广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1323民初4677号原告：重庆平安胜发建设（集团）有限公司，住所地重庆市开县文峰街道中原街1支路**。法定代表人：陈关键。委托诉讼代理人：赵卫国，广东辰科律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊胜国，男，户籍地址重庆市开县，系该公司员工。被告：惠州富昇房地产开发有限公司，住，住所地广东省惠东县泰园银基商贸中心东南面地段/div>法定代表人：康宗柱。委托诉讼代理人：蒋娟娟，广东万乘律师事务所律师。原告重庆平安胜发建设（集团）有限公司（以下简称重庆平安公司）与被告惠州富昇房地产开发有限公司（以下简称富昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆平安公司的委托诉讼代理人赵卫国、熊胜国，被告富昇公司的委托诉讼代理人蒋娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆平安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款10025702元、停工损失9885300元及违约金15000000元（自起诉之日起以该金额为基数按每日千分之一计算至付清款之日止），合计34911002元；2.由被告承担本案的保全费、担保费、公告费、案件受理费；3.确认原告就上述工程款在被告的财产分配过程中享有优先受偿权。诉讼过程中，原告重庆平安公司增加一项诉讼请求：判令被告富昇公司立即返回原告保证金495万元及利息（自2016年1月1日起，以495万元为基数按月息2%计算至付清款日止），并申请撤回第一项诉讼请求即申请撤回判令被告支付原告工程款10025702元、停工损失9885300元、违约金15000000元（自起诉之日起以该金额为基数按每日千分之一计算至付清款之日止）合计34911002元的诉讼请求。事实和理由：2014年5月26日原告与被告签订《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》，根据该合同约定，被告将惠州市惠东银基大道的惠东金域中央广场项目的基坑支护、商住楼土建工程、室外装修工程、室内装修装饰工程、二次装修、室内外水电安装工程（含弱电工程）等工程发包给原告施工。该合同签订后，2014年5月26日被告给原告发了正式的进场通知书，随后原告组织施工班组入场施工，建好了生活区域的临时设施、道路以及临设搭建等，原告投入了巨大的财力物力以及人力。但被告一直未正式通知原告开始工程施工，原告也没有收到任何被告明确要求原告退场的通知，导致原告一直停工、窝工，给原告造成了巨大的经济损失。被告故意向原告隐瞒了对外所欠巨额债务，且被告将其名下的唯一财产案涉土地及地上建筑物用以抵押，随后被告被其他债权人起诉，法院做了相应的判决且其他债权人申请了强制执行，法院将案涉土地及地上建筑物进行拍卖，案涉土地及地上建筑物最终被以物抵债给其他债权人。被告在案涉土地及地上建筑物执行拍卖分配财产过程中恶意隐瞒不知会原告，导致被告的财产分配结束后原告仍不知情，给原告造成了巨大经济损失。根据《合同法》及相关法律规定“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，故原告理应在被告的财产分配过程中享有优先受偿权。且根据该合同的约定，若被告未按期支付工程款以及未按期返还工程履约保证金的，需从逾期之日起按日千分之一支付滞纳金。若因被告造成工程停工的须承担原告所遭受的经经济损失。若被告违约终止合同的须按合同总额的10%补偿原告的损失。另，原告与被告之间的（2018）粤1323民初4674号民间借贷纠纷一案中，原告要求被告偿还借款本金1795万元，被告认可收到原告支付的1795万元，但被告认为其中有495万元为保证金，不是借款，虽合同中未约定保证金条款及相应的利息条款，但是原告已实际支付了工程保证金，应按月利率2%计算利息。原告认为，被告至今未支付上述款项的行为违背诚信、构成违约，侵犯了原告合法权益。根据相关法律规定诉至法院，诚望判如所请。被告富昇公司辩称，1.由于案涉工程一直处于司法查封状态，原告并没有进行实际施工，原告也没有提供任何工程计量资料、结算资料等证明其实施了哪些工程，工程量与工程造价如何，被告无需向原告支付工程款，更不存在支付违约金及停工损失。2.原告诉讼过程中提出的增加诉请的时间已经过了，而且本案的施工合同补充协议也没有对保证金进行约定，更加没有约定按月利率2%计算利息，原告增加诉请没有事实和法律依据，应予驳回。3.原告的企业资质资格证明在签订合同和合同履行，均没有取得建设工程施工总承包一级的资质，根据法律规定，承包人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的施工合同无效，且本案补充协议第二条也明确约定原告应该具备一级以上企业资质，因此本案的施工合同补充协议应为无效合同。本案工程没有取得建设工程规划许可证，根据法律规定也应为无效合同。因此原告所主张的违约条款也应为无效条款，不能以此追究被告违约责任，即便追究也应予以调低，原告主张的违约金明显过高。原告重庆平安公司围绕其诉请依法提交了如下证据：1.《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》；2.进场通知书；3.工程量及停工待工损失及补偿清单；4.空调安装、电热水气安装等费用单据；5.