重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5268号上诉人（原审原告）：周汝慧，女，1971年10月22日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈浪，男，1998年10月25日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。上诉人（原审原告）：唐某，女，2007年2月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区。法定代理人：王某，女，1972年1月3日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：骆礼全，男，1949年10月8日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆安居古城华夏文化旅游发展有限公司，住所地重庆市铜梁区安居镇大田社区**，统一社会信用代码915002240605123234。法定代表人：刘强，董事长。委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆龙旅传媒有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街****一社会信用代码91500107MA5U4MMX5J。法定代理人：谢某，董事长。委托诉讼代理人：胡廷荣，重庆巴岳律师事务所律师原审原告：柏兴容，女，1949年4月22日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人周汝慧、陈浪、唐某因与被上诉人重庆安居古城华夏文化旅游发展有限公司（以下简称华夏旅游公司），被上诉人重庆龙旅传媒有限公司（以下简称龙旅传媒公司），原审原告柏兴容劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2020）渝0151民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周汝慧及其委托诉讼代理人魏华建，上诉人陈浪委托诉讼代理人魏华建，上诉人唐某法定代理人王某及其委托诉讼代理人魏华建、骆礼全，被上诉人华夏旅游公司委托诉讼代理人田荣华，被上诉人龙旅传媒公司委托诉讼代理人胡廷荣，到庭参加诉讼。原审原告柏兴容未到庭。本案现已审理终结。周汝慧、陈浪、唐某上诉请求：1.撤销重庆市铜梁区人民法院（2020）渝0151民初652号民事判决，改判唐永明与被上诉人之间存在劳动关系，判令被上诉人依法承担唐永明因公死亡全部损失；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，死者唐永明系华夏旅游公司和龙旅传媒公司共同用工，双方应共同承担唐永明因公死亡赔偿责任。华夏旅游公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙旅传媒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。柏兴容未提交书面陈述意见。周汝慧、陈浪向一审法院起诉请求：一、请求华夏旅游公司向原告支付唐永明非因工死亡产生的丧葬费2000元，一次性救济金67500元；二、请求华夏旅游公司向原告支付唐永明未休年休假工资9931元，未签订劳动合同双倍工资差额36000元，以上合计115431元；三、本案诉讼费用由华夏旅游公司承担。唐某向一审法院提出要求：被告赔偿丧葬费40884元、抚恤金105300元、一次性工亡补助金847180元、交通住宿费20000元、误工费12000元、其他合理费用50000元、经济补偿金4500元、未签劳动合同二倍工资差额36000元，合计1115864元。一审法院认定事实：华夏旅游公司系成立于2013年1月23日的有限责任公司，经营范围为：安居古城景区旅游项目开发建设和经营管理；房地产开发经营；土地开发整治；公共市政设施和基础设施建设开发；园林规划、设计、施工；园林绿化工程设计、施工；园林绿化养护（按资质证核定事项从事经营）；水利建设；淡水鱼、观赏鱼养殖；树木（不含苗木）种植、销售；蔬菜、瓜果种植销售；农业观光旅游；旅游广告经营及代理（不含印刷品广告）；承办经批准的文化艺术交流活动；旅游文化工艺品开发销售；国内旅游招徕、组织、接待；导游服务；旅游景区收费；旅游景区电瓶车、游船、碰碰船、游艇、水上飞机游乐项目经营；旅游宣传营销；旅游文化活动策划。预包装食品、散装食品销售；餐饮服务、茶水服务、住宿服务、卡拉OK服务；砂石料储存、加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年11月1日，华夏旅游公司（甲方）与弥仁文化公司（乙方）签订《演出服务合同》一份，载明：“为了营造国庆、中秋节日气氛，甲方准备购买乙方演出服务，甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上签订本协议。