新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2442号 上诉人（原审被告）：郭清平，男，1973年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王冠华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱小帆，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伊犁永同建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市斯大林街五巷**。 法定代表人：薛仲新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孔晓丽，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人郭清平因与被上诉人伊犁永同建筑工程有限责任公司（以下简称永同建筑公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初9239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭清平及委托诉讼代理人朱小帆，被上诉人永同建筑公司的委托诉讼代理人孔晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭清平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回永同建筑公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审程序违法，永同建筑公司的诉讼属于重复诉讼。根据生效判决确认我系永同建筑公司的项目负责人，履行的是职务行为，一审法院对已经生效判决确认的事实再次审理，明显违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。1．一审判决仅依据我于2013年9月30日、2013年11月18日以工程项目部的名义向金丰房地产公司借支管理费5万元和8万元的事实即认定我与永同建筑公司之间是挂靠关系错误，上述两笔款项均是由金丰房地产公司直接转账支付给永同建筑公司伊宁分公司，我只是依据永同建筑公司的授权在借支申请书上签名，我与永同建筑公司不存在挂靠关系，我是在履行职务。且借支申请书中虽载明“管理费”，但银行回单上记载的是“预付工程款”，该两笔款项性质上属于工程款。2．永同建筑公司曾于2013年3月30日、2013年8月1日、2013年10月11日、2014年4月21日、2014年5月15日分别出具《授权委托书》，委托关英福、郭敏、郭强、祁敏、塔西·买买提等人管理过涉案工程，这进一步说明我仅是涉案工程的项目负责人，并不是挂靠人。三、一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定，驳回永同建筑公司的全部诉讼请求。 永同建筑公司辩称，一、一审程序符合法律规定，不存在程序违法的事实。二、一审判决综合全案证据，认定我公司与郭清平之间系挂靠法律关系合法有据，且与已生效判决所确认的事实一致。一审判决认定我公司作为被挂靠人在对外承担责任后，有权向挂靠人郭清平进行追偿于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 永同建筑公司向一审法院起诉请求：请求判令郭清平偿还我公司代偿款2，251，751.19元。 一审法院认定事实：2012年12月24日，位于克拉玛依市××区线，西至同兴路，工程名称为“石缘路旅游精品购物一条街工程（第一段）”，经过招投标程序，永同建筑公司（投标方）从金丰房地产公司（招标方）处以48,491,163元中标。同年12月26日，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要内容约定：“由永同建筑公司以自筹资金、包工包料形式承建乌尔禾石缘路旅游精品购物一条街工程（第一段），竣工日期为2013年9月26日，合同造价48,491,163元，并对其他权利义务进行了明确约定。”该施工合同签订后，永同建筑公司成立了涉案工程项目部，由郭清平为项目负责人具体负责施工。施工期间，因郭清平身体原因，其又委托郭敏、郭强代替郭清平向金丰房地产公司申请、签收工程款。2013年3月30日，永同建筑公司又出具授权委托书，授权永同建筑公司伊宁分公司经理关英福全权负责涉案工程项目建设及与之相关的一切事宜。但是由于项目经理长期不在现场管理，现场施工不符合要求，农民工工资发放不及时等问题，克拉玛依市乌尔禾区住建局于2013年8月6日向永同建筑公司出具《建设工程停工整改通知书》；同年9月11日，克拉玛依市建设工程安全监督站出具《停工整改通知书》，明确指出涉案工程安全生产已构成严重威胁，要求立即停工整改，经检查验收合格后方可复工。