四川省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川行终1220号 上诉人（原审原告）张进，男，1979年5月12日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托代理人蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）峨眉山市人民政府。住所地：四川省峨眉山市绥山镇绥山西路**。 法定代表人吴小怡，市长。 委托代理人赵康靖，峨眉山市司法局工作人员。 被上诉人（原审被告）乐山市人民政府。住所地：四川省乐山市中区滨河路**。 法定代表人张彤，市长。 委托代理人余波，乐山市司法局工作人员。 委托代理人王希，乐山市司法局工作人员。 上诉人张进因诉被上诉人峨眉山市人民政府（以下简称峨眉山市政府）、乐山市人民政府（以下简称乐山市政府）土地行政征收一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2019）川11行初125号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，张进在峨眉山市（以下简称河心村1组）有13.31亩承包耕地、2.65亩自留地和5.5亩林地。 2016年4月12日，原四川省国土资源厅（以下简称省国土厅）作出川国土资函〔2016〕182号《关于峨眉至汉源高速公路用地预审意见的函》（以下简称182号预审意见），载明：一、该项目已列入《四川省高速公路网规划》（2014-2030年），原则同意通过用地预审……六、要按照土地管理法律法规和有关规定，依法办理建设用地报批手续。未办理建设用地报批手续的不得开工建设。2016年7月26日，四川省发展和改革委员会作出川发改基础〔2016〕365号《关于峨眉至汉源高速公路可行性研究报告的批复》，同意建设峨眉至汉源高速公路。 2017年5月19日，峨眉山市政府作出《峨眉山市人民政府公告》，载明：峨眉至汉源高速公路项目在峨眉山市境内征地3211亩；征地范围涉及河心村1组在内的7个乡（镇）34个村126个组；公告发布后，道路建设拟征地范围内所有抢种、抢栽的青苗、林木、花卉和抢建的建（构）筑物等地上附着物一律不予补偿。张进有6.963亩耕地、4.393亩非耕地（含林地和自留地），计11.356亩土地位于峨汉高速公路项目拟征收范围内。 2017年5月28日，河心村1组召开峨汉高速项目征地拆迁动员会，就相关征地拆迁事宜征求村民意见。应到会51户，实到会30户，参会人员讨论同意按峨眉山市政府第12号令实施征地拆迁。张进之母罗连枝参会并签名同意议定事项。 2017年9月26日，中共中央办公厅、国务院办公厅作出厅字〔2017〕41号《关于支持深度贫困地区脱贫攻坚的实施意见》（以下简称中央41号文件），及国土资源部2017年11月3日作出的国土资规〔2017〕10号《国土资源部关于支持深度贫困地区脱贫攻坚的意见》均载明，深度贫困地区建设用地，在做好依法补偿安置的前提下，可以边建设边报批；涉及占用耕地的允许边占边补，确实难以落实占优补优、占水田补水田的，可按补改结合方式落实，并按用地审批权限办理用地手续。深度贫困地区省级以下基础设施、易地扶贫搬迁、民生发展等建设项目，确实难以避让永久基本农田的，可以纳入重大建设项目范围，由省级国土资源部门办理用地预审，并按照有关规定办理农用地转用和土地征收。 2017年10月5日，峨眉山市土地和房屋征收局与河心村1组签订《峨眉山市征收农村集体协议书》。《河心村1组经村民小组“一事一议”讨论确定本次转非人员及参保人员》中有张进、罗莲枝、张群英、张群秀。峨眉山市社会保险事业管理局出具的《证明》载明，张进、罗莲枝、张群英、张群秀四名同志参加征地农转非养老保险，养老保险缴费金额为118440元/人。《峨汉高速河心村征地青苗补偿金分户名册》载明，补偿标准为4300元/亩，张进户“耕地4.393亩、非耕地6.963亩”，共计11.356亩，补偿金合计48830.8元。在农户确认一栏有张进的签字捺印。张进户有4人已参加社会保险，土地青苗补偿费48830.8元已提存在峨眉山市龙池镇河心村村民委员会的银行账户，但张进户未领取。 2018年1月9日，四川省人民政府作出川府发〔2018〕4号《关于做好2018年全省重点项目工作的通知》，峨眉至汉源高速公路项目被列为全省重点工程项目。2019年6月10日，乐山市自然资源局作出乐市自然资函〔2019〕95号《关于峨眉至汉源高速公路违法用地问题的回复》，载明：峨眉至汉源高速公路项目属《四川省高速公路网规划（2004—2030）》项目和乐山市“挂图作战”重点交通建设项目。土地报批手续已于2018年9月上报四川省自然资源厅。 2018年2月5日，张进向乐山市政府提出行政复议申请，请求确认峨眉山市政府未批先征、破坏其承包地的行为违法，责令恢复承包地原状。2018年10月28日，乐山市政府作出乐府复驳〔2018〕5号《驳回行政复议申请决定书》（以下简称5号复议决定），驳回了张进的复议申请。张进不服提起诉讼。2019年3月25日，四川省乐山市中级人民法院作出（2018）川11行初98号行政判决，判决撤销了5号复议决定，并责令乐山市政府重新作出复议决定。 2019年6月17日，乐山市政府作出〔2019〕16号《行政复议决定书》（以下简称16号复议决定），决定维持峨眉山市政府的征地行为。张进不服提起诉讼，请求：1.确认峨眉山市政府未经批准先行征收张进承包土地的行政行为违法；2.撤销乐山市政府16号复议决定；3.责令峨眉山市政府恢复张进承包土地的原状。 