黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2593号上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨市云勇经济贸易有限公司，住所地哈尔滨市松**松北大道**美域江岛小区**楼******。法定代表人：韩志勇，职务总经理。委托诉讼代理人：付庆翔，黑龙江誉严律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁美华塑料制品有限公司，住，住所地辽宁铁岭市昌图县老四平工业园区/div>法定代表人：黄兆棠，职务总经理。委托诉讼代理人：高险峰，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄兆棠，男，1962年3月23日出生，汉族，辽宁美华塑料有限公司法定代表人，现住辽宁省铁岭市昌图县。委托诉讼代理人：高险峰，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人哈尔滨市云勇经济贸易有限公司（以下简称云勇公司）因与上诉人辽宁美华塑料制品有限公司(以下简称美华公司)、被上诉人黄兆棠买卖合同纠纷一案,不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后,依法组成合议庭进行审理。上诉人云勇公司托诉讼代理人付庆翔、美华公司、黄兆棠委托诉讼代理人高险峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云勇公司上诉请求：撤销原审判决，改判美华公司给付违约金111.5万元；一、二审诉讼费由二被上诉人美华公司承担。事实与理由:一审混淆了违约金与赔偿实际损失的概念，违约金是违约方需要承担的违约责任，是对违约方的惩罚项罚则，无论是惩罚性罚则的违约责任，还是因违约行为导致守约方遭受损失的赔偿责任，二者属于违约方应当承担的民事责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，本案美华公司应当承担违约责任，又应当赔偿云勇公司遭受的损失。美华公司、黄兆棠辩称：云勇公司只是对一审判决适用法律问题提出上诉，我方认为一审判决对违约金与实际损失之间的关系说理部分正确，云勇公司对此问题的理解是错误的，约定违约金是以补偿性为主兼具惩罚性，约定违约金以实际违约金为主，过高过低均可以调整，因此我方请求二审法院驳回云勇公司上诉请求。美华公司上诉请求：撤销原审判决，驳回云勇公司诉讼请求，判令云勇公司给付货款3.9937万元、赔偿损失40.016万元；一、二审诉讼费由二被上诉人云勇公司承担。事实与理由：一审判决认为美华公司行使不安抗辩权没有确切证据，未按照合同约定交付货物属于违约行为，系认定事实错误。一、美华公司行使不安抗辩权符合法律规定，美华公司了解到云勇公司高价购入低价卖出的事实，该事实得到一审确认，至今云勇公司没有给出合理解释及相应证据。云勇公司无市场知名度，美华公司承担较大商业风险，云勇公司股东未实缴出资，办公地址不详，其高价买入低价卖出的做法不符合商业逻辑。二、一审判决认定美华公司承担违约金9781.59元超出云勇公司的诉讼请求。云勇公司辩称：一、根据法律规定违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过此程度以及逾期利益的综合因素予以确定，而一审只片面的考虑了实际损失，而本案云勇公司与其他公司签订的购销合同中已经约定了云勇公司的违约责任，也因美华公司的根本性违约导致云勇公司无法与其他公司实现送货，导致云勇公司的违约，其将承担的违约金也应当确定为云勇公司的实际损失。也因美华公司不履行本案的涉案合同，从而导致云勇公司也无法向其他公司进行履行，美华公司存在严重的过错，并且是直接故意的过错，也致使云勇公司在今后与其他公司购销关系消灭，无法继续合作，其逾期的利益严重损失，因此一审法院只主观的片面的凭借实际损失确定违约金错误。二、因编制袋是石油副产品，在云勇公司与其他公司签订合同时，石油价格当时是处在最低阶段，而这种价格也是客观事实的存在，也是众所周知的客观事实，该内容无需向法庭举证。而云勇公司与美华公司签订合同时，石油价格大幅上升，也导致编制袋等相应上调价格，云勇公司与美华公司签订合同时，编制袋相应上调，云勇公司为了不向其他公司承担违约责任，减少相应的损失，并且还能与其他公司下一年年度今后继续签订购销合同，不得不部分高价在美华公司购买编制袋，以降低自己的损失，维护自己的商业信誉，云勇公司也实属无奈。关于美华公司所称已向公安机关报案等内容，公安机关已经作出不是刑事案件的决定，一审判决中也已体现。