浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终268号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文广，男，1973年5月29日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地温州市鹿城区。曾因犯合同诈骗罪于2010年11月15日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，2011年1月18日因患病被暂予监外执行一年；前罪执行期间，又因犯贩卖毒品罪于2012年8月20日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，与前罪尚未执行完毕的刑期二年五个月及并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元，2016年5月9日刑满释放。因犯非法持有毒品罪于2017年6月21日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。因犯贩卖毒品罪于2018年6月26日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元，与原犯非法持有毒品罪被判处的有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币9000元；因犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元；与前犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪尚未执行完毕的有期徒刑二年，并处罚金人民币9000元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币49000元。因犯贩卖、运输毒品罪于2018年7月24日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币33000元，与原犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判处的有期徒刑十一年，并处罚金人民币49000元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民82000元。因本案分别于2017年11月20日被抓获，次日被刑事拘留，同日被取保候审，2018年1月18日被监视居住，同年3月22日被刑事拘留，次日被取保候审，同年8月28日被抓获，同年9月21日被刑事拘留，同日被监视居住，2019年1月16日被抓获，次日被刑事拘留及监视居住，同年2月19日被抓获，次日被刑事拘留及监视居住，同年3月14日被抓获，次日被刑事拘留及取保候审，同年6月15日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人钱程，北京京诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟向东，男，1968年8月21日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地温州市鹿城区。曾因犯贩卖毒品罪于2015年12月18日被浙江省青田县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3000元，2017年11月17日刑满释放。因本案于2019年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人吴亚廉，浙江康城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖国顺，男，1971年10月10日出生于湖北省武穴市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地武穴市。因本案于2019年5月6日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人葛逊轲，浙江承佑律师事务所律师。 原审被告人钟超群，女，1991年10月5日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地温州市鹿城区。因本案分别于2018年8月7日被抓获，次日被刑事拘留，同月9日被取保候审，2019年2月15日被刑事拘留，同日被取保候审，同年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 原审被告人黄长松，男，1982年1月2日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地武汉市汉阳区。因本案于2019年3月26日被抓获，因吸毒于次日被行政拘留十日，同年4月6日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2020年9月4日被监视居住。 原审被告人翁克翎，男，1970年5月20日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地温州市鹿城区。曾因犯贩卖毒品罪分别于1999年8月18日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑二年；于2017年11月24日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2018年6月11日被刑事拘留，同日被监视居住，同年11月27日被取保候审，2019年11月7日被继续取保候审。