山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2933号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈志广，男，1976年4月8日出生，汉族，住青州市平章府**。 委托诉讼代理人：谢保武，山东闻法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁波，山东闻法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊金山实业有限公司，住所地：青州市海岱中路**。 法定代表人：张淑英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范克军，山东古州圣洁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东青州金山置业有限公司，住所，住所地：青州市海岱中路**div> 法定代表人：郑金山，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王静，山东古州圣洁律师事务所律师。 上诉人陈志广因与被上诉人潍坊金山实业有限公司（以下简称金山实业公司）、山东青州金山置业有限公司（以下简称金山置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初5825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈志广上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈志广的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费由金山实业公司、金山置业公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定2012年11月19日陈志广实收工程款638654元错误。金山实业公司仅提交陈志广出具的收到条证明陈志广已收到工程款638654元，未提交任何交付该工程款的证据，不能证明金山实业公司已向陈志广支付该款项。一审中陈志广提交了该收到条的复印件，该复印件载明实际收到400000元，且陈志广提交2012年11月19日农村银行转账明细亦可证实当天金山实业公司向陈志广转账付款400000元。一审认定金山实业公司实际付款金额638654元，系认定事实错误。二、一审判决证据不足。一审认定案涉宝丽花园3号、5号楼工程总造价应扣除甲供材250875元，证据不足。一审中，陈志广提交由金山实业公司、金山置业公司及监理公司共同出具的工程结算书载明，案涉3号楼结算金额为3043878.19元，5号楼结算金额3034896.80元，且均不包含甲供材。金山实业公司与金山置业公司对甲供材均未提交证据证明，一审判决扣除甲供材250875元缺乏依据。三、一审适用法律错误。一审对陈志广主张返还6%管理费不予支持，系适用法律错误。一审认定对于违法转包或者违法分包建设工程所获得的管理费，法律性质上属于违法所得，应予收缴，属适用法律错误。一审认定的依据是《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，该条款在《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条中已无“违法所得，应予收缴”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应予返还。金山实业公司应向陈志广返还该费用。四、一审程序违法。一审中，陈志广就金山实业公司与金山置业公司共同承担还款责任提交了充分的证据，但一审未予释法说理，仅以合同的相对性且金山实业公司与金山置业公司之间工程款已结清就认定金山置业公司不承担责任错误。综上，金山实业公司与金山置业公司违背了民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用原则，严重损害了债权人的利益，其行为本质与危害结果与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定情形相当，金山实业公司与金山置业公司应承担连带还款责任。 金山实业公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，陈志广的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 金山置业公司辩称，陈志广的上诉请求及事实与理由依法不能成立。陈志广主张适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定属适用法律错误，该条款是规范公司股东行为的法律规范，陈志广要求金山置业公司与金山实业公司承担连带责任缺乏依据。请求驳回上诉，维持原判。 陈志广向一审法院起诉请求：1.