贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6175号上诉人（原审原告）：陈永，男，1977年10月18日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：付庆华，贵州贵黄叶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何元义，男，1981年2月4日出生，汉族，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段**，统一社会信用代码915200002144048444。法定代表人：张林，该公司负责人。委托诉讼代理人：李宗祥，贵州合兴律师事务所律师。原审第三人：贵州太临置业有限公司，住，住所地贵州省毕节市大方县大方镇贵西大道南侧贵西苑一社会信用代码91520521322463294N。法定代表人：周江。上诉人陈永与被上诉人何元义、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵建八公司）及原审第三人贵州太临置业有限公司（以下简称太临置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初1696号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈永上诉请求：一、依法撤销贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初1696号民事判决，请求二审法院查明事实后改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案产生的一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、（2020）黔0521民初1696号民事判决认定事实错误。首先，被上诉人何元义以被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限公司的名义与上诉人分别于2017年10月11日与原告签订《钢筋工程劳务分包合同》、2017年11月4日签订《外架工程劳务分包合同》，被上诉人以贵州建工集团第八建筑工程有限公司需收取保证金为由，以被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限公司的名义收取了上诉人的保证金400000元，被上诉人何元义的行为对贵州建工集团第八建筑工程有限公司既构成表见代理，同时也构成职务行为。签订的《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》未实际履行。2018年11月5日，被上诉人何元义与上诉人协商一致，因被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限公司不能安排上诉人施工，以被上诉人何元义的名义将上诉人所交的400000元保证金转为借款，由被上诉人何元义向上诉人出具《借条》，借条约定：“借款400000元的资金占用费从2017年11月4日至2018年11月4日合计144000元。还款时间于2019年2月1日前偿还本金和占用费各一半，下欠部分于2019年4月30日前全部偿还清楚。注（2018年11月4日至2019年4月30日前的资金占用费，只能按之前400000元的比例计算，不含之前的144000元的资金占用费）到期不还产生一切损失由何元义负责。被上诉人何元义出具《借条》之日起，上诉人与被上诉人何元义、贵州建工集团第八建筑工程有限公司签订的《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》消灭，既因该合同无效不需要履行，也因上诉人与被上诉人之间就保证金400000元的返还达成新的债权债务关系，从借条约定的资金占用费，实质是上诉人与被上诉人之间约定的利息，利息为月息3%。故双方约定的借款利息超出年利率24%，上诉人起诉时调整为年利率24%，符合法律规定，因此，（2020）黔0521民初1696号民事判决把上诉人和被上诉人约定的利息认定为违约金，予以调整为按贷款利率的130%计算，属于认定事实错误。其次，（2020）黔0521民初1696号民事判决混淆了违约金和资金占用费的概念。《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》既然无效，就不可能再根据《合同法》的规定按违约责任处理计算违约金。《借条》实为借款合同，借款合同中约定了资金占用费为利息赔偿性质的，约定的资金占用费的标准不得超过银行同类贷款利率的36%，超过的部分法律不予保护。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”故（2020）黔0521民初1696号民事判决以上诉人与被上诉人之间的借款关系按违约责任处理，属于认定事实错误。二、（2020）黔0521民初1696号民事判决适用法律错误，首先，根据《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”上诉人与被上诉人签订《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》，上诉人向被上诉人交纳的保证金400000元，上诉人与被上诉人协商一致，将保证金400000元变更为被上诉人向上诉人借款，并约定年利率36%,符合法律规定，被上诉人应当按照合同约定履行义务，另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，上诉人与被上诉人对借款约定年利率36%，上诉人主张按借款年利率24%计算利息，符合法律规定。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据该规定，上诉人选择按利息支付，（2020）黔0521民初1696号民事判决未按上诉人的主张，而按违约金处理，违反法律规定。另，上诉人为实现债权所支付的20000元律师费应由被上诉人承担，根据《借条》约定：“注（2018年11月4日至2019年4月30日前的资金占用费，只能按之前400000元的比例计算，不含之前的144000元的资金占用费）到期不还产生一切损失由何元义负责。”，双方借款合同约定保证人的保证范围包括贷款人实现债权的费用和借款人所有应付的其他费用。原上诉为实现债权支出的律师代理费的诉讼请求，法院应予支持。二审庭询中，陈永补充上诉理由：本案应按民间借贷处理，不应当按建设工程施工合同纠纷处理。