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人李文广、廖国顺、钟超群、黄长松、翁克翎犯贩卖毒品罪，被告人钟向东犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年8月14日作出（2019）浙03刑初168号刑事判决。李文广、钟向东、廖国顺不服，分别提出上诉。本院依法通知浙江省法律援助中心分别为李文广、钟向东、廖国顺指定了辩护人，并组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷、讯问被告人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，且不属于二审依法必须开庭审理的案件，故决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月至2019年3月，被告人李文广单独或伙同被告人翁克翎在浙江省温州市向徐某、叶某1、蒋某、叶某2、潘某、周某2等人贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒），其中李文广共计贩卖甲基苯丙胺39.32克，翁克翎参与贩卖甲基苯丙胺0.87克。2018年8月至2019年3月，被告人钟超群单独或伙同被告人黄长松、钟向东在温州市向陈某、林某1、李某等人贩卖甲基苯丙胺及氯胺酮，其中钟超群贩卖甲基苯丙胺共计31.7克，贩卖氯胺酮共计55.6克，黄长松参与贩卖甲基苯丙胺共计2.75克，钟向东参与贩卖甲基苯丙胺0.95克。 2019年4月27日，被告人钟向东通过微信联系被告人廖国顺求购甲基苯丙胺。当日下午，廖国顺在湖北省武穴市××附近以每克235元的价格，将193.45克甲基苯丙胺贩卖给钟向东，并由被告人李文广先行支付给廖国顺毒资人民币24000元。当晚11时45分许，钟向东将上述毒品由武穴市运输至高速公路温州西出口时被民警抓获，上述毒品亦被缴获。 案发后，钟向东协助公安机关抓获廖国顺。 原审判决：1、被告人李文广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币48000元，与浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382刑初797号刑事判决判处的有期徒刑十八年，并处罚金人民币82000元并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币130000元；被告人李文广犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与已确定的有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币130000元的判决尚未执行的刑罚并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币130000元。2、被告人钟向东犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产计人民币60000元。3、被告人廖国顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产计人民币60000元。4、被告人钟超群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币42000元。5、被告人黄长松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元。6、被告人翁克翎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。7、查获的毒品及作案工具手机11只、电子秤1台、勺子两根、塑料袋等物均予以没收。 被告人李文广上诉中对于原判认定其于2019年4月27日通过钟向东向廖国顺购买毒品行为的性质、毒品的数量、所起作用提出异议，辩称其购买毒品系用于自吸，属于非法持有而非贩卖毒品；其转款24000元（人民币，下同）所购毒品应在70克之内，不应认定其贩卖毒品193.45克；其未参与毒品交易，不应认定主犯；涉案毒品未流入社会，未造成直接危害。请求从轻处罚。其辩护人提出，原判认定被告人李文广于2019年4月27日购买毒品数量为193.45克的依据不足，即便认定李文广参与该毒品交易的数量为193.45克，亦应认定其系从犯。请求依法改判。 被告人钟向东及其辩护人提出，钟向东协助公安机关抓获同案被告人廖国顺，应认定为重大立功；钟向东归案后能如实供述，应认定为坦白，且有悔罪表现。请求对钟向东从轻、减轻处罚。 被告人廖国顺上诉提出，其没有向钟向东等人贩卖毒品，请求对其宣告无罪。廖国顺的辩护人提出，同案被告人钟向东的供述系孤证，且可信度较低；相关转账及聊天记录无法证明廖国顺贩卖毒品的事实，原判依据钟向东的供述和相关转账及聊天记录认定廖国顺贩卖毒品，证据不足。即使能证明钟向东向廖国顺购买了毒品，亦无法证明涉案193.45克毒品均系廖国顺售卖。原判认定毒品交易单价每克235元，毒品数量193.45克，总价只有24000元，明显存疑，且其中1000元系借款。此外，廖国顺的辩护人还提出，本案交易双方第一次进行毒品交易数量即达如此之巨，交易价格却明显过低；钟向东女儿钟超群因毒品犯罪被抓获，钟向东还去冒险贩毒等。本案存在种种疑点。