贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5634号上诉人（原审被告）：陈寿义，男，1972年11月1日出生，汉族，户籍地：贵州省毕节市金海湖新区（原大方县）双山镇普六村七组。经常居住地：贵州省大方县。被上诉人（原审原告）：杨朝芬，女，1957年2月27日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人陈寿义与被上诉人杨朝芬健康权纠纷一案，贵州省大方县人民法院作出（2019）黔0521民初3767号民事判决书后，双方当事人对该判决均不服，向本院提起上诉，本院受理后作出（2019）黔05民终5554号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。贵州省大方县人民法院重审后作出（2020）黔0521民初1810号民事判决，上诉人陈寿义不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈寿义上诉请求：一、请求贵州省毕节市中级人民法院撤销贵州省大方县人民法院作出的（2020）黔0521民初1810号民事判决书，依法改判；二、案件上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审重审判决事实认定错误。一审重审判决中，认定被上诉人之伤情是上诉人所造成的，事实认定错误。第一、发生争议当天，大方县人民法院陈天国、汪世虎法官等人携带执法记录仪，陈天国也用手机拍摄了相关视频作为记录，同时在争议发生地有相关的监控视频，当时被上诉人脸上是否有伤疤，执法记录仪一清二楚，但一审过程中并没有派出所拍摄的视频作为证据出现，派出所只是提供了一张不太清楚的照片，但还是能看出该照片上被上诉人之伤与被上诉人提供的照片之伤比派出所提供照片上的伤大很多，两方提供的照片不符，且被上诉人提供的照片不是原始照片（照片上有两个日期），是通过技术处理所得，但一审中未对照片真实性调查，说明被上诉人提供照片存在造假，请求中院调取被上诉人提供的照片进行调查是否存疑，如有存疑，请求调取原始载体所照照片。本案原审、重审过程中，上诉人已告知办案法官上述的证据信息渠道并请求法官调取作为本案证据，但整个原审、重审过程中法官认定事实的证据都是以派出所出具证据作为认定事实的依据。第二、汪世虎与被上诉人家人存在亲属关系，高董军系被上诉人“干儿子”，存在亲属关系，他们所作的证言存在嫌疑。且汪世虎带有执法记录仪，为什么不直接提供执法记录仪作为证据?执法记录仪与之所言谁更有说服力，一目了然。因此，两人证言不能作为证据。第三、派出所提供的笔录上的事实与法庭认定的事实不符。一审重审中认定的事实是上诉人与被上诉人发生争吵，被上诉人之子刘凯冲上去要殴打上诉人，上诉人反击，双方发生殴打后，被上诉人为阻止其子刘凯时被上诉人扔去的皮尺盒砸伤。但派出所出示的结案审批表却说上诉人与被上诉人发生矛盾，上诉人打了被上诉人，之后刘凯冲上去打了上诉人两拳。两份证言存在前后顺序颠倒，且笔录所说时间有改动，说明存在假证。所以派出所的举证不能作为证据。本案的真实情况是上诉人当时与彭鼎基先生正在测量房子，但被上诉人之子刘凯为了阻止上诉人测量。被上诉人之子便冲上前打上诉人，将上诉人手中皮尺盒便被打落在地，被上诉人上前阻止其子行为，与其子之间相互拉扯所致面部受伤，并非上诉人所伤，请求中院在查清事实的基础上公正改判。二、一审重审判决法律适用错误。一审重审判决中明确判决上诉人承担赔偿被上诉人医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费共计14,888.80元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第二十八条：“损害因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”之规定。在本案中，此事件是由刘凯挑起，才发生受伤之事，被上诉人受伤与其子刘凯有直接的因果关系，应由刘凯承担主要赔偿责任，被上诉人与上诉人共同承担次要赔偿责任。一审判决上诉人承担所有的赔偿责任，是对法律的适用错误。三、一审重审支持护理费的判决不符合法律规定，关于护理费，是指受害人因生活不能自理而需要有人照顾而合理支出的费用，并非所有的住院都需要护理费。本案被上诉人是面部受伤，不影响其正常生活，且受的是轻微伤，尚不能达到生活不能自理的地步，护理费属于不合理的开支，且支付护理费的请求没有法律上的依据，不应得到支持。四、贵州警察学院出具的鉴定意见不能作为定案的依据。第一次受伤鉴定由大方镇派出所作出，鉴定为轻微伤。第二次鉴定意见作出，并未通知上诉人选择鉴定机构，剥夺了上诉人的选择权，更进一步剥夺了上诉人的辩论权，理由如下：1、该鉴定意见是被上诉人私自委托的，鉴定程序不符合法律规定，违反法定程序，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。应当由人民法院重新指定鉴定机构重新鉴定。