安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖15刑终224-1号原公诉机关六安市裕安区人民检察院。上诉人（原审被告人）李永存，绰号“老明子”，男，汉族，1972年4月28日出生于安徽省六安市，小学文化，六安市振宇商砼混凝土制品有限公司股东，住六安市。2017年11月24日因犯开设赌场罪被六安市裕安区人民法院判处罚金一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月29日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年7月26日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。原审被告人李学敏，男，汉族，1979年2月6日出生于安徽省六安市，初中文化，安徽省大成土石方工程有限公司法定代表人，住六安市。1998年3月6日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被原六安市人民法院判处有期徒刑三年；2003年5月26日因犯敲诈勒索罪被六安市金安区人民法院判处管制二年；2006年12月15日因犯窝藏罪被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2017年9月15日因犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑十一个月；2016年6月5日因吸毒被六安市公安局金安分局行政拘留十日；2016年11月11日因赌博被六安市公安局裕安分局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月23日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年7月26日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。原审被告人周杰，男，汉族，1980年2月23日出生于安徽省六安市，小学文化，无业，住六安市。2017年9月15日因犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月20日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年7月26日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。原审被告人陶显文，绰号“阿文”，男，汉族，1980年7月14日出生于浙江省泰顺县，初中文化，个体户，户籍地浙江省泰顺县，住六安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被六安市公安局裕安分局取保候审，同年9月6日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，同时被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。原审被告人王燕，绰号“大双”，女，汉族，1981年4月20日出生于安徽省六安市，初中文化，务工，住六安市。2010年11月15日、2011年12月22日、2015年9月11日因赌博先后被六安市公安局裕安分局罚款各五百元；2018年3月27日因犯开设赌场罪被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金三万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月27日被六安市公安局裕安分局取保候审，同年11月11日被六安市裕安区人民检察院取保候审，2020年5月25日被六安市裕安区人民法院取保候审，同年8月26日经六安市裕安区人民法院决定，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。原审被告人马其云，绰号“马毛毛”，女，汉族，1982年6月21日出生于安徽省六安市，高中文化，务工，住六安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月28日被六安市公安局裕安分局取保候审，同年11月11日被六安市裕安区人民检察院取保候审，2020年5月25日被六安市裕安区人民法院取保候审。原审被告人陆厚霞，绰号“大琴子”，女，汉族，1977年10月6日出生于安徽省寿县，中专文化，无业，住六安市。2013年10月22日、2013年11月9日因赌博先后被六安市公安局裕安分局罚款各五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月7日被六安市公安局裕安分局取保候审，同年11月11日被六安市裕安区人民检察院取保候审，2020年5月25日被六安市裕安区人民法院取保候审，同年8月26日经六安市裕安区人民法院决定，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。原审被告人钱正，绰号“情圣”，男，汉族，1985年6月20日出生于安徽省六安市，小学文化，无业，住六安市。