湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1562号上诉人（原审原告）：刘兴元，男，1977年11月28日出生，汉族，村民，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：易海斌，湖南子铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗霞，湖南楚江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宏卫，男，1975年6月13日出生，土家族，村民，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：董铭炎，石门县先河法律服务所法律工作者。上诉人刘兴元因与被上诉人刘宏卫建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兴元上诉请求：撤销一审判决，改判刘宏卫支付劳务费86520元，并自2018年2月12日起按月利率2%支付利息至清偿之日止。事实和理由：1、一审判决认定事实部分错误。刘宏卫与刘兴元签订的《爆破劳务协议书》对工程量进行了明确约定，是一份约定了固定总价的建设工程施工合同，应当按照合同约定以工程总量35768方乘以单价15元/方结算工程价款。2、一审判决适用法律错误，分配举证责任不当。双方在合同中约定了工程量，且对工程量的变化没有进行任何约定，现刘兴元完成了约定的工程量，刘宏卫认定工程量有变化，应由刘宏卫承担举证责任。刘宏卫应当提供签证单来证明工程量的变化，而不是提交石门县三圣乡山羊冲村村民委员会的证明。刘兴元提交的《山羊冲猪脑壳料场对账单》足以证明刘兴元已按协议完成了约定的工程量。刘宏卫辩称，1、一审判决认定事实正确。刘宏卫与刘兴元签订的虽为《爆破劳务协议书》，但根据协议的内容实属建设工程施工合同。刘兴元自认该协议为固定总价合同，在施工过程中发生设计变更，也应按规定予以增加或减少造价。刘兴元按协议约定要自负炸药、雷管、柴油等成本，并不是全部包干。2、一审判决适用法律正确，举证责任分配并无不当。根据有关司法解释的规定，应由刘兴元提交工程量变化的证据，刘兴元提交的协议仅能证明约定的工程量。举证责任是法律明文规定，不是由法院分配。请求驳回上诉，维持原判。刘兴元向一审法院起诉请求：判令刘宏卫支付劳务费86520元，并自2018年2月12日起按月利率2%支付利息至清偿之日止。一审法院认定事实：2017年8月3日，刘宏卫（甲方）与刘兴元（乙方）签订《爆破劳务协议书》，协议约定：甲方雇请乙方完成石门县三圣乡三洋冲杉树堰公路扩建爆破工作，工程总量为35768方，单价为15元/方，爆破施工完成后付清所有劳务款，乙方负责与甲方按时对清油款、爆破材料款及工程方量。刘兴元已完成工程量27268方。2018年2月12日，经双方核对，刘宏卫累计已预付381430元（含材料款等）。此后刘宏卫再支付刘兴元工程款68570元，合计已支付工程款450000元（含材料款等）。一审法院认为，爆破施工属于建设工程中非主体工程的一部分，本案中刘宏卫与刘兴元约定了工程总量及计算单价，由刘宏卫提供柴油、雷管、炸药等，费用由刘兴元负担，施工人员、机械设备也由刘兴元负责。因此，本案刘兴元不仅提供了劳务，还包括相关设备和原材料，在结算方式上也是按工程量计算价款，并非单纯的按劳动力单价和工时数量进行结算，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：刘兴元实际完成的工程量应如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。现双方均未提交签证等书面文件确认工程量，刘兴元提交的合同仅能证明约定的工程量，但未提交其他证据以确认实际发生的工程量，应当承担举证不能的法律后果。庭审中刘宏卫主张刘兴元实际完成的工程量为27268方，构成自认，一审法院确认实际发生的工程量为27268方，刘兴元的工程款为409020元（27268方×15元/方）。现刘宏卫累计已支付的工程款（含材料款等）为450000元，已超过其应支付的工程款，故对刘兴元要求支付工程款的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘兴元的诉讼请求。案件受理费2900元，减半收取计1450元，由刘兴元负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，刘兴元提交了如下证据：1、刘兴元与刘宏卫建筑设备租赁合同纠纷一案的调解书；2、刘宏卫的转款明细。证据1、2拟证明刘兴元与刘宏卫之间的建筑设备租赁合同纠纷已履行完毕，与本案无关。本院认为，证据1、2证实了本案中刘宏卫向刘兴元支付的68570元与双方租赁建筑设备的纠纷无关，本院予以采信。刘宏卫提交了如下证据：石门县三圣乡山羊冲村村民委员会出示的结算单一份，拟证明该村村民委员会与刘宏卫按工程量27268方，22元/方进行结算。