安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1311号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽策能地产营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**大溪地现代城，统一社会信用代码91340100MA2NYL5X6B。 法定代表人：李清，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋小军，京师律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：淮南市裕贵源置业有限公司，住，住所地安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区新合商务会所**一社会信用代码91340400MA2N9FT148。 法定代表人：朱长明，该公司经理。 委托诉讼代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓帆，安徽韶美律师事务所律师。 上诉人安徽策能地产营销策划有限公司（以下简称策能公司）、上诉人淮南市裕贵源置业有限公司（以下简称裕贵源公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。策能公司委托诉讼代理人蒋小军、裕贵源公司委托诉讼代理人王体勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 策能公司上诉请求：一、改判原审判决第一项为:“裕贵源公司给付策能公司佣金3588921元、保险费4300元，合计3593221元，于判决书生效后10日内给付”；二、撤销原审判决第二项判项，改判为：“裕贵源公司向策能公司支付逾期付款违约金（712979元（计算至2019年8月10日）；并自2019年8月11日起至判决确定的给付之日止，以3438921为基数，以月2%为比例计算逾期付款违约金。”；三、撤销原审判决第二项，改判为：“裕贵源公司向策能公司支付市场推广费用73117元”。事实与理由：一、策能公司有权取得溢价分成982981元，原审应予支持。虽然双方合同第9.1.3款约定内容、合同第9.2.2款又约定内容之间存在冲突和矛盾，但是双方肯定是约定了溢价分成的。双方订立合同内容有矛盾，这是双方的合同订立能力不足、文字表达能力不足造成的。结合合同上下文的表述，可知双方的真实意思就是：双方确定以套为结算销售佣金及溢价提成的依据，只要该套销售价格超出3300元／平方米，策能公司就有权取得溢价分成。当销售价格在3300元／平方米-3600元／平方米之间时，策能公司取得3300元／平方米以上部分的30%做为溢价分成。当销售价格在3600元／平方米以上时，取得超过3300元／平方米以上部分的40%做为溢价分成。二、裕贵源公司应支付前期销售费用40万元，且已经支付的前期销售费用25万元不应自销售佣金中扣除。按双方合同第8条约定，由于双方合同的签订时间为2017年10月23日,故裕贵源公司应在2018年2月23日前（即4个月内）取得预售许可证。但事实上裕贵源公司直到2018年5月24日才取得该项目的首张预售许可证，已经超出了约定的合同签订后4个月。故裕贵源公司应支付的销售前期费用不予从销售佣金中扣除。合同还约定，裕贵源公司应于合同签订后的每月5日前支付前期销售费用直至第一期开盘后第二个月终止此项费用，故裕贵源公司应支付的前期费用为40万元（即2017年10月23日-2018年6月24日，共8个月，每个月5万，合计40万元）。虽然裕贵源公司在该项目开盘前即已经收取部分房屋（39套房屋）的定金，但策能公司在提起原审诉讼时，并不知道这39套已经完成全部销售流程，故策能公司主张的572套已销售房屋中并不包含这39套，因此，不存在原审判决认定的既享受了销售佣金又取得了前期销售费用的情况。策能公司在原审时主张裕贵源公司应支付的尚欠销售佣金，系按照销售佣金5338921元（含溢价分成）、应付前期销售费用（40万元）两者之和减去已付款（215万）得来的。三、裕贵源公司应支付因逾期支付销售佣金而产生的逾期付款违约金。双方合同第9.2.2、9.2.3、9.2.4、9.2.5款这些条款也存在冲突。这也是双方合同的订立能力及文字表达能力造成的。但无论如何理解，裕贵源公司都应在每月10日前支付上月的全部销售佣金（含溢价分成）。但代理销售期间裕贵源公司没有任何一个月按合同约定支付了应付销售佣金，也从不对策能公司提交的月底销售报告及结算报告进行审核确认，使得合同约定的这一工作流程无法实际执行下去。