2006年12月15日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被六安市金安区人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月14日被六安市公安局刑事拘留，同年9月2日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。原审被告人罗亨静，男，汉族，1971年9月17日出生于安徽省六安市，小学文化，个体户，住六安市。2018年7月8日因赌博被霍山县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月15日被六安市公安局裕安分局取保候审，同年11月11日被六安市裕安区人民检察院取保候审，2020年5月25日被六安市裕安区人民法院取保候审。六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人李学敏、周杰、陶显文、王燕、马其云、陆厚霞、钱正、罗亨静犯开设赌场罪，原审被告人李永存犯开设赌场罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪一案，于2020年8月27日作出(2020)皖1503刑初12号刑事判决。原审被告人李永存不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年夏天至9月期间，被告人李学敏、周杰、李永存经常纠集在一起，时分时合实施了开设赌场犯罪、非法拘禁犯罪、寻衅滋事违法活动以及聚众斗殴犯罪，形成了以被告人李学敏为首，被告人周杰、李永存为相对固定组织成员的恶势力犯罪团伙，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体事实如下：一、开设赌场犯罪事实2016年夏天，被告人李学敏、周杰、陶显文、李永存、王燕、马其云、陆厚霞伙同他人在六安市区多次开设“龛干子”赌场，每场参赌人数20余人至30余人不等，赌资10万余元至50万余元不等，每场抽头获利1万余元至5万余元不等。被告人钱正在塞纳河畔茶楼赌场、白金汉宫娱乐会所赌场、银柜KTV附近的泰拳馆赌场内帮助抽头，非法获酬约2万余元。2018年9月，被告人李永存伙同他人在六安市裕安区新安镇农村开设“龛干子”赌场6次，每场参赌人数20余人，赌资20万余元，每场抽头获利约3万元。（一）2016年夏天，被告人李学敏、周杰、陶显文伙同邱某（在逃）、严某（另案处理）在六安市裕安区原塞纳河畔茶楼内开设“龛干子”赌场20余次，每场赌资约20万元，参赌人员约20人，共抽头获利20余万元，除去工资等费用后五人均分。被告人钱正被安排在赌场中抽头。（二）2016年夏天，被告人李学敏取得被告人罗亨静同意，借用罗亨静六安市龙河路白金汉宫娱乐会所6楼的房间开设赌场，被告人李学敏、周杰在该场所开设“龛干子”赌场7次，每场赌资约20万元，参赌人数约20人，共抽头获利约10万元，由李学敏、周杰均分。被告人钱正被安排在赌场中抽头。（三）2016年夏天，被告人周杰取得六安市裕安区解放路银柜KTV附近的泰拳馆的经营者同意，与被告人李学敏在该场所开设“龛干子”赌场5次，每场赌资约20万元，参赌人员约20人，共抽头获利5万余元，由李学敏、周杰均分。被告人钱正被安排在赌场中抽头。（四）2016年夏天，被告人李学敏取得被告人李永存同意，借用李永存位于六安市裕安区光彩市场的办公室开设赌场，被告人李学敏、周杰在该场所开设“龛干子”赌场3次，每场赌资约20万元，参赌人员约20人，共抽头获利3万余元，由李学敏、周杰均分。（五）2016年夏天，被告人李学敏、周杰、李永存、王燕、马其云、陆厚霞伙同王某、傅某（均另案处理）等人在六安市裕安区三里岗菜市场张某1家中，开设“龛干子”赌场1次，赌资50余万元，参赌人员20余人，共抽头获利约5万元。李学敏和周杰合伙入股5万元，李永存入股2万元，王燕入股2万元，马其云和陆厚霞各入股1万元。（六）2016年夏天，被告人李学敏、周杰、李永存、王燕、马其云、陆厚霞在六安市裕安区平桥乡胡家渡村先锋组傅某家，开设“龛干子”赌场2次，每场赌资50余万元，参赌人员20余人，每场抽头获利5万元。李学敏、周杰合伙入股5万元，王燕、马其云、陆厚霞各入股1万元，李永存入股1万元1次。（七）2016年夏天，被告人李学敏、周杰、李永存、王燕、马其云、陆厚霞等人在六安市裕安区窑岗嘴大桥马其云父母家，开设“龛干子”赌场3次，每场赌资50余万元，参赌人员20余人，每场抽头获利约5万元。李学敏、周杰合伙入股5万元，王燕、马其云、陆厚霞各入股1万元，李永存入股1次。（八）2016年夏天，被告人李学敏、周杰、李永存伙同傅某、董某（均另案处理）等人在六安市裕安区平桥工业园附近空地搭建大棚，开设“龛干子”赌场2次，每场赌资60余万元，参赌人员20余人，每场抽头获利约5万元。李学敏、周杰合伙入股5万元，李永存入股1万元1次。（九）2016年7、8月份，李某（已判决）等人在六安市经济技术开发区金领欢乐世界附近聚龙山庄内，开设“龛干子”赌场，参赌人员30余人。被告人李学敏、周杰、李永存与江某（另案处理）各入股5万元1次。（十）2016年夏天，王某2（在逃）等人在六安市金安区浙东商贸城小区一民房内开设“龛干子”赌场，每场赌资30余万元，参赌人员20余人，每场抽头获利4万余元。被告人李学敏、周杰各入股1万元1次。（十一）2016年夏天，王某2（在逃）等人在六安市裕安区和顺名都城小区一民房内开设“龛干子”赌场，每场赌资30余万元，参赌人员20余人，每场抽头获利4万余元。