广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终858号 上诉人（一审原告）黄本汉，男，1964年1月31日出生，壮族，住百色市右江区。 委托诉讼代理人李志成，广西鹅城律师事务所律师。 上诉人（一审被告）百色市人民政府，住所地：百色市右江区向阳路**。 法定代表人周异决，市长。 委托代诉讼理人梁明朗，百色市生态环境局干部。 委托诉讼代理人罗启国，广西凌盛律师事务所律师。 上诉人黄本汉与上诉人百色市人民政府（以下简称百色市政府）因行政强制执行及行政赔偿一案，均不服百色市中级人民法院（2019）桂10行初53号行政判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月19日组织了询问。上诉人黄本汉及其委托诉讼代理人李志成，上诉人百色市政府 -2- 委托诉讼代理人梁明朗、罗启国到庭参加询问。本案现已审理终结。 百色市中级人民法院一审查明:1995年8月15日，中共百色市委办公室、百色市人民政府办公室印发《网箱养鱼实施方案》，推广网箱养鱼扶贫开发项目。1999年5月26日，黄本汉申办了《水面养殖使用证》，有效期至2004年5月26日，在澄碧河水库林科所附近开展网箱养鱼。《水面养殖使用证》有效期届满后，黄本汉没有重新获得新证，或者办理其他审批手续。黄本汉围堰筑坝养鱼的范围和面积也发生了较大程度的扩大，并建设了有关地面附属设施。2012年6月29日，澄碧河水库饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区，黄本汉围堰筑坝养鱼的地方属于二级保护区。2017年12月1日，广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准通过《百色市澄碧河水库水质保护条例》，该条例于2018年3月1日施行。2018年5月1日，百色市政府办公室印发《澄碧河水库2018年综合整治行动方案的通知》（以下简称《整治方案》），明确“取缔饮用水水源地二级保护区内林科所内围堰养鱼活动、坡马屯、晚旧屯拦坝养鱼等违法、违规的水产养殖”等，百色市政府成立澄碧河水库饮用水水源地综合整治工作领导小组。 2018年6月13日，百色市澄碧河水库水质保护综合执法支队（以下简称澄碧河执法支队）向黄本汉作出《责令整改通知书》（澄水保责改〔2018〕1号），认为黄本汉“未取得水行 -3- 政主管部门的批准，擅自在百色市澄碧河水库林科所附近水域从事拦坝养鱼的行为，违反了《广西壮族自治区水利工程管理条例》第二十四条关于‘禁止在水利工程管理范围内擅自搭建构筑物、筑坝拦汊’的规定，此外在所拦围堰内投料养鱼、养鸭的行为严重污染了作为饮用水水源的澄碧河水库水质，违反了《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水法》《广西壮族自治区饮用水水源保护条例》《百色市澄碧河水库水质保护条例》等法律法规的有关规定”，责令黄本汉“于2018年6月20日之前停止违法投料养鱼、养鸭行为，并自行采取拆除所拦堤坝、养殖守护房等整改措施”，“逾期不整改的，政府将依照相关法律法规对你提起环境保护公益诉讼、强制拆除违法拦坝和违法建筑，由此产生的各种费用将由你自行全部承担”。 2018年9月26日，百色市环境保护委员会办公室印发百环委办发〔2018〕27号《关于澄碧河水库网箱围堰养鱼问题整改的通知》（以下简称《整改通知》），其中称：“2018年9月25日，全国集中式饮用水水源地环境保护第二轮专项督查行动督查组对澄碧河水库饮用水水源地环境问题整改情况进行现场督查，发现存在以下环境问题：在澄碧河水库饮用水水源××保护区内百色市林业科学研究所旁边存在网箱围堰养鱼的行为，违反了《广西壮族自治区饮用水水源保护条例》第二十四条‘在地表水饮用水水源二级保护区内，禁止网箱养殖以及规模化畜禽养殖’的规定”，要求2018年9月27日前“百色市澄碧河水库管理局牵头组织清除澄碧河水库饮用水水源地二级保护区内 -4- 百色市林业科学研究所旁边的围堰养鱼的拦网及网箱养鱼设施；百色市林业科学研究所积极配合百色市澄碧河水库管理局开展清除工作；百色市环境保护局做好监督指导工作。”