陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕09民终922号上诉人（一审被告）：四川鑫锦升建设工程有限公司。住所四川省成都市武侯区。法定代表人：高彪，总经理。委托诉讼代理人：吕永莉，吉林星浦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：镇坪县鑫盛石料有限公司。住所陕西省安康市镇坪县。法定代表人：翁发勇，董事长。委托诉讼代理人：杨化旬，陕西腾浩律师事务所律师。上诉人四川鑫锦升建设工程有限公司(以下简称“鑫锦升公司”)因与被上诉人镇坪县鑫盛石料有限公司(以下简称“鑫盛公司”)买卖合同纠纷一案，不服陕西省镇坪县人民法院（2020）陕0927民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫锦升公司的委托诉讼代理人吕永莉，被上诉人鑫盛公司的法定代表人翁发勇及其委托诉讼代理人杨化旬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫锦升公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鑫盛公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由鑫盛公司承担。事实和理由：一、鑫锦升公司与鑫盛公司之间存在洞渣买卖关系，一审法院事实认定错误。首先，鑫锦升公司提交的银行汇款单和收货单能够证明双方已经达成洞渣买卖合意，鑫盛公司汇款50000元作为预付款，鑫锦升公司陆续向鑫盛公司运输交付洞渣21904.6方，鑫盛公司出具了部分收货单，鑫盛公司应支付洞渣款市场价格计算共计525710元。其次，一审法院依据龚某某当庭证言、鑫盛公司与龚某某对账单、一审法院询问黄某某笔录认定鑫盛公司从龚某某处购买洞渣，鑫锦升公司持有的收货单是龚某某交给运输司机这一事实错误。第一，从证据真实性、合法性、关联性三性看。1.双方买卖合同发生时，龚某某与时任鑫盛公司法定代表人谌某某系老表关系，谌某某就洞渣买卖与鑫锦升公司进行了口头约定。洞渣买卖过程中龚某某代表鑫盛公司对外处理了安全事故，并在事故调查笔录中自认是鑫盛公司股东，对鑫盛公司进行相应的安全生产管理。该笔录内容客观真实，一审法院应予以采信。本案诉讼期间龚某某与鑫盛公司有直接利害关系，龚某某推翻询问笔录中的证言，不应予以采信。龚某某与鑫盛公司的对账单不能证明双方的买卖关系，更不能证明龚某某与鑫锦升公司存在买卖关系。龚某某、谌某某的证人证言应当予以排除。2.一审法院对黄某某的询问笔录系传来证据，龚某某代表鑫盛公司向鑫锦升公司购买洞渣，是履行职务行为，黄某某并非买卖参与人。另外，川交路桥和鑫锦升公司均对外出售过十六标段产出的洞渣，也不排除他人私自偷卖十六标段洞渣的情形。龚某某或许真的以个人名义买过洞渣，但涉及鑫锦升公司出售的十六标段洞渣买方就是鑫盛公司。黄某某作为安全事故调查员，通过事故调查询问已经知晓鑫锦升公司与鑫盛公司买卖洞渣的事宜，在法庭询问中的证言也只能证实龚某某是代表鑫盛公司履行职务行为，并不能证明龚某某是个人行为。因此，黄某某的询问笔录不应采信。第二，从证明标准上看。在没有资金流水以及其他物证、书证的前提下，一审法院仅凭有利害关系的且前后矛盾、违背常理的证人证言及对账单和一份传来证据，认定鑫盛公司和龚某某之间存在买卖关系，并推定龚某某与鑫锦升公司之间存在买卖关系，其认定该事实的证据明显不足。第三，一审认定的事实与证据之间相互矛盾。1.