陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11214号 上诉人（原审原告）：西安市雁南渣土清运有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：杜志信，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宝特，陕西方新律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金柱，陕西方新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安雅筑置业有限公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：汤华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张小建，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：苌静思，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人西安市雁南渣土清运有限公司（以下简称雁南公司）因与上诉人西安雅筑置业有限公司(以下简称雅筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。雁南公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判第一项中“原告西安市雁南渣土清运有限公司向被告西安雅筑置业有限公司提供579145元金额的增值税普通发票”内容和第三项内容，判令雅筑公司向雁南公司支付违约金1315829元；2、本案一、二审诉讼费用由雅筑公司承担。事实与理由：一、雁南公司代雅筑公司支付的80万元渣土排放证费用，所开具票据为政府行政性收费，雁南公司只是为雅筑公司代缴，并无任何收益，实际受益人是雅筑公司，且票据始终在雅筑公司。该费用不属于工程款范畴，但却计算在雁南公司实际施工综合总价中，雁南公司实际完成的工程款发票已全部开完，对80万元渣土排放证费用无义务开据税票。一审中雁南公司与雅筑公司均未提出关于发票的请求，根据不告不理的原则，是否提供发票不属于一审审理内容；二、雅筑公司违约在先，根据双方合同约定，雁南公司在交付80万元渣土排放证费用后，由雁南公司完成南北两个基坑，但实际施工中，雅筑公司违约将南坑另行委托他人施工。因此雅筑公司应向雁南公司支付违约金1315829元。雅筑公司答辩称，一、双方施工合同明确约定，先结算和开全额发票，然后付款。雁南公司并未开具相应工程尾款发票，不符合合同约定的付款条件。雁南公司主张80万元渣土排放费的政府行政收费票的开具即为其履行了自身开具工程尾款发票义务，是刻意混淆概念，该两种票据完全不同，不能相互冲抵;二、雁南公司诉请1315829元违约金无合同及法律依据。雁南公司上诉状中改变一审所主张的该违约金性质，称雅筑公司另行委托他人施工构成违约，不属二审审理范围，应予驳回。雅筑公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，改判驳回雁南公司诉讼请求；2、改判雁南公司提供511968元金额的增值税普通发票后，雅筑公司向雁南公司支付工程款411968元；3、本案一、二审诉讼费由雁南公司承担。事实理由：一、一审以双方初次结算的金额作为定案金额，缺乏依据。初次结算的审核单上明确说明6579145元非最终工程价款，双方约定须进行二次最终结算，雅筑公司也进行了二次审定。二、雁南公司在2019年提出的付款申请也确定未付款金额为411968元，而非479145元；三、一审判令雅筑公司承担利息有误。雁南公司答辩称，双方第一次对工程进行了初步结算，结算金额为6579145元，双方均认可该数额，雅筑公司当庭提交的付款申请并不是双方真实意思表示，本案应按第一次结算数额进行结算；2、关于利息部分，截至目前雅筑公司也未支付相应款项，根据相关法律规定，付款时间起点应为实际交付之日，即2014年11月开始计算。雁南公司向一审法院提出诉讼请求：l、被告支付工程款479145元及利息暂计105950元（从2014年10月31日按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日）、违约金1315829元，以上共计1900925元。2、诉讼费由被告承担。原审法院认定事实如下：2014年6月24日，西安市雁南渣土清运有限公司（乙方）与西安雅筑置业有限公司（甲方）签订中天锦庭Ⅱ期土方工程施工合同,合同约定：工程地点西安市新城区XX街中天锦庭Ⅱ期土方工程，工程范围和内容：项目场地范围内建筑垃圾及清运、土方开挖及外运，付款方式：本工程无预付款，工程款按进度完成的工程量拨付。