重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6633号上诉人（原审原告）：杜明兴，女，1968年11月8日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：柯昌成，重庆柯成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆安瑞祥物业管理有限责任公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道大岚村黛山大道**秀湖鹭岛国际社区（**）**楼，统一社会信用代码915002270824133776。法定代表人：帅小燕，行政主管。委托诉讼代理人：江祎。委托诉讼代理人：薛念。上诉人杜明兴因与上诉人重庆安瑞祥物业管理有限责任公司（以下简称安瑞祥公司)工伤保险待遇纠纷一案，均不服重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杜明兴及其委托诉讼代理人柯昌成、上诉人安瑞祥公司的委托诉讼代理人江祎、薛念参加审理，本案现已审理终结。杜明兴上诉请求：撤销一审判决，改判安瑞祥公司支付杜明兴一次性伤残就业补助金81768元、生活津贴11890元、停工留薪期工资27256元、一次性伤残补助金74954元。事实和理由：杜明兴入职安瑞祥公司时未达退休年龄，达退休年龄后也在安瑞祥公司继续上班，并杜明兴的受伤已被认定为工伤。安瑞祥公司辩称，一审判决已经根据工伤保险条例进行了判决，请求维持该项。安瑞祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判安瑞祥公司不支付杜明兴一次性工伤医疗补助金40884元，支付生活津贴1440元。事实和理由:杜明兴受伤时已超过法定退休年龄，不应支付一次性工伤医疗补助金；生活津贴不低于病假工资，而病假工资不低于当地最低工资标准的80%，则生活津贴为1800元/月×80%=1440元。杜明兴辩称，杜明兴的工资一审已经查明，请求维持该项。杜明兴向一审法院起诉请求判决：1、安瑞祥公司支付杜明兴：一次性伤残补助金74954元（6814元/月×11个月）、一次性医疗补助金40884元（6814元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金81768元（12个月×6814元/月）、停工留薪待遇27256元（4个月×6814元/月）、生活津贴4770元（6814元/月÷30天×30天×70%）、住院期间伙食补助费336元（42天×8元/天）、住院期间护理费5040元（42天×120元/天）、交通费500元；2、本案诉讼费由安瑞祥公司承担。一审法院认定事实：2019年2月17日6时50分左右，杜明兴搭乘叶元富驾驶的电动摩托车从家中前往安瑞祥公司管理的璧山区秀湖鹭岛小区上班途中，发生交通事故。同日进入璧山区人民医院住院治疗，于2019年3月31日出院，共计住院42天。该院对杜明兴出院诊断为环杓关节脱位、弥漫性轴索损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、额部头皮挫裂伤、胸部外伤、胸腔积液、肋骨骨折、腰椎横突骨折、骨盆骨折、应激性上消化道出血、肺部感染、肝功能不全。出院医嘱为：注意休息，避免受凉；清淡饮食；院外继续康复治疗；不适及时就诊，我科、神经外科、胸外科、消化内科随访。2019年6月20日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认字〔2019〕505号认定工伤决定书，认定杜明兴属于工伤，由安瑞祥公司承担工伤主体责任。2019年8月15日，杜明兴向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会申请对其伤残程度鉴定，该委员会于2019年10月21日作出璧山劳初鉴字[2019]478号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。2020年1月16日，杜明兴以安瑞祥公司为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：依法裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金74954元（6814元/月×11个月）、一次性医疗补助金40884元（6814元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金81768元（12个月×6814元/月）、停工留薪待遇27256元（4个月×6814元/月）、生活津贴4770元（6814元/月÷30天×30天×70%）、住院期间伙食补助费336元（42天×8元/天）、住院期间护理费5040元（/4天×120元/天）、交通费500元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月16日作出渝璧劳人仲不字〔2020〕第6号不予受理通知书，决定不予受理上述申请，主要理由为申请人超过法定退休年龄。庭审中，杜明兴举示了2018年5月15日至2020年12月9日间的银行流水，证明其受伤前12个月平均工资为2469.8元。另查明，杜明兴受伤后，安瑞祥公司已累计向其支出了22129元，其中包含安瑞祥公司应向杜明兴支付的1月份工资2412元及受伤前17天工资1200元。一审法院认为，对于杜明兴受伤前12个月的平均工资，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查”之规定，安瑞祥公司应承担杜明兴工资情况的举证责任，而安瑞祥公司并未举示证据予以佐证，应承担不利后果，结合杜明兴提交的银行交易记录，一审法院确认杜明兴受伤前十二个月平均工资为2469.8元，一审法院予以采信。关于杜明兴请求安瑞祥公司支付的各项工伤待遇。本案杜明兴受伤时已经超过法定退休年龄，其因工受伤且被评定为八级伤残、并经重庆市璧山区人力资源和社会保障局认定由用工单位承担工伤主体责任，用工单位即本案安瑞祥公司应当参照《工伤保险条例》有关规定对杜明兴进行一次性赔偿。1、关于杜明兴主张的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款（一）项的规定，杜明兴为八级伤残，应当获得的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，由于杜明兴本人工资低于重庆市职工平均工资，应当按重庆市职工平均工资的60%计算，即6814元×60%×11个月=44972.4元，超过部分不予支持。2、关于杜明兴主张的一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款“以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发”的规定，本市2018年度在岗职工月平均工资为6814元，故杜明兴主张的一次性工伤医疗补助金应当计算为6814元×6个月=40884元。