福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终400号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨羽，男，1972年11月5日出生于福建省福州市鼓楼区，汉族，中专文化，原福建吉马经贸有限公司福州商超部业务主任，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月7日被刑事拘留，同年12月4日被取保候审，2020年1月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 上诉人（原审被告人）陈超，男，1977年11月14日出生于福建省福州市鼓楼区，汉族，大专文化，原福建吉马经贸有限公司福州商超部主任，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月7日被刑事拘留，同年12月4日被取保候审，2020年1月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人陈帅，福建闽卫律师事务所律师。 原审被告人蔡金华，男，1980年12月16日出生于福建省长汀县，汉族，高中文化，原福建吉马经贸有限公司商超部经理，住福建省长汀县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人吴端强，男，1988年1月24日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，原福建吉马经贸有限公司泉州商超部主任，住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年12月19日被取保候审。 原审被告人刘韵，女，1979年6月17日出生于福建省福州市仓山区，汉族，中专文化，原沃尔玛深国投百货有限公司福州长城分店员工，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年3月17日被取保候审。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人蔡金华、杨羽、陈超、吴端强犯职务侵占罪、原审被告人刘韵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年8月27日作出（2020）闽0602刑初192号刑事判决，原审被告人杨羽、陈超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人杨羽、陈超的上诉理由，并讯问上诉人杨羽、陈超，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、职务侵占的事实 （一）2015年初至2019年间，被告人蔡金华、陈超、杨羽事先共谋利用三人分别担任福建吉马经贸有限公司（以下简称吉马公司，地址：芗城区）商超部经理和业务主管、业务主任，负责吉马公司活动经费申请、审批的职务便利，先后多次虚列节日期间产品降价促销活动的补差款和活动经费等项目，套取吉马公司人民币3230280元，并将上述款项用于向沃尔玛深国投百货有限公司福州长城分店（以下简称沃尔玛福州长城分店）等单位购买购物卡，后用所得发票向吉马公司报账，以弥平相关帐目。案发后，被告人蔡金华、陈超、杨羽将上述侵占款项全部退还给被害单位吉马公司，并取得该公司谅解。 （二）2017年底至2019年间，被告人蔡金华、吴端强事先共谋利用二人分别担任吉马公司商超部经理和业务主任，负责吉马公司活动经费申请、审批的职务便利，先后多次虚列合同签订经费和节日期间公司推广活动经费等项目，套取吉马公司人民币486242元，并将上述款项用于向泉州新华都超市购买购物卡，后用所得发票向吉马公司报账，以弥平相关帐目。案发后，被告人吴端强退还被害单位吉马公司人民币243121元，被告人蔡金华向吉马公司出具还款计划，并取得该公司谅解。 被告人陈超、杨羽于2019年11月7日、被告人蔡金华于2019年11月13日、被告人吴端强于2019年12月19日分别主动到公安机关投案。 原判认定上述事实的依据有：被告人户籍及相关证明，案件来源及到案经过、有关说明，报案书、授权委托书，营业执照，劳动合同书、人员招聘审批表、员工工资表及漳州市芗城区社会劳动保险管理中心出具的证明等，岗位职责说明书，报案材料汇总、产品促销申请单、付款通知单、发票、对账信息单、付款发票明细等，银行交易明细记录，谅解书，现场平面图，视听资料，证人蒋某、江某等人的证言及被告人蔡金华、杨羽、陈超、吴端强、刘韵的具体供述等。 二、掩饰、隐瞒犯罪所得的事实 2018年1月至2019年7月，被告人刘韵明知被告人杨羽等人向其贩卖的沃尔玛购物卡系犯罪所得的赃物，仍多次予以低价收购共计面值1136000元的购物卡。 2020年3月16日，被告人刘韵主动到公安机关投案。 原判认定上述事实的依据有：被告人刘韵户籍及相关证明，归案经过及案件来源，银行交易明细记录，现金解款单，劳务合同及被告人杨羽、陈超、刘韵的具体供述等。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人蔡金华、杨羽、陈超、吴端强利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。其中，蔡金华、杨羽、陈超的犯罪数额巨大，吴端强的犯罪数额较大。刘韵明知是犯罪所得赃物仍予收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在各自所参与的职务侵占共同犯罪中，蔡金华、杨羽、陈超、吴端强均积极、主动参与，均起主要作用，系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。案发后，蔡金华、杨羽、陈超、吴端强、刘韵均能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。