湖北省随州市曾都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1303刑再2号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。原审被告人胡智军（绰号“胡疙瘩”），男，1968年12月21日出生，汉族，高中文化，个体建筑商，户籍所在地为随县，住随州市。因犯盗窃罪，于1987年3月被原随州市人民法院判处有期徒刑七年，1993年刑满释放；因盗窃，于1995年5月12日被随州市劳动教养委员会决定劳动教养三年；因犯盗掘古墓葬罪，于2004年6月17日被本院判处有期徒刑一年六个月，同年11月18日刑满释放。因本案于2010年9月22日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。因犯组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪于2019年10月24日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，2019年11月29日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人苏良，湖北五合律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民检察院以随曾检刑诉（2011）58号起诉书指控被告人胡智军犯盗掘古墓葬罪、寻衅滋事罪，向本院提起公诉，本院于2011年6月30日作出（2011）曾刑初字第72号刑事判决书，该判决发生法律效力后，随州市人民检察院于2020年6月28日以随检刑一审刑抗（2020）2号刑事抗诉书提出抗诉，随州市中级人民法院于2020年9月10日作出（2020）鄂13刑抗2号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。依据该院的再审指令，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市曾都区人民检察院指派检察员张宇翔出庭支持公诉，原审被告人胡智军及其辩护人苏良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告人牛延治从张伯群（公安机关另案处理）处得知随州市曾都区东城办事处义地岗（以下简称义地岗）有古墓葬，遂起盗掘文物之心。随后被告人牛某从河南用手机给被告人胡智军发送短信，邀约胡参与盗掘文物。被告人胡智军收到短信后，即给被告人许某2打电话联系，要许核实此事是否属实。被告人许某2经核实确认属实后即将情况告诉了被告人胡智军，胡即表示同意。被告人牛某、许某2又与被告人胡智军联系并约定分工，由牛、许某3带河南人来负责挖掘，由被告人胡智军准备挖掘工具并邀约随州人望风。随后，被告人胡智军即联系被告人郭某1、石某2和余某1（公安机关另案处理）参与，三人均表示同意。2010年9月11日，被告人牛某、许某2与张某1、张端阳（公安机关另案处理）和被称为“小”（身份不详）的河南人乘火车至随州市。当晚，被告人许某2、石某2来到义地岗踩点。同月12日，被告人胡智军即安排被告人石某2和余某1购买盗墓工具。当晚，余某1驾车将被告人牛某、许某2、胡智军、郭某1、石某2及张某1、张端阳、“小”送至义地岗，随即被告人胡智军驾车离开，张某1带领被告人牛某、许某2与张端阳、“小”行至盗掘现场进行盗掘，由被告人郭某1、石某2及余某1在外围望风。被告人牛某、许某2等人在盗掘过程中发现所挖盗洞都是浮土，认为此现场已被他人盗掘，已无文物，遂放弃。后被告人石某2打电话给被告人胡智军，被告人胡智军即驾车到现场附近载上述人员离开。同月13日晚，上述人员再次来到义地岗，被告人牛某、许某2与张某1、张端阳、“小”选定靠堰埂处一现场进行盗掘，仍由被告人郭某1、石某2及余某1负责在外围望风。期间，外围望风人员发现现场附近有人不断用手电“晃”，随即将所挖的土回填后与同伙逃离现场。被告人石某2打电话将情况告知了被告人胡智军，胡即驾车到现场附近将上述同伙接走。同月14日21时许，被告人牛某及其上述同伙再次来到义地岗，仍按以前分工和相同的方法继续对前日晚选定的现场进行盗掘。