山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2446号 上诉人（原审被告）：梅超，男，1982年7月16日出生，汉族，陕西省石泉县熨斗镇药树村**居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：张洋利，山西勇谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵勇，山西勇谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张世清，男，1969年10月27日出生，汉族，四川省安县沸水镇胜利村**居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：付果兰，运城市盐湖区法律援助中心志愿者。 委托诉讼代理人：李养林，运城市盐湖区法律援助中心志愿者。 原审被告：于文萍，女，1951年8月4日出生，汉族，山，山西省运城市盐湖区府东街**居民，运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：史林杰，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 上诉人梅超与被上诉人张世清、原审被告于文萍建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人梅超及其委托诉讼代理人张洋利、赵勇、被上诉人张世清及其委托诉讼代理人付果兰、李养林、原审被告委托诉讼代理人史林杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人梅超上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付旧楼5曾改造工程款43794元的诉请或发回重审；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，判决错误，被上诉人施工的旧楼改造与上诉人没有任何关系。1、被上诉人明知该工程是原审被告让其施工，并非上诉人让其施工，上诉人只是帮忙为原审被告上料而已。2、2017年1月19日上诉人与被上诉人确实结算过，该结算单的首部明确说明的是双方对原审被告10层楼及旧楼东边附加四层楼工程的结算单，并非包含旧楼5层改造的结算。同时该结算单的尾部明确说明此结算单不包含旧楼5层改造所有工人工资，该工人工资由建设方原审被告支付。显然被上诉人实施的该部分工程与上诉人无关。需要说明的是，结算单中上诉人所写43794元并不是2017年结算时所写，而是2019年11月份被上诉人让上诉人配合其到人社局向原审被告索要农民工工资才写上去的。即使上诉人写上该款项，也仅仅是居某证明，不能因此而让上诉人承担责任。庭审时补充理由：1、上诉人承建及装修的是原审被告的10层新楼及附加4层新楼，至于被上诉人如何为原审被告旧楼5层楼进行装修，上诉人不清楚。2、2015年12月18日上诉人与原审被告结算，工程内容并未包含原审被告的旧楼5层楼装修款。3、上诉人与被上诉人在2017年1月19日结算的并没有原审被告旧楼5层楼的装修款。综上请求二审纠正一审错误。 被上诉人张世清辩称，一、施工合同是我跟上诉人所签，五楼改造工程也是上诉人和原审被告共同协商让我按原合同不变，仍由上诉人供料继续施工的，上诉人负有支付劳务费的责任。二、结算单是2017年1月19日书写，由上诉人亲自书写，并不存在补加的事实。结算单是上诉人书写，并非作为证人和居某的证明，其应当对结算单负责。一审判决正确，请二审驳回上诉维持原判。 原审被告于文萍辩称，一、一审判决驳回被上诉人的诉请正确。被上诉人即使是施工人，也应遵守以不支持实际施工人向发包人主张权利为原则，以发包人在欠付工程价款范围内向实际施工人担责为例外的原则。我已向上诉人支付完所有工程款，甚至支付已经超过应支付金额。上诉人工程质量存在问题，原审被告另外找人修复。原审被告陆续向上诉人支付39万元，其余6万余元作为未完工程款、质量损失赔偿和违约金等予以扣除，上诉人未提出异议。故双方工程款已结清。二、本案诉请由被上诉人发起，一审判决驳回了其对原审被告的诉请，被上诉人未提起上诉，按照民诉法关于二审围绕上诉人诉请审理的规定，本案二审只审理上诉人的上诉请求是否成立，即上诉人应否担责问题。三、原审被告与上诉人的结算单已经包括旧四层楼的工程款项。从结算单可以看出，原审被告与上诉人结算时将该楼表述为四层旧楼，上诉人与被上诉人结算时将其表述为旧楼五层，只是称谓不同。但各方表述的四层楼与五层楼是同一栋楼，原审被告与上诉人进行了结算。上诉人与被上诉人在结算单添加43794元以及约定由原审被告支付工程款的内容，属于二人恶意串通，并不是原审被告的真实意思表示，对原审被告不具有法律约束力。综上请求二审法院依法判决。 原告张世清向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即支付原告劳务工资73945元整。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年9月28日，被告于文萍与被告梅超在中方薛富平的见证下，签订了一份《工程协议书》。双方约定，被告于文萍将其位于运城市盐湖区红旗东街南风化工集团公司对面的十层房屋建筑工程发包给被告梅超施工，承包方式为包工不包料，建筑工程为框架结构，地下**、地上**，建筑面积共计6117平方米，每平方米工程价款为390元，工程总价款为2385630元，并约定竣工后按实际面积计算；工程日期自2014年8月28日至2014年12月28日主体完工，年前砖砌完，装修2015年7月28日完工。