河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1829号上诉人(原审原告)：胡光亮，男，1975年9月18日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：尹利鑫，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢长奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：襄城县朗润房地产开发有限公司，住所地：襄城县八七路与汝河路交叉口。法定代表人：周艳鸽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王博，男，该公司员工。原审被告：张小力，男，1976年4月6日生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人胡光亮因与被上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司、襄城县朗润房地产开发有限公司及原审被告张小力建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2020）豫1025民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。胡光亮及其委托诉讼代理人尹利鑫，张小力，林州市昌弘建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张斌，襄城县朗润房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡光亮上诉请求：一、请求贵院撤销（2020）豫1025民初20号民事判决书，改判被上诉人襄城县朗润房地产开发有限公司、林州市昌弘建筑工程有限公司对涉案工程款891840元承担连带还款责任或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费及其他费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以被上诉人襄城县朗润房地产开发有限公司与林州市昌弘建筑工程有限公司就涉案工程未进行最终决算为由认定襄城县朗润房地产开发有限公司对涉案工程款不承担责任实属错误。二、一审判决被上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司对涉案工程款不承担还款责任实属错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，被上诉人襄城县朗润房地产开发有限公司、林州市昌弘建筑工程有限公司对涉案工程款891840元均应当承担连带还款责任，故请求二审法院改判被上诉人襄城县朗润房地产开发有限公司、林州市昌弘建筑工程有限公司对涉案工程款891840元承担连带责任或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）辩称，张小力只是我公司的现场的执行人员，在本案中我公司只承认与朗润公司签订合同，上诉人主张的证据相对人均为张小力，张小力在一审中也承认其都是个人行为，张小力所签订的合同我公司并不知情，且该合同也未在我公司备案加盖印章，故根据合同相对性原则，我公司在不知情也未加盖印章，且张小力也承认其签署的均为其个人行为的前提下，我公司不应对其承担过错责任。综上，一审判决正确，请求维持原判。襄城县朗润房地产开发有限公司（以下简称朗润公司）辩称，1、对上诉人的第一条上诉请求，共同清偿责任显然是对责任划分不清楚，显然是谁有钱谁负责。2、上诉人主张一审遗漏必要当事人一方面说明上诉人对合同相对人本身就不清楚，另一方面作为一审起诉人遗漏当事人是其自身的责任。3、关于一审中的证据中的证明要说明的问题是我公司作为房地产开发企业，我公司的合同向对方是董新军和张小力，董新军和张小力是合伙人，而非雇佣关系，这一点在我公司提供的工程就算单上相互印证，在工程结算和质量验收等方面，张小力代表董新军和我公司进行对接。同时还证明我公司和张小力的决算价和已付工程款均由双方签字认可，关于下欠400多万元没有支付原因是建筑行业习惯，因为合同款是含税价，预先扣除发票款，在张小力给我公司出具发票后，再把剩余钱予以支付。这属于行业习惯、且张小力所写的证明也能够印证这一点。4、上诉人主张工程款应当对准自己的相对方，但是上诉人是经过多层分包后，从上家那里揽的活，具体干了多少活儿，用了多少人，干了几天，我单位都不清楚，他应该找上家维护自己的合法权益。张小力述称，上诉人主张的工程量需要7和8号楼竣工交付后，按照决算单为准支付工程款，上诉人8号楼遗漏的工程量也需要扣除，这都需要决算后才能计算工程量。胡光亮向一审法院起诉请求，一、要求张小力、昌弘公司、朗润公司连带支付工程款891840元及利息。利息计算方式：以891840元为本金，1、自2018年10月1日至2019年8月20日期间，按照中国人民银行同期贷款基准利率1至5年期计算；2、自2019年8月20日至2019年12月27日期间，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以上2项共计52576元；3、2019年12月27日至实际清偿完工程款之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、本案的诉讼费用由张小力、昌弘公司、朗润公司承担。一审法院认定事实：朗润公司的经营范围为房地产开发与经营，昌弘公司的经营范围为房屋建筑工程、公路工程、市政公用工程、建筑装饰装修工程、钢结构工程、管道工程、土石方工程、水利水电工程。