云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终961号上诉人（原审原告）：何洪均，男，1965年11月14日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：陈宗华，云南七乡律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：云南东润建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市新亚洲体育城星都国际总部基地******。法定代表人：赵飞捷，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：文山亚太科技集团有限公司。住所地：。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化南路三鑫禾木花园第**团v>法定代表人：张云鹰，执行董事。被上诉人（原审被告）：文山亚太房地产开发有限公司。住所地：。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化南路三鑫禾木花园第**团第**v>法定代表人：张云雁，执行董事兼总经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王金凤，云南杨柏王律师事务所律师执业律师。上诉人何洪均因与被上诉人云南东润建筑工程有限公司（以下简称东润公司）、文山亚太科技集团有限公司（以下简称亚太集团公司）、文山亚太房地产开发有限公司（以下简称亚太房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院作出的(2019)云2601民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年8月5日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人何洪均及其委托诉讼代理人陈宗华，被上诉人东润公司、亚太集团公司、亚太房地产公司的委托诉讼代理人王金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何洪均上诉请求：请求二审人民法院依法判决撤销一审判决，支持何洪均一审的诉讼请求。主要理由：一、一审判决驳回何洪均的诉讼请求错误。何洪均施工工程竣工后，东润公司于2016年1月23日制作了《文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23》作为双方结算的依据，但该结算是双方没有经过实际结算对账的情况下东润公司单方制作的，何洪均一审中提交的第六组证据(2019)云26民终605号《民事判决书》中也认定双方并未最终结算。当时由于是年底，需要支付农民工工资回家过年，必须在该结算单上签字东润公司才支付工程款，何洪均不得已才签了字，但何洪均对该结算单并不认可，并书面注明：“以上室外场地管理费、外墙漆、防水、维修、二次结算、材料不认可”的字样。东润公司私自按照“二次结算”的总价款15466375元向何洪均支付工程款没有经过双方实际结算对账，没有事实根据。从何洪均提交的第四组证据可知，该工程经文山州审计局审定，2号学生宿舍室外场地及附属工程审定后的工程造价为4344688.58元，2号学生宿舍楼审定后的工程造价为11287726.05元。两项合计工程价款为15632414.63元。庭审中法庭释明何洪均对该工程项目及价款申请鉴定。何洪均认为，文山州审计局审定的金额是根据该工程所有项目实际面积，按照国家定额审计的结果，客观公正，没有必要再鉴定。二、东润公司尚欠何洪均工程款1725109.78元。何洪均对“二次结算”不认可的理由是：（一）“管理费房建9%场地15%”1642694元。根据合同约定，学生宿舍楼按工程项目结算的9%收取管理费，但管理费的金额计算错误，不予认可。室外场地是在建设2#学生宿舍的基础上增加建设的项目，双方口头约定按照《内部施工合同》的约定履行，该合同约定的管理费为9%，东润公司私自按照15%收取室外场地管理费没有任何依据。（二）“扣税费金5.39%”842586元。何洪均对于税率5.39%没有异议，但金额计算错误，不予认可。（三）“扣材料款”4329368元无事实依据，不予认可。根据东润公司提交的第二组证据《文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23》及《何洪均工程款支付情况表》可知，2#学生宿舍领用材料款为4042455.28元，但其中“屋面防水”不是何洪均施工，42270元防水材料款不应当由何洪均承担，东润公司统计的4042455.28元已包含2#学生宿舍领用材料款及室外场地材料款，何洪均同意按照4042455.28元扣减所做全部工程的材料款。（四）“其他费”47723元没有依据，但何洪均认可实际使用的电费22167.6元。