湖南省张家界市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘08行终73号 上诉人（原审原告）毛至华，男，1961年5月11日出生，土家族，住张家界市武陵源区。 上诉人（原审原告）毛永杰，男，1984年10月6日出生，土家族，住张家界市武陵源区，系原告毛至华之子。 二上诉人共同委托代理人文利华，湖南湘鼎律师事务所律师。 二上诉人共同委托代理人宋长红，湖南湘鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）张家界市自然资源和规划局，住所地张家界市永定区南庄坪南庄路**。 法定代表人赵旭，局长。 委托代理人贺正辉，男，1968年8月10日出生，汉族，住张家界市武陵源区。 委托代理人张玉锋，湖南天门律师事务所律师。 原审第三人张家界市武陵源区索溪峪街道喻家嘴社区居民委员会，，住所地张家界市武陵源区索溪峪街道喻家嘴社区** 法定代表人邓昌辉，主任。 委托代理人张生发，男，1965年1月12日出生，土家族，住张家界市武陵源区。 上诉人毛至华、毛永杰、张家界市自然资源和规划局因确认土地出让行为违法附带行政赔偿一案，不服湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审审理查明：涉案土地及土地上的房屋位于张家界市武陵源区索溪峪街道办事处文风路居委会百花洲，原博海酒店围墙内。2016年10月12日，张家界市武陵源区人民政府发布《关于启动百花洲项目房屋征收的预告》，征收范围为索溪峪片区文风居委会百花洲（详见规划用地红线图），2016年11月24日发布关于对《百花洲项目房屋征收与补偿方案》征求意见的通知及《百花洲项目房屋征收与补偿方案》（征求意见稿），2017年1月6日张家界市房地产管理局发布《关于武陵源区百花洲项目房屋征收评估机构协商选定结果的公示》，2017年1月11日张家界市武陵源区人民政府发布张武政通［2017］2号关于《百花洲项目房屋征收与补偿方案》征求意见及修改情况的通告，2017年2月16日张家界市武陵源区人民政府作出张武政通［2017］3号《关于武陵源百花洲项目房屋征收的决定》，征收范围为索溪峪街道办事处文风路居委会百花洲（详见项目规划用地红线图），对百花洲项目征收范围内国有土地上的房地产及构筑（附属）物实施征收。2016年6月21日张家界市国土资源局武陵源分局发布张武国土资告［2016］04号《拟征地告知书》，拟征地用途为张家界市2016年度第二批次用地A1地块项目，拟征地位置位于张家界市武陵源区原索溪峪土家族乡文风路居委会、喻家嘴居委会，具体见勘测定界图。张家界市人民政府于2016年11月22日发布《关于张家界市2016年度第二批次建设用地项目征收土地的通告》，土地批准用途为商服用地，该项目涉及征收武陵源区原索溪峪土家族乡文风路社区辖区内集体土地共计2.1732公顷，具体征收范围以征地红线图为准。2016年11月29日，张家界市国土资源局发布张国土资通［2016］17号《关于张家界市2016年度第二批次建设用地项目征收土地补偿安置方案的通告》。2017年5月31日，张家界市国土资源局武陵源分局发布张武国土资告［2017］02号《拟征地告知书》，拟征地用途为张家界市2017年度第二批次用地项目，拟征地位置位于张家界市武陵源区原索溪峪土家族乡文风路居委会、喻家嘴居委会，具体见勘测定界图。2017年9月20日张家界市人民政府发布《关于张家界市2017年度第二批次建设用地项目（A1））地块征收土地的通告》，该项目涉及征收武陵源区索溪峪街道文风路社区喻家嘴社区辖区内集体土地共计5.2709公顷，具体征收范围以征地红线图为准。2017年9月20日张家界市国土资源局发布张国土资通［2017］21号《关于张家界市2017年度第二批次建设用地项目（A1））地块征收土地补偿安置方案的通告》2017年10月30日张家界市公共资源交易中心发布《张家界市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》，对武陵源区索溪峪街道办事处文风路居委会的地块挂牌出让，2017年11月20日，被告张家界市自然资源和规划局（原张家界市国土资源局）与竟得人张家界千古情演艺发展有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。 