河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2346号 上诉人（原审被告）：刘博翔，男，1995年12月5日生，汉族，住河南省孟津县。 委托诉讼代理人：霍瑞民，河北国途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏兴华，男，1978年6月12日生，汉族，住河南省洛阳市老城区。 委托诉讼代理人：郭世斌，河南蓝锐律师事务所律师。 原审被告：安阳市永华建筑工程有限公司，住所地：河南省安阳市汤阴县任固镇302省道西段路北。 法定代表人：宋庆丰，该公司经理。 委托诉讼代理人：江丕贵，河南华厚律师事务所律师。 原审被告：邢台路桥建设总公司，住所地：邢台市建业南路**。 法定代表人：马骅，该公司经理。 上诉人刘博翔因与被上诉人魏兴华、原审被告安阳市永华建筑工程有限公司、邢台路桥建设总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2020）冀0521民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘博翔上诉请求：1、依法撤销河北省邢台县人民法院 （2020）冀0521民初4号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以“原告魏兴华与被告刘博翔多次通电话，刘博翔多次表示再支付原告魏兴华工程款80万元，双方应该是进行过结算……”为由，认定双方之间进行过结算，并以此判令上诉人承担80万元工程款是错误的。1、双方并未对工程量进行过结算，责任不在上诉人一方。桥梁桩基施工有严格的数据要求，作为发包方的邢台路桥建设总公司是按照最终验收有效的工程量来计算工程价款，如果超过设计深度、直径，发包方对超过部分是不予认可的，超出部分属于无效数据（超过设计数据必然造成其他如灌桩等环节费用增加，发包方甚至会因此罚款）。本案中，在工程尚未实际验收情况下，上诉人与被上诉人双方不可能自行结算工程量，实际工程量应当以最终验收数据来认定。2、一审判决单以录音认定上诉人欠80万元工程款错误。当时上诉人与被上诉人口头约定价格不论直径每米100元。施工过程中因政府原因造成一段时间停工，为了向发包方要补偿，上诉人与被上诉人签订了《桩机劳务协议书》，当时发包方也表示会给予一定补偿，在此基础上上诉人考虑多付给被上诉人部分补偿。从被上诉人提供的没有标明录音时间的录音（书面）显示“魏兴华：当时给的价钱就低。刘博翔：低说是给补偿”以及2019年10月22日录音（书面）显示“刘博翔：当时总共打的五千三百米，说按最先合同是五十三万多，加上有补贴的话将近七十万，补充上的钱拿出来给你补到正常价格”，从上述内容可以看出，上诉人多支付工程款的前提是发包方给予了补偿以后，但实际情况是补偿已经被取消了，故相关录音不能作为认定工程价款的依据，一审判决在工程量、工程价款等没有核实的情况下，单纯根据录音证据认定上诉人承担80万元工程款是错误的。二、上诉人与被上诉人之间签订的《桩机劳务协议书》存在重大误解，没有超过法定撤销期限，应予以撤销。双方之间签订的《桩机劳务协议书》虽然签订于2017年8月1日，但如上所述，该协议是为了用于向发包方要补偿而签订的，该协议对价格及费用范围的约定并非双方的实际约定。被上诉人据此主张工程价款与实际情况不符，双方对合同约定存在重大误解。根据合同法五十四条之规定，上诉人有权请求人民法院予以撤销。同时，在被上诉人起诉后，上诉人才知道存在重大误解，不超过合同法五十五条规定的行使撤销权的期限，该协议依法应予以撤销。三、被上诉人所欠上诉人租赁费等费用应抵销工程款。上诉人一审中已经提供了微信聊天记录等相应证据证明被上诉人欠上诉人租赁费，被上诉人对此也是认可的。同时，上诉人有新证据能够证明被上诉人尚欠上诉人租赁费、人工费等其他费用。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审人民法院在查明案件事实的基础上，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。 魏兴华答辩称，1、答辩人魏兴华与上诉人刘博翔于2017年8月1日签订的《桩机劳务协议》，协议约定“一标桩基工程量13,000?，三标桩基工程量8,000?，并约定工程成孔分项的单价（协议约定的价格比市场价格要低）”，双方签订的合同系双方当时真实意思表示，合同内容合法有效，不违反强制法规定，应为有效。上诉人刘博翔庭审提出撤销合同已经超过撤销权1年除斥期间，违反合同法第五十五条规定，撤销权已经消灭。2、答辩人魏兴华根据劳务协议约定的工程量及单价，提供了《邢台环路工程合同约定保底工程量及误工计算》清单，魏兴华承接上诉人刘博翔约定的工程价款预计3,571,706元，但因上诉人刘博翔承诺不到位，魏兴华实际完成的工程价款（若邢台路桥误工补偿不到位）实际结算不低于160万元，如果补偿到位实际结算应按200万元。