浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙05民初120号之二 原告：费国庆，男，汉族，1965年8月17日出生，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：严晓黎，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑艳萍，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原告：李士国，男，汉族，1971年7月8日出生，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：郁继明，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩芳，浙江京衡律师事务所律师。 被告：长兴五洋房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县雉城镇太湖大道国际大酒店对面。 法定代表人：陈连云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾新颖。 第三人：浙江新屹建设集团有限公司，住所地湖州市毗山西路**。 法定代表人：邹新建。 委托诉讼代理人：王鑫，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 第三人：罗文德，男，汉族，1967年12月23日出生，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：毛国平，浙江众成律师事务所律师。 原告费国庆、李士国与被告长兴五洋房地产开发有限公司（以下简称五洋公司）、第三人浙江新屹建设集团有限公司（以下简称新屹公司）、第三人罗文德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。 原告费国庆、李士国向本院提出诉讼请求：1.判令被告向费国庆、李士国支付工程款153335448.98元（最终以审计为准）；2.判令被告向费国庆、李士国支付停工损失10000000元（最终以审计为准）；3.判令被告向费国庆、李士国返还履约保证金4000000元；4.判令费国庆、李士国在被告欠付的上述1至3项合计总额167335448.98元款项范围内，对该工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权；5.案件受理费、保全费、保全保险费由被告承担。2019年8月28日费国庆、李士国将原诉讼请求第二项变更为：判令被告向费国庆、李士国赔偿停工损失3000000元（最终以审计为准），支付逾期付款利息6951207.02元（以153335448.98元为基数，自2018年11月16日起暂计至2019年2月26日按照年利率16%计算，后续计算至被告实际清偿之日止）；将原诉讼请求第四项变更为：判令费国庆、李士国在被告欠付的上述1至3项合计总额167286656元款项范围内，对该工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权，其他诉讼请求不变。事实和理由：五洋公司就其所属的长兴太湖大酒店工程于2013年8月2日与新屹公司签署《建设工程施工合同》，约定新屹公司承包工程涉及施工图纸范围内桩基、土建、安装等工作范围。2015年12月22日，五洋公司与新屹公司签署《补充合同》，变更了工程款的付款方式，即于单体工程达到单体竣工验收条件后，支付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，保修期满后返还。案涉工程基本完工，且所有单体工程已经达到竣工验收条件，部分物业已经实际投入使用。但由于五洋公司的违法分包行为，案涉工程被相关行政主管部门于2018年5月23日责令停工。同年11月15日，五洋公司以“施工方停止施工、拒绝复工”为由违法解除了与施工方之间的施工合同。但合同解除至今，五洋公司从未向费国庆、李士国支付任何工程款，也未返还保证金，经多次催讨未果，费国庆、李士国作为该工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，有权向五洋公司直接主张工程款，返还保证金，并要求赔偿费国庆、李士国因此产生的全部损失（包括但不限于逾期付款的利息），故向法院提起诉讼，请求判如所请。 