云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1181号上诉人（原审原告）：钟兴洪，男，1967年10月13日生，住元谋县。被上诉人（原审被告）：元谋弘盈新能源发电有限公司。统一社会信用代码：91532328323037924G。法定代表人：马兴义，系该公司总经理。住所地：元谋县。被上诉人（原审被告）：向元富，男，1973年4月26日生，建筑工，住元谋县。上诉人钟兴洪因与被上诉人元谋弘盈新能源发电有限公司、向元富劳务合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人钟兴洪、被上诉人向元富到庭参加诉讼，被上诉人元谋弘盈新能源发电有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟兴洪上诉请求：1.请求撤销原判，改判由被上诉人向元富支付上诉人工程款37065元，并从2018年12月17日起，以银行同期贷款利率支付利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，2018年10月份，被上诉人元谋弘盈新能源发电有限公司将元谋XX发电工程发包给上海XX有限公司，上海XX有限公司又将部分工程分包给被上诉人向元富，被上诉人向元富请上诉人为其架设相变基础模板，工程款按350元每天计算，后经结算，上诉人做工6天为2100元，上诉人叫的工人做工9天2970元，合计5070元。2018年10月30日，被上诉人向元富用微信支付了上诉人5000元。一审开庭时，上诉人提交的工天价款单在质证时被上诉人向元富未提出异议，但法院不予采信违反了当事人自认原则，导致案件事实遗漏。第二，原判认定被上诉人差欠的工程款为31895元错误，实际差欠的工程款为37065元，少认定了5170元。上诉人在2018年10月31日前所做工程是按照天数计算工程款，经结算上诉人的工程款为5070元；在2018年10月31日才与被上诉人向元富签订了《架模协议》，约定基桩按1300元每个计算，经结算上诉人的工程款为57200元，加上欠付的油钱250元及支桥工费1200元，总工程款为63720元，扣除被上诉人向元富实际支付的26655元，还应支付37065元。双方在2018年12月17日结算时，向元富将之前所欠款项进行扣除不当。第三，被上诉人元谋弘盈新能源发电有限公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。根据元谋XX发电工程的指路牌可以看出，该工程的建设单位为元谋弘盈新能源发电有限公司，施工单位为上海XX有限公司，按照相关规定，因为发包方未向施工人支付工程款，被上诉人元谋弘盈新能源发电有限公司作为该工程的发包人，应当对上诉人所做工程在欠付工程款的范围内承担责任。第四，上诉人在一审庭审过程中当庭变更诉讼请求，要求被上诉人支付自2018年12月17日起至款项付清之日止的利息，原判未审查上诉人的这一诉讼请求错误。向元富辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。因为本案的涉案工程至今未结算，暂时没有钱支付工程款，所以才导致本案的发生，请求二审驳回上诉，维持原判。元谋弘盈新能源发电有限公司未提交答辩意见。钟兴洪向一审法院起诉：一、请求判令被告支付原告以下费用：1.工程款：44×1300元+1200元-19900-1755=36745元2.汽油费：250元；3.未支付的按天计的70元；4.未支付的欠款违约金：3700元，以上合计40765元；二、请求判令被告元谋弘盈新能源太阳能发电公司在欠付工程款范围内承担责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月31日，原被告签订《架模协议》，被告将元谋XX发电工程的基桩模型制作工程承包给原告施工，双方约定：1.甲方负责模板制作的全部材料，提供三轮车，发电机2台，汽油供乙方使用；2.乙方负责模板制作拆除；3.该基桩无论大小按1300元一个计算；4.付款方式：甲方一个星期付一次给乙方，按乙方完工的个数乘以1300元，其余的待乙方完工后一个月内结算付清给乙方；5.违约责任：甲方不按协议约定付款应付给未付款项的20%，甲方不按规定结算，应向乙方支付5000元违约金。原告于2018年10月24日（双方签订协议前）开始施工至11月25日完工。2018年12月17日，被告向元富给原告出具了结算单，载明原告共制作基桩44个，价款57200元，加上汽油费、支桥工费，减去被告已支付的26755元，被告还应支付原告31895元。2020年3月2日，元谋弘盈新能源发电有限公司的法定代表人由王嘉变更为马兴义。一审法院认为，原告与被告签订的《架模协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按合同约定履行。本案原告完成了施工任务，被告向原告出具了结算，确定了工程量及价款，就应向原告支付工程款，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持；因被告未按约定支付工程款，按照合同约定应向原告支付违约金，故原告要求被告支付违约金3700.00元的诉讼请求符合双方约定及法律规定，予以支持；根据被告元谋弘盈新能源发电有限公司提供的合同，元谋XX发电工程的建设单位系云南蒲宁能源开发有限公司，故对于原告要求被告元谋弘盈新能源发电有限公司在未付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》之规定判决：一、由被告向元富于本判决生效之日起5日内支付原告钟兴洪工程款31895.00元并支付违约金3700.00元，合计：35595.00元；二、驳回原告钟兴洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费819.00元，由被告向元富负担。本院二审期间，上诉人提交照片4张，欲证实元谋弘盈新能源发电有限公司系发包人。经质证，被上诉人向元富对该证据予以认可。被上诉人向元富、元谋弘盈新能源发电有限公司均未提交新证据。本院认为，上诉人提交的4张照片不属于新证据，本院不予认定。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人认为遗漏以下事实：一是2018年10月24日至30日的工钱是按天计算，向元富支付了5000元，还欠70元。二是原判认定已经支付26755元错误，实际仅支付了21655元，还欠37065元。三是遗漏认定元谋弘盈新能源发电有限公司系发包人及审查利息计算的事实。被上诉人向元富对一审认定事实均无异议。对于上诉人提出遗漏认定的事实，本院结合一审认定的事实及在案证据予以综合评判，对双方均无异议的一审认定事实，本院予以确认。本院认为，上诉人钟兴洪与被上诉人向元富签订的《架模协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定。根据该协议，向元富系在分包到涉案工程后，以提供模板材料、运输工具等方式，将部分劳务再次分包给钟兴洪，双方属于劳务合同关系，原判以建设工程分包合同纠纷认定本案不当，予以纠正。对于钟兴洪要求改判37065元欠款的上诉请求，经查，钟兴洪完成施工任务后，向元富出具了结算单，确定了工程量及价款，原判根据结算单认定向元富尚欠钟兴洪工程款31895元有事实和法律依据，该上诉请求不能成立。对于要求以银行同期贷款利率支付利息的上诉请求，根据在案证据，双方当事人约定了违约责任，对于如何支付利息并未作约定，原判已认定向元富违约要求其支付违约金3700元，该上诉请求不能成立。其余上诉请求，均无事实和根据，亦不能成立。综上所述，钟兴洪的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费819元，由上诉人钟兴洪负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 王中强审 判 员 王红云审 判 员 沈黎芸二〇二〇年十月二十日法官助理 刘 媛书 记 员 刘晓燕