云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1394号上诉人（原审原告）：马关兴龙都边境贸易进出口有限公司，住所地：马关县马白镇电力花园******。法定代表人：李海逢，该公司总经理。委托诉讼代理人：钮建红，该公司股东。特别授权。被上诉人（原审被告）：董娟，女，1981年3月13日生，汉族，江苏省海安县人，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：赵影武，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：杨轶雯，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。上诉人马关兴龙都边境贸易进出口有限公司（以下简称兴龙都公司）因与被上诉人董娟劳动争议纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2020）云2625民初208号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月28日组织上诉人兴龙都公司的委托诉讼代理人钮建红，被上诉人董娟的委托诉讼代理人赵影武、杨轶雯进行法庭调查、调解，调解未果，本案现已审理终结。兴龙都公司上诉请求：撤销(2020)云2625民初208号民事判决，依法改判或发回原审法院重新审理，上诉费由董娟承担。事实及理由：一、董娟未履行劳动义务，不应当领取相应工资。职工向公司提供劳动是职工领取工资的前提和基础，董娟无证据证明其履行劳动义务，即上班的依据，不应当由兴龙都公司支付工资。董娟本身就不是兴龙都公司员工，未在其公司缴纳社会保险，董娟也从未到公司上班，不存在拖欠工资和待岗工资的事实。二、即使应当支付工资，董娟主张的2018年3月至2018年8月的工资已超过仲裁时效，其请求不应当支持。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。目前，董娟提供了由李海逢于2018年2月支付董娟2016年度的工资的证据，用以证明兴龙都公司长期延付、拒付董娟工资的事实，但不能证明2018年2月至9月期间董娟为公司提供了劳动，故劳动关系因董娟于2018年2月擅自离岗而应当终止，且董娟申请劳动仲裁的时效从知道或者应当知道权利被侵害的发生时间2018年2月开始计算。故董娟于2019年12月主张2018年2月至9月期间的工资超过了仲裁时效。三、任某、李海逢出具的情况说明不具有法律效力。首先，任某、李海逢与董娟之间非亲即友，其证明不具有客观真实性。其次，情况说明中的签名是否属实无法确定。第三，从情况说明的内容看，其性质属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭接受当事人质询，否则不能作为认定事实的依据。本案中证人任某、李海逢没有出庭作证，故该事实无法确认。第四，不能排除证人之间的证人证言的相互影响的可能。证人应当独立作证，两证人在同一份情况说明中签名，证人证言相互之间已经产生影响，故客观真实性不能认定。综合以上四点，可以确定该情况说明不能作为认定事实的证据。即不能证明董娟于2018年2月至9月履行劳动合同义务的事实。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院公正判决。董娟答辩称，一、兴龙都公司与董娟之间存在劳动合同关系，兴龙都公司理因向董娟支付拖欠的工资。首先，在一审庭审时，兴龙都公司已经认可董娟是其公司的员工，虽然双方没有签订书面劳动合同，但是双方的劳动合同关系是客观存在的。其次，双方对2018年度的工资进行了结算，经结算，兴龙都公司尚欠董娟2018年度工资57,900元未支付，并由兴龙都公司向董娟出具了《兴龙都边境贸易进出口有限公司2018年工资情况说明》。虽然该《情况说明》只有法定代表人李海逢及原法定代表人任雪锋的签字，但根据法律的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。所以，该份《情况说明》并不是李海逢和任雪锋个人的证人证言，而是兴龙都公司出具的具有结算性质的工资证明。最后，2019年6月30日兴龙都公司非法解除与董娟的劳动关系，并且没有向董娟支付任何的薪资。因此，兴龙都公司理因向董娟支付劳动期间的工资。二、董娟的劳动仲裁申请没有超过仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”规定。及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”规定。本案，兴龙都公司与董娟解除劳动关系的时间为2019年6月30日，董娟提起劳动仲裁的时间并没有超过一年，因此，本案没有超过仲裁时效。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回兴龙都公司的诉讼请求。