贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5017号上诉人（原审原告）：刘波，男，1983年1月7日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县马山镇马山居委会**，公民身份号码：5221281983********。委托诉讼代理人：罗月贵，贵州名城（播州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王淑江，男，1978年7月13日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄，住湄潭县茅坪镇土槽村跃进组**身份号码：5221281978********。委托诉讼代理人：张梦娇，贵州正气律师事务所律师。上诉人刘波因与上诉人王淑江民间借贷纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2020年9月18日组织双方进行二审调查询问，上诉人刘波及其委托诉讼代理人罗月贵，上诉人王淑江的委托诉讼代理人张梦娇到庭参加调查，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将案外人石宗力、李衍书起诉王淑江150万元民间借贷纠纷与本案混为一谈，我方起诉王淑江借款464000元不包含在在内。二、上诉人与被上诉人双方约定共同投资承建工程，上诉人于2014年至2015年分8次向被上诉人银行转账共计464000元，后因被上诉人违反投资协议遂产生纠纷，上诉人要求被上诉人偿还款项，被上诉人辩称双方系融资借贷关系，非合伙关系，拒不归还款项，上诉人认为即便是借贷关系也要有借有还，但被上诉人从2016年至今未归还。三、一审时被上诉人提交湄潭县法院（2017）黔0328民初452号民事调解书，拟证明涉案借款包含在该案件中，该案涉及的是我与石宗力、李衍书的另一笔投资款，与本案无关。四、被上诉人应当返还不当得利464000元，并以464000元为基数，自2014年12月18日起至款项履行完毕之日止向上诉人支付资金占用费；本案一、二审诉讼费用也应当由被上诉人承担。王淑江上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、一审违背一事不再理原则。三、一审所涉款项已超过诉讼时效。刘波辩称，请求判令支持我方请求。王淑江辩称，刘波所称不属实，本案不存在不当得利的情形，请求驳回刘波的诉讼请求，支持我方请求。刘波向一审法院起诉请求：请求贵院判令被告归还464000元，并以此为基数自2014年12月18日至实际履行完毕之日止向原告计付资金占用费（资金占用费分段计算：自2014年12月18日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月11日，原告与被告王淑江签订《建筑工程投资协议书》，该协议书载明：投资工程项目为“湄潭县绿色食品工业园区的五号路一标段道路工程2#排水大沟”。2016年，原、被告双方因该工程投资事宜产生争议，原告以合伙协议纠纷诉至法院，2016年7月11日法院以（2016）黔0328民初1600号民事判决书判决驳回原告刘波的诉讼请求，原告不服提起上诉，遵义市中级人民法院于2016年12月20日以（2016）黔0328民终4193号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。另查明，2014年12月18日，原告刘波及案外人李衍书、石宗力三人签订《投资协议》，该协议约定：三人共同对被告王淑江在湄潭县工业园区二号管网工程的实施进行投资，总投资金额为150万元，所有投资和回报三人均摊，三人所投资的资金由原告统一以转款的形式转给被告王淑江。后原告出资10万元、案外人李衍书出资50万元（其中10万元交由原告转账支付给被告王淑江）、案外人石宗力出资90万元（原告向石宗力出具了90万元的收条），交给被告王淑江使用。2015年2月5日，王淑江向李衍书、石宗力出具《借条》一份，载明：今借到李衍书、石宗力现金人民币壹佰伍拾万元整，小写：1500000元（此款用于湄潭县工业园区管网工程），双方约定按月息2.5%计算至还清之日。借款人：王淑江。2015年2月5日。因王淑江未履行还款义务，李衍书、石宗力遂以民间借贷纠纷向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年5月4日调解结案，双方达成协议由王淑江于2017年5月9日前一次性偿还李衍书、石宗力借款本金1500000元及利息。在审理中，原告向法院提供了农村商业银行、工商银行的交易明细清单或交易查询打印件等，并提出2014年12月19日至2015年5月22日其通过银行转账给被告王淑江8笔款项共计金额46.4万元。被告对该组证据的真实性有异议，认为交易流水当中原告的进账记录显示有6笔共计9.5万元系王淑江打给原告的，但是汇款人王淑江的名字被涂改，该份流水不能达到原告的证明目的。