河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2327号 上诉人（原审第三人）：李春，男，1954年4月17日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂回族自治县。 上诉人（原审第三人）：陈凤侠，女，1973年10月13日出生，汉族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：池洪成，河北德汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺鸿飞，男，1973年11月17日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：王树国，河北王树国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德高远建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双桥区石洞子沟富华山庄****底商楼。 法定代表人：王玉，经理。 上诉人李春、陈凤侠因与被上诉人贺鸿飞、承德高远建筑安装工程有限公司（以下简称高远公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初234号民事判 —2— 决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李春、陈凤侠的委托诉讼代理人池洪成、被上诉人贺鸿飞及委托诉讼代理人王树国到庭参加诉讼。被上诉人高远公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李春、陈凤侠上诉请求：一、撤销隆化县人民法院（2020）冀0825民初234号民事判决书，依法驳回被上诉人贺鸿飞的原审诉讼请求。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院对本案认定事实不清，做出的判决证据不足，明显偏袒一方当事人。一、本案事实为：2016年被上诉人高远公司中标的蓝旗镇老爷庙村土地治理工程的实际施工人为本案上诉人，被上诉人贺鸿飞与高远公司订立的《工程项目内部承包协议书》双方没有实际履行，被上诉人贺鸿飞亦未对该工程进行建设施工。二、证明上述事实的证据如下：1、高远公司作为该工程的中标单位的一审答辩意见认可上诉人为涉案工程的实际施工人，该答辩意见真实有效，应予采信。2、上诉人在原审提供的1-12号证据。原审法院采信了上诉人提交的4-12号证据，上述证据能够从施工的具体详情、施工监理单位证明、工程款拨付、工人工资支取、施工材料运输、法院法律文书确认（双滦法院执异47号裁定书）等各方面综合认定上诉人为该工程的实际施工人，证据确实充分，而原审法院既采信了上诉人的上述证据，却在判决中否定了上诉人作为本案涉案工程的实际施工人，于理于法有悖！3、被上诉人提供的5-16不具备证据的真实性和关联性，不能形成完美的证据链条，原 —3— 审法院给予采信没有依据。4、双滦区法院作出（2019）冀0803执异47号执行裁定书中高远公司认为贺鸿飞与高远公司订立的《工程项目内部承包协议书》双方没有实际履行，实际施工人为本案上诉人。因高远公司和被上诉人贺鸿飞、范文龙债权债务存在争议裁定中止执行。三、原审原告在隆化法院提起诉讼程序违法。双滦区法院做出（2019）冀0803执异47号执行裁定书后，如果原审原告有异议，依据法律规定应当在15日内向双滦区法院提起执行异议之诉，其未在上述期限内起诉，另行向隆化县法院提起诉讼程序明显违法，请求依法纠正。四、本案不属于承揽合同纠纷，应为建设施工合同纠纷，原审法院对本案定性有误。综上，请求二审法院查清事实，撤销隆化县人民法院（2020）冀0825民初234号民事判决书，依法驳回被上诉人贺鸿飞的原审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人贺鸿飞答辩称，一、上诉人无权就一审判决中支持答辩人部分诉讼请求的判项提出上诉请求,对于其上诉请求应不予受理或裁定驳回。根据上诉人一审提交的“第三人参加诉讼申请书”所载,上诉人一审是以有独立请求第三人参加诉讼,且在诉讼请求事项中有“依法判令高远公司向其支付尚欠工程款”。根据《民事诉讼法》第五十六条、《最高法关于适用民事诉讼法的解释》第八十一条之规定及其所请,上诉人在一审中处于原告的地位,其诉讼标的和请求指向的对方当事人系高远公司,答辩人与上诉人之间没有诉争的标的和利益。一审判决第一判项是确定答辩人与高远公司之间的权利义务关系的内容,该内容 —4— 与上诉人没有利害关系。与上诉人有利害关系的是第三判项“驳回上诉人一审参诉请求”部分,如果上诉人认为该判项有误,应该提出“撤销该判项,支持其要求高远公司给付工程款”的上诉请求,但上诉人对一审的第三判项服判未提出上诉,反而就与其没有利害关系的判项提出上诉。根据《民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项、第一百二十三条、《最高法适用民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款之规定,对上诉人的上诉请求应不予受理或驳回上诉。