湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1271号上诉人(原审原告)：武穴市卓力广告传媒有限公司。住所地：湖北省武穴市北川路向阳坊**。统一社会信用代码：91421182747687015L。法定代表人：胡树人，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉永，湖北道辉律师事务所律师。执业证号：14211201910149132。委托诉讼代理人：苏益国，湖北道辉律师事务所律师。执业证号：14211201810056162。被上诉人（原审被告）：武穴微万云网络技术有限公司。。住所地：湖北省武穴市万居乐建材城（大学生创业孵化基地**）统一社会信用代码：91421182343515882J。法定代表人：吕锋，该公司经理。被上诉人(原审被告)：吕锋，男，1986年8月2日出生，汉族，私营业主，住湖北省武穴市。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：吕孟祥，湖北广武律师事务所律师。执业证号：14211200410705369。上诉人武穴市卓力广告传媒有限公司（以下简称卓力广告公司）因与被上诉人武穴微万云网络技术有限公司（以下简称微万云网络公司）、吕锋合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓力广告公司的法定代表人胡树人及其委托诉讼代理人陈玉永，被上诉人微万云网络公司的法定代表人吕锋（亦为另一被上诉人）、被上诉人微万云网络公司和被上诉人吕锋共同的委托诉讼代理人吕孟祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓力广告公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判二被上诉人共同赔偿上诉人各项经济损失191740元，返还上诉人流量主收益款60000元；二、本案一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、2017年7月1日，上诉人作为甲方，吕锋作为乙方，签订的《合同书》第四条约定“武穴热线微信公众号是乙方注册，已转让给甲方的，到期应及时更换注册甲方的名称”，该证据可证实上诉人已经向吕锋支付了300元转让款的事实。原审法院认为“卓力广告公司没有证据证实其已支付转让款”显属认定事实有误。2、签订《合同书》后，上诉人在公司内部清理办公区域并进行装修装饰，招聘工作人员并组织人员赴广州培训，添置开展业务所需的设施设备，采用多种形式、通过各种途径开展宣传活动，吸引粉丝关注。上诉人投入了大量的人力、物力，使得公众号发展迅猛，拥有16万粉丝。现因腾讯公司账号管理规定，微信公众号所有权属腾讯公司所有，使用权禁止赠与、借用、租用、转让或售卖，导致双方的转让行为无效。原审法院判决驳回上诉人的全部诉请，明显违反了民事诉讼活动的公平原则。3、吕锋故意隐瞒腾讯公司的账号管理规定，诱使上诉人为了一个永远不会属于自己的微信号投入大量人力、物力，而吕锋既获得工资待遇，又收获了一个拥有16万粉丝的微信公众号，二被上诉人违反了诚实信用原则，应赔偿上诉人经济损失。微万云网络公司、吕锋辩称，一、《合同书》第四条约定“武穴热线微信公众号是乙方注册，已转让给甲方的，到期应及时更换注册甲方的名称”，从合同内容来看，一是未约定转让价款，二是未约定履行期限，不具备合同成立应有的主要条款，即该条款属于没有具体内容的要约，武穴热线微信公众号转让合同没有成立。上诉人陈述双方口头约定转让费300元并已支付给吕锋，但其未提供相应的证据予以证实，也无吕锋的收款手续。此外，上诉人在一审中陈述微信公众号年注册费就要300元，即使上诉人支付了300元给吕锋，也不应认定吕锋收到了300元微信公众号转让费。再从《合同书》性质来看，是附条件的民事行为，只有武穴热线微信公众号转让给上诉人时，到期才更换注册其名称，上诉人并无证据证实涉案公众号已经实际转让。上诉人根据该条款反推吕锋已经收到300元转让费，系逻辑错误。