贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔23刑终235号 原公诉机关贵州省晴隆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐文杰，男，1984年6月17日生于贵州省兴仁市，汉族，初中文化，务农，住兴仁市。因本案于2020年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现押于贵州省普安县看守所。 辩护人龚志林、杨洪艳，贵州旺明律师事务所律师。 原审被告人陈永波，男，1989年9月10日生于贵州省晴隆县，汉族，小学文化，务农，住晴隆县。因本案于2020年3月6日被刑事拘留，同月31日被逮捕，同年8月27日被取保候审。 原审被告人陈明信，男，1982年2月2日生于贵州省晴隆县，黎族，初中文化，务农，住晴隆县。曾因犯破坏生产经营罪，2012年9月29日被贵州省晴隆县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年。因本案于2020年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，同年8月27日被取保候审。 原审被告人纪海金，男，1988年9月9日生于贵州省晴隆县，汉族，小学文化，务农，住晴隆县。因本案于2020年3月7日被刑事拘留，同月31日被逮捕，同年8月27日被取保候审。 原审被告人谭访，曾用名谭化访，男，1986年10月22日生于贵州省晴隆县，布依族，小学文化，务农，住晴隆县。因本案于2020年3月6日被刑事拘留，同月31日被取保候审。 原审被告人谭伟，男，1985年3月19日生于贵州省晴隆县，黎族，小学文化，务农，住晴隆县。因本案于2020年3月7日被刑事拘留，同月31日被逮捕，同年6月15日被取保候审。 贵州省晴隆县人民法院审理贵州省晴隆县人民检察院指控原审被告人唐文杰、陈永波、陈明信、纪海金、谭访、谭伟犯盗窃罪一案，于2020年8月26日作出（2020）黔2324刑初109号刑事判决。原审被告人唐文杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人唐文杰的犯罪事实。 （1）2020年1月9日唐文杰伙同陈永波盗窃全力煤矿的15吨煤炭价值人民币11087.40元整；2020年1月10日唐文杰伙同陈永波盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币7391.60元整；2020年1月16日唐文杰伙同陈永波盗窃全力煤矿的9吨煤炭价值人民币5548.14元整；2020年2月18日唐文杰伙同陈永波盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币6932.60元整。 （2）2020年2月18日唐文杰伙同陈明信盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币6932.60元整；2020年2月20日唐文杰伙同陈明信盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币7123.60元整；2020年2月23日唐文杰伙同陈明信盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币6973.60元整。 （3）2020年2月18日唐文杰伙同纪海金盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币6932.60元整；2020年2月21日唐文杰伙同纪海金盗窃全力煤矿的12吨煤炭价值人民币8609.52元整； （4）2020年1月19日唐文杰伙同谭访盗窃全力煤矿的7吨煤炭价值人民币4315.22元整；2020年2月23日唐文杰伙同谭访盗窃全力煤矿的8吨煤炭价值人民币5578.88元整。 （5）2020年2月20日唐文杰伙同谭伟盗窃全力煤矿的11吨煤炭价值人民币7835.96元整。 二、被告人陈永波的犯罪事实。 （1）2020年1月9日，陈永波在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭15吨，唐文杰无偿提供15吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让陈永波运往目的地；唐文杰伙同陈永波盗窃全力煤矿的15吨煤炭价值人民币壹万壹仟零捌拾柒元肆角（11087.40元）整。 （2）2020年1月10日，陈永波在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭10吨，唐文杰无偿提供10吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让陈永波运往目的地；唐文杰伙同陈永波盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币柒仟叁佰玖拾壹元陆角（7391.60元）整。 （3）2020年1月16日，陈永波在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭9吨，唐文杰无偿提供9吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让陈永波运往目的地；唐文杰伙同陈永波盗窃全力煤矿的9吨煤炭价值人民币伍仟伍佰肆拾捌元壹角肆分（5548.14元）整。 （4）2020年2月18日，陈永波在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭10吨，唐文杰无偿提供10吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让陈永波运往目的地；唐文杰伙同陈永波盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币陆仟玖佰叁拾贰元陆角（6932.60元）整。 三、被告人陈明信的犯罪事实。 （1）2020年2月18日，陈明信在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭10吨，唐文杰无偿提供10吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让陈明信运往目的地；唐文杰伙同陈明信盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币陆仟玖佰叁拾贰元陆角（6932.60元）整。 （2）2020年2月20日，陈明信在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭10吨，唐文杰无偿提供10吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让陈明信运往目的地；唐文杰伙同陈明信盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币柒仟壹佰贰拾叁元陆角（7123.60元）整。 （3）2020年2月23日，陈明信在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭10吨，唐文杰无偿提供10吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让陈明信运往目的地；唐文杰伙同陈明信盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币陆仟玖佰柒拾叁元陆角（6973.60元）整。 