贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2051号 上诉人（原审原告）：兴义市宝利房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草办北京路。 法定代表人：陈伟，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林炜祥，贵州尚派律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙波，贵州尚派律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘颖，女，1989年1月25日生，汉族，住贵州省兴义市。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司兴义分行，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金北路**。 负责人：龙梅，系该分行行长。 委托诉讼代理人：韦昌剑，男，布依族，1971年11月4日生，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：池明伟，男，汉族，1992年7月3日生，住贵州省兴义市。 上诉人兴义市宝利房地产开发有限公司（以下简称“宝利房开”）因与被上诉人刘颖、原审第三人中国工商银行股份有限公司兴义分行（以下简称“工行兴义分行”）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝利房开上诉请求：1.撤销原判第一项中“兴义市宝利房地产开发有限公司退还刘颖已支付的购房贷款及购房款共计727630.13元”的内容；2.撤销原判第二项、第三项、第四项，改判支持宝利房开一审提出的全部诉讼请求，如在本案中一并处理购房款返还事宜，则将购房款与刘颖应当承担的费用冲抵后，判决刘颖向宝利房开支付差额部分396198.78元；3.本案一、二审诉讼费用全部由刘颖承担。事实和理由：一、一审认定刘颖支付房款数额错误。首先，刘颖仅向宝利房开支付首付款250000元，尚欠首付款220000元。因刘颖称其资金困难，要求分期交纳首付款470000元，其可先付100000元，剩余的370000元款项则分为两期支付：2015年12月31日前支付150000元，2016年6月30日前支付220000元。宝利房开同意刘颖分期付款，故通过宝利房开原法定代表人李建宏名义向刘颖提供“借款”的方式来处理刘颖首付款分期，但李建宏并未实际向刘颖提供借款。2016年1月5日，宝利房开从自身银行基本账户向预售商品房资金监管账户转款470000元，后宝利房开与刘颖签订《商品房买卖合同》，刘颖向银行申请1090000元的按揭贷款作为尾款。刘颖未于2015年12月31日前向宝利房开支付150000元的购房款，其于2016年3月14日才将该款转入宝利房开账户，因已逾期，故其实际向宝利房开账户转入160000元，其中10000元作为利息，宝利房开为此向刘颖出具了150000元首付款收条和10000元利息收条。其次，刘颖向宝利房开实际支付的购房款为1340000元。即为首付款250000元加银行贷款1090000元，应正确认定该金额并在此基础上扣减刘颖应当承担的各项费用。二、刘颖未举证证明违约金明显高于宝利房开所遭受损失的情况下，一审大幅降低违约金不足以弥补宝利房开损失。且刘颖在一审仅表示不认可违约金，未提出要求调减违约金的主张，未就违约金约定过高举证。宝利房开遭受的实际损失至少达到575278元，实际损失的130%为747861.4元，具体损失为：本案房屋销售时的价格为1560000元，因疫情影响，现该房屋的市场价格更低，宝利房开解除合同后另行销售房屋至少将产生230378元的价格损失；因销售房屋给刘颖，宝利房开缴纳的税费为120900元，除上述税费外，宝利房开还承担了企业所得税等，因刘颖欠付购房首付款产生的利息损失；因垫付贷款本息而产生的资金占用费，宝利房开为刘颖向银行垫付的贷款本息等损失。三、一审采用的返还价款计算方式不符逻辑，且与补充协议约定相冲突。