安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3241号 上诉人（原审被告）：中国通信建设第三工程局有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道**，统一社会信用代码914201001777276007。 法定代表人：魏枫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏林军，安徽国运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:胡家海，男，1978年4月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。 被上诉人（原审被告）:代恩道，男，1973年2月3日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：余家燕，安徽华汉众赢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳达济通信工程有限公司，住，住所地安徽省阜阳开发区依心明园裕民路**（****）一社会信用代码91341200MA2MX6453M（1-1）。 法定代表人：夏金鹏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：肖锐，安徽国运律师事务所律师。 上诉人中国通信建设第三工程局有限公司（以下简称第三工程局）因与被上诉人胡家海、代恩道、阜阳达济通信工程有限公司（以下简称达济公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第三工程局上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不支付胡家海工程款及利息。事实与理由：其公司与胡家海、代恩道之间不存在合同关系，对于代恩道是否挂靠达济公司以及是否又将涉案工程转包给胡家海等均不知情，且扣除相关税费后，其公司已将全部工程款支付给达济公司，一审法院认定工程款数额依据不足，判决其公司支付给胡家海工程款显属错误。 胡家海辩称，对于一审判决无异议。 代恩道辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，第三工程局的上诉理由不能成立，应予驳回。 达济公司辩称，一审判决认定其公司与代恩道之间形成挂靠关系错误，其公司不应承担连带责任。 胡家海向一审法院起诉请求：1.判令代恩道立即支付工程款116508元及利息（以116508元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息为标准，自2018年8月3日起顺延计算至款清之日止）；2.判令代恩道支付鉴定费10000元。 一审法院认定事实：中国移动通信集团安徽有限公司将阜阳-界首长途光缆线路工程发包给第三工程局，第三工程局将上述工程转包给代恩道，并委托达济公司代为转账。后代恩道将工程中界首-临泉直埋硅管光缆穿放线路工程分包给胡家海，并于2016年12月22日签订《工程施工分包合同》，约定包工不包料；甲方（代恩道）负责提供所有材料设备；工程决算以实际发生工程量审计为准，直埋硅管每公里19000元，顶管每米60元，护坡每米80元。代恩道还将太和段的工程分包给胡家海，双方约定每公里2000元，胡家海完成了11公里的工程量。后代恩道与胡家海就界首-临泉段完成工程量发生争议，胡家海曾提起诉讼，经一审法院委托鉴定，安徽华信造价咨询有限公司于2019年12月30日作出皖华信鉴定字[2019]396号司法鉴定报告，鉴定结论：对案件中涉及到的直埋硅管、顶管及护坡等工程的工程量进行鉴定：直埋硅管工程量17.786km，顶管工程量1819.30m，护坡工程量67.70m；本工程为地下管线工程，施工现场多为村庄和农田，现场管线工程量无法准确测量，本次鉴定工程量是依据法院提供的图纸结合现场情况鉴定；本次鉴定结论仅作为委托方受理的该工程合同纠纷一案提供参考依据。胡家海承包的工程已竣工验收合格。中国移动通信集团安徽有限公司阜阳分公司支付第三工程局工程款750816.05元。第三工程局支付达济公司工程款559062元。达济公司支付代恩道工程款469385元。代恩道已支付胡家海涉案工程的工程款361500元。代恩道及胡家海均不具有建筑劳务资质。 一审法院认为，一、承担责任的主体。代恩道不具有建筑劳务资质，其将部分工程分包给不具有建筑劳务资质的胡家海的行为，系无效行为，双方间签订的合同亦是无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。胡家海承包的工程已完工并验收合格，代恩道应支付相应的工程价款。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第三工程局非法转包全部工程的行为系无效的行为。中国移动通信集团安徽有限公司阜阳分公司支付第三工程局工程款750816.05元，而第三工程局仅支付给达济公司559062元，差额191754.05元，第三工程局虽辩称需要扣除14%的税金及其他金额，只得到600000余元，但其并未提供相应的证据证明，且第三工程局既将整个工程全部转包，应在欠付工程款范围内承担责任。代恩道从第三工程局处承包工程，因系个人账户，由第三工程局委托达济公司代为转账，代恩道与达济公司构成挂靠关系，挂靠的实质是特许经营权的借用，是法定禁止情形，为保护实际施工人的利益，达济公司应依法承担连带责任。二、工程价款的核算。胡家海承包的太和段工程单价及工程量，系代恩道向胡家海出具的结算单中载明的金额，而该证据由胡家海提交并作为其诉请金额的依据，应视为双方已完成结算的合意，该段工程的工程款为22000元。界首-临泉段工程中护坡的工程量无争议，关于直埋硅管、顶管工程的工程量，因不具有现场测量条件，鉴定机构系根据胡家海提供的图纸进行的测量，代恩道虽对图纸中部分数据因有问号而存有异议，但从图纸中记载有问号的数据系因计量单位的不同导致小数点的变动，图纸中每页的总量计算并无错误，代恩道并未提供鉴定结论存在错误的证据，在各方均不能提供准确工程量的情况下，参照鉴定结论中的工程量，对相应工程进行计算。该段工程的工程单价，参照双方合同约定的金额予以计算。界首-临泉段工程中直埋硅管的工程款为337934元（17.786千米×19000元/千米），顶管的工程款为109158元（1819.3米×60元/米），护坡的工程款为5416元（67.7米×80元/米）。两项工程共计474508元，扣除代恩道已支付的361500元，尚余113008元。胡家海主张欠付工程款利息，于法有据，予以支持。利息自代恩道最后一次支付工程款的时间2018年8月3日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、代恩道、中国通信建设第三工程局有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付胡家海工程款113008元及利息（以113008元为基数，自2018年8月3日暂计至2019年8月19日，按照银行同期贷款年利率支付利息。自2019年8月20日起至113008元全部支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、阜阳达济通信工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、代恩道支付胡家海鉴定费10000元。四、驳回胡家海的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2830元，由胡家海承担78元，代恩道、中国通信建设第三工程局有限公司、阜阳达济通信工程有限公司承担2752元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。胡家海所举其与代恩道签订的《工程施工分包合同》、安徽华信造价咨询有限公司出具的鉴定报告与双方所举付款凭证、当事人陈述等相互印证，能够证明中国移动通信集团安徽有限公司将阜阳-界首长途光缆线路工程发包给第三工程局，第三工程局将上述工程转包给代恩道，并委托达济公司代为转账，后代恩道又将其中界首-临泉直埋硅管光缆穿放线路工程分包给胡家海，胡家海已完成涉案工程的施工，工程总价款合计474508元，代恩道已支付361500元，尚欠工程款113008元，以及第三工程局已收到发包人支付的工程款750816.05元，但仅向达济公司支付559062元的事实，第三工程局虽称扣除相关税费后，其公司已将全部工程款支付给达济公司，但一、二审期间，其公司均未提交充分证据予以证明。故一审法院根据双方举证状况，判决第三工程局对于本案欠付工程款113008元及利息承担给付责任并无不当，第三工程局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2560.2元，由中国通信建设第三工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十月二十二日 法官助理张婷玉 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。