山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5841号上诉人（原审被告、反诉原告）：蓬莱市人和建筑有限责任公司，住所地山东省蓬莱市大辛店镇龙山店村。法定代表人：王焕波，经理。委托诉讼代理人：祁伟，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲凌霄，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶培州，男，1970年4月13日出生，汉族，住山东省长岛县。委托诉讼代理人：张永明，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉飞，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。上诉人蓬莱市人和建筑有限责任公司（以下简称蓬莱人和公司）因与被上诉人叶培州建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省长岛县人民法院（2020）鲁0634民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓬莱人和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不需向被上诉人支付工程款，判令被上诉人提交竣工验收相关资料，并支付涉案工程相关税费。事实和理由：一、一审法院对涉案工程质量认定错误。一审法院认定部分讲“本案中叶培洲与蓬莱人和公司之间的分包合同虽因违反法律的强制性规定而无效，且涉案工程亦未进行竣工验收，但长岛县住房和规划建设管理局称涉案实体工程现已完工，虽未经过竣工验收，但涉案工程的质量问题已基本整改完成，现未发现存在质量问题。”但查阅被上诉人已经认可的一审法院对长岛县住房和规划建设管理局(以下简称“住建局”)所作的调查笔录发现却并非如此，一审法院问“这个检验报告是什么意思”住建局答“这个报告不能证实这个工程是检验合格的”一审法院问“现在涉案工程是否存在质量问题?你们是否还需要承包方进行重新整改?”住建局答“目前，从工程外观(而非内在以及隐蔽部位)看，没有大的质量问题(仅限于外观)，前期有一些小的质量问题(而非现在可能存在的质量问题)，我们已经让他整改了(并非“涉案工程的质量问题已基本整改完成”)，目前不需要，具体还要看资料质量(并非“现未发现存在质量问题”)。对此，无论是在原审还是在重审中，上诉人曾多次提到山东省高级人民法院2005年、2008年、2011年《全省民事审判工作座谈会纪要》中关于建设工程施工合同纠纷案件的审判原则“质量优先、质量第一”，并且进一步指出省高院2008年《全省民事审判工作座谈会纪要》明确规定“依据目前我国建设工程竣工验收法律制度的规定，涉及建设工程竣工验收争议的，应当以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。”但一审法院却无视该规定，径直作出了错误认定!二、一审法院对被上诉人要求支付工程款的请求认定错误。一审法院认为“本案中叶培洲与蓬莱人和公司之间的分包合同虽因违反法律的强制性规定而无效，且涉案工程亦未进行竣工验收”；“现分包合同虽然无效，且建设方未提出质量异议，叶培洲对涉案工程亦付出建筑成本，故蓬莱人和公司应向叶培洲支付建设方已拨付的工程款。”对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”通过解读上述内容可知“建设工程施工合同无效”后，支付工程价款前提是“建设工程竣工验收合格”，支付根据是“参照合同约定”。但是事实上涉案工程至今尚未进行竣工验收，更谈不上竣工验收合格。对此，对住建局的调查笔录中也有明确记载：一审法院问“是否进行竣工验收?”住建局答“没有”一审法院问“人和中标的这个工程是否需要竣工验收?”住建局答“需要，我们已经多次口头要求人和公司竣工验收，在2018年底，我们也书面要求了人和公司竣工验收。”