22时许，许某1（因盗掘古墓葬已另案起诉）驾驶其鄂Ｓ×××**大众朗逸轿车载周某、郑某（均为曾都区考古队人员）、余某2（随县考古队人员）来到义地岗并向上述被告人等实施盗掘的现场附近靠近。被告人牛某及同伙又发现现场附近有人不断用手电“晃”，随即又与同伙撤离现场并躲藏在附近。周某来到上述被告人及同伙的盗掘现场察看后，便提出先离开，稍后再来。次日凌晨1时许，许某1驾车载周某、郑某、余某2又来到上述盗掘现场，发现已被挖有一坑，于是又决定先离开，稍后再来。被告人石某2打电话将有人“阻扰”的情况告诉了被告人胡智军，胡即驾车到现场附近将被告人牛某、许某2与张某1、张端阳、“小”接回市区旅馆休息。被告人郭某1、石某2与余某1留在现场附近观察是何人“阻扰”。被告人胡智军驾车将牛某等人送走后，返回途中在东风油库路段与被告人郭某1、石某2与余某1相遇。被告人胡智军驾车载郭某1、石某2与余某1欲寻找当时在附近反复出现过的被遮挡车牌的黑色轿车并欲打车上的人。随后，被告人胡智军、郭某1、石某2与余某1在鹿鹤转盘附近又发现了那辆反复出现的黑色轿车（由许某1驾驶的鄂Ｓ×××**大众朗逸）往义地岗方向行驶。被告人胡智军即将车换由被告人郭某1驾驶追撵许某1驾驶的鄂Ｓ×××**大众朗逸轿车，在东风油库附近路段将该车逼停。被告人石某2、郭某1与余某1手持木棒等凶器，打砸S31388大众朗逸轿车四周玻璃并向该轿车内乱捅，将该轿车四周玻璃损毁并将车内的周某、郑某致伤。事后，被告人牛某、许某2与张某1、张端阳、“小”返回河南。经随州市公安局曾都区分局刑事科学技术鉴定书鉴定：周某的损伤为头部为轻伤；郑某的损伤为轻微伤（重型）。根据上海大众汽车随州销售服务有限公司业务结案清算和随州市曾都区价格认证中心的回复函：大众朗逸轿车损失材料费5162.50元。数天后，被告人石某2向胡智军提出再去盗掘古墓葬，被告人胡智军表示同意。胡智军后又联系许某2带河南人再次来随州盗掘古墓葬，被告人石某2又邀约吴某（公诉机关决定不起诉）参与，吴同意。同月21日，被告人石某2邀约郭某1购置挖掘工具，郭未同意。石某2邀约张某2（公诉机关决定不起诉），当日下午，由张某2驾车与石某2在市内购置了铁锹、塑料水桶、迷彩服、蛇皮袋等作案工具。当晚，被告人石某2安排吴某到义地岗察看情况，而后与张某2、郭某2到随州火车站接许某2等三名河南人，欲当晚盗掘作案，后被告人石某2接到吴某电话称“已有人在义地岗挖墓”，即放弃欲继续盗掘古墓葬的行为。案发后，被告人胡智军、石某2、郭某1的亲属已与被告人周某、郑某达成赔偿协议，三被告人的亲属共同代为赔偿二被害人的经济损失38540元，已履行完毕。二被害人均表示对三被告人予以谅解。上述事实，上列被告人胡智军在开庭审理过程中均不持异议，并有以下经庭审核实的证据予以证实：1、证人许某1、王某1、严某、周某、郑某、聂某、黄某、常某、王某2、石某1的证言；2、随州市公安局曾都区分局刑事科学技术鉴定书；3、刑事照片；4、辨认笔录；5、书证：上海大众汽车随州销售服务有限公司业务结算清单，曾都区物价局价格认证中心出具的回复函；6、被告人胡智军及同案人牛某、许某2、石某2、郭某1、吴某、张某2原在公安机关的供述。关于公诉机关对“被告人胡智军、郭某1、石某2等人打砸S31388轿车玻璃损失价值12292.50元（材料费5162.50元、工时费7130元）”的指控。经查，该损失价值依据的主要证据为上海大众汽车随州销售服务有限公司《业务结算清单》，随州市曾都区物价局价格认证中心在回复函中认为：该《业务结算单》中的配件价格符合本地一类维修企业价格水平；因未对车辆实际受损状态进行勘查，无法对维修工时提供认证意见。故本院只认定该轿车的损失材料费为5162.50元。关于起诉书：“认定两处现场位于“义地岗”省级文物保护区”的指控。经查：起诉所依据的主要证据为1992年12月16日湖北省人民政府鄂政发（1992）166号文件、1992年4月14日随州市人民政府随政发（1992）33号文件和随州市文体局2011年4月11日出具的证明及所附《义地岗古墓群保护范围、建设控制地带图》。因省政府鄂政发（1992）166号文件为划定保护范围，仅授权各地、市、州、县人民政府根据相关法律规定划定；随政发（1992）33号文件所划定的保护区范围系在省政府（1992）166号文件出台前自行所划，且与随州市文体局2011年4月11日出具的证明及所附《义地岗古墓群保护范围、建设控制地带图》所示明的范围相互矛盾。