贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5630号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘应元，男，汉族，1950年3月10日生，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告、反诉原告）：申从伟，男，汉族，1970年1月11日生，住贵州省大方县。共同委托诉讼代理人：曾庆福，贵州贵达（贵定）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：梁小玲，贵州贵达（贵定）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨端亮，男，布依族，1980年2月2日生，住贵州省独山县。委托诉讼代理人：宼明月，贵州恒易律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。原审第三人：贵阳三合通通讯工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区油榨街舒家寨村民组。法定代表人：申从伟。原审第三人：冯光贵，男，汉族，1982年9月9日生，住贵州省息烽县。上诉人刘应元、申从伟因与被上诉人杨端亮、原审第三人贵阳三合通通讯工程有限公司（以下简称：三合通公司）、冯光贵合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初16239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人刘应元、申从伟上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的(2019)黔0102民初16239号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、判决被上诉人返还多支取的款项1131108.53元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：合伙组织一直经营到2019年3月15日三方结算时，一审判决《合伙协议书》于2012年3月1日到期时就自动解除，与客观事实不符，属认定事实错误、适用法律不当，依法应予纠正。《合伙协议书》虽然约定经营期限为两年，但在合伙协议经营期限到期后，合伙各方当事人仍在继续履行合伙协议，《合伙协议书》并未按照约定解除，直到2019年3月15日经三方进行结算，明确各合伙人实际投资金额以及各自借支总金额之后才解除。二、一审判决未查明工程回款、原公司账上余额、库存材料折价款共810342.34元是否实际返还上诉人，存在认定事实不清。对于上诉人在2010年5月10日、2010年8月13日、2011年8月24日、2011年11月29日的工程回款、原公司账上余额、库存材料折价款共810342.34元是进入合伙组织（公司）账户中的，对此事实被上诉人也明确认可。但是，对于被上诉人辩称前述工程回款等810342.34元已经2010年决算时返还给二上诉人并非事实，且无任何证据证明该笔款项巳经退还上诉人。对此，一审判决并未查明810342.34元是否实际返还上诉人，存在认定事实不清。三、一审判决忽略2019年3月15日三合伙人对各方投入进行确认和上诉人对合伙组织实际投入963575.84元的事实，片面认定上诉人在2010年5月10日、2010年8月13日、2011年8月24日、2011年11月29日的工程回款、原公司账上余额、库存材料折价款共810342.34元不属于出资本金，属认定事实错误。虽然《合伙协议书》约定的出资时间为2010年6月30日前，但是在实际履行过程中，合伙人的出资时间延续到了2011年11月30日，对此事实，三合伙人均予以认可，并于2019年3月15日由三合伙人签订了《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》对各合伙人的出资投入进行了确认，即包含现金投入、原公司账上余额、库存材料折款、工程回款等810342.34元在内，二上诉人共同投入963575.84元；被上诉人出资投入共计127525.7元，包含了现金投入和购车款在内，对此，三合伙人均巳签字认可。但是一审判决却忽视了2019年3月15日上诉人与被上诉人签订《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》对各合伙人实际出资额进行确认的事实，对上诉人在2010年5月10日、2010年8月13日、2011年8月24日、2011年11月29日的工程回款、原公司账上余额、库存材料折价款共810342.34元的投资本金，片面认定不符合《合伙协议书》约定的出资方式和时间，不属于出资本金，本身就是认定事实错误。