四川省宜宾市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川15民终1921号 上诉人（原审被告）：敖正强，男，1971年9月17日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：陈海波，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张怀鑫，男，1977年6月16日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：陈鹏，四川景上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋旭东，四川景上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高虎云，男，1972年2月25日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：陈鹏，四川景上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋旭东，四川景上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄夕有，男，1970年1月16日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：陈鹏，四川景上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋旭东，四川景上律师事务所律师。 上诉人敖正强因与被上诉人张怀鑫、高虎云、黄夕有合伙协议纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2020）川1526民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敖正强及其委托诉讼代理人陈海波、被上诉人张怀鑫、高虎云、黄夕有及其共同委托诉讼代理人陈鹏、蒋旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 敖正强上诉请求：1.撤销四川省珙县人民法院（2020）川1526民初551号民事判决；2.将本案发回重审或者改判驳回张怀鑫、高虎云、黄夕有要求平均分配案涉工程利润的请求；3.一、二审诉讼费由张怀鑫、高虎云、黄夕有承担。事实和理由：一审认定敖正强与张怀鑫、高虎云、黄夕有之间存在合同关系，缺乏事实和法律依据。本案不符合认定合伙关系成立的法定条件。1.张怀鑫等人的垫资并非合伙出资，敖正强已经退还了垫资，在无书面合伙协议的情况下，不能认为具备合伙的其他条件；2.本案一审出庭的证人仅能证明由谁喊来做工、工资由谁发放，没有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议；3.敖正强挂靠成都欢建建筑劳务有限公司（以下简称成都欢建公司）与工程发包方业主签订协议，具有法律意义并可能承担相应法律责任的实际施工人为敖正强，而不是张怀鑫、高虎云、黄夕有。本案中张怀鑫三人没有与敖正强共同出资、共担风险，不能证明是合伙关系，敖正强仅同意支付一定的报酬。 张怀鑫、高虎云、黄夕有辩称，1.根据挂靠协议约定，施工过程中张怀鑫等人自行组织工人、安排施工进度、购买工程所需材料，工程完工后敖正强主动与张怀鑫等人协议利润分配事宜，均体现了双方之间有个人合伙的意思表示；2.张怀鑫等人的垫资行为并非敖正强指示代为支付，而是为了完成合同项目以自己名义支付，属于合伙出资；3.与成都欢建公司承担责任的系张怀鑫与敖正强，并非敖正强一人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 张怀鑫、高虎云、黄夕有向一审法院起诉请求：1.要求敖正强对合伙利润进行分配，判令敖正强给付张怀鑫合伙利润40万元，给付黄夕有合伙利润40万元，给付高虎云合伙利润40万元；2.本案诉讼费、保全费由敖正强承担。 一审法院认定事实：由于2019年长宁县“6.17”地震，芙蓉矿区白皎片区塘坝小区************房屋受损为C级住房。根据《珙县“6.17地震灾后重建委员会关于印发＜“6.17”地震珙县城镇C;地震珙县城镇C级住房维修加固实施办法＞的通知&rdquo灾区人民群众解决住房困难，要求在2019年9月30日前全面完成全县城镇C级住房维修加固工作。在得知涉案受震房屋需要维修加固后，敖正强与受震房屋楼栋长协商承包维修加固事宜，随后敖正强找到其亲家即黄夕有，黄夕有又找到张怀鑫、高虎云，四人到现场勘察后认为维修工程可以干，便一起口头约定合伙对上述受震房屋进行维修加固。因维修工期紧，当时就说了这个工程干得，每个人出了多少钱就记个账，先把工程干起走，四人并未详细就以何种方式出资、出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行详细约定。 由于签订维修加固合同需是有相关资质的单位，张怀鑫经朋友介绍与成都欢建公司协商签订挂靠协议。2019年8月27日，敖正强和张怀鑫去成都与成都欢建公司签订《劳务挂靠协议书》，敖正强和张怀鑫在落款乙方签字处签字。当天张怀鑫通过微信转账方式向成都欢建公司法定代表人陈伦支付了1万元的挂靠费。