河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14162号上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行，住所地郑州市惠济区南阳路**昌建誉峰小区**楼，统一社会信用代码：91410100758391834L。代表人：李明康，行长。委托诉讼代理人：牛青坡，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：田雪，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金星，男，汉族，1969年9月22日出生，住郑州市高新技术开发区。原审被告：司红红，女，汉族，1971年8月8日出生，住郑州市高新技术开发区。原审被告：河南乾跃置业有限公司，住所，住所地郑州经济技术开发区航海东路**富田财富广场**楼**社会信用代码：91410000739061792W。法定代表人：孙罡上诉人中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行（以下简称“光大银行南阳路支行”）因与被上诉人刘金星，原审被告司红红、河南乾跃置业有限公司（以下简称“乾跃公司”）金融借款合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初16310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。光大银行南阳路支行委托诉讼代理人田雪、牛青坡到庭参加诉讼。被上诉人刘金星，原审被告司红红、乾跃公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理，现已审理终结。光大银行南阳路支行上诉请求：1、依法改判光大银行南阳路支行对刘金星名下位于郑州市管城××区××东、××北世纪××超市广场××单元××号房屋协议折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿；2、二审全部诉讼费用由刘金星承担。事实和理由：一审法院认为光大银行南阳路支行作为涉讼房屋抵押权预告登记的权利人，对涉讼房屋未办理正式抵押登记，因此驳回光大银行南阳路支行对涉讼房屋享有优先受偿权的诉讼请求属事实认定错误，适用法律错误。1、光大银行南阳路支行与刘金星于2013年5月7日签订《郑州市预购商品房抵押合同》，合同约定，刘金星自愿将其所购案涉商品房抵押给光大银行南阳路支行，光大银行南阳路支行享有优先受偿权。2013年5月10日，双方就涉案房屋办理了《郑州市预购商品房抵押登记证明》，编号为1307029522。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。2、《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。上述规定设立了预告登记制度，该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，刘金星以所购买的尚未取得产权的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人合同约定的本意。因此，预告登记抵押权人在一定条件下可以享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。3、现实中有些预告抵押登记权人无法将预告登记转为正式登记的原因，是由于开发商延期交房或者××不予配合办理正式登记手续甚至下落不明，若在此情形下一概否定预告抵押登记权人的优先受偿权，则为将他人过错的后果转为由无过错方承担，有违合同法公平原则，甚至造成××恶意规避正式抵押登记的道德风险。因此，对于非因预告抵押登记权人的原因造成无法正式抵押登记的，理应赋予预抵押权人优先受偿权。本案中预告抵押登记的房屋至今未进行正式抵押登记，是由于刘金星违约造成，光大银行南阳路支行并无过错，也未怠于行使其权利。光大银行南阳路支行请求赋予其对标的房屋享有优先受偿权的上诉请求，符合法律精神。综上所述，光大银行南阳路支行对涉讼房产郑州市管城××区××东、××北世纪××超市广场××单元××号房屋依法享有抵押权，对该房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利。特向法院提出申请请求法院依法查清事实，维护光大银行南阳路支行的合法权益。刘金星、司红红、乾跃公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，未作答辩。光大银行南阳路支行向一审法院起诉请求：1、判令刘金星偿还光大银行南阳路支行贷款本金319224.23元及约定的利息、复利、罚息74186.31元（利息、复利、罚息暂计至2020年5月14日，以后的利息及复利按照合同约定计收直至贷款本息全部清偿之日止，对不能按月支付的，按照合同约定计收罚息直至贷款本息全部清偿之日止）；2、光大银行南阳路支行有权就刘金星名下位于郑州市管城××区××东、××北世纪××超市广场××单元××号房屋协议折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3、司红红、乾跃公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费、公告费、评估费、律师费等全部诉讼费用由刘金星、司红红、乾跃公司共同承担。一审法院认定事实：2013年4月18日，刘金星与河南中信中原置业有限公司签订一份商品房买卖合同，主要载明：买受人购买的商品房位于管城××区××东、××北世纪××超市广场××单元××号，建筑面积共104.93平方米。总金额为908610元整；约定金额458610元，付款方式现金，约定付款时间2013年4月18日；剩余房款45万元办理银行按揭贷款等。2013年4月18日，司红红向光大银行南阳路支行出具配偶承诺书，主要载明:本人与刘金星系夫妻关系，对其向贵行申请个人贷款并以世纪联华超市广场B座1单元18层1810号房为担保一事完全知晓。本人在此承诺，完全同意申请人上述借款及提供担保的行为，同意申请人与贵行签署的相关贷款合同或文件的全部条款并且承诺受该等条款的约束。同时，本人承诺将与申请人共同承担该笔借款的偿还义务等。2013年5月3日，光大银行南阳路支行（贷款人）与（借款人、抵押人）刘金星、保证人河南中信中原置业有限公司签订一份《个人贷款合同》，主要约定：光大银行南阳路支行同意向刘金星发放个人商用房贷款45万元，贷款用途为购商用房，贷款期限为120个月，即自2013年5月6日起至2023年5月6日止，贷款借据对贷款期限的实际起始日与实际到期日另有约定的，以贷款借据约定为准；本合同的贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率6.55%上浮10%执行；本合同项下首期执行贷款年利率为7.205%；还款方式为等额还本付息偿还贷款本息，本合同项下贷款按月共分120期偿还；借款人未按时足额还款的，构成违约，光大银行南阳路支行有权宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项；借款人未按本合同约定期限归还贷款本金的，光大银行南阳路支行有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%。罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止；本合同项下的全部贷款采用抵押担保，抵押人自愿将其享有合法所有权和处分权的以本合同签订时贷款人认可的价值为908610元的房产抵押给贷款人，以担保借款人按期偿还本合同项下的贷款本息和其他应付款项。保证人自愿为借款人因在本合同项下的贷款所产生的全部债务向贷款人提供阶段性连带责任保证担保，如借款人未按合同约定履行还款义务，保证人保证向贷款人履行还款义务。保证担保的范围为本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及本合同项下保证担保权益的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付款项。如借款人未按合同约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任等。2013年5月7日，光大银行南阳路支行与刘金星签订《郑州市预购商品房抵押合同》载明：为确保借款合同的履行，刘金星自愿将所购商品房抵押；本合同所对应的借款合同项下的借款数额为45万元，履债期限自2013年5月6日起至2023年5月6日；刘金星已与河南中信中原置业有限公司签订《商品房买卖合同》，已经房地产管理部门登记备案，该商品房位于管城××区××东、××北世纪××超市广场××单元××号等。光大银行南阳路支行另提交郑州市预购商品房抵押登记证明载明：抵押权人为光大银行南阳路支行，抵押人（××）为刘金星，房屋坐落管城××区××东、××北世纪××超市广场××单元××号，债权数额45万元，履债期限2013年5月6日起至2023年5月6日。2013年5月9日，中国光大银行贷款借据载明：借款人为刘金星，银行核定金额为45万元，贷款发放日为2013年5月9日，贷款到期日2023年5月9日，执行利率为7.205%。光大银行南阳路支行另提交逾期贷款明细清单载明：借款人为刘金星，截止2020年5月14日，贷款余额为319224.23元，累计欠息74186.32元。另查明：2016年9月21日，河南中信中原置业有限公司名称变更为被告河南乾跃置业有限公司。2017年6月8日，中国光大银行股份有限公司郑州黄河路支行名称变更为中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行。2020年8月3日，光大银行南阳路支行向法院提起诉讼。一审法院认为：司红红、乾跃公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。涉案商品房买卖合同、个人贷款合同（抵押、保证）、郑州市预购商品房抵押合同系各方当事人真实意思表示，合法有效。各方均应按照合同约定行使权利、履行义务。光大银行南阳路支行依约发放了贷款，刘金星作为借款人、司红红向光大银行南阳路支行出具配偶承诺书，承诺与申请人共同承担该笔借款的偿还义务。刘金星辩称司红红与其于2010年9月27日已离婚，因此司红红不应承担连带清偿责任，不能对抗司红红于贷款时出具的配偶承诺书的事实。故刘金星该辩称意见，该院不予采信。刘金星、司红红逾期归还贷款本息，构成违约。光大银行南阳路支行诉请刘金星、司红红偿还剩余贷款本息，依据充分，该院予以支持。刘金星以其名下房产为本案债务提供抵押担保并签订郑州市预购商品房抵押合同，但未办理正式抵押登记。故光大银行南阳路支行诉请对上述抵押房产予以折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，于法无据，该院不予支持。乾跃公司自愿为刘金星的借款向光大银行南阳路支行提供连带责任保证，故光大银行南阳路支行诉请乾跃公司承担连带保证责任，依据充分，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、刘金星、司红红于本判决生效后十日内偿还光大银行南阳路支行借款本金319224.23元及利息（含罚息）74186.31元（暂计至2020年5月14日，之后按合同约定计算至实际清偿之日）；2、被告河南乾跃置业有限公司对判决第一项确定的义务承担连带保证责任；3、驳回光大银行南阳路支行的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3601元，由刘金星、司红红、乾跃公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，刘金星、司红红、乾跃公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。刘金星因贷款购买案涉房产，而以该案涉房产为担保与光大银行南阳路支行签订《郑州市预购商品房抵押合同》，但抵押合同签订后，双方并未办理正式抵押登记，依据《物权法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”以及第四十二条“……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，……”之规定，光大银行南阳路支行与刘金星签订的《郑州市预购商品房抵押合同》因未办理正式抵押登记而未生效。因此，一审法院不予支持光大银行南阳路支行对案涉房产予以折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求并无不当。关于光大银行南阳路支行上诉所称其与刘金星已办理了《郑州市预购商品房抵押登记证明》，因而享有对抵押物的优先受偿权，本院认为，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，光大银行南阳路支行作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗第三人对案涉房产的处分，但并非对案涉房产享有现实的抵押权。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。光大银行南阳路支行的上诉主张缺乏充分事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，光大银行南阳路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7202.00元，由中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行负担。本判决为终审判决。审判员 成 锴二〇二〇年十月三十日书记员 程金豹