浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终211号 抗诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 原审被告人陈伟，男，1992年2月8日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，农民，住东海县。曾因吸食毒品于2013年4月3日被江苏省常州市公安局新北分局决定行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人赵江峰，浙江朋成律师事务所律师。 原审被告人吴辉，男，1988年9月14日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区。曾因犯开设赌场罪于2014年10月27日被绍兴市柯桥区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；因犯开设赌场罪于2016年9月27日被绍兴市柯桥区人民法院免予刑事处罚，并撤销前罪宣告缓刑部分，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，2017年2月11日刑满释放；因赌博于2017年9月12日被绍兴市公安局柯桥区分局决定行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月5日被刑事拘留，同月27日被取保候审，2020年1月13日被继续取保候审于住所地。 辩护人秦杰，浙江朋成律师事务所律师。 原审被告人陈伟、吴辉开设赌场一案，绍兴市柯桥区人民法院于2020年6月19日作出（2020）浙0603刑初57号刑事判决，绍兴市柯桥区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案，绍兴市人民检察院指派检察员徐腾飞出庭履行职务，原审被告人陈伟、吴辉及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 1、2018年7月至9月，被告人陈伟伙同孙某、吴某、司某、李某、张某1（均已判刑）经事先商量，在绍兴市柯桥区××街道“相约棋牌室”内，提供赌博场所和赌具，组织社会人员以“小九”等形式进行赌博，从中抽头获利60000余元。其中，被告人吴辉参与部分场次，参与期间该赌场抽头获利14000元左右。 2、2018年7月初，被告人吴辉伙同吴某、张某1经事先商量，在绍兴市柯桥区××街道“相约棋牌室”内，提供赌博场所和赌具，组织社会人员以“小九”等形式进行赌博，从中抽头获利3000元。 2019年6月12日，被告人陈伟主动赶至公安机关，并如实供述了以上事实。 另查明，吴某已向法院退缴违法所得63000元。被告人吴辉到案后供述其只是在棋牌室参与赌博，并未开设赌场，从侦查阶段中期起才陆续如实供述了以上事实。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人陈伟、吴辉以营利为目的，结伙开设赌场，其中被告人陈伟属情节严重，其行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人吴辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。案发后，被告人陈伟能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚。二被告人能当庭自愿认罪，且违法所得已全额退缴，酌情予以从轻处罚。依照相关的法律规定，判决：一、被告人陈伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人吴辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 绍兴市柯桥区人民检察院抗诉主要理由：1.原判未对被告人吴辉适用认罪认罚从宽制度，违反了认罪认罚从宽制度相关规定。2.根据被告人吴辉在共同犯罪中的作用和地位，吴辉应当认定为从犯。 原审被告人陈伟、吴辉对抗诉书和支持抗诉意见书均无异议，同时吴辉要求法院对其从轻处罚。 辩护人赵江峰提出：陈伟在审查起诉阶段签订了认罪认罚具结书，表示愿意认罪认罚。在审理阶段，陈伟因为对起诉书指控的内容产生了误解，之后在辩护律师的解释下，又明确表示认罪认罚，所以应当对陈伟同样适用认罪认罚从宽 辩护人秦杰提出：1.吴辉并非股东，违法所得也非股东分红，其仅参与几次抽头，在共同犯罪中的地位、作用不同于其他行为人，应当认定为从犯。2.吴辉在审查起诉阶段及一审审理阶段均自愿认罪认罚，且已签署认罪认罚具结书，从未推翻过具结书的内容，一审因同案被告人陈伟推翻认罪认罚具结书内容而认定全案不适用认罪认罚的从宽程序，剥夺了吴辉的合法权益，也不符合程序和法律规定。请求二审法院依法改判，对吴辉从轻处罚。 