四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再253号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：乐山益凌投资有限公司，住所地四川省乐山市市中区柏杨路**。 法定代表人：徐文康，执行董事。 委托诉讼代理人：张万强，四川正心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：平涛，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中桓建工集团有限公司，，住所地四川省青神县青城镇双槐树街** 法定代表人：魏勤学，董事长。 委托诉讼代理人：彭松，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜红丽，四川明炬律师事务所律师。 再审申请人乐山益凌投资有限公司（以下简称益凌投资公司）因与被申请人中桓建工集团有限公司（以下简称中桓建工公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2019）川11民终415号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月19日作出（2019）川民申4602号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人乐山益凌投资有限公司委托诉讼代理人张万强、平涛，被申请人中桓建工集团有限公司委托诉讼代理人彭松、杜红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 益凌投资公司再审请求：1.撤销四川省乐山市中级人民法院（2019）川11民终415号民事判决；2.维持四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初5760号民事判决；本案诉讼费用由中桓建工公司承担。事实及理由：1.二审判决以监理合同第十九条约定“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求，均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。”认定益凌投资公司存在过失错误，第十九条的完整内容是为了调解委托人和施工方之间的争议分歧而赋予监理方居中调解的权利义务，是对投资方和施工方有争议时的调解处理程序的约定，而不是指本案中所涉及的重大技术设计变更，改变施工方案时应遵守的程序。2.二审判决认为益凌投资公司在明知地下室地板变更方案是减少厚度、减少配筋情况下，未向监理机构提出，存在较大过失，该认定错误。《技术核定单》本就无效，也并非合法有效的修改方案，而且变更工程设计的程序非常严格，还需要原设计单位编制设计变更文件，重新出施工图，不可能仅以一个《技术核定单》作为施工和监理的依据。3.监理单位应按施工设计图纸履行监理合同，但本案中，监理公司未及时纠正施工质量缺陷，未严格坚持设计变更程序的合法性，其应依据案涉监理合同第二十四条处理，承担赔偿责任或连带监理责任。益凌投资公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 中桓建工公司请求维持二审判决，答辩称：1.案涉工程地下室地板变更方案是在隐瞒未告知监理公司的情形下，益凌投资公司与设计单位、施工单位三方形成的一致意见，三方签字确认形成《技术核定单》。该《技术核定单》并未被四川省建设工程质量检测中心认定为非法、无效，该中心技术鉴定报告中关于《技术核定单》的原文是“减薄结构厚度，减少、减小受力钢筋均为重大设计变更，应有设计单位专业负责人签字并加盖公章，仅设计代表签字则属无效核定”。《技术核定单》形式要件的欠缺，并不妨碍二审法院根据《技术核定单》中益凌投资公司的签字同意来认定其参与并同意变更方案，进而认定其明知又未告知监理机构的故意和较大过失，巨人监理公司完全不知情。益凌投资公司存在重大过失，应承担主要责任。2.益凌投资公司在本案中提出大量工程变更应履行的程序和有关规范想据以说明《技术核定单》不符合规定程序，这正好说明益凌公司作为委托人在明知变更方案和明知《技术核定单》不符合规定程序的情况下仍签署同意变更方案，且不告知监理机构，其自身存在重大过失。3.根据案涉监理合同第二十六条“如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）”。