山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2336号上诉人（原审被告）：吴杰，男，1987年10月6日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。上诉人（原审被告）：吴贻宝，男，1959年8月7日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。上列两上诉人委托诉讼代理人：戴徽，江苏蓝昊律师事务所律师。上列两上诉人委托诉讼代理人：董慧，江苏蓝昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马占雷，男，1988年10月16日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人:高德忠，江苏法哲律师事务所律师。上诉人吴杰、吴贻宝因与被上诉人马占雷劳务合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴杰、吴贻宝上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.诉讼费用由马占雷承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院判决吴杰承担共同支付劳务费，没有法律依据。1.即便吴杰、吴贻宝之间为共同养殖，按照法律规定只有存在合伙关系的，合伙债务才由合伙人连带偿还。吴杰、吴贻宝之间并不存在合伙关系，即便共同养殖也有多种法律关系。合伙关系中，合伙人之间必须有共担风险的意思表示，而吴杰从未有过与吴贻宝共担经营风险的意思表示。另外，本案也不属于农村集体经济组织成员以及家庭经营的个体工商户，因此，一审法院直接以共同养殖而判定吴杰与马占雷之间存在劳务合同关系，明显跨越合同相对性，判令吴杰承担共同支付劳务费用的责任缺乏明确的法律依据，属于认定事实错误。2.事实上吴杰与吴贻宝系父子关系。吴杰在连云区有自己独立经营的紫菜加工厂，而吴贻宝在岚山海域养殖紫菜。在本案紫菜养殖期间，紫菜加工厂处于淡季，并且吴贻宝身患多种慢性疾病（心脏内安装一枚支架）不能过度操劳。所以吴杰有时帮助其父亲吴贻宝接送工人，顺便打理相关杂碎事宜。对于吴杰的劳动报酬，由于双方是父子关系，所以没有明确支付方式和时间，按照惯例应该在紫菜收获季节一并予以结算。一审法院淡化双方系父子关系，仅凭吴杰帮助吴贻宝经营的事实认定吴杰承担共同支付劳动报酬的责任，明显错误。3.吴杰一审陈述借给吴贻宝80万元左右属实。但该80万元属于借款，不是合伙投资，因为在吴杰经营的紫菜厂收购吴贻宝养殖的鲜紫菜时，把应支付吴贻宝的紫菜收购款直接抵扣该80万元的借款。这明显区别于合伙关系的投资款，如果是投资款则不应当直接抵扣，而是将总利润扣除所有成本后，按照投资比例进行分配。一审法院判决吴杰承担共同支付劳务报酬的责任，于法无据，更没有当事人之间的约定。二、一审程序违法，剥夺了吴贻宝开庭答辩的权利。在一审法院通知开庭时，吴贻宝因心脏搭桥手术正在医院治疗，吴贻宝为了能参加庭审，在住院期间亲自与承办法官及书记员联系要求延期开庭审理，当时法官未作明确答复，后却按原来的时间开庭审理，如一审法院不同意延期开庭的口头申请，应当明确告知。由于吴杰不是案件的经手人，对相关情况并不了解，所以在庭审时对很多事实表述不清。三、一审按照每月9000元计算3个月15天的工资与事实不符。实际上马占雷仅工作45天，在马占雷伤愈后明确拒绝了吴贻宝让其复工的请求，不辞而别。故马占雷的工资为13500元（9000元×1个月+9000元/30天×15天），扣除已支付的劳务费8000元，吴贻宝尚欠5500元。从另一个角度讲，劳务合同属于民事主体之间的无名合同，受合同法的调整。按照证据规定，每月工资标准属于马占雷诉讼请求所依据的事实，应当由马占雷进行举证。现马占雷无充分证据予以证明，应当以吴贻宝自认的45天进行裁判。四、贺少成、何卫昌、马占雷、李某由于工作失误，在2019年2月22日没有听从吴贻宝指挥和安排，在海域中下方养殖紫菜期间，打桩深度不够，横竖钉扎扣不紧等原因，导致紫菜养殖方子倒落7个，致吴贻宝损失共计848840元（明细：1.紫菜养殖杆子847根×620元=525140元；2.网帘1000片×58元=58000元；3.方子根退60个×3个×80米/450米×550元/盘=17600元；4.小浮缆390根×3个×13元/根=152100元；5.横钉15盘×550元/盘=82500元；6.浮球60个×3个×75元/个=13500元，以上损失应当由马占雷在内的四人共同赔偿吴贻宝，要求在本次诉讼中予以抵充，如不予处理，吴贻宝将另案诉讼要求赔偿。马占雷辩称，一、吴杰关于不承担马占雷劳务费的上诉理由不能成立。2018年8月23日马占雷与李某经马某介绍到吴杰、吴贻宝开办的岚山养殖场养殖紫菜，双方约定9000元/月工资，先付3000元/月生活费，余下的工资在收割后一次性结清，这些都是吴杰、吴贻宝亲口说的，2018年12月8日马占雷因与吴杰发生争执而被吴杰辞退，期间马占雷共领到生活费8000元（由吴贻宝、杜兆华等人的账户转入马占雷卡里作为生活费）。