陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民再166号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司，住所地西安市鄠邑区余下镇。法定代表人：米建辉，该公司经理。委托诉讼代理人：王伟，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏宪合，陕西泽诚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中电澄净科技（北京）有限公司，住所地北京市昌平区北清路**院**楼****1303。法定代表人：邱兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：相素媛，西安市长安区韦曲法律服务所法律工作者。一审被告：中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司，住，住所地西安市鄠邑区余下镇/div>法定代表人：李怀忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：周小松，男，汉族，1980年12月8日出生，住西安市户县，系该公司员工。再审申请人中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司（以下简称银河电力安装分公司）因与被申请人中电澄净科技（北京）有限公司（以下简称澄净公司）及一审被告中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司（以下简称银河公司）服务合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终5193号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2020年7月10日作出的（2020）陕民申1652号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。银河电力安装分公司申请再审称，1、原审判决事实认定不清。原审判决仅凭格式条款认定澄净公司已经履行合同约定的咨询义务，并未查清是否提供了咨询服务，属事实认定不清；2、原审判决举证责任分配不当；3、违约金年利率标准过高，原审判决并未依法调整；请求：1、撤销一、二审判决；2、依法改判或发回重审。3、本案诉讼费由被申请人承担。澄净公司辩称，本案已过再审申请时效，银河电力安装分公司应对违反合同约定承担违约责任，原审判决事实认定清楚，适用法律准确。银河公司未到庭参加庭审，亦未提交书面意见。澄净公司向一审法院起诉请求：一、判令两被告共同支付《合作协议》剩余50%咨询费103949元，并支付违约金50000元；二、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年7月12日，原、被告约定就被告委托澄净公司针对国电电力大连庄河发电有限责任公司（以下简称庄河公司）1号机组B级检修工程项目为中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司（以下简称西北公司）提供技术咨询服务一事签订合作协议，澄净公司为乙方，被告为甲方。银河电力安装分公司将经公司代表周斌签字并加盖公司公章的《合作协议》交给澄净公司法定代表人邱兵，邱兵在合作协议乙方项下签名并加盖公司公章。该《合作协议》约定：第一条，甲方委托乙方就庄河公司1号机组B级检修工程项目为西北公司提供技术咨询服务。第二条，合作期限：从双方签订此协议至所有项目执行完毕。第三条，咨询费支付期限：甲方付给乙方咨询费标准为西北公司如最低价中标后与业主方签订合同总额的3.1%，如倒数第二中标后与业主方签订合同总额的3.5%，如倒数第三及以上中标后与业主方签订合同总额的5%。甲方应在西北公司合同签订后五天之内支付给乙方50%咨询费，西北公司收到业主方支付第一笔款项后五天内甲方全额付清给乙方另外50%咨询费，乙方应开具相应发票给甲方。甲方每延期付款一天按西北公司签订合同金额1%赔偿乙方。西北公司没有中标此项目乙方不得要求支付咨询费。西北公司中标此项目甲乙双方明确表示甲方已承认乙方已履行本协议中乙方应该履行的义务。第四条，甲乙方费用的负担，甲乙方活动的费用自行负担。第五条，双方同意以西北公司名义参与此项目。协议还对合同解除条件、违约责任、争议解决方式做出了规定。协议签订后，西北公司以最低价顺利中标庄河公司1号机组B级检修工程项目。2016年11月，西北公司与庄河公司签订《2×600MW超临界机组#1机组B级检修施工承包合同》。庄河公司为甲方即发包方，西北公司为乙方即承包方。合同约定承包方式为包工包料（附在设备上的材料由甲方提供，其他消耗性材料乙方自备）。