山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1445号 上诉人（原审被告）：东营鹏豪房地产开发有限公司，住所地东营市东营区黄河路****。 法定代表人：张传红，总经理。 委托诉讼代理人：文斌，男。 委托诉讼代理人：黄德升，山东汇研律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王书春（曾用名王树春），男，1972年5月5日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王军献，山东卓爵律师事务所律师。 上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司（以下简称鹏豪公司）因与被上诉人王书春劳务合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏豪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项内容，依法改判鹏豪公司与王书春之间不存在劳动关系，并判决驳回王书春一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由王书春负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、王书春与鹏豪公司之间系劳务关系，一审判决认定双方之间形成劳动关系错误。1.2015年1月至2016年12月，王书春在东营崇安置业有限公司任职并缴纳社保；从2017年1月至2020年5月，王书春在山东筑博工程项目管理有限公司任职并缴纳社保；自2020年6月，王书春在东营诚泰工程项目管理有限公司任职并缴纳社保。2.双方签署的劳务合同书第二条约定“乙方（王书春）承担的劳务内容，岗位为工程技术顾问指导”，第四条约定“乙方（王书春）提供劳务的方式为兼职为甲方提供劳务技术与管理支持”。3.现有证据证明，王书春持有注册监理工程师证书和一级注册建造师证书，注册单位均是山东筑博工程项目管理有限公司。本案诉讼期间，王书春执业单位变更为东营诚泰工程项目管理有限公司。依据法律规定，国家禁止注册监理工程师和一级注册建造师同时与两个用人单位建立劳动关系。王书春在未与山东筑博工程项目管理有限公司解除劳动关系的前提下，不能同时与鹏豪公司建立劳动关系，故应认定王书春与鹏豪公司之间系劳务关系。4.2019年7月11日，东营市东营区行政审批服务局《申请材料补正通知书》中指出“提报的建设单位项目负责人注册在山东筑博工程项目管理有限公司，不属于东营鹏豪房地产开发有限公司人员，不得作为本工程项目负责人”，这里指的就是王书春，也能印证王书春与鹏豪公司不能形成劳动关系。二、若王书春与鹏豪公司之间形成劳动关系，王书春不可能是全日制用工。1.王书春与山东筑博工程项目管理有限公司签订了劳动合同，存在劳动关系。2.劳务合同书中载明“鉴于乙方劳动岗位、劳动量及劳动时间与全日制工作制不足”；第三条约定“乙方应提供周时长15-20小时到场服务且每周出勤现场不少于4天（含4天）”。但王书春每日工作时间一般不超过四小时，每周工作时间一般不超过20小时，其工作量均按小时计算。3.根据《建设工程质量管理条例》第三十七条、第三十八条的规定，王书春在担任东营区新汇御园三期及利津县陈庄镇中心学校标准化建设项目负责人期间，应当进驻施工现场，只能为鹏豪公司提供兼职劳务或者非全日制用工。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条及其他法律规定，无论王书春与鹏豪公司之间系劳务关系或者非全日制用工关系，鹏豪公司均不应支付王书春解除劳动合同经济补偿金和带薪年休假工资差额。四、一审判决证据不足。1.一审判决对王书春职务的认定，证据不足，与《劳务合同书》约定的“工程技术顾问指导”不符；与王书春自认的“工程副总经理”及证人证言所称“工程副总经理”不符。王书春未提供任命文件的原件，也未提供聘书。2.一审判决对王书春月收入的认定，证据不足，且与双方约定相悖。鹏豪公司与王书春2018年11月11日签署的《劳务合同书》明确约定王书春每月的劳务报酬标准是4000元，该约定是双方真实意思的表示，应当作为定案依据。一审判决将李某和张春萧的收入计算为王书春的工资，是仅凭银行流水推断出来的结果，王书春的证据不能充分证明该款项与其收入的关联性，不足以证明李某、张春萧与鹏豪公司的账户往来款项就是王书春的部分工资。一审判决认定王书春2019年5月份以后的月工资为12000元，证据不足。双方在劳务合同书中约定了此期间王书春的劳务报酬是4000元／月，该报酬鹏豪公司已经发放。一审判决实行举证责任倒置错误，王书春应承担举证不能的后果。王书春的证人李某与王书春有重大利害关系，不应采信。3.一审判决认定王书春2019年9月、10月仍在鹏豪公司处工作，证据不足，应认定王书春在2019年8月31日后不再为鹏豪公司提供劳务或劳动。 王书春辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判。一、王书春与鹏豪公司之间劳动关系依法成立，而非劳务关系。劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。自2016年7月17日至2019年10月31日，王书春一直在鹏豪公司工作，担任工程副总，从事工程现场施工管理工作。1.王书春长期接受鹏豪公司管理，双方存在领导与被领导的隶属关系，王书春在提供劳动期间，还要接受鹏豪公司管理，遵守其规章制度。王书春一审中提交的鹏豪任命字【2019】001号、002号文件及请休假申请单、考勤补录单均可证实此点。2.