山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3308号 上诉人(原审被告)：丁家国，男，1978年8月4日出生，汉族，农民，住河北省临西县。 委托诉讼代理人：孟广兴，山东众星为民律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东宇之通建设工程有限公司,住所地：山东省聊城市经济技术开发区东昌东路**。 法定代表人：王兴文，总经理。 委托诉讼代理人：张书锋，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人丁家国因与被上诉人山东宇之通建设工程有限公司（以下简称宇之通公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 丁家国上诉请求：依法撤销一审判决，改判确认丁家国与宇之通公司之间存在劳动关系，本案一、二审诉讼费用全部由宇之通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定宇之通公司与崔某系内部承包关系，丁家国与宇之通公司之间不具备劳动关系的法律特征，继而认定丁家国与宇之通公司之间不存在劳动关系，是错误的。1.一审判决认定丁家国与崔某系内部承包关系，内部承包关系不同于工程分包或转包关系，内部承包关系说明宇之通公司要对内部承包人崔某进行内部管理，丁家国也必然接受宇之通公司的劳动管理，通过宇之通公司安排对丁家国进行岗前培训、为丁家国直接发放工资、提供工作服、工作帽、进行考勤、提供大唐电力公司的通行卡等事实，也足以证实丁家国实际接受宇之通公司的劳动管理，因此，宇之通公司与崔某之间的内部承包关系更能证明丁家国与宇之通公司之间形成了事实劳动关系。2.一审判决认定崔某委托宇之通公司代发工人工资，是错误的。首先，根据现有证据不能证实丁家国的工资来源于崔某，更不能证明宇之通公司系受崔某委托支付工人工资；其次，既然丁家国的工资是由崔某提供给宇之通公司，这也是因为崔某与宇之通公司之间系内部承包关系，宇之通公司应当对崔某进行内部管理，丁家国的工资也要纳入宇之通公司的管理范围，更能证明宇之通公司事实上在对丁家国进行劳动管理。3.宇之通公司在一审否认考勤表的真实性，认定考勤表没有公章，是复印件等，这些抗辩理由是不能成立的，因为考勤表由宇之通公司保存，原件应当由宇之通公司提供，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……(四)考勤记录；其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。但宇之通公司并没有提供相反证据推翻丁家国所提交的考勤表的真实性，宇之通公司的抗辩理由是不能成立的。4.宇之通公司在丁家国上岗之前发放了工作服、工作帽等劳动保护用品，宇之通公司抗辩称工作服系崔某从宇之通公司购买，这一抗辩是明显也是站不脚的，因为通过扫描工作服中的二维码可以显示出来丁家国系宇之通公司的员工的信息以及所从事的工种，丁家国的工作服也纳入了宇之通公司的管理范围，如仅仅是崔某从宇之通公司处购买工作服，那在工作服的二维码中不应扫描出丁家国系宇之通公司员工的相关信息。5.丁家国的工作内容、范围均属宇之通公司的业务组成部分，且丁家国是受宇之通公司安排作为宇之通公司的员工前往大唐热电公司学习，进行岗前技能培训，并安排丁家国进行入岗前考试，考试成绩单中证实丁家国是宇之通公司的员工，并从事焊工岗位工作。根据《中华人民共和国劳动法》第六十八条的规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”丁家国的工作是电焊工行业，属于从事技术工种的劳动者，丁家国工作前宇之通公司必须安排丁家国进行入岗培训，上述内容完成符合劳动关系的特征。二、一审判决适用法律错误。1.根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”综合本案来看，丁家国与宇之通公司之间的关系完全符合上述规定，应当认定丁家国与宇之通公司之间形成了事实劳动关系。2.因宇之通公司与崔某系内部承包关系，并非工程违法分包或转发包关系，崔某受宇之通公司管理，在内部，内部承包的约定对其双方具有约束力，对外部，不能对抗善意的第三人(包括丁家国)。本案不应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条的规定及《劳动合同法》第九十四条的规定。即使宇之通公司将工程违法分包或转包给不具用工主体资格的崔某，根据劳社部发[2005]12号文件规定，宇之通公司也应当承担用工主体资格，即应认定丁家国与宇之通公司形成事实劳动关系，用工主体资格并非仅限于工伤保险责任，一审判决认定宇之通公司的用工主体责任仅限于工伤保险责任，系狭义的、片面的理解，应予纠正。