安徽省宣城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖18民终1527号 上诉人（原审被告）：旌德县三溪镇人民政府，住所地安徽省旌德县三溪镇三溪村三兴路**。 法定代表人：贺懿华，该镇镇长。 委托诉讼代理人：徐健，安徽徐健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：旌德县第四建筑工程公司，，住所地安徽省旌德县旌阳镇河东南路** 法定代表人：吴新才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王玉友，安徽刘三毛律师事务所律师。 上诉人旌德县三溪镇人民政府（以下简称三溪镇政府）因与被上诉人旌德县第四建筑工程公司（以下简称四建公司）合同纠纷一案，不服安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三溪镇政府上诉请求：撤销原判决，改判驳回四建公司一审诉讼请求。事实与理由：1.原判决认定三溪镇政府于2009年5月拆除了案涉停车场，与事实不符。双方于2004年10月签署的《合同》约定，原三溪电影院由四建公司拆除及进行房产开发,并为三溪镇政府建设客运车辆停车场。实际上，四建公司拆除电影院后仅进行了房产开发，未依约建设停车场，三溪镇政府亦不存在改变停车场现状的事实。2.原审认定案争工程款数额为32.7万元，依据不足。其一，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，四建公司于本案主张停车场建设的工程款，但未提举施工资料等证据以证明案争工程量和工程款数额，对此应承担举证不能的法律后果。其二，四建公司的关联公司通过招拍挂取得原三溪电影院国有土地出让使用权,并支付出让金37.6万元。此后，双方补签一份《协议》,约定依据“基础设施建设情况,予以等额配套补助”，但该约定不应理解为返还四建公司缴纳的土地出让金。原判决以财政部门返还给三溪镇政府的土地出让金数额确定为案涉停车场等工程款,显然错误。 四建公司辩称，1.其按约建设停车场并已实际交付。其一，2014年5月27日，三溪镇政府向旌德县人民政府报送《关于解决三溪镇社会客运车辆停车场历史遗留问题的请示》（三政府〔2014〕57号文）确认四建公司拆除原三溪电影院后建设了停车场，并于2005年1月31日交付使用的事实；其二，案涉2011年3月10日的两份协议，亦能够佐证停车场已按期建成并交给三溪镇政府。2.原判决参照县财政局返还的土地出让金数额认定工程造价并无不当。其一，其已按约建成停车场并交付三溪镇政府，三溪镇政府应履行减免并返还出让金的承诺，但现出让金返还不能，依法应赔偿损失。其二，停车场拆除前，三溪镇政府书面承诺按建设费用标准支付，但是时未对四建公司提交的工程量予以核定。此后，三溪镇政府拆除停车场并将该土地交付他人使用，导致工程造价无法确定。四建公司对该工程量不能确定没有过错，不应承担举证不能的法律后果。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 四建公司向一审法院起诉请求：判令三溪镇政府支付工程款32.7万元及利息（按年利率6%标准，自2015年3月28日计算至判决确定给付之日止）。 一审法院认定事实：四建公司系个人独资企业。2004年10月12日，三溪镇政府为筹建客运停车场，决定将三溪电影院拆除，利用拆除后的场地建停车场，其与四建公司签订一份《合同》，主要内容为：“甲方（三溪镇政府）将三溪电影院完整的交给乙方（四建公司），由乙方拆除；电影院南面沿公路线6米宽作为车辆进出通道，多余部分出让给乙方开发房地产使用，土地出让金50000元；乙方在甲方出让的土地上所建房产，甲方协助乙方办理减免各种税费（含土地出让金）手续，在办理土地证、房产证过程中，乙方不再承担工本费以外的其他税费；乙方负责客运停车场内场地平整，围墙修建，垫资建20平方米公厕，15平方米值班室房，土地由甲方免费提供，建成后的公厕、值班室房地产权归乙方所有”。合同签订后，四建公司支付土地出让金5万元。2011年3月10日，甲方三溪镇政府与四建公司的法定代表人吴新才作为乙方签订一份《协议》，约定：甲方与乙方在2004年10月12日签订筹建三溪镇社区客运停车场协议，后因各种原因，建成后至今没有使用，为解决历史遗留问题（见原协议），约定：“乙方仍按原合同付给甲方土地使用权转让费50000元，甲方负责协助乙方办好640平方米出让土地使用权证，办理出让土地使用权所需各种税费及费用，由乙方支付；乙方在场内所建（除自身所占部位除外）围墙、厕所、值班室、地、地沟、地面等全部无偿给甲方使用含水井）；乙方在房产销售、过户过程中所缴纳的各种费税由乙方按规定自行缴纳，土地出让金乙方缴纳后，县政府返给乡镇部分，甲方全额返还给乙方”。2014年5月27日，三溪镇政府以三政〔2014〕57号《关于解决三溪镇社会客运车辆停车场历史遗留问题的请示》向旌德县人民政府递交申请，内容为：“2004年10月12日因筹建社会客运车辆停车场，决定将三溪电影院拆除，利用拆除后的场地建停车场，与县四建公司签订了拆迁及建停车场协议，并于2005年1月31日交付使用，因种种历史原因，一直未办理该停车场各类手续，现为解决历史遗留问题，恳请县政府给予办理相关手续。” 2014年7月30日，安徽省旌德县新新房地产开发有限公司（以下简称新新公司）向旌德县非税收入管理局缴纳土地出让金37.6万元。此后，双方另外签订一份《协议》，将2011年3月10日《协议》中“土地出让金乙方缴纳后，县政府返给乡镇部分，甲方全额返还给乙方”改为“乙方缴纳土地出让金，县政府返还给乡镇后，甲方根据乙方基础设施建设情况，予以等额配套补助”。2014年8月15日，新新公司取得三溪镇客运停车场住宅楼《建设用地规划许可证》。2015年1月27日，三溪镇政府以三政（2015）10号《关于要求拨付2013-46号地块土地出让金净收益的请示》向旌德县人民政府递交申请，记载：2013-46号地块位于旌德县，面积640平方米，于2014年7月15日通过招拍挂方式拍出，成交价37.6万元，因该地块出让金已全部交清，要求拨付该地块土地出让金净收益款。经审批，旌德县财政局返还三溪镇政府土地出让金32.7万元。 一审另查明，新新公司于2006年12月29日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人吴新才，股东吴冠英、吴新才、吴春晖，出资比例各为7.5%、85%、7.5%。