江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2451号 上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区青山湖大道火炬大街旁，统一社会信用代码：913601007165061386。 主要负责人：韩智洪，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡曦炜、韩旭，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏浩洲实业有限公司，住所地：江苏省昆山开发区黑龙江南路**，统一社会信用代码：91320583794590208J。 法定代表人：戴光明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶帅华，上海市金茂（昆山）律师事务所律师。 上诉人中国联合网络通信有限公司南昌市分公司（以下简称联通南昌分公司）因与被上诉人江苏浩洲实业有限公司（以下简称浩洲公司）合同纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 联通南昌分公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）赣0191民初336号民事判决书第一项判决并改判为驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定本案合同纠纷是先锋软件与上诉人签订的通信业务合作协议未履行，导致上诉人与被上诉人签订的先锋软件学院无线WIFI网络运营合同、中国联通宽带社会化合作协议无法履行与事实不符。2017年2月16日，上诉人与江西先锋软件职业技术学院签订《通信业务合作协议》，有效期为五年，该协议至今仍然在有效期内。协议的主要内容为：先锋软件学院允许上诉人在其校园内进行宽带、无线WIFI建设，以及在其校园内拓通其他业务。上诉人与被上诉人于2017年5月4日签订《江西先锋软件职业技术学院无线WIFI网络合作运营合同》。合同约定上诉人需提供相关合同或文件材料证明被上诉人拥有在江西先锋软件职业技术学院内使用无线网络覆盖的权利，如因上诉人对安装场地的所有权或使用权存在权利瑕疵给被上诉人造成损失，上诉人进行赔偿。故上诉人在于先锋软件学院签订的《通信业务合作协议》仍然有效的情况下，上诉人已经履行了案涉合同的主要义务，不存在违约行为，无需向被上诉人赔偿任何损失。2、退一步说，上诉人即使存在违约行为，被上诉人的损失也无事实依据。首先，本案案涉合同的业务流程按照正常的交易习惯，被上诉人应当先向上诉人及先锋软件学院提供WIFI建设方案和设备采购清单，待方案经先锋软件学院和上诉人确认通过后，再行采购设备，但被上诉人拿不出任何与上诉人有过沟通的证据。其次，案涉合同日期为2017年5月4日，但被上诉人与湖南一路热点网络科技有限公司签订《定制产品订购合同》的日期为2017年5月19日，金额为1995883.4元。被上诉人在WIFI建设方案未经上诉人及先锋软件学院通过的情况下就自行采购金额如此巨大的材料，与常理相悖。再次，其向法庭提交的证据多数存疑且与本案无关，无法证明其因案涉合同有损失。最后，被上诉人无任何证据证明其提交的所有损失相关的证据系为了履行与上诉人签订的合作所产生，上诉人是否在合同签订、履行过程中知晓上述设备及材料的采购。二、一审法院适用法律错误。1、本案案涉合同中约定的损失赔偿应当以存在损失为前提条件。被上诉人在一审过程中未能提交充分证据证明其实际存在损失，应当自行承担举证不能的不利后果。2、被上诉人应当证明其损失是因上诉人的违约行为所造成，并提交相关证据证明具体数额。鉴于一审中被上诉人提供的证据不能证明上诉人就案涉合同存在违约行为，故被上诉人不应当赔偿上诉人任何损失。一审法院在有法律规则可适用的情况下，不应直接适用法律原则酌情判决上诉人承担5万元的赔偿责任。 被上诉人浩洲公司答辩称，1、一审法院在被上诉人具体损失无法确定数额的情况下，酌定原告损失合法合理，属于法律原则及法官自由裁量权正确适用。一审中答辩人已就其在本案纠纷中产生的损失提供了大量证据，答辩人在本案合同履行过程中的确存在损失，只是损失的具体数额无法确认，在此情况下，一审法院酌定损失符合公平原则。2、一审法院认定“浩洲公司陈述，其是在未与先锋软件学院确定WIFI建设方案的情况下，先行购买了建设材料及组织施工人员，在出现合同不能履行后，未与联通南昌分公司协商，自行处置了建设材料。浩洲公司对该损失的发生，存在明显过错”，该部分属于事实认定不清，责任划分不合理，二审法院应合理提高酌定损失金额。答辩人于2020年5月13日补充提交了证据微信聊天记录（答辩人工作人员与被告负责人凌小云的微信聊天记录），答辩人早已向上诉人提供了《先锋学院WIFI建设方案建议书》，明确了购置设备的数量。答辩人在合同履行过程中不存在过错，合同不能履行的主要责任在于上诉人。 浩洲公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令联通南昌分公司赔偿损失765971.17元；2.诉讼费用由联通南昌分公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月16日，联通南昌分公司与先锋软件学院签订通信业务合作协议一份。协议约定，先锋软件学院（甲方）允许联通南昌分公司（乙方）在校内进行宽带、无线WIFI建设，以及在甲方校园内拓展联通其他业务。2017年5月4日，联通南昌分公司与浩洲公司分别签订了先锋软件学院无线WIFI网络合作运营合同一份、中国联通宽带社会化合作协议一份。