四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初5778号 原告：陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区文艺南路**。 法定代表人：樊宝利，陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司总经理。 委托诉讼代理人：张素华，女，住陕西省西安市碑林区。 被告：成都市宏誉房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市锦江区汇源北路**天誉花园******。 法定代表人：蔡风佳，成都市宏誉房地产开发有限公司总经理。 委托诉讼代理人：魏玲，女，汉族，住四川省成都市青羊区。 原告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司(以下简称红叶公司)与被告成都市宏誉房地产开发有限公司（简称宏誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告红叶公司的委托诉讼代理人张素华、被告宏誉公司的委托诉讼代理人魏玲到庭参加诉讼。双方庭外和解期间未能达成一致。本案现已审理终结。 红叶公司向本院提出诉讼请求：1、判令宏誉公司向红叶公司支付拖欠的工程款2953809.82元；2、宏誉公司按月息0.7%计算从2015年5月26日起支付至实际清偿之日的利息951126.76元(以尚欠的工程款2953809.82元为基数计算)；3、宏誉公司赔偿红叶公司经济损失，即按照合同条款[F]条规定，自2016年5月26日按合同总价12818509.82元的30%计算违约金为3845552.95元；4、诉讼费由宏誉公司承担。事实与理由：红叶公司于2014年3月3日与宏誉公司签订了一份《中国四川省成都市宏誉攀成钢片综合项目1号地块1期室外园林景观绿化工程1A区连-商业街工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，合同编号：宏誉[地]-1-2014-003。合同约定由红叶公司组织工队进行承包施工，另约定工程全部竣工验收合格后承包方递交完整的结算资料后12个月内为结算期。截止2015年5月26日，红叶公司已按照双方约定完成全部工程施工内容，双方于当日进行了最后批次工程量的结算验收，工程验收合格，合同内结算总价为10168000元（其中园建部分5740000元，绿化部分3690000元，安装部分738000元），设计变更452981.27元（其中园建部分969176.01元，绿化部分-652144.73元，安装部分135949.99元），签证部分2197528.55元，红叶公司完成工程后最终结算价包干价为12818509.82元。该项目已交付业主使用50多个月之久，宏誉公司截止2014年12月29日支付应付的进度款后，对剩余的2953809.82元工程款拒不向红叶公司支付，红叶公司多次催收无果。宏誉公司因成都市[宏誉攀成钢1号地项目]2014年3月3日与红叶公司就此照明、绿化、园建项目，对工程承包范围、合同工期、质量标准，合同价格等内容进行了会审及约定。红叶公司按照合同的要求按期完成了该项目区域内的水电安装、硬景铺设、软景栽植等合同内及现场变更、签证的全部工作内容，验收合格。与此同时红叶公司按照合同规定，将完工报告书、工程竣工报验单、工程移交确认单、工程结算申请表、工程量清单、工程结算计算书、工程竣工图纸4册上报宏誉公司并签字受理。在长达50多个月的结算追款中，宏誉公司违反了合同的约定，违反了施工合同应履行的义务，无理拖欠工程款，将红叶公司的竣工资料有意丢失。红叶公司为维护其合法权益，特诉至法院。 宏誉公司辩称，1、宏誉公司不应当支付工程款2953809.82元。案涉工程至今未办理结算，红叶公司也无任何证据证明将结算资料完整移交给了宏誉公司。红叶公司主张的结算金额12818509.82元无任何证据予以支持。且宏誉公司已经支付工程款9864700元，与合同约定的暂定价格仅相差303300元，在抵扣红叶公司应承担的扣款308182.41元后，宏誉公司不应当向红叶公司支付任何款项。