广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1085号上诉人（原审原告）：杨均明，男，1970年7月23日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区***********。委托诉讼代理人：邓华坚，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：民汇（中山）织染有限公司，住所地广东省中山市***********[民森（中山）纺织印染有限公司内第2幢厂房]。法定代表人：李立，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛湛和，中山市阜沙镇法律服务所法律工作者。上诉人杨均明因与被上诉人民汇（中山）织染有限公司（以下简称民汇公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。杨均明上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨均明的全部诉讼请求。二审中，杨均明撤回要求民汇公司补交2014年10月3日至2018年8月17日期间的社会保险差额50000元的上诉请求。事实与理由：一、一审关于仲裁时效的认定错误。1.在民汇公司未主动提出仲裁时效抗辩的情形下，人民法院不得主动适用仲裁时效作为裁判理由。2.加班工资、带薪休假工资、高温津贴等均属于劳动报酬的范围，不适用一年的普通时效。劳动者在职期间或劳动关系终止后一年内提出加班工资的请求都是符合仲裁时效规定的。在劳动关系终止或解除一年后，劳动者逾期提出加班工资主张的，才受到仲裁时效限制。二、民汇公司对杨均明调岗降薪违法。1.民汇公司对杨均明进行调岗后，杨均明对此提出异议，并到中山市人力资源和社会保障局进行投诉，但民汇公司拒绝调解。2.杨均明的工资发放周期为当月工资两个月后发放。因此在杨均明获悉调岗后的工资发生变化时，其已经在新岗位任职三个月了。也就是说，在被调岗三个月后，杨均明才知道薪酬被降低了。3.民汇公司作为用人单位虽然享有调整岗位和工资的权利，但降低工资实为削减用人单位义务、损害劳动者权利的行为，属于重大劳动合同变更，应与杨均明协商一致后方能执行。4.降薪属于对劳动者切身利益产生重大影响的行为，必须要有明确的调岗降薪依据。且根据《劳动法司法解释（四）》第十一条“初衷应当是对变更劳动合同形式的规制，仍然应当要求用人单位和劳动者达成合意，不能仅仅以用人单位的单方意志擅自调岗降薪”，但民汇公司未提交证据证明双方已对降低工资一事协商一致。民汇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。杨均明向一审法院提出诉讼请求：1.判令民汇公司支付杨均明违法解除劳动合同赔偿金74164.8元；2.判令民汇公司支付杨均明解除劳动合同经济补偿金37082.4元；3.判令民汇公司支付杨均明2006年至2018年8月应休未休的带薪年假工资差额共8524.69元；4.判令民汇公司支付杨均明高温补贴2700元；5.判令补发拖欠杨均明2018年4月份工资差额3133元、5月份工资差额3155元、6月份工资差额3529元、7月份工资差额3429元、8月份工资差额9929元，合计23175元；6.判令民汇公司支付杨均明2016年8月17日至2018年8月17日延长正常工作时间加班费38747.52元；7.判令民汇公司支付杨均明2016年8月17日至2018年8月17日休息日加班费56246.4元；8.判令民汇公司支付杨均明2016年8月17日至2018年8月17日法定假日加班费4687.2元；9.判令民汇公司为杨均明补交2014年10月3日至2018年8月17日期间的社会保险差额50000元。一审法院认定事实：杨均明于2014年10月30日入职民汇公司处，双方已签订期限书面劳动合同，合同约定杨均明的工作岗位为浆纱主管，基本工资为1510元/月。2018年9月10日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理杨均明的劳动仲裁申请，杨均明请求裁决民汇公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金74164.8元；二、解除劳动合同经济补偿金37082.4元；三、2006年至2018年8月应休未休的带薪年假工资差额共8524.69元；四、2015年6月至2018年8月高温津贴2700元；五、2018年4月至6月工资差额9817元；六、2016年8月17日至2018年8月17日延长正常工作时间加班费38747.52元；七、2016年8月17日至2018年8月17日休息日加班费56246.4元；八、2016年8月17日至2018年8月17日法定假日加班费46872元；九、补交2014年10月3日至2018年8月17日期间的社会保险差额50000元。2018年11月22日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕3955号仲裁裁决，裁决：一、民汇公司须于本裁决生效后即支付杨均明2017年8月31日至2018年8月22日期间的高温津贴717.3元；二、驳回杨均明其余的仲裁请求。