西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终476号上诉人(原审被告)：江西正宇建设集团有限公司，地址江西省南昌市。法定代表人：熊政红，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：江西正宇建设集团有限公司西藏分公司，地址西藏自治区拉萨市。负责人：周训卿，系该公司经理。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：费永明，男，汉族，1963年5月5日出生，经商，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：王燕，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雪萍，泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师。原审第三人：罗元明，男，汉族，1966年11月9日出生。上诉人江西正宇建设集团有限公司（以下简称江西正宇公司）、江西正宇建设集团有限公司西藏分公司（以下简称江西正宇西藏分公司）因与被上诉人费永明、原审第三人罗元明合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西正宇公司、江西正宇西藏分公司的委托诉讼代理人龚德江，被上诉人费永明的委托诉讼代理人王燕到庭参加诉讼。原审第三人罗元明经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。江西正宇公司及其西藏分公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1877号民事判决，改判上诉人不承担给付责任；2本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对上诉人就被上诉人投标应当制作投标文件并承担相应的费用的辩解不予采纳是认定事实错误。首先，被上诉人与原审第三人系合伙关系，2017年7月19日与上诉人签订《工程项目合作投标管理意向书》（以下简称意向书）以及2017年7月22日与被上诉人签订《合作协议》的相对方都是原审第三人，意向书载明：“甲方：江西正宇建设集团有限公司，乙方：罗元明… 2.甲方熟知该项目投标的一切要求，乙方负责投标的一切事宜，甲方负责提供投标所需的一切材料和印章，乙方负责做标书…”，故该意向书约定的义务也应当由被上诉人承担。被上诉人与原审第三人借用上诉人资质投标，标书的制作显然应由被上诉人自己完成，投标文件制作的费用应由其承担。其次，被上诉人在起诉状中对上诉人与其关系叙述的很清楚，被上诉人借上诉人“资质参与日喀则珠峰文化旅游创意产业园区基础设施建设项目一期工程第三标段施工项目投资”、“其后该项目被上诉人未中标”；被上诉人的上述自述说明两点：第一，被上诉人是借用上诉人的手续投标。第二，被上诉人借用上诉人手续投了标，但未中标。投标单位除应向业主或招标代理机构提交投标人的公司资质外，还需向业主或招标代理机构提交投标文件即标书，这是投标的基本常识。投标要制作投标文件，而本案涉及的工程项目投标文件不应当由上诉人制作而应当由被上诉人即原审第三人制作是不争的事实。没有原审第三人的委托，上诉人不可能委托他人为被上诉人与原审第三人制作投标文件。再次，从时间节点来看，2017年7月19日原审第三人与上诉人签订的意向书，2017年7月22日原审第三人与被上诉人签订协议，意向书形成在前而协议形成在后，上诉人在当时对被上诉人及原审第三人之间就该合伙事宜的内部约定并不知情。从协议内容来看，按照协议约定，未中标负责招标过程中产生的一切费用的最终承受方是原审第三人而非上诉人。从法律规定来看，原审第三人与被上诉人之间系合伙关系，协议系合伙人之间的内部约定，合伙人之间的内部约定不具有对抗第三人的效力，因此被上诉人与原审第三人应当对合伙产生的债务承担连带责任，即使制作标书文件产生的费用被上诉人也应承担。最后，一审法院以上诉人未提交证据证明其委托第三方制作标书系被上诉人及原审第三人委托制作，亦未提交证据证明被上诉人及原审第三人已使用案涉标书文件进行投标为由对上诉人的辩解意见不予采纳是认定事实错误。由于上诉人与被上诉人、原审第三人之间是借用资质关系，相关投标文件的报送是由被上诉人及原审第三人自行完成，在其向招标代理机构报送材料中，上诉人接受被上诉人、原审第三人的委托，委托第三方制作的投标文件，这点被上诉人、原审第三人认为上诉人不用委托第三方制作该投标文件，就不应向招标代理机构或者业主单位报送由第三方制作的投标文件，其向业主或招标代理机构送交了投标文件即应当认为其认可了被上诉人代其委托他人制作投标文件的事实，不能因工程未中标否认投标文件的存在，否认投标文件系其委托上诉人委托第三方制作的事实。