安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3011号 上诉人（原审原告）：孟庆明，男，1982年8月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：宋辉，北京京师（亳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巩玉妍，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王如涛，男，1969年9月25日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王利伟，安徽景涛律师事务所律师。 上诉人孟庆明因与被上诉人王如涛建设工程施工合同纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟庆明及其委托诉讼代理人宋辉、巩玉妍，被上诉人王如涛及其委托诉讼代理人王利伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟庆明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；上诉费由王如涛承担。事实和理由：一、一审认定事实、适用法律错误，王如涛应向孟庆明返还工程款7万元。1．双方签订的《承包合同》因王如涛无施工资质而无效。根据（检测）鉴定报告，案涉工程存在5项施工质量问题，已对结构安全造成影响，需要后续进行有效加固处理以满足结构可靠性要求。在2019年6月10日的回函中，鉴定机构对其所做出的5项检测结论进行解释说明，明确了3项工程质量问题主要由于施工技术因素导致；另外2项工程质量问题的原因，可能与施工图纸（具体做法）及施工技术等因素有关，但该具体做法及施工技术均是由王如涛进行操作，故工程中出现的工程质量问题均应因王如涛的过错导致。根据建设工程司法解释规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。因此建设工程质量存在问题且未完工的情况下，承包人又拒绝修复的，不应要求支付工程价款。2．一审中，王如涛明确表示不愿意为孟庆明继续建房，应当视为其拒绝对工程进行修复进而达到合格标准，则孟庆明委托王如涛进行施工交付合格房屋的目的不能实现。虽然王如涛投入劳动，但是因其施工不善致使工程出现诸多质量问题，对结构安全造成影响，则该劳动成果对孟庆明不具有价值。故一审认定合同确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理，属于认定事实及适用法律错误，王如涛已经取得的工程款7万元应当予以返还。二、《承包合同》中的违约条款属于结算条款，《承包合同》虽无效，但违约条款有效，孟庆明有权向王如涛主张“每延期一天按工程总款的0.1%计算违约金”的违约责任。三、一审适用法律错误，孟庆明有权参照合同约定的建设工期确定损失大小，要求王如涛赔偿损失。未到付款时间节点，王如涛擅自停工的行为构成违约，且因王如涛原因致使工程出现多处质量问题，对结构安全造成影响，王如涛应向孟庆明赔偿工程不合格及逾期竣工的损失。四、一审判决孟庆明承担责任比例40%过高，结合孟庆明过错因素，应予以减少，其承担责任比例不应超过损失的10%。 王如涛上诉答辩称，一、既然《承包合同》无效，那么孟庆明请求按《承包合同》承担违约责任的上诉理由就不能成立。既然孟庆明认可一审法院所认定“双方当事人应承担缔约过失责任”，那么，孟庆明在上诉时以无效的《承包合同》请求王如涛承担违约责任，明显无法律依据。在《承包合同》无效的情况下，孟庆明并没有提供任何证据支持其上诉理由第三项所提到的“一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就损失大小承担举证责任”。二、王如涛未为孟庆明继续施工和修复的主要原因，系孟庆明一直未按工期支付拖欠的工程款3万元，所以该房屋未继续施工和修复的责任承担者，应是孟庆明，而非王如涛。三、该房屋所有的建筑材料均系孟庆明采购，孟庆明一直不能提供其所购买的建筑材料符合适用建筑的合格证明。孟庆明在房屋施工过程中，既是设计人，也是监督人。王如涛一直按孟庆明的指示和要求进行施工，王如涛所施工的每道工序都是经其同意后才予以施工的，王如涛在该房屋承建过程中并没有过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孟庆明向一审法院起诉请求：一、判决双方签订的《承包合同》无效；二、判决王如涛返还工程款7万元；三、判决王如涛赔偿损失60,390元（自2018年9月25日起计算至2020年3月27日止以11万元为基数按每日0.1%计算，余下赔偿款自2020年3月28日起至房屋修复合格之日止仍以11万元为基数，按每日0.1%计算）；四、诉讼费、保全费、鉴定费由王如涛负担。 一审法院认定事实：2018年4月6日，孟庆明与王如涛签订《承包合同》一份，双方约定由王如涛对孟庆明位于安徽省亳州市谯城区龙扬镇周寨行政村周随村57号别墅，设计号为AJ407住宅工程项目就人工劳务及施工相关机器、模具、工具等进行承包。承包范围为主体建构（地基、地面、整体架构、墙体、楼面、1-3层房顶贴砖瓦及内外墙粉刷等整体主体工程）。开工时间为2018年农历2月26日，竣工时间为2018年农历8月15日，每延期一天按工程总款0.1%扣除。双方在履行《承包合同》的过程中，因工程款的支付和继续建造发生纠纷，工程停工。孟庆明的房屋经谯城区人民法院委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站检测，并出具19J1SJ-JQ-00030号检测（鉴定）报告，检测结论为：1、指定两处门头过梁最短支撑长度不符合规程要求。2、一层柱与基础柱尺寸存在明显偏差，最大偏差尺寸约60mm；一层装饰柱与基础梁存在尺寸偏移，最大尺寸偏移约200mm。