广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1258号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）周宇，男，1998年10月13日出生，汉族，江西省黎川县人，初中文化，无业，住黎川县***********。公民身份号码：362************611。辩护人殷晓光、樊晓兰，广东慕正律师事务所律师。原审被告人孙祖巡，男，1994年7月8日出生，汉族，江西省修水县人，初中文化，无业，住修水县********。公民身份号码：360************310。原审被告人姚海浪，男，1994年6月14日出生，汉族，江西省修水县人，初中文化，无业，住修水县******亭子埂易地扶贫安置小区11号。公民身份号码：360************539。原审被告人熊琪，男，1992年1月30日出生，汉族，江西省修水县人，初中文化，无业，住修水县********。公民身份号码：360************314。原审被告人樊晓军，男，1992年2月23日出生，汉族，江西省修水县人，初中文化，无业，住修水县***********。公民身份号码：360************532。原审被告人万基红，男，1993年7月29日出生，汉族，江西省南昌县人，初中文化，无业，住南昌县****************。公民身份号码：360************974。原审被告人万莆亮，男，1993年9月6日出生，汉族，江西省南昌县人，初中文化，无业，住南昌县****************。公民身份号码：360************97X。原审被告人廖林敏，男，1997年11月23日出生，汉族，江西省龙南县人，初中文化，无业，住龙南县****************。公民身份号码：360************854。原审被告人赖景贤，男，1997年4月12日出生，汉族，江西省龙南县人，初中文化，无业，住龙南县***************。公民身份号码：360************833。以上九名被告人均因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪于2019年9月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人周宇犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，原审被告人孙祖巡、姚海浪、樊晓军犯诈骗罪，原审被告人熊琪、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年8月20日作出（2020）粤1972刑初1901号刑事判决。原审被告人周宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、侵犯公民个人信息罪事实2019年7月份开始，被告人周宇伙同代志超（另案处理）经商量，通过制作实名制电话卡非法获利，由代志超负责制作实名制电话卡，周宇购买电脑、路由器、猫池、应急储能电池等设备，并负责购买并处理代志超制作好的实名电话卡。后代志超找到被告人朱晓强、叶天顶（二人均另案处理）一起制作并销售实名电话卡。2019年8月，代志超、朱晓强、叶天顶等人以朱晓强名义成立东莞市南城奥司电子设备经营部，向中国联通东莞分公司申请了代办手机卡业务，利用联通“蜂行动”系统，制作约1000张白卡（没有号、没有实名的卡），通过“地推”人员采集办卡人员信息（包括身份信息、刷脸信息等），后代志超、朱晓强、叶天顶利用上述信息，将白卡制成实名制手机卡，共计约700张。其中，2019年9月，以每张约100元的价格，提供给周宇270张，后因周宇被抓，仅支付了约1万元，其他款项未支付；2019年9月，代志超、朱晓强、叶天顶等人利用上述电话卡，使用周宇购买的猫池等设备，帮助他人注册微信号、QQ号、京东帐户、天猫帐户等，获利约1600元。2018年9月份，赵峋任（另案处理）向中国移动公司承包了开手机SIM卡业务。周宇找到赵峋任意图购买可以使用的实名手机卡。后赵峋任遂通过与“地推”合作、向他人购买等形式，获得公民个人信息，制作成实名认证手机SIM卡。后周宇以每张约100元的价格，向赵峋任购买了约1000多张实名制手机卡。二、诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪事实自2019年9月8日起，被告人周宇、孙祖巡先后纠集被告人姚海浪（9月8日加入）、樊晓军（9月8日加入）、万莆亮（9月18日加入）、万基红（9月20日加入）、熊琪（9月20日加入）、赖景贤（9月20日加入）、廖林敏（9月20日加入）、程强强、罗永胜、邱伟林、易彭龙等13人（后4人均另作处理）。