山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2535号上诉人（原审被告）：王长玲，女，1968年10月19日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谭淑芳，女，1973年12月17日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。原审被告：邢明海，男，1966年9月18日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。上诉人王长玲因与被上诉人谭淑芳及原审被告邢明海保证合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王长玲上诉请求：1.撤销（2020）鲁1003民初66号民事判决第一项，驳回被上诉人要求上诉人返还393,000元并给付利息的诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律严重错误。1.被上诉人在提起本案诉讼前，曾于2019年10月起诉过上诉人，案号为（2019）鲁1003民初5424号，该案中其主张依据上诉人在被上诉人制作的《谭淑芳借给刘昌兰、于美霞款已返利息一览表》（以下简称已返利息一览表）中的签字内容，构成就债务人刘昌兰对被上诉人全部欠款的担保，要求上诉人对260万元承担保证责任，而上诉人主张不构成担保，后该案被上诉人在开庭后撤诉。本案中，被上诉人再次提起诉讼，主张上诉人与原审被告系夫妻关系，从2014年12月26日起至2019年9月27日止，上诉人陆续收取被上诉人担保费共计393,000元，因被上诉人系自然人无资质且非担保公司，无法律依据收取担保费，故起诉要求上诉人返还该担保费393,000元及利息。2.上诉人与被上诉人之间不存在担保关系，上诉人作为被上诉人家庭经营商户的会计，双方之间存在款项往来，并非是收取了被上诉人所诉称的担保费，上述期间上诉人实际收到的款项是334,310元，且己全部返还给了被上诉人，被上诉人的已返利息一览表最后一页，上诉人所签署的“王长玲到2019年9、27日拿谭淑芳人民币叁拾玖万叁仟元整（￥393,000元），如果刘昌兰付给谭淑芳人民币贰佰陆拾万元整（￥260.00万）此单作废”内容是为了配合被上诉人向债务人刘昌兰要钱而形成，并不构成上诉人承诺或认可为债务人刘昌兰担保，且被上诉人主张的夫妻共同债务也不能成立。3.上诉人在同时担任被上诉人及刘昌兰的会计期间，因刘昌兰经营建材公司向被上诉人借款而得以参与其双方之间的经济往来，2014年12月至2019年5月期间刘昌兰循环、反复向被上诉人借款、还款及支付利息等，被上诉人从刘昌兰处仅获得的利息就约120-130万元之巨，被上诉人收到利息后经常给付上诉人部分劳务费，因上诉人与被上诉人之间全是银行或微信往来支付，故经核对确认上诉人从被上诉人处实际收款为334,310元，且这部分款项上述期间也已陆续转付至被上诉人丈夫处，一审判决确认了上诉人提交的银行明细单证据证实的转款事实。因刘昌兰自2019年6月开始不再还款，被上诉人为催讨借款单方制作己返利息一览表，并于2019年9月27日要求上诉人签字并书写“王长玲到2019年9、27日拿谭淑芳人民币叁拾玖万叁仟元整（￥393,000元），如果刘昌兰付给谭淑芳人民币贰佰陆拾万元整（￥260.00万）此单作废”内容，而实际上上诉人对刘昌兰是否拖欠被上诉人借款及拖欠数额等并不知情，且该债务也未明确。2020年6月10日，刘昌兰因涉嫌诈骗罪在文登区人民法院立案，被上诉人就其债权也曾向公安机关申报，双方之间的账目往来及具体数额等目前尚无定论。至于上诉人签写内容中的“王长玲到2019年9、27日拿谭淑芳人民币叁拾玖万叁仟元整（￥393,000元）”，也是被上诉人自己所述内容，结合双方之间的录音中被上诉人所称数额等，该393,000元数字并不准确、无对应付款记录确认，在双方存异的情况下不能如一审判决所作简单认定，对于被上诉人主张的393,000元款项，一审法院并未充分详细的查明相关案件事实，被上诉人的该主张也无其他确凿证据予以佐证。4.从被上诉人一审主张及陈述可见，其要求返还393,000元担保费的依据应为合同无效或不当得利之类法律规定，但一审判决的本院认为部分载明“2019年9月27日，王长玲在已返利息一览表中签字并书写的内容，明确证实王长玲己收取了原告的利息费用393,000元，结合其他的录音证据，该费用确定为担保金，且该保证没有约定保证方式，应为连带责任保证。现刘昌兰因涉嫌诈骗罪在本院立案审理，其没有将260万借款给付原告，在此情况下王长玲应承担保证责任，将该款返还给原告。”可以看出，一审判决认定上诉人2019年9月27日所签署内容，构成对债务人刘昌兰欠被上诉人393,000元债务的连带责任担保，此系适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条以及《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十二条、第一百四十三条的规定，首先，在本案当事人对是否系担保存在争议，而上诉人无任何履行行为的情况下，凭谈话录音不能认定为担保合同。