江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1364号上诉人（原审原告）：陈建国，男，1976年9月1日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：张祥勇，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭威，江西宏正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡正龙，男，1987年12月15日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。被上诉人（原审被告）：安徽天艺工程建设有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区陈瑶湖镇前河村正大街**，统一社会信用代码91340700568982561C。法定代表人：唐生红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程灵，铜陵市郊区工商业联合会公职律师。上诉人陈建国因与被上诉人蔡正龙、被上诉人安徽天艺工程建设有限公司（以下简称天艺公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建国上诉请求：1、撤销一审判决，改判两上诉人共同返还借款1,599,315元或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院部分事实认定不清。首先，一审法院认定陈建国是投资行为错误，陈建国一直是借款行为。其次，一审法院认为陈建国仅支出了159.9万元，借条中的数额不是实际支出的数额，包含利息，认定陈建国实际出资150万元错误。最后，天艺公司应当是本案的实际借款人。案涉工程项目是天艺公司承建的，所有借款都汇入天艺公司用于工程建设，且蔡正龙也否定借款是自己借的，说借条是受公司指使出具的。2、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同的，所借款项用于企业生产经营的，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。一审法院将负责人作狭义解释，将负责人定为公司领导，与蔡正龙在法庭上说明的借条是受公司指使出具的，以及蔡正龙所在的工地就是天艺公司承建的工地相矛盾，应将负责人作广义解释，判决天艺公司承担共同还款责任。另，根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，挂靠和分包都要承担连带责任。一审中查明天艺公司将资质出借给个人，那么应当判决天艺公司和个人承担连带责任。3、李国金作为项目承包人以及被上诉人蔡正龙的合伙人，理应同其他合伙人共同偿还上诉人的借款本息。但原审遗漏必要共同诉讼人李国金，不但违反法律规定也不利于查明基本事实，建议二审法院依法将本案发回重审。蔡正龙辩称，上诉人提出的上诉金额1,599,315元不属实，总共投资资金只有150万元。天艺公司辩称，1、上诉人主观上是为了获得投资利润，客观上参与了工程的经营管理，所以上诉人是项目负责人，与李国金合伙承建工程。蔡正龙出具了借条给上诉人，天艺公司是不知情的，与天艺公司无关。2、根据合同相对性原则，上诉人参与李国金的项目，转给天艺公司及其法定代表人120万元，应当认定为项目负责人李国金的转款行为，天艺公司与上诉人无任何法律关系。3、上诉人在上诉状中引用的法条、司法解释均不符合本案的前提条件。4、李国金不是本案必要共同诉讼人，上诉人提出发回重审的诉讼请求没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。陈建国向一审法院起诉请求：1、判决以上被告连带返还借款1,710,000元整；2、判决被告支付自2019年8月1日至2020年6月1日止银行利息共计342,000元；3、判决被告支付讨债差旅费共计10,000元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，李国金与天艺公司签订了工程施工内部责任承包合同，合同约定的工程名称为合肥高科技京东方建设项目，李国金向天艺公司支付按工程决算总价款的2%上缴管理费，李国金为工程项目承包负责人，负责该工程的全面经营和施工管理。2019年3月被告蔡正龙因资金短缺，经李国金引见，原告陈建国与被告蔡正龙、李国金三人协商，由陈建国投资150万元，李国金投资10万元，共计160万元到工程项目上，待工程款到账后，即返还原告陈建国的150万元及利润20万元。为确保该款项用于工程项目，约定160万元，由原告陈建国保管，李国金安排该款的用途，蔡正龙只有小额款项的支配权。同时约定了陈建国以及厨师的工资等项。2019年3月18日，原告陈建国按李国金的指示汇入唐生红个人账号50万元，2019年3月21日至4月1日汇入70万元至天艺公司账户120万元，钱款到账后天艺公司即时转入各材料商账户。3月18日至4月11日支付消防工程、人员工资33.7万余元，另外支付陈建国等工资63,000元，共计支付了1,599,315元。2019年5月，因工程款未及时到位，不能及时返还，在李国金的指示下，蔡正龙分别给陈建国、李国金出具借条，给原告陈建国的借条约定，今借到陈建国人民币壹佰柒拾壹万元整（1,710,000元），从2019年8月1日开始计算利息，月利息百分之二，此款产生的一切经济与法律责任均由本人承担。借款人，蔡正龙。落款日期2019年3月15日。此后，原告多次催款未果，于2020年5月诉诸本院。