周宇为该团伙组织者之一，主要负责购买手机卡、多卡宝设备、联系诈骗团伙、管理团队成员，孙祖巡负责财务、协助管理团队成员、设备管理。9月20日，熊琪等人加入，该团伙下面分为二个小组，其中，姚海浪、熊琪为组长，姚海浪带领樊晓军、万莆亮、万基红等组员管理一批多卡宝设备，熊琪带领赖景贤、廖林敏等组员管理另外一批多卡宝设备。该团伙成员辗转多间酒店，看管多卡宝设备，不停更换手机卡，为诈骗团伙提供通讯后台服务，保障诈骗活动的通讯正常。诈骗团伙具体诈骗事实如下：1.2019年9月8日至9月17日，诈骗团伙利用周宇、孙祖巡、姚海浪、樊晓军等人提供的通讯服务号码，以办理贷款需要各项费用等理由，分别骗得被害人王杰辉33000元、张焱31300元、张国艳14000元、王雄洋22800元、陈彩玉3100元、刘顺苹15200元、王伦建5600元、宁柳凤31500元、潘泳灿35600元、毛秋华1000元、张梦莹8400元、杨红林8400元、王祝生2400元、阿伊努尔.麦提托合提63800元、容兰芳23400元、王详详11000元、张权扬33200元、陈建英5600元、朱悦3300元、叶志平600元、胡静16200元、邱瑶5520元、王长安6600元、吴英5900元、迟佳囡29200元。2.2019年9月18日至9月19日，诈骗团伙利用周宇、孙祖巡、姚海浪、樊晓军、万莆亮等人提供的通讯服务号码，以上述方式骗得被害人董思伟12000元、赵鑫32000元、张若峰9200元、李店顺9200元、冯昭君5000元、张勇3000元、丁旋900元、李海龙4600元。3.2019年9月20日至9月25日，诈骗团伙利用姚海浪、樊晓军、万莆亮、万基红等人组成的小组提供的通讯服务号码，以上述方式骗得被害人庞业海3600元、胡佳伟5600元、祁旭5600元、汪加元6600元、黄东辉5600元、谭阳涛18500元、王建娟13500元、胡晓楠155200元、马友拜132000元、黎华展30200元、翟新雨31800元、赵典1200元、雷文全12000元、黄俊珍20600元、徐珍益10500元、赖世云108**元、赵丽梅9200元、杜云波1500元、姜武华18200元、朱美莲600元、徐越5600元。4.2019年9月20日至9月25日，诈骗团伙利用熊琪、赖景贤、廖林敏等人组成的小组提供的通讯服务号码，以上述方式骗得被害人肖奎26400元、王勉30860元、潘春琴51800元、李学梅17600元、周奔4800元。2019年9月26日，公安民警在东莞市长安镇嘉文酒店1111房将周宇抓获归案；在东莞市虎门镇海运大酒店8831房，将姚海浪、樊晓军、万基红、万莆亮抓获归案，并现场缴获多卡宝、手机等作案工具一批；在东莞市虎门镇维也纳酒店怀德店停车场，将孙祖巡、熊琪抓获归案，并在维也纳酒店怀德店1003房将廖林敏、赖景贤抓获归案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的多卡宝等物证，到案经过、户籍证明、常住人口基本信息、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单、手机截图、调取证据通知书、案值统计表、微信聊天记录、通话记录、转账记录等书证，证人赵峋任、代志超的证言及辨认笔录，王志辉等被害人的陈述及指认笔录，通话录音资料，现场勘验笔录、现场图、现场照片，多卡宝数据光盘，被告人周宇、孙祖巡、姚海浪、熊琪、樊晓军、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤及同案人程强强、罗永胜、邱伟林、易彭龙的供述等证据及辨认、指认笔录予以证实。原审法院认为，被告人周宇以购买方式获取公民个人信息，情节严重；还以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大。其行为已分别构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪；被告人孙祖巡、姚海浪、樊晓军、熊琪、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供通讯传输等技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人周宇犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人熊琪、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤犯帮助信息网络犯罪活动罪，罪名成立，予以支持；指控被告人孙祖巡、姚海浪、樊晓军犯诈骗罪，罪名有误，予以纠正。关于量刑：1.被告人周宇在诈骗罪共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。其利用电信网络技术手段实施诈骗，应酌情从重处罚；2.