被上诉人贵建八公司对40万元承担责任。被上诉人贵建八公司辩称，一审判决认定事实清楚，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。何元义不是我公司员工，也不是所谓的负责人，更不是公司的代理人，因此何元义和陈永之间的劳务分包关系及收取管理费与我公司无关。上诉人提出的表见代理，要求我公司承担连带责任没有法律和事实依据。被上诉人何元义未作答辩。原审第三人太临置业公司述称，我公司作为发包方只与贵建八公司发生关系，陈永起诉何元义40万元的管理费和我公司没有任何关系。原审原告陈永向一审法院起诉请求：一、判决被告何元义、贵建八公司赔付违约金150000元；二、判决被告何元义、贵建八公司偿还原告保证金400000元及利息（从2017年11月4日起以400000元为基数，按年利率24%计算至实际付清之日止）；三、判决被告何元义、贵建八公司向原告支付因实现债权支付的律师费20000元；四、判决被告承担本案所产生的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月12日，被告贵建八公司与太临置业公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告贵建八公司负责承建第三人太临置业公司开发的盛景国际二期工程及大方县西大街农贸市场斜坡变形区边坡治理工程。2017年5月16日，被告贵建八公司作为甲方，被告何元义作为乙方，双方签订《大方县西大街农贸市场边坡治理劳务分包施工合同》，被告贵建八公司将其向被告太临置业公司承包的“大方县西大街农贸市场边坡治理”工程分包给被告何元义施工。2017年10月11日，被告何元义作为甲方，原告作为乙方，签订《钢筋工程劳务分包合同》，约定甲方将大方县太临置业公司开发的奢香大道“盛景国际”二期4＃楼、5＃楼、6＃楼、8＃楼中一栋楼钢筋工程承包给乙方施工，合同第十二条第2款约定甲、乙双方必须按照《中华人民共和国合同法》及相关规定执行。如一方违约，必须赔偿另一方5万元人民币的违约责任金，合同同时约定了综合单价及其他相关事项。当日，原告根据被告何元义的要求向被告何元义支付了保证金200000元，被告何元义向原告出具收据一份，收据载明“今收到大方县盛景国际二期钢筋劳务保证金200000元人民币大写（贰拾万元整），备注：此款项第一次付款时返还一半，第二次付款时全部退清。进场约定：若三个月内不能入场，退还保证金，合同依旧生效。”2017年11月4日，双方再次签订《外架工程劳务分包合同》，约定甲方将大方县太临置业公司开发的奢香大道“盛景国际”二期4＃楼、5＃楼、6＃楼、8＃楼中一栋楼模板工程和内外架工程承包给乙方施工，合同第十二条第2款约定甲、乙双方必须按照《中华人民共和国合同法》及相关规定执行。如一方违约，必须赔偿另一方10万元人民币的违约责任金，合同同时约定了综合单价及其他相关事项。后原告根据被告何元义要求分别于2017年11月5日、2017年11月6日通过银行转账方式向被告何元义支付了155000元、30000元，被告何元义向原告出具收条一份，收条载明：“今收到大方县盛景国际二期外架劳务保证金贰拾万元整人民币大写（200000.00元），备注：此款项第一次付款时返还一半，第二次付款时全部退清。进场约定若三个月内不能入场退还保证金，合同依旧生效。”该收条的落款时间为2017年11月4日。2018年11月5日，被告何元义向原告出具借条，借条载明：“今借到陈永本人人民币大写肆拾万元整（400000.00元），资金占用费从2017年11月4日至2018年11月4日合计壹拾肆万肆仟元整（144000元）。还款时间于2019年2月1日前偿还本金和占用费各还一半，下欠部份于2019年4月30日前全部偿还清楚。注（2018年11月4日至2019年4月30日前的资金占用费，只能按之前肆拾万元的比例计算（400000.00元），不含之前的壹拾肆万肆仟元的资金占用费（144000.00元），诺到期未还产生一切损失由何元义负责。”原告称2017年11月4日收条载明的200000元中有15000元是通过证人邓某给何元义的，借条中的400000元是指原告向被告何元义支付的400000元保证金。一审法院认为，《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》的签订方为原告和被告何元义，原告也是直接向被告何元义交纳的工程保证金，根据合同的相对性原则，原告应向合同的相对方即被告何元义主张权利，其要求被告贵建八公司承担责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对原告要求返还保证金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行的义务”的规定，被告何元义未按《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》约定将合同中涉及的工程交与原告施工，构成违约，应将原告交纳的保证金返还原告，故对原告的该诉讼请求予以支持。本案中，被告何元义拟将其承包的建设工程中的劳务分包给原告施工，故本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”和第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，进行劳务分包必须具有施工资质，而被告何元义、陈永是自然人，不具有进行劳务分包的资质，故原告与被告签订的《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》违反上述法律的强制性规定，为无效合同。因合同无效，故合同约定的违约金亦无效，故原告要求支付违约金的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。合同虽然无效，但之后被告何元义以借条的形式承诺支付保证金和资金占用费，故原告要求支付利息的诉讼请求应予支持。借条虽然约定2019年2月1日前偿还一半，剩余部分于2019年4月30日前还清，但该借条中同时明确了2017年11月4日至还款之日的资金占用费，故原告要求从其付款的时间2017年11月6日开始计算利息的诉讼请求予以支持。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，双方约定的资金占用费及被告请求按年利率24%计算利息的标准过高，可酌情按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%计算。