河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2492号上诉人（原审原告）：宋红伟，男，1970年8月11日出生。委托诉讼代理人：杨葵霞，河南坤鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽宇，河南坤鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈长立，男，1965年10月17日出生。委托诉讼代理人：王耀光，河南武兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈新营，男，1962年9月22日出生。被上诉人（原审被告）：齐向辉，男，1980年5月6日出生。被上诉人（原审被告）：林州市宏图建设工程有限公司。法定代表人：秦文生，经理。委托诉讼代理人：齐向辉，男，1980年5月6日出生。被上诉人（原审被告）：宝丰县周庄镇人民政府。法定代表人：赵振华，镇长。委托诉讼代理人：徐津朝，河南碧野律师事务所律师。上诉人宋红伟因与被上诉人沈长立、陈新营、齐向辉、林州市宏图建设工程有限公司（以下简称宏图建设公司）、宝丰县周庄镇人民政府（以下简称周庄镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋红伟及其委托诉讼代理人杨葵霞、王泽宇，被上诉人沈长立的委托诉讼代理人王耀光，被上诉人陈新营，被上诉人齐向辉，被上诉人宏图建设公司的委托诉讼代理人齐向辉，被上诉人周庄镇政府的委托诉讼代理人徐津朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋红伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持宋红伟的一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由沈长立、陈新营、齐向辉、宏图建设公司、周庄镇政府承担。事实和理由：一、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，本案应当首先查明受伤劳务者的从属关系、受伤过程、受伤原因、若干工程承包人是否尽到了施工安全保障义务等基本事实，但一审判决在未查明上述基本事实的情况下，判决宋红伟承担本次工程事故的70％责任，属认定基本事实不清、判决错误。1.涉案工程“东王村标准化卫生室项目”系周庄镇政府发包，齐向辉借用宏图建设公司资质承包的工程，签订有《施工合同协议书》，后齐向辉将涉案工程转包给陈新营，陈新营又分包给沈长立，宋红伟在沈长立手下作为工人进行施工，在施工时宋红伟从脚手架上掉落而受伤，宋红伟常在沈长立手下干活领工资，宋红伟与沈长立之间应属于劳务关系。2.一审未查明宋红伟与沈长立之间的关系，认定双方为合伙关系，属认定事实不清。在一审中周庄镇政府作为全程参与工程建设的工程质量监督人，其答辩意见之一为“宋红伟受雇于沈长立，其与沈长立之间存在劳务关系，与我单位之间不存在任何法律关系”，但陈新营、齐向辉、沈长立认为沈长立与宋红伟之间是合伙关系，几方当事人各执一词，虽有证人出庭，但证人与宋红伟同为工人，其均表示整个工程下来才领工钱，但不清楚沈长立从陈新营处拿到了多少工程款。庭审中沈长立、陈新营、齐向辉、宏图建设公司、周庄镇政府也均未提供能够证明宋红伟与沈长立之间系合伙关系的有效证据。沈长立在一审中提供了与涉案工程一样的“中和寨卫生室工程”（宋红伟也作为工人参与了施工）的工资和出勤记录，该证据能够表明包括宋红伟在内的工人按照每天146元的工资领取酬劳，这符合劳务关系的基本形式。一审中涉案工程的发包人、承包人、转包人、分包人、实际施工人均参与了庭审，且庭审时涉案工程早已投入使用，除宋红伟之外的工人工资也已发放到位。一审应当查明各承包人、转包人的承包款及发放的工人工资总额，进而查明沈长立是否在其承包的该工程中营利的事实，但一审未将上述基本事实查明，在有证据证明宋红伟与沈长立之间为劳务关系的情况下，反而认定宋红伟与沈长立之间为合伙关系是错误的。3.