一审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，实施征收的前提为被征收土地经有权机关依照法定程序批准，并取得征地批复。峨眉山市政府2017年5月19日发布《峨眉山市人民政府公告》，就峨眉至汉源高速公路项目建设实施土地征收时，并未取得征地批复，故峨眉山市政府土地征收行为违反法定程序，属于未批先征的违法行为。但鉴于峨眉至汉源高速公路项目系全省重点工程项目，属《四川省高速公路网规划（2004—2030）》项目和乐山市“挂图作战”重点交通建设项目，如撤销峨眉山市政府土地征收行为，将会给公共利益造成重大损害，故应当确认峨眉山市政府对张进户11.356亩土地征收行为违法，但不撤销该征收行为。 《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第3目规定，违反法定程序的行政行为应撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。本案中，峨眉山市政府对张进户11.356亩土地实施征收的行为属违反法定程序的未批先征行为，应确认违法，而乐山市政府作出16号复议决定维持峨眉山市政府的征地行为，其复议决定，适用法律、法规错误。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：“（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”。本案中，峨眉山市政府违法征收张进户11.356亩土地，应当承担行政赔偿责任。但峨眉山市政府征收的目的确因公共利益，如果恢复张进户被征收土地原状，将会给公共利益造成重大损害。同时，张进户有4人已被纳入社会保险，峨眉山市政府也已将征收张进户的补偿费48830.8元提存，张进可以随时领取。经释明后，张进仍然坚持恢复原状的诉讼请求，不同意对赔偿请求进行变更，故对张进要求恢复涉案土地原状的赔偿请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第七十四条第一款第一项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销乐山市政府16号复议决定；二、确认峨眉山市政府征收张进户11.356亩土地（耕地6.963亩、非耕地4.393亩）的行为违法；三、驳回张进要求恢复土地原状的赔偿请求。 张进上诉称：（一）一审判决认定事实错误。张进的自留地和林地均种植有蔬菜和中药材，实属耕地，一审判决却将其认定为非耕地，与事实不符。对张进土地被违法征收的面积，也未经张进确认，其认定明显存在事实不清的情形。（二）省国土厅在182号预审意见中明确要求，峨眉至汉源高速公路要依法办理建设用地报批手续，未办理建设用地报批手续的不得开工建设。但峨眉山市政府并未依法申办用地审批手续，张进被占土地也未被实际利用，存在返还的可能。况且，法律秩序本身也属于公共利益，即使具体建设项目确属公共利益，也不能凌驾于法律秩序之上，不按法律要求进行。峨眉山市政府非法占用的张进土地，应当返还并恢复土地的原状。张进请求：撤销四川省乐山市中级人民法院（2019）川11行初125号行政判决第二项、第三项，依法对本案进行改判。 峨眉山市政府答辩称：（一）峨眉至汉源高速公路是全省脱贫攻坚的重点项目，按照中央41号文件精神，可以边建设边报批。峨眉至汉源高速公路项目还涉及其他区县，整个公路建设项目的用地申请正在积极办理中。（二）涉及张进被占用土地的面积、地类，占用之前已进行调查核实，张进也对调查情况签字确认。有关的土地补偿费、青苗补偿费均已足额支付，也将张进按“农转非”纳入了社会保障体系。（三）峨眉至汉源高速公路建设事关公共利益，如撤销峨眉山市政府的征收行为，并返还张进被征收土地，将给公共利益造成重大损害。峨眉山市政府请求：驳回张进的上诉，维持一审判决。 乐山市政府二审未作答辩。 经审理查明的事实与一审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：“（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”。本案中，峨眉山市政府违反国家土地管理法律法规的规定，未依法提出征收集体土地的申请，并取得国务院或四川省人民政府的批准，即擅自实施对张进所在集体组织土地的征收活动，其行为明显违法。但一审法院在查清峨眉山市政府违法征收张进承包土地、自留地后，确用于全省重点交通工程项目--峨眉至汉源高速公路建设的实际，作出确认峨眉山市政府土地征收行为违法的判决，适用法律正确。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。本案中,张进承包土地、自留地被违法征收，但已被实际用于峨眉至汉源高速公路建设,客观上已经不具备返还、恢复原状的条件。经一审法院释明，在张进拒不对行政赔偿请求方式进行变更，而张进又未就违法征收行为给其造成的具体损失提交相应证据的情形下,一审法院确无法就赔偿事项作出准确认定,因此，一审法院判决驳回其返还土地、恢复原状的赔偿请求,并无不当。当然，张进仍然可以在对其赔偿请求进行变更、明确并提交相应证据的情形下，另行提出行政赔偿请求。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张进的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张进负担。 本判决为终审判决。 审判长  季书勤 审判员  刘洪峰 审判员  王代伍 二〇二〇年十月十日 书记员  杨 晴 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。