广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂0305执异82号 异议人王良森，男，1963年12月11日生，汉族，桂林农业学校教师，户籍地，住。 申请执行人唐晓瑜，女，1962年4月11日生，汉族，桂林微笑堂实业发展有限公司退休员工，住。 本院在执行唐晓瑜申请执行王良森民间借贷纠纷一案中，被执行人王良森向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查.于2020年9月22日举行了听证。异议人、申请执行人参加了听证，现已审查终结。 异议人王良森称，经过听证异议人认为:一、异议人在唐晓瑜申请执行前已经履行完毕（2019）桂0305民初274号《民事调解书》确定的义务，唐晓瑜的债权消灭。异议人已于2020年1月21日履行完毕（2019）桂0305民初274号《民事调解书》确定的义务，双方之间的债权债务消灭。唐晓瑜仍依据调解书向人民法院申请强制执行没有事实及法律依据。二、异议人虽未能在调解书确定的时间内履行还款义务，但均取得了唐晓瑜同意和允许，因此不构成违约，唐晓瑜无理由再依据调解书第二项内容申请执行。异议人履行义务虽出现了迟延，但异议人主动通过微信、电话方式与唐晓瑜进行了沟通，唐晓瑜对异议人提出的迟延给付请求或者迟延给付行为给与了认可和同意。根据《中华人民共和国合同法》第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第二十五条“承诺生效时合同成立。”、第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。”的规定，由于唐晓瑜对异议人提出的迟延履行还款义务的要约作出了同意的承诺，因此自承诺作出之时原调解书所确定的还款时间、方式即发生了变更，而异议人按照变更后的约定履行还款义务，符合双方新的约定，因此异议人迟延清偿债务的行为不构成违约，唐晓瑜认为异议人违约有违诚信。再者，当异议人历尽艰辛清偿所有债务后，其又违背初衷、践踏诺言、出尔反尔，其行为破坏了公序良俗，实为诚实、正当、正直公民所不取。三、异议人认为，应当撤销（2020）桂0305执2173号执行通知书。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正”。本案中，由于异议人已经清偿完毕唐晓瑜的欠款，双方债权债务消灭，且异议人不存在违约行为，因此原调解书已无可供执行的标的及内容。综上，请求撤销七星区人民法院（2020）桂0305执2173号执行通知书。 申请执行人唐晓瑜称，经过听证申请执行人认为:一、被执行人王良森未按调解书的要求履行其还款义务，存在根本性违约行为,应当承担2018年8月后按未付清借款本金,接按月息2%支付利息。调解书是双方同意认可的情况下签订的，违约就应该按调解书内容来执行，异议人就应该承担违约责任，4月份30号第一期没有按约定，8月份也没有付，10月份也没有归还，11月还清也没有还，一直到1月30日才把本金和诉讼费付完。我从来没有说不追究异议人违约的责任。申请人提供的微信记录才是完整的。被执行人王良森提交的证据恰恰印证了其未按约定履行还款义务，所有还款都是未按时，都是在申请人不断反复的催促后仍拖延履行。被执行人提供的微信记录可以说明，申请人从未放弃不追究被执行人王良森的违约责任。2020年1月22日下午3.47发给被申请人的微信“按调解书你已违约，我有权利要求你承担不按时还款的违约责任”。被执行人王良森并未按照一审法院调解书的要求履行其付款义务，每次都是违约，对申请人催讨借款态度恶劣，依照调解书双方的约定，应当承担逾期付款违约责任，按未付款金额支付月息2%的利息。二、申请执行人从没说过不追究被执行人逾期付款的违约责任。三、被执行人王良森主观上有恶意拖延还款的故意。请人民法院以真实的事实为依据不支持被执行人王良森的意见，依法维护人民司法调解书的司法权威，制裁不城实守信被执行人，维护司法的公平与正义。 本院经审查查明，原告唐晓瑜诉异议人王良森民间借贷纠纷一案,本院于2019年3月25日作出（2019）桂0305民初274号民事调解书并送达双方当事人。该调解书约定:“一、被告王良森归还原告唐晓瑜借款360000元,该款从2019年4月起在每月30日前归还45000元至2019年11月前全部还清;二、如被告王良森有一期未按上述协议归还,被告应从2018年8月24日起以上述约定还款数额未还部分为本金,按年利率24﹪计算利息至借款付清时止,原告有权对上述所有债权申请人民法院强制执行。三、被告王良森承担案件受理费3593元。”