贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2528号 上诉人（原审被告）：贵州银象国际大酒店有限公司，住所地贵州省独山县百泉镇。 法定代表人：陆某雪。 委托诉讼代理人：曾广涛，男，1982年8月生，布依族，住贵州省独山县，该公司员工。 委托诉讼代理人:岑星，女，1992年12月27日生，布依族，住贵州省独山县，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：上海延华智能科技（集团）股份有限公司，住所地上海市普陀区。 法定代表人：潘某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：石启光，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明燕，贵州仁义律师事务所律师。 上诉人贵州银象国际大酒店有限公司（以下简称银象公司）因与被上诉人上海延华智能科技（集团）股份有限公司（以下简称延华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2019）黔2726民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人银象公司委托诉讼代理人曾广涛、岑星，被上诉人延华公司委托诉讼代理人石启光、陈明燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银象公司上诉请求：1、撤销原判，依法重新审理；2、本案的一、二审诉讼费由延华公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。银象公司与延华公司签订及履行相关“建设工程施工合同”期间，均由“罗剑”负责，现“罗剑”因涉嫌刑事犯罪，处于看守所羁押，对于延华公司提交的相关证据银象公司根据内部记录核实确有留存，但对于延华公司提交相关证据的真实性，合法性，关联性不予认同。因银象公司其他案件正在审理的原因，还未进行全面审计。一审庭审期间对于银象公司核对后提交的验收清单（数量、型号）与事实不符，一审法院也并未核实。 延华公司二审辩称：一、根据延华公司与银象公司签订的《独山温德姆酒店智能化系统工程施工合同》第7页第四条第4.2.6项约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十条规定，银象公司上诉理由不成立。依据延华公司与银象公司于2016年8月19日（或2017年3月）签订的《独山温德姆酒店智能化系统工程施工合同》第4.2.6条约定；银象公司收到延华公司结算报告后30个工作日内未答复；该工程于2018年10月30日经四方单位验收结算为：“系统工作正常，满足验收条件，达到验收标准，准予验收。”有四方单位签字盖章；银象公司在收到竣工结算文件后，未在约定期限内组织验收，根据法律规定，银象公司的行为明显违约；二、在延华公司不断催促后，银象公司于2019年2月25日向延华公司作出《承诺书》，2019年3月底之前督促审计机构完成弱电智能化工程审计，否则逾期视为接受延华公司所申报金额（29313418.83元）。”然而，银象公司在承诺后至延华公司2019年11月25日起诉时，银象公司仍未拿出所谓的审计；三、依据住建部办公厅下发《住房和城乡建设部办公厅关于加强××防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市［2020］5号）通知，案涉工程不属国有投资，是民营企业或个人投资，更不得以未经审计机构审计为由拒绝结算支付工程款。 延华公司向一审法院起诉请求：判决银象公司支付拖欠的工程款2954376.89元，并以2954376.89元为基数，按每日1‰从2018年7月13日起计算支付违约金至付清款项之日止，本案诉讼费由银象公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月19日，银象公司为甲方、延华公司为乙方签订《独山温德姆酒店智能化系统工程施工合同》。合同约定主要内容：项目工程名称独山温德姆酒店智能化工程；承包范围包括但不限于独山温德姆酒店智能化工程设备安装、调试及竣工移交工作，配合土建预埋工作，智能化施工图的二次深化设计等为实现本工程所必须的工作，主要包括程控电话交换机、卫星及有线电视系统、计算机网络系统、楼宇自控系统、信息发布系统、灯光控制系统、客房管理与控制系统、数字互动电视系统、背景广播系统、综合布线系统、数字监控系统、报警系统、电子巡更系统、门禁管理系统、保安无线对讲系统、机房系统、音视频会议系统、客房门锁系统；工期，开工日期2017年3月1日，具体以甲方签发的开工通知书确定的日期为准，竣工日期2017年6月30日，总共122个日历天，由乙方提出竣工验收申请，在乙方移交合格的竣工资料后，工程竣工日期以系统实际投入使用为准，竣工验收合格日期应在上述工期限定时间内，未经验收合格的项目不得投入使用，但是甲方需要保证在此竣工日期前30天为乙方提供所有施工界面，竣工时间如有调整，施工单位应无条件予以配合，开工日期如有变更，竣工日期相应变更，但工期总天数不变；本工程总金额23000000元，除合同约定的可计入结算的经甲方书面确认签章的设计变更、技术核定、图纸会审、洽商记录及现场签证所发生的费用外，本合同总价不予进行其他调整；合同价款的支付，合同签订生效后3日内，甲方支付合同总价款的30%作为首付款，管线敷设基本完成后7日内，甲方支付合同总价款的30%作为设备订货款，所有材料设备安装完毕，经甲方确认后七日内支付至合同总价款的85%，施工中的变更洽谈商费用，在该变更洽商内容施工完毕后于次月10日前随同进度款一并支付至该部分变更洽商费用的85%，乙方完成全部合同约定工作且经甲方验收合格或本工程正式投入使用后，乙方向甲方提交结算报告，在甲方收到乙方的结算报告后30个工作日内完成本工程结算，甲方向乙方支付至本工程结算总价的95%，结算总价的5%作为保修金，在本工程投入使用满两年后，甲方在10日内将保修金无息支付给乙方；违约责任，甲方须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如因甲方原因造成逾期付款的，甲方按每逾期一天按应付金额的千分之一向乙方支付违约金，因乙方原因逾期完工的，每逾期一天，向甲方支付该节点工期工程价款千分之一的违约金；本工程保修期为两年，自竣工验收合格并移交甲方使用之日起计算。合同签订后，2017年3月8日，延华公司申请于2017年3月10日开工并经监理公司及银象公司审批。