陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                                                 (2020)陕01民终10278号     上诉人（原审原告)：陕西和记万佳商业广场有限公司。住所地：西安市雁塔区。   法定代表人：王霞，该公司总经理     委托诉讼代理人：杨国有，陕西国友律师事务所律师。     委托诉讼代理人：杨某某，陕西国友律师事务所实习律师。     被上诉人（原审被告）：陕西中建三局建设工程有限公司。住所地：西安市高新区唐延南路都市之门            D座2幢11602室。     法定代表人：李兵生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：齐嘉，男，1990年8月15日出生，汉族，系该公司员工。   被上诉人（原审被告）：西安兴楚建设有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。   法定代表人：李兵生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张雨晴，女，1995年5月28日出生，汉族，系该公司员工。   被上诉人（原审被告）：陕西久一实业有限公司。住所地：陕西省西安市长安区。   法定代表人：郭俊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：简耀安，男，1987年5月18日出生，汉族，系该公司员工。     委托诉讼代理人：任建志，男，1963年10月10日出生，汉族，系该公司员工。   上诉人陕西和记万佳商业广场有限公司（以下简称和记万佳公司）因与被上诉人陕西中建三局建设工程有限公司（以下简称中建三局公司）、西安兴楚建设有限公司（以下简称兴楚公司）、陕西久一实业有限公司（以下简称久一公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕01**民初14766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和记万佳公司之委托诉讼代理人杨国有与杨某某、被上诉人中建三局公司之委托诉讼代理人齐嘉、被上诉人兴楚公司之委托诉讼代理人张雨晴、被上诉人久一公司之委托诉讼代理人简耀安与任建志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   和记万佳公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判决中建三局公司、兴楚公司、久一公司承担连带责任赔偿和记万佳公司的损失286587元；3、一、二审案件诉讼费由中建三局公司、兴楚公司、久一公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，与案件事实严重不符。1、一审法院认定和记万佳公司于2019年1月19日当天停电属实。但因久一公司提出其项目工程于2018年8月20日已经竣工验收，而停电时间发生在2019年1月19日，时间间隔较长从而认定久一公司的施工与和记万佳公司的停电没有因果关系，与事实不符。电缆故障的发生不是一蹴而就，而是长期重力的影响，不能因为竣工时间距事故发生时间较长，就认定停电与施工之间不存在因果关系。反而正是因为时间的原因，才会使和记万佳公司的电缆受到损害。和记万佳公司提供的现场维修人员的证明及维修公司的证明，能够证明久一公司不规范施工所致本案事故。2、久一公司进行竖井开挖既不是和记万佳公司的需要，也无相关的电力工程施工资质，同时也未按照国家强制性标准施工，存在重大过错，与和记万佳公司的电缆损害有直接因果关系。3、作为施工合同的甲方中建三局公司理应对整个工程负管理责任。但其明知是电力迁改项目，却与没有电力施工资质的久一公司签订施工合同，也没有事前通知和记万佳公司，存在过错，理应与久一公司共同承担连带责任。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条判决驳回和记万佳公司的诉讼请求完全错误。施工方久一公司应当对其没有过错承担举证责任。2、在案件审理过程中，和记万佳公司已申请对电缆损害的原因和电缆损害与久一公司施工存在因果关系进行鉴定，但因无入册的鉴定机构无法完成鉴定。和记万佳公司提供了具有专业电力维修资质的陕西吉航龙腾电力科技有限公司的证言，已竭尽所能地完成举证责任。   中建三局公司辩称，其公司并未参与XX路项目的投资与建设，与久一公司没有任何合同关系，不存在侵权行为，无需承担侵权责任。和记万佳公司在上诉状所称的中建三局建设公司此主体并不存在，与其公司并非同一主体，因此其公司并非适格被告，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   兴楚公司辩称，其公司系XX路工程PPP项目的建设单位，但与久一公司之间没有合同关系，不是侵权主体，没有参与实际施工，也无共同侵权行为，因此将其公司作为被告不适格。   