河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终194号 上诉人（一审被告）：冯立婷，女，1975年11月26日出生，满族，住河北省遵化市。 委托诉讼代理人：李志杰（系冯立婷之夫），男，1973年5月19日出生，汉族，现住。 被上诉人（一审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地：上海市松江区广富林东路**。 法定代表人：李丐腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。 上诉人冯立婷与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2020）冀02民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯立婷的委托诉讼代理人李志杰，到庭参加诉讼。被上诉人飞科公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 冯立婷上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回飞科公司诉讼请求。主要事实与理由：一审证据认定错误，事实不清，适用法律错误。第一、冯立婷用供货商提供的飞科剃须刀机身码查询软件当庭查询结果显示是正规产品。一审法官和飞科公司律师也都亲眼所见，并且为了打印出纸质凭证，当庭将查询结果，用微信截图转给了一审法官。一审判决对此只字未提。第二、冯立婷一审提交了两张含有飞科剃须刀进货单及相应的正规发票。冯立婷只进飞科711一种剃须刀不存在混淆风险，所以进货单上简写成“飞科剔”是为了提高效率的一种商业习惯。另外两点也能证明：两张进货单时间分别是2018年3月6日和3月30日，这与飞科公司2018年3月28日在冯立婷商店购买711剃须刀的时间是相吻合的，即在飞科公司来买以前进的货，买走以后又补货，时间相吻合。冯立婷的剃须刀进货价是37元，出售价是60元，是正规产品价格（具有分销资格的唐山市昊玥商贸的发货单和飞科分销协议书为证），价格一致。综上，冯立婷一审提交两张进货单及发票从商业习惯、时间、价格角度看，这两张进货单与本案有明显的关联性，应作为证据予以认定。第三、飞科公司出具的产品鉴别书不合法，不具有法律效力。一方面鉴别书上没有签章，只能代表个人意见，并且在本案文件中没有关于杨昌吉是否具有鉴别资格的意见。另一方面，飞科公司用自己出具的鉴别书作为主要证据，属于“既当运动员又当裁判员”的行为。第四、《公证书》作为飞科公司最重要的证据不合法。首先，据我国《公证程序规则》第五十四条第一款规定，飞科公司出具公证书中公证员只有一人，不符合上述规则规定。其次，据我国《公证法》第三十一条第（三）项规定，剃须刀鉴别真伪属于专业技术鉴定，公证机构不予办理。因此公证书及公证书所含鉴定书都不合法，没有证明力。第五、根据我国《商标法》第六十四条第二款规定以及国家知识产权局2020年6月15日《商标侵权判断标准》的相关规定，主要进货渠道符合商业惯例，价格正常，可以提供销售凭证。没有转移隐匿行为，没有受过行政处罚。没有其他明知应知的就可以认定为是销售不知道是侵犯商标专用权产品。冯立婷确实是不知道在销售侵权商品，并且提供了进货单、发票和批发商的企业信息，符合我国《商标法》第六十四条第二款规定，可以免责。第六、飞科公司放弃对批发商和生产商打假，而以小额诉讼手段针对小商贩进行起诉，不向当地工商机关举报，不追究渠道商的货物来源，明显属于权力滥用，其目的不是为了真正打假，而是非法获利。请求二审法院依法予以改判。 飞科公司提交书面答辩意见称，一、冯立婷销售了被控侵权产品，一审法院对此事实认定清楚。飞科公司提供的（2018）宁秦证经内字第1918号公证书记载了冯立婷销售被控侵权产品及飞科公司委托公司员工对被控侵权产品进行鉴定的过程，公证员及公证员助理共同办理公证事项，符合《公证法》和《公证程序规则》的相关规定，该公证书合法有效。冯立婷未提供相反证据，一审法院依据该公证书认定冯立婷销售了被控侵权产品系认定事实清楚。二、被控侵权产品系假冒注册商标的商品，侵害了飞科公司的注册商标专用权，一审法院对此事实认定清楚。（2018）宁秦证经内字第1918号公证书附有飞科公司的工作人员杨昌吉出具的产品鉴别书，公证人员依法查验杨昌吉的身份证明及相关委托手续后进行产品鉴别过程的公证并如实在公证书中记载，符合法律规定。