至于“参照合同约定”之“合同”既然一审法院已认定“叶培洲与蓬莱人和公司之间的分包合同因违反法律的强制性规定而无效”，那么就应该参照上诉人与住建局签订的《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)约定。可是一审法院却对上述规定视若无睹，在既没有责令被上诉人进行“建设工程竣工验收”也没有在“竣工验收合格”更没有“参照合同约定”情况下，就错误地认定“蓬莱人和公司应向叶培洲支付建设方已拨付的工程款。”三、一审法院对被上诉人施工工程进行竣工验收所需资料认定错误。一审查明事实部分讲“反诉原告未向法庭举证要求反诉被告提供竣工验收资料的具体内容”，一审法院认定部分讲“作为接受转包的施工方，叶培洲应配合蓬莱人和公司提交竣工验收所需资料进行竣工验收，但叶培洲并无施工资质，其明确表示无法提交工程竣工所需资料，故蓬莱人和公司要求叶培洲提交竣工验收资料的诉讼目的无法实现，其可通过其他途径解决该争议。”对此，《分包合同》第二条第1项约定“本工程所有向业主方提交的质检资料和其他资料及资料费等全部由乙方负责。”第2项约定“工程完工后，乙方七天之内向甲方报送一套经监理签认的竣工资料。”可是一审法院却置若罔闻，竟以被上诉人“明确表示无法提交工程竣工所需资料”为由，认定上诉人“可通过其他途径解决该争议”。另外《分包合同》第三条第2项约定“合同签订后，乙方自动履行甲方同业主签订的施工合同”据此查阅《施工合同》第三节(合同条款中相关约定)第3条(补充条款)第(8)项可知“工程竣工是指承包人完成了以下所约定的各项工作”上诉人为此曾先后在原审2019年2月20日开庭笔录第5页和重审2020年4月23日开庭笔录第10页明确指出上述约定即为竣工验收资料的具体内容；不知一审法院是如何得出“反诉原告未向法庭举证要求反诉被告提供竣工验收资料的具体内容”结论的?四、一审法院对上诉人2016年1月向被上诉人支付工程款金额认定错误。一审法院认定部分讲“蓬莱人和公司通过王焕波的银行卡于2016年1月22日向叶培洲转账支付的250000元是在叶培洲出具欠条之前，出具欠条的同日通过同一银行卡支付的537477元，蓬莱人和公司认可包含在1539041元收条之内，按照常理在这之前转账的250000元也应该包含在1539041元收条之内，否则蓬莱人和公司应提供详细账目明细予以证明其付款1789041元的事实。”但查阅2020年4月23日重审笔录可知，是被上诉人主张“住建局是在1月20日前向被告支付工程进度款1817000元，被告法定代表人于2016年1月22日向原告转账25万元，在我方与原被告共同支付相关费用后，我方向其出具收到工程款1539041元的收据，该收据包含了之前被告向我方支付的25万元”。上诉人认为：既然前述内容系被上诉人主张的事实，那么依照《最高人民法院关于适用的解释》第92条规定“一方当事人(被上诉人)在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实(被告法定代表人于2016年1月22日向原告转账25万元)明确表示承认的，另一方当事人(上诉人)无需举证证明。”第90条规定“当事人(被上诉人)反驳对方诉讼请求(我方向其出具收到工程款1539041元的收据，包含了之前被告向我方支付的25万元)所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人(被上诉人)承担不利的后果。”因此一审法院作出的相关认定，既是没有法律依据的，也是违反前述规定的。五、一审法院对上诉人提供管理职能及提取管理费认定错误。一审查明事实部分讲“蓬莱人和公司未向本案提交证据证实提供管理职能的实际支出。”一审法院认定部分讲“当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得的财产，应为非法所得，蓬莱人和公司不应获取管理费收益。”但是从庭审调查和双方陈述及证据材料来看，上诉人履行管理职能的事实及证据可谓比比皆是：王焕波2016年1月22日向原告转账付款25万元后，又于同月28日与其公司工作人员数人向原告的工人发放工资并支付工程款；2016年12月24日为原告施工工程的结算审核签字盖章；2017年1月12日出证给长岛城市建设投资开发有限公司请求转拨工程款1145230元给住建局后，又于同月16日出证给住建局请其支付原告工人工资和材料费；2017年3月29日代原告向其债权人庞守利支付工程款3万元；2017年11月25日代原告向其债权人王志辉支付借款和工资10万元。