因巨人监理公司在本案中收取的监理费为5.5万元，该金额是监理公司签订合同时能够预见到的可能造成损失的上限，故即使监理公司存在过失给益凌投资公司造成经济损失，赔偿金额不应超过5.5万元。 益凌投资公司向四川省乐山市市中区人民法院提起诉讼，请求：1.判决中桓建工公司支付益凌投资公司修复百福路市场及鑫源小区地下车库达到国家规范和标准所需的相关费用1835986.46元的10%计183598.65元；2.判决中桓建工公司赔偿益凌投资公司因百福路市场及鑫源小区地下车库漏水造成的直接经济损失（抽水设备、电费、抽水人员、管理人员工资等费用）139956元的10%计13995.60元；3.判决中桓建工公司赔偿益凌投资公司因百福路市场及鑫源小区地下车库漏水造成的间接经济损失（车库租金）1244400元的10%计124440元；4.案件受理费和其他诉讼费由中桓建工公司负担。 一审法院认定事实：2006年10月19日，益凌投资公司和乐山巨人建设工程咨询有限责任公司（以下简称巨人监理公司）签订《四川省建设工程委托监理合同》，合同号：06057，约定由巨人监理公司承担“百福路市场及鑫源小区”工程的建筑工程监理工作。合同第Ⅱ部分第五条约定：“监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益”，第十七条约定：“监理人在委托人委托的工程范围内，享有以下权利：……（4）对工程设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，向设计人提出建议；如果拟提出的建议可能会提高工程造价，或延长工期，应当事先征得委托人的同意。当发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正。（5）审批工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本的原则，向承包人提出建议，并向委托人提出书面报告。……（7）征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令、复工令，但应当事先向委托人报告。如在紧急情况下未能事先报告时，则应在24小时内向委托人作出书面报告。（8）工程上使用的材料和施工质量的检验权。……对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。承包人得到监理机构复工令后才能复工。（9）工程施工进度的检查、监督权……”，第二十四条约定：“当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任”，第二十六条约定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）”。乐山巨人建设工程咨询监理有限责任公司在以上工程施工过程中进行了监理，该工程于2007年10月9日竣工验收合格。 2009年7月15日，益凌投资公司因“百福路农贸综合市场”工程地下室底板出现渗漏水问题向一审法院提起诉讼，案号为（2009）乐中民初字第1473号益凌投资公司诉四川三鼎建设工程有限公司第三分公司、张仲云、四川玖鼎工程咨询有限公司、巨人监理公司、四川省古建筑设计有限责任公司、尹仕兵建设工程合同纠纷一案。该案审理过程中，一审法院于2010年9月2日委托四川省建设工程质量检测中心对乐山市百福路市场及鑫源小区商住楼工程地下室底板渗漏水原因进行技术鉴定，四川省建设工程质量检测中心于2011年1月26日出具川建质检鉴[2011]第3号《乐山市百福路市场及鑫源小区商住楼地下室地板渗漏水问题技术鉴定报告》（以下简称：川建质检鉴[2011]第3号技术鉴定报告）。该报告载明：“1、工程概况：乐山市百福路市场及鑫源小区商住楼地下室工程，建筑面积3507㎡，于2007年10月竣工验收并投入使用。……该工程投入使用后，发现地下室底板存在严重的渗漏水问题，影响正常使用。为此，乐山市市中区人民法院委托我中心就地下室底板渗漏水问题进行工程质量技术鉴定。……3、地下室底板渗漏水问题现场调查情况及质量评估：……3.3.22006年11月施工单位提出了下述内容的《技术核定单》：‘1、3、4、6号楼地下室剪力墙，底板混凝土厚度由原设计200mm变为150mm，混凝土强度及底板标高不变；底板钢筋由原设计的Φ12变为Φ10，钢筋数量及间距不变。钢筋改为单层置板中’。监理（建设）单位和设计单位代表分别签字‘拟同意按此核定单施工’，‘同意按此施工’。减薄结构厚度，减少、减小受力钢筋均为重大设计变更，应有设计单位专业负责人签字并加盖公章，仅设计代表签字则属无效核定。