河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3427号上诉人（原审原告）：刘永飞，男，1983年5月29日出生，汉族，住内黄县。上诉人（原审原告）：刘宇赫，男，2011年1月7日出生，汉族，住内黄县。法定代理人：刘永飞（系刘宇赫之父），住内黄县城关镇西关村阳光花园。上诉人（原审原告）：武相周，男，1956年7月10日出生，汉族，住内黄县。三上诉人共同委托诉讼代理人：张俊田，河南高陵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安阳市第三人民医院，住所地安阳市北关区东风路**。法定代表人：吕运海，院长。委托诉讼代理人：于合珍，女，系该医院职工。委托诉讼代理人：王红兵，河南同享律师事务所律师。上诉人刘永飞、刘宇赫、武相周（以下简称“刘永飞等三人”）因与上诉人安阳市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永飞等三人上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项；2、依法判决安阳市第三人民医院增加赔偿损失26万元、武相周被抚养人生活费73124.6元、其他损失33000元；3、二审诉讼费由安阳市第三人民医院承担。事实与理由：1、武志英在手术过程中突然死亡，安阳市第三人民医院应该承担全部责任，应增加赔偿损失26万元；2、武相周已年过六十，××，应当赔偿武相周被抚养人生活费73124.3元；3、一审判决的鉴定费、交通费过低，应当赔偿停尸费8000元、运尸费5000元和交通费等共计33000元。安阳市第三人民医院上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘永飞等三人的诉讼请求，或对本案医疗行为是否存在过错、与武志英的死亡是否存在因果关系、原因力大小等进行重新鉴定。事实与理由：西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见属于越权鉴定，鉴定依据不足，鉴定程序严重违法，鉴定意见错误，不能作为本案的定案依据，应驳回刘永飞等三人的诉讼请求或重新鉴定。刘永飞等三人辩称，司法鉴定意见是在法院组织下，双方共同委托鉴定机构作出的鉴定。而且鉴定人员也到庭接受了双方当事人的询问。鉴定意见程序合法，认定事实清楚，不符合重新鉴定的情形。安阳市第三人民医院辩称，1、本案证据不足以证实武志英的死亡与其医疗行为存在因果关系。鉴定意见程序违法，鉴定事实错误，应当重新鉴定；2、武相周并未丧失劳动能力，不应当赔偿被抚养人生活费。刘永飞等三人向一审法院起诉请求：1、判令安阳市第三人民医院赔偿死亡赔偿金684019.4元、丧葬费31587元、精神抚慰金90000元、被抚养人生活费199461.1元、医疗费8819.33元、存尸费8000元、运尸体费用5000元、鉴定费10100元、鉴定交通费、住宿费、伙食费、误工费20859元、其他费用5961.5元，共计1063807.35元；2、安阳市第三人民医院承担诉讼费。一审法院认定事实：武志英于2017年6月6日以“发现左附件囊肿2年，左下腹间断性胀痛3天”为主诉，入安阳市第三人民医院住院治疗。武志英被诊断为左附件包块（输卵管积水？囊肿？），拟行“腹腔镜下左附件囊肿剥除术”。手术风险告知中有“二氧化碳气体栓塞”等，未见“空气栓塞”，武志英写有：“了解情况要求手术”，本人签名。2017年6月7日上午，行“左侧输卵管整形术＋通液术”，通液过程中，武志英血压下降，随之心率下降，立即停止通液，后经抢救无效死亡。武志英扣除社会保险实际支付住院费4519.64元。武志英死亡后，安阳市第三人民医院支付尸检费3320元，存尸费4000元。经刘永飞、刘宇赫、武相周申请，法院先后委托上海司法鉴定科学研究院、西南政法大学司法鉴定中心对安阳市第三人民医院对武志英的诊疗行为是否存在过错；如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及原因力进行鉴定。司法鉴定科学研究院将鉴定退回，收取1600元的费用。西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2018]鉴字第4732号鉴定意见书，鉴定意见为：安阳市第三人民医院对武志英的诊疗行为有过错，××人的死亡之间存在因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为主要因素。