辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1865号上诉人（原审原告）：张晓鹏，男，1982年1月28日出生，彝族，住辽阳市白塔区。委托代理人：张凯（张晓鹏父亲），1956年11月22日出生，彝族，住辽宁省辽阳市白塔区。委托代理人：张素荣，辽阳市宏伟区弘圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽阳市公安局交通警察支队，住所地辽阳市白塔区中心路**，统一社会信用代码11211000K075001264。法定代表人：郭清峰，该单位支队长。委托代理人：邹宇宏，该单位工作人员。委托代理人：冯晓兰，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人张晓鹏因与被上诉人辽阳市公安交通警察支队劳动争议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晓鹏的委托诉讼代理人张凯、张素荣，被上诉人辽阳市公安交通警察支队的委托诉讼代理人邹宇宏、冯晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓鹏上诉请求：一、请求二审法院撤销辽阳市白塔区人民法院（2020)辽1002民初1650号民事判决书，给予改判，恢复上诉人的工职身份或者发回原审法院重审。事实与理由：原审法院判决显失公平，事实不清、证据不足。是一份明显的错误判决。本案的焦点是：被上诉人于2018年6月27日突然交给上诉人的“关于宣布张晓鹏开除决定的书面通知”，之前是否将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知了被调查的上诉人，听取其陈述和辩解。这是本案关键之所在。根据《中华人民共和国人力资源和社会保障部》、《中华人民共和国监察部》第十八号令：“事业单位工作人员处分暂行规定第一章第三条：事业单位工作人员处分，应当事实清楚，证据确凿，定性准确，处分恰当，程序合法，手续完备。第四章：处分的权限决定第二十四条：对事业单位工作人员的处分按照以下程序办理，第（3)将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知被调查的事业单位工作人员，听取其陈述和申辩，并对其所提出的事实，理由和证据进行复核，记录在案，被调查的事业单位工作人员提出的事实，理由和证据成立应予采信”。本案被告应该按照十八号令办理，否则就是程序违法。上诉人认为这条款中规定的“拟给予处分的依据告知被调查的事业单位工作人员”。“何谓拟给予处分，作为资深的被告应该理解”，“拟给予处分应该理解为将要给予处分而还没有给予处分前，也就是在下发对上诉人开除处分决定之前应尽到告知义务，否则就是程序违法。”原审法院没有按“保障部监察部”18号令去审理，没查清被告对原告拟处分前尽到告知义务。本案被上诉人在原审法庭上根本没有提供这一关键的证据来证明，在给上诉人作出开除决定书面通知之前，即拟给予处分前，将处分依据告知上诉人。正是因为被上诉人搞突然袭击，让上诉人在处分决定书上签名，没有给上诉人陈述和申辩的机会，明显剥夺了上诉人的知情权、陈述和辩解权，是一种严重的侵权行为，本案被上诉人存有严重过错，是失职行为。如今，被上诉人只能推卸责任，不敢担当。在原审法庭上东拉西扯，极力回避具体事实，把以前履职行为当成现在的做法来说事，这种强词夺理的做法有损于被上诉人的形象。被上诉人对上诉人作出开除决定书面通知仅此一份，那么针对这份开除决定书，被上诉人尽到拟告知义务吗，原审法院根本没审理被告“拟告知”这一本案关键的一节，被上诉人在法庭上未提供证据作出开除决定之前的拟告知，就是程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己的主张有责任提供证据，因为这是本案的焦点，提供不出来这方面的证据就是程序违法。原审法院没有查清本案被上诉人程序违法的事实，而是将被上诉人对上诉人前几年的履职行为替代这次被上诉人的程序违法侵权行为，置中华人共和国社会保障部、监察部十八号令于不顾而做出错误的判决。上诉人承认有过吸毒史，上诉人也承认被上诉人尽到教育的义务。但是这次对上诉人作出的开除决定并没有做到拟告知给予开除处分，被上诉人以前履职行为不能替代这次“拟开除告知义务”，以前的告知和现在没有告知两者不能混为一谈，所以原审法院判决事实不清、证据不足，判决错误。就本案而言，上诉人深知民告官难上难，官官相护，但上诉人相信，公平正义永远伴随着执法者，请求二审法院撤销原判，请求给予改判或者发回重审。辽阳市公安交通警察支队二审答辩意见，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人对法条理解错误，其上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉人上诉。根据本案事实，对于上诉人张晓鹏工作期间存在多次旷工违纪以及吸毒的违法行为，根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条，符合开除的条件。