请求对钟向东宣告无罪。 经审理查明，原判认定被告人李文广、廖国顺、钟超群、黄长松、翁克翎贩卖毒品，被告人钟向东贩卖、运输毒品的事实，有徐某、卢某、廖某、胡某、黄某、叶某1、蒋某、周某1、叶某2、陈某、贾某、林某1、林某2、潘某、周某2、李某、刘某、王某、戴某、张某等人的证言及辨认笔录，公安机关搜查、检查、提取、扣押笔录及扣押的涉案毒品、手机、电子秤、情况说明，毒品称量、取样笔录及毒品检验报告，手机微信聊天记录、照片、支付宝交易记录及微信转账记录、通话记录，现场监控视频，相关刑事判决书等证据予以证实。李文广、钟向东、廖国顺、钟超群、黄长松、翁克翎亦有相关供述、辩解在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见。经查： 1、被告人钟向东于2019年4月27日运输毒品途中被公安机关抓获，随身携带的193.45克甲基苯丙胺及手机亦被当场查获。钟向东归案后即供认其被查获的毒品购自于被告人廖国顺，系其被抓当天通过手机微信聊天与被告人廖国顺达成毒品交易，在湖北省武穴市叶子宾馆附近与廖国顺完成毒品交接，且当天其提供廖国顺的支付宝及微信收款码给被告人李文广，由李文广支付部分购毒款24000元。经提取钟向东被查扣的手机的微信聊天记录，显示2019年4月27日钟向东与廖国顺通过微信聊天，就聊天中提到的“东西”达成了交易，内容涉及交易标的物的价格、数量、交接地点及支付的款项等。微信转账记录及支付宝交易记录显示廖国顺于2019年4月27日共收到李文广转账的24000元。钟向东与廖国顺的微信聊天记录虽然没有明言交易的标的物系毒品，转账记录亦不能自证款项系毒资，但钟向东的供述明确聊天所指“东西”即为毒品，毒资通过微信及支付宝转账支付，相关聊天记录及转账记录所反映的双方交易过程印证了钟向东关于毒品交易及毒资支付的供述。李文广归案后供称其通过扫钟向东提供的二维码转账24000元用于钟向东在湖北购买毒品；移动业务通话费详单及公安机关出具的情况说明证实廖国顺持有的号码为156××××9736的手机于2019年4月27日与他人存在通话联系，其手机基站所处位置在湖北省武穴市××附近，进一步印证了钟向东向廖国顺支付毒资购买毒品及毒品交接地的相关供述，足以证明廖国顺向钟向东贩卖毒品的事实。钟向东购得毒品后当天运回浙江省温州市，途中毒品即被查扣，经称量重量为193.45克，应认定该毒品数量即为廖国顺与钟向东交易的数量。交易当天，廖国顺与钟向东另有一笔1000元的款项往来，但该笔款项并不包含在毒资中，钟向东支付的毒资仍是24000元，且仅系全部毒资的部分，廖国顺的辩护人提出原判认定的毒资24000元有误，且毒品交易单价、总量与毒资总价不符的质疑不能成立。廖国顺的辩护人对本案提出的其他质疑，均属揣测，并无依据。廖国顺及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立，不予采信。 2、被告人李文广明知被告人钟向东需要资金购买毒品，仍按照钟向东的授意及提供的收款码转账24000元，两人的行为构成共同犯罪，应共同对购买193.45克毒品的行为承担罪责。李文广提供毒资的行为对于本案毒品交易的促成起重要作用，应认定为主犯。李文广因犯贩卖毒品罪于2012年8月被判处刑罚后，多次贩卖毒品。作为贩毒人员，其购买并被查获的毒品，应视为贩卖毒品并计入贩卖的数量。李文广及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立，不予采信。 3、被告人钟向东归案后协助公安机关抓获同案被告人廖国顺，原判已认定钟向东的行为构成立功。鉴于廖国顺不属于被判处无期徒刑以上刑罚之情形，且钟向东归案后对于与李文广共同犯罪的重要情节方面，供述前后不一甚至互相矛盾，故原判未认定钟向东构成重大立功及坦白，并无不当。钟向东及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人李文广、廖国顺、钟超群、黄长松、翁克翎违反国家毒品管制法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人钟向东违反国家毒品管制法规，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。廖国顺及其辩护人请求对廖国顺宣告无罪，李文广对原判定性提出异议的上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。李文广在判决宣告以后刑罚执行完毕以前既有漏罪又犯新罪，应分别予以并罚，以决定应执行的刑罚。李文广、钟向东在共同犯罪中均系主犯，应依法惩处。李文广、钟向东系累犯、毒品再犯，翁克翎系毒品再犯，原审已确认并依法予以从重处罚。钟向东有立功表现，钟超群、黄长松、翁克翎具有坦白情节，黄长松、翁克翎能认罪认罚，原审已确认并依法分别予以从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。李文广、钟向东及其辩护人分别请求改判的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十八条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十九条第一款，第六十九条，第七十条，第七十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人李文广、钟向东、廖国顺的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  汪鑫奎 审判员  叶亭虎 审判员  李大兴 二〇二〇年十月三十日 书记员  潘俊杰