江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0322民初5125号 原告:江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城西大街**。 法定代表人:徐抑非，董事长。 委托诉讼代理人：唐修亮，男，1963年11月2日出生，汉族，该公司项目负责人，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。 被告：沛县杨屯镇人民政府,住,住所地沛县杨屯镇昭阳大道北侧/div> 法定代表人：吴凤英，镇长。 委托诉讼代理人：关建勋，沛县沛城法律服务法律工作者。 被告：江苏佳苑建设发展有限公司，住，住所地沛县杨屯镇昭阳大道北侧/div> 法定代表人：仝浩希，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈延东，男，1963年7月22日出生，汉族，该公司会计，住沛县。 委托诉讼代理人：刘志红，男，1976年8月9日出生，汉族，沛县杨屯镇司法所工作人员，住沛县。 原告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）与被告沛县杨屯镇人民政府（以下简称杨屯镇政府）、江苏佳苑建设发展有限公司（以下简称佳苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月13日作出（2016）苏0322民初3148号民事判决。中顺公司不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院于2019年7月18日作出（2018）苏03民终3458号民事裁定书，裁定：“一、撤销江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初3148号民事判决；二、本案发回江苏省沛县人民法院重审。”本院于2019年8月2日立案，重新组成合议庭，适用普通程序于2019年9月11日、2020年8月19日公开开庭审理。两次开庭原告中顺公司的委托诉讼代理人唐修亮、王聪，被告杨屯镇政府的委托诉讼代理人关建勋、佳苑公司的委托诉讼代理人陈延东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中顺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3277810.4元、利息451970.79元和违约金（违约金以3729781.19元为本金，按合同约定每天千分之二计算至付款之日）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年3月31日，被告杨屯镇政府（甲方）与原告（乙方）订立《建设工程施工合同》一份。双方约定：甲方将新镇区府前大道1#、2#、3#桥梁工程以包工包料方式发包给乙方施工；工期从实际开工日起历时4个月；缔约时估价约750万元，实行可调价格，工程结束时根据2004年江苏省的相关定额标准、设计变更、签证等按实结算；竣工验收合格后，乙方提供完整结算资料，甲方在3个月内审计结束，审计后下浮23%结算工程款；采用4:3:3付款方式，即工程竣工验收后3日内支付总价款的40%，工程竣工验收后1年内支付总价款30%，工程竣工验收后2年内支付总价款的30%，后两笔工程款利息按银行同期存款利率计算并随当期工程款一并向乙方支付；若甲方不如约付款，则每日按应付工程款的2‰向乙方承担违约责任，本合同争议由沛县人民法院管辖。合同还对工期顺延、工程变更、竣工结算、双方的其他权利义务等进行了约定。原告根据合同和监理指示，于2011年6月22日开工，于2012年5月7日竣工。2012年6月16日，被告杨屯镇政府组织原告及设计、监理、勘察单位，对桥梁主体工程进行验收，共同作出《竣工验收证书》，确认工程合格。2012年12月13日，原告向被告杨屯镇政府递交了工程结算书及全套结算资料。但杨屯镇政府没有在约定期限内完成审核。2014年1月30日，上海三维工程建设咨询有限公司（以下简称三维咨询公司）受杨屯镇政府委托作出审价报告，确认结算总价为13157810.40元。