上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8373号上诉人（原审原告）：上海融创房地产开发集团有限公司，住所地上海市长宁区哈密路****。法定代表人：田强，执行董事。委托诉讼代理人：谢锟，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姜雪，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：鲁诚鸿，男，1985年12月5日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人上海融创房地产开发集团有限公司（以下简称融创公司）因与被上诉人张继荣劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初9509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。融创公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持融创公司一审时的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为融创公司的解除行为是违法解除存在错误,双方系协商一致解除劳动合同,一审法院基于违法解除作出判决支持鲁诚鸿的诉讼请求存在事实认定错误。鲁诚鸿在融创公司处工作期间不能胜任工作、多次无故缺勤,对其工作极不负责,经多次沟通仍未改善,故鲁诚鸿2019年度的考核为C(差评)。此外,融创公司下发的《员工手册》明确规定,旷工5天就属于严重违纪行为,而被告无故缺勤就已经达到30多个工作日,早已达到严重违纪的程度。基于鲁诚鸿业绩不佳、能力达不到融创公司要求、在职期间严重违纪、工作态度极不负责等种种原因,融创公司人力资源部同事与鲁诚鸿进行过多次沟通。在双方沟通时,鲁诚鸿主动向该同事表示要求解除合同,同时要求高额赔偿方案。融创公司认为,公司一直以友好协商的态度与鲁诚鸿沟通,毫无违法解除劳动合同的恶意,即使最后解除了劳动合同也是由于鲁诚鸿主动提出要解除,并且,鲁诚鸿离职后,融创公司马上依据协商金额通过银行转账的方式给予了其相应的补偿,基于以上事实,该解除行为应当被认定为双方协商一致解除,且双方早已对该事实没有争议。一审法院基于违法解除的判断而作出判决,既超过了该案诉讼请求的范围,也不符合案件事实。二、鲁诚鸿不符合发放年终奖的条件,融创公司没有理由向其发放2019年的年终奖。融创公司《员工手册》明确规定:“奖金与公司年度目标的完成挂钩,属于业绩分享”、“奖金在发放前,因任何原因离职,将不予发放”。融创公司发给鲁诚鸿的《新员工聘用意向确认书》中也明确规定年终奖在公司完成当年业绩且员工评价为B(含)以上才可发放,在发放前因任何原因离职都不享受年终奖。在公司业绩上,融创公司2019年度在经营上处于亏损状态,新冠疫情的出现更是让公司雪上加霜;在年终奖发放时点上,鲁诚鸿离职时还未到年终奖的发放时间；在个人考核上,鲁诚鸿2019年度的考核为C。因此,鲁诚鸿并不符合公司向其发放年终奖的条件,融创公司不应向鲁诚鸿支付2019年度的年终奖。按照鲁诚鸿的工作业绩,即使不解除合同,也不符合发放年终奖的条件。因此,不发放年终奖的原因不在于是否解除劳动合同,不能认为解除劳动合同使其无法获得年终奖。按融创公司制度规定,年终奖并非固定金额,系企业根据公司业绩和员工绩效来综合决定,属于企业经营管理的工具,企业有权对表现不佳的员工不发年终奖,司法不应过多干预企业的自主经营管理权。对鲁诚鸿不发年终奖的理由,融创公司在一审时已予以举证“绩效考核C”,考勤可查自2019年2月起至2019年11月无故缺勤达30多天,考勤异常多达53次,工作散漫,开会睡觉,无法完成工作任务等。以上足以构成不发年终奖的理由,考评成绩也是企业的管理道具,是公司对员工的看法,不需要员工本人确认才有效。