重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝01民终4318号上诉人（原审被告）：谭茹蓝，女，1979年2月11日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：项春林，重庆新合（沙坪坝）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐红梅，重庆新合（沙坪坝）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴中良，男，1955年1月17日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人谭茹蓝因与被上诉人吴中良建筑物区分所有权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初27872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谭茹蓝的委托诉讼代理人唐红梅、被上诉人吴中良到庭参加二审询问。本案现已审理终结。谭茹蓝上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初27872号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审遗漏必要共同当事人案涉商铺业主，请求发回重审追加；2.法律允许在非承重外墙上开窗，上诉人为通风和采光需要，在非承重墙上开窗系合理使用，并未侵犯被上诉人合法权益；3.一审将案涉商铺开窗外墙认定为全体业主共有系事实认定错误，事实上案涉商铺外墙大部分是该业主专有，少部分是B-C-1幢业主共有，被上诉人不是共有人；4.被上诉人不是权利人，不是本案适格原告；5.《责令停止违法建设通知书》是具体行政行为阶段性文件，在具体行政行为终结前，尚未发生法律效力，不能作为证据采用；6.就上诉人开窗行为，行政机关的处理在先，根据先行后民原则，在行政机关的行政行为终结前，本案应中止审理。吴中良辩称，1.B-C-1商业门面为小区业主共同所有，开窗问题没有经过业主的同意；2.其改变了原有面貌，门面的客人可以随意进出小区，原有设计没有这一项，是上诉人肆意开的；3.上诉人的承租的商业门面是茶楼，半夜和节假日都打麻将，在大门口必经之路，对年轻人造成不良影响；4.虽然我离案涉门面较远，但我们小区是比较高档的小区，我们业主都支持恢复原状。吴中良向一审法院起诉请求：1、依法判令被告全部恢复因进行商业门面装修,私自在重庆市渝北区龙塔街道景园大道10号公园.置尚（云尚）B-c-1幢公共墙面打开的所有外窗；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：吴中良、向邦元系位于重庆市渝北区龙塔街道景园大道8号公园.置尚（云尚）3幢16-5号房屋登记的权利人。重庆中关村实业发展有限责任公司系位于重庆市渝北区龙塔街道景园大道10号公园.置尚（云尚）B-c-1幢房屋登记的权利人。该房屋产权证载明：房屋建筑面积2747.65平方米，用途为其他商服用地/商业服务，所在楼层（名义层）：底、吊1层。该产权证的附图页显示：第B-c-1幢第底层平面图显示商业1（跃1）、商业2（跃2）与卫生服务站（跃1）相连，与其他商业4、楼梯间、商业6、商业7等其他商业门面构成一个整体平面图。2019年5月10日，重庆中关村实业发展有限责任公司（出租方、甲方）与谭茹蓝（承租方、乙方）签订了《商用物业租赁和管理合同》，约定甲方将坐落在重庆市渝北区龙塔街道景园大道10号公园.置尚（云尚）B-c-1幢商用物业出租给乙方，双方确认该租赁房屋编号为：B-c-1段第底商业1（跃），派出所门牌号为景园大道10号附1号，建筑面积为149.30平方米；B-c-1段第吊1商业2（跃），派出所门牌号为景园大道10号附2号，建筑面积为151.98平方米。乙方的经营范围为茶楼、餐饮，房屋租赁期限为2019年5月11日起至2024年5月10日止，甲方暂定于2019年5月11日前向乙方交付该房屋。第1.4条载明：该租赁房屋的实际建筑平面图，甲方已在招商过程中向乙方出示并说明，租赁范围见本合同附件。该租赁合同后附第B-c-1幢第底层平面图，谭茹蓝在平面图上商业1（跃1）、商业2（跃2）的平面图处签字并捺印。该平面图显示商业1（跃1）、商业2（跃2）与卫生服务站（跃1）相连，与其他商业4、楼梯间、商业6、商业7等其他商业门面构成一个整体平面图。谭茹蓝在使用上述租赁房屋进行装修时，其称因经营茶楼采光的需要，在该承租房屋的外墙面上进行了开窗。2019年7月9日，重庆市渝北区规划和自然资源局向谭茹蓝下发《责令停止违法建设通知书》（渝规资停渝北字【2019】第021号），上载明：你单位（个人）擅自在渝北区修建的墙上开窗未进入规划审批程序，属于违法建筑。现根据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，责令你单位（个人）立即停止违法建设，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。