1、《补充协议》明确约定，乙方违约导致解除合同的情况下如何计算和处理已交付的购房款，应按该协议约定的计算方式处理。刘颖向宝利房开支付的款项并非只包括首付款和已还贷款本金。刘颖虽是通过贷款方式支付的购房款，但该贷款亦是刘颖的购房款，一审将刘颖返还给银行的本金视为其实际交付给宝利房开的款项错误。宝利房开不是贷款合同借款人，借款合同的主债务人是刘颖，刘颖应按合同约定履行还本付息义务，但一审在处理宝利房开与刘颖之间的法律关系中，将本应由刘颖承担的支付利息责任推给宝利房开承担错误。四、如在本案中一并处理宝利房开向刘颖返还购房款事宜，则购房款与刘颖应当承担的费用冲抵后，刘颖应向宝利房开支付的差额部分为396198.78元，具体扣减金额如下：截至2020年6月23日，宝利房开为刘颖垫付的贷款本息（第三人从宝利房开账户中扣收）共计130458.36元，目前尚欠的银行贷款本息938780.42元（本金为934939.55元，截至2020年7月21日已发生的利息为3840.87元，该利息还在持续增加）；因提前还款需要支付原审第三人的补偿金为22960元（欠付贷款本金6个月利息）；刘颖应当承担的违约金为624000元、律师费20000元。因此，刘颖应向宝利房开支付的费用为396198.78元，即1340000元-已垫付本息130458.36元-剩余贷款本息938780.42元-提前还款补偿金22960元-违约金624000元-律师费20000元=396198.78元。若宝利房开提起的本案解除合同之诉得到法院生效判决支持的情况下，宝利房开愿与工行兴义分行协商提前清偿全部贷款，如此房屋的抵押权预告登记才能注销。 刘颖辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 工行兴义分行未作答辩。 宝利房开向一审法院起诉请求：1.判令解除宝利房开与刘颖签订的《商品房买卖合同》（编号为：2016000842）；刘颖向宝利房开归还香溪美林项目C1栋3号房屋，并在30日内配合宝利房开到住建局办理有关解除合同手续；2.判令刘颖支付宝利房开为其承担保证责任所支付的贷款本息共计87258.98元；3.判令刘颖支付宝利房开违约金624000元；4.判令刘颖支付宝利房开为主张权利支出的律师费80000元；5.判令刘颖承担本案诉讼费。 一审法院认定事实:2015年11月，刘颖以自有资金100000元加上向宝利房开时任法定代表人李建宏所借370000元，共计470000元作为首付款向宝利房开购买其开发的香溪美林项目房屋。在宝利房开将前述470000元从公司尾号22842的银行账户转账至公司尾号29295的银行账户内完成首付款的相关手续后，刘颖与宝利房开于2016年1月26日签订《商品房买卖合同》，合同约定刘颖向宝利房开购买香溪美林C1幢3号房屋，总价款为1560000元，首付470000元，余款1090000元以银行按揭方式支付。交房时间为2014年10月31日前。合同附件十二补充协议处还约定：第一条关于通讯地址和通知的送达1、刘颖的通讯地址以《商品房买卖合同》第一页所填的地址为准。若变更通讯地址、电话，应在变更之日起三日内，通过邮寄挂号信的方式通知宝利房开。2、宝利房开根据合同及补充协议的规定，需要书面通知刘颖的，按照前述地址发出邮件，自邮件发出之日起的第三日视为已送达刘颖。3、对于房屋交付通知，宝利房开采取登报公告送达方式（不再另行邮寄通知）。第二条1、宝利房开为刘颖向银行贷款提供保证责任的，刘颖必须如期向银行支付贷款本息。2、刘颖出现三次以上（包括三次，无论是否连续违约）逾期支付银行贷款本息的情形，宝利房开有权解除《商品房买卖合同》，刘颖应承担违约责任，具体程序为：①宝利房开决定解除合同的，应当向刘颖的通讯地址邮寄《解除商品房买卖合同通知书》，自邮件发出之日起的第三日，《商品房买卖合同》正式解除。②合同解除后，宝利房开有权以刘颖名义代刘颖提前清偿所欠全部银行贷款本息。商品房没有交付的，宝利房开不再向刘颖交付；商品房已经交付的，刘颖应在《商品房买卖合同》正式解除之日起三日内返还。③宝利房开代为清偿贷款本息后，至房管部门办理预告登记或抵押登记的注销手续（刘颖签署本补充协议，即为刘颖已明确授权宝利房开实施该行为，无需另行委托）。