浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5162号 上诉人（原审原告）：王小标，男，1967年4月12日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈乐，浙江甬信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈世法，男，1958年1月29日出生，汉族，户籍所在地象山县，现住宁波市鄞州区。 原审第三人：沈华明，男，1983年7月2日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区，现住宁波市鄞州区。 原审第三人：沈华盛，男，1985年2月15日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 原审第三人：陈小花，女，1961年11月17日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 原审第三人：张小玮，女，1985年1月12日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上述被上诉人及原审第三人的委托诉讼代理人：谢玲儿。 上诉人王小标因与被上诉人沈世法、原审第三人沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初6758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王小标上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判沈世法退还王小标宁波奥丽赛凤凰水岸工程（以下简称凤凰水岸工程）的利润分红款本息13187476元，即在一审判决金额的基础上增加3063415元，并支付以5531259.50元为基数自2019年5月4日起至款项付清日止、以2296550元为基数自2018年9月30日起至款项付清日止以月利率2%为限计算的利息。事实和理由：一、一审法院认为2000000元利息支付条件尚未成就，明显错误。（一）双方未就“支付条件的约定”达成一致意见。1.2017年10月28日的《对账确认书》并未对“支付条件的约定”达成一致意见，《对账确认书》仅是双方对沈世法需向王小标支付2000000元的事宜达成一致意见。关于手写的相关内容，系双方对付款时间节点发表各自不同意见的如实记载，王小标并未对沈世法付款期限的邀约作出承诺。2.王小标从华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）复制并作为证据提供的《对账确认书》，仅能证明沈世法需向王小标支付2000000元，并不意味着王小标接受沈世法付款期限的邀约。如王小标提供《对账确认书》是对沈世法付款期限的接受，鉴于沈世法提出的付款期限并未到期，王小标就不可能提出要求其归还2000000元的请求。3.《对账确认书》仅留存于华升公司，当事人并未持有。如双方对应付金额和付款时间等均达成一致意见，则应由三方各持一份。王小标、沈世法均不持有，也可以印证双方并未对付款时间节点达成一致意见。4.经手《对账确认书》的华升公司法务部经理胡清力在一审中出庭作证，证明双方并未就付款条件达成一致意见。（二）沈世法应支付该2000000元。1.《对账确认书》虽未对沈世法支付期限或支付条件达成一致意见，但双方已经就沈世法应向王小标支付2000000元达成一致，王小标有权要求沈世法支付该2000000元。2.《对账确认书》约定沈世法应支付王小标2000000元具有事实基础，因本案争议利息款计4121700元应视为沈世法已经实际收取。经双方同意，该利息同其他工程款共计8121377.89元作为向业主单位购房的购房款，并以沈世法儿子沈华盛名义与业主单位签订商品房买卖合同。但按沈世法提供的《甬鸿置业应退购房款的抵房协议》，其擅自将该四份商品房买卖合同解除，退回款项其中648300元为其儿子另购房屋，利息款计4121700元另购业主单位的10号1-1、1-4、3-1三套房屋，其余款项3351377.89元以现金形式由业主单位退回沈世法。但沈世法如此操作未经王小标同意，所谓以利息购买的三套房屋至今仍子虚乌有。在涉案争议的利息款4121700元应视为沈世法已经收取的情况下，沈世法理应支付其中的2000000元；二、一审法院对沈世法隐瞒退回款项、重复计算款项、虚报款项支出合计471400元未予处理，明显错误。（一）一审法院以讼累为借口拒绝裁判，严重损害当事人权益。（二）《奥丽赛凤凰水岸张继元现金日记账》及宁波高新区新城市政环境服务有限公司出具的《情况说明》及附件，能够证明沈世法于2010年8月3日领取150000元用于支付城管保洁押金，并计入现金日记账。