久一公司辩称，其公司是XX路工程PPP项目的施工单位，只负责电力迁改部分的土建部分，其公司施工过程完全符合流程规范，现场有验收证书，其公司在施工过程中也对电缆进行了相应的保护措施。而穿井电缆在XX组XX线的会签，但是会签上并未体现有这条电缆，该电缆存在是否合理合法不清楚。其公司于2018年8月20日工程全部完工，现场已经移交给中建三局集团有限公司，也经市政监理公司验收后撤场，电缆的后期损害其公司不存在责任。   和记万佳公司向一审法院起诉请求：1、中建三局公司、兴楚公司、久一公司连带赔偿和记万佳公司营业损失136194元、应退商户租金133865元、人员工资16528元，共计损失286587元；2、诉讼费由中建三局公司、兴楚公司、久一公司承担。   一审法院经审理查明，2019年1月19日，樊云向西安市公安局雁塔分局等驾坡派出所报警，载明其工作单位在和记万佳家具城，2019年1月19日，XX路XX路十字和记万佳公司的供电电缆被人损坏。同日，和记万佳公司向西安供电局提交《西安供电局停送电申请书》，停电申请工作内容为内部故障处理，计划工作时间自2019年1月19日9时至2019年1月20日18时，2019年1月20日，申请恢复供电。关于停电原因，和记万佳公司提交孙少龙出具的《关于和记万佳高压电缆抢修情况说明》，载明：2019年1月19日5:00接到和记万佳国际家居城抢修10KV高压电缆故障的电话请求，组织检测人员至现场开始检测，检测故障点位于幸福南路与康宁路丁字路口东北角人行道50米处，发现110KV电缆地沟检查井北侧井壁内电缆破损变形且放电……电缆损坏原因为：1、施工单位在建设110KV电缆地沟的工程中，检查竖井与和记万佳10KV电缆部分重叠（检查井向下穿过电缆），施工过程中对电缆未采取任何保护措施，施工结束后未能按规范操作，即未固定电缆使电缆自然下垂，6米多长度的电缆长期悬空，电缆自重是导致电缆两侧出口处长期受力，进一步加剧了电缆绝缘体的损伤……。孙少龙未出庭作证。中建三局公司对该证据不予认可，称无法证明和记万佳公司断电位置处于XX路项目迁北位置；兴楚公司对该证据关联性不予认可，称无法证明侵权行为与损害结果有因果关系；久一公司称，该说明系和记万佳公司单方出具。经询，和记万佳公司称，出具该情况说明的人系负责维修电缆的西安靓丽电力有限公司自动化工程分公司的维修人员。案件审理过程中，和记万佳公司补充提交另一份《关于和记万佳高压电缆抢修情况说明》，加盖“陕西吉航龙腾电力科技有限公司”印章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名。和记万佳公司明确，该份说明系维修单位出具的。中建三局公司、兴楚公司、久一公司对该证据均不予认可。久一公司提交《西安市XX路工程PPP项目幸福南路立交电力迁改（土建部分）工程补偿协议书》、施工资料（XX路XX路XX线保护方案、照片、图纸等）、B竖井二段施工过程资料、竣工报告、竣工验收表，证明其对工程施工过程中，符合施工规范并验收合格，施工期间对地下管线进行了保护。其中，《西安市XX路工程PPP项目幸福南路立交电力迁改（土建部分）工程补偿协议书》系久一公司（乙方）与中建三局集团有限公司（甲方）签订，约定改签工程内容为幸福南路立交电力迁改，含钢筋砼钢承口管顶管、竖井、双侧支架、埋设接地极和接地母线等施工。B竖井二段施工过程资料包括《钢筋制作及安装报验申请表》、《隐蔽验收检查记录》、《检验批质量验收记录》。竣工报告、竣工验收表载明该电力改迁工程2018年8月20日竣工。和记万佳公司对该组证据均予以认可，称能够证明久一公司系施工单位，认可其工程2018年8月施工完毕，电缆断裂的位置就位于久一公司提供证据的B竖井处，系久一公司施工时将其电缆悬空，电缆与水泥柱连接处时间较长断裂。和记万佳公司明确其诉请主张的损失分为三部分：1、营业损失，因停电产生一天损失，其提交《营业额情况说明》、《情况说明》系其自行制作，列明其1月5日、1月12日、1月13日、1月20日、1月26日的营业额，并主张按40%利润率计算营业损失。2、租金损失，因一天未营业无法收取商户租金，提交《和记家居城租金情况说明》、租金明细表、商铺租赁合同，证明每天租金为133865元。3、工资损失，提交《工资情况说明》及明细，载明和记家居城2019年2月27日通过银行代发1月份员工工资495826元，按30天计算，每天工资16528元。中建三局公司、久一公司对该组证据均不予认可，中建三局公司称，和记万佳公司提交摩玛梦想城员工工资表，没有代付协议，无法证明摩玛公司的支出就是和记万佳公司支付的员工工资；和记万佳公司提交工资数额与工资情况说明中载明的数额不一致；兴楚公司认为不能证明侵权行为与损害结果有因果关系，和记万佳公司主张40%利润率无事实依据。案件审理过程中，和记万佳公司申请对电缆损坏的原因（2019年1月19日的损坏）、电缆损害与久一公司施工是否存在因果关系进行鉴定。西安市中级人民法院司法技术室函复一审法院，无入册的鉴定机构，且经多方联系也未能找到相关的鉴定机构，致使鉴定工作无法完成。   一审法院认为，和记万佳公司主张中建三局公司、兴楚公司、久一公司赔偿其损失。