2018年9月27日，百色市澄碧河水库管理局牵头组织澄碧河执法支队、公安等部门，对黄本汉围堰筑坝养鱼的设施进行强制拆除。黄本汉不服，认为该强制拆除行为违法，并造成其巨大经济损失，以百色市政府、百色市澄碧河水库管理中心（以下简称澄碧河管理中心）、澄碧河执法支队为被告，提起本案行政诉讼，请求：1.判决确认百色市政府、澄碧河管理中心、澄碧河执法支队强制拆除黄本汉鱼塘的行政行为违法；2.判决百色市政府、澄碧河管理中心、澄碧河执法支队予以赔偿其财产损失暂计120万元（最终以评估确认的损失数额为准）。 一审诉讼中，黄本汉申请对因强制拆除行为造成的鱼塘经济损失进行评估鉴定，一审法院依法委托广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司开展评估。该公司于2019年12月27日作出桂信司评报字（2019）第391号《资产评估报告》，评估结论为：黄本汉被强拆鱼塘经济损失，在评估基准日2018年9月27日评估值为人民币917480元，具体为评估范围一“鱼塘设施被强拆而遭受的财产损失为171072元”、评估范围二“所经营鱼塘被强拆而造成的无收成损失为746408元”。 另查明，百色市澄碧河水库管理局已更名为百色市澄碧河水库管理中心，为百色市政府直属管理的财政全额拨款公益一 -5- 类事业单位，其职责包括“根据国家法律、法规和市委、市人民政府的有关规定，负责对澄碧河水库枢纽工程安全、水质保护、防洪防汛、水库调度等进行综合管理；负责澄碧河水库的渔业资源增殖工作；依据法规授权和行政执法部门依法委托的权限，对辖区行使行政执法权；完成市委、市人民政府交办的其他工作”等。澄碧河执法支队是事业单位法人，为澄碧河管理中心的内设机构。 百色市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点为：一、本案的适格被告问题；二、本案的强制拆除行为是否合法问题；三、黄本汉遭受的经济损失大小以及应否获得赔偿的问题。 关于焦点一，澄碧河管理中心、澄碧河执法支队均为事业单位法人，澄碧河执法支队为澄碧河管理中心的内设机构，两者行使有关行政职权均没有法律、法规或者规章授权，而是由百色市政府组建并赋予澄碧河管理中心相应的行政管理职能后，再由澄碧河管理中心开办澄碧河执法支队。据已查明事实，2018年5月1日，百色市政府办公室印发《整治方案》，明确“取缔饮用水水源地二级保护区内林科所内围堰养鱼活动、坡马屯、晚旧屯拦坝养鱼等违法、违规的水产养殖”等，并成立澄碧河水库饮用水水源地综合整治工作领导小组。2018年9月26日，百色市环境保护委员会办公室印发《整改通知》，要求2018年9月27日前“百色市澄碧河水库管理局牵头组织清除澄碧河水库饮用水水源××保护区内百色市林业科学研究所旁边的围堰 -6- 养鱼的拦网及网箱养鱼设施”。2018年9月27日，澄碧河管理中心牵头组织有关部门对黄本汉围堰筑坝养鱼的设施进行了强制拆除。虽然一般情况下《整治方案》、《整改通知》是基于内部层级监督关系对下级单位作出的督促履责行为，但是就本案而言，应视为百色市政府授权澄碧河管理中心行使“牵头组织清除澄碧河水库饮用水水源××保护区内百色市林业科学研究所旁边的围堰养鱼的拦网及网箱养鱼设施”职权。此时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款关于“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，黄本汉对强制拆除行为不服的，应当以百色市政府为被告。《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。”《广西壮族自治区饮用水水源保护条例》第二十三条第十项规定，“在地表水饮用水水源准保护区内”，禁止“网箱养殖以及规模化畜禽养殖”。第二十四条规定，“在地表水饮用水水源二级保护区内”，禁止行为包括“第二十三条规定的禁止行为”。黄本汉在“澄碧河水库饮用水水源××保护区内百色市林业科学研究所旁围堰养 -7- 鱼”，百色市政府具有对此实施行政管理的职权。