经飞科公司的工作人员鉴定，被控侵权产品是假冒“飞科”注册商标的商品，是对飞科公司正品的高度仿制，产品上标注的查询码亦是对飞科公司正品查询码的复制。因此，产品是否为飞科公司生产的正品，并非以产品外观上的标识为依据，飞科公司的鉴定人员通过对产品的拆机鉴定，鉴定出被控侵权产品并非飞科公司生产，在《产品鉴别书》中也将真假区别的要点进行描述。一审法院依据该鉴定意见和被控侵权产品的真实特征认定该产品系假冒注册商标的商品，并无正当之处。此外，依据商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”的相关规定，飞科公司作为“FLYCO飞科”商标注册人，是该商标的唯一合法使用者，是“FLYCO飞科”剃须刀商品的唯一生产者，对使用该商标的商品有权进行鉴定并出具相应的鉴定意见。三、冯立婷销售了被控侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任，一审法院适用法律正确。冯立婷提供的相关进货单等证据不能证明被控侵权产品符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条所规定的合法来源。一审法院判决冯立婷承担停止侵权并依据法定赔偿，综合考虑飞科公司涉案商标的知名度、被控侵权行为的性质、被控侵权产品的售价、飞科公司为制止侵权行为所支付的合理费用及当地经济水平判决冯立婷赔偿飞科公司经济损失及合理费用共8000元并无不当之处。四、飞科公司依据法律规定维护合法商标权利，冯立婷的上诉请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国商标法》的相关规定，飞科公司为维护其合法商标权利，有权对侵权行为提起诉讼。飞科公司委托知识产权调查公司对市场上的侵权产品进行调查取证是飞科公司为维护其合法商标权利的客观需要。且飞科公司在河北省唐山市此次起诉共20家侵权店铺，冯立婷称飞科公司起诉了200家与事实不符，冯立婷称飞科公司恶意维权与事实不符，无法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，冯立婷的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 飞科公司向一审法院起诉请求：1.判令冯立婷立即停止侵犯第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权的行为；2.判令冯立婷赔偿飞科公司经济损失20000元，因制止侵权行为而支付的合理费用5000元，合计25000元；3.判令冯立婷承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，浙江飞科电器有限公司经国家商标局核准注册第4193798号“FLYCO飞科”商标，核定使用商品第8类剃须刀、剃须盒、修指甲工具等，注册有效期限自2006年6月28日至2016年6月27日止，后经国家商标局核准续展注册有效期至2026年6月27日。2012年1月13日，国家商标局核准该商标转让，受让人为上海飞科电器有限公司。2013年5月2日，国家商标局核准该商标变更注册人名义为原告飞科公司。飞科公司的电动剃须刀产品于2015年12月31日被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度上海名牌，有效期至2017年12月31日。飞科公司的第4193798号“FLYCO飞科”注册商标于2016年1月1日至2018年12月31日被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。其飞科智能剃须刀FS375型号产品于2017年3月被中国家电及消费电子博览会组委会及中国家电用品协会评定为AWE2017艾普兰奖产品奖。 冯立婷系个体工商户，注册成立于2014年6月3日，经营范围为：烟、酒、预包装食品、百货、零售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。 飞科公司委托南京维邦知识产权代理有限公司就侵犯飞科公司知识产权的侵权行为，委托其申请公证。2018年3月26日，南京维邦知识产权代理有限公司向江苏省南京市秦淮公证处申请对购物以及鉴定过程进行保全证据公证。