四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1215号 上诉人（原审被告）：温礼芳，男，1969年11月18日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：张俊，四川蜀都金丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:黄宏灵,广东济诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省序州建筑工程有限公司，住所地:四川省成都市高新区天仁路********。 法定代表人：冯春禄，总经理。 委托诉讼代理人：周文娟，女，公司员工。 上诉人温礼芳与被上诉人四川省序州建筑工程有限公司（以下简称序州公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 温礼芳上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判驳回序州公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由序州公司承担。事实与理由：一、医疗费、赔偿款责任分担认定错误，且适用法律不当。1.根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，序州公司是涉案劳务项目合法用工主体，因工伤所产生的案涉医疗费、赔偿费226706.43元，依法应当承担应当全部由序州公司承担。2.序州公司的委托诉讼代理人一审庭审中明确陈述只要求温礼芳承担医疗费、赔偿款总额226706.43元中的10000元，其余部分均由序州公司自行承担。二审中，序州公司委托诉讼代理人表示其仅是一般授权，无权放弃诉讼请求。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第五条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”之规定，诉讼当事人明确排除的事项，诉讼代理人无权自认。本案中，序州公司的委托诉讼理人虽系一般授权，但序州公司并未明确排除委托诉讼理人自认的权利，根据前述司法解释之规定，应当视代理人庭审陈述为当事人的自认。即使按《用工协议》第9.4条约定，温礼芳也只应承担10000元的医疗费、赔偿款，而并非对每个工人承担10000元医疗费、赔偿款。 二、抢工费责任承担认定有误。序州公司认可抢工费为279160元。抢工费主要产生于**楼、3号楼，而两栋楼并非温礼芳的施工范围。序州公司要求在春节前须完成既定工程量，以达到与其它楼栋进度一致。温礼芳提出若要达到既定工程量，必然会产生抢工期和抢工费。序州公司承诺产生的抢工费由序州公司另行支付，不计入工程量范围内，温礼芳才同意承建2号楼、3号楼。在温礼芳完成既定工程后，序州公司称不同意另行支付抢工费，有违诚实信用原则。 三、关于温礼芳委托序州公司付款529767元的认定问题。2019年2月3日，温礼芳向序州公司出具委托书，委托序州公司向民工支付温礼芳应领取的劳务款。此时，温礼芳认为应得的劳务款未领取完毕，序州公司亦认为应支付给温礼芳的劳务款未足额支付。2019年5月20日，序州公司打印了《明细分类账》，账目显示温礼芳收款总额为11677282.43元，温礼芳在《明细分类账》签字并备注“以财务为准”。2019年6月2日，双方签订《班组结算单》，结算总额为11527179.53元。根据《明细分类账》及《班组结算单》显示，序州公司已超付150102.9元。至此，序州公司知晓其已经超付劳务款。在明知已超付劳务款情况下，序州公司未向温礼芳核对账目及沟通，仍然于2019年9月及2020年1月向工人支付了529767元款项。双方结算之后，在序州公司已超付劳务款时，温礼芳无权再要求序州公司支付劳务款，序州公司也无义务向温礼芳或代温礼芳向工人支付工资。序州公司支付给工人的529767元不应当视为代温礼芳支付给工人的工资，该款项应当视为序州公司自行处分财产的行为。超付之外的付款未取得温礼芳的确认，且温礼芳也未收取该部分款项，温礼芳不应当承担返还责任。若序州公司认为应当返还，也应当向收款方主张返还。 序州公司辩称，序州公司的委托诉讼代理人为一般代理，在一审仅是陈述请求法院参照合同约定予以判决，并不是放弃诉讼请求，这是双方的理解歧义。针对温礼芳提出的抢工费和零星工费均已进入2019年6月2日的结算单，温礼芳在2019年5月20日来序州公司财务核对账务明细清单。在2019年6月2日办理结算，在办理结算时温礼芳已经明确知道了付款明细有哪些项目，若有哪些项目不对，对方当时就应该提出，但对方并未提出且签字确认。对方提出的施工范围均在结算书的范围，全部进行了结算。授权书授权序州公司对民工进行支付，政府出面让序州公司解决民工工资问题，让该公司垫付后再向温礼芳追偿，并不是序州公司放弃处分的权利。温礼芳陈述的2、3号楼不在用工协议范围内，应以实际施工为准，2、3号楼已全部进入了结算，抢工费都在结算范围内。 序州公司向一审法院起诉请求：1.判令温礼芳向序州公司返还序州公司超付的劳务款751743.90元，并承担超付之日起的资金利息11564.15元（资金利息按银行同期贷款利率计算，暂计算至2020年3月20日），至所有款项付清之日止；2.温礼芳向序州公司支付违约金40000元；3.温礼芳承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2017年6月25日，序州公司（甲方）与温礼芳（乙方）就峨眉城市中心综合体建设项目山上住宅工程（1栋-30栋及附属设施）工程模板分项施工事宜签订了《劳务班组用工协议(模板工)》,约定工期要求、主要工作内容、甲方的职责、乙方的职责等等，其中工资组成与结算6.2条约定暂定协议价7000000元（大写人民币柒佰万元整）；结算时按协议约定计算的工程量×协议中单价进行结算。