浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终513号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵云华，男，1971年2月16日出生，汉族，浙江省遂昌县人，初中文化程度，户籍所在地遂昌县。因涉嫌犯强奸罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人谢海、叶林丽，浙江海浩律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人赵云华犯强奸罪一案，于2020年7月20日作出（2020）浙0109刑初154号刑事判决。原审被告人赵云华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员韩亢亢、蒋春萍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵云华及其辩护人谢海、叶林丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年5月31日凌晨，被告人赵云华与被害人冯某某、陈某在杭州市萧山区××路古炉火锅店吃饭饮酒。期间，被告人赵云华多次趁陈某醉酒强行亲吻被害人陈某、摸陈某胸部。后被告人赵云华等人送冯某某、陈某回到杭州市萧山区××路名景酒店8008房间。在房间内，被告人赵云华采用亲吻等方式欲强行与醉酒的被害人陈某发生性关系，因陈某反抗未得逞；之后被告人赵云华趁被害人冯某某醉酒，强行与冯某某发生性关系一次。 案发后，被告人赵云华家属赔偿被害人冯某某3万元，被害人冯某某对被告人赵云华表示谅解。 原审以强奸罪，判处被告人赵云华有期徒刑四年。 上诉人赵云华上诉称，（一）原判认定、引用事实偏颇，忽视大量客观证据中切实证明其无罪的客观事实。如：名景酒店的监控视频显示完整的过程，其中02:34:30：8008房门被打开，但无人出来，接着42秒：冯某某出现在通道，手握手腕，好像比较痛苦，左顾右盼，明显是在找人的样子。50秒：冯某某回到房间。35:02秒：冯某某再次出现在通道，继续找人。08秒：又回房间。16秒-30秒：冯某某再次出现，并一直站在门口，与房间内人说话。33秒：其出现，与冯某某一起站在走廊，其直立边走边穿鞋，冯某某返回房间，其往前走。42秒：冯某某关门。36:46秒：其由通道向房间方向返回，冯某某开门再次出现，其向冯某某挥手致意。但原判单单截取了其与冯某某一起出现的那段记录，但恰是完整的视频能印证冯某某与其发生完性关系后的客观行为表现，证明其未强制与冯某某发生性关系，也证明冯某某的陈述与客观事实矛盾。（二）对于冯某某等人陈述中自相矛盾或者与客观事实矛盾的证据，原判未予以回应并合理说理解释。（三）对于部分对其有利的证据，原判只字未提，有违客观公正原则。冯某某在检察院做的笔录中陈述的内容，应该是喝了酒后，没那么理智了。（四）原判未提及冯某某受伤与本案有关的前提下，单单以口供推断冯某某醉酒进而得出其涉嫌强奸的结论，无法与大量客观事实印证，且忽视冯某某陈述中众多违反客观事实的不合理表现。总之，是否醉酒不能单凭他人口供推断，必须结合其他客观事实进行综合分析判断，特别是需要判断其与冯某某发生性关系时候的状态，原判在无法排除合理怀疑前提下，做出的判决无法达到事实清楚，证据确实充分的程度。故请求撤销原判，改判其无罪。 辩护人辩称，（一）原判认定本案中喝的酒的酒瓶容量为1.5升系事实错误，根据庭审出举的类似本案中的酒瓶，容量应为750毫升。（二）原判认定赵云华欲强行与陈某发生性关系未得逞系事实错误。赵云华只是想让陈某情绪稳定下来，并非欲强行与陈某发生性关系，原判在描述吃饭过程中赵云华与陈某之间的行为时有遗漏，监控视频拍摄到期间陈某有招手赵云华过去，靠在赵身上，赵云华拍拍陈某肩，递给陈某一张餐巾纸，陈某用餐巾纸擦眼睛并用手扶着额头等动作，这些行为体现两人互动频繁，反证陈某当时并未喝多。