重庆市南岸区人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝0108刑初779号公诉机关重庆市南岸区人民检察院。被告人蒋云，男，1997年6月30日出生，户籍地重庆市南川区。因本案于2020年3月4日被捉获，次日被取保候审，2020年9月21日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人黄仕庆，重庆合融律师事务所律师。重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉〔2020〕Z634号起诉书指控被告人蒋云犯诈骗罪，于2020年8月3日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年8月27日公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派检察官牟江平出庭支持公诉，被告人蒋云及辩护人黄仕庆、证人蒋某到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市南岸区人民检察院指控，2020年2月初，被告人蒋云在没有额温枪货源的情况下，在网络平台上发布额温枪的出售信息，后于2020年2月24日骗取熊某货款9.64万元、2月25日分别骗取罗某、黄某货款8万元、9.7万元。上述款项全部被蒋云用于赌博网站充值后挥霍。控方向法庭举示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、现场指认笔录等证据。控方认为，蒋云的行为构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定依法判处。被告人辩称其收取货款是事实，其想法是找到货源就卖，找不到就退款，其没有想过要骗取他人钱财，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出的辩护意见是，在案发前蒋云多次收订货人的口罩款、额温枪款，该段时间蒋云都在参与网络赌博，因没有货源，蒋云多次退还了订货人的款项；本案中蒋云没有非法占有被害人钱财的目的，不构成诈骗罪。如认为蒋云构成犯罪，则应当是合同诈骗罪。经审理查明，2020年1月底，被告人蒋云从重庆市南川区家中来到重庆主城区找工作，期间大部分时间居住在酒店，因正值新冠肺炎疫情期间，蒋云未找到新工作，无收入来源。2020年2月初，蒋云在微信朋友圈或网络平台上发布出售口罩信息，蒋云从文某处购进了2000个口罩用于转卖。期间，蒋云多次收到他人转款后便立即充值进赌博网站用于网络赌博。后蒋云在没有额温枪货源的情况下，在网络平台上发布出售额温枪的信息，收到他人订购额温枪货款后，蒋云立即转入赌博网站用于网络赌博。具体事实如下：1.2020年2月24日，蒋云与被害人熊某通过微信约定交易额温枪，并收取了熊某订货款共计11.64万元。其中，蒋云于2020年2月24日23时16分收到转款6万元，于当日23时17分向赌博网站充值6万元；2月25日17时12分蒋云收到熊某转账3.64万元，于当日17时12分向赌博网站充值3.6万元。2月26日，熊某一客户暂不需要额温枪了，蒋云退还了熊某2万元。2.2020年2月25日，蒋云通过微信与被害人罗某约定交易额温枪，罗某于2月25日14时许向蒋云转款8万元。3.2020年2月25日，被害人黄某也欲从蒋云处购买额温枪，蒋云于当日21时23分收到黄某转款10万元后，21时25分便向赌博网站充值10万元。2月27日，蒋云退还了黄某3000元。蒋云将骗取的上述款项全部用于太阳城亚洲赌博网站赌博挥霍一空。到了约定的2020年2月27日交货时间，蒋云无法交付额温枪，也无法退款，被害人熊某、黄某、罗某分别于2020年2月28日、3月1日报案。2020年3月4日，蒋云被捉获归案后，如实供述了上述基本事实。直到开庭前，蒋云未退还被害人被骗款项共计27.34万元。上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：1.公安机关《情况说明》，证实2020年3月4日，景洪市公安局江北派出所民警在景洪市告庄一客栈将网上追逃人员蒋云捉获。2.微信聊天记录，证实熊某、黄某、罗某分别与蒋云的微信聊天购买额温枪，到了约定了交易时间，蒋云交不出货，并称钱已经退不了了。3.指认照片，证实蒋云指认收取的货款用于充值太阳城亚洲赌博网站，网址为www.03011.com，网站充值收款方式为广州海隆金贸易有限公司，赌博方式是网站内的四川麻将。4.支付宝转账记录、银行交易明细，证实蒋云2月21日13时51分收款7万元，立即充值6.5万元于赌博网站，2月22日5时许收到赌博网站返还盈利资金26万元左右，5时24分转款给周某6.95万元，注明口罩退款；5时27分转款给艾晓峰1.4万元，口罩退款；5时30分许退还李明6.5万元，标注的额温枪退款。熊某于2020年2月24日23时16分、2月25日17时12分分别向蒋云转款6万元、3.64万元，蒋云于2月24日23时17分、2月25日17时12分分别向赌博网站充值6万元、3.6万元；罗某于2020年2月25日14时54分向蒋云转款8万元；黄某于2020年2月25日21时23分向蒋云转款10万元，蒋云于2月25日21时25分向赌博网站充值10万元。