其次，2019年9月27日所签内容，不能得出当债务人刘昌兰不履行债务时上诉人同意承担保证责任的意思表示，也不能认定上诉人构成有效的担保行为。一审判决书中“被告主张只是从原告处收到了334,310元的劳务费用，且这部分款项也是陆续转付给了原告。因被告提交银行转账记录证实从2014年到2019年6月6日将该款给付了原告，不能否定2019年9月27日王长玲认可的收取担保金393,000元且没有给付的事实。上述393,000元系王长玲个人对原告作出的保证”的内容，缺乏具体法律规定作为依据。5.纵然上诉人构成担保，根据被上诉人陈述，该393,000元是2014年12月26日至2019年9月27日多笔款项的累计，那就存在部分单笔或多笔款项超过保证期间的情形，且对应单笔或多笔借款本金债务人己经偿付，而对这些案件事实一审法院均未调查。一审判决结果第一项内容表述为“一、王长玲于本判决生效后十日内返还谭淑芳393,000元”，该处使用的是“返还”，与被上诉人诉请的合同无效或不当得利依据相符，而既然一审判决认定的是构成担保，但依据担保法规定此处的表述应为“承担保证责任支付”等字样。6.一审判决认定因刘昌兰涉嫌诈骗罪，在文登法院立案审理其没有将借款260万元给付被上诉人，因此在该种情况下，上诉人需要将393,000元保证金退还给被上诉人。但在一审判决作出后，文登区人民法院于2020年9月9日作出(2020)鲁1003刑初121号民事判决书，认定被上诉人的债务人刘昌兰构成非法集资犯罪，同时在该案中附随的集资参与人的损失情况清单中，载明被上诉人谭淑芳及其丈夫车永泉损失的款项数额为1,068,500元。也就是说，一审所认定的被上诉人所主张的260万元借款，并不属实，结合一审判决及被上诉人的全部主张，在此情况下，上诉人仅需对1,068,500元损失部分所对应的所谓担保金，进行返还，而不是260万元借款所对应的全部393,000元。综上，一审事实不清、适用法律错误。谭淑芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。刘昌兰在追究刑事责任的过程中，可能存在对犯罪金额的认定与事实存在差距，但被上诉人提交的已返利息一览表中，对具体的借款金额起止时间、利息均有明确约定，对于担保的主债权总金额260万元也是经过当事人确认无异议后签字按印。上诉人收取谭淑芳的费用，没有任何的法律依据，被上诉人与刘昌兰根本不认识，上诉人做过他们的兼职会计，通过上诉人介绍，被上诉人将钱借给刘昌兰使用，上诉人在借款合同中并没有付出任何劳务，不应当收取被上诉人任何费用。上诉人自认如果刘昌兰付给了被上诉人260万元，此单作废，也就是承认如果刘昌兰不能支付欠款本金，其愿意承担保证责任。上诉人收取款项没有法律依据，也没有事实依据，该笔款项应当退还给被上诉人。上诉人根据121号刑事判决书中认定的损失金额主张按1,068,500元承担责任没有事实和法律依据。该集资参与人损失情况清单不属于法院查明事实部分确定的内容，而是附在生效判决后，作为一个工作记录出现的，不属于判决中必要的内容。被上诉人的损失不一定是个绝对的数值，只是作为当时的一个量刑参考，所以不能根据刑事判决书中附载的记录来认定本案的事实，因为当时有几笔费用查不到银行转账流水，法院在认定时都未认定为集资人损失，如现金支付和票据支付的部分。谭淑芳向一审法院起诉请求：判令王长玲、邢明海返还39.3万元及自2014年12月26日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。诉讼中，谭淑芳变更诉请，主张利息从2019年9月27日起计算。一审法院认定事实：王长玲、邢明海系夫妻关系。2019年9月27日,王长玲在已返利息一览表中签字并书写：王长玲到2019年9、27日拿谭淑芳人民币叁拾玖万叁仟元整（￥393,000.00元）如果刘昌兰付给谭淑芳人民币贰佰陆拾万元整（￥260.00万）此单作废。谭淑芳主张该款系王长玲自2014年12月起介绍刘昌兰向谭淑芳借款（循环、反复借款，尚欠本金260万），刘昌兰向谭淑芳返还借款的利息时（1,230,410元），王长玲按百分之三或四从谭淑芳处收取的担保费，经双方核对形成的该数额（双方曾均认可该款为50万元）。谭淑芳又提交其丈夫车永泉与王长玲2019年9月7日的通话录音，在该录音中车永泉认为借给刘昌兰的本金差很多回不来了，王长玲陈述：不当害，要是不给你，我的钱慢慢还给你。另，在2019年9月22日的谈话录音中，王长玲明确承认拿了谭淑芳的担保金。谭淑芳主张王长玲没有依据收取谭淑芳的担保金，应予返还，同时主张该款项系王长玲、邢明海夫妻的共同收入，应共同偿还。谭淑芳没有证据证实该款项用于王长玲、邢明海夫妻共同生活、生产。王长玲、邢明海主张谭淑芳夫妻从刘昌兰处获得的利息约为120万、130万元，王长玲、邢明海并未收取谭淑芳的担保费，只是从谭淑芳处收到了334,310元的劳务费用，且这部分款项也是陆续转付给了谭淑芳。为证明自己的主张成立，王长玲、邢明海提交银行转账记录证实从2014年到2019年6月6日向谭淑芳丈夫车永泉的银行卡转入334,310元，已不欠谭淑芳款项。经查询，2020年6月10日，刘昌兰因涉嫌诈骗罪在一审法院以(2020)鲁1003刑初121号案件立案审理。一审法院认为，保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的合同。