施工单位按上述无效核定施工……严重削弱了钢筋混凝土底板的受力性能和抵抗混凝土收缩的能力，进一步降低了防水混凝土的防水能力。3.3.3……据表3.2.3现场钻芯取样实测结果，地下室底板的实际厚度仅105~180mm，素混凝土垫层的实际厚度仅30~70mm，远不能满足设计要求、核定单要求及相关标准规定。……3.3.7据监理和建设单位人员介绍，防水混凝土底板施工过程中，曾留有多条施工缝，对这些施工缝未采取严格的预防渗漏的措施。不满足国家标准GB50208-2002第4.1.9条的有关规定。……4、鉴定结论及建议：4.1乐山市百福路市场及鑫源小区商住楼工程地下室底板施工时，施工单位擅自变更设计，减薄地下室底板结构厚度，实际结构厚度仅105~180mm，并减少、减小配筋，减薄防水卷材厚度，取消两道水泥砂浆层，不满足设计要求和国家标准《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2002的有关规定，是该工程地下室底板严重渗漏水的重要原因。4.2乐山市百福路市场及鑫源小区商住楼工程地下室底板设计结构厚度为200mm，不满足国家标准《地下工程防水技术规范》GB50108关于防水混凝土结构的‘结构厚度不应小于250mm’的规定，是该工程地下室底板渗漏水的原因之一。4.3监理单位未能及时纠正施工质量缺陷并严格坚持设计变更程序的合法性，监理工作存在一定失误。4.4乐山市百福路市场及鑫源小区商住楼工程地下室底板存在的严重渗漏水问题，仅就已发现的问题分析，局部修补不能满足正常使用功能。建议请原设计单位或资质等级不低于原设计单位的设计单位进行改造设计，以求根治地下室严重渗漏水问题。备注：……5、对鉴定报告若有异议，应于收到鉴定报告之日起十五日内向鉴定单位提出”。随后益凌投资公司申请撤诉，一审法院于2011年7月4日予以准许。 2011年8月11日，益凌投资公司就案涉工程渗漏水问题第二次向一审法院提起诉讼，案号为（2011）乐中民初字第1649号益凌投资公司诉四川三鼎建设工程第三分公司、张仲云、四川玖鼎工程咨询有限公司、巨人监理公司、四川省古建筑设计有限责任公司、尹仕兵建设工程合同纠纷一案。该案审理过程中，一审法院于2014年6月17日委托乐山中信建设工程招投标代理咨询有限公司对本案案涉工程治理的工程造价进行鉴定，具体委托事项为：依据《乐山市百福路市场及鑫源小区地下水漏水后的治理方案》进行施工的工程造价鉴定。乐山中信建设工程招投标代理咨询有限公司于2014年8月27日出具乐中信基[2014]第110号《乐山中信建设工程招投标代理咨询有限公司工程造价鉴定报告书》（以下简称：乐中信基[2014]第110号工程造价鉴定报告书）。该报告鉴定意见为：“根据原地下室设计资料与百福路市场及鑫源小区地下室漏水后的治理方案对地下室防水进行重新施工，工程造价鉴定金额：人民币1835986.46元（壹佰捌拾叁万伍仟玖佰捌拾陆元肆角陆分）”。2014年11月19日，在该案的第二次庭审中，益凌投资公司当庭申请撤诉并经人民法院口头裁定准许。 2014年12月2日，益凌投资公司就本案案涉工程渗漏水问题第三次向一审法院就提起诉讼，案号为(2014)乐中民初字第4511号益凌投资公司诉四川三鼎建设工程有限公司、四川三鼎建设工程有限公司第三分公司、四川省古建筑设计有限责任公司、巨人监理公司建设合同纠纷一案。由于益凌投资公司与四川三鼎建设工程有限公司有书面仲裁协议，一审法院认为四川三鼎建设工程有限公司提出的管辖异议成立并据此驳回益凌投资公司的起诉，该裁定经二审法院维持生效。 2017年6月26日，四川国诚资产评估有限责任公司根据益凌投资公司的委托对乐山市中区地下车位正常营运净收益进行评估，该公司作出国诚资评报字［2017］第98-03号《资产评估报告书》，评估结论为：“在本报告所揭示的假设前提条件基础上，益凌投资公司位于乐山市中区总建筑面积3299.29㎡地下车位（77个）自2008年12月20日至2017年6月20日的正常营运净收益为人民币1244400元（大写：人民币壹佰贰拾肆万肆仟肆佰元整）”。 另查明，1997年3月7日，巨人监理公司成立，2017年5月12日，该公司名称变更为四川鼎旺工程监理有限公司，2017年8月1日，四川鼎旺工程监理有限公司因被中桓建工公司吸收合并而注销登记。 2017年12月29日，益凌投资公司向乐山仲裁委员会提出仲裁申请，要求施工单位四川三鼎建设工程有限公司、四川三鼎建设工程有限公司第三分公司承担案涉工程渗漏水的赔偿责任。2018年11月22日，乐山仲裁委员会作出乐仲决字[2018]第69号乐山仲裁委员会决定书，认为益凌投资公司已向一审法院提起对设计单位四川省古建筑设计有限责任公司及监理单位中桓建工公司的诉讼，诉讼结果可能影响仲裁案件的审理，故中止了对该仲裁案件的审理。