河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12412号上诉人（原审原告）：高喜蓉，女，1951年11月19日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李军浩，河南卓方律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩蕊，河南卓方律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈乾坤，男，1953年12月22日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：黄娟，河南省新密市袁庄法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：孙文立，男，1938年4月17日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人高喜蓉、陈乾坤因与被上诉人孙文立民间借贷纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高喜蓉上诉请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初904号民事判决第二项并依法改判；2.一、二审诉讼费由陈乾坤、孙文立承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，根据现有证据不能证明陈乾坤已经归还借款29100元。一审法院依据陈乾坤出具的《资金状况表》认定陈乾坤偿还29100元明显与实际情况不符，该《资金状况表》系陈乾坤单方制作，无高喜蓉签字确认，不能作为定案依据。另外，一审法院认为高喜蓉与陈乾坤约定逾期还款的借款利率过高，将逾期还款的利率调整为月利率9.9‰，明显没有起到惩罚违约方的作用。最后，虽然高喜蓉与宋长海签订《还款协议》，约定陈乾坤所欠借款中的20000元由宋长海归还，由孙文立与陈乾坤承担保证责任，但该协议签订后，宋长海拒不归还该笔欠款，并明确表示反悔，不再承担还款责任。高喜蓉多次找陈乾坤要求解除《还款协议》，陈乾坤于2004年2月27日出具《保证书》，承诺对1999年8月11日签订的《借款协议》约定的债务及该笔20000元的债务任何时候都承担责任。2006年10月29日孙文立拿给高喜蓉一份宋长海的《承诺》，但该承诺系宋长海单方制作，高喜蓉并不认可。故，陈乾坤仍应对20000元承担还款责任。2.一审法院适用法律错误。孙文立作为涉案借款的保证人，一审法院仅依据高喜蓉与孙文立可以将陈乾坤的轿车拍卖用于还款付息就认定孙文立的保证形式为一般保证，适用法律明显错误。陈乾坤辩称，高喜蓉所述借款本金及利息，无论从借款的来源及借款用途均与陈乾坤无关。陈乾坤不应当承担对高喜蓉债务的还款责任。陈乾坤上诉请求：撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初904号民事判决，驳回高喜蓉对陈乾坤的诉讼请求。事实和理由：1.涉案借款与陈乾坤无关。涉案借款系陈乾坤担任新密活性炭厂的厂长，孙文立担任副厂长时发生的，陈乾坤的行为均是履行职务行为。而且，从该厂会计记账凭证、《资产状况表》、资金往来账，及该厂原会计当庭陈述，仅欠高喜蓉1460.61元，庭后质证中，高喜蓉也出示过一份由新密活性炭厂向其本人出具的收到35700元收据一份，该借款显然与陈乾坤无关。2.高喜蓉起诉已超过诉讼时效。高喜蓉辩称，涉案借款的本金至今仍欠34427.44元，且逾期利息应为月息1.98%。孙文立经合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。高喜蓉向一审法院起诉请求：1.判决陈乾坤、孙文立支付借款本金及利息共计100000元；2.本案全部费用由陈乾坤、孙文立承担。一审法院原审认定事实：1999年8月11日，高喜蓉（称甲方）与陈乾坤（称乙方）和孙文立（丙方）签订借款协议一份，协议约定：一、甲方借给乙方人民币35700元，利息按月息千分之9.9计算，至还款期止利率不变。二、还款期限：九九年八月底前还5700元。以后九、十、十一月底（九九年）前全部还本付息。如果乙方违约，按协议加倍罚利息一倍。四、甲乙双方聘请孙文立为担保人，如果陈乾坤未还清高喜蓉借款本息，高喜蓉有权和保证人孙文立共同将陈乾坤轿车拍卖用于还款付息。协议签订后，陈乾坤没有按照协议约定主动履行义务，后经高喜蓉多次催要，陈乾坤先期付款4000元，又于2004年2月27日给高喜蓉出具了保证书，此后又于2008年9月6日汇给高喜蓉2000元。下欠借款本息至今未付。为此，高喜蓉请求陈乾坤、孙文立偿还借款本金35700元及利息64300元，并自愿放弃部分利息，本息合计10万元。原审认为、高喜蓉、陈乾坤签订的借款协议不违背法律规定，合法有效。陈乾坤欠高喜蓉借款事实清楚，证据充分，高喜蓉请求陈乾坤归还借款本息并自愿放弃部分利息的主张，理由成立，应予以支持。同时高喜蓉请求孙文立承担责任的主张，因孙文立的保证属一般担保，且高喜蓉未提供相应的主张权利的证据，故对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款之规定，判决：一、陈乾坤归还高喜蓉借款本金35700元及利息64300元，本息合计10万元。