被告五洋公司辩称，一、五洋公司于2013年8月20日将案涉长兴太湖大酒店工程发包给新屹公司承建，合同造价1.16亿元。新屹公司拖延施工，项目至今不能竣工验收。五洋公司已经实际支付新屹公司工程款1.35亿元，新屹公司却未能完成合同范围内的施工任务，存在严重的违约行为。五洋公司于2018年12月14日向长兴县公证处申请证据保全，经审核，新屹公司未完成工程量部分达24291041元。因此五洋公司已经向新屹公司实际超付工程款。另外，因延期竣工，新屹公司尚应按照《建设工程施工合同》的约定支付违约金。同时，对收取的工程款，大部分尚未开具正式发票。案涉工程的实际施工人是罗文德，新屹公司对工程没有分文投入，而是罗文德借用新屹公司资质进行施工，但其施工承包的范围是作为房地产开发项目太湖大酒店的股份进行投入，罗文德与五洋公司原股东陈连云、王其昌之间有相关协议存在。费国庆、李士国并非实际施工人，不具有原告的诉讼主体资格，不能够突破合同相对性向五洋公司主张工程款。二、费国庆、李士国涉嫌虚假诉讼和诈骗。五洋公司没有与费国庆、李士国签订《建设工程施工合同》，费国庆、李士国并非实际施工人。费国庆仅是新屹公司长兴分公司的负责人。而李士国与五洋公司不认识也不存在施工合同关系，实际上李士国是罗文德背后的股东。费国庆、李士国谎称其为实际施工人，伪造《长兴太湖大酒店工程内部承包合同》，虚构债权债务，恶意诉讼，诉请五洋公司支付工程款、停工损失及履约保证金，主观上具有非法占有的故意，涉嫌虚假诉讼和诈骗。 新屹公司辩称，其对费国庆、李士国主张的罗文德、李士国、费国庆系案涉工程实际施工人不持异议。新屹公司未收到过五洋公司支付的工程款。至于费国庆、李士国应得工程款的数额由法庭查明。新屹公司恳请支持费国庆、李士国的诉讼请求。 罗文德辩称，一、费国庆、李士国并非涉案工程实际施工人，真正的实际施工人是罗文德，费国庆、李士国的诉讼主体资格不适格。（一）案涉工程由五洋公司开发，2013年8月22日五洋公司与新屹公司签订《建设工程施工合同》，由新屹公司总承包长兴太湖大酒店工程项目。同年10月28日，罗文德与新屹公司签订《项目负责人承诺书》，明确罗文德为长兴太湖大酒店工程项目负责人，负责具体施工。罗文德需上交工程款的10%的税金及管理费。项目资金周转由罗文德负责，项目的一切经济、质量、安全责任由罗文德负责并承担法律责任。2013年10月28日，根据《项目负责人承诺书》的约定，罗文德向新屹公司转账缴纳保证金400万元，至此该项目已由罗文德实际承包。2015年12月22日，新屹公司又与罗文德签订《经济承包协议》。该协议载明“乙方罗文德对该项目进行经济责任总承包”，协议第四条还明确载明罗文德自行负责向五洋公司结算工程款及工程款支付，自负盈亏，经济上与新屹公司无关。可见罗文德才是涉案工程的实际施工人，并且得到总包人新屹公司的认可。（二）根据长兴县人民法院的生效判决（2019）浙0522民初1964号民事判决，已认定罗文德为涉案工程的实际施工人。（三）费国庆是受新屹公司委托，代表新屹公司处理长兴太湖大酒店工程项目事宜，据此，费国庆的身份仅是新屹公司委托负责长兴太湖大酒店工程项目的代理人。同时，根据费国庆、李士国提供的证据，费国庆在该项目中还自己承包了劳务清工，其不可能是实际施工人。（四）李士国是罗文德名下的隐名股东（相当于内部合伙关系）。因为罗文德在本案中具有双重身份，一是五洋公司的股东，二是长兴太湖大酒店工程项目的实际施工人。根据罗文德与李士国等九人分别签订的股权代持协议书，以及李士国等人在长兴县公安局城东派出所所做的笔录和提供的资料，可以说明李士国的第一重身份是罗文德名下的隐名股东，另根据罗文德与五洋公司股东陈连云、王其昌签订《股份合作协议》的约定，其投资的1.35亿元应投入到长兴太湖大酒店工程项目中，因罗文德股权还具有代持性质，故李士国等隐名股东也参加了该项目的实施过程。其第二重身份属于罗文德的内部合伙人。但无论如何李士国也不是该项目的实际施工人。（五）本案实际施工人为罗文德。新屹公司在工程进入竣工验收阶段后，于2019年6月15日又与费国庆、李士国签订《长兴太湖大酒店工程内部承包合同》，确认费国庆、李士国为实际施工人，明显违背事实。二、关于涉案项目工程款项问题，均由实际施工人支付，并且已经支付的工程款已经达到9000万元以上。（一）根据2015年12月22日，罗文德与五洋公司股东陈连云、王其昌签订《股份合作协议》，罗文德出资1.35亿元占公司50%的股权。