重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终1053号 上诉人（原审被告）：重庆市中安电力开发有限责任公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道河堡街**（琳海花园锦江阁**）,统一社会信用代码91500243771789628T。 法定代表人：杨光尧，该公司经理。 委托诉讼代理人：左峰，重庆欣渝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄启毅，男，1968年12月12日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 委托诉讼代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。 上诉人重庆市中安电力开发有限责任公司（以下简称中安电力公司）因与被上诉人黄启毅劳动争议纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2020年9月8日对上诉人中安电力公司的委托诉讼代理人左峰、被上诉人黄启毅及其委托诉讼代理人陈霞进行了询问调查。本案现已审理终结。 中安电力公司上诉请求:一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初5286号民事判决书判决主文第一项，改判驳回黄启毅的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由黄启毅承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审认定中安电力公司与黄启毅在2017年12月31日前存在事实劳动关系错误。因电力线路架设和室内配电安装是特殊工种，操作人员必须持有相应的从业资格证书才能上岗，不能以黄启毅持有电工作业证就认定其与中安电力公司有人身依附关系；同时也是因为该工作的特殊性，为了防止安全事故发生及对操作人员采取防护措施，需要发放胸卡、提供棉服、安全帽，也不能证明双方之间是劳动关系；在工作模式上，黄启毅上班自由，不受每月必须全日制上班的限制，不受中安电力公司各项劳动规章制度的约束，其工资按天出勤计算，与劳动法规定的模式完全不同。一审以生效的相似判决作为认定本案事实的参考，是错误的。2.一审对相关事实没有查明，主观臆断从2003年1月1日起计算经济补偿金错误。3.一审判决中安电力公司承担经济补偿金56,775元错误。一审没有认定是何种劳动关系，按照劳动合同法规定，黄启毅不符合全日制用工的条件，若符合非全日制用工形式，中安电力公司按照法律规定不能向黄启毅支付经济补偿金。二、一审判决认定中安电力公司与黄启毅于2018年1月1日通过签订《劳务协议》协商解除原劳动关系，按照规定，黄启毅应当在2018年12月30日之前提出仲裁申请，黄启毅在此期间未提出申请，视为放弃权利，一审法院作出的违法判决应予撤销。三、一审法院审判程序存在瑕疵，其径直判决导致中安电力公司对仲裁时效问题未发表辩论意见，丧失了辩论权。 黄启毅辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。1.黄启毅与中安电力公司具有固定的、连续的用工关系，已形成事实上的劳动关系，一审认定黄启毅在2017年12月31日前与中安电力公司存在事实劳动关系正确。2.黄启毅申请仲裁没有超过仲裁时效。且本案无论在仲裁还是一审开庭时，中安电力公司均未提出超过仲裁时效这个问题。 黄启毅向一审法院提出诉讼请求：1.撤销渝彭劳人仲案字[2019]第147号仲裁裁决书；2.解除黄启毅与中安电力公司的无固定期限劳动合同；3.中安电力公司赔偿黄启毅经济补偿金96,900元、带薪年休假工资96,900元、失业保险金40,800元、最低工资差额17,770元，以上总计252,370元；4.中安电力公司依法为黄启毅补缴1999年至2019年期间的社会养老保险费用。 一审法院认定事实：黄启毅于2003年左右开始到原彭水县电力公司从事电力线路架设和室内配电设施安装工作。2003年11月，该公司分离成国网重庆彭水县供电有限责任公司（以下简称供电公司）和重庆市两江能源开发有限公司发电分公司，黄启毅被安排到供电公司外线所从事外线架设安装工作。2005年4月，中安电力公司成立，其中业务范围包括电力线路架设、室内配电安装等工作。黄启毅随之转到中安电力公司处继续从事外线架设安装工作。黄启毅、中安电力公司未签订书面劳动合同，中安电力公司亦未给黄启毅申报、办理社会保险。 对于黄启毅具体入职时间，双方皆无书面证据佐证，黄启毅自述为2002年入职，然而在仲裁时证人冉某有在2003年认识黄启毅的陈述，中安电力公司陈述不清楚黄启毅的入职事实，以工资表为准。 黄启毅上班模式如下：黄启毅拥有的电工证和中安电力公司发给其胸卡、制服、安全帽，工作受中安电力公司管理、安排、考核。