河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终1807号上诉人（原审原告）：河南省许平南高速公路有限责任公司,住所地郑州市金水区农业路********。法定代表人:常山林,该公司总经理。委托诉讼代理人:杨清志,河南金学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人:李晓林，男，回族，1979年8月21日生，住河南省许昌市魏都区，系该公司员工。上诉人（原审被告）：许昌市天伦燃气有限公司,住所地许昌,住所地许昌市春秋广场东侧天伦大厦>法定代表人:张林雄,该公司董事长。委托诉讼代理人:李新霞,王笑雨（实习），河南君志合律师事务所律师。上诉人河南省许平南高速公路有限责任公司（以下简称许平南公司）因与上诉人许昌市天伦燃气有限公司（以下简称天伦公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。许平南公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为被上诉人停止侵权、排除妨害、消除危险、恢复原状;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、目前,河南省内的高速公路全部是经营性公路,包括收费还贷公路和特许经营公路，其经营主体即为投资建设主体，这是公开的事实。上诉人是案涉高速公路的投资、建设和经营管理单位,上诉人有相应的特许经营合同、收费许可等手续,足以证明上诉人是案涉高速公路的权利主体。一审判决否定上诉人为案涉高速公路的权利主体，并据此驳回上诉人的相应诉讼请求是错误的，应予纠正。二、一审判决认定部分事实错误。一审判决有关被上诉人燃气管网铺设线路已更改,未继续在盐洛高速G1516K703+712M处进行施工，上诉人要求被上诉人停止侵权的请求在事实上已无法实现的认定是错误。1．被上诉人已经将燃气管道违法穿越高速公路,管道已经埋在地下,这一侵权事实仍然存在并未改变,故上诉人要求被上诉人停止侵权、排除妨害、消除危险、恢复原状合理合法。2．被上诉人虽遭上诉人制止，但并未停止侵害行为，直到上诉人提起诉讼，被上诉人才开始办理行政许可手续，并被要求按规定更改线路。尽管如此，被上诉人已经穿越的燃气管道一直没有拆除，更未将土地、高速公路路基等恢复原始状态。综上,被上诉人已经将燃气管道违法下穿高速公路,侵权事实已经构成，并破坏了高速公路的完整性，影响高速公路及通行车辆的安全，一审法院认定侵权行为在事实上已不存在明显错误。三、一审法院法律适用错误。本案中，上诉人作为民事法律主体，对于侵害其权益的行为有权提起民事诉讼，至于行政机关对于被上诉人的行政处罚，与上诉人主张的民事权利并不冲突。所以，本案应当依据《物权法》《侵权责任法》的相关规定依法判决，而一审法院以《公路法》《河南省高速公路条例》中的行政机关的行政处罚措施,即认定本案属于行政部门的处理范畴，不属于民事管辖范围，显然属于法律适用错误。另外,《公路法》第八十五条明确规定了侵权责任人应依法承担民事责任。四、一审徒增当事人讼累。在本案中,不存在特殊情况需要延期,但是长村张法庭严重超过法定审理期限,在处理案件时置双方当事人的调解协议于不顾,故意拖延诉讼,严重损害当事人的合法权益，请求二审法院严格审查。天伦公司答辩：上诉人许平南公司一审提交的证据不足以证明侵权行为系上诉人天伦公司实施，许平南公司主张的擅自穿越使道路土质变得松软，长时间碾压会导致路基下沉的损害后果，并无相关理论支撑，因此许平南公司无法证明天伦公司存在侵权行为。一审法院超越职权直接认定上诉人存在违法行为属适用法律错误，剥夺了上诉人许昌天伦公司的权利。首先，本案争议发生在平等民事主体之间，而非行政机关与当事人之间，根据民事诉讼不告不理的原则，人民法院作为审判机构，无权在上诉人许平南高速公司诉讼请求之外且证据不足的情况下认定上诉人存在径行施工的违法行为。其次，根据我国《行政诉讼法》及相关法律规定可知，上诉人许昌天伦公司的行为是否违反相关行政法规或规章制度，应由主管行政机关根据具体事实及规定综合判断，当事人亦有陈述、申辩的权利。行政机关认为当事人存在违法行为作出具体行政行为后，当事人不服提起行政诉讼请求法院对行政机关的行为进行公证裁决，此时，人民法院方有权对当事人是否存在违法行为及行政机关处理是否得当作出评判。而非此案中人民法院在民事诉讼中直接确认天伦公司存在行政违法行为。一审中天伦公司为促成调解对事实的认可，不能作为对其不利的证据。但最终双方调解协议并未达成，天伦公司做出的让步便毫无意义，亦不能据此认为天伦公司对涉案路段施工行为的认可。综上，一审法院作出天伦公司存在违法施工行为的认定事实不清、证据不足，请求贵院在查明案件事实后，对一审判决书中“本院认为”部分予以纠正。