④刘颖应在《商品房买卖合同》正式解除之日起三日内支付房屋总价款40%的违约金。⑤刘颖向宝利房开支付的房屋价款，在扣除宝利房开代为清偿的贷款本息（包括银行从乙方保证金账户扣划的资金）、罚息、刘颖应向宝利房开承担的违约金、注销登记费等费用后，若有余额，由宝利房开返还刘颖。若刘颖支付的房屋价款不足以冲抵刘颖应承担的以上费用，刘颖应继续承担给付责任。3、刘颖逾期归还银行贷款达三次以上（包括三次，且无论是否连续违约），如因客观障碍导致宝利房开无法行使合同解除权或无法收回房屋，刘颖应支付宝利房开为其承担保证责任所付出的贷款本息和相关费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、律师费、执行费），刘颖还应向宝利房开支付房屋总价款30%的违约金。 2016年2月3日，工行兴义分行作为贷款人、刘颖作为借款人和抵押人、宝利房开作为保证人共同签订《个人购房借款/担保合同》，约定刘颖以其向宝利房开购买的香溪美林小区C1-3房屋作抵押，工行兴义分行向其发放个人购置支付贷款1090000元，贷款期限20年。宝利房开对借款合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担阶段性连带保证责任，在满足合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书条件时，宝利房开对条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。2016年3月14日，刘颖向宝利房开转账160000元。从2016年3月起，刘颖开始向工行偿还按揭贷款本息及支付了部分逾期还款利息，至2019年1月3日该笔贷款本金余额为992369.87元，后刘颖未再还款。因刘颖多次未按期归还银行贷款，工行兴义分行陆续从保证人宝利房开的保证金账户扣款用于偿还案涉贷款，扣款情况具体如下：2019年3月28日扣款21567.49元、2019年5月29日扣款14386.64元、2019年6月28日扣款7169.89元、2019年12月27日扣款43684.96元，扣款共计86808.98元。截至2019年12月27日扣完款，贷款本金余额为954552.91元。宝利房开因与刘颖商品房买卖合同纠纷事宜，委托贵州天生律师事务所指派律师担任其代理人，双方签订《委托代理合同》约定律师代理费80000元，宝利房开已实际支付20000元，同时出具了60000元的《欠条》。2020年3月18日，宝利房开的委托人杨出波按《商品房买卖合同》约定的地址、联系电话向刘颖邮寄《律师函》，函告正式解除双方签订的《商品房买卖合同》，该邮件因收件人电话关机、收件地址查无收件人于2020年3月23日被退件。另查明，宝利房开于2013年10月20日在《黔西南日报》发布交房公告，告知其开发的香溪美林小区从2013年10月31日起可开始办理交房。 一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以在法定或约定期限内解除合同。解除权人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。案涉《商品房买卖合同》由刘颖、宝利房开自愿协商签订，系双方当事人之真实意思表示，合同形式、内容不违背法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，合同当事人均应按约履行。《商品房买卖合同》中约定若刘颖出现三次以上逾期偿还银行按揭贷款的情形，宝利房开有权解除《商品房买卖合同》。刘颖自2019年1月起未再向银行偿还按揭贷款，导致宝利房开作为贷款保证人向贷款人承担了保证责任，陆续代其偿还了12期到期贷款本息，从而宝利房开在解除权行使期限内根据刘颖提供的地址，向其邮寄解除合同的通知，该邮件因刘颖提供的联系电话关机于2020年3月23日被退件，退件之日应视为通知到达刘颖之日。故，宝利房开在合同约定的解除条件成就后，将解除合同的主张依法律规定及合同约定的程序通知了刘颖，涉案《商品房买卖合同》已于通知到达刘颖之日即2020年3月23日解除，予以确认。