河南省安阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫05刑终342号抗诉机关河南省滑县人民检察院。上诉人（原审被告人）李盖，男，1998年出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省滑县，住滑县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。指定辩护人马千昊，河南国厚律师事务所律师。原审被告人郭某某，男，1996年出生，汉族，专科毕业，户籍所在地河南省滑县，住滑县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。河南省滑县人民法院审理河南省滑县人民检察院指控原审被告人李盖、郭某某犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年6月24日作出（2020）豫0526刑初249号刑事判决。宣判后，原公诉机关河南省滑县人民检察院提出抗诉，原审被告人李盖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安阳市人民检察院指派检察员彭娴静出庭履行职务，上诉人李盖及其辩护人马千昊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人李盖在2019年8月至10月间，通过购买、收受等方式非法获取公民个人信息64070条，并将上述部分信息通过QQ方式加价贩卖给网名大鑫鑫、诚信共赢（未查实个人信息）等人牟利。以上公民个人信息中42784条信息为包含姓名、地址、电话的快递交易信息，132条信息包含姓名、电话、银行卡信息等内容。被告人李盖违法所得一万七千余元。被告人郭某某在2019年8月至10月间，通过购买、收受等方式非法获取公民个人信息12350条，并将上述部分信息通过李盖加价出售给他人牟利。以上公民个人信息中9423条信息为包含姓名、地址、电话的快递交易信息；21条信息包含姓名、电话、银行卡信息等内容。被告人郭某某违法所得二千元。被告人李盖、郭某某于2019年10月29日在各自家中被抓获。到案后，被告人李盖、郭某某均如实供述了自己的犯罪事实。滑县公安局在侦查期间，依法扣押了被告人李盖的电脑一台、苹果手机一部、三星手机一部，依法扣押了郭某某vivo手机一部。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李盖、郭某某的户籍证明、银行交易流水、扣押清单、银行账号开户信息查询等；2.被害人孙某、柴某、刘某、李某、等人的陈述；3.被告人李盖、郭某某的供述；4.河南开合电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书；5.涉案证物（手机）电子数据勘验报告、李盖iphone手机取证截图、李盖三星手机取证截图、郭某某Vivo手机数据取证截图；6.李盖、郭某某涉案QQ号聊天记录截图，支付宝、微信、QQ等光盘三张、司法鉴定光盘一张。根据上述查明的事实和证据，河南省滑县人民法院认为，被告人李盖、郭某某违反国家规定，非法获取并出售、提供公民个人信息，情节特别严重，二被告人的行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人李盖、郭某某到案后如实供述了自己的犯罪事实，构成坦白；自愿认罪认罚，具有法定从轻、从宽情节，依法对二被告人从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照法律规定，购买、收受、提供、出售公民个人信息，都属于侵犯公民个人信息的行为，被告人郭某某将非法获取的公民个人信息提供给被告人李盖进行贩卖，被告人郭某某的提供行为、被告人李盖的收受行为均属于单独的犯罪行为。公民个人信息不得非法获取和提供，更禁止买卖，李盖购买行为本身就属于非法行为，其出售公民个人信息所得价款全部属于违法所得，依法应予以没收，违法所得不应扣除非法获取的成本。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，经审委会讨论决定，作出判决：一、被告人李盖犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人郭某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；三、对于在案扣押的作案工具（被告人李盖的电脑一台、苹果手机一部、三星手机一部，被告人郭某某的vivo手机一部）依法予以没收，由扣押单位滑县公安局依法上缴国库；对于被告人李盖的违法所得一万七千元、被告人郭某某的违法所得二千元继续追缴，予以没收。河南省滑县人民检察院抗诉认为：一、判决对涉案财物处理不当。被告人李盖侵犯公民个人信息罪的相关电子数据均提取于在案扣押的李盖的两部手机。现有证据无法证明在案扣押的电脑是作案工具;二、判决对被告人李盖从宽处罚失去法律依据。被告人李盖提出的涉案财物处理不当的上诉理由不影响本案的定罪量刑。被告人李盖提出的其他上诉理由为事实不清、量刑过重。被告人李盖在认罪认罚前提下得到从轻处罚，一审判决后又以事实不清、量刑过重为由上诉，是对原认罪认罚具结书的否认和撤销，已不符合适用认罪认罚从宽的条件。出庭检察员意见同抗诉机关意见一致。上诉人李盖的上诉理由：1.扣押的作案工具电脑一台并没有用于作案，不应认定为作案工具；2.侦查和起诉阶段其已多次供述64070条信息有部分是软件合成的，并不是真正的公民个人信息；3.一审认定个人所得1.7万元错误，个人实际所得为五至七千元；4.一审量刑过重，事实不清，请求从轻处罚。二审当庭辩解：对一审量刑无异议。辩护人的辩护意见：1.扣押的显示器不应当作为作案工具；2.