广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终2641号 上诉人（原审原告）：董贱发，男，1962年9月23日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 被上诉人（原审被告）：广西景祥物业服务有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区空明西路**黄金屋小区**。统一社会信用代码：91450300763070808D。 法定代表人：吴景炜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓爱娟，该公司员工。 委托诉讼代理人：秦霞，广西诚瑞律师事务所律师。 上诉人董贱发与被上诉人广西景祥物业服务有限公司（以下简称景祥物业）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 董贱发上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初456号民事判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、上诉人连续工作10年零8个月，法院已认可这段工作时间，但景祥物业没有缴纳社保，不符合《劳动法》相关规定。二、《用工合同书》上注明工作时间截止于2019年8月31日，但景祥物业9月份发函认为本人9月份旷工28天，算本人自动离职，与《用工合同书》不符。 景祥物业辩称，上诉人主张劳动关系自2009年1月1日至2019年8月31日无事实依据，被上诉人在仲裁阶段已经提交书面劳动合同，上诉人一审的诉请超越了仲裁的范围，不应得到支持。上诉人要求享受失业保险待遇没有依据，其为个人离职，不是被迫离职。上诉人主张加班费没有依据，在仲裁和一审均未提交加班证据。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。 董贱发向一审法院起诉请求：1.确认原被告双方从2009年1月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金46200元；3.判令被告向原告支付失业保险赔偿金64512元；4.判令被告向原告支付未缴纳社会保险赔偿金105000元；5.判令被告向原告支付2009年1月1日至2019年8月31日法定节假日加班工资20742元；6.判令被告向原告支付2009年1月1日至2019年8月31日休息日加班工资19080元；7.判令由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。 一审法院认定事实：原告董贱发于2009年1月1日到被告景祥物业处工作，岗位为绿化兼维修，月工资2100元（2018年11月前月工资为2000元），每月休5天。2009年1月至2015年12月期间被告未与原告签订书面劳动合同，2016年1月1日被告与原告订立了书面《用工合同书》，合同期限为2016年1月1日至2019年8月31日。2019年8月31日，《用工合同书》期限届满，原告离开被告处。2019年9月3日原告（申请人）向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求裁决：一、被申请人（本案被告）支付申请人解除劳动合同经济补偿金16600元；二、被申请人支付申请人2009年1月1日至2019年8月31日期间法定节假日加班工资20742元；三、被申请人支付申请人2009年1月1日至2019年8月31日期间休息日加班工资19080元；四、确认申请人与被申请人于2009年1月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系；五、被申请人支付申请人2019年5月至2019年8月期间未订立劳动合同二倍工资6300元；六、被申请人支付申请人失业保险待遇33600.元；七、被申请人支付申请人住院费17630.5元。该委审理后，确定事实为：申请人2009年1月1日到被申请人处工作，岗位为绿化兼维修，月工资2100元（2018年11月前月工资为2000元），每月休5天。2009年1月至2015年12月期间被申请人未与申请人签订书面劳动合同，2016年1月1日被申请人与申请人订立了书面《用工合同书》，合同期限为2016年1月1日至2019年8月31日。2019年8月31日，申请人因身体无法承受被申请人安排的工作量，离开被申请人处，2019年9月3日申请人向本委提出上述仲裁申请。申请人称：“申请人2019年9月还打了卡，但不清楚上了几天班，要看被申请人的考勤记录。”。被申请人未提供申请人2017年5月、9月、12月3个月考勤，已知申请人每月休5天及考勤表上注明未休天数，推出申请人上班78天，法定节假日加班2天，法定工作日为63天，休息日加班13天，申请人2017年1月至2017年11月期间（除5月、9月）上班230天，法定节假日加班10天，法定工作日为184天，休息日加班36天，2018年1月至2018年12月期间上班281天，法定节假日加班10天，法定工作日为248天，休息日加班23天（申请人2018年11月至12月期间上班37天，法定工作日为43天，无休息日加班），2019年1月至2019年8月期间申请人上班155天，法定节假日加班7天，法定工作日为165天，无休息日加班。