山西省太原市中级人民法院行政判决书（2020）晋01行终321号上诉人（原审原告）太原市北营物业管理有限公司，住所地太原市小店区光明路**丰景佳园。法定代表人吴贵生，该公司经理。委托诉讼代理人牛亚宾，山西奉正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市小店区人力资源和社会保障局，，住所地太原市小店区昌盛西街**负责人李春涛，该局局长。出庭负责人刘文洪，该局副局长。委托诉讼代理人吕爱梅，该局工伤认定室主任。被上诉人（原审被告）太原市小店区人民政府，住，住所地太原市小店区昌盛街**/div>负责人李卫平，该区区长。委托诉讼代理人韩静，该区工作人员。委托诉讼代理人程琪，北京德和衡（太原）律师事务所律师。原审第三人常瑞，男，1983年8月22日出生，汉族，住太原市。系工亡职工常俊杰之子。上诉人太原市北营物业管理有限公司因与被上诉人太原市小店区人力资源和社会保障局（以下简称小店区人社局）、太原市小店区人民政府（以下简称小店区政府）工伤认定一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审审理查明，原告是依法注册的有限责任公司，经营范围包括物业管理等。第三人之父常俊杰，于2015年3月开始受雇于原告，从事原告管辖社区内的除草、保洁等工作，双方未签订劳动合同。2017年10月16日上午8点半左右，常俊杰在原告辖区六号楼区域开始当日工作，后突发疾病被送往山西省人民医院急诊科，经抢救无效死亡。第三人于2018年6月14日向被告小店区人社局申请工伤认定。因提供的材料不齐全，被告小店区人社局向第三人下达补正通知，其中包括应提交劳动合同书复印件及有效的劳动关系证明。因原告与常俊杰之间并未签订过劳动合同，双方对是否存在劳动关系发生争议，故第三人向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月28日作出小店劳人仲字［2018］171号仲裁裁决书，缺席裁决驳回第三人的仲裁请求。后第三人与其母赵翠仙、其弟常盛，共同将本案原告起诉于太原市小店区人民法院。太原市小店区人民法院于2019年7月26日作出（2019）晋0105民初5283号民事判决书，确认本案原告与常俊杰之间存在事实劳动关系，并查明常俊杰在2017年10月16日工作时突发疾病，经抢救无效死亡的事实。该判决书送达后，案件当事人均未上诉，该判决现已生效。2019年11月22日，被告小店区人社局受理了第三人关于常俊杰的工伤认定申请，并向原告邮寄送达了用人单位举证通知书，快递单号为1104471398525。但原告未举证。2019年12月30日，被告小店区人社局作出小店人社审工伤认字［2019］116号工伤认定决定书，认定常俊杰受到的事故（或视同）为工伤。原告不服该决定，向被告小店区政府提起行政复议，但同样未举证。被告小店区政府于2020年2月28日作出小店区政复决字［2020］9号行政复议决定书，维持被告小店区人社局的工伤认定决定。原审法院认为，本案的主要争议焦点是：原告与常俊杰之间是否形成事实劳动关系？常俊杰的死亡是否符合视同工伤的情形？被告小店区人社局在作出工伤认定决定过程中是否存在程序错误或不当？一、原告与常俊杰之间存在事实劳动关系，理由是：第一，查明事实印证。原告虽未与常俊杰签订劳动合同，但原告是依法成立的物业公司，常俊杰是原告的雇员，根据原告的安排从事拔草、保洁等工作内容，工作区域是由原告管辖的社区范围，原告按月给常俊杰发放工资。原告认可常俊杰从2015年3月起，就是其临时用工，恰恰反应了二者之间的事实劳动关系。第二，相关规定认可。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第三，生效判决确认。原告与常俊杰间的事实劳动关系，已由太原市小店区人民法院于2019年7月26日作出的（2019）晋0105民初5283号民事判决确认，原告并未就此判决提出上诉或再审，该判决已生效。二、关于常俊杰的死亡是否符合视同工伤的情形。2017年10月16日上午10时左右，常俊杰在工作时体感不适，告知工友后回家，但返回途中即疾病发作，被人送往医院后经抢救无效，于当日死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的。因此，常俊杰的死亡应当视同工伤的情形。原告虽不认同常俊杰属于工伤，但其并没有向被告小店区人社局举证。依据《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条的规定，职工或者其近亲属认为工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。原告未举证，应承担举证不能的责任。