在报酬支付上，鹏豪公司遵循按劳分配、同工同酬的原则，每月定期向王书春支付劳动报酬。3.作为鹏豪公司的一员，王书春多次以鹏豪公司名义进行工作。一审中，王书春提交的客户用电申请表、工程造价结算审定书、工程联系单、司法鉴定现场勘验笔录、建设工程竣工验收报告、节能建筑认定申请表、竣工验收消防备案情况登记表均可证实王书春为鹏豪公司职工，在以上实际工作中履行职务行为。4.王书春在工作过程中有记工作日记习惯，在鹏豪公司任职期间记录了厚厚三本工作日记，一审中仅提供了部分日记，充分记录了在鹏豪公司的日常工作内容，均可证实双方存在劳动关系，且是全日制用工。二、一审判决鹏豪公司支付王书春解除劳动合同经济补偿金和带薪年休假工资，符合客观事实和法律规定。 王书春向一审法院起诉请求：1．确认王书春与鹏豪公司于2019年10月31日解除劳动关系；2.鹏豪公司向王书春支付解除劳动合同经济补偿金37702元；3．鹏豪公司支付王书春2019年5月至10月份的工资38400元并支付工资金额1倍的赔偿金；4.鹏豪公司向王书春支付2019年未休假工资6000元。 一审法院认定事实：2016年7月17日，王书春进入鹏豪公司工作，从事工程现场施工管理工作。2019年2月11日，鹏豪公司发出任命通知，任命王书春为公司总经理办公会成员、工程总监，兼任公司工程管理部经理及盛都项目部经理，分管工程管理部、开发部、盛都及毓圣项目部，任期一年。王书春自2017年2月至2020年8月的工资由鹏豪公司转入两个银行账户。王书春2018年9月工资为9800元，10月工资为9100元，11月工资为9600元，12月工资为10097元，2019年1月工资为10097元，2月工资为11037元，3月工资为11082元，4月工资为11082元，5月工资为8425.9元，6月工资为7753元，7月工资为8075.3元，8月工资为8440.5元。王书春自2017年1月至今一直通过山东筑博工程项目管理有限公司交纳各项社会保险。王书春于2020年3月向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：确认解除双方的劳动关系；鹏豪公司支付解除劳动合同经济补偿金37702元、2019年5月至10月份的工资38400元、支付工资金额1倍的赔偿金、支付2019年加班费25584元、支付带薪年休假工资15990元。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会做出东区劳人仲案字［2020］第0103号裁决书，裁决双方于2019年8月31日解除劳动关系，鹏豪公司支付王书春经济补偿金16603.83元、补发2019年6月工426元、7月工资76.7元，支付2019年度未休假工资1308.67元，驳回王书春其他仲裁请求。王书春不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：王书春自2016年7月进入鹏豪公司工作，王书春受鹏豪公司考勤制度、休息休假制度的约束，服从鹏豪公司管理，鹏豪公司对王书春进行考勤记录、安排工作、按月发放工资报酬，王书春、鹏豪公司之间存在劳动关系。鹏豪公司关于其与王书春系劳务关系的抗辩主张，没有事实和法律依据，不予采信。王书春提交的证据可以证明其在2019年9月、10月仍在鹏豪公司工作，鹏豪公司主张王书春系离职后处理交接等后续工作，若仅是离职后处理后续工作，王书春无须办理请假、考勤补录等手续，鹏豪公司的抗辩主张不予支持。劳动者的考勤情况属于举证责任倒置的范畴，鹏豪公司未提交王书春该两月的考勤记录，王书春关于该两月为全勤的主张，予以支持。故一审法院认定双方于2019年10月31日解除劳动合同关系，鹏豪公司应向王书春支付2019年9月、10月工资。王书春提交的通话录音中，鹏豪公司财务人员多次认可王书春的工资存在部分扣减，系按照公司文件进行扣减。鹏豪公司不认可存在工资扣减情况，也未提交录音中提及的公司文件。综合王书春提交的证据，王书春关于工资自2019年5月1日调整为12000元，每月扣减30%的主张，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位拖欠工资，劳动者可以解除劳动合同、要求发放拖欠工资并主张经济补偿金。故王书春要求鹏豪公司支付2019年5月至10月工资38400元，予以支持（3600元×4个月+12000元×2个月）。王书春要求鹏豪公司支付解除劳动合同经济补偿金37702元，予以支持。用人单位违法解除或终止劳动合同关系，劳动者可以要求用人单位支付经济赔偿金。王书春要求鹏豪公司支付经济赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。 王书春要求鹏豪公司支付2019年休假工资6000元。根据法律规定，年休假情况属于举证责任倒置范畴，鹏豪公司未提交证据证明王书春已经休过年休假。《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月薪计数天数（21.75天）进行折算。职工未休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据查明的事实，王书春参加工作的时间为2016年7月17日，故每年应享受带薪年休假5天。王书春离职时间为2019年10月31日，故2019年应休年休假天数为4.16天。故鹏豪公司应向王书春支付2019年未休年休假工资报酬差额4110.03元（11174.14元/21.75天×4天×2倍），王书春主张的超出部分，不予支持。