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对宝利房开关于刘颖返还香溪美林项目C1栋3号房屋，并配合到住建局办理有关解除合同手续的主张。因办理商品房买卖合同备案登记系履行《商品房买卖合同》的合同义务，现因该合同解除，依照前述关于合同解除后已经履行的可以请求恢复原状的规定，宝利房开要求刘颖配合到住建局办理有关解除合同手续，应予支持。至于返还房屋问题，刘颖否认已接收、占有、使用涉案房屋，表示无房可返还。房屋能否返还需以出卖人履行了交房义务、买受人实际受领房屋为前提。虽然《商品房买卖合同》中约定宝利房开以登报公告方式通知交房，不再另行通知买受人，但从其在本案中提交的交房公告报纸来看，该公告刊登时间、公告的交房时间均在刘颖与宝利房开签订《商品房买卖合同》前，因此不能以该公告认定宝利房开对刘颖完成交房通知。且交房通知只是交房的其中一项程序，二者不能等同。即使涉案房屋是现房销售，宝利房开也未举证证明在双方签订《商品房买卖合同》后通知了刘颖交房、向刘颖交付了房屋钥匙及合同约定的《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程分户验收表》等，故不能认定宝利房开已将涉案香溪美林项目C1栋3号房屋转移刘颖占用，现其要求刘颖返还房屋，无事实依据，不予支持。刘颖未实际占有使用涉案房屋，在《商品房买卖合同》解除后，刘颖亦不再对涉案房屋享有和主张权利，故对其因购买商品房已向宝利房开、工行支付的款项，根据合同扣除相应款项后若有余款，宝利房开应当退还。至于涉案房屋余下按揭贷款，则由宝利房开负责向工行提前还款以完全取回涉案房屋。需要说明的是，此处解决的是宝利房开与刘颖之间的内部关系，刘颖与工行之间的金融借款合同关系并未因此消灭，在贷款清偿完毕前，若工行兴义分行以案涉按揭贷款向刘颖主张权利，刘颖作为借款合同相对人不得以此对抗贷款人工行兴义分行。为购买涉案房屋，刘颖已支付如下费用：1、首付款470000元（含向李建宏所借370000元）；2、2016年3月14日支付宝利房开160000元；3、偿还2016年2月3日-2019年1月期间贷款本金97630.13元（贷款本金总额1090000元-截至2019年1月尚欠贷款本金余额992369.87元），共计727630.13元。对于向工行兴义分行已支付的按揭贷款利息、逾期利息，则不属于退还范畴，故不予计入。对于工行扣划的2019年3月-2019年12月期间贷款本息并非宝利房开主张的87258.98元，而是86808.98元（21567.49元+14386.64元+7169.89元+43684.96元），该误差主要在于宝利房开将第三次扣款计为7619.89元所致，此款实际为宝利房开代偿，故不计入前述刘颖已付款范畴，加之此后贷款均由宝利房开负责偿还以取回涉案房屋的全部权利，故该款也不计入前述应扣款范畴。对首付款中的370000元系刘颖向宝利房开时任法定代表人而不是向宝利房开所借，因此与本案系另一法律关系，在本案中不应作为宝利房开出借款项而返还给该房开，应由李建宏与刘颖另行处理。 对于宝利房开在本案中主张的违约金问题，《商品房买卖合同》约定买受人逾期三次以上偿还银行贷款导致合同解除的，应承担房屋总价款40%的违约金624000元。刘颖在诉讼中提出违约金过高的抗辩，经查，前述约定的违约金确实明显过高，目前来看，刘颖违约给宝利房开已造成的实际损失主要是2019年3月至2019年12月期间代偿银行贷款中的已付利息部分[86808.98元-(2019年贷款本金余额992369.87元-2019年12月27日贷款本金余额为954552.91元]，此外宝利房开未再提交因刘颖违约给其造成的其他实际损失，再结合刘颖的违约程度及合同解除后宝利房开还需与工行协商提前还款事宜，酌情支持违约金100000元。宝利房开以《委托代理合同》、代理费发票、《欠条》主张律师费80000元，违约方需承担守约方因此产生的律师费系双方约定的结果，但本案律师费应当以本案辩论终结前已开具发票确定为准，故支持律师费20000元。