一、演出服务期限本协议演出服务期限共16天，自2017年11月1日起至2017年11月30日止；二、演出场次水云龙表演每天2场，县令出巡表演每天5场，旱船、射箭投壶、金钱板、铜人表演为全天。三、演出金额16天演出共计不超77819.5元（含税）。实际费用以演出费用为准……”合同尾部有华夏旅游公司、弥仁文化公司的公司印章，且唐永明在乙方法定代表人处签名确认。2017年12月1日，华夏旅游公司（甲方）与弥仁文化公司（乙方）签订《演出服务合同》一份，载明：“为了营造国庆、中秋节日气氛，甲方准备购买乙方演出服务，甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上签订本协议。一、演出服务期限本协议演出服务期限共15天，自2017年12月1日8:00起至2017年12月15日17:30止；二、演出场次龙舞表演每天4场，县令出巡表演每天4场，湖广会馆每天演出2场，旱船、金钱板、铜人表演为全天。三、演出金额15天演出共计不超85000元（含税）。实际费用以演出费用为准……”合同尾部有华夏旅游公司、弥仁文化公司的公司印章，且唐永明在乙方法定代表人处签名确认。上述合同约定的演出服务完成后，华夏旅游公司于2017年12月22日、2018年1月30日通过中国农业银行分别转账77819.5元、50391元支付弥仁文化公司服务费。2017年12月6日至2018年9月30日期间，华夏旅游公司（甲方）与龙旅传媒公司（乙方）共签订《演出服务合同》十九份。其中，2018年8月13日的合同载明：“为了营造景区文化气氛，甲方准备购买乙方演出服务，甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上签订本协议。一、演出服务期限本协议演出服务期限共16天，自2018年8月16日8:00起至2018年8月31日17:30止；二、演出场次水云龙表演每天2场，县令出巡表演每天4场，湖广会馆每天白天演出2场，旱船、金钱板、铜人表演为全天。三、演出金额15天演出共计不超120000元（含税）。实际费用以演出费用为准……”合同尾部有华夏旅游公司、龙旅传媒公司的公司签章。演出服务完成后，华夏旅游公司通过银行转账方式支付龙旅文化公司服务费情况如下：2018年2月9日支付77192.5元，2018年3月6日支付232169元，2018年4月11日支付126754元，2018年5月11日支付198269元，2018年6月19日支付190789.5元，2018年7月9日支付208142元，2018年8月14日支付236983元，2018年9月19日支付172815.5元，2018年10月24日支付212570元，2018年12月5日支付203977元。2018年12月6日，重庆市铜梁区公安局安居派出所出具《死亡注销户口证明》一份，载明：“死者姓名唐永明性别男民族汉出生日期1974年2月28日生前户口地址重庆市铜梁区死者身份证号5102211974××××××××原工作单位沙砖厂原职业职工死亡日期2018年8月16日死亡原因其他非正常死亡注销户口日期2018年8月18日。”2019年2月27日，重庆市铜梁区公安局安居派出所出具《安居派出所关于唐永明溺水死亡的情况说明》一份，载明：“2018年8月16日15:18:03我所接区局110转匿名群众报警称，在迎龙门码头，有几个男子游泳，其中一个男子突然沉下去了，一直未起来。接警后，我所一边安排民警立即出警，一边立即向安居镇办公室通报警情，安居镇政府立即组织镇安监办、派出所、专职消防队、综治巡逻队、安居港航站等30余人到达迎龙门现场后开展搜救工作，民警在现场调查，溺水当事人叫唐永明（身份证号：5102211974********，户口所在地：安居镇油房街××号），于15时许从迎龙门码头下河游泳往黑龙嘴对岸游，在15时15分左右发生溺水下沉。2018年8月17日10时30分左右，唐永明尸体在迎龙门码头附近水域被打捞起岸，后在铜梁区法医尸表检查证实唐永明系溺水死亡。”另查明，周汝慧与陈德明于1998年10月25日非婚生育一子陈浪，唐永明系1974年2月28日出生，2007年2月18日唐永明与王某非婚生育一女唐某，唐永明与周汝慧于2015年9月18日登记结婚。唐永明15岁时随母亲庞桂华（曾用名庞贵华，已死亡）于1989年6月与继父古书云共同生活。庞桂华去世后古书云于2014年5月5日与柏兴容结婚，古书云于2020年3月死亡。2019年3月28日，周汝慧、陈浪以华夏旅游公司作为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月11日作出渝铜劳人仲逾字（2019）75号逾期未作出决定案件证明书，周汝慧、陈浪遂于2019年4月22日向一审法院起诉。一审法院认为，唐永明与周汝慧系夫妻关系，周汝慧与陈浪系母子关系。