从2012年4月24日至2014年7月25日，被告杨屯镇政府和佳苑公司共7次向原告支付工程款988万元，尚欠工程款3277810.40元及约定利息和违约金。鉴于佳苑公司加入了被告杨屯镇政府付款义务的履行，是债务加入，原告予以认可，并要求其继续与杨屯镇政府一起履行后续付款义务。 杨屯镇政府辩称，涉案工程系政府投资建设的基础设施工程，应当依法履行招投标程序，由于未履行招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。原告以三维咨询公司于2014年1月30日出具的《建设工程-项目工程审价报告书》作为起诉依据不能成立。2015年7月30日被告向原告邮寄《关于请上海三维工程建设咨询有限公司尽快协商结算的函》，指出《建设工程-项目工程审价报告书》中存在主要错误：1、审价依据错误，相关工程变更签证单没有建设单位签字盖章认可，不应当作为审价依据；2、三维咨询公司审计程序违法、严重违反了相关审价原则，在施工方没有申报签证的情况下，擅自增加工程造价2286762.17元。杨屯镇政府对此提出书面异议，三维咨询公司接到杨屯镇政府提出的异议后，即启动竣工结算复查程序，并于2015年11月2日出具了涉案工程的《竣工结算复查报告》，该复查报告较为客观的反映了原告实际完成的工程量。原、被告应以该复查报告作为结算依据。被告杨屯镇政府已经支付中顺公司10000000元工程款，中顺公司没有开具相应的发票，应当尽快向杨屯镇政府提交增值税完税发票，在中顺公司开具发票前，杨屯镇政府有权扣留相应款项。 佳苑公司辩称，原告起诉佳苑公司系主体错误，佳苑公司不是本案适格被告，佳苑公司未加入到杨屯镇政府与原告的债务履行当中，仅是受杨屯镇政府的委托，通过佳苑公司账户向原告支付了工程款，佳苑公司账目上反映已付原告1000万。请求法院驳回原告对被告佳苑公司的起诉。 经审理查明：一、关于施工合同。 2011年3月31日，中顺公司与杨屯镇政府签订《建设工程施工合同》一份，约定由中顺公司承建新镇区府前大道桥梁工程，工程内容为图纸全部内容，承包范围为包工包料，合同价款约为7500000元（下浮后）；发包人委托给监理单位委派工程师的职权：负责施工过程中的质量、进度、投资、安全控制及工程建设内部环境的组织协调工作，并在监理合同职责范围内实施监理，需要取得发包人批准才能行使的职权按监理双方约定的合同执行；发包人派驻的工程师为卫道华，职务为工程部技术负责人，职权：对工程质量、进度、投资、安全控制进行监督管理、协调，其签证均有效，代表发包方对工程进行全面管理；采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据2004江苏省建设厅发布与工程建设相适应的定额、设计变更、现场签证、甲方签证的其他费用、工程结算时按实结算（调整）；工程采用4、3、3付款，即工程竣工验收后三天内付合同价款的40%，竣工验收合格后一年内付合同价的30%，竣工合格后二年内付清剩余款项，甲方按约定向乙方支付40%的工程款后，剩余两笔工程款利息按照银行存款利率计算在内一并向乙方支付；施工过程中发生工程变更时，应及时报告并汇同甲方、监理办理签证，按实结算；竣工验收合格后，乙方提供完整资料，三个月内审计结束。本工程审计后共下浮23%（含县政府文件审计后下浮百分点）；合同补充条款约定：如甲方不按约定支付工程款，甲方应每天按应付工程款的2‰向乙方承担违约责任；房屋建筑工程质量保修书中约定，地，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限气管线、给排水管道、设备安装工程为壹年，其他项目保修期限一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保修金为施工合同价款的3%，期满7日内一次性付清等。 原告中顺公司于2011年6月22日进场施工，工程于2012年5月7日竣工，于2012年8月16日通过竣工验收。 二、关于工程结算。 1、三维咨询公司的审价报告。 2012年9月20日，杨屯镇政府工作人员赵祥伟在中顺公司制作的《沛县府前大道1、2、3号桥梁工程签证项目清单》上签字，该清单上注明共25页。2012年12月13日，中顺公司将涉案工程结算资料交给赵祥伟，赵祥伟在结算书上签写“结算全套资料已收”。 杨屯镇政府委托三维咨询公司对涉案工程造价进行审计。