一审在未查明宋红伟受伤的原因、过程、承包人是否采取了相关安全措施保障工人安全的情况下，认定让劳务者承担70％事故责任，属认定事实不清。宋红伟在脚手架上摔下来后即失去了知觉，一同干活的还有很多工人，且同一脚手架上还有工人沈本正，一审应当调查询问其他工人及沈本正，查明宋红伟受伤的原因、过程、各承包人是否尽到了安全保障义务等基本事实，但一审仅通过沈长立、陈新营、齐向辉、宏图建设公司、周庄镇政府的陈述认定作为工人的宋红伟承担本次事故70％的责任是错误的。二、宋红伟提供了其妻子与沈长立、在同一脚手架上的工人沈本正、杨区长、周庄镇政府秘书、周庄镇政府高镇长的通话录音，上述多份通话录音可以证实宋红伟与沈长立系劳务关系，但一审法院未予采纳该重要证据，并以“宋红伟未提交证据证明与沈长立之间存在支配和管理关系，未提交证据证明沈长立额外获得其他利益”为由，认定宋红伟与沈长立之间系合伙关系，系认定事实不清。1.根据民法通则及总则等相关规定，所谓合伙要有合伙协议，约定风险共同承担或风险承担方式，若无合伙协议，也需要双方当事人之间存在基本的合伙合意，但本案中，宋红伟一直称是给沈长立干活，沈长立发工资，沈长立也未提供证据证明其与宋红伟之间系存在合伙合意、约定过风险承担方式，因此从各当事人陈述及本案证据来看，可以认定宋红伟与沈长立之间不存在合伙合意。一审判决未查明基本事实，在宋红伟主张与沈长立之间系劳务关系的情况下，仅以沈长立及第三人的陈述认定宋红伟与沈长立之间为合伙关系，系认定事实不清。2.宋红伟在一审提交了一份复制有若干通话录音的光盘及文字摘要，该通话录音内容可证明以下事实：（1）因医院需要记录，宋红伟的妻子李迎凤打电话问沈长立关于宋红伟的受伤过程，沈长立不让李迎凤给医院说实话，让李迎凤给医生说宋红伟是自己在架子上晕倒摔下来的，并在同一段录音中多次提醒李迎凤，给医生说的时候要注意说词。（2）李迎凤与沈长立的17分53秒的通话录音中，①5分30秒处，沈长立承认其是包工头；②7分23秒处，沈长立说伙计们跟着我干活，我都要照顾着；③16分处，沈长立说该转院就转院，有票据就行。（3）与周庄镇政府秘书的通话录音中，周庄镇政府秘书称涉案工程是周庄镇政府发包给齐向辉，齐向辉向下转包。但周庄镇政府的发包合同是与宏图建设公司签订的，说明周庄镇政府明知齐向辉是借用资质的实际承包人，因此周庄镇政府应承担连带赔偿责任。3.根据相关法律规定及司法实践，宋红伟在一审中作为原告提交的意在证明宋红伟诉讼请求的证据，一审无论是否采纳，均应在一审判决中进行评判，但一审判决未对该证据进行评判，且未采纳该证据，导致本案基本事实未查清。4.一审判决的案由为提供劳务者受害责任纠纷，但一审认为部分却认定宋红伟与沈长立之间为合伙关系，属适用法律错误。三、一审应查明周庄镇政府、齐向辉、陈新营、沈长立等工程发包人、承包人、转包人、实际施工人之间的工程款是否支付完毕，若未支付完毕，则相关发包人、承包人、转包人需在其未支付工程款范围内对宋红伟的医疗等费用承担连带责任，但一审未查明以上事实，属认定事实不清。四、一审未查明基本事实，仅让各当事人进行陈述和辩论，未询问查明实质性问题，庭审流于形式。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，宋红伟作为农民工，请求二审法院维护宋红伟的合法权益，将案件事实查清，依法判决。沈长立辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。一审过程中沈长立提交的证据及陈新营、齐向辉、宏图建设公司、周庄镇政府的陈述能够证明，陈新营以包工不包料的方式将东王村标准卫生室项目工程承包给包括宋红伟、沈长立等人。宋红伟和沈长立等人以松散型合伙关系共同承揽该工程后，共同施工，在此过程中彼此不存在支配和管理关系，大家是同工同酬，出多少工分多少钱，任何人也不多分钱，宋红伟参与施工的同样情况的“中和寨卫生室工程”的工资和出勤记录，记载的清清楚楚，扣除大家施工过程中的必要费用外，大家按出工人次平均分配每人每天146元，这也可以印证沈长立在共同干活过程中，从未额外获利。