判令金山实业公司、金山置业公司支付工程款715294.35元；2.判令金山实业公司、金山置业公司支付逾期付款损失（自2012年12月12日起按本金406794.85元，参照银行同期贷款利率上浮50%计算至工程款实际付清之日；保修金按308499.50元自2017年12月1日起计算至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率上浮50%）；3.判令金山实业公司返还陈志广已支付的管理费327281.74元；4.诉讼费、保全费由金山实业公司、金山置业公司负担。 金山实业公司向一审法院反诉请求：1.判令陈志广返还工程款200000元并支付违约金930000元，共计1130000元；2.反诉费由陈志广负担。 一审法院认定事实：2010年12月15日，金山置业公司与金山实业公司签订宝丽花园3#、5#住宅楼《建设工程施工合同》一份，约定由金山实业公司为金山置业公司开发的宝丽花园3#、5#进行施工，承包范围：土建、装饰、安装工程。2011年3月22日，陈志广（乙方）与金山实业公司（甲方）签订《施工协议书》一份，约定由陈志广对宝丽花园3#、5#进行施工，资金来源：自筹，承包内容：土建、装饰、安装、工程图纸设计的全部内容。承包方式：执行山东省《96年土建安装工程预算定额》及《潍坊市2002年估价表》包工、包料，按实结算。工期日历天数：305天，开工日期：2010年12月18日，竣工日期：2011年10月15日。同时约定，竣工日期，由有关责任部门对工程验收合格后为竣工日期。因乙方原因造成的工期延误，不能按期交付使用的，拖延一天罚款2000.00元。施工管理费：工程结算时，甲方从乙方税前定额总价中提取6%作为工程管理费。付款方式第六条约定：自工程验收合格10日内，乙方提供完整的结算资料之日起45日内审计完毕，取得审计报告后10日内付至工程结算总值的95%，剩余5%作为工程保修金，至保修期满后（扣除已发生的保修费用）无息返还。保修期限：乙方根据国家的有关规定，结合本工程约定质量保修期为：土建工程为终生；屋面、三小间防水工程为五年；电器管线、上、下水管线安装工程为两年；供热工程为两个采暖期。合同签订后，陈志广进行施工。2011年10月30日由金山置业公司、金山实业公司及青州市勘察测绘研究院、山东三力工程项目管理有限公司、山东富源勘察测绘设计有限公司等组成验收组对涉案工程进行竣工质量验收，涉案工程质量均验收合格。 涉案宝丽花园3#、5#工程造价分别为3074112元，共计6148224元，扣除金山置业公司供材250875元，实际应付工程款共计5897349元。金山实业公司分多次支付陈志广工程款共计5693349.68元。涉案建设工程现已交付使用。 一审法院认为，关于陈志广的主体资格问题。陈志广主张其与金山实业公司订立的《施工协议书》系独立的建设工程施工合同，陈志广作为涉案工程实际施工人提起诉讼；金山实业公司提交陈志广的二级建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书以及潍坊市民服务热线承办单等主张陈志广系其公司职工，其与陈志广签订的《施工协议书》系内部承包合同，但未提交劳动合同、发放工资及交纳社保证明等予以佐证，因此，无法认定陈志广系金山实业公司职工及双方存在内部承包关系。陈志广作为涉案工程实际施工人提起诉讼，符合法律规定，予以受理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人不具备建筑施工企业资质的建设工程施工合同为无效合同。本案中，陈志广作为自然人不具备建设施工的资质，陈志广与金山实业公司之间的承包合同违反上述规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案审理过程中，陈志广提交代理词一份，表示认可金山实业公司提出的3#、5#楼工程造价均为3074112元，但应加上3#楼补充结算的19734.52元，因陈志广提交的3#楼补充结算汇总表未经建设单位、施工人盖章签字确认，金山实业公司亦不认可，故对于补充结算部分，不予认定。工程价款中包含的甲方供材250875元，应予扣除。综上，宝丽花园3#、5#楼的工程款为5897349元。金山实业公司已分多次支付陈志广工程款共计5693349.68元且涉案工程已经交付使用，金山实业公司所欠陈志广工程款203999.32元（5897349元-5693349.68元）应予支付。 关于陈志广主张的工程款利息及保修金利息问题，涉案工程价款为5897349元，保修金应为294867.45元（5897349元×5%），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据上述规定及合同约定，涉案宝丽花园3#、5#楼工程审计结算报告系2012年11月1日取得，合同约定取得审计报告后10日内付至工程结算总值的95%，根据金山实业公司提交的已付工程款收据，取得审计报告时金山实业公司支付的工程款数额已超出约定的付款比例95%，此时金山实业公司尚欠陈志广工程款203999.32元，该款项应为保修金，因此，对陈志广主张工程款利息的诉讼请求，不予支持。