宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事判决书（2020）宁03刑终69号原公诉机关宁夏回族自治区盐池县人民检察院。上诉人（原审被告人）李俊，男，1975年4月2日出生，公民身份号码×××，回族，文盲，农民，户籍所在地：宁夏回族自治区吴忠市，捕前住吴忠市红寺堡区。2018年10月27日因涉嫌犯诈骗罪被宁夏回族自治区盐池县公安局刑事拘留，同年11月30日经盐池县人民检察院批准逮捕，由盐池县公安局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。辩护人唐小娟，北京市盈科（银川）律师事务所律师。宁夏回族自治区盐池县人民法院审理盐池县人民检察院指控原审被告人李俊犯诈骗罪一案，于2020年5月18日作出（2019）宁0323刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人李俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因新型冠状病毒肺炎疫情影响，通过远程视频的方式在本院第一法庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员杨洪霞、检察官助理纳荣娟出庭履行职务。上诉人李俊及其辩护人唐小娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年7月份的一天，被告人李俊在盐池县大水坑镇信用社门口摆地摊卖古董期间认识张某1，被告人李俊虚构其老板“杨兴瑶”（实名为马某）的家解放前系地主，从杨兴瑶家中挖出用沥青包裹的玉石的事实，多次从河南省安阳市××镇以每公斤40元左右购买“玉石”，向被害人张某1出售翡翠挂件玉牌、翡翠手镯、原石等物品。经鉴定，被告人李俊卖给张某1的原石均为表面黑色经涂色处理的染色石英岩。被告人李俊2018年8月30日以65000元的价格卖给张某16块翡翠挂件、4个翡翠手镯、2块染色石英岩，其中2块染色石英岩诈骗金额59500元（扣除被告人卖出的挂件、手镯5500元）；2018年9月4日，以135000元的价格卖给张某16块翡翠挂件、4个翡翠手镯、5块染色石英岩，其中5块染色石英岩诈骗金额129500元（扣除被告人卖出的挂件、手镯5500元）；2018年9月7日，以160000元价格卖给张某16块翡翠挂件、4个翡翠手镯、6块染色石英岩，其中6块染色石英岩诈骗金额153000元（扣除被告人卖出的挂件、手镯7000元）；2018年9月9日，以20万元价格卖给张某16块翡翠挂件、4个翡翠手镯、6块染色石英岩，其中6块染色石英岩诈骗金额184400元（扣除被告人卖出的挂件、手镯15600元）；2018年9月10日，被告人李俊以31万元价格卖给张某19块染色石英岩。上述诈骗金额共计836400元。被害人张某1为鉴别所买石头真假，将其中7块石头运往广东省四会市鉴别，发现为人工合成石头后以1000元的价格在当地出售。案发后，被告人李俊家属与被害人张某2成913000元的赔偿协议，被害人张某1出具了谅解书。以上事实，有经当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、搜查证、搜查笔录、搜查清单及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、提取笔录及提取视频、照片、提取痕迹登记表、证据材料照片、银行交易明细清单、借条、业务凭证、机动车信息查询结果单、协查财产通知书、通话记录、指认笔录及照片、辨认笔录及照片、国土资源部银川矿产资源监督检测中心宁夏回族自治区地质矿产中心实验室检测报告、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书、提取内容存储U盘、退赔和解协议书、谅解书、收条、承诺书、民事起诉状、民事判决书、被害人陈述、证人证言、被告人李俊的供述等证据证实。原判认为，被告人李俊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，取得被害人的信任，多次以染色石英岩冒充玉石的形式从被害人处骗取现金，共计诈骗836400元，数额特别巨大，被告人李俊的行为已构成诈骗罪。被告人的家属对被害人进行了部分赔偿，并取得了谅解，可酌定从轻处罚。扣押在案的一辆×××号丰田牌小型普通客车、一部白色苹果牌6S手机、一部黑色VIVO牌X20A手机系作案工具，依法予以没收，上缴国库；21块染色石英石系赃物，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元（未缴纳）；二、扣押在案的一辆×××号丰田牌小型普通客车、一部白色苹果牌6S手机、一部黑色VIVO牌X20A手机系作案工具，依法予以没收，上缴国库；21块染色石英石系赃物，依法予以没收。上诉人李俊提出的上诉意见是，1.其在公安机关的时候被刑讯逼供，其的供述与事实不符，不应采信。2.原判对2018年9月9日前给张某1卖玉石的行为认定为犯罪，属事实不清，证据不足。其未虚构事实，也不知石头真假，是张某1找人鉴定后主动联系其买的。3.原判认定其以染色石英岩冒充玉石卖给被害人28块的事实不清，证据不足。张某1卖掉的7块石头不能认定是其诈骗。4.原判认定的诈骗金额有误。其于2018年9月10日卖给张某1石头的行为属于诈骗，但应扣除其从新疆人手中买的一块和田玉籽料的23.7万元。5.原判认定其不具有坦白情节错误，量刑过重。6.一审法院将其的车辆作为作案工具没收错误。综上，请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。辩护人提出的辩护意见是，1.李俊称其在公安机关受到刑讯逼供，做笔录时其说的关于杨兴瑶家是地主不是事实。2.李俊称其第一次卖给张某1玉石时，其并不懂玉石，在红寺堡展销会上以4.8万元购买了2块翡翠石头，最后一次给张某1卖的玉石中有一块以23.7万元购买的和田玉籽料，卖给张某1的28块石头中，7块下落不明，不排除包括这3块玉石的可能，应在犯罪金额中扣减28.5万元。