浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3846号 上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司杭州分行。住所地：浙江省杭州市庆春路**。 负责人：石波，行长。 委托诉讼代理人：翁军军，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：练良火，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴国际大酒店有限公司。。住所地：浙江省绍兴市府山西路** 法定代表人：倪铁城，董事长。 委托诉讼代理人：茹立峰，浙江大公律师事务所执业律师。 原审被告：华升建设集团有限公司。住所。住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇div> 法定代表人：司焕明。 原审被告：杭飞龙，男，1957年6月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 原审被告：祝华丽，女，1963年2月9日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 原审被告：司焕明，男，1962年5月20日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市东河区。 原审被告：浙江**升控股有限公司。住所。住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇勤联村div> 法定代表人：杭飞龙。 原审第三人：浙江中联建设集团有限公司。住所。住所地：浙江省绍兴市剡溪路**div> 法定代表人：王形。 上诉人平安银行股份有限公司杭州分行（以下简称平安银行杭州分行）与被上诉人绍兴国际大酒店有限公司（以下简称绍兴国际大酒店）、原审被告华升建设集团有限公司、杭飞龙、祝华丽、司焕明、浙江**升控股有限公司及原审第三人浙江中联建设集团有限公司（以下简称中联建设）案外人执行异议之诉一案，杭州市下城区人民法院于2020年3月22日作出（2019）浙0103民初5671号民事判决。平安银行杭州分行不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人平安银行杭州分行上诉请求：1.撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5671号民事判决，依法改判驳回绍兴国际大酒店的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由绍兴国际大酒店承担。事实和理由：（一）一审判决认定案涉200万元款项为误汇，认定事实错误。绍兴国际大酒店“误汇”的说法不足以采信。其操作人员为专业财务出纳，具备专业知识和技能，“误转”的可信度极低；绍兴国际大酒店银行账户与中联建设银行账户具备足够的辨识度予以区别，不存在“误汇”的可能性；江海燕陈述绍兴国际大酒店账户中所有收款人中有中联建设银行账户信息，意味着双方案涉账户有过资金往来，因此，不能排除本次转账也系双方资金往来的可能性；审计不能穷尽绍兴国际大酒店和中联建设之间的业务关系。（二）一审法院认定绍兴国际大酒店汇入中联建设账户内的200万并未混同，已特定化，系事实认定不清，适用法律错误。自中联建设案涉账户被人民法院冻结后，包括案涉200万在内，先后流入资金合计超过2000万，已经发生款项混同，200万元并未特定化。货币资金的本质特征是“具有高度流通性和可替代性的种类物”而非“特定物”，其使用价值就在于交换。尽管我国物权法没有明确规定货币资金的所有权判断规则，但根据民法原理及《中华人民共和国物权法》第二条第三款关于物权是权利人支配特定物的权利的规定，银行账户内的货币资金采用“所有和占有一致”的原则，即银行账户内的货币资金属于储户所有，这是由货币的性质和职能所决定。货币资金特定化只是特例，而且必须符合法律法规规定的特定化形式即“特户、封金、保证金”，一般银行账户并不具有将货币特定化的功能，即便人民法院对被执行人的银行账户采取冻结措施也不能导致该账户内资金被特定化。