本院认为，刘宏卫仅提交了结算单，未提交双方的工程款支付情况，在本案中无法确定其真实性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《爆破劳务协议书》约定的单价为15元/方，包括三材款（雷管、炸药、起爆器材）、柴油款、劳务费、生活费。付款时间为爆破施工完成付清所有劳务款。《爆破劳务协议书》的附件中还约定：工程完工后，刘宏卫扣除柴油款，三材款，生活费用及平时刘宏卫代付预支工资费用后一次性决算付清余款。2018年2月12日，双方在签订的《山羊冲猪脑壳料场对账单》中对三材用量、柴油、生活费、现金预支进行了核对，确认刘宏卫累计已预付381430元。2018年9月17日，一审法院就刘兴元与刘宏卫建筑设备租赁合同纠纷作出（2018）湘0726民初1424号民事调解书，确认刘宏卫欠刘兴元设备租赁费90000元。刘宏卫从2019年3月25日起至2020年7月13日止，分七次向刘兴元履行完毕。刘兴元在一审中陈述涉案工程于2018年2月12日前完成，刘宏卫在一审中陈述涉案工程于2018年5月完成。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：刘宏卫是否应当向刘兴元支付劳务费86520元，并自2018年2月12日起按月利率2%支付利息。刘宏卫与刘兴元签订的《爆破劳务协议书》明确约定本案工程总量为35768方，现刘兴元主张已按合同约定履行，而刘宏卫主张本案工程量已减少为27268方，应由刘宏卫对工程量减少承担举证责任，一审判决认定应由刘兴元承担举证责任不当，本院予以纠正。本案中，刘宏卫提交了石门县三圣乡山羊冲村村民委员会出示的说明及结算单，拟证明本案工程量为27268方，但未提交双方签订的合同及工程款的支付情况，在本案中无法确定其真实性。涉案工程约定的单价为15元/方，包括了三材款（雷管、炸药、起爆器材）、柴油款、劳务费、生活费。因上述费用由刘宏卫垫付，双方还约定工程完工后，刘宏卫扣除柴油款，三材款，生活费用及平时刘宏卫代付预支工资费用后一次性决算付清余款。2018年2月12日，刘宏卫与刘兴元签订的《山羊冲猪脑壳料场对账单》中对三材用量、柴油、生活费、现金预支进行了核对，确认刘宏卫累计已预付381430元，根据合同的约定在应付工程款中应予以扣除。对账时，刘宏卫并未提出因工程量变化而应减少工程款，且在对账后还向刘兴元支付了工程款68570元。包括预付的381430元，刘宏卫共计支付450000元，已超出刘宏卫认可的工程量27268方应支付的工程款40980元。刘宏卫认为多支付的工程款40980元中包括了双方租赁设备的费用，但本院查明，刘宏卫与刘兴元的建筑设备租赁合同纠纷在2018年9月17日达成调解协议，刘宏卫已另行支付完毕，说明本案中刘宏卫主张向刘兴元多支付的工程款与双方租赁建筑设备的纠纷无关，一审判决认定本案工程量为27268方不当，本院予以纠正。《爆破劳务协议书》约定工程总量为35768方，单价为15元/方，故刘宏卫应向刘兴元支付工程款536520元，已支付450000元，还应支付86520元。关于未付工程款的利息计算，双方在合同中约定付款时间为爆破施工完成付清所有劳务款。刘兴元陈述涉案工程于2018年2月12日前完成，刘宏卫陈述涉案工程于2018年5月完成，现因刘兴元未能提交证据证明涉案工程在2018年2月12日前完成，故涉案工程完成时间应按刘宏卫自认的2018年5月认定，未付工程款的利息从2018年5月1日开始计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此本案的工程款利息应当分段计算，即从2018年5月1日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而自2019年8月21日起至实际偿付完毕之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。刘兴元请求刘宏卫支付劳务费86520元，并自2018年2月12日起按月利率2%支付利息的上诉请求，本院予以部分支持。综上所述，上诉人刘兴元的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初512号民事判决；二、刘宏卫于本判决生效后十日内向刘兴元支付剩余工程款86520元，逾期付款利息的计算方法：以未付款86520元为基数，从2018年5月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月21日至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，减半收取1450元，二审案件受理费2900元，共计4350元，均由刘宏卫负担。本判决为终审判决。审判长 于   前   军审判员 蒋晓玲审判员涂江波二〇二〇年十月二十八日法官助理杨炎书记员陈琳附本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。