浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3827号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司。住所地：黑龙江省大庆市高新区科新街**。 负责人：王丽晶，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张文明，上海申恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁丰伟，男，1981年2月18日出生，汉族，住河南省雎县。 被上诉人（原审被告）：上海会旭环保科技有限公司。住所地：上海市闵行区平阳路258号一层S1026室。 法定代表人：曹**图，公司总经理。 委托诉讼代理人：原香微，上海佳通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑启强，上海佳通律师事务所律师。 原审原告：郑仁根，男，汉族，1942年9月24日出生，住浙江省宁波市北仑区。 法定代理人：曹素青，女，1946年9月19日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：王萍辉，宁波市北仑区律工作者。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司(以下简称为人民财险大庆分公司)、上诉人梁丰伟与被上诉人上海会旭环保科技有限公司(以下简称上海会旭公司)、原审原告郑仁根机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初5475号民事判决，分别向本院提起上诉。上诉人梁丰伟在收到交纳上诉案件诉讼费用的通知后未予交纳上诉费用，也未提出司法救助申请，应视为自动撤回上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 人民财险大庆分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项;二、改判梁丰伟、上海会旭公司连带赔偿郑仁根人民币902939.99元;三、上诉费用由梁丰伟、上海会旭公司承担。事实和理由：一、事故车辆沪ＥＧ××××号是营运车辆，梁丰伟是实际车主，挂靠在上海会旭公司名下从事经营性运输,改变了车辆使用性质。上诉人一审提供的调查报告证明事故车辆沪ＥＧ××××号的实际车主是梁丰伟,挂靠在上海会旭公司的名下。事故发生时梁丰伟驾驶事故车辆从上海送货至北仑港。二、改变使用性质,应适用保险法第五十二条的规定。三、上诉人人民财险大庆分公司已尽免责事项提示、说明义务。一审中人民财险大庆分公司已提交了投保人薛雷签字的投保单,但一审法院将投保人限定为上海会旭公司,显然与保险法及司法解释相悖,没有区分投保人、被保险人、车辆登记人的关系。人民财险大庆分公司只要对投保人尽了提示说明义务，就应视为已尽提示说明义务。更何况人民财险大庆分公司已在保单中约定了从事营运活动，保险人拒赔，上海会旭公司早已收到保单，对此特别约定未提出异议。 梁丰伟答辩称：梁丰伟认为驾驶车辆发生交通事故时，并没有处于营运状态，上诉人所提出的关于保险单中关于“对于车辆出险时从事营运性行为的，保险公司可履行拒赔程序”的特别约定不成立。上诉人所引用的这个特别约定条款属于免除保险人责任条款的范围。 上海会旭公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑仁根答述称：一审判决事实以及判决结果均无异议。 郑仁根向一审法院起诉请求：1.要求梁丰伟、上海会旭公司、人民财险大庆分公司赔偿原告各项损失共计1082814.99元；2.本案诉讼费由梁丰伟、上海会旭公司、人民财险大庆分公司承担。一审法院认定的事实：一、事故发生概况:2018年6月28日14时08分许,梁丰伟驾驶沪ＥＧ××××号重型厢式货车沿北仑区大昆线自南向北方向行驶至拆桥街道大昆线前郑村路口时，车辆右前角与在该路口人行横道上自西向东行驶的由郑仁根驾驶的无号牌蓝色“flower”自行车右后侧发生碰撞，造成郑仁根受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果:梁丰伟应承担此事故的全部责任,郑仁根无责任。三、肇事车辆投保情况：沪ＥＧ××××号重型厢式货车在人民财险大庆分公司处投保了交强险和商业三者险（保险金额为500000元,并投保了不4计免赔险）。四、医疗费。郑仁根主张及证据:根据医疗费发票等证据,郑仁根主张此项损失为359078.99元。根据郑仁根提供的医疗费票据等证据，经审核，郑仁根主张合理，该院予以确认。五、住院伙食补助费。根据郑仁根住院时间,经核算，其住院天数应为201天,参照相关标准,该院确认郑仁根住院伙食补助费为20100元（100元/天×201天）。六、营养费。各方确认为13170元。七、财产损失。庭审后，郑仁根放弃此项诉请，故该院不再分析认定。八、护理费。根据郑仁根的住院时间,该院确认郑仁根住院期限为201天,关于住院期间的护理费标准,参照2019年度宁波市全社会在岗职工平均工资标准,郑仁根主张200元/天合理,该院予以认定;关于出院后的长期护理期间,根据鉴定意见,并结合郑仁根年龄,该院暂计算为5年,同时结合鉴定意见,郑仁根的护理依赖程度为大部分护理依赖,故郑仁根出院后的长期护理费标准该院按照2019年度宁波市全社会在岗职工平均工资标准的80%酌情予以计算。综上，该院确认郑仁根护理费为345328元(住院期间护理费200元/天×201天+出院后长期护理费76282元/年×80%×5年)。九、残疾赔偿金。根据郑仁根提供的证据,郑仁根关于残疾赔偿金的计算依据并无不当,该院予以支持。十、交通费。根据郑仁根的伤情并结合其就诊情况,该院酌情确认交通费为1500元。十一、鉴定费。各方确认为6685元。十二、精神损害抚慰金。根据侵害的场合、侵权行为方式、事故当事人的事故责任及造成的损害后果等因素,该院确定此项损失为37000元。