1浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终293号 上诉人（原审原告）浙江三泉智能科技有限公司，住所地浙 江省余姚市兰江街道孤山村。 法定代表人李梅，该公司总经理。 委托代理人陈干浦（特别授权代理），浙江红邦律师事务所 律师。 委托代理人张瑞（特别授权代理）。 被上诉人（原审被告）余姚市市场监督管理局，住所地浙江 省余姚市南雷南路301号。 法定代表人蒋狄波，该局局长。 委托代理人吴炜耿（特别授权代理），该局工作人员。 委托代理人童如意（特别授权代理），浙江民邦律师事务所 律师。 被上诉人（原审第三人）宁波展鹰智能卫浴科技有限公司， 住所地浙江省宁波市江**通惠路****。 法定代表人应俊，该公司总经理。 委托代理人胡维朗、王兴铃（均为特别授权代理），浙江三 2港律师事务所律师。 上诉人浙江三泉智能科技有限公司（以下简称三泉公司）诉 被上诉人余姚市市场监督管理局（以下简称余姚市监局）工商行 政处罚纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院作出的（2019）浙 0281行初32号行政判决，于2020年8月7日向本院提起上诉。 本院于当日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终 结。 2018年12月20日，被上诉人余姚市监局作出余市监处 [2018]748号行政处罚决定书。该决定书载明：原告三泉公司明 知张瑞是被上诉人宁波展鹰智能卫浴科技有限公司（以下简称展 鹰公司）的前员工，可以接触到该公司技术信息，与该公司签订 过保密协议和劳动合同，应知其违反该公司保守商业秘密的要 求，使用该公司的商业秘密用于自己公司产品研发，仍使用该商 业秘密，事实清楚，证据确凿，按照《中华人民共和国反不正当 竞争法》第九条第一款第（三）项和第二款规定，应当视为侵犯 商业秘密。鉴于三泉公司能积极配合其检查，在规定时间内接受 询问，以前也未曾发生过相同的违法行为，可在法定处罚幅度范 围内给予从轻处罚。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第 二十一条的规定，决定对三泉公司处罚如下：1.责令立即停止侵 犯第三人展鹰公司商业秘密的行为；2.罚款15万元。 原审法院经审理查明，张瑞与第三人展鹰公司于2017年4月 签订员工保密协议一份，约定：甲方（即第三人展鹰公司）的技 术秘密包括产品设计、产品图纸、生产模具、作业蓝图、工程设 3计图、生产制造工艺、制造技术、计算机程序、技术数据、专利 技术、科研成果；乙方（即张瑞）必须按甲方的要求从事经营、 生产项目和科研项目设计与开发，并将生产、经营、设计与开发 的成果、资料交甲方，甲方拥有所有权和处置权；双方解除或终 止劳动合同后，乙方不得向第三方公开甲方所拥有的未被公众所 知悉的商业秘密。张瑞与第三人展鹰公司的劳动合同书约定合同 期限自2017年4月19日至2020年4月18日，并约定员工应保守企业 的商业秘密，劳动合同解除或终止时，员工应完好归还其占有的 企业的办公用品、文件、设备等有形或无形资产，向企业完整移 交载有企业重要信息的任何载体。 2017年8月，张瑞向第三人展鹰公司提出辞职申请，后于2017 年11月离开第三人展鹰公司。 2018年1月8日，位科伟与余姚市舜南电讯设备厂签订租房协 议一份，约定租用余姚市兰江街道孤山开发区17号厂房200平方 米。2018年1月8日，张瑞和位科伟签订《合伙人协议》一份，协 议约定的拟设立公司名称即原告三泉公司，住所地余姚市孤山开 发区17号，法定代表人李梅。《合伙人协议》约定公司由甲乙双 方股东（甲方张瑞、乙方位科伟）共同投资设立，启动资金30万 元，其中甲方出资15万元加技术，持股51%（由李梅代持），乙 方出资15万元加市场，持股49%（由孔梓妍代持）。2018年1月11 日，原告三泉公司设立，张瑞和位科伟均认可公司设立的工商审 批手续由两人共同办理。 2018年5月8日，被告余姚市监局的执法人员根据第三人展鹰 4公司举报，依法对位于余姚市××街道××开发区××号××楼的三 泉公司进行检查。现场发现该公司生产的型号SQ-F6802CJ智能马 桶电磁阀156个，发现该公司技术总监张瑞的工作电脑里存储有 第三人展鹰公司的技术文件。 