河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫民再365号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中外建华诚城市建设有限公司。住所地：北京市密云区工业开发区内**。法定代表人：李元，该公司执行董事。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区康乐路体育场**。负责人：武贞和，该分公司总经理。二再审申请人共同委托诉讼代理人：陈鉴，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。二再审申请人共同委托诉讼代理人：田瑷祯，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：曹开洪，男，1961年4月17日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：王军荣，湖北三峡律师事务所律师。再审申请人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）、中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司（以下简称中外建湖北分公司）因与被申请人曹开洪建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终4942号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2020）豫民申2869号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中外建公司、中外建湖北分公司的共同委托诉讼代理人陈鉴、田瑷祯，被申请人曹开洪的委托诉讼代理人王军荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中外建公司、中外建湖北分公司申请再审称：1.河南鑫卓置业有限公司(以下简称鑫卓公司)法定代表人曹必泗出具的情况说明及其二审庭审证词，能够证明鑫卓公司与曹开洪协商一致签订《建筑工程施工意向协议书》后，才加盖了中外建公司的公章，曹开洪以中外建公司项目责任人身份在协议书上签名。同时，《建筑工程施工意向协议书》第十条约定：“乙方按工程总造价2%缴纳中外建总公司施工管理费”，由此说明，曹开洪与中外建公司系借用资质或者挂靠法律关系，原审认定双方系工程分包法律关系与事实不符。2.曹开洪挂靠中外建公司，以中外建公司名义与鑫卓公司签定协议书，其内容体现的是鑫卓公司与曹开洪协商一致的意思表示，故协议书应直接约束鑫卓公司和曹开洪。从保证金的收取与交纳实际发生的过程可以看出，中外建公司履行的是受托代收代付的行为，只是配合过账，并指示其湖北分公司出具相关手续，保证金的实际收付关系存在于鑫卓公司与曹开洪之间，中外建公司并不负有直接返还保证金义务。原审判决中外建公司及中外建湖北分公司承担返还保证金责任没有依据。请求：撤销二审判决，维持一审判决。曹开洪辩称，其与中外建公司及其湖北分公司系分包关系，曹开洪向中外建湖北分公司及其指定的收款单位鑫卓公司共转账750万元，中外建湖北分公司给曹开洪出具了收款收据。因涉案项目未最终实施，曹开洪未承包到涉案工程，原审判决中外建湖北分公司向曹开洪返还保证金750万元、中外建公司承担补充赔偿责任正确。请求：驳回中外建公司、中外建湖北分公司的再审请求，维持原判。曹开洪向社旗县人民法院(以下简称一审法院)提起诉讼，请求：1.判令中外建湖北分公司向曹开洪返还工程保证金750万元，并从2014年3月16日起至实际给付之日止，以750万元为基数，按年利率12％向原告支付利息（截止起诉之日为750万元×4年×12％=360万元）；2.判令中外建公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。一审法院认定，2013年9月16日，中外建公司与鑫卓公司签订《建筑工程施工意向协议书》，约定由中外建公司承建鑫卓公司的社旗县“锦绣新城”商住楼工程项目，中外建公司按照150元／㎡向鑫卓公司支付履约保证金。曹开洪在项目责任人签名处签名。2013年9月22日及同年10月25日，曹开洪为分包该项目按中外建公司的安排向中外建湖北分公司支付工程保证金共计750万元，要求中外建公司、中外建湖北分公司返还保证金并支付利息。2013年9月20日，鑫卓公司法定代表人曹必泗向中外建财务出具：“让曹开洪把要付叁佰万保证金直接汇入宜昌鑫宏房地公司视为河南鑫卓公司收到。”2013年9月22日，中外建湖北分公司给曹开洪出具委托书一份，内容为中外建湖北分公司于2013年9月22日向曹开洪收取的河南社旗项目保证金300万元，委托直接支付到宜昌鑫宏房地产开发有限公司(以下简称鑫宏公司)账户上，曹必泗作为负责人在上面签名；同日，曹开洪委托宜昌昌耀建筑有限公司给鑫宏公司账户上支付300万元，交付中外建公司承建鑫卓公司商住楼保证金，中外建湖北分公司出具300万元收据一份。