河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7146号 上诉人（原审被告）：赵县小鲁肉食店，住所地河北省石家庄市赵县赵州镇北门蔬菜批发市场。 经营者：鲁宪杰，男，1987年10月15日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。 上诉人（原审被告）：高立某，女，1974年1月2日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。 委托诉讼代理人：李俊峰，石家庄市赵县民生法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邓中某，女，1960年3月3日出生，汉族，住赵县。 委托诉讼代理人：屈辉峰，石家庄市赵县正大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郝某，男，1982年8月9日出生，汉族，住鹿泉市。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地河北省石家庄市桥****。 法定代表人：王翔，该公司经理。 上诉人赵县小鲁肉食店及高立某因与被上诉人邓中某、郝某、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2020）冀0133民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵县小鲁肉食店上诉请求：一、请求依法撤销河北省赵县人民法院2020冀1**民初384号民事判决书第二项，改判由高立某支付邓中某赔偿款7871元。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决中第二项认定错误、适用法律错误，应予撤销，并改判由高立某支付邓中某赔偿款7871元。本案涉及的事故当事人为邓中某、高立某、郝某，经赵县交警大队做出的事故认定为：邓中某负事故次要责任，高立某负事故主要责任，郝某无此事故责任。一审诉讼中郝某以及投保的保险公司已经在强制保险无责赔偿数额中赔偿邓中某12000元，对该认定上诉人无异议，对判决第一项没有提起上诉。上诉人在一审案件中以系高立某的雇主被追加为被告，且在一审判决中判决：“被告赵县小鲁肉食店在判决生效之日起三日内支付原告邓中某赔偿款7871元，被告高立某承担连带赔偿责任”。明显认定事实、适用法律错误。该案中高立某应承担事故的主要责任，也是实际侵权人，对该事故属于高立某重大过失而导致，根据《人身损害赔偿司法解释》第九条规定“因雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案已在诉讼时只起诉了作为雇员的高立某为被告，后又追加雇主，既然已经查明高立某应承担事故的主要责任，存在重大过失，那么应该由侵权人高立某直接赔偿，不应由作为雇主的上诉人承担赔偿责任，高立某承担连带责任。故应依法撤销一审判决第二项，改判高立某支付邓中某赔偿款7871元。望中级人民法院查明事实依法改判。 高立某上诉请求：一、依法维持原审判决第一项，撤销第二项中上诉人承担连带赔偿责任，改判上诉人不承担连带赔偿责任。二、上诉人不承担上诉费。事实和理由：一、上诉人是被上诉人赵县小鲁肉食店雇员。2019年12月16日10时10分许，受赵县小鲁肉食店经营者鲁宪杰指派送货当中发生交通事故，以上事实，原审判决予以认定，但法院判决上诉人承担连带赔偿责任，不合法。属适用法律错误。二、2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条明文规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。同时第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，而原审法院有法不依，而依据2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带责任。判决上诉人与用人单位承担连带责任。可原审判决没有合法证据，证明上诉人是故意或重大过失致人损害的，从此可以看出，原审法院有法不依，依法不严，显失公正，最高院关于《侵权责任法》的司法解释，第一百三十四条规定，侵权责任法实施以后起诉到人民法院的一审侵权责任纠纷案件应当适用《侵权责任法》的规定。三、《侵权责任法》司法解释第九十六条规定驾驶人因执行工作任务时发生交通事故。