2019年9月27日，王长玲在已返利息一览表中签字并书写的内容，明确证实王长玲已收取了谭淑芳的利息费用393,000元，结合其他的录音证据，该费用确定为担保金，且该保证没有约定保证方式，应为连带责任保证。现刘昌兰因涉嫌诈骗罪在一审法院立案审理，其没有将260万借款给付谭淑芳，在此情况下，王长玲应承担保证责任，将该款返还给谭淑芳。王长玲、邢明海主张只是从谭淑芳处收到了334,310元的劳务费用，且这部分款项也是陆续转付给了谭淑芳。因王长玲、邢明海提交银行转账记录证实从2014年到2019年6月6日将该款给付了谭淑芳，不能否定2019年9月27日王长玲认可的收取担保金393,000元且没有给付的事实。上述393,000元系王长玲个人对谭淑芳作出的保证，其丈夫邢明海对此没有共同的意思表示，谭淑芳也没有证据证实该收入用于王长玲、邢明海夫妻共同生活、生产，谭淑芳主张该债务应属王长玲、邢明海夫妻的共同债务，王长玲、邢明海应共同返还，依据不足，一审法院不予认定。因没有约定该款项具体的给付时间，谭淑芳主张的利息应从起诉之日起算。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：一、王长玲于判决生效后十日内返还谭淑芳393,000元，并给付该款自2020年1月3日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；（款汇至谭淑芳名下的账户，账号为62×××62，开户行为农业银行文登支行东城分理处）二、驳回谭淑芳对邢明海的诉讼请求；三、驳回谭淑芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,194元，保全费2,485元，由王长玲负担。本院二审期间，王长玲提交(2020)鲁1003刑初121号刑事判决书及附随的集资参与人的情况清单三页，证明债务人刘昌兰拖欠被上诉人的款项是1,068,500元。谭淑芳质证称，对该证据的真实性没有异议。该刑事判决已生效，能够证实上诉人为刘昌兰介绍不特定的人向其提供借款，其中被上诉人将自有资金借给刘昌兰，而上诉人抽取了高额的费用，在涉案一览表中可明确看出是担保金；对情况损失表中所载损失数额有异议，因刑事案件量刑时的损失计算，对证据的要求明显高于一般民事证据要求，本案中被上诉人实际损失金额包含现金支付以及部分票据支付金额，在刑事判决中均没有认定为集资人损失，其他参与人的损失都有不同程度的缩水，现在部分集资参与人正申请法院进行补正，或者重新统计损失；该损失情况表只是作为刑事量刑参考，而不能作为本案中认定案件事实的依据，因为它不属于判决中事实认定部分或者判决的一部分。本院经审查认为，上诉人提交的证据真实、合法，本院予以采信。本院二审查明，谭淑芳借给刘昌兰、于美霞款已返利息一览表中第六列类目名称为“王长玲已拿担保金（元）”，该列金额合计393,000元，第七列类目名称为“谭淑芳已拿利息（元）”。另查明，2020年9月9日，山东省威海市文登区人民法院作出（2020）鲁1003刑初121号刑事判决，认定刘昌兰犯非法吸收公众存款罪，共计吸收资金82,533,271.27元，还款总额为63,264,976.39元，造成集资参与人经济损失26,405,887.88元。该判决后附集资参与人的损失情况清单，其中载明谭淑芳、车永泉的损失数额为1,068,500元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人应否返还被上诉人393,000元。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条规定，“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思”。本案中，根据已返利息一览表中记载内容，涉案393,000元系王长玲从谭淑芳处收取，王长玲在该表中书写“如果刘昌兰付给谭淑芳人民币贰佰陆拾万元整（￥260.00万），此单作废”的内容，结合双方诉辩意见，应解释为若刘昌兰还款，则王长玲收取的上述款项无需返还。其后，刘昌兰无法返还借款时，王长玲在与谭淑芳丈夫车永泉的通话录音中关于“不当害，要是不给你，我的钱慢慢还给你”的陈述，结合前述收款事实，应解释为若刘昌兰不还款，则王长玲同意返还其所收取的款项。综合上述已返利息一览表、谈话录音及双方陈述意见，双方已就王长玲收取或返还393，000元的条件达成一致意见，现刘昌兰未能还款，王长玲返还上述款项的条件已成就，一审判决其返还393，000元并无不当。王长玲虽主张其实际收取334，310元，且已于2014年至2019年6月间陆续返还，已不欠谭淑芳款项，但根据已返利息一览表中王长玲书写内容，其确认已收取393，000元的日期为2019年9月27日，系在其返还334，310元之后，且此后王长玲未再返还款项，故对其上述主张本院不予支持。综上所述，王长玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然文字表述存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,195元，由上诉人王长玲负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十月二十八日法官助理李斐书记员邹乔