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.益凌投资公司诉讼请求的各项损失的金额是否符合事实？2.益凌投资公司要求中桓建工公司承担损失10%的责任是否依据充分？ （一）关于益凌投资公司诉讼请求的各项损失的金额是否符合事实。 第一，根据川建质检鉴[2011]第3号技术鉴定报告第4.4条“乐山市百福路市场及鑫源小区商住楼工程地下室底板存在的严重渗漏水问题，仅就已发现的问题分析，局部修补不能满足正常使用功能。建议请原设计单位或资质等级不低于原设计单位的设计单位进行改造设计，以求根治地下室严重渗漏水问题”的内容证明，案涉工程若要恢复正常使用，通过重新施工改造来根治渗漏水问题具有必要性。结合乐中信基[2014]第110号工程造价鉴定报告书的鉴定结论，进行重新施工的工程造价费用为1835986.46元。以上两份鉴定报告均系人民法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论，是经具有专门知识和技能的人员，对诉讼中出现的专门性问题，运用其专门知识或借助各种科学仪器和设备，进行分析、鉴别作出的，益凌投资公司虽不认可川建质检鉴[2011]第3号技术鉴定报告提到的“监理工作存在一定失误”的结论并主张监理单位在监理过程中无过错，但对川建质检鉴[2011]第3号技术鉴定报告和乐中信基[2014]第110号工程造价鉴定报告书的真实性、合法性、关联性均不持异议，故以上两份报告具有较强的证明力，对益凌投资公司诉讼请求中提到的修复费用1835986.46元，一审法院认为符合事实。 第二，益凌投资公司诉讼请求中提到的直接经济损失139956元，系根据其抽水设备、电费、人员工资估算出的损失费用。根据益凌投资公司提供的电费发票打印件反映不出系本案案涉地点的用电，其提供的工资表也无法证明系现场人员的工资，故无法确认其真实性、关联性。更重要的是，益凌投资公司未提供证据证明以上人工工资、大额电费和本案案涉车库渗水有因果关系，而根据川建质检鉴[2011]第3号技术鉴定报告的现场调查记录可见，渗漏水是否严重亦需要分时节时段、位置和地势，若以上支出属实，益凌投资公司并没有提供证据证明其支出的必要性和合理性。故对该费用一审法院不予支持。 第三，益凌投资公司诉讼请求提到的间接损失，即车库租金1244400元，系益凌投资公司单方委托四川国诚资产评估有限责任公司进行的评估，该评估结论载明系“在本报告所揭示的假设前提条件基础上”得出的结论，但根据益凌投资公司向一审法院所举该份证据，未见“假设前提条件”囊括的是哪些条件，一审法院无法知晓评估金额的依据，也没有相应材料反映本次鉴定的标准是否符合法律规定，仅凭该份鉴定报告，无法据此认定本次评估合法有效。该报告提到的车位是否全部无法使用，以及益凌投资公司是否对其享有占有、使用、收益、处分的权利并未见相关证据反映。另外，车库车位是否能够出租、金额如何需要结合市场的具体情形判断，无法单一衡量，故一审法院对国诚资评报字[2017]第98-03号《资产评估报告书》载明的金额1244400元不予采信，对益凌投资公司依据该《资产评估报告书》主张的该费用一审法院不予支持。 （二）关于益凌投资公司要求中桓建工公司承担损失10%的责任是否依据充分。 建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。巨人监理公司作为案涉工程监理合同的合同相对方，受益凌投资公司委托对案涉工程进行监理，应当客观、公正地执行监理任务。《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正”。案涉工程施工过程中，出现减薄原定的地下室底板结构厚度，减少、减小配筋，减薄防水卷材厚度，取消两道水泥砂浆层等施工质量问题，中途通过技术核定单变更设计且施工单位按此无效核定单施工等情形，同时案涉工程底板设计结构厚度为200mm，本已不满足国家标准《地下工程防水技术规范》GB50108关于防水混凝土结构厚度不应小于250mm的规定，对以上所列不符合建筑工程质量标准的情况，监理单位仅于2007年1月10日形成监理工程师通知单，要求施工单位提供相关变更手续，并作出如无相应变更手续擅自施工，对施工结果不予认可的告知，但除此之外，并未严格履行合同约定作出要求施工单位停工、整改、返工或其他合理化建议，没有坚持报告建设单位要求进行改正。