杨均明在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。民汇公司未在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。杨均明主张2006年至2018年8月应休未休的带薪年假工资共8524.69元，民汇公司在仲裁期间称其于每年春节期间安排杨均明休取带薪年休假，同时已足额支付带薪年休假的工资。根据杨均明的工资明细表反映，杨均明于2018年2月出勤11天、2017年2月出勤19天，但民汇公司仍按照足月出勤工资标准发放杨均明当月工资，与民汇公司关于每年春节安排杨均明休取带薪年休假的主张相吻合。杨均明主张补发2018年4月至7月的工资差额及8月份工资问题，杨均明入职后工资标准为9000元/月（28天/月，12小时/天），民汇公司于2018年3月19日将杨均明从主管岗位调整为领班，调整后的工资标准为6500元/月（28天/月，12小时/天），杨均明称曾口头向民汇公司提出调岗的异议，但民汇公司没有回复。杨均明认为民汇公司降低其劳动报酬，未按9000元/月的标准支付2018年4月至6月的工资，故于2018年8月22日向民汇公司邮寄送达解除劳动关系的通知书并提出解除劳动关系。民汇公司在仲裁期间确认收到杨均明上述资料，也确认双方于2018年8月22日解除劳动合同，但认为其公司根据杨均明的工作表现调整工作岗位，且杨均明在调整后的工作岗位工作数月，并未就调整岗位提出异议，也未就工资标准提出异议，故不存在工资差额问题。至于8月份的工资问题，杨均明未就该项诉求在仲裁期间提出仲裁。至于杨均明主张支付延长正常工作时间加班费、休息日加班费、法定假日加班费，从双方的劳动合同所约定的基本工资标准及中山市最低工资标准核算，杨均明每月上班28天、每天工作12小时的前提下，2017年8月至2018年6月期间的月工资应为3944.22元[1510元+1510元/月÷21.75天÷8小时×（12小时－8小时）×21.75天×150%+1510元/月÷21.75天÷8小时×12小时×（28天－21.75天）×200%]，2018年7月至2018年8月期间的月工资应为4492.76元[1720元+1720元/月÷21.75天÷8小时×（12小时－8小时）×21.75天×150%+1720元/月÷21.75天÷8小时×12小时×（28天－21.75天）×200%]。民汇公司在仲裁期间称杨均明系月薪制，双方所约定的工资标准已包含加班工资，故不存在上述费用。至于杨均明主张2015年、2017年6月至10月，2018年6月至8月的高温补贴，民汇公司在仲裁期间不确认杨均明该主张，称其已足额支付杨均明在职期间的高温津贴，并提交2016年8月至2018年7月期间工资结算表，杨均明不确认工资结算表的真实性，称该表与实际工资收入不一致。经查，该工资结算表所显示的金额与杨均明的工资收入均不一致，也与民汇公司所提交的工资明细表内容不一致。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，杨均明、民汇公司签订书面劳动合同，系双方的真实意思表示，应为合法有效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算......劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”据此规定，除因劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生的劳动争议适用特殊时效外，其余劳动争议均适用期间为一年的普通时效。由于未足额支付加班工资属于用人单位因未依法计核而产生的克扣加班工资行为，并不属于拖欠劳动报酬的情形，故加班工资劳动争议应适用期间为一年的普通仲裁时效。杨均明于2018年8月30日就加班工资、带薪年休假工资、高温津贴等问题申请劳动争议仲裁，其关于2017年8月30日前的延长工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、高温津贴及2017年前带薪年休假工资等请求已超过法定仲裁时效，一审法院也不予处理。本案的争议焦点为：民汇公司对杨均明的调岗、调薪是否合法有效问题。用人单位根据生产经营的实际需要以调整员工工作岗位并制定相应薪酬标准系用工自主权的体现，但调整过程应与员工协商一致，且不应当存在惩罚性和侮辱性。民汇公司于2018年3月19日将杨均明从主管岗位调整为领班，调整岗位后的工资标准为9000元/月调整为6500元/月，虽然杨均明称曾向民汇公司提出调岗的异议，但未能举证证明，应承担举证不能的后果。杨均明在新工作岗位连续工作数月，也按6500元/月的新工资标准领取了数月工资，杨均明均未提出异议，应视为双方就杨均明工作岗位、工资标准的实际变更达成一致意见，且不存在惩罚性和侮辱性，故民汇公司对杨均明的调岗、调薪应属合法有效。关于解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿金问题。一审法院已认定民汇公司对杨均明的调岗、调薪为合法有效，杨均明于2018年8月22日主动向民汇公司提出解除劳动合同，民汇公司不存在违法解除劳动的情形，因此，杨均明诉求民汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿金，理据不足，一审法院不予支持。