江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3464号上诉人（原审原告）：刘刚，男，1984年9月4日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：刘雪勇，江西贝壳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赣州市嘉德置业有限公司，住所地：于都县贡江镇广场西路怡和嘉园**02写字楼。法定代表人：黄道云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：段广东，江西律嘉律师事务所律师。原审第三人：江西启明建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道附******。法定代表人：刘刚，系该公司总经理、执行董事。原审第三人：钟小春，男，1979年5月31日生，汉族，住章贡区。上诉人刘刚因与被上诉人赣州市嘉德置业有限公司（下称嘉德公司）、原审第三人江西启明建设工程有限公司（下称启明公司）、原审第三人钟小春案外人执行异议之诉一案，不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人刘刚的委托诉讼代理人刘雪勇参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。上诉人刘刚上诉请求：1.撤销原判并支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原判认定事实错误，在没有任何证据证明的情况下认定启明公司具备破产原因，与事实不符，原审并未对启明公司资产进行审计或评估，不能体现启明公司资产不足以清偿全部债务。启明公司目前仍在经营中，且具备市政公用工程施工总承包叁级、输变电工程及电力工程等相应资质，该资质具备一定价值，足以偿还嘉德公司的140万元工程款；2.原判适用法律错误，在注册资本认缴制下，规定公司股东出资加速到期的只有《企业破产法》第35条和公司法司法解释（二）第22条第1款，而启明公司不存在前述条款规定的情形。法院对于法律规定之外的加速到期应非常慎重，自注册资本修改为全面认缴制度后，股东认缴的数额和时间是进行了公示的，任何人都可以看到，债权人在与公司交易时可以审查公司股东出资等信用信息的基础上综合考察是否与公司进行交易，债权人一旦决定进行交易，应受制于股东出资时间的约束。目前，“股东认缴出资的期限尚未届满，不能认为股东违反出资义务，也不能认定股东满足了《民事执行规定》第十九条规定的追加条件”这种观点在最高院和全国大部分法院均得到落实。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，特请求撤销原判，并改判支持上诉人一审诉求。被上诉人嘉德公司、第三人启明公司、钟小春未作答辩。刘刚向一审法院提出的诉讼请求为：1.撤销于都县人民法院作出的（2019）赣0731执异28号执行裁定书；2.判决刘刚对江西启明建设工程有限公司未履行的（2018）赣0731民初2800号民事判决确认的债务不承担连带责任；3.判决立即停止对刘刚名下财产的强制执行，并解除查封、扣押；4.本案的案件受理费用由嘉德公司承担。一审法院认定的事实：2012年12月6日经原工商行政管理部门核准审查，由第三人刘强、刘刚各实缴资本300万元，成立了启明公司。2014年8月11日，刘强、刘刚又将启明公司变更投资金额为2000万元，由刘刚投资1200万元占60%股份（实缴资本为0）、刘强投资800万元占40%股份（实缴资本为0）。2016年6月12日，刘刚将60%股份以60万元价格转让给贺苗苗（合同约定刘刚未缴清的出资由贺苗苗缴纳），刘强将其30%股份以30万元价格转让给贺苗苗（刘强未缴清的出资由贺苗苗缴纳）、10%股份以10万元价格转让给熊熹熹（该转让股权协议写明出资已缴纳完毕）。2016年6月15日，吉安市市场和质量监督管理局对被告启明公司进行变更登记，股东登记记载：熊熹熹出资200万元，实际缴纳出资时间为2012年12月5日，贺苗苗认缴出资1800万元，认缴出资期限至2042年12月5日。2019年11月13日吉安市场监督管理局因启明公司的经营场所无法联系列入经营异常名录。2019年1月，一审法院作出（2018）赣0731民初2800号民事判决书判决启明公司返还嘉德公司工程款140.4万元及违约金20万元（系2016年8月嘉德公司与启明公司达成解除供电施工合同所产生债务）。判决生效后，嘉德公司向一审法院申请强制执行，执行案号为（2019）赣0731执1851号。2019年11月21日，一审法院在执行嘉德公司与启明公司建设工程施工合同纠纷一案中，认为刘刚未履行出资义务，依法裁定追加刘刚为被执行人，对启明公司未履行的（2018）赣0731民初2800号民事判决书所确认的债务在出资范围内承担连带清偿责任。因通过网络执行查控系统及传统查控方式调查，没有找到启明公司财产，一审法院于2019年12月30日作出裁定终结本次执行程序。一审法院认为：《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会或以其他方式延长股东出资期限的”。