山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1127号上诉人（原审原告）:董刚，男，1973年6月18日出生，汉族，居民，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：徐东田，山东锦春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东恒泰工程集团有限公司，住所地山东省滨州市黄河四路**，统一社会信用代码9137160072669833XM。法定代表人：武凯，总经理。委托诉讼代理人：张一飞，山东国曜（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩振，山东国曜（滨州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：五莲县文化和旅游局，住，住所地山东省五莲县人民路**一社会信用代码11371121004370367F。法定代表人：刘玉燕，局长。委托诉讼代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李法洋，男，1969年2月4日出生，汉族，居民，住山东省潍坊市奎文区。原审第三人：李本勇，男，1972年12月17日出生，汉族，居民，住山东省泰安市泰山区。上诉人董刚因与被上诉人山东恒泰工程集团有限公司（以下简称恒泰公司）、五莲县文化和旅游局（以下简称文化和旅游局）、李法洋、原审第三人李本勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董刚上诉请求：1.改判恒泰公司与李法洋共同支付董刚工程款(劳务费)1274844元及利息(自2014年2月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日)；2.判决文化和旅游局在欠付工程款的范围内承担付款责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、恒泰公司应与李法洋连带支付工程款。董刚与恒泰公司虽然不存在建设工程施工合同关系，但是第三人李本勇与恒泰公司项目部有施工承包合同，李本勇将债权转让给董刚，董刚即取得了李本勇的地位，该合同虽然没有恒泰公司的盖章确认，但是恒泰公司认可李法洋与其是挂靠关系。恒泰公司允许李法洋以恒泰公司的名义施工，恒泰公司对李法洋该项目有关的行为应承担责任，事实上恒泰公司也支付了部分工程款。一审法院认为，董刚未举证证明其与恒泰公司之间存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性不采纳董刚的意见是错误的。根据2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发【2004】22号发布的建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案恒泰公司作为总承包人，将该项目以挂靠、转包、分包给不具备用工主体资格的李法洋个人施工，应当对董刚的劳务费承担连带责任。二、文化和旅游局应在欠付工程款的范围内承担付款责任。一审庭审时恒泰公司说明，文化和旅游局尚有11247799.8元工程款没有支付。文化和旅游局不承认是该项目的发包方，也不是该项目的承接单位，只是经办单位，并提交“五莲县潮白河治理工程建设办公室”组织机构代码复印件，证实该办公室是独立法人单位，与其没有关系。虽然文化和旅游局没有在总承包协议书上盖章，也不承认是该项目权利义务的承接者或者是实际掌控者。但是，工程款是文化和旅游局支付的，项目检测招标人是文化和旅游局，五莲县审计局《工程结算审核报告书》中《工程结算审计取证单》载明的被审计单位名称为旅游和文化体育广播电视局。以上均可以证实涉案工程的实际建设单位是五莲县文化和旅游局。恒泰公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，应当维持原判。本案实质系因董刚、李法洋、李本勇之间的债权债务转让关系产生，恒泰公司与董刚之间不存在任何形式的合同关系。本案中，李法洋以个人名义与李本勇签订施工合同及委托转账证明等均未加盖恒泰公司公章或项目部印章，且其形成时间也早于恒泰公司与业主方签订正式施工合同的时间。