湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1181号上诉人(原审被告)：董松，男，1983年3月18日生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：乔正林，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖北创飞机电实业有限公司。住所地：襄阳市高新区东风汽车大道特**锦绣汽配城****。法定代表人：陈剑，负责人。委托诉讼代理人：尹跃峰，襄阳市襄城区明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张飞虎，男，1978年12月7日生，汉族，现住址不详。上诉人董松因与被上诉人湖北创飞机电实业有限公司（以下简称创飞机电公司）、张飞虎合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董松的委托诉讼代理人乔正林、被上诉人创飞机电公司的委托诉讼代理人尹跃峰到庭参加诉讼，被上诉人张飞虎经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董松上诉请求：判令撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请或发回重审；判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人创飞机电公司承担。事实和理由：1.一审判决事实认定错误，董松并未收到2014年7月29日收条上所记载的38万元，一审事实认定不符合《最高人民法院关于民事诉讼规则的若干规定》第九条规定，违背了已为人民法院生效裁判所确认的事实。2.一审判决适用法律错误，董松承诺代张飞虎偿还垫付款，是张飞虎与创飞机电公司协商债权转让，但债权转让未达成协议，上诉人的承诺没有发生效力，违背了《合同法》第79条的规定。一审判决中认定上诉人的代理人或表见代理人身份错误。被上诉人创飞机电公司辩称，一审法院判决董松偿还债务正确，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人张飞虎未作答辩。创飞机电公司一审诉讼请求：请求判令张飞虎、董松共同偿还借款35万元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：创飞机电公司主要从事汽车消费贷款服务，当客户需要买车又没有充裕资金时，就由创飞机电公司帮忙到银行审批贷款。但客户申请银行贷款需要一定的周期，在这个时间段，往往由创飞机电公司先垫付购车款，待银行贷款审批下来后再偿还给创飞机电公司。董松自2013年12月9日起在创飞机电公司任业务经理，具体负责办理客户的汽车分期贷款业务。2014年3月，董松经人介绍与张飞虎相识。同年4月，张飞虎通过董松在创飞机电公司申请办理了宝马X6汽车分期贷款业务，在银行审核张飞虎个人资料期间，创飞机电公司于同月14日先期转账垫付给张飞虎40万元，此款待贷款审批下来后再由张飞虎偿还给创飞机电公司。同年5月7日，董松从创飞机电公司离职。同年10月，创飞机电公司通知张飞虎贷款已审批，但张飞虎称其已从别处贷款，创飞机电公司遂要求张飞虎偿还40万元垫付款。张飞虎告知创飞机电公司40万元垫付款中的38万元其已于同年7月29日通过董松偿还给创飞机电公司，其只欠创飞机电公司2万元。张飞虎为此向创飞机电公司出示了董松于同年7月28日向其出具的38万元借据复印件。创飞机电公司指出借据只能说明张飞虎与董松之间存在借贷关系，继续要求张飞虎偿还40万元垫付款，后张飞虎又向创飞机电公司出示了董松向其出具的38万元收据，内容为：“今收到张飞虎交来垫付宝马X6车贷38万元，大写叁拾捌万元整（尚余2万元未付），落款2014.7.29，创飞机电董松”。2015年1月20日，张飞虎偿还创飞机电公司垫付款2万元。创飞机电公司因向董松索要38万元垫付款无果，于2015年3月16日向公安机关报案。同年4月9日，董松被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年4月21日经襄阳高新技术产业开发区人民检察院（以下简称襄阳高新区检察院）批准逮捕，次日被执行逮捕。2015年7月左右，董松亲属任波代表董松家人与创飞机电公司协商还款事宜，创飞机电公司收到5万元，但没有出具谅解书。2015年11月9日，襄阳高新区检察院以高新检刑诉（2015）140号起诉书指控董松犯职务侵占罪，向襄阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称襄阳高新区法院）提起公诉。襄阳高新区法院于2016年3月31日作出（2015）鄂襄新刑初字第00169号刑事判决，认定董松犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月，并责令董松退赔违法所得38万元，发还给创飞机电公司。