广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7871号上诉人（原审原告）：杨雨薇，女，1988年10月1日出生，汉族，住浙江省慈溪市****************，公民身份号码422************469。委托诉讼代理人：向新庚，广东信步律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄的响，女，1990年6月11日出生，壮族，住广西壮族自治区巴马瑶族自治县************，公民身份号码452************225。被上诉人（原审被告）：肖青青，女，1992年2月21日出生，汉族，住湖北省南漳县*********，公民身份号码420************224。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。上诉人杨雨薇因与被上诉人黄的响、肖青青合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨雨薇上诉请求：1.按照《合伙经营协议》对黄的响、肖青青作出除名处理；2.本案一、二审诉讼费由黄的响、肖青青负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。杨雨薇与肖青青、黄的响三方签订《合伙经营协议》共同经营登记在杨雨薇名下的佛山市南海区伊微汇美容店（以下简称伊微汇美容店），但各方至今未将该美容店变更为合伙企业，故三人之间成立的是个人合伙法律关系，本案应适用《中华人民共和国民法通则》，并不适用《中华人民共和国合伙企业法》。本案三方签订的《合伙经营协议》是各方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应属有效协议。该协议是规范三人之间权利义务关系的合同，故受《中华人民共和国合同法》的调整。杨雨薇以合同关系为基础，请求法院对黄的响、肖青青作出除名处理，除名程序应当按《合伙经营协议》的约定处理，而非按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定处理。杨雨薇虽然没有将除名的决定以书面形式通知黄的响、肖青青，但杨雨薇通过提起诉讼的形式，要求将黄的响、肖青青除名，并无不当。一审法院应当查明黄的响、肖青青是否符合《合伙经营协议》约定的除名条件，并作出是否应当除名的判决结果。二、一审法院认定事实不清。杨雨薇在一审中提交了《证人出庭申请书》《申请法院调取证据申请书》，用以证明黄的响、肖青青符合《合伙经营协议》约定的除名条件，但一审法院既没有调取相关公安机关的笔录，也没有同意证人出庭作证，且没有说明任何理由，导致本案部分事实没有查清。黄的响、肖青青辩称:一、《合伙经营协议》约定的条款内容是根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定设立的，故可适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。二、企业形式是否发生变更并不影响法律适用，也不影响杨雨薇承担清算责任。根据三方签订的《合伙经营协议》第七条约定，杨雨薇对伊微汇美容店的财务状况负有审批、监管、公开的责任。三、杨雨薇对黄的响、肖青青作出除名的处理不符合《合伙经营协议》约定的条件，协议第六条约定必须经过其他合伙人一致同意才可以做出除名的处理。根据该协议，黄的响、肖青青才有权对杨雨薇作出除名的决定。此外，《合伙经营协议》已经于2020年1月1日解除，故杨雨薇上诉主张对黄的响、肖青青作出除名处理没有任何意义。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨雨薇向一审法院起诉请求：1.确认黄的响、肖青青的投资金额及所占财产份额比例，肖青青投资金额为133000元，占有35%财产份额，黄的响投资金额为38000元，占有10%财产份额；2.按照《合伙经营协议》对黄的响、肖青青除名；3.终止杨雨薇与黄的响、肖青青三方签订的《合伙经营协议》；4.黄的响、肖青青向杨雨薇赔偿经济损失50000元；5.黄的响、肖青青向杨雨薇返还店内客户登记名册；6.本案诉讼费由黄的响、肖青青负担。一审法院认定事实：伊微汇美容店于2018年10月18日注册成立，属于个体工商户，其经营者为杨雨薇。