广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1561号 上诉人（一审被告）：兰必生，男，1978年8月11日生，瑶族，住广西河池市宜州区。 被上诉人（一审原告）:陈均剑，男，1987年2月10日生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：林振光，广西任钒律师事务所律师。 一审第三人：汪辉，男，1984年10月16日生，汉族，住广东省东莞市。 上诉人兰必生因与被上诉人陈均剑、一审第三人汪辉合伙协议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人兰必生上诉称：请二审法院撤销一审判决，并驳回陈均剑的诉讼请求。事实和理由：2018年11月29日，陈均剑与汪辉签订《合作协议书》，协议约定：陈均剑在合作期间负责向汪辉供应砂石料。2018年12月3日，因上诉人有能力调度砂石料，陈均剑表示愿意和上诉人合作向汪辉供应砂石料，并由上诉人在上述《合作协议书》上签字盖章。之后，上诉人一直在协调砂石货源，也按约履行供货义务，但汪辉拒绝接受砂石导致合同履行障碍。从陈均剑与汪辉签订的《解除合作协议书》中约定“现因双方未能把握市场价格和送货地址，使双方无法继续合作……”。亦可以证实陈均剑与汪辉签订的《解除合作协议书》的主要原因并不是因无砂石货源供应。在合同履行过程中，因汪辉拒收砂料，故追究第汪辉的违约责任。由于陈均剑私自与小辉签订《解除合作协议书》，那么，退还汪辉的诚意金由陈均剑自行承担，上诉人没有义务将10万元诚意金再退还给陈均剑。二、陈均剑以涉嫌诈骗向南宁市公安局中山派出所（下称中山派出所）报案，致使上诉人中山派出所关押。当时，上诉人的人身自由受到限制，同时受中山派出所副所长陆怡孙的威胁。上诉人为不得已与陈均剑签订了《调解协议书》。上诉人被释放后立即向南宁市公安局监察室和广西监察委等纪检部门提出申诉，现相关部门正在处理。由于《调解协议书》系上诉人受中山派出所副所长陆怡孙胁迫而签订，并不是上诉人的真实意思表示，故应视为无效。综上，请二审法院撤销一审判决，并驳回陈均剑的诉讼请求。 被上诉人陈均剑辩称：被上诉人、兰必生与汪辉签订的《合作协议书》约定：双方合作终止后，被上诉人、兰必生将合作诚意金退还给汪辉。在本案中，兰必生也认可收到被上诉人转账的10万元诚意金。2019年4月，被上诉人与汪辉签订《解除合同协议书》约定：被上诉人返还汪辉支付的20万元诚意金。2019年10月，被上诉人与兰必生在中山派出所的组织下自行达成《调解协议书》，兰必生在《调解协议书》中明确在签订该协议起的60日内一次性归还给被上诉人10万元诚意金，逾期则支付违约金。但是，兰必生却至今没有返还给被上诉人诚意金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 一审第三人汪辉未到庭接受询问，也没有向法庭提交书面答辩意见。 陈均剑向一审法院起诉请求：判令兰必生归还给原告合作诚意金10万元及相应违约金（违约金计算方式：以10万元为基数，按月利率2%，从2019年12月20日起计至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2018年11月29日，陈均剑作为甲方（供方）与汪辉作为乙方（需方），签订了一份《合作协议书》，约定：1、双方合作时间为一年：2018年12月1日至2019年12月1日；2、甲方保证在合作时间内稳定供应砂石料，不可单方停止合作，甲方供给乙方价格为125元／立方米，甲方不可随意调整价格，甲乙双方可根据市场价格浮动协商调整货品价格；3、乙方支付给甲方40万元作为合作诚意金，分两次支付分别为20万元，第一笔已于2018年11月20日支付到甲方指定账户，剩余20万元将于甲方完成第一笔交易之后支付到甲方指定账户；4、诚意金不可作为正常订单货款使用，但可抵扣双方合作年最后一张订单货款使用；5、甲方与乙方在合作期间，如乙方单方面停止合作，甲方可扣除合作诚意金，如有争议双方协商解决。2018年12月3日，兰必生与陈均剑达成协议，并在陈均剑持有的上述《合作协议书》下方的空白处签上内容为“以上合作协议书甲方陈均剑、兰必生经双方友好协商在第一点至五点内容的资金共平均作为个人调度支配，共同承担法律责任，共同偿还合作诚意金，共同承担风险。第一笔资金为转入个人银行卡为准。分别转入姓名：兰必生广西农村信用社卡号：62×××57（10万元）整，转入金额为壹拾万元整，分别转入姓名：颜肖玲，广西农村信用社：6231330500556145212，转入金额为壹拾万整（10万元）。收款人：陈均剑，2018.12.3，收款人：兰必生2018.12.3”的字样，同时被告在该协议甲方处签名，盖章。同日，陈均剑通过颜肖玲的账户转账10万元给兰必生。2019年4月27日，陈均剑（甲方）与汪辉（乙方）签订一份《解除合作协议书合同》，主要内容为：甲方与乙方于2018年11月29日签订的就供应砂石的合作协议书，现因双方未能把握市场价格和送货地址，使双方无法继续合作，经双方友好协商同意，该合作协议书于2019年4月27日予以解除；解除合作协议书前甲方必须返还乙方贰拾万元合作诚意金；解除合作协议书后，甲乙双方互不追究任何责任。2019年3月4日、3月28日、4月17日、4月27日，陈均剑通过颜肖玲的银行账户分五次分别转入汪辉的银行账户2万元、3万元、5万元、5万元、5万元，共计20万元。之后，陈均剑要求兰必生归还10万元合作诚意金未果，先后向横县平朗派出所、中山派出所报案。2019年10月19日，兰必生作为甲方与陈均剑作为乙方在中山派出所签订一份《调解协议书》，内容为：“甲、乙双方自行在中山派出所调解，协议履行时间为60日，（2019年10月20日至2019年12月19日止）。调解内容：甲方一次性归还乙方合作诚意金拾万元（10万元），逾期不归还按每天叁佰元的违约金计算，直至甲方付清本金为止，若甲方不履行本协议，甲方需承担一切法律责任”。