造成他人损害，驾驶人应当负全责的，应当由机动车所有人承担赔偿责任；机动车所有人承担赔偿责任后，有权向其追偿。按该规定上诉人在本案事故中负主要责任，就不能追偿，更没有承担连带责任之说。综上。原审判决上诉人承担连带责任，事实不清，于法无据。且适用法律错误。故中院应依法撤销原审对上诉人承担连带赔偿责任的判项，改判上诉人不承担赔偿责任。 邓中某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审中已经查明高立某是肉食店的雇员，他是在送货的过程当中造成的。邓中某的伤害，并且在事故当中负事故的主要责任，存在过错，所以邓中某的损失除去机动车保险公司赔偿以外，应该由小鲁肉食店予以赔偿，而高立某应当承担连带赔偿责任。 赵县小鲁肉食店答辩称，一审法院审理判决由我店承担赔偿邓中某7871元，被告高立某承担连带赔偿责任，显然是认定事实及法律错误行为。高立某为我送货时因为行驶不当才与邓中某发生交通事故，经交警部门调查做出了由高立某承担主要责任邓中某次要责任的事故认定，故可以认定高立某在事故中存大重大过错，并属于直接侵权人，且送货驾驶的电动小三轮行驶速度很慢，制动系统均为正常，如果高立某正常行驶时驾驶电动三轮行驶根本不会发生此次交通事故，正是因为操作不当行驶才造成的事故，作为成年人驾驶非机动车上路就有义务保证道路参与人安全意识。高立某虽与我有雇佣关系，但因他的重大过错造成的损失不应让我承担，且我多次催促其把我的电动三轮从停车场提出来归还，其对我说的不理不睬，造成我的三轮至今无法提回，我不应承担责任，应对一审判决第二项撤销，改判由高立某赔偿邓中某赔偿款7871元，高立某的上诉请求不应予以支持。 郝某、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市支公司未答辩。 邓中某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费等共计23,198元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告提交的道路交通事故认定书记载2019年12月16日10时10分许，原告驾驶电动自行车沿自强路由东向西行驶至柏林××交叉路口西侧时，分别与被告郝某驾驶冀Ａ×××××号小型轿车沿自强路同方向行驶，被告高立某驾驶电动三轮车沿柏林大街由北向南行驶至自强路交叉路口右转弯时，发生接连碰撞，造成原告与被告高立某受伤，三方车辆受损的交通事故。道路交通事故认定书认定，被告高立某应负此事故主要责任，原告负此事故次要责任，被告郝某无此事故责任。被告高立某与被告赵县小鲁肉食店对道路交通事故认定书无异议。被告石家庄人民保险公司质证称，认定书发生经过只写明三车发生接连碰撞，本公司认为事实不是很清楚，没有说明原告车辆是否与被保险车辆发生接触碰撞。被告石家庄人民保险公司未提交反驳的证据。道路交通事故认定书明确记载原告驾驶车辆分别与被告石家庄人民保险公司承保的被告郝某驾驶车辆、被告高立某驾驶电动三轮车发生接连碰撞，说明原告车辆与被告郝某驾驶车辆发生了碰撞。被告石家庄人民保险公司辩称道路交通事故认定书没有说明原告车辆是否与被保险车辆发生接触碰撞，与道路交通事故认定书记载不符。本院对道路交通事故认定书予以认定。原告主张住院伙食补助费1400元，住院14天，每天100元。出庭三被告辩称，医嘱显示2019年12月17日至12月30日无用药记录，存在挂床现象，只认可住院2天，共计200元。三被告主张与长期医嘱单记载不符，原告并不存在挂床现象。本院对住院伙食补助费1400元予以确认。原告主张营养费2100元，按70天计算，每天30元。出庭三被告辩称，认可30天，每天20元，总计600元。原告未提交住院期间应加强营养的证据。出院医嘱记载加强营养，但未明确营养期间。结合原告伤情，本院酌定营养期为50天，每天30元，共计1500元。原告主张误工费7700元，其靠打工生存，收入参照上年度居民服务业标准每天110元，误工期70天。出庭三被告辩称，原告已经远超退休年龄，其主张有打工收入，却无任何工作证明，不认可每天110元；对误工期也不认可。原告主张参照上年度居民服务业标准计算其收入没有法律依据，也未提交证据，本院不予采纳。原告住所地为赵县，属赵县城区，本院酌定参照河北省统计部门公布的2019年度城镇居民人均可支配收入35738元计算误工费。事故发生时原告59周岁，虽然已超退休年龄，被告也并未提交原告已丧失劳动能力的证据，本院对被告主张的已超退休年龄，不应当有误工费的主张不予采纳。