除此之外，被告先后于2016年1月19日和6月22日、2017年1月12日和11月30日、2018年2月9日多次向长岛县振兴资产经营有限公司和住建局开具增值税发票为拨款给原告提供方便，另在对住建局所作调查笔录中，一审法院问“人和公司是否有技术人员在那里管理?”住建局答“人和公司有一个叫门十万和一个女的在那里领着工人施工。如果我们找门十万他也管，他要找叶培洲管。”(即上诉人实际履行《分包合同》第二条第1项“甲方委派一名技术人员协助办理有关工程资料等事宜”约定义务)以上均为被上诉人明确表示承认的事实，依法上诉人无需举证证明；可就是这样双方均无异议的证据，一审法院却讲“蓬莱人和公司未向本案提交证据证实提供管理职能的实际支出。”难道一审法院认为上诉人及其工作人员所作这些与“叶培洲对涉案工程亦付出建筑成本”不一样产生实际支出?上诉人不需要支付相关工作人员的工资和费用?难道说被上诉人在起诉状主张“被告未按合同约定，将施工款向原告付清”的“施工款”就不是“当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得的财产”?既然“叶培洲对涉案工程亦付出建筑成本，故蓬莱人和公司应向叶培洲支付建设方已拨付的工程款。”那么在上诉人已经履行《分包合同》约定的相关义务(即提供管理职能)后，依照《民事权利与义务相统一原则》上诉人有权提取管理费。六、一审法院对肖圣燕和马若津的中介费负担认定错误。一审法院认定部分讲“对支付给肖圣燕的100000元和马若津的30000元不予认可，本院认为支付给肖圣燕100000元款项的事实虽由肖圣燕本人出庭作证，但未提交叶培洲拖欠其工程中介费的证据，且两笔款项蓬莱人和公司均未提交叶培洲同意付款的授权证明，叶培洲也不予认可，因此本院对其主张不予支持。”在2020年4月23日重审开庭中，当肖圣燕作为证人出庭作证时，被上诉人虽“对该证人证言的真实性我方不予认可”但承认“证人的介绍费在我方领到第一笔款项时已经向证人支付，支付的金额大概在54000元左右，具体金额已经记不清楚了”；当上诉人提出“因为当时工程款已经付超，马若津当时是负责给叶培洲要这笔款，所以当时款项转到公司账面时马若津就在长岛银行等着要这3万元，当时是我们公司的人员去办理转账存款，马若津现场给叶培洲打的电话要求支付这3万元，叶培洲同意后在现场通过银行转账给马若津。”时，被上诉人虽主张“当时我方并未收到马若津的电话，我方也并未同意向马若津付款”但未否认“马若津当时是负责给叶培洲要这笔款”的事实。基于上述事实：(1)因为肖圣燕是为被上诉人介绍并分包上诉人承包的工程，马若津是负责给被上诉人要工程款的；(2)鉴于肖圣燕和马若津提取中介费的性质以及行业规则；所以法院应当“按照常理”并“运用逻辑推理和日常生活经验”认定相关中介费由被上诉人负担，与上诉人无关。七、一审法院遗漏诉讼请求主要表现在遗漏了上诉人“被告施工的基础部分工程款项为被告所有”之诉求。对此，在对住建局所作调查笔录中，一审法院问“工程一开始施工就是叶培洲在那里施工吗?人和公司是否有技术人员在那里管理?”住建局答“我们只知道工程一开始施工时，人和公司有一个叫门十万和一个女的在那里领着工人施工。那帮工人具体是谁的工人，我们不清楚。大约干了十天左右，也没干太多的活，叶培洲就来干了。”另在2020年4月23日重审开庭当中，一审法院问“原告方，上午被告陈述，你进场之前被告方是否已经投入资金和人员”被上诉人答“当时被告已经干了一部分基础工程，有技术人员在现场。”据此上诉人提出“通过原审法院调查长岛住建局和今天下午开庭，可以确认涉案工程的基础部分是由被告施工的，因此该部分的工程款项应从审核工程造价中扣除，为被告所有。”诉讼请求。可对上诉人前述诉求，一审法院在判决之中竟然只字未提，严重违反了《诉讼权利平等原则》。