云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1081号上诉人（原审被告）：寻甸仁德君容日化商行。经营场所：云南省昆明市寻甸县仁德镇翠屏路。经营者：何进意，男，1980年10月14日生，汉族，身份证住址为湖南省邵东县。委托诉讼代理人：贺金华（系何进意之妻），女，1983年8月20日生，汉族，身份证住址为湖南省邵东县，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。住所地：上海市保定路**。法定代表人：潘秋生，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴静宜，四川未知律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄琴，四川未知律师事务所律师，特别授权代理。上诉人寻甸仁德君容日化商行因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化公司”）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人寻甸仁德君容日化商行的经营者何进意及其委托诉讼代理人贺金华到庭参加诉讼，被上诉人上海家化公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人寻甸仁德君容日化商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回上海家化公司一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由上海家化公司承担。事实和理由：一、商标侵权的主体是造假者，不是寻甸仁德君容日化商行。二、被控侵权商品是从合法渠道购进，且寻甸仁德君容日化商行并非知假售假。三、四川省成都市律政公证处（2019）川律公证内民字第25307号公证书（以下简称25307号公证书）存在超出法定期限、违规公证、封存不规范等情形，不能作为认定事实的依据。四、上海家化公司提起众多类似诉讼，知假买假，涉嫌职业打假。被上诉人上海家化公司提交的书面答辩状辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品类别相同，且被控侵权商品瓶身正面醒目位置印有较大“六神”文字，“六神”左上角写有较小“雅絮大”字样，经隔离比对，与涉案商标近似，故寻甸仁德君容日化商行销售该商品构成商标侵权。二、寻甸仁德君容日化商行提交的证据不能证明被控侵权商品具有合法来源，且其主观存在侵权故意。三、25307号公证书符合法律规定，在寻甸仁德君容日化商行没有提供相反证据的情况下，应予采信。四、寻甸仁德君容日化商行作为批发商（一审同一天开庭的均为其下家），供货区域广、覆盖消费者多，一审判赔经济损失及合理费用共计7000元并无不妥。上海家化公司向一审法院起诉请求判令寻甸仁德君容日化商行：1.立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“雅絮大六神喷雾花露水（195ml）”产品；2.赔偿上海家化公司损失人民币20000元（包括合理开支）；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1997年10月7日，国家工商行政管理总局商标局核准上海家化公司在第3类商品上注册“六神”文字商标，并颁发了第1116603号商标注册证，核定使用的商品包括“花露水”等，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2019年4月3日10时14分，四川省成都市律政公证处依上海家化公司的申请，指派公证人员来到云南省昆明市寻甸县仁德镇翠屏路111号旁的“寻甸日化”（店内营业执照显示名称：寻甸仁德君容日化商行，经营者：何进意），由上海家化公司的委托代理人李攀在该店以13元的价格购买了一瓶标有“六神”字样的大六神花露水一瓶，取得手机付款凭证截屏两张，公证人员对上述购买行为和过程进行了现场保全，对所购商品实物进行了贴封、拍照，并带回公证处。2019年4月10日，上海家化公司的工作人员金皓明来到四川省成都市律政公证处，在公证人员的监督下，金皓明对上述所购的封存物品进行鉴定，并以上海家化公司名义出具沪家产鉴字（2019）第LP44号《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》。该鉴定书载明，上述所购商品内材、外观均与上海家化公司生产的真品不符，鉴定意见为该商品是假冒商品。鉴定完毕后，公证人员对上述物品再次进行封贴、拍照。公证处于2019年6月3日出具（2019）川律公证内民字第25307号《公证书》。庭审中，在双方当事人共同确认商品实物封存完好的情况下，进行了拆封。经比对，被控侵权商品外观与25307号公证书所附照片一致；被控侵权商品瓶贴正面醒目位置的“六神”（纵排）标识与上海家化公司的第1116603号“六神”（纵排）文字商标近似，生产者标注为莉露化妆品有限公司。上海家化公司认为上述商品并非其公司生产、也不是其公司授权生产，故主张寻甸仁德君容日化商行销售的上述商品侵犯其第1116603号“六神”注册商标专用权。另查明，上海家化公司为本案维权支出购物费10元。一审法院认为，第一，上海家化公司原告主体适格。