上诉人所称十八号令即《事业单位工作人员处分暂行规定》中，其个人理解的“拟告知义务”，也就是该规定第二十四条“对事业单位工作人员的处分，按照以下程序办理：（三）将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知被调查的事业单位工作人员，听取其陈述和申辩，并对其所提出的事实理由和证据进行复核，记录在案。被调查的事业单位工作人员提出的事实、理由和证据成立的，应予采信”。该规定是将“调查认定的事实”和“拟给予处分的依据”告知被调查的人员即可，本规定中不存在所谓的“拟告知义务”。2017年11月答辩人已按照权限履行相应程序申请对张晓鹏开除处分并得到批准。答辩人已经将调查认定的事实以及拟给予处分的依据告知张晓鹏，张晓鹏违纪、违法事实清楚，证据确凿，张晓鹏对该事实和处分也没有争议。2018年6月作出《关于宣布张晓鹏开除决定的书面通知》，该通知中对于上诉人的违法行为、违纪事实认定事实清楚，处分决定恰当。上诉人本人没有做任何陈述、对于事实没有申辩，也没有提供相反的证据。该通知告知其本人后，其本人认同签字。之后张晓鹏也提出了复核，相关部门也按照程序对其提出的事实、理由和证据进行了复核，而复核意见维持了开除的处理意见。本案中，答辩人对于上诉人作出的处分决定，认定的事实清楚，其本人没有异议，有相关证据予以佐证，证据确凿，定性准确，处理恰当，手续完备，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。张晓鹏一审诉称：辽阳市劳动仲裁委员会所作的辽市劳人仲字（2018）第400号裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。一、辽阳市劳动仲裁委明知被告对原告作出的开除决定在程序上违法，而他们确说成“作出处分上存在瑕疵”，被告违反《行政诉讼法》第七章第二节第七十条第（三）款的规定，己经违反法定程序，市劳动仲裁仍然支持被告的作法是错误的。二、辽阳市劳动仲裁委在作出裁决书中所述：“即便被申请人作出处分决定上存在瑕疵，亦不影响实体处理的公正性”。这将程序违反和实体处理混为一谈，即使实体事实够处理，在程序上违法，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。原告1996年入伍，1999年复员分配到市交警支队任工勤人员。2018年6月27日被告人突然宣布开除原告的决定。在宣布前事先没有约谈没有告知，还当场勒令原告必须在书面通知书上签字。2018年8月10日辽阳市公安局党委做出了《关于张晓鹏申请信访事项的复核意见》（附件3）他们的复核意见：处罚的事实清楚，依据的法律法规准确，维持原处理意见。复核意见中他们不承认程序违法问题，只是罗列一些原告人过去的一些支节过错问题，而且有些问题己做了处理。原告在过去的工作中确实有过错，应当按《规定》分层次、分步骤、分类别依法依规处理，不能违法违规武断行事，被告人忽略了《规定》中第四章的规定：处分的权限和程序的规定。他们在作出处分前没有按照《规定》第四章第二十四条（三）款中的规定：第一在处分原告人时，没有将认定的事实及拟定的处分的依据告知原告；第二没有听取陈述和申辩；第三没有对提出的事实理由和证据做出复核，而采取突然宣布勒令签字的作法，搞突然袭击。被告人的上述做法，即没有依法又没有依规，在处理程序上严重违法。综上所述，原告人为维护自身的合法权益，依据行政诉讼法，第七章第二节第七十条和《事业单位工作人员处分暂行规定》的法律法规向法院提起起诉。诉讼请求：1、依法撤销辽阳市劳人仲字（2018）第400号裁决；2、请求依法依规恢复原告人的公职身份。辽阳市公安局交通警察支队一审辩称：根据本案事实，原告张晓鹏工作期间存在多次旷工以及吸毒的违纪违法行为，根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条符合开除的条件。张晓鹏违纪、违法事实清楚、证据确凿，情节严重，且张晓鹏对该事实也没有争议。2017年11月已按照权限、履行相应程序申请对张晓鹏进行处分并得到批准，2018年6月作出《关于宣布张晓鹏开除决定的书面通知》，该通知中对于原告的违法行为、违纪事实认定事实清楚，处分决定恰当。原告所依据规定：“听取其陈述和申辩，并对其所提出的事实、理由和证据进行复核，记录在案。被调查的事业单位工作人员提出的事实、理由和证据成立的，应予采信”，然而原告旷工、吸毒属实，该通知送达其本人后，告知其事实和权利，其本人认同签字。其本人没有做任何陈述、对于事实没有申辩、也没有提供相反的证据，之后，张晓鹏以程序违法为由进行复核，复核意见维持原处理意见。本案中，答辩人对于原告作出的处分决定，认定的事实清楚、其本人没有异议；有相关证据予以佐证、证据确凿、定性准确、处理恰当，手续完备，并不影响处分决定正当性。一审法院经审理查明，原告张晓鹏曾为被告辽阳市公安局交通警察支队的工勤编制人员。因原告张晓鹏多次存在违反单位规章制度的行为，2009年10月5日作出决心书一份；2010年3月15日，2015年8月13日，2017年1月6日书写保证书三份，并书面保证“如果我再有违反劳动纪律的行为，任凭领导处置，今后绝不在和支队提出任何要求”、“本人张晓鹏愿意接受支队领导的任何处置”等内容。