2、红叶公司要求支付违约金无任何合同依据，且在宏誉公司未有任何应支付款项的情况下，宏誉公司也不应当承担违约金。3、红叶公司主张的经济损失无任何依据，合同中[F]条约定的只是红叶公司逾期完工应向宏誉公司支付的违约金计算标准，红叶公司也是认可签署了合同，该条款未约定宏誉公司逾期付款的违约责任，故红叶公司的损失计算无法律依据。综上，请求驳回红叶公司的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年12月25日，宏誉公司向红叶公司发出关于宏誉攀成钢片综合项目1号地块1期住宅项目室外园林景观绿化工程(1A区连-商业街)的《中标通知书》，内容为：宏誉公司委托红叶公司承担案涉工程，本工程为固定综合单价合同，采用固定综合单价形式进行承包，即按约定的计价方式及固定综合单价的形式进行承包，本合同暂定总价为10168000元，各子项数量将于施工图确定后依据施工图重计量，并按上述约定的计价方式及各子项固定综合单价计算及调整；本合同暂定总价组成为，园建工程暂定面积16400平方米，暂定总价5740000元，绿化工程暂定面积16400平方米，暂定总价3690000元，安装工程暂定面积16400平方米，暂定总价738000元，暂定合同总价共计10168000元，鉴于招标图纸暂未确定，上述暂定总价乃为根据发包方提供之经验单方造价及暂定面积计算，暂定面积、暂定单方造价及暂定总价不作为结算依据，合同总价待施工图确定并重新计量后，依据上表所列之竞争费率及合同约定之计价方式调整；本工程的范围乃按照合同文件规定设计、供应、安装、调试、保修、保养及养护案涉工程所需的室外园林景观绿化工程；工程变更将以发包方所发出之指令或书面确认为准，红叶公司承诺于收到前述指令或书面确认后马上组织实施及予以执行，不会以工程变更费用未有完成审批确认程序为借口拒绝及拖延执行，工程变更费用将严格按本合同有关的规定计价；合同对付款阶段及办法作了约定，并约定本工程竣工及“竣工证书”发出的，承包方须协助发包方办妥小业主交付手续，且正式结算书签订后（以时间较迟者为准），园建工程及安装工程支付至其结算合同总价的95%，绿化工程支付至结算合同总价的90%（均需扣除发包方已经支付的款项）；园建工程及安装工程结算总价的5%作为工程保修金，在本工程保修责任及两年保修期满且“保修完成证书”发出后（以时间较迟为准），支付余下的保修金；绿化工程结算总价的10%作为苗木养护费用及违约金，在本工程苗木养护责任及一年苗木养护期满且“完成证书”发出后（以时间较迟为准），支付余下的合同款。 2014年3月3日，发包方宏誉公司与承包方红叶公司签订《施工合同》，约定：发包方委托承包方承建案涉工程，本工程以综合单价固定包干，工程量将于施工图确定后重新量度，并根据量度结果及合同约定之计价方式及各子项固定综合单位调整本工程合同总价；发包方将支付承包方合同总价10168000元(合同总价乃为根据暂定单方造价及暂定面积计算所得，双方同意在施工图纸确定后重新度量并调整工程合同总价，发包方提供之经验单方造价暂定面积及前述合同总价不会用于结算)，或依照合同文件规定的时间和方式而应该支付的其他款项，作为承包方承担本工程的代价；本工程工期为304日历天；发包方的代表为李军；承包方每延误一日须向发包方支付本合同总价千分之一的违约金，延期超过30天后，发包方有权单方面解除本合同，另聘他人代为完成本工程，同时，承包方应向发包方支付本合同总价30%的违约金，且承包方仍应对其已按合同完成的工程内容及供应的货物承担质量保证责任，发包方可从应付或将会付给承包方的工程款中扣除该赔偿；园建及安装工程保修期自本项目办妥竣工验收备案手续或交付物业使用之日（以较后时间为准）起计算，保修期为2年，绿化工程苗木养护期自苗木种植全部完成并经发包方验收合格及发出“竣工证书”之日（以较后时间为准）起计算，养护期1年，（非承包方原因造成备案验收不能在工程竣工验收后3个月内完成的，保修养护期自工程竣工验收及“竣工证书”发出后满3个月之日起计算）；结算期（第10.2条），本工程完工，及本工程“竣工证书”发出，且承包方递交完整的结算资料的（以较后时间为准）12个月内；“合同文件”乃由以下文件组成，(a)本合同书，连-中标通知书；(b)双方在回标后至定标前的下列来往文件……(vii)利比于2013年10月25日发出的议标问卷(商务／1)连招标文件(修正一)，仅为面函，其它内容已包含于上述第7.1.