贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终118号上诉人（原审原告）：王昌举，男，1976年4月8日生，汉族，住贵州省。特别授权委托诉讼代理人：杨坤，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201210365055。特别授权委托诉讼代理人：李洪波，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201200310496094。上诉人（原审被告）：杨亮文，男，1974年9月23日生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：杨亮朝（系杨亮文之兄），男，1970年10月17日生，汉族，住贵州省。被上诉人（原审被告）：贵州景顺建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京东路未来方舟**团****，统一社会信用代码：91520103556643845B。法定代表人：李震，该公司董事长。委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市中银（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200810801094。原审第三人：六枝特区木岗镇人民政府，住所，住所地：贵州省六枝特区木岗镇社会信用代码：1152020300940180H。法定代表人：黄斌，系该镇镇长。原审第三人：陈建，男，1979年10月5日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。原审第三人：李小平，男，1980年11月15日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。上诉人王昌举、杨亮文因与被上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称“景顺建筑公司”）及原审第三人六枝特区木岗镇人民政府（以下简称“木岗镇政府”）、陈建、李小平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王昌举上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判由被上诉人景顺建筑公司和杨亮文承担连带责任，共同向上诉人支付拖欠的工程款共计390000元，并承担逾期利息14137.5元（利息从2017年10月1日暂计至2018年9月30日，之后的利息计算至工程款全部支付完毕之日止）；三、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实部分错误。1、原判认定景顺建筑公司从第三人木岗镇政府处承包的涉案工程的项目负责人陈建，将涉案项目工程违法分包给杨亮文，这一事实认定是错误的。从陈建与杨亮文所签订的书面协议的内容可以看出，他们之间属于违法转包关系或合伙合作关系，而非违法分包关系。因为陈建在将工程转包给杨亮文时，无论工程盈亏都要按照工程税后价款总额，提取十六个点的利润（含挂靠公司的两个点在内）,这就充分说明陈建具有转包建设工程牟利的违法行为。2、原判认为被上诉人景顺建筑公司和陈建并非工程发包方，且与原告无合同关系，是明显错误的。首先，陈建将涉案工程的一部分转包给杨亮文，陈建就是发包方，杨亮文就是承包方。景顺建筑公司允许陈建挂靠在自己公司名下承包工程，等同于是违法出借自己的建设工程施工资质给陈建使用，故陈建的行为就等同于景顺建筑公司的行为。所以，对杨亮文而言，景顺建筑公司和陈建就是发包人。其次，在杨亮文与李小平签订的《承包合同》以及杨亮文与原告签订的《工程施工合同》中，合同甲方位置不仅有杨亮文的亲笔签名，还加盖了景顺建筑公司专门为涉案项目签约所用的一枚资料专用章。由此可知，景顺建筑公司和陈建，对杨亮文将转包得来的道路工程，又肢解违法分包给原告和李小平的事实是完全知道的。因此，与原告订立《工程施工合同》的不仅仅是杨亮文个人，也应包括在合同上签字的景顺建筑公司。故原判所称景顺建筑公司与原告合同无关，明显与客观事实不服。二、原判驳回原告对景顺建筑公司的诉讼请求是错误的。首先，景顺建筑公司明知杨亮文没有建设工程施工资质，却将同村道路建设工程违法转包给杨亮文组织施工，其行为具有明显过错，应与杨亮文共同承担向原告支付工程款的连带清偿责任。其次，对于杨亮文肢解分包建筑工程的违法行为，景顺建筑公司不但没有制止和纠正，还提供印鉴给杨亮文使用，从而骗取原告信任，二被告明显具有共同过错，故应连带承担向原告清偿工程欠款390000元的责任。三、原判以涉案工程未经第三人木岗镇政府确认竣工为由，判决杨亮文于第三人确认项目竣工后十五个工作日内一次性支付原告工程款90000元，看似合理，实则欠妥。一方面，涉案项目工程事实上已完工多时，早已通车使用，应视为工程已经竣工验收合格。另一方面，工程尚未竣工验收的责任在被上诉人。若因被上诉人故意拖延，迟迟不能得到政府的竣工确认，就导致原告等实际施工人和农民工迟迟不获得应得的劳动报酬，有违公平正义原则，不利于对实际施工人和农民工的保护。