2018年12月1日，杨雨薇（甲方）、肖青青（乙方）、黄的响（丙方）三人就共同投资经营伊微汇美容店签订《合伙经营协议》一份，约定：合伙期限自2018年12月1日至2023年11月31日止；该店铺总投资预计为380000元；甲方杨雨薇投资171000元，占有45%财产份额，乙方肖青青投资133000元，占有35%份额，丙方黄的响投资76000元，占有20%财产份额；盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例分配，每年12月30日分配净利润；委托杨雨薇出任合伙企业总执行事务合伙人，担任企业法人并兼内部行政事务负责人，负责合伙组织的全面经营和管理，其权限包括：进行日常的现金收付凭证和日常财务开支情况审批；现金流动及银行的存兑资金往来，保证账目清楚，账实相符；每月向合伙人会议报告企业经营状况及资产变动状况；等等。《合伙经营协议》签订之后，肖青青与黄的响参与到伊微汇美容店进行共同经营。一审庭审中，三方确认肖青青已经实际出资到位133000元，黄的响已出资到位38000元。三合伙人建立了微信群进行工作交流沟通，杨雨薇每月将记录店铺收入及支出的情况拍照发到微信群。2019年12月底，三合伙人对年底分红意见不一致，发生分歧。肖青青、黄的响要求杨雨薇在合同约定的结算日（12月30日）进行结算并分配利润，杨雨薇则要求黄的响先将股份改好。2019年12月31日，肖青青、黄的响委托律师向杨雨薇发出《律师函》，要求杨雨薇在收到律师函三日内公开相关账目及进行本年度内的盈利结算。2020年1月4日下午，肖青青通知店内员工休假并停止接受客户预约，当天傍晚肖青青、黄的响将店内的客户登记名册拿走。2020年1月5日凌晨2点左右，肖青青、黄的响企图将店内的设备搬运出店，后因物业保安阻拦，设备未能成功搬走，杨雨薇就此事向110报警。之后，肖青青、黄的响没有再参与伊微汇美容店的经营，现伊微汇美容店由杨雨薇个人在经营。2020年1月20日，肖青青、黄的响向法院提起诉讼。2020年2月18日，杨雨薇亦向法院提起诉讼。一审诉讼中，三合伙人均确认已无法继续合伙下去，且尚未对合伙体进行清算。另查明：2019年12月19日，肖青青在微信群对杨雨薇：“你刚刚说我们去管账，可以的，大家互相分担工作，可以现在把公账的钱核算清楚，然后是我或者响响接手财务工作”。杨雨薇：“钱在哪里这里，你们可以做账”“@响响，你把合同带过来，这个月要分钱先把之前的股份改好”。2019年12月30日下午10：46，黄的响：“我确认我的股份是百分之十，今天已经是12月30日合同结算日，要求按照合同进行结算”。下午11：10，肖青青：“合伙人黄的响占股佛山市南海区伊微汇美容店股份10%早已通过微信书面及口头双重多次确认，今天是2019年12月30日是合同约定的财物结算日期，合同上约定你杨雨薇作为财务负责人为何到期还不出具相关财务数据进行结算！……”一审法院认为，本案属于个人合伙，双方签订的《合伙经营协议》合法有效。针对杨雨薇的诉讼请求，法院分析如下：1.关于确认黄的响、肖青青的投资金额及所占财产份额比例问题。一审庭审中，合伙人均确认肖青青投资133000元，占有35%份额，对此，法院亦予以确认。合伙人均确认黄的响约定投资76000元，占有20%财产份额，但黄的响实际投资38000元，是否仍占有20%财产份额？对此，根据法院查证的微信往来记录显示，黄的响确认其股份为10%。可见，合伙人在合伙经营过程中，同意按黄的响的实际出资金额来计算其股份比例，故法院确认黄的响占有合伙体10%财产份额。2.按《合伙经营协议》对黄的响、肖青青除名处理是否符合法律规定。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条的规定，对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。而本案中，其他合伙人并没有对黄的响、肖青青作出过除名的决议及履行通知义务，故杨雨薇请求对黄的响、肖青青按除名处理，法院不予支持。3.《合伙经营协议》是否应当终止的问题。一审庭审中，合伙人均表示无法继续合伙下去，已无法实现合伙目的，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条的规定，应当予以解散。现杨雨薇请求终止（解除）《合伙经营协议》，法院予以支持。