陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书陕01民再143号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张亮，男，1989年12月5日出生，汉族，住西安市长安区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安铸铖钢结构工程有限公司。住所地：西安市沣东新城天台五路**。法定代表人：林涛，该公司总经理。再审申请人张亮因与被申请人西安铸铖钢结构工程有限公司（以下简称西安铸铖公司）劳动争议一案。不服本院（2019）陕01民终15243号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年6月22日作出（2020）陕民申1302号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张亮到庭参加诉讼，被申请人西安铸铖公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张亮申请再审称，再审请求：撤销西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终15243号民事判决第二项，改判西安铸铖钢结构工程有限公司支付张亮停工留薪期工资40500元，住院伙食补助费510元。事实与理由：依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，《西安市工伤保险实施办法》第二十八条规定及《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》.S82之规定结合伤情原告的停工留薪期应为9个月，停工留薪期工资为40500元。西安市中级人民法院以停工留薪期未经鉴定为由不支持此项请求，缺乏法律依据，也不符合《工伤保险条例》的立法精神。《工伤保险条例》只对停工留薪期12个月以上的要求必须鉴定，对停工留薪期12个月以内的并未明确要求必须鉴定。申请认为二审关于停工留薪期的判决错误。请依法支持申请人的再审请求。西安铸铖公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。西安铸铖公司向一审法院起诉请求：判决张亮赔偿西安铸铖公司损失2万元。一审法院认定事实，张亮于2015年3月2日入职西安铸铖公司工作，西安铸铖公司未为张亮参加社会保险。2016年6月28日张亮在车间工作过程中受伤，被送往西安交通大学第二附属医院进行治疗。经诊断为左侧胫腓骨开放性骨折，左下肢皮肤挫裂伤。住院17天，西安铸铖公司垫付了全部医疗费。2017年11月22日西安市中级人民法院作出（2017）陕01民终13611号民事判决书，判决确认西安铸铖公司与张亮自2015年3月2日起至2017年6月26日存在事实劳动关系。2018年1月11日陕西省西咸新区人社民政局作出（2017）078号认定工伤决定书，对张亮2016年6月28日受到的事故伤害认定为工伤。2018年3月16日西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴（2018）年03160397号鉴定结论书，鉴定张亮伤残等级为八级。之后，张亮提起工伤赔偿仲裁申请，2019年3月6日西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出西咸劳人仲案字（2018）第99号裁决书。裁决西安铸铖公司支付张亮停工留薪期工资40500元，住院伙食补助费510元，一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金69610.8元，一次性伤残就业补助金69610.8元，经济补偿金11250元，驳回张亮其他仲裁请求。西安铸铖公司不服提起诉讼，庭审调解，西安铸铖公司、张亮各执己见，调解未果。另查明，张亮受伤前月工资标准为4500元，西安市工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天30元，2018年西安市在岗职工月平均工资为5800.9元。一审法院认为，劳动者因工致残，依法享受社会保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，西安铸铖公司、张亮之间的劳动关系已经西安市中级人民法院生效判决确认。张亮所受伤害已被陕西省西咸新区人社民政局认定为工伤。2018年3月16日经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定张亮伤残等级为八级。张亮受伤前的月工资为4500元。西安铸铖公司未为张亮参加工伤保险。西安铸铖公司诉称双方不存在劳动关系理由不能成立，对西安铸铖公司提出的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定、第三十七条，《西安市工伤保险实施办法》第二十八条之规定及《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》S82之规定，结合张亮的伤情，张亮的停工留薪期应为9个月，停工留薪期工资为40500元（4500元/月×9个月），张亮住院17天，住院伙食补助费应为510元（30元/天×17天），一次性伤残补助金应为49500元（4500元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金为69610.8元（5800.9元×12个月），一次性伤残就业补助金69610.8元（5800.9元×12个月）。因西安铸铖公司未为张亮缴纳社会保险，张亮提出与西安铸铖公司解除劳动关系，依据《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定，西安铸铖公司应向张亮支付解除劳动合同经济补偿11250元。综上所述，对西安铸铖公司的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《西安市工伤保险实施办法》第二十八条之规定，判决：一、驳回西安铸铖钢结构工程有限公司的诉讼请求。二、本判决生效之日起十日内西安铸铖钢结构工程有限公司支付张亮停工留薪期工资40500元，住院伙食补助费510元。