杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0112民再11号 原审原告杭州临安艾特展示用品有限公司。 法定代表人盛聪，该公司执行董事。 委托代理人娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。 原审被告杭州市西湖区森河食品商行。 登记经营者陈斌斌。 被告陈斌斌。 委托代理人魏勇强、叶艳玲，浙江京衡律师事务所律师。 被告朱浙南。 被告朱千威。 原审原告杭州临安艾特展示用品有限公司（以下简称艾特公司）与原审被告杭州市西湖区森河食品商行（以下简称食品商行）定作合同纠纷一案，本院（2017）浙0185民初7008号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年4月23日作出（2020）浙0112民监13号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，依法列明已经注销的原审被告食品商行的登记经营者陈斌斌为被告，依法追加食品商行的实际经营者朱浙南、朱千威为共同被告、开庭审理了本案。原审原告艾特公司的委托代理人娄志强、被告陈斌斌的委托代理人叶艳玲、被告朱千威到庭参加诉讼。被告朱浙南经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艾特公司称，原审开庭时我司将森河食品商行作为被告，后陈斌斌向法院申请再审，我方才得知该商行已经注销，我方认为注销后，商行之前的债权债务应由其个人承担，陈斌斌提供转让合同，转让情况原告在原审起诉时并不知情，也未告知过原告，陈斌斌是商行的登记经营者，朱千威、朱浙南为实际经营者，根据民诉法解释五十九条的规定我们追加陈斌斌、朱千威、朱浙南作为本案被告。定作合同是5月15日签订的，写明是森河超市的订单，交付地点也是森河食品经营地点，并盖了发票专用章，原告认为等同公章，催讨也是向森河食品商行催讨，原告起诉前查了森河食品商行的主体，过了几天起诉，导致错误发生，但是实体并无错误。我方主张的款项金额及逾期付款利息损失同原审判决金额一致。我司要求陈斌斌、朱浙南、朱千威共同支付定作款欠款56700元以及原判确定的利息7326.75元。 陈斌斌辩称，一、本案原审原告无论是原审程序还是再审程序将“杭州市西湖区森河食品商行”列为被告，主体错误。本案原审判决存在“错误地将已消亡的杭州市西湖区森河食品商行列为民事诉讼主体并作出一审判决”，诉讼主体明显错误，已裁定再审。本案原审原告杭州临安艾特展示用品有限公司起诉杭州市西湖区森河食品商行定作合同纠纷一案，将杭州市西湖区森河食品商行的字号作为被告，经营者“陈斌斌”列后，也就是案涉的当事人为杭州市西湖区森河食品商行。而事实上，原审被告杭州市西湖区森河食品商行于2017年11月20日已注销（详见证据2)，该个体字号已消亡，原审原告于2017年11月30日提起诉讼时，该民事主体资格已不复存在，不能成为民事诉讼的主体。然，原审法院未严格审查原审原告起诉的主体是否真实存在，将已不存在的主体列为被告进行审理，并做出一审判决“被告杭州市西湖区森河食品商行应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州临安艾特展示用品有限公司定作款人民币56700元及逾期付款利息损失7326.75(暂计至2018年1月22日，此后利息损失以56700元为基数，按年利率6%计算至实际付清之日止）”，该判决被告主体明显错误。故，原审原告将已消亡不存在的民事主体在原审诉讼及再审程序列为被告，明显错误。二、案涉定作合同交易发生在朱千威、朱浙南经营期间，且合同相对方系朱千威、朱浙南，合同相应的责任应由朱千威、朱浙南承担，与答辩人无关。(一）朱千威、朱浙南系杭州市西湖区森河食品商行的实际经营者。根据答辩人陈斌斌提交的在案证据《超市转让协议》（详见证据1)，本案涉案的杭州市西湖区森河食品商行于2016年4月11日转让给朱千威、朱浙南，且转让当时便已完成所有的交接手续。原审原告所诉称的案涉定作设备等事由发生在2016年5月16日和2016年6月26日，而此时答辩人陈斌斌已将杭州市西湖区森河食品商行转让给朱千威、朱浙南，并由朱千威、朱浙南实际在经营。