浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终303号 抗诉机关温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）匡康成，男，1988年10月5日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省双峰县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人黄道进，浙江利群律师事务所律师。 辩护人陈霖，浙江省台州市公职律师。 上诉人（原审被告人）刘洋，男，1991年2月26日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省澧县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人金君瑶，浙江元象律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈金波，男，1996年11月1日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省茶陵县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人陈伊盼，浙江咨道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡梅，女，1995年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省津市。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人江伟伟，浙江法锤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张华，男，1994年4月29日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省澧县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，经批准，于2019年6月21日被逮捕，后经台州市人民检察院批准，延长侦查羁押期限至2019年9月21日。现羁押于温岭市看守所。 辩护人陈丽，浙江硕晖律师事务所律师。 原审被告人李超，男，1991年9月28日出生，汉族，小学文化，农民，住湖南省桃江县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人刘志武，男，1996年7月21日出生，汉族，中专文化，无业，住湖南省茶陵县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人郭颜丽，女，1997年10月14日出生，汉族，中专文化，无业，住湖南省隆回县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人代华萍，男，1995年1月22日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省常德市武陵区。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人王俊，男，1998年8月19日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省澧县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人李超、匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅、张华、刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊犯诈骗罪一案，于2020年7月28日作出（2020）浙1081刑初305号刑事判决。法定期间内，被告人匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅、张华不服，提起上诉;温岭市人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，上诉人匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅、张华及经本院通知台州市法律援助中心指派律师黄道进、陈霖、金君瑶、陈伊盼、江伟伟、陈丽分别为其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年4月份至2019年5月份期间，被告人匡康成、李超和谢永华、陈雄辉（均另案处理）四人合伙，在广东省广州市天河区××大厦××号××室成立广州顺呼信息科技有限公司，在湖南省长沙市××大厦××室成立安煌网络科技公司。广州顺呼信息科技有限公司先后雇佣了被告人刘洋和代胜、潘小兰、周倩倩（均另案处理）等人，以代胜为经理、潘小兰、周倩倩为组长，刘洋（2018年4月至9月底在职）等为业务员。安煌网络科技公司先后雇佣蔡梅、张华、陈金波等多人，以被告人刘洋为经理（2018年10月后），以被告人蔡梅、张华、陈金波为组长，被告人代华萍、王俊、刘志武、郭颜丽等多人为普通业务员。上述两公司的业务员通过微信交友的方式冒充“宁宁”、“慕慕”等“白富美”身份与男性网友聊天，再以虚构参加闺蜜婚礼推销闺蜜家酿的结婚余酒、卖所谓“自己的”画作、讨要画廊开业红包等为由他人骗取财物，安煌网络科技公司向郑某、白杰等不特定多人骗得人民币253万多元，广州顺呼信息科技有限公司向李加法、胡四清等多人骗得人民币490万多元。经理每月除固定工资外从其管理的组员的业绩中按2%的比例提成，小组长每月除固定工资外从其组员的业绩中按比例提成，普通业务员每月除固定工资外从其个人业绩中按比例提成。具体事实如下： 1、被告人刘洋系广州顺呼信息科技有限公司的普通业务人员及组长，参与时间为2018年4月至2018年9月底，后从2018年有限公司诈骗总额为111.8万余元，安煌网络科技公司的诈骗总额为253万余元。期间个人获利共计80000元。 2、被告人陈金波系安煌网络科技公司销售小组组长，参与时间为2018年10月3日至2019年5月，从2018年12月开始期间其主管的小组成员诈骗数额为78万余元，个人获利50000元。 3、被告人蔡梅系安煌网络科技公司销售小组组长，参与时间为2018年7月25日至2019年5月，从2018年12月开始期间其主管的小组成员诈骗数额为74万余元，个人获利50000元。 4、被告人张华系安煌网络科技公司销售小组组长，参与时间为2018年7月25日至2019年5月，从2018年12月开始期间其主管的小组成员诈骗数额为73万余元，个人获利33400元。 5、被告人刘志武系普通业务人员，参与时间为2018年7月25日至2019年5月，从2018年12月开始公司诈骗总额为253万元，其个人业绩为11万余元，个人获利30000元。 6、被告人郭颜丽系普通业务人员，参与时间为2018年8月29日至2019年5月，从2018年12月开始公司诈骗总额为253万元，其个人业绩为10.7万余元，个人获利20000元。 7、被告人代华萍系普通业务人员，参与时间为2018年11月7日至2019年5月，期间公司诈骗总额为253万元，其个人业绩为11.4万余元，个人获利20000元。 8、被告人王俊系普通业务人员，参与时间为2019年2月17日至2019年5月，期间公司诈骗总额为94万元，其个人业绩为7.3万余元，个人获利10690元。 2019年5月13日上午，温岭市公安局民警在湖南省长沙市芙蓉区××街道××大厦××室抓获被告人李超、匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅、张华、刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊等人。 