湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1706号上诉人(原审原告）：武汉中庸财务咨询服务有限公司，住所地黄冈市黄州东门路**（三台河村**）。统一社会信用代码：91421102582471696G。法定代表人：阮志元，总经理。被上诉人(原审被告）：吴智慧，女，汉族，1978年12月28日出生，住黄冈市黄州区。上诉人武汉中庸财务咨询服务有限公司（以下简称中庸公司）因与被上诉人吴智慧劳动争议一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中庸公司的法定代表人阮志元，被上诉人吴智慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中庸公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判我方解除劳动关系合法有效。事实和理由：一、一审认定我方违法解除劳动关系有误。1、一审一方面查明我方未建立除考勤制度之外的规章制度，另一方面又否定考勤文件及考勤记录的真实性，逻辑混乱。2、我方已建立考勤制度，并组织员工进行了学习。吴智慧已承认我方提供的考勤记录，一审未论述该证据对解除劳动关系的影响。3、吴智慧长期旷工，违反用人单位劳动纪律和规章制度，根据劳动法第39条第2款规定，我方可以解除劳动关系，且不予补偿。4、我方多次对吴智慧进行批评教育，吴智慧默不作声。二、吴智慧主张未签订劳动合同的双倍工资申诉时效已过，一审适用法律有误。1、未签订劳动合同双倍工资争议不适用《劳动争议解释（二）》第一条规定。2、《劳动争议解释（二）》的施行时间早于未签订劳动合同双倍工资争议的产生时间。3、未签订劳动合同超出一倍部分的工资实质上系惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，只能适用劳动争议一年的时效。吴智慧2019年5月申请劳动仲裁，已超出申诉时效截止时间（2018年7月19日）。三、吴智慧自行多休假15天，属于旷工行为，除应退回多领工资外，还应解除劳动关系。吴智慧辩称，我方没有见过公司所说的考勤制度，劳动合同是公司2019年3月为了办理代理记账发给我的，公司一开始没有与我方签订合同。中庸公司向一审法院起诉请求：1.判决中庸公司辞退吴智慧的决定合法有效；2.判令吴智慧退回多领工资1000元；3.判令吴智慧承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：吴智慧2005年3月至2009年1月在武汉大学脱产学习,取得成人高等教育电子商务专业本科毕业证书。2017年6月20日吴智慧应聘到中庸公司处工作,工作岗位为审计助理。双方未签订书面劳动合同,未约定吴智慧月工资标准。中庸公司工作时间实行每周五日工作时间,每日7小时工作制(冬令时和夏令时上午上班时间均为8:00至11:30,冬令时下午上班时间为1:30至5:00,夏令时下午上班时间为2:00至5:30)。2018年8月15日,吴智慧在黄冈市中心医院剖腹产下一名男婴,出院医嘱明确吴智慧产后全休128天，吴智慧实际休产假143天,由于吴智慧生育时中庸公司未为其缴满1年的生育保险,因此吴智慧产假工资(生育津贴)由中庸公司支付,中庸公司以2000元/月标准支付了吴智慧143天产假工资。工作期间,中庸公司为吴智慧申报缴纳了2018年1月至2019年4月的社会保险费。2018年3月至2019年4月吴智慧的考勤显示其迟到共计232次,早退1次。2019年4月30日,中庸公司以吴智慧工作时间无法遵守,工作态度不积极和不适应工作岗位为由,微信通知吴智慧解除劳动合同。吴智慧于2019年5月向黄冈市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。黄冈市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲案字[2019]157号裁决书，裁决：一、吴智慧一次性支付给中庸公司多休的15天产假工资1000元；二、中庸公司一次性支付给吴智慧违法解除劳动合同赔偿金11468元、未签订书面劳动合同二倍工资差额31482元；三、驳回吴智慧的其他请求。另查明:中庸公司未建立除考勤以外的规章制度及奖惩制度。在庭审中中庸公司提交了该公司武中庸字（2016）第1号《武汉中庸财务咨询服务有限公司职工考勤制度》的通知，但是没有证据证明中庸公司对该考勤制度进行公示并组织员工学习。吴智慧解除劳动关系前12个月平均工资为2867元。吴智慧2017年8月至2018年5月工资分别为2600元、2421元、3729元、3480元、3370元、3190元、3813元、2610元、3268.44元、3000.66元。一审法院认为，一、关于中庸公司是否属于违法解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中,吴智慧2018年3月至2019年4月的考勤显示其迟到共计232次,早退1次。中庸公司辩称吴智慧无法遵守工作时间,工作态度不积极和不适应工作岗位,并以此为由解除了双方劳动关系。在庭审中中庸公司提交了该公司武中庸字（2016）第1号《武汉中庸财务咨询服务有限公司职工考勤制度》的通知，吴智慧辩称其从未见过单位也没有组织职工学习过该文件，对该份文件的真实性有异议。一审法院认为，中庸公司公司虽然提交了考勤制度，但是没有证据证明中庸公司对该考勤制度进行公示并组织员工学习。中庸公司也未提交吴智慧不适应工作的相关依据，且吴智慧正处在哺乳期内,中庸公司要求判决辞退吴智慧的决定合法有效的理由不成立，不予支持。故中庸公司应支付吴智慧哺乳期违法解除劳动合同赔偿金11468元（2867元/月×2月×2倍）。