江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1502号上诉人（原审被告）：郭王琦，男，1996年5月2日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：何杰，浙江京衡（合肥）律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：太原市政建设集团有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区新建路**。法定代表人：郝东辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王红，浙江京衡（合肥）律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：柯光荣，男，1982年3月6日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：谢小兵，江西金乘律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：吕亚楠，江西金乘律师事务所律师，特别授权。原审第三人：夏盼雨，男，1992年9月1日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。原审第三人：高亮，男，1980年10月3日生，汉族，安徽省宁国市人，住安徽省宁国市。上诉人郭王琦、太原市政建设集团有限公司因与被上诉人柯光荣以及原审第三人夏盼雨、高亮合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郭王琦、太原市政建设集团有限公司上诉请求：1.依法撤销上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4220号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉或改判驳回对上诉人的诉请；2.判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审诉讼程序违法。被上诉人在第一次庭审、辩论终结后变更诉请及事实和理由实质上已是一个新的诉讼，一审法院不应就变更后的诉请直接审理，而是应当依法就其原诉请作出裁判，并告知其可就新的诉请另行诉讼；在一审第二次庭审时，上诉人申请新的举证期限提交抗辩证据是为了查明案件事实，有法律和事实依据，一审法院未依法给予上诉人举证期限违反法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利；2.本案实为被上诉人的虚假诉讼。被上诉人对案件事实的陈述前后严重矛盾，根本不是对法律关系及行为效力的错误认识，如对案涉款项的来源，被上诉人第一次庭审时明确陈述非马青财提供的资金，而第二次庭审时又称系马青财的借款。从法院查明案件事实角度而言，应当查明被上诉人作出前后矛盾陈述的原因并向其释明不利法律后果，对于案涉款项的来源、权利主体及参与投标的真实主体等核心客观事实可以通过依职权追加马青财为第三人来查明；3.一审判决认定事实错误。拟挂靠投标案涉项目的主体为高亮和马青财，案涉款项系马青财转给柯光荣后又通过柯光荣账户支付给郭王琦，该做法系为了规避挂靠、借用企业资质参与投标的法律风险，案涉项目被废标的真实原因系高亮和马青财中标而虚构业绩，并非郭王琦及太原市政的原因所致；4.一审判决适用法律错误。高亮和马青财作为实际投标人，因为虚构业绩致使太原市政受到行政处罚，高亮和马青财应当对其行为承担相应法律责任。一审判决太原市政全额返还保证金有违公平和诚实信用原则。柯光荣答辩称：1.被上诉人在原审中变更诉讼请求完全符合法律规定，程序正确。根据原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”而后，新颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2020年5月1日起施行，第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”故，证据规定准许变更诉请且并未强制要求在变更诉请后给予举证期限，因此原审法院准许被上诉人变更诉请是完全正确的，同时也减少了诉累；2.本案事实清楚，不存在虚假诉讼。上诉人与被上诉人对于被上诉人柯光荣借用太原市政建设集团有限公司的名义进行投标的事实并无争议，且被上诉人提交的银行转账凭证足以证明上诉人收取被上诉人投标保证金80万元，被上诉人享有要求返还投标保证金的主体资格，本案事实清楚，不存在虚假只说；3.原审法院适用法律正确。上诉人与被上诉人之间达成的借用资质投标的口头合同被原审法院认定为违反了法律禁止性规定，在合同无效的情况下，上诉人就应依据合同法第58条履行返还义务。