宁夏回族自治区永宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0121民初2829号 原告：李某1，住宁夏回族自治区银川市。 原告：宁夏众成商贸有限公司。 法定代表人：李某1，该公司总经理、董事长。 被告：苏某，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：张某，宁夏维誉律师事务所律师。 第三人：李某2，住四川省渠县。 原告李某1、宁夏众成商贸有限公司与被告苏某、第三人李某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，原告申请对被告苏某完成的酒窖工程进行质量鉴定。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某1、宁夏众成商贸有限公司法定代表人李某1、被告苏某及委托诉讼代理人张某、第三人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1、宁夏众成商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告对其承建宁夏贺阙巅峰酒窖工程进行全面返工；2.判令被告因严重工程质量承担违约责任并向原告支付违约金60万元；3.判令被告承担三年来该酒窖无法使用而产生的20万元维护管理费用；4.本案诉讼费由被告承担；事实与理由：被告苏某于2015年9月通过第三人李某2分包宁夏贺阙巅峰酒窖工程，施工工程总造价200万元。被告在施工中没有按照建筑规范操作施工，也没有按设计图纸内容要求选材、施工方法和每项部位的正确要求施工。工程进行到2015年11月底私自停工，对施工完成分项工程，不按建筑规范要求申报验收。对工程存在的严重质量问题，没有按规定进行返修。防水工程施工中采用非标不合格产品材料，造成工程至今不能再继续施工，给业主造成不能按时（工程建设原计划2016年6月底完工）投产使用酒窖，造成巨大经济损失。 被告苏某辩称，一、原告主体不适格，请法庭依法驳回。 首先，本案为建设工程施工合同纠纷，原、被告双方没有签订书面的建设工程施工合同，而原告在诉状中主张“被告苏某于2015年9月通过李某2分包宁夏贺阙巅峰酒窖工程承建施工…”，如原告仍然主张并有证据证实苏某自李某2处分包涉案工程，那么按照合同相对性原则，原告突破合同相对性要求答辩人承担民事责任明显欠缺法律依据，应予驳回。 其次，宁夏众成商贸有限公司与苏某亦未签订书面建设工程施工合同，且苏某本人也不认可与宁夏众成商贸有限公司就案涉工程具体施工内容达成一致。至于已生效判决确定宁夏众成商贸有限公司为付款义务主体，系李某1结算并书写承诺书后加盖宁夏众成商贸有限公司印章，宁夏众成商贸有限公司依据法律规定对于承诺行为承担付款责任。另在诉讼过程中原告称贺阙巅峰酒窖工程是宁夏众成商贸有限公司投资建设，但截止目前为止没有出示相关证据证实宁夏众成商贸有限公司的投资建设行为。鉴于苏某与宁夏众成商贸有限公司不存在书面建设施工合同，苏某本人亦不认可其与宁夏众成商贸有限公司存在合同关系，且无证据证实宁夏众成商贸有限公司系案涉工程的投资主体。故宁夏众成商贸有限公司不是本案适格诉讼主体。二、被告不认可原告的诉讼请求，认为其诉请欠缺事实及法律依据，依法应予驳回。关于原告要求被告对承建的酒窖工程全面返工的问题：其一、苏某表示案涉工程不存在质量问题，且案涉工程经李某1验收后双方才一起对工程进行了结算。另在案涉工程施工过程中原告派遣工程监督和技术员代表原告全权负责案涉工程施工过程中的一切质量、工程进度及技术问题，其严格按照原告方技术员负责图纸及要求选材和施工，即使存在质量问题也与原告存在直接因果关系。最后，对于酒窖门口坡道及后续个别零活、外墙找平层及砂浆保护层、回填等问题在结算时已明确协商扣除该部分费用，苏某不再承担后续未完工程施工及维修事宜，故鉴定意见书中涉及到该部分关于不符合设计要求的问题不在苏某施工范围。