浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1703号 上诉人（原审被告）：周孝国，男，汉族，1960年1月11日出生，住天台县。 委托诉讼代理人：胡胜标，浙江天城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周祖苗，男，汉族，1955年7月24日出生，住天台县。 委托诉讼代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。 上诉人周孝国因与被上诉人周祖苗合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。 周孝国上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审。二、一二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审以原告证据证明力大于被告证据证明力，从而支持原告诉讼请求有误。因为一审未认定足以推翻原告诉请的以下事实，从而导致基本事实不清。一、按照“退股协议”约定，只有在上诉人整体接收后才有义务向乙方即周祖苗、陈某支付投资款。但上诉人至今未接收天台豪元足浴会所的经营及管理，更谈不上整体接收。一审认定上诉人已经接收天台豪元足浴会所的管理权及经营权有误。在一审庭审中，作为案涉“退股协议”乙方之一的陈某，当庭证言明确在退股协议签订后其仍以股东身份参与天台豪元足浴会所的经营与管理，且分到天台豪元足浴会所在2018年1月至2019年7月之间（陈某表述为拿了一年零七个月的分红及工资）盈利4万多元中10%的分红及相应的工资，足以证明退股协议签订后至今陈某未退股。作为退股协议乙方之一的陈某未退股，那又何来作为甲方的上诉人整体接收天台豪元足浴会所呢？而作为“退股协议”的目的就是为了“集中统一管理、必须整体接收”，其实质就是由一股东收购其它股东股份。关于上诉人与张敏利在2017年10月8日签订的承包协议，张敏利未交纳押金，因此该承包协议并无法律效力。双方之所以签订承包协议是因为被上诉人经营不善，导致会所亏损，由上诉人再去寻找承包人，正是在这种情况下上诉人与张敏利在协商过程中草签这份承包协议，但最终并未协商好。二、2017年12月份工资单发放表批注内容及证人裴某（出纳）证言能够证明被上诉人实际承包经营期限为自2017年5月15日至2018年1月15日，一审未认定有误。一审庭审中，陈某证言证明至2017年年底，天台豪元足浴会所营业款均由被上诉人收取，从2017年12月份的工资单批注内容及证人裴某证言证明其从2018年1月16日开始给天台豪元足浴会所记账且更换收取营业款的银行账号（2018年1月16日之前收取营业款的银行账号在被上诉人名下），综合以上证据可以印证被上诉人实际承包经营期限为自2017年5月15日至2018年1月15日。工资单批注内容支付工资时上诉人是“代付”的身份，是在被上诉人营业款的收入不足以支付员工工资的情况下由上诉人垫付，能够证明支付工资的老板是被上诉人，经营会所的老板是被上诉人，而不是上诉人。三、虽然被上诉人因经营不善亏损严重，但自2018年1月16日开始仍然以股东身份参与会所的经营管理，证人裴某的证言及营业账本、银行转账清单能够佐证，但一审未认定有误。一审庭审中，证人裴某证言及营业账本证实在其账做好后交给周祖苗及陈某审核签字，认为周祖苗以股东身份参与会所的经营管理。其证言及银行转账清单可以证实，周祖苗自2018年3月份开始给会所买菜，先由周祖苗垫付菜款，再找裴某报销。2018年3月、4月、5月、6月的营业账本内容并无菜款的记载，但均有周祖苗的亲笔签名，进一步证明周祖苗并不如其所讲的仅帮忙买菜并确认菜款那么简单，还包括对整个会所月收入、支出、净利润等项目的审核。一审认定“原告周祖苗辩解，周孝国叫其帮忙买菜，并帮他存取过钱，周孝国叫其签下字确认下”不符合事实。自2018年1月16日之后营业款银行卡转到出纳裴某名下，周袓苗不再接触到营业款，并无帮上诉人存取过钱事实。其仍然以股东身份负责会所买菜，每人每天七元标准伙食费用中抽头1.5元，买菜费用先自己垫付再报销结算。被上诉人主张系纯粹帮忙无偿买菜，长达一年多时间并不符合常理。四、由大股东上诉人出面将会所部分经营场所进行转租符合常理，一审认为系上诉人个人行为有误。会所由上诉人、被上诉人及陈某三人合伙投资，上诉人占70%，由上诉人出面签订合同符合交易习惯。况且上诉人也已作合理解释，认为会所赢利不大，转租部分经营场所挣取租金差价可以大大减轻会所的经营压力，且多次上门与被上诉人协商过。