浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑再1号 原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 原审被告人叶兆平，男，1966年4月1日出生，浙江省庆元县人，汉族，大学文化，经商，现住浙江省杭州市。曾因犯合同诈骗罪于2002年12月26日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元。因本案行贿罪被判处拘役6个月，与前述合同诈骗罪数罪并罚后，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从2017年2月20日起至2021年2月19日止），并处罚金人民币6000元。 辩护人谢昊廷，浙江万申佳律师事务所律师。 缙云县人民检察院指控原审被告人叶兆平犯行贿罪一案，缙云县人民法院于2017年1月6日作出（2016）浙1122刑初171号刑事判决。宣判后，缙云县人民检察院提出抗诉，丽水市人民检察院支持抗诉，本院于2017年2月20日作出（2017）浙11刑终37号刑事判决。上述判决发生法律效力后，本院于2020年6月5日作出（2020）浙11刑监1号再审决定，对本案提起再审，并依法另行组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。丽水市人民检察院指派检察员梁敬出庭履行职务。原审被告人叶兆平及辩护人谢昊廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 缙云县人民法院一审判决认定：2004年下半年，丽水银泰房地产投资集团有限公司（以下简称“银泰集团”）的法定代表人季文华准备向中国建设银行杭州市钱江支行环北市场分理处贷款，后吕学明（已判决）受季文华（另案处理）委托在杭州进行融资活动，经吕学明介绍，被告人叶兆平认识了季文华，后被告人叶兆平和季文华、吕学明达成协议，由被告人叶兆平担任总经理的杭州金兆实业有限公司（以下简称“金兆公司”）作为贷款人并以银泰集团的一块土地作为抵押向中国建设银行杭州市钱江支行环北市场分理处贷款，在获得贷款后，由金兆公司将贷款用于借贷给银泰集团谋取非法收入。被告人叶兆平从中收取一定的手续费和转贷息差，并让吕学明出面联系时任中国建设银行杭州市钱江支行环北市场分理处主任的毛某，并承诺给吕学明、毛某一定的好处费。其后，为使得贷款得到顺利发放，由吕学明出面分别于2004年下半年及2005年春节前后的一天在毛某的办公室向毛某行贿共计人民币17万元。另查明，在该案审理期间，被告人叶兆平先后协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人周某某、许某某。 缙云县人民法院根据前述事实和相关法律规定，判决：被告人叶兆平犯行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币200000元；撤销丽水市中级人民法院（2002）丽中刑终字第155号刑事判决书中对被告人叶兆平犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币206000元。 宣判后，缙云县人民检察院抗诉认为，本案发生于《刑法修正案（九）》之前，当时的刑法对行贿罪没有规定并处罚金，根据从旧兼从轻原则，一审判决并处罚金200000元系法律适用错误。丽水市人民检察院支持该抗诉意见。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院二审认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。《刑法修正案（九）》对行贿罪的刑罚进行修改，增加了并处罚金。被告人叶兆平的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，根据从旧兼从轻原则，对被告人叶兆平的行为应适用刑罚较轻的刑法，不应判处罚金。原判对被告人叶兆平判处罚金适用法律错误，应予以改判。故判决：一、撤销缙云县人民法院（2016）浙1122刑初171号刑事判决；二、被告人叶兆平犯行贿罪，判处拘役六个月；撤销丽水市中级人民法院（2002）丽中刑终字第155号刑事判决中对被告人叶兆平犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元。 再审审理中，丽水市人民检察院提出：（一）原判认定事实清楚，证据确实、充分。原审被告人叶兆平在侦查阶段的供述稳定，其供述、亲笔书写的悔过书，罪犯吕学明的供述及证人毛某的证言能够相互印证，证实为使违规贷款顺利发放，叶兆平在向银行办理贷款的过程中，要求吕学明与时任中国建设银行杭州市钱江支行环北市场分理处主任毛某搞好关系，并承诺给予吕学明和毛某好处费，在获得贷款后，叶兆平将好处费一起给了吕学明，由吕学明将其中部分给了毛某。叶兆平与吕学明主观上有行贿的共同故意，客观上由吕学明实施了行贿的行为，构成行贿罪。（二）原判对叶兆平行贿罪适用法律正确、量刑准确。在缓刑考验期间又犯罪，数罪并罚后能否再适用缓刑，法律并无明确规定，司法实践中的做法不一。本案中，叶兆平到案后能如实供述犯罪事实、认罪悔罪，具有坦白和立功情节，主观恶性较小，违规发放的贷款已按时还清，未造成银行实际损失，社会危害性较小。按罪刑相适应原则和宽严相济刑事政策，综合考虑本案判决的法律效果、社会效果，对叶兆平适用缓刑更为适宜。综上，建议维持原判。 原审被告人叶兆平提出，本案在侦查阶段时，检察院是让其当污点证人，并说过不起诉其。且其在缓刑考验期内能够遵纪守法，积极参与社会的公益活动，请求从轻或减轻处罚。 辩护人提出，（一）本案属于单位行贿还是个人行贿，存在争议。