山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2960号上诉人（原审被告）：山东枣庄长城建筑集团有限公司，住所地：枣庄市市中区枣庄经济开发区谷山路**。法定代表人：张向乾，经理。委托诉讼代理人：张元波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕高银，男，1970年4月25日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：潘兴伟，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人吕高银承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。一审法院认定韩某从上诉人处领取工程款619900元，其中1#楼中领取的工程款为356900元，2#3#4#5#楼中领取工程款263000元。上述认定没有任何证据支持，认定该事实存在严重错误。二、一审法院认定涉案工程已经验收合格，付款条件应视为成就。该项认定与事实严重不符。双方关于付款条件的约定并不违反任何法律规定，是双方真实的意思表示，合法有效，应当按照该约定履行。一审法院不顾当事人的意思自治，在没有任何法律规定的情况下，强行认定付款条件成就，存在违法情形，二审法院应依法予以更改。三、一审法院采信证人郝某的证言结合被上诉人的单方陈述就认定被上诉人曾向上诉人主张过权利，继而发生诉讼时效中断的情形违反法律规定。证人郝某与被上诉人之间存在利害关系，其证言不应被作为有效证据予以采信，而一审法院仅仅依据证人郝某的证言结合被上诉人的单方陈述就认定被上诉人曾向上诉人主张过权利，明显不符合民事诉讼法的相关规定。综上所述，一审判决认定事实不清，采信证据存在严重错误。请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。补充上诉意见：一审对鉴定费的分配，与案件事实不符，应当根据被上诉人诉讼请求与一审实际判决的金额比例进行分担，上诉人不应承担一半的鉴定费15000元。吕高银辩称，案外人韩某领取的款项不含被上诉人的工程范围，是其自身承包的工程范围，所领款项与被上诉人无关。案涉工程1-5号楼合同是吕高银签的，工程是吕高银的哥吕某代理干的，1号楼是长城公司截留给韩某干的，一审时韩某已出庭作证。吕高银没有授权给韩某领取工程款，韩某所领取的款项是1号楼的款项，上诉人将其款项计算在被上诉人的款项内是不成立的。该工程于2014年6月施工，竣工后已有6年之久，已居住多年，不存在不验收的情形，亦不存在验收不合格的情形。上诉人所欠被上诉人的款项经无数次催要，无果的情况下，才诉之于法律，其时效均在法律范围内。一审对被上诉人所承揽的上诉人的工程，已查明建设的部分阁楼，一审因委托鉴定机构，无法鉴定而未能支持，该部分权利，被上诉人保留。至于鉴定费一审裁决是公平的，因为导致鉴定的原因是上诉人不能客观事实的进行双方核算导致的，这种分配虽然对被上诉人不利，但被上诉人也认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判。吕高银向一审法院起诉请求：1、被告给付所欠工程款442,389元及利息（从主张权利之日至付清之日，按照银行贷款利息计算）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告承建裕升·山亭花园工程项目。2014年6月2日，原告与被告签订一份《承揽加工协议书》，约定原告承揽裕升·山亭花园1#、2#、3#、4#、5#楼的所有木工模板工程。该《承揽加工协议书》关于付款方式的约定：在确保工期、进度、安全、各项工程质量的前提下，经甲方有关人员验收合格并达到要求的优良等级后，按照形象进度拨付已完工程量的80%，主体结构验收达到优良标准无质量问题后，一个月内将剩余工程款付清。关于承揽加工项目价格计算方法：砖混按建筑面积每平方米38元，基础算一层，储藏室算一层，阁楼算一层，标准层五层，每栋楼按标准层面积8层计算，阳台满算，旷架结构按粘灰面积每平方米30元，不含任何税收。上述协议签订后，山亭花园1#、2#、3#、4#、5#楼的所有木工模板工程进行了施工。施工后，吕某从被告处领取了工程款50,000元；韩某从被告处领取了工程款619,900元，其中1#楼中领取的工程款为356,900元，2#、3#、4#、5#楼中领取的工程款为263,000元。原告主张其承揽施工了裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼的所有木工模板工程，被告不予认可，并抗辩山亭花园2#、3#、4#、5#楼所有木工模板工程系由韩某和吕某所施工。