湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终710号上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区祥一瑞烟酒行，经营场所湖南省湘潭市岳塘区岳塘街道岳塘办事处岳塘路**。经营者：潘艳武，女，1975年3月19日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：吴志勇，男，1943年9月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。法定代表人：刘淼，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，湖南豪宇律师事务所实习律师。上诉人湘潭市岳塘区祥一瑞烟酒行（以下简称祥一瑞烟酒行）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2020）湘03知民初66号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。上诉人祥一瑞烟酒行的经营者潘艳武、委托诉讼代理人吴志勇，被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人肖玉贞到庭接受询问调查。本案现已审理终结。祥一瑞烟酒行上诉请求：撤销一审判决驳回泸州老窖公司的诉讼请求。事实与理由：1.《鉴定证明书》系伪造证据；2.泸州老窖公司不能自行鉴定，应该由双方协商或法院指定鉴定机构进行鉴定；3.被诉侵权商品具有合法来源；4.涉案公证取证的申请人并非泸州老窖公司，涉案公证书不应被采信；5.本案起诉不符合法律规定；6.一审判赔不合法、不公正。泸州老窖公司辩称，1.产品真伪鉴定无需由有专业资质的鉴定机构进行；涉案公证书虽未记载鉴定过程，但一审庭审中，已将正品与被诉侵权商品进行了真伪比对；2.一审判赔合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.祥一瑞烟酒行立即停止销售侵害其注册商标专用权的商品；2.祥一瑞烟酒行赔偿其经济损失及合理开支共计70000元；3.本案的诉讼费用由祥一瑞烟酒行承担。一审法院认定事实：第7351360号“”商标的注册人为泸州老窖公司，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，商标有效期限为2010年8月28日至2020年8月27日。第1719161号“”商标的注册人为泸州老窖公司，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，经续展，有效期限自2012年2月21日至2022年2月20日。泸州老窖公司拥有的“泸州大曲老窖池”于1996年11月20日被评为“第四批全国重点文物保护单位”，拥有的“泸州老窖酒酿制技艺”于2006年5月20日被评为“第一批国家级非物质文化遗产”。国家工商行政管理总局商标局于2006年10月12日认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。泸州老窖公司因保全证据需要，委托湖南豪宇律师事务所向湖南省长沙市华湘公证处申请进行保全证据公证。2019年11月26日，该处公证员罗某与公证人员伍某会同申请人的委托代理人黄凯成一同来到位于湖南省湘潭市岳塘区岳塘公交站对面一家招牌标有“祥瑞烟酒烟酒批发零售134××××****”等字样的店铺，该店铺内悬挂有载有“湘潭市岳塘区祥一瑞烟酒行潘艳武”等字样的烟草专卖零售许可证。黄凯成以普通消费者的身份在该店铺内购买了一瓶外包装标有“1573国宝窖池群酿造國窖中国?泸州老窖股份有限公司”等字样的商品（价为890元）及其他商品，共计990元。黄凯成使用手机微信支付了上述款项。购买结束后，黄凯成将上述所购商品交由公证员罗某、公证人员伍某收持，放置在公证处保管。2019年12月10日，罗某、伍某和申请人的委托代理人黄凯成从公证员罗某办公室将上述商品取出。罗某使用自己的华为手机（型号：ＬＹＡ-ＡＬ00）对保存于公证处的上述所购商品进行了拍照，对上述商品进行封存后，罗某用手机对加贴封条后的封存状态进行了拍照。上述经封存的商品交由黄凯成收执。泸州老窖公司对所购白酒通过防伪核对、紫光灯照射等鉴定手段对其商标、防伪标识、酒盒、辅材等进行鉴定，于2019年12月6日出具《鉴定证明书》，认定祥一瑞烟酒行所销售的“国窖1573”白酒不是泸州老窖公司产品。