湖南省高级人民法院于2019年12月11日作出的（2019）湘行终1862号《行政裁定书》已经发生法律效力，该裁定书认定了以下与本案有关的事实：一、涉案土地为集体土地；2018年4月强制执行（拆除）博海宾馆时，湖南省张家界市武陵源区人民法院没有强制执行（拆除）涉案土地上的房屋；涉案土地上的房屋于2018年11月底被拆除。二、2018年4月2日湖南省张家界市武陵源区人民法院的（2018）湘0811行审12号行政裁定书载明“准予强制执行2017年12月13日张家界市武陵源区国有土地上房屋征收与补偿管理办公室与武汉武船投资控股有限公司签订的《博海宾馆征收补偿协议》，将武汉武船投资控股有限公司所有的位于武陵源区索溪峪街道文风路居委会百花洲的房屋（即博海宾馆，房屋总建筑面积7026.87㎡）腾空。本裁定送达后即发生法律效力。三、2019年11月28日，湖南省张家界市武陵源区人民法院执行局向湖南省高院出具《情况说明》载明“一审法院执行的武陵源区政府申请武船公司行政非诉纠纷一案，在其执行过程中，总执行面积为7026.87㎡（合法面积为5026.82㎡，未办证面积为1970.05㎡），案外人毛至华、毛永杰对未办证面积1970.05㎡中的111.37㎡的房屋面积提出异议，故我院在执行过程中即未对所争议的111.37㎡的房屋进行拆除”。湖南省高院认为毛至华、毛永杰可以在对涉案房屋确权后向武陵源区政府主张权利。 另查明，一、涉案土地系第三人张家界市武陵源区索溪峪街道喻家嘴社区居民委员会一组的集体土地，于1986年承包给原告毛至华一家经营，当时没有签订承包合同、办理承包经营权证，亦没有当时发包时的原始记录，但是《毛至华与一组居民土地协商会议纪要》可以证明，涉案土地的确分给了毛至华一家承包经营。二、涉案土地不在百花洲项目中集体土地的征收范围内。三、被告没有提供证据证实涉案土地在博海酒店的国有土地征收范围内。故可以认定涉案土地没有被依法征收，但涉案土地实际已被转让、占用，而原告没有获得相应的补偿。四、争议发生后，双方曾经丈量土地，并就补偿问题进行协商，但协商未果。经双方丈量确认博海宾馆的实际征地面积为9.86亩，未包含原告的集体土地1.465亩。涉案土地实际为1.465亩。 原审法院认为，一、涉案土地既没作为集体土地征收，作为国有土地征收也没有证据证实，因此原告的起诉期限不受征收公告期限的限制，应当从2018年11月下旬其房屋被强拆时才知道被告的行为时计算，原告于2019年7月8日向法院起诉，没有超过一年的起诉期限。二、1983年原告毛至华与廖满浓结婚，1984年生儿子毛永杰（本案另一原告），因廖满浓及毛永杰没有享受到一组的承包土地，便于1986年10月喻家嘴一组会议协商，将喻家嘴河对岸的部分沙洲分配给廖满浓及毛永杰承包经营，由于历史原因，没有签订承包合同和办理承包经营权证，也没有原始记录，但第三人的陈述有其合理性，且《毛至华与一组居民土地协商会议纪要》及会议签到册证明可以证实，涉案土地的确承包给了毛至华一家经营，到目前为止，没有其他人对涉案土地主张权利，故原告对涉案土地享有承包经营权。三、原告的承包土地没有在集体土地征收范围，亦没有证据证明该土地在博海宾馆的征收范围内，可以认定涉案土地没有被依法征收，涉案土地亦没有挂牌出让，原告未得到相应的补偿属实。被告未经征收即转让原告集体承包土地的行为违法。四、关于涉案土地上的房屋，因其已被湖南省高级人民法院于2019年12月11日作出的（2019）湘行终1862号《行政裁定书》的内容所羁束，毛至华、毛永杰可以在对涉案房屋确权后向武陵源区政府主张权利，在本案中不予审理。综上所述，为切实解决行政争议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下：一、确认被告未经征收转让原告承包集体土地1.465亩的行为违法；二、责令被告对涉案土地的征收补偿采取补救措施，限在本判决生效后六个月内作出；三、驳回原告的其他诉讼请求。 毛至华、毛永杰上诉称，一、被上诉人没有对上诉人的集体土地实施征收补偿，一审判决事实认定错误、法律适用错误。1．