除了赵云华当时的这些亲密举动外并无进一步行为，陈某报案也并非说自己遭受强奸，不能认定赵云华欲与陈某发生性关系未得逞而以强奸罪论处。（三）原判认定冯某某非自愿与赵云华发生性关系系事实错误。根据冯某某自述的酒量，根据当时所喝酒的酒精度换算，根据当时三人喝的酒的多少，一定程度上印证冯某某没有喝醉可能性，当晚所喝酒量不足以导致醉酒达无意识的程度；陈某出房门报警后，冯某某有二次出房门并回到房间，一次开门站在房门口，这些过程反映冯某某在陈某离开后第一时间寻找陈某，后与赵云华沟通的情况及当时冯某某的精神状态，客观反映冯某某事发后意识清楚，继而印证两人当晚发生性关系系酒后自愿；仅凭陈某证言描述的听见过程，认定发生了强奸行为，认定过于草率，且冯某某在警察出警时一度否认自己被强奸；三人在房间1小时20分钟，如果赵云华想发生关系应是迫不及待，不至于在房间呆这么长时间，根据陈某的陈述，她不在赵云华与冯某某发生关系时去制止或马上报警，而是结束后缓步出去报警，而且陈某更应叫酒店人员“解救”；根据冯某某2019年11月29日笔录内容，应是一种酒后乱性行为；赵云华供述吃饭时陈某向其要红包遭其拒绝，所以陈某才会一反她在火锅店顺从的表现，强烈地拒绝赵云华。综上，原判认定赵云华犯强奸罪的证据不足以证明赵云华违背陈某、冯某某意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为，请求撤销原判，改判赵云华无罪。 庭审中辩护人提交了一份采购合同，以证实赵云华生意做得比较好，说明赵云华供述陈某当时向其要红包的情况应属实。提交了一个酒瓶，证实当时赵云华与冯某某、陈某一起吃饭所喝的酒的酒瓶大小，说明没有原审判决书中所陈述的酒瓶有1.5升，以此酒瓶大小结合冯某某自己的陈述，冯某某应该不会喝醉。 杭州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。（一）被告人赵云华趁被害人冯某某处于醉酒状态下与她发生性关系，其行为构成强奸罪。首先，冯某某事发时处于醉酒状态，从火锅店和酒店的监控视频可见，且有火锅店员工的证言证实。其次，冯某某在醉酒状态下，性防卫能力降低。最后，赵云华在明知冯某某处于醉酒状态下，仍然与冯某某发生性关系，符合刑法规定的违背妇女意志的情形。（二）赵云华对陈某的行为构成强奸罪未遂。首先，从火锅店的监控视频看，在火锅店时，赵云华即对陈某有多次猥亵行为，陈某当时因为醉酒一直趴在桌上，始终处于被动的状态。其次，回到房间后，赵云华欲与陈某发生性关系，结合火锅店的一系列行为及后续赵云华与冯某某发生性关系的情况，结合赵云华的供述及陈某的陈述，赵云华在房间内的行为是意欲与陈某发生性关系，因陈某当时恢复意识、进行反抗，致使赵云华没有得逞。 经审理查明，原判认定上诉人赵云华强奸的事实，有被害人冯某某、陈某的陈述及辨认笔录，证人袁某、肖某、陈某的证言，证人朱某、王某某的证言及辨认笔录，乙醇检验报告，鉴定书，人体损伤程度鉴定书，现场勘查笔录、照片、现场图，监控视频光盘，报警录音，处警视频，接警单详情，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单及照片，人身检查笔录及照片、采集记录，调取证据通知书、调取证据清单、病历资料、内裤、检查报告、ＤＲ片子、人体样本，住宿登记表，电子证物检查工作记录，谅解书、情况说明，公安机关出具的案发经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人赵云华有供述在案，所供与冯某某认识经过及案发前经联系冯某某来杭州萧山找其，后冯某某与陈某一起来萧山，碰面后三人一起在火锅店吃饭，期间三人喝了共三瓶猕猴桃红酒，吃完饭后其和服务员一起将冯某某、陈某背回酒店房间，在房间内其亲陈某嘴巴，陈某拒绝，后其和冯某某发生性关系等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人赵云华及其辩护人提出冯某某系自愿与其发生性关系，现有证据不足以证实其违背冯某某的意志，案发当时冯某某尚未到醉酒程度等相关诉辩意见。