四、《2010年公司年终决算》仅针对第三人冯光贵退伙而进行的结算，在上诉人与被上诉人之间并未实际履行，且该决算签订时间在前，体现上诉人与被上诉人三位合伙人真实意思表示的是2019年3月15日签订《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》，明确了合伙人的实际投资；一审判决以未实际履行的《2010年公司年终决算》认定盈余分配方式从按出资比例分配变更为平均分配，并以此认定2010年后的分配方式仍沿用平均分配方式，从而否定后期实际参与合伙的三位合伙人确认投资金额的客观事实，属认定事实错误。《2010年公司年终决算》仅针对第三人冯光贵退伙而进行的结算，除了实际向支付冯光贵754**元外，上诉人与被上诉人之间并实际履行该决算。因为2010年合伙组织为亏损状态，根本没有利润，不存在分红，对于表中“2010年公司盈利”一栏填写的“99413”实际为合伙组织剩余投资本金，并非2010年公司盈利，对此事实，被上诉人在一审时明确认可“当时有支出但无收入，故公司账户余额9万余元，此时账目表示为盈利，佢实际应为投入本金减支出后的余额”。同时，该决算表上已经明确记载“此决算只针对小杨、小冯、小伟和刘应元在2010年的决算。”并不适用于2010年后各合伙人之间的分红。(《2010年公司年终决算》是为了解决第三人冯光贵的逕伙问题，对此，三合伙人于2019年3月12日再次予以签字确认并明确载明只针对2010年的决算。事实上，从2010年后至2019年3月15前，合伙组织也从未进行过分红，各合伙人需要使用资金时均采用向合伙组织借支的形式支取，对此事实，被上诉人也表示“三人每年过年前均按相同比例和金额从合伙载体三合通公司支借款项用于回家过年”，即明确所有的款项均是向合伙组织借支支取，并非分红。各合伙人于2019年3月15日签订的《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》，是真正体现上诉人与被上诉人三位合伙人之间的真实意思表示，明确了三位合伙人的实际投资，是三位合伙人10余年合伙期间经营状况的真实反映。同时，三位合伙人在同一天签订的《三合同20102018年合计清单（2010年3月1日至2018萃8月7日）》正是对合伙期间各自的借支金额逬行了确认。如果是按照平均分配方式分配盈余则完全没有必要对长迗10余年的合伙经营期间的账目进行核对、确认合伙人的实际投资金额。因此，盈余分配方式从始至终都是按照合伙协议约定的“以出资为依据，按比例分配”，从未改变过。五、一审判决在未查明9000元购车款和1900元整改费在在合伙组织中的性质以及由谁支付的情况下，直接以被上诉人未提异议为由支持该项诉请，属认定事实不清，且有违民法“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，属适用法律不当。在2019年3月15日三合伙人对合伙组织投入逬行结算并签订《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》时，就已经明确9000元购车款巳包含在被上诉人的总投资款127525.7元内，属于上诉人的投入本金。对于1900元工程整改费在《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》中也已经清楚记载“原三合通铜仁工程整改费由申从伟、刘应元另行支付”，与被上诉人和第三人贵阳三合通公司无关；并且，对该1900元是否存在被上诉人代为支付的情况，均未查清。上述事实，一审判决在均未查瀆的情况下就直接判决由上诉人和第三人贵阳三合通公司共同支付该两笔费用，本身认定事实不清，且判决共同支付缺乏事实和法律依据。被上诉人杨端亮二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。原审第三人三合通公司二审答辩称同意上诉人的上诉意见。原审第三人冯光贵未到庭亦未提交书面答辩状。杨端亮向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《合伙协议》；二、确认原告所占合伙分红比列为33.78%；三、判令被告和第三人三合通公司支付原告投资收益2043781.24元、投资本金129425.7元，共计2173206.94元，以及利息（自2019年3月16日起，以2173206.