湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7189号上诉人（原审原告）：肖统先，男，1956年4月26日出生，住湖南省益阳市赫山区。上诉人（原审原告）：肖建红，男，1980年9月2日出生，住湖南省益阳市赫山区。上诉人（原审原告）：肖建国，男，1985年1月7日出生，住湖南省益阳市赫山区。肖统先、肖建红、肖建国的共同委托诉讼代理人：肖建新，男，1981年11月27日出生，住湖南省益阳市赫山区。上诉人（原审原告）：肖建新，男，1981年11月27日出生，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：刘泽安，湖南湘泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省肿瘤医院，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖**。法定代表人：肖亚洲，该院院长。委托诉讼代理人：赵志兵，湖南银联律师事务所。委托诉讼代理人：邓增，湖南银联律师事务所。上诉人肖统先、肖建国、肖建红、肖建新与上诉人湖南省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0104民初6704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖统先、肖建国、肖建红、肖建新上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项、第二项，改判支持肖统先、肖建国、肖建红、肖建新的原审诉讼请求；2、湖南省肿瘤医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、湖北崇新司法鉴定中心鉴定报告已明确湖南省肿瘤医院存在用药过错，因湖南省肿瘤医院过错用药而产生的费用不应由肖统先、肖建国、肖建红、肖建新承担。司法鉴定报告已明确湖南省肿瘤医院存在用药分析不全面，用药指证不明确，处理意见或医嘱不全面，过错事实不可否认，且一审法院已认可该事实。湖南省肿瘤医院因过错最终导致的必然结果是：1、用药不正确，造成巨额无效靶向用药费用；2、用药不正确，加速患者死亡；3、用药不正确，副作用反应明显，给患者造成巨大的精神压力和身心创伤。二、本案中患者方没有任何过错。1、医方主观判断错误理解湘雅三医院的基因检测报告是存在过错的根本原因。湘雅三医院的基因检测报告明确告知“RET融合突变，ALK外显子缺失”等等，但湖南省肿瘤医院直接确认为“ALK阳性”，而没有进一步进行基因检测确定是否ALK融合阳性，致使违反循证用药规则，按“ALK融合阳性”使用靶向用药克唑替尼、阿来替尼，过错非患方。湖南省肿瘤医院在2018年4月17日对患者首次就诊时如能全面正确分析病情，处理方式方法全面，用药正确，时间节点上患者将能获得最佳治疗效果，肿瘤也可得到明显控制和缩小，患者生存期必然能够延长。2、根据民事诉讼举证责任倒置的规定，本案湖南省肿瘤医院的医疗行为没有任何证据证明患者存在用药过错。3、医方分子靶向科门诊全面准确理解了中南大学湘雅三医院的基因检测报告并发现了问题，明确告知在不能确认ALK基因蛋白融合阳性的情况下给予克唑替尼及阿来替尼靶向用药是极不专业、也不负责任的，告知前面吃的靶向药是无效的，并给出重做基因检测建议，证明患者没有任何过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，应由湖南省肿瘤医院承担因过错用药所产生的损失。因该条款并没规定为“承担相应赔偿责任”，故本案应适用有过错就应全部承担赔偿之责任。三、本案司法鉴定建议不是鉴定结果，一审法院将鉴定意见中“认为”与鉴定“建议”混为一谈，作为判决依据适用法律不当。