河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9263号 上诉人（原审原告）：浙江裕华装饰工程有限公司，住所地：浙江省金华市金**开元路东方兰庭****，统一社会信用代码：91330701147352780J。 法定代表人：金裕强，总经理。 委托诉讼代理人：张展，河北鼎岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：俞庙强，男，1981年12月21日生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人浙江裕华装饰工程有限公司（以下简称裕华公司）因与被上诉人俞庙强劳动争议一案，不服河北省元氏县人民法院（2020）冀0132民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江裕华装饰工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省元氏县人民法院（2020）冀0132民初224号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、请求依法判决上诉人不向被上诉人支付经济补偿金6000元，工资差额12862.07元以及双倍工资差额15862.07元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审漏审了部分事实。原审庭审中，法庭要求上诉人证人于庭后向法院提交工资发放流水，上诉人证人庭后向法庭提交了工资发放流水，同时，上诉人也向法庭提交了被上诉人、证人王某、张某的工资发放证据，但是法庭未进行审查。二、原审认定“原被告双方对俞庙强由邹兆喜介绍（招录）在四方学院装修工地工作这一基本事实表述一致，没有异议”，属于事实认定错误。上诉人认为“介绍”和“招录”是两个完全不同的概念，上诉人提交的书证、证人证言中，均证明的是被上诉人是由邹兆喜招用过来，为邹兆喜工作的，而不是由邹兆喜介绍的。三、原审认定上诉人向被上诉人转账的15000元为工资，属于事实认定不清，法律适用错误。首先，该银行流水中未显示为工资。其次，被上诉人认可自己为工地管理人员，上诉人按照邹兆喜要求将工程款转账给被上诉人符合常理，至于被上诉人与邹兆喜如何处理该笔款项，是其二人之间的事情，与上诉人无关。最后，该笔款项发生了流转，即被上诉人按照邹兆喜要求转让给了袁朝香，如果是被上诉人的工资，那么被上诉人就没有必要再转让给别人了。故此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零八条之规定，该笔款项应当认定为上诉人转让给邹兆喜的工程款，而非被上诉人的工资。四、原审依据被上诉人提交的微信截图、工作照等证据，认定被上诉人在四方学院工地从事的管理工作是上诉人的业务组成部分，属于事实认定不清。被上诉人提交的微信截图证明了其日常的工作内容，该工作内容即为四方学院工地的工作内容，也就是说无论是由上诉人直接招用工人施工，还是由邹兆喜承包后招用工人施工，在这个工地上施工的内容是一致的。同时，被上诉人的工装上并没有其本人工牌以及特殊标志，工装是否由被上诉人所有都无法确定的情况下，仅因一张被上诉人穿着工装的照片就认定被上诉人是上诉人的员工，明显证据不足。故此，原审以微信截图以及工作照直接认定被上诉人从事的工作为上诉人的业务组成部分，属于事实认定不清。五、原审认定被上诉人受上诉人管理以及上诉人未能举证证明被上诉人与邹兆喜形成雇佣关系，属于事实认定错误。1、依据《协议书》证明，上诉人承包四方学院新校区一期装修工程后，于2019年6月17日将该装修工程承包给了第三人邹兆喜，并由邹兆喜招用工人进行施工。2、原审认定被上诉人受邹兆喜管理。3、被上诉人、证人王某、张某的工资发放证据，证明被上诉人、证人王某、张某的工资均是由邹兆喜的会计袁朝香转给三人的。庭审中，被上诉人认可曾将上诉人转账给他的部分款项按照邹兆喜的要求转让给了袁朝香。由此可以认定，袁朝香为邹兆喜的人员。否则，也就没有必要上诉人转账给被上诉人，被上诉人再转让给上诉人了。故此，被上诉人的工资是由邹兆喜发放的，而非上诉人发放。4、上诉人仅向被上诉人转账15000元，该15000元应当认定为工程款，而非工资，上面已经陈述，此处不再赘述。5、被上诉人未提交任何证据证实其接受上诉人公司任何人员的管理，其提交的证据仅能够证明其接受邹兆喜以及邹兆喜安排的人员的管理。综上，原审认定被上诉人受上诉人管理以及上诉人未能举证证明被上诉人与邹兆喜形成雇佣关系，属于事实认定错误。六、原审认定双方自2019年6月24日至2019年8月31日存在劳动关系，属于事实认定不清，法律适用错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。由上可见，上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同，上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，被上诉人也不接受上诉人的管理。故此，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条规定，应当确认上诉人与被上诉人双方不存在劳动关系。同时，2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》中亦有明确规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，上诉人与被上诉人之间应当确认不存在劳动关系。