四、被告人纪海金的犯罪事实。 （1）2020年2月18日，纪海金在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭10吨，唐文杰无偿提供10吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让纪海金运往目的地；唐文杰伙同纪海金盗窃全力煤矿的10吨煤炭价值人民币陆仟玖佰叁拾贰元陆角（6932.60元）整。 （2）2020年2月21日，纪海金在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭12吨，唐文杰无偿提供12吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让纪海金运往目的地；唐文杰伙同纪海金盗窃全力煤矿的12吨煤炭价值人民币捌仟陆佰零玖元伍角贰分（8609.52元）整。 五、被告人谭访的犯罪事实。 （1）2020年1月19日，谭访在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭7吨，唐文杰无偿提供7吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让谭访运往目的地；唐文杰伙同谭访盗窃全力煤矿的7吨煤炭价值人民币肆仟叁佰壹拾伍元贰角贰分（4315.22元）整。 （2）2020年2月23日，谭访在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭8吨，唐文杰无偿提供8吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让谭访运往目的地；唐文杰伙同谭访盗窃全力煤矿的8吨煤炭价值人民币伍仟伍佰柒拾捌元捌角捌分（5578.88元）整。 六、被告人谭伟的犯罪事实。 （1）2020年2月20日，谭伟在给全力煤矿运输煤的过程中，途经兴仁雨樟时，将全力煤矿的煤运到兴仁市雨樟镇唐文杰的平寨雨樟煤场内，伙同唐文杰盗窃全力煤矿煤炭11吨，唐文杰无偿提供11吨的煤矸石，并驾驶铲车将剩下的煤与煤矸石掺和后，装车让谭伟运往目的地；唐文杰伙同谭伟盗窃全力煤矿的11吨煤炭价值人民币柒仟捌佰叁拾伍元玖角陆分（7835.96元）整。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出如下判决: 一、被告人唐文杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月；并处罚金人民币7000元。 二、被告人陈永波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币6000元。 三、被告人陈明信犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；并处罚金人民币5000元。 四、被告人纪海金犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；并处罚金人民币4000元。 五、被告人谭访犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币3000元。 六、被告人谭伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；并处罚金人民币2500元。 七、被告人陈永波的违法所得13400元、被告人陈明信的违法所得9200元、被告人纪海金的违法所得6700元、被告人谭访的违法所得4660元、被告人谭伟的违法所得3300元，予以没收，上交国库。 宣判后，原审被告人唐文杰不服，以“自愿认罪认罚，经公安民警口头传唤到案，具有自首情节，被盗煤炭已追回，应适用缓刑”为由，提出上诉，其辩护人以相同理由为其辩护，并提出“陈永波等司机利用帮全力煤矿运输燃煤的职务便利，在运输过程中用煤矸石调换燃煤，故陈永波、唐文杰等人的行为应定性为职务侵占罪；唐文杰用于调换燃煤的煤矸石的市场价格约120元一吨，该部分应当从盗窃金额中扣除，唐文杰支付给司机的钱也应当从犯罪金额中扣除”的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人唐文杰及原审被告人陈永波、陈明信、纪海金、谭访、谭伟犯盗窃罪的事实清楚。据以认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人和辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人唐文杰伙同原审被告人陈永波、陈明信、纪海金、谭访、谭伟以非法占有为目的，窃取他人财物，其中唐文杰、陈永波盗窃数额巨大，陈明信、纪海金、谭访、谭伟窃取数额较大，六人的行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。陈永波、陈明信、纪海金、谭访、谭伟分别在与唐文杰的共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯。陈永波、陈明信、纪海金、谭访接到公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，有自首情节，可以从轻或减轻处罚。唐文杰、陈永波、陈明信取得被害人谅解，可从轻处罚。谭伟于2020年3月6日经电话通知到案，在第一次讯问中否认犯罪事实，在次日被刑事拘留后的第二次讯问中仍然否认犯罪事实，直到4月1日的第三次讯问才供述犯罪事实，因此其接民警电话通知到案并非是自愿接受法律处罚，反而是来狡辩以逃避法律处罚，不能认定自动投案，故不成立自首情节，一审判决认定自首错误，本院予以纠正。 唐文杰的辩护人所提“陈永波等司机利用帮全力煤矿运输燃煤的职务便利，在运输过程中用煤矸石调换燃煤，故陈永波、唐文杰等人的行为应定性为职务侵占罪”的辩护意见，经查，陈永波等司机运输燃煤是基于运输合同，并非职务行为，其犯罪所得系通过秘密窃取完成，应以盗窃罪定罪，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 唐文杰的辩护人所提“唐文杰用于调换燃煤的煤矸石的市场价格约120元一吨，该部分应当从盗窃金额中扣除，唐文杰支付给司机的钱也应当从犯罪金额中扣除”的辩护意见，经查，唐文杰替换的煤矸石是被害人全力煤矿所不容许的，对被害人的正常经营会产生难以估量的负面影响，例如本案的案发，即是与全力煤矿长期合作的鑫盛洗煤厂工作人员王显祥认为全力煤矿的燃煤热量不足，于是追踪发现，唐文杰替换的煤矸石属于其犯罪成本，不能在犯罪数额中予以扣除，其付给司机的钱实质属于共同实施盗窃犯罪的分赃行为，亦不能扣除犯罪数额，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 唐文杰及辩护人所提“自愿认罪认罚，经公安民警口头传唤到案，具有自首情节，被盗煤炭已追回，应适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，唐文杰被民警传唤到公安机关，在2020年2月24日20时54分的第一次讯问中，完全否认犯罪事实，民警已经明确说明据调查在其煤场有用劣质煤换好煤的情况，其仍然否认，说没有这回事，直到张飞和陈明信已供述涉案盗窃事实后，唐文杰才陆续供述本案事实，故其不是到公安机关接受法律处罚，并非自动投案，不成立自首情节，一审判决已考虑被盗煤炭已追回，取得被害人谅解的情节，并在公诉机关量刑建议的范围内判处刑罚，量刑适当，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈昌泽 审判员  刘远益 审判员  刘 忠 二〇二〇年十月二九日 书记员  罗 弦