在被告余姚市监局调查期间，第三人展鹰公司以《技术秘点 说明》的形式向被告提供ZY-F62系列智能马桶冲洗阀技术图纸一 套（共计34张）、《B08-JTA-XH2.54阀头通用标准作业指导书》、 《ZY-F62B08BCJ（5-10V）双稳态电磁阀工艺作业指导书》。被 告余姚市监局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三 十一条委托上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所首先 对第三人展鹰公司的型号为ZY-F62B08B智能马桶双稳态电磁阀 组件的技术要点在2018年5月8日前是否具有“不为公众所知悉” 的技术信息进行鉴定。沪硅所[2018]鉴字第014号司法鉴定意见 书认为第三人展鹰公司提供的编号为201836000Z190074技术查 新报告中的技术要点所包含的技术秘点在2017年9月12日已被第 三人展鹰公司的型号为ZY-F62B08B智能马桶双稳态电磁阀组件 所公开，在2018年5月8日之前不属于“不为公众所知悉”的技术 信息。被告余姚市监局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规 定》第三十一条委托上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定 所对第三人展鹰公司的上述图纸和《B08-JTA-XH2.54阀头通用标 准作业指导书》、《ZY-F62B08BCJ（5-10V）双稳态电磁阀工艺 作业指导书》在2018年5月8日前是否具有“不为公众所知悉”的 技术信息进行鉴定。沪硅所[2018]鉴字第015号司法鉴定意见书 5认为，第三人展鹰公司的图纸、《B08-JTA-XH2.54阀头通用标准 作业指导书》和《ZY-F62B08BCJ（5-10V）双稳态电磁阀工艺作 业指导书》在2018年5月8日前具有“不为公众所知悉”的技术信 息。继而，被告余姚市监局进一步委托鉴定原告三泉公司 SQ-F6802智能马桶电磁阀图纸和《F68电磁阀标准作业指导书》、 《三泉B02-XH2.54阀头通用标准作业指导书》是否包含与前述 “不为公众所知悉”的技术信息相同或实质相同的技术内容。沪 硅所[2018]鉴字第016号司法鉴定意见书认为，原告三泉公司12 个零件的技术图纸、《三泉B02-XH2.54阀头通用标准作业指导 书》中的12页、《F68电磁阀标准作业指导书》中的7页包含与第 三人展鹰公司“不为公众所知悉”的技术信息相同或实质相同的 技术内容。 另查明，被告余姚市监局作出的余市监处[2018]748号行政 处罚决定书认定，张瑞违反保密协议约定，将第三人展鹰公司的 商业秘密带入原告三泉公司处进行使用，而原告三泉公司的法定 代表人李梅是张瑞的妻子，加之张瑞在三泉公司制作的《F68电 磁阀标准作业指导书》、《三泉B02-XH2.54阀头通用标准作业指 导书》残留有第三人展鹰公司的商业标识，且原告的另一位股东 孔梓妍的丈夫位科伟是第三人展鹰公司的原销售总监，张瑞曾向 位科伟出具收到启动资金的收款收据，原告三泉公司是应知张瑞 使用第三人展鹰公司的商业秘密用于产品研发，仍使用该商业秘 密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三） 项和第二款规定，应当视为侵犯商业秘密。鉴于原告三泉公司能 6积极配合市场监督管理机关的检查，在规定时间内接受询问，以 前也未曾发生过相同的违法行为，可在法定处罚幅度范围内给予 从轻处罚。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条 的规定，决定对原告三泉公司处罚：1.责令立即停止侵犯第三人 展鹰公司商业秘密的行为；2.罚款15万元。 原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条 规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当 竞争行为进行查处。故被告余姚市监局作为履行工商行政管理职 责的部门，具有对本行政区域内的不正当竞争行为查处的职权， 其被告主体适格。对各争议焦点分别认定如下： 一、被告余姚市监局委托鉴定程序是否合法？ 被告余姚市监局在办案过程中委托鉴定第三人展鹰公司主 张的技术信息是否“不为公众所知悉”以及原告使用的技术信息 是否与前述“不为公众所知悉”的技术信息相同或实质相同。