被告人李学敏、周杰各入股1万元1次。（十二）2018年9月中上旬，被告人李永存伙同安某（另案处理）等人在六安市裕安区新安镇西桥村、小牛村附近，开设“龛干子”流动赌场10余次，每场参赌人员20余人，赌资20余万元，每场抽头获利约3万元。其中李永存入股3万元6次。二、非法拘禁犯罪事实2016年8月14日晚，被告人李永存与李学敏、杨某1（另案处理）等人在六安市裕安区苏埠镇赵某开设的赌场内赌博时发现赵某在赌场内作假，李永存等人将赵带至六安市解放中路七巢宾馆内，被告人李学敏、周杰亦赶至现场。李永存、杨某1等人向赵某讨要当晚输掉的赌资，赵某因对赌资数额有异议而拒绝退款，李学敏和当晚并未参赌的周杰遂对赵某实施殴打，后李永存、杨某1、李学敏、周杰等人又先后将赵某带至塞纳河畔茶楼、奥斯汀酒店进行看押并商谈赔付事宜。在奥斯汀酒店，赵某被迫与李永存、杨某1等人达成赔偿180万余元的协议，并现场退赔70万元现金，李永存分得30万元，杨某1分得40万元，赵某于当天下午5时左右离开奥斯汀酒店。后欧树群代赵某退赔剩余的117万余元，交给董某向参赌人员分发，其中李永存共获得赔款50万余元。赵某前后被非法拘禁长达十余小时。三、寻衅滋事违法事实、聚众斗殴犯罪事实（已判决）被告人李学敏因王某开赌场未带自己入股等原因产生不满，2016年9月1日晚11时许，指使被告人周杰邀约穆某、魏某、隗某、王某3携带棒球棍等，到香樟公寓小区王某、王燕、董某等人开设的赌场进行打砸，并驱赶参赌人员。事发后，李永存、杨某1等人出面帮助李学敏调解未果。当晚，王某邀约谢某、傅某等人组织人员与李学敏方进行斗殴，李学敏、周杰亦邀约穆某、王某3等人准备棒球棍等备战。后双方均未到对方所要求的场地。2016年9月2日晚，王某再次纠集人员到六安市区寻找李学敏等人斗殴。被告人李学敏、周杰得知消息后，亦邀集穆某等人至塞纳河畔茶楼，准备棒球棍等器械准备应战。9月3日凌晨2时许，王某、傅某等人驾车在塞纳河畔茶楼门口处发现周杰等人，傅某开枪将周杰打伤，随后王某、傅某等人逃离现场，致周轻伤二级。四、李永存虚假诉讼犯罪事实2017年10月，李某（另案处理）为防止离婚时名下房产被分割，伙同被告人李永存通过取现、转账等方式制造银行流水，捏造李某欠李永存210万元的债权债务关系。同年11月7日，李永存在李某的指使下，向六安市金安区人民法院提起民事诉讼，该院受理后根据李永存的诉讼保全申请，裁定查封了李某名下位于六安市裕安区佛子岭路上城国际小区4排408室别墅（不动产权第0017291号）。2017年11月23日该案经法院调解结案。另查明：案发后公安机关扣押被告人李学敏现金24900元，从被告人李永存处查扣车辆1辆，冻结了被告人李学敏、周杰、李永存名下的相关银行账户，资金合计33726.73元，查封了被告人李学敏、李永存、钱正等人名下房产共计7套。再查明：李学敏于2019年6月22日被抓获归案；周杰、陶显文、钱正、李永存分别于2019年6月20日、2019年7月9日、2019年8月14日、2019年10月31日主动投案；王燕、马其云、陆厚霞、罗亨静分别于2019年6月27日、2019年6月28日、2019年9月7日、2019年10月15日经公安机关电话通知主动到案。在案件侦查阶段，被告人李永存退赃款5万元，陶显文退赃款4万元，马其云退赃款2万元，钱正退赃款2万元。案件审理过程中，马其云退赃款13万元，缴纳罚金5万元；陶显文缴纳罚金5万元；钱正缴纳罚金2万元；罗亨静缴纳罚金2万元。原判依据相关书证、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证明上述事实后认为，被告人李学敏、周杰、陶显文、李永存、王燕、马其云、陆厚霞为牟取非法利益，多次开设赌场，被告人钱正帮助抽头，被告人罗亨静提供场所帮助，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李永存为索取赌资非法限制他人人身自由；以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为分别构成非法拘禁罪、虚假诉讼罪。在开设赌场犯罪中，被告人李学敏、周杰、陶显文、李永存、王燕、马其云、陆厚霞、钱正系情节严重；在各自参与的共同犯罪中，被告人李学敏、周杰、陶显文、李永存、王燕、马其云、陆厚霞多次实施或积极参与开设赌场，系主犯，应当按照各自所组织的或参与的犯罪进行处罚。被告人钱正、罗亨静在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李永存犯有数罪，应当数罪并罚。被告人周杰、王燕在缓刑判决宣告以前还有其他的犯罪没有判决，应当撤销前罪宣告缓刑部分，予以并罚。被告人李学敏、钱正有犯罪前科，酌定从重处罚。被告人周杰、李永存、陶显文、王燕、陆厚霞、马其云、钱正、罗亨静主动到案接受调查，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以减轻或从轻处罚。