其中，分析说明部分对“因果关系及原因力”一节进行说明，内容为：“1、本例术前常规予含碘消毒液消毒，与病情恶化的时间点不符合，可基本排除过敏性休克的可能性。2、医方先充C02气腹，使腹腔内压力达到10mmHg，插入腹腔镜，××人手术视野有多处粘连：大网膜与腹膜前壁粘连，伞端消失粘连于盆壁，子宫前壁与腹膜前壁粘连，分离以上粘连和行输卵管造口后，医方继续行了以下几个操作：“电灼边缘并外翻，双极电凝，电凝止血，查看切缘无出血，冲洗腹腔”，完成以上两个步骤需要花费较长的时间，而此期间及结束那两个手术（粘连分离术和左输卵管造口术）时并未出现险情，故可排除滞留于腹腔内的二氧化碳气体引起的肺栓塞。作最后一个手术，即通液术前，××人行了“冲洗腹腔”，说明腹腔内已不存在二氧化碳气体或残留量极其有限。在行通液术中，病人出现突发异常，如：“经阴道输卵管通液，通液过程中，患者血压下降，随之心率下降”。考虑医方阴道输卵管通液过程中有操作不当，如在通液前，未先回抽左侧输卵管中的气体或抽净气体，××人空气（可能主要为左侧输卵管中的二氧化碳气体）肺栓塞死亡。以上判断的支持点有：（1）病人青年女性，××外，无其他疾病史；（2）尸检未见致死性组织、××；（3）尸检病理诊断为肺水肿，临死前吐大量的粉红色泡沫，空气栓塞会引起肺水肿和吐大量的粉红色泡沫。3、鉴于以下因素：（1）医方手术知情同意书上未告知实施手术的具体名称及风险告知内容欠充分；（2）手术记录中未记录通液术的经过或步骤；（3）违反封存病历资料的现行法律规定；（4）心电图和抢救记录不一致，建议法庭援引《侵权责任法》第五十五条和第五十八条的规定处理本案。4、虽然2017年12月14日起实施的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”，可本案不宜适用本条规定，因医方通液前回抽空气是一个极其简单的操作动作，所以失去了该法条适用的基础条件。5、医方的腹腔镜手术同意书上有“二氧化碳气体栓塞”的风险告知，据此，患方也要承担一定的手术风险。刘永飞、刘宇赫、武相周支付西南政法大学司法鉴定中心鉴定费用8500元。为鉴定其支付病历复印费195元。另查明，刘永飞系武志英的丈夫，刘宇赫系武志英的儿子，武相周系武志英的父亲。武志英生前在内黄县城关镇西关村阳光花园居住。一审法院认为，公民的生命权受法律保护。一、关于安阳市第三人民医院在本次武志英死亡过程中是否存在责任，及赔偿比例如何划分的问题。由于医疗行为具有较强专业性对于医疗机构的诊疗行为是否存在过错以及过错与损害后果之间是否具有因果关系，以及原因力，需要有专业的鉴定机构通过法定程序进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心系双方共同参与选定，具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见有相应的依据支持，鉴定人员到庭接受质询。安阳市第三人民医院举证提出心电图的问题，但所举证据不能证明机械分离的临床现象适用于死者武志英抢救的心电图现象。安阳市第三人民医院未提出足以推翻鉴定结论的理由和证据，故对该鉴定意见予以采纳，安阳市第三人民医院申请重新鉴定，不予准许。安阳市医疗纠纷预防处置委员会出具的医学专家咨询意见书，仅为咨询意见，与法院委托的司法鉴定意见不一致，不能作为裁判的依据。根据鉴定意见：“安阳市第三人民医院对武志英的诊疗行为有过错，××人的死亡之间存在因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为主要因素”，以及对因果关系和原因力的分析，安阳市第三人民医院应承担与其过错相应的侵权责任。法院综合原因力大小，损害后果与患者自身因素之间的关系，以及损害后果，确定安阳市第三人民医院的原因力为主要因素，承担70%的赔偿责任。死者武志英的近亲属刘永飞、刘宇赫、武相周有权作为赔偿权利人要求赔偿义务人安阳市第三人民医院承担民事赔偿责任。二、关于刘永飞、刘宇赫、武相周的各项赔偿请求是否合理合法问题。刘永飞、刘宇赫、武相周提供的房屋买卖协议和水电费交纳证明，足以证明武志英生前居住在城镇，赔偿数额按城镇标准计算。确认合理损失如下：1、刘永飞、刘宇赫、武相周主张的丧葬费31587元（63174元/年÷12月×6个月）、死亡赔偿金684019.4元（20年×34200.97元/年）、被扶养人刘宇赫的生活费126336.5元（21971.57元/年×11.5年÷2人）、鉴定费10100元（1600元﹢8500元）、复印费195元，合理合法，予以支持。