浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终329号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘强，男，1965年10月12日出生于江苏省宝应县，汉族，大专文化，居民，住宝应县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯虚假诉讼罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人谢佑平，湖南昌言律师事务所上海分所律师。 辩护人胡诗蕾，上海定达律师事务所律师。 原审被告人朱成恒，男，1979年4月19日出生于江苏省宝应县，汉族，高中文化，农民，住宝应县，曾因犯妨害公务罪于2015年12月18日被江苏省宝应县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯虚假诉讼罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人朱志根，男，1966年1月11日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，农民，住宝应县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯虚假诉讼罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人杜广军，男，1979年3月12日出生于江苏省宝应县，汉族，职高文化，农民，中共党员，住宝应县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月28日被刑事拘留，因涉嫌犯虚假诉讼罪于同年4月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人李军，男，1980年8月1日出生于江苏省宝应县，汉族，中专文化，农民，住宝应县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月28日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，同年9月30日被继续取保候审于住所地，同年12月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军犯诈骗罪一案，于2020年9月3日作出（2019）浙0603刑初496号刑事判决。宣判后，原审被告人潘强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年3月初，被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军（2017年7月入股）在绍兴市越城区××大厦共同开设“昊瑞金融有限公司”，以借贷为名，向社会招揽客户。由被告人朱成恒统筹管理公司事务，负责对接客户、进行风控等，被告人潘强负责财务，包括记账、放款等，被告人朱志根负责上门核实客户信息及上门催收，被告人杜广军负责收账和电话催收，被告人李军负责上门催收，五人股份均分。当有被害人向该公司借款时，与被害人签订虚高借款合同，并以虚高的金额刻意制造银行资金走账凭证，再以保证金、中介费等名义从被害人处收取费用。在被害人未按要求还款后，经被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军合议，由被告人潘强或李军持虚高的借款合同、银行转账记录等证据，向法院提起民事诉讼，以期非法获利。被告人朱成恒等人已经形成一个以被告人朱成恒为首要分子的犯罪集团，最终通过上述方式骗取朱航余等23名借款人钱款，其中被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军诈骗既遂合计15120元，诈骗未遂合计201000余元，被告人李军诈骗未遂合计118000元。 2018年3月28日，被告人李军经民警电话通知后主动赶至公安机关，并如实供述了以上事实。 另查明，被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军被抓获后如实供述了以上事实。案件审理过程中，被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军各向该院退缴现金3024元。 原判认为，被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军组成的犯罪集团，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。 对被告人潘强及辩护人谢佑平、胡诗蕾关于被告人潘强的行为不构成诈骗罪的意见。被告人朱成恒、潘强等人制造民间借贷假象，以无抵押、无担保、快速放款等为诱饵，诱使被害人签订借款协议，通过收取保证金、中介费等多种名目费用，虚增借款金额、制造虚假给付痕迹，设置“套路”形成虚假债权债务关系，在被害人虚高“借款”到期时，安排被告人杜广军、李军等人进行电话或者上门催收，对逾期不还的，持虚高的借款协议等资料通过诉讼手段以期获得超额收益，被告人潘强等人的行为属于“套路贷”，且符合诈骗罪的法定犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。不采纳被告人潘强及辩护人谢佑平、胡诗蕾的相关意见。 对辩护人唐金红、楼烨娜、谢佑平、胡诗蕾关于本案不应区分主、从犯及辩护人周曹明、黄晓、张东旭关于被告人朱志根、杜广军、李军系从犯的意见。经查，被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军均系“昊瑞金融有限公司”股东，且股份平分。五被告人分工合作、相互配合，各自承担整个“套路贷”不同环节的职责，在共同犯罪中均起主要作用，且被告人朱成恒在犯罪集团中起组织、领导作用，被告人朱成恒系首要分子，被告人潘强、朱志根、杜广军、李军系主犯。采纳辩护人唐金红、楼烨娜、谢佑平、胡诗蕾的该意见，不采纳辩护人周曹明、黄晓、张东旭的相关意见。 被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军的部分或全部犯罪已经着手实行，但因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，对被告人李军比照既遂犯减轻处罚。