因此，一审法院对案件事实的认定与客观事实相互矛盾、错误的。二、一审法院支持被上诉人的资金利息没有事实及法律依据。一审法院在判决中一方面认定了：“双方就退还保证金的时间未作明确约定”，另一方面又判决上诉人给付被上诉人资金利息，这显然是相互矛盾的、也是错误的。就如在民间借贷合同纠纷案件中，双方在借条、借款合同上未约定资金利息，借款人在期间偿还了部分借款，出借人要求借款人给付偿还部分借款后的利息法院是否支持是一样的道理。综上所述，一审判决事实认定错误，判决的理由没有道理，故请求二审人民法院予以改判。费永明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方系借用资质的关系，根据相关法律规定招标人应在书面合同五日内退还投标金额，上诉人江西正宇西藏分公司在收到保证金后，并不具有占有该款项的权利，应当全额退还。原审第三人罗元明，未提交答辩意见。费永明向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告返还投标保证金440 000元；2.依法判令二被告向原告支付资金占用利息30 800元，以上合计470 800元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，2017年7月，原告费永明以被告江西正宇公司的名义参与珠峰文化旅游创意产业园区基础设施建设项目一期工程第三标段施工项目投标，双方系资质借用关系。2017年7月3日，被告江西正宇西藏分公司出具一份法人授权委托，上载：“我周训卿系江西正宇建设集团有限公司西藏分公司的负责人，现授权委托严龙为我公司代理人，委托其代为办理珠峰文化旅游创意产业园区基础设施建设项目一期工程第三标段投标及相关一切事宜。代理人：严龙，性别：男，身份证号码×××，有效期：2年，代理人无转委托权。特此委托。”尾部授权单位处由被告江西正宇建设集团有限公司西藏分公司加盖公章及法定代表人处由周训卿的私章、委托代理人处由严龙的签字确认。2017年7月18日，费永明通过中国建设银行向被告江西正宇西藏分公司转账800 000元。2017年7月19日，第三人罗元明与被告江西正宇公司签订了《工程项目合作投标管理意向书》，该意向书载明：“甲方：江西正宇建设集团有限公司，乙方：罗元明，……2.甲方熟知该项目投标的一切要求，乙方负责投标的一切事宜，甲方负责提供投标所需的一切资料和印章，乙方负责做标书。……”尾部由江西正宇建设集团有限公司加盖公章及罗元明签字捺印确认。2017年7月22日，原告费永明与第三人罗元明签订《合作协议》，该协议载明：“甲方：罗元明，乙方：费永明，一、投标前期工作及工程量分配 工程中标的各种关系协调由甲方自行确立，并具有充分的可靠性后由乙方参与本项目工程的投标，投标产生的各项费用，中标后甲方不负责任何费用，万一未中标甲方则负责招标过程中所产生的一切费用（在开标日后一个月内足额付清给乙方），中标后工程量甲乙双方各施工50%。……”尾部由费永明及罗元明签字确认。案涉项目未中标。2017年11月21日，被告江西正宇西藏分公司通过其委托人严龙向原告退还投标保证金361 450元，余款438 500元未退还。一审法院认为，本案争议的焦点问题为案涉工程的标书制作费用应由谁来承担的问题。根据原告费永明向原审法院提交的证据及庭审查明的事实，可以证明原告借用被告资质进行投标的事实，结合原被告双方的举证情况及双方的当庭陈述，可以反映出原告与第三人罗元明之间存在合作关系，而第三人与被告江西正宇公司就案涉工程的投标事宜亦有相关约定。二被告提出基于原告费永明与第三人罗元明的合作关系及第三人罗元明与被告江西正宇公司签订的意向书，被告江西正宇西藏分公司才代为制作标书，故应由原告费永明承担标书的制作费用的辩解意见。原审法院认为，虽然原告费永明与第三人罗元明间存在合作关系，但罗元明在与江西正宇公司签订的意向书中明确约定标书制作由罗元明负责，现被告江西正宇西藏分公司主张其委托第三方制作标书系费永明及罗元明委托制作，但就该主张未提交证据加以证明，同时，二被告主张在投标过程中原告使用了该标书进行投标，亦未提交原告及第三人罗元明已使用标书的证据，应自行承担举证不能之责，故对二被告的该辩解意见原审法院不予采纳。针对原告费永明要求被告江西正宇西藏分公司返还投标保证金440 000元的诉讼请求。原审法院认为，二被告对于原告已足额支付投标保证金800 000元的事实予以确认，原告亦对被告江西正宇西藏分公司已返还投标保证金361 450元的事实予以认可，经原审法院核算，被告江西正宇西藏分公司应向原告费永明退还保证金 438 550元，故对该项诉讼请求，原审法院予以部分支持。