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告偿还原告投资收益完毕止）；四、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审刘应元、申从伟反诉请求：一、判令反诉被告杨端亮返还款项1131108.53元为反诉原告二人共同所有；二、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实，2000年5月1日，原告（反诉被告）杨端亮与被告（反诉原告）申从伟、刘应元、第三人冯光贵签订《合伙协议书》，协议约定合伙期限为二年，自2010年3月1日起至2012年3月1日止，公司名称为贵阳三合通通讯工程有限公司，合伙人皆以现金方式出资，申从伟出资116000元，冯光贵出资104000元，杨端亮出资100000元，刘应元出资80000元，出资款于2010年6月30日前交齐。盈余分配以出资为依据，按比例分配。其中退伙的条件中要求退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算。现三方对投资本金及分配比例存在分歧，故诉至法院。原告（反诉被告）杨端亮针对自己的本诉请求，向一审法院提交以下证据予以证明一、2019年3月15日，原告（反诉被告）杨端亮与被告（反诉原告）申从伟、刘应元就2010年3月1日至2011年11月30日期间的投入进行结算并形成《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》，清单显示“申从伟2010年现金投入26343元，刘应元2010年现金投入126890.5元；申从伟、刘应元2010年3月31日原公司账上余额4022.47元；申从伟、刘应元09年工程2010年5月10回款339190.4元；申从伟、刘应元09年工程2010年8月13回款190112.4元（扣除税金14677）；杨端亮2010年现金投入118525.7元，2010购买车款9000元，共计127525.7元。注2010年原三合通铜仁工程整改费由申从伟、刘应元另行支付1900元。”载明三合伙人于2019年3月15日结算得出，杨端亮2010年现金投入118525.7元，2010购买车款9000元，共计127525.7元。申从伟、刘应元二人2010年3月1日至2011年11月30日总计投入153233.5元。二被告对《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》真实性无异议，但二人认为原告的投入款加上购车款为127525.7元。结算清单对投资数额进行了约定，盈余分配按比例分配，原告的分配比例为11.6%。二、2019年3月12日，原告（反诉被告）杨端亮、被告（反诉原告）申从伟、刘应元三人对2010年包括冯光贵四人合伙期间的合伙投入收益作出结算形成《2010年公司年终决算》，决算为2010年全年账目明细，2010年公司盈利99413元。冯光贵本金50637元，分红比例为25%，红利24853元，合计75490元；杨端亮本金55097元，分红比例为25%，红利24853元，合计79950元；申从伟及刘应元本金396397元（此项费用为2009年工程款548002+库房材料款40000-申从伟差公司94784-刘应元差公司73769-09年馈窗款6375-7月6日开票税款14677=396397），分红比例为25%，二人红利分别为24853元，二人合计446103元。二被告对此年终决算没有异议，但称该协议并未履行，原告（反诉被告）杨端亮于2010年5月1日加入合伙组织，不可能对2010年公司全年盈利进行分配，且另案中原告已表明合伙组织是亏损状态，没有盈余，故不可能存在分红，也没有实际分红。三、《2010年三合通公司总账清单》，其中载明“2010年总成本为1684351元；原三合通库房材料40000元，余额为666415元；还原三合通09余款548002元，余额为118413元；2010年公司余额为99413元。以上为三合通公司2010年3月1日至2011年1月31日期间4人合作所产生的账目明细。”二被告不认可此证据真实性，无公司签章，系原告单方制作。四、《三合通2010年公司明细表（2010年3月1日至2011年1月27日）》载明“冯光贵总支出费用482837，公司支出340000，对冲后公司费用-92200，个人余额50637，合计费用50637；杨端亮总支出费用869597，公司支出893000，对冲后公司费用78500，个人余额55097，合计费用55097；申从伟总支出费用97686，公司支出120000，对冲后公司费用-73300，个人余额-95614，其他费用-1170，合计费用-96784；刘应元总支出费用234231，公司支出395000，对冲后公司费用87000，个人余额-73769，合计费用-73769.