浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0203民初2071号 原告（反诉被告）：刘军，男，汉族，1975年12月16日出生，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师,执业证号：××。 委托诉讼代理人：陈栋斌，浙江红邦律师事务所律师,执业证号：××。 被告：王旭东（反诉原告），男，汉族，1972年12月29日出生，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：陆汉明，浙江和义观达宁波经济技术开发区律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：胡天明,浙江和义观达宁波经济技术开发区律师事务所律师，执业证号：××。 原告刘军（反诉被告,以下简称“原告”）诉被告王旭东（反诉原告，以下简称“被告”）民间借贷纠纷一案，本院先于2020年3月26日以（2020）浙0203引调373号立案受理，因调解不成，后于2020年4月9日以（2020）浙0203民初2071号正式立案受理后，先适用简易程序，由审判员张频波独任审判，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。2020年5月29日，本院又受理了被告提起的反诉，并双方和解60天（2020年5月29日至7月28日），后转为独任制普通程序审理，于2020年10月15日再次公开开庭进行了审理，原告刘军及其委托代理人杨培尔、陈栋斌，被告王旭东委托代理人陆汉明、胡天明先后均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原、被告系朋友关系，2015年5月，原、被告签订《个人委托理财协议》一份，委托被告进行理财，双方对委托事项、承诺及违约责任等作出约定。后双方按约履行合同。2015年7月29日，被告因自己炒股需要另向原告借款人民币500000元，原告通过银行转账给了被告500000元。2017年5月16日，就委托理财事项双方协商终止协议，经结算，被告须归还原告本金750000元，因被告资金困难一时无法归还，该款作为借款，为此被告出具欠条一份。但之后被告一直没有归还，仅在2019年3月18日、4月17日、6月19日、8月19日共计归还88000元。在2019年11月7日，被告又向原告出具《凭证》一份，承诺2017年5月16日被告欠原告750000元款项中已归还88000元，尚欠662000元，并继续按月返还，待资金周转不困难会尽快还清尾款。对于被告因自己炒股需要另向原告借款500000元，被告一直承诺会归还的，但是至今也一直没有归还。被告至今仍欠原告1162000元未归还，特向法院起诉，诉讼请求为：一、判令被告立即归还原告借款本金1162000元；二、判令被告支付自2017年5月17日起至判决确定的履行之日止，以借款本金1162000元为基数，按年利率6%计算的资金占用期间利息损失；三、判令被告承担本案诉讼费。 证1.个人委托理财协议一份。证明原告2015年5月，委托被告理财并签订《个人委托理财协议》一份，对委托事项、承诺及违约责任等作出约定的事实； 证2.《欠条》及《凭证》各一份。证明被告2015年5月16日，终止与原告之间的委托理财协议，并经原、被告协商将750000元投资款转为借款，后被告归还了88000元，尚欠662000元，并承诺继续按月返还，待资金周转不困难会尽快还清尾款的事实； 证3.个人活期明细信息一份。证明2015年7月29日，被告向原告借款，原告通过建设银行汇款出借500000元给被告的事实； 证4.录音整理稿及光盘各一份。证明被告承认欠款并表示一时无力归还的事实； 证5.建设银行回单三份、宁波银行明细一份。证明2015年3月25日原告通过原告妻子孙瑜帐号向被告指定收款人陆银兰转帐250000元，2015年5月18日转帐500000元，上述合计出借750000元的事实。 上述证据经质证：被告对证1.2.3.4.5的真实性无异议，认为钱都收到了，也出具过欠条和凭证。但对证1合法性有异议，认为违反法律规定，为无效协议，而在关联性上也恰能证明是委托理财纠纷；对证2的合法性也有异议，认为是对理财协议的结算；对证3的合法性、关联性有异议，认为是理财，而不是借款；对证4合法性、关联性有异议，认为录音讲的都是理财，而非借款；对证5合法性、关联性均有异议，认为这是理财的钱。 被告辩称：一、原告以借款为由起诉及法院以借贷纠纷为案由立案是错误的，本案中原、被告之间的法律关系并非是民间借贷法律关系，被告从来都没有向原告借过款，原告是基于《个人委托理财协议》中双方的约定，向被告汇款进行理财的，因此，该行为应当定性为委托理财协议纠纷，并非是借贷纠纷。