山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5625号上诉人（原审被告）：烟台悦海旅游服务有限公司，住所地烟台市芝罘区东炮台风景区东门东大院。法定代表人：陈耀美，经理。委托诉讼代理人：刘国臻，山东信力源律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡宇程，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王树勋，男，1967年4月20日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台悦海旅游服务有限公司（以下简称悦海公司）因与被上诉人王树勋劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行审理。现已审理终结。悦海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王树勋的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由王树勋承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不清。王树勋不是悦海公司的职工，双方不存在劳动关系，一审判决认定事实错误。一审以海防营社区居委会出具的证明作为主要证据以证实双方之间存在劳动关系依据不足，该证明内容是虚假的，不存在证明效力。海防营社区居委会不是悦海公司所在的居委会，而是王树勋所在居委会，双方若存在劳动争议应到悦海公司所在的东山社区居委会调解处理。因王树勋是海防营社区的老信访户，海防营社区迫于维稳压力出具的证明不具有证明效力。证明中载明的了解到的情况完全是王树勋本人的自述，并未落实其他人或单位，仅听从一面之词就出具该份证明，完全是罔顾事实。悦海公司关于该份证明找到该居委会，相关人员承认没有落实情况就出具证明是草率的，所了解到的都是王树勋的自述，证明内容与事实不符。相关人员也称只是按照王树勋提供的电话联系“高军经理”，并不能确认联系到的是否是“高军”本人。王树勋未答辩。王树勋向一审法院起诉请求：1、确认悦海公司、王树勋自2018年3月27日至2018年7月1日期间存在劳动关系；2、被告为原告补缴五险一金；3、被告支付原告2018年4月27日至7月1日未订立书面劳动合同二倍工资7725元；4、被告支付原告2018年3月27日至7月1日提成7299元；5、被告支付原告2018年3月27日至7月1日法定节假日加班工资10000元；6、被告支付原告2018年3月27日至7月1日延长工作时间加班工资7500元。一审法院认定事实：悦海公司未与王树勋签订书面劳动合同，也未为王树勋缴纳社会保险。2018年7月，王树勋申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求确认王树勋、悦海公司自2018年3月27日至2018年7月1日期间存在劳动关系，悦海公司支付王树勋2018年4月27日至7月1日未订立书面劳动合同二倍工资7725元、2018年3月27日至7月1日提成7299元、2018年3月27日至7月1日法定节假日加班工资15000元、2018年3月27日至7月1日延长工作时间加班工资7500元。2018年11月20日，该委员会作出烟芝劳人仲案字[2018]第951号裁决书，裁决驳回王树勋的各项仲裁请求。王树勋不服，诉至一审法院。王树勋为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1、2018年11月19日烟台市芝罘区毓璜顶街道海防营社区居民委员会出具的证明一份，载明：经了解，我社区居民王树勋2018年4月至6月期间在烟台山医院后面海边悦海海上旅游公司工作，为其招揽顾客，7月1日王树勋辞职，7月3日王树勋打电话给海防营社区，反映其辞职后，工作的地方只发放底薪工资，提成工资不给，社区与其负责人高军经理联系，高经理说提成工资属于效益工资，王树勋只干3个月没效益工资。悦海公司对该证据真实性无异议，认可高军系其单位工作人员，但称高军不是其公司经理，工商注册登记信息显示高军是其公司股东，调解证明不能作为证据使用，悦海公司也不确定电话那头的人是否是高军，不能证明王树勋、悦海公司之间存在劳动关系。