重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0107民初16009号原告：韩剑锋，男，汉族，1977年10月2日出生，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：张更明，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被告：左勇，男，苗族，1979年5月25日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：周艺洋，重庆锴隆律师事务所律师。原告韩剑锋与被告左勇合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案受理后，依法适用简易程序二次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告韩剑锋及其委托诉讼代理人张更明，被告左勇的委托诉讼代理人周艺洋到庭参加了诉讼。第二次庭审，原告韩剑锋的委托诉讼代理人张更明，被告左勇的委托诉讼代理人周艺洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韩剑锋向本院提出诉讼请求：1.被告回购原告股份，向原告支付投资款65万元，并以65万元为基数，从2018年4月13日开始以8%的标准付息，直至付清之日为止，暂计至2020年7月13日，利息为117000元，共计767000元；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年4月13日，原、被告签订《重庆惠凌实业股份有限公司（以下简称惠凌公司）股票认购委托协议》，协议约定因原告新三板证券交易账户尚在办理中，拟通过被告共同参与惠凌公司的股份投资；并约定惠凌公司无论因何种原因（转板和被并购除外）不能在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，否则将由被告按照原告原认购金额收购原告购买的股份，收购价格按照“实际投资额+实际投资额的年化8%的利息”进行收购。协议签订后，原告按约向被告支付65万元代购款，但惠凌公司非因转板和被并购的原因在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，原告多次催促被告按合同约定的价格收购原告购买的股份，但被告拒不依照合同约定收购，原告遂起诉来院。被告左勇辩称：原告要求被告回购的条件未成立，原告无权要求被告进行股份收购和支付相应的年化利息。首先，第1项业绩指标已达到。惠凌公司在2020年4月10日制作并依照规定向全国中小企业股份转让系统提交了《重庆惠凌实业股份有限公司关于公司股票终止挂牌的申请书》，该申请书载明：根据公司业务发展及长期战略规划需求,公司拟启动首次公开发行股票并上市的工作,为提升办事效率尽早完成战略目标,实现公司及股东利益的最大化,公司拟向全国中小企业股份转让系统申请终止挂牌。后于2020年5月12日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向公司印发了《关于同意重庆惠凌实业股份有限公司股票终止在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》(股转系统函[2020]1093号),同意公司股票自2020年5月14日起终止在全国中小企业股份转让系统挂牌。由此可知，公司是因为要进行上市转板工作而向全国中小企业股份转让系统主动申请终止挂牌，而全国中小企业股份转让系统有限责任公司经审查核实后同意了公司终止挂牌的申请。所以公司因转板上市而终止挂牌符合约定，对于该项业绩指标承诺公司已达到。其次，第3项业绩指标约定公司2018年度、2019年度、2020年度经审计的平均净利润需达到人民币3000万元以上，但由于2020年度还未经过，不能确认2020年度产生的净利润，所以公司2018年度、2019年度、2020年度经审计的平均净利润是否能达到人民币3000万元以上处于未知状态，该项业绩指标能否达到需要2020年度审计报告出具后才可确认。