湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0121民初9461号原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地长沙市开福区湖南国际会展中心**，统一社会信用代码914300007880367535。法定代表人蔡怀军，总经理。委托代理人董炳艳，北京市恒德律师事务所律师。委托代理人屈兰，四川辽原律师事务所律师。被告广东一一五科技股份有限公司，，住所地广东省梅州市世界客商中心**统一社会信用代码91441900577871548P。法定代表人赖霖枫，总经理。委托代理人王玲玉，女，1990年5月21日出生，住北京市海淀区。原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）与被告广东一一五科技股份有限公司（以下简称一一五公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告快乐阳光公司委托代理人屈兰、被告一一五公司委托代理人王玲玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告快乐阳光公司请求判令：1、被告立即停止在其运营“115浏览器”中利用技术手段屏蔽原告网站广告的不正当竞争行为；2、被告赔偿原告经济损失90万元及合理支出10万元，共计100万元。被告一一五公司答辩要点：1、原被告之间没有竞争关系；2、被告没有实施不正当竞争行为的主观故意；3、被告的行为没有违反公认的商业道德，没有违背诚实信用原则；4、原告起诉状中关于赔偿经济损失和合理支出的诉请没有依据。查明的事实经审理查明，本院确认如下法律事实：1、2014年12月31日，湖南广播电视台将其依据已获国家广播电影电视总局审批的信息网络传播视听节目许可证和相关批准文件资质从事信息网络传播视听节目服务的业务经营权（含互联网视听节目服务、移动通信网手机电视、互联网电视）授予给快乐阳光公司，由快乐阳光公司负责提供与从事上述业务经营相关的、包括但不限于：业务规划、节目内容引进、内容集成、节目传播、技术服务、设备提供、平台维护、市场推广、市场销售、广告发布或其他增值业务并获取相应的收益。依照国家广播电影电视总局许可和批准已获得从事的信息网络传播视听节目业务，如因科学技术发展等原因，发生任何变动或者增加，对湖南广播电视台变动或者增加的信息网络传播视听节目业务，仍属授权内容之列。快乐阳光公司行使其业务经营权的平台包括湖南网络广播电视台（×××.ｃｏｍ）、芒果ＴＶ手机电视、和丰互联网电视、芒果ＴＶ网站（×××.ｃｏｍ）；在授权期限内，快乐阳光公司新设平台仍属授权范围之列。湖南广播电视台授予快乐阳光公司的权利为独占经营权，快乐阳光公司有权以自身名义开展信息网络传播视听节目业务经营，但快乐阳光公司不得将次授权转授予第三方行使。授权期限为二十年，自2015年1月1日始至2034年12月31日止。2、2018年12月27日，湖南省通信管理局向快乐阳光公司颁发《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，有效期至2023年12月26日。2018年7月18日，湖南省文化厅向快乐阳光公司颁发《网络文化经营许可证》，有效期自2018年7月2日至2021年7月1日。www.mgtv.com系快乐阳光公司经营管理的网站。“115浏览器”由一一五公司经营管理。3、2016年11月3日，中华人民共和国北京市方圆公证处出具（2016）京方圆内经字第27392号公证书，记载：“2016年11月2日，申请人快乐阳光公司向中华人民共和国北京市方圆公证处申办证据公证，该处公证员孙某与公证工作人员盛某现场监督并协助申请人快乐阳光公司委托代理人吴凌云进行了操作计算机提取证据的工作。吴凌云使用的保全工具为该处工作计算机一台，该机安装有ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｉｎｄｏｗｓ7旗舰版操作系统、ＩＥ10浏览器、屏幕录像专家Ｖ2013软件等，已处于开机正常运行状态，并通过该处局域网与互联网连接。吴凌云使用上述工作计算机进行了主要取证操作，主要操作步骤如下：在计算机Ｃ盘新建文件夹，命名为‘快乐阳光20161102-1吴凌云’；运行上述屏幕录像专家Ｖ2013软件，在该软件程序界面中的基本设置项下将‘临时文件夹’设为上述‘快乐阳光20161102-1吴凌云’文件夹，并选中‘直接录制生成’和‘ＡＶＩ’。然后操作上述品目录像专家软件，对后续操作过程的屏幕显示进行录像；打开上述计算机ＩＥ浏览器……；在ＩＥ浏览器地址栏输入‘115.ｃｏｍ’，进行链接，显示新页面（以下称‘115页面’）……之后通过‘115页面’，将一个名为‘115ｂｒ_ｖ7.2.4.37.ｅｘｅ’的软件下载并安装到计算机中；运行上述下载安装的软件（以下称‘115’浏览器）……其中在‘清除痕迹’对话框下还进行了‘清除浏览痕迹’的操作，在‘设置’／‘广告拦截’对话框下还在‘拦截设置’后勾选‘开启页面弹窗拦截’、‘开启页面内容广告拦截’；在上述‘115’浏览器地址栏输入‘ｗｗｗ.ｍｇｔｖ.ｃｏｍ’，进行链接，显示新页面（以下称‘ｍｇｔｖ主页1’）。通过‘ｍｇｔｖ主页1’找到相应对象，鼠标左键点击后显示相应播放视频页面，播放相应视频（播放页面带‘快乐大本营20161029期’字样）。此后以类似方式进行操作，主页播放的视频情况如下……；再次进入上述‘设置’／‘广告拦截’对话框，在‘拦截设置’后不勾选‘开启页面弹窗拦截’、‘开启页面内容广告拦截’。通过‘ｍｇｔｖ主页1’找到相应对象，鼠标左键点击后显示相应播放视频页面，播放相应视频（播放页面带‘快乐大本营20161029期’字样）。此时，相应播放视频页面显示后有广告视频自动播放，鼠标左键点击播放页面‘会员跳广告’，对新显示的页面进行浏览，广告视频播放结束后，相应视频自动播放，播放过程中曾拖动进度条，并曾鼠标左键点击‘粘贴’，显示一个带‘广告’字样的小窗口。此后以类似方式进行操作，主要播放的视频情况与上一步骤播放视频基本相同；重新打开ＩＥ浏览器，在地址栏输入‘ｗｗｗ.ｍｇｔｖ.ｃｏｍ’，进行链接，显示新页面（以下称‘ｍｇｔｖｚ主页2’）。通过‘ｍｇｔｖ主页2’找到相应对象，鼠标左键点击后显示相应播放视频页面，播放相应视频（播放页面带‘快乐大本营20161029期’字样）。此后以类似方式进行操作，主页播放的视频情况如下……；停止运行上述屏幕录像专家软件……。上述工作结束后，受吴凌云委托，公证工作人员盛某使用该处刻录设备将上述‘快乐阳光20161102-1吴凌云’文件夹下的文件刻录光盘一式四套，每套一张（所用光盘均经该公证处检查系空白光盘）……。