贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)黔23民终2210号 上诉人（原审原告）：夏兴华，男，1961年10月20日生，汉族，贵州省贞丰县人，个体户，住兴义市。 委托诉讼代理人：杨永志，贵州泳清律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：贺丽，女，1971年6月25日生，布依族，贵州省都匀市人，个体户，住贵州省都匀市，现住。 被上诉人（原审第三人）：贞丰县丰源采石场，住所地贞丰县珉谷镇牛坪村新岩组。 负责人：贺丽，女，1971年6月25日生，布依族，贵州省都匀市人，个体户，住贵州省都匀市，现住。 共同委托诉讼代理人：代立美，贵州权衡律师事务所律师。 夏兴华与贺丽及贞丰县丰源采石场（以下简称丰源采石场）合伙企业纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初1752号之二民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 夏兴华上诉请求1、依法撤销贞丰县人民法院（2018）黔2325民初1752号之二民事裁定书；2、依法指令贞丰县人民法院对本案继续进行审理并作出实体处理。 事实及理由：一、一审驳回原告起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审法院应依法予以纠正。根据民事诉讼法之规定，驳回起诉的裁定仅仅适用于在立案后发现原告的起诉不符合民事诉讼法第一百一十九条规定之情形，而上诉人的起诉完全符合民事诉讼法第一百一十九条规定的四个条件，原审法院驳回上诉人的起诉于法无据。民事诉讼法第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案一审原告的起诉，符合民诉法第一百一十九条的规定。民事诉讼法第一百二十三条规定：对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。具体到本案中，原告主体、被告主体均清楚明确，诉讼请求和事实、理由具体，本案依法应由一审法院管辖，一审法院没有任何法律依据驳回原告的起诉。请求二审法院依法予以纠正。二、一审裁定适用法律明显不当。一审裁定认为，在双方不能自行清算的情况下，上诉人可以依照《中华人民共和国企业破产法》以及《最高人民法院关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》（法（2016〕237号）的规定，向一审法院提交强制清算申请书，由一审法院依法指定清算人，按照破产清算的有关规定进行清算，该认定适用法律明显不当。《中华人民共和国企业破产法》第二条规定该法仅适用于企业法人的破产，第一百三十五条规定企业法人以外的组织的破产清算，参照适用本法规定的程序。可见，《中华人民共和国企业破产法》仅适用于对企业法人进行破产处理，而本案中贞丰县丰源采石场属于合伙企业，显然不是企业法人；同时，贞丰县丰源采石场对外没有产生任何债务，不存在不能清偿到期债务而需要破产的情形，本案中无债权人；相反，贞丰县丰源采石场有巨额财产待分割，故不存在参照企业法人进行破产清算的问题，且申请人在一审中明确提出的是解散清算而非破产清算。《最高人民法院关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》（法（2016〕237号）也明确规定，是为满足强制清算、破产案件的审判工作需要，对强制清算、破产案件类型划分及代字制定的新标准，可见该通知也仅适用于企业法人的破产案件和公司的强制清算；而强制清算是依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（法释〔2008〕6号）第七条的规定对公司在一定条件下进行的清算程序，但贞丰县丰源采石场不属于公司，不适用强制清算依法指定的清算人在人民法院组织下开展，且清算结果通过人民法院作出生效法律文书的方式进行确认，并在合伙人之间予以执行。在贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申2205号民事裁定书裁定对合伙利润分配纠纷案再审后，黔西南州中级人民法院在再审审理过程中作出（2019）黔23民再6号民事裁定书，认为合伙利润分配案需要以清算纠纷案（即本案）的审理结果为依据，故裁定对合伙利润分配案中止诉讼；而上诉人提起本案一审诉讼已经长达两年之久，至今一审法院并未指定清算人，也未组织和开展相关清算程序，使清算事宜久拖不决，不仅阻碍了清算程序的进展，更使黔西南州中级人民法院裁定中止的合伙利润分配纠纷案难以恢复审理，严重影响诉讼效率。