2009年5月，客运停车场现场被三溪镇政府拆除并交付给旌德县金飞电子有限公司使用。 一审法院认为，双方于2004年10月12日签订的《合同》及2011年3月10日吴新才与三溪镇政府签订的《协议》，虽系双方真实意思表示，但依据国发〔2001〕15号《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》“任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益”；国办发【2006】100号《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》和财综[2006]68号《国有土地使用权出让收支管理办法》第10条“任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’‘旧城改造’‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入”；2014年国土资源部第61号令《节约集约利用土地规定》第22条“禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款”等规定，本案双方关于“甲方协助乙方办理减免各种税费（含土地出让金）手续”“土地出让金乙方缴纳后，县政府返给乡镇部分，甲方全额返还给乙方”的约定违反上述规定，应属无效条款。案涉三政〔2014〕57号《关于解决三溪镇社会客运车辆停车场历史遗留问题的请示》业已明确，2005年1月31日客运停车场交付使用，三溪镇政府认为四建公司未履行建设停车场合同义务的抗辩意见，依法不予采纳。本案中，四建公司承建客运停车场无偿给三溪镇政府使用，相应的附加条件系减免、返还土地出让金，现该附加条件不能实现，且三溪镇政府已将客运停车场拆除并将该土地交付他人使用，应当赔偿四建公司损失。四建公司建设客运停车场交付三溪镇政府使用后，依据《合同》和2011年3月10日的《协议》，以及对三溪镇政府作出的政策承诺的信任，三溪镇政府亦未要求及组织对客运停车场进行工程造价评定，另三溪镇政府已将客运停车场拆除并将该土地交付他人使用，致使客运停车场的工程造价未能确定，该责任应当由三溪镇政府承担。四建公司已按约建设停车场，三溪镇政府未能履行政策承诺，四建公司主张三溪镇政府赔偿客运停车场的工程建设费用，本案系建设工程合同纠纷，三溪镇政府关于案由定性有误的抗辩意见，亦不予支持。2014年7月30日之后，双方《协议》约定“乙方缴纳土地出让金，县政府返还给乡镇后，甲方根据乙方基础设施建设情况，予以等额配套补助”，及县财政局返还给被告土地出让金32.7万元，四建公司要求三溪镇政府履行承诺，鉴于本案已经不能确定停车场的基础设施建设情况，参照县财政局返还的土地出让金数额，确认客运停车场的工程造价为32.7万元，对四建公司的该项诉讼请求予以支持。四建公司主张按照6%年利率计算自2015年3月28日至判决确定给付之日止的利息损失问题，旌德县财政局向三溪镇政返还土地出让金后，三溪镇政府未及时履行《协议》，故对四建公司的利息请求，依法予以支持。四建公司与新新公司系关联企业关系，且三溪镇政府在签订《合同》《协议》时的对方主体系四建公司及其法定代表人，三政〔2014〕57号《关于解决三溪镇社会客运车辆停车场历史遗留问题的请示》中表明其与“县四建公司”签订了拆迁及建停车场协议并交付使用，另新新公司明确表示本案中的利益归四建公司主张及所有，故四建公司具备诉讼主体资格。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:被告旌德县三溪镇人民政府于判决生效后三十日内支付原告旌德县第四建筑工程公司工程款327000元并赔偿损失（自2015年3月28日至判决确定给付之日止按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7590元，由三溪镇政府负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明,原三溪电影院拆除后，四建公司及关联公司对其中部分进行房产开发建设，并在该场地上建设停车场后，由三溪镇政府交给案外人使用。新新公司于一审中出具一份《申明》，载明：其与四建公司系关联公司，四建公司与三溪镇政府纠纷诉讼中应属其公司利益均归于四建公司主张及所有。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，案涉争议依法不属于人民法院受理民事诉讼范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定，“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；……（六）其他行政协议。”第四条规定，“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”经审查，案涉2010年《合同》不涉及三溪镇政府应支付停车场工程款事宜。案涉2011年3月10日《协议》所涉土地出让金金额返还及此后变更形成“甲方根据乙方基础设施建设情况，予以等额配套补助”合同约定，系为行政法上的权利义务关系，性质属于行政协议。故四建公司以三溪镇政府不履行“返还出让金”或“配套补助”的政策承诺主张所谓“工程款”，并非建设工程施工合同特性的民事合同中的工程款，实质仍为行政协议履行的争议，依法双方因该行政协议形成的争议应通过行政争议处理程序予以解决。四建公司以索要工程款为名提起民事诉讼，无事实根据和法律依据，应予驳回起诉。综上，原审未厘清民事合同抑或行政合同性质，进而对本案作出实体处理，系属不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 驳回被上诉人旌德县第四建筑工程公司的起诉。 一审案件受理费7590元，退还给被上诉人旌德县第四建筑工程公司；上诉人旌德县三溪镇人民政府预交的二审案件受理费6205元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十月三十日 法官助理王连杰 书记员肖忞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； …… 第一百五十四条裁定适用于下列范围： …… （三）驳回起诉； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。