项目场地范围内建筑垃圾清运完成并验收合格后，拨付已完工程款的80%；土方工程量完成一半时，拨付已完工程款的65%；土方完成并验收合格后，拨付已完工程款的80%；本合同所有工作内容完成并经过验收合格后上报结算资料，工程结算审核完成，甲方收到乙方开具的全额发票后3个月内付至本合同结算总价款的95%，余款一年后付清。每次付款时，需乙方凭项目所在地税务局开具的发票支付工程款；工期要求1、项目场地范围内建筑垃圾清运在2014年6月30日前完成；12#楼、13#楼及地块北侧的地下车库基坑土方开挖及外运在2014年8月10日前完成；14#楼和南某某下车库基坑土方开挖及外运在收到甲方开挖指令后四十天内完成，具体开挖时间以甲方指令为准。当甲方根据开发需要进行工序调整时，乙方应无条件按照甲方要求进行施工。2、本工程分南侧(14#楼和南某某下车库基坑)和北侧(12#楼、13#楼及地块北侧的地下车库基坑)两个基坑，乙方按照甲方时间节点要求，分两次进场开挖，先北侧后南侧。如因乙方自身原因、外界政府部门和周边群众等干扰因素影响，乙方未能充分协调各方关系，导致北侧施工工期拖延，甲方有权单方解除合同，另行委托单位进场施工，乙方承担给甲方造成的相关损失。3、持续降雨24小时以上或施工中遇到不可预见障碍物或古墓、文物需处理时，经甲方确认后工期相应顺延；违约责任：1、除不可抗力外，甲、乙双方严格遵守本合同的条款，否则违约者必须承担违约的责任。2、甲方应按本合同付款方式的规定拨付工程进度款，若因甲方未按合同规定拨付工程款造成工程的停工，由甲方承担责任。3、乙方违约致使合同目的不能实现的，甲方有权解除合同，乙方所有人员必须在一个工作日内撤离现场，所有损失乙方自己承担，并按合同总价款的20%向甲方支付违约金。4、乙方必须使用本单位的施工队伍进行施工，不得以任何形式转包或分包给其他单位。如发现有转包或分包给其他单位或承包人临时拼凑的工程队伍进行施工的情况，甲方有权终止施工合同，由此造成的一切经济损失，由乙方承担。5、乙方必须确保合同中承诺的工期按时完成，若因乙方原因造成不能按期竣工的，乙方应赔偿甲方由于拖延工期所带来的损失费，损失费的计算方法为每拖延工期一天按工程造价的5‰计取，逾期超过10天，甲方除有权解除合同外，有权要求乙方支付本合同总价20%的违约金等相关内容。当日，雁南公司开始施工，雁南公司称2014年10月31日交工，雅筑公司认为2017年交工的，2017年前后商品房销售。2016年3月9日，雅筑公司付款200万元，2016年7月21日，雅筑公司付款5笔，每单笔金额80万元，共计400万元。当日，双方形成中天锦庭二期北区土方工程初步结算审核汇总表，显示：施工方上报7419677元，项目公司初审核6579145元；该汇总表附说明“本结算为双方核对的初步结算，最终审核结算成果以甲方集团公司复审结果为准，甲方集团公司复审定稿后双方另行签订结算确认书。”雁南公司人员安振东、雅筑公司人员张强乐均在上签字。截止2016年7月21日，雅筑公司共支付工程款600万元。后雅筑集团公司复审，2017年9月30日，雅筑公司通过邮件方式发送终审结算报告（结算金额为6511968元）要求雁南公司盖章，雁南公司未予回应。2017年雅筑公司开始商品房销售。2018年2月9日，雅筑公司付款10万元。截止2018年2月9日，雅筑公司已支付工程款610万元，雁南公司共开具600万元发票。原审法院认为，双方当事人签订的建设施工合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反相反法律法规，应为有效。本案中，双方对结算总价产生分歧，雁南公司认为应以中天锦庭二期北区土方工程初步结算审核汇总表项目公司初审核6579145元为结算价格，雅筑公司认为应以集团邮件报送的结算金额6511968元为结算价格。本案中，虽然中天锦庭二期北区土方工程初步结算审核汇总表，双方附说明“本结算为双方核对的初步结算，最终审核结算成果以甲方集团公司复审结果为准，甲方集团公司复审定稿后双方另行签订结算确认书”，但雅筑公司在雁南公司交工后于2017年9月30日发送集团公司确认数额的邮件，雁南公司未予回复，双方并未另行签订结算确认书，故雁南公司认为应以己方确认的金额为最终结算依据缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信；2016年7月21日中天锦庭二期北区土方工程初步结算审核汇总表，有双方当事工作人员签字，虽附加说明，但双方并未按照附加说明另行签订结算确认书，且雁南公司认为2014年10月31日交工完成土方工程，雅筑公司认可2017年交工进行商品房销售，原审法院采信雁南公司所称2014年10月31日为交工日期，认定6579145元为结算价，现雁南公司要求雅筑公司支付欠款479145元，依法予以准许，雅筑公司要求雁南公司开具发票，双方合同业已约定，属于附随义务，应予开具，亦应据实开具（100000+479145元）。