本案中，一审法院在执行嘉德公司申请执行启明公司履行生效判决确定的义务的过程中，已穷尽了执行措施无财产可供执行，启明公司已具备破产原因，但不申请破产。符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条第（1）项规定的例外情形，嘉德公司作为启明公司的债权人享有要求股东的出资加速到期的权利。依据《公司法》及相关司法解释的规定，刘刚为启明公司的原股东，对其未缴纳的出资应承担连带责任。因此，一审法院依法追加刘刚为被执行人，有事实和法律依据，刘刚就执行标的不享有排除强制执行的民事权益，应予驳回。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条的规定，判决：驳回刘刚的诉讼请求。案件受理费100元，由刘刚负担。二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。二审审理中，为查明启明公司的股权实缴及认缴的历次变更情况，本院向吉安市市场监督管理局去函询问相关情况，2020年10月8日，吉安市市场监督管理局复函本院并附相关内档附件，主要内容如下：1.2014年商事制度改革后，实行注册资本认缴登记制，认缴金额和出资时间由公司自行决定，公司实缴资本不再作为工商登记事项，也无需提交验资报告，所以在商事制度改革后，公司的实缴金额都显示为0。2.2014年8月11日，启明公司办理了增加注册资本变更登记，增资后，刘刚出资1200万元（含实缴出资额300万元和认缴出资额900万元），持股60%，出资时间为2042年12月5日，刘强出资800万元（含实缴出资额300万元和认缴出资额500万元），持股40%，出资时间为2042年12月5日。3.2016年6月15日，启明公司办理了股权转让变更登记。转让后，贺苗苗认缴出资额为1800万元，出资比例为90%，出资时间为2042年12月5日，熊熹熹认缴出资额为200万元，出资比例为10%，出资时间为2042年12月5日。4.根据《企业信息公示暂行条例》第八条规定：企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度报告，并向社会公示。第十一条规定，政府部门和企业分别对其公示信息的真实性、及时性负责。据此，工商信息中的年报信息和变更信息是由公司自行对外公示的，其真实性也应由该公司自行负责。上述复函内容及附件交各方质证后，本院予以确认。除吉安市市场监督管理局的上述函件内容外，本院二审还查明以下事实：（2019）赣0731执异28号《执行裁定书》的本院认为部分载明：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。现因被执行人启明公司未履行生效法律文书确定的义务，致使申请执行人的债权无法实现。故裁定：一、追加贺苗苗、熊熹熹、刘刚、刘强为该案被执行人。二、贺苗苗、熊熹熹、刘刚、刘强对启明公司未履行的（2018）赣0731民初2800号民事判决确认的债务在出资范围内承担连带清偿责任。该（2019）赣0731执异28号《执行裁定书》还载明，当事人对裁定不服，可以自本裁定书送达之日起十五日内向江西省于都县人民法院提起诉讼。此后，贺苗苗、熊熹熹、刘刚依据（2019）赣0731执异28号《执行裁定书》的指引，分别向于都县人民法院提起诉讼。本院认为：关于程序问题，即本案是否属于执行异议之诉的受案范围这一程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）并没有将因变更追加被执行人引起的异议列入执行异议之诉的管辖范畴。对于执行异议之诉，《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《民诉法解释》第十五节“执行异议之诉”第三百零四条至第三百一十六条的内容对案外人执行异议之诉以及申请执行人的执行异议之诉的法律适用进行了规范。该两类执行异议之诉中，审查的重点均是案外人对被执行标的物有没有权利，这些权利是否能够足以排除执行。这两类执行异议之诉的诉讼请求以及判决主文均比较格式化。除了该两类执行异议之诉外，《民诉法解释》第二十一节“执行程序”第五百一十二条还规定了执行分配方案异议之诉，该条规定，“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配”。因此，在法释〔2016〕21号《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（下称《变更追加当事人规定》）颁发之前，现行民事诉讼法及其解释仅规定了上述三类执行异议之诉，并没有规定因民事执行程序中变更追加案外被执行人引起的异议，可以通过一个独立的执行异议之诉来解决该争议。在《变更追加当事人规定》颁发之前，比较通行的做法是，将因变更追加当事人引起的执行异议归属于执行行为异议，而不是对执行标的物的权利异议。故在《变更追加当事人规定》颁发之前，执行程序中因变更追加当事人引起的异议，适用的是执行行为异议，仅能向上一级法院申请复议，而不能提起执行异议之诉。《变更追加当事人规定》颁发后，不仅在《民事诉讼法》及其解释规定的变更追加当事人情形之外增加了可以变更追加当事人之情形，还将执行程序中因变更追加当事人引起的异议救济途径进行了分流。