山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5290号上诉人（原审被告）：高安生，男，1963年2月14日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：曲丽烨，烟台牟平文化法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：卢培杰，山东绍元律师事务所律师。原审第三人：临沂市新世源建筑劳务分包有限公司，，住所地山东省临沂市兰山区沂州路与海关路交汇处联安现代城**法定代表人：崔益根，董事长。上诉人高安生因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）、原审第三人临沂市新世源建筑劳务分包有限公司（以下简称新世源公司）劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高安生上诉请求：撤销一审判决，依法改判高安生与苏中公司存在劳动关系。事实与理由：2017年11月19日，高安生在苏中公司承建的牟平石药集团半山半岛工地干活时受伤，本案争议的焦点是2017年11月19日高安生负伤时劳动关系的存在。工程承包合同证明苏中公司与新世源公司之间是工程承包关系，高安生是新世源公司派到苏中公司干活的主张不成立。苏中公司是石药集团牟平半山半岛工程的承包方，新世源公司是分包方，其应将施工工程款发放给新世源公司，由新世源公司给员工发放工资；而高安生的工资是苏中公司发放的。证人证言证明了高安生2014年、2017年未与新世源公司签订劳动合同，高安生是苏中公司的员工，在工地干活时负伤。劳动合同、花名册，烟台富运中心司法鉴定意见书鉴定意见为“送检的标称日期17年2月25日劳动合同末页中高安生签名不是高安生所写”，对此新世源公司的解释是工作失误由他人书写的；花名册提交的是2018年的，2017年花名册未提交，而提交给劳动仲裁的2017年花名册中没有高安生。因此，高安生不是新世源公司的员工。高安生自2014年2月一直在苏中公司工地干活，从银行工资明细看，2017年、2018年、2019年的工资都是苏中公司发放。高安生既没有与新世源公司签订劳动合同，又未在2017年新世源公司的花名册里，工资又是苏中公司发放的，因此可证明其是苏中公司的员工，与苏中公司存在劳动关系。根据法律规定，员工在单位干满一年以上未签订劳动合同的视为签订无固定期限劳动合同，因此，高安生是苏中公司的员工。苏中公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。新世源公司未到庭。苏中公司向一审法院起诉请求：依法判决苏中公司与高安生自2014年2月至2018年11月期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：高安生到烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与苏中公司之间存在劳动关系。该委于2019年5月27日作出牟劳人仲案字（2018）第833号裁决书，确认高安生与苏中公司之间自2014年2月至2018年11月期间存在劳动关系。苏中公司主张高安生系新世源公司派遣至苏中公司位于牟平区半山半岛小区工地的工作人员，并非苏中公司工人。为证实其主张，苏中公司提交了其与新世源公司于2015年7月28日、2017年2月25日签订的两份建设工程劳务施工合同、高安生与新世源公司签订的劳动合同、高安生填写的务工申请单及班组员工务工上岗签证单，其中2015年7月28日的建设工程劳务施工合同可以证实苏中公司将临沂市银河三期项目的建设工程的劳务分包给新世源公司，2017年2月25日的建设工程劳务分包合同可以证实苏中公司将烟台半山半岛小区部分工程的劳务分包给新世源公司，劳动合同、务工申请单位及班组员工务工上岗签证单可以证实高安生系新世源公司招用的务工人员，并在新世源公司管理下上岗工作。高安生对上述证据均不予认可，认为2015年7月28日的建设工程劳务分包合同与本案无关，并且不清楚2017年苏中公司是否将烟台半山半岛工程的劳务分包给新世源公司。高安生对劳动合同、务工申请单位及班组员工务工上岗签证单的真实性不予认可，称上述证据上的签名均不是高安生所签。经苏中公司申请，一审法院委托鉴定机关对劳动合同上的高安生的签名进行笔迹鉴定，鉴定结论为：劳动合同末页中“高安生”签名不是高安生所写。苏中公司提交了新世源公司于2019年10月15日出具的情况说明，内容为“我单位（新世源公司）于2010年开始与苏中公司江苏省苏中建设集团股份有限公司进行劳务合作，累计派遣劳务员工约1000次，苏中公司所有的的开发项目所需的建筑工人全部由我单位派遣，因建筑工人流动性大、人数多的客观原因，加上我公司管理的疏忽，工作人员为了方便私自替劳务人员代签合同，造成苏中公司与高安生之间劳务纠纷，在此我公司郑重说明高安生系我公司的劳务派遣员工，非江苏省苏中建设股份有限公司的员工”。为证实高安生与苏中公司存在劳动关系，高安生提交了中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行和中国工商银行股份有限公司临沂城西支行流水明细两份，证明苏中公司曾于2018年2月12日、2018年11月28日、2019年1月14日、2019年2月2日向安高生发放不等数额的工资。