贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1939号 上诉人（原审被告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿，营业场所：贵州省兴仁市潘家庄镇。 法定代表人：古明友，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：宋正毕，男，1947年9月12日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿（以下简称“王家寨煤矿”）因与被上诉人宋正毕劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王家寨煤矿上诉请求：1．撤销原判，改判王家寨煤矿不支付宋正毕经济补偿金或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由宋正毕承担。事实和理由：1．宋正毕入职前已年满60周岁，其与王家寨煤矿不存在劳动关系。2．本案一审期间，宋正毕依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条请求解除双方劳动关系，并依据前述法律第四十六条请求支付经济补偿金。但实际上，宋正毕在王家寨煤矿工作期间，王家寨煤矿按时为宋正毕缴付了相应的工伤保险，未违反前述法律第三十八条及第四十六条的相关规定，故一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十条判决王家寨煤矿支付宋正毕经济补偿金系适用法律错误，王家寨煤矿不应支付宋正毕经济补偿金。3．根据宋正毕在王家寨煤矿工作期间的工资发放记录计算可知，宋正毕解除劳动合同前12个月的平均工资应当为3,140.02元，一审法院认定宋正毕解除劳动关系前12个月的平均工资为3,390.02元错误。 宋正毕二审未提交答辩意见。 宋正毕向一审法院起诉请求：1．判决解除宋正毕与王家寨煤矿的劳动关系；2．判决王家寨煤矿向宋正毕支付经济补偿金68,004元，计算标准是以社平工资乘以12个月；3．本案诉讼费由王家寨煤矿承担。 一审法院认定事实：宋正毕于2010年10月19日至2019年8月期间在王家寨煤矿工作，岗位为皮带司机。2019年，宋正毕以其在王家寨煤矿工作达17年、王家寨煤矿单方面解除劳动合同为由，向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求王家寨煤矿支付双倍经济赔偿金122,400元等。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月10日作出仁劳（人）仲案不字［2020］31号不予受理通知书，对宋正毕的仲裁申请不予受理。宋正毕遂向法院提起诉讼。另查明，宋正毕现已年满60周岁。宋正毕于2018年6月至2019年5月期间12个月平均工资为3,390.02元。 一审法院认为，审理中，宋正毕、王家寨煤矿对解除劳动关系达成一致意见，法院依法予以确认。用人单位与劳动者须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，本案中，宋正毕虽已年满60周岁，其领取城乡居民养老保险具有普惠性，并不等同于职工养老保险。宋正毕持续在王家寨煤矿工作，王家寨煤矿虽按时向宋正毕发放工资，但未为宋正毕缴纳除工伤保险外的其他社会保险，故宋正毕未领取职工养老保险待遇，其有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。 关于王家寨煤矿提到的宋正毕解除劳动合同诉求并未经过仲裁程序，违反一裁两审制度，请求法院全部驳回的抗辩主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，宋正毕在本案仲裁前置阶段认为王家寨煤矿已经单方面违法解除劳动关系，主张要求支付经济补偿金，现诉讼阶段其主张解除劳动关系与支付经济补偿金具有不可分性，法院依法合并审理，故对王家寨煤矿的该项抗辩依法不予采纳。 关于经济补偿金的计算方式，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，宋正毕于2010年10月19日至2019年8月期间在王家寨煤矿工作，故经济补偿金应计算9个月，根据王家寨煤矿提交的工资册，宋正毕在与王家寨煤矿解除劳动关系前12个月平均工资为3,390.02元，对经济补偿金的计算标准，应以庭审查明的事实为准。即经济补偿金为3,390.02元×9个月＝30,510.18元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，作如下判决：一、解除宋正毕与贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿之间的劳动关系；二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿于本判决生效后十日内支付宋正毕经济补偿金30,510.18元；三、驳回宋正毕的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王家寨煤矿在一审中提交的《兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿工资发放明细表》载明：宋正毕2019年5月份应发工资为3,720元；2019年4月份应发工资为3,600元；2019年3月份应发工资为3,918元；2019年2月份应发工资为1,560.25元；2019年1月份应发工资为2,880元；2018年12月份应发工资为3,162元；2018年11月份应发工资为3,480元；2018年10月份应发工资为3,720元；2018年9月份应发工资为3,600元；2018年8月份应发工资为3,720元；2018年7月份应发工资为3,720元；2018年6月份应发工资为3,600元。前述12个月应发工资总计为40,680.25元，平均每月3,390.02元（40680.25÷12）。再查明，王家寨煤矿在一审庭审中陈述：“认可宋正毕在王家寨煤矿务工期间，王家寨煤矿未给宋正毕足额缴纳除工伤保险之外的社会保险”。 本院认为，关于宋正毕与王家寨煤矿是否存在劳动关系的问题。首先，因劳动法律、法规并未规定劳动者的年龄上限。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中关于男年满60周岁，连续工龄满10年应该退休的规定，针对仅为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的男工人等，作出退休、退职的年龄规定。但法律、法规并未禁止男性农业人员60周岁后与用人单位建立劳动关系，故只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，宋正毕入职王家寨煤矿前虽已年满60周岁，但其仍可成为劳动关系中的劳动者。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”用人单位与劳动者未签订合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬，形成事实劳动关系。宋正毕虽未与王家寨煤矿签订劳动合同，但其于2010年10月19日入职王家寨煤矿后，王家寨煤矿亦按时向其发放工资，故宋正毕与王家寨煤矿形成事实上的劳动关系。综上，宋正毕具备劳动者主体资格，亦与王家寨煤矿存在事实上的劳动关系，故王家寨煤矿称宋正毕入职时已年满60周岁，与王家寨煤矿不存在劳动关系的主张不能成立，不予支持。 关于王家寨煤矿应否支付宋正毕经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”本案中，王家寨煤矿在一审庭审中已自认，其未为宋正毕缴纳除工伤保险外的其他社会保险。宋正毕在王家寨煤矿工作年限较长，直至解除合同时已70余岁，未能享受养老保险待遇，从公平角度出发，王家寨煤矿亦应当支付宋正毕经济补偿，故王家寨煤矿称其不应支付宋正毕经济补偿金的主张不能成立，不予支持。 关于宋正毕解除劳动合同前12个月平均工资数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，根据王家寨煤矿在一审中提交的《兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿工资发放明细表》载明的宋正毕应发工资计算，宋正毕与王家寨煤矿解除劳动合同前12个月的月平均工资为3,390.02元，故一审对此认定并无不当，本院予以维持。王家寨煤矿称宋正毕解除劳动合同前12个月的月平均工资为3,140.02元的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，王家寨煤矿的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  岑 卫 审 判 员  付 君 审 判 员  石 鑫 二〇二〇年十月十三日 法官助理  杨 丽 书 记 员  邓壹芳