湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终545号上诉人（原审原告）：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******。法定代表人：李腾飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗杰，湖南惟余律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浏阳市淳口镇爱艾贴养生馆，住，住所地湖南省浏阳市淳口镇山田新街**/div>经营者：邱林香，女，1975年12月17日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市康邦生物科技有限公司，住所地，住所地湖南省浏阳市经开区万象城****iv>法定代表人：朱运长，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所律师。上诉人深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称艾艾贴公司）因与上诉人浏阳市淳口镇爱艾贴养生馆（以下简称淳口镇养生馆）、被上诉人长沙市康邦生物科技有限公司（以下简称康邦公司）侵害商标权纠纷一案，两上诉人均不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初5961号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。上诉人艾艾贴公司的委托诉讼代理人罗杰、上诉人淳口镇养生馆及被上诉人康邦公司的委托诉讼代理人曾旭均到庭接受询问。本案现已审理终结。艾艾贴公司上诉请求：1.康邦公司对淳口镇养生馆的侵权责任承担连带责任；2.康邦公司与淳口镇养生馆承担侵权赔偿100000元；3.康邦公司与淳口镇养生馆承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.淳口镇养生馆经营艾灸服务系经康邦公司授权，两者是共同侵权；2.一审判赔金额过低。淳口镇养生馆辩称，其行为不构成商标侵权，不应承担任何赔偿责任。康邦公司辩称，1.被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；2.其未提供“爱艾贴”保健服务；3.艾艾贴公司系恶意诉讼，扰乱市场秩序。淳口镇养生馆上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由艾艾贴公司承担。事实和理由：1.被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；2.其并未在保健、理疗等服务上使用“爱艾贴”；3.艾艾贴公司并未在保健、理疗服务上使用涉案商标“艾艾贴”；4.一审判赔不合理。艾艾贴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但赔偿金额过低。康邦公司述称，经销商没有实施侵权行为，康邦公司不承担连带责任。艾艾贴公司向一审法院起诉请求：1.康邦公司、淳口镇养生馆立即停止侵犯艾艾贴公司第18897554号注册商标的侵权行为，并赔偿艾艾贴公司经济损失100000元；2.康邦公司、淳口镇养生馆向艾艾贴公司赔偿因维权支付的合理费用10316元；3.淳口镇养生馆对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改，去除与艾艾贴公司注册商标相同或近似的字样；4.康邦公司、淳口镇养生馆承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第18897554号“艾艾贴”商标的注册人为艾艾贴公司，核定使用分类为第44类的保健、理疗等，注册有效期限自2017年2月21日至2027年2月20日。2018年8月2日，艾艾贴公司的委托代理人罗杰在公证处公证员胡某公证人员康某的监督下，来到位于湖南省长沙市浏阳市××镇××街附近一处标有“爱艾贴养生馆”等字样招牌的店铺。该店铺内悬挂有“淳口镇爱艾贴养生馆”等字样的营业执照，门头招牌有“服务热线158××××****，养生馆编号8518”，门面玻璃门上有“艾灸”字样。罗杰购买了二盒标有“康邦爱艾贴”等字样的商品，并以微信支付方式支付了货款人民币316元。另查明，康邦公司的注册日期2015年10月15日，注册资本为5000000元，经营范围包括艾制品、保健用品的销售等。淳口镇养生馆的注册日期为2017年9月26日，经营范围包括艾制品销售、保健按摩。艾艾贴公司为本案维权支付了公证费2000元，律师费8000元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、康邦公司、淳口镇养生馆是否侵害艾艾贴公司商标专用权；二、如构成商标侵权，侵权责任如何承担。关于焦点一。经比对，淳口镇养生馆门头招牌使用的“爱艾贴”标识与涉案商标读音相同，仅第一个汉字不同，构成近似；淳口镇养生馆门头招牌标注了“服务热线”及“艾灸”字样，店内有艾贴理疗相关产品，上述事实可以证明淳口镇养生馆提供艾灸相关理疗服务具有高度的可能性。据此，一审法院认为淳口镇养生馆提供了与涉案商标核定保健、理疗近似的服务。基于相关公众的一般认识判断，特别是通过口口相传，淳口镇养生馆使用上述标识时易使相关公众对服务的来源产生误认，认为淳口镇养生馆提供的服务与艾艾贴公司存在关联，该行为侵犯了艾艾贴公司所享有的注册商标专用权。