（三）一审法院认为绍兴国际大酒店对案涉200万款项享有实体权利，事实认定、适用法律错误。《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”本案所涉200万货币资金进入中联建设的银行账户，即归中联建设所有，绍兴国际大酒店自该资金汇出自身账户之时起就丧失了对该200万资金的所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条也明确规定了银行存款权利人的判断标准，即应当按照金融机构登记的账户名称判断银行存款的权利人。人民法院对中联建设银行账户的查封并没有否定中联建设对其自身银行账户内货币资金所享有的所有权，而恰恰是对中联建设所有权的肯定。法院的查封措施也不产生使该账户内资金特定化的效果。（四）一审判决支持绍兴国际大酒店的诉讼请求，客观上有违程序正义的司法原则。绍兴国际大酒店在货币丧失占有后，已不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在向中联建设的不当得利返还请求权。被上诉人仅能行使归还不当得利的请求权，而不当得利债权属普通债权，相对方应当是中联建设，该普通债权请求权不足以排除平安银行杭州分行依法享有的强制执行请求权，如果支持绍兴国际大酒店的诉讼请求，会导致其普通债权凌驾于其他债权之上，导致程序不正义、实体不公平。从执行实务来看，如果本案支持绍兴国际大酒店的诉讼请求，则在法院未来执行过程中，极可能会涌现出大量的资金汇出方以错误汇款来提起执行异议或者执行异议之诉，以阻却人民法院的执行程序、损害申请执行人的正当权益。而且，法院又很难对被执行人与第三人是否串谋进行审查，由此导致人民法院在执行程序及审理执行异议之诉的案件中，增加诉累，执行程序严重受挫，生效判决也难以获得执行。（五）从主流裁判观点及最高院在其发布的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）》中所明确的立法倾向来看，货币权利的归属应遵守“占有即所有”的原则，人民法院对被执行人账户中的资金实施强制执行，案外人以该账户中的资金系其误汇，其系资金的实际所有权人等为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持，案外人可依据误汇款项等事实依法另行主张权利。具体到本案，自绍兴国际大酒店款项汇至中联建设账户之时起，其就丧失了对该笔资金的实体权利，其不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回绍兴国际大酒店的诉讼请求。 被上诉人绍兴国际大酒店答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。（一）一审法院认定案涉200万元款项错误转账事实清楚。本案中，绍兴国际大酒店需要缴纳税款、纳税专用账户资金不足、出纳本意欲划款的账户、发现错误划款后采取的补救措施等一系列证据，能够证明案涉200万元款项确为错误划转。（二）案涉200万元并未混同，且已经特定化。混同是指两个或两个以上不同所有人的动产，相互混杂或者合并后结合在一起，两者不能识别或者不能分离。就本案而言，进入中联建设账户内200万元货币犹如财务会计的一笔分录，在外观形态上，与该账户内的其它每一笔资金一样都有其独特个性，彼此也能相互识别和分离。因此，无论账户内进出的资金有多大、时间跨度有多长，每一笔资金都能与其它资金进行区分的。从银行间转账业务发生的外观上讲，网上银行之间账户内资金划转，其本质是付款行与收款行之间的电子数据交换，并不发生实物货币的交割，账户内资金的增减是数学运用和逻辑推理的结果。即便在此过程中运用数字加减等方式进行数学运算，也不可能发生混同。同理，无论涉案账户汇入资金有多少，本案所涉的200万元不可能与账户内其它资金发生混同。平安银行杭州分行所谓账户内资金发生混同的观点错误。（三）本案实体审查中不应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，更不能援引没有法律效力的最高院司法解释征求意见稿。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是一项程序性规定，相关规定仅适用于形式审查时使用，对于已经进入实体权利审查的案件并不适用。