1、《司法鉴定意见书》鉴定意见中鉴定“认为”与鉴定“建议”相互矛盾，是一个平衡双方关系的结果.但该“认为”与鉴定“建议”确实违反侵权责任法第五十四条规定。既然已确认医方存在过错，但对过错用药克唑替尼和阿来替尼费用建议双方共同承担是明显违法。患者侯细平不是ALK融合阳性，不应承担克唑替尼和阿来替尼的靶向用药费用。2、医方除应承担靶向用药克唑替尼和阿来替尼的全部费用外，还应承担患者就医必须的常规诊疗检查及治疗费用和赔偿费用。患者慕名来湖南省肿瘤医院就医，必然产生必须的常规诊疗费用和检查及治疗，检查结果被医方错误理解而不能正确治疗，检查及治疗等于做的无用功，白白浪费了必须的常规诊疗检查及治疗费用，该检查及治疗产生的费用应由医方承担，怎么能由患者承担呢?患者因按医嘱错误用药导致了生命的加速消亡，使家属承担了额外的经济损失，医方承担必要的损失赔偿有事实依据。3、肖统先、肖建国、肖建红、肖建新己就《司法鉴定意见书》共同承担用药费用和患者承担必须的常规诊疗费用及治疗费用的建议提出了异议。《司法鉴定意见书》既然已鉴定医方使用克唑替尼和阿来替尼用药存在过错，该用药费用怎么又要患方共同承担呢?虽鉴定结果真实无误，但其鉴定建议是自相矛盾，故肖统先、肖建国、肖建红、肖建新对鉴定建议提出异议有事实依据。综上，患者虽为肺癌晚期，但在现代医学科技不断发展创新的今天，精准医学靶向治疗的出现，肺癌晚期虽不能治愈，但针对基因突变有靶向药物治疗的患者生存期可以大大延长。从患者服用EGFR靶向药物奥西替尼立竿见影的效果来看，可以明确湖南省肿瘤医院因误判误诊延误了患者的最佳治疗时机，不单白白花费了巨额的靶向医治费用，还大大地缩短了患者的生存时间，过早病逝。一审法院未确认湖北崇新司法鉴定中心鉴定报告中“建议”与侵权责任法第五十四条相违背，也没确认患者方无过错，才导致其判决结果适用法律不当。故请求二审法院支持肖统先、肖建国、肖建红、肖建新的上诉请求。湖南省肿瘤医院辩称：一、根据湖北崇新司法鉴定中心的鉴定意见，其分析说明中并未认定湖南省肿瘤医院对于患者侯细平的诊疗行为与其服用靶向药物及死亡的后果之间存在因果关系。该份鉴定结论中建议医患双方共同承担患者靶向药物的全部费用，无科学依据，也不属于明确的鉴定结论。一审法院未综合分析侵权责任法的侵权责任法定构成要件，仅以鉴定意见的建议，即认定湖南省肿瘤医院承担60%的靶向药物治疗费用无事实与法律依据。二、本案中，湖南省肿瘤医院的诊疗行为是符合医疗原则和规范的，靶向药物的使用符合说明书的规范，不存在诊疗过错，且与患者方主张的损害后果之间无因果关联，故依法不应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持湖南省肿瘤医院的全部上诉请求。湖南省肿瘤医院上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由肖统先、肖建国、肖建红、肖建新承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，靶向药物金额核算不当，依据湖北崇新司法鉴定意见结论判决湖南省肿瘤医院承担60%的靶向药物的责任认定存在错误。1、一审法院未审查肖统先、肖建国、肖建红、肖建新主张的靶向药物实际使用情况，仅以发票金额确认药物金额存在错误。一审庭审中，肖统先、肖建国、肖建红、肖建新提供了五张靶向药物发票，共计256940元。其中2018年4月17日购买赛克瑞TM一盒53500元；2018年7月17日购买赛克瑞TM一盒53500元；2019年2月3日购买盐酸阿来替尼胶囊一盒49980元；2019年2月20日购买盐酸阿来替尼胶囊一盒49980元；2019年3月23日购买盐酸阿来替尼胶囊一盒49980元。