2、根据侵权人的过错程度及造成的后果等因素，精神损害抚慰金确定为50000元。3、关于赴鉴定所的费用，确定二人参与鉴定陈述，足以行使参与鉴定的权利。按照安阳市国家机关一般工作人员的出差标准：住宿每人360元/天，补助每人130元/天计算，赴上海、重庆鉴定住宿和补助为3920元〔（360元/天+130元/天）×2人×2天×2次〕；安阳和重庆之间来往交通费，按安阳到重庆的高铁票721元，重庆到安阳596.5元为标准，计算为2635元（721元×2人+596.5元×2人）；安阳和上海之间来往交通费为2786元（526.5元×2人+866.5元×2人），合计9341元。4、医疗费，扣除社会保险为4519.64元。5、刘永飞、刘宇赫、武相周未提供证据证明武相周丧失劳动能力又无其他生活来源，对武相周的被扶养人生活费的诉请不予支持。刘永飞、刘宇赫、武相周主张的存尸费8000元、存尸相关费用5000元，系丧葬支出，丧葬费项下进行赔偿。刘永飞、刘宇赫、武相周主张的为诉讼支付的交通等费用，并非医疗损害责任赔偿范围，于法无据，不予支持。综上，刘永飞、刘宇赫、武相周的各项损失共计916098.54元〔866098.54元（31587元+684019.4元+126336.5元+10100元+195元+9341元+4519.64元）+50000元〕。三、关于安阳市第三人民医院支出的尸检费、停尸费应否从赔偿数额中扣减，鉴定人出庭费是否双方共同承担问题。武志英在手术中突然死亡，非正常死亡，医院应进行尸检，为查明武志英在手术中的死亡原因进行尸检，安阳市第三人民医院所支出的尸检费、停尸费应自行承担。鉴定人出庭由安阳市第三人民医院提出申请，且庭审中没有提供充分反驳的理由和证据，出庭费应由安阳市第三人民医院自行承担。综上所述，安阳市第三人民医院按照70%赔偿责任支付刘永飞、刘宇赫、武相周因武志英死亡造成的合理损失656268.98元（866098.54元×70%+50000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条第一款、第五十四条、第五十五条、第五十八条，《最高人民法院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，公民的生命权受法律保护。关于刘永飞等三人上诉称“安阳市第三人民医院应该增加赔偿损失26万元”及安阳市第三人民医院上诉称“司法鉴定意见属于越权鉴定，鉴定依据不足，鉴定程序违法，鉴定意见错误，不能作为本案的定案依据，应驳回刘永飞等三人的诉讼请求或重新鉴定”的问题，西南政法大学司法鉴定中心是由双方当事人共同选定，具有合法的鉴定资质，该鉴定意见依据充分，鉴定程序合法，且鉴定人员依法到庭接受询问，双方当事人就该鉴定意见当庭进行了举证质证，因此该鉴定意见合法有效，可以作为本案定案的根据。原审划分的责任承担比例适当，故刘永飞等三人及安阳市第三人民医院的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。安阳市第三人民医院要求重新鉴定的申请亦无事实和法律依据，本院不予准许重新鉴定。关于刘永飞等三人称“武相周已年过六十，××，第三人民医院应当赔偿武相周被抚养人生活费73124.3元”的问题，未提供充分证据证明武相周丧失了劳动能力且又无其他生活来源，不符合赔偿被抚养人生活费的情况。关于刘永飞等三人上诉称“安阳市第三人民医院应当赔偿停尸费8000元、运尸费5000元和交通费等共计33000元”的问题，停尸费和运尸费均属于丧葬支出，原审对丧葬费31587元已经依法予以认定。交通费是指损害事故发生后，受害人和必要的护理人员在前往就医和转院治疗过程中以及受害人亲属参与事故处理过程中实际支出的必要、合理的乘坐交通工具的费用。与上述项目无关的其他交通费依法不属于赔偿范围，不应赔偿。原审根据刘永飞等三人提交的证据，并结合本案实际需要，确定交通费为2786元并无不当。故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘永飞、刘宇赫、武相周和安阳市第三人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10797元，由上诉人刘永飞、刘宇赫、武相周负担1930元，安阳市第三人民医院负担8867元。本判决为终审判决。审判长  张歆梅审判员  闫海英审判员  张 敏二〇二〇年十月十三日书记员  宰梦梦