一审法院认定鑫盛公司与龚某某之间存在洞渣买卖关系，龚某某与鑫锦升公司之间存在洞渣买卖关系。但鑫锦升公司与鑫盛公司之间有洞渣买卖资金流水，鑫锦升公司与龚某某之间却没有洞渣买卖资金流水。2.按照鑫盛公司的主张，鑫锦升公司收到洞渣预付款后，又不同意将洞渣卖给鑫盛公司，而是以远低市场价格卖给龚某某，再由龚某某以高价卖给鑫盛公司，显然不符合常理。第四，本案双方互相买卖的方式一模一样，均依据对方出具的收货单证实买卖关系的存在。鑫锦升公司提供的部分收货单上载明了鑫盛公司名称，且每份收货单都有鑫盛公司员工签字确认，而鑫盛公司违背诚实信用原则，对鑫锦升公司的收货单据予以否认。一审法院仅因鑫锦升公司没有持有全部收货单据，另加一份对账单就对鑫锦升公司提供的票据不予采信，明显倾向鑫盛公司。最后，鑫锦升公司提供的证据都是书面证据，鑫盛公司的证据是有瑕疵的证人证言、对账单和一份传来证据，鑫锦升公司证据的证明力远大于鑫盛公司证据的证明力。二、因鑫锦升公司与鑫盛公司之间互负债权债务关系，鑫锦升公司主张的洞渣款应与案涉砂石料款进行折抵。鑫锦升公司与鑫盛公司买卖事实发生在谌某某担任鑫盛公司法定代表人期间，双方口头约定由鑫锦升公司以6.5元每立方米的低成本价格向鑫盛公司出售较大量的洞渣，然后由鑫盛公司以成本价格35元/40元的价格向鑫锦升公司出售较为少量的碎石及机制砂，洞渣及机制砂、碎石的运费均由鑫盛公司承担，如鑫锦升公司运输洞渣则由鑫盛公司向鑫锦升公司支付运费。因此，按照买卖先后的顺序，鑫盛公司向鑫锦升公司交付了购买洞渣的预付款50000元。随后，鑫锦升公司陆续向鑫盛公司提供了约21904.6立方米的洞渣，按照口头约定的单价计算共计142300元。鑫锦升公司向鑫盛公司交付了4518立方米的砂石，按照口头约定单价计算共计180106元，扣除鑫锦升公司已支付的101000元砂石款，以及鑫锦升公司运输洞渣的运费，双方之间的砂石款和洞渣款已全部抵销。但鑫盛公司拒不承认向鑫锦升公司购买洞渣的事实，并以高额的市场价格要求鑫锦升公司向其支付砂石款。既然鑫盛公司违反口头约定以市场价格主张砂石款，那么鑫盛公司也应以24-26元每立方米的市场价格与鑫锦升公司结算洞渣款，21904.6立方米即便按照24元的单价计算为525710元，鑫锦升公司又支付了101000元的砂石款，洞渣款与砂石款也已经足以抵销。因此，鑫锦升公司不应承担给付砂石款的义务。三、一审程序违法，应准许鑫锦升公司对主张的洞渣单价进行司法鉴定。首先，鑫盛公司主张对砂石料单价进行司法鉴定，一审法院准许，并以鉴定的价格认定涉案的砂石料款。那么就应当准许鑫锦升公司对洞渣的单价进行司法鉴定，并以鉴定价格来认定洞渣款。其次，鑫锦升公司申请对洞渣单价进行司法鉴定，一审法院没有准许，剥夺了鑫锦升公司的诉讼权利，二审应当将本案发回重审，对洞渣单价进行司法鉴定，并以鉴定价格认定洞渣款。鑫盛公司辩称，一、鑫锦升公司对一审认定的双方之间形成砂石买卖关系，对砂石的方量、单价、总价及其应支付的下余价款等均未提出上诉，应视为鑫锦升公司对该部分判决服判，故应当维持原判。二、鑫锦升公司上诉称其与鑫盛公司之间存在洞渣买卖关系，无事实和法律依据。1.鑫盛公司虽于2018年3月9日向鑫锦升公司的员工魏某某汇款50000元，拟购买洞渣，但鑫锦升公司并未向鑫盛公司交付洞渣，鑫锦升公司也未提供证据证实其向鑫盛公司交付了洞渣。因此，不能以此认定双方形成洞渣买卖关系。2.鑫锦升公司虽然提供了部分收货单，但该收货单来源不明。通过一审调查可知，鑫盛公司实际是从龚某某处购买的洞渣，为了方便对账，龚某某直接用鑫盛公司的收货单收货，并将其中部分单据交给运输司机。