贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5848号上诉人（原审原告）：贵州领航建设有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区学院路东锦明都**，统一社会信用代码：91520500322129413X。法定代表人：张京，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：周仕军。委托诉讼代理人（特别授权）：李荔松。上诉人（原审被告）：贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司，住，住所地：贵州省毕节市纳雍县寨乐乡雍后村一社会信用代码：91520525692732332K。法定代表人：黄乾平，该公司总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：罗健，贵州千里律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纳雍县郝婷建材销售门市部，住，住所地：贵州省毕节市纳雍县文昌办事处盛世国际旁/div>经营者：郝婷，女，1979年5月24日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：董林龙，男，1965年7月26日出生，汉族，住贵州省纳雍县,系郝婷之丈夫。上诉人贵州领航建设有限公司（以下简称“领航公司”）因与上诉人贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司（以下简称“乌江水泥公司”）及被上诉人纳雍县郝婷建材销售门市部（以下简称“郝婷门市部”）产品（生产者）责任纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领航公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判由二被上诉人连带赔偿上诉人领航公司因使用其生产、销售不符合质量要求的水泥给上诉人造成的损失1,253,154.92元及评估费10,000.00元。2、一、二审案件受理费和评估、鉴定费均由二被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决由上诉人承担因二被上诉人生产、销售不符合质量要求的水泥给上诉人造成的损失1,253,154.92元的30%的责任没有事实及法律依据，属于明显偏袒二被上诉人。一、经被上诉人乌江水泥公司申请，一审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司对涉案猪场中学运动场进行强度鉴定，其强度不符合合同中约定的C25强度等级要求，说明被上诉人乌江水泥公司生产、郝婷门市部销售的水泥存在严重质量缺陷，从而导致上诉人承包修建的猪场中学运动场工程不能凝固，造成上诉人的损失经一审法院委托评估为1,253,154.92元，根据产品质量法及相关法律规定，该损失应由二被上诉人连带承担赔偿责任，在此过程中上诉人并无过错，不能因二被上诉人的过错所造成的损失而判决由上诉人来买单。二、上诉人于2018年8月至9月期间在施工过程中因发现浇灌的混凝土长时间不凝固，当时只浇灌了900平方米左右(庭审有记录、水泥公司也认可)，于2018年9月30日通知二被上诉人即销售商郝婷和生产商乌江水泥公司到场查看并说明原因，乌江水泥公司销售部经理张青德到达现场查看情况后告知上诉人项目负责人周仕军说:“混泥土凝固得越慢越好，就算是水泥有问题，水泥厂也有能力赔偿，你尽管用”。乌江水泥公司对销售部经理张青德的该表态在庭审中是认可的。上诉人听到销售部经理张青德的解释回答后有理由相信所使用的水泥是符合质量标准的，于是便继续使用。从而导致损失进一步扩大，上诉人并没有过错，一审法院判决由上诉人承担总损失30%的责任于法无据。更何况上诉人在浇灌900平方米的混凝土后，得到二被上诉人“尽管放心使用”的承诺后继续施工才造成损失进一步扩大，而不是上诉人不经请示、盲目蛮干所致。三、一审法院判决由乌江水泥公司独立承担赔偿责任、郝婷门市部不承担赔偿责任违反了相关法律规定。因为涉及产品质量的案件，如果销售者没有过错，最终肯定应由生产者承担赔偿责任无可非议，但那是最终结论。如果在上诉人还未获得赔偿之前就判决销售者不承担责任，不但有违法律规定，也大大损害了上诉人的实体权利。四、一审法院参照住房和城乡建设部发布的《中小学校体育设施技术规程》的有关规定要求施工单位(即本案上诉人)对建筑材料的使用应具备相应的检测功能，这是对上诉人的苛刻要求。