上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9106号上诉人（原审原告）：杨朝旭，男，汉族，1977年11月19日出生，户籍地江西省南昌市安义县，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张冯，上海信思法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨忠孝，男，汉族，1973年9月27日出生，户籍地浙江省上虞市，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：武国宝，上海市申光律师事务所律师。上诉人杨朝旭因与被上诉人杨忠孝承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初35636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨朝旭上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉请，诉讼费用由杨忠孝承担。事实和理由：1.杨朝旭于2018年3月底即已完成相关工程，因后续工程量较少且杨忠孝拖延玻璃货款导致剩余部分玻璃未能按时送达，故杨朝旭在工程现场仅遗留五六人继续进行施工。《监理工作联系单》上虽记载“较多”工作量未完成，但对未完成部分的具体工作量并不清楚，并不能以此认定其未在规定时间内完工。2.并不存在杨忠孝所称委托案外人谢某完成相关工程的事实。杨忠孝称其同谢某签订协议并支付工程款，然而谢某对此并未出庭作证，支付的工程款中20万元为银行转账，剩余30万元却以现金方式支付，由此亦表明杨忠孝所称协议的真实性存疑。3.若如杨忠孝所称系委托谢某施工，则应由谢某联系玻璃下单和送货，然而杨忠孝同谢某之间的合同金额高达50万元，但2018年3月底之后玻璃送货数量仅为47块，明显违背常理，实际上工程所用玻璃均为杨朝旭根据现场尺寸下单定制并联系送货，杨忠孝所称同谢某之间的协议并非真实存在。杨忠孝辩称，不同意杨朝旭的上诉请求。一审庭审中，其提供的《监理工作联系单》、杨朝旭所出具《承诺书》及相关证人证言可以证明，杨朝旭未能在承诺的截止时间内完成相应的工程内容，故最终由其聘请案外人谢某完成杨朝旭未能完成的剩余工作。其同谢某之间签订的施工协议真实存在，可由相关银行付款凭证予以证明。杨朝旭未能完成相关工作内容，故其要求支付剩余工程款的诉请不应予以支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨朝旭向一审法院起诉请求：1.判令杨忠孝向杨朝旭支付剩余合同款61万元及以61万元为本金，自2018年4月28日起至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.本案诉讼费由杨忠孝负担。一审法院认定事实如下：2017年8月8日，杨忠孝作为甲方，杨朝旭作为乙方，共同签订《奉贤基地门窗幕墙工程施工协议》（以下简称《施工协议》），约定：乙方承包甲方上海XX企业（集团）有限公司（以下简称XX公司）奉贤基地项目（工程地址奉贤区XX路XX号）门窗幕墙施工工程。工程范围：1号-7号门窗及幕墙工程，具体为施工图纸中未完成施工的部分以及本合同签订前已施工部分的质量维修、整改等工作，并负责所有门窗、幕墙收尾工作，保证该工程全部验收合格。承包方式：专业施工承包，清包工（包括所有本工程幕墙、门窗的加工费）、包本工程所有幕墙、门窗工程竣工验收等。工程总价：135万元（闭口价、不开票价），该造价不因任何因素进行调整，包括但不限于人工、加工费、小型机械设备及工具、水电费、管理费、利润、维修整改费、保修费、社会保险费及乙方为履行本合同产生的其他一切费用等，本合同另有约定除外。……第一条工程期限。自本协议签订后三天内开工，2017年11月15日完工并经甲方验收合格。……第四条付款方式。乙方进场施工，每人到项目部复印身份证，每人每月按3,000元发放生活费，直到竣工验收付总价的60%，除保修费5万元押一年，余款春节前付清。……。之后，杨忠孝向杨朝旭汇款、支付现金合计75万元。2017年11月21日，上海A有限公司（以下简称A公司）为系争项目的监理方，向浙江B有限公司（以下简称B公司）出具《监理工作联系单》，记载：经对施工现场检查，1号房至7号房楼幕墙门窗安装进度缓慢，施工人员严重不足，直到现在完成工程量的50%，部分门窗安装存在漏装、错装等问题，门窗工程整体没有按施工进程进行，导致影响配套工程的施工进度。