宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终889号 上诉人(原审原告)：王桂林，男，1967年2月14日出生，回族，中专文化，居民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：段虎，固原市原州区法律援助中心律师。代理权限为一般代理。 上诉人(原审被告)：宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司，住所地：宁夏固原市原州区东关路**。 法定代表人：汤效红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方怀斌，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人王桂林、宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王桂林及其委托诉讼代理人段虎，上诉人四建公司的委托诉讼代理人方怀斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王桂林上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初2887号民事判决；2、改判支持上诉人一审的第一项、第三项、第四项、第五项诉讼请求；3、请求撤回上诉人一审的第二项诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，导致判决结果有误。1、原审法院按最低工资标准分段计算经济赔偿金错误。在被上诉人长期没有给上诉人安排工作岗位的情况下，被上诉人违法解除劳动关系，应参照与上诉人的工作岗位相同的其他职工的工资标准或者参照国家规定的相同岗位的工资标准计算经济赔偿金，故上诉人主张适用2018年宁夏在岗职工月平均工资6996元并按照工作年限28年计算经济赔偿金应予支持。2、原审法院以上诉人未实际提供劳动，对上诉人要求支付待岗期间工资不予支持错误。上诉人没有提供实际劳动的原因是被上诉人没有给上诉人安排工作岗位所致，对此上诉人曾多次找被上诉人但始终没有解决。3、原审法院对上诉人主张补缴社会保险或者赔偿损失不予支持错误。一审中被上诉人明确表示愿意为上诉人补缴未缴纳的各项社会保险，且单位为职工缴纳各项社会保险属于法律的强制性规定。二、上诉人撤回一审的第二项诉讼请求。一审判决作出后，被上诉人向固原市原州区劳动就业局提供了解除双方劳动关系的相关材料，上诉人已办理领取失业保险金的手续，故申请人撤回要求被上诉人支付无法领取失业保险金损失的一审诉讼请求。 四建公司辩称，王桂林的上诉理由没有事实根据，因上诉人王桂林自1999年9月擅自离岗到现在没有上班，故王桂林在本案的各项诉讼请求均不能成立。 四建公司上诉请求：1、请求撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初2887号民事判决第一、二项；2、请求将本案发回重审或改判驳回被上诉人在一审主张的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决确认由上诉人向被上诉人支付经济赔偿金42840元和失业保险损失费20592元错误。一审判决所适用的《劳动合同法》、《劳动法》、《社会保险法》、《宁夏回族自治区失业保险办法》的规定的前提，是用人单位与劳动者有事实上的劳动关系，本案中被上诉人自2000年至2018年擅自离岗18年，一直未上班，就不存在《劳动合同法》上的劳动关系。二、被上诉人主张的全部诉讼请求已超过了申请仲裁的时效期间1年。也超过了3年的民事诉讼时效。三、需要说明的问题上诉人将要另案起诉追回为被上诉人垫交的历年社会保险费用。 王桂林辩称，四建公司的上诉请求不能成立。具体答辩意见与其上诉理由一致。 王桂林向一审法院诉讼请求：1.判令被告支付原告解除劳动关系的经济赔偿金365792元（6532元/月×28个月×2）；2.判令被告支付原告失业保险金损失31746元（858元/月×37个月）；3.判令被告支付原告1997年3月至2020年3月在职期间工资（生活保障）408480元（1480元/月×12个月×23）；4.判令被告为原告补缴2006年至今未缴纳的养老、医疗、工伤、生育、失业保险或者赔偿损失；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1991年7月，原告从宁夏建校毕业分配至被告宁夏四建公司工作。自2000年3月起未在被告宁夏四建公司上班。2018年4月11日，被告宁夏四建公司发文，以原告“严重违反公司管理制度为由，解除王桂林的合同关系。公司为其将养老、商业保险缴至2018年3月31日，此后转出由本人负责缴纳”。2018年4月11日，被告向固原市人力资源和社会保障局提交解除终止劳动合同职工备案登记表及解除劳动合同证明书，解除劳动合同证明书下方劳动者王桂林签名非原告本人签名。