贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7012号上诉人（原审被告）：左萌，男，1973年3月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：蒋波，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳星力银海元隆百货有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**。法定代表人：陈兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师。原审第三人：贵州地矿集团有限公司，住，住所地贵州省贵阳市观山湖区北京西路**人民政府办公楼第****/div>法定代表人：宋卫华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨卫权，男，1970年1月17日出生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区，系公司员工。原审第三人：贵州银海益沣房地产开发有限公司，住所地贵，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**（银海大厦**）v>法定代表人：曹明华，该公司董事长。上诉人左萌因与被上诉人贵阳星力银海元隆百货有限公司（以下简称星力银海元隆公司）、原审第三人贵州地矿集团有限公司（以下简称地矿集团公司）、贵州银海益沣房地产开发有限公司（以下简称银海益沣公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。左萌上诉请求：1、撤销原判，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：左萌虽是签订合同的相对人，但并不是实际的合同履行方，其仅是前期代为签订合同，实际履行人为案外人贵阳核桃妈妈食品有限公司。根据相关法律规定，合同的实际履行人与签订人不一致的，应将合同的实际履行人一同列为被告，因为合同的实际履行人同样是合同的相对人。在一审中，上诉人已经提交《免责声明》，被上诉人星力公司亦认可该《免责声明》的真实性，可见星力公司是认可合同实际履行人为核桃妈妈公司的，因而上诉人就是不应当承担责任，一审并未将其列为共同被告，是明显遗漏诉讼当事人，主体认定不当，必然导致判决错误。星力银海元隆公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。地矿集团公司述称，请求驳回上诉，维持原判。银海益沣公司无陈述意见。星力银海元隆公司向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告于2017年8月26日签订的《租赁及管理合同（二）》、《物业管理协议》；2．被告支付原告2019年5月至2019年7月期间租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、代垫宣传费、代垫POP及喷绘费、推广费、物管费、物业杂费、水费等共189950.59元；3．被告支付原告滞纳金18995.06元（以189950.59元为基数，按每月2%计算，从2018年8月1日起至租金等费用偿还完为止，现暂计至2019年1月1日为18995.06元）；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，第三人地矿集团公司（甲方）、银海益沣公司（乙方）、原告星力银海元隆公司（丙方）与被告左萌（丁方）签订了《租赁及管理合同（二）》，约定：1．甲方和乙方将位于贵阳市商铺及设施出租给丁方经营“核桃妈妈”品牌使用（建筑面积246.02平方米，使用面积223.65平方米），甲方确认在本合同履行过程中均以建筑面积作为租金和其他需要按照面积收取费用的计算标准；2．租期为2017年9月28日2020年9月27日止；3．自合同执行之日起，丁方以第一年度（2017年9月18日至2018年9月27日）每月14416.48元、第二年度（2018年9月28日至2019年9月27日）每月15858.13元、第三年度（2019年9月28日至2020年9月27日）每月16651.03元支付甲方房屋租金，以第一年度每月15105.32元、第二年度每月16615.85元、第三年度每月17446.65元支付乙方房屋租金，丁方在每月10-15日支付次月费用，丙方代收；4．丁方以第一年度每月2164.93元、第二年度每月2381.43元、第三年度2500.5元向甲方支付总体商业策划费，以第一年度每月2263.34元、第二年度每月2489.67元、第三年度2614.16元向乙方支付总体商业策划费，丁方在每月10-15日支付次月费用，丙方代收；5．丁方以第一年度每月1441.65元、第二年度每月1585.81元、第三年度每月1665.1元支付甲方广告牌位租赁费，以第一年度每月1510.53元、第二年度每月1661.59元、第三年度每月1744.66元支付乙方广告牌位租赁费，丁方在每月10-15日支付次月费用，丙方代收；6．丁方第一年度每月12300.75元、第二年度每月13530.83元、第三年度每月14207.37元向丙方支付商业运营管理费；丙方以每自然月支付每平方米10元推广费；7．丙方发给丁方的相关通知、函件以送达丁方承租商铺即视同送达丁方；8．丁方违反合同约定，未能在约定期限内全额支付租金、商业营运管理费、总体商业策划费、推广费等费用，丙方有权向丁方收取所欠款项按每日0.1%计算收取滞纳金，逾期时间超过3日，除向丁方追缴应交费用外，有权单方终止合同。合同签订后，星力银海元隆公司向商铺交付被告使用。