山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10154号 上诉人（原审被告）：山东腾远塑业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区枣沟头集西工业园。 法定代表人：陈俊宗，职务总经理。 委托诉讼代理人：文茂华，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路********。 法定代表人：杨春平，职务董事长。 委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁相勇，山东金润通律师事务所律师。 上诉人山东腾远塑业有限公司（以下简称腾远公司）因与被上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾远公司向本院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当。一、一审中，被上诉人诉讼请求为赔偿损失307703.4元，其在第二次开庭时明确不变更诉讼请求，而本案的一审判决数额为318526.12元，超出了被上诉人的诉讼请求，二审法院应依法撤销一审判决，发回重审。二、一审法院以上海华碧检测技术有限公司出具的检验报告作为认定产品质量不合格是错误的，该检测报告不具有合法性。上海华碧检测技术有限公司出具的检验报告的鉴定专家组成员均不是上海华碧检测技术有限公司的工作人员，不符合鉴定的法律规定，不具有相关的检测资质，严重的违反法定程序，该检测报告不具有合法性，不能作为定案的依据。本案应发回重审，重新选取鉴定机构对产品进行检验。三、青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书不合法，不能作为返工工程量的判决依据。1、青岛公信永和工程管理咨询有限公司鉴定结论依据的工程施工图纸及监理出具的证明，均未经过上诉人质证，不具有证据效力，在鉴定人员接受质询时明确答复，证据来源于被上诉人，并非经过法庭质证，一审判决书中认定经过了质证是错误的。2、青岛公信永和工程管理咨询有限公司只是到达了施工现场，但并没有对现场进行勘验，在开庭接受质询时回答不能进行现场开挖，但本案在进行质量鉴定时，为何能开挖取样，因此鉴定过程不具有可信度。3、被上诉人庭审中主张进行了二次施工，应提供二次返工的现场签证等证据，青岛公信永和工程管理咨询有限公司才能够依据该证据进行工程量鉴定，但被上诉人一直未提交实际返工的证据，因此在没有任何返工证据的情况下，青岛公信永和工程管理咨询有限公司作出的工程量鉴定不具有客观性，不能作为定案依据。四、本案争议的工程量损失，被上诉人在(2019)鲁0211民初8612号民事判决中已经主张，在辩论终结后撤回，本案再审理，属于重复审理，不应在支持被上诉人的诉讼主张。 鼎恒公司辩称，请求依法驳回上诉维持原判。一审判决数额并未超出诉请，超出部分为案件审理过程中产生的鉴定费用及相应的开挖费用等，并且一审法院所委托的上海华碧检测技术有限公司及青岛公信永和工程管理咨询有限公司所出具的鉴定报告均为合法出具，具有证据的证明效力，应依法得到采纳。 鼎恒公司向一审法院提出诉讼请求：判令腾远公司赔偿鼎恒公司损失307703.4元并承担案件受理费。事实和理由：2018年5月20日，鼎恒公司、腾远公司签订购货合同，鼎恒公司购买腾远公司生产的管材，用于黄岛区琅琊镇农村饮用水安全巩固工程。在施工后，根据群众反映，经相关部门鉴定，由于腾远公司所供管材不合格，要求鼎恒公司进行更换。鼎恒公司根据发包单位的要求对管材进行了更换，由此产生的各项费用共计307703.4元。 一审法院认定事实：鼎恒公司因承接施工黄岛区琅琊镇农村饮用水安全巩固工程而向腾远公司购买自来水用管材。腾远公司投标函中记载腾远公司决定参加2018年农村饮用水安全巩固提升工程所需货物采购。2018年5月20日，鼎恒公司（甲方）与腾远公司（乙方）签订《管材订购合同》，合同编号TYSC-2018-05-20，签订时间：2018-05-20，签约地点：琅琊镇项目经理部。