陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终11562号上诉人（原审原告）：蒙亮。委托诉讼代理人：蒙超。上诉人（原审被告）：陕西明大房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：崔旭，陕西罗泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小兢，陕西罗泰律师事务所律师。上诉人蒙亮因与上诉人陕西明大房地产开发有限公司（以下简称“明大公司”）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒙亮及其委托诉讼代理人蒙超、上诉人明大公司之委托诉讼代理人崔旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙亮上诉请求：1、撤销一审判决，判令明大公司逾期交房给蒙亮造成的损失违约金20.27万元；2、本案一、二审诉讼费全部由明大公司承担。事实及理由：一、一审判决的事项不是蒙亮诉讼请求主张的事项，错误认定租金并非实际损失。1、蒙亮的诉讼请求是“判令被告逾期交房以给蒙亮造成的损失支付违约金20.27万元”，一审判决书却表述为“明大公司向蒙亮支付逾期交房违约金20.27万元”，蒙亮诉讼请求主张“以给蒙亮造成的损失支付违约金（即蒙亮收房之后《房屋租赁合同》的租金数额）”，一审判决却武断改为以合同约定的违约金远低于造成实际损失数额的万分之一，判决明大公司“向蒙亮支付逾期交房违约金75094元”。2、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条和《合同法》第114条第2款等规定，蒙亮请求法院把合同约定违约金远低于造成实际损失数额每日万分之一，调整为按日以精装房价款的万分之二、或按月以该房的租金数额、或按年以蒙亮按揭贷款利率计算违约金。但一审法院仅援引《合同法》第114条第1款而拒绝援引第2款规定，武断认为“对于蒙亮主张的房屋租金计算违约金的意见，因该部分并非蒙亮的实际损失”。二、一审法院遗漏审理合同标的精装房的争议及证据3签购单、借款协议。1、从交房期限判断商品房合同标的。2013年5月18日，蒙亮参观了明大公司精装商用样板房和2013年3月1日已在毛坯房内开工装修施工的情况，签署预售合同时明大公司分拆为《商品房买卖合同》、装饰工程合同、借款协议，约定毛坯房交付期限、装修竣工日期、还款时间均为2013年11月30日。2、签约当日明大公司亲自刷蒙亮银行卡所付装修费含在购房首付款内。3、明大公司全部掌控装修公司的签约、财务、公章、POS机、发票等所有事物。装修公司确属明大公司下属部门，只是另外办理了一个营业执照、公章等而已。综上，请求二审法院查明事实真相，予以纠正和改判。明大公司辩称，1、蒙亮与明大公司签订的《商品房买卖合同》P3页第4条已经指明了案涉商品房是毛坯房，蒙亮误解案涉房屋为精装房是因为在尚中心房屋销售的前期明大公司委托房屋代理销售公司进行房屋销售工作，代理公司为了给住户提供更好的入户体验就向蒙亮推荐了房屋装修事宜。蒙亮自行与装修公司签署了装修合同，与明大公司无直接关系。2、根据明大公司与蒙亮于2017年10月20日签署的协议显示，双方均存在一定的违约责任，但经双方友好协商均承诺不再追究对方相关的违约责任。所以蒙亮主张的违约金没有理由，也没有证据支持，不同意蒙亮的上诉请求。明大公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回蒙亮的所有诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由蒙亮承担。事实和理由：1、2013年5月18日，明大公司与蒙亮签订《商品房买卖合同》，约定蒙亮通过银行按揭贷款形式购买明大公司开发建设的尚中心大厦10920、1091两套房屋，合同又约定应在2013年11月30日前交房。合同签订后，因为装修及验收备案延误等原因导致交房时间延误，明大公司实际通知蒙亮收房的时间为2014年4月28日。2017年10月20日，明大公司与蒙亮签订协议，因为蒙亮存在银行按揭付款逾期责任问题、明大公司存在逾期交房违约责任问题，所以双方一致同意办理退房手续，由蒙亮自行销售房屋，明大公司配合蒙亮办理注销房屋备案等手续，同时该协议还约定，明大公司不再承担逾期交房的全部违约责任，且双方不再有任何纠纷。2017年10月20日签订的这份协议是双方关于房屋买卖问题的最后一份协议，在此之后再没有对于退房、返还房款、违约责任等作出任何新的约定。一审法院虽然在查明事实中确认了该协议，但却作出了与该协议约定完全相悖的判决。