河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4040号上诉人（原审被告）：曹某，女，1987年2月4日生，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：王常见，扶沟大正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：海某，男，1984年9月28日生，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：刘树娟，河南睿东律师事务所律师。上诉人曹某因与被上诉人海某离婚纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2020）豫1621民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹某的委托诉讼代理人王常见，被上诉人海某及其委托诉讼代理人刘树娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹某上诉请求：在原判决判项的基础上增加判项：被上诉人应从共同财产中分割给上诉人24万元。二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于上诉人与被上诉人婚后共同购买的房产以《婚姻法解释二》第二十一条之规定裁判该共同财产由被上诉人继续使用，该房产本案不予处理，属于适用法律错误。因中国经济发展日新月异，在大量的婚姻纠纷案件中存在分期购房现象，房产等不动产又增值比较快。为进一步规范该类婚姻中的房屋财产纠纷，于是2011年8月9日，《婚姻法解释三》颁布生效实施，该司法解释第十条规定：双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。由此可见，本案涉及的夫妻共同财产位于周口建业森林半岛第63幢1单元1902号套房应该分割。因该套房已装修被上诉人已经出租多年，首付12万＋已经支付的月供20万元＋装修10万＋增值6万=48万元，故被上诉人应向上诉人支付房屋分割款24万元。一审法院没有处理实属引用法条错误。故依法提起上诉，望二审法院支持上诉人的上诉请求。海某辩称，1、被答辩人的上诉请求不能成立。被答辩人要求分割的房屋实属答辩人个人所有,因为该房屋的首付款是答辩人的母亲支付,购房合同上仅写了答辩人一个人的名字，根据《婚姻法》司法解释(三)第七条规定,应认定为答辩人的个人财产,被答辩人无权分割。被答辩人引用的《婚姻法》司法解释(三)第十条的规定不适用于本案情形,因为本案房地产尚未进行产权登记。因为没有进行产权登记,所以依法也不应分割。被答辩人在2016年离家出走,至今四年多没有进过家,其在外工作的收入为夫妻共同财产，应予分割。被答辩人在一审隐瞒其主要收入,应当不分或少分。2、原审判决补偿被答辩人7年4个月的抚养费错误。两个婚生子虽然年龄相差7年4个月,但被答辩人离家出走四年多,在这期间被答辩人没有尽过一丝一毫抚养义务,全是答辩人在母亲的帮助下一人抚养,原审判决仍要求补偿被答辩人7年4个月的抚养费显失公平。3、原审判决按30%的比例支付抚养费也不公平。法律规定抚养费的支付比例是20%—30%，原审判决按最高比例支付对答辩人不公,因为被答辩人既不照顾孩子的生活起居,也不提供经济抚养,只应按20%的比例进行补偿。4、卖车款已经花完,原审判决分给被答辩人35000元没有事实根据，也不公平。被答辩人离家出走四年多，挣的钱她一个人掌握,既不抚养孩子,也不偿还房贷。答辩人既当爹又当娘地抚养孩子,吃穿花用，哪一样不用钱。被答辩人离家初期,答辩人还到广州、深圳、上海等地多次寻找，也得花钱,因为照顾孩子，起诉离婚四年来答辩人啥事也做不成,卖车钱早就花完，不存在补偿的问题。5、被答辩人应当承担夫妻共同债务。被答辩人离家出走期间,答辩人为了偿还以前共同经营超市欠下的债务以及生活所需,透支多张信用卡，总债务金额二十多万元,被答辩人应承担一半。综上,原审判决对答辩人极不公平,但答辩人为了尽快摆脱婚姻烦恼,不愿继续纠缠,才没有上诉。既然被答辩人也不服一审判决,请二审法院依法发回重审，对夫妻共同财产和共同债务重新进行分割。海某向一审法院起诉请求：1、要求与被告离婚；2、要求长子海航瑞由原告抚养，次子海睿航由被告抚养，互不给付抚养费；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告海某与被告曹某经人介绍相识,并举行了结婚仪式后于××××年××月××日在扶沟县民政局办理结婚登记手续,于××××年××月××日生育长子海航瑞,于××××年××月××日生育次子海睿航,现均随原告海某及其爷爷一起生活。2018年5月4日,原告海某以夫妻感情确已破裂为由诉至法院要求离婚,扶沟县人民法院做出(2018)豫1621民初1555号民事判决书,判决不准许双方离婚;从原告海某提供的证据及其长子海航瑞均能证明,法院判决不准许双方离婚后,双方一直分居至今。被告曹某的婚前财产有:洗衣机一台,衣柜四个,被子四条,现上述财产均在原告海某处。