董松不服提起上诉，襄阳市中级人民法院于2016年5月26日作出（2016）鄂06刑终109号刑事裁定，撤销襄阳高新区法院（2015）鄂襄新刑初字第00169号刑事判决，发回重审。襄阳高新区法院于2016年12月29日作出（2016）鄂0691刑初74号刑事判决，认定董松犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月，并责令董松返还创飞机电公司33万元。董松仍不服提起上诉，襄阳市中级人民法院于2017年9月18日作出（2017）鄂06刑终90号刑事裁定，撤销襄阳高新区法院（2016）鄂0691刑初74号刑事判决，发回重审。2017年12月26日，襄阳高新区法院作出（2017）鄂0691刑初160号刑事判决，判决董松无罪。宣判后，襄阳高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉。2018年7月12日，襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06刑终82号刑事裁定，裁定驳回抗诉，维持原判。董松在襄阳市高新区法院审理（2017）鄂0691刑初160号刑事案件中供述：2014年3月，我通过张飞虎的朋友认识了张，获知张想办理车贷，我将创飞机电公司申办贷款的程序及费用向张作了介绍，创飞机电公司随后将张飞虎的个人资料提交给银行。在银行审批期间，创飞机电公司按照惯例给张飞虎先期垫付40万元，并通过业务经理崔学红的银行账号向张飞虎的银行账号转账40万元。张飞虎申请的贷款快办下来时，张又不想在创飞机电公司贷款了，公司经理陈涛让张飞虎归还创飞机电公司之前垫付给张的40万元，张飞虎被创飞机电公司的人找急了，又没有钱还，就让我承认40万元的垫付款在我这里，由我还给创飞机电公司。因我当时欠张飞虎钱，我就按照张飞虎的意思向创飞机电公司陈总说明了情况，并承诺由我向创飞机电公司偿还欠款。张飞虎还让我分别打了一张借条和一张收条，借条是2014年7月的一天，我在襄州区××路路边张飞虎的一个朋友（胡冬奎）的车上打的，因打借条之前，我就向张飞虎借了38万元帮客户购车，但当时借条打的不正规，后拿到38万元时，我又给张飞虎补打了这张借条。收条是在2015年1月在樊城××××路丽涛国际酒店旁边的一个茶楼里打的，当时因为创飞机电公司逼着张飞虎还40万元钱，张就让我给张打了一张收条，目的是让创飞机电公司找其要钱，收条的落款时间亦是我按张飞虎的要求提前到2014年7月，之后创飞机电公司就一直让我还钱，但其实际从未从张飞虎处收到38万元。我认识张飞虎后曾一起合作做业务，目前我还欠张飞虎30万元左右未还。一审法院认为，当客户需要购车到银行贷款，银行贷款审批过程中由创飞机电公司为客户垫付购车款，双方协议贷款审批下来后再偿还给创飞机电公司，创飞机电公司向客户垫付购车款的行为符合借款合同特征。创飞机电公司与张飞虎之间的借款合同关系成立，且双方意思表示真实，是合法有效的合同，应受法律保护。当创飞机电公司通知张飞虎银行贷款已经审批要求办理相关手续时，张飞虎又提出不再从银行贷款。这时，张飞虎负有及时偿还借款的义务。当创飞机电公司提出要求还款时，张飞虎称40万元已经偿还给董松。庭审已查明，董松向张飞虎出具了一张38万元的收据。虽然董松辩解该收据是虚拟的，是张飞虎为了摆脱创飞机电公司的逼债，加之董松尚欠张飞虎其他借款，所以在张飞虎的要求下才出具的。但董松的辩解没有任何证据证实，从民事诉讼证据规则来讲，若一方当事人提供的证据，另一方当事人没有提供相反的证据予以反驳的，人民法院可以确认其证明力。何况作为收据这种具有较强证明力的书证，在没有其他有效证据推翻的情况下，人民法院应当将该书证作为认定案件事实的依据。故一审法院应认定董松以创飞机电公司名义从张飞虎处收到38万元垫付款。董松虽然于2014年5月从创飞机电公司离职，但创飞机电公司没有提供证据证实其已向社会公开董松离职的事实，也没有向张飞虎作出明示，那么在本案没有证据证实张飞虎已明知董松离职或者张飞虎与董松恶意串通的情况下，董松收到38万元垫付款的行为符合表见代理特征。表见代理成立后，创飞机电公司应受董松与张飞虎所实施的民事法律行为的拘束，即认定张飞虎已向创飞机电公司偿还了38万元借款。另张飞虎于2015年1月20日又偿还创飞机电公司2万元，张飞虎共偿还40万元，双方之间的合同之债已经消灭。创飞机电公司诉请要求张飞虎承担偿还责任的理由不能成立，一审法院不予支持。董松以创飞机电公司名义从张飞虎处收回38万元垫付款后，应当遵循诚实信用原则将履行代理职责所取得财产转交给创飞机电公司。何况，当创飞机电公司向张飞虎、董松索要38万元垫付款时，董松也作出承诺由其向创飞机电公司偿还，该承诺事项是董松履行代理职责应尽的义务，并不构成并存债务承担，一审法院予以明确。经创飞机电公司多次向董松催要，直至公安机关将其执行逮捕时才由其亲属偿还5万元，剩余33万元董松负有及时偿还的义务。创飞机电公司主张董松偿还借款35万元，属请求金额错误，一审法院部分予以支持。董松因涉嫌职务侵占罪经过襄阳高新区法院、襄阳市中级人民法院多次审理，最终确定其无罪。