次月5日，上述合同四方签订《租赁及管理合同（二）补充协议》，约定：第一年以商铺使用面积为收取租金和其他需要按照面积收取费用的计算标准；除《租赁及管理合同（二）》约定的费用外，丁方还须向丙方交纳代垫宣传费每月50元。上述合同签订期间，被告与案外人贵阳星力物业管理有限公司签订《物业管理协议》，约定物业服务期间2017年9月28日至2020年9月27日；物业收费第一年按使用面积223.65平方米计算，后两年以建筑面积246.02平方米计算；物业管理费每月每平方米20元，电费每度1.3元，水费每吨4.5元；每月10-15日交纳物业服务费，迟交则按每日5‰的滞纳金收取。从2019年5月起，被告未再向原告支付各项费用。原告工作人员以微信方式通知被告处理欠费问题，但被告未能履行，并于2019年7月10日、7月18日、7月19日向被告送达《星力元隆核桃妈妈品牌沟通函》，告知其欠费情况。2019年7月19日被告撤场。2020年3月5日，原告将案涉商铺收回。另查明，原告在庭审过程中出示由贵阳星力物业管理有限公司2020年3月12日出具《情况说明》，该说明中载明左萌欠付物业管理费、电费、水费共计42537.82元的债权转让给原告。2019年12月10日，被告与核桃妈妈公司共同免责声明，该声明中载明原核桃妈妈公司股东左萌代表该公司签订的房屋租赁合同，所产生的债权债务与左萌无关。上述事实，有当事人陈述、《租赁及管理合同（二）》、《租赁及管理合同（二）补充协议》、《物业管理协议》、《星力元隆核桃妈妈品牌沟通函》、微信聊天记录、贵阳星力物业管理有限公司《情况说明》、《免责声明》、身份信息等证据在卷佐证，并经庭审质证，该院予以采信。一审法院认为，《租赁及管理合同（二）》、《租赁及管理合同（二）补充协议》、《租赁及管理合同（二）续签协议》、《物业管理协议》等合同，均合法有效。关于被告左萌提出其代表核桃妈妈公司与原告签订的租赁合同，应当由核桃妈妈公司处理本案纠纷的意见，并提交与核桃妈妈公司的《免责声明》拟证明其意见。原告认可《免责声明》的真实性，但认为不能作为免除被告责任的依据。该院认为，被告主张与核桃妈妈公司存在委托代理关系，应提供相应证据证实。庭审中被告未提交相关委托手续的证据，《免责声明》亦仅为被告与核桃妈妈公司单方面出具，原告并未认可，根据合同相对性原则，原告主张被告承担合同责任，并无不当。关于原告主张被告支付2019年5月至2019年7月期间租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、代垫宣传费、代垫POP及喷绘费、推广费、物管费、物业杂费、水费等共189950.59元的诉请。经庭审询问，原告明确费用计算期间为2019年5月1日至2019年7月19日。根据租赁合同约定，被告每月应向原告支付租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、代垫宣传费、推广费等费用合计56409.81元（15858.13元＋16615.85元＋2489.67元＋2381.43元＋1585.81元＋1661.59元＋13530.83元＋10元/平方米×建筑面积223.65平方米＋50元），上述期间费用为56409.81元/月×2个月＋56409.81元/月÷31日×19日≈147393.37元。对于物管费、物业杂费（实质为电费）、水费42537.82元，虽原告并非物业管理合同相对人，但贵阳星力物业管理有限公司以《情况说明》方式，将其对左萌的债权转移至原告，且经民事诉讼方式告知左萌，原告在本案中主张上述费用并无不当，该院予以支持。以上合计189931.19元。关于原告主张被告按每月2%计算，从2018年8月1日起至租金等费用偿还完为止，现暂计至2019年1月1日为18995.06元的诉请。被告欠付各项费用合计189931.19元的确定时间为2019年7月19日，故违约金计算，应以该时间起算，直至所欠款项清偿之日止。关于原告主张解除与被告于2017年8月26日签订的《租赁及管理合同（二）》的诉请，因案涉商铺于本案开庭前已经收回，房屋租赁合同已客观上解除，该诉请已无评判必要，该院不予支持。关于解除《物业管理协议》的诉请，原告并非该协议的合同相对人，其诉请无事实依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条的规定，判决：一、被告左萌于本判决生效之日起十日内向原告贵阳星力银海元隆百货有限公司支付房屋租金、商业策划费、多媒体广告租赁费、商业运营管理费、代垫宣传费、推广费、物管费、水、电费合计189931.19元；二、被告左萌于本判决生效之日起十日内向原告贵阳星力银海元隆百货有限公司支付违约金（189931.19元为基数，每月2%为标准，从2019年7月19日支付违约金直到所欠费用清偿时止）；三、驳回原告贵阳星力银海元隆百货有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4436元，减半收取计2218元，由被告左萌负担（案件受理费已由原告预交，被告在履行本判决时直接给付原告）。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人左萌主张应当由核桃妈妈承担合同责任，但其没有证据证明核桃妈妈与被上诉人具有合同关系。对于其所称核桃妈妈自愿承担责任的抗辩意见，即便核桃妈妈愿意承担责任，在被上诉人未放弃请求上诉人承担责任的情况下，不能免除上诉人的责任承担。综上所述，左萌的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4436元，由上诉人左萌负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二〇年十月二十二日书记员 朱紫苇