湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终951号上诉人（原审被告）：樊文娜，女，1980年10月27日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。上诉人（原审被告）：杨东，男，1976年4月14日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：张治安，男，1956年10月25日出生，汉族，系樊文娜公司员工,住河南省鹿邑县。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司孝感城东支行。住所地：湖北省孝感市乾坤大道乾坤阳光**。统一社会信用代码：914209007327329870。负责人：胡长江，该支行行长。委托诉讼代理人：胡俊伟，男，1973年9月14日出生，汉族，该支行员工，住湖北省孝感市孝**。原审被告：湖北融园房地产开发有限公司。住所地：湖北省红安县融园家具产业园。法定代表人：袁义兵，该公司总经理。上诉人樊文娜、杨东因与被上诉人中国工商银行股份有限公司孝感城东支行（以下简称工行孝感城东支行），原审被告湖北融园房地产开发有限公司（以下简称融园公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。樊文娜、杨东上诉请求：1.撤销（2019）鄂0902民初4448号民事判决，发回重审或查清事实改判驳回工行城东支行的诉请。2.一、二审诉讼费由工行孝感城东支行承担。事实与理由：一、原审判决程序严重违法，影响公正判决。民事诉讼法第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达或邮寄送达，而原审法院违反此规定，致使樊文娜、杨东没有收到开庭传票，原审法院在没有通知樊文娜、杨东的情况下开庭，缺席判决剥夺了樊文娜、杨东的诉讼参与权、质证权、管辖权异议的权利，程序严重违法。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.工行孝感城东支行依据的《个人购房借款/担保合同》是已被解除的无效合同，不能作为判决的依据。2.因该合同已被解除，原审判决适用合同法第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条，是错误的，应适用合同法第九十六条、第九十七条规定，依法驳回工行孝感城东支行的诉请。工行孝感城东支行二审答辩称，一、樊文娜及杨东均与工行孝感城东支行签订了借款合同、抵押合同，均是合法有效的，樊文娜在初期还有还款记录，所以樊文娜的上诉请求第一项不成立。二、诉讼费的承担应由法院判决败诉方承担。三、樊文娜在2019年向孝南区法院申请解除合同，一审、二审法院认定不能解除合同，且湖北省高级人民法院（2019）鄂民申3867号裁定认为樊文娜、杨东与工行孝感城东支行之间签订的合同合法有效，驳回了樊文娜的再审申请。融园公司二审未提交书面陈述意见。工行孝感城东支行向一审法院起诉请求：1.判令樊文娜、杨东立即偿还其所欠工行孝感城东支行贷款本金142170.02元及截至2019年7月31日应付利息2743.50元。以上贷款本息不包括融园公司（未办理正式抵押手续前担保人）带其偿还的逾期贷款本息（此后的利息、罚息、复利按合同约定的标准计付至樊文娜、杨东、融园公司还清全部贷款本息之日止）；2.判令工行孝感城东支行对樊文娜提供的抵押物享有优先受偿权，以处置抵押物的价款优先受偿樊文娜所欠工行孝感城东支行的债务本息及实现债权的费用；3.判令融园公司履行担保责任。4.判令樊文娜、杨东、融园公司承担本案诉讼费、保全费等全部费用。一审法院认定事实，2014年2月8日，工行孝感城东支行与樊文娜、杨东签订《个人购房借款/担保合同》约定，工行孝感城东支行根据樊文娜的申请，同意向其发放个人购置商用房贷款25万元，用于购买融园公司出售的位于红安县××家具产业××原××材料市场××商铺××号商铺。借款期限10年，实际放款日与到期日以借款借据为准。贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准上浮15%，据此确定的利率以借款凭证记载为准，贷款利率的调整自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始。还款方式为按月等额本息还款法（按月计息）。借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在合同约定的利率基础上按加收30%确定。借款人连续三个月或者累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或者部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。樊文娜提供其所购买的上述房屋为与工行孝感城东支行签订的《个人购房借款/担保合同》项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用等提供抵押担保。融园公司为樊文娜、杨东在工行孝感城东支行的贷款向贷款人提供阶段性连带责任保证。对在抵押房屋正式抵押登记手续已经办理完毕，贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的借款人的债务免除保证责任。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。另，融园公司向工行孝感城东支行出具《担保函》，承诺自樊文娜个人购房借款合同项下贷款发放之日起至借款合同项下抵押物办妥抵押登记之日将有关他项权利证明移交工行孝感城东支行之日止，提供保证金和连带责任保证担保。保证期间为借款合同确定的每期还款日之次日起两年，贷款提前到期的，则保证期间为贷款人向借款人通知的还款日之次日起两年。担保范围为借款合同项下本金及利息、逾期罚息、复息、违约金、赔偿金和实现债权所需费用。