其二、按照原告确定的鉴定范围及鉴定结论，涉案质量问题为酒窖立体外墙壁及顶板防水工程，原告要求全面返工欠缺证据支持、于法无据。需要申明的是：原告向鉴定机构提交的图纸没有苏某任何签字，且该图纸未经苏某质证。另苏某涉案刑事犯罪被羁押，案涉工程实际施工图纸等因客观原因无法收集并向法庭提交，如苏某将来有证据证实涉案鉴定结论有误、原告提供图纸并非实际施工图纸或其他涉案争议问题等，苏某将依据法律规定维护其合法权益，对此，苏某依法保留相关法律权利。 关于原告诉请判令苏某因严重工程质量问题承担违约责任并支付违约金60万元的问题。因双方未签订书面建设工程施工合同，也未就违约金的计算方式、违约金金额等作出约定，更没有约定因严重质量承担违约责任并向其支付60万元违约金。故原告该项诉请欠缺事实及法律依据，依法不应支持。关于原告诉请判令被告承担三年来该酒窖无法使用产生的20万元维护管理费用。其一、原告要求被告承担因酒窖无法使用产生的20万元维护管理费，应当就其主张向法院提交证据予以证实，否则，应当承担对其不利的举证责任，即驳回其诉讼请求。其二、被告仅是案涉工程的施工方，双方就相关事宜协商处理并就被告已完工程量结算后，被告的施工义务已经完成。至于未完工程的施工等与被告无关，原告作为案涉工程的业主，应当承担整体工程未完工且无法投入使用的损失。其三、对于原告提到的钢管架体未拆除清理，因原告截止目前尚欠被告几十万元的工程款未付，且因原告未支付工程款导致设备租赁方通过诉讼强制被告支付租金。被告认为如因此产生损失，那么最终的结果也是因原告原因导致的。另按照相关法律规定原告拒绝履行相应的付款义务、被告也有权拒绝履行相应的义务。所以，即使有损失也应由原告自担。另被告自2015年11月份完工，如果确实因为被告原因造成损失，原告有义务采取措施防止损失扩大，否则对于扩大部分损失仍应由原告承担。被告认为原告诉请依据的“事由”欠缺证据支持，依法不应采信。被告严格按照施工图纸及原告技术员的要求选材和施工，在施工过程中每一道施工经原告技术员验收后方才进行下一道工序的，不存在原告主张的自拌砂浆、非标不合格防水卷材等问题。对于工程量的核定问题，被告与原告已于2016年1月18日结算且原告向被告出具书面承诺书并加盖宁夏众成商贸有限公司印章，承诺书出具后原告向被告支付了部分工程款。而宁夏贺阙巅峰酒庄有限公司委托宁夏建筑科学研究院股份有限公司出具的“检测报告”，在被告诉李某1、宁夏众成商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审、二审、再审均不采信。 第三人李某2述称，李某1的酒窖苏某是通过我接的工程，原价200万元包括酒窖所有工程，包含税收、管理费，工程在当年开工到年底停工付工程款一半，第二年开工至酒窖所有工程全部验收合格后付97%，含税收、管理费，施工图纸是由我交给苏某的，我申明我没有给苏某派技术员，只是我介绍给苏某，苏某雇佣并发放工资，苏某也至今没有给技术员发工资。技术员只是负责技术，质检员是管质量的。工程没有完工何来验收，自下大雪工程无法施工停的工，付款是从停工后半月，李某1分几次付的，李某1承诺书带有一定的恐吓性。 原告围绕诉讼请求提交了证据：1.被告在施工中于2015年10月11日与肖银瑞签订的《防水施工合同》复印件一份、永宁县人民法院（2017）宁0121民初3166号肖银瑞起诉苏某的民事判决书一份、宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事调解书1份，证明苏某所用材料与工程图纸不符，本院审查认为，以上证据与本案不具有关联性，本院不予采信；2.原告提交的宁夏固原建筑设计研究院房屋安全鉴定机构鉴定意见书，证明工程立体外墙壁防水工程和屋面防水施工不符合图纸设计要求，本院认为该鉴定意见程序合法，本院予以采信；3.