四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1133号 上诉人（原审被告）：四川万有建筑工程有限公司，地址：四川省合江县先滩镇交通街**附**。统一社会信用代码：91510522MA62255W82。 法定代表人：张辉，总经理。 委托诉讼代理人：张红霞，四川万盛行律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省泸州市第三建筑工程公司，地址：泸州市纳溪区永宁路**。统一社会信用代码：915105002047109365。 法定代表人：周远素。 上诉人（原审被告）：陈青，男，生于1966年10月24日，汉族，四川省合江县人，住合江县。 委托诉讼代理人：李官启，四川大山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：代辉友，男，生于1972年11月14日，汉族，四川省合江县人，住泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：李官启，四川大山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖永贵，男，生于1968年12月28日，汉族，四川省合江县人，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：李官启，四川大山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张廷天，男，生于1969年6月2日，汉族，重庆市九龙坡区人，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：包学东，重庆华立万韬律师事务所律师。 原审被告：四川金渝旅游开发集团有限公司，地，地址：四川省合江县合江镇复兴路居委****一社会信用代码：915105223269839081。 法定代表人：申艳霞，董事长。 委托诉讼代理人：黄轶，四川融创律师事务所律师。 上诉人四川万有建筑工程有限公司（以下简称“万有公司”）因与上诉人四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称“泸州三建司”）、陈青、代辉友、肖永贵、被上诉人张廷天、原审被告四川金渝旅游开发集团有限公司（以下简称“金渝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省合江县（2018）川0522民初1041号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 关于泸州三建司、陈青、代辉友、肖永贵的上诉，经核实上诉人泸州三建司、陈青、代辉友、肖永贵提出上诉后未在期限内缴纳上诉费用，依据《诉讼费用交纳办法》第二十二条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，按上诉人泸州三建司、陈青、代辉友、肖永贵自动撤回上诉处理。 上诉人万有公司上诉请求：1.依法撤销四川省合江县人民法院（2018）川0522民初1041民事判决。2.依法改判上诉人万有公司与金渝公司就其欠付工程款承担连带责任。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。诉争的天堂崖至杨大田路段扩建工程虽由上诉人在金渝公司处承建，但上诉人将其转包给具有资质的泸州三建司，且该转包行为，发包人金渝公司知晓并认可，上诉人未参与实际施工，亦未收取管理费用。施工过程由泸州三建司与金渝公司直接衔接，其具体履行合同的过程、停工、工程款发放，上诉人均不知情，故上诉人不应承担停工损失。2.一审法院适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。即便上诉人非法转包，亦仅应在金渝公司欠付款的范围内承担责任。案涉工程款的往来均未经过万有公司，故不应由万有公司单独承担支付责任。 被上诉人张廷天辩称，1.一审认定金渝公司的欠付款金额不当，系金渝公司作了虚假陈述，致人民法院因肖永贵的另案民间借贷纠纷，而冻结本案案涉工程款，且实际冻结23000元，扣减140万元不当。2.一审认定扣除72.5万元工程款，张廷天仅收取58万元。3.工程停工原因系监理公司发了停工报告予万有公司，停工损失应由万有公司承担。故金渝公司、万有公司应付施工人的工程款为180余万元。 肖永贵、代辉友、陈青辩称，1.被上诉人系泸州三建司的工作人员，其实施的法律行为应由泸州三建司承担。2.一审认定被上诉人系挂靠人，没有事实依据。被上诉人在本案中无过错，亦非违法转包人，不应承担责任。3.万有公司、金渝公司对张廷天在该项目进行施工是明知的，应承担连带责任。 泸州三建司未到庭，亦未向本院提交书面答辩状。 原审被告金渝公司辩称，1.