未停止违法行为或逾期未消除的，本机关将依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，通知供水、供电、供气、物业服务等企业依法停止供水、供电、供气服务，并提请渝北区人民政府责成相关乡镇人民政府（街道办事处）强行制止直至消除在建违法建筑。对该《责令停止违法建设通知书》，谭茹蓝陈述，经我方与规划局了解情况，该通知书系规划局给街道办的一份空白的通知书，由于小区业主闹的凶，物管公司的主任去街道办要的该通知书，我方去规划局了解过，规划局称该通知书并非其出具的，该通知书也只是涉嫌违法的通知书，并非处罚决定书。庭审中，吴中良还举示了公园置尚物管处于2019年7月12日向渝北区龙塔街道景园大道10附1、2号商铺业主出具的《停水停电通知书》、《渝北区房屋装饰装修巡查违规登记册》，拟证明小区物管公司通知谭茹蓝消除开窗的行为。其中《停水停电通知书》上载明：根据7月9日渝北区规划和自然资源局给你下发的《责令停止违法建设通知书》相关要求，你在“墙上开窗”的行为，属于违法建筑。《通知书》规定，在本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。现你处并未在3日内自行消除在建违法建筑，公园置尚物管处奉政府工作指令，从2019年7月12日下午6时起，将对你处施工场地进行停水、停电服务，直至消除在建违法建筑。谭茹蓝表示，该组证据的真实性不清楚，但案涉门面也确实停水停电了，物管公司无权停水停电。庭审中，谭茹蓝举示照片、视频，拟证明案涉门面离小区住宅距离较远，不存在吴中良所称的影响业主生活居住，且从该证据可看出，开窗的3个地方位于小区道路下面，外来人员根本无法通过门窗进入小区。吴中良对该证据的真实性予以认可，但称该证据不完整，且谭茹蓝开窗的部位属于小区业主共有的设施设备。被告谭茹蓝认为，案涉门面与小区业主的房屋之间有一道护栏，该护栏将商业部分与住宅部分进行了区分，商业部分是开发商独立所有，住宅部分才是由购买了房屋的业主所有，其所开立的窗户是在开发商独立所有的商业部分的外墙面上，不是小区的附属设施，也不属于业主的共同共有部分，原告无权干涉。原告吴中良认为，谭茹蓝承租的商业门面与小区住宅是一个整体，不是其所称的属于开发商个人所有的外墙面，谭茹蓝在外墙面开窗对小区形象、业主生活均有影响，所以我方代表业主要求谭茹蓝将公共墙面打开的3个外窗恢复至原有设计。另查明，重庆市规划局于2013年3月11日向重庆中关村实业发展有限公司颁发的规划许可证显示：公园.置尚（云尚b3、b5#楼及附属商业）为一个建设项目，建设规模44330.31平方米。建设工程规划许可证附页载明：公园.置尚（云尚b3、b5#楼及附属商业）建设工程的技术经济指标如下：b3号楼、b5号楼、B-c-1商业、B-c-2商业总建筑面积44330.31平方米。分项建筑面积中居住建筑面积38760.16平方米，公建建筑面积4425.79平方米，配套设施建筑面积166.88平方米，其他（架空层、转换层等）建筑面积977.48平方米。配套设施列表：卫生服务站166.88平方米，位于B-c-1商业内。重庆中关村实业发展有限公司于2017年7月31日委托测绘的《重庆市房产面积竣工测算报告书》中载明：公园.置尚（云尚）B-c-1幢共2层，总建筑面积为2747.65平方米，其中第底层及第吊1层卫生服务站跃层1套建筑面积为183.02平方米，第底层及第吊1层商业平层28套跃层2套建筑面积为2564.63平方米。其中包含的《房屋面积分户汇总表》上显示：第B-c-1幢第底层商业1（跃1）、商业2（跃2）与其他底层、吊1层商业门市一并进行分户。其中包含的第B-c-1幢第底层平面图显示：商业1（跃1）、商业2（跃2）与卫生服务站（跃1）相连，与其他商业4、楼梯间、商业6、商业7等其他商业门面构成一个整体平面图。庭审中，吴中良还举示了视频光盘一张（包含4段视频），拟证明案涉小区1栋住宅楼的下方是商业，该商业部分与谭茹蓝承租的商业门面是相连的，谭茹蓝承租的两个商铺位置就在小区正对大门的左侧。且该两个商铺所在的商业楼栋在规划上与小区住宅1号楼为一个整体，商业楼栋的外墙属于小区业主共有。谭茹蓝也举示了视频光盘一张，拟证明小区的住宅部分不是在其承租的商业门面之上，不属于小区的附属设施或是小区业主共有。1号楼下面什么都没有。一审法院认为，本案争议的焦点为被告谭茹蓝所租赁的重庆市渝北区龙塔街道景园大道10号公园.置尚（云尚）B-c-1幢的外墙是否属于公园.置尚小区的共有部分。第一，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。……”。从该法律规定可以看出，建筑物的外墙等基本结构部分天然属于业主共有的部位。第二，从重庆市规划局于2013年3月11日颁发的规划许可证可以看出，公园.置尚（云尚ｂ3、ｂ5＃楼及附属商业）为一个规划建设项目，包括ｂ3号楼、ｂ5号楼、Ｂ-ｃ-1商业、Ｂ-ｃ-2商业；重庆中关村实业发展有限公司于2017年7月31日委托测绘的《重庆市房产面积竣工测算报告书》也显示第底层及第吊1层等30多个商业门面是一起进行分户测算面积，第Ｂ-ｃ-1幢第底层平面图显示商业1（跃1）、商业2（跃2）与卫生服务站（跃1）相连，与其他商业4、楼梯间、商业6、商业7等其他商业门面构成一个整体平面图。