董刚上诉所称因债权债务转让导致其取代李本勇地位的说法并不成立。根据一审提交的证据显示，2014年2月28日，董刚、李法洋、李本勇签订委托转让证明中清楚写明李本勇转让的债权为1579844元的款项，该款项由李法洋转付，但李本勇继续持有剩余工程款，并继续享有其与李法洋签订合同所规定的各项权利，该内容足以证明相关施工合同的主体仍为李本勇，董刚也只能是依据该证明中的债权债务转让关系向李法洋主张权利，而非依据建设工程合同纠纷向恒泰公司要求劳务费。董刚签订该转让证明的行为是对其自身权利的处分，相关风险应由其自身承担。结合一审相关证据，董刚、李法洋、王维利在2014年2月27日签订的承诺书中董刚认可在文化和旅游局不拨款时，其与王维利不做付款要求，该付款条件的达成与否是能否从李法洋处获得款项的决定性要素。虽然董刚、李法洋、李本勇在2014年2月28日签订的委托转让证明中对于前述承诺书中的付款责任承担问题作了新的合意，但各方未对这一付款条件重新进行约定，该条款仍对董刚发生效力，其应当据此受到约束。涉案工程完工验收使用距今已有数年之久，但业主方仍未能妥善完成工程款拨付义务。业主方虽为政府部门但在商业活动中仍应当遵守诚信原则。文化和旅游局辩称，一、文化和旅游局与董刚、李法洋不存在建设工程施工合同关系，不存在权利义务关系。上诉人要求答辩人在欠付工程款项范围内承担责任没有事实依据。五莲县潮白河治理工程建设管理办公室(下称潮白河办公室)与恒泰公司签订的潮白河溢流堰工程施工合同，恒泰公司是通过五莲县招标办经过招投标方式取得的施工项目，合同主体是恒泰公司与潮白河治理办公室，答辩人不是合同主体，与上诉人不存在权利义务关系。二、李法洋、董刚、李本勇三方签订《委托转让证明》即债务转让协议，约定李本勇欠董刚的款项由李法洋支付，三方在一审庭审时均予以认可签订了该协议，只是对数额产生争议，该债务转让协议成立且有效。不管上诉人董刚是不是实际施工人，根据该债务转让协议的约定，其应当向受让人李法洋主张权利。一审法院判决由债务受让人李法洋承担还款责任符合本案事实及法律规定。综上，一审法院判决驳回董刚对答辩人的诉求，事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实依据，应当驳回上诉，维持原判。李法洋未作答辩。李本勇述称，2018年李本勇已通知李法洋债权转让协议无效，2012年10月16日以后李法洋施工的工程量只有6000多米，实际施工人不是董刚。李本勇与李法洋签订转让协议是因为其他事情。李本勇个人能处置的工程量只有6340米。董刚向一审法院起诉请求：1.恒泰公司、李法洋共同支付董刚工程款1274844元及利息（自2014年2月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2.文化和旅游局在欠付工程款范围内支付上述工程款；3.案件诉讼费由恒泰公司、李法洋、文化和旅游局共同承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的事实，一审法院认定如下：2012年10月16日，潮白河办公室与恒泰公司签订《协议书》，主要内容为：一、工程概况工程名称：桩号25+500.26+500.27+300溢流堰工程工程地点：日照市五莲县工程内容：坝体砌筑、岸墙护砌、旋喷防渗、施工导流（具体详见施工图板）；二、承包范围：桩号25+500.26+500.27+300溢流堰所有工程；三、合同日期：2012年10月20日-2012年12月5日，工期45天；四、工程质量标准：合格；五、合同价款24988314.92元。2012年6月22日，李法洋以恒泰公司五莲县潮白河水利景观工程项目部（下称恒泰公司五莲项目部）的名义与王健、李本勇签订《山东省日照市五莲县潮白河水利景观工程施工承包合同》一份，主要内容为：工程名称为日照市五莲县潮白河水利景观工程K27+300溢流堰高喷防渗工程；工程价款280元/米;付款方式为工程完工后，业主付款到账后，恒泰公司五莲项目部付至工程总价的60%，2013年12月底前付结算总价的15%，2014年12月底前付结算总价的15%，剩余工程款于2015年12月底前付清。