山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终1892号   上诉人（原审被告）：赵×，现住山西省孝义市。   委托诉讼代理人：郭×，山西胜之溪律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：罗×，现住该市。   委托诉讼代理人：张×1，山西省前广律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司。   法定代表人：周×；职务：董事长。   委托诉讼代理人：张×2。   委托诉讼代理人：茹×，1981年6月18日生，山西省临猗县孙吉镇北胡村**村民，系该公司法律顾问。   原审被告：河南万泰建设工程有限公司。   法定代表人：张×3。   委托诉讼代理人：曹×，山西胜之溪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孟×，山西胜之溪律师事务所实习律师。   上诉人赵×因与被上诉人罗×、中冶天工集团有限公司、原审被告河南万泰建设工程有限公司身体权纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵×的委托诉讼代理人郭×、被上诉人中冶天工集团有限公司的委托诉讼代理人张×2、茹×、原审被告河南万泰建设工程有限公司的委托诉讼代理人曹×、孟×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵×上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181号民初2097号民事判决书；2、改判被上诉人中冶天工集团有限公司承担本案主要民事责任；3、改判被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：1、错误认定案由，将一般的身体权纠纷当做物件损害责任纠纷，按照过错推定责任来认定；2、上诉人并没有实施侵权行为，被上诉人罗×的损害是由被上诉人中冶天工集团有限公司的一系列过错造成的；3、上诉人主张被上诉人中冶天工集团有限公司承担民事责任的依据，主要是基于其侵权行为而不是雇佣关系；4、被上诉人中冶天工集团有限公司已经用自己的行为承担了本案的民事责任，法院不应当无视这一铁事实。   罗×辩称，原审法院在确定身体权纠纷的情况下，进一步明确本案属于身体权项下的“物件致人损害的侵权纠纷”这一认定正确，本案应适用过错责任；中冶天工不应负责，赵×作为管理人应对此次事故负责；中冶天工未对我进行过任何赔偿。   中冶天工集团有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。   河南万泰建设工程有限公司辩称，一审判决关于河南万泰公司的事实清楚，适用法律正确。万泰与案涉工程无关，对案涉工程的相关情况不知情，且本案事故的主要原因是地基塌陷造成的，赵×也是事故受害者。   罗×向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失897012.88元，庭审中原告当庭变更诉讼请求为804937.08元，赔偿明细增加了出院后的三期费用；2、判令被告承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2011年9月，被告中冶天工集团有限公司承包了孝义市金岩电力煤化工有限公司2*52孔6.25m捣固焦炉土建及炉窑工程，事发时原告罗×是该工地的施工人员。在施工过程中，被告中冶天工集团有限公司向被告赵×购买混凝土，双方口头协商一致，由赵×负责组织人员、自带设备在该工程的工地进行浇筑。2017年7月3日上午8时45分许，被告赵×自带泵车、罐车在该工地施工时，被告赵×管理的泵车倾覆，泵车的浇筑管致原告罗×受伤。事故发生后，原告罗×后在孝义市人民医院、山西省人民医院住院治疗148天，原告罗×共支付医疗费393300.86元。2018年2月7日，原告罗×的儿子罗晶委托山西省孝义司法鉴定中心对原告罗×进行伤残程度鉴定和内固定物取出费用评估鉴定。同年2月13日，山西省孝义司法鉴定中心作出晋孝司鉴[2018]法字第20号司法鉴定意见书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014），罗×轻度智能损伤及右膝关节功能重度障碍，评定为五级伤残；内固定物取出术所需费用为人民币12409元。原告罗×为此支付鉴定费3000元。