5.远程勘验工作记录，证实对网站https：www.03011.com的性质、功能进行远程勘验，该网站有彩票游戏栏目、棋牌游戏栏目等。6.证人文某的证言，证实2020年春节疫情期间，蒋云看到他朋友圈可以订口罩，蒋云就向他订了二千个。蒋云向他询问过额温枪的事，大概是二月份，他说没有，他没办法买到额温枪。他没有让蒋云发布出售额温枪的信息，也没有向蒋云暗示有购买到额温枪的渠道。7.证人蒋某(蒋云父亲)的证言，证实蒋云高中毕业后在重庆打工，每月只有一二千元的工资，平时基本没有存款，也没有交钱给家里，2020年春节正月初三离开家到重庆。8.被害人熊某的陈述，证实2020年2月24日19时许，她看到闲鱼上有人销售额温枪，就加了对方微信，对方自称蒋云。她与蒋云协商好购买1000个额温枪。她于2月24日晚上支付了一笔6万元一笔3.64万元共计9.64万元给蒋云。另外她的一个下家黄某也支付了10万元给蒋云，说好2月27日交货，但后来联系不上蒋云了。在2月26日，她另外一个客户订额温枪，她支付了2万给蒋云，随后这个客户说不买了，蒋云立即将2万元退还了的。9.被害人黄某的陈述，证实她通过熊某介绍从蒋云处购买额温枪，他通过银行卡转款10万元给蒋云。到了约定交货时间，蒋云交不出货，打电话也不接。10.被害人罗某的陈述，证实2020年2月25日她通过闲鱼平台联系上蒋云，欲从蒋云处购买200把额温枪，并通过银行转账给蒋云8万元。本来约定2月26日发货，后推迟到2月27日12时。到了时间并没有发货，也一直联系不上蒋云。11.被告人蒋云的供述，证实2020年1月底从家里来到重庆主城，他之前工作的公司没开了，他就到主城来重新找工作，由于疫情没有找到工作，平日住在酒店。2020年2月初，他得知文某处有口罩现货，他就在微信朋友圈和闲鱼交易平台发布出售口罩的信息，先后有六七人找他买了口罩。之后就有人询问他是否有额温枪卖，他当时想能找到额温枪货源就卖，没有货源就退钱。于是他于2月中下旬在闲鱼交易平台发布了出售额温枪的信息，很快就有人找他私聊询问额温枪的事。熊某先后给他转了8万元和3.64万元购买额温枪，后来又说有下家不要货了要求退钱，他就退了2万元给熊某。罗某、黄某也分别给他转款8万元、10万元用于购买额温枪。他与三人约定2月27日交货。收到第一笔转款后，他在闲鱼平台上看了一下，没找到额温枪的信息，也没有联系文某是否有货，他就用于赌博网站充值，玩四川麻将赌博输了，后来收到几笔转款，他已经输红眼了，想把本钱捞回来，就全部充值进了赌博网站，但没想到越输越多，基本输光了。2月27日21时许他通过微信退款给黄某3000元。辩护人举示了蒋云微信转账记录、招商银行交易明细，证实蒋云在本案案发前，2020年2月期间，多次收取他人口罩款、额温枪款，在不能供货时就退还了他人款项，该时间段蒋云都在参与网络赌博。本院认为，被告人蒋云以非法占有为目的，在疫情防控期间，利用网络虚构销售防疫物资的事实骗取他人钱财27.34万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于被告人及辩护人提出蒋云在本案案发前就参与网络赌博，在赌博期间，也多次退订货人的口罩款、额温枪款，其只是想挪用本案款项，并没有非法占有的目的，故其行为不构成犯罪的意见。经查，案发期间蒋云系一无业人员，无正当收入来源，其一直在参与网络赌博，骗取被害人款项后立即充值用于网络赌博，其在仅有二千个口罩货源的情况下，大肆多次收取他人数万元的口罩款、数十万元额温枪款，虽有退款情况，但均是建立在将被害人钱财用于赌博后暂时有盈利返款的情况下。蒋云虚构额温枪货源的事实，收取本案被害人款项后，立即转入赌博网站进行赌博后挥霍一空。故蒋云一直将骗取的他人钱财作为其赌博的本金用于博弈，有盈利，则退还，如亏损，则无法还款，足以体现其非法占有的目的。其虽有退款，但并不能因此否认其诈骗行为，只是不计入诈骗犯罪数额。被告人及辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物的，以诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚”，辩护人提出蒋云的行为构成合同诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。归案后，蒋云能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒋云犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月21日起至2027年9月18日止。已折抵逮捕前因本案被羁押的2日。罚金限判决生效即缴纳。)二、责令被告人蒋云退赔被害人熊某9.64万元；退赔被害人罗某8万元；退赔被害人黄某9.7万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 曾 彦人民陪审员 李 艺人民陪审员 邹 亮二〇二〇年十月三十日书 记 员 杨玮玲