兹证明与该公证书相粘连的证物袋中的一张光盘为上述2016年11月2日吴凌云保全过程中产生的‘快乐阳光20161102-1吴凌云’文件夹下的文件刻录所得，内容与实际情况相符。”4、被告一一五公司系于2011年6月27日注册登记的股份有限公司，经营范围包括：计算机软、硬件的设计、开发、销售；设计、发布、制作和代理国内外广告；提供电脑页面制作、系统集成、互联网项目咨询服务；数据库及计算机网络服务；增值电信业务经营；制作、复制、发行：广播电视节目【广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏（不含时政新闻类）、综艺】；批发、零售、网上销售：电子产品、家用电器、计算机硬件及周边耗材、通讯设备、电子监控设备；货物或技术进出口【国家禁止或涉及行政审批的货物或技术进出口除外】；接受银行机构委托从事信息技术外包、业务流程外包、知识流程外包。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)5、庭审中，原告当庭撤回第一项诉讼请求，仅保留第二项诉讼请求，即“请求判令被告赔偿原告经济损失90万元及合理支出10万元，共计100万元。”判决的理由与结果本院认为，一、根据“www.mgtv.com”的ICP（网络内容提供商）的备案信息、《信息网络传播视听节目业务经营权之授权书》（互联网视听节目服务、移动通信网手机电视、互联网电视）、《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》、《网络文化经营许可证》等证据，能够证明原告快乐阳光公司系“www.mgtv.com”的合法经营管理者，其负责经营该网站向互联网用户提供视频在线点播服务，是本案适格的诉讼主体。二、关于原被告之间是否属于竞争关系、是否适用反不正当竞争法调整的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。在传统经济模式下，同业经营者的范围仅限于经营者在针对同一商品或者服务领域的竞争，但是随着互联网行业的发展，出现了不同于传统经济模式的新型市场模式。在此种新模式下，应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面来确定，而非单纯依据经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，双方在最终利益方面存在竞争关系，亦可以认定二者存在竞争关系，适用反不正当竞争法。本案中，原告快乐阳光公司作为国内知名视频网站“www.mgtv.com（芒果TV）”的经营者，提供视频节目供用户收看，其收入主要来源之一在于收看其视频节目的用户数量和次数。而被告一一五公司经营管理的“115浏览器”软件是供网络用户下载使用，二者的经营业务看似并非同一行业，但二者经营的核心利益都在于网络用户的数量及市场占有率，当其中一方以使用影响他人经营模式等不正当手段增加自身网络用户时，该行为必然会使另一方的网络用户数量减少，从而二者在各自的核心利益，即对网络用户的数量方面会产生直接影响，从而直接影响双方经营者的利益，因此，双方在此基础上构成竞争关系，本案适用反不正当竞争法调整。三、关于被告一一五公司的行为是否存在违背公认的商业道德和诚实信用原则，是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生成经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”和第十二条，“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。因本案发生在互联网领域，因此公认的商业道德应该包括互联网行业惯例、通行做法以及互联网相关公约等表现形式。而根据《互联网广告管理暂行办法》第十六条，“互联网广告活动中不得有下列行为：1、提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；2、利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告”以及中国互联网协会出台的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条，“除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面；恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告”等，可见，被告一一五公司的被诉行为属于违反互联网领域公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争行为。四、关于被告一一五公司是否存在主观过错的问题。由于浏览器是用户登录互联网的入口，也是用户在浏览网页时可以发挥重要功能的基础软件，浏览器的经营管理者在设定浏览器的功能时，应当履行应尽的注意义务，特别是当浏览器的功能可能对他人经营的互联网商品或服务造成干预和不利影响时，这种不利影响应被限制在尽可能小的恰当范围和限度之内，而屏蔽其他经营者正常经营管理的视频网站广告显然属于被告应当特别注意的义务，而被告仍在其经营管理的“115浏览器”中设置屏蔽广告功能，可以认定其主观上存在一定的过错。五、关于赔偿金额的问题。根据《反不正当竞争法》第十七条规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”由于原告快乐阳光公司未提交充分的证据证明其损失情况和被告因侵权所获得的收益情况，本院综合考虑如下因素：原告网站视频作品的知名度和数量、被告侵权行为的性质和后果、侵权行为持续时间、主观过错、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿经济损失400000元及合理维权费用20000元。综上，依据依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、限被告广东一一五科技股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失400000元及合理维权费用20000元，共计420000元；二、驳回原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费13800元，减半收取6900元，由被告广东一一五科技股份有限公司负担5000元，原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担1900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  李文斌二〇二〇年十月二十九日法官助理劳智书记员劳智（兼）