广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1559号 上诉人（一审原告）：云南金沙江建设工程有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区穿金路**。统一社会信用代码：91530000216550183A。 法定代表人：白聚星，执行董事。 委托诉讼代理人：覃翀颖，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：皮怀智，男，1985年6月20日出生，仫佬族，户籍地：广西河池市宜州区庆远镇宜畔村岩口屯**。 委托诉讼代理人：蓝仁文，广西正营律师事务所律师。 一审第三人：朱汝旺，男，1962年6月21日出生，仫佬族，户籍地：广西合浦县。 上诉人云南金沙江建设工程有限公司（下称金沙江公司）因与被上诉人皮怀智、一审第三人朱汝旺劳动争议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人金沙江公司上诉称：请二审法院撤销一审判决第二项，并判决金沙江公司对朱汝旺拖欠皮怀智的工资不承担连带赔偿责任。事实和理由：一、2016年12月9日，金沙江公司与原宜州市公路管理所签订关于古文桥工程承建的一系列文件。该文件内容包含金沙江公司向原宜州市公路管理所出具的《委任书》，在《委托书》中,上诉人明确委任蔡泽源为该项目经理，负责项目的全面工作，项目部与建设方、监理方的经济往来及业务一律以公司印鉴为准，委托期限从项目开工至项目竣工验收止。虽然《委托书》的落款没有注明委托的时间，但有金沙江公司印章和法定代表人签字。由此应当确认《委托书》的法律效力。一审法院认为该《委任书》没有书写落款时间，据此不予认定其法律效力是错误的。二、如上所述，在金沙江公司出具给原宜州市公路管理所的《委任书》明确：蔡泽源为古文桥工程的项目经理，负责此项目的全面工作。而朱汝旺并不是金沙江公司的职工，金沙江公司亦没有授权朱汝旺代表金沙江公司与皮怀智签订劳动关系或支付工资。因此，朱汝旺自行聘请皮怀智和确认工资待遇而形成的雇用关系，只能由朱汝旺负责支付其拖欠皮怀智的工资。另外，皮怀智提供的工资表也不真实。其表现在：1、2018年1月28日，皮怀智己经离职，但皮怀智的工资表却反映其2018年2月仍在工地做工。2、2017年6-9月期间，古文桥工程受雨季影响已停工，但皮怀智的工资表却反映其在2017年7-9月期间还在工地做工。3、2017年春节期间，古文桥工程工地放假超过1个月，但皮怀智的工资表却反映其在春节期间仍在做工。综上，本案至少应当扣除皮怀智的5个月工资。一审判决金沙江公司对朱汝旺拖欠皮怀智5.4万元工资承担连带赔偿是错误的。三、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（下称《暂行办法》）第一条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”。在本案中，一审法院己确认金沙江公司与皮怀智之间不存在劳动关系，因此，《暂行办法》不适用于本案。一审判决以《暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，判决金沙江公司对朱汝旺拖欠皮怀智的工资承担连带责任是错误的。综上，请二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人皮怀智辩称：从2016年底至2018年初，其一直在古文桥工程的工地做工，其向法庭提交的工资表是工地记工员罗天成制作，并由朱汝旺核实后签字确认。朱汝旺虽然在工资表上签字确认，但却没有向其支付拖欠的工资。据此。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 一审第三人朱汝旺未到庭接受询问，也没有向法庭提交书面答辩意见。 金沙江公司向一审法院起诉请求：1、确认金沙江公司与皮怀智之间不存在劳动关系；2、金沙江公司不应向皮怀智支付5.4万元劳务费。 一审法院认定事实：2016年12月5日，金沙江公司作为甲方与第三人朱汝旺作为乙方签订一份《协议书》，内容如下“……经协商，双方自愿签订本协议。1、双方合作，以金沙江公司的名义参加宜州市祥贝乡古文村古文桥工程（下称古文桥工程）施工投标。乙方承包施工，自负盈亏。甲方按中标价的百分之三（即3%）收取乙方管理费（不含税），管理费分一次从进度拨款中扣清。2、乙方不得再次转包，若甲方查实乙方转包，将收回工程，由甲方安排施工，并追究乙方的责任……”。在该协议书尾部，蔡泽源在“甲方代表（蔡泽源）：签字：”处签名，朱汝旺在“乙方签字：”处签名。同日，朱汝旺出具《承诺书》一份给金沙江公司，内容为“鉴于本人与金沙江公司进行古文桥工程劳务分包，由本人独立负责该劳务分包项目的生产组织及经营工作，本人在此郑重承诺：一、……四、项目的一切债权、债务、农民工工资，及所应缴纳的各种税费，所发生的安全事故、工伤事故损失赔偿等也全由我本人承担，与金沙江公司无关，由我本人负责了结，承担责任，保证无农民工上访事件发生……。承诺人：朱汝旺日期：2016年12月5日”。