浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终187号 原公诉机关浙江省台州市黄岩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贺金刚，男，1993年3月1日出生于黑龙江省克山县，汉族，初中文化，无业，住克山县。2018年7月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月27日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人姚世榜，浙江脉信律师事务所律师。 原审被告人王春笑，男，1993年7月1日出生于河南省滑县，汉族，初中文化，无业，住滑县。2018年8月3日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月27日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人胡菊云，女，1986年9月16日出生于江西省星子县，汉族，初中文化，无业，住星子县。2018年7月20日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月24日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人司景艳，女，1990年2月13日出生于山西省侯马市，汉族，高中文化，无业，住侯马市。2018年6月11日因本案被台州市公安局黄岩分局取保候审，同年7月12日被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月17日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人朱九娟，女，1985年10月12日出生于山东省定陶县，汉族，初中文化，无业，住定陶县。2018年6月23日因本案被台州市公安局黄岩分局取保候审，同年7月20日被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月17日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人郭凤云，女，1982年1月19日出生于山东省定陶县，汉族，小学文化，无业，住定陶县。2018年6月23日因本案被台州市公安局黄岩分局取保候审，同年7月20日被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月17日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人吴晓萍，女，1977年4月9日出生于浙江省湖州市，汉族，初中文化，无业，住江苏省无锡市梁溪区。2017年11月29日因吸毒被江苏省无锡市公安局新吴分局行政拘留十五日。2018年5月17日因本案被台州市公安局黄岩分局取保候审，同年7月12日被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月17日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人杨平，女，1988年12月1日出生于河北省保定市，汉族，高中文化，无业，住保定市清苑区。2017年12月1日因本案被台州市公安局黄岩分局取保候，2018年12月1日经台州市黄岩区人民检察院决定再次被取保候审，2019年12月1日被继续取保候审。 原审被告人王淑萍，女，1973年11月7日出生于河南省浚县，汉族，初中文化，无业，住河南省焦作市解放区。2017年11月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月25日转为取保候审；2018年7月31日再次被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月23日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人李雪娇，女，1989年6月20日出生于江苏省宿迁市，汉族，高中文化，无业，住宿迁市宿豫区。2017年11月15日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月15日转为取保候审；2018年7月20日再次被台州市公安局黄岩分局刑事拘留,同年8月17日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕，2020年6月18日被取保候审。 原审被告人向辉，女，1990年8月28日出生于湖南省溆浦县，土家族，初中文化，无业，住溆浦县。2018年7月17日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年8月22日转为取保候审，2019年8月22日被继续取保候审。 原审被告人杜双丽，女，1992年4月17日出生于河南省民权县，汉族，初中文化，无业，住民权县。2018年5月26日因本案被台州市公安局黄岩分局取保候审，2019年5月26日、2020年5月26日被继续取保候审。 原审被告人张乾丽，女，1995年12月11日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，无业，住正安县。2018年5月18日因本案被台州市公安局黄岩分局取保候审，2019年5月18日、2020年5月18日被继续取保候审。 浙江省台州市黄岩区人民法院审理台州市黄岩区人民检察院指控原审被告人贺金刚、王春笑、胡菊云、司景艳、朱九娟、郭凤云、吴晓萍、杨平、王淑萍、李雪娇、向辉、杜双丽、张乾丽犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2019）浙1003刑初263号刑事判决。