2014年1月28日，沈世法已经退回保洁押金121400元，该款项被沈世法长期占有，应纳入其领用款，并按约定月利率1.2%的标准计算利息。据此，王小标可以增加分配利润分红款60700元。（三）《凤凰水岸沈世法个人垫资款现金日记账》《奥丽赛凤凰水岸沈华明垫资款现金日记账》记录的2014年1月30日沈世法支付王世盛的200000元，与2014年1月30日沈华明支付王世争的200000元为重复计算的款项。如沈世法认为确实支付两笔款项，应提供分别汇款的凭证。王世争可以证明只有一笔款项。据此，王小标可增加分配利润分红款100000元。（四）《凤凰水岸沈华明垫资款现金日记账》可以反映，该现金日记账记录的2013年2月5日沈华明支付朱惠明水泥款100000元，沈华明支付王之友水泥款50000元，沈华明实际均未支付。如沈世法认为确实已经支付上述款项，则应提供汇款凭证；三、凤凰水岸工程延期付款利息4121700元和其他领用款，应作为沈世法的领用款计算利息。（一）双方已经约定各自领用款按月利率1.2%季度复利的标准与项目部计算利息。（二）根据沈世法提供的《甬鸿置业应退购房款的抵房协议》记载内容反映，沈世法此前已经通过沈华盛使用“债转房款”方式，实际取得和领用包括4121700元在内的工程款。（三）沈世法曾通过沈华盛擅自解除《甬鸿置业应退购房款的抵房协议》的不利后果，应由沈世法承担。（四）沈世法领用4121700元款项的计息分配事宜。1.双方约定的月利率1.2%季度复利计算方式，在累计复利计算27个季度加56天时，即达到最高的月利率2%标准。2.沈世法领用4121700元的时间为2015年9月6日，至今未达到27个季度加56天的期限，故应按月利率1.2%季度复利计算，合计复利2281496元（计算至2018年9月30日），即王小标可分享1140748元。（五）沈世法领用471400元的计息分配事宜。1.沈世法于2013年1月28日、2月5日、2014年1月30日分别领用121400元、150000元、200000元。2.前述领用款至今均未达到27个季度加56天的期限，故应按月利率1.2%季度复利计算，合计复利为464302元（计算至2018年9月30日），即王小标可分享232151元。综上，前述第（四）项、第（五）项合计利息1372899元，加上沈世法应支付的分红款2060850元加235700元，合计金额为3669449元；四、一审判决支持垫资款利息按各自垫资款本金为基数按月利率1.2%季度复利方式计算，并认为可以继续计算，明显错误。（一）双方约定月利率1.2%季度复利系项目部与项目股东之间借款的利息计算标准，项目需要垫资的，项目股东向项目部提供借款用于项目部的垫资，该款项属于投资款，反之则属于领用款，应由项目股东与项目部根据2016年1月9日约定的利息计算标准进行利息结算。（二）该利息计算标准约定的适用范围仅为项目部与项目股东之间的借款行为，并非投资回报的约定。（三）一审判决在计算利息时忽略了累计复利计算27个季度加56天时，利息计算标准已经达到最高月利率2%标准，即累计复利自27个季度加57天起，利息计算标准已经超过月利率2%。（四）王小标和沈世法领取的部分款项的计息时间均已经超过27个季度加56天，一审法院全部按月利率1.2%季度复利计算已经超过月利率2%的最高标准，且后续利率实际将达到月利率4%左右。一审法院未以月利率2%为限，明显不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。 沈世法辩称：一、关于业主单位工程款延期支付的利息款4121700元，双方于2017年10月28日签订《对账确认书》一份，该确认书附有生效条件，意思表示清楚，现松石国际城工程尚未对账，一审法院认定该确认书未生效准确。（一）《对账确认书》的打印及手写部分均系双方真实意思表示。该所谓工程延期利息赔款4121700元，沈世法实际只抵来凤凰水岸小区10号1-1、1-4、3-1三套房屋共计168.29平方米（详见《甬鸿置业应退购房款的抵房协议》），并未拿到现款，按理说，只要分割上述房屋一半价值给王小标即可。《对账确认书》约定除了给王小标三套房屋，还要给王小标1000000元，这是因为王小标在松石国际城工程中也抵了几百万元价值的房屋，双方口头约定该几百万元工程款由王小标负责，这也是《对账确认书》附生效条件要与松石国际城工程一并结算的原因之一。另外，《对账确认书》约定的是交付三套房屋和支付1000000元现金，王小标要求返还2000000元款项，也不符合双方约定。（二）胡清力的证言与《对账确认书》明显不符，不具有证明力，不能作为定案依据。关于附加条件，王小标、沈世法都有书写，并且是王小标先写附加条件再签名，说明协议附生效条件是双方的真实意思表示，是《对账确认书》不可分割的一部分。如按王小标、胡清力所言，双方未达成一致意见，那么华升公司为何要保存《对账确认书》，王小标为何要以《对账确认书》提出主张。（三）沈世法抵来的该三套房屋，实际价值只有1000000元左右，因王小标、沈世法存在纠纷，至今未过户至沈世法名下，且松石国际城工程尚未对账。