山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2330号上诉人（原审被告）：山东天元建筑劳务有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路**，统一社会信用代码91371300577765948P。法定代表人：刘恩玺，经理。委托诉讼代理人：刘洪坤，男，该单位职工。被上诉人（原审原告）：王全善，男，1955年8月22日出生，汉族，居民，住山东省日照经济技术开发区。委托诉讼代理人：孟凡华，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：董自佳，男，1966年12月16日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：马维智，连云港市赣榆区青口法律服务所法律服务工作者。原审被告：天元建设集团有限公司，，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路**统一社会信用代码913713001682510225。法定代表人：王士坤，经理。委托诉讼代理人：韩蕾，女，该单位职工。原审被告：山东天元建筑劳务有限公司第七分公司，住，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路**一社会信用代码91371300MA3CBUMF8W。法定代表人：刘永青，经理。委托诉讼代理人：刘洪坤，男，该单位职工。上诉人山东天元建筑劳务有限公司（以下简称天元劳务公司）因与被上诉人王全善、董自佳及原审被告山东天元建筑劳务有限公司第七分公司（以下简称天元劳务第七公司）、天元建设集团有限公司（以下简称天元建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天元劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明王全善的伤是否是在浮来春公馆工地发生的，未查明是否是第三方侵权导致的。根据新农合报销范围，以下情况不列入新型农村合作医疗报销范围：（一）非区内定点医院门诊医疗费用（特殊病种门诊治疗费用除外）、未按规定就医、自购药品所产生的费用；。（四）存在第三方责任的情况下，发生人身伤害产生的医药费依法由第三责任方承担，如交通事故、医疗事故、工伤等；王全善称其在工地被泵管砸伤身体，假如王全善的所述属实，根据报销制度，因第三方侵权的是不能走医保报销的，但是王全善住院所花费的医药费全部走的医保，由此推断王全善所受伤的并非是第三方侵权导致的。一审法院在判决书第12页最后一行写出“1、医疗费（含医保及个人承担部分）”，明显出现错误，一审法院明知王全善走了医保，还认定王全善在工地受伤属实，明显属于认定基本事实不清，枉法裁判。二、本案不属于安全生产事故，上诉人亦不存在违法分包，上诉人不应该承担连带责任，一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条规定，判决上诉人承担连带责任错误。首先，承担连带责任的前提条件是出现安全生产事故。即使王全善主张的受伤经过属实，也应该是第三方侵权导致的，并不属于生产安全事故，且也并没有权威机构认定本次事故为生产安全事故。其次，承担连带责任的另一前提条件是分包单位将工程分包给没有资质的个人。上诉人将涉案工程的纯劳务部分分包给董自佳，董自佳仅雇佣工人为上诉人提供人工劳务，施工现场的大型机械全部由上诉人管理，董自佳仅提供劳务并不需资质。因此，一审法院适用本条款作为认定上诉人承担连带责任的依据，不符合法律规定。另外，王全善作为完全民事行为能力人，对自己所从事的工作负有安全注意义务，即使王全善主张的受伤属实，因该事故并不是生产安全事故导致的，王全善亦应当承担主要责任，一审法院仅判决王全善承担10%的责任，明显违反公平、公正原则。三、一审法院计算的赔偿费用明细缺乏法律依据，属枉法裁判。首先，医疗费用金额不准确。医疗费用不能报销的问题已在上文阐述，除了住院出具的正规单据外，其他药店的发票并不能证明必须用于治疗伤情所开具的发票。且在出院医嘱中并未说明出院后王全善需一直用药。因此，不合规的发票应当在总的医疗费中予以扣除，一审法院未予以审核就支持王全善的诉求，明显有违公平。