2018年3月28日，江苏省南京市秦淮公证的公证员和公证员助理与南京维邦知识产权代理有限公司之委托代理人纪某一同来到位于河北省遵化市上的一处名为“顺达超市”的店铺（对面有“中国石化”）。首先公证人员对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，纪某以普通消费者身份购买了标有“飞科”字样的价格为人民币陆拾元的电动剃须刀一只。购买过程中，公证员见该店铺内悬挂营业执照（注册号：130281600446858）。消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，随后该店铺提供了收据（编号：0038868）。所购商品和收款收据由公证人员带回编号（编号为：28-25）、拍照、封某对封某后的外观进行拍照和保管。 2018年4月12日，公证人员会同纪某将购买物品拆封，飞科公司的工作人员杨昌吉在公证人员面前，对上述所购物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》，认定自冯立婷处购买的该飞科ＦＳ711剃须刀“开关动触片未镀金”，非飞科公司生产，系假冒飞科公司“飞科”商标的侵权产品。后公证人员将上述物品进行封某，并使用自备的拍摄设备对封某后的物品及《鉴别书》进行拍照。随后，公证人员将所拍得的票据、店铺外观、物品、《鉴别书》、物品封某后的照片进行打印。 2018年4月13日，江苏省南京市秦淮公证处出具（2018）宁秦证经内字第1918号公证书，记载了上述公证过程。南京维邦知识产权代理有限公司给付江苏省南京市秦淮公证处公证费1000元。 一审法院认为，飞科公司作为第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权，该专用权具有排除他人未经其许可在生产、销售过程中擅自使用或销售未经其许可使用该商标商品的权能。飞科公司提交了江苏省南京市秦淮公证处出具的（2018）宁秦证经内字第1918号公证书，对飞科公司从冯立婷处购买被诉侵权剃须刀及鉴定的过程进行了公证。冯立婷主张江苏省南京市秦淮公证处在公证过程中有违反《公证程序规则》之情形，但未能提供证据证实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，一审法院确认（2018）宁秦证经内字第1918号公证书的证明效力，对该公证书中的证明购买被诉侵权剃须刀及鉴定的过程予以确认，即冯立婷销售了被诉侵权剃须刀。根据飞科公司出具的产品鉴别书，冯立婷销售的被诉侵权剃须刀系假冒飞科公司的伪劣产品。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，冯立婷销售被诉侵权剃须刀的行为构成商标侵权。故飞科公司要求判令冯立婷立即停止侵犯飞科公司注册商标专用权的行为之诉讼请求，一审法院予以支持。冯立婷抗辩其不知道该商品系侵权的假冒商品，系其合法取得并能说明提供者。但其提交的遵化市镇海东街富铭百货商店的发货单及发票不能证明与涉案侵权商品具有关联性。冯立婷提交的唐山市昊玥商贸有限公司销售单及2018年上海飞科电器股份有限公司区域分销经销商协议书，系飞科公司自冯立婷处取证之后产生，与本案无关。冯立婷提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，故飞科公司有权要求冯立婷赔偿其损失。关于赔偿数额，因飞科公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明冯立婷实施侵权行为的违法所得。本案中，飞科公司委托南京维邦知识产权代理有限公司调查取证，南京维邦知识产权代理有限公司申请江苏省南京市秦淮公证处进行保全证据公证，飞科公司委托了律师作为委托诉讼代理人，并参加了诉讼履行了代理职责，本案在确定赔偿数额时对调查费、公证费、律师费用酌情考虑。