三、本判决生效之日起十日内西安铸铖钢结构工程有限公司支付张亮一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金69610.8元，一次性伤残就业补助金69610.8元。四、本判决生效之日起十日内西安铸铖钢结构工程有限公司支付张亮解除劳动合同经济补偿11250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，西安铸铖钢结构工程有限公司已预交，由西安铸铖钢结构工程有限公司负担。宣判后，西安铸铖公司不服一审判决，向本院提起上诉称，张亮到西安铸铖公司干的是天天工，不需要考勤，不签订劳动合同，与西安铸铖公司是劳务关系，不是劳动关系。一审判决认定张亮与西安铸铖公司之间是劳动关系，适用劳动关系计算相关赔偿额，加大了西安铸铖公司的负担。应该按照提供劳务者人身损害计算赔偿。综上，请求：撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7642号民事判决书，改判为西安铸铖公司支付张亮工伤待遇合计9万元。张亮答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明，2016年西安市在岗职工月平均工资为5800.9元。一审法院查明其余事实属实，本院依法予以确认。另查明，张亮主张其与西安铸铖公司之间的劳动关系于2017年6月26日解除。本院二审认为，关于劳动关系的问题。张亮与西安铸铖公司之间的用工关系经人民法院生效判决确认为事实劳动关系，西安铸铖公司上诉称双方之间是劳务关系，与生效法律文书认定事实不符，理由不成立，本院不予采信。关于经济补偿金的问题。张亮以西安铸铖公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，西安铸铖公司应支付张亮经济补偿金。一审法院判决西安铸铖公司支付张亮解除劳动合同经济补偿金11250元，于法有据，本院予以维持。关于“三个一次性”工伤待遇的问题。张亮因工受伤，西安铸铖公司未给其办理工伤保险，一审法院判决西安铸铖公司按照《工伤保险条例》的相关规定，支付张亮住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，与法不悖，本院予以维持。关于停工留薪期工资的问题。停工留薪期鉴定是相关行政部门的法定职责，法律并未赋予司法机关可以进行停工留薪期鉴定的职权。张亮的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，故其主张停工留薪期工资，缺乏依据，本院不予支持。关于漏判的问题。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会驳回了张亮要求支付护理费、未签订劳动合同二倍工资差额等请求，张亮未起诉，应视为其服从裁决结果。一审法院遗漏上述事项的处理，二审法院予以加判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7642号民事判决第一项、第三项、第四项。二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7642号民事判决第二项“本判决生效之日起十日内西安铸铖钢结构工程有限公司支付张亮停工留薪期工资40500元，住院伙食补助费510元”内容为：本判决生效之日起十日内西安铸铖钢结构工程有限公司支付张亮住院伙食补助费510元。三、驳回张亮要求护理费、未签订劳动合同二倍工资差额的请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由西安铸铖钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。再审中，张亮提交一份新证据，2017年6月8日西安交通大学第二附属医院影像科报告单，证明目的：2016年6月28日至2017年6月8日前其没有劳动能力。西安铸铖公司未到庭，未进行质证。经再审查明，原一、二审认定事实属实，依法予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是：关于张亮主张的停工留薪期9个月的工资40500元应否支持。《工伤保险条例》第三十三条：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”;《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条规定：“工伤职工停工留薪期确认由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。工伤职工应及时将医疗服务机构的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。工伤职工或其直系亲属对停工留薪期的期限有争议的，可报请各设区市劳动能力鉴定委员会确认。”;西安市劳动和社会保障局转发《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的通知规定：“一、参加工伤保险的用人单位工伤职工停工留薪期的确认由用人单位确定，有争议及延长停工留薪期的，可向市劳动能力鉴定委员会提出申请确定。工伤职工或直系亲属对用人单位作出的停工留薪期确认有争议或申请延长停工留薪期时，除《规定》中需提交的资料外，还须向市劳动能力鉴定委员会提供用人单位作出的停工留薪期确认通知书。二、未参加工伤保险的用人单位工伤职工（含农民工）停工留薪及延长停工留薪的确认，直接向市劳动能力鉴定委员会提出申请确定。”本案中，西安铸铖公司未为张亮参加工伤保险，亦未确定张亮的停工留薪期。依据上述规定张亮应先向市劳动能力鉴定委员会申请确定停工留薪期的期限，故原二审认为张亮的停工留薪期未经市劳动能力鉴定委员会确认，即主张停工留薪期工资，缺乏依据，但表述为“本院不予支持”不当。张亮可在市劳动能力鉴定委员会作出确定停工留薪期后，另行起诉。据此，张亮申请再审的理由不能成立，依法不予支持。综上，原二审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2019）陕01民终15243号民事判决。本判决为终审判决。审判长  晏永娟审判员  齐 放审判员  王笑天二〇二〇年十月九日书记员  王 鑫