原审被告就案涉工程仅与上诉人万有公司于2017年1月26日签订了《施工合同》，与本案其他各方均不存在合同关系，根据合同相对性原则，原审被告对万有公司以外的其他各方主体无合同层面的义务。2.因万有公司非法转包案涉工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原审被告作为发包人，仅在欠付工程款的范围内承担支付责任。3.即便原审应支付金额有错误，亦应由实际施工人即张廷天上诉向原审被告主张，张廷天未予主张，应视为对一审判决载明的原审被告应承担金额的认可，各方当事人及人民法院应尊重张廷天意思自治及处分自身权利的效力。故一审判决认定事实清楚，应予维持。 被上诉人张廷天向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令泸州三建司、肖永贵、代辉友、陈青优先支付土石方工程款4,472,924.52元，并承担连带责任，利息从2017年9月10日至付清为止，利息计算按照合同约定“每日农商行贷款三倍计算”；2、请求判令泸州三建司、肖永贵、代辉友、陈青支付停工损失35.5万元，并承担连带责任，利息从2017年9月10日至付清为止，利息计算按照合同约定“每日农商行贷款三倍计算”；3、请求判令金渝公司和万有公司依法在应付工程结算款5,993,173.62元内承担支付责任；4、金渝公司、万有公司依法对停工损失35.5万元及利息承担连带清偿责任；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月26日，金渝公司与万有公司签订金龙湖国际旅游度假区建设项目道路工程《施工合同》，将该道路工程施工标段天堂崖至杨大田道路扩建工程发包给万有公司，双方就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同计价方式、工程款支付方式等进行了约定。2017年4月28日，泸州三建司与张廷天签订《内部承包施工合同》，将上述工程发包与张廷天，双方就合同约定的内容与前述《施工合同》基本一致，肖永贵、陈青、代辉友以法人代表人身份在该合同上署名。2017年6月28日，万有公司与泸州三建司签订《内部承包协议》，将前述工程中金龙湖景区天堂崖至倒流水道路工程转包给泸州三建司，双方对工程概况、权利义务等进行了约定，肖永贵以泸州三建司代表身份在该协议上署名。2017年9月3日，金渝公司、万有公司、肖永贵（三建司）与张廷天座谈，双方对该工程收方计量、争议的处理、报表的报送及工程款的拨付等进行了约定。案涉工程由张廷天实际进行了施工，案涉工程的工程量，由泸州南方遥感测绘设计咨询有限公司接受原告委托进行了测绘，于2017年9月5日出具《天堂岩至倒流水裁弯取直路段收方数据测绘技术报告》，报告载明该工程总填方为45710.2立方米，总挖方为149038.9立方米。2017年9月8日、9月10日，金渝公司周波、四川双恒工程项目管理有限公司朱友松分别签字确认张廷天完成爆破工程量为75015.3立方米。2017年9月12日，张廷天将天堂岩至倒流水截至2017年8月20日完成工程量报表报送泸州三建司，工程总造价为5,993,173.62元，泸州三建司在报表上签章后报送万有公司，万有公司签章并签注“此报表报甲方审定，审定结果双方认可为准”后报送金渝公司。2017年9月18日、27日，金渝公司李云成收到该工程的相关资料。万有公司先后于2017年9月29日、10月11日、10月24日向金渝公司递交报告，要求对上述工程量报表进行审核。2017年10月12日，金渝公司经审计给出其竣工结算价为2,075,214.77元（已下浮5％）。 2017年6月19日，四川双恒工程项目管理有限公司以“施工合同不完善，无施工保险”为由，向万有公司发出《工程停工令》。2017年6月20日，再次发出《监理工程师通知》。代辉友、陈青于2017年6月23日向张廷天承诺，在2017年6月26日前完善与业主的合同，否则，张廷天的损失按每天2万元计算。2017年12月25日，金渝公司向万有公司发出《关于终止四川万有建筑工程承包合同的通知》，以万有公司转包工程、实际施工单位擅自停工等为由，要求万有公司接到通知后，于2018年2月10日起办理结算和退场手续，逾期由万有公司承担相应责任。肖永贵于同日签收。 另查明，张廷天通过银行向陈青转账计78万元，金渝公司收取肖永贵工程保证金计50万元。2017年8月8日，张廷天收到肖永贵退回的工程保证金20万元、代付油款25万元。2017年11月15日，万有公司委托金渝公司，向杨江伟支付挖掘机工程款35万元（其中20.4万元是由被告金渝公司经原告许可支付杨江伟，14.6万元是通过被告万有公司账户转付原告）。2017年12月6日，张廷天向万有公司出具领条，领取工程款72.5万元，除去税收和管理费，剩余58万元用于支付李国民爆破班组工程款。2018年2月7日，泸县人民法院冻结肖永贵以万有公司、三建司名义在金渝公司的应收款140万元。2018年2月12日，金渝公司向万有公司通过电汇转款13.5万元。 