原、被告婚后共同财产有于2014年3月4日分期付款购买位于周口建业森林半岛第63幢1单元1902号商品房一套,首付款127669元是由原告海某的母亲出资,每月月供2100元,期限20年;原、被告婚后共同财产东风日产粤Ｅ×××**轿车一辆,原告海某陈述已以70000元的价格出卖,该款用于孩子和日常支出。法院在询问原、被告之子海航瑞时,若其父母离婚,其明确表示愿随父亲海某一起生活。另查明,2019年度河南省农村居民人均纯收入为15163.75元/年,农村居民人均消费支出为11545.99元/年。一审法院认为，原、被告夫妻关系合法有效。原告海某在第一次向人民法院起诉要求离婚，人民法院判决不准许双方离婚后，满两年又向人民法院起诉要求离婚，期间双方一直分居状态，互不履行夫妻义务和家庭义务，原、被告之间的夫妻关系已明存实亡，双方之间的夫妻感情确已完全破裂，所以原告海某要求离婚的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原、被告的子女抚养问题，原、被告双方均有抚养子女的权利和义务，长子海航瑞已年满12周岁，其明确表示愿随父亲海某一起生活，所以长子海航瑞随原告海某一起生活，次子海睿航随被告曹某一起生活，有利于子女的健康成长，原告海某作为父亲，应负担两个子女年龄差的子女抚养教育费。被告曹某的婚前财产归其所有，原告海某主张的婚后共同债务144500元，被告曹某不予认可，原告海某未向法庭提供证据予以证明，原审法院不予认定；关于原、被告的婚后共同财产位于周口建业森林半岛第63幢1单元1902号商品房一套,因该房屋属于分期付款,根据最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)的补充规定第二十一条之规定,离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由原告海某使用,月供由原告海某负责偿还。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的可以另行向人民法院提起诉讼,所以该房屋本案不予处理。原告海某陈述将共同财产东风日产粤Ｅ×××**轿车一辆已以70000元的价格出卖，但该款用于孩子和日常支出，未向法庭提供证据证明，所以该款应双方共同分割。被告曹某辩称其夫妻感情尚未破裂，不同意离婚，未向法庭提供任何证据予以证明，况且在原告海某向人民法院提出离婚满两年后，亦未采取有效措施挽救双方的夫妻关系，所以其辩称原审法院不予采信。被告曹某辩称有共同财产400000元由原告海某掌握并申请法院调取，原告海某不予认可，被告曹某未向法庭提供任何证据予以证明及详细线索，所以其辩称原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第三十七条、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定第二十一条之规定，判决：一、准予原告海某与被告曹某离婚；二、原、被告婚生子长子海航瑞随原告海某一起生活，次子海睿航随被告曹某一起生活，原告海某应向被告曹某支付两个子女年龄差的子女抚养教育费33369.26元（每年按2019年度河南省农村居民人均纯收入15163.75元的30％计算，共计7年零四个月）；三、被告曹某的婚前财产洗衣机一台，衣柜四个，被子四条，归被告曹某所有；四、原、被告婚后共同财产车款70000元，原告海某给付被告曹某35000元；五、驳回原告海某的其他诉讼请求。上述第二、三、四项于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费150元，由原告海某承担75元，被告曹某承担75元。二审中当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据民诉法及其司法解释之规定，第二审人民法院审理第二审民事案件应当围绕上诉人的上诉请求及该请求所涉事实和法律适用进行审理和审查，当事人未提出的上诉请求二审不予审理。现根据该规则对本案分析评判如下：关于涉案的上诉人曹某与被上诉人海某婚后共同财产位于周口建业森林半岛第63幢1单元1902号商品房一套的分割问题，因该房屋属于按揭贷款购房，也尚未进行房屋登记，双方有争议且协商不成，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，一审法院对该房屋未予分割符合法律规定。且上诉人曹某并未提供证据证明该房屋已经支付的月供为20万元，装修10万元及增值6万元，其要求分得加上首付款12万元共计48万元的一半即24万元并无事实依据。今后当事人如对该房屋有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。关于被上诉人海某答辩所称一审判决抚养费期限、比例、卖车款及共同债务的分割错误问题，因其并未提出上诉，不属二审审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人曹某负担。本判决为终审判决。审判长  张建松审判员  张淮滨审判员  朱发亮二〇二〇年十月二十九日书记员  郭 晓