福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4022号 上诉人（原审原告）：连金忠，男，1973年3月29日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：郑彩虾，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙伟戬，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：建景（福建）房地产开发有限公司，住所地福建省永春县达埔镇岩峰村**。 法定代表人：郭相盘，该公司经理。 委托诉讼代理人：王群生，福建鹏峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林耀辉，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：福建八闽建设工程有限公司，住，住所地福建省永春县城东北街建设大厦边/div> 法定代表人：许远新，该公司经理。 上诉人连金忠与上诉人建景（福建）房地产开发有限公司（以下简称建景公司）、福建八闽建设工程有限公司（以下简称八闽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人连金忠的委托诉讼代理人郑彩虾、孙伟戬，上诉人建景公司的委托诉讼代理人王群生、林耀辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连金忠上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判建景公司向连金忠支付工程款10198230.6元及逾期付款利息，并判决连金忠在工程款10198230.6元的范围内对“永春县达埔镇达中村白沙口的建景文苑商住小区工程”拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用均由建景公司承担。事实与理由：一、一审法院将鉴定程序违法及内容重大错漏的《鉴定意见书》及《补充意见书》作为本案定案的主要依据，属于认定事实不清。1.一审法院选择鉴定机构的程序违法，鉴定意见不能作为本案定案的依据。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.5.4“当事人向委托人申请鉴定人回避的，应在收到《鉴定人员组成通知书》之日起5个工作日内以书面形式向委托人提出，并说明理由”的规定，本案中，连金忠于2019年3月18日向一审法院申请工程鉴定，一审法院经随机选择确定福建华广工程管理有限公司泉州分公司进行鉴定。2019年3月29日，福建华广工程管理有限公司泉州分公司向一审法院邮寄了关于鉴定委托的复函、鉴定人员组成通知书、送鉴证据材料目录。在2019年4月24日一审法院组织开庭审理时，建景公司明确对鉴定人员不申请回避。2019年7月4日，在原鉴定机构已准备出具鉴定意见的时候，建景公司才向一审法院申请福建华广工程管理有限公司泉州分公司回避，而一审法院并没有组织双方当事人就回避事由进行质证或给连金忠陈述、答辩的机会，直接重新委托第三方福建省建融工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。一审法院擅自变更鉴定机构的行为，程序违法。2.鉴定机构将未经法庭质证的证据作为鉴定依据，其鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。2020年3月17日，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》第三条“鉴定依据”中第3点的“应鉴定单位要求永春县人民法院提供的鉴定资料：被告关于被告施工范围的说明、结算书、部分施工图”以及第6点的“被告补充资料：《关于鉴定意见书‘分项分部工程量清单与计价表’没施工未扣除项目明细表》《关于鉴定意见书‘分项分部工程量清单与计价表’未完成及未扣除项表、〈永春县房产测绘报告书〉》”未经过法庭质证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，鉴定机构接受人民法院的委托，对争议的技术问题作鉴定，应当以双方当事人经过庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。本案中，鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定意见，不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据。3.鉴定机构擅自对案件事实作出认定，超越权限，而一审法院直接依据鉴定意见审判，是典型的“以鉴代审”行为。鉴定机构应根据一审法院依法查明的事实问题进行鉴定，并据此作出鉴定意见。本案鉴定时，案涉工程已竣工验收近五年。鉴定范围应该是“案涉工程所有已完工的工程项目进行造价司法鉴定”，而不是“所有实际属于连金忠完成的本工程项目进行造价司法鉴定”。因为工程早已竣工验收，应以竣工图作为依据，应属于法院调查查明事项，而不是鉴定机构自行认定事项。而且，对于案涉工程的某些分部分项工程是否属于“变更”、是否是属于“未施工”、是否属于“非原告施工项目”，不属于专门性、技术性问题，而是属于事实问题，应由法院依法查清并予以认定。而鉴定机构擅自将“变更、未施工或不属于原告施工项目”工程造价予以扣除，超越鉴定权限范围，一审法院又直接依据鉴定结论认定审判，属于典型的“以鉴代审”的违法情况。4.鉴定机构在整个鉴定过程中存在严重违反鉴定规则的行为，其鉴定意见不能作为认定案件事实的主要证据。(1)出具《鉴定意见书》的两位鉴定人员孙勇东及王海燕从未参与现场勘验，都是由其他工作人员代为出席。而且，鉴定人员王海燕甚至从未到现场勘验、出庭接受质证。(2)根据《建设工程造价鉴定规范》第6.2“落款：鉴定人应在鉴定意见书上签字并加盖执业专用章，日期上应加盖鉴定机构的印章。”规定，本案鉴定机构出具的《鉴定意见书》只有鉴定人的签字，没有执业专用章，《鉴定意见书》不具备形式要件。5.鉴定机构出具的鉴定意见不真实不客观，且存在重大错漏，在连金忠提出异议后仍未进行修改，不能作为认定案件事实的主要证据。鉴定机构在出具鉴定意见时未严格依据双方签订的《补充协议书》关于价款的约定、竣工图及现场勘验情况，无视连金忠在《征求意见稿》后出具的质证意见，在2019年11月13日出具《鉴定意见书》的鉴定意见为工程造价为3636.6691万元，后连金忠提出异议，在2020年4月22日出具《补充鉴定意见书》时的鉴定意见为工程总造价为3368.2221万元，单列有争议项目造价116.0417万元。鉴定机构无视连金忠提交了差距对比图，严重偏袒建景公司。具体如下：(1)±0以下(包含配电房)、桩基部分：实际造价应为11029310元，而一审法院以鉴定意见为依据认定造价为10018327元，差额为1010983元。