山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11181号上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：雷印智，总经理。委托诉讼代理人：薛彦山，山东天矩律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓翠萍，山东济青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南福华肉制品有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘福华，总经理。委托诉讼代理人：高宝，章丘翔宇法律服务所法律工作者。上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）因与被上诉人济南福华肉制品有限公司（以下简称福华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审费用、保全费用由福华公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。益通公司与工程总发包人福华公司的合同已经解除，造成合同上事实上的不能履行，是因为福华公司不能按照合同约定付款而解除的。福华公应当按照实际已经完成的工程量付款，合同约定的付款包含有预付款的性质，而不是工程量，双方合同第五条，已经明确约定，以实际工程量结算。1、一审法院作出的（2019）鲁0181民初8219号民事判决书是按照“实际完成工程量进行支付”作为判决依据的，并据此驳回益通公司的反诉请求，本案却是按照工程进度判决支付工程款的，两个案件的诉讼请求均为请求按照工程进度支付工程款的案件，为什么一个案件按工程进度付款，另一个按照实际完成工程量进行付款，请求二审法院依法查明事实，统一适用法律，同案同判。2、一审法院（2019）鲁0181民初8219号民事判决书已经解除了福华公司与益通公司2019年7月1日签订的工程安装合同，并驳回了益通公司请求按照工程进度之主钢架完工后支付55万元的诉讼请求，如此双方签订的《工程承揽协议》已经无法履行，一审法院依据工程进度支付工程款的（2020）鲁0181民初2431号民事判决书亦应驳回其支付151010.4元的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。三、鉴定报告的依据是错误的，根据规定，完工工程量需要双方进行确认，但是在该鉴定报告中没有体现益通公司认可工程量多少，仅是依据福华公司的陈述就出具了工程量的鉴定，益通公司认为是不合法的，不应生效，在另案广跃配件厂起诉益通公司案件中明确已经认定，主钢架结构已经安装完成，且通过益通公司提交的照片及在一审中的庭审陈述完全可以证明我们的主钢架结构施工完毕，但是在该鉴定报告中没有对该部分的工程量计入益通公司工程款项中，属于严重错误，同时该鉴定报告在一审时，双方均不认可该鉴定报告，应当重新进行鉴定。四、一审对另一个争议焦点即益通公司要求支付55万元工程款，是否具有事实和法律依据，没有进行审理。福华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回益通公司的上诉请求，维持原判。一、本案益通公司超过工期60天未完工且拒绝继续施工，是因为益通公司施工后认为220万元的价格包工包料继续施工有可能会赔钱，益通公司收到福华公司支付的110万元后并未给其分包人员全部进行结算，所以该部分人员在施工时延误工程，益通公司不施工后，福华公司找其商谈，益通公司要求必需加钱才可以施工，福华公司出于可以继续施工，提出给增加50万元工程款，益通公司仍不满足，双方未能谈妥，所以有2019年10月20日录音为证，本案程序并不违法，益通公司仅在章丘区人民法院圣井法庭提起过诉前保全，并未提起诉讼、未立案，福华公司立案后益通公司在应诉时同意在本案中处理并提出反诉，这是益通公司自愿选择的，应当承担相应的法律责任，一直到福华公司一审起诉益通公司也未完成土建施工和主钢架安装，本案工程是2019年7月1日前经商谈确定合同内容，7月1日签字当日开工，福华公司支付的土建110万元款项，包括地面、十公分、混凝土地面、地面硬化等至今未施工，该110万元款项应当返还，益通公司未按照图纸施工，18根钢柱仅安装17根，所以无论怎样益通公司均不可能完成主钢架安装，在2019年11月28日鉴定人员在现场勘验时所做的勘验记录第二页已经明确告知，工程造价按照现行消耗量定额计价折算，双方当事人同意按签字认可的工程图纸计算工程量，益通公司与福华公司均签字认可，因为益通公司收到110万元部分，有未完成施工部分，依据该鉴定判决符合事实和法律依据。福华公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令益通公司与福华公司解除工程安装合同;2.判令益通公司支付违约金440000元并赔偿福华公司损失10000元；3.诉讼费用由益通公司承担。益通公司向一审法院反诉请求：1、解除工程安装合同，责令福华公司支付益通公司工程款55万元及新增工程量价款262595元；2、诉讼费、保全费由福华公司负担。一审法院认定事实：2019年7月1日，福华公司与益通公司签订工程安装合同一份，约定：益通公司承保福华公司土建钢结构包工包料工程，工程总造价220万元，合同生效后益通公司必须在进入工地60天内完成全部工程。合同签订后，益通公司基础完工后福华公司支付工程总造价的50%即110万元，主钢架（钢架钢柱）安装完毕后付合同总造价的25%即55万元。不在合同范围内的工程产生的费用由福华公司负责，益通公司严格按照施工图组织施工，自签订合同之日起生效。