河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1917号 上诉人（原审被告）：衡水广播电视大学，住所地：衡水市桃城区新华西路**，统一社会信用代码：121311004047964477。 法定代表人：何宏超，校长。 委托诉讼代理人：石广军，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜鹏鹏，河北凌坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衡水正大建筑有限公司，住，住所地：衡水市桃城区康宁街西侧佳园小区******一社会信用代码：91131102740164414Y。 法定代表人：刘满龙，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡振宪，河北合明律师事务所律师。 上诉人衡水广播电视大学因与被上诉人衡水正大建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衡水广播电视大学的委托诉讼代理人石广军、杜鹏鹏、被上诉人衡水正大建筑有限公司的委托诉讼代理人胡振宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡水广播电视大学上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，衡水永信造价事务所作出的《基建审核报告》不应作为认定本案工程价款的结算依据，具体理由如下：一、被上诉人所提交的衡永造价审字2016【219】号《基建审核报告》系衡水永信造价事务所作出的咨询意见，该咨询意见既非经法定程序而作出的司法鉴定，亦非按照鉴定规范的要求对工程质量作出的最终验收结论，根本不能作为定案依据。《基建审核报告》中认定的工程价款几乎是中标工程价款的三倍，虽涉案工程由于施工过程中遇到的问题导致工程量增加，原招标工程为173米的改造管道工程，实际完成的工程为346米的改造管道工程，即工程量增加后被上诉人所完成的工程量约为原招标工程量的两倍，双方当事人签订的合同约定173米的改造管道工程中标价格为128000元，该报告审核的346米的改造管道工程的造价为378934元，超出了中标价款近三倍，这明显与事实不符。二、依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第十一条之规定，对于主张工程内容、价款变更的，主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。被上诉人虽然在本案一审过程中提交了《基建审核报告》用以主张涉案的工程价款，但涉案工程系被上诉人在衡水市采购活动中的中标工程，工程中标价为128000元，该部分工程价款是《施工合同书》以及《中标通知书》中已经明确的，《基建审核报告》无权去审定该部分工程所涉及的工程款，而该报告将施工合同约定的工程以及增项工程一并按照定额进行工程审核，将已经通过中标确定的政府采购工程原工程价款纳入审核范围，明显违背了双方合同约定的工程价款，也违背了工程招标投标的法律规定。三、本案所涉的增项工程实质上是对原建设工程施工合同的约定进行了变更，因为该工程系政府采购项目，根据双方签订的《施工合同书》第二条第三款“因甲方变更计划或变更施工图，而不能继续施工者，可顺延工期，顺延期限，应由双方及时协商，签订协议，并报有关部门备案”之约定，本案双方当事人在签订《施工合同书》时已经预见到可能会因施工过程中遇到的实际情况而进行工程变更，故增项工程应当再进行招标并另行签订补充协议报有关部门备案，并对增项工程再次按照政府采购项目进行招投标。综上所述，《基建审核报告》存在诸多原因不能作为本案工程款的结算依据，被上诉人在原审期间未申请原审法院委托鉴定机构对增加的工程量鉴定评估，应承担举证不能的法律后果，原审判决认定本案的事实不清，适用法律不当，应当依法撤销并改判驳回被上诉人的诉讼请求，为此特上诉至贵院，请依法支持上诉人的上诉请求。 衡水正大建筑有限公司答辩称，上诉人的上诉理由违背事实，不成立。依法应当驳回上诉，维持原判。 衡水正大建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判令衡水广播电视大学支付衡水正大建筑有限公司工程款250934元及经济损失（经济损失以250934元为计算基数，自2017年7月1日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2、诉讼费由衡水广播电视大学承担。事实和理由：2014年10月16日，衡水正大建筑有限公司与衡水广播电视大学签订《衡水电大污水排水改造工程施工合同》一份，约定，衡水正大建筑有限公司承包衡水广播电视大学院内污水排水改造工程，价款约定128000元。合同签订后，衡水正大建筑有限公司依约完成了全部施工，经衡水广播电视大学委托审计，工程款最终确定为378934元。衡水广播电视大学仅支付了128000元，剩余250934元至今未付。衡水广播电视大学的行为已构成违约，依法应承担支付工程款并赔偿损失的责任。衡水正大建筑有限公司为维护自己的合法权益，故诉至法院请求支持诉请。 