如《对账确认书》没有法律效力，王小标也只能分割该三套房屋的一半价值，其要求沈世法支付2000000元毫无依据；二、王小标提出《凤凰水岸沈世法个人垫资款现金日记账》《奥丽赛凤凰水岸沈华明垫资款现金日记账》多计漏计471400元，但该现金日记账并未记载上述款项，沈世法不予认可。（一）王小标所说沈世法重复记账2014年1月30日支付王世盛200000元，沈华明重复记账2013年2月5日支付朱惠明水泥款100000元、支付王之友水泥款50000元，并未提供任何证据，也不符合事实。（二）所谓保洁押金121400元，支票存根显示为劳务费，并不是押金退回。（三）该现金日记账系对2017年7月1日前收入、支出的最终确认，应作为结算和定案依据。（四）《奥丽赛凤凰水岸张继元现金日记账》中2010年8月至10月期间，张继元四次汇给王小标合计550000元未计入王小标凤凰水岸工程领出款，应计入王小标领出款，且四季云顶工程中沈世法亦有多笔款项漏计。故王小标主张的款项不应计入沈世法的领用款，王小标要求分割并按月利率1.2%季度复利计算利息的主张不能成立；三、王小标关于利息应予调整的主张不能成立。（一）双方曾于2016年1月9日就利息签订协议一份，约定四季云顶、凤凰水岸、松石国际城三个工程个人投入款、领出款利息（资金占用款）计算方式，即无论是个人投入款还是个人领出款，利息均按月利率1.2％季度复利计算。（二）王小标对2016年1月9日的协议并无异议，其在一审庭审中也予以认可，且其在另案中主张的利息也是按此标准计算。（三）承包工程需要大量的资金，故有极高的融资成本。双方对外融资或以项目部名义融资，利息基本也按月利率1.2％季度复利计算，甚至更高。故上述约定是双方的实际融资成本，正因为如此，双方才会就利息达成协议，该协议是双方真实意思的表示。（四）2016年1月9日签订的协议，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且区别于民间借贷关系，无需调整。该利息协议实际是双方合作利润分配方式的约定，与民间借贷利息有实质性区别，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定；四、本案原审第三人的主体不符，亦不需要承担责任，不应列为原审第三人。王小标在一审中称沈世法伙同沈华明挪用工程款17635188元纯属诬蔑，实际情况是凤凰水岸工程业主单位资不抵债提出以房抵工程款，但又面临众多官司，为保障工程款到位，才想办法以购房形式实现工程款。当时王小标在管理松石国际城工程，所以借用沈世法亲属沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮名义购房，从沈华明现金日记账也可以看出用于购房的款项只有1800000元，不可能挪用工程款17635188元，且款项来源松石国际城工程，用途明确记载为“新天地转房款”，王小标也签字表示认可，说明王小标对此是明知并同意。沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮实际并未取得房屋，后业主单位被第三方收购，于2016年12月9日将房款退还，上述退还房款均计入项目部收益，王小标也签字认可，王小标说沈世法伙同沈华明挪用资金系无稽之谈。双方现金日记账多次出现王小标外甥张继元，难道张继元也要被列为原审第三人，并返还上述汇款。综上，请求驳回王小标的全部上诉请求。 沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮述称，同意沈世法的答辩意见。 王小标向一审法院起诉请求：判令沈世法、沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮支付凤凰水岸工程的利润分红7842110元及垫资款利息（其中5781260元自2009年8月10日起以垫资款本金为基数按月利率1.2%季度复利计算利息，2060850元自2015年9月6日起按月利率1.2%季度复利计算利息，上述利息均计算至实际履行日止）。一审审理中，王小标将利润分红的金额变更为7827809.50元。 一审法院认定事实：2009年8月27日，王小标、沈世法共同与华升公司签订《华升建设集团有限公司建设工程项目施工管理责任书》，约定华升公司将其承包的凤凰水岸工程委托王小标、沈世法管理施工。王小标、沈世法口头约定内部共负盈亏。该工程施工过程中，王小标委派张继元、沈世法委派沈华明分别就工地的收支进行记账，再由张继元、沈华明复核对方账目，最终由王小标、沈世法在两份现金日记账上签字确认。 2016年1月9日，王小标、沈世法签订协议一份，约定：双方合作的四季云顶、凤凰水岸、松石国际城工程，个人的垫资款（包括个人贷款、领出款）约定月利率1.2%，按季度复利计算利息。四季云顶、凤凰水岸工程由沈华盛先核出，沈世法、王小标对账。