山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终11266号 上诉人（原审被告）：杨维美，女，1977年3月28日出生，汉族，住武城县。 委托诉讼代理人：谢良磊，山东勤力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈振利，女，1979年5月28日出生，汉族，住山东省曲阜市。 委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱芬，女，1983年3月10日出生，汉族，住济南市。 上诉人杨维美因与被上诉人陈振利、朱芬劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨维美上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由陈振利、朱芬承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应予撤销。一审法院错误的认定“......陈振利要求确认其与茜露美发店自2018年1月23日至2019年2月18日期间存在劳动关系的请求，于法有据，本院予以支持。”事实上济南市槐荫区茜露流行美发饰店与陈振利不存在劳动关系，杨维美从来没有与陈振利产生管理与被管理的劳动关系，陈振利在一审中提交的2019年11月16日开庭笔录中说：“......2017年2月12日是张玲萍招聘的陈振利，陈振利第一次入职就是张玲萍实际经营”。根据陈振利上述陈述，可以看出其并不接受济南市槐荫区茜露流行美发饰店的管理，其是接受实际经营者张玲萍、朱芬管理的，也不接受济南市槐荫区茜露流行美发饰店的考勤、劳动管理，济南市槐荫区茜露流行美发饰店也从来没有安排其从事劳动，事实上济南市槐荫区茜露流行美发饰店在2016年8月就没再实际经营。根据法律规定个人不是劳动法上的用人单位的主体，结合陈振利的自认可以看出，其开始是与张玲萍存在劳务关系，后来是与朱芬形成劳务关系。2019年4月25日，朱芬在其经营地点申请注册了济南丛漫商贸有限公司进行经营活动，如果陈振利坚持认为其存在劳动关系，那么劳动关系的用人单位也应当是济南丛漫商贸有限公司，而非济南市槐荫区茜露流行美发饰店。杨维美将店铺转让给了张玲萍，且陈振利自认是张玲萍招聘的，为查明案件事实，应该依法追加张玲萍参与本案诉讼，一审法院未追加张玲萍。杨维美未收到第二次开庭通知。根据陈振利申请调取的询问笔录的真实性杨维美有异议，朱芬和陈振利的询问笔录上均无被询问人的签字确认，且该证据也无派出所的盖章。陈振利提交的微信转账截图无法证实其与济南市槐荫二区茜露流行美发饰店存在劳动关系，也不能证实是朱芬向其发放的工资，无法证实其与杨维美存在劳动关系。该微信的相对方也无法证实是朱芬，其微信转账的日期每月都不固定，日期相差很大，有时一个月转账多次，这不符合法律规定的用人单位在每月固定时间给员工发放工资的情况。2019年2月18日，济南市槐荫区茜露流行美发饰店依法申请并经主管部门批准注销。一审法院判决由杨维美向陈振利支付2019年1月至4月16日的工资没有法律依据。综上，杨维美与陈振利之间并不存在劳动关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 陈振利辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨维美的上诉，维持原判。 朱芬未答辩。 陈振利向一审法院起诉请求：1.确认陈振利与济南市槐荫区茜露流行美发饰店2018年1月23日至2019年4月16日存在劳动关系；2.判令杨维美、朱芬向陈振利支付2019年1月至2019年4月的工资30000元；3.判令杨维美、朱芬向陈振利支付2018年2月23日至2019年1月23日未签订劳动合同的二倍工资77000元；4.判令杨维美、朱芬向陈振利支付2018年1月23日至2019年4月16日解除劳动关系的经济补偿金10500元；5.判令杨维美、朱芬向陈振利支付2018年1月23日至2019年4月16日未休年休假工资4827元。诉讼过程中，陈振利变更第一项诉讼请求为确认其与济南市槐荫区茜露流行美发饰店自2018年1月23日至2019年2月18日存在劳动关系；称第二项诉讼请求工资3万元是大约数，具体数额不清楚；变更第三项诉讼请求中二倍工资差额为49609元，计算方式为：2018年1月至12月的工资55444元减去2018年1、2月份的工资得出49609元；变更第四项诉讼请求中经济补偿金为6930元，计算方式为：月平均工资4620元乘以1.5得出6930元；变更第五项诉讼请求中未休年休假工资为2124元，计算方式为：4620元除以21.75天乘以5天乘以2倍得出2124元；要求朱芬、杨维美共同承担责任。 一审法院认定事实：一、济南市槐荫区茜露流行美发饰店（以下简称茜露美发店）成立于2009年9月28日，设立方式为个体工商户，经营者杨维美，经营范围为饰品、化妆品的零售。茜露美发店于2019年2月18日注销。 二、诉讼过程中，陈振利称2016年8月杨维美将茜露美发店转让给了张玲萍，其在张玲萍接手前就在店里工作。