一审法院认定事实，2014年10月15日，衡水市公共资源交易中心发布《政府采购中标通知书》一份，通知衡水正大建筑有限公司如下内容，衡水正大建筑有限公司参加2014年9月26日由该中心组织的衡水广播电视大学院内污水主管道改造工程竞争性谈判政府采购活动中，所投的项目：衡水广播电视大学院内污水主管道改造工程，中标价128000元，经谈判小组成员认真评议被确定为中标单位等。2014年，衡水正大建筑有限公司（乙方）与衡水广播电视大学（甲方）签订《衡水电大污水排水改造工程施工合同书》一份，合同约定，工程名称为衡水广播电视大学院内污水主管道改造工程，工程造价：全部工程预算造价128000元，施工工期为20天，施工过程中如遇下列情况：由于人力不可抗拒的灾害而被迫停工的，因甲方变更计划或变更施工图而不能继续施工的，可顺延工期，顺延期限应由双方及时协商签订协议，并报有关部门备案，工程款结算约定，招标的工程按中标的价款结算，工程款拨付与结算按现行规定办理，在支付工程款总额中扣押5%质保金，工程交付使用一年后，工程无质量问题，全额支付给乙方，落款处甲乙双方盖章确认。2016年11月30日，衡水永信造价事务所有限责任公司出具衡永造价审字2016【219】号《衡水广播电视大学污水管道改造工程决算审核报告》一份，内容为，该事务所接受衡水广播电视大学的委托，对衡水广播电视大学2014年10月组织施工衡水广播电视大学污水管道改造工程的决算进行审核，审核依据包括：2012年河北省土建安装工程道路决算定额，衡水广播电视大学提供的工程决算、图纸、洽谈记录、施工合同，衡水市定额站公布的2014年10-12月材料价格表；审核结果：以上工程总计申报决算为429104.33元，其中申报预算129204.33元，变更增加299900元，根据审核，上述工程的决算为378934元，核减50170元，占原申报决算的11.69%，核减原因为定额差异、工程量进行重新核实等。由衡水广播电视大学验收合格，业经衡水广播电视大学和衡水正大建筑有限公司签证确认。上述造价事务所同时出具衡永造价审字2016【219】号《建设工程决算审定表》一份，内容为，被审单位衡水广播电视大学，工程名称污水管道改造工程，施工单位衡水正大建筑有限公司，施工期间2014.10-12，送审金额为429104.33元，审减金额为50170元，审定金额为378934元，建设单位衡水广播电视大学在“同意审核结果”处盖章签字确认，施工单位衡水正大建筑有限公司在“同意审核结果”处盖章签字确认，备注：本工程决算为378934元，甲乙双方如无异议可按此价款进行结算。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。根据河北省高级人民法院审判委员会总第9次会议讨论通过的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的意见，政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价做出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许，但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后，发包方单方委托鉴定，后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可，或者双方当事人已完成工程价款结算，结算报告已经双方签字认可，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予准许。本案中，衡水正大建筑有限公司与衡水广播电视大学签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，衡水正大建筑有限公司与衡水广播电视大学之间形成合法的建设工程合同关系，合同签订后，衡水正大建筑有限公司依约对案涉工程进行了施工并施工完毕，经衡水广播电视大学验收合格。施工过程中，双方均认可案涉工程发生了变更，工程量增加的事实，且衡水广播电视大学在诉前委托有资质的鉴定机构对案涉工程进行了审核鉴定并出具决算审核报告，双方对审核结果均表示同意，故依法应当依据该审核鉴定结果为双方的最终结算依据，即衡水广播电视大学应当给付衡水正大建筑有限公司剩余工程款：378934-128000=250934元。关于衡水正大建筑有限公司主张的逾期付款经济损失，衡水正大建筑有限公司主张损失的起算时间为上述决算报告出具的第二天，但根据双方约定，工程交付使用一年后，工程如无质量问题，全额支付给乙方，因此，经济损失的计算起始时间应为案涉工程验收合格或交付使用一年后，上述决算报告中已经确认衡水广播电视大学对涉案工程验收合格的事实，可以该决算报告出具的日期延后一年的第二日即2017年12月1日作为经济损失的计算起始日期，支付自2017年12月1日起至全部货款还清日止的经济损失，2019年8月19日前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于衡水广播电视大学辩称的其单方委托衡水永信造价事务所有限责任公司所做的咨询意见非法定程序的司法鉴定，衡水广播电视大学以此报告来主张工程款无事实和法律依据的辩论意见，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的意见，双方所签订的施工合同并未明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款的结算依据，根据，且双方当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价做出鉴定结论并对该鉴定结论均表示同意，并且衡水广播电视大学至今亦未提供证据推翻该鉴定结论，故本院对衡水广播电视大学的上述辩称不予采纳。