一、产品名称、型号、数量、金额：……合计￥613848.56元。2、具体规格数量以甲方书面通知或微信通知为准。3、最后结算按实际供货数量、规格型号计算。……三、交货时间、地点、方式1、交货地点：工程项目经理部，收货人：王绪文。四、质量标准3、乙方供货管材及管件应提供详细的技术资料，应有产品合格证、制造许可证、检测报告、提供省级及省级以上卫生行政主管部门颁发的管材“设计饮用水卫生安全产品卫生批件”（加盖生产厂家公章的复印件）等与竣工验收有关的一切资料。…双方均在合同中加盖公章。 合同签订后，腾远公司向鼎恒公司供应涉案管材。期间鼎恒公司、腾远公司及相关人员之间就材料款等有互相转账等情况。工程施工完毕后，因腾远公司所供水管有异味，施工工程当地政府部门协调鼎恒公司、腾远公司共同将已经施工管材予以返工更换。返工现场有部分原施工管材（有异味管材）仍埋在现场废弃不用。鼎恒公司、腾远公司就双方之间的往来款项及返工损失等产生矛盾，鼎恒公司以腾远公司为被告另案起诉来院，案号为（2019）鲁0211民初8612号（以下简称8612号案件）。该8612号案件中，鼎恒公司向一审法院提出诉讼请求（以下引号部分来源于一审法院8612号案件判决书）“1.判决腾远公司赔偿鼎恒公司损失359363元（更换管材的施工费用）；2.判决腾远公司返还鼎恒公司货款95000元；3.判决腾远公司承担检验检测报告中的检验检测费8200元；4.案件受理费、保全费2792元、保函担保保险费1200元等均由腾远公司承担。本案庭审中，鼎恒公司申请撤回第一、三项诉讼请求，其他诉讼请求不变，一审法院予以准许。事实和理由：鼎恒公司购买腾远公司生产的管材，用于黄岛区琅琊镇农村饮水安全巩固工程。鼎恒公司共向腾远公司支付货款569200元，腾远公司仅向鼎恒公司供应了394200元的管材。经鼎恒公司催要，腾远公司返还了8万元，尚欠95000元货款未返还。腾远公司辩称：腾远公司根据与鼎恒公司之间签订的合同进行发货，货物质量符合合同要求，腾远公司只收到了鼎恒公司394200元，腾远公司也按照该款项进行发货，腾远公司并未收到鼎恒公司的175000元，也并没有返还80000元，综上，腾远公司供货产品质量符合合同要求，不存在鼎恒公司所述的不合格，请依法驳回对腾远公司的各项诉讼请求。”该8612号案件经过两次庭审，最后一次庭审时间为2019年8月1日，2019年8月5日，鼎恒公司撤回第一、三项诉讼请求。8612号案件判决后，腾远公司不服判决提起上诉，现在二审审理中。 本次鼎恒公司起诉后，就腾远公司所供自来水管材是否有异味及是否符合饮用水标准，一审法院委托鉴定部门鉴定，上海华碧检测技术有限公司出具沪华碧（2019）质鉴字第521号质量鉴定意见，该鉴定意见为，“检材有异味，有肉眼可见物产生，蒸发残渣偏高，不符合GB/T17219-1998《生活饮用水输配水设备及防护材料的安全性评价标准》。”因质量鉴定，鼎恒公司、腾远公司分别预交鉴定费24000元、开挖费4000元。就涉案重新施工工程返工部分工程造价一审法院委托鉴定部门予以鉴定。青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具青公信价鉴（2020）第017号鉴定意见书，该鉴定意见为“重新施工（返工）部分工程造价价值为286026.12元。”因该工程量鉴定，鼎恒公司预交鉴定费4500元。鼎恒公司对工程量鉴定异议为：实际施工产生的数额远远大于鉴定数额，但鼎恒公司尊重鉴定意见；腾远公司异议为：鉴定过程中鉴定人没有对所要鉴定的工程分段开挖、测量、勘验，不具有客观性。鉴定人王晓亮、陈英华出庭对腾远公司异议予以解释。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。鼎恒公司、腾远公司于2018年5月20日签订的管材订购合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，系有效合同，鼎恒公司、腾远公司均应依据合同享有权利、承担义务。 本案争议的焦点之一为本案是否构成“一事不再理”。