天伦公司上诉请求:1、请求依法撤销一审判决书中“本院认为部分”许昌市天伦燃气有限公司未取得审批的情况下径行施工系违法行为的错误认定。2、请求依法撤销一审判决书“本院认为部分”行政机关可依法对上诉人进行处理的错误认定。3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定上诉人违法施工事实不清，证据不足。一审法院在本院认为表述上诉人未取得审批的情况下径行施工,系违法行为的事实在本案中并无充足依据。1、一审被上诉人提交的《移送函》仅为内部函件，并不具有对外效力,且此函件为复制件未提供原件进行核对,即便有函件及视频，但未经调查核实确认，不能认定上诉人违法施工。2、上诉人系经许昌市人民政府依法授权批准的特许经营企业，有权在特许经营业务范围及区域内开展经营。上诉人的特许经营权为:独家在特许经营区域范围内投资、建设、运营、维护项目设施，以管道输送形式向用户供应燃气，提供相关管道燃气抢修抢险业务等并收取相关费用。涉案区域在上诉人特许经营范围之内,上诉人可以在此处施工。3、上诉人响应许昌市人民政府“村村通”民生工程，为使此项惠民工程早日落地,上诉人积极协调配合，投入大量人力、物力对施工地点及范围进行策划,对本案涉案区域郑庄乡施工地点最终确定为兰南高速上下行线K250+400M处，目前在积极履行审批手续。因此，上诉人在涉案范围有特许经营权,并在积极履行相应的审批手续，一审认定上诉人违法施工事实不清，证据不足。二、一审法院超越民事案件审理范围和权限,确定本案违法行政责任明显超出法院审理范围。根据我国不同法律部门的调整范围可知:民事判决用以解决平等主体之间纠纷，上诉人的行为是否构成行政违法，是否需要接受行政机关的调查处理，应由相应的行政机关根据具体的情况依照我国《行政诉讼法》、《行政处罚法》相关规定作出专业判断，并应依法给予上诉人陈述申辩的权利。并不能由民事案件审判机构直接在民事案件审理中作出认定。许平南公司答辩：1.本案所涉高速公路是由许平南公司投资建设及经营，我公司对建设的高速公路依法享有物权，故我公司具备诉讼主体资格，2.虽然天伦公司已经停止施工，但其违法施工的事实已存在，且燃气管道依然埋在高速公路地下，被上诉人有义务对损害的路基恢复原状。3、上诉状意见已经对对方上诉进行回应。许平南公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即停止对兰南高速上下行线K249+300米处的侵权，并排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿原告损失；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告天伦燃气公司承担建设许昌市龙湖办事处郑庄村中压管道工程（白庄染坊李-郑庄）。2018年10月12日，原告在巡逻过程中发现被告天伦燃气公司在未取得审批的情况下，在兰南高速上、下行线K249+300米处实施顶管施工。2019年3月18日，被告天伦燃气公司就许昌市龙湖办事处郑庄村中压管道工程穿越许平南高速公路（具体位置为K249+300米处）一事，向河南省高速公路联网管理中心请示征求对该工程线路走径的意见。2019年3月27日，河南省高速公路联网管理中心将《关于许昌市龙湖办事处郑庄村中压管道穿越兰南高速公路的函》转发给原告许平南高速公司，并要求原告对现场进行勘验并将书面意见报厅高管中心。2019年10月10日，原告许平南高速公司向河南省高速公路联网管理中心复函，其中回复意见中载明“原则同意该工程线路从K250+400处穿越许平南高速，穿越夹角75度”等内容。2019年10月21日，河南省高速公路联网管理中心向天伦燃气公司复函，其中复函中载明“原则同意许昌市龙湖办事处郑庄村中压管道在兰南高速公路K250+400处穿越通过”、“管道建设单位在施工前应办理施工许可”等内容。另，原告在本案审理过程中出具说明一份，称根据河南省交通运输厅于2018年10月16日下发的豫交文【2018】397号文，“兰南高速上、下行线K249+300米”的名称调整为“盐洛高速G1516K703+712M”。经本院对现场进行勘验，在盐洛高速G1516K703+712M处有燃气管道通过，管道距离地面约1.1米。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能通过自己或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主体是否适格问题。根据《中华人民共和国公路法》第七十条“交通主管部门、公路管理机构负有管理和保护公路的责任，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为”之规定，原告作为涉案高速公路的管理机构，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为，因此，本案原告的诉讼主体适格。