上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1313号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）李振楠，男，1983年1月24日出生于安徽省铜陵市，汉族，中专文化，原系上海B有限公司（以下简称“B公司”）实际负责人，户籍地安徽省铜陵市义安区；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人袁芳彦，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告人）任呈祥，男，1991年8月20日出生于上海市，汉族，中专文化，原系B公司一组经理，户籍地上海市黄浦区台湾；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人高正兴，上海申求实律师事务所律师。原审被告人尹成才，男，1985年12月1日出生于吉林省白山市，汉族，大学文化，原系B公司二组经理，户籍地吉林省白山市浑江区；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人胡心坤，男，1995年1月30日出生于安徽省岳西县，汉族，初中文化，原系B公司业务员，户籍地安徽省安庆市岳西县；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现已释放。原审被告人鲍子鸣，男，1995年8月22日出生于安徽省五河县，汉族，大专文化，原系B公司业务员，户籍地安徽省蚌埠市五河县；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现已释放。原审被告人沈健，男，1999年9月27日出生于江苏省沭阳县，汉族，大专文化，原系B公司业务员，户籍地江苏省沭阳县；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现已释放。原审被告人葛燕蕊，女，1989年3月23日出生于河南省范县生，汉族，大专文化，原系B公司业务员，户籍地河南省范县；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现已释放。原审被告人季高峰，男，1997年3月8日出生于安徽省无为县，汉族，高中文化，原系B公司业务员，户籍地安徽省芜湖市无为县；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现已释放。原审被告人黄惠，女，1994年6月4日出生于湖北省罗田县，汉族，大专文化，原系B公司出纳，户籍地湖北省罗田县；因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现已释放。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人李振楠、任呈祥、尹成才、胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年7月29日作出（2019）沪0115刑初5025号刑事判决。原审被告人李振楠、任呈祥不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年12月至2019年4月，被告人李振楠以B公司的名义，先后在“阶梯选买”网络平台、“财创期选”网络平台分别开设管理账号，并大量购买有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织被告人任呈祥、尹成才、胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰等人按照话术单拨打电话，假称上述人员系证券公司内部人员可以带客户做股票期权，隐瞒被害人的入金金额实际系交易成本的事实，组建客户微信交流群，在微信群内以发布盈利图、一人分饰多角等方式“炒群”，诱骗被害人在“阶梯选买”“财创期选”平台入金，尔后冒充专业人士以虚构信息指导被害人进行所谓的股票期权交易，造成被害人大量资金损失。被害人入金资金通过线下转账或一键快捷充值的方式划入北京A有限公司法定代表人周某的工商银行账户（卡号XXXXXXXXXXX********），后部分转入被告人李振楠的建设银行账户（卡号XXXXXXXXXXX********）。B公司与“财创期选”平台、“阶梯选买”平台按照前期40：60、后期48：52的比例瓜分被害人损失资金。期间，被告人黄惠担任B公司出纳，负责打印话术单、导入被告人李振楠提供的被害人电话号码、统计业绩、制作工资表、发放工资等。案发时，被告人李振楠的电脑、U盘中存有十余万条公民个人信息。经审计，B公司“阶梯选买”平台5个管理账号下有注册账号315个，被害人充值4,362,533.86元，提现1,395,460.70元。B公司“财创期选”平台5个管理账号下有注册账号92个，被害人充值232,750.00元，无提现。其中，被告人任呈祥团队操作资金2,792,230.00元，团队成员被告人胡心坤操作资金868,425.00元，团队成员被告人鲍子鸣操作资金741,345.00元，团队成员被告人沈健操作资金721,500.00元，团队成员被告人葛燕蕊操作资金402,320.00元；被告人尹成才团队操作资金990,295.00元，团队成员被告人季高峰操作资金296,090.00元。2019年4月26日，九名被告人被公安机关抓获到案，后如实供述了上述犯罪事实。被告人胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠的家属已代为退缴个人违法所得。上述事实，有经原审庭审质证属实的被害人庞某、刘某、吴某1、苏某1、吴某2、杨某1、郑某等人的陈述以及微信聊天记录、证人田某、朱某1、熊某、朱某2、陈某1、张某1、陶某、张某2、陈某2、宋某、苏某2、杨某2等人的证言、中国工商银行电子银行回单、衍高阶梯系统交易数据、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈上海B有限公司等企业相关情况的函》、上海市公安局浦东分局三林分区指挥部侦查办案队出具的工作情况、上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、电子数据检验工作记录、案发及抓获经过、常住人口基本信息、被告人李振楠、任呈祥、尹成才、胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠的供述等证据证实。原审法院认为，被告人李振楠、任呈祥、尹成才、胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李振楠违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人李振楠一人犯两罪，依法予以数罪并罚。在本案共同犯罪中，被告人李振楠系主犯；被告人任呈祥、尹成才、胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠系从犯，依法减轻处罚。九名被告人均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠已退缴个人违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人李振楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十一万元；对被告人任呈祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元；对被告人尹成才犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币七千元；对被告人胡心坤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六千元；对被告人鲍子鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六千元；对被告人沈健犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六千元；对被告人葛燕蕊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，罚金人民币五千元；对被告人季高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币四千元；对被告人黄惠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六千元；已退缴的违法所得发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔。上诉人李振楠提出其不构成诈骗罪，其没有非法占有被害人损失的故意，原审判决量刑过重。李振楠的辩护人提出李振楠认为平台是合法的，没有明显的非法占有目的，主观恶性较小，原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人任呈祥提出希望家属代为退赔违法所得，请求二审法院减轻处罚。任呈祥的辩护人提出任呈祥主观上没有非法占有的目的，在公司只是拿工资和提成，其不构成诈骗罪，仅构成非法经营罪，且系初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审法院依法改判任呈祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人李振楠犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、上诉人任呈祥及原审被告人尹成才、胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人李振楠、任呈祥及原审被告人尹成才、胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李振楠违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。原审判决定性正确。关于上诉人李振楠所提其行为不构成诈骗罪的上诉理由及上诉人任呈祥的辩护人所提任不构成诈骗罪的辩护意见，经查，在案证据能够证明李振楠非法获取大量被害人的联系电话后，组织团伙成员按照话术单拨打被害人电话，以虚假身份和信息骗取被害人信任，诱骗被害人在涉案平台入金后进行所谓的股票期权交易，造成被害人大量资金损失，并与涉案平台按照约定比例瓜分被害人损失资金，从其行为看具有明显的非法占有被害人资金的目的，符合诈骗罪的构成要件；任呈祥明知李振楠团伙实施上述诈骗行为并参与其中，在共同犯罪中起相应作用，应以诈骗罪定罪处罚。关于上诉人李振楠及其辩护人所提原审判决对李振楠量刑过重的辩护意见，经查，原审法院根据上诉人李振楠、任呈祥、原审被告人尹成才、胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等，并充分考量了九人的坦白情节、原审被告人胡心坤、鲍子鸣、沈健、葛燕蕊、季高峰、黄惠的退赃情节，对各名上诉人及原审被告人所作处罚，在法律规定的幅度之内，量刑适当。任呈祥的家属在二审期间并未退赔违法所得。综上，上诉人李振楠、任呈祥的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张金玉审判员  陈光锋审判员  邬小骋二〇二〇年十月三十日书记员  陈 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……