宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终116号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴磊，出生于宁夏回族自治区石嘴山市，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2019年3月22日因涉嫌贪污罪经宁夏回族自治区人民检察院决定，同日由宁夏回族自治区公安厅执行刑事拘留；2019年3月29日经宁夏回族自治区人民检察院决定，由宁夏回族自治区公安厅执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人杨昕、闫佳，宁夏综义律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴金聪，男，出生于福建省泉州市，公民身份号码×××，汉族，户籍所在地福建省晋江市，住福建省晋江市。2012年8月15日因犯信用卡诈骗罪被福建省泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。2019年3月22日因涉嫌贪污罪经宁夏回族自治区人民检察院决定，同日由宁夏回族自治区公安厅执行刑事拘留；2019年3月29日经宁夏回族自治区人民检察院决定，由宁夏回族自治区公安厅执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人王莉，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人吴磊、吴金聪犯贪污罪一案，于2020年3月19日作出（2019）宁0106刑初264号刑事判决。原审被告人吴磊、吴金聪不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定，2013年1月，武警某队进行某支队、直升机某队营房建设，工程所需外墙砖、屋面瓦由总队采取邀请招标方式进行统一采购。2013年5月，个体承包商吴金聪挂靠晋江市国邦建材有限公司中标并签订供货合同。时任武警某队某部某处副营职助理员吴磊具体负责该项目的招投标、采购货物验收、管理以及货款支付等工作。2013年7月，吴金聪向某支队供应外墙砖59972.8平方米、琉璃瓦8144.64平方米，某支队各标段按照各自需求对砖瓦验收后，剩余的26240平方米外墙砖经吴磊同意后暂存某支队工地。2014年4月，在直升机某队营房工程需要供应外墙砖过程中，经吴金聪与吴磊商议将直属支队工地暂存的外墙砖中14515平方米运送至直升机某队营房工程中使用，进行重复验收后由被告人吴金聪开具发票，被告人吴磊请示付款。根据供货合同约定的外墙砖每平米74元，该14515平方米外墙砖金额为107.411万元。武警某队向晋江市国邦建材有限公司支付外墙砖及屋面瓦货款后，被告人吴金聪分两次转账给被告人吴磊共计75万元，剩余32.411万元自己使用。 另查明，被告人吴磊、吴金聪归案后如实供述犯罪事实。2019年2月11日、2019年2月22日，宁夏回族自治区监察委员会分别决定扣押由唐万平（吴磊妻子）交至自治区集中收费账户（执收单位中国共产党宁夏回族自治区纪律检查委员会）的人民币75万元、3.699804万元。2019年7月31日、2019年8月5日，被告人吴金聪分别向金凤区人民法院退赃人民币48000元及280000元。 还查明，2019年1月16日被告人吴磊因违纪/违法问题被宁夏回族自治区监察委员会立案审查/调查，并于当日对被告人吴磊采取留置措施。2019年1月16日被告人吴金聪因违法问题被宁夏回族自治区监察委员会立案调查，并于当日对被告人吴金聪采取留置措施。被告人吴金聪曾因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2011年11月21日被刑事拘留，次日变更为取保候审。2012年8月15日被告人吴金聪因犯信用卡诈骗罪被福建省泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。缓刑考验期自2012年8月31日起至2016年8月30日止。 原审判决认定上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的关于移送吴磊涉嫌违法犯罪问题的文件、关于对军委纪委转来审计移送的某队原后勤部营房处助理吴磊有关问题线索的核查报告、立案决定书、刑事判决书、公证书、原材料进场验收单、材料供应登记表、某支队和直升机某队外墙砖及屋面瓦招标情况报告、中标通知书、供货合同、工程结算书、支付西沙窝片区新建工程外墙瓷砖和琉璃瓦贷款的请示、支付大营区外墙砖瓦质保金请示、呈阅某队银川直升机场工程竣工结算审计报告文件、某队直属支队迁建工程竣工结算审计报告、材料供应登记表、原材料进场验收单、吴磊、唐万平银行流水、银行交易凭证、民生银行流水、晋江波兴鞋塑有限责任公司明细账、晋江市国邦有限责任公司账户明细、吴金聪、苏南白银行流水、支付工程款等费用的请示、发票、审批结算单、证人证言、被告人吴磊的供述与辩解、被告人吴金聪的供述与辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人吴磊身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取重复报账的方式骗取国家财产人民币107.411万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予刑事处罚。