第4项业绩指标要求公司在2018年内需启动IPO辅导，2018年1月16日，公司与《国融证券股份有限公司》签订了《关于首次公开发行股票并上市业务合作框架协议书》，在协议中约定由国融证券股份有限公司对公司进行IPO上市服务工作，其中就包含辅导工作。由此可以证明，公司在2018年已启动了IPO辅导工作，所以对于该项业绩指标公司也已完成。因协议约定若承诺的四项业绩指标未能全部达到，被告才按照原告认购金额收购原告购买的股份。而承诺的四项业绩指标已达到3项，原告仅依据公司终止挂牌的结果要求被告承担股权收购义务，不符合双方的协议约定。在双方签订的协议已履行完毕并且被告不存在违约的情形下，原告不满足要求被告退还投资款和支付利息的条件。为维护当事人合法权益，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2018年4月13日，原告（甲方、委托人）与被告（乙方、受托人）签订《重庆惠凌实业股份有限公司股票认购委托协议》，鉴于惠凌公司股票已依法在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让，乙方为全国股转系统认可的合格投资者，具有新三板证券交易账户，是惠凌公司的在册股东，对惠凌公司的经营状况及新三板行情信息有畅通的渠道，并且是惠凌公司即将进行的股份定向增发的主要意向认购人，甲方为持有自有资金的投资者，其新三板证券交易账户尚在办理中，甲方拟依据本协议的有关约定委托乙方认购惠凌公司本次定增发行之股票并委托乙方代持股份，乙方同意接受甲方的委托，主要约定：1.甲方在本协议订立后向乙方支付65万元代购款，通过乙方代为认购惠凌公司股票10万股，折合每股综合成本为6.5元，代购款（以及每股综合成本）包括但不限于：股票认购价款、甲方的委托费、银行手续费、定增手续费、乙方代持期间的代持服务费等，甲方通过乙方代购获得上述股份额度时不再因此支付任何其它费用；2.乙方应按照惠凌公司在全国中小企业股份转让系统网站上披露的股票发行认购公告规定的时间将认购款汇入惠凌公司账户并成功认购股份；3.甲方自愿委托乙方代为认购公司的股份，认购后由乙方在全国中小企业股份转让系统的账户中暂时代甲方持有股份，甲方认购的公司股份由乙方于中国证券登记结算有限责任公司登记完成后，依照法律、本协议、公司章程及本次非公开发行股票的方案规定的内容和事项享有相应的股东权利并承担股东义务（由乙方接受甲方指令代为行使）；4.乙方在为甲方代购股份成功后，最长将为甲方代持股份5年，代持服务费已经包含在甲方支付的代购款中，代持股期间根据全国中小企业股份转让系统的交易规则随时按照甲方指令执行将股份向第三方的交割或交易退出；5.甲方出资认购惠凌公司股份定向发行的股票，是计划长期持有且在未来获得公司业绩增长收益，惠凌公司的实际控制人（亦即经营负责人）已经对乙方作出了以下业绩承诺，所以乙方亦对甲方作出相应的经营和业绩保证：（1）企业无论因何种原因（转板和被并购除外）不能在全国中小企业股份转让系统终止挂牌；（2）2019年企业满足创新层“分层标准”；（3）2018年度、2019年度、2020年度经审计的平均净利润达到3000万元以上（含3000万元）；（4）2018年内企业启动IPO辅导，若承诺的以上业绩指标未能全部达到，乙方承诺按照甲方原认购金额收购甲方购买的股份，收购价格按照“实际投资额+实际投资额的年化8%的利息进行收购”，收购价格应减去甲方在持股期间已获得的分红、业绩补偿等权益，在本条约定的收购条件成立后，甲方在30日内未向乙方以书面形式提出收购要约的，则视为主动放弃被补偿权利自愿继续持股，乙方的业绩保证条款亦自动失效，乙方在甲方提出书面收购要约之日起60日内完成收购交割；6.本协议的订立是基于双方均认可《股份认购意向及投资保证协议》和全国股转系统公示披露的公司股份定向增资方案，协议还对甲乙双方的其他权利义务、承诺保证、违约责任等进行了约定。同日，原告向被告转款65万元。