出院医嘱显示继续休息治疗8周后复查，连同住院14天，本院对原告主张的误工期70天予以采纳。本院确认误工费为6854元（35738元÷365天×70天）。原告主张护理费12446元，住院14天由大儿子陈东明和二儿子陈国明二人护理，出院后由二儿子陈国明护理56天；陈东明收入按上年度批发零售业标准每天139元，陈国明收入为每天150元。出庭三被告辩称，陈国明误工证据没有工资银行流水；陈东明没有提交营业执照，对赵县蔬菜市场收费凭证真实性不认可，没有其他证据佐证；因原告伤情较轻，且住院病历显示有挂床，故只认可按居民服务业每天109元标准计算14天。根据长期医嘱单，本院认定住院14天中13天为二人陪护，1天为一人陪护。出院医嘱记载加强护理，但未明确护理天数，本院酌定出院后由一人护理15天。陈国明收入因未提交工资的银行转账凭证，本院对其收入不予采纳。陈东明收入因未提交营业执照，本院对其收入不予采纳。本院酌定参照河北省统计部门公布的2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资42115元计算护理费，为4846元（42115元÷365天×住院1天＋42115元÷365天×住院13天×2人＋42115元÷365天×出院后15天）。原告主张交通费500元，未提交证据，出庭三被告也不认可，本院酌定为150元。原告主张车辆损失款400元，未提交证据，出庭三被告也不认可，本院不予确认。原告主张施救费100元，提交了赵县伟辉停车场发票1张。出庭三被告不认可，称开票单位为停车场，没有施救资质。本院采纳被告以上意见，对施救费100元不予确认。被告高立某称自己伤情较轻，不向被告石家庄人民保险公司主张赔偿权利，同意将无责险部分全部赔偿给原告。本院对以上主张予以采纳。 一审法院认为，原告驾驶车辆分别与被告石家庄人民保险公司承保的被告郝某驾驶车辆、被告高立某驾驶电动三轮车发生接连碰撞，造成原告受伤的交通事故，原告要求被告石家庄人民保险公司在交强险赔偿限额内优先赔偿，本院予以采纳。原告医疗费8,494元、住院伙食补助费1,400元、营养期1,500元，合计11,394元，由被告石家庄保险公司在交强险无责任医疗费用赔偿限额1,000元内赔偿1,000元，余款10,394元按事故责任由被告赵县小鲁肉食店（雇主）赔偿7,276元（10,394元×70%）。误工费6,854元、护理费4,846元、交通费150元，合计11,850元，由被告石家庄保险公司在交强险无责任死亡伤残赔偿限额11,000元内赔偿11,000元，余款850元按事故责任由被告赵县小鲁肉食店（雇主）赔偿595元（850元×70%）。被告高立某（雇工）负事故责任，对交通事故有重大过失，应当与被告赵县小鲁肉食店（雇主）承担连带赔偿责任。综上所述，被告石家庄保险公司共应支付给原告赔偿款12,000元（11,000元+1,000元）。被告赵县小鲁肉食店共应支付给原告赔偿款7,871元（7,276元+595元），被告高立某承担连带赔偿责任。原告的其他诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司在判决生效之日起三日内支付给原告邓中某赔偿款12,000元；二、被告赵县小鲁肉食店在判决生效之日起三日内支付给原告邓中某赔偿款7,871元，被告高立某承担连带赔偿责任；三、驳回原告邓中某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190元，由原告邓中某负担87元；由被告赵县小鲁肉食店负担103元，被告高立某承担连带责任。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，一审中已经查明高立某是肉食店的雇员，他是在送货的过程当中造成的邓中某的伤害，并且在事故当中负事故的主要责任，应当认定存在过错，所以邓中某的损失除去机动车保险公司赔偿以外，一审认为定应该由小鲁肉食店予以赔偿，而高立某应当承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费赵县小鲁肉食店及高立某各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  王 婷 审判员  李荣水 二〇二〇年十月九日 书记员  李 然 附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。 当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。