2、鉴定的结论明显依据不足，鉴定结论：被上诉人因损伤导致右侧面部瘢痕整复治疗所需的后期医疗费为4,800.00元至8,000元之间，鉴定结论过于模糊不清，没有明确具体金额，根据医院出具医疗证明，是可以明确计算出后续赔偿的费用，且医院出具的证明没有关于后续治疗费等意见，该结论存在认定依据不足，应根据实际来主张。将该鉴定意见作为定案依据，违背了公平公正的原则。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，明显违反了法律的公平原则损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人杨朝芬二审答辩称：上诉人的上诉主张不成立，请求二审予以驳回。原审原告杨朝芬向一审法院提出诉讼请求：1．住院期间医疗费2,336.74元、出院后购药费2,998.69元、手术费2,689.10元、交通费1,200元、鉴定费1,500元、因鉴定产生的住宿费1,200元、后续治疗费8,000元、精神抚慰金10,000元，共计28,862.33元；2．案件受理费由被告负担。原审经审理查明：2019年1月14日16时30分左右，一审法院工作人员汪世虎等人就陈寿义与杨朝芬相邻关系纠纷一案到大方县民安医院上行50米双方争议之地进行现场勘验过程中，陈寿义与杨朝芬发生争吵，杨朝芬之子刘凯冲上去要打陈寿义，陈寿义也要冲上去打刘凯，杨朝芬就站到陈寿义和刘凯的中间将其子刘凯拉住，陈寿义用手中的皮尺盒砸刘凯时砸到杨朝芬右脸部，导致杨朝芬受伤，一审法院勘验现场的工作人员立即将杨朝芬扶住并拨打110电话报警。大方县公安局大方派出所出警后，经调查了解，于2019年1月15日对陈寿义处以拘留10日、罚款500.00元的行政处罚，对刘凯处以罚款300.00元的行政处罚。杨朝芬受伤后，被送到毕节市第一人民医院门诊检查治疗，经毕节市第一人民医院诊断，杨朝芬的损伤为右面部挫裂伤，毕节市第一人民医院对其进行面部外伤清创整形术、任意皮瓣形成术、神经阻滞麻醉术治疗。2019年1月15日，杨朝芬到大方县人民医院住院治疗9天，2019年1月24日出院。杨朝芬受伤治疗期间，2019年1月14日在毕节市第一人民医院产生治疗费1,760.70元，2019年2月23日在毕节市第一人民医院拆线产生治疗费用150.16元；2019年1月15日至24日在大方县人民医院住院治疗产生治疗费用2,340.74元，共计4,251.60元。2019年2月21日，大方县公安局大方派出所委托贵州警察学院司法鉴定中心对杨朝芬的损伤程度进行鉴定，该鉴定中心经鉴定后，于2019年2月27日出具贵警院司鉴中心［2019］法临鉴字第121号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨朝芬因钝性外力致右面部挫裂伤，经清创缝合术等治疗后，现右侧面部遗留长3．2厘米缝合创，已达轻微伤。2019年5月13日，杨朝芬委托贵州警察学院司法鉴定中心对其误工期、护理期、营养期、后期医疗费进行鉴定，该鉴定中心经鉴定后，于2019年5月14日出具贵警院司鉴中心［2019］法临鉴字第851号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．杨朝芬所受损伤误工期为30日、护理期为7日、营养期为7日；2．杨朝芬右侧面部瘢痕整复治疗所需的后期医疗费为4,800元至8,000元之间，杨朝芬支付了鉴定费1,200.00元。一审法院归纳双方当事人之间的争议焦点：1．原告杨朝芬的损伤是否是被告陈寿义的侵权行为所致；2．原告杨朝芬的损失赔偿项目、赔偿金额如何确定，被告陈寿义对原告杨朝芬的损失应否承担赔偿责任。一审法院认为，本案纠纷发生时，一审法院工作人员汪世虎等人正在就陈寿义与杨朝芬相邻关系纠纷一案进行现场勘验，纠纷发生后，由汪世虎拨打110电话报警，根据汪世虎在公安机关的陈述以及公安机关对陈寿义、杨朝芬、刘凯等人的询问笔录，可以确认汪世虎等一审法院工作人员进行现场勘验时，杨朝芬与陈寿义发生争吵，杨朝芬之子刘凯冲上去要殴打陈寿义，陈寿义亦要冲上去殴打刘凯，杨朝芬为阻止其子刘凯而站在两人中间将刘凯拉住时，被陈寿义扔过来打刘凯的皮尺盒砸到面部导致受伤的事实，故杨朝芬的损伤是由陈寿义的侵权行为所致。杨朝芬是在阻止其子刘凯与陈寿义殴打时被陈寿义扔去打刘凯的皮尺盒砸伤，故杨朝芬对其损伤没有过错。陈寿义虽然没有伤害杨朝芬的直接故意，但其扔皮尺去打杨朝芬之子刘凯时，应当预见到扔出去的皮尺盒可能砸到杨朝芬或在场的其他人而没有预见，导致其扔出去的皮尺盒砸伤杨朝芬，陈寿义对其扔出去的皮尺盒砸伤杨朝芬存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，陈寿义对杨朝芬由此造成的损失应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，结合杨朝芬主张的损失赔偿项目，其损失金额核定如下：1．关于医疗费。