注1、申从伟、刘应元两人的费用未与09年工程收入进账数想冲。2、2018年6月25日重新确定，等后面扎帐后统一处理。”其中四合伙人公司支出费用总计为1748000元。二被告对此证据三性皆不予认可，因无任何人员签字。五、四合伙人于2011年2月14日签字确认的2010年3月31日至2011年2月14日期间的对账单，载明“四合伙人于2010年3月31日至2011年2月14日期间总支出1748000元。”二被告认可此证据真实性，但其中涉及2011年相关费用，应在三方于2019年3月15日确认的三合通公司2010年至2018年合计清单中予以结算。六、《杨端亮2010年报账清单（2010年3月1日至2011年2月16日）》及报账明细表，载明杨端亮2010年报账金额合计为869597元，老三合通租车及相关费用1900元（此费用由原三合通支付）。《刘应元2010年报账清单（2010年3月1日至2011年1月27日）》及报账明细表，载明刘应元2010年报账金额合计为234231元。《申从伟2010年报账清单（2010年3月1日至2011年1月27日）》及报账明细表，载明申从伟2010年报账金额合计为97686元。二被告称此证据是原告单方制作，三性不予认可。七、2010年3月1日至2018年4月3日的《三合通公司台账》23页，载明截止至2018年4月3日三合通公司账户余额为3781562.13元。2010年1月1日至2019年12月6日期间三合通公司工行贵阳油榨支行账户的银行流水，载明2018年4月3日的银行账户余额为3781562.13元。证明此两份证据中的金额明细可以对应并一致。二被告称台账无法人签字，且三位合伙人对合伙组织的投资和最终结算已经明确，故对上述证据真实性皆不予认可。对银行流水真实性无异议，但银行余款中还有待处理事项1、劳务费税款，从账上支出3万多元，实际支出3万多，待入账（有发票）；2、合伙总账中还应返还刘应元10万多元；3、申从伟处理前期施工费5万多元还未入账。八、2019年3月15日原、被告三人在《三合通2010-2018年合计清单（2010年3月1日至2018年8月17日止）》上签字，清单载明刘应元2010年清算结果为-73769元，2011年至2018年清算结果为-2900550.34元，清算结果合计-2974319.34元（总差公司）；申从伟2010年清算结果为-96784元，2011年至2018年清算结果为-4879642.72元，清算结果合计-4976426.72元（总差公司）；杨端亮2010年清算结果为55096.9元，2011年至2018年清算结果为-2377942元，清算结果合计-2322845.1元（总差公司）。清算结果合计为-10273591.16元。载明三人总截止截止金额为10273591.16元，该总额为三人合伙时自2010年至2018年期间的部分合伙收入。二被告认可此证据真实性，此证据恰好说明三合伙人于2019年3月15日对合伙收执情况进行了清算并签字确认。九、《2010年三合通总账开支明细表》，载明刘应元2010年总支出395000元，冯光贵总支出340000元，申从伟总支出120000元，杨端亮总支出893000元。二被告对此证据真实性不予认可，因无相应合伙人签字确认。十、杨端亮、申从伟、刘应元三人自2010年至2018年期间的报账清单60页，其中载明三合伙人2011年至2018年期间每年年前支取同等金额用于过年，故三合伙人在2011年2018年期间支取账户的惯例为三人同等比例分配。二被告对此证据真实性不予认可，因无相应合伙人签字确认。第三人三合通公司对上述十份证据的质证意见同被告（反诉原告）申从伟质证意见。二被告（反诉原告）申从伟、刘应元针对自己的反诉请求，向一审法院提交以下证据证明一、2019年3月15日，反诉被告杨端亮与反诉原告申从伟、刘应元就2010年3月1日至2011年11月30日期间的投入结算并形成的《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》（同本诉证据一），证明2019年3月15日经结算确认杨端亮的投资款比例为11.6%。反诉被告杨端亮质证称，合伙协议约定出资应当现金出资，且出资时间为2010年，而工程回款时间是2011年，未经合伙人同意，不能改变出资时间，故反诉原告的工程回款810342.34元不应当计算入投资本金。反诉被告已在本诉中提供证据证明反诉原告刘应元、申从伟在合伙成立前的库存材料及工程款已经在2010年决算退还给二人，故该部分款项没有进入合伙协议的投资本金中，反诉被告杨端亮的分红比例应为33.33%。