山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2352号上诉人（原审原告）：孙树英，女，1949年10月14日出生，汉族，农民，住日照市岚山区。上诉人（原审原告）：刘飞，男，1981年2月28日出生，汉族，居民，住烟台市芝罘区。上诉人（原审原告）：刘艳，女，1970年10月5日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。上诉人（原审原告）：刘娜，女，1972年10月26日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。上诉人（原审原告）：刘霞，女，1975年4月10日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：张重，山东康桥律师事务所律师。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：田汉宗，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王巍峰，男，1992年5月22日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：张烨，日照东港后村法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：于慧磊，男，1986年4月8日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。上诉人孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞因与被上诉人王巍峰、于慧磊财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿损失200000元或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、山东方瑞土地房地产资产评估测绘有限公司鉴定的房屋损失价值及维修费用过低，且被上诉人给上诉人造成的实际损失远大于鉴定机构鉴定的损失。一审法院根据山东方瑞土地房地产资产评估测绘有限公司出具的房地产估价报告认定涉案受损房屋的损失价值及维修费评估价值为9836元过低。该报告的出具时间为2019年9月份，判决时间为2020年5月份，已经过去8个月，期间内随着物价上涨，评估价值也应当相应提高。且一审法院仅依据评估价值进行判决明显不当。被上诉人给上诉人造成的损失，不仅包含房屋损失，还应当包含其侵权导致的其他额外支出，比如搬家费、租房费用。二、涉案受损房屋已经构成危房，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定意见不符合事实，且鉴定费应由被上诉人承担。一审中，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告认为涉案受损房屋整体上形不成危房标准，但东通间北墙现状已经形成危险点，以上危险点与被上诉人之间的行为存在因果关系。一审法院据此认定涉案受损房屋不构成危房属于认定事实错误。鉴定意见仅作为参考并不能保证房屋修复后可以居住，且鉴定范围仅限于东通间的北墙及东墙，房檐及西通间未纳入鉴定范围，不能以此认定涉案受损房屋不构成危房，且房屋墙体仍在脱落，面临倒塌的风险。该鉴定费用不应由上诉人全部承担。三、王巍峰、于慧磊之间非雇佣关系，二被上诉人均应承担赔偿责任。一审法院认定王巍峰、于慧磊之间存在雇佣关系，属于认定事实不清。一审中，二被上诉人均未提交任何证据能够证明双方之间存在雇佣关系。王巍峰作为挖掘机驾驶员，于慧磊作为挖掘机的所有人，均应当对于上诉人的损失承担赔偿责任。综上所述，一审法院应当根据本案受损房屋的实际状况认定相关事实以及上诉人的实际损失情况。王巍峰辩称，被上诉人王对上诉人上诉请求均不予认可。涉案评估报告是上诉人申请一审法院委托该评估公司对涉案受损房屋所作的损失评估。虽然评估报告出具的时间是2019年9月份，判决时间是2020年5月份，根据《房地产抵押估价指导意见》第26条之规定，估价报告应用有效期从估价报告出具之日起不超过一年，也就是说该评估在一审判决时并未超过一年，仍然是有效的。一审法院采纳两份报告的意见是合法的。在一审当中被上诉人于慧磊认可被上诉人王巍峰是其所雇佣的雇工，雇佣关系是指雇佣人与雇工约定的，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系，其主要的特征是由雇工提供劳务，雇佣人支付报酬。本案中被上诉人王巍峰受雇于被上诉人于慧磊从事挖掘机作业，并且被上诉人于慧磊支付被上诉人王巍峰报酬。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。也就是说在本案当中王巍峰受雇于于慧磊，并且在挖掘机作业当中给上诉人造成损害，应该由被上诉人于慧磊承担责任。于慧磊辩称，其不是拆迁的承包方，上诉人诉讼主体有误。挖掘机只是一个工具，其不能操作或指挥挖掘机在作业当中发生任何错误或操作失误，事故发生时其不在现场，对当时发生的过程并不了解。孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞向一审法院起诉请求：判令王巍峰、于慧磊向其支付房屋损坏赔偿款200000元。一审法院认定事实：对孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞提交的房屋所有权证复印件、亲属关系证明以及事故发生后的现场照片打印件，王巍峰、于慧磊对此均无异议且与本案相关，一审法院予以采信。关于孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞提交的调查笔录，王巍峰虽主张该笔录记载内容与其陈述不符，但其在笔录下方签字确认，对该笔录一审法院予以采信；关于书面证人证言，王巍峰、于慧磊对该证据有异议，且相关证人未出庭接受双方质询，对该证据一审法院不予采信。关于王巍峰、于慧磊提交的照片打印件，双方均无异议且与本案相关，一审法院予以采信，王巍峰、于慧磊提交的其他证据均系复印件或者照片打印件，孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞对此均不予认可，王巍峰、于慧磊亦未提交其他证据证实，对王巍峰、于慧磊提交的证据2、证据3、证据4一审法院均不予采信。