四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1452号 上诉人（原审被告）：李可，男，生于1985年07月14日，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审原告）：广安市中医医院，住所地四川省广安市广安区翠屏路**。 法定代表人：颜家渝，院长。 委托诉讼代理人：王伟杰，四川厚海律师事务所律师。 上诉人李可因与被上诉人广安市中医医院劳动争议纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李可上诉请求：撤销原判第一项、第三项，依法改判广安市中医医院向李可支付赔偿金46,859.12元；一、二审诉讼费由李可承担。事实和理由：1.《广安市中医医院聘用人员管理办法(试行)》［广市中医院(2018)8号］中关于解除劳动关系等涉及劳动者切身利益的事项未经职工代表大会讨论、提出方案和意见，故该管理制度在制定程序违法。2.《广安市中医医院聘用人员管理办法(试行)》［广市中医院(2018)8号］第二十四条违反《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，应当认定为无效。广安市中医医院据此解除与李可的劳动关系违反法律规定，故其应当支付赔偿金。3.聘用人员管理办法制定程序是否符合法律规定，应当由广安市中医医院承担举证责任。 广安市中医医院辩称，《广安市中医医院聘用人员管理办法(试行)》［广市中医院(2018)8号］通过公开程序制定，制定程序合法，并且该规定下发给各个科室学习，李可知晓该规定，在实际工作中也是遵照执行。广安市中医医院严格按照法律规定解聘李可，并且将解聘事宜告知工会和李可，广安市中医医院解聘程序合法。 广安市中医医院向一审法院起诉请求：1.判令广安市中医医院无需向李可支付经济补偿金46,859.12元；2.判令本案的诉讼费由李可承担。 一审法院认定事实：2017年1月10日，广安市中医医院(用人单位，甲方)与李可(劳动者，乙方)签订了《劳动合同书》，约定：固定期限：自2017年1月10日起至2020年12月31日止。乙方同意人事宣传(岗位或工种)工作，工作地点在广安市广安区翠屏路1号，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位(工种)等内容。 李可于2017年1月10日到广安市中医医院达标办从事宣传工作。 2019年2月1日，《广安市中医医院(成都中医药大学附属广安医院)2019年第1次党政联席会议纪要》［广广中医纪(2019)1号］，说明：李可2018年度经考核为“基本合格”。 李可就从广安市中医医院达标办调至事业拓展部负责宣传工作。 李可于2019年度经广安市中医医院考核为“基本合格”。 2020年2月28日，《广安市中医医院党委会议纪要》［广市中医纪(2020)7号］注明“按照《广安市中医医院聘用人员管理办法(试行)》［广市中医院(2018)8号］规定，会议决定对李可予以解聘，请组织人事科依规相关事项”。 2020年3月2日，广安市中医医院给广安市中医医院工会的《通知》，其内容为“广安市中医医院工会：根据《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］第七章第二十四条，因事业拓展部李可同志2018、2019连续两个年度考核等次均为‘基本合格’，经党委会研究决定对其予以解聘”。 2020年3月3日，广安市中医医院工会给广安市中医医院的《回函》，其内容为“广安市中医医院：因事业拓展部李可同志2018、2019连续两个年度考核等次均为‘基本合格’，医院党委决定对李可同志作出的予以解聘书面通知已收悉”。 2020年3月10日，广安市中医医院向李可送达了《告知书》，其内容为“李可同志：根据《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］第七章第二十四条，因你2018、2019连续两个年度考核等次均为‘基本合格’，经研究决定对你予以解聘。我院已于2月28日口头告知你年度考核及处理情况，请你于4月10日前完善离职手续”。 2020年4月9日，李可与广安市中医医院完善了离职手续。 2018年1月12日，广安市中医医院的《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］第七章第二十四条“聘用人员发生下列情况之一的，医院可直接予以解聘：(一)严重差错及以上过失；(二)违反医德医风情节严重；(三)因本人责任引起重大医患纠纷及安全生产事故，给医院造成恶劣影响及重大经济损失；(四)年度考核不合格或连续两年考核基本合格；(五)连续两年未取得岗位执业资格；(六)违反《中华人民共和国执业医师法》和《中华人民共和国护士管理条例》中所规定的相关条款；(七)因隐瞒个人身体状况患有不宜从事本专业工作，如精神障碍等重大疾患者；(八)受到执法、司法等行政部门责任追究或其他重大违纪违规行为，按相关的法律法规接受处理者；(九)医护人员参加三基三严考试连续两次不及格或连续三次考核排名倒数第一者；(十)在网络、公众场所传播谣言或散布医院不实言论，造成重大负面影响者”。李可收到该管理办法。 2019年12月11日，《关于李可不假外出等五起违纪违规问题的处理情况通报》中说明：李可不假外出受到处理如下：责令李可书面检讨，并扣发其个人绩效工资500元。 