广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2804号上诉人（原审被告）：清远市清城区新城美乐佳便利店，住所地：广东省清远市****************，统一社会信用代码：92441802MA514YPW2G。经营者：巫根萍。委托诉讼代理人：向雪清，广东平正信诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟子莹，广东平正信诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司，住所地：广东省东莞市南城区************，统一社会信用代码：914**********709XF。法定代表人：张某1。上诉人清远市清城区新城美乐佳便利店（以下简称美乐佳便利店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人美乐佳便利店上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的请求，即判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，证据不足，请二审法院予以改判。（一）上诉人使用“美宜家”及“M”字图形的图文组合标识与被上诉人的“美宜佳”及小房子图案有显著区别，不存在冲突，不构成对被上诉人注册商标的侵权。上诉人现在使用的字号名称为“美乐佳”，已在清远市工商行政管理局清城分局合法登记，依法受到法律的保护。美乐佳便利店是上诉人于2017年11月1日从原经营者处受让所得，不存在故意造成公众误认、混淆的目的。上诉人店铺使用的“美宜家”字样及立体突出的圆内含M的图形标志，组合标志较大且清晰，与被上诉人第5585265号、第8584867号注册商标有明显区别。“美宜家”与“美宜佳”在文字、字体、字面含义，立体突出的圆内含M的图形标志与被上诉人的平面框内的小房子图案的图形标志明显不同。由此可见，上诉人使用的图文组合标识与被上诉人的注册商标之间相似度低，不足以误导消费者，不构成商标侵权。（二）被上诉人要求上诉人赔偿损失50000元，没有事实和法律依据。上诉人使用的图文标识不构成对被上诉人注册商标的侵权，不应当承担赔偿责任，且根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，认定赔偿数额应当以被上诉人的实际损失或者上诉人所获得的利益为依据，本案被上诉人没有证据证明其实际损失，而上诉人是在2017年12月15日核准登记的个体工商户，成立时间较短，经营规模小，经营期间利润微薄，一审判赔的金额过高。（三）一审法院判决上诉人承担费用10000元，明显过高。上诉人不存在恶意侵权的行为，且已经及时停止使用被诉侵权的图文标识，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，被上诉人未提供证据证明其因被侵权所受损失或者上诉人因侵权所获利益，也未提供其合理开支的有关票据，请法院结合本案的客观情况，对一审判决金额予以调整。被上诉人美宜佳公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。美宜佳公司向一审法院起诉请求：1、判令美乐佳便利店立即停止侵犯美宜佳公司第1357301号商标、第5585265号商标、及第8584867号注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及商品展架等处使用侵害上述三个注册商标的标识；2、判令美乐佳便利店赔偿美宜佳公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计50000元；3、判令美乐佳便利店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：美宜佳公司是第1357301号商标的注册人，注册有效期至2030年1月20日，核定服务项目为第35类：进出口代理、推销（替他人）；是第5585265号商标注册人，注册有效期至2030年4月20日，核定服务项目为第35类：自动售货机出租、商业管理咨询、商业评估、商业调查、公共关系、组织商业或广告交易会、各种产品推销（替他人）、食品及饮料推销（替他人）；是第8584867号商标注册人，注册有效期至2024年6月6日该商标，核定服务项目为第35类：特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议、寻找赞助、替他人推销、广告、广告版面设计、统计资料汇编。2019年11月6日，福建省厦门市海沧区公证处出具一份（2019）厦海证民字第4582号《公证书》，其中载明：“申请人厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人黄如彬于2019年10月20日向本处称，申请人受托代为处理东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的知识产权维权事务，申请人发现在广东省存有商家涉嫌侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司知识产权情形，为固定证据需要，特向我处申请办理保全证据公证。2019年10月24日14时38分，本处公证员随同申请人的委托代理人黄如彬来到清远市清城区*****旁的‘美宜家’（名称系依据现场标识确定）商铺，该商铺内有名称为‘清远市清城区新城美乐佳便利店’的证照，本处公证员对该商铺及周边环境等进行拍照，共拍取照片5张（见附件一），本处公证员使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图（见附件二）。…。”据美宜佳公司的《公证书》附件图片显示，其时美乐佳便利店店面招牌名称确为“美宜家”。据查询，美乐佳便利店是个体工商户，经营者为巫根萍，注册日期为2017年12月15日，经营范围为零售业。