江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1372号上诉人（原审原告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道**，统一社会信用代码913601211586273992。法定代表人：聂顺金，公司执行董事。委托诉讼代理人：李佳，江西准星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：同方电子科技有限公司，住，住所地：江西省九江开发区九瑞大道**一社会信用代码91360406158260566U。法定代表人：张兴虎，公司董事长。委托诉讼代理人：张立陶，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：周盈丹，江西柴桑律师事务所律师。上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）因与被上诉人同方电子科技有限公司（以下简称同方公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人昌南公司上诉请求：1、依法撤销江西省九江经济技术开发区人民法院作出的(2020)赣0491民初342号民事判决书，并依法改判被上诉人向上诉人支付工程款1569964元（暂定），及逾期付款违约金681364.3元，合计2251328.3元；并支付自2020年1月18日起至款项付清之日止按日万分之二的标准支付逾期付款违约金；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认未认真审查被上诉人提供的证据，致使本案基本事实认定错误。一、因被上诉人提供的《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》存在漏项和明显的计算错误，故不能作为认定本案整体工程结算价的证据。1、案涉项目工程量实际由两部分组成，一为合同范围内的土建及水电工程，二为装饰装修工程，而被上诉人向一审法院提供的《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》根本没有包括装饰装修工程的工程价款，所以其无法完整的反应案涉工程整体工程价款。2、按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款为固定价格4660077.15元，其中包括室内水电款297829.2元，且可进行人工和材料调差（详见合同第1页和第19页）。而被上诉人提供的《工程结算核定单》中合同价款予以了认定，却将合同价款内的室内水电款297829.2元进行了核减，这明显存在错误。因为，该部分款项属于固定价格合同范围，既然已经认定了合同总价款，说明认可了工程已经全部施工，不存在应当将固定总价单独扣减的情形，除非上诉人没有施工，事实上上诉人不仅施工了，而且装饰装修部分施工工程量巨大，至今被上诉人没有和上诉人进行结算。3、《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》只是上诉人配合被上诉人办理内部结算的临时性材料，其并非真实的结算材料，真实的结算材料是应当有完成的结算书的，而本案只有这单薄的两张纸，所以其单项价款的列举与上诉人提交的工程结算书不一致，而且列举的只是合同内的工程量，合同外的装饰装修部门并没有结算，甚至结算的价款也是拼凑而成，完全不符合案涉工程实际和基本逻转。这也就是为什么上诉人在一审过程中表述“尚有工程未结算，被上诉人会补偿”的原因。二、案涉工程至今尚未结算，即使被上诉人提交的《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》能够说明已结算，也只能说明土建及水电工程已结算，装饰装修部分应未在《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》反映，不能说明双方已结算，故应当司法鉴定装饰装修部分造价，以认定案涉工程整体结算价。本案立案时，上诉人已申请对案涉工程进行造价鉴定，但是一审法院未对被上诉人提供的证据进行审查，错误地认为案涉工程造价就是5291655.6元，以至于忽视了上诉人完成的装饰装修部分工程，而该部分恰恰是案涉工程真正的争议部分，也是被上诉人答应支付工程款的部分。综上，二审法院应依法查明案件事实，依法对案涉工程造价进行司法鉴定，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人同方公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，法律适用正确，应当维持一审判决。（一）、《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》系就全部工程进行的结算，不存在漏项和计算错误。主要理由如下：首先，昌南公司在上诉状中陈述该2016年1月21日的《工程结算核定单》并非整体工程价款结算与常理不符，也与事实不符。案涉工程早在2015年10月28日就已经进行竣工验收，2016年1月21日工程早已完工多日，作为施工单位的昌南公司，在《工程结算核定单》中报送数据时，对自己施工的工程量是明知应知的，不可能漏项缺项的报送工程量数据，所以2016年1月21日的《工程结算核定单》的数据应当就是全部工程量的数据，该《工程结算核定单》是对全部工程进行的结算，而非部分结算；其次，《微波车间结算明细说明》、《工程结算核定单》系就合同内双合同外变更增加部分工程价款进行的结算，核减室内水电款297829.2元，是根据工程实际情况进行的核算，反而反映了工程的实际情况，而且昌南公司也已经以在《工程结算核定单》上盖章确认和一审质证时认可《工程结算核定单》数据真实性的方式，表示了对该《工程结算核定单》的认可。所以，该核减室内水电款297829.2元并非是错误，而是反映了工程的实际情况。第三，被答辩人昌南公司辩称《微波车间结算明细说明》、《工程结算核定单》系配合答辩人办理内部结算的临时性材料，并非真实的结算材料。但从一审至今，被答辩人未提供任何证据证明该事实，实属虚构事实。（二）本案一审已查明案涉工程，已于2016年1月21日对合同内及合同外变更增加部分的工程价款进行结算，工程量及工程价款明确，再就案涉工程进行司法鉴定系浪费司法资源。综上，本案《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》系就全部工程进行的结算，不存在漏项和计算错误。答辩人也按照合同约定支付了相应的工程款，履行了合同约定义务。二、一审诉讼费用、二审诉讼费用均应由昌南公司承担。