湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂06民申98号再审申请人（原审原告)：肖靓，男，1975年12月12日出生，汉族，住襄阳市襄城区，被申请人（原审被告）：襄阳广播电视台，住所地襄阳市襄城区檀溪路**。委托代理人：赵辉、王万学，湖北米芾律师事务所律师。原审被告：襄阳世匠装饰设计有限公司，住，住所地襄阳市襄州区钻石大道**世纪荣华紫薇园****102B、202B、302B/div>法定代表人：郭晶，该公司总经理。再审申请人肖靓与被申请人襄阳广播电视台、原审被告襄阳世匠装饰设计有限公司（下称世匠装饰公司）侵权责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初1343号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人肖靓申请再审请求：1.请求依法撤销襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初1343号民事判决书中的第二项判决（即“二、驳回原告肖靓的其他诉讼请求。”）2.请求支持申请人在本案一审中的第2项诉讼请求，判令被申请人赔偿申请人损失并与襄阳世匠装饰公司承担连带赔偿责任。事实与理由：1.一审判决在证据采信尚存在严重错误，故意对重要证据不作认定，导致认定事实缺乏证据支持，认定事实错误，判决不公。一审中，申请人向法院提交的证据：视频材料1、视频材料8、视频材料20中，呈现了被申请人在《襄阳首届整装节》、《世匠来了》广告宣传中播放的虚假广告证据。但一审过程中，对两项重要证据，未经任何质证过程，判决书中也只字未提。申请人认为一审法院没有理由不采纳这两个证据，所做的判决认定的被申请人的行为事实是不全面的，因而也是缺乏证据证明的。因此将这两个证据及视频截图再次向贵院提交，并说明如下理由，希望贵院给予重视。证据一：襄阳广播电视台联合世匠装饰公司向消费者作出保护消费者权益的承诺：《五大措施》。证据二：襄阳广播电视台为襄阳世匠装饰公司举办的营销宣传活动《襄阳广电装修看房直通车—世匠来了》、《3.15襄阳广电装修看房直通车再出发—世匠来了》。这两项证据充分说明了如下事实：在襄阳世匠装饰公司刚刚在襄阳成立之初，襄阳广播电视台就与襄阳世匠装饰公司签订了战略合作协议，为襄阳世匠装饰公司量身打造了《襄阳首届整装节》、《世匠来了》等栏目类广告，在无任何广告标示提示的情形下，极力推荐、宣传世匠装饰公司的“工厂店概念”，并以襄阳首届整装节的名义，承诺了“保护消费者的五大措施”，其中第一条“襄阳广电同世匠装饰公司共同开设整装节监督热线：173-7101-2796”，第五条“设立500万元担保金，消费有纠纷先行赔付”，让消费者彻底放下了警戒。为了配合世匠装饰公司，尽快招揽顾客，扩大其品牌美誉度和影响力，在襄阳广播电视台门口，襄阳广播电视台著名主持人小雨，打着“世匠装饰与襄阳广播电视台”的标示，以“我爱我家”、“装修看房直通车”的名义，引导许多装修业主上了背景中的大客车，直接送往襄阳世匠装饰公司。并且将这一过程通过电视，在每晚19：:45黄金时段反复播出，印制成宣传册大量发放，造成了巨大的广告效应。这种深度与广告主捆绑，并且直接在广告中以自身的名义作宣传、推荐、承诺的广告形式，明显违反了《中华人民共和国广告法》的多项条款。依据《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形”，第（二）项“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”。被申请人在上述广告活动中，使用了“襄阳广播电视台”、“襄阳广播电视台台标”两项国家机关的名义及形象，同时襄阳广播电视台的著名主持人也一同出现在广告活动中。因此被申请人播出的这一广告应属于违法广告。依据《中华人民共和国广告法》第十四条“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其广告”，“广播电台、电视台发布广告，应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示”。被申请人在上述宣传活动及《我爱我家》《生活购美好》《世匠来了》《襄阳广电联合襄阳世匠共同打造襄阳首届整装节》等广告播放中无任何可识别为广告的提示及标示，违反了以上法律、法规，造成了消费者被误导。依据《中华人民共和国广告法》第二十八条“广告有下列情形之一的，构成虚假广告：（二）商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。被申请人的上述宣传活动及广告播出，具有明显的虚假允诺及引人误解的内容，由于在广告中使用了襄阳广播电视台的名义及形象，襄阳广播电视台巨大的公信力发挥了作用，是消费者产生“襄阳广播电视台开了一家装修公司”、“襄阳世匠装饰公司的后台老板是襄阳广播电视台”、“不相信世匠还不相信电视台吗”、“著名主持人推荐的装修公司不会不可靠”等误解。在没有任何提示的情形下，消费者被误导，被欺骗。因此，应当判定被申请人播放了虚假广告。而被申请人在一审中提交的证据恰恰也能够充分证明被申请人播放的广告内容是虚假的，但原审法院却没有予以认定，由于原审法院有选择的采信证据，导致原审判决认定的事实错误，判决不公。依据《中华人民共和国广告法》第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗，误导消费者，是购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。…前款规定外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，前广告经营者，广告发布者，广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的应当与广告主承担连带责任”。