云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）云01民终5124号上诉人（原审被告）：江福兴，男，1973年11月10日出生，汉族，云南省建水县人，现住云南省昆明市西山区603号。上诉人（原审原告）：陈书华，女，1981年8月12日出生，土家族，贵州省沿河县人，现住云南省昆明市西山区。上诉人（原审原告）：赵国军，男，1978年8月8日出生，白族，云南省洱源县人，现住云南省昆明市市西山区。陈书华、赵国军共同的委托诉讼代理人：余函耘，重庆坤源衡泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。一审第三人：雷云麟，男，1985年3月24日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：蔡雅晨、周磊，云南耀律律师事务所律师，特别授权代理。上诉人江福兴因与上诉人陈书华、赵国军房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初8569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江福兴上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判江福兴向陈书华、赵国军支付违约金118224.66元（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年12月10日止的利息）；2、由陈书华、赵国军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、江福兴一直在积极促成案涉房屋的交付，无法过户的主要原因是陈书华、赵国军违反2017年11月19日签署的《房屋买卖合同补充协议》关于垫资的约定，致使江福兴支付高额的垫资利息，陈书华、赵国军对房屋未能完成过户也应当承担责任；二、2018年2月4日双方签订的《房屋买卖过户、交房协议书》由陈书华、赵国军单方起草，故意忽略其垫资赎证义务，并约定较高的违约责任，对江福兴显失公平，综上，请求二审法院依法改判。陈书华、赵国军辩称，陈书华、赵国军在2017年7月19日就支付了80万元首付款，该笔款项足够偿还房屋的银行贷款，江福兴将其用于偿还自身其它债务，江福兴存在恶意违约。陈书华、赵国军上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项、第四项、第五项；2.判令江福兴支付违约金38.4万元，如在解除合同7日内未及时支付购房本金及违约金，每逾期一日按日万分之三计算罚息；3.本案一二审诉讼费、保全费、律师费等由江福兴承担。江福兴辩称：双方是基于陈书华、赵国军支付45万元共同赎证的前提才约定了高额的违约金，法院判决江福兴承担24.6万元违约金过高。陈书华、赵国军一审起诉请求：一、判令解除《房屋买卖合同》；二、判令由江福兴在合同解除7日内返还陈书华、赵国军已付房款80万元；三、判令江福兴按《房屋买卖过户、交易协议书》约定支付逾期办证的违约金50000元，及解除合同后按总房款128万元的30%承担违约责任，支付违约金38.4万元；如在合同解除7日内未及时支付购房本金及违约金，每逾期一日按日万分之三的逾期利息计算罚息；四、本案案件受理费及保全费、律师费由江福兴承担。一审法院认定案件事实：陈书华与赵国军系夫妻关系。江福兴系位于昆明市兴苑路中段城市房屋的所有权人。2017年7月19日，陈书华和江福兴签订《房屋买卖合同》，约定江福兴将上述房屋以128万元出售给陈书华，江福兴收到陈书华交付的80万元首付款后，30天内配合陈书华办理房屋过户手续，购房款46万元在办理公证、过户手续，陈书华拿到其名下诉争房屋产权“收件收据”后当天支付江福兴，其余尾款2万元在交付诉争房屋时付清，赵国军当天代陈书华向江福兴支付了购房款80万元。2017年11月9日，陈书华和江福兴签订《房屋买卖合同补充协议》。约定为再次协助江福兴尽快赎证，陈书华出资45万元，江福兴出资15万元到银行还款，其余利息由江福兴承担。银行还款时间定为2017年11月30日，在拿到房屋产权证当日或三日之后双方办理房屋过户手续。江福兴每逾期一日办理银行还款及过户，按照每天5000元支付违约金，逾期10天以上的，陈书华有权解除合同，江福兴退还本金并承担房款总价30%的违约金。后双方没有按上述约定到银行办理诉争房屋的还款事宜。2017年12月20日，江福兴和案外人郭文签订《借款及金融服务合同》，江福兴向郭文借款60万元用于偿还富滇银行贷款，解除本案房屋抵押登记。2017年12月21日，江福兴结清了诉争房屋在富滇银行的按揭贷款本息。为偿还郭文的借款本息，江福兴在2018年1月12日将房屋抵押登记到第三人名下。2018年1月22日，江福兴和第三人雷云麟订立《借款合同》、《抵押合同》约定江福兴向第三人借款95万元，借款期限12个月，从2018年1月23日至2019年1月22日，年利率16%，借款用途为资金周转。江福兴用昆明市兴苑路中段城市房屋（即诉争房屋）为《借款合同》提供抵押担保。2018年1月31日，第三人将95万元借款转入江福兴账户。2019年3月27日，汕尾仲裁委员会作出汕国仲字[2019]550号裁决书，对第三人和江福兴的上述借款进行了裁决，由江福兴向第三人归还款项，第三人有权对江福兴用于抵押的诉争房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。