四川省雷波县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3437民初691号 原告：尔石以布，男，彝族，1991年6月24日出生，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人：汪安贵，四川建雷律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：四川正益路桥工程有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州雷波县锦城新街******。 法定代表人：肖建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨杰，四川八和律师事务所律师，代理权限为一般授权。 原告尔石以布与被告四川正益路桥工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告尔石以布及其委托诉讼代理人汪安贵，被告四川正益路桥工程有限公司的委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告尔石以布向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的劳动合同；2、判决被告支付原告工伤待遇，即：（一）雷波县人民医院住院25天和中国人民解放军成都军区总医院住院8天：⑴医疗费9265元，⑵住院伙食补助费990元＝30元/天×（25天+8天），⑶营养费990元＝30元/天×（25天+8天），⑷护理费4950元＝150元/天×（25天+8天）；（二）院外休养2个月：⑴住院伙食补助费1800元＝30元/天×60天，⑵营养费1800元＝30元/天×60天，⑶护理费7200元＝120元/天×60天；（三）交通、住宿费2628元；（四）鉴定费1400元；（五）一次性伤残补助金48537元＝64717元/年×9个月；（六）一次性医疗补助金和一次性就业补助金86289元＝64717元/年×16个月；（七）工伤停工留薪期间工资84000元＝70000元/月×12个月。以上共计249849元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是被告职工。2017年9月，由被告承建的雷波县雷池乡噶窝村扶贫搬迁集中安置点工程中的房屋内外墙粉刷工程分包给自然人韩聪，并签订了《涂料分包协议》。2017年10月1日，杨约取（韩聪的工程管理人员）叫原告为案涉工程做工，韩聪与原告约定其工资为每月7000元，并由韩聪发放。原告做工过程受韩聪管理、指挥和监督。2017年12月1日，原告在做工时受伤。原告的伤先后在雷波县人民医院和中国人民解放军成都军区总医院分别住院治疗25天和8天。出院诊断为：1、腰椎骨折；2、腰3椎体后方韧带复合体（PLC）损伤；3、右侧距骨粉碎性骨折；4、全身多处软组织损伤。 2019年7月5日，凉山州人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。凉山州劳动能力鉴定委员会于2020年4月16日作出凉劳鉴（2020）101号鉴定结论书，认定原告的伤残等级为玖级。2020年7月2日，雷波县劳动人事争议调解仲裁委员会作出川凉雷劳人仲案（2020）17—1号和川凉雷劳人仲案（2020）17—2号裁决书。原告不服该仲裁裁决，特向法院起诉。 被告四川正益路桥工程有限公司辩称，1、从实体上，根据2019川34**民初30号生效的民事判决书确定原被告间未签订书面的劳动合同，在2017年10月10日-2017年12月1日期间原、被告不存在劳动关系，无论是解除劳动合同还是请求享受工伤保险相关待遇均以存在劳动关系为前提，故原告的两项诉讼请求均于法无据。2、从程序上，首先只有在用人单位与劳动者发生劳动争议时才适用仲裁前置，本案中生效法律文书已经确定双方不具有劳动法律关系，故案涉纠纷并非劳动争议案件。仲裁会无权受理本案，进而作出的裁决书也是非法的，请求予以撤销。其次，对于解除劳动合同的诉讼请求在仲裁申请中并未提出，未经过仲裁前置对该项起诉应予驳回。另外，原告在仲裁申请中与民事起诉状中所主张的护理费及院外期间护理费用标准不一致，也说明其诉讼主张自相矛盾，于法无据。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求并依法撤销川凉雷劳仲【2020】17-17-1和【2020】17-17-2劳动仲裁裁决书。 