辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2840号上诉人（原审原告）：郭红，女，1966年7月2日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：那李楠，辽宁圣法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘素环，女，1960年5月8日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：刘丽丽，辽宁策讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜微，男，1963年4月12日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人郭红因与被上诉人刘素环、杜微案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭红向本院提出上诉请求：一、请求依法改判位于沈阳市浑南新区产归上诉人所有或发回重审。二、请求依法改判停止对位于沈阳市浑南新区产的执行。三、请求依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回重审。本案一审主审法官郑显波是（2017）辽0104执异字229号执行裁定书的合议庭组成人员。主审法官应该在开庭时明示上诉人，是否基于此种情况申请回避。但主审法官一意审判，严重违反法定程序，足以影响本案的公正审理，理应发回重审。二、一审判决认定事实错误，理应改判。一审判决存在逻辑错误，就是以不排除上诉人实施了某种行为为理由，然后认定上诉人实施了该行为。首先，上诉人同意用案涉房产设定抵押，不等于认同房屋共同共有。是因杜微在复婚期间向上诉人的亲属借了大量钱款，迫于亲属关系的压力，才以上诉人母亲的名义设定了抵押。没有亲属的借款，上诉人也不可能一次性还清贷款。上诉人在整个过程中没有任何过错。其次，一审法院因为“不能排除双方假借离婚、恶意逃避债务之嫌”，以及“不能排除双方为其他债务或后续发生的债务而转移财产之恶意”，是逻辑与认定事实上的错误。涉案房产是离婚时，上诉人与杜微就双方财产如何分割的约定。而一审法院却错误的将该约定认定为“婚姻过程中的财产约定，只是夫妻双方的内部约定”，由此推断不能对抗善意第三人，作出错误的判决。三、涉案房产的权属情况。上诉人与被上诉人杜微2007年9月13日购买涉案房产，其中首付30%即690936.08元，贷款1550000元。截止2012年11月8日总计还贷5年，剩余本金77.5万元。复婚后，于2014年9月1日还清贷款。上诉人与杜微于2012年9月20日登记离婚，离婚协议约定涉案房产归上诉人所有。二人于2012年11月30日复婚。由于离婚协议未经任何法定程序撤销，具有法律效力。所以在此复婚状态中，涉案房产属于上诉人婚前个人财产，只不过有35%比例的房屋贷款没有还清。在复婚期间还清贷款后，杜微只占有涉案房产17.5%份额。在执行中，只能执行杜微的财产。所以应厘清杜微在涉案房产中是否有份额及份额的多少，才能维护执行的公平。四、一审法院适用法律不当。本案争议的房产是夫妻基于婚姻家庭关系对夫妻财产的一种处分。即使没有办理产权变更登记，亦不影响一方依据离婚协议约定取得财产所有权。故此本案确定涉案房屋权属时不应适用《物权法》，而应适用《婚姻法》。被上诉人刘素环辩称，同意一审判决。被上诉人杜微经本院依法传唤未到庭发表答辩意见。郭红向一审法院起诉请求：1、请求依法确认位于沈阳市浑南新区归郭红所有；2、请求依法停止对位于沈阳市浑南新区产的执行；3、请求依法判令刘素环、杜微承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:郭红与杜微于1991年9月5日登记结婚。2007年9月13日，郭红与沈阳新宁基房产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买本案诉争的位于沈阳市浑南新区的房产。2007年9月17日，郭红、杜微与上海浦东发展银行股份有限公司沈阳分行、沈阳新宁基房产开发有限公司签订《上海浦东发展银行个人购房借款（综合）合同》，郭红、杜微为借款人，沈阳新宁基房产开发有限公司为保证人，合同中显示抵押物即案涉房屋的共有人为杜微，并有杜微本人的签字。2009年6月18日，郭红、杜微作为受让方向房产机关提交《房屋所有权转移登记申请书》，其中申请人情况受让方一栏只填写郭红一人，但落款处的受让方一栏为郭红、杜微二人。