黄启毅上班自由，若中安电力公司有工作需要做就通知黄启毅去上班，没有工作就自行安排，由中安电力公司计数统计，报酬按照固定每天工资（最初为数十元每天，后不断逐年上涨，近年为190元/天）乘以工作天数。黄启毅为了可以从事高压电工作业于2014年6月24日考取高压电工作业从业资格证书。 黄启毅工资在2017年7月之前皆是现金发放，在2017年7月后通过银行打卡发放。为了核实黄启毅工资情况及工作情况，中安电力公司提交了2014年12月至2017年5月的《考勤表》及《技工工资表》，具体如下：2014年12月两江假日酒店用电工程黄启毅出勤11天,2015年1月领1430元（130元／天）；2015年3月黔龙阳光二期用电工程黄启毅出勤10天，领2210元（17天，130元／天）；2015年4月彭水县公安消防大队临时施工用电工程黄启毅出勤1天，领取130元；2015年4月10KV坪水线迁建工程黄启毅出勤1天，收入130元。2015年2-5月香江豪园20号楼新装用电工程黄启毅出勤9天，收入1170元；2015年4月彭水三江口水利工程新迁复建工程黄启毅出勤1天，收入130元；2015年5月桑柘垃圾中转站工程黄启毅出勤4天，收入520元，重庆金黔管业科技有限公司黄启毅出勤7天，收入910元。2015年6月太极集团阿依河线路搬迁工程黄启毅出勤1天，收入130元。2015年7月保家鹿山社区中压改造工程黄启毅出勤3天，收入450元（150元／天），10KV龙太线大修工程黄启毅出勤2天，收入300元，天阳矿业增容工程黄启毅出勤2天，收入300元，香江豪园20号楼新装用电工程黄启毅出勤2天，收入300元，黄强自建房新装用电工程黄启毅出勤3天，收入450元，李绍文自建房用电工程黄启毅出勤3天，收入450元。2015年8月靛水路灯用电工程黄启毅出勤3天，收入450元，保家鹿山社区中低压改造工程黄启毅出勤20天，收入3000元，白云李从兵房屋用电工程黄启毅出庭1天，收入150元。2015年9月保家唐福查房屋用电工程黄启毅出勤9天，收入1350元，10KV坪水线拆迁工程黄启毅出勤4天，收入600元，创盛房地产开发有限公司临时施工用电工程黄启毅出勤1天、收入150元。2015年10月彭水诸佛寺水电站黄启毅出勤11天，收入1650元，长滩河堤治理工程黄启毅出勤7天，收入1050元。2015年11月野鹅池水库黄启毅出勤4天，收入600元，石材加工厂新装工程黄启毅出勤2天，收入300元，蔡祝房屋用电工程黄启毅出勤9天，收入1350元，鹿山社区低压改造工程黄启毅出庭3天，收入450元，公安局临时施工黄启毅出勤1天，收入150元。（2015年黄启毅共计出勤135天）。 另经统计2016年黄启毅共计出勤180天左右，收入标准为150元／天。2017年1-5月黄启毅共计出勤90天左右，收入标准为150元／天，之后无出勤表佐证（数据详见出勤表）。 经核实黄启毅的银行卡交易明细，中安电力公司给黄启毅打款如下(所有的打款皆备注劳务费)：2017年7月2850元；2017年8月4800元；2017年9月3000元；2017年10月3960元；2017年11月1800元；2017年12月6300元；2018年1月2700元；2018年2月2400元；2018年3月、4月无打款记录；2018年5月750元；2018年6月3400元；2018年7月4560元；2018年8月4560元；2018年9月份6080元；2018年10月份4370元；2018年11月份1520元；2018年12月份1520元；2019年1月份3230元；2019年2月份5700元；2019年3月份1300元；2019年4月份1710元；2019年5月份190元；2019年6月份570元。 黄启毅作为乙方与中安电力公司（甲方）于2018年1月1日签订的《劳务协议》，该协议载明“第三条乙方不接受甲方的规章制度约束，也不参加甲方的考勤。甲方的工程和项目不具有连续性，有工程才施工，甲方有事才通知乙方，无事乙方自行安排自己的工作。乙方不接受甲方的劳动管理，但甲方对乙方的劳务工作具有监督权，乙方需服从甲方的现场具体工作安排，严格遵守双方约定的现场管理要求，并应完全的履行劳务责任......第十二条甲乙双方的用工关系不属于劳动关系，甲方不向乙方承担劳动法律法规规定的义务和责任，双方发生的用工争议不属于劳动争议，不受劳动法律法规的约束和调整。因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方只能向人民法院提起诉讼。第十三条双方承认，前述协议内容无任何胁迫行为，无任何误解和重大误解，均系双方意思自治且合法有效”。 另，黄启毅举示（2015）彭法民初字第01938号民事判决书等多份生效文书，证明与黄启毅类似的情况的工友皆被法院确认为与中安电力公司存在无固定期限劳动合同关系。 另查明，2019年8月21日，黄启毅以中安电力公司为被申请人向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，称自愿解除与中安公司的劳动关系并要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金114,000元，带薪年休假工资57,000元、失业保险金40,800元，共211,800元。