安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2107号 上诉人（原审被告）：童士元，男，1961年4月3日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桐城市市政工程有限公司，住所地安徽省桐城市区龙眠东路**。 法定代表人：叶声国，董事长。 委托诉讼代理人：吴霞珍，安徽文都律师事务所律师。 原告被告：余友牛，男，1961年4月30日出生，汉族，住安徽省桐城市, 上诉人童士元与被上诉人桐城市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、原审被告余友牛追偿权纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初1502号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 童士元上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。行使追偿权的条件系由法律明文规定或当事人约定的，而在本案中，上诉人与被上诉人之间并无任何合同约定，被上诉人向上诉人行使追偿权于法无据。上诉人与被上诉人之间虽然签订了施工承包合同，该合同约定上诉人以被上诉人市政公司名义承包江西省新余市抱石大道延伸段的工程，该协议虽然对双方权利义务进行了明确约定，但该份协议依法属无效合同，故被上诉人不得依据该份协议向上诉人主张追偿权。即使被上诉人需要主张损失赔偿也仅能主张损害赔偿责任而并非行使追偿权。2011年8月26日，被告余友牛以承建新余市抱石大道延伸段工程需缴纳工程履约保证金为由向原告管理政借款200万元，并由余友牛出具借条，市政公司新余市抱石大道延伸段道路工程项目部在借条上加盖公章，注明借款金额200万元。同时，管理政通过银行向市政公司账户汇入100万元。故管理政与余友牛、市政公司借贷关系成立。无论是借条的出具人还是款项的收款人都并非本案上诉人童士元，涉案的100万元借款应属于余友牛、市政公司对管理政的债务。本案被上诉人市政公司向管理政清偿了100万元债务本息，其即使要追偿，也应向借条出具人余友牛追偿，与上诉人童士元没有任何法律关系。童士元并非涉案工程实际施工人，有生效判决予以确认。2011年10月27日，上诉人与余友牛就新余市抱石大道延伸段工程签订了一份协议书，该协议书明确约定新余市抱石大道延伸段工程2009年到2011年8月份实际施工人为童士元，2011年8月份以后实际施工人为余友牛，故余友牛本人向管理政借的100万元本息理应由其自行承担责任与上诉人童士元无涉。此外，原审判决认为上诉人与余友牛签订的协议书所产生的权利义务关系不能对抗外部权利人实属错误。该份协议所涉及的双方当事人系童士元及余友牛，而作为涉案工程的承包方市政公司也在该协议上予以签章鉴证，由此可见市政公司对此是同意的，而且从拨付工程款的方式也能反映出被上诉人其实是知晓余友牛为实际施工人的。在原审中己经查明童士元作为施工人时，工程款系直接拨付至童士元；余友牛作为施工人时，工程款系直接拨付至童三元，由童三元转拨至余友牛。至于案外人管理政其向余友牛出借的100万元系汇至市政公司账户的，该笔款项所涉及的当事人仅有三方即管理政、余友牛以及市政公司，根据合同相对性原理，管理政作为债权人只能向余友牛及市政公司主张权利。 市政公司辩称，童士元与市政公司签订的挂靠合同，没有与余友牛签订，2011年10月27日童士元与余友牛签订合作承包协议，这是他们两人之间签订，市政公司只是见证，并不是当事人。该合同明确约定2011年8月份之前（包括8月份当月）的工程款都归童士元，而本案的实际情况是余友牛没有实际得到承包权之前，2011年8月26日是按童士元的示意向管理政借款的。虽然童士元与余友牛签订了转包协议，但是从市政公司领款的还是童士元，领条都是童士元出具的，至于领款之后的处置与我们无关。 二审中，原审被告余友牛未提交书面的答辩意见。 市政公司向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告共同向原告清偿1061740元代偿款及代偿后至被告清付代偿款之日的利息（按银行同期贷款利率计算）。2、判令被告向原告支付115000元律师代理费。