结合庭审上诉人刘博翔仅向魏兴华支付工程进度款422,900元，按照魏兴华实际完成的工程价款，上诉人刘博翔应当再向魏兴华支付不低于117.71万元剩余工程款。3、关于上诉状中提出承诺给答辩人魏兴华80万元，是基于邢台路桥公司补偿到位再支付的意见问题。根据魏兴华和上诉人刘博翔从2018年8月17日至2019年12月27日期间的四份电话录音，上诉人刘博翔一再承诺向魏兴华支付剩余工程款80万元，上诉人刘博翔不能否认其在四份电话录音中承诺支付剩余工程款80万元的法律效力，否则有违诚信。(1)根据2018年8月17日电话录音显示，上诉人刘博翔录音承诺再向魏兴华支付80万元，魏兴华表示本次工程答辩人魏兴华直接成本将近100多万元，魏兴华三台旋挖钻机将近八个月只挣30万元，如果答辩人魏兴华承接工程三台设备旋挖钻160按照市场租金8万元／月，其中旋挖钻220租金10万元／月，旋挖钻280租金18万元／月，答辩人魏兴华将该机械出租出去挣得肯定不止30万元。魏兴华要求再支付100万元剩余工程款，上诉人刘博翔一再表示“这80万也是他自己算了又算，想了又想能凑的”。(2）根据2019年10月22日电话录音显示，魏兴华录音陈述上诉人刘博翔原先总共说给付答辩人魏兴华200万元，后来说补偿没到位，上诉人刘博翔已经付40多万元，总共再给魏兴华80万元，魏兴华问上诉人刘博翔确定吗？上诉人刘博翔陈述“确定”。录音也陈述答辩人魏兴华为承接上诉人刘博翔工程，新购买一台大型280旋挖钻，价值410万元，投入巨大。(3)根据2019年11月24日电话录音显示，上诉人刘博翔承诺年底能偿还几十万，并未提出任何异议，其中答辩人魏兴华反问上诉人刘博翔即使上诉人刘博翔给付80万元，答辩人魏兴华也不挣钱，上诉人刘博翔表示这次肯定不挣钱，就这一回，80万元尽力凑。(4）根据2019年12月27日电话录音显示，上诉人刘博翔又再一次承诺年底给付一部分，并未对80万数额提出任何异议。因此，答辩人魏兴华施工的工程量实际价值不低于160万元，扣除上诉人刘博翔已付工程款422,900元，上诉人刘博翔应再向答辩人魏兴华支付工程款不低于110万元，现答辩人魏兴华和上诉人刘博翔在2018年8月17日至2019年12月27日长达一年期间多次确认上诉人刘博翔应再支付答辩人魏兴华剩余工程款80万元，上诉人刘博翔庭审及上诉不诚信表现，否认不了双方口头对工程决算的约定，上诉人刘博翔应当再向答辩人魏兴华支付剩余工程款80万元。二、上诉人刘博翔、原审被告安阳市永华建筑工程有限公司应当对答辩人魏兴华要求上诉人刘博翔支付剩余工程款80万元承担连带责任，上诉人刘博翔、原审被告邢台路桥建设总公司提供证据证明安阳市永华建筑工程有限公司授权上诉人刘博翔为邢台项目负责人，上诉人刘博翔以安阳市永华建筑工程有限公司名义与答辩人魏兴华签订施工合同，不管是上诉人刘博翔与安阳市永华建筑工程有限公司是挂靠关系，还是转包或者是内包关系，安阳市永华建筑工程有限公司应当对答辩人魏兴华要求上诉人刘博翔支付剩余工程款80万元承担连带责任。综上所述，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。 安阳市永华建筑工程有限公司未答辩。 邢台路桥建设总公司未答辩。 魏兴华向一审法院起诉请求：一、判令被告刘博翔和被告安阳市永华建筑工程有限公司连带向原告支付所拖欠的工程款80万元，并按照人民银行规定的同期同类贷款利率支付所拖欠款项的利息，利息自2018年1月26日开始计算至实际付清款项之日止。二、判令被告邢台路桥建设总公司对上述款项在欠付被告安阳市永华建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。三、判令被告承担本案的诉讼费、保全费、公告费等一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月13日,2017年9月24日，被告安阳市永华建筑工程有限公司经理宋庆丰授权被告刘博翔与被告邢台路桥建设总公司签订两个《桩基施工协议书》，（一分部、三分部）2017年10月20日、2017年12月5日、2018年1月18日，等二被告又相继鉴定四个《补充协议》，被告邢台路桥建设总公司将其承包的桩基桥梁工程部分承包给安阳市永华建筑工程有限公司，一分部承包价格，桩基施工旋挖钻机直径1.5米，每米200元，旋挖钻机直径1.6米，每米220元，三分部承包价格，桩基施工旋挖钻机直径1.5米，每米220元，旋挖钻机直径1.6米，每米240元。2017年8月1日原告魏兴华与被告安阳市永华建筑工程有限公司代理人刘博翔签订《桩基劳务协议》，被告安阳市永华建筑工程有限公司将其从被告邢台路桥建设总公司承包的桩基工程分包给原告魏兴华，其转包价格为桩基施工旋挖钻机直径1.5米，每米180元，旋挖钻机直径1.6米，每米195元。工程量一标段为13,000米，三标段为8,000米。一标段工期为60天，三标段工期为45天，因甲方原因耽误工期或造成乙方损失由甲方负责，乙方旋挖钻机误工费每天5,000元，机长、工长、机手每人每天350元，普工每天180元。