杨朝芬主张赔偿的损失中属于医疗费的部分为在毕节市第一人民医院和大方县人民医院治疗产生的治疗费4,251.60元、出院后购药费2,998.69元、手术费2,689.10元、后期治疗费8,000.00元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，根据杨朝芬提供的医疗发票，其要求赔偿的医疗费用中，2019年1月14日在毕节市第一人民医院产生的治疗费1,760.70元、2019年2月23日产生的治疗费用150.16元、2019年1月15日至24日在大方县人民医院住院治疗产生的治疗费用2,340.74元，共计4,251.60元，有治疗机构出具的疾病证明书、治疗护理记录及处方笺、住院病历、医疗发票等凭据相互印证，可以认定。杨朝芬要求赔偿后续治疗费8,000.00元，提供了贵州警察学院司法鉴定中心［2019］法临鉴字第851号司法鉴定意见书，根据该鉴定意见书，杨朝芬因本案损伤导致右侧面部瘢痕整复治疗所需的后期医疗费为4,800元至8,000元之间，结合本案实际，酌情支持7,000.00元，故杨朝芬的医疗费损失为11,251.60元。杨朝芬要求赔偿其在大方县人民医院出院后在该医院以及大方县中医医院购买药品的费用，但其提供的证据不足以证明所购买的药品与治疗本案损伤有关，故对其该主张，不予支持。杨朝芬将其在毕节市第一人民医院治疗过程中门诊病历、处方笺、护理单、治疗单记载的费用作为证据请求赔偿，经审核，前述费用即为其提供的毕节市第一人民医院出具的正式票据记载的费用，该主张属于重复计算，本院不予支持。2．关于交通费、住宿费。依照《解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗基础的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”和《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，杨朝芬要求赔偿交通费、住宿费各1,200.00元，应当提供支付与就医治疗和鉴定相关的住宿费、交通费的正式票据。案件审理过程中，杨朝芬提供的据以支持其主张的住宿费的依据为2019年3月1日贵州宣慰司酒店有限公司出具的金额为118.00元的收款收据一张，2019年5月26日、7月16日贵州宣慰司酒店有限公司出具的金额为169.00元、149.00元的正式发票两张，经审核，杨朝芬因伤到贵阳作伤情程度鉴定的时间为2019年2月21日，作误工期、护理期、营养期、后续治疗费鉴定的时间为2019年5月13日，杨朝芬提供的支付住宿费的时间与鉴定时间不一致，不能证明其支付该住宿费用与因伤鉴定有关，故对其要求赔偿住宿费的主张，不予支持。杨朝芬要求赔偿交通费1,200.00元，其提供的属于正式交通费的票据为2019年3月5日贵阳到大方金额为80.00元的发票1张、2019年7月15日大方到贵阳金额为120.00元的发票2张（其中1张载明的乘车人为刘颖）、2019年7月16日贵阳到大方金额为160.00元的发票2张，该5张正式交通费发票载明的乘车时间与杨朝芬到贵阳进行鉴定的时间不一致，不能证明其支付该交通费与因伤鉴定有关；杨朝芬提供的据以支持其主张的交通费的其余依据为高速公路通行费票据、加油费发票，该高速公路通行费票据和加油费发票，不属于前述解释规定的正式交通费票据范围，故对杨朝芬要求赔偿交通费的主张，本院不予支持。3．关于住院伙食补助费。依照《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，杨朝芬因受伤在大方县人民医院住院治疗9天的住院伙食补助费以本院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算为900.00元。4．关于营养费。依照《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，经鉴定杨朝芬营养期7日的营养费以每天100元计算为700.00元。5．关于护理费。依照《解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，经鉴定杨朝芬护理期为7日，但未提供证据证明护理人员的护理人次和收入状况，其护理费比照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资计算为837.20元（43,654元/年÷365天×7天）。6．关于误工费。依照《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。杨朝芬受伤经鉴定误工期为30日，但其受伤时已62周岁，属于退休人员，即使因本案损伤前受聘于大方县百成餐饮管理有限公司，月工资为3,500.00元，但其请假时已超出因本案损伤的误工期22天，其请假并非因本案损伤所导致，故杨朝芬提供的证据不能证明其因本案损伤造成误工而减少收入，本院对杨朝芬的该项主张不予支持。7．关于鉴定费。杨朝芬要求赔偿鉴定费1,500.00元，其提供对误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定评估支付的鉴定评估费1,200.00元，属于其因伤导致的损失范围，本院予以确认。