青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终254号 上诉人（原审被告）：青海闽龙国际物流有限公司，住所：青海省海东市。 法定代表人：范明阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马春梅，青海观若律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙国华，男，1977年出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：周国军，青海泰宏律师事务所律师。 原审被告：四川省宏昌建设有限公司，住所：四川省成都市。 法定代表人：周德成，该公司经理。 原审被告：四川省宏昌建设有限公司青海分公司，营业场所：青海省西宁市。 负责人：贾德居，该公司经理。 原审被告：李小均，男，1973年出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人青海闽龙国际物流有限公司（以下简称闽龙公司）因与被上诉人孙国华、原审被告四川省宏昌建设有限公司（以下简称宏昌公司）、四川省宏昌建设有限公司青海分公司（以下简称宏昌青海分公司）、李小均建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人闽龙公司的委托诉讼代理人马春梅、被上诉人孙国华及其委托诉讼代理人周国军、原审被告宏昌青海分公司负责人贾德居到庭参加诉讼，原审被告宏昌公司及李小均经本院公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 闽龙公司上诉请求：撤销青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初2119号民事判决第二项，依法改判驳回孙国华对闽龙公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。工程款结算是双方的法律行为，宏昌公司下落不明的情况下，闽龙公司无法进行结算。事实是工程完工后宏昌公司取得工程款后拒绝和闽龙公司结算，因此工程款未结算并非是闽龙公司的责任。闽龙公司一审提交了自2017年6月至2019年10月闽龙公司为宏昌公司支付工程款的付款凭证，足以证明闽龙公司已经付清宏昌公司的工程款，且已超付。一审法院认定现有证据不足以证明已付清工程款，并将举证责任强加于闽龙公司，违背了“谁主张谁举证”的原则；一审判决认定“故应在未付清工程款范围内承担连带支付责任”错误；2.孙国华不是本案案涉工程的实际施工人；3.一审适用法律错误。本案应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审在没有查清闽龙公司拖欠宏昌公司工程价款的具体数额的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决闽龙公司在欠付工程款范围内承担支付责任明显错误。 孙国华辩称，1.一审认定事实清楚。闽龙公司应承担其是否付清工程款的举证责任，其一审提交的付款证据很多都没有转账记录，也没有宏昌公司和李小均的认可，故闽龙公司提交的证据不能证明已经付清或超付工程款，一审判决闽龙公司在欠付工程款范围内承担支付责任并无不当；2.一审适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的第二十四条是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的补充和完善，二者并不冲突。针对闽龙公司称孙国华不是本案案涉工程的实际施工人，一审对此事实认定清楚，李小均挂靠宏昌公司与闽龙公司签订建设施工合同，孙国华从李小均手上承包部分劳务工程，案涉工程是由孙国华完成的，所以孙国华是本案的实际施工人。 宏昌青海分公司陈述称，1.对闽龙公司所述实际施工人部分认可，李小均挂靠宏昌公司，闽龙公司每次转款都是转给李小均，从未和孙国华有过实际性的施工关系；2.宏昌青海分公司与孙国华没有任何合同关系；3.案涉工程验收已经2年了，闽龙公司未和宏昌青海分公司结算，不存在找不到施工方的情况；4.不认可闽龙公司所述已付清工程款，因为案涉工程未进行结算，闽龙公司实际支付到宏昌青海分公司的工程款为52245306.6元，由宏昌青海分公司转付到李小均个人名下，孙国华的债务应由李小均个人承担，同时证明闽龙公司未付清工程款。 宏昌公司、李小均未到庭，亦未提交书面意见。 孙国华向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏昌公司、宏昌青海分公司共同支付孙国华劳务工资3941430.20元；2.判令被告李小均连带支付孙国华劳务工资3941430.20元；3.