因最高人民法院在全国法院民商事审判工作会议纪要中指出，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行业间拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故对原告要求的利息从2019年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至付清之日止。对原告要求的律师费20000元，双方并未明确约定，故一审法院不予支持。被告何元义经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审判决：一、被告何元义于本判决生效后十五日内向原告陈永返还保证金400000元，并从2017年11月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算利息至付清之日止。二、驳回原告陈永的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由被告何元义负担3650元，原告陈永负担1100元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、本案的基础法律关系如何认定；二、案涉保证金的利息如何确认；三、何元义签订《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》并收取保证金的行为能否对贵建八公司构成表见代理；四、陈永关于律师费2万元应由被上诉人承担的主张是否成立。本院认为，关于焦点一，经审查陈永一审提交的起诉状，其诉讼请求载明：一、判决被告何元义、贵建八公司赔付违约金150000元；二、判决被告何元义、贵建八公司偿还原告保证金400000元及利息（从2017年11月4日起以400000元为基数，按年利率24%计算至实际付清之日止）……。陈永在一审中未变更诉讼请求，其认为与何元义签订的《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》对贵建八公司具有法律效力，贵建八公司应承担违约责任及返还保证金。一审根据陈永的诉讼请求及上述两份合同的内容，识别本案基础法律关系为建设工程分包合同关系并无不当，本院予以确认。关于焦点二，陈永系自然人，不具备建筑工程劳务施工资质，其与何元义签订的《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》已违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销的法律后果”的规定，陈永可向何元义主张返还保证金及支付资金占用费。根据一审查明的事实，陈永共向何元义支付保证金40万元，何元义在一、二审中均未举证证据证明其已足额退还该保证金，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，何元义应承担举证不能的法律后果。再结合陈永未能进场实际施工及何元义向陈永出具的借条（2018年11月5日）载明“今借到陈永本人人民币大写肆拾万元整（400000.00元），资金占用费从2017年11月4日至2018年11月4日合计壹拾肆万肆仟元整（144000元）”的内容，何元义所负保证金返还之债已转化为自然人之间的借款性质，利息标准为36%/年（400000元×36%=144000元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正，2020年8月20日施行）第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”陈永于2020年3月23日起诉，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）对涉案保证金利息进行调整。该司法解释第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”因陈永主张保证金的性质已转变为借款，其上诉主张利息以2%/月计算不违反该条规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力，一审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“违约金调整”的规定对利息进行调整失当，本院予以纠正。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理合同需要满足以下条件：l．行为人没有获得本人的授权就与第三人签订合同。2．合同相对人在主观上必须是善意的、无过失的。经审查，《钢筋工程劳务分包合同》、《外架工程劳务分包合同》未体现贵建八公司的印章及负责人签名，且《钢筋工程劳务分包合同》载明的发包方为“贵州建工集团八公司盛景国际二期工程”，《外架工程劳务分包合同》载明的发包方为“贵州建工集团八公司大方盛景国际二期外架”，两份合同载明的发包人名称均与贵建八公司的全称“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司”不符，陈永在签订合同及向何元义交纳保证金时未尽到基本的注意义务，不属于善意、无过失的合同相对人，其认为何元义签订合同、收取保证金的行为对贵建八公司构成表见代理的上诉理由不成立，不予采纳。关于焦点四，陈永认为律师费2万元应由本案被上诉人承担，但并未提供律师费的付款凭证，且律师费不是民事诉讼中必然产生的费用，对其该主张不予支持。综上所述，上诉人陈永的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初1696号民事判决第二项，即“驳回原告陈永的其他诉讼请求。”；二、变更贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初1696号民事判决第一项为：何元义于本判决发生法律效力之日起十五日内返还陈永400000元借款，并以此为基数自2017年11月6日起按照月利率2%的标准支付利息至借款还清之日止；三、驳回陈永的其他上诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，由何元义负担3650元，陈永负担1100元；二审案件受理费9500元（缓交，未交），由何元义负担8500元，由陈永负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二〇年十月二十四日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