西安市阎良区人民法院西安市阎良区人民法院民事判决书 （2020）陕0114民初1076号 原告（被告）：张饶国，男，1974年06月02日出生，汉族，湖北省武穴市饶山垸村民，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：石晓笑，陕西璟涵律师事务所律师。被告（原告）：西安市建总工程集团有限公司。住所地西安市高新区。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯春华，陕西赢鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬祥，陕西赢鸿律师事务所律师。被告：西安市建总工程集团有限公司第九分公司。住所地：陕西省西安市高新区。负责人：张春钢，该公司经理。第三人：陕西冠远建设工程有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：孙文锋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨得草，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，杨得草，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。原告张饶国与被告西安市建总工程集团有限公司（以下简称建总公司）劳动争议一案，本院于2020年5月28日立案后，原告建总公司又以劳动争议案由起诉被告张饶国，本院于2020年5月28日予以受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告（被告）张饶国申请追加西安市建总工程集团有限公司第九分公司（以下简称建总公司九分司）为本案被告，申请追加陕西冠远建设工程有限责任公司（以下简称冠远公司）为本案第三人。原告（被告）张饶国及其委托诉讼代理人石晓笑，被告（原告）建总公司的委托诉讼代理人冯春华，第三人冠远公司委托诉讼代理人杨得草到庭参加了诉讼。被告西安市建总工程集团有限公司第九分公司（以下简称建总公司第九分公司）经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案经缺席审理，现已审理终结。原告张饶国向本院提出诉讼请求：1、依法判令建总公司向原告支付拖欠工资46885元；2、依法判令被告建总公司向原告支付经济补偿金12000元；3、依法判令被告建总公司向张饶国支付未签订劳动合同的双倍工资赔偿108000元；4、依法判令被告建总公司支付原告张饶国话费补助1277元；5、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更其诉请第一项要求被告支付拖欠工资36168.74元。事实和理由：2019年5月15日，原告张饶国正式入职被告建总九分司，口头约定试用期工资每月10000元，转正后每月工资12000元。2019年6月29日被调至被告位于阎良区凤鸣华府项目，担任安全主管一职，负责现场管理。原告入职后就一直拖欠被告工资，也未和张饶国签订劳动合同、未缴纳社会保险。直至2020年1月20日，建总公司共计向原告发放工资77831.26元。2020年3月6月，张饶国被建总公司移除凤鸣华府项目部管理群，辞退了张饶国，原告多次和建总公司协商拖欠工资事宜未果，后原告申请劳动仲裁，因对仲裁裁决中入职日期和离职日期认定错误，故诉至法院。被告（原告）建总公司辩称，因相关法律明确规定，安全管理人员应取得合格的证书上岗，专职安全管理人员跨省更换受聘企业的，应到原考核发证机关办理手续，与原企业解除劳动关系，才可以与新聘用企业建立劳动关系，因张饶国资质挂靠在中国对外建设总工程有限公司，因张饶国未与原挂靠单位解除劳动关系，故建总公司未能与原告建立劳动关系，且建总公司通过农民工专户向张饶国支付劳务费证明了双方是劳务关系，并非劳动关系；退一步讲，因张饶国不到原考核发证机关办理手续与原聘用企业解除关系，导致建总公司没有和张饶国签订劳动合同，过错在于张饶国，故其公司无需向张饶国支付双倍工资差额。被告建总公司九分司未答辩。第三人冠远公司辩称，张饶国和建总公司之间是否存在合同关系，其公司并不知情。张饶国陈述的阎良凤鸣华府项目，其公司没参与；对于张饶国绕开仲裁前置，在一审中追加其为第三人，其公司认为张饶国该行为违反程序。原告建总公司向本院提出诉讼请求：1、判令张饶国和建总公司之间不存在劳动合同关系；2、判令建总公司不向张饶国支付2019年6月29日至2020年1月3日的经济补偿金9228.3元；3、判令建总公司不向张饶国支付2019年7月30日至2020年1月3日的双倍工资差额47838.5元；4、判令原告不向被告补缴2019年6月29日至2020年1月3日的社会保险（企业应缴部分、个人应缴部分由各自承担，具体数额以社保经办机构核算为准）；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：建总公司不服阎良区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2020）第030号裁决书，提起诉讼，理由如下：根据相关法律规定，“安管人员”应当取得安全生产考核合格证书上岗，专职安全生产管理人员跨省更换受聘企业的，应到原考核发证机构办理证书转出手续，与原聘单位解除劳动关系，并通过新聘用企业到考核机关办理证书变更手续才可以与新聘用企业建立劳动合同。根据原告曾以农民工工资专户给被告发放劳务费可以看出，双方系劳务合同关系，并非劳动关系。退一步讲，即使双方存在劳动关系，因张饶国不到原考核发证机关办理证书转出手续，与原聘用企业解除劳动关系，导致原、被告没有签订书面合同，该过错应为被告的过错，原告无需支付双倍工资差额。劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地基层人民法院管辖，故阎良区人民法院对本案有管辖权。被告（原告）张饶国辩称，要求法院驳回建总公司的诉请，张饶国入职建总公司，建总公司应对劳动者身份尽核实义务，不论张饶国的专业证书在哪里，不影响双方存在了事实劳动关系，建总公司明知张饶国证书挂靠在其他单位，仍聘用张饶国，过错在建总公司，故应支付因拖欠张饶国工资而产生的经济补偿金和双倍工资差额。本院经审查认定事实如下：2019年5月15日，张饶国入职被告建总公司九分司，2019年6月29日，张饶国被调至建总公司凤鸣华府项目，从事安全生产及治污减霾工作。期间因张饶国多次讨要工资，于2020年3月6日被从工作群中移除，张饶国主张从该日起解除和建总公司的事实劳动关系，双方在此期间未签订劳动合同，建总公司未给张饶国办理社会保险，最后一笔工资于2020年1月20日发放。另据第三人冠远公司陈述，其公司在2019年5月-2019年6月期间，先后向张饶国支付三笔费用分别是5000元、5538.46元、11923元，因其公司干的是建总公司九分司的活，故向张饶国发放上述劳务费。再查明，建总公司九分司公司类型为有限责任公司分公司。    本院认为，当事人对自己的主张,有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。张饶国主张其于2019年5月15日入职被告建总公司九分司下项目部始与建总公司建立了事实劳动关系，被告建总公司予以否认，并认为因张饶国安全员资质挂靠在其他单位，故张饶国应与原单位之间建立了劳动关系，且张饶国于2019年6月29日才入职被告建总公司。本院认为，法律规定分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故张饶国、建总公司应自2019年5月15日起建立了事实劳动关系。另，建总公司辩称，因张饶国的相关资质挂靠在其他公司，故张饶国应与其资质挂靠公司建立了劳动关系，只能与建总公司建立劳务关系，对此本院认为，另，认定劳动关系的实质标准是劳动者提供劳动，用人单位实际用工。本案中，建总公司亦认可在2019年6月29日之后，其公司实际享有并接受张饶国提供劳动的事实，且建总公司未就其主张的张饶国职业资质挂靠在其他公司提供相应证据证明，另一方面仅凭借资质挂靠手续也难以认定双方建立劳动关系的事实，故对于建总公司的辩称，本院不予采纳。另，关于张饶国离职时间的问题，建总公司主张该公司自2020年1月3日该公司春节放假时为张饶国离职时间。本院认为，离职时间和放假时间系完全不同的概念，其产生的原因、后果均不相同，将二者混为一谈，于法无据，本院不予支持。对于张饶国主张因建总公司一直未给其办理社会保险，并主张自2020年3月6日将其移除微信工作群之日，解除与建总公司的劳动关系。本院认为，第一用人单位未向劳动者办理社会保险，劳动者此时享有解除劳动合同的法定权利；第二从张饶国被移除工作群也能反应建总公司不愿意继续接受张饶国继续为其工作的意思表示，对此本院予以认可。关于张饶国每月工资的问题，张饶国主张每月工资12000元系其与建总公司的口头约定；建总公司主张张饶国每月工资4500元。双方就其主张的事实，均未提供证据证明，根据张饶国提供的工资流水明细，本院认定张饶国的工资为每月9728.90元。据此，建总公司因其未缴纳社保并拖欠工资，应支付张饶国经济补偿金9728.90元；建总公司应支付张饶国未签订劳动合同的双倍工资差额72471.8元。（第一个月工资为2019年8月份分两次发放9393.36元，在交易明细中备注为六月工资，依照交易习惯可推定为2019年5月 15日至2019年6月15日期间的应发首月工资，在全部应发工资中扣除该月工资）。另，被告建总公司2020年2份、2020年3月（3月计算 6日工资）未支付原告工资，根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，考虑疫情的特殊情况，本院判决建总公司酌情支付张饶国工资1350元（1800元×75%），2020年3月工资2683.8元、故共计4033.8元。另，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院劳动争议案件的受理范围,被告可向劳动和社保管理部门申请解决，故张饶国在仲裁中要求建总公司补缴2019年6月至2020年3月的社会保险，本院不予处理。被告建总公司九分司、第三人冠远公司在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告（被告）张饶国与被告（原告）西安市建总工程集团有限公司自2020年3月6日起解除事实劳动关系；二、被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国双倍工资差额72471.8元；三、被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国经济补偿9728.9元；四、被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国工资4033.8元；五、驳回原告（被告）张饶国其他请求；六、驳回被告（原告）西安市建总工程集团有限公司其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告（被告）张饶国预交10元，减半收取计5元，由原告（被告）张饶国负担。被告（原告）西安市建总工程集团有限公司预交10元，减半收取计5元，由被告（原告）西安市建总工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审 判 员     董 新  二〇二〇年十月二十八日 法官助理     梁 勍书 记 员     赵 倩 1