无奈之下，策能公司于2019年2月2向裕贵源公司发出了《改正违约行为并支付佣金通知书》，要求裕贵源公司按合同约定结算销售佣金，以保障合作顺利进行。但裕贵源公司收到后,并没有进行任何整改。通知发出后6个月，策能公司实在无能力再继续垫资销售，便于2019年8月19日向裕贵源公司发出了《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》终止通知书，解除了双方之间的代理合同，并撤离销售现场。以上事实有策能公司原审时提供的证据5（改正违约行为并支付销售佣金通知书、ＥＭＳ全球邮政特快专递凭证、顺丰快递公司邮件查询记录）、补充证据二《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》终止通知书、ＥＭＳ邮寄凭证、中国邮政速递物流查询记录（邮件号码：113××××7592）予以证明。策能公司解除合同的行为完全符合双方合同第13条的约定，双方合同解除的责任完全在裕贵源公司，裕贵源公司应当支付逾期支付销售佣金而产生的逾期付款违约金。四、策能公司已支付的市场推广费用，应由裕贵源公司承担。双方合同第五条约定，该项目的市场推广费用（即广告费）由裕贵源公司承担。策能公司诉请的73117元市场推广费用，都提供了转款凭证，这些凭证或能直接确定为案涉项目支付的推广费用，或能确定为上诉人向项目所在地的广告经营主体支付了推广费用。 裕贵源公司辩称，一、策能公司上诉称，不论其销售房屋均价是多少，只要单套房屋的销售价格超过3300元/平方米，其就不但要提取佣金，还要享受溢价提成。同时还认为，合同中的约定与其认为的不相符的不能作为审理本案的依据，而要以其的认为作为审理本案的依据。该上述诉称的理由，不但无事实和法律依据，而且缺乏最基本的逻辑。第一，案涉合同就是策能公司制定的，裕贵源公司未作任何修改。第二，3300元/平米的价格是指销售均价，而不是销售单价。第三，所谓溢价分成，必须是房屋销售均价超过3300元/平米的前提下，才能对单套房屋销售单价超3300元/平米的部分进行溢价分成。第四，合同的第四条约定，双方确定的住宅3300元/平米销售均价作为甲方提供给乙方的销售平均底价，按此平均底价制定的单套《销售底价明细表》经甲、乙双方签字盖章后为本合同之不可分割的附件，也就是说房屋的单套销售价格可以高于或低于3300元/平米，但是平均销售价格不能低于3300元/平米。二、关于前期销售费用应否扣除的问题。在一审判决书后所附的572套提取佣金的房屋中，共有152套房屋是在2018年5月24日前完成销售的，策能公司基于上述152套房屋的销售已提取佣金1097851元，但却称没有提取佣金，还要前期已支付的25万元不予扣除，岂不是太贪心了。三、关于逾期付款违约金。合同约定，乙方应在甲、乙双方共同确定的《销售底价明细表》的基础上，制定成阶段《销售单位价格表》并报送甲方确认后对外进行销售价格施行，提取销售佣金的基础是《销售底价明细表》。同时合同还约定，乙方每月5日前提交上月结算报告，甲方应于5日内审核完毕且以转账形式支付乙方销售佣金，而策能公司既没有制定销售底价明细表，也从未报送过结算报告，何来逾期付款一说。四、关于广告费。合同中对广告制作及广告费支出的约定非常清楚，所有广告费用均由甲方与发布单位及设计制作公司签署合同，并支付费用，乙方协助。 裕贵源公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判支持裕贵源公司的一审反诉请求。事实与理由：一、庭审中，策能公司未能提交证据证实其每月均按时提交了《销售底价明细表》，应承担举证不能的责任。而策能公司未能提交《销售底价明细表》是裕贵源公司未能按时支付佣金的原因之一。根据销售代理合同第四条第2款、合同第七条第5款及合同第九条、第2款、第5项的约定内容和在案证据证明，策能公司根本没有履行上述合同义务。事实上，在策能公司未提交佣金结算报告的情况下，裕贵源公司本着诚实信用的原则，陆续向策能公司支付佣金215万元。其次，合同第十三条，第2款约定:“如甲方未能履行合同中约定的佣金结算时间，乙方可书面通知甲方改正，并给予半个月的修正期，若修正期满仍未能改正，则乙方可单方面终止本合同，并书面通知甲方。”庭审中，策能公司向法庭提供了一份要求裕贵源公司立即结算佣金的函，但这份函件显然是虚假的，而且裕贵源公司并没有收到。既然是催要佣金，就应有应付佣金数额，但策能公司出示的函件中并没有。这充分证明，策能公司自己都不知道拖欠多少佣金，显属虚假。事实上，按策能公司自己提供的证据显示，在2019年2月11日，22日裕贵源公司又分别给付策能公司佣金20万元和60万元，这充分证明策能公司的佣金结算催告函是假的。再次，按照合同的约定，策能公司单方面解除合同，必须提前书面告知裕贵源公司。