2015年起桂林市最低工资标准为1400元/月，2018年起桂林市最低工资标准为1680元/月。该委于2019年12月9日作出桂林市劳人仲字【2019】第1003号仲裁裁决书，裁决如下：“一、申请人与被申请人于2009年1月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起15日内支付申请人2017年1月至2018年12月期间休息日加班工资9861.15元；三、被申请人在本裁决生效之日起15日内支付申请人2017年1月至2018年12月期间法定节假日加班工资4634.48元；四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。”。 被告向该院提交了2019年6月至2019年9月的排班表，显示原告每月休5天。被告未提交2019年5月之前的排班表。 另查明，2015年起桂林市最低工资标准为1400元/月，2018年起桂林市最低工资标准为1680元/月。 庭审中，该院向双方当事人释明，原告方在本案的诉讼请求超出了仲裁申请，本案只能就仲裁申请的内容进行审理。原、被告对此表示均表示无异议。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原被告之间是否存在从2009年1月1日至2019年8月31日之间的劳动关系；二、原告要求被告支付违法解除劳动经济补偿金是否合法有据；三、原告要求被告支付失业保险赔偿金是否合法有据；四、原告要求被告支付法定节假日及休息日加班工资是否合法有据。 关于争议焦点一，劳动关系的确认问题。该院认为，原告于2009年1月到被告处工作，2009年1月至2015年12月期间被告未与原告签订书面劳动合同，2016年1月1日被告与原告订立了书面《用工合同书》，合同期限为2016年1月1日至2019年8月31日。2019年8月31日，原告离开被告处，2019年9月3日提出仲裁申请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。原告并未提交证据证明其在2019年8月31日离开被告处后至2019年9月3日提出劳动仲裁申请期间有回被告处继续上班，原告于2019年8月31日离开被告处，解除了与被告的劳动合同，原告与被告于2009年1月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系，因此，原告要求确认与被申请人于2009年1月1日至2019年8月31日间存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。 关于争议焦点二，被告是否应向原告支付解除劳动合同关系经济补偿金的问题。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”。原告与被告虽然从2009年1月1日开始存在劳动关系，但双方于2016年1月1日自愿签订固定期限的《用工合同书》，合同到期后，原告于2019年8月31日离开被申请人处，解除了与被申请人劳动合同关系，不符合享受经济补偿金的法定情形，因此，原告要求被告支付其解除劳动合同关系经济补偿金的请求，依据不足，该院不予支持。 关于争议焦点三，被告是否应向原告支付失业保险赔偿金的问题。该院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”。原告因本人原因离开被告处，不符合享受失业保险待遇的条件，因此原告要求被被告失业保险待遇的请求，依据不足，该院不予以支持。 关于争议焦点四，被告是否应向原告支付加班工资的问题。根据《工资支付暂行规定》（劳部发(1994)489号）第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”原告于2019年9月3日提出仲裁申请，劳动合同关系终止时间为2019年8月31日，被告应承担2017年9月3日至2019年8月31日期间考勤证据，被告只向该院提供原告2019年6月至2019年8月期间考勤记录，原告未就其2009年1月至2017年9月2日期间加班事实提供相关证据，因此，原告要求被告支付2009年1月1日至2017年9月2日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求，依据不足，该院不予支持。被告仅向该院提交了2019年6月至2019年8月的排班表，未提交2019年5月之前的排班表，应承担举证不能的不利后果。因原告未提供证据证明其法定节假日加班的事实，故该院均以休息日加班来计算加班工资。被告提交的2019年6月至8月排班表显示原告月休5天，故该院按原告月休五天计算其加班时间。推出2017年9月3日起至2017年12月31日止，原告上班100天，休息20天；该段时间国家法定工作日共81天，放假应为39天；故原告2017年9月3日至2017年12月31日休息日加班19天。从2018年1月1日起2019年5月31日止，原告共上班431天，休息85天；该段时间国家法定工作日共353天，放假为163天。