后，敖正强以成都欢建公司（乙方）名义分别与白皎片区塘坝小区4、5、6、13、15、16栋楼栋长（甲方）签订《地震受损房屋维修加固工程承包合同书》。合同约定合同工期为2019年8月26日至2019年9月30日，合同价：4栋为21万元，5栋为21万元，6栋为35万元，13栋为54万元，15栋为28万元，16栋为42万元。六栋楼工程合同总价共计201万元。合同中还分别约定双方责任、质量要求、补充说明等。 涉案工程具体维修加固内容包括：1、外墙修复；2、收缩缝修复；3、楼梯修复；4、梁柱加固；5、楼面防水；6、建渣外运。《质量安全查记录表》记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建建筑劳务有限公司（黄夕有），《资划申请表》记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建建筑劳务有限公司（黄夕有），《工程进度表》记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建公司（黄夕有、高虎云、张怀鑫。）实际施工时间从2019年8月26日左右搭外架、挂网等，到2019年10月6日左右转运弃渣、清理现场。2019年10月25日各维修加固工程经竣工验收合格。施工过程中，双方当事人均在联系工人到涉案工地干活和出资购买材料。张怀鑫主要负责进行施工统筹和人员调配，购买材料支出22775元，黄夕有主要负责人员考勤和现场管理，购买材料支出31502元，高虎云主要负责现场管理和影像资料收集，购买材料支出16404元，敖正强主要负责对外协调。关于敖正强购买材料的费用，敖正强认为其支出各种材料、运输费80多万元，但未提交相应证据，张怀鑫、高虎云、黄夕有自愿认可敖正强购买材料支出8000元。 涉案塘坝小区4、5、6、13、15、16栋楼各自的自建委员会出具《资金代管委托书》，委托芙蓉集团公司社区管理委员会白皎片区自建委员会代为申请、管理、支付本楼栋政府下拨的维修加固资金。2019年9月9日，芙蓉集团公司社区管理委员会白皎片区自建委员会将动工拨付的30%工程款603000元向成都欢建公司支付，中秋节（2019年9月13日）前，成都欢建公司将收取的工程款支付于敖正强，敖正强通过黄夕有向工人预发过工资。2019年1月14日，芙蓉集团公司社区管理委员会白皎片区自建委员会将竣工拨付的70%工程款140.7万元向成都欢建公司法定代表人陈伦支付，2019年1月19日，敖正强向成都欢建公司出具《承诺书》，陈伦将收取的竣工拨付的工程款支付于敖正强。 维修加固工程完工后，双方未就涉案工程相关投资、成本支出等进行结算，后双方就如何分配利润未能达成一致意见。由于双方未就涉案工程相关投资、成本支出等进行结算。双方均明确表示不申请对涉案工程的成本支出进行鉴定。关于成本支出，张怀鑫、高虎云、黄夕有提交了《原告主张的合伙收益结算依据》，主张合伙项目工程成本约41万元，包括：1、工程材料款支出约80681元（张怀鑫支付的挂靠费10000元、购买各种材料费支出22775元、高虎云购买各种材料费支出16404元及黄夕有购买各种材料费支出31502元）；2、工程分项施工费约13万元（刮白、脚手架、木工、钻子工等）；3、工程施工工人施工劳务费约196056元。敖正强对张怀鑫、高虎云、黄夕有主张的工程材料款80681元、工程分项施工费约130000元两项成本支出予以认可，但认为工程施工工人施工劳务费应为201729元。敖正强向法院提交《关于2019年6.17地震加固维修费用》，认为涉案工程的全部成本支出应为192万元，包括各种材料、运输费、生活费、安全风险费、人工费、房租费等，但未提交相应票据。张怀鑫、高虎云、黄夕有自愿认可敖正强主张的成本支出材料费为8000元、生活费18000元、人工费6000元、房租费2000元及其他开支300000元，共计334000元。 另查明，敖正强在领取了30%的工程预付款后，已返还了张怀鑫支付的挂靠费10000元、材料费22775元、高虎云支付的材料费16404元及黄夕有支付的材料费31502元。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是张怀鑫、高虎云、黄夕有与敖正强之间是否存在合伙关系，二是涉案工程的成本是多少，利润是多少。 关于张怀鑫、高虎云、黄夕有与敖正强之间是否存在合伙关系。合伙的基本法律特征是共同出资、共同经营、共担风险。张怀鑫、高虎云、黄夕有与敖正强之间没有签订书面合伙协议，张怀鑫、高虎云、黄夕有认为与敖正强之间存在口头合伙协议，敖正强予以否认。就本案来说，涉案工程是地震后Ｃ级住房维修加固工程，属灾后重建工程，根据珙县6.17地震灾后重建委员会要求，要在2019年9月30日前全面完成Ｃ级住房维修加固工作。从《承包合同书》《工程进度表》看，签订承包合同及开工时间均在2019年8月26日左右，实际工期时间在35天左右，工期时间短，与张怀鑫、高虎云、黄夕有陈述因维修工程工期紧，当时就说了这个工程干得，每个人出了多少钱就记个账，先把工程干起走的情况相符。再次，与欢建公司签订挂靠协议相对方是张怀鑫和敖正强，张怀鑫支付了挂靠费10000元。作为商事主体相对方，应当知晓在挂靠协议上签字即意味着要承担相应的法律后果，即可认定张怀鑫亦属于挂靠方。另外，从2019年8月26日工程进场施工至2019年10月6日转运弃渣、清理现场，整个施工期间，张怀鑫、高虎云不仅未领过工资，张怀鑫、高虎云、黄夕有还都在出资购买材料。