广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5887号上诉人（原审原告）：赵天赐，男，1980年9月9日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区**************，公民身份号码440************519。委托诉讼代理人：姜月，广东雅商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市石岐区菊下楼餐饮店，住所地中山市石岐区*******之五（1卡），统一社会信用代码924。经营者：王哲恂，总经理。上诉人（原审被告）：王哲恂，男，1991年2月9日出生，汉族，住北京市，公民身份号码110************914。上诉人赵天赐因与上诉人中山市石岐区菊下楼餐饮店（以下简称菊下楼餐饮店）、王哲恂劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵天赐上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“王哲恂系代表其经营实体与李杰彬签订相关劳动合同，故菊下楼餐饮店无需支付未签订劳动合同加付工资”有误。自然人代表其经营实体与劳动者签订劳动合同，并不必然推导出经营实体无需与劳动者重新签订劳动合同、更无法直接推导出无需支付未签订劳动合同的加付工资。王哲恂在筹办阶段以阳泉酒家名义与赵天赐订立劳动合同，工商设立的却是菊下楼餐饮店，两者不具有同一性。虽菊下楼餐饮店经营场所悬挂的招牌为阳泉酒家，但阳泉酒家并不具备用工主体资格。一审法院已认定赵天赐与菊下楼餐饮店建立了劳动关系，却以王哲恂以阳泉酒家名义与赵天赐签订有劳动合同，从而认定菊下楼餐饮店无需支付未签订劳动合同的加付工资，是忽略了劳动合同的主体应为用工单位和劳动者，而阳泉酒家并不具备用工主体资格这一前提。故菊下楼餐饮店与赵天赐建立了劳动关系，但未签订劳动合同，应向赵天赐支付未签订劳动合同的加付工资。二、一审法院认定“因其未有充足证据证明菊下楼餐饮店未提供劳动条件并与之解除劳动合同关系，故对于要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不予支持”有误。赵天赐已提供充分证据证明其与菊下楼餐饮店的劳动合同关系因菊下楼餐饮店未及时足额支付劳动报酬、赵天赐上班时遭遇锁门迫使其停工而解除，对方无相反证据推翻，根据现有证据规则，对方应承担不利后果。菊下楼餐饮店上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：一审判决之所以判决在赵天赐没有工作的情况下，其仍需给付赵天赐高额工资，是因为其没有证据证明赵天赐没有工作，现有新证据证明赵天赐确实没有工作。二审提交三份证据，证明2019年7、8月份店铺还是装修中，没有厨师所从事的工作，聊天内容证明其店铺9月份才开始工作，且电脑记录店铺营业流水证明店铺从9月份才开始经营，此前没有营业，故赵天赐在2019年7、8月份没有实际工作，不应付给高昂的工资。针对赵天赐的上诉，菊下楼餐饮店、王哲恂辩称，其只开了一家店，与对方只签订了一次合同，如法院认定其与对方的合同有效，不应判决支付对方未签订劳动合同的加付工资；菊下楼餐饮店是其开的，而阳泉酒家不是隶属于其名下的店，应认定劳动合同无效；与对方的合同是在菊下楼餐饮店开业前签订的，因有突发情况无法预见，劳动合同的合法性有待商榷。针对菊下楼餐饮店的上诉，赵天赐辩称，该上诉理由均不是事实，相关证据均是对方单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可，从赵天赐四人一审提交的证据显示，每天菜品直销微信群里的谈话信息可证明赵天赐四人在装修期间就已经在做菜、试菜，在2019年7月份已经在工作，至少在9月3日菊下楼餐饮店已经在营业。针对菊下楼餐饮店的上诉，王哲恂辩称，同意其上诉意见。赵天赐向一审法院起诉请求：判令菊下楼餐饮店、王哲恂连带支付：一、2019年8月份至同年9月份未发放的工资12000元（6000元/月×2月＝12000元）；二、2019年8月至同年9月未签订劳动合同的另一倍工资12000元（6000元/月×2月＝24000元）；三、经济赔偿金为1个月工资共计6000元。一审法院认定事实：菊下楼餐饮店系于2019年6月10日登记成立的个体工商户，经营者王哲恂，经营场所中山市石岐区*******之五（1卡）。2019年5月8日，以阳泉酒家为甲方（用人单位）、赵天赐为乙方（劳动者），双方签订《劳动合同》一份，约定乙方工作地点为甲方公司及附属范围，合同期限自2019年7月1日至2020年6月30日，乙方试用期工资不低于每月6000元，另按实际情况计算加班工资、奖金及其他补助工资。