广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终896号上诉人（原审被告）：中山市利百居集创家居有限公司,住所地：广东省中山市小榄镇联丰聚新南六路**。法定代表人：何培铨，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东云辉五金实业有限公司,住所地：广东省佛山市南海区里水镇新联工业区东三路**。法定代表人：黄锡军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘嘉志，广东卓建（广州）律师事务所律师。上诉人中山市利百居集创家居有限公司(以下简称利百居公司)与被上诉人广东云辉五金实业有限公司(以下简称云辉公司)因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。利百居公司上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回云辉公司一审全部诉讼请求或依法改判；2.云辉公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由如下：1.利百居公司没有实施销售被诉侵权产品的行为，利百居公司虽然出具了收据，且收取了相应的货款，但是没有完成交货，销售行为没有完成。2.利百居公司没有实施生产被诉侵权产品的行为。3.被诉侵权产品具有合法来源，是向案外人“东盛五金”进行采购的。4.一审法院判决赔偿金额过高，理由是利百居公司未实施制造、销售被诉侵权产品的行为，且许诺销售行为没有获得利益。云辉公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回利百居公司的上诉请求，维持原判。云辉公司向一审法院起诉，请求判令：1.利百居公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害云辉公司专利号为ＺＬ20163008××××.5外观设计专利权商品的行为；2.利百居公司立即销毁制造被诉侵权产品的专用模具；3.利百居公司赔偿云辉公司经济损失（包含云辉公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）50000元；4.利百居公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：云辉公司于2016年3月21日向国家知识产权局申请了名称为“旋转把手”的外观设计专利，并于2016年9月7日获得授权，专利号为ＺＬ20163008××××.5。该专利最新缴纳年费时间为2019年2月20日。该专利证书记载，该外观设计产品用于门把手，设计要点在于产品的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图，最能表明设计要点的图片或照片为主视图（该外观设计的图片或照片见一审判决书附图一）。2018年7月13日，国家知识产权局出具了《外观设计专利权评价报告》，初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。云辉公司委托刘宁峰向广东省广州市广州公证处（以下简称广州公证处）申请保全证据公证，广州公证处对公证行为出具了（2018）粤广广州第107575号公证书。该公证书记载，2018年7月10日，刘宁峰在公证人员的陪同下到广州市举行的中国建博会20届的6.1-57Ａ展位，根据公证书所附的参展商名录显示，该展位的参展商为利百居公司。刘宁峰在该展位订购了型号为“ＡＦ01-001ＡＤ／ＰＶＤ”、“ＡＦ01-013ＢＮ”、“ＢＳ01-307ＡＤ／ＰＶＤ”共三个门把手，并现场取得收据一份、宣传图册两本，公证人员对上述收据和宣某以及上述展位内外的周围环境进行了拍照，并对其中一份宣传图册进行封存后交由刘宁峰保存。根据该公证书所附图片可见，上述展位有“ＫｅＩＮＯ科依诺”标识，取得的宣某封面印有“ＫｅＩＮＯ科依诺”、“ＫＥＩＮＯ（德国）五金科技”的字样。公证书所附的的收据印有“ＫｅＩＮＯ科依诺”“ＫＥＩＮＯ（德国）五金科技”字样，收据记载“今收到柳生交来ＡＦ01-001ＡＤ／ＰＶＤ158×1＝158、ＡＦ01-013ＢＮ158×1＝158、ＢＳ01-307ＡＤ／ＰＶＤ98×1＝98，合计414元（图册两本）”该收据加盖了“＊＊市科依诺五金科技有限公司”的印章。公证书所附的宣传图册背面印制了制造商为中山市科诺依诺五金科技有限公司，地址为广东省中山市小榄镇联丰工业区聚新南6路，网址为××等字样。宣某内页有生产经营情况的介绍及产品介绍，其中有产品型号为ＡＦ01-013ＢＮ的产品图片。利百居公司在庭审中确认该公司在上述涉案展位使用标识“ＫｅＩＮＯ科依诺”进行经营。云辉公司在本案中主张产品型号为“AF01-013BN”的产品为本案被诉侵权产品，但在庭审中未提交被诉侵权产品实物，要求以公证取得的宣传图册上型号为“AF01-013BN”的产品图片（被诉侵权产品图片见一审判决书附图二）与涉案专利设计进行比对。