原判还认定，被告人李超、匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅、张华、刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊到案后，如实供述其涉案事实。被告人蔡梅、张华、刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊在审查起诉阶段已自愿签具了《认罪认罚具结书》，认可公诉机关提出的判处被告人蔡梅有期徒刑五年九个月，并处罚金；判处被告人张华有期徒刑五年九个月，并处罚金；判处被告人刘志武有期徒刑三年，并处罚金四万；判处被告人郭颜丽有期徒刑三年，并处罚金四万；判处被告人代华萍有期徒刑三年，并处罚金四万；判处被告人王俊有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。 原判以证人肖某、林某、黄某的证言，被害人郑某、邓某、陈某等人的陈述，现场勘查工作记录、辨认笔录，微信交易记录及各被告人户籍证明、到案经过、微信聊天记录、微信交易记录、考勤登记表、业绩表、快递运单记录等证据证实，并与被告人李超、匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅、张华、刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊供认不讳的供述及同案犯吴菊琴、胡圣昌、单青青等人的供述和辩解相互印证，足以认定。原判据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人匡康成有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十一万元；判处被告人李超有期徒刑十一年，并处罚金人民币十八万元；判处被告人刘洋有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人陈金波有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人蔡梅有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人张华有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人刘志武有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处被告人郭颜丽有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处被告人代华萍有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处被告人王俊有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；扣押在案的作案工具工作手机、手机卡、电脑、笔记本等，由扣押机关温岭市公安局依法予以没收；追缴被告人李超、匡康成等人共同违法所得人民币253万元（其中刘洋68000元，被告人陈金波50000元，被告人蔡梅50000元，被告人张华33400元，被告人刘志武30000元，被告人郭颜丽20000元，被告人代华萍20000元，被告人王俊10690元）；追缴被告人李超、匡康成等人共同违法所得人民币490万元（其中刘洋12000元）退赔给各被害人，如有不足部分，由被告人李超、匡康成等人继续退赔。 温岭市人民检察院抗诉称，被告人蔡梅、张华通过认罪认罚得以从宽处理，判处较轻刑罚，其又利用上诉不加刑原则提出上诉，违背认罪认罚承诺，认罪认罚从宽制度对其不应适用，特提起抗诉要求二审予以改判。 被告人匡康成上诉及辩护人认为，销售油画匡康成没有非法占有故意不构成诈骗罪，原判未认定其坦白不当，请求二审予以改判。 被告人刘洋上诉及辩护人认为，刘洋系打工者，原判不应认定其为主犯，故请求二审查清事实认定其为从犯予以从轻判处。 被告人陈金波、蔡梅上诉及辩护人认为，原判量刑过重，请求二审予以改判。 台州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当。被告人匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉；撤回对被告人蔡梅、张华的抗诉。 二审审理期间，被告人张华自愿撤回上诉；台州市人民检察院出庭检察员当庭撤回对被告人蔡梅、张华的抗诉。控、辩双方均未提供新证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审一致。关于各被告人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经审理认为：（1）匡康成辩解销售油画没有非法占有故意与在案证据证明的事实不符，销售油画过程中谎称卖所谓自己的画作，讨要画廊开业红包等方式骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，故其关于销售油画行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立。匡康成未如实供述部分犯罪事实，故其坦白的上诉理由及辩护意见亦不成立。（2）刘洋在安煌网络科技有限公司承担管理职责，领取全部员工业绩2%提成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；在顺呼信息科技有限公司大部分时间为一般组员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。原判对于刘洋主、从犯的认定准确，故其要求认定其全案为从犯的上诉理由与辩护意见不予以采纳。（3）原判基于陈金波、蔡梅系从犯，陈金波自愿认罪，蔡梅认罪认罚等情节，对其所作量刑并无当，故其关于量刑过重的上诉理由与辩护意见均不予以采纳。 本院认为，被告人李超、匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅、张华、刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊与人结伙，采用虚构事实的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人李超、匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅、张华诈骗数额特别巨大，被告人刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊诈骗数额巨大。被告人李超、匡康成系主犯。被告人刘洋在安煌网络科技公司的犯罪中系主犯，在顺呼信息科技有限公司系主犯。被告人陈金波、蔡梅、张华、刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊系从犯。被告人李超、刘洋、陈金波、蔡梅、张华、刘志武、郭颜丽、代华萍、王俊归案后如实供述，且自愿认罪。原判根据本案具体犯罪事实、情节、危害后果，各被告人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情节，对各被告人的量刑并无不当。二审审理期间，上诉人蔡梅自愿撤回上诉，台州市人民检察院出庭检察员当庭撤回对被告人蔡梅、张华的抗诉，符合法律规定，本院均依法予以准许。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零七条之规定，裁定如下： 一、准许台州市人民检察院撤回对被告人蔡梅、张华的抗诉； 二、准许上诉人（原审被告人）张华撤回上诉； 三、驳回上诉人（原审被告人）匡康成、刘洋、陈金波、蔡梅的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  朱 坚 审 判 员  李如省 审 判 员  沈建宇 二〇二〇年十月二十八日 代书记员  杨致远