七、原审判决认定被上诉人月工资为12000元，属于事实认定错误，邹兆喜非上诉人员工，在被上诉人未提交任何证据证明邹兆喜为上诉人员工的事实，原审判决也未对该事实进行查明的情况下，直接依据被上诉人与邹兆喜的聊天记录认定了被上诉人在上诉人处工作的月工资为12000元的事实，属于事实认定不清，证据不足。八、上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金6000元、工资差额12862.07元以及双倍工资差额15862.07元。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审依据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》规定，作出让上诉人向被上诉人支付经济补偿金、工资差额以及双倍工资差额的判决，属于适用法律错误，上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金6000元、2019年6月24日至8月31日工资差额12862.07元以及2019年7月23日至8月31日未签订劳动合同的双倍工资差额15862.07元。综上，为维护上诉人的合法权益，依据相关法律法规规定，特向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。 俞庙强答辩称，我在5月18日上交的上诉状到元氏县人民法院，元氏县人民法院也没有通知我交上诉费以及交到哪个部门、交多少钱，元氏县人民法院在5月19日收到的上诉状，我作为被上诉人是有异议的。根据相关法律，双方同时上诉的，法院应当通知双方上诉人交上诉费用，而且我优先于上诉人提交了上诉状，上诉人是在5月25日后与我交的上诉状，在此次庭审中，应当双方都是上诉人，现在我很无奈地作为被上诉人做如下答辩。原仲裁裁决上诉人与被上诉人存在劳动关系并解除劳动关系是正确的。我认为我是上诉人公司的员工邹兆喜招录到裕华公司工作的，我的工资就是从6月24日到10月11日期间的，原审计算时间不对，造成认定的经济赔偿金和双倍工资差额都不对，伙食补助费没有计算进去，邹兆喜、郑代兵都是上诉人公司的员工，而且他们是涉案工程项目经理宋学龙的领导，也是我的领导，对上诉人上诉状的理由不认可。 浙江裕华装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2、请求依法判决原告不向被告支付经济补偿金6000元；3、请求依法判决原告不向被告支付2019年6月24日至8月31日工资差额12862.07元；4、请求依法判决原告不向被告支付2019年7月23日至8月31日未签订劳动合同的双倍工资差额15862.07元；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月24日，俞庙强经邹兆喜介绍，到裕华公司承建的石家庄铁道大学四方学院装修工地工作，主要负责管理工作，双方未签劳动合同。2019年8月19日，裕华公司通过中国民生银行账户向俞庙强中国农业银行账户转款15000元。关于此款的性质，双方各执一词，裕华公司称是工程款，俞庙强称是工资。2019年8月31日，四方学院装修工程完工，裕华公司通知各个班组管理人员8月31日离场，放假休息（无薪）。俞庙强因工资发放与裕华公司产生争议，俞庙强向元氏县劳动人事争议调解仲裁委员会（下称元氏劳动仲裁委）申请劳动仲裁，要求与裕华公司解除劳动关系并要求经济补偿。2019年12月5日，元氏劳动仲裁委作出元劳人字〔2019〕第056号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起15日内给付申请人经济补偿金6000元；三、被申请人于本裁决生效之日起15日内给付申请人2019年6月24日至8月31日工资差额12862.07元；四、被申请人于本裁决生效之日起15日内给付申请人2019年7月23日至8月31日工资差额未签劳动合同的双倍工资差额15862.07元；五、驳回申请人其他仲裁请求。裕华公司不服元氏劳动仲裁委裁决，诉之一审法院，形成诉讼。诉讼中，原、被告一致认可，2019年6月24日至8月31日俞庙强在四方学院工地工作。双方的争议集中在俞庙强是与裕华公司形成劳动关系还是与邹兆喜形成劳务关系？原告主张，裕华公司将案涉工程承包给了邹兆喜，邹兆喜受俞庙强雇佣，与本公司不存在劳动关系；而被告则主张，自己是经邹兆喜介绍到裕华公司的四方学院装修工地工作，虽然双方没有签订劳动合同，但为裕华公司工作、接受裕华公司领导，裕华公司为其发放工资，双方形成劳动关系。另查，俞庙强主张在原告处工作到2019年10月11日，原告仅认可其为邹兆喜工作到8月31日。庭审中，俞庙强请求本院：1、要求原告给付解除合同、解除劳动关系经济补偿金6425元；2、2019年6月24日至10月11日108天工资34859.4元；3、没有订立劳动合同期间的工资33399.4元；4、拖欠工资50%-100%的赔偿金。上述事实，有经庭审举证、质证的原被告证据、双方当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。 一审法院认为，劳动合同是判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系的首要标志。本案中，裕华公司没有与俞庙强签订劳动合同，但原被告双方对俞庙强由邹兆喜介绍（招录）在四方学院装修工地工作这一基本事实表述一致，没有异议。