山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2908号上诉人（原审被告）：谢关保（曾用名谢官君），男，1969年3月26日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：张健，山东滕国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李皓男，山东滕国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东茂钢商贸有限公司，住所地滕州市五里屯钢材市场****营业房，统一社会信用代码91370481MA3EKEK1Y。法定代表人：甘宜涛，经理。委托诉讼代理人：赵逢侠，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王楠，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张俊领，男，1964年2月21日出生，汉族，住滕州市。原审被告：张武，男，1965年9月18日出生，汉族，住滕州市。上诉人谢关保因与被上诉人山东茂钢商贸有限公司（以下简称茂钢公司）、张俊领及原审被告张武买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢关保上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回茂钢公司对上诉人的起诉；2.判令茂钢公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决以茂钢公司未能举证证明为由未认定张武与张俊领系合伙关系属事实错误。1.茂钢公司一审时向法院提交的以下证据可以证实张武与张俊领系合伙关系。（1）编号为：2018100004的销售单，金额为201,756.16元；（2）编号为：20181000003的销售单，金额为367,333.18元；（3）编号为：2018080006的销售单，金额为131,652.4元；（4）编号为：2018080004的销售单，金额为133,614.6元；（5）编号为：2018100003的销售单，金额为268,263.10元；以上五份销售单客户名称记载为张武，而收货单位及经手人均是张俊领签字。2.上诉人一审中提交的上诉人与张俊领于2018年9月29日签订的《项目工程内部承包协议书》，证明上诉人将分包工程承包给张俊领具体施工，上诉人仅提3%的管理费。3.上述证据相互印证，可以证实张俊领与张武系合伙关系，共同承包了上诉人的分包工程。（二）一审判决认定上诉人于2019年8月6日在欠款明细中签字应视为债务加入，属认定事实错误。1.债务加入需加入人作出明确的意思表示才能成立，上诉人于2019年8月14日在“富源二期热电工程欠款明细”（以下简称“欠款明细”）上的签字并非是债务加入。（1）通过上诉人提交的证据四《项目工程内部承包协议书》可以证实，上诉人将涉案工程承包给了张俊领，上诉人仅提取3%的管理费，由张俊领组织资金、人员、设备按照建设单位合同要求进行施工；（2）通过茂钢公司提交上述五份销售单，可以证实客户名称为张武的销售单位，张俊领作为收货人签字，从而可以证实茂钢公司起诉状中陈述的张俊领、张武合伙承包涉案工程属实，只是以张俊领的名义与上诉人签订了内部承包协议书；（3）上诉人一直认为张俊领、张武系合伙关系，并将张俊领、张武视为一个整体，所以才会在欠款明细上签“循环水管道竣工结算后，同意付款，谢官君，2019.8.14日”。上诉人本意是在工程竣工结算后，与张俊领、张武进行工程款结算并将欠付张俊领、张武的工程款直接支付给茂钢公司。因此，张武在欠款明细的右下角补充“同意谢官君付款，张武”，张武的本意是同意上诉人将应付张俊领、张武的工程款按照欠款明细金额直接支付给茂钢公司，无须再经过张武、张俊领的同意；（4）单看欠款明细中上诉人的签字内容无法认定上诉人有债务加入的明确表示。结合张武的签字以及上诉人与茂钢公司在庭审中提交的证据可以证实，上诉人并非债务加入，仅是同意在工程竣工结算后将应付给张俊领、张武的工程款直接支付给茂钢公司；（5）上诉人虽然不属于债务加入，但是本案茂钢公司可以通过单独起诉张俊领、张武并请求法院查封张俊领、张武在泰兴公司或上诉人处的到期债权或者通过代位权诉讼的方式来保护其合法权益。2.涉案工程并未竣工结算，上诉人向茂钢公司承诺的付款条件尚不具备。（1）通过上诉人提交的证据一、证据二、证据三，可以证实泰兴公司与电建一公司经过协商，签订补充协议将原合同约定的涉案工程竣工时间变更为“严格执行甲方制定的开工、竣工日期”，截止到2020年6月19日，涉案工程完成85%的工程量，尚不具备竣工验收结算条件；（2）电建一公司未与泰兴公司、上诉人结算，上诉人承诺的竣工结算后将欠付张俊领、张武的工程款直接支付给茂钢公司的条件尚不具备，茂钢公司无权要求上诉人支付张俊领、张武的工程款。