陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终11707号 上诉人（原审原告）：深圳市晶宫设计装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道市花路**盈福大厦**。 法定代表人：沈俊强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张兴茂，陕西乐友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董宁宁，陕西乐友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西成达建筑装饰有限公司，，住所地陕西省西安市雁塔区丈八北路中段** 法定代表人：王思毅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：单春利，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 上诉人深圳市晶宫设计装饰工程有限公司（以下简称：晶宫公司）因与被上诉人陕西成达建筑装饰有限公司（以下简称：成达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晶宫公司委托诉讼代理人董宁宁，被上诉人成达公司委托诉讼代理人单春利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晶宫公司上诉请求：1、撤销原判，改判成达公司赔偿因未开具成本发票给晶宫公司造成的损失12274528元；2、一、二审诉讼费、保全费由成达公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。晶宫公司提供的纳税申报表清晰明确，不存在重大矛盾，已实际缴纳案涉12274528元企业所得税。案涉工程款已入晶宫公司账户，且开具了发票，应计入企业所得税纳税范畴，故4909.8112万元对应的税费损失为12274528元。二、成达公司收到晶宫公司支付的工程款，应当开具等额建筑业统一发票，双方是否挂靠关系，并不影响成达公司的开票、纳税义务。一审依据双方系挂靠关系而认定成达公司无需开具发票，系认定事实和法律适用错误。三、两地税务机关均未对晶宫公司或涉案项目实施核定征收管理，故该项目不适用核定征收管理办法，应当为查账征收。一审以“企业所得税的纳税基数是利润而非收入，当企业财务不全、票据不全无法核算利润时，应根据税收征管法规定由税务机关核定征收”从而认定本案为“项目所在地税务机关核定缴纳所有税款”系断章取义，对法律规定的误读。四、一审认定“晶宫公司诉称把全部收入当做利润交纳企业所得税无法律依据”系认定事实错误。案涉项目事实上并非零成本，但由于成达公司未提供成本发票，导致成本支出不被税法所认可，全部收入计为利润，并缴纳企业所得税，这正是损失所在。五、一审依据国税函【2010】156号文件第六条规定认定案涉项目“排除企业住所地税务机关税收管辖权”、“成达公司已按项目所在地税务机关核定缴纳所有税款，故认定成达公司已完成缴纳义务”系断章取义，违背税法规定。根据规定，晶宫公司仍应在其所在地汇算清缴企业所得税。请求支持晶宫公司的上诉请求。 成达公司辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程为成达公司借用晶宫公司资质所施工，是实际施工人，所有税款已缴纳，晶宫公司没有为涉案项目缴纳企业所得税，无需、也不能就涉案工程缴纳企业所得税，晶宫公司没有税务损失。二、晶宫公司的上诉请求无依据，应予驳回。晶宫公司一审中已明确表示2011年-2015年的纳税凭证与本案无关，现又混淆概念。本案属于挂靠项目，晶宫公司提供的自行申报纳税凭证与本案无关。晶宫公司2016年一共缴纳的企业所得税远低于本案诉请金额，显然不真实。双方之间不是经营行为，不能开具发票。晶宫公司所称4909.8112万元要被全额认定为利润而征收企业所得税违反税法规定。晶宫公司没有为涉案工程开具外管证，深圳税务局没有涉案工程税收管辖权，晶宫公司无需、无法在深圳税务局为涉案工程缴纳企业所得税。请求驳回上诉。 晶宫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令成达公司赔偿因未开具成本发票给晶宫公司造成的损失12274528元；2.本案诉讼费用、保全费用由成达公司承担。 一审法院认定事实如下：2011年成达公司挂靠晶宫公司完成了中国人民解放军第四军医大学第一附属医院门诊大楼1-5层内装修工程。2012年5月涉案工程通过验收。2015年12月30日，中国人民解放军第四军医大学第一附属医院、晶宫公司及审计单位中国人民解放军审计事务所共同在涉案工程的《工程结算审定签署表》中盖章确认四医大门诊大楼1-5层内装修工程审定金额为49098112元。2016年7月22日，成达公司将中国人民解放军第四军医大学第一附属医院及晶宫公司诉至西安市中级人民法院，请求如下：一、判令四医大向其支付工程款20549971元；二、判令四医大向其承担逾期付款的违约金7711528元；三、判令晶宫公司对上述一、二项款项承担连带付款责任。其理由为：成达公司借用晶宫公司资质完成四医大门诊大楼装饰工程，通过验收并投入使用。四医大对成达公司提交的《工程结算书》核减了402万元工程款，双方认可工程的价款为69648083元，对四医大委托的中国人民解放军审计事务所审计的工程款49098112元有异议，并认为晶宫公司在明知成达公司不认可审计事务所审计的工程价款49098112元的情况下在《工程结算审定签署表》上盖章造成其20549971元损失。2016年11月，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民初1354号民事判决书查明并认定了如下事实：1、成达公司系挂靠晶宫公司对涉案工程进行了施工。2、2015年12月30日审计单位中国人民解放军审计事务所作出的《工程结算审定签署表》审定的四医大门诊楼1-5层内装修工程审定金额为49098112元作为涉案工程结算的依据。3、晶宫公司已向成达公司付款44112857.31元。该案审理查明，四医大向晶宫公司付清了49098112元工程款，故西安市中级人民法院依法驳回了成达公司的诉讼请求。