二、2019年3月15日有原、被告三人签字的《三合通2010-2018年合计清单（2010年3月1日至2018年8月17日止）》（同本诉证据八），清单记载三方在合伙期间通过借支方式向合伙组织借款，所借款项可以视为合伙组织的可分配财产，结合前一份证据可知三方可按投资比例盈余进行分配，由于反诉被告杨端亮通过借支方式向合伙组织借支2322845.1元，其可分配金额为1191736.57元，其还应当退还1131108.53元。反诉被告杨端亮质证称，认可此证据真实性，该份证据明确载明2010年的年终决算已经履行且已分配。虽然反诉原告提交了结算总清单，但没有提交总清单的账目明细及数据来源，而反诉被告已经在本诉中全部提供。三、（2019）黔0102民初9431号案件的开庭笔录一份，笔录载明反诉被告杨端亮陈述2010年合伙组织亏损，公司不会产生分红。且其表示2010年1月至5月没有工程，没有产生效益，故2010年年终结算中25%的比例分红是没有实际履行的，而反诉原告申从伟、刘应元没有实际领取库存材料和工程回款，此部分款项在2010年变成了合伙组织的投入资金。反诉被告杨端亮质证称，对此证据真实性无异议，但三合伙人实际投入资金20万余元，当时有支出但无收入，故公司账户余额为9万余元，此时账目表示为盈利，但实际应为投入本金减支出后的余额，所以才会说2010年为亏损。而分配比例为25%是各方商议的结果。杨端亮实际于2010年3月1日加入合伙，三人合伙按照农历年计算，非新历年，且工程5月份才启动。第三人三合通公司对上述三证据的质证意见同反诉原告申从伟的质证意见。以上合伙事实及双方皆认可的《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》、《2010年公司年终决算》、2010年3月31日至2011年2月14日期间的对账单、2010年1月1日至2019年12月6日期间三合通公司工行贵阳油榨支行账户的银行流水、《三合通2010-2018年合计清单（2010年3月1日至2018年8月17日止）》、（2019）黔0102民初9431号案件的开庭笔录等本诉证据，一审法院皆予以认可。至于本诉证据三《2010年三合通公司总账清单》，因清单所载2010年公司余额99413元系可分配盈余，与证据二《2010年公司年终决算》中所载红利总数一致，故证据三的数据真实，此证据真实性予以认可。证据四《三合通2010年公司明细表（2010年3月1日至2011年1月27日）》中的部分数据虽可与其他数据相佐证，但其中个人余额等数据没有出处，且该表格没有合伙人签字，故此证据真实性无法核实，不予认可。证据六三合伙人的报账清单中的报账金额与证据五中四合伙人2011年2月14日签字确认的2010年3月31日至2011年2月14日期间对账单中报账金额一致，故对此证据真实性予以认可。证据九《2010年三合通总账开支明细表》与证据五四合伙人2011年2月14日签字确认的2010年3月31日至2011年2月14日期间的对账单金额一致，对此证据真实性予以认可。证据十杨端亮、申从伟、刘应元三人自2010年至2018年期间的报账清单60页因无合伙人签字及其他证据予以佐证，故对此证据真实性不予认可。对反诉原告申从伟、刘应元提交的反诉证据，因反诉被告杨端亮皆无异议，故一审法院亦予以认可。一审法院认为，合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护。本案的争议焦点为：一、原告（反诉被告）杨端亮及被告（反诉原告）申从伟、刘应元的投资本金具体数额；二、三合伙人按照什么比例分配盈余。针对焦点一，根据本诉证据二《2010年公司年终决算》可知，第三人冯光贵退出合伙，原、被告及第三人四合伙人于2019年3月12日对四合伙人就第三人冯光贵退伙前的本金及分红比例、红利金额进行了确认，此时视为冯光贵已完成退伙，第三人三合通公司的合伙人变为杨端亮、申从伟、刘应元。第三人冯光贵退伙后原、被告三人并未对冯光贵退伙后的合伙事宜另行书面约定，且四人签订的《合伙协议书》仍在合伙期间，故剩余三合伙人杨端亮、申从伟、刘应元继续按照《合伙协议书》履行。协议约定各合伙人应现金方式出资，合伙盈余分配以出资为依据，按比例分配。2019年3月15日三人就2010年3月1日至2011年11月30日期间的投入进行了结算，根据本诉证据一《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》可知，申从伟2010年现金投入26343元，刘应元2010年现金投入126890.5元，杨端亮2010现金投入118525.7元，合计投入271759.2元，上述金额为现金出资，为三人实际出资。被告（反诉原告）申从伟、刘应元于2010年的工程回款，因不符合出资方式，且三方并未就此款达成协议，不应视为出资本金，故杨端亮的合伙出资为118525.7元。针对争议焦点二，虽然合伙协议约定，合伙盈余分配以出资为依据，按比例分配。