四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3207号 上诉人（原审被告、反诉第三人）：徐春林，男，生于1968年12月19日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人:李崇辉，四川斌鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘忠明，男，生于1971年2月19日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人:李开仁，四川品贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人:薛艳，四川品贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：管开建，男，生于1968年6月5日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人:涂刚，四川刚顺律师事务所律师。 上诉人徐春林因与被上诉人潘忠明、管开建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2020）川1322民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐春林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。上诉人与被上诉人管开建系承揽合同关系，被上诉人管开建与被上诉人潘忠明系雇主雇员关系，一审认定潘忠明为徐春林提供劳务错误。上诉人将门市装修包与管开建，按平方米计费，从未以点工方式发放工资，管开建喊潘忠明来门市做工，是管开建按天向潘忠明发放工资，潘忠明出事后，徐春林才认识潘忠明。二、潘忠明因自身过错受到伤害，一审认定潘忠明只承担30%的责任，责任划分明显错误。潘忠明系管开建聘请，双方建立雇主与雇员关系，徐春林没有选任错误，不应担责，管开建应承担雇主赔偿责任。一审法院对两个鉴定结论是选择性的采信。我方认为应当以第一次鉴定结论为准。 潘忠明答辩称：1、上诉人在一审诉讼中不认可我方提交的第一次鉴定意见，申请重新鉴定，第二次鉴定结论伤残等级为8级，上诉人没有对此提出异议。2、对一审判决总体金额无异议。 管开建答辩称：管开建未承包徐春林门市装修，也不是按平方米结算，管开建给上诉人徐春林做点工，对此介绍人曾建碧也能证明。潘忠明提供的劳务对象是徐春林而不是管开建，管开建不应该承担责任。 潘忠明一审诉讼请求：1.依法判决徐春林、管开建赔偿潘忠明营养费、护理费、住院伙食补助、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失148558.4元[其中，营养费：2700元；住院伙食补助费：1740元（30元×58天=1740元）；护理费7800元（130元×60天=7800元）；误工费46800元（260元×180天=46800元）；残疾赔偿金79718.4元（33216×20年×0.12=79718.4元）；精神损害赔偿金6000元；交通住宿费2000元；鉴定费1800元]；2.本案因诉讼产生的费用由徐春林、管开建承担。第一次庭审中，潘忠明将第一项诉讼请求的金额148558.4元变更为141915.2元。因徐春林对潘忠明伤残等级申请重新鉴定，因伤残等级发生变化，潘忠明遂在第二次庭审中将第一项诉讼请求的总金额变更为296494元[其中，营养费2700元；住院伙食补助费1740元（30元×58天=1740元）；护理费7800元（130元×60天=7800元）；误工费46800元（260元×180天=46800元）；残疾赔偿金216924元（36154×20年×0.3=216924元）；精神损害赔偿金15000元；交通住宿费3000元；鉴定费2530元]。 管开建向一审提出反诉诉讼请求：1.判令反诉被告潘忠明返还反诉原告管开建垫付的医疗费21000元；2.请依法驳回反诉被告潘忠明对反诉原告的所有诉讼请求;3.本诉案件受理费和反诉案件受理费由反诉被告潘忠明负担。一审庭审中，管开建将第一项诉讼请求变更为“判令反诉被告潘忠明返还反诉原告垫付的医疗费10500元”。 一审认定法律事实如下：潘忠明称其常年在营山县城从事腻子粉打磨工作。2017年5月28日，潘忠明经管开建介绍到徐春林所租赁的门市从事墙体腻子粉打磨工作。2017年5月29日，潘忠明在徐春林所租赁的门市内进行墙体腻子粉打磨工作时，因照明灯爆裂导致潘忠明左眼受伤，并于当日入院治疗，经诊断：1.左眼球破裂；2.左眼外伤性白内障；3.左眼外伤性前房积血；4.左眼虹膜根部离断；5.左眼玻璃体混浊；6.右眼高度近视；7.右眼弱视，于2017年6月15日出院，住院17天，花费医疗费10841.51元；2017年6月17日潘忠明到南充市中心医院住院治疗，2017年7月14日出院，住院27天，花费医疗费20833.81元；2018年1月21日潘忠明到南充市中心医院住院治疗，2018年1月26日出院，住院5天，花费医疗费8531.63元；2018年3月18日潘忠明再次到南充中心医院住院治疗，2018年3月27日出院，住院9天，花费医疗费10042.35元；共计住院58天，住院费用共计50249.3元。潘忠明提供的住院费用结算票据及门诊票据显示因其受伤花费医疗费共计54237元。管开建转给潘忠明医疗费28500元，扣减徐春林向管开建转款的18000元，管开建实际垫付医疗费10500元。潘忠明自认医疗费全部由徐春林、管开建垫付，故，可认定徐春林垫付的医疗费为43737元（54237元-10500元=43737元）。 一审同时查明，潘忠明委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，南充鼎正司法鉴定所作出南鼎司鉴所[2019]法临鉴字第340号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人潘忠明伤残等级评定为两个十级伤残；被鉴定人潘忠明误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。