本案中，策能公司在裕贵源公司并无违约情形存在的情况下，未经催告，突然将人员撤离，终止履行合同义务，已构成严重违约，依法应承担相应的违约责任。二、关于裕贵源公司要求策能公司赔偿损失的反诉请求。3300元/平方米不是单套房屋的销售底价，且合同第四条约定的非常清楚，策能公司应按照平均底价制定单套《销售底价明细表》。但策能公司并没有全面的、适当的履行合同义务，而是随心所欲的销售房屋，为提取佣金而根本无视裕贵源公司的利益。以这种方式进行销售根本不能保证销售房屋均价在3300元/平方米。第一，本案中，策能公司擅自撤场，以自己的行为表明不履行合同主要义务，具有明显的违法性和恶意的违约性。第二，一审判决认为，需在销售率达到95%时才能计算3300元/平方米的销售平均底价问题，那么一审判决能否明确在策能公司擅自终止履行合同义务情况下，待销售率到达95%时，如销售平均底价仍达不到3300元/平方米时，裕贵源公司可向策能公司主张权利？第三，根据合同法第九十四条、第九十七条规定，综合前述事实，裕贵源公司在策能公司擅自撤场，以行动表明其不履行合同全部义务，请求解除合同，依法应予支持，因策能公司的违约行为给裕贵源公司造成的损失，依法应予赔偿。 策能公司辩称，一、房屋销售溢价部分合同明确约定以单套方式计算，以3300元和3600元每平方米计算基数，超出部分即可认定为溢价部分，并没有约定全部销售价格均价达到一定数额才可以获得溢价。策能公司完成了该项目中572套房屋的销售，其中超出均价3300元每平方米的房屋共计158套，溢价佣金的金额为794078元，超出3600元每平方米的房屋共计12套，溢价佣金金额为188903元，共计982981元。二、前期销售费用合同中明确约定，甲方需保证在合同签约后的4个月内项目具备开盘条件，否则甲方预支的每月5万元的销售前期费用不予从销售佣金中扣除。裕贵源公司自签订合同至获得预售许可证共用时7个月，按合同约定应支付8个月的前期销售费用，且不予从销售佣金中扣除。三、市场推广费用及广告制作费用实际发生，合同约定由裕贵源公司承担。该费用由策能公司垫付并实际发生，已现场制作完成。策能公司亦提供了相关凭据，部分标牌、广告标识制作人也提供证明，证实该费用及相关制作工作发生在裕贵源：祥和府的项目上。四、裕贵源公司未按合同约定支付销售佣金，已构成违约，应承担合同违约责任。本案中的商品房委托代理销售，策能公司已完成了572套商品房的代理销售义务，但裕贵源公司并没有按照合同约定履行付款义务，属明显的违约行为，故裕贵源公司应向策能公司支付违约金。 策能公司向一审法院起诉请求：1.请求判令淮南市裕贵源置业有限公司支付销售佣金3581080元；2.请求判令淮南市裕贵源置业有限公司支付逾期付款违约金651531元（以月息2%为标准，自2018年6月5日起计算，分别以646494元、153857元等应付款为基数，暂计算至2019年5月31日止），并请求判令淮南市裕贵源置业有限公司继续支付2019年5月31日之后的逾期付款违约金至判决确定的给付之日；3.请求判令淮南市裕贵源置业有限公司支付策能公司垫付的市场推广费73117元；4.请求判令淮南市裕贵源置业有限公司支付保全费、保全担保费。裕贵源公司向一审法院提出反诉请求：1.解除裕贵源公司与策能公司签订的《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》；2.请求判令策能公司赔偿违约金200000元；3.请求判令策能公司赔偿损失7273445.769元。 一审认定事实：2017年10月23日，裕贵源公司与策能公司签订《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》。合同约定：淮南市裕贵源置业有限公司（甲方）,安徽策能地产营销策划有限公司（乙方）。甲乙双方经友好协商，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关法律法规规定，就甲方位于焦岗湖大道与康泰路交口地块(以下简称“本案”)委托乙方营销策划、销售总代理事宜，经双方友好协商，签订本合同。合同第一条约定“本代理合同为独家全程营销代理合同，甲方承诺在本合同有效履约期间，不会自行在毛集或其他地区公开发售本案物业，亦不会委托除乙方以外任何第三者作为其代理人在毛集或其他地区发售本案物业。否则，视乙方为成功销售。”合同第三条约定：“1、本合同自双方签订之日起生效。2、本合同代理期限：自本合同签署之日起至本案住宅销售率达95%止（销售率：累计成功销售住宅房屋总面积除以乙方代理销售住宅房屋总面积的百分比）。”合同第四条约定“1、具体销售价格分阶段由乙方制定分阶段价目表并经甲方最终审核确定。2、甲乙双方己共同确认，本案双方确定的住宅3300元/平方米销售均价作为甲方提供给乙方的销售平均底价。