被申请人，作为一家合法的、资深的广告运营、发布机构，其领导、广告审核人员、法务人员不可能不知道其设计、制作、承诺的整装节“五大措施”、“襄阳广电看房直通车”这些广告宣传活动违反了广告法，同时构成虚假广告。并且由于在广告宣传活动中使用了襄阳广播电视台的名义并参与其中，被申请人也因该知道会很容易造成消费者被误导的结果。因此，在这些广告宣传活动播出之后，客观上起到了襄阳广播电视台向消费者推荐、证明、担保世匠装饰公司的作用。对于消费者合法权益受到的损害，被申请人应该依法与广告主承担连带责任。2.一审判决适用法律错误（1）在一审判决书中，一审法院认为“关于被高襄阳广播电视台应否承担连带责任？在虚假广告的认定标准上应把握以下标准：第一，主观上，具有欺骗和误导公众，从中获利的意图”。申请人认为：《中华人民共和国广告法》规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”已明确要求广告经营者与广告发布者基于过错承担责任，体现了《广告法》保护消费者这一弱势群体的制定原则。在一审判决书中，申请人的诉讼请求为：“被告襄阳广播电视台承担连带赔偿责任”，一审法院也明确了：被告世匠装饰公司与被告襄阳广播电视台的广告合同关系，被告世匠装饰公司为广告主，被告襄阳广播电视台为广告发布者。但在虚假广告的认定标准上却加了一条“主观上，具有欺骗和误导公众，从中获利的意图”。这一认定标准违反了广告侵权的归责原则，相当于给《中华人民共和国广告法》第五十六条的规定设置了前提条件，基本上等同于对“欺诈”的认定条件了。因此这一认定是不合理、不合法的。恳请贵院重视这一因素。（2）在一审判决书中，一审法院认为：“原告肖靓主张被告襄阳广播电视台应当承担的责任属广告侵权责任。按照侵权责任的一般构成要件，侵权者应具有主观过错，客观行为，造成他人损害事实，行为与损害事实之间存在因果关系。本案中，原告肖靓遭受损失的原因是被告世匠装饰公司在履行装饰装修合同过程中违约，即原告肖靓的损失与被告世匠装饰公司的违约行为之间存在因果关系，与被告襄阳广播电视台发布广告行为之间不存在直接的因果关系，故不论被告襄阳广播电视台发布的广告是否构成虚假广告，侵权责任均因无因无果关系而被阻却。”申请人认为：一审法院将被申请人的广告侵权行为视同为一般的直接侵权行为是不合适的。依据《中华人民共和国侵权法》第十三条的规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，《中华人民共和国侵权法》也明确规定了广告参与者，包括广告主、广告经营者、广告发布者的法律责任。而且广告主与广告经营者、广告发布者的利益途径不同，其在广告侵权行为中，发生的作用也是不同的。因而确定了在广告侵权行为发生时，判定的法律依据为《中华人民共和国广告法》，而不是其他法律条款。其次“责任阻却”在本案的法律情形下，也是不适用的。只有在法院认定被申请人有违法侵权行为的情形下，才存在其法律责任被阻却的情形。并且，“无直接因果关系”在这一法律情形下，不是判决的法律依据，这个免责事由也与责任阻却的法律概念无关。因此，申请人认为一审法院不支持申请人要求被告襄阳广播电视台承担连带责任的判决，适用法律确有错误，请求贵院给予再审。综上所述，原审判决在证据采信和适用法律上存在严重错误，导致认定的事实缺乏证据支持，认定事实错误，判决不公，请求贵院支持申请人的再审请求。本院经审查认为，2017年12月2日，肖靓与世匠装饰公司签订装饰装修工程施工合同。合同约定肖靓将位于山水天成8-1-2402房交世匠装饰公司装修，合同价款为229600元。合同签订后，世匠装饰公司组织人员进场施工，肖靓依约支付定金及装修款共计218120元。被告世匠装饰公司组织人员施工，因公司经营不善歇业，经核实总进度为合同总价的35%，给肖靓造成经济损失，肖靓诉至法院。肖靓主张世匠装饰公司返还工程款119966元，赔偿损失22960元；同时认为襄阳广播电视台为世匠装饰公司播放虚假广告，造成肖靓经济损失，依广告法应承担连带赔偿责任。原审法院经审理并作出详细的评析后判决：一、被告襄阳世匠装饰设计有限公司赔偿原告肖靓损失119966元；二、驳回原告肖靓的其他诉讼请求。案件受理费3418元，由被告襄阳世匠装饰设计有限公司负担。该判决生效后，肖靓向本院申请再审，仍请求广告经营发布者襄阳广播电视台承担连带赔偿责任。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告。（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”该法第五十六条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联、地址和有效联系方式的求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的应当与广告主承担连带责任。”本案中，再审申请人肖靓没有举出充分证据证明本案所涉的广告经营发布者襄阳广播电视台的发布的广告为虚假广告，且广告内容并非“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告”，也不能证明襄阳广播电视台是在“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明。”因此，肖靓主张襄阳广播电视台承担连带赔偿责任，不符合上述法律规定，原审判决并无不当。综上，再审申请人肖靓申请再审的理由不符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回肖靓的再审申请。如不服本裁定，可在收到裁定书后向人民检察院申请检察建议或抗诉。审判长  彭云飞审判员  张 强审判员  王启飞二〇二〇年十月十六日书记员  袁明玥