甘肃省白银市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘04刑终55号抗诉机关（原公诉机关）甘肃省会宁县人民检察院。原审被告人万某，出生于甘肃省靖远县，中共党员，住甘肃省白银市。2018年7月16日因涉嫌职务犯罪被白银市监察委员会立案调查，2018年7月24日被白银市监察委员会采取留置措施，2018年10月21日经甘肃省监察委员会同意延长留置时间三个月。2019年1月23日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。辩护人卜某，甘肃法翔律师事务所律师。甘肃省会宁县人民法院审理会宁县人民检察院指控的原审被告人万某犯受贿罪一案，于2019年12月21日作出（2019）甘0422刑初86号刑事判决，会宁县人民检察院提起抗诉，白银市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月7日公开开庭审理了本案。甘肃省白银市人民检察院指派检察官赵小堙出庭履行职务，原审被告人万某及其辩护人卜某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2004年至2018年，被告人万某在担任白银市国土资源局副局长、局长期间，利用职权为他人在工程项目承揽、土地审批、项目建设、相关手续协调办理、职务晋升等方面谋取利益，先后收受甘肃辉煌电力设备有限公司法定代表人尚文武等46人所送款物折合人民币共计935.8934万元，美元1.5万元，黄金100克。另查明，本案系他人举报后，白银市监察委员会于2018年3月27日进行初核，在初核过程中查获王娜向万某行贿一辆价值25万元帕萨特轿车的事实。2018年7月16日白银市监察委员会决定对万某严重违纪涉嫌职务犯罪问题进行立案调查，并于同年7月24日对万某采取留置措施。万某在调查期间如实交代收受王娜所送一辆价值25万元帕萨特轿车的事实，并主动交代了其他47起受贿犯罪事实，主动交代受贿财物达人民币910.8934万元、美元1.5万元及黄金100克。认定本案事实，一审判决列举了证明被告人万某国家工作人员身份的文件、户籍证明、举报信、万某到案经过说明、银行卡交易明细、银行储蓄卡、搜查、扣押笔录、清单等书证；证人证言；扣押在案的万某收受他人所送的红木家具及美元、金条等物证及照片；被告人供述等综合性证据。分别列举了被告人万某收受尚文武等46人贿赂款、物的相关书证、证人证言、物证、被告人供述等证据。一审对本案上述证据经质证后，认定被告人万某未实际收受孙某60万元，因其犯罪的主观故意不明确，与孙某约定待纪委调查结束后再给付的行为，不能排除系万某拒绝受贿的一种推辞，故该起指控不能成立；因万某未实际收受张某50万元的银行卡，与张某约定待其退休后再给付的行为，不能排除系万某拒绝受贿的一种推辞，其犯罪的主观故意不明确，并且该卡内资金一直处于流动状态，张某的行贿数额不确定。故对被告人万某的辩护人提出该起指控不能成立的辩护意见予以采纳；被告人万某在收受牛某10万元后在3个月内及时进行了退还，相关法律对“及时”并无明确的时间限制，被告人万某受贿故意不能确定，该10万元不应认定为受贿。原审认为，被告人万某作为国家工作人员，在担任白银市国土资源局副局长、局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同卜任贤收受他人财物，受贿财物价值达人民币935.8934万元、美元1.5万元及黄金100克，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。因被告人万某并未实际收受孙某60万元及张某50万元的银行卡，其与孙某、张某约定待调查结束或其退休后再给付的行为，不能排除系被告人万某拒绝受贿的一种推辞，其犯罪的主观故意不明确，公诉机关的该部分指控，证据不足，不予支持。被告人万某在收受牛某10万元后在3个月内及时进行了退还，其受贿故意不能确定，该10万元不应认定为受贿。被告人万某与卜任贤在共同犯罪中分工明确，作用相当，不宜区分主从犯。鉴于被告人万某归案后，能够如实供述全部犯罪事实，系坦白，且主动交代了办案机关尚未掌握的大部分同种犯罪事实，认罪态度较好，依法应当从轻处罚。