关于杨均明2006年至2018年8月应休未休的带薪年假工资差额、2018年4月至7月工资差额、2016年8月17日至2018年8月17日延长正常工作时间加班费、休息日加班费、法定假日加班费问题。由于杨均明的基本工资为1510元/月，根据杨均明实际收取的工资收入来看，杨均明的实际工资收入已包含上述费用，故对于杨均明上述诉求，理据不足，一审法院不予支持。关于2018年8月的工资问题，因杨均明未就该项诉求申请仲裁，一审法院在本案中不予处理。关于杨均明于2017年8月31日至2018年8月22日期间的高温津贴，虽民汇公司主张已足额支付，但从工资结算表显示的工资金额与杨均明的工资收入均不一致，也与杨均明所提交的工资明细表内容不一致，民汇公司应承担举证不能的后果，一审法院认定民汇公司未支付杨均明于2017年8月31日至2018年8月22日期间的高温津贴。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条及《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发[2012]118号）的规定，民汇公司应支付杨均明2017年8月31日至2018年8月22日期间的高温津贴717.3元（150元/月×4个月+6.9元/天×17个工作日）。关于2014年10月3日至2018年8月17日期间的社会保险差额50000元问题。社会保险费应向社会保险基金征收机构缴纳，因此，杨均明要求民汇公司支付社会保险差额的请求，理据不足，一审法院不予支持。民汇公司不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十一条、第四十四条、第四十五条、第四十八条、第七十二条、第七十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、民汇公司于判决生效之日支付杨均明2017年8月31日至2018年8月22日期间的高温津贴717.3元；二、驳回杨均明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由民汇公司负担。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审中，杨均明未提交新的证据。民汇公司提交工资结算表、银行流水，均以证明杨均明的工资情况。杨均明质证认为：对工资结算表真实性确认，银行流水以杨均明提交的银行流水数额为准。经查，工资计算表中杨均明的工资数额与银行流水中杨均明的数额不一致，其中2017年1月银行流水反映当月工资为8853元，工资结算表中仅为4230.88元。杨均明确认其签收的工资结算表工资数额少于实际发放的工资数额，工资结算表是财务让其签名的。民汇公司称签名的工资结算表是按照每月工作21.75天计算，实际发放的工资不止这么多，多出工资结算表的工资没有让杨均明签收。工资结算表中杨均明2016年8月至2018年1月基本工资为2700元（21.75天），2018年2月至7月基本工资为2800元（21.75天）。关于工作时间，杨均明称一个月休息两天，每天工作12小时，从早上7点到晚上7点，或者从晚上7点到早上7点，期间只吃午餐，吃饭时间为半个小时，早餐和晚餐不在食堂吃；民汇公司对杨均明陈述的工作时间确认，但认为工作时间中有2小时用于吃饭休息，吃饭是在公司食堂吃饭，食堂开餐时间是中午11点至12点半，晚上5点至6点半，夜宵晚上11点至12点，不提供早餐；杨均明对民汇公司陈述的食堂提供伙食的情况予以确认。二审中，杨均明称其2014年没有未休带薪年休假，2015年未休带薪年休假为2天，2016年为3天，2017年为3天，2018年为2天；还称其未休的法定节假日为2017年10月3日、4日、5日，2018年为2天。本院另查明，杨均明一审期间提交的中国农业银行个人明细对账单显示，其2018年3月17日收到工资8838元，4月19日收到工资9929元，5月19日收到工资6816元，6月29日收到工资6774元。民汇公司二审提交的银行流水显示，2018年7月18日支付杨均明工资6436元。杨均明于2018年8月22日向民汇公司在同一份邮件中邮寄异议书及解除劳动关系通知书，异议书内容为“本人于2018年7月19日收到公司发放的6月份工资6500元，但根据双方签订的劳动合同何实际的工作情况，本人6月份的工资实际应为9000元，请公司于7日内核实清楚并向本人发放6月份应得的工资差额。”，解除劳动关系通知书中称因民汇公司无故将其由小车间主管岗位调至甲班领班岗位并拖欠其工资，故其提出解除劳动关系。本院认为，杨均明撤回要求民汇公司补交2014年10月3日至2018年8月17日期间的社会保险差额50000元的上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。综合当事人的诉辩意见，针对本案争议焦点，本院分析如下：一、关于杨均明主张的2017年8月30日之前的延长工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、高温津贴及2017年之前的带薪年休假工资等请求是否超过仲裁时效的问题。