贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2198号 上诉人（原审原告）:贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇坪寨村。 法定代表人：古明友。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：岑大群，男，1966年8月29日出生，布依族，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿（以下简称“兴隆煤矿”）与被上诉人岑大群劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人兴隆煤矿上诉请求：1.改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金，或撤销原判，将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定解除劳动关系前的平均工资为3500元系认定事实错误，与客观事实不符。被上诉人申请解除劳动关系前的平均工资为2432.08元，上诉人在一审审理阶段据实提供了被上诉人请求解除劳动合同关系前被上诉人2018年8月至2019年7月共12个月的工资发放清册，因多方原因致使部分月份工资册的表头难以识别，但结合上诉人所提供的全部12个月工资册信息仍能综合认定出解除合同前12个月的平均工资，一审对此不加区分，对上诉人提交的工资册全部不予认定，以3500元计算经济补偿金，认定错误，与客观事实不符。二、原判依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定判决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金于法无据。本案审理的一审阶段，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之内容“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”请求解除双方劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之内容“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”请求支付经济补偿金，经审理，兴仁市人民法院依据以上规定判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金。而实际情况是，上诉人、被上诉人劳动关系存续期间，上诉人均按时为被上诉人缴付有相应工伤保险，并无存在《劳动合同法》第三十八条规定之未缴纳社会保险费的情形，上述法条规定之未缴纳社会保险与未足额缴纳社会保险不是同一事实，被上诉人以上诉人未足额缴纳社会保险为依据主张之相应诉请不应得到支持，故兴仁市人民法院依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定裁决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。 被上诉人岑大群二审答辩称，请求驳回上诉，维持原判。 兴隆煤矿向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决撤销兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出的仁劳（人）仲案字（2019）514号《仲裁裁决书》，并判兴隆煤矿不支付经济补偿金；2.案件受理费由岑大群承担。 一审法院认定事实：岑大群从2012年1月1日起至2019年9月在兴隆煤矿处上班，双方签订了劳动合同，工种为皮带司机。后岑大群向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请：1.解除与兴隆煤矿之间的劳动合同关系；2.请求兴隆煤矿支付2019年7月至8月工资7000元；3.请求兴隆煤矿支付经济补偿金70750元（5660元×12.5年=70750元）；4.请求兴隆煤矿支付违法解除劳动合同经济赔偿金144500元；5.请求兴隆煤矿退还兴隆煤矿交付的矿灯牌、入井证及更衣柜押金530元。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月13日作出仁劳（人）仲案字[2019]514号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除兴隆煤矿与岑大群之间的劳动关系；二、由兴隆煤矿向岑大群支付劳动合同经济补偿金28000元；三、驳回岑大群的其他仲裁请求。后兴隆煤矿不服该仲裁向兴仁市法院提起诉讼。 另查明，兴隆煤矿未为岑大群足额缴纳社会保险。 一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。双方签订的《入职承诺书》违反国家法律强制性规定，应属无效，故原告请求不支付被告经济补偿金，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，双方自愿解除劳动关系，予以确认；兴隆煤矿未为岑大群足额缴纳社会保险，故在双方解除劳动关系后，兴隆煤矿应当向岑大群支付经济补偿金。关于经济补偿金如何计算的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，经审查，岑大群在兴隆煤矿处工作7年零7个月，故岑大群的经济补偿金应按8个月计算，兴隆煤矿向一审法院提交的岑大群的工资册不清晰，未能体现岑大群在解除合同前12个月的月平均工资，故不予采纳，兴隆煤矿应自行承担举证不能的法律后果；岑大群未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，故兴隆煤矿应向岑大群支付的经济补偿金为3500元/月×8个月=28000元。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿与岑大群的劳动关系；二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付岑大群经济补偿金28000元；三、驳回贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合上诉人的上诉理由，归纳本案二审的争议焦点为：一、一审以3500元/月计算经济补偿金是否符合法律规定；二、一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项判决兴隆煤矿支付被上诉人经济补偿金是否合法。 关于争议焦点一。本案兴隆煤矿作为用人单位，其在本案中未全面提供劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月工资发放清册，因此无法准确认定劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，应由兴隆煤矿承担由此带来的不利后果。岑大群未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，其仲裁计算的经济补偿金标准为3500元/月，并未超过社平工资，应予确认。 关于争议焦点二。国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费；职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。兴隆煤矿上诉主张其已依法为岑大群缴纳了工伤保险，但其余保险费并未缴纳，故可认定兴隆煤矿并未依法为岑大群缴纳其他社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”的规定，一审据此认定兴隆煤矿应向岑大群支付经济补偿金并无不当。 综上，兴隆煤矿的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王**敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  岑周鸿