黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑75民终101号上诉人（原审原告）：彭忠丽，女，1971年6月8日出生，住鹤北林业局。委托诉讼代理人：赵树林（与彭忠丽系夫妻关系），住鹤北林业局。被上诉人（原审被告）：史媛媛，女，1982年7月15日出生，住萝北县凤翔镇。被上诉人（原审被告）：王连生，男，1957年2月15日出生，住宝泉岭。被上诉人（原审被告）：李桂兰，女，1957年7月10日出生，住宝泉岭。原审被告：王晓峰，男，1982年4月24日出生，现羁押于双鸭山监狱。三被上诉人与原审被告共同委托诉讼代理人：王云侠，黑龙江王鹤运律师事务所律师。上诉人彭忠丽因与被上诉人史媛媛、王连生、李桂兰、原审被告王晓峰民间借贷纠纷一案,彭忠丽于2017年2月17日向原黑龙江省鹤北林区基层法院提起诉讼，该院作出（2017）黑7519民初13号民事判决后，史媛媛、王连生、李桂兰上诉于本院，本院作出（2018）黑75民终229号民事裁定，将该案发回重审。现彭忠丽不服黑龙江省鹤北人民法院（2019）黑7527民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭忠丽委托诉讼代理人赵树林、被上诉人史媛媛、王连生、李桂兰、原审被告王晓峰共同委托诉讼代理人王云侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭忠丽上诉请求：1.撤销一审法院民事判决;2.认定主合同和担保合同有效，并判决担保人承担连带清偿责任，偿还本金288000元、自借款之日给付利息至清偿之日;3.承担一、二审诉讼费、保全费、实现债权的费用及证人作证的费用等与诉讼相关的费用。事实和理由：1.本案判决错列被告，程序严重违法。本案对王晓峰的起诉，已被一审法院裁定驳回起诉，二审法院裁定驳回上诉，其己不再是本案的被告，而本案又以同一事实将其做为被告进行实体处理，程序严重违法，且驳回起诉对诉讼费未做处理;本案的基础法律关系及案由不再是“民间借贷”，而是“保证合同”。一审法院王晓峰做出两份自相矛盾的裁判，违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。2.本案认定合同无效与法律、法规冲突、系适用法律错误。本案以刑事判决王晓峰违反“金融许可”为由，引用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项认定案涉借款合同无效，与法律、法规的规定相悖。王晓峰违反的是管理性强制规定，而非效力性强制规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条的规定，涉嫌犯罪或生效判决认定构成犯罪的，民间借贷合同并不必然导致无效，不发生合同当然无效的法定情形即有效，效力上采取从宽认定，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。本案借款合同是2016年4月签订，2017年2月起诉，应适用上述规定及审判价值取向。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条的规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。本案中，王晓峰构成非法吸收公众存款罪，但其与彭忠丽之间签订的民间借贷合同不应认定为无效。理由如下:首先，“金融许可”规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。因此，在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。王晓峰的行为违反市场准入制度构成犯罪，只是合同一方违反了管理性强制性规定。其次，王晓峰一方缔约主体是单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该当事人的单独实施的非法经营行为(犯罪行为)，而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。再次，非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果。非法吸收公众存款罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的。最后，彭忠丽在王晓峰非法吸收公众存款中并无过错，其利益更应受到保护;相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰受到损害。非法吸收公众存款，合同中约定了利息，如果认定合同无效，犯罪人只归还本金或部分本金，却免除了归还占用资金期间事先约定利息的合同义务，其反而获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念。另外，虽然王晓峰犯非法吸收公众存款罪，但本案中的证据证明其与彭忠丽签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，依照《合同法》规定，建立在真实意思表示基础上的民间借贷合同受法律保护，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的法定无效情形。另，起诉担保人与王晓峰个人犯罪主体并不重合，虽有关联但不是同一事实，因此案涉借款合同应认定合法有效，主合同有效，担保合同亦有效。