合同总额为670.6379万元（大写：陆佰柒拾万陆仟叁佰柒拾玖元），含17%增值税。合同还对项目工期及付款方式等进行了明确约定。2017年6月6日，庄河公司向西北公司支付合同款1341275.8元，2018年1月29日，庄河公司又向西北公司支付4692465.3元。银河电力安装分公司未按照其与澄净公司签订的《合作协议》支付咨询费。另查，银河电力安装分公司执独立的营业执照，具有独立的财务账号并进行独立核算。2017年4月11日，澄净公司提起诉讼要求被告按协议支付第一笔50%的咨询费。审理过程中，银河电力安装分公司又以确认合同效力为由诉至法院，本院一审认为澄净公司不能证明承诺生效情况，因此双方签订的《合作协议》不成立。西安市中级人民法院二审认为双方所订立合同签字盖章真实，银河电力安装分公司是否持有该合同文本，并不能否定其订立该合同并与对方达成意思一致，故撤销一审判决，驳回银河电力安装分公司确认合同无效的诉讼请求。2018年6月7日，澄净公司持前述诉至诉至本院，要求两被告按照合作协议约定支付第二笔50%的技术咨询费103949元，并支付违约金50000元。审理中，澄净公司向法庭提交一份盖有“庄河公司”公章的证明一份，载明：我公司与西北公司于2017年1月签订了关于庄河1号机组B级检修工程项目的合同，合同金额为：6706379元。我公司已于2017年6月7日前支付给西北公司该合同的第一笔款项”。对此，被告不予认可，认为澄净公司所持证明印章系伪造，银河电力安装分公司向法庭提交庄河公司办公室主任袁春峰出具的证明一份，证明原告所持“证明”所盖印章系伪造章。针对原、被告的不同意见，经庄河公司确认，被告所述情况属实，澄净公司提交“证明”所盖印章为伪造章。澄净公司伪造证据行为，涉嫌刑事犯罪，本院已将相关线索移交公安机关。银河电力安装分公司称澄净公司未按照合作协议约定履行技术咨询义务，对此，澄净公司不予认可，称其已经向西北公司提供技术咨询服务。被告未向法庭提交证据证明。一审法院判决：一、银河电力安装分公司于判决生效后十日内支付澄净公司技术咨询费103948.87元，并支付该款自2017年6月11日起至本判决确定给付之日按照年利率24%计算的违约金。二、驳回澄净公司其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，澄净公司负担1380元，银河电力安装分公司负担2000元。银河电力安装分公司不服一审判决，向本院提起上诉。二审法院认定事实：一审法院认定事实属实。二审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。银河电力安装分公司（甲方）与澄净公司（乙方）签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议第三条约定，西北公司如以最低价中标，甲方付给乙方咨询费标准为与业主方签订合同总额的3.1%，甲方应在西北公司合同签订后五天之内支付给乙方50%咨询费，西北公司收到业主方支付第一笔款项后五天内甲方全额付清给乙方另外50%咨询费。经查，西北公司以最低价中标庄河公司1号机组B级检修工程项目，且与庄河公司已于2016年11月签订合同，合同总额为670.6379万元。庄河公司分别于2017年6月6日、2018年1月29日，向西北公司支付合同款1341275.8元及4692465.3元。据此，银河电力安装分公司应按照协议约定向澄净公司支付咨询费。一审对澄净公司要求银河电力安装分公司支付第二笔50%咨询费予以支持，有事实和法律依据，本院予以确认。银河电力安装分公司未按协议约定支付咨询费已构成违约，应当承担违约责任。因澄净公司与银河电力安装分公司合作协议关于违约金的约定不明确，一审认定为银河电力安装分公司迟延支付期间按应付金额年利率24%向澄净公司支付违约金，与法不悖，并无不妥。银河电力安装分公司应向澄净公司支付第二笔咨询费的日期为西北公司收到业主方支付第一笔款项后五天内即2017年6月11日前，故银河电力安装分公司应支付澄净公司咨询费103948.87元自2017年6月11日起按照年利率24%计算的违约金。因银河电力安装分公司具有独立的营业执照、独立的财务账号，并进行独立的核算，故银河电力安装分公司对外以自己名义进行的民事活动，应由其自己独立承担法律后果。澄净公司要求银河公司对上述款项承担共同给付责任，依法不应支持。银河电力安装分公司辩称澄净公司未按照协议约定向西北公司提供技术咨询服务，对此，澄净公司不予认可，银河电力安装分公司亦未提交证据证明。故对银河电力安装分公司此项辩称，本院不予采信。