明确指出案涉工程安全生产已构成严重威胁，要求立即停工整改，经检查验收合格后方可复工。2013年9月30日，郭清平以工程项目部的名义向金丰房地产公司借支管理费5万元，郭清平同意该款项在工程款中扣除。2013年11月18日，涉案项目部又向金丰房地产公司书面申请资金，资金为向永同建筑公司交纳的管理费8万元，郭清平同意该款从工程款中扣除。2014年4月18日，永同建筑公司与金丰房地产公司签订《关于乌尔禾区石缘旅游一条街补充协议》，其中约定永同建筑公司确保于2014年4月21日起复工，否则将赔偿相应损失。该补充协议签订后，永同建筑公司并没有按照约定全面履行义务。2014年4月23日，永同建筑公司伊宁分公司出具《声明》一份，主要内容载明：“经研究决定，特此声明：一、由于郭清平同志长时间不施工现场，导致施工管理混乱，没有人统一指挥，他没有履行合同承包责任人的责任和义务；而且工地施工技术人员多次更换，造成工程施工公司无法正常进行，施工现场多次停工，施工工期一拖再拖．．．．．．二、郭清平拖欠材料款，导致材料商多次到甲方及工地现场追讨材料款，而且材料商直接到我公司来追讨材料款．．．．．．。四、综上，我分公司决定对项目负责人郭清平同志清场结算处理。从今日起该工程与郭清平同志解除合同（委托）关系。请郭清平同志速到现场或者指定委托人到现场处理清场工”。同年5月15日，永同建筑公司授权塔西买买提·努尔买买提全权处理涉案工程项目撤场、核算等与之相关的一切事宜。5月18日，相关当事人对施工现场进行清场登记，并制作《清场通知》。5月23日，永同建筑公司向克拉玛依市乌尔禾区派出所出具证明，内容为：“乌尔禾旅游精品购物一条街工地现场的所有材料、设备是该项目负责人郭清平购置的，甲乙双方在第三方的预算结果未出来并获得认可前，现场所有材料、设备在未得到郭清平的现场代理人的同意的情况下，不得随意清理。请当地公安部门予以协助保护。”该证明由郭清平签字确认。另查，金丰房地产公司与永同建筑公司因案涉工程产生纠纷，金丰房地产公司向克拉玛依市中级人民法院提起诉讼。2014年11月25日，该院作出（2014）克中民二终字第49号判决书，判决永同建筑公司向金丰房地产公司返还多收工程款2,304,334.99元。同时，该判决认定，永同建筑公司自行支付农民工工资450,000元。永同建筑公司不服判决提出上诉，新疆高级法院于2015年3月30日作出（2015）新民一终字第34号，驳回上诉，维持原判的民事判决。之后，永同建筑公司再次向最高法院申请再审。2015年10月30日，最高法院裁定驳回永同建筑公司的再审申请。该案在执行中，克拉玛依市中级人民法院已经扣划永同建筑公司款项1,601,751.19元，剩余款项与申请人达成和解协议后，该执行案件终结。截止2016年8月2日，永同建筑公司又先后履行执行案款合计200,000元。以上永同建筑公司共计支付案涉款项2,251,751.19元。再查，2019年5月23日，永同建筑公司以代偿郭清平向金丰房地产公司借款1,750,000元及郭清平侵占该公司资产993,374元为由，分别向乌尔禾区法院提起诉讼。该两案受理后，因郭清平提出管辖异议，经克拉玛依市中级人民法院二审裁定，将该两案移送至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院处理。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院受理后，永同建筑公司变更事实与理由及增加合并部分诉讼请求，并提交变更后的民事诉状。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重新送达起诉状，郭清平应诉后在答辩期间未提出异议，并参加庭审。 一审认为，本案主要存在以下争议：一、永同建筑公司在本案的诉讼是否违反诉讼程序。案件在受理后，就永同建筑公司变更后的起诉状依法向郭清平送达后，郭清平在答辩期间并未提出异议，且针对永同建筑公司基于变更后的事实及主张进行了抗辩和举证、质证，并依法进行了审理，永同建筑公司的诉讼符合诉讼程序。二、关于永同建筑公司与郭清平之间是否系工程挂靠关系。根据建筑领域的通常做法，挂靠行为比较普遍，在审判实务中具有如下特征：1、挂靠人没有建筑施工相应资质或资质不齐全，其主体资格存在缺陷，而被挂靠人具有施工资质；2、挂靠人需向被挂靠人交纳一定数额或工程款项一定比例的管理费；3、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、施工队或者项目经理的形式对外开展施工活动；4、挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏。本案中永同建筑公司虽然没有提供有效挂靠协议，但从查明的事实中可以认定郭清平在案涉工程中的身份是挂靠人。第一、2013年9月30日郭清平以工程项目部的名义向金丰房地产公司借支的5万元即为管理费。2013年11月18日，案涉项目部向金丰房地产公司书面申请的资金亦为向永同建筑公司交纳的管理费，该两笔款项的性质应当认定为郭清平向永同建筑公司交纳的管理费。第二、2014年5月23日，永同建筑公司和郭清平向克拉玛依市乌尔禾区派出所出具的证明，均证明案涉工地现场的所有材料、设备是该项目负责人郭清平购置。第三、郭清平未能提供其与永同建筑公司存在劳动或劳务雇佣法律关系及发放工资或支付劳务费的相关证据，郭清平提供的案涉项目部管理人员工资表中虽然形式上为工资表，但该款项均从工程款中扣除，其实质是工程款的支付方式之一。第四，案涉工程在施工期间，曾因郭清平身体原因，其又委托郭敏、郭强代替郭清平向金丰房地产公司申请、签收工程款，该授权已经超越了郭清平履行职务行为的职权范围。因此，郭清平关于其是永同建筑公司案涉工程的项目负责人，是履行职务行为的抗辩意见，本院不予采信。三、永同建筑公司的诉讼主张是否超过法定诉讼时效。永同建筑公司向本院提供的相关证据可以证实，该公司案涉款项最早执行完毕的时间在2016年10月28日，其向乌尔禾法院提起诉讼立案时间为2019年5月。因此，永同建筑公司的起诉未超过法定诉讼时效。四、永同建筑公司诉讼主张的事实和法律依据。追偿权是法律赋予权利人的特定权利，应当按照法律规定的权限和范围行使。本案是基于永同建筑公司与郭清平挂靠关系确定的合同关系，但对外承担义务的主体仍应当为永同建筑公司。本案永同建筑公司虽然没有提供有效的挂靠合同，但从挂靠关系的法律特性及交易习惯，被挂靠人在对外承担责任后，应当有权就挂靠人应当承担的义务进行追偿。因此，永同建筑公司要求郭清平偿付垫付款项的诉讼请求，本院予以支持。至于双方当事人之间因挂靠存在的清算、结算等其他权利义务，可以依据双方约定或者法律规定另行处理。一审法院判决：郭清平偿还伊犁永同建筑工程有限责任公司款项2,251,751.19元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。郭清平提交证据： 第一组：永同建筑公司分别于2013年3月30日、2013年8月1日、2013年10月11日、2014年4月21日、2014年4月21日、2014年5月15日向关英福、郭敏、郭强、祁敏、等案外人出具的六份授权委托书。用于证明永同建筑公司曾授权过多人对涉案工程进行过管理，且涉案工程中最重要的机械、设备、材料、人员的撤场及工程量核算确认工作均是由永同建筑公司授权塔西·买买提完成。永同建筑公司质证认为，不是新证据，一审中我公司申请调取上述证据，郭清平先调取了但其拒不向法庭出示该组证据，故在二审期间不应作为新证据，不应被采纳。 第二组证据：金丰房地产公司关于涉案工程的工程款支付情况。1．郭清平收到金丰房地产公司付款12笔，银行回单12张，金额共计1，280，027元。2．案外人祁敏收到金丰房地产公司付款1笔，银行回单1张，金额100，000元。3．永同建筑公司收到金丰房地产公司付款28笔，银行回单25张，金额共计4，717，587.86元。4．其他案外人收到金丰房地产公司付款66笔，银行回单53张，金额共计：14，764，521元。用于证明涉案工程款金丰房地产公司并非仅向郭清平支付过。且领取款项大部分用于支付工资。郭清平只是依据永同建筑公司的授权履行职务行为。永同建筑公司质证认为，不是新证据，一审中我公司申请调取上述证据，郭清平先调取了但其拒不向法庭出示该组证据，故在二审期间不应作为新证据，不应被采纳。另，上诉人断章取义，只提交了部分银行回单，不完整，不能证明要证明的问题。 第三组证据：案外人谭质与永同建筑公司签订的《劳务承包补充合同》及谭质收到金丰房产公司付款5笔，银行回单5张，金额共计590，305元。用于证明与谭质签订合同的是永同建筑公司并非郭清平，且谭质也收取过案涉工程的工程款。永同建筑公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 第四组证据：涉案工程项目结算情况。2014年8月11日建设工程造价咨询核算定案书、工程结算书、工程结算审定说明、项目管理人员名单。用于证明郭清平并未出现在涉案工程的管理人员中，且在工程最关键的清场工作，郭清平没有参加，是由永同建筑公司委托其他人负责。永同建筑公司质证认为，不是新证据，一审中我公司申请调取上述证据，郭清平先调取了但其拒不向法庭出示该组证据，故在二审期间不应作为新证据，不应被采纳。另，该组证据恰恰可以证明双方之间是挂靠关系并非劳务关系。 第五组证据：1.2014年5月13日金丰房地产公司向永同建筑公司出具的《告知书》。2.2014年5月15日永同建筑公司及其分公司向金丰房地产公司出具的对《告知书》的答复。