巨人监理公司作为专业监理单位，及时发现施工中的工程质量问题并向建设单位作出报告、要求施工单位改正是其监理的权利，也是重要的义务，根据双方签订的《四川省建设工程委托监理合同》第二十四条约定：“当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任”，巨人监理公司没有对案涉工程及时、全面、完善地进行监理，没有严格坚持设计变更程序的合法性，没有严格履行监理人的职责对施工质量缺陷予以纠正，故其监理工作存在一定失误，应该承担相应的损害赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，巨人监理公司更名为四川鼎旺工程监理有限公司后已被中桓建工公司吸收合并，该损害赔偿责任由中桓建工公司承担。 中桓建工公司辩称案涉工程渗漏水修复问题在之前的诉讼中，一审承办法官于2009年8月31日形成电话记录一份，证明乐山市建筑工程质量安全监督站工作人员陈述包括双方当事人在内各方曾在监督站进行过协商，并约定监理公司不承担责任。一方面益凌投资公司在该案开庭中对此项证据质证意见为不认可，况且仅凭该份电话联系笔录不能有效证明益凌投资公司已放弃对中桓建工公司主张权利，故对中桓建工公司的该意见一审法院不予采信。 根据川建质检鉴[2011]第3号技术鉴定报告结论，施工单位是引起案涉工程严重渗水的重要原因，而设计、监理单位只是次要原因。从设计、监理单位的次要原因角度分析，设计单位的设计厚度问题是造成案涉工程渗漏水的原因之一，而监理单位未能及时纠正施工质量缺陷并严格坚持设计变更程序的合法性，工作存在一定失误，故一审法院认为监理单位承担所造成益凌投资公司总损失的10%的责任较为合适，该部分责任依照修复费用计算为183598.65元（1835986.46元×10%）。 综上所述，监理单位应全面履行监理职责，如果存在监理不当的情况，应依法承担相应的法律责任。一审法院判决：一、中桓建工集团有限公司在本判决生效后十五日内支付乐山益凌投资有限公司赔偿款183598.65元（1835986.46元×10%）；二、驳回乐山益凌投资有限公司的其他诉讼请求。 益凌投资公司不服，向四川省乐山市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决第二项，改判中桓建工公司支付益凌投资公司赔偿款138435.6元（车库漏水直接损失139956元、车库漏水间接损失1244400元，合计1384356元的10%），诉讼费用由中桓建工公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.车库漏水是事实，为将漏水抽干必然要花费人力物力，这是生活常识无须证据证实，但益凌投资公司还是提供了购买设施设备的发票、电费发票、工资表；2.地下车库漏水造成车库无法使用，对经营损失的赔偿数额，益凌投资公司委托具有资质的评估机构四川国诚资产评估有限责任公司评估作出的结论，且中桓建工公司并未提出异议；二、原审判决适用法律错误，上述损失理应赔偿，原审判决对这部分损失不予认可违反了法律规定，属于适用法律错误。 中桓建工公司辩称，中桓建工公司已尽到监理职责，不应承担责任，益凌投资公司陈述的损失、提供的发票等都无法证明真实性和因果关系，合同纠纷不应有间接损失，且益凌投资公司在发生损失后没有及时采取措施弥补，扩大的损失应由其自行承担，请求驳回其上诉请求。 中桓建工公司提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回益凌投资公司的诉讼请求，诉讼费用由益凌投资公司承担。事实和理由：（一）乐山巨人建设工程咨询有限责任公司（以下简称巨人监理公司）在履行监理过程中尽到了监理职责，中桓建工公司不应当承担赔偿责任，法院委托的鉴定报告认定中桓建工公司承担责任是基于鉴定人员认为技术核定单中监理单位一栏由巨人监理公司监理人员书写并签名，据此得出“监理工程存在一定失误”的结论是不客观的，法院委托鉴定的内容是地下车库漏水原因，但该鉴定报告超越了委托的范围，直接对本应由法院认定的各方责任在鉴定报告中直接予以认定，因此，不能只根据鉴定报告的内容和结论认定巨人监理公司应当承担赔偿责任，根据本案查明的事实，益凌投资公司绕开巨人监理公司对工程进行变更，巨人监理公司发现施工变更后向施工单位发出了监理通知单，巨人监理公司尽到了监理职责，不应承担赔偿责任；（二）《四川省建设工程委托监理合同》第二十四条的约定适用的情形是在施工过程中，本案监理合同已经履行完毕不应适用这条，即便监理公司在施工中存在失误，根据《四川省建设工程委托监理合同》第二十六条的约定，如果监理人过失造成委托人的经济损失，累计赔偿总额也不应超过监理报酬总额，本案巨人监理公司总共收取监理费5.5万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，一审法院以远超过巨人监理公司收取的监理费金额认定中桓建工公司应承担的赔偿责任，明显违背了公平原则，超出了巨人监理公司预见可能给合同相对方造成的损失金额。 