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”上海家化公司是第1116603号商标的注册人，寻甸仁德君容日化商行实施被控侵权行为的时间为2019年4月3日，被控侵权行为发生之时，上海家化公司为涉案商标的权利人，有权提起本案诉讼。第二，寻甸仁德君容日化商行销售被控侵权商品的行为构成对第1116603号注册商标专用权的侵害，依法应当承担相应责任。根据商标法第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，被控侵权商品属于与第1116603号商标权核定使用商品类别相同的商品，均属花露水；其次，被控侵权商品瓶身上标注的“六神”商标与第1116603号注册商标近似，容易导致混淆；最后，被控侵权商品生产者标注为莉露化妆品有限公司，经上海家化公司鉴别，并非其公司授权生产，系假冒商品。根据25307号公证书记载的内容，可以认定寻甸仁德君容日化商行实施了销售被控侵权商品的行为。被控侵权商品系侵犯第1116603号注册商标专用权的商品，寻甸仁德君容日化商行的销售行为侵害了第1116603号商标专用权，依法应当承担相应责任。第三，关于责任承担问题。上海家化公司要求判令寻甸仁德君容日化商行立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的花露水商品，一审法院认为停止销售被控侵权商品属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。对上海家化公司要求寻甸仁德君容日化商行赔偿经济损失及为维权支付的合理费用人民币20000元的诉请，上海家化公司未提供证据证明其因侵权所受到的损失或寻甸仁德君容日化商行因侵权所获得的利益，在无法查明上海家化公司损失与寻甸仁德君容日化商行获利的前提下，综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模及范围、寻甸仁德君容日化商行主观过错等情节以及上海家化公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由寻甸仁德君容日化商行赔偿上海家化公司经济损失及维权费用共计人民币7000元。因寻甸仁德君容日化商行提交的证据无法证实被控侵权商品的合法来源，故其合法来源抗辩不成立，不予采纳。综上所述，上海家化公司诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：“一、被告寻甸仁德君容日化商行应在本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号‘六神’注册商标专用权的商品；二、被告寻甸仁德君容日化商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币7000元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费人民币300元，由上海家化公司负担人民币100元，由寻甸仁德君容日化商行负担人民币200元。二审中，寻甸仁德君容日化商行提交的证据有：1.中国农业银行银行卡交易明细清单；2.寻甸仁德君容日化商行的营业执照及其经营者何进意身份证的复印件；3.宏兴商贸销售单（2019年2月13日）；4.25307号公证书所附扫码付款图片；5.寻甸仁德君容百货店的营业执照及其经营者贺金华身份证的复印件；6.手记账目；7.微信聊天记录；8.转账记录；9.宏兴商贸店铺照片；10.官渡区宏兴日用百货经营部的营业执照及其经营者郭芬身份证的复印件；11.朱胜祥身份证复印件；12.何进意与贺金华结婚证复印件，除证据4用于证明被控侵权商品不是寻甸仁德君容日化商行销售的外，其余证据均证明被控侵权商品具有合法来源。上海家化公司经书面质证，对证据2、5、12的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据7、10、11的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据9的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据1、3、6、8，宏兴商贸销售单上显示的商品不能确定是否为被控侵权商品，转账记录也找不到与该销售单交易金额相对应的交易记录，手记账目系寻甸仁德君容日化商行单方制作，所以上述证据不能证明被控侵权商品具有合法来源；对证据4未发表质证意见。本院认为，寻甸仁德君容日化商行二审提交的部分微信聊天记录和转账记录在一审中已经提交，但仍将结合相关证据予以审查。对证据4，源自上海家化公司一审所交25307号公证书所附公证购买被控侵权商品时的扫码付款图片，该公证书已载明公证购买的商店内存放的营业执照显示名称为寻甸仁德君容日化商行，经营者为何进意，故被控侵权商品确系寻甸仁德君容日化商行销售。对其余证据，寻甸仁德君容日化商行称被控侵权商品应是一审所交日期为2019年3月19日和二审所交日期为2019年2月13日宏兴商贸销售单所载其中一批的花露水，2019年3月4日转账的10000元包括支付2019年2月13日宏兴商贸销售单上的货款2327元，2019年5月20日转账的10300元包括支付2019年3月19日宏兴商贸销售单上的货款2648元。