在异议人王良森向原告唐晓瑜自行履行调解书约定的还款义务过程中,自2019年4月起就没有依上述调解书第一项约定时间向原告唐晓瑜还款,异议人王良森具体还款时间为:2019年5月12日还款45000元;2019年6月9日还款30000元;2019年7月30日还款60000元;2019年9月6日还款46000元;2019年11月22日还款30000元;2019年12月11日还款20000元;2019年12月18日还款31000元;2019年12月31日还款32000元;2020年1月7日还款20000元;2020年1月15日还款48000元;2020年1月21日还款2000元;共计还款364000元。异议人王良森自行还款期间与原告唐晓瑜经常用微信和电话联系,双方围绕偿还借款360000元的数额和时间进行交流,后期增加偿还原告唐晓瑜垫付的案件受理费进行交流。在调解书第一项约定的最后还款期内原告唐晓瑜对异议人王良森逾期还款,未向异议人王良森提出应按调解书第二项承担利息的主张,也没有行使申请执行的权利。在异议人王良森超过调解书第一项约定的最后期限后,于2019年12月20日异议人王良森尚有借款102000元未偿还的情况下,双方微信沟通时,原告唐晓瑜还告诉异议人王良森“留5万块钱下个月还”。在异议人王良森于次月,即2020年1月22日履行完调解书一、三项约定付款363593元义务（实际付款364000元）后并联系原告唐晓瑜时,原告唐晓瑜才向异议人王良森提出逾期还款应按调解书第二项承担利息并要求给付利息35000元的主张,而异议人王良森表示拒绝。为此,原告唐晓瑜遂向执行法院申请强制执行,认为异议人王良森违反调解书约定的付款义务时间,请求异议人王良森给付未还部分借款本金121564元,并以未还部分借款数额按年利率24﹪计算利息（已扣除异议人王良森2018年8月18日至2020年1月30日前归还的本息364000元）,以及支付案件受理费3593元。执行法院于2020年8月26日向异议人王良森发出（2020）桂0305执2173号执行通知书,通知被执行人王良森向申请执行人唐晓瑜立即履行支付借款121564元和利息以及支付所垫交的案件受理费3593元。为此,异议人王良森向执行法院提出书面异议,请求执行法院撤销（2020）桂0305执2173号执行通知书。 本院认为，民事诉讼当事人有权坚持、变更、放弃和处分自己的民事诉讼权利和民事实体权利。本案中,异议人王良森与唐晓瑜双方在诉讼中达成民事调解协议,并以（2019）桂0305民初274号《民事调解书》确认生效。在异议人王良森未依调解协议履行义务时,唐晓瑜有权向人民法院申请执行。而双方在实际履行调解协议中,异议人王良森未依调解协议履行义务时,申请执行人唐晓瑜并未及时向人民法院申请执行,而是通过自行协商的方式,对异议人王良森逾期履行还款义务的行为予以容忍和谅解,未行使申请执行的权利。在异议人王良森超过调解协议第一项约定的最后履行期限,尚有借款本金102000元未偿还的情况下,唐晓瑜不仅未行使申请执行的权利,以此追究异议人王良森逾期未还本金和依调解协议第二项应计利息的违约责任,而是通过微信告诉异议人王良森同意其部分款项延缓至下月再还。唐晓瑜该行为意味着在异议人王良森已逾期履行的情况下唐晓瑜再同意其继续逾期一个月履行。这是唐晓瑜在变更、放弃和处分自己民事诉讼权利和民事实体权利的行为,该行为导致唐晓瑜与异议人王良森之间在调解协议基础上形成新的还款协议。由于唐晓瑜在异议人王良森超过调解协议第一项约定最后履行期限未履行完还款义务的情况下未行使申请执行的权利,还变更了自己在调解协议第一项中享有的债权兑现期限,那么新的还款协议改变了调解协议原约定的履行期限,将调解协议第一项原约定的还款义务期限延后至2020年1月,将调解协议第二项原约定的异议人王良森逾期履行还款义务时利息处罚和计算的违约期限也相应变更为2020年1月。然而,异议人王良森在唐晓瑜同意变更的履行期限内,即2020年1月已履行完调解协议一、三项约定付款义务,未违反新的还款协议的情形下,唐晓瑜却向异议人王良森提出应按调解书第二项承担逾期还款利息并要求给付借款利息35000元的主张,未果后又向人民法院申请执行,认为异议人王良森违反调解书约定的付款义务时间,将异议人王良森在履行调解协议中已归还的364000元认为只是其归还2018年8月18日至2020年1月30日的利息和部分本金,请求异议人王良森（再）给付未还部分借款本金121564元,并以未还部分借款数额按年利率24﹪计算利息以及支付所垫交的案件受理费3593元。唐晓瑜该申请执行请求已明显与事实不符且理由不足。执行法院未认真审查申请执行人唐晓瑜申请执行请求真实性和合法性,便直接以其申请执行请求为内容向被执行人王良森发出执行通知书,其错误应予纠正。异议人的执行异议请求,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下： 撤销本院（2020）桂0305执2173号执行通知书。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向桂林市中级人民法院申请复议。 审 判 长  张兴华 人民陪审员  龙桂林 人民陪审员  苏金华 二Ｏ二Ｏ年十月二十八日书记员邹华