陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)陕01民再151号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安市长安区第二建筑工程公司，住所地：西安市长安区南长安街**。 法定代表人：魏红飞，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张鹏霄，陕西锐迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李**，陕西锐迈律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：薛建岗，男，1972年8月1日出生，汉族，个体，住西安市长安区。 委托诉讼代理人：贾杰，陕西矩步律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘肖，陕西矩步律师事务所实习律师。 再审申请人西安市长安区第二建筑工程公司（以下简称长安二建）因与被申请人薛建岗建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）陕01民终6547号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年3月28日作出（2019）陕民申336号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人长安二建的委托诉讼代理人张鹏霄、李**,被申请人薛建岗的委托诉讼代理人贾杰、潘肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长安二建再审请求：1、撤销一、二审判决；2、依法改判申请人向被申请人支付剩余工程款1199343.18元（4041808.01元-2842464.83元）；3、驳回薛建岗其余诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费由被申请人承担。 事实与理由：《中华人民共和国合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”及第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，本案申请人与被申请人分别于2013年11月26日与2015年5月28日签订了《内部承包合同》(简称《合同1》)及《内部承包工程合同》(简称《合同2》)两份合同，后者是前者的补充，一、二审判决均认定上述两份合同合法有效。《合同1》第四条第2.1项及第八条第2项中明确约定，被申请人应承担发包单位的付款金额全部税费，当然也包括企业所得税;申请人在收到发包单位的付款后有先预留足税费权利。故4041808.01元工程款中包含企业所得税，原审判决却置当事人上述约定于不顾，在未扣除企业所得税的情况下径行判决申请人向被申请人支付4041808.01元工程款及利息，明显违反当事人合同约定。一、二审如此判决直接导致了申请人无故替被申请人承担巨额的税金，而被申请人却逃避了合同义务，造成了当事人可有约不守的恶劣后果，同时也变相剥夺了申请人向被申请人另案主张企业所得税的诉权，严重侵害了申请人的合法权益。因此，原判决明显违反当事人约定适用法律错误。二、原审判决理由缺少事实与法律依据。二审判决以申请人“不能证明因涉案工程薛建岗应承担的所得税的金额,且长安二建亦认可现不能确定薛建岗应缴纳的所得税的金额”为由，认定申请人不能从工程款中扣减企业所得税的理由明显缺少事实与法律依据，毫无说服力。首先，根据《企业所得税法》第四条规定，一般企业所得税的税率是利润部分的25%这是法定的，根据国家税务总局、陕西地税局《企业所得税核定征收管理办法》(以下简称《征收管理办法》)2016年第8号公告,企业所得税税款金额的来源可参见上述规定第六条的计算公式，从其计算公式来看，在该涉案的总工程款(94748827.69元)毫无争议时，企业所得税的具体金额就是套用税务计算公式进行计算，其结果也就是一个定数。因此在工程款总金额能够确定的情况下，根据《征收管理办法》企业所得税就是一个确定额，这是法律常识根本无需证明。其次，根据我国《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，依据《合同1》第四条2.2项约定,“甲方在收到发包单位的付款后,先预留足税费，然后按照发包单位的付款比例向乙方支付相应的工程款，该款项需在5日内办结。”可见，申请人在向被申请人实际支付剩余款项之前，被申请人应首先履行承担企业所得税的义务,这是被申请人的先行合同义务。故对“所得税的金额”被申请人也负有举证责任，而并非申请人单方的证明责任。再次，依据《合同1》第四条第2.2项及第八条第2项约定，当事人双方应当对具体账务进行内部结算，而被申请人违反合同约定不建立健全完善财务制度，不向申请人呈交有关财务资料，为申请人的核算制造降碍，致使双方至今无法结算。