一审庭审中，经确认封条完好后，对泸州老窖公司当庭提交的经公证封存的实物进行拆封比对。封存实物为白酒两瓶，外包装盒正面和背面上方印有国窖及全国重点文物保护单位圆形图标，图标下方显示“1573国宝窖池群酿造”等字样，中部印有竖向排列的“国窖”文字图标，图标下方显示酒精度52%vol，净含量500ml，最下方显示“1573”数字，生产厂家为中国?泸州老窖股份有限公司，外包装盒顶部显示有“国窖酿造”、生产日期及产品编码等信息。祥一瑞烟酒行为个体工商户，经营者潘艳武，经营范围包括烟草制品、食品、饮料零售，开业日期2018年11月15日。泸州老窖公司为维权支付了公证费1000元，购买被诉侵权商品的费用890元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。本案中，被诉侵权商品瓶身正面和背面上方的国窖图形图标中的“国窖”二字与第7351360号“”注册商标在构成要素、排列方式、整体结构、读音等方面完全一致，仅字形字体有细微区别，构成近似商标；中部竖向排列的“国窖”文字图标与第1719161号“”注册商标在字形字体、构成要素、排列方式、整体结构、读音等方面完全一致，构成相同商标。结合鉴定证明书以及庭审比对的结果，可以认定被诉侵权商品不是泸州老窖公司生产或经泸州老窖公司许可使用其商标的产品。祥一瑞烟酒行对鉴定证明书提出质疑，认为证物放在公证处保管，泸州老窖公司无法进行鉴定，鉴定结论不应采信。对此，一审法院认为，泸州老窖公司是涉案商标专用权人，对正品的特点、细节具有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况最为了解，其鉴别使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为，不违反法律规定。泸州老窖公司的鉴定时间在购买之后公证处封存之前，鉴定证明书对被诉侵权商品与正品的差异作了说明，在庭审中的比对也印证了被诉侵权商品与正品的差异，故鉴定证明书予以采信。祥一瑞烟酒行提交的证据不足以证实其所销售的商品具有合法来源，其销售行为侵犯了泸州老窖公司第1719161号、第7351360号注册商标的专用权，应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。二、侵权赔偿金额的确定。本案中，泸州老窖公司没有证据证明其因侵权所遭受的损失以及祥一瑞烟酒行因商标侵权所获得的利益，本案符合法定赔偿的适用条件。综合考虑涉案商标和商品的知名度、涉案商品的种类、性质及市场售价、祥一瑞烟酒行的成立时间、经营规模、过错程度以及泸州老窖公司为维权支出的商品购买费、公证费、律师费等因素，酌情判定赔偿数额总计为20000元（含公证费、购买费、律师费等合理维权开支）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条规定，判决：一、祥一瑞烟酒行（经营者潘艳武）于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯泸州老窖公司第7351360号、第1719161号注册商标专用权的白酒；二、祥一瑞烟酒行（经营者潘艳武）于一审判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失20000元（含合理维权开支）；三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1550元，由泸州老窖公司负担1000元，祥一瑞烟酒行（经营者潘艳武）负担550元。本院二审期间，泸州老窖公司庭后提交了一份证据情况说明，拟证明在购买被诉侵权商品后、封存前，泸州老窖公司相关人员对被诉侵权商品进行了鉴定。祥一瑞烟酒行向本院提交了书面质证意见以及调查取证的申请。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：该份证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。对祥一瑞烟酒行提出的调查取证申请，本院认为泸州老窖公司在两次庭审中所发表的鉴别意见真实合法，足以证明被诉侵权商品系假冒商品。祥一瑞烟酒行申请法院调查收集泸州老窖公司是否进行过鉴定的证据不影响本案基本事实的认定，本院不予准许。另查明，泸州老窖公司在一审庭审比对时陈述，真假酒的主要区别是开启处的拉环，真酒的拉环是通过机器打钉用铆钉固定，拉环会固定不动；假酒的拉环是通过手工打钉，拉环会左右移动。