被告小店区人社局根据生效裁判文书查明的事实作出的工伤认定合法有效。原告认为北营社区是经村集体改制后形成的，原告是北营社区的下属单位，因历史原因其不能将新农合保障措施与城镇企业的社会保险制度完成接轨，该抗辩理由不能成立。首先，原告是由自然人投资或控股的有限责任公司，而非北营社区的分公司或子公司，原告作为公司法人的法律关系应受《中华人民共和国公司法》调整，而非《中华人民共和国村民委员会组织法》。其次，从历史来看，《中华人民共和国劳动法》自1995年1月1日起施行，后经两次修正一直沿用至今，而原告成立于2012年，作为依法成立的用人单位，理应按照相关劳动法律、法规与劳动者建立劳动法律关系，按照现代化企业管理模式进行管理经营。三、关于被告小店区人社局的工伤认定程序是否合法。第三人向被告小店区人社局申请工伤认定后，被告小店区人社局经审查，告知第三人需补正材料，因此第三人申请劳动仲裁，并向小店区人民法院提起诉讼。原告认可其知晓小店区劳动人事争议仲裁委员会和小店区人民法院对常俊杰死亡事件进行相关审查、审理的过程，因此原告对第三人就常俊杰死亡事件向被告小店区人社局申请工伤认定的情况是知晓的。原告辩称被告小店区人社局未向其送达用人单位举证通知书，经调查，该通知书是通过中国邮政寄送的，已于2019年11月27日妥投于原告；且认定工伤决定书也是通过中国邮政寄送的，原告确认已收到，故同样的送达地址和送达方式，原告应当同样能够收到。邮单封面因电子打印，没有写明材料名称，并非被告小店区人社局的过错，故其工伤认定程序合法。判决驳回原告太原市北营物业管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告太原市北营物业管理有限公司承担。上诉人太原市北营物业管理有限公司上诉称，1、原审未对被上诉人的行政行为做全面审查和评价，本案产生争议的根源在于行政机关的不作为。上诉人为北营社区下属公司，北营社区原属于农村集体经济组织，2012年改制为社区，上诉人的劳动用工一直延续着临时用工的状态，且在小店区几乎所有改制社区都是处于临时用工的状态，这种状态不符合劳动合同法规定，被上诉人小店区人力资源和社会保障局作为劳动用工的监督管理行政部门，对此是明知的。长期以来，被上诉人一直怠于行使职责，放任这种违法用工行为的存在，不积极引导和检查，使得上诉人以及类似社区一直认为临时用工是一种合法状态，导致本案工伤争议的产生。如果上诉人存在过错，被上诉人应当承担同等的责任，而不应当平时不管出了问题追责。2、一审程序存在违法。上诉人起诉时提交了三份证人证言，依照法律规定，证人应当出庭作证，但一审未予准许进入法庭。3、一审认定事实不清。上诉人没有收到被上诉人送达的工伤认定举证通知书，开庭期间，该举证通知书原件在被上诉人人社局手中，且人社局的送达回证上所有的送达时间、接受人全部记载清楚，但没有上诉人的相关记录，一审法院仅凭被上诉人提供的快递单号，认定上诉人收到该举证通知书，这种没有根据的推定是错误的。上诉请求：1、依法撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110行初74号行政判决；2、对被上诉人小店区人力资源和社会保障局行政不作为，予以依法处理。被上诉人小店区人社局辩称，答辩事实理由部分与一审一致。第三人提出工伤认定，其补正材料齐全，我局受理该工伤认定，并向上诉人送达“用人单位举证通知”，快递单号为1104471398525。上诉人未举证，应承担举证不能的责任。我局根据工伤认定提交的材料于2019年12月30日作出（2019）116号工伤认定决定，又向上诉人送达“工伤认定决定书”，快递单号1104471393225。关于送达“用人单位举证通知”快递单上没有上诉人的相关信息的原因，在一审时我局当庭作了答辩，其原因为邮政快递系统升级变更过程中由于系统原因暂不能显示，在送达“工伤认定决定书”时该系统又进一步完善，可显示相关信息。邮政EMS跟踪系统可查询到相关投递信息，两份送达快递起始地址均一致，而该公司声称收到了工伤认定决定书而未收到用人单位举证通知书，客观上不可能发生。工伤申请人明确告知我局，所提供的该企业联系电话及地址与本案相关的劳动人事争议仲裁及太原市小店区人民法院的民事诉讼中提供的一致。而该公司均无故缺席庭审，并在收到判决后未提起诉讼，判决已生效。（2019）晋0105民初5283号民事判决书中已认定事实，2017年10月16日常俊杰在工作时突发疾病被送往山西省人民医院急诊科抢救无效死亡。判决常俊杰与该公司之间存在事实劳动关系。我局依据申请人提交的证据及以上生效判决对常俊杰作出工伤认定决定，事实清楚，程序合法，运用法律适当，是正确的。上诉人提出的其他方面的诉讼请求，与本案无关。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持我局作出的工伤认定决定。