山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再382号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：来卫华，男，1968年9月11日出生，汉族，住山东省青州市。委托诉讼代理人：于璐，山东潍青律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐志超，山东九州天衡律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安玉萍，女，1976年7月13日出生，汉族，住山东省青州市。委托诉讼代理人：张增顺，山东春水律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧，山东春水律师事务所律师。再审申请人来卫华与被申请人安玉萍民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民再33号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月2日作出（2020）鲁民监92号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人来卫华及其委托诉讼代理人于璐、唐志超，被申请人安玉萍及其委托诉讼代理人张增顺、杨慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。来卫华申请再审称，虽然来卫华向安玉萍出具了借条，但安玉萍从未向来卫华交付任何借款，安玉萍提交的证据根本无法证实已经将款项交付给来卫华。一、安玉萍向法庭提交的交易明细不能当作资金交付的证据。安玉萍向原审法庭提交的账户交易明细虽然显示安玉萍的账户发生了多笔交易，但上述交易中没有一笔与来卫华具有关联性。上述明细显示交易往来从2010年2月到2012年4月跨度长达两年多的时间，交易金额小到几百元甚至还有三十五十的零头，交易地点遍布潍坊、青州、昌乐、广饶等地，上述交易无一是直接转入来卫华账户或与来卫华有一丝关联。经过公安机关查询，安玉萍庭审中陈述的交付给来卫华的几笔大额的资金均没有交付至来卫华手中。2010年3月1日的175950元从安玉萍的账户内转入了青州市财政局账户内；2012年东夏信用社的两张存单20万元，安玉萍提取后也未支付给来卫华，两张存单的存入的时间都是2011年3月22日到期日均为2012年3月25日，到期后尾号1691的10万元存单当日即存入了安玉萍的个人账户，尾号1727的10万元存单加利息5800元当日提取后接着存入了尾号1302的账户内；安玉萍在庭审中提交的银行流水中显示2012年4月19日的17000元系通过转账的方式支付给了来卫华，但是来卫华并未收到该款，转账的对方账户信息安玉萍也未提供明细。另外安玉萍在庭审中出具的收入证明也被出具人自己推翻，2019年6月24日，青州市公安局车站派出所在对证据出具单位的法定代表人张景忠讯问时其已经承认证明中显示的安玉萍2005年至2008年的收入336000元系虚假的，2019年6月30日单位会计张会娟陈述对该证明不知情、没开过，同时经查询在开具该证明时该单位并未营业。以上事实足以证实，虽然来卫华为安玉萍出具借条，但安玉萍并未实际交付款项，该借款合同并未实际履行。二、原审法院采纳安玉萍用作证明资金来源的证据明显错误。首先，安玉萍用作证明资金来源的证据收入证明、房地产代理销售合同、交通事故赔偿调解书等证据均系复印件，上述证据均系书证，很多也没有加盖印章且为复印件，出具书证的单位负责人或者制作人也没有出庭作证，安玉萍亦未提交其他辅助证据予以证实，因此，其真实性无从判断，且与本案没有关联性，均无法证实安玉萍将款项交付给了申诉人，故法院上述证据予以采信明显不合理。其次，即便安玉萍有资金来源有出借能力，上述证据也无法证实其将款项交付给了来卫华。三、青州市人民法院(2013)青法民初字第258号民事判决书第四页最后一行认定“被告只认可原告给其12笔现金共计22万元”属于书记员记录时标点符号使用不当，法官在制作判决书时理解错误，来卫华从未认可收到安玉萍的款项。四、原审法院在审理案件过程中举证责任分配错误。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，安玉萍作为一审的原告，作为款项的所有人和支配者提取款项用于哪里怎么交付给来卫华等事实，应由安玉萍承担举证责任。五、来卫华提交的2013年12月20日与2014年1月12日的三份短信内容足以证实双方之间不存在民间借贷纠纷，应当被采信。