广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2728号上诉人（原审原告）：徐兴波，男，1974年11月11日出生，汉族，住湖南省临澧县*******方组，公民身份号码：432***********。委托诉讼代理人：王开军，广东雅商（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，广东雅商（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区*****************。法定代表人：许某1。委托诉讼代理人：林思显，该公司员工。被上诉人（原审被告）：阳江市建安集团有限公司，住所地：广东省阳江市区*******。法定代表人：梁某1。被上诉人（原审被告）：清远碧桂园新亚房地产开发有限公司，住所地：广东省。法定代表人：梁硕，执行董事。委托诉讼代理人：于长兴，该公司职员。上诉人徐兴波、深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司（以下简称“华鹏钰公司”）因与被上诉人阳江市建安集团有限公司（以下简称“阳江建安公司”）、清远碧桂园新亚房地产开发有限公司（以下简称“清远碧桂园新亚公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐兴波的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判第一判项为华鹏钰公司向徐兴波支付工程款2509898.02元及利息（利息计算方式：以2509898.02元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年8月1日起计算至2019年8月19日的利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息）；3.改判第二判项为阳江建安公司、清远碧桂园新亚公司对工程款2509898.02元及利息承担连带清偿责任。4.一、二审全部诉讼费用由华鹏钰公司、阳江建安公司、清远碧桂园新亚公司承担。事实与理由：一、一审判决以扣除有关费用后的竣工结算金额来认定华鹏钰公司尚欠工程款的数额，系事实认定错误，该有关费用不应在尚欠工程款中扣除。一审判决在关于工程款的数额问题部分载明：“原告与华鹏钰公司签署的几工程施工现场预算内、外用工完工结算价款审核确定表》表明，合同总价为14474014.45元，扣除有关费用后的竣工结算金额为12850360.68元（其中包含质保金723700.72元）”，扣除的有关费用是指总包管理费、水电保险、其他费用。（1）总包管理费依法不应在尚欠工程款中扣除。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条第1款“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持”的规定，违法分包工程收取劳务费用的前提条件有两个，一是合同约定了管理费，二是分包人在工程施工过程中履行了管理义务。况且，根据证据规则，应由分包人承担举证责任。本案中，被上诉人华鹏钰公司未与上诉人签订合同，也从未对管理费进行约定。因此，华鹏钰公司于2018年再一次要求对工程结算价款审核确定，说明2017年7月11日签署的《工程施工现场预算内、外用工完工结算价款审核确定表》并非最终结算确认。（2）水电保险、其他费用不应在尚欠工程款中扣除。华鹏钰公司应提供水电保险的单据，列明其他费用具体是哪些费用，对每一项费用的数额提供单据证实，以据实扣除，即华鹏钰公司应对水电保险、其他费用承担举证责任，否则应承担举证不利的法律后果。二、一审判决错误认定了利息的起算时间。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时问没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，既然一审判决认定“本案讼争商品房建设项目在2016年前已竣工结算。”上诉人主张从2017年8月1日起给付利息，符合法律规定。一审判决以上诉人起诉之日2019年12月26日计算利息明显违法。对于徐兴波的上诉，华鹏钰公司答辩称，华鹏钰公司对结算金额和利息有异议，对于利息华鹏钰公司认为不应该计算，华鹏钰公司和徐兴波签订的协议以开发商付工程款作为前提，华鹏钰公司和开发商的维修还在进行，合同虽然签订下浮十个点，但还涉及安全文明施工的费用需要扣除。上诉人华鹏钰公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判徐兴波18%总包管理费；3.不同意工程欠款886244.25元；4.不同意被上诉人计算保修金利息。事实和理由：一、上诉人认为徐兴波缴纳总包管理费为10%不合理且安全文明措施费未扣除。一审判决认定事实错误。上诉人已在一审诉讼中提交有关总包管理费说明材料，已作出收取总包管理费18%的合理性意见，法院应予采纳。徐兴波在签订合同之时曾表态过只接受13%总包管理费，上诉人的相关人员（李宝玉、蒙学东）也在场，不同意徐兴波的13%总包管理费。二、上诉人与建设单位清远碧桂园新亚公司未最终核实维修情况，一审判决应根据最终核实维修单时间，确定最终竣工结算金额。上诉人与建设单位清远碧桂园新亚公司正在结算阶段，现场产生的维修单目前也在清远碧桂园新亚公司处双方未核实最终维修金额。