陈超到案后能检举、揭发其他犯罪嫌疑人，且经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。蔡金华、杨羽、吴端强、刘韵均认罪认罚，可以从宽处理，结合上述各被告人具有自首情节，应在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度，但依法不作重复评价。蔡金华、杨羽、陈超、吴端强已将赃款全部或部分退赔给被害单位并取得谅解，刘韵已退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人蔡金华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。二、被告人杨羽犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年九个月。三、被告人陈超犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月。四、被告人吴端强犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、被告人刘韵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。六、已追缴的被告人刘韵的违法所得人民币11360元予以没收。 上诉人杨羽提出上诉理由，其认罪悔过、具有自首情节、积极退赃、取得被害单位谅解，原审判决对其量刑畸重，恳请二审在有期徒刑三年以下予以量刑。 上诉人陈超提出上诉理由，在共同犯罪中其属从犯，原审判决对其量刑偏重，要求改判为三年或三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明,原判认定上诉人杨羽、陈超、原审被告人蔡金华、吴端强犯职务侵占罪、原审被告人刘韵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人陈超及其辩护人所提，陈超在共同犯罪中应属从犯、原审判决对其量刑偏重的上诉理由及辩护意见。经查，陈超与同案犯蔡金华、杨羽发现吉马公司财务漏洞，三人共同商量利用该漏洞套取公司钱款。陈超负责以做促销活动为由虚列补差款和活动经费、在公司内部系统申请款项审批，杨羽负责对接开具发票等事宜，蔡金华负责审批。三人事先共谋，分工负责，互相配合，积极、主动、多次套取吉马公司款项，事后共同分取赃款，在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。综上，该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨羽、陈超、原审被告人蔡金华、吴端强利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。其中，蔡金华犯罪数额为3716522元；杨羽、陈超犯罪数额为3230280元，均属犯罪数额巨大；吴端强犯罪数额为486242元，属犯罪数额较大。刘韵明知是犯罪所得赃物仍予收购，价值总额计1136000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。在各自所参与的职务侵占共同犯罪中，蔡金华、杨羽、陈超、吴端强均积极、主动参与，均起主要作用，系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。案发后，蔡金华、杨羽、陈超、吴端强、刘韵均能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。陈超到案后能检举、揭发其他犯罪嫌疑人，且经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。蔡金华、杨羽、吴端强、刘韵均认罪认罚，可以从宽处理。蔡金华、杨羽、陈超、吴端强已将赃款全部或部分退赔给被害单位并取得谅解，刘韵已退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。原审法院根据杨羽、陈超的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑杨羽、陈超犯罪数额巨大、系主犯、具有自首情节、已退赔被害单位相关款项并取得谅解、分赃较少等情节，同时考虑杨羽自愿认罪认罚、陈超具有立功表现，对两人在法定幅度范围内量刑，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原判未责令蔡金华退赔被害单位相应损失，属不当，依法应予以更正。杨羽、陈超及辩护人分别提出一审量刑过重、要求二审改判等上诉理由、辩护意见，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602刑初192号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项的判决，即维持对原审被告人蔡金华、上诉人杨羽、陈超、原审被告人吴端强、刘韵的定罪、量刑及追缴刘韵违法所得的判决。 二、责令原审被告人蔡金华退赔被害单位福建吉马经贸有限公司人民币二十四万三千一百二十一元。 本判决为终审判决。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年十月三十日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： ㈠犯罪情节较轻； ㈡有悔罪表现； ㈢没有再犯罪的危险； ㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。 司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 ㈠自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 ㈡如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。