原告提交的宁夏贺阙巅峰酒庄施工设计图23张，证明工程总面积及完成情况，本院审查认为在被告未能提供实际的施工图纸的情况下，对该份图纸的真实性应当予以认定；4.预决算书一份，因系原告单方委托制作，且与本案的处理无关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月，被告苏某承建原告李某1、宁夏众成商贸有限公司建设的宁夏贺阙巅峰酒窖工程，2015年11月份停工，完成了混凝土、防水等工程。2016年1月18日，二原告向被告苏某出具承诺书，承诺向被告苏某分期支付工程款。后原告发现被告苏某施工的工程存在防水等质量问题，向本院提起诉讼。 本案在审理中，根据原告的申请，本院委托宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）房屋安全司法鉴定中心对被告苏某完成的而酒窖工程立体外墙壁防水工程是否符合图纸设计要求、屋面防水施工及材料是否与图纸设计要求一致进行鉴定。宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）房屋安全司法鉴定中心于2020年6月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被告苏某已完成的酒窖工程立体外墙壁防水工程中结构自防水性能不符合防水等级二级的设计要求，外墙壁无水泥砂浆找平层、外墙壁无水泥砂浆保护层、外侧未采用灰土回填不符合墙身大样中地下工程防水设计要求。故酒窖工程立体外墙壁防水工程不符合图纸设计要求；2.被告苏某完成的宁夏贺阙巅峰酒庄地下酒窖顶板无找坡层、改性沥青卷材防水层、细石混凝土保护层、碎石滤水层及覆土层，均不符合墙身大样中地下工程屋面防水设计要求。故屋面防水施工及材料与图纸设计要求不一致。 本院认为，被告苏某承建宁夏贺阙巅峰酒庄的酒窖工程，并向二原告主张工程款，二原告与被告苏某形成建设工程施工合同关系，但被告苏某不具有建筑施工企业资质而承包工程，违反了法律规定，双方形成的建设工程施工合同无效。被告苏某作为实际施工人在施工中，应当按照设计图纸的要求认真严格进行施工。被告苏某没有提供证据证明已经完成的工程经竣工验收合格，根据鉴定意见，被告苏某完成的酒窖工程立体外墙壁防水工程不符合图纸设计要求、屋面防水施工及材料与图纸设计要求不一致，出现漏水现象，被告苏某应当承担返工修复的责任。原告要求被告苏某承担违约责任支付违约金60万元，因双方没有签订合同，不能证明双方约定违约金的事实，本院不予支持。原告要求被告苏某承担酒窖无法使用产生的维护费20万元，没有提供相应证据，本院不予支持。被告苏某辩称原告交付给其的设计图纸与鉴定时提交的设计图纸不一致，没有提供其施工时使用的设计图纸，故其辩称意见没有相应的证据证实，本院不予支持。被告苏某认为在施工中是按照原告指派技术员的要求进行施工，没有提供相关变更施工内容等证据，本院不予支持。被告苏某称完工工程已由原告验收，原告至今不付款，维修与其无关的意见，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条规定，判决如下： 一、被告苏某于本判决生效后十日内开始对已完成的贺阙巅峰酒庄酒窖工程的立体外墙壁防水、屋面防水工程按照设计图纸的要求进行返工修复，费用由被告苏某承担； 二、驳回原告李某1、宁夏众成商贸有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费11800.00元，由被告苏某负担5000.00元，原告李某1、宁夏众成商贸有限公司负担6180.00元。鉴定费20000.00元，由被告苏某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  杨志华 人民陪审员  王文君 人民陪审员  于全中 二〇二〇年十月九日 书 记 员  王 伟 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。