2013年10月18日，中顺公司、杨屯镇政府及三维咨询公司对签证工程进行现场复核，中顺公司工作人员唐修亮、杨屯镇政府工作人员赵祥伟及三维咨询公司鉴定人员签署了4张工程量确认单。 2014年1月，三维咨询公司、杨屯镇政府、中顺公司共同签署《工程预（结）算审价工作会商纪要》，内容为“一、根据施工合同及双方约定，工程结算下浮23%。二、1、预应力桥梁板C50单价2350元/m³、花岗岩栏杆600元/m市场询价部分不下浮，原主材进入决算下浮部分采用独立费进行补差价，只计取税金。2、原工程用土考虑现场取土，便道、坑塘回填部分土方购置部分参照施工单位结算工程量，按照本地市场价进行结算，作为独立费处理，只计取税金（附相关原始记录）。3、施工平台按照补充签证执行，施工便道计取1#、2#计取北侧便道一条，3#计取南侧便道一条，数量参照原签证记录（附相关原始记录）。4、雨季施工，参照沛县气象局提供气象资料，计量雨水量，计取地表排水；地；地下降水按照合同工期计四个月用潜水泵每个桥四角打井降水方案（附相关原始记录）。5、本工程审价主要材料价格依据实际施工日期，2011年5月—12月徐州建设工程信息价平均价格进行计算。三、本会议经双方洽商，对原来所有签证达成共识，无其他异议，特此纪要”。 2014年1月30日，三维咨询公司出具《建设工程-项目工程审价报告书》，工程审计造价为13157810.40元（已按照合同约定结算价下浮23%），其中签证确认部分审价金额为831116.67元，签证补充平台便道排水审价金额2286762.17元。工程审价编制说明中载明，工程量按照竣工图纸计量，签证部分按照现场实测工程量有相关部门签字的签证资料；未明确部分的签证根据相关资料，双方协商本着实事求是的原则，双方达成洽商会议纪要。三维咨询公司、杨屯镇政府、中顺公司分别在审价报告书中工程审价审定单上加盖印章，赵祥伟作为建设单位杨屯镇政府的代表人在审定价上签字。 上述审价报告中，附有2014年1月三维咨询公司、杨屯镇政府、中顺公司的签署《工程预（结）算审价工作会商纪要》一份，内容为“一、根据施工合同及双方约定，工程结算下浮23%。二、1、预应力桥梁板C50单价2350元/m³、花岗岩栏杆600元/m市场询价部分不下浮，原主材进入决算下浮部分采用独立费进行补差价，只计取税金。2、原工程用土考虑现场取土，便道、坑塘回填部分土方购置部分参照施工单位结算工程量，按照本地市场价进行结算，作为独立费处理，只计取税金（附相关原始记录）。3、施工平台按照补充签证执行，施工便道计取1#、2#计取北侧便道一条，3#计取南侧便道一条，数量参照原签证记录（附相关原始记录）。4、雨季施工，参照沛县气象局提供气象资料，计量雨水量，计取地表排水；地；地下降水按照合同工期计四个月用潜水泵每个桥四角打井降水方案（附相关原始记录）。5、本工程审价主要材料价格依据实际施工日期，2011年5月—12月徐州建设工程信息价平均价格进行计算。三、本会议经双方洽商，对原来所有签证达成共识，无其他异议，特此纪要”。 2015年7月13日，杨屯镇政府对该审价报告提出书面异议，三维咨询公司于2015年11月2日出具《沛县人民政府府前大道1#-3#桥梁工程竣工结算复查报告》，将工程造价调整为10671073.69元，具体调整内容为：1、对合法、完整、有效的签证部分费用纳入复查审核当中，手续不全、资料不齐、存在疑问的签证暂不计入；2、社会保障费、住房公积金暂不计入复查审核中；3、工程下浮调整为结算价后下浮23%；对其他部分材料费、机械费、人工费进行了调整。中顺公司对该复查报告未予认可。 2、司法鉴定。 经杨屯镇政府申请，本院委托江苏富邦工程造价咨询有限公司（以下简称富邦公司），对涉案工程造价进行了鉴定，该公司于2017年11月23日出具苏富造鉴【2017】006号鉴定报告，鉴定结果为：工程总价款13073083.25元（其中合同内造价为10496856.52元，甲方未确认签证部分为2576226.73元）。该鉴定报告还载明，本鉴定所提供的签证资料发包方未签字，会议纪要中涉及到的土方外购因资料不全，无法鉴定（见会商纪要第2条）。杨屯镇政府支出鉴定费199000元。 三、关于付款。 杨屯镇政府已实际支付中顺公司988万元。中顺公司自认2012年4月24日支付1000000元，2012年8月20日支付2000000元，2013年2月7日支付2910000元，2013年7月25日支付1470000元，2014年1月23日支付1200000元，2014年1月29日支付1000000元，2014年7月25日支付300000元。