山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1857号上诉人（原审被告）：五莲港华燃气有限公司，住所地五莲县解放路**，统一社会信用代码913711000699678692。法定代表人：王卉，总经理。委托诉讼代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄奉娟，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照惠民置业有限公司，，住所地五莲县管帅旅游度假区服务中心，一社会信用代码91371121067398666D。法定代表人：王永东，总经理。委托诉讼代理人：王金平，男，该公司职工。委托诉讼代理人：赵涛，山东阳尔律师事务所律师。原审第三人：王蒙，男，1983年6月3日出生，汉族，住日照市东港区。上诉人五莲港华燃气有限公司（以下简称港华燃气公司）因与被上诉人日照惠民置业有限公司（以下简称惠民置业公司）、原审第三人王蒙建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。港华燃气公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判港华燃气公司与惠民置业公司不存在合同关系，不承担返还义务或者发回重审，上诉数额为765050元；一、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，惠民置业公司与原朔易天然气公司并未形成天然气工程项目合同关系，不存在合同解除的问题。双方仅存在委托关系。原朔易天然气公司与被上诉人未签订书面合同，口头约定又不明确，未能就被上诉人主张的天然气工程项目合同的内容达成一致意见，不能确定合同标的、数量、价款、质量、标准、权利义务等合同要件。根据合同法第十二条，应当认为双方仅存在合同意向，但合同成立的要件不具备，合同并未成立及生效。结合2018年2月、3月两份备忘录的内容，上诉人与被上诉人均未就合作的相关事项达成一致意见，故不存在解除合同的问题。已经生效的五莲县人民法院（2018）鲁1121民初1907号判决书中，在本院认为部分“本案中，原告主张双方之间的合同已经解除，但原告提供的收到条、备忘录等证据，不能证明合同已经解除”；本案中，基于同一法律事实，被上诉人却主张确认合同解除，且为此全部更改了对于该案的事实部分的陈述，这说明被上诉人与上诉人之间的关系模糊不清、不确定性，而这种不确定性恰恰说明双方不存在确定的合同关系。二、160万元的款项性质应为委托购买设备、材料关系。一审认定事实不清，王蒙已经转给被上诉人惠民置业公司980078元，及上诉人已经对工程进行了实际施工、资金投入，并实际购买的设备材料部分未一并处理错误。上诉人不应该向被上诉人返还设备款765050元。根据被上诉人的需求，原朔易天然气公司购买了天然气设备材料，法院也组织了现场勘查。原朔易天然气公司进行了部分设备设施的施工建设，被上诉人惠民置业公司在庭审中也认可原朔易天然气公司的部分施工。根据被上诉人交付给上诉人的160万元设备款的用途，原朔易天然气公司购买了相关设备，虽然部分没有安装及部分安装了但怕生锈又拆卸保存，但是通过上诉人提供的合同可以确认原朔易天然气公司已经购买了LNG、CNG等设备，购买的费用实际发生，上诉人支出的施工及购买设备的金额已经远远高于惠民置业公司给付的160万元设备款，因为被上诉人交付朔易天然气公司的160万元是设备款，朔易天然气公司购买的设备、材料及已经施工安装的设备材料是受被上诉人委托购买，都属于被上诉人的财产，不存在双方交付的问题。如果这些设备上诉人存在交付的义务，那么上诉人无法交付购置的设备及施工工程等的原因也是被上诉人惠民置业公司的丽水名园小区处于烂尾状态造成的。一审法院未考虑上诉人的投入情况，未对施工工程评估，径行判决返还，导致事实不清，不但造成错误判决，还增加了上诉人及被上诉人的诉讼成本。对于王蒙已经转给被上诉人惠民置业公司的145128元（2016年3月18日5000元，3月25日52000元，3月27日70000元，5月22日18128元），虽然一审中被上诉人有异议，但这是事实，应认定被上诉人收到了上述款项，并予以扣减。鉴于被上诉人支付给上诉人设备款160万元，均已经用于设备的购买和施工支出，一审判决予以返还缺乏法律依据，判决错误。三、一审法院适用法律错误，因双方不存在合同关系，故被上诉人向上诉人送达通知书，不能引起《合同法》第九十四条规定的合同解除的法律后果。双方未对天然气工程项目合同内容达成一致，如何施工、施工多少、何时完工交付、何时给付工程款、以什么标准施工等均不确定，没有确定的合同内容，故上诉人无法施工。一审法院依据该法律规定解除合同，适用法律错误。