2017年3月9日，原告张晓鹏因吸食冰毒并被派出所民警抓获。3月10日，辽阳市公安局太子河公安分局作出辽公太（治）行罚决字〔2017〕141号行政处罚决定书，决定给予原告张晓鹏罚款五百元的行政处罚。2017年10月15日，原告张晓鹏再次因吸食冰毒被公安民警抓获。10月16日，辽阳市公安局宏伟公安分局作出辽公宏（治）行罚决字〔2017〕153号行政处罚决定书，决定给予原告张晓鹏拘留十日的行政处罚。2017年12月22日，辽阳市公安局政治部作出《关于对交警支队张晓鹏做出开除决定的批复》的文件。该份批复文件的内容决定项记载：“根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条第三款规定：‘吸食毒品或者组织、参与赌博活动的’，情节严重，给予开除处分。张晓鹏身为政法机关工作人员，多次违法违纪，情节严重。市公安局党委2017年12月21日会议研究决定，给予张晓鹏开除处分”。2018年6月27日，被告辽阳市公安局交通警察支队向原告张晓鹏当场宣布并送达《关于宣布张晓鹏开除决定的书面通知》一份，并告知其有权在规定的期限内（30日）向作出处分决定单位申请复核。原告张晓鹏当场对该通知内容作出了签字确认。2018年6月28日，由于原告张晓鹏认为单位对其违纪行为存在重复处理内容并在作出书面决定上存在程序违法，故其本人向辽阳市交警支队提出复核申请。2018年8月8日，中共辽阳市公安局委员会作出《关于张晓鹏申请信访事项的复核意见》。该份复核意见书所作意见结论为“交警支队上报的《关于给予张晓鹏开除处分的请示》和市局党委做出的开除决定，处罚的事实清楚，依据的法律法规准确，无可置疑。因此对张晓鹏的申请事项不予支持，维持原处理意见”。原告张晓鹏因不服单位对其做出的开除处理决定，之后其向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会提出撤销开除决定并恢复公职的仲裁裁决申请。2020年4月22日，辽阳市劳动人事争议仲裁委员会出具辽市劳人仲字〔2018〕第400号仲裁裁决书，裁决对于原告张晓鹏的申诉请求不予支持。原告张晓鹏于2020年4月27日收到该份裁决书。上述事实有原告张晓鹏出具的仲裁裁决书、送达回执、通知书、复核申请、复核申请的答复意见、人力资源和社会保障部第18号文件，被告辽阳市公安局交通警察支队出具的行政处罚决定书复印件、开除决定批复复印件、书面通知复印件、复核意见复印件及原、被告当事人的陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和审查，可以采信。一审法院认为，原告张晓鹏作为公安机关工作人员，自2009年起存在多次违反单位规章制度的行为，且吸毒二次，已经严重违反了国家机关的人员管理制度，被告辽阳市公安局交通警察支队作出的开除决定不违反法律规定，予以确认。原告张晓鹏主张被告辽阳市公安局交通警察支队存在违反法定程序的行为，但原告张晓鹏已书写保证书等文书数次，对自己违反单位规章制度的行为及后果已经知晓，且书写“如果我再有违反劳动纪律的行为，任凭领导处置，今后绝不在和支队提出任何要求”、“本人张晓鹏愿意接受支队领导的任何处置”等内容，原告张晓鹏作为完全行为能力人，应对自己的行为承担相应的责任。但其仍在书写保证书后，继续违反单位规章制度吸食毒品，其对此造成的严重后果及单位的处理结果应明确知晓。单位据此作出处理决定，不违反法律规定。故原告张晓鹏的诉讼该请求，没有事实与法律依据，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回原告张晓鹏的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告张晓鹏负担。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，张晓鹏因多次违反单位规章制度及严重违反了国家机关的人员管理制度，被单位作出了开除处分，张晓鹏在收到开除决定后即向上级机关申请了复核，又向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，均被驳回，且上诉人自己亦承认其吸毒被有关机关处罚的事实，因此，辽阳市公安局交通警察支队对张晓鹏做出开除决定并无不当，上诉人要求恢复公职身份的请求，本院不予支持。至于上诉人提出被上诉人没有尽到告知义务的问题，因上诉人张晓鹏已多次向单位书写“保证书”，并表示如果再有违反劳动纪律的行为，任凭领导处置，因此，张晓鹏对自己违反单位规章制度的行为及后果早已知晓，况且单位向其送达处理决定的时间并未影响上诉人履行法律途径的问题，因此，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张晓鹏负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  艾德玲二〇二〇年十月二十三日法官助理侯是羽书记员任玥