被 告根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定 “为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管 理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委 托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定”，对鉴定机构和鉴定 人资质进行了审查。上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定 所具有上海市司法局颁发的司法鉴定许可证，鉴定业务范围为知 识产权司法鉴定。鉴定过程中被告对原告进行了相应的鉴定期间 告知、鉴定结果告知。故被告余姚市监局在调查过程中委托鉴定 案件涉及技术信息是否“不为公众所知悉”以及是否构成相同或 7实质相同的事项符合法律规定。对原告提出的委托过程不具有科 学性和随机性，出具的鉴定结果不具有公信力的意见，依法不予 采纳。 二、鉴定结论能否作为认定原告三泉公司侵犯商业秘密的证 据？ 原告三泉公司对鉴定机构的鉴定意见有异议，认为鉴定机构 仅对12个外观零件进行了鉴定，没有对产品内部进行鉴定，市场 上同类产品的外观几乎都是一样，而原告的产品内部结构与第三 人展鹰公司的产品完全不同。该院认为，在沪硅所[2018]鉴字第 014号商业秘密司法鉴定意见书中可以看出，第三人展鹰公司的 型号为ZY-F62B08B智能马桶双稳态电磁阀组件其产品本身的技 术信息，因组件进入市场后相关公众可以通过简单的拆解、观察、 测试就可以容易地获得这些技术特征的全部信息，故不构成“不 为公众所知悉”。因此三泉公司关于“市场上同类产品的外观几 乎都是一样”的意见，鉴定机构在鉴定中已经根据《最高人民法 院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九 条第二款第（一）项、第（二）项进行了充分的考量。而技术图 纸、作业指导书并不简单等同于产品外观，图纸中关于粗糙度标 注、技术要求等信息以及作业指导书中的工序要求并不能通过观 察产品直接得到，第三人展鹰公司也提供了F62和F58电磁阀研发 过程记录资料证明研发过程中经大量改良和检验工作。第三人展 鹰公司主张其ZY-F62系列智能马桶冲洗阀技术图纸和 《ZY-F62B08BCJ（5-10V）双稳态电磁阀工艺作业指导书》、 8《B08-JTA-XH2.54阀头通用标准作业指导书》构成商业秘密，鉴 定机构经鉴定排除了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案 件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的多种情形，认定第 三人展鹰公司的图纸和作业指导书具有“不为公众所知悉”的技 术信息。原告三泉公司提供SQ-F6802智能马桶电磁阀图纸中有12 个零件的技术图纸、《三泉B02-XH2.54阀头通用标准作业指导 书》中的12页、《F68电磁阀标准作业指导书》中的7页经鉴定与 第三人上述“不为公众所知悉”的技术信息构成相同或实质相同， 原告的技术总监张瑞在余姚市监局制作的调查笔录中承认为原 告制作《F68电磁阀标准作业指导书》、《三泉B02-XH2.54阀头 通用标准作业指导书》过程中参考第三人展鹰公司的 《ZY-F62B08BCJ（5-10V）双稳态电磁阀工艺作业指导书》、 《B08-JTA-XH2.54阀头通用标准作业指导书》，故张瑞在离职后 带着此前在第三人处工作时得到的技术资料在原告处制作同类 技术资料，三泉公司就不能再以反向工程主张其公司技术资料的 合法取得，且综合比对第三人展鹰公司提供的F62和F58电磁阀研 发过程记录资料和原告三泉公司出具的关于F6802带空气隔污功 能的智能马桶阀的情况说明以及F68智能马桶相关图纸，同时考 量原告一成立就对外委托开发模具并没有经历自主研发时期，故 三泉公司无法证明其完成了反向工程的自主研发过程。综上，被 告余姚市监局在调查过程中为查明案情委托鉴定的鉴定结论可 以作为认定原告侵犯第三人商业秘密的证据。此外，本院认为， 被告余姚市监局在原告三泉公司现场的电脑内发现大量由张瑞 9自第三人展鹰公司处拷贝带走的技术文件，存证于证据光盘内。 