益凌投资公司辩称，监理公司在监理过程中存在明显的失误，应当承担责任，要求驳回中桓建工公司的上诉请求。 二审期间，益凌投资公司提交了以下新证据：1.2008年6-7月益凌投资公司购买2台抽水泵的发票和收据，金额合计1180元，证明为解决地下车库渗漏水问题购买的抽水设备；2.益凌投资公司与乐山兴美消防工程有限公司签订的视频监控施工合同，证明地下车库2019年才开始使用。中桓建工公司该两份证据的关联性均不予认可。二审法院认为，证据一真实合法与本案有关联，二审法院对证据一予以采信；证据二的内容系益凌投资公司与案外人签订的合同，与本案没有关联性，对证据二不予采信。 二审经审理查明的事实除以下另查明事实外与一审一致，二审法院予以确认。 另查明：《建设工程委托监理合同》第十九条约定：“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求，均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。…”该监理合同约定的监理费为5.5万元。 2006年11月13日，施工单位技术负责人魏强提出技术核定单变更地下室地板做法，益凌投资公司施工代表平涛2006年11月26日签署意见“拟同意按此核定单施工”，设计人员李丰玖2006年12月2日签署意见“同意按此施工”；2017年1月10日，巨人监理公司向施工单位发送监理工程师通知单，事由是地下室底板及剪力墙砼厚度和钢筋施工与原施工图纸不符，要求：施工单位提供变更手续，若擅自施工，监理方对施工结果不予认可。 2008年6月至7月因地下车库渗漏水，益凌投资公司购买了2台抽水泵金额合计1180元。益凌投资公司自行提交的抽水工人的工资表载明李明贵20**年至2015年工资，在每月977元至每月1200元之间，李明贵系物业雇请的人员，益凌投资公司主张2台抽水泵每月产生电费448元。 二审法院认为，益凌投资公司与巨人监理公司签订《四川省建设工程委托监理合同》是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按合同履行各自的合同义务。本案争议焦点为：一、本案工程质量问题给益凌投资公司造成的损失应如何确定？二、巨人监理公司在履行监理合同义务中是否存在违约行为，如存在违约行为应承担的赔偿责任应如何确定？现将焦点问题评判如下： 一、关于本案工程质量问题给益凌投资公司造成的损失应如何确定的问题。 第一、益凌投资公司投资修建的百福路市场及鑫源小区地下车库存在严重渗漏水问题，该工程存在的质量问题经鉴定需要重新设计并施工，重新施工的工程造价费用为1835986.46元，修复费用属于工程质量问题造成的损失；第二、根据鉴定报告，渗漏水是否严重需要分时节时段、位置和地势，益凌投资公司主张139956元的损失没有提供证据证明其支出的合理性，但因地下车库渗漏水问题，益凌投资公司购买抽水设备安排人员抽水的工资及电费的支出属于必要的合理费用应当计算；1.关于抽水设备，益凌投资公司购买2台抽水泵1180元属于损失之一；2.关于损失的合理期限，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”地下车库渗漏水问题从2008年起出现，益凌投资公司应当采取适当措施防止损失扩大，2011年1月质量鉴定报告明确了工程质量的原因，2014年8月重新施工的造价鉴定报告确定了修复费用，益凌投资公司应在2014年及时完成修复防止损失扩大，二审法院酌情考虑抽水的合理期限从2008年计至2014年共7年；3.关于电费支出，二审法院酌情考虑每年在丰水期计取2个月抽水时间，每年计电费支出约900元7年共计6300元；4.关于抽水人员的工资，结合益凌投资公司工资表、证人证言的内容，二审法院酌情考虑按每月1000元每年计2个月计7年共计14000元，综上，二审法院综合考虑从2008年至2014年7年间益凌投资公司购买抽水设备及设备的维修更换、人员工资及电费的支出共计25000元；第三、益凌投资公司主张的车库租金124.44万元，益凌投资公司未提供证据证明因地下车库渗漏水导致车库不能使用，车库渗漏水是车库未出租收取租金的唯一原因，对益凌投资公司依据《资产评估报告书》主张的车库租金损失124.44万元不予支持。综上，二审法院确认因工程质量问题给益凌投资公司造成的损失为1860986.46元。 