浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1209号 上诉人（原审被告）：浙江邀优动力系统有限公司，住所地浙江省湖州市东滨路**。 诉讼代表人：叶通明，浙江邀优动力。 委托诉讼代理人：葛萍，浙江兴长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿建磊，浙江兴长律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国电子系统工程第二建设有限公司，住，住所地江苏省无锡市蠡溪路**/div> 法定代表人：杨良生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程福如，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪波，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 上诉人浙江邀优动力系统有限公司（以下简称邀优公司）因与被上诉人中国电子系统工程第二建设有限公司（以下简称中电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初3724号判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。 邀优公司上诉请求：1.改判扣除中电公司工程款5%的质保金待质保期满后返还并就工程款不享有优先权，或发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费以及鉴定费由中电公司承担。事实和理由：一、邀优公司认为一审法院未扣除中电公司工程款5%的质保金待质保期满后视情返还，违反了当事人意思自治原则和法律规定。根据双方签订的《工程合同书》约定，工程款的5%部分作为质量保证金应在工程竣工验收完成二年后返还，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法津若干问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。上述规定明确了工程质量保证金的返还条件，有约定的从约定，约定期限届满，才可以提出返还保证金的请求。因此本案双方当事人签订的《工程合同书》明确规定了竣工验收合格后的二年，诉争的工程尚未竣工验收，约定的质保期尚未届满，因此，中电公司提出返还质保金没有法律依据。二、一审法院支持中电公司享有工程优先权，没有充分的事实依据和法津依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此对于尚未竣工的工程，主张优先权的前提条件是工程合格，本案诉争的工程未经过验收，中电公司也未提供证据证明该工程属于质量合格工程，因此中电公司主张的工程优先权的前提条件不存在，不应得到支持。 中电公司答辩称，一、一审判决邀优公司返还中电公司缴纳的履约保证金于法有据，应予支持。双方在一审中已经达成一致意见，同意解除合同。案涉工程虽未竣工验收，但导致工程未竣工的责任在于邀优公司未按合同的约定支付工程款。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后尚未履行的终止履行。因此，交付的保证金的基础已不存在，对该保证金应自合同解除时予以退还，原审法院的判决并无不当。退一步讲，质量保证金返还后，并不影响案涉工程在保修期内出现质量问题时，邀优公司向中电公司主张保修的权利。二、一审判决中电公司对案涉工程的拍卖、折价所得款项享有优先受偿的权利，有充分的事实和法律依据。根据我国合同法第二百八十六条的规定，承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。设置建设工程价款优先受偿权，主要考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按约支付工程款时，赋予承包人优先受偿的权利。在工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。因双方的合同已解除，中电公司已向邀优公司移交了施工工程，中电公司作为案涉工程的承包人，在欠付工程款的范围内，对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。建设工程施工合同司法解释二明确规定了行使优先权期限自债权清偿期限届满开始计算。本案中，双方在诉讼中通过鉴定，确定了工程价款，故中电公司主张的优先受偿权是在法律规定的期限内行使。综上，中电公司在一审中主张工程价款优先权，要求返还质量保证金的诉请具有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回邀优公司的上诉请求。 中电公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《工程合同书》《工程施工合同》《工程增补合同书》；2.邀优公司支付中电公司工程款21388625元及利息1293128元；3.邀优公司返还中电公司缴纳的履约保证金1325000元；4.确认中电公司对本案所涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；5.本案一审诉讼费、保全费、鉴定费由邀优公司承担。 一审法院认定事实：邀优公司对其5#车间净化工程项目进行招标，由中电公司中标，中标通知书载明中标总价为2650万元，履约保证金按中标金额的5%收取，在合同签订前缴纳。后中电公司合计向邀优公司缴纳了履约保证金1325000元。2018年6月4日，双方签订《工程合同书》一份，约定中电公司向邀优公司承包浙江邀优一期5#车间净化工程，暂定合同总价2650万元，开工日期2018年6月1日，具体以发包人开工通知为准，竣工日期2018年7月20日，以工程通过竣工之日为竣工日期。2018年8月，双方签订《工程施工合同》一份，约定中电公司向邀优公司承包邀优公司5#车间开洞加固工程，工程为包工包料，工程合同含税总价为11万元，合同签订之日起20天内完成工程竣工，工程最终竣工期限为2018年8月28日。2018年8月15日，双方签订《工程增补合同书》一份，约定中电公司向邀优公司承包浙江邀优5#车间系统增补及消防改造工程，合同总价为6973151元，开工日期2018年8月15日，具体以发包人开工通知为准，竣工日期2018年9月15日，以工程通过竣工之日为竣工日期。上述三份合同中关于工程付款方式均约定工程按月进度付款，每月支付比例为承包人月完成工程量金额的70%，工程完工后付至合同暂定总价的80%，竣工验收并经结算审计后付至结算审计金额的95%，剩余5%作为质保金二年后无息支付；每月25日承包人提报进度款申请，经发包人审核完毕，且承包人提供相应金额的正规增值税专用发票后下月25日前支付；如因承包人原因造成的进度款延迟支付，则由承包人承担。