上述合同签订之后，2014年2月8日，工行孝感城东支行按照合同约定向樊文娜履行了发放贷款25万元的义务。合同履行至2019年7月31日，樊文娜已累计逾期还款38期，工行孝感城东支行遂向其宣布贷款提前到期，要求樊文娜、杨东、融园公司立即偿还全部款项及所产生的利息、罚息及其他费用。后经工行孝感城东支行多次催要未果，以至成讼。另查明，截至2019年11月21日，工行孝感城东支行根据中国人民银行贷款基准利率标准，已将樊文娜、杨东的贷款利率调整为按年利率5.635%计收利息。依据双方借款合同约定逾期还款的加收30%罚息，其按照年利率7.3255%计算逾期利息。樊文娜尚下欠工行孝感城东支行借款本金135849.82元、利息3300.09元，共计139149.91元，未予偿还。截至本案一审辩论终结前，樊文娜所提供的抵押房屋未在不动产登记管理机关办理抵押房屋他项权利抵押登记。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。工行孝感城东支行与樊文娜、杨东、融园公司签订的《个人购房借款/担保合同》以及融园公司向工行孝感城东支行出具的《担保函》均是合同当事人之间真实意思的表示，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行各自的合同义务。工行孝感城东支行已按合同约定向樊文娜发放了贷款25万元，樊文娜、杨东、融园公司未按合同约定期限足额偿还借款本息，已构成违约，工行孝感城东支行有权根据合同约定宣布该贷款提前到期，故对工行孝感城东支行要求樊文娜、杨东偿还逾期贷款本息及之后按合同约定的标准计付至还清全部贷款本息之日止的利息、罚息、复利的诉讼请求，依法予以支持。根据双方签订的《个人购房借款/担保合同》的约定，借款年利率为5.635%，逾期还款的加收30%罚息，即年利率7.3255%，故逾期利息计算方式如下：以实际欠款本金为基数，利率按照年利率7.3255%的标准计算，时间自2019年11月22日起至借款清偿完毕之日止。根据合同约定，融园公司提供阶段性连带责任保证，至本案一审辩论终结前，本案所涉抵押房屋并未在不动产登记管理机关办理他项权利抵押登记，取得抵押财产他项权利证书。现因上述免责条件未成就，融园公司的担保责任并未免除，融园公司作为连带责任保证人理应承担连带清偿责任，故对工行孝感城东支行要求融园公司对上述债务履行担保责任的诉请，依法予以支持。关于工行孝感城东支行要求对樊文娜的抵押财产享有优先受偿权的请求，因抵押权的设立以登记为准，樊文娜所提供的抵押房屋在本案辩论终结前，未到不动产登记管理机关设立抵押登记，并未取得抵押权，不享有对抵押物的优先受偿权，故对工行孝感城东支行要求享有对抵押财产优先受偿权的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.樊文娜、杨东共同偿还工行孝感城东支行借款本金135849.82元、利息3300.09元（截至2019年11月21日），共计139149.91元，并支付后期利息（以实际欠款本金为基数，利率按照年利率7.3255%的标准，自2019年11月22日起计算至借款清偿完毕之日止）；2.融园公司对樊文娜、杨东的上述借款承担连带清偿责任；3.驳回工行孝感城东支行其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3198元，由樊文娜、融园公司负担3083元（工行孝感城东支行已预缴纳受理费3198元，该款项于判决生效之日起十日内由樊文娜、融园公司支付给工行孝感城东支行或在执行过程中由樊文娜、融园公司直接给付工行孝感城东支行），工行孝感城东支行负担115元。二审期间，樊文娜、杨东、工行孝感城东支行向本院提交了证据。融园公司未向本院提交证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。樊文娜、杨东向本院提交证据：证据一、邮递员出具的证明。拟证明：编码为1048750861193的邮件没有送达到樊文娜，樊文娜没有收到一审传票，一审缺席判决违法，剥夺了樊文娜参加庭审、质证、提出管辖异议、申请鉴定的权利。由于该程序违法，本案应当撤销原判发回重审。证据二、解除合同通知书。拟证明：工行孝感城东支行已承认收到了该解除合同通知书，依照合同法第九十四条、第九十六条的规定，该合同应解除。解除的原因樊文娜没有买涉案的房屋，也没有贷款，不能实现合同目的。证明樊文娜与工行孝感城东支行之间的贷款合同解除。依照合同法第九十四条、第九十六条的规定，请求驳回工行孝感城东支行的诉请。证据三、《个人购房借款/担保合同（2012年9月版）》一份。拟证明：借款担保合同主要事项有伪造。证据四、工行孝感分行出具的授权委托书。拟证明：该授权委托书是工行孝感城东支行涂改的，不具有法律效力，樊文娜申请对涂改痕迹进行鉴定。证据五、红安房地产登记中心出具的证明。拟证明：红安没有樊文娜的房屋，所以工行孝感城东支行故意篡改授权委托书日期，把款汇给他人，应由工行孝感城东支行承担责任。工行孝感城东支行针对樊文娜、杨东提交证据的质证意见：对证据一的真实性不确定，对证据一不发表质证意见。对证据二的真实性无异议，工行孝感城东支行收到了该通知书，对该证据的证明目的有异议，工行孝感城东支行已经发放了贷款，履行了合同，樊文娜不能解除合同，且樊文娜前期还偿还了借款。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。该合同是樊文娜、杨东本人的签字，是合法有效的。对证据四的真实性无异议，时间是由于放贷款的时候需要查询个人征信记录，但不能说贷款主体不存在，也不能说授权书是无效的。对证据五的真实性无异议，但是对证明目的有异议，可以证明樊文娜没有房子，但是不能证明樊文娜没有贷款。工行孝感城东支行向本院提交证据：证据一、（2019）鄂民申3867号民事裁定。拟证明：案涉借款合同合法有效。证据二、（2019）鄂09民终969号民事判决。拟证明：借款合同合法有效，工行孝感城东支行已经按约履行了贷款的发放义务。樊文娜、杨东针对工行孝感城东支行提交证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。