湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1916号上诉人（原审原告）：杨家明，男，1969年11月16日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：杨彩虹（杨家明之兄），住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：李京晖，湖南昌祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道常沅社区南园小区**。法定代表人：左海香，该公司总经理。委托诉讼代理人：周佳勇，湖南相维律师事务所律师。上诉人杨家明、常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司（以下简称煜杰公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2020)湘0703民初2132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨家明上诉请求：1.改判煜杰公司支付停工留薪期工资（2020年1月至8月）6984元/月×8个月=55872元；2.改判由煜杰公司支付工伤医疗期间的护理费（2020年1月至8月）240元/天×41天=10080元。事实与理由：1.一审判决认定杨家明的工资收入和实际情况不符，杨家明提交的工资卡银行流水和工伤第一次住院、康复的仲裁裁决书能够证明杨家明的工资高于一审法院认定的工资收入；2.一审法院认定住院护理期间为29天与实际情况不符，应当依法改判为41天。煜杰公司辩称：1.一审期间煜杰公司已提交杨家明前12个月的工资发放凭证，能够证实其月工资为5855元，对于停工留薪期应以杨家明实际住院天数为标准，一审计算为8个月不符合实际情况，且杨家明第一次住院主张的停工留薪期加上8个月已经超过了法律规定的12个月；2.护理费的标准应按一审判决认定的183元/天，240元/天没有票据支持，护理天数应按一审认定的29天计算。综上，请求驳回杨家明的上诉请求。煜杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨家明的全部诉讼请求；2.由杨家明承担一、二审案件受理费。事实与理由：1.一审判决煜杰公司支付停工留薪期工资和护理费系认定事实不清，适用法律错误，杨家明应提供医疗机构的病例资料来确定住院天数；2.停工留薪期的计算应以专业鉴定机构确定的时间为准，一审判决的时间完全系自由判断，且超过了法律规定的12个月。杨家明辩称：1.煜杰公司将停工留薪期与护理期间混同；2.二审期间我们提交了完整的住院资料。杨家明向一审法院起诉请求：1.请求判决煜杰公司向杨家明支付停工留薪期间的工资55872元（6984元/月×8月）；2.判决煜杰公司向杨家明支付工伤医疗期间的护理费10560元（240元/天×44天）。一审法院认定事实：2019年8月6日，杨家明在慈利县××号楼拆塔吊时摔伤，后在当地医院和常德市第一人民医院治疗，同年9月2日，常德市人力资源和社会保障局依法认定杨家明为工伤。杨家明曾于2020年3月3日向常德市鼎城区人民法院主张第一次住院治疗期间（2019年8月6日-12月30日）的停工留薪期工资和工伤医疗期间的护理费，后该案调解结案，目前已执行部分款项。2020年5月13日至2020年6月11日，杨家明因伤情复发再次在常德市第一人民医院住院治疗，2020年6月17日，杨家明就第二次住院治疗期间的停工留薪期间的工资和护理费向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以申请人基于同一事实、理由和仲裁请求又申请仲裁为由不予受理，杨家明不服故诉至法院。另查明，杨家明受工伤前十二个月的月平均工资为5855元，2019年城镇非私营单位在岗职工年平均工资中的居民服务业的标准为66816元／年（即183元／天）。还查明，杨家明住院期间，煜杰公司已支付杨家明费用10000元。一审法院认为，杨家明受工伤后，因伤情复发，对第二次住院治疗所涉及的停工留薪期工资和工伤医疗期间的护理费主张权利（原该事实未发生，故未主张过权利），不是基于同一事实和理由再次主张权利，不构成重复起诉；杨家明第二次住院的医院出院诊断书中明确诊断的是多处骨折及脑外伤，认定系治疗工伤；关于杨家明诉请的停用留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，鉴于杨家明经医院诊断全身多处骨折受伤的程度情况和住院、康复情况，杨家明现再次主张8个月的停工留薪期工资符合法律规定，予以支持；关于杨家明诉请的第二次住院治疗期间的护理费，应按其实际住院天数29天，以2019年城镇非私营单位在岗职工中的居民服务业工资（183元/天）为标准计算更为合理，杨家明诉称认为护理费要以常德市范围医院护工的市场行情240元/天为标准计算，因杨家明未提供相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，不予采信。综上所述，杨家明的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《工伤保险条例》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司于判决生效后七日内支付杨家明停工留薪期工资46840元（5855元/月×8月）、第二次住院治疗期间的护理费5307元（183元/天×29天），共计52147元（常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司已付10000元予以扣减）；二、驳回杨家明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司负担。二审期间，杨家明围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨家明提交的两份住院病历，拟证明杨家明实际住院护理天数为41天及其应当享受停工留薪期工资待遇。本院认为，该组证据材料真实合法有效，与本案待证事实相关联，应予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：1.煜杰公司没有为杨家明购买工伤保险；2.2020年1月9日至2020年1月21日，杨家明因工伤在常德市第一人民医院康复医学科住院治疗12天。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，争议焦点有二：一是是否应支持杨家明的停工留薪期工资及如何计算；二是是否应支持杨家明的护理费及如何计算。关于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一、二审期间，杨家明提交了其工伤后康复和第二次住院治疗的病历资料，能够证实杨家明受伤后尚未恢复，仍需接受工伤医疗，煜杰公司应向其支付停工留薪期工资。杨家明康复治疗和第二次住院治疗为41天，出院诊断中均没有开具全休期，杨家明没有提供证据证明其停工留薪期为8个月，应认定其停工留薪期为41天。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。一审期间，杨家明提交的工资流水系2018年7月30日至2019年10月14日的银行记录，而杨家明于2019年8月6日受伤，该工资流水中的备注时间与杨家明受伤前12个月的时间段亦不相符，故对杨家明提交的工资证明不予采信，一审判决认定其工资为5855元/月并无不当。综上，煜杰公司应向杨家明支付停工留薪期间的工资共计11037元（5855元/月÷21.75×41天）。关于争议焦点二，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。杨家明工伤复发住院期间，煜杰公司应当向其支付相应的护理费用。现有证据能够证实其实际住院天数共计41天，杨家明没有提交实际产生的护理费金额或者当地护理费市场行情的相关证据，一审判决以2019年城镇非私营单位在岗职工中的居民服务业工资（183元/天）为标准计算，并无不当。综上，煜杰公司应向杨家明支付护理费7503元（183元/天×41天）。综上所述，杨家明、煜杰公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销（2020）湘0703民初2132号民事判决；二、常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内向杨家明支付停工留薪期工资11037元、康复及第二次住院治疗期间的护理费7503元，共计18540元（常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司已付10000元予以扣减）；三、驳回杨家明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司负担；二审案件受理费10元，由杨家明负担5元，常德市煜杰建筑机械设备安装有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  钟科见审判员  孙孝明审判员  张秋岚二〇二〇年十月三十日法官助理柳萌书记员梅梦莎附法律条文：《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。