六、安玉萍通过不正当手段在来卫华不知情的情况下取得的录音不应当被作为定案的证据。三份判决书中均提到谈话录音，来卫华认为所有的谈话录音均是在来卫华不知情的情况下录取的，且在诉讼期间，很明显安玉萍是为了案件需要对来卫华进行的诱导性的谈话，在录音中安玉萍多次提到100万元借款的问题，但来卫华均没有明确认可，相反只是为了让安玉萍尽快离开而说了些敷衍性的语音。七、青州市人民法院2013年7月1日和2013年12月18日的两份调查笔录中来卫华均未认可安玉萍将款项交付，因此不能作为安玉萍交付款项的依据。综上，原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，改判来卫华不承担还款责任，诉讼费用由安玉萍承担。安玉萍答辩称，涉案100万元是安玉萍多次向来卫华交付款项形成的借款，已经实际交付了，借条是交付后双方通过对账，来卫华给安玉萍出具的，完全符合实践性合同已经履行的特征。因为时间久远，笔数众多，可能存在记忆不清的问题，但是双方对款项的额数是完全认可的，事后来卫华也多次认可该笔借款并同意还款。双方之间的借贷关系合法有效，应受到法律保护。原审庭审中来卫华也认可安玉萍给其12笔现金共计22万元，不存在理解错误的问题。2013年3月13日，安玉萍向一审法院起诉请求:判令来卫华立即偿还100万元，诉讼费用由来卫华承担。一审法院查明：2007年安玉萍丈夫因交通事故死亡，2009年11月份，安玉萍、来卫华相识，后发展成情人关系，并保持至2012年冬天。来卫华于2010年至2012年期间承包建设工程，期间分别多次向安玉萍借款。后来卫华于2012年5月10日给安玉萍出具借条一份，载明：“借条今借现金壹佰万元正（￥100万元正）来卫华2012.5.10”。经安玉萍催要来卫华未还，为此安玉萍诉来法院请求依法处理。以上事实有安玉萍提供的来卫华书写的借条一份、安玉萍提款账户明细和卡内账户明细表、安玉萍收入证明、安玉萍房地产代理销售合同、交通事故赔偿调解书复印件、安玉萍来卫华的通话记录、安玉萍与来卫华手机短信打印件、来卫华手机缴费发票复印件、对来卫华的调查笔录、质证笔录以及当事人陈述在案为证，上述证据已经经过庭审质证和审查，可以采信。一审法院认为，本案的争议焦点是安玉萍、来卫华之间的借款是否实际交付。安玉萍认为，其先后共计68次向来卫华交付借款，其中从卡号尾号为0257的账户取款2笔，共计27万元；卡号尾号为0865的账户5笔，共计35480元；卡号尾号为3382的账户47笔共计241920元，以上共计547400元。另外，安玉萍给来卫华现金12笔共计22万元；2011年5月从二个存单提取20万元交给来卫华；2012年3月从其朋友郇秀红处借现金5万元转借给来卫华。来卫华向安玉萍实际借款1017400元。因其与来卫华是一种特殊的关系，当时来卫华均未出具相应的借款手续，2012年5月10日，来卫华为安玉萍出具100万元的借条一份。在安玉萍提供的安玉萍来卫华通话录音中，安玉萍说“你先给我点，我先治病吧……你从我那里拿钱，我没让你空着手走几回吧，你竟拖拉我。”来卫华回答：“花了，治不了的”。安玉萍于第二次庭审后提供其手机短信打印件一份，短信联络时间为2013.9.10.21:42，内容为“来卫华你简直不是人，你借我钱你不承认，你是不是想逼死我。”尾号为657779的手机回复内容：“小安，我不是不承认，那一百万我早晚会还你，你先撤诉，咱慢慢商量着来。要不海宇他妈喝药逼我，我不敢承认。”另提供手机缴费发票复印件一张，显示来卫华的手机号全号为：158××××****，以此证明其接收的手机短信系来卫华发送。青州市人民法院庭下组织来卫华对上述两份证据予以质证，来卫华承认自己的手机号为158××××****，东夏移动网内短号为657779，短信上载明的“海宇”是二儿子。来卫华对手机缴费发票复印件无异议，对手机短信打印件载明的内容无异议，否认短信内容系自己给安玉萍的回复，并辩称：“安玉萍每天都给我发好几十条短信，我也不看，短信照片上的短信我也没有回复她，确实我有两次电话联系她来吃包子。安玉萍经常来找我，也经常用我的手机打电话、发短信，我怀疑是她先用她的手机给我发短信，再用我的手机进行了回复。”但来卫华未能提交证据证实。安玉萍为证实其资金来源，提供了其收入证明、其丈夫因交通事故死亡所获赔偿调解书、其从事房地产代理销售的合同等证据。来卫华只认可安玉萍给其12笔现金共计22万元，其辩称出具100万元借条只是想取悦安玉萍，以维持两人之间的不正当关系，安玉萍提款并不能证明是出借给了来卫华。2013年12月18日，该院对来卫华的调查笔录中来卫华表示2013年10月上旬安玉萍开走了来卫华的本田雅阁轿车一辆（牌号为鲁Ｇ×××**），现市场价17万至18万元，该车可以给安玉萍，诉讼费用来卫华承担，让安玉萍撤诉。