工作期间，由吴杰带领马占雷等人下海，吴杰安排每天每人的工作任务，并且监工，晚上一起收工上岸，岸上的后勤工作由吴贻宝负责。海域承包人是吴贻宝，紫菜加工厂是吴杰负责，生产方面招聘员工和管理是吴杰、吴贻宝共同实施，产出的紫菜由吴杰拉到加工厂制作成品出售，所以吴杰、吴贻宝是生产、加工销售一条龙的家庭经济主要经营者，而且吴杰、吴贻宝父子的财产无法明显区分，主要经济收入也是生产加工和销售紫菜而来，故一审法院认定吴杰、吴贻宝父子二人是共同经营者，共同对马占雷等人的劳务费承担支付义务正确，有马占雷与吴杰的微信聊天记录、通话录音、视频、转账记录，三位证人证言，李某与妻子在工作之初的聊天记录等证据证明本案客观事实。二、一审程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》和司法解释规定，请求延期开庭审理的必须有正当理由和书面申请，是否准许由法院决定，而吴贻宝并未提供任何书面材料证明其主张，所以此项上诉理由不能成立。三、吴杰、吴贻宝主张马占雷工作仅45天，没有任何证据证实，只是凭空捏造，作虚假陈述，故此项理由不能成立。吴杰、吴贻宝作为拟制用人单位，应当建立记工台账制度和工资制度，而马占雷实际工作时间就是3个月15天。四、吴杰、吴贻宝主张马占雷等人工作失误，导致紫菜损失应当赔偿的上诉理由不能成立。首先，吴杰、吴贻宝主张2019年2月22日马占雷等人没有听从吴贻宝的指挥和安排，在紫菜海域下桩深度不够，横竖扎扣不紧等原因流失了部分紫菜不是事实，因为马占雷于2018年12月8日已离开养殖场，所以此项请求不攻自破。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，吴杰、吴贻宝的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。马占雷向一审法院起诉请求：判决吴杰、吴贻宝支付劳务费76500元及利息，后变更诉求为支付劳务费23500元及利息（以23500元为基数，自2018年12月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。一审法院认定事实：吴贻宝与吴杰系父子关系。李某、马占雷经马某介绍到吴贻宝承包的涉案码头从事紫菜养殖，每月先发放3000元的生活费，剩余劳务费在紫菜收割结束后付清。马占雷提供劳务期间，吴贻宝以及杜兆华支付马占雷生活费共计8000元，其中最后一笔转账时间为2018年12月8日。2018年12月8日马占雷因与吴杰发生争执被吴杰辞退，双方未结算劳务费。关于马占雷到码头提供劳务的期间，马占雷称其与李某于2018年8月23日到涉案码头从事紫菜养殖后于同年12月8日离开，结合马占雷生活费的发放时间、吴杰的陈述及李某、马某等人的证言予以认定。关于劳务费标准，结合马占雷的陈述，马某、辛姗姗以及与其一起从事劳务的李某的证言等，认定为9000元/月。涉案海域系由吴贻宝出面从张宗义处承包，吴贻宝主要负责岸上工作，吴杰在之前的带班离开后便带劳务人员出海，给马占雷等劳务人员安排工作。何卫昌、贺少成、李某均于2020年1月8日以吴贻宝、吴杰为被告提起诉讼，要求支付劳务费。吴杰在李某案件中陈述“吴杰替吴贻宝垫付劳务人员生活费，垫的钱吴贻宝给过，后期没钱就不给了”。一审法院认为，吴贻宝承包涉案海域从事紫菜养殖后，吴杰亦实际参与经营、管理，吴杰称其受吴贻宝雇佣，吴贻宝每月给其5000元现金，但并未提供相应证据，鉴于吴贻宝与吴杰之间身份关系的特殊性，同时，结合吴杰在李某案件中的陈述“吴杰替吴贻宝垫付劳务人员生活费，垫的钱吴贻宝给过，后期没钱就不给了”和在本案中的陈述“吴贻宝投资，吴杰借给吴贻宝现金80万元左右，2019年4月份，吴杰从码头拉了一部分紫菜送到吴杰自己的加工厂，相当于顶账”，能够认定吴贻宝、吴杰共同经营涉案海域，财产无法区分，马占雷与吴贻宝、吴杰之间形成事实上的劳务合同关系。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，马占雷向吴贻宝、吴杰提供劳务，吴贻宝、吴杰理应支付相应的劳务费。马占雷向吴贻宝、吴杰索要劳务费于法有据，一审法院予以支持。关于劳务费数额，马占雷自2018年8月23日起工作至2018年12月8日，共计3个月15天，劳务费按9000元/月计算即31500元，吴贻宝已支付劳务费8000元，尚欠23500元，马占雷主张支付剩余劳务费23500元，予以支持。因吴贻宝、吴杰未及时向马占雷支付相应的劳务费，应承担赔偿损失的违约责任，马占雷主张利息损失，符合规定，但应以23500为基数自起诉之日即2020年1月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。