贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5018号上诉人（原审原告）：贵州陈记天然居物业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县莲城办事处莲城大道后层福星楼****。法定代表人：姜长丽，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵松鹤，男，1982年1月16日出生，汉族，河南省泌阳县人，户籍地河南省泌阳县,现住黔西县。被上诉人（原审被告）：孙艳丽，女，1984年5月11日出生，汉族，河南省泌阳县人，户籍地河南省泌阳县。现住黔西县。上诉人贵州陈记天然居物业管理有限公司（以下至判决主文前简称“天然居公司”）因与被上诉人赵松鹤、孙艳丽物业服务合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初568号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天然居公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、本案所涉项目至今未成立业主委员会，根据《物业管理条例》的有关规定，前期物业服务期限未届满或届满，继续采用前期物业服务方式进行。后乐清嘉和公司将物业服务转让给天然居公司，已经黔西县物管局备案登记，且在小区显眼位置进行公告，也在省级报纸上进行了公示，一审对上述事实未进行审查和认定，应予改判。二、物业服务的转让只是天然居公司和乐清嘉和公司之间的约定，并不因第三方同不同意而影响转让行为的效力；因案涉项目未成立业主委员会，物业服务无法与业主委员会协商签订新的物业服务合同，故继续沿用前期物业服务模式。三、上诉人提供了大量的服务的证据和记录，一审对此未做认定，仅以没有取得被上诉人的同意为由枉顾事实和法律。四、涉案物业费每平方米每月2.5元，这是有明确约定的，被上诉人实际以1元进行缴纳，因为房开商向乐清嘉和公司补贴了剩余的钱，一审仅根据物业费收据判断项目的物业服务费为每平方不足1元，明显不符合黔西县物业服务的行业标准，有悖事实及法律。五、一审没有任何证据证明天然居公司承接的物业服务与乐清嘉和公司有哪些地方不同，故其认定物业服务转让给天然居公司以后权利义务不可能完全一致、内容不同认定事实错误。被上诉人二审答辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告天然居公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告之间具有物业服务合同关系；2、判决被告向原告支付物业费79938.8元，并支付违约金3996.94元，合计83935.74元；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：原告贵州陈记天然居物业管理有限公司系2018年1月31日依法成立的有限责任公司，经营范围主要有物业管理、餐饮酒店服务业等。2016年12月28日，黔西县赣通置业开发有限公司、黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司作为甲方与作为乙方的乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司签订了《前期物业服务合同》，约定甲方选聘乙方对位于黔西县旁的黔城壹号商住房进行物业管理。2018年12月5日，乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司与原告贵州陈记天然居物业管理有限公司签订了《债权转让通知书》及《债权转让协议书》，约定将乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司对黔城壹号商户、住户所有的债权一并转让给原告，2018年12月16日，原告作为乙方与黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司作为甲方签订了《前期物业服务合同》，同日，原告将与黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司签订的《前期物业服务合同》提交黔西县房产管理局进行备案，《物业管理项目转接协议》系2019年1月12日签订，协议中约定该合同的生效应征得黔城壹号（南北区）项目业主同意。2019年1月23日，黔西县赣通置业开发有限公司、黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司与乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司签订了《解除合同情况说明》一份，说明黔西县赣通置业开发有限公司、黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司与乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司签订的《前期物业服务合同》已经解除。合同签订后，2019年11月12日原告在贵州都市报上将《物业服务合同备案证明》及《债权转让通知书》进行了公示。