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的反诉请求，依法责令对涉案工程进行竣工验收。叶培州辩称：一、关于涉案工程的质量问题。一审法院认定涉案工程无质量问题，该认定符合客观事实，合乎法律规定，应予以维持。被上诉人与上诉人签订的《路面工程施工分包合同》其实质为工程转包合同，该合同因违反法律的强制性规定而无效，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同支付工程价款。反观本案，虽涉案工程未进行竣工验收，但其已实际投入使用，转移占有建设工程之日视为竣工之日。竣工后，建设方长岛县住房和规划建设局委托了案外人烟台立信工程造价咨询有限公司进行工程结算审核，审核后的工程造价为5088900元，建设方、上诉人及案外人均在工程结算审定书上签字确认，上诉人的确认行为可以视为其对涉案工程质量的认可。此外，建设方已明确表示涉案工程的质量问题已基本整改完毕，至目前涉案工程已投入使用约四年之久，亦未发现存在质量问题，故一审法院综合现有的事实及证据认定涉案工程无质量问题合乎法律规定。二、关于涉案工程竣工验收及付款条件是否成立的问题。一审法院认定虽涉案工程未进行竣工验收，但其无质量问题，鉴于被上诉人已付出建筑成本，其有权请求上诉人支付剩余款项，该认定符合客观事实，合乎法律规定。上诉人一直以涉案工程未经竣工验收为由主张支付工程款的条件不成立，被上诉人认为我方要求支付的工程款并不是建设方未支付的工程款，而是建设方已经拨付的工程款，建设方愿意拨付进度款定考量了被上诉人施工的工程量及工程质量，拨付的款项也主要用于被上诉人在施工过程中支出的人工费、设备租赁费、建设耗材费等，而上诉人仅为名义施工方并未参与涉案工程的施工及管理，其截留工程款的行为侵损了被上诉人的合法财产权益。此外，法律规定建设工程需要竣工验收，究其立法本意是保障工程质量，而在本案一审审理过程中，建设方已明确表示涉案工程的质量问题已基本整改完成，现未发现质量问题。既然涉案工程无质量问题，在被上诉人已然付出建筑成本的情况下，当然有权要求上诉人支付相应的工程款。三、针对2016年1月20日被上诉人收到上诉人款项是否包含25万元转账的问题。一审法院认定上诉人提供的证据不足以证明其向被上诉人支付了1789041元，该认定符合客观事实，合乎法律规定。被上诉人主张截至2016年1月28日累计收到上诉人1539041元，有被上诉人向上诉人出具的收条为证。而上诉人则主张其法定代表人王焕波于2016年1月22日向被上诉人转账的25万元不包含在上述收条中，其共向被上诉人支付了1789041元。鉴于被上诉人与上诉人双方皆已认可该收条系总收条，根据日常生活经验法则可推定，既然是总收条，在出具总收条之前的所有支付的款项都会累加计入该收条，故在收条出具之前的25万元转账理所当然的包含在1539041元中。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法予以维持。叶培州向一审法院起诉请求：1.蓬莱人和公司立即向叶培州支付工程款844715元；2.本案诉讼费用由蓬莱人和公司全部承担。蓬莱人和公司向一审法院反诉请求：1.依法判令叶培州立即向蓬莱人和公司提交涉案工程进行竣工验收所需全部资料和交工验收申请，以便蓬莱人和公司通知业主组织交工验收；2.依法判令叶培州缴纳涉案工程进行竣工验收等所需的全部税费；3.本案的反诉费用由叶培州承担。一审法院认定事实：2015年5月25日，蓬莱人和公司与长岛县住房和规划建设管理局就蓬莱人和公司中标的（长岛）慢道孙家北至仙境源段防浪堤及道路工程签订了建设工程施工合同。合同约定：“……工期：自接到招标人开工令起至2015年8月30日竣工。……质量标准：工程质量要求按照国家、行业相关专业现行的有关技术标准及验收规范，达到合格等级。付款方式：本工程无预付款，工程量完成50%时，支付合同造价的30%，工程竣工验收合格决算审定后付至审定造价的60%，余款一年保修期满付至工程结算价的80%，两年保修期再无质量问题无息付清。……本工程中标价为：6056400.59元。本合同价格为：固定单价合同……”。