安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2360号 上诉人（原审原告）:舒城县万事达保温防水材料厂,住所地安徽省舒城县柏林乡秦家桥。 经营者:杨平,男,1977年9月6日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人:朱先存，安徽正申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张明生,男,1974年8月11日出生,汉族,住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：吴中月，安徽永诚律师事务所律师。 上诉人舒城县万事达保温防水材料厂（以下简称万事达材料厂）因与被上诉人张明生买卖合同纠纷一案，不服舒城县人民法院（2020）皖1523民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人万事达材料厂的委托诉讼代理人朱先存，被上诉人张明生的委托诉讼代理人吴中月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万事达材料厂向本院上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判张明生向万事达材料厂清偿材料款87020元；2.本案一、二审诉讼费由张明生承担。 事实与理由：一、一审程序违法。一审在审理过程中，不仅拒绝证人进行正常的作证，而且违法剥夺了诉讼代理人对证人发问的权利，严重违反相关法律规定，程序明显违法。二、一审基本事实认定不清。首先，一审对证人解某不能出庭作证的申请虽予准许，但对其书面证言未予认定。证人后来也接受了法庭的调查询问，其书面证言可以证明其代张明生收到万事达材料厂送到龙河新村工地保温建材共计价款75620元的事实。该事实与张明生代理人一审中当庭承认其与万事达材料厂存在买卖合同关系的事实相互印证，也与张明生认可的谢启玉签名的8050元建材相印证。其次，一审认定的部分事实并无依据。1.原判解某与工地负责人谢启玉没有委托关系与解某明确提及谢启玉不在工地时，让解某代签，解某就代签的陈述相矛盾。2.相关判决书及解某的证言足以证明其实际代张明生收到相应保温建材。解某、汪冬梅并非本案当事人，且本案并无代理权之争，代收建材行为，只是事实行为，并非民事法律行为，不存在代理及表见代理问题，因此一审法院认定解某、汪冬梅的签收行为不符合表见代理特征错误。三、万事达材料厂在一审中提供的（2018）皖1523民初1625号民事判决书，证明解某受雇于张明生，在涉案张明生承包的龙河新村住宅楼外墙保温工地上做工。同时，解某在调查笔录中，明确提出材料用完了，就打电话叫万事达材料厂送材料过来。证明万事达材料厂的材料系用于张明生的工地。根据一般的生活经验和劳务作业的通行做法，作为张明生的雇员，解某在张明生承包龙河新村的建筑保温施工工地上，因自身劳务作业本身的需要，解某有权代其雇主张明生收其劳务必需的材料。但一审法院认定张明生与解某系劳务合同关系，而非雇佣关系，明显属于对劳务合同关系与雇主关系作出二者矛盾对立的错误理解。劳务合同关系、劳务关系是雇主、雇员关系存在的二种可能的形式。综上，证人解某与万事达材料厂没有实质性利害关系，其书面证言应当作为本案定案证据。一审法院在万事达材料厂举证已达高度盖然性的前提下，部分驳回了诉讼请求，明显错误。 张明生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实和理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。 万事达材料厂向一审法院诉讼请求：1.判令被告立即向原告清偿保温材料款87020元;2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2015年11月至2017年4月,被告张明生因承包舒城县城关镇水运名城项目和龙河镇龙河新村工地外墙保温工程，水运城项目负责人钟华，龙河新村项目负责人谢启玉，并为该项目的材料看管、收取人（材料员）。2016年10月，被告将万佛湖龙河新村外墙保暖工程的劳务工程分包给案外人解某。期间，被告因施工需要向原告购买保温砂浆和抗裂砂浆等建筑材料,并支付部分货款,被告尚欠原告货款14950元（其中水运名城项目6900元）未予支付。 另查明：谢启玉使用的电话号码为151××××5776，解某使用的电话号码为1515643577,182××××8336。2017年年底,原告向被告开始催要货款,但被告至今未有清偿。 一审法院认为,依法成立的合同受法律保护；买受人应当按照约定的数额支付价款，约定付款期限不明的依照法律确定。