贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终5849号上诉人（原审被告）：刘小勇，男，1984年11月23日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审原告）：罗建伦，男，1973年8月29日出生，彝族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人（特别授权）：胡廷华，贵州省黔西县林泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：深圳市东兴环艺装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市龙华新区民治街道梅龙路与中梅路交汇处光浩国际中心22A，统一社会信用代码：914403003495900581。法定代表人：韦克平，系该公司执行董事。委托代理人（特别授权）：李纪衡，贵州霄逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘真华，男，1965年4月8日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人刘小勇因与被上诉人罗建伦、深圳市东兴环艺装饰设计工程有限公司（以下简称：深圳东兴装饰公司）、刘真华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终终。上诉人刘小勇上诉请求：依法查清事实后撤销一审判决，改判上诉人刘小勇在本案中不承担对被上诉人罗建伦的赔偿责任或将本案发回重审。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。首先，在2018年11月7日，被上诉人罗建伦经被上诉人刘真华介绍，到被上诉人深圳东兴公司承包的位于黔西县的银天国际ＫＴＶ装修工程的2楼工地上做工，虽然上诉人系涉案工程的分包人，但被上诉人罗建伦所施工的拆除二楼围墙的单价系被上诉人刘真华知道即200元的承揽该工程，本案的法律关系客观上确系承揽关系而非雇佣关系，这一事实有与被上诉人罗建伦一起做工的其他工人予以证实，但一审既没有查明此事也没有采纳上诉人的抗辩意见就直接作出判决，致使上诉人本不应该承担责任而承担了47783.95的赔偿责任。其次，上诉人与被上诉人罗建伦根本不认识，更没有雇佣协议，上诉人与被上诉人罗建伦既没有谈具体工作也没有谈及劳动报酬，而且被上诉人罗建伦到工地上工作第一天即发生事故，换而言之，上诉人刘小勇与被上诉人罗建伦之间并不存在任何法律关系，罗建伦是如何到涉案工地上，上诉人不知情。根据罗建伦在诉状中称其只是负责把一米宽、二米高的干墙拆除，完工后可以获得200元这一自认的事实，上诉人再次强调，本案属承揽关系，但其与谁存在承揽关系，罗建伦在一审中也并未举证予以证明，故上诉人刘小勇不承担任何赔偿责任。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。二审中，上诉人刘小勇补充上诉意见：上诉人与刘真华是承揽关系，柱子是按200元一棵包给刘真华拆除，至于刘真华找谁拆除上诉人并不知道，拆除之后刘真华在上诉人处领钱就行了，罗建伦不是上诉人喊来的，与上诉人没有任何关系，所以上诉人不承担责任。被上诉人罗建伦辩称，一、答辩人在为被答辩人刘小勇、深圳东兴公司提供劳务时受伤，系深圳东兴公司的工作人员和被答辩人刘小勇送至医院住院治疗的，后东兴公司的法定代表人韦克平为答辩人支付的医疗费用。一审庭审时，深圳东兴公司认可将涉案工程分包给刘小勇，刘真华介绍答辩人给刘小勇及深圳东兴公司做工。庭审时深圳东兴公司认可答辩人受伤的事实。刘真华在本案中属于答辩人为刘小勇提供劳务的见证人。二、在一审庭审中深圳东兴公司提供了与刘小勇签订的《包工协议》，该协议明确载明银天国际KTV工程二、三楼打墙及出现施工人员发生意外事故，医疗费及责任损失全部由承包方承担。该协议系刘小勇签名，而深圳东兴公司在一审时向法院提交了向刘小勇支付工程款的证据，且答辩人受伤的涉案墙体在被答辩人承包的范围。因此，刘小勇承担答辩人的赔偿合理合法。综上所述，深圳东兴公司将涉案墙体分包给刘小勇，拆除该案涉墙体具有危险性，属于选任错误，刘小勇作为该涉案墙体的分包人已是铁的事实，故一审认定事实清楚，责任划分合法，适用法律得当，判决公正，请求二审法院驳回刘小勇的上诉请求，维持原判。被上诉人深圳东兴公司辩称，案涉拆除墙体的劳务是我公司承包给刘小勇的，协议中约定意外事故由刘小勇承担，罗建伦与我公司没有产生法律关系，根据刘小勇一审的答辩，证实罗建伦系受雇于刘真华。案涉拆除工程高2米，不需要资质，我公司与刘小勇签订的包工协议是合法有效的，一审判决我公司承担40%的责任没有事实根据和法律依据，请求二审撤销原判，发回重审，查明刘真华与刘小勇之间的真实法律关系。