2014年12月28日，被告梅超与原告张世清签订了一份《施工合同书》，被告梅超将其承包的被告于文萍房屋建筑工程室内外抹灰、地面砖、墙面砖、广场砖、楼梯花岗岩、地脚线工程分包给了原告张世清，双方约定承包方式为包工不包料，并约定了各分项的单价，工期为2015年3月8日至2015年6月8日，付款方式为内外抹灰完成付已完工程量的80%价款，地砖、墙砖、楼梯面砖完成付工程总价款的80%，其余所有工程完工后，进行验收，符合标准付总款的15%，留5%无质量问题一年后一次性付清。该合同有证明人薛富平、张玉柱签名见证。合同签订后，原告张世清组织工人进行施工，被告梅超在施工过程中陆续向原告支付了工程款535000元。施工中，二被告增加了工程量，由原告完成了旧楼东边附加的四层楼工程及旧楼五层翻新工程。2015年12月之前，原告完成了所有工程施工，被告梅超并未对原告完成的工程进行竣工验收，而是继续对工程房屋进行装修施工。2015年12月18日，被告梅超与被告于文萍对工程总价款进行了结算，被告于文萍应付被告梅超工程款281.86万元，除已经支付的235.98万元，还欠被告梅超45.88万元。此后，被告于文萍2015年12月19日向被告梅超支付工程款15万元，于2016年1月21日向被告梅超支付工程款10万元，于2017年6月22日向被告梅超支付工程款10万元，于2018年2月1日向被告梅超支付工程款2万元，于2019年1月30日向被告梅超支付工程款2万元，五次共计支付了49万元，剩余的工程6.88万元，被告于文萍认为被告梅超所完成的工程出现质量问题，且零星工程未完成施工等原因，被告于文萍拒绝再支付。 2017年1月19日，原告张世清与被告梅超对工程价款进行了结算，被告梅超应付给原告施工的十层楼及旧楼东边附加四层楼工程价款60.5万元，扣除已经支付的53.5万元，再扣除杂工、维修费、材料损失费共计39849元，还应付给原告30151元；除此之外，被告梅超与原告对旧楼五层改造工程价款进行了确认，应付工程款为43794元，只是被告梅超在结算单上声明由被告于文萍支付此款，但被告于文萍并未同意并签名确认。经原告多次催要，被告梅超至今未向原告支付上述所欠工程款。 一审法院认为，被告于文萍将其建设工程发包给不具备建筑资质的被告梅超施工，而被告梅超又将部分工程分包给不具备劳务作业法定资质的原告张世清施工，均违反了法律、法规的强制性规定，各方签订的施工合同因违法而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案被告梅超已经将所承包施工的工程交付被告于文萍验收，证实原告所完成的工程也已经向被告梅超交付验收，被告梅超并不能证实原告完成的工程存在明显的质量问题，且被告梅超与原告结算工程款时，已经扣除了杂工、维修费、材料损失费等相关费用，故原告有权参照无效合同约定的工程价款及结算的工程价款，要求被告梅超支付拖欠的剩余工程款73945元。关于被告于文萍是否应当在欠付被告梅超工程款的范围内，向原告承担责任。根据上述司法解释第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条款的适用前提是发包人与分包人之间欠付工程款数额没有争议，双方之间债权债务清楚，也就是说只有在发包人欠付工程款事实清楚的情况下，原告才能突破合同相对性原则要求合同当事人之外的发包人承担连带责任。而本案二被告之间因工程质量发生争议，被告于文萍是否仍应当继续向被告梅超支付剩余工程款6.88万元尚不明确，无法确定被告于文萍应当以该款向原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：一、被告梅超于本判决生效之日起五日内向原告张世清付清工程欠款73945元。二、驳回原告张世清对被告于文萍的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1649元，减半收取824.5元，由被告梅超负担。 二审中，上诉人梅超提供2017年1月19日被上诉人张世清装修款4万元领条一份，证明当天结算仅仅对新建10楼和附加4层楼进行结算，不包含旧楼5层楼改造。被上诉人张世清质证称，对真实性无异议，4万元是之前领取，之后才结算的。原审被告于文萍质证称，不仅不能证明上诉人的证明目的，说明5层楼也是由上诉人施工的，被上诉人领取的款项应当包含上诉人施工的5层楼改造。二审查明的其他事实说同一审一致。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人梅超是否对旧楼五层改造进行了施工，工程款43794元应否由其承担。上诉人梅超对其承包原审被告的房屋工程的事实无异议，对被上诉人张世清组织施工的事实无异议。关于上诉人梅超是否对旧楼五层改造进行施工，实际施工人（即被上诉人张世清）和发包人（即原审被告于文萍）均陈述包含旧楼五层改造，上诉人梅超与被上诉人张世清对旧楼五层改造工程价款进行确认并出具结算单亦可印证该事实。上诉人梅超主张该结算单系受欺骗所写，但未提供任何证据证明其主张；其二审提供的被上诉人张世清领条亦不能证明其施工范围的主张。故综合本案证据，应认定上诉人梅超对旧楼五层改造进行了施工。上诉人梅超在结算单上确认应付工程款为43794元，其向被上诉人张世清确认债务的意思表示明确，可以证实所欠工程款真实存在。其在该结算单中载明该款由原审被告于文萍支付，系为第三人设定义务。但原审被告于文萍并未同意并签名确认。在该义务未得到第三人追认的情况下，上诉人梅超作为结算人理应承担工程款的支付责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费895元，由上诉人梅超承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  任志敏 审判员  李满良 二〇二〇年十月二十日 书记员  程梦媛