本案系以金兆公司作为申请贷款人，而金兆公司贷款需要所有股东同意、并配合办理贷款事宜，涉案当时金兆公司的法定代表人已变更为吴建华，且吴建华所占的股份比例最大。如若认定叶兆平犯行贿罪，则还应有金兆公司“非法收入”的款项收入记录、吴建华的证人笔录和金兆公司将“非法收入”转化为叶兆平个人所得等关键证据。即使金兆公司有“非法收入”，本案亦应认定为单位犯罪，而本案的涉案金额为17万元，未达到单位行贿罪的立案标准。（二）本案认定叶兆平达行贿罪立案标准的证据存在瑕疵。1.从利益获取角度看，本案中，没有证据证实金兆公司有“非法收入”，也没有金兆公司“非法收入”转化为叶兆平个人所得证据；2.从犯罪动机上分析，案涉贷款事宜的中间联络人吕学明系为银泰集团融资才与毛某、吴建华、叶兆平等人联系牵头，吕学明的开支或经费来源于季文华更符合逻辑。而吕学明、叶兆平两人关于行贿的资金来源、行贿数额和行贿时间等供述相矛盾。3.本案缺少客观证据，除1万元“辛苦费”外，剩余16万元的行贿资金来源未有客观证据证实。（三）本案已过追诉时效。本案涉嫌行贿金额为17万元，法定刑为三年以下有期徒刑，本案发生在2004-2005年间，立案侦查时间为2013年，明显已过追诉时效。（四）本案有免予刑事处罚的情形，同时也未对国家和社会造成损害，不应认定为犯罪。1.叶兆平在立案后有立功表现，涉嫌犯罪金额仅为1万元，犯罪情节轻微，且叶兆平在被追诉前已如实交代涉案事实，故符合《刑法》关于免刑的条件。2.本案行贿目的在于取得银行贷款，金兆公司贷款成功后按贷款合同约定归还了贷款及利息，并未给银行、社会和国家的利益造成损失，叶兆平担任非公有制企业的主要管理人，根据《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》第十条之规定，本案应排除合理怀疑，宣告叶兆平无罪。3.根据《刑法》第十三条、《刑事诉讼法》第十五条之规定，被告人叶兆平涉案情节显著轻微、危害不大，达不到犯罪处罚的标准，不应被起诉，即使起诉也应宣告无罪。（五）叶兆平再次被判处缓刑的考验期即将届满，在此期间被告人叶兆平无任何违法行为，同时还担任多家非公有企业管理人，解决上千人的就业，积极缴纳税款，为浙江经济发展做贡献。在疫情期间，其积极向社会捐赠防疫用品，向社会显示正能量。综上，根据刑法罪责刑相适应和刑事诉讼法有利于被告人的基本原则，请求不撤销缓刑，对叶兆平涉嫌行贿一案免予刑事处罚。 本院经再审查明，除“被告人叶兆平从中收取一定的手续费和转贷息差”该节事实因无充分证据证明不予认定外，对原审认定的其他事实予以确认。原审判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，再审作为定案的依据予以确认。 再审期间，辩护人提交下列证据：1.金兆公司企业历史变更记录，待证2004年12月28日，金兆公司法定代表人变更为吴建华，同时吴建华为真正的大股东。2.杭州市上城区司法局南星司法所出具的《日常表现情况说明》，待证叶兆平自2017年4月24日至今，在缓刑考验期内遵纪守法，考核合格，无社会危害。3.劳动合同、税收完税证明，待证叶兆平担任陕经发展集团有限公司总经理，为公司盈利创收，公司从2017年至2018年向国家纳税4773303.83元。4.中华志愿者协会应急救援志愿者委员会出具的《物资捐赠证明书》，待证叶兆平参加中华志愿协会应急救援志愿者委员会，在疫情期间捐赠口罩、防护服和护目镜。 上述证据经庭审举证、质证，本院审查认为，证据1只能证实公司法定代表人于2004年12月28日变更为吴建华，因案涉贷款在2004年10月已经发放，案涉1万元行贿发生在贷款业务的办理过程中，其余好处费也是在贷款发放之后的几天即已支付吕学明，该证据与本案不具有关联性。证据2-4，可以证明原审被告人叶兆平在缓刑考验期间的表现情况，本院予以认定。 本院再审认为，原审被告人叶兆平为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。原审被告人叶兆平行贿的犯罪事实有其在侦查阶段的稳定供述、悔过书、同案犯吕学明的供述、证人毛某的证言、贷款合同等证据予以证实。原审被告人叶兆平与吕学明主观上具有行贿的共同故意，客观上由吕学明实施了行贿的行为，其行为符合行贿罪的构成要件，原判定性准确。根据《刑法》第八十七条第一款第（二）项、第三百九十条第一款的规定，本案的追诉时效为十年。辩护人提出原审被告人叶兆平不构成行贿罪、本案已过追诉时效等辩护意见不成立，本院不予采纳。本案系按审判监督程序提起再审的案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。本案中，原审被告人叶兆平虽在缓刑考验期内犯行贿罪，但其案发后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，根据其犯罪事实和相关量刑情节，原生效判决的量刑不属量刑畸轻情形。综合考虑上述因素并结合原审被告人叶兆平在缓刑期间的表现，本院对原二审判决予以维持。丽水市人民检察院提出对原审被告人适用缓刑、建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十七条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十六条、第三百八十九条的第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 维持浙江省丽水市中级人民法院（2017）浙11刑终37号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  吕 湘 审 判 员  周海燕 审 判 员  吴建群 二〇二〇年十月二十六日 代书记员  李 斌