被告人孙祖巡系团伙的管理者、被告人姚海浪、熊琪系组长，在共同犯罪中均起到主要作用，系主犯，被告人樊晓军、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤按照上级安排参与犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯；3.被告人周宇归案后能够如实供述侵犯公民信息部分的事实，依法可以对该部分罪行从轻处罚，但其当庭否认诈骗部分事实，对该部分罪行不应认定为坦白；4.被告人孙祖巡当庭否认主要犯罪事实，不应认定为自首或者坦白。同时，虽然其被抓获后有向公安人员交待周宇的住处，但并非由其带领公安人员前往抓获周宇，也不构成立功；5.被告人熊琪、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人姚海浪、樊晓军当庭均表示认罪，可以酌情从轻处罚。暂扣于东莞市公安局谢岗分局的白色哈佛汽车（粤R*****）1辆、黑色别克汽车（赣M*****）1辆，虽有用于运输作案工具，但现无证据证明是专门用于犯罪，根据罪责刑相适应原则，可不予以没收，由暂扣机关查明权属后依法发还给所有人；暂扣于东莞市公安局谢岗分局的多卡宝1批、无线数据终端1批、交换机1批、旅行箱7个、平板电脑1部、手提电脑4部，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；暂扣于东莞市公安局谢岗分局的手机卡1批，由暂扣机关予以销毁；随案移送的手机13部，予以没收，上交国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第三款、第二百六十六条、第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人周宇犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元。总和刑期七年，并处罚金105000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金105000元。二、被告人孙祖巡犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。三、被告人姚海浪犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2万元。四、被告人熊琪犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元。五、被告人樊晓军犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金8000元。六、被告人万基红犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。七、被告人万莆亮犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。八、被告人赖景贤犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金4000元。九、被告人廖林敏犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金4000元。十、责令被告人周宇于本判决发生法律效力后十日内退赔给王杰辉33000元、张焱31300元、张国艳14000元、王雄洋22800元、陈彩玉3100元、刘顺苹15200元、王伦建5600元、宁柳凤31500元、潘泳灿35600元、毛秋华1000元、张梦莹8400元、杨林红8400元、王祝生2400元、阿伊努尔.麦提托合提63800元、容兰芳23400元、王详详11000元、张权杨33200元、陈建英5600元、朱悦3300元、叶志平600元、胡静16200元、邱瑶5520元、王长安6600元、吴英5900元、迟佳囡29200元、董思伟12000元、赵鑫32000元、张若峰9200元、李店顺9200元、冯昭君5000元、张勇3000元、丁旋900元、李海龙4600元、庞业海3600元、胡佳伟5600元、祁旭5600元、汪加元6600元、黄东辉5600元、谭阳涛18500元、王建娟13500元、胡晓楠155200元、马友拜132000元、黎华展30200元、翟新雨31800元、赵典1200元、雷文全12000元、黄俊珍20600元、徐珍益10500元、赖世云108**元、赵丽梅9200元、杜云波1500元、姜武华18200元、朱美莲600元、徐越5600元、肖奎26400元、王勉30860元、潘春琴51800元、李学梅17600元、周奔4800元。