由于合伙人就2019年12月31日分红结算发生争执，且肖青青、黄的响自2020年1月1日以后就没有再参与伊微汇美容店的经营，由杨雨薇个人在经营，故法院认定《合伙经营协议》已于2020年1月1日终止（解除）。该事项法院已在（2020）粤0605民初2627号案中作出处理，故在本案不再重复处理。4.关于赔偿经济损失的问题。本案中，双方因年底分红结算问题产生争执，黄的响、肖青青在杨雨薇作为合伙执行人未能及时进行结算时，采取必要的救济措施和手段，符合当事人自救原则。另一方面，杨雨薇提出赔偿经济损失50000元，亦未能充分举证予以证实，故法院对此请求不予支持。5.关于返还客户登记名册的问题。一审庭审中，黄的响、肖青青均确认是拿走了伊微汇美容店客户登记名册，应当予以返还给合伙执行人杨雨薇。综上所述，杨雨薇的诉讼请求部分有理，法院予以支持，其他无理部分，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执〈行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认肖青青投资金额为133000元，占有伊微汇美容店35%份额；确认黄的响投资金额38000元，占有伊微汇美容店10%份额；二、黄的响、肖青青应于判决生效之日起十日内返还伊微汇美容店的客户登记名册给杨雨薇；三、驳回杨雨薇的其他诉讼请求。一审案件受理费3500元（杨雨薇已预交），由杨雨薇负担2000元，肖青青负担750元，黄的响负担750元。黄的响、肖青青负担的诉讼费应于判决生效之日起十日内迳付予杨雨薇，法院不另收退。二审期间，黄的响、肖青青未向本院提交新的证据。杨雨薇向本院提交微信聊天记录1页，拟证明杨雨薇在2020年7月1日将对黄的响、肖青青作出的除名通知发送到三人所在的“伊微汇合伙人”微信群中，黄的响、肖青青已经收到上述除名通知的内容。经审查，对该证据的认证意见，详见“本院认为”部分。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，黄的响、肖青青起诉杨雨薇，请求解除三方签订的《合伙经营协议》以及返还投资款、支付合伙盈余等合伙协议纠纷一案，一审法院于2020年6月19日作出（2020）粤0605民初2627号民事判决：一、确认杨雨薇（甲方）、肖青青（乙方）、黄的响（丙方）三人于2018年12月1日签订的《合伙经营协议》于2020年1月1日解除；二、指定杨雨薇担任清算人，并应于判决生效之日起六个月内对合伙体佛山市南海区伊微汇美容店（合伙时间2018年12月1日至2019年12月31日）进行清算完毕，并编制清算报告（包括提供财务账本、凭证）给肖青青、黄的响；三、驳回肖青青、黄的响的其他诉讼请求。杨雨薇不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）粤06民终7870号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对杨雨薇的上诉主张，本案二审争议焦点是应否对黄的响、肖青青作出除名处理。由于案涉合伙体伊微汇美容店属于个体工商户，并非合伙企业，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，故本案为个人之间的合伙协议纠纷，不适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条关于除名退伙的规定。又因个人合伙具有共同经营、共担风险的人合属性，杨雨薇主张将黄的响、肖青青除名，即合伙体剩余由其一人经营，故杨雨薇的该项诉请实质为解除三方签订的《合伙经营协议》，与其起诉的第三项诉讼请求“终止杨雨薇与黄的响、肖青青三方签订的《合伙经营协议》”具有重合性。另，黄的响、肖青青在杨雨薇提起本案诉讼前已就解除三方签订的《合伙经营协议》的诉讼请求提起（2020）粤0605民初2627号案诉讼，本院已作出（2020）粤06民终7870号民事裁定，撤销该案一审判决，发回重审。因此，应否解除三方签订的《合伙经营协议》，由一审法院重审后作出处理，本院在本案中不作重复处理，对杨雨薇二审提交的证据，本院不予审查。各方对一审判决的其他判项并未提起上诉，应视为对一审判决的认可。综上所述，杨雨薇的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（已预交），由杨雨薇负担。本判决为终审判决。审判长  何美健审判员  黄春英审判员  唐铭焕二〇二〇年十月十三日书记员  崔滢欢