四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终906号 上诉人（原审原告）:四川海图印象影视文化传播有限公司，住所地四川省眉山市东坡区洗砚路。 法定代表人：廖凤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李明辉，男，1987年8月8日出生，汉族,住东坡区，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈玉洁，四川典扬律师事务所律师。 被告：贺洪波，男，汉族，1985年5月16日出生，眉山市东坡区人，住眉山市东坡区。 上诉人四川海图印象影视文化传播有限公司（以下简称海图公司）因与被上诉人贺洪波合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人海图公司的委托诉讼代理人李明辉、沈玉洁，被上诉人贺洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海图公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持海图公司一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定贺洪波逾期未完成工程量是因为海图公司未提供书面设计方案及图纸，该认定没有事实和法律依据，海图公司已交付贺洪波施工图纸，贺洪波在一审诉讼中认可了。一审判决认定海图公司委托案外人阚泽良进行树木移植等项目没有经过贺洪波同意、费用不应由贺洪波承担，该认定明显错误；海图公司委托阚泽良施工的项目属于贺洪波的施工范围，故应由贺洪波支付海图公司已垫付给阚泽良的费用。一审判决认定绿化恢复属于贺洪波保修范围，贺洪波多次承诺恢复未按期恢复，海图公司委托案外人进行恢复的相关费用应由贺洪波承担，但一审判决认为绿化恢复费用不应当由贺洪波承担，自相矛盾。 贺洪波答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于合同内站台基础海图公司只提供了草图，未提供施工图纸，双方多次函告内容可以证明，工程未按期竣工验收责任在海图公司。施工过程中有增项，但是双方尚未结算，故不存在海图公司多付工程款。海图公司委托阚泽良移植树木，未经贺洪波同意，且阚泽良移植的树木不属于双方合同范围，费用不应由贺洪波承担。海图公司上诉主张的恢复绿化是海图公司拆除废旧候车亭造成的，不属于合同约定的修建43个候车亭范围，属于增项内容，且贺洪波已委托了园林公司进行绿化恢复。 海图公司向一审法院起诉请求：1.贺洪波立即返还海图公司超额支付工程款7954.00元（含质保金5514.00元）；2.贺洪波立即向海图公司支付施工期间垫付的款项28000.00元；3.贺洪波立即向海图公司支付罚金21000.00元；4.贺洪波立即向海图公司支付违约金76644.6元（计算方式：以合同总价183800.00元为基数，按照日利率3‰从2019年11月12日计算至2020年3月30日）；5.贺洪波立即向海图公司支付的律师费损失18000.00元；6.贺洪波承担案件的诉讼费、保全费等费用。 一审审理查明，2019年9月9日，海图公司与贺洪波签订《2019年眉山中心城区公交候车亭劳务分包施工合同》（以下简称：《施工合同》），合同主要约定：甲方：海图公司；乙方：贺洪波；一、工程概况：1.工程名称：2019年眉山中心城区公交候车亭；2.工程地点：眉山市东坡区玉屏街北段、阜成路、青衣街、文定街、红星路东延段、环湖路东延段。