（五）“扣审减违约金20%”为208275元。在结算中东润公司注明“审减违约金208275元为暂扣款，若审计不予追究，待教投按审定金额足额拨款后，公司在拨最后一笔工程款时一次性返还给施工队”。案涉工程经审计后，审计局并未针对此事追究责任，该笔款项应予支付。（六）“扣防水施工费”29969元。防水并非何洪均施工，东润公司未提交关于该部分工程款的证据。（七）“扣维修费”135270元，该维修费产生于2014年10月22日及2015年11月，费用计算系东润公司单方制作，并没有实际支出。并且双方约定的保修期为两年，自2012年2月东润公司验收完毕之曰起算，该维修费产生时已经超过保修期，所产生的维修费不应当由何洪均承担。（八）“扣施工用水”23795元。施工中，东润公司并未提供施工必备用水，何洪均施工用水系何洪均从工地外运送而来，不应当承担该笔费用。从东润公司提交的第二组第4份证据的实际转账支付凭证可知，在2016年1月27日结算之前，东润公司实际向上诉人支付工程款共计9495500元。2016年1月27日，结算单上董元文注明“本次支付710895元”，但实际只通过银行转账的方式向何洪均支付了672577元，2017年2月支付了10000元。因此，东润公司共向何洪均支付工程款10178076.73元（9495500元+672577元+10000元=10178076.73元）。管理费应当用总工程款扣除材料款和电费后（材料款是东润公司方指定的供应商，由何洪均直接领用，不再产生管理费）计算为（15632414.63-4042455.28元-22167.6）×9%=1041101.26元。税费也应当用总工程款扣除材料款和电费后（用于该工程项目材料款、电费的税费均由材料供应商及电力公司出具正规发票抵税，不应当由上诉人承担）计算为（15632414.63-4042455.28元-22167.6元）×5.39%=623503.98元。因此，应当扣减的金额为15856850.2元（已付款10178076.73元+材料款4042455.28元+电费22167.6元+管理费1041101.26元+税费623503.98元=15907304.85元）。根据合同约定，何洪均于2011年11月17日分别把工程保证金200万元通过建设银行和工商银行转给东润公司，后东润公司单方将保证金冲抵工程款。因此，东润公司尚欠何洪均工程款1725109.78元（总工程款15632414.63元+保证金2000000元一应扣款15907304.85元=1725109.78元）。三、三被上诉人应当共同承担向何洪均支付工程欠款的责任。何洪均与东润公司签订的《内部施工合同》，根据合同相对性原则，东润公司应当支付何洪均工程欠款。亚太集团公司是本工程项目的发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。何洪均交纳的200万元保证金是东润公司委托亚太集团公司收取，亚太集团公司又指定何洪均将保证金转入亚太房地产公司账户。亚太集团公司与亚太房地产公司系关联公司，存在财产混同的情形，应当共同承担支付工程欠款的责任。四、三被上诉人应以未付工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率6%向上诉人支付利息。根据上诉人提交的第三组证据可知，该工程于2013年12月3日便通过竣工验收，但被上诉人迟迟不与上诉人正式结算并支付工程欠款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，三被上诉人应以未付工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率6%向上诉人支付利息。东润公司、亚太集团公司、亚太房地产公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。首先，根据一审时双方提交的何洪均与东润公司结算签字确认的《文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23》可知，双方对2#学生宿舍和宿舍场地项目结算数据为：工程结算应付款为15632388.58元，已付工程款16755480.13元，故东润公司已经超付工程款1289104.76元，冲抵2000000.00元保证金后实际东润公司仅欠何洪均710895元，在双方结算后，东润公司支付了剩余的尾款710895元给何洪均。因此，东润公司已全部履行了支付工程款的义务，现己不再拖欠何洪均工程款，何洪均的主张不应得到支持。其次，对于何洪均提出的在《文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23》上注明的“以上室外场地管理费、外墙漆防水维修二次结算材料不认可”的问题，根据东润公司提交的《何洪均工程款支付情况表（汇总）》及《职教园区工程质量维修工程量清单》、截止2015年11月未维修工程估算表、文山州职教园区截止2015年11月未维修工程内容均可看出，双方协商扣减的室外场地管理费、维修费是有相应证据予以印证，不是东润公司单方计算所得，且何洪均也未提交证据证明其不认可的理由，应当承担举证不利的后果。