(b).(vi)条所列议标问卷(商务／1)回复文件中。该《施工合同》中合同文件的首页载明“发包方宏誉公司、承包方红叶公司、设计单位新加坡·中国赛澜景观设计有限责任公司、监理公司四川省康立项目管理有限公司、工料测量师利比有限公司(以下简称利比公司)”，该《施工合同》仅加盖了红叶公司和宏誉公司的印章，未加盖有利比公司的印章。该《施工合同》所附的红叶公司向宏誉公司发出的《回标文件》、《回标表格》中加盖有利比公司的印章。 案涉工程于2013年12月18日开工。庭审中，红叶公司提交的完工报告书、工程竣工报验单、工程（物业）移交单、工程结算申请表（加盖有利比公司(成都)的印章）、工程体系对外审核授权一（内部文件）、工程指令均为复印件，上述证据复印件显示工程移交时间为2015年5月6日，工程竣工时间为2015年5月26日，部分证据复印件上显示建设单位签字人为陈俊江、杨忠林，工程结算申请表的复印件上有杨忠林签署的“请造价部审核”的意见。宏誉公司对上述证据的真实性均不予认可，但认可案涉工程早已交付使用。 红叶公司提交的《结算费用汇总表》及相关的《定额分部分工程费汇总表》、《措施项目汇总表》、《规费计价表》、《签证汇总表》等均未加盖宏誉公司的公章。庭审中，宏誉公司和红叶公司确认：宏誉公司已向红叶公司支付工程款9864700元。红叶公司陈述其主张的尚欠的工程款2953809.82的构成为：案涉工程总造价为12818509.82元，包括合同内工程造价10168000元，合同外增项、变更及签证部分工程造价为2650509.82元，宏誉公司已支付了9864700元，尚欠工程款2953809.82元。宏誉公司对红叶公司陈述的合同内工程造价、合同外增项变更及签证部分工程造价均不予认可。 红叶公司提了一份其于2018年10月8日向名为“成都分公司”出具的《证明》，主要内容为：2015年5月15日进行了案涉工程竣工资料的移交工作，交接资料的审计当事人是天誉一号地项目经理陈峻江，乙方当事人张素华，2015年6月20日红叶公司按照双方合同要求将资料提交给成都利比公司审核；2016年7月13日接利比公司通知，“成都利比公司”终止与合景泰富成都分公司合作，红叶公司项目部有关竣工审核工作由合景泰富成都分公司负责完成，利比公司不再提供服务，因此红叶公司项目部经理张素华多次索要资料，利比公司称资料直接退还给当时委托的单位合景泰富成都分公司，此时审计报告未完成。宏誉公司称其未收到该《证明》，对此不予认可。 审理中，本院经审查认为，红叶公司与宏誉公司之间就案涉工程尚未办理工程结算，双方对工程造价存在争议。本院给予了双方较长的庭外自行结算期限，但双方一直未能就工程造价结算达成一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款的规定，本院通过向红叶公司发出《告知书》及多次征询红叶公司意见的方式，依法向红叶公司释明，是否对案涉工程的工程造价申请鉴定，红叶公司未在法律规定的期限内提交鉴定申请书，并书面回复本院及在庭审中明确表示其不申请鉴定。 以上事实有当事人陈述一致的事实和以下证据在案佐证：当事人的工商信息、《施工合同》、中标通知书、单位工程开工报告、工程款支付明细。关于红叶公司提交的完工报告书、工程竣工报验单、工程（物业）移交单、工程结算申请表、工程体系对外审核授权一（内部文件）、工程指令、《证明》、《结算费用汇总表》及相关的《定额分部分工程费汇总表》、《措施项目汇总表》、《规费计价表》、《签证汇总表》等证据材料，以及红叶公司在本院于2020年8月20日组织的证据交换中提交的回标文件、投标报价确认函、综合单价表、报价单、工作联系单、工程指令、图纸、照片等证据材料，能否证明红叶公司的主张，本院在下文中再作认定。关于红叶公司提交的电子邮件，因红叶公司未举证证明邮件发送、接收的人员系宏誉公司的员工或利比公司的员工，且该邮件仅能证明各方之间关于案涉工程竣工结算的沟通过程，而不能证明红叶公司已将案涉工程所有完整的施工资料及竣工资料移交给宏誉公司或利比公司，也不能证明红叶公司与宏誉公司之间就案涉工程的工程造价进行了结算。