被告亦按约认购重庆惠凌实业股份有限公司股票10万股、每股6.5元，合计65万元，并为原告代持上述股份。被告代持原告的股份期间，原告主张惠凌公司非因转板和被并购的原因在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，并于2020年6月8日向《重庆惠凌实业股份有限公司股票认购委托协议》中约定的地址给被告发出“要求左勇回购股权申请书”的邮件，主要载明：重庆惠凌实业股份有限公司于2020年5月13日公告终止挂牌，根据协议约定企业无论因何种原因（转板和被并购除外）不能在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，被告已违反重庆惠凌实业股份有限公司股份认购委托合同约定，请被告在2020年6月12日内给予书面答复，确定是否购买原告的股份，逾期未答复的，视为不同意收购，逾期未答复或未达成一致的，原告将依据股份认购委托合同向法院提起诉讼，要求被告收购原告股份，收购价格：实际投资额65万元+实际投资额的年化8%的利息，收购方式为现金收购，2020年8月8日前完成收购交割。该邮件因逾期未取被退回，被告认为其并未收到该函件申请书。被告认为其系因转板而终止挂牌，并举示惠凌公司于2020年4月10日向全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具的《关于公司股票终止挂牌的申请书》、中国证券登记结算有限责任公司北京分公司出具的《关于终止为重庆惠凌实业股份有限公司提供股份登记服务的确认书》，拟证明惠凌公司系以合理理由申请终止挂牌，即转主板进行股票上市发行。原告认为惠凌公司终止挂牌系其单方理由，并不是转板须先终止挂牌，且原被告约定的是转板或者被并购除外，并非拟转板。庭审中，被告另举示重庆惠凌实业股份有限公司（甲方）与国融证券股份有限公司（乙方）于2018年1月16日签订的《关于首次公开发行股票并上市业务合作框架协议书》，拟证明国融证券股份有限公司为惠凌公司提供上市辅导，惠凌公司在2018年启动了IPO上市辅导工作，其中约定：鉴于甲方拟将其全部/或部分资产、业务及/或其控制的子公司或单位予以重组，向社会公众公开发行股票与上市，甲方希望全面委托乙方作为本项目的金融服务机构，乙方亦愿意接受甲方的全面委托，向甲方提供如本协议书所述的综合性、专业化金融服务，主要约定乙方承担的工作范畴限于以下内容及根据该内容签订的具体协议所列事项：财务顾问、辅导工作、协助甲方引进相关投资者、发行、上市保荐、承销、持续督导等服务，其中辅导工作内容包括帮助甲方建立规范的法人治理结构和完善的运行机制，进行全面的法规知识学习或培训、乙方通过辅导督促甲方按照有关规定初步建立符合现代企业制度要求的公司治理基础、根据中国证监会的相关规定及中国证监会当地派出机构的要求，其他需要甲方在辅导期限内合法经营、规范运作的工作；双方确认本协议为合作框架协议，双方具体的权利义务将签署辅导协议、保荐协议、承销协议另行约定，该协议书另就双方之义务及违约责任等进行了约定。原告认为该份协议签订于原被告《重庆惠凌实业股份有限公司股票认购委托协议》之前，且该份协议系框架协议，没有具体服务协议和付款凭证，不能证明重庆惠凌公司已经启动了IPO辅导工作。审理过程中，原、被告双方确认收购价格为股权转让款，股权转让款价格按实际投资额+从认购股权时起至回购条件成就时止按实际投资额年化8%的利息计算的溢价来确定，并减去持股期间甲方的分红业绩补偿等权益。其中原告从2018年4月13日认购被告持有的惠凌公司股份，被告代持期间也无分红、业绩补偿等权益。另查明，被告左勇（乙方）与案外人凌勇（甲方）于2018年3月15日签订《股份认购意向及投资保证协议》，双方主要约定：1.乙方承诺本次参与惠凌公司的定向增发股份不低于500万股，每股单价不超过6.5元，乙方在本协议生效后即刻筹集意向定增资金3250万元，协议生效后三个工作日内向甲方支付意向参与定增的保证金200万元；2.