江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2141号上诉人（原审原告）：江西实华燃气集团有限公司，住所地：江西省吉安市安福县清洁能源产业园（金田乡第505库内）。统一社会信用代码：913608297758756032。法定代表人：王云华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中广核实华燃气有限公司，住所地：江西省吉安市安福县清洁能源产业园。统一社会信用代码：91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓永国、张仕广，江西文修律师事务所律师。上诉人江西实华燃气集团有限公司（以下简称江西实华公司）与被上诉人中广核实华燃气有限公司（以下简称中广核实华公司）公司决议撤销纠纷一案，不服安福县人民法院（2020）赣0829民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江西实华公司的法定代表人王云华、被上诉人中广核实华公司的委托诉讼代理人邓永国、张仕广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西实华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持江西实华公司一审的诉请；2、本案一、二审诉讼费用由中广核实华公司承担。事实和理由：1、按照公司法和公司章程的规定，召开董事会必须要有完整的议案，后通过全体董事进行审议，再根据董事审议意见修改决议草案，最后全体董事进行表决，同时将不同意见形成会议记录记录在案。中广核实华公司提供案涉决议议案不完整，且案涉决议未经过审议，也未形成决议草案，在此情况下，王云华董事自然无法表决，故该决议的作出不符合公司章程规定的董事会召开程序和表决方式，应予撤销。2、《业绩承诺协议》是江西实华公司和中广核节能产业发展有限公司签订的，是否对其业绩进行专项审计是协议双方的事情，不属于中广核实华公司经营的某个项目的专项审计，超越了其管理和审计范围。中广核实华公司辩称，案涉董事会决议的作出符合公司法和公司章程规定，王云华也通过书面意见充分地进行了审议。《业绩承诺协议》补充协议三明确了董事会决议的范围，中广核实华公司可以对该业绩进行专项审计，并未超过其审计范围。江西实华公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销广核实董决字【2020】1号《第二届董事会二○二○年第1次临时会议关于批准聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的董事会决议》；2、诉讼费用由中广核实华公司承担。一审法院认定事实：（一）公司概况中广核实华公司成立于2015年2月13日，为有限责任公司。中广核实华公司有2个股东，分别为：江西实华公司，持股比例49%；中广核节能产业发展有限公司,持股比例51%。2015年1月30日，江西实华公司与中广核节能产业发展有限公司共同签署中广核实华（江西）燃气有限公司合资合同补充协议，7月15日双方又签署了合资合同补充协议三，在上述补充协议中，双方对中广核实华公司2015年7月1日至2018年6月30日的业绩及可分配利润进行了对赌。2018年12月27日，中广核节能产业发展有限公司与江西实华公司共同签署了中广核实华公司章程。案涉董事会决议作出时公司董事会成员为：汪孟恭、王云华、马丙普。（二）公司章程的相关规定12.7董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以书面通知全体董事。12.8在董事会闭会期间，包括并不限于如发生下列情况，董事长应立即召开临时董事会会议，在会议举行前的七日，以书面通知的形式召集各董事召开临时董事会会议：…(ⅱ)合资公司业务项目相关紧急决策…(ⅳ)董事会聘任的高级管理人员人事的变更、重大预算调整等紧急事项。12.10召开董事会会议和临时董事会会议的书面通知应包括以下内容：会议日期、地点和时间，提交会议审议的议题；委托代理出席会议的委托书必须送达的时间和地点；会议常设联系人姓名、电话号码；发出通知的时间。12.13董事会的举行和表决：(ⅰ)以按第12.10款及其他相关条款的规定发出通知为前提，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行…(ⅳ)每一董事（或其受托人）享有一票表决权，董事（或其受托人）可投赞成、反对票；(ⅴ)所有事项应由出席董事会会议的过半数（超过1/2）董事通过即可做出决议。12.14董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。12.15董事会应对会议所决定的事项作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为中广核实华燃气有限公司档案永久保存。12.16董事会会议记录包括以下内容：会议召开的日期、地点和召集人姓名；出席董事（或其受托人）的姓名；会议议程；如出席会议的董事有所要求的话，详细记录董事（或其受托人）发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成或反对的票数以及反对的理由）。16.4董事会应聘请一家国家认可资格的会计师事务所对年度财务报告进行审计，并出具审计报告……中广核江西实华燃气集团有限公司《公司治理授权规定》第10条规定,聘请律师、税务、保险顾问、年度会计报表审计中介机构及其他顾问或中介机构，并决定其职责和报酬等事项，由董事会批准。(三)案涉董事会决议有关情况2020年1月22日，中广核实华公司送达《关于中广核江西实华燃气集团有限公司聘请对赌期专项审计事项的函》，告知王云华“中广核实华通过中广核电子商务平台询价方式开展会计师事务所的选聘，深圳大信会计师事务所（特殊普通合伙）、信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所、致同会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所等三家事务所发来的报价文件。