苏中公司称其为新世源公司的劳务派遣员工发放工资，苏中公司并非用人单位，在仲裁裁决书也载明新世源公司在2017年11月5日、2017年12月30日分别向高安生支付500元。苏中公司主张通过其账户向高安生发放工资系牟平区政府硬性要求，为此其提交了烟台市牟平区人民政府办公室的编号为烟牟政办发（2018）2号文件，该文件的内容为烟台市牟平区房地产开发建设领域农民工工资预储金管理暂行办法。高安生对证据的真实性无异议，但称该文件并不适用本案，因高安生系苏中公司职工，苏中公司应当直接发放工资。为证实高安生与新世源公司存在劳动关系，苏中公司提交了新世源公司出具的2017年高安生所在班组的工资结算汇总表、新世源公司出具的建设银行代收付汇总清单、新世源公司出具的2018年职工工资发放表、新世源公司出具的临沂新世源建筑劳务班组人员花名册，其中建设银行代收付汇总清单可以证实苏中公司于2018年2月12日通过中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行向新世源公司的123名劳务派遣人员发放工资，包括高安生的39215元。2018年职工工资发放表可以证实2018年由苏中公司通过中国工商银行股份有限公司临沂城西支行向包括高安生在内的15名劳务派遣人员支付了部分生活费，其中有高安生的签名，马某作为工长在上面签字。临沂新世源建筑劳务班组人员花名册包括高安生共计72人，记载了劳务派遣人员领取工资的银行卡号。高安生对上述证据的真实性均不予认可。一审庭审中证人陈某出庭作证，证实高安生到工地的时候，新世源公司的劳动合同已经签完，高安生经工长马某同意就在工地上干活。高安生认可其在苏中公司的工地上干活受马某管理。一审法院依职权追加新世源公司作为本案第三人，新世源公司出庭证实高安生作为新世源公司劳务派遣工人在苏中公司的工地上干活，马某亦属于新世源公司的工人，对苏中公司提交的证据无异议。一审法院认为，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。高安生以苏中公司直接向其发放工资为由主张与苏中公司存在劳动关系，苏中公司对工资发放的情况作了解释，并提供证据证实苏中公司曾向新世源公司的123名劳务派遣工人发放工资。新世源公司出庭证实高安生作为新世源公司的劳务派遣工人在苏中公司的工地上工作，新世源公司向高安生发放了部分工资。证人陈某出庭证实高安生经新世源公司员工马某同意在苏中公司的工地上工作，高安生亦认可其在工地上受马某管理。综合上述情况可以认定苏中公司作为用工单位与高安生不存在劳动关系。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：江苏苏中建设集团股份有限公司与高安生自2014年2月至2018年11月期间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由高安生负担。二审中，当事人没有提交证据。二审中，高安生主张本案不属于劳务派遣，苏中公司以及新世源公司无劳务派遣合同，从苏中公司提供的与新世源公司的工程承包合同可以看出二者属于承包关系，不是劳务派遣关系。所以高安生是苏中公司的员工，不是新世源公司的员工。苏中公司主张高安生是新世源公司的员工，苏中公司承包的工程劳务部分分包给新世源公司，与苏中公司没有关系。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，高安生主张的其工作地点烟台半山半岛石药健康城工地与苏中公司主张的烟台半山半岛小区工程是同一工程。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”本案中苏中公司主张高安生系由新世源公司派遣至其处工作，但苏中公司并未提供劳务派遣协议证明其主张，结合苏中公司提供的建设工程劳务施工合同，本案中高安生与苏中公司之间并非劳务派遣关系。一审法院根据建设工程劳务施工合同及新世源公司的陈述认定苏中公司为高安生的用工单位，没有事实依据。本案是确认劳动关系纠纷，审查双方劳动关系是否成立，劳动者应就劳动关系的建立承担初步举证责任。高安生主张其与苏中公司之间存在劳动关系，仅提供中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行和中国工商银行股份有限公司临沂城西支行明细清单证明苏中公司向其发放工资。苏中公司认可向高安生支付劳动报酬的事实，但主张其是应新世源公司的要求为便于管理而直接将劳动报酬发放给高安生，新世源公司在一审提交的会计凭证能够证明代发工资的事实。同时，高安生对其由苏中公司招用、在工作中接受苏中公司管理的事实无法提供证据证实，因此，高安生提供的证据不足以证实其与苏中公司之间建立了劳动关系。苏中公司在一审中提交建设工程劳务施工合同，证明其已将半山半岛小区工程分包给新世源公司。高安生由马某招用、管理并在半山半岛小区工程工作的事实清楚，高安生的工资亦是按照新世源公司的要求由苏中公司支付，因此，苏中公司主张其已将半山半岛小区工程分包给新世源公司，有事实依据。综上所述，高安生提供的证据不足以证实其与苏中公司存在劳动关系，苏中公司提供的证据可以证实其已将高安生工作的半山半岛小区工程分包给新世源公司。高安生请求确认其与苏中公司之间存在劳动关系，没有事实依据，应予驳回。一审法院认定事实错误，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高安生负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇二〇年十月二十三日书记员 林斐斐