济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初3376号原告：某某，女，汉族，1988年2月6日出生，无业，住济南市委托诉讼代理人：陈怀才，山东盛强律师事务所律师。被告：某某某，男，汉族，1978年10月4日出生，住济南市委托诉讼代理人：姜龙，山东颐衡（济南）律师事务所律师。被告：某某，男，汉族，1979年2月16日出生，住济南市,其他不详。原告某某与被告某某某、被告某某民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告某某及其委托诉讼代理人陈怀才、被告某某某委托诉讼代理人姜龙到庭参加了诉讼。被告某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告某某某给付借款本金76000元；2.判令被告某某某支付以76000元为基数，按月息2%计算，自2014年5月26日起至本息还清之日止的利息；3.判令被告某某某支付违约金5000元；4.判令被告某某对一至三项借款本金、利息及违约金承担连带责任；5.本案诉讼费、律师代理费等费用由两被告承担。事实与理由：原告投资15万元给被告某某某，委托某某某对其账户进行操作，黄经国投资15万元给某某，委托某某对黄经国的账户进行操作，交易期间，原告及黄经国不承担交易风险。后来某某某、某某操作失败，被告某某某对原告的账户进行操作，赔了10万元，被告某某对黄经国账户进行操作，赔了10万元，原告某某与黄经国是父女关系，2014年5月26日原告某某与其父亲黄经国和被告某某某、某某在一起协商并结算后，某某某与某某的意见是由原告与某某某、某某签订借款协议，被告某某某、某某给原告出具借条一份，双方约定借款期限自2014年5月26日起至2015年10月26日止，于2015年10月26日之前一次性偿还，如不能按期足额偿还，被告某某某向原告支付违约金5000元整，借款利息按月利率2%计算，被告某某某按月支付原告利息，某某为某某某的债务作担保，并承担连带担保责任。被告某某某、某某自2014年5月26日起至2019年7月3日止偿还了原告124000元，剩余76000元被告没有给付，原告多次催要，被告均以种种理由和借口推脱，不予以给付，现为了维护原告的合法权益，诉至法院，望判如所请。某某为证实其主张，向本院提交如下证据：证据1、账户委托操作协议书三份，证明原告和被告某某某分别于2012年4月16日、2012年9月10日（2013年9月11日续期一年），签订账户委托操作协议书，原告投资10万元，后追加5万元，共计15万元，原告提供期货投资账户与资金，供被告某某某进行交易与操作，双方约定了收益与损失的分配，被告须按月付给原告总投资2%的固定收益，收益从本金以外的投资收益中扣除，没有投资收益从被告风险保证金中扣除。交易期间原告不承担交易风险。账户交易盈利部分，扣除原告每月固定收益2%后，全部属于被告所有，如果被告交易产生亏损，在被告向原告交纳的风险保证金里扣除；原告须按月或季度，把账户盈利部分随时根据被告的要求通过账户转账或现金方式付给被告。被告某某某、某某并未缴纳足额的风险保证金，未按协议规定缴纳；证据2、户口本一份，证明原告某某和黄经国是父女关系；证据3、个人活期明细信息二份，证明2012年4月17日原告现金存入账户（23421199801********，卡号：62270023423********）10万元，于2013年4月12日原告现金存入同一账户5万元，共计15万元，用于某某某对原告某某账户进行操作；原告之父黄经国分别于2012年8月30日、2012年8月30日现金存入账户（23412699801********，卡号：62270023423********）20007.78元、13万元，共计150007.78元，其中15万元用于某某对原告之父黄经国账户进行操作；证据4、某某某、某某出具的借条一份，证明原告投资15万元及原告之父黄经国投资15万元，分别委托某某某、某某对其账户进行操作，交易期间原告不承担交易风险，后来某某某、某某操作失败，被告某某某赔了10万元，被告某某赔了10万元，2014年5月26日，原告、原告之父黄经国、某某某、某某在一起协商并结算后，原告之父黄经国对被告某某10万元的债权，转让给原告，由被告某某某给原告出具借款条一份，被告某某做担保人。双方约定借款期限2014年5月26日起至2015年10月26日止，于2015年10月26日之前一次性偿还，如不能按期足额偿还，被告某某某向原告支付违约金5000元整，借款利息按月利率2%计算，被告某某某按月支付原告利息。若某某某未能及时按照规定付息，原告有权提前收回借款。某某确定：本人同意为某某某的债务承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年为止，担保范围包括所有借款本息，违约金，赔偿金，出借人实现债权的费用（诉讼费，律师代理费及其他实际支出的费用），本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力；证据5、借记卡账户历史明细清单一份，证明被告某某某和某某向原告还款124000元的事实（某某某还款3万元；某某还款94000元。某某某最后还款日期：2019年7月3日还款500元；某某最后还款的日期：2018年10月8日还款7500元）；证据6、原告某某与被告某某某的短信聊天记录一份，证明在2017年9月29日至2019年10月11日的微信聊天中，被告某某某承认原告的20万元，已经还了大部分，剩下小部分肯定偿还原告，被告认可转为借款的事实并承诺还款；证据7、委托代理合同及律师费发票各一份，证明因被告逾期还款，原告起诉产生律师费3600元，应由被告承担。某某某辩称，一、原、被告不属于民间借贷的法律关系，虽有被告所签借款条，但原告并没实际提供给被告任何借款，借款合同并未生效；二、原告提交的证据也显示原、被告曾签订账户委托操作协议，原、被告基础法律关系为委托理财合同关系。虽然两份账户委托操作协议均为某某某所签，但另一份是替被告某某所签。两人一人操作一个账户。某某某操作账户为10万元的账户（某某的账户），某某操作的为15万元的账户（黄经国的账户）。账户委托操作协议明显显失公平，众所周知炒期货比炒股票风险更大，属于高风险投资，原告对此应有清楚的认知，对期货买卖过程中的盈利或亏损应当具备一定的预判力及承受力。也应明确自己应承担的风险。期货账户的亏损并不是基于被告的过错，而是基于资本市场的不确定性，被告不应该承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任。