经审理查明：原判认定被告人陈伟、吴辉开设赌场的事实，有经原审庭审质证、认证的证人司某、李某、张某1、吴某、孙某、胡某、董某、许某、张某2、陈某、刘某、雷某、徐某的证言及李某、孙某、司某、张某1、吴某、徐某的辨认笔录，行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、东海县公安局及绍兴市公安局柯桥区分局民警分别出具的抓获经过等证据予以证实，本院予以确认。 另查明：被告人陈伟、吴辉在审查起诉阶段均签署了认罪认罚具结书，为此检察院起诉时提出了对被告人陈伟判处有期徒刑2年5个月至2年10个月并处罚金，被告人吴辉判处有期徒刑10个月至1年2个月的量刑建议。因在向二被告人送达起诉书时，被告人陈伟明确表示对起诉书指控的事实有异议，一审法院作出了不适用认罪认罚从宽程序决定书，决定对本案不适用认罪认罚从宽程序，并送达二被告人及检察院，且在之后庭审中审判员对该问题再次作出提醒，但检察院对此未提出异议。 对抗诉机关提出的抗诉意见，具体评析如下： 1.原判未对被告人吴辉适用认罪认罚制度，违反了认罪认罚制度的立法本意及相关规定的抗诉意见，本院认为，认罪认罚是刑事诉讼中的一项制度，并非仅仅是一种程序。只要被告人自愿如实的供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，就可以获得认罪认罚从宽处理的机会。认罪认罚制度应贯穿于整个诉讼过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。在共同犯罪中，不能因为某被告人不认罪认罚，而剥夺其他被告人认罪认罚的诉讼权利。本案被告人陈伟在审判阶段对事实提出异议，不再符合适用认罪认罚的条件，但被告人吴辉并没有推翻认罪认罚具结书的内容，对其应当适用认罪认罚从宽制度，一审法院以其中一被告人推翻认罪认罚具结书，决定全案不适用认罪认罚从宽程序不符合认罪认罚制度相关规定。原判虽然没有适用认罪认罚从宽程序，但一审法院已考虑了在一审审理期间被告人陈伟、吴辉自愿认罪认罚的情节，对其所处的刑罚也在公诉机关的量刑建议幅度范围内，在结果的处理上并无不当。 2.根据被告人吴辉在共同犯罪中的作用和地位，应认定为从犯的抗诉意见，经查：在第一节事实中，参与开设赌场的人员包括陈伟、李某、吴某、孙某、司某、张某1。其中陈伟、司某均供述一起合伙开设赌场的包括吴辉。李某、张某1则供述吴辉仅参与抽头，没有参与合伙。吴某虽然没有承认吴辉参与合伙，但其供述吴辉大部分时间在赌场赌博，一开始其开赌博场子，吴辉就想参加，其让吴辉不要合伙了，其获利的钱可以分他一点。吴辉供认一开始其找吴某商量想参与赌博分红，吴某开始不答应，说其有前科，让其不要参与，后来其因为父亲生病急需用钱，吴某就同意了，吴某将其分红一部分给其。其参与了三、四十场赌博，6、7场分红。其参与的6、7场分红抽头获利应该在1万5、6千左右，其余的60多场每场有500元的抽头，总的获利有4、5万以上。虽然判决从有利于被告人的原则出发，对获利金额做了最低认定，事实上吴辉在开设赌场中起了比较积极的作用，且也从吴某处获得了分成，从其参与的场次、获利的情况，其在犯罪中与其他被告人所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。第二节事实中，吴辉、张某1均供述吴某、吴辉、张某1三人在棋牌室合伙开了一次场子，赚了3000多元，每人分到1000多元。吴辉在该节事实中与其他被告人所起作用相当，故也不应认定其为从犯，原判未认定吴辉为从犯并无不当。此外原判虽未认定吴辉为从犯，但还是根据吴辉在共同犯罪中实际地位、作用，在量刑时酌情予以考虑，故并不存在因为未认定其为从犯而导致量刑偏重的情形。 本院认为，被告人陈伟、吴辉以营利为目的，结伙开设赌场，其中被告人陈伟属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人吴辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。案发后，被告人陈伟能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚。二被告人能当庭自愿认罪，且违法所得已全额退缴，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。原判未对被告人吴辉适用认罪认罚程序违背了认罪认罚制度的相关规定，抗诉机关此抗诉理由成立，但鉴于原判已考虑了被告人吴辉自愿认罪认罚的情节，对其所处的刑罚也在公诉机关的量刑建议幅度范围内，在结果的处理上并无不当，故不再因此对原判决结果作出调整。关于抗诉机关提出被告人吴辉应认定为从犯的抗诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603刑初57号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  钱耀炯 审判员  袁建国 二〇二〇年十月十三日 书记员  高海燕 8 7