3.存在劳动关系是用工主体承担工伤保险责任的前提，根据司法实践，施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，劳动者在工作中发生伤亡事故时也认定为施工企业的工伤，丁家国在宇之通公司处工作时受伤也应当享有工伤保险待遇。三、宇之通公司与案外人崔某签订的《工程内部承包协议》，并非转包和分包，而是宇之通公司内部利益分配的具体方案。无论从工资发放、工作服、安全帽、工作证等外在表现，还是规章制度执行、安全培训、工作考勤要求、出现工伤事故会给甲方造成经济损失和名誉受损、工人工资兜底发放、发生安全事故的处理责任，无处不体现宇之通公司责任、公司内部管理的特征，《工程内部承包协议》各项内容也无不体现了公司的意志。尤其是以下几条更是明确具体：《协议》抬头明确了：为更好的落实公司的各项规章制度，使公司资源得到充分合理的利用，而不是分包或转包给公司之外的其他人，由其他人独立施工。7.1自有工人施工(每月20日上报工人信息表和考勤表，并由公司发工资、缴社保)，及时与工人签订劳动合同，说明丁家国系宇之通公司自有工人。8.5宇之通公司对所有工人及工资负总责。9.1遵守甲方的规章制度。说明包括丁家国在内的工人受宇之通公司规章制度的约束。9.4考核资料交甲方存档(无此资料的，甲方有权对乙方罚款1000-2000元)。9.5如发现现场施工人员未穿着公司统一的工作服，每人每次进行500元罚款。9.6未给施工人员办理相应保险的，甲方有权对乙方给予罚款5000元的处罚。9.7因此给甲方造成名誉等损失的，甲方有权进行罚款处理(1000-10000元)。乙方应按照甲方的考勤制度规定，每月10号前将上个月的所有在场施工人员的电子考勤与员工本人签字的纸质考勤上报给甲方(逾期一天甲方有权对乙方罚款1000元)。通过以上内容不难发现，宇之通公司实际控制着工程的方方面面，即使案外人崔某实际参与了工程，那么他充其量也是公司的代表，即使其获利，并不能否认宇之通公司系实际施工主体。丁家国遵守宇之通公司的各项规章制度，接受安全培训，受宇之通公司考勤等管理，由宇之通公司发放工资，领取劳动报酬，所从事的劳动也是宇之通公司承包的工程内容。完全符合劳动者和用人单位建立劳动关系的特征，应当认定丁家国和宇之通公司之间形成了劳动关系。另外，有一事实也能够印证丁家国和宇之通公司存在劳动关系，丁家国自2019年4月28日受伤之后，至今再也未回到工作岗位上，但是2019年7、8、9月份，宇之通公司通过其股东韩淑莲账户又给丁家国支付了三个月的工资，这也印证了丁家国和宇之通公司建立的是劳动关系，只有劳动关系，才会发放停工留薪工资。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。请求二审法院依法查明本案事实纠正一审的错误判决，支持丁家国的上诉请求。 被上诉人宇之通公司辩称，一、一审虽认定崔某与丁家国之间为内部承包关系，但纵观双方之间签订的承包合同看，完全符合独立主体之间的承包关系，因一审支持了宇之通公司的诉讼请求，所以宇之通公司没有提起上诉，崔某并非公司员工，工程承包合同也约定崔某对涉案工程包人工、包机械、包材料、技术人员及使用仪器均由崔某安排，工程临时设施也由崔某组织建设，这完全符合独立主体之间的承包关系特征。二、代发工资的事实已经有承包合同明确显示，所谓的代发工资，并不需要由崔某向公司提供款项后，公司再向工人发放，而是由业主向公司支付工程款后，由公司从工程款中代发工人工资，丁家国所谓的需要崔某将工资提供给宇之通公司，然后再由宇之通公司发放，理解有失偏颇，且对工程承包领域由具有资质的承包人代发工资，也是国家法律要求，也符合工程领域客观实际。三、丁家国由崔某安排，与宇之通公司无关，丁家国无从提供考勤表。四、工作服、工作帽已经在合同中明确显示系由实际施工人崔某向宇之通公司购买，崔某在一审中也明确认可该事实，因此不能根据工作服、工作帽的事实认定丁家国、宇之通公司间的劳动关系，对于工作服上的二维码，系由业主方大唐热电设置，也是为了方便管理，该事实也不能证明丁家国、宇之通公司之间存在劳动关系，且从工作服购买的事实，也能证明宇之通公司与崔某之间系独立主体之间的承包关系，而非内部承包。五、宇之通公司从未对丁家国进行培训，丁家国也没有证据证明宇之通公司对其进行了培训，因此其所谓的培训不是事实。 宇之通公司向一审法院起诉请求：判决宇之通公司、丁家国间不存在劳动关系；诉讼费由丁家国承担。 一审法院认定事实：丁家国自2019年3月8日开始在大唐临清热电公司零排放改造项目工地从事焊接工作。