贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2199号 上诉人（原审原告）:贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇坪寨村。 法定代表人：古明友。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王玉祥，男，1975年3月17日出生，苗族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：许振娟，贵州驭龙律师事务所律师。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿（以下简称“兴隆煤矿”）与被上诉人王玉祥劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人兴隆煤矿上诉请求：1.改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金，或撤销原判，将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定解除劳动关系前的平均工资为5662.67元系认定事实错误，与客观事实不符。上诉人在一审审理阶段据实提供了被上诉人请求解除劳动合同关系前12个月（2018年8月至2019年7月）的工资发放清册，虽其中部分月份工资册不够清晰，但结合工资册中的表头、姓名、工号、签字等相应信息，仍能够综合认定出被上诉人的工资信息，一审对此不加区分，对上诉人提交的工资册全部不予认定，仍以社平工资标准5662.67元计算经济补偿金，认定错误，与客观事实不符。二、原判依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定判决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金于法无据。本案审理的一审阶段，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之内容“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”请求解除双方劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之内容“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”请求支付经济补偿金，经审理，兴仁市人民法院依据以上规定判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金。而实际情况是，上诉人、被上诉人劳动关系存续期间，上诉人均按时为被上诉人缴付有相应工伤保险，并无存在《劳动合同法》第三十八条规定之未缴纳社会保险费的情形，上述法条规定之未缴纳社会保险与未足额缴纳社会保险不是同一事实，被上诉人以上诉人未足额缴纳社会保险为依据主张之相应诉请不应得到支持，故兴仁市人民法院依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定裁决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。 被上诉人王玉祥代理人二审答辩称，请求驳回上诉，维持原判。王玉祥的工资是现金支付的，工资册是保存在上诉人处，上诉人应该提供工资册原件供核实，上诉人未提供王玉祥的工资册原件予以证实，因此，应当按照一审判决的平均工资计算经济补偿金。 兴隆煤矿向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决撤销兴仁市 劳动人事争议仲裁委员会作出的仁劳（人）仲案字[2019]493号《仲裁裁决书》，判决兴隆煤矿不支付经济补偿金；2.案件受理费由王玉祥承担。 一审法院认定事实：王玉祥从2012年4月1日起至2019年9月在兴隆煤矿处上班，双方签订了劳动合同，工种为井下皮带司机。2019年9月3日王玉祥向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请：1.解除与兴隆煤矿之间的劳动合同关系；2.请求兴隆煤矿支付王玉祥经济补偿金22500元，所欠工资9000，经济赔偿金22500元；3.请求兴隆煤矿移交从2012年4月至今的养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险等手续。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月13日作出仁劳（人）仲案字[2019]493号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除兴隆煤矿与王玉祥之间的劳动关系；二、由兴隆煤矿向王玉祥支付劳动合同经济补偿金22500元；三、驳回王玉祥的其他仲裁请求。后兴隆煤矿不服该仲裁向兴仁市人民法院提起诉讼。 另查明，兴隆煤矿未为王玉祥足额缴纳社会保险。 对双方有争议的事实，一审认定如下：1.王玉祥的月平均工资及年限是多少；2.入职承诺书是否有效。兴隆煤矿为证实自己的主张提交了工资册复印件一份、《入职承诺书》复印件一份。对兴隆煤矿提交的工资册复印件，王玉祥的质证意见为：该组证据是复印件，字迹模糊，不予认可；对入职承诺书的意见为：该证据系复印件，且王玉祥系文盲，不知晓承诺书中明确的内容，兴隆煤矿也未提供证据证实在签订承诺书时已经明确向王玉祥解释签订的是放弃经济补偿金的承诺书，不予认可。经审查，兴隆煤矿提交的工资册中虽有王玉祥的签字捺印，但该份工资册不清晰，且不能连贯的体现王玉祥离职前12月的工资标准，故该份证据不予采信，王玉祥的平均工资应按统筹地区上年度职工月平均工资即5662.67元计算；一审庭审中，双方对于仲裁裁决书中查明的事实均无异议，故王玉祥的工作年限应为7年零5个月。《入职承诺书》虽约定王玉祥自愿放弃经济补偿金，但经济补偿金系用人单位在违反法律规定后，劳动者请求解除劳动合同时必须承担的法定义务，该约定违反了法律的强制性规定，且《入职承诺书》系在双方签订《劳动合同书》时签订，此时，兴隆煤矿、王玉祥并非平等主体，且《入职承诺书》约定系双方协议解除合同，本案并非双方协议解除合同，故《入职承诺书》应属无效，不予采信。 一审法院认为，王玉祥以兴隆煤矿未为其足额缴纳社会保险为由，要求解除双方之间的劳动合同关系，兴隆煤矿同意解除双方之间的劳动关系，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，本案中，兴隆煤矿未为王玉祥足额缴纳社会保险，故王玉祥有权请求用人单位支付经济补偿金。关于经济补偿金如何计算的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，双方对经济补偿金的计算时间为7.5个月均无异议，但兴隆煤矿提交的工资册不清晰，且不能连贯的体现王玉祥离职前12月的平均工资，兴隆煤矿应承担举证不能的法律后果，王玉祥的月平均工资应按统筹地区上年度职工平均工资计算。王玉祥未对仲裁裁决向法院提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故兴隆煤矿应支付王玉祥经济补偿金22500元。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿与王玉祥的劳动关系；二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付王玉祥经济补偿金22500元；三、驳回贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审以3000元/月计算经济补偿金是否符合法律规定；二、一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项判决兴隆煤矿支付王玉祥经济补偿金是否合法。 关于争议焦点一。本案兴隆煤矿作为用人单位，其在本案中未全面提供劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月工资发放清册，因此无法准确认定劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，应由兴隆煤矿承担由此带来的不利后果。王玉祥未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，仲裁计算的经济补偿金标准为3000元/月，并未超过社平工资,一审以该标准计算经济补偿金符合法律规定。上诉人提出一审以社平工资标准5662.67元/月计算经济补偿金无事实依据，不予采纳。 关于争议焦点二。国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费；职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。兴隆煤矿上诉主张其已依法为王玉祥缴纳了工伤保险，但其余保险费并未缴纳，故可认定兴隆煤矿并未依法为王玉祥缴纳其他社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”的规定，一审据此认定兴隆煤矿应向王玉祥支付经济补偿金并无不当。 综上，兴隆煤矿的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王**敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  岑周鸿