柯光荣向原审法院起诉请求：1.判决俩被告立即返还原告借款80万元；2.本案诉讼费用由俩被告承担。经法院第一次开庭后查明案涉80万元并非借款，故原告柯光荣在第二次开庭前变更诉讼请求第一项：要求俩被告立即返还原告投标保证金83万元。一审法院认定事实：原告柯光荣与第三人高亮欲合作参与投标安徽省宁国市污水工程项目，需找到有投标资质的公司挂靠，故通过第三人夏盼雨介绍找到太原市政建设集团有限公司安徽分公司负责人郭王琦（即本案第一被告），期间由第三人夏盼雨与被告郭王琦洽谈该项目投标事宜，被告郭王琦称其公司具有该污水工程项目的投标资质，需收取投标费用（包括借用资质、制作标书、参与投票等开支）3万元。后原告柯光荣通过第三人夏盼雨转账3万元给被告郭王琦作为投标费用，并在安徽省宁国市污水工程项目开标前，原告柯光荣通过银行向被告郭王琦转账80万元作为该项目的投标保证金。俩被告制作上传了该项目的投标资料，参与了该项目投标，被告太原市政公司成了第一中标候选人。后因宁国市城市管理综合执法局发现被告太原市政公司在投标资料中提供了虚假的项目经理业绩，于是宁国市城市管理综合执法局在2019年6月26日作出宁城管（建设）行执法听告字［2019］8号告知书，对俩被告进行行政处罚，即对太原市政公司处以655035元罚款的行政处罚，对郭王琦处以太原市政公司罚款数额十分之一即65503元罚款的行政处罚。最终，导致该污水工程项目废标。该污水项目废标后，原告多次联系被告郭王琦商谈投标保证金返还事宜无果，故原告向法院起诉。另查明，原告柯光荣与第三人高亮合作投标污水工程项目没有书面协议，双方口头约定共同参与投标，原告柯光荣转账给被告郭王琦的80万元投标保证金及由第三人夏盼雨代为支付给被告郭王琦的3万元的投标费用均是由原告柯光荣出资，第三人高亮实际未出资。原告柯光荣与被告郭王琦对挂靠太原市政公司进行投票事宜也未签订书面协议。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、被告郭王琦在第二次开庭中申请法院重新给予举证期限，法院是否应予准许？二、本案原告是否是主张投标保证金返还的适格主体？三、污水工程项目废标并受到行政处罚的责任应由谁承担？俩被告是否应全额返还投标保证金？一、被告郭王琦在第二次开庭中申请法院重新给予举证期限，法院是否应予准许？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，当事人主张的法律关系或者民事行为效力与法院认定不一致，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本条规定不再要求人民法院必须重新指定举证期限，而是赋予人民法院确定举证期限的裁量权。具体到本案，本案第一次开庭前原告在诉状中系主张返还借款，经第一次庭审查明案涉款项确系投标保证金，故在第一次开庭后被告提出管辖异议期间，原告变更诉讼请求要求返还投标保证金，被告在第二次开庭前一个多月就收到法院送达的原告变更诉讼请求申请书，原告的诉讼请求虽然发生了质的变化，但案件事实并没有发生实质性的变化，法院给予了被告就新的诉讼请求足够的收集证据时间，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，法院是否重新确定举证期限有裁量权，故对被告郭王琦在第二次开庭中申请法院重新给予其举证期限的请求，法院当庭不予准许是合法有据的。二、关于原告是否是主张投标保证金返还的适格主体？1、被告郭王琦认可收到原告柯光荣银行转账80万元的投标保证金；2、原告柯光荣提供的银行账单及俩第三人在庭审中的陈述，原告柯光荣确于2019年5月8日通过其银行账户向被告郭王琦转账80万元；3、被告郭王琦在第一次开庭中提交的原告柯光荣转账回单详情“附言”位置备注了“退款时全额原账户退回”，证明被告郭王琦认可未中标退款时全额退回原告柯光荣；4、第二次庭审中，高亮明确陈述其并未出资投标保证金，认可由原告柯光荣主张返还80万元投标保证金；5、被告郭王琦当庭辩称，在挂靠太原市政公司所建立的合同关系中，被告的相对方是原告及高亮，因此主张权利只能是原告及高亮共同主张，但庭审中高亮同意原告单方主张返还，且投标保证金确系原告一个人出资转账给被告郭王琦的，高亮主张返还毫无事实依据和法律依据。上述事实充分证明，原告享有主张投标保证金返还的权利，系适格主体。三、污水工程项目废标并受到行政处罚的责任应由谁承担？俩被告是否应全额返还投标保证金？投标保证金是指投标人依照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人最迟应在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。在本案中，以被告太原市政公司名义投标污水工程项目中标后，因被发现被告太原市政公司在投标资料中提供了虚假的项目经理业绩，而导致废标，根据庭审查明和行业习惯，可以认定虚假的项目经理业绩资料系由俩被告提供的，俩被告因提供虚假的项目经理业绩资料而受到行政处罚的责任应由俩被告自行承担，故俩被告应向原告全额返还80万元投标保证金。