原审被告人贺金刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员毕畅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）贺金刚及其辩护人姚世榜到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年10月至2018年5月期间，贺金库在网络上纠集邓鲜艳、杨东升等多人组成诈骗团伙，以公司招收广告员为幌，以交纳“加盟费”加入即可回本为诱，骗取求职者钱款。该诈骗团伙分为“外宣”、“接待”角色，先由“外宣”人员在QQ、微信等网络终端发布招收兼职广告员的信息，引诱求职者与其联系，再由“接待”诱骗被害人交纳人民币99元、100元、299元（以下币种均为人民币）不等的“加盟费”。具体犯罪事实如下： 1、2017年9月至2018年5月，被告人贺金刚加入贺金库为首的诈骗团伙并担任外宣部长，管理“巨星团队”（期间团队名字曾变更为鑫旺团队、聚宝团队、奇迹团队等），明知系网络诈骗仍帮助实施，其参与期间管理的团队直接诈骗金额为140万余元，贺金库打款给被告人贺金刚120万余元，被告人贺金刚个人应得非法获利约为35万元。2018年7月27日，被告人贺金刚被公安机关抓获。 2、2017年7月至2018年5月，被告人朱九娟加入诈骗团伙担任外宣，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利5.8万余元，直接诈骗金额12万余元。 3、2017年7月至2018年4月，被告人司景艳加入诈骗团伙担任接待，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利5万余元，直接诈骗金额33万余元。 4、2017年6月至2018年5月，被告人王春笑加入诈骗团队担任接待，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利3.8万余元，直接诈骗金额27万余元。 5、2017年8月至2018年4月，被告人胡菊云加入诈骗团伙担任接待，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利3万余元，直接诈骗金额20万余元。 6、2017年5月至11月，被告人王淑萍加入诈骗团伙担任财务、外宣、外宣小队长等，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利1.6万余元，经手的直接诈骗金额31万余元。 7、2017年6月至2018年5月期间，被告人吴晓萍加入诈骗团伙担任外宣，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利2.5万余元，直接诈骗金额5.3万余元。 8、2017年10月至2018年4月期间，被告人郭凤云加入诈骗团伙担任外宣，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利2.2万余元，直接诈骗金额4.5万余元。 9、2017年5月至11月，被告人杨平加入诈骗团伙担任外宣及外宣小队长，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利1.5万余元，直接诈骗金额3.1万余元。 10、2017年5月至11月，被告人李雪娇加入诈骗团伙担任外宣及外宣小队长，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利1万余元，直接诈骗金额2万余元。 11、2017年6月至11月，被告人向辉加入诈骗团伙担任外宣，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利6600余元，直接诈骗金额1.3万余元。 12、2017年10月至2018年4月，被告人杜双丽加入诈骗团伙担任外宣，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利3000余元，直接诈骗金额6000余元。 13、2017年11月至2018年1月，被告人张乾丽加入诈骗团伙担任外宣，明知系网络诈骗仍帮助实施，参与期间其个人非法获利2800余元，直接诈骗金额5800余元。 2017年11月15日，被告人李雪娇被公安机关抓获；同月27日，被告人王淑萍被公安机关抓获；同年12月1日，被告人杨平经电话传唤后到公安机会投案，后如实供述了主要犯罪事实；2018年5月17日，被告人吴晓萍获知公安机关到其家中找其后主动向公安机关投案，后如实供述了主要犯罪事实；同年5月18日，被告人张乾丽被公安机关抓获；同年5月25日，被告人杜双丽被公安机关抓获；同年6月11日，被告人司景艳被公安机关抓获；同年6月23日，被告人朱九娟、郭凤云被公安机关抓获；同年7月17日，被告人向辉被公安机关抓获；同年7月20日，被告人胡菊云被公安机关抓获；同年8月3日，被告人王春笑被公安机关抓获。 另查明，在本案侦查期间，公安机关扣押了被告人司景艳的电脑硬盘1个；扣押了被告人朱九娟的电脑主机1台、手机1部；扣押了被告人郭凤云的电脑主机1台、手机1部；扣押了被告人李雪娇的笔记本电脑1台、手机1部；扣押了被告人杨平的手机1部；扣押了被告人胡菊云的笔记本电脑1台、手机1部；扣押了被告人王淑平的电脑主机2台、手机1部；扣押了被告人张乾丽的电脑主机1台、路由器1个、手机1部。在一审审理期间，被告人朱九娟、司景艳、王春笑、胡菊云、郭凤云、杨平、李雪娇、向辉、杜双丽、张乾丽分别退缴了各自的违法所得五万八千元、五万元、三万八千元、三万一千元、二万二千元、一万五千元、一万元、六千六百元、三千元、二千八百元。还查明，被告人杨平审判时系妊娠期妇女。 