浙江省湖州市南浔区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0503民初865号 原告：何保仁，男，1969年8月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被告：格尔森电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇兴园路**。 法定代表人：潘小琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈国强，浙江浔昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡骏，浙江浔昂律师事务所律师。 被告：虞斌斌，男，1991年2月26日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 原告何保仁与被告格尔森电梯有限公司、虞斌斌承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月27日受理后，依法适用简易程序审理。因工作调动原因，本案承办人由审判员徐蓉变更为审判员徐燕。本案于2020年8月13日公开开庭进行了审理。何保仁、格尔森电梯有限公司（以下简称格尔森公司）的委托诉讼代理人胡骏，虞斌斌均到庭参加诉讼。根据当事人的申请，2020年5月28日至同年7月27日为庭外和解期间。本案现已审理终结。 格尔森公司向本院提出诉讼请求（变更后的）：1.格尔森公司、虞斌斌支付何保仁违约金57684元（按照安装费总价23000的日千分之三支付违约金，从2017年10月1日起算暂时计算至2020年1月15日，对于2020年1月15日之后的违约金要求以上述计算方式计算到实际付清日止）；2.格尔森公司、虞斌斌立即按照合同约定在20天内履行完毕合同义务；3.由格尔森公司、虞斌斌承担本案诉讼费用。事实与理由：何保仁、格尔森公司在2017年签订了一份《电梯定制及安装合同》，格尔森公司按照何保仁的要求为何保仁定制及安装电梯一部，何保仁签订合同后支付给格尔森公司定金2万元，后接到格尔森公司交货通知后又支付给格尔森公司9万元，格尔森公司从2017年9月4日开始安装，按照合同要求应当在2017年的9月30日安装完毕，但格尔森公司并未按照合同履行完毕安装义务，且安装的电梯存在明显与合同不符的情况，900*2100的开门净尺寸被改成了800*2100，玫瑰金的门板也被改成为铝合金的门板，何保仁方多次联系格尔森公司工作人员虞斌斌，要求对电梯进行整改，最初格尔森公司承诺整改，但之后一直没有履行，后何保仁跟格尔森公司都联系无着，格尔森公司一直未能对该电梯进行整改，也一直没有安装完毕，更没有进行验收。该部电梯目前还处于未完成、未验收、无法使用的状态，从合同开始履行至今己经超过2年，格尔森公司的行为己经构成了根本违约，何保仁无奈诉至本院。 格尔森公司辩称：对何保仁陈述的事实无异议，已经进行整改，同意继续履行合同；格尔森公司愿意承担部分的违约责任，何保仁未支付余款25000元，亦存在违约，法院应对违约金进行调整，具体数额由法院裁决；此外，格尔森公司将案涉电梯的交付、安装工作交给虞斌斌负责，相关款项也已经支付给虞斌斌。 虞斌斌辩称：对何保仁陈述的事实无异议，开门尺寸、门板已经整改好，当初自己是格尔森公司的员工，收取的电梯款已经转交给格尔森公司，自己仅仅是拿到1万元的提成。 本院经审理查明本案事实如下： 浙江亿能电梯有限公司于2018年5月2日变更名称为格尔森公司。虞斌斌曾系浙江亿能电梯有限公司（以下简称亿能公司）的工作人员。 2017年，何保仁与亿能公司签订《电梯定制及安装合同》一份，约定：何保仁向亿能公司订购乘客电梯一台，合计135000元（价格包括设备价、安装、运输）；本合同签订之日起5天内，何保仁应将20000元作为合同定金直接付给亿能公司；何保仁接到亿能公司通知交货前10天时支付95000元整（款到5个工作日发货）；电梯安装完毕验收合格移交何保仁7天后，支付20000元；双方一致同意产品质量以产品安装所在地的质量技术监督部门（按国家标准的要求）最终检验结论为判定产品质量的最终结论；质量保证期为质监机构检验合格之日起12个月或是何保仁收货之日起18个月，两者以先到期的作为质保期届满之日；合同生效后，任何一方不得擅自单方解除合同，否则应当承担违约责任，应当按照合同总金额的30%向对方支付违约金，但对方已先行违约的除外；亿能公司自安装人员开工之日起预计20天完成电梯安装，具体按何保仁要求时间进行安装完毕；若亿能公司不按期安装完毕，亿能公司应每天向何保仁偿付安装费总价千分之三的违约金。2017年4月30日，郭海峰代何保仁支付给格尔森公司电梯预付款20000元，2017年8月29日，何保仁支付虞斌斌90000元（已转交给格尔森公司）。格尔森公司委托东阳市志菱电梯工程有限公司安装案涉电梯。 以上事实有何保仁提交的《电梯定制及安装合同》、付款明细以及何保仁、格尔森公司、虞斌斌当庭陈述予以证明。 本院认为，何保仁与格尔森电梯公司签订的《电梯定制及安装合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。虞斌斌在签订合同时系格尔森公司的工作人员，收取款项后也转交格尔森公司，因此虞斌斌履行的系职务行为，应由格尔森公司对其行为承担民事责任。经本院现场勘验，案涉电梯存在部分零部件脱落需要更换、部分材料缺失、控制面板未安装等问题，格尔森公司、虞斌斌亦认可前述问题同意进行整改，愿意继续履行合同，故对何保仁要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。庭审中，何保仁提出若格尔森公司不能按期继续履行合同的，可由其自行委托第三方进行整改，由格尔森公司支付款项（包括安装费23000元、材料费、其它费用等），格尔森公司对此亦表示同意。至于违约金，何保仁主张违约金按《电梯定制及安装合同》约定的日千分之三计算，格尔森公司辩称何保仁尚有5000元未付，也未按合同约定全面履行义务，且合同约定的违约金过高，愿意承担适当的违约责任，请求法院对违约金予以调整。何保仁诉称，由于格尔森公司未出具发票所以未支付余款。支付货款系主合同义务，开具发票系附随义务，何保仁与格尔森公司签订的合同中并未约定先开具发票后付款，因此该意见不予采信。根据《电梯定制及安装合同》约定，何保仁接到格尔森公司通知交货前10天时支付95000元整（款到5个工作日发货），2017年8月29日，何保仁支付90000元，尚余5000元未付，亦构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’。”据此，衡量违约金高低的重要标准为违约行为造成的损失，同时应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。本案中，格尔森公司未能及时安装完成案涉的观光电梯，导致何保仁无法正常使用，给何保仁的生产经营确实造成影响，格尔森公司应承担相应的违约责任，何保仁亦存在违约行为。根据《中华人民共和国合法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合双方的过错程度、违约行为、履行合同的情况以及预期利益等因素，本院酌定格尔森公司向何保仁支付违约金42000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限格尔森电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付何保仁违约金42000元； 二、限格尔森电梯有限公司于本判决生效之日起二十日内继续履行与何保仁签订的《电梯定制及安装合同》，若格尔森电梯有限公司未按前述期限履行的，何保仁有权委托第三方对电梯存在的问题进行整改，所产生的费用在43000元范围内由格尔森电梯有限公司负担； 三、驳回何保仁的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2254元，减半收取计1127元，由何保仁负担151元，由格尔森电梯有限公司负担976元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数，提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员 徐 燕 二〇二〇年十月二十三日 书记员 胡陈丽