重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终4659号 上诉人（原审被告）：张黎，男，1973年1月16日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：张大妙，重庆百众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯沿正，重庆百众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭云逸，男，1993年10月13日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：管修云，重庆市合川区古楼法律服务所法律工作者。 原审被告：吴宗茜，女，1980年10月14日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：张大妙，重庆百众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯沿正，重庆百众律师事务所律师。 原审被告：潘文生，男，1964年7月13日出生，汉族，住重庆市渝**。 原审被告：罗建英，女，1966年4月30日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人张黎因与被上诉人谭云逸及原审被告吴宗茜、潘文生、罗建英合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初25086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，于同年7月28日进行了公开调查审理。上诉人张黎及其委托诉讼代理人张大妙、侯沿正，被上诉人谭云逸及其委托诉讼代理人管修云，原审被告吴宗茜的委托诉讼代理人张大妙、侯沿正，原审被告潘文生到庭参加诉讼。原审被告罗建英经传票传唤，未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 张黎上诉请求：1.撤销原判，依法改判裁定驳回谭云逸的起诉或判决驳回谭云逸对其的诉讼请求；2.由谭云逸承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.谭云逸曾于2017年3月起诉其与吴宗茜、潘文生等合伙协议纠纷，法院已经作出生效判决，现谭云逸又起诉要求其与吴宗茜、潘文生等支付合伙利润及利息，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，显然属于重复起诉，应当裁定予以驳回；2.合伙经营产生的利润应当通过全体合伙人结算或相关机构的鉴定才能确定，而一审判决对本案合伙利润的认定完全照搬了前案的认定事实，且该认定的唯一依据是其与谭炳跃的两次通话录音，因此，一审判决认定合伙利润为251万属认定事实错误；3.一审判决不顾其与潘文生对于吴宗茜离职后的合伙账目由谭云逸管理的陈述，也忽视了合伙组织的登记经营者罗建英关于谭云逸管账的证词和谭云逸的爷爷谭炳跃关于谭云逸在洗浴中心任副总经理的陈述，仅凭一次通话录音就认定其为合伙财产的实际管理者，明显证据不足且有失偏颇；4.一审判决以其与潘文生系不同阶段财产管理者为由，认定共同承担给付责任错误，因判决并未说明二人分别系哪一阶段的管理者和管理期间的利润多少，且按常情常理，前一阶段的财产和账目应当移交下一阶段的管理者，即后一阶段的管理者才实际掌握合伙财产和账目，既然一审判决认定“潘文生为合伙经营账目的最终管理者”，那么判令其承担共同责任的法律依据何在？5.合伙人并未约定合伙利润分割方式与时间，故一审判决认定从2015年7月1日起计算资金占用损失，缺乏法律依据。 谭云逸辩称：1.本案与前案系不同的法律关系，故本案并不构成重复诉讼；2.关于合伙利润和合伙财产的掌管等问题，已经由前案生效判决作出认定，现该案并未进行再审，故该案所认定的事实，应当予以尊重；3.张黎系与潘文生共同对洗浴城进行经营管理，系合伙事务中财务和账目的管理者，应当共同承担分配利润及资金占用损失的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴宗茜述称，其并非合伙事务的人，所以不应当承担责任，一审法院对吴宗茜个人的判决是正确的。 