证人王某1（王某2）出庭陈述裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼的所有木工模板工程实际由吕某和韩某施工。证人李某1、孙某、张某出庭陈述裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼的所有木工模板工程实际由韩某施工。证人李某2、程某、李某3、冯某均出庭陈述在裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼干木工，且跟随原告干活。证人吕某、韩某出庭陈述裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼是原告承包的，其在裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼干木工，且跟随原告干活。裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼主体于2014年年底已竣工并验收完毕。在审理中，原告吕高银提出对承揽的山亭花园项目2#、3#、4#、5#楼的木工、模板工程价值进行审计。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司于10月22日作出枣中实基鉴字【2019】第02号《承揽加工鉴定意见书》，鉴定意见：承揽加工费用414,371.38元；承揽加工合同计算方法中的阁楼，而设计图纸中标明为坡屋面，由于表述不一致，未进行鉴定，具体如何计算由双方当事人协商。原告吕高银为此支出评估费30,000元。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。本案涉案工程系“裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼”项目木工模板工程。原、被告签订《承揽加工协议书》，仅能证明原、被告就涉案工程由原告施工达成了合意，但就原告是否实际施工了裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼项目木工模板工程产生争议，根据原、被告诉辩意见，本院总结争议焦点问题如下：一、原告是否实际施工了涉案工程问题；二、案工程是否达到了付款条件；三、涉案工程尚欠工程款数额问题；四、原告向被告主张涉案工程款是否已超诉讼时效。争议焦点之一原告是否实际施工了涉案工程。原告主张其实际施工了涉案工程，被告对此予以否认，并抗辩韩某和吕某实际施工了涉案工程。庭审中，原告为证明其实际施工了涉案工程，申请证人吕某、韩某、李某2、程某、李某3、冯某出庭作证。被告为证明其抗辩提交了吕某和韩某领取工程款后的签字，并申请证人王某1、李某1、孙某、张某出庭作证。从双方的证人证言分析，证人李某1、孙某、张某、王某1均陈述涉案工程系由韩某和吕某施工，与被告的抗辩一致。而吕某和韩某又认可跟随原告吕高银干活，并与证人李某2、程某、李某3、冯某的证言相互印证，因此上述证人证言形成了证据链，可以认定吕高银实际承揽并实际施工涉案工程，且吕某和韩某跟随原告吕高银施工。争议焦点之二涉案工程是否达到了付款条件。《承揽加工协议书》关于付款方式的约定：在确保工期、进度、安全、各项工程质量的前提下，经甲方有关人员验收合格并达到要求的优良等级后，按照形象进度拨付已完工程量的80%，主体结构验收达到优良标准无质量问题后，一个月内将剩余工程款付清。从上述约定的内容可以看出，双方所约定的“优质”标准是针对主体结构的。而在国家统一规定的《建筑工程施工质量验收统一标准》中，并不存在“优质”这一标准，只有合格与不合格的区分。但从《建筑工程施工质量评价标准》规定的内容可以看出，该标准只是规定了评价框架体系，并没有规定具体的评价程序。而根据《山东省建筑工程优质结构评价办法》及《枣庄市建设工程优质结构杯奖评审办法》的规定，优质结构评价工作是由建设工程质量监督机构负责，并且需要承建单位在工程开工之前提前申报列入评审计划，否则的话，无法进行优质结构评价。由此可见，工程优质结构评价与工程竣工验收并非同一程序，是不同验收主体基于不同目的对工程质量问题作出的认定，故工程竣工验收主体对工程主体结构是否属于优质结构无权出具评价结论，其只能对工程质量是否合格作出认定。因此涉案工程仅是木工模板工程，且已验收合格，付款条件应视为成就，被告应向原告支付工程款。争议焦点之三涉案工程尚欠工程款数额问题。