甲方处由王哲恂签名及签写“阳泉酒家”；乙方由赵天赐签名。赵天赐于2019年10月14日以菊下楼餐饮店为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于11月25日作出中劳人仲不字[2019]2432号不予受理通知书，决定不予以受理其申请。赵天赐不服该决定，于法定期限内向一审法院起诉。另查，中山市市*监督管理局出具的工商登记资料查询情况表明：经检索，查无“中山市阳泉酒家有限公司”“中山市阳泉酒家”在该局的登记注册记录。“阳泉酒家”地图搜索地址显示为位于广东省中山市石岐区*******之五。2019年9月1日，王哲恂通过微信向李杰彬转账支付10000元，留言“先给大家分了吧”；同月15日，王哲恂通过支付宝向李杰彬转账支付24500元。李杰彬主张收到34500元为厨房员工2019年7月工资，分别为李杰彬12000元，林楚皓4500元，赵天赐、伍进、杨木生各6000元，赵天赐确认收到。一审诉讼中，赵天赐主张自2019年7月1日到王哲恂经营的位于中山市石岐区*******之五（1卡）“阳泉酒家”工作，至2019年9月22日因王哲恂锁店门无法上班，后“阳泉酒家”在当月底停止营业，“阳泉酒家”店内悬挂的是菊下楼餐饮店的营业执照。赵天赐提交的“每天菜品急销”微信聊天记录为有王哲恂、李杰彬、林楚皓、赵天赐、伍进、杨木生等参与的微信群，显示时间自2019年5月9日起至9月11日，5月份主要内容为讨论是否套餐、店面招牌等事项，7月后聊天内容，包括安排各类试菜、讨论具体菜品安排改进、菜品推销等，其中2019年8月15日有发送绣有“阳泉酒家”字样的工服。菊下楼餐饮店、王哲恂均主张菊下楼餐饮店卫生许可证是2019年9月11日取得，此前强制不可营业。关于“阳泉酒家”，王哲恂表示实际上不存在“阳泉酒家”，原来其想做这个店，但该店面注册没有申请下来，故未实际经营。菊下楼餐饮店确认2019年9月11日其取得卫生许可证以后允许阳泉酒家以其名义对外经营，赵天赐与王哲恂签订劳动合同实际应为劳务合同。一审法院认为,本案为劳动合同纠纷，围绕赵天赐诉求分析如下。关于诉求一。本案中，王哲恂以“阳泉酒家”为用人单位，与赵天赐签订劳动合同，说明双方系建立劳动合同关系为目的。实际履行中，现有证据显示阳泉酒家经营场所与王哲恂经营的菊下楼餐饮店经营地址重合。赵天赐在前述经营场所工作提供劳动，工作期间，赵天赐由菊下楼餐饮店经营者王哲恂管理与支配，而菊下楼餐饮店注册成立于2019年6月10日，具备用工主体资格，故赵天赐实际与王哲恂经营的主体菊下楼餐饮店具有身份上的隶属性和经济上的依附性，建立劳动关系。根据赵天赐提交的微信记录，初步可证实其方于2019年7月开始提供劳动，菊下楼餐饮店未提交相反证据，亦未提交证据证明其已足额支付劳动者工资，应承担举证不力的不利后果。依各方陈述，赵天赐于2019年9月17日后未再提供劳动，故菊下楼餐饮店应向赵天赐支付2019年8月、2019年9月1日至同月17日工资9400元（6000元+6000元÷30日×17日）。王哲恂经营的菊下楼餐饮店何时取得卫生许可证，与本案双方劳动关系建立不存在必然联系，故对于菊下楼餐饮店和王哲恂依此主张，赵天赐在2019年9月11日菊下楼餐饮店取得卫生许可证后方能提供劳动的理由不予采信。关于诉求二。如前所述，王哲恂以阳泉酒家名义与赵天赐签订有劳动合同，且双方实际履行也是依该合同约定工资待遇、岗位等，故认定王哲恂系代表其经营实体与赵天赐签订相关劳动合同，赵天赐主张未签订劳动合同的理由不能成立，菊下楼餐饮店无需支付未签订劳动合同加付工资。关于诉求三。赵天赐主张因菊下楼餐饮店拒不支付工资而被迫离职，因其未有充足证据证明其在菊下楼餐饮店未提供劳动条件情况下已据此主张与菊下楼餐饮店解除劳动合同关系，故对于赵天赐要求菊下楼餐饮店支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不予以支持。关于王哲恂责任承担问题，菊下楼餐饮店是个体工商户，经营者为王哲恂，赵天赐同时起诉经营者王哲恂与菊下楼餐饮店共同承担清偿责任，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、菊下楼餐饮店、王哲恂于判决生效之日起七日内连带共同支付赵天赐2019年8月、9月工资9400元；二、驳回赵天赐其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由菊下楼餐饮店、王哲恂共同负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明：二审中，赵天赐称菊下楼餐饮店一直未发放工资，其一直在工作，等到9月份支付的是7月份的工资，而8、9月份的工资一直没有发，9月份其到菊下楼餐饮店上班，遭到了王哲恂及其母亲锁门，不让其上班，双方没有提及解除劳动合同的事情，对方叫其出去，在其后的两三天至一周的时间，其都到店里要求上班及请老板发工资，但都被拒绝;菊下楼餐饮店、王哲恂称其菊下楼餐饮店在2019年9月10日才开始营业，赵天赐在9月初就提出不想继续工作了，菊下楼餐饮店在同年9月21日开门了，但厨师没来上班，无法营业，赵天赐拿着高额工资，没有做好分内的工作，甚至到最后以合同为要挟，擅自离开岗位。