利百居公司确认该图片所示的产品为本案被诉侵权产品。一审法院组织双方当事人对专利图片及上述宣传图册中的被诉侵权产品进行比对。经比对，云辉公司认为，从主视图观察，涉案专利设计和被诉侵权产品设计均是由位于上部的条状手柄以及下部的四边形构成，下部四边形由两条平行线分割成三等分，两者主视图和后视图设计特征完全一致；从左视图和右视图观察，涉案专利与被诉侵权产品均由左部梯形以及右部稍小的三角形构成，梯形和三角形均由三条平行线分割成四等分，左部梯形上端向外有矩形延伸，两者设计特征完全一致；从俯视图观察，涉案专利与被诉侵权产品的手柄为梯形，梯形手柄以下是层层旋转的四边形，从上往下看，手柄的上部和下部构成两个三角形，上下两个三角形上均分布有平行的直线，两者设计特征完全一致；从仰视图观察，涉案专利与被诉侵权产品两者由平行四边形和梯形重叠，平行四边形中间部位存在圆形设计，两者设计特征完全一致。涉案专利无法单独使用，需要配合底座安装后方能旋转使用，可见产品底座只是为了实现固定安装的功能性需求，该底座是专利或被诉侵权产品“门把手”的部件，在外观设计相同或者相近似的判断中应不予考虑。为了使客户使用安装方便，被诉侵权产品一般随底座一起出售，被诉侵权产品的正方形底座结构属于该类产品的惯常设计，并不具备装饰性，设计要点在于底座除外的门把手部分，因此，是否存在底座对产品的整体视觉效果没有显著影响。利百居公司认为从仰视图观察，被诉侵权产品与涉案专利产品垫板上的开孔有不同，其他部分两者的设计基本一致。利百居公司为证明被诉侵权产品合法来源于第三方，提交了广东省中山市凤翔公证处（以下简称凤翔公证处）于2018年12月12日出具的（2018）粤中凤翔第2625号公证书。该公证书记载，利百居公司委托魏继盛于2018年11月29日向凤翔公证处申请保全证据公证。魏继盛在公证人员的监督下，利用自有手机登录微信账号“KEINO（德国）五金科技”，搜索用户“东盛五金”、“东盛五金林晓东”，分别查看上述两用户的账号信息及聊天记录。上述公证书所附图片显示，查看“KEINO（德国）五金科技”与“东盛五金”的聊天记录，6月8日，“KEINO（德国）五金科技”问：“请问样品理好了吗？理好了麻烦拍给我看看，我叫款式齐不齐。”“东盛五金”当日发送了若干门把手产品图片，利百居公司表示照片中的产品是被诉侵权产品的样品。“KEINO（德国）五金科技”将上述门把手图片向“东盛五金”发送并表示：“这款三个颜色”，“东盛五金”回应：“好”。微信记录显示日期为“昨天”，“KEINO（德国）五金科技”向“东盛五金”发送了上述门把手图片问：“老板娘，这个锁有货吗，七月份展会拿了一边的样品，拍照做在图册上。到现在还没下单呢，你看这款有没货，下单做要多久”，“东盛五金”回答：“是亚光镍拉丝吧，要多少”，“KEINO（德国）五金科技”说：“客户还没给我数量，你那边有多少”，“东盛五金”说：“现货不多”。“KEINO（德国）五金科技”：“如果要下单生产需要多久，现货不够的情况下”，“东盛五金”答：“下单1个月左右有货。”双方的对话中没有就照片上的产品销售具体情况进行磋商。上述公证书所附图片显示，查看“KEINO（德国）五金科技”与“东盛五金林晓东”的微信聊天记录，“东盛五金林晓东”向“KEINO（德国）五金科技”发送两张图片，其中一张与“东盛五金”发送的图片一致，利百居公司表示照片中的产品是被诉侵权产品的样品。双方的对话中没有就照片上的产品购买与否进行磋商。利百居公司没有提交上述对话中“东盛五金”、“东盛五金林晓东”的具体身份信息。利百居公司在庭审中确认其收取了云辉公司购买被诉侵权产品的货款以及许诺销售了被诉侵权产品，但确认未交付被诉侵权产品给云辉公司。另查明，云辉公司提交总金额为800元的公证费发票和金额为5000元的律师费发票以主张其维权所支出的费用。云辉公司认为没有证据证明其因本案侵权行为所受到的损失或利百居公司因侵权所获得的利益，请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。云辉公司主张利百居公司有制造被诉侵权产品的专用模具，但无提交证据对其主张予以证明。云辉公司提交的光碟显示广东新闻频道报道的第22秒展示了被诉侵权产品，云辉公司以此证明利百居公司在第十二届中国（广州）国际建筑装饰博览会上公开许诺销售被诉侵权产品，影响范围大。再查明，利百居公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2008年3月25日，注册资本为300万元，经营范围为研发、生产、加工、销售、网上销售五金制品、锁具、橱柜用品、卫浴制品、智能家居产品、安防产品、智能门锁等。××是利百居公司所经营的网址。利百居公司是商标“keion”、“科依诺”注册权人，“keion”经核准用于金属锁（非电）、金属制窗锁等五金器具。“科依诺”经核准用于五金器具、金属锁（非电）、金属制窗锁等。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据云辉公司提交的国家知识产权局出具的涉案专利证书、外观专利权评价报告、专利登记簿副本及专利缴费收据等证据可以证实云辉公司是名称为旋转把手、专利号为ＺＬ20163008××××.5的外观设计专利权人。