因此，鑫锦升公司持有的部分收货单，是龚某某交给运输司机的，与本案争议的事实无关联性。结合黄某某的调查笔录和龚某某的出庭证言，龚某某是专业倒料人员，曾从十四、十五、十六标段大量倒料并高价转卖从中牟利，因此无法证实鑫盛公司从龚某某购买的洞渣源自鑫锦升公司。3.鑫盛公司提供的对账单、出庭证人证言、工商登记资料、股东花名册、公司章程、应某某管理局调查笔录，结合一审法院对黄某某的调查笔录，足以证实鑫盛公司与鑫锦升公司不存在洞渣买卖关系，鑫盛公司从龚某某处购买洞渣并与龚某某进行了结算。鑫锦升公司未提供合法有效的证据证明双方存在洞渣买卖关系，更不能证明实际向鑫盛公司交付了洞渣。鑫盛公司提交的证据形成了完整的证据链，其证明效力处于优势地位。三、鑫锦升公司关于以洞渣款折抵砂石款，且应对洞渣单价进行司法鉴定的上诉理由不能成立。1.鑫锦升没有证据证实与鑫盛公司之间形成洞渣买卖关系，其主张抵销，无事实依据。龚某某认可其与鑫锦升公司形成洞渣买卖关系，鑫锦升公司应依法向龚某某主张权利，而非在本案中要求抵销。2.鑫锦升公司与龚某某形成洞渣买卖关系，且其一审未申请追加龚某某为当事人，也未依法提出反诉，其抵销价款的主张仅是抗辩意见，一审法院未准许鑫锦升公司鉴定申请正确，且鑫锦升公司主张抵销的并不是确定的到期债务。鑫盛公司向一审法院起诉请求：1.鑫锦升公司支付鑫盛公司砂石料款480094.5元，并支付自2019年12月起至给付之日止迟延履行期间的债务利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.诉前保全费及诉讼费由鑫锦升公司承担。一审法院经审理查明，鑫锦升公司承建四川川交路桥有限责任公司（平镇高速LJ－16标合同段项目部）隧道工程，施工地点在镇坪县XX镇XX村XX组。2018年，鑫盛公司与鑫锦升公司口头约定，鑫盛公司向鑫锦升公司供应施工所需的砂石料（机制砂及碎石），由鑫锦升公司负责运输，双方未签订书面合同。2018年6月至2019年11月期间，鑫盛公司陆续将砂石料运送至鑫锦升公司施工地点，鑫锦升公司出具收货单及入库单共计145份，后双方未进行结算。由于鑫锦升公司拖欠货款未付，鑫盛公司于2020年3月13日向法院申请诉前财产保全，一审法院于次日作出（2020）陕0927财保5号民事裁定书，裁定冻结鑫锦升公司在四川川交路桥有限责任公司（平镇高速LJ-16标合同段项目经理部）未结工程款530094.5元。鑫盛公司支付诉前财产保全费3170元。2020年4月8日，鑫盛公司以四川川交路桥有限责任公司（平镇高速LJ-16标合同段项目经理部）、鑫锦升公司为被告向法院提起诉讼。2020年5月13日，鑫盛公司以其与鑫锦升公司之间的买卖关系与四川川交路桥有限责任公司（平镇高速LJ-16标合同段项目经理部）无关为由，申请撤回对四川川交路桥有限责任公司（平镇高速LJ-16标合同段项目经理部）的起诉，一审法院依法裁定准许。一审庭审中，鑫盛公司与鑫锦升公司确认鑫盛公司供应机制砂共计1022.7m³、碎石共计3977.1m³，双方原约定的单价中包含运费。鑫锦升公司分别于2019年10月30日、2020年3月13日由公司员工魏某某向鑫盛公司转账51000元、50000元用于支付砂石料款。鑫盛公司于2018年3月9日以银行汇款方式向鑫锦升公司预付洞渣款50000元，有意与鑫锦升公司建立洞渣买卖关系，但鑫锦升公司收到此款后并未实际向鑫盛公司交付洞渣，致洞渣买卖关系自始未能成立。一审审理中，因鑫锦升公司不认可鑫盛公司主张的砂石料单价，鑫盛公司于2020年6月3日向法院申请对案涉砂石料单价进行市场价格认证。