一审法院认为，一、关于本案的法律关系；本案的争议焦点之一是合伙关系抑或借贷关系，从本案的事实来看，原告陈建国从参与资金管理，在工地上参与一些事务管理，以及拿工资等行为确实具备形式上的合伙关系特征，但从陈建国投资的本质来看，陈建国投资的目的就是为了获取利润，合伙法律关系的特征是共同投资，共担风险，本案的证据并没有双方书面的合伙协议，口头约定是获取20万的利润，并已在借条中显现，故并不符合合伙法律关系的共担风险的特征。而被告蔡正龙为了解决资金短缺的问题，不管以什么形式，目的是融资，融资的本质即是借贷，故本案是名为合伙实为借贷。二、关于借款的数额认定的问题；关于借款数额是双方争议的又一焦点，尽管借条上的数额为171万元，但从双方的结算确认，原告陈建国仅仅支出了159.9万余元，可见借条中的数额并不是原告陈建国实际支出的数额，其中包含着利息，而从被告蔡正龙的陈述以及蔡正龙出具的蔡正龙与黄胜华的微信聊天记录（黄胜华系陈建国合伙出资人），这两份证据可以相互印证，实际出资为150万元。三、关于借款责任的承担问题；民间借贷法律关系首先是一种合同关系，合同关系的特征是具有相对性，合同关系的相对性主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。本案中合同相对人只有陈建国与蔡正龙，依照合同的约定，被告蔡正龙承担返还借款是其合同义务，毋庸置疑，关键是被告天艺公司是否要承担返还借款的责任？首先天艺公司并非合同相对方，不具有合同约定的还款义务。其次原告主张天艺公司还款的法律规范是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。该条法律规范的构成要件，首先是主体要求特定，必须是企业法定代表人或负责人；其次是借款用途特定，必须用于企业生产经营。本案中，被告蔡正龙既不是天艺公司的法定代表人，也不是负责人，主体显然不符，原告以该法律规范作为请求权基础，于法不符，不予支持。天艺公司将工程承包给李国金，天艺公司与李国金只是合同关系的相对方，是两个具有独立承担民事责任的主体，两者并不是领导与被领导的关系，李国金不能代表天艺公司，李国金的行为不是履行天艺公司的职务行为，而被告蔡正龙与李国金是什么关系，并没有相关证据证实，但既然李国金的行为都不是履行天艺公司的职务行为，蔡正龙的行为就更不是履行天艺公司的职务行为，为此，将蔡正龙的借款行为理解成为履行天艺公司的职务行为，既无事实基础，也无法律依据。四、关于利息的问题；借款合同对利息的约定是从2019年8月1日起，按月利率2%计算，但借款之日为2019年3月15日，至2019年8月1日这段时间的利息应该怎么计算？本案的借款本金为150万元，借条中的171万元显然是包含于从2019年3月15日至2019年8月1日的利息，这利息显然超出了法律保护的范畴，对超出部分不予支持。为此，应按其2019年8月1日以后约定的利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审法院判决：一、被告蔡正龙自判决生效之日起十五日内返还原告陈建国本金150万元及利息，利息按月利率2%计算，自2019年3月15日起至还清之日止。二、驳回原告陈建国的其他诉讼请求。案件受理费11,648元，减半收取5,824元，由被告蔡正龙负担。上述款项限本判决生效之日起十五日内付清。二审期间，上诉人陈建国与被上诉人蔡正龙、被上诉人天艺公司均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，关于本案是合伙关系还是借贷关系，一审法院已充分阐述本案实际为借贷关系，上诉人提出一审法院认定陈建国是投资行为的主张不成立，本院不予支持；关于借款数额问题，尽管借条上的数额为171万元，但陈建国仅支出了159.9万元，可见借条包含利息。从蔡正龙一审出具的其与黄胜华的微信聊天记录（黄胜华系陈建国合伙出资人）以及陈建国自认李国金打了10万元给陈建国，一审法院认定陈建国实际出资为150万元，并无不当；关于天艺公司是否承担还款责任问题。上诉人主张天艺公司还款的依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。但该条法律规范的主体构成要件必须是企业法定代表人或负责人。本案蔡正龙既不是天艺公司的法定代表人，也不是负责人，上诉人以该法律规范作为请求权基础，于法无据，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低等级资质；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。可见，天艺公司出借资质给李国金，只对李国金承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任，对案涉借款行为不承担连带责任，故上诉人提出天艺公司将资质出借给个人，应与个人承担连带责任的主张无法律依据，本院不予支持；关于一审是否遗漏必要共同诉讼人李国金的问题。本案上诉人是以借贷关系起诉，案涉借条是蔡正龙向陈建国出具的，根据借贷合同的相对性，蔡正龙是本案的借款人。另，陈建国一审提交的《陈建国替蔡正龙代付分包合肥市京东高科项目工程款》清单，蔡正龙在该清单上都是以分包人的身份签字，以及陈建国一审提交的微信聊天记录，李国金说“建国、建国，你看到这个条子（指借条）吗？回头叫龙仂（蔡正龙）打个条子给你，那个唐会长（唐生红）建议，他说个要好一些，因为这个工地是他（蔡正龙）负责，我们是帮他垫钱，到时候，搞的这个没有根据就不好了，都拿嘴说，亲兄弟明算账啊”，可见，陈建国知晓蔡正龙分包人身份。李国金并非本案必要共同诉讼人，一审法院未追加李国金参与诉讼，程序并无不当。故上诉人提出原审遗漏必要共同诉讼人李国金参与诉讼，程序违法的主张不成立，本院不予支持。综上所述，陈建国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,193元，由上诉人陈建国负担。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 李 虹审判员 余林娣二〇二〇年十月十九日书记员 李熙韵