重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终7100号上诉人（原审被告）：重庆山智园林景观工程有限公司，住所地重庆市江**兴隆路****北侧地库，统一社会信用代码915001056862127440。法定代表人：游山，董事长。委托诉讼代理人：邓贻钊，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：蔡红志，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴昌建，男，1967年10月18日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：张宗波，重庆智圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴昌政，男，1965年11月11日出生，汉族，住四川省渠县。原审被告：重庆市沙坪坝区人民政府双碑街道办事处，，住所地重庆市沙坪坝区双碑自由村**统一社会信用代码11500106009291262T。负责人：朱林，重庆市沙坪坝区人民政府双碑街道办事处主任。委托诉讼代理人：陈祥，男，1990年2月4日出生，汉族，住重庆市开县。上诉人重庆山智园林景观工程有限公司（以下简称山智园林公司）因与被上诉人吴昌建、吴昌政及原审被告重庆市沙坪坝区人民政府双碑街道办事处（以下简称双碑街道办）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初1437号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。山智园林公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人与吴昌政之间形成的是承揽关系，吴昌建与吴昌政之间形成劳务关系。吴昌建是与吴昌政之间的提供劳务过程中所受到的伤害，与上诉人没有任何关系。吴昌建答辩：无任何证据证明吴昌建与吴昌政之间为劳务关系，有证人证言可以证实吴昌政、吴昌建、吴某某之间地位是平等的，劳动报酬在扣除相关费用（吃饭、车费等）平均分配。上诉人的上诉意见不能成立。双碑街道办答辩：一审判决正确，无其他意见。吴昌政未发表答辩意见。吴昌建向一审法院起诉请求：1、判令山智园林公司、双碑街道办赔偿吴昌建医疗费153120.32元、误工费163536元、护理费52596元、精神损害赔偿6000元、交通费2000元、住院伙食补助费6720元、必要的营养费1000元、残疾赔偿金227634元、鉴定费及鉴定检查费3637元，合计616243.32元；2、本案诉讼费由山智园林公司、双碑街道办承担。一审法院认定：2017年8月4日上午10时，吴昌建与吴昌政在双碑街道办事处附近修剪树木的过程中，吴昌建从2米高的围墙上跌落受伤。吴昌建受伤后即被送往重庆东华医院治疗。入院诊断为1、左侧胫腓骨远端横行骨折，2、右肘部皮肤擦伤，3、高血压待排？吴昌建住院治疗84天后出院，出院诊断为1、左侧胫腓骨远端横行骨折；2、右肘关节浅表皮肤擦伤；3、左小腿下段切口感染，。出院医嘱：注意休息，加强营养，提高免疫力；主义观察切口情况，无具红肿、疼痛、渗出等请及时来院复查；患肢部分负重（小于20kg），扶双拐行走，根据复查情况决定负重量及弃拐时间，每周门诊复查一次。产生住院医疗费及治疗费48644.17元。2018年4月7日，吴昌建因病情加重，入第三军医大学西南医院住院治疗14天，入院诊断为：1、左胫骨创伤后骨髓炎（CMIII型）；2、左胫骨骨折内固定术后。出院诊断为：1、左胫骨创伤后骨髓炎（CMIII型）；2、左胫骨骨折内固定术后；3、2型糖尿病。出院医嘱：1、继续口服盐酸莫西沙星0.4g1次/日，持续4周后复查，根据复查结果决定是否停药；2、切口换药，3-5天/次，术后3周根据切口愈合情况拆线；3、检测控制血糖，必要时内分泌科门诊随访；4、康复指导，加强营养，注意休息，行患肢不负重功能锻炼；5、复查，术后2月来院复查，根据愈合情况决定二期手术时间；6、不适随诊。产生住院医疗费49237.52元。2019年1月15日，吴昌建因受伤部位病情加重再次入住重庆陆军军医大学第一附属医院住院治疗14天，入院诊断为1、左胫骨创伤后骨髓炎；2、左胫骨下端陈旧性骨折；3、2型糖尿病。