贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1677号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张杰，男，1975年3月20日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：陈晶晶，贵州泳清律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张光宝，男，1990年8月12日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄正萍，女，1987年6月4日出生，汉族，住贵州省兴义市。 原审第三人：张绍良，男，1977年3月26日出生，汉族，住贵州省兴义市。 张杰、张光宝因与黄正萍及张绍良合伙协议纠纷一案，贵州省晴隆县人民法院作出（2018）黔2324民初832号民事判决，黄正萍不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔23民终字2165号民事裁定，将本案发回贵州省晴隆县人民法院重审。贵州省晴隆县人民法院重审后作出（2020）黔2324民初165号民事判决后，张杰、张光宝不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张杰、张光宝上诉请求：1、依法撤销晴隆县人民法院（2020）黔2324民初165号民事判决书第二、三项判决，改判为驳回被上诉人黄正萍一审本诉第二、三、四项诉讼请求，并支持上诉人张杰、张光宝全部反诉诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人黄正萍负担。 事实和理由：一、一审判决程序严重违法。一审判决第二项“由张杰、张光宝按《艺绘汽车服务中心合股协议》约定从本判决生效之日起十五日内给付黄正萍门面转让款53720元（158000×34%）”严重超出被上诉人黄正萍的一审诉讼请求，因此，要求二审法院撤销晴隆县人民法院（2020）黔2324民初165号民事判决书第二、三项判决，改判为驳回被上诉人黄正萍一审本诉第二、三、四项诉讼请求。一审中，被上诉人黄正萍的诉讼请求是“一、依法解除黄正萍与张杰、张光宝于2016年2月6日签订的《艺绘汽车服务中心合股协议》；二、判令张杰、张光宝赔偿黄正萍经济损失162800元；三、判令张杰、张光宝支付违约金44200元给黄正萍；四、案件受理费由张杰、张光宝承担”，但一审判决书主文第二项却判决：由张杰、张光宝按《艺绘汽车服务中心合股协议》约定从本判决生效之日起十五日给付黄正萍门面转让款53720元（158000×34%）。一审法院庭审辩论终结前，被上诉人黄正萍并未变更诉讼请求，对于转让款158000元也未提出要予以分割，但一审判决却将分割转让款作为被上诉人“新的诉讼请求”，对该“新的诉讼请求”进行了实体审理，继而作出了实体判决，一审判决明显违反我国民事诉讼法规定的“不告不理”的基本原则，严重违反法定程序，且极大的侵害了上诉人张杰及张光宝的合法权益。 二、被上诉人黄正萍应当赔偿上诉人张杰及张光宝经济损失共计299529.97元，请求二审法院审理后依法支持上诉人张杰及张光宝的全部反诉请求。一审庭审中，上诉人张杰已经提供了由被上诉人黄正萍自行制作的合伙期间的账本明细，该账本明细足以证明2016年1月6日至2016年3月16日期间的总收入为154976.5元，总支出为80136元，纯利润为74840.5元，但被上诉人黄正萍从未将该利润进行分配，该利润完全由被上诉人黄正萍私自占有。同时，上诉人张杰在签订合股协议后，共计出资169726元，上诉人张杰的出资额构成：（1）试营业期间设备购置花费19840元；（2）2016年2月6日支付广告费4000元；（3）2015年12月27日上诉人张杰通过银行向被上诉人黄正萍的丈夫第三人张绍良转账合伙出资额6万元；（4）2016年1月2日上诉人张杰向被上诉人黄正萍的丈夫张绍良的银行卡转账合伙出资额3.5万元；（5）2015年12月11日取款2万元支付房租租赁定金；（6）2015年12月15日支付兴义市风驰汽保设备商行设备购置定金2万元。合伙协议中约定上诉人张杰的出资额为145860元，但上诉人张杰实际出资为169726元，已按照合伙协议超额履行出资义务，根本不存在违反协议内容的行为；被上诉人黄正萍代上诉人张光宝出资的45000元，被上诉人黄正萍并未实际将该45000元转入合伙账户，但兴义市人法院已经通过生效判决明确由上诉人张光宝向黄正萍偿还该45000元款项，故视为上诉人张光宝已经完全履行出资义务，被上诉人黄正萍应当将该45000元补出赔偿给上诉人及张杰在三方合伙期间，合伙利润已全部被上诉人黄正萍及其张绍良二人带走，张杰和张光宝并未分得任何利润，该合伙收益应当由黄正萍赔偿给上诉人张杰及张光宝；且被上诉人黄正萍也未实际足额出资，应赔偿上诉人张杰及张光宝经济损失共计299529.97元。 