因此，《变更追加当事人规定》既包括执行程序中变更追加当事人的实体法规范，也包括执行程序中变更追加当事人引起异议的权利救济的程序法规范，是执行程序中变更追加当事人异议之权利救济的程序法指引。具体而言，《民诉法解释》第四百七十二条、第四百七十三条、第四百七十四条、第四百七十五条，《变更追加当事人规定》第一条至第二十五条，上述规定是对执行中可以变更追加当事人之相关情形的实体法依据。《变更追加当事人规定》第三十条至第三十四条是变更追加当事人执行异议救济途径的程序法依据，即因《变更追加当事人规定》第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定在执行中裁定变更追加当事人引起的异议，适用执行异议之诉救济途径，向执行提起执行异议之诉。而因其他情形在执行中裁定变更追加当事人引起的异议，适用执行行为异议救济途径，仅能向上一级人民法院申请复议，不能提起执行异议之诉。本案中，于都法院（2019）赣0731执异28号执行裁定书变更追加当事人所适用的依据是《变更追加当事人规定》第十九条之规定，属于《变更追加当事人规定》第三十二条规定的执行异议之诉的救济途径，故刘刚向一审法院提起执行异议之诉，符合《变更追加当事人规定》第三十二条之规定，具有诉权，是一种新类型的执行异议之诉，在最高人民法院民事案由规定尚未将其收纳归类的情况下，可暂列为其它执行异议之诉。关于实体问题。第一个方面，《变更追加当事人规定》第十九条规定的可以变更追加当事人的情形即股东未依法履行出资义务即转让股权，而审查股东是否构成未依法履行出资义务即转让股权，应当适用公司法及其解释的相关实体法依据。《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。资本认缴制赋予了股东自由权及出资宽展期，有利于激发公司的最大效能。资本认缴制意味着股东对出资期限存在着特定的期待利益，要求未届期满股东承担出资义务，会导致其丧失法律赋予的期待利益。故出资期限未届满的股东尚未完全缴纳其出资份额不应认定为未依法履行出资义务。但在特定情形下，如果债权人能够证明转让人的意思表示或实际行为导致其对特定出资期限产生确认或信赖，又基于上述确认或信赖与公司产生债权债务关系，又或者能证明股权转让过程中存在双方恶意串通等逃债情形的，则可以由该转让人对公司债务承担责任。另外，根据《九民会议纪要》第六条的规定，公司债务产生后，公司股东大会决议或者以其他方式延长股东出资期限的，其实质是公司放弃即将到期的对股东的债权，损害债权人利益，公司债权人基于撤销权理论，可以请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。在此种情形下，股东丧失期限利益，其转让股权的，应当对转让前的公司债务应当承担清偿责任。本案中，判断刘刚等股东是否具有“未履行或者未全面履行出资义务”之情形，关键在于启明公司是否符合股东出资加速到期之情形。对于股东认缴出资加速到期的法律依据，目前仅有两个条文，一个是《企业破产法》第三十五条，该条规定“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。另一个是《公司法司法解释（二）》第二十二条第一款“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资”之规定。也就是说，现行法律和司法解释仅规定在公司破产和强制清算时可以加速到期。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条载明“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的”。该条规定了非破产情形下股东出资加速到期的法律适用问题。由于会议纪要是对法律、司法解释的再解释，会议纪要不能突破法律和司法解释的规定，在法律和司法解释之外创设法律规则。实践中，在非破产情形下适用股东出资加速到期时，应严格把握两个条件，一个条件是法院穷尽执行措施无财产可供执行，这个条件好理解，一般应当经执行法院裁定终结本次执行或者终结执行。另一个条件是债务人公司已具备破产原因，但未申请破产。这个条件不好把握，实践中有扩大化倾向，关键是“已具备破产原因”的把握。本院认为，对于该条件应严格把握。《企业破产法》第二条第一款规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。因此，破产原因有以下两种情形之一：1、公司不能清偿到期债务+公司资产不足以清偿全部债务；2、公司不能清偿到期债务+公司明显缺乏清偿能力。本院认为，首先，审查债务人公司是否具有破产原因，应当全面审查债务人公司的全部资产以及全部债权、债务等事项，综合评判。趋利避害是每个民事主体的当然选择。在债权人诉债务人公司给付之诉的个案中，单凭债务人公司在个案中未及时偿还债务，甚至逃避债务之情形，并不能当然地认定为债务人公司资产不足以清偿全部债务，或者债务人公司明显缺乏清偿能力。其次，若在债权人主张股东加速到期的给付个案中，直接认定债务人公司具有破产原因，则将对后续案件产生既定效力，债务人公司或者其他债权人可凭该案中法院的认定直接申请该债务人公司破产，导致债务人及其相关债权人丧失在破产立案受理中的有关申辩权利。