另查明，被告赵松鹤、孙艳丽系黔西县金凤社区黔城壹号南区商业1、2、3、3Ａ、5、6号楼5栋1单元1层1号房屋（建筑面积为935.63平方米），黔西县金凤社区黔城壹号南区商业1、2、3、3Ａ、5、6号楼5栋1单元1层2号房屋（建筑面积为166.24平方米）及黔西县金凤社区黔城壹号南区商业1、2、3、3Ａ、5、6号楼2栋1单元1层5号房屋（建筑面积为896.6平方米）的业主，以上房屋建筑面积为1998.47平方米，交房时间为2017年10月24日，交房后二被告向乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司支付了一年（2017年9月1日至2018年10月30日）的物业管理费23900元。黔西县林枫汽车贸易有限公司住所地为贵州省毕节市黔西县黔城壹号汽车城，法定代表人系赵松鹤。黔西县金凤社区黔城壹号小区至今未成立业主委员会。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷，应根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释进行调整。根据本案实际情况，二被告系黔西县金凤社区黔城壹号南区商业1、2、3、3A、5、6号楼5栋1单元1层1号和2号房屋及黔西县金凤社区黔城壹号南区商业1、2、3、3A、5、6号楼2栋1单元1层5号房屋的业主，该房屋的建设单位系黔西县赣通置业开发有限公司、黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，二被告辩称涉案商铺的实际使用人为黔西县林枫汽车贸易有限公司，但黔西县林枫汽车贸易有限公司的法定代表人为本案被告赵松鹤，且黔西县林枫汽车贸易有限公司的所在地业主为二被告，故对二被告辩称并非本案适格主体一审法院不予支持；原告天然居公司在2018年12月16日前与被告赵松鹤、孙艳丽所有的涉案房屋开发商黔西县赣通置业开发有限公司、黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司无任何物业服务合同关系，案涉房屋的物业服务企业系乐清嘉和物业管理有限公司，但原告于2018年12月5日与乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司签订了《债权转让协议书》，虽然被告赵松鹤、孙艳丽表示其并未收到该《债权转让协议书》的通知，根据原告提供的证据显示其于2019年11月12日在贵州都市报上将《物业服务合同备案证明》及《债权转让通知书》进行了公示，根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，原告天然居公司与案外人乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司签订的《债权转让协议书》于2019年11月12日起对被告赵松鹤、孙艳丽发生法律效力，原告自此取得了对乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司与二被告的物业服务费的债权，故原告诉讼主体适格，对于二被告辩称原告主体不适格一审法院不予支持，根据庭审查明的事实，二被告支付了2017年9月1日至2018年10月30日的物业服务费23900元，而原告与乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司系2018年12月5日签订的《债权转让协议书》及《债权转让通知书》，而债权转让之前即2018年12月5日前二被告所欠物业服务费应为2018年11月，故根据庭审中双方认可的一年物业服务费为23900元，二被告涉案房屋建筑面积为1998.47平方米，故23900元÷1998.47平方米÷12个月＝0.997元/平方米/月，故2018年11月的物业费为1998.47平方米×0.997元/平方米/月＝1992.47元；从原告与乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司于2019年1月12日签订的《物业管理项目转接协议》中可见该合同的生效应征得黔城壹号（南北区）项目业主同意，该份协议属于附生效条件的合同，而庭审中二被告辩称其并不知情原告与乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司关于债权转让及物业管理项目转接的情况，且原告也无充分证据证实其已经为原告提供物业服务，债权转让不等于合同一并转让，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。”之规定，物业服务合同是诺成合同、有偿合同、双务合同、要式合同，不同的物业，其物业管理的项目和具体的内容也不同，物业管理服务的需求和双方的权利义务也不可能完全一致，既然房屋已经交付业主使用，物业服务合同应当征求业主意见达到意思表示一致，且原告于2018年12月16日与黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司签订的《前期物业服务合同》是指物业销售前，由建设单位与其选聘的物业服务企业签订的合同，但是涉案房屋已经交付使用，原告未与二被告签订任何物业服务合同，也未征求二被告同意其进行物业服务，故原告与二被告不存在物业服务合同关系，对于原告诉求的二被告支付其2018年9月1日至2019年12月31日的物业服务费79938.8元一审法院仅支持2018年11月的物业费1992.47元，对于原告诉求的违约金3996.94元因债权转让并非二被告过错，且债权转让后原告于2019年11月12日才予以公示，故二被告不构成违约，对原告诉求的违约金因无事实及法律依据，一审法院不予支持。