宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民再39号 上诉人(一审原告、被申诉人):吴琼珍，女，1955年7月29日出生，汉族，住四川省资阳市。 委托诉讼代理人：安明，宁夏国禾律师事务所律师。 被上诉人(一审被告、申诉人):上海申苏环境科技集团有限公司，住所地上海市嘉定区。 法定代表人:吴长建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：史清，男，1966年6月18日出生，汉族，该公司员工，住上海市嘉定区。 上诉人吴琼珍因与被上诉人上海申苏环境科技集团有限公司（以下简称申苏公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初8115号民事判决，向宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院申请监督，该院以银检民（行）监[2019]64011100005号检察建议书向宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院提出检察建议。宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院于2019年10月25日作出（2019）宁0106民监5号民事裁定，再审本案。宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院于2020年3月26日作出（2019）宁0106民再13号民事判决。宣判后，吴琼珍不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吴琼珍的委托诉讼代理人安明、被上诉人申苏公司的委托诉讼代理人史清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴琼珍上诉请求：1．依法撤销（2019）宁0106民再13号民事判决书：2．依法确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。3．本案一审、再审一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、银川市金凤区人民法院再审认定吴琼珍与申苏公司2017年3月4日至2017年5月10日存在用工关系事实清楚。2017年3月4日，吴琼珍被聘到申苏公司处从事保洁工作，工作地点为宁夏金凤万达广场，吴琼珍与申苏公司未签订劳动合同。2017年5月10日上午7点吴琼珍在上班途中发生交通事故，经（2017）宁0106民初8115号民事判决认定双方存在事实劳动关系，申苏公司不服该判决依法申请再审，经银川市中级人民法院作出（2019）宁01民申9号裁定驳回申苏公司诉讼请求。申苏公司不服向金凤区人民检察院申请抗诉，金凤区人民法院依法再审并作出（2019）宁0106民再13号判决撤销（2017）宁0106民初8115号民事判决，但该判决对事实部分已查明：申苏公司在2018年10月8日向银川中级人民法院提交的申诉状中自认吴琼珍以其子袁德海名义在其公司工作，结合袁德海自2017年3月至2018年5月在宁夏泰豪餐饮娱乐有限公司工作的事实，能够印证2017年3月4日至2017年5月10日吴琼珍与申苏公司存在用工关系。二、银川市金凤区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十-条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释三》第七条规定及人社建字（2019）37号人力资源社会保障部对十三届全国二次会议第6979号建议的答复认定吴琼珍达到退休年龄与申苏公司不存在劳动关系法律适用错误，应当予以纠正。1．《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是2008年9月3日国务院第25次常务会议通过公布的，在2010年3月17日最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》答复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复在司法实践中具有参考及指导作用，可以看出超出法定退休年龄的务工人员与工作单位能够成立劳动关系，可以认定工伤，就吴琼珍工作性质而言完全符合劳动关系的构成。依据《工伤保险》第十四条第六项之规定银川市人力资源和社会保障局认定吴琼珍属于工伤也并无不妥。而银川市金凤区人民法院再审依据2008年公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》片面认定本案属于法律适用错误。2．银川市金凤区人民法院再审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释三》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”推定未依法享受养老保险待遇领取退休金的人员发生用工争议，也应当按劳务关系处理，属于类推解释，该司法解释并未明确未依法享受养老保险待遇领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理，且已达到退休年龄却没有享受养老保险待遇的人员，如果将其与用人单位的法律关系认定为劳务关系，则劳动者无法得到来自劳动法律的保护。因此已达到退休年龄却没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员和用人单位之间的关系应当认定为劳动关系，故银川市金凤区人民法院再审判决的依据属于适用法律错误。