二、上诉人所主张的诸事实和理由均不成立。1、依上诉人所称,上诉人系自范文龙处转包工程,即便属实的话,上诉人所享有的也只限于答辩人与范文龙合伙关系中范文龙所转包的权利,从权利范围上讲,不包括答辩人所承揽的部分;从权利的指向上讲,上诉人只享有针对范文龙的转包合同项下的权利,但针对高远公司没有直接的权利义务关系。2、即便上诉人所提交的证据全部属实,也只能证明上诉人基于与范文龙的转包或代理关系,履行了范文龙基于与答辩人合伙关系而应负担的承揽责任。这里核心的问题是:范文龙与答辩人是合伙承揽案涉工程,任何一方证明履行承揽作业证据均不会产生排除另一合伙人承揽人的法律效力。3、本案是答辩人基于承揽合同所提出的给付之诉,(2019)冀0803执异47号裁定是关于执行标的归属的确定之争。从争议标的的性质上讲,两者是不同法律性质的民事争议,相互具有独立的、互不影响的处理程序:从程序上讲,本案诉讼符合《民事诉讼法》的各项受理条件和裁判前提,答辩人有权提出本案之诉:从关联性上讲,执行异议之裁定并未对执行标的归属做出认定,从实体上也不影响本案的处理结果。三、建 —5— 设工程施工合同属于承揽合同的一种,且本案合同双方均不是案涉工程的业主,从法律关系上讲,本案为一般关系上的承揽合同而非特别关系上的建设工程施工合同。综上,一审认定事实清楚,适用法律正确,上诉人对于所提出的上诉请求没有诉的利益,从程序上处理应不予受理或裁定驳回起诉,从实体上处理应驳回诉讼请求。 被上诉人高远公司未进行答辩。 贺鸿飞向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告工程款90万元，并自2019年2月1日起按同期银行贷款利率计算逾期付款违约金至工程款付清之日止；二、由被告承担本案的全部诉讼费用、保全费用。 李春、陈凤侠参诉请求：一、请求驳回原告贺鸿飞的诉讼请求；二、请求依法判令被告高远公司向二名第三人支付剩余尚欠工程款579617.14元。 一审法院认定事实：2016年4月8日，在隆化县国土资源局，隆化县土地开发整理中心作为发包方将隆化县蓝旗镇老爷庙村土地整治项目发包给承包方高远公司，并于当日签订了《土地整治项目施工合同》，合同约定：开工日期为2016年4月8日；竣工日期为2016年10月8日。合同价款为：1193235.24元；2016年9月12日，双方又签订了《土地整治项目工程量增减补充协议》，双方施工合同签订后，2016年6月7日，高远公司作为甲方与乙方贺鸿飞又签订了《工程项目内部承包协议书》，高远公司将承接的隆化县蓝旗镇老爷庙村土地整治项目工程承包给贺鸿飞组织施工。承包方式为：乙方按 —6— 工程结算总造价扣除应缴税款税金和2%管理费后全额承包。该工程完工后，2019年1月23日，经河北金润华祥工程设计有限该公司结算评审报告，工程价款为1059669.06元。2020年1月16日隆化县自然资源和规划局财务专业人员证实已向高远公司支付工程价款1006686.06元，其中：2019年2月2日支付530000.00元（通过支付中心转账支付高远公司380000.00元，为其向隆化县人社局支付工人工资150000.00元），2019年8月7日向高远公司转账支付476686.06元；扣工程质保金52983.00元。2020年1月13日，为讨要该工程款原告向本院提起本案之诉，本院送达应诉手续后，李春、陈凤侠作为第三人向本院提交参加诉讼申请，请求驳回原告贺鸿飞的诉讼请求，请求判令被告高远公司支付剩余欠款579617.14元。 另查明，2016年3月1日，原告贺鸿飞与案外人范文龙签订了《合伙协议》一份，该协议约定：合伙经营范围为经招投标中标的各种工程施工；合伙期限为自2016年3月1日起至2021年3月30日止。庭审过程中，被告高远公司否认原告贺鸿飞是实际施工人，但高远公司于2017年3月21日，向承德市双滦区人民法院提出的执行异议申请书中明确载明：高远公司与贺鸿飞之间存在隆化县蓝旗镇老爷庙村土地整治工程承包合同关系，与范文龙之间不存在任何法律关系。第三人李春、陈凤侠庭审中自述是由范文龙委派承包了老爷庙土地整治工程，并当庭提交施工日志、监理日志、施工图纸等证据材料，2019年1月23日第三人陈凤侠通过高远公司副总尹维明向高远公司转账税金150000.00元，2019年2月23日，高远公司 —7— 退还给陈凤侠税金20000.00元。2019年8月9日高远公司通过其副总尹维明向陈凤侠账户转款360000.00元，第三人自述高远公司又给付第三人工程款50000.00元。 再查明，2019年12月12日，原告申请诉前财产保全，为此，原告贺鸿飞支付财产保全保险费2850.00元，财产保全申请费5000.00元。 一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，本案争议的焦点有二：一是隆化县蓝旗镇老爷庙村土地整治工程的实际施工人是谁；二是该整治工程的工程款具体数额是多少，谁应领取该工程款。