关于保修金利息，因合同约定保修期满后无息返还，故对陈志广主张保修金利息的诉讼请求，亦不予支持。关于陈志广主张的管理费，陈志广作为自然人不具备建设工程施工的资质，陈志广与金山实业公司之间的承包合同无效。承包人转包或者违法分包建设工程所获得的“管理费”，法律性质上应属于违法所得，应予收缴，故对陈志广的该主张不予支持。 关于金山实业公司反诉主张的用奥迪轿车一辆以400000元的价格抵顶给陈志广用以冲抵工程款，已冲抵200000元，陈志广至今尚欠其工程款（车款）200000元的反诉请求，陈志广不认可，金山实业公司无充分证据证实，故不予支持。关于金山实业公司主张的延误工期违约金问题，因涉案工程于2011年10月30日由金山实业公司、金山置业公司及青州市勘察测绘研究院、山东三力工程项目管理有限公司、山东富源勘察测绘设计有限公司等组成验收组对涉案工程进行竣工质量验收，涉案工程质量均验收合格。双方约定的竣工日期为2011年10月15日，参照合同约定，陈志广延误工期15天，每日违约金2000元，陈志广应支付金山实业公司延误工期违约金30000元。 关于金山置业公司是否应当承担付款责任的问题。有效成立的合同，能够且只能够对合同当事人具有拘束力，由此体现债的相对性。金山置业公司并非建设工程施工合同的相对方，其与陈志广之间不存在建设工程施工合同关系，金山实业公司与金山置业公司系各自独立的民事责任主体，且两公司均认可关于涉案工程款已经结清，故陈志广要求金山置业公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、潍坊金山实业有限公司支付陈志广工程款（保修金）203999.32元，于判决生效之日起十日内付清；二、陈志广支付潍坊金山实业有限公司延误工期违约金30000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回陈志广的其他诉讼请求；四、驳回潍坊金山实业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10766元，由陈志广负担6406元，潍坊金山实业有限公司负担4360元；反诉案件受理费14970元，由陈志广负担550元，潍坊金山实业有限公司负担14420元；诉讼保全费4003元，由潍坊金山实业有限公司负担。 二审中，陈志广提交最高人民法院指导性案例15号，证明最高人民法院对关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同导致财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同。关联公司人格混同损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。该指导性案例对法律适用也作出说明，案例中认为上述行为违背法人制度设立的宗旨，违背诚实信用原则，行为本质和危害结果与公司法第二十条第三款规定的情形相当，关联公司人格混同的参照公司法第二十条第三款规定，关联公司之间承担连带侵权责任。提交（2019）鲁0781民初2506号民事判决书一份，证明：上述案件与本案同一事实，判决结果截然不同，同案不同判；该案中法院认定金山实业公司与金山置业公司人格混同应对债务承担连带清偿责任。金山实业公司质证称：第15号指导性案例系打印件，对真实性无法确认，且内容对本案没有参照性；对（2019）鲁0781民初2506号民事判决书的真实性无异议，但该判决尚未生效，对本案无参考价值。金山置业公司质证称：第15号指导性案例系打印件，真实性无法确认，本案的案件事实及证据与指导性案例不一致，不能作为本案的参照；对（2019）鲁0781民初2506号民事判决书的真实性无异议，但该判决尚未生效，不能作为定案依据。 另查明，陈志广提交的企业信用信息公示系统显示：金山置业公司系自然人独资的有限责任公司，股东及法定代表人为郑金山，监事为张淑英，住所地为青，住所地为青州市海岱中路**0536-350××××，电子邮箱为×××＠126.ｃｏｍ，主营业务为房地产开发；金山实业公司系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为张淑英、李春源，法定代表人为张淑英，监事为李春源，住所地为青州市海，住所地为青州市海岱中路**6-350××××，电子邮箱为×××＠126.ｃｏｍ，主营业务为园林建筑工程施工。 二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，金山实业公司将其承包的案涉宝丽花园3号楼、5号楼工程转包给不具有施工资质的陈志广，其与陈志广签订的施工协议书应为无效。陈志广已按协议约定进行了施工，案涉工程亦竣工并验收合格，对陈志广要求金山实业公司支付工程款的主张应予支持。