四川省宜宾市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）川15民特46号申请人：泸州斯图电子商务有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区康城路一段****楼****，统一社会信用代码：91510500MA622GR57C。法定代表人：王如意，执行董事。委托诉讼代理人：袁波兰，四川永靖律师事务所律师，执业证号：15101201811027132。被申请人：代凤玉，女，汉族，1994年8月出生，住四川省宜宾市南溪区。申请人泸州斯图电子商务有限公司（以下简称斯图电子公司）与被申请人代凤玉撤销劳动仲裁裁决一案，本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。申请人斯图电子公司请求：撤销宜劳人仲案（2020）62号仲裁裁决。事实与理由：一、裁决要求申请人斯图电子公司支付被申请人代凤玉加班工资与事实不符。申请人斯图电子公司与被申请人代凤玉签署的劳动合同第三条第1款约定：甲方安排乙方执行不定时工作制。被申请人代凤玉工作时间相对自由灵活，采取的是轮休弹性工作时间。被申请人代凤玉在休息日工作的，申请人斯图电子公司已经安排其调休，该事实通过被申请人代凤玉提供的《刷卡记录表》已证明。无法调休或法定节假日工作的，申请人斯图电子公司已支付相应的加班工资，故申请人斯图电子公司不存在未支付被申请人代凤玉加班工资的情形。即使被申请人代凤玉2019年存在加班，裁决书认定的加班工资的计算方法也是错误的，应按照2019年工资标准计算，裁决书认定的4200元与事实不符。二、裁决要求申请人斯图电子公司向被申请人代凤玉支付经济补偿金没有法律依据。被申请人代凤玉任职期间的岗位为综合部主管，工作长达3年，其工作职责包含为公司员工缴纳社保，申请人斯图电子公司员工缴纳社保的具体事宜由被申请人代凤玉负责，在申请人斯图电子公司为公司其他所有员工缴纳社保的情况下，唯独没有为人事主管的被申请人代凤玉缴纳社保于理不合。事实上是被申请人代凤玉主动申请不缴纳社保，要求申请人斯图电子公司将应当为其缴纳社保的对应金额直接发放给个人，申请人斯图电子公司向被申请人代凤玉每月发放的工资数额就包含了公司应承担的社保部分。被申请人代凤玉系自动离职，在申请人斯图电子公司宜宾办事处撤销前、未办理工作交接的情况下离职，申请人斯图电子公司也从未收到被申请人代凤玉提出的以公司未缴纳社保为由的辞职申请。被申请人代凤玉离职的原因根本不是劳动合同法第四十六条规定的“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，故被申请人代凤玉不应要求申请人斯图电子公司支付经济补偿。即使存在经济补偿，也不是按照裁决书认定的计算基数计算。裁决书所载“2020年3月26日，被申请人宜宾办事处撤销，申请人继续为被申请人工作至2020年3月31日，此后，申请人未再向被申请人提供劳动，被申请人未支付申请人工资”“申请人月平均工资4200元”与事实不符。申请人斯图电子公司宜宾办事处在2020年7月仍在正常开展业务，被申请人代凤玉持续工作至2020年5月，申请人斯图电子公司也支付了被申请人代凤玉2020年4月、5月工资。根据劳动合同法第四十七条规定，被申请人代凤玉在2019年6月至2020年5月平均工资，经计算并不是4200元。此外，仲裁裁决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条裁决加班工资，属于适用法律错误。综上，宜宾市劳动人事争议仲裁委员会审理本案事实不清，适用法律错误，作出的仲裁裁决侵犯了申请人斯图电子公司的合法权益，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，请求依法予以撤销。被申请人代凤玉辩称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回申请人的请求。申请人斯图电子公司未提供证据。被申请人代凤玉提供微信聊天记录、社保征缴申报单等，证明斯图电子公司为员工缴纳社保都是补缴。申请人斯图电子公司对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可。经审查，被申请人代凤玉提供的上述证据与本案不具有关联性，依法不予采信。经审查查明：2020年8月19日，宜宾市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲案（2020）62号仲裁裁决，裁决斯图电子公司于裁决生效之日起十日内支付代凤玉加班工资2896.5元和经济补偿12600元，驳回代凤玉的其他仲裁请求。仲裁裁决查明，2017年9月31日，代凤玉入职斯图电子公司宜宾办事处。2017年10月1日，双方签订书面劳动合同，合同期限为2017年10月1日至2018年9月30日。合同期限届满后，代凤玉继续为斯图电子公司工作。代凤玉工作地点为宜宾，工作岗位为人事专员，2019年6月转任综合部主管，工资为基本工资加绩效工资。代凤玉提交了2019年《打卡记录》，证明其存在加班事实，斯图电子公司认可《打卡记录》的真实性。对《打卡记录》进行统计，代凤玉于2019年工作期间，法定节假日有5天工作，斯图电子公司未支付代凤玉加班工资。2020年3月26日，斯图电子公司宜宾办事处撤销。代凤玉继续为斯图电子公司工作至2020年3月31日。此后，代凤玉未再向斯图电子公司提供劳动，斯图电子公司未支付代凤玉工资，亦未为其购买社会保险。仲裁裁决认为，工资支付凭证由用人单位保管，斯图电子公司作为用人单位未提供由其保管的工资支付凭证，应当承担不利后果，因此采信代凤玉月均工资4200元的主张。劳动者主张加班工资，应当举证予以证明加班事实的存在。本案中，代凤玉已提供证据证明其2019年工作期间法定节假日和休息日存在加班的事实，斯图电子公司应当支付代凤玉加班工资。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，斯图电子公司应当支付代凤玉加班工资2896.5元(4200元/月÷21.75天×5天×3倍）。因代凤玉未提供证据证明其除2019年以外的工作期间存在加班事实，故不予支持其除2019年以外工作期间加班工资的请求。斯图电子公司于2020年3月26日撤销宜宾办事处，此后未向代凤玉提供劳动条件。虽然斯图电子公司辩称其安排代凤玉在家办公或介绍代凤玉到其他代理商工作，但未提供证据证明，故其辩称不能成立。自2020年3月31日以后，代凤玉未向斯图电子公司提供劳动，斯图电子公司也未向代凤玉支付工资和购买社会保险，双方以实际行为解除了劳动关系。因斯图电子公司未及时足额支付代凤玉劳动报酬、未为代凤玉购买社会保险以及未向代凤玉提供劳动条件，符合支付经济补偿的条件，应当支付代凤玉经济补偿。代凤玉在斯图电子公司工作年限超过两年六个月不足三年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，第四十七条之规定，斯图电子公司应当向代凤玉支付经济补偿12600元(4200元月×3个月)。代凤玉要求斯图电子公司支付未购买社会保险的损失不属受案范围，不予处理。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”本案中，被申请人代凤玉在申请人斯图电子公司工作，相关劳动权利受法律保护。仲裁裁决根据被申请人代凤玉提供的证据，认定其在申请人斯图电子公司工作期间，存在加班的事实，申请人斯图电子公司应当支付加班工资，但仲裁裁决所适用的法律为《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，该条系认定劳动合同终止的有关规定，故应当认定仲裁裁决适用法律错误，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项、第四十九条规定，裁定如下：撤销宜宾市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月19日作出的宜劳人仲案（2020）62号仲裁裁决。当事人可以自收到本裁定书之日起十五日内就该争议事项向人民法院提起诉讼。申请费400元，由申请人泸州斯图电子商务有限公司负担。审 判 长 唐福均审 判 员 李红彬审 判 员 张雪萍二〇二〇年十月二十九日法官助理 张唯围书 记 员 程佳琪