关于利息一节，宜从雁南公司交工日期开始计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于雁南公司申请法院调取证据一节，鉴于没有具体调查单位，故一审法院对此未予准许。关于违约金一节，雁南公司缺乏事实及法律依据，一审法院未予准许。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告西安雅筑置业有限公司在本判决生效后十日内向原告西安市雁南渣土清运有限公司支付工程款479145元同时原告西安市雁南渣土清运有限公司向被告西安雅筑置业有限公司提供579145元金额的增值税普通发票；二、被告西安雅筑置业有限公司在本判决生效后十日内向原告西安市雁南渣土清运有限公司支付利息（以工程款479145元为基数，从2014年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止）；三、驳回原告西安市雁南渣土清运有限公司其余诉讼请求。二审经审理查明，双方当事人一致确认，双方结算款中包含雁南公司代雅筑公司交纳的80万元办理建筑垃圾处置量核准证的费用。原审判决查明的其他事实属实，本院依法予以确认。二审中，雁南公司提交西安市建筑垃圾处置量核准证一份（申报单位为雅筑公司），拟证明案涉工程建筑垃圾处置单位为雅筑公司，办理费用由雁南公司代缴，以及该公司施工范围。雅筑公司质证认为，该证据真实性无异议，但该证据不能证明雁南公司已将该证办理费用的相应票据提交给雅筑公司，双方合同也约定办理该证的费用也包含在合同价款中，雁南公司应开具工程款发票。故对该证据证明目的不予认可。雅筑公司提交雁南公司2019年1月7日出具的付款申请一份，载明双方结算的工程款为6511968元，剩余工程款为411968元。雁南公司对该证据真实性其认可，但认为不属于新证据。本案双方争议的焦点问题是：1、案涉工程的应付工程款数额及利息应如何确定；2、雅筑公司要求雁南公司开具剩余工程款发票是否应当支持。本院认为，雁南公司为雅筑公司中天锦庭Ⅱ期土方工程进行了实际施工属实。雁南公司向雅筑公司就案涉工程款的报审价为7419677元，经雅筑公司初审后，确定初审价为6579145元，但同时在附表中注明，该价为初步结算，最终以甲方即雅筑公司集团公司复审结果为准。后经雅筑公司复核确定工程款为6511968元，且根据雁南公司于2019年1月7日向雅筑公司发出的付款申请，亦载明结算工程款共计6511968元，剩余411968元未付。故原审法院认定雅筑公司欠付雁南公司的工程款为479145元欠妥，二审依法予以纠正。本案审理中，双方当事人均承认，结算款中包含雁南公司代雅筑公司交纳的80万元办理建筑垃圾处置量核准证的费用。该费用是雁南公司代雅筑公司缴纳行政性收费，雅筑公司要求雁南公司就此费用出具税务发票，缺乏充足依据；其上诉称雁南公司未足额出具税务发票，付款条件未成就的理由亦不能成立。另，双方在合同约定依据双方确定的工程量据实结算，故雁南公司主张雅筑公司将南侧基坑交由他人施工，应承担1315829元违约金，亦缺乏事实及法律依据。对于欠付工程款的利息，因双方当事人对案涉工程完工验收时间存在争议，原审法院综合本案施工时间、结算时间等因素确定2014年10月31日为交工日期，并无明显不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1463号民事判决第一项为：西安雅筑置业有限公司于本判决生效后十日内向西安市雁南渣土清运有限公司支付工程款411968元；二、变更西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1463号民事判决第二项为：西安雅筑置业有限公司于本判决生效后十日内向西安市雁南渣土清运有限公司支付工程款的利息（以工程款411968元为基数，从2014年11月1日起至2019年8月l9日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至判决给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回西安市雁南渣土清运有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。西安市雁南渣土清运有限公司预交的二审案件受理费21910元，由西安雅筑置业有限公司、西安市雁南渣土清运有限公司各负担10955元；西安雅筑置业有限公司预交的二审案件受理费21910元，由西安雅筑置业有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年十月十三日  书 记 员  曹 英 子 1