贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1838号 上诉人（原审原告）：贵州金城彝家艺术风情文化有限公司，统一社会信用代码：91522322MA6DKWNU8A，住所地：贵州省黔西南州布依族苗族自治州兴仁市城南街道办事处杨泗屯苹果基地。 法定代表人：胡敏，系该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：杨懿冰，男，1964年2月12日生，汉族，户籍地：北京市朝阳区，现住贵州省贵阳市白云区。 贵州金城彝家艺术风情文化有限公司（以下简称“金城公司”）与杨懿冰合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初841号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 金城公司上诉请求：1、撤销兴仁市人民法院（2020）黔2322民初841号民事判决；依法改判杨懿冰赔偿金城公司353525元及利息，利息以353525元为基数，从2019年8月8日起按月利率6%计算至清偿完毕之日止；2、本案一、二审诉讼费由杨懿冰负担。 事实及理由：一、被上诉人杨懿冰与上诉人金城公司是借用关系，因借用公司资质、账户给上诉人造成的损失，应由借用人杨懿冰承担赔偿责任。2017年中旬，被上诉人杨懿冰借用上诉人金城公司（以下简称：金城彝家公司）的资质，与兴仁市人民政府洽谈“苹果基地”项目（即彝族田园部落项目）的发展事宜.2017年10月24日，兴仁市人民政府（原兴仁县人民政府）作出仁府专议【2017】430号《兴仁县人民政府关于研究城南办事处彝族风情园（苹果山庄）项目相关事宜的专题会议纪要》，该会议纪要载明；一、同意将依照风情园（苹果山庄）项目列为县政府招商引资项目，选址在城南街道办事处杨泗屯居委会：二、县人民政府与彝族风情园（苹果山庄）项目实施单位“贵州金城彝家艺术风情文化有限公司”签订框架合作协议，并由该公司按程序向省州申报项目。城南街道办事处负责做好相关项目实施推进协调工作；三、项目建设所需土地由城南街道办事处负责流转，项目规划所涉及的林地、基本农田等，按程序报林业、国土、住建等部门审核。土地流转价格根据城南办事处实际情况与“工作金城彝家艺术风情文化有限公司”协商后确定，所需费用由公司解决；五、以上研究事项，由城南街道办事处起草报告提请县政府常务会议研究。在项目尚未落实的情况下，杨懿冰借用上诉人公司的资质、和银行账户使用，并分别于2017年10月27日、12月12日以贵州方程建筑总公司名义通过银行向上诉人公司转账35万元。上诉人将公司的公章、财务章等全部交由被上诉人自行管理使用，该35万元均是由被上诉人使用，上诉人未使用该款项。被上诉人于2019年10月25日向上诉人出具《情况说明》所有资金使用与上诉人无关。贵州方程建筑总公司起诉上诉人返还该35万元履约保证金，兴仁市人民法院于2019年11月7日作出（2019）黔2322民初3740号民事判决书判决：“由被告贵州金城彝家艺术风情文化有限公司返还上诉人贵州方程建筑总公司履约保证金350000元并支付资金占用期间的利息（利息以本金350000元为基数，按年利率6%自2019年8月8日起开始计算至清偿之日止）；案件受理费7050元，减半收取3525元由被告贵州金城彝家艺术风情文化有限公司负担。”该损失系杨懿冰借用上诉人公司资质、银行账户造成的，因此应由杨懿冰承担。二、被上诉人杨懿冰在借用上诉人公司资质、账户使用期间收取贵州方程建筑总公司的履约保证金350000元及利息，案件受理费3525元，已为生效判决所确定。贵州方程建筑总公司已向法院申请强制执行，上诉人金城公司正在履行过程中，原审法院仅以上诉人金城公司在该执行案件中未实际履行，该损失尚未实际发生作为本案判决的依据不当。杨懿冰借用上诉人公司资质、银行账号收取贵州方程建设总公司的履约保证金35万元及利息、诉讼费已为生效判决所确定，杨懿冰给上诉人造成损失的事实也被生效裁判文书明确并固定，同时，只有上诉人向杨懿冰主张权利才能据已向一审法院提交。2、上诉人在一审中已向法庭提供了被上诉人亲笔签字的《情况说明》及签字时的照片、电话录音证据，被上诉人对以上证明已确认，且一审法院对该组证据已采信，并确认了被上诉人借用上诉人公司资质及银行账号的事实，上诉人的举证责任已经完成，且证据充足，完全能证明上诉人的主张成立。一审判决对被上诉人借用上诉人公司资质、银行账号造成损失已确认，但又以上诉人举证依据不足驳回上诉人的诉讼请求相互矛盾。综上所述，该案并非追偿权法律关系，而是因借用公司资质及银行账号导致的损害赔偿，法律并未规定需实际履行后才能请求赔偿义务承担义务。且该损失已经人民法院确认，法院的判决具有强制执行效力必须履行，上诉人向承担最终责任的被上诉人请求赔偿，就是为了更好的履行法院已生效的判决，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院判如所请。 杨懿冰二审未答辩。 金城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告杨懿冰赔偿原告金城公司损失353525元及利息，利息以353525元为基数从2019年8月8日起按月利率6%计算至清偿完毕之日止；2.案件受理费由被告杨懿冰承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年，被告杨懿冰借用原告金城公司的名义、资质与兴仁市人民政府洽谈苹果基地项目事宜。