四、原判对原告诉请的逾期支付工程款利息的处理，不符合相关司法解释的规定，依法应予以纠正。杨亮文上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，应予改判。一、杨亮文与王昌举签订的《工程施工合同》第三条1、2项是单价及支付方式的约定，并非结算的约定。一审判决认定其为“合同中的结算条款有效”，并按该约定判决杨亮文支付工程款项错误。事实上，王昌举在庭审中承认双方未结算，13000米的工程量是王昌举的自述。同时，《工程施工合同》约定支付30万元工程款的条件为“完工鹅寨至黄坡这段路面的水泥路面后”，但一审判决并未查明该事实。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十七条，将《工程施工合同》第三条“合同价与支付”认定为“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”错误。“解决争议的方法”为诉讼程序的选择，包括调解、和解、争议评审、仲裁或诉讼等，并非“结算条款”或者《工程施工合同》第三条约定的内容。三、一审判决认定《工程施工合同》无效，工程未竣工验收正确，但判决上诉人支付工程款及利息错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建工合同无效的情形下，只有工程竣工验收合格，才能参照合同约定支付工程价款。但本案工程未竣工验收，支付工程款的条件没有成就。四、一审判决认定景顺建筑不承担责任错误。根据上述司法解释第二十五条、第二十六条的规定，景顺建筑公司作为总承办人及转包人，明知杨亮文没有施工资质，将工程转包给杨亮文，应承担支付工程款的责任。被上诉人景顺建筑公司及原审第三人木岗镇政府、陈建、李小平未向本院提交书面答辩意见。王昌举向一审法院起诉请求：判决二被告支付原告工程款390,000元、逾期利息14,137.5元（利息从2017年10月1日计算至2018年9月31日，之后的利息计算到款项支付完毕之日止），第三人陈建对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：第三人木岗镇政府通过竞争性谈判（简易招标）选中被告景顺建筑公司作为六枝特区木岗镇木冲村至戛××通村公路建设项目施工方，双方于2016年10月10日签订《施工合同书》，项目负责人为陈建，合同约定，合同总价：3500000元；开工日期2016年10月10日，施工天数180天；付款方式：预留不低于工程总价款的20%作为工程尾款，须经审计后办理工程结算或竣工结算，并以审计结论作为工程款结算依据。陈建将上列工程分包给被告杨亮文，双方签订书面协议并约定杨亮文给陈建税后价的十六个点的利润（含挂公司的两个点在内）。2017年4月9日，被告杨亮文将抵岗至梭菜段、新苑至鹅寨段、鹅寨至红坡段的路面混凝土硬化劳务分包给李小平施工，双方签订《承包合同》。同年5月8日，被告杨亮文又与原告签订《工程施工合同》，将抵岗村鹅寨至黄坡、梭菜地至抵岗村的硬化路施工项目分包给原告，合同第二条第1项约定，原告按被告杨亮文的要求包工包料；第2项约定，路面混凝土的单做工，已由被告杨亮文承包给李小平，原告得遵守该项合同；合同第三条第1项约定，承包的单价为每公里300000元，路面宽超出4.5米的部分按每平方66.6元计算；第2项约定，原告完工鹅寨至黄坡××××水泥路面后，被告杨亮文支付原告工程款300000元，原告完工梭菜地至抵岗路段的水泥路面后，经政府确认工程竣工后15个工作日内，被告杨亮文一次性付清原告所有工程款。合同签订后，原告组织工人和机械设备进场施工，后因其他因素退场，原告已完成的施工里程共计1.3公里。另查明，原告无建筑工程施工资质，案涉工程尚未经第三人木岗镇政府确认竣工。自2017年3月20日至2018年8月10日，木岗镇政府陆续支付给被告景顺建筑公司工程款共计2730000元。一审法院认为，第三人陈建挂靠被告景顺建筑公司承建六枝特区木岗镇木冲村至戛××通村公路建设项目，后陈建将上列工程违法分包给被告杨亮文，被告杨亮文又违法转包部分工程给原告王昌举，并与原告签订了《工程施工合同》。因原告不具有相应的建筑工程施工资质，违反法律强制性规定，故《工程施工合同》无效，但合同中的结算条款有效。本案虽然未竣工验收合格，但原告完成的工程量可以确定为1.3公里，故被告杨亮文应支付原告工程款1.3公里×300000元／公里＝390000元。根据《工程施工合同》约定，被告杨亮文应于原告完工时支付工程款300000元，余下90000元待案涉工程经第三人确认竣工后十五个工作日内一次性支付。关于逾期利息，因原告具体完工日期无法确定，应从原告起诉之日起算，即从2018年9月29日，以300000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年9月30日，即：300000元×（4.35%÷365天）×2天＝71.51元，之后的利息按此标准计算至款项付清之日止。关于被告景顺建筑公司、第三人陈建是否承担支付责任的问题？