2、证人刘某书写的证明一份，载明：我证明王树勋于2018年4月至6月期间在烟台山医院后面海边悦海海上旅游公司工作，为其招揽顾客。落款处有刘某的签名，落款日期为2018年11月19日。王树勋称，刘某是其棋友，当时是王树勋告诉刘某其在悦海公司处工作，两人也会在海边遇见，证明刘某知道王树勋在海边给悦海公司揽客。悦海公司称对该证据真实性无法确认，证人身份与悦海公司没有关系，其只是听王树勋讲王树勋在悦海公司工作，该证言没有证明效力，在海边看到也不能证明王树勋是在为悦海公司工作。3、证人刘某出庭作证。证人称，其和王树勋是棋友关系，其只是知道王树勋在烟台山医院北边的海边干活，不知道王树勋具体在哪个单位工作，是王树勋告诉其在悦海公司工作。王树勋对此无异议，悦海公司对证人所述无异议，但称证人所讲无法证明王树勋、悦海公司之间存在劳动关系。4、孙永达、王国利书写的证明各一份，孙永达书写的证明载明：王树勋在烟台山医院后边海边悦海海上旅游公司打工揽客，时间是2018年4、5月份。落款处有孙永达签名，落款时间为2019年1月7日。王树勋称证人看见其在海边工作，其告诉孙永达该公司的名称叫悦海旅游公司，王国利书写的证明载明：我早上去海边散步，看见王树勋在烟台山医院海边烟台悦海海上游艇服务公司工作，为其招揽顾客，早上在太平湾码头乘坐快艇去烟台山医院后面海边。落款处有王国利签名，落款日期为2018年11月20日。悦海公司称对该两份证明的真实性有异议，称孙永达和王国利必须出庭作证，证人证言才具有法律效力。王树勋称，孙永达系残疾人无法出庭作证，王国利在家看孙子也没法出庭。5、微信支付凭证打印件两份、微信名称为“悦海卫卫”的微信截图打印件两张、崔大伟工作期间照片打印件三张，微信支付凭证载明2018年5月1日悦海卫卫转账2750元，2018年6月30日转账2500元。王树勋称，悦海公司股东付连庆之妻崔大伟在单位负责财务，为王树勋发放工资，悦海卫卫即是崔大伟，2018年5月1日崔大伟为王树勋发放2018年4月工资2750元，2018年6月30日为王树勋发放6月工资2500元。悦海公司对该证据真实性无异议，称付连庆是其公司股东，但崔大伟并非其单位职工，微信名“悦海卫卫”不能确定是崔大伟，也不能证明转账给王树勋发放的是工资。6、微信支付凭证打印件一份，载明5月19日，付款金额为500元，收款方为悦海旅游。王树勋称，该付款凭证是一位客人乘坐悦海公司快艇需花费500元，因其没有带钱，将相机押在王树勋，王树勋为其微信支付了500元乘坐快艇，该笔钱客人已经返还给了王树勋。王树勋以此证明其在悦海公司工作。悦海公司对该证据真实性无异议，但称该证据与本案没有关联性，证明不了王树勋所讲的是事实。7、王树勋与付连庆微信聊天记录打印件一组，部分内容为：“天怎样？”“能不能干？”“收到请回答！”“雨淋淋的，能不能干？”“照常干吗？”王树勋以此证明该聊天记录系其和付连庆的聊天记录，付连庆向王树勋发出工作指令。悦海公司对该证据真实性无异议，但称该证据证明不了微信上的人是付连庆，从内容上也体现不出王树勋是在为悦海公司干活。8、工作服一件，该工作服中有悦海公司的名字。悦海公司称，其单位自2016年以后没有固定的工作服，工作期间职工着装为救生衣，悦海公司不清楚王树勋所谓的工作服的来历。9、王树勋与微信名为TAN栩（付连庆朋友）的微信聊天记录一份、与微信名为一别陌路两相忘（客人）的微信聊天记录一份、与广场保安合影的微信照片打印件一份、与微信名为蔡总之（同学蔡瑞先）的微信聊天记录一份、与高军经理（电话130××******）短信打印件一份、与王主任（悦海公司法定代表人倪西的亲戚）短信打印件一份，证明其在悦海公司工作。悦海公司对该组证据真实性无异议，称微信名为TAN栩的聊天记录时间是2018年11月25日，微信名为一别陌路两相忘的聊天记录时间是2019年1月，与本案没有关联性，也看不出王树勋是和谁在聊天；王树勋与蔡总之的聊天记录与本案没有关联性；电话130××******系悦海公司员工高军的电话号码，但证明不了双方存在劳动关系；王树勋证明不了王主任的身份，与本案没有关联性；合影照片与本案没有关联性。10、2018年11月17日、2019年1月8日王树勋和王英明的通话录音以及2018年11月17日王树勋与吕永田的通话录音各一份，王树勋称，王英明系高军雇佣的员工，吕永田系悦海公司法定代表人的姑父以及悦海公司的分经理，以此证明王树勋于2018年3月27日至7月1日期间在悦海公司工作。