山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10596号 上诉人（原审被告）：江九胜，男，汉族，1969年4月18日出生，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：牛艇光，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：红岛经济区鑫顺安家房屋中介所，住所地青岛市高新区华贯路**。 法定代表人：谢福保，经理。 委托诉讼代理人：王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 上诉人江九胜因与被上诉人红岛经济区鑫顺安家房屋中介所（以下简称鑫顺中介所）合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初960号民事判决，于2020年7月10日向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江九胜上诉请求：撤销原判并将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、关于六万元现金上诉人有无收取问题。上诉人只收到被上诉人工作人员转帐的九万元，其他所谓的六万元现金根本未收到。案外人秦羽佳所说的六万元现金在其诉被上诉人一案中，其明确声称此六万元是给了被上诉人，且该事实已被城阳区人民法院作出的（2018）鲁0214民初7459号民事判决所确认，现在其又声称该六万元是给了上诉人，明显是在作虚假陈述，且通过一审庭审调查，其并不是将该六万元现金给了被上诉人后，再由被上诉人直接转交给上诉人，而是只看到被上诉人将一个同样的袋子给了上诉人，具体里面是什么，其并不清楚，如果里面真是装了所谓的现金，现金到底有多少也不清楚。2、对于被上诉人工作人员与上诉人的聊天记录问题。被上诉人工作人员与上诉人的聊天记录只是被上诉人工作人员的单方陈述，上诉人并未明确表示承认，而一审法院却主观臆断地认为上诉人未否认就视为认可。根据证据规则“谁主张，谁举证”的相关规定，在上诉人未充分认可被上诉人工作人员所陈述事实的情况下，不能认为被上诉人工作人员所陈述事实是真实的。综上，一审法院仅凭案外人秦羽佳主观臆测推断的证人证言及被上诉人工作人员单方的陈述就确定上诉人收取了被上诉人十五万元，纯属认定事实错误。3、对于三万元更名费问题。此三万元更名费是由上诉人自行垫付，三万元并非是一个很大的金额，上诉人包里经常装有现金，一审法院却要求上诉人提供取款记录或其他证据予以佐证，纯属强人所难。二、原审法院存在严重的程序问题。在原审第二次开庭审理即秦羽佳出庭作证庭审中，本案的主审法官、人民陪审员及书记员均未出庭，而只是由一名不知是否是法官的工作人员在作调查询问，且将秦羽佳的证人证言作为本案定案根据，鉴于该事实调查部分存在严重程序问题，本案应发回重审。 鑫顺中介所答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 鑫顺中介所向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令江九胜返还鑫顺中介所15万元；2、依法判令江九胜支付秦羽佳案一二审案件受理费6,800元；3、本案诉讼费由江九胜承担。事实与理由：2018年1月，案外人秦羽佳联系鑫顺中介所原工作人员孔令菊欲购买位于青岛市高新区户住宅，江九胜告知孔令菊需支付15万元更名费。秦羽佳同意并要求孔令菊出具了盖有鑫顺中介所公章的收据一份，后鑫顺中介所将代收的9万元通过银行转账方式支付给了江九胜，另外6万元由案外人秦羽佳在售楼处办理更名时交付给江九胜。2018年5月，因海月湾项目未依法取得商品房预售许可证，导致案外人秦羽佳与鑫顺中介所签订的协议无效。2018年9月，秦羽佳将鑫顺中介所起诉至法院，二审判决鑫顺中介所退还秦羽佳17万元并认可鑫顺中介所可就再支付给他人的费用向他人主张。现鑫顺中介所已退还秦羽佳中介费2万元，但支付给江九胜的15万元更名费与江九胜多次协商后，江九胜仍拒不退还。 江九胜在一审中答辩称：鑫顺中介所共向江九胜转账9万元，其中3万元江九胜已支付给售楼处作为更名费用；鑫顺中介所的第二项诉讼请求缺乏事实与法律依据。 