浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终296号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人陈庆伟，男，1984年11月24日出生于河南省西平县，汉族，大学本科，住河南省西平县。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人温远龙，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。 上诉人刘康，男，1985年10月3日出生于河南省获嘉县，汉族，大学本科，住河南省获嘉县。因本案于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人董文靖、秦翰，河南言亮律师事务所律师。 上诉人靳家宁，曾用名靳冬冬，男，1993年11月7日出生于河南省西平县，汉族，大专文化，住河南省西平县。因本案于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人杨雪莹，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 上诉人王伟伟，男，1989年1月3日出生于河南省舞钢市，汉族，大专文化，住河南省舞钢市。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人吕月佳、徐广胜，北京中银（杭州）律师事务所律师。 上诉人李令令，女，1984年12月8日出生于河南省唐河县，汉族，大专文化，住河南省郑州市金水区。因本案于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人冯小会，河南国银律师事务所律师。 上诉人王岩，男，1984年1月5日出生于河南省荥阳市，汉族，大学本科，住河南省郑州市。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月26日变更为取保候审,2020年7月27日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人余勇川、王娜，河南良承律师事务所律师。 原审被告人张新涛，男，1982年5月2日出生于河南省西平县，汉族，大学本科，住河南省郑州市金水区。因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人李萌萌，女，1994年12月21日出生于河南省叶县，汉族，大专文化，住河南省平顶山市新华区。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月1日变更为取保候审，2020年1月12日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人徐重嫒，女，1999年9月9日出生于河南省修武县，汉族，中专文化，住河南省修武县。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月2日变更为取保候审，2020年1月12日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人陈庆伟、刘康、靳家宁犯寻衅滋事罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人王岩犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人王伟伟、李令令、张新涛、李萌萌、徐重嫒犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月27日作出（2020）浙0604刑初72号刑事判决。原审被告人陈庆伟、刘康、靳家宁、王伟伟、李令令、王岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2017年12月，被告人陈庆伟出资成立了河南昊鑫企业信用管理有限公司（以下简称“昊鑫公司”）从事催收业务。该公司由被告人陈庆伟实际掌控，由被告人刘康负责管理具体事务。自2018年下半年起，昊鑫公司开始为“闪电虎”、“雏鹰”、“甜兔”等多家网络APP平台实施有偿催收，逐渐形成了以被告人陈庆伟、刘康为首，被告人靳家宁（商务总监）、王伟伟（催收主管）、王岩（技术人员）、李令令（人事、行政主管）为重要成员，被告人张新涛、李萌萌、徐重嫒以及张艺伦、曹诗浩、汪月、温永涛、张鹏辉、魏同宁、何朝玉、徐祥、张少华（均另案处理）等50余名一般成员的恶势力犯罪集团。该恶势力犯罪集团在催收过程中，通过以电话、短信、微信辱骂、恐吓、发送PS侮辱图片等方式滋扰借款人及其亲友，迫使其还款，严重扰乱了数百户家庭的正常生活秩序。该恶势力犯罪集团在发展过程中，又利用“七天乐享”和“畅响花”套路贷借款平台，以低息为诱饵，骗取相关被害人的财物，同时还侵犯公民个人信息数万条。该恶势力犯罪集团严重侵犯了被害人的人身财产权利，扰乱了经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体分述如下： 一、寻衅滋事 2018年下半年至2019年1月，昊鑫公司为“闪电虎”、“雏鹰”、“甜兔”等多家网贷APP实施有偿催收。该公司雇佣了张艺伦、曹诗浩、魏同宁（均另案处理）等50余名催收人员具体实施催收行为。在催收过程中，催收人员按照公司要求，通过电话、短信、微信等途径，以辱骂、恐吓、发送侮辱性PS图片等方式滋扰借款人及其亲友，迫使其还款，共寻衅滋事四百次左右，严重扰乱了数百户家庭的正常生活秩序。