李可于2020年4月16日向广安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、被申请人支付申请人2020年2月、3月绩效工资；2、被申请人违法解除劳动合同的赔偿金和代通知金53,553.3元；3、被申请人支付2020年春节期间加班费600元，疫情期间的加、值班补贴1400元。 2020年6月1日，广安市劳动人事争议仲裁委员会作出的广市劳人仲案(2020)4号《仲裁裁决书》裁决为“一、被申请人于本裁决生效15日内，向申请人支付赔偿金46,859.12元；二、被申请人在发放2020年2月、3月绩效工作资时，按规定发放申请人绩效工资；三、驳回申请人其他仲裁请求”。 广安市中医医院对该仲裁裁决书的第一项不服向广安区人民法院起诉，要求依法裁决。 李可在一审庭审中陈述，2019年度年终考核还有8000元的奖金。 同时查明，李可于2019年2月至2019年12月的月平均工资为6024.90元。 一审法院认为，本案争议的主要焦点有：1、广安市中医医院解聘李可程序是否合法；2、广安市中医医院的《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］第七章第二十四条第四项内容是否违法。 关于争议焦点之一的问题，依据广安市中医医院、李可之间签订的《劳动合同书》约定，李可到广安市中医医院处上班是在达标办从事宣传工作，且李可于2018年度经广安市中医医院考核为“基本合格”后，李可又调至事业拓展部门还是从事宣传工作，说明李可在广安市中医医院处工作没有改变李可的工作性质，不存在李可是否胜任按双方签订的《劳动合同书》所确认从事宣传工作的事实；同时，李可于2019年度又经李可考核为“基本合格”，故广安市中医医院有权依据《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］第七章第二十四条“聘用人员发生下列情况之一的，医院可直接予以解聘：…(四)年度考核不合格或连续两年考核基本合格…”的规定，对李可解聘，其广安市中医医院对李可的处理在程序上没有违法。 关于争议焦点之二的问题，广安市中医医院制定的《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］第七章第二十四条“聘用人员发生下列情况之一的，医院可直接予以解聘：…(四)年度考核不合格或连续两年考核基本合格…”的内容是否违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十条“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，说明广安市中医医院制定的该项规定内容是否违法违规是劳动行政部门的职责，不属于法院职责。 综上所述，李可在未提供证据来证明广安市中医医院制定的《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］第七章第二十四条第四项内容存在违法违规的情况下，且广安市中医医院在处理解聘李可的程序上未违法时，负有举证责任的李可仅凭现有证据不能要求广安市中医医院支付赔偿金。 至于李可在仲裁时的其它仲裁请求，广安市劳动人事争议仲裁委员会作出的广市劳人仲案(2020)4号《仲裁裁决书》进行了仲裁裁决，且广安市中医医院、李可双方都对该事项的裁决未提起诉讼，说明双方都服从裁决，予以确认。 至于李可的其他辩称意见，于法无据，不予采信。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、广安市中医医院不向李可支付经济补偿金46,859.12元。二、广安市中医医院在发放2020年2月、3月的绩效工资时，按规定发放李可的绩效工资。三、驳回李可的其他仲裁请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李可提交了以下证据：1.广安市中医医院召开一届一次职工代表大会以及召开工会成立暨第一次会员代表大会的网络截图，拟证明《成都中医药大学附属广安医院（广安市中医医院）关于印发聘用人员管理办法（试行）的通知》［广市中医院（2018）8号］颁布在前，职代会成立在后，该管理办法没有经过职代会讨论，制定程序不合法；2.广安市人力资源和社会保障局关于李可投诉问题的回复，拟证明《成都中医药大学附属广安医院（广安市中医医院）关于印发聘用人员管理办法（试行）的通知》［广市中医院（2018）8号］的内容违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，已被行政主管部门责令改正。3.户名为李可，账号为62×××08的中国工商银行账户明细清单，拟证实李可月平均工资为6708.32元。 广安市中医医院质证认为，对第一份证据的真实性无异议，但是关联性和证明目的均有异议，支付赔偿金与《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］的效力无直接关系，广安市中医医院直接依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解聘李可，《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］虽然没有通过职工代表大会，但所有科室逐一传阅并征求了意见最后予以执行的，并且没有违反法律的强制性规定；对第二份证据的真实性无异议，证明目的和关联性均有异议，与本案的待证事实缺乏关联性，并且该材料是单方制作，没有任何单位通知广安市中医医院作为当事人进行答辩，是否适用《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］应当由法院或者仲裁机构依法审查。