(2)±0以上土建工程：鉴定造价少算4021575.1元。(3)±0以上安装工程：鉴定造价少算841173元。(4)签证部分：签证造价615946元未计入总造价。(5)±0标高调整：因标高调整应增加而未增加造价142728元。(6)桩基检测费：已由连金忠实际支出170100元。需要说明的，本案存在黑白两份合同，白合同是建景公司与八闽公司的签订用于备案的《建设工程施工合同》，合同价款为49253539元。黑合同是连金忠与建景公司签订的《施工合同补充协议》，是固定总价合同，约定的是合同价款按编制主体工程每平方米1220元计算。连金忠提供证据证明已完工金额为45163577.50元。本案是连金忠一方为查明案件事实主动申请的工程造价鉴定，鉴定机构所出具的鉴定意见比备案合同差了整整30%，比连金忠自己主张的差了约26%，明显是不合常理。 二、一审法院漏算了±0以下(包含配电房)、桩基部分的造价1010983元，该事实有建景公司及八闽公司的确认。1.本案工程的竣工验收时间是2016年1月25日。在竣工验收后2016年8月28日，建景公司委托福建晏盛工程管理有限公司出具《建景文苑—一层商业土建、水电、消防工程预算书》，其中《建景文苑一层商业工程项目总价表(2016年9月23日)》载明建景文苑一层商业工程项目造价为11029310元，有连金忠、建景公司、八闽公司以及编制单位共同盖章确认。在一审法院的庭审过程中建景公司并未否认该证据的真实性，八闽公司也确认了真实性。2.2020年4月，建景公司在永春县人民法院另案起诉连金忠【案号：(2020)闽0525民初905号】，建景公司提交《工程量测算汇总表》证据一份，《工程量测算汇总表》载明正负零以下地下室部分的工程造价为11029310元，有建景公司的盖章确认。因此，建景公司已确认本案±0以下(包含配电房)、桩基部分的造价为11029310元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，在当事人已经自认事实的情况下，一审法院以未能提交证据原件为由不予认定是错误的。3.一审法院以鉴定机构出具的《鉴定意见书》作为依据是错误的。根据《建景文苑施工合同补充协议》第4.2约定：“以本协议签署之日泉州市或永春县公布的信息价格为基准”、“桩基除外±0以下(包含配电房)的工程量按实结算”，但是对于“正负零以下土建工程”中商品砼材料价、塔吊使用费等的鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见中却是完全照搬《建景文苑一层商业土建、水电、消防工程预算书》的数据得出，鉴定机构对此部分造价仅为10018327元(具体为：桩基工程造价为2188528元、±0以下(包含配电房)造价7305170元、争议造价单列部分472512元、外墙双排脚手架、卷帘门顶百叶窗增加工程量合计52117元)，漏算1010983元。《建景文苑—一层商业土建、水电、消防工程预算书》是工程竣工验收后，连金忠在考虑让利、优惠的问题后与建景公司协商一致确定的造价，其中商品砼的价格是低于“本协议签署之日泉州市或永春县公布的信息价格”“塔吊使用费”也远低于依据福建省有关建设工程计价方式得出的计价，仅两项鉴定机构就少算641687元。因此，鉴定机构出具的《鉴定意见书》中关于±0以下(包含配电房)、桩基部分的造价缺乏依据，极为不客观，不应当作为定案的依据。 三、本案±0以上土建工程的鉴定造价少算4021575.1元，该部分应当计入工程总造价，一审法院不予认定是错误的。1.一审法院认定的±0以上土建工程楼面面积少了2164.455m²，鉴定造价应当相应增加2640635.1元。一审法院认定的楼面面积为23495.502m³，包括了鉴定机构于2020年4月22日出具《工程造价补充鉴定意见书》认定的楼面面积22963.452m²以及鉴定机构于2020年5月15日出具的《永春县达埔镇建景文苑商住小区工程造价核对说明》复核认定增加共532.05m。而一审法院错误扣减了电梯井道、通风井、楼梯板及套内洞口部分浇筑楼板的面积，同时未将结构装饰后外墙装修层厚度的面积计入。根据《建景文苑施工合同补充协议》第4.2条“建筑面积的计算不受定额说明中的层高及其他规定的限制，应按实际楼面面积总和计算(如一层的杂物间必须全面积计算)”以及住房城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.15条“建筑物内的室内楼梯间、电梯井、观光电梯井、提物井、管道井、通风排气竖井、垃圾道、附墙烟囱应按建筑物的自然层计算”的规定，鉴定机构在计算楼面面积时不应当扣除电梯井道、通风井及楼梯板等具有使用功能的建筑面积。2.鉴定机构存在计算错误、漏算共计1380940元，因外墙面砖补人工价差还应增加造价205669元、因烧结粉煤灰多孔砖改煤矸石烧结多孔砖还应增加造价1058194元、因1#2#3#楼门厅装修变更还应增加造价38733元、消控设备78344元。 四、本案±0以上安装工程的鉴定造价少算841173元，应当计入工程总造价，一审法院不予认定是错误的。1.连金忠已按图纸完成1号楼、2号楼、3号楼电气部分以及1号楼、2号楼、2号楼一层门厅的架空绿化层、杂物间的电线、灯具及开关的施工并经竣工验收，这部分造价共41631元不应扣减。2.针对雨污水管材质变更的价差问题，鉴定单位扣减750262元是错误的。雨排水管已施工完成，有工程技术联系单为证，而原审法院不予认定是错误的。另外，因增加DN110降噪音三通还应增加造价49280元。 五、一审法院未将抽水台班签证、使用钢管架签证、人工清理土方签证共计615946元列入鉴定总造价，缺乏事实和法律依据。该单列项目系连金忠按照建景公司的要求实际增加的工程量，且经建景公司确认。1.一审法院对工程签证的概念理解错误，进而错误认定“连金忠并未举证证明双方对抽水台班签证、使用钢管架签证、人工清理土方签证应另行增加工程款达成合意”。工程签证是在施工、合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议，在施工过程中互相确认的签证即为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”的规定，工程签证可以作为认定工程量增量的依据。2.本案中，连金忠应建景公司的要求抽水、使用钢管架、人工清理土方导致工程量实际增加，也已经过建景公司确认。相应的《建景文苑抽水台班记录》上有施工单位、监理单位、建设单位人员签字及建景公司盖章确认，使用钢管架以及人工清理土方的《工程签证单》上也都有监理单位和建设单位盖章确认。3.根据《建景文苑施工合同补充协议》第4.3条关于合同价款的调整“若设计图纸变更造成工程量增加或甲方另行增加的工程量，按工程量清单建筑面积单价相应增加、增加或减少的工程价款按下述方式确定：则按照“承包总价款工程量清单项目单价X增减的工程量”进行测算”的约定，合同明确约定了建景公司另行增加工程量应当结算，故建景公司应当以工程量清单项目单价为标准向连金忠支付增加的工程价款。