二、一审判决认定上诉人已经实际履行了部分债务，属认定事实错误。上诉人实际支付的1028000元，系为偿还上诉人为张武担保的872150元材料款本息。1.按照2018年10月9日《工矿产品购销合同》的约定，以872,150元为基数，按照月息1.5%+2.5%=4%计算利息，从2018年10月9日至2019年2月2日（实际付款日期），共计116天的利息为134,892元（期间利息计算公式为：4%=30天×872,150元×116天=134,892元），加上货款本金872,150元，合计本息为1,007,042元。四川鼎龙公司转付616,500元以及滕州泰兴公司转付的311,500元，合计付款金额928,000元，系四川鼎龙、滕州泰兴受上诉人的委托以支付上诉人为张武担保的872,150元及134,892元利息。加上2019年9月12日上诉人支付的10万元，累计向茂钢公司支付1,028,000元。因此，上诉人不仅已经全部偿还其担保的本金及利息1,001,072元，并且已经多付了20,928元。上诉人对已经超付的部分保留要求返还的权利。三、一审判决认定张武、上诉人截止到2019年4月13日尚欠茂钢公司货款本金734,425.18元系认定事实不清。1.上诉人最后一次是在2019年9月12日向茂钢公司转款10万元，而一审判决将2019年4月13日作为时间节点，没有依据。2.一审判决截止到2019年4月13日尚欠茂钢公司货款本金734,425.18元，但是没有陈述具体如何核算，导致上诉人至今不知道货款本金734,425.18元是如何计算出来的，所以一审判决认定事实不清。3.茂钢公司提交的2018年8月6日欠款明细中并未约定在双方进行结算后继续按照原购销合同约定的月利率1.5%计算利息以及按照月利率2.5%计算违约金，所以一审判决要求上诉人以及张武偿还茂钢公司货款734,425.18元并支付违约金没有合同或法律依据。茂钢公司辩称，一审判决适用法律正确，应维持原判，驳回被答辩人的上诉。一、一审判决被答辩人谢关保共同承担支付货款、违约金等责任有事实和法律依据。2018年10月9日的《还款协议》，有被答辩人谢关保署名，并且在合同下部书写“同意，2018年11月30日前付款”；2018年10月9日的《工矿产品购销合同》有被答辩人谢关保在担保人处署名，并且在合同下部书写“同意，2018年11月3日前付款”；2018年10月14日，销售单收货单位及经手人处，有被答辩人谢关保署名；答辩人提供的2019年8月6日的《富源二期热电工程欠款明细》，有被答辩人谢关保署名，并书写同意付款。双方对账后，谢关保又向答辩人支付10万元货款。因此在答辩人与张武产生合同关系的同时，被答辩人谢关保既表示出担保的意思表示，也表示出来债务加入的意思表示。二、本案已经具备付款的条件。1.本案中被答辩人谢关保在《欠款明细》书写“循环水管道竣工结算后，同意付款”。该条款突破了合同相对性、有违诚实信用及公平原则，应属无效。2.即使被答辩人陈述成立，但是该情形下的“背靠背”付款条款虽形式上为一种附条件的表述，实际上属于当事人双方对付款行为所附期限的约定，但所附期限为不确定期限，因此属于当事人对履行期限约定不明的情形。根据《中华人民共和国合同法》第61条、62条的规定，双方于2019年8月6日进行了结算，至起诉之日已经超过了8个月，给予了被答辩人充分的准备支付时间。3.被答辩人一审中提交的与案外第三人的协议，与本案也不具有关联性，并不能证明不具备支付货款的条件。双方结算后，被答辩人谢关保又向答辩人支付了10万元的资金，显系具备支付的条件。三、一审判决被答辩人按照约定的月利率2.5%计算违约金并不过高，并且被答辩人只是主张过高，但并没有提供相应的证据证明违约金过高。按照《最高人民法院关于印发的通知》第50条，一审法院按照月利率2.5%计算违约金已经属于对被答辩人责任的部分减少。四、《富源二期热电工程欠款明细》有答辩人与谢关保、张武的署名，系双方真实意思表示，均认可了该明细中的逾期支付利息及违约金的计算方式、支付货款的扣除方式等，明细表合法有效。一审法院对被答辩人及张武支付货款本金、利息、违约金等数额的减少，已经是对答辩人责任的减轻。张俊领辩称，我和张武是买卖关系，不是合伙关系，我们有书面合同约定，我买张武的钢板。张武未到庭、未陈述意见。茂钢公司向一审法院起诉请求：1.判令被告张俊领、张武、谢关保支付货款1420044.16元；2.判令被告张俊领、张武、谢关保支付逾期货款的利息损失（以1420044.16元为基数，从2019年8月7日起至实际给付完毕之日止，按照月利率1.5%计算）；3.判令被告张俊领、张武、谢关保支付逾期货款的违约金（以1420044.16元为基数，从2019年8月7日起至实际给付完毕之日止，按照月利率1.5%计算）；4.