故本院认为，本案的两处现场不宜认定为“省级文物保护单位的古墓葬”。本院原审认为，被告人胡智军以秘密掘取古墓葬中的文物牟取非法利益为目的，结伙盗掘古墓葬，情节较轻，侵犯了国家的文物管理制度和国家对古墓葬的所有权，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人胡智军在参与盗掘古墓葬犯罪过程中，由于遭遇他人阻扰，逞强斗狠，随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁他人财物，情节严重，侵犯了社会公共秩序和公民的人身权利和财产所有权，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。在盗掘古墓葬一案中，被告人胡智军受被告人牛某邀约和指使，再邀约他人参与准备作案工具和望风等，在共同犯罪中起辅助作业，系从犯，具备可对其从轻处罚的量刑情节。鉴于被告人对其所犯罪行均能坦白认罪；在寻衅滋事一案中，被告人胡智军的亲属能主动代为赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，且胡智军未直接动手打砸对方车辆和车内人员，所起作用相对较小。综合考虑被告人胡智军的犯罪事实和其具备的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人胡智军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金二万元。湖北省随州市人民检察院在随检刑一审刑抗（2020）2号刑事抗诉书中提出，被告人胡智军具有再犯危险性，对其使用缓刑错误，理由如下：被告人胡智军并无过失、防卫过当、避险过当、犯罪预备、中止或者未遂等法定从轻情节。一、被告人胡智军有多个前科劣迹：因犯盗窃罪，于1987年3月被原随州市人民法院判处有期徒刑七年；因盗窃，于1995年5月12日被随州市劳动教养委员会决定劳动教养三年；因犯盗掘古墓葬罪，于2004年6月17日被曾都区法院判处有期徒刑一年六个月。其中2004年所犯罪行与（2011）曾刑初字第72号刑事判决所犯罪名一致，均是盗掘古墓葬罪，累教不改，上述情节足以说明，被告人胡智军主观恶性大，社会危害性大，社会改造难度大。二、从犯罪情节看，被告人胡智军多次实施盗掘古墓葬行为，反映了其盗掘古墓葬的主观欲望强烈。三、从人身危险性看，被告人胡智军因盗墓被阻后对他人实施暴力，人身危险性高于一般刑事犯罪。四、从再犯可能性看，被告人胡智军住宅藏有盗墓工具，表明其从未放弃继续盗掘古墓葬的意愿，若非被抓获，极有可能继续实施盗掘古墓葬的犯罪行为。湖北省随州市曾都区人民检察院在再审中提出的意见是，坚持抗诉意见。被告人胡智军对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。被告人胡智军的辩护人的辩护意见是：一、案发时，无有效法律文书认定被告人胡智军参与盗掘的古墓葬属于“省级文物保护区”。二、被告人胡智军在盗掘古墓葬一案中，属于从犯，应当减轻刑罚。三、被告人胡智军有立功表现。四、被告人胡智军在寻衅滋事罪案件中，未实际实施伤害行为，且其家属积极代为赔偿被害人的经济损失，并取得被害人谅解，具备从轻处罚的量刑情节。再审查明的事实与原审查明的事实一致，被告人胡智军不持异议。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对被告人量刑恰当，依法应当维持原审判决，但被告人胡智军因犯罪受过多次刑事处罚，盗墓被阻后对他人实施殴打，属暴力犯罪，社会危害性大，不符合适用缓刑的条件，故不宜对被告人胡智军适用缓刑。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2011）曾刑初字第72号刑事判决对被告人胡智军的量刑部分；二、原审被告人胡智军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2020年10月14日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  宋 琼人民陪审员  李盛林人民陪审员  史晓燕二〇二〇年十月十日书 记 员  张曦予