后案涉工程于2018年7月初开工，因邀优公司未及时支付工程进度款，工程于2018年10月停工，中电公司于2018年10月29日撤场。诉讼期间，经中电公司申请，法院委托浙江**域高宇项目管理有限公司湖州分公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，中电公司支付鉴定费196776元。鉴定机构出具司法鉴定报告评定案涉工程的工程造价为23438625元。 另查明：邀优公司于2018年8月29日、2018年9月21日、2019年2月3日分别向中电公司支付工程款50万元、100万元、55万元，合计支付工程款205万元。邀优公司于2020年4月13日由湖州南太湖新区人民法院裁定受理破产清算申请，案号为（2020）浙0591破申1号。 一审法院认为：双方签订的《工程合同书》《工程施工合同》《工程增补合同书》均系双方当事人真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同应属合法有效，双方当事人应按合同的约定履行义务。现案涉工程已停工，中电公司主张解除三份合同，邀优公司亦同意解除，该院予以支持。合同解除后，中电公司有权要求邀优公司支付已完工部分的工程价款，经鉴定，案涉工程的工程造价为23438625元，扣除邀优公司已付工程款2050000元，邀优公司还应支付中电公司工程款21388625元。对未支付的该部分工程款项，中电公司依法对其完成的工程拍卖、折价得到的价款项有优先受偿的权利，中电公司主张对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。邀优公司辩称中电公司迟延开工，未按照合同约定完成全部工程量，且中电公司在施工过程中擅自更换主材彩钢板的规格型号及品牌，属严重违约，故履约保证金无须返还的意见。该院认为，案涉工程合同书约定“开工日期具体以发包人（遨优公司）开工通知为准”，合同开工报告及工程开工报审表证明中电公司实际于2018年7月初开始开工，邀优公司未提供有效证据证明中电公司实际开工时间晚于发包人开工通知的时间；同时，邀优公司未举证证明中电公司更换规格型号、品牌的主材彩钢板质量存在问题、严重影响工程质量，邀优公司以中电公司严重违约为由不予返还履约保证金的意见，缺乏事实依据，不予采信。中电公司主张返还履约保证金的诉讼请求，于法有据，予以支持。邀优公司辩称工程尚未竣工验收，应根据合同约定扣除5%的质量保证金的意见，该院认为合同解除后，尚未履行的，终止履行，案涉工程竣工验收条件已无法成就，邀优公司主张质量保证金按合同约定在竣工验收二年后返还的意见，不予采信；合同解除后，邀优公司完工的工程出现的质量问题，邀优公司可依据相关保修条款要求中电公司承担保修义务。关于中电公司主张的2018年6月、7月、8月、9月完成工程量的工程进度款的利息，合同约定工程进度款支付条件为“每月25日承包人提报进度款申请，经发包人审核完毕，且承包人提供相应金额的正规增值税专用发票后下月25日前支付”，中电公司提交的各月份的工程量清单汇总表，仅有“杜丕超”签字并审核的工程量，对工程量清单不予认可。经查，杜丕超系邀优公司控股股东浙江之信控股集团有限公司审计中心的基建审计师，非邀优公司员工，中电公司未提交其他有效证据证明邀优公司审核的工程进度款数额及其向邀优公司提供了相应金额的正规增值税专用发票，无法证明工程进度款的付款条件已成就，且结合案涉工程造价鉴定意见出具前，法院已受理邀优公司的破产申请，工程价款确定之后的利息亦不予计算，故对于中电公司主张的工程价款的利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决如下：一、解除中电公司与邀优公司签订的《工程合同书》《工程增补合同书》《工程施工合同》；二、邀优公司应于判决生效之日起十日内支付中电公司工程款21388625元；三、邀优公司应于判决生效之日起十日内返还中电公司缴纳的履约保证金1325000元；四、中电公司在工程款21388625元范围内对邀优公司5#车间净化工程、5#车间开动加固工程、5#车间系统增补及消防改造工程拍卖、折价所得的款项有优先受偿的权利；五、驳回中电公司的其他诉讼请求。如果邀优公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费188980元，减半收取94490元、财产保全费5000元、鉴定费196776元，合计296266元，中电公司负担67658元，邀优公司负担228608元。 二审期间，双方均未提供新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据二审双方当事人的诉辩主张，二审的争议焦点在于：1.工程质量保证金是否符合返还条件。2.中电公司主张的工程款是否具有优先受偿权。 关于争议焦点一，双方对于一审法院解除案涉《工程合同书》《工程增补合同书》《工程施工合同》均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于中电公司于2018年10月29日撤场，案涉建设工程实际已由邀优公司占有控制，对于所涉的建设工程欠付价款，邀优公司应当予以支付。同时2020年4月13日由湖州南太湖新区人民法院裁定受理对邀优公司的破产清算申请。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，破产申请受理时视为到期。故邀优公司与中电公司虽然双方在案涉《工程合同书》中约定，工程款的5%部分作为质量保证金应在工程竣工验收完成二年后无息支付。但根据本案合同解除现状以及企业破产法的上述规定，对于未到期的质量保证金应当视为到期，中电公司有权就质量保证金价款部分要求邀优公司予以支付。邀优公司关于5%质量保证金部分价款，现不具符支付条件的上诉主张，本院不予采纳。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程因邀优公司未按约支付工程进度款而停工，后中电公司撤场。中电公司已经按照约定完成了工程内容的90%，在施工过程中邀优公司也对工程质量并未提出异议。而且本案所涉工程的性质为净化工程、开动加固工程等，也不等同于一般的房屋土建工程。故根据本案的实际情况，尚无法认定案涉工程存在质量问题。作为施工单位的中电公司就邀优公司欠付工程款21388625元有权在案涉工程范围的拍卖、折价所得的款项优先受偿。上诉人邀优公司主张案涉工程款不具有优先受偿权的上诉意见，本院也不予采纳。 综上，上诉人邀优公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费148743元，由邀优公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  徐 晶 审判员  沈筱婕 二〇二〇年十月二十九日 书记员  周进方 8-