该专利持续缴纳年费，至今合法有效，其权利应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施该专利。结合双方当事人的诉辩主张，本案审理的焦点问题为：一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利设计的保护范围；二、利百居公司是否实施了制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为；三、利百居公司关于合法来源抗辩的理由是否成立；四、侵权责任的认定。关于被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利设计的保护范围的问题。一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为门把手，产品种类相同，可以进行比对。被诉侵权产品的设计与涉案专利设计存在如下差异：从主视图观察，被诉侵权产品的把手底座是正方形，而涉案专利设计是平行四边形。两者其余部分设计相同。被诉侵权产品与被诉侵权产品虽然存在上述差别，但两者的形状、主要的细节特征等设计基本相同，在整体视觉效果上及使用时均无实质性差异，构成近似。因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于利百居公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为问题。本案中，云辉公司经公证取得的宣某上印有利百居公司的标识“ＫｅＩＮＯ科依诺”，且该宣某制造商信息下方的网址是利百居公司经营的网址，结合该展位的参展商为利百居公司，上述证据足以证明该产品图册为利百居公司的产品图册。宣某内页公司简介有注明公司的生产情况，产品介绍中包含了被诉侵权产品，利百居公司工商登记的经营范围包括五金制品、锁具的制造，具有生产被诉侵权产品的资质和能力，上述证据已形成完整的证据链可证明被诉侵权产品由利百居公司所生产，故云辉公司认为利百居公司实施了制造被诉侵权产品的行为的证据充分，对其该项诉请一审法院予以支持。关于利百居公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为问题。本案中，云辉公司在涉案展位订购了被诉侵权产品并取得收据，利百居公司亦确认收取了云辉公司购买被诉侵权产品的货款，即双方买卖合同关系成立。因此，云辉公司认为利百居公司实施了销售被诉侵权产品的行为的诉讼理由成立，一审法院予以采纳。关于利百居公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。本案中，利百居公司对其许诺销售被诉侵权产品的行为不持异议,因此，云辉公司起诉认为利百居公司实施了许诺销售被诉侵权产品行为的理由成立，一审法院予以支持。关于云辉公司请求利百居公司销毁制造被诉侵权产品的专用模具的问题，因云辉公司并未提交证据证明利百居公司有制造被诉侵权产品的专用模具，故其该项诉请没有事实和法律依据，一审法院对云辉公司的该项请求不予支持。关于利百居公司合法来源抗辩的理由是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，利百居公司提交了与“东盛五金”、“东盛五金林晓东”的微信聊天记录以证明被诉侵权产品合法来源于第三方。一审法院认为,第一，利百居公司没有提交“东盛五金林晓东”、“东盛五金”的具体身份信息，无法核实其真实身份。第二，与“东盛五金”、“东盛五金林晓东”的聊天记录中没有就照片上的产品交易进行磋商，不能证明双方已形成买卖关系，也无法确定被诉侵权产品来源于第三方。第三，利百居公司作为生产金属制品的企业，理应对被诉侵权产品是否构成侵权尽到审慎的注意义务，利百居公司在主观上亦存在过错。综上所述，利百居公司提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品合法来源于第三方，因此，利百居公司所作的合法来源抗辩的理据不充分，一审法院不予采纳。关于侵权责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，利百居公司未经专利权人许可，擅自生产、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，侵害了涉案专利权，应当依法对其侵害行为承担相应的民事侵权责任。因此，云辉公司起诉要求利百居公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失的请求依法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，云辉公司主张请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、利百居公司侵权行为的性质和情节、产品销售价格，云辉公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定利百居公司为其制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为赔偿云辉公司经济损失35000元（含合理维权费用）。