云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云26民初45号原告：张兴明，男，1975年4月22日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。原告：卢江莉，女，1975年10月4日生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。二原告共同委托诉讼代理人：夏明友、师亚仙，云南新洋律师事务所执业律师。被告：关义，男，汉族，1965年6月5日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市，现被羁押于文山监狱第十二监区。原告张兴明、卢江莉与被告关义案外人执行异议之诉一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用普通程序进行审理。于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告卢江莉及其委托诉讼代理人夏明友，被告关义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴明、卢江莉向本院提出诉讼请求：1.请求判决撤销文山州中级人民法院作出的（2019）云26执11号之一和之六《民事裁定书》、（2020）云26执异24号《执行裁定书》；2.请求依法判决解除对张兴明、卢江莉名下位于云南省文山壮族苗族自治州文山市产的查封，并立即终止对该房产的执行。（该房屋价值为壹佰零陆万）。3、请求依法判决本案诉讼费由关义承担。事实与理由：一、本案基本事实：2013年7月至2014年6月，文山钰锽投资有限公司（以下简称钰锽公司）分三次向张兴明借款共计728100元（详见转款凭证），三笔借款均转入关义的个人账户上。2015年3月张兴明到钰锽公司找关义催要借款，该公司员工孔庆彪告诉张兴明公司暂时无力向其偿还借款。张兴明在向钰锽公司催要借款过程中得知，何顺武因向钰锽公司借款时将其向蒋树芬购买的海威尔小区住宅一套的房产证（房产所有人为蒋树芬）抵押在钰锽公司（未办理抵押登记手续）。当时何顺武已无力偿还钰锽公司借款，在此情况下关义委托孔庆彪组织何顺武及张兴明协商处理三方之间的债权债务。2015年3月27日，三方在平等、自愿、合法的基础上达成一致协议：即1．何顺武以抵押的房产冲抵欠关义的借款；2．将该海威尔小区房产过户到张兴明、卢江莉名下，过户后三个月内售卖，所得房款扣除钰锽公司向张兴明的借款75万元及过户等相关费用后，如有余款归关义所有。上述协议签订后，2015年6月5日，张兴明和何顺武找到蒋树芬协商，三方在平等、自愿、合法的基础上签订了《三方房屋转让合同》，蒋树芬和张兴明、卢江莉于当日在文山州房管局办理了房屋产权变更登记手续，将上述房产从蒋树芬名下过户到张兴明、卢江莉名下，办理过户过程中的相关手续费、税费等费用由均由张兴明、卢江莉支付，共计约10万元。2015年9月20日，张兴明、卢江莉按照与关义、何顺武签订的协议，将该房以106万的价格出售给刘凤洲。因刘凤洲自身原因，该房屋未及时过户，但该房从2015年9月至今一直由刘凤洲实际居住使用。张兴明、卢江莉卖房所得的106万房款，扣除借给钰锽公司75万元和垫付的过户费用约10万元，张兴明、卢江莉应得85万元，剩余的21万元应该归钰锽公司和关义所有。但当时关义已被公安机关刑事拘留，钰锽公司的其他人也无法取得联系，该21万元款项一直由张兴明、卢江莉代为保管。2016年3月15日，文山市公安局通知张兴明接受询问，称该房与关义有关需要查封，2016年3月16日房屋被查封。后张兴明、卢江莉向公安机关提出异议，公安机关告知查封仅仅是为了调查案件需要，对该房屋的性质并未定性。2018年5月22日云南省文山州中级人民法院对关义的非法吸收公众存款罪一案作出判决，该判决书并未认定张兴明、卢江莉名下位于文山市房屋系关义的财产。二、关义不享有涉案房屋的所有权。云南省文山州中级人民法院在执行过程中，认定张兴明、卢江莉名下位于文山市房屋属于关义的财产没有事实和法律依据，属认定事实错误。1.张兴明、卢江莉取得涉案房产系通过与关义、案外人何顺武三人之间处理债权债务的民事法律行为取得，属典型的债权抵消关系，法律对此应予以保护。前述债权债务协议签订后，与原房屋所有人蒋树芬签订《房屋买卖合同》，通过房产管理部门审核后办理过户手续取得的房产，一切行为均未违反国家法律规定。2、关义之所以与涉案房屋扯上关系，仅仅是因为何顺武用该房屋的房产证为其向关义的借款进行过抵押。该抵押由于没有办理不动产抵押登记属无效抵押，该抵押在2015年3月27日，何顺武、张兴明及关义签订三方协议将房屋处理完毕后已消灭，该房屋于2015年3月27日后就与关义无关。文山州中级人民法院认定该房屋属于关义的财产进行拍卖没有事实和法律依据，该认定与客观事实相悖，属认定事实错误。