2015年8月14日，蓬莱人和公司的法定代表人王焕波与叶培州签订了《路面工程施工分包合同》，将中标的涉案工程分包给无建设施工资质的叶培州。合同约定：“经双方协商，由蓬莱市人和建筑有限责任公司（以下简称甲方）将仙境源东侧至孙家防浪堤慢车道及路面工程发包给分包方（以下简称乙方）。经双方协商本着公平公正的原则，双方签订协议如下：第一条工程概况1、项目名称：孙家北至仙境源道路2、工程地点：孙家北至仙境源东侧3、工程承包范围及工程量：具体施工范围由甲方项目部按现场情况指定，并严格按设计施工图、设计交底文件及施工图答疑内容施工。第二条工程质量、工期及竣工验收本工程严格按照设计文件路面施工技术规范进行路面施工，质量符合国家级交通部现行的规范、规程和检验评定标准的要求。本工程总工期为：天（具体进场时间以甲方通知乙方的时间为准）。竣工验收及竣工验收资料：1：本工程所有向业主方提交的质检资料和其他资料及资料费等全部由乙方负责；甲方委派一名技术人员协助办理有关工程资料等事宜。2：工程完工后，乙方七天之内向甲方报送一套经监理签认的竣工资料，并向甲方提出交工验收申请，甲方在接到申请后应及时通知业主，按国家相关验收规范对本工程组织交工验收。第三条合同单价及合同总金额1：本次工程中标价为6056400.59元，施工期间增加或变更工程量由乙方按实结算，甲方提取工程总造价的柒%管理费（以决算总额为准），提取时间为甲方在拨付第一笔工程款时提取管理费用的30%，拨付第二笔工程款时提取至管理费用的60%。拨付第三笔工程款时提取至管理费用的80%，拨付第四笔工程款全额提取。2：工程合同签订同时，乙方交付伍万元的工程保证金。工程完工验收合格后保证金全额退回，合同签订后，乙方自动履行甲方同业主签订的施工合同。3：建设方所拨付工程款至甲方账户4日内甲方将款拨付至乙方账户（国家规定的法定节日顺延）。第四条甲方责任1：甲方提供所有图纸，并派专业技术人员将现场规划所定基准点移交乙方，并协助乙方协调监理、建设单位等事宜。2：甲方负责协助工程进度款拨款及现场签证事宜。乙方责任1：乙方自合同签订之日起，按工程需要自行组织机械、人工包括技术力量等进入现场，服从甲方及建设单位、监理单位的管理，按图纸、合同要求及规范要求保质保量按期完工。2：乙方施工过程中出现的质量及安全事故所造成的一切损失由乙方自行负责。3：本工程所涉及的一切税收由乙方负责缴纳。4：乙方要求文明施工、安全生产、确保工程质量按期完工。5：承担无故不履约而导致甲方经济损失的处罚。6：乙方要求严格保守本合同内容，如有外泄，造成一切后果由乙方承担。第五条材料的采购及供应本工程所需的全部材料费和机具等由乙方提供，乙方提供的材料必须符合国家质量标准的质量规范要求，乙方进场所有发生的费用由乙方自行承担。第六条合同终止双方履行完本合同全部义务，本合同即告终止。第七条1：本合同未尽事宜，由双方签定补充协议，补充协议具有同等效力；2：本合同一式肆份，甲方执叁份，乙方执壹份，均具有同等法律效力。”合同签订后，叶培州对工程进行施工。2016年1月20日长岛县财政局以长岛县振兴资产经营有限公司（政府国有企业）向蓬莱人和公司账户支付工程进度款1817000元。2016年1月22日，蓬莱人和公司通过王焕波的银行卡向叶培州转账250000元。2016年1月28日，蓬莱人和公司出钱，由叶培州发放部分工人工资后，又通过王焕波银行卡向叶培州转账537477元。同日，叶培州向蓬莱人和公司出具收条一张，载明：“今收到蓬莱人和建筑工程有限公司长岛仙境源慢道工程款壹佰伍拾叁万玖仟零肆拾壹元整（1539041.00）工人工资已付清。收款人：叶培州（手印）2016年1月28日。”叶培州向蓬莱人和公司提供烟台盛秋经贸有限公司出具的木材款发票共计170000元、长岛县宏泰建安有限责任公司出具的商品混凝土发票共计700000元、工人工资表共计809546元，合计1679546元。2016年6月22日，长岛县财政局以长岛县振兴资产经营有限公司（政府国有企业）向蓬莱人和公司转账支付工程进度款600000元，叶培州收到564000元。2017年1月16日，经蓬莱人和公司同意，长岛县财政局向长岛县住房和规划建设管理局支付工程进度款1145230元，该款项建设局支付给叶培州942478.4元（其中642478.40元用于支付工人工资，300000元系材料费），付庞守利30000元（系叶培州欠付款项），余款172751.6元转入蓬莱人和公司账户。