兴龙都公司向一审法院起诉请求：驳回董娟要求兴龙都公司支付工资及待岗工资等合计59,100元。一审认定事实：董娟系兴龙都公司职工，在公司主要从事现金会计等工作，每日工资为250元，双方未签订书面劳动合同。在建立劳动关系后，董娟在兴龙都公司正常（在岗）工作至2019年1月，2019年2月至6月待岗，2019年6月30日兴龙都公司通知董娟解除劳动合同关系。期间兴龙都公司按约定支付董娟的工资至2017年12月，未支付2018年1月至2019年1月期间的工资及2019年2月至6月待岗期间生活费。为此，董娟于2019年12月2日向马关县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，马关县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月9日作出马劳人仲案字〔2019〕第124号《仲裁裁决书》，裁决：兴龙都公司于本裁决书生效之日起15日内支付董娟2018年3月至2019年1月的工资54,375元，2019年2月至2019年6月待岗期间的生活费4725元等。现兴龙都公司以仲裁裁决于事实、法律无据，且已超仲裁时效为由，诉至法院，请求法院判决驳回董娟要求兴龙都公司支付工资及待岗工资等合计59,100元。一审法院认为，关于兴龙都公司与董娟是否建立劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，兴龙都公司与董娟虽未签订书面劳动合同，但结合本案实际，足以认定董娟受兴龙都公司管理，从事兴龙都公司安排有报酬的劳动，故兴龙都公司与董娟之间在法律上形成事实劳动关系。关于兴龙都公司未支付董娟在岗工资、待岗生活费合计59,100元是否属实的问题。对于正常上班期间工资数额，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。兴龙都公司主张过春节前的工资为每月3000元，已全部付清，但董娟不予认可，且兴龙都公司不能提供证据加以证明，故对其主张本院不予采信。鉴于在仲裁过程中兴龙都公司及董娟均未提供具体工作天数的相关证据材料，董娟此前的工资按照250元每天计付，故按照法定的每月工作日21.75天确定工作天数，确定董娟的月工资为5437.50元（21.75天×250元/天），2018年3月25日至2019年1月正常上班期间工资为54,375元，符合法律规定，故本院依法予以支持。对于待岗生活费数额，参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳社部发〔1995〕309号）第58项规定：企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费......鉴于董娟提供工作的地点是在马关县，故按照云南省三类地区最低工资标准的70%计算，2019年2月至6月待岗期间工资为4725元（1350元/月×70%×5月）符合法律规定，本院予以支持。关于是否超过仲裁时效问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。结合本案实际，兴龙都公司于2019年6月30日通知董娟解除劳动关系，董娟于2019年12月2日提出仲裁申请，尚未满一年时间，故本院依法认定涉案仲裁未超过仲裁时效期间。综上所述，劳动仲裁裁决事实清楚，证据充分，于法有据，本院依法应予以支持。兴龙都公司要求判决驳回由兴龙都公司支付董娟工资及待岗工资等合计59,100元仲裁裁决的请求，于事实及法律无据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告马关兴龙都边境贸易进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告马关兴龙都边境贸易进出口有限公司负担。二审中董娟申请证人任某出庭作证，任某证明董娟是兴龙都公司的员工，2019年董娟等人找到其和李海逢对工资进行结算，结算的依据是董娟入职时的工资待遇，工资按天计算。许爱华不只是公司员工，还是公司的实际控制人。经质证，董娟对证人证言无异议。兴龙都公司认为证人证言部分不真实，对证人证明的薪资标准及考勤天数不认可。本院认为，对证人证明的董娟的工资标准及2019年离开公司因与《兴龙都边境贸易进出口有限公司2018年工资情况说明》记载内容一致，本院予以采信。对关于许爱华的证明内容与本案无关联性，本院不予采信。兴龙都公司无新证据提交。在二审审理过程中经询问双方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，兴龙都分公司、董娟对一审法院认定的事实均无异议，对一审法院认定的法律事实，本院予以确认。综合兴龙都公司的上诉主张，本案在二审的焦点问题是：1.董娟主张2018年2月至9月的工资是否已超过仲裁时效。2.兴龙都公司是否应支付董娟等四人在岗工资和待岗工资。关于董娟主张2018年2月至9月的工资是否已超过仲裁时效的问题。兴龙都公司主张劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。