被告尚欠原告货款14950元，有证据在卷佐证，足以认定，故该院对原告要求其支付，依法予以支持；原告要被告支付由解某、汪冬梅签字的销售单和无人签字的货款计72070元，因其所举证据不足，该院对该请求，依法不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告张明生于本判决生效之日起十日内向原告舒城县万事达保温防水材料厂支付货款14950元；二、驳回原告舒城县万事达保温防水材料厂的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为988元，由张明生负担88元、舒城县万事达保温防水材料厂负担900元。 本院在二审期间，组织当事人进行了举证、质证。 张明生向本院提交的新证据为：银行交易明细，证明我方是货到付款及付款金额，付款当天出现解某签字的送货单，故解某签字的送货单不真实或未用于我方的工地。 万事达材料厂的质证意见为：该证据不属于民诉法及司法解释规定的新证据，不能作为二审新证据，对其真实性无异议，认可收到涉案款项，但对其证明目的不予认可。 本院的认证意见为：张明生提供的新证据真实性、合法性、关联性，但证明目的系本案争议焦点本院将在后续予以阐述。 二审中，万事达材料厂称2016年12月6日向张明生送货7820元、2016年12月8日送货6800元、2016年12月10日送货6180元，张明生予以否认。万事达材料厂提供了由钟华签字的2016年1月10日4500元送货单原件（一审中提交的为复印件），张明生予以认可，但称其以现金方式向杨平的妻子支付完毕。 二审中双方均认可货款没有结算，张明生称其尚欠万事达材料厂货款约3.5万元，而万事达材料厂称张明生尚欠货款65020元，即一审中提供的13张送货单共87020元、二审中陈述的三次送货共20800元，扣除张明生通过银行转账方式支付的42800元。二审中万事达材料厂表示对汪冬梅签字的3360元送货单放弃向张明生主张。 二审认定的事实：张明生通过银行转账方式分别于2016年12月6日7800元、12月8日支付5000元、12月15日5000元、12月30日10000元、2017年3月25日5000元、3月20日10000元。 一审法院认定的部分事实二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：张明生尚欠货款的金额问题，实际即万事达材料厂提供的解某签字的送货单能否证明张明生收到该部分货物。从万事达材料厂提供的证据及解某的证言来看，解某在张明生承包的龙河新村工地中从事外墙保温劳务工作，因此其在张明生委托的该项目负责人员谢启玉不在工地时代其签收相应货物符合生活常理。万事达材料厂二审中陈述2016年12月6日至12月10日的三笔货款也没有结清，张明生予以否认，且万事达材料厂未提供该三笔货款存在的证据，也与其在二审庭审中“在2016年12月29日前送了5次以上的货，具体数量金额当事人记不得了，因为付完结清后我方的送货存根也给对方”的陈述相矛盾，故本院不予采纳。张明生所支付货款中有三笔共17800元发生在2016年12月29日（万事达材料厂一审中提供的其向龙河新村工地送货最早的送货单）前，应视为支付前期的货款，不应从本案主张的货款中扣除，其余在2016年12月29日后支付的25000元货款应从本案万事达材料厂主张货款中扣除。张明生认可钟华签字的两张送货单，因该两份送货单发生时间为2016年元月份之前，且后期张明生有多次支付货款的行为，且从双方履行的情况来看，并不存在支付货款后撤回送货单的交易习惯，因此张明生称该两笔货款已支付完毕符合常理。综上，张明生尚欠万事达材料厂货款为解某签字的送货单九张64210元，谢启玉签字的8050元，共计72260元，扣除张明生已支付的25000元，尚欠47260元。 综上所述，万事达材料厂的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更舒城县人民法院（2020）皖1523民初2663号民事判决第一项“一、被告张明生于本判决生效之日起十日内向原告舒城县万事达保温防水材料厂支付货款14950元”，为“一、张明生于本判决生效之日起10日内支付舒城县万事达保温防水材料厂货款47260元”； 二、撤销舒城县人民法院（2020）皖1523民初2663号民事判决第二项，即二、驳回原告舒城县万事达保温防水材料厂的其他诉讼请求； 三、驳回舒城县万事达保温防水材料厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取988元，由舒城县万事达保温防水材料厂负担490元，由张明生负担498元。二审案件受理费1602元，由舒城县万事达保温防水材料厂负担620元，由张明生负担982元。 本判决为终审判决。 审判长 顾 德 明 审判员 丁 志 欢 审判员 卢 文 乐 二〇二〇年十月二十七日 书记员 鲍芳（代） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。