第三，根据文山州审计局的审计资料来看，2号宿舍场地的送审金额为4772430元，而依据何洪均签字确认的《工程决（结）算送审价承诺书》来看，何洪均报审2号学生宿舍楼室外工程送审造价仅为361.1626万元，其中的差价相对应的工程明显不属于何洪均完成的工程，而是第三人完成部分。在此情况下，东润公司场地结算时，将结算金额确定为在与何洪均对2号宿舍，明显是超出了何洪均自己报送的送审金额。因此，东润公司对何洪均的结算是客观的，甚至是有利于何洪均的。最后，何洪均主张应以审定金额作为双方的结算依据，没有事实及法律依据，不应当予以支持。双方在签订合同时，约定的是由双方达成共识结算，而非以审计结果结算。对于结算依据，何洪均虽主张其签署该结算时属于无奈之举，但并没有提交证据证实，故该意见不能成立且双方最终结算的应付款为1563万元，与何洪均主张的审定金额之间差额连100元都不到，应忽略不计。综上，东润公司对何洪均的工程款已全部履行完毕。二、何洪均与亚太集团公司、亚太房地产公司之间无权利义务关系，不是本案的适格主体，不应当在本案中承担责任。何洪均向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决三被告共同支付何洪均工程款1775564.42元。2.请求人民法院依法判决三被告按中国人民银行同期同类贷款利率6%向何洪均支付利息621447.55元（暂从2013年12月3日计算至2019年10月2日），该利息还应按三被告实际应支付何洪均工程款为本金，计算至付清工程款之日止。一审法院认定事实：2011年1月14日，文山州教育投资有限公司与亚太集团公司签订《文山州职教园区建设项目委托代建合同》。2011年11月17日，东润公司与何洪均签订《内部施工合同》《施工安全协议书》，约定何洪均承建文山职教园区五校片区学生宿舍楼3号楼等事宜。2011年11月17日，何洪均支付保证金，东润公司出具《代收保证金委托书》，亚太房地产公司出具《收据》收到何洪均保证金，并注明“代文山亚太科技集团有限公司收职教园区工程保证金”。何洪均实际承建了文山职教园区2号学生宿舍及宿舍场地。2013年12月3日，文山州建筑工程质量监督站出具文山职教园区学生宿舍楼2号工程的竣工验收备案证。2016年1月22日、23日，原告何洪均与被告东润公司对工程款支付情况对账签字，双方在《文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23》中签字确认了：何洪均所完成工程项目的工程款总金额为15466375元，截止2016年1月23日东润公司现金支付9495500元，管理费1642694元，扣税金842586元，扣材料款4329668元，扣其他费47723元，扣审减违约金208275元，扣防水29969元，扣维修费135270元，扣施工用水23795元，合计已付款16755480元。冲抵200万元保证金后，欠款为710895元。何洪均在该结算上签名，同时注明“此款是预付款，以上室外场地管理费、外墙漆防水维修二次结算材料不认可”的字样。一审法院认为，文山州中级人民法院作出的（2019）云26民终605号民事判决书为发生法律效力的法律文书，在双方当事人无相反证据予以推翻的情况下对该份民事判决书确认的事实，本院予以确认。本案中，何洪均诉请三被告支付工程款1775564.42元及利息，依法应负有举证责任。庭审中，从双方当事人提交的证据“文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23”可以看出，何洪均，东润公司的工作人员均签字确认，但该证据上载明“此款是预付款，以上室外场地管理费、外墙漆防水维修二次结算材料不认可”等字样，说明双方当事人双方未进行最终结算，且何洪均对“文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23”证据中的室外场地管理费、外墙漆、防水、维修、二次结算、材料、扣税费金、扣材料款、扣审减违约金、扣防水施工费、扣维修费均有异议，经法庭释明何洪均仍对涉案工程项目及价款不申请鉴定，故何洪均列举的证据不能充分的证实其诉讼主张，应由其承担列举不能的法律后果。另外，何洪均提出应以审定金额作为双方结算的观点，因双方没有合同约定，何洪均也未能提供其他证据或法律依据，故对何洪均的该项主张本院不予支持。亚太集团公司、亚太房地产公司与何洪均不存在合同关系，何洪均对被告亚太集团公司、亚太房地产公司的诉请于法无据，应予驳回。判决：驳回何洪均的诉讼请求。案件受理费20780元，由何洪均承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，东润公司、亚太集团公司、亚太房地产公司均无异议。