被告人万某主动交代部分涉案财物的藏匿地，确有悔罪表现，其亲属主动退还部分赃款，对赃款赃物的追缴起一定作用，对被告人万某可酌情从轻处罚。辩护人有关被告人具有上述法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，理由成立，予以采纳；其他辩护意见，理由不能成立，不予采纳。《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款规定被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。故被告人万某因本案被白银市监察委员会留置期间，应当折抵刑期，即留置六个月，折抵刑期六个月。已查封、扣押的涉案相关财物，依法予以没收，上缴国库；尚未追缴的违法所得继续予以追缴。根据被告人万某的犯罪事实、情节、危害后果及认罪、悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十六条第二款，第十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决：一、被告人万某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。二、已查封、扣押财产（详见财产清单）予以没收，上缴国库。三、继续追缴违法所得人民币五百二十一万五千零九十元，美元五千元，上缴国库，其中向被告人万某、卜任贤共同追缴二百三十一万元。会宁县检察院抗诉提出：一是原审认定事实确有错误。孙某向万某行贿60万元，因纪律监委正在调查万某，又约定调查结束后给万某60万元，孙某与万某之间已经完成了权钱交易、利益交换行为。万某虽未直接占有60万元，但该笔款的所有权已经发生了转移，万某受贿行为已经既遂；张某主动给万某送50万元银行卡时，二人约定等万某退休后再行给付。万某和张某完成了权钱交易，同时也完成了指定张某代为保管的委托。根据最高法院的相关批复及会议纪要，万某的行为属于受贿既遂；万某收取牛某10万元贿赂款后三个月退还给牛某的行为并非出于悔改意图，而是由于牛某给万某交付贿赂款时，因为办公室楼道有监控，万某害怕其受贿行为被发现暴露不得已的被动退还，受贿行为的社会危害性并没有发生实质性的降低，也不符合“两高意见”中退还财物的主动性和及时性要求，仍应以受贿论处。因此，原审认定万某未实际收受上述三笔120万元贿赂款，犯罪的主观故意不明确，属于认定事实确有错误。二是原审认定被告人万某有酌定从轻处罚情节没有事实依据，量刑情节认定错误，量刑畸轻。理由是本案所涉赃款赃物全部是调查机关依职权调查扣押追缴的，被告人万某并没有主动交代财物的藏匿地，其亲属也无积极退赃的情形。但原审武断地认定“被告人万某到案后主动交待了部分涉案财物的藏匿地，确有悔改表现；其亲属主动退还部分赃款，对赃款赃物的追缴起一定的作用，对被告人万某酌定从轻处罚…”；万某受贿数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑…尽管有坦白情节，但本案截止一审宣判时所涉赃款大部分仍然未追缴、退赃，一审对万某判处有期徒刑十年，属量刑畸轻。白银市检察院支持抗诉意见是：一审认定被告人万某未实际收受孙某的60万元现金、张某存有50万元的银行卡，犯罪的主观故意不明确，属于认定事实确有错误。因万某与张某、孙某之间已经完成了权钱交易、利益交换行为，款项的所有权已经发生了转移，属受贿行为既遂；一审认定被告人万某在收受牛某10万元后三个月内进行了及时退还，不构成受贿，属于适用法律确有错误。因万某收受10万元贿赂款后，随时能退还给行贿人的情况下，却在时隔三个月后才退还，不能认定为及时退还。原审被告人万某辩解，张某、孙某二人给其送钱时，为了不得罪人就婉转拒绝说等退休以后再说。其并未实际控制孙某送的60万元现金和张某送的50万元银行卡；在不知情的情况下收取了牛某送的10万元，事后想方设法将10万元退还给了牛某。对其本人的上述行为，请求按照法律规定公正处理。辩护人的辩护见是：孙某提出要给万某60万元现金、张某要给50万元银行卡的当时，万某就明确拒绝接受，此后万某也并没有实际占用和处分过该两笔款。会宁县法院对该两笔款的性质认定是客观公正的；当被告人万某发现牛某放在办公室的一个纸袋子中装有10万元现金时，万某立即如数退还给牛某。