贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔05民终6028号上诉人（一审原告）彭伦常，男，1964年3月29日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人陈欢，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人王卫，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）周铭伟，男，1981年9月10日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人郭小云，贵州黔都律师事务所律师。原审第三人纳雍县玉龙坝镇人民政府，住所地贵州省毕节市纳雍县玉龙坝镇街上村**，统一社会信用代码1152242600966628X7。法定代表人吕晋宏，该镇镇长。委托诉讼代理人刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。原审第三人郑垂刚，男，1967年10月26日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人彭伦常因与被上诉人周铭伟，原审第三人纳雍县玉龙坝镇人民政府（下称玉龙坝镇政府）、郑垂刚建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人彭伦常及委托诉讼代理人陈欢、王卫，被上诉人周铭伟委托诉讼代理人郭小云参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人彭伦常上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人周铭伟支付上诉人工程余款322339.00元。并以本金322339.00元为基数，从2016年10月起按照年利率6％计算，向上诉人支付逾期支付余款期间本金所产生的利息，直至本金支付完毕之日止；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：2016年7月1日玉龙坝镇政府与周铭伟签订案涉居民改造施工合同，签订时间为2016年7月1日，开工日期为2016年7月5日，合同约定了价款及计算方式等条款，周铭伟承包工程后将工程转包被彭伦常与郑垂刚。由于施工需要大量资金，郑垂刚无法提供资金与彭伦常进行合作便不再承接案涉工程。郑垂刚离开后彭伦常曾与周铭伟进行洽谈，本案工程完全由彭伦常一人负责，与郑垂刚无关，于是彭伦常集合数十名民工购买承建工程的原材料，委托驾驶员对材料进行运输等工作，垫付了大量资金。该工程于2016年9月顺利完工，案涉工程共有12户居民、14栋房屋，12户居民的名字即我方一审已提交的方量登记所载12户居民名字表。上诉人施工完毕后玉龙坝镇政府要求包括上诉人在内的各施工班组签署承诺书，承诺同意按照政府的指导价结算工程价款。政府指导价即施工合同约定结算价款的30%予以结算，各施工班组签字。后工程经政府验收合格，工程价款按政府指导价结算为786830.84元，由于彭伦常施工的工程经过评分，所得96.7分，扣除一定工程款后核算得到的工程款为757009.00元。政府将上诉人承包的所有工程款及民工工资全部支付给周铭伟，然而周铭伟至今并未向上诉人支付任何工程款。被上诉人周铭伟答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告彭伦常起诉请求：1.判决被告向原告支付工程款322339.00元，并支付以322339.00元为基数从2016年10月起至工程款支付完毕之日止期间按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求要求第三人玉龙坝镇政府在欠付被告的工程款范围内向原告承担支付责任；法庭调查时，原告明确表示在本案中不要求第三人郑垂刚承担责任，法庭辩论阶段原告彭伦常请求判决第三人郑垂刚与被告周铭伟对涉案工程款承担连带支付责任。事实和理由：2016年7月，第三人玉龙坝镇政府将“四在农家·美丽乡村”民居改建工程发包给被告周铭伟施工，之后被告周铭伟又将其承包的工程中的部分转包给第三人郑垂刚与原告进行施工，因各方面原因，郑垂刚退出承包工程的施工，原告按被告的要求，组织工人进行施工，并于2016年10月完工，经第三人玉龙坝镇政府组织验收合格并投入使用。工程完工后，工程总价款为757009.95元，第三人玉龙坝镇政府仅向原告支付了工程款和农民工工资共计434670.00元（包含农民工工资394670.00元），余下322339.00元一直未付，原告多次向被告及第三人玉龙坝镇政府催要无果，为此原告特具文起诉，请求被告向原告支付工程款及欠付工程价款的利息，第三人玉龙坝镇政府依法应在欠付的工程价款范围内向原告承担支付责任。一审认定事实：2016年7月1日，以第三人玉龙坝镇政府为甲方与以被告周铭伟为乙方签订《纳雍县玉龙坝镇“贵州民居改造”施工合同》，协议约定甲方结合县“四在农家·美丽乡村”民居改工程精神，将玉龙坝镇“贵州民居”改造建设工程发包给乙方施工，协议约定了相关权利义务及计价方式。2016年6月20日，以被告周铭伟为甲方与第三人郑垂刚为乙方签订《2016年“四在农家·美丽乡村”民居改造建设工程承揽协议》，协议约定甲方周铭伟委托乙方郑垂刚对纳雍县玉龙坝镇“四在农家·美丽乡村”民居改造工程中的墙面、砖墙群（画）、穿斗方（画）、穿斗方（砖砌）、雕花窗、屋面等具体项目按照玉龙坝镇政府提供给甲方的“实施方案”进行施工，协议还约定了双方其他权利和义务。上述协议最后施工完毕后，涉及到的有××坝镇街××社区××、××等××以及箐脚社区××、××、杨发平等9户，共计14栋房屋。