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告张武于2018年7月1日至2018年10月14日期间向原告分八次购买钢板，共计价值1734757.38元。2018年10月9日，原告与被告张武、谢关保签订还款协议一份，该协议约定：债务方截止2018年10月9日欠788096元、利息31015.2元，共计819111.2元，于2018年10月12日前付款150000元，于2018年.10月31日前付款200000元，于2018年11月30日前付清余款469111.2元，并按月息1.5%计算。如债务方逾期还款，按月息2.5%支付违约金。庭审中，被告谢关保对为该还款协议提供担保予以认可。2019年8月6日，原告与被告张武、谢关保对账，对账明细中显示，被告张武共欠原告货款一审金1734757.38元，本息合计共计2558044.16元，已付金额1138000元，尚欠金额为1420044.16元。另查明，被告张武于2018年7月1日向原告支付20000元，于2018年8月4日向原告支付40000元，于2018年9月29日向原告支付150000元。被告谢关保于2019年1月25日向原告支付616500元，于2019年2月2日向原告支付311500元，于2019年4月12日向原告支付100000元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原告基于买卖合同提起诉讼，其请求权基础是买卖合同。因此，在诉讼中，其首先应当举证证明买卖合同的存在与成立。庭审中，原告提交其出具并由被告张俊领、张武、谢关保签字的销售单7份，该销售单系结合送货单、结算单于一体的债权凭证，且销售单中明确载明客户系张武，被告张俊领、谢关保系收货人，结合原告与被告张武于2019年8月6日签订的欠款明细单，故一审法院认定原告与被告张武之间的买卖合同成立，且该买卖合同不违反法律有关规定，应为有效。关于原告主张被告张俊领、张武系合伙关系应承担共同还款责任的诉请，但原告未向法庭提供证据证明被告张俊领、张武之间存在合伙关系，被告张俊领对此亦不予认可，使法庭无法确信待证事实的存在，故一审法院对此不予支持。关于被告谢关保在2019年8月6日欠款明细中签字性质的问题，该欠款明细系原告作为债权人与被告张武作为债务人、被告谢关保作为第三人签订的三方协议，从性质上看系债务人认可买卖合同关系存在并承担给付义务的书面证明，被告谢关保在该欠款协议中签署“同意付款”应视为其作为合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的意思表示，且被告亦未提供充分的证据证明债权人同意债务转移给被告谢关保或被告张武退出合同关系，被告谢关保亦已实际履行部分债务，故被告谢关保在2019年8月6日欠款明细中签字应视为债务加入，应与被告张武共同承担还款责任。关于被告谢关保辩称利息、违约金约定过高及不应支持的问题，案涉债务同时约定了逾期付款违约金和逾期付款损失，二者属于两种不同的违约责任形式，但均是对守约方因违约方违约所造成损失的赔偿，不可重复适用。本案结合合同的履行情况、违约方的过错程度及守约方预期利益等因素，一审法院仅对当事人所约定的逾期付款违约金予以支持。关于被告谢关保辩称2019年4月12日向原告支付100000元不是偿还案涉债务，被告谢关保作为对待证事实负有举证证明责任的当事人，未向法庭提供证据予以证明，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且，当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”经核算，截止至2019年4月13日，被告张武、谢关保尚欠原告货款本金734425.18元。被告张武经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩权、举证权、质证权，应承担对其不利的诉讼后果。综上，原告的诉讼请求部分合法，一审法院对合法的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张武、谢关保于一审判决生效后十日内共同偿还原告山东茂钢商贸有限公司货款734425.18元并支付违约金(以734425.18为基数，从2019年4月13日起计算至实际履行之日止，按月利率2.5%计算)；二、驳回原告山东茂钢商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8790元，由原告山东茂钢商贸有限公司负担4246元，由被告张武、谢关保负担4544元。案件申请费5000元，由被告张武、谢关保负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人二审提交的承诺书、未完工通知及企业信用信息公示报告，本院将在下文予以一并分析认定。