悦海公司对该证据真实性有异议，称王英明、吕永田不是其公司工作人员，该录音属于证人证言，两人应当出庭作证，且从内容上来看该两人从未提到过王树勋是其公司员工以及工作时间。悦海公司向一审法院提供以下证据：1、悦海公司单位2018年3月至9月的考勤表及工资发放表各一份，该两份表中均没有王树勋姓名，证明王树勋不在悦海公司处工作。王树勋对该组证据真实性有异议，称该证据系悦海公司伪造，故对此不予认可，并为此提交了烟台芝罘海事处出具的《关于烟台悦海旅游服务公司存在无证人员驾驶船舶举报的回复》一份，载明：王树勋：您于2019年1月25日到我处实名举报烟台悦海旅游服务公司所属船舶在2018年4月至6月期间存在无证人员驾驶情况，接到举报信息后，我处立即组织执法人员对举报事宜进行调查，多次前往公司开展现场调查，并对公司相关人员进行了调查询问，现将有关调查情况反馈如下：1、烟台悦海旅游服务公司共有旅游艇3艘，为“悦海3”、“悦海6”和“悦海8”轮，均为额定载客11人以下旅游艇，2018年度营运期三艘旅游艇均在滨海广场登轮点营运。2、经对烟台悦海旅游服务公司调查了解，2018年营运期间烟台悦海旅游服务公司共配有4名船员，分别是高军、王振海、李思平和吕志波，其中吕志波于2018年9月到公司任职。经核实4人均持有有效船员证书。2018年4月至6月期间，我处依法对该登轮点船舶进行了巡查和检查，未发现上述船舶存在无证人员驾驶情况。落款处加盖烟台芝罘海事处印章，落款时间为2019年3月12日。王树勋称，悦海公司提交的工资表和考勤表中均未有李思平和吕志波这两个人。悦海公司对该证据真实性无异议，但称其公司属于季节性用工单位，主要经营期为4月至10月，每年3月为旅游接待准备月份。因2018年旅游旺季其公司人手不足，临时招募船员李思平和吕志波，其公司与两人签订的是临时用工协议书。2、悦海公司（甲方）与李思平（乙方）、吕志波（乙方）签订的用工协议书各一份，悦海公司与李思平的用工协议书载明：试用合同期限为2018年4月2日至2018年10月31日，有效期为7个月，试用岗位根据甲方的工作安排，聘请乙方在船员工作岗位，试用岗位根据双方事先之约定，甲方聘用乙方的月薪为3500元，该项报酬包括所有补贴在内。落款处有李思平和高军的签名，并加盖悦海公司单位印章，落款时间为2018年4月2日。悦海公司与吕志波的用工协议书载明：试用合同期限为2018年9月1日至2018年10月31日，试用岗位根据甲方的工作安排，聘请乙方在船员工作岗位，试用岗位根据双方事先之约定，甲方聘用乙方的月薪为3500元，该项报酬包括所有补贴在内。落款处有吕志波的签名，并加盖悦海公司单位印章，落款时间为2018年9月1日。悦海公司以此证明，其公司属于季节性用工，2018年因公司人手不足，临时招募了船员李思平、吕志波，实际上其单位10月初营业基本结束后，两人就离开了单位。王树勋对该证据真实性有异议，称李思平未在悦海公司上过班，听吕永田讲李思平不知何时把证挂在其他公司一段时间，吕志波也未在悦海公司工作过。王树勋称，2018年2月高军招用其到悦海公司工作，双方约定底薪2500元、揽客金额提成5%。2018年3月准备下海时，王树勋干了些零活，高军一天给其200元，2018年3月27日正式下海营业，干了十多天以后崔大伟告诉王树勋高军称每位客人最多提成2元，王树勋同意，又过了几天，崔大伟告诉王树勋高军称提成等10月份干完了再发，王树勋不同意，多次和高军、崔大伟商量要求押一个月发一个月。2018年6月，崔大伟称高军讲到7月份时3个月的提成工资一起发放，7月1日上午，崔大伟告知王树勋提成不发了，王树勋为此提出辞职。王树勋称，2018年3月27日至4月30日悦海公司向其发放工资2750元，5月份通过现金发放2500元，6月份发放2500元；2018年3月27日至4月30日其提成为2199元，2018年5月提成2100元，2018年6月份提成为3000元，2018年3月27日至7月1日提成合计为7299元；王树勋2018年5月底薪为2500元，提成为2100元，2018年6月底薪为2500元，提成大约3000元，2018年4月27日至7月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资其仅主张7725元；王树勋称，其双休日及五一假期均上班，2018年3月27日至7月1日共有30天法定工作日，加班工资合计为10000元（5000×2）；王树勋每天工作12个小时，合计加班360小时，月工资按照5000元计算，其2018年3月27日至7月1日延长工作时间加班工资为7500元。