综上所述，上诉人认为，其作为贞丰县丰源采石场财产权利人，在丰源采石场依法应当终止合伙企业身份时（与破产无事实和法律上的关联），根据《合伙企业法》第八十六条的规定向人民法院请求指定清算人，并履行了交纳诉讼费的义务，人民法院应当依法指定清算人，并组织相关工作，应当进行清算并得出相应的结论，但一审人民法院主观地认为贞丰县丰源采石场应当适用调整法人企业及破产的企业破产法等的规定，从而驳回上诉人的诉讼请求，这是严重的适用法律错误，严重违背民事诉讼法第一百二十三条规定，裁定结果严重错误，上诉人在一审中提起诉讼要求一审法院指定清算人对丰源采石场进行清算并分配剩余财产，该请求依法属于人民法院审理的范围，并属于一审法院管辖。一审法院裁定驳回上诉人的起诉，系将一审法院应当履行的审判职责进行推卸，也致使上诉人与被上诉人对贞丰县处于未能解决的状态，严重损害上诉人的合法权益，影响公平的市场秩序。恳请二审法院依法撤销一审裁定，指令贞丰县人民法院对本案进行审理，并依法指定清算人开展相关清算程序，对本案作出实质性的公平裁判结果。 贺丽及丰源采石场共同辩称，在具备清算条件而不能自行清算的情况下，申请人民法院指定清算人属于强制清算，依法应适用强制清算的法定程序，并不属于人民法院民事案件受案范围。原审法院裁定驳回起诉正确。 夏兴华向一审法院提出以下诉讼请求：1、要求人民法院指定清算人依法对贞丰县丰源采石场进行清算；2、依法对贞丰县丰源采石场利润进行分配，由被告给付原告利润300万元，并以300万元为基数，由被告按照年利率6%自2016年1月15日起支付原告利息至利润给付完毕之日止（截止至2018年7月15日利息为45万元）第三人对原告应分配利润本息承担连带清偿责任；3、依法对贞丰县丰源采石场机器设备等财产（包括但不限于36项）进行分配，由被告给付原告30%份额（价值约100万元），第三人对原告应分配份额承担连带责任；4、本案一切诉讼费用由被告负担。 一审法院经审查认定本案事实如下：2006年7月22日，蔡方培、夏兴华、黄秀华、贺富萍四人达成合伙投资协议，约定蔡方培投资400,000元，夏兴华投资300,000元，黄秀华投资100,000元，贺富萍投资100,000元，设立了丰源采石场。丰源采石场在2006年7月18日取得个体工商户执照，登记经营者为蔡方培；于2007年6月6日在贞丰县工商行政管理局变更登记为合伙企业，并取得合伙企业营业执照。2007年9月8日，丰源采石场合伙人蔡方培与贺丽达成股份转让协定，将其在丰源采石场所有的份额及债权全部转让给贺丽，该转让经合伙人夏兴华、黄秀华、贺富萍同意，蔡方培自愿退伙。同时蔡方培将采石场全部财产移交给贺丽，蔡方培、贺丽、夏兴华、贺富萍、黄秀华均在财产盘点移交清单上签字，贺丽入伙成为新合伙人。2008年2月1日及同年4月24日，贺富萍、黄秀华分别与贺丽达成转让协议，二人将其在丰源采石场的所有份额全部转让给贺丽，至此，丰源采石场的合伙人为原告夏兴华及被告贺丽。合伙人变更后至今未到工商行政管理部门进行变更登记。 2007年9月8日，原告夏兴华作为乙方，被告贺丽作为甲方签订了一份《协议书》，其内容为：“经甲乙双方协商共同合股投资收购位于贞丰县的丰源采石场，总投资3850000元。其中，甲方投资2310000元，占总投资的60%的份额；乙方投资1540000元，（有1155000元属投资丰源采石场30%的份额，另投入385000元资金）占总投资40%的份额。经甲乙双方协商，明确各自的权利和义务，达成以下协议。一、甲方为控股方和收购后丰源采石场法人代表。乙方为收购后丰源采石场股东，并积极协助甲方搞好采石场的经营管理。二、会计、出纳等财会人员由甲方聘请有资质的有关人士担任，施行正规化、制度化管理；未经甲方审核批准，乙方不得支取场内分文资金，票据经甲乙双方签字后方可入账，乙方对场内资金收支有监督、建议和查询的权利。三、甲、乙双方的份额不得私自向外转让或抵押；如需转让或抵押，必须首先在甲乙双方之间进行，如甲乙双方都无意收购对方的份额，经双方签字认可后，方可转让或抵押给他人。四、采石场生产经营所产生的纯利润，必须首先应用于甲、乙双方投资比例偿还本金，待股金偿清之后，才能按投资比例分红。”。签订协议后到同月底，原、被告对共同经营采石场的具体方案存在重大分歧，2007年10月1日起，被告贺丽独自经营采石场。2009年4月原告要求被告退出由其经营，遭到被告拒绝。因此，原告夏兴华于2009年4月23日向黔西南州中级人民法院提起诉讼，要求责令被告贺丽退出采石场的生产经营，判决由其单独经营该采石场十二个月，以便收回投资成本。在举证期限内原告变更其诉讼请求，要求判令被告向其支付丰源采石场的利润9000000元的40%，即3600000元。黔西南州中级人民法院作出（2009）兴民初字第19号民事判决后，贺丽不服提出上诉，贵州省高级人民法院发回重审。