惠民置业公司辩称，一、涉案工程被上诉人已经预支付部分款项，上诉人已经进行了部分施工，双方之间的关系已经成立并且生效，上诉人怠于履行合同主要义务，存在严重违约。一审法院判决合同解除认定事实清楚，适用法律正确。二、本案是因上诉人拒绝履行义务且存在严重违约情形而导致合同解除，一审法院判决合同解除后上诉人返还剩余款项并无不当。惠民置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除与港华燃气公司的天然气工程项目合同；2.判令港华燃气公司返还款项835050元及利息；3.判令港华燃气公司赔偿损失100000元（暂）；4.诉讼费用由港华燃气公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理认定事实如下：2013年8月份，五莲县朔易天然气有限公司法定代表人王蒙与五莲县惠民置业有限公司经理王永强协商为管帅温泉丽水名园小区开通天然气。2013年10月25日，五莲惠民置业公司交付朔易天然气公司1600000元承兑汇票，朔易天然气公司出具收到条一张，载明“今收到五莲惠民置业公司燃气设备款（承兑汇票）人民币1600000元壹佰陆拾万元，此设备款不含税”。朔易天然气公司收到款项于2014年10月份进场进行了部分施工后停工。2014年8月14日，五莲县惠民置业有限公司变更名称为日照惠民置业有限公司；2015年3月26日，五莲县朔易天然气有限公司变更名称为港华燃气公司。2018年2月6日，港华燃气公司与惠民置业公司签订备忘录一份，主要内容为：1.原朔易天然气公司于2013年10月25日收到原五莲惠民置业公司天然气款项1600000元（有收到条），退回款项数额需核对；2.双方就管帅温泉丽水名园天然气项目事宜需进一步协商，争取于2018年3月30日前达成一致意见，形成书面协议；3.……；4.若双方在2018年3月30日前未形成书面协议，惠民置业公司可通过法律程序解决。但双方未能按期达成书面协议。2019年6月5日，惠民置业公司向港华燃气公司邮寄通知书一份，内容为：贵公司（朔易天然气公司）于2013年10月25日收到我公司1600000元燃气设备款，由贵公司购置燃气设备在丽水名园安装并达到通气条件。而贵公司只在2014年对2号楼和6号楼进行了部分安装和施工，其余至今未进行。在此期间，我公司曾多次要求贵公司进场，而贵公司至今未复工。现为了丽水名园天然气项目顺利进行，特向贵公司郑重通知如下：1.请在收到本通知之日起10日内进场安装天然气设施；2.进场后严格按照进度、标准进行安装，达到国家规定的通气标准。若逾期未施工，我公司将依法通过法律途径追究贵公司的违约责任及给我公司造成的巨大损失。惠民置业公司主张港华燃气公司自2016年5月份开始陆续返还款项合计764950元（银行转账614950元，汽车顶账150000元），至今尚有835050元未返，要求港华燃气公司继续返还835050元及利息（自2016年5月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部付清之日止）。港华燃气公司辩称涉案工程尚未进行结算，是否应当返还及数额不能确定，已经给付惠民置业公司1010894元（包括汽车顶账150000元）是该公司向港华燃气公司及王蒙所借。庭审中经对账，双方对惠民置业公司已收到款项834950元（包括汽车顶账150000元）无异议。港华燃气公司及王蒙主张还给付145128元（2016年3月18日5000元，3月25日52000元，3月27日70000元，5月22日18128元），但在一审法院指定的期限内未提供相关证据证实。惠民置业公司主张港华燃气公司自2013年10月至今未完成施工，经书面通知仍拒绝履行，也未及时退还设备款，应当赔偿相关损失100000元（暂）并支付利息，港华燃气公司对此不予认可，惠民置业公司未提供相关证据证实。港华燃气公司辩称已在丽水名园累计投资2986122.6元，包括公司运营成本、供气设备、电缆配件材料、院落房屋等基础建设。其中供气设备已经购买还未进行安装，管线材料除去施工部分其余均在现场，安装工程进行了部分，尚未进行交接、验收。提交工矿产品买卖合同一份，载明购买设备150642元；销售合同一份，载明购买设备1000000元；自制投资明细表，载明合计投资2986122.6元。对此，惠民置业公司质证认为，对工矿产品买卖合同和销售合同、公司运营成本等不予认可，供气设备、电缆配件材料等并未收到，已经施工的部分工程，也未进行交接、验收。2018年7月2日，惠民置业公司将港华燃气公司诉至一审法院，要求确认天然气供应合同关系已解除，判令返还天然气款985050元及利息并赔偿损失100000元。一审法院审理后认为，惠民置业公司主张双方之间的合同已解除，但其提供的收到条、备忘录等证据不能证明合同已解除；在此前提下，要求返还天然气款并赔偿损失无事实依据；以（2018）鲁1121民初1907号民事判决，驳回惠民置业公司的全部诉讼请求。