上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初538号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报李某3，男，1995年10月7日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地山东省梁山县，因本案于2019年10月23日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人唐章富、冉敬会，北京市中银(重庆)律师事务所律师。被告人自报李某4，男，1993年10月14日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省梁山县，因本案于2019年10月23日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人闫锋，北京市中银(重庆)律师事务所律师。被告人自报纪某某，男，1997年4月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省广饶县，因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人赵秀华，上海中未律师事务所律师，上海市松江区法律援助中心指派。被告人刘某3，男，1997年8月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省梁山县，因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕,2020年10月5日被取保候审。辩护人杨**晶，上海孚邦律师事务所律师，上海市松江区法律援助中心指派。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2020〕405号起诉书指控被告人李某3、李某4、纪某某、刘某3犯诈骗罪，于2020年5月7日向本院提起公诉。最高人民法院于2020年7月30日指定本案由本院审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员叶某出庭支持公诉，被告人李某3及其辩护人唐章富、冉敬会，被告人李某4及其辩护人闫锋，被告人纪某某及其辩护人赵秀华，被告人刘某3及其辩护人杨**晶到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年5月起，被告人李某4、李某3合伙成立公司，在网络平台开设直播间，招募刘某2(另案处理)等人作为主播，招募被告人纪某某等人担任业务主管、被告人刘某3等人担任业务员，由业务员冒用主播的身份，以虚构的女主播“张萌”的名义，通过网络结识被害人刘1等人，后将被害人引入直播间，在主播刘某2视频聊天等方式的配合下，与被害人培养虚假恋爱感情等，并在李某3后台操控PK防止客户赢过三次的情况下，编造与平台解约需赢得三次PK等理由让被害人在直播平台充值，从纪某某组里业务员刘某3引入的被害人刘1处骗取人民币3.6万余元，其中刘1为主播刘某2充值人民币3.4万余元。2019年9月6日，被告人纪某某、刘某3被公安机关抓获；2019年10月23日，被告人李某3、李某4至公安机关投案。被告人李某3、纪某某、刘某3到案后均自愿如实供述自己的罪行。被告人李某3、李某4、纪某某、刘某3在开庭审理过程中对上述基本犯罪事实均无异议，且有被害人刘1的陈述及辨认笔录，证人刘某2、李某1、郭某某、于某某、李2的证言及相关辨认笔录，微信聊天截图，微信群聊天截图，支付宝转账账单详情，后台业绩统计截图，搜查证，搜查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，公安机关出具的人口信息、网上比对记录、抓获经过等证据证实，足以认定。关于被告人李某4的辩护人所提被害人刘1有多笔人民币88元共计人民币2,000余元进入直播间的“门槛费”应从被告人的犯罪金额中予以扣除的意见。经查，被告人实施诈骗的模式系由业务员冒用女主播的名义将被害人从其他平台诱骗至被告人开设的主播间，再以首充费、刷礼物等名义诱骗被害人进行充值，被告人以此方式骗取的被害人财物均应认定为犯罪金额。被告人李某4的辩护人所提的该辩护意见与查明的事实不符，亦不符合法律规定，本院不予采纳。本院认为，被告人李某3、李某4、纪某某、刘某3以非法占有为目的，利用互联网诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。关于被告人李某4的辩护人所提被告人李某4具有自首情节的辩护意见。经查，被告人李某4虽系主动至公安机关投案，但其到案后直至庭审前对参与诈骗犯罪的主要犯罪事实一直未作如实供述，其行为不符合自首的认定条件，故对其辩护人所提该辩护意见，不予采纳。但被告人李某4庭审中对自己的主要犯罪事实予以供认，在量刑时可酌情予以考量。被告人李某3、李某4在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人纪某某、刘某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法减轻处罚。被告人李某3具有自首情节，依法减轻处罚。被告人纪某某、刘某3到案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。被告人李某3、李某4、纪某某、刘某3当庭自愿认罪，被告人李某3、李某4、刘某3在家属的帮助下退出了违法所得并预缴了相应罚金，均可酌情从轻处罚。辩护人所提对被告人从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。但被告人李某3的行为尚不符合宣告缓刑的条件，故对其辩护人所提对被告人李某3适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人李某3犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元(已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2022年4月22日止。)二、被告人李某4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元(已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2022年10月22日止。)三、被告人纪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2020年12月5日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人刘某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元(已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2020年10月5日止。)五、被告人退缴在案的人民币三万一千二百九十六元，发还被害人刘1。六、扣押在案的电脑、手机等作案工具，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  房素平审判员  陈 镪审判员  刘 磊二〇二〇年十月二十九日书记员  韩 玲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。