同时在宋红伟受伤前后几天，沈长立因家中有事，未在施工现场干活，宋红伟作为一个完全行为能力的成年人和具有专业技能、丰富经验的建筑工匠，在搭建木架时，曾有王庄书记提醒其所搭木架不安全不能上，宋红伟未听劝告、未进行仔细查看、未采取任何安全措施，疏忽大意，忽略安全注意事项，导致本案结果的发生，宋红伟本人应对事故承担不可推卸的重要责任，沈长立与宋红伟受伤无任何关系，不应承担任何责任。二、关于宋红伟所述的录音资料，因宋红伟在提交证据时，在同一光盘内还刻录有与本案无关的其他电话录音，宋红伟选择的播放了几份录音。第一，在播放的录音中，宋红伟妻子李迎凤与杨区长、周庄镇政府秘书及高镇长的通话录音中，普遍存在故意设置语言陷阱的诱导行为，且电话录音所述内容也与本案无关联，他们都不是本案事故的知情人和参与人，在李迎凤与其打电话时就已心存恶意。第二，与沈本正的电话录音更是如此，录音时间是发生事故时，当时李迎凤不思怎么积极救治丈夫宋红伟，如果仅是电话询问干活时在同一架子上的沈本正情况也无可厚非，但在询问事发的情况时，处心积虑的录音，其行为和动机有待考证，不过沈本正在电话录音中也仅是陈述了事发经过，并不是宋红伟所欲证明的内容。第三，李迎凤与沈长立的电话录音，一是李迎凤申报医保，医院要求李迎凤提供证明，李迎凤给沈长立打电话，请求沈长立出具证人证言，无其他内容；二是李迎凤打电话让沈长立与陈新营沟通赔偿事宜，并无宋红伟上诉所述内容；三是有录音显示宋伟红在北京的一次治疗并未住院，××资料都是假的，李迎凤担心回来医保报销问题。且在一审中，宋红伟提交的录音文字摘要，与录音内容不符，一审法院要求宋红伟庭审后提交完整的录音文字笔录，沈长立当庭要求，如果庭后宋红伟提交，法庭应通知沈长立到庭查看质证，而庭审后宋红伟未提交。三、一审判决事实查明部分已经对宋红伟和沈长立、陈新营、齐向辉、宏图建设公司、周庄镇政府彼此时间的关系阐述很清楚，认定工程转包到陈新营，陈新营与宋红伟、沈长立之间形成承揽合同关系事实清楚，对责任的划分也准确，一审庭审过程中也对承揽费的支付问题进行询问，沈长立确认本案所涉工程承揽费已经由沈长立和另外两人一同去领取，并对宋红伟先予分配了3000元。一审法院判决由宋红伟本人承担70%的责任，充分考虑了宋伟红家庭及本人受伤情况，已经对其照顾。综上，一审法院判决事实清楚，证据确实、充分，应依法驳回上诉，维持原判。陈新营辩称，一、陈新营原不认识宋红伟，陈新营与沈长立签有建设工程转包合同，沈长立是该项目的实际施工组织管理人，宋红伟等人是沈长立雇佣提供劳务人员，从宋红伟受伤住院后沈长立支付宋红伟3000元的治疗费，也从客观上印证沈长立与宋红伟存在雇佣关系。因此，沈长立的责任不能免除。二、一审判决让陈新营承担用工主体的侵权赔偿责任，而让齐向辉、宏图建设公司承担连带责任与事实不符，亦不符合法律规定。首先，宏图建设公司是该项目工程的合法承包人，宏图建设公司违反规定出借其资质将该工程转包给齐向辉。齐向辉提取25000元的转包费后又将工程转包给陈新营，而最终实际施工的人是沈长立等人。从法律规定上看，严禁施工企业出借资质，宏图建设公司出借资质违法应承担较大的责任。从安全注意义务上来看，沈长立等人作为实际施工的人在实际施工过程中，安全管理、安全防范措施、安全生产责任大一些，因此无论从那个角度看让陈新营承担用工主体的责任是不符合法律规定，亦是不公平的。陈新营是工程转包中一个责任较小的环节，故陈新营不应承担责任或按较小比例份额承担适度责任，而不是用工主体的过错责任。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，判决结果显失公平、公正，请求二审法院依法改判陈新营不承担责任，或承担较小比例责任，或发回重审。齐向辉辩称，齐向辉对一审判决无异议，宋红伟2017年12月份出的事，齐向辉是2018年6月19日全款给陈新营结的账，中间有180天时间，齐向辉不知道这件事情，直到后来收到诉状齐向辉才知道，当时如果跟齐向辉说的话，齐向辉可以扣除陈新营的工程款，事情是可以解决的，所以齐向辉也很委屈。宏图建设公司辩称，同意一审判决。周庄镇政府辩称，1.周庄镇政府在本案中没有过错；2.周庄镇政府作为发包人，工程是发包给有资质的建筑公司，周庄镇政府依法不应承担责任；3.宋红伟上诉状事实与理由部分并没有要求周庄镇政府承担责任。综上，本案与周庄镇政府没有关系，周庄镇政府依法不应承担责任。宋红伟向一审法院起诉请求：1.