1浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙09刑终61号 抗诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）费唯，男，1983年9月23日出生于 浙江省舟山市，汉族，高中文化，无业，户籍地舟山市普陀区 家门街道××东××号，住舟山市普陀区 景湾5幢201室。2019年11月因吸毒被行政拘留十五日（未执 行）。2019年11月9日因本案被刑事拘留，同年12月11日变更 为取保候审，经舟山市普陀区人民法院决定，于2020年7月17 日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人郭行舟、徐卫光，浙江星舟律师事务所律师。 原审被告人周凯豪，男，1990年1月2日出生于浙江省舟山 市，汉族，初中文化，无业，户籍地舟山市普陀区××街道葫芦 村小岙路74号，住舟山市普陀区××街道××号。2013 年6月因犯容留他人吸毒罪，被判处拘役四个月，并处罚金人民 币一千元。2013年至2020年因吸毒多次被行政处罚。2019年11 月8日因本案被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于舟 山市普陀区看守所。 舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控原审被告 人周凯豪、费唯犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月20日作出 2（2020）浙0903刑初93号刑事判决。原审被告人费唯提出上诉， 普陀区人民检察院提起抗诉。本院于2020年8月5日受理后， 依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。舟 山市人民检察院指派检察员邵佳丹出庭履行职务。上诉人费唯及 辩护人郭行舟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，周某委托被告人费唯为其介绍购买甲基苯丙胺， 费唯询问被告人周凯豪能否拿到甲基苯丙胺。2019年10月7日、 20日，经费唯介绍，周凯豪在费唯驾驶的车内2次将甲基苯丙胺 贩卖给周某，共收取毒资人民币900元。同月25日，费唯驾 车载周某至普陀区鲁家峙海底隧道与周凯豪碰面，周某委托 周凯豪购买甲基苯丙胺并支付毒资人民币600元，因无法购得甲 基苯丙胺，周凯豪将600元返还周某，当日17时35分，周凯 豪又电话联系费唯，询问周某是否愿意购买甲基苯丙胺，周世 勇表示同意，费唯遂转告周凯豪。后周凯豪在普陀区鲁家峙景海 铭园小区西大门对面马路边将1包甲基苯丙胺贩卖给周某，收 取毒资人民币550元。同年11月7日13时许，在费唯的协助下， 民警抓获周凯豪。同月8日，费唯经民警电话联系后到案，并如 实供述自己的犯罪事实。 据此，原判以贩卖毒品罪分别判处被告人周凯豪有期徒刑三 年，并处罚金人民币二千元；判处被告人费唯有期徒刑十个月， 并处罚金一千元；扣押在案的作案工具手机等物品予以没收，继 续追缴被告人周凯豪违法所得人民币一千四百五十元。 舟山市普陀区人民检察院抗诉称，1.2019年10月25日晚 3周凯豪将毒品贩卖给周某，费唯在此次毒品交易中处于中间人 地位，发挥介绍联络的作用，符合司法解释中关于居间介绍者与 贩卖毒品者构成贩卖毒品的共同犯罪的规定，应认定费唯与周凯 豪构成贩卖毒品罪的共犯，普陀区人民法院对该节事实未认定费 唯贩卖毒品事实不当。2.费唯协助抓获其他犯罪嫌疑人的事实发 生于其贩卖毒品案的案发前，因此，费唯的行为不能认定有立功 表现，普陀区人民法院认定费唯有立功表现不当。综上，普陀区 人民法院对费唯的判决部分事实认定错误，导致适用法律错误， 量刑不当。舟山市人民检察院出庭支持舟山市普陀区人民检察院 的抗诉意见。 费唯上诉称，其主动到案并如实供述罪行，同时协助公安机 关抓获同案犯，系立功；其碍于面子介绍周凯豪与周某认识， 在二人毒品交易中未收取好处，在犯罪过程中所起作用较小；此 外，其家庭情况特殊。综上，请求判处缓刑。其辩护人辩护称，1. 原判对费唯是否参与2019年10月25日犯罪事实从主观故意和 客观行为都作了分析认定，原审认定正确，费唯不构成犯罪；费 唯被刑事审问后，检举揭发他人犯罪，并协助抓获其他被告人， 符合立功相关规定。据此，检察机关的抗诉意见不能成立。2.费 唯妻子患有重度抑郁症，有自杀倾向，年幼的孩子无人照顾，请 求对上诉人适用缓刑。 