二、承包范围：中心城区公交候车亭土建（包括：17座S120、26座S80的基础、垫层、路面铺砖(指定砖)路灯接电，现场打围、等一切基础有关事项）；三、工期：约60天，开工：2019年9月11日；竣工：2019年11月11日；甲乙双方在确定竣工日起时，已充分考虑了停水、停电、节假日、高低温天气等各种因素，实际开工时间以甲方通知为准。四、合同造价为：……2.合同固定总价：183800.00元，其中质保金3%：5514.00元；……付款方式：月进度付款产值80%……五、制作质量标准（一）乙方应按甲方提供的设计方案按时、按质、按量完成2019年眉山中心城区公交候车亭基础及铺装。六、甲方责任（一）甲方负责乙方设备及工程技术人员进出现场的所有手续及证。（二）甲方按时支付乙方费用。（三）配合乙方综合协调沟通项目有关工作事宜。七、乙方责任：乙方负责提供专业技术人员，负责专业品质保证，工程质量；乙方如发现有任何影响合同履行的情况或问题，应在发现后立即向甲方汇报，必要时以书面形式告知甲方问题详情；工程保修质保期为2年。八、违约责任（二）甲方未按约定时间按时付款，每延期一日，需向乙方支付合同总金额千分之三的违约金；乙方未按期完工，眉延期一日，须向甲方支付合同总金额千分之三的违约金。（三）非经双方协商一致或合同另有约定，任何一方解除合同均视为违约，违约方须向对方支付合同总金额10%的违约金，如违约金不足以弥补对方损失，违约方应赔偿对方损失。（四）若因乙方原因，导致出现质量问题或事故，乙方需承担一切后果且甲方有权扣除乙方合同总金额的10%费用作为补偿。《施工合同》附了新建公交候车亭点位图（具体位置）。签订合同当天，海图公司向贺洪波转账支付2万元预付款。贺洪波以海图公司施工负责人李明辉提供的草图（未提供设计方案）带工人到各候车亭据合同约定施工项目自备材料进行施工。截止2020年1月23日，海图公司共计支付贺洪波工程款186240.00元。施工期间双方就质量要求各持异议，施工期满的2019年11月11日，双方未能进行验收结算。海图公司在2020年2月28日向贺洪波发函（附清单），要求贺洪波根据《施工合同》约定将施工损坏的设施等恢复，在2020年3月10日完工，进行工程量验收结算。在清单中附眉山市市政管理处七次通报照片，主张海图公司支付了21000.00元的罚款（庭审中未提交交纳收据）。2020年2月29日，贺洪波回函称，其均是在海图公司监管人员的全程检查合格的情况下完成的每一道工序。涉及整改的，望海图公司尽快提出整改地点及要求，贺洪波及时规划、施工。因疫情期间，人员及施工需要做很多防疫准备，防疫费用、原材料涨价、人工工资都上涨了。望海图公司负责明确责任义务。此后，双方就争议的整改事宜多次发函回函，直至2020年4月9日，海图公司最后一次向贺洪波发函，告知贺洪波截止2020年3月31日，其一直未对损坏的植被进行恢复，一拖再拖。函告贺洪波海图公司将委托第三方进行植被恢复，产生的费用由贺洪波承担。2020年4月11日，贺洪波回函称，海图公司没有客观的方案图纸，无论贺洪波怎样整改，海图公司均以未合格刁难。若接不到海图公司的书面图纸及方案，其将暂停施工，造成的一切责任海图公司负责。至此，贺洪波于2020年4月9日停止了施工，海图公司与贺洪波未再继续履行《施工合同》。2020年4月9日海图公司与眉山市东坡区荣华园艺经营部签订《2019年眉山中心城区公交车候车亭绿化恢复施工合同》，将红星路东延段绿化交由眉山市东坡区荣华园艺经营部恢复，总价14500.00元。绿化恢复后的2020年6月1日，海图公司向眉山市东坡区荣华园艺经营转账支付14000.00元。案涉施工的公交站台已交付使用。 一审另查明，海图公司在与贺洪波签订《施工合同》的2019年9月9日当天与阚泽良签订《施工安全协议》，协议主要约定：阚泽良对眉山市东坡区玉屏街北段、阜成路、青衣街、文定街、红星路东延段、环湖路东延段、树木移植（园林局指定处移栽）；合同固定总价28000.00元。签订《施工安全协议》当天，海图公司转账支付阚泽良28000.00元。