河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1602民初3708号原告：李红文，男，汉族，1967年4月19日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：闫辉，系河南陈州律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：河南黄河铁塔制造有限公司，地址:漯河市郾城区淞江产业集聚区龙江路，统一社会信用代码:91411100706714988K。法定代表人：赵新宇，系该公司经理。委托诉讼代理人：彭其锋，系河南陈州律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：王文学，系河南强人律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告李红文诉被告河南黄河铁塔制造有限公司(以下简称黄河公司)合同纠纷一案，本院作出(2020)豫1602民初3708号民事判决后，被告黄河铁塔公司不服判决，提起上诉，周口市中级人民法院作出（2020）豫16民终1213号民事裁定，以“一审认定案由不当，李红文与黄河公司是否存在建设工程施工合同关系？一审中李红文庭后提交其向黄河公司有关人员的转款凭证，该转款凭证是否经过庭审质证？黄河公司主张应当扣除17%的税金，李红文称已经通过转款支付过税金，一审应进一步查明”为由，将本案发回重审。本案立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李红文委托诉讼代理人闫辉、被告黄河公司委托诉讼代理人彭其锋、王文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李红文向本院提出诉讼请求:1.判今被告立即支付原告工程款2935750元，利息按照本金2935750元，从2013年11月22日起按照同期银行贷款利率计算至付清之日止；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告经友好协商，使用被告公司资质参加中国联合网络通信有限公司河南分公司2012-2013河南联通移动网工程项目铁塔投标并拟委托被告代为加工供应设备。为此双方于2012年5月13日签订了《协议书》，在协议中明确了双方的权利义务，并约定该项目由原告投资，协调招投标事宜，缴纳保证金及施工管理。被告承诺为原告办理专用银行账户，并按照原告要求及时向中国联合网络通信有限公司河南分公司结算工程款。后原告积极参与投标如愿中标，在项目工程施工中，原告按照约定全面履行了义务，并交工验收，项目工程已经正常投入使用，而被告欺瞒原告实际结算工程款的事实，把该款项目2013年的工程款和2014年的工程款，擅自挪用扣押，时至今日，在此期间原告也多次向被告催要工程尾款，但被告以种种理由推拖，因此，原告认为，双方签订的合同合法有效，应受法律保护，原告依约厦性了合同义务，被告逾期未支付尾款的行为已经构成违约，侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，故起诉至法院，望判如所请。被告河南黄河铁塔制造有限公司辩称，一、原告李红文和答辩人签订的合同实际是一份委托加工合同，不是工程施工合同，双方虽然签订了合同，原告从未委托被告进行加工。本案原一审开庭时原告认可答辩人已将180000元保证金予以退还，双方合同实际已经终止。二、被告与联通公司之间的业务实际施工人是殷卫东，殷卫东代表被告同联通公司签订了合同。殷卫东从被告公司有大量的资金往来，殷卫东委托被告公司加工有1662967元的铁塔。殷卫东同被告公司签署有结算欠条，认可管理费按7%进行计算，但17%的发票税费尚未向被告公司补齐。三、原告李红文起诉没有事实与法律依据，请依法驳回其全部诉讼请求。原告李红文不具备原告资格，虽然双方签订了合同，但李红文没有与本案被告履行合同，我公司和殷卫东是签订的是口头的协议。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的原告及被告提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2012年5月13日，原告李红文（甲方）为承揽中国联合网络通信有限公司“河南省分公司2012-2013年河南联通移动网工程项目铁塔”建设工程，与被告河南黄河铁塔制造有限公司(乙方)签订协议书一份，主要约定：“甲方与乙方充分协商，用乙方资质参加中国联合网络通信有限公司河南省分公司2012-2013年河南联通移动网工程项目铁塔投标，及中标后铁塔加工事宜达成一致意见，一、甲方职责，1、甲方使用乙方资质参加河南联通投标，乙方全力配合甲方投标。2、甲方中标后，甲方所有中标产品有乙方加工。3、甲方为乙方提供加工图纸。4、甲方现金从乙方工厂提货。二、乙方职责，乙方按照甲方提供图纸加工，保证产品质量等。乙方为甲方向中国联合网络通信有限公司河南省分公司开具普通发票或增值税发票。三、责任和义务主要约定，乙方应为甲方在周口市建设银行周口交通路中段支行开立一个专用账户；甲方应为乙方补齐差额部分的进项发票（17%增值费发票），另向乙方补齐7%的管理费。四、加工及结算方式，1、加工方式：甲方向乙方提供图纸，乙方按图纸进行采购材料加工镀锌，甲方按图纸重量向乙方结算7100元/吨。2、乙方接到甲方加工通知三日内甲方向乙方支付全额款项40%的预付款，甲方提货时进行验收，验收合格后甲方按图纸重量全额支付乙方提货。”上述协议签订后，原告以被告名义参加涉案项目投标事宜，中标后，原告按照中标合同约定全面履行了建设施工义务，并向发包方缴纳了相应的保证金等；涉案项目已交工验收，并已经正常投入使用。中国联通河南分公司按照合同约定分别于2013年8月27日支付向被告单位支付工程款2971050.58元、2013年11月20日支付工程款2935829.87元、2014年5月29日支付工程款3035143.33元、2014年9月29日支付工程款3192152元、2015年5月21日支付工程款1476720.11元、2015年9月27日支付工程款3186489.48元、2016年2月29日支付工程款3214181.84元、2019年2月28日支付工程3156991.56元，上述转款累计共计支付工程款23168558.80元。