庭审中，因原告的第一项诉讼请求“判令解除原告与被告签订的劳动合同”不属于法院直接受理的范围，经本院释明后，原告放弃该项诉讼请求。因被告未能在川凉雷劳仲【2020】17-17-1号和【2020】17-17-2号仲裁裁决书规定的时间内向法院提起诉讼，而在答辩中要求撤销该两份裁决书，经本院释明后，被告放弃该项答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2017年9月，由被告承建的雷波县雷池乡噶窝村扶贫搬迁集中安置点工程中的房屋内外墙粉刷工程分包给自然人韩聪，并签订了《涂料分包协议》。2017年10月1日，杨约取（韩聪的工程管理人员）叫原告为涉案工程做工，韩聪与原告约定其工资为每月7000元，并由韩聪发放。原告做工过程受韩聪管理、指挥和监督。2017年12月1日，原告在做工时受伤。原告受伤后在雷波县人民医院住院治疗25天，其出院医嘱及建议：1、门诊随访；2、伤肢禁止负重两个月及卧床休息2月，出院后定期（2、4、6、8、12周，6月、12月）复查摄片，根据摄片了解骨折愈合情况，及决定何时下地负重、功能锻炼、及了解何时拆出内固定装置；3、床上活动锻炼伤肢各关节。出院诊断为：1、腰椎骨折；2、腰3椎体后方韧带复合体（ＰＬＣ）损伤；3、右侧距骨粉碎性骨折；4、全身多处软组织损伤。2017年12月9日，原告到宜宾市人民医院作放射检查，其放射科数字影像检查报告单诊断意见：1、双肺、心影未见确切异常；2、腰3椎体压缩骨折；3、右距骨粉碎性骨折；4、骨盆未见确切骨折及脱位征象。次日，原告再次到宜宾市人民医院作ＣＴ检查，检查会诊报告单两份，其急诊报告分别为（一）1、Ｌ3椎体爆裂性骨折，骨碎片略向周缘膨隆，椎体高度减低约1／3，后方椎管无明显狭窄，脊髓情况请结合ＭＲ检查分析；2、Ｌ1—Ｓ1各椎间盘未见确切膨突征象。（二）1、右距骨粉碎性骨折，骨折线波及上下关节面，可见较多游离骨块，右踝及足部软组织明显肿胀；2、右距骨外侧缘微小高密度结节，长径约2ｍｍ，考虑多为撕脱性微小骨片；3、右踝关节未见确切脱位征象。2018年2月10日，原告到雷波县人民医院作放射检查，其诊断报告单诊断为：第3腰椎骨折治疗后改变；右距骨骨折治疗后改变。2018年5月2日，原告的伤经四川大学华西医院放射检查，用去门诊费1300元（含2018年5月3日1030元门诊费），其诊断（两份报告单）为：腰3椎体压缩性骨折，腰椎椎体序列连续，未见明显滑脱；右侧距骨骨质密度不均匀，形态不规则，胫距关节及跟距关节关节面骨质增生、硬化，关节间隙不均匀，结合病史考虑右侧距骨陈旧性骨折，右侧胫距关节及跟距关节创伤后骨关节炎可能。2018年5月14日，原告的伤再次经四川大学华西医院放射检查诊断（两份报告单）为：（一）1、右侧距骨陈旧性骨折，合并骨髓炎可能；2、右踝内侧三角韧带、距腓前及后韧带、距舟关节周围韧带多发损伤；3、右踝及距跟舟关节骨关节炎，创伤性。（二）1、右侧距骨陈旧性骨折，右侧胫距关节及跟距关节创伤后骨关节炎可能；2、右踝关节骨质疏松。2018年5月23日，原告在中国人民解放军成都军区总医院住院治疗8天，用去医疗费6955.65元。其入院和出院均诊断：高处坠落伤，1、右距骨陈旧性骨折；合并骨髓炎可能；2、右踝关节创伤性骨关节炎；3、右踝关节骨质疏松；4、右踝关节韧带多发损伤；5、腰3椎体压缩性骨折。另外，该院出院还诊断有：慢性乙型病毒××和肝功轻度异常。 2019年7月5日，凉山州人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。凉山州劳动能力鉴定委员会于2020年4月16日作出凉劳鉴（2020）101号鉴定结论书，认定原告的伤残等级为玖级，用去鉴定费300元。原、被告均未对工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书提出行政复议和再次鉴定。2020年7月2日，雷波县劳动人事争议调解仲裁委员会作出川凉雷劳人仲案（2020）17—1号和川凉雷劳人仲案（2020）17—2号裁决书。原告不服上述仲裁裁决，故诉至本院。 另查明，2018年3月13日，原告委托宜宾新兴司法鉴定中心对其进行伤残等级进行鉴定，其结论为：被鉴定人尔石以布此次外伤所致伤残等级为九级伤残，并用去鉴定费1000元和照相、复印、快递费100元。