原审查明，2018年9月5日，秦羽佳就居间合同纠纷向原审法院起诉青岛太屋不动产中介有限公司及鑫顺中介所（案号为（2018）鲁0214民初7459号），要求解除协议并返还中介费17万元及利息。原审法院于2019年2月26日作出（2018）鲁0214民初7459号民事判决书，判令：一、鑫顺中介所返还秦羽佳中介服务费17万元及自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息；二、驳回秦羽佳的其他诉讼请求。后鑫顺中介所上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）鲁02民终4991号民事判决书，判令：一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7459号民事判决；二、鑫顺中介所退还秦羽佳中介费17万元；三、驳回鑫顺中介所的其他上诉请求。（2018）鲁0214民初7459号民事判决书认定事实为：2018年1月9日，鑫顺中介所收取秦羽佳斡旋金1万元。2018年1月15日，秦羽佳通过pos机刷卡方式向鑫顺中介所支付中介费99,900元，现金支付中介费60,100元，两次合计17万元，鑫顺中介所出具两份收款收据，分别载明支付中介服务费壹拾陆万元，支付斡旋金壹万元，均由经办人孔令菊签字捺印，鑫顺中介所盖章确认。2018年1月15日，孔令菊向江九胜银行账户转账75,000元，同日，鑫顺中介所负责人谢福保向江九胜账户转账15,000元，共计9万元。2019年2月23日、2019年5月14日，鑫顺中介所工作人员孔令菊向江九胜发微信称：“客户秦羽佳海悦湾15号楼2单元502户，这个房东是你找的，姓赵，当时房东和你的一共15万，这个是1月25号办理的”。2019年5月28日，江九胜向孔令菊发微信称：“你把后面几户的楼号也发给我，我跟开发商那边的人提前沟通一下，就是去找你们的，没找的先不必提供”。孔令菊回复称：“客户秦羽佳海月湾15号楼2单元502户，这个房东是你找的，姓赵，当时房东和你的一共15万，这个是1月25号办理的，这个客户告了，判决书下来了”。江九胜回复称：“不是还有去找的？”2018年8月7日，孔令菊向江九胜发微信称：“客户一共花了127万，售楼处103万，24万是我们和房东了，我们只有2万，22万其中好像有十万代金券的钱，然后你和房东各多少钱不记得了”。江九胜回复称：“这个是朋友委托帮忙的，钱是原订房主的。” 原审法院认为，本案争议焦点为：江九胜是否收到鑫顺中介所的60,100元现金；江九胜是否应支付秦羽佳案的一二审案件受理费。 鑫顺中介所认为其与江九胜之间的合作模式是其负责寻找客户，江九胜负责办理更名并收取更名费，在双方聊天记录中，鑫顺中介所员工两次提到涉案房屋信息及应退款项15万元，江九胜均未提出异议，只是推脱解决，若江九胜收取的金额不是15万元，按常理其应提出异议，江九胜未提出异议，应认定江九胜是认可的，其所收金额应全部退还，且若鑫顺中介所收取了该60,100元现金，则中介费过高，与市场行情不符。江九胜认为其仅收到鑫顺中介所转账支付的9万元，并未收到60,100元现金，且另案中秦羽佳明确称该60,100元交付给鑫顺中介所，鑫顺中介所向其出具收据，现鑫顺中介所主张与事实不符，另秦羽佳支付给售楼处的3万元更名费是江九胜支付的，应从江九胜应返还数额中扣除。原审法院认为，鑫顺中介所提交的其员工孔令菊与江九胜的聊天记录中，孔令菊多次提出涉案房屋交易中共计支付给江九胜15万元，江九胜一直未予否认，在2018年8月7日的微信聊天记录中，江九胜亦对孔令菊提出的12万元表示：“涉案房屋是朋友委托帮忙的，钱是原订房主的。”结合案外人秦羽佳的证言，能够相互印证。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应认定该事实存在”，考虑本案各证据之间的关联程度并结合案外人秦羽佳的证言等因素，应认为鑫顺中介所提交的证据能够达到高度概然性的证明标准，因此原审法院认定涉案60,100元现金已由鑫顺中介所交付给江九胜。江九胜不认可，称其交至售楼处的3万元更名费系其自行垫付的，但其并未提交相应取款记录或其他证据予以佐证，其应承担不利法律后果。因涉案房屋的居间行为已被生效判决认定无效，故江九胜收取的中介费也应予以退还。