2018年10月22日，金渝公司向一审法院提交造价鉴定申请书，请求对张廷天已完成的全部工程造价进行司法鉴定，因未缴纳鉴定费用致鉴定未果。后金渝公司再次向一审法院提交造价鉴定申请书，一审法院于2019年4月17日依法委托四川川衡工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年11月25日出具鉴定报告，但因其鉴定结论包含另案的工程造价，故于2019年12月17日致函鉴定机构作出补充鉴定意见。2020年3月10日，鉴定机构出具补充鉴定报告，鉴定结论为：（一）、无争议部分金额2,316,873.36元；（二）、争议部分金额151,507.31元，其中土石方比例工程造价差额50,170.69元，土石方回填按松填土计算为101,336.62元；（三）、挖机开挖破碎所涉工程量争议金额801,200.65元。 一审法院根据争议焦点作如下认定：一、关于主体问题。张廷天系案涉工程的实际施工人，陈青、代辉友、肖永贵（实为挂靠人）系泸州三建司代表人，万有公司系案涉工程的承包人，亦为非法转包人，均与本案有直接的关联，应为本案适格主体。二、合同效力的认定。张廷天为案涉工程的实际施工人，但其未取相应建筑资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，其与泸州三建司签订的《内部承包施工合同》无效。万有公司作为案涉工程的承包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，其与泸州三建司签订《内部承包协议》，将案涉工程全部转包给泸州三建司，属非法转包行为，其与泸州三建司签订协议的行为无效。三、关于工程款及其利息的认定。对经鉴定无争议部分金额2,316,873.36元，一审法院予以确认；对有争议部分中土石方比例工程造价差额，一审院依据原、被告双方提供的现有证据，并结合鉴定意见，综合认定为25,085.35元，对土石方回填按松填土计算为101,336.62元，予以确认；挖机开挖破碎所涉工程量争议金额，一审法院认为在案涉工程施工过程中，应存在“爆破、挖机开挖破碎、机械推运石方”的施工工艺，但并非案涉工程全部都必须经过挖机开挖破碎工艺，故对挖机开挖破碎工艺的造价，结合鉴定意见，综合认定为400,600.33元。前述工程款合计2,843,895.66元。关于张廷天所主张的工程款利息，一审法院认为，因《内部承包施工合同》、《内部承包协议》均自始无效，故其工程款利息，应以其应得工程款为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、责任分配。因张廷天未取相应资质，陈青、代辉友、肖永贵（实为挂靠人）代表泸州三建司，万有公司非法转包，其相互间签订的《内部承包施工合同》、《内部承包协议》违反法律禁止性规定，自始不发生法律效力，依法均应承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，张廷天有理由相信陈青、代辉友、肖永贵具有泸州三建司的代理权，故泸州三建司应承担支付工程款的责任，陈青、代辉友、肖永贵承担连带责任。张廷天在案涉工程完工后，已提供工程量报表，金渝公司也经审计给出竣工结算价，视为金渝公司对案涉工程已进行竣工验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包方只在欠负工程款范围内对实际施工人承担责任。该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故发包方金渝公司、转包方万有公司，应在欠负工程款范围内对原告承担责任。五、停工损失的认定。张廷天诉称案涉工程已于2017年8月20日完工，因泸州三建司、肖永贵、陈青、代辉友未按合同约定支付工程款，致其被迫停工约120天，要求其赔偿停工损失。一审法院认为，因案涉《内部承包施工合同》、《内部承包协议》自始无效，且张廷天所持理由相互矛盾，一审法院依法不予以采纳。对张廷天诉称陈青、代辉友认可的2017年6月27日-28日2天的损失，每天以2万元计共4万元，一审法院结合陈青、代辉友向张廷天出具的承诺，依法予以支持。其利息以4万元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，为有利于规范建设市场秩序，保护当事人的合法权益，对张廷天的合法请求，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告四川省泸州市第三建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内向原告张廷天支付下欠工程款、停工损失1,808,895.66元（含增值税9％）（2,843,895.66元-35万元-72.5万元+4万元）及利息（利息以欠付款1,808,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