何洪均对一审认定事实有如下异议：对2016年1月23日的二次结算单上，何洪均用手写注明的内容表明，何洪均对室外场地管理费、外墙漆、防水、维修、二次结算、材料等这几项费用结算数据均不认可。对何洪均提出的异议，属于双方于2016年1月23日在二次结算单上的签字行为是否属于最终结算问题，是本案双方争议的焦点，本院将结合本案证据和事实予以综合评判。经审理，本院另查明：2011年1月14日，文山州教育投资有限公司（甲方）与亚太集团公司（乙方）签订《文山州职教园区建设项目委托代建合同》。约定乙方全额自筹，为甲方建设位于文山搬迁建设项目，亚太集团公司作为建设业主，通过招投标方式，东润公司作为中标人之一向亚太集团公司承建文山州职教园区建设项目中的部分工程。2011年11月17日，东润公司与何洪均签订《内部施工合同》《施工安全协议书》，约定何洪均承建文山职教园区五校片区学生宿舍楼3号楼等事宜；承包方式为包工包料；付款方式为甲方（东润公司）按该工程项目结算的9%收取管理费，并在每次付款时扣除相应的税金及管理费。但何洪均实际承建了文山职教园区2号学生宿舍及2号学生宿舍场地。2013年12月3日，文山州建筑工程质量监督站出具文山职教园区学生宿舍楼2号工程的竣工验收备案证；2号学生宿舍楼经审核定案工程造价为11287726.05元；2015年1月26日2号学生宿舍楼室外场地经审核定案工程造价为4344688.58元，两项合计15632414.63元（11287726.05元4344688.58元＝15632414.63元）。截止2017年2月，东润公司共向何洪均支付工程款10178077.49元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1.二次结算表能否作为定案依据，是否属双方最终结算的问题；2.案涉工程款的确定；3.东润公司应否支付案涉工程款的利息；4.亚太集团公司、亚太房地产公司对所欠工程款应否承担连带责任。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：（一）关于二次结算表能否定案依据，是否属双方最终结算的问题。据审理查明，2016年1月23日，何洪均与东润公司对工程款支付情况进行对账，双方在《文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23》中签字。何洪均在该结算上签名的同时注明“此款是预付款，以上室外场地管理费、外墙漆防水维修二次结算材料不认可”的字样。并向一审法院起诉称第二次结算时，由于是年底，需要支付农民工工资回家过年，必须在该结算单上签字东润公司才支付工程款，何洪均不得已才签了字，但何洪均对该结算单并不认可，并书面注明：“以上室外场地管理费、外墙漆、防水、维修、二次结算、材料不认可”的字样。故本院认为，双方于2016年1月23日签订的二次结算表应作为定案依据，但不属于双方最终结算，故案涉工程并未经双方最终结算的事实，本院予以确认。（二）关于案涉工程款的确定问题。首先，2011年11月17日，东润公司与何洪均签订《内部施工合同》《施工安全协议书》，约定何洪均承建文山职教园区五校片区学生宿舍楼3号楼等事宜，合同约定承包方式为：包工包料；付款方式为：甲方（东润公司）按该工程项目结算的9%收取管理费，并在每次付款时扣除相应的税金及管理费。但何洪均实际承建了文山职教园区2号学生宿舍及2号学生宿舍室外场地。本院认为，虽然合同约定何洪均承建3号学生宿舍楼，但在实际履行过程中，何洪均承建的是2号学生宿舍楼及2号学生宿舍楼的室外场地。东润公司也以2号学生宿舍楼及室外场地与何洪均进行结算并预付相应款项，应视为双方当事人对合同内容作出变更达成了合意，即除了将3号学生宿舍楼变更为2号学生宿舍楼及2号学生宿舍楼的室外场地外，其他合同条款不变，对这一事实本院予以确认。其次，2013年12月3日，文山州建筑工程质量监督站出具文山职教园区学生宿舍楼2号工程的竣工验收备案证；2号学生宿舍楼经审核定案工程造价为11287726.05元。2015年1月26日2号学生宿舍楼室外场地经审核定案工程造价为4344688.58元。因合同约定付款方式为：甲方（东润公司）按该工程项目结算的9%收取管理费，并在每次付款时扣除相应的税金及管理费。二审庭审中经询问，东润公司陈述对管理费的收取是按照审定金额提取9%作为管理费，故案涉工程款应以审定金额为依据，即2号学生宿舍楼工程造价为11287726.05元，2号学生宿舍楼室外场地工程造价为4344688.58元，两项合计15632414.63元（11287726.05元+4344688.58元=15632414.63元）。最后，在施工过程中，东润公司应扣除哪些费用，扣除多少的问题。依照合同约定（1）扣除9%的管理费合1406917.31（15632414.63元×9%=1406917.31元）；（2）扣除5.39%的税金合842587.14元（15632414.63元×5.39%=842587.14元）；（3）扣除材料款4042454元。