浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终306号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶永恩，曾用名叶海龙，男，1979年11月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，居民，住绍兴市柯桥区。因赌博于2005年4月18日被原绍兴县公安局决定罚款人民币二千五百元。因本案于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人竺旦颖，浙江乾盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈江贤，男，1981年1月23日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，居民，住绍兴市柯桥区。因犯抢劫罪于2008年7月7日被原绍兴县人民法院判处有期徒刑四年六个月（刑期至2012年7月15日），并处罚金人民币四千五百元，2010年7月2日被假释。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人张银华，浙江龙山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张洁红，女，1982年7月2日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，居民，住浙江省绍兴市柯桥区。因赌博于2006年8月17日被绍兴市公安局越城区分局决定罚款人民币五百元；因犯开设赌场罪于2016年7月4日被绍兴市柯桥区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2019年7月1日被刑事拘留，同月23日变更为取保候审，经绍兴市柯桥区人民法院决定于同年12月12日再次被取保候审于住所地。 辩护人汤雪明、倪伟明，浙江中行律师事务所律师。 原审被告人王灿，男，1981年7月21日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，居民，住绍兴市柯桥区。因赌博于2012年5月26日被原绍兴县公安局决定行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元。因本案于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人叶永恩、王灿、张洁红犯开设赌场罪，原审被告人沈江贤犯开设赌场罪、强迫交易罪一案，于2020年8月6日作出（2019）浙0603刑初1103号刑事判决。宣判后，原审被告人叶永恩、沈江贤、张洁红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场 1、2018年7、8月份，被告人叶永恩、王灿伙同王江灿（另案处理）等人经事先商量并约定股份分成，在绍兴市柯桥区××街道××楼内，为他人提供赌博场所、赌具，组织社会人员以“罗松”方式进行赌博，从中非法抽头获利39万余元。 2、2018年7、8月份，被告人叶永恩、王灿、沈江贤伙同王江灿、魏某（另案处理）等人经事先商量并约定股份分成，在绍兴市柯桥区××街道××楼内，为他人提供赌博场所、赌具，组织社会人员以“罗松”方式进行赌博，从中非法抽头获利28万余元。 3、2018年7、8月份，魏某、王江灿等人在绍兴市柯桥区××街道××楼内，为他人提供赌博场所、赌具，组织社会人员以“罗松”方式进行赌博，由被告人叶永恩抽头，从中非法抽头获利7万余元。 4、2018年7、8月，俞某（另案处理）、王江灿等人在绍兴市柯桥区××街道××楼，为赌博人员提供场所、赌具，以“罗松”形式组织社会人员进行赌博，由被告人叶永恩抽头，从中非法获利3万余元。 5、2018年7、8月，周某1（已判刑）与“阿平”（另案处理）、王江灿等人经事先商量，在绍兴市柯桥区××街道××楼，为赌博人员提供场所、赌具，以“罗松”形式组织社会人员进行赌博，由被告人叶永恩抽头，从中非法获利4万余元。 6、2018年10、11月，刘某1（另案处理）在绍兴市柯桥区××街道××楼，为赌博人员提供场所、赌具，以“罗松”形式组织社会人员进行赌博，在被告人叶永恩参与抽头期间，该赌场抽头获利2万余元。 7、2019年2月份开始，被告人叶永恩、张洁红伙同王江灿经事先商量并约定获利平分，共同出资到赌场内为参赌人员提供赌资并从中非法获利，共向马某提供赌资38万元，向王某提供赌资至少20万元，向鲍某提供赌资11万元，向莫某提供赌资至少20万元，向吴某提供赌资9万元。 案发后，被告人沈江贤主动到绍兴市公安局柯桥区分局投案，如实供述了开设赌场的犯罪事实。 另查明，公安机关从被告人叶永恩处扣押了vivo牌手机1部；从被告人王灿处扣押了iPhone6手机1部；从被告人张洁红处扣押了现金21500元、iPhone7及iPhone8手机各1部、手机卡1张。 