2017年11月30日，长岛县财政局向蓬莱人和公司账户支付工程进度款763335元。同年12月6日，长岛县人民法院扣划500000元（叶培州欠宏泰建安有限公司混凝土款），余款263335元转入蓬莱人和公司账户。2018年2月9日，长岛县财政局以长岛县振兴资产经营有限公司（政府国有企业）向蓬莱人和公司账户支付工程进度款400000元，后蓬莱人和公司支付王志辉200000元（叶培州欠王志辉借款）。关于税费，根据一审法院依职权向国家税务总局长岛县税务局调取蓬莱人和公司长岛分公司纳税明细及当事人提交的发票，认定如下：1.2016年1月20日收取工程款1817000元，蓬莱人和公司长岛分公司缴纳营业税、城市维护建设税、印花税、专项收入、地方水利建设基金、政府性基金收入共计61051.2元；2.2016年6月22日收取工程款600000元，蓬莱人和公司长岛分公司缴纳增值税17475.73元（税率为0.03），其他税费2104.51元，合计缴税19580.24元；3.2017年1月6日收取工程款1145230元，蓬莱人和公司长岛分公司缴纳增值税33356.27元（税率为0.03）、城建税1667.81元（税率0.05）、水利建设专项收入333.56元（税率0.01）、教育费附加1000.69元（税率0.03）、地方教育附加667.13元（税率0.02）、印花税343.57元（税率0.0003），合计缴税37369.03元；4.2017年11月30日收取工程款763335元，蓬莱人和公司长岛分公司缴纳增值税22233.09元（税率为0.03）、城建税1111.65元（税率0.05）、水利建设专项收入111.17元（税率0.005）、教育费附加666.99元（税率0.03）、地方教育附加444.66元（税率0.02）、印花税229元（税率0.0003），合计缴税24796.56元；5.2018年2月9日收取工程款400000元，蓬莱人和公司长岛分公司缴纳增值税11650.49元（税率为0.03）、城建税582.52元（税率0.05）、水利建设专项收入58.25元（税率0.005）、教育费附加349.51元（税率0.03）、地方教育附加233.01元（税率0.02）、印花税120元（税率0.0003），合计缴税12993.78元。综上，蓬莱人和公司共计为涉案工程缴纳税款为155791.81元。该工程于2016年10月完工。2016年12月24日，烟台立信工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程结算进行审核，审核后工程造价为5088900元，建设单位长岛县住房和规划建设管理局、施工单位蓬莱市人和建筑有限责任公司、造价咨询单位烟台立信工程造价咨询有限公司均在工程结算审定书上签字盖章认可。再查，涉案工程一直未经过工程竣工验收，但发包方长岛县住房和规划建设管理局证实涉案工程的质量问题已基本整改完成，现未发现质量问题，涉案工程现呈开放式状态。蓬莱人和公司未向本案提交证据证实提供管理职能的实际支出。反诉查明事实同本诉。反诉原告未向法庭举证要求反诉被告提供竣工验收资料的具体内容，也未向法庭提供已交纳的税费数额。一审法院依据路面工程施工分包合同、建设工程施工合同、付款凭证、收条、发票、工资表、视频资料、调查笔录等及庭审笔录认定上述事实。一审法院认为，本案争议焦点为1.蓬莱人和公司是否应向叶培州给付工程款；2.蓬莱人和公司已向叶培州给付的工程款数额认定；3.该工程缴纳的税费数额认定；4.叶培州是否应向蓬莱人和公司给付管理费；5.叶培州是否应向蓬莱人和公司履行交付竣工验收资料的义务。关于争议焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包。”叶培州与蓬莱人和公司签订的《路面工程施工分包合同》，系双方当事人之间整体转包涉案工程，违反法律强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中叶培州与蓬莱人和公司之间的分包合同虽因违反法律的强制性规定而无效，且涉案工程亦未进行竣工验收，但长岛县住房和规划建设管理局称涉案实体工程现已完工，虽未经过竣工验收，但涉案工程的质量问题已基本整改完成，现未发现存在质量问题。