被上诉人小店区政府辩称，1、首先同意被上诉人小店区人社局的答辩意见。其次，上诉人的第二项上诉请求不应予以审理。上诉人在一审中未提出该项诉讼请求，该项诉讼请求是上诉人在二审阶段提出的新诉讼请求。行政诉讼法第101条规定，人民法院审理行政案件关于期间送达、财产保全等本法没有规定的，适用民事诉讼法。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见规定在二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。故该诉讼请求不应在二审阶段审理。再次，上诉人将自己用工不合法的行为归责于行政机关的监督不力，其没有证据证明行政机关明知违法行为的存在。2、一审程序合法。根据民事诉讼法司法解释规定，当事人申请证人出庭作证的应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证。一审中上诉人并未在开庭以前口头或者书面提出申请证人出庭作证，一审未予准许符合法律规定，程序合法。3、一审认定事实正确。小店区人社局的举证通知书是通过邮寄方式送达的，已妥投。上诉人同样的送达地址和方式收到了跟本案有关的所有文书，包括诉讼、仲裁文书及工伤认定书，故该举证通知书也同样能够收到，且在复议阶段，上诉人也承认其收到举证通知书不举证的理由是不想让小店区人社局处理，而是让小店区政府处理。综上所述，请求人民法院驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人常瑞述称，1、被上诉人小店区人社局作出的工伤认定，事实和程序均符合法律规定。在事实方面，小店区人社局依据工伤认定申请书录音等认定答辩人的父亲常俊杰为工伤的行政确认，具有充分的事实根据。在程序方面，小店区人社局受理工伤认定申请后，依法向原告送达了举证通知书，通知上诉人在法定期限内举证，上诉人未予举证应承担怠于举证的法律后果。小店区人社局作出工伤认定后，依法进行了送达，符合法定程序。2、被上诉人小店区人社局作出的工伤认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应当维持。第三人父亲进入上诉人单位以来，上诉人未给其缴纳过社会保险，没有签订过劳动合同，给其支付工资均是现金发放，每月800元，开工资以半年结的形式，逃避用工责任否认劳动关系。被上诉人小店区人社局的行政行为符合法律规定，请求驳回上诉人的诉讼请求。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：第一，上诉人与常俊杰之间是否存在劳动关系；第二，常俊杰的死亡是否符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项视同工伤的情形；第三，被上诉人小店区人社局作出的案涉工伤认定决定书是否合法。关于上诉人与常俊杰之间是否存在劳动关系的问题。太原市小店区人民法院于2019年7月26日作出（2019）晋0105民初5283号民事判决，确认常俊杰与上诉人之间存在事实劳动关系，该判决已生效。关于上诉人诉称其劳动用工一直延续临时用工的状态，行政机关存在行政不作为的问题，不属于本案的审理范围，本院不予审查。关于常俊杰的死亡是否符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项视同工伤情形的问题。《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。本案中，根据各方提供证据证实，常俊杰在工作时体感不适，告知工友后回家，在返回途中即疾病发作，被送往医院后经抢救无效死亡，该情形符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤的情形。关于被上诉人小店区人社局作出的案涉工伤认定决定书是否合法的问题。本案中，根据双方提交的证据证实，被上诉人小店区人社局受理原审第三人关于常俊杰工伤认定申请后，向上诉人邮寄了用人单位举证通知书，快递单号为1104471398525，经查询，该通知书通过中国邮政EMS寄送，且显示2019年11月27日“已签收”。上诉人称邮单封面未写明材料名称，但该瑕疵不足以撤销案涉工伤认定决定书。综上所述，被上诉人小店区人社局依照法律规定作出案涉工伤认定决定书，并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费五十元，由上诉人太原市北营物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭朝艳审判员 张翠萍审判员 陈 聪 二O二O年十月三十日书记员 李世扬