经审查：第一，2019年2月13日宏兴商贸销售单记载包括195ml雅絮喷头花露水在内的商品的总金额为2327元，而2019年3月4日转账的金额为10000元，寻甸仁德君容日化商行称他们是累计结算，但该陈述并无证据予以证明，而其提交的手记账目系单方制作形成，亦不能采信，故无法确认该宏兴商贸销售单显示的交易是否完成并付款；同理，2019年3月19日宏兴商贸销售单亦不能证明其主张。第二，2019年2月13日宏兴商贸销售单记载交易的商品为195ml雅絮喷头花露水，2019年3月19日宏兴商贸销售单记载交易的商品为195ml雅絮大六神水，两份销售单载明的商品是否为本案瓶身正面突出写有较大“六神”字样的被控侵权商品无法确认，即两份宏兴商贸销售单上的商品不能与被控侵权商品形成明确对应关系，故主要用于证明被控侵权商品具有合法来源的证据不能达到其证明目的，其余证据也不能达到其证明目的，均不予采纳。上海家化公司没有提交新证据。经征询当事人对一审事实的意见，寻甸仁德君容日化商行没有异议，上海家化公司的书面答辩状认为一审认定事实清楚。经审查，根据25307号公证书的记载，2019年4月4日10时14分，四川省成都市律政公证处依上海家化公司的申请，指派公证人员来到云南省昆明市寻甸县仁德镇翠屏路111号旁的“君容日化”商店（店内存放有营业执照，显示名称为寻甸仁德君容日化商行，经营者为何进意），由上海家化公司的委托代理人刘胡双在该店以10元的价格购买了一瓶标有“六神”字样的大六神花露水。一审对该事实的认定部分有误，应予更正，除此之外，对其余一审事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、寻甸仁德君容日化商行是否侵犯了上海家化公司享有的涉案注册商标专用权？二、如侵权成立，寻甸仁德君容日化商行应否承担赔偿责任？一、关于寻甸仁德君容日化商行是否侵犯了上海家化公司享有的涉案注册商标专用权的问题本院认为，商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。该法第五十七条第三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。经审查：第一，被控侵权商品和涉案第1116603号“六神”注册商标核定使用的商品系同种商品，并且，被控侵权商品瓶身正面显著位置纵向写有字体较大的“六神”，经隔离比对，与涉案“六神”注册商标在文字内容及排列方式上相同，仅在字体上存在细微差别，以相关公众的一般注意力难以区分，易造成相关公众的混淆或误认。因此，被控侵权商品系侵犯涉案第1116603号“六神”注册商标专用权的商品。第二，寻甸仁德君容日化商行称25307号公证书存在超出法定期限、违规公证、封存不规范等情形，不能证明被控侵权商品系其所售。经询问，寻甸仁德君容日化商行称其对25307号公证书超出法定期限是何意思无法明确；违规公证是指公证是在其不知情的情况下进行的，且被控侵权商品不是在其商店购买的；封存不规范是指其没有签名确认公证购买的被控侵权商品。本院认为，首先，《中华人民共和国公证法》及相关规定没有要求公证保全时相关人员有表明身份或告知的义务，也就不可能让被保全一方签名确认。其次，如前所述，25307号公证书已载明被控侵权商品是在存放有寻甸仁德君容日化商行营业执照的商店里购买所得，且寻甸仁德君容日化商行一审已认可被控侵权商品系其所售。再次，根据25307号公证书的记载，公证保全的整个过程是在公证员和公证人员的监督下进行，结合《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，寻甸仁德君容日化商行现无相反证据，故该公证书应予采信，能够证明寻甸仁德君容日化商行销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为已构成侵权。二、关于寻甸仁德君容日化商行应否承担赔偿责任的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，销售侵权商品的销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，需同时满足两个条件：一是客观上能证明被控侵权商品通过合法渠道获得，有明确提供者；二是主观上不知道被控侵权商品为侵犯注册商标专用权的商品。本案中，寻甸仁德君容日化商行提交的证据，如前所述，不能证明其销售的侵权商品具有合法来源，并且，涉案“六神”注册商标知名度较高，寻甸仁德君容日化商行从事日用百货等的销售，其理应知晓该商标，并具备一定的鉴别真伪和审查商品来源及进货渠道的能力，但其未尽到合理审慎的注意义务，故其该项上诉理由不能成立。既然寻甸仁德君容日化商行销售了侵犯涉案“六神”注册商标专用权的商品，就应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审综合考虑涉案商标知名度、侵权相关情节以及维权合理支出等因素，酌定由寻甸仁德君容日化商行赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计人民币7000元并无不当。综上所述，上诉人寻甸仁德君容日化商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人寻甸仁德君容日化商行负担。本判决为终审判决。审判长  任志祥审判员  沈 灵审判员  陈 姣二〇二〇年十月十三日书记员  罗 燕