同日，高伟作为益通公司代表与福华公司法定代表人签订工程项目施工承诺书一份，约定确保分包工程及竣工验收一次性交验合格，达到与建设单位签订合同的质量标准，达不到要求处以工程造价2%罚款。合同签订后，益通公司进场施工，福华公司支付了110万元。后福华公司法定代表人刘福华多次因工程窝工问题与高伟协商。2019年9月份，益通公司向福华公司发告知函一份，称2019年8月31日完成了主钢架安装，并要求福华公司按照合同进度支付工程款及新增工程款。诉讼过程中，福华公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，山东中大汇通工程咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论为已完成工程造价为1131240元（含基坑土石方16754.81元），福华公司支付鉴定费6万元。益通公司申请对涉案工程新增工程造价进行鉴定，山东省工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论为新增工程造价为68257.03元，益通公司支付鉴定费4000元。一审法院认为，现福华公司与益通公司均同意解除合同，一审法院予以确认。本案争议焦点为违约责任的承担。福华公司与益通公司的安装合同明确约定60日内完工，而益通公司在2019年9月份向福华公司出具的告知函中自认至2019年8月31日仅完成主钢架安装，结合高伟在福华公司提交的录音中多次自认窝工的情形，应认定益通公司未按照合同约定的工期进行施工，属益通公司违约。益通公司要求福华公司按照工程进度支付工程款，一审法院认为，按照工程进度支付工程款系假设合同能够按约完工的情形下的约定，而涉案工程并未实际完工，且益通公司亦没有完全按照福华公司的设计图纸进行施工，故工程款应以实际完成工程量进行支付，经福华公司申请，一审法院委托山东中大汇通工程咨询有限公司进行鉴定，已完成工程造价为1131240元，扣除福华公司已经支付110万元及基坑土石方16754.81元，剩余工程款14485.19元和新增工程造价为68257.03元应由福华公司支付。关于违约金，福华公司要求益通公司按照预期收益主张违约金44万元，一审法院认为其预期收益并不固定，故一审法院对该主张调整为双方约定合同造价2%的罚款来计算，违约金为44000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，判决：一、解除济南福华肉制品有限公司与山东益通安装有限公司于2019年7月1日签订的工程安装合同；二、济南福华肉制品有限公司于判决生效之日起10日内支付山东益通安装有限公司工程款及鉴定费86742.22元；三、山东益通安装有限公司于判决生效之日起10日内支付济南福华肉制品有限公司违约金44000元及鉴定费60000元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由济南福华肉制品有限公司负担2380元，山东益通安装有限公司负担5670元；财产保全费2820元，由济南福华肉制品有限公司负担；反诉费5963元，由济南福华肉制品有限公司负担985元，山东益通安装有限公司负担4968元，财产保全费5000元，由济南福华肉制品有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。除一审判决认定的事实外，二审另查明，至2019年9月2日时，涉案主钢架安装工程尚未完成，至2019年9月10日时，主钢架安装工程才基本完工。双方二审中均认可益通公司于2019年6月29日即已入场施工。本院认为，根据福华公司与益通公司签订的工程安装合同约定，益通公司承接的涉案工程承包方式为包工包料，工程结算方式为固定总价220万元，约定进度款的支付方式为益通公司基础完工后福华公司支付工程总造价的50%即110万元，主钢架（钢架钢柱）安装完毕后付合同总造价的25%即55万元。工期约定为进入工地60天内完工。合同实际履行过程中，福华公司按约支付了第一期进度款110万元。益通公司于2019年6月29日入场施工，至2019年9月2日超过合同约定的工期后，益通公司未施工完毕主钢架安装工程，结合益通公司代表高伟在福华公司提交的录音中多次自认窝工的事实，应认定益通公司未合同约定的工期进行施工，构成违约，应向福华公司支付违约金，一审法院参照益通公司向福华公司出具的承诺书中承诺的“确保分部工程及竣工验收一次性交验合格，达到与建设单位签订合同的质量标准，达不到要求处以工程造价2%处罚”，认定违约金数额为合同造价的2%即44000元并无不当。因益通公司未按约定工期完成施工，福华公司要求解除合同，益通公司亦同意解除合同，故一审法院判决解除双方签订的工程安装合同正确，本院予以维持。合同解除后，双方应按合同约定结算工程价款，益通公司要求福华公司支付工程进度款55万元无法律依据。根据合同约定，涉案工程的工程价款为固定总价220万元，至合同解除时益通公司完成的工程量及工程造价，一审法院委托鉴定机构根据工程施工图纸及现场勘验情况，在双方均同意对工程造价按现行消耗量定额标准进行计价的情况下，对已完工工程量造价及全部工程量造价分别计价后折算相应的比例，乘以合同约定的固定总价220万元，计算得出益通公司已完工工程量造价并无不当，本院予以确认。关于益通公司主张的程序问题，因一审法院就福华公司的起诉立案在先，益通公司提起反诉的时间在后，故一审法院以福华公司的起诉为本诉，以益通公司的起诉为反诉，合并审理本案并无不当。综上所述，益通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人山东益通安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二〇年十月二十九日书记员 田 琳