三、被上诉人黄正萍严重违反《艺绘汽车服务中心合股协议》的约定，应当向被上诉人张光宝支付违约金44200元。一审判决认定被上诉人未举证证明黄正萍具有违约的事实，故不支持上诉人张光宝的该项诉讼请求，该认定完全不符合客观事实。根据《艺绘汽车服务中心合股协议》第二条的规定：“退股需提早一个月告知其他合股人并经全体合股人同意，未经合股人同意而自行退股给合股人造成损失的，应当进行赔偿”以及该协议第七条“如有任何一方不履行协议，应承担总投资10%的违约金”，一审庭审中，上诉人张光宝已经提交了兴义市人民法院（2016）黔2301民初3461号民事判决书，其中明确载明黄正萍将自己的股份转让给张杰时张光宝并不知情，该判决书完全能够证明黄正萍违反了《艺绘汽车服务中心合股协议》第二条的的相关规定，根据《艺绘汽车服务中心合股协议》第七条的规定，被上诉人黄正萍应当向上诉人支付违约金44200元。故一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求完全不符合客观事实和法律规定。 四、一审判决不公，查明事实不清。一审判决认定转让款158000元应当由被上诉人黄正萍享有53720元，但对上诉人及张杰提出的该158000元款项已经用于偿还合伙债务且只字未提，明显属于避开对被上诉人黄正萍不利的重要案件事实，然后做出对上诉人及张杰不利的判决结果。 综上所述，上诉人认为，一审判决程序违法，认定事实不清、判决结果错误。为此，特提出上诉，请求二审人民法院依法撤销晴隆县人民法院（2020）黔2324民初165号民事判决书第二、三项判决，改判为驳回被上诉人黄正萍一审本诉第二、三、四项诉讼请求，并支持上诉人张杰全部反诉请求；以维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施，体现法律公正。 黄正萍二审未作答辩。 张绍良二审未作陈述。 黄正萍向一审法院起诉请求：一、依法解除本诉原告黄正萍与被告张杰、张光宝于2016年2月6日签订的《艺绘汽车服务中心合股协议》；二、判令二被告张杰、张光宝赔偿原告黄正萍经济损失162800元；三、判令二被告张杰、张光宝支付违约金44200元给原告黄正萍；四、案件受理费由二被告张杰、张光宝承担。 一审法院认定事实：2016年2月6日，黄正萍与张杰、张光宝签订了《艺绘汽车服务中心合股协议》，三方共同出资合伙经营兴义艺绘汽车服务中心。黄正萍出资152800元，占34%股份，张杰和张光宝各出资145000元，各占33%股份。2016年3月16日黄正萍与张杰未经张光宝同意，将黄正萍的股份以142800元转让给张杰，双方签订的转让协议被兴义市人民法院确认无效。自2016年3月16日黄正萍没有参与经营。2016年6月23日，张杰将“兴义市艺绘汽车服务中心”变更为“兴义泰鑫汽车美容服务中心”，负责人为张杰、合伙人张光宝。营业场所、机械设备未变。2017年5月、7月、8月，张杰、张光宝分别将合伙经营的门面转租他人和将设备转让给他人，共得款158000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：（一）关于黄正萍是否足额出资的问题；（二）关于张绍良交的风驰汽保金是否真实的问题；（三）合伙组织的盈亏情况问题；（四）对转让款158000元如何分配问题。黄正萍、张杰、张光宝合伙经营汽车服务业务，各方均表示愿意解除《艺绘汔车服务中心合股协议》，符合《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，予以准许。 （一）关于出资额的问题。张杰、张光宝认为黄正萍才出资35193元，有115087元未出资，该争议已在（2017）黔2301民初2638号民事判决书中查明，该判决已生效，该判决书已认定，对张杰、张光宝的主张不予采信。 （二）关于张绍良交的风驰汽保金是否真实的问题。第三人称为黄正萍代付给兴义风驰汽保工具总汇设备款20000元，张杰、张光宝提交了相反证据证实，对其付款的真实性不予采信。 （三）合伙组织的盈亏情况。黄正萍要求张杰、张光宝赔偿其经济损失162800元，经查，该款实质是其出资款及自称垫付的部分款项，张杰、张光宝反诉要求黄正萍赔偿经济损失29952.97元，该款来源是合伙人的投资款+盈利收入-租金-设备转让款-黄正萍未出资的115087元-黄正萍借给张光宝的45000元。本案中，由于双方当事人经营管理混乱，权责不明，且黄正萍、张杰、张光宝均未举证证实合伙企业盈亏清算情况及违约事实，无法确定违约责任，借款属另一法律关系，不宜在此一并处理，故对原、被告要求对方进行赔偿的诉讼请求不予支持。 （四）对转让款158000元如何分配。合法的合伙经营合同受法律保护。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）签订《艺绘汽车心合股协议》合同，约定了出资、经营、责任承担等。