万某在主观上没有受贿的意图，又积极实施了退款行为。综上，白银市检察院提出的三点抗诉意见均不能成立，请求二审法院维持一审法院对相关抗诉事实的认定和判决。经审理查明，原审被告人万某于2004年至2018年担任白银市国土资源局副局长、局长期间，利用职权为他人在工程项目承揽、土地审批、项目建设、相关手续协调办理、职务晋升等方面谋取利益，先后单独或与卜任贤（另案处理）共同收受尚文武等46人所送款物折合人民币共计935.8934万元（其中和卜任贤共同受贿231万元），美元1.5万元，黄金100克的事实与一审认定的事实一致。认定原审被告人万某利用职务之便，为他人谋取利益，受贿935.8934万元，美元1.5万元，黄金100克事实的书证、物证、证人证言、被告人供述等证据，已经一审庭审当庭举证、质证、认证。经审查，一审判决所列的认定上述事实的证据均来源合法，内容客观真实，与案件事实关联性强，本院仍予确认。对于白银市检察院抗诉提出原审认定确有错误的事实查明如下：（一）2018年6月，孙某为了感谢时任白银市国土资源局局长的万某在承揽土地整理、矿山环境质量等项目工程中给其提供的帮助和关照，在白银市政协万某的办公室给万某60万元好处费，万某让孙某继续保管该笔款。认定上述事实，有经一、二审开庭时当庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、靖远县双龙乡吴家淌土地开发项目第二标段资料，平川区王家山镇高标准基本农田建设项目第一标段资料及甘肃宏泰工程建设有限公司情况说明等书证，证明上述项目的核准部门为白银市国土局，负责人为万某。项目均系孙某借用甘肃宏泰工程建设有限公司的资质中标，孙某或611项目部领取了项目工程款。2、证人孙某的证言：从2014年至2015年9月，在万某的关照下，我先后中标了8个土地整理项目和矿山治理项目，根据中标项目的标的及获利情况，我准备给万某送60万元好处费。2018年6月的一天，我在市政协办公室告诉万某给他准备了60万元，万某说最近纪委正在查他，让我替他保管着，等纪委查完再给他。如果不是纪委调查，这笔钱就交给万某了。3、被告人万某供述：2016年7、8月，孙某说我关照的项目，他给我准备了60万元，我让孙某将钱先放在他那里，等我退休了再说。2018年6月，孙某问我之前准备的60万元怎么办，我告诉他最近纪委正在调查我，先放在他那里。这60万元既不是现金也不是银行卡，只是承诺。（二）张某为了多承揽土地开发项目工程并感谢万某在其承揽工程中提供的帮助和关照，于2013年底给万某送存有50万元的农业银行卡一张，万某让张某继续保管，待其退休以后再收取。认定上述事实，有经一、二审开庭时当庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、平川区高枣坪二期土地开发整理项目一标段工程资料、白银市矿山地质环境重点治理工程二标段工程资料、靖远县永新乡卧牛川、兴隆乡怀星川土地整理开发项目四期第一标段资料以及白银市兴电水电建安工程有限责任公司、甘肃三立工程建设有限公司、青海省水利水电工程局有限责任公司出具的《情况说明》等书证，证明张某以上述三公司的名义承揽了由白银市国土资源局核准的相关土地整理开发项目工程的事实。2、张某银行卡照片及银行卡交易明细，证明张某送给万某尾号为2119的农行卡，于2014年1月10日分两次存入人民币50万元及卡内资金流动情况。3、证人张某的证言，…想通过万某的帮助多承揽一些土地开发方面的工程，就帮万某在刘川盖房子。后来，在万某的帮助下，顺利中标承揽了一些项目。2013年底或2014年年初，以我个人的名义办了一张存有50万元的农业银行卡，密码写在卡的背面。将这张卡送给万某并告诉万某那张卡里有50万元，万某说现在不方便，等他退休了再给他。这张卡一直由我保管，因为我是搞工程的，资金紧张，陆续将卡中的钱使用了。（现提交使用该张银行卡的明细表）。4、被告人万某供述：张某想参与矿山治理项目水源工程的竞标，也为了与我搞好关系并感谢在土地整理开发项目中给予的关照和帮助，2013年年底，张某给我一张银行卡，说卡中存有50万元人民币。我让他先保管着，张某当时说等凑够100万元了再给我，我说等我60岁退休了再给我。当时，张某并没有说是哪张银行卡以及卡的信息、密码等。