鹏豪公司关于王书春的诉请部分超过仲裁时效的抗辩意见，不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、东营鹏豪房地产开发有限公司与王书春于2019年10月31日解除劳动合同关系；二、东营鹏豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付王书春2019年5月至10月工资38400元、解除劳动合同补偿金37702元、2019年休假未休工资差额4110.03元；三、驳回王书春其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东营鹏豪房地产开发有限公司负担。 二审中，鹏豪公司提交以下证据： 证据1.王书春社会保险缴纳记录网上打印件一组，证明王书春自2015年1月至2016年12月在东营崇安置业有限公司缴纳社保，自2017年1月至2020年5月在山东筑博工程项目管理有限公司缴纳社保，自2020年6月开始在东营诚泰工程项目管理有限公司缴纳社保。 证据2.王书春注册监理工程师、注册建造师的执业注册信息二页、王书春注册监理工程师执业注册信息及个人业绩十页，证明王书春注册监理工程师证书和注册建造师证书的注册单位为山东筑博工程项目管理有限公司，本案诉讼期间，其执业单位变更为东营诚泰工程项目管理有限公司。 证据3.利津县陈庄镇中心学校标准化建设项目室外配套工程施工及监理中标公示一份、河口区油田职工家属区维修改造工程施工及监理预中标公示一份，证明上述工程的监理拟中标人为山东筑博工程项目管理有限公司，项目负责人为王书春。 证据4.东营区行政审批服务局《申请材料补正通知书》一份，证明东营区行政审批服务局《申请材料补正通知书》明确指出王书春注册在山东筑博工程项目管理有限公司，不属鹏豪公司人员，王书春与鹏豪公司不能形成劳动关系。 证据5.《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》（建办市【2018】57号）一份，证明王书春作为项目负责人期间应该进驻施工现场，只能为鹏豪公司提供兼职劳务或者非全日制用工。 王书春对鹏豪公司的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据未体现王书春姓名，不能体现鹏豪公司与王书春的关系；对证据2至证据5的真实性无法确定，即使是真实的，也无法达到鹏豪公司的证明目的，社会保险并不必然认定存在劳动关系，不以双方实际存在用工为前提。 王书春二审提交东营市人民防空办公室出具的山东省人民防空工程竣工验收备案表及毓圣花苑B区19#楼竣工标示牌打印照片各一份、请休假申请单照片四份、考勤补录单照片五份，证明王书春是毓圣花苑建设项目负责人，与鹏豪公司存在劳动关系。鹏豪公司质证认为，对竣工验收备案表及竣工标示牌的真实性无异议，对请休假申请单及考勤补录单真实性不予认可，该组证据不能证明王书春与鹏豪公司之间存在劳动关系。 本院对鹏豪公司、王书春二审提交证据的审查意见如下：鹏豪公司的证据1至证据4具有真实性，上述证据与本案争议事实具有关联性，对其证明力予以认定；证据5与本案不具有关联性，不予采信。王书春的证据与本案待证事实虽有关联性，但证据中请休假申请单及考勤补录单的真实性不能确定，对其证明力不予认定。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.王书春与鹏豪公司之间是否构成劳动关系；2.一审判决认定双方于2019年10月31日解除劳动关系是否正确；3.鹏豪公司应否向王书春支付欠付工资、带薪年休假工资和经济补偿金。 关于焦点一。本院认为，民法中的私法自治，重要意义在于承认民事主体基于自由意志作出的意思表示具有法律上的约束力，并对在此基础上形成的私法关系提供法律上的保护，不受不当干涉和强制。对于自己的行为，任何个体都享有在法律的框架下自主决定的权利，法律制度的核心任务是确保个体的自由和自主决定权得以实现。 本案中，王书春与鹏豪公司签订了劳务合同书，明确将合同定性为劳务合同。王书春与鹏豪公司对双方之间法律关系产生争议，王书春主张其与鹏豪公司之间构成劳动关系，鹏豪公司对此不予认可。本院认为，依据约定优于法定的私法自治原则，如果当事人约定的合同名称或用语与合同所确立的权利义务不符，且双方当事人对此存在争议的，应当以合同内容为准。王书春与鹏豪公司所签劳务合同的条款中明确规定，王书春兼职为鹏豪公司提供劳务，鹏豪公司向王书春支付劳务费，合同条款约定的内容与合同名称并不矛盾。此外，鹏豪公司二审提交的证据，能够证明王书春在为鹏豪公司工作时，还为其他公司提供劳动。综上，应据此认定王书春与鹏豪公司之间构成劳务合同关系，双方之间不存在劳动关系。 关于焦点二。本院认为，王书春与鹏豪公司之间不构成劳动关系，一审判决认定双方之间于2019年10月31日解除劳动合同关系不当，应予纠正。 关于焦点三。本院认为，根据本案查明的事实，鹏豪公司欠付王书春劳务费，一审判决鹏豪公司向王书春支付劳务费38400元，并无不当。 因王书春与鹏豪公司之间不存在劳动关系，王书春要求鹏豪公司支付解除劳动经济补偿金和带薪年休假工资，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2581号民事判决； 二、上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王书春劳务费38400元； 三、驳回上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人王书春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由上诉人东营鹏豪房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十月二十日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