被告人吴金聪与被告人吴磊勾结，共同贪污，其行为已构成贪污罪的共犯，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人吴磊、吴金聪犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。本案系共同犯罪。被告人吴磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴金聪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人吴磊、吴金聪归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人吴磊、吴金聪积极退赃，可酌定从轻处罚。被告人吴金聪在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关关于被告人吴磊的量刑建议及被告人吴金聪数罪并罚的量刑建议，予以采纳。辩护人关于被告人吴磊具有坦白情节，积极退赃的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人吴金聪具有坦白情节、系从犯的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人吴磊犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元；二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2012）丰刑初字第371号刑事判决中被告人吴金聪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）的缓刑部分；被告人吴金聪犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十三万元（已缴纳罚金人民币三万元）；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十三万元（已缴纳罚金人民币三万元）。三、宁夏回族自治区监察委员会扣押的被告人吴磊退缴赃款人民币75万元及孳息人民币3.699804万元（由唐万平交至自治区集中收费账户）依法予以没收，上缴国库；被告人吴金聪交至银川市金凤区人民法院的人民币32.8万元，依法没收赃款32.411万元，上缴国库。 原审被告人吴磊及其辩护人上诉提出，1.吴磊有立功表现。吴磊于羁押期间向中央军委纪委监委反映他人违法犯罪问题，已被调查取证。2.原判认定吴磊系主犯定性不准。吴金聪利用其与原武警某队领导亲属关系，全程主导工程各环节，并发起犯意、实施、计算分配赃款，吴金聪起主要作用。3.吴磊系初犯、偶犯，认罪悔罪，如实供述，原判量刑过重，未考虑吴磊家庭实际经济能力，判处罚金过高。请求撤销原判，改判对上诉人吴磊判处缓刑。 原审被告人吴金聪及其辩护人上诉提出，1.开具税票支出的7.411万元系税金，不是吴金聪自用，应由吴磊与吴金聪共同承担。吴磊指挥谋划实施犯罪，系主犯。2.原判撤销吴金聪犯信用卡诈骗罪的判决错误，吴金聪在缓刑期间已接受社区矫正。3.以二人分配钱款比例看，原判判处吴金聪罚金过高。吴金聪如实供述，自愿认罪，主动退赃，应酌情从轻处罚。请求撤销原判，改判对上诉人吴金聪从轻、减轻处罚。 履行职务的检察人员提出，1.原判认定事实清楚、证据确实充分。2.原判定性准确、量刑适当。上诉人吴磊关于检举揭发他人犯罪的立功情节无证据予以证实。上诉人吴磊、吴金聪认为量刑过高、罚金过重的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴磊系国家工作人员，利用职务之便，以重复报账手段，骗取公款107.411万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人吴金聪伙同上诉人吴磊，共同骗取并占有公款，构成贪污罪的共犯。上诉人吴磊与上诉人吴金聪共同谋划，分工配合，不宜区分主从，但上诉人吴磊重复验收重复请示付款的行为是实施贪污犯罪的直接条件，在共同犯罪中作用较大。上诉人吴磊、上诉人吴金聪归案后如实供述罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人吴磊、上诉人吴金聪积极退赃，可酌定从轻处罚。上诉人吴金聪在犯信用卡诈骗罪的缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人吴磊提出其归案后有立功表现，经二审补充侦查，未查证属实，不予认定。上诉人吴金聪提出其为开具发票支出的7.411万元系税金的意见，因该支出系为实施犯罪支出的费用，故不予核减，本案贪污罪既遂金额为107.411万元。对上诉人吴磊、上诉人吴金聪及其辩护人提出原判量刑过重的上诉及辩护意见。经查，原判依上诉人吴磊、上诉人吴金聪的犯罪事实及其各自在共同犯罪中的作用，对其二人具有的坦白、退赃等从轻情节予以考量，量处刑罚适当。对履行职务的检察人员提出驳回上诉的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年十月二十七日 书记员 李梦婷 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。