广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终210号抗诉机关英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）雷华，男，1978年9月16日出生，广东省乳源县人，公民身份号码440************XX，汉族，大学本科文化，原任英德市水务局水政监察大队副大队长，户籍所在地广东省英德市*******，现住广东省英德市XXX。因本案于2018年8月6日被采取留置措施，2019年1月7日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人欧阳鲲，广东清豪律师事务所律师。辩护人黄伟鹏，广东清豪律师事务所律师。英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人雷华犯受贿罪、滥用职权罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，于2020年6月23日作出（2019）粤1881刑初336号刑事判决。宣判后，雷华提出上诉，英德市人民检察院提出抗诉，清远市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员陆奕明出庭履行职务。上诉人雷华及其辩护人欧阳鲲、黄伟鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：（一）受贿的事实2013年至2018年春节期间，被告人雷华在担任英德市水务局水政监察大队副大队长，利用职务上的便利，在对非法采砂查处及对砂场的日常监管等方面为他人提供帮助，多次收受他人贿赂款共计19.4万元。被告人雷华案发后于2018年11月22日向英德市纪委监委退缴清受贿赃款人民币19.4万元。（二）滥用职权的事实2012年5月至2018年4月期间，被告人雷华身为英德市水务局水政监察大队副大队长，明知潘永林等人组成的非法盗采河砂犯罪团伙长期在北江干流英德英城河段以合法采砂区为掩护在采砂区外非法偷采河砂，在多次收受潘永林代表该犯罪团伙所送贿赂款后，纵容、同意、保护潘永林团伙偷采河砂，使该团伙多年来大肆在北江干流英城河段偷采河砂，造成该河段河砂被大量盗采，导致国家矿产资源遭受特别重大损失。经统计，2014年至2018年期间，潘永林盗砂团伙在北江干流英德英城河段非法开采河砂3211812.85立方米，价值194621876.55元；2017年10月至2018年1月期间，潘永林盗砂团伙在北江干流英城南山风景区河段偷采河砂的销售所得694904元。（三）徇私舞弊不移交刑事案件的事实2012年5月至2018年4月期间，被告人雷华作为英德市水务局水政监察大队副大队长，在潘永林团伙雇佣莫国伟、莫戍贵等人在北江干流英城河段偷采河砂过程中，其中有十次被英德市水政监察大队发现并被查处，被告人雷华明知潘永林团伙在接受上述查处时，采取变更违法主体、隐瞒违法事实等方式避免高额罚款和逃避刑事责任，被查处的偷采河砂行为实际均为潘永林团伙所为，仍在其上级黄义苗的指示默认下，故意不深入查处潘永林团伙偷采河砂的行为及不将案件移交公安机关立案侦查，帮助潘永林团伙逃避刑事责任。其中2018年4月3日，被告人雷华在日常检查中发现潘永林团伙所在的红庙角大站砂场有湿润的河砂约200方，初步判断潘永林团伙有偷采河砂的行为时，便向其上级黄义苗汇报后继续跟进，后潘永林找到黄义苗帮忙解决，黄义苗以潘永林等人以利用简易管道抽砂机将倾泻到河里的河砂抽回到砂场时湿润河砂为由，而隐瞒潘永林团伙偷采河砂的事实，并授意被告人雷华以石川等人违法采砂170方为事实作出行政罚款5万元予以结案。（四）包庇、纵容黑社会性质组织的事实2014年至2017年下半年期间，被告人雷华明知以陈志辉为首的黑社会性质组织借助中标河砂开采权的掩护，长期在北江干流英德市黎溪、连江口河段等地实施非法盗采河砂的违法犯罪行为，在收受该组织成员潘海添、陈焕新等人贿赂后，通过消极履行职责等手段帮助该黑社会性质组织偷采河砂，造成北江干流黎溪、连江口等河段的河砂被大量盗采。原判认定上述事实，有立案决定书、户籍证明、英德市水务局提供的任职材料、英德市机构编制委员会办公室文件、北江干流英德段河道采砂基本数据表、河砂开采权出让合同、河道采砂许可证、相关采砂公司工商登记资料、材料结算汇总表、广东省增值税普通发票、英德市农信社账户交易明细、中山市第二市区人民检察院出具的起诉书、清远市中级人民法院的刑事判决书、广东省暂时扣留财物收据、英德市监委出具的调查过程等书证，证人的证言，清远市********出具的价格认定结论书，中山市晋华会计师事务所出具的报告书、被告人雷华的供述等证据证实。