青州市人民法院认为，安玉萍虽然不能提供直接的交付凭证，但其提供的资金来源证明、提款账户明细、与来卫华的通话记录、手机短信等证据，特别是来卫华出具的借条，结合该院的调查、质证笔录内容，形成了较为完整的证据链条；而来卫华亦无相反证据证实安玉萍提取的现金用于他处，因此，对安玉萍主张来卫华向其借款100万元且尚未归还的事实，予以认定。来卫华关于安玉萍没有实际给付来卫华100万元的主张与事实不符，不予采信。安玉萍、来卫华之间的婚外情关系确实违反公序良俗和有违社会公德，但来卫华以此主张双方之间的民间借贷合同关系即不受法律保护于法无据，不予采信。一审法院判决：来卫华偿还安玉萍借款本金100万元，于判决生效之日起十日内一次性付清。若未按上述判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由来卫华负担。来卫华不服一审判决，上诉请求：改判驳回安玉萍的诉讼请求或发回重审。二审法院查明，来卫华提供短信打印件三份，其中联络时间2013.12.20.7：21内容为“姓来的我知道你没借我钱我手里有壹佰万的条我起诉你”，“你给我打这条你说离婚你没做道”；2014.1.12.3：54回复“你太狠了，我没借你钱，你还我打官司”，当日3：56收信“虽然你没借我钱，但我官司赢了”；2014.1.12.3：59收信“我叫你两口子过不成”，当日4：03收信“我和你好了二三年给我这钱不多啊以前我和你说给我20万你不干”。来卫华提交的183××××****的移动公司发票一份，证明发送短信的机主是本案安玉萍，提交158××××****中国移动通信客户详单一份，机主为来卫华，证明2014年1月12日3点54分16秒，来卫华发送短信给安玉萍。以上证据证明安玉萍没有给付来卫华涉案借款。安玉萍质证称，对三份短信的真实性有异议，与事实不符，安玉萍没有给来卫华发过这些短信，对中国移动通信客户详单的真实性没有异议，但与本案无关，上述短信是安玉萍手机发出的，但不是安玉萍本人发的，该短信是来卫华在安玉萍处居住期间，在安玉萍睡着后用安玉萍手机发的，安玉萍为此向青州市公安局车站派出所报了警，当时公安机关说是经济官司不予处理。来卫华提供企业登记信息一份，载明青州市鑫福房产信息服务部的负责人为安玉萍，成立日期为2012年8月9日，来卫华主张该企业成立于本案借条之后，原审中安玉萍称做二手房买卖，一年赚20—30万元是不真实的，安玉萍不具备出资100万元的能力。安玉萍质证称，该证据是真实的，但安玉萍在原审中主张做房地产销售代理，系以个人名义与他人签订的销售代理合同，与该企业没有关系。安玉萍提供2014年5月28日青州市公安局车站派出所出具的情况说明一份，内容为：“2014年1月12日16时许，车站派出所接安玉萍报警称：2014年1月12日凌晨在青州市东店××小区××楼××单元××楼东户安玉萍家中，来卫华（男，45岁）趁安玉萍在卧室熟睡时，来卫华用安玉萍放在卧室床头柜上的手机向自己的手机（158××××****）发送了三条短信（发送三条短信是安玉萍调取自己的通话记录时发现的，短信的具体内容不清楚）。”安玉萍以此证明来卫华提供的三条短信是不真实的。安玉萍另提供2014年4月8日双方谈话录音光盘一份，其中安玉萍说“你要上诉你抓紧上，要给我钱你抓紧给钱”，来卫华说“不给你钱了？我说不给你钱来？我要搬过去了，我离下来，我和她协商好了。”安玉萍以此证明双方之间的借贷关系。来卫华质证称，对公安局的“情况说明”真实性有异议，对通话录音有异议，那一天安玉萍去过工地，具体说了什么不记得了。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。二审法院认为，本案的焦点为来卫华、安玉萍是否存在真实的借贷关系。安玉萍主张来卫华借其100万元未还，其提供的来卫华出具的借条上明确载明了来卫华借安玉萍100万元的内容，安玉萍提供的银行账户明细、房地产代理销售合同、调解书等证据可以证明借款的资金来源，结合安玉萍提供的手机短信等证据，可以认定来卫华借安玉萍100万元未还的事实。来卫华否认双方存在借贷关系，其提供的手机短信虽系安玉萍手机发出的，但安玉萍以系来卫华用其手机发的为由报了警，故该证据存在瑕疵，来卫华提供的企业登记信息与本案待证事实并无关联，因此来卫华提供的证据不足以否定其与安玉萍存在借贷关系的事实。原审认定来卫华、安玉萍存在借贷关系，并无不当，综上，来卫华上诉理由不成立，不予支持。原审判决正确，予以维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由来卫华负担。