判令沈长立、陈新营、齐向辉、宏图建设公司、周庄镇政府赔偿宋红伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计329160.83元；2.诉讼费由沈长立、陈新营、齐向辉、宏图建设公司、周庄镇政府承担。一审法院认定事实：2017年10月8日，周庄镇政府与宏图建设公司签订了《施工合同协议书》，将东王村（贫困村）标准化卫生室项目发包给宏图建设公司进行施工，齐向辉借用宏图建设公司的施工资质承包了该工程项目，后齐向辉以包工包料的方式将该工程项目转包给陈新营，后陈新营又以包工不包料的方式承包给沈长立，由沈长立等人组成施工队进入工地施工，后宋红伟经沈长立介绍进入该工地施工。2017年12月20日，宋红伟在施工过程中从脚手架上掉落，被送往宝丰县人民医院住院治疗，经诊断为：1.右眉弓处挫裂伤；2.面部软组织肿胀；3.创伤性湿肺，多发肋骨骨折；4.C7椎体左侧横突骨折；5.L1椎体左侧横突骨折？6.左臂丛神经损伤、左肩袖损伤。宋红伟于2018年1月9日出院，在该院住院20天，支付医疗费11733.26元（含门诊费106.86元）。出院医嘱为：建议转上级医院治疗。宋红伟住院期间留陪护1人。2018年1月10日，宋红伟转入河南省××医院（河南省骨科医院）住院治疗，经诊断为：肩袖损伤（左侧），臂丛神经损伤（左侧肩胛上神经、腋神经），正中神经损害（左侧），多发伤恢复期，肩关节功能障碍（左侧）。宋红伟于2018年2月2日出院，在该院住院23天，支付医疗费40249.02元。出院医嘱为：1.患肢外展包固定6-8周（具体视复查情况决定）；2.适度患肢功能锻炼；3.3月内避免患肢用力，1年内避免剧烈活动；4.定期复查，不适随诊；5.继续营养神经药物应用，适度康复训练，按时复查。宋红伟住院期间留陪护1人。2018年3月26日，宋红伟在平顶山市中医院住院治疗，经诊断为：中医诊断：痿证痰瘀阻络西医诊断：1.肩袖损伤（左）2.臂丛神经损伤（左）3.正中神经损害（左）4.肩关节功能障碍（左）。宋红伟于2018年4月19日出院，在该院住院24天，支付医疗费7909.03元。出院医嘱为：避风寒，畅情志，不适随诊。宋红伟住院期间留陪护1人。2018年5月3日，宋红伟在平顶山市中医院住院治疗，经诊断为：1.肩袖损伤（左）2.臂丛神经损伤（左）3.正中神经损害（左）4.肩关节功能障碍（左）。宋红伟于2018年6月1日出院，在该院住院29天，支付医疗费8866.08元。出院医嘱为：继续治疗，不适随诊。宋红伟住院期间留陪护1人。2018年6月5日，宋红伟在平顶山市第一人民医院住院治疗，经诊断为：营养性贫血。宋红伟于2018年6月11日出院，在该院住院6天，支付医疗费3153.68元。出院医嘱为：继续治疗，定期复查血常规，不适随诊。宋红伟住院期间留陪护1人。2018年6月19日，宋红伟在平顶山市中医院住院治疗，经诊断为：中医诊断：痿症痰瘀阻络西医诊断：1.肩袖损伤（左）2.臂丛神经损伤（左）3.正中神经损害（左）4.肩关节功能障碍（左）。宋红伟于2018年7月20日出院，在该院住院31天，支付医疗费7899.4元。宋红伟住院期间留陪护1人。2018年7月31日，宋红伟在北京市××十字会和平骨科医院住院治疗，经诊断为：1.腋神经损伤（左）2.肩袖损伤术后（左）。宋红伟于2018年8月15日出院，在该院住院15天，支付医疗费26337.02元（含门诊费30元）。出院医嘱为：1.全休4周；2.保持伤口干燥，定期换药，预防感染；3.3周后取外固定架并拆线；4.若出现局部麻木可口服营养神经药物治疗1个月；5.定期复查，不适随诊。宋红伟住院期间留陪护1人。宋红伟于2018年2月8日在平顶山市中医院支付门诊费227.12元。宋红伟于2018年2月28日在河南省××医院（河南省骨科医院）支付门诊费618.1元。宋红伟于2018年3月6日在北京昌平北医科开医学研究所友好医院支付门诊费2994元。宋红伟于2018年6月8日在平顶山市第一人民医院支付门诊费60元。宋红伟于2018年7月25日在北京华坛中西医结合医院支付门诊费2294.98元。宋红伟于2018年8月3日在北京大学人民医院支付门诊费134.63元。