3.本案吴琼珍发生交通事故在2017年5月10日，依照人社建字（2019）37号人力资源社会保障部对十三届全国二次会议第6979号建议的答复认定2017年吴琼珍与申苏公司系劳务关系，违反《中华人民共和国立法法》第九十三条法不溯及既往的规定。综上所述，为保护劳动者合法权益，请求人民法院依法撤销（2019）宁0106民再13号民事判决，确认吴琼珍与申苏公司存在事实劳动关系。 申苏公司辩称，一、一审判决关于吴琼珍与申苏公司不存在劳动关系认定正确。1．在劳动关系的认定中，劳动合同是证明劳动关系存在的最主要构件，吴琼珍从未与申苏公司签订过书面劳动合同，申苏公司也从来没有招聘吴琼珍从事保洁工作的意愿，故没有证据证明双方存在建立劳动关系的合意。2．从吴琼珍提交的证据看，吴琼珍提交的工牌没有名签，无法认定工牌系申苏公司配发给吴琼珍本人使用，来源不能排除来自于第三人；吴琼珍也未提交其它证据证实其在申苏公司承包保洁服务工作的银川金凤区万达广场提供过劳务。故无法证明其与申苏公司存在事实劳务关系。3．申苏公司提交的证据可以证明申苏公司保管并提交的与吴琼珍之子袁德海签的《劳动合同》、金凤区万达考勤表、工资发放记录表等人事资料档案均无法显示吴琼珍是申苏公司金凤区万达项目的保洁员工，申苏公司人事档案材料反映出，吴琼珍之子袁德海才是申苏公司签约的保洁员工，尽管袁德海向法院提交其与宁夏泰豪餐饮娱乐有限公司存在劳动关系的证据进行抗辩，但我国《劳动法》《劳动合同法》并未禁止劳动者与两家或两家以上的用工单位签订劳动合同提供劳动并获得报酬的权利，且袁德海在宁夏泰豪餐饮娱乐有限公司工作的时间段与金凤区万达从事保洁工作的时间段并不竞合，完全符合保洁工作提供松散型劳务的一般特征。所以，袁德海在本案再审的一审阶段提交的袁德海与宁夏泰豪餐饮娱乐有限公司签订的《劳动合同》、仲裁裁决书、执行裁定书等证据并不能排除袁德海与申苏公司之间的劳动关系，更不能反推出吴琼珍与申苏公司存在事实劳动关系的事实。4．即使依据一审判决认定的吴琼珍存在假借他人名义冒名顶替存在用工事实，但依据《劳动合同法实施条例》第二十一条也不应当存在劳动关系。《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止中第(六)款法律、行政法规规定的其他情形。”法律、行政法规规定的其他情形为兜底条款。国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》第二十一条作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第(六)项的授权，不与《劳动合同法》相抵触，同时该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形，因此双方充其量构成的是劳务关系。二、一审判决适用法律正确，吴琼珍在上诉状的观点并无任何法律依据。1．吴琼珍上诉状中提到的“2010年3月17日最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用答复》([2012]行他字第13号)”性质为仅为答复，根据最高人民法院2007发布的的《关于司法解释工作的规定》第六条的规定，司法解释的形式分为“解释、规定、批复、决定”四种。“答复”不属于上述四种司法解释的形式之一，而是最高院针对地方高院就具体个案请示而进行的一个回复，所以其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中不能直接将最高人民法院针对个案的答复作为裁判依据。吴琼珍直接引用“答复”作为裁判依据的观点是错误的。2．吴琼珍对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释三》第七条全文为“用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的理解存在错误，该解释是明确了已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的处理方法，但不能由此倒推没有享受养老保险待遇货没有领取退休金的人员就应当认定为劳动关系。3．2019年公布的人社建字（2019）37号人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复，是人力资源社会保障部对于劳动关系认定现实中存在争议问题的明确答复，并非新的规定，故不涉及溯及力问题，且本案尚在审理过程，并末结案，不适用法不溯及既往，更不存违反《立法法》相关法律规定，所以应适用于本案。综上，恳请二审法院查明案件事实，驳回吴琼珍上诉请求并维持原判。 吴琼珍向一审法院提出诉讼请求：确认原、被告之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2017年3月4日，原告在被告处从事保洁工作，工作地点在金凤万达广场，原、被告未签订劳动合同，原告以其儿子袁德海身份证进行劳动登记并领取工资。2017年5月10日上午7时，原告上班途中发生交通事故受伤并住院治疗，经交警部门认定原告承担此次交通事故次要责任。原告出院后，经多次协商，被告拒绝配合为原告申报工伤。2017年11月原告自行申报工伤，银川市人力资源和社会保障局作出中止认定的决定，要求原、被告确认劳动关系。2017年11月24日，原告向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁原、被告之间存在劳动关系。仲裁委审查后以原告主体不适格为由作出不予受理的决定。原告对该裁决结果不服，诉至法院。一审法院判决：原告吴琼珍与被告上海申苏清洗保洁服务有限公司在2017年3月4日至2017年5月10日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，公告费560元，由被告上海申苏清洗保洁服务有限公司负担。 