二、强迫交易 2016年10月，被告人沈江贤与魏某等人为争夺绍兴市柯桥区“龙湾府小区”服务队的经营权，经事先商量，利用魏某等人所在“双河帮”的影响力，采用暴力、威胁等手段，在被告人沈江贤一方不参与实际经营的情况下，以5万元强迫凌某1一方转让小区服务队25%的股份，后于2019年1月又将25%的股份以9万元转卖给凌某1一方，期间另分得利润至少5.5万元，违法所得数额至少9.5万元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人叶永恩、王灿、沈江贤、张洁红以营利为目的，结伙开设赌场，其中被告人叶永恩、王灿、沈江贤属情节严重，其行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人沈江贤结伙采用暴力、威胁手段强迫他人转让股份，情节特别严重，其行为已构成强迫交易罪，属共同犯罪。被告人沈江贤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚。被告人张洁红有犯罪前科，酌情予以从重处罚。案发后，被告人沈江贤能主动投案，并如实供述自己开设赌场的犯罪事实，属自首，对其所犯开设赌场罪依法予以从轻处罚。被告人王灿、张洁红愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。被告人叶永恩、沈江贤能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人沈江贤一人犯二罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人叶永恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人王灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人沈江贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人张洁红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；五、追缴被告人叶永恩、王灿、沈江贤人民币二十八万元；追缴被告人叶永恩、王灿人民币三十九万元；追缴被告人叶永恩人民币十六万元；追缴被告人沈江贤人民币九万五千元；六、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的人民币二万一千五百元，折抵被告人张洁红的罚金；iPhone7、iPhone8手机各一部及手机卡一张，发还给被告人张洁红；vivo牌手机一部，发还给被告人叶永恩；iPhone6手机一部，发还给被告人王灿，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 上诉人叶永恩及其辩护人提出：1.在开设赌场罪中，应对共同犯罪的各被告人单独追缴违法所得，不应共同追缴；2.其在开设赌场罪中仅起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。在第1、2节事实中，其仅持有20%的股份，仅负责抽头并按照股份获取分成，联系场地和参赌人员、发放工资、赌账结算划分等核心工作均由王江灿决定，其没有决策权或话语权；在第3至6节事实中，其不占股份，仅帮忙抽头，其中第3至5节事实中未获利，仅在第6节事实中获取每天500元的工资，三天共1500元的工资；在第7节事实中，其出资比例较低，放资给谁、放资多少均由王江灿决定，其只是王江灿的小弟与马仔，听从王江灿行事。3.其能如实供述犯罪事实，现愿意退缴自己部分的赃款和罚金。4.其家有老人和两个孩子需要照顾，系家中顶梁柱。原判量刑过重，请求二审查明事实，依法改判。 上诉人沈江贤及其辩护人提出：1.原判定罪不当，沈江贤自始至终只是一名赌客，其接受赌场让利是为了冲抵部分赌债，主观上没有开设赌场的意图，客观上也无介入赌场经营的行为，应构成赌博罪而非开设赌场罪；2.其不构成强迫交易罪。其主观上不具有非法牟取不正当利益的目的，没有强行入股的意思，客观上也未实施暴力、威胁行为。其原本就在小区从事工程，凌某1为买断小区服务队的独家经营权而自愿让与部分利益，其收购股份是正当交易。其无法决定魏某的做法，对魏某没有明确的指示和要求，更没有提出让魏某出面强行入股。3.即使其构成强迫交易罪，在该罪的共同犯罪中亦系从犯，且有自首情节。请求二审查明事实，依法改判。 上诉人张洁红及其辩护人提出：1.其在共同犯罪中处于次要地位，所起作用小，只负责保管财物和记账，至今未从中分取利益，应当认定为从犯；2.其主观恶性小，参与程度浅，具有退赃情节，能认罪认罚，且目前处于哺乳期，符合适用缓刑的条件。请求二审从轻处罚并对其宣告缓刑。 