贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0382民初4927号原告：仁怀市山保建材有限公司，住所地贵州省仁怀市。法定代表人：梁谋明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张春玲，贵州仁致律师事务所律师。被告：遵义南方广达建设工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区。法定代表人：周春，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱朝萍，男，1962年4月20日出生，汉族，住重庆市綦江区。被告：刘文娟，女，1967年9月3日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。原告仁怀市山保建材有限公司（以下简称“山保建材公司”）与被告遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称“南方广达建设公司”）、刘文娟买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山保建材公司的委托诉讼代理人张春玲，被告南方广达建设公司的委托诉讼代理人朱朝萍到庭参加诉讼，被告刘文娟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告山保建材公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与二被告于2019年7月23日签订的《预拌商品混凝土购销合同》；2.判令二被告共同支付原告商品混凝土货款4818180.55元，并以4818180.55元为基数，按照每日千分之五的标准计付原告自2020年8与1日起至实际清偿之日止的违约金；3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原、被告系买卖合同关系，二被告系挂靠关系。2019年7月30日，刘文娟挂靠南方广达建设公司后，承建了仁怀市冠英小学工程项目并负责实际施工。二被告在施工过程中向原告采购商品混凝土，同时与原告签订了书面《预拌商品混凝土购销合同》，约定合同期限为2019年7月22日起至工程付清货款为止，同时约定了混凝土单价及要求、付款方式、违约责任等。合同签订后，原告依约向被告提供商品混凝土，被告因资金紧张未向原告全额支付货款。2020年5月29日，被告向原告出具《付款承诺》，载明截止到2020年4月30日，共计差欠原告商砼款6612123.55元，其中按合同应付3967274.13元，已经支付2700000元，尚欠1269151.65元，并承诺于2020年6月10日前支付原告。该书面承诺出具后，原告继续向被告提供商品混凝土，截止到2020年7月31日止，经原、被告双方确认的砼结算单统计，原告为被告供应的商品混凝土合计价款7668180.55元，被告在出具付款承诺后仅支付原告150000元，未按期履行付款义务。至2020年7月31日止，被告累计差欠原告商品混凝土货款4818180.55元。2020年8月，被告在未与原告解除合同关系的情况下，擅自与第三方达成采购合同，且停止在原告处采购商品混凝土，双方就供货事宜发生争议。原告认为，被告作为买方，未按照合同以及付款承诺的约定按时向原告支付货款，其行为已构成违约。根据双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》第八条第（二）款第2项、第4项约定，被告通过其他第三方购进本合同约定的货物，属于中途单方面终止合同的违约行为，达到了解除本案案涉合同的条件，同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，因刘文娟挂靠南方广达建设公司承建了案涉工程并与原告签订了买卖合同，故二被告应当共同承担支付责任。被告南方广达建设公司辩称，我司不同意解除《预拌商品混凝土购销合同》，对于原告所诉货款4818180.55元我方认可，没有异议；对于原告所诉违约金我司不认可，其违约金计算标准过高，请求按照全国银行同期贷款利率进行计算。我司每次付款都是按照比例进行支付，最多是存在金额未达到，并且合同上约定了工程验收后才付清货款，至今尚未完工，不存在违约。对于原告所诉我司与第三方公司购销混凝土存在违约，但是因原告方拒不提供混凝土，我司为按时完成工程才向第三方公司购买混凝土，故我方不存在违约。被告刘文娟未应诉答辩。本院经审理认定事实如下：2019年7月23日，南方广达建设公司因承建仁怀市冠英小学工程项目，与山保建材公司签订《预拌商品混凝土购销合同》，合同内容为：“需方：遵义南方广达建设工程有限公司（以下简称甲方），供方：仁怀市山保建材有限公司（以下简称乙方）……第一条、甲方因承建以下工程，向乙方购买混凝土。工程名称：仁怀市冠英小学，工程地点：仁怀市冠英村，预计供应总量：总价约520万元，18000m3,第二条、合同期限。自2019年7月22日起至工程完工付清货款为止。……第七条、结算及付款方式。付款方式：乙方垫资1万方后，甲方商砼款按垫资款的60%支付乙方，完成1万方后，甲方按每月60%的进度支付，工程完工后支付总额的70%，余下的30%待工程完工验收合格后6个月内付清，但最长期限不超过一年。第八条、甲、乙双方的权利义务。……（二）甲方的权利义务。1.甲方应及时按约定支付货款，逾期支付货款，乙方有权停止供货，甲方除应支付货款外，该应按拖欠货款数额以每天5‰的标准向乙方支付违约金，待甲方按合同支付货款后，乙方恢复供货。2.甲方中途单方面终止合同的，或甲方在未经乙方同意从任何地方购买的，视为违约，甲方应按未履行部分货款总付的5‰计付违约金给乙方并结清货款，并赔偿由此给乙方造成的经济损失。……4.因甲方违反本合同《第七条》而导致乙方暂停供货的，甲方在未与乙方协商结清货款或达成协议之前，通过其他第三方购进本合同约定货物的，应按未履行部分货款总值5‰计付违约金赔偿给乙方并结算货款，并赔偿由此给乙方造成的经济损失。