综上，美华公司应当向云勇公司承担违约金，因为该违约金的约定不违反合同法的规定，云勇公司也只能用合法的违约金约定，维护自己的权利。黄兆棠认同美华公司上诉请求。云勇公司向一审法院起诉请求：美华公司给付云勇公司违约金111.5万元，要求黄兆棠承担连带责任。美华公司一审提出反诉请求：云勇公司给付美华公司货款3.9937万元，赔偿损失40.016万元。一审法院认定事实：韩勇系云勇公司工作人员，黄兆棠系美华公司法定代表人。2018年11月9日，韩勇与黄兆棠通过微信，确认了供货合同，黄兆棠向韩勇提供了其个人账户及美华公司账户。2018年11月11日，云勇公司在案涉《供货合同》购货方（乙方）处盖章后，将合同邮寄给美华公司，美华公司于供货方（甲方）处盖章，黄兆棠于代表人处签名。合同约定：“云勇公司向美华公司购买化肥编织袋，材质为OPP双彩亮膜全透明布料每平方80克，当年新料不得掺杂任何再生料，加25克内衬热合圈上口；工艺：OPP双彩亮膜移位折M边10cm，每侧5cm,砸底圈、热熔上口；成品尺寸：55cm×98cm,58cm×100cm,60cm×100cm;数量：100万条。合同价款单价为3.05元；合计金额305万元。甲方（美华公司）根据乙方（云勇公司）通知，按照乙方指示向乙方提供相应尺寸及数量的货物直至全部供货完毕。甲方在乙方发出供货通知之日起1个月内向乙方提供通知内相应尺寸及数量的全部货物，并负责运输至乙方指定地点，运输费用由甲方承担。因乙方出于对甲方的制作工艺信任，未经乙方书面同意，甲方不得另行委托或交付第三人对合同内货物进行加工。乙方自合同生效之日起至2019年5月1日前向甲方先行支付20-30万元首付货款，甲方收到首付款后应当按照乙方的通知供货物，待甲方全部提供货物并经乙方验收合格后，乙方将剩余合同价款于2019年6月30日前支付给甲方。如甲方收到首付款后未按合同约定全部提供货物，甲方应当承担违约责任。如甲方未按合同约定及乙方通知向乙方提供经验收合格的货物，甲方除向乙方全部退还首付款外还应当向乙方另行支付合同总价款30%的违约金。”2018年11月13日，云勇公司工作人员韩勇与黄兆棠通过微信的方式，确认：由美华公司先行生产金开磷公司的“聚能核氮”40kg、成品尺寸60×1米，再生产“金开磷6+1”40kg、成品尺寸55×1米，每种各20万条；同日，云勇公司向美华公司账户转账10万元。2018年11月18日，美华公司向云勇公司发送“聚能核氮”塑料袋样品照片。11月20日，云勇公司向美华公司转账10万元。11月22日，美华公司向云勇公司交付了68800条“金开磷”编织袋。11月26日，云勇公司要求美华公司加急生产云天化公司的编织袋共计8万条，美华公司同意“样板”到后优先生产云天化公司编织袋。11月27日，美华公司向云勇公司交付10749条“希尔特”编织袋。11月28日，经云勇公司催要，美华公司拒绝再向美华公司发货。11月29日，美华公司向云勇公司发出解除合同通知书，因收件人电话号码错误，书面解除合同通知书未送达。另查明，2018年11月5日，云勇公司与黑龙江省希尔特农业科技开发有限公司（以下简称希尔特公司）签订《编织袋供需合同》，约定由云勇公司向希尔特公司提供编织袋40万条,成品尺寸55cm×95cm为3.5元/条，58cm×100cm为3.6元/条。同日，云勇公司与同创公司签订《编织袋供需合同》，约定由云勇公司向同创公司供货300万条编织袋，成品尺寸55cm×98cm，单价为3.15元/条，58cm×100cm单价为3.2元/条。11月14日，同创公司与云天化公司签订《包装袋合同》，约定由云天化公司向同创公司购买包装袋300至400万条，单价为含税含运费每条50KG单彩单面覆膜2.59元、双彩双面覆膜2.99元、40KG双彩双面覆膜2.79元。11月22日，同创公司委托云勇公司按照其与云天化公司签订的《包装袋合同》，采购、生产云天化公司编织袋300万条，同日，云天化公司向云勇公司出具委托书一份，委托云勇公司生产编织袋300万条。12月5日，金开磷公司与由韩勇代表的同创公司签订合同，约定由金开磷公司向同创公司购买“聚能核弹”40kg编织袋，数量为5000吨，单价为2.75元（不含税）及“金开磷至尊6+1”40kg编织袋，数量为5000吨，单价为2.65元（不含税）。同日，同创公司向云勇公司出具委托书，委托云勇公司生产“金开磷”公司包装袋。再查明，云勇公司监事孙占龙、工作人员韩勇原系同创公司投资人，其中韩勇于2018年6月5日将公司股权转让孙占龙；孙占龙于2019年1月16日将公司股权转让他人；二人曾担任同创公司高管。庭前会议及庭审中云勇公司自认，为承揽更多业务确有部分转售案涉包装袋价格低于向美华公司购买价格。美华公司亦自认交付云勇公司10749条“希尔特”包装袋每条单价为2.8元。