吴贻宝经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对其相关诉讼权利的放弃，依法应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴贻宝、吴杰于判决生效之日起十日内共同支付马占雷劳务费23500元及利息（以23500元为基数，自2020年1月8日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回马占雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388元，减半收取194元，由吴贻宝、吴杰共同负担。二审中，吴贻宝、吴杰提交以下证据：1.吴贻宝自2018年10月3日至10月20日通过微信向日照市岚山区人民医院在线充值住院费的截图七张，用以证明马占雷在10月3日因尿管破裂在日照市岚山区人民医院住院治疗，治疗完毕后没有再上班，而是在家休养，其实际工作45天。2.吴贻宝于2020年4月18日在上海就诊记录的照片三张，用以证明在一审期间吴贻宝因为身体原因不能参加诉讼，并且向一审法院口头申请延期开庭，一审法院仍然正常开庭，程序违法。马占雷质证认为，对于证据1吴杰、吴贻宝提供的关于马占雷工作期间摔伤导致尿管破裂的证据真实性无异议。吴杰、吴贻宝作为用工单位为马占雷交纳了住院费用，说明马占雷是因公受伤，用工单位应当依法支付其工资，这有明确的法律规定。一审法院认定马占雷工作3个月15天正确。对于证据2，如吴贻宝生病不能正常开庭，其应向一审法院提供相应的病历资料并且提交书面申请；吴贻宝在一审有代理人，代理人出庭不能视为没有到庭；根据法律规定，申请延期开庭应当得到法院准许，一审法院审理程序无误。此外，马占雷二审提交书面材料述称，其自2018年8月23日到吴家干活，工作期间，其于2018年10月3日在船上摔伤住院，同年10月16日出院，共计13天，出院后，吴杰、吴贻宝同意马占雷休养一个星期，在休养期间，吴杰、吴贻宝安排马占雷临时开船的工作任务，10月23日后马占雷正常工作至12月8日，马占雷与吴杰因工作问题发生争执，被吴杰辞退。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于吴杰应否承担共同支付劳务费责任。根据一审查明的事实，吴贻宝承包涉案海域从事紫菜养殖，其主要负责岸上工作，吴杰在之前的带班离开后便带劳务人员出海，给被上诉人等劳务人员安排工作等，一审根据证人证言等证据认定吴杰参与经营、管理的事实，并结合吴贻宝与吴杰父子关系的情况，认定吴贻宝、吴杰共同经营涉案海域，财产无法区分，判令吴杰与吴贻宝共同支付被上诉人的劳务费并无不当。经查阅一审卷宗，一审法院于2020年4月1日通过微信向吴贻宝送达民事起诉状、追加被告申请书、开庭传票、参加诉讼通知书、举证通知书等法律文书，并于同年4月23日、5月9日再次告知其开庭时间及地点，吴贻宝二审提交证据证明其于2020年4月18日在外地就医，但其并未答辩、举证或委托诉讼代理人代为参加诉讼，亦未提交延期开庭申请书及相关材料证明其存在应当准许其延期开庭申请的正当理由，在一审法院充分保障其诉讼权利并按期开庭的情况下，其未参加庭审，亦未委托诉讼代理人参与诉讼，一审法院缺席判决，程序合法。一审结合马占雷生活费的发放时间、吴杰的陈述及李某、马某等人的证言等证据认定马占雷的工作时间为3个月15天，因吴杰、吴贻宝二审提交新证据证明马占雷提供劳务期间因伤住院，且马占雷对其提供劳务期间存在受伤住院的事实予以认可，故应将其未提供劳务的时间予以扣除。因吴杰、吴贻宝未能提供有效证据证明马占雷的住院时间及其自出院后未再提供劳务的情况，结合当事人陈述及证人证言等证据，应将马占雷自认的住院未提供劳务的时间13天予以扣除，即马占雷实际工作时间为3个月2天，其劳务费按9000元/月计算为27600元，扣除已支付的8000元，吴杰、吴贻宝尚欠19600元。双方关于马占雷受伤治疗的情况如有纠纷，可另行依法处理。吴杰、吴贻宝主张马占雷等人2019年2月22日提供劳务过程中未听从指挥和安排，在海域中下方养殖紫菜期间，打桩深度不够，横竖钉扎扣不紧等原因致其损失，但其又主张马占雷自2018年10月3日受伤后便未再提供劳务，其关于马占雷工作时间的陈述互相矛盾，且其一审并未就此提起反诉，对其上述请求，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；因上诉人二审提交新证据且被上诉人二审对其提供劳务期间曾住院治疗的事实予以认可，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初171号民事判决；二、吴贻宝、吴杰于本判决生效之日起十日内共同支付马占雷劳务费19600元及利息（以19600元为基数，自2020年1月8日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回马占雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费388元，减半收取194元，由吴贻宝、吴杰共同负担181元，马占雷负担13元。二审案件受理费388元，由吴杰、吴贻宝负担362元，马占雷负担26元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十月二十日法官助理汤阳书记员刘一凤