潘文生述称，本案合伙是间断性的合伙，前案判决驳回谭云逸的诉请是正确的，但是认定其是合伙财产的管理者错误。 罗建英未提交书面答辩状。 谭云逸向一审法院起诉请求：1.判令张黎、吴宗茜、潘文生、罗建英共同向其支付合伙利润251万元的三分之一即836666.67元，并支付资金占用损失（自2015年1月1日开始，按月息2%支付至合伙应分配利润付清为止）；2.判令张黎、吴宗茜、潘文生、罗建英向其支付渝北区志常保健足浴中心转让款2万元。 一审法院认定事实：2007年11月29日，谭志常经重庆市工商局渝北区分局核准注册成立重庆市渝北区志常保健足浴中心，经营场所为渝**龙溪街道松石支路**附**南开苑裙楼幢317-2，组成形式为个人经营，资金数额为50万元，载明的经营者为谭志常。2010年10月22日，谭志常因病死亡。 2011年9月19日，重庆市渝北区志常足浴保健中心经重庆市渝北区工商行政管理局渝北区分局作出龙溪工商个准字（2011）第02278号准予注销登记通知书，准予了重庆市渝北区志常足浴保健中心的注销登记。2015年9月17日，谭炳跃、胡玉兰、舒建容、谭云逸、谭屿彤以重庆市渝北区工商行政管理局渝北区分局为被告，提起（2015）渝北法行初字第00537号行政诉讼，要求撤销龙溪工商个准字（2011）第02278号准予注销登记通知书。该院经审理后，判决撤销龙溪工商个准字（2011）第02278号准予注销登记通知书。 2011年10月25日，罗建英经重庆市工商局渝北区分局核准注册成立渝北区志常保健足浴中心，经，经营场所为重庆市渝**龙溪街道**附**南开苑裙楼幢327-1织形式为个人经营，载明经营者为罗建英。 2017年3月21日，谭炳跃、胡玉兰、舒建容、谭云逸、谭屿彤以谭志常法定继承人的身份，对张黎、吴宗茜、潘文生、罗建英提起诉讼，请求判决终止各方之间的合伙关系并判令四被告共同支付其重庆市渝北区志常保健足浴中心合伙利润95万元及资金占用损失。该院于2017年9月15日作出了（2017）渝0112民初6332号民事判决。谭云逸不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日作出（2017）渝01民终7580号民事判决，确认事实如下：一、经营地、经营地址相同的足浴中心先后存在两个合伙关系合伙即谭志常注册的足浴中心，基于合伙关系的人合性，该合伙随着谭志常的去世而自然终止。第二个合伙关系即罗建英注册的足浴中心，合伙人为张黎、潘文生、谭云逸。双方都认可该足浴中心已于2015年6月停业，合伙事务已终止。二、张黎的妻子吴宗茜在第二个合伙关系中担任洗浴中心的行政主管及财务负责人，直至生小孩后离职，潘文生则为合伙经营账目的最终管理者。第二个合伙关系的合伙利润为251万元。第二个合伙关系虽存在可分配利润，但谭炳跃、胡玉兰、舒建容、谭云逸、谭屿彤是作为谭志常继承人的身份参与诉讼，其只能要求分配谭志常参与的第一个合伙关系利润，故驳回其诉讼请求。 另查明，唐开银曾系谭云逸之祖父谭炳跃委托处理与张黎、潘文生合伙事宜的人员。2015年5月19日，张黎打电话给唐开银，当唐开银提到“从我们二舅没开始分红以来，老潘一共分了多少钱走？你给我说一下张总？张黎回答：“你现在马上要我说这个数据，我还说不上来，这个要看账的个，没有问题。”唐开银：“也就是说，实际上老潘把我二舅这一份是拿走了的。”张：“他拿起走了也很正常，因为是按照他们之前的说法的话，要投入到之前和向阳做的果园去，这是按照他们的说法。” 2014年10月19日，谭炳跃、谭云逸、潘文生、罗建英等因纠纷在重庆市合川区公安局钱塘派出所接受调解。调解过程中，潘文生就案涉足浴中心财产处理事宜陈述如下，潘文生：“那个嘛是三打伙。那个卖了嘛三五三十一，卖得起一千万，都是该分的分，卖不起一百万，该折的折，都这么简单。” 庭审中，对于谁是合伙期间的财产及账目管理者问题。谭云逸陈述，张黎、吴宗茜是合伙财产及账目的管理者。张黎、吴宗茜陈述，吴宗茜在生小孩离职前，担任过洗浴中心的财务负责人，但其只管账，不管钱，潘文生是其管账期间的财产管理者，离职后谭云逸是合伙账目及财产的管理者；潘文生陈述，谭志常死亡后，吴宗茜是案涉足浴中心的账目管理者，钱款则交由自己保管。2012年吴宗茜因生小孩离职后，潘文生又将足浴中心的钱与账都交给了谭云逸管理。 