湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1406号上诉人（原审原告）：韩永，男，1970年7月8日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：苏迎美，湖南颂德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏桢，男，1981年8月31日出生，汉族，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：刘山，男，1965年10月9日出生，汉族，住湖南省韶山市，由苏桢所在的居民委员会推荐。委托诉讼代理人：陈志军，湖南典明律师事务所律师。上诉人韩永因与被上诉人苏桢合伙协议纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院作出的（2020）湘0382民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人韩永上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持韩永的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、由苏桢承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实、审理程序及适用法律均存在严重错误，认定案件事实的证据未依法质证或听取当事人意见，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。首先，一审法院向陈建清调查取证的内容并不属于《民事诉讼法解释》第九十六条第一款规定的范围；其次，一审法院未经法定程序直接将依职权调查陈建清的陈述先行确认为上诉人未提供技术支持的证据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条“人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人意见”的规定。更重要的一点，上诉人已经在一审法院依职权调查之前就提供了陈建清受到被上诉人威胁，不敢、不能出庭作证的证据。一审法院不仅不对被上诉人威胁证人的行为进行处理，不正确化解纠纷，反而滥用职权帮助苏桢取证，公平正义何在？《湖南金辉建设集团有限公司项目内部承包合同》、韶山特色小镇建设投资有限公司出具的《情况说明》等证据均未向韩永出示、说明，未经质证也未听取上诉人的意见，严重违反了民事诉讼法及证据规定，前述证据依法不能认定为认定事实的证据使用。一审法院刻意遗漏认定被上诉人一审庭审中自认的合伙项目账簿、凭证被其销毁的重要事实。一审法院不仅不依法认定上诉人提交的合伙协议、转让协议等书证确定的合伙情况，反而采信被上诉人提供的与案外人的电话录音直接处分上诉人的合伙份额，严重违背客观事实，有违司法公正。一审法院认为转让协议仅对转让人和受让人具有效力，合伙结算必须以发包方、承办方以及挂靠人苏桢内部承包结算数据为基数才能计算合伙经营盈亏的观点是错误的。首先，转让协议订立时，合伙项目早已全部完工；其次，被上诉人为阻止合伙项目的内部结算，已经将账簿凭证销毁。即使发包方与承包方进行工程结算后，合伙人之间也不具备内部结算可能性；再者，转让协议内容系由全部合伙人共同商定并签字确认，转让协议中关于项目利润的数额系由全体合伙人协商一致，对全体合伙人均具有效力，不因被上诉人否认就产生影响协议效力范围的法律后果，更何况个人合伙中合伙人请求分配利润并不必然以审计结论或者合伙清算完毕为前提，人民法院可依据双方提供的账目材料初步审查合伙盈亏情况。结合本案，上诉人提供的现有证据足以证明存在合伙利润且利润数额明确，人民法院应当对该部分合伙利润按照合伙协议或法律规定进行分配。综上，请求二审法院依法查明事实，准确适用法律，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人苏桢答辩称：一、合伙协议部分无效。案涉项目是苏桢内部承包，该项目主管部门是韶山市交通局，交通局的工作人员王某、何某要求入干股，苏桢得罪不起，只能答应。韩永未提交合伙协议原件，即使有原件，该合伙协议关于韩永技术入股部分明显无效，主要理由有：1．该项目中，韩永未提供任何技术，也没有参与任何管理；2．合伙协议第四项业务费用总计275万元由各股东按股东比例承担，韩永也未支付任何费用；3．合伙协议中“韩永”的签名是由交通局王某所签，所按手印也是王某按的，韩永只是名义的合伙人，真正入干股的是交通局工作人员；4．依据《民法通则》第五十八条、第一百五十三条，“以合法形式掩盖非法目的的”、“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，该合伙协议关于技术入股部分无效。二、韩永的上诉理由不能成立。陈建清未出庭作证是他本人意愿，而不是受威胁，一审法院予以核实并无不当。《内部承包合同》由一审法院在庭后依职权调取，便于法院掌握相关情况，但该材料对本案处理无影响。《情况说明》由苏桢提交并进行了举证和质证。合伙财务资料绝大部分在聘请的会计手中，且该会计拒不提交。2018年，苏桢与王某通电话进行了录音，一审法院对王某进行了核实，王某认可电话内容。该录音证实王某、何某入了股，他们也会分一点股份给韩永，这是客观事实，也进一步证实韩永只是名义上的合伙人。一方面，因合伙协议部分无效，韩永无依据分得利润，另一方面，即使韩永投入了技术，所入技术股有效，也只能在工程审计后进行分配。综上，请求二审法院依法认定合伙协议关于韩永技术入股部分无效，并驳回韩永的上诉请求。韩永向一审法院起诉请求：一、由苏桢向韩永支付合伙收益107.43万元，并自韩永起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支付利息至实际履行之日止；二、由苏桢向韩永支付用合伙财产所支付的转让费的资金占用利息79,773.92元；三、由苏桢承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：2015年5至6月，湖南金辉建设集团有限公司中标韶山市银田镇过境道路改造工程项目，韶山市特色小城镇建设投资有限公司与湖南金辉建设集团有限公司订立了《湖南省建设工程施工合同》，韶山市特色小城镇建设投资有限公司作为发包方，湖南金辉建设集团有限公司作为承包方。