最后，申请人认为，在本案所争议的标的额不明的情况下，法院应当组织双方当事人进行结算，或告知当事人申请专业的第三方对企业所得税的具体金额予以核算，然后进行结算，而不能单凭被申请人一方主张的数额进行认定。二审判决舍本求末仅以上述理由进行裁判，明显缺少事实与法律依据，让人无法信服。三、申请人不存在违约行为，不应该承担违约责任即支付利息的责任，二审判决就此部分事实认定错误。二审判决以“因长安二建未按约履行付款义务，构成违约”为由认定申请人违约并判决申请人承担逾期付款违约金的责任，系对当事人合同条款片面、错误的解读。综合《合同1》第四条第2.1、2.2项及第八条第2项约定，其中2.1项与2.2项约定属于递进与条件关系，也就是说只有通过双方内部结算，扣减被申请人合同中应承担的所有税费，确定应付工程款后，才能确定实际付款金额,而不是工程完工发包方支付工程款后申请人就应向被申请人支付全额的工程款，这明显违背了合同约定的原意。事实上导致双方至今未进行工程款结算的原因，完全是由于被申请人违反合同约定不履行建立健全完善财务制度责任，不向申请人呈交财务材料造成的。因此本案申请人不存在违约行为，不应该承担违约责任即支付利息的责任。 薛建岗进行答辩：申请人所述双方签订2份合同，后者是前者的补充与事实不符，2份合同是分别针对于地块1、地、地块2独立签订并存在的合同存在相互补充。一、本案一、二审判决适用法律正确，答辩人无法律和约定为申请人缴纳企业所得税的义务，答辩人也未能就其主张提供足够的证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果；二、申请人曲解企业所得税概念，并提出突破案件审理范围的独立要求，不符合我国民事诉讼法的规定；三、申请人不按合同约定支付答辩人应得承包工程款，造成了答辩人应收款项法定孳息的损失，申请人应当按照同期同类人民银行贷款利率承担利息支付责任。 薛建岗向一审法院起诉请求：1、判令长安二建向薛建岗支付工程款4041808.01元，并支付自2017年6月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日的逾期付款利息；2、本案的诉讼费用由长安二建承担。 一审法院经审理查明，2013年11月26日，长安二建委托薛建岗为西安筑路机械厂棚户区改造项目一期土方开挖工程的总负责。后长安二建（甲方）与薛建岗（乙方）签订《内部承包合同》一份，约定由薛建岗对西安筑路机械厂改造项目一期土石方工程进行施工。工程地点：西安市长缨西路西安筑路机械厂。工程内容：渣土清运、基坑土方开挖及渣土外运、现场硬化破碎清运、为保证施工进度要求实施的土方内倒运，回填。工程价格：1、工程基坑土石方挖运综合单价（开挖和外运）为捌拾元/立方米（实方），包含土方开挖清运及地质条件变化及由基坑支护工程产生的宇土、垃圾等一切的费用。2、场内若需要回填，室外回填拾伍元/立方米（不含回填土）；室内回填按叁拾元/立方米计算（不含回填土），最终所需费用，按照实收土方数量计算，以甲方、乙方、监理三方共同确认。……发包单位支付工程款前，由薛建岗负责提供正规发票。薛建岗按照发包单位的付款金额承担全部税费、包含渣土排放费，并办理相关手续（若必须办理外经证而产生的税费，薛建岗、长安二建各自承担相应部分）。长安二建在收到发包单位的付款后，先预留足税费，然后按照发包单位的付款比例向薛建岗支付相应的工程款，该款项需在5日内办结。工程价款支付方式：按发包单位工程的支付进度和支付比例进行支付。违约责任：……长安二建有权在合同签订后，扣除因薛建岗原因所应由薛建岗承担的费用、违约金。2015年10月28日，长安二建（发包方）与薛建岗（承包方）签订《内部承包工程合同》一份，约定该协议系《内部承包合同》的补充协议，施工面积暂定232000立方米，总造价29559600元。工期29天。薛建岗责任与权利：……7、建立健全完善的财务制度，接受税务机关和公司的检查，按时交纳营业税、所得税及其他各种税费。否则因此引起的一切经济和法律责任自负。8、即时上交公司合同总价0.5%的管理费，造价在100万元以下（含100万元），签订合同时一次性交清，100万元以上可分次上交，但务必在竣工验收前全部交清，否则公司将依法律形式索回。合同附加：1、薛建岗完全执行长安二建与西安市中交金尧房地产开发有限公司于2015年10月27日签订的土石方挖运工程施工合同补充协议（二）DK-2土石方挖运工程的各项条款。2、其中土石方挖运工程施工合同补充协议（二）DK-2土石方挖运综合单价按80元/立方米。3、上缴公司的管理费用按土石方挖运工程施工合同补充协议（二）DK-2土石方挖运工程的合同总价计算。后薛建岗按约完成了涉案工程。2017年5月22日，薛建岗、长安二建及建设方西安中交金尧房地产开发有限公司在涉案工程的结算审核认定单上签章确认审定造价为94748827.69元。2017年6月13日，建设方西安市中交金尧房地产开发有限公司通过银行转账的方式分三次将尾款6643457.10元转入长安二建账户内。法庭审理期间，薛建岗、长安二建均认可薛建岗已缴纳完涉案工程的营业税及附加税。薛建岗、长安二建均认可薛建岗所主张的工程款4041808.01元系已扣除管理费后的金额。 