解除合同是合同法第九十四条、第九十六条赋予当事人的权利，法院不能改变法律的规定，该证据与解除合同通知书没有关系。对证据二的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该判决没有理由不审查樊文娜提交的主要证据（解除合同通知书），该判决不符合事实与法律规定。融园公司未发表质证意见。本院对樊文娜、杨东提交证据的认证意见：证据一，由于出具该证明的邮递员未出庭作证，本院对证据的真实性无法核实，不予采信。证据二的真实性工行孝感城东支行不持异议，本院对真实性确认，但不能证明案涉《个人购房借款/担保合同》发生已解除的法律效力，本院对其证明目的不予采信。证据三的真实性工行孝感城东支行不持异议，本院对真实性确认，樊文娜、杨东认为证据三系伪造，未提交有效证据证明，其证明目的本院不予采纳。证据四的真实性工行孝感城东支行不持异议，本院对真实性确认，因工行孝感城东支行认可委托书上的时间有涂改，且该时间的修正并不能证明该授权书系伪造，故本院对证明目的不予采信，樊文娜、杨东提出该授权书的时间系涂改并申请鉴定已无必要，本院不予准许。本院对工行孝感城东支行提交证据的认证意见：樊文娜、杨东对证据一、证据二的真实性不持异议，本院对真实性确认。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，原审正卷第6页湖北省孝感市孝南区人民法院当事人送达地址确认书上写明送达地址“湖北省武汉市水果胡街张家湾小区56栋1楼”，联系电话写明“180××******”，樊文娜在当事人处签名并捺印。原审正卷第14页，一审法院按上述地址向樊文娜、杨东邮寄了起诉状、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员告知书、传票等诉讼文书，邮寄回执单上注明“2019年10月25日，已签收，他人代收：樊文明”。原审正卷15页，一审法院按樊文娜、杨东的户籍地“湖北省荆门市东宝区屈家岭管理区蔡垱分场东岳队**”，以相同电话号码向樊文娜、杨东邮寄起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票等诉讼文书，该邮寄单回执上注明2019年10月20日“拒收”。二审庭审中，樊文娜陈述，樊文明系其弟弟；“180××××****”手机号樊文娜一直在使用；原审正卷第6页当事人送达地址确认书上的“樊文娜”的签名捺印是其本人的。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：一、一审法院缺席审理本案是否程序违法。二、案涉《个人购房借款/担保合同》是否发生解除的法律效力。关于焦点一本院认为，一审法院按照樊文娜确认的送达地址和联系电话向其邮寄起诉状、应诉通知书、传票等诉讼文书，由其弟弟樊文明代收，依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条“邮寄送达与人民法院送达具有同等法律效力”、第七条“邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收”的规定，一审法院的上述送达符合法律规定。且依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条“自然人以其户籍户籍登记中的住所地或经常居住地为送达地址”的规定，法院向樊文娜、杨东的户籍户籍地址亦邮寄了起诉状、通知书、传票等诉讼文书，其拒绝签收，依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，文书退回之日视为送达之日。综上，一审法院在开庭审理前已向樊文娜、杨东合法送达了起诉状、应诉通知书、传票等诉讼材料，樊文娜、杨东无正当理由未出庭参加诉讼，一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席审理本案符合法律规定。关于焦点二樊文娜、杨东认为，其按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，向工行孝感城东支行发出了解除合同的通知，工行孝感城东支行认可收到通知，故案涉《个人购房借款/担保合同》在通知到达时已解除。本院认为，1.《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”。从该条规定可知，当事人须“依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定”，才享有通知解除合同的权利。本案中，合同法第九十三条是约定解除不适用本案，而对于合同法第九十四条，樊文娜、杨东未举证证明其享有该条规定的合同解除权，故其依照合同法第九十六条通知解除合同，不发生解除合同的法律效力。2.最高人民法院对《关于适用若干问题的解释（二）》第24条理解与适用明确，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。综上，《个人购房借款/担保合同》系当事人自愿达成，合法有效，工行孝感城东支行已按合同约定发放了贷款，樊文娜、杨东未按约履行还款义务，应承担还本付息的法律责任。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，上诉人樊文娜、杨东的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法驳回。一审判决诉讼费“由樊文娜、融园公司支付给工行孝感城东支行或在执行过程中由樊文娜、融园公司直接给付工行孝感城东支行”，工行孝感城东支行对此未提出上诉，视为认可，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3198元，由上诉人樊文娜、杨东负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年十月二十三日书记员  毛雅婷