租赁轮扣架650吨违约补偿费用以及租赁上托证据；6.租赁塔机违约补偿费用；7.四川路路通公司人员工资清单；8.惠东金域中央城项目前期费用总额表；9.平安胜发2014年6月-2016年8月工资明细表；10.关于农民工讨要民工工资期间误工费用的情况说明；11.惠东金域中央城项目2016年9月-2018年9月留守工地人员工资；12.惠东金域中央城项目前期费用明细清单（2014年7月-2016年3月）；13.收据、工程保证金统计表、银行卡取款业务回单、银行流水明细、收款证明；14.（2018）粤1323民初4674号民事判决书。被告富昇公司围绕其辩解依法提交了如下证据：1.全国建筑市场监管公共服务平台查询信息；2.惠东住房和城乡规划建设局出具的《关于泰园银基商贸中心东南面地段65000平方米土地相关规划的情况说明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的质证、陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告重庆平安公司于1999年2月1日登记成立，经营范围为房屋建筑工程施工总承包一级；市政公用工程施工总承包一级；土石方工程专业承包一级；园林古建筑工程专业承包二级；钢结构工程专业承包二级、公路工程施工总承包三级等。2016年4月26日，原告重庆平安公司取得了建筑工程施工总承包一级的建筑业企业资质证书，有效期至2021年12月31日。被告富昇公司于2007年7月23日登记成立，经营范围为在惠东泰园银基商贸中心东南面地段65000平方米土地，开发并建设商贸城（包括步行街商铺和商业写字楼）、酒店（中西餐厅、会议室），并对所建物业进行销售、租赁及经营管理(酒店项目筹建，不得经营)。2014年5月26日，原告重庆平安公司（乙方）与被告富昇公司（甲方）签订《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》，合同主要约定：“经双方友好协商，一致同意将已签订的《金域中央广场建设工程施工合同》进行补充和修改，并签订本补充协议供双方履约共同严格遵守执行。一、工程概况，工程名称：惠东金域中央广场，工程地点：惠州市惠东银基大道，工程内容：基坑支护、商住楼土建工程、室外装修工程、室内装修装饰工程、二次精装修、室内外水电安装工程，工程规模：框架结构总建筑面积约24万平方米，具体以图纸及实际施工面积为准。二、乙方承包施工范围及内容，乙方（乙方必须具备一级以上企业资质）负责对该项目工程进行施工承包。三、合同工程造价，工程总造价：本工程约人民币五亿元；施工过程中如有增减工程量，则作相应调整，最后以实际完成工程量结算为准，按定额及双方约定计价加上浮率结算。六、合同工期，6.本工程签订本合同25日内进场，为主体开工做好充分准备，总工期3年。八、双方特别约定。1.双方签订合同在七天内，乙方分批借款2000万元给甲方，第一笔借款支付后合同即日生效。（借款甲方分批返还给乙方）借款到账当日利息按2%/月计算支付给乙方。使用期限为六个月，甲方证件手续办齐后用土地证或销售的房产作质押给乙方。”当日，被告富昇公司向原告重庆平安公司发送《进场通知书》，内容为：“贵公司与我公司已签订工程总承包合同，你公司按合同借给我方第一笔款项到位后，于2014年6月20日之前，派工程管理人员进场，做开工前的临设搭建和施工前的准备工作。”签订上述合同后，原告重庆平安公司通过银行转账方式合计向被告富昇公司指定的收款人支付了495万元用作案涉工程保证金，具体转账日期及数额为：2014年11月20日支付了100万元；2015年4月17日支付了40万元；2015年4月20日支付了40万元；2015年6月5日支付了5万元；2015年6月6日支付了5万元；2015年6月9日支付了5万元；2015年9月30日支付了50万元；2015年10月22日支付了50万元；2015年10月30日支付了80万元；2015年12月10日支付了80万元；2015年12月11日支付了40万元。2015年12月11日，被告富昇公司出具了一张《收据》交原告重庆平安公司收执，该《收据》收据内容为“今收到重庆平安胜发建设（集团）有限公司交来工程保证金495万元整”，“收款单位（盖章）”处加盖了被告富昇公司公章。庭审中，原告重庆平安公司确认：建筑工程施工总承包一级资质是于2016年才取得的，双方没有签订《金域中央广场建设工程施工合同》；案涉工程于2016年8月份停工，该时期案涉工程合同已经被迫解除了，客观无法履行了。被告富昇公司确认：案涉工程所在土地当时的使用权人为被告富昇公司，性质为商业用地，之前是分区发包给了不同的承包方，后因欠付承包方工程款被申请强制执行，因此在跟其他承包方终止合同后，就将案涉的全部工程发包给了原告重庆平安公司，但签订合同当时土地是处于查封和抵押状态，因此案涉工程没有取得规划许可证及施工许可证；双方是有签订《金域中央广场建设工程施工合同》的，但是相关材料已经丢失；原告重庆平安公司并没有正式施工，只是做了一些临时设施，其于2016年1月8日停工；收到了上述495万元工程保证金，但认为该工程保证金是没有计算利息的。另查，惠东县住房和城乡规划建设局于2018年5月18日向惠州市中级人民法院作出《关于泰园银基商贸中心东南面地段65000平方米土地相关规划的情况说明》，主要内容为：“2009年11月原规划局为该项目办理了《建设工程规划许可证》共五份，该公司领取了其中的两份《建设工程规划许可证》（分别是建筑面积29908.35平方米的地下室和建筑面积51821.15平方米的酒店），另三份《建设工程规划许可证》该公司未领取，现已过期失效。”