一审原告罗建伦向一审法院起诉请求：判决被告深圳东兴装饰公司赔偿原告残疾赔偿金69502元、后续治疗费12500元、误工费19133元、营养费6000元、护理费6340元、住院伙食补助费3000元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元，以上共计123375元，并由被告深圳东兴装饰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月7日，经被告刘真华介绍，原告罗建伦到被告深圳东兴装饰公司承包的位于黔西县的银天国际ＫＴＶ装修工程的2楼工地上做工，在拆除包厢墙体的过程中，原告罗建伦从脚手架上摔下受伤，于当日被送到黔西县人民医院住院治疗。经黔西县人民医院诊断，原告罗建伦所受伤情为：1.左肺挫裂伤并左侧血气胸；2.右肺挫伤；3.左上肺肺大疱；4.左侧肋骨多发粉碎性骨折；5.左侧胸背部软组织损伤并皮下气肿；6.急性呼吸窘迫综合征并呼吸衰竭；7.呼吸性酸中毒并代谢性酸中毒；8.心肌损害；9.肝功能损害；10左眼外伤性球结膜下出血；11.低蛋白血症；12.电解质紊乱；13.肝内胆管结石。原告罗建伦于2018年12月7日出院，共计住院治疗30天。被告深圳东兴装饰公司支付了此次住院期间的医疗费用。2019年5月31日，原告罗建伦委托贵州警察学院司法鉴定中心对原告罗建伦的伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定中心受理后，于2019年7月7日作出贵警院司鉴中心［2019］法临鉴字第1264号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）伤残程度1.根据两院、三部颁发《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7之规定，原告罗建伦因外力致左侧第3-8肋骨骨折构成十级伤残。2.根据两院、三部颁发《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.8之规定，原告罗建伦因外力致左肺挫裂伤经修补术治疗构成十级伤残。（二）后期医疗费参照司法鉴定技术规范《人身损害后续诊疗项目评定指南（ＳＦ／ＺＪＤ0103008-2015）》、法医临床学行业指引之规定，原告罗建伦因外力至左侧肋骨多发粉碎性骨折经手术治疗后行内固定物取出所需的后期医疗费用为10000元至15000元。（三）误工、护理、营养期参照中华人民共和国公共安全行业标准（ＧＡ／Ｔ1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第7.2.2条及附录Ａ.4条之规定，原告罗建伦因外力所受损伤的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。原告罗建伦支付鉴定费1900元。鉴定结论作出后，因协商赔偿未果，原告罗建伦诉至法院请求判决支持其诉讼请求。另查明，被告深圳东兴装饰公司经营范围为：室内装饰设计与施工；建筑设计与施工；家具、软装饰品的设计与上门安装；园林设计与施工。2018年11月6日，被告深圳东兴装饰公司与被告刘小勇签订了《包工协议》，协议约定由被告深圳东兴装饰公司将其承包的位于贵州省黔西县的“银天夜总会ＫＴＶ”工程的二、三楼打墙，二、三、四楼垃圾清运以36600元的价格发包给被告刘小勇组织工人施工，协议约定工期为2018年11月6日至2018年11月12日。协议还约定：“承包方施工人员发生意外事故，医疗费及责任损失由承包方全部承担”。被告刘小勇在协议上签名“刘勇”。再查明，在审理过程中，被告深圳东兴装饰公司以其已将涉案工程发包给刘小勇为由，申请追加刘小勇作为被告参加诉讼。被告刘小勇应诉后，又以原告罗建伦系刘真华叫去做工，而被告刘小勇与原告罗建伦及刘真华之间不存在劳务关系为由申请追加刘真华作为被告参加诉讼。还查明，在审理过程中，一审法院向被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇送达了原告提交的鉴定意见书，并向被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇释明:若二被告对此鉴定意见书有异议，应在指定的期限内书面提出重新鉴定的申请，但被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇在规定的时间内均提出书面异议及鉴定申请。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见及举证、质证情况，归纳本案争议焦点为：1．原告与三被告之间是否具有劳务关系，三被告应否承担赔偿责任及具体责任划分；2．原告对此次受伤是否有过错，应否承担责任。原告罗建伦与被告深圳东兴装饰公司、刘小勇、刘真华之间系提供劳务者受害责任纠纷，应受《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的调整。对于本案争议焦点，原告与三被告之间是否具有劳务关系，三被告应否承担赔偿责任及具体责任划分，原告对此次受伤是否有过错，应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，被告深圳东兴装饰公司、被告刘小勇、被告刘真华均否认其与原告罗建伦之间具有劳务关系，根据原告提交的证据及原、被告双方均认可的事实可知，黔西县银天国际ＫＴＶ装修工程确属被告深圳东兴装饰公司承包的工程，被告深圳东兴装饰公司又将该工程的二、三楼的打墙、二、三、四楼垃圾清运的工作以36600元的价款发包给被告刘小勇，原告罗建伦在该装修工程的2楼工地从事打墙工作的时候从脚手架上摔下受伤的事实属实。