被告人李学敏归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，被告人李学敏、周杰、李永存、陶显文、王燕、马其云、陆厚霞、钱正均自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李永存、陶显文、马其云、钱正主动退赃，马其云、陶显文、钱正、罗亨静主动缴纳罚金，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款，第三百零三条第二款，第三百零七条之一第一款，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人李学敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人周杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；撤销六安市裕安区人民法院作出的(2017)皖1503刑初108号刑事判决中对被告人周杰犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。三、被告人李永存犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。四、被告人陶显文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人王燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；撤销六安市裕安区人民法院作出的（2018）皖1503刑初59号刑事判决中对被告人王燕犯开设赌场罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人陆厚霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。七、被告人马其云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。八、被告人钱正犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人罗亨静犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。十、被告人李学敏扣押在案的现金24900元、被告人李永存退缴的赃款50000元、陶显文退缴的赃款40000元、马其云退缴的赃款150000元、钱正退缴的赃款20000元，予以没收。十一、继续追缴各被告人开设赌场违法所得，上缴国库，其中查封、扣押、冻结在案的涉案房产、车辆、资金及孳息，属于被告人的部分，在本案财产刑执行时依法处理。李永存上诉称：其在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，原判量刑过重；其具有自首、退赃等法定或酌定从轻处罚情节，一审法院未予考虑。请二审法院从轻处罚。李永存的辩护人提出：李永存不属于恶势力犯罪团伙的其他成员，其聚集的目的是参与赌博，没有参与聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪行为，其参与的非法拘禁行为也是事出有因，对象单一，不具有“为非作恶，欺压百姓”的特征；李永存系自首，亦主动退赃，悔罪表现较好，应当从轻或减轻处罚，原判量刑过重，建议二审法院对其从轻或减轻处罚。二审审理查明的事实和一审一致，并有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，各项证据能够相互印证，足以认定，本院予以确认。关于李永存的辩护人提出李永存不属于恶势力犯罪团伙的其他成员的辩护意见，经查，李永存多次与李学敏、周杰纠集在一起开设赌场，又伙同李学敏、周杰等人实施非法拘禁犯罪，扰乱了社会经济秩序，造成了较为恶劣的社会影响，原判认定其是恶势力犯罪团伙成员并无不当。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李永存及原审被告人李学敏、周杰、陶显文、王燕、马其云、陆厚霞为牟取非法利益，多次开设赌场，原审被告人钱正帮助抽头，原审被告人罗亨静提供场所，其行为均构成开设赌场罪,李学敏、周杰、李永存、陶显文、王燕、马其云、陆厚霞、钱正均系情节严重，应依法惩处。上诉人李永存为索取赌资非法限制他人人身自由；以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为分别构成非法拘禁罪、虚假诉讼罪，应依法惩处,并对李永存数罪并罚。周杰、王燕在缓刑判决宣告以前还有其他的犯罪没有判决，应当撤销前罪宣告缓刑部分，予以并罚。在共同犯罪中，李学敏、周杰、陶显文、李永存、王燕、马其云、陆厚霞多次实施或积极参与开设赌场，系主犯，应当按照各自所组织的或参与的犯罪进行处罚；钱正、罗亨静起辅助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。李学敏、钱正有犯罪前科，酌定从重处罚。周杰、李永存、陶显文、王燕、陆厚霞、马其云、钱正、罗亨静系自首，依法减轻或从轻处罚。李学敏系坦白且自愿认罪，周杰、李永存、陶显文、王燕、马其云、陆厚霞、钱正均自愿认罪，酌情从轻处罚。李永存、陶显文、马其云、钱正主动退赃，有悔罪表现，酌情从轻处罚。原判已根据上诉人李永存的犯罪事实、情节、社会危害性等依法量刑，且量刑适当，故李永存及其辩护人称原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 斌审判员 王世春审判员 李传丽二〇二〇年十月二十七日法官助理郑怀望书记员唐璐璐附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。