河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终195号 上诉人（一审被告）：玉田县玉田镇王银超市，住所地：河北省唐山市玉田县玉花园小区新兴街**3-106。 经营者：王银，男，1967年6月12日出生，汉族，现住河北省唐山市玉田县。 委托诉讼代理人：杨洁（系王银妻子），女，1970年10月25日出生，汉族，现住。 被上诉人（一审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地：上海市松江区广富林东路**。 法定代表人：李丐腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。 上诉人玉田县玉田镇王银超市（以下简称王银超市）与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2020）冀02民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王银超市的委托诉讼代理人杨洁，到庭参加诉讼。被上诉人飞科公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 王银超市上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回飞科公司诉讼请求。主要事实与理由：一、本案事实不清。1.作为商标侵权成立的要件的关键物证，侵权商品的采集不合法。第一、现场取证封某公证和鉴别拆封复封公证相互矛盾，同一公证处存在利害关系不合法。飞科公司应当就现场取证和鉴别两个事项分别委托不同的公证机关。飞科公司一方面向人民法院提供证据的现场取证公证，另一个是飞科公司自己进行鉴别提供证据的同一性公证，这两个公证的时间、地、地点的和用途都不一样，因此，同一公证处进行公证不能保证样本不被混淆。第二、飞科公司委托的知识产权代理机构又转委托个人进行扫街式的取证不当，应当进行现场公证，而公证处进行的是回到南京以后的批量出证，公证书上没有现场的工作人员和购买人员在场照片，因此极有可能将上述劳务进行外包，然后在南京总部进行组装和补充。所以这是一种打包式的生产线式的方式，是对司法程序的不尊重。2.被诉侵权商品是否构成商标侵权，不应当由飞科公司自行陈述和说明。飞科公司进行鉴别的依据是认为开关处没有该公司的标识，因此认为该商品属于假冒商品，对此应该由该公司提供相应的条码依据，并提供外观设计的图样和说明。二、一审判决适用法律错误。本案是对销售终端的小型的个体户、超市、小卖店等是否构成商标侵权的案件进行的评判。应当首先适用《商标法》第六十四条第二款规定，以避免敲诈和保护民生。国家知识产权局于2020年6月15日《商标侵权判断标准》对此作出了规定，只要进货渠道符合商业惯例，价格正常，可以提供销售凭证，没有转移隐匿行为，也没有受过行政处罚以后再犯的行为就可以认定为不明知侵犯商标专用权的商品。而王银超市能够提供商品的来源，供货商的名址、联系方式等，显然可以免责。三、飞科公司放弃对批发商和生产商打假，而是以小额诉讼手段，针对小商贩以3-5万元起诉，再调解以5-8千元的价格获利，不是真正的打假。一审人民法院没有适用我国《商标法》第六十四条第二款，没有向飞科公司核实不按正常打假渠道去追究,或向工商部门报案，因此一审法院适用法律错误。四、一审判决酌定金额过高，应当以自然人年收入为准。个体户每年的收入河北省统计局的数据2019年度是56738元，城镇居民的消费性支出是23438元，如果毫无负担则净剩余33300元，每天不过100元。如负担一个老人或者未成年子女计算，则基本持平没有盈余。而剃须刀的销售以每户10把的话，收入不超过500元。一审判决赔偿8000元过高。五、在是否为飞科公司生产的真品问题上王银超市提供了进货单的原件，上面有供货商的名称、地址、联系电话和银行账户等全套信息，而飞科公司仅自己出具一个书面说明，但一审法院却认为王银超市证据不足，飞科公司证据充分，该认定严重违反公平公正原则。综上，根据公证程序规则，公证机关现场取证应当由两名公证员进行现场采样和取证公证，封某了以后非经委托人或者司法机关同意是不能解封开封等程序性规定，以及民事诉讼证据规定中只有当事人陈述不能认定案件事实的规定，包括我国《商标法》第六十四条第二款的规定，请求二审法院依法改判。 飞科公司提交书面答辩意见称，一、王银超市销售了被控侵权商品，一审法院对此事实认定清楚。飞科公司提供的（2018）宁秦证经内字第1946号公证书记载了王银超市销售被控侵权商品及飞科公司委托公司员工对被控侵权商品进行鉴定的过程，公证员及公证员助理共同办理公证事项，符合《公证法》和《公证程序规则》的相关规定，该公证书合法有效。王银超市未提供相反证据，一审法院依据该公证书认定王银超市销售了被控侵权商品系认定事实清楚。二、被控侵权商品系假冒注册商标的商品，侵害了飞科公司的注册商标专用权，一审法院对此事实认定清楚。（2018）宁秦证经内字第1946号公证书附有飞科公司的工作人员杨昌吉出具的产品鉴别书，公证人员依法查验杨昌吉的身份证明及相关委托手续后进行产品鉴别过程的公证并如实在公证书中记载，符合法律规定。经飞科公司的工作人员鉴定，被控侵权商品是假冒“飞科”注册商标的商品，是对飞科公司真品的高度仿制，商品上标注的查询码亦是对飞科公司真品查询码的复制。因此，被诉侵权商品是否为飞科公司生产的真品，并非以商品外观上的标识为依据，飞科公司的鉴定人员通过对被诉侵权商品的拆机鉴定，鉴定出被控侵权商品并非飞科公司生产，在《产品鉴别书》中也将真假区别的要点进行描述。一审法院依据该鉴定意见和被控侵权商品的真实特征认定该产品系假冒注册商标的商品，并无正当之处。