根据涉案公证书的记载，淳口镇养生馆摆放了其营业执照，结合其提供保健理疗服务的事实，可以认定涉案店铺系淳口镇养生馆经营。因此，淳口镇养生馆实施前述行为侵犯了艾艾贴公司注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。艾艾贴公司提交的《知识产权许可使用合同》，可以证明涉案商标的实际使用情况，淳口镇养生馆提出涉案商标未实际使用的抗辩意见，不予采纳。艾艾贴公司主张康邦公司授权淳口镇养生馆经营养生馆的项目，与淳口镇养生馆构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。一审法院认为，仅凭涉案公证书记载的显示有“养生馆编号8518”的字样，不能证明康邦公司授权淳口镇养生馆提供保健、理疗等服务，且康邦公司不认可授权淳口镇养生馆进行特许经营，而仅仅认为其授权淳口镇养生馆销售、代理销售“爱艾贴”的商品，并未授权其提供服务。艾艾贴公司提供的证据不足以证实康邦公司实施了商标侵权行为。关于焦点二。对于艾艾贴公司主张淳口镇养生馆停止侵权，并立即对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改、赔偿损失的诉讼请求，予以支持；对于艾艾贴公司要求康邦公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。关于赔偿数额，本案中，因艾艾贴公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者淳口镇养生馆因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、淳口镇养生馆的侵权行为性质及后果、被诉侵权服务的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额。对于艾艾贴公司主张为制止侵权所支付的购买费、公证费、律师费，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、淳口镇养生馆立即停止提供侵犯艾艾贴公司第18897554号注册商标专用权的保健、理疗服务；二、淳口镇养生馆立即停止在店面招牌上使用与艾艾贴公司第18897554号注册商标相同或近似字样的标识；三、淳口镇养生馆于一审判决生效之日起十日内赔偿艾艾贴公司经济损失7400元；四、淳口镇养生馆于一审判决生效之日起十日内赔偿艾艾贴公司支付的合理维权费用10316元；五、驳回艾艾贴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2506元，由淳口镇养生馆负担1506元，艾艾贴公司负担1000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，各方均无异议，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、淳口镇养生馆在其门头、招牌上使用被诉侵权标识“爱艾贴”是否侵害了涉案商标专用权；二、康邦公司是否应对淳口镇养生馆的侵权责任承担连带责任；三、责任的承担。一、淳口镇养生馆在其门头、招牌上使用被诉侵权标识“爱艾贴”是否侵害了涉案商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”本案中，淳口镇养生馆门头招牌标有“爱艾贴养生馆”字样，店铺内有艾贴理疗相关产品等，故淳口镇养生馆提供了与涉案商标“艾艾贴”核定使用服务第44类中的“保健、理疗”类似的服务。被诉侵权标识“爱艾贴”单独、突出使用在涉案店铺招牌上，起到了标识服务来源的作用。经比对，被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”读音相同，仅第一个汉字不同，整体含义无明显区别，构成近似商标，容易使相关公众对服务的来源产生误认或混淆。故淳口镇养生馆在类似服务上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。二、康邦公司是否应对淳口镇养生馆的侵权责任承担连带责任。本案中，仅凭门头招牌的颜色及文字布局，不能证明康邦公司授权淳口镇养生馆提供保健、理疗等服务，艾艾贴公司提供的证据不足以证实康邦公司实施了侵害其涉案标专用权的行为，故对于艾艾贴公司要求康邦公司承担连带责任的上诉请求不予支持。三、责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项规定，淳口镇养生馆应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。本案中，艾艾贴公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度；2.淳口镇养生馆在保健、理疗服务上的使用情况；3.权利人的合理维权开支等因素，一审法院酌情确定的赔偿金额并无不当。综上所述，艾艾贴公司、淳口镇养生馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2788元，由深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担2507元，由浏阳市淳口镇爱艾贴养生馆（经营者邱林香）负担281元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年十月十九日法官助理王慧芳书记员肖彤