一审法院委托镇坪县市场XX中心，该单位于2020年7月1日作出镇价认字（2020）3号价格认定结论，认定砂石料销售单价为：机制砂95元/m³，碎石80元/m³（两项单价均含税费，不含运费）。鑫锦升公司于2020年6月3日向法院提出申请，要求对洞渣的市场交易价格进行价格认证，因鑫锦升公司未行使反诉请求权，一审法院不予准许。经一审法院主持调解，因鑫盛公司、鑫锦升公司意见分歧较大，致调解未成。一审法院认为，本案争议焦点为：1.鑫锦升公司抗辩其与鑫盛公司存在洞渣买卖关系，洞渣款应与案涉砂石料款进行折抵的意见能否成立；2.2020年3月13日鑫锦升公司向鑫盛公司汇款50000元的性质如何认定；3.案涉砂石料单价如何确定。关于焦点1，鑫盛公司于2018年3月9日向鑫锦升公司转账50000元用于预付洞渣款，但鑫锦升公司是否实际向鑫盛公司交付了洞渣，双方存在争议。鑫锦升公司以鑫盛公司的部分收货单证明鑫锦升公司已实际履行交付洞渣义务。鑫盛公司称其虽然预付了洞渣款，但鑫锦升公司不同意向鑫盛公司出售，而是出售给龚某某，鑫盛公司是从龚某某处购买的洞渣，鑫锦升公司所持有的鑫盛公司收货单是龚某某交给鑫锦升公司运输司机的。一审法院认为，根据证人龚某某的当庭证言以及鑫盛公司与龚某某的对账单，结合法院询问黄某某的笔录，能够印证鑫盛公司所述事实成立。综上，鑫锦升公司提供的证据不足以证明鑫锦升公司实际向鑫盛公司交付了洞渣，对其抗辩与鑫盛公司存在洞渣买卖关系，洞渣款应与案涉砂石料款进行折抵的意见，不予采纳。关于鑫盛公司预付的洞渣款，鑫盛公司未主张返还，不予处理。关于焦点2，鑫盛公司主张该款系鑫锦升公司退还洞渣款，鑫锦升公司主张该款系向鑫盛公司支付砂石料款。一审法院认为，该笔转账虽未作备注，不能直接证明汇款的用途，但结合鑫盛公司预付洞渣款的时间以及鑫盛公司、鑫锦升公司买卖砂石料的时间，应是鑫锦升公司向鑫盛公司实际支付的砂石料款。鑫盛公司主张此款系鑫锦升公司退还洞渣款的理由不能成立，不予采纳。关于焦点3，鑫盛公司与鑫锦升公司就买卖砂石料虽未签订书面合同，但根据双方的当庭陈述，结合鑫盛公司已实际交付砂石料以及鑫锦升公司支付部分货款的事实，双方的买卖合同关系合法有效。鑫盛公司为鑫锦升公司供应了砂石料，鑫锦升公司应支付相应价款。关于双方争议的砂石料单价，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。参考镇坪县XX中心出具的价格认定结论，鑫盛公司主张机制砂100元/m³、碎石95元/m³的销售单价符合一般市场销售价格标准，予以支持。按照双方确认的机制砂及碎石方量，鑫锦升公司应支付的砂石料总价款为480094.5元（1022.7m³X100元/m³+3977.1m³X95元/m³），扣减已支付的101000元，鑫锦升公司还应向鑫盛公司支付379094.5元。由于鑫锦升公司未及时支付下欠货款，占用鑫盛公司资金必然给鑫盛公司造成损失，故鑫盛公司请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持，但利息应从鑫盛公司起诉之日即2020年4月8日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第六十二条第二项、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫锦升公司于判决生效后十日内支付鑫盛公司砂石料款379094.5元（总价款480094.5元-已支付的101000元）及逾期利息（利息以379094.