且2019年7月之前会所盈亏利润已经结出，陈某也已经领取分红，2019年7月之后的账目因为一楼火锅店未付清房租且涉及诉讼加之疫情影响，目前会所盈亏利润尚未结出，待纠纷了结后会所如有盈利则按照投资比例进行分红。综上所述，陈某股东身份的一直保留及参与股东分红事实能够证明“退股协议”未实际履行，判决上诉人支付被上诉人投资款22万元及利息无事实与法律依据。 周祖苗答辩称，本案要明确协议性质，一审双方明确认可是退伙协议，原本三人合伙，后来我们退伙了，这显然与其他店铺的转让协议有本质区别，如果是受让店铺应该有移交的过程与手续，但因为是退伙，写个协议退出就好了，本来就是上诉人在管理店铺，我们退出无需交接手续，上诉人没有正确理解协议的性质。退伙后相应的款项上诉人就应该支付给我们。我们是否退出经营管理问题，双方都提交了证据，从上诉人一审申请出庭作证的证人陈某的证言看，明确证明退伙协议签订后，被上诉人马上退出经营管理。这个证言应该是真实可信的，且被一审法院采纳。至于买菜是上诉人让被上诉人去帮忙，并且有支付报酬的。我们退伙后上诉人将本案涉及的足浴店承包给张敏利，之后又将场所出租，上诉人妻子注册新足浴店的事实，支持被上诉人的证据的证明力大于支持上诉人的证据。一审认定事实清楚。上诉人提供的其他被上诉人签字的证据，在一审中作出合理解释，并且这些证据都是伪造的，另案中同样的证据下面没有字，本案中上诉人加上去，另案上诉人撤诉后，一审才没有进行处罚。请求驳回上诉，维持原判。 周祖苗向一审法院起诉请求：一、判令被告周孝国支付原告投资款人民币220000元及利息（利息按月利率1%从2017年8月5日起计算至款项付清日止，暂算至起诉日为72000元）；二、本案的诉讼费用由被告周孝国承担。 一审法院认定事实：2015年下半年，被告周孝国与陈某、张敏利等人在天台县始丰街道新城东河路220号地方（共七间店铺）合伙经营西子人间足浴店。2015年11月该足浴店更名为天台山毛足浴店，工商注册为个体工商户，负责人为王珊珊，后该足浴店更名为天台豪元足浴会所。2016年10月26日，周祖苗与周孝国、张敏利签订协议，张敏利退出合伙体，由周祖苗出资330000元取得足浴店20%的股份。2017年4月19日，周孝国与周祖苗签订了一份承包协议，由周祖苗承包经营天台山毛足浴店（豪元浴场），承包期从2017年5月15日至2020年5月14日，由张敏利、谢某作为中间人在协议上签名。2017年7月4日，周孝国与周祖苗、陈某签订协议一份，由周孝国整体接收经营场所，周祖苗、陈某退出合伙体，由周孝国分别支付陈某110000元、支付周祖苗220000元。协议约定周孝国在接收一星期内支付一半，剩余一半在一个月内付清，如暂时无法付清，另按利息一分利计算。协议同时约定双方原有签订的协议等款项全部作废。2017年10月8日，周孝国与张敏利签订了一份协议，由张敏利承包经营豪元浴场，承包期从2017年至2025年。2019年10月6日，被告周孝国将浴场部分店铺转租给他人。2019年12月3日，被告周孝国妻子裴某注册了天台芳嫂足浴店，企业类型为个体工商户，负责人为裴某，经营场所为天台县始丰街道新城东河路****。2020年4月14日，天台芳嫂足浴店更名为天台心合足浴店。另查明，一张2017年12月份工资单旁边注有：2017年12月份工资周祖苗拿出63000元，周祖苗在下边进行签名确认。注有：欠37492元，预支4000元，周孝国代付33492元，周祖苗在下边进行签名确认。2018年1、3、4、5、6月足浴店收支账本中，周祖苗在陈某的名字后也进行签名。 一审法院认为，原、被告于2017年7月4日签订的退伙协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行各自义务。现被告主张原告并没有按约定向其移交管理权、经营权，但被告周孝国提供的证人陈某证明：退伙协议签订后，整个浴场的经营管理权都移交给被告周孝国了。到2017年9月份左右，周孝国又叫其过来帮忙对浴场的日常经营进行管理并付其工资及分红款，但周祖苗未再参与浴场的经营管理。期间，周孝国曾叫周祖苗帮他按人头买过菜，并帮他存取过钱，但周祖苗没有领过工资及分红款。陈某的上述证言与原告周祖苗本人关于退伙后周孝国叫其帮忙买过菜，并帮他存取过钱的陈述相一致的。虽然被告提供的营业账本显示，2018年1月至6月间，周祖苗在营业帐本上陈某的签名后面签过字，但根据证人陈某的证言：当时周孝国叫其负责经营管理浴场，帐本由其签字确认，周祖苗没有参与经营管理。至于周祖苗为什么在帐本上签字及什么时候签，其不知道。原告周祖苗对此辩解：周孝国叫其帮忙买菜，并帮他存取过钱，周孝国叫其签下字确认下，其就签了。