综上所述，银河电力安装分公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3380元，由银河电力安装分公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：针对涉案合同第一笔咨询费，双方亦提起诉讼，2018年12月21日，西安市鄠邑区人民法院作出（2017）陕0125民初1823号民事判决：一、银河电力安装分公司于判决生效后十日内支付澄净公司技术咨询费103948.87元，并支付该款自2017年2月5日起至本判决确定给付之日按照年利率24%计算的违约金。二、驳回澄净公司其余诉讼请求。本案受理费3380元，原告负担1380元，银河电力安装分公司负担2000元。银河电力安装分公司不服，上诉至本院。本院于2019年6月10日作出（2019）陕01民终5249号民事判决：一、撤销西安市鄠邑区人民法院作出（2017）陕0125民初1823号民事判决第二项；二、变更西安市鄠邑区人民法院作出（2017）陕0125民初1823号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，银河电力安装分公司支付澄净公司技术咨询费72764.21元，并以72764.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2017年2月5日起至实际给付之日止的违约金；三、驳回澄净公司其与诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费3380元由银河电力安装分公司负担2366元，澄净公司负担1014元。2019年6月6日，二审合议庭对本案进行了合议，合议庭决议为：一、撤销西安市鄠邑区人民法院作出（2018）陕0118民初2942号民事判决第二项；二、变更西安市鄠邑区人民法院作出（2018）陕0118民初2942号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，银河电力安装分公司支付澄净公司技术咨询费72764.21元，并以72764.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2017年6月11日起至实际给付之日止的违约金；三、驳回澄净公司其与诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费3380元由银河电力安装分公司负担2366元，澄净公司负担1014元。再审查明其余事实与原审查明事实一致。本院再审认为，原审判决结果与合议庭决议不一致，程序违法，应予撤销。本案中双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。合同约定，银河电力安装分公司委托澄净公司就涉案项目为西北公司提供技术咨询服务，西北公司如以最低价中标，银河电力安装分公司付给澄净公司咨询费标准为与业主方签订合同总额的3.1%。现西北公司以最低价中标涉案项目并与业主方签订了承包合同。澄净公司要求银河电力安装分公司及银河公司按照协议约定支付咨询费及违约金，而银河电力安装分公司认为澄净公司未提供技术咨询服务，拒绝支付咨询费。对此，一审以银河电力安装分公司未提供证据证明澄净公司未提供服务，不符合举证责任分配原则，澄净公司对此应承担举证责任。因双方协议中并未明确提供咨询服务的具体形式和要求达到何种程度，澄净公司也仅仅提交了短信截图及通话记录等证据，故根据本案实际情况，酌定银河电力安装分公司支付70%咨询费为宜，即72764.21元。合同约定的违约金过高，虽然一审已酌情予以调整，但然仍然过高，调整为以72764.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2017年6月11日起至实际给付之日止的违约金。综上所述，银河电力安装分公司再审请求成立。二审判决程序错误，应予撤销；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）陕01民终5193号民事判决及西安市鄠邑区人民法院作出（2018）陕0118民初2942号民事判决第二项；二、变更西安市鄠邑区人民法院作出（2018）陕0118民初2942号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司支付中电澄净科技（北京）有限公司技术咨询费72764.21元，并以72764.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2017年6月11日起至实际给付之日止的违约金；三、驳回中电澄净科技（北京）有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费3380元由中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司负担2366元，中电澄净科技（北京）有限公司负担1014元。本判决为终审判决。审判长  王笑天审判员  晏永娟审判员  张 磊二〇二〇年十月二十七日书记员  付 煜