原判认为，被告人雷华身为国家机关工作人员，不履行应当履行的职责，造成公共财产遭受特别重大损失，其行为构成了滥用职权罪，且属情节特别严重；包庇、纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动，致使国家矿产资源遭受严重破坏，其行为构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪；在履行查处他人偷采河砂的职责过程中，不深入查处及不向公安机关移交追究刑事责任的案件，帮助他人逃避刑事处罚，情节严重，其行为构成了徇私舞弊不移交刑事案件罪；利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成了受贿罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人雷华归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；在接受办案机关调查期间，主动交代办案机关尚未掌握的部分犯罪事实，案发后积极退缴清受贿所得赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二百九十四条第三款、第四百零二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十七条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人雷华犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人雷华退缴的受贿所得赃款人民币十九万四千元由英德市纪委监委予以没收，上缴国库。英德市人民检察院抗诉提出：原判对上诉人雷华犯包庇、纵容黑社会性质组织罪适用法律错误，量刑畸轻。上诉人雷华通过消极履行职责，放纵陈志辉、潘海添、陈焕新等人组成的黑社会性质组织在北江干流英德市黎溪、连江口河段等地非法盗采河砂，致使北江河砂遭受严重盗采，具有“多次实施包庇、纵容”及“致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受严重破坏”等情况，根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，属于“情节严重”，应判处五年以上有期徒刑。原判在没有认定雷华有减轻情节的情况下，以包庇、纵容黑社会性质组织罪判处雷华有期徒刑三年，属重罪轻判，量刑畸轻。清远市人民检察院支持刑事抗诉提出以下意见：原判认定被告人雷华犯滥用职权罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实清楚，证据确实、充分。鉴于广东省中山市第二市区人民检察院已对涉案人员潘永林等人参加以张志坚、张志刚为组织领导者的黑社会性质组织和非法采矿犯罪行为提起公诉，广东省中山市第二人民法院于2020年9月20日作出（2020）粤2072刑初882号一审刑事判决认定潘永林等人参与张志刚、张志坚为组织领导者的黑社会性质组织，被告人雷华的行为同时构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，且滥用职权罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪之间存在竞合关系，对该三个罪行应择一重罪处罚，以包庇、纵容黑社会性质组织罪追究被告人雷华的刑事责任，雷华包庇、纵容黑社会性质组织属于情节严重，应依法判处五年以上有期徒刑。全案应对被告人雷华以包庇、纵容黑社会性质组织罪和受贿罪两罪实行并罚。上诉人雷华上诉提出：1.其虽然收受红包，但都没有收到对方的电话要求关照，其在日常监管工作中，案件立案调查各方面按程序走，每一个步骤都有领导签名。其虽然是副大队长，但没有实际的权力，没有纵容、保护黑社会性质组织的能力，其每项工作都上报上级领导，由领导决定并组织实施。黄义苗与违法团伙有犯罪行为，不可由此推断上诉人本人也有同样的违法行为。上诉人雷华作为下属，不应当与黄义苗同罪，应分清责任轻重。2.上诉人雷华不知道陈志辉、陈焕新他们是黑社会性质组织，不应构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。