广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终277号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某1，男，1967年1月28日出生。因本案于2011年1月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月28日被原电白县公安局取保候审。2019年10月28日因涉嫌非法经营罪被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。辩护人杨成安，广东民道律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人林某1犯非法经营罪一案，于2020年6月10日作出（2020）粤0904刑初245号刑事判决。原审被告人林某1不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人林某1，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人林某1在没有取得卷烟批发许可的情况下，在茂名市电白区（原电白县）水东镇广南路商业街经营卷烟批发，其通过向各卷烟销售点收购卷烟、利用卷烟零售商的卷烟采购指标购买卷烟的方法囤积卷烟，待烟草公司向市场供应卷烟不足时再批发给卷烟销售点，从中赚取差价。2011年1月13日，原电白县公安局在水东镇广南路商业街林某1的仓库扣押到卷烟一批和他人的中国邮政储蓄银行活期存折35本，并现场抓获林某1。经价格部门鉴定，涉案卷烟价格总值为人民币323778元。2011年1月14日，被告人林某1被刑事拘留，同年1月28日因涉嫌非法经营被原电白县公安局取保候审。2019年10月28日，林某1主动归案并被执行逮捕。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验笔录等证据证实。原判认为，被告人林某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据被告人林某1犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对于社会的危害程度以及认罪态度，公诉机关的量刑建议合法适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二万元。（二）扣押的卷烟一批（以扣押清单为准），予以没收，由公安机关依法处置；扣押的他人银行存折35本，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人林某1不服，向本院提出上诉，其上诉的理由及其辩护人的辩护意见主要如下：1.原电白县物价局价格认证中心出具的鉴定结论不能作为定案证据；2.本案查获香烟中存在大量他人寄仓的香烟，不应认定为涉案数额；3.上诉人林某1在本案中批发香烟的行为属于无证批发，不构成犯罪；4.上诉人林某1具有自首情节。综上，请求本院对上诉人从轻判处。经审理查明，上诉人林某1在没有取得卷烟批发许可的情况下，在茂名市电白区（原电白县）水东镇广南路商业街经营卷烟批发，其通过向各卷烟销售点收购卷烟、利用卷烟零售商的卷烟采购指标购买卷烟的方法囤积卷烟，待烟草公司向市场供应卷烟不足时再批发给卷烟销售点，从中赚取差价。2011年1月13日，原电白县公安局在水东镇广南路商业街林某1的仓库扣押到卷烟一批和他人的中国邮政储蓄银行活期存折35本，并现场抓获林某1。经价格部门鉴定，涉案卷烟价格总值为人民币323778元。2011年1月14日，上诉人林某1被刑事拘留，同年1月28日因涉嫌非法经营被原电白县公安局取保候审。2019年10月28日，林某1主动归案并被执行逮捕。上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：（一）物证、书证1.受案回执、立案决定书：证明公安机关于2011年1月13日晚在“粤安11”专项行动统一清查行动中发现位于电白区（原电白县）水东镇广南路商业街的一所民房内有非法经营窝点的重大嫌疑，同日对上诉人林某1涉嫌非法经营一案立案侦查。2.抓获经过、归案经过：证明公安机关于2011年1月13日晚在“粤安11”统一行动中抓获林某1，缴获涉案卷烟一批。后林某1于2019年10月28日主动归案。3.户籍资料：证明上诉人林某1出生于1967年1月28日，案发时已达到应负完全刑事责任年龄。