2013年10月25日，曹开洪委托宜昌昌耀建筑有限公司给中外建公司账户上支付450万元，作为中外建公司承建鑫卓公司商住楼保证金，中外建湖北分公司出具450万元收据一份。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.曹开洪与中外建公司、中外建湖北分公司之间是挂靠合同关系还是建设工程转包合同关系；2.中外建公司、中外建湖北分公司应否对曹开洪交纳750万元保证金承担返还责任。现分析如下：1.曹开洪与中外建公司、中外建湖北分公司之间是挂靠合同关系。挂靠与转包的本质区别是被挂靠人是否自己承揽工程，即挂靠是挂靠人借被挂靠人的资质去承揽工程，而转包则是自己先把工程承揽下来，再转包给下家。本案中，根据鑫卓公司法定代表人曹必泗出具的情况说明和其在二审中出庭作证可以证实，涉案工程协议是曹开洪与曹必泗洽谈形成意向后，借用中外建公司资质签订的，该行为符合挂靠的法律特征；因此，对于曹开洪称其与中外建公司、中外建湖北分公司是转包关系意见，不予支持。2.中外建公司、中外建湖北分公司应否对曹开洪交纳750万元保证金承担返还责任。2013年9月16日，中外建公司与鑫卓公司签订《建筑工程施工意向协议书》后，即向鑫卓公司缴纳了750万合同履约保证金（其中300万元中外建公司及其湖北分公司并未实际收到），根据中外建公司提供的证据和二审中鑫卓公司法定代表人曹必泗的证言可知，该保证金是依据鑫卓公司而非中外建公司、中外建湖北分公司的要求交纳的，中外建公司、中外建湖北分公司在收取曹开洪交纳的450万元后即汇付到鑫卓公司指定的账户，并没有占有、使用该笔款项。故中外建公司、中外建湖北分公司的收、付款行为是受曹开洪委托实施的受托行为。南阳市中级人民法院作出的（2015）南民三初字第00058号民事判决书已发生法律效力，该判决认定建筑工程施工意向协议书因无法履行被依法解除。协议解除后，对于不能收回的款项，作为受托人的中外建公司、中外建湖北分公司并无替代鑫卓公司履行的义务，不承担返还义务。因此，对曹开洪的诉讼请求，不予支持。一审法院据此作出（2019）豫1327民初286号民事判决：驳回曹开洪的诉讼请求。案件受理费88400元，由曹开洪负担。曹开洪不服，向南阳市中级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，请求：撤销一审判决，改判中外建公司及其湖北分公司向曹开洪返还工程保证金750万元，并以750万元为基数，自2014年3月16日起按年利率12%支付利息至清偿之日止。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点是：1.曹开洪与中外建公司及其湖北分公司之间是分包法律关系，还是挂靠法律关系。2.中外建公司及其湖北分公司是否应当承担返还给曹开洪保证金的责任。1.关于曹开洪与中外建公司及其湖北分公司之间是分包法律关系，还是挂靠法律关系问题，根据鑫卓公司与中外建公司签订的建筑工程施工意向协议书，工程承包方为中外建公司，曹开洪仅作为项目负责人在协议书上签名，结合中外建公司给曹开洪出具的收取保证金的收款收据，可以印证曹开洪在意向书上签名及交纳工程保证金的行为，其主要目的是为了从中外建湖北分公司取得工程分包权，曹开洪与中外建公司及其湖北分公司系事实上的工程分包法律关系。中外建公司在意向书上盖章，并以工程承包人的名义向鑫卓公司主张返还保证金，也说明中外建公司认可自己作为总承包人的身份。中外建公司及其湖北分公司诉称双方是挂靠法律关系，未向法庭提交充分的证据予以证实。2.关于中外建公司及其湖北分公司是否应当承担返还给曹开洪保证金的责任问题，根据曹开洪和证人曹某的证词，结合建筑工程施工意向协议书，中外建湖北分公司对外经营惯例是将自己承包的工程转包或者分包给自己熟悉的施工队或个人进行施工。本案中外建公司及其湖北分公司承包鑫卓公司工程项目后，将工程分包给曹开洪等人施工，并收取了曹开洪的工程保证金，由中外建湖北分公司出具了收款收据，事实清楚。现中外建公司及其湖北分公司未能与鑫卓公司签订正式的建筑施工合同，双方意向书的目的已不能实现，中外建湖北分公司应当返还工程保证金及相应的利息。中外建公司作为开办分公司的法人在中外建湖北分公司不能清偿的情况下，也应当承担返还保证金的责任。综上所述，曹开洪的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。二审法院据此作出（2019）豫13民终4942号民事判决：一、撤销一审法院（2019）豫1327民初286号民事判决；二、由中外建湖北分公司在本判决生效后十日内返还给曹开洪保证金7500000元及利息878100元。三、中外建公司对中外建湖北分公司的上述债务承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费176800元，由中外建湖北分公司负担。本院再审认定，1.