2018年4月12日，原告在雷波县人民医院用去门诊费128元（含放射检查费98元、材料费30元）。2018年6月15日，原告在四川省国嘉医药科技有限责任公司利康药房购买化学药品制剂＊吲哚美辛巴布膏（必艾得），用去340元。 2018年5月15日、5月22日，原告入住成都派客酒店管理有限公司，用去住宿费875元（500元＋375元）。2018年5月17日，原告入住北京双赢物业管理有限公司假日花园酒店，用去住宿费480元。2018年5月23日，原告入住金牛区宸瑞商务酒店，用去住宿费148元。庭审中，原告向本院提交了四川省汽车运输有限总公司发票8张共800元，还提交了2018年3月13日雷波至宜宾的交通费发票3张共201元、2018年3月19日宜宾至雷波的交通费发票2张共124元。 还查明，原告于2017年10月10日至2017年12月1日与被告不存在劳动关系。被告未为原告缴纳工伤保险费，原告受伤后未再回被告处上班，被告也未要求原告复工。 以上事实有涂料分包协议，雷波县人民法院（2019）川3437民初30号民事判决书复印件，雷波县人民医院出院证明书复印件、住院病历复印件及诊断报告单，中国人民解放军成都军区总医院证明书及病历、检查报告单，宜宾市人民医院会诊报告单，四川大学华西医院检查报告单，宜宾新兴司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定发票，中国人民解放军医疗住院收费票据原件，住宿费和交通费票据，凉人社工决（2019）10—18号工伤认定决定书，雷波县劳动人事争议调解仲裁委员会作出川凉雷劳人仲案（2020）17—1号和川凉雷劳人仲案（2020）17—2号裁决书，凉山州劳动能力鉴定委员会凉劳鉴（2020）101号鉴定结论书及鉴定费票据等证据，以及原、被告在庭审中的陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”的规定，在非法转包、违法分包等情形下，对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者因工伤亡时，从工伤角度对劳动者提供帮助，是对劳动者合法权利的特殊救济，并不以用人单位与伤亡者之间是否存在真实劳动关系为前提。本案中，被告将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，原告与非其所招用劳动者间虽不具有劳动关系，但如果劳动者出现工伤，被告应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，被告未能为原告缴纳工伤保险费，应按照《工伤保险条例》的规定向原告支付工伤保险待遇。原告于2017年12月1日所受之伤，经凉山州人力资源和社会保障局认定为工伤，被告应当依法赔偿原告的工伤保险待遇。凉山州劳动能力鉴定委员会凉劳鉴（2020）101号鉴定结论书，认定原告构成玖级伤残。原告受伤在2017年12月，由于双方均未提交原告受伤前12个月的平均工资的相关证据，故本院按照凉山彝族自治州2016年度统筹地区工资（即2016年凉山州全部单位就业人员平均工资58980元）作为原告的本人工资，确定原告的本人每月工资为4915元（58980元/年÷12个月）。 本院对应由原告支付被告的工伤保险待遇费用核定如下： 一、医疗费用。原告在中国人民解放军成都军区总医院住院自行垫付医疗费6955.65元，并提供了相关医疗票据，该医院出院证明书诊断:高处坠落伤，1、右距骨陈旧性骨折；合并骨髓炎可能；2、右踝关节创伤性骨关节炎；3、右踝关节骨质疏松；4、右踝关节韧带多发损伤；5、腰3椎体压缩性骨折。与受伤后在雷波县人民医院的住院病历相符，被告对原告提供的医疗票据的真实性无异议，经本院核算原告提供的医疗票据上的费用总额为6955.65元，该费用与本案具有关联性，本院予以采信。原告于2018年5月2日和3日在四川大学华西医院作放射检查，用去门诊费1300元，根据该报告单诊断为腰3椎体压缩性骨折，腰椎椎体序列连续…与原告受伤后首次在雷波县人民医院治疗的诊断相符，与本案具有关联性，故对该检查费1300元本院予以采信。