对原告许平南高速公司要求被告天伦燃气公司立即停止侵权的诉请。本院认为，根据《河南省高速公路条例》第二十六条“修建铁路、机场、电站、通讯设施、水利工程及其他建设工程等，确需占用高速公路用地、挖掘高速公路的，跨越、穿越高速公路修建桥梁、架（埋）设管线及修建地下构筑物，以及在高速公路用地范围内埋设管线、电缆及修建地下设施的，建设单位应当商高速公路经营管理单位，报经有管辖权的交通主管部门同意；影响交通安全的，须征得公安机关高速公路交通管理部门同意，并采取安全防范措施……”之规定，本案中，被告天伦燃气公司的燃气管网在穿越高速公路进行工程施工前，应当取得相关高速交通主管部门的审批手续，天伦燃气公司在未取得审批的情况下径行施工，系违法行为，对该违法行为，相关行政机关可依法进行处理。对原告许平南高速公司要求被告天伦燃气公司停止侵权的请求，因天伦燃气公司燃气管网铺设线路已更改，未继续在盐洛高速G1516K703+712M处进行施工，该侵权行为在事实上已不存在，故对此请求，本院不予支持。关于许平南高速公司要求被告排除妨害、消除危险、恢复原状的主张。根据《中华人民共和国公路法》第五十六条“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准”及第八十一条“违反本法第五十六条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担”之规定，对被告在未取得审批即进行顶管施工作业的行为，属行政部门的处理范畴，不属于民事管辖范围，故对许平南高速公司要求被告天伦燃气公司排除妨害、消除危险、恢复原状的请求，本院不予支持。关于原告许平南高速公司要求被告赔偿损失的请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案中，原告并未举证证明被告的违法施工行为给原告造成的损失情况，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国公路法》第五十六条、第八十一条，《河南省高速公路条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南省许平南高速公路有限责任公司的诉讼请求。二审期间许平南公司提供的新证据是：国家发改委2000年（2510）号可行性研究报告请示通知一份及收费文件，证明：高速公路是我公司投资建设，并享有收费经营权，我公司具有所有权，只是经营期满30年后将高速公路无偿移交当地交通管理部门，今年是第16年。天伦公司发表质证意见是：1、文件系复制件，不能确认其真实性，2、此文件不属于新证据，3、许平南公司有收费权，但不能证明其享有请求赔偿的民事主体资格。本院经审查认为以上证据系有关国家机关出台，真实性予以认定，但对其证明目的结合全案事实综合认定。本院经审理查明事实与一审认定一致。本院认为，依据《中华人民共和国公路法》第七十条“交通主管部门、公路管理机构负有管理和保护公路的责任，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为”之规定，许平南公司作为涉案高速公路的管理机构，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为，因此，一审判决认定许平南高速公司的诉讼主体适格并无不当。天伦公司燃气管网穿越高速公路工程施工前应当取得相关高速交通主管部门的审批手续，天伦公司在未取得审批的情况下径行施工，许平南公司要求天伦公司停止侵权的请求，因天伦公司燃气管网铺设线路已更改，未继续在盐洛高速G1516K703+712M处施工，该请求在事实上已无法实现。关于许平南公司要求排除妨害、消除危险、恢复原状的上诉理由，本院认为天伦公司在未取得审批即进行顶管施工作业的行为，对高速公路的安全造成损害，许平南公司要求排除妨害、消除危险、恢复原状的诉讼请求应予支持。许平南公司无证据证明存在损失的具体数额，本院对该诉讼请求不予支持。综上，天伦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人许平南公司的上诉理由成立部分，本院予以支持，其他部分予以驳回。一审判决不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初728号民事判决；二、许昌市天伦燃气有限公司于本判决生效之日起30日内排除妨害、消除危险、恢复原状。三、驳回河南省许平南高速公路有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，共计300元，由许昌市天伦燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋家康审判员  马 龙审判员  谢新旗二〇二〇年十月十四日书记员  李一静