在诉讼过程中，被告赵×以原告提供的鉴定程序违法、适用标准不当，向本院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院委托山西省平遥司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定；2019年12月21日该中心出具了鉴定意见书，罗×多发肋骨骨折构成九级伤残。对此，原告及各被告均无异议。此外，原告罗×自愿放弃了对自己智能损伤程度的伤残鉴定。综上，原告罗×的经济损失如下：医疗费393300.86元，内固定物取出术所需费用12409元，营养费50元/天×180天=7400元，住院伙食补助148天×100元/天=14800元，残疾赔偿金31035元×20年×0.2=124140元，护理费46693元/年÷12个月×8个月=31128.6元，误工费按山西省建筑业从业人员平均年工资计算至定残日前一天即55878元/年÷365天×220天=33679.89元，酌情确定内固定物取出术鉴定费1500元，医疗辅助用品酌情考虑1000元，交通费酌情考虑3000元，精神损害抚慰金6000元，共计人民币628358.35元。   一审法院认为，本案存在侵权和雇佣民事法律关系竞合的情况，当事人有权选择有利于保护自身权益的法律关系进行诉讼。在庭审中，原告明确以侵权责任纠纷主张由侵权人承担赔偿责任；结合事故发生过程，本案属于物件致人损害的侵权责任纠纷。根据法律规定，侵害他人身体，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，原告罗×在工作过程中，被赵×管理的泵车致伤，原告因此产生医疗费、护理费、交通费、误工费和残疾赔偿金等损失，应当由泵车的管理者赵×承担赔偿责任；赵×赔偿原告后，如认为有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。原告罗×诉请被告河南万泰建设工程有限公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，故本院亦依法不予支持。原告要求赔偿其出院后的三期费用，但未提供证据，故本院不予支持。被告赵×认为被告中冶天工集团有限公司和姜正吉应当承担本案民事责任，因本案属于侵权责任纠纷，姜正吉系案外人，故不适用雇佣法律关系的规定；同时，地基塌陷的原因可能有多种，本案地基塌陷的原因不明，赵×也未能举证证明地基塌陷是被告中冶天工集团有限公司的工程质量所致；即使被告中冶天工集团有限公司对本案事故的发生有一定的责任，根据现有的证据无法证明该公司是侵权人，所以被告中冶天工集团有限公司不应该承担本案的赔偿责任；因此，本院不支持被告赵×要求被告中冶天工集团有限公司承担本案赔偿责任的辩称意见。被告赵×认为被告中冶天工集团有限公司已经赔偿了原告的损失，因其提供的是录音文字整理记录，本院无法确认其真实性和合法性，且原告与被告中冶天工集团有限公司均否认给付赔偿款一事，故本院对该项辩解依法不予采信。被告赵×辩称原告对事故的发生存在一定的过错，考虑到原告罗×作为成年人在工作中未尽到谨慎注意义务，对损害的发生确有过错，故本院对该项辩解依法予以采信。综上所述，原告罗×应自行承担5%的损失即31417.92元，被告赵×赔偿原告罗×95%的损失即596940.43元。被告河南万泰建设工程有限公司和被告中冶天工集团有限公司不承担本案赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告赵×赔偿原告罗×各项损失共计596940.43元，于判决书生效后十五日内付清。二、被告河南万泰建设工程有限公司和被告中冶天工集团有限公司不承担本案赔偿责任。三、驳回原告罗×的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11849元，由原告罗×负担2080元，由被告赵×负担9769元。   二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为被上诉人罗×的致伤原因以及各项经济损失的赔偿责任应如何分担。   第一，关于本案应适用何种归责原则。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，将此事故认定为物件致人损害的侵权纠纷，对所有人、管理人或者使用人适用过错推定责任。