宋红伟于2018年3月16日-2018年7月27日在北京积水潭医院支付门诊费1253.08元。经本院委托，2020年3月17日，平顶山平安法医临床司法鉴定所做出平安司鉴所[2020]临鉴字第4号鉴定意见书，鉴定意见为宋红伟损伤致残程度符合《人体损伤致残程度分级》的有关规定，为九级伤残。宋红伟支出鉴定费1142.8元。另查明，上一年度农、林、牧、渔业职工年平均工资为44314元/年。居民服务、修理和其他服务业年平均工资为45677元/年。农村居民人均可支配收入15163.75元/年。宋红伟经宝丰县社会医疗保险中心报销医疗费36702.53元，××保险报销6714.13元，在本案审理过程中已经退还。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈新营以包工不包料的方式将东王村（贫困村）标准化卫生室项目工程承包给沈长立，由沈长立等人组成的临时施工队进行施工，陈新营与沈长立之间属承揽关系，结合沈长立提供的证人证言、记工单及宋红伟的当庭陈述，虽然沈长立联系宋红伟进入该施工队进行施工，但宋红伟并未提供证据证明与沈长立之间存在支配和管理关系，亦未提交证据证明沈长立额外获得其他利益。因此，其关系应属临时性合伙关系，是共同承揽人，其与陈新营之间形成共同承揽合同关系，该案实际上是一起承揽人在完成承揽工作过程中遭受人身损害的赔偿纠纷。宋红伟认为其与沈长立之间存在雇佣关系与事实不符，且事故发生时，沈长立亦未在现场施工，故宋红伟要求沈长立对其损失承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，“承担村庄、集镇规划区内建设工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，需按有关规定办理施工资质审批手续。”《河南省村镇规划建设管理条例》第三十五条规定，“村镇建筑工程、基础设施、公共设施、生产设施和公益事业建设，施工队伍要有相应的施工资质。”在本案中，周庄镇政府将东王村（贫困村）标准化卫生室项目发包给宏图建设公司进行施工，宏图建设公司却让齐向辉借用其资质承包该工程，齐向辉又以包工包料的方式将该工程违法转包给没有任何施工资质的陈新营，故宏图建设公司、齐向辉对本案损害后果的发生具有一定的过错，依法应承担相应的赔偿责任。陈新营将东王村（贫困村）标准化卫生室项目工程承包给没有施工资质的沈长立等人组成的临时施工队进行施工，存在明显的选任过错，其有义务在工地提供安全的施工条件，对工人进行安全施工教育，并对施工现场进行有效的监督管理，发现安全隐患，应当及时排除，保证施工人员的人身安全。然而陈新营未尽到合理的审查义务，存在选任过错，也未尽到安全管理义务，对事故的发生具有过失，应承担相应的民事责任。宋红伟在施工过程中，从脚手架摔下后受伤，根据宋红伟当庭陈述其亦参与了该脚手架的搭建，宋红伟作为一个具有完全民事行为能力的成年人和具有专业技能和丰富经验的建筑工匠，在利用该木架工作之前理应进行仔细查看，宋红伟却忽略了安全注意事项，且宋红伟在施工时没有采取任何安全措施，导致本案结果的发生，宋红伟自身应承担本案事故的主要责任。结合本案实际，陈新营应承担30％的赔偿责任，宋红伟对自己的损失承担70％的责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”根据上述规定，齐向辉、宏图建设公司均应当与陈新营连带承担对宋红伟的赔偿责任。周庄镇政府与宏图建设公司签订的《施工合同协议书》中，在该协议第六条中对双方责任进行了明确约定，故宋红伟主张周庄镇政府承担赔偿责任，证据不足，原审法院不予采信。宋红伟在本次事故中的损失为：医疗费77026.87元（含门诊费7718.77元，已经扣除宋红伟经宝丰县社会医疗保险中心报销医疗费36702.53元），误工费36422.46元（44314元／年×300天），护理费18521.08元（148天×45677元／年×1人），住院伙食补助费7400元（148天×50元／天），营养费2960元（148天×20元／天），残疾赔偿金60655元（20年×15163.75元／年×20％），精神损害抚慰金4000元，交通费酌定为4000元，鉴定费1142.8元，共计212128.21元。