敖正强辩称三原告是其雇佣的工人，因为雇佣张怀鑫和高虎云时双方没有谈妥工资，所以施工期间张怀鑫和高虎云才拒绝领工资。又辩称施工过程中要急用材料才叫张怀鑫、高虎云、黄夕有买，然后再向其报账。一审法院认为，张怀鑫和高虎云与敖正强事前并不认识，如双方确系雇佣关系，在雇佣时工资多少是要谈妥的，就算没有谈妥，在中秋节前预发工资过节的情况下，张怀鑫、高虎云、黄夕有亦并未领取预付工资。且在整个施工期间，张怀鑫和高虎云不仅拒绝领工资，还在整个施工期间一直在为雇主垫资购买施工材料，显然是不合常理的。敖正强自认《工程进度表》是其请人做的，但《工程进度表》记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建公司（黄夕有、高虎云、张怀鑫），且《质量安全查记录表》《资划申请表》均记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建建筑劳务有限公司（黄夕有）。《张怀鑫与敖正强的通话录音》也可听出张怀鑫与敖正强在起诉前双方谈过利润要如何分，再结合出庭证人郭某、李某、张某证言。综上理由张怀鑫、高虎云、黄夕有与敖正强双方在涉案工程中系合伙关系，更具合理性。 关于涉案工程的成本是多少，利润是多少。由于张怀鑫、高虎云、黄夕有与敖正强未就涉案工程成本支出进行结算，也不申请对成本支出进行鉴定。双方当事人提交的证据，亦不能单独证实合伙成本支出。综合本案实际情况，以双方当事人互认的金额确定成本支出较为适宜。综合双方当事人的互认情况，结合具体维修加固内容来看，确定涉案工程成本支出为746410元。签订合同价为201万元，故维修加固工程的利润确定为1263590元。由于张怀鑫、高虎云、黄夕有与敖正强未就如何分配利润进行约定，从施工过程来看，张怀鑫、高虎云、黄夕有与敖正强四人均在出资购买材料，出资款相差不大，且各自均在负责不同的工作，故利润平均分配较为合理。张怀鑫、高虎云、黄夕有、敖正强各分得315897.5元。由于涉案工程的工程款已全部由敖正强从成都欢建公司领取，故应由敖正强向张怀鑫、高虎云、黄夕有各支付315897.5元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５０条之规定，判决：被告敖正强于本判决生效之日起十日内支付原告张怀鑫、高虎云、黄夕有各315897.5元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，由原告张怀鑫、高虎云、黄夕有负担1162元，被告敖正强负担6638元。保全申请费5000元，由被告敖正强负担。 本院二审期间，敖正强向法院提交了以下证据：第一组1.施工承包合同；2.委托书；3.工程预拨款清单；4.建筑施工人员团体意外伤害保险单；5.建筑施工人员团体意外伤害保险被保险人及受益人名单；6.微信聊天内容；7.情况反映。拟证明：1.本案工程系上诉人与业主方联系后承包因资质问题挂靠欢建公司，实际施工人是敖正强；2.证明业主方和“欢建公司””均认可实际施工人为敖正强，相应权利义务的主体是敖正强而非所谓的合伙；3.证明张怀鑫、高虎云、黄夕有不与敖正强签订书面合伙协议，只想享受利益不愿承担责任义务的意图。第二组9.购买水泥、石粉等材料收据7张；10.收条一张。拟证明：敖正强是承建方，购买了建筑材料。 张怀鑫、高虎云、黄夕有质证认为，第一组证据的第1、2、3项，根据调查令调取的证据及法院依职权调取的证据显示，珙县芙蓉物业管理有限公司保存的工程档案中并没有三份证据存在，所以对该组证据真实性、合法性不予评价，请求法院依法予以认定。第一组证据的第4、5项真实性、合法性予以认可，但该证据既然是团体险，则并不仅仅包括上诉人，因此并无实质的关联性。第一组证据的第6、7项真实性、合法性予以认可，但该反映系张怀鑫、高虎云、黄夕有对敖正强恶意侵占合伙财产，未经合伙人同意私自分割财产的违法行为的检举，一次维护被上诉人的权益。第二组证据中7份收据真实性、合法性予以认可，但7张收据的金额小于8000元，而一审中张怀鑫、高虎云、黄夕有认可了敖正强支付材料款8000元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，一审庭审中敖正强陈述30万元用于“打点”，张怀鑫等人对此予以认可。张怀鑫、高虎云、黄夕有三人向一审法院提交了关于敖正强与案涉建设工程相关人员违法行为的线索反映。 本院认为，本案系敖正强与张怀鑫等人为合伙承建工程分配利润导致的纠纷，案涉工程系按照《珙县“6.17地震在后重建委员会关于印发的通知&rdquo矿区××小区××住房进行的加固工程，敖正强等人为承建该工程支付了30万元的“打点费”，经一审承办人询问，未明确该“打点费”的用途，一审法院径行将该费用计算在工程成本中。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案双方争议的工程承建行为涉嫌违法犯罪活动，不宜作为民事案件处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省珙县人民法院（2020）川1526民初551号民事判决； 二、驳回张怀鑫、高虎云、黄夕有的起诉。 一审案件受理费7800元退还张怀鑫、高虎云、黄夕有；敖正强预交的二审案件受理费13277元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭美宏 审判员  彭晓烽 审判员  龙 雨 二〇二〇年十月二十九日 书记员  杨雯洁