而一审法院以双方签定的是固定总价合同为由不予认定是错误的。 六、一审法院认定连金忠提供的《关于调整标高的通知》、工程联系单、图纸超出举证期限，属于事实认定错误、适用法律错误。因案涉工程±0标高调整应增加造价142728元，应当计入总造价。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”的规定，因直到建景公司在(2020)闽0525民初905号案件中提供《关于调整标高的通知》、工程联系单、图纸后，连金忠才取得上述证据，故不应认定连金忠逾期提供上述证据。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证，该期限不受前款规定的限制。”的规定，连金忠对鉴定机构出具的鉴定意见有异议并对此提出具体的反驳证据，包括《关于调整标高的通知》、工程联系单、图纸，也不应受举证期限的限制。3.《关于调整标高的通知》、工程联系单、图纸的内容主要反映楼层调整以及设计变更的事实，而鉴定意见未计入因楼层增加等原因增加的工程量，导致鉴定造价偏低，同时大大偏离实际。 七、案涉工程桩基检测费170100元应由建景公司承担，一审法院认定由连金忠承担无事实与法律依据。连金忠已经提供两张发票证明实际支出桩基检测费170100元，根据闽建价[2009]16号问题解答(二十)第三点“材料检验试验费未包括桩基动测与静载试验、玻璃幕墙三项性能检测、面砖拉拔试验、建筑节能检验，有发生时另行计算”，建景公司应当承担，因此，桩基检测费170100元应当计入鉴定造价中。 八、一审法院直接扣除32850000元作为已付工程款是错误的，连金忠实际收到的款项只有30651678元，对于其中包含的管理费880051.50元应当扣除。1.本案中，案涉工程是建景公司直接发包给连金忠施工，连金忠与八闽公司不存在任何转包、挂靠关系，无需向八闽公司支付管理费。因案涉工程的备案需要，建景公司与八闽公司签订《关于“建景文苑”施工所涉问题的协议书》及《建设工程施工合同》，便以此为由在支付工程款的时候直接扣除了相应的管理费。2.根据《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)第三章中第五条规定及2012年2月8日福建省住房和城乡建设厅出具《关于调整福建安装工程税率的通知》：税费定额为3.413%以及连金忠与一审劳务管理费0.6%约定，应由连金忠承担的税费应为4.013%，即合计1318270.5元。连金忠原一审法院确认收到的款项32850000元是包括连金忠应承担的税费1318270.5元以及管理费880051.50元，实际已收取款项仅为30651678元。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同无效不得收取管理费。而且原审第三人也并未派人参加管理，所以要求连金忠承担该管理费无依据，该部分款项应从已收取款中扣除。 建景公司答辩称，一、案涉《工程造价鉴定意见书》《工程造价鉴定补充意见书》的鉴定主体合法、鉴定材料合法、鉴定程序合法、鉴定方法合法、鉴定结论合法，依法可作为定案依据。2019年3月18日，连金忠为了支持自己的主张，向法院主动申请对其所承建的总工程量进行鉴定。依连金忠申请，启动了鉴定程序。案涉《工程造价鉴定意见书》《工程造价鉴定补充意见书》(以下统称“鉴定意见”)是依据永春县人民法院的鉴定委托书、一审连金忠、建景公司双方提供的证据、连金忠和建景公司对《工程造价鉴定意见书(征求意见稿)》的质证意见、补充资料、现场勘验各方确认后得出的。连金忠、八闽公司在鉴定过程中均参与整个鉴定程序，一审法院并未剥夺连金忠的诉讼权利。该鉴定意见由具备相关的鉴定资格的鉴定机构及鉴定人员作出，鉴定程序合法，鉴定结论具有充分的事实和法律依据，原审法院以该鉴定意见作为定案依据并无不当。连金忠在原审中已对鉴定意见进行充分的举证、质证。连金忠在上诉状中列举了一审法院和鉴定机构种种违反程序的情形，明显是对法律的误读，也与事实相违背。二、建景公司与连金忠之间并未就±0以下(包含配电房)、桩基部分的造价达成一致的结算意见，该部分工程价款应以据实作出的鉴定结论为准。《建景文苑—一层商业土建、水电、消防工程预算书》及其中的《建景文苑一层商业工程项目总价表》并非建景公司与连金忠之间就±0以下(包含配电房)、桩基部分的造价达成的结算，而是作为预算价格。预算价仅是一种框架的价格，若有争议仍需以据实鉴定为准。鉴定机构依法鉴定得出工程造价，相应的结论是以具有真实客观的基础作为依据，符合实际施工量计算得出施工方应得的价款，即基于“干多少活拿多少钱”之天经地义的道理，最能够还原工程量造价的案件事实。而《建景文苑―一层商业土建、水电、消防工程预算书》及其中的《建景文苑一层商业工程项目总价表》作为预算价格，仅具有参考意义，实际鉴定机构在鉴定中也参考了该材料进行鉴定。此外，建景公司在另案中提交该份证据，其证明目的仅是为了举证证明连金忠违约的事实，并非以此证明该部分工程的结算价款依据。同时应当指出的是，本案属于委托第三方鉴定的形式，对连金忠实际施工量应遵循全面、客观、公正原则，对工程量进行全面鉴定，而不是对某一份材料进行单独鉴定。三、本案±0以上土建工程计价面积准确，连金忠未有依据而要求就部分工程增加价款不应予以支持。±0以上土建工程计价面积系鉴定机构依据连金忠提供的图纸，并应连金忠的要求对案涉工程再次进行现场核对后得出的，因此本案±0以上土建工程计价面积已是充分采纳连金忠一方的意见并结合现场实际情况后得出的，该数据是准确的。本案工程采用的是单位面积包干价格的形式计算工程价款，所有工程量或价款的变更应符合实际变更确认情况或有建景公司与连金忠达成的合意，否则不应予以调增，连金忠未有依据而要求就部分工程增加价款不应予以支持。四、鉴定意见中本案±0以上安装工程造价无误，在争议部分的价款中还应扣减由建景公司委托第三方施工部分。本案±0以上安装工程经现场查勘，现场至今仍有部分工程未按图施工完成，该部分工程绝不应计算工程价款。已施工部分因材料变更调整，相应的价差也应据实扣减。此外，还存在连金忠偷工减料及因连金忠中途弃包撤离施工现场，导致建景公司另行委托第三方进行施工的部分工程，在争议部分的价款中还应扣减由建景公司委托第三方施工部分的工程价款。五、抽水台班签证、使用钢管架签证、人工清理土方签证系对施工过程的记录，属于合同包干价范围内的项目，不应再增加费用。抽水台班签证、使用钢管架签证、人工清理土方签证仅是对施工过程的记录，没有任何工程量确认，此种形式无法得出属于建景公司同意增加工程量的意思表示。而依合同约定，连金忠主张所指项目属于合同约定组成部分。《“建景文苑”施工合同补充协议》中约定“承包方式包工包料”“合同价款为固定总价合同(一次性包死合同总价)”“基础工程量按实际立方米计算，即每立方米捌佰元计算”，抽水台班、使用钢管架、人工清理土方的费用已包含合同包干价中，不属于增加费用项目。六、结合工程现场实际情况，《关于调整标高的通知》、工程联系单、图纸并未导致价款增加。