3、关于杜明兴主张的一次性伤残就业补助金。由于杜明兴受伤时已经超过法定退休年龄，因此，对杜明兴的该项主张，一审法院不予支持。4、关于杜明兴主张的停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，停工留薪期一般不超过6个月。杜明兴出院诊断为环杓关节脱位、弥漫性轴索损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、额部头皮挫裂伤、胸部外伤、胸腔积液、肋骨骨折、腰椎横突骨折、骨盆骨折、应激性上消化道出血、肺部感染、肝功能不全，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》的规定，杜明兴停工留薪期为4个月，停工留薪期工资应为2469.8元/月×4个月=9879.2元，超过部分不予支持。5、关于杜明兴主张的劳动能力鉴定期间的生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，杜明兴享受生活津贴的时间为2.2个月，现杜明兴主张1个月，即2469.8元/月×70%=1728.86元，系其对自身权利的处分，未违反法律法规，一审法院对该部分予以支持，超过部分不予支持。6、关于杜明兴请求安瑞祥公司支付住院伙食补助费。一审法院认为，因重庆市工伤职工住院伙食补助费标准为8元/天，杜明兴主张安瑞祥公司支付伙食费8元/天×42天=336元，一审法院予以支持。7、关于杜明兴请求安瑞祥公司支付护理费。一审法院认为，杜明兴共计住院42天，杜明兴主张安瑞祥公司支付护理费120元/天×42天=5040元，一审法院予以支持。8、杜明兴请求的交通费，因杜明兴并未提交证据证明，故一审法院对其该项诉请不予支持。杜明兴确认除开应付工资安瑞祥公司向其支付了18517元（22129元-2412元-1200元），且同意将18517元在安瑞祥公司应支付的款项中抵扣，一审法院予以确认。综上所述，安瑞祥公司应当向杜明兴支付一次性伤残补助金44972.4元、一次性工伤医疗补助金40884元、停工留薪期工资9879.2元、劳动能力鉴定期间的生活津贴1728.86元、住院伙食补助费336元、住院护理费5040元、以上合计102840.46元，扣除安瑞祥公司已支付的18517元，安瑞祥公司还应向杜明兴支付84323.46元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告重庆安瑞祥物业管理有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜明兴工伤待遇共计84323.46元；二、驳回原告杜明兴的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由被告重庆安瑞祥物业管理有限责任公司负担。此款原告已垫付，被告随案款一并支付与原告。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，杜明兴明确其上诉主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、生活津贴的工资标准均按2018年度本市社会平均工资6814元/月标准计算，并生活津贴按2.5月计算。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为安瑞祥公司应否支付杜明兴一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；一次性伤残补助金、生活津贴的本人工资标准依法应按何标准计算。本案，杜明兴于2018年11月8日达法定退休年龄，双方之间劳动合同依法终止，但安瑞祥公司仍继续用工至杜明兴2019年2月17日上班途中发生交通事故受伤，并杜明兴依法被认定为工伤八级伤残，经认定由安瑞祥公司承担工伤主体责任，故应由安瑞祥公司参照《工伤保险条例》及有关规定进行一次性赔偿。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，应支付一次性工伤医疗补助金；但达到法定退休年龄的，不支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金应以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。因此，杜明兴上诉主张支付一次性伤残就业补助金，不符合法律规定，安瑞祥公司上诉主张不支付一次性工伤医疗补助金，也不符合法律规定，本院均不予支持。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案，杜明兴受伤前12个月平均工资为2469.8元，而本市2018年度在岗职工月平均工资为6814元，因此，杜明兴的本人工资低于职工平均工资的60%，依法计算杜明兴的本人工资标准时应以职工平均工资的60%计算，则为6814元×60%=4088.4元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款（一）项的规定，杜明兴为八级伤残，应当获得的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，即4088.4元×11个月=44972.4元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定；在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资；从评定伤残等级的次月起，按照规定享受伤残待遇。又依据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给。本案，杜明兴应享受生活津贴的时间为2.2个月，但杜明兴一审诉请仅主张1个月，则杜明兴应享受生活津贴为2469.8元/月×70%=1728.86元。因此，杜明兴上诉主张，一次性伤残补助金、生活津贴的本人工资标准均按2018年度本市社会平均工资6814元/月标准计算，不符合法律规定，本院不予支持；并杜明兴一审诉请仅1月生活津贴，是其对自身权利的处分，未违反法律法规，而二审上诉请求主张生活津贴按2.5月计算，超过了一审诉请，不符合法律规定，本院不予支持。安瑞祥公司上诉主张生活津贴按当地最低工资标准1800元/月的80%计算，也不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，杜明兴和安瑞祥公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜明兴和重庆安瑞祥物业管理有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年十月十九日书记员 江 波