出院诊断为;1、左胫骨创伤后骨髓炎（CMIII型）；2、左胫骨骨折内固定术后；3、2型糖尿病.出院医嘱为：1、出院带药，2、保持切口敷料干洁，每3-5天切口换药，术后21天拆线；3、康复指导：加强营养，注意休息，行患肢不负重功能锻炼；4、复查：术后1、3、6、9、12月来院复查，根据复查结果决定患肢负重时间；5、定期复查血常规，血沉、C反应蛋白等感染指标；5、不适随诊。产生住院医疗费50925.41元。2018年2月27日，吴昌建因本次事故向一审法院起诉山智园林公司和双碑街道办，案号为（2018）渝0106民初3418号，该案审理中，吴昌政作为证人出庭作证陈述：“吴昌建是我弟弟，我和吴昌建平时是做棒棒的，哪里有活找到我们我们就去做，2017年8月4日山智园林的一个男的工作人员找到我们两个，让我们去帮他们砍树。工钱是在砍完树及清理完相应的树枝后来计算相应的工钱。当时约定的是砍完一颗400元。在此之前我们也帮山智公司砍过几次树。8月4日我们才干了一天我弟弟就出事了。8月4日上午的时候我弟弟站到两米高的围墙上被掉下来的树枝刮倒后受伤......”“原来的工钱有些时候是现场结算，有的时候是过几个月一起结算。最近的一次工钱是事发后大约8月10几号山智公司一个姓张的工作人员直接与我结算的工钱。我还向该工作人员出具了收条”“工钱扣除交通费和吃饭的费用，剩下的费用由我和他平摊”。吴某某作为证人出庭作证陈述：“我与吴昌建是朋友关系，一起当棒棒十几年，原告是去年8月出事，是在双碑街道砍树的时候出事的。出事的时候我没有与吴昌建在一起，事发后吴昌建的哥哥吴昌政打电话给我说的。后来我去医院看他。我与吴昌政到街道找街道要医疗费，但街道没有给”“吴昌政叫的我帮山智园林砍树”“平时工钱买水、吃饭、车费都是平摊，剩下的钱都是平分的”。该案审理过程中，一审法院根据双方的申请，于2018年6月27日委托重庆市南岸司法鉴定所对原告的损伤关联性、伤残等级、后续医疗费等进行鉴定，该鉴定所于2018年8月23日作出鉴定意见：1、吴昌建的外伤与其在西南医院治疗左胫骨创伤后骨髓炎具有直接因果关系，外伤为直接因果关系中的完全作用。2、吴昌建左下肢损伤属八级伤残。3、吴昌建后续医疗费约需人民币壹万贰仟元，其左胫骨慢性骨髓炎，大量死骨形成，后期需取自体骨植骨治疗，其后续医疗费以实际发生的医疗费为准。4、吴昌建的护理时限为伤后2年。5、吴昌建的误工时限为伤后2年。6、吴昌建住院期间（即2017年8月4日至2018年4月7日）的护理依赖程度属大部分护理依赖；其出院后的护理时限内（即2018年4月8日至2019年8月4日）的护理依赖程度属部分护理依赖；其护理时限以外（即2019年8月4日后）无需护理依赖。7、吴昌建于重庆东华医院、重庆西南医院的诊疗过程及治疗费用基本合理，其在重庆东华医院、重庆西南医院的医疗费用中：格列美脲片（亚莫利）30.03元，盐酸托烷司琼氯化钠注射液82.32元、伏格列波糖分散片（家能）26.60元，共计138.95元为扩大医疗费用。2018年11月1日，一审法院委托重庆市獒鉴司法鉴定所对吴昌建的伤残等级、误工期、护理期、护理依赖程度重新鉴定，该鉴定所于2018年11月5日作出鉴定意见：1、吴昌建目前已达八级伤残。2、吴昌建伤后的误工期以伤残评定前一日，即2018年8月4日至2018年10月31日认定为宜；护理期以出院后一月止，即128日认定为宜。3、吴昌建住院期间为大部分护理依赖，出院后无护理依赖。该案审理过程中，吴昌建因病情加重需要继续就医，故于2018年12月13日向一审法院申请撤诉。本案审理过程中，重庆市獒鉴司法鉴定所于2020年7月28日出具《关于吴昌建鉴定意见的情况说明》，载明：“考虑到伤者的日常生活活动能力是一个逐步提高的过程，所以我所对其护理期酌情考虑，延长至出院后一个月，最终评定其误工期为：2017年8月04日至2018年10月31日，共计453日；护理期为：两次住院时间（98日）+30日＝128日。其中。第一次住院84天，已经接近胫腓骨骨折的最高护理期（90日），出院后伤者基本不需要护理。出院后5-月，因出现骨髓炎症状，才第二次住院14天，因骨髓炎常迁延不渝、治疗周期相对较长，所以护理期延长了一个月，该期限内的护理依赖情况为大部分护理依赖”。“吴昌建住院期间为大部护理依赖，出院后无护理依赖”存在笔误，正确内容为“吴昌建住院期间为大部分护理依赖，目前无护理依赖”。