明大公司认为，2017年10月20日的协议是双方真实意思表示，且该协议的内容不违反法律强制性规定，也不存在恶意串通损害国家或第三人利益的情形，当属有效，该协议明确约定明大公司不再承担逾期交房的违约责任，而协议签署后蒙亮仍然起诉主张违约责任的行为显然是一种背信弃义，不顾契约精神的行为。更令人费解的是，一审法院竟然罔顾事实，对该份协议的效力只字不提，也不说明排除协议对双方约束力的理由，作出的判决实在让人不能理解。综上，请求二审法院支持明大公司的上诉请求。蒙亮辩称，1、明大公司所谈的落款为2017年10月20日的案涉协议是真实的，但明大公司签了协议后不履行退房义务，因此蒙亮才起诉的。2、蒙亮没有任何违约责任，明大公司的上诉请求和理由不能成立。蒙亮向一审法院起诉请求：判令明大公司逾期交房给蒙亮造成的损失违约金20.27万元。一审法院查明：2013年5月18日，蒙亮与明大公司签订《商品房买卖合同》，合同登记号为Y13071704、Y13071705，约定由蒙亮购买明大公司开发的位于西安市高新区尚中心办公楼1幢1单元9层10920号、10921号商品房(毛坯房)二套，每套房屋总价款为609481元。合同第六条约定：买受人应交付首付款309481元，于2013年5月18日交付定金30000元，剩余首付款279481元于2013年5月18日前付清，剩余房款300000元通过银行按揭方式在交付定金后30日付清。合同第八条约定，出卖人应当在2013年11月30日前将该商品房经验收合格后交付买受人。合同第九条约定：出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间分别处理，（1）逾期不超过60日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金。合同签订后，蒙亮按约向明大公司支付了两套房屋的首付款，并办理了按揭贷款。另查明，蒙亮（委托方、甲方）、明大公司（质监方、丙方）与案外人陕西汤森装饰工程有限公司（承接方、乙方）签订《尚中心装饰工程合同》，约定蒙亮将购买的商品房委托陕西汤森装饰工程有限公司按照明大公司样板房的装修方案进行装修，每套房屋工程总价款为210540元。明大公司负责监控施工质量，如出现施工质量问题，明大公司承担连带责任。工程开工日期为：2013年3月1日，竣工日期为：2013年11月30日，总工期为270天。2013年5月18日，蒙亮依约向案外人陕西汤森装饰工程有限公司支付两套房屋装修工程款421080元。2014年8月20日，蒙亮向明大公司支付两套房屋价格补差5060元。2017年10月20日，蒙亮与明大公司达成协议，该协议确认毛坯房合同约定交房时间为2013年11月30日，通知交房时间为2014年4月28日，双方经协商后明大公司为蒙亮办理退房手续，并且蒙亮可自行销售，以蒙亮原签订的房价为基准，卖出后的差额部分由明大公司支付蒙亮，该笔金额作为明大公司对蒙亮装饰装修补偿，蒙亮积极配合办理退房相关手续；明大公司不再承担逾期交房的全部违约责任且再无任何纠纷，蒙亮不得以任何理由再向被告主张权利。一审庭审中，蒙亮提交《前期物业管理服务协议》,用于证明蒙亮验收两套房屋的时间分别为2015年8月3日、8月8日，明大公司对蒙亮主张的交房时间不认可，认为双方达成的协议中已经确定毛坯房的交房时间为2014年4月28日。蒙亮认可明大公司打电话通知交房，但是验房过程中发现房子有漏水及裂纹并没有收房，蒙亮认为收房是2015年8年3日、8月8日，收房之后才正式缴纳物业费。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容合法，具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。明大公司辩称其出售的为毛坯房，房屋装修质量问题应当由案外人陕西汤森装饰工程有限公司承担，但结合双方签订的《商品房买卖合同》，以及原、明大公司与案外人陕西汤森装饰工程有限公司签订的《尚中心装饰工程合同》可以看出，明大公司约定的交房日期为2013年11月30日，房屋装修竣工日期也是2013年11月30日，且明大公司对装修施工质量承担连带责任。故明大公司交付的应当是经验收合格已装修完工的房屋。明大公司作为出卖人，应当提交其向蒙亮交付房屋的验收单据等证据，明大公司未能提供证据应当承担举证不利的后果，故依法采纳蒙亮主张的案涉两套商品房的交付时间为2015年8月3日、8月8日。关于逾期违约金一节，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于蒙亮主张的按照房屋租金损失计算违约金的意见，因该部分并非蒙亮的实际损失，且双方在合同中对违约金已有明确约定，故应当按照《商品房买卖合同》第九条约定标准计算逾期违约金。