并且,鲁诚鸿在一审时提交的录音证据中,鲁诚鸿也认可年终考核是融创公司对员工工作表现的评价,属于融创公司的单方面管理动作,是公司行使自主经营权的表现,一般情况下员工不需要签字。所以,融创公司认为该绩效考核即使没有鲁诚鸿签字也应当有效。三、鲁诚鸿已经享受了其2019年应享有的所有年休假,融创公司没有理由再向其支付2019年度的未休年休假折算工资。对年休假的确认不应只凭员工的单方申请,单位也有权对年休假进行管理。鲁诚鸿虽称自己已申请6天年休假,余4天年休假未休,但经融创公司核实,鲁诚鸿2019年缺勤天数就已达到30多个工作日。融创公司对其缺勤天数正常发放工资,是因将其中部分天数视作鲁诚鸿享受的带薪休假,故鲁诚鸿所称的4天未休年休假早已享受完毕。综上,请求二审法院依法改判，支持融创公司的上诉请求。鲁诚鸿辩称：不同意融创公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。融创公司向一审法院起诉请求:1、融创公司无须支付鲁诚鸿2019年度年终奖101,786.30元；2、融创公司无须支付鲁诚鸿2019年度未休年休假工资差额10,852元。一审法院认定事实：鲁诚鸿于2018年5月8日进入融创公司处工作，担任投资总监一职。融创公司、鲁诚鸿签订了有效期自2018年5月8日起至2021年9月30日止的劳动合同。鲁诚鸿的月工资为36,000元，另有通讯费及交通补贴。融创公司对鲁诚鸿实行指纹考勤。2019年12月10日，融创公司向鲁诚鸿出具《解除劳动合同通知书》一份。该通知书内载：“因您岗位能力不胜任，工作态度消极，多次沟通后未明显改善，同您沟通协商解除劳动合同未果，根据《劳动合同法》第87条第/款规定，公司将于2019年12月11日，解除与您的劳动关系”等内容。鲁诚鸿实际出勤至2019年12月10日，融创公司支付鲁诚鸿工资至当日。2019年12月16日，鲁诚鸿向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求融创公司支付其2019年的年终奖、未休年休假工资以及销售提成。该会于2020年2月5日作出闵劳人仲（2019）办字第8141号裁决，由融创公司支付鲁诚鸿2019年度的年终奖101,786.30元、2019年未休年休假折算工资10,852元，对鲁诚鸿的其余仲裁请求未予支持。融创公司对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，融创公司向鲁诚鸿发放的《新员工聘用意向确认书》中载明，鲁诚鸿职位的职级为P4.1，“年总现金收入=固定薪酬+浮动薪酬+福利补贴”。其中浮动薪酬一节载明，“浮动薪酬包括年绩效奖金、超额业绩奖金和月绩效奖金三部分，在发放前因任何原因离职都将不适用此浮动薪酬。年绩效奖金：相当于3个月工资……全集团/区域/城市公司完成当年业绩且员工评价为B（含）以上才可发放”。一审法院还查明，融创公司处员工手册规定，“奖金与公司年度目标的完成挂钩，属于业绩分享，可在过程和年终发放，其中年终奖金一般于春节前发放”、“奖金在发放前，因任何原因离职，将不予发放”。员工手册还载明，P4职级的员工对应的奖金基数为1个月的工资。一审法院又查明，融创公司向鲁诚鸿发放的2018年度年终奖为税前209,158元（税后为168,736.69元）。一审庭审中，融创公司陈述，其于2020年4月方才向在职员工发放2019年度的年终奖。而鲁诚鸿在职期间工作业绩不佳，日常表现有待提升，工作态度消极，经多次沟通仍无改进提升，故其绩效考核结果为C档，本就无法享受年终奖。且鲁诚鸿离职在前，也不能享受年终奖。融创公司为支持其诉请，向一审法院提供了鲁诚鸿的绩效考核汇总表。鲁诚鸿对融创公司提供的绩效考核汇总表未予认可，认为其在职期间融创公司从未对其进行过绩效考核，且该汇总表上也无其本人签名确认。鲁诚鸿对此陈述，融创公司系违法与其解除劳动合同，故其应当享受2019年度的年终奖。鲁诚鸿认为，应当按其本人的职级，并参考2018年度年终奖比例，计算其应得的2019年度年终奖。