湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3129号上诉人（原审原告）：沈正龙，男，汉族。1950年11月7日出生，现住襄阳市高新区。委托诉讼代理人：张志全、张丹，湖北春园律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：谢传举，男，汉族，1973年12月9日出生，住襄阳市。委托诉讼代理人：颜明亮,湖北湖北创佳律师事务所律师。代理权限：代领代交法律文书，主张、放弃、和解等特别授权代理。被上诉人（原审被告）：胡同喜，男，汉族，1971年10月16日出生，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：湖北楚瑜达机械设备有限公司，原名称：襄阳荷香湖餐饮服务有限公司，住所地襄阳市樊城区牛首镇花园村。法定代表人：董富强，该公司经理。沈正龙与胡同喜、湖北楚瑜达机械设备有限公司（以下简称楚瑜达公司）、谢传举民间借贷纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2016年8月29日作出（2016）鄂0606民初315号民事判决，谢传举不服，上诉至本院，本院作出（2017）鄂06民终597号民事裁定书，裁定发回重审。后襄阳市樊城区人民法院重新组成合议庭作出（2017）鄂0606民初3588号民事判决；沈正龙不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人沈正龙的委托诉讼代理人张丹、被上诉人谢传举的委托诉讼代理人颜明亮到庭参加诉讼，被上诉人胡同喜与被上诉人湖北楚瑜达机械设备有限公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。沈正龙上诉请求：请求依法撤销原判第二项；改判支持被上诉人谢传举对14万元借款本息承担连带清偿责任，被上诉人胡同喜与楚瑜达公司共同向上诉人支付律师代理费10000元、交通费2000元的诉讼请求；由三被上诉人承担本案的诉讼费用，由被上诉人谢传举承担鉴定费3600元。事实与理由：（一）被上诉人谢传举在2016年4月13日庭审说“对事实无异议，谢传举是收到了这笔钱，但是这笔款是胡同喜借的，与谢传举无关”；审问“原告把钱汇入谢传举账上，谢传举用了吗？”谢答：“没有”。审问“这笔钱交给胡同喜了吗”；谢答“交了”，故谢传举已认可将账户出借给被上诉人胡同喜、楚瑜达公司使用，并将14万元借款交付给被上诉人胡同喜；上诉人按照胡同喜、楚瑜达公司要求将款汇入谢传举银行账户，谢传举认可收到此款，谢传举与胡同喜等系出借银行账户民事法律关系；原判认定为指示付款不当，谢传举应承担连带清偿责任；（二）上诉人请求被上诉人赔偿上诉人律师代理费10000元及交通费2000元符合事实和法律规定，依法应予以支持；（三）为查明90万元借条真实性，上诉人替有举证义务的谢传举垫付鉴定费3600元，应该由谢传举负担。谢传举辩称：原审法院判决认定事实清楚，判决合理，希望驳回上诉人上诉请求。胡同喜、楚瑜达公司未到庭，亦未提交书面意见。沈正龙向一审法院起诉请求：判令被告胡同喜、楚瑜达公司共同偿还原告借款14万元及借款合同期内的利息33600元，并自2015年6月28日起，按借款本息总额173600元，月利率2%向原告支付逾期利息、违约金直至本息还清之日止（截止2017年8月21日逾期利息、违约金为89461.87元）；赔偿原告律师代理费10000元、交通费2000元；判令被告谢传举对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：胡同喜系楚瑜达公司原法定代表人以及湖北胜亿商贸公司的原法定代表人。2014年6月，胡同喜通过胜亿商贸公司P2P融资平台，以被告楚瑜达公司开发建设需要资金为由，向原告借款14万元。2014年6月27日，胜亿商贸公司与原告签订出借咨询与服务协议书。与此同时，胡同喜、楚瑜达公司与原告签订借款合同及补充协议。之后，原告按胡同喜及楚瑜达公司的要求，将14万元借款汇到谢传举账上，履行了出借人的合同交付义务。然而，被告却不守信用，原告多次向被告胡同喜、楚瑜达公司、胜亿商贸公司主张清偿责任和连带保证责任无果，特向人民法院提起诉讼。一审法院认定事实：2014年6月27日，沈正龙与胡同喜签订借款合同，约定胡同喜向沈正龙借款人民币14万元，借款用途用于荷香湖度假村开发，借款期限为12个月，自沈正龙交付借款之日起算，转入胡同喜在中国银行襄阳樊西支行的账户上，借款月利率为1.2%，逾期利率为借款基础上收50%，利息按月支付，自沈正龙交付借款之日起每届满一个月向沈正龙账户支付一次利息，借款期限届满之日一次性偿还本金。借款到期后，如胡同喜逾期归还本息，则胡同喜除应继续归还外，还须按照逾期偿还本息总额每日5‰的标准向沈正龙支付违约金，该违约金不足以弥补沈正龙损失的，胡同喜仍应予以赔偿。还约定，因胡同喜违反法律规定或者本合同约定，导致沈正龙向胡同喜追偿债务或者主张其他权利的，胡同喜应当承担沈正龙为此支付的一切费用（包括但不限于律师服务费、诉讼费、财产保全费、执行费、公证费、鉴定费、拍卖费、差旅费、借款本息催收等相关一切费用）。同日，沈正龙与胡同喜又签订一份借款合同补充协议，约定在6月10日至6月30日期间签订的借款合同，借款利率在主合同基础上享受额外月利率0.55%，额外收益以合同签订时限为准；逾期利率为借款基础上收50%。两份合同，均加盖了襄阳荷香湖餐饮服务有限公司公章。合同签订当日，沈正龙将14万元通过银行转入谢传举账户。借款到期后，经沈正龙多次催要，胡同喜未偿还借款本息，遂引起本案诉讼。另查明，2015年11月17日，原襄阳荷香湖餐饮服务有限公司中间几经变更为现在的湖北楚瑜达机械设备有限公司。