黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4251号上诉人(原审被告)：于民松，男，1970年4月13日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：陶增田，黑龙江信诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐立华，女，1968年8月6日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。上诉人于民松因与被上诉人徐立华医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。于民松上诉请求：一、请求撤销哈尔滨市南岗区人民法院(2019)黑0103民初1529号民事判决，支持于民松的一审诉讼请求;二、一、二审案件受理费、鉴定费，由徐立华承担。事实与理由一、一审法院审理程序存在严重违法。一审判决中表述一审法院三次申请鉴定被退回,但仅第一次通知了于民松,其余两次鉴定均没有告知于民松，该两次鉴定于民松并不知情,一审法院没有履行告知义务，选定鉴定机构程序违法：二、一审法院适用法律错误。判决中表述法院告知于民松应于2019年11月29日前提交书面鉴定申请,逾期视为放弃鉴定权利,对于该通知于民松并不知晓,且于民松已经多次向法院递交了鉴定申请,还提交了到省外鉴定的申请，但法院未依法委托鉴定。本案导致无法鉴定的原因是徐立华拒不提供病例,徐立华未经核准登记开展诊疗活动,给于民松造成严重损害且拒不赔偿,严重损害了于民松的合法权益。于民松为维护自身权益起诉徐立华开设的门诊机构，但因该门诊机构注销被驳回。后于民松起诉徐立华，而徐立华却拒不提供病例，导致无法鉴定,根据《侵权责任法》第五十八条“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、依温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等,医疗机构未在人民法院指定期限内提交的,人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外”之规定,因徐立华拒不提供病例，应当直接推定徐立华具有过错,而一审法院却将该举证责任错误分配给于民松，判决驳回于民松的诉讼请求。一审法院适用法律错误，应予撤销。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，支持于民松的全部诉讼请求。徐立华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。于民松向一审法院起诉请求：1．徐立华赔偿于民松医疗费4200元；2．徐立华赔偿于民松经济损失122084．91元（医疗费35084．91元、误工费87000元）；3．徐立华赔偿于民松精神损失50000元；4．徐立华赔偿于民松后续发生的治疗费6900元；5．诉讼费用由徐立华承担。一审法院认定事实：2018年4月9日，哈尔滨市南岗区卫生监督所出具《关于于民松投诉“第三专科门诊部”有关问题查处情况的答复》，内容是：“经对哈尔滨市南岗区尚熙雅轩小区4栋3—4号门市的‘黑龙江省中西医结合学会第三专科门诊部’执法检查，发现该门诊部外科医生邵建民于2016年8月为患者于民松进行了静脉曲张药物注射及脂肪瘤切除。该门诊部存在未按核准登记的诊疗科目开展诊疗活动（超范围开展静脉曲张注射、脂肪瘤切除等治疗项目）及其他违法行为。对该门诊部存在的违法行为，南岗区卫生监督所已立案调查（哈南卫医罚〔2018〕004号），并依法给予该单位警告，罚款人民币伍仟元整，并吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚，目前行政处罚程序正按法定程序进行。”于民松因病先后到多家医院就医。2018年3月7日，于民松到哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗，确诊为“慢性湿疹继发痒疹”，2018年4月3日出院。2019年3月4日至3月18日，于民松又入该院治疗14天。于民松自述，其询问哈医大二院医生病情，医生答复是过敏所致，因过敏源有几百种，不能确定病因。诉讼中，于民松递交鉴定申请，鉴定事项为：1.徐立华的诊疗行为是否存在过错，以及该诊疗行为与于民松所患疾病、症状（过敏性湿疹、痒疹）之间是否存在因果关系；2.若存在过错，参与度是多少。法院依法先后委托选取多家鉴定机构。2019年8月6日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具《鉴定不予受理告知函》，提出“经我单位对送检的于民松鉴定材料进行审阅后，认为依据我单位现有的鉴定能力，无法完成贵院的鉴定要求。决定不予受理此鉴定。”2019年8月29日，黑龙江省医院司法鉴定中心出具《不予受理情况说明》，以类似理由决定不予受理。2019年10月10日，黑龙江新讼司法鉴定中心出具《退鉴函》，提出“此案双方当事人均不能提供病历材料，故退回此案鉴定委托。”经法院组织，徐立华同意委托司法鉴定科学研究院司法鉴定中心进行鉴定，法院要求于民松于2019年11月29日前提交书面鉴定申请，释明逾期视为放弃要求鉴定的诉讼权利，法院将根据现有证据依法判决。于民松逾期未递交鉴定申请。一审法院认为，医疗损害责任纠纷案件往往涉及医学专门性问题，需要通过鉴定程序解决认定，鉴定意见是处理此类案件的主要定案根据。由于本病例情况复杂，省内多家鉴定机构将案件退回。经释法明理并告知诉讼风险，于民松逾期未递交鉴定申请，要求委托省外鉴定机构组织鉴定，依法应承担相应的法律后果。鉴于其诉讼请求证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回于民松的诉讼请求。案件受理费3826元，由于民松负担。在本案二审审理期间，双方当事人均未举示新证据。在本案二审审理期间，经释明，于民松同意委托上海司法鉴定科学研究院对其所患的过敏性湿疹、痒疹之间与黑龙江省中西医结合学会第三门诊部的诊疗行为是否存在因果关系及如存在过错，参与度是多少进行鉴定，但拒绝垫付鉴定费用。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，医疗损害责任纠纷案件中，鉴定意见是责任认定的主要根据。据此于民松提起诉讼后于2019年4月25日，向一审法院提交书面申请，请求对黑龙江省中西医结合学会第三门诊部的诊疗行为是否存在过错，该诊疗行为与其所患的过敏性湿疹、痒疹之间是否存在因果关系及如存在过错，参与度是多少进行鉴定。一审法院先后委托三家鉴定机构对诊疗行为与于民松所患的过敏性湿疹、痒疹之间是否存在因果关系进行鉴定。哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心、黑龙江省医院司法鉴定中心均已鉴定要求超过本机构技术条件和能力为由，作出不予受理。2019年10月10日，黑龙江新讼司法鉴定中心接受一审法院委托后，以“此案双方当事人均不能提供病历材料”为由作出退鉴。一审法院经释明，双方均同意委托上海司法鉴定科学研究院进行鉴定的，但于民松在一审法院指定的期限内未提交书面鉴定申请。在二审审理期间，二审法院再次对于民松释明，于民松同意委托省外鉴定中心进行鉴定，但拒绝垫付鉴定所需费用。因此于民松的诉讼请求因无法用鉴定方式确认黑龙江省中西医结合学会第三门诊部的诊疗行为是否存在过错，该诊疗行为与于民松所患的过敏性湿疹之间是否存在因果关系而不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。于民松的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3826元，由上诉人于民松负担。本判决为终审判决。审判长  辛吉雁审判员  马立娜审判员  吴浩松()二〇二〇年十月二十九日法官助理姜珊书记员李迪