其中，被告人陈庆伟系公司出资人并实际掌控公司。被告人刘康负责管理公司的具体事务。被告人张新涛系法人代表并提供银行卡为公司催收所用。被告人靳家宁为公司商务总监，负责从甲方各网贷APP处承接催收业务。被告人王伟伟为公司催收部负责人，负责下属九个催收小组50余名催收人员。被告人李令令系公司行政、人事主管，负责催收人员的招聘、工资发放、催收业绩统计等；被告人李萌萌、徐重嫒均系公司前台，负责催收人员的业绩统计及对接甲方公司修改催收金额等。 二、诈骗 1、2018年下半年，被告人陈庆伟等人为攫取高额非法利益，购买了“七天乐享”微信公众号进行非法放贷。被告人刘康负责具体管理，被告人王岩负责借款人的初审以及公众号维护。该平台借款金额为1000元，到账720元，借款周期为7天，借款逾期后还有相应的逾期费。借款人借款逾期后，将由昊鑫公司部分员工进行逾期催收。该“七天乐享”平台自2018年9月30日至2018年12月1日共计放款484笔：放款标的48.4万元，实际放款348480元，“砍头息”135520元。因未提取到还款记录，故认定诈骗未遂135520元。 另查明，“七天乐享”的放款资金系通过被告人张新涛的招商银行账户（卡号为6214××××9216）流转。经查询，账户内资金尚余10万余元，并已依法冻结。 2、被告人陈庆伟等人为攫取高额的非法利益，由被告人刘康、王岩等人赴山东某公司学习网络贷款ＡＰＰ的运作模式并购买了“畅响花”ＡＰＰ软件。2019年1月起，陈庆伟等人成立了河南菲佳网络科技有限公司（以下简称“菲佳公司”），正式利用“畅响花”ＡＰＰ平台进行非法放贷。被告人刘康负责具体管理，被告人靳家宁负责广告宣传，被告人王岩负责借款人的初审以及与软件公司对接处理软件问题。该平台对外宣称借款日利率0.1%，借款额度为1000-5000元，无需担保、抵押等，但实际放款中砍头息高达29.7%，逾期后还将产生日利率4%的逾期费以及逾期固定违约金50元等费用。借款人借款逾期后，将由昊鑫公司部分员工进行逾期催收。根据“畅响花”后台数据提取，该平台共放款654笔（最后一笔放款时间为2019年1月16日），合计471150.6元（系扣除29.7%砍头息后的金额，实际放款标的为670200元），已收款422笔（最后一笔收款时间为2019年1月24日），合计445433.18元。另查明，“畅响花”平台已收取被害人马某逾期费91元、被害人吴某2逾期费91元、被害人张某逾期费173元、被害人孙某逾期费91元、被害人杨某1逾期费91元、被害人赵某逾期费99.2元，总计636.20元。 综上，按已收款金额系无一逾期计算，加上已查明的逾期费，认定被告人陈庆伟、刘康、王岩等人利用“畅响花”平台诈骗既遂13万余元，诈骗未遂6万余元。 三、侵犯公民个人信息 1、2018年7月，被告人靳家宁将其以河南乐创企业管理咨询有限公司名义承接的催收业务所获取的公民个人信息16000余条，非法提供给被告人陈庆伟、刘康所属的昊鑫公司。昊鑫公司利用上述信息进行债务催收。 2、2019年1月起，被告人陈庆伟、刘康、王岩等人利用“畅响花”平台私自下载借款人通讯录以用于后期债务催收。经查明共获取了47名借款人的通讯录，非法获取公民个人信息共计5000余条。 另查明，公安机关从昊鑫公司住所地及相关被告人处扣押了电脑11台、手机20部、银行卡若干、笔记本等若干物品。经查询，被告人刘康渤海银行账户（账户：1003××××0167）内资金尚余400余万元，该资金系被告人陈庆伟所有，并已依法冻结。 原审判决认为，被告人陈庆伟、刘康纠集靳家宁、王伟伟、王岩、李令令、李萌萌、徐重嫒、张新涛、张艺伦（另案处理）、曹诗浩（另案处理）等人，为共同谋取非法利益，组成了有组织领导、有分工协作的犯罪集团。该犯罪集团通过辱骂、恐吓以及其他手段，多次实施寻衅滋事、诈骗、侵犯公民个人信息等犯罪活动，扰乱了经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力犯罪集团。被告人陈庆伟、刘康在组织中起组织、策划、指挥作用，系首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人靳家宁、王伟伟、李令令、王岩接受首要分子的领导、管理、指挥，积极参与组织犯罪活动，作用较大，系重要成员，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张新涛、李萌萌、徐重嫒为组织成员，应按照其所参与实施的具体罪行处罚。 被告人陈庆伟、刘康、靳家宁、王伟伟、张新涛、李令令、李萌萌、徐重嫒伙同他人，辱骂、恐吓他人，其中被告人陈庆伟、刘康、靳家宁、王伟伟纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其余四被告人情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。被告人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩以非法占有为目的，利用互联网工具采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩违反国家有关规定，向他人提供或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩一人犯数罪，应数罪并罚。