按此平均底价制定的单套《销售底价明细表》，经甲乙双方签字盖章后，为本合同之不可分割的附件。3、销售工作正式开始前，在《销售底价明细表》的基础上，由乙方根据市场情况提出阶段销售价格的上浮意见，制成阶段单套《销售单位价格表》经甲方书面认可后，乙方作为对外销售的实施价格。4、如买方选择银行按揭或一次性付款方式，如有价格变动必须报经甲方审批后，方能执行。5、在签订销售合同后，乙方须向甲方移交乙方己收取的客户全部合法资料。”合同第五条约定：“市场推广费用：1、乙方制定广告计划及推广预算报送甲方备案。2、所有广告费用均由甲方与发布单位及有关设计制作公司签署合同并支付费用，乙方协助。3、现场售楼处内部的保安及保洁人员工资由乙方承担，并由乙方统一管理;该项目第一期交房前，物业正式进驻后，由物业公司直接接管售楼处内部所有保安和保洁等工作，乙方后期不承担相应的工作及费用。”合同第六条约定：“甲方权责：1、甲方应向乙方提供与销售有关的项目及相关所有资料与图纸(复印件)。2、甲方负责提供财务、办证、售后服务等人员，配合乙方收取购买方房款、办理购买方贷款、按揭、相关证件办理等各项工作，上述人员的工资由甲方承担，并按双方商定的工作程序进行统一管理。3、甲方可指定一名工作协调人，该工作协调人代表甲方负责对乙方提出的须由甲方确认的各项事宜进行汇报审核、签字确认。在本合同期间，甲方发生有关本案销售事宜的变动，应由协调人及时向乙方进行传达和通报。协调人员名单确定与变更由甲方提前书面通知乙方。4、在本合同期间，甲方负责完成提供现场售楼处场地、相应办公设备、水、电、电话、网络、电脑及销售用办公用品等基本工作条件，费用均由甲方承担。乙方在使用过程中本着节约原则，不得浪费。5、在代理期限内或代理期限结束后的一个月内，甲方应对乙方所受理的准客户(有购买意向并己签订认购书之客户)予以确认。确认的客户最终经由乙方或甲方直接成交，均视为乙方成交，甲方应按本合同之第八条规定的佣金标准支付乙方的佣金。6、在乙方代理期限内，所有与购买方签订的预售/出售合同均由甲方最终审核、签字、盖章。7、甲方保证所委托销售本案的合法性及有效性。”合同第七条约定：“乙方权责：1、乙方负责本案的售楼处装修建议及广告企划，落实策划销售人员，以保证销售任务的全面完成。2、乙方指定一名工作协调人，该工作协调人负责对甲方提出的须由乙方确认的各项事宜向乙方公司汇报审核并签字确认。若乙方在本合同期间发生重大的有关销售变动，该协调人有责任及时向甲方进行通报。3、乙方需对本案的销售情况、广告效果、市场分析及下一步销售计划与甲方进行沟通以利于销售计划等各类工作的及时调整与落实。4、在本合同有效期内，乙方对本案的任何销售行为均应符合中华人民共和国及当地的有关法律、法规。5、乙方应在甲方双方共同确定的《销售底价明细表》基础上，制定成阶段《销售单位价格表》，并报送甲方确认后对外进行销售价格施行。6、乙方在合同期限内必须制定乙方员工的行为规范，不得作出任何有损甲方利益、形象等行为。及时处理客户对销售行为的投诉并反馈甲方，不得超出甲方授权向购买方作出任何承诺。7、乙方负责每周月一次举行由双方人员参加的销售例会，并有义务参加甲方召集的有关项目会议。8、乙方负责及时提供各类周报表、月报表，拟定每次会议提纲及会议记录以书面形成提交给甲方（也可以通过e-mail传送）。9、乙方负责协助催收房款、协助客户办理按揭贷款，协助甲方办理合同备案等相关事宜。10、乙方未经甲方同意不得以任何形式收取、挪用购买方的预约金、定金、购房款等。11、乙方未经甲方书面同意擅自与购买方签订与有关样本及范本不一致条款的，由此发生的一切后果以及纠纷由乙方承担责任。12、乙方有权在发布本案的报纸、电视、灯箱、横幅等各类广告上以销售总代理及行销企划的身份刊登乙方公司的名称及标记。13、完成甲方规定的阶段性销售任务及与本协议相关的其他工作。”合同第八条约定：“前期销售费用：本合同签订后，甲方需在每月5日支付乙方人民币5万元，作为销售的前期费用，直至第一期开盘后第二个月终止此项费用。该项费用后期从乙方销售佣金中分批次扣除。甲方需保证在合同签约的4个月内项目具备开盘条件，否则甲方预支付的每月5万元的销售前期费用不予从销售佣金中扣除。”合同第九条约定：“代理服务费用及支付方式：一、销售指标、佣金、溢价计算：1、本案的销售佣金为甲方确定的单套《销售底价明细表》作为基础。2、在保证充足可售房源前提下，销售佣金：2.1、住宅佣金：乙方的代理本项目所有物业的销售佣金为销售成交额的2.0%。3、溢价：单套销售合同总价超出甲方确定的单套《销售底价明细表》总价部分等于该套房屋的溢价，住宅部分：销售均价3300元一3600元/平方米之间，溢价甲、乙双方按7：3分配，即乙方获取30%的溢价分成。销售均价3600元/平方米以上部分，销售溢价甲、乙双方按6：4分配，即乙方获取40%的溢价分成。