此外，依据商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”的相关规定，飞科公司作为“FLYCO飞科”商标注册人，是该商标的唯一合法使用者，是“FLYCO飞科”剃须刀商品的唯一生产者，对使用该商标的商品有权进行鉴定并出具相应的鉴定意见。三、王银超市销售了被控侵权商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任，一审法院适用法律正确。王银超市未提供符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的相关证据证明被控侵权商品有合法来源。一审法院判决王银超市承担停止侵权并依据法定赔偿，综合考虑飞科公司涉案商标的知名度、被控侵权行为的性质、被控侵权商品的售价、飞科公司为制止侵权行为所支付的合理费用及当地经济水平判决王银超市赔偿飞科公司经济损失及合理费用共8000元并无不当之处。四、飞科公司依据法律规定维护合法商标权利，王银超市的上诉请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国商标法》的相关规定，飞科公司为维护其合法商标权利，有权对侵权行为提起诉讼。飞科公司委托知识产权调查公司对市场上的侵权商品进行调查取证是飞科公司为维护其合法商标权利的客观需要。且飞科公司在河北省唐山市此次起诉共20家侵权店铺，王银超市称飞科公司起诉了200家与事实不符，王银超市称飞科公司恶意维权与事实不符，无法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王银超市的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 飞科公司向一审法院起诉请求：1.判令王银超市立即停止侵犯第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权的行为；2.判令王银超市赔偿飞科公司经济损失20000元，因制止侵权行为而支付的合理费用5000元，合计25000元。3.判令王银超市承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，浙江飞科电器有限公司经国家商标局核准注册第4193798号“ＦＬＹＣＯ飞科”商标，核定使用商品第8类剃须刀、剃须盒、修指甲工具等，注册有效期限自2006年6月28日至2016年6月27日止，后经国家商标局核准续展注册有效期至2026年6月27日。2012年1月13日，国家商标局核准该商标转让，受让人为上海飞科电器有限公司。2013年5月2日，国家商标局核准该商标变更注册人名义为原告飞科公司。飞科公司的电动剃须刀产品于2015年12月31日被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度上海名牌，有效期至2017年12月31日。飞科公司的第4193798号“ＦＬＹＣＯ飞科”注册商标于2016年1月1日至2018年12月31日被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。飞科公司的飞科智能剃须刀ＦＳ375型号产品于2017年3月被中国家电及消费电子博览会组委会及中国家电用品协会评定为ＡＷＥ2017艾普兰奖产品奖。王银超市系个体工商户，由王银经营，注册成立于2017年4月6日，经营范围为：日用百货、烟酒茶糖、预包装食品、散装食品、副食调料、儿童玩具、学生用品零售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。飞科公司委托南京维邦知识产权代理有限公司就侵犯飞科公司知识产权的侵权行为，委托其申请公证。2018年3月26日，南京维邦知识产权代理有限公司向江苏省南京市秦淮公证处申请对购物以及鉴定过程进行保全证据公证。2018年3月30日，江苏省南京市秦淮公证的公证员和公证员助理与南京维邦知识产权代理有限公司之委托代理人纪某一同来到位于河北省唐山市玉田县对面的一处名为“王银超市”的店铺（对面有“明星幼儿园”、一侧有“中国建设银行”、一侧有“盛唐制衣”）。首先公证人员对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，纪某以普通消费者身份购买了标有“飞科”字样的价格为人民币肆拾伍元的电动剃须刀一只。购买过程中，公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：玉田县玉田镇王银超市）。消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，随后该店铺提供了收据。所购商品和收据由公证人员带回编号（编号为：30-9）、拍照、封某、对封某后的外观进行拍照和保管。 2018年4月12日，公证人员会同纪某将购买物品拆封，飞科公司的工作人员杨昌吉在公证人员面前，对上述所购物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》，认定自王银超市处购买的该飞科ＦＳ711剃须刀“后壳打码错误”、“无环保标识”，非飞科公司生产，系假冒原告“飞科”商标的侵权产品。后公证人员将上述物品进行封某，并使用自备的拍摄设备对封某后的物品及《鉴别书》进行拍照。随后，公证人员将所拍得的票据、店铺外观、物品、《鉴别书》、物品封某后的照片进行打印。2018年4月13日，江苏省南京市秦淮公证处出具（2018）宁秦证经内字第1946号公证书，记载了上述公证过程。南京维邦知识产权代理有限公司给付江苏省南京市秦淮公证处公证费1000元。 一审法院认为，飞科公司作为第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权，该专用权具有排除他人未经其许可在生产、销售过程中擅自使用或销售未经其许可使用该商标商品的权利。