侵犯公民个人信息数量不准确，被告人无能力购买这些信息，且如果非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不应重复计算；3.李盖的违法所得不应当包括郭某某违法所得金额2000元；4.李盖在一审未得到充分的辩护。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决书所列认定本案事实的证据均经一审当庭举证、质证，经审查核实无误，本院均予以确认。二审另查明，侦查人员于2019年10月29日在李盖家中发现一台疑似一体机电脑设备，该设备特征为：黑色面板、白色后壳，滑县公安局扣押清单遂书写为一体机，该设备无法开机。后经滑县公安局刑事技术部门检视，该设备实际为液晶显示器，内部无硬盘存储介质，只具备显示功能。认定上述事实的证据有：1.滑县公安局民警2020年7月15日提供的《情况说明》；2.抓捕李盖时的视频光盘一张、扣押清单复印件一张；3.显示器照片一张、提取显示器照片一张。上述证据，经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于控辩双方所持扣押的显示器设备不应作为作案工具上缴国库的意见，经查，根据二审中检察机关出示的相关证据和李盖的供述，在案无证据证实该显示器系作案工具，不再作为作案工具予以没收，抗诉机关该抗诉意见、上诉人该上诉理由、辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人及其辩护人所持“侵犯公民个人信息的数量64070条，其中42784条信息为包含姓名、地址、电话的快递交易信息，当中包括软件合成的（虚假的）公民个人信息”的上诉理由及辩护意见、抗诉机关所持李盖上诉认为一审认定事实不清、量刑过重，二审应当增加刑期的意见，经查，李盖对鉴定意见和起诉书中此数量未提出异议，在案的被告人供述、鉴定意见、微信聊天记录等证据确实、充分，足以认定李盖侵犯公民个人信息的数量已达到了法律规定的“情节特别严重”的程度，应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑。李盖在侦查阶段、一审、二审均供述该数量中可能存在虚假信息的情况，郭某某也证实存在信息不能用、交易不成功的情况，对此目前公安机关也无法对数万条的公民个人信息一一确证真实性，李盖也不能说明虚假信息的具体范围和数量。因该辩解理由在侦查阶段及一审时多次供述，但其以为该情节影响到其量刑，故李盖二审又提出与一审相同的辩解理由不能认为是对原认罪认罚具结书的反悔，且一审已采纳检察机关的量刑建议，充分考虑本案具体的事实、证据情况和量刑情节，在法定的量刑幅度内对李盖的量刑并无明显不当，二审不再增加其刑期。抗诉机关该抗诉意见、上诉人该上诉理由、辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所持应认定李盖的违法所得为5000-7000元，即违法所得应当扣除购买信息的成本，检察机关抗诉及出庭检察员认为李盖二审对犯罪事实提出异议，应当视为撤回认罪认罚具结书的意见。经查，一审法院认为违法所得应当包括犯罪成本并无不当，对于违法所得的理解是仅包括个人获利还是销售所得总金额的问题属于法律适用问题，而非事实认定问题，不能据此认定李盖对事实认定的反悔。抗诉机关该抗诉意见、上诉人该上诉理由、辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所持“如果非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不应重复计算”“李盖在一审未得到充分的辩护”的辩护意见，经查，根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案的相关信息的数量汇总计算时，均经过去重，一审期间李盖在签署认罪认罚具结书过程中，有相关值班律师的见证，在一审庭审过程中法院也委托律师为其提供了有效的辩护，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李盖、原审被告人郭某某违反国家规定，非法获取并出售、提供公民个人信息，情节特别严重，二人的行为构成侵犯公民个人信息罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。滑县人民检察院抗诉及出庭检察员、李盖及其辩护人认为扣押的李盖的显示器不应当作为作案工具上缴国库的意见成立，予以支持。其他抗诉及上诉理由、辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项、第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持河南省滑县人民法院（2020）豫0526刑初249号刑事判决第一、二项对李盖、郭某某的定罪、量刑及第三项中对李盖、郭某某违法所得的追缴、没收部分，即被告人李盖犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人郭某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；对于被告人李盖的违法所得人民币一万七千元、被告人郭某某的违法所得人民币二千元继续追缴，予以没收。二、撤销河南省滑县人民法院（2020）豫0526刑初249号刑事判决第三项中对作案工具的处理部分即在案扣押的作案工具（被告人李盖的电脑一台、苹果手机一部、三星手机一部，被告人郭某某的vivo手机一部）依法予以没收，由扣押单位滑县公安局依法上缴国库；三、在案扣押的作案工具（被告人李盖苹果手机一部、三星手机一部，被告人郭某某的vivo手机一部）依法予以没收，由扣押单位滑县公安局依法上缴国库。本判决为终审判决。审判长 高 源审判员 张立永审判员 张国良二〇二〇年十月二十九日法官助理蒋辰书记员张烨