一审法院认为，薛建岗与长安二建签订的《内部承包合同》、《内部承包工程合同》，系各方当事人真实意思表示，内容均不违反法律、行政法规的强制性规范，合法有效，依法应予保护。薛建岗按约完成了涉案工程，长安二建仅向薛建岗支付部分工程款，构成违约，依法应承担违约责任。现薛建岗要求长安二建支付下欠工程款4041808.01元及自2017年6月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日的逾期付款利息，于法有据，应予支持。长安二建抗辩薛建岗所主张工程款中应扣除企业所得税2368720.69元一节，因双方合同中约定所得税由薛建岗承担，但长安二建既未证据证明其已将涉案工程的所得税缴纳，也未证据证明其依据的数额系税务管理机关核定的签发税款，该抗辩理由无事实及法律依据，不予考虑。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、西安市长安区第二建筑工程公司于本判决生效十日内一次性向薛建岗支付工程款4041808.01元及逾期付款利息（自2017年6月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。诉讼费39134元，由西安市长安区第二建筑工程公司承担。 宣判后，长安二建不服一审判决，上诉请求：一、撤销西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初291号民事判决第一项，依法改判。二、一、二审诉讼费由薛建岗承担。 二审法院经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。一审法院查明的事实属实，依法予以确认。 二审审理中，长安二建认可涉案工程总造价中有其他公司的工程款项，陈述如果薛建岗认可所得税的缴纳，长安二建可以重新与薛建岗进行核算，确定其应付的所得税的金额。陈述现在不能确定其认为的薛建岗应缴纳的所得税的金额，需要双方进行核算。长安二建亦认可其还有其他工程项目在近年内实施取得收益。认为所得税应由其申报和缴纳，但应由薛建岗承担，长安二建承担的是代缴代扣的义务。 二审法院认为，本案争议的焦点问题为长安二建主张从下欠薛建岗工程款4041808.01元中扣减所得税2368720.69元是否应予支持。双方合同虽约定所得税由薛建岗承担，但长安二建提交的证据均不能证明因涉案工程薛建岗应承担的所得税的金额，且长安二建亦认可现不能确定薛建岗应缴纳的所得税的金额，故长安二建主张从下欠工程款4041808.01元中扣减所得税2368720.69元缺乏依据，难以支持。 另外，关于逾期付款违约金的问题，二审法院认为，薛建岗按照合同约定完成了涉案工程，长安二建应按合同约定支付薛建岗工程款，因长安二建未按约履行付款义务，构成违约，应承担逾期付款违约金。综上，长安二建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39134元，由长安二建负担。 再审中，长安二建提交2018年11月13日，陕西亿丰税务师事务所有限责任公司作出的《企业所得税收取合法性及合理性鉴证报告》，事务所是以核定方式作出的报告，证明目的：经依法鉴证本案涉案工程款企业所得税的核定税额为2842464.83元。该税款依约定应由被申请人薛建岗承担。 薛建岗质证称：真实性不认可，该证据是申请人自行委托，鉴证人并未出庭，文件真实性无法确认。证据合法性不认可，1、从证据文字内容来看，申请人将企业所得税概念偷换为“项目所得税”，继而又错误借用与本案事实不符的事前核定税率12%，直接与《企业所得税法》规定相冲突；2、申请人引用已经于2018年6月15日已经全文废止的陕西省国家税务局2016年第8号公告作为依据，内容不具有合法性；3、证据中《企业所得税收取合法性及合理性鉴证报告说明》全文是以鉴定机构口吻陈述，但落款并无该机构法定代表人签字或加盖该机构公章，形式要件不合法。 本院向双方当事人出示了国家税务总局西安市长安区税务局分别于2020年1月16日、10月14日作出的《关于涉税政策的回复》。长安二建质证意见为：对上述两次回复的真实性认可，可以作为再审定案依据。薛建岗质证意见为：对两次回复的真实性认可，但认为回复内容与本案关联性不大，与长安二建在一、二审中的陈述不一致，回复的合法性存在瑕疵，在证据形式上存在不合法。 再审经审理查明，经双方当事人同意，本院于2020年1月8日致函国家税务总局西安市长安区税务局，针对长安二建作为纳税主体，对涉及本案工程款是否应缴纳企业所得税，长安二建是否已将该工程款计入2014年-2017年度申报应纳企业所得税的范围内，对涉案工程款企业所得税应征具体金额等相关问题进行核实、核定。国家税务总局西安市长安区税务局分别于2020年1月16日、10月14日作出的《关于涉税政策的回复》载明，按照《中华人民共和国企业所得税法》第一章第一条规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。按照《中华人民共和国税收征管法》第三十五条第四条规定，成本不全的，企业所得税核定征收。