来卫华不服二审判决，向潍坊市中级人民法院申请再审，请求撤销一二审判决，驳回安玉萍的诉讼请求。潍坊市中级人民法院再审查明的事实与原二审查明的事实一致。潍坊市中级人民法院再审认为，本案的焦点为来卫华、安玉萍是否存在真实的借贷关系。安玉萍为证明其与来卫华之间存在真实的借贷关系，提供了来卫华出具的借条、其与来卫华的短信、通话记录、提款记录、账户明细、收入证明、交通事故赔偿调解书、房地产代理销售合同、佣金结算表、再审申请人手机缴费发票复印件等证据，该证据构成了较为完整的证据链条，明显优于来卫华提供的短信证据，能够证明安玉萍与来卫华之间存在真实的借贷关系。因此，来卫华关于该笔借款安玉萍“没有付款凭证、没有经济能力”不能认定的意见，不予支持。关于安玉萍在原二审中曾答应以30万元结案，后因安玉萍坚持收取现金或直接将款项打入其账户，最终双方没有达成调解协议这一事实，是安玉萍对自己权利的处分，与待证事实没有关系。关于青州市车站派出所出具的情况说明，来卫华否认该证据的真实性，应当提供证据证明，不能仅凭臆测，在没有相反证据的情况下，法院依法确认该证据的真实性。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。潍坊市中级人民法院再审判决：维持（2014）潍民四终字第418号民事判决。本院再审庭审中，来卫华提交证据一宗：一、青州市公安局车站派出所对安玉萍、张景忠、张慧娟所作询问笔录各一份，青州市华盛涂布纸厂企业信用信息公示报告一份，证明张景忠承认安玉萍在原审中提交的收入证明系虚假的，张慧娟对该证明不知情，青州市华盛涂布纸厂为安玉萍开具证明时公司未成立。二、安玉萍自2007年至今在青州市农业商业银行的所有银行流水交易明细，证明：安玉萍原审中主张的27万元现金中175950元转给了青州市财政局、94050元取款现金未支付给来卫华；17000元安玉萍以转账形式存入安玉萍名下另一账户，而非来卫华；20万元存单中分别直接存入安玉萍名下银行卡内，并未交付给来卫华。三、（2019）鲁0781民初5071号民事判决书及（2019）鲁0781民初5078号民事判决书，证明安玉萍原审中提供的代理销售合同不具真实性。安玉萍提供的房地产代理销售合同不能证明其收入来源。安玉萍质证认为，公安机关的询问笔录属于违法取证，来卫华发送的短信中承认100万欠款。安玉萍的款项转存都是在来卫华的陪同下转存的，与交付给来卫华不矛盾，最后取出给了来卫华。本院再审认定的其他事实与一、二审法院认定的事实一致。本院再审认为，本案审理的焦点问题是来卫华与安玉萍之间是否存在真实的借款关系以及借款数额问题。来卫华于2012年5月10日为安玉萍出具借条一份，载明“借条今借现金壹佰万元正（￥100万元正）来卫华2012.5.10”。来卫华对该借条的真实性和其签名的真实性认可，其作为完全民事行为能力人应知悉其出具借条所产生的风险。来卫华出具的借条记载“今借现金壹佰万元正”，该借条载明系现金形式借款，安玉萍提交的通话录音中来卫华未否认借款的事实，原审法院鉴于安玉萍与来卫华的特殊关系，综合安玉萍提交的银行账户明细、通话录音等证据，认为安玉萍提交的证据明显优于来卫华提交的证据，能够证实安玉萍与来卫华之间存在真实的借贷关系、认定来卫华存在欠款事实并无不当。关于借款数额问题，来卫华再审提交的银行账户交易明细中显示2010年3月1日从安玉萍的账户内转入了青州市财政局账户内175950元，来卫华主张该笔款项未实际交付给来卫华，安玉萍再审中未提交证据予以反驳，因此本院对来卫华的该主张予以采信，该笔款项应从借款数额中扣除。关于来卫华主张17000元、20万元系安玉萍系转入自己账户，未实际交付来卫华的理由，本院再审认为，上述款项转存时间早于借条的形成时间，借条显示借款以现金形式出借，来卫华未提交充分证据证实其未收到借款现金，本院对其该主张不予采信。综上所述，来卫华的部分申请再审的理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民再33号民事判决、山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民四终字第418号民事判决及山东省青州市人民法院（2013）青法民初字第258号民事判决。二、来卫华于本判决生效之日起十日内偿还安玉萍借款824050元。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元、二审案件受理费13800元，由来卫华负担26732元，安玉萍负担5868元。本判决为终审判决。审判长  司晓伟审判员  李加付审判员  刘成良二〇二〇年十月二十一日书记员  史慧丽