二、从双方签订的《合同书》、《合作经营协议书》来看，双方合作的内容包括武穴人网、武穴人网微信，并涉及武穴热线微信公众号内容，并非单纯的武穴热线微信公众号项目。上诉人的费用开支，系用于武穴人网、武穴人网微信，并非全部用于武穴热线微信公众号。且上诉人的开支费用已获取了较好的收益，其利用武穴人网、武穴人网微信、武穴热线微信公众号创造的收益在100万元以上，上诉人提及的开支费用不属于损失赔偿范围。微信公众号已经注册，随着时间推移自然有一定的粉丝、产生一定的主流量，双方对此并未作出约定，且上诉人计算该项收益缺乏事实根据。卓力广告公司向一审法院起诉请求：1、判令微万云网络公司、吕锋共同赔偿各项经济损失共计人民币191740元；2、判令微万云网络公司、吕锋共同返还流量主收益款60000元；3、本案诉讼费用由微万云网络公司、吕锋共同承担。一审法院认定事实：2016年9月17日，卓力广告公司与吕锋就合作经营武穴人网和武穴人网微信项目签订《合作经营协议书》。协议书对双方的合作方式、时间、分工、收益分配等权利、义务均作出了约定。2016年10月，武穴人网微信公众号被腾讯公司予以封停。2017年7月1日，卓力广告公司与吕锋就卓力广告公司创办的武穴人网、武穴热线微信特聘吕锋作为网络技术人员进行开发并签订《合同书》。双方确定《合同书》的性质为劳动合同。合同对吕锋的职责、薪酬、权利、义务及争议的解决途径均作出了约定。合同第四条约定，“武穴热线微信是乙方注册，已转让给卓力广告公司，到期应及时更换注册卓力广告公司的名称”。合同签订后，吕锋按约定履行职责，卓力广告公司以武穴热线微信公众平台开展网络传媒活动并收益。在吕锋履行职责期间，卓力广告公司按约定支付吕锋劳动报酬。武穴热线微信公众号所有权属腾讯公司，系微万云网络公司申请注册并获得微信公众账号使用权，根据腾讯公司账号管理规定，该账号使用权禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。2019年4月，卓力广告公司对吕锋停止工作，停发工资。月底，卓力广告公司网络管理人员无法登录武穴热线公众平台。一审法院认为，一、卓力广告公司与吕锋于2016年9月17日签订的《合作经营协议书》及2017年7月1日签订的《合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行；二、微万云网络公司作为武穴热线微信公众账号的注册使用主体，虽然在卓力广告公司与吕锋签订的两份协议中，均没有作为合同相对人参与签订合同，但吕锋作为微万云网络公司的法定代表人与卓力广告公司签订《合同书》，并将以微万云网络公司申请注册并获得微信公众账号使用权的公众号在《合同书》中承诺转让给卓力广告公司，可以推定吕锋就转让武穴热线微信公众号的行为系职务行为，卓力广告公司将微万云网络公司作为本案被告，不存在主体错误；三、卓力广告公司与吕锋于2017年7月1日签订的《合同书》除涉及到公众号的转让条款外，其他内容均属劳动合同条款，双方发生纠纷后，本应适用劳动仲裁前置程序。但卓力广告公司提起本案诉讼的主要理由系微万云网络公司、吕锋未完全履行《合同书》的第四条约定，导致其产生的损失及无法实现的预期收益，涉及该部分内容无须劳动仲裁前置。故对吕锋抗辩应当经过劳动仲裁前置程序的意见，不予采纳。双方因该合同产生的劳动争议不属于本案处理的范畴，当事人双方均可另行主张权利；四、吕锋与卓力广告公司就武穴热线微信公众平台准备转让的账号属腾讯公司所有，吕锋及微万云网络公司均无权转让该账号，卓力广告公司与吕锋签订的该合同条款自始即无法履行，现卓力广告公司认为吕锋在签订合同时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，导致其产生经济损失。本案中，吕锋虽然在《合同书》中承诺转让微万云网络公司申请注册并获得微信公众账号的使用权，但卓力广告公司没有证据证实其已支付转让款。换言之，即使吕锋的行为违背诚实信用原则，卓力广告公司在使用武穴热线微信公众平台期间，提升该平台的知名度和关注率，均有利于其开展商务活动，提高收益。卓力广告公司在实际使用该平台期间亦取得了良好的商业收益。