《关于调整标高的通知》、工程联系单、图纸系建景公司交由八闽公司而非对连金忠提出工程变更的要求，同时，连金忠在实际施工中实际也未按照《关于调整标高的通知》、工程联系单、图纸的通知进行调整及施工，经鉴定机构依据工程现场的实际情况计算出的工程款价款准确。七、本案基础工程采用每立方米包干价计价，不应再增加费用，同时案涉工程桩基检测费用应由连金忠自行承担。如上所述，本案基础工程采用每立方米包干价，桩基施工的所有费用均不再另行计算。特别说明的是，导致检测的原因是连金忠过错的行为引起的，其责任应由连金忠自负。连金忠施工不规范，经质检站抽查发现存在部分桩基施工问题，导致质检站要求对案涉工程的桩基进行全面检测，因此，工程桩基检测费用是属于连金忠纠错所付的费用，非建景公司需要额外支付的增加费用。八、建景公司已支付的工程款数额经双方确认，应属于无争议事实。本案一审审理过程中，连金忠与建景公司均多次确认过，连金忠收取到建景公司的工程款为3285万元，应属于无争议事实，连金忠上诉状所述的实际未收取到3285万元，违反禁止反言规则。根据《“建景文苑”施工合同补充协议》的约定“本合同总价及上述工程量单价均为含税含一切所有费用价格”，同时连金忠与八闽公司签订有相应的内部承包合同，工程税费及管理费应由连金忠承担。 建景公司上诉请求：1.撤销原审部分判决，依法改判减少工程造价中不属于连金忠施工部分和连金忠未施工部分计入工程价款中的1188765元；2.撤销工程鉴定中砂浆找平费用334143元的判决；3.撤销由建景公司支付连金忠逾期付款利息的判决；4.由连金忠承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审认定本次鉴定总造价为35365674元中部分工程款1188765元不属于连金忠施工的工程量和工程项目，应予剔除。1.连金忠违反合同施工完工日期，是涉案工程未全面完成工程量的重要原因，也是部分工程量不能计入工程造价的依据。根据2013年6月6日签订的《建景文苑施工合同补充协议》约定，涉案工程施工期为16个月。建景公司与连金忠共同确认的开工日期为16个月，即于2014年11月份必须全面完工。但连金忠至2015年5月21日止，仍然无法完成施工。对此，双方于2015年5月21日签订补充协议。协议确定涉案工程须在2015年7月15日全部应完成并经过初步验收。但连金忠再次违约，并擅自弃包。由此可以证实涉案整体工程不是连金忠全部完成。而建景公司不论是竣工验收前或验收后，为了满足客户的合同要求，自行组织或委托他人进行施工完善，确系基于现实基础而必须进行施工，原审片面采用鉴定机构的结论，显然是不妥的。2.原审法院对于建景公司在一审法庭中一再主张部分工程不属于连金忠施工部分不予采信主要理由是建景公司委托第三方施工时间界点为发生在涉案工程竣工验收后。此种否定理由明显与事实不合。竣工验收表上虽能表明工程符合验收条件，但是不等于全部施工项目无一遗漏。尤其本案争执部分属于配套工程和附属设施，即使这些无完整，也不影响整体工程的验收。在验收之后，继续完成某些项目和附属设施在连金忠弃包之后，而由建景公司继续施工完成(实际现场仍余留部分未施工完成)。2020年4月17日由法院第二次组织鉴定机构、施工方、开发商、双方律师到案查看现场，事实确认还未完工的项目清单。因此，原审法院以竣工验收推出鉴定机构所鉴定的工程量全部由连金忠施工，显然是背离现实。3.原审法院以竣工验收后，推定工程量均为连金忠所为，显然背离现实。竣工验收为2016年1月25日，本案鉴定时间为2019年3月18日前。鉴定机构在进行鉴定的建筑物已经包括建景公司委托第三方施工物化成果，鉴定机构所出具工程量必然包括建景公司委托第三方形成的物化成果。而原审法院把第三方施工部分，机械认定为连金忠的工程量显然违背事实。4.原审法院否认建景公司施工的工程量和项目另一个理由是建景公司未能进一步举证，这显然违背证据规则。建景公司在一审中对于委托第三方施工工程、项目、施工人、施工价款均提供具体的合同、施工人、付款凭证等，这些足以证实建景公司确有施工的行为。退一步说，即使建景公司举证证据存在某些瑕疵，但不能否定建景公司确有施工的事实。而连金忠作为施工方认为建景公司主张第三方施工的工程量不确定，作为施工方有责任举证本案讼争工程量确为连金忠所为。但连金忠从未举证。根据证明责任的分配规则，连金忠无法举证，应当采信建景公司的证据主张，而不是简单否定建景公司的证据材料。而原审所谓建景公司未能进一步举证证明实际情况，这更是离奇的说法。5.一审法院否定建景公司委托施工部分，并将连金忠未施部分工程量计入工程总量，部分违背事实，部分无依据。连金忠未施工部分和上诉人委托第三方施工工程量在一审中未予扣除的1188765元，详见建景公司提交的《关于建景文苑商住小区由第三方施工和连金忠未施工工程量及无依据计入工程量的明细表》。二、工程鉴定意见中砂浆找平的费用334143元就应予扣减。2020年5月14日，一审法院组织鉴定人员对鉴定造价进行了核对，福建建融工程咨询有限公司于2020年5月15日作出《永春县达埔镇文苑商住小区工程造价核对说明》，该说明中认为，经预算人员复核、外墙保温扣除保温砂浆，应增加砂浆找平的费用，该部分增加造价334143元。此种鉴定属非常错误的认定。2020年4月17日，因建景公司与连金忠对鉴定意见有异议，在法庭主持下进行再次勘验现场。在勘验过程中，经各方确认，连金忠对外墙保温层未按技术要求施工，属于不合格的施工。依合同约定和质量要求，连金忠须对外墙保温层进行返工重新施工。保温层是夹在墙体与水泥浆中间，返工时外面的砂浆全部要剔除后才能进行保温层施工，而砂浆被拆除后，已经没有任何价值可言，也不存在支付砂浆找平的费用。而鉴定机构无视砂浆找平的无用性，以机械的、静止方法对砂浆找平的费用予以纳入鉴定的工程量之中。对此，建景公司在一审中提出异议。但一审法院仍作为连金忠的工程量予以认定，既自相矛盾，又违背科学、客观、合理的原则。三、一审法院认定程序问题和其他问题。2020年5月15日，鉴定机构作出工程造价核对说明中认定经复核，上部面积增加共532.05平方米，此增加是没有依据的。在鉴定机构出具鉴定之后，建景公司曾对连金忠质量问题提出申请以及再次复核的请求，但一审均不予同意，显然不当。本案在连金忠提出诉讼中，向一审法院提起反诉，但一审法院却作出不予受理的裁定。该裁定明显违背最高院的司法解释。该种“内科”“外科”分开审理，显然使本案关联性因素无法衔接，显然违背民诉法的规定。四、一审法院判决由建景公司支付连金忠逾期付款利息，违背事实，于法不合。本案连金忠未经与建景公司协商一致，擅自弃包，也未把工程交付给建景公司。根据合同的约定和工程交付规则，连金忠擅自弃包，明显属于未把工程交付给建景公司的情形。而工程至今尚未进行结算，也未移交内业资料。不论合同有效或无效，在结付工程款时，移交内业资料是连金忠的合同义务或附属义务。由此事见，建景公司与连金忠之间权利义务关系至判决前尚处于不确定的状态。连金忠未交付工程，也未结算，也未移交内业资料，双方根本无法确定工程款为多少。因此，不存在支付逾期付款的利息的法定事由。因此，原审法院的判决于法不合。本案原审认定本合同无效，而合同无效不存在违约责任的问题。