4.违法犯罪记录查询登记表：证明林某1无违法犯罪前科。5.原电白县烟草专卖局专卖管理办公室出具的《关于林某1经营卷烟许可权限的情况说明》、原电白县烟草专卖局烟草专卖零售许可证行政许可卷宗：证明邓某1于2009年4月7日取得在原电白县水东镇人民路（即某某酒店门口）零售卷烟、烟丝的许可，有效期至2011年12月31日。后邓某1于2010年11月5日因停止经营卷烟零售业务申请停业，原电白县烟草专卖局审批通过。林某1非法经营卷烟的场所在三角墟某某发艺中心旁边，该地点没有取得烟草专卖零售许可证。6.侦查机关出具的证明，主要内容为：（1）林某1交代寄仓对象陈某1、苏某1、陈某2等人具体身份情况不详，无法找到寄仓对象进行调查。（2）林某1交代销售的对象是客户直接到其销售点交易香烟，具体客户情况不详，无法对林某1销售对象进行调查。（3）林某1供述的茂南区羊角镇苏某1、电白区坡心镇陈某2、茂名人陈某1、顺德老板张某1、李某1、张某2、陈某3等人，因林某1没有提供身份证号码及电话联系方式，侦查人员无法核查准确的真实身份进行查找及询问核实相关情况。8.搜查证、搜查笔录、扣押清单：证明公安机关在水东镇广南路商业三街林某1经营的档口扣押卷烟一批和他人的中国邮政储蓄银行活期存折35本。9.签认照片：证明林某1对其非法经营的香烟、仓库、客户的银行存折等进行签认。（二）证人证言1.证人朱某1的证言，主要内容为：我已办理烟草零售许可证，没有跨区域销售许可证和烟草批发许可证。2011年1月13日16时许，我在茂名烟草公司购买了香烟五叶神、软双喜等共232条，打成4箱包装运送到原电白县水东镇广南路一个仓库销售给姓林的客户，在仓库门口被公安机关和原电白县烟草局查获。2.证人林某2的证言，主要内容为：我今晚在我父亲林某1经营的香烟店整理香烟时被带到电白公安经侦大队的。我父亲林某1经营的香烟店在原电白县水东镇广南三路，没有名称。我从2010年8月份开始在我父亲经营的香烟店整理香烟的，有红双喜、五叶神、软白红玫、软蓝红玫王、椰树、羊城、中华、红梅、白沙、好日子、芙蓉王等牌子的香烟，就是将一堆各种牌子的香烟分类开来，香烟是从街面铺子（商店）收购过来的，再销售出去，赚取差价，如收购一条红双喜的价格55.5元，销售出去的价格是56元，收购一条软中华牌子香烟是555元，销售出去是558元，销售出去的价格是零售价，销售到那些大商场、批发部、烟酒行等。3.证人邓某1的证言，主要内容为：我没有参与批发香烟生意，我不知道林某1经营香烟生意的经营情况，都是由林某1负责的，其销售的对象也不清楚，我知道有几个人在广南路商业三街林某1批发香烟的仓库里寄仓，但不知道他们姓名。4.证人杨桂花的证言，主要内容为：我没有卷烟在林某1的广南路商业三街批发点寄存，我曾向林某1购买过卷烟。我听同行人说林某1有渠道取到电白烟草专卖公司的卷烟，因当时烟草公司提供给我们的卷烟数量有限，我就经朋友介绍向林某1购买卷烟，林某1销售给我们的卷烟价格比烟草公司销售给我们的价格贵一点的，应该差价是1元1条，所以有销量较好的香烟，烟草公司没有卷烟提供给我，我就向林某1购买，向林某1购买的卷烟都属电白区域的。我有一次向林某1支付3万元购买卷烟，林某1没有按期提供卷烟给我，后来才听说他被公安查获了，至今他没有提供卷烟给我，也没有退回3万元货款。（三）上诉人林某1的供述与辩解2011年1月13日、14日两次供述，主要内容为：我从2006年开始在原电白县水东镇广南路商业三街经营香烟批发生意的。我是通过打印和大量派发各类香烟品牌收购价格清单的手段进行宣传，并从街面上各个香烟销售点进行收购香烟。当烟草公司对市场上供应卷烟不足时，有很多销售点拿不到货，就到我的批发点来取货，我就将收购来的香烟批发出去，从中赚取差价。我经营批发的香烟都是国产的，有红双喜、中华、五叶神、白沙烟、羊城、红玫王等几十个品种。我在前几年办理了烟草专卖零售许可证，去年又到烟草管理部门办理了地址变更，将原来在水东镇三角圩商业三街的经营地址变更到水东，许可证用的是我妻子邓某1的名字。我没有取得经营烟草（卷烟）批发许可证。我收集这35本以各个香烟零售商的名义开户的邮政银行存折，我将钱存进他们的账户，利用这些香烟零售商的购买指标，从烟草专卖局购得各种卷烟。我被查扣的卷烟大约价值20多万元，其中有425条金五叶神是陈某1寄仓；33条金五叶神是苏某1寄仓；65条硬中华、软中华32条、软白沙101条、软双喜205条、红椰树76条、精品红玫40条、软白红玫9条是陈某2寄仓；李某1寄存250条软双喜；张某2寄仓3箱五叶神、软双喜150条、红椰树50条、武汉双喜100条；其余的就是我的。