3、三层2/（1/A）轴装饰柱存在倾斜现象，最大倾斜值约25mm。4、外观质量检查中发现混凝土构件存在不同程度的蜂窝、麻面、孔洞、露筋、缺棱掉角、夹渣、疏松等外观质量缺陷。5、二层顶板版面存在跨中直线状及支座环状二种不同类型的裂缝、最大裂缝宽度约0.80mm，已超出规范允许限值。6、鉴于本工程结构存在较多质量问题，已对结构安全造成影响，建议进行有效加固处理以满足结构可靠性要求。后安徽省建筑工程质量第二监督监测站又出具工程质量鉴定有关疑义回复函，函件第三项载明“根据现场鉴定结果及建筑施工过程中的相关经验：鉴定报告中的1、3、4项工程质量问题主要由于施工技术因素导致。2、5项工程质量问题可能与施工图纸（具体做法）及施工技术等因素有关，参与度无法判断。该意见仅供参考，不作为法院审理案件判决依据。”。为此，孟庆明花费鉴定费5万元。 另查明，该房屋已三层框架和一层地平已经完工，孟庆明已支付王如涛工程款7万元。王如涛施工时未取得建筑施工资质。庭审过程中，孟庆明明确表示不愿意让王如涛继续为其建房，王如涛也明确表示不愿意为孟庆明继续建房。 一审法院认为，本案案由为承揽合同纠纷，经审理应为建设工程施工合同纠纷为宜。王如涛为孟庆明所建房屋为三层，且实际建筑面积多于500平方米，属建筑面积在300平方米以上的村镇建设工程，依照我国建筑法规的规定，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”王如涛作为个人，未取得建筑施工企业资质，其与孟庆明签订的《承包合同》应属无效，故对孟庆明诉请确认双方签订的《承包合同》无效的诉请予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”孟庆明诉请王如涛返还已支付的工程款7万元，因建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。参照双方的合同约定，王如涛已超出完成约定中的价值7万元的工程量，故对孟庆明该项请求不予支持。孟庆明诉请王如涛按合同约定支付违约金60,390元，因双方合同系无效合同，双方当事人应承担缔约过失责任，而不能适用违约责任，故对该请求不予支持。就双方的缔约过失责任而言，王如涛作为从事建筑行业人员，应明确知晓建造该房屋是否需要资质，其在未有建筑资质的情况下，建造该房屋应承担缔约过失的主要责任，故王如涛应承担60%责任。孟庆明花费的鉴定费5万元系查明案件事实的必要花费，王如涛也应承担60%的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、孟庆明与王如涛于2018年4月6日签订《承包合同》无效。二、王如涛于判决生效之日起五日内支付孟庆明鉴定费3万元。三、驳回孟庆明的其他诉讼请求。案件受理费3,128元，保全费2,520元，合计5,648元，由孟庆明负担4,348元，由王如涛负担1,300元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明事实同一审。 本院认为，一、王如涛应否返还孟庆明已付工程款问题。 《建设部关于加强农民住房建设服务和管理的通知》第六条规定，三层（含三层）以上农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。孟庆明将自建三层住房发包给没有承包资质的王如涛施工（包工不包料），与上述规定不符，孟庆明与王如涛签订的《承包合同》无效。虽然《承包合同》被确认为无效，但承包人王如涛的劳动已经物化在建筑工程中，违法性的法律评价不能否定施工人的权利。鉴于孟庆明按照王如涛已完成的工程量向王如涛支付部分工程款，《承包合同》被确认为无效后，不应适用《中华人民共和国合同法》关于原物返还的规定，只能依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的责任承担方式处理。故对孟庆明的该项上诉请求，本院不予支持。 二、关于能否按照合同约定向王如涛主张违约责任问题。 案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的违约责任条款均应无效，故孟庆明要求王如涛按照案涉施工合同约定承担违约责任的主张于法无据，本院不予支持。对于孟庆明因案涉施工合同无效所造成的损失，可要求王如涛承担缔约过失责任。根据该法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因孟庆明并未举证证明其损失数额及依据，故其可在补充相关证据后另行主张。 三、关于责任承担比例问题。 王如涛作为具有农村建房施工经验承建方，建设房屋质量应符合日常使用条件和相应国家标准和行业标准。孟庆明将自建三层房屋发包给没有建设资质的王如涛建设，孟庆明对房屋施工及其质量具有监督权。一审法院根据孟庆明申请委托鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督监测站对案涉房屋出具“鉴于本工程结构存在较多质量问题，已对结构安全造成影响，建议进行有效加固处理以满足结构可靠性要求。”的《施工质量缺陷检测报告》。王如涛对该报告有异议，但未提供相反证据反驳，故该报告应作为本案定案依据。原判根据双方当事人在涉案房屋质量问题上过错程度，酌定王如涛承担60%责任比例适当，应予确认。原判据此判决王如涛向孟庆明支付孟庆明预交鉴定费用的60%即3万元的判项亦符合法律规定。本院对孟庆明有关其本人承担40%责任比例过高，请求予以调减的诉请不予支持。 综上所述，孟庆明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,908元，由孟庆明负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 黄战营 审判员 沙启峰 二〇二〇年十月三十一日 法官助理高辛冉 书记员韩振宇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。