鉴定费1800元，由潘忠明垫支。徐春林申请对潘忠明的伤残等级进行重新鉴定，一审依法委托四川博宇司法鉴定所对潘忠明的伤残等级进行重新鉴定，四川博宇司法鉴定所作出川博宇鉴[2020]临鉴字第762号法医学鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人潘忠明的致残程度为八级。鉴定费1900元由徐春林垫付，因重新鉴定，徐春林向潘忠明支付了600元；重新鉴定的检查费633元由潘忠明垫付。 一审另查明，潘忠明的户籍所在地为四川省营山县，案外人李进系潘忠明之继子，潘忠明居住在李进购买的营山县文运国际花园Ｂ区3栋2单元5楼1号房屋。 一审庭审中，潘忠明自认住院期间徐春林请人护理了两天；称其与管开建都做点工，做一天算一天的工钱，管开建带起一起找徐老板（徐春林）要工钱。 一审认为，潘忠明从2017年5月28日开始，在徐春林租赁的门市从事墙体腻子粉打磨工作，其系为徐春林提供劳务，徐春林为接受劳务一方，潘忠明在向徐春林提供劳务过程中受伤，潘忠明请求徐春林承担民事赔偿责任，理由成立，予以支持。潘忠明仅诉称其应管开建通知到徐春林的门市提供劳务，但未提供证据证明其工作系接受管开建管理或安排，且其称与管开建都是点工，按天计算工钱，由徐春林支付，故潘忠明与管开建之间未形成雇佣或其他法律关系，潘忠明要求管开建承担民事赔偿责任，证据不足，不予支持。徐春林辩称其将案涉门市的腻子粉打磨及油漆工作以包工包料的方式发包给管开建，双方系承揽合同关系，但其提供的证据不足以证明其与管开建之间形成了承揽合同关系，故对该答辩理由，不予采纳。潘忠明作为一个长期从事腻子粉打磨工作的熟练工，其在从事腻子粉打磨过程中，应该尽到审慎安全的义务，在使用白炽灯时，应做好相应的防护措施，保障自身安全，但潘忠明未尽到审慎安全义务，具有一定过错，应承担相应的责任，结合本案案情，一审酌定潘忠明对其自身受伤承担30%的责任，徐春林承担70%的责任。 潘忠明主张残疾赔偿金216924元及精神抚慰金15000元，计算标准符合法律规定，予以支持。关于护理时限，应扣减徐春林请人护理的时间，由徐春林垫支的护理费，因未提供支付护理费的证据，护理费酌定为130元/天。关于交通住宿费3000元，结合本案案情，酌定为2000元。关于误工费，因潘忠明称其从事墙体腻子粉打磨工作，干一天计算一天的工钱，无固定收入，潘忠明亦不能举证证明最近三年的平均收入状况，故一审参照2019年度四川省城镇单位建筑业就业人员平均工资53315元计算，即26292元（53315元/365天×180天）。潘忠明称因徐春林、管开建已全部垫付医疗费，故在本案中未主张，本案中，潘忠明具有一定过错，应承担一定责任，亦应负担部分医疗费，故对医疗费部分应进行审理。 综合全案证据及当地社会经济发展水平，一审对潘忠明的各项损失费用确认为：医疗费54237元，护理费7800元（130元/天×60天）、住院伙食补助费1740元（30元/天×90天）、营养费2700元、鉴定费3700元、重新鉴定检查费633元、交通费2000元，误工费26292元、残疾赔偿金216924元（36154元/年×20年×0.3）、精神抚慰金15000元，共计331026元。综上，潘忠明应承担30%的过错责任即99307.8元（331026元×0.3），徐春林应承担70%的过错责任即231718.2元（331026元×0.7），扣减徐春林已垫付的医药费43737元、护理费260元、鉴定费1900元及因重新鉴定向潘忠明支付的600元，徐春林还应支付潘忠明185221.2元。 关于反诉，管开建提供的证据足以证明其为潘忠明的伤垫付10500元，潘忠明及徐春林提供的证据均不足以证实管开建应承担民事赔偿责任，对于管开建垫付的款项不能视为管开建代徐春林垫付，应由受益人潘忠明返还管开建，故对于管开建的反诉请求，理由成立，予以支持。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一、六十四条之规定，一审判决：一、徐春林于本判决发生法律效力之日起十日内向潘忠明赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等各项费用共计185221.2元。二、潘忠明于本判决发生法律效力之日起十日内返还管开建垫付的医疗费10500元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费521元，由徐春林负担。反诉案件受理费163元，由潘忠明负担31元，由管开建负担132元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理，对一审查明的事实加以确认。 本院认为，上诉人徐春林称其与被上诉人管开建形成承揽关系，管开建否认，徐春林未提交其与管开建形成承揽关系的相关证据。而管开建提交潘忠明受伤后其与徐春林的通话录音内容表明徐春林与管开建是按做工天数结算工钱，而非以包工包料方式按面积结算价款。故徐春林主张其与管开建系承揽关系，管开建雇佣潘忠明，由潘忠明向管开建提供劳务，系劳务接受方系管开建而非上诉人徐春林的证据不足，本院不予采信。 潘忠明在门市做腻子粉打磨工作时受伤，一审以其自身未尽到安全防护义务，判决其自行对损害后果承担30%的责任划分并无不当。 徐春林对潘忠明诉讼前单方提交的鉴定意见书不予认可，并申请司法鉴定，一审予以准许。作出该司法鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定方法及结论科学可信，鉴定程序亦保障了各方当事人的参与权、知情权，潘忠明据此根据司法鉴定结论变更赔偿金额，一审采信司法鉴定意见书的鉴定结论正确。 综上，本院对上诉人徐春林的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1042元，由上诉人徐春林负担。 本判决为终审判决。 审判员 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二〇年十月二十日 书记员 杨雅文