工程款由甲方直接付给乙方，施工结束3日内结清，每10日支付每台钻机10,000元生活费，50,000元燃油费，每月5日支付上月工程进度的90%，尾款于工程结束后30日内支付完毕。合同签订后，任何一方违约造成合同无法履行时违约方应向对方支付合同额的15%的违约金。被告安阳市永华建筑工程有限公司与被告邢台路桥建设总公司签订的四个协议以及与原告魏兴华签订的协议，都是委托刘博翔签订的。原告与被告安阳市永华建筑工程有限公司签订协议后，进场施工。工程结束后，原告向被告刘博翔提供了具体的施工工程量，但被告没有签字，被告不认可。原被告双方没有具体的结算清单，证明原告具体施工量，被告明确具体的欠款数额。工程结束后，原被告多次电话联系，被告刘博翔多次表示再给原告工程款80万元。被告刘博翔已支付原告魏兴华工程款422,900元，邢台路桥建设总公司只欠被告安阳市永华建筑工程有限公司工程款35,336.85元。 一审法院认为，邢台路桥建设总公司不属于发包方,不应在欠款范围内承担责任，原告请求被告邢台路桥建设总公司在欠款范围内承担责任的诉请，不予支持。刘博翔挂靠在安阳市永华建筑工程有限公司,以安阳市永华建筑工程有限公司名义承包工程。本案中,安阳市永华建筑工程有限公司委托刘博翔,签订邢台环城公路段部分桩基工程,期限为2017年7月7日到工程结束，其法律后果由安阳市永华建筑工程有限公司负担。根据安阳市永华建筑工程有限公司的授权，刘博翔与邢台路桥建设总公司签订合同承包了邢台环城公路段部分桩基工程,又与原告魏兴华签订合同将部分桩基工程分包给原告魏兴华，其法律后果应由安阳市永华建筑工程有限公司承担。但被告刘博翔辩称其与原告魏兴华签订的合同只代表自己，且欠款都是自己支付给原告的，原告魏兴华不认可，所以应有被告刘博翔承担还款责任，安阳市永华建筑工程有限公司承担连带还款责任。刘博翔与原告签订《桩基施工协议书》，原告进行施工，原被告双方没有核对工程量，责任主要在被告，原告也有一定的责任，导致现在根本无法核实工作量。原告魏兴华与被告刘博翔多次通电话，刘博翔多次表示再支付原告魏兴华工程款80万元，双方应该是进行过结算，只是没有签订结算单，否则，被告不会多次表示再给原告80万元，故对魏兴华的请求，予以支持。原告也有一定的过错，对其违约金的请求，不予支持。被告刘博翔提出其对合同存在重大误解，合同应予撤销，因该合同已超过法定的撤销期限，其请求不予支持。其提出原告租金应予扣除，因其没有提交证据，且其在与原告魏兴华的对话中也没有提出还有租金问题，刘博翔的该项请求不予支持。安阳市永华建筑工程有限公司提出刘博翔与原告魏兴华签订的桩基施工协议没有加盖单位公章，对其没有约束力，因其对刘博翔的授权是到工程结束，且一直是由刘博翔具体负责的，所以安阳市永华建筑工程有限公司请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、判令被告刘博翔和被告安阳市永华建筑工程有限公司自判决生效后十日内连带向原告支付所拖欠的工程款80万元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,800元，减半收取计5,900元，由被告刘博翔、被告安阳市永华建筑工程有限公司负担，二被告互负连带责任。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条的规定，第二审法院应当围绕刘博翔的上诉请求进行审理，其审理的范围，不应超出一审时魏兴华起诉的诉请范围。故对于刘博翔超出一审诉请的事项，即请求撤销《桩机劳务协议书》的上诉请求，本院不予审查。加之，《桩机劳务协议书》约定的桩径、单价等内容清楚，刘博翔系完全民事行为能力人，其在从事与工程利益有关的行为时，应当对其签字产生的法律后果，具有预见能力，其对《桩机劳务协议书》的签字行为，产生《桩机劳务协议书》依法成立的法律后果，对当事人具有法律拘束力。 本案，根据当事人对邢台环路工程掏桩工程量、邢台环路工程打桩成孔工程量质证情况，当事人陈述事实，多次录音证据形成前后刘博翔所处环境、录音语句氛围、语气特点表达的真实意思，结合《桩基劳务协议》等证据，足以得出刘博翔尚欠魏兴华工程款80万元存在高度的可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条第一款的规定，本院确认原审认定刘博翔尚欠魏兴华工程款80万元事实清楚。刘博翔提供的证据和上诉意见，不能反驳前述证据的证明力。刘博翔提出魏兴华尚欠其租赁费的事由，因魏兴华对此并不认可，刘博翔主张的费用无法在本案中进行抵顶，且该事实与本案不存在审理上的关联关系，无法在本案中予以解决，故本院对此不予处理。 综上所述，刘博翔的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,800元，由刘博翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二〇年十月十四日 书记员  张姿巍