但根据第三方冯光贵退伙时的结算清单可知，合伙期间四合伙人并未实际按照出资比例进行盈余分配，而是采用平均分配方式，且在第三人冯光贵退伙后，三人并未重新约定，故分配比例仍旧按照沿用平均分配方式，得知三人每人分配比例均为33.33%。综上所述，根据本诉证据八《三合通2010-2018年合计清单（2010年3月1日至2018年8月17日止）》得知，至2018年8月17日第三人三合通公司有可分配财产10273591.16元，另公司截至2018年4月3日的银行账户流水显示账上余额为3781562.13，原告（反诉被告）杨端亮自愿按照此时的金额计算可分配财产未违反法律规定，一审法院予以支持。故第三人三合通公司总计可分配余额为14055153.29元，扣除三人投资本金271759.2元，可分配盈余为13783394.09元。前述可知原告（反诉被告）杨端亮分配比例为33.33%，故其可分得金额为4594005.25元，扣除原告（反诉被告）杨端亮向公司借支的2322845.1元，其还应得2271160.15元。至于原告（反诉被告）杨端亮诉请的购车款9000元及整改费1900元，因二被告（反诉原告）申从伟、刘应元对此数额的支付并未提出异议，故对此诉请一审法院亦予以支持。结算后被告（反诉原告）申从伟、刘应元未及时向原告（反诉被告）杨端亮支付款项，二人应支付相应利息，原告（反诉被告）杨端亮自愿要求从2019年3月16日起按照中国人民银行同期贷款利率标准进行计算未违反法律法规规定，对此一审法院予以支持，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率进行计算。因《合伙协议书》中约定的合伙期限于2012年3月1日到期，且三合伙人亦未签订其他协议补充，故此协议于合伙到期日自动解除。至于反诉原告申从伟、刘应元的反诉诉请，根据前述分析可知，反诉原告申从伟、刘应元于2010年的工程回款不应算作合伙出资，故三人的合伙出资总计为271759.2元，另三合伙人采用平均分配方式，故按照33.33%的比例计算分配标准，据此，反诉被告杨端亮不应向反诉原告申从伟、刘应元返还款项。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第八条、第五十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）申从伟、刘应元、第三人贵阳三合通通讯工程有限公司自本案判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨端亮本金118525.7元、收益2271160.15元、购车款9000元及整改费1900元；二、被告（反诉原告）申从伟、刘应元、第三人贵阳三合通通讯工程有限公司于支付上项同时向原告（反诉被告）杨端亮支付利息，利息以第一项应付款项为基数，从2019年3月16日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至所有款项还清之日止；三、驳回原告（反诉被告）杨端亮其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）申从伟、刘应元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费28902元减半收取14451元，反诉案件受理费14980元减半收取7490元，共计21941元，由被告（反诉原告）申从伟、刘应元、第三人贵阳三合通通讯工程有限公司负担。二审期间，上诉人刘应元、申从伟围绕上诉请求依法提交了两组新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体过程如下：证据一、四位合伙人（杨端亮、申从伟、刘应元、冯光贵）结账单子手稿，拟证明：2010年工程回款，原公司账上余额、库存材料折价款并未在合伙人结算中予以抵扣。被上诉人杨端亮发表质证意见如下：对证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。该手写账单第二页、第三页所载明的数据与三合通公司2010年明细表（2010年3月1日至2011年1月27日）中载明数据一致。证据二、三合通公司2010年3月至2011年1月银行进账单、对账单，拟证明：三合通公司从2010年3月至2011年1月27日收入1361672.67元，根据《三合通公司明细表》（2010年3月1日至2011年1月27日）中记录支出为1748000元，三合通公司处于入不敷出的状况，不可能产生盈利，不可能进行分红。被上诉人杨端亮发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。