即从规划来看，谭茹蓝所租赁的重庆市渝北区龙塔街道景园大道10号公园.置尚（云尚）Ｂ-ｃ-1幢并未规划为小区内一栋独立的建筑物，而是作为云尚ｂ3、ｂ5＃楼的附属商业规划。第三，从原、被告双方举示的视频、照片可以看出，被告谭茹蓝所租赁的公园.置尚（云尚）Ｂ-ｃ-1幢虽然在小区外围，但并非系物理上独立的一整栋楼，而是与小区住宅楼下面的部分相连，形成一个整体。第四，重庆市渝北区规划和自然资源局于2019年7月9日向谭茹蓝下发《责令停止违法建设通知书》（渝规资停渝北字【2019】第021号）也载明谭茹蓝擅自在渝北区修建的墙上开窗属于违法建筑。被告谭茹蓝称该通知书并非重庆市渝北区规划和自然资源局出具未举示相应证据，一审法院不予采信。第五，被告谭茹蓝辩称其租赁的商业门面属于独立产权，开窗的部位属于开发商独立所有的商业部分的外墙面，不属于业主的共同共有部位，未举示有效的证据证明，其举示的产权证及《商用物业租赁和管理合同》附图中第Ｂ-ｃ-1幢第底层平面图恰显示其所承租的商业1（跃1）、商业2（跃2）与卫生服务站（跃1）相连，与其他商业4、楼梯间、商业6、商业7等其他商业门面构成一个整体平面图，这也可印证公园.置尚（云尚）Ｂ-ｃ-1幢并非独立的一栋建筑物。综上，既然谭茹蓝承租的公园.置尚（云尚）Ｂ-ｃ-1幢商用物业并非独立的一整栋建筑物，则该建筑物的外墙就不属于该商业门面产权人的专有部分，应属于小区业主的共有部分。因被告谭茹蓝所租赁的重庆市渝北区龙塔街道景园大道10号公园.置尚（云尚）B-c-1幢的外墙属于公园.置尚小区业主的共有部分，被告谭茹蓝在B-c-1幢商用物业外墙开窗的行为属于“擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能”的行为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，原告吴中良作为小区业主，有权依据该规定以自己的名义提起本案诉讼并要求被告谭茹蓝排除妨碍、恢复原状，故原告吴中良要求被告谭茹蓝将在重庆市渝北区龙塔街道景园大道10号公园.置尚（云尚）B-c-1幢公共墙面打开的所有外窗全部恢复原状，符合法律规定，一审法院予以支持。被告谭茹蓝辩称原告诉讼主体不适格，无权提起本案诉讼的意见，一审法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谭茹蓝于本判决生效后十五日内将私自在重庆市渝北区龙塔街道景园大道10号公园.置尚（云尚）B-c-1幢商用物业公共墙面上打开的所有外窗恢复原状；二、驳回原告吴中良的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告谭茹蓝负担。二审中，谭茹蓝向本院举示了下列证据：1.重庆市渝北区规划和自然资源局于2020年8月25日出具的《重庆市渝北区规划和自然资源局关于撤销责令停止违法建设通知书的函》，拟证明案涉房屋开窗行为不属于违法建筑；2.案涉房屋现场照片七张，拟证明案涉房屋开窗不会影响小区安全，不会有人从地面往上翻越，且上诉人愿意加装安全栏和防护网。吴中良质证意见如下：1.函件认可，虽然开窗行为不属于违法建筑，但未经过业主同意，是对我们的侵权；2.照片真实性认可，但未经过业主同意。因上述证据真实有效，符合证据要求，本院予以采信。二审中吴中良明确其提起诉讼的法律依据为，其是小区的业主，开窗是面向小区里面，改变了原有设计面貌，侵害了业主的共同利益。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：吴中良是否有权对业主共有部分主张恢复原状。现评析如下：第一，根据二审中谭茹蓝举示的《重庆市渝北区规划和自然资源局关于撤销责令停止违法建设通知书的函》可知，案涉房屋外墙上开窗的行为不属于修建违法建筑，因此案涉房屋的开窗行为并未违反相关行政法律、法规的规定；第二，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权；第三，吴中良居住于案涉小区的3幢房屋，而案涉房屋在B-c-1幢，相隔较远，吴中良并非案涉楼栋外墙的共有权人；第四，案涉房屋的开窗行为并未妨碍到吴中良的通风、通行和采光等问题，根据二审中谭茹蓝举示的照片，该开窗行为亦未影响到小区的安全问题。故吴中良并非本案适格的原告，其无权要求对案涉房屋的开窗行为恢复原状。综上，因本案在二审中出现新的证据，本院认为，吴中良不是本案的适格原告，应驳回吴中良的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初27872号民事判决；二、驳回吴中良的起诉。一审案件受理费80元，退还吴中良；上诉人谭茹蓝预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 张欲晓审 判 员 李盛刚审 判 员 唐 松二〇二〇年十月十五日法官助理 刘学亮书 记 员 陈 欣