松石国际城工程由沈华盛、董永核实，再由沈世法、王小标对账。 2017年5月25日，张继元与沈华明的现金日记账由王小标、沈世法签字确认。 2017年7月1日，张继元对王小标、沈世法涉案工地账目进行整理并制作王小标、沈世法个人垫资款现金日记账。根据账目显示，王小标投入18410000元、领出20532228元，实际收益2122228元，沈世法投入9949500元、领出23134247元，实际收益13184747元。该账目由沈华明复核后，由王小标、沈世法签字确认。 2017年10月28日，双方签订《对账确认书》，其中载明：“2017年10月28日经华升公司协调凤凰水岸工程款延期付款利息4121700元由沈世法经办并由沈世法承担。经双方协商，沈世法需将凤凰水岸小区10号1-1、1-4、3-1共计168.29㎡作价1000000元抵给王小标，另外给王小标1000000元，该项目全部结清。”在该确认书中，王小标手写备注“该款仍作为凤凰水岸开发商应付的利息部分，其他领用账待结算。与松石国际城结算经双方确认后，如需本人承担部分同意抵扣”。沈世法手写备注“该房子协助办理，其余壹佰万元待凤凰水岸和松石国际城项目结算结清一并结算。此对账确认书在本次华升公司协商下，沈世法与王小标合作的凤凰水岸、松石国际城全部对账清楚，签字结算后才生效”。 2019年5月1日，沈世法向王小标发送《债务抵销通知书》，要求将四季云顶工程中王小标应返还沈世法的利润及利息与凤凰水岸工程沈世法应返还王小标的利润及利息按相同数额予以抵销，尚欠款项在三日内支付。该《债务抵销通知书》于2019年5月3日送达王小标。王小标于2019年5月4日通过短信回复沈世法，明确表示不同意抵销。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一、原审第三人的主体是否适格；二、付款条件是否成就；三、关于工程款的结算；四、涉案债务能否与四季云顶工程债务抵销。 关于争议焦点一，该院认为：王小标、沈世法共同承接涉案工程，内部共负盈亏，双方虽未签订书面合同，但双方对合同关系无异议，且已经实际履行。王小标以合同纠纷为由起诉，根据合同相对性，相对方应为沈世法。王小标以沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮实际侵犯其财产权益为由提起诉讼，其请求权基础源于侵权，与合同分属两个不同的法律关系，沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮作为涉案权利义务主体并不适格，王小标针对沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮的诉请，不予支持。 关于争议焦点二，该院认为：1.涉案工程款的付款条件是否成就。王小标、沈世法就争议的三个工程分别制作账簿，涉案工程款结算具有相对独立性。现王小标、沈世法已经结算完毕，王小标、沈世法账簿已经对方确认，付款条件已然成就。2.迟延履行利息部分的付款条件是否成就。双方于2017年10月28日签订的《对账确认书》对利息金额及付款方式进行了约定。王小标主张涉案工程款结算完毕，故利息应予支付。沈世法抗辩其手写部分系对《对账确认书》附加生效条件，现条件未成就。该院认为，《对账确认书》分打印部分与手写部分，王小标有手写部分，沈世法亦有手写部分，手写部分与打印部分系同日形成，应视为一个整体。根据证人陈述，《对账确认书》系在华升公司的协调下形成，且只有一份原件，留存在华升公司法务部胡清力处，沈世法的手写部分是对打印部分未予明确的付款日期进行了补充，王小标的手写部分亦有“与松石国际城结算经双方确认后，如需本人承担部分同意抵扣”的记载。如依王小标所述，其不同意沈世法在手写部分书写的与松石国际城一并结算后生效的记载，而要求沈世法即时支付，则王小标无需记载上述内容。且上述王小标、沈世法的手写部分与打印部分一道留存于华升公司，王小标不能仅取其中对其有利部分主张权利。沈世法手写部分的最终意思表示为该部分利息需待凤凰水岸、松石国际城工程对账结算后方才生效，故该部分利息支付条件尚未成就，不予支持。王小标可待支付条件成就后向沈世法主张权利。 关于争议焦点三，该院认为：双方于2017年7月1日对于之前发生的收支款进行确认，由于双方的合作项目工期长、款项多，难免有争议，2017年7月1日的对账是在明确各笔款项的基础上经双方签字确认的，如对每笔款项有异议均要求对方举证证明，难免陷入讼累。故以双方于2017年7月1日确认的个人垫资款现金日记账金额作为双方结算的依据，对王小标主张的沈世法隐瞒退回121400元押金及重复计算两笔200000元、虚报水泥款支出150000元问题及沈世法主张的王小标领取550000元未计入领用款等，均不再处理。根据该账簿，沈世法尚需支付王小标利润5531259.50元。关于工程款垫资利息部分，根据双方收支日期、金额及利率、结息方式，截至2019年5月3日，沈世法尚需支付王小标垫资款利息差额部分4592802.31元。 