一审法院认为，民事诉讼中的诉是当事人根据自己对法律的理解，按照法律规定的条件，向人民法院提出解决民事争议，保护其实体法上的权利的请求。诉的内容可以是多方面的，基于多个法律关系提出的不同请求，就属于多个不同的诉。若当事人一方或双方在两个或者两个以上，或者诉讼标的在两项或者两项以上，称为诉的合并，是法院将几个独立的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判，目的旨在使当事人可以节省劳力、费用和时间，并以防止裁判抵触为其作用。诉的客体（客观）合并是指法院将当事人一方向对方提出的数个独立的诉讼请求予以合并审理，合并审理的对象是诉讼请求。鼎恒公司基于数个独立的诉可以一并提起诉讼，也可以分别提起诉讼，提起诉讼后也可以撤销诉讼，该系鼎恒公司的诉权表现。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”一审法院8612号案件，鼎恒公司起诉腾远公司返还货款、赔偿损失系基于买卖合同关系的货款返还以及物的质量瑕疵担保责任而主张的两个独立的诉，鼎恒公司可以在8612号案件中一并起诉。8612案件庭审结束日为8月1日，在宣判前的8月5日，鼎恒公司申请撤销对赔偿损失等的诉讼请求，是鼎恒公司处分诉权的表现，于法有据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”该是“一事不再理”的具体规定。鼎恒公司在8612号案件中就撤诉的部分诉讼请求另行起诉，没有同时符合二百四十七条“一事不再理”的规定，故鼎恒公司本次起诉与一审法院8612号案件不构成重复诉讼。对腾远公司所辩称的鼎恒公司违反“一事不再理”构成重复诉讼的观点一审法院不予支持。 焦点之二为腾远公司所供材料是否有质量问题。腾远公司在涉案工程投标函中明确记载腾远公司“决定参加2018年农村饮用水安全巩固提升工程所需货物采购”，双方合同中也明确约定“乙方（腾远公司）供货管材及管件应提供详细的技术资料，应有产品合格证、制造许可证、检测报告、提供省级及省级以上卫生行政主管部门颁发的管材‘设计饮用水卫生安全产品卫生批件’（加盖生产厂家公章的复印件）等与竣工验收有关的一切资料。”说明腾远公司对其所供应涉案管材用于农村饮用水工程是明知的，故腾远公司应当严格按照合同要求和行业标准予以提供符合饮用水标准的材料，即承担合同约定的高于非饮用水所用管材要求的质量瑕疵担保责任。而事实上腾远公司所供管材在使用后有异味被要求予以更换。对腾远公司所供管材是否存在质量问题一审法院经委托评估，根据评估意见，腾远公司所供管材“检材有异味，有肉眼可见物产生，蒸发残渣偏高，不符合GB/T17219-1998《生活饮用水输配水设备及防护材料的安全性评价标准》。”即，腾远公司所供管材存在质量问题，应予更换。故对腾远公司所辩称的腾远公司供应的产品不存在质量问题的观点一审法院不予支持。 焦点之三更换管材损失（返工损失）问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物…”该为买卖合同中的质量瑕疵担保责任，为法定，也可以约定。本案，鼎恒公司施工完毕后，在实际供水过程中，农户发现因管材导致自来水有异味，为了生命健康，政府部门协调鼎恒公司、腾远公司更换管材是必要的。因更换管材需要返工（将已经施工的工程开挖，重新下管，再行封闭恢复施工部分）而形成二次施工工程量在情理之中。鉴定意见“重新施工（返工）部分工程造价价值为286026.12元。”，依据质量瑕疵担保责任，该二次施工工程量损失应由腾远公司承担。腾远公司对工程量鉴定异议问题，一审法院认为，施工现场工程量浩大，有的地方已经被水泥路面等覆盖，鉴定人员无法也没有必要全部开挖原始施工工程，鉴定人员依据的工程监理公司说明、图纸、合同等系鼎恒公司提交经过庭审质证的材料，鉴定人依此依据其专业知识和现场具体情况作出的鉴定意见可以作为本案定案的依据。 因涉案管材经过鉴定认定有质量问题，故管材质量鉴定费、开挖费、工程量鉴定费应当由腾远公司承担（鼎恒公司预交部分由腾远公司承担，腾远公司预交部分由腾远公司承担）。