由此可得出结论，原告罗建伦已实际为被告刘小勇及被告深圳东兴装饰公司提供了劳务，并在提供劳务的过程中受伤，其受伤与提供劳务之间具有因果关系，且被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇均是原告罗建伦提供劳务的受益者。被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇作为工程的承包者，对于原告罗建伦在施工过程中存在安全风险应当知晓，但被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇未向原告罗建伦提供相应安全设施（如安全绳、安全帽等），也未要求和督促原告罗建伦佩戴安全设施进行施工，被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇对原告罗建伦受伤均有过错，被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇均应对原告罗建伦所受之伤造成的各项损失承担赔偿责任。对于被告刘真华，无证据证明原告罗建伦系被告刘真华的工人，根据本案原、被告双方均认可的事实，被告刘真华介绍原告罗建伦到涉案工程提供劳务的行为，不能认定为原告罗建伦因此与被告刘真华之间形成劳务关系，被告刘真华在本案中对原告罗建伦所受之伤不存在过错，且被告刘真华无义务为原告提供安全保障，因此被告刘真华不应承担赔偿责任。对于原告罗建伦应否承担相应责任的问题，原告罗建伦作为完全民事行为能力人，其对于自己在涉案工程中可能面临的工作风险应当知晓，即便雇主未向原告罗建伦提供安全设施，原告罗建伦也应佩戴相应的安全设施，并且原告罗建伦自身具有审慎的安全注意义务，原告罗建伦却在未佩戴安全设施的情况下进行施工并最终造成受伤的后果，原告罗建伦自身存在过错，应承担相应的责任。换个角度说，若原告罗建伦正确合理地佩戴了安全设施，被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇向原告罗建伦提供了相应的安全设施和安全保障，若不慎发生原告罗建伦从脚手架上坠落的事故，原告罗建伦所受之伤将比本次事故中所受之伤较轻甚至不受伤，而非如本次事故一样给原告罗建伦造成2个十级伤残的严重后果。因此，原告罗建伦、被告深圳东兴装饰公司、被告刘小勇对发生本案原告罗建伦受伤的事故均有过错。综合双方过错程度，酌定由原告罗建伦承担20%的责任，由被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇各承担40%的赔偿责任。另外，被告深圳东兴装饰公司抗辩称原告罗建伦应当通过劳动争议仲裁程序主张权利，原告罗建伦与被告深圳东兴装饰公司之间并不符合劳动合同关系的特征和构成要件，该抗辩理由无事实和法律依据，不予采纳。至于被告深圳东兴装饰公司与被告刘小勇签订的包工协议上约定的内容，属被告深圳东兴装饰公司与被告刘小勇内部之间的责任分配，不能对抗原告罗建伦要求赔偿的请求权，对被告深圳东兴公司以此为由抗辩称其不承担赔偿责任的理由不予采纳。对于被告刘小勇抗辩称其不承担赔偿责任，与事实不符且无法律依据支撑，不予采纳。对于具体赔偿项目和数额，参照2019年贵州省统计局公布的2018年度相关统计数据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于各项损失的具体计算办法，对原告罗建伦主张的各项损失，作如下认定：1．误工费17117.92元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条之规定，原告罗建伦住院病历载明其职业为农民，原告罗建伦主张按照2017年农、林、牧、渔业就业人员年平均工资58198元/年作为误工费的计算标准，已超过2018年的标准，应当按照2018年农、林、牧、渔业就业人员年平均工资52067元/年进行计算，故原告罗建伦的误工费为52067元/年÷365天×120天=17117.92元，原告主张的金额超出部分，不予以支持；2．护理费6339.95元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，原告罗建伦主张按照2017年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资38568元/年作为护理费的计算标准，符合法律规定，予以支持，因此，原告罗建伦的护理费为6339.95元（38568元/年÷365天×60天=6339.95元）；3．住院伙食补助费3000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费100元/天,按原告罗建伦实际住院天数30天（2018年11月7日至2018年12月7日）计算，为3000元（100元×30天=3000元）；4．