工程完工后，经被告周铭伟与第三人郑垂刚验收确认屋面2028.49㎡，墙面3813.39㎡，穿斗枋砖砌1833.49ｍ，穿斗枋画122ｍ,墙裙342.94㎡，花窗603.89㎡，脚手架4482.77㎡，应得的工程价款为617867.87元。2019年10月27日，被告周铭伟与第三人郑垂刚进行结算，第三人郑垂刚通过借支以及委托周铭伟以及纳雍县人事劳动局代支付的各项款项共计501940.00元。同日，被告周铭伟向第三人郑垂刚支付余款115927.00元。另查明：第三人玉龙坝镇政府已向被告周铭伟支付完所有工程款。2.2019年1月30日，第三人玉龙坝镇政府与被告周铭伟就涉案12户农户共计14栋房屋的民居改建工程方量进行核算，工程价款为757009.95元。一审认为：本案系第三人玉龙坝镇政府将玉龙坝镇“贵州民居”改造工程发包被告周铭伟承建，周铭伟将其中部分工程分包给第三人郑垂刚施工，原告基于分包关系主张权利，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。原告在申请郑垂刚作为第三人参加诉讼时，并未要求郑垂刚承担责任，仅以郑垂刚与本案具有法律上的利害关系为由申请追加，在法庭调查即将结束时，经询问，原告明确表示不要求郑垂刚承担责任。后在法庭辩论阶段，原告基于不当得利的理由要求第三人郑垂刚与被告周铭伟承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，一审审查后认为，必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的，同一的，人民法院必须合并审理的诉讼，对诉讼标的不具有共同权利义务法律关系的，不是必要共同诉讼。原告针对第三人郑垂刚不当得利提出的诉请和针对被告周铭伟及第三人玉龙坝镇政府建设工程合同纠纷提出的诉请，并非必要共同诉讼，此两种不同性质的诉互不牵连，不能并案审理。故对原告新增的要求第三人郑垂刚承担责任的诉讼请求，不在本案中合并审理，原告可另行主张权利。关于被告周铭伟是否应向原告支付工程款322339.00元及利息的问题。第一，原告陈述其与第三人郑垂刚合伙承建案涉工程，郑垂刚退出后由其继续施工，对此被告周铭伟知情并认可。但对原告上述陈述，被告周铭伟及第三人郑垂刚均予以否认，且原告未能提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果。第二，经查，被告周铭伟系与第三人郑垂刚直接签订合同，双方已就案涉工程进行了结算，并且被告周铭伟已向第三人郑垂刚支付完毕工程款。综上，原告要求被告周铭伟承担支付工程款的责任，无事实及法律依据，不予支持。同时，针对原告在法庭最后陈述阶段及开庭审理结束后向一审法院邮寄鉴定申请书，经审查，无论原告申请鉴定的被告周铭伟及第三人郑垂刚在相关材料上签字捺印的形成时间实际是何时，也达不到原告认为双方恶意串通损害其利益的证明目的，不予准许。关于第三人玉龙坝镇政府是否应在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第三人作为涉案工程的发包人，第三人只在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，第三人玉龙坝镇政府与作为总承包人的被告周铭伟之间的工程价款已经结算，且已足额支付完毕，并未欠被告周铭伟的工程价款。故原告请求第三人玉龙坝镇政府在欠付工程款范围内承担支付责任无事实及法律依据，不予支持。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百四十条之规定，判决驳回原告彭伦常的诉讼请求。案件受理费7078.00元，适用简易程序审理减半收取3539.00元，由原告彭伦常负担。二审中，上诉人彭伦常向本院提交如下证据：工程量清单，用以证明：1.与玉龙坝镇政府的方量登记表所涉12户居民相互印证；2.上诉人对案涉12户居民房屋进行实际施工，应当获得相应的工程款。经质证，被上诉人周铭伟对该组证据的三性均有异议，认为达不到上诉人彭伦常的证明目的。而且该证据不属于二审新证据，依法不应当予以采信。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：案涉《纳雍县玉龙坝镇“贵州民居改造”施工合同》的性质如何认定。本院认为：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案涉及的贵州民居改造工程是纳雍县人民政府为了实施“四在农家·美丽乡村”的行政管理目标，由政府组织实施、投资建设的农村民居美化项目，在纳雍县人民政府的主导和组织下开展的。本案合同当事人玉龙坝镇政府与周铭伟签订《纳雍县玉龙坝镇“贵州民居改造工程”施工合同》的目的不是依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程施工合同定义将自身工程交由承包人进行工程建设，其支付价款。而是通过签订施工合同实现纳雍县委、纳雍县政府关于“四在农家·美丽乡村”贵州民居改造工程建设任务的贯彻落实。本案工程实施过程中发生的政府、承包人与实际施工人之间的争议，具有行政法上的权利义务内容，不是平等主体之间的民事争议，不属于人民法院民事案件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，应裁定驳回一审原告彭伦常的起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院作出的（2020）黔0525民初88号民事判决；二、驳回上诉人（一审原告）彭伦常的起诉。一审案件受理费3539.00元，二审案件受理费7078.00元，由上诉人彭伦常自行至法院退回。本裁定为终审裁定。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年十月十五日书记员  曹晶