故原告从2018年1月1日起2019年5月31日止休息日上班为78天。从被告提交的2019年6月至8月的排班表，推出原告在2019年6月至8月法定节假日加班3天，休息日加班10天。原告与被告约定月工资2100元(2018年11月前月工资为2000元），每月休5天，其中包括了休息日加班工资和法定节假日加班工资，按照双方的约定，推算出2017年9月至12月法定工作日月工资标准为：X元/月×4个月+X元/月÷21.75天×19天×200%=(2000元/月×4个月），X=1392.03元/月，低于同期桂林市最低工资标准1400元/月，被告未足额支付原告该期间休息日加班工资，还应支付原告休息日加班工资2445.98元（1400元/月÷21.75天/月×19天×200%）;2018年1月至2019年8月法定工作日月工资标准为：X元/月×20个月+X元/月÷21.75天/月×（78+10）天×200%+X元/月÷21.75天/月×3天×300%=(2000元/月×10个月+2100元/月×10个月），X=1438.60元/月，低于桂林市同期最低工资标准1680元/月，被告未足额支付原告该期间休息日、法定节假日加班工资，还应支付原告休息日加班工资13594.48元(1680元/月÷21.75天/月×（78+10）天×200%）、法定节假日加班工资695.17元（1680元/月÷21.75天/月×3天×300%)。综上，被告应当支付原告2017年9月3日至2019年8月31日期间休息日加班工资16040.46元(2445.98元+13594.48元）、法定节假日加班工资695.17元。故原告要求被告支付其2017年1月至2018年12月期间休息日加班工资16040.46元、法定节假日加班工资695.17元的请求，该院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告董贱发与被告广西景祥物业服务有限公司于2009年1月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、被告广西景祥物业服务有限公司支付原告董贱发2017年9月3日至2019年8月31日期间休息日加班工资16040.46元；三、被告广西景祥物业服务有限公司支付原告董贱发2019年6月至2019年8月期间法定节假日加班工资695.17元；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由被告广西景祥物业服务有限公司负担。 二审期间，围绕争议焦点当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了举证质证。上诉人董贱发提交了以下新证据：证据一、2019年9月28日短信，证明上诉人不是自动离职，合同已经终止；证据二、用工单位花名册，证明2009年1月1日上诉人就到被上诉人处上班。景祥物业质证意见，对两份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，短信号码不是本公司员工的号码；劳动合同于2019年8月31日届满，在届满前，上诉人说因身体原因不来上班了，上诉人9月3日向仲裁委员会提起仲裁，以上行为证明上诉人是自愿离职；在这个时间段，上诉人已经离开公司，双方法律关系已经解除，再发解除离职通知，是无效的行为；上诉人提交的花名册不是本单位的花名册。 经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，上诉人董贱发合同届满前的12个月的平均工资为(2018年9月份2000元、10月2000元、11月2100元、12月2100元，2019年1月2100元、2月、3月至8月工资均为2100元。)2083.333元 本院认为，能享受失业保险待遇，首先要具备领取失业保险待遇的条件。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”。本案中，一是因被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，上诉人也未举证证明其自己缴纳了社会保险的；二是上诉人因自身的原因在合同期满后，不愿断续为上诉人服务而中断了就业。属非因本人意愿中断就业的情形。故，即使被上诉人为其缴纳了社会保险，上诉人也达不到领取失业保险金的条件。故，上诉人要求被上诉人支付失业保险金赔偿金的理由不能成立。 关于上诉人要求被上诉人支付未缴纳社会保险即五险一金的赔偿的问题。因劳动争议案件需经过劳动仲裁前置程后，人民法院才予以受理。本案中由于上诉人未就该问题在仲裁时提出，因此违反了劳动仲裁权前置程序，本院对此问题不予审理。上诉人在二审中提出的其他请求与一审法院已对其提出的请求一致，对于该请求，一审法院在判决书中进行了充分的论述和分析。本院也是同样的观点。故不在此重复赘述。 综上所述，上诉人董贱发的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人董贱发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王治斌 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