其次，王全善于1955年8月22日出生，残疾赔偿金应当按照15年的标准计算为39549*15*10%=59323.5元。另外，王全善已满60周岁，无劳动能力，误工费不应当支持。护理人员无固定收入的，护理费应当参照误工费损失计算，王全善未提供护理人员证明，可参照王全善生活户籍地，护理费应当按照每日75.53元计算，一审法院以每日120元计算护理费没有依据，一审法院计算误工损失的标准是每日39549元÷365天=108.35元，一审法院计算护理费按照每日120元明显不符合实际。营养费应当按照国家机关一般工作人员的出差伙食标准支持，即每日30元，不应当按照日照市公务人员市内出差补助标准。王全善未提供正规交通费用发票，一审法院酌定支持交通费用也没有依据。四、案件受理费承担主体判决错误。根据一审法院的判决结果，本案由王全善承担10%的责任，董自佳承担90%责任，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本案诉讼费用应当由王全善和董自佳按照承担的责任划分，上诉人不承担直接责任，诉讼费用不应当由上诉人承担。综上所述，一审法院认定基本事实不清，适用法律存在错误，枉法裁决，任性裁判，判决书存在基本明显的错误。王全善辩称，一、一审法院经过三次开庭审理，充分查明了王全善受伤经过、治疗过程，上诉人为王全善申报工伤未成功后，王全善要求上诉人赔偿，在上诉人拒赔的情况下，王全善无奈诉至一审法院的前因后果，最后作出客观实际的判决。二、上诉人为拖延支付赔偿金，在没有任何事实和法律依据的情况下提起上诉，严重损害了王全善的合法权益。王全善从受伤到现在已两年半有余，上诉人分文未赔，于情于法都是不合理的。董自佳辩称，一、一审认定董自佳承担王全善损失数额过高，交通费、误工费等缺乏事实根据，判决王全善承担10%的责任过低，王全善是完全民事行为能力人，且年龄已超过60岁，对自身受伤有一定过错，应承担相应的过错责任。二、本案上诉人是施工现场实际指挥人，因塔吊过低，上诉人的施工人员在操作塔吊时将第王全善碰伤，这属于违规操作，上诉人作为侵权责任人存在主要过错，应对王全善受伤承担赔偿责任，董自佳不应承担赔偿责任。三、董自佳没有涉案工程的施工资质。上诉人具有施工资格，上诉人不能把应承担的风险转嫁给董自佳。在董自佳与上诉人签订的分包合同中约定，若在施工中出现工伤事故十万以内按各自50%承担。退一万步讲，即使董自佳应承担一定的赔偿责任，也应由上诉人承担一半。天元建设公司述称，天元建设公司已将涉案工程分包给具有施工资质的天元劳务公司，一审法院在判决书第13页中载明天元建设公司承担连带赔偿责任，明显适用法律错误，且一审法院判决王全善承担10%的赔偿比例，明显违反公平公正原则，请求法院依法判决。天元劳务第七公司述称，一审法院判决王全善承担10%的赔偿责任严重过低，且一审法院判决直接责任主体董自佳不承担案件受理费，明显有违法律规定，请法院依法改判，或发回重审。王全善向一审法院起诉请求：1.依法判决天元劳务公司、天元建设公司、天元劳务第七公司、董自佳赔偿给医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计267164元；2.诉讼费用及其他费用由天元劳务公司、天元建设公司、天元劳务第七公司、董自佳承担。庭审过程中王全善明确第二项诉讼请求为案件受理费。一审法院认定事实：2017年3月17日，天元建设公司（劳务发包方）与天元劳务公司（劳务承包方）签订劳务分包合同，约定将浮来春公馆18#住宅、22#住宅、23#商住、24#商住楼及地下车库3#工程劳务部分交由天元劳务公司承包。2017年4月18日，天元劳务公司的分公司即天元劳务第七公司（劳务发包人）与并无资质的董自佳（劳务承包人）签订浮来春公馆工程劳务分包合同，约定由董自佳承包其中砼浇筑劳务工作。同时约定了人工费支付方式，每月双方共同收方支付人工费，董自佳开具发票后到财务挂账，天元劳务第七公司根据挂账金额及建设单位拨款情况分期将人工费支付给董自佳。董自佳应严格执行天元劳务第七公司劳务管理规定，及时足额发放工人工资并将董自佳和工人签字（盖章）确认的身份证复印件、考勤表、工资表转账凭证等书面资料及时报天元劳务第七公司存档天元劳务第七公司有权对劳务工人工资支付情况进行监管。后王全善跟随董自佳，在涉案工地从事劳务。庭审过程中，董自佳主张是天元劳务第七公司支付工人劳务费，包括王全善。2018年3月9日王全善在搅拌混凝土的过程中，被泵管砸伤身体。