海图公司支付诉讼律师代理费18000.00元。 一审法院认为，海图公司、贺洪波之间建立的《2019年眉山中心城区公交候车亭劳务分包施工合同》，其名为劳务分包，合同实际履行则为贺洪波包工包料对案涉候车亭进行施工，海图公司支付对应的报酬，双方属承揽合同关系。其合同的建立合法有效。履行合同中，海图公司未按合同约定向贺洪波提供约定的施工设计方案，仅向贺洪波提供施工草图，贺洪波据草图施工中，海图公司提出施工不合格，发函要求贺洪波整改，贺洪波回函要求海图公司提供书面方案及图纸，但海图公司未予提供。由此，无具体施工方案为标准，贺洪波完成的施工致海图公司多次以不合格为由，要求反复整改，以致到合同约定期限届满后，贺洪波对绿化修复亦不能满足海图公司的要求，海图公司即将最后的绿化修复交由第三方完成，海图公司、贺洪波终止了合同的履行。现案涉工程已完工交付使用，海图公司已支付贺洪波报酬186240.00元。海图公司认为贺洪波违约，诉讼要求贺洪波承担违约责任，贺洪波则认为是海图公司的责任，其不存在违约。查明事实证明，贺洪波逾期交付工程及双方终止合同履行的责任应在于海图公司未按合同约定向贺洪波提供施工设计方案所致。海图公司请求贺洪波支付逾期违约金的事实不成立，对其请求，不予支持。基于海图公司未提供施工设计方案，贺洪波反复整改施工工程，由此，海图公司支付贺洪波的工程总价超过合同约定的183800.00元，多支付贺洪波的7954.00元，属整改工程合理范畴的增价，海图公司应承担支付的责任。就此，海图公司主张贺洪波予以返还的请求，不予支持。海图公司主张其垫付的28000.00元，贺洪波予以否认。现查明该28000.00元系海图公司与贺洪波签订案涉合同当天海图公司与第三人所签订合同在当天支付的合同价款，海图公司并未举证证明是经贺洪波同意且应由贺洪波承担该款事实的成立。海图公司的该请求，依法不予支持。海图公司请求贺洪波承担通报罚款的21000.00元，在通报归责事实不确定的基础上，海图公司亦未举证证明支付21000.00元事实的成立。故海图公司的该请求不成立，不予支持。至于庭审中海图公司增加贺洪波承担14500.00元的绿化修复费，该修复应属贺洪波保修范畴，海图公司自行找第三人修复，对贺洪波不具法律约束力。海图公司的该请求，依法不予支持。本案纠纷属海图公司责任所致，在此基础上，海图公司请求贺洪波承担诉讼律师代理费的主张不成立，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百五十七条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回四川海图印象影视文化传播有限公司的诉讼请求。 二审中，海图公司提交《眉山市宏景建设工程有限公司——2019年眉山中心城区公交候车亭项目》施工图、海图公司员工李明辉与贺洪波的微信聊天记录，拟证明海图公司向贺洪波交付了施工图，验收标准双方均知晓，工程逾期未完工、整改恢复绿化迟延等违约责任在贺洪波，海图公司迫于无奈委托第三人完成了的绿化恢复费用应由贺洪波承担。在微信聊天记录中，贺洪波的报价清单包含了移树，故海图公司委托阚泽良进行的树木移植费用28000元亦应由贺洪波负担。贺洪波违规施工被通报，应承担罚款。海图公司另提交落款2019年12月2日的《工程量确认单》一份、眉山仕豪拓展建筑工程有限公司起诉邹勋的民事起诉状复印件一份，拟证明贺洪波在合同约定期限内未完工。 贺洪波质证认为二审中海图公司提交的《眉山市宏景建设工程有限公司——2019年眉山中心城区公交候车亭项目》施工图从未交付，施工过程中只有通过微信拿到的施工草图。微信聊天记录中的报价清单是真实的，是参照2018年的价格拟定的，案涉合同对价款有明确规定，另实际施工过程中还存在增项，双方至今未结算。