张玲萍于2018年1月23日又转让给朱芬，朱芬成为茜露美发店的实际经营者。张玲萍也告知过其由朱芬实际经营，并说朱芬会给其涨工资。其称在茜露美发店从事盘头工作，茜露美发店未与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险。2019年4月16日，其与朱芬产生争议，朱芬因账目问题怀疑其收钱并报警，其就以茜露美发店拖欠工资、不缴纳社会保险为由与茜露美发店解除了劳动关系。其称离职前未休过年假。自2019年2月18日注销至2019年4月16日其离职，茜露美发店一直在经营。 陈振利主张工资构成是底薪加提成加全勤奖，底薪最初是3000元，半年后5000元，全勤奖400元，每加班一小时15元，盘发一个发型0.5元，一个月盘发费200元，面膜每张提成0.5元，其是店长，每月有500元租房补助。工资发放形式为当月发放上月工资，后期有一部分未按时发放。 陈振利提交的微信转账记录载明，昵称为“流行美”的微信账号于2018年2月12日向其转账1158元，2月15日向其转账500元，4月16日向其转账4177元，5月16日向其转账4908元，6月9日向其转账2000元，6月16日向其转账5087元，7月17日向其转账2000元，7月18日向其转账2775元，8月17日向其转账2000元，8月26日向其转账2000元，8月27日向其转账1184元，9月30日向其转账5138元，11月2日向其转账5213元，12月2日向其转账5606元，12月11日向其转账2000元，2019年1月4日向其转账3000元，2月1日向其转账2000元，2月5日向其转账1298元，2月8日向其转账1000元，3月7日向其转账1500元，3月14日向其转账500元，3月17日向其转账400元。陈振利称“流行美”为朱芬的微信号昵称，该微信号现昵称为“猪大”。其主张上述款项为2018年1月23日至12月31日的工资，共计55444元，其中2018年2月12日转账1158元和2月15日转账500元，共计1658元为2018年1月份工资，4月16日转账的4177元为2018年2月份工资。陈振利主张**均工资为55444元÷12月=4620元。 三、陈振利向一审法院提交的《接处警登记表》显示，民警到达时间为2019年4月23日，报警人陈麟安，处警单位为济南市公安局槐荫区分局中大槐树派出所，警情位置为广友华联流星美，简要警情：到达现场，将报警人及其妻子朱芬和店员陈振利带回派出所，朱芬称其昨天已经报过警，值班民警让其收集证据，其今天报警是收集好证据了，民警将此事移交给首次接警民警继续处理。 诉讼过程中，一审法院依陈振利的申请，向中大槐树派出所调取的询问笔录显示，朱芬在询问中称，流行美发店里的收款二维码被更换，被盗走了30000元左右。2019年4月17日下午6点左右，店里的一名顾客来退款，其查了店里的所有账目，并没有发现顾客的充值记录，其清查账目后发现通过二维码支付的3万左右的营业款支付到店长陈振利的收款二维码上，发现陈振利收款了31683元，这些账目比较清楚并且有账单证明，还有没登记的大概有11000元左右，事发后陈振利退还了5000元。2018年7月之前的账目店里现在找不到了，无法对账，不清楚2018年7月前是否有这种行为。其称2017年12月份接手茜露美发店，接手以后店里的员工没有更换，陈振利在其接手之前就是店长。其与陈振利没有签订劳动合同，工资也都是口头承诺，陈振利的工资大概是5000元/月左右，算上三月份一共有8000元左右的工资没有与陈振利结清，其认可曾对陈振利说过发不下工资可以自行在营业款中扣除。 陈振利在询问中陈述，茜露美发店欠其2019年1月至4月的四个月工资，2019年1月份的工资给了一部分一共是3900元，四个月共拖欠其大约28000元的工资。老板说没有钱发工资，让其和世购店的店长收取营业款扣除工资后多余的钱再给老板，其就用微信昵称为“美好心情”的微信收款码收取营业款，三月份用二维码扣了1020元工资。有一次用其丈夫的支付宝收了568元后，其丈夫又通过微信把568元转给其了。店里两名员工，老板也欠另一名员工钱，另一名员工也是通过扣除营业款的方式来扣除工资。其与老板没有劳动合同，工资是老板口头承诺的，老板2018年1月23日接过来店后其是店里的老员工，没有签订任何劳动合同。 四、陈振利曾于2019年5月24日作为原告向一审法院起诉茜露美发店，诉讼请求与本案相同，一审法院审查后作出（2019）鲁0104民初3327号民事裁定书，认为陈振利申请仲裁前茜露美发店已经注销，驳回了陈振利的起诉。之后，陈振利作为原告于2019年10月12日起诉杨维美，诉讼请求与本案相同，一审法院审查后作出（2019）鲁0104民初5869号民事裁定书，认为茜露美发店的实际经营者为朱芬，陈振利在庭审中明确表示不追加朱芬为被告，陈振利仅将杨维美列为被告不符合规定，驳回了陈振利的起诉。在该次庭审中，陈振利、杨维美均陈述朱芬于2018年1月23日接手茜露美发店，为茜露美发店的实际经营者。 五、陈振利提起本案诉讼前，其作为申请人，以杨维美、朱芬为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁。槐荫仲裁委审查后作出济槐劳人仲案字〔2020〕第68号仲裁决定书，认为陈振利提出的请求事项不符合劳动人事争议仲裁委员会受理范围，对陈振利的申请不予受理。陈振利不服，在法定期限内向一审法院起诉。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”经审理查明，茜露美发店的实际经营者为朱芬，而营业执照上登记的经营者为杨维美，故陈振利将朱芬、杨维美都作为被告提起诉讼符合上述法律规定，其要求朱芬、杨维美共同承担责任符合法律规定。对陈振利提出的诉讼请求，一审法院分别作出如下认定： 一、关于劳动关系存续期间，一审法院认为，个体工商户具备用工主体资格，能够与劳动者建立劳动关系。陈振利主张其2016年就在茜露美发店工作，直到2019年4月16日提出解除劳动关系，杨维美未到庭参加诉讼，亦未提交反驳意见，应视为对陈振利的主张没有异议。且在一审法院调取的询问笔录中，朱芬认可陈振利为茜露美发店的店长，也认可其2017年12月接手茜露美发店前，陈振利就在店里担任店长，故一审法院对陈振利的主张予以采信。陈振利要求确认其与茜露美发店自2018年1月23日至2019年2月18日期间存在劳动关系的请求，于法有据，一审法院予以支持。 二、关于2019年1月至2019年4月的工资，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”虽然茜露美发店于2019年2月18日注销，注销后不再具备合法经营资格，但作为经营者仍应按照上述法律规定向陈振利支付劳动报酬。陈振利主张2019年1月至4月16日的工资，于法有据。关于工资数额，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，对劳动者的工资发放情况，应当由用人单位举证，朱芬未提交证据证明其已向陈振利发放该期间的工资，也未提交证据证明陈振利已经通过扣除营业款的方式抵扣了工资，其应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对陈振利提交的微信转账记录予以采信，对陈振利主张微信转账支付的是2018年1月至12月期间工资的意见，一审法院亦予以采信。但是陈振利主张该期间工资共计30000元只是大约数，具体数额不清楚，故陈振利主张的30000元，不符合客观事实，应根据其他证据予以综合认定。根据朱芬在询问笔录中的陈述，其认可陈振利每月工资在5000元左右，陈振利自己也称其入职半年后月基本工资为5000元，再结合陈振利提交的微信转账记录，故一审法院认为按照每月5000元计算2019年1月1日至2019年4月16日的工资较为符合实际。陈振利虽然主张除基本工资外，每月还有全勤奖400元、每加班一小时15元、盘发一个发型0.5元、盘发费200元、面膜每张提成0.5元及租房补助500元，但其并未提交证据证明，故一审法院对陈振利的该部分主张不予采信。另外，陈振利在询问笔录中陈述，2019年1月份的工资朱芬已支付3900元，且其3月份用自己的二维码收取营业款即扣了1020元工资，用其丈夫的支付宝收取营业款即扣了568元工资，故陈振利该期间的工资相当于已经领取了5488元（3900元+1020元+568元）。经计算，2019年1月1日至2019年4月16日的应发工资为17666.67元，减去陈振利已经领取的5488元，朱芬、杨维美应再向陈振利支付该期间工资12178.67元。对陈振利该项请求中的超出部分，一审法院不予支持。 三、关于2018年2月23日至2019年1月23日的二倍工资，一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，及该法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，陈振利自述其自2016年起就在茜露美发店工作，那么茜露美发店应当自用工的次月起向陈振利支付二倍工资，共计支付11个月，也就是说二倍工资的支付月份均应当是在2017年底前，故陈振利要求朱芬、杨维美支付自2018年2月23日起至2019年1月23日止的二倍工资，于法无据，一审法院不予支持。 四、关于经济补偿，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，茜露美发店未与陈振利签订劳动合同，未及时支付劳动报酬，亦未为其缴纳社会保险，确实损害了陈振利的合法权益。但是，茜露美发店已于2019年2月18日注销，此时双方的劳动关系已经终止，不存在此后再解除的问题，故陈振利于2019年4月16日提出解除劳动关系没有法律依据。但是，依照该法第四十四条第五项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，及第四十六条第六项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”，茜露美发店注销产生其与陈振利的劳动合同终止的法律后果，那么茜露美发店应当依照上述法律规定向陈振利支付经济补偿。另依照该法第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，陈振利在茜露美发店的工作时间超过了一年，其要求朱芬、杨维美支付月平均工资1.5倍的经济补偿，不违反法律规定。