山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民申6633号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汶上县妇幼保健计划生育服务中心（原汶上县妇幼保健院），住所地济宁市汶上县中都街道宁民路。法定代表人：郭延符，主任。委托诉讼代理人：尹训波，单位员工。委托诉讼代理人：张雷，山东开启律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杜某1，男，2006年10月23日出生，汉族，住汶上县。法定代理人：杜某2（系杜某1之父）。委托诉讼代理人：王修生，山东济信律师事务所律师。再审申请人汶上县妇幼保健计划生育服务中心（以下简称“汶上妇幼中心”）因与被申请人杜某1侵害患者知情同意权责任纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终4288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。汶上妇幼中心申请再审请求：1.撤销二审判决；2.改判驳回杜某1对汶上妇幼中心的诉讼请求；3.杜某1承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）二审法院对2010年3月29日的协议和收据性质认定错误。杜某1于2006年10月23日出生后，在院中即被诊断出“1.咽下综合征；2.缺氧缺血性脑病”，住院1天多即转至汶上县人民医院。在2010年3月29日之前历经汶上县人民医院治疗和济宁附属医院两级医院的诊断和治疗，杜某1法定代理人充分认识到汶上妇幼中心在医疗过程中存在过错，否则，杜某1法定代理人不会在出院几年后，再到汶上妇幼中心要求赔偿。另外，汶上妇幼中心也认为自己对该患者存在病例书写等微小过错，随将该纠纷汇报给汶上县卫生局。卫生局医政科派人进行调解处理，最终双方达成了赔偿协议。医院不是慈善机构，没有义务对患者进行人道主义补偿，两级法院认定是人道主义补偿错误。（二）一、二审法院认定杜某1的起诉“未超过诉讼时效”错误。杜某1在2010年3月29日协议达成之前，因不知道自己的疾病系汶上妇幼中心所造成尚属正常，2010年3月29日是一个关键点，也是计算诉讼时效的一个开始日期，如果说在该日期之前杜某1不知道汶上妇幼中心有过错，则于该日知道汶上妇幼中心有过错后，杜某1依然在其后的几年时间里未再对汶上妇幼中心主张过权利。根据杜某1提交的病例材料可见，杜某1最后一次治疗是2014年1月16日在济南六一儿童医院，该次治疗并结合之前的治疗材料为杜某1认定汶上妇幼中心存在医疗过错提供了充分的证据，即杜某1以此认定汶上妇幼中心存在过错并于2018年4月28日在一审法院提出诉求。从2014年1月16日最后一次治疗，杜某1在随后3年的时效内（截止2017年1月16日）再次没有主张权利，超过了诉讼时效。（三）一、二审程序违法。2010年3月29日协议是双方真实意思表示，合法有效，杜某1未对该协议提前撤销之诉之前，无权直接越过该协议提出侵权之诉。（四）北京天平司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为汶上妇幼中心对杜某1的病情起主要作用，面对鉴定意见的瑕疵和漏洞，汶上妇幼中心在两级审理时均提出了质疑并提出了重新鉴定的申请，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，但两级法院拒绝了汶上妇幼中心的重新鉴定申请，剥夺了汶上妇幼中心的合法权益。（五）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”该规定并没有明确定残前还是定残后最长的护理期限，但书明确规定最长不超过二十年，即不论定残前，还是定残后，总计护理期限不能超过二十年。杜某1既主张定残之前十余年的护理期限，又主张定残后的二十年，总计三十余年的护理期限违背第二十一条规定。具体支付方式上应当充分考虑赔偿义务人的经济状况，以及杜某1有可能的意外状况。一审法院酌定支付10年符合双方的利益。由于法律法规对主次责任的比例划分没有明确规定，在审判实践中，一般都是以三七分成为主划分主次责任的担责比例，一审判决认定正确。杜某1提交意见称，（一）2010年3月29日，汶上县妇幼保健院出于人道主义一次性支付杜某2、徐梅娟1万元。