对李可提交的工资计算明细的真实性没有，对其计算月平均工资的方法亦无异议，但李可在劳动仲裁后没有提起诉讼表明其对仲裁结果的认可，其在二审中提出新的月平均工资标准不符合法律规定。 广安市中医医院提交了广市中医院〔2018〕17号、64号文件，拟证明广安市中医医院按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定对李可进行了岗位调整。 李可质证认为，广市中医院〔2018〕17号、64号文件并不能证明广安市中医医院系因其不能胜任原岗位而对其进行调岗，调岗原因是医院已完成了达标工作，遂从达标办调至事业拓展部，且均系负责宣传工作，这是属于正常的工作调动。 上述证据，本院认证如下：广安市中医医院召开一届一次职工代表大会以及召开工会成立暨第一次会员代表大会的报道截图具有真实性及合法性，但广安市中医医院在一审中举示的关于征求该管理办法的意见建议的反馈情况，可以证实其在没有职代会的客观情况下，对该管理办法分别征求了各科室、部门的意见，达到了组织职工讨论的目的，应视为其制定程序合法，该证据达不到李可的证明目的，本院不予采信；广安市人力资源和社会保障局关于李可投诉问题的回复具有真实性及合法性，能够反映待证事实，本院已于采信；李可工资的银行流水明细具有真实性、合法性，但与其仲裁及一审自认事实相矛盾且不属于新证据，本院不予采信；广市中医院〔2018〕17号、64号文件不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审审理查明：李可认可广安市中医医院已于2020年5月29日、6月30日分别向其全额发放了2020年2月、3月的绩效工资，本院予以确认。 另查明：李可在申请劳动仲裁时主张其从2019年2月至2019年12月的月平均工资为6694.16元，对此，广安市中医医院未举示反驳证据。 其余案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是广安市中医医院解聘李可的行为是否合法、应否向李可支付经济赔偿金以及具体金额。对此，本院评述如下： 关于双方劳动关系解除合法性问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，广安市中医医院依据其制定的《成都中医药大学附属广安医院(广安市中医医院)关于印发聘用人员管理办法(试行)的通知》［广市中医院(2018)8号］第七章第二十四条，以李可连续两年年度考核为基本合格而对其作出解聘处理，实则是以其不能胜任工作而终止双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，需经调整岗位或者培训，且仍不能胜任工作的，用人单位才享有无过失性辞退的权利。广安市中医医院虽举示了广市中医院〔2018〕17号、64号文件，证明对李可进行了调岗，但调岗之后李可的年度考核为基本合格，而广安市中医医院对其单位人员的年度考核结果分为优秀、合格、基本合格和不合格四个档次，故从广安市中医医院的考核情况来看，基本合格与不合格具有本质区别。基本合格说明李可在履行劳动合同具有瑕疵，但并非完全不能胜任工作。故，广安市中医医院辞退李可的理由有违《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，李可主张广安市中医医院支付赔偿金理据充足，应予支持。 关于经济赔偿金具体数额的问题。二审中，李可称广市劳人仲案〔2020〕4号仲裁裁决书认定的计算经济赔偿金的月平均工资标准有误，应当以6708.32元为计算标准。本院认为，劳动者工作标准虽应由用人单位举证证明，但在仲裁阶段李可自己提供了其月平均工资标准，且其在广市劳人仲案〔2020〕4号仲裁裁决书作出后并未提起诉讼，表明其对仲裁裁决书认定的工资标准予以认可；其在二审举示的工资流水亦非新证据，故李可主张经济赔偿金应当按照6708.32元/月的标准计算的理由不能成立，本院不予支持。广市劳人仲案〔2020〕4号仲裁裁决书认定的广安市中医医院应当支付李可经济赔偿金46,859.12元（6694.16元×3.5月）正确，本院予以确认。 至于李可主张广安市中医医院支付2020年2月、3月绩效工资的问题，李可在二审中确认其已收到上述两个月的工资，故本院对一审判令广安市中医医院支付2020年2月、3月绩效工资予以纠正。 综上所述，李可的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项、第四十七条、第八十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初2867号民事判决； 二、广安市中医医院于本判决生效之日起十五日内向李可支付经济赔偿金46,859.12元； 三、驳回李可的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广安市中医医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 萱 审 判 员  王 敏 审 判 员  罗乔军 二〇二〇年十月二十七日 法官助理  杨应清 书 记 员  周甜甜