对于未休年休假折算工资一节，融创公司陈述，鲁诚鸿本可享有的年休假为10天，其已休6天。但因鲁诚鸿在职期间缺勤天数过多，融创公司认为将缺勤天数相抵后，鲁诚鸿已不存在未休年休假。鲁诚鸿确认其已休6天年休假，认为尚余4天年休假未休，对融创公司的其余陈述未予认可。融创公司还于一审庭审中陈述，其系依据鲁诚鸿的绩效考评结果，结合鲁诚鸿旷工时间累计达15天以上之情节，对鲁诚鸿作出了解除劳动合同的决定。但在解除前其并未对鲁诚鸿进行过培训或调岗。对于解除通知上载明的依据劳动合同法第八十七条一节，融创公司陈述，系因其已按鲁诚鸿在融创公司处的工作年限，支付了鲁诚鸿两倍的赔偿金。融创公司坚持认为，其系合法与鲁诚鸿解除劳动合同。鲁诚鸿对融创公司陈述的旷工一节未予认可，认为其在职期间，融创公司均按时足额支付其工资，故工资发放情况可以印证其并不存在旷工行为。鲁诚鸿认为，融创公司系违法与其解除劳动合同。鲁诚鸿为此提供了融创公司处的工作人员与其本人的谈话录音。在谈话录音中相关工作人员称，因公司组织架构调整，公司已无适合鲁诚鸿的岗位，且鲁诚鸿并无违反公司规章制度的行为。融创公司认为该录音仅为双方多次协商中的一次谈话，只能反映部分协商内容，故对鲁诚鸿的证明目的不予认可。一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，融创公司的诉请虽为不同意支付鲁诚鸿2019年度年终奖以及未休年休假折算工资，但其实质还是融创公司的解除行为是否合法。对此，一审法院认为，融创公司作出的《解除劳动合同通知书》中载明系因鲁诚鸿能力不胜任、工作态度消极，经融创公司多次沟通，鲁诚鸿仍无改善，融创公司方才与其解除劳动合同。故一审法院仅审查书面解除通知书上载明的解除事由，对于融创公司于庭审中陈述的鲁诚鸿存在旷工行为以及庭审后补充的证据材料中所欲证明的鲁诚鸿存在旷工等违纪行为，不再予以审查。按通知书载明的内容，如鲁诚鸿在职期间存在不胜任工作之情形的，融创公司应对其进行培训或调整工作岗位，在经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，融创公司可依据劳动合同法第四十条的相关规定与鲁诚鸿解除劳动合同。但融创公司确认其与鲁诚鸿解除劳动合同之前并未对鲁诚鸿进行过培训或调岗。即融创公司的解除行为不符合劳动合同法第四十条的规定。且通知书载明，融创公司系依据劳动合同法第八十七条的相关规定与鲁诚鸿解除劳动合同。即融创公司在作出解除行为时，已自认其系违法与鲁诚鸿解除劳动合同。且在解除行为作出后，融创公司也支付了鲁诚鸿违法解除劳动合同的相应对价。对于融创公司不同意支付鲁诚鸿2019年度年终奖之请求，一审法院认为，因一审法院已认定融创公司系违法与鲁诚鸿解除劳动合同，故鲁诚鸿未能于2019年度全年向融创公司提供劳动，过错不在于鲁诚鸿。对于融创公司提供的绩效考核结果汇总表，因鲁诚鸿未予认可，又无鲁诚鸿本人签名，故一审法院难以采信。根据新员工聘用意向确认书载明的鲁诚鸿工资待遇组成，年终奖系鲁诚鸿工资组成的一部分。故融创公司处员工手册等有关不论离职原因，离职员工均不得享有年终奖的规定不具有合理性。现按融创公司陈述，其处的员工已领取了2019年度的年终奖，故一审法院根据新员工聘用意向确认书载明的鲁诚鸿年终奖标准，结合融创公司向鲁诚鸿发放的2018年度年终奖的数额以及鲁诚鸿于2019年度向融创公司提供劳动的时间，计算融创公司应支付鲁诚鸿的年终奖。现鲁诚鸿要求按仲裁裁决履行，与法不悖，一审法院予以准许。对于融创公司不同意支付鲁诚鸿未休年休假折算工资之请求，一审法院理由同前，即融创公司系违法解除鲁诚鸿的劳动合同，故对于鲁诚鸿尚余的应休未休年休假，融创公司应当支付其折算工资。对于融创公司有关鲁诚鸿存在大量旷工行为之辩称，一审法院认为，按鲁诚鸿所述，融创公司一直足额支付其工资。现融创公司并未能提供证据证明其曾就鲁诚鸿存在旷工行为对鲁诚鸿进行处罚，或可以将所谓的旷工缺勤与鲁诚鸿剩余的年休假相抵的依据，故融创公司上述辩称缺乏依据，一审法院不予采信。