但是在2019年4月10日，经医院肺癌分析靶向科医生建议，患者开始服用靶向药物奥西替尼。靶向药物阿来替尼虽有购买记录但并未全部实际用于患者治疗，而盐酸阿来替尼胶囊一盒49980元有意隐瞒患者使用药物的事实，直至一审判决后，湖南省肿瘤医院才偶然知晓肖统先、肖建国、肖建红、肖建新将患者侯细平未实际使用完的靶向药物阿来替尼出卖给他人的可能，其实际损失并非其一审主张金额。由于湖南省肿瘤医院存在取证的实际困难，为保障各方当事人合法权益，请求二审法院查明该事实。2、一审法院依据鉴定结论认定湖南省肿瘤医院承担60%靶向药物费用的责任无事实和法律依据。鉴定意见分析说明内容中已明确认定：医方诊疗行为与患者后续治疗效果之间并无关联，且患者使用靶向药物后生存年限已超过询证医学的平均寿命。虽然鉴定结论提出患者2018年4月至2019年4月一年内所产生的靶向治疗药物费用，建议由医患双方共同承担，但鉴定意见仅属于事实判断。法院审理侵权案件应当综合本案事实、侵权责任因果理论，免责事由等作出法律判断，两者虽有关联但不能互相替代。分析中并未说明湖南省肿瘤医院诊疗过程中存在的不足之处与其服用靶向药物之间存在过错因果关联，未对两者因果关联作出明确的鉴定结论，一审法院认定医疗费用的产生与湖南省肿瘤医院过错之间存在因果关系、并判决湖南省肿瘤医院承担医疗费用无依据。鉴定意见认为患者为ALK点突变阳性，医方使用克唑替尼治疗缺乏依据不能成立。湖南省肿瘤医院一审中提交的克唑替尼、阿来替尼药物说明书中均证明该药物对于患者侯细平的病情均明确可适用，同时阿来替尼对于RET融合突变也是有效的治疗，患者用药后病情得到稳定。且经检索国内外医学文献，并无克唑替尼、阿来替尼对于ALK阳性中点突变有禁忌症及有损害后果的文章，鉴定意见的这一认定无依据。鉴定意见认为医嘱不全面，医方在复查时应当建议患者再行基因检测的观点不能成立，患者在中南大学湘雅三医院精准医学中心基因检测报告明确，病情为肺癌晚期，描述为ALK阳性并无不当，且在口服靶向药物克唑替尼后患者复查CT，肺部肿块缩小，之后口服阿来替尼，复查患者病情稳定，药物治疗的有效的，湖南省肿瘤医院的诊疗行为都是符合规范且有成效的。湖南省肿瘤医院认为对患者侯细平的用药符合医疗规范，且不存在用药禁忌，不应认定诊疗行为存在过错，与患者使用靶向药物之间也不存在侵权损害因果关系，湖南省肿瘤医院不应承担靶向药物医药费的赔偿责任。且患者在湖南省肿瘤医院接受靶向药物治疗后，病情得到较好控制，实际生存时间长达一年多，而询证医学中晚期非小细胞肺癌生存期平均为8-10个月，一年生存率在50%以下，患者在接受湖南省肿瘤医院治疗后已达到治疗最佳生存状态，并未延误病情。如果对治疗有效的患者，医方还要承担经济赔偿，于情于理都不可接受。综上，无论从湖南省肿瘤医院对患者诊疗行为的合规性、治疗效果的有效性还是因果关系角度分析，患者靶向药物的使用都是其治疗必须，与诊疗行为无关联。即使一审法院采信鉴定结论中的“建议由医患共同承担”，认定湖南省肿瘤医院承担60%药物费用赔偿责任也明显有失公平。退一步而言，综合本案事实及法律规定，本案中医方对于实际发生且由患者实际使用的部分靶向药物费用承担责任比例不应超过20%。二、一审法院认定司法鉴定费用全部由湖南省肿瘤医院承担无法律依据。鉴定费为申请人先行垫付，应当根据鉴定结论责任认定确认承担主体及承担比例。鉴定费全部由湖南省肿瘤医院承担无事实与法律依据。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。上述法律规定可知，鉴定费应当与责任承担及判决结果息息相关，不应直接全部归于湖南省肿瘤医院的赔偿责任范围，请求法院依法核减区分责任承担。三、精神损害抚慰金系人身损害赔偿范畴，本案中湖南省肿瘤医院的人身损害主张均不成立，故在本案中精神损害抚慰金不应得到支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，因侵权行为致受害人健康权、身体权受到侵害，致使精神损伤，造成严重后果的，可请求精神损害抚慰金。