后黔西南州中级人民法院指令一审法院审理。在审理中，于2013年6月8日，原告夏兴华提出申请对贺丽经营期间开采总量及单价进行司法鉴定，经委托，云南春城司法鉴定中心于2012年10月8日作出云春鉴［2012］建鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见为：丰源采石场从2007年9月8日起至鉴定之日止（2012年8月22日），开采砂石总量为552047.5立方米，平均出厂价为55元／立方米，生产成本为22.5元／立方米，利润为17941543.75元。 于2010年3月30日，贺丽向一审法院提起诉讼，以夏兴华已丧失偿债能力请求判决夏兴华当然退伙。一审法院经审理后以（2011）贞民初字第00724号民事判决驳回其诉讼请求。贺丽提出上诉后，黔西南州中级人民法院以（2013）兴民终字第00412号民事判决驳回上诉，维持原判。同时在判决中认定夏兴华投资154万元，占总投资额的40%（有115万元属丰源采石场30%的合伙份额，另投入38.5万元，在签订协议后一直未投入）。 本案在再次重审中，被告贺丽申请对原鉴定进行重新鉴定，并申请对其砂石厂进行会计鉴定，经一审法院询问被告贺丽，其明确表示只进行会计鉴定，但被告贺丽只能提供白条票据，在原重审中，被告贺丽也曾提出申请，但经贵阳中远会计师事务所出具说明，已明确告知我院，由于被告贺丽提供的票据支出费用金额较大，且均系白条，不符合《会计法》、《企业会计制度》和《会计基础工作规范》等相关规定，故不能进行鉴定，据此，一审法院对被告贺丽的鉴定申请，认为不符合法律的规定，故不准予再次重复进行鉴定。 2015年10月21日，贞丰县人民政府《关于贞丰县砂石土资源开发管理的通知》（贞府发（2015）54号），责令丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭。此后，丰源采石场未再经营。 2017年3月9日，一审法院重审后作出（2016）黔2325民初473号民事判决书，以丰源采石场被政府责令整顿关闭，不能合法生产经营，合伙协议约定的目的已不能实现，判决解除双方《合伙协议》；以认定夏兴华出资115.5万元，判决其在丰源采石场的资产份额为30%；以从丰源采石场开采的总量、销售单价、营运成本等分析，贺丽经营期间应赢利，而不是亏损。且由于贺丽在独自经营合伙企业期间未按财务会计法规管理好账目，未履行好管理义务，不能提供符合财务会计的资料导致本案不能鉴定。由于上述原因不能得出客观且符合实际的利润及利润产生的时间。赢利后按照协议约定，原告有权分配利润，结合本案的实际情况以原告实际出资额115.5万元为本金，利润参照民间借贷年利率不超过24%的标准计算，计算时间自2007年9月8日至2012年8月22日，判决贺丽返还夏兴华投资款115.5万元，并支付利息137.384877万元（对于返还投资金额，双方在协议中约定先收回投资再分配利润，在赢利情况下原告主张返还投资应予支持。对2012年8月22日后的利润，从及时解决讼争的角度考虑向夏兴华释明，建议一并处理。但夏兴华不同意利润的计算方法，并坚持另案处理。）。双方当事人不服一审判决，提起上诉，二审认为，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，驳回双方当事人的上诉。2018年1月23日夏兴华再次向一审法院提起诉讼，请求：1、清算丰源采石场的36项合伙财产；2、判令贺丽向夏兴华支付2528848.77元从2018年8月23日至2018年1月15日以年利率24%计算的利润及利息3262599元，并支付从2018年1月16日起至履行完毕之日止的利息。一审法院经审理作出（2018）黔2325民初182号民事裁定书，裁定如下：驳回原告夏兴华的起诉。案件受理费32900元，全额退还原告夏兴华。现原告再次向一审法院起诉，提前述诉讼请求。因贺丽对黔西南州中级人民法院（2017）黔23民终884号民事判决不服向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申2205号民事裁定书，裁定如下：一、指令黔西南州中级人民法院再审（2017）黔23民终884号民事案件；二、再审期间，中止原判决执行。黔西南州中级人民法院根据该裁定已启动（2017）黔23民终884号民事案件的再审，该案尚未审结。2018年12月10日，一审法院作出（2018）黔2325民初1752号民事裁定书，裁定中止对本案的审理。2018年8月13日，一审法院根据原告的申请作出（2018）黔2325财保24号民事裁定书，裁定如下：一、查封被申请人贺丽位于兴义市房屋一套（房产证：20××10），查封期限为二年；二、冻结被申请人贺丽在贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301执恢497号执行案件预留款350000元进行冻结，冻结期限一年。