无线WIFI网络合作运营合同约定，联通南昌分公司（甲方）授权浩洲公司（乙方）独家代表甲方在先锋软件学院内进行无线WIFI网络覆盖、光缆传输铺设、调试、设备安装等工作及后续的互联网产品接入与产品运营服务，乙方是甲方授权的对甲方前述场所进行无线网络建设及运营的唯一合作方；乙方在先锋软件学院内进行无线WIFI设备安装，甲方负责与先锋软件学院的协调工作，并为乙方提供满足校内用户良好无线上网的免费出口宽带，乙方提供各类设备、施工安装、信号接入、调试开通、维护、认证平台等工程服务、互联网信息服务，网络建设完成后由乙方在校内结合甲方业务，开展无线WIFI营销工作；项目中的线路和相关设备产权及网络系统产权归乙方所有；本协议合作期限为五年，自2017年4月1日至2022年3月31日；双方还对其他权利义务作了约定。中国联通宽带社会化合作协议约定，联通南昌分公司与浩洲公司双方合作投资建设、装机维护先锋软件学院宽带，覆盖户数2000户，浩洲公司投资总金额40万元，合作发展业务类型为固网业务、融合业务等。诉讼中，浩洲公司向一审法院提交一份落款时间为2017年8月4日，浩洲公司向联通南昌分公司发出的通知函一份。通知函内容：“对联通南昌分公司与浩洲公司签订的关于先锋软件学院无线WIFI网络合作运营合同，浩洲公司的物资设备均已投入到位，截止2017年8月4日前浩洲公司多次联系联通南昌分公司要求对先锋软件学院的网络进行施工但联通南昌分公司均未提供施工平台及环境，先锋软件学院表示不同意进场施工。特通知联通南昌分公司在收到本通知之日起3日内提供施工平台及环境并配合浩洲公司进场施工，联通南昌分公司3日内未书面答复的视为不具备施工条件，请联通南昌分公司待具备施工条件及施工平台后及时与浩洲公司联系，并发放开工通知书，由于联通南昌分公司未提供施工平台及环境而导致浩洲公司自2017年5月起产生的误工费用及相关损失由联通南昌分公司承担。”在先锋软件学院无线WIFI网络合作运营合同的履行过程中，浩洲公司以先锋软件学院未让其进场施工，造成其履行合同的实际损失为由，起诉要求联通南昌分公司赔偿损失。 一审法院认为，浩洲公司与联通南昌分公司签订的先锋软件学院无线WIFI网络合作运营合同、中国联通宽带社会化合作协议均是双方当事人的真实意思表示，合同、协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认合法有效，浩洲公司、联通南昌分公司应按约履行合同义务。本案合同纠纷是先锋软件学院与联通南昌分公司签订的通信业务合作协议未履行导致浩洲公司与联通南昌分公司签订的先锋软件学院无线WIFI网络合作运营合同、中国联通宽带社会化合作协议无法履行。浩洲公司主张其为履行与联通南昌分公司签订的合同、协议，购买了网络建设材料发送到先锋软件学院及组织施工人员，由于先锋软件学院未让其进场施工，致使其造成材料、施工人员工资、差旅费等损失共计765971.17元要求联通南昌分公司赔偿，联通南昌分公司对浩洲公司所举损失的相关证据均提出异议，浩洲公司也不能合理说明该部分损失的发生经过，一审法院无法确认。而依浩洲公司陈述，其是在未与先锋软件学院确定WIFI建设方案的情况下，先行购买了建设材料及组织施工人员，在出现合同不能履行后，未与联通南昌分公司协商，自行处置了建设材料。浩洲公司对该损失的发生，存在明显过错。综合考虑浩洲公司为履行与联通南昌分公司签订的合同、协议确实存在着部分支出损失及当事人过错程度等，一审法院酌定联通南昌分公司赔偿浩洲公司损失5万元。浩洲公司起诉要求联通南昌分公司赔偿损失765971.17元，部分证据不足，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、中国联合网络通信有限公司南昌市分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告江苏浩洲实业有限公司损失5万元；二、驳回江苏浩洲实业有限公司其他诉讼请求。案件受理费11460元，减半收取计5730元，由江苏浩洲实业有限公司负担4000元，中国联合网络通信有限公司南昌市分公司负担1730元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为联通南昌分公司是否违约？如果违约，赔偿损失5万元是否过高？现阐述如下：首先，联通南昌分公司与浩洲公司签订的《江西先锋软件职业技术学院无线网络合作运营合同》、《中国联通宽带社会化合作协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照约定履行相应的合同义务。根据《江西先锋软件职业技术学院无线网络合作运营合同》约定，联通南昌分公司授权浩洲公司独家代表联通南昌分公司在江西先锋软件职业技术学院内进行无线WIFI网络覆盖、光缆传输铺设、调试、设备安装等工作及后续的互联网产品接入与产品运营服务。同时，联通南昌分公司负责协调浩洲公司在江西先锋软件职业技术学院安装无线网络接入设备及相关设备设施所需场地、相关机房空间等，并为浩洲公司传输线路施工提供便利条件。在本案中，浩洲公司与联通南昌分公司多次就先锋软件学院WIFI建设方案进行过沟通，也曾要求联通南昌分公司提供施工平台及环境，但没有证据证明联通南昌分公司给予了协助，最终导致上述合同和协议无法履行，联通南昌分公司对此确有过错。联通南昌分公司在二审中认为其并不构成违约，但并未提出相关证据予以证实，证据不足，本院不予支持。其次，关于本案的损失，浩洲公司在案涉项目中确实发生了相关费用，一审法院按照公平原则酌定联通南昌分公司赔偿浩洲公司损失5万元并无不当，本院予以支持。 综上所述，中国联合网络通信有限公司南昌市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人中国联合网络通信有限公司南昌市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳晓明 审 判 员 李  扬 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