黑龙江省绥化市北林区人民法院行 政 判 决 书（2020）黑1202行初27号原告郭有林，男，1953年2月21日出生，汉族，职业退休医生，住绥化市兰西县。委托代理人郭跃忠（系原告之子），男，1984年3月10日出生，汉族，职业个体，住绥化市兰西县。委托代理人于美华，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被告绥化市体育彩票管理中心，住所地绥化市北林区哈伊公路与红星街交叉口东南150米。法定代表人李肖舟，职务主任。行政负责人裴培，职务副主任。委托代理人李慧波，黑龙江继东律师事务所律师。原告郭有林不服被告绥化市体育彩票管理中心解除代销资格通知一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了此案。原告委托代理人郭跃忠、于美华、被告行政负责人裴培及委托代理人李慧波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭有林诉称，2014年5月1日，黑龙江省体育彩票管理中心（以下简称省体彩中心）及其授权机构绥化市体育彩票管理中心与郭有林签订《中国体育彩票代销合同》，合同编号为2312020514。经过省体彩中心的授权，郭有林具有兰西县榆林镇商业街6号体育彩票代销资格，省体彩中心为郭有林颁发编号为23122200023中国体育彩票代销证，有效期自2014年8月21日至2019年7月11日止。到期后，省体彩中心授权被告与郭有林签订续期合同，然而在双方续期内，即2019年12月27日绥化市体育彩票管理中心作出解除代销资格通知的行政行为。根据财政部、民政部、国家体育总局公布的《彩票管理条例实施细则》第二十三条、第二十四条规定，被告作为国家体育总局授权机构，负责体育彩票管理工作，其作出的解除代销资格通知属于具体行政管理职能。被告作出解除代销资格的依据仅是两名实名举报人，并未提供确切的证据证明原告销售私彩，其作出认定原告销售私彩的行政行为没有事实依据。且被告作出解除代销资格的行政行为没有写明依据的条款、救济途径以及陈述、申辩的权利，严重违反法定程序。根据《行政诉讼法》第十二条、第七十条的规定，被告作出解除代销合同的行政行为严重侵犯了原告的合法权益，原告诉至法院，请求判令：1.依法确认被告绥化市体育彩票管理中心作出的确认20514网点销售私彩的行政行为违法；2.依法撤销被告绥化市体育彩票管理中心作出的解除代销资格通知；3.依法判决被告为原告办理开机手续并承担原告未营业期间的财产损失。4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告请求撤销第一项诉讼请求，第三项诉讼请求变更为依法判决被告为原告办理开机手续、续签中国体育彩票代销合同，并承担原告未营业期间的财产损失。庭审中，原告向法庭提供了如下证据：1.解除代销资格通知。以证实依据《彩票管理条例》和《中国体育彩票代销合同》的相关规定，省体彩中心授权绥化市育彩票管理中心取消郭有林代销体彩资格，同郭有林解除合同关系。被告作出的解除代销资格通知属于具体行政行为，根据《行政处罚法》第三十一条的规定，被告未告知原告依法享有的权利，违反法定程序，应予撤销。2.《中国体育彩票代销合同》、《中国体育彩票代销证》各1份。以证实原告郭有林与被告于2014年5月1日签订中国体育彩票代销合同，原告郭有林系合法的彩票代销人员，在合同期限内20514网点无违法、违规及违约行为，被告已经确定与原告于2020年1月1日续签合同。在续签时间内即2019年5月2日至2019年12月27日内，20514网点仍在正常营业状态。因此，被告在没有足够证据证明原告存在违法私售彩票行为的情况下作出解除代销资格决定，导致原告的机器处于停机状态，无法续签，应赔偿原告停机期间的营业损失。在符合续签的前提下，被告应当优先与原告续签中国体育彩票代销合同，且根据《行政诉讼法》第七十八条规定，被告违法解除代销合同的，应当承担继续履行的责任。3.中国建设银行个人活期账户交易明细1份。以证实自2019年8月6日至2020年1月8日，原告郭有林彩票营业额银行流水，原告总计收入7，442.26元，平均每月收入1，240.37元，自2019年12月11日原告20514网点停机至今7个月有余，共损失8，682.59元。4.手机截图照片1张。以证实兰西县体育彩票群中工作人员要求兰西县所有体育彩票网点于2019年12月13日统一到绥化办理续签手续，因原告代销网点于2019年12月11日被停机，未能续签。被告绥化市体育彩票管理中心辩称，一、答辩人不具有行使行政权能的主体资格，所作的解除代销资格通知不是行政行为，被答辩人提起行政诉讼没有法律依据，请法院依法驳回被答辩人的起诉。答辩人既不是行政机关，也不是行政机关或相关法律、法规授权行使行政职权的组织，没有行使行政权能的主体资格。《彩票管理条例》第五条已明确了彩票行政管理体制，彩票行政管理机关为国务院、国务院民政部门、体育行政部门；省、自治区、直辖市人民政府财政部门、民政部门、体育行政部门；县级以上各级人民政府公安机关和县级以上工商行政管理机关。上述部门在彩票的发行销售过程中承担行政管理职能。