在审理中，经委托，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行审计并作出枣中实基鉴字【2019】第02号《承揽加工鉴定意见书》，鉴定承揽加工费用414,371.38元，该《承揽加工鉴定意见书》系在审理中原、被告双方经过协商并由法院委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司所作出，程序合法，认定清楚，符合法律规定，一审法院予以确认并认定《承揽加工鉴定意见书》作为定案依据。据此，涉案工程的工程价款为414,371.38元。被告抗辩该《承揽加工鉴定意见书》依据涉案《承揽加工协议书》所作出有异议，一审法院已对该《承揽加工协议书》的真实性进行了确认，故该抗辩理由不成立，不予支持。经查实，就涉案工程，吕某从被告处领取了工程款50,000元；韩某从被告处领取了工程款263,000元，因吕某和韩某系跟随原告施工，其领取的工程款应视为原告吕高银领取，应从总工程款中予以扣除，故被告尚欠原告工程款101,371.38元。由于《承揽加工协议书》中为阁楼，而设计图纸中标明为坡屋面，表述不一致，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司未进行鉴定，一审法院组织原、被告进行协商价格，但双方未协商成功，原告可就该阁楼部分的价格确定后，另行主张权利。争议焦点之四原告向被告主张涉案工程款是否已超诉讼时效。依据原、被告签订的《承揽加工协议书》关于付款方式的约定，可以看出涉案的裕升·山亭花园2#、3#、4#、5#楼项目主体工程已于2014年年底竣工并验收完毕，因此被告支付原告工程款的条件已成就。依据原告在审理中提交的证人郝某的证言、原告的陈述，并结合庭审提交的书面证据，可以证明原告曾向被告主张过权利，继而诉讼时效发生中断、中止等情形，因此原告向被告主张本案工程款未超过诉讼时效。综上，被告应支付原告剩余工程款101,371.38元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日向原告支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告山东枣庄长城建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吕高银工程款101,371.38元及利息（以101,371.38元为基数，计算时间自2018年1月25日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告吕高银的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7,936元，由原告负担6,118元，被告山东枣庄长城建筑集团有限公司负担1,818元；鉴定费30,000元，由原告吕高银负担15,000元，被告枣庄长城建筑集团有限公司负担15,000元。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于案外人韩某领取的案涉工程款数额问题，韩某在一审中已出庭作证，陈述称其从上诉人处共领取工程款619900元，其中领取的1号楼工程款为356900元，2、3、4、5号楼工程款为263000元。上诉人对韩某陈述的上述事实予以认可。韩某亦认可其仅承包了案涉工程1号楼的木工模板工程，2-5号楼的木工模板工程系由吕高银承包。因此，韩某领取的1号楼的工程款不应在本案中予以扣减，一审判决对该事实的认定证据充分。被上诉人虽称其未授权韩某领取工程款，但一审判决作出后，被上诉人未提起上诉，视为对一审判决认定事实的认可，其二审中再提出相关抗辩，本院不予采信。关于涉案工程是否达到了付款条件的问题，双方合同中约定的付款条件事实上无法实现，一审判决已对此作出了详尽的论述，且涉案工程仅是木工模板工程，并非主体结构工程，已经验收合格，应认定付款条件已成就，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款。关于诉讼时效期间问题，根据一审中双方当事人的陈述及证人证言的内容，能够认定被上诉人在诉讼时效期间内主张了权利，并未丧失胜诉权。关于鉴定费用的负担问题，根据查明的案件事实，结合当事人的违约过错程度，一审判决认定的分担比例并无不当。综上所述，上诉人长城公司的上诉请求不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7936元，由上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十月十六日书记员  张 宇