关于第一个焦点问题，实际施工人的认定，应从以下几个方面考虑：是否签订书面合同、设备租赁和材料的采购的实施主体、工程款的拨付情况、管理费的收取等，原告贺鸿飞与被告高远公司签订了书面承包合同，合同签订后，原告聘请了工长张振来组织施工，并租赁了隆化县蓝旗镇老爷庙村房彦阁房屋作为项目部伙房，并由原禄供给机器设备用油，尽管被告高远公司否认原告为涉案工程的实际施工人，但被告高远公司并未提交与原告解除承包合同的书面材料，并且被告高远公司于2017年3月21日向承德市双滦区人民法院提出执行异议申请书认可与贺鸿飞之间存在隆化县蓝旗镇老爷庙村土地整治工程承包合同关系，由此可以证明原告贺鸿飞与被告高远公司发生承揽上述工程施工的事实，因此应认定原告贺鸿飞为工程实际施工人。第三人李春、陈凤侠诉称的是由范文龙委派从事的该工程实际施工人，工程完工后，尽管高远公司向陈凤侠支付了部分工程款，李春交纳了税金130000元，但从原告提交的与 —8— 范文龙合伙协议证据上看，第三人李春尽管在老爷庙村土地整治工程中有施工日志等证据，但也只能认定第三人是案外人范文龙指派参与工程的施工，原告贺鸿飞与被告高远公司为承揽合同关系，合同相对人为贺鸿飞与高远公司；案外人范文龙与原告贺鸿飞系合伙关系，合同相对人是贺鸿飞与范文龙，第三人李春、陈凤侠系范文龙指派，原告贺鸿飞与案外人范文龙，范文龙与第三人李春、陈凤侠之间系不同法律关系，本案审理的是承揽合同关系，其他法律关系不是本案审理范围，权利人可另行主张权利。现被告未支付的剩余工程款应由原告贺鸿飞领取。关于第二个焦点问题，老爷庙村土地整治工程总价款为1059669.06元。根据原被告签订承包合同，被告应收取管理费21193.38元（1059669.06元×2%），被告给付第三人410000.00元，隆化县人社局代为支付工人工资150000.00元，剩余工程款合计478475.68元（含质保金52983.00元），应由被告高远公司支付给原告贺鸿飞，因发包方现在扣除质保金52983.00元，现被告高远公司有剩余工程款为425492.68元，应支付给原告贺鸿飞，因2020年1月16日，隆化县自然资源和规划局已向高远公司支付了工程价款，根据原、被告双方的合同约定，高远公司收到工程价款后应及时拨付给原告，被告高远公司未及时给付，原告请求按同期银行贷款计算逾期付款违约金符合法律规定，本院予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告承德高远建筑安装 —9— 工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告贺鸿飞人民币425492.68元，并自2020年1月17日起按中国人民银行同期贷款利率4.35%以425492.68元为基数支付逾期利息至工程款付清之日止；二、驳回原告贺鸿飞的其他诉讼请求；三、驳回第三人李春、陈凤侠的参诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告承德高远建筑安装工程有限公司负担6400元，由原告贺鸿飞负担6400元。保全费5000元，由被告承德高远建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人李春、陈凤侠及被上诉人高远公司未提交新证据，被上诉人贺鸿飞围绕上诉人的上诉请求依法提交了3份证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 证据一、收据三份；证明目的：在工程施工过程被上诉人中贺鸿飞也有投入，用于购买水泥、柴油支出的收据上有范文龙的签名，二上诉人是代表范文龙的。 上诉人李春、陈凤侠质证意见：对三份证据不予认可，不能辨认范文龙的签字的真假。 本院对被申请人提交证据的审查认定：因被上诉人贺鸿飞提交的证据不属于新证据，且不能认定该证据上范文龙签名的真伪，本院不予确认。 本院二审认定的事实与一审一致。 本院认为，本案为承揽合同纠纷，争议的主要焦点是被上诉人高远公司应向谁支付剩余部分工程款。2016年4月，隆化 —10— 县国土资源局、隆化县土地开发整理中心将隆化县蓝旗镇老爷庙村土地整理项目分包给高远公司，签订了《土地整治项目施工合同》和《土地整治项目工程量增减补充协议》，高远公司为合同主体。此后，高远公司将该工程承包给被上诉人贺鸿飞组织施工，签订了《工程项目内部承包协议书》，合同相对人系高远公司和贺鸿飞，根据该协议书的约定，高远公司应将收到的土地治理工程款扣除管理费后支付给被上诉人贺鸿飞。贺鸿飞与案外人范文龙系合伙关系，双方签订有《合伙协议》，而范文龙与贺鸿飞如何分配工程款，不属于本案审理范围。上诉人李春、陈凤侠称系由范文龙将土地整治工程转包给二人进行施工，但未提出充分证据予以证明，本院不予支持。二上诉人提出其为实际施工人，被上诉人高远公司应向其支付工程款的理由，证据不足，于法无据，本院不予采纳。二上诉人在该项土地整治工程施工中如有投入，应向被上诉人贺鸿飞和范文龙另行主张。综上所述，上诉人陈凤侠、李春的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,800.00元，由上诉人李春、陈凤侠负担。 本判决为终审判决。 —11— 审 判 长 袁宝山 审 判 员 徐岩波 审 判 员 马 林 二〇二〇年十月十六日 法官助理 李艳玲 书 记 员 郭浩楠