关于衡水广播电视大学辩称因涉案工程的增项部分双方尚未进行结算，衡水正大建筑有限公司无权向衡水广播电视大学主张经济损失的辩称意见，因衡水广播电视大学已对案涉工程验收合格且按照施工合同书给付了工程预算款，故本院对衡水广播电视大学的该辩称意见不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、衡水广播电视大学于本判决书生效后五日内给付衡水正大建筑有限公司剩余工程款250934元及逾期付款经济损失（以250934元为计算基数，支付自2017年12月1日起至全部货款还清日止的经济损失，2019年8月19日前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回衡水正大建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2759元，由衡水广播电视大学负担。 二审中，衡水正大建筑有限公司提交了《衡水广播电视大学关于院内污水管道改造工程的情况说明》一份，用以证明案涉工程工程量增加情况。内容为：“于2014年6月5日经领导班子会研究决定对院内污水管道进行改造，报政府采购办公室备案经统一招标为128000元，由衡水正大建筑有限公司进行施工，于2014年10月16日签订合同书，在施工过程中遇到综合楼地基梁无法通过，经请示张玉桥书记后，故改路绕行从教学楼西面施工通过，所以增加了一倍的工程量。加上恢复路面、购置新土、更换新型材质管道等，故变更较大。当乙方向甲方报出决算额超出原预算额较大甲方无法承受，经甲方研究决定委托衡水永信造价事务所有限责任公司对本项工程进行审计；报送审计金额：429104.33元，审减金额：50170元，审定金额：378934元，已付乙方招标工程金额128000元，还剩金额：250934元。特此说明，请求批示。衡水广播电视大学后勤保卫处2016年12月26日”。在该情况说明尾部有衡水广播电视大学后勤保卫处处长陈金峰、后勤保卫处科员王顺雪和王菲，以及衡水广播电视大学书记张玉桥签名。上诉人衡水广播电视大学认为该情况说明不是新证据，不同意质证。本院认为该情况说明能够客观反映案涉工程施工过程中增加工程量，以及衡水广播电视大学单方委托衡水永信造价事务所有限责任公司对案涉工程造价进行审计的相关事项，与本案的基本事实密切相关，应予采信。 本院二审认定事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人对案涉《衡水电大污水排水改造工程施工合同》内容的真实、合法、有效性无异议，对该合同履行中案涉工程发生了工程量增加的事实，以及案涉工程衡水正大建筑有限公司施工完毕，衡水广播电视大学验收合格并投入使用的事实，亦无异议。双方当事人争议的焦点为，衡水永信造价事务所有限责任公司出具的衡永造价审字2016【219】号《关于衡水广播电视大学污水管道改造工程决算审核报告》能否作为案涉工程价款的结算依据。对该问题本院分析认定如下：首先，衡水广播电视大学污水管道改造工程虽然是经过政府采购中标，但是双方当事人签订的《衡水电大污水排水改造工程施工合同》并没有约定案涉工程价款以审计机关出具的审计意见为结算依据。上诉人衡水广播电视大学主张案涉工程价款结算应以审计机关出具的审计意见为准，没有法律依据；其次，衡永造价审字2016【219】号《关于衡水广播电视大学污水管道改造工程决算审核报告》系上诉人衡水广播电视大学单方委托，审核单位及人员具有相应的资质（格），并且审核单位在该审核报告作出前，征求了双方当事人的意见，双方当事人均表示同意该审核结果。该审核结果应作为案涉工程价款的结算依据。在本案一、二审诉讼中，衡水广播电视大学均不能举示证据推翻该审核意见，故对上诉人衡水广播电视大学要求重新鉴定的上诉主张，本院不予准许；第三，中华人民共和国国务院《保障中小企业款项支付条例》第二条规定“机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项，应当遵守本条例。”第十一条规定“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”本案中，因双方当事人所签订的施工合同并未约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款的结算依据，参照上述法规精神，对上诉人衡水广播电视大学关于案涉工程价款结算应以审计机关出具的审计意见为依据的上诉主张，亦不应支持。 综上所述，衡水广播电视大学的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5064元，由上诉人衡水广播电视大学负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  张 晓 审判员  刘 畅 二〇二〇年十月十日 书记员  陈 兵 ——