烟台立信工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程结算进行审核，审核后工程造价为5088900元，建设单位长岛县住房和规划建设管理局、施工单位蓬莱市人和建筑有限责任公司、造价咨询单位烟台立信工程造价咨询有限公司均在工程结算审定书上签字盖章认可，建设方已经将涉案工程的部分工程款支付给蓬莱人和公司，现分包合同虽然无效，且建设方未提出质量异议，叶培州对涉案工程亦付出建筑成本，故蓬莱人和公司应向叶培州支付建设方已拨付的工程款。关于争议焦点2，双方均认可发包人分五笔向蓬莱人和公司长岛分公司支付工程款为：①1817000元、②600000元、③1145230元、④763335元、⑤400000元，共计4725565元。双方对②、③、④笔工程款的付款数额无异议。存在争议的款项有两笔：⑴蓬莱人和公司主张第一笔工程款向叶培州支付的款项为1789041元（收条1539041元＋转账250000元）。叶培州对此不予认可，认为其向蓬莱人和公司出具的1539041元收条为总收条，其中包含250000元转账款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，蓬莱人和公司通过王焕波的银行卡于2016年1月22日向叶培州转账支付的250000元是在叶培州出具欠条之前，出具欠条的同日通过同一银行卡支付的537477元，蓬莱人和公司认可包含在1539041元收条之内，按照常理在这之前转账的250000元也应该包含在1539041元收条之内，否则蓬莱人和公司应提供详细账目明细予以证明其付款1789041元的事实。另外，按照双方合同约定，发包方拨付第一笔工程款时，蓬莱人和公司应提取管理费用的30%，即合同价款6056400.59元×7%×30%＝127184.41元，该笔工程款蓬莱人和公司已缴纳税款61051.2元，按照蓬莱人和公司主张付款1789041元的事实，实际支出已超出发包方拨付的款项，明显有悖常理。因此蓬莱人和公司对已支付给叶培州1789041元款项的主张未充分举证，故对该主张一审法院不予认可。⑵蓬莱人和公司主张第五笔工程款向叶培州支付330000元，叶培州仅认可支付给王志辉的200000元，对支付给肖圣燕的100000元和马若津的30000元不予认可，一审法院认为支付给肖圣燕100000元款项的事实虽由肖圣燕本人出庭作证，但未提交叶培州拖欠其工程中介费的证据，且两笔款项蓬莱人和公司均未提交叶培州同意付款的授权证明，叶培州也不予认可，因此一审法院对其主张不予支持。关于争议焦点3，蓬莱人和公司主张根据国家税务总局蓬莱市税务局大辛店税务分局出具的《无欠税证明》，蓬莱人和公司无欠税且总税率为营业额的5.42%，蓬莱人和公司为其收到发包人支付的4725565元工程款所缴纳的税额为256125.62元，叶培州仅认可蓬莱人和公司为涉案工程缴纳税费147971.29元，其他税费不予认可。一审法院依职权调查，涉案工程的纳税人名称为蓬莱市人和建筑有限责任公司长岛分公司，涉案工程缴纳的税种包含增值税（营业税）、城建税（税率为增值税的0.05）、地方水利建设基金（税率为增值税的0.01或0.005）、教育费附加（税率为增值税的0.03）、地方教育附加税（税率为增值税的0.02）、印花税（税率为营业额的0.0003），共计155791.81元。蓬莱人和公司要求叶培州承担企业所得税的主张，根据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，企业缴纳企业所得税应在税前扣除合理支出，再计算其应纳税所得额，纳税主体为纳税企业，故蓬莱人和公司仅凭无欠税证明主张叶培州按照营业额承担企业所得税无法律和事实依据，一审法院不予支持。