2010年4月6日，杜某2出具收到1万元的收条。二审判决对2010年3月29日的协议和收据的性质认定正确。（二）一、二审法院认定的杜某1起诉未超过诉讼时效正确。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百六十八条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”本案的诉讼时效期间应从“检查确诊并能证明是由侵害引起”之日起计算，在北京天平司法鉴定中心作出司法鉴定意见书之后，才属于检查确诊并能证明是由侵害引起的情形。杜某1在起诉之前并不知道汶上妇幼中心的医疗行为是否具有过错，以及过错医疗行为与杜某1的损害后果之间是否存在因果关系。杜某1依据司法鉴定意见书主张权利，未超过诉讼时效期间。2018年11月23日北京天平司法鉴定中心的司法鉴定意见书，是一审法院依法定程序委托有资质的鉴定机构作出，汶上妇幼中心没有提供证据证明该鉴定意见存在法律规定的重新鉴定的情形。（三）一、二审程序合法。2010年3月29日，汶上妇幼中心出于人道主义一次性支付杜某2、徐梅娟1万元。2010年4月6日，杜某2出具收到1万元收条。人道主义经济帮助，与本案毫无关联性，该协议的签订不影响杜某1的起诉，出于人道主义的经济帮助不能够阻却杜某1的起诉权利。（四）二审法院对护理期限及护理费的认定正确。根据司法解释规定，杜某1请求二十年护理费，符合法律规定。杜某1自在汶上妇幼中心出生到现在，由于汶上妇幼中心的医疗过错，造成了杜某1终生残疾，一直处于生活不能自理状态。杜某1要求汶上妇幼中心赔偿评残前的护理费符合法律规定。根据杜某1的实际病情和鉴定意见，杜某1终生需要护理，杜某1根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，要求按二十年的护理期计算评残后的护理费符合法律规定和客观实际。（五）二审判决责任划分正确。鉴定意见为:1.汶上妇幼中心在对杜某诊疗过程中存在过失，与其缺血缺氧性脑残、脑性瘫存在因果关系，起主要作用。汶上妇幼中心应当对杜某1的医疗损害承担主要责任。二审判决汶上妇幼中心按照80%的比例承担责任符合法律规定。二审判决根据杜某1的实际情况，适当提高精神损害抚慰金的赔偿标准，在法官自由裁量范围内。本院经审查认为，首先，原审法院委托北京天平司法鉴定中心对汶上妇幼中心（原汶上县妇幼保健院）的医疗行为是否具有过错、过错医疗行为与杜某1的损害后果之间是否存在因果关系、过错参与度是多少以及杜某1的伤残等级、护理依赖程度、护理人数和康复费用进行鉴定。鉴定意见为：1.汶上妇幼中心在对杜某1诊疗过程中存在过失，与其缺血缺氧性脑病、脑性瘫存在因果关系，起主要作用；2.杜某1伤残程度为三级；杜某1为部分护理依赖；杜某1护理人员原则上为一人；杜某1可行康复治疗，费用建议参考当地医院常用的康复治疗训练方案的费用给付。原审法院依据鉴定意见认定汶上妇幼中心在对杜某1诊疗过程中存在过失，与其缺血缺氧性脑病、脑性瘫存在因果关系，起主要作用，应对杜某1的损失承担80%的赔偿责任正确。杜某1伤残等级为三级，由于汶上妇幼中心的过错给杜某1精神上造成了极大痛苦，汶上妇幼中心赔偿杜某1精神损害抚慰金6万元适当。其次，2010年3月29日，汶上县妇幼保健院（甲方）与杜某2、徐梅娟（乙方）达成书面协议，约定由甲方出于人道主义，一次性支付乙方人民币壹万元（含各项费用）。2010年4月6日，杜某2出具收到1万元的收条。该款项载明汶上县妇幼保健院系出于人道主义支付于杜某2、徐梅娟。2018年11月23日，原审法院依法定程序委托北京天平司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，汶上妇幼中心没有证据证明鉴定意见存在法律规定的重新鉴定的情形。杜某1在作出司法鉴定意见书之后，才知汶上妇幼中心的医疗行为具有过错，以及过错医疗行为与其的损害后果之间存在因果关系，属于“检查确诊并能证明是由侵害引起”的情形，杜某1依据司法鉴定意见主张权利，未超过诉讼时效期间。综上，汶上妇幼中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回汶上县妇幼保健计划生育服务中心的申请再审。审判长  李加付审判员  刘成良审判员  闫爱云二〇二〇年十月二十七日书记员  陈东娇