告陈青、代辉友、肖永贵对前述款项承担连带责任；三、被告四川万有建筑工程有限公司在欠付款1,808,895.66元及利息（利息以欠付款1,808,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对原告张廷天承担责任；四、被告四川金渝旅游开发集团有限公司在欠付款233,895.66元（2,843,895.66元-35万元-72.5万元-13.5万元-140万元）及利息（利息以欠付款233,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对原告张廷天承担责任；五、驳回原告张廷天其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,120.00元，由被告四川省泸州市第三建筑工程公司负担8,000.00元，被告四川万有建筑工程有限公司负担8,000.00元，被告四川金渝旅游开发集团有限公司负担3,000.00元，余款由原告张廷天负担。此款原告已垫付，被告在履行上述义务时一并支付原告。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人万有公司提交了泸县人民法院的调查笔录，拟证明省泸县人民法院经调查，金渝公司的周平陈述尚欠肖永贵工程款，导致泸县人民法院冻结案涉工程款140万元。本院认为，上述证据具有真实性、合法性并与案件事实之间具有关联性，本院予以确认。 本院经审理查明事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审的争议焦点是万有公司应向被上诉人张廷天支付工程款的数额。经审查，金渝公司与万有公司签订金龙湖国际旅游度假区建设项目道路工程《施工合同》，万有公司与泸州三建司签订《内部承包协议》，将前述《施工合同》中金龙湖景区天堂崖至倒流水道路工程转包给泸州三建司，泸州三建司又与被上诉人张廷天签订《内部承包施工合同》，将上述施工合同中的部分工程，即案涉天堂崖至杨大田道路扩建工程转包给被上诉人张廷天，且张廷天对案涉工程实际施工完毕。故被上诉人张廷天可依照合同相对性原则向其合同的相对方主张权利。万有公司在案涉工程上存在违法转包的行为，依法应承担相应责任。但张廷天与万有公司并无合同关系，亦并非案涉工程发包人，张廷天要求万有公司承担工程款支付责任，于法无据。一审根据公平原则，判决万有公司违法转包亦应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人万有公司上诉认可就本案金渝公司的欠付工程款向张廷天承担连带支付责任，系对其自身权利的处分，对其主张，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省泸州市合江县人民法院（2020）川0522民初1041号民事判决第一、二、四项，即“一、被告四川省泸州市第三建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内向原告张廷天支付下欠工程款、停工损失1,808,895.66元（含增值税9％）（2,843,895.66元-35万元-72.5万元+4万元）及利息（利息以欠付款1,808,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告陈青、代辉友、肖永贵对前述款项承担连带责任；四、被告四川金渝旅游开发集团有限公司在欠付款233,895.66元（2,843,895.66元-35万元-72.5万元-13.5万元-140万元）及利息（利息以欠付款233,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对原告张廷天承担责任”。 二、撤销四川省泸州市合江县人民法院（2020）川0522民初1041号民事判决第三项、第五项，即“三、被告四川万有建筑工程有限公司在欠付款1,808,895.66元及利息（利息以欠付款1,808,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对原告张廷天承担责任；五、驳回原告张廷天其他诉讼请求”。 三、上诉人四川万有建筑工程有限公司就四川金渝旅游开发集团有限公司上述应支付被上诉人张廷天的工程款及利息承担连带清偿责任。 四、驳回张廷天的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46120元，由四川省泸州市第三建筑工程公司负担13000元，四川万有建筑工程有限公司负担3000元，四川金渝旅游开发集团有限公司负担3000元，张廷天负担27120元。二审案件受理费17850元，由被上诉人张廷天负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年十月十六日 书记员  许琦民