现卓力广告公司要求微万云网络公司、吕锋赔偿损失，但其提交的损失项目（人员工资支出、开展具体业务开支等）均属其应支出项目，不能纳入损失范畴。故对其要求微万云网络公司、吕锋赔偿损失的诉讼请求，不予支持。另卓力广告公司要求微万云网络公司、吕锋支付流量主收益，因双方在合同中并没有约定，不予支持。遂判决：驳回卓力广告公司的诉讼请求。二审中，卓力广告公司提交案涉微信公众号网络直播间以前的直播内容截图五张。拟证明上诉人为了案涉微信公众号的发展，开展了歌舞演出、赛会直播等多种形式的宣传活动。2019年4月26日，被上诉人将上诉人登录微信公众号权限取消后，仍然在使用上诉人制作的直播内容来招揽人气。另，卓力广告公司于本案二审开庭当天向本院提交价值评估申请，请求对武穴热线公众号的价值进行评估。经过质证，二被上诉人认为上述证据不属于二审中的新证据，且未在法定的举证期限内提交，法院对该证据不应予以审查，不予质证。且该证据与微万云网络公司一审提交的证据一致，反能证明对方通过活动开展已经取得相关收益，不应当再向我方主张权利。对于微信公众号的价值评估申请，二被上诉人认为与本案无关，不同意启动评估程序。本院认为，该截图仅能说明案涉微信公众号对图片中显示的活动进行了直播，不能证明卓力广告投入的人力、物力具体情况，也不能证明卓力广告公司的具体损失情况，故本院不予采信。对于评估申请，上诉人卓力广告公司未能在二审法定举证期间内提出，且案涉微信公众号的价值与卓力广告公司要求微万云网络公司、吕锋赔偿的损失之间并无必然关联，本院不予准许。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，本案存在以下两个争议焦点：一是卓力广告公司受让武穴热线微信公众号是否支付了相应的对价。卓力广告公司与吕锋于2017年7月1日签订的《合同书》中并未明确约定武穴热线微信公众号的转让价款，亦未约定明确的付款时间，在没有其他证据证实的情况下，卓力广告公司单方提出涉案微信公众号转让价款为300元的主张不能成立。卓力广告公司诉讼中虽主张其已经向吕锋支付转让费300元，但并无提供相应的支付凭证，亦未得到吕锋的认可，根据举证规则，卓力广告公司应承担举证不能的法律后果。在现有证据无法证实卓力广告公司受让武穴热线微信公众号已经支付相应的对价情况下，一审认定卓力广告公司没有支付微信号转让的对价正确。二是卓力广告公司为提升武穴热线微信公众号知名度而投入的人力、物力损失能否纳入其要求微万云网络公司、吕锋的赔偿范围。本院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，对合同订立亦负有审慎义务。由于武穴热线微信公众号所有权属腾讯公司所有，使用权禁止赠与、借用、租用、转让或售卖，故《合同书》中约定转让武穴热线微信公众号的条款自始无法履行。微万云网络公司、吕锋作为武穴热线公众号的转让方，卓力广告公司作为受让方，均应对微信公众号能否转让进行谨慎查证，对于合同不能履行双方均具有过错。卓力广告公司上诉称吕锋事先就知晓微信公众号不能转让，因其未提交证据证明，故本院不予支持。微万云网络公司、吕锋本应承担因己方原因导致合同不能履行的违约责任，但卓力广告公司要求微万云网络公司、吕锋赔偿其为提升武穴热线微信公众号知名度而投入的人力、物力损失均系公司经营的正常开支，并非因合同不能履行造成的损失。另从卓力广告公司一审中提交的证据来看，上述开支并非全部用于提升武穴热线微信公众号的知名度，况且卓力广告公司在使用武穴热线微信公众号期间已获得了相应的收益，其投入的人力、物力已经得到了相应的回报。故一审法院基于上述原因，判决驳回卓力广告公司要求微万云网络公司、吕锋赔偿损失已经体现了公平原则和诚实信用原则，本院对此不作变动。对于卓力广告公司主张的流量主收益，因其未能证实该流量主收益的具体数额，也未提供证据证实流量主收益属于卓力广告公司所有，故本院亦不予支持。综上所述，卓力广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5076元，由武穴市卓力广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年十月三十日法官助理范晨书记员黄宁