经查，（1）火锅店及酒店监控视频拍摄的画面显示，冯某某、陈某在火锅店吃完饭时即已醉酒，陈某被赵云华抱着离开座位，在电梯口陈某站不住，冯某某被服务员搀扶着离开座位，不能自主行走，后两人分别由赵云华及火锅店服务员背着回酒店房间，且火锅店服务员朱某、王某某的证言亦证实二人醉酒的情况。背回房间的时间是凌晨1：13:52。（2）火锅店监控视频拍摄的画面显示，赵云华在火锅店吃饭时就对陈某有亲吻等骚扰、猥亵行为，而此时陈某已处于醉酒状态。（3）酒店监控视频拍摄的画面、民警执法记录仪拍摄的画面及对话显示，凌晨2：33:10，陈某离开房间下楼到服务台报警，陈某报警时及民警前来处警和民警说话时的语气惊恐，且是哭诉，说明她受到了惊吓。陈某在打电话报警时看见赵云华从楼上下来赶紧躲到服务台下面。她陈述赵云华在房间内利用她醉酒而对她亲吻、摸胸时她反抗后挣脱，后赵云华爬到冯某某的床上强奸了冯某某。（4）酒店监控视频拍摄的画面显示，陈某离开房间去报警后冯某某在凌晨2:34:30至2:36:46间先后有二次短暂的走出、走进房门和一次开门在门口张望一下的行为，从冯某某的行为举止看，她似乎在寻找什么，从她的神情及赵云华离开房间时她和赵无交流的过程看，完全是一种恍惚的神情，就如刚睡醒的样子。冯某某的这些行为并不表明冯某某此前意识是完全清醒的。（5）民警出警到酒店房间后，陈某叫醒冯某某，从执法记录仪拍摄的画面及对话过程看，冯某某当时还没有完全清醒，还处于朦朦胧胧的状态，从她的语气看，她对陈某把她叫醒很不满，应是随意地回答民警的提问，结合此后公安机关对她做的酒精测试，血液中酒精含量还有105.8ｍｇ／100ｍｌ，说明冯某某案发前醉酒程度严重，民警处警时，冯某某还处于醉酒状态。（6）冯某某在清醒后公安机关询问时陈述她当时是在意识不清醒的情况下与赵云华发生性关系。综上，依现有证据应认定赵云华利用冯某某醉酒而与之发生性关系。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人赵云华的辩护人提出原判认定赵云华欲强行与陈某发生性关系未得逞系事实错误的辩护意见。经查，陈某陈述在酒店房间内赵云华利用她醉酒而对她亲吻、摸胸时她反抗后挣脱，赵云华亦供认在房间有亲陈某的行为，结合陈某案发前已醉酒及赵云华在火锅店吃饭时就利用陈某醉酒而对陈某有骚扰、猥亵行为和在酒店房间内利用冯某某醉酒而与冯某某发生性关系的行为，应认定赵云华系欲利用陈某醉酒而与陈某发生性关系遭陈某反抗未得逞。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人出举的合同及酒瓶证据，该证据与本案事实认定无关联性，本院不予采证。 本院认为，上诉人赵云华违背妇女意志，利用妇女醉酒之机，与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。本案部分犯罪因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。赵云华及其辩护人提出其不构成强奸罪的诉辩意见，与查明的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳。对提出改判无罪的请求，本院不予支持。对出庭检察员的出庭意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年十月二十八日 书记员  顾倩莹