司法实务中，账户登记人与实际权利不一致的案例大量存在，人民法院也没有将账户记载名称作为认定货币权属的唯一审查标准。《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会征求意见稿）》第十五条之规定明显违背我国物权法的动产物权流转规则，且截止目前，未正式公布和生效。在此情况下，既没有任何法律效力，也没有参考价值。（四）货币“占有即所有”理论的研究对象是实物货币，对于像本案一样因网银错误转账引起的情形并不适用。网上银行转账与实物货币交割，在外观形态等方面存在明显的差别，即网上银行之间转账后，账户内的数据会发生变化，并留下独特的痕迹（交易流水账单），而实物货币发生流转后，通常情况下很难识别原货币（除非封金）。换而言之，网银转账资金容易特定化，而实物货币交割后很难特定化。因此，生搬硬套地将“占有即所有”理论运用在本案上是错误的，也是不负责的。（五）根据民法公平原则，错误划转的款项应归绍兴国际大酒店所有。首先，根据《民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理地确定各方权利义务。这个原则，要求各方当事人以公平、合理方式主张权利。本案中，绍兴国际大酒店从权利救济的角度，可要求中联建设另行返还200万元款项，但该种途径存根本不可能实现绍兴国际大酒店的实体权利救济之目的。因为，中联建设已经丧失偿付能力，根本无力再另行支付200万元资金给绍兴国际大酒店。如果绍兴国际大酒店仅仅享有这项虚无缥缈的权利，而丧失主张特定化的200万元权利，那么显违背民法公平原则。其次，从不当得利的角度，绍兴国际大酒店也有权主张返还特定化的200万元。返还不当得利的方法有返还原物和作价偿还，当原物尚存时，应当返还原物，如原物已不存在，则可作价偿还。由于本案中不发生实物货币的交割，故不可能出现实物货币因混同而灭失或不存在的情形，因此绍兴国际大酒店有权通过执行异议之诉的程序主张返还特定化的200万元。再则，假如绍兴国际大酒店仅仅获得一笔债权，那么与平安银行杭州分行的债权相比，真正凌驾于普通债权之上的恰恰是平安银行杭州分行，而不是绍兴国际大酒店。因为在此情况下，平安银行杭州分行已根据生效法律文书取得强制执行依据，可以随时执行中联建设名下资产（包括案涉200万元），而绍兴国际大酒店则需要相当长的时间和程序才能取得具有强制执行力的法律文书。且不论平安银行杭州分行有机会优先对中联建设的其它财产进行执行或受偿，绍兴国际大酒店连参与分配错汇200万元的机会也没有。最后，平安银行杭州分行所谓执行异议之诉妨碍人民法院执行的理由不能成立。因为执行异议设立功能之一是为防止案外人合法权利受到侵害而给予的程序性救济的保障机制。如本案确实存在恶意串通，那就是典型的虚假诉讼，人民法院应当移交公安机关依法查处。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公平、合法、有效，请求二审法院依法驳回平安银行杭州分行上诉请求、维持原判。 绍兴国际大酒店向一审法院起诉请求：1、判令不得执行第三人在中国建设银行绍兴分行营业部3300××××0290账号内的存款200万元；2、确认中国建设银行绍兴分行营业部3300××××0290账号内的存款200万元归原告所有；3、本案诉讼费由各被告承担。 一审法院认定事实：平安银行杭州分行为与华升建设、中联建设、杭飞龙、祝华丽、司焕明、华升控股金融借款合同纠纷一案向本院起诉，并申请财产保全。本院于2016年10月25日受理后，于2016年11月1日本院作出（2016）浙0103民初7530号民事裁定书，冻结被申请人华升建设集团有限公司、浙江中联建设集团有限公司、杭飞龙、祝华丽、司焕明、浙江**升控股有限公司的银行存款50218803.16元或查封、扣押其相应价值的财产。该案经审理，该院2017年8月10日作出（2016）浙0103民初7530号民事判决：一、被告华升建设集团有限公司于本判决生效起十日内归还原告平安银行股份有限公司杭州分行贷款本金50000000元；二、被告华升建设集团有限公司于本判决生效起十日内按《贷款合同》的约定支付原告平安银行股份有限公司杭州分行自2017年5月21日起至实际履行日止的利息、罚息、复利；三、被告浙江中联建设集团有限公司、杭飞龙、祝华丽、司焕明、浙江**升控股有限公司对上述一、二项金钱给付义务在最高债权余额50000000元范围内承担连带清偿责任。