裁决书于2019年3月27日生效，庭审中第三人陈述：其已向云南省昆明市中级人民法院提出申请执行该仲裁裁决书，云南省昆明市中级人民法院已受理了该案件。2018年2月4日，陈书华和江福兴签订《房屋买卖过户、交房协议书》，该协议书载明：双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订本协议，江福兴保证其出售给陈书华的昆明市兴苑路城市领地小区4栋2单元第7层702号房屋已更名在江福兴名下，产权情况属于江福兴所有。保证在2018年5月10日前与陈书华到房产中心办理房屋过户手续，江福兴每逾期一日办理过户，按照每天5000元支付违约金，所产生的违约金可抵扣部分房款；逾期10天以上，陈书华有权解除合同，江福兴自愿向陈书华退回购房本金，并承担房款总价30%的违约金。合同解除后7日内，江福兴应及时向陈书华退回购房本金并支付违约金。每逾期一日按每日万分之三的逾期利率计算罚息。江福兴须在2018年6月10日交房给陈书华，每逾期一天按每日200元支付违约金。江福兴以其名下财产担保。陈书华承诺在2018年5月10日前办理房产过户手续当日支付给江福兴45万元，余款在江福兴交房当日扣除相关费用后支付。一审法院认为：依法订立的合同受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行义务。本案陈书华与江福兴双方签订的《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》、《房屋买卖过户、交房协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，系合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定履行义务。对于赵国军要求解除与江福兴签订的《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》、《房屋买卖过户、交房协议书》的诉讼请求，本案两原告系夫妻关系，两原告一致认可双方在签订诉争合同时，赵国军代陈书华向江福兴支付购房首付款80万元。赵国军没有在诉争合同上签字，不是合同当事人，赵国军与江福兴没有建立房屋买卖合同关系，根据合同相对性的原则，赵国军不是本案适格原告，对其诉讼请求不予支持。对于陈书华要求解除与江福兴签订的《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》、《房屋买卖过户、交房协议书》的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”根据陈书华与江福兴签订《房屋买卖合同》的约定，江福兴应在陈书华支付购房首付款80万元后，30天内配合陈书华办理诉争房屋过户手续，后江福兴未按约定履行义务，却将诉争房屋抵押给第三人，经汕尾仲裁委员会仲裁第三人对诉争房屋享有抵押优先权，导致双方签订的《房屋买卖合同》不能履行。陈书华与江福兴为诉争房屋的过户而另行签订的《房屋买卖合同补充协议》、《房屋买卖过户、交房协议书》基于上述同样的理由亦不能履行，现陈书华要求解除上述合同及协议，江福兴对此无异议，陈书华的该诉讼请求有事实依据，符合上述法律的规定，应当予以支持。对于陈书华要求江福兴在合同解除7日内返还购房首付款80万元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案陈书华在签订诉争合同后向江福兴支付了购房首付款80万元，现双方一致同意解除上述合同，按照上述法律规定，江福兴应向陈书华返还购房首付款80万元，陈书华的该诉讼请求有事实依据，符合上述法律规定，予以支持。对于陈书华要求江福兴按《房屋买卖过户、交易协议书》支付逾期办证违约金50000元，并在解除合同后按总房款128万元的30%承担违约责任，向陈书华支付违约金384000元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案陈书华和江福兴在《房屋买卖过户、交房协议书》中约定：“江福兴在2018年5月10日前与陈书华到房产中心办理房屋过户手续，江福兴每逾期一日办理过户，按照每天5000元向陈书华支付违约金，所产生的违约金可抵扣部分房款。逾期10天以上，陈书华有权解除合同，江福兴自愿向陈书华退回购房本金，并承担房款总价30%的违约金。合同解除后7日内，江福兴应向陈书华退回购房本金并支付违约金，每逾期一日按每日万分之三的逾期利率计算罚息。”之后江福兴未按上述约定履行义务，还将诉争房屋抵押给第三人，导致诉争合同不能履行，依其约定江福兴应承担相应违约责任。陈书华要求江福兴支付违约金的诉讼请求，应当予以支持。对于陈书华诉请的违约金是否过高，应否调整的问题，江福兴认为陈书华主张的违约金过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案陈书华提交的证据证实双方在合同及协议中就违约责任、违约金计算方法进行了明确的约定。按照上述法律的规定，陈书华未能举证证实江福兴违约给其造成的直接实际损失额。现江福兴认为违约金过高，依照上述法律规定，参照诉争房屋的售价128万元，确认陈书华应在总房价20%即25.6万元范围内要求江福兴支付违约金，陈书华要求江福兴支付共计384000元违约金的诉讼请求，明显过高，不予以支持。