后王全善分别在连云港市赣榆区厉庄中心卫生院、连云港市赣榆区人民医院住院治疗，被诊断为头部损伤、眶骨骨折、胸部损伤、肩部损伤，肩袖损伤等，实际住院40天，医疗费共计49510.69元。王全善提交日照光明法医司法鉴定所的司法鉴定意见书，证明其伤残等级为八级，并为此支出鉴定费1300元。天元劳务公司认为该司法鉴定意见书系王全善单方委托，不予认可，并申请重新鉴定。经天元劳务公司申请，一审法院委托日照方正法医司法鉴定所对王全善损伤后的伤残程度进行法医学鉴定，该鉴定机构于2019年11月4日出具日照方正司法鉴定所[2019]法医鉴字第337号法医鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人王全善左肩关节伤留有功能障碍已构成X级伤残，误工期以150天为宜，护理期以60天为宜，营养期以30天为宜。王全善主张的损失包括：因法院重新委托的鉴定的报告认定伤残等级是十级，按照城镇居民计算的残疾赔偿金总数是71188.20元；误工费是30000元（150天*200元/日）；护理费7200元（60天*120元/日）；住院伙食补助费是3000元（60天*50元/日）；交通费是1000元；营养费6000元（30天*200元/天）；医疗费是20000元；鉴定费是1300元。天元建设公司认为王全善的主张于法无据，主张：第一，其已将相应的劳务部分分包给有资质的天元劳务公司，而且与天元劳务公司是独立的法人单位，其次，王全善主张的赔偿有误，王全善受伤的时间为2018年3月19日，适用的伤残赔偿标准应为其受伤的上一年度即2017年的赔偿标准，而且王全善为农村居民，应该按照农村居民的赔偿标准予以计算；王全善主张的误工期没有依据，因为已经超过60岁；因为王全善已经超过60岁，也不存在护理费；住院伙食补助，应以实际住院的天数乘以每天30元，王全善没有提供相应的发票予以证明交通费，王全善要求的营养费标准过高；2万元的医疗费王全善并没有提供哪些已经报销，哪些没有报销；对鉴定费为王全善自行主张，且比法院委托鉴定的结果明显过高，鉴定费应由王全善自行承担。天元劳务公司与天元劳务第七公司意见为：已将该公司的劳务部分分包给董自佳，王全善有其实际雇主，其工资发放及管理都有其实际雇主负责，与公司没有关系。各项费用应当由其雇主和王全善按照相应的责任比例承担，两公司对各项费用质证同天元建设公司。一审法院认为，天元建设公司将其承包的浮来春公馆工程部分劳务部分分包给天元劳务公司，后天元劳务公司的分公司即天元劳务第七公司又将涉案工程劳务分包给没有资质的董自佳，董自佳雇佣的王全善在涉案施工工地受伤，事实清楚，一审法院予以确认，天元建设公司、天元劳务公司、天元劳务第七公司主张王全善受伤时间与实际住院治疗时间、工伤认定申请时间等不一致，王全善对此已作出合理说明，天元劳务第七公司亦认可王全善申请工伤认定时的证人（经办人）周某、郭某系天元劳务第七公司员工，故对该项辩论意见一审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。董自佳雇佣王全善进行施工，确未提供相应的防护措施，未尽到管理、培训、提示义务，应当承担主要责任，王全善作为完全民事行为能力人，且王全善年龄已超过60周岁，其在从事建筑作业劳务过程中应当充分认识到该作业存在一定危险性，在工地缺乏必要安全防护措施或防护措施不佳的情况下进行施工，其对自身所遭受的人身损害亦有过错，王全善应当承担相应的过错责任。结合本案的实际情况，一审法院酌定王全善承担10%的责任，董自佳对王全善的损失承担90%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。分包人天元劳务第七公司在明知董自佳无相应资质的情况下，违法将其工程分包给董自佳，按照法律规定，天元劳务第七公司应当对王全善所遭受的损害承担连带赔偿责任。又根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。天元劳务第七公司系领取营业执照的非法人企业，不具备独立承担民事责任的能力，该民事责任应由天元劳务公司承担。天元建设公司将工程发包给具备相应资质和安全生产条件的天元劳务公司，并无选任和安全审查过错，故对王全善要求天元建设公司承担对王全善的赔偿责任，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。