在施工过程中，双方签订《独山温德姆酒店智能化系统工程补充协议》、《贵州瑞茂温德姆至尊豪庭大酒店增加数字监控、综合布线系统工程施工合同》、《贵州瑞茂温德姆至尊豪庭大酒店增加门禁工程施工合同》、工程确认单、工程联系函等对智能化系统工程进行了部分变更和增加。2018年1月31日，双方签订工程完工移交单，移交上述约定和施工的智能化系统。2018年5月8日延华公司制作结算书，结算汇总如下：主合同结算金额23000000元，补充协议结算金额5572658.03元，增加合同354408.63元，变更洽商结算金额386352.17元，合计29313418.83元。2018年6月4日，银象公司为甲方、延华公司为乙方签订付款协议，预估工程款约28980000元并约定扣除已付款后分五期在2018年12月31日前付款。2018年6月13日，延华公司将工程结算书（结算总金额29313418.83元）、竣工图纸交给银象公司，银象公司的分公司即贵州银象国际大酒店有限公司瑞茂温德姆至尊豪廷大酒店出具签收单。2018年10月30日，延华公司、银象公司及监理公司签订工程竣工验收单。延华公司向银象公司催办结算，2019年2月25日，银象公司向延华公司出具承诺函，承诺函载明“我公司与贵公司合作的贵州温德姆酒店智能化系统工程项目已结束，现承诺：1、2019年3月底之前付清双方付款协议约定的款项；2、2019年3月底之前督促审计机构完成弱电智能化工程审计，否则视为接受乙方所申报金额”。对银象公司分期付款及承诺的各时间节点，在银象公司承诺时延华公司表示同意。双方确认已经支付的工程款金额为24893371元。 一审法院认为，延华公司与银象公司签订施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同有效，双方应当全面履行合同义务。工程项目施工完毕并竣工验收和交付使用，根据合同约定，延华公司完成全部合同约定工作且经银象公司验收合格或本工程正式投入使用后，延华公司向银象公司提交结算报告，在银象公司收到延华公司的结算报告后30个工作日内完成本工程结算，银象公司向延华公司支付至本工程结算总价的95%，结算总价的5%作为保修金，在本工程投入使用满两年后，银象公司在10日内将保修金无息支付给延华公司，银象公司应当按合同约定及时向延华公司结算和支付工程款。然而，延华公司向银象公司送达结算书和结算资料后，银象公司承诺分期付款及承诺如在2019年3月底前不能完成审计视为接受延华公司申报金额，银象公司怠于结算应当视为接受延华公司的结算金额，银象公司应当按29313418.83元支付总工程款，质保金按合同约定扣除5%即1465670.94元，扣除已经支付24893371元，尚欠2954376.89元，延华公司诉请支付，予以支持。关于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方在合同中约定的违约责任是：甲方须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如因甲方原因造成逾期付款的，甲方按每逾期一天按应付金额的千分之一向乙方支付违约金，因乙方原因逾期完工的，每逾期一天，向甲方支付该节点工期工程价款千分之一的违约金。所约定的违约金是按日千分之一计算，既有违约金之名，也同时兼有逾期利息之实，日利率1‰相当于月利率3%、年利率36.5%，综合考虑尚欠款仅占除质保金之外工程款总额的约10%左右，工程款大部分履行后双方发生争议，而延华公司未举证证明损失情况，逾期支付工程款直接导致的损失也就是利息损失，银象公司抗辩不应当支付违约金，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”和第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院综合考虑银象公司抗辩、损失情况、合同履行情况、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量依法酌情调整，以欠付工程款为基数，按月利率1%计算为宜。双方在合同中约定付款时间节点，但是在验收之后协商结算过程中，对银象公司分期付款及承诺的各时间节点，在银象公司承诺时延华公司是同意的，说明双方对结算事宜另行协商一致，银象公司最后承诺2019年3月底完成工程审计，否则视为接受乙方所申报金额，故视为确认结算及付款达总工程款95%的最后时间应当是2019年3月31日，逾期未支付尚欠工程款应当承担违约责任，故计算违约金的起算时间应当从2019年4月1日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、银象公司于判决发生法律效力之日起15日内向延华公司支付工程款2954376.89元，并自2019年4月1日起以工程款2954376.89元为基数按月利率1%计算支付违约金至工程款清偿之日止；二、驳回延华公司的其他诉讼请求。案件受理费41190元，由银象公司承担。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，银象公司将独山温德姆酒店智能化系统工程发包给延华公司，双方签订了施工合同，对工程期限、总价款、付款方式、违约责任等进行了约定，合同有效。施工过程中双方又达成了补充协议、增加施工合同、增加门禁工程施工合同等对工程进行了部分变更和增加。工程完工后，延华公司依约制定了结算书，并将结算书、竣工图纸交给银象公司。双方达成了付款协议，银象公司也向延华公司出具了承诺函。对于延华公司结算书载明的工程总价款29313418.83元，银象公司虽然没明确认可，但根据承诺书“2019年3月底之前督促审计机构完成弱电智能化工程审计，否则视为接受一方所申报金额”的约定，银象公司至今未完成审计，应当视为对工程总价款29313418.83元的确认。一审据此认定工程总价款并按合同约定扣除质保金和双方确认已经支付的金额，判决银象公司支付欠付工程款并承担违约责任并无不当。上诉人上诉主张项目负责人“罗剑”被刑事羁押、工程审计未完成等理由对验收清单等提出异议，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人银象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41190元，由贵州银象国际大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 袁丽娟 审判员 王 锦 二〇二〇年十月三十日 法官助理陈艳 书记员齐雯