另查明，重庆市沙坪坝区双碑街道办事处（甲方）与重庆山智园林景观工程有限公司（乙方）于2016年6月1日签订双碑街道自由村社区绿化养护合同，约定将双碑街道自由村社区绿化养护及危树排危项目承包给山智园林公司，承包内容为：对自由村社区内现有绿化植被进行养护和危树排危。合同期限为从2016年6月1日——2017年5月31日。该合同第四条安全措施和责任载明：“乙方在绿化养护、危树排危中，作业人员必须穿戴好符合安全要求的服装、衣帽，在树上作业时必须注意下方的行人车辆，在地面人员的指挥下落下砍断的树枝。乙方在作业中发生的安全责任事故概由乙方自行全权负责”。该合同到期后双方未续签订书面合同，案涉事故发生时的树木排危工程仍是由山智园林公司按照原合同内容从双碑街道办承包。还查明，2017年8月7日，吴昌政向山智园林公司出具“收据”，载明“今收到重庆山智园林景观工程有限公司双碑排危款壹万叁仟元正（13000元正）注每棵400元。”吴昌建受伤后，双碑街道办垫付10000元。山智园林公司与双碑街道办均认可该垫付的费用在应赔偿金额中予以扣除。庭审中，双方均认可吴昌建发生事故时的园林排危工程是山智园林公司从双碑街道办承包的工程。吴昌建要求山智园林公司和双碑街道办共同赔偿其各项损失。山智园林公司认为吴昌建是自己从2米高的墙上摔下受伤，是由其自身过错造成的，其本人是主要过错，且山智园林公司与吴昌建不存在雇佣关系，案涉园林排危工程系其分包给吴昌政，再由吴昌政雇佣吴昌建，应由吴昌政承担雇主责任。双碑街道办认为其已经将案涉园林排危工程发包给山智园林公司，且分包未违反相关法律法规的规定，合同已经对责任划分作了约定，其不应承担责任。因双方争议较大，调解未果。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，双碑街道办将案涉树木排危工程发包给山智园林公司，未违反相关法律法规的规定，不应承担责任。根据庭审查明的事实，案涉树木排危工程中，山智园林公司让吴昌政找人砍树，约定一棵树400元，吴昌政遂喊来吴昌建一起砍树，工程完成后由吴昌政从山智园林公司领取工钱并平均分配给其喊来的工人。首先，砍树是属于山智园林公司承包的树木排危工程范围；其次，哪些树木需要砍也是由山智园林公司安排决定；再次，虽然吴昌政喊来的工人的工钱是从吴昌政处直接领取，但吴昌政并未从中获取利益，而是将其从山智园林公司处领取的劳动报酬平均分配给其喊来的工人，吴昌政喊来砍树的工人的工资实质是由山智园林公司实际发放。故吴昌建与山智园林公司存在雇佣关系，山智园林公司应对吴昌建提供劳务过程中受到的人身损害承担赔偿责任。山智园林公司认为其将树木排危工作分包给吴昌政，但并未提供充分的证据予以证明，对其辩解意见一审法院不予采纳。吴昌建作为成年人，且经常从事砍树工作，在砍树过程中对自身安全也存在一定的注意义务，其在没有保护措施的情况下，站在两米高的围墙上砍树，被砍下的树枝刮倒后摔下受伤，对损害的发生也有一定的过错。根据本案的实际情况，一审法院确定吴昌建因伤产生的损失由山智园林公司承担70%的责任，吴昌建自行承担30%的责任。至于赔偿的范围及标准，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。关于医疗费，吴昌建第二次和第三次住院均系左胫骨创伤后骨髓炎。根据重庆市南岸司法鉴定的鉴定意见，吴昌建的外伤与其在西南医院治疗左胫骨创伤后骨髓炎具有直接因果关系，外伤为直接因果关系中的完全作用。该鉴定结论虽然只是针对吴昌建第二次住院的因果关系进行的鉴定，但根据病历资料，吴昌建第三次住院原因与第二次相同，在无相反证据予以反驳的情况下，一审法院认定第三次住院与吴昌建的外伤存在直接因果关系，对吴昌建第三次住院产生的各项损失一审法院予以支持。结合住院病历、门诊病历及医疗费票据，吴昌建三次住院产生的医疗费及门诊医疗费共计153110.32元。吴昌建于2017年11月3日产生的门诊医疗费10元，因无相应的病历，一审法院不予支持。根据鉴定结论，其中138.95元属于扩大医疗，应予以扣除。故吴昌建因伤产生的医疗费损失为152971.37元。关于住院伙食补助费，吴昌建三次住院合计112天，吴昌建主张按照60元/天的标准计算，并无不当，一审法院予以支持，故住院伙食补助费为6720元。关于护理费，根据重庆市獒鉴司法鉴定所的鉴定意见及情况说明，“护理期以出院后一月止，即128日认定为宜”、“吴昌建住院期间为大部分护理依赖，目前无护理依赖。”该鉴定意见产生于吴昌建第二次住院之后，第三次住院之前。