河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7443号 上诉人（原审被告）：河北君诚实业发展有限公司，住所地河北省石家庄市长安区和平东路**四季花城2-3-1203。 法定代表人：吴冀湘，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔承前，河北汇宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李树正，河北汇宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱志兰，女，1985年7月24日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：宋延华，河北资冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱冰，河北资冠律师事务所律师。 上诉人河北君诚实业发展有限公司因与被上诉人朱志兰劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 河北君诚实业发展有限公司上诉请求：1.依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7952号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人在原审中关于上诉人向被上诉人支付违 —1— 法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误。上诉人与被上诉人之间，不存在事实劳动关系。被上诉人在原审中提交的多达22份证据，看似充分，实际均不能证明其与上诉人之间存在事实劳动关系。在被上诉人未尽到基本举证责任情况下，机械地适用举证责任倒置原则，对上诉人是极不公平的。另，在原审诉讼过程中，上诉人已经提交了吴冀湘开办的桥西区湘森轩饭店营业执照及吴冀湘在湘淼轩饭店为被上诉人投保的保险单，上诉人还当庭提交了一份由被上诉人签名的、其在湘淼轩饭店领取相关用品的凭证。以上证据能够充分证明被上诉人受雇于吴冀湘的桥西区湘淼轩饭店的事实。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。被上诉人要求上诉人支付赔偿金的请求，依法不能得到支持。 朱志兰答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人针对考勤记录上诉的理由，不符合公司的日常管理。二、上诉人提交的桥西区湘淼轩饭店营业执照等证据不足以证明被上诉人受雇于该饭店。 朱志兰向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告赔偿金7000元；2.当庭增加被告应支付双倍工资差额21645元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告自述2018年5月2日入职被告处，未签订劳动合同，未缴纳保险，2018年12月10日，被告 —2— 口头通知原告离职。原告银行流水显示，其2018年5月工资为2596元、9月工资3500元、10月工资3235元、11月工资3500元、12月工资817元，原告自述6-8月工资为现金发放。原告离职后，作为申请人，以被告作为被申请人，向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.依法裁决被申请人向申请人支付双倍工资差额21642元，2.依法裁决被申请人向申请人支付经济赔偿金7000元。该委2019年6月24日作出（2018）长劳裁字第125号仲裁裁决书，内容为：一、于本裁决生效之日起10日内，被申请人一次性支付申请人双倍工资差额21552元；二、驳回申请人其他申诉请求。被告河北君诚实业有限公司对上述裁决书亦不服，以原告朱志兰为被告，向法院提起诉讼，案号为（2019）冀0102民初8269号。以上事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录等在卷，予以证实。 一审法院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实的主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人 —3— 单位向劳动者发放的工资证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被告虽不认可向原告发放工资，但未能提供该公司的支付工资账户，亦未提交被告的员工花名册、考勤记录等相关证据，未能尽到用人单位的举证责任，应承担举证不能的不利后果，且原告银行流水显示向原告转账工资的人为“吴*湘”，与被告法定代表人吴冀湘具有高度盖然性，法院认定原、被告之间2018年5月2日至12月10日存在事实劳动关系。 用人单位违反相关法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告称被告口头通知解除劳动关系，被告予以否认，但被告未能提交用人单位提前三十天书面通知或者支付一个月工资代通知金的相关证据，未能尽到用人单位的举证责任，应承担举证不能的不利后果，法院认定被告属于违法解除与原告之间的劳动关系。原告在被告处入职已满六个月不满一年，故经济补偿金应为离职前一个月的平均工资，原告2018年6-8月工资为现金发放，无法查明，其2018年5月2日、9月、10月、11月、12月10日之间平均工资应为（2596+3500+3235+3500+817）÷4=3412元，故赔偿金应为3412×2=6824元。关于原告当庭增加“被告应支付双倍工资差额21642元”的诉请，法律规定当事人如果对仲裁裁决书不服，应在裁决书送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，本案开庭时距原告收到裁决书已超过15 —4— 日，原告对该项诉讼请求已丧失诉权，法院不予审理。该项争议，被告在（2019）冀0102民初8269号案件中主张，法院将在该案中处理。被告抗辩称被告法定代表人在桥西区湘淼轩饭店投资，原告系被告法定代表人雇佣从事于该饭店的员工，未能提供充足证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，法院对被告该抗辩不予采信。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告河北君诚实业有限公司于本判决生效后十日内，支付原告朱志兰赔偿金6824元。案件受理费10元，由被告河北君诚实业有限公司负担，法院予以免交。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于河北君诚实业发展有限公司与朱志兰之间是否存在劳动关系问题，河北君诚实业发展有限公司与朱志兰之间未签订劳动合同，故可依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的有关规定认定双方之间是否存在劳动关系。本案中，河北君诚实业发展有限公司主张法定代表人吴冀湘在其开办的桥西区湘淼轩饭店为朱志兰投保团体意外伤害保险且朱志兰曾在该饭店领取相关用品，朱志兰因此是受雇于桥西区湘淼轩饭店，而不是与河北君诚实业发展有限公司形成劳动关系，但意外保险不属于社会保 —5— 险范畴，不符合上述规定中第二条第（一）项关于依据缴纳社会保险费记录确定劳动关系的情形，且桥**湘淼轩饭店经营者与河北君诚实业发展有限公司法定代表人为同一人，故本案应从全案证据考虑来认定双方之间的关系，朱志兰提供的证据可以相互佐证并证明其工作内容为河北君诚实业发展有限公司业务组成部分并接受河北君诚实业发展有限公司的管理，河北君诚实业发展有限公司和吴*湘向其发放工资，而河北君诚实业发展有限公司反驳的证据不足以证明其主张，故一审法院认定双方之间存在事实劳动关系并无不当，应予以支持。 关于河北君诚实业发展有限公司是否应向朱志兰支付经济赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，河北君诚实业发展有限公司未提供正当解除与朱志兰劳动关系的相关证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定其违法解除与朱志兰的劳动关系并判令支付经济赔偿金并无不当，应予以支持。 综上所述，河北君诚实业发展有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华 —6— 人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河北君诚实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 周玉杰 审 判 员 张 楠 二〇二〇年十月十九日 法官助理 米华伦 书 记 员 董 冉