判令被告闽龙公司在欠付工程款范围内支付上述款项；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：闽龙公司负责开发位于互助县高寨大街的“青海闽龙国际万博广场”。2015年初孙国华与李小均就以上项目一期工程11、13、14号楼的土建劳务部分（含模具、模板）的分包事宜达成口头协议。2015年6月孙国华进场进行前期施工。同年7月15日李小均以宏昌公司委托代理人的身份作为承包方与发包方闽龙公司签订了“青海闽龙国际五金机电建材汽配商贸城一期”的建设工程施工合同，合同对工程内容、承包范围、合同价款、工程款的支付等进行了具体的约定。2015年7月16日工程开工，2016年12月孙国华完工后退场，并就所完成的工程量及单价与宏昌青海分公司项目负责人朱**才进行了初步结算即孙国华完成工程量为18672.68平方米，单价为515元，总价款为9616430.2元。2019年1月17日孙国华和李小均签订协议合同，再次对孙国华完成的工程量及单价进行了确认。施工期间李小均支付孙国华工程款5675000元，此款不包括向孙国华的合伙人支付的660000元。另查明，宏昌公司及宏昌青海分公司未给朱**才和李小均缴纳相关保险金，双方之间未签订劳动合同，也不存在雇佣关系。案涉工程已于2018年10月23日竣工验收，现已投入使用。再查明，孙国华和谭德普是合伙人，谭德普同意与孙国华之间的合伙事务另行解决。 一审法院认为，处理此案需厘清以下问题：（一）关于闽龙公司、宏昌公司、宏昌青海分公司、李小均、孙国华之间的法律关系问题。根据法庭查明的由李小均直接向孙国华支付工程款的流程、二公司与李小均、朱**才之间并不存在劳动合同及雇佣关系以及案涉工程的纳税人为李小均的事实，据此根据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项的规定，认定李小均和宏昌公司之间系挂靠关系，即存在李小均向宏昌公司借用资质的行为，该行为违反了法律的强制性规定，应属无效；李小均以宏昌公司委托代理人的名义将案涉工程的土建劳务部分分包给不具有建筑施工资质的自然人孙国华，双方之间的劳务分包口头协议亦属无效。（二）孙国华主张的工程款的数额问题。对于孙国华提交的劳务初步结算单中载明的其所完成的工程量18672.68平方米，单价为515元，总价款为9616430.2元，宏昌青海分公司和李小均予以认可，扣除孙国华和宏昌青海分公司认可的已付款5675000元，尚欠孙国华的劳务工程款应该为3941430.2元。但以上已付款5675000元中不包括审理中查明的支付给孙国华的合伙人谭德普的660000元，对于该部分应从总工程款3941430.2元中扣除，故孙国华最终应得的劳务工程款为3281430.2元（3941430.2元-660000元）。（三）对于孙国华主张的工程款四被告是否承担责任及如何承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已竣工验收并已交付使用，故孙国华主张成立，应予支持，但四被告承担何种责任，具体分述如下：1.宏昌公司、宏昌青海分公司、李小均承担何种责任的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，李小均和宏昌公司作为有过错的挂靠人和被挂靠人应承担连带给付责任；宏昌青海分公司作为宏昌公司的分支机构，根据公司法的相关规定，其法律责任由宏昌公司承担；且宏昌公司和李小均公告期满均未到庭应诉，视为放弃举证、质证和答辩的权利。2.关于闽龙公司是否承担责任。因闽龙公司和宏昌公司就工程款至今未进行结算，且宏昌公司以未最终结算为由对其付清工程款的事实不予认可，现案涉工程早在2018年10月23日已竣工验收并已投入使用，但宏昌公司怠于行使自己的权利，且下落不明，致使孙国华权益得不到保障，故闽龙公司作为发包方在宏昌公司下落不明的情况下应积极结算，以履行自己完全付清工程款的举证责任。现闽龙公司提供的证据不足以证明已付清工程款，应由其承担举证不能的法律责任，故应在未付清工程款范围内承担连带支付的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项，第二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告四川省宏昌建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款3281430.2元。被告李小均承担连带支付责任；二、被告青海闽龙国际物流有限公司在欠付四川省宏昌建设有限公司工程款的范围内对上述工程款承担支付责任；三、驳回原告孙国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33051.44元，保全费5000元，公告费900元（以实际票据为准），以上合计38951.44元由四川省宏昌建设有限公司和李小均负担。 二审中，闽龙公司提交证据1.