营养费6000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，原告罗建伦主张以鉴定结论的60日营养期为计算期限，按照100元/天的计算标准进行计算，具有合理性且符合法律规定，予以支持，故原告罗建伦的营养费为6000元（100元/天×60天=6000元）；5．残疾赔偿金69502元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，原告罗建伦经鉴定伤残等级为2个10级，原告罗建伦主张按照2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入31592元/年作为计算标准，未超过2019年的标准，符合法律规定，予以支持，故其的残疾赔偿金为69502.4元（31592元/年×20年×11%=69502.4元），原告主张为69502元，予以支持；6．后续治疗费12500元，根据鉴定意见，原告罗建伦的后续治疗费为10000元-15000元，原告罗建伦主张12500元，具有合理性，予以支持；7．精神损害抚慰金2000元。因原告罗建伦经鉴定构成2个十级伤残，但其主张的5000元精神损害抚慰金过高，酌情支持2000元；8.鉴定费1900元，有原告罗建伦提交的票据为证，予以支持。综上，除精神抚慰金2000元及鉴定费1900元外，原告罗建伦因此次受伤所产生的损失总计为114459.87元，根据划分的责任比例，被告深圳东兴装饰公司应承担的赔偿责任为114459.87元×40%=45783.95元，被告刘小勇应承担的赔偿责任为114459.87元×40%=45783.95元，加上精神损害抚慰金2000元，由被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇各承担1000元，由被告深圳东兴装饰公司及被告刘小勇总计各自应承担的金额均为46783.95元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市东兴环艺装饰设计工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告罗建伦误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计46783.95元；二、被告刘小勇在本判决生效之日起十日内赔偿原告罗建伦误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计46783.95元。案件受理费1384元（已减半收取），鉴定费1900元，共计3284元，由原告罗建伦负担656.8元，由被告深圳市东兴环艺装饰设计工程有限公司及被告刘小勇共同负担2627.2元。二审中，上诉人刘小勇申请证人谭某、司某出庭作证。证明该两个证人也给上诉人承包柱子来拆除。两个证人均证实其也给上诉人刘小勇做工，但不认识罗建伦，也不知道罗建伦与刘小勇之间是什么法律关系。被上诉人罗建伦和深圳东兴公司对上述证人证言的真实性均无异议。被上诉人刘真华未出庭发表质证意见。本院经审查认为，虽然被上诉人罗建伦和深圳东兴公司对上述证人证言的真实性均无异议，但该证人证言与本案不具有关联性，不能推翻一审认定的案件事实，达不到上诉人的证明目的。故对其证据效力不予采信。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应围绕上诉人刘小勇的上诉请求进行审理。对当事人无异议和未提出上诉的部分，本院不予审理。关于上诉人刘小勇认为其与刘真华之间系承揽关系，与罗建伦之间不存在任何法律关系，其对罗建伦受到的损害不应承担任何赔偿责任的上诉主张，经查，深圳东兴公司系案涉工程的总承包方，深圳东兴公司承包案涉工程后，又将该工程的二、三楼的打墙、二、三、四楼垃圾清运的工作以36600元的价款发包给上诉人刘小勇，被上诉人罗建伦系在上诉人刘小勇承包工程的二楼工地从事打墙劳务时从脚手架上摔下受伤住院治疗。对上述事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。从上述已查明的事实来看，被上诉人罗建伦系在案涉工地上从事打墙劳务时受伤，而该打墙工程的劳务承包人系上诉人刘小勇，上诉人刘小勇上诉称其又将该打墙劳务工程包给了刘真华等人，其与刘真华系承揽关系，但上诉人刘小勇在一、二审中均未提供充分证据证明其主张的该事实成立，故一审认定被上诉人罗建伦与上诉人刘小勇之间成立个人之间劳务关系并无不当。上诉人刘小勇的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于被上诉人深圳东兴公司认为其与刘小勇签订的分包协议合法有效，一审判决其承担40%的责任没有事实根据和法律依据，请求二审撤销原判，发回重审的答辩主张，因被上诉人深圳东兴公司未对一审判决提起上诉，故本院对该答辩主张不予以审查。综上所述，上诉人刘小勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2768元，由上诉人刘小勇承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年十月十四日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