原告于2018年4月12日在雷波县人民医院用去门诊费128元及2018年6月15日原告在四川省国嘉医药科技有限责任公司利康药房购买化学药品制剂＊吲哚美辛巴布膏（必艾得），用去340元，因原告未提供该两笔费用与其受伤具有关联性的证据材料，故对该门诊费128元及购药费340元本院不予采信； 二、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，被告的一次性伤残补助金为4915元/月×9月＝44235元； 三、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，及参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）项“（三）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月”的规定，原告于2017年12月1日因工受伤后便未再到被告工地务工，在原告伤愈后被告也未要求原告复工，故原告应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的月数为16个月。原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为78640元（58980元/年÷12月×16月）； 四、住院期间伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”据此，本案被告住院治疗工伤的伙食补助费标准应以凉山彝族自治州人力资源和社会保障局、凉山彝族自治州财政局《关于确定工伤人员住院伙食补助交通食宿标准的通知》（凉人社办发[2012]21号）的规定确定为每日20.00元，即被告的住院期间伙食补助费为660元【20.00元/天×（雷波25天+成都8天）】； 五、停工留薪期间的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定。结合原告住院医嘱：伤肢禁止负重两个月及卧床休息2月，出院后定期（2、4、6、8、12周，6月、12月）复查摄片，综合考虑其住院天数，本院酌情核定原告的停工留薪期为3.5个月，原告停工留薪期期间的工资为17202.5（4915元/月×3.5月）； 六、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，原告住院治疗33天，结合原告受伤时统筹地区的护理费标准，本院确认护理费为99元/天，被告住院期间的护理费为3267元（33天×99元/天）； 七、鉴定费。被告因工伤产生劳动能力鉴定费300元，有凉山彝族自治州人力资源和社会保障局出具的票据予以证实，本院予以确认。原告于2018年3月13日委托宜宾新兴司法鉴定中心对其进行伤残等级鉴定，并用去鉴定费1000元和照相、复印、快递费100元，因该两项费用（1000元、100元）与本案不具关联性，本院不予采信； 八、交通费、住宿费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，本案原告提供了交通和住宿费票据，被告仅予认可其真实性，因部分票据时间上与原告治疗时间不一致，但考虑到原告家住凉山彝族自治州雷波县，事故发生后，到统筹地区以外的宜宾市人民医院及四川大学华西医院作检查治疗，交通住宿费系实际支出的必要费用，故本院酌情认定为1800元； 九、营养费。因该项费用《工伤保险条例》无相关规定，无法律依据。故本院不予支持。 以上应由被告支付原告的工伤保险待遇费用合计：154360.15元（6955.65元+1300元+44235元+78640元+660元+17202.5元+3267元+300元+1800元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）项之规定，判决如下： 一、被告四川正益路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告尔石以布医疗费8255.65（6955.65元+1300元）、一次性伤残补助金44235元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金78640元、住院伙食补助费660元、停工留薪期间工资 17202.5元、住院期间护理费3267元、劳动能力鉴定费300元、交通住宿费1800元，合计154360.15元； 二、驳回原告尔石以布的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，由被告四川正益路桥工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 张 小 雪 二〇二〇年十月二十五日 书记员 井子伍洛