陈某1是茂名人；苏某1是茂港区羊角镇人；陈某2是茂港区坡心人。2011年1月25日供述，主要内容为：我在原电白县范围内销售香烟，一般是客户过来我店里拿货，我不知道客户的情况。朱某1是第一次与我交易香烟，价值约6万元。我收购香烟与批发出去的差价平均是1元，一天平均批发出去300条香烟，具体要看每天收购回来的数量，销售对象主要是副食批发部，也有外地茂名、原茂港等地的客户到我店取香烟。我是从2010年3月份开始批发香烟的，没有办理销售许可证。2019年10月28日两次供述，主要内容为：我不知道苏某1、陈某2、陈某1、张某1、李某1、张某2、陈某3等人的真实身份。电城镇恒信商场老板阿花在我被查获前一天给3万元我帮其购买五叶神2件、盒经典2件、软至尊1件、白塔山2件，还未交付给她，都在我处被扣押了。在公诉机关审查起诉阶段的供述，主要内容为：从2006年开始，我在水东镇人民路某某酒店附近开铺从事卷烟零售生意，后来搬到水东镇广南路商业三街我的仓库继续从事非法经营卷烟零售生意。我之前一直有卷烟零售许可证，直到案发前1个月，政府规定不能在路边摆摊了，我零售许可证就被烟草局停掉，之后我就通过有许可证的熟人去烟草局拿烟，从中赚取差价。我一直没有卷烟批发经营许可证。在我仓库寄存卷烟的有电城镇恒信商场寄存了3万元货物，还有顺德老板张某1寄存6万元左右，陈某3寄存约4万元，就是临时存放。对于在我处缴获的香烟经鉴定价格总额为32万元，我没有那么多钱的货，其中有部分货是苏某1的（五叶神香烟十箱，总价48000多元），一部分是陈家辉的（五叶神香烟十箱，总价48000多元），我自己只有约13万元的货。（四）鉴定意见：经原电白县物价局价格认证中心鉴定，涉案查扣的卷烟价格总值为人民币323778元。（五）现场勘查笔录、现场图及现场照片：证明公安机关对位于电白区（原电白县）水东镇广南路商业三街一间民屋商铺进行现场勘查，发现商铺内堆放各种品牌香烟等现场概况。对于上诉人林某1及其辩护人所提，经查：1.关于原电白县物价局价格认证中心是否具有鉴定资质。根据《国家发展和改革委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》第二条第一款规定，原电白县物价局价格认证中心有权依办案机关的委托对刑事案件中的涉案物品进行价格鉴定，原电白县物价局价格认证中心具备鉴定资质，该鉴定合法有效，本院予以认定。2.关于部分香烟是否属于他人寄存。综合本案证据来看，涉案香烟均为公安机关在上诉人的仓库现场缴获，上诉人没有提供有效证据或可供查证的有效线索证实部分香烟为他人寄存，不能证实涉案香烟的合法来源，上诉人为他人合法仓储香烟的辩解与事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人林某1的行为定性。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，上诉人未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，数额在25万元以上，其行为已构成非法经营罪。4.关于上诉人林某1是否构成自首。上诉人因本案于2011年已被公安机关抓获，后被公安机关采取刑事拘留、取保候审等强制措施，故其依法不构成自首。本院认为，上诉人林某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审判决认定上诉人林某1犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人林某1上诉要求改判的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谢琼进审 判 员 周经辉审 判 员 张 驰二〇二〇年十月十五日法官助理 柯雅丽书 记 员 黎颖钰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。《国家发展和改革委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》二、各司法、行政执法机关在办理各自管辖刑事案件中，涉及价格不明或者价格有争议、需要对涉案财物或标的进行价格鉴定的，办案机关应委托同级政府价格部门设立的价格鉴定机构进行价格鉴定。政府价格部门设立的价格鉴定机构可以接受办案机关的委托，对非刑事案件中涉案财物或标的进行价格鉴定。