3.上诉人按黄义苗的工作指示开展调查工作，上诉人雷华对黄义苗与潘永林团伙的违法行为是不知情的，上诉人没有不将案件移交公安机关的权力。4.滥用职权罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪应择一罪处理。5.上诉人已退缴全部受贿赃款，主动交代办案机关尚未掌握的部分犯罪事实，一审的判决量刑过重。上诉人雷华的辩护人提出以下辩护意见：1.辩护人认为一审法院判决的滥用职权罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪属想象竞合，应择一重罪追究，而不能数罪并罚。2.雷华只认识陈焕新一人，其他涉案团伙的人，雷华并没有接触过，且雷华只知道陈焕新是搞河砂的老板，根本就不清楚陈焕新除了经营河砂，还有没有其他业务，更加不清楚陈焕新是黑社会性质组织的成员，故从主观方面来看，雷华没有包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动。雷华虽然存在收受陈焕新钱财的事实，但对于其经营的沙场在查处过程中并不存在通风报信和放松监管的行为，故从客观方面来看，雷华也不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。3.即使雷华构成纵容黑社会性质组织罪，也不属于情节严重。雷华纵容黑社会性质组织犯罪并未致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受严重破坏。侦查机关并无提取到英德市黎溪、连江口河段非法采砂的数量及价值，也就是说，未查明陈焕新等人采砂团伙非法采砂的数量及价值，更未查清陈焕新等人非法采砂导致的矿产资源流失数额及造成的经济损失价值。4.本案应严格区分黄义苗与雷华在涉及滥用职权、包庇纵容黑社会性质组织罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪中的地位和作用，在定罪量刑上予以区分。辩护人认为雷华在上述涉及的犯罪中起到的是次要、辅助的作用，依法应当减轻处罚。潘海添笔录反映，其团伙向黄义苗行贿最多，因为黄义苗负责水政大队的全面工作。雷华只认识陈志辉团伙中的成员陈焕新，且在纵容陈志辉团伙偷采河砂的行为中，雷华只是起次要、辅助的作用，其作用力及影响力有限且远低于其领导。雷华在纵容黑社会性质组织犯罪中属于从犯，依法具有从轻或减轻处罚的量刑情节，因此，不存在重罪轻判，量刑畸轻。5.在关于涉及潘永林组织的犯罪中，雷华的地位和作用也是次要和辅助的。关于涉及偷采河砂的事情是需征求作为大队长黄义苗的同意才能实施。雷华平时对采砂区监管的比较严，所以潘永林才向雷华行贿进行请托，但被告人雷华也没有明确表态，其回复你们小心点，有人举报仍然会进行查处。雷华收受贿赂和放松监管的其中一个原因由于知道潘永林背后是张志刚、张志坚他们，知道他们的背景很强大，而且和大队长黄义苗关系很密切。相对于雷华，事前没有共谋，也有对潘永林的沙场进行巡查。相比较之下，很明显雷华的地位和作用也是次要和辅助的。经审理查明：（一）受贿的事实2013年至2018年春节期间，上诉人雷华在担任英德市水务局水政监察大队副大队长，利用职务上的便利，在对非法采砂查处及对砂场的日常监管等方面为他人提供帮助，多次收受他人贿赂款共计19.4万元。具体事实如下：1、2015年至2018年春节、中秋节期间，上诉人雷华利用职务上的便利，为以陈志辉为首组成的黑社会性质组织在非法采砂等方面予以帮助、关照，对该组织超范围、超控制量、超作业时间采砂的问题不予查处，分别在英德市区****边、“福果”饭店、城市广场地下停车场等地点以每次1万元的数额先后7次收受该组织安排组织成员陈焕新、陈鉴洪所送贿赂款共计7万元。2、2016年至2018年春节、中秋节期间，上诉人雷华利用职务上的便利，在对潘永林等人经营的砂场日常开采河砂的监管上为其提供帮助并默许其在合法采区外偷采河砂，先后5次每次0.5万元在英德市区小岛宾馆附近、城市广场地下停车场等地点收受潘永林所送贿赂款共计2.5万元。另外，上诉人雷华在明知潘永林等人非法盗砂团伙在南山风景区红庙角河段偷采河砂和在非上砂码头装卸偷采的河砂等行为的情况下，为潘永林等人偷采河砂的行为提供便利、谋取利益，分别在2017年11月、12月、2018年1月先后3次在英德市区城市广场地下停车场收受潘永林所送贿赂款共计4万元。3、2013年至2018年春节、中秋节期间，上诉人雷华利用职务上的便利，在河砂开采业务监管上为西牛镇河砂老板陈某辉谋取利益，先后6次收受陈某辉所送贿赂款共计2.6万元。