山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁08刑终73号原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐红光，男，1973年12月25日出生于山东省嘉祥县，汉族，初中文化，农民，住嘉祥县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月29日被刑事拘留，2018年9月30日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。辩护人李殿栋、郭腾，山东文康（济宁）律师事务所律师。山东省嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院提起公诉的被告人徐红光犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年十二月十一日作出（2019）鲁0829刑初19号刑事判决。原审被告人徐红光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员王伟、苏明伟出庭履行职务。被告人徐红光及辩护人郭腾到庭参与诉讼。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情，导致不能正常审理，于二〇二〇年二月二十四日裁定中止审理。二〇二〇年七月三十日恢复审理。因案件疑难、复杂，经山东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。原审判决认定，2014年至2017年间，被告人徐红光明知自己无偿还能力，编造承包工程、工程需要资金周转、还地款等事由，以借款的形式骗取被害人门延良、杨某1共计750797.62元。所得款项被被告人徐红光挥霍。截止到案发，被告人徐红光已归还本息50684.68元，尚有700112.94元未归还。2018年8月29日9时许，公安民警在嘉祥县疃里镇刘庄村被告人徐红光家中，将其抓获。分述如下：（一）2014年至2015年间，被告人徐红光以承包工程、工程周转资金、还地款为由向门延良借款8次，共计50万元。其中2014年年内6笔，共计38万；2015年年内两笔，分别为10万元及以还地款为由借到的2万元。所得款项被被告人徐红光挥霍。后被告人徐红光归还门延良23684.68元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.借条证实，2014年5月1日被告人徐红光向门延良出具借条，内容为向门延良借款10万元，约定期限1年；同年7月6日，徐红光向门延良出具借条，向门延良借款5万元；同年7月25日，徐红光向门延良出具借条，向门延良借款5万元；同年8月9日，徐红光向门延良出具借条，向门延良借款4万元；同年8月21日，徐红光向门延良出具借条，向门延良借款6万元；同年9月21日，徐红光向门延良出具借条，向门延良借款8万元；2015年1月15日，徐红光向门延良出具借条，向门延良借款10万元；2017年5月29日，徐红光补签并向门延良出具借条其于2015年以还地款名义向门延良借款2万元。2.被告人徐红光出具的声明一份证实所借门延良的款项已被其挥霍，暂时无法偿还。3.被害人门延良陈述，2014年3、4月份，其通过同事与徐红光认识，认识一个月之后，徐红光开始向其借钱。2014年至2015年期间徐红光以承揽山东沃尔斯公司二期厂房的名义骗取他借款50万元。其中，2015年一天徐红光称动用了村里的地款，纪委正在查账，向其借款4万，其当时只有2万，取了钱在刘庄村委会门口给付徐红光，2017年5月29日补写的借条。他借给徐红光的钱一部分来自其住房公积金，一部分来自其对象的公积金和贷款，还有借的倪某、王某2等人的钱。徐红光通过微信转账支付其5000余元，还其万用金贷款三、四期，每期还款4671.17元。4.被告人徐红光供述，2008年至2017年在村里任支部书记，其通过门延良的同事与门延良认识，认识后以承包工程的名义向门延良借钱，借款大部分以现金的形式给付，2014年向门延良出具的借条都是真实的，2014年之后也向门延良借过钱。后来还不上利息了，以给门延良打的欠条的方式充当的利息。2017年5月29日出具的补签的“2015年徐红光还地款借门延良现金贰万元整”是为了还别人的钱，编的理由找门延良借的。没有承包到工程，所借的款项被其用在偿还贷款、应酬、朋友之间的吃喝了。通过微信转账向门延良还过钱，还过万用金贷款分期的钱。