云辉公司主张的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、利百居公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害云辉公司所享有的专利号为ＺＬ20163008××××.5、名称为“旋转把手”的外观设计专利权产品的行为；二、利百居公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿云辉公司经济损失35000元（含合理维权费用）；三、驳回云辉公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由云辉公司负担158元，利百居公司负担892元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.利百居公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；2.利百居公司提出的合法来源抗辩是否成立；3.一审法院判决的赔偿金额是否适当。（一）关于利百居公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品行为的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”；第一百零八条第一、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中，云辉公司的委托代理人在公证取证过程中，从利百居公司工作人员处获得的宣某上印有“科伊诺”商标，而该商标是利百居公司已经提出注册申请的标识；前述宣某记载的网址是利百居公司经营的网址；该展位的参展商为利百居公司；宣某内“公司简介”部分介绍了该公司的主要产品有智能门锁、房门锁等产品。宣某上显示有被诉侵权产品；利百居公司的经营范围包括五金、锁具的制造。本院综合考虑前述事实及证据情况，认为利百居公司制造被诉侵权产品事实的存在具有高度可能性。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定，“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售”。本案中，在公证购买过程中，云辉公司与利百居公司就关于被诉侵权产品的交易达成合意，利百居公司收取了被诉侵权产品的货款，由此可见双方的产品买卖合同已经依法成立，利百居公司的行为构成销售被诉侵权产品。一审法院认定利百居公司实施了销售被诉侵权产品的行为，并无不当。利百居公司的该项上诉理由不充分，本院不予支持。（二）关于利百居公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。本案中，首先，合法来源抗辩不适用于产品制造者，产品制造者即为侵权源头。因此，本案中，利百居公司作为被诉侵权产品的制造者，并非提出合法来源抗辩的适格主体。其次，利百居公司于一审提交了微信聊天记录作为合法来源抗辩的证据，主张被诉侵权产品来源于案外人“东盛五金”。然而，其未提供“东盛五金”的工商登记资料，故“东盛五金”是否真实存在无法核实。综上，利百居公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。（三）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，没有证据证明云辉公司因侵权遭受的损失或者利百居公司因侵权获得的利益数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权产品的价格、被诉侵权行为的性质、情节以及云辉公司为制止侵权支出的合理维权费用等因素，酌定利百居公司赔偿云辉公司包含合理维权费用在内的经济损失共计35000元，并无不当。利百居公司上诉认为其未实施制造、销售被诉侵权产品的行为，且许诺销售行为没有获得利益，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳，本院对利百居公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，利百居公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元(已交纳)，由中山市利百居集创家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十月十六日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