贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6964号上诉人（一审原告）：贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿。负责人：鹿传春。被上诉人（一审被告）：单观起，男，1967年11月23日出生，汉族，住河南省郑州市郑州矿区。委托诉讼代理人（特别授权）：何会平，织金县城关法律服务所法律工作者。上诉人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿（以下简称：贵州鲁中林贵煤矿）因与被上诉人单观起工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州鲁中林贵煤矿上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金16988元，停工留薪期工资9113.4元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人无法参加工伤保险的原因上岗前体检不合格，非上诉人原因。为此，被上诉人通过声明的方式明确放弃在发生工伤事故时对上诉人主张工伤保险待遇的权利，对其声明放弃的由工伤保险基金支付的部分应当有效，被上诉人无权要求上诉人支付。被上诉人为了入职获取报酬而声明放弃的情况下，又向上诉人主张权利，违背诚实信用原则。在没有医嘱和费用发生依据的情况下，支持护理费证据不足。被上诉人的工资支付方式为计件支付，无法确定工资标准，应按最低工资标准计算停工留薪期工资。被上诉人单观起二审未作答辩。原审原告贵州鲁中林贵煤矿一审诉讼请求：1．依法解除原、被告的劳动关系；2．判决原告向被告支付停工留薪期工资9113.4元，一次性伤残就业补助金16988元；3．本案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告系原告单位职工，被告于2018年10月28日在原告单位工作时受伤，受伤后被告在织金健民医院住院治疗43天。2019年5月6日，毕节市人力资源和社会保障局以编号毕工认认字（2019）0500265号认定工伤决定书认定被告所受之伤为工伤。2019年6月4日，被告所受之伤经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定被告劳动功能障碍程度为伤残十级、停工留薪期自受伤之日起为165天。2019年9月20日，被告向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，该仲裁委员会于2020年6月18日作出织劳人仲案字（2019）第L-253号《织金县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决：一、解除申请人单观起与被申请人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿之间的劳动关系；二、由被申请人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿一次性支付申请人单观起以下工伤待遇：1、一次性伤残补助金：36705.69元；2、一次性工伤医疗补助金16988.00元；3、一次性伤残就业补助金：16988.00元；4、停工留薪期工资：28840.19元；5、鉴定费520元；6、住院期间护理费：946.00元；7、住院期间伙食补助费：5604.00元；8、车旅食宿费：189.00元；以上共计106780.88元。另查明，被告工资按计件计算，原、被告均未提供被告在岗期间的工资待遇及被告受伤前12个月的工资。原告未给被告参保工伤保险，被告因工伤可享受工伤保险待遇不可从社保基金中支付，原、被告尚未解除劳动合同。一审法院认为，被告进入原告单位工作，双方之间成立劳动关系。原告在被告单位工作过程中受伤，已经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被告劳动功能障碍程度为伤残拾级、停工留薪期为自受伤之日起165日。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条之规定，被告因工伤应享有的一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时应享有的一次性医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费从工伤保险基金中支付，原告未给被告缴纳工伤保险，故上述费用不能从工伤保险基金中支付，应由原告承担支付责任。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，因被告请求解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持，故被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和住院期间的护理费由原告支付给被告。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，因原、被告均未举证证明被告受伤前12个月的工资情况，故被告停工留薪期的工资按照解除劳动合同的统筹地区上年度采矿业职工月平均工资为基数计算；被告住院期间护理费，因双方均未提供被告住院期间护理人员收入情况，结合护理的属性，本院确定按照2017贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。为此，被告因工伤可享受工伤保险待遇包括：1、一次性伤残补助金：5243.67元/月×7月=36705.69元；2、一次性伤残就业补助金67952元/年÷12月×3月=16988元；3、一次性工伤医疗补助金：67952元/年÷12月×3月=16988元；4、停工留薪期工资：56586元/年÷365天×165天=25579.97元；5、住院期间护理费：38568÷365天×43天=4543.6元；6、住院期间伙食补助费：946元；7、车旅费189元；8、鉴定费：520元；上述费用合计102460.26元，由原告支付上述费用给被告。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，一审判决：一、解除原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿与被告单观起之间的劳动关系；二、由原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿于判决生效后十五日内支付被告单观起一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、车旅费、鉴定费共计金额102460.26元。案件受理费5元，由原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。”第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠费之日起，按日收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”缴纳工伤保险费系用人单位的法定义务，在用人未参加工伤保险的情况下，用人单位职工受伤的，由用人单位支付包括在参保情况下应由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇。被上诉人单观起的免责声明，违背法律的强制性规定，应当认定为无效，上诉人应当按照工伤保险条例的规定，向被上诉人支付包括在参保情况下应由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇。被上诉人因工致残，住院期间确需护理，一审支持被上诉人住院期间护理费，并无不当。因双方当事人均未能举证证明被上诉人受伤前12个月的平均月缴费工资标准，一审法院适用统筹地区上年度采矿业职工月平均工资标准计算被上诉人停工留薪期工资，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年十月十四日书记员  邓 千