经计算，陈振利与茜露美发店劳动合同终止前十二个月的月平均工资高于陈振利主张的4620元，其按照月平均工资4620元为基数计算经济补偿，系其对权利的自有处分，符合法律规定，其要求朱芬、杨维美支付经济补偿6930元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 五、关于未休年休假工资，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。”及《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天。”根据本院已认定的事实，陈振利2016年就在茜露美发店工作，连续工作满一年后即可享受每年5天的年休假。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”该办法第十一条第一款还规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。”陈振利主张其没有休过年休假，朱芬、杨维美既未到庭参加诉讼，也未提出书面反驳意见，故一审法院对陈振利的该项主张予以采信。另因茜露美发店已经按月向陈振利支付工资,故其只需再支付200%的未休年休假工资即可。陈振利要求朱芬、杨维美向其支付未休年休假工资2124元（4620元÷21.75天×5天×2）的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条第一款、第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款的规定，判决：一、确认陈振利与济南市槐荫区茜露流行美发饰店2018年1月23日至2019年2月18日存在劳动关系；二、朱芬、杨维美于判决生效之日起10日内向陈振利支付2019年1月至2019年4月16日的工资12178.67元；三、朱芬、杨维美于判决生效之日起10日内向陈振利支付经济补偿6930元；四、朱芬、杨维美于判决生效之日起10日内向陈振利支付未休年休假工资2124元；五、驳回陈振利的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由朱芬、杨维美负担。 二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，劳动社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中判定劳动关系的主要标准为：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，杨维美认可陈振利在茜露美发店登记注册的地址提供劳动，接受实际经营者朱芬的管理。从一审法院调取的派出所询问笔录可知，陈振利从事的劳动是茜露美发店业务组成部分，并从实际经营者朱芬处领取劳动报酬，符合劳动关系的特征。一审法院认定陈振利与茜露美发店2018年1月23日至2019年2月18日存在劳动关系，并要求注册登记的经营者杨维美和实际经营者朱芬共同承担责任正确，本院予以确认。关于2019年1月1日至2019年4月16日的工资，陈振利该期间一直在茜露美发店正常提供劳动，应当按照劳动关系存续期间朱芬和陈振利均认可的工资标准每月5000元取得相应的劳动报酬。因茜露美发店已经于2019年2月18日注销，杨维美不再是注册登记的经营者，陈振利也是向实际经营者朱芬提供劳动。故，2019年1月1日至2019年2月18日期间拖欠的工资2868.33元应当由杨维美和朱芬共同支付，2019年2月19日至2019年4月16日期间拖欠的工资9310.34元应当由朱芬个人承担支付义务。关于经济补偿金和未休年休假工资，杨维美对一审法院的计算方式没有异议，虽对一审法院认定的工资标准、工作年限和未休年休假天数有异议，但未提交相关证据予以证明。故，本院对一审法院判定的经济补偿金和未休带薪年休假工资予以确认。 综上所述，杨维美的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1100号民事判决第一、三、四项及案件受理费的负担部分； 二、撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初110号民事判决第二、五项； 三、上诉人杨维美、被上诉人朱芬于本判决生效之日起10日内向被上诉人陈振利支付2019年1月1日至2019年2月18日期间拖欠工资2868.33元； 四、被上诉人朱芬于本判决生效之日起10日内向被上诉人陈振利支付2019年2月19日至2019年4月16日期间拖欠工资9310.34元； 五、驳回被上诉人陈振利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人杨维美负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 梅 审判员 许海涛 审判员 李逢春 二〇二〇年十月二十一日 书记员 郭凯旋