5.证人张某1的证言证实，其对象倪某与门延良的对象系同事关系，2014年底或者2015年初，门延良对象向倪某借款6万元，理由为嘉祥的一个叫徐红光的村书记因村里有个工程需要用钱向门延良借钱，门延良资金不够。门延良的对象写的欠条。2016年底，要求门延良对象还款，门延良说钱借给徐红光了并告知了徐红光的手机号，之后倪某及其母亲多次给徐红光打电话要钱，一直没给，最后门延良对象还了这笔钱。6.证人纪某的证言证实，2014年沃尔斯二期工程没有让徐红光干，2018年3月2日在徐红光家中，徐红光承认借的门延良的钱挥霍掉了，并自愿在纸条上签字承认挥霍。7.证人杨某2、李某1的证言证实，2013年至2015年虽与徐红光一起合伙干过工程，但徐红光没有投过一分钱，而且徐红光预支的钱比应得的钱还要多。所有工程活都已结清，2015年以后也不再与徐红光合伙了。8.另有住房公积金提取申请书，借记卡账户历史明细清单，手机银行信息截图、微信记录截图等证据在案佐证。（二）2016年至2017年间，被告人徐红光以承包工程、工程急需用钱为由骗取杨某1250797.62元。所得款项被被告人徐红光挥霍。截止到案发，被告人徐红光已归还本息2.7万余元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.借条证实，2017年7月8日，被告人徐红光向被害人杨某1的对象董某1出具借条，内容为借董某1现金351758元。2.（2018）鲁0829民初663号民事判决书证实，上述借条中351758元由以下几部分款项合计而成：偿还深圳市小牛在线互联网信息咨询有限公司借款25419.32元，偿还冠城小额贷款公司借款1.3万元，偿还信尔富财富管理有限公司借款2万元，偿还汇中利通投资管理（北京）有限公司借款3万元，偿还宜信惠民投资管理（北京）有限公司借款22700元，偿还杨某1名下中信银行信用卡4230.75元，偿还杨某1名下中信银行信用卡10900元，偿还杨某1名下建行信用卡6508.07元，徐红光向杨某1及杨某1父亲出具的借条汇总16.8万元，尚未偿还的杨某1名下的诺远小额贷款公司贷款5.1万元。3.手机截屏证实被害人杨某1通过尾号6943的银行账户以及陆世乾偿还深圳市小牛在线互联网信息咨询有限公司借款25268元；杨某1之夫董某1通过冠城小额贷款有限公司工作人员程某平偿还借款1万元；董某1通过其农业银行卡向杨某1中信银行信用卡卡偿还4230.75元；杨某1向其中信银行卡偿还7520元、3380元，合计偿还10900元；董某1通过其农业银行向杨某1建设银行信用卡卡偿还6201元。4.转款凭条复印件证实董某1通过中国农业银行账户尾号为8770向汇中利通投资管理（北京）有限公司工作人员曹伟账户尾号为7678偿还借款3万元。5.杨某1名下建设银行个人活期账户交易明细证实杨某1偿还宜信惠民投资管理（北京）有限公司22607.87元。6.杨某1名下山东嘉祥农村商业银行尾号0605、5603账户交易明细两份，证实杨某1向徐红光转账9笔，合计30590元。7.被害人杨某1陈述，2016年3月份，其与徐红光通过聊天软件相识，相识当月至当年10月份，徐红光以承包工程急需用钱为由，带她到济宁让她以自己的名义先后向宜信、汇中、小牛、信尔富，冠城、诺远等公司申请贷款，成功放款二十万元左右，贷款金额打到她名下银行卡上，该卡在徐红光手中，卡内的贷款由徐红光直接用。徐红光承诺由他本人偿还上述贷款。2016年7月份，徐红光以钱不够用为由，让她申请信用卡，当月徐红光带她至济宁浦某银行、交通银行、中信银行、兴业银行、建设银行办理信用卡，上述银行信用卡申请成功，额度五千或一万不等后，她将上述信用卡交给了徐红光，徐红光使用上述信用卡的信用额度，且又使用浦某银行信用卡的万用金服务。2016年夏天起，徐红光以工地进钢材急需钱等为由，先后借她九万多元。2017年春节徐红光还款两万，春节后徐红光以还款贷款、即将结工程款为由又从杨某1手中借走一万元。写完欠351758元的借条之后，徐红光又还款7000元左右。8.被告人徐红光供述，2015年或2016与杨某1通过聊天软件相识，了解到杨某1是正式教师，他以想承包工程活，想用钱的由，向杨某1借款，杨某1说没钱。他就让杨某1以教师身份到济宁万丽富德广场借微贷，从2016年3月份开始，他带杨某1到济宁借了宜信、小牛、信尔富、汇中、冠城等公司的贷款，大约二十万本金，后来还款时本息总共三十多万。杨某1从济宁微贷所有公司的贷款“全部是我用的”，一开始每个月都还钱，还了好几个月，到2017年4月份没钱了，没有及时还上钱。他拿过杨某1的现金，一共三万元左右。