该项目整盘均底价均按照上述价格来进行执行，后期溢价按照此底价进行结算;4、合同总价为该套房屋合同单价×该套房屋建筑面积；最低销售总价为该套房屋单套底价×该套房屋建筑面积。5、因甲方原因（如：未按时交房或工程质量问题等）造成客户退房的，甲方应向乙方正常支付代理佣金；因乙方原因（如：销售或不当承诺等）造成客户退房的，乙方应向甲方退还佣金并承担相应的违约责任；因客户违约退房的，甲、乙双方按5:5比例分享客户违约金（以实际收到的客户违约金为准。若未收取违约金的，乙方不得提取）。二、销售佣金、溢价支付：1、甲乙双方每月结算一次，销售佣金支付条件：①一次性付款方式，客户签订购房合同时付清合同款且到账时，根据各期到账金额甲方向乙方支付销售佣金；②按揭付款方式，客户签订购房合同，付清首付款后向乙方支付销售佣金；乙方负责完善购房客户需要提供给银行的所有资料证明文件并配合甲方及时完成银行按揭放款工作；2、甲乙双方同意以套为单位结算销售佣金、溢价。每月5号为销售佣金和溢价结算日。3、每月5号前，甲方应向乙方支付上一个月的应得销售佣金的100%支付给乙方；4、住宅销售溢价的结算时间和比例也按第3条执行。5、乙方每月5日前提交上月结算报告，甲方应于五日内审核完毕并且以转账形式支付乙方所得销售佣金、溢价款。6、甲方无故不在上述审核期限内完成审核确认结算报告的，视为甲方在结算日确认了乙方提交的结算报告。合同第十条约定：“甲方在下述情况须向乙方支付代理服务费用：买方与甲方签订房屋认购书并收取定金后，除买方之原因外，在符合合同规定及本合同第四条之销售价格时，甲方不得无故拒绝与买方签订合同，否则该客户所购房产视同售出，甲方仍应向乙方支付相应之销售佣金。合同第十三条约定：“合同违约责任：1、在合同期内，如甲、乙双方有发生违反上述合同条款时，或在履行本合同中发生争议，双方应本着友好协商的精神解决。2、根据合同第九条，如甲方未能履行合同中约定的佣金结算时间，乙方可书面通知甲方改正，并给予半个月的修正期，若修正期满仍未改正，则乙方可单方面终止本合同，并书面通知甲方。届时，甲方仍须支付于代理期间乙方应得之销售佣金，同时逾期支付的结算金额则按照日百分之一的违约金给予乙方赔偿。以上款项支付的期限不得迟于乙方书面通知终止合约后的10个工作日。”合同签订后，策能公司派员进场开始工作，裕贵源公司于2018年5月14日取得预售许可证并进行首期开盘销售。实际上裕贵源公司在取得预售许可证之前即开始销售房屋。裕贵源公司已经支付给策能公司2150000元（含预支前期费用250000元）。2019年2月2日，策能公司以邮寄的方式向裕贵源公司发出改正违约行为并支付销售佣金通知书，要求裕贵源公司结算并支付全部销售佣金。投递详单显示该邮件于2019年2月3日被签收，但被签收后又被退回。2019年8月8日，裕贵源公司以邮寄方式向策能公司发出函，函中载明：“贵公司于2019年4月始，销售总经理李洁未能到现场领导销售工作，2019年8月12日，贵公司在未通知我公司办理交接的情况下，负责销售的朱定志经理突然不来了，贵公司亦未派新的销售经理到场，致使销售工作停滞，现函告贵公司在接到函件后三日内派人赴我公司协商处理此事，逾期则我公司将采取单方面措施，以避免损失的继续扩大。”庭审时策能公司主张其公司人员离场时间为2019年8月19日，裕贵源公司主张策能公司离场时间为2019年8月17日。一审法院确定策能公司离场时间为2019年8月17日。截止2019年8月17日，裕贵源•祥和府项目共销售房屋572套（详单、销售时间及价格见附件）。 一审法院认为，裕贵源公司与策能公司签订的毛集裕贵源项目全程营销代理合同，系双方真实意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效，双方均应全面履行合同。一、关于合同是否解除的问题。策能公司于2019年2月2日向裕贵源公司发出函件，该函件的主要内容仅为要求裕贵源公司结算并立即支付佣金，并未表达出解除合同的意思表示，双方仍继续履行合同至2019年8月17日，2019年8月17日，策能公司离场，以行为表示不履行合同。策能公司虽然未书面通知裕贵源公司解除合同，但以行为表示出解除合同的意思表示，按照合同第十三条第二款的约定，合同解除条件成就，故双方解除合同时间定为2019年8月17日。合同已经于2019年8月17日解除，故裕贵源公司反诉要求解除合同的诉讼请求不能成立，不予采纳。二、关于策能公司要求裕贵源公司支付佣金的诉讼请求。策能公司主张的佣金包括基础佣金和溢价佣金。截止2019年8月17日，裕贵源公司开发的裕贵源•祥和府项目共销售房屋572套，按照合同第一条和合同第九条第一款2.1项的约定，裕贵源公司应支付给策能公司房屋销售基础佣金4355940元（附计算详单，本计算清单均采取四舍五入方法计算）。