山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3585号上诉人（原审被告）：广西金路投资建设有限公司，住所地：广西壮族自治区贵港市江北西路石羊塘马胖岭东小区**，统一社会信用代码：914508005572116491。法定代表人：林贵荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘彦龙，天津津海律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃建红，天津津海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张再林，男，1976年12月16日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：冯建新，山东正鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贝贝，山东正鉴律师事务所律师。原审被告：廖爱阳，男，1982年8月1日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审被告：中冶天工集团有限公司，住，住所地：天津市自贸试验区（空港经济区）西二道**一社会信用代码：91120118789363043U。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鑫，男，公司员工。上诉人广西金路投资建设有限公司（以下简称广西金路公司）因与被上诉人张再林、原审被告廖爱阳、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西金路公司上诉请求:1、请求撤销一审判决，并发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案属于建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷，中冶天工公司尚未支付给上诉人工程款，因此其应当在欠付工程价款范围内承担支付责任。一审法院认定本案属于承揽合同纠纷属认定错误。根据法律规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，涉案工程系由中冶天工公司发包给上诉人，上诉人任命的项目经理廖爱阳找到张再林团队，由其进行土方挖掘及运输等工程，张再林应当属于建设工程中的实际施工人，双方之间并非承揽合同关系。本案工程的发包单位为中冶天工公司，且中冶天工公司尚欠上诉人工程款，张再林属于实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，中冶天工公司应当在其欠付工程价款范围内承担责任。二、关于廖爱阳雇佣张再林看护工地所产生的看护费用及电费等共计12760元，此法律关系属于雇佣关系，与本案属于完全不同的法律关系，应当另案处理。张再林辩称，上诉人广西金路公司的上诉请求及理由，违背事实，不能成立，应予驳回。上诉人广西金路公司应向被上诉人张再林支付工程款及看守工地款共计318840元。涉案工程系上诉人项目经理廖爱阳联系被上诉人，雇佣被上诉人的挖掘机及渣土车为上诉人承包的“滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目—市政桥梁工程”进行土方工程施工，产生工程费693080元。上诉人与中冶天工公司签订《建设工程施工分包合同》及上诉人出具的授权委托书及通知，能够证实廖爱阳系上诉人项目经理。廖爱阳出具的工程量及工程价款确认单，能够直接充分证实上诉人尚欠被上诉人工程款306080元。廖爱阳在本案中为被上诉人出具工程价款确认单等等的行为，均系基于上诉人的工程施工而履行职务行为，因此，上诉人对涉案工程款306080元，依法应当承担给付义务。涉案工程看护费及电费12760元系廖爱阳代表上诉人雇佣张再林方看护上诉人承包的“滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目—市政桥梁工程”工地及委托其代交电费产生，廖爱阳的工作人员也代表上诉人为张再林出具了结算单，廖爱阳对此也予以认可。虽然该款项与涉案施工款项在法律严格意义上不属于同一法律关系产生，但均是基于上诉人的涉案工程所发生，权利与义务和主体均为一致，一审中廖爱阳对此也予以认可，一并处理有利于减少当事人的诉累，节约司法资源，并不违反法律规定，也无不当。上述可见，上诉人应向被上诉人张再林支付工程款及看守工地款共计318840元，事实清楚，证据充分，应予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求无依无据，应依法驳回。中冶天工公司辩称，一审认定事实正确，判决结果无误，请二审法院驳回上诉，维持原判。廖爱阳未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。张再林向一审法院起诉请求：1.