已生效的南阳市中级人民法院（2015）南民三初字第00058号民事判决判令鑫卓公司返还中外建公司履约保证金2750万元及利息322万元，该2750万元含本案2013年10月25日曹开洪通过中外建公司向鑫卓公司交纳的450万元保证金(注：450万元对应利息为450万元×322/2750=52.69万元)，不含2013年9月22日曹开洪直接向鑫卓公司交纳的300万元保证金，即该300万元保证金（2015）南民三初字第00058号民事判决未处理。（2015）南民三初字第00058号民事判决外建公司尚未执行到款项。该事实有（2015）南民三初字第00058号民事判决书、300万元保证金凭证及450万元保证金凭证等证据在卷为据。2.2013年9月16日，鑫卓公司的法定代表人曹必泗与曹开洪协商一致签订《建筑工程施工意向协议书》后，中外建公司在上面加盖了印章，曹开洪以中外建公司项目责任人身份在协议书上签名。理由是：鑫卓公司法定代表人曹必泗在其出具的《情况说明》及第一次二审的庭审中均认可上述事实。中外建公司及其湖北分公司据此主张曹开洪与其公司系借用资质的挂靠法律关系。曹开洪则辩称，该两个证据不能证明中外建公司的主张，其与中外建公司系分包关系，并以曹必泗在涉案项目引发的张凤英诉中外建公司返还保证金一案中的庭审证词“张风英是在中外建湖北分公司从鑫卓公司取得工程项目后，再从中外建湖北分公司处分包部分工程”为依据支持其主张。本院认为，曹必泗作为鑫卓公司法定代表人，在张凤英诉中外建公司返还保证金一案中的庭审证词对鑫卓公司有利，在本案的庭审证词对鑫卓公司不利，故曹必泗在本案中证词更符合客观实际，证明力较强，能够证明待证事实存在高度可能性，对曹必泗在本案中的证词予以采信。3.曹开洪与中外建公司约定，曹开洪按涉案项目工程总造价2%向中外建公司交纳管理费。理由是：《建筑工程施工意向协议书》第十条约定：“乙方按工程总造价2%缴纳中外建总公司施工管理费”。中外建公司及及其湖北分公司对此的解读是，曹开洪按工程总造价2%向中外建公司交纳管理费。曹开洪对此的解读是，中外建湖北分公司向中外建公司交纳2%管理费。本院认为，该协议的双方是曹开洪、中外建公司，中外建湖北分公司不是协议当事人，协议中未约定中外建湖北分公司向中外建公司交纳管理费，曹开洪的解读没有事实依据，结合曹必泗在上述《情况说明》中陈述的“曹开洪没有资质，以中外建公司名义承揽工程，要向中外建公司交纳2%管理费”等，中外建公司及其湖北分公司的解读符合本案实际情况，能够证明待证事实存在高度可能性，对中外建公司及其湖北分公司的解读予以采信。本院再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，1.关于曹开洪与中外建公司的关系问题。挂靠与转包的本质区别是被挂靠人是否自己承揽工程，即挂靠是挂靠人借被挂靠人的资质、名义去承揽工程，而转包则是自己先把工程承揽下来，再转包给下家。本案中，《建筑工程施工意向协议书》是曹开洪、曹必泗洽谈形成意向后，曹开洪以中外建公司签订的，结合曹开洪、中外建公司关于曹开洪按涉案项目工程总造价2%向中外建公司交纳管理费的约定等，应认定曹开洪、中外建公司之间系借用资质的挂靠法律关系。原审认定双方系分包关系错误，本院予以纠正。2.关于中外建公司及其湖北分公司的责任问题。曹开洪挂靠中外建公司，以中外建公司名义与鑫卓公司签定协议，与鑫卓公司存在真正施工合同关系的是曹开洪，不是中外建公司，鑫卓公司对此也是明知的。本案中的750万元保证金，是曹开洪依据鑫卓公司要求向其交纳的，其中2013年10月25日的450万元保证金转到中外建公司账户后，即又转入鑫卓公司指定的账户，2013年9月22日的300万元保证金则直接汇入鑫卓公司指定的账户，中外建公司及其湖北分公司仅是基于被挂靠人身份出具了750万元保证金的相关手续，因此，与曹开洪存在750万元保证金合同关系的是鑫卓公司，不是中外建公司及其湖北分公司，中外建公司及其湖北分公司没有向曹开洪返还保证金的义务，原审判决中外建公司及其湖北分公司向曹开洪承担返还保证金责任不妥。因2013年10月25日的450万元保证金及利息52.69万元，生效的南阳市中级人民法院（2015）南民三初字第00058号民事判决已判令鑫卓公司向中外建公司返还，故该判决中的450万元保证金及利息52.69万元权利应归曹开洪，曹开洪可直接向鑫卓公司主张权利。综上，中外建公司、中外建湖北分公司的再审请求部分成立，本院予以支持，原审判决处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终4942号民事判决和河南省社旗县人民法院（2019）豫1327民初286号民事判决；二、中外建华诚城市建设有限公司在其诉河南鑫卓置业有限公司建设工程合同纠纷一案（2015）南民三初字第00058号民事判决中享有“河南鑫卓置业有限公司返还中外建华诚城市建设有限公司履约保证金2750万元及利息322万元”权利中的450万元保证金及利息52.69万元部分归曹开洪；三、驳回曹开洪的其他诉讼请求。一审案件受理费88400元，由中外建华诚城市建设有限公司承担；二审案件受理费88400元，由曹开洪承担。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  肖贺伟审判员  邹新哲二〇二〇年十月二十七日书记员  李文慧