本案中被告（反诉原告）辩称，该款已交了房租，但没有提供据证明，不予采信。原告（反诉被告）已依约出资，二被告（反诉原告）应按合同约定股份对转让款进行分配。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、依法解除黄正萍、张杰、张光宝2016年2月6日签订的《艺绘汽车服务中心合股协议》；二、由张杰、张光宝按《艺绘汽车服务中心合股协议》约定从本判决生效之日起十五日内给付黄正萍门面转让款53720元（158000×34%）；三、驳回本诉原告黄正萍及反诉原告张杰、张光宝的其他诉讼请求。本诉案件受理费4465元，由黄正萍负担2233元，张杰、张光宝共同负担2232元；反诉案件受理费3205元，由张杰、张光宝共同负担1603元，黄正萍负担1602元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审判决“由张杰、张光宝按《艺绘汽车服务中心合股协议》约定从本判决生效之日起十五日内给付黄正萍门面转让款53720元”是否超出当事人诉讼请求。转让款158000元是否应当分割，由被上诉人黄正萍享有53720元；2、被上诉人黄正萍是否应赔偿上诉人张杰、张光宝经济损失共计299529.97元；3、被上诉人黄正萍是否应向上诉人张光宝支付违约金44200元。 本院认为，关于二审争议焦点一。张杰、张光宝上诉主张黄正萍一审诉讼请求中并未提出要求给付门面转让款，一审法院判决给付黄正萍门面转让款53720元超出了黄正萍的诉讼请求，审理程序违法。本院经审查黄正萍的诉讼请求，其在一审中第二项诉讼请求为要求张杰、张光宝赔偿经济损失162800元，所依据的事实及理由为黄正萍在合伙过程中共出资162800元，占34%股份，因张杰、张光宝未足额出资，且将合伙资产陆续变卖并将得款据为己有，故主张返还。经一审法院审理查明，2016年6月23日，张杰将“兴义市艺绘汽车服务中心”变更为“兴义泰鑫汽车美容服务中心”，负责人为张杰，合伙人为张光宝。营业场所、机械设备未变。2017年5月、7月、8月，张杰、张光宝分别将合伙经营的门面转租他人和将设备转让给他人，共得款158000元。因在一审审理过程中，黄正萍、张杰、张光宝均同意解除《艺绘汔车服务中心合股协议》，而该158000元系合伙期间所取得的门面转让款，虽然张杰、张光宝提出该158000元已经用于交纳房租，但并未就此抗辩提供相应证据。一审法院据此按照合伙比例判决张杰、张光宝返还黄正萍门面转让款53720元（34%）并无不当，且未超出黄正萍诉讼请求，审理程序合法，本院对该上诉理由不予支持。 关于二审争议焦点二。张杰、张光宝一审中提出反诉请求，要求黄正萍赔偿经济损失299529.97元。经审查，该项反诉请求所依据的理由为合伙人的投资款+盈利收入-租金-设备转让款-黄正萍未出资的115087元-黄正萍借给张光宝的45000元，但经审理，合伙期间双方当事人对合伙账目管理混乱，对营收、支出、出资等情况均未进行相应结算，对合伙投资款及盈利收入等各执一词，无法通过双方提交的记账本等证据计算相应数据。对于黄正萍是否未出资115087元一节，亦无证据予以证实，且已有贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初2638号民事判决对此予以查明。就此，一审法院已进行充分说明，本院二审不再赘述。 关于二审争议焦点三，张杰、张光宝上诉要求黄正萍向其支付违约金44200元，其一审中就此上诉主张提出的反诉理由是黄正萍未足额出资，且将合伙盈利据为己有，同时未经同意擅自转让合伙份额，违背了《艺绘汔车服务中心合股协议》的约定，故应按照协议约定支付违约金44200元（出资总额的10％），对于以上主张，擅自转让合伙份额一节，该转让行为是黄正平、张杰之间达成，现张杰主张承担违约责任无事实及法律依据。对于张光宝主张违约责任，因该转让行为已被贵州省兴义市人民法院确认无效，并未造成实际损失，故对该上诉主张不予支持。对于未足额出资，且将合伙盈利据为己有一节，是否出资一节已有贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3416号民事判决书予以查明，将合伙盈利据为己有一节，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因张杰、张光宝未能举证证明黄正萍确有违约行为，且经营过程中张杰、张光宝亦有将合伙经营的门面转租他人和将设备转让给他人转让后得款158000元的事实，一审法院对该反诉请求不予支持并无不当。 综上，上诉人张杰、张光宝所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7670元，由上诉人张杰、张光宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十月二十日 书记员 涂莹莹