三合通公司2010年3月31日至2011年1月27日的总收入为198386.74元与上诉人所称数据不符。总支出为174555.44元，截止2011年1月27日银行账户余额为236431.3元。明显是收入大于支出。且该份证据并非新证据。本院认为，对证据一的真实性予以认可，对证明目的不予认可，仅从证据无法看出各方当事人结算的过程，以及相关数据的来源。对证据二的真实性予以认可，证明目的不予认可，上诉人主张的数据与对账单中的数据无法一一对应。对当事人二审争议的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人申从伟、刘应元与被上诉人杨端亮的投资本金金额；二、三合伙人应按何种比例进行分配。关于争议焦点一，上诉人刘应元、申从伟与被上诉人杨端亮、原审第三人冯光贵签订了《合伙协议》。冯光贵退伙后，三人未签订新的合伙协议，故该协议对三人继续有效。其中协议约定：1、合伙人以现金方式出资。申从伟出资116000元，冯光贵出资104000元，杨端亮出资100000元，刘应元出资80000元。根据《2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单》显示，申从伟2010年现金投入26342元，刘应元2010年现金投入126890.5元，杨端亮2010年现金投入118525.7元，三人合计投入271759.2元。2、申从伟、刘应元从合作期以前库存的材料，按成本价计入新公司，在新公司工程施工用出或销售后汇款，按材料成本返还二人。3、申从伟、刘应元从合作之日起以前的债务、工程款项由二人自行负责处理。故从合伙协议内容来看，合伙投入应为现金投入，应当以三人的实际现金出资作为合伙投入。关于申从伟、刘应元主张的2010年工程回款，原公司账上余额、库存材料折价款的性质，首先，《合伙协议》中明确约定，库存材料在新公司工程施工用出或销售后汇款，按材料成本返回刘应元、申从伟二人。合作之前的工程款应当由申从伟、刘应元自行处理。故合伙协议中并未将上述款项列为合伙投资款。其次，在三人的结算中，该笔款项亦未作为刘应元、申从伟的投入计算。此外，在冯光贵退伙时，该笔款项已经与申从伟、刘应元借支三合公司款项进行了予以冲抵。综上，三合伙人并未对2010年工程回款，原公司账上余额、库存材料折价款系合伙投入达成合意，申从伟、刘应元要求将上述款项列为合伙投入，无事实及法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，《合伙协议》中约定，盈余分配以出资为依据，按比例分配。但是在实际的履行过程中四合伙热坝并未实际按照出资比例进行盈余分配，而是采用平均分配方式进行盈余分配。此外，在冯光贵退伙时，亦是按照平均分配的方式进行盈余分配。在冯光贵退伙后，三合伙人并未对盈余分配方式重新约定，应当沿用平均分配的方式。故盈余分配比例应为33.33%。综上所述，被上诉人杨端亮应当分配的款项=（三合通公可分配余额-合伙投入）*33.3%-杨端亮借支款项=4594005.25-2322845.1=2271160.15元。关于上诉人刘应元、申从伟要求杨端亮返还1131108.53元的诉请，如前所述，原工程回款、原公司账上余额、库存材料折价款810342.34元不符合《合伙协议》中关于合伙投资的相关约定，不属于上诉人刘应元、申从伟的合伙投资款。故一审计算的方式并无不当。关于购车款9000元，对于该笔款项系被上诉人杨端亮支付，上诉人刘应元、申从伟并无异议，但上诉人认为该笔款项系杨端亮的合伙投入，不应另行计算。根据2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单，2010年杨断粮购买车款9000元。《2010年三合通公司总账清单》，付购买车款9000元系公司支出应在三和公司的总账清单中予以扣除。该笔款项系杨端亮支付，三和公司、刘应元、申从伟理应将该笔款项支付给杨端亮。关于杨端亮提交的报账清单显示2010年杨端亮代付原三合通铜仁工程整改费1900元，2010年3月1日至2011年11月30日前投入结算清单备注栏载明，该笔款项由申从伟、刘应元另行支付。上诉人申从伟、刘应元一审众对该向主张并无异议，且被上诉人杨端亮已提供个初步证据证明实际支付了该笔款项，上诉人二审对此有提出异议的，应当提供相应的证据，未能提供给相应证据的应承担举证不能的后果。综上，上诉人刘应元、杨端亮的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用43882元，由上诉人刘应元、申从伟负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年十月二十一日法官助理王李文书记员彭良久