关于溢价佣金，合同第九条第一款第三项约定：“溢价：单套销售合同总价超出甲方确定的单套《销售底价明细表》总价部分等于该套房屋的溢价，住宅部分：销售均价3300元一3600元/平方米之间，溢价甲、乙双方按7：3分配，即乙方获取30%的溢价分成。销售均价3600元/平方米以上部分，销售溢价甲、乙双方按6：4分配，即乙方获取40%的溢价分成。该项目整盘均底价均按照上述价格来进行执行，后期溢价按照此底价进行结算。”该款明确约定，策能公司取得溢价的前提是其销售的单套销售合同总价超出甲方确定的单套《销售底价明细表》总价部分，且均价达到3300元一3600元/平方米之间或销售均价达到3600元/平方米以上，策能公司始能取得溢价佣金。从策能公司提交的《裕贵源•祥和府项目》应计取佣金的房屋及其明细表中可以看出，策能公司计算溢价佣金的房屋的实际成销单价均低于或等于底价单价，且策能公司销售的572套房屋的平均价格低于3300元/平方米，故策能公司主张溢价佣金的诉讼请求，不符合合同的约定，不予支持。综上，裕贵源公司应支付策能公司佣金4355940元，扣除裕贵源公司已支付的佣金2150000元（含预支前期费用250000元），尚欠佣金2205940元，故策能公司要求裕贵源公司支付佣金2205940元的诉讼请求，予以支持。策能公司关于其他佣金的诉讼请求，不予支持。三、关于违约金的问题。合同第十三条约定：“合同违约责任1、在合同期内，如甲、乙双方有发生违反上述合同条款时，或在履行本合同中发生争议，双方应本着友好协商的精神解决。2、根据合同第九条，如甲方未能履行合同中约定的佣金结算时间，乙方可书面通知甲方改正，并给予半个月的修正期，若修正期满仍未改正，则乙方可单方面终止本合同，并书面通知甲方。届时，甲方仍须支付于代理期间乙方应得之销售佣金，同时逾期支付的结算金额则按照日百分之一的违约金给予乙方赔偿。以上款项支付的期限不得迟于乙方书面通知终止合约后的10个工作日。”本案中，导致合同解除的原因系裕贵源公司未能按照合同约定的时间支付佣金及溢价款。合同第九条第一款第一项约定：“本案的销售佣金为甲方确定的单套《销售底价明细表》作为基础。”《销售底价明细表》是结算佣金及溢价款基础依据。庭审中，策能公司未能提交证据证实其每月均按时提交了《销售底价明细表》，应承担举证不能的责任。而策能公司未能提交《销售底价明细表》是导致裕贵源公司未能按期支付佣金的原因之一。同时，2019年2月2日，策能公司虽然向裕贵源公司发出函件，要求裕贵源公司立即结算佣金，但函件发出后双方合同仍然继续履行，2019年8月17日策能公司离场，以行为表示解除合同，但按照合同第十三条的约定，策能公司应以书面形式通知裕贵源公司解除合同，但却未能履行合同约定的通知义务，行为不当。合同的解除系双方行为共同导致，策能公司与裕贵源公司均负有一定过错，故策能公司要求裕贵源公司支付违约金及裕贵源公司反诉要求策能公司支付违约金的诉讼请求，均不予支持。四、关于策能公司前期预支的250000元是否应冲抵佣金的问题。合同第八条约定：“前期销售费用：本合同签订后，甲方需在每月5日支付乙方人民币5万元，作为销售的前期费用，直至第第一期开盘后第二个月终止此项费用。该项费用后期从乙方销售佣金中分批次扣除。甲方需保证在合同签约的4个月内项目具备开盘条件，否则甲方预支付的每月5万元的销售前期费用不予从销售佣金中扣除。”裕贵源公司在2018年5月14日取得预售许可证并开盘销售，虽然开盘时间超过合同第八条约定的合同签订后4个月，但实际上裕贵源•祥和府在裕贵源公司取得预售许可证之前已经实际销售。合同第一条约定“本代理合同为独家全程营销代理合同，甲方承诺在本合同有效履约期间，不会自行在毛集或其他地区公开发售本案物业，亦不会委托除乙方以外任何第三者作为其代理人在毛集或其他地区发售本案物业。否则，视乙方为成功销售。”按照该约定，裕贵源•祥和府项目在裕贵源公司取得预售许可证之前已经实际销售的房屋亦视为策能公司成功销售的房屋，策能公司有权取得佣金。在上述两种情形下，如果策能公司按照合同第一条的约定取得佣金等费用，又按照合同第八条的约定，前期费用不折抵佣金扣除，显失公平。同时，考虑到裕贵源•祥和府在裕贵源公司取得预售许可证之前已经销售的实际情况，裕贵源公司前期支付的费用250000元予以折抵其公司应支付给策能公司的佣金，故策能公司关于该250000元不予折抵佣金的诉讼请求不能成立，不予采纳。五、关于策能公司要求裕贵源公司支付垫付的市场推广费用73117元诉讼请求的问题。合同第五条约定：“市场推广费用：1、乙方制定广告计划及推广预算报送甲方备案。2、所有广告费用均由甲方与发布单位及有关设计制作公司签署合同并支付费用，乙方协助。