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月8日起计算至付清货款之日止）；二、驳回鑫盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8501元，减半收取4250.5元，由鑫盛公司负担892.5元，鑫锦升公司负担3358元；诉前保全费3170元，由鑫盛公司负担903元，鑫锦升公司负担2267元(判决生效后七日内交纳镇坪县人民法院）。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，鑫锦升公司对一审判决认定的其应支付鑫盛公司的砂石款并无异议，其上诉认为鑫锦升公司与鑫盛公司另形成洞渣买卖合同关系，鑫盛公司欠付鑫锦升公司的洞渣款应抵扣相应的砂石款。故本案的争议焦点为鑫锦升公司主张的洞渣款能否折抵案涉砂石款，如能折抵，数额如何认定。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，鑫锦升公司主张的洞渣款能否抵销案涉砂石款取决于鑫锦升公司与鑫盛公司之间是否存在洞渣买卖关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。鑫锦升公司与鑫盛公司并未签订洞渣买卖的书面合同，鑫锦升公司提交了鑫盛公司预付洞渣款的证据及收货单证明双方买卖合同的成立。虽然双方对鑫盛公司预付50000元洞渣款的事实均无异议，但在没有书面买卖合同的情况下，鑫锦升公司仅提供了收货单，如要认定买卖合同成立，还应综合分析双方提交的其他证据及其证明力的大小。首先，关于鑫锦升公司持有的收货单的来源。按照鑫锦升公司提交的收货单载明的内容，鑫盛公司出具的收货单为一式三联，出售方一联、财务一联、司机一联，其中出售方一联用于出售方与鑫盛公司结算货款，司机联用于司机与出售方结算运费。鑫锦升公司认可其出售的洞渣都是公司组织司机运输，在司机持有一联收货单的情况下，鑫锦升公司持有的收货单不排除是司机交回鑫锦升公司的，且鑫锦升公司在一审中“因部分司机未将收货单交回，导致公司持有的收货单不完整”的陈述也印证了这一可能。故即使鑫锦升公司持有收货单，也可能是司机与鑫锦升公司结算运费所用，并不能当然证明鑫盛公司需据此收货单与鑫锦升公司结算货款，双方形成买卖关系。其次，鑫锦升公司一审的委托诉讼代理人何钦在镇坪县安全生产监督管理局询问时陈述“运输洞渣是与龚某某联系的，老板是谌某某”，鑫锦升公司也在本案诉讼中主张龚某某是代表鑫盛公司履行的职务行为。鑫锦升公司认为龚某某是鑫盛公司的股东、员工，依据的是龚某某在镇坪县安全生产监督管理局询问时的陈述、龚某某与鑫盛公司原法定代表人谌某某的亲属关系。根据鑫盛公司工商登记档案显示，龚某某并非鑫盛公司股东，鑫盛公司对其员工身份亦不予认可，龚某某在洞渣买卖过程中也未向鑫锦升公司提供证据证明其员工身份。故鑫锦升公司主张龚某某系鑫盛公司股东、员工，代表鑫盛公司履行职务行为依据不足。最后，龚某某一审中作为证人出庭作证，认可其个人与鑫锦升公司形成洞渣买卖关系，且没有支付货款。综上，鑫锦升公司认为与鑫盛公司形成洞渣买卖关系，要求以洞渣款折抵砂石款的上诉理由证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8501元，由上诉人四川鑫锦升建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程及海审判员  张 燕审判员  刘慧琴二〇二〇年十月九日书记员  赵倩茹1