但在本案中，无论肖统先、肖建国、肖建红、肖建新提交的证据还是司法鉴定意见均确定湖南省肿瘤医院的诊疗行为与患者死亡之间无关联，依法不应得到支持，请求二审法院依法核减精神损害抚慰金项目及金额。综上所述，本案中湖南省肿瘤医院严格遵循医疗原则和诊疗规范开展诊疗活动，一审法院认定事实不清，责任比例认定不当。请求二审法院依法改判。肖统先、肖建国、肖建红、肖建新辩称：一、湖南省肿瘤医院关于靶向药金额核算不当的上诉理由不成立。靶向药金额核算事实清楚。湖南省肿瘤医院所称肖统先、肖建国、肖建红、肖建新将未使用的靶向药物阿来替尼出卖给他人是无中生有。实际上是阿来替尼公司医药代表致信给区内患者家属有无剩余药物可转给需要购药的患者。本案湖南省肿瘤医院存在过错，应全额承担克唑替尼、阿来替尼的全部费用。湖南省肿瘤医院对于患者病情的分析不全面，用药指证不明确，处理意见及医嘱不全面，存在过错，导致患者产生错误靶向药物治疗的费用，应由湖南省肿瘤医院承担。由肖统先、肖建国、肖建红、肖建新共同承担系法律适用错误。湖南省肿瘤医院上诉状提出患者有RET基因融合也要使用阿来替尼违反了循证医学的规定，是狡辩。二、鉴定费用由过错方承担符合法律规定。湖南省肿瘤医院将鉴定费与根据责任认定承担相混淆。本案鉴定费是基于医疗事故责任纠纷，涉及人身损害导致间接损失。肖统先、肖建国、肖建红、肖建新已作为诉讼请求主张，湖南省肿瘤医院存在过错应承担，不存在过错就不会承担。本案鉴定费不能作为诉讼费用的由人民法院进行分配。三、本案一审法院支持精神损害抚慰金符合法律规定。本案是医疗损害责任纠纷，涉及人身损害赔偿。湖南省肿瘤医院在本案中存在过错，加速了患者生命的结束，给患者家属带来痛苦，应当适用精神损害抚慰金的规定。肖统先、肖建国、肖建红、肖建新向一审法院起诉请求：1、判令湖南省肿瘤医院因误判误诊赔偿肖统先、肖建国、肖建红、肖建新医疗费损失256940元；2、判令湖南省肿瘤医院因误判误诊赔偿肖统先、肖建国、肖建红、肖建新精神损害抚慰金及人损等损失87265元、鉴定费15000元；3、湖南省肿瘤医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：肖统先系侯细平丈夫，肖建新、肖建国、肖建红系侯细平儿子。2018年3月21日，侯细平因胸痛、活动后气促等到益阳市中心医院治疗。2018年3月30日，侯细平经益阳市中心医院病理科诊断为（左上叶固有段）高-中分化腺癌。该院病历记录中“最后诊断”部分载明：“1.原发性支气管肺癌（左上侧中央型高-中分化腺癌Ⅳ期）；2.2型糖尿病；3.左侧胸腔少量积液；4.心包少量积液；5.胆囊结石。”出院医嘱载明:到上级医院进一步诊疗。2018年3月30日，益阳市中心医院将侯细平的相关材料送至中南大学湘雅医院检查，经该院病理科诊断，于同日出具了《病理诊断图文分析会诊报告》（病理号：会49976），病理诊断载明：“（左肺上叶）中-低分化腺癌。”2018年3月29日，侯细平到中南大学湘雅三医院进行基因检测，2018年4月8日，该院作出的检测报告中检测结果部分“其他结果提示”显示ALK缺失。2018年4月11日，侯细平到中南大学湘雅医院门诊检查，该院出具的PET/CT影像报告检查意见载明：“1.左肺上叶糖代谢增高肿块灶，左肺内近胸膜下多发糖代谢增高结节灶，左侧胸膜不均匀增厚并糖代谢增高，左肺门糖代谢增高淋巴结：符合左肺上叶肺癌伴淋巴结转移、左肺内多发转移、左侧胸膜转移。左侧胸腔包裹性积液。纵隔糖代谢增高淋巴结：转移可能性大。右肺门糖代谢增高淋巴结：反应性增生可能性大……”。2019年4月17日，侯细平到湖南省肿瘤医院胸部内一科门诊治疗，经该院诊断为肺癌。