江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏05民终6324号上诉人（原审原告）：程晓明。委托诉讼代理人：周志钧，江苏夺锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诚，江苏夺锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州市姑苏区天辰花园业主委员会，住所地苏州市姑苏区天辰花园小区****。负责人：刘国璋，主任。上诉人程晓明因与被上诉人苏州市姑苏区天辰花园业主委员会（以下简称天辰花园业委会）业主撤销权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2019）苏0508民初9955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。程晓明上诉请求：撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。上诉人发现被上诉人天辰花园业委会主任刘国璋为一审法院人民陪审员。依据《关于完善人民陪审员制度的决定》第十二条之规定，人民陪审员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行。据此，被上诉人作为一审法院的人民陪审员来代理一审案件将严重影响案件的公平公正，故一审阶段存在程序违法。二、一审法院事实认定不清。上诉人在一审中提交的社区街道联席会议视频，一审法院未围绕该联席会议内容进行实质审理，一审法院仅以上诉人提交的证据不能充分证实事实进而驳回上诉人的诉求有误。三、从上诉人提交的证据及一审的庭审内容，可以明确被上诉人存在发放选票方式违法、计票混乱、重复计票、选票监票非社区街道人员等问题。四、一审法院未依法核实整个第二次业主大会的程序问题。一审判决仅以程序瑕疵不足以推翻24幢1102室表决票和选票的有效性，显然脱离了上诉人的一审诉讼请求的请求方向。上诉人作为业主行使撤销权的理由包括侵犯了上诉人的实体权益以及程序权益，一审法院应该围绕上述两种理由审理业主撤销权案件。天辰花园业委会辩称，同意一审判决，请求二审法院依法审理。程晓明向一审法院起诉请求：1.请求判令撤销姑苏区天辰花园第二次业主大会会议决议；2.本案诉讼费用由天辰花园业委会承担。一审法院认定事实：程晓明系天辰花园业主，其与配偶龚琦共同共有吴中西路666号24幢1102室（以下简称24幢1102室）成套住房，其与程晓明、龚琦、程媛媛按份共有吴中西路679号（以下简称679号）非居住房。2019年9月23日，苏州市姑苏区天辰花园业主大会形成天辰花园第二次业主大会会议决议公告（天辰业主大会[2019]01号），主要内容：1.会议表决通过授权业委会以公开招标方式选聘新的物业公司，不同意续聘永旺永乐物业公司，并公示了表决票汇总统计结果，同意续聘永旺永乐物业公司的347户，同意授权业委会以公开招标方式选聘新的物业公司的1197户，同时备注已送达的征求表决票中共有525户业主在规定的时间内不反馈意见或不提出同意、反对、弃权意见，根据《天辰花园小区业主大会议事规则》第七条第二款之规定，计入已表决的多数票数中。2.会议选举通过王景元、李远龙、林涛等同志为天辰花园业委会候补委员，并公示了候补委员候选人得票情况，其中王景元1076票、丘继星944票、李远龙1043票、陆炜良786票、林涛965票，同时备注已送达的征求表决意见票中共有515户业主在规定的时间内不反馈意见或不提出同意、反对、弃权意见，根据《天辰花园小区业主大会议事规则》第七条第二款之规定，计入已表决的多数票数中。上述公告地点：公告栏、小区四个大门、各单元门，公告期2019年9月24日至2019年9月30日17：00止，并公布了联系人及联系电话。涉及本案24幢1102室，由天辰花园业委会上门发放表决票和选票，由程晓明父亲程渭滨进行了填写，表决意见为同意续聘原物业，不同意授权业委会以公开招投标的方式选聘新物业，候补委员投票为王景元、丘继星、李远龙。庭审中，程晓明陈述涉案房屋主要为其父母居住，其本人也经常居住于此。2019年9月8日，天辰花园业委会发布了第二次业主大会会议表决票、选票送达公告，“天辰花园第二次业主大会会议于2019年8月31日开始投票，会议采用书面征求意见的形式发放和收集表决票、选票。经会议工作人员几次上门逐户发放，没有送达的还有下列楼房号的业主（楼房号附后）。根据《业主大会和业主委员会指导规则》，现在小区内公告。请被公布楼房号的业主，即日起至9月15日期间19：30～20：30可至业委会办公室（19幢101室）现场投票”。在该公告中包含了程晓明所有的679号商铺。另查明，根据程晓明提交、天辰花园业委会认可的苏州市姑苏区天辰花园小区业主大会议事规则（草案）第七条规定，大会的表决形式：专人送达、回收意见。由筹备组（换届工作小组）组织有关人员逐户派发、回收业主意见，经筹备组（换届工作小组）统计汇总，公布表决结果。已送达的征求表决意见单，业主在规定的时间内不反馈意见或不提出同意、反对、弃权意见的，计入已表决的多数票数。第十条规定，业主投票，实行一户一票（业主有1套以上房产的，计为1票）。业主如未亲自或委托代理人即视为自动弃权。现程晓明依据《中华人民共和国物权法》第七十八条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，提起本次诉讼。一审庭审中，程晓明陈述，天辰花园业委会除了程序违法外，还侵犯了其投票权（本人未投票，也未授权其父程渭滨投票）、对物业服务的选择权（在表决票中未有业主自治选项栏供选择）。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案中天辰花园第二次业主大会会议决议公告所涉事项为选举业委会候补委员和选聘、解聘物业服务企业，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。程晓明系24幢1102室业主，天辰花园业委会采取上门送达表决票和选票的方式，符合该小区业主大会议事规则，程渭滨系程晓明的父亲，亦系24幢1102室的实际使用人，业主大会或者业主委员会决定效力及于小区内全体业主和物业实际使用人，故其同样享有相应的表决权和选举权，根据一户一票的规则，程渭滨签名的表决票和选票系24幢1102室的有效表决票和选票，程晓明关于天辰花园业委会侵犯其投票权的理由不能成立。因24幢1102室表决票中明确选择了续聘原物业，程晓明也未提供证据其有业主自治的意思表示，故其认为天辰花园业委会侵犯其对物业服务选择权的主张，没有事实依据。关于程晓明主张的重复计票、选票无编号和房号、监票人非街道社区人员、选票箱无封条等程序瑕疵，其提交的证据不能充分证实上述事实，且该程序瑕疵亦不足以推翻24幢1102室表决票和选票的有效性。程晓明关于天辰花园业委会诱导业主投票、跑票计票花费未公示而涉嫌挪用业主公共收益等事实，未提供证据证明，一审法院不予确认。综上，姑苏区天辰花园第二次业主大会会议决议未对程晓明的合法权益造成侵害，故其要求撤销的诉讼请求，事实依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回程晓明的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由程晓明负担。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，业主和业主委员会之间因业主大会选聘物业公司的相关决议而发生的纠纷，应由当地政府房地产行政主管部门处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。据此，本案应裁定驳回起诉，一审进行实体审理并判决驳回程晓明的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《物业管理条例》第五条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初9955号民事判决；二、驳回程晓明的起诉。一审案件受理费减半收取40元，由一审法院退还程晓明；程晓明预交的二审案件受理费80元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 员  祁 锋二〇二〇年十月十日法官助理  黄源榕书 记 员  徐 韬