综上，扣除违约金100000元、律师费20000元，刘颖已付款剩余607630.13元（727630.13元-100000元-20000元），应由宝利房开退还刘颖。因此，判决：一、兴义市宝利房地产开发有限公司与刘颖于2016年1月26日签订的《商品房买卖合同》于2020年3月23日解除。刘颖应配合兴义市宝利房地产开发有限公司办理兴义市香溪美林C1栋3号房屋的注销备案登记手续。兴义市宝利房地产开发有限公司退还刘颖已支付的购房贷款及购房款共计727630.13元。二、限刘颖于本判决生效后十日内支付兴义市宝利房地产开发有限公司违约金100000元。三、限刘颖于本判决生效后十日内支付兴义市宝利房地产开发有限公司律师费20000元。以上第一至三项给付之债折抵后，由兴义市宝利房地产开发有限公司退还刘颖607630.13元。四、驳回兴义市宝利房地产开发有限公司其余诉讼请求。案件受理费11712元，减半收取5856元，由兴义市宝利房地产开发有限公司负担1856元，由刘颖负担4000元，并直接向兴义市宝利房地产开发有限公司支付。 本案二审中，宝利房开围绕上诉理由，向本院提交了以下证据。 第一组证据：刘颖返还李建宏借款本息160000元收据（2张），拟证明：1.刘颖未于2015年12月31日前向宝利房开支付150000元购房款，其于2016年3月14日才将该款转入宝利房开账户，因已逾期，故其实际向宝利房开账户转入160000元，另外10000元作为利息处理。宝利房开为此向刘颖出具了150000元首付款收条和10000元利息收条，刘颖接受该收条并在收条存根联上签名认可；2.刘颖之所以将160000元转入宝利房开账户而非李建宏，说明刘颖明确知道其欠付宝利房开的首付款，而非欠李建宏的借款，另外，结合刘颖在一审陈述其“只支付100000元不属实”、“交纳的首付款是260000元”的内容，也足以认定李建宏与刘颖之间系名义上的借款关系，实质上是刘颖欠付宝利房开的购房款，对此，宝利房开、李建宏、刘颖三者均无异议； 第二组证据：李建宏出具的《关于宝利公司安排本人与刘颖签订借款合同相关情况的说明》，拟证明：1.李建宏与刘颖均知晓二者之间只是名义上的借款关系，实质上是刘颖欠付宝利房开的购房款370000元，因此刘颖将160000元付至宝利房开账户；2.李建宏已明确表示，刘颖与其本人之间的借款关系应按基础法律关系认定为刘颖欠付宝利房开购房款；3.如审查后认为李建宏对刘颖享有债权【现尚欠220000元及2016年6月30日至今的利息（按月利率2%计息）】，则根据李建宏的声明内容，应由刘颖直接将该款项返还给实际权利人宝利房开； 第三组证据：宝利房开与孔晶签订的《商品房买卖合同》、司法拍卖成交确认书、兴义市人民法院（2019）黔2301执恢608之三执行裁定书、兴义市人民法院（2019）黔2301执恢608号结案通知书，拟证明：宝利房开将房屋销售给刘颖时价格为1560000元，在该房屋销售前，宝利房开将另一房屋销售给孔晶【孔晶与刘颖购买的房屋均属于“香溪美林”小区范围内，且面积相同（均为287.5平方米），户型相同】，销售价格为1720000元；因孔晶未清偿银行贷款致该房屋被拍卖，拍卖成交价为1329622元，根据该拍卖成交价，足以证明销售给刘颖的房屋现市场交易价值仅为1329622元，宝利房开解除合同后另行销售房屋将产生230378元的损失； 第四组证据：刘颖香溪美林C1-3已缴税费计算表、缴纳税款凭证和电子回单，拟证明：因销售房屋给刘颖，宝利房开为此交纳营业税78000元、城建税5460元、教育附加费2340元、地方教育附加费1560元、印花税780元、土地增值税31200元、价格调节基金1560元，上述各项税费合计120900元系因解除合同所造成的损失； 第五组证据：个人客户扣款通知书、宝利房开保证金账户扣款记录（2张）、截止至2020年7月21日刘颖欠付工行兴义分行贷款本金余额凭证，拟证明：1.除一审认定的2019年12月前宝利房开为刘颖代偿银行贷款本息86808.98元外，2020年6月23日，宝利房开又为刘颖代偿银行贷款本息43649.38元，合计为130458.36元；2.