根据被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军诈骗未遂部分的金额，对应的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，而既遂部分对应的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，对其未遂部分依法从轻处罚，其未遂部分的法定刑幅度较重，对被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军以犯罪未遂定罪处罚并酌情从重处罚。不采纳辩护人唐金红、楼烨娜、黄晓分别关于对被告人朱成恒、杜广军应以既遂确定基准刑的意见。案发后，被告人李军自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。五被告人能当庭自愿认罪，积极退赔被害人损失，酌情予以从轻处罚。但被告人朱成恒有犯罪前科，酌情予以从重处罚。根据被告人李军的犯罪事实、性质及社会危害程度，不宜对其宣告缓刑。综上，采纳辩护人唐金红、楼烨娜、谢佑平、胡诗蕾、周曹明分别建议对被告人朱成恒、潘强、朱志根从轻处罚，辩护人张东旭建议对被告人李军减轻处罚的意见；不采纳辩护人张东旭建议对被告人李军适用缓刑的意见。被告人的犯罪行为造成被害人损失，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第六十七条第一款和第三款及第六十四条之规定，判决：一、被告人朱成恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人潘强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人朱志根犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人杜广军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人李军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军退缴在本院的人民币合计一万五千一百二十元，退赔给朱航余一万二千五百四十元、金卿二千五百八十元。 上诉人潘强及辩护人提出:一、案涉借贷关系真实存在，没有虚假的债权债务关系。潘强没有恶意制造违约或恶意垒高借款金额，没有采取暴力的催债手段，没有通过诉讼以期获得超高收益，案涉借贷过程不存在“套路”。二、本案系正常的民间借贷，案涉借款人明知合同内容，提高借条金额是为了督促借款人还款，借款人没有因为错误认识而处分自己财产。潘强没有非法占有他人财产的目的，潘强起诉后，借款人只需归还实际借款即达成调解协议或撤回起诉。三、浙江省高院、省检察院、省公安厅于2019年7月24日印发审理“套路贷”相关刑事案件的纪要，该纪要只是地方性司法文件，不能违反刑法和司法解释。同时，基于刑法“从旧兼从轻”的原则，不能根据该纪要认定潘强构成诈骗罪。四、案涉借款人明知没有偿还能力，以高额利息向他人借款，最终导致借款无法归还，借款人的行为构成诈骗。综上，潘强没有以非法占有为目的实施诈骗行为，应认定为无罪。 经二审审理查明的事实与一审相同，并由经一审庭审质证、认证的张杰、魏江松、周永军、何锦绣、王锦伟、柳丽娟、章奕斐、金卿、俞炳、郑伟超、胡木良、李烨锋、许柏明的陈述，柳丽娟、魏江松、金卿、郑伟超、胡木良、李烨锋、许柏明的辨认笔录，王某、朱某、丁某的证言，零用贷申请表、借条、还款承诺书、民事起诉状、立案登记表、受理案件及举证通知书、应诉通知书、调解笔录、庭审笔录、司法确认申请书、银行交易明细、微信转账记录、民事判决书、申请执行书、民事调解书、民事裁定书、人民调解协议书、还款协议、刑事判决书，浙江省法院执行、调解款票据，宝应县公安局、绍兴市公安局柯桥区分局出具的抓获经过，被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军的供述等证据证实，足以认定。 关于上诉人潘强及辩护人的意见，经查:潘强等人以无抵押、无担保、快速放贷等方式与被害人签订借贷协议，在借贷协议中虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹，同时收取保证金、中介费等各种费用，在“借款”到期后，安排专人进行电话或上门催收，对逾期不还的，持虚高的借贷协议等材料通过诉讼方式要求被害人归还超过实际“借款”金额的款项，潘强等人的行为属于“套路贷”。正常的民间借贷是平等民事主体之间基于意思自治而形成的民事法律关系，出借人出借本金，借款人到期归还本金并按约定利率支付利息，在协议签订及履行过程中不存在虚增借款金额、制造虚假给付痕迹等情形，与潘强等人在本案中实施的行为存在本质区别。潘强以设置“套路”的形式与被害人之间形成虚假债权债务关系，目的在于骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的法定犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚，原审法院依据我国刑法而非相关纪要对潘强定罪，不存在对纪要适用“从旧兼从轻”原则的问题。至于借款人的行为是否构成犯罪，不属于本案审理范围。因此，潘强及辩护人提出的主张不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人潘强、原审被告人朱成恒、朱志根、杜广军、李军组成的犯罪集团，以非法占有为目的，结伙设置“套路”骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，系共同犯罪。上诉人潘强、原审被告人朱成恒、朱志根、杜广军、李军在实施诈骗行为过程中，分工合作，相互配合，在共同犯罪中均起到主要作用，其中被告人朱成恒系首要分子。上诉人潘强、原审被告人朱成恒、朱志根、杜广军实施的全部犯罪中，有部分因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，比较既遂部分金额和未遂部分金额分别对应的法定刑，未遂部分金额对应的法定刑幅度较重，依法对四人以犯罪未遂定罪并酌情从重处罚。原审被告李军全部犯罪均为未遂，比照既遂犯减轻处罚。原审被告李军自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。上诉人潘强、原审被告人朱成恒、朱志根、杜广军归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原审被告人朱成恒有犯罪前科，酌情予以从重处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，并已根据上诉人潘强及原审被告人朱成恒、朱志根、杜广军、李军的犯罪情节、悔罪表现、退赃情况等做出适当量刑。审判程序合法。上诉人潘强的上诉意见不能成立，请求二审予以改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄哲锋 审判员  钱耀炯 审判员  袁建国 二〇二〇年十月二十三日 书记员  高海燕