4、2014年至2015年春节期间，上诉人雷华利用职务上的便利，在河砂开采日常业务的监管上为黄革昌谋取利益，在英德市区*****口2次收受黄某昌所送贿赂款共计1.5万元。5、2016年春节前，上诉人雷华利用职务上的便利，在河砂日常业务监管上为李某峰谋取利益，在英德市区****口收受李某峰所送的贿赂款1万元。6、2015年至2017年春节、中秋节期间，上诉人雷华利用职务上的便利，为李观金在河砂业务方面谋取利益，以每次0.2万元的数额先后4次收受李观金所送贿赂款共计0.8万元。另查明，上诉人雷华案发后于2018年11月22日向英德市纪委监委退缴清受贿赃款人民币19.4万元。认定上述事实，有立案决定书、户籍证明、英德市水务局提供的任职材料、英德市机构编制委员会办公室文件、北江干流英德段河道采砂基本数据表、河砂开采权出让合同、河道采砂许可证、广东省暂时扣留财物收据、英德市监委出具的调查过程等书证，证人陈焕新、陈鉴洪、潘海添、潘永林、张志刚、陈某辉、李某金、李某峰、黄某昌、黄义苗的证言，被告人雷华的供述等证据证实。（二）包庇、纵容黑社会性质组织的事实1、2014年至2017年下半年期间，上诉人雷华明知以陈志辉为首的黑社会性质组织借助中标河砂开采权的掩护，长期在北江干流英德市黎溪、连江口河段等地实施非法盗采河砂的违法犯罪行为，在收受该组织成员潘海添、陈焕新等人贿赂后，通过消极履行职责等手段帮助该黑社会性质组织偷采河砂，造成北江干流黎溪、连江口等河段的河砂被大量盗采，导致国家矿产资源遭受特别重大损失。2、2012年5月至2018年4月，上诉人雷华明知以张志坚、张志刚为组织者、领导者的黑社会性质组织长期在英德北江干流英城河段南山风景区下游、红庙角采区等地区以中标采砂区为掩护在采砂区外非法盗采河砂，在多次收受该组织贿赂后，在日常执法过程中消极履行职责，纵容、保护以张志坚、张志刚为组织者、领导者的黑社会性质组织偷采河砂，导致国家矿产资源遭受特别重大损失。在以张志坚、张志刚为组织者、领导者的黑社会性质组织骨干成员潘永林雇佣莫国伟、莫戍贵等人在北江干流英城河段偷采河砂过程中，其中有十次被英德市水政监察大队发现并被查处，上诉人雷华明知以张志坚、张志刚为组织者、领导者的黑社会性质组织在遇到上述执法查处时，采取变更违法主体、隐瞒违法事实等方式避免高额罚款和逃避刑事责任，被查处的偷采河砂行为实际均为以张志刚、张志坚为组织者、领导者的黑社会性质组织所为，上诉人雷华明仍在其上级黄义苗的指示默认下，故意不深入查处以张志坚、张志刚为组织者、领导者的黑社会性质组织偷采河砂的行为以及不将案件移交公安机关立案侦查，帮助以张志坚、张志刚为组织者、领导者的黑社会性质组织的成员潘永林等人逃避刑事责任。经统计，2014年至2018年期间，以张志坚、张志刚为组织者、领导者的黑社会性质组织在北江干流英德英城河段非法开采河砂3211812.85立方米，价值194621876.55元。2017年10月至2018年1月期间，该黑社会性质组织在北江干流英城南山风景区河段偷采河砂的销售所得694904元。认定上述事实，有立案决定书、户籍证明、英德市水务局提供的任职材料、英德市机构编制委员会办公室文件、北江干流英德段河道采砂基本数据表、河砂开采权出让合同、河道采砂许可证、相关采砂公司工商登记资料、材料结算汇总表、广东省增值税普通发票、英德市农信社账户交易明细、中山市第二市区人民检察院出具的起诉书、清远市中级人民法院的刑事判决书、广东省暂时扣留财物收据、英德市监察委出具的调查过程、广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072刑初882号刑事判决书等书证，证人陈某新、陈某洪、潘某添、潘某林、张志刚、陈某辉、李某金、李某峰、黄某昌、黄某苗、石某、陈某龙、陈某伟、成某兴、孔某信、莫某贵、邓某艺、彭某君、王某祥、张某洪、黄某元、林某建等证人的证言，清远市********出具的价格认定结论书，中山市晋华会计师事务所出具的报告书、被告人雷华的供述等证据证实。