三、上诉人与徐兴波双方未约定计算保修金利息，一审判决认定事实错误。二审庭审中，上诉人华鹏钰公司明确表示撤回第四项保修金利息的上诉请求。对华鹏钰公司的上诉，徐兴波答辩称，按照上诉状的意见。1、关于工程款金额的最终确认，2017年7月11日的审核表是项目部的初稿，华鹏钰公司没有最终确认，在2018年10月8日华鹏钰公司董事长李华清确认的审核表徐兴波也没有进行确认，所以不能够以双方没有达成一致意见的初稿作为结算依据，工程表应经双方确认才能成立。华鹏钰公司并非总包方，其无权收取承包管理费。2、关于水电等费用，阳江建安公司已予以扣除，其无权重复收取。3、关于利息起算时间，清远碧桂园新亚公司项目结算是在2016年前已经竣工结算，徐兴波可以从2016年前计算利息，由于不知道具体日期，所以从2017年8月1日开始计算，放弃了部分利息。关于2017年7月11日的审核表徐兴波是有签名的，所以认为应从2017年8月1日开始计算利息。被上诉人清远碧桂园新亚公司对于徐兴波、华鹏钰公司的上诉答辩称，1、结算价格审核确定表，是2017年7月11日签署的，结算审核确认表确认从结算金额中扣除总包管理费、材料费、水电保险等费用，结算审核确认表徐兴波也是确认的，一审法院按照该表来确定华鹏钰公司欠付徐兴波的分包工程款是比较恰当的，徐兴波认为结算价款不应该扣除总包管理费等费用的请求没有事实依据。2、从常理说施工过程多少都会写扣除，徐兴波认为不应该扣除任何费用的请求，跟一般的施工惯例不符。被上诉人阳江建安公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。上诉人徐兴波向一审法院起诉请求：1.华鹏钰公司向徐兴波支付剩余工程款2509898.02元及利息（利息以2509898.02元为基数，自2017年8月1日起按年利率6%计付至实际清偿之日止）；2.阳江建安公司、清远碧桂园新亚公司对华鹏钰公司的前述全部债务承担连带清偿责任；3.华鹏钰公司、阳江建安公司、清远碧桂园新亚公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月27日，清远碧桂园新亚公司与阳江建安公司签订《建设工程施工合同》，将新亚山湖城A区一期Ⅰ标段总承包工程（高层区）发包给阳江建安公司，双方于2015年4月作竣工结算；2013年3月20日，清远碧桂园新亚公司与阳江建安公司签订《建设工程施工合同》，将新亚山湖城B区二期标段Ⅱ低层住宅总承包工程发包给阳江建安公司，双方于2016年11月作竣工结算；2013年9月10日，清远碧桂园新亚公司与阳江建安公司签订《建设工程施工合同》，将新亚山湖城B区三期低层住宅总承包工程发包给阳江建安公司，双方于2016年12月作竣工结算。上述建设工程施工合同订立后，阳江建安公司将工程转包给华鹏钰公司；华鹏钰公司又将其中的市政、园林建设项目分包给徐兴波。2017年7月11日，徐兴波与华鹏钰公司负责人在《工程施工现场预算内、外用工完工结算价款审核确定表》中签字确认，合同总价为14474014.45元，扣除有关费用后的竣工结算金额为12850360.68元（其中含质保金723700.72元）。2019年4月10日，徐兴波与华鹏钰公司经对账后确认已收工程款数额为11964116.43元。其后，徐兴波以华鹏钰公司拖欠工程款为由提起本案诉讼。在诉讼中，清远碧桂园新亚公司陈述认为，其目前正与阳江市建安公司进行结算。一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。华鹏钰公司将本案讼争市政、园林建设项目违法分包给徐兴波，虽然双方所形成的建设工程合同无效，但徐兴波已完成相关工程，而本案讼争商品房建设项目在2016年前已竣工结算，徐兴波请求判令华鹏钰公司支付尚欠工程款，依法应予以支持。（一）关于工程款的数额问题。徐兴波与华鹏钰公司签署的《工程施工现场预算内、外用工完工结算价款审核确定表》表明，合同总价为14474014.45元，扣除有关费用后的竣工结算金额为12850360.68元（其中含质保金723700.72元）；减除华鹏钰公司已经支付的工程款11964116.43元，尚欠工程款为886244.25元（其中含质保金723700.72元）。对于质保金的问题，本案讼争商品房建设项目在2016年前已竣工结算，没有证据证明当事人对质保金返还期限存在约定，华鹏钰公司应在最长缺陷责任期（2年）期满后将质保金返还给徐兴波。故一审法院认定华鹏钰公司向徐兴波的应付工程款为886244.25元，逾期支付利息可从徐兴波主张权利之日起参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。徐兴波认为华鹏钰公司尚欠其工程款2509898.02元的主张证据不充分，一审法院不予采纳。（二）关于阳江建安公司、清远碧桂园新亚公司的民事责任问题。建设工程施工合同发包人、总承包人对实际施工人承担付款责任可以有限度突破合同相对性。根据本案查明的事实，涉案商品房建设项目是由清远碧桂园新亚公司开发建设，由阳江建安公司承建，阳江建安公司转（分）包给华鹏钰公司后，华鹏钰公司又将其中的市政、园林建设项目转（分）包给徐兴波。由此可见，徐兴波是涉案工程的实际施工人，华鹏钰公司是违法分包人，阳江建安公司是总承包人，清远碧桂园新亚公司是发包人，而且阳江建安公司、清远碧桂园新亚公司对本案工程违法分包存在过错。本案属建设工程合同纠纷项下的建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可以突破合同相对性原则，向发包人、转（分）包人要求承担支付工程款的义务。