惠民置业公司不服该判决，上诉于日照市中级人民法院，后自行撤回上诉。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。（2018）鲁1121民初1907号中惠民置业公司诉求为确认双方合同关系已解除等，一审法院审理后以其提供的证据不能证明合同已解除为由驳回其诉讼请求，而本案惠民置业公司诉求为判令解除天然气工程项目合同，其他诉求是基于合同解除而衍生，与（2018）鲁1121民初1907号诉求并非完全一致，故对港华燃气公司关于该案违反一事不再理的抗辩意见，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，五莲惠民置业公司与朔易天然气公司口头协商对丽水名园进行天然气施工，并支付了设备款，朔易天然气公司进行了部分施工，双方之间的合同关系已经成立并生效。后五莲惠民置业公司变更为日照惠民置业公司，朔易天然气公司变更为港华燃气公司，原合同关系的权利义务由变更后的公司继受，且惠民置业公司与港华燃气公司于2018年2月6日签订备忘录，对天然气项目事宜进行进一步协商。2019年6月5日，惠民置业公司送达通知书后，港华燃气公司至今未再进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同，对惠民置业公司要求解除与港华燃气公司天然气工程项目合同的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，朔易天然气公司收到惠民置业公司1600000元后，购买了部分设备、材料并进行了部分施工，但相关设备、材料尚未交付惠民置业公司，已经施工部分工程也未交付、验收，相应的工程款项暂不能确定，无法与已收取的设备款项相扣减，对此，港华燃气公司可另行主张。对于已收到款项834950元，港华燃气公司辩称系惠民置业公司向其借款。但从2018年2月6日备忘录载明的“天然气款1600000元退回款项需核对”，结合王蒙系原朔易天然气公司法定代表人，现港华燃气公司股东身份，以及汽车作价150000元作为借款不符合常理，该834950元应系港华燃气公司（朔易天然气公司）退回款，与1600000元相抵扣，港华燃气公司还应返还惠民置业公司765050元。王蒙作为原朔易天然气公司法定代表人，现港华燃气公司股东，其与惠民置业公司发生业务系履行职务行为，相应法律后果应由公司承担。对于利息和损失，惠民置业公司未提供证据证实双方曾进行利息约定，也未提供证据证实其损失数额，故对惠民置业公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十七条、第四十四条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：一、解除惠民置业公司与港华燃气公司的天然气工程项目合同；二、港华燃气公司返还惠民置业公司765050元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回惠民置业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13150元，由惠民置业公司负担4431元，港华燃气公司负担8719元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，原五莲县惠民置业有限公司与原五莲县朔易天然气有限公司口头约定对涉案丽水名园小区进行天然气施工，原五莲县惠民置业有限公司支付了燃气设备款，原五莲县朔易天然气有限公司进行了部分施工，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十七条等规定，认定双方之间的合同关系已经成立并生效，以及原合同关系的权利义务由变更后的公司继受并无不当。上诉人主张双方系委托关系，未提供充分证据予以证明，本院对其该主张不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，上诉人应将被上诉人给付的设备款项在扣除上诉人对涉案工程的实际施工费用后予以返还，但因该部分款项尚不能确定，故一审法院释明上诉人港华燃气公司可另行主张权利亦无不当。关于上诉人主张王蒙另转给被上诉人145128元应予以扣减，但未提供相关证据予以证实，对该主张，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11451元，由上诉人五莲港华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月二十六日法官助理王莹莹书记员辛娜