针对原告费永明要求被告江西正宇西藏分公司支付自2017年8月起至2018年10月止的资金占用利息30 800元的诉讼请求。原审法院认为，双方就退还保证金的时间未作明确约定，而被告江西正宇西藏分公司于2017年11月21日向原告费永明退还投标保证金361 450元，故原审法院认为原告主张的资金利息起始日期应从被告江西正宇西藏分公司未履行全额退款义务之日至起诉之日即2017年11月21日至2018年9月27日，经原审法院核算，资金占有利息应为17 995.78元（438 550元×4.75%年利率÷360天×311天），故对该项诉讼请求原审法院仅支持 17 995.78元。原告要求被告江西正宇公司连带承担给付责任。原审法院认为公司可以设立分公司，但分公司不具有法人资格，被告江西正宇西藏分公司作为江西正宇公司的分公司，在其无支付能力时，应由江西正宇公司承担补充责任。第三人罗元明在本案中不承担给付义务。第三人罗元明经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响原审法院依据现有的证据及庭审查明的事实作出判决。综上，原告要求被告江西正宇西藏分公司返还投标保证金440 000元的诉讼请求，原审法院仅支持438 550元；原告要求被告江西正宇西藏分公司支付资金占用利息30 800元的诉讼请求，原审法院仅支持17 995.78元。被告江西正宇公司承担补充责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江西正宇建设集团有限公司西藏分公司自本判决生效之日起十日内向原告费永明返还投标保证金438 550元；二、被告江西正宇建设集团有限公司西藏分公司自本判决生效之日起十日内向原告费永明支付资金占用利息17 995.78元；三、被告江西正宇建设集团有限公司对被告江西正宇建设集团有限公司西藏分公司上述款项承担补充责任；四、驳回原告费永明的其他诉讼请求。案件受理费8362元，由费永明负担253.89元，由江西正宇建设集团有限公司西藏分公司负担8108.11元（限于判决生效之日起七日内向原审法院交纳，逾期未交纳的，依法强制执行）。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院审理认定的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案争议焦点为：二上诉人是否应当退还剩余保证金438 550元以及利息计算的问题。本院评析如下：本案中，二上诉人主张受被上诉人费永明及原审第三人罗元明的委托制作标书花费了438 550元，因此江西正宇西藏分公司从被上诉人费永明交付的800 000元保证金中扣除438 550元之后，将剩余的361 450元退还给被上诉人费永明，被上诉人费永明主张退还438 550元不成立。本院认为，上诉人江西正宇公司与原审第三人罗元明于2017年7月19日签订的《工程项目合作投标管理意向书》约定：“…乙方（罗元明）负责做标书…”。被上诉人费永明与原审第三人罗元明于2017年7月22日签订的《合作协议》约定：“…万一未中标甲方（罗元明）则负责招标过程中所产生的一切费用…” 。依据上述两份协议所约定的内容均能够证明制作标书所产生的费用均由原审第三人罗元明负担。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，二上诉人均未提交证据证明该原审第三人罗元明或被上诉人费永明的委托而制作标书，故二上诉人应承担举证不能的不利后果，二上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于利息计算问题。本院认为，双方虽未约定还款时间以及利息，但上诉人江西正宇西藏分公司至今仍占有剩余保证金438 550元，已对被上诉人费永明造成利息损失，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上，二上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原审第三人罗元明经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，应视为放弃相应的诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 16 724元，（上诉人江西正宇公司已预交8362元、上诉人江西正宇西藏分公司已预交8362元），由上诉人江西正宇公司负担8362元，由上诉人江西正宇西藏分公司负担8362元。本判决为终审判决。审  判  长    索 朗 卓 嘎审  判  员    拉    姆审  判  员    永 青 措 姆二○二○年十月二十七日法 官 助 理   王     静书  记  员   希娜索朗曲珠