一审法院认为，重庆市第一中级人民法院作出的（2017）渝01民终7580号民事判决已经确认，罗建英注册的渝北区志常保健足浴中心，合伙人为谭云逸、潘文生、张黎，合伙期间的合伙利润为251万元。现合伙经营的足浴中心已于2015年6月停业，合伙事务中止。谭云逸作为合伙人之一，在合伙事务终止后，有权要求分配剩余合伙财产。根据《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人利益。”本案中，各方并未预先就合伙财产的分配形成书面协议，现又就合伙财产的分割发生分歧难以协商一致。谭云逸主张其应分配合伙利润的三分之一。潘文生于2014年10月19日在重庆市合川区公安局钱塘派出所调解中，就合伙财产的处理陈述如下：“那个嘛是三打伙。那个卖了嘛三五三十一，卖得起一千万，都是该分的分，卖不起一百万，该折的折，都这么简单。”“三五三十一”系民间对平均分配的通俗说法，故潘文生实质系主张**均分配合伙利润，与谭云逸关于合伙财产分配意见一致。该二人意见作为多数合伙人的意见，且未损害张黎利益，应当作为合伙财产分配的依据。故谭云逸请求分配合伙利润251万元的三分之一即836666.67元的诉讼请求，该院予以支持。 关于谁是合伙财产的保管者及谁应向谭云逸承担给付合伙利润责任的问题。重庆市第一中级人民法院已经认定，张黎的妻子吴宗茜在离职前系案涉洗浴中心的行政主管及财务负责人，潘文生为合伙经营账目的最终管理者。根据2015年5月19日唐开银与张黎的通话记录，张黎系潘文生分走合伙利润一事的经办人，表明张黎系吴宗茜离职后的实际合伙财产管理者。虽然张黎、吴宗茜与潘文生关于吴宗茜在离职前只管账、不管钱，离职后合伙财产及账目均由谭云逸管理的表述一致，但该表述与重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终7580号民事判决书中关于潘文生是合伙经营账目的最终管理者认定不一致，故该院对张黎、潘文生关于谭云逸系吴宗茜离职后的合伙财产及账目管理者的陈述不予采信。 综上，潘文生、张黎分别系合伙期间不同阶段的合伙财产管理者，故应当共同对谭云逸承担给付合伙利润的责任。谭云逸请求判令张黎、潘文生共同支付合伙利润的三分之一即836666.67元，该院予以支持。合伙财产应于合伙事务中止后及时分割，张黎、潘文生迟延分割剩余合伙财产的，应当自迟延分割之日起向谭云逸承担违约责任。谭云逸请求以836666.67元为基数，自2015年1月1日起按月息2%支付资金占用损失没有事实和法律依据。资金占用损失起算时间应自合伙事务终止之日起算，因本案合伙事务于2015年6月终止，故该院酌情从2015年7月1日开始起算。但谭云逸诉请的资金占用损失过高，该院依法调整为以836666.67元为基数按年利率6%计算。 谭云逸基于吴宗茜、罗建英分别系张黎、潘文生妻子的事实，从而请求对各自丈夫应支付的款项承担共同责任。因吴宗茜、罗建英并非案涉洗浴中心的合伙人，不应对合伙财产分配承担责任，故该院对谭云逸的该项诉讼请求不予支持。 关于本案与（2017）渝01民终7580号案是否重复诉讼的问题。因（2017）渝01民终7580号民事判决书已经明确，在相同地址上有两个合伙关系，第一个合伙关系为谭志常注册的足浴中心，第二个合伙关系为罗建英注册的足浴中心。（2017）渝01民终7580号案系对谭云逸以谭志常法定继承人的身份诉请分配谭志常合伙关系中的合伙利润一事进行审理。而本案中谭云逸系基于自己为第二个合伙关系中合伙人的身份要求分配合伙利润，故（2017）渝01民终7580号案与本案审理的系不同的法律关系，因此，谭云逸提起本案诉讼不构成重复诉讼。 关于谭云逸请求支付洗浴中心转让款的诉讼请求。因谭云逸并未举证证明洗浴中心转让他人并获得转让对价的事实，故该院对谭云逸的该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、九十二条、九十三条，《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第55条规定之规定，遂判决：一、潘文生、张黎于判决生效之日起十日内共同向谭云逸支付合伙利润836666.67元及资金占用损失（以836666.67元为基数，自2015年7月1日起按年利率6%计算至付清时止）；二、驳回谭云逸的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 二审审理查明：2020年8月17日，本院作出（2020）渝01民申87号《民事裁定书》，裁定驳回潘文生、罗建英对本院（2017）渝01民终7580号民事判决的再审申请。 