十一、暂扣于东莞市公安局谢岗分局的白色哈佛汽车（粤R*****）1辆、黑色别克汽车（赣M*****）1辆，由暂扣机关查明权属后依法发还给所有人；暂扣于东莞市公安局谢岗分局的多卡宝1批、无线数据终端1批、交换机1批、旅行箱7个、平板电脑1部、手提电脑4部，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；暂扣于东莞市公安局谢岗分局的手机卡1批，由暂扣机关予以销毁；随案移送的手机13部，予以没收，上交国库。上诉人周宇提出其对侵犯公民个人信息罪的定性没有意见，但认定其犯诈骗罪定性不当，其应当是帮助信息网络犯罪活动罪，其地位、作用与孙祖巡相等，主观上不明知他人实施诈骗犯罪活动。上诉人周宇的辩护人提出如下意见：1.无证据证实购买周宇多卡宝服务的人员就是实施诈骗犯罪的人员，也无证据证实购买人已经构成诈骗犯罪；2.无充分证据证实周宇主观上明知购买其服务的人实施诈骗犯罪；3.即便认定周宇的行为构成犯罪，也应定性为帮助信息网络犯罪活动罪，且周宇归案后如实供述犯罪事实，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度较好，其否认诈骗罪系对行为性质的辩解，属于初犯、偶犯，无犯罪前科。经审查，原审判决认定上诉人周宇、原审被告人孙祖巡、姚海浪、熊琪、樊晓军、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤等人犯罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人周宇及其辩护人所提是否构成诈骗罪之意见，经查，本问题的焦点在于周宇是否明知其所合作的对象在实施诈骗犯罪。根据在卷证据证实，周宇收集、制造、购买手机卡后，找到所谓“客户”进行合作，在合作过程中不停因使用的手机号被封停而更换手机卡，上述过程中，周宇均是潜行踪迹、小心谨慎，避免被公安机关发觉，可知其知道所做之事有违法律规定，在此特定情境之下，其与实施诈骗犯罪的客户的沟通内容、手机号被封所收到的短信通知均直接证实其是明知合作对象在实施诈骗犯罪的，且同案多人均供述知道使用其等人管理的手机号拨打电话的人是在实施诈骗，周宇作为本案的主要策划者、实施者，其本人对此亦曾供述在卷，尽管其供述存在反复，但综合全案证据，足以证实其明知诈骗之事实。周宇明知他人实施诈骗犯罪，仍提供通讯支持，属于诈骗犯罪的共犯，故应以诈骗罪对周宇定罪处罚。本院认为，上诉人周宇以购买方式获取公民个人信息，情节严重；还以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大。其行为已分别构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪；原审被告人孙祖巡、姚海浪、樊晓军、熊琪、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供通讯传输等技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。鉴于上诉人周宇在诈骗的共同犯罪中不直接实施诈骗，而是提供技术支持，起次要作用，可认定为从犯，依法对其减轻处罚。周宇利用电信网络技术手段实施诈骗，应酌情从重处罚。原审被告人孙祖巡系事先参与预谋，并招揽人员，对该犯罪团伙进行管理，被告人姚海浪、熊琪系组长，负责小组的管理，在共同犯罪中均起到主要作用，系主犯，其中姚海浪、熊琪作用较周宇、孙祖巡低，本院在量刑时予以酌情区分。原审被告人樊晓军、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤按照上级安排参与犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人周宇归案后能够如实供述侵犯公民信息部分的事实，依法可以对该部分罪行从轻处罚。原审被告人熊琪、万基红、万莆亮、廖林敏、赖景贤归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人姚海浪、樊晓军一审当庭表示认罪，可以酌情从轻处罚。暂扣于东莞市公安局谢岗分局的白色哈佛汽车（粤R*****）1辆、黑色别克汽车（赣M*****）1辆，虽有用于运输作案工具，但现无证据证明是专门用于犯罪，根据罪责刑相适应原则，可不予以没收，由暂扣机关查明权属后依法发还给所有人。暂扣于东莞市公安局谢岗分局的多卡宝1批、无线数据终端1批、交换机1批、旅行箱7个、平板电脑1部、手提电脑4部，系用于作案的工具，依法均予以没收；暂扣于东莞市公安局谢岗分局的手机卡1批，由暂扣机关予以销毁；随案移送的手机13部，予以没收，上交国库。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 李 哲审判员 刘 超二〇二〇年十月十四日书记员 袁诗韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。