原判根据上述事实和相关法律规定，以诈骗罪分别判处被告人贺金刚有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币二十二万元；判处被告人朱九娟有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人司景艳有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万五千元；判处被告人王春笑有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万五千元；判处被告人胡菊云有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人王淑萍有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人吴晓萍有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万五千元；判处被告人郭凤云有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万五千元；判处被告人杨平有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人李雪娇有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人向辉有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人杜双丽有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；判处被告人张乾丽有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人朱九娟、司景艳、王春笑、胡菊云、郭凤云、杨平、李雪娇、向辉、杜双丽、张乾丽退缴的违法所得，返还给各被害人；被告人贺金刚、吴晓萍、王淑萍的违法所得，予以追缴，返还给各被害人。扣押在案的作案工具手机、笔记本电脑、电脑主机、电脑硬盘等，均予以没收，上缴国库。 原审被告人贺金刚上诉称，其主观上没有非法占有目的，其所实施的招收广告员、交纳“加盟费”的行为事先均以明确告知，不存在隐瞒真相、虚构事实的情形，故认为其行为不构成诈骗罪；原判认定其获利金额为35万元证据不足，实际应为贺金库打款给其的120万中的10%提成即12万元左右；即使认定其构成诈骗罪，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）贺金刚以及原审被告人王春笑、胡菊云、司景艳、朱九娟、郭凤云、吴晓萍、杨平、王淑萍、李雪娇、向辉、杜双丽、张乾丽犯诈骗罪的事实，有各被告人的供述，同案犯贺金库、邓鲜艳、乔娟、杨东升、张敬敬、高启翠、陈爱红、王富强、侯素娟、喻敏、冯江粉、崔丽凤、冯素清、张薇、姜秀丽、黄必沐、吴剑、斐东涛、相坤、郑可、罗晓敏等人的供述，被害人陈某1、王某、方某、严某、陈某2、何某、金某、李某、张某、高某等人的陈述，辨认笔录，支付宝、微信交易记录、交易流水明细、转账记录截图，银行交易记录，支付宝微信交易记录数据光盘，搜查笔录、扣押决定书、笔录及清单，电子物证检验报告，行政处罚决定书，退缴凭证，超声影像报告单，到案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1、关于诈骗罪的认定。首先，虽然，本案被告人所组建的团队能提供部分网络兼职任务，但该任务所能赚取的回报与加入所支付的费用明显不成比例，被告人团伙实际上实施的是以任务为幌子，实质上骗取“加盟费”的行为，该行为符合虚构事实、隐瞒真相的情形；其次，被告人贺金刚担任外宣部长期间，管理整个团队，其团队成员有共同的微信群，被告人贺金刚在群里向新加入的外宣提供招收被害人的话术脚本，发布外宣当天提成的收入表格，次日被告人贺金刚再将相应收入打给团队外宣。而且，同案犯陈爱红、高月姣、王富强、曹高杰等人均证实在加入时或加入几天后即明知其团队从事的是诈骗行为。被告人贺金刚主观上是明知其实施的是诈骗行为。综上，被告人贺金刚主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪，其及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。2、根据贺金库转账给被告人贺金刚的账单情况、客户财务表格、Jinds168微信转账记录情况，结合同案犯邓鲜艳、张敬敬、高启翠、崔丽凤等人对广告费提成比例和发放情况的供述，原判认定被告人贺金刚的违法所得约为35万元事实足以认定。被告人贺金刚辩解的其月初收入中包含应打给客户的钱款，没有提供其他证据予以佐证。故被告人贺金刚及其辩护人关于原判认定其违法所得35万元的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。3、原判根据被告人贺金刚诈骗的数额、在共同犯罪中作用地位等情节，对其所判处的刑罚适当，亦与同案犯之间的量刑平衡。故被告人贺金刚及其辩护人关于原判量刑过重求情从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）贺金刚以及原审被告人王春笑、胡菊云、司景艳、朱九娟、郭凤云、吴晓萍、杨平、王淑萍、李雪娇、向辉、杜双丽、张乾丽结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以电信网络技术手段诈骗他人财物，其中被告人贺金刚数额特别巨大，被告人朱九娟、司景艳、王春笑、胡菊云、王淑萍、吴晓萍、郭凤云、杨平数额巨大，被告人李雪娇、向辉、杜双丽、张乾丽数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，各被告人均起次要作用，系从犯；被告人朱九娟、司景艳、王春笑、胡菊云、王淑萍、郭凤云、向辉、李雪娇、杜双丽、张乾丽归案后均能如实供述犯罪事实，被告人吴晓萍、杨平有自首情节，并均自愿认罪认罚；被告人朱九娟、司景艳、王春笑、胡菊云、郭凤云、杨平、向辉、李雪娇、杜双丽、张乾丽均退缴了违法所得。综上，依法对被告人贺金刚、朱九娟、司景艳、王春笑、胡菊云、王淑萍、郭凤云、吴晓萍、向辉、李雪娇、杜双丽、张乾丽均予以从轻处罚，对被告人杨平予以减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。被告人贺金刚及其辩护人的上诉理由和辩护意见经查均不能成立，不予采纳。检察员驳回上诉、维持原判的建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）贺金刚的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 坚 审判员 李如省 审判员 沈建宇 二〇二〇年十月十九日 书记员 徐祖巧