五、一审法院一再不同意建景公司解除冻结部分房产保全措施，损害了建景公司的合法权益，请求二审法院予以依法审查，准予建景公司解除冻结的房产的请求。2019年1月28日，连金忠向一审法院提出财产保全申请。当时连金忠是以诉求工程款12313577.5元作为保全基数的。由此，一审法院裁定冻结了建景公司的房产30套，价值达2000多万元。在鉴定机构作出鉴定后，其结论显然与连金忠的诉求标的差距很大。财产保全与诉求标的应当相当。为此，建景公司多次请求一审解除冻结房产部分，并提供了财产担保。但一审却以连金忠不同意为由，驳回建景公司的请求。另建景公司对连金忠的不当保全将主张赔偿权利。 连金忠答辩称，一、建景公司主张涉案工程中部分工程款1188765元不是连金忠施工没有依据，原审法院对此认定事实清楚。1.根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容…”。涉案工程2016年1月25日已经竣工验收，证明连金忠在2016年1月25日前已经完成合同约定的全部施工内容，而建景公司提交的《关于建景文苑商住小区建景公司委托第三方施工和连金忠未施部分及无依据计入工程量明细表》中的项目均属于合同施工内容，建景公司现主张连金忠未施工，缺乏依据。2.2016年1月25日五方单位签字盖章确认的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》中的“竣工项目审查”已明确载明：“本工程均按施工图及设计变更通知要求完成”、“履行总包合同约定完成所有工程量”。3.涉案工程于2016年1月25日竣工，建景公司提供的委托第三方施工的时间多为竣工验收之后，连金忠所施工的项目早已被破坏，已不能恢复原状，不能排除建景公司基于某些特殊原因而在连金忠施工项目基础上的自行更改施工。原审法院基于建景公司委托第三方施工的时间发生在竣工验收之后不予采信建景公司的主张，依据充分，事实认定清楚。二、建景公司请求撤销并减少工程鉴定意见中砂浆找平的费用334143元没有事实与法律依据。连金忠已经按照要求施工抹平砂浆，且外墙已经达到设计保温的已经验收合格，建景公司应当支付砂浆找平工序的费用。保温砂浆费用不同于砂浆找平费用，鉴定机构已经扣除了保温砂浆的费用，鉴定机构在扣除保温砂浆的费用后，增加砂浆找平的造价334143元，依据充分。三、建景公司主张上部面积不应增加532.05平方米，无事实与法律依据。原审法院认定的楼面面积为23495.502m²，包括了鉴定机构于2020年4月22日出具《工程造价补充鉴定意见书》认定的楼面面积22963.452m²以及鉴定机构于2020年5月15日出具的《永春县达埔镇建景文苑商住小区工程造价核对说明》复核认定增加共532.05m²。但原审法院错误扣减了电梯井道、通风井、楼梯板及套内洞口部分浇筑楼板的面积，同时未将结构装饰后外墙装修层厚度的面积计入。四、原审法院对建景公司在一审提起的反诉作出不予受理的裁定，程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”，建景公司在原审中提起的反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，原审法院裁定不予受理，程序合法，符合法律规定。五、原审法院判决由建景公司支付连金忠逾期付款利息，事实清楚，适用法律正确。六、原审法院未解除保全措施，符合法律规定，未损害建景公司的合法权益。 八闽公司未作答辩。 连金忠向一审法院起诉请求：1.判令建景公司立即支付连金忠工程款12205892.8元并赔偿占用资金期间的利息损失（自起诉之日起至付清之日止，以12205892.8元整为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息）；2.判令建景公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，连金忠于2018年11月30日将诉讼请求变更为：1.判令建景公司立即支付连金忠工程款12205892.8元并赔偿占用资金期间的利息损失（自起诉之日起至付清之日止，以12205892.8元整为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息）；2.判令连金忠对建景公司所属的连金忠承建的“永春县达埔镇达中村白沙口的建景文苑商住小区工程”拍卖、变卖、折价所得价款享受优先受偿权；3.判令建景公司承担本案诉讼费用。2019年3月18日，连金忠将第一项诉讼请求变更为：判令建景公司立即支付连金忠工程款12313577.5元并赔偿占用资金期间的利息损失（自起诉之日起至付清之日止，以12313577.5元整为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息）。2020年4月1日，连金忠将第一项诉讼请求变更为：判令建景公司立即支付连金忠工程款12205892.8元并赔偿占用资金期间的利息损失（自起诉之日起至2019年8月19日止，以12205892.8元整为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至付清之日止以12205892.8元整为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息）。 一审法院查明事实：2013年6月6日，甲方（发包方）建景公司与乙方（承包方）连金忠签订《“建景文苑”施工合同补充协议》，该协议1.1记载：本补充协议系2013年6月6日甲乙双方签订之《建设工程施工合同》不可分割的有效组成部分，效力与施工合同一致。协议1.2记载：施工合同与本补充协议签订后，甲乙双方之前签订的任何合同性文件（包括合同、协议、备忘录、招投标文件等）中若有与施工合同及本补充协议约定不一致之处，概应以施工合同与本补充协议为准。协议第二条记载，工程名称建景文苑商住小区，结构特征框剪结构，工程内容建景文苑商住小区土建及安装工程，建筑面积建景文苑商住小区总建筑面积约24000平方，现场情况已具备施工条件。协议第三条记载，按甲方提供的建景文苑施工图纸进行施工，具体的来讲：1、土建工程：基础和上部结构建筑全套图纸施工内容。基础上部结构、外墙、公共部分按图施工；室内部分、地、地面原楼板硂面墙粉刷水泥砂浆打底、天棚刮腻子、卫生间、厨房、墙体防水按图施工；路面、道路、绿化、主体工程滴水线外的工程不在承包范围内。2、安装工程：公共部分按图施工，图纸标明穿线管道全部按图施工，电梯由甲方自行采购安装，室内配电进户主线箱配套完整，客厅配插座一个，各间配普通灯一盏，给水施工按图接至公共卫生间设一个水龙头。3、甲方临时指定的工作内容，电梯安装时乙方应全面配合不计费用，政府部门指定的一切配套设施的管道箱体线路插座施工完成，小区的配套工程（如：配电设施和自来水至主体工程）由甲方负责。协议第四条记载，承包方式包工包料。合同价款为固定总价合同（一次性包死合同总价）。合同价款按编制主体工程每平方米1220元计算。