一审混淆了行政出让行为和行政征收补偿行为，将上诉人起诉确认的行政出让行为替换成没有实施的征收补偿行为，判决结果与上诉人的请求、与案件基本事实不相符。2．被上诉人没有对上诉人的集体土地实施征收补偿，上诉人也没有请求确认征收补偿违法，一审法院判决“责令被上诉人对集体土地的征收补偿采取补救措施”，是对一个没有实施的行政行为进行裁判，是对一个没有诉请的事实进行裁判。3．被上诉人没有对上诉人的集体土地实施征收补偿，也无法再实施一个合法的集体土地征收补偿程序，法院应判决被上诉人进行赔偿，而不是要求被上诉人再对上诉人实施一个不合法的征收补偿行为。二、被上诉人违法挂牌拍卖出让集体土地的行为，给上诉人造成丧失土地的巨大损失，依法应判决按土地挂牌出让价格赔偿上诉人丧失土地的损失。上诉人集体土地上的房屋因出让行为而被损毁，被上诉人应对该损失承担赔偿责任。三、被上诉人只实施了一个土地出让行为，该行为中不可能既包含土地出让，又包含集体土地转让行为，一审判决结果第一项对行政行为性质的认定有误。被上诉人将百花洲地块挂牌拍卖出让给竞得人，是将土地使用权出让给竞得人，不是土地转让。一审判决认定被上诉人的行为是转让，事实认定错误。请求：1．依法撤销湖南省慈利县人民法院作出的（2020）湘0821行初25号《行政判决书》第二项、第三项判决；2．依法改判撤销被上诉人出让集体土地的行为；3．依法改判被上诉人承担立即排除妨碍、恢复原状等责任，并赔偿损失3772756.00元；4．本案上诉费由被上诉人承担。 张家界市自然资源和规划局答辩称，一、被答辩人不具有提起行政诉讼的主体资格。1．涉案土地属于国有土地，被答辩人不能就该土地主张任何权利；2．被答辩人的身份信息仅能证实其一组居民身份，《土地租赁协议》被证实系虚假证据，一审法院认定被答辩人主体资格仅仅是第三人出具的证明这份主观性证据，不足以证实其与涉案土地具有法律上利害关系。二、被答辩人的起诉已超过法定起诉期限。答辩人与张家界千古情演艺发展有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》是在2017年11月20日，被答辩人提起行政诉讼是在2019年7月8日，超过行政诉讼法第四十六条规定的6个月起诉期限，也超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定的一年起诉期。三、答辩人网上挂牌出让国有土地使用权的行为符合法律规定，更能实现国有资产交易价值的最大化。四、征收行为与出让行为系两个完全独立的行政行为，如果被答辩人的土地被违法征收，其应当就征收行为提起诉讼，而不是对之后的出让行为主张权利。五、被答辩人应当在答辩人的具体行政行为被确认违法之后另行主张赔偿，一并提起行政赔偿于法无据。 张家界市自然资源和规划局上诉称，一、涉案土地属于国有土地。根据第一次（1992年）国土调查成果、2005年土地利用现状图以及博海酒店审批单，涉案土地位于索溪河道，属于河滩地，属于国家所有。无论是第三人所属的**还是被上诉人，均不能就该土地主张权利。二、认定被上诉人主体资格的依据明显不能成立。一审法院认定被上诉人在本起诉讼中具有主体资格的依据有三个，即：被上诉人的身份信息，第三人出具的证明和《土地租赁协议》，但这些证据均不足以证实其与涉案土地具有法律上的利害关系。首先，被上诉人的身份信息仅能证实其一组居民身份；其次，第三人出具的证明从证据种类上讲，属于证人证言，属于主观性证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据；最后，被上诉人提交的《土地租赁协议》已经上诉人提交的“张家界晶韩酒店管理有限公司工商登记信息”证实系虚假证据。故一审法院认定被上诉人主体资格的仅仅是第三人出具的证明这份主观性证据。三、上诉人没有出让（转让）涉案土地。上诉人于2016年和2017年两次征收涉案区域集体土地时，没有征收被上诉人口中所称的土地，出让时上诉人亦是就征收的土地进行的。既然被上诉人口中所称的土地没有被征收，也就不存在出让的问题，出让和转让系两个完全不同的概念。四、一审法院的判决存在逻辑性错误。一审法院一方面认定“涉案土地没有被依法征收，亦没有挂牌出让，因此，原告认为被告出让土地行为违法，没有事实依据和法律依据”，但同时又认定被告未经征收即转让原告“集体承包”土地，据此判决上诉人转让被上诉人承包集体土地的行为违法并责令上诉人采取补救措施。