湖南金辉建设集团有限公司将该工程内部承包给项目负责人苏桢，苏桢与湖南金辉建设集团有限公司于2015年7月10日订立了（2015）年第071001号《湖南金辉建设集团有限公司项目内部承包合同》，湖南金辉建设集团有限公司作为甲方（发包方），苏桢作为乙方（承包方），乙方按工程结算总造价的2%向甲方交纳管理费。2015年9月2日，由吴某手写了一份合伙协议，其内容为：“一、总计投资款：1120万元整。二、各股东投资金额及占股比例：1．苏桢投资：650万元（占股比例48%）；2．陈建清投资：470万元（占股比例37%）；3．韩永技术入股（占股比例15%）；4．业务费用总计275万元由各股东按股比例共同承担；5．各股东投资资金不得由工程项目部承担融资利息（各股东各自承担出资的融资利息。备注：双方合作以此协为准，前期协议作废”，该协议的股东一栏，签有陈建清、苏桢、韩永姓名，并在签名处按有手印。其中，韩永的姓名及按印是王某代签及代按手印，另有见证人吴某、谭某、王某、何某签名。此协议的原件是谁持有，无法确认，现只有韩永提供的复印件。之后，吴某入股占30%，陈建清占入股7%。在合伙经营过程中，吴某、陈建清与苏桢产生意见，2017年元月14日，吴某、陈建清与苏桢商谈将吴某、陈建清所占的股份转让给苏桢，双方于当日订立了《银田镇过境道路改造工程及附属工程股份转让协议》，甲方（转让方）：吴某、陈建清。乙方（受让方）：苏桢。协议的内容为：甲方（陈建清占股份7%，吴某占30%）共计占股37%，包含甲方个人承诺的其他自然投资人，以合计人民币840万元整体转让给乙方，费用包含投资本金475万元，剩余业务费100万元（业务费共计240万元，以前已支付140万元），利润265万元。……本协议一式肆份，各股东各持一份，股东签字生效。一经签字，以前的一切债权、债务由甲、乙双方各自承担，甲方不再占有银田镇过境道路工程及其附属工程的股份。该协议有吴某、陈建清、苏桢签名，韩永也在股东一栏签名。2018年1月17日，吴某、陈建清、苏桢又签订了《银田镇过境道路改造工程及附属工程股份转让协议补充协议》，其内容涉及到转让履行之条款。另查明：（1）该工程已于2018年5月3日竣工验收，韶山市特色小城镇建设投资有限公司给付了湖南金辉建设集团有限公司部分工程款，其中湖南金辉建设集团有限公司依《湖南金辉建设集团有限公司项目内部承包合同》扣除费用后，给付苏桢部分工程款。该建设工程项目正在结算审核中，审计暂未完结。（2）韩永、苏桢所提供的财会凭证等只是苏桢承包工程的部分支出及部分收入；（3）从韩永提供证据银田镇过道工程指挥部通讯录显示有苏桢、陈建清的名字，并无韩永的名字；苏桢提交苏桢与王某于2018年1月13日的手机通话录音证实：15%的股份属于王某、韩永等人三人的，内部写了协议；一审法院依职权调查陈建清，陈建清陈述韩永未提供技术支持。一审法院认为，韩永以苏桢与陈建清、吴某的股份转让协议中约定利润265万元作为依据，推算韩永所占15%的股份利润107.43万元，苏桢不认可。一审法院认为，转让股份的利润，仅对转让人与受让人具有效力，对余下股东的利润分配不具有效力，一审法院不予支持。韩永、苏桢合伙结算利润分配，未合伙结算，进行合伙结算，必须以韶山市特色小城镇建设投资有限公司与湖南金辉建设集团工程结算及苏桢与湖南金辉建设集团工程内部承包结算数据为基础才能计算合伙经营的盈亏，而经一审法院查明，韶山市特色小镇建设投资有限公司与湖南金辉建设集团对工程项目正在结算审核中，审计暂未完结。韩永主张合伙利益分配款，缺乏事实依据，一审法院不予支持。韩永诉称，苏桢威胁陈建清出庭作证，提交了陈建清给韩永微信截图：“今日苏桢比了（威胁之意）我，明天估计是不敢来证明了”，一审法院针对这一问题查明，陈建清于2020年3月4日给苏桢出具了证明材料，一审法院于2020年5月27日询问陈建清，陈建清陈述，苏桢未威胁陈建清出庭作证，只是不再参与他们的事，为了回避给双方作证找的借口韩永指控被告威胁陈建清出庭作证，缺乏充分证据证明，一审法院不予认可。苏桢认为王某、何某作为公务人员，所占干股属于严重违纪，不属于法院审理范围，应向纪检部门举报。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回韩永的诉讼请求。本诉案件受理费15186元，由韩永承担。二审期间，上诉人和被上诉人、原审被告均未向本院提交新的证据。经二审查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人韩永主张技术入股15%是否有事实依据，其要求被上诉人苏桢支付合伙收益107.43万元及利息和资金占用利息79,773.92元是否有事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一，韩永主张技术入股15%，应当提供证据予以证明，但从其提交的主要证据合伙协议来看，该协议是复印件，证据形式要件有欠缺。第二，韩永作为技术入股的合伙人，在其他合伙人均不认可其技术入股的情形下，韩永应当举证证明其技术入股的实际履行情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一、二审中，韩永均未向法庭提交有力证据证明技术入股的事实，其应当承担举证不能的法律后果。本院认为，韩永主张技术入股并要求分配合伙利益证据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人韩永的上诉请求不能成立。一审判决适用法律不当，但处理结果与本院处理结果一致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,186元，由上诉人韩永负担。本判决为终审判决。审判长  戴忠华审判员  肖伟胜审判员  陶 玲二〇二〇年十月九日法官助理马泽华书记员赵铮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；