3.2014年5月18日金丰房地产公司向永同建筑公司出具的《清场通知》。4.2014年5月23日永同建筑公司向克拉玛依市乌尔禾派出所出具的《证明》及《伊犁永同建筑工程公司乌尔禾项目部西域天街项目材料登记表》。用于证明涉案工程的清场及现场材料的清点全部是由永同建筑公司与金丰房地产公司完成，郭清平没有参与。永同建筑公司质证认为，不是新证据，一审中我公司申请调取上述证据，郭清平先调取了但其拒不向法庭出示该组证据，故在二审期间不应作为新证据，不应被采纳。 第六组：郭清平本人名下中国工商银行股份有限公司账号为×××借记卡账户2013年1月2日至2014年5月31日期间的历史明细清单一份，共。用于证明郭清平共计收到金丰房产公司支付的工程款1,280,027.69元，且全部用于支付本案涉案工程项目负责人的工资及材料商的材料款、临时工的工资。被上诉人质证认为对该借记卡账户历史明细清单的真实性、合法性、关联性予以认可。但这只是上诉人郭清平名下其中一张银行卡的历史明细，不能显示上诉人郭清平收取本案涉案工程的全部收款记录。 永同建筑公司二审期间未提交新证据。 本院对上述证据的真实性、合法性、关联性将结合其他证据综合予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据郭清平的上诉请求及永同建筑公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、永同建筑公司与郭清平之间存在何种法律关系；二、永同建筑公司请求郭清平偿还代偿款2,251,751.19元有无事实和法律依据，结合本案查明的事实，依据相关法律，本院认定意见如下： 一、永同建筑公司与郭清平之间存在何种法律关系。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。判断个人与企业之间是劳动合同关系还是挂靠合同关系，应从企业具有的资质登记、工程在施工过程的管理模式、工程款的支付等方面综合予以判断。本案中，首先，郭清平主张其与永同建筑公司之间系劳动合同关系，但其未能提交永同建筑公司给其发放报酬、缴纳社保等能够证明双方之间存在人事或者劳动关系的证据。其次，涉案工程在施工过程中，每一笔工程款的领取，虽然是由永同建筑公司项目部申请，金丰房地产公司直接支付，但每一笔款项的申请均由郭清平签字确认，并签署“同意从工程款中扣除”的字样。郭清平在工程施工过程中也曾多次以出具借条的形式从金丰房地产公司借取款项，并在借条上签署“同意借款从工程款中扣除”。即使郭清平因身体原因，不在工地时，也是委托郭敏、郭强代替其向金丰房地产公司申请款项、签收工程款，也均签署“同意从工程款中扣除”的字样。郭清平的上述做法明显与公司员工在工作中履行职务行为的职权范围不符，第三，2013年9月30日郭清平以工程项目部的名义向金丰房地产公司出具借支5万元管理费借条、2013年11月18日郭清平以工程项目部名义向金丰房地产公司出具交纳管理费8万元的书面申请，郭清平均签署了“同意从工程款中扣除”的字样，该行为明显超出了公司员工的工作权限。郭清平称上述13万元的管理费是“企业管理费”，并非“挂靠管理费”，但并未提交相应证据予以证实。综合以上事实可以认定郭清平与永同建筑公司之间系挂靠合同关系。郭清平上诉称其与永同建筑公司不是挂靠关系，其是永同建筑公司涉案工程的项目负责人，履行职务行为的抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。 二、永同建筑公司请求郭清平偿还代偿款2,251,751.19元有无事实和法律依据。在挂靠关系中，挂靠人与被挂靠单位是两个不同性质的民事主体，因挂靠人实际上是自己在经营，收益也是由挂靠人享有，故因其在施工过程中拖欠他人的款项或者给他人造成损失也应由挂靠人承担。本案中，永同建筑公司作为被挂靠单位，依据生效的民事判决代挂靠人郭清平向金丰房地产公司清偿了涉案工程在施工超付的工程款2,251,751.19元债务，有权向郭清平进行追偿。郭清平上诉称其并未参与永同建筑公司与甲方的结算，不认可其所应给付款项，郭清平挂靠永同建筑公司进行施工，施工过程中的工程款也由郭清平实际支配，对外结算均由永同建筑公司进行，同时也是由永同建筑公司对外承担责任，而永同建筑公司所主张款项系因涉案工程确实存在超付工程款2,251,751.19元的事实，且该事实已由（2014）克中民二终字第49号判决书所确认，故对郭清平的该上诉意见，本院不予采信。 综上所述，郭清平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,814.01元，（郭清平已预交），由郭清平负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭建艳 审判员  王 辉 审判员  高 茜 二〇二〇年十月八日 书记员  马 婷