二审经审理查明：2018年7月30日，茂钢公司（供方）与张俊领（需方）签订《工矿产品购销合同》一份，合同约定了产品名称、规格、型号、数量、金额、结算方式（预付5万元，现金电汇结算，货到一周内付清）及逾期付款的计算方式（月息1.5%）。2018年8月3日，茂钢公司（供方）与张俊领（需方）签订《工矿产品购销合同》一份，合同约定内容基本同上。2018年10月9日，茂钢公司（供方）与张武（需方）、谢关保（担保方）签订《工矿产品购销合同》一份，合同约定了产品名称、规格、型号、数量、金额、结算方式（货款于2018年11月30日前付清，期间按1.5%月息付息）。2018年8月28日，山东鹏图铁塔建设工程有限公司日照分公司向滕州市泰兴建筑安装工程有限公司出具《承诺书》一份，承诺收到工程结算款后，保证将此款首先用于支付所雇佣农民工的工资等相关事项，张武在承诺人处签字。次日，谢关保与张俊领签订《项目工程内部承包协议书》一份，谢关保将枣矿田陈富源2x35万千万煤矸石综合利用项目由张俊领按照建设单位的合同和结算造价进行单位工程金额承包施工。张俊领称该工程的循环水管道工程其于2018年5月开始施工，后补签了上述合同。其于2019年4月又分包了烟风道工程。2020年8月26日，该工程的发包人山东电建一公司枣矿项目部电力工程公司枣矿田陈富源热电项目部出具《未完工通知》一份，载明由谢关保分包的工程截止至2020年8月26日，工程量已完成85%，尚不具备竣工验收条件。另查明：谢关保于2019年8月14日在《欠款明细》中记载，循环水管道竣工结算后，同意付款。谢关保于2019年9月12日向茂钢公司付款10万元。再查明：一审中，张俊领提交了与张武《工程材料供货合同》一份，该合同中并未载明标的物、单价等基本条款，其称与张武不存在合伙关系，系买卖关系。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、张俊领是否为责任主体；二、谢关保应否承担责任及应当承担何种责任；三、一审法院认定的货款金额是否正确。关于焦点一，张俊领与茂钢公司签订了两份《工矿产品购销合同》，且其签字的多份销售单中的产品名称、规格、单价、数量等能够与上述两份买卖合同的约定内容互相对应，且茂钢公司亦主张已经按照上述合同履行交货义务，本院认定上述两份钢材买卖合同已经实际履行。同时，涉案钢材实际送至张俊领施工的工地，张俊领虽称钢材系从张武处购买，但其提交的《工程材料供货合同》中并无标的物、单价等合同成立的基本条款，且并未举证向张武支付货款等合同履行的相关证据，其相关主张不能成立。因此，本院依法认定张俊领系本案钢材买卖合同的买受人，其应当承担付款责任。关于焦点二，谢关保虽在2018年10月9日《工矿产品购销合同》中作为担保人签字，但根据其于2019年8月14日《欠款明细》中的书写内容，其承诺对本案欠款附条件支付，即其作出的该意思表示已将与茂钢公司的担保合同关系变更为债的加入。其提交《未完工通知》以证明工程至今尚未竣工，不具备付款条件，但其已于2019年9月12日向茂钢公司支付了10万元，以该行为表明变更了约定的付款条件。因此，上诉人主张本案尚不具备付款条件不能成立，不予支持。关于焦点三，根据双方合同约定，货款于2018年11月30日前付清，期间按照1.5%计息，逾期按照2%计息，买受人未按照约定期限支付货款，应当承担违约责任，但根据《欠款明细》的内容，双方当事人既约定了利息又约定了逾期付款违约金，上诉人认为违约金过高，要求予以调整。一审法院酌定的违约金标准并不违反法律规定，据此计算的货款金额无明显不当，本院不再予以调整。但一审法院计算违约金的起算点错误，本院予以调整为2019年9月13日，之后的违约金按照月利率2%计算。综上所述，谢关保的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实和适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初3499号民事判决；二、张武、张俊领、谢关保于本判决生效之日起十日内共同偿还山东茂钢商贸有限公司货款734425.18元并支付违约金(以734425.18为基数，从2019年9月13日起计算至实际给付之日止，按月利率2%计算)；三、驳回山东茂钢商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8790元，由山东茂钢商贸有限公司负担4246元，由张武、张俊领、谢关保负担4544元；保全费5000元，由张武、张俊领、谢关保负担。二审案件受理费17580元，由谢关保、张俊领、张武负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十月三十日书记员  张 宇