故，案涉交易发生在朱千威、朱浙南经营期间，朱千威、朱浙南系实际经营者。(二)答辩人陈斌斌不是案涉定作合同相对方，朱千威、朱浙南才是合同相对方，定作合同相应的责任应由朱千威、朱浙南来承担。第一，朱千威、朱浙南系超市实际经营者，无论是按照双方签订的《超市转让协议》还是按照实际经营的客观现状，自转让协议签订之日后，案涉超市所有产生的债权债务均应由朱千威、朱浙南来承担。本案案涉原审原告诉称的事由发生在超市转让之后，原审被告实际经营者系朱千威、朱浙南，根据双方签订的《超市转让协议》第五条约定：“本协议签订之日前，超市产生的一切债权债务由甲方（陈斌斌）负责处理，与乙方（朱千威、朱浙南）无关；本协议签订之日后，超市产生的一切债权债务由乙方（朱千威、朱浙南）负责处理，与甲方（陈斌斌）无关。”也已明确2016年4月11日之后（转让之后）的债权债务均由朱千威、朱浙南承担。第二，案涉定作合同签订、收货、支付部分货款均系朱千威、朱浙南完成，朱千威、朱浙南系真实合同相对方，且原审原告也是向朱千威、朱浙南进行催讨，整个定作合同交易均与答辩人陈斌斌无关。根据原审原告提交的在案的证据《订货单》、《送货单》上面签字确认的均为“朱千威”，在原审庭审中原审原告认可朱浙南于2018年1月22日已支付合同款项37800元（原审判决书中载明），在杭州中院(2020)浙01民申34号一案调查程序中原审原告明确其向朱千威、朱浙南催讨案涉款项，并未向答辩人陈斌斌催讨。上述证据及事实可以充分证实，案涉定作合同由朱千威与原审原告签订，定作的货物也是由朱千威签收，然后也由朱千威、朱浙南实际经营的超市在使用，最后合同款项的支付也是由朱浙南在履行，原审原告也是向朱千威、朱浙南催收等等，而答辩人陈斌斌对案涉的定作合同的整个交易过程自始不知情，也未参与，更未使用，因此，结合案涉整个合同的履行及催收过程，定作合同的相对方明确为朱千威、朱浙南，相对应的合同权利义务也应由朱千威、朱浙南来承担，与答辩人陈斌斌无关。第三，“发票专用章”不能作为认定原审原告和原审被告之间存在定作合同的法律关系依据。首先，“发票专用章”，顾名思义是指企业、单位和个体工商户开具发票时需加盖的，功能用于开具发票，不具备签订合同的功能。对外签订合同需要用合同专用章或公章，更何况发票专用章也是朱千威、朱浙南加盖的，与答辩人陈斌斌无关。其次，本案原审被告系个体工商户，原审原告将个体工商户的字号作为被告当事人，但从个体工商户系自然人的属性，应不同于法人及非法人组织的主体审查，法院实际应审查的仍是自然人，即经营者，本案法院应审查原审被告的经营者的主体，包括登记经营者和实际经营者，从而来确认真实的合同相对方，才能公平、公正地让合同相对方承担相应的责任。最后，本案朱千威从签订合同、签收货物、支付货款及催收等等均与答辩人陈斌斌无关，且根据上述的陈述及证据可以证实原审被告实际经营者为朱千威、朱浙南，可以充分证实案涉的合同相对人及实际履行合同义务的系朱千威、朱浙南，而非答辩人陈斌斌，也就说在整个案件的证据及事实中均未出现陈斌斌的痕迹，且原审原告也未提交证据证实朱千威代表陈斌斌或得到陈斌斌的相应的授权的依据，且原审已提交的所有证据上也仅有朱千威的签字，并未有原审被告的盖章确认或答辩人陈斌斌的签字确认。故，案涉定作合同涉及的债权债务与答辩人陈斌斌无任何法律关系，应由朱千威、朱浙南来承担。综上，请求法院驳回原告对陈斌斌的诉讼请求。 朱千威辩称，我只是森河商行收货的，我没有写欠条，我并不参与经营，我于2017年1月18日退出森河食品商行（提供股权转让合同复印件），经济纠纷我并不知情。我不承担支付款项义务。 朱浙南经本院公告送达原审起诉状副本、参加诉讼通知书、开庭传票等诉讼材料期满后仍未出庭应诉、也未提交书面意见。 艾特公司向本院起诉请求：一、被告立即支付原告定作款94500元；二、被告支付逾期付款利息损失8199.76元；三、本案诉讼费由被告承担。本院原审认定案件事实：2016年5月16日，被告向原告定作超市设备若干，总价款经优惠后为90000元，约定在2016年8月30日前付45000元，2016年11月30人前付45000元。2016年6月27日，原告按约将定作物送至被告经营场地。2016年6月26日，被告又向原告定作超市价格牌若干，优惠后价格4500元，约定于2016年8月30日前付清。同日，原告按约将超市价格牌送至被告经营场地。被告收到上述定作物后，未支付定作物价款。