他还用了杨某1三张信用卡，交通、浦某、中信，额度都是一万左右，其中浦某还有一个十万元的万用金，这些卡都是他用的。2017年没钱了，没再还，剩下的是杨某1家人还清欠款的。9.证人董某1的证言，2017年7月8日徐红光出具总欠条是351758元，其中诺远公司济宁分公司的贷款一直没有还清，可能造成违约金、利息，还尚欠诺远公司8万元以上。另有证人徐某、李某2、杜某、张某2、范某、崔某、刘某、王某1、董某2、汤某、狄某、王某2的证言、辨认笔录、立案决定书、公安机关出具的到案经过、徐红光户籍信息等证据证实。原审法院审理认为，被告人徐红光以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取门延良、杨某1钱款共计700112.94元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐红光多次诈骗，可酌情从重处罚。被告人徐红光供认从二被害人处获取的大部分钱款数额，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人徐红光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人徐红光退赔被害人门延良经济损失人民币四十七万六千三百一十五元三角二分。上诉人（原审被告人）徐红光提出，其借款用于处理与建设单位的关系，谋取承包工程的机会，没有非法占有门延良和杨某1财产的目的，没有拒绝或逃避还款，其不构成诈骗罪；即使认定其构成诈骗罪，原审判决中认定上诉人从门延良和杨某1处取得的款项与上诉人实际取得的数额不符。请求二审法院依法予以改判，其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法公正判决。济宁市人民检察院认为，上诉人徐红光及辩护人向法院提交的证据，无法有效证明向被害人归还款项的事实。原审判决认定被告人徐红光犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院作出公正判决。经二审审理查明的部分事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院审理期间，上诉人徐红光及辩护人提交徐红光2016年10月至2018年8月微信转账记录、2017年4月13日至2017年6月29日张某3的交通银行个人客户交易清单、徐红光2016年10月10日至2017年5月24日微信转账记录证实，徐红光与门延良、杨某1之间是合法的民间借贷关系，通过微信或张某3的交通银行向门延良、杨某1还款的事实。检察机关出具被害人门延良陈述及2016.10月至2018.8月的微信截屏记录、被害人杨某1陈述、证人张某3的证言及微信转账记录截图、证人的证言证实，门延良与徐红光之间存在借款还款情况，但微信转账的钱不在涉案钱款数额内；杨某1名下的信用卡一直都在徐红光手中由徐红光使用；徐红光在的彩票店经常购买大额彩票，仍欠三万元彩票款及徐红光使用杨某1透支卡购买彩票的事实。上述证据当庭经控辩双方质证，合议庭予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）徐红光以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取门延良、杨某1钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于徐红光及辩护人所提“徐红光与门延良、杨某1之间是民间借贷，不构成诈骗罪”的诉辩意见，经查，原审判决确认的门延良、杨某1陈述，证人纪某、杨某2、李某1等人证言、被告人徐红光供述及相关书证，足以认定被害人徐红光在无偿还能力情况下，以承包工程、工程急用钱、还地款等为由多次向二被害人借款，借款后并未将所得款用于上述事由或其他正当的生产经营、投资等，而被其挥霍的事实。故该诉辩意见不予采纳。关于徐红光及其辩护人所提“认定诈骗数额不当”的诉辩意见，经查，原审判决认定被告人徐红光的诈骗数额依据相关书证综合得出并无不当。徐红光其辩护人提交的微信转账记录虽能证实徐红光与门延良、杨某1存在微信转账，但门延良、杨某1均证实上述微信转账均为日常生活中的借款及零星还款，与涉案款项无关；徐红光虽通过其外甥张某3向杨某1名下银行卡转账，但银行卡的使用者为徐红光。故对徐红光及辩护人提交的上述证据均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年十月二十二日书记员  黄利平