被告浙江中联建设集团有限公司、杭飞龙、祝华丽、司焕明、浙江**升控股有限公司承担责任后，有权向被告华升建设集团有限公司追偿；四、驳回原告平安银行股份有限公司杭州分行的其他诉讼请求。该判决生效后，华升建设、中联建设、杭飞龙、祝华丽、司焕明、华升控股未自动归还借款本息，平安银行杭州分行向本院申请强制执行。该院立案执行，案号为（2018）浙0103执1408号，后华升建设、中联建设、杭飞龙、祝华丽、司焕明、华升控股仍未履行还款义务，故该院于2018年4月26日对被执行人中联建设在中国建设银行绍兴分行营业部3300××××0290账户予以冻结。2019年1月7日上午，原告绍兴国际大酒店因纳税需要，汇入其建行3300××××5677号账户200万元以完成税金代扣代缴。原告财务人员江海燕在网银转账操作过程中，因疏忽大意将200万元误汇至第三人中联建设在建行的3300××××0290账户。事发后，原告财务人员江海燕赶往第三人中联建设要求退还该款项，得知该银行账户因该公司涉案已被法院冻结。同日下午，原告绍兴国际大酒店以误汇200万元一事向绍兴市公安局越城区分局北海派出所报案。2019年1月10日，原告绍兴国际大酒店向本院执行局提出执行异议申请。本院依法受理后经审查，于2019年9月6日作出（2019）浙0103执异36号执行裁定书，驳回绍兴国际大酒店有限公司的执行异议。绍兴国际大酒店有限公司不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉，请求判如所请。另查明：1、案涉200万元款项误汇入被冻结的第三人中联建设在建行的3300××××0290账户后，该款项未混同。2、2019年2月21日，绍兴时代联合会计师事务所出具绍兴时代专审［2019］第003号专项审计报告，结论为绍兴国际大酒店与中联建设之间工程款已结清，双方账目处于平掉（结清）状态。3、2019年1月10日，原告再向中国建设银行绍兴大通支行3300××××5677汇入200万元纳税资金完成了纳税义务。4、2019年1月12日，原告董事会就错误汇款事件对相关责任人员进行公开通报处罚，并报至绍兴市国有资产监督管理委员会委托的主管单位绍兴市文化旅游集团有限公司。5、2019年1月21日，绍兴国际大酒店以不当得利为由向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求中联建设返还错误汇至其建行3300××××0290账户的200万元。2019年9月30日，绍兴市越城区人民法院作出（2019）浙0602民初877号民事裁定书，认为绍兴国际大酒店主张要求中联建设返还错汇入中联建设账户的特定200万元，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》中关于执行异议的规定处理，向杭州市下城区人民法院提起诉讼，故裁定驳回了原告绍兴国际大酒店的起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点在于绍兴国际大酒店汇入中联建设的200万元是否为绍兴国际大酒店所有。货币系种类物，通常情形下，占有即所有，应当以占有状态确定货币的权利人。但是，本案中，根据绍兴国际大酒店所提交的证据、证人证言、事发后的处理行为等，可以认定绍兴国际大酒店于2019年1月7日因错误操作网银转账，导致200万元误汇入中联建设账户，该账户处于被本院冻结状态中，故该200万元并未因为进入中联建设的该账户而与其他货币混同，已特定化。且绍兴国际大酒店与中联建设并不存在债权债务关系，绍兴国际大酒店亦无将该200万元支付给中联建设的意思表示，中联建设亦无接受该200万元的主观意思表示，亦无法使用、处分该款，故该院认为，中联建设不应是该款的实际权利人。绍兴国际大酒店于误汇款当日即向绍兴市公安局越城区分局北海派出所报案，后又提起执行异议及不当得利诉讼，主张该款系绍兴国际大酒店所有，故绍兴国际大酒店对该200万元款项享有实体权利。原告的诉请，证据确凿，理由充分，予以支持。被告平安银行杭州分行关于绍兴国际大酒店将案涉200万元款项转入中联建设账户后，即丧失对该款占有权、所有权，中联建设取得占有权、所有权的辩称，与事实有悖，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条之规定，判决如下：确认绍兴国际大酒店有限公司于2019年1月7日汇入浙江中联建设集团有限公司中国建设银行绍兴分行营业部3300××××0290账号的200万元系原告绍兴国际大酒店有限公司所有。