宁夏回族自治区彭阳县人民法院民事判决书（2020）宁0425民初858号原告：马某1，公民身份号码×××，住宁夏回族自治区泾源县，现住泾源县。委托诉讼代理人：刘某，宁夏致和律师事务所律师。被告：诚捷祥集团有限公司，统一社会信用代码91640100064758734G。法定代表人：马某2。委托诉讼代理人：罗某，男。被告：彭阳县教育体育局，统一社会信用代码11642226010176966F。负责人：韩某。委托诉讼代理人：陈某1。委托诉讼代理人：陈某2，宁夏茹河律师事务所律师。原告马某1与诚捷祥集团有限公司（以下简称诚捷祥公司）、彭阳县教育体育局（以下简称彭阳教体局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月9日公开开庭进行了审理，本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，本院裁定将本案转为普通程序，于2020年9月10日、10月14日公开开庭进行了审理。本案委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某1向本院提出诉讼请求：1.要求诚捷祥公司支付工程款1423820.62元并按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率6%支付自2019年9月5日至实际支付之日的利息；2.要求诚捷祥公司退还马某1垫付的材料款184元；3.要求诚捷祥公司、彭阳教体局返还马某1缴纳的农民工工资保证金117600元及利息；4.要求彭阳教体局在欠付工程款范围内对第1、2项承担连带付款责任。诉讼过程中，马某1变更诉讼请求为：1.要求彭阳教体局支付工程款1202182.62元并按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率6%支付自2019年9月1日至实际支付之日的利息；2.要求诚捷祥公司、彭阳教体局返还马某1缴纳的农民工工资保证金117600元。事实和理由：彭阳教体局系彭阳县2017年白阳镇崾岘村、草庙乡和谐村等12所幼儿园建设项目五标段（即黑牛沟幼儿园）工程的建设单位，诚捷祥公司系该工程的施工单位。2017年7月5日，彭阳教体局与诚捷祥公司签订了建设工程施工合同，合同金额为2939267.17元。合同签订后，诚捷祥公司将该工程全部交由马某1施工，现该工程已竣工并于2019年9月5日交付使用。因彭阳教体局事先知道马某1挂靠诚捷祥公司与其签订的建设工程施工合同，马某1于2020年3月21日以诚捷祥公司的名义向彭阳教体局送达了工程结算书，确定该工程造价为3406682.62元，彭阳教体局收到后未提出异议。彭阳教体局向诚捷祥公司支付工程款2204500元，剩余1202182.62元至今未付，应向马某1支付并按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率6%支付逾期利息。马某1代彭阳教体局、诚捷祥公司缴纳了农民工工资保证金117600元，彭阳教体局、诚捷祥公司应予以返还。诚捷祥公司辩称，诚捷祥公司是涉案工程的承包方，马某1是借用诚捷祥公司资质实际施工的，不同意彭阳教体局将工程款直接支付给马某1。彭阳教体局应将剩余工程款支付给诚捷祥公司，诚捷祥公司扣除税金及管理费后，将剩余部分支付给马某1。诚捷祥公司不同意退还马某1农民工工资保证金，在涉案工程竣工验收备案后，彭阳县人力资源和社会保障局（以下简称彭阳人社局）将农民工工资保证金退还给诚捷祥公司后再予以返还。彭阳教体局辩称，彭阳教体局按照合同约定超额支付了工程款，因马某1的过错导致剩余工程款未付。彭阳教体局与诚捷祥公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定彭阳教体局将彭阳县2017年白阳镇崾岘村、草庙乡和谐村等12所幼儿园建设项目（五标段）红河镇黑牛沟村幼儿园工程以2939267.17元的价格发包给诚捷祥公司施工，按工程进度付款，发包方接到承包方申请并审核后按合同价40%的形象进度款支付，工程主体完成后按合同价的80%的形象进度款支付，工程已竣工未决算未验收按合同价的75%支付，已竣工已决算未验收按审计结算价的85%支付，已竣工已决算已行政验收合格结算按审计结算价的95%支付，剩余5%的质保金质保期满后付清。彭阳教体局已支付工程款2254500元，付款比例达到总工程价款的77%，符合合同约定的75%。马某1作为实际施工人应提交竣工验收文件、施工技术文件、材料报验文件及竣工图等工程资料，经彭阳教体局工作人员多次催促，马某1不提交工程资料，导致工程至今未能审计，工程款也无法支付，后果应由马某1自行承担。按照法律规定，实际施工人只能要求发包方在欠付工程款范围内承担责任，彭阳教体局已按合同约定支付了工程款，剩余工程款不符合支付条件，且马某1作为实际施工人无权突破合同相对性直接要求彭阳教体局承担付款义务。农民工工资保证金是建设单位和施工单位按照比例应当向人力资源和社会保障部门缴纳的费用，与马某1无关，且彭阳教体局也未收取该笔费用，马某1无权要求彭阳教体局予以返还。综上，马某1要求彭阳教体局承担付款责任的诉讼请求不能成立，应依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：1.