2009年6月22日，仅郭红一人取得案涉房屋的所有权证书。2010年7月2日，郭红、杜微与上海浦东发展银行股份有限公司沈阳分行共同出具《抵押权人同意书》，其内容为：兹同意在我行贷款的抵押人郭红房屋坐落浑南新区，面积257.81，办理房屋所有权证更正手续，将郭红更正为郭红、杜微。同日，郭红、杜微与上海浦东发展银行股份有限公司沈阳分行向房产机关提交《沈阳市房屋所有权及他项权利登记申请表》，抵押人为郭红、杜微二人。同日，郭红、杜微向房产机关提交《房屋更正登记申请书》，主要内容为：由郭红单独所有改为郭红、杜微共同共有。2012年9月20日，郭红、杜微在沈阳市沈河区民政局登记离婚，离婚协议约定包括诉争房屋在内的4套房屋归郭红所有，案涉房屋贷款由郭红偿还，但杜微自离婚之日起一个月内向郭红支付案涉房屋剩余贷款150万元。同年11月30日双方又登记复婚。2015年5月19日，郭红与杜微又登记离婚,并约定私房归郭红所有，外欠380万元由杜微负责偿还。2014年9月1日，郭红、杜微提前结清案涉房屋的抵押贷款，当日偿还贷款588874.01元。2014年9月4日，郭红、杜微向房产机关提交。同日，杜微与其岳母李晏萍签订《房地产借款合同》一份，约定杜微向李晏萍借款320万元，杜微用案涉房屋担保，并于当日办理了房屋抵押登记手续。另查明，2014年7月10日杜微等人及公司向刘素环借款386万元，借款到期后没有偿还，刘素环于2014年9月10日向一审法院起诉杜微等人及公司，并申请诉讼保全，一审法院于2014年9月22日依法查封了案涉房屋。法院判决杜微等人及公司共同偿还刘素环借款386万元及利息等。判决生效后，刘素环向一审法院申请执行，在执行过程中，刘素环认为杜微与其岳母李晏萍的借款为虚假借款，遂向沈阳市浑南区人民法院提起债权人撤销权之诉，该案经过一审、二审，法院判决“撤销杜微、郭红以其共有财产（位于沈阳市浑南新区.81平方米、证号为N060204900-1-2）对李晏萍的抵押行为”。一审法院在处分案涉房屋过程中，郭红提出了案外人异议，要求确认房屋归其所有，停止对该房屋的执行。再查明，2017年5月，一审法院执行人员在案涉房屋内将杜微抓获，且当时郭红亦在案涉房屋中。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，杜微经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案诉争焦点为位于沈阳市浑南新区产的权属问题,系郭红单独所有还是郭红与杜微二人共同所有。就此问题，分析如下：关于案涉房屋的出资情况。案涉房屋系贷款购买，其出资分为两部分，即首付款和贷款，购买房屋时发生在夫妻关系存续期间，其首付款及首次离婚前偿还的贷款均为夫妻二人共同出资。2012年9月20日，郭红与杜微在沈阳市沈河区民政局登记离婚，但同年11月30日双方又登记复婚，从离婚到复婚仅为71天，复婚后，二人财产发生混同，案涉房屋的贷款仍应视为郭红与杜微夫妻共同偿还，且双方在离婚协议中已约定杜微自离婚之日起一个月内向郭红支付案涉房屋剩余贷款150万元，若此款已实际支付，则杜微的出资比例远远大于郭红，若未支付则双方的出资比例几乎相当。从物权公示制度分析案涉房屋的权属。《物权法》第九条明确规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力”。此规定即为物权的公示制度。本案中，杜微在离婚协议中约定案涉房屋归郭红所有，系对在案涉房屋拥有产权份额的处分，该处分未经产权变更登记并不直接产生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。因案涉房屋的产权未发生变更登记，杜微仍系房屋的产权人，在其未履行债务的情况下，刘素环作为杜微的债权人，要求对杜微名下财产予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。关于案涉房屋未办理更名手续原因的分析。2014年9月1日，案涉房屋的贷款清偿完毕，2014年9月4日，郭红以案涉房屋为杜微与其母亲李晏萍的借款提供担保、设定抵押，2014年9月22日，一审法院因诉讼财产保全将案涉房屋查封。从上述过程中可以看出，郭红本可以在房产被查封前，将案涉房屋过户为自己单独所有，但其选择了保持案涉房屋原有产权状态下，继续设定权利负担，且此负担系为杜微债务提供担保，况且杜微的上述债务亦被生效判决确认为“逃避债务恶意减少其责任财产”，并撤销上述案涉房屋的抵押。