经审核，三家事务所均符合本次选聘要求，信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所报价最低，中广核实华决定聘请信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所开展本次专项审计”，并提前通知王云华董事将以书面决议的方式代替召开临时董事会，传签董事会决议内容为：1、聘请信永中和会计师事务所进行2015年7月至2018年6月经营业绩完成情况专项审计，审计费合计人民币8万元；2、授权公司副总经理董勇签署与上述事项相关的合同文件。2020年3月24日，中广核实华公司通过EMS向王云华董事送达《聘请会计师事务所开展合资公司业绩承诺年度专项审计的议案进行书面表决的通知》，3月25日，江西实华公司工作人员签收。通知的主要内容为：根据公司的股东于2015年7月15日签订的《中广核实华（江西）燃气有限公司合资合同补充协议三》的约定，2015年7月1日至2018年6月30日的业绩承诺年度已届满多时，公司已于2020年1月22日向您寄送《关于中广核江西实华燃气集团有限公司聘请对赌期专项审计事项的函》，通知您以通过书面决议的方式代替召开临时董事会会议，对聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计这一议案进行书面表决。现再次向您寄送对该议案的书面表决通知，以书面表决方式代替召开临时董事会，请您于收到该通知后的第七日后、第十日前，对以下议案进行表决，并将议案表决联通过EMS邮寄或亲自送达回公司，不表态或过时不签回的视为反对：1、聘请信永中和会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度（2015年7月1日至2018年6月30日）专项审计，审计费合计人民币8万元；2、授权公司副总经理董勇签署与上述事项相关的合同文件。同时附上议案表决联。收到通知后，2020年4月2日，王云华以《对聘请会计师事务所开展合资公司业绩承诺年度关于的回复函》答复中广核实华公司。王云华在回复函中提出：1、通知没有附相关合同等供表决讨论的议案材料。2、业绩承诺期实际上已于2018年4月19日被节能公司强行终止。3、董事会对此无权，我也不同意指定信永中和会计师事务所进行审计。2020年4月9日，中广核实华公司通过EMS向王云华董事送达《关于王云华董事对回复函的回复》，中广核实华公司在送达回复时还一并寄送了中广核实华燃气有限公司《关于对赌期审计服务项目的采购报告》、致同会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所、信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所及深圳大信会计师事务所（特殊普通合伙）的报价单。4月10日，江西实华公司工作人员签收。中广核实华公司在回复中对王云华董事在回复函中提出的问题进行了答复，且第三次向王云华董事寄送对该议案的书面表决通知，告诉王云华董事以书面表决方式代替召开临时董事会，请收到该通知后的第七日后、第十日前，对议案进行表决，并将议案表决联通过EMS邮寄或亲自送达回公司，不表态或过时不签回的视为反对：1、聘请信永中和会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度（2015年7月1日至2018年6月30日）专项审计，审计费合计人民币8万元；2、授权公司副总经理董勇签署与上述事项相关的合同文件。另外，中广核实华公司还通过电子邮件向王云华董事送达了上述材料。2020年4月16日，王云华以《关于的回复》答复被告。王云华在回复中提出：1、本次收到的材料虽然有会计师事务所报价及公司采购报告，但没有提供拟签合同模板，不能了解到合同的具体内容。2、业绩承诺期实际上已于2018年4月19日被节能公司强行终止。3、董事会无权指定信永中和会计师事务所，且江西实华也不同意指定信永中和会计师事务所进行业绩承诺期专项审计。之后，王云华未在指定的期限内寄回表决联。2020年5月13日，中广核实华公司董事会通过传签方式作出了广核实董决字【2020】1号《第二届董事会二○二○年第1次临时会议关于批准聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的董事会决议》，决议内容为：1、聘请信永中和会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度（2015年7月1日至2018年6月30日）专项审计，审计费合计人民币8万元；2、授权公司副总经理董勇签署与上述事项相关的合同文件。该院于2020年8月28日在国家企业信用信息公示系统查询显示，信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所系信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）的分支机构。一审法院认为,本案系公司决议撤销纠纷。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”。江西实华公司作为中广核实华公司的股东,有权在涉案董事会决议作出之日起六十日内请求撤销有关决议内容。江西实华公司主张案涉董事会决议在召集程序违反公司法、公司章程的规定，决议内容违反公司章程的规定，该院分析如下：1.董事会召集程序问题。中广核实华公司章程中对召开董事会、临时董事会和以书面决议方式代替召开董事会会议有了明确的制度规定，其中中广核实华公司章程12.14中“董事会可通过书面决议方式代替召开董事会会议，董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成）...”