宋红伟未提供有效证据证明其工资收入情况，故宋红伟的误工费应当按农、林、牧、渔业平均工资标准计算。根据宋红伟的伤情结合其住院医嘱，宋红伟要求误工费计算至定残前一天时间过长，故本案的误工期参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定，原审法院酌定宋红伟误工天数为300天；宋红伟主张院外护理费，证据不足，原审法院不予支持。宋红伟因伤住院治疗，其本人及护理人员发生交通费用情况属实，但是其主张交通费8000元过高，结合其住院天数，原审法院将宋红伟花费的交通费酌定为4000元。宋红伟经宝丰县社会医疗保险中心报销医疗费36702.53元，虽然在本案审理过程中已经退还，但宋红伟在本案中未主张该部分费用，原审法院不予处理。宋红伟××保险报销6714.13元，宋红伟在起诉时并未扣除，且在本案审理过程中已经退还，对该部分费用，原审法院在医疗费中不再扣除。在庭审过程中，根据沈长立陈述事故发生后给宋红伟3000元，但这3000元是工程预付款，并不是垫付的医疗费，因与本案不属于一个法律关系，故该款在本案中不予扣除。综上，宋红伟的损失共计212128.21元，应当首先由陈新营赔偿其中的精神损害抚慰金4000元，其他损失208128.21元（212128.21元-4000元）由陈新营赔偿其中的30％，即62438.46元，共计应赔偿66438.46元。齐向辉、宏图建设公司对宋红伟的上述损失连带承担赔偿责任。陈新营、齐向辉、宏图建设公司辩称其均不应当承担赔偿责任，对其该项答辩意见，原审法院均不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、陈新营于判决生效后10日内赔偿宋红伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计66438.46元（已经扣除宋红伟经宝丰县社会医疗保险中心报销医疗费36702.53元）；二、齐向辉、林州市宏图建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回宋红伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6237元，由宋红伟负担4776元，由陈新营、齐向辉、林州市宏图建设工程有限公司负担1461元。二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案中，周庄镇政府与宏图建设公司签订了《施工合同协议书》，将东王村（贫困村）标准化卫生室项目发包给宏图建设公司进行施工，齐向辉借用宏图建设公司的施工资质承包了该工程项目，后齐向辉以包工包料的方式将该工程项目转包给陈新营，后陈新营又以包工不包料的方式承包给沈长立，由沈长立等人组成施工队进入工地施工，后宋红伟经沈长立介绍进入该工地施工，宋红伟在施工过程中从脚手架上掉落，致使宋红伟受伤致残。沈长立作为该工程的劳务承包者和组织施工者，负有对该工程施工的相应安全管理义务，其未尽到相应责任，对导致宋红伟受伤的事故发生存在一定过错，故应承担相应的民事责任。陈新营将上述工程的劳务承包给没有施工资质的沈长立，并由沈长立等人组成的施工队施工，存在选任过错，且其有义务提供安全的施工条件、对施工人员进行安全教育，而陈新营未尽到相应安全管理义务，对导致宋红伟受伤的事故发生存在过失，故应承担相应的民事责任。周庄镇政府将上述工程发包给宏图建设公司进行施工，而宏图建设公司让齐向辉借用其资质承包该工程，齐向辉又以包工包料的方式将该工程违法转包给没有任何施工资质的陈新营，宏图建设公司、齐向辉对导致宋红伟受伤的事故发生有一定过错，故应承担相应的民事责任。宋红伟在施工过程中，从脚手架摔下后受伤，根据宋红伟当庭陈述其亦参与了该脚手架的搭建，宋红伟作为一个具有完全民事行为能力的成年人和具有专业技能和丰富经验的建筑人员，在利用该脚手架工作之前理应进行仔细查看，宋红伟却忽略了安全注意事项，且宋红伟在施工时没有采取任何安全措施，导致其受伤的事故发生，宋红伟自身存在明显过错，故应承担相应多的民事责任。