对于陈书华要求判令江福兴按《房屋买卖过户、交易协议书》约定支付逾期办证的违约金50000元的主张，陈书华的该诉讼请求是基于诉争合同继续履行，本案中陈书华要求解除诉争房屋买卖合同的诉讼请求已得到支持，一审法院也已确认因江福兴违约导致诉争合同不能履行，江福兴应承担相应的违约责任。陈书华的该诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。对于陈书华主张在诉争合同及协议解除7日后，如江福兴不及时退还购房款80万元及违约金时，还应按每日万分之三向其支付逾期利息的诉讼请求，如果江福兴未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，一审法院将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，确认江福兴加倍支付迟延履行期间的债务利息。对其该项诉请，不再重复支持。对于江福兴认为《房屋买卖过户、交房协议书》系其受陈书华胁迫所签，因陈书华未按约先向其支付购房款45万元，导致其不能向银行归还按揭贷款取得诉争房屋产权证，才导致江福兴违约的辩解，陈书华对此不认同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”首先江福兴对其辩解提交的证据不能证实其辩解成立；其次陈书华按约定已向江福兴支付购房首付款80万元，按照《房屋买卖合同》的约定陈书华向江福兴支付购房首付款后30天内，江福兴应与陈书华办理诉争房屋的过户手续，之后陈书华才负有向江福兴支付其余房款的义务；其三即使江福兴需先向银行归还按揭贷款赎证，陈书华先行支付的房款80万元，也足够江福兴到银行归还诉争房屋剩余按揭贷款60万元，以取得诉争房屋的产权证；其四江福兴作为出售房屋一方，在《房屋买卖过户、交房协议书》中承诺其出售给陈书华的房屋已更名在江福兴名下，产权情况属于江福兴所有。现江福兴在收取陈书华购房款80万元后，不仅未赎证办理诉争房屋的过户手续，反而将诉争房屋抵押给第三人用于借款。综上，江福兴的上述行为证实其违约导致陈书华与其签订的合同与协议均被解除，江福兴的该辩解主张，无事实及法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告陈书华与被告江福兴于2017年7月19日签订的《房屋买卖合同》、2017年11月9日签订的《房屋买卖合同补充协议》、2018年2月4日签订的《房屋买卖过户、交房协议书》；二、由被告江福兴于本判决生效之日起十日内返还原告陈书华购房首付款人民币80万元；三、由被告江福兴于本判决生效之日起十日内支付原告陈书华违约金人民币25.6万元；四、驳回原告陈书华的其他诉讼请求；五、驳回原告赵国军的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币16863.6元，保全费5000元，原告陈书华已预交，由原告陈书华自行承担人民币3063.6元，被告江福兴承担人民币13800元，保全费5000元，以上共计18800元，由被告江福兴承担部分在支付上述款项时一并支付给原告陈书华。二审中，陈书华、赵国军提交律师费发票一张、网络竞价成功确认书，欲证明其二审支出的律师费及诉争房屋拍卖成交价；经质证，江福兴对陈书华、赵国军提交证据的证明目的不予认可。江福兴提交付款流水、仲裁裁决书、不动产权证等证据，欲证明其积极为履行买卖合同作准备，为筹资赎证支付高额垫资利息；经质证，陈书华、赵国军认为江福兴将已收取的购房款挪作他用，存在恶意违约，不认可江福兴提交证据的证明目的。对于双方提交的证据能否实现其证明目的，本院结合说理部分评述。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。本案争议焦点：江福兴是否应当承担违约责任，违约金应当如何确定。本院认为，一、关于赵国军的诉讼请求问题。因本案的房屋买卖合同是陈书华签订，赵国军不是合同相对人，无权主张解除合同，一审判决依据合同相对性对赵国军主张的解除合同等诉讼请求不予支持并无不当；二、关于江福兴是否承担违约责任的问题。双方的《房屋买卖合同》第二条第2项约定：“甲方收到乙方首付款捌拾万元整（小写800000元）（其中含定金伍万元），三十天内配合乙方办理过户手续”，陈书华依约支付了首付款80万元，江福兴未依约在30天内办理过户，且在收到首付款后未向银行及时偿还贷款解除抵押权，其后虽然向银行赎回了产权证，但是又将诉争房屋抵押给第三人，导致房屋买卖合同无法继续履行，江福兴存在明显的违约行为，一审判决其承担违约责任符合法律规定。三、关于违约金数额的认定问题。双方在《房屋买卖过户、交房协议书》中约定江福兴逾期办理过户超过10日的，应当承担总房款30%的违约金即384000元，一审法院根据陈书华就损失的举证情况，结合案件实际情况，将违约金调整为总房款的20%即256000元，符合本案事实和法律规定，本院予以维持；考虑陈书华、赵国军的80万元首付款的利息损失及房屋涨价产生的损失等因素，江福兴主张将违约金调整为按照同期银行贷款利息计算，不足以弥补陈书华的损失，本院不予支持。综上，陈书华、赵国军和江福兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费人民币16863.6元，由上诉人陈书华、赵国军承担8432元；由江福兴承担8432元，退回陈书华、赵国军二审诉讼费8432元；退回江福兴二审诉讼费8432元。本判决为终审判决。审判长  晏云锋审判员  符圆圆审判员  杨 艳二〇二〇年十月二十二日书记员  蔡 磊