乙方出资认购惠凌股份定向发行的股票，是计划长期持有且在未来获得公司业绩增长收益，所以甲方承诺实现以下公司经营和业绩保证：（1）企业无论因何种原因（转板和被并购除外）不能在全国中小企业股份转让系统终止挂牌；（2）2019年企业满足创新层“分层标准”；（3）2018年度、2019年度、2020年度经审计的平均净利润达到3000万元以上（含3000万元）；（4）2018年内企业启动IPO辅导；5.若甲方承诺的业绩指标未能全部达到，甲方承诺按照乙方原认购金额收购乙方购买的股份，收购价格按照“实际投资额+实际投资额的年化8%的利息进行收购”，收购价格应减去乙方在持股期间已获得的分红、业绩补偿等权益，在本条约定的收购条件成立后，乙方在30日内未向甲方以书面形式提出收购要约的，则视为主动放弃被补偿权利自愿继续持股，甲方的业绩保证条款亦自动失效，甲方在乙方提出书面收购要约之日起60日内完成收购交割。2018年3月13日，重庆惠凌实业股份有限公司发布《股票发行认购公告》，主要载明：本次发行股票的种类为人民币普通股，发行股份数量不超过500万股，募集资金不超过3250万元（含3250万元），发行价格为每股人民币6.5元，均以现金进行认购。根据2018年1月25日公司与确认对象左勇签署的《股票认购协议》，本次股票发行确认对象认购情况如下：发行对象左勇，认购股数≤500万股，认购金额≤3250万元，认购方式现金，缴款起始日为2018年3月16日（含当日），缴款截止日为2018年3月26日（含当日）。2018年4月2日，重庆惠凌实业股份有限公司发布《股票发行认购公告（二）》，主要载明：惠凌公司已于2018年1月25日与股票发行确定对象左勇签署附生效条件的《股票认购协议》，左勇已按照公司2018年3月13日披露于全国中小企业股份转让系统信息披露平台的《股票发行认购公告》要求，在规定认购缴款期间内成功认购125万股，剩余股份不超过375万股向不确定的股票发行对象发行。2018年8月27日，重庆惠凌实业股份有限公司发布《关于募集资金存放与实际使用情况的专项报告》，主要载明重庆惠凌公司董事会编制了截至2018年6月30日募集资金存放与使用情况的专项报告，其中载明的公司2018年第一次股票发行的情况，本次股票发行总计发行股票不超过500万股，每股面值人民币1元，每股发行认购价格为人民币6.5元，天职国际会计事务所（特殊普通合伙）出具天职业字[2018]12498号《验资报告》，验资确认截至2018年4月9日，公司非公开发行人民币普通股125万股，募集资金812.5万元。再查明，重庆惠凌实业股份有限公司股票于2016年7月18日在全国中小企业股份转让系统挂牌，自2020年5月14日起终止在全国中小企业股份转让系统挂牌。本院认为，原告与被告签订的《重庆惠凌实业股份有限公司股票认购委托协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行义务。原告按约向被告支付股份代购款65万元，被告亦按约履行股份认购及代持义务。结合本院查明的情况，双方争议焦点为：一、原告要求被告回购案涉股份的条件是否成就；二、若回购条件成就，如何确定收购价格。关于原告要求被告回购案涉股份的条件是否成就的问题首先，根据《重庆惠凌实业股份有限公司股票认购委托协议》中就被告回购案涉股份的约定“乙方亦对甲方作出相应的经营和业绩保证：（1）企业无论因何种原因（转板和被并购除外）不能在全国中小企业股份转让系统终止挂牌；（2）2019年企业满足创新层“分层标准”；（3）2018年度、2019年度、2020年度经审计的平均净利润达到3000万元以上（含3000万元）；（4）2018年内企业启动IPO辅导，若承诺的以上业绩指标未能全部达到，乙方承诺按照甲方原认购金额收购甲方购买的股份...”，以文义解释理解，只要被告有一项业绩指标未能达到要求，原告就有权要求被告按原认购金额收购案涉股份。被告辩称实际履行中其与案外人凌勇约定其中四项业绩中一项达到，被告就无权要求案外人凌勇回购，应将该约定理解为只要业绩指标满足一项，被告就不应回购案涉股份。本院认为，根据合同相对性原则，被告与案外人凌勇的协议约定及实际履行情况对原告不具有约束力，被告的辩称意见无事实和法律依据，本院不予采纳。