上诉人昌南公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1569964元及逾期付款违约金706493.80，共计2276447.80元，并按日万分之二的标准支付自2020年4月7日起至款项付清之日止的逾期付款违约金；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，2013年6月20日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告微波车间的土建、水电工程，合同工期为2013年6月20日至2013年12月20日，质量标准为合格，合同价款为4660077.15元。合同专用条款“工程款（进度款）支付”部分约定：基础验收合格后，七天内付清30%工程款；屋面完工后，七天内累计付清60%工程款；主体验收后，七天内累计付清85%；竣工验收合格并提交竣工资料后，七天内除留3%质保金，付清剩余款项。合同专用条款“竣工验收和结算”部分约定：工程全部竣工后，十天内提交竣工资料和验收报告，竣工验收后，工程变更部分按让利比例结算，加上固定合同价款进行总结算；竣工验收合格后，提交完整的四套竣工图和资料给原告。合同“工程质量保修书”部分约定保修期土建工程保修期为一年，屋面防水工程为五年，工程无质量问题，质保金一年后返还。合同签订后，原告组织人员设备进场施工，2013年12月20日竣工，2015年10月28日进行竣工验收。2016年1月21日原、被告双方对合同内及合同外变更增加部分的工程价款进行结算，工程总价为5291655.60元。另查明，被告自2013年10月10日至2016年2月1日累计向原告支付工程款5132906.60元（其中2013年10月10日支付1398000元，2014年1月8日支付1398000元，2014年4月2日支付1165000元，2014年11月12日支付500000元，2016年1月25日支付370000元，2016年2月1日支付301906.60元），剩余3%质保金158749元未付。竣工验收后，原告未按约向被告交付竣工图及资料给被告，被告尚未办理竣工备案手续。一审法院认为，原、被告间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。经双方核定案涉工程造价为5291655.60元，被告同方公司已按照合同约定的工程款支付进度付款5132906.60元，剩余款项为质量保证金，合同约定在提供竣工资料并待质保期满一年后支付，虽然质保金支付期限届满，但原告在竣工验收后未按合同约定向被告交付竣工图纸等竣工资料，导致被告无法就案涉工程办理竣工备案手续。原告履行交付竣工图纸等竣工资料义务在先，被告履行支付剩余质保金义务在后，原告未履行义务，被告有权拒绝原告要求支付剩余3%质量保证金的履行要求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，判决：驳回原告江西昌南建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费25012元，减半收取12506元，由原告江西昌南建设集团有限公司承担。二审中，上诉人昌南公司未提交新证据。二审中，被上诉人同方公司提供以下补强证据:1、同方公司微波车间室内安装工程工程结算书、微波车间2013-9-1日后人工费调增工程预算书、微波车间增加部分的工程结算书、微波工程减少部分的工程预算书、微波车间室外工程工程预算书复印件各一份。证明：以上证据就是微波车间结算明细说明中的变更增加部分的来源，都是根据现场施工签证所做出的一份汇总。2、工程结算情况说明一份，设计变更、工程技术处理通知单五份，证明：同方公司与昌南公司就案涉工程价款已全部支付到位，案涉工程价款5291655.60元已包括装饰工程款452349.49元，该部分经双方共同结算，已无争议。上诉人昌南公司发表质证意见认为，该组材料实际上是被上诉人提供的工程结算核定单及结算明细说明的附件性材料，本身就是为了配合被上诉人内部审计时出具给被上诉人的，即使不是，该材料也是2014年1月上诉人报送的第一份总的工程结算书的补充工程结算书。而如果结合上诉人报送的第一份工程结算书加上该组证据，则上诉人总共向被上诉人报送的工程总金额将近达到800余万元，与结算明细说明和核定单的总数完全不符。对结算情况说明以及提供的五份设计变更通知单三性有异议。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于涉案《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》能否作为双方工程结算依据的问题。双方当事人在《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》加盖公章的行为，没有违反法律规定，对双方当事人均有约束力。上诉人上诉称《工程结算核定单》中未对涉案装饰装修工程结算，应根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，承担其主张已完成涉案装饰装修工程的举证责任。经查，被上诉人仅认可双方确认的《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》中只包括浅表装饰，主体装饰由案外人吉安市建业工程有限公司施工，与上诉人无关。上诉人未对被上诉人自认以外的装饰工程提供相关施工证据，应承担举证不能的后果。涉案《建筑工程施工合同》专用条款23.2约定“双方约定合同价款的其他调整因素：其中合同价款中包含297829.2元（室内水电款）为暂报价结算时以实际的图纸品牌按2004年建筑安装定额并以招标相同的让利比例进行结算”，现双方当事人根据实际水电施工情况核减水电施工费用，符合合同约定，上诉人关于合同价款为固定价格，水电工程款不应核减的上诉理由，不予采信。上诉人称《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》中的盖章行为不是其真实意思表示，但未在法定除斥期限内行使撤销权，亦未提供违反真实意思表示的相关证据，故对该上诉理由，不予采信。上诉人所称双方当事人未进行结算的上诉理由，与事实不符，不予采信。一审法院将《工程结算核定单》和《微波车间结算明细说明》作为认定涉案工程造价的依据，并无不当，予以支持。综上所述，上诉人昌南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25378元，由上诉人江西昌南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十月三十日书记员  郑筱楠