经审理查明，原判认定被告人叶永恩、王灿、张洁红犯开设赌场罪，被告人沈江贤犯开设赌场罪、强迫交易罪及各被告人前科、劣迹情况的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的各被告人的供述，非同案共犯魏某的供述，被害人凌某1的陈述，证人刘某1、俞某、母某、刘某2、周某1、周某2、陈某、章某、韩某、马某、徐某、李某、叶某、王某、鲍某、莫某、吴某、陆某、沈某、凌某2、林某、凌某3、周某3的证言，辨认笔录，股权协议及股权转让协议，转账记录，行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料，扣押决定书及扣押清单，医院检验报告单，抓获经过和情况说明等证据予以证实。二审对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于本案定性 （一）关于上诉人沈江贤及其辩护人提出原审定罪不当，沈江贤的行为应构成赌博罪，而非开设赌场罪的意见。经查，位于“中海国际”5楼的涉案赌场系专供赌博的场所，组织赌博的人员分工明确，分别负责招揽赌客、抽头、现场管理、放资等工作，组织性较为严密，其行为应当定性为开设赌场罪，与聚众赌博的临时聚集人员参赌有明显区别。沈江贤明知王江灿等人在该赌场组织人员进行赌博，仍作为股东加入，并从中抽头获利，其行为已构成开设赌场罪。 （二）关于上诉人沈江贤及其辩护人提出其不构成强迫交易罪的意见。经查，被害人凌某1的陈述及证人魏某、陆某、沈某、凌某2、凌某4、凌某3、周某3等人的证言均证实沈江贤等人与被害人凌某1争夺“龙湾府小区”服务队的经营权，遂找来魏某等人出面捣乱、闹事，威胁对方转让小区装修生意，其间双方发生冲突，推搡间凌某1还曾被打了一巴掌。凌某1为了能安稳做生意，迫于无奈以5万元的价格转让小区服务队25%的股份并给对方分红。上述证据足以证实沈江贤主观上具备犯罪故意，客观上实施了结伙以暴力、胁迫手段强迫他人转让股份的行为。本次交易并非基于自愿、平等原则，沈江贤的行为不但侵犯了市场交易的基本准则，而且侵害了对方的合法权益，已构成强迫交易罪。 综上，上述上诉理由及辩护意见均不成立。 二、关于主从犯 （一）关于上诉人叶永恩及其辩护人提出其系从犯的意见。经查，在本案开设赌场犯罪中，叶永恩伙同王灿、王江灿等人共同开设赌场，叶永恩拥有赌场股份，负责抽头并从中分成，后其亦在他人开设的赌场参与抽头，又伙同张洁红、王江灿等人在各赌场共同放资并从中抽头获利，其在共同犯罪中起到重要作用，不宜认定为从犯。 （二）关于上诉人沈江贤及其辩护人提出其构成强迫交易罪从犯的意见。经查，在强迫交易犯罪事实中，系沈江贤起意与被害人凌某1争夺小区服务队经营权，亦系其找来魏某等人实施暴力、威胁行为，最后强迫凌某1转让股份并从中分红，即其系犯意提起者、犯罪行为实施者和最后得利者，在共同犯罪中地位、作用明显，不宜认定为从犯。 （三）关于上诉人张洁红及其辩护人提出其系从犯的意见。经查，经事先商议，张洁红伙同王江灿、叶永恩在赌场内为参赌人员提供资金，三人分工合作，由张洁红负责保管资金，王江灿决定具体放资对象，叶永恩负责将放资款交给赌客，并约定所获收益三人平分。根据张洁红在共同犯罪中的地位、作用，不宜认定其为从犯。 综上，上述上诉理由及辩护意见均不成立。 三、关于自首 关于上诉人沈江贤及其辩护人提出其在强迫交易罪中构成自首的意见。经查，沈江贤当庭辩称其在与凌某1的交易中是亏损的，其以9万元的价格转卖股份给凌某1是合理的，不认为自己构成强迫交易罪。沈江贤未当庭如实供述犯罪事实，依法不能构成自首。该上诉理由及辩护意见不成立。 四、关于退赃 关于上诉人叶永恩及其辩护人提出在开设赌场共同犯罪中应单独追缴违法所得的意见。经查，叶永恩伙同他人共同开设赌场，系共同犯罪，原判追缴涉案人员共同违法所得并无不当。该上诉理由及辩护意见不成立。 本院认为，上诉人叶永恩、沈江贤、张洁红及原审被告人王灿以营利为目的，结伙开设赌场，其中被告人叶永恩、王灿、沈江贤属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人沈江贤又结伙采用暴力、威胁手段强迫他人转让股份，情节特别严重，其行为已构成强迫交易罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确。原判已综合考虑各被告人的犯罪事实及自首、累犯、前科、认罪认罚、自愿认罪等量刑情节，所作量刑适当。原判审判程序合法。上诉人张洁红目前虽系哺乳期妇女，但其有赌博的行政处罚劣迹及开设赌场的犯罪前科，且根据绍兴市柯桥区司法局的调查评估意见书，不同意对其实施社区矫正，结合其犯罪情节，不宜对其适用缓刑。上诉人叶永恩、沈江贤及其辩护人请求二审改判的意见，上诉人张洁红及其辩护人请求二审从轻处罚并适用缓刑的意见，均理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 梁 赛 群 审判员 翟 金 源 审判员 郑 杭 波 二〇二〇年十月三十日 书记员 张徐越鸣