二、原、被告签订的《个人委托理财协议》，因其违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原告按《个人委托理财协议》的约定向被告汇入的款项，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效的法律后果，根据双方对无效合同的过错，来承担各自的责任。 被告未向本院提交本诉证据。 被告又反诉称：原、被告系朋友关系，2015年3月，双方达成口头的理财协议，由原告委托被告在太平洋证券账户进行理财。当月的25日，原告向陆银兰账户（账号：×××53）汇入250000元理财款，2015年5月，原、被告签订《个人委托理财协议》一份，约定账户总资金为3000000元，同时口头约定配资进行理财，原告配资额为750000元，太平洋证券配资额为2250000元。同月18日，原告按约向陆银兰账户汇入500000元理财款。2015年7月29日，陆银兰向原告退回500000元，同日，原告又向被告转账500000元，要求被告继续进行理财，后因股票下跌，造成账户亏损，被告代为原告进行补仓，至2017年3月底，被告陆续替原告补仓支付的款项达690000元，扣除原告汇给被告的500000元，被告尚为原告垫付亏损190000元。在2017年5月16日，应原告要求，被告出具欠条给原告，后被告分四次付款88000元给原告，并于2019年11月7日出具被告还欠662000元的凭证给原告。综上所述，原、被告签订的《个人委托理财协议》，因违反《证券法》第一百二十二条的强制性规定，应当认定为无效，而之后双方实施的行为均应认定为无效。同时，依照《合同法》第五十八条合同无效的法律后果，双方应返还所得款项，后再根据双方对无效合同的过错，来承担各自的责任，因此，原告应当先返还被告垫付的理财款190000元及被告已付原告的88000元。据此，反诉请求为：1.判令原、被告于2015年5月签订的《个人委托协议》、被告于2017年5月16日出具的欠条及2019年11月7日出具的凭证无效；2.判令原告归还被告替反诉被告垫付的理财款190000元并归还已付款88000元。 被告为其反诉主张，向本院提交了下列证据： 证1.个人跨行通兑业务客户回单一份。证明原告于2015年3月25日向陆银兰账户汇入250000元理财款的事实； 证2.《个人委托理财协议》一份。证明原、被告双方于2015年5月签订《个人委托理财协议》的事实； 证3.账户交易明细清单一份。证明原告于2015年5月18日向陆银兰账户汇入500000元理财款的事实； 证4.个人活期明细信息一份。证明于2015年7月29日，陆银兰向原告退回500000元，同日，原告向被告转账500000元的事实； 证5.交易明细一份。证明自2015年7月至2017年3月底，被告陆续替原告补仓支付的款项达690000元的事实； 证6.欠条一份。证明应原告要求，2017年5月16日，被告出具欠条给反诉被告的事实； 证7.凭证一份。证明截止2019年11月7日，被告已支付88000元给原告的事实； 证8.工商银行同城往来帐数据查询结果一份。证明被告于2016年8月1日替原告补仓20000元的事实。 经质证：原告对证1、2、3、4、5、6、7、8的真实性、合法性、关联性均无异议。但对其反诉证明目的均有异议。认为理财早已结束，原、被告双方在2017年5月16日结算后已确认为欠款750000元，而2019年11月7日，再次明确了欠款662000元按月返还。另证4表示被告除上述已结算的款项外，还单独尚欠原告借款500000元的事实。 根据原、被告提供的证据及其当庭陈述，本院认定事实如下： 原、被告系朋友关系。2015年3月，双方口头协商理财投资事项。同年3月25日，原告分三次从建设银行汇款100000元、100000元和50000元，共汇款250000元给被告指定收款人陆银兰。2015年5月，双方经协商，签订《个人委托理财协议》一份，约定原告委托被告进行证券理财投资，该合同约定原告指定的股票帐户，开户券商：太平洋证券，资金帐户：×××96，帐户总资产为人民币3000000元，委托被告自2015年起操作及对酬金、盈亏分摊、补仓、平仓违约金等条款进行了约定。合同签订后，2015年5月18日，原告又通过银行汇款500000元给被告指定收款人陆银兰，2015年7月29日，陆银兰向原告汇款退回了500000元，同日，原告又将该500000元汇入被告账户。后因股票下跌，被告“炒股”造成了亏损，2017年5月16日，双方协商终止2015年5月签订的《个人委托理财协议》，被告当日出具《欠条》一份，全文如下：“今有王旭东（身份证号330902197212××××，联系方式139××××4097）提出因原代刘军（身份证号330822197512163联系方式138××××6566）委托理财协议单方面终止，现双方通过友好协商，王旭东同意支付刘军人民币柒拾五万圆想以示终结。