经原告催讨，仍不支付。审理中，原告称被告于2018年1月22日通过案外人朱浙南支付原告37800元，故原告要求变更第一、二项诉讼请求为：一、被告支付定作款56700元；二、被告支付逾期付款利息损失9291.24元（计算至2018年1月22日），并要求以56700元为基数，按日万分之二点一支付至实际付清日止的逾期付款利息损失。本院原审认为，被告杭州市西湖区森河食品商行经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩的权利，不影响本案作缺席审理。合法的定作合同关系应受法律保护。被告尚欠原告定作款56700元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告按约交付定作成果后，被告应按约定的期限支付报酬，未按约履行的，已构成违约，应承担相应的违约赔偿责任。故对原告要求被告支付尚欠定作款56700元及相应逾期付款利息损失的诉讼请求，本院予以支持。关于逾期付款利息损失，原告的计算标准及计算起诉日期有误，应依法酌情予以调整。本院原审判决：一、被告杭州市西湖区森河食品商行应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州临安艾特展示用品有限公司定作款人民币56700元及逾期付款利息损失7326.75元（暂计至2018年1月22日，此后利息损失以56700元为基数，按年利率6%计算至实际付清之日止）。二、驳回原告杭州临安艾特展示用品有限公司的其他诉讼请求。 本院再审认定案件事实如下:原审被告食品商行系个体工商户，登记经营者为陈斌斌，于2013年11月26日登记成立，于2017年11月20日核准注销。2016年4月11日，陈斌斌与朱千威、朱浙南签订超市转让合同一份，合同约定甲方（陈斌斌）将位于杭州市西湖区××路××号××商铺（名称：森河购物广场）转让给乙方（朱千威、朱浙南）使用。合同第四条约定：甲方应及时将营业执照、税务登记证等相关证件无偿变更到乙方名下，但因变更过程中产生的一切费用由乙方承担。合同第五条约定：本协议签订之前，超市产生的一切债权债务由甲方负责处理，与乙方无关；本协议签订之日后，超市产生的一切债权债务由乙方负责处理。以上认定事实有食品商行的工商登记材料、陈斌斌与朱千威、朱浙南签订的超市转让合同所证实。 2016年5月16日，朱千威在名为杭州临安艾特展示用品有限公司-森河超市设备定货单上签字，签字处盖有杭州市西湖区森河食品商行发票专用章，次月16日，原审原告作为供方为朱千威签字的需方制作冰鲜台等14种品名物品，每样物品标明了价款，总价款90000元约定于2016年8月30日前付45000元，于2016年11月30日前付45000元。2016年6月26日朱千威在名为杭州临安艾特展示用品有限公司-森河超市价格牌定货单上签字（5种品名的物品），并写明价款4500元，约定于2016年8月30日前付清。2016年6月26日、27日朱千威分别在送货单上签字确认收到前述定作物品。朱千威在庭审中陈述其在收货后至今没有支付过款项。艾特公司自认朱浙南于2018年1月22日支付给其37800元。本节认定事实有朱千威签字确认的定货单、送货单等证据所证实。 另查明，原审原告艾特公司与食品商行定作合同纠纷一案，本院于2017年11月30日立案受理，案件审理中本院以食品商行下落不明为由向食品商行公告送达了诉讼材料，后径行缺席审理并向食品商行公告送达判决，期间，未向食品商行的登记经营者陈斌斌送达诉讼材料及原审判决。原审判决生效后，经过强制执行、本院自陈斌斌的个人帐户扣划了执行款项，支付给了艾特公司而执行完毕。 本院再审认为，本案再审的争议焦点及其处理意见是： 一、本院原审以公告送达的方式向食品商行送达诉讼材料和判决违反了法律规定的问题。 本院再审认为，食品商行作为个体工商户，不论是否注销登记，其登记营者陈斌斌均是送达对象，食品商行在原审受理前注销登记，本院却在原审审理中以食品商行为诉讼主体并以下落不明为由进行公告送达，诉讼程序不符合法律规定。对此，本院在再审中列明陈斌斌为被告，经过再审程序予以纠正。 二、朱千威、朱浙南应当作为共同被告参加诉讼的问题。 