阚泽良进行的树木移植、被拆除老旧站台涉及的绿化恢复均不属于案涉合同范围，贺洪波不应承担责任。施工中被通报的问题，能处置的已及时处置，部分问题如线路牌作为施工方无权处置，海图公司所谓罚款约定贺洪波没有同意。《工程量确认单》上载明的中途退场时间是错误的，实际是2019年10月14日离场，眉山仕豪拓展建筑工程有限公司起诉邹勋案的民事判决可以证明。后续工程是贺洪波找其他人完成的，除去不具备施工条件的土建部分，协调责任不在贺洪波，其他工程在2019年就已经完工了。2020年的施工是达到施工条件后进行的土建工程，还有部分是质保维修范围。 本院质证意见将在本院认为部分一并评述。二审查明的其他案件事实与一审认定事实基本一致，本院予以认定。 本院认为，本案的争议焦点：双方在履行合同过程中是否存在违约行为，违约责任应由谁承担。本案中海图公司、贺洪波签订的《2019年眉山中心城区公交候车亭劳务分包施工合同》，实为贺洪波包工包料对案涉候车亭进行施工，海图公司支付报酬，应属承揽合同关系，系双方真实意思表示，合法有效。二审中海图公司主张已向贺洪波交付《眉山市宏景建设工程有限公司——2019年眉山中心城区公交候车亭项目》施工图，但贺洪波对此予以否认，仅认可微信聊天记录中的施工草图。在双方的往来函件中，海图公司提出贺洪波施工不合格要求整改，贺洪波则要求海图公司明确书面方案及图纸，现有证据无法证明海图公司在合同履行过程中已向贺洪波提供施工图纸。海图公司另主张《2019年眉山中心城区新建公交候车亭点位表》已载明每个候车亭具体情况，是《2019年眉山中心城区公交候车亭劳务分包施工合同》附件，贺洪波对此表示不知情，并指出双方之间合同并未注明有附件。因缺乏明确的施工内容、施工方案及标准，双方对贺洪波的施工是否按时完工、施工是否合格、工程如何整改等问题产生分歧，以致贺洪波的多次整改达不到海图公司要求，海图公司最后将绿化恢复工作委托第三方完成，双方实际终止了合同的履行。 目前案涉工程已交付使用，海图公司支付贺洪波报酬共计186240元。海图公司诉讼主张已支付总金额超过合同约定的固定总价183800元，贺洪波应返还多支付的工程款7954元。基于海图公司未提供施工图纸，施工内容、施工方案及标准不明确，且贺洪波主张施工过程中有增量未结算并进行多次整改，例如混凝土增加方量、挖坑深度增加等，在双方微信聊天记录反映出案涉工程实际有多次变动，故多付费用属于工程合理范畴增价，海图公司有支付义务，主张贺洪波返还多付工程款的上诉请求不成立；同理海图公司认为贺洪波逾期未完工及双方终止合同履行应承担违约责任的主张不成立，对该项上诉请求亦不予支持。 另案外人阚泽良移植树木的费用28000元，系海图公司与阚泽良签订的《施工安全协议》中载明的树木移植费用，该协议与海图公司、贺洪波签订合同的日期相同，并于当日支付完毕。海图公司主张应由贺洪波承担该笔费用，但无证据证明贺洪波同意承担该笔费用，故海图公司的该项上诉请求不成立。海图公司另主张的罚款21000元，罚款标准双方无明确的合同约定，贺洪波庭审中陈述已及时整改相关问题或无权处置，海图公司也无证据证明已支付21000元罚款，对该项上诉请求不予支持。关于绿化修复费用14500元，由于双方对绿化整改标准未达成一致，贺洪波已多次进行绿化整改，后海图公司自行委托第三人修复产生的费用对贺洪波不具有约束力，对该项上诉请求不予支持。案涉纠纷贺洪波不承担违约责任，海图公司请求贺洪波承担诉讼费、保全费等费用的主张不成立。 综上所述，海图公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3332元，由上诉人四川海图印象影视文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 罗 洁 审判员 余林峰 二〇二〇年十月二十六日 书记员 宋鸿杰