三、涉案房产在公安机关查封时、人民检察院起诉时、人民法院判决时均未认定为被告关义的财产，文山州中级人民法院将涉案房产作为关义的财产进行执行无事实和法律依据。1、文山市公安局文公（经侦）封字（2016）6号《查封决定书》作出查封决定的理由为被查封房产可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据，而不是认力被查封房产为关义的违法所得，且在引用法律依据时引用的是《刑事诉讼法》关于查封、扣押物证、书证的条款，并未引用查封、冻结财产的条款规定。2、文山州人民检察院起诉时以《协助查封通知书》《查封决定书》《查封清单》《房地产买卖契约》《文山州房管局房屋所有权登记资料》作为证据，证明的事实为“2015年6月8日，蒋树芬将文山市凯旋路海威尔佳苑单体住宅4号以87万元的价格出卖给张兴明，并办理房屋产权过户登记，现该房屋所有权人为张兴明、卢江莉”，并未证明该房产为关义的违法所得。3、文山州中级人民法院（2017）云26刑初2号《刑事判决书》中对被查封房产也仅作为证据使用，判决书并未认定被查封房产属于关义的财产。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百条规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。因此，人民法院经审理并未认定被查封房产为违法所得，因此依法应予解除查封。四、张兴明、卢江莉已将被查封房产出售给刘凤洲，刘凤洲系该房屋的合法所有权人，且刘凤洲已居住在被查封房屋近5年时间，如不解除查封及停止拍卖，将损害刘凤洲的合法利益。2015年9月20日，张兴明、卢江莉与刘凤洲签订《售房协议》后，刘凤洲已分三次付清购房款共计106万元并在被查封房屋内居住至今，且对被查封房屋进行大量装修。后因房产被公安机关查封导致未能完成过户。参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，刘凤洲已经支付全部价款并实际占有房产，且对未完成过户无过错，在此情形下人民法院对该房屋进行查封错误。综上所述，张兴明、卢江莉认为文山州中级人民法院对位于文山市房产进行查封，拍卖没有事实和法律依据，为维护自身合法权益特向贵院提起诉讼，请求贵院在查清本案事实的基础上依法支持张兴明、卢江莉的全部诉讼请求。本院经审查认为，本案属于对刑事案件裁判中涉及财产部分的执行案件。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百条的规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。”依照上述法律规定，执行法院在刑事追缴或责令退赔的执行过程中，应适用刑事法律及相关司法解释的规定追缴、处理案涉财产，并首先就执行标的物是否具有刑事违法性予以审查。审查中不应按照民法上责任财产的查明方法与证明标准，审查案涉财产是否属犯罪分子违法所得或者责令退赔的行为是否正确。而《中华人民共和国同民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人执行异议之诉是一种民事诉讼程序，并不适于审查刑事案件中的追缴、责令退赔的财产是否属于犯罪分子违法所得，以及案外人民事权利能否排除刑事裁判涉财产部分的执行的问题。另外，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定:“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。”本案中，案涉房屋于2016年经文山市公安局作出的文公（经侦）封字［2016］6号查封决定书予以查封，文山州中级人民法院作出（2019）云26执11号之一裁定后，继续查封，案外人张兴明、卢江莉如不服，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，向负责执行的人民法院提出书面异议，并自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。综上所述，张兴明、卢江莉所提诉讼，不属于人民法院受理案外人执行异议之诉的范围，本案立案受理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条第三款、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条的规定，裁定如下：驳回张兴明、卢江莉的起诉。案件受理费14340元，退还张兴明、卢江莉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 刘 曼二〇二〇年十月二十一日书记员 赵 宁