飞科公司提交了江苏省南京市秦淮公证处出具的（2018）宁秦证经内字第1946号公证书，对飞科公司从王银超市购买被诉侵权剃须刀及鉴定的过程进行了公证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，一审法院确认（2018）宁秦证经内字第1946号公证书的证明效力，对该公证书中的证明购买被诉侵权剃须刀及鉴定的过程予以确认，即王银超市销售了被诉侵权剃须刀。根据飞科公司出具的产品鉴别书，王银超市销售的被诉侵权剃须刀系假冒飞科公司的伪劣产品。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，王银超市销售被诉侵权剃须刀的行为构成商标侵权。故飞科公司要求判令王银超市立即停止侵犯飞科公司注册商标专用权的行为之诉讼请求，一审法院予以支持。王银超市抗辩其不知道该商品系侵权的假冒商品，系其合法取得并能说明提供者。但其提交的进货单、产品认证证书、授权书均系复印件，无法核实其真实性，也不能证明与涉案侵权商品具有关联性。王银超市提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，故飞科公司有权要求王银超市赔偿其损失。关于赔偿数额，因飞科公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明王银超市实施侵权行为的违法所得。本案中，飞科公司委托南京维邦知识产权代理有限公司调查取证，南京维邦知识产权代理有限公司申请江苏省南京市秦淮公证处进行保全证据公证，飞科公司委托了律师作为委托诉讼代理人，并参加了诉讼履行了代理职责，本案在确定赔偿数额时对调查费、公证费、律师费用酌情考虑。一审法院综合考虑王银超市侵权行为的性质、期间、经营面积、位置及涉案商标的知名度、声誉，酌定王银超市赔偿飞科公司经济损失（含制止侵权的合理费用）8000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第二款第三项、第一百七十九条第一款第一项、第八项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告玉田县玉田镇王银超市立即停止侵犯原告上海飞科电器股份有限公司第4193798号注册商标专用权的行为；二、被告玉田县玉田镇王银超市于本判决生效后十日内赔偿原告上海飞科电器股份有限公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回原告上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告上海飞科电器股份有限公司负担544元，由被告玉田县玉田镇王银超市负担256元。 本院查明，对于一审查明的事实各方均无异议，本院予以确认。 二审时，王银超市提交了其一审提交的证据“保安电器销货单”的原件，用以证明王银超市所销售的被诉侵权商品是从保安电器合法取得。该销货单上记载的商品名称为“711、8830、361……”，并印有地址、订货热线、银行卡号及联系人名称。 本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一、王银超市销售被诉侵权剃须刀是否侵害了飞科公司的商标权，王银超市销售的被诉侵权产品是否具有合法来源；二、如果王银超市的销售行为构成侵权，应当承担何种民事责任，一审判决赔偿数额是否得当。 关于王银超市销售的被诉侵权商品剃须刀是否侵害了飞科公司的商标权的问题。飞科公司对在王银超市购买被诉侵权商品的过程进行了公证，且由飞科公司工作人员对被诉侵权商品的真伪进行了鉴别并说明了真假商品的区别之处，王银超市认可被诉侵权商品是其销售，虽然王银超市在上诉中对于飞科公司公证书的效力提出质疑，但未提交相应的证据否定公证书的真实性与合法性，其提交的证据也不足以否定飞科公司工作人员对被诉侵权商品真伪的鉴别意见。因此，现有证据可以证明王银超市所销售的被诉侵权商品系假冒商品，侵害了飞科公司的商标权。 关于王银超市销售被诉侵权商品是否具有合法来源的问题。王银超市提交的进货票据从形式上看并无王银超市所主张的供货单位的公章，从内容中品名看，也无法确定供货商品中包含本案被诉侵权剃须刀。王银超市一审提交的飞科公司授权书及产品认证证书，对此真实性飞科公司不予认可。且即使该两份证据真实，授权书中显示“授权石家庄利仁商贸有限公司为全国区域飞科牌系列产品授权飞科批发经销商”，王银超市提交的进货票据中显示的供货单位为“保安电器”，也无法形成王银超市所进商品为飞科真品的证据链。因此，王银超市销售被诉侵权商品的行为不符合我国《商标法》第六十四条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，王银超市关于销售被诉侵权商品有合法来源的上诉理由不能成立。王银超市应当承担停止销售侵权商品并赔偿损失的民事责任。 关于王银超市应当承担飞科公司损失数额的问题，根据我国《商标法》第六十三条“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，王银超市主张如果赔偿，仅应当以实际销售被诉讼侵权商品的金额作为赔偿数额的理由不能成立。一审法院在确定赔偿数额时对飞科公司为本案所支出的取证费、公证费、律师费予以酌情考虑符合上述法律规定，一审法院综合考虑王银超市侵权行为的性质、期间、经营面积、位置及涉案商标的知名度、商誉等因素确定由王银超市赔偿飞科公司经济损失及合理费用共计8000元，该认定并无不当。 综上，王银超市的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费50元，由王银超市负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 菁 审判员 梁贤勇 审判员 李 天 二〇二〇年十月二十七日 书记员 李柳青