2015年7月31日，朗润公司（发包人）和昌弘公司（承包人）就朗润．美晨二期工程5#、7#、8#、9#、10#楼及地下车库签订建设工程施工合同，合同约定工期为：计划开工日期2015年7月31日，计划竣工日期2016年10月30日，工期总日历天数458天。张小力借用昌弘公司资质承包朗润公司上述工程，昌弘公司收取张小力管理费用。张小力、胡光亮均没有施工资质。2015年5月31日，张小力（甲方）和胡光亮（乙方）就襄城县朗润．美晨8#楼工程签订建筑工程劳务施工分包合同，约定：“．．．．．．第二条承包形式及承包范围，1、承包形式：劳务大清包．．．．．．第三条计价方式及承包价格，工程按建筑面积计算工程量。甲方（张小力）按每平方米承包单价主楼400元（大写）肆佰元，计算工程款．．．．．．乙方（胡光亮）需向甲方（张小力）提供人民币叁拾万元的保证金。保证金的返还时间为：主体结构封顶后一次性返还，不得以任何理由拒不返还。第四条工期要求，1、开工时间和竣工日期按甲方（张小力）与发包方签订的总合同日期制定进度计划，并按总工期提前两个月完成承包内容，便于内涂、油漆、扫尾施工．．．．．．第五条工程款结算方式和付款时间．．．．．．2．．．．．．具备竣工验收条件后付至总款的97％，剩余3％待乙方（胡光亮）工程量完成后一年内付清．．．．．．”。同日，双方签订朗润．美晨8#楼劳务施工分包合同补充协议，约定：“．．．．．．5、门卫室值班人员工资由乙方（胡光亮）每月承担1000元，时间为一年．．．．．．”2015年11月27日，张小力和胡光亮签订朗润美晨8#楼劳务承包合同补充协议书，约定：“．．．．．．一、协议内容变更部分为：1、原合同中工程款支付方式变更为：主体结构完成（不含二次结构），支付总款的55％，承包价格在原有基础上每平方米增加20元．．．．．．二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力．．．．．．本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准．．．．．．”。胡光亮承建的朗润美晨8#楼工程于2018年9月底完工，其总面积为19572㎡，质量保证金为234800元。胡光亮向张小力交纳保证金300000元。胡光亮自认已收到工程款7613800元，其中张小力支付4985000元（4925000元＋60000元），朗润公司支付工程款2330000元。2019年5月9日，胡光亮和张小力算账，胡光亮记录内容显示：张力4925000，甲方2330000，塔吊70000，电梯96800，老板80000，门卫12000，油酒20000，板房20000。4925000＋70000＋96800＋80000＋12000＋40000=5223800＋甲方转2330000合计7553800元，总款8505640－7553800=951840元－质保金234800=717040元－60000。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人应当具备相应建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：．．．．．．（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的．．．．．．”。本案中无施工资质的张小力借用昌弘公司资质与朗润公司签订建设工程施工合同，该施工合同应是无效合同。张小力又将案涉工程转包给没有施工资质的胡光亮，张小力与胡光亮之间的建筑工程劳务施工分包合同亦是无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，胡光亮和张小力对案涉工程的总面积19572㎡无异议，其签订的合同中显示：“按每平方米承包单价主楼400元（大写）肆佰元”，后又签订补充协议约定：“承包价格在原有基础上每平方米增加20元”，即案涉工程应按照每平方米420元（400元＋20元）计算。故胡光亮和张小力之间的工程款应为8220240元（19572㎡×420元／㎡）。本案中，朗润公司向原审法院提交的证据显示其已向胡光亮账户支付2030000元，马二孩账户支付70000元，梅伟账户支付300000元，向李有乾账户支付100000元，有银行转款记录和收到条为证。对此，胡光亮仅认可朗润公司向胡光亮支付工程款2030000元和向梅伟账户支付粉刷的款300000元，认为朗润公司支付马二孩费用70000元与结账单中的“塔吊70000”重复，不应重复计算。胡光亮对朗润公司支付李有乾的100000元不知情，认为依据李有乾出具的收到条内容，该款项与案涉8#楼无关。胡光亮应支付给李有乾的电梯费用在结账单中已显示“电梯96800”，该部分费用已经予以扣除。故胡光亮对朗润公司支付给马二孩、李有乾的款项不予认可。胡光亮自认已收到朗润公司工程款2330000元，原审法院认为胡光亮的上述辩称有事实依据，原审法院予以采信，认定朗润公司已支付胡光亮工程款2330000元。张小力辩称已向胡光亮支付工程款5095000元及工地现场费用174000元，但未向原审法院提交证据证明其主张，故原审法院对其辩称不予采纳。胡光亮提交的结账单虽无张小力签名，但在庭审中，张小力认可于2019年5月9日和胡光亮算过账，对结账单的质证意见是该结账单不是全部金额，对结账单并未完全否定，且胡光亮提交的录音证据与其提交的结账单相印证，张小力对录音证据无异议，故原审法院对胡光亮提交的结账单予以认定。胡光亮自认已收到案涉工程款共计7613800元，张小力对收到胡光亮案涉工程保证金300000元无异议，双方合同约定“保证金的返还时间为：主体结构封顶后一次性返还，不得以任何理由拒不返还。”