宣判后，成达公司不服该判决而上诉至陕西省高级人民法院，2017年5月陕西省高级人民法院作出了（2017）陕民终200号判决书维持了上述判决。上述判决已生效。2018年1月30日，成达公司诉至一审法院，以四医大已向晶宫公司付清了49098112元工程款，而晶宫公司未向其付清工程款为由，主张晶宫公司支付下欠4990658.25元工程款及逾期付款的利息。晶宫公司以双方口头约定管理费为11%抗辩，但未提供相应证据。一审法院作出（2018）陕0102民初1382号民事判决认为晶宫公司并未实际施工，其仅向成达出借了其施工资质，而出借施工资质的行为违反了法律的相关规定，因此，成达公司以出借施工资质为由获取管理费显然与法相悖，对其抗辩不予采信。判令晶宫公司一次性支付成达公司工程款4985254.69元。宣判后，晶宫公司不服该判决而上诉至西安市中级人民法院，2018年11月5日西安市中级人民法院作出了（2018）陕01民终10011号判决维持了上述判决。上述判决生效后，成达公司向一审法院申请强制执行并执行完毕。后晶宫公司向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院2019年8月8日作出(2019)陕民申1638号民事裁定书驳回了晶宫公司再审申请，晶宫公司没有为本涉案工程向深圳税务局申请开具外管证，成达公司于2016年2月2日以晶宫公司名义向西安市新城区税务局申请代开建筑业统一发票并交纳1801900.71元税款，西安市新城区税务局出具中华人民共和国税收缴款书，该税收缴款书列明所缴税款包括营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育附加建设基金、印花税、企业所得税等七个税种。 一审法院认为，任何单位和个人均有依法纳税义务。结合晶宫公司与成达公司的争议事项，本案审理存在五个焦点：1、成达公司是否应给晶宫公司开具成本发票问题；2、晶宫公司能否把全部收入当做利润交纳企业所得税问题；3、晶宫公司是否需要为本涉案工程补缴企业所得税问题；4、晶宫公司是否为本涉案工程补缴了12274528元企业所得税问题；5、如果晶宫公司确已补缴企业所得税，该企业所得税税务损失与成达公司未开具成本发票是否有因果关系问题。关于成达公司是否应给晶宫公司开具成本发票一节，经营是开具发票的基础，晶宫公司、成达公司之间系挂靠关系，工程挂靠的准确法律术语叫做“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”，借用行为并非经营行为，晶宫公司诉称成达公司应该给其开具成本票无法律依据，不予采信。关于晶宫公司能否把全部收入当做利润交纳企业所得税一节，根据企业所得税法、税收征管法及企业所得税法实施条例相关规定，企业所得税的纳税基数是利润而非收入，当企业财务不全、票据不全无法核算利润时，应根据税收征管法规定由税务机关核定征收。晶宫公司诉称把全部收入当做利润交纳企业所得税无法律依据，不予采信。关于晶宫公司是否需要为本涉案工程补缴企业所得税一节，“外管证”作为纳税人主管税务机关与经营地税务机关管理权限界定和管理职责衔接的依据与纽带，对维持现行税收属地入库原则、防止漏征漏管和重复征收具有重要作用。晶宫公司未为本涉案工程开具外管证，根据《国家税务总局关于跨地区经营建筑企业所得税征收管理问题的通知》国税函[2010]156号文件第六款规定，跨地区经营的项目部应作为独立纳税人就地缴纳企业所得税，从而排除企业住所地税务机关税收管辖权，晶宫公司诉称为本涉案工程补缴企业所得税无法律依据，不予采信。另，陕西省地方税务局公告2014第1号文件规定，对外省在陕经营项目，若发现纳税人没有按税法规定开具《外管证》以及开具的证明超过税法规定有效期限的，经营，经营地主管税务机关应督促其限期补办提供上述证明的，作为独立纳税人进行管理。晶宫公司未提供外管证，成达公司已按项目所在地税务机关核定缴纳所有税款，故认为成达公司已经完成缴纳义务，该所在属地税务机关纳税是以晶宫公司名义纳税，税款是成达公司缴纳。关于晶宫公司是否为本涉案工程补缴了12274528元企业所得税一节，晶宫公司称2016年为此多缴纳25％企业所得税共计12274528元，而晶宫公司2016年全年向深圳税务局缴纳的企业所得税共计10158912.3元，晶宫公司诉请不真实。对晶宫公司诉称为本涉案工程补缴企业所得税12274528元，不予确认。关于如果晶宫公司确已补缴，该损失与成达公司未开具成本票是否有因果关系一节，因晶宫公司没有实际为本涉案工程缴纳企业所得税，晶宫公司没有损失，晶宫公司诉称成达公司应向其开具成本票无合同约定及法律依据，不存在因果关系。故晶宫公司的诉请无事实和法律依据，对晶宫公司请求判令成达公司赔偿因未开具成本发票给晶宫公司造成的损失12274528元的主张，不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《企业所得税法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回深圳市晶宫设计装饰工程有限公司诉讼请求。案件受理费95447元、保全申请费5000元，由深圳市晶宫设计装饰工程有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实基本正确。 本院认为，本案争议焦点问题是成达公司是否应当赔偿给晶宫公司造成的损失12274528元？首先，根据已经查明的事实，晶宫公司、成达公司之间系借用资质的法律关系，两者之间不存在真实的经营行为，晶宫公司上诉主张成达公司收到晶宫公司支付的工程款，便应当开具成本发票，没有法律和合同依据。其次，晶宫公司提交的证据也不足以证明成达公司给其造成了损失12274528元。因此，一审法院判令驳回晶宫公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，晶宫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费95447元，由晶宫公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 熠 审 判 员  臧振华 审 判 员  侯林泉 二〇二〇年十月二十一日 法官助理  郑 蓉 书 记 员  华**