再查，重庆平安公司于2018年8月29日作为原告向本院提起诉讼，请求判令富昇公司、张四伟偿还借款本金1795万元及利息，本院于2019年3月20日作出(2018)粤1323民初4674号民事判决书，判决：一、富昇公司于本判决发生法律效力之日起7日内偿还向重庆平安公司偿还借款本金12875087元及利息（其中截至2014年11月18日的利息为158762元，2014年11月19日起的利息以12875087元按月利率2%计至付清款日止）；二、驳回重庆平安公司的其他诉讼请求。上述民事判决书已发生法律效力。该生效判决认为：“重庆平安公司向富昇公司指定的收款人支付共1795万元，但从重庆平安公司提交的富昇公司2015年12月11日出具《收据》内容看，该《收据》载的495万为工程保证金。结合双方存在建设工程施工合同关系的实际，该495万元不宜认定为涉案民间借贷项下的借款，重庆平安公司可就该笔款项可另循合法途径主张权利。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、原告重庆平安公司与被告富昇公司于2014年5月26日签订的《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》效力如何？二、被告富昇公司是否应返还工程保证金495万元？如应返还，是否按照月利率2%计算利息？三、原告重庆平安公司是否对被告富昇公司应付的工程保证金及利息享有优先受偿权？关于焦点一，原告重庆平安公司与被告富昇公司于2014年5月26日签订的《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》效力问题。原告重庆平安公司自认在签订该合同时并未取得建筑工程施工总承包一级资质，该资质是于2016年4月26日才取得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级可对合同效力进行补正。被告富昇公司辩称案涉工程并未获得建设工程规划许可证等规划审批手续因此合同属于无效，但根据惠东住房和城乡规划建设局出具的《关于泰园银基商贸中心东南面地段65000平方米土地相关规划的情况说明》可知，案涉工程规划建设已通过相关政府职能部门审批同意，并于2009年办理了五份《建设工程规划许可证》，但被告富昇公司仅领取了两份，而剩余三份系因被告富昇公司未及时领取而导致失效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，被告富昇公司的该项辩解，本院不予采纳。原告重庆平安公司与被告富昇公司于2014年5月26日签订的《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。关于焦点二，被告富昇公司是否应返还工程保证金495万元及如应返还，是否按月利率2%计算利息的问题。1.本案中，原、被告双方均认可案涉工程于2016年已停工且案涉《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》已客观上不能再继续履行，可视为原、被告双方均同意解除上述合同。虽《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》未对工程保证金进行约定，但原、被告双方均确认原告重庆平安公司基于案涉工程合同向被告富昇公司支付了工程保证金495万元。现案涉《惠东金域中央广场建设工程施工合同补充协议书》已解除，案涉工程已不再继续建设，缴纳的保证金应予以返还，即被告富昇公司应向原告重庆平安公司返还工程保证金495万元。2.原、被告双方未对工程保证金是否计算利息进行约定，原告重庆平安公司诉请按月利率2%计算保证金利息，无合同依据，本院不予支持。结合被告富昇公司于2015年12月11日出具保证金收据，期间属占用原告重庆平安公司资金，原告重庆平安公司诉请自2016年1月1日起计算保证金利息，理由充分，本院予以支持。被告富昇公司应向原告重庆平安公司支付自2016年1月1日起至付清款日止的利息（2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。关于焦点三，原告重庆平安公司是否对被告富昇公司应付的工程保证金及利息享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，被告富昇公司上述应付的工程保证金495万元及利息不属于建设工程价款范围，原告重庆平安公司主张享有优先受偿权，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告惠州富昇房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告重庆平安胜发建设（集团）有限公司返还工程保证金4950000元及支付利息（以4950000元为基数，自2016年1月1日起至付清款日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告重庆平安胜发建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46400元[原告重庆平安胜发建设（集团）有限公司已预交262755元]，由被告惠州富昇房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  黄新娣人民陪审员  张雪花人民陪审员  方银斌二〇二〇年十月二十一日法官助理周洁玲书记员赖丽娴