双方争执的焦点是俞庙强与裕华公司建立了劳动关系还是与邹兆喜形成劳务关系。在双方没有签订劳动合同的情况下，区分俞庙强与裕华公司建立了劳动关系拟或与邹兆喜形成劳务关系的主要因素，是当事人关系的性质即与谁存在管理与被管理的关系，由谁支付劳动报酬。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，用人单位裕华公司是符合法律、法规规定的用工主体，劳动者俞庙强也是合法的劳动者主体；俞庙强提交的证据显示，俞庙强在工作中既受裕华公司的管理，也受邹兆喜的管理。至于邹兆喜与裕华公司的关系，仅凭裕华公司提交的《协议书》单一证据，尚不能证明裕华公司已将案涉工程合法分包给了邹兆喜，且裕华公司未能举证证明俞庙强与邹兆喜形成雇佣关系。俞庙强提交的裕华公司向其发放工资15000元的证据，裕华公司抗辩系工程款，不符合常理，不予采信，应认定俞庙强受裕华公司管理，从事裕华公司安排的有报酬的劳动。俞庙强提交的微信截图、工作照等证据显示，其在四方学院工地从事的管理工作也是裕华公司的业务组成部分。综上，裕华公司与俞庙强的关系，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立的情形，应认定双方自2019年6月24日至8月31日存在劳动关系。俞庙强主张2019年6月24日至10月11日双方存在劳动关系，但提交的证据不足以证明其主张，对其主张不予支持。俞庙强在仲裁中主张解除劳动关系，元氏劳动仲裁委裁定解除双方的劳动关系，符合法律规定，本院予以认定。另，俞庙强在庭审中主张裕华公司给付其2019年6月24日至10月11日的经济补偿金、工资、没有订立劳动合同期间的工资、拖欠工资50%-100%的赔偿金，因未在元氏劳动仲裁委向其送达裁决书的十五日内向本院提起诉讼，视为对裁决书的服从，对此不予审查。依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、原告浙江裕华装饰工程有限公司与被告俞庙强自二〇一九年六月二十四日至二〇一九年八月三十一日存在劳动关系。二、被告俞庙强与原告浙江裕华装饰工程有限公司解除劳动关系。三、原告浙江裕华装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内给付被告俞庙强经济补偿金6000元、2019年6月24日至8月31日工资差额12862.07元、2019年7月23日至8月31日未签劳动合同的双倍工资差额15862.07元，上述薪资共计人民币三万四千七百二十四元一角四分（¥:34724.14）。四、驳回原告浙江裕华装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元减半收取5元，由原告浙江裕华装饰工程有限公司负担（已交纳）。 本院二审期间，裕华公司提交中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单两份，证明了俞庙强、原审证人王某的工资均是由邹兆喜的会计袁朝香转账支付。经俞庙强质证，对该证据的真实性和证明目的均不认可；俞庙强提交龙马工匠华北分公司聊天群微信聊天截图共9页，证明邹兆喜是群主，全体人员都是经过邹兆喜认可的。经裕华公司质证，对该证据真实性认可，但对证明目的不认可。本院查明其他事实同原审查明一致。 本院认为，本案争议焦点为俞庙强是受案外人邹兆喜雇佣还是与裕华公司存在劳动关系。首先，双方对俞庙强在裕华公司承建的石家庄铁道大学四方学院装修工地工作均无异议。俞庙强主张其受裕华公司的员工邹兆喜管理，与裕华公司是劳动关系。裕华公司否认邹兆喜系该公司员工，主张仅是将案涉工程转包给了邹兆喜，但其提交的《协议书》不足以证实转包事实，裕华公司原审起诉时未将邹兆喜列为本案第三人，亦未申请邹兆喜出庭作证。裕华公司在劳动仲裁庭审中并未对邹兆喜系该公司员工提出异议，对俞庙强称“经人介绍到被申请人（裕华公司）处从事公司管理工作”亦未提出异议。其次，证人王某和张某原审虽承认自己的工资是由邹兆喜发放，但均表示不清楚俞庙强的工资发放情况，裕华公司提供的“中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单”也不足以证实俞庙强的工资是由邹兆喜发放。俞庙强原审提供的“中国农业银行银行卡／活期存折交易明细清单”等证据可以证实裕华公司曾向其转款15000元，裕华公司辩称该款项为工程款，但未提供确实充分证据证实。裕华公司在劳动仲裁庭审中亦有“公司从来没说不给申请人（俞庙强）工资，只是进度款没有下来”、“工资照发，随时可以到公司领取”等相关陈述。故原审认定俞庙强受裕华公司管理，从事裕华公司安排的有报酬的劳动，双方存在劳动关系并无不当。裕华公司诉称邹兆喜非公司员工，俞庙强是受邹兆喜雇佣，其与公司不存在劳动关系之主张理据不足，本院不予支持。裕华公司二审中认可俞庙强的月工资为12000元，结合俞庙强的工作时间及双方未签订劳动合同的事实，原审判令裕华公司给付俞庙强经济补偿金6000元、工资差额12862.07元、未签劳动合同的双倍工资差额15862.07元，亦无不当。 综上所述，浙江裕华装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人浙江裕华装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘清振 审判员  常晓丰 审判员  李 祥 二〇二〇年十月二十八日 书记员  崔娇娇 ——