河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12603号上诉人(原审原告)：李秋丽，女，xxx年xx月x日出生，汉族。委托诉讼代理人：王宇丽，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李武斌，河南华融律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：孔丽，女，xxx年x月x日出生，汉族。委托诉讼代理人：王志功，河南有道律师事务所律师。上诉人李秋丽因与被上诉人孔丽医疗服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初12831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李秋丽上诉请求：1、请求依法改判被上诉人退还上诉人手术费75000元,并支付上诉人医疗费68000元,误工费18869.4元,护理费2970元,住院伙食补助费2700元、交通费6000元,住宿费1350元,鉴定费16000元,营养费1350元,精神损害赔偿50000元共计242239.4元(不服金额153577.22元);2、本案一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定的医疗费、误工费、交通费等并非全部的实际损失。一审法院对医疗费只认定了部分损失,对因其诊疗行为引发上诉人焦虑从而引起“突发性耳聋”的医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费均未予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿”、第十九条第二款“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任”规定,被上诉人应当承担该部分费用,被上诉人对该费用有异议的,应当由其举证该费用与其诊疗行为无关。一审法院以“原告提交的证据不足以证明‘突发性耳聋’与被告的诊疗行为之间存在因果关系”驳回上诉人诉讼请求加重了上诉人的举证责任。一审法院关于误工费的计算错误,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定,上诉人有固定收入,且已提供相关证据,一审法院应当按照实际损失计算误工费。2、郑州市金水区至美医疗美容门诊部在为上诉人做手术时其许可证已经过期,其收取手术费并为上诉人做手术属于欺诈,应当退还全部手术费,并承担赔偿责任。郑州市金水区至美医疗美容门诊部经营范围为“服务:医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科(凭有效许可证经营)”,而其许可证有效期限至2019年4月27日,上诉人在其处手术时间为2019年5月27日,该期间郑州市金水区至美医疗美容门诊部并不具备经营条件。二、郑州市金水区至美医疗美容门诊部经营者孔丽违背了诚实信用原则,在注销的过程中,没有进行结算,也没有通知上诉人和人民法院,明显存在过错。对于经营者孔丽违背诚实信用原则的行为,法院可以依照民事诉讼法第115条的规定,对其处以人民币10万元以下罚款。综上所述,原审法院认定案件事实不清、程序违法,做出错误的判决,希望二审法院在查清案件事实的基础上,正确适用法律,给上诉人一个公平、合法、合理的裁判。孔丽辩称，驳回上诉，维持原判。郑州市金水区至美医疗美容门诊部，当时是一个个体工商户，后来医院进行了改制，改名为郑州市安和医疗美容门诊有限公司，前后两个主体的实际控制人都是孔丽，然后注册地也在同一个地方，在给上诉人做手术的时候，郑州市安和医疗美容有限公司也于2019年4月23日获得了营业执照，当时有医疗方面资质。李秋丽向一审法院起诉请求：一、被告返还原告手术费用75000元；二、被告支付原告医疗费68000元、误工费18869.4元、护理费2970元、住院伙食补助费2700元、交通费6000元、住宿费1350元、鉴定费16000元、营养费1350元、精神损害赔偿金50000元，共计242239.4元；三、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2019年2月28日，原告李秋丽在郑州市金水区至美医疗美容门诊部做腰腹抽脂＋脂肪隆胸手术。2019年5月27日，原告李秋丽在郑州市金水区至美医疗美容门诊部做假体丰胸术、腰腹吸脂术后修复。二、2019年7月29日，原告到许昌市人民医院住院治疗，主诉左耳鸣，听力下降伴头晕3天。原告于2019年8月5日出院，出院诊断：左侧突发性突聋。出院医嘱：1、1月内复诊；2、嘱清淡饮食；3、避免噪声环境。共住院7天，支出医疗费4186.38元。2019年8月18日，原告到河南中医药大学第一附属医院住院治疗，主诉左耳听力下降21天。原告于2019年8月31日出院，出院指导为：清淡饮食；避免噪声刺激；2周后复查随访。共住院13天，支出医疗费12281.5元。2019年9月1日至2020年3月1日期间原告在许昌市中医院治疗，支出医疗费2944.46元。三、原告于2019年7月10日、2019年9月11日、2019年10月18日、2019年11月15日、2019年12月18日前往许昌欣奕除疤护肤中心做疤痕修复，分别花费3114元、2924元、1782元、3646元、2980元，共计14446元。四、2019年9月17日，原告到河南中医药大学第一附属医院检查，超声检查报告单显示：左乳假体周围片状低回声（假体泄露？）；双侧乳腺多发囊肿；双侧乳腺轻度增生；双侧腋下条状低回声（请结合病史）；双侧腋下淋巴结可见。