被告人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩部分诈骗事实因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，量刑时可比照既遂犯从轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，被告人张新涛、李萌萌、徐重嫒起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人张新涛、王伟伟、李萌萌、徐重嫒自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人刘康对寻衅滋事部分自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李令令、王岩自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人陈庆伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元；二、被告人刘康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元；三、被告人张新涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告人靳家宁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万八千元；五、被告人王伟伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月；六、被告人李令令犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；七、被告人王岩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；八、被告人李萌萌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；九、被告人徐重嫒犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；十、违法所得人民币十三万元，向被告人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩予以追缴；待被害人查某后，按比例发还给被害人；确因客观原因无法查某被害人的所余款项，予以没收；十一、涉案诈骗“本金”九十二万九千四百三十三元一角八分，作为套路贷的犯罪工具，予以追缴；上述违法所得及诈骗“本金”，可从冻结的被告人张新涛招商银行账户（银行卡号为6214××××9216）内的资金以及被告人刘康渤海银行账户（账号为1003××××0167）内的资金，予以执行；十二、扣押于绍兴市公安局上虞区分局的作案工具手机二十部、电脑十一台，均予以没收；其余物品，由扣押机关依法处理。 原审被告人陈庆伟上诉、其辩护人辩护称：1.原判定性恶势力犯罪集团不当，且陈庆伟不是犯罪集团的首要分子。2.关于寻衅滋事。根据两高关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释之规定，本案因债务纠纷引发，不应被认定为寻衅滋事犯罪行为。3.关于诈骗。本案不应被定性为诈骗、套路贷，在构罪前提下诈骗金额的计算方式亦不当。4.关于侵犯公民身份信息罪。靳家宁在河南昊鑫公司上班前，利用之前任职公司获取的公民信息系合法获取；畅响花平台下载客户通讯录前均获得客户授权，且存在小于5000条的可能性，上述相关行为均不应被认定为犯罪。而在构罪前提下，侵犯公民个人信息的行为也应被寻衅滋事行为所吸收。5.关于涉案财物处置。（1）原审法院将放款金额认定为诈骗本金不当。（2）刘康渤海银行账户存款与本案无关联性，不应作为涉案财物进行处置。 原审被告人刘康上诉、其辩护人辩护称：1.原判定性恶势力犯罪集团不当，且刘康不是犯罪集团的首要分子。2.原判对寻衅滋事犯罪量刑过重。3.原判对诈骗定性不当、金额认定有误。4.原判对侵犯公民个人信息罪定性不当、数量有误。 原审被告人靳家宁上诉、其辩护人辩护称：1.原判定性恶势力犯罪集团不当，且靳家宁不是犯罪集团的重要成员。2.靳家宁的行为不属于套路贷，不构成诈骗罪及侵犯公民个人信息罪。3.原判认定靳家宁寻衅滋事400余起事实不清、证据不足，且量刑过重。 原审被告人王伟伟上诉、其辩护人辩护称：1.王伟伟作为公司员工，主观恶性小，原判对其量刑过重。2.王伟伟检举揭发他人犯罪线索。 原审被告人李令令上诉、其辩护人辩护称：1.原判定性恶势力犯罪集团不当，且李令令不是犯罪集团重要成员。2.本案寻衅滋事行为因债务纠纷引发，不应被认定为犯罪，在构罪前提下认定寻衅滋事次数不当，不能将对每个人的电话催收视为一次寻衅滋事。 原审被告人王岩上诉、其辩护人辩护称：1.原判认定王岩为犯罪集团重要成员不当。2.原判定性诈骗、套路贷不当，在构罪前提下，诈骗金额认定亦有误。3.原判认定王岩侵犯公民个人信息的数量有误。 二审经审理查明事实与原判同，并有经原审庭审质证、认证的非同案共犯张艺伦、曹诗浩、张鹏辉、温永涛、汪月、魏同宁、何朝玉、徐祥、张少华等55人的供述，证人盛某、刘某2的证言，白皓等被害人的陈述，辨认笔录，检查笔录，手机短信、微信等记录，催讨话术技巧、公司规章制度电子证物检查工作记录；证人盛某证言，被害人王某1、曹某、吴某1、刘某1等的陈述，七天乐享平台流水及借款人借款情况，从招商银行杭州分行调取的被告人张新涛招商银行卡的流水；证人王某2证言，被害人马某、吴某2、徐某、张某、孙某、杨某1、赵某等的陈述，手机短信记录，从中国建设银行调取的朱丹强银行卡流水，菲佳公司的营业执照、开户许可证、开户信息，畅响花ＡＰＰ业务流程说明，用户借款协议，畅响花上线产品资料，畅响花软件运营规则，畅响花后台数据截图及同步录像，畅响花平台银行流水及借款人借款情况，从平安银行杭州分行调取的河南菲佳网络科技有限公司的银行流水，检查笔录，电子证物检查工作记录；公民信息数据表格，被害人朱某、曹某、杨某2等20余人陈述，畅响花平台数据；抓获经过及户籍信息，辨认笔录以及各被告人的供述等证据予以证明，足以认定。 