……。2018年1月4日，杨朝旭出具《承诺书》，记载：杨朝旭在XX奉贤基地项目2-7号房的幕墙及门窗到2018年1月20日全部完成，如完成不了，项目部把吊篮到1月21日全部拆除，且从2018年1月4日起到1月20日及以后的吊篮费用由杨朝旭承担。1号房到2018年1月25日全部完工，如完成不了，以后的吊篮一切费用由杨朝旭承担。2018年2月8日，杨朝旭向B公司出具《承诺书》，记载：我杨朝旭在奉贤南桥XX路XX号XX奉贤基地项目上负责幕墙门窗工程人工安装施工，本人承诺在2018年3月30日之前全部完成结束并无条件配合竣工验收，符合相关国家、建设单位等验收要求。本人承诺在2018年3月30日之前完成幕墙门窗项目，如延迟则本人应每天每日赔偿贵方损失5,000元，如该损失不足以赔偿贵方因此遭受的所有损失（包括但不限于贵方应向建设单位及其他第三人支付的违约金、赔偿金、停窝工损失等），则贵方有权向本人追偿，损失及赔偿等贵方均有权从本人工程款中直接予以扣除。2018年4月3日，上海C有限公司（以下简称C公司）与B公司结算，2018年3月25日至2018年4月1日B公司发生设备租金8,000元。杨朝旭在《租金结算单》上书写：幕墙杨朝旭用了3,000元整，租费在工资款扣除。2018年4月5日，A公司又向B公司出具《监理工作联系单》，记载：根据甲方对工程验收时间要求，目前幕墙门窗安装施工还未完成，现场未见幕墙门窗施工人员，直到现在还有较多工作量未完成，影响总体工程的验收。……。落款处有徐某的签名。2018年4月19日，上海D有限公司（以下简称D公司）向XX路XX号工地运送了玻璃。2018年5月13日，杨忠孝在XX路XX号内报警，称工人不让其出去，因车辆停在工地引发纠纷，请民警到场处理。民警经了解，系劳务纠纷，双方无过激行为，告知到劳动部门处理。2018年8月28日，XX公司奉贤基地项目（包括1号至7号厂房整体、8号地下室整体及1号至7号厂房项目民防工程）经上海奉贤区建设工程安全质量监督站对竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收标准等情况进行现场监督，未发现有违反建设工程质量管理规定的行为，并出具质量监督报告。一审另查明，2018年4月10日，杨忠孝与案外人谢某签订《奉贤基地门窗幕墙工程施工协议》，约定将奉贤区XX路XX号XX公司奉贤基地项目1#-7#房门窗及幕墙工程中施工图纸未完成施工部门及合同签订前已施工部门的质量维修、整改等工作交由谢某完成。2018年6月28日，杨忠孝向案外人马某支付清理费7万元；2019年2月2日，杨忠孝向谢某汇款20万元；2018年5月20日、6月20日和2019年9月30日，杨忠孝向谢某支付现金合计30万元。一审诉讼中，一审法院向A公司的监理徐某核实《监理工作联系单》的真实性，并询问当时门窗工作量的完成情况。徐某向一审法院答复：当时发现大楼外立面有窗扇及固定玻璃未安装（北立面较多），楼顶女儿墙有部分盖板未安装，室内窗扇锁具安装不全，幕墙窗处的上下楼层间的盖板未完成，窗框边密封胶未完成。证人宋某陈述，杨忠孝的玻璃是根据杨朝旭下单进度送货的；双方是先下单再结算，只要下单就会送货；2017年年底大批量的玻璃已经交杨忠孝签收，2018年3月后是少量的。杨朝旭称其于2018年3月底完工，杨忠孝也没有要求杨朝旭继续施工。第二次开庭时，杨朝旭先称2018年3月底撤场，当时已经基本安装完毕了，但由于施工导致安装好的玻璃爆裂，杨朝旭又进场维修；大楼北面可能由于玻璃未到场等原因，造成暂时没有完工；之后又称杨朝旭3月底基本完工，没有撤场；3月份之前有20个左右的人在工地，但3月份以后，因为现场无法施工，故只有五、六个人在工地。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。杨朝旭以其已完成《施工协议》，请求杨忠孝支付剩余安装款。杨忠孝认为，杨朝旭未完成约定的工作量，故不应继续支付安装款。因此，杨朝旭对于其已完工应负有证明责任。本案争议焦点在于：杨朝旭是否已完成全部承揽工作。杨忠孝认为，杨朝旭于2018年3月底撤场，之后也未继续安装。杨朝旭在一审庭审中多次表述不一致，第一次庭审中认为2018年3月底完工；第二次庭审中认为2018年3月底撤场后，又因需要维修而返场；之后，又称2018年3月底基本完工，之后并未撤场。