3、本案案件受理费及原告实现债权的全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年10月5日被告童士元与原告市政公司签订施工承包合同一份，约定童士元以市政公司的名义承包抱石大道延伸段工程，该工程的承包方式为：工程实行以计提管理总费用后全额总承包，原告方按照工程总价款提取不包含税金在内的1%管理费（含因合同变更增减工程项目的费用），管理费在业主每次计量拨付款中扣回。同时该合同还约定了工程价款、工程质量及双方的权利义务等条款。合同签订后童士元于2009年10月30日领取桐城市市政工程有限公司新余市抱石大道延伸段道路工程项目部公章一枚，并向原告出具领章承诺书，承诺自领章之日起，在本人使用该印章期间，严格依据印章使用的有关法律规定，在法律、法规规定及公司授权范围内正确、谨慎使用该印章，并妥善保管。如因违法、违规使用或遗失该印章，所造成的一切经济及法律责任，与公司无关，均由本人承担。印章使用期满，及时将该印章交还公司。2011年10月27日童士元与余友牛签订一份协议书，协议约定新余市抱石大道延伸段道路工程由余友牛继续施工，工程质量以及工程款的支付均由余友牛负责，市政公司在鉴证方盖章。2011年8月26日被告余友牛以承建新余市抱石大道延伸段工程需缴纳工程履约保证金为由向案外人管理政借款2000000元，被告余友牛出具借条并加盖市政公司新余市抱石大道延伸段道路工程项目部公章，同日管理政向市政公司账户打款1000000元。童士元于2011年9月2日在市政公司领取960000元，于2011年10月10日领取40000元，合计1000000元。后管理政于2019年向江西省上饶市广丰区人民法院起诉要求余友牛及市政公司偿还借款本金2033800元以及资金占用费。余友牛及市政公司被起诉后，余友牛于2019年4月26日向市政公司作出书面承诺，其承诺管理政起诉的借款纠纷案件与市政公司无关，因此案给市政公司带来的经济损失，包含但不限于法院判决的所有损失及市政公司的律师费等由其承担。上饶市广丰区人民法院于2019年7月12日作出（2019）赣1103民初1905号民事判决书，判决余友牛及市政公司归还管理政借款本金1000000元并自2019年4月15日起按照年利率6%计算资金占用费用至本金还清止。余友牛及市政公司不服该判决上诉至上饶市中级人民法院，该院于2019年11月7日作出（2019）赣11民终1702号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审判决生效后江西省上饶市广丰区人民法院于2019年12月6日从原告账户上划走了1061740元执行款。原告认为其资产系国有资产，为维护国有资产不被侵犯，于2020年4月22日诉至桐城市人民法院请求：一、依法判令被告余友牛、童士元共同向原告清偿1061740元代偿款及代偿后至被告清付代偿款之日的利息（按银行同期贷款利率计算）。二、判令两被告向原告支付115000元律师代理费。三、本案案件受理费及原告实现债权的全部费用由被告承担。另查明，市政公司就其与管理政民间借贷纠纷一案，与安徽文都律师事务所签订民事案件委托合同，并两次支出律师费合计90000元。市政公司就本案于2020年3月10日与安徽文都律师事务所签订民事案件委托合同一份，支出律师费25000元。 一审法院认为，本案有以下两点争议焦点：一、市政公司对两被告是否享有追偿权？对于被告余友牛，根据上饶市广丰区人民法院作出的（2019）赣1103民初1905号民事判决书以及其向市政公司出具的承诺书可以看出，对于案外人管理政的借款其应当承担还款责任。虽然余友牛对于其作出的承诺辩称是在受到胁迫的情况下出具的，但其并未提供证据予以证明，对其辩解不予采信。故原告市政公司要求向被告余友牛进行追偿有事实及法律依据。对于被告童士元，根据童士元与市政公司签订的施工承包合同可以看出，市政公司仅仅收取不包含税金在内的1%管理费，由童士元计提管理总费用后全额总承包，相关权利义务由童士元享有和承担。该笔到市政公司账户的1000000元由童士元领取，因此市政公司在代偿后，有权向被告童士元追偿。二、本案中被告童士元、余友牛该如何担责？原告公司于2009年10月5日将其取得的新余市抱石大道延伸段道路工程以内部发包的形式发包给被告童士元承包施工，双方并签订了施工承包合同，该合同是双方真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方具有法律约束力。