广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终6954号上诉人（原审原告)：罗灿平，男，汉族，1983年11月20日出生，地址：湖南省浏阳市沙市*************，公民身份号码：430************855。委托诉讼代理人：陈汝洪、黄少彪，系广东江畔律师事务所律师、律师助理。上诉人（原审被告)：富德财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广州市越秀区********－115号五羊新城广场3楼301－1，统一社会信用代码：914**********176XL。负责人：刘延哲。委托诉讼代理人：杨小清，广东指针律师事务所律师。原审被告：罗李彬，男，汉族，1994年2月26日出生，地址：惠东县******，公民身份号码：441************333。上诉人罗灿平、上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司因与被上诉人罗李彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初13493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗灿平请求:1、依法撤销一审判决认定的误工费11332.38元，护理费6150元，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人自2018年11月30日发生事故至19年1月25日，一直辗转惠州市**人民医院、中山大学附属第一医院、惠州市中医院医院和湖南省浏阳市骨伤科医院治疗。其中中心医院1天、中山大学附属医院37天，合计38天。此后，由于伤情未痊愈，上诉人于2019年1月14日再次到惠州中医医院住院治疗，上诉人因伤持续误工，且有鉴定意见佐证，一审认定的71天误工期不当。上诉人在惠州中医医院出院后，先后多次到湖南省浏阳市骨伤科医院治疗，可见上诉人的治疗尚未终结。一审认定有失偏颇，应采信鉴定机构认定的误工期。上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司请求:1、依法撤销一审判决第一、第二项，改判被上诉人罗李彬承担全部赔偿责任，且被抚养人生活费不应超过1541.1元计算。；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人罗李彬在驾驶证计满12分的前提下，驾驶车辆，属于无证驾驶，属于交强险及商业险免赔范围，上诉人已尽到了说明提示义务，上诉人不应承担赔付责任。二、没有证据证明被上诉人的被扶养人生活在城，应按农村标准计算。且每年扶养费不应超过1541.1元。被上诉人罗李彬经本院合法送达，未向本院提交书面答辩意见，不影响本案审理。原审原告罗灿平向一审法院起诉请求：一、被告共同赔偿原告交通事故人身损失293697.76元（交强险优先支付精神损害抚慰金）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月30日22时26分许，罗李彬在驾驶证记分达到12分的情况下驾驶粤L*****小型轿车沿花边岭广场从演达大道方向往西技江大桥方向变更车道右转变时，与从演达大道方向往横江三路方向行驶由罗灿平（经检验鉴定，罗灿平而中乙醇含量为：46.87mg/100ml,属酒后驾驶）驾驶的无号牌二轮电动车（车驾号：*27724;乘载：罗和平；经鉴定：属于机动车）发生碰撞，造成罗灿平受伤，车辆损坏的交通事故。发生事故后，双方当事人离开现场，到惠州市**人民医院检查治疗，于23时10分报警处理。2019年1月8日，惠州市公安局交通警察支队江南大队作出441302（2018）第D03737号《道路交通事故认定书》，认定罗李彬负事故的主要责任，罗灿平负事故的次要责任，乘客罗和平不负事故责任。事故发生后，原告罗灿平被送往惠州市**人民医院治疗，花去治疗费123.69元（该款由罗李彬支付）；隔日，原告罗灿平再次到惠州市**人民医院治疗，花去治疗费838.69元（该款由罗李彬支付）；2018年12月1日，原告罗灿平到中山大学附属第一医院住院治疗37天，入院诊断：右踝关节开放性骨折，右距骨粉碎性骨折并脱位，右侧骰骨、第3、4跖骨近端多发骨折，右侧腓骨远端、右侧跟骨撕脱骨折，全身多处皮肤软组织挫擦伤，右足背皮肤严重挫伤并部分坏死。出院医嘱：保持伤口干洁及支具固定，如有指端麻木、持续性疼痛等不适及时返院治疗，于2019年1月25日下午返院复诊，3天后拆线，患肢避免负重。花去住院医疗费97916.48元，其中原告罗灿平自付59622.12元，被告罗李彬支付38294.36元。2019年1月14日，原告罗灿平再次至惠州市中医医院住院治疗4天，入院诊断：右距骨骨折术后伤口不愈合。出院医嘱：出院休息一个月……。花去住院医疗费2019.9元（原告罗灿平自行支付）。经原告罗灿平委托，广东远大司法鉴定所于2019年7月22日作出粤远大司鉴所[2019]临鉴字第430号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：罗灿平所受损伤与本次交通事故有直接因果关系；罗灿平右距骨粉碎性骨折并脱位，右跟骨、骰骨及第3、4跖骨基底部骨折，距骨行内固定手术治疗，致右踝关节功能丧失61.3%（尚未达75%以上），构成十级伤残；罗灿平的后续治疗费需36500元；罗灿平受伤后的误工期240日，护理期90日，营养期90日。罗灿平因此支付了鉴定费3500元。原告罗灿平的户籍为农村，其在城镇居住生活已满一年以上，无固定工作。原告罗灿平的被供养人情况：罗某1，2009年12月23日出生，罗某2，2013年7月15日出生；父亲罗玉初，1953年7月15日出生，母亲朱秀梅，1956年11月20日出生；原告罗灿平共有三兄弟姐妹。被告罗李彬既是发生交通事故时粤L*****小型轿车的驾驶者，也是该车的登记所有人，其为该车在被告富德财产保险股份有限公司广东分公司处投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险100万元（不计免赔），该车在发生交通事故时处于保险期内。经被告罗李彬申请，本院委托，广东西湖司法鉴定中心对《投保单》、《投保声明》中“罗李彬”的签名进行了笔迹鉴定，于2019年12月13日作出广湖司鉴中心（2019）文鉴字第141号《鉴定意见书》，鉴定意见：投保时间为2018年5月18日的富德财产保险股份有限公司《机动车交通事故责任强制保险/机动车综合商业保险投保单》上投保人签名栏中“罗李彬”手书签名与送检的罗李彬样本签名不是同一人书写。