依法判令上列被告立即给付原告工程等款项共计323710元及利息（以323710元为基数，自2018年5月31日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；以323710元为基数，自2019年8月21日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：中冶天工公司承包了北海大街（跨黄河故道）桥工程，2018年6月25日，中冶天工公司与广西金路公司签订了《建设工程施工分包合同》，将包括涉案工程在内的“滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目—市政桥梁工程分包于广西金路公司施工；广西金路公司出具通知，任命廖爱阳为该工程项目经理。廖爱阳在组织施工过程中，雇佣张再林的挖掘机及渣土车进行土方挖掘及运输；挖掘机按照时间计费，渣土车按照运输数量计费，另张再林还提供托盘、洒水车等机械进行施工。2020年1月11日，经张再林与廖爱阳结算，2018年5月至12月的机械费共计332653元，另张再林记载2018年9月26日土方开挖的费用为41470元，廖爱阳同意按照33000元结算，共计365653元；2019年1月至11月的机械费共计327427元。以上机械费共计693080元。廖爱阳在张再林制作的“北海大街桥挖掘机及土方运输结算明细（廖爱阳）”表中签字确认。另2020年1月22日至2020年3月23日期间，廖爱阳雇佣张再林看护工地，2020年4月21日廖爱阳的工作人员为张再林出具了结算单，确认看护工地期间产生看护费用11760元（含过年补助费），连同电费1000元，共计12760元。庭审中廖爱阳对此亦予以认可。该看护费与机械费共计705840元；廖爱阳支付张再林387000元，余款318840元未付，形成诉讼。以上事实，由结算书及当事人陈述等证据证实，可以认定。一审法院认为，本案系廖爱阳雇佣张再林的机械施工引起，张再林并非自廖爱阳处承揽工程，而系以其所有的机械进行施工作业，被告按照机械作业的时间以及运输的土方数量计算应支付的施工费用，因此双方并非建设工程施工合同关系，而系承揽合同关系，因此本案案由应由建设工程施工合同纠纷调整为承揽合同纠纷。廖爱阳另雇佣张再林看守建筑工地，双方之间成立雇佣关系，与本案虽并非同一法律关系，但该看守工地产生的费用仅为被告欠付张再林款项的一小部分，为减少当事人诉累，在本案中一并进行处理并无不当。本案系由廖爱阳雇佣原告张再林施工，廖爱阳系广西金路公司的项目经理，廖爱阳本人也陈述系受广西金路公司雇佣提供劳务，现有证据无法证实廖爱阳系实际施工人，因此廖爱阳应系履行职务行为，该承揽合同义务应由广西金路公司承担。本案系廖爱阳雇佣张再林机械施工，并非建设工程违法分包或转包，因此张再林并不具备建设工程施工合同中实际施工人的资格，也不能产生发包人在欠付工程价款范围内承担责任的问题，因此张再林诉求中冶天工公司承担责任，依据不足，不予支持。关于张再林主张的利息，因双方并未对逾期付款利息做出约定，故对张再林主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍计算不予支持，张再林主张的利息应当自被告对工程量进行确认之日按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。广西金路公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告广西金路投资建设有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张再林机械施工及看守工地款项共计318840元及利息（自2020年1月11日至履行完毕之日按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中自2020年1月11日至2020年4月20日以306080元为基数，自2020年4月21日至履行完毕之日以318840元为基数）；二、驳回原告张再林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3078元，由被告广西金路投资建设有限公司负担3031元，由原告张再林负担47元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。上诉人的工作人员使用被上诉人的机械和人员进行土方开挖和外运，如何开挖和外运均按照上诉人工作人员的要求进行操作，上诉人与被上诉人的结算是依据机械使用时间和使用数量进行结算，据此工程的实际施工是按照上诉人的指示下完成，并非是由被上诉人独立施工完成，双方也并非按照被上诉人施工的工程量进行结算，而是按照工时和机械数量进行结算，因此双方之间并非建设工程施工合同纠纷，上诉人主张本案应以建设工程施工合同的法律规定裁决本案，其该项上诉理由不能成立。虽然看护工地所产生的看护费用与本案并非同一法律关系产生，但是该项费用的产生也系基于涉案工程的施工，且权利义务主体也为被上诉人张再林与上诉人，一审法院本着为双方节省诉讼成本及一次性解决纠纷的考虑，将上述费用在本案中一并予以处理，亦无不当。综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6083元，由上诉人广西金路投资建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年十月二十六日法官助理刘亚茹书记员李文竹