（三）牛某为了感谢万某在其承揽土地整理项目和盐碱地治理项目工程中提供的帮助和关照，先后多次给万某送钱。其中，2014年4、5月的一天，牛某在万某的办公室给万送现金10万元，同年7、8月份，万某将10万元退还给牛某。认定上述事实，有经一、二审开庭时当庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、土地整理项目资料、盐碱地治理建设项目资料、甘肃三立工程建设有限公司和甘肃宏泰工程建设有限公司出具的《情况说明》等书证，证实牛某借用上述两公司的资质，承揽、建设了由白银市国土资源局核发的土地整理和盐碱地治理项目工程。2、证人牛某的证言：为了感谢万某在土地整理和盐碱地治理方面给予的帮助和关照，先后11次送给万某现金40万元。其中，2014年的4、5月的一天，为了多干些项目，在万某的办公室，将事先用袋子装好的10万元现金给了万某，万某于2014年7、8月将这笔钱退了回来。3、被告人万某供述：牛某为了感谢我在土地开发整理项目中给予的关照和帮助，多次送钱共计40万元。其中2014年4、5月，牛某在办公室给了10万元现金，当时由于市国土局办公室楼道有监控，就于当年7、8月份将10万元退给牛某。本院认为，原审被告人万某利用职务之便，为他人谋取利益，单独或共同非法收受他人财物人民币935.8934万元，美元1.5万元及黄金100克，数额特别巨大，原审认定万某的行为构成受贿罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。对于孙某向万某行贿60万元现金、张某向万某行贿存有50万元银行卡时，万某让孙某和张某继续保管，待其退休后再收取的事实，万某欲收受两笔款项的主观故意明确，但由于万某尚未退休即被纪检监委留置审查，万某未能实际取得两笔款项，属于受贿犯罪未遂。刑法规定对于未遂犯罪应比照既遂犯从轻处罚。故一审将上述两笔款共计110万元未计算在受贿数额内是正确的。但一审对该事实以“不能排除是万某拒绝受贿的一种推辞，被告人万某受贿的主观故意不明确，指控的证据不足”为由不予认定，属认定事实不准，裁判理由不恰当。由于受贿犯罪行为侵犯的客体是国家公职人员的职务廉洁性，而并非侵犯了公私财产的所有权。因此，白银市检察院抗诉认为万某与张某、孙某之间已经完成了权钱交易、利益交换行为，款项的所有权已经发生了转移，属受贿行为既遂的抗诉理由与案件事实不符，也与刑事、民事法律的立法精神相悖。所以，对该抗诉理由不予支持；被告人万某于2014年4、5月份收受了牛某的行贿款10万元现金，又因害怕被监控拍摄，于三个月后退还给牛某，直至2018年7月被告人万某才因涉嫌职务犯罪被留置审查。一审法院认为该10万元不构成受贿，符合两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿”的规定。况且，事发当时，并不存在万某本人被审查或与万某受贿有关联的牛某等人、事被查处的情形。因此，对抗诉机关提出的，一审法院对该起事实认定适用法律确有错误的抗诉理由不支持。综上，一审法院对孙某向万某行贿60万元现金、张某向万某行贿50万元银行卡，以“被告人万某受贿的主观故意不明确，指控的证据不足”为由不予认定；对万某收受牛某10万元又退还的事实，以“万某受贿故意不能确定而不认定为受贿”均属认定事实不准，裁判理由不恰当，二审应予纠正。检察机关的部分抗诉意见成立，予以支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十六条第二款，第十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项的规定，判决如下：维持会宁县人民法院（2019）甘0422刑初86号刑事判决以被告人万某犯受贿罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元；已查封、扣押财产（详见财产清单）予以没收，上缴国库；继续追缴违法所得人民币五百二十一万五千零九十元，美元五千元，上缴国库，其中向被告人万某、卜任贤共同追缴二百三十一万元。本判决为终审判决。审 判 长 王明莲审判员张学丽审判员李军霞二〇二〇年十月十四日法官助理 滕             龙书 记 员 邓      伟      超