但根据鲁诚鸿于2019年度的工作时间计算，融创公司仅需支付鲁诚鸿3天未休假折算工资，一审法院对融创公司请求中的合部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款之规定，一审法院于2020年6月3日作出判决：一、上海融创房地产开发集团有限公司于判决生效之日起十日内支付鲁诚鸿2019年度年终奖101,786.30元；二、上海融创房地产开发集团有限公司于判决生效之日起十日内支付鲁诚鸿2019年度未休年休假折算工资9,931.03元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海融创房地产开发集团有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，融创公司向本院补充提供如下证据材料：1、缺勤、请假、出差情况汇总，证明鲁诚鸿实际缺勤37个工作日；2、薪酬明细，证明融创公司2019年部分月份曾发放鲁诚鸿浮动薪酬30,900元，该浮动薪酬为年终奖；3、2019年春节放假通知，证明2019年春节期间公司员工享受了三个工作日的额外假期，应抵作年休假。鲁诚鸿发表质证意见如下：证据1，不认可真实性，考勤原始数据在公司服务器中，无法保证未经篡改。证据2，融创公司已表示因其工作表现不好，故公司不发2019年年终奖，现又称发放了年终奖，前后矛盾，且2019年部分月份发放的浮动薪酬也并非年终奖，而是月度激励，是根据其所跟的项目进度发放的。证据3，真实性无法确认，因其离开时公司关闭其OA账户，故不确认该放假通知是否真实存在。本院对融创公司提供的证据认证如下：证据1，因融创公司从未就鲁诚鸿未考勤的情形实施过管理行为，未扣发过相应工资，也未告知过鲁诚鸿如有缺勤抵作年休假，故该证据不足以证明鲁诚鸿未考勤就属旷工且应抵作年休假，对该证据的证明力本院不予认定。证据2，薪酬明细中部分月份发放的浮动薪酬不能证明就是预发的年终奖，也与融创公司一审时关于鲁诚鸿不应享有2019年度年终奖的表述不符，对该证据的证明力本院不予认定。证据3，融创公司一审时并未提出春节期间多放三天假期抵充年休假的主张，且仲裁时鲁诚鸿曾表示根据公司OA系统其2019年度可享有10天，其已申请了6天年休假，融创公司也并未提出公司OA系统中已将该三天春节额外放假抵作年休假，故对证据3的证明力本院亦不予确认。本院认为，关于融创公司是否应支付鲁诚鸿2019年度年终奖。融创公司以鲁诚鸿2019年度工作业绩不佳，经常无故缺勤，发放年终奖时已离职等为由不同意发放年终奖。就工作业绩不佳，融创公司的考评表上的考核标准较为主观、抽象，并无可供衡量的客观、量化的标准，考核结果也未让鲁诚鸿确认，故仅凭考评表不足以证明鲁诚鸿工作业绩不佳。关于缺勤，如前所述，融创公司从未对鲁诚鸿未考勤的情形实施过管理行为，未扣发过工资，也未与鲁诚鸿就缺勤事宜进行过沟通，说明融创公司平时考勤管理较为松散，故本院不能仅依据考勤记录认定鲁诚鸿未考勤即构成旷工。关于融创公司发放年终奖时鲁诚鸿已离职。融创公司的解除通知中明确公司与鲁诚鸿协商解除劳动合同未果，根据劳动合同法87条（违法解除）规定解除劳动合同。融创公司已自认双方不属于协商解除，且甘愿承担违法解除的法律后果，故其在仲裁、诉讼中再主张公司系协商解除或合法解除，本院不予采纳。一审法院认定发放年终奖时鲁诚鸿不在职系融创公司违法解除所致，从公平合理的角度，融创公司应当支付鲁诚鸿相应的年终奖，并无不当。关于未休年休假工资，一审法院已充分阐述了对当事人诉请支持与否的理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，融创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海融创房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十月二十七日书记员 方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……