《彩票管理条例》第六条规定：省、自治区、直辖市人民政府体育行政部门依法设立的体育彩票销售机构，负责本行政区域的体育彩票销售工作。即省体彩中心是依《彩票管理条例》依法设立的体育彩票销售机构，并不具有行政权能。而答辩人作为市县一级的彩票销售机构，是自收自支的事业单位，在彩票业务上接受省级彩票销售机构的统一管理，在省体彩中心的授权下进行彩票销售工作，本身尚不具备彩票销售职能，更不具备行使行政权能的主体资格。二、答辩人对郭有林送达解除代销资格的通知是解除合同的民事法律行为,应受民事法律关系调整。首先，对彩票代销的性质，《彩票管理条例》第十五条规定：彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。经委托，双方成立委托代理关系，彩票发行机构、销售机构是被代理人，受委托的单位、个人是代理人，双方形成的是委托代理的民事法律关系。其次，答辩人与被答辩人签订的《中国体育彩票代销合同》是民事合同，不是行政协议。依据最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，行政协议是行政机关为了实现行政或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。而从本案代销合同签订主体来看，答辩人系事业单位，不具备签订行政协议的主体资格；从代销合同本身来看，该彩票代销合同是双务有偿、要式合同，双方法律地位平等，合同自由、意思自治，是双方当事人自由处分权利义务关系的结果，符合《中华人民共和国合同法》关于合同的构成要件，应作为民事法律关系调整，答辩人依照双方签订的《中国体育彩票代销合同》依法解除被答辩人的代销资格，有事实及法律依据，是合法有效的民事法律行为。2019年11月，答辩人通过兰西县20566代销者的实名举报，了解到被答辩人可能有销售私彩的行为。答辩人将此情况上报省体彩中心，经省体彩中心调查取证后认定被答辩人确有销售私彩情况并予以停机处理。依据答辩人与被答辩人签订的《代销合同》中8.1.4条款所涉及规定内容：“乙方应当在销售场所内，根据彩票购买者现场提出的投注内容，当场确认投注数据，足额收取购彩金额，当场出票并当面全部交给彩票购买者”。被答辩人违反了此条规定，销售私彩。答辩人依据合同约定，有权解除被答辩人的代销资格。综上，答辩人解除被答辩人代销资格有事实及法律依据，是合法有效的民事行为，不应作为行政案件处理，请依法驳回被答辩人的起诉。对原告增加的诉讼请求，被告认为其没有义务为原告续签彩票代销合同，彩票代销合同的签订是基于双方意思自治、平等协商的基础上，合同到期后被告没有义务再续签。对原告的第三项诉讼请求，被告之所以解除原告的代销资格，是因为原告违反了《中国体育彩票代销合同》，原告违约在先，被告不应该承担任何损失赔偿。被告向本院提交了以下证据：1.《中国体育彩票代销合同》1份。以证实：（1）被告作为省体彩中心的授权机构与原告签订彩票代销合同，双方形成的是委托代理的民事法律关系；（2）依据彩票代销合同8.1.4相关条款的规定，原告已违反彩票代销合同，被告有权解除合同。2.举报材料2份、视频6段、照片7张。以证实原告存在销售私彩行为，被告向原告送达解除代销合同通知时，由原告女儿签字。3.关于实名举报20514网点销售私彩的调查报告及省体彩中心关于绥化市中心对20514网点销售私彩事件上报处理结果的批复各1份。以证实省体彩中心同意取消原告的代销资格。4.解除代销资格通知1份。以证实被告在省体彩中心授权的情况下，向郭有林下发了解除代销资格通知。经庭审质证，对原告所举证据1，被告对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。省体彩中心和被告都没有行使行政行为的权能。该通知是民事合同的履行，不是具体行政行为，也无须告知原告相关诉权。原告所举证据2，被告对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。该份合同在首页鉴于部分已明确了体育彩票代销合同的性质，是通过省体彩中心向社会征召体育彩票代销者，双方依据平等互利和诚实信用的原则达成的合同，其性质是民事协议。且该份合同于2019年5月1日就已到期，事实上被答辩人依据合同已经没有了代销资格。原告是否可以续签以及是否有签约的优先性均是民事合同所调整的范围。由于原告存在销售私彩的行为，被告不能再与原告续签合同，原告所提起的行政诉讼没有法律依据。原告所举证据3，被告对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。首先原告违约在先，省体彩中心按照合同的约定对其进行停机处理，不应承担违约责任，更不应该赔偿其损失；其次原告所请求的数额没有事实依据。原告所举证据4，被告对证据的真实性和证明问题均有异议，群内微信名称无法体现发通知的是否是被告工作人员，也无法否定合同中约定的于合同期限届满30日前书面通知甲方续约，该微信截图不能对抗该合同条款规定。被告所举证据1，原告对合同的真实性没有异议，对证明内容有异议。被告自认是经省体彩中心授权与原告签订代销合同，根据《彩票管理条例》第三条规定，国务院特许发行体育彩票，未经国务院特许禁止在中华人民共和国境内发行销售彩票。