一审法院认为，云勇公司与美华公司签订的供货合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行各自义务。双方争议焦点为：美华公司主张不安抗辩权是否成立，其中止履行合同是否具有事实和法律依据；美华公司如何承担违约责任；美华公司法定代表人黄兆棠应否与美华公司承担连带责任；美华公司反诉请求能否成立。一、关于美华公司主张不安抗辩权是否成立、其中止履行合同是否具有事实和法律依据。根据我国合同法第六十八条之规定，云勇公司支付20万元预付款在合同约定预付款20-30万元之间，其给付预付款的时间与金额均符合合同约定，云勇公司自认确有部分转售存在高价买入低价卖出情况，一是市场销售价格受石油价格波动影响，二是为占有市场，美华公司对此未举证证明云勇公司丧失商业信誉，仅凭高价买入低价卖出行为作为判断依据尚不足以证明云勇公司存在丧失商业信誉的行为和履行能力。美华公司关于云勇公司未实缴出资影响履行债务能力的抗辩亦无依据，我国公司法对资本由实缴制已规定为认缴制。美华公司在与云勇公司韩勇微信联系时明确表示拒绝履行却未将恢复履行条件告知对方。根据民诉法及最高院司法解释关于证据有关规定，美华公司应承担举证不能后果。美华公司关于行使不安抗辩权中止履行合同的理由不能成立，美华公司不享有合同解除权。二、关于美华公司如何承担违约责任。美华公司存在违约行为，应承担违约责任。根据我国合同法第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，约定违约金虽以避免或减轻对损失数额的证明标准为目的，但仍需以实际损失存在为基础。双方虽签订了供货合同，约定购买100万条化肥包装袋，但实际履行中生产何种规格和品牌包装袋，是按云勇公司的需要确定的，且云勇公司出售给相关公司的包装袋数量大于向美华公司的购买量，故确定违约金应以相关履行事实为依据。而以本案观之，云勇公司的实际损失主要为利润损失。美华公司交付的“希尔特”化肥包装袋，其自认为属于小的（40KG）包装袋每条2.8元，与云勇公司出售给希尔特公司每条3.5元价差为0.7元，10749条价差总额为7524.3元，该项损失为云勇公司的实际损失，美华公司应按该项损失的1.3倍即9781.59元承担违约金；“金开磷”化肥包装袋云勇公司因存在高价买进低价售出行为，依一般社会观念理解应无利润可言，自无损失；云勇公司未举证证明其实际损失数额，其主张违约金中含首付款20万元，而美华公司已实际交付超过二十万元货物，要求返还货款亦有违公平，故其请求无事实及法律依据。三、关于美华公司法定代表人黄兆棠应否与美华公司承担连带责任。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，黄兆棠作为美华公司一人股东，有义务证明其个人财产和公司财产独立，且在商谈案涉合同收取预付款时提供自己和他人个人账户，在云勇公司要求下方提供公司账户，其行为和举证均未能证明其个人财产独立于美华公司财产，故依法应当对美华公司涉案债务承担连带责任。四、关于美华公司反诉请求。美华公司主张不安抗辩权不能成立，且存在违约行为。美华公司违约在先，其已生产的剩余货物可以通过继续履行交货义务而避免损失的发生，其选择违约，而放任该损失的发生，系其自身过错，与云勇公司无关，故美华公司主张云勇公司给付交付货物货款及赔偿其损失的反诉请求，无合同和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、美华公司于判决生效之日起三日内给付云勇公司违约金9781.59元；二、黄兆棠对上述债务承担连带给付责任；三、驳回云勇公司的其他请求；四、驳回美华公司反诉请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院总结二审双方当事人争议焦点为：美华公司不安抗辩权是否成立；美华公司是否违约；如违约，违约责任如何确定。本院认为，关于美华公司主张的不安抗辩权，作为意思自治的市场主体，其在签订合同时应当对合同相对人的经营情况、履约能力进行必要的调查和了解，并在此基础上对合同承载的商业风险应有充分的研判和合理的预期。虽然云勇公司自认其为承揽更多业务确有部分转售案涉包装袋价格低于向美华公司购买价格，但作为市场经济主体，云勇公司独立生产经营、自负盈亏，其有权决定采用何种方式展业经营，况且受市场变化和经营策略等因素影响，高买低卖情形在开放多元的市场经济活动中也绝非仅有，仅凭该情况即认定企业已丧失商业信誉颇为牵强。关于美华公司主张的云勇公司未实缴注册资本，企业注册资本认缴制系经我国公司法以及相应行政法规所确定，亦为现行公司制度中的一种通常做法，且云勇公司注册资本认缴期限至2038年并未届满。