吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1052号上诉人（一审原告）：集安市北国江南娱乐有限公司，住所地吉林省集安市。法定代表人：郭继雷，总经理。委托诉讼代理人：臧海涛，吉林卓昂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王爽，男，1995年12月5日生，汉族，住吉林省集安市。委托诉讼代理人：那伟，吉林邦安律师事务所律师。上诉人集安市北国江南娱乐有限公司（以下简称北国江南公司）因与被上诉人王爽劳动争议一案，不服吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北国江南公司委托诉讼代理人臧海涛，被上诉人王爽委托诉讼代理人那伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北国江南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系，不需向王爽支付未签订书面劳动合同二倍工资24200元。2.一、二审诉讼费均由王爽承担。事实和理由：一审认定双方存在事实劳动关系错误，证据不足，应予改判。王爽从事服务员工作，双方未约定工作期限长短，可以随时辞职，且在王爽有事时可以由其他人替代上班。关于工资报酬，双方口头约定按洗浴人数提成计算及所卖洗浴用品合成计算收入。王爽被开除是由于在单位内部群发表不当言论对单位影响恶劣，其存在重大过错，对王爽开除处理，理由充分、合理、合法。本案用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，并且劳动报酬也非按月支付，所得来源于客户消费多少的提成所得，是典型的劳务关系。其提供的《个人账户明细对账单》足以证明王爽工资构成，并非固定报酬，不存在劳动关系，系劳务雇佣关系，北国江南因王爽存在过错终止合同的行为，不应承担赔偿责任。     王爽辩称，一、双方之间形成事实劳动关系。王爽是在2018年11月28日到北国江南公司工作，从事洗浴中心男服务工作，每天工作24小时，上一天休息一天，每月基本工资2200元，另外还有提成，2019年12月22日，北国江南公司单方面辞退王爽。工作期间，北国江南公司通过打卡机对其考勤，部门经理通过签到簿对其进行考勤管理，不得请假，有事需要告知部门经理，可以与其他职工串班。王爽受公司制度约束、管理，其提供的劳动是公司工作的业务组成部分。二、北国江南公司应当支付王爽因未签订书面劳动合同的双倍工资24200元。王爽到北国江南公司上班后，因为北国江南公司的原因，没有签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。北国江南公司向一审法院起诉请求：1.判决双方不存在劳动关系，不需向王爽支付双倍工资；2．本案诉讼费由王爽承担。一审法院认定事实：2018年11月28日至 2019年 12月22日。王爽受聘于北国江南公司，该公司共支付王爽工资29188元。未按月支付工资，不定期支付。在此期间，王爽为法定就业年龄范围内未依法享受基本养老保险待遇的自然人，北国江南公司为依法成立并存续的企业。在用工期间，北国江南公司安排王爽实行工作24小时（早八时上班至次日八时，再休息 24小时的作息时间），北国江南公司提供工作餐，通过打卡机对王爽进行考勤。分别由各部门经理通过签到簿对王爽进行考勤，并安排工作，进行劳动管理。王爽不得请假，有事需告知部门经理，与其他职工串班。2019年12月22日，北国江南公司以“被告在单位群里发表不当言论，存在重大过错，”对王爽作出开除处分。2020年4月7日，王爽向集安市劳动人事仲裁部门提出仲裁申请，2020年6月22日，集安市劳动人事仲裁委员会作出集劳人仲（2020）14-1号仲裁裁决，确认自2018年11月28日至2019年12月22日双方建立的是劳动关系；北国江南公司应支付王爽未签订书面劳动合同二倍工资差额24200元，该裁决为非终局裁决。北国江南公司对此裁决不服提起本案诉讼。同日集安市劳动人事仲裁委员会作出集劳人仲（2020）14-2号仲裁裁决，该裁决为终局裁决，限定期限内王爽未对此裁决提起诉讼。一审法院认为，一、双方形成事实上的劳动关系。王爽在北国江南公司工作，受北国江南公司规章制度约束，接受北国江南公司的管理，从事北国江南公司安排的有报酬的劳动，所提供的工作内容是北国江南公司业务的组成部分，双方之间形成的显然系劳动法律关系。北国江南公司提供《个人帐户明细对帐单》，主张北国江南公司并未与王爽约定固定报酬，而是不定期根据王爽工作情况给付不等的提成及销售商品的提成。据此证明双方间系劳务关系，王爽对此证据没有异议，但认为不能证明双方之间系劳务关系。北国江南公司作为用工单位，对于如何发放工资具有决定权，王爽主张工资未能按月发放是北国江南公司的责任，予以确认。北国江南公司否认王爽工资构成为底薪2200元加提成，对此按相关规定，应由北国江南公司提供工资发放记录、职工工资构成的规定等证据予以证明，公司未能提供相应证据，应承担举证不能的后果。北国江南公司提供《陈基美招聘录用通知单》，双方对此证据没有异议，予以确认。结合案件事实及其他证据可以佐证双方形成的系劳动关系，基本工资为2200元的主张成立。北国江南公司主张用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，故与王爽应为劳务合同纠纷，北国江南公司提供书面证言两份，王爽对此证据的真实性、客观性提出异议。一审法院认为该证据无其他证据相印证，对证据的真实性亦无法确认，对北国江南公司上述主张及提供的证据不予采纳。二、北国江南公司应给付王爽未签订书面劳动合同二倍工资差额24200元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”现已查明，王爽与北国江南公司形成劳动关系，双方应当签订书面劳动合同，未签订的应当向劳动者每月支付两倍工资。北国江南公司应支付王爽自2018年12月29日至2019年11月27日期间双倍工资的未支付的差额工资。王爽主张双方约定基本工资2200元，北国江南公司已支付王爽23040元（至2019年12月22日）。北国江南公司未提供其他证据证明该款全部为非常规、风险性、福利性的奖金和提成等项目，亦未提交工资表等证据，应承担举证不能的后果。故应以王爽主张每月基本工资2200元计算，共十一个月，合计24200元。综上所述，双方对主体资格没有异议，确认双方间于2018年11月28日至2019年12月22日形成的是事实劳动关系。北国江南公司应承担未签订书面劳动合同而应给付王爽二倍工资的差额部分。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条、第十四条第三款、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、确认北国江南公司与王爽于2018年11月28日至2019年12月22日期间建立的是劳动关系。二、北国江南公司于判决生效后三日内支付王爽未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分24200元。案件受理费10元，由北国江南公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王爽从事的工作内容是北国江南公司业务的组成部分，北国江南公司提供《个人帐户明细对帐单》可以说明由其向王爽支付劳动报酬，结合同时在该公司工作的员工陈基美的《招聘录用通知单》，因双方对该通知单没有异议，据此可以佐证双方存在事实劳动关系。关于王爽每月劳动报酬的具体数额，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招录的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”根据上述法律规定，王爽的劳动报酬应当由用人单位北国江南公司承担举证责任，同时应提供工资发放等相关证据。因北国江南公司未能提供相关证据，但从同期单位员工陈基美的招聘录用通知单中，可以体现岗位工资每月为2200元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”王爽在北国江南公司工作已满一年，双方未签订书面劳动合同，根据上述法律规定，北国江南公司应支付王爽自2018年12月29日至2019年11月27日期间双倍工资差额24200元。综上所述，北国江南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由集安市北国江南娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长   刘   凤审 判 员   黄 智 慧审 判 员   崔 红 霞 二〇二〇年十月十二日 书 记 员   嵇  艺