同年11月1日,李法洋又以恒泰公司五莲项目部的名义与李本勇签订《山东省日照市五莲县潮白河水利景观工程施工承包合同》一份，主要内容为：工程承包范围为K27+300溢流堰2012年11月1日所增加的300米旋喷桩工程;工程价款300元/米;竣工日期为2012年12月1日前；付款方式为工程完工后，业主付款到账后，恒泰公司五莲项目部付至工程总价的60%，2013年12月底前付结算总价的15%，2014年12月底前付结算总价的15%，剩余工程款于2015年12月底前付清。2014年2月27日，董刚与李法洋、王维立共同签署《承诺书》一份，内容为：2012年6月-10月，董刚、王维立施工队承担李本勇项目“日照市五莲县潮白河水利景观工程K27+300溢流坝高喷防渗工程”部分施工任务；从施工开始至今，李本勇已支取工程款180万余元，未将工程款支付给董刚、王维立施工队，且联系不到李本勇本人；2014年2月27日，经与恒泰公司协商，李法洋同意支付董刚、王维立工程款20万元，后续工程款由李法洋与董刚、王维立协调拨付，并由恒泰公司具体监督实施，双方都到场时方能拨付工程款，不能直接拨付给李本勇；文化和旅游局不拨款时，董刚、王维立不做付款要求。2014年2月28日，董刚与李法洋、第三人李本勇签订《委托转让证明》一份，内容为：李法洋与李本勇签订日照五莲潮白河景观工程施工合同并完成施工，李法洋已验收合格；部分施工由董刚完成；经协商李本勇欠董刚款项1579844元,李本勇同意此款由李法洋转付,李本勇相关权益及法律责任相应转予董刚;上述转付只是李法洋所欠李本勇部分款项,剩余工程款李本勇继续持有,并继续享有李法洋与李本勇签订合同所规定各项权利。庭审过程中，因董刚主张本案同时存在建设工程施工合同关系和债权转让合同关系，经一审法院释明，董刚明确以建设工程施工合同关系向本案当事人主张工程款。董刚提交《委托转让证明》、旋喷桩原始记录证明董刚系涉案工程的实际施工人及涉案工程的工程款数额为1579844元；提交2012年10月16日《协议书》、2012年6月22日《山东省日照市五莲县潮白河水利景观工程施工承包合同》、恒泰公司30.5万元的转账记录等，证明李法洋、恒泰公司应当承担共同付款责任。恒泰公司不予认可，主张与董刚不存在合同关系，根据合同相对性，不应当承担付款责任。文化和旅游局主张其与董刚不存在建设工程施工合同纠纷，桩25+500.26+500.27+300溢流堰工程系潮白河办公室与恒泰公司签订，提交潮白河办公室组织机构代码证复印件一份，证明潮白河办公室是独立的单位，工程发包方应为潮白河办公室。恒泰公司、李法洋对该证据不予认可。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。从董刚与李法洋、李本勇三方签订的《委托转让证明》可以看出，董刚系涉案工程的实际施工人，李本勇作为涉案工程的分包人与董刚存在口头建设工程施工合同关系，本应当承担支付工程款1579844元的责任，但在该证明中，董刚及李法洋均同意将第三人李本勇的债务转让给李法洋，由李法洋将董刚的工程款直接支付给董刚。故李法洋应当承担涉案工程款的付款责任，董刚认可恒泰公司已经支付工程款305000元，故李法洋还应当支付涉案工程款1274844元（1579844元-305000元）。董刚主张恒泰公司应当与李法洋共同支付其涉案工程款。李法洋虽以恒泰公司名义与第三人签订施工合同，但恒泰公司并未在合同中盖章确认，李法洋个人签订相关施工合同及委托转让证明的行为并不能代表恒泰公司的真实意思，其签订合同的法律后果应当由其自行承担。且董刚并未举证证明其与恒泰公司存在建设工程施工合同关系，根据合同的相对性原则，董刚要求恒泰公司承担共同付款责任没有法律依据，一审法院对恒泰公司的相关抗辩意见予以采纳。李法洋还主张根据2014年2月27日承诺书的内容，涉案工程款未达到向董刚支付的条件，但该承诺书系董刚与李法洋之间达成的协议，后董刚与李法洋、李本勇在委托转让证明中就涉案工程款的相关问题达成了新的合意，因合同相对方不一致，董刚与李法洋之间承诺书的内容并不能约束委托转让证明的内容，故一审法院对李法洋的该项抗辩意见不予采信。文化和旅游局主张其与董刚之间不存在建设工程合同关系，董刚提交的2012年10月16日协议书中显示潮白河管理办公室是发包人，与文化和旅游局无关，其提交的潮白河办公室组织机构代码证、增值税发票、付款凭证等证据可以证实发包人并非文化和旅游局，故对董刚主张的文化和旅游局应在欠付工程款范围内支付款项的诉讼请求不予支持。