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案起诉是否符合民事诉讼法的规定；二、涉案公证书能否作为定案依据；三、被诉侵权行为是否构成商标侵权；四、被诉侵权商品是否具有合法来源；五、一审判赔是否合理。一、本案起诉是否符合民事诉讼法的规定。涉案公证书详细记载了整个购买过程，包括购买时间、购买地点、购买商品的名称、数量，且泸州老窖公司的诉讼请求明确包括停止销售以及具体的赔偿数额，并不存在祥一瑞烟酒行所称没有具体的诉讼请求和事实、理由的情形。祥一瑞烟酒行关于泸州老窖公司起诉不符合民事诉讼法相关规定的主张不成立。二、涉案公证书能否作为定案依据。本案中，泸州老窖公司虽非保全证据公证的申请人，但涉案公证书载有泸州老窖公司委托申请人办理保全证据公证；且泸州老窖公司在诉讼中提交了公证证据，亦能说明其对申请行为的认可。祥一瑞烟酒行关于保全证据公证的申请人并非泸州老窖公司，涉案公证书不应被采信的主张，本院不予支持。三、被诉侵权行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，泸州老窖公司诉请保护的商标为第1719161号、第7351360号注册商标，主张被诉侵权商品系在相同商品上使用了与涉案商标相同的标识，并提交了鉴定证明书以及当庭发表了鉴别意见。经比对，上述两枚商标核定使用商品均包括酒等商品，与被诉侵权商品白酒属于相同商品；被诉侵权标识“”的核心及中文呼叫部分中均为“国窖”，与第7351360号“”商标在文字、读音、排列方式上相同，被诉侵权标识在整体上与第7351360号“”商标构成近似；被诉侵权标识“”与第1719161号“”商标在文字、字形、发音、排列方式上相同，构成相同商标。此外，国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）明确了在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。本院认为，商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会采取技术防伪，这类防伪技术通常只有商标权利人才能掌握，并且秘而不宣；一旦为公众所知悉，势必会被利用，用以制造高仿真品，损害商标权利人的利益。因此，对于商标权利人主张被诉侵权商品系假冒商品，对商品真伪进行鉴别，不仅是其行使商标权的表现，也是其应承担的举证责任；且该鉴定并非民事诉讼法所规定的司法鉴定，无须交由专业机构进行，可以由权利人当庭对真假商品进行比对，也可以由权利人出具书面鉴别意见。虽然泸州老窖公司提交的鉴定证明书鉴别内容简单，不足以证明被诉侵权商品系假冒商品；但经泸州老窖公司一审当庭鉴别，被诉侵权商品与正品在开启处的拉环上存在明显区别。经审查，本院认为泸州老窖公司庭审鉴别意见真实合法，应予采信。祥一瑞烟酒行销售被诉侵权商品侵害了泸州老窖公司第7351360号和第1719161号注册商标专用权。四、被诉侵权商品是否具有合法来源。祥一瑞烟酒行主张被诉侵权商品系案外人从“万琪烟酒行”购买送给其父母，之后由其帮父母代卖，故被诉侵权商品具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条款设置的目的在于保护交易安全，鼓励市场流通。本案中，1.祥一瑞烟酒行所提供的证人均未出庭作证，无法证实被诉侵权商品系代卖；2.即便被诉侵权商品系其帮父母代卖，被诉侵权商品也非祥一瑞烟酒行通过正常的进货渠道从案外人处购进。故就被诉侵权商品的取得而言，祥一瑞烟酒行与其父母、案外人、“万琪烟酒行”等主体之间并非交易关系，祥一瑞烟酒行合法来源抗辩不成立。五、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，泸州老窖公司未能提交证据证明其受到的实际损失、祥一瑞烟酒行侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度较高；2.祥一瑞烟酒行的经营时间、规模；3.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；4.泸州老窖公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）并无不当，应予维持。综上所述，祥一瑞烟酒行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人湘潭市岳塘区祥一瑞烟酒行（经营者潘艳武）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年十月二十八日法官助理余彬书记员田明钰