被告孙艳丽经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证及辩论等诉讼权利，并应承担相应不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告赵松鹤、孙艳丽于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州陈记天然居物业管理有限公司物业费1992.47元；二、驳回原告贵州陈记天然居物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费949元（已减半收取），由原告贵州陈记天然居物业管理有限公司负担900元，被告赵松鹤、孙艳丽负担49元。二审中，上诉人天然居公司向本院提交证据：证明一份、业务回单一份。用以证明：上诉人已经成为案涉项目的前期物业服务公司，物业服务的标准是按照前期物业服务合同约定的标准缴费，只是因为前期房开商对物业公司有补贴，被上诉人缴纳的物业费标准是1元左右。一审中提交的业务回单上已经有转补偿款的凭证。被上诉人质证意见：上述证据不属于二审新证据，我方不发表质证意见。本院审查认为，上诉人提交的证据仅能证明房开商对物业公司确实有补贴，但不足以证明是每平方每月补贴1元，故对该两份证据本院不予采信。二审另查明：乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司及天然居公司与房开商签订的《前期物业服务合同》中均约定物业服务费：多层住宅0.9元/月.平方米，别墅1.2元/月.平方米，商业物业2.5元/月.平方米。对一审查明的其余事实本院予以确认。本案二审争议焦点：一、上诉人与被上诉人之间是否存在物业服务合同关系；二、被上诉人应否向上诉人支付物业管理费及支付多少。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在物业服务合同关系的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”的规定，因黔西县金凤社区黔城壹号小区至今未成立业主委员会，建设单位黔西县赣通置业开发有限公司、黔西县赣交置业有限公司、黔西县中赫置业有限公司与上诉人于2018年12月16日签订《前期物业服务合同》符合法律规定且经黔西县房产管理局备案，上诉人也出示大量证据证明其提供了物业服务，故该《前期物业服务合同》对业主具有约束力，上诉人与被上诉人之间存在物业服务合同关系。关于被上诉人应否向上诉人支付物业管理费及支付多少的问题。2016年12月28日，涉案物业的建设单位与乐清嘉和物业管理有限公司黔西分公司签订了《前期物业服务合同》，约定商业物业的管理服务费为2.5元/月.平方米。合同签订后，乐清嘉和物业公司提供物业服务至2018年11月，被上诉人实际支付了1998.47平方米商铺1年（截止2018年10月）的管理服务费23900元。本院认为，虽然根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被上诉人应按《前期物业服务合同》的约定向乐清嘉和物业公司支付物业服务费，但在实际履行合同的过程中乐清嘉和物业公司接受被上诉人1998.47平方米商铺1年支付管理服务费23900元，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，双方已以实际行为变更了合同内容。而上诉人虽然也与建设单位签订了《前期物业服务合同》，但该合同实际来源于上诉人与乐清嘉和物业公司之间的债权转让，故被上诉人应缴纳的物业服务费仍应按其与乐清嘉和物业公司变更后的约定履行，即1998.47平方米商铺1年应缴纳管理服务费23900元。综上，基于上诉人与乐清嘉和物业公司签订的《债权转让协议书》以及与建设单位签订的《前期物业服务合同》，上诉人主张被上诉人支付2018年11月至2019年12月31日止的物业服务费有事实及法律依据，被上诉人应支付其物业服务费27883元（23900元÷12个月×14个月），对上诉人请求超过27883元的部分，本院不予支持。综上所述，上诉人天然居公司的上诉请求部分有理，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初568号民事判决；二、由被上诉人赵松鹤、孙艳丽于本判决生效之日起十五日内支付上诉人贵州陈记天然居物业管理有限公司物业费27883元；三、驳回上诉人贵州陈记天然居物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费949元，二审案件受理费1898元。共计2847元，由上诉人贵州陈记天然居物业管理有限公司负担1907元，被上诉人赵松鹤、孙艳丽负担940元。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年十月十二日书记员 向 旭