后吴昌建又因骨髓炎第三次住院14天，对于第三次住院的护理期及护理依赖程度，因双方均未申请对其进行鉴定，一审法院参照獒鉴司法鉴定所的情况说明，认定护理期限为住院14日及出院后30日（共44天），护理依赖程度为大部分护理依赖。综上，吴昌建的护理期限共计172天，故护理费为共计16512元（120元/天*172天*80%）。关于交通费，吴昌建因就医产生的交通费，一审法院酌情确定为500元。关于误工费，因吴昌建受伤并导致后续的骨髓炎，其误工事实客观存在。关于误工期限根据重庆市獒鉴司法鉴定所的鉴定意见，计算至定残前一日，即2018年10月31日，共计453天，关于误工费标准，因吴昌建未举示证据证明受伤前三年的平均收入状况，吴昌建自述为棒棒，其误工费标准一审法院按照上一年居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位平均工资46995元/年计算，故误工费计算为59135.37元（46995元/年÷12月÷30天×453天）。关于残疾赔偿金，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算。根据吴昌建提供的证据，吴昌建受伤前一直在城镇务工，应按照城镇标准计算，吴昌建构成八级伤残，故残疾赔偿金为227634元（37939元/年×20年×30%）。关于营养费，根据需加强营养的医嘱，吴昌建主张1000元的营养费符合规定，一审法院予以支持。关于鉴定费，根据鉴定及检查费票据，两次鉴定费共计为3637元。关于精神损害抚慰金，一审法院根据吴昌建受伤的后果及其存在的过错，酌情支持4000元。该费用不再作相应比例扣减。关于后续医疗费，吴昌建要求待实际产生后另行主张并无不当，一审法院予以认可。关于双碑街道办垫付的10000元，双碑街道办认为如果其不承担责任，则其垫付的10000元视为代山智园林公司垫付，在应赔偿金额中予以扣除。吴昌政经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》十五条第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：原告吴昌建因本次事故产生的医疗费152971.37元、伙食补助费6720元、护理费16512元、交通费500元、误工费59135.37元、残疾赔偿金227634元、营养费1000元、鉴定费3637元，合计468109.74元，由被告承担70%即327676.82元，扣除已支付的10000元，被告重庆山智园林景观工程有限公司尚应支付原告317676.82元，此款限被告重庆山智园林景观工程有限公司于本判决发生法律效力后立即付清.剩余30%即140432.92元，由原告吴昌建自行承担。精神损害抚慰金4000元由被告重庆山智园林景观工程有限公司赔偿原告吴昌建，此款限被告重庆山智园林景观工程有限公司于本判决发生法律效力后立即付清。驳回原告吴昌建的其他诉讼请求。案件受理费3224元，减半缴纳1612元（原告已预交），由原告吴昌建负担584元，由被告重庆山智园林景观工程有限公司负担1028元，限被告重庆山智园林景观工程有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告吴昌建1028元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点是上诉人山智园林公司与吴昌建之间的劳务关系是否成立的问题，各方当事人对于“涉案的树木排危工程系山智园林公司从双碑街道办处承包，山智园林公司以每棵400元的报酬交与吴昌政具体实施树木排危的劳务”的事实均无异议，被上诉人吴昌建所作其与吴昌政一起在修剪树木过程中受伤的陈述，与证人证言证实的内容相印证，能够证实吴昌建、吴昌政在向山智园林公司提供劳务过程中吴昌建受伤的事实，并且无证据证明吴昌政与山智园林公司在结算劳务费过程中从中牟取利益，故应当认定本案中吴昌建与山智园林公司之间形成了劳务关系。上诉人山智园林公司的上诉意见不能成立。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2038.38元，由重庆山智园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年十月二十一日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思