张瑞在担任第三人展鹰公司技术人员时以工作为由申请解密上 述技术文件后拷贝至个人电脑，在离职前未交还上述技术文件， 而是带到了原告三泉公司。也就是说，原告三泉公司已经获取有 第三人信息，并使用其中部分信息。调查过程中让第三人在上述 范围内明确秘密点后进行原告三泉公司信息与第三人具有“不为 公众所知悉”的信息是否相同或实质相同的鉴定，鉴定结果为相 同或实质相同的部分是原告三泉公司直接使用第三人商业秘密 的范围，但并未包括张瑞已获取、披露并在此基础上进行开发的 第三人的商业秘密。 三、原告三泉公司是否明知或者应知张瑞的商业秘密违法行 为而获取、使用或者披露了第三人展鹰公司的商业秘密？ 被告余姚市监局认为根据在第三人展鹰公司现场查证的张 瑞、位科伟签订的《合伙人协议》、张瑞向位科伟出具的启动资 金收款收据等证据可以证明原告三泉公司由张瑞、位科伟投资设 立，《合伙人协议》也明确约定由两人的妻子代持股份。张瑞和 位科伟作为隐名股东，从筹备阶段就实质管理公司，故张瑞获取、 披露、使用第三人商业秘密的行为是为公司利益和公司股东利益 而为的经营、管理行为，其行为后果应由公司来承担。张瑞不正 当获得第三人的商业秘密后筹建、经营原告三泉公司，故原告三 泉公司符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款“第 三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人 的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定。 10 被告余姚市监局以原告涉嫌侵犯商业秘密的行为进行立案 调查，立案后所进行的陈述申辩听证权利告知，履行办案期限延 长审批、集体讨论，行政决定作出、送达等程序，符合法律规定。 综上，被告余姚市监局作出的余市监处[2018]748号行政处 罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，三泉公 司主张的理由不能成立，故对其诉讼请求，依法不予支持。据此， 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳 回原告三泉公司的诉讼请求。 上诉人三泉公司上诉称，一审判决认定事实和适用法律错 误。一、本案中涉及的司法鉴定意见书系被上诉人余姚市监局单 方委托的鉴定机构出具的，由此鉴定机构出具的鉴定结果即司法 鉴定意见书在本案中不能适用。二、张瑞在本案中并没有侵犯展 鹰公司的商业秘密。本案中展鹰公司的产品在三泉公司生产同类 产品时，早已公开上市交易，拿到该产品后能够通过测绘、拆卸、 反向工程等方法得到所有的产品的技术信息，因此本案中展鹰公 司的技术信息首先并不属于商业秘密。被上诉人余姚市监局认定 商业秘密错误。鉴定机关出具的《司法鉴定意见书》中将这些技 术信息都认定为不为公众所知悉，显然没有将上述情形考虑在 内，其结论错误。三、上诉人并没有侵犯展鹰公司的商业秘密。 上诉人公司是由李梅与他人合股成立的有限责任公司，虽然在之 前存在张瑞与位科伟想合伙成立公司的合伙协议，但该合伙协议 并未实际履行，因此并不能认定李梅是代为持股这个结论。公司 的实际管理人是李梅，不能因为李梅是张瑞的妻子，又知道其原 11 来在原审第三人处上班并签订了保密协议，就认定其应该知道张 瑞侵权。而被上诉人余姚市监局提到现场的图纸有原审第三人的 标志，但李梅在笔录中明确说明了当时她并不清楚，因此也不能 认定李梅知道张瑞侵权。综上，被诉行政行为事实不清，处罚结 果错误，请求依法撤销一审判决，撤销被诉行政处罚决定。 被上诉人余姚市监局答辩称，一、一审认定的事实无误，程 序合法，结论正确，应予维持。二、其委托有资质的司法鉴定机 构程序合法，无须征求上诉人的意见，本案的鉴定书合法有效。 三、张瑞侵犯了展鹰公司的商业秘密，其作为上诉人公司仅有的 两个投资者之一，任上诉人公司技术总监并全面主管公司，其为 上诉人公司所做的作为是职务行为，应由上诉人公司来承担。且 上诉人的法定代表人李梅是张瑞的妻子，其知道张瑞之前在展鹰 公司从事电磁阀的设计、研发，上诉人的监事孔梓妍是位科伟的 妻子，其也知道位科伟在展鹰公司任销售经理，也去过第三人公 司，上述两人妻子也都知道其丈夫们均在第三人处签订了《保密 协议》，调查中，李梅看到了带着展鹰公司标识的技术图纸和文 件，认可是张瑞做的，故李梅及上诉人公司知情。