董娟于2018年2月擅自离岗，董娟申请劳动仲裁的时效应从2018年2月开始计算。故董娟于2019年12月主张2018年2月至9月期间的工资而超过了仲裁时效。本院认为，首先，兴龙都公司主张董娟2018年2月擅自离岗，对该主张董娟不予认可，兴龙都公司也不能提供证据加以证明，次其，董娟一审中提供的《兴龙都边境贸易进出口有限公司2018年工资情况说明》中均有董娟于2018年2月至2019年1月的考勤记录，结合证人任某的证言，能证明董娟从2018年2月至2019年1月均在兴龙都公司上班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案，兴龙都公司于2019年6月30日通知董娟解除劳动关系，双方劳动争议发生之日为2019年6月30日，董娟于2019年12月2日提出仲裁申请，结合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，董娟于2019年12月2日提出仲裁申请并未超过仲裁时效。关于兴龙都公司是否应不支付董娟等四人在岗工资和待岗工资的问题。兴龙都公司主张没有证据证明2018年2月至9月期间董娟为公司提供了劳动，任某、李海逢出具的情况说明不具有法律效力，兴龙都公司不应不支付董娟的工资。本院认为，在董娟提供的《兴龙都边境贸易进出口有限公司2018年工资情况说明》中记录了董娟从2018年3月至2019年1月的考勤情况及工资标准为250元／天，情况说明中有兴龙都公司的法定代表人李海逢及当时公司执行董事的签名。李海逢作为公司的法定代表人在情况说明中签名的行为，是代表公司对董娟等人的工资情况进行确认，该行为属公司行为。兴龙都公司关于李海逢在情况说明中签名的行为属证人证言，因李海逢未出庭作证，不应采信的主张，不能成立，本院不予支持。兴龙都公司主张董娟2018年2月至9月没有履行劳动合同的义务，对该主张兴龙都公司未提供证据证明，为此应承担举证不利的法律后果。《兴龙都边境贸易进出口有限公司2018年工资情况说明》中备注内容为：工资标准按2017年的标准，天数按每月按实际工作日计算，生活费以公司发放为准。根据董娟提供的“2017年兴龙都（外地）人员工资单还需付款”表中记载董娟的工资为250元／天（2017年的工资兴龙都公司已按该工资标准实际支付），《兴龙都边境贸易进出口有限公司2018年工资情况说明》与“2017年兴龙都（外地）人员工资单还需付款”，能相互印证董娟的工资为250元／天。鉴于双方当事人对2018年出勤天数均未提供证据加以证明，一审法院按法定每月工作日21.75天确定工作天数，符合法律规定，董娟的月工资为5437.50元（21.75天×250元／天），2018年3月25日至2019年1月正常上班期间工资为54375元，因董娟在该期间已领取生活费11600元，该费用应在工资中扣减，即应付工资为42775元（54375元-11600元），一审法院未予扣减错误，本院予以纠正。对于待岗工资数额，参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳社部发〔1995〕309号）第58项规定，按照云南省三类地区最低工资标准的70%计算，2019年2月至6月待岗期间工资为4725元（1350元／月×70%×5月），符合法律规定，本院予以维持。因劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决不服，提起诉讼的，劳动仲裁裁决不发生法律效力。故一审法院应根据查明的事实，结合相关法律规定，对应支付的工资进行判决，一审法院未进行判决不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人马关兴龙都边境贸易进出口有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，未将应支付的工资进行判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省马关县人民法院（2020）云2625民初208号民事判决；二、马关兴龙都边境贸易进出口有限公司于本判决生效后十日内，支付董娟2018年3月至2019年1月的工资42,775元；三、马关兴龙都边境贸易进出口有限公司于本判决生效后十日内，支付董娟2019年2月至2019年6月的待岗期间生活费4725元；当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，由马关兴龙都边境贸易进出口有限公司；二审案件受理费10.00元，由马关兴龙都边境贸易进出口有限公司负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若义务人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在原审判决书规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十月三十日书记员  雷 丹