一审法院再审查明的事实：吴琼珍与案外人袁德海系母子关系。2017年3月4日，吴琼珍以其子袁德海的名义在申苏公司管理的银川金凤万达广场担任保洁员工作。2017年5月5日，申苏公司向袁德海账户发放吴琼珍3月份工资、社保及其他共计3140元。2017年5月10日7时，吴琼珍步行至上海东路与阳澄巷交叉路口时发生交通事故受伤，经交警部门认定吴琼珍承担此次交通事故次要责任。2017年5月31日、7月21日，申苏公司又向袁德海账户分别发放吴琼珍2017年4、5月份工资3200元、1000元。2017年11月24日，吴琼珍向银川市金凤区劳动仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出不予受理的决定。吴琼珍对该裁决结果不服，诉至法院。另查明，1.案外人袁德海于2015年1月1日入职宁夏泰豪餐饮娱乐有限公司工作，岗位为行政总厨。2018年8月27日，袁德海与宁夏泰豪餐饮娱乐有限公司因工资、社保、补偿金发生争议向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委作出银兴劳人仲裁字[2018]797号仲裁裁决书，该裁决书发生法律效力后袁德海申请执行。2.2017年12月18日，申苏公司由原上海申苏清洗保洁服务有限公司变更为上海申苏环境科技集团有限公司。 一审法院再审认为，本案争议的焦点为：一、吴琼珍与申苏公司是否存在用工关系。吴琼珍主张以其子袁德海的名义在申苏公司工作，庭审中申苏公司对该事实不予认可。申苏公司在2018年10月8日向银川市中级人民法院提交的申诉状中称：“银川金凤万达公司是2017年3月4日进场，进场之初金凤万达公司是按照出勤人头考勤，事后公司和万达管理方都发现了被申诉人冒名顶替的违规行为，责令袁德海离职。”申苏公司该陈述认可吴琼珍以他人名义在其公司工作的事实，结合原告的陈述及袁德海自2017年3月至2018年5月31日在宁夏泰豪餐饮娱乐有限公司工作的事实，能够印证2017年3月4日至2017年5月10日吴琼珍与申苏公司存在用工关系的事实。二、吴琼珍在达到退休年龄后所形成的用工关系是否按照劳动关系处理。吴琼珍主张虽超过法定退休年龄，仅领取农村社会养老保险，未享受职工养老保险，也未领取退休金，应认定与申苏公司存在劳动关系。申苏公司主张吴琼珍诉讼时已超过退休年龄，其并不存在确认劳动关系的主体资格。吴琼珍于2015年7月29日已达到退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止。该条例对于已达法定退休年龄人员,明确了劳动合同终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该解释规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。人社建字(2019)37号人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复:对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。综上，本案吴琼珍在达到退休年龄后,于2017年3月4日至2017年5月10日期间向申苏公司提供劳动,虽吴琼珍没有享受养老保险待遇,但其与申苏公司不存在劳动关系。故本院对吴琼珍诉请，不予支持。综上所述，原审适用法律错误，应予以纠正。一审法院再审判决：一、撤销银川市金凤区人民法院作出的（2017）宁0106民初8115号民事判决；二、驳回吴琼珍的诉讼请求。案件受理费10元，公告费560元，合计570元，由原审原告吴琼珍承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对吴琼珍提供的银川市人力资源认定工伤决定书的真实性予以认可。 本院再审查明，经吴琼珍申请，银川市人力资源和社会保障局依据其提交的材料及宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初8115号民事判决，于2018年11月1日作出银人社伤险字（2018）2252号认定工伤决定书，认定吴琼珍2017年5月10日发生的交通事故受伤为工伤。 本院查明的其他事实与原审法院再审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系。上诉人吴琼珍虽于2017年3月4日至2017年5月10日期间以其子袁德海的名义在申苏公司管理的银川金凤万达广场担任保洁员工作，但其2015年7月29日已达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定,双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”；人社建字（2019）37号人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复:“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”综上，上诉人吴琼珍虽没有享受养老保险待遇,亦不属于领取退休金人员，但其与申苏公司不存在劳动关系，系劳务用工关系。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴琼珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  关俊杰 审判员  刘泽民 审判员  乔 强 二〇二〇年十月二十八日 书记员  李裕慧 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。