一审法院认为，根据《施工协议》约定，系争工程范围为“1号-7号门窗及幕墙工程，具体为施工图纸中未完成施工的部分以及本合同签订前已施工部分的质量维修、整改等工作，并负责所有门窗、幕墙收尾工作，保证该工程全部验收合格。”因此，杨朝旭应证明的“完工”，应为完成全部施工部分及维修、整改。根据杨朝旭陈述，其认为完工时间为2018年3月底，之后的维修并不包含在整体工作量中，并无相应依据。因此，杨朝旭于2018年3月底确实未完成全部合同义务。而根据2018年4月5日A公司出具的《监理工作联系单》显示，即使4月5日后仍有较多门窗的工作量未完成。因此，2018年3月底，杨朝旭连基本的安装的义务也未全部完成。一审诉讼中，杨朝旭又主张，大楼北面可能由于玻璃未到场等原因，造成暂时没有完工。而根据证人宋某陈述，杨忠孝的玻璃是根据杨朝旭下单进度送货的；双方是先下单再结算，只要下单就会送货。若确实如杨朝旭陈述，由于玻璃未到场，则也系杨朝旭未及时订购玻璃导致无法完工，不能归责于杨忠孝。对此，宋某又表示，2017年年底大批量的玻璃已经交杨忠孝签收。因此，杨朝旭主张系玻璃未到场的原因而导致未完工，也无相应的事实基础。本案中，杨朝旭对于其完工仅能提供玻璃送货单、接警回执单、杨朝旭员工的证人证言，但是即使能证明2018年3月底杨朝旭有员工在现场，但据杨朝旭陈述原有20个人在场，而3月份以后也只有五、六个人在工地。根据杨朝旭陈述的人数，是否能完成《监理工作联系单》中记载的“较多”未完成的工作量，一审法院对此存在怀疑。相反，杨忠孝提供证据显示，其于2018年4月10日，与案外人谢某签订《奉贤基地门窗幕墙工程施工协议》，并向案外人支付了工程款和清理费。也侧面印证了，杨朝旭未能完工的事实。根据杨朝旭向杨忠孝出具承诺书，承诺2018年3月30日之前完成幕墙门窗项目，若杨朝旭对于延期完工应承担每天每日5,000元的赔偿金，杨忠孝遭受的损失及赔偿并从工程款中直接予以扣除。目前，杨朝旭不仅未在承诺期限内完工，导致杨忠孝另外支出的清理费和工程款也已达57万元。综上，杨朝旭不能证明其完成了全部的工作，也未能提供证据证明已完成的工作量，对于杨朝旭要求杨忠孝支付剩余承揽费和利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，杨朝旭的主张不符合《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回杨朝旭全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计4,900元，由杨朝旭负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。经审理本院认为，本案二审的争议焦点在于，杨朝旭是否已依约完成全部工程内容。对此，杨朝旭则声称，其在2018年3月底即已完成相关工程，仅是因后续工程量较少且部分剩余玻璃未按时送达，故其留五六人在工程现场继续施工。然而，杨朝旭并未能提供证据就其完成工程内容或已经竣工验收予以证明，亦无法证明在2018年3月底之后其曾向杨忠孝就所完成工作量进行确认或就剩余款项支付提出过异议。与此同时，结合项目监理方A公司在2018年4月5日出具的《监理工作联系单》可以看出，直至此时杨朝旭仍有较多工作量未能完成。且一审中A公司的监理徐某亦向一审法院回函就“较多工作量”予以说明，就其内容而言亦并非如杨朝旭所称仅剩余少量收尾工作和47块玻璃的安装。杨朝旭另称，工程所用玻璃均由其下单定制并联系送货，2018年3月底之后仅送货47块，杨忠孝向谢某的付款方式不符合常理，故并不存在由杨忠孝另行委托案外人谢某完成相关工程的事实。对此本院注意到，一审中证人宋某即已确认大批量玻璃在2017年底即已完成送货，二审中双方当事人对此均予以确认，故本院认为，玻璃由杨朝旭下单并不能证明即由其进行全部安装或完成全部工程内容，亦不能因2018年3月底之后仅送货47块玻璃即认定杨忠孝同谢某所订立施工协议为虚假或未获履行。因此，一审法院综合认定杨朝旭未能证明其完成全部工作或已完成工作量，最终未予支持其要求支付剩余工程款的认定并无不当。综上，本院认为，杨朝旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,900元，由上诉人杨朝旭负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年十月二十九日书记员  吴娟娟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……