根据当事人的陈述及经自查确认的证据，一审法院认定事实：2019年5月29日，王巍峰受于慧磊雇佣在日照市岚山区安东卫街道潘庄一村驾驶挖掘机进行拆除房屋作业，在拆除董玉友的房屋时，平房屋顶砸到孙树英居住的房屋，致使孙树英居住的房屋墙体出现断裂、凹陷、裂纹。孙树英居住的房屋系刘克任于1988年建设，孙树英与刘克任系夫妻，刘飞、刘艳、刘娜、刘霞系孙树英与刘克任的子女，刘克任于2011年7月9日去世。本案在审理过程中孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞申请对涉案受损房屋的损失价值及维修费用、受损房屋是否构成危房及危房形成与王巍峰、于慧磊行为之间的因果关系进行鉴定，经一审法院委托，2019年9月23日山东方瑞土地房地产资产评估测绘有限公司出具房地产估价报告一份，记载涉案受损房屋的损失价值及维修费，经测算确定，在设定条件下在价值时点2019年9月10日的评估总价值为9836元；2019年12月12日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，记载孙树英居住的房屋现状在整体上形不成危房标准，但东通间的北墙现状已形成危险点，以上危险点与王巍峰、于慧磊之间的行为存在因果关系。经质证，孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞认为估价报告中评估价值的时点系2019年9月23日，至本案结案时随着物价上涨该价值也应上涨，关于危房鉴定，孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞认为涉案受损房屋构成危房，鉴定意见仅作为参考并不能保证房屋修复后可以居住，鉴定范围仅限东通间的北墙及东墙，房檐及西通间未纳入鉴定范围，不能以此认为涉案受损房屋不构成危房，且涉案受损房屋墙体仍在脱落，面临随时倒塌的风险。经质证，王巍峰、于慧磊对上述鉴定意见均无异议。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。涉案受损房屋因王巍峰受于慧磊雇佣进行挖掘机作业时被撞，导致北墙、东墙凹陷断裂，孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞作为刘克任的继承人要求王巍峰、于慧磊承担赔偿责任，一审法院予以支持。王巍峰主张东墙墙体出现的凹陷、断裂情况与其行为无关，但其在相关调查笔录中陈述因其行为导致孙树英居住的房屋“后墙凹陷断裂，东山墙也出现了凹陷断裂的情况”，并在笔录中签字确认，对王巍峰的该项辩称一审法院不予采信。关于赔偿数额，山东方瑞土地房地产资产评估测绘有限公司、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所受一审法院委托依法对受托事项作出鉴定意见，程序合法，一审法院予以采信。关于赔偿主体，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，王巍峰受雇于于慧磊，作为雇员在驾驶挖掘机作业过程中给孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞造成损害，应由雇主于慧磊承担责任。故应由于慧磊应依据估价报告记载的赔偿孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞受损房屋的损失价值及维修费9836元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于慧磊于判决生效后十日内给付孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞受损房屋的损失价值及维修费共计9836元；二、驳回孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞负担105.7元，于慧磊负担2044.3元。鉴定费共计23000元，由孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞负担20000元，由于慧磊负担3000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于鉴定报告问题。一审法院依法委托山东方瑞土地房地产资产评估测绘有限公司、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案房屋损失价值及维修费用、受损房屋是否构成危房等事项进行鉴定，其出具的鉴定报告内容客观真实，程序合法。虽然上诉人对鉴定报告提出异议，但未提交反驳证据，亦未提交证据证明涉案鉴定报告存在需要重新鉴定的情形，一审法院采信该鉴定报告并以此认定涉案房屋损失数额及是否构成危房并无不当。关于两被上诉人的关系问题。一审中被上诉人王巍峰称其受雇于于慧磊，于慧磊对此亦无异议，虽然上诉人对此不认可，但未提交证据证实，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于鉴定费问题。根据查明的案件事实，本案纠纷系被上诉人于慧磊雇佣人员王巍峰的过错所致，被上诉人应承担侵权责任。涉案鉴定费用系为查明案件事实和确定实际损失数额所支出的必要的合理费用，该费用应由侵权人即被上诉人承担，一审判决由上诉人和被上诉人分担不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2471号民事判决第一、二项内容及案件受理费部分；二、撤销日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2471号民事判决中鉴定费负担部分；三、鉴定费共计23000元，由于慧磊负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4300元，由上诉人孙树英、刘飞、刘艳、刘娜、刘霞负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十月二十日书记员  付志娟