6.3工程量结算时按实际模板与砼的接触面积计算，工作面区域划分A区1#1-6单元、8#楼-12#楼,B区24#楼-30#楼……工资结算及付款方式8.5承包分项工程完成后，一月内完成结算工作，所结剩余金额在两个月之内付至结算总额的90%，工程竣工验收合格后三个月内全部付清……8.7乙方领取工资时，按工资总额填制《工人工资表》和《代领工资委托书》，办齐本条手续后，甲方才能向乙方支付相应工资。乙方作业人员每日出场人数与施工日志人数出勤人数不符，将视为乙方原因造成的工资不能及时发放或不能全额发放。由乙方负责。安全责任9.4条由乙方原因发生的安全质量事故，造成人身伤亡以及第三人的人身和财产侵权（按事故责任人划分），除保险公司赔付以外壹万以内（含壹万元）由班组承担，超过部分由甲方承担……违约责任10.5条甲方按时发放民工工资后，乙方没有及时发放班组工人工资，发生群体事件，则由乙方应向甲方支付20000元/次违约金…… 后序州公司、温礼芳达成口头协议，约定序州公司将峨眉城市中心综合体建设项目山上住宅工程（1栋-30栋及附属设施）工程钢筋分项分包给温礼芳施工，并约定相应的工资组成与结算、违约责任等。2017年10月27日，温礼芳又将峨眉城市中心综合体建设项目山上住宅工程（1栋-30栋及附属设施）工程钢筋分项分包给胡仕威，并签订《劳务班组用工协议(钢筋制绑)》，约定相应的工资组成与结算、违约责任等。 2019年6月2日，温礼芳签字确认四川省序州建筑工程有限公司班组钢筋工程结算单，载明B区正负零以上钢筋金额1168071.56元，车库钢筋235517.7元，B区正负零以下钢筋630978.48元，1#2#塔机基础钢筋4905.78元，其中二次结构钢筋未做扣款38089.29元；以上合计金额总计2001384元。同日，温礼芳签字确认四川省序州建筑工程有限公司班组模板工程结算单，金额总计9525795.53元。以上钢筋工程及模板工程共计11527179.5元。 另查明：2019年5月20日，温礼芳在序州公司出具的《明细分类账》签字并备注已（以）财务为准。该账目记载序州公司已支付木工班组、钢筋班组人员工资、木工班组借款医药费、抢工期间劳务人员工资、进度款、借款、生活费等名目的费用共计11712184.9元。其中温礼芳存在异议的部分为：2018年2月28日“付温礼芳木工班组工资3614827.47元”，温礼芳对其中186072.47元存在异议；2018年8月31日“付温礼芳木工班组借款2076629元”，温礼芳对其胡仕威、温长全签字的149404元存在异议。除前述两笔款项外，温礼芳对序州公司《明细分类账》载明的金额均无异议。温礼芳认可抢工费金额279160元，但认为不应作为劳务费计算；认可医药赔偿款金额226706.43元（具体金额7565元、14539.34元、23866.62元、5500元、14160.34元、11134.45元、2696.88元、12866.83元、4049.25元、1680.9元、5500元、6500元、66646.82元、50000元），但认为不应作为劳务费计算。 再查明，2019年9月27日，中信国安建工集团有限公司代序州公司向温礼芳支付工人工资共计137906元；2020年1月23日，中信国安建工集团有限公司代序州公司向温礼芳支付工人工资共计234860元；2020年1月6日，中信国安建工集团有限公司代序州公司向温礼芳支付工人工资共计157001元；以上共计529767元。温礼芳认可收到上述劳务费用。 温礼芳认可除抢工费及医疗赔偿款以外，总计收到序州公司支付的劳务费用为11400609元。温长全系温礼芳之子，其为案涉工程的现场管理人员。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。序州公司将木工、钢筋劳务作业分包给温礼芳，而温礼芳系不具备相应劳务承包资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下例情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”之规定，序州公司与温礼芳签订的《劳务班组用工协议(模板工)》及口头达成的《劳务班组用工协议(钢筋制绑)》均属于无效合同。 根据双方的诉、辩主张，本案的争议焦点为：一、序州公司向温礼芳支付的劳务费共计是多少，温礼芳是否应当返还超付部分？二、温礼芳是否应当承担资金占用利息及支付违约金？ 关于争议焦点一：首先，针对双方争议的两笔款项问题。2018年8月25日，有胡仕威签字的民工工资现金发放花名册载明工资为149404元，虽该表无温礼芳本人签字，但款项发放均有温礼芳之子温长全签字确认，温长全系现场管理人员，劳务费支出有温长全单独签字放款的情形，因此该笔费用应为序州公司向温礼芳支付的劳务费。2018年2月序州公司向工人支付186072.47元，该部分付款均有温礼芳签字确认，应作为序州公司向温礼芳支付的劳务费。温礼芳辩称该费用系单独结算的零星用工，但其并未举证证明，故对该抗辩理由本院不予采纳。其次，针对抢工费和医疗赔偿款是否计入劳务费问题。温礼芳辩称抢工费不应计算为劳务费，但温礼芳亦认可抢工期间提供的是钢筋、模板作业，双方并未约定按照施工时间计算劳务费，故温礼芳认为抢工费不作为劳务费的抗辩理由不成立。医疗赔偿款系序州公司温礼芳在履行用工协议造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于违法转包序州公司温礼芳均存在过错，参照双方用工协议约定，温礼芳承担除保险公司赔付以外壹万以内（含壹万元）部分，超过部分由序州公司承担，故温礼芳应承担部分为103492.03元（7565元+10000元+10000元+5500元+10000元+10000元+2696.88元+10000元+4049.25元+1680.90元+5500元+6500元+10000元+10000元）。