2011年8月26日案外人管理政向原告公司账户汇入1000000元，原告公司依据承包合同的约定将此1000000元于同年9月2日、10月10日分二次支付给被告童士元。现被告童士元以被告余友牛未偿付转包工程款为由不承担偿还责任是否合理合法？首先，从时间上看，二被告之间的工程转包协议签订时间为2011年10月27日，也就是说在此之前还属于被告童士元工程承包期内，其在原告公司领取了1000000元且未支付给被告余友牛，退而言之，即便其和被告余友牛后期有转包协议，其和被告余友牛的债权债务关系也不能对抗外部权利人，除非外部债权人认可。因此原告公司由此1000000元而引起的对外担责的损失1061740元被告童士元有偿还责任。根据已经生效的江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民终1702号民事判决书查清的事实和其判项中可以认定，案外人管理政的1000000元由余友牛出具的并加盖原告公司涉案项目部公章借条形成，该判决认定由其和原告公司来偿还该借款并承担资金占用费及相关诉讼费用。且被告余友牛于2019年4月26日向原告公司作出书面承诺对该判决给原告公司带来的包含判决的所有损失和原告公司的律师费等都由其承担，因此被告余友牛在本案中不仅要承担原告公司对外担责的损失1061740元，还必须支付由此而产生的律师费90000元。综上，对原告公司要求二被告清偿1061740元代偿款及代偿后至被告付清代偿款之日的利息（按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对原告要求被告余友牛承担案外人管理政起诉案件的律师费90000元的请求，亦予以支持。对于要求二被告承担本案的律师费25000元的诉讼请求，因原被告双方对此无约定，且于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决:一、被告余友牛、童士元于本判决生效后二十日内向原告桐城市市政工程有限公司清偿1061740元代偿款，并按贷款市场报价利率（LPR）支付自2019年12月7日起至被告清付代偿款之日止的利息；二、被告余友牛于本判决生效后二十日内向原告桐城市市政工程有限公司支付律师代理费90000元；三、驳回原告桐城市市政工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15391元减半收取计7696元，由被告余友牛、童士元负担7500元，由原告桐城市市政工程有限公司负担196元。 二审中，双方当事人未提供新证据。 二审认定案件事实同一审判决。 本院认为，本案的关键是市政公司是否可以向童士元进行追偿。首先，时间上看，2009年市政公司与童士元签订施工承包合同，约定童士元以市政公司的名义承包抱石大道延伸段工程。2011年10月27日，童士元与余友牛约定2009年开工至2011年8月之前发生的工程，按照实际工程量由童士元收取款，2011年9月之后的工程款由余友牛收取。该合同上市政公司作为见证人盖章，但合同的主体为童士元与余友牛，约定的主要内容为工程的负责以及工程款的收取等情况。且2011年8月26日，余友牛与案外人管理政发生借款时，该8月份的工程款也仍由童士元直接收取。其次，童士元与市政公司的合同关系情况看。在上述童士元与余友牛签订合同的开头表述童士元放弃施工，余友牛愿意将工程继续施工下去。但在该合同中，市政公司并非该合同主体，且合同的内容也未明确解除童士元与市政公司的之前存在的合同关系。最后，从余友牛与案外人管理政借款情况来看。之所以生效判决判定市政公司承担还款责任，是因为借条上加盖了桐城市市政工程有限公司新余市抱石大道延伸段道路工程项目部的印章。而该印章由童士元所领取，且童士元在领章时承诺，在使用该印章期间所发生的一切经济及法律责任，均由其本人承担，与市政公司无关。童士元虽对借条上使用的印章是否是童士元领取的印章存疑，但其应提供证据予以证明。故童士元的上诉理由均不能成立。 综上，童士元上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15391元，由童士元负担。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  查世庆 审判员  侯永言 二〇二〇年十月二十六日 法官助理洪瑶 书记员毕雅茹