上诉人上诉的 理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人展鹰公司未提交书面答辩，在询问中认为一审判决 正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审过程中，各方均未提供新的证据，本院根据原有证据对 一审认定的事实予以确认。 本院认为，各方对被上诉人余姚市监局作出被诉行政处罚的 12 职权不持异议，本院对此予以确认。对于争议问题，认定如下： 根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规 定，“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行 政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定 书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定”，故被上诉人 余姚市监局有权委托有资质的上海硅知识产权交易中心有限公 司司法鉴定所，对被上诉人展鹰公司主张的技术信息是否“不为 公众所知悉”以及上诉人使用的技术信息是否与前述“不为公众 所知悉”的技术信息相同或实质相同进行鉴定，上诉人有关被上 诉人余姚市监局单方委托鉴定机构故后者出具的鉴定结果即司 法鉴定意见书在本案中不能适用的主张，本院不予采信。 经鉴定，被上诉人展鹰公司的ZY-F62系列智能马桶冲洗阀技 术图纸和《ZY-F62B08BCJ（5-10V）双稳态电磁阀工艺作业指导 书》、《B08-JTA-XH2.54阀头通用标准作业指导书》构成商业秘 密，上诉人三泉公司提供SQ-F6802智能马桶电磁阀图纸中有12个 零件的技术图纸、《三泉B02-XH2.54阀头通用标准作业指导书》 中的12页、《F68电磁阀标准作业指导书》中的7页经鉴定与展鹰 公司上述“不为公众所知悉”的技术信息构成相同或实质相同， 而上诉人的技术总监张瑞在余姚市监局制作的调查笔录中承认 为该公司制作《F68电磁阀标准作业指导书》、《三泉B02-XH2.54 阀头通用标准作业指导书》过程中参考第三人展鹰公司的 《ZY-F62B08BCJ（5-10V）双稳态电磁阀工艺作业指导书》、 《B08-JTA-XH2.54阀头通用标准作业指导书》，在此前提下，一 13 审法院综合张瑞原为被上诉人展鹰公司前员工，实际接触并拥有 该公司技术信息，在上诉人三泉公司现场的电脑内亦发现大量由 张瑞自被上诉人展鹰公司处拷贝带走的技术文件的情况，并考虑 到上诉人公司一成立就对外委托开发模具并没有经历自主研发 时期故无法证明其完成了反向工程的自主研发过程的情况，综合 认定上诉人的《F68电磁阀标准作业指导书》、《三泉B02-XH2.54 阀头通用标准作业指导书》侵犯了被上诉人展鹰公司的商业秘 密，并无不当。 关于是否由上诉人三泉公司承担侵犯展鹰公司商业秘密的 责任，本院认为，上诉人公司由张瑞及展鹰公司的销售经理位科 伟两人实际出资设立，张瑞作为上诉人公司的技术总监主持技术 开发工作并全面主管公司，其为上诉人公司所做技术开发行为是 职务行为，应由该公司来承担责任。同时，上诉人的法定代表人 李梅是张瑞的妻子，对张瑞之前在展鹰公司从事电磁阀的设计、 研发知情，上诉人的监事孔梓妍是位科伟的妻子，其也知道位科 伟在展鹰公司任销售经理，故两人也都知道其丈夫均在展鹰公司 处签有《保密协议》。调查中李梅也认可是张瑞做的技术图纸和 文件，因此，三泉公司应知张瑞使用展鹰公司的商业秘密用于产 品研发，仍使用该商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞 争法》第九条第一款第三项和第二款规定，应当视为侵犯商业秘 密，故应承担责任。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序合法， 判决结论应予维持。上诉人上诉理由不足，其诉讼请求依法不予 14 支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第 一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人浙江三泉智能科技有限公司 负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇二〇年十月二十九日 书记员  王 静