案件受理费人民币22800元，由原告绍兴国际大酒店有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是绍兴国际大酒店对案涉200万元是否享有足以排除强制执行的民事权益。 首先，要判定绍兴国际大酒店就案涉200万元款项是否享有足以排除强制执行的民事权益，须以判定该款项的归属为前提；而本案中案涉款项的归属，取决于绍兴国际大酒店向中联建设划款的行为是否确系误划。根据查明的事实，绍兴国际大酒店与中联建设没有其他债权债务关系，在汇款发生后立即通过要求中联建设退还、报警、执行异议以及提起诉讼等方式寻求追回案涉款项，并对相关责任人员进行了通报处罚，因此，绍兴国际大酒店主张案涉200万元系误汇入中联建设的账户，符合常理和日常逻辑，一审予以认定，并无不当。 其次，案涉200万元款项可以与中联建设账户中的其他款项区分。虽然货币是特殊种类物，具有高度替代性，其个性不受考量，但案涉200万元，并非以作为“物”的货币进行交付，而是通过银行账户转账进行，而案涉汇款之前，中联建设的该账户已被法院冻结，中联公司无法对该账户进行控制和支配，汇入该账户的款项以及此后法院从该账户扣划的款项，均可根据转账时间戳（银行电子系统记载的时间点）进行区分。因此一审法院认为该款项未混同，并无不当。 再次，由于绍兴国际大酒店向中联建设划款200万元系误汇所至，绍兴国际大酒店对于划款行为不具有真实的意思表示，中联建设亦缺乏接收款项的意思表示，因此该汇款行为不属于能够设立、变更、终止民事权利和民事义务的民事法律行为，而是事实行为，即该误汇行为不能产生转移款项实体权益的法律效果。加之由于案涉账户处于冻结状态，中联建设并未实际占有、控制或支配上述款项，上述款项在银行账户中与其他款项可以区分，因此该款项的实体权益仍属于绍兴国际大酒店所有，而不属于中联公司。平安银行杭州分行主张案涉款项应适用“所有和占有一致”的原则判断其权属，但由于中联建设案涉账户处于法院冻结状态，中联建设既未以权利人的主观意思实际占有该款，亦无法使用、处分该款，因此本案不具备适用“所有和占有一致”原则的基础。一审法院未适用该原则处理本案并无不当。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》系针对执行异议审查程序所作出的规定，本案系执行异议之诉，为实体审理程序，须结合案件实际、各方当事人享有权利的性质等各方面因素进行价值衡量，综合作出判断，一审法院未适用该规定，亦无不当。 最后，一审法院系以中联公司为被执行人而查封中联公司账户，而绍兴国际大酒店对案涉200万元享有所有权，因此其主张停止对该200万元的执行，有事实和法律依据，应予以支持。一审判决在查明事实的基础上，确认案涉200万系绍兴国际大酒店所有，认定事实、适用法律正确，但未对是否对该200万元停止执行作出明确判项，存在遗漏。鉴于一方面在确认案涉200万元为绍兴国际大酒店所有的情况下，绍兴国际大酒店所享有的民事权益足以阻却对该200万元的执行，停止相应执行行为为必然措施；另一方面，平安银行杭州分行上诉时明确提出绍兴国际大酒店对案涉200万元不享有实体权利，绍兴国际大酒店不享有足以排除强制执行的民事权益，并对此充分发表了意见，因此，本院二审对停止执行案涉200万予以补充明确，对平安银行杭州分行的诉讼权利不会造成实质影响。 综上所述，平安银行杭州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；一审判决未对。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持（2019）浙0103民初5671号民事判决； 二、停止对绍兴国际大酒店有限公司于2019年1月7日汇入浙江中联建设集团有限公司在中国建设银行绍兴分行营业部3300××××0290账号内的200万元款项的执行。 二审案件受理费22800元，由平安银行股份有限公司杭州分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年十月二十七日 书记员  胡 丁