序州公司应承担部分为123214.40元（4539.34元+13866.62元+4160.34元+1134.45元+2866.83元+56646.82元+40000元）。故序州公司垫付的温礼芳应承担部分103492.03元应计入劳务费用，序州公司自行承担部分不应计入劳务费。 综上，序州公司已向温礼芳支付的劳务费总计12118737.5元（已认可11400609元+149404元+186072.47元+抢工费279160元+医疗赔偿款103492.03元）。温礼芳签字确认劳务费结算单总金额为11527179.5元，温礼芳主张还有部分工程未结算，但其又未提供证据予以证明。因此序州公司向温礼芳超付劳务费用为591558元（12118737.5元-11527179.5元），序州公司主张返还的该笔劳务费符合法律规定，该院予以支持。序州公司主张的民工工资71874元尚未实际垫付，故序州公司主张一并返还的请求不成立。 关于争议焦点二：由于双方诉讼前尚未对付款进行最后结算，故序州公司主张温礼芳支付利息的诉讼请求于法无据。序州公司的证据不足以证明群体事件系温礼芳没有及时发放班组工人工资造成，因此序州公司主张温礼芳支付违约金诉请于法无据，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、温礼芳于本判决生效后十五日内返还序州公司四川省序州建筑工程有限公司劳务费591558元；二、驳回序州公司四川省序州建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5898元，由温礼芳负担4858元，序州公司负担1040元。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、温礼芳是否应承担民工因工受伤的医疗费、赔偿款共计103492.03元。 根据序州公司与温礼芳签订的《劳务班组用工协议(模板工)》关于安全责任9.4条约定：“由乙方原因发生的安全质量事故，造成人身伤亡以及第三人的人身和财产侵权（按事故责任人划分），除保险公司赔付以外壹万以内（含壹万元）由班组承担，超过部分由甲方承担。”本案中，双方均认可温礼芳承包的劳务工程中民工实际产生的医疗费、赔偿费共计226706.43元。虽然序州公司未提供证据证明因民工受伤产生的前述费用向保险公司主张赔偿，但从双方约定的前述内容，不能反映出双方对每一位民工因工受伤发生的医疗费、赔偿费，温礼芳都应在10000元范围内承担责任。结合序州公司委托诉讼代理人在一审中庭审中也明确表示，针对该医疗费、赔偿费共计226706.43元，应支持序州公司10000元，其余部分由序州公司承担，故本院认定温礼芳承担该部分损失10000元，对超出10000元的部分即216706.43元，不应计入已支付温礼芳的劳务费。一审判决温礼芳承担医疗费、赔偿费103492.03元不当，本院予以纠正。 二、序州公司是否应另行支付温礼芳抢工费279160元。双方当事人均认可在案涉《明细分类账》中包含了温礼芳已完成的因抢工的2号楼、3号楼产生的工程量及价款。鉴于因该抢工产生的费用序州公司已支付了民工，在此情况下，双方未约定还要另行支付温礼芳该笔款项，故温礼芳的该上诉理由，本院不予采纳。 三、关于温礼芳委托序州公司支付民工529767元劳务费的认定问题。2019年2月3日，温礼芳向序州公司出具委托书，委托序州公司向民工支付其应支付的劳务费。虽然根据《明细分类账》及《班组结算单》显示，序州公司已超付150102.90元。但由于温礼芳一直未支付其拖欠的民工工资，且也未解除委托序州公司向民工支付劳务费的委托书。序州公司支付温礼芳拖欠的民工的工资在其授权金额范围内，故序州公司代为支付后，应认定序州公司支付温礼芳的劳务费，故温礼芳主张该部分费用由序州公司自行承担的理由，本院亦不予采纳。 综上所述，温礼芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181民初1519号民事判决； 二、温礼芳于本判决生效后十五日内返还四川省序州建筑工程有限公司劳务费498066元； 三、驳回四川省序州建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5898元，由温礼芳负担3656元，四川省序州建筑工程有限公司负担2242元；二审案件受理费11796元，由温礼芳负担7313元，四川省序州建筑工程有限公司负担4483元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 王 进 审 判 员 李 霞 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 朱保见 书 记 员 吴秋芸 附法律条文全文如下： 《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第十条下列事实，当事人无须举证证明: (一)自然规律以及定理、定律; (二)众所周知的事实; (三)根据法律规定推定的事实; (四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实; (五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实; (六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实; (七)已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外;第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。