山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终2056号   上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司。   负责人：史×。   委托诉讼代理人：王×，山西翰儒律师事务所律师。   被上诉人：雷×，现住山西省石楼县。   委托诉讼代理人：于×，山西东征律师事务所律师。   被上诉人：石楼县茹钰生态农业旅游有限公司   法定代理人：薛×。   委托诉讼代理人：李×，男，1985年8月26日出生，山西省××楼居民，系石楼县茹钰生态农业旅游有限公司工作人员。   上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人雷×、石楼县茹钰生态农业旅游有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省石楼县人民法院（2020）晋1126民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人王×、被上诉人石楼县茹钰生态农业旅游有限公司的委托诉讼代理人李×、被上诉人雷×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中国平安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人承担16766.29元或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未对本案做出责任认定及责任划分。被保险人石楼县茹钰生态农业旅游有限公司在上诉人处投保《平安公众责任保险》，根据保险合同约定，上诉人仅承担被保险人依法应承担的赔偿责任。一审法院认定被上诉人雷×作为具有完全民事行为能力的人，对于本案也存在一定的过错，但未对双方做出责任认定及责任划分的情况下，判决上诉人在全部费用内承担损失明显有失公正。2、一审法院未核减非医保用药，上诉人实际应赔付医疗费应为9493.69元。根据保险合同约定，非医保用药为保险合同的除外责任，上诉人不负赔偿责任。根据被上诉人的用药清单显示，医保用药金额为9493.69元。一审法院未核减非医保用药，损害了上诉人的合法权益。3、一审法院对于误工费、伙食补助费等判决金额过高。被上诉人在一审中未举证证明其误工损失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条受诉法院上一年度近似职业职工平均工资计算，因其未达到伤残误工天数应为住院天数24天。误工损失应为72207÷365×24=4747元。伙食补助费我公司认可金额为24天乘以50元／天等于1200元。4、一审法院对于护理费核定金额为2975.93元，上诉人根据保险合同约定，应减半赔付为1488元。交通费因被上诉人未提供票据，应当依法驳回。5、保险合同约定300元或5％的免赔额应扣减。   雷×辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。   石楼县茹钰生态农业旅游有限公司未提交答辩意见。   雷×向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告的医药费、误工费等共计58232.19；二、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2019年8月9日原告通过购票的方式进入被告所开的游乐园玩耍，在游乐园其中一项项目“网红桥”玩的过程中，由于桥上玩耍的人过多及其工作人员的摇摆，致使原告从“网红桥”上摔下来，造成原告左膝髌骨粉碎性骨折，住院24天，花费了医药费17762.19元。   另查明，被告石楼县茹钰生态农业旅游有限公司在保险公司投有平安公众责任保险，保险单号：13380003900705909348。   一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，被侵权人有权要求侵权人承担侵权责任。原告雷×通过购票的方式进入被告所开的游乐园玩耍，从“网红桥”上摔下来，造成原告左膝髌骨粉碎性骨折，被告石楼县茹钰生态农业旅游有限公司应承担赔偿责任。鉴于被告石楼县茹钰生态农业旅游有限公司在保险公司投有平安公众责任保险，原告雷×在被告石楼县茹钰生态农业旅游有限公司游乐园内发生的人身意外伤害赔偿应由保险公司在保险责任范围内予以赔偿，原告作为具有完全民事行为能力人在没有确保安全的情形下玩耍，造成其身体损害的后果原告有一定的过错。根据原告雷×的诉讼请求，确定原告的合理损失如下：1.医疗费17762.19元；2.住院伙食补助费2400元；3.营养费酌情认定720元；4.误工费，参照人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB/T521-2004）标准,计17147.18元；5.护理费2975.93元；6.交通费酌情认定1380元；二次手术费因未实际产生费用，待二次手术治疗终结后可另案诉讼。以上损失共计42385.30元。由保险公司在责任限额内直接向原告赔付40266.04元，剩余部分由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于判决生效之日起十五日内支付原告雷×赔偿款40266.04元；二、驳回原告雷×的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   二审查明的事实与一审一致。   本院认为，案涉《平安公众责任保险条款》第三条约定：在保险期间内，被保险人在保险单载明的区域范围内因经营业务发生意外事故，造成第三者的人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律(不包括港澳台地区法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依照本保险合同约定负责赔偿。即上诉人对被上诉人石楼县茹钰生态农业旅游有限公司在其经营且投保的公众活动场所的过错行为致使被上诉人雷×的人身遭受损害，依法应由被上诉人石楼县茹钰生态农业旅游有限公司承担的对被上诉人雷×的经济赔偿责任承担理赔责任。关于被上诉人雷×的责任认定，一审法院根据其作为完全民事行为能力人，对其人身安全负有的谨慎注意义务，酌定其承担5%的责任并无不当，本院予以确认。上诉人关于未对双方作出责任认定及划分的主张，缺乏事实依据，不予支持。   本案的争议焦点为：医疗费、误工费、伙食补助费、护理费的认定是否正确，交通费应否支持；保险合同约定的300元或5%免赔额应否予以扣减。   关于争议焦点1，上诉人主张医疗费中包含有非医保用药，但未提供证据证明，应当承担举证不利的法律后果。案涉《平安公众责任保险》约定：误工费用的赔偿根据受害人误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，误工费用的赔付标准以不超过事故发生地上一年度职工平均工资为限；护理费用的赔付标准不超过事故发生地上一年度职工平均工资的50%。一审法院认定被上诉人雷×的误工损失为17147.18元、护理费为2975.93元，并未超出合同约定的限额。住院伙食补助费及交通费系实际产生的费用，一审法院根据被上诉人雷×受伤情况及住院天数予以认定，符合客观实际。上诉人关于上述费用认定不当的主张，不能成立，本院不予支持。   关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的司法解释(二)》第九条规定:保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。本案中，《平安公众责任保险》条款中免赔说明规定：本保单每次事故绝对免赔人民币300元或损失金额的5%，两者以高者为准。因该条款系上诉人提供的格式条款，约定内容系减轻或免除上诉人的保险责任，案涉保单并未经投保人或被保险人签章确认，上诉人亦并未举证证明其已尽到了提示说明义务，故该条款属于免除保险人依法应承担义务的格式条款，应属无效。一审法院未采纳上诉人的抗辩意见并判决其应承担相应的保险赔偿责任,具有事实和法律依据,处理并无不当。   综上所述，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费807元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 李智玲   审判员 穆沛华     二〇二〇年十月十五日   书记员 朱容萱