关于工程造价问题，经审查，本案与工程造价有关的证据包括陈志广提交的3号楼工程结算定案表（除建设单位和施工单位盖章、签字外，还加盖有审计单位的公章且有审计人员的签字）、3号住宅楼补充结算汇总表（仅加盖有审计单位公章及有审计人员的签字）、5号楼工程结算单（加盖有建设单位和施工单位的公章）及金山实业公司提交的宝丽花园1-6号楼工程结算造价表（该表加盖了青州市城市建设档案馆业务专用章，陈志广对该造价表的真实性无异议，但认为该证据不能构成对其所提交证据的反驳）等。综合分析上述证据的来源、形式及内容，结合当事人陈述及质证意见，本院认定涉案3号、5号楼工程总造价为6078774.99元（3043878.19元+3034896.8元）。关于250875元甲供材问题。本案中，金山实业公司主张应扣除250875元甲供材的依据系其提交的宝丽花园1-6号楼工程结算造价表，陈志广对甲供材提出异议，在上述结算造价表并没有陈志广签字认可的内容、陈志广提交的3号楼工程结算定案表和5号楼工程结算单并未体现甲供材内容、且与陈志广存在合同关系的金山实业公司未提交与该250875元甲供材有关的其他证据（包括协议、签证单等）予以佐证等情况下，金山实业公司关于250875元甲供材应在本案工程造价中予以扣减的主张依据不足，本院不予支持。关于陈志广于2019年11月19日出具的收到条的认定问题。金山实业公司提交的收到条原件上未有“实收40万元”的记载，陈志广主张该部分注明被金山实业公司裁掉，并提交注有“实收40万元”的收到条复印件及2019年11月19日的银行转账明细予以证明。结合陈志广出具的其他收到条载明的数额与银行转账数额亦不一致的事实，一审对陈志广的主张未予支持并无不当。基于上述分析，本案金山实业公司应向陈志广支付的工程款数额为385425.31元（6078774.99元-5693349.68元）。涉案工程价款为6078774.99元，保修金应为303938.7元（6078774.99元×5%）。根据合同约定，保修期满后保修金无息返还；除保修金外，未付工程款数额为81486.61元（385425.31元-303938.7元），金山实业公司应自2012年11月12日起（收到结算报告后10日）按中国人民银行同期同类贷款利率计息。根据相关规定，中国人民银行贷款基准利率自2019年8月20日起取消，2019年8月20日之后的利息计算标准为全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故金山实业公司给付陈志广工程款的利息计算标准为：以81486.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年11月12日起计算至2019年8月19日；以81486.61元为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至付清之日止。关于陈志广要求返还的6%的管理费问题。陈志广与金山实业公司签订的施工协议书为无效协议，一审认定金山实业公司据此获得的管理费为违法所得并无不当，陈志广要求金山实业公司返还上述管理费缺乏依据，本院不予支持。 关于金山实业公司与金山置业公司的责任承担问题。金山置业公司与金山实业公司均系具有独立法人资格的有限责任公司，享有独立的民事权利能力和民事行为能力，依法应各自享受权利并承担义务。在本案中，根据查明的事实，虽然金山实业公司与金山置业公司存在部分人员混同、办公场所和联系方式一致等情形，但现有证据不足以证明二公司之间在财务、业务等方面因交叉或混同致各自财产无法区分而丧失独立人格等事实，在金山置业公司与陈志广并不存在直接合同关系的情况下，一审未判令金山置业公司在本案中承担责任并无不当，本院予以支持。陈志广关于金山置业公司在本案中应承担共同还款责任的主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，陈志广的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初5825号民事判决书第二项、三项、四项； 二、变更山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初5825号民事判决书第一项为：潍坊金山实业有限公司支付陈志广工程款385425.31元及相应利息（计算标准为：以81486.61元为基数，自2012年11月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日之后按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日），于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10766元，由陈志广负担4800元，潍坊金山实业有限公司负担5966元；反诉案件受理费14970元，由陈志广负担550元，潍坊金山实业有限公司负担14420元；诉讼保全费4003元，由潍坊金山实业有限公司负担。 二审案件受理费10766元，由陈志广负担4800元，潍坊金山实业有限公司负担5966元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年十月九日 书记员 张瑞丰