第六条规定，省、自治区、直辖市体育行政部门依法设立体育彩票销售机构，分别负责本行政区域的体育彩票销售工作，也就是说省体彩中心是具有体育彩票销售工作的行政管理职能，被告是属于法律、法规授权的行政管理机构，因此，双方签订的代销合同属于特许经营协议。根据《行政诉讼法》第十二条第十一款规定，被告违法解除特许经营协议属于行政诉讼范围内。被告所举证据2，原告对四段举报签字视频及7张照片真实性没有异议，对证明内容有异议，视频及照片仅能证明举报人到现场举报并签字，没有原告销售私彩证据内容。视频中的举报人贺红伟系20566彩票销售网点，原告的20514网点曾举报20566彩票网点在200米内另外开立。绥化市体育彩票管理中心明确规定200米内不能另设体育彩票网点，举报人有恶意陷害的嫌疑，与原告有利害关系。对二段销售私彩视频的真实性没有异议，对证明内容有异议，视频中原告之子郭跃忠始终未与拍摄视频者语言沟通，郭跃忠一直电话处理自己的事情，拍摄视频者问：“中奖后由谁出钱？”郭跃忠回答：“由我给你。”这是正常购买彩票的普通对话，正常购买彩票的任何一个彩民问彩票中奖由谁支付，郭跃忠都可以这么回答，无法证实郭跃忠有销售私彩的行为。被告所举证据3，原告对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，该证据是依据上述视频及举报信出具的处理意见，但视频与举报信无法证明原告存在销售私彩的行为，恰恰能够证明省体彩中心具有行政管理职能，并授权被告作出解除代销资格通知。被告所举证据4，原告对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，该证据表明被告在作出行政行为时，未告知原告陈述、申辩的权利及救济途径，违反法定程序。本院对上述证据认证如下：原告所举证据1、2、4及被告所举证据真实，与本案具有关联性，予以确认。原告所举证据3，与本案不具有关联性，不予确认。经审理查明，2014年5月1日，黑龙江省体育彩票管理中心与原告郭有林签订《中国体育彩票代销合同》，合同中甲方为省体彩中心，甲方授权机构为被告绥化市体育彩票管理中心，乙方为原告郭有林，甲方授权乙方代理销售中国体育彩票，合同有效期为5年，自2014年5月1日起至2019年5月1日，销售场所地址为兰西县榆林镇商业街，网点代码20514。2014年8月21日，省体彩中心为原告郭有林颁发了中国体育彩票代销证。合同到期后，甲、乙双方未再续签合同，但原告仍继续代销中国体育彩票。2019年11月26日，省体彩中心接到实名举报兰西县榆林镇原告代销的20514网点存在销售私彩的行为，该中心工作人员进行了调查。原告代销的20514网点于2019年12月11日被停机。2019年12月23日，省体彩中心对被告绥化市体育彩票管理中心作出关于绥化市中心对20514网点销售私彩事件上报处理结果的批复，同意取消同20514网点代销关系。2019年12月27日，被告对原告作出解除代销资格通知，主要内容：鉴于2019年12月26日你网点20514被实名举报销售私彩，经省中心实地调查取证确认20514网点确有销售私彩现象予以停机，依据《彩票管理条例》和《中国体育彩票代销合同》的相关规定，省中心授权市中心取消郭有林代销体彩资格，同郭有林解除合同关系。原告不服，诉至法院。本院认为，本案争议的焦点：一、原、被告双方签订的《中国体育彩票代销合同》是行政合同还是民事合同。根据《彩票管理条例》第六条第二款“省、自治区、直辖市人民政府民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票销售机构、体育彩票销售机构，分别负责本行政区域的福利彩票、体育彩票销售工作。”及第十五条：“彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。”的规定，本案中,黑龙江省体育彩票管理中心为体育行政部门依法设立的体育彩票销售机构,被告绥化市体育彩票管理中心系黑龙江省体育彩票管理中心的授权机构，双方与原告签订的《中国体育彩票代销合同》系行政合同。二、关于原告是否存在销售私彩的行为。根据被告举证的举报人提供的视频资料，原告存在销售体育彩票不出票的行为，结合被告提供的其他证据，被告对原告作出的解除代销资格通知事实清楚，证据充分。对原告在庭审中撤销第一项诉请的请求，应予准予。关于原告在庭审中增加要求被告同其续签中国体育彩票代销合同的诉请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，不予支持”的规定，对原告在起诉状副本送达被告后提出的新的诉请，不予支持。综上，原告诉请无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告郭有林的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郭有林负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  亓艳春审 判 员  刘 利人民陪审员  曹桂珍二〇二〇年十月九日书 记 员  刘馨蕊