因此，清远碧桂园新亚公司作为工程发包人、阳江建安公司作为总承包人，依法应在欠付的工程款范围内，承担违法分包人华鹏钰公司对徐兴波所欠工程款的连带付款责任。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院于2020年4月9日作出（2020）粤1802民初262号民事判决：一、深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向徐兴波支付工程款886244.25元及其利息（利息从2019年12月26日起以886244.25元为基数及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、广东省阳江市建安集团有限公司、清远碧桂园新亚房地产开发有限公司对上述工程款本息承担连带清偿责任；三、驳回徐兴波的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计14872元，由徐兴波负担5251元，深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司、广东省阳江市建安集团有限公司、清远碧桂园新亚房地产开发有限公司共同负担9621元。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。关于涉案的《工程施工现场预算由内、外用工完工结算价款审核确定表》所记载的内容可否作为认定本案事实的依据。经审查，徐兴波向一审法院起诉时提交了上述《工程施工现场的问题预算由内、外用工完工结算价款审核确定表》作为证据使用，该表上记载了合同总价及相应扣款的项目。徐兴波上诉认为对扣款项目有异议，华鹏钰公司上诉认为扣款太少，应收取管理费18%。本院经审查认为，首先，该审核确定表有徐兴波于2017年7月11日的签名确认以及华鹏钰公司各部门负责人的签名认可，从证据形式上合法有效；其次，在实体上，徐兴波提交该确定表作为证据使用，就应当遵循该证据记载内容的完整性，而不得只采用该证据对自己有利的部分而不采用对自己不利的部分内容，亦即对证据的使用应遵循统一性原则，因此，对徐兴波只认可合同总价而不同意扣款的理由本院不予采纳，对华鹏钰公司认为扣款太少的理由本院亦不予采纳；第三，虽然审核确定表上有几行手写的对数额有异议的文字，但是在此审核确定表之后双方再没有进行了有效结算，亦即双方在没有证据推翻上述审核结算表的情况下，一审法院采信该表记载的内容并无不当。同理，对华鹏钰公司上诉认为应根据其与开发商最终核实维修情况后再确定竣工结算金额的请求本院不予支持。关于利息的计算问题。由于华鹏钰公司二审庭审中撤回其上诉请求的第四项，故对其此项请求本院不予处理。徐兴波上诉请求从2017年8月1日起计算利息，本院经审查认为，涉案工程在2016年前已竣工，在2017年7月11日结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时问没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，徐兴波主张从2017年8月1日起给付利息，符合法律规定，一审判决以其起诉之日2019年12月26日计算利息不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人华鹏钰公司的上诉请求及上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人徐兴波的上诉请求及上诉理由部分成立，对该部分应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初262号民事判决第三项；二、维持广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初262号民事判决第二项；三、变更广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初262号民事判决第一项为：深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向徐兴波支付工程款886244.25元及其利息（利息以886244.25元为基数，自2017年8月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本院确定的履行期限届满之日止）；四、驳回徐兴波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费共59488元由深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司负担39488元，徐兴波负担20000元。二审案件受理费徐兴波、深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司均已交纳，本院不作退回，深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司应付的费用在执行程序中迳付给徐兴波。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十月二十日书记员  朱 健附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。