同时，王晓峰早在2017年即已终审结案，将在2020年刑满释放，但追赃程序至今仍未启动，如果要等刑事追赃结束后再就民事案件作出审理，显然对彭忠丽不公平。并且，该刑事案件就涉案款项的追赃对象为王晓峰，而本案诉求的是连带责任保证人，针对王晓峰的追赃程序与本案审理保证合同纠纷并无必然联系，更何况，此后若有追缴到王晓峰相应财产的可能，依法在本案执行中亦可就已追赃部分在各被告应承担的民事责任中予以扣减，彭忠丽亦不会因此获得双重利益。3.本案认定担保合同不是真实意思表示，且无过错的事实是错误的。(1)举证责任分配违背法律规定，彭忠丽提交的担保合同，其内容按王晓峰与担保人沟通的意思制成，对方签字是对内容的确认，并有证人证明，该组证据足以证明当时是其三人真实意思表示，同时证明担保人当时明知合同无效或不会按期偿还仍愿意提供担保，对合同的不履行及王晓峰的犯罪起推波助澜的作用，因而有明显过错。彭忠丽完成了举证责任，已形成优势证据，三被上诉人没有提供任何证据，不能只用反驳的陈述做认定事实的依据。(2)本案认定该事实错误，表现为彭忠丽有证据不认定，三被告只有陈述、无其他证据仍予以认定，违背了事实，其实质就是对证据规则的违背，没有证据来证明的事实是构不成法律事实。4.本案与一审法院作出的(2018)黑7519民初24号、25号、26号民事判决及二审法院作出的(2018)黑75民申9号、10号、11号民事裁定虽有关联但不是同一事实涉嫌非法集资案件，在认定合同效力上类案不同判，存在适用法律不统一，审判标准不一致，滥用自由裁量权，对彭忠丽是不公平的。史媛媛、王连生、李桂兰、王晓峰辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持。彭忠丽向一审法院起诉请求：1.四被告偿还借款300000元，赔偿损失；2.承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月20日，王晓峰因经营周转，向彭忠丽借款人民币300000元，彭忠丽于当日通过银行卡交易给王晓峰人民币288000元，双方约定月利率4分，半年后偿还，并约定王晓峰先行支付彭忠丽一个月利息12000元，当日王晓峰为彭忠丽出具了300000元的借据一份。2016年10月1日，彭忠丽与王连生、李桂兰签订了担保协议，2016年10月15日，彭忠丽与史媛媛签订了担保协议。两份担保协议均约定，如果王晓峰不能按期偿还，由担保人负责偿还。2017年2月17日，彭忠丽向原黑龙江省鹤北林区基层法院提起诉讼，请求王晓峰、史媛媛、王连生、李桂兰偿还借款300000元，并赔偿损失，承担诉讼费。2017年5月15日，彭忠丽向黑龙江省萝北县公安局报案。2017年12月28日，黑龙江省绥滨县人民法院（2017）黑0422刑初47号刑事判决书认定王晓峰“犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元”，“责令王晓峰返还被害人人民币14974600元”。彭忠丽出借给王晓峰的300000元，已被该刑事判决认定为系罪犯王晓峰非法吸收公众存款并判决王晓峰予以返还。一审法院认为，黑龙江省绥滨县人民法院2017年12月28日（2017）黑0422刑初47号刑事判决书判决:“一、被告人王晓峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元（于判决生效后十日内缴纳）;二、责令被告人王晓峰返还被害人人民币14974600元；非法所得人民币1632000元予以追缴，上缴国库。”彭忠丽出借给王晓峰的300000元，已被该刑事判决认定为系罪犯王晓峰非法吸收公众存款并判决责令王晓峰予以返还。出借人彭忠丽不能以民间借贷纠纷为由起诉要求王晓峰承担民事责任，彭忠丽对王晓峰提起诉讼要求其偿还借款，人民法院不应受理，故已裁定驳回彭忠丽对王晓峰的起诉。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十三条规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定认定民间借贷合同的效力。本案中，彭忠丽与王晓峰签订借款合同，所涉借款已纳入王晓峰非法吸收公众存款犯罪数额中，属于王晓峰违反《中华人民共和国商业银行法》第十一条，对任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务的禁止性规定的行为。王晓峰的行为违反了国家特许经营的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，违反法律、行政法规的强制性规定，案涉借款合同无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。彭忠丽与王晓峰借款合同主合同无效，彭忠丽与史媛媛、王连生、李桂兰签订的两份担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保人对主合同无效存在过错是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。彭忠丽承认其与史媛媛、王连生、李桂兰签订的两份担保协议文本是其制作，后由史媛媛、王连生、李桂兰在协议文本上签名和日期，但史媛媛、王连生、李桂兰均称该担保协议是虚假的。王连生、李桂兰主张是彭忠丽的丈夫赵树林到其家时向其索要电话号码及姓名，用自家的白色A4空白纸由王连生执笔书写电话号码和姓名后交给彭忠丽的丈夫赵树林。