对于上诉人所提上诉理由及其辩护人的辩护意见以及抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员发表的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：对于上诉人雷华对一审认定的事实和罪名提出的辩解意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》相关规定，认为只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪，并不要求行为人确知其包庇、纵容的对象具有黑社会性质，在本案中，上诉人雷华长期担任英德市水政监察大队副大队长，对以陈志辉为首的黑社会性质组织长期在北江干流英德连江口、黎溪河段范围盗采河砂是完全明知的，正是因为被该黑社会性质组织成员拉拢腐蚀后，不按职责依法制止和查处，长时间的包庇、纵容，致使该黑社会组织长期大肆盗采河砂，造成了国家重大的经济损失，其行为已构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪，上诉人是否明确认识到以陈志辉为首的犯罪组织是黑社会性质组织不影响本罪的成立。上诉人雷华作为英德市水政监察大队副大队长，明知潘永林犯罪组织长期在北江干流英城河段盗采河砂，在多次收受该组织成员所送贿赂款后，不对该组织盗采河砂行为予以查处打击，使该组织多年来大肆在北江干流英城河段偷采河砂，从而造成该河段河砂被大量盗采，可见雷华等人滥用职权行为与潘永林组织非法采砂行为具有刑法上因果关系，潘永林组织盗采河砂造成国家经济损失情况应作为案件情节考虑。上诉人雷华在滥用职权、徇私舞弊不移交刑事案件、包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪中长期、多次参与犯罪，属于主犯，考虑上诉人雷华在犯罪中的作用相对其领导黄义苗而言作用相对较小，可在量刑时酌情考虑对上诉人雷华的量刑相对从轻。关于上诉人雷华长期包庇、纵容以张志坚为首的犯罪组织的行为定性问题。经查，上诉人雷华收受以张志坚、张志刚为组织者、领导者的犯罪组织（该犯罪组织已被中山市第二人民法院认定为黑社会性质组织）的贿赂，并为该组织非法采砂的行为提供帮助，上诉人雷华滥用职权、徇私舞弊不移交刑事案件的行为是其包庇、纵容以张志坚、张志刚为组织者、领导者的黑社会性质组织的手段行为，也属于其包庇、纵容黑社会性质组织的行为表现，以包庇、纵容黑社会性质组织罪一罪对上诉人滥用职权、徇私舞弊不移交刑事案件的行为从重处罚更为准确。本院认为，上诉人雷华身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成了受贿罪。上诉人雷华包庇、纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动，致使国家矿产资源遭受严重破坏，情节严重，其行为构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪。上诉人雷华犯受贿罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪，应两罪并罚，依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但定罪不准确，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二百九十四条第三款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款与第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款与《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2019）粤1881刑初336号刑事判决第一项中对上诉人雷华犯受贿罪的定罪量刑及对上诉人雷华犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的定罪部分以及第二项的全部内容。二、撤销广东省英德市人民法院（2019）粤1881刑初336号刑事判决第一项中对上诉人雷华犯滥用职权罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的定罪量刑以及对上诉人雷华犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的量刑部分。三、上诉人雷华犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月6日起至2026年8月5日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年十月十六日法官助理 黄彦霖书 记 员 柯 漫