限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回高喜蓉对孙文立的其他诉讼请求。本案受理费2300元，由陈乾坤负担。一审法院再审认定案件事实：一、无争议的事实。1999年8月11日，在孙文立的联系下，高喜蓉（称甲方）与陈乾坤（称乙方）和孙文立（丙方）签订借款协议一份，协议约定：一、高喜蓉借给陈乾坤人民币35700元，利息按月息千分之9.9计算，至还款期止利率不变。二、还款期限：九九年八月底前还5700元。以后九、十、十一月底（九九年）前全部还本付息。如果陈乾坤违约，按协议加倍罚利息一倍。四、高喜蓉、陈乾坤双方聘请孙文立为担保人，如果陈乾坤在还款期限内未还清高喜蓉借款本息即起所介绍的款项本息，高喜蓉有权和保证人孙文立共同将陈乾坤轿车拍卖用于还款付息。同日，高喜蓉将其工作单位新密市来集镇合作基金会中若干储户的存款30560.61元及高喜蓉个人工资款5139.39元共计35700元，出借给陈乾坤，上述款项用于抵顶新密市活性炭厂欠新密市来集镇合作基金会的借款。1999年12月6日，陈乾坤向高喜蓉偿还借款4100元。2000年6月24日，宋长海、高喜蓉签订还款协议一份，该还款协议载明宋长海原欠来集镇活性炭厂货款两万元，经厂方协调，愿将此款直接抵账给高喜蓉。还款时限为三个月，七月二十四日前先付壹万元，下欠部分八、九月各付五仟元。九月二十四日前保证付完。否则按日罚千分之三滞纳金，并由孙文立、陈乾坤二人负责无限期担保。担保人孙文立、陈乾坤。2004年2月27日，陈乾坤向高喜蓉出具保证书一份，载明为与高喜蓉在1999年签订的欠款协议在任何时候都有效，对宋长海欠账担保事宜到任何时候都负无限连带责任。保证人为陈乾坤。2006年10月29日宋长海向高喜蓉出具承诺书一份，载明宋长海以上欠高喜蓉两万元整现金，承诺于2007年春节前先还伍仟元，余款于2007年元月底还完。承诺人为宋长海，鉴证人为孙文立。一审法院认为本案的争议焦点为：一、高喜蓉的起诉是否超过诉讼时效期间；二、陈乾坤是否应当向高喜蓉偿还借款本金及利息以及金额为多少；三、孙文立是否应当承担担保责任。一、关于高喜蓉的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。高喜蓉与陈乾坤于1999年8月11日签订借款协议，约定由高喜蓉向陈乾坤出借借款35700元，还款期限为1999年11月底全部还本付息。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。该笔借款的诉讼时效应从1999年11月30日起算，至2001年11月30日届满。2004年2月27日陈乾坤向高喜蓉出具保证书，保证其与高喜蓉在1999年签订的欠款协议在任何时候都有效。该保证书的内容应视为陈乾坤对已超出诉讼时效的债务进行了重新确认并同意履行义务，而且未约定宽限期，亦未约定还款期限。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于借款期限没有约定或者约定不明确，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还的规定。陈乾坤在2004年2月27日出具上述保证书后，高喜蓉可以随时要求陈乾坤履行还款义务。同时，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条关于诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持的规定，陈乾坤以出具保证书的形式作出同意履行义务的意思表示，现又以高喜蓉的起诉已超过诉讼时效期间为由进行抗辩，原审法院不予支持。二、关于陈乾坤是否应当向高喜蓉偿还借款本金及利息以及金额为多少的问题。首先，本案的借款人为陈乾坤（公民身份号码为），（2009）新密民一初字第635号民事判决判令陈乾坤（公民身份号码为）承担还款责任，认定事实错误，依法应予以纠正。其次，高喜蓉与陈乾坤于1999年8月11日签订的借款协议不违反法律规定，合法有效。虽然陈乾坤在答辩状中否认其曾向高喜荣借款，但在庭审后的法庭询问中，陈乾坤称1999年8月11日其向高喜蓉出具了借款协议，又因陈乾坤关于高喜蓉的起诉超过诉讼时效期间的抗辩意见原审法院不予采纳，故陈乾坤应向高喜蓉清偿未偿还的借款本金及利息。其一，借款协议中载明借款数额为35700元，还款期限为1999年11月30日，月利率为9.9‰，超出借款期限还款的，利息加一倍即1.98％。其中约定的逾期还款的借款利率较高，原审法院予以调整，将逾期还款的利率调整为月利率9.9‰。其二，陈乾坤主张经过多次还款后，其所欠高喜蓉借款本金为1460.61元。经查，陈乾坤提交的证据所记载的还款记录是逐次扣除借款本金的记录方式。但是，因高喜蓉与陈乾坤在借款协议中已约定借款利息，且对还款顺序没有约定，陈乾坤在询问中称没有说明偿还的是借款本金，同时也没有证据证明陈乾坤偿还了借款利息。故，陈乾坤提交的证据所载明的还款计算方式，原审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务是，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）；利息；（三）主债务。根据原审法院已确认陈乾坤数次偿还借款的数额以及高喜蓉自认陈乾坤向其偿还借款的事实，陈乾坤偿还的借款应当先充抵其所欠的借款利息，在有剩余的情况下充抵其所欠的借款本金。