关于争议焦点4，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中蓬莱人和公司明知道叶培州无建设施工资质，将工程进行违法分包，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，双方签订的路面施工分包合同无效，当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得的财产，应为非法所得，蓬莱人和公司不应获取管理费收益。同时叶培州作为施工方亦明知转包的违法性，在承接全部施工任务中以合同的形式与蓬莱人和公司约定7%管理费，其亦应对造成合同无效的法律后果承担一定的过错责任，故叶培州也不应取得该部分管理费，根据法律规定，上述款项(即4725565×7%＝330790元)应作为非法所得予以收缴（一审法院将另行制作民事制裁决定书）。关于争议焦点5，本案反诉中，蓬莱人和公司作为承包工程的施工企业负有按法律规定向建设单位提交竣工验收资料的义务，作为接受转包的施工方，叶培州应配合蓬莱人和公司提交竣工验收所需资料进行竣工验收，但叶培州并无施工资质，其明确表示无法提交工程竣工所需资料，故蓬莱人和公司要求叶培州提交竣工验收资料的诉讼目的无法实现，其可通过其他途径解决该争议。关于蓬莱人和公司主张叶培州缴纳涉案工程进行竣工验收等所需全部税费的诉讼请求，一审法院在本诉审理中对涉案工程税费缴纳问题已经做出评判，在此不再赘述。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律、法规之规定，一审法院判决：一、被告(反诉原告)蓬莱市人和建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)叶培州工程款463463.48元［即：4725565-3775519.4-(4725565×7%)-155791.81］；二、驳回原告(反诉被告)叶培州的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告(本诉被告)蓬莱市人和建筑有限责任公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12247元，由原告(反诉被告)叶培州负担5528元，被告(反诉原告)蓬莱市人和建筑有限责任公司负担6719元。反诉案件受理费100元，由反诉原告(本诉被告)蓬莱市人和建筑有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人签订的分包合同为无效合同，涉案工程亦未经过竣工验收，但涉案工程已完工且呈开放状态，涉案工程现未发现质量问题，被上诉人要求上诉人支付建设方已拨付的工程款，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。上诉人主张涉案工程未经竣工验收，不应支付工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人出具的1539041元收条是否包含250000元转账款，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认上诉人转账在先，被上诉人出具收条在后，且若按照上诉人主张付款1789041元，则上诉人实际支出已超出发包方拨付的款项，上诉人亦未提供具体付款明细予以证实其主张，一审法院认定被上诉人出具的收条包含250000元转账，并无不当。关于税费，一审法院依职权调查上诉人因涉案工程缴纳增值税、城建税、地方水利建设基金、教育费附加、地方教育附加税、印花税共计155791.81元，事实清楚，上诉人要求被上诉人承担企业所得税，但其仅提供无欠税证明，依据不足，本院不予支持。上诉人要求被上诉人提交竣工验收相关资料，但未提供具体资料明细，一审法院对上诉人此项请求不予支持，并无不妥。综上所述，上诉人蓬莱人和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12347元，由上诉人蓬莱市人和建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十月二十七日法官助理张素素书记员车丽翠