二、关于巨人监理公司在履行监理合同义务中是否存在违约行为及应承担的赔偿责任应如何确定的问题。第一、监理合同第十七条第（四）项约定“当发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正。”巨人监理公司作为监理人应当在施工中发现工程设计不符合质量标准或合同约定时书面向委托人益凌投资公司书面报告；第二、根据关于质量问题的技术鉴定报告，地下室渗漏水的原因是地下室底板结构厚度、配筋、防水卷材厚度、水泥砂浆层施工方式等不满足设计要求和国家标准造成的，施工中，巨人监理公司已经发现了地下室底板施工与施工图纸不符的问题并向施工单位发送监理工程师通知单，但未向委托人益凌投资公司书面报告施工中出现的问题，监理工作存在过失属于违约行为；第三、《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”监理合同第十九条约定“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求，均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。”2006年11月13日施工单位技术负责人魏强提出变更地下室地板做法的技术核定单时，益凌投资公司施工代表平涛“拟同意按此核定单施工”，表明施工单位与益凌投资公司对工程施工有修改的意见，益凌投资公司在明知地下室地板变更方案是减少厚度、减小配筋情况下，未向监理机构提出，存在较大的过失，与地下室工程出现的质量问题有因果关系应承担相应的责任；第四、监理合同第二十四条约定“当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任”，地下室地板变更方案是由施工单位提出修改方案，益凌投资公司同意情况下的变更，委托人在施工中并未发现监理人员有不按监理合同履行监理职责的情况，巨人监理公司不存在应适用监理合同二十四条约定的情形；第五、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”监理合同第二十六条约定“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）”。监理人因过失造成委托人损失的，应赔偿总额不应超过监理费5.5万元，5.5万元是巨人监理公司存在过失情况下预见到可能造成损失的上限，巨人监理公司在施工中已就发现的问题向施工单位提出要求，因知晓益凌投资公司同意情况下未向益凌投资公司提出书面意见，存在较小的过失，根据其履行合同中的过失行为大小，二审法院确定其对损失承担5%的责任，因5%的损失金额为93049.32元（1860986.46元×5%）已超过5.5万元，超过部分由益凌投资公司自行承担，巨人监理公司应向益凌投资公司赔偿5.5万元，因中桓建工公司已吸收合并巨人监理公司，该部分损失由中桓建工公司承担。 综上，益凌投资公司及中桓建工公司上诉理由部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，因出现新证据，二审法院基于新查明的事实对本案予以改判。 二审法院判决：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初5760号民事判决；二、中桓建工集团有限公司在本判决生效后十五日内支付乐山益凌投资有限公司赔偿款55000元；三、驳回乐山益凌投资有限公司的其他诉讼请求。 再审查明事实与原审基本一致，本院予以确认。 本院再审另查明，案涉《四川省建设工程委托监理合同》第十七条约定：“监理人在委托人委托的工程范围内，享有以下权利：……（3）对工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和使用功能要求，向委托人的建议权。（4）对工程设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，向设计人提出建议；如果拟提出的建议可能会提高工程造价，或延长工期，应当事先征得委托人的同意。当发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正。（5）审批工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本的原则，向承包人提出建议，并向委托人提出书面报告。……（7）征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令、复工令，但应当事先向委托人报告。如在紧急情况下未能事先报告时，则应在24小时内向委托人作出书面报告。