3、现场售楼处内部的保安及保洁人员工资由乙方承担，并由乙方统一管理;该项目第一期交房前，物业正式进驻后，由物业公司直接接管售楼处内部所有保安和保洁等工作，乙方后期不承担相应的工作及费用。”该条明确约定，合同的签订与费用的支出均有裕贵源公司签订和支出，策能公司只是协助。庭审中，策能公司只提交了支付73117元的票据，未能提交证据证明该73117元的费用系裕贵源公司委托其支付的事实，同时亦未能提交证据证实该73117元的费用确实是用于支付裕贵源•祥和府项目的市场推广费用，故其该项诉讼请求，不能成立，不予采纳。六、关于裕贵源公司要求策能公司赔偿损失7273445.769元诉讼请求问题。裕贵源•祥和府项目销售工作是一个整体工程，包括前期宣传、市场的培养和房屋销售价格的拟定等工作，该项销售工作具有不可割裂性和分割性，是一项系统工程。从双方提供的房屋销售明细表中及本院调取的裕贵源公司备案的已经销售的房屋明细表中亦可看出，随着房屋销售工作的逐渐深入，房屋的销售价格总体上呈递增趋势。同时合同第三条约定：“…2、本合同代理期限：自本合同签署之日起至本案住宅销售率达95%止（销售率：累计成功销售住宅房屋总面积除以乙方代理销售住宅房屋总面积的百分比）。”从该条亦可看出合同第四条约定的销售平均底价3300元/平方米应在销售率达到95%的情形下通盘考虑，而不能在其中某一个时间段去考虑销售平均底价问题。2019年8月17日，策能公司停止销售工作撤场的原因之一系裕贵源公司未能按照合同约定的时间支付佣金等费用，且策能公司在2019年8月17日之前销售的房屋，认购协议书和备案表等文件裕贵源公司进行了签署且同意该销售价格。综上，裕贵源公司依照2019年8月17日之前销售的房屋平均底价主张损失的诉讼请求，不符合合同的约定，于法无据，不予支持。七、关于保全费5000元及为保全而支付的担保费用4300元的问题。策能公司为了权利能够得到及时保护，申请法院进行了诉前保全。策能公司为保全而支付的保全费用5000元及为保全而支付的保险费用4300元，系策能公司为主张权利而支付的合理费用，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司给付原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司佣金2205940元、保险费4300元，合计2210240元，于判决书生效后30日内给付；二、驳回原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司要求原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求。本诉案件受理费41246元，减半收取20623元，由原告（反诉被告）安徽策能地产营销策划有限公司负担10037元，被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司负担10586元。反诉案件受理费67014元，减半收取33507元，由被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司负担。保全费5000元，由被告（反诉原告）淮南市裕贵源置业有限公司负担。 二审中，策能公司提交一组证据：毛集祥和府广告制作及推广费用明细表复印件七张、租车协议复印件及现场照片打印件两张，拟证明广告费、推广费实际发生在毛集祥和府项目，该费用由策能公司垫付，按合同约定应由裕贵源公司承担。裕贵源公司质证意见：不属于新证据，不予质证。本院认证意见：不属于新证据，不予认定。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，策能公司与裕贵源公司签订的签订的《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》是双方真实意思表示。不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按合同履行。 本院归纳二审争议焦点：一、策能公司应否取得溢价分成。二、裕贵源公司支付的前期销售费用25万元应否从佣金中扣除。三、裕贵源公司应否支付策能公司违约金及策能公司应否支付裕贵源公司违约金。四、裕贵源公司应否支付策能公司市场推广费。五、策能公司应否赔偿裕贵源公司损失。 （一）、关于策能公司能否取得溢价分成问题。 合同第九条第一款第三项约定：“溢价：单套销售合同总价超出甲方确定的单套《销售底价明细表》总价部分等于该套房屋的溢价，住宅部分：销售均价3300元一3600元/平方米之间，溢价甲、乙双方按7：3分配，即乙方获取30%的溢价分成。销售均价3600元/平方米以上部分，销售溢价甲、乙双方按6：4分配，即乙方获取40%的溢价分成。该项目整盘均底价均按照上述价格来进行执行，后期溢价按照此底价进行结算。”