但对收到了原告及案外人李衍书、石宗力三人共同投入的资金150万元不持异议，认为这150万元中也包括刘波曾主张过的转账记录，且该150万元已经经过法院以民间借贷纠纷调解结案得以解决。一审法院认为，民间借贷合同属于实践性合同，以转移标的物为合同生效要件,即出借人将款项交付借款人，民间借贷合同才生效，也就是要有资金的变动，否则便不能证明双方存在借贷事实。证明资金变动的证据通常是转账凭证，如果是小额的现金交付需要有取款记录和借款人的收条等证据予以佐证。本案中，原审法院（2016）黔0328民初1600号民事判决书已确认了原告出资10万元、案外人李衍书出资50万元（其中10万元交由原告转账支付给被告王淑江）、案外人石宗力出资90万元（原告向石宗力出具了90万元的收条），交给被告王淑江使用的事实。原告陈述案涉46.4万元不包括在其与李衍书、石宗力三人共同出资的150万元之内，但未提供相应的证据加以证明，即原告收到了石宗力90万元，又替李衍书转账支付给王淑江10万元，则原告应当提供转账或现金支付给王淑江的款项金额至少为146.4万元（90万元+10万元+46.4万元=146.4万元）。故原审法院认定原告出借给被告的金额为10万元，对原告主张的其余36.4万元，因原告在本案中尚未提供证据证明，其向被告王淑江转账的行为，独立于与案外人李衍书、石宗力三人共同的出资转账（或现金给付）的行为，且从交易清单看，双方经济往来频繁、混乱，对相互间转账款项的来源、用途又未作出合理的解释，法院不予认定。对原告主张的利息，因无双方约定，法院不予支持。对被告提出原告超过诉讼时效及违背一事不再理原则的抗辩，因被告在庭审中自认原告主张的金额曾在（2016）黔0328民初1600号案件中主张过，而该案又经过一审、二审，现又另行提起诉讼，法律关系、诉讼标的等与之前主张的合伙协议纠纷案件均有区别，故对被告的这一抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告王淑江于本判决生效后十日内偿还原告刘波借款人民币100000元。二、驳回原告刘波的其余诉讼请求。本案案件受理费4130元，由原告刘波负担3240元，由被告王淑江负担890元。本院二审期间，上诉人刘波提交湄潭县法院（2017）黔0328执528号裁定书一份。证明：该执行案件与本案无关，不包括本案的款项。上诉人王淑江质证称：该证据的真实性合法性无异议，但是达不到其证明目的，具体情况应当以一审时提交的证据为准。上诉人王淑江提交2015年5月4日贵州农信转账记录一份，金额30000元，收款人是刘波。证明：王淑江于2015年5月4日通过贵州农信向刘波转账30000元。上诉人刘波质证称：转账是真实的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于重复诉讼的问题。刘波诉王淑江合伙协议纠纷一案，已被（2016）黔0328民初1600号民事判决书驳回诉讼请求，被（2016）黔0328民初1600号民事判决书予以维持。现刘波以民间借贷关系另行提起诉讼，从诉权角度考虑，其享有相应的诉讼权利，不属于重复诉讼，依法应予以受理。王淑江关于本案属于重复诉讼的上诉理由不成立，不予采纳。关于民间借贷法律关系的认定问题。刘波在起诉王淑江合伙协议纠纷被驳回的情况下，选择以民间借贷纠纷提起诉讼，并提交了双方之间的经济往来记录，能够证据双方之间存在借款的合意以及借款的事实，一审认定双方之间成立民间借贷关系符合法律规定和案件事实，予以确认。因刘波一直在向王淑江主张权利，故王淑江主张不成立借贷关系和已过诉讼时效的上诉理由不成立，不予采纳。关于借贷金额的认定问题。刘波作为出借人，有证明其所出借具体金额的义务，因（2016）黔0328民初1600号生效民事判决书已经确认刘波出资10万元、案外人李衍书出资50万元（其中10万元交由刘波转账支付给王淑江）、案外人石宗力出资90万元（刘波向石宗力出具了90万元的收条），交给王淑江使用的事实。并且案外人石宗力、李衍书已据此对王淑江提起民间借贷诉讼，该案已经（2017）黔0328民初452号案件以调解方式结案，调解内容为王淑江归还石宗力、李衍书借款150万元及利息。因此，刘波要证明其与王淑江之间除前述150万元以外，还存在46.4万元的借款金额，但刘波所提供的交易流水证据，均在前述生效案件中予以提交并用于证明双方之间存在150万元的合伙或者借款关系，故对刘波仍以该部分证据证明与王淑江之间的借款金额为46.4万元的主张不予采纳，考虑到刘波实际出资10万元给王淑江使用，并且刘波亦未对此款予以收回，故应认定双方之间的实际借款金额为10万元。刘波上诉称出借金额为46.4万元主张不成立，对超出部分不予采纳。王淑江主张借款已向案外人石宗力、李衍书归还的上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，刘波、王淑江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10040元，由刘波负担8260元，由王淑江负担1780元。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 任建毅审判员 陈文玉二〇二〇年十月十三日法官助理蓝可昕书记员黄佩玉