根据双方的陈述，结合相关证据，周祖苗在营业帐本上签字，不足以证明原告周祖苗未向被告周孝国移交经营管理权。结合2017年10月8日，周孝国与张敏利签订的承包协议及后续周孝国将经营场所部分进行出租以及其妻在同样的经营场所注册新的足浴店的事实，本案支持原告周祖苗主张的证据的证明力大于支持被告周孝国主张的证据的证明力，故该院采信原告的主张。至于被告主张浴场自2015年5月15日至2018年1月15日间由原告周祖苗承包经营，原告尚欠承包款及被告为原告垫付承包期间的工资款等，系不同的法律关系，且被告已另案提起诉讼，故在本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由被告周孝国在本判决生效之日起十日内支付原告周祖苗人民币220000元及利息，利息按月利率1%从2017年8月5日开始计算至实际履行之日止。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取2840元，由被告周孝国负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人谢某、陈某出庭作证，用于证明2017年7月4日协议签订后，被上诉人仍然参与经营管理，协议未实际履行的事实。被上诉人质证认为，谢某是上诉人朋友，有利害关系，对其证言的三性均有异议；陈某的证言，与一审证言不符，所以二审证言不能采纳，一审他认可把经营管理权移交给周孝国，明确强调周祖苗没有参与管理，只是买过菜。本院审查认为，证人谢某的证言“看到周祖苗在那里管”，不能直接证明协议是否实际履行，证人陈某与本案的处理有利害关系，且与一审的证言有出入，对上述证人证言的证明力应结合其他证据综合分析判断。另外，上诉人向本院申请调取被上诉人周祖苗名下银行账户流水记录，用于证明在2017年7月4日协议签订后，周祖苗的银行账号用于收取足浴店营业收入的事实。被上诉人周祖苗在二审中承认，签订协议后一段时间，足浴店营业收入确实进入其银行卡账户，这些收入用于发工资。因被上诉人认可该事实，本院认为无调查取证的必要。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为周孝国、周祖苗、陈某于2017年7月4日签订的《协议》是否已实际履行，上诉人周孝国是否应当按照协议约定支付给被上诉人周祖苗投资款。上诉人认为，2017年7月4日签订过退伙事实，但协议签订后并未履行，被上诉人参与经营管理一直到2019年年底。综合本案证据，能够确认的事实有：在协议签订之后，周祖苗的银行卡账户有一段时间还继续用于收取足浴店营业收入；周祖苗在2017年12月份的工资单上签字，备注周祖苗拿出63000元用于支付工资；2018年1、3、4、5、6月足浴店收支账本中，周祖苗对收支及盈亏情况进行签字确认；周祖苗曾长时间在足浴店上班并负责买菜；陈某确认自己没有退伙并领取过分红。如果《协议》已实际履行，周祖苗、陈某转让了足浴店股份并退出经营管理，周祖苗支付工资、在收支账本上签字确认、周祖苗银行卡曾用于营业收入等事情难以解释，也不符合常理。故本院认定周孝国、周祖苗、陈某于2017年7月4日签订的《协议》并未实际履行。被上诉人认为，其退伙后上诉人将足浴店承包给张敏利，之后又将足浴店部分场所出租，上诉人妻子注册新足浴店的事实，支持被上诉人的证据的证明力大于支持上诉人的证据。对此，本院认为，2017年4月19日，周孝国与周祖苗签订了一份承包协议，由周祖苗承包经营天台山毛足浴店（豪元浴场），此时周祖苗、陈某也是合伙人，却由周孝国与周祖苗签订协议，可见周孝国系代表全体合伙人签订协议；2017年10月8日，周孝国与张敏利签订协议，《协议》第一条载明“甲方周孝国代表豪元浴场股东”；2015年11月，足浴店工商注册负责人为王珊珊，而实际合伙人为周孝国与他人，后为周孝国、周祖苗及陈某。可见，周孝国将足浴店承包给张敏利、将足浴店部分场所出租给他人以及上诉人妻子注册新足浴店的事实并不足以证明周祖苗、陈某已经退出股份。被上诉人周祖苗要求上诉人周孝国按照协议约定支付投资款，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，周孝国的上诉请求成立。本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初1324号民事判决； 二、驳回被上诉人周祖苗的诉讼请求。 一审案件受理费2840元，二审案件受理费5680元，均由被上诉人周祖苗负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二〇年十月十二日 代书记员 洪溯源