另关于质保金给付时间，合同约定“剩余3％待乙方（胡光亮）工程量完成后一年内付清”，胡光亮施工的案涉工程于2018年9月底完工，故胡光亮要求张小力一并返还保证金及质保金的诉讼请求，原审法院予以支持。故张小力尚欠胡光亮的工程款为906440元（8220240元＋300000元-7613800元），胡光亮要求给付工程款891840元（含保证金300000元、质保金234800元），原审法院以胡光亮请求为准。关于利息问题，案涉工程2018年9月底完工，故张小力应支付胡光亮的利息应为：1、以657040元（不含质保金，即891840元－234800元）为本金，自2018年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率1至5年期计算利息；自2019年8月20日起至2019年9月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以891840元为本金，自2019年10月1日起至实际清偿完工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于朗润公司是否承担责任。朗润公司向原审法院提交的证据材料显示其不欠付张小力工程款，另朗润公司和昌弘公司未进行最终决算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，胡光亮要求朗润公司连带支付工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。关于昌弘公司是否承担责任。张小力以个人名义与胡光亮签订建筑工程劳务施工分包合同，合同只在当事人双方产生债权债务关系，与合同外第三人无关。本案中张小力以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，根据合同的相对性，结合本案案情，原审法院认为胡光亮要求昌弘公司承担连带还款责任无法律依据，故原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张小力于判决生效之日起十日内支付原告胡光亮工程款891840元及利息。利息计算方式：1、以657040元（不含质保金234800元）为本金，自2018年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率1至5年期计算利息；自2019年8月20日起至2019年9月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以891840元为本金，自2019年10月1日起至实际清偿完工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告胡光亮的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13244元，由被告张小力负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。朗润公司出示工程结算单一份，证明张小力并不是公司员工，是实际施工人。我公司大部分工程款都向张小力支付，余下的是税款。上诉人质证意见，该结算没有其他支付凭证进行佐证，是朗润公司自行制作。合同上是否约定是含税价需要依据合同确定。朗润公司没有提供相应的发票，无法显示纳税金额，同时也证明了朗润公司尚欠工程款没有支付。昌宏公司质证意见，无意见。张小力质证意见：无意见。本院查明案件事实同一审法院。本院认为，本案争议焦点主要有二，一是是否应当将董新军列为必要共同诉讼参与人。二是昌弘公司和朗润公司对案涉工程款是否应当承担清偿责任。首先，张小力在证明中陈述自己受董新军委派，但仅有张小力的个人陈述，张小力在二审中表示其和董新军实际是合伙关系，案涉8号楼是其个人负责部分。本案中胡光亮的相关合同均是张小力作为发包方以自己名义签订，而且收到条、保证书等需承担法律责任的手续均为张小力签字，张小力在一审判决承担付款责任后也未提出上诉，这与受委托人的行为特征不符。目前并无证据证明董新军与胡光亮之间存在合同关系，因此对上诉人认为本案遗漏必要共同诉讼参与人的观点，本院不予支持。其次，关于朗润公司是否应当承担支付工程款的问题，上诉人认为朗润公司应对工程款及利息在欠付工程款范围内承担责任。本案中张小力属于借用昌弘公司资质经营，即挂靠经营。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定，适用的是存在转包和违法分包的情况，挂靠经营并不适用。本案中张小力作为挂靠人与发包人朗润公司形成了事实上的合同关系，其有权直接向发包人朗润公司请求支付工程款，而张小力的证明中承认和朗润公司已经进行结算，朗润公司并不欠工程款。上诉人虽不认可双方的结算，但上诉人并非合同当事人，无权对该结算进行否定，且也未能出示证据证明双方存在恶意串通的情况。而对于被挂靠人昌弘公司出借资质是否应当承担连带责任的问题，目前对于建设工程施工合同中出借资质单位是否应对实际施工人承担连带责任的问题，尚无明确的法律规定。而且根据张小力和昌弘公司的约定，双方是在工程结束后计算管理费，目前没有证据证明昌弘公司已经收取了管理费获取了收益，因此判决昌弘公司承担连带责任没有法律依据。基于上述原因，对于一审判决朗润公司和昌弘公司不承担付款责任的结果，本院予以维持。综上所述，胡光亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12718元，由胡光亮负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  郭林山审判员  肖永强二〇二〇年十月二十九日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口