上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9266号上诉人（原审原告）：上海耘阳精密机械有限公司，住所地上海市奉贤区西韩路****厂房。法定代表人：何书任，董事长。委托诉讼代理人：林昕，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张维恭，男，1969年4月13日出生，台湾地区居民，台湾居民来往大陆通行证号XXXXXXXX。委托诉讼代理人：霍丹丹，上海汉宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何荣，女，1976年12月26日生，汉族，住上海市闵行区。被上诉人（原审被告）：上海际奇金属制品有限公司，住所地，住所地上海市松江区新松江路****iv>法定代表人：何荣，经理。被上诉人（原审被告）：何琦，女，1980年1月24日生，汉族，住江西省新余市渝水区。以上三名被上诉人共同委托诉讼代理人：叶亚军，上海法线律师事务所律师。以上三名被上诉人共同委托诉讼代理人：金保，上海法线律师事务所律师。上诉人上海耘阳精密机械有限公司（以下简称耘阳公司）因与被上诉人张维恭、何荣、上海际奇金属制品有限公司（以下简称际奇公司）、何琦损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市松江人民法院（2018）沪0117民初17837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人耘阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持耘阳公司全部一审诉请。事实与理由：一、关于举证。1.耘阳公司已充分证明公司因张维恭的自我交易行为受到损害，一审法院未予采信错误。张维恭作为公司高管，其关联交易的行为使得公司无法以市场价格获取原材料，交易价格高于市场正常水平，故此耘阳公司以上海XX股份有限公司采集的钢材市场价格，作为参照价格计算公司损失客观合理。2.一审法院举证责任分配错误，公司利益遭受损失的举证责任不应由耘阳公司承担，且际奇公司有能力举证其盈利情况。二、一审法院认定事实错误。1.际奇公司所得利润远高于行业和地区平均利润水平，不属于合理的盈利范围。2.何荣报价时隐瞒身份，采取了恶意、隐蔽的手段，损害了耘阳公司的利益。3.一审法院未依法查明何荣、际奇公司、何琦的共同侵权行为。被上诉人张维恭辩称，要求驳回上诉，维持原判。理由：1.其只是耘阳公司的监事，在公司没有职务，不负责原材料采购，对采购没有决定权。2.采购价经过充分竞价，未过分高于市场价。3.网上报价仅是裸钢价，不能作为差价依据，进而认定损失。被上诉人何荣、际奇公司、何琦共同辩称，要求驳回上诉，维持原判。理由：1.张维恭和耘阳公司没有劳动关系，非追责对象。2.张维恭未剥夺耘阳公司钢材采购选择权，事实上耘阳公司可以向其他供应商采购。3.上海钢联的价格是裸钢价，不包括运输费、仓储费、吊装费等，不具可比性。而际奇公司的供货来自不同钢厂，材质不同、运费不一，故价格合理。耘阳公司向一审法院起诉请求：1.张维恭在上海XX有限公司（以下简称XX公司）、际奇公司的收入2,434,772.34元归耘阳公司所有（按XX公司、际奇公司出售给耘阳公司的钢材发票金额的10%利润暂计，其中XX公司190,695.85元，际奇公司2,244,076.49元）；2.张维恭赔偿耘阳公司损失4,070,150.80元（按照XX公司、际奇公司出售给耘阳公司的钢材价格与市场价格的价差暂计，其中XX公司463,567.36元、际奇公司3,606,583.44元）；3.何荣、何琦对上述第一、二项债务的履行承担连带支付责任；4.际奇公司对上述第一项中的2,244,076.49元及第二项中的3,606,583.44元债务承担连带支付责任。一审法院认定事实：2014年7月16日，耘阳公司依法设立，为有限责任公司（台港澳合资），股东为何书任、林某、黄某、张维恭。张维恭担任耘阳公司的监事。何荣系张维恭的妻子。何琦系何荣的妹妹。2010年6月，XX公司注册设立，何荣系该公司法定代表人，股东为何荣、何琦。2016年5月，XX公司经股东清算后注销。2016年4月，际奇公司注册设立，何荣系该公司法定代表人，股东为何荣、何琦。耘阳公司及Z公司分别向XX公司、际奇公司采购各类钢材。耘阳公司及Z公司的业务员相同，送货地点也相同。XX公司、际奇公司供货后，根据耘阳公司及Z公司的要求开票，有存在混同的情况，实际交易平均单价与上海钢联的挂牌价，存在一定的差额。另查明，张维恭自2007年9月1日起在Z公司任职，工作内容财务部协理。