广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂行申515号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）覃龙，男，1978年9月24日生，汉族，住荔浦市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）融安县住房和城乡建设局，住所地：融安县长安镇长安广场北面政务大楼**。 法定代表人韦德学，局长。 委托代理人罗安庆，融安县法律服务所法律工作者。 再审申请人覃龙因诉被申请人融安县住房和城乡建设局（以下简称融安县住建局）规划行政强制执行及行政赔偿一案，不服柳州市中级人民法院（2020）桂02行终55号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 覃龙申请再审称：一、覃龙与案外人交易的仅为地上房屋，并非土地使用权，不违反法律规定。二、案外人黄海亮于2002年经过村委会的同意在集体土地上建了养鸡场，不应适用2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》来认定涉案房屋为违法建筑。三、覃龙与案外人的转卖协议上也写明覃龙购得的房屋包括砖瓦厂房一栋、砖瓦生活住房八间、卫生间一间等，全部加起来的面积并非616平方米，而是1722.65平方米，616平方米仅仅是砖瓦厂房一栋，尚未加上住房八间等其他房屋的面积，覃龙并未对涉案房屋进行扩建。四、涉案房屋虽然是无证房屋，但并不必然属于违法建筑，覃龙在涉案房屋内经营多年，办理了营业执照、加工许可证、企业备案等合法手续，并依法纳税，享有合法经营权。如果涉案房屋是违法建筑，相关部门是不会办理相关证照的，且相关部门一直没有对涉案房屋进行处理，说明执法部门是认可涉案房屋的合法性的。五、融安县征收办于2016年9月对涉案土地下达征收公告，涉案房屋在征收范围内，行政机关存在以拆违名义实施征收的嫌疑。六、即使执法机关认为涉案房屋属于违法建筑，也得严格按照法律的规定进行执法，只有这样才能保护覃龙的合法权益不受侵犯。融安县住建局作出了一个拆违通知，仅仅几天过后便强行将涉案房屋拆除，根本没有给覃龙留时间进行生产、生活的转移安置，给覃龙造成了巨大损失。关于财物损失，覃龙已经竭尽所能保留了证据，要求覃龙高标准的举证责任是不公平的，也是违反法律规定的。七、覃龙在涉案房屋内经营多年，也办理了营业执照，享有合法的经营权益。融安县住建局执法行为导致覃龙无法继续经营，遭受了巨大经营损失，这也是覃龙一家人的唯一生活来源。应就此对覃龙进行赔偿，以维护其生存权益和经营权益。八、原审判决酌定所有的赔偿总计20000元，严重偏低，损害了覃龙的合法权益。综上，请求撤销一审判决第二、三项和二审判决，改判融安县住建局赔偿覃龙损失1290934.2元。 融安县住建局答辩称：一、覃龙与案外人的转卖协议包括涉案土地在内，覃龙通过转卖协议变相购买集体土地使用权，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定。二、转卖协议中载明涉案房屋为616平方米，而不是1722.62平方米，且覃龙在回答执法人员的询问中也承认是对原养鸡场的改建。覃龙未办理合法用地手续，属于非法占地行为，且未办理建设工程规划许可证，涉案房屋属于违法建筑予以拆除，并无不当。三、涉案房屋属于违法建筑，不是合法权益不应予以保护，覃龙请求赔偿停产停业损失于法无据。融安县住建局留了两个月时间给覃龙搬离涉案房屋内物品，覃龙未搬离，应对损失承担责任。原审判决根据双方提交的证据，认定各项损失为20000元是正确的。请求驳回覃龙的再审申请。 本院认为，一、关于被诉强制拆除行为的合法性。根据2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，覃龙于2013年5月3日与案外人韦建坤、黄海亮签订了《转卖协议》购买长安镇和寨村和寨屯建荣养鸡场的建（构）筑物，覃龙在没有取得建设工程规划许可证、土地使用证等的情况下，将上述建（构）筑物扩建至总建筑面积为1722.65平方米的建（构）筑物，用于自己融安县星辰竹木制品厂经营，其未能提供证据证实已经依法批准，融安县住建局作出融建规划类调字（2017）第38号《融安县住房和城乡建设局行政执法调查通知书》和融建规划类拆通字（2017）第2号《融安县住建局关于责令拆除违法建（构）筑物的通知》，责令其自行拆除地上建（构）筑物并恢复土地原状，具有事实和法律依据。至于覃龙主张其与案外人韦建坤、黄海亮签订了《转卖协议》购买长安镇和寨村和寨屯建荣养鸡场的建（构）筑物只是购买房屋并未购买土地的问题，根据房地一体的原则，覃龙购买房屋实质上同时购买土地使用权，该主张不能成立，本院不予支持。至于覃龙主张其实在养鸡场的基础上建设厂房，养鸡场合法，其建设的厂房亦应合法，本院认为，《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第一条第（三）项规定：“严禁随意扩大设施农用地范围，以下用地必须依法依规按建设用地进行管理：……以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地”；第四条第（三）项规定：“设施农用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设……对于擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设的，应依法依规严肃查处；……擅自改变农业生产设施性质用于其他经营的，应及时制止、责令限期纠正，并依法依规追究有关人员责任。”养鸡场属于农业设施，而覃龙建设的厂房不属于农业设施，应办理相关农用地转用审批手续，故覃龙该主张不能成立，本院不予支持。 2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，融安县住建局未提供证据证明在强制拆除前已向覃龙履行了催告、听取陈述申辩、送达、公告、作出强制拆除决定等法定程序，融安县住建局作出的强制拆除行为违反法定程序，原审判决确认被诉强制拆除行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 二、关于赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第一款第（八）项规定可知，国家赔偿的财产损失范围限于对合法财产造成的直接损失，不包括间接损失，也不包括违法财产。本案中，覃龙主张融安县住建局赔偿房屋价值、附属物、厂内物品、房屋生活及厨房用品、部分机器及货物搬运费、营业利润、律师费等七项损失。厂内物品、房屋生活及厨房用品、部分机器及货物属于合法财产，且融安县住建局提供的现场照片、视频等证据，不足以证实强制拆除前已经搬空厂棚内物品，未能证实已尽慎重、妥善之注意义务，依法应当承担赔偿责任。覃龙未经依法批准违法占用农村集体农用地建设厂棚用于生产经营，其主张的房屋价值、附属物、营业利润、律师费等四项损失，不属于我国国家赔偿法规定的对合法财产造成的直接损失，原审判决不予赔偿正确。具体而言，涉案房屋、附属物属于违法占地的违法建设，不属于合法财产，涉案房屋、附属物建设投资损失依法不应赔偿，但强制拆除过程中可利用的建筑建筑材料残值损失应予以赔偿；经营利润、律师费等也并非直接损失。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款的规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”第四十七条第三款的规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，在覃龙和融安县住建局都无法举证证明厂内物品、房屋生活及厨房用品、部分机器、货物损失及可利用的建筑材料损失的情况下，根据在案照片、视频，确有抛光机、电视、筷子半成品等设备财产未搬出，原审法院根据日常经验法则及公平原则酌定损失合计为20000元，并无明显不当之处，本院予以支持。 综上，覃龙的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回覃龙的再审申请。 审 判 长 周善能 审 判 员 黄碧辉 审 判 员 叶 坚 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 杜翰洋 书 记 员 黄思敏