二审中，吴宗茜陈述，其离职的时候把账本、票据等都移交给了潘文生。潘文生陈述，吴宗茜确实是向其进行了移交，但其拿到后马上就交给了谭云逸；其移交给谭云逸时的现场并未安装摄像头等设备，虽然有几个员工在场但均已无法联系上了。 本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案谭云逸的起诉是否构成重复起诉；二、案涉合伙是否存在利润251万元；三、张黎是否为合伙财产的管理者，是否应当承担利润给付责任；四、一审判决资金占用损失是否恰当。 关于第一个争议焦点，本院认为，根据本院（2017）渝01民终7580号民事判决载明的内容，谭云逸在该案中系以谭志常的继承人身份就第一个合伙关系中的利润请求进行分配，而本案谭云逸系以其本人身份就第二个合伙关系中的利润请求进行分配，两案的诉讼标的和所处理的法律关系显然不同，因此，谭云逸的本案诉讼并不构成重复诉讼。张黎认为谭云逸重复诉讼的意见，与法律规定相悖，不能成立，不予采纳。 关于第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，谭云逸要求分配合伙利润款251万元，该金额已由本院（2017）渝01民终7580号民事判决作出认定，谭云逸可无须再举证证明。张黎虽对此提出异议，但并未举示足以推翻该事实的相反的证据，根据前述规定，一审法院认定合伙利润为251万元，并无不当。张黎关于合伙利润并非251万元的意见，无事实依据，不能成立，不予采纳。 关于第三个争议焦点，本院认为，首先，根据一审审理查明的事实，潘文生系合伙财产的管理者，吴宗茜系合伙账目的管理者。根据潘文生和吴宗茜在二审中可相印证的陈述，吴宗茜离职后已向潘文生进行了移交，即潘文生系合伙组织中的财产与账目的管理者。虽然潘文生辩称其随即向谭云逸进行了移交，但并未举示任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由潘文生对其主张事实承担举证不能的不利后果，本院据此推定潘文生系最终的合伙财产和账目的持有者。根据《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第55条的规定，潘文生应当负有分配合伙利润的义务。其次，虽然唐开银与张黎的通话记录中，张黎提到了需要查看账目，但这仅表明其曾持有合伙账目而非合伙财产，并不能以此推定其系合伙财产的管理者。最后，即便张黎与潘文生均系合伙财产的管理者，根据二人在二审中的陈述，吴宗茜已向潘文生进行了移交，则应当由合伙财产的最终管理者即潘文生承担相应责任。一审判决认定二人系不同阶段的管理者故均应当承担责任，但并未区分认定张黎与潘文生的掌管先后顺序，显然不当，本院依法予以纠正。张黎关于其并非合伙财产管理者的意见成立，本院予以采纳。 关于第四个争议焦点，本院认为，鉴于本院已认定张黎并非合伙财产管理者故无须承担给付责任，而潘文生又未对该问题提出上诉，故本院对此不再进行审查。 综上所述，因当事人在二审中作出了新的陈述，本院据此查明了新的案件事实，故对一审判决予以改判。依照《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第55条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初25086号民事判决； 二、潘文生于本判决生效之日起十日内支付谭云逸合伙利润836666.67元及资金占用损失（以836666.67元为基数，自2015年7月1日起，按年利率6%计算至付清时止）； 三、驳回谭云逸的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取6183元，由潘文生负担；二审案件受理费14520元，由张黎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭海波 审 判 员 张 毅 审 判 员 余彦龙 二〇二〇年十月十三日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 李明霞