罗文德入股资金先以现金形式注入五洋公司账户，由五洋公司以工程款形式支付给施工单位。罗文德投入五洋公司的1.35亿元实际已转化为工程款。（二）根据五洋公司转账凭证，其已将1.35亿元转入新屹公司长兴分公司，再根据2015年12月22日五洋公司与新屹公司签订的补充合同第三条，以及2015年12月22日五洋公司与新屹公司签订补充合同第三条，以及2015年12月22日新屹公司与罗文德签订的经济承包协议第三条，五洋公司将工程款汇入新屹公司账户后，由罗文德全权负责工程款的支付。据此，涉案工程款项的掌控和支付均由实际施工人罗文德负责。（三）根据李士国及其他隐名股东在长兴县公安局城东派出所所做的笔录及提供的资料，罗文德包括其他隐名股东初步计算，在该项目上支付的工程款项已经达到9000万元，涉案工程已经进入竣工验收阶段。除部分工程尾款尚未支付外，绝大部分工程款项已由实际施工人支付。三、关于李士国、费国庆主张的400万元履约保证金问题，该保证金系根据2013年10月28日第三人罗文德与新屹公司签订《项目负责人承诺书》的约定，于当日转账给新屹公司，并非费国庆、李士国支付。二原告无权主张该履约保证金。四、关于费国庆、李士国主张赔偿停工损失问题，该项目在施工过程中确实存在停工事实，但关于停工的原因、责任、损失的金额等，罗文德与五洋公司之间尚存在争议，并未进行最终确认。有待于下一步协商或通过诉讼解决。费国庆、李士国并非实际施工人，直接主张该停工损失无事实和法律依据。综上，费国庆、李士国主体不适格，请求驳回起诉；即使具有主体资格，其的诉讼请求也缺乏事实和法律依据，应予驳回。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。五洋公司于2013年8月2日与新屹公司签署《建设工程施工合同》，将长兴太湖大酒店工程发包给新屹公司施工。现费国庆、李士国以其系案涉工程实际施工人为由，请求五洋公司支付工程款、赔偿停工损失、返还履约保证金等。各方在本案中最主要的争议焦点为：费国庆、李士国是否为案涉工程的实际施工人，进而是否具有诉讼主体资格。首先，关于费国庆的诉讼主体资格问题。2013年11月26日，费国庆与浙江新屹建设有限公司长兴太湖大酒店项目部签订的班组协议书载明，费国庆承包项目为长兴太湖大酒店工程土建主体结构中的泥工、木工、钢筋工、架子工、塔吊工工程；2019年2月28日，费国庆与罗文德签订的《关于长兴太湖大酒店大轻包工程款（劳务费）的支付计划书》载明，费国庆系长兴太湖大酒店劳务分包施工人，经各方核对欠付的劳务费为16258856元，上述款项由罗文德负责支付，五洋公司承担连带担保责任。因此，费国庆仅是案涉工程中部分工程分包人，而非法律意义上的实际施工人，其与罗文德、五洋公司、新屹公司之间的分包合同纠纷应当另行处理。其次，关于李士国的诉讼主体资格问题，根据罗文德提供的证据，2013年10月28日罗文德与新屹公司签订《项目负责人承诺书》，2015年12月22日罗文德又与新屹公司签订《经济承包协议》，双方明确罗文德为长兴太湖大酒店项目负责人，负责具体施工并上交税金及管理费，罗文德对该项目进行经济责任总承包。同时，（2019）浙0522民初1964号民事判决亦认定罗文德系长兴太湖大酒店工程实际施工人，该判决已经生效。另结合五洋公司股东陈连云、王其昌与罗文德签订的《股份合作协议》、罗文德与李士国等人签订的《股权代持协议书》、李士国等人接受长兴县公安局调查所做的询问笔录来看，罗文德实际上以其对案涉工程的投入作价1.35亿元获得五洋公司的部分股权。李士国等人此前与罗文德对工程存在共同出资，故在2017年7月16日与罗文德签订股权代持协议书，委托罗文德代为持有五洋公司股权并行使相关股东权利。此后李士国等人因与罗文德产生纠纷，要求撤资退股。因此，李士国亦不属于实际施工人范畴，其与罗文德之间存在合伙关系或股权代持关系。李士国与罗文德、五洋公司之间的纠纷亦应当另行处理。另外，费国庆、李士国亦未向五洋公司交纳过履约保证金，无权主张保证金的返还。综上，费国庆、李士国均非案涉工程实际施工人，并非本案的适格主体。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告费国庆、李士国的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  周辰晨 审判员  徐 晶 审判员  黄丽琴 二〇二〇年十月十三日 书记员  谢敏飞