因此，在债权人主张股东非破产加速到期的给付之诉中，对于债务人“已具备破产原因”的认定应当严格把握。目前，启明公司并没有进入破产程序或公司解散后的强制清算程序。一审未全面审查启明公司的全部资产以及全部债权、债务等事项，在债权人嘉德公司与债务人原股东刘刚等人股东加速到期的个案纠纷中，径行认定启明公司已具备破产原因，过于轻率，本院对此不作确认。退一步来讲，即使在本案中直接认定启明公司符合破产原因而判决刘刚直接对启明公司的债务承担责任，嘉德公司的诉讼目的也无法实现。因为根据法理，股东对公司未到期的债务在公司破产或强制清算时视为到期，即股东出资加速到期的利益是归属于公司，而不是归属于债权人，否则将损害公司的其他债权人的利益。若本案中认定启明公司符合破产原因，一旦启明公司或其它债权人据此在6个月内申请破产，该股东出资加速到期的利益也归属于启明公司，而不是作为个别债权人的嘉德公司。本案中，根据本院查询的启明公司的有关工商登记信息以及登记机关吉安市市场监督管理局向本院出具的回函及附件内容可以看出，启明公司在最初注册登记时，股东为刘刚、刘强，各自实缴出资300万元，在2014年商事制度改革，实行公司注册资本认缴制后，启明公司于2014年8月11日办理了增加注册资本变更登记，增资后，刘刚出资1200万元（含实缴出资额300万元和认缴出资额900万元），持股60%，出资时间为2042年12月5日，刘强出资800万元（含实缴出资额300万元和认缴出资额500万元），持股40%，出资时间为2042年12月5日。此后，经过几次股权的变更，最后的股东为贺苗苗和熊熹熹，但注册资本均为2000万元，出资期限均为2042年12月5日，增资后的注册资本2000万元包括了之前已经实缴的注册资本600万元。在公司认缴制度下，股东享有期限利益。由于启明公司股东刘刚、刘强在增加注册资本时所认缴的期限就一直是2042年12月5日，所增加的认缴资本也不包括原实缴资本600万元，故本案情形不存在股东抽逃出资情形，也不存在第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条载明的两种除外情形，不符合“股东未履行或者未全面履行出资义务”之情形。第二个方面，退一步来讲，即使认定刘刚具有“未履行或者未全面履行出资义务”之情形，应追加其为被执行人，其承担的责任也不是在未出资范围内的连带责任。《变更追加当事人规定》第十七条仅是针对未履行或者未全面履行出资义务股东可以追加其为被执行人的实体法依据，但对未履行或者未全面履行出资义务股东科以的相应责任界定，应以《公司法》及其解释等特别法为依据。《公司法司法解释（三）》第十三条规定的该责任是“在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”。补充赔偿责任在法律效果上类似于一般保证责任，即需先对公司财产强制执行无果后，才执行补充赔偿责任人的财产。因此，即使本案中具备追加刘刚作为被执行人的法定情形，于都法院（2019）赣0731执异28号执行裁定书认定的承担连带责任也是不妥的。综上，嘉德公司主张启明公司的原股东刘刚对启明公司的债务承担责任，不符合《公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”之规定。因此，于都法院在执行程序中适用《公司法司法解释（三）》第十三条以及《变更追加当事人规定》第十九条之规定，追加刘刚等人为被执行人，并裁定由刘刚等人对启明公司未履行的（2018）赣0731民初2800号民事判决确认的债务在出资范围内承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于本案的处理问题。《变更追加当事人规定》第三十三条规定，“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”本案中，刘刚的一审诉讼请求为撤销于都县人民法院作出的（2019）赣0731执异28号执行裁定书，判决其对（2018）赣0731民初2800号民事判决确认的债务不承担连带责任。该诉讼请求并不是严格按照变更追加当事人异议之诉的规范表述，但其诉讼目的是阻却对刘刚的追加和执行。故本案中，除了撤销于都法院（2019）赣0731执异28号执行裁定书之外，还应判决不得追加刘刚为被执行人。综上，上诉人刘刚的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十六条、第二十八条，法释〔2016〕21号《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初57号民事判决；二、撤销江西省于都县人民法院（2019）赣0731执异28号执行裁定书；三、不得追加刘刚为（2018）赣0731民初2800号民事判决执行案的被执行人。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人赣州市嘉德置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  常方平审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年十月二十六日代理书记员  何 柳代理书记员  胡子仪