兰必生在甲方处签名“兰必生”，陈均剑在乙方处签名“陈均剑”，落款时间为：2019年10月20日。之后，《调解协议书》约定的履行期限届满，兰必生未依约还款，陈均剑催款未果后将兰必生诉至法院，提出前述之诉讼请求。 另查明，2019年10月21日，兰必生以受到中山派出所警官的不公正待遇以及该所警官强行插手经济纠纷，胁迫其与陈均剑签订“和解协议”为由，向南宁市公安局青秀分局投诉。在审理过程中，经组织双方进行调解，因双方意见分歧过大，无法达成调解协议。 一审法院认为：首先，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。兰必生在陈均剑与汪辉签订的《合作协议书》上与陈均剑达成合伙协议，陈均剑与兰必生之间的关系，符合合伙的法律关系特征。其次，关于陈均剑与兰必生签订的《调解协议书》的效力问题。综合全案证据以及该《调解协议书》内容来看，该协议实为陈均剑与兰必生终止合伙、清算的凭据。兰必生辩解该《调解协议书》是在受胁迫的情况下签订的，为此仅提供南宁市公安局青秀分局出具的《公安机关群众来访登记回执单》及其自述的投诉书为证，未能提供其他证据予以佐证，且截止目前，兰必生亦未能提供其他证据证实本案可能涉及刑事犯罪应当中止审理，兰必生的证据未能推翻双方签订的《调解协议书》。故陈均剑与兰必生签订的《调解协议书》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现陈均剑要求兰必生归还合作诚意金10万元有事实和法律依据，应予以支持。最后，关于双方约定的违约金是否过高的问题。双方在《调解协议书》中约定：兰必生“逾期不归还按每天叁佰元的违约金计算”，现陈均剑主张按月利率2%计算，从逾期之日2019年12月20日起计至实际清偿之日止支付违约金，兰必生认为该违约金的主张仍然过高。在本案中，虽然双方在《调解协议书》中对违约金有约定，但陈均剑主张违约金应当以实际损失为基础，而陈均剑与汪辉解除合作协议，也仅是退还合作诚意金20万元本金给汪辉，因此结合相关法律规定以及本案各方当事人合同履行情况等综合因素，本案支持陈均剑的该项请求为：兰必生支付逾期付款后资金占用期间的利息，以实际欠款本金为基数，自逾期还款之日（即2019年12月20日）起按照年利率6%支付资金占用期间利息至实际清偿之日止。 综上所述，对陈均剑的诉讼请求，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、兰必生归还给陈均剑10万元及资金占用期间的利息（该利息以实际欠款本金为基数，按年利率6%计付利息，从2019年12月20日起至实际清偿之日止）；二、驳回陈均剑的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由兰必生负担。。 在二审中，被上诉人陈均剑向法庭提交其与兰必生的微信聊天记录，证明：被上诉人将与汪辉解除《合作协议书》和退钱事宜告诉兰必生，兰必生对此没有异议。兰必生认为微信头像虽是其本人，但其并没有同意陈均剑与汪辉解除《合作协议书》和作出退钱承诺。 被上诉人陈均剑没有向法庭提交新的证据。 对于兰必生提交的上述证据，本院将根据本案的其他证据进行综合参考和认定。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：陈均剑要求兰必生归还合作诚意金10万元，并支付相应违约金是否有事实和法律依据？ 本院认为：兰必生与陈均剑合伙向汪辉供应砂石料，并已收到了陈均剑支付的10万元合作诚意金。在陈均剑与汪辉签订《解除合作协议书合同》之后、兰必生对陈均剑解除与签订的砂石料供应合同没有异议，并同意在与陈均剑签订《调解协议书》之后的60日内，向陈均剑返还其已收到的10万元合作诚意金。上述事实有陈均剑与汪辉签订的《合同协议书》、兰必生在该《合同协议书》的事后签字确认、陈均剑与汪辉签订的《解除合作协议书合同》、兰必生与陈均剑签订的《调解协议书》等相关证据为凭。据此，本院予以认定。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。在本案中，兰必生与陈均剑合伙向汪辉提供砂石料，并平均使用汪辉交付的合作诚意金和共同承担偿还合作诚意金的责任和义务。由于陈均剑与汪辉已解除了砂石料供应合同，且兰必生在与陈均剑签订的《调解协议书》中已承诺返还陈均剑转付的10万元合作诚意金。据此，陈均剑要求兰必生返还10万元合作诚意金依法有据。一审判决兰必生返还给陈均剑10万元合作诚意金并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”；该条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。兰必生与陈均剑在《调解协议书》中约定：兰必生一次性归还给陈均剑10万元合作诚意金，逾期不归还，则按每天300元计算违约金。该约定的违约金明显高于陈均剑受到的实际损失。一审综合本案实际情况，以兰必生应当返还的10万元合作诚意金为基数，从逾期还款之日（2019年12月20日）起至实际清偿之日止，按照年利率6%计算逾期还款损失并无不当，本院应予以维持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。兰必生称陈均剑通过中山派出所警官对其进行语言威肋，其本人为了自保才与陈均剑签订《调解协议书》，但并没有提供相关证据证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。 综上所述，兰必生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由兰必生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