（8）工程上使用的材料和施工质量的检验权。……对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。承包人得到监理机构复工令后才能复工。（9）工程施工进度的检查、监督权……”。 本院经审理确认，双方再审期间的分歧在于：（一）巨人监理公司应否承担案涉建设工程严重渗水所致经济损失赔偿责任；（二）该赔偿责任是否限定在监理报酬总额55000元之内。 关于巨人监理公司应否承担案涉建设工程严重渗水所致益凌投资公司经济损失赔偿责任的问题。本院认为，工程监理是指具有相关资质的监理单位受甲方即业主委托，代表甲方对乙方即承建单位的工程建设行为进行监控的一种有偿专业化服务活动，即在工程建设等专业领域，工程监理单位作为专业机构，接受无专业知识和管理能力的业主的委托，为其提供科学依据，促进其正确决策及切实行使工程监理职责，以保障施工单位的施工建设行为符合设计文件、法律法规及技术标准等，保证建设工程的质量安全，并获取相应报酬。根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正”的规定，虽工程监理单位系依据业主授权行使工程监理职责，但其仍须独立、科学、公平地开展建设工程监理活动，因法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同均应作为工程监理单位进行建设工程监理活动的依据，其以委托方自行同意进行施工变更，监理责任应相应减轻的抗辩，不应得到支持。本案中，地下室地板变更方案确是由施工单位提出修改方案，益凌投资公司同意情况下的变更，但巨人监理公司在发现该变更设计图纸施工的事实后，仅于2007年1月10日形成监理工程师通知单，要求施工单位提供相关变更手续的告知，并未将变更设计图纸施工的风险告知无专业知识的益凌投资公司，未依据施工设计方案、行政审批文件及工程监理合同等切实履行监理职责，作出要求施工单位停工、整改、返工的监理意见，故巨人监理公司仍应依据案涉《四川省建设工程委托监理合同》第二十四条约定，承担相应赔偿责任。 关于巨人监理公司该赔偿责任是否限定在监理报酬总额55000元之内的问题。本院经审理认为，二审法院系引用案涉监理合同第二十六条“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）”的约定，作出了中桓建工集团赔偿55000元的判决。但经本院审理查明，案涉监理合同第二十六条全文为“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。”第二十四条为“当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同，并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。”根据合同约定，巨人监理公司仅能在除案涉监理合同第二十四条以外的过失致益凌投资公司遭受损失情形下，方承担不超过监理报酬总额55000元的赔偿责任，即只要监理人员存在不按监理合同履行监理职责的行为，监理报酬金额不为赔偿责任上限。本案中，巨人监理公司疏于履行监理职责，致其监理的建设工程出现质量问题，应当承担赔偿责任，该赔偿责任须以实际损失1860986.46元为依据，视其履职情形进行综合判定。益凌投资主张巨人监理公司承担实际损失10%的赔偿责任，合理客观，本院认可并予支持。 根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，因巨人监理公司更名为四川鼎旺工程监理有限公司后被中桓建工公司吸收合并，该损害赔偿责任应由中桓建工公司承担。 综上，二审法院引用双方订立的监理合同第二十六条的规定判决监理单位司承担赔偿责任时，忽视该条“除本合同第二十四条规定以外”的特别约定，以监理单位收取的监理费5.5万元为赔偿责任上限，不符合合同约定，应予纠正。益凌投资公司的再审事由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市中级人民法院（2019）川11民终415号民事判决； 二、维持四川省乐山市市中区人民法院(2018)川1102民初5760号民事判决。 一审案件受理费6130元,由乐山益凌投资有限公司负担2635元,中桓建工集团有限公司负担3495元。二审案件受理费7041元，由乐山益凌投资有限公司负担1408元，中桓建工集团有限公司负担5633元。 本判决为终审判决。 审判长  周钰冰 审判员  曾 蕾 审判员  杨 军 二〇二〇年十月十五日 书记员  陈虹志