一审法院认为，因第三人陈建挂靠被告景顺建筑公司承建涉案工程，二者并非工程发包方，且与原告无合同关系，根据合同相对性原则，原告要求景顺公司支付工程款项，陈建承担连带责任，即无法律依据，也无合同依据，故被告景顺建筑公司和第三人陈建均不应当承担支付责任。关于被告景顺建筑公司提出的实际施工人是李小平而不是原告的意见，一审法院认为，被告杨亮文与原告签订的施工合同中明确约定了施工范围不包括被告杨亮文发包给李小平的部分，原告施工的部分与李小平施工的部分并不重复，不影响李小平的工程量。另外，庭审中杨亮文及陈建的陈述已经认可原告系涉案工程的实际施工人，故对该意见，不予采纳；关于被告杨亮文提出的原告的施工质量不合格的意见，一审法院认为，被告杨亮文提交的证据达不到证明案涉工程质量不合格的证明目的，故对该意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公路法》第二十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条规定，判决：一、被告杨亮文于判决生效之日起十五日内支付原告王昌举工程款300000元、逾期利息71.51元（利息计算至2018年9月30日，之后的利息以300000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），合计300071.51元；二、被告杨亮文于第三人六枝特区木岗镇人民政府确认六枝特区木岗镇木冲村至戛××通村公路建设项目竣工后十五个工作日内一次性支付原告王昌举工程款90000元；三、驳回原告王昌举的其他诉讼请求。案件受理费3681元（原告已预交），由原告王昌举负担949元，被告贵州景顺建筑工程有限责任公司、杨亮文负担2732元（于判决生效之日起十五日内支付原告王昌举）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案案涉工程款应为多少、应于何时支付；2.被上诉人景顺建筑公司是否应对本案工程款承担连带支付责任。首先，关于本案案涉工程款应为多少、应于何时支付的问题。虽然杨亮文与王昌举所签订的《工程施工合同》为无效合同，但其中对于工程价款如何计算的约定，其性质属结算条款，可以作为计算工程款的依据。本案中，杨亮文认可王昌举完成的工作量为1.3公里，而合同约定的工程款计价标准为每公里30万元，故一审认定本案工程款为39万元并无不当。双方在《工程施工合同》中约定原告完工梭菜地至抵岗路段的水泥路面后，经政府确认工程竣工后15个工作日内，被告杨亮文一次性付清原告所有工程款。本案工程虽未经政府确认竣工，但已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，该使用行为产生了确认验收的效果，因此其付款条件已经成就。一审对此问题适用法律有误，本院依法予以纠正。因本案工程于何时投入使用无法确定，上诉人王昌举对此亦不能提供证据证明，因此一审以王昌举起诉时作为计算逾期利息的起算点，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息并无不当。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故自2019年8月20日起的逾期利息，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。其次，关于被上诉人景顺建筑公司是否应对本案工程款承担连带支付责任。本案的工程承包关系发生在王昌举与杨亮文之间，景顺建筑公司并非合同的当事人，其仅在法律有特殊规定的情况下才对实际施工人王昌举承担工程款的支付责任。上诉人王昌举要求景顺建筑公司承担责任的依据为景顺建筑公司违法分包工程给不具备施工资质的主体存在过错，该诉讼理由无法律依据，不予采纳。本案中，景顺建筑公司承包工程后，又将工程分包给他人，具有工程发包人的属性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，景顺建筑公司应在欠付杨亮文工程款的范围内向上诉人承担工程款连带支付责任。综上，一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1303号民事判决；二、杨亮文于本判决生效之日起十五日内支付王昌举工程款390000元及逾期利息（以390000元为基数，自2018年9月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、贵州景顺建筑工程有限责任公司在欠付杨亮文工程款的范围内对上述第二项杨亮文应当支付的工程款及利息承担连带支付责任；四、驳回王昌举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3681元，二审案件受理费14513元，共计18194元，由上诉人王昌举负担637元，上诉人杨亮文负担8778.5元，被上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司负担8778.5元。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年十月二十一日法官助理敖江书记员黄鑫