被告宁夏四建公司自1996年1月起为原告投保职工基本养老保险、失业保险至2018年4月。2020年3月20日，固原市原州区劳动仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，驳回原告的仲裁请求。以上事实有原告提交的固原市原州区劳动仲裁委员会不予受理通知书及送达回执、解除终止劳动合同职工备案登记表、解除劳动合同证明书、宁夏回族自治区职工基本养老保险缴费台账、失业保险台账、职工医疗、工伤、生育参保缴费汇总表，被告提交的劳动人事管理制度、被告单位从1993年1月至1999年全部公司工资账单、宁夏四建公司作出的《关于解除王桂林劳动关系的通知》在卷佐证。 一审法院认为，原告于1991年7月从宁夏建校毕业分配至被告宁夏四建公司工作，双方建立劳动关系。本案的争议焦点为：原告的诉讼时效是否过期；是否存在被告违法解除与原告劳动关系的事实；原告主张的经济赔偿金是否应当得到支持；原告主张由被告支付其1997年3月至2020年3月在职期间工资（生活保障）408480元诉请是否应当得到支持；被告为原告补缴2006年至今未缴纳的养老、医疗、工伤、生育、失业保险或者赔偿损失是否应当得到支持。 关于原告的诉讼时效是否过期。本案中，仲裁机构以超过仲裁申请时效不予受理，被告辩称原告的诉讼时效已经超过。本院认为被告提出诉讼时效问题，实质是仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应该知道其权利被侵害之日起计算。”该条第四款规定”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”本案中，被告单方解除与原告的劳动关系，但未向原告进行送达，原告称其在2020年3月才发现其权利受损，被告不能举证证明原告知悉其本人被公司除名的情形下，仲裁时效期间从当事人知道或者应该知道其权利被侵害之日起计算，故被告主张诉讼时效经过的理由不能成立。 关于是否存在被告违法解除与原告劳动关系的事实。本院认为，判断原告与被告解约行为是否违法，需要从以下三个方面进行分析：一是原告与被告解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面依据；二是被告是否履行了法律规定的解除劳动合同程序；三是被告关于原告存在擅自离岗退出21年的事实是否成立。本案中，被告以原告严重违反公司管理制度为由单方面解除与被告的劳动合同，但对于其管理制度是否依照合法、民主、公示等程序制定未提供证据予以证明，在单方解除与王桂林的劳动合同前，未将解除的理由通知工会并听取工会或职工意见，解除之后亦未将解除劳动合同的书面通知送达王桂林，违反法定程序，系违法解除劳动合同。具体违反何项公司管理制度并未提供证据予以证明；被告在作出解除劳动合同决定前未向原告告知，作出解除决定后，也未向原告送达书面通知。被告关于原告存在旷工行为的主张是不是成立，被告称原告擅自离岗21年，原告则称曾多次要求被告为原告安排工作，均答复没有岗位，要求原告继续待岗，如果被告认为原告违反用人单位规章制度，作为用人单位应按照相关规定，通知原告其行为属自动离职或中止劳动合同，但被告在此期间对原告放任不管同时又保留了原告的劳动关系并为其缴纳社会保险，故本院对于原告主张被告擅自离岗21年的事实不予认定。综上，被告单方解除与原告劳动合同的行为依据不足、程序违法，被告构成非法解除劳动合同。 关于原告主张的经济赔偿金是否应当得到支持。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，原告起诉要求被告支付赔偿金，视为其不要求继续履行合同，该诉请本院予以支持。根据《劳动合同法》第八十七条的规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告的工作年限为1991年7月，故其终止与被告的劳动合同时间为2018年4月。对于补偿金的年限及工资标准。因原告与被告存在劳动关系的期间在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”之规定，本院对于原告的经济补偿金分段进行计算。对于2008年之前的经济补偿金按照劳动部1994作出的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”之规定，故对于2008年前经济补偿金按照12年予以支持，按照2007年最低工资490元予以支持12年。对于2008年后为2008年1月至2018年4月，按照10年零4个月，共计10.5个月。对于具体金额，原告按照社会平均工资主张，因原告自2000年3月起未向被告提供劳动，故以固原市最低工资补偿较为合适。2008年前的经济补偿金为：5880元（490元/月×12个月，2007年固原最低工资为490元/月），2008年之后的经济补偿金为15540元（1480元/月×10.5个月，2017年固原最低工资为1480元/月），两段经济补偿金合计为21420元。