因王旭东暂时资金支付有困难，刘军同意王旭东以此借据为证。此据，王旭东，2017年5月16日”。此后，截止2019年11月6日，被告陆续汇款给原告88000元，2019年11月7日，被告又出具《凭证》一份，内容如下：“兹有王旭东（身份证号33090219721××××）于2017年5月16日欠刘军（身份证号330822197512××××）人民币75万元整，王旭东因资金有困难不能一次性付清，但已于2019年3月18日、4月17日、6月19日、8月19日共4次每次2.2万元，共8.8万元已分期支付还给刘军，王旭东还欠刘军人民币66.2万元，并承诺继续按月返还，待资金周转不困难会尽快还清尾款。此据，王旭东，2019年11月7日”。但此后，被告未再汇款给原告，原告经自行催讨未果，遂于2020年4月诉至本院，请求依法判令被告归还借款1162000元及支付利息。被告则提出反诉，请求判令原、被告于2015年5月签订的《个人委托协议》及被告于2017年5月16日出具的《欠条》、2019年11月7日出具的《凭证》均无效；并由原告退还垫付的理财款190000元和已付原告款项88000元。审理中，经本院主持调解，因原、被告各执己见，该调解不成。 本院认为：原、被告于2015年3月经口头协商理财事项及2015年5月书面个人委托理财协议，由被告代为原告操作在太平洋证券资金帐号为×××96帐户的股票（俗称“炒股”），原告据此先后在2015年3月25日汇款250000元给被告指定收款人陆银兰，2015年5月18日汇款500000元给被告指定收款人陆银兰。但陆银兰因故在2015年7月29日汇款退回500000元给原告，原告又在同日将陆银兰退回原告的500000元再汇给被告，从原告提供的证据3可以看出，汇款顺序上是先第9顺序的陆银兰退回500000元，后第10顺序的原告转账汇给被告500000元。因陆银兰在涉案中的身份是被告指定收款人，则该指定收款人的退款行为，应视为被告退款，如此，本院认定，原告先后汇款给被告使用资金是750000元，而非原告诉请的1250000元。双方至2017年5月16日止，委托理财（合作）关系结束，并进行了结算。在结算后的当天被告出具的《欠条》及此后的2019年11月7日出具的《凭证》来看，反映和证明了750000元投资款已转为借款，双方对委托理财已无纠葛，至此，即使双方当事人之间原本存在委托理财关系，也因被告出具欠条和凭证而转化为借贷关系。本院据此认定原、被告之间存在民间借贷关系。本案中，原、被告双方之间曾存在过委托投资理财合同关系，但后双方对投资的亏损以欠条形式予以确认，此系双方真实意思表现的体现，不违反相关法律规定，应属合法、有效，本院予以认定。被告应当按照欠条约定履行还款义务。现原告就结算后的欠款750000元中的借款662000元（已扣除被告归还的88000元），提出民间借贷法律关系的诉讼，符合法律规定，故对原告要求被告立即归还借款本金662000元及利息的诉讼请求，本院予以支持。因双方对利息计付并未约定，故利息计付应从原告权利主张的起诉之日起算。另对原告要求被告偿还单独一笔借款500000元，因此500000元原告提出汇款的时间是2015年7月29日，而该笔借款既无借条，也未在2017年5月16日结算时写入欠条之中，明显不合常理，故本院不予支持。被告抗辩不认可有此500000元借款的理由成立，本院予以采纳，被告反诉认为原、被告系个人委托理财关系，且因该个人委托理财协议违反证券法第122条强制性规定而应认定无效，且应返还已付理财款19000元及已付欠款88000元的理由并不成立，故本院对被告的全部反诉请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告王旭东应于本判决生效之日起十天之内归还给原告刘军借款662000元及利息（该利息以662000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自2020年3月26日起计算至被告实际还清之日止），利随本清； 二、驳回原告刘军其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）王旭东的全部反诉请求； 四、本诉案件受理费17041元，由原告刘军负担7000元，被告负担10041元、保全费5000元，由被告王旭东负担，反诉案件受理费2735元，由被告（反诉原告）王旭东负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 张频波 二〇二〇年十月三十日 代书记员 林静益 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。 借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。