该院出具的门诊病历记录单中载明侯细平基因检测为ALK阳性。其处理与建议处载明：“基因口服靶向药物，克唑替尼治疗，1月后复查评定疗效。”后侯细平在湖南省肿瘤医院处接受肺癌靶向治疗，并服用该院所开药物克唑替尼，2019年1月21日，侯细平所服药物更换为阿来替尼，后侯细平病情无好转。2019年3月27日，侯细平到湖南省肿瘤医院肺癌分子靶向治疗科门诊，经该科复诊诊断为：左肺中低分化腺腺癌。处理与建议载明：1.建议化疗；2.再次活检行基因检测。同时，该科医师杨农在病历记录上备注：带病理诊断报告书：中分化腺癌（湘雅医院），看gene检测报告，并非驱动基因突变，需落实ALK蛋白是否阳性，带蜡块来再检，Venntana法，重做NGS。2019年3月29日，侯细平通过湖南省肿瘤医院送广州燃石医学检验所有限公司医学检验部再次作基因检测，2019年4月7日，该检测公司作出《燃石OncoScreenPlusTM血液版检测报告》（报告编号：32004301903829），检测结果载明：“共9个体细胞变异，其中具有明确或潜在临床意义的变异有3个；具有临床意义的变异为：EGFR基因，p.Ler858Arg;CCND3基因，拷贝数扩增；TP53基因，p.Asp281Val;肿瘤突变负荷（TMB）：5.6个突变/Mb。”2019年4月10日，侯细平经该科复诊诊断为：原发性支气管肺癌、左肺癌EGFR21外显子L858R5.76%。处理与建议：1.建议口服TKI+贝伐单抗；2.每日唑来膦酸抗骨质破坏治疗，同时口服补钙。同时，医师在复诊病历记录中给出三套方案：1.易瑞沙+贝伐单抗；2.奥西替尼；3.特罗凯单药。侯细平自2019年4月10日起口服奥西替尼。案件审理过程中，侯细平于2019年5月15日就下列事项向一审法院申请司法鉴定：“1.请求对湖南省肿瘤医院的医疗过错进行鉴定；2.若存在过错，则请求对申请人自2018年4月-2019年4月的医疗费和其他损失进行鉴定。”一审法院经审查后予以准许，并依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，后该鉴定机构以上述委托的事项超出其技术能力范围为由未受理上述的鉴定委托。2019年7月8日，侯细平去世。2019年8月28日，肖统先、肖建国、肖建新、肖建红向一审法院申请就上述鉴定事项继续进行鉴定。一审法院经审查后予以准许并依法委托湖北崇新司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2020年1月9日，湖北崇新司法鉴定中心作出崇新司法鉴定中心[2019]医纠鉴字第102号《司法鉴定意见书》，认定：“根据送审的文证材料，结合相关临床专家会诊意见综合分析，认为湖南省肿瘤医院在对被鉴定人侯细平诊疗过程中存在病情分析不全面，用药指证不明确、处理意见或医嘱不全面之过错；医方在侯细平2018年4月至2019年4月一年内所产生的靶向治疗药物（克唑替尼和阿来替尼）费用，建议由医患双方共同承担，余费用属于患者侯细平自身疾病的常规诊疗费用，由患者全部承担。”肖统先、肖建国、肖建新、肖建红为上述鉴定支出鉴定费15000元。另查明，自2018年4月17日至2019年3月20日期间，其因服用克唑替尼及阿来替尼药物共支出医疗费256940元。一审法院认为：湖北崇新司法鉴定中心作出的崇新司法鉴定中心[2019]医纠鉴字第102号《司法鉴定意见书》系经肖统先、肖建国、肖建红、肖建新方申请，肖统先、肖建国、肖建红、肖建新和湖南省肿瘤医院共同选定并由一审法院依法委托作出，且该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，故对上述鉴定意见一审法院依法予以采信并作为计算肖统先、肖建国、肖建红、肖建新方相关损失的依据。