协议约定的交易期间甲方不承担风险的保底条款即有悖民法中公平原则之本义，亦不符合委托关系中的责任承担规则。同时，在高风险的证券市场中确保“只赚不赔”，亦严重违背了基本的市场经济规律和资本市场规则；三、即便在明显显失公平的协议中，两被告基于诚信，仍然承担了超出自己应承担的责任，支付给原告的钱已经超过原告所亏损的本金，两被告也向原告支付过了保证金，且协议也有约定乙方如有亏损，在乙方向甲方交纳的保证金中扣除。两被告每个月也向原告定期打款，原告在账户出现亏损的时候，仍为了接受两被告每个月的打款，没有及时止损关闭账户，也没有依据协议在亏损达到保证金的时候强行平仓，应承担自己过错造成的损失责任。而不是在两被告打款已经超过亏损本金的时候，而继续追求收益；四、原、被告在协议中约定了解决争议的方式为仲裁，如基于委托协议，则不应诉诸法院。某某某为证实其主张，向本院提交如下证据：证据1、2012年6月26日至2019年7月3日某某某银行流水，证明某某某向某某转款54400元；证据2、2014年1月14日至2019年1月14日某某转账记录，证明某某向某某转款94000元。某某未提供答辩意见，亦未提交证据。本院对于某某、某某某提交的证据，予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月16日、2012年9月10日、2013年9月11日，某某与某某某先后签订三份账户委托操作协议书，由某某及其父亲黄经国提供期货投资账户与资金，某某某、某某进行期货交易与操作。交易过程中发生亏损。2014年5月26日，某某某书写借款条一份，载明：“今某某借给某某某现金贰拾捌万元整（200000元）。借款期限2014年5月26日起至2015年10月26日止，于2015年10月26日之前一次性偿还，如不能按期足额偿还，借款人应向出借人支付违约金5000元整，借款利息按月利率2%计算，借款人按月支付原告利息。若借款人未能及时按照规定付息，出借人有权提前收回借款。担保人确定：本人同意为借款人的债务承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年为止，担保范围包括所有借款本息，违约金，赔偿金，出借人实现债权的费用（诉讼费，律师代理费及其他实际支出的费用），本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力”。借款人某某某、担保人某某均签名、捺印。某某提交个人银行账户历史明细清单，显示自2014年6月1日至2019年9月23日期间，某某某和某某分别向某某账户还款共计124000元，其中某某某还款3万元，某某还款94000元，某某某最后还款日期为2019年7月3日还款500元；某某最后还款日期为2018年10月8日还款7500元。某某提交其与某某某的手机微信聊天记录，主张某某某尚欠本金76000元。某某另提交委托代理合同及律师费发票各一份，主张因诉讼支出律师费3600元，应由被告承担。某某诉至本院。案件审理过程中，某某某提交其银行账户明细，分别显示2014年5月21日向某某转款5400元，2014年6月17日至2015年4月3日期间某某某向某某转款24000元；2016年4月4日至2019年12月31日期间某某某向某某转款3万元；某某手机转账记录显示2014年1月14日至2019年1月14日期间某某向某某转款共计94000元，某某某主张还款情况。某某对上述数额无异议。本院认为，被告某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩及质证的权利。原告某某以借据为债权凭证提起民间借贷诉讼，被告某某某认为双方系委托理财关系，不应该承担本金亏损。本院认为，双方对委托理财事宜进行清算达成新的债权债务关系，被告某某某作为借款人、被告某某作为担保人出具借据，双方借款合同合法有效。在履行还款过程中，被告某某某于2014年5月21日向某某转款5400元，系借条之前的还款，不应从借款中扣除。其后，被告某某某、被告某某共偿还148000元，原告某某认可系偿还的本金，故本院确认尚欠本金52000元。原告某某主张被告某某某偿还借款52000元的请求，本院予以支持，对其过多主张部分，与还款事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于修改的决定》第二十六条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时，一年期贷款市场报价利率的四倍为限。第三十二条规定，借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。原告某某提起诉讼之日为2019年11月19日，该月一年期贷款市场报价利率为4.15%，故原告某某主张自2014年5月26日起，按照年利率16.6%计付利息，本院应予支持，对于原告某某过多主张的利息，本院不予支持。原告某某另主张违约金5000元的请求，超出法律规定的范围，本院不予支持。原告某某主张被告某某某赔偿其律师代理费3600元，未与借款人明确约定该费用的承担方式，对其该项请求，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告某某自愿作为连带责任保证人，保证期限为还款期限届满两年内，但原告某某在保证期限届满后一直向其主张权利，被告某某于2018年10月8日仍履行保证还款责任，故对于原告某某主张被告某某承担保证还款责任，本院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于修改的决定》第二十六条、第二十九条、第三十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告某某某偿还原告某某借款52000元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告某某某支付原告某某借款利息（以借款52000元为基数，按照年利率16.6%，自2014年5月26日起计算至实际清偿之日止），于本判决生效之日起十日内履行；三、被告某某对上述第一、二条款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告某某的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1826元，由原告某某负担576元，被告某某某、被告某某负担1250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  李兰霞人民陪审员  咸维玲人民陪审员  骆继中二〇二〇年十月十三日书 记 员  亓 瑞