二、关于吴智慧主张中庸公司不签订劳动合同支付双倍工资差额的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中,吴智慧2017年6月20日应聘到中庸公司处工作,中庸公司未与吴智慧签订书面劳动合同。故吴智慧要求中庸公司支付2017年7月至2018年5月签订书面劳动合同二倍工资差额的请求,部分支持,中庸公司应支付吴智慧2017年8至2018年5月二倍工资的差额31482元（2600元+2421元+3729元+3480元+3370元+3190元+3813元+2610元+3268.44元+3000.66元）。三、关于中庸公司要求吴智慧返还多领的工资1000元的请求。本案中,吴智慧产后出院医嘱明确吴智慧产后全休128天，吴智慧实际休产假143天。吴智慧辩称其为剖腹产,属难产,应加休15天,但吴智慧未提交剖腹产为难产的相关依据,其抗辩理由不能成立。故中庸公司要求吴智慧返还多领的工资1000元（2000元/月×1/2月）的诉讼请求，予以支持。四、关于吴智慧未与中庸公司签订劳动合同而要求赔偿是否已经超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定,提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，吴智慧不能够证明中庸公司单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期，故解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日即2019年4月30日。吴智慧在2019年5月向黄冈市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并未超过仲裁时效。中庸公司主张吴智慧要求赔偿的仲裁时效已过，不予支持。遂判决：一、吴智慧一次性返还中庸公司多休的15天产假工资1000元；二、中庸公司一次性支付给吴智慧违法解除劳动合同赔偿金11468元、未签订书面劳动合同二倍工资差额31482元，共计42950元；上述一、二项相抵减，中庸公司应向吴智慧支付41950元。限中庸公司于判决发生法律效力之日起二十日内履行完毕。三、驳回中庸公司的其他请求。二审中，中庸公司向本院提交两份证据：证据一：微信聊天记录截图一份，拟证明中庸公司已将劳动合同交给吴智慧，吴智慧有意不签订合同；证据二：劳动合同一份，拟证明劳动者严重违反劳动纪律和规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。吴智慧向本院提交一份黄冈市中心医院住院病人医疗费用结算表，拟证明其系难产，不属旷工。经质证，吴智慧对中庸公司证据一的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为这是为了2019年3月办理代理记账；对证据二的真实性和证明目的有异议。中庸公司对吴智慧提交的证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。本院认为，中庸公司提交的证据一不能证明吴智慧故意不签订劳动合同，证据二系中庸公司与其他职工签订的劳动合同，与本案无关；吴智慧提交的证据系医疗费用结算表，不是医疗机构出具的诊断意见，不能证明吴智慧系难产，故对上述证据均不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、中庸公司与吴智慧解除劳动关系是否合法，中庸公司是否应向吴智慧支付违法解除劳动关系的赔偿金？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中，中庸公司以吴智慧无法遵守工作时间、工作态度不积极和不适应工作岗位为由，通知吴智慧解除劳动合同。但吴智慧并不认可中庸公司提供的考勤制度，中庸公司也未举证证明已将该制度向员工进行公示，故该考勤制度不能作为本案的定案依据，中庸公司依据考勤制度解除劳动关系没有事实和法律依据。中庸公司主张根据考勤记录，吴智慧存在迟到早退行为，但根据《湖北省女职工劳动保护规定》第十四条的规定，哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位应当在每天劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次不少于30分钟，故考勤记录中应当剔除吴智慧依法享有的哺乳时间，中庸公司依据考勤记录解除劳动关系的主张亦不能成立。一审确认中庸公司违法解除劳动关系，并判令中庸公司支付赔偿金并无不当，本院予以维持。二、吴智慧主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效，中庸公司是否应向吴智慧支付该双倍工资差额？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：…（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案系中庸公司通知解除劳动关系之后产生的纠纷，可以参照适用上述条文确定劳动争议发生之日。中庸公司未与吴智慧签订书面劳动合同，违反了法律规定，因该违法状态一直持续到中庸公司通知解除劳动关系时，且吴智慧并未明确放弃主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，故一审认定中庸公司通知解除劳动关系之日为劳动争议发生之日具有依据。吴智慧在中庸公司通知解除劳动关系的次月申请劳动仲裁没有超出仲裁时效，一审判令中庸公司向吴智慧支付双倍工资差额符合法律规定，本院亦予以维持。综上所述，中庸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年十月十五日法官助理江乐芳书记员刘雄