本院认为，案涉事故发生系因泵车倾斜、泵车管砸到被上诉人罗×身上致使其受伤，泵车管属于从事生产作业的动态的机器设备，并非法条中规定的“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害”，且参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，案涉事故的发生不属于物件致人损害的情形，因此不应使用过错推定责任，一审法院适用法律不当，应予纠正。本案中，受害人罗×受伤系因泵车倾覆导致，故确定泵车倾覆的原因是判断受害人罗×的损失如何负担的前提，结合本案情形，泵车倾覆是多重原因共同导致的后果，因而属于共同侵权行为，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”确定各方的赔偿责任。原审原告罗×虽于一审庭审中明确以《侵权责任法》第八十五条追究侵权责任，但其将赵×、中冶天工、河南万泰均列为被告，要求各方均承担责任，并不影响本院按照本案实际情况、适用正确的法律法规进行裁决。   第二，关于此次事故的责任应如何分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，行为人的行为与损害结果间是否有事实的因果关系是判断应否承担责任的前提。首先，关于中冶天工应否对受害人罗×的损失承担赔偿责任。本案中，依照上诉人向一审法院提交的六张事故现场的照片可知，事发时泵车侧翻的位置下面是空洞的地基，在地基空洞的情况下进行泵车、罐车施工这类大型作业本就容易导致地基塌陷，上诉人赵×管理的泵车于何时在何地进行作业并非自主决定，而是接受施工单位的调度、按照施工单位指示的路线和位置进行，赵×对于泵车作业的地基情况并无知情的可能，其在中冶天工现场负责人的调度和指引下将泵车停放在相应的施工场所，因施工地段地基塌陷，从而导致泵车倾斜、施工人员受伤，被上诉人中冶天工在泵车选址上存在过错，其的错误指示与事故发生存在较大的因果关系，应当承担相应的侵权责任。另，被上诉人中冶天工与孝义市金岩电力煤化工有限公司于2011年9月签订的《合同协议书》中明确约定，1#2#的焦炉基础工程、地基工程均为中冶天工承包完成，故被上诉人中冶天工应对路面情况知情，在此基础上，其将泵车指引到不合理不安全的位置导致事故发生，亦应承担相应的过错责任。其次，关于赵×是否应对罗×的损失承担赔偿责任。案涉泵车属于特种设备，泵车管理人员应当对设备的安全使用、规范操作尽到谨慎注意义务，避免操作中发生安全事故。本案中，泵车管理者应当在泵车停靠时对停靠位置认真考察，确保停靠的位置稳定，同时应在操作时放置枕木，以扩大接触面积减轻压强，但上诉人并无以上行为，其对事故的发生存在一定程度的过错，应对罗×的损失承担相应的责任。再次，受害人罗×作为被上诉人中冶天工的施工人员，应当具有一定的安全知识，在工作时采取必要的防范措施，与正在作业的泵车保持安全距离，故其对于自身的损失也应承担部分责任，一审法院判令由被上诉人罗×自行承担5%的损失并无不妥，本院予以支持。综上所述，依照各方的过错程度，本院判令由上诉人赵×、被上诉人中冶天工、被上诉人罗×对罗×的损失各承担40%、55%、5%的责任，上诉人对一审法院计算的数额未提出异议，故本院可据此数额进行计算，上诉人赵×、被上诉人中冶天工、被上诉人罗×对罗×的损失各承担628358.35×40%=251343.34元、628358.35×55%=345597.09元、628358.35×5%=31417.92元。   第三、关于被上诉人中冶天工是否已赔偿罗×大部分损失。一审二审中，被上诉人中冶天工对于支付给罗×医疗费一事予以否认，上诉人亦未提交确切的证据证明这一事实，故本院对此不予确认，且中冶天工是否支付过罗×医疗费不影响本案中对各方当事人过错程度的认定。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初713号民事判决；   二、判令上诉人赵×赔偿被上诉人罗×各项损失共计251343.34元，于判决书生效后十五日内付清；   三、判令被上诉人中冶天工集团有限公司赔偿被上诉人罗×各项损失共计345597.09元，于判决书生效后十五日内付清；   三、驳回罗×的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费11849元，由上诉人赵×负担4740元，由被上诉人中冶天工集团有限公司负担6516元，由被上诉人罗×负担593元。   二审案件受理费9769元，由上诉人赵×负担3908元，由被上诉人中冶天工集团有限公司负担5373元，由被上诉人罗×负担488元。   本判决为终审判决。   审判长 刘雅婷   审判员 李艳丽   审判员 李云峰     二〇二〇年十月十三日   法官助理 郭霁媚   书记员 王雅莉