马某1提交的企业信息公示报告，可以证明诚捷祥公司原名称为宁夏诚捷祥建设工程有限公司的事实，故对其证明效力予以确认；2.马某1提交的中标通知书、建设工程施工合同，可以证明诚捷祥公司中标承建彭阳教体局发包的彭阳县2017年白阳镇崾岘村、草庙乡和谐村等12所幼儿园建设项目（五标段）工程，双方签订了书面合同并对合同价款、结算方式、支付期限等事项进行约定的事实，故对其证明效力予以确认；3.马某1提交的授权委托书、施工许可证、开工报审表，可以证明诚捷祥公司中标承建彭阳县2017年白阳镇崾岘村、草庙乡和谐村等12所幼儿园建设项目（五标段）工程后交由马某1实际施工的事实，故对其证明效力予以确认；4.马某1提交的农民工工资保证金交易凭证、资金往来结算票据，可以证明马某1于2017年7月31日以诚捷祥公司名义向彭阳人社局缴纳农民工工资保证金117600元的事实，故对其证明效力予以确认；5.马某1提交的接收单及彭阳教体局申请证人朱某、秦某出庭作证的证言，上述证据欲证明的案件事实与本案争议无关联性，故对其证明效力不予确认；6.马某1提交的网上银行电子回单打印件，马某1变更诉讼请求后未要求诚捷祥公司返还该款项，该证据与本案无关联性，故对其证明效力不予确认；7.马某1提交的付款及发票汇总表，上述证据欲证明的案件事实与本案争议无关联性，故对其证明效力不予确认；8.马某1提交的工程结算书及签收单，可以证明以诚捷祥公司名义向彭阳教体局寄送工程结算书并由彭阳教体局签收的事实，但不能证明马某1欲达到的证明目的，故对其证明效力不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：诚捷祥公司中标承建彭阳教体局发包的彭阳县2017年白阳镇崾岘村、草庙乡和谐村等12所幼儿园建设项目（五标段），双方于2017年7月1日签订了《建设工程施工合同》。合同约定，工程地点为红河镇黑牛沟村，合同价款为2939267.17元，彭阳教体局接到诚捷祥公司申请并审核后按合同价40%的形象进度款支付，工程主体完成后按合同价80%的形象进度款支付，工程已竣工未决算未验收按合同价的75%支付，已竣工已决算未验收按审计结算价的85%支付，已竣工已决算已行政验收合格结算按审计结算价的95%支付，剩余5%的质保金质保期满后付清。同时约定，除专用合同条款另有约定外，诚捷祥公司应在工程竣工验收合格后28天内向彭阳教体局和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，监理人应在收到竣工结算申请单后14日内完成核查并报送彭阳教体局。彭阳教体局应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向彭阳教体局签发经彭阳教体局签认的竣工付款证书。教体局在收到诚捷祥公司提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为彭阳教体局认可诚捷祥公司提交的竣工结算申请单，并自收到竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。合同签订后，诚捷祥公司将涉案工程交由马某1实际施工。2017年7月26日，马某1向诚捷祥公司股东李聪祥转账117600元，诚捷祥公司于2017年7月31日向彭阳人社局缴纳农民工工资保证金117600元。2019年9月1日，马某1向彭阳县红河镇黑牛沟小学移交涉案工程入住钥匙1套。2020年3月18日，马某1以诚捷祥公司名义自行编制工程结算书，并以马某1名义通过邮寄方式送达彭阳教体局，彭阳教体局于2020年3月22日签收。彭阳教体局签收后，未在28日内完成审批，亦未提出异议。同时查明，马某1未向诚捷祥公司、彭阳教体局提交工程资料，涉案工程亦未组织验收。彭阳教体局共向诚捷祥公司支付工程款2204500元，诚捷祥公司向马某1支付工程款1982862元。另查明，马某1借用宁夏圣峰建筑工程有限公司资质于2017年6月20日中标承建彭阳教体局发包的2017年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目（五标段），宁夏圣峰建筑工程有限公司于2017年7月4日与彭阳教体局签订了建设工程施工合同，合同签订后由马某1组织实际施工。马某1借用贵州友浩建筑工程有限公司资质于2017年8月2日中标承建彭阳教体局发包的彭阳县2017年白阳镇崾岘村、草庙乡和谐村等12所幼儿园建设项目（八标段），贵州友浩建筑工程有限公司于2017年8月10日与彭阳教体局签订了建设工程施工合同，合同签订后由马某1组织实际施工。本院认为，本案的争议焦点有四个：一是马某1与诚捷祥公司之间是何种法律关系及效力；二是彭阳教体局与诚捷祥公司之间的建设工程施工合同是否有效；三是彭阳教体局是否应支付马某1工程款；四是彭阳教体局与诚捷祥公司是否应退还马某1农民工工资保证金。一、关于马某1与诚捷祥公司之间的法律关系及效力问题。马某1陈述其挂靠诚捷祥公司资质实际施工，诚捷祥公司称马某1借用诚捷祥公司资质，但双方均未提交挂靠协议或借用资质协议等证据予以证实。