经计算，截至2009年1月15日高喜蓉向法院起诉时，陈乾坤仍有借款本金12441.46元，借款利息10078.02元未能清偿（计算过程详见附表）。故，陈乾坤应向高喜蓉偿还借款本金12441.46元，借款利息10078.02元，并从2009年1月15日起按照本金12441.46元以月利率9.9‰计算利息至借款清偿之日止。三、关于孙文立是否应当承担担保责任的问题。借款协议中约定孙文立为保证人，借款协议第四条约定陈乾坤在还款期限内未还清借款本息，高喜蓉和孙文立可以将陈乾坤的轿车拍卖用于还款付息。该约定表明孙文立的保证形式为一般保证，但该协议中未约定担保期间，那么本案的担保期间应为主债务届满之日起六个月，即1999年11月30日至2000年5月20日。高喜蓉未能证明其上述担保期间对陈乾坤提起诉讼或者申请仲裁的，故孙文立不承担担保责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销（2009）新密民一初字第635号民事判决；二、陈乾坤于判决生效之日起十日内向高喜蓉偿还借款本金12441.46元，借款利息10078.02元，并自2009年1月15日起按照本金12441.46元以月利率9.9‰向高喜蓉支付借款利息至借款清偿之日止。三、驳回高喜蓉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审诉讼费2300元，由陈乾坤负担1000元，由高喜蓉负担1300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，高喜蓉认可陈乾坤仅于1999年12月6日归还过4000元，仍欠其34427.44元，但一方面，陈乾坤提交的新密活性炭厂的会计记账凭证、2001（2002）年资产负债明细表（资产状况表）、2001年资金往来账，以及该厂会计的证人证言，相互印证，能形成完整的证据链，高喜蓉虽不予认可，但并未提交相反证据予以推翻；另一方面，高喜蓉在本案再审时的询问笔录（2019年6月24日）里陈述“陈乾坤两次还给我4000元，后来陈乾坤的儿子给我汇了2000元，最后一次好像是2008年临近春节的时候，是我和孙文立一起去找孙文立的一个亲戚要钱，孙文立的亲戚给了我200元还是500元我记不清楚了，这笔钱我给他打了收条，孙文立签有字”，而后又在2020年7月9日的询问笔录中先是称“在2001年或者2002年的时候陈乾坤又还给我2000元，其他的我没有印象还过”，随后又将该内容划掉。高喜蓉的陈述前后明显不一，但与陈乾坤所陈述的还款时间、金额相差无几。据此，一审法院结合查明的事实，综合审查涉案证据，认定陈乾坤共计归还的款项金额为11100元，并无不当。2000年2月24日，高喜蓉与宋长海、陈乾坤、孙文立一起签订的《还款协议》约定“宋长海原欠来集镇活性炭厂货款两万元，经厂方协调，愿将此款直接抵账给高喜蓉。……”。从该协议的内容分析，首先，协议中所谓的“抵账两万元”，系针对陈乾坤所欠高喜蓉的35700元的民间借贷债务中的20000元，陈乾坤与高喜蓉对此均予认可；其次，从债权债务关系而言，存在着宋长海欠活性炭厂货款20000元的金钱之债、陈乾坤欠高喜蓉20000元的金钱之债，主体各不相同；最后，各方签字表明该协议是各方基于真实意思表示所达成的合意。故，该《还款协议》的法律性质实为合同的变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，在无合同无效的情形的情况下，一审法院依法确认其效力，适用法律正确。高喜蓉虽称宋长海赖账不还，但也仅是宋长海违约其可另案主张的问题。虽然陈乾坤于2004年2月27日向高喜蓉出具的《保证书》中有“对宋长海欠账担保事宜到任何时候都负有无限连带责任”之内容，但该内容明确是对上述《还款协议》“并由孙文立、陈乾坤二负责无限期担保”内容的重复，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于保证方式没有约定或约定不明的推定，第二十六条连带责任的保证期间之规定，可知，陈乾坤对宋长海所负20000元债务的保证期间截止2004年8月27日届满，高喜蓉并未举证证明其在该期日届满前要求陈乾坤承担连带保证责任，故，一审法院认定陈乾坤对此20000元不承担清偿责任，并无不当。高喜蓉主张涉案借款应按照月息1.98%的标准来计算逾期利息，但从涉案《借款协议》所约定的“如果乙方违约，按协议规定加罚利息壹倍”的表述看，其性质系对逾期不还违约责任的约定，即违约金的约定，而非对逾期利息的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，一审法院结合双方发生借贷的原因、时间，以及当事人实际遭受的损失，酌定逾期违约标准为月息9.9‰，亦无不当。陈乾坤辩称其系履行职务的行为，明显与其与高喜蓉签订《借款协议》时所载明的乙方系陈乾坤本人的事实相矛盾，且《借款协议》上并未加盖活性炭厂的公章。另外，结合陈乾坤多次还款的事实，以及高喜蓉提供的向陈乾坤主张的证据，足以认定涉案诉讼时效未经过。故，本院对陈乾坤主张其不应承担还款责任的理由，不予采信。综上所述，高喜蓉、陈乾坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由高喜蓉负担2300元，陈乾坤负担2300元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇二〇年十月十日书记员  周 晗