本院再审认为，陈斌斌在再审中提出的案涉欠款系其将食品商行转让给朱千威、朱浙南后产生的事实属实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，朱千威、朱浙南在本案中应作为食品商行的实际经营者系共同被告参加诉讼。原审认定朱千威系食品商行的员工，而未认定为实际经营者之一，认定有误。对此，本院在再审中依法追加朱千威、朱浙南为本案共同被告，经过再审程序进行纠正。 三、陈斌斌、朱千威、朱浙南在本案中的责任承担问题。 本院再审认为，陈斌斌与朱千威、朱浙南于2016年4月11日签订超市转让合同一份，证实朱千威、朱浙南经营食品商行有受让前提。因合同第四条约定甲方（陈斌斌）应及时将营业执照、税务登记证等相关证件无偿变更到乙方（朱千威、朱浙南）名下，但因变更过程中产生的一切费用由乙方承担，故本院根据该约定认定为陈斌斌将营业执照、税务登记证等相关证件无偿变更到朱千威、朱浙南之前，朱千威、朱浙南有权使用登记经营者为陈斌斌的食品商行名义对外开展民事活动。本案定作合同履行过程中，主要的定货单，加盖有登记营者为陈斌斌的食品商行的发票专用章，可以认定案涉定作合同发生在食品商行与艾特公司之间，对此陈斌斌负有民事责任。陈斌斌提出的“本协议签订之前，超市产生的一切债权债务由甲方负责处理，与乙方无关；本协议签订之日后，超市产生的一切债权债务由乙方负责处理。”的约定，仅对协议双方有拘束力，不具有对抗艾特公司向陈斌斌主张案涉合同权利的效力。陈斌斌不承担案涉定作款的请求，本院不予支持。因朱千威、朱浙南系食品商行的实际经营者，案涉定作合同发生在朱千威、朱浙南实际经营期间，故朱千威以其已经退出经营为由，不承担合同责任之意见，本院不予采纳。 《中华人民共国民法总则》第五十六条第一款规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担，无法区分的，以家庭财产承担”。本案再审原告以定货单、送货单为凭，要求陈斌斌、朱千威、朱浙南支付欠款56700元及逾期付款利息7326.75元合法有据，本院予以支持。陈斌斌认为案涉欠款由朱千威、朱浙南承担的主张，由陈斌斌根据其与朱千威、朱浙南的约定另行向朱千威、朱浙南主张。 综上所述，本案原审存在程序错误，应通过再审程序进行纠正；本案原判是遗漏实际经营者作出的判决，确有错误，应予撤销并作出新的判决。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用解释》第五十九条第二款、第四百零七条第二款、第四百二十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2017）浙0185民初7008号民事判决； 二、陈斌斌、朱千威、朱浙南应于本判决生效之日起十日内支付杭州临安艾特展示用品有限公司定作款人民币56700元及逾期付款利息损失7326.75元。 如果被告陈斌斌、朱千威、朱浙南未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件原审受理费1450元，由杭州临安艾特展示用品有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  楼建敏 人民陪审员  徐云峰 人民陪审员  赵建荣 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  朱颖雯 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法总则》 第五十六条【“两户”债务承担】个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。 二、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条【支付报酬期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 四、《最高人民法院关于适用解释》 第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 第四百二十二条必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。 人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。