一审庭审中，本案双方已共同确认交至售楼处的3万元更名费已经退还购房人，鑫顺中介所亦同意将该3万元自其诉讼请求中扣除，故对于鑫顺中介所要求江九胜返还中介费的主张，原审法院支持江九胜返还鑫顺中介所12万元。关于第二个争议焦点，原审法院认为鑫顺中介所与秦羽佳在另案中诉讼，与本案无关，且鑫顺中介所在另案中作为被告，因居间服务存在过错，已被依法判令承担相应法律责任，故其主张另案的案件诉讼费由江九胜承担，无事实与法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，原审法院判决：一、江九胜于判决生效之日起10日内返还鑫顺中介所12万元。二、驳回鑫顺中介所的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,436元，由鑫顺中介所负担806元，江九胜负担2,630元。 本院经审理查明，原审法院于2020年6月4日组织本案双方对秦羽佳所作证词进行质证系由法官助理张雪洁主持并由书记员任君君记录，本案双方均未表示异议，且均表示对上述人员不申请回避，并皆在质证笔录上签字确认。 再查明，江九胜委托诉讼代理人牛艇光在2020年3月24日接受原审法院询问时明确陈述，江九胜向海月湾售楼处交付的3万元现金系从鑫顺中介所向其汇付的9万元中所提取。 秦羽佳在2020年6月4日到原审法院出庭作证时称其于2018年1月15日将6万元现金交给鑫顺中介所，后由鑫顺中介所将此6万元现金转交给江九胜，并称江九胜就是从上述6万元现金中拿取3万元交给海月湾售楼处办理更名手续，且称其系在办理完更名手续后向鑫顺中介所刷卡支付了9.99万元并支付现金100元。 还查明，江九胜称其不知道其为秦羽佳所办理更名的房东的姓名和联系电话。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，因原审法院于2020年6月4日所作质证笔录明确记载，组织本案双方对秦羽佳所作证词进行质证系由法官助理张雪洁主持并由书记员任君君记录，本案双方均未表示异议，且均表示对上述人员不申请回避，并皆在上述质证笔录上签字确认；而法官助理组织本案双方对证据进行质证属正常履职行为，其非系开庭审理本案，况且当事人双方也均未表示异议，故江九胜关于一审审理程序严重违法的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院未在一审判决书中列示法官助理张雪洁的姓名，属判决文书制作方面的轻微瑕疵，不构成程序违法，更未达到严重程序违法的程度。其次，江九胜委托诉讼代理人牛艇光在2020年3月24日接受原审法院询问时明确陈述江九胜向海月湾售楼处交付的3万元现金系从鑫顺中介所向其汇付的9万元中所提取，而江九胜向海月湾售楼处交付涉案3万元现金和鑫顺中介所向江九胜汇付涉案9万元款项系在同一天，则原审法院要求江九胜提交其取现的凭证或记录并非系举证责任分配不当，更不属于强人所难。而江九胜上诉称其向海月湾售楼处所交付涉案3万元现金系其随身携带，此与其委托诉讼代理人牛艇光在2020年3月24日所作陈述明显相矛盾，则江九胜应就此承担对其不利的法律后果。再次，因秦羽佳在其诉鑫顺中介所一案中系述称其向鑫顺中介所交付现金6万元，而其在本案一审中作证称其向鑫顺中介所交付6万元现金后，由鑫顺中介所将其所交付6万元现金又转交给江九胜，由此可知，秦羽佳的前后陈述并不矛盾，故江九胜关于秦羽佳在本案中作虚假陈述的上诉理由并不成立，本院不予支持。最后，鑫顺中介所在一审中所提交孔令菊与江九胜的微信聊天记录显示，孔令菊两次向江九胜提到涉案房屋信息及应退款项为15万元，江九胜均未提出异议，只是推脱解决，原审法院据此按常理分析若江九胜收取的金额不是15万元其应提出异议，并无不当；且若鑫顺中介所除涉案房屋更名中介费外还实际占有涉案6万元现金，则其收费明显过高，与公众知悉的市场行情明显不符，原审法院基于江九胜方的矛盾陈述和举证不能，结合常理分析和秦羽佳的证词，认为江九胜收到涉案6万元现金具有高度盖然性，从而认定江九胜就涉案房屋交易共从鑫顺中介所收到15万元，具有充分的法律依据。因此，江九胜关于原审判决认定事实错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,700元，由上诉人江九胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年十月十九日 法官助理 纪雪 书记员彭晓凤