悦海公司称，王树勋不是其单位职工，王树勋的计算方式都是估算的，其单位不应当支付王树勋上述费用。一审法院认为，（一）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王树勋提供了海防营社区居委会出具的证明，可以证实王树勋向悦海公司提供劳动，悦海公司作为用人单位，对劳动者负有管理责任，故悦海公司对于王树勋劳动关系的起止时间及其与王树勋的关系均负有举证责任。悦海公司不认可王树勋是其单位职工，但未提供充分的反驳证据，故一审法院采信王树勋的主张，认定2018年3月27日至2018年7月1日期间其与悦海公司存在劳动关系。（二）王树勋主张其工资构成为基本工资加揽客提成，王树勋自认悦海公司已向其支付基本工资，但对于其主张的提成，王树勋未提交相关证据予以证明，故王树勋主张2018年3月27日至7月1日期间提成7299元，证据不足，一审法院不予支持。（三）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故王树勋要求悦海公司支付2018年4月27日至7月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，于法有据，一审法院予以支持，悦海公司应向王树勋支付的金额为5000元（2500×2）。王树勋过高请求，一审法院不予支持。（四）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王树勋未就加班事实的存在提供相应证据，故其主张法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资，缺乏事实及法律依据，一审法院对王树勋的该项主张不予支持。（五）王树勋要求悦海公司为其补缴五险一金，不属于人民法院民事案件的受理范围，本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决：一、确认王树勋与烟台悦海旅游服务有限公司自2018年3月27日至2018年7月1日期间存在劳动关系；二、限烟台悦海旅游服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王树勋2018年4月27日至7月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额5000元；三、驳回王树勋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由烟台悦海旅游服务有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为王树勋与悦海公司之间是否存在劳动关系。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。王树勋提交的烟台市芝罘区毓璜顶街道海防营社区居民委员会出具的证明，仅有刘伟签名，不符合法律规定的证据形式要件，一审依据该份证明认定王树勋与悦海公司存在劳动关系，不当。但是，王树勋提交的微信名为“悦海卫卫”的微信转账截图打印件主张系悦海公司财务负责人崔大伟支付其工资，并对崔大伟的身份情况进行说明，悦海公司对证据的真实性无异议，主张“悦海卫卫”不能确定是崔大伟，也不能证明转账给王树勋的是工资，但并未对此提交证据予以反驳；王树勋提交的其与悦海公司股东付连庆的微信聊天记录打印件，其中的部分内容，王树勋主张为付连庆向其发出工作指令，较为符合常理，悦海公司对证据的真实性无异议，但主张证明不了微信上的是付连庆，对此亦未提交证据予以反驳。对于悦海公司提交的2018年3月至9月的考勤表及工资发放表，王树勋不认可其真实性，并提交证据予以反驳。综合衡量王树勋提交的微信支付凭证、微信聊天记录等材料，王树勋对其主张的其与悦海公司存在劳动关系的举证，已经达到高度盖然性的标准。一审认定王树勋与悦海公司在2018年3月27日至2018年7月1日之间存在劳动关系，本院予以维持。对悦海公司主张的其与王树勋之间不存在劳动关系，本院不予采信。综上，悦海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台悦海旅游服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年十月十五日书记员 徐颖欣