2014年12月11日，佳苑公司向中顺公司出具预付账款明细账一份，载明付款总计1000万元。佳苑公司在该明细账下方注明：“本公司支付江苏中顺建设集团有限公司￥10000000元人民币壹仟万元正均为代杨屯镇政府支付府前大道及1、2、3号桥梁工程款（其中包含二次借款利息共计￥120000元，人民币壹拾贰元正）特此说明” 本院认为，一、关于中顺公司与杨屯镇政府之间施工合同的效力。 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”庭审中，被告杨屯镇政府自认涉案桥梁工程未办理建设工程规划许可证书，原告陈述并不清楚是否办理，但未提供相应证据证明涉案工程确办理了上述审批手续，因此，该施工合同无效。 其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”涉案工程属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招投标的工程。庭审中，原告主张其承包涉案工程经过了招投标，并提供了与杨屯镇政府工作人员赵祥伟之间的通话记录予以证明。本院认为，根据原告陈述的其参与招投标过程及通话录音内容来看，原告仅是参与了杨屯镇政府组织的现场竞价。而根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，并由招标人依法组建的评标委员会负责评标，而原告所称的招投标活动，并不符合上述要求。原告亦陈述杨屯镇政府说手续不全，不能上网招标，也未向原告发出中标通知书。《招投标法》第十二条第三款规定“依法必须进行招投标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”而双方之间的施工合同亦未办理备案手续。综上，可以看出涉案工程发包并未经过法律规定的招投标程序，基于此，原告与杨屯镇政府之间的施工合同亦无效。 二、工程价款如何确定。 三维咨询公司对同一工程先后出具两份不同的审计报告，两份报告审计金额差距较大，原、被告各自主张以不同的审计报告作为结算依据，无法达成一致，故上述两份审计报告均不能作为结算依据，应以法院委托作出的司法鉴定报告作为认定本案工程款的基础。具体认定如下： （一）合同内工程款。 鉴定报告审定合同内造价为10496856.52元，本院予以确认。 （二）签证部分工程款。 针对变更增加部分，原告提供了24张签证单、4张现场确认单予以证明。被告认为上述签证单没有经过杨屯镇政府确认，对签证单载明的工程项目不予认可，对4张现场确认单除施工便道认为有改动外，对其余部分予以认可。 本院认为，24张签证单未经杨屯镇政府签章确认，确有瑕疵，但签证单上均有现场监理人员王全成签字及监理单位加盖印章确认，庭审中，监理单位的工程师唐建华出庭作证陈述，签证单载明的工程项目是王全成在现场时完成的，可以证实24张签证单载明的工程内容确已实际完成；并且，在工程完工后，原告将上述签证单交给了杨屯镇政府工作人员，在审计过程中，双方又对签证单载明的部分工程以会商纪要、现场确认的形式进行确认、复核，《工程预（结）算审价工作会商纪要》中亦记载“本会议经双方洽商，对原来所有签证达成共识，无其他异议，特此纪要”。因此，签证单中载明的变更增加工程应计入结算总价。 关签证部分的具体工程量，双方在其后制作的4张现场确认单，对签证单中柏油路面、路沿石、面砖、管涵、桥梁河道开挖土方等部分的工程量进行了修正，该部分的工程量应以4张现场确认单为准。经计算，修正部分工程价款整体应减少8279.45元，即原告签证部分工程款应为2567947.28元（2576226.73元-8279.45元）。 （三）外购土方。 2014年1月中顺公司、杨屯镇政府、三维咨询公司签署的《工程预（结）算审价工作会商纪要》载明，便道、坑塘回填部分土方购置部分参照施工单位结算工程量，按照本地市场价进行结算，作为独立费处理，只计取税金（附相关原始记录）。 会商纪要中并未附加上述原始记录，但鉴于会商纪要载明土方量参照施工单位结算的工程量，而中顺公司报送给杨屯镇政府的签证单就是施工单位对工程量进行的结算，因此便道、坑塘回填土方量应参照签证单计算。