和记万佳公司应当举证证明有损害结果发生、中建三局公司、兴楚公司、久一公司有侵权行为、侵权行为与损害结果之间存在因果关系、中建三局公司、兴楚公司、久一公司存在过错。本案中，和记万佳公司提交《受理公民报警求助情况登记表》、《西安供电局停送电申请书》能够证明其2019年1月19日停电的事实。和记万佳公司主张停电系由于久一公司施工中未按规范操作所致，和记万佳公司提交孙少龙出具的《关于和记万佳高压电缆抢修情况说明》，应属于证人证言，孙少龙未到庭，故对该情况说明依法不予采信。和记万佳公司提交的加盖“陕西吉航龙腾电力科技有限公司”印章的《关于和记万佳高压电缆抢修情况说明》，和记万佳公司先陈述孙少龙是负责维修电缆的西安靓丽电力有限公司自动化工程分公司的维修人员，但提交第二份情况说明中维修单位却是陕西吉航龙腾电力科技有限公司，前后陈述不一致；另，无单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，故对该份说明，依法不予采信。和记万佳公司亦无法证明出具上述两份情况说明的单位或个人具有鉴定电缆损坏原因及因果关系的资质。久一公司提交其在幸福南路立交电力迁改项目及B竖井处施工的资料，于2018年8月20日已经竣工验收。和记万佳公司的停电发生在2019年1月19日，时间也间隔较长，故和记万佳公司无证据证明电缆损坏的原因与久一公司施工存在因果关系、久一公司施工存在过错。和记万佳公司主张中建三局公司、兴楚公司承担连带责任，无事实及法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决如下：驳回原告陕西和记万佳商业广场有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5599元，由和记万佳公司承担。   本院二审庭审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。和记万佳公司提交两组证据：证据一、和记万佳公司的记账凭证一套（收款收据两张，一张转款凭证），证明：陕西亚伦建设公司也是在施工过程中将和记万佳公司电缆挖断，该公司将电缆维修并给和记万佳公司赔偿。证据二、协议书，证明：中建三局西北公司幸福林带项目部要迁改和记万佳公司电缆，支付和记万佳公司改迁工程配套费和停电损失直接赔偿费总计100万元。中建三局质证意见为：该两组证据均不认可，两组证据均由和记万佳公司单方出具，中建三局公司并非证据中的当事人，真实性无法确定，两组证据均与本案无任何关联，真实性和证明目的均不认可。兴楚公司质证意见同中建三局公司的质证意见。久一公司的质证意见同中建三局公司的质证意见，并称这些证据与本案没有关联性，存在本质区别。   二审庭审中，各方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。根据双方当事人的举证、质证和法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明的事实属实。     本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，和记万佳公司主张久一公司电缆工程施工使其公司电缆悬空又未采取保护措施致使电缆断裂导致其公司商场停电，因停电给其公司造成损失。和记万佳公司对于久一公司存在侵权行为、给其公司造成损害结果、以及侵权行为与损害结果之间存在因果关系负有举证责任。和记万佳公司提交孔少龙情况说明、陕西吉航龙腾电力科技有限公司情况说明、西安供电局停送电申请书等证据予以证明。但孔少龙并未出庭作证，陕西吉航龙腾电力科技有限公司的情况说明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条所规定的形式要求，且和记万佳公司未举证证明陕西吉航龙腾电力科技有限公司与其所称的西安靓丽电力有限公司自动化工程分公司之间存在何种关系，以及陕西吉航龙腾电力科技有限公司与孔少龙系何关系。另，和记万佳公司提交的西安供电局停送电申请书上“工作内容”一栏记载为“内部故障处理”，并非修复电缆或与电缆损害有关的内容。而久一公司作为案涉电力迁改项目的施工方，亦提交了施工资料、验收报告等证据予以反驳。综上，和记万佳公司未提交充足有效的证据证明因久一公司施工未采取安全措施致使其公司电缆损害的事实，和记万佳公司应承担对其不利的举证责任。和记万佳公司主张兴楚公司、中建三局公司承担连带责任，亦缺乏事实依据，本院不予支持。     综上所述，和记万佳公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5599元，由陕西和记万佳商业广场有限公司承担。   本判决为终审判决。       审判长  王吉利   审判员 任    蕾                              审判员  姬    钊                                  二Ｏ二Ｏ年十月十三日                            书记员  陈子俊      — 1 —