具体到本案，中广核实华公司于2020年1月22日向江西实华公司送达了《关于中广核实华公司聘请对赌期专项审计事项的函》，并于2020年3月25日向原告寄送《对聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的议案进行书面表决的通知》，通知对以书面表决方式代替召开临时董事会、应表决事项、表决签回时间、表决方式、议案表决联送回方式均进行了说明。江西实华公司收到该通知后，复函要求中广核实华公司提供供表决讨论的议案材料，收到复函后，中广核实华公司向江西实华公司提供了3家会计师事务所报价单及公司采购报告。根据中广核实华公司章程12.14规定，章程对董事会是否采取书面决议方式代替召开董事会会议赋予了选择权，采取或不采取，董事会可自行决定，但对书面决议方式进行了严格的程序性规定，即该等议案须送达全体董事，中广核实华公司在向江西实华公司寄送了议案及表决联后，且指明了签回时间，并应江西实华公司要求提供了相应议案材料，即采购报告及3家会计师事务所报价单，中广核实华公司给江西实华公司送达的相关材料内容足以明确议案表决事项中的会计师事务所选任过程、价款等主要事项，应认定被告召集程序未违反公司章程规定。2.董事会表决方式问题。中广核实华公司章程12.14中“…表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。”本案中，中广核实华公司在送达给江西实华公司的相关材料中，多次书面告知江西实华公司表决签回时间、表决方式、议案表决联送回方式，但江西实华公司并未在该通知的议案表决联表明意见或在规定时间签回，也未寄回该表决联。根据公司章程的规定，江西实华公司的行为可以认定为“视为反对”，故董事会表决方式并未违反公司章程规定。3.董事会做出决议是否超职权范围问题。公司法和公司章程对聘请会计师事务所对公司年度财务进行审计均有强制性规定。中广核实华公司《公司授权管理规定》第10条也规定，聘请中介机构并决定其职责和报酬系董事会批准的权限。本案董事会决议的事项并非年度审计而是专项审计，系对公司2015年7月1日至2018年6月30日业绩完成情况进行专项审计，本决议所涉事项属于公司意思自治范畴,决议内容并未违反公司法的强制性规定。因此，中广核实华公司董事会有权依据《公司授权管理规定》的授权，决议批准聘请会计师事务所进行专项审计。另外，中广核实华公司公司自行聘请会计师事务所对公司2015年7月1日至2018年6月30日业绩完成情况进行审计，与公司的两个股东按照双方签署的《合资合同补充协议三》的要求对公司同时段的业绩完成情况进行审计，两者并不矛盾，不存在互相排斥的问题。故，江西实华公司认为案涉事项不属于董事会决议范围，也不符合相关法律和公司章程规定，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。综上,案涉董事会决议不属于可撤销的瑕疵决议。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决:驳回江西实华燃气集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由江西实华燃气集团有限公司负担。二审审理中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉董事会召集程序、议事方式、表决程序是否违反公司章程的问题。中广核实华公司章程第十二条12.14规定：“董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。”根据上述章程规定，中广核实华公司召开董事会会议可以采用书面决议的方式进行，但是必须满足一个前提条件即将该会议议案送达全体董事。本案中，中广核实华公司于2020年3月25日向王云华送达了《对聘请会计事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的议案进行书面表决的通知》，并于2020年4月10日向其送达了与议题相关议案材料即3家会计事务所提供的报价文件包括营业执照、执业证书、报价单、商务方案等资料。并且中广核实华公司于2020年1月22日向王云华送达《关于中广核实华公司聘请对赌期专项审计事项的函》，该函提前说明了有3家会计事务所符合选聘要求，且因信永中和会计事务所报价最低而被选为意向审计机构。案涉董事会的议题系讨论是否聘请信永中和会计事务所作为审计机构，中广核实华提供的上述材料足以让王云华了解该议题内容从而进行审议表决。事实上，王云华虽然未在表决联上表明意见，但是其于2020年4月16日复函中明确表示不同意选聘信永中和会计事务所作为审计机构，并阐述了相关理由，与其辩称中广核实华公司未提供完整的议案导致其无法审议表决的意见相矛盾，故，对王云华的辩解意见，不予采纳。王云华未在表决联上表明意见，也未在规定时间签回，中广核实华公司按照上述章程规定，将其意见视为“反对意见”并无不当。综上，案涉董事会的召集程序、议事方式、表决程序并未违反公司章程的规定。关于案涉董事会决议是否超出董事会职权范围的问题。中广核实华燃气公司《公司管理授权规定》第10条规定，聘请律师、税务、保险顾问、年度会计报表审计中介机构及其他顾问或中介机构，并决定其职责和报酬，由董事会批准。《合资合同补充协议三》第一条1.3规定，中广核实华燃气公司业绩完成情况即可见利润分配需要通过公司年度审计报告或专项审计报告确认。可见，中广核实华公司自行聘请会计事务所对公司2015年7月1日至2018年6月30日的业绩完成情况进行专项审计，符合公司相关规定，属于公司自治的范畴，并未超出董事会职权范围。王云华辩称对该案涉事项的专项审计另有约定，但其提供的聊天记录不足以证明有该事实。故，王云华辩称案涉董事会决议超出董事会职权范围的意见，不予采纳。综上，江西实华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人江西实华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年十月二十八日书记员  谭 洋