河南黄河铁塔制造有限公司收到工程款后，分别于2014年5月30日向李红文指定的其管理人员殷卫东账户支付工程款3035150元、2014年9月29日支付至殷卫东账户工程款3192000元、2015年5月28日支付至殷卫东账户工程款300000元、2015年5月29日支付至殷卫东账户工程款1176000元、2015年11月11日支付至殷卫东账户工程款2333000元、2016年2月222日付至殷卫东账户工程款2989400元、2019年2月28日支付至殷卫东账户工程款2935912元，另外，该公司安排姬经理支付至殷卫东账户工程款2571070元。上述转款累计共支付给李红文工程款18532532元。不包括2019年河南黄河铁塔公司退还的180000元的保证金，该保证金系李红文投标时所交付的，不属于工程款的范畴。被告共向原告出具税率为17%的增值税发票203份，发票金额23285459.99元。原被告双方在结算工程款往来过程中，原告方共向被告单位会计及负责任人累计转款2595537元（原告的会计殷卫东转账给被告公司会计吕俊英共计1688559元;转账给被告公司负责人姜军义账户共计345000元；原告通过员工张法运于2012年6月14日转账给被告公司会计吕俊英农村信用社卡120000元，2018年11月16日转账给被告公司会计张奎农村信用社卡441978元，上述共计2595537元。）2020年4月5日案外人郑州中锌热浸镀有限公司出具《证明》一份，内容为：“兹证明我公司自2012年5月至2013年11月，共为河南黄河铁塔制造有限公司制造的铁塔进行过13此热镀锌业务，每次镀锌加工吨位、交货日期、加工费单价、发往工程项目及经办人明细见下表。这些镀锌后的铁塔成品不是有河南黄河铁塔制造有限公司提走的，而是有该公司的合作伙伴殷卫东指派业务员范现申（电话159××******）、苑全喜（电话139××******）打完欠条后，直接将货物提走发往联通公司在周口、商丘等通讯塔工地。后来加工费是由河南黄河铁塔制造有限公司的姬国宏经理和我们结算的。”所附清单显示原告拉走的被告制造的已镀锌铁塔总重量为232.228吨，按照7100元/吨计算，铁塔价款为1648818.8元，镀锌加工费为293306.3元，合计1942125.1元。被告自认原告已付300000元。2020年9月26日国家税务总局根据原告申请向本院复函，内容为：“一、河南黄河铁塔制造有限公司（税号：91411100706714988K）从2013年8月7日至2018年11月22日。共给中国联通网络通讯有限公司河南分公司（税号：914100007286653122）开具税率为17%的增值税发票203张，票面金额合计23285459.99元，具体发票号详见开票清单（附后），对于上述开票行为。该公司均以进行纳税申报。二、按照税法要求，河南黄河铁塔制造有限公司从2013年8月7日至2018年11月22日，是每月依法整体汇总收入进行纳税申报，不是就单个项目进行纳税申报，无法提供单个项目的实际税额和税收负担率。三、河南黄河铁塔制造有限公司（税号：91411100706714988K）从2013年8月7日至2018年12月31日的应税销售额、增值税销项税额、进项抵扣税额、实际缴纳税额分别如下：（清单略）”。本院认为，原被告双方所签订的协议为加工承揽合同，除借用资质的部分条款外，均是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议。原告基于借用被告资质与案外人中国联通河南分公司签订并以实际履行完毕的建设工程施工合同，原被告均无异议，本院对案外人中国联通河南分公司已经实际支付的工程款23168558.80元予以确认。原被告均应按照双方签订的加工承揽合同约定履行各自的权利义务。对于合同中关于加工承揽的有效部分，原告未付被告铁塔款及镀锌加工费为1942125.1元-300000元=1642125.1元。对于合同中关于原告向被告借用资质约定条款无效的部分，因原告实际施工的建设工程已经验收合格并投入使用，案外人也已经按照约定支付了相应的工程价款，该行为符合借用资质支付工程款的相关法律规定。被告作为资质出借人也应当按照约定向原告支付相应工程款。结算中双方主要的争议焦点有两点：第一，原告向被告支付的2595537元性质应当如何认定。第二，双方约定的“甲方应为乙方补齐差额部分的进项发票(17%的增值税发票)”是否应当按照17%计算。关于第一个焦点，原告向被告支付该款项时，双方没有明确备注该款的相应用途，而根据双方合同约定以及案外人郑州中锌热浸镀有限公司出具《证明》，以及殷卫东出具的欠条，可以确定原告对被告负有合同约定的材料方面的债务。在不能确认该款付款性质的情况下，该款项应作为一般款项支出，在双方合同范围内统一综合核算。关于第二个焦点，原被告约定“补齐差额部分的进项发票(17%的增值税发票)”，是双方合同明确约定，原告应当按照约定支付17%进项税额。至于被告方享有的抵扣税额，是被告方基于合法设立公司、依法纳税的基础上，依照纳税法律法规享有的权利。且国家税务部门明确说明被告纳税申报金额不是依据本案项目的单独金额，是被告方整体收入进行的申报。因此，原告应按被告方实际纳税金额计算应扣工程款的主张，证据不足，本院不予支持。本院依法确认被告未转付工程款数额为：（23168558.80-18532532-23168558.80×7%-23168558.80×17%）+2595537-1642125.1=28984.58。利息应从案外人中国联通河南分公司2019年2月28日最后一次付款之次日起，按照法定贷款利率计算。综上，对原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告河南黄河铁塔制造有限公司应于本判决书生效之日起十日内向原告李红文支付工程款28984.58元及利息（以28984.58元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率；自2019年8月20日起至债务实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。驳回原告李红文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30286元，原告李红文承担30000元，被告河南黄河铁塔制造有限公司承担286元。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  禄东峰审 判 员  李素年人民陪审员  赵艳荣二〇二〇年十月三十日书 记 员  杨丽娟