庭审中，双方均确认双方曾就美宜佳公司的品牌使用权签订过《特许加盟合同》，但特许加盟时间届满后双方并无续签合同。庭审前，美乐佳便利店已将其店面招牌变更为“美乐佳”及“旺”字的文字组合标识。一审法院认为：美宜佳公司是第1357301号、第5585265号和第8584867号的注册商标权利人，上述商标均处于有效期内，在上述商标核定使用的服务项目内享有注册商标专用权，受法律保护。关于美乐佳便利店是否侵犯美宜佳公司的商标专用权问题，首先，美乐佳便利店的经营范围为零售业，与第35类中核定服务的推销相类似，其提供的服务与美宜佳公司注册商标核定使用的服务类别系类似服务；其次，据《公证书》内容及其附件图片显示，美乐佳便利店至迟在2019年10月24日仍在其店面招牌中使用“美宜家”及“M”字图形的图文组合标识，文字及图形的构图、颜色以及整体结构均与美宜佳公司的1357301号、第5585265号、第8584867号注册商标相似，且“美宜家”与“美宜佳”两者在普通话发音上完全一致、在粤语发音上极为相似，极易使得使用中文的中国公众产生混淆，美乐佳便利店的行为也易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的服务有特定的联系。所以，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，美乐佳便利店使用“美宜家”及“M”字图形的图文组合标识，侵犯了美宜佳公司第1357301号、第5585265号和第8584867号注册商标专用权，故对美宜佳公司要求美乐佳便利店赔偿损失的诉讼请求应予支持。关于美宜佳公司要求美乐佳便利店赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共50000元的诉讼请求，由于美宜佳公司没有提供证据证明其因美乐佳便利店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明美乐佳便利店因侵权行为获利的具体数额，即无法根据美宜佳公司所受损失和美乐佳便利店获利确定赔偿数额，根据本案美乐佳便利店曾获得美宜佳公司的特许经营许可、美乐佳便利店现已将店面招牌变更等具体情况，综合美乐佳便利店的主观过错程度、经营规模、经营时间、涉案商标的知名度及美乐佳便利店侵权行为的性质、后果等相关因素，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，一审法院酌定美乐佳便利店赔偿美宜佳公司经济损失及为制止本案侵权行为的合理费用共10000元。关于美宜佳公司要求美乐佳便利店停止侵害其商标专用权的诉讼请求，由于美乐佳便利店在本案庭审前已将其店面招牌变更为“美乐佳”及“旺”字的文字组合标识，并无再使用“美宜家”及“M”字房屋图形的图文组合标识，而“美乐佳”及“旺”字的文字组合标识内含有美乐佳便利店的字号，“旺”字与美宜佳公司第1357301号、第5585265号和第8584867号注册商标专用权均不存在相同或相似情形，美乐佳便利店已以实际行为停止了侵权行为，故一审法院对美宜佳公司的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院于2020年4月27日作出如下判决：（一）清远市清城区新城美乐佳便利店于判决发生法律效力之日起10日内向东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司赔偿经济损失及制止侵权的合理费用共计10000元；（二）驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司负担420元，清远市清城区新城美乐佳便利店负担105元。双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点可归纳为：1、上诉人是否侵犯被上诉人的注册商标专用权；2、赔偿费用是否过高。关于上诉人是否侵犯被上诉人的注册商标专用权的问题。经审查，上诉人的经营范围为零售业，与第35类中核定服务的推销相类似，其提供的服务与被上诉人注册商标核定使用的服务类别系类似服务。根据案涉《公证书》的内容及其附件图片显示，上诉人至迟在2019年10月24日仍在其店面招牌中使用“美宜家”及“M”字图形的图文组合标识，文字及图形的构图、颜色以及整体结构均与被上诉人的1357301号、第5585265号、第8584867号注册商标相似，且“家”与“佳”两者在发音上完全一致，极易使不特定公众产生混淆，上诉人的行为容易使相关公众对服务的来源产生误认。因此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，认定上诉人使用“美宜家”及“M”字图形的图文组合标识，侵犯了被上诉人第1357301号、第5585265号和第8584867号注册商标专用权，并判令上诉人向被上诉人赔偿损失，并无不当，本院予以维持。关于赔偿数额是否过高的问题。一审法院综合上诉人的主观过错程度、经营规模、经营时间、涉案商标的知名度及上诉人侵权行为的性质、后果等相关因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及为制止本案侵权行为的合理费用共10000元。本院认为，一审法院已综合考虑上诉人与被上诉人的实际情况，酌定赔偿10000元并无明显不当，应予以维持。另，上诉人庭后提交的两个类案，因并非上级法院及本院辖区法院作出，不符合本院辖区实际，不予参考。综上所述，上诉人美乐佳便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人清远市清城区新城美乐佳便利店负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 王 凯审 判 员 黄保长二〇二〇年九月二十四日法官助理 刘艳兰书 记 员 朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。