十三、受害方获得赔偿情况。梁丰伟已支5付郑仁根4O000元，人民财险大庆分公司已支付郑仁根10000元。 一审法院认为：本起交通事故系机动车与非机动之间发生的道路交通事故。梁丰伟承担本起事故的全部责任,故郑仁根有权对本起事故造成的损害要求人民财险大庆分公司作为肇事车辆的保险人在交强险内承担赔偿责任。梁丰伟理应对郑仁根超出保险范围外的损失承担赔偿责任,上海会旭公司作为梁丰伟的挂靠公司,依法应对上述赔偿责任承担连带责任。故郑仁根要求梁丰伟、上海会旭公司、人民财险大庆分公司损害赔偿之诉,理由正当,一审法院予以支持。本案的争议焦点是郑仁根因本起事故造成的损失能否在商业三者险范围内进行赔偿。人民财险大庆分公司抗辩称根据保险单中关于“对于车辆出险时从事营运性行为的,保险公司可履行拒赔程序”的特别约定,因涉案肇事车辆在车辆出险时从事营运行为,故郑仁根因本起事故造成的损失在商业三者险范围内应予免赔。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民财险大庆分公司虽主张本案肇事车辆系营运车辆,并提供金甘投资管理(上海)有限公司出具的报告车险调查报告，谈话笔录等证据加以证明。但该调查报告及谈话笔录系单方委托制作形成该调查机构是否具有相关资质亦无法确认。故对该调查报告及谈话笔录的证明力一审法院依法不应予以认定，人民财险大庆分公司也未提供其他证据证明肇事出险时系处于营运状态,梁丰伟、上海会旭公司亦对肇事车辆出险时处于营运状态的事实亦予以否认,故人民财险大庆分公司应当就其主张承担举证不能的法律后果。另本案所涉特别约定条款的内容性质上属于免除保险人责任条款的范围,根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，人民财险大庆分公司对上述免责条款的内容应当履行明确说明义务,否则该免责条款不产生效力。本案中人民财险大庆分公司提供的证据并不足以证明其已就该免责条款向投保人作出了明确说明,故人民财险大庆分公司主张的该免责条款对郑仁根不产生效力。综上,人民财险大庆分公司的抗辩事由,缺乏相应事实及法律依据,不予采纳,其应在商业三者险范围内赔偿郑仁根因本起事故造成的损失。关于郑仁根主张的赔偿数额，以一审法院确定为准，不合理部分应予剔除。综上,郑仁根因本起事故造成的各项损失共计1022939.99元(含精神损害抚慰金37000元)。郑仁根主张精神损害抚慰金在交强险限额范围内先行赔付,符合法律规定,予以准许。已付款项郑仁根同意在本案中一并予以处理,一审法院予以准许。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第十七条第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司应在交强险范围内郑仁根因本起事故造成的各项损失共计120000元,扣除已付的10000元,尚应赔110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司应在商业三者险范围内郑仁根因本起事故造成的各项损失共计500000元；上述第一、二项款项合计为610000元,该款中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司应于判决生效之日起七日内付清；三、梁丰伟应赔偿郑仁根超出保险范围的各项损失共计402939.99元,扣除已付的40000元,尚应赔偿362939.99元，该款应于判决生效之日起七日内付清；四、上海会旭环保科技有限公司对上述第三项赔偿义务承担连带责任;五、驳回郑仁根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。本案受理费14545元,减半收取7273.5元,由郑仁根负担738元，由梁丰伟负担2438元，由中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司负担4097.5元。 二审中，人民财险大庆分公司向本院提交1份图片证据，拟证明上海会旭公司办理过道路运输经营许可证，是一个可从事道路运输的企业。上海会旭公司在上海市闵行区城市交通处写过法定义务承诺书。梁丰伟经质证认为对该证据没有意见。郑仁根经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，应依照一审判决而定。上海会旭公司经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人调取的信息只能证明上海会旭公司办理过道路运输经营许可证。这个证据并不是营运证，不能推定上海会旭公司名下车辆从事的是营运行为，上诉人无法证明车辆出险时从事的是营运行为。 本院经审查认为，上诉人提交的证据，郑仁根与上海会旭公司均有异议，且不属于二审中的新证据，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于人民财险大庆分公司提出其对于郑仁根因涉案事故造成的损失在商业三者险范围内应予免赔的上诉理由，首先，人民财险大庆分公司在一审中提供的证据并不能证明涉案车辆肇事出险时系处于营运状态,也不能证明涉案交通事故发生时梁丰伟改变了涉案车辆的使用性质，且梁丰伟、上海会旭公司亦对肇事车辆出险时处于营运状态的事实亦予以否认,人民财险大庆分公司应对其主张承担举证不能的法律后果。其次，人民财险大庆分公司提供的证据并不能证明其已就相关免责条款向投保人作出了明确说明。故人民财险大庆分公司提出的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 综上，上诉人人民财险大庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12829元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 马金平 二〇二〇年十月二十七日 代书记员 陈剑妃