被告罗李彬支付了5600元鉴定费。一审法院认为：机动车交通事故责任当事人应按照事故责任大小和法律规定承担相应的民事法律责任。交通警察部门认定，罗李彬负事故的主要责任，罗灿平负事故的次要责任。该认定理由充分，结论合法，本院予以采信。由于事故车辆粤L*****小型轿车在被告富德财产保险股份有限公司处购买了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，被告富德财产保险股份有限公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内承担直接赔偿责任。超出机动车交通事故责任强制保险范围的赔偿费用，按事故责任比例划分，由罗李彬承担70%。被告富德财产保险股份有限公司认为被告罗李彬所持的驾驶证记分达到12分，属于无证驾驶，已构成商业险免赔事由问题。根据《道路交通安全法实施条例》第二十三条“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为除给予行政处罚外，实行道路交通安全违法行为累积记分（以下简称记分）制度，记分周期为12个月。对在一个记分周期内记分达到12分的，由公安机关交通管理部门扣留其机动车驾驶证，该机动车驾驶人应当按照规定参加道路交通安全法律、法规的学习并接受考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试”的规定。虽然被告罗李彬所持的驾驶证已记分达到12分，但公安机关交通管理部门并未扣留被告罗李彬所持的驾驶证。也未认定被告罗李彬为无证驾驶。且《投保单》、《投保声明》中的签名并非被告罗李彬亲笔所签，被告富德财产保险股份有限公司未就《机动车综合商业保险条款（2014版）》的免责条款履行提示释明义务。故被告富德财产保险股份有限公司辩解被告罗李彬所持的驾驶证记分达到12分，属于无证驾驶，已构成商业险免赔事由，其在第三者责任保险范围内不承担赔偿责任的理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，本次交通事故造成罗灿平的损失有：医疗费100898.76元（123.69元＋838.69元＋97916.48元＋2019.9元）、后续治疗费36500元（按鉴定意见）、住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）、营养费500元（5000元×10%）、护理费6150元（150元/天×41天）、误工费11332.38元（58258元/年÷365天×71天，原告在城镇居住已满一年以上，无固定收入，误工费按照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元标准计算，误工时间按两次住院共41天加全休一月时间）、精神损害抚慰金7000元（酌情）、鉴定费3500元（凭发票）、被抚养人生活费28875元[28875元/年×（8＋12）×10%÷2]、被赡养人生活费29837.5元[28875元/年×（14＋17）×10%÷3]、伤残赔偿金84132元（42066元/年×20年×10%）、交通费1230元（30元/天×41天），合计314055.64元。根据机动车交通事故责任强制保险分项限额的含义，被告富德财产保险股份有限公司应在机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿费用限额10000元范围内赔偿罗灿平10000元，在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿费用限额110000元范围内赔偿罗灿平110000元；超出机动车交通事故责任强制保险范围的赔偿费用194055.64元，由被告罗李彬承担70%即135838.95元；扣除被告罗李彬已支付的39256.74元后，余款96582.21元，由被告富德财产保险股份有限公司在100万元商业第三者险范围内予以赔付。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告富德财产保险股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额120000元范围内赔偿原告罗灿平120000元；二、被告富德财产保险股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在商业第三者责任保险限额1000000元范围内赔偿原告罗灿平96582.21元；三、驳回原告罗灿平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5700元，适用简易程序减半收取2850元（原告已预交），由原告罗灿平负担855元，被告罗李彬负担1995元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：一、关于本案的误工费。上诉人罗灿平一审起诉主张住院误工天数为41天，出院误工天数为240天，而一审法院依法采纳上诉人罗灿平主张的住院误工天数41天，未采纳罗灿平主张的出院误工天数，而采用医嘱全休天数30天计算出院后的误工费，合计计算误工71天符合法律规定，应当予以维持。上诉人罗灿平对此所提出的异议本院不予采纳。二、上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司以肇事司机驾驶证记分12分构成无证驾驶为由主张免除其商业险赔偿责任，一审认为其主张缺乏充分的事实依据，且其未充分履行商业险免赔的提示义务，因此未予支持上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司的该主张并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人罗灿平、上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5151.62元，由上诉人罗灿平负担237.06元，由上诉人富德财产保险股份有限公司广东分公司负担4914.56元。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  沈 巍审 判 员  张佳誉二〇二〇年十月三十日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