监理单位江苏华通工程管理有限公司青海分公司出具的《闽龙国际一期11-20﹟商铺工程竣工验收未做分项工程汇总表》证明：案涉工程最终的工程价款应为69176722.1元；证据2.闽龙公司出具的《资金申请表》2张证明：闽龙公司已向宏昌青海分公司支付70327976.42元，不存在欠付工程款的情形。 孙国华质证称，证据1是闽龙公司单方制作，不予认可。证据2在一审中已发表质证意见，要求闽龙公司对其单方制作的表中的5000多万的来源进行详细说明，其并未说明，故不予认可。 宏昌青海分公司质证称，对证据1不认可，证据1是监理单位出具的，监理方是闽龙公司聘请的。对证据2不认可，资金申请表是闽龙公司提供的，第1份申请表中我公司申请了150万，但实际到账了141万，第2份申请表是转给互助县劳动局的，是直接支付农民工工资，没有支付给宏昌青海分公司，我方只认可实际支付给我公司的款项。 宏昌青海分公司提交从银行提取的《转款明细》一组证明：闽龙公司向宏昌青海分公司转款共计52245306.6元，闽龙公司的全部付款都转付给李小均，闽龙公司未向宏昌青海分公司付清工程款。 闽龙公司质证称，对该组证据真实性认可，对证明方向有异议，转账不是闽龙公司唯一的付款方式，我方证据申请表中有宏昌青海分公司的签章和贾德居的签字，应以我方提交证据为准。 孙国华质证称，根据合同约定的总价款是747241177.84元，已付52245306.6元，双方主要的付款方式是转账，闽龙公司单方面抵扣和借款与本案无关，还剩2200余万元未付清。 宏昌公司、李小均未提交证据。 本院认为，闽龙公司提交的证据1系上诉人单方制作，无宏昌青海分公司签字确认，本院不予采信。证据2《资金申请表》中收款账户信息不明，且无相关转账记录相互印证，本院不予采信。宏昌青海分公司提交的《转款明细》闽龙公司对其真实性认可，本院予以采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：闽龙公司应否在欠付宏昌公司工程款的范围内对工程款3281430.2元承担支付责任。 本院认为，根据一审已查明的事实，闽龙公司作为发包人将青海闽龙国际五金机电建材汽配商贸城一期工程承包给宏昌公司，李小均借用宏昌公司的资质以宏昌公司代理人的身份与闽龙公司签订《建设工程施工合同》，后李小均将其承包的一期工程中的11、13、14号楼的土建部分劳务（含模具、模板）以口头协议的形式分包给无资质的孙国华，由孙国华具体施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，该《建设工程施工合同》和口头协议均属无效。根据2019年12月3日李小均的《电话笔录》李小均认可孙国华完成的工程量的单价、方量及施工，朱**才是项目负责人的事实，并称法院审理及判决结果都接受。宏昌青海分公司一审中也认可孙国华的工程量、单价及应付款为9616430.2元，且一审判决后均未提出上诉。故，孙国华将其承包的一期工程中的11、13、14号楼的土建部分劳务（含模具、模板）进行施工的事实清楚，闽龙公司关于孙国华并非实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，依据宏昌青海分公司提交的《转款明细》，闽龙公司已付52245306.6元，闽龙公司认可，但称其支付方式有转账和宏昌公司的个人借款，而并未提交相关证据予以证明。且闽龙公司虽称按其提交的《资金申请表》闽龙公司已向宏昌青海分公司累计支付70327976.42元，但该《资金审批表》中收款账户信息不明，亦无相关转账记录予以印证，并与其一审陈述已付78345415.98元不一致，其对已付工程款的陈述相互矛盾，闽龙公司应对已付款负举证责任，但未提交充分有效的证据证明其已付款的具体数额。虽闽龙公司和宏昌公司就案涉工程至今未进行结算，但根据双方合同价款74724177.83元，即使按闽龙公司二审自认已付70327976.42元，闽龙公司也未付清全部工程款。故其已经付清宏昌公司的工程款，且已超付的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决闽龙公司在欠付宏昌公司工程款的范围内对工程款3281430.2元承担支付责任并无不当，一审认定“故应在未付清工程款范围内承担连带支付责任”属认定瑕疵，二审予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的补充和完善，二者并不冲突，一审适用法律并无不当。 综上，闽龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33051.44元，由上诉人青海闽龙国际物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 静 审 判 员  李 强 审 判 员  田亚萍 二〇二〇年十月二十日 法官助理  刘拯琳 书 记 员  陈远婧