同时，王哲恂称其一开始想以“阳泉酒家”名义进行营业，后换成了菊下楼餐饮店进行营业。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是:一、菊下楼餐饮店、应否支付赵天赐未签订劳动合同的加付工资问题。王哲恂以“阳泉酒家”为用人单位与赵天赐签订了书面劳动合同，“阳泉酒家”虽未登记成立，但王哲恂经营的菊下楼餐饮店在合同签订后登记成立，该餐饮店与拟成立的“阳泉酒家”的经营地址在同一地点，王哲恂作为菊下楼餐饮店的实际经营者，具有代表经营单位与劳动者签订劳动合同的权利，其在经营单位登记成立前为其后登记成立的经营单位与劳动者签订的劳动合同，可认定为最终登记成立的经营单位与劳动者签订的劳动合同，且双方已按上述合同约定实际履行相关权利义务，故赵天赐主张未签订劳动合同的理由不能成立。二、关于应否支持违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据双方陈述及一审中微信聊天记录显示，王哲恂于2019年9月1日、9月15日分两次共支付6000元给赵天赐，而自2019年7月1日起双方劳动关系成立，并已存在实际用工关系，即自双方劳动关系成立之日起，王哲恂共支付给赵天赐1个月工资，菊下楼餐饮店确有存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未按劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，但须提前告知用人单位，现赵天赐主张因菊下楼餐饮店未及时足额支付劳动报酬迫使其解除劳动合同，但未提交证据证明其已事前告知用人单位，且未举证证明菊下楼餐饮店未提供劳动条件并据此主张与菊下楼餐饮店解除劳动合同关系，故其根据上述规定主张菊下楼餐饮店支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不应被支持。同时，赵天赐称其上班时遭遇菊下楼餐饮店锁门迫使其停工，而王哲恂则称因赵天赐在2019年9月初就提出不想继续工作了，且在同年9月17日后未上班，导致菊下楼餐饮店无法营业，双方对解除劳动合同关系的说法不一致，且均未提交证据证明赵天赐的离职原因，则双方劳动关系可视为由菊下楼餐饮店提出且经双方协商一致解除，菊下楼餐饮店应向赵天赐支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条的规定，赵天赐在菊下楼餐饮店工作时间不满六个月，菊下楼餐饮店应向赵天赐支付半个月工资即3000元的经济补偿金。三、关于赵天赐2019年8月、9资应否支付的问题。现有证据证明赵天赐自双方签订劳动合同之日即2019年7月1日起已与菊下楼餐饮店建立了实际劳动关系，双方在本案中均确认赵天赐工作至2019年9月17日，则菊下楼餐饮店应支付赵天赐工作期间的工资，一审按赵天赐实际工作时间判决菊下楼餐饮店支付其未付工资并无不当。综上所述，赵天赐上诉理由部分成立，对有理部分予以支持；菊下楼餐饮店的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第二项、第四十七条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3025号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3025号民事判决第二项；三、中山市石岐区菊下楼餐饮店、王哲恂于本判决生效之日起七日内共同支付赵天赐解除劳动合同关系的经济补偿金3000元；四、驳回赵天赐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中山市石岐区菊下楼餐饮店、王哲恂共同负担；二审案件受理费10元（赵天赐已预交10元，中山市石岐区菊下楼餐饮店已预交10元），由中山市石岐区菊下楼餐饮店负担10元。中山市石岐区菊下楼餐饮店、王哲恂应在履行本案判决时将应负担的一审案件受理费10元迳付赵天赐；赵天赐预交的二审案件受理费10元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇二〇年十月二十九日书记员 谭长琴