会商纪要还载明，施工便道计取1#、2#计取北侧便道一条，3#计取南侧便道一条，数量参照原签证记录（附相关原始记录）。在中顺公司报送的签证单以及司法鉴定报告中，1#、2#北侧便道以及3#南侧便道土方工程量合计均为14242.5m³。原告提供的与案外人王念光之间的协议载明，原告购买的土方价格为16元/m³，被告未提供相反证据反驳，本院予以确认。因此土方价格合计为227880元（14242.5m³×16元/m³）。中顺公司仅主张210400元，本院予以支持。鉴定报告中未包含该项费用，因此，原告的工程款中应增加210400元。 综上，原告的工程款总额为13275203.8元（10496856.52元+2567947.28元+210400元）。鉴于原告在司法鉴定报告作出后未变更诉讼请求，仍主张工程款总额为13157810.40元，系原告对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。 三、关于已付款。 被告主张已付原告中顺公司工程款1000万元，其中含有借款利息12万元。本院认为，在杨屯镇政府欠付中顺公司工程款的情况下，即便杨屯镇政府在付款节点前提前付款，其性质仍为支付工程款，计算利息并无依据。故本院确认杨屯镇政府已付工程款为988万元，尚欠原告工程款3277810.4元（13157810.40元-988万元）。 四、关于工程款利息。 施工合同约定，工程竣工验收后三天内付合同价款的40%，竣工验收合格后一年内付合同价的30%，竣工合格后二年内付清剩余款项，甲方按约定向乙方支付40%的工程款后，剩余两笔工程款利息按照银行存款利率计算在内一并向乙方支付。中顺公司主张应按上述约定计算后两期工程款的存款利息，如杨屯镇政府逾期付款则按合同约定计算违约金。本院认为，涉案施工合同无效，故合同中关于付款节点前计算存款利息的约定亦无效，故对原告主张的该部分利息，本院不予支持。 五、关于违约金。 施工合同约定，如甲方不按约定支付工程款，甲方应每天按应付工程款的2‰向乙方承担违约责任。原告基于施工合同有效，要求按照该约定计算逾期付款违约金，因涉案施工合同无效，本院对原告主张的违约金不予支持，但鉴于杨屯镇政府逾期付款是事实，其应承担未付工程款部分相应利息的给付义务。 关于逾期付款利息起算时间。涉案工程于2012年8月16日通过竣工验收，故杨屯镇政府应于2012年8月19日支付工程款至5263124.16元（13157810.40元×40%），于2013年8月16日支付工程款至9210467.28元（13157810.40元×70%），于2014年8月16日付清工程款。2019年8月19日前的逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止。经计算，至原告主张的2016年5月31日的逾期付款利息为298244.33元。 六、关于佳苑公司的责任。 佳苑公司虽代杨屯镇政府向中顺公司支付过工程款，但其性质上属于第三人代为履行，佳苑公司并无债务加入的意思表示，佳苑公司也并非本案施工合同相对方，故佳苑公司在本案中不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十五条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决如下： 一、被告沛县人民政府于本判决生效后十日内支付原告江苏中顺建设集团有限公司工程款3277810.4元并支付逾期付款利息（计算至2016年5月31日的逾期付款利息为298244.33元，2016年6月1日至2019年8月19日的逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告江苏中顺建设集团有限公司对被告江苏佳苑建设发展有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38622元，由原告江苏中顺建设集团有限公司负3901元，由被告沛县人民政府负担34721元（于本判决生效后十日内付清），被告沛县人民政府支出的鉴定费199000元，由被告沛县人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王 欣 人民陪审员  董恒建 人民陪审员  唐建民 二〇二〇年十月十二日 法官 助理  肖 晓 书 记 员  郑陶陶