对于蒙亮向案外人陕西汤森装饰工程有限公司支付两套房屋装修工程款421080元，因不属于蒙亮与明大公司商品房屋买卖合同中约定的房屋价款，且未向明大公司支付，故不应当计算在已付房屋价款中。经计算明大公司应当向蒙亮支付的违约金为75094元（612011元×0.0001×611天+612011元×0.0001×616天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西明大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒙亮支付逾期交房违约金75094元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告蒙亮的其余诉讼请求。案件受理费4340.5元，由原告蒙亮承担2732.5元，由被告陕西明大房地产开发有限公司承担1608元。因原告已预交，故被告在支付上述款项时一并向支付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。明大公司提交了西安市房屋租赁合同一份，证明根据原2017年10月20日的协议约定由蒙亮方自行销售案涉房屋，而根据该份证据显示自2020年9月15日至2021年9月14日蒙亮将其中房号为：11920号房屋出租给案外人于小洋，证明蒙亮没有按照原2017年10月20日的协议约定其对外销售，而将案涉房屋出租给案外人，明显是给自行销售制造障碍，其行为已明显违约。蒙亮质证意见为：对该证据的真实性不认可，对该证据的证明目的也不认可，该证据上“蒙亮”的签字不是蒙亮本人的签字。协议也没有约定房屋只能由蒙亮自行销售，也可以由明大公司办理退房手续，但明大公司没有给蒙亮办理退房手续。对方办理退房手续在先，蒙亮可以自行销售在后。蒙亮未提供新证据。二审中，双方当事人均表示对一审判决已查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，蒙亮与明大公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应按照合同约定享有权利和履行义务。关于明大公司是否存在逾期交房一节，通过蒙亮与明大公司签订的《商品房买卖合同》以及蒙亮、明大公司、案外人陕西汤森装饰工程有限公司签订的《尚中心装饰工程合同》可见，明大公司的交房日期和房屋装修竣工日期均为2013年11月30日，且明大公司对装修施工质量承担连带责任。故一审法院认定明大公司交付房屋的时间应是经验收合格已装修完工的房屋并无不当。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。明大公司作为案涉房屋的出卖人，其应当提交其向蒙亮交付房屋的验收单据等证据，但明大公司在一、二审诉讼中，并未提交相应的证据予以证明，因此明大公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院采纳蒙亮认可的案涉二套商品房的交付时间分别为2015年8月3日、2015年8月8日也并无不妥。从上述事实亦可以看出，明大公司确实存在逾期交房的行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，蒙亮与明大公司在《商品房买卖合同》第九条对逾期交房违约金进行了明确约定。因此，一审法院根据双方当事人约定的违约金标准判决明大公司向蒙亮支付相应的逾期交房损失违约金于法不悖。关于蒙亮请求按照房屋租金损失计算违约金一节，因蒙亮主张的该部分并非蒙亮的实际损失，且双方当事人在合同中对违约金已有明确的约定，故本院对蒙亮的该项请求不予支持。至于明大公司称其与蒙亮于2017年10月20日达成协议，其不应再向蒙亮支付逾期交房损失违约金等一节，法律规定，从事民事活动，应当遵循公平、诚信原则。本案为房屋买卖合同纠纷，虽然双方当事人于2017年10月20日签订的协议第3条约定，双方自签订该协议后，明大公司不再承担本合同逾期交房的全部违约责任。但是明大公司自该协议签订后截止二审法庭辩论结束前一直未履行协议第2条中的义务。因此，本院对明大公司主张依据该协议第3条约定驳回蒙亮的该诉讼请求之理由不予采纳。综上所述，蒙亮、明大公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8681元，由蒙亮负担4340.5元，由陕西明大房地产开发有限公司负担4340.5元。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二〇年十月三十日书记员  周媛媛