因委托转让证明并未约定付款期限，董刚主张的逾期利息应自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审判决：一、李法洋支付董刚工程款1274844元及利息（自2019年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回董刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16274元，由李法洋负担。二审中，董刚提交如下证据：证据一、来源于网站的2019年10月30日国务院新闻报道一份，用以证明国务院新闻办公室举行打击恶意欠薪犯罪发布会，2019年10月底前发生的政府投资工程项目和国企项目欠薪案件全部清零，2020年春节前其他案件及时动态清零，文化和旅游局、恒泰公司应按照国务院的要求付清款项。证据二、2019年8月29日，五莲县人力资源和社会保障部关于清算潮白河治理工程拖欠农民工工资要求的答复一份，用以证明文化和旅游局是负责本次工程款纠纷的主管部门，同时也说明了文化和旅游局对该欠付款项负有支付责任。该答复记载：按照“谁主管谁负责”的原则，该诉求应由县文化和旅游局查处和督办。恒泰公司质证认为，对于证据一，该内容来源不清，且与本案待证事实不具有关联性，不予认可；对于证据二，该文件处理的是文化和旅游局与董刚之间的关系，与恒泰公司无关。文化和旅游局质证认为，证据一与本案不具有关联性；对证据二，该答复系董刚因上访产生的答复文件，从该文件的内容来看并未确定董刚与文化和旅游局有直接的债权债务关系，也未明确董刚的款项应当由文化和旅游局支付，且该答复是五莲县人力资源和社会保障局自己出具的意见，不能证明上诉人欲证明的问题。本院认证，董刚提交的证据一与本案无关联性，本院不予采信；证据二，各方对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，李法洋、恒泰公司均认可李法洋借用恒泰公司的名义签订涉案工程施工合同，且根据查明的事实来看，在恒泰公司与潮白河办公室签订涉案建设工程施工合同签订之前，李法洋已经实际施工，故潮白河办公室、恒泰公司于2012年10月16日签订的涉案工程《协议书》应当认定为系李法洋借用恒泰公司的名义所签，故涉案《协议书》应为无效合同。李法洋承包涉案工程后，又将涉案工程违法分包给李本勇，后李本勇又将其承包的工程违法分包给董刚施工。故李法洋以恒泰公司五莲项目部的名义与王健、李本勇签订的《山东省日照市五莲县潮白河水利景观工程施工承包合同》、同年11月1日李法洋以恒泰公司五莲项目部的名义与李本勇签订《山东省日照市五莲县潮白河水利景观工程施工承包合同》及李本勇将其承包的工程非法转包给董刚的行为均为无效。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。董刚施工了部分涉案工程，其符合实际施工人的身份。且董刚、李法洋、李本勇均同意将李本勇对李法洋享有的本案部分工程款债权转让给董刚，由李法洋将其欠李本勇的工程款直接支付给董刚，故李法洋应承担涉案工程款的付款责任。关于文化和旅游局是否承担责任的问题。因潮白河办公室知情并认可李法洋借用恒泰公司的资质施工，故李法洋实际与潮白河办公室形成事实上的建设工程施工合同关系。董刚主张潮白河办公室已经不存在，文化和旅游局系其权利义务的承接主体。文化和旅游局对此予以否认，并提交潮白河办公室的组织机构代码予以证实。但通过该组织机构代码显示的有效期来看，该组织机构代码已经失效，结合文化和旅游局操办涉案工程招投标的事实及董刚上访时五莲县人力资源和社会保障部给予的答复记载的内容，能够认定文化和旅游局系潮白河办公室权利义务的承接主体。故文化和旅游局应在欠付款的范围内承担给付责任。董刚请求恒泰公司承担责任的请求无事实及法律依据，本院不予支持。因董刚与李法洋、李本勇签订的《委托转让证明》中未约定付款期限，故一审认定自董刚起诉之日起计付利息并无不当。综上所述，董刚的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初314号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初314号民事判决第二项；三、五莲县文化和旅游局在欠付李法洋的工程款范围内对董刚的本案工程款承担连带还款责任；四、驳回董刚的其他诉讼请求。二审案件受理费16274元，由被上诉人五莲县文化和旅游局负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月二十九日书记员 宋 欢