关于争议焦点四，该院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。案件中，沈世法对王小标负有到期债务，而四季云顶工程中，王小标对沈世法负有到期债务，两者均系金钱债务，沈世法有权将自己的债务与王小标的债务抵销，且王小标已收到通知，抵销通知已经生效。王小标作为接到抵销通知一方，有权提出异议并通过司法途径解决，现双方互负债务的事实已经法院确认，则应确定抵销的效力。根据（2019）浙0212民初6760号案件查明的事实，四季云顶工程中，王小标需支付沈世法利润3012966元、垫资款利息差额部分11454262.93元（截至2019年5月3日），涉案与另案在确定互负债务及债务金额的情况下，应确认在同等金额内的债务于抵销通知到达之日即2019年5月3日抵销。经与另案抵销后，沈世法就凤凰水岸工程已经无需支付王小标利润及垫资款利息差额（不包含支付条件尚未成就的迟延履行利息部分）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回王小标的诉讼请求。案件受理费96324元，由王小标负担13780元，沈世法负担82544元。 二审中，沈世法未向本院提供新证据。王小标向本院提供王世争（凤凰水岸工程水电安装承包人）出具的《作证证明》《凤凰水岸安装工程全部账目》及王世争与沈华明之间的微信聊天记录各1份，拟证明双方对账的两笔200000元，其中2014年1月30日的200000元系重复计算。沈世法经质证对真实性、合法性、关联性均有异议，并认为《作证证明》《凤凰水岸安装工程全部账目》系证词，且王世争的身份信息不明确，微信聊天记录没有提供原件，应以书面的对账为准。本院认为，王小标提供的上述证据，沈世法有异议，且不能直接证明其拟证明的事实，不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、《对账确认书》涉及款项的付款条件是否成就；二、沈世法是否隐瞒退回保洁押金121400元、重复计算款项200000元、虚报水泥款150000元，合计471400元；三、凤凰水岸工程延期付款利息4121700元和王小标提出的沈世法其他领用款471400元是否应作为沈世法的领用款按月利率1.2％季度复利计算利息；四、垫资款按月利率1.2％季度复利计算超过月利率2%部分是否应予调整。 关于争议焦点一，本院认为，沈世法在双方于2017年10月28日就凤凰水岸工程延期付款利息4121700元进行对账时，虽在《对账确认书》中同意将凤凰水岸小区10号1-1、1-4、3-1共计168.29平方米的房屋作价1000000元抵给王小标，另外给予王小标1000000元，但沈世法是在王小标手写内容及签字后，手写“该房子协助办理，其余壹佰万元待凤凰水岸和松石国际城项目结算结清一并结算。此对账确认书在本次华升公司协商下，沈世法与王小标合作的凤凰水岸、松石国际城全部对账清楚，签字结算后才生效”内容后签字。王小标与沈世法对松石国际城工程至今未进行结算，一审法院认为王小标要求沈世法支付《对账确认书》涉及款项2000000元的付款条件尚未成就，并不违反法律规定。 关于争议焦点二，本院认为，王小标虽提出沈世法隐瞒退回保洁押金121400元、重复计算款项200000元、虚报水泥款150000元，合计471400元，但对其主张并未提供充分的证据予以证明。且根据王小标的陈述，保洁押金于2014年1月28日退回，重复计算发生在2014年1月30日，虚报水泥款发生在2013年2月5日，王小标在2017年7月1日与沈世法对账时并未提出。一审法院根据双方于2017年7月1日确认的个人垫资款现金日记账金额作为双方结算的依据，亦不违反法律规定。 关于争议焦点三，本院认为，沈世法实际并未取得凤凰水岸工程延期付款利息4121700元，《对账确认书》约定的付款条件尚未成就，同时根据上述争议焦点二的认定。王小标要求对凤凰水岸工程延期付款利息4121700元及其提出的沈世法其他领用款471400元作为沈世法的领用款按月利率2%季度复利计算利息，缺乏事实和法律依据，难以支持。 关于争议焦点四，本院认为，王小标、沈世法于2016年1月9日就垫资款利息计算问题签订协议约定，四季云顶、凤凰水岸、松石国际城工程的个人垫资款（包括个人贷款，个人领出款）按月利率1.2%季度复利计算利息。王小标起诉亦要求沈世法按月利率1.2%季度复利支付垫资款利息。且王小标、沈世法之间系承包工程合作关系，对垫资款利息的约定，实际是对双方合作利润分配的约定，一审法院认为该约定不受民间借贷利息的约束，并无不当。 综上所述，王小标的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18381元，由上诉人王小标负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年十月十三日 书记员  周维珍