因腾远公司申请鉴定人出庭接受质询预交出庭费用1000元由腾远公司自行承担。 综上，鼎恒公司的诉讼请求一审法院部分予以支持；腾远公司的辩解无事实和法律依据，一审法院不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条、第九十条第二款之规定，判决：一、山东腾远塑业有限公司于判决生效后十日内赔偿四川鼎恒建设工程有限公司工程返工损失286026.12元；二、山东腾远塑业有限公司于判决生效后十日内支付四川鼎恒建设工程有限公司预交鉴定费、开挖费32500元；三、山东腾远塑业有限公司预交鉴定费、开挖费、鉴定人员出庭费共计29000元由山东腾远塑业有限公司负担；四、驳回四川鼎恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5916元，财产保全申请费2059元，合计7975元（四川鼎恒建设工程有限公司已预交），由四川鼎恒建设工程有限公司负担416元，由山东腾远塑业有限公司负担7559元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与原审查明一致。 本院认为，鼎恒公司与腾远公司于2018年5月20日签订的管材订购合同，意思表示真实，内容合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行其合同义务，违约一方应向对方承担相应的违约责任。因涉案工程投标函中明确记载腾远公司“决定参加2018年农村饮用水安全巩固提升工程所需货物采购”，且双方合同中也明确约定腾远公司应提供省级及省级以上卫生行政主管部门颁发的管材“设计饮用水卫生安全产品卫生批件”（加盖生产厂家公章的复印件）等与竣工验收有关的一切资料，故应认定腾远公司对其所售涉案管材用于农村饮用水工程是明知的，其应当严格按照合同约定提供符合饮用水标准的管材。在本案诉讼中，因双方就腾远公司所供自来水管材是否有异味及是否符合饮用水标准存在争议，原审遂根据当事人申请，委托有资质的鉴定机构上海华碧检测技术有限公司（以下简称上海华碧公司）对此进行司法鉴定，该鉴定机构经鉴定后作出了腾远公司所供自来水管材存在质量问题的鉴定意见。在鼎恒公司使用腾远公司所供存在质量问题的自来水管材施工完毕并投入使用后，农户发现因管材导致自来水有异味不利于生命健康，依照法律规定，更换合格管材、重新进行施工即返工是鼎恒公司作为涉案工程施工人的应尽义务。因双方就涉案工程返工部分的工程量无法达成一致意见，原审遂根据当事人申请，委托有资质的鉴定机构青岛公信永和工程管理咨询有限公司（以下简称青岛公信永和公司）对此进行司法鉴定，该鉴定机构经鉴定后作出了“重新施工（返工）部分工程造价价值为286026.12元”的鉴定意见。因鉴定机构作出的上述鉴定意见均程序合法，依据充分，且腾远公司对此虽有异议但无相反证据予以推翻，故原审采信该两份鉴定意见，并在查明本案其他事实的基础上，判决腾远公司赔偿鼎恒公司工程返工损失286026.12元并承担鉴定费、开挖费32500元，是正确的。虽然鼎恒公司先行提起另案即8612号案诉讼要求腾远公司返还货款，但其提起本案诉讼系要求腾远公司赔偿返工损失，因鼎恒公司在两案中的诉求并不相同，故原审对腾远公司关于鼎恒公司提起本案诉讼违反“一事不再理”原则、构成重复诉讼的抗辩主张不予采纳，并无不当。因原审判决腾远公司赔偿鼎恒公司工程返工损失286026.12元在数额上低于鼎恒公司主张的工程返工损失307703.4元，故腾远公司上诉称原审超请求判决与事实不符，本院不予采纳。腾远公司上诉称鉴定机构上海华碧公司出具检验报告的鉴定人员因非该公司工作人员而不具有相关的检测资质，无法律依据；其主张鉴定机构青岛公信永和公司作出鉴定意见书所依据的相关证明、图纸未经当事人质证，与原审法院已组织当事人对上述证据进行质证的事实不符，本院亦不予采纳。 综上所述，腾远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5916元，由上诉人腾远公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