实行核定征收的建筑业，营业额在两千万以下的征收率为2%至2.5%，营业额在两千万元以上的，征收率为3%。第三十二条，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。经核查，未发现涉诉企业（长安二建）对涉诉工程项目（西筑厂土方工程）进行所得税核算。 原一、二审判决认定其余事实属实，予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为，长安二建主张从下欠薛建岗工程款4041808.01元中扣除所得税的诉请是否应予支持。长安二建系西安筑路机械厂棚户区改造项目一期土石方开挖工程的承包方。根据长安二建（甲方）与薛建岗（乙方）签订《内部承包合同》和《内部承包工程合同》及实际施工的事实，薛建岗为该工程项目的实际施工人。长安二建认可薛建岗所主张的工程款系已扣除管理费的金额，属于长安二建下欠薛建岗的工程款。双方签订的《内部承包合同》第2.1条规定，发包单位支付工程款前，由长安二建负责提供正规发票，薛建岗按照发包单位的付款金额承担全部税费。该合同2.2条约定，长安二建在收到发包单位的付款后，先预留足税费，然后按照发包单位的付款比例向薛建岗支付相应的工程款。《内部承包工程合同》第6.7条（乙方的责任与权力）规定，建立健全的财务制度，接收税务机关和公司的检查，按时缴纳营业税、所得税及其他各种税费。依据双方的上述合同约定，长安二建作为名义上的纳税主体，在收到发包单位的工程款后，可以先行代扣代缴。涉案工程款涉及的营业税、所得税等应由薛建岗按照发包单位的付款金额全部承担，是其应负合同义务。 涉案工程于2017年5月22日经建设方西安中交金尧房地产开发有限公司与长安二建及薛建岗签章确认总造价为94748827.69元，长安二建在其再审提交的《中交金尧房地产公司土方项目资金往来明细表》中自认建设方已将工程款全部付清。需要指出的是，关于税务申报征收，国家鼓励纳税企业提供完整的成本账目，采取查账方式征收。因薛建岗未能在法院限定的期限内提供完整的成本账目，即无法按照查账征收方式核算相应的企业所得税额。经本院征询主管税务机关，该税务机关的书面回复中已明确，涉案依法核定征收的建筑业，营业额在两千万元以上的，企业所得税征收率为3%，且未发现涉诉企业长安二建对涉诉工程项目（西筑厂土方工程）进行所得税核算，该回复具有证明效力，应作为本案的定案依据。根据税务机关的回复，本案企业所得税额只能依照《税收征管法》规定的核定征收方式计算。即本案的所得税额采取核定征收率计算为：工程总造价94748827.69元×3%=2842464.83元。故再审确认，薛建岗应承担的企业所得税额为2842464.83元。 关于长安二建在本案主张扣减所得税2368720.69元与再审确定的企业所得税金额2842464.83元不一致问题。因依法申报缴纳营业税、所得税等系企业的法定义务。涉案所得税具体金额应以税务机关依法认定的核定征收率计算方式为准，且依法确定所得税额是为了维护国家利益，即2842464.83元所得税额具有国家财产性质，不属于超出当事人诉请范围的问题。 关于双方再审争议所得税额分担的问题。薛建岗再审认为94748827.69元工程款中有800余万元的工程并非薛建岗实际施工，而是长安二建对外发包的工程，主张该800余万元涉及的所得税不应由薛建岗承担。但薛建岗并未提交直接证据证明其主张的事实成立，故再审对其主张不予支持。如薛建岗后期有新证据能证明其主张的事实成立，双方可另案解决所得税额分担之争议问题。 关于所得税滞纳金的承担问题，可待税务机关确定对滞纳金征收后，另案处理。 综上，长安二建再审请求从下欠薛建岗工程款中扣除相应的所得税的理由成立。长安二建实际应支付薛建岗的款项为，下欠工程款4041808.01元-所得税额2842464.83元=1199343.18元，且长安二建应承担相应的逾期付款利息责任。长安二建应将涉案的2842464.83元所得税主动向主管税务机关缴纳。 因一、二审判决认定所得税额的事实不清，再审应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）陕01民终6547号民事判决； 二、变更西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初291号民事判决为：西安市长安区第二建筑工程公司于本判决生效十日内一次性向薛建岗支付工程款1199343.18元及逾期付款利息（自2017年6月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39134元，由西安市长安区第二建筑工程公司承担19134元，薛建岗承担20000元。 二审案件受理费39134元，由西安市长安区第二建筑工程公司承担19134元，薛建岗承担20000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 晏永娟 审 判 员 齐 放 审 判 员 王笑天 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 张 磊 书 记 员 岳 珊