基础工程量按实际立方米计算，即每立方米800元计算（不含需爆破部分）。协议第五条记载，工程竣工验收前，甲方支付工程款至甲乙双方核定的工程结算总价的90%；工程档案资料向档案管理部门备案完毕后，甲方支付工程款至甲乙双方核定的工程结算总价的97%。剩余的3%工程款作为保修金，保修金按《工程质量保修书》的约定执行。甲方应当按照合同约定的期限、金额支付工程款，若甲方逾期支付工程款的，则每逾期一日，甲方应当按照逾期款项的日万分之五支付滞纳金。第十四条记载，本协议一式三份，当事人各执一份。本协议签订后自乙方工程履约保证金存入甲方指定账户起生效。建景公司尤扬安在该协议的发包方委托代理人处签名并捺印，连金忠在承包方委托代理人处签名并捺印。另建景公司提供的《“建景文苑”施工合同补充协议》盖有八闽公司的公章。连金忠与建景公司共同确认，连金忠依约缴纳了保证金，且建景公司已于2014年9月份将保证金退还给连金忠。 连金忠不具备施工资质，因备案需要，建景公司与八闽公司于2013年6月9日签订《关于“建景文苑”施工所涉问题的协议书》，于2013年6月26日签订《建设工程施工合同》。连金忠与八闽公司于2013年7月5日签订《建景文苑商住小区工程施工内部承包（大包）合同》《福建省八闽建设工程有限公司内部承包合同》。 2013年7月6日，案涉工程开工。 2015年5月21日，甲方（发包方）建景公司与乙方（承包方）连金忠签订《补充协议》，记载：鉴于建景文苑工程未完成项目进度计划及进度款支付事项，甲乙双方本着互利互惠的原则，经双方协商，依据实际情况，特签订本补充协议。一、乙方确定的建景文苑项目施工扫尾进度计划为：从2015年5月15日至7月15日所有工序全部应完成并经过初步验收。 2016年1月25日，案涉工程通过竣工验收。 建景公司与连金忠共同确认，建景公司已向连金忠支付工程款3285万元。 2019年3月18日，连金忠向法院申请对其承建的址在“永春县达埔镇达中村白沙口的建景文苑商住小区工程”的总工程量进行鉴定。经随机选择鉴定机构，首选鉴定机构为福建华广工程管理有限公司泉州分公司，法院依法委托该鉴定机构进行鉴定。后该鉴定机构于2019年7月2日向法院寄交《关于鉴定委托的补充复函》，记载“本鉴定的项目，我司工作人员苏琴梅（现已离职）受朋友委托，于2013年6月3日为建景（福建）房地产开发有限公司（本案被告）出具一份用于办理招投标手续的工程预算书。经查，我司并未与本案被告签订委托合同，也未收取相关咨询费用。”建景公司于2019年7月4日申请福建华广工程管理有限公司泉州分公司回避。理由是：该鉴定机构曾经接受建景（福建）房地产开发有限公司委托出具过工程预算书。法院于2019年7月8日作出决定书，决定准许建景（福建）房地产开发有限公司提出的回避申请。并依法委托备选鉴定机构福建省建融工程咨询有限公司对连金忠申请的鉴定事项进行鉴定。该鉴定机构于2020年3月17日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本次鉴定总造价为3608.5813万元。因连金忠、建景公司对该鉴定意见书均有异议，福建省建融工程咨询有限公司于2020年4月17日再次现场勘验后，于2020年4月22日作出《工程造价鉴定补充意见书》：补充鉴定意见为：本次鉴定总造价为3368.2221万元，单列有争议项目造价116.0417万元[其中，建景公司认为非连金忠施工项目造价±0以下（包含配电房）单列项目总计472512元、±0以上主体工程单列项目总计71959元，由于建景公司签署不明确，未计入鉴定造价的抽水台班签证、使用钢管架签证、人工清理土方签证计615946元]。 2020年5月14日，法院组织鉴定人员及当事人对鉴定造价进行了核对，福建省建融工程咨询有限公司于2020年5月15日作出《永春县达埔镇建景文苑商住小区工程造价核对说明》，该说明记载：1、±0.0以下1#～6#外墙双排脚手架，经预算人员复核，该部分增加工程量为887.6㎡，增加造价30761元。2、±0.0以下卷帘门顶百叶窗，经预算人员复核，该部分增加工程量为67.5㎡，增加造价21356元。3、±0以上主体工程檐高增加费，经预算人员复核，增加造价2042元。4、根据楼面面积计算规则按有混凝土的楼面计算，经预算人员复核，上部面积增加共532.05㎡，增加造价649101元。5、1#～3#局部外墙增加部分（1#二至十六层：1-H轴交1-5～1-6轴处、1-H轴交1-7～1-8轴处、1-H轴交1-16～1-17轴处、1-H轴交1-18～1-19轴处；1#十七层：1-H轴交1-7～1-8轴处、1-H轴交1-16～1-17轴处2#二至十六层：2-F轴交2-4～2-6轴处、2-F轴交2-9～2-11轴处；3#三至十七层：3-G轴交3-7～3-9轴）。经预算员复核，该部分于2020年5月14日现场核对有误，应增加造价101579元。6、经预算人员复核，外墙保温扣除保温砂浆，应增加砂浆找平的费用，该部分增加造价334143元。7、鉴定造价核对过程中，连金忠提出±0地上部分配电室至电表箱的电缆及电表箱，即一户一表由供电公司负责施工，鉴于上述原因，该部分造价139580元列入争议造价中。8、对于连金忠雨污水管材质变更的价差问题，原施工图设计为柔性铸铁管，现场施工为塑料排水管，未按图纸施工应扣除差价，连金忠于2020年5月14日提供一份“关于建景文苑1、2、3#楼的排污立管事宜”的工程技术联系单，因法院确认不作为检材，故本份工程技术联系单暂未计算，不作调整。该说明合计增加造价30761元+21356元+2042元+649101元+101579元+334143元=1138982元。 双方共同确认，2013年6月6日，甲方（发包方）建景公司与乙方（承包方）连金忠签订的《“建景文苑”施工合同补充协议》无效。 连金忠于2019年1月28日向法院提出财产保全申请，法院于2019年1月30日作出民事裁定书，裁定冻结建景（福建）房地产开发有限公司址在永春县的房产，冻结期限为三年。 一审法院认为，一、鉴定机构的鉴定意见能否作为本案定案依据。法院依法委托双方当事人共同随机选择的福建省建融工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具的鉴定意见经双方当事人质证，鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，程序合法。连金忠主张鉴定报告存在多处错误，鉴定程序违法，但并未提供反驳证据推翻该鉴定意见，故法院不予支持。该鉴定机构出具的鉴定意见合法、客观、真实，可以作为本案定案依据。二、工程款及利息问题。建景公司与连金忠签订的《“建景文苑”施工合同补充协议》，因连金忠不具备相应资质，该协议因违反法律禁止性规定，应属无效合同。但鉴于连金忠所施工的工程已经验收合格并交付使用，故其有权就其实际已完部分的工程量向建景公司主张工程款。根据福建省建融工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》《工程造价鉴定补充意见书》，本次鉴定造价为33682221元。