同日，金沙江公司出具给原宜州市公路管理所《授权委托书》，内容如下“授权委托书，致：广西壮族自治区宜州市公路管理所，本人莫开学系金沙江公司的法定代表人，现委托朱汝旺（身份证号码：×××5534）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责对古文桥工程施工现场管理、工程款的计量及支付安排、工程进度、工程质量、施工安全及相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：从签本委托书之日起至工程项目结束。委托单位：金沙江公司，法定代表人：莫开学，代理人：朱汝旺，二Ｏ一六年十二月五日”。2016年12月9日，原宜州市公路管理所作为发包人与金沙江公司作为承包人签订《合同协议书》，该合同的主要内容有：“原宜州市公路管理所已接受金沙江公司对项目施工的投标，金沙江公司负责承建的招投标工程为130米的大桥和263.694米的引道。涉案工程合同价为3244368元。承包人按照监理人的指示开工，工期为540天”。皮怀智经朱汝旺同意于2016年12月开始在其承建的古文桥工程工地内从事杂工工作，朱汝旺与皮怀智口头约定，月工资为4500元。后因拖欠工资问题，皮怀智于2018年3月离职。2018年10月3日，朱汝旺在皮怀智的工资表上签名，工资表列有2017年1月至2018年2月的工资共计5.4万元，实发1500元，余额52500元。2018年10月5日，朱汝旺在皮怀智的工资表上签名，工资表列有2016年12月的工资4500元，实发3000元，余额1500元。后皮怀智以未得到拖欠的工资为由向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会（下称宜州区仲裁委）提请仲裁，请求裁决金沙江公司支付拖欠其工资5.4万元。2019年10月17日，宜州区仲裁委作出裁决：金沙江公司于裁决生效之日起十日内支付皮怀智在职期间被拖欠工资5.4万元。金沙江公司不服该裁决，遂提起诉讼。 另查明：朱汝旺于2016年12月发放给皮怀智工资3000元，于2017年1月发放给皮怀智工资1500元，共支付工资4500元。 一审法院认为：关于皮怀智与朱汝旺是何种法律关系、本案由谁承担责任以及皮怀智的请求是否有事实和法律依据的问题。2016年12月5日，朱汝旺与金沙江公司签订《协议书》，该协议书第1条约定“双方合作，以金沙江公司的名义参加涉案工程施工投标。朱汝旺承包施工，自负盈亏。金沙江公司按中标价的3%收取朱汝旺的管理费，管理费一次性从进度拨款中扣清”。同日，金沙江公司出具给原宜州市公路管理所《授权委托书》，该委托书明确：现委托朱汝旺为我方代理人，负责以我方名义对涉案工程的施工现场管理，工程款的计量及支付安排、工程进度、工程质量、施工安全及相关事宜，其法律后果由我方承担。2016年12月9日，金沙江公司与原宜州市公路管理所签订涉案工程施工的《合同协议书》。综上，朱汝旺以金沙江公司的名义对涉案工程进行施工，双方形成借用建筑施工资质进行挂靠承建工程的关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，本案中，金沙江公司与皮怀智均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。虽然皮怀智从事的杂工的劳动是金沙江公司承建工程业务的组成部分，但是金沙江公司承建的古文桥工程实际为朱汝旺借用金沙江公司建筑资质进行挂靠承建的工程，金沙江公司与皮怀智未签订书面劳动合同，双方并不具有建立劳动关系的合意，同时，皮怀智亦未受金沙江公司的各项规章制度管理，在此种情形下若认定双方存在劳动关系，不但不符合劳动关系的基本特征，更不符合劳动法的立法精神与价值取向，综上，金沙江公司与皮怀智不存在事实劳动关系。2016年12月，朱汝旺聘用皮怀智在其承建的涉案工程从事杂工工作，双方口头约定月工资为4500元，但未签订书面劳动合同，故朱汝旺与皮怀智形成雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，皮怀智因工资被拖欠于2018年3月离职。2018年11月3日和2018年11月5日，朱汝旺在皮怀智的《工资表》上签字确认拖欠皮怀智的劳动报酬5.4万元，故朱汝旺应支付给皮怀智劳动报酬5.4万元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，在本案中，金沙江公司将其享有的建筑施工资质借用给朱汝旺对涉案工程项目进行施工。据此，金沙江公司与朱汝旺签订挂靠承建工程的《协议书》属于无效合同。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，由于金沙江公司将其享有的建筑施工资质借用给朱汝旺挂靠承建工程，其行为存在明显过错，故金沙江公司应对朱汝旺拖欠皮怀智的工资承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、朱汝旺于本判决生效之日起十日内支付给皮怀智工资5.4万元；二、金沙江公司对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费10元，由金沙江公司负担。 