郭红的上述对房产处分的行为，并不排除其已认同复婚后案涉房屋继续保持原有登记状态即双方共同共有。综上，郭红因其自身过错导致案涉房屋被司法查封，应自行承担其相应的法律后果，不能因离婚协议的房产分割而阻却债权人查封及执行被执行人杜微名下的房产。关于郭红与杜微婚姻状况的分析。1991年，郭红与杜微登记结婚，2012年9月20日，双方登记离婚，同年11月30日，双方又登记复婚，2015年5月19日，双方再次离婚。从双方的结婚和离婚的次数及两次离婚协议的权利义务分配上看、结合虚构债务和设定抵押及执行法官在案涉房屋内抓获杜微等情形，并不能排除双方假借离婚、恶意逃避债务之嫌。虽然首次离婚发生在杜微与刘素环间的债务形成之前，但并不能排除双方为其它债务或后续发生的债务而转移财产之恶意。另，在执行程序中，郭红为案外人，但系被执行人杜微的前妻，刘素环为申请执行人，被执行人杜微与郭红婚姻过程中的财产约定，只是夫妻双方的内部约定，不能对抗善意的第三人，故从公平的角度及法律的价值取舍上，更应保护债权人（申请执行人）的权益。一审法院判决，一、位于沈阳市浑南新区的房屋（面积：257.81平方米、新档案号：6-2-0362658）归郭红、杜微共同所有；二、驳回郭红的诉讼请求。案件受理费30800元，公告费1500元（其中郭红交纳1100元，刘素环交纳400元）由郭红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于郭红主张一审程序违法，应发回重审的问题。审理执行异议之诉案件一般应组成合议庭，曾担任执行异议案件的合议庭成员的，一般不宜参与执行异议之诉的审理。本案一审主审法官同时是执行异议程序的合议庭成员，程序存在不当。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”本案已经经过一次发回重审，且一审并未出现严重影响案件公正审理的情形，故本案不宜再次通过发回重审方式处理。本案的争议焦点为郭红对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。首先，从案涉房屋的权利状态分析，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力。”郭红与杜微通过离婚协议约定房屋归属，并非根据婚姻法规定的人身关系取得物权，而是属于基于法律行为变动物权，依据法律规定未经登记不产生物权变动的效力。因此，郭红主张其为案涉房屋的单独所有权人不能成立，案涉房屋仍属郭红与杜微共同共有。其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。”可见，对于共有财产人民法院可以采取查封措施，只是在执行过程中应保留其他共有人的份额。最后，郭红与杜微于2012年9月20日离婚约定案涉房屋归郭红所有，但并无证据证明离婚约定实际履行，杜微并未实际向郭红支付剩余贷款150万元。此后，双方于同年11月30日登记结婚，婚后共同偿还房屋贷款，至2014年债务形成。郭红在案涉房屋贷款清偿完毕后，又以案涉房屋为李晏萍的借款提供担保，说明其完全可以在案涉房屋查封前办理房屋过户手续，但其基于其他利益考量维持案涉房屋原权利状态并继续设定权利负担。其未办理产权登记系由于自身过错所致，也应自行承担不利后果。综合以上分析，郭红对案涉房屋不享有足以排除执行的权利，其主张停止执行不能成立，对于其主张的停止案涉房屋执行以及确认案涉房屋归其单独所有的诉讼请求，本院不予支持。虽然郭红不能排除案涉房屋的执行，但由于案涉房屋的权利状态仍为郭红与杜微共有，而刘素环与杜微的债务为杜微的个人债务，并不是夫妻共同债务，故对案涉房屋的执行应以杜微的份额为限，而不能执行郭红的份额。关于本案可执行份额如何确定的问题，应以夫妻共同财产进行分割，在执行过程中应保留郭红所有50%的财产份额。本院对于一审判决结果予以维持，但判决应当对于双方争议的财产份额作出认定，本院二审予以明确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费30800元，由郭红负担15400元，刘素环负担15400元。一审公告费1500元，郭红交纳部分1100元由郭红负担，刘素环交纳部分400元由刘素环负担。二审案件受理费30800元，由郭红负担15400元，刘素环负担15400元。本判决为终审判决。审判长  王虹审判员  杨帆审判员  单立二〇二〇年十月二十二日法官助理勾雪峰书记员王博浩本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；