一审法院综合考虑冯立婷侵权行为的性质、期间、经营面积、位置及涉案商标的知名度、声誉，酌定冯立婷赔偿飞科公司经济损失（含制止侵权的合理费用）8000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第二款第三项、第一百七十九条第一款第一项、第八项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告冯立婷立即停止侵犯原告上海飞科电器股份有限公司第4193798号注册商标专用权的行为；二、被告冯立婷于本判决生效后十日内赔偿原告上海飞科电器股份有限公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回原告上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告上海飞科电器股份有限公司负担544元，由被告冯立婷负担256元。 本院查明，对于一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 二审开庭时，冯立婷为证明其所销售的被诉侵权商品具有合法进货渠道，不知是侵权商品的主张，除提交一审证据之外，又提交了以下证据材料：其他超市的老板及富铭百货开票人等出具的书面证明用以证明冯立婷从富铭百货进货的发货单中所载“飞科剔”为“飞科剃须刀FS711（双头）”；冯立婷的企业工商信用信息报告，用以证明冯立婷超市是合法商户，无任何违法经营记录；飞科公司一审提交的公证书中所附被诉侵权商品图片，该商品的外观、商标等没有涂改调换或覆盖证明冯立婷进货时尽到检查义务，不知是侵权商品；机身码查询系统，内容显示机身码、生产日期、产品代码、产品名称为FS711飞科剃须刀96只装……出库日期、经销商代码。该证据及一审开庭时提交的机身查询的微信截图证明进货时，冯立婷对进货商品进行了系统查验，显示正常；唐山市昊玥商贸发货及飞科分销协议书的照片以及京东飞科销售系统中飞科剃须刀FS711价格截图，证明冯立婷以正品价格进货和销售；富铭百货企业信用公示报告，证明冯立婷从合法商户进货，属于合法取得。 本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一、冯立婷销售被诉侵权剃须刀是否侵害了飞科公司的商标权，冯立婷销售的被诉侵权产品是否具有合法来源；二、如果冯立婷的销售行为构成侵权，应当承担何种民事责任，一审判决赔偿数额是否得当。 关于冯立婷销售的被诉侵权产品是否侵害了飞科公司商标权的问题。飞科公司对在冯立婷经营的超市购买被诉侵权商品的过程进行了公证，且由飞科公司工作人员对被诉侵权商品的真伪进行了鉴别并说明了真假商品的区别之处，冯立婷认可被诉侵权商品是由其经营的超市销售，虽然冯立婷对于飞科工作人员对于被诉侵权商品的鉴别真伪意见有异议，但从其提交的证据无法否定公证书的真实性与合法性，也不足以否定飞科公司工作人员的鉴别意见。因此，现有证据可以证明冯立婷所销售的被诉侵权商品系假冒商标的商品，侵害了飞科公司的商标权。 关于冯立婷销售的被诉侵权商品是否具有合法来源的问题，冯立婷虽然提交了富铭百货的进货单及富铭百货开具的发票，但是进货单的品名中并未有与被诉侵权商品相对应的名称。冯立婷称进货单中所载明的“飞科剔”就是本案被诉侵权商品，但仅提交其他超市及送货员的证人证言不足以证明进货单中的商品“飞科剔”与本案被诉侵权商品具有对应关系，也未提交证据证明其仅进过被诉侵权产品（飞科711）一种型号的剃须刀。因此，冯立婷销售被诉侵权商品的行为不符合我国《商标法》第六十四条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，冯立婷关于销售被诉侵权商品有合法来源的上诉理由不能成立。冯立婷应当承担停止销售侵权商品并赔偿损失的民事责任。 关于冯立婷应当承担飞科公司损失数额的问题，根据我国《商标法》第六十三条“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，冯立婷主张如果赔偿，仅应当以实际销售被诉讼侵权商品的数额作为赔偿数额的理由不能成立。一审法院在确定赔偿数额时对飞科公司为本案所支出的取证费、公证费、律师费予以酌情考虑符合上述法律规定，一审法院综合考虑冯立婷侵权行为的性质、期间、经营面积、位置及涉案商标的知名度、商誉等因素确定由冯立婷赔偿飞科公司经济损失及合理费用共计8000元，该认定并无不当。 综上，冯立婷的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费50元，由冯立婷负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 菁 审判员 梁贤勇 审判员 李 天 二〇二〇年十月二十七日 书记员 李柳青