被告郭王琦庭审中辩称系第三人高亮叫其提供虚假的项目经理业绩，但被告郭王琦没有提供任何证据证明，且高亮本想中标却叫俩被告提供虚假资料不符合常理，故本院对被告郭王琦的该辩解意见不予采纳。综上，原告柯光荣借用被告太原市政公司的名义进行投标的事实清楚，双方没有争议，根据《中华人民共和国招标投标法》关于“投标人不得以他人名义投标”的规定，本院认定原告柯光荣与俩被告之间的借用资质投标的口头合同无效。根据《中华人民共和国合同法》关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，俩被告基于无效合同取得的财产即80万元投标保证金应予返还。另就原告柯光荣主张要求俩被告返还投标费用3万元的诉请，本院综合考虑俩被告确实为原告投标制作了投标资料并参与了投标，付出了劳动和成本，故对原告柯光荣要求返还投标费用3万元的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条之规定，判决：一、被告郭王琦和被告太原市政建设集团有限公司应在本判决生效后十日内返还原告柯光荣投标保证金80万元；二、驳回原告柯光荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,800元，由被告郭王琦和被告太原市政建设集团有限公司负担。二审期间，上诉人郭王琦向本院提交两组证据：1.上诉人郭王琦与案外人马青财手机短信记录及马青财微信身份信息，拟证明案涉污水厂项目的实际投标人为高亮和马青财；上诉人太原市政建设集团有限公司中标后被其他投标人投诉，宁国市城市管理综合执法局对太原市政公司及郭王琦作出行政处罚，为避免对太原市政公司的负面影响，上诉人郭王琦联系实际投标人马青财协商沟通善后事宜；2.上诉人在第三人高亮办公室的谈话录音两份，拟证明案涉污水厂项目的实际投资人为高亮和马青财，本案中被上诉人柯光荣仅系中间人，高亮通过柯光荣联系了夏盼雨，后又通过夏盼雨联系上诉人以太原市政建设集团有限公司名义投标。高亮和马青财为投标案涉项目向柯光荣支付了10万元投标费用。案涉投标资料系按高亮要求提报，且在被他人投诉后，高亮要求上诉人回复宁国市城管局称投标资料的项目经理业绩是虚假的，高亮明确承诺行政处罚的罚款由其自行承担。被上诉人柯光荣对此质证认为，该两组证据不属于新证据，不应被采信。对第一组证据三性均有异议，其并不能证明该号码的所有人以及短信内容只是双方在交谈处罚事宜，并不能证明号码所有人为实际投标人；对第二组证据三性均有异议，该份录音原始载体不明，无法证明合法性，其次该份录音内容并不能达到上诉人的证明目的，最后该份录音内容反而能够证明案涉项目废标并不是被上诉人导致的，上诉人等应当自行承担因提供虚假项目经理业绩而受到行政处罚的责任。本院认证意见：上诉人提交的该两组证据均是上诉人与案外人之间的短信及谈话录音资料，拟证明的主要目的是因虚假投标被行政罚款的责任承担问题，与本案被上诉人柯光荣主张返还投标保证金的诉请无必然关联性，且上诉人亦未能提交录音的原始载体予以核对，故对上诉人提交的该两组证据，本院不予采信。各方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，对于被上诉人柯光荣通过银行向上诉人郭王琦转账80万元以及该80万元系投标保证金的事实，上诉人与被上诉人均不持异议，因案涉投标项目最终被废标，80万元投标保证金理应被退回，故被上诉人柯光荣作为80万元保证金的支付主体，其主张上诉人返还保证金有事实和法律依据。至于上诉人郭王琦、太原市政建设集团有限公司上诉主张拟挂靠案涉投标项目的主体为高亮和马青财，案涉80万元投标保证金系马青财转给柯光荣后又通过柯光荣账户支付给上诉人郭王琦的，案涉项目被废标的真实原因系高亮和马青财虚构业绩，并非上诉人的原因所致。对此，本院认为，柯光荣所支付的80万元保证金的款项来源系柯光荣与案外人之间另一法律关系，与本案无关，而案涉项目被废标的责任承担问题，亦与本案无关，本院对此不作评判，上诉人可另行主张，故上诉人该上诉主张与本案被上诉人柯光荣主张返还保证金的诉请无直接关联性，本院不予采信。一审法院判决两上诉人返还被上诉人80万元投标保证金有事实和法律依据，本院予以支持。关于一审诉讼程序问题，一审法院对此已阐述详尽且论理充分，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人郭王琦、太原市政建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,600元，由上诉人郭王琦、太原市政建设集团有限公司各自负担11,800元。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  余林娣二〇二〇年十月二十八日书记员  叶丽君