2020年4月9日，一审法院根据原告的申请作出（2018）黔2325民初1752号之一民事裁定书，裁定如下：冻结被申请人贺丽在贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301执恢497号执行案件预留款350000元进行冻结，冻结期限一年。 一审法院经审查认为，本案系合伙企业纠纷，适用《合伙企业法》的有关规定。原告夏兴华与被告贺丽合伙经营被告丰源采石场，双方的合伙关系、享有合伙企业的财产份额等已由生效的法律文书予以确认。同时，由于政府管理的原因致丰源采石场不能继续生产、经营，双方当事人根据《协议书》合伙投资、经营丰源采石场的合同目的不能实现，生效法律文书解除了双方的《合伙协议》。现原告夏兴华请求分割合伙财产及利润，根据《合伙企业法》第八十六条第一款：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”和《合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。……”，以及第二十条“合伙人的出资、以合伙名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”的规定，原告夏兴华的请求因未对合伙企业丰源采石场进行清算，也不属于《合伙企业法》规定的另外情形，违反了《合伙企业法》规定的清算前置程序，一审法院不予支持。现在合伙企业已解散，双方应当按照《合伙企业法》的规定进行清算，清算完成后再按照各自的合伙份额进行结算。在一审法院（2018）黔2325民初182号民事裁定书送达后，双方仍未完成清算。现原告向一审法院起诉对双方合伙经营的丰源采石场进行清算，因为双方至今未完成合伙企业的清算，对原告的起诉亦不应予受理。在本案诉讼中，因原告不愿意与被告进行自行清算。依照《合伙企业法》第八十六条第一款的规定，双方不能确定清算人的，由人民法院指定清算人进行清算。经查明，2015年10月21日，贞丰县人民政府《关于贞丰县砂石土资源开发管理的通知》（贞府发（2015）54号），责令丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭。此后，丰源采石场未再经营。原告夏兴华如认为丰源采石场符合解散的法定情形，在双方不能自行清算的情况下，可以依照《中华人民共和国企业破产法》以及《最高人民法院关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》（法〔2016〕237号）的规定向一审法院提交强制清算申请书，由人民法院审查是否受理强制清算申请，作出裁定书。如裁定受理强制清算申请，则由人民法院依法指定清算人，按照破产清算的相关规定进行清算，根据清算结果清偿合伙企业债务后再由合伙人分割合伙企业财产。因此，对原告的起诉，一审法院不予受理，据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条第一款，第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告夏兴华的起诉。 案件受理费42,800元，全额退回原告夏兴华。财产保全申请费4,540元由原告夏兴华承担。 本院另查明，贞丰县丰源采石场系普通合伙企业，登记的合伙人为蔡方培、夏兴华、黄秀华、贺富萍，执行事务合伙人为蔡方培。 本院经审查认为，《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：……（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……。”，一审法院已经发生法律效力的（2016）黔2325民初473号民事判决书，以丰源采石场被政府责令整顿关闭，不能合法生产经营，合伙协议约定的目的已不能实现，判决解除双方《合伙协议》，丰源采石场符合解散的条件。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”，现夏兴华请求人民法院指定清算人，根据上述规定，应当适用申请，而不是向人民法院起诉。本案应当作为非讼案件，不应作为一般的诉讼案件进行立案。因此，一审法院裁定驳回原告夏兴华的起诉并未不妥。夏兴华可以向一审法院提起指定清算人的申请，进入清算程序。 综上，夏兴华的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  查必林 审判员  杨 林 审判员  张基柱 二〇二〇年十月二十三日 书记员  穆家毅