王全善于1955年8月22日出生，至日照方正法医司法鉴定所于2019年11月4日出具司法鉴定意见书时，已经六十四岁，因此残疾赔偿金应计算十六年。对王全善的损失，一审法院根据相关法律规定分析确认如下：1、医疗费46647.95元（含医保及个人承担部分），王全善要求对方支付20000元，并提交了医疗收费票据予以证实，一审法院予以确认；2、残疾赔偿金63278.4元，计算方式为2018年度山东省城镇居民人均年收入39,549元×16年×10%；3、误工费16253元，王全善受伤时虽已年满60周岁，但其在受伤前受雇于董自佳，并通过提供劳务取得收入，鉴定意见确定误工期限为150日，王全善主张按照其日工资200元标准计算，但未提供证据证明，一审法院酌定按照2018年度山东省城镇居民人均年收入39549元÷365天×150天；4、护理费7200元，鉴定意见确定护理期限60天，故护理费为60天×120元/天；5、住院伙食补助费2000元，按照日照市公务人员市内出差补助每日50元，故住院伙食补助费为50元/天×40天；6、营养费600元，鉴定意见确定营养期30天，20元/天×30天＝600元；7、交通费酌定800元；8、鉴定费，因第一次鉴定系王全善单方委托，且未作为本案定案依据使用，该鉴定费由其自行负担。以上共计110131.4元。综上，董自佳应赔偿王全善的各项损失为99118.26元（110131.4元×90%），天元劳务公司对王全善的损失承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、董自佳判决生效之日起十日内赔偿王全善医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计99118.26元；二、天元劳务公司对董自佳的上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回王全善本案的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5307元，由王全善负担3338元，天元劳务公司负担1969元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王全善是否在工地受伤问题。一审中王全善提交了相应证据证实其受伤经过，该证据足以证实其系在工地提供劳务过程中受伤，虽然天元劳务公司提出异议，但未提交反驳证据证实，一审法院对王全善在工地受伤事实予以认定并无不当。关于天元劳务公司责任承担问题。从查明事实看，天元劳务公司将其分包的劳务另行分包给天元劳务第七公司，天元劳务第七公司又将部分劳务分包给的董自佳，而董自佳并无相应资质，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认定天元劳务第七公司对王全善的损失承担连带赔偿责任并无不当。因天元劳务第七公司系领取营业执照的非法人企业，不具备独立承担民事责任的能力，该民事责任应由天元劳务公司承担，一审法院判令天元劳务公司承担连带责任并无不当。关于医疗费问题。一审中王全善主张共支付医疗费46647.95元（含医保及个人承担部分），王全善要求支付20000元，并提交了医疗收费票据予以证实，一审法院予以认定并无不当。关于误工费问题。王全善在受伤前受雇于董自佳，其通过提供劳务取得收入，一审法院酌定按照2018年度山东省城镇居民人均年收入计算其误工费并不当。关于护理费问题。王全善未提交护理人员收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第二十一条规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审按照每天120元计算并无不当。关于营养费问题。一审法院根据王全善受伤情况，对营养费予以认定并无不当。关于交通费问题。一审法院根据王全善就医情况，对其交通费酌定为800元并无不当。关于诉讼费负担问题。一审法院根据《诉讼费交纳办法》第二十九条规定，对诉讼费负担作出认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5307元，由上诉人山东天元建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十月十三日书记员  付志娟