沈正龙于2016年1月14日与湖北春园律师事务所签订代理合同，约定湖北春园律师事务所作为沈正龙的诉讼代理人参与本案诉讼活动，代理费为10000元，合同签订时，沈正龙先付人民币5000元，余款在法院第一次开庭前支付。当日，沈正龙通过银行向湖北春园律师事务所账户转账5000元。2017年3月11日，沈正龙又汇给春园律师事务所5000元。一审法院认为，沈正龙与胡同喜、楚瑜达公司签订的借款合同及补充协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同。原告将借款转入胡同喜指定的账户，谢传举在答辩意见中，也认可收到此款，只是认为之后胡同喜是否还款，原告没有提供证据。按照证据规则，此举证义务应当由还款义务人胡同喜来举证证明偿还了原告多少钱，而非由原告举证。胡同喜拒不到庭，视为放弃举证的权利，法院认定沈正龙已经按约定履行了出借14万元的合同义务，胡同喜和楚瑜达公司应承担偿还义务。原告主张将第二年利息计入本金再计算利息，符合法律规定，但不得超过以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息。经计算，沈正龙的诉讼请求已经超出，对超出部分，法院不支持。关于谢传举是否承担还款责任的问题，是本案双方争议的焦点。案件发回重审后，沈正龙未提交新证据，其主张谢传举承担责任的证据是一张打印好的谢传举四个银行账户和14万元借款转入其中一个工行的转账记录，该证据仅能证明胡同喜让沈正龙将14万元转入谢传举银行账户，属于指示交付，是一种收款的方式，视同原告向胡同喜本人支付。至于是否属于出借账户的行为，再无其他证据证实。原告既然主张胡同喜借用谢传举账户，说明借用人有使用该账户的行为，应当举证证明胡同喜一直或者持续一段时间在使用、控制该账户，但原告仅凭一张根据胡同喜的指示转款到谢传举账户银行流水即认为是出借账户，显然不足以证明。原告在本案辩论终结后申请法院调查谢传举银行流水明细，该明细与其主张的观点并无直接对应关系，也超出了申请调查举证的期限，法院不准许。所以，原告的此项请求，法院不支持。原告主张的律师代理费，并不属于必须支出的费用，法院不予支持。其提交的交通费发票，有的是连号，有的加盖的是私人印章，有的是酒店或停车场的章子，也未说明每次乘车时间、地点、人员、用途，法院不支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡同喜、湖北楚瑜达机械设备有限公司于本判决生效后十日内偿还原告沈正龙借款本金140000元及以140000元为基数按照月利率2%，从2014年6月27日起计算至清偿之日止的利息；二、驳回原告沈正龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4431元，公告费560元，由被告胡同喜、湖北楚瑜达机械设备有限公司负担。本案二审查明的其他事实与原审查明一致。本院予以确认。本院认为：本案中，沈正龙与胡同喜、楚瑜达公司签订的借款合同及补充协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，胡同喜和楚瑜达公司应承担偿还义务。上诉人沈正龙上诉称谢传举与胡同喜等系出借账户民事法律关系，原判认定为指示付款不当，谢传举应承担连带清偿责任的上诉理由，因被上诉人谢传举称收款属实，但认为是胡同喜借款，且上诉人沈正龙本案诉讼过程中一直未举出确凿可信的证据证实谢传举与胡同喜及楚瑜达公司之间存在出借银行账户事实，所以谢传举承担连带赔偿责任没有事实依据和法律依据，故上诉人沈正龙的该上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人沈正龙上诉称请求被上诉人胡同喜、楚瑜达公司支付其律师代理费10000元的上诉请求，因在借款合同对律师代理费明确约定由胡同喜及楚瑜达公司承担，律师费用系出借方为实现其债权权利而实际发生而支出的费用，与借款人为获得借款而支付的成本之性质截然不同，且上诉人沈正龙举出给律师事务所的转账10000元及相关发票，律师费用由胡同喜及楚瑜达承担有事实及合同依据，上诉人的该上诉理由成立，依法应予以支持，故对原审判决予以纠正；上诉人沈正龙上诉称请求被上诉人赔偿其交通费2000元的上诉请求，因上诉人沈正龙也未说明每次乘车时间、地点、人员、用途，原审法院不支持正确，故上诉人沈正龙该上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人沈正龙上诉称替有举证义务的谢传举垫付鉴定费3600元应该由谢传举负担的上诉理由，因为诉讼过程中对鉴定费的收取，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定当事人直接交给有关机构，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分不清，实体处理不当，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初3588号民事判决第一项；二、撤销湖北省襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初3588号民事判决第二项；三、胡同喜、湖北楚瑜达机械设备有限公司于本判决生效后十日内支付沈正龙律师代理费10000元；四、驳回沈正龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4431元，公告费560元，由胡同喜、湖北楚瑜达机械设备有限公司负担；二审案件受理费4431元，由沈正龙负担50元，胡同喜、湖北楚瑜达机械设备有限公司负担4381元。本判决为终审判决。审判长 王 进审判员 王正道审判员 闫建华二〇二〇年十月九日书记员 乔俊璇