周庄镇政府将上述工程发包给有施工资质的宏图建设公司进行施工，且其与宏图建设公司签订的《施工合同协议书》第六条双方责任中约定，施工期间发生工伤等一切安全事故，由宏图建设公司承担，故周庄镇政府对导致宋红伟受伤的事故发生不承担民事责任。根据本案实际情况，本院确定对宋红伟在本次事故中的损失，沈长立承担20％的赔偿责任，陈新营承担30％的赔偿责任，齐向辉、宏图建设公司对陈新营承担赔偿责任部分承担连带赔偿责任，宋红伟自身承担50％的责任。宋红伟的损失为：医疗费77026.87元（含门诊费7718.77元，已经扣除宋红伟经宝丰县社会医疗保险中心报销医疗费36702.53元）、误工费36422.46元、护理费18521.08元、住院伙食补助费7400元、营养费2960元、残疾赔偿金60655元、精神损害抚慰金酌定4000元、交通费酌定4000元、鉴定费1142.8元，共计212128.21元。宋红伟经宝丰县社会医疗保险中心报销医疗费36702.53元，虽然在原审审理过程中已经退还，但宋红伟在本案中未主张该部分费用，原审法院不予处理适当。宋红伟××保险报销6714.13元，宋红伟在起诉时并未扣除，且在本案审理过程中已经退还，对该部分费用，原审法院在医疗费中不再扣除适当。在原审庭审过程中，根据沈长立陈述事故发生后给宋红伟3000元，但这3000元是工程预付款，并不是垫付的医疗费，因与本案不属于一个法律关系，原审对该款在本案中不予扣除适当。因此，宋红伟的损失共计212128.21元，原审确定首先应由陈新营赔偿其中的精神损害抚慰金4000元，陈新营未提起上诉，视为其认可原审该部分的处理；宋红伟的其他损失208128.21元（212128.21元-4000元），陈新营应赔偿62438.46元（208128.21元ｘ30％元），共计应赔偿66438.46元（62438.46元＋4000元）；齐向辉、宏图建设公司对陈新营应赔偿的66438.46元承担连带赔偿责任；沈长立应赔偿41625.64元（208128.21元ｘ20％元）。另外，对宋红伟原审主张的因证据不足未予认定的相关费用，其补充证据后，可与退还宝丰县社会医疗保险中心报销的医疗费36702.53元一并另行协商或诉讼解决。综上所述，宋红伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款规定，判决如下：一、撤销河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初3116号民事判决；二、沈长立于本判决生效后10日内赔偿宋红伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计41625.64元（已经扣除宋红伟经宝丰县社会医疗保险中心报销医疗费36702.53元）；三、陈新营于本判决生效后10日内赔偿宋红伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计66438.46元（已经扣除宋红伟经宝丰县社会医疗保险中心报销医疗费36702.53元）；齐向辉、林州市宏图建设工程有限公司对上述66438.46元承担连带赔偿责任；四、驳回宋红伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6237元，由宋红伟负担4019.30元，沈长立负担756.70元，陈新营、齐向辉、林州市宏图建设工程有限公司负担1461元；二审案件受理费5241元，由宋红伟负担4578.22元，沈长立负担662.78元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年十月二十九日书记员  窦亚芳附：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国安全生产法》第一百条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨害；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉；法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。