经审理查明，原判认定周凯豪、费唯贩卖毒品的事实，有受 案登记表、立案决定书、传唤证、到案经过、情况说明，证人周 世勇证言、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片、发还清单、 4微信转账记录、手机通话记录、行车轨迹、辨认笔录、照片、刑 事判决书、行政处罚决定书、常住人口信息等证据证实。被告人 周凯豪、费唯归案后亦有供述在案，所供相互印证且与上述证据 反映的情况相符。 本案事实清楚，证据确实、充分。 关于抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由、辩护人的辩 护意见。本院综合评判如下： 1.关于费唯是否参与2019年10月25日贩卖毒品及作用问 题。经查，证人周某证言、被告人费唯、周凯豪供述、手机通 话记录、微信转账记录、行车轨迹等足以证实，2019年10月25 日周某电话联系费唯想购买毒品，让他帮其问周凯豪，后费唯 联系周凯豪，当日下午费唯驾车带周某至鲁家峙海底隧道附近， 在车上周某与周凯豪完成毒资交付，后毒品交易未成功。当日 17时许，周凯豪又电话联系费唯询问周某是否还需购买毒品， 费唯询问周某后，周某表示同意，费唯遂转告周凯豪，后周 凯豪与周某完成毒品交易。综上，2019年10月25日周凯豪与 周某之间的毒品交易系在费唯的联系下促成，费唯在此次毒品 交易中处于中间人地位，起到介绍联络的作用，符合司法解释中 关于居间介绍者与贩卖毒品者构成贩卖毒品的共同犯罪的规定， 应当认定费唯与周凯豪构成贩卖毒品罪的共同犯罪，且费唯在此 次毒品交易中并非起次要或辅助作用，不能认定为从犯。抗诉机 关对此提出的抗诉意见予以采纳。2.关于费唯是否构成立功。经 查，受案登记表、立案决定书、传唤证、到案经过、情况说明证 5实，2019年11月6日20时许，公安机关以涉嫌吸毒找费唯让其 配合调查，期间费唯交代周凯豪、周某有吸毒嫌疑。同月7日， 费唯陪同民警分别抓获周凯豪、周某，周凯豪因涉嫌吸毒于当 日被传唤，对费唯未采取刑事强制措施。后民警在办理周凯豪、 周某吸毒案时审查发现周凯豪、费唯涉嫌贩卖毒品犯罪，于11 月8日周凯豪因涉嫌贩卖毒品予以立案侦查。同日，费唯经民警 电话通知至朱家尖派出所接受调查，到案后费唯如实供述罪行。 据此，费唯协助公安机关抓获周凯豪系在其贩卖毒品案的案发前， 费唯在实施该协助行为时，其当时并不是犯罪分子，故其的该协 助行为不符合法律规定的立功条件，因此，费唯的该行为不能认 定为有立功表现。抗诉机关对此提出的抗诉意见予以采纳。 本院认为，被告人周凯豪、费唯多次贩卖甲基苯丙胺，情节 严重，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。费唯经公安机关电话通 知到案，归案后如实供述罪行，可认定为自首，可减轻处罚。费 唯协助抓获周凯豪的行为虽不构成立功，但该行为值得鼓励，在 量刑时可酌情从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法。但原判 适用法律错误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人 民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第 六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪 案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民 共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定， 判决如下： 一、驳回被告人费唯上诉； 6二、撤销舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903刑初93号 刑事判决第二项对被告人费唯的量刑，维持判决的其余部分； 三、被告人费唯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月， 并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行 以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年七月 十七日起至二○二一年十二月十二日止。罚金限判决生效后一个 月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  王奇红 审 判 员  徐 琼 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  宋寅亮 代书记员  陈 昶