五、2019年9月23日，原告到郑州大学第一附属医院检查，彩色超声报告单显示：双乳假体置入术后；左乳假体周边带状低回声（假体破漏不除外，建议结合MRI）；双侧乳腺囊性结节（BI-RADS分类2类）；双乳腺体深方假体囊可见。原告支出医疗费337.5元。六、2019年9月25日，原告到郑州大学第一附属医院检查，磁共振成像检查报告显示：1、“双侧假体植入术后”改变，双侧假体形态不规则并假体周围异常信号，考虑双侧假体破裂可能，请进一步结合临床协诊；2、右乳约9点钟方向异常信号，考虑BI-RADS3级，请结合临床及其他检查协诊；3、双侧乳腺增生。原告支出医疗费1367.65元。七、2019年12月20日，原告到上海市第九人民医院整形外科就诊，支出医疗费80元。八、2020年2月13日，原告到许昌市中心医院就诊，被诊断为：双侧腋下术后瘢痕。2020年2月17日，××理检查报告单显示：（左下腋）符合瘢痕疙瘩改变、（右下腋）符合瘢痕疙瘩改变。原告支出医疗费8492.6元。九、2020年3月3日，原告到河南中医药大学第一附属医院检查，超声检查报告单显示：双侧乳腺增生双侧乳腺囊肿；左乳假体周围片状低回声（假体泄露？）；双侧腋下淋巴结可见；双侧腋下副乳；腹壁中央脂肪层内略高回声结节（脂肪瘤可能）。2020年3月3日支出医疗费4980.2元，2020年3月17日支出医疗费476元，2020年3月19日支出医疗费1590.83元，共计7047.03元。十、2020年1月5日，原告购买芭克硅胶软膏花费550元；2020年3月28日，购买芭克祛疤膏花费433元、498元，共计1481元。十一、原告购买2019年12月20日上海站开往郑州东站的火车票花费530元；2019年12月21日郑州东站开往许昌东站的火车票花费41.5元；2020年3月3日许昌站开往郑州站的火车票，花费41.5元，共计613元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，原告在郑州市金水区至美医疗美容门诊部进行丰胸手术，原告与郑州市金水区至美医疗美容门诊部之间形成医疗服务合同关系。郑州市金水区至美医疗美容门诊部为原告提供相应的治疗行为后，原告受到损害，郑州市金水区至美医疗美容门诊部现已注销，被告作为其经营者应当承担赔偿责任。现原告主张被告返还手术费用75000元，原审法院认为，参照北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所北京迪安法润［2019］临鉴字第292号司法鉴定意见，被告对原告的诊疗行为存在医疗过错，医方的过错与原告的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要原因，故原审法院认定被告应返还原告手术费用52500元（75000元×70％）。本案中，原告李秋丽因医疗服务合同受到的实际损失计算如下：（一）医疗费：根据李秋丽提交检查、治疗乳腺及瘢痕的医疗费票据，可计医疗费为14446元＋337.5元＋1367.65元＋80元＋8492.16元＋7047.03元＋1481元=33251.34元。（二）误工费：原告提交的证据不足以证明其实际误工损失，原审法院参照本案法庭辩论终结时上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资39522元／年的标准计算其误工费，参照医疗机构的票据，门诊14次，可计误工费为1515.91元。（三）交通费：依据原告提交的火车票，可计市外就医交通费613元；门诊14次，按照20元／天计算，可计交通费280元，共计893元。（四）鉴定费：16000元。以上各项损失共计51660.25元，故被告孔丽应当赔偿原告李秋丽36162.18元（51660.25元×70％）。原告主张被告赔偿李秋丽住院治疗突发性耳聋的医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费，但原告提交的证据不足以证明“突发性耳聋”与被告的诊疗行为之间存在因果关系，故对于原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。原告李秋丽主张精神损害赔偿金，因原告尚未进行伤残等级的鉴定，故本案中暂不予处理。原告主张住宿费，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告孔丽于判决生效后十日内返还原告李秋丽手术费用52500元。二、被告孔丽于判决生效后十日内赔偿原告李秋丽各项损失共计36162.18元。三、驳回原告李秋丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2467元，由原告李秋丽负担1564元，由被告孔丽负担903元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人不能证明其突发性耳聋与被上诉人的诊疗行为有直接因果关系，故一审法院对其因突发性耳聋产生的损失不予支持，并无不当。上诉人提交的证据不足以证明其实际误工损失，一审法院参照居民服务和其他服务业职工平均工资、医疗机构的票据和门诊次数计算其误工费正确。关于上诉人要求被上诉人退还全部手术费的问题，一审法院根据鉴定结论，合理确定上诉人的应退还的部分，并无不当。综上所述，李秋丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3372元，由李秋丽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年十月十日法官助理邹靖书记员宋兵