该委于2019年9月30日作出渝彭劳人仲案字[2019]第147号仲裁裁决书，该裁决书认为双方的用工性质非劳动关系前提下的全日制用工行为，不符合劳动关系的本质和特征，中安公司无需履行劳动法律法规规定的各项义务，裁定：驳回黄启毅的全部仲裁请求。黄启毅收到该仲裁书后于法定期限内向彭水县法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的焦点如下：一、黄启毅、中安电力公司之间的法律关系如何认定；若是劳动关系，是否已经解除；二、黄启毅的各项诉求是否应当得到支持。 关于焦点一。根据《劳动和社会保障关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，劳动关系的本质是双方不仅存在经济关系，还存在着人身关系，即劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的劳动管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）。但劳务关系的双方只存在经济关系，彼此之间无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者提供劳动服务，用人单位支付劳动报酬，各自独立，，地位平等 本案中，黄启毅、中安电力公司虽然没有签订书面的劳动合同，但双方之间却存在三个特征：1.黄启毅的工种属于特殊工种，从事的是电力线路架设和配电安装工作，专业性强且危险系数较高，是需要严格遵循用人单位依法制定的各项劳动规章制度，同时从业期间受其管理，而且黄启毅为了能从事高压电作业还按照要求去考取了相关从业证书，其依赖性非常强，具备必要的人身依附关系。2.黄启毅到中安电力公司处属于随喊随到，黄启毅的收入虽然是按月结算，是与出勤天数、工作效率等息息相关，通过统计，黄启毅从业的时间较长，与中安电力公司形成了长期的较为固定的用工关系。3.通过已经生效（2015）彭法民初字第01938号民事判决书等多份文书佐证类似情况最终处理皆是按照劳动关系处理，可以参考认定。故依照前述三个理由，认定黄启毅、中安电力公司之间形成了事实劳动关系。 对于黄启毅的入职时间，由于时间已久，双方也无书面证据佐证，综合黄启毅、中安电力公司诉辩及证人证言等，认定仲裁时证人冉某的陈述更加符合事实，认定黄启毅的入职时间为2003年1月1日。 综上所述，黄启毅、中安电力公司之间存在事实劳动关系。然而根据黄启毅作为乙方与中安电力公司（甲方）于2018年1月1日签订的《劳务协议》，可以佐证双方劳动关系已经于2018年1月1日通过签订《劳务协议》协商解除，故认定双方在2017年12月31日之前存在事实劳动关系。 关于焦点二。对于第一项要求撤销渝彭劳人仲案字[2019]第147号仲裁裁决书的诉求，仲裁裁决一经起诉即失效，不宜再判决撤销。对于第二项解除黄启毅与中安电力公司之间的无固定期限劳动合同的诉求，该院已经认定黄启毅、中安电力公司通过签订《劳务协议》的方式协商解除，故该项诉求已无意义，不予支持。 关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条等规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条的规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，请求将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故经济补偿金计算起止时间为2003年1月1日至2017年12月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条及第九十八条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本法自2008年1月1日起施行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由于2017年上半年是现金发放，可能存在记录缺失，故以2017年7月起计算平均工资，月平均工资为3785元。经济补偿金为3785×15=56,775元。 至于带薪年休假工资的诉求，黄启毅工作时间较为灵活，工作时间未达到法定上班时间，休息时间较多，应当视为已休，故带薪年休假工资的诉求不予支持。至于失业保险金的诉求，根据《失业保险条例》第十四条第二款规定，领取失业保险金的必要条件之一就是非因本人意愿中断就业的。在本案中双方属于协商解除劳动合同，故对于失业赔偿金不予支持。对于最低工资差额的诉求，由于黄启毅工资发放灵活，类似于按工作量计算工资，就单独日工资而言，没有低于最低工资标准，而实际发放工资鉴于现金发放有可能存在凭证缺失的情况，对于最低工资差额的诉求不予支持。 