在二审中，金沙江公司向法庭提交的新证据有：1、宜州区交通运输局作出的《宜州市祥贝乡古文桥项目建设进展情况汇报》（下称《古文桥情况汇报》），证明：由于受雨季影响，古文桥工程工地在2017年6-9月期间处于停工状态。皮怀智所主张其于2017年6-9月期间在工地做工是不真实的。2、朱汝旺与皮怀智的《对账单》，证明：2019年4月，朱汝旺支付给皮怀智6500元，李工支付给皮怀智1500元，共计已支付给皮怀智8000元。皮怀智对金沙江公司提交上述证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明其目的。皮怀智在二审中提供的新证据有：皮怀智的《考勤表》，证明：2016年11月至2018年4月期间，被上诉人在古文桥工程工地的出勤情况。金沙江公司对皮怀智提供《考勤表》的真实性有异议，认为该考勤记录与事实不符。 对于金沙江公司与皮怀智提交的上述证据，本院将根据本案的其他证据进行综合参考和认定。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、皮怀智要求朱汝旺支付拖欠的5.4万元工资是否有事实和法律依据？2、金沙江公司对朱汝旺拖欠皮怀智的上述工资是否承担连带责任？ 本院认为：一、关于皮怀智要求朱汝旺支付拖欠的5.4万元工资是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。2016年12月5日，金沙江公司与朱汝旺签订工程挂靠承包《协议书》，该协议约定：朱汝旺挂靠金沙江公司对涉案古文桥工程负责承建。2016年12月9日，原宜州市公路管理与金沙江公司签订《合同协议书》，该协议约定：原宜州市公路管理将古文桥工程发包给金沙江公司负责承建。2016年12月，朱汝旺挂靠金沙江公司的的名义承建古文桥工程后，自行雇用皮怀智到古文桥工程的工地从事杂工作。从2016年12月至2018年3月期间，朱汝旺拖欠皮怀智在古文桥工程工作的工资5.4万元没有支付。上述事实有金沙江公司与朱汝旺签订挂靠工程的《协议书》、原宜州市公路管理所将古文桥工程以包给金沙江公司承建签订的《合同协议书》、朱汝旺雇用皮怀智签订确认的《工资表》为凭，据此，本院认定朱汝旺在承建古文桥期间拖欠皮怀智的工资5.4万元。 金沙江公司提交宜州区交通运输局出具的《古文桥情况汇报》虽然反映2017年6-9月期间受雨季影响而延误工期，但并不能说明皮怀智在此期间没有为古文桥工程提供相关服务。因此，金沙江公司主张扣减皮怀智因雨季误工的4个月工资的理由不能成立。金沙江公司提交朱汝旺与皮怀智的《对账单》虽反映朱汝旺、李工于2019年4月分别支付给皮怀智6500元、1500元，共计8000元。但在该《对账单》中亦明确尚皮怀智6100元，且该《对账单》亦反映双方于2019年5月2日对账后确认：朱汝旺尚欠皮怀智工资5.5万元。因此，即使朱汝旺已支付给皮怀智8000元工资，该支付款项并不能说明朱汝旺已支付皮怀智主张的5.4万元工资。另外，金沙江公司称2017年春节期间，古文桥工程工地放假超过1个月，应当扣除皮怀智在春节期间的工资。但金沙江公司并没有证据证明皮怀智在2017年春节期间没有为古文桥工程的施工提供服务。综上，金沙江公司要求扣减皮怀智在古文桥工程施工期间5个月工资的理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于金沙江公司对朱汝旺拖欠皮怀智的上述工资是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。在本案中，金沙江公司将其享有的建筑施工资质借用给朱汝旺对涉案工程项目进行施工。据此，金沙江公司与朱汝旺签订挂靠承建工程的《协议书》属于无效合同。原劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。由于金沙江公司将其享有的建筑施工资质借用给朱汝旺挂靠承建工程，故其行为存在明显过错。据此，一审法院依照原劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决金沙江公司对朱汝旺拖欠皮怀智的工资承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。 原劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条第一款规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”。该条款不能理解为：建筑企业将其建筑施工资质借用给不具备用工主体资格的组织或个人挂靠承建工程，可对不具备用工主体资格的组织或个人承建工程拖欠的工资不承担连带责任。金沙江公司根据该条款认为“工程总承包企业将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，而不应承担清偿拖欠工资连带责任”没有法律依据，本院不予采纳。 综上所述，金沙江公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由云南金沙江建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