山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1621号 上诉人（原审原告）：山东金浩物流有限责任公司，住所地东营市垦利区华丰路**。 法定代表人：张文胜，经理。 委托诉讼代理人：王艳青，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪云香，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：于存良，男，1971年12月4日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：陈莎莎，山东齐征律师事务所律师。 原审第三人：东营市一成劳务派遣有限责任公司，，住所地东营区南一路** 法定代表人：姜民会，姜民会总经理。 委托诉讼代理人：王艳青，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪云香，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。 上诉人山东金浩物流有限责任公司（以下简称金浩公司）因与被上诉人于存良及原审第三人东营市一成劳务派遣有限责任公司（以下简称一成劳务公司）劳动争议一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金浩公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金浩公司不承担支付于存良解除劳动合同经济补偿金25,000元、一次性伤残补助金90,000元、一次性工伤医疗补助金52,213元的连带赔偿责任，或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由于存良承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，未考虑于存良在社保缴纳问题上存在过错，有失公允。于存良在金浩公司工作期间，为领取失业保险，并未向金浩公司、一成劳务公司提出缴纳社保要求，系个人原因导致单位无法为其缴纳社保，因此事故发生后无法获得工伤保险基金的赔偿。金浩公司与一成劳务公司不存在过错，不应承担本应由工伤保险基金报销的项目。二、于存良对未能缴纳社会保险存在过错，以此为由解除劳动关系不应当获赔经济补偿金。于存良因个人原因导致无法缴纳社会保险，有解除劳动合同的自主选择权，经济补偿金一方面是对无过错劳动者的安抚补偿，另一方面则具有对存在过错的用人单位的惩戒性。而本案中于存良对不能缴纳社会保险存在过错，不能完全归因于金浩公司及一成劳务公司，由存良及一成劳务公司承担于理不合。 于存良辩称，金浩公司上诉请求无事实和法律依据，也没有新证据予以证明，认可一审判决。 一成劳务公司述称，同金浩公司意见。 金浩公司一审诉讼请求：1.请求法院依法判决原告不需承担支付于存良解除劳动合同经济补偿金25,000元，一次性伤残补助金90,000元、一次性工伤医疗补助金52,213元的责任，以上金额总计167,213元；2.本案诉讼费用依法由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月16日，于存良被一成劳务公司派遣至金浩公司从事驾驶员工作，两公司均未与于存良签订劳动合同。金浩公司与一成劳务公司均未为于存良缴纳社会保险。于存良工作时月平均工资为10,000元。2018年1月27日于存良在工作时发生工伤，经鉴定为伤残程度九级。后于存良为治疗工伤，共住院治疗16天。于存良主张由其配偶胥朝梅护理。于存良个人支付治疗工伤的费用共计12,651.67元。于存良于2019年11月6日向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。东营市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月23日作出东劳人仲案字（2019）第859号仲裁裁决，裁决：一、解除申请人于存良与东营市一成劳务派遣有限责任公司的劳动关系；二、东营市一成劳务派遣有限责任公司于裁决生效之日起五日内支付申请人于存良经济补偿金25,000元，医疗费、治疗费12,651.67元，伙食补助费225元，一次性伤残补助金90,000元，一次性工伤医疗补助金52,213元，一次性伤残就业补助金89,508元，停工留薪期工资70,000元，护理费535.79元，以上各项共计340,133.46元；三、山东金浩物流有限责任公司对第二项裁决内容承担连带责任。山东金浩物流有限责任公司不服该仲裁裁决提起诉讼。 一审法院认为，关于于存良月平均工资问题。于存良主张月平均工资10000元，一成劳务公司、金浩公司虽不予认可，但作为用人单位和用工单位未提交证据证实其具体的工资标准，依法承担对其不利的法律后果。关于解除劳动合同关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。一成劳务公司作为用人单位未依法为于存良缴纳社会保险，于存良有权解除劳动合同，对于存良要求解除劳动合同关系的诉讼请求，予以支持。关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。于存良于2017年7月16日被一成劳务公司派遣至金浩公司工作，2019年11月8日一成劳务公司收到仲裁申请书，其与于存良的劳动关系解除，于存良月工资为10000元，一成劳务公司应支付于存良经济补偿金为25000元(10000*2.5)。关于停工留薪期工资的问题。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，根据于存良的具体伤情，于存良所享受的停工留薪期为7个月(股骨颈骨折S72.0)，其应享受的停工留薪期工资70000元(10000*7)。于存良未提交申请延长提供留薪期延长的证据和期满后不能从事工作的证据，故对于停工留薪期满后的工资，不予支持。关于护理费的问题，依照《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”于存良住院治疗期间，一成劳务公司未提交证据履行了法定的护理义务，应支付于存良护理费。于存良主张护理人员为其配偶胥朝梅，其对仲裁委认定的数额认可，按照山东省2018年度农村人均可支配收入计算护理费数额为535.79元(16297/365*12)。关于治疗费、医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费的计算，按照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定，治疗工伤所需费用，住院治疗工伤的伙食补助费、一次性伤残补助金由工伤保险基金支付；职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。第六十二条规定依照工伤保险条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，一成劳务公司未依法为于存良缴纳工伤保险，一成劳务公司应依法支付于存良上述工伤待遇。根据于存良提交的证据，一成劳务公司应当支付于存良医疗等费用12651.67元，伙食补助费240元(15*16)，于存良主张的伙食补助费225元低于法定数额，予以支持。同时，依照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工伤致残被鉴定为九级伤残的，支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，故一成劳务公司应支付于存良一次性伤残补助金90000元(10000*9)。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，职工本人提出解除劳动合同，以其解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人7个月一次性工伤医疗补助金、12个月一次性伤残就业补助金。根据东营市2018年度职工月平均工资为7459元，故一成劳务公司应支付于存良一次性工伤医疗补助金52213元(7459*7)、一次性伤残就业补助金89508元(7459*12)。关于一成劳务公司与金浩公司的连带责任问题。一成劳务公司系于存良的用人单位，金浩公司为于存良的用工单位，两公司共同对于存良进行管理，两公司应对于存良所支付的相关费用依法承担连带责任。关于未签订书面劳动合同经济补偿金(二倍工资)的问题，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请总裁的实效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，金浩公司虽未与于存良签订书面劳动合同，但于存良入职的时间为2017年7月16日，其提出劳动仲裁申请时，已超过一年的仲裁时效。同时，于存良未能举证证明仲裁时效存在中止、中断的情形，故对于经济补偿金的诉求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、解除于存良与东营市一成劳务派遣有限责任公司的劳动关系；二、东营市一成劳务派遣有限责任公司于判决生效之日后十日内支付于存良经济补偿金25000元，医疗费、治疗费12651.67元，伙食补助费225元，一次性伤残补助金90000元，一次性工伤补助金52213元，一次性伤残就业补助金89508元，停工留薪期工资70000元，护理费535.79元，以上各项共计340133.46元；三、东营金浩物流有限责任公司对上述第二项判决内容承担连带付款责任；四、驳回山东金浩物流有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营金浩物流有限责任公司负担。 二审中，金浩公司、于存良、一成劳务公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：金浩公司主张于存良就社保缴纳存在过错是否有事实和法律依据。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，劳动者以用人单位未为其缴纳社会解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。该法第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。金浩物流公司主张未缴纳社会保险的原因系于存良领取失业保险，对此未提交任何证据予以证明。即便存在劳动者在一定期间内领取失业保险的情况，亦不能导致用人单位必然不能缴纳社会保险，故金昊物流公司的上诉理由不能成立。 综上所述，山东金浩物流有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东金浩物流有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十月十九日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