综上，根据《劳动和社会保障关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由中安电力公司一次性向黄启毅支付经济补偿金56,775元，限判决生效之日起15日内付清；二、驳回黄启毅的其他诉讼请求。案件受理费10元(黄启毅已预交10元)，由黄启毅与中安电力公司各自负担5元。 二审中，黄启毅举示劳动仲裁部门向中安公司送达仲裁申请书副本的送达回证，拟证明中安公司收到仲裁申请书副本的时间。中安公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。 上述证据，经本院审查认为，该证据客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。 本院二审查明：中安公司对安装人员进行能力考核，并按考核结果确定工资标准。黄启毅陈述，其提起仲裁前的工资标准为190元/天。中安公司于2019年8月26日收到劳动仲裁申请书，中安公司在劳动仲裁时未提出仲裁时效抗辩。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、黄启毅申请劳动仲裁是否超过仲裁申请期间；二、本案双方当事人是否形成事实劳动关系；三、若存在劳动关系的情况下，是否应当支持经济补偿金，以及起算时间如何确定。评述如下： 关于焦点一。劳动争议申请劳动仲裁的时效期间属于一种特别时效，是否主张属于当事人的处分权。若当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩，应当视为放弃时效利益，仲裁机构作出实体裁决后，诉至法院的，当事人放弃时效利益的行为在诉讼阶段对其仍具有拘束力。因此，本案中，中安公司在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩，其在诉讼阶段提出该抗辩，本院不予支持。 关于焦点二。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，结合本案事实来分析：首先，中安公司系合法的用工主体，黄启毅也具备劳动主体资格。其次，黄启毅从事的外线架设安装工作是中安公司业务的组成部分。再次，黄启毅为从事外线架设安装工作，考取了高压电工作业从业资格证书，中安公司为黄启毅提供了安全作业工具，且黄启毅在工作中要服从中安公司的安排、管理和考核。其中，黄启毅的工资标准系中安公司通过考核后确定。同时，黄启毅在中安公司从事外线架设安装工作时间较长，基本每月均有工作时间，可以认定双方形成了较为固定的用工关系。因此，本院认定黄启毅与中安公司形成了事实劳动合同关系。对于2018年1月1日双方签订《劳务协议》之后的法律关系，一审法院认定为劳务关系，黄启毅未提起上诉，视为其认可一审法院认定，且中安公司二审中未提出异议，本院尊重双方处分权的行使，对此予以确认。 关于焦点三。中安公司主张黄启毅不符合全日制用工条件，不应支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，中安公司并未举证证明黄启毅平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时，故中安公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 中安公司还主张经济补偿金从2003年1月1日起算不当。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，由于本案中黄启毅未提起上诉，视为其认可一审判决，一审认定双方于2018年1月1日通过签订《劳务协议》已协商解除劳动关系并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，在双方协商解除劳动关系时，中安公司应当支付劳动合同法施行前后的经济补偿金。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，根据双方当事人的陈述以及仲裁时证人冉某的证言，可以认定自2003年1月1日起黄启毅便在彭水县从事外线架设安装工作，符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作”的情形，故一审法院最终认定从2003年1月1日开始计算经济补偿金并无不当。中安公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，中安公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决结果可以予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆市中安电力开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 徐婷婷 审 判 员 王军峰 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