关于各上诉人及辩护人的共性意见，本院综合评判如下： 1.本案属于恶势力犯罪集团，且原判对各上诉人在犯罪集团中的地位作用认定准确。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定：恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。 本案涉案组织内部分工明确、组织架构完整，由陈庆伟出资并掌控公司，由刘康实际操作运营，由李令令负责招募人员，由靳家宁拓展业务，由王伟伟负责管理催收人员，由王岩负责软硬件维护，由张新涛担任法人，并招募了50余名催收人员具体实施软暴力催收。该框架下组织成员相对稳定，结构清晰，并利用公司框架制定了相应的管理规定，包括办公室管理制度、考勤支付、人事制度、工资提成等。该组织为实现更大的经济利益，实施了寻衅滋事、诈骗、侵犯公民个人信息等一系列的犯罪行为。该组织前期通过“软暴力”手段催收欠款，扰乱他人正常工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或心理强制。后期又通过网络借贷平台进行诈骗，并结合“软暴力”催收，逐渐形成了完整的套路贷手段。该组织通过线上实施的上述行为，借款人受众广，对象不特定，严重侵害了人民群众的人身权利和财产权利，社会危害性大、影响恶劣。涉案组织属恶势力犯罪集团，其中陈庆伟、刘康在组织中起组织、策划、指挥作用，系首要分子，靳家宁、王伟伟、李令令、王岩受首要分子的领导、管理、指挥，积极参与组织犯罪活动，系重要成员。 2.相关上诉人的行为已构成诈骗罪，且犯罪金额计算方式并无不当。各上诉人利用涉案平台，以虚假宣传诱使被害人贷款，然后通过收取“砍头息”虚增贷款金额、隐瞒高额逾期费、违约金等多种费用的方式设置“套路”，以达成非法占有被害人财物的目的，相关行为应认定为诈骗。本案诈骗金额的认定以涉案平台后台数据为基准，且根据有利于被告人原则进行计算，计算方式合理、客观。 3.相关上诉人的行为已构成寻衅滋事罪，且寻衅滋事次数并无不当。涉案犯罪集团在催收过程中，由催收人员通过电话、短信、微信等途径，以辱骂、恐吓、发送侮辱性PS图片等方式滋扰借款人及其亲友，迫使其还款，在案手机短信、微信记录等证据显示，涉案犯罪集团针对约400余名被害人实施了上述行为，严重扰乱了数百户家庭的正常生活秩序，应属寻衅滋事行为。在案犯罪集团非法获取公民个人信息后又进行寻衅滋事等其他犯罪的行为，虽存在一定的手段行为和目的行为的关系，但不具有密切的关联性，不成立牵连犯，应予数罪并罚。 4.相关上诉人的行为已构成侵犯公民个人信息罪，且认定数量并无不当。在案证据显示，本案所涉公民个人信息均未获得公民个人授权及许可，且在计算信息数量时，已剔除重复信息、公共服务类号码等。 综上，各上诉人及辩护人的上述意见无事实与法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人陈庆伟及辩护人认为刘康渤海银行账户存款与本案无关联性，不应作为涉案财物进行处置的意见，经查，陈庆伟、刘康的供述相印证，均证实该账户内款项为陈庆伟的个人财产，应予以处置。相关意见无事实与法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人王伟伟及辩护人认为王伟伟检举揭发他人犯罪线索的意见尚无证据支持，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈庆伟、刘康纠集靳家宁、王伟伟、王岩、李令令、原审被告人李萌萌、徐重嫒、张新涛等人，为共同谋取非法利益，组成恶势力犯罪集团。上诉人陈庆伟、刘康系首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人靳家宁、王伟伟、李令令、王岩系重要成员，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人张新涛、李萌萌、徐重嫒为组织成员，应按照其所参与实施的具体罪行处罚。上诉人陈庆伟、刘康、靳家宁、王伟伟、李令令、原审被告人张新涛、徐重嫒、李萌萌伙同他人，辱骂、恐吓他人，其中上诉人陈庆伟、刘康、靳家宁、王伟伟纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其余四被告人情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。上诉人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩以非法占有为目的，利用互联网工具采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩违反国家有关规定，向他人提供或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人陈庆伟、刘康、靳家宁、王岩部分诈骗事实因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，量刑时可比照既遂犯从轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，原审被告人张新涛、李萌萌、徐重嫒起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人请求二审改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 莹 审判员 翟金源 审判员 郑杭波 二〇二〇年十月十五日 书记员 任晓楠 16 17