加班工资、带薪年休假工资的性质均属于劳动报酬。对于高温作业人员而言，高温津贴的性质亦属于劳动报酬。本案中，由于民汇公司未否认杨均明享有高温津贴，故本院认定杨均明为高温作业人员。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，杨均明主张的上述加班工资、高温津贴及带薪年休假工资的仲裁时效均应自其离职之日起算，故均未超过仲裁时效。另外，民汇公司在仲裁及一审阶段均未就仲裁时效问题提出抗辩，一审法院主动适用仲裁时效不当。二、关于民汇公司调岗是否合法问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”2018年3月19日，民汇公司将杨均明从小车间主管调岗至甲班领班并相应调整其工资，虽然双方未就变更劳动合同采取书面形式，但杨均明在收到调岗通知后去新岗位工作，至2018年8月22日杨均明向民汇公司就调岗问题提出异议之时，杨均明已在新岗位工作了五个月，且已领取了三个月的新岗位工资，即已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，应视为其接受民汇公司的调岗，故其主张民汇公司违法调岗没有事实依据，本院不予采信。对于杨均明主张的解除劳动合同的赔偿金和经济补偿金，本院不予支持。三、关于2006年至2018年8月应休未休的带薪年休假工资差额。杨均明于2018年8月30日申请仲裁，对于两年内即2016年8月31日至2018年8月22日期间的带薪年休假工资，应由用人单位承担举证责任，对于2016年8月31日之前的带薪年休假工资，应由杨均明承担举证责任。杨均明未能举证证明其2016年8月31日之前的未休带薪年休假情况及未休带薪年休假工资发放情况，应由其承担举证不能的不利后果，本院对该日期之前的带薪年休假工资，不予支持。民汇公司未举证证明杨均明2016年8月31日至2018年8月22日期间带薪年休假工资发放情况，应承担举证不能的不利后果。杨均明于2014年10月30日入职民汇公司，其未提交证据证明之前参加工作情况，故本院认定其至2015年10月开始每年享有5天的未休带薪年休假，结合杨均明关于未休带薪年休假天数的陈述，本院认定其2016年8月31日至12月31日未休带薪年休假天数为1天（123天÷366天×5天，不足一天不计算），2017年为3天，2018年1月1日至8月22日为2天。故民汇公司应支付杨均明2016年8月31日至2018年8月22日期间未休带薪年休假工资752元[2700元÷21.75天×（1天+3天）+（2700元×1个月+2800元×7个月）÷8个月÷21.75天×2天]。四、关于高温津贴。同理，对于2016年8月31日至2018年8月22日期间的高温津贴，应由用人单位承担举证责任，对于2016年8月31日之前的高温津贴，应由杨均明承担举证责任。由于杨均明和民汇公司均未举证证明支付高温津贴的情况，故对2016年8月31日之前的高温津贴，本院不予支持，对2016年8月31日至2018年8月22日期间的高温津贴，予以支持。按照《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发〔2012〕118号）规定，民汇公司应支付杨均明2016年8月31日至2018年8月22日期间的高温津贴1500元（共计9个月零23天。因民汇公司未提交考勤证明2018年8月出勤情况，故按有利于劳动者原则认定杨均明另出勤23天。因高温津贴按天计算为6.9元/天，而23天超过一个月的21.75个工作日，故也按一个月计算。高温津贴合计为10个月）。五、关于2018年3月至8月工资差额。本院已认定民汇公司对杨均明调岗并相应调整工资合法，故杨均明主张民汇公司按调岗前的工资支付2018年3月至8月工资差额，理据不足，本院不予支持。六、关于2016年8月17日至2018年8月17日的延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。杨均明每天上班至下班时间为12小时，结合双方关于食堂供餐情况及休息情况，本院认定其每天工作时间为10小时，另有2小时为休息时间。杨均明调岗前每月工资为9000元，调岗后工资为6500元，该工资中已包含基本工资及加班工资。按工资结算表中正常工作时间工资2700元及2800元，以及杨均明自己陈述的每月上班天数及本院认定的每天工作时间折算，民汇公司已足额支付了杨均明上述期间的延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。综上所述，杨均明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初221号民事判决；二、民汇（中山）织染有限公司于本判决生效之日支付杨均明2016年8月31日至2018年8月22日期间带薪年休假工资752元、高温津贴1500元，共计2252元；三、驳回杨均明的其余诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元（杨均明已预交），二审案件受理费10元（杨均明已预交），均由杨均明负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年十月二十一日书记员 张灵芝