经查，诚捷祥公司与彭阳教体局签订建设工程施工合同后，并未组织人力、物力进行施工，也未派驻工作人员对工程进行实际管理，而是将全部工程交由马某1实际施工、自负盈亏，其仅向马某1收取管理费、税金等费用，符合借用资质（挂靠）关系法律特征。因此，马某1与诚捷祥公司之间的关系应认定为借用资质（挂靠）关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效。马某1作为没有施工资质的自然人借用诚捷祥公司资质承揽工程，故马某1与诚捷祥公司之间的借用资质（挂靠）关系无效。二、关于彭阳教体局与诚捷祥公司之间的建设工程施工合同的效力问题。马某1借用诚捷祥公司名义投标彭阳教体局发包的工程，并支付了投标的前期费用，后又以诚捷祥公司的名义与教体局签订了建设工程施工合同。彭阳教体局称其对马某1挂靠诚捷祥公司资质承揽工程并不知情，后在马某1实际施工的过程中才知道。经查，在2017年7、8月份，马某1多次挂靠不同公司的资质承揽彭阳教体局发包的工程，可以认定彭阳教体局对马某1挂靠诚捷祥公司资质承揽工程是明知的，且在知道马某1挂靠施工的事实后，彭阳教体局不仅未提出异议，还多次与马某1协调工程施工等有关事宜。因此，彭阳教体局与诚捷祥公司之间的建设工程施工合同应视为其与马某1之间的意思表示。马某1作为没有施工资质的自然人借用诚捷祥公司资质承揽工程，违反了法律及行政法规的强制性规定，故彭阳教体局与诚捷祥公司签订的建设工程施工合同无效。三、关于彭阳教体局是否应支付马某1工程款的问题。彭阳教体局与诚捷祥公司签订的建设工程施工合同实际系其与马某1之间的意思表示，该合同虽因违反法律及行政法规的强制性规定而无效，但双方关于工程价款、计算标准等约定仍对双方具有约束力。合同约定，已竣工已决算未验收按审计结算价的85%支付，已竣工已决算已行政验收合格结算按审计结算价的95%支付，剩余5%的质保金质保期满后付清。双方在合同中约定了审计条款，但未明确约定是行政审计还是第三方审计。因涉案工程系政府投资项目工程，依法应予行政审计，故双方约定的“审计”应理解为行政审计，即涉案工程价款应以行政审计结论为依据。按照合同约定，工程竣工后马某1应向彭阳教体局申请竣工验收并提交相关工程资料，但马某1未提交工程资料，导致涉案工程无法进行审计工作。马某1称因彭阳教体局未支付新结构、新材料试验费及抽检试验费，检测机构未出具实验报告，导致工程资料无法提交。按照《住房城乡建设部、财政部关于印发的通知》规定，检验试验费是指施工企业对建筑以及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，包括自设试验室进行试验所耗用的材料等费用，不包括新结构、新材料的试验费，对构件做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用，对此类检测发生的费用，由建设单位在工程建设其他费用中列支。但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，该检测费由施工企业支付。由此可见，涉案工程对建筑以及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用应由马某1自行负担，对新结构、新材料的试验费及对构建做破坏性试验的费用，由彭阳教体局在工程建设其他费用中列支。但在诉讼过程中，马某1未提交证据证明涉案工程进行新结构、新材料的试验及对构建做破坏性试验，故其未提交工程资料的后果应由其自行负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。双方合同约定，教体局在收到诚捷祥公司提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为彭阳教体局认可诚捷祥公司提交的竣工结算申请单。马某1虽向彭阳教体局寄送了工程结算书，彭阳教体局也未在28日内提出异议，但双方约定涉案工程价款以审计结算价款为依据，因马某1未提交工程资料致审计工作无法进行，责任应由马某1负担。且马某1寄送的工程结算书不是具有工程造价资质的机构编制的，不具有客观性及公正性，也不符合竣工结算文件的形式及实质要件，不能作为认定工程价款的依据。彭阳教体局已支付工程价款2204500元，已超出了双方约定的75%。因此，马某1要求彭阳教体局支付工程款的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。四、关于彭阳教体局与诚捷祥公司是否应退还马某1农民工工资保证金的问题。马某1以诚捷祥公司名义向彭阳人社局缴纳了农民工工资保证金，但因涉案工程未进行竣工验收，也未进行审计结算，彭阳人社局尚未退还至诚捷祥公司，故马某1要求彭阳教体局、诚捷祥公司退还农民工工资保证金的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，马某1的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：驳回原告马某1的诉讼请求。案件受理费17190元，由原告马某1负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 曹海波人民陪审员 黄金厚人民陪审员 李佐政 二〇二〇年十月二十六日书记员 张云霞