一审时东润公司提交的第二组证据2016年1月22日《何洪均工程款支付情况表（汇总）》列明“应扣领用材料款4042455.28元”，该笔费用与东润公司提交的证据2014年10月23日《何洪均施工队2号学生宿舍房建部分领用材料情况表》相互印证，且何洪均在该两组情况表上签字，本院予以确认；（4）扣除其他费用（工程用电、验收费）46573.3元，东润公司于一审时提交的第二组证据2016年1月22日《何洪均工程款支付情况表（汇总）》中列明，有何洪均签字，本院予以确认。（5）扣审减违约金208275元。因东润公司在第二次结算表中注明“审减违约金208275元为暂扣款，若审计不予追究，代教投按审定金额足额拨款后，公司在拨最后一笔工程款时一次性返还给施工队。”。现何洪均未能提供证据证实教投公司已经按照审定金额足额向东润公司支付工程款，故何洪均要求支付该笔费用的主张不能成立，不应予支持。（6）扣防水施工费29969元，二审过程中，双方当事人均认可2号学生宿舍楼的防水工程不是何洪均施工，但该笔费用已经包含在审定金额内，应予以扣减。（7）扣维修费135270元。因案涉工程于2013年12月3日验收备案，东润公司提交的证据《2号学生宿舍维修工程量清单》证实至2014年10月22日产生维修费共计5269.50元，何洪均已签字确认，对该笔费用应由何洪均承担，本院予以确认；对于东润公司提交的证据《表2文山职教园区截止2015年11月未维修工程估算表》记载2号学生宿舍楼维修金额估算为130000元，该份证据有教投公司、亚太集团公司、东润公司盖查确认，本院予以确认。（8）扣减东润公司已经实际支付的款项10178077.49元。东润公司提交的证据《何洪均工程款支付情况表》中列明，且何洪均予以认可，本院予以确认。综上，东润公司应向何洪均支付的剩余工程款应为：工程审定金额15632414.63元-（1）管理费1406917.31-（2）税金842587.14元-（3）材料款4042454元-（4）（工程用电、验收费）46573.3元-（5）审减违约金208275元-（6）防水施工费29969元-（7）维修费135270元-（8）已实际支付款项10178077.49=-1266708.61元；冲抵何洪均已支付的保证金2000000元[该2000000元保证已经在《文山职教园区何洪均二次结算2016.1.23》中予以冲抵，并经生效判决（2019）云26民终605号民事判决予以确认]后，现东润公司尚欠何洪均工程款为733291.39元（2000000-1266708.61=733291.39元）。（三）东润公司应否支付欠付工程款的利息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”之规定。本案中，案涉工程已于2013年12月3日竣工验收备案，并已交付使用。东润公司至今尚欠733291.39元的工程款未向何洪均支付，应承担支付欠付工程款利息的责任。因双方对欠付工程款的利息没有约定，应以欠付工程款733291.39元为基数，按照中国人民银行发布的五年期贷款利率6.55%，从2013年12月4日起计算至款项付清之日止的利息。（四）亚太集团公司、亚太房地产公司对所欠工程款应否承担连带责任。本案中，何洪均虽然没有相应的施工资质，但双方并未就承包合同的效力问题提出异议，且涉案工程已于2013年12月3日竣工验收备案并交付使用至今，故对合同效力问题本院不予评判。虽然亚太集团公司是案涉工程的发包方，且至今尚未就案涉工程款向东润公司支付完毕，但在一、二审过程中双方当事人并未提供证据证实亚太集团公司尚欠多少工程款未向东润公司支付，故何洪均依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包容或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，要求亚太集团公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。而亚太房地产公司在本案中与何洪均不具有法律上的利害关系，不应在本案中承担责任。综上所述，何洪均的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初4456号民事判决；二、由云南东润建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向何洪均支付工程尾款733291.39元，并按照6.55%的年利率计算支付自2013年12月4日起至款项还清之日止的利息；三、驳回何洪均的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由云南东润建筑工程有限公司负担3608元，由何洪均负担3608元；二审案件受理费8800元，由云南东润建筑工程有限公司负担3608元，由何洪均负担5192元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 陆启慧审判员 廖俊雁二〇二〇年十月十六日书记员 刘灿灿