既然上诉人既没有征收也没有出让涉案土地，那么如果存在涉案集体土地，涉案集体土地就依然还在那里。如果涉案集体土地的使用现状发生了改变，则只有一种可能性，即受让该出让区域国有土地的使用者（张家界千古情演艺发展有限公司）实际占用了该土地，根本不存在所谓的“被告未经征收即转让原告集体承包土地的行为”。五、被上诉人应主张民事侵权赔偿。建立在第三条上诉理由的基础上，如果被上诉人真的认为失去了该集体土地，则其应当通过正确途径进行维权。被上诉人与张家界千古情演艺发展有限公司之间存在的问题属于平等民事主体间的矛盾与纠纷，双方应通过提起民事诉讼来加以解决。请求：1．依法撤销（2020）湘0821行初25号行政判决一、二项；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 毛至华、毛永杰答辩称，一、涉案土地属集体土地，不是国有土地。1．在答辩人诉张家界市武陵源区政府的违法强拆案中，湖南省高级人民法院的生效法律文书已经确认本案涉案土地是集体土地，在被答辩人自然资源局没有相反证据足以推翻的情况下，应当认定涉案土地是集体土地。2．涉案土地紧邻博海酒店，距离索溪河边还有很远距离，土地上还修建有木质结构的房屋，可以推定涉案土地是集体土地。二、一审法院认定被答辩人出卖了答辩人享有权利的集体土地，事实认定正确，只是对行为定性错误，该行为不是转让，而是出让。被答辩人出让的整个百花洲地块中包含有答辩人家庭集体承包地。三、答辩人与张家界千古情演艺发展有限公司之间没有法律上的利害关系，答辩人丧失土地是被答辩人违法出让造成的。四、被答辩人作为土地管理部门，其行为属于知法犯法，应由其按出让价格进行赔偿。 经审理查明，当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的根据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，毛至华、毛永杰承包经营的武陵源区索溪峪街道喻家嘴社区居委会一组的集体土地，没有经过法定的征收补偿程序就被张家界市自然资源和规划局出让给张家界千古情演艺发展有限公司，行为违法。为保护当事人的合法权益，张家界市自然资源和规划局应当对涉案土地的征收补偿采取补救措施。 关于上诉人毛至华、毛永杰上诉提出原审判决混淆行政出让行为和行政征收补偿行为，应当对张家界市自然资源和规划局违法挂牌出让集体土地对原告造成的损失判决赔偿的问题。张家界市自然资源和规划局在涉案土地未经征收补偿的情形下将其出让给张家界千古情演艺发展有限公司，损害了毛至华、毛永杰就涉案土地获得征收补偿的相关权益，一审判决其针对涉案土地征收补偿采取补救措施，足以弥补毛至华、毛永杰受损害的合法权益。至于毛至华、毛永杰提出的涉案房屋毁损造成的损失问题，因其已被湖南省高级人民法院作出的（2019）湘行终1862号《行政裁定书》的内容所羁束，二人可在对涉案房屋确权后向武陵源区政府主张权利。 张家界市自然资源和规划局上诉提出涉案土地属国有土地，因湖南省高级人民法院作出的（2019）湘行终1862号《行政裁定书》已经认定涉案土地为集体土地，上诉人没有提供充分的证据推翻上述结论，对其该项主张不予采信。上诉人还提出一审法院认定毛至华、毛永杰主体资格的依据不足。涉案土地属于喻家嘴社区居委会一组的集体土地，对于该组土地发包情况该村组成员最了解情况，一审根据喻家嘴社区居委会的陈述及《毛至华与一组居民土地协商会议纪要》的内容认定毛至华、毛永杰与涉案土地有利害关系，并无不当，且至今也无其他主体对涉案土地主张权利。上诉人还提出其没有出让（转让）涉案土地，但没有提交相应证据证实，事实上涉案土地已被张家界千古情演艺发展有限公司占用。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张家界市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭攻玉 审判员  钟 强 审判员  尹相琼 二〇二〇年十月十五日 法官助理罗佳峰 书记员王晶 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。