现刘颖尚欠的银行贷款本金为934939.55元，截至2020年7月21日已发生的利息为3840.87元（利息还在持续增加），上述本息合计938780.42元； 第六组证据：刘颖与李建宏签订的《借款合同》原件一份，拟证明，李建宏只是名义上的借款人，其并没有实际提供借款，刘颖欠付的是宝利房开的首付款，该款项并没有实际交付，该借款合同不生效。 刘颖质证意见：对于第一组证据认可，但这是我方交的160000元首付款；对于第二组证据李建宏出具的情况说明没有意见，这是我方首付款，不是欠李建宏的借款。情况说明与我们当时约定的情况一样，李建宏只是时任宝利房开的法人，认可该情况说明载明的内容；对第三组证据不能在本案中作为参考，与本案无关联；对第四组证据不认可，该组证据所载明产生的费用，不能让我方交费，宝利房开本身也应交费，因我方并非恶意欠付房贷；对于第五组证据不认可，既然《商品房买卖合同》已经解除，我方就不应付银行贷款剩余本息。对第六组证据认可，借款合同是我和我丈夫签的字，该借款合同实为我方对所购房屋的首付款约定。 工行兴义分行质证意见：对宝利房开提供的上述证据无异议。 工行兴义分行向本院提交如下证据：刘颖对案涉房屋个人贷款明细查明一份。拟证明刘颖针对案涉房屋在工行兴义分行贷款1090000元的还款明细以及截至2020年10月4日尚欠的本息金额为950340.63元。 宝利房开质证意见：对该证据无异议。 刘颖质证意见：对该证据无异议。 经举证、质证、本院认证意见：对宝利房开提供的第一组证据、第二组证据、第四组证据、第五组证据、第六组证据真实性、合法性和关联性予以认定，对第三组证据、因该组证据与本案无关联性，不予认定。对工行兴义分行提供的该组证据三性予以认定。 经本院组织本案各方当事人到庭审查，结合在案相应证据，另查明，2015年11年17日，宝利房开时任法定代表人李建宏作为出借人（甲方），刘颖及其配偶陈林作出借款人（乙方），签订《借款合同》一份，合同约定借款金额370000元，该借款由甲方以下列方式提供给乙方，由甲方将借款以转账方式汇至乙方指定的如下账户：开户银行工行北京路支行，户名为兴义市宝利房地产开发有限公司，账号为24×××42。合同第二条约定借款期限为2015年11月17日至2016年6月30日止；第三条对借款用途约定为本合同项下借款仅用于刘颖向宝利房开支付购房首付款，未经李建宏书面同意，不能将借款挪作他用；第四条本金的偿还和利息的支付约定为：1、该笔借款乙方分为两期偿还：（1）2015年12月31日前归还本金15万元整，（2）2016年6月30日前归还本金20万元整；2、上述借款在借款期间乙方按时归还本金，则无需支付利息，如有逾期支付，从上述约定还款之日起，乙方每日按照逾期金额的1‰向甲方支付利息。同时，该借款合同还对其他事项作出约定。对上述《借款合同》，经本院二审组织宝利房开、刘颖及陈林、宝利房开原法定代表人李建宏到庭核实，均认可该借款合同约定的款项实为刘颖对案涉房屋首付款进行分期付款的约定，李建宏本人并未将借款交付刘颖，双方并不存在实质的借贷关系，且李建宏当庭表示该款项在本案中作为刘颖首付款分期支付处理，其自愿放弃对该《借款合同》向借款方刘颖、陈林主张借贷关系，且其已主动将该《借款合同》原件提供给本案入卷。再查明，截止2020年10月4日止，刘颖针对案涉房屋在工行兴义分行所欠贷款本息金额为950340.63元。 除上述另查明的事实外，本院对一审查明的其余基本事实予以确认。 本院认为，本案系宝利房开诉刘颖解除双方的《商品房买卖合同》纠纷，本院重点围绕宝利房开上诉理由，审查本案商品房买卖合同的解除情况及该合同解除后涉及相应的终止履行、恢复履行前原状、赔偿损失等问题，对此，双方对一审认定的解除商品房买卖合同一节无异议，本院予以确认双方的《商品房买卖合同》于宝利房开解除合同的主张到达刘颖之日即2020年3月23日已经解除。 关于本案《商品房买卖合同》解除后，该合同项下购房款的返还问题。结合一审查明事实及本院二审查明情况，本案刘颖对案涉房屋向宝利房开所付购房款认定如下：首先，关于首付款支付数额的认定问题。刘颖为购买案涉房屋所应支付的首付款为470000元，其用自有资金支付100000元，对其余370000元，经本案二审查明，该370000元实为刘颖与宝利房开时任法定代表人李建宏约定分期向宝利房开支付，并且双方以签订借款合同的形式对首付款分期支付进行约定，对此，宝利房开、李建宏、刘颖均予以认可，结合刘颖自述其于2016年3月14日向宝利房开转款160000元系支付分期首付款，并非支付李建宏借款，该陈述与客观证据相印证，予以认定。