2018年4月11日，张维恭签署《Z公司全体董事、监事和管理人员履职承诺书》，其中第五条规定：本人不允许配偶、子女及特定关系人从事与企业有关联交易的商业活动，对于无法避免或有合理理由存在的关联交易，本人将与公司依法签订规范的关联交易协定，并按照有关法律、法规、规章和公司章程的规定履行批准程序，关联交易价格依照公允、合理的市场价格进行确定，不利用关联交易转移公司的资金、利润，不损害公司利益，若本人违反上述承诺给Z公司造成损失，一切损失由本人承担。2018年6月，张维恭被Z公司解职。根据耘阳公司所述，耘阳公司和XX公司发生各种规格钢材交易额合计1,906,958.47元，耘阳公司和际奇公司发生各种规格钢材交易额合计22,440,764.91元。对照耘阳公司统计的实际交易平均单价与上海钢联的挂牌价，存在一定的差额。一审法院认为，张维恭系耘阳公司的监事，根据公司法第一百四十七条规定，耘阳公司主张张维恭应承担损害赔偿责任的主体资格依法成立。XX公司、际奇公司系由张维恭的妻子、妻妹控股，耘阳公司和XX公司、际奇公司存在数年、数额巨大的交易行为均为客观事实，张维恭未将上述情况完全、明确地告知耘阳公司，故张维恭的行为构成了自我交易。XX公司、际奇公司和耘阳公司的实际交易价格与上海钢联的挂牌价存在差价，但耘阳公司提供的证据基本为其自行制作的统计数据，无原始交易凭证，其证明效力不完全充分可靠，且上海钢联的挂牌价只是钢材大宗交易的市场参考价，并非交易主体必须遵循的政府指导价。交易双方在实务操作中，从自身利益需求出发，对货品规格、库存、运输、账款周期多方权衡，各种因素叠加形成最终的交易价格。因此，不能简单以挂牌价和交易价存在价差，就视为必然损失。另外，即便存在一定的价差，也应当考虑卖方合理盈利的范围。耘阳公司作为以钢材为基本原材料的生产企业，对于原材料的价格成本核算应当是极其敏感和审慎的，证据中亦显示有询价及何书任确定供应商的情况，故耘阳公司主张其与XX公司、际奇公司的交易持续多年，却未能发现长期存在明显不合理的价差，不符合商业逻辑。综上，张维恭作为耘阳公司的监事，违背忠实义务，主导自我交易，实属不当。但耘阳公司提供的证据，不能证明张维恭在交易过程中采取恶意、隐蔽的手段，以达到损害耘阳公司利益目的，且造成耘阳公司巨额损失。耘阳公司的主张，缺乏必要的客观性和关联性，不能达到民事诉讼证据的证明力，故对耘阳公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百六十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，判决：驳回上海耘阳精密机械有限公司的诉讼请求。一审案件受理费57,334元，由上海耘阳精密机械有限公司负担。本院二审审理期间，当事人未提交新的证据材料。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系涉台纠纷案件，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定确定准据法。现各方当事人均选择适用大陆法律，故本院确定本案纠纷的处理适用大陆法律。一审法院关于张维恭关联交易行为的认定正确，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：第一，张维恭是否系耘阳公司的高级管理人员；第二，张维恭是否利用其职权损害耘阳公司利益。关于争议焦点一，本院认为，从现有证据看，张维恭系耘阳公司的股东、监事，亦曾担任耘阳公司的关联公司Z公司的财务部协理，系公司高级管理人员。然而，在某一家关联公司任职，并不必然在其他关联公司担任相同职务。故在本案中，尚无充分证据证明张维恭亦系耘阳公司的高级管理人员。关于争议焦点二，本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，本质上系一类侵权责任纠纷，以过错责任为原则，应由耘阳公司对张维恭利用职权造成的损害结果承担证明责任。本案中，耘阳公司并未举证证明张维恭实际控制公司原料采购并以此限制公司的交易选择权。对于耘阳公司以上海钢联的价格作为参照价格，以其与际奇公司、XX公司采购价的差价计算公司损失的主张，本院认为，上海钢联采集的钢铁价格虽有一定的参考意义，但该价格针对的是裸钢，且在不同区域范围内钢材的价格随时间变化而变化。一审法院认为交易价格受各种因素叠加影响，系在交易主体多方权衡下最终形成，不能简单以挂牌价和交易价的价差就视为存在必然损失的观点，本院予以认同。因此，耘阳公司未能证明损害结果实际发生，也未能证明具体的损害金额。综上所述，上诉人上海耘阳精密机械有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,334元，由上诉人上海耘阳精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑天衣审判员  敖颖婕审判员  成 阳二〇二〇年十月三十日书记员  戴欣媛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……