因被告存在违法解除劳动合同的情形，故应按照经济补偿金的2倍向原告支付经济赔偿金42840元。 关于原告主张的失业保险金损失是否应当得到支持。根据法律规定，用人单位在未依法缴纳失业保险金或用人单位与劳动者解除或终止劳动关系，应在十五日内为劳动者办理社会保险转移手续的情况下，致使劳动者不能领取失业保险金的，应当承担赔偿责任。用人单位与劳动者解除或终止劳动关系，应在十五日内为劳动者办理社会保险转移手续。被告与原告解除劳动关系后，未向原告送达并告知其可享受法定的失业保险待遇，致使原告无法享受失业保险待遇，按照《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条第一款：“失业人员领取失业保险金的期限按照下列规定计算：（五）累计缴费满5年的，领取14个月；（六）从第六年起，每满1年增加1个月失业保险金，但最长不得超过24个月”规定及2020年宁夏失业保险金三类地区领取标准，由宁夏第四建筑公司每月858元向原告支付24个月的失业保险损失费20592元（858元/月×24个月）。 关于原告要求被告支付1997年3月至2020年3月待岗期间工资的诉请是否合理。本院认为，原告自认其从1997年3月待岗，在此期间，被告为其保留劳动关系，缴纳社会保险，但不再发放工资，原告在未实际提供劳动的情况下，向用人单位主张工资，没有事实依据，因此本院对其要求支付待岗期间工资的诉请不予支持。 关于为原告补缴2006年至今未缴纳的养老、医疗、工伤、生育、失业保险的诉请，根据《劳动法》、《社会保险法》的相关规定，征缴、补缴社会保险费属于社会保险行政部门法定职责，不属于人民法院受案范围，对其该项诉讼请求本院不予支持。对于原告要求赔偿未缴纳社会保险损失的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，要求用人单位补偿劳动者社会保险金需具备的条件是“一是用人单位未为其办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者达到法定退休年龄无法享受社会保险待遇而产生的损失。”虽然被告在劳动关系存续期间未依法为原告办理社会保险手续，但原告未提供证明在发生劳动争议时社会保险机构不能补办社保手续以及如果不能补办导致原告达到法定退休年龄无法享受社会保险待遇而产生损失的金额的证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，原告要求被告支付养老保险损失的诉请不符合法律规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向原告王桂林支付解除劳动合同经济赔偿金42840元；二、由被告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向原告王桂林支付失业保险损失费20592元；三、驳回原告王桂林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明，根据双方当事人一审陈述，王桂林于1993年1月被调到四建公司下属的安装公司从事预算工作。自1997年3月起至今，王桂林向四建公司再未提供劳动。二审中，经本院询问，双方当事人对一审认定王桂林自2000年3月起未在四建公司上班的事实又表示认可。另查明，王桂林就本案劳动争议于2020年3月25日向固原市原州区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2020年3月26日以其请求超过仲裁申请时效为由作出不予受理决定。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中，王桂林在一审自述其于1997年3月份开始待岗，四建公司至今没有为其安排工作。二审中，双方当事人均认可王桂林自2000年3月起未在四建公司上班。据此，王桂林在本案主张的有关侵害事实最迟应于2000年3月起就已经发生，但其在法律规定受保护的最长诉讼时效期间内，未行使权利，致使本案的诉讼时效消灭。故无论王桂林基于何理由以及是否知悉其权利受到损害，其在本案主张的权利均得不到保护。 综上所述，王桂林的上诉请求不能成立，应予驳回；四建公司关于本案超过诉讼时效的上诉请求及抗辩理由成立，应予支持，一审对该事实认定不当，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初2887号民事判决； 二、驳回上诉人王桂林一审诉讼请求。 本案一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由上诉人王桂林负担。 本判决为终审判决。 审判长  王喜军 审判员  李凤玲 审判员  刘秀萍 二〇二〇年十月二十日 书记员  成 宁