因建景公司未提供有效证据证明《工程造价鉴定补充意见书》所涉争议造价单列部分±0以下（包含配电房）单列项目472512元、±0以上主体工程单列项目71959元并非连金忠施工项目造价，连金忠主张该单列项目系其依约施工完成应计入鉴定总造价，予以支持。根据《永春县达埔镇建景文苑商住小区工程造价核对说明》，增加造价1138982元亦应计入鉴定总造价。故本次鉴定总造价为33682221元+472512元+71959元+1138982元=35365674元。双方共同确认建景公司已向连金忠支付工程款32850000元，故建景公司尚欠工程款35365674元-32850000元=2515674元。《“建景文苑”施工合同补充协议》约定，工程竣工验收前，甲方支付工程款至甲乙双方核定的工程结算总价的90%；工程档案资料向档案管理部门备案完毕后，甲方支付工程款至甲乙双方核定的工程结算总价的97%。剩余的3%工程款作为保修金，保修金按《工程质量保修书》的约定执行。因涉案工程已于2016年1月25日通过竣工验收，建景公司与连金忠并未签订《工程质量保修书》，故连金忠主张建景公司支付全部尚欠工程款，予以支持。连金忠于2018年11月8日诉至法院，现主张建景公司支付尚欠工程款自2018年11月8日起的利息，予以支持。因此，建景公司应向连金忠支付工程款2515674元及逾期付款利息（自2018年11月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。连金忠主张的工程款及利息，在上述认定范围内予以支持，超出部分，不予支持。三、涉案工程款的优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程已于2016年1月25日通过竣工验收，但价款确定系在本案诉讼过程中，福建省建融工程咨询有限公司最后确定鉴定造价的时间点为2020年5月15日，故该日即可确定为发包人应当支付承包人工程款之日。故连金忠的优先受偿权诉求未超过法定期间，连金忠对案涉工程在2515674元价款范围内享有优先受偿权。 综上所述，建景公司与连金忠签订的《“建景文苑”施工合同补充协议》虽属无效合同，但连金忠所施工的工程已经验收合格并交付使用，建景公司应支付尚欠的工程款及利息。建景公司关于本案与（2019）闽0525民初305号案件具有直接牵连性，应中止本案审理的主张，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、建景公司应于判决生效之日起十日内向连金忠支付工程款2515674元及逾期付款利息（自2018年11月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、连金忠在工程款2515674元的范围内对“永春县达埔镇达中村白沙口的建景文苑商住小区工程”拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权；三、驳回连金忠的其他诉讼请求。案件受理费95035元，由连金忠负担75448元，建景公司负担19587元。 对一审查明的事实，除连金忠对收到工程款3285万元有异议外，当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。 二审中，建景公司向本院提交证据：1.工程质量整改通知单，欲证明永春县建设工程质量与安全监督站发文要求对案涉工程进行整改，其中包括外窗、墙体砌体、楼梯装修、配电系统、防雷接地、套房内电信配线、桥架、照明灯具、柴油发电机、给 排水设备、给排水管道、消防通风设备及系统未施工完成。2.建景文苑小区承接查验初验现场会议记录、会议纪要，欲证明2016年2月18日、2017年8月24日，在案涉工程竣工验收过后，仍有部分工程未施工、未完善。3.督促整改通知单，欲证明2016年10月26日，经永春县建设工程质量与安全监督站对案涉工程实体质量进行抽查，发现包括如下工程仍未施工：（1）楼梯间地面；电梯前室内墙面和顶棚；（2）地）地下车库地面房地面和内墙面防水、出阳台落地推拉门扇和厨房落地门；（3）通向地下室楼梯梯段栏杆；（4）消控室控制箱及主机、柴油发电机、灭火 系统、储油室；（5）通风系统的风机控制箱及电源线、楼梯通风百叶和通风工程；（6）水泵房内配电柜、控制柜和照明；（7）竖井内桥架安装及配线、接地、电梯机房内配线。此外，还包括消防箱、水枪、水带、烟感、开关插座、照明、桥架、桥架内配线、等电位、套房内配电箱内元器件、安全出口指示灯等水电工程未完成。 连金忠质证认为，这3组证据形成的时间均发生在一审前，不属于新证据。证据1，落款的时间为2016年1月20日，竣工时间为2016年1月15日；证据2-3，竣工时间为2016年1月15日，已经超过了竣工验收时间。 二审中，建景公司申请证人出庭作证，主要欲证明连金忠没有完成全部工程，由建景公司委托第三方施工。证人姚某称，2018年建景公司让其去做不锈钢栏杆，工程量有2万多元；李廷献称，2016年4月份建景公司让其去做泥水，工程量有3万多元；刘添泉称，2015年10月份建景公司让其去做场地的污水管道、地、地板硬化、店面的垫层库的停车位的硬化等，工程量有260多万元，做了7-8个月；陈华枰称，2015年12月份建景公司让其去做地下室的桥架、电缆、配电箱，工程量有60多万元，作了3-4个月；潘平国称，2016年8月份建景公司让其去做楼梯间、地、地下电箱、造明和疏散指示灯等安全出口消防应急，工程量有13000多元。 连金忠质证认为，5位证人与建景公司有利害关系，不能证明其目的；有3个是在竣工验收后做的，2个是在竣工验收前做的，地，地下室本来就是据实结算了多少要给多少，地，地上部分是单价合同包给连金忠的，不能扣除。另建景公司上诉主张100多万元，但是这5个证人工程量一共有400多万元。 建景公司对证人证言质证认为，因连金忠没有完成所有的工程，其才委托了第三方施工，相应工程应该予以扣减。 本院认为，涉案工程已于2016年1月25日竣工验收，各方当事人对《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》均无异议。《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》竣工验收结论载明，该工程按施工图纸和变更进行施工，在施工过程中各种材料均有报验，材料取样送检均合格，各项工序的主控项目和一般项目符合要求，安全使用功能检测合格，基础稳定，无出现异常现象。地。地基与础基和主体结构验收合格修观感评定一般，质量控制资料齐全，安全使用功能检验资料齐全有效，使用功能符合要求。本工程质量验收合格，同意交付使用。该验收报告已载明“该工程按施工图纸和变更进行施工”。因此，建景公司二审提供的证据和申请证人出庭欲证明连金忠没有完成工程的证明目的不能成立，不予采纳。 二审当事人争议焦点：1.鉴定程序是否违法。2.连金忠完成的工程量价款为多少。 本院认为，一、关于鉴定程序问题。1.