因此美华公司以上诉两点证明云勇公司丧失商业信誉证据不足，其主张的不安抗辩权没有事实和法律依据，该公司单方终止合同系为违约。关于美华公司的违约责任，按照双方合同约定，美华公司应当以双方合同总额30%的数额向云勇公司承担违约金，并退还全部首付款。然而,根据我国合同法的相关规定以及违约金制度约束失信、填补损失的基本价值，违约金的确定不应当偏离守信方所受到的实际损失。本案中，云勇公司的实际损失主要为利润损失，但其指示美华公司生产的大部分编织袋均存在高买低卖情况，其损失并未实际发生，因此应当依据公平原则对云勇公司诉请的违约金予以调整。云勇公司虽然与美华公司签订了总数100万条化肥包装袋的买卖合同，但该合同并未明确约定合同履行完毕的期限，且实际履行中美华公司依照云勇公司的指示分批次生产和供应化肥包装袋，因此依据公平原则，对于美华公司违约金具体数额应以双方实际发生的合同标的为基础、结合云勇公司的实际损失为标准确定。云勇公司指示美华公司生产金开磷化肥袋总计40万条，但40万条金开磷化肥袋中云勇公司只明确指示了“聚能核氮”40kg、成品尺寸60×1米20万条的印刷图样，对于另外20万条由于云勇公司未明确指示印刷图样，应当只认定云勇公司实际指示美华公司生产交付“聚能核氮”包装袋20万条，另指示美华公司生产云天化公司编织袋8万条、希尔特化肥袋10749条，而美华公司实际交付了金开磷化肥袋68800条、希尔特化肥袋10749条，美华公司未按照云勇公司指示交付金开磷化肥袋131200条、云天化公司编织袋8万条。因此，本院以美华公司未交付的总计211200条编织袋为总数、按照双方约定的3.05元价格为基准，在双方约定的30%违约金比例的基础上，根据本案双方实际履行合同情况和实际损失情况，依照公平原则兼顾违约金制度的惩罚性，将30%比例下调至5%，计算美华公司应当承担的违约金数额为32208元。一审法院以美华公司已交付的10749条希尔特化肥袋利润7524.3元的130%计算违约金数额为9781.59元，但对于美华公司已交付的10749条希尔特化肥袋，云勇公司卖出后盈余7524.3元，该笔款项既不是云勇公司的实际损失，也不是双方履行合同的标的总额，因此一审法院以此为标准计算双方违约金数额没有依据。云勇公司要求美华公司以全部合同标的额305万的30%外加返还20万元首付款为标准支付违约金，数额明显偏离其实际损失，有违公平原则，对其诉请不应全部予以支持。美华公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任，其主张驳回云勇公司诉讼请求并要求云勇公司赔偿其损失的上诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持。至于美华公司已交付的金开磷化肥袋68800条、希尔特化肥袋10749条的货款，以及云勇公司预付的20万元货款是否足额给付煤化工公司已交付的货物，一审云勇公司和美华公司在本诉和反诉中均未主张，双方可就该问题进行协商，协商不成的可通过第三方调解机构调解或另行提起诉讼、申请仲裁予以解决。综上所述，云勇公司上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持，不合理部分予以驳回；美华公司上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但违约金计算标准和数额不妥，应予变更。依照中华人民共和国合同法》第六十八条、六十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更原审判决第一判项为“辽宁美华塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内给付哈尔滨市云勇经济贸易有限公司违约金32208元”，维持原审判决其他判项；二、驳回哈尔滨市云勇经济贸易有限公司其他上诉请求；三、驳回辽宁美华塑料制品有限公司全部上诉请求。一审案件受理费14835元（云勇公司已预交），由哈尔滨市云勇经济贸易有限公司负担14545.13元，由辽宁美华塑料制品有限公司负担289.87元；一审财产保全费5000元（云勇公司已预交），由辽宁美华塑料制品有限公司负担。二审哈尔滨市云勇经济贸易有限公司预交的案件受理费50元，由哈尔滨市云勇经济贸易有限公司负担45元，由辽宁美华塑料制品有限公司负担5元；辽宁美华塑料制品有限公司预交的案件受理费7901元，由辽宁美华塑料制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琦玮审判员  荆 丛审判员  贾 楠（）二〇二〇年十月十四日书记员  赵宇航