陈浪未成年随母周汝慧与唐永明共同生活，提起本案诉讼符合法律规定。唐某系唐永明与王某的女儿，属于唐永明的直系亲属，应当参与本案诉讼。柏兴容与古书云系夫妻关系，唐永明先于其继父古书云死亡，柏兴容享有继承权，一审法院通知其作为原告参加诉讼，经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法视为柏兴容不愿意参加诉讼，因柏兴容未明确表示放弃继承的实体权利，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响对案件的审理和依法判决。周汝慧、陈浪起诉要求华夏旅游公司支付丧葬费、一次性救济金、未休年休假工资和未签订书面劳动合同的双倍工资，上述费用的主张均应当以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提。唐某的诉求按照唐永明系工亡进行赔偿，超出了本案的重审案件的诉求范围，也没有提供已经申请工伤并作出工伤认定的前置程序，故该请求在本案中不予审查。关于死者唐永明与华夏旅游公司是否存在劳动关系？原告认为，唐永明与华夏旅游公司之间存在劳动关系，并举示了考勤表、保险单和保险公司的批单等证据。华夏旅游公司认为，唐永明与华夏旅游公司之间不存在劳动关系，并举示了演出服务合同和相应的付款凭证、华夏旅游公司职工信息汇总表和发放工资的明细等证据。一审法院认为，劳动者与用人单位是否具有劳动关系应由劳动者承担举证责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”唐永明在安居古城从事舞龙属实，但原告并未举示证据证明唐永明系受华夏旅游公司直接雇请从事舞龙工作，或是受华夏旅游公司的安排并受华夏旅游公司劳动规章制度的约束。原告举示的考勤表没有华夏旅游公司的签章，亦没有华夏旅游公司法定代表人、委托代理人或其他工作人员的签字确认，华夏旅游公司也不认可其真实性，该证据达不到原告拟证明唐永明的工资系由华夏旅游公司发放的证明目的。周汝慧、陈浪举示的雇主责任保险（2015年版）保险单（抄件）、批单（抄件）和雇主责任保险（2015年版）雇员清单，能够证明华夏旅游公司2018年8月8日起为唐永明购买了雇主责任险，一审法院认为，雇主责任险是一种商业保险，并不能依据雇主责任险的购买当然认定唐永明与华夏旅游公司之间存在劳动关系。唐永明在安居古城从事舞龙工作不符合劳动关系的法律特征。另外，根据华夏旅游公司举示的其于2018年8月13日与龙旅传媒公司签订的《演出服务合同》，双方约定的演出服务期间为2018年8月16日8:00起至2018年8月31日17:30止，演出内容包括水龙表演，华夏旅游公司也按照约定向龙旅传媒公司支付了相关的演出费用，龙旅传媒公司对与华夏旅游公司签订的《演出服务合同》双方均予以认可，且华夏旅游公司并不直接管理和安排水龙表演工作。根据华夏旅游公司举示的职工信息汇总表和发放工资的明细等，华夏旅游公司并没有向唐永明直接发放工资。原告未能举示证据证明唐永明与华夏旅游公司之间存在劳动关系，一审法院确认唐永明与华夏旅游公司之间不存在劳动关系。故原告要求华夏旅游公司支付丧葬费2000元，一次性救济金67500元、未休年休假工资9931元、未签订劳动合同双倍工资差额36000元的诉讼请求，一审法院均不予支持。原告在本案中提供的证据与龙旅传媒公司没有关联，原告要求龙旅传媒公司承担责任，于法无据一审法院不予主张。综上所述，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十条、第七十四条、第九十条的规定，判决一、驳回周汝慧、陈浪、唐某、柏兴容对重庆安居古城华夏文化旅游发展有限公司的诉讼请求。二、驳回周汝慧、陈浪、唐某、柏兴容对重庆龙旅传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由周汝慧、陈浪、唐某、柏兴容负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，上诉人周汝慧、陈浪起诉要求华夏旅游公司支付丧葬费、一次性救济金、未休年休假工资和未签订书面劳动合同双倍工资的主张，均应以唐永明与华夏旅游公司存在劳动关系为前提。一审判决已经详细阐明认定事实及适用法律的裁判理由，本院均予以赞同，不再赘述。上诉人无新的证据证实其主张，对其该项上诉理由本院不予支持。一审判决关于唐某请求工亡赔偿未经工伤认定的前置程序故不予审查的裁判理由亦符合法律规定，一审判决程序合法。综上所述，周汝慧、陈浪、唐某的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周汝慧、陈浪、唐某负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赵文建审 判 员 刘润荔二〇二〇年十月十五日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西