史媛媛则主张彭忠丽的丈夫赵树林，在王晓峰被公安机关拘留后，赵树林以其熟知法律，可以为其提供法律服务为由让其在白色A4空白纸上写下的自己的电话号码和姓名。三被告均否认为王晓峰提供过担保，且彭忠丽与史媛媛、王连生、李桂兰均确认签订担保协议时主债务人王晓峰不在场。彭忠丽不能提供确实、充分的证据证实史媛媛、王连生、李桂兰与其签订的担保协议系三被告真实意思表示，且签署协议存在过错。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。史媛媛、王连生、李桂兰应承担的责任，属过错责任，其举证责任在于彭忠丽，因彭忠丽提交的证据不能证实其主张，故彭忠丽主张的诉讼请求不能成立，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回彭忠丽的诉讼请求；二、案件受理费5835元、诉讼保全费2170元由彭忠丽承担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，黑龙江省绥滨县人民法院于2017年12月28日作出（2017）黑0422刑初47号刑事判决书，该判决认定，2014年11月至2016年7月间，王晓峰在未经中国银行业监督管理委员会鹤岗监管分局批准，未领取《金融许可证》的情况下，以高于银行同期利率、先行支付利息、承诺到期付款为诱饵，向社会不特定对象非法吸收资金。并将所吸资金全部放款给他人使用。本案争议焦点为：1.案涉担保合同是否成立，是否有效；2.担保人是否应与借款人王晓峰承担连带偿还责任；3.一审法院审理程序是否违反法律规定。本院认为，关于案涉借款合同和担保合同的效力问题。经查，2017年12月28日,黑龙江省绥滨县人民法院作出的（2017）黑0422刑初47号刑事判决认定，2014年11月至2016年7月间，王晓峰在未经中国银行业监督管理委员会鹤岗监管分局批准，未领取《金融许可证》的情况下，以高于银行同期利率、先行支付利息、承诺到期付款为诱饵，向社会不特定对象非法吸收资金，并将所吸资金全部放款给他人使用，构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款是指未经银行业监督管理机构批准，向社会不特定对象吸收资金。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用银行字样。”根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；违反特许经营规定的，应当认定为“效力性强制性规定”。该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。本院认为，吸收公众存款属于存款性金融机构的经营范围，需经银行业监督管理机构批准。根据《中华人民共和国合同法司法解释（一）》第十条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本院认为，王晓峰从事非法金融业务活动，从中非法获利，违反了国家特许经营的规定，扰乱了金融市场和金融秩序的稳定和安全，严重侵害社会公共利益，双方之间的借贷行为违反了法律、行政法规效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，一审法院认定案涉借款合同无效并无不当。本案主合同借款人王晓峰因犯罪被追究刑事责任，保证人以主合同借款人犯罪为由主张不承担保证责任的，法院应该在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。本案的主合同已被确认无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同无效的规定，史媛媛、王连生、李桂兰不应承担清偿责任。彭忠丽主张王晓峰系因做生意缺少资金为由借款，其提供的保证合同上亦写明是因王晓峰经营汽车贷款及在内蒙古经营房屋建筑室内抹灰刮大白项目周转资金短缺，向彭忠丽借款。且彭忠丽又未提供证据证明史媛媛、王连生、李桂兰存在过错，一审法院判决其三人不承担过错责任并无不当。故彭忠丽的该项上诉请求，本院不予支持。关于彭忠丽提出对王晓峰的起诉，已被裁定驳回起诉，其己不再是本案的被告，而一审法院又以同一事实将其做为被告进行实体处理，程序严重违法的问题。经查，本案系彭忠丽作为原告以史媛媛、王连生、李桂兰、王晓峰为被告，要求四位被告承担连带偿还借款的责任。一审法院以民间借贷纠纷案件立案审理，审理过程中认为彭忠丽对王晓峰的起诉不应予受理，故作出驳回彭忠丽对王晓峰起诉的民事裁定书。但本案仍为一个案件，而一审法院在判决中对上述审理过程进行说明，并未如彭忠丽所述，再一次进行审理及判决。同一案件中作出多份法律文书符合法律规定，并不属于违反法律程序的要件。故彭忠丽的该项上诉请求，本院不予支持。关于彭忠丽提出本案与一审法院曾作出的民事判决和二审法院曾作出的民事裁定在认定借款合同效力上类案不同判，存在适用法律不统一的问题。经查，彭忠丽所提到的民事判决和民事裁定认定的事实、当事人涉及的犯罪罪名与本案认定的事实、王晓峰犯罪罪名均不同，不属于同案不同判情形。故彭忠丽的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，彭忠丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5655元，由彭忠丽负担。本判决为终审判决。审判长  王峄东审判员  芦 颖审判员  董春香二〇二〇年十月二十日法官助理王丽娜书记员郑方