但生效判决认定其无罪有两个理由，其一、董松出具38万元收据时间为2014年7月29日，当时董松已经离职，不再具有利用创飞机电公司工作人员身份的职务便利；其二、因张飞虎不直接向创飞机电公司偿还40万元，却在董松离职后以现金形式向董松偿还创飞机电公司38万元，且张飞虎在创飞机电公司要求其偿还垫付款时并未直接出示38万元收据，而是先出示了38万元借据，与常理不符。另外，关于38万元垫付款去向，董松的供述与张飞虎的证言不一致，双方又存在其他债权债务关系，对董松是否利用职务便利将创飞机电公司的38万元垫付款非法占为己有这一事实，现有证据不能形成完整有效的证据链，无法排除合理怀疑。从证据标准来讲，民事案件要求优势的证明标准，而刑事案件则要求严格证明标准，达到“证据客观充分，事实确凿”的证明程度。总之，刑事判决虽然没有认定董松非法占有创飞机电公司38万元的事实，但并不能作为民事案件的定案依据，故董松的辩称理由不能成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条之规定，判决：一、董松于本判决生效之日起十五日内向湖北创飞机电实业有限公司偿还因履行代理职责所取得的财产33万元；二、驳回湖北创飞机电实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取）3275元，由湖北创飞机电实业有限公司负担1712.5元，董松负担1562.5元。二审中，上诉人对一审认定的“董松以创飞机电名义从张飞虎处收到38万元垫付款项”一节事实提出异议，其他事实无争议。本院确认一审查明的其他事实属实。本院认为，本案的争议焦点有三点：1.一审法院对民事诉讼优势证据证明标准的适用是否适当，据此作出董松收到38万元的事实认定是否正确；2.董松以创飞机电公司名义出具收条的行为是否构成表见代理；3.创飞机电公司以并存债务的承担要求张飞虎和董松共同承担还款责任是否应得到支持。本院逐项评析认定如下：关于争议焦点一，一审法院认定38万元收条属于具有较强证明力的书证，董松未能提供有效的反驳证据予以推翻，故适用民事诉讼优势证据的证明标准作出了董松从张飞虎处收到38万元款项的事实认定，但未充分考虑该书证与本案其他事实证据之间存在矛盾和不合常理之处。从一审已查明的无争议事实来看，2014年10月，创飞机电公司开始向张飞虎多次追索借款，张飞虎不是先出示38万元收条而是先出示了38万元借条，在创飞机电公司不认可债务转移后，才又出示收条，两张条据金额相同，落款时间均在2014年7月且仅相隔一天，两张条据的形成时间与出示顺序不合常理，收条所载的收到38万元款项无转账记录，大额现金给付亦不符合日常交易方式。因此，本院认为，关于董松是否收到38万元款项的事实，收条在本案中并不能形成优势证据，法官依据该证据难以形成对案件事实的内心确信，且由于张飞虎在刑事案件和民事案件中均未到庭接受质询，该节事实在本案中存疑，不予认定为妥。故本院对一审认定的“董松以创飞机电名义从张飞虎处收到38万元垫付款项”事实予以纠正。关于争议焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的成立需要行为人的行为具备有权代理的表征，相对人善意无过失，不知道行为人系无权代理。在本案中，董松于2014年5月就已离职，之后创飞机电公司通知张飞虎贷款已审批以及向张飞虎追索借款均是该公司其他人员，且创飞机电公司已经对张飞虎在先出示的董松38万元借条不予认可，张飞虎作为债务人仍然以38万元款项已经支付给董松为由来对抗创飞机电公司追索债权，难以认定为善意无过失。故本院认为董松的行为并不能构成表见代理，一审法院依据表见代理法律关系将本案案由确定为追偿权纠纷不当，本院依据原审原告的主张及二审中对法律关系的审查认定，确定本案案由为合同纠纷。关于争议焦点三，虽然基于证据的矛盾和不合常理，在本案中不能认定董松收到了38万元款项，但这是董松和张飞虎之间的争议，债权人创飞机电公司的合法权益仍应得到法律保护。在创飞机电公司不同意债务转移的情况下，董松仍然以创飞机电公司工作人员名义出具收条并明确承诺偿还债务，承诺之后又不履行，对创飞机电公司向张飞虎追索债权造成了不利影响，并引发了相关的刑事案件和民事纠纷，对此董松存在过错。创飞机电公司并未放弃对张飞虎主张债权，同时基于董松偿还债务的承诺，以并存的债务承担主张权利，要求两人共同偿还债务，符合法律规定，有利于保护债权人利益，应当予以支持。鉴于一审仅判决董松承担还款责任，驳回了创飞机电公司对张飞虎的诉讼请求，而创飞机电公司并未对此提起上诉，故本院在二审中不予处理张飞虎民事责任的承担问题。综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1513号民事判决；二、董松于本判决生效之日起十五日内向湖北创飞机电实业有限公司偿还债务33万元；三、驳回湖北创飞机电实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（减半收取）3275元，由湖北创飞机电实业有限公司负担1712.5元，董松负担1562.5元。二审案件受理费6250元，由董松负担。本判决为终审判决。审判长  周桂荣审判员  杨晓波审判员  陈淑娟二〇二〇年十月九日书记员  邹 娜