其次，惠凌公司并非因转板原因而终止挂牌。《重庆惠凌实业股份有限公司股票认购委托协议》中约定被告需达到的第一项业绩指标为“企业无论因何种原因（转板和被并购除外）不能在全国中小企业股份转让系统终止挂牌”，被告辩称惠凌公司因要启动IPO上市转板计划而申请终止挂牌，符合因转板而终止挂牌的约定。本院认为，转板上市属于股票交易场所的变更，需符合法定条件并经由上海证券交易所、深圳证券交易所依据上市规则进行审核并作出决定。惠凌公司向全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具的终止挂牌申请书中，虽陈述申请股票终止挂牌的原因系拟启动首次公开发行股票并上市，但属于惠凌公司的单方陈述，被告亦未举示惠凌公司履行内部决策程序后提出转板上市的申请，交易所审核作出是否同意上市的决定及相关证据证明惠凌公司符合转板上市的条件，故被告举示的证据不足以证明惠凌公司系因转板而终止挂牌。再者，被告举示的惠凌公司与国融证券股份有限公司于2018年1月16日签订的《关于首次公开发行股票并上市业务合作框架协议书》，亦不能证明惠凌公司于2018年启动了IPO辅导工作。从协议书的内容来看，其系合作框架协议书，双方具体的权利义务将签署辅导协议、保荐协议、承销协议须另行约定，被告并未举示IPO辅导工作的具体辅助协议及该协议已实际履行的证据，故对被告辩称惠凌公司于2018年启动了IPO辅导的辩称意见本院不予采纳。最后，被告亦自认惠凌公司于2019年并未满足创新层“分层标准”，且惠凌公司亦无法就2020年度审计净利润，被告未达到第二、四项业绩指标。此外，原告于2020年6月8日向《重庆惠凌实业股份有限公司股票认购委托协议》约定的地址给被告发出“要求左勇回购股权申请书”的邮件，邮件显示“逾期未取”被退回，被告未收到回购股份申请书并非原告过错行为导致，现原告以起诉的方式要求被告回购案涉股份，不违反法律规定和双方约定。综上所述，被告承诺的经营和业绩保证指标均未能达到要求，原告要求被告回购案涉股份条件已成就，原告现主张回购案涉股份条件时间为2020年5月14日即惠凌公司终止挂牌之日，不违反法律规定和双方约定，本院予以支持。被告辩称应以最先没有达到条件的时间即被告没有在2018年启动IPO辅导认定回购条件成就，2018年12月31日应作为股权回购条件成就的时间。本院认为，被告向原告所作出的经营和业绩保证虽均未达到，但原告有权选择以未达到的某项业绩指标作为回购的条件，故对被告的辩称意见本院不予采纳。关于回购条件成就后如何确定收购价格的问题如前所述，原告要求被告回购案涉股份的条件已成就。庭审中，原、被告双方确认收购价格为股权转让款，股权转让款价格按实际投资额+从认购股权时起至回购条件成就时止按实际投资额年化8%的利息计算的溢价来确定，并减去持股期间甲方的分红业绩补偿等权益，其中原告从2018年4月13日认购被告持有的惠凌公司股份。故本院依法确认实际投资额为65万元，股权认购时间为2018年4月13日，股权回购条件成就时间为2020年5月14日，2018年4月13日至2020年5月14日的溢价为108204元（650000元*8%÷365*762天），因被告未举示证据证明持股期间原告已获得分红、业绩补偿等权益，被告应承担举证不能的不利后果，故回购价格应为758204元（实际投资款650000元+溢价款108204元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告左勇于本判决生效之日起十日内回购原告韩剑锋购买的重庆惠凌实业股份有限公司的股份，并向原告韩剑锋支付回购款758204元；驳回原告韩剑锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为5735元、保全费4355元，共计10090元，由被告左勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 胡小涛二〇二〇年十月二十日法官助理 李 静书 记 员 冉小兰