根据该鉴定意见可知，湖南省肿瘤医院在对被鉴定人侯细平诊疗过程中存在病情分析不全面，用药指证不明确、处理意见或医嘱不全面之过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故对肖统先、肖建国、肖建红、肖建新因湖南省肿瘤医院医疗过错所遭受的损失，湖南省肿瘤医院理应承担相应的赔偿责任。关于肖统先、肖建国、肖建红、肖建新的各项损失，结合双方提交的证据以及相关司法解释的规定认定如下：1.关于医疗费，根据肖统先、肖建国、肖建红、肖建新提交的侯细平自2018年4月至2019年4月期间购买克唑替尼和阿来替尼的购药发票认定为256940元，虽然湖北崇新司法鉴定中心作出的崇新司法鉴定中心[2019]医纠鉴字第102号《司法鉴定意见书》中载明由医患双方共同承担，但本案湖南省肿瘤医院作为一家从事肿瘤疾病治疗的专业医疗机构，其在为侯细平治疗过程中存在病情分析不全面、用药指证不明确、处理意见及医嘱不全面之过错，导致侯细平未能及时准确用药，对肖统先、肖建国、肖建红、肖建新因此遭受的医疗费损失存在较大过错，一审法院在综合案件实际情况及湖南省肿瘤医院过错大小的基础上酌定由湖南省肿瘤医院承担60%责任，即256940元×60%=154164元；2.关于鉴定费，根据肖统先、肖建国、肖建红、肖建新提交的司法鉴定意见认定为15000元；3.关于肖统先、肖建国、肖建红、肖建新主张的护理费、误工费、交通费等损失，因侯细平本身所患疾病为肺癌晚期，其为治疗该病而生产的护理费、误工费、交通费等是必然产生的项目，且根据湖北崇新司法鉴定中心作出的崇新司法鉴定中心[2019]医纠鉴字第102号《司法鉴定意见书》中“分析说明”部分第4条之记载：“医方的诊疗行为虽存在一定程度的不严谨，但从结果上看，并未影响患者的治疗效果。”，因此，肖统先、肖建国、肖建红、肖建新主张的上述损失与湖南省肿瘤医院的医疗行为并无直接的因果关系，故对肖统先、肖建国、肖建红、肖建新主张的上述损失，一审法院不予支持。4.关于精神损害抚慰金，一审法院结合湖南省肿瘤医院在为候细平进行医疗过程中存在的过错程度及给肖统先、肖建国、肖建红、肖建新造成的精神伤害等因素，酌情认定为10000元。上述损失共计154164元+15000元+10000元=179164元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，一审法院判决：限湖南省肿瘤医院于本判决生效之日起十日内赔偿肖统先、肖建新、肖建国、肖建红各项损失共计179164元；二、驳回肖统先、肖建新、肖建国、肖建红的其他诉讼请求。案件受理费2096元，由肖统先、肖建新、肖建国、肖建红负担596元，由湖南省肿瘤医院负担1500元。二审中，湖南省肿瘤医院向本院提交如下证据：证据一、分子靶向治疗群的微信聊天截图两张，拟证明患者购买了阿莱替尼靶向药物，但并未实际使用且存在出卖的可能，故不能仅凭发票认定药物金额损失。证据二、克挫替尼、阿莱替尼药物说明书，拟证明上述药物均可以适用于患者ALK阳性治疗，湖南省肿瘤医院建议患者口服该靶向药物符合医疗规范。证据三、阿莱替尼治疗RET重排非小细胞肺癌临床作用的文献，拟证明阿莱替尼用于治疗RET重排非小细胞肺癌的患者是有作用的，不存在用药不当。药物说明书和文献共同证明患者服用克唑替尼不存在禁忌，药物说明书上也明确了患者的病情就属于该类药物的治疗范围。一审中也查明患者在用药之后，复查CT，肿块缩小，这证实了靶向药物的治疗是有效的。肖统先、肖建国、肖建红、肖建新质证称：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议。当初药物要纳入医保，群里信息是告知患者有剩余的药可以拿出来，但是后来药品纳入医保以后价格变成15000多，跟50000元钱差别很大，所以说患者需要的话也是想去买瓶药。