关于宏誉公司提交的扣款清单、第三方维修费用明细表、快递单、工程扣款通知书、责任扣款通知书、工程扣款备忘录、工程指令、扣款会议纪要、图纸、工程签证单、工作联系函、会议纪要、中标通知书、综合保险缴费确认函、保险单、发票、欠条等证据材料均系复印件，红叶公司均不予认可，本院不予采信。 本院认为，红叶公司与宏誉公司签订的《施工合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方当事人应按约定履行其义务。 关于红叶公司主张的尚欠工程款2953809.82元及利息。1、根据中标通知书和《施工合同》的约定，案涉工程暂定合同总价10168000元，该暂定总价不作为结算依据，双方同意在施工图纸确定后重新度量并调整工程合同总价，故红叶公司据此主张案涉工程合同内造价为10168000元的理由不能成立，本院不予采信。2、本案中红叶公司提交的完工报告书、工程竣工报验单、工程（物业）移交单、工程结算申请表、工程体系对外审核授权一（内部文件）以及工程指令、竣工图纸、工程联系单、采购单等一系列施工资料均系复印件，且其提交的《结算费用汇总表》及相关的《定额分部分工程费汇总表》、《措施项目汇总表》、《规费计价表》、《签证汇总表》等结算资料均系其单方制作，无宏誉公司的盖章确认，上述证据不能证明双方对案涉工程的总造价进行了竣工结算，故红叶公司据此主张案涉工程总造价为12818509.82元的理由不能成立，本院不予采信。3、虽然案涉《施工合同》封面载明了工程测量师为利比公司，但该合同仅有发包方和承包方的盖章，并无利比公司的盖章。利比公司在《施工合同》所附的回标文件中加盖印章仅能反映各方进行投标、回标的情况，且《施工合同》中双方并未约定委托利比公司对案涉工程的造价进行审核结算，红叶公司提交的电子邮件及其自行出具的《证明》也不能证明其已将所有完整的施工资料、竣工结算资料交由利比公司进行工程造价审核结算，故红叶公司主张其已将竣工结算资料移交给宏誉公司委托的利比公司，应由宏誉公司承担资料遗失责任的理由不能成立，本院不予采信。4、《施工合同》约定，工程结算期为本工程完工及本工程“竣工证书”发出，且承包方递交完整的结算资料的（以较后时间为准）12个月内。该条款并未明确约定发包人宏誉公司在收到承包人红叶公司提供的竣工结算文件后在约定期限内不进行结算也不答复的，应以红叶公司提供的竣工结算文件作为结算依据，且本案中红叶公司亦未提交有效证据证明其已向宏誉公司报送了相关竣工结算文件，故红叶公司主张以其报送的竣工结算文件作为结算依据的理由不能成立，本院不予采信。5、根据本案现有证据，红叶公司与宏誉公司之间对案涉工程的总造价并未达成最终的结算确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款的规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，本院依法向红叶公司释明后，红叶公司明确表示不申请工程造价鉴定，故红叶公司应承担举证不能的法律后果。综上，双方就案涉工程尚未进行结算，工程总造价金额尚不明确，红叶公司要求宏誉公司支付尚欠工程款2953809.82元及利息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于红叶公司主张的赔偿经济损失。本案中宏誉公司已向红叶公司支付了工程款9864700元，根据前述认定，案涉工程尚未进行结算，工程总造价金额尚不明确，宏誉公司是否存在欠付工程款的事实不明，且红叶公司亦未举证证明宏誉公司在履行付款义务时存在违约行为，故红叶公司要求宏誉公司按合同总价的30%赔偿经济损失3845552.95元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于宏誉公司抗辩的应扣款308182.41元。宏誉公司未提交有效证据证明红叶公司施工的案涉工程存在质量问题，且本案中宏誉公司亦未提起反诉，故宏誉公司抗辩其支付第三方的维修费用应从红叶公司的工程款中扣除的理由，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费66053元，减半收取33027元，由原告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  何理 二〇二〇年十月十日 书记员  刘茜