该款明确约定，策能公司取得溢价的前提是其销售的单套销售合同总价超出甲方确定的单套《销售底价明细表》总价部分，且均价达到3300元一3600元/平方米之间或销售均价达到3600元/平方米以上。合同第四条约定，双方确定的住宅3300元/平方米销售均价作为甲方提供给乙方的销售平均底价。经审查，策能公司销售的572套房屋的平均价格低于3300元/平方米，故策能公司不具备收取溢价分成的条件。策能公司主张以套为单位结算溢价佣金无事实依据，不符合合同约定，故主张本院不予支持。 （二）关于裕贵源公司支付的前期销售费用25万元应否从佣金中扣除的问题。 经查，2017年10月23日双方签订的《毛集裕贵源项目全程营销代理合同》，根据合同第八条约定，本合同签订后，甲方须在每月5日支付乙方人民币5万元作为销售的前期费用，直至第一期开盘后第二个月终止此项费用。该项费用后期从乙方销售佣金中分批次扣除。甲方须保证在合同签订后的四个月内，项目具备开盘条件，否则甲方预支付的每月5万元的销售前期费用予以从销售佣金中扣除。裕贵源公司在2018年5月14日取得预售许可证，策能公司在取得预售许可证之前已对该案房屋进行销售，并取得相应的销售佣金。虽然裕贵源公司取得的销售许可证时间超过合同约定时间，原审法院鉴于策能公司已实际开盘销售并收取佣金的情况判决将裕贵源公司前期支付的费用25万元予以扣抵。应支付给策能公司的佣金并无不当，其该项上诉请求本院不予支持。 （三）、关于裕贵源公司应否支付策能公司违约金及策能公司应否支付裕贵源公司违约金的问题。 根据合同第九条约定，甲乙双方每月结算一次佣金、溢价金，每月5号前，甲方应向乙方支付上一个月的应得销售佣金的100%支付给乙方，乙方每月5日前提交上月结算报告，甲方应于5日内审核完毕并以转账形式支付给乙方所得销售佣金、溢价款，甲方无故不在上述审核期限内完成审核确认结算报告的，视为甲方在结算日确认了乙方提交的结算报告。合同第十条约定，如甲方未能履行合同中约定的佣金结算时间，乙方可书面通知甲方改正，并给予半个月的修正期，若修正期满仍未改正，则乙方可单方面终止本合同，并书面通知甲方。届时，甲方仍须支付于代理期间乙方应得之销售佣金，同时逾期支付的结算金额则按照日百分之一的违约金给予乙方赔偿。以上款项支付的期限不得迟于乙方书面通知终止合约后的10个工作日。”导致本案双方合同解除的原因是策能公司与裕贵源公司均未按合同约定按时对佣金进行结算。本案中，策能公司未能提交每月按时向裕贵源公司提交上月的结算报告，应承担举证不能的责任。策能公司未能按时提交每月结算报告，是导致裕贵源公司未按时支付佣金的原因之一。双方因结算佣金发生矛盾后，策能公司向裕贵源公司发送函件，但双方仍未进行结算，仍继续履行合同，导致2019年8月17日的策能公司离场，该案合同的解除双方均存在一定的责任，故策能公司要求裕贵源公司支付违约金及裕贵源公司要求策能公司支付违约金均不应得到支持。 （四）、关于裕贵源公司应否支付策能公司市场推广费问题。 根据合同第五条约定：乙方制定广告计划及推广预算报送甲方备案，所有广告费用均由甲方与发布单位及有关设计制作公司签署合同并支付费用，乙方协助。该条明确约定了广告费用由裕贵源与发布单位及有关设计制作公司签署合同并支付费用，策能公司予以协助。策能公司未能提供受裕贵源公司委托或授权支付费用的证据。故要求裕贵源公司支付市场推广费依据不足，本院不予支持。 （五）、关于策能公司应否赔偿裕贵源公司损失问题。 裕贵源•祥和府项目销售从前期宣传、市场培育和阶段性销售价格的拟定，是一项整体工程。从双方提供的房屋销售明细表及原审法院调取的裕贵源公司备案已销售的房屋明细看出，随着房屋销售工作的逐渐深入，房屋销售价格总体呈上升趋势。合同第三条约定，本合同代理期限自本合同签署之日起至本案住宅销售率达95%止（销售率：累计成功销售住宅房屋总面积除以乙方代理销售住宅房屋总面积的百分比）。”从该条亦可看出合同第四条约定的销售平均底价3300元/平方米应在销售率达到95%的情形下通盘考虑。且策能公司在2019年8月17日前销售房屋价格均得到裕贵源公司的同意。如前所述，合同的解除是由于双方责任所致，裕贵源公司以2019年8月17日之前销售的房屋平均底价主张损失依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，安徽策能地产营销策划有限公司、淮南市裕贵源置业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费158181元，由安徽策能地产营销策划有限公司负担24153元、淮南市裕贵源置业有限公司负担134028元。 本判决为终审判决。 审判长  魏明秋 审判员  魏 宁 审判员  张 晨 二〇二〇年十月二十三日 法官助理陆漫漫 书记员张海燕