同年10月24日，兴仁市人民政府作出仁府专议[2017]430号《兴仁县人民政府关于研究城南街道办事处彝族风情园（苹果山庄）项目相关事宜的专题会议纪要》后，被告杨懿冰以原告金城公司的名义与贵州方程建筑总公司通过口头协议形式约定，在苹果基地项目落实后由贵州方程建筑总公司承建，贵州方程建筑总公司分别于2017年10月27日、12月12日通过银行向原告金城公司转账共计35万元履约保证金。后苹果基地项目未能得以落实，贵州方程建筑总公司于2019年8月8日向一审法院提起诉讼，要求原告金城公司返还履约保证金35万元及利息，一审法院于2019年11月7日作出（2019）黔2322民初3740号民事判决，判决由原告金城公司返还贵州方程建筑总公司履约保证金35万元，并从2019年8月8日起按年利率6%支付利息直至清偿完毕之日止，案件受理费3525元由原告金城公司负担，该判决现已生效，原告金城公司至今尚未履行判决确定的义务。 另查明：被告杨懿冰借用原告金城公司的名义、资质及账户收取了贵州方程建筑总公司支付的履约保证金35万元，并已用于苹果基地项目的前期筹建。 一审法院认为，被告杨懿冰借用了原告金城公司的名义、资质与兴仁市政府洽谈了苹果基地项目事宜，并与贵州方程建筑总公司就苹果基地项目的开发事宜达成意向协议，贵州方程建筑总公司将履约保证金35万元转至原告金城公司账户，且已由被告杨懿冰用于项目前期筹建。现因苹果基地项目未得以落实，原告金城公司作为协议相对方需承担返还履约保证金35万元及利息的义务，原告金城公司将其公司名义、资质及账户借用给被告杨懿冰对外从事苹果基地项目，双方之间系合同关系，因被告杨懿冰与兴仁市政府洽谈的苹果基地项目最终未落实，致使原告金城公司对外需返还已由被告杨懿冰借用原告金城公司名义、资质及账户收取的并已用于项目前期筹建的履约保证金35万及利息，但原告金城公司至今尚未履行返还履约保证金及利息、并支付诉讼费用的支付义务，该损失尚未实际发生，其现请求被告杨懿冰承担赔偿责任，不予支持，其可待履行后损失实际发生后另行起诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，驳回原告金城公司的诉讼请求。对于被告杨懿冰辩称其并不存在借用原告金城公司资质及未使用履约保证金的抗辩理由，根据（2019）黔2322民初3740号生效判决认定的事实以及被告杨懿冰出具的《情况说明》，足以认定其借用原告金城公司资质及账户的事实，对其抗辩理由不予采纳。 综上所述，原告金城公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告贵州金城彝家艺术风情文化有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费6600元，减半收取3300元，由原告贵州金城彝家艺术风情文化有限公司负担。 双方当事人二审中均未提交证据。 经审理查明，兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3740号民事判决书载明：2017年中旬，杨懿冰借用金城公司的资质与兴仁市人民政府洽谈苹果基地项目事宜。同年10月24日，兴仁市人民政府作出仁府专议[2017]430号《兴仁县人民政府关于研究城南街道办事处彝族风情园（苹果山庄）项目相关事宜的专题会议纪要》，在项目尚未落实的情况下，杨懿冰找到贵州方程公司，口头协议约定项目落实后由贵州方程公司承包并进行后续的建设施工，方程公司分别于2017年10月27日、12月12日通过银行转账300000元、50000元到被告金城公司的账户上，……但至今方程公司与杨懿冰未就具体的施工方案、施工量、施工费用、质量保证等相关事宜达成书面协议，也未签订任何施工协议。后苹果基地项目未能得以落实，贵州方程建筑总公司于2019年8月8日向一审法院提起诉讼，要求原告金城公司返还履约保证金35万元及利息，一审法院于2019年11月7日作出（2019）黔2322民初3740号民事判决，判决由原告金城公司返还贵州方程建筑总公司履约保证金35万元，并从2019年8月8日起按年利率6%支付利息直至清偿完毕之日止，案件受理费3525元由原告金城公司负担，该判决现已生效，原告金城公司至今尚未履行判决确定的义务。 本院认为，本案争议焦点为：金城公司的请求是否予以支持。 已经发生法律效力的兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3740号民事判决书载明：杨懿冰借用金城公司的资质，与方程公司达成口头协议，约定项目落实后由方程公司承包并进行后续的建设施工，方程公司通过银行转账350000到金城公司的账户上，最终判决金城公司返还方程公司350000元及利息。生效文书载明是杨懿冰借用金城公司资质，且杨懿冰作为该案的第三人，对判决内容已经明知，并未对该判决提起上诉，视为认可该判决认定的事实。金城公司与方程公司之间的债权债务已经生效裁判文书所确认，现金城公司以杨懿冰挂靠其公司要求杨懿冰返还该350000元及利息，而杨懿冰称自己尚未管理公司财务、自己未使用该款为由进行抗辩，金城公司尚未举证证明方程公司转账给金城公司的350000元是杨懿冰在支配或使用，金城公司应承担举证不力的法律后果，故金城公司以杨懿冰挂靠其公司要求杨懿冰返还该350000元及利息的证据不充分，对其上诉请求不予支持。金城公司可以在方程公司转账给其的350000元是杨懿冰支配或使用的相关证据充分后，另行主张权利。 综上所述，贵州金城彝家艺术风情文化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，由贵州金城彝家艺术风情文化有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年十月十五日 书记员 穆家毅