其次，除首付款外，刘颖以向工行兴义分行按揭贷款1090000元，且该1090000元由工行兴义分行于2016年2月3日已全额放款至宝利房开专用账户，至此，刘颖除前述210000元首付款尚未支付外，其共向宝利房开支付案涉合同项下购房款为1350000元（即为100000元+160000元+1090000元）。 关于本案违约金的认定问题。《商品房买卖合同》补充协议约定买受人逾期三次以上偿还银行贷款导致合同解除的，应承担房屋总价款40%的违约金即624000元。刘颖在本案诉讼过程中亦提出该违约金过高的抗辩，一审结合刘颖的违约情况及该违约给宝利房开造成的损失，酌情由刘颖支付宝利房开违约金100000元并无不当，本院予以确认。至于一审认定的律师费20000元，双方对此均未提上诉，本院亦予以确认。 现因刘颖违约，宝利房开亦行使了约定解除权并解除了本案《商品房买卖合同》，该合同项下权利义务尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。宝利房开有权不再向刘颖交付案涉房屋，并将其所收取的购房款按商品房买卖合同及补充协议约定扣除相应款项后若有余款，则应退还刘颖，刘颖亦不得再对案涉房屋主张权利，同时有义务配合宝利房开到行政机关办理有关解除合同后的相关手续。至于宝利房开所提其向银行偿还的款项本息合计为130458.36元应在所返还款项里面扣减的问题，因其一审起诉时主张的为刘颖承担保证责任向工行兴义分行偿还贷款为87258.98元，故根据双方《商品房买卖合同》附件十二补充协议第二条第2项“⑤刘颖向宝利房开支付的房屋价款，在扣除宝利房开代为清偿的贷款本息（包括银行从乙方保证金账户扣划的资金）、罚息、刘颖应向宝利房开承担的违约金、注销登记费等费用后，若有余额，由宝利房开返还刘颖。若刘颖支付的房屋价款不足以冲抵刘颖应承担的以上费用，刘颖应继续承担给付责任。”的约定，该87258.98元在应返还数额里应予以扣减。结合前述，宝利房开扣除刘颖因违约而应向其支付的100000元违约金及宝利房开所支出的律师费用20000元，宝利房开承担保证责任向工行兴义分行偿还贷款为87258.98元外，其应向刘颖返还购房款1142741.02元。对宝利房开二审中增加的诉请金额以及尚未发生的还款，不属于本案二审审理范围。 需特别说明的是，本案处理的是宝利房开与刘颖的《商品房买卖合同》解除事宜，刘颖与工行兴义分行的金融借款合同关系、宝利房开与工行兴义分行的保证合同关系并不在本案处理范围，但结合《商品房买卖合同》的约定，宝利房开有权以刘颖名义代刘颖提前清偿所欠全部银行贷款本息，届时双方可对各项债务进行结算和充抵。 综上，宝利房开的上诉理由部分成立，对其成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初2632号民事判决； 二、确认兴义市宝利房地产开发有限公司与刘颖于2016年1月26日签订的《商品房买卖合同》于2020年3月23日解除； 三、由刘颖协助兴义市宝利房地产开发有限公司办理香溪美林C1栋3号房屋的注销备案登记手续； 四、由兴义市宝利房地产开发有限公司退还刘颖购房款1350000元；由刘颖支付兴义市宝利房地产开发有限公司违约金100000元、律师费20000元及2019年12月前代偿款项87258.98元。前述款项充抵后，由兴义市宝利房地产开发有限公司于判决生效后十五日内退还刘颖1142741.02元； 五、驳回兴义市宝利房地产开发有限公司其余诉讼请求。 一审案件受理费11712元，减半收取5856元，由兴义市宝利房地产开发有限公司负担1856元，由刘颖负担4000元；二审案件受理费11712元，由兴义市宝利房地产开发有限公司负担3712元，由刘颖负担8000元； 本判决为终审判决。 审 判 长 付君 审 判 员 石鑫 审 判 员 简坤 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 秦菊 书 记 员 唐尹