因此，百色市政府是本案的适格被告，而澄碧河管理中心、澄碧河执法支队则不属于本案的适格被告。 关于焦点二，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十七条第一款规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，百色市政府强制拆除黄本汉围堰养鱼的设施，但是没有依据前述规定作出行政决定、履行催告程序、在充分保障当事人陈述和申辩权利的前提下作出强制执行决定等，明显违法。黄本汉请求确认该强制拆除行为违法的，予以支持。 关于焦点三，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”对于本案，黄本汉请求按照评估结果对其予以赔偿，百色市政府主张该评估结果不客观、不合法。对此一审法院认为，在实施强制拆除前，百色 -8- 市政府已经于2018年6月13日委托澄碧河执法支队向黄本汉作出并送达《责令整改通知书》，责令黄本汉“于2018年6月20日之前停止违法投料养鱼、养鸭行为，并自行采取拆除所拦堤坝、养殖守护房等整改措施”。黄本汉明知其在碧河水库饮用水水源地二级保护区内围堰养鱼的行为违法，且从2004年5月26日后一直无证实施违法围堰养鱼，却未主动配合采取整改措施，现提出按照桂信司评报字（2019）第391号《资产评估报告》的评估结论获得全额赔偿，理由不成立。该《资产评估报告》中根据黄本汉提交的“放鱼苗时间列表”、购买鱼苗、饲料等票据作出评估，确实这些票据或者事实存在无法查明的可能。但是，百色市政府采取强制拆除行为前，没有尽到妥善处置并保全证据的注意义务，一定程度造成黄本汉无法举证具体损失的现实发生，相应地应采取举证责任倒置。百色市政府在向本院提交的强拆围堰过程的强拆录像资料中，没有看到围堰内有鱼在活动，《资产评估报告》评估结果不予全部采纳。对于强拆拦坝部分，拆除后的残骸没有再次回收利用的价值，且该拦坝在无证违法养鱼已不受法律保护，评估报告第一部分财产损失171072元应由原告自己承担。对第二部分无收成损失为746408元，综合考量本案执行的实际情况，由百色市政府承担强拆鱼塘经济损失60000元。 综上，黄本汉的诉讼请求，部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十 -9- 七条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决如下：一、确认百色市政府强制拆除黄本汉围堰养鱼设施（建筑物）的行为违法；二、百色市政府向黄本汉支付赔偿款60000元；三、驳回黄本汉的其他诉讼请求。 上诉人黄本汉上诉称：黄本汉经营养殖的鱼塘是一个大型的水库裤叉鱼塘，且经营多年，长期放养有大量的鱼类。一审法院以百色市政府提交的强制拆除围堰过程的视频录像中未见围堰内有鱼活动，从而认同一审被告提出的案涉鱼塘强制拆除时没有养有鱼的主张，属于认定事实不清，与客观事实不符，强拆录像视频只能反映案涉鱼塘的表面现象，案涉鱼塘较深，录像视频不能拍摄到鱼的活动。黄本汉经营案涉鱼塘办有《水面养殖使用证》，虽然该证因未办理年审而过有效期，但是，不给办理年审而过有效期是政府部门不予办理年审的历史原因造成的。不能因没有经过年审过了有效期，就否定黄本汉建造开发鱼塘的合法性，更不能认为黄本汉属于无证违法养鱼。因此案涉鱼塘属于黄本汉的私人合法财产，被诉强制拆除行为已判决确认违法，那么黄本汉依法有获得全面赔偿的权利。一审法院没有采信《资产评估报告》作为认定案涉财物损失的依据，而是酌定认定案涉财物损失，该认定缺乏事实依据，证据不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。请求：撤销一审判决，改判支持黄本汉一审诉讼请求。 -10- 上诉人百色市政府上诉称：一审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项判决百色市政府向黄本汉支付赔偿款60000元适用法律错误。百色市政府不应向黄本汉支付任何赔偿款。