2019年4月30日下午3点左右，丁家国在焊接作业时不慎摔伤，被送入聊城市第二人民医院住院治疗。 丁家国向临清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与宇之通公司之间存在劳动关系，要求宇之通公司支付未签订劳动合同的二倍工资并承担工伤赔偿责任。2020年1月23日，临清市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字【2020】第1号仲裁裁决书，裁决：对申请人要求确认与被申请人之间存在劳动关系的仲裁请求予以支持，对申请人本案的其他仲裁请求予以驳回。宇之通公司对该裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。 丁家国、宇之通公司双方对是否存在劳动关系存在争议： 宇之通公司称，本案工程系由宇之通公司分包给崔某，丁家国由崔某雇佣，丁家国、宇之通公司之间不存在劳动关系。宇之通公司提交以下证据： 1.宇之通公司（甲方）与崔某（乙方）签订的《工程内部承包协议》，协议约定工程名称为“大唐临清热电有限公司签订系列合同”，承包范围为“甲方与建设单位所签订合同（包括甲方与建设方签订的补充协议等材料）的项目内容，以及现场发生的临时指定的施工项目。施工过程中产生的人工费、材料费、机械费、文明安全施工费、业务扩展费等（与该项目相关的一切费用）均由乙方支付。乙方必须服从甲方管理。乙方已明确知悉并了解甲方与建设单位签订的合同等材料的全部内容，并自愿签订本协议。”宇之通公司拟证明其将案涉工程承包给崔某，崔某是涉案工程的实际施工人，丁家国系受崔某雇佣，与宇之通公司之间不存在劳动关系。 2.申请证人崔某到庭作证。崔某陈述内容为：崔某自宇之通公司承包了涉案工程（大唐临清热电公司脱硫改造项目），丁家国曾于2018年7月、9月给崔某干过活，涉案工程中崔某安排丁家国在大唐热电公司干活，系劳务雇佣关系，工资按天计算，如进入大唐热电公司工作，则工资按照350元/天计算，不进入大唐热电公司工作，工资按照160元/天计算。丁家国的劳务费由崔某支付，丁家国提交的银行转账记录中的张倩倩是证人雇佣的，负责人员的借钱、记帐。丁家国有宇之通公司的工作服、工作帽，是崔某自宇之通公司处购买；丁家国的通行证（印有宇之通公司）也是由崔某办理的。丁家国提交的银行交易明细中显示有宇之通公司发放的工资，是因为崔某与宇之通公司之间签订协议内容约定宇之通公司代发人工工资，因此丁家国收到的宇之通公司转款是受崔某委托代付。2019年4月15日，丁家国穿着宇之通公司的工作服在山东电建公司承包范围内干活，被大唐热电公司通报违章。宇之通公司对于证人证言无异议。 丁家国认为宇之通公司提交的证据1恰恰证实在建设施工行业仍然存在层层违法分包、拆包的现象，宇之通公司作为承包人，具有建筑资质，将大唐热电公司的脱硫项目以合法的形式承包之后，又非法转给不具有建筑工程资质的个人，崔某不具有建筑工程用工主体资格，没有建筑资质，根据劳动和社会保障部关于确认劳动关系的通知第5条之规定，应当由宇之通公司承担用工主体资格，在仲裁实践中依据该通知，就应认定存在事实劳动关系。对于证人证言不认可，其陈述没有任何书面证据予以支持，证人与宇之通公司存在直接利害关系，甚至在与宇之通公司串通；借用资质承包工程是违法行为，证人陈述的都是在违法转包，证人没有资质，从宇之通公司处分包，违反建筑法规定。丁家国认可其曾被大唐电力公司通报违章，但是受宇之通公司的项目部经理崔某安排去工作的。 丁家国称其于2019年3月5日被宇之通公司聘为员工，从事高压焊工作，双方没有签订书面合同，口头约定工资为350元/日，按月支付。2019年3月8日，丁家国被指派到大唐临清热电公司零排放改造项目工地从事焊接工作，2019年4月30日下午3点左右，丁家国在焊接作业时不慎摔伤，被送入聊城市第二人民医院住院治疗，宇之通公司支付了部分医疗费，拒不支付其他相关费用，宇之通公司多次告知丁家国已在太平保险公司投保了意外险，要求丁家国走一般商业保险理赔，但根据劳动和社会保障部关于确认劳动关系事项的通知，丁家国与宇之通公司形成事实劳动关系，宇之通公司诉称不存在劳动关系无事实和法律依据，宇之通公司的主张不能成立。请法院依法裁判宇之通公司与丁家国之间存在劳动关系，并由宇之通公司承担用工主体责任。丁家国提交以下证据：1.丁家国的工作服、工作帽，上面印有山东宇之通字样，该工作服、工作帽系宇之通公司发放。2.宇之通公司的考勤表照片打印件、建行交易明细，拟证明丁家国系宇之通公司员工，并由该公司向其支付劳动报酬。工资表上显示有两笔款项为宇之通公司支付，还有一笔系宇之通公司会计张倩倩、宇之通公司股东韩书莲转款。3.丁家国的银行卡。4.施工现场通行卡，拟证明宇之通公司将丁家国派往大唐公司脱硫项目现场进行工作。5.