3.车牌号为×××的车辆不应认定为作案工具予以没收。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院提出的检察意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明上诉人李俊骗取被害人张某1836400元的事实与一审查明的事实一致。并有经一、二审庭审举证、质证的书证、证人证言、上诉人李俊的供述等证据予以证实，对上述事实和证据本院予以确认。对出庭履行职务检察员二审当庭出示上诉人李俊的讯问笔录，经质证，证据来源及形式合法，其内容与李俊在公安机关的供述一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李俊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次以染色石英岩冒充玉石的形式骗取被害人张某1财物，共计人民币836400元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人李俊及其辩护人提出李俊在公安机关受到刑讯逼供，其供述不属实的上诉意见及辩护意见，经审核，上诉人李俊及其辩护人既未提交非法证据排除申请，也未提交刑讯逼供相关线索或材料。侦查机关取证主体和程序合法，上诉人李俊供述与在案证据相印证的内容足以采信，故该上诉意见及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人李俊提出其在2018年9月9日前不知石头真假，是张某1鉴定过后主动找其买的，其未虚构事实，骗取张某1信任而购买玉石的上诉意见，经审核，证人马某、张某3的证言、被害人张某1的陈述及李俊的供述，证实李俊在出售前虚构石头来源，以染色石英岩冒充天然玉石，骗取张某1信任而购买，客观上实施了虚构事实的行为，主观上具有诈骗他人财物的故意，该上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人李俊提出原判认定其以染色石英岩冒充玉石卖给被害人28块的事实不清，证据不足，张某1卖掉的7块石头不能认定为其诈骗数额的上诉意见，经审核，收集在案的提取笔录等书证，证人张某3的证言及辨认笔录，李俊的供述，鉴定意见等证据，相互关联印证，证实上诉人李俊卖给张某128块石头，其中扣押在案的21块石头经张某3辨认均是其店里卖出的，该21块石头经鉴定为染色石英岩。另有7块石头虽不在案，但结合被害人张某1的陈述，证人张某4、杨某2、张某3的证言和上诉人李俊的供述，能够证实该7块石头是上诉人李俊从张某3处购买，冒充玉石又卖给张某1骗取钱财的事实清楚，证据确实充分，足以认定，该上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人李俊提出原判认定诈骗金额有误，其最后一次出售给张某1的，31万元中还包含一块23.7万元的和田玉籽料，对此应予扣减的上诉意见，辩护人提出李俊卖给张某1的28块石头中，7块下落不明，不排除李俊另买了3块玉石在其中，该3块玉石价值28.5万元，在犯罪数额中应扣减的辩护意见，经审核，上诉人李俊出售给被害人张某128块石头均为染色石英岩并非天然玉石的事实，有收集在案的证据证实，李俊亦有供述，足以认定，原判认定李俊诈骗金额正确，该上诉意见和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人李俊提出原判未认定其具有坦白情节有误，量刑过重的上诉意见，经审核，李俊在公安机关的供述不稳定，在庭审中又不认可其在公安机关的供述，原判认定其不具有坦白情节并无不当，原判根据李俊的犯罪事实、犯罪性质，认罪态度和退赔情节，以及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内判处刑罚，量刑适当，该上诉意见不成立，不予采纳。上诉人李俊及辩护人提出车牌号为×××的车辆不应认定为作案工具予以没收的上诉意见及辩护意见，经审核，依照法律规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中×××号丰田牌小型普通客车登记车辆所有权人为陈涛，在案证据不足以证实系李俊所有或为犯罪而购买，且是否用于作案的证据不足。李俊家属退赔被害人大部分损失，已取得被害人的谅解，原判没收车辆违背刑法罪责刑相一致的原则，故该车辆不应作为供犯罪所用的本人财物予以没收。该上诉意见及辩护意见成立，予以采纳。出庭履行职务检察员提出驳回上诉，维持原判的部分检察意见成立，予以采纳。综上，原审判决认定上诉人李俊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但判决没收作案工具×××号丰田牌小型普通客车不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323刑初126号刑事判决第一项，即“一、被告人李俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元（未缴纳）”；二、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323刑初126号刑事判决第二项，即“扣押在案的一辆×××号丰田牌小型普通客车、一部白色苹果牌6S手机、一部黑色VIVO牌X20A手机系作案工具，依法予以没收，上缴国库；21块染色石英系赃物，依法予以没收”。三、扣押在案的作案工具白色苹果牌6S手机一部、黑色VIVO牌X20A手机一部,依法予以没收，上缴国库，21块染色石英石系赃物，依法予以没收。本判决为终审判决。审判长 白学江审判员 侯士俊审判员 何 芹 二〇二〇年十月十二日书记员 韩亚萍附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。