……甲方：（遵义南方广达建设工程有限责任公司仁怀市冠英小学建设工程项目部专用章），法定代表人：刘文娟……乙方：仁怀市山保建材有限公司……。”合同签订后，山保建材公司即依约向南方广达建设公司供应预拌混凝土。2020年5月29日，经双方结算，被告向原告出具《付款承诺》，载明：“仁怀市山保建材有限公司：贵公司与我遵义南方广达建设工程有限责任公司于2019年7月23日签订了仁怀市冠英小学项目《预拌砼供应合同》，在此期间贵司按合同约定全面履行了应尽义务。截止到2020年4月30日，我司共欠贵司商砼款6612123.55元，其中按合同应支付3967274.13元，已经支付2700000元，尚欠1269151.65元。以上欠款我公司承诺在2020年6月10日前支付给贵司1269151.65元，余款按合同约定进行支付，若未能按期支付，从2019年7月23日起所有混凝土在原合同基础上上涨20元/方补偿给贵司作为资金占用费，并停止供应所有混凝土，所造成的工程停工等一切损失由我司承担，与贵司无关，在所有砼款未付清之前不得联系其他商混公司入场供应商砼。特此承诺。承诺人签章：刘文娟（遵义南方广达建设工程有限责任公司仁怀市冠英小学建设工程项目部专用章），2020年5月29日。”承诺出具后，山保建材公司继续向被告供应预拌混凝土，南方广达建设公司于2020年7月支付原告货款150000元。2020年8月4日，经双方结算，截止2020年7月31日南方广达建设公司尚欠山保建材公司货款4818180.55元。现因南方广达建设公司未支付山保建材公司货款，且向案外人购买混凝土，致双方发生纠纷。另查明，南方广达建设公司承建的仁怀市冠英小学工程项目尚未完工。再查明，本案在审理过程中，原告于2020年9月2日向本院申请诉讼财产保全，本院于当日作出（2020）黔0382民初4927号民事裁定书，裁定冻结南方广达建设公司、刘文娟名下银行账户内资金5000000元，或查封、扣押其等值财产，期限为一年。本院认为，原、被告之间签订的《预拌商品混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，本案中，被告南方广达建设公司未按约定支付原告货款，且在原、被告双方约定在未经原告同意不得向他方购买混凝土的情况下向案外人购买混凝土，其违约行为已致使合同目的不能实现，故原告主张解除双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》的诉请理由成立，本院予以支持。就原告主张被告南方广达建设公司支付原告货款4818180.55元的诉请，庭审中，被告南方广达建设公司对差欠原告货款4818180.55元的事实不持异议，本院予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定及案涉《预拌商品混凝土购销合同》第八条“……（二）甲方的权利义务。……4、因甲方违反本合同《第七条》而导致乙方暂停供货的，甲方在未与乙方协商结清货款或达成协议之前，通过其他第三方购进本合同约定货物的，应按未履行部分货款总值5‰计付违约金赔偿给乙方并结算货款，并赔偿由此给乙方造成的经济损失。”之约定，原告该项诉请理由成立，本院予以支持。就原告主张被告支付其货款4818180.55元自2020年8月1日起至实际清偿之日止按日5‰的标准计付违约金的诉请，被告未按约定支付原告货款，其行为已构成违约，应承担违约责任。但违约责任是以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，具有补偿性，本案原告也未举证证明被告违约为其造成了其他损失，且根据原、被告签订的《预拌商品混凝土购销合同》第八条第二款第2、4项约定，被告仅应按未履行部分货款总值5‰计付违约金赔偿给原告，即以4818180.55元为基数，按5‰计算支付，故原告主张按日5‰的标准计付违约金，理由不成立。庭审中，被告南方广达建设公司同意按银行同期贷款利率计算支付违约金，本院从其所愿，因中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布贷款市场报价利率，故确定被告南方广达建设公司以差欠款项为基数，按全国银行间同业拆借中心2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率向原告计付自2020年8月1日起至差欠款项清偿完毕之日止的违约损失。就被告刘文娟是否应承担支付责任的问题，原告以刘文娟挂靠于被告南方广达建设公司为由，主张被告刘文娟承担支付责任，但其并未提供相应证据予以证明，二被告亦不认可挂靠事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应承担举证不能的法律后果。被告刘文娟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告仁怀市山保建材有限公司与被告遵义南方广达建设工程有限责任公司于2019年7月23日签订的《预拌商品混凝土购销合同》；二、限被告遵义南方广达建设工程有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告仁怀市山保建材有限公司支付货款4818180.55元，并承担以差欠款项为基数，按全国银行间同业拆借中心2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率向原告计付自2020年8月1日起至差欠款项清偿完毕之日止的违约损失；三、驳回原告仁怀市山保建材有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29123元（已减半），保全费5000元，合计34123元，由原告仁怀市山保建材有限公司负担3234元，被告遵义南方广达建设工程有限责任公司负担30889元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  肖朝阳二〇二〇年十月二十七日法官助理彭雯嘉书记员刘应娟