8．关于精神抚慰金。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，杨朝芬要求赔偿精神抚慰金10,000.00元，未提供证据证明因伤导致其精神遭受严重损害，同时经过后期瘢痕整复治疗后，也可以减少因伤对其面容的影响，故对其要求赔偿精神抚慰金10,000.00元的主张，本院不予支持。综上，杨朝芬因伤造成的损失为医疗费11,251.60元、住院伙食补助费900.00元、营养费700.00元、护理费837.20元、鉴定费1,200.00元，共计14,888.80元。陈寿义要求追究杨朝芬之子刘凯对其殴打的责任，属于另外的法律关系，不属于本案的审理范围，本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告陈寿义于本判决生效之日起10日内，赔偿原告杨朝芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费共计14,888.80元；二、驳回原告杨朝芬的其他诉讼请求。案件受理费300.00元，由被告陈寿义负担。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、杨朝芬提供的证据能否证明陈寿义打伤自己的事实？二、刘凯是否应承担本案责任？三、原判对杨朝芬的护理费是否认定正确？四、鉴定结论能否作为本案的定案证据？本院认为：关于焦点一，认定本案的事实有杨朝芬提供的大方县人民医院出具的病历资料能够证明其脸部被打伤住院治疗的事实。大方县公安局出具的方县公方行罚决字（2019）114号行政处罚决定书认定：2019年1月14日16时30分左右，大方县人民法院工作人员汪世虎等人就陈寿义与杨朝芬相邻关系纠纷一案到大方县民安医院上行50米处测量陈寿义家与杨朝芬家争议过道时，陈寿义和杨朝芬发生争吵，后陈寿义用皮尺盒打伤杨朝芬脸部，杨朝芬儿子刘凯打了陈寿义两拳。该决定书对陈寿义作了行政拘留10天，行政罚金500元的行政处罚，对刘凯作了行政罚款300元的行政处罚。同时，大方县公安局大方派出所对汪世虎、高董军等人的《询问笔录》均证实了陈寿义用皮尺盒打伤杨朝芬脸部的事实。以上事实相互印证，已形成证据锁链，能够证明陈寿义用皮尺盒打伤杨朝芬脸部。另外，陈寿义对大方县公安局方县公方行罚决字（2019）114号行政处罚决定书未申请行政复议，也未提起行政诉讼，该决定书已生效并执行。对该决定书认定的事实本院予以采信。上诉人提出被上诉人提供的照片不真实，证人证言不应采信的上诉理由，因对被上诉人受伤事实的认定除了上诉人提出异议的证据外，其他证据也能相互印证，证明上诉人用皮尺盒打伤被上诉人的事实。且上诉人在二审庭审中也认可被上诉人是在其与刘凯发生矛盾时受伤的，故上诉人提出没有打伤被上诉人的上诉主张缺乏证据证明，且与被上诉人提供的证据所证明的事实不符，本院不予采纳；关于焦点二，因被上诉人提供的证据能证明其脸部受伤系上诉人用皮尺盒致伤的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，刘凯的行为与被上诉人受伤的损害后果之间无直接因果关系，故上诉人提出刘凯也应承担本案责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，州警察学院司法鉴定中心经鉴定杨朝芬护理期为7日，原判比照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资护理费被上诉人的护理费为837.20元符合法律规定，上诉人提出不应计算被上诉人护理费的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。关于焦点四，经查，大方县公安局委托贵州警察学院司法鉴定中心对杨朝芬误工期、护理期、营养期、后期医疗费进行鉴定，故该鉴定系单方委托鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第辊十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，上诉人对该鉴定结论不予认可，根据上述规定应当提交相应的证据证明其主张成立。上诉人在一、二审诉讼中所举证据或者理由不足以反驳该鉴定结论，且上诉人未申请重新鉴定，而该鉴定结论系大方县公安局委托贵州警察学院司法鉴定中心所作的鉴定，程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有合法的资质，上诉人提出该鉴定结论不能作为本案证据的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人陈寿义提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元由上诉人陈寿义负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十月二十九日书记员  谭湘