首先，黄本汉在澄碧河水库饮用水源地经营鱼塘网箱养殖，违反了《广西壮族自治区饮用水水源保护条例》第二十三条、《中华人民共和国渔业法》第十一条规定。百色市政府根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条有关“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”的规定,拆除黄本汉经营的鱼塘属于合法行政管理。一审法院不应采纳《资产评估报告》所作的评估结论。请求依法撤销一审判决并改判驳回黄本汉的诉讼请求。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为本案定案依据。据此，本院确认一审判决查明的事实。 本院认为，一、关于适格被告问题。一审判决已经进行分析论述，该论述有事实依据，适用法律正确，在本院二审期间各方未提出异议。据此，本院确认一审判决所认定的本案适格被告为百色市政府。《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。一审时，黄本汉除了起诉百色市政府，还起诉澄 -11- 碧河管理中心、澄碧河执法支队，但澄碧河管理中心及澄碧河澄碧河执法支队依法不是本案适格被告。一审法院未裁定驳回对澄碧河管理中心及澄碧河澄碧河执法支队的起诉确有遗漏，本院另行裁定处理。 二、关于被诉强制拆除行为合法性及损失赔偿的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。案涉《责令整改通知书》载明的《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水法》均没有授权行政机关行政强制执行权，因此，百色市政府依《责令整改通知书》实施强制执行，其所作强制拆除行为，属于超越职权的行为。该强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，一审判决确认强制拆除行为违法，结论正确，本院依法予以维持。百色市政府主张强制拆除行为合法，缺乏法律依据，本院依法不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案强制拆除行为造成黄本汉合法财产损失的，百色市政府依法应当予以赔偿。但是，黄本汉持有的《水面养殖许可证》于2004年到期后，没有证据证明其申请延长许可期限或重新申领，且随着环保意识增强，国家保护环境方面的政策、法律法规不断完善。 -12- 涉案地在2012年6月29日已被列为澄碧河水库饮用水水源二级保护区。2017年12月1日《百色市澄碧河水库水质保护条例》通过，澄碧河水库的水质已经由地方性法规专门立法予以保护。从以上环保政策、法律法规可知，黄本汉在2004年《水面养殖许可证》到期后，即使申请处长许可期限或者重新申请《水面养殖许可证》，也难以获得支持。因此，2004年《水面养殖许可证》到期后，黄本汉继续从事养鱼经营活动，不属于合法的经营活动。黄本汉请求赔偿养鱼设施损失及鱼塘被强拆后的无收成损失，不属于应予赔偿的合法权益损失，赔偿请求不符合法律规定。考虑到，黄本汉养鱼场建成于上世纪90年代，对黄本汉的相关许可证到期后继续养鱼的经营行为，行政机关没有积极及时查处，且强制拆除案涉鱼塘设施未采取适当措施减少损失，一审判决酌定赔偿黄本汉因强制拆除鱼塘经济损失60000元，合乎情理，不违反法律规定，本院予以支持。黄本汉主张案涉鱼塘设施属于合法建筑，其系合法经营，应按照评估报告全额赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人黄本汉、上诉人百色市政府的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄本汉、上诉人百色市人民政府各负担25元。 -13- 本判决为终审判决。 审 判 长 王小成 审 判 员 班 艳 审 判 员 陈伟红 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 游开军 书 记 员 饶 栖 书 记 员 黄世璇