病历首页，记载丁家国工作单位为宇之通公司，是宇之通公司的员工给报的。6.特种设备作业许可证。 宇之通公司对于丁家国提交的证据提出如下质证意见：对证据1的证明目的不认可，按照宇之通公司与崔某签订的《工程内部承包协议》第9条第5款约定，工作服、工作帽均系施工人崔某从宇之通公司处购买。对于证据2真实性不认可，该考勤表为复印件，且没有宇之通公司的公章，不能证明丁家国的证明目的；考勤表显示丁家国在4月5日至4月11日之间没有考勤，也就是没有提供劳动，据崔某讲，丁家国在给崔某提供劳务的同时，还给现场其他的施工单位提供劳务。对建行交易明细真实性认可，但根据《工程内部承包协议》第8条第5项，宇之通公司只是代发工资，不能根据代发工资的事实证明宇之通公司、丁家国之间存在劳动关系。且其大部分款项均是由崔某支付，或者崔某安排崔某的会计张倩倩支付。对证据3真实性无异议，对证明目的不认可。对证据4真实性不认可，对证明目的不认可，崔某只是使用宇之通公司的名义，不能证明丁家国与宇之通公司存在劳动关系。对证据5的证明目的不认可，显示的工作单位只是医院根据丁家国的陈述进行的记录，不能证明实际的用工事实。对证据6真实性无意义。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位(包括各类企业、个体工商户、事业单位等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系。用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》所规范的劳动关系，表现为劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。对于宇之通公司、丁家国之间是否存在劳动关系的问题，法院评析如下：首先，本案综合宇之通公司、丁家国提交的证据以及宇之通公司申请出庭作证的证人崔某的证言,能够证实宇之通公司与案外人崔某系内部承包关系，丁家国为崔某提供劳动，由崔某支付工资,丁家国不为宇之通公司提供劳动,不受宇之通公司劳动纪律的约束，也不从宇之通公司处领取报酬，虽丁家国提交的银行交易明细显示2019年4月28日有两笔“工资款”系宇之通公司发放，但宇之通公司及证人崔某亦作出合理说明，因此宇之通公司与丁家国之间不具备劳动关系的法律特征。其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。同时，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。因此，宇之通公司主张其与丁家国之间不存在劳动关系的理由成立，应予以支持。最后,依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”丁家国可以向个人承包经营者及发包的组织要求赔偿。 综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：原告山东宇之通建设工程有限公司与被告丁家国之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由被告丁家国承担。 本院二审中，丁家国提交宇之通公司给丁家国提供的安全帽的二维码，扫描二维码即可出现丁家国的相关信息，其上包括姓名、身份证号、所在的单位名称、安全帽和工作证卡号、以及安全培训成绩（96分），上述内容证明：丁家国系宇之通公司员工，且记载的安全帽和工作证卡号与实际相一致，另外，也能够证明宇之通公司对丁家国进行了安全培训，并最终进行了考核。 宇之通公司质证称，该二维码是大唐公司设置，培训也是大唐公司进行，与宇之通公司无关，丁家国的证明目的不能实现，证明不了是宇之通公司进行的二维码设置及培训。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。该规定中的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间具有劳动关系的结论。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。本案中，宇之通公司与崔某之间签订的《工程内部承包协议》，名为内部承包，但从内容分析实为违法转包，崔某为实际施工人。丁家国系由崔某招用、管理及支付报酬，现有证据不足以认定丁家国与宇之通公司之间存在劳动关系。 综上所述，丁家国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丁家国负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年十月二十三日 法官助理王蕾 书记员姚迪