实际上，患者只余九天半的药，购买也只要几千元，患者就直接送给另一个患者了。证据二、说明书无原件相核对，且与本案无关联，与治疗规范相冲突。对证据三的质证意见与证据二的质证意见一致，与本案无关联。对湖南省肿瘤医院提交的证据，本院认证如下：证据一的真实性予以认可，但该微信聊天记录并不能证明患方将药物出售，故对该证据不予采信。对证据二的真实性予以认可，但药物说明书仅能说明药物适用病症情况，实际用药过程中，仍应结合病情对症下药，而该药物对侯细平的病症是否对症，属于专业问题，应以鉴定意见为准，故对该证据不予采信。证据三亦系医学文献，其涉及的亦系阿莱替尼对侯细平的病症是否有效，属于专业问题，应以鉴定意见为准。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、涉案鉴定意见书的采信问题；2、责任划分问题；3、鉴定费和精神损害抚慰金的承担问题。关于涉案鉴定意见书的采信问题。本院认为，医疗损害纠纷案件涉及医疗领域的专业知识，由于其高度专业性和复杂性，在判断医疗过程中医方是否存在过错，以及医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系时，应通过医疗损害鉴定来加以判断。本案中，经患方申请，一审法院委托湖北崇新司法鉴定中心对湖南省肿瘤医院对侯细平的诊疗行为是否存在过错等进行鉴定，湖北崇新司法鉴定中心根据患方提供的文证材料、听取医患双方的意见、结合临床专家会诊意见所作出的鉴定意见，程序合法，分析说理充分，在湖南省肿瘤医院未提供有效的反驳证据或充分的反驳理由的情况下，该鉴定意见应予采信。关于责任划分问题。本院认为，湖北崇新司法鉴定中心出具的鉴定意见为湖南省肿瘤医院在对侯细平诊疗过程中存在病情分析不全面，用药指证不明确、处理意见或医嘱不全面之过错；医方在侯细平2018年4月至2019年4月一年内所产生的靶向治疗药物（克唑替尼和阿来替尼）费用，建议由医患双方共同承担。因此，在划分责任时，应参照该鉴定意见，并结合湖南省肿瘤医院的过错程度、侯细平的病情等情况综合衡量。一审法院在此基础上酌情由湖南省肿瘤医院对该期间的靶向治疗药物（克唑替尼和阿来替尼）费用承担60%的责任并无不当，应予确认。关于湖南省肿瘤医院上诉称侯细平将未用完的药物出卖，因无证据证明不予采信。加之，湖南省肿瘤医院对该期间的药物并非承担全部责任，因此，即便侯细平将剩余少量药物出售或者赠送，应系其对自身承担部分的处分，不影响湖南省肿瘤医院的责任承担。关于鉴定费和精神损害抚慰金的承担问题。本院认为，侯细平与湖南省肿瘤医院因诊疗行为发生纠纷，现鉴定意见认为湖南省肿瘤医院对侯细平诊疗过程中存在过错，则因医疗损害鉴定所发生的鉴定费用应由过错方湖南省肿瘤医院承担，一审法院认定鉴定费用全部由湖南省肿瘤医院承担并无不当，应予确认。关于精神损害抚慰金。湖南省肿瘤医院在对侯细平的诊疗过程中确存在过错，虽侯细平的死亡后果与诊疗行为无关，但患方在治疗过程中对湖南省肿瘤医院抱有期待，因湖南省肿瘤医院用药指证不明确，致其较长时间内服用克唑替尼和阿来替尼，而未能达到预期，对患方必然造成精神损害，因此，一审法院对肖统先、肖建红、肖建新、肖建国主张的精神损害抚慰金予以支持并无不当，应予确认。综上所述，湖南省肿瘤医院和肖统先、肖建红、肖建新、肖建国的上诉理由均不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2096元，由湖南省肿瘤医院负担1048元，由肖统先、肖建红、肖建新、肖建国负担1048元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十月十三日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。