建景公司申请首选鉴定机构福建华广工程管理有限公司泉州分公司回避，一审法院直接启用备选机构福建省建融工程咨询有限公司作为鉴定机构，在第二次庭审中，一审法院就此询问各方当事人是否有异议，各方当事人均表示无异议。一审法院询问各方当事人是否同意将福建华广工程管理有限公司泉州分公司退回的鉴定检材作为本案的检材直接提交给福建省建融工程咨询有限公司，各方当事人均表示同意。故连金忠上诉提出一审擅自变更鉴定机构程序违法缺乏依据，不予采纳。2.连金忠上诉提出，鉴定机构于2020年3月17日出具的《工程造价鉴定意见书》第三条“鉴定依据”中第3点的“应鉴定单位要求永春县人民法院提供的鉴定资料：被告关于被告施工范围的说明、结算书、部分施工图”以及第6点的“被告补充资料：《关于鉴定意见书‘分项分部工程量清单与计价表’没施工未扣除项目明细表》《关于鉴定意见书‘分项分部工程量清单与计价表’未完成及未扣除项表、〈永春县房产测绘报告书〉》”未经过法庭质证。经查，一审法院经过多次开庭和调查，对于当庭提交的材料，要求庭后提交书面质证意见，连金忠分别于2019年7月19日和2019年12月11日对上述两部分材料提交书面质证意见，故连金忠主张上述鉴定依据未经质证缺乏依据，不予采纳。3.鉴定过程，连金忠提出鉴定申请，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》供各方当事人质证，之后作出《工程造价鉴定意见书》，连金忠、建景公司对该意见书均提出异议，一审法院随后组织现场勘验，鉴定机构结合各方质证意见和现场勘验记录，作出《补充鉴定意见书》，鉴定人员孙勇东于2020年4月17日、28日、5月14日接受当事人询问，之后鉴定机构作出《永春县达埔镇建景文苑商住小区工程造价核对说明》，对鉴定意见作部分调整。整个鉴定程序充分听取各方当事人意见，鉴定人员也出庭接受询问，鉴定程序并无不当。综上，连金忠上诉提出鉴定程序违法缺乏依据，不予采纳。 二、关于连金忠已完成的工程量价款。前面已分析，本案鉴定程序并无违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，鉴定意见可作为定案依据，故连金忠上诉提出鉴定机构存在少算、漏算工程款的主张缺乏依据，不予采纳。连金忠上诉提出，抽水台班签证、使用钢管架签证、人工清理土方签证造价共计615946元（鉴定意见中单列有争议项目中签证部分）应作为其工程款，并提供《建景文苑抽水台班记录》《工程签证单》为证。经查，《建景文苑抽水台班记录》《工程签证单》上均有施工单位、监理单位、建设单位人员签字及建景公司盖章确认。签证单可体现，施工单位增加多少工程量或人工费予以补贴，监理单位盖章确认，签署“请甲方（建景公司）确认”，建景公司也盖章确认，签署“同意”，如编号为004的《工程签证单》，载明甲方（建景公司）盖章签字确认“经甲乙双方协商同意补贴乙方赶工费用壹拾万元”。故对于抽水台班签证、使用钢管架签证、人工清理土方签证部分，相应工程量已得到建景公司确认，应作为连金忠的工程款，建景公司应支付该部分工程款，一审未予支持不当，予以纠正。连金忠该上诉请求予以支持，即抽水台班签证、使用钢管架签证、人工清理土方签证造价共计615946元应作为连金忠的工程款。连金忠上诉提出因标高调整应增加而未增加造价142728元，并提供《关于调整标高的通知》、工程联系单为证。经查，《关于调整标高的通知》、工程联系单系建景公司写给八闽公司的，连金忠并未提供证据证明已按照调整标高的通知进行施工，且在一审鉴定过程中并未提出关于调整标高部分的鉴定，即即使存在调整标高，增加的工程造价多少，连金忠并未能举证，故连金忠该上诉请求缺乏依据，不予采纳。连金忠上诉提出桩基检测费170100元应当计入鉴定造价，因工程造价鉴定系对连金忠已完成工程量的价款进行鉴定，桩基检测费并非鉴定内容，且双方合同也没有关于桩基检测费的相关约定，故连金忠该主张缺乏依据，不予采纳。连金忠上诉提出其不应当承担管理费0.6%，其所收取工程款不应当包括管理费880051.50元，即管理费应扣除。经查，管理费系连金忠与八闽公司签订的《建景文苑商住小区工程施工内部承包（大包）合同》《福建省八闽建设工程有限公司内部承包合同》中约定的，即管理费是否应当收取系连金忠与八闽公司的关系，故连金忠主张管理费应在其已收工程款中扣除不予支持。 综上，一审认定连金忠完成的工程量价款缺少认定鉴定意见中争议项目中签证部分，予以纠正，故连金忠完成的工程量价款，应在一审认定的工程款35365674元基础上增加签证部分工程造价615946元，即为3598.162万元。根据查明事实，连金忠已收到工程款3285万元，故建景公司尚欠连金忠工程款3131620元。 涉案工程已于2016年1月25日竣工验收，各方当事人对《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》均无异议。《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》竣工验收结论载明，该工程按施工图纸和变更进行施工，表明连金忠已按合同约定完成施工任务，故建景公司上诉主张应在鉴定意见工程造价中扣除连金忠未完成部分缺乏依据，不予采纳。涉案工程已竣工验收，建景公司尚欠连金忠工程款3131620元未予支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，连金忠主张建景公司应自起诉之日起支付利息符合法律规定，予以支持，建景公司上诉主张其不应支付利息缺乏依据，不予采纳。 综上，连金忠的上诉请求部分成立，予以部分支持，其他予以驳回。建景公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决关于工程款处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初4237号民事判决； 二、建景（福建）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向连金忠支付工程款3131620元及逾期付款利息（自2018年11月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、连金忠在工程款3131620元的范围内对“永春县达埔镇达中村白沙口的建景文苑商住小区工程”拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权； 四、驳回连金忠的一审其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费95035元，由连金忠负担71593元，建景（福建）房地产开发有限公司负担23442元。二审案件受理费76238元，由连金忠负担63626元，建景（福建）房地产开发有限公司负担12612元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十月十二日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。