上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1049号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）柴骏，男，1978年11月9日出生于上海，汉族，大学文化，原上海A有限公司董事长，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。因本案于2018年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人张盈东，上海市沪南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张家发，男，1979年10月10日出生于安徽省金寨县，汉族，高中文化，上海A有限公司法定代表人兼总经理，户籍地安徽省金寨县。因本案于2018年10月9日被刑事拘留，同年10月18日被取保候审。辩护人王功林，上海市汇业律师事务所律师。原审被告人陶长川，男，1951年11月30日出生于上海，汉族，初中文化，原上海A有限公司项目负责人，户籍地上海市黄浦区，暂住上海市浦东新区。因本案于2018年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院起诉指控被告人柴骏、张家发、陶长川犯合同诈骗罪一案，于2020年6月4日作出（2019）沪0120刑初747号刑事判决。原审被告人柴骏、张家发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，现已审理终结。原判经审理查明：2015年10月28日，被告人张家发成立上海A有限公司（以下简称“A公司”），该公司无资产，系空壳公司。2016年9月28日，被告人柴骏、张家发以建设影视文化产业基地为名，与褚某等人签署租赁合同，租赁本市奉贤区XX镇XX村XX路XX号建筑物和场地。被告人柴骏、张家发还招募被告人陶长川为A公司项目负责人。2016年11月至2017年3月，被告人柴骏、张家发在明知其公司无实际履行合同能力的情况下，多次、重复发包上述租赁物的装修工程及影棚建设工程，采用与承包方签订合同后收取保证金的方法，骗取被害人辛某、严某、吴某保证金共计250万元，事后以各种理由拒不归还。其中，被告人陶长川招揽第一家施工单位后，在明知被告人柴骏、张家发无履行合同能力的情况下，仍继续招揽施工单位，参与诈骗金额150万元。具体事实分述如下：1.2016年11月7日，经被告人陶长川招揽，被告人柴骏、张家发以A公司的名义与被害人辛某挂靠的广西XX集团有限公司签订装修施工合同，并以收取保证金的形式，骗取被害人辛某100万元。2.2017年1月12日，经被告人陶长川招揽，被告人柴骏、张家发以A公司的名义与被害人严某的上海B有限公司签订装修施工合同，并以收取保证金的形式，骗取被害人严某50万元。3.2017年3月6日，经被告人陶长川招揽，被告人柴骏、张家发以A公司的名义与被害人吴某经营的上海C有限公司签订建设钢结构摄影棚施工协议，并以收取保证金的形式，骗取被害人吴某100万元。原审认定上述事实的证据有：被害人辛某、严某、吴某的陈述及辨认笔录；证人刘某1、蒋某、时某、倪某1、方某、单某、童某、刘某2、褚某、朱某、黄某、樊某、陈某的证言；相关工程施工合同、合作协议书、情况说明及承诺书、施工管理授权书、设计效果图、保证合同、借款合同、银行交易流水等；被告人的供述及案发经过、工作情况等。原审法院认为，被告人柴骏、张家发、陶长川以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人柴骏、张家发在共同犯罪中均起主要作用，是主犯；被告人陶长川在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陶长川有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张家发到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张家发、陶长川自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人柴骏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人张家发犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人陶长川犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。四、责令被告人柴骏、张家发共同退赔被害人辛某经济损失人民币一百万元；责令被告人柴骏、张家发、陶长川共同退赔被害人严某经济损失人民币五十万元、被害人吴某经济损失人民币一百万元。柴骏上诉提出其不构成合同诈骗罪，A公司依法登记，并有实际经营项目，其不参与A公司的经营；涉案项目真实，其没有非法占有的目的，且未获利。柴骏的辩护人提出原判认定的事实和定性有错误：柴骏等人的行为不符合合同诈骗罪的法律规定，原审认为重复发包工程即构成合同诈骗犯罪缺乏法律依据；本案收取的保证金未用于私分、挥霍，本案应为民事欺诈。张家发上诉提出其是从犯，A公司实际由柴骏控制；且其取得了被害人谅解，并积极筹钱赔偿，原判量刑过重。张家发的辩护人提出A公司不是空壳公司，有实际运营项目，即涉案项目，本案如构成犯罪，应是单位犯罪；原审认定“无实际履行合同能力”不能成立，“没有政府批文”、“没有施工图纸”不能作为认定合同诈骗罪的事实条件，“多次重复发包”亦没有事实依据；张家发主观上没有非法占有的目的；张家发不参与公司的日常管理和资金管控，作用最小，应认定为从犯；张家发如实供述，并积极弥补受害人的损失获取谅解，建议二审法院在三年以下量刑并适用缓刑。二审经审理查明本案的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人柴骏、张家发、原审被告人陶长川以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于各名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案的定罪。经查：在案证据证实柴骏、张家发等人在未取得政府相关部门批文、施工许可及相关手续、无可供施工图纸的情况下，以A公司的名义，多次发包涉案工程，与受害人签订施工合同、协议，收取受害人保证金并不返还，柴骏等人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中骗取他人财物的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。1.同案张家发、陶长川的供述、证人刘某1、时某、倪某2等人的证言均证实A公司未取得涉案工程的施工许可及相关手续，柴骏称A公司有实际经营项目，涉案项目真实的辩解与审理查明的事实不符；被害人辛某、严某、吴某的陈述、证人刘某1、樊某、陈某等人的证言亦证实张家发、柴骏等人一直未能提供施工图纸等致使无法施工，客观上不能履行合同，而柴骏、张家发等人对此明知却一再推脱，收取保证金又不返还；上述证据足以认定其主观上具有非法占有的目的。2、A公司设立后并无其他业务，只以本案涉及的施工工程发包为主要活动，故应对柴骏、张家发以该公司名义实施的上述行为依法认定为个人犯罪。二、关于上诉人在共同犯罪中的地位、作用。经查：被害人辛某、严某、吴某的陈述、相关施工合同、合作协议书、同案陶长川、张家发的供述等证实柴骏、张家发参与涉案施工合同、协议的洽谈、签订，作为A公司的代表、法定代表人签名、盖章，予以确认；公司账户交易、个人账户交易明细、证人朱某、黄某的证言等证实A公司收取涉案钱款后部分进入柴骏、张家发等人个人账户，部分用于支付A公司员工工资，还用于柴骏个人经营的其它公司；A公司工商登记材料证实张家发系A公司的法定代表人，被害人的陈述及张家发的供述亦证实张家发对被害人允诺归还保证金等；上述证据足以证明柴骏、张家发参与共同犯罪，均起主要作用，均为主犯，柴骏称其未参与A公司的经营和获利、张家发称其为从犯的上诉理由及辩解与审理查明的事实不符。三、关于本案的量刑。经查：原判结合上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度、认罪悔罪态度、损失挽回等，所做量刑在法定幅度内，并无不当；二审审理期间没有新的退赔情节；故本院对各名上诉人的辩解及辩护人的辩护意见均不予采纳。综上所述，原判认定上诉人柴骏、张家发、原审被告人陶长川犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇二〇年十月三十日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……