五、评估费10,000.00元应由二被上诉人承担。因为上诉人申请对损失进行评估后，得到了一审法院的同意并委托评估，评估结论得出后，上诉人于2020年5月27日收到一审法院转交来的评估费发票，金额为10,000.00元，一审法院对评估费的金额是清楚的，且上诉人在一审起诉书诉讼请求里有明确要求，一审法院以不清楚评估费金额为由不作处理与客观事实不符。综上，被上诉人乌江水泥公司生产、郝婷门市部销售的水泥因质量存在缺陷、强度不符国家规定C25的强度等级要求，从而导致上诉人承建的猪场中学运动场混凝土地板长期不凝固，工程不符合质量要求，上诉人在本案中并无过错，不应对二被上诉人生产、销售不合格产品的行为所造成的损失买单。该损失经评估为1,253,154.92元，应由二被上诉人连带承担赔偿责任。再者，上诉人刚开始浇筑900平米的时候就发现水泥存在质量问题，已经立即通知了乌江水泥公司和销售商郝婷，水泥公司销售部经理张青德到达现场后说没事，叫上诉人继续施工，从而导致损失进一步扩大，责任完全在生产商和销售商。所以，上诉人的损失1,253,154.92元应由乌江水泥公司和郝婷门市部承担连带赔偿责任。乌江水泥公司辩称，一、被答辩人并没有举证证明答辩人生产的水泥有质量问题，也未举证证明被答辩人受到的损失是由于水泥有质量问题造成的，所以被答辩人无需赔偿任何损失。首先，在本案中被答辩人并没有向法院举证证明答辩人生产的水泥有质量问题。其次，由于被答辩人在使用涉案水泥期间，由于天气原因，没有妥善保管好水泥，导致水泥受潮后结块。已经不具备检验条件，只能用答辩人按照GB175--2007《通用硅酸盐水泥》的规定取样、封存的样品进行检验，但由于被答辩人不同意，所以答辩人只能自行检验，通过答辩人检验，检验结果为合格。一审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司对涉案猪场中学运动场进行强度鉴定，其强度不符合合同中约定的C25强度等级要求，需要明确上述鉴定并不是对水泥进行鉴定，而是以混凝土作为检材进行鉴定。混凝土作为一种混合物，水泥并不是其唯一的组成成分。制作混凝土时还需加入粉煤灰、卵石、建筑用砂、混凝土外加剂等辅料，上述任何一种材料都可能影响到混凝土的强度，即使被答辩人加入的所有原材料均为合格的也不意味着混凝土的强度就合格，因为混凝土的生产过程(包括混凝土搅拌时间、搅拌方法以及原料比例等)均会影响混凝土的强度质量。所以在没有证据证明被答辩人制作混凝土时所用的各种材料均为合格并且其制作工艺均为标准的情况下，是无法直接推断水泥存在质量问题的。最后，最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第47辑，人民法院出版社2011年版，第122~130页载明:“最高人民法院民一庭意见:根据《侵权责任法》第41条的规定，产品责任的归责原则为无过错责任。产品责任纠纷案件中的原告应承担产品存在缺陷、缺陷产品与损害后果之间存在因果关系的证明责任。原告不能证明产品存在缺陷的，被告不承担责任。”本案中，被答辩人并没有举证证明答辩人生产的水泥存在缺陷，也未举证证明水泥存在质量缺陷与其受到的损害有因果关系，所以根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被答辩人应承担举证不能的法律后果。答辩人无需对被答辩人进行任何赔偿。二、被答辩人违反了《中华人民共和国建筑法》及《中小学体育设施技术规程》的强制性规定，未对建筑材料进行检验，是其受到损失的主要原因。综上，答辩人认为被答辩人受到的损失是由于其违法了法律强制性规定造成的，同时被答辩人并未举证证明答辩人生产的水泥存在质量缺陷，且该质量缺陷与被答辩人受到损害有必然的因果关系，应由其承担举证不能的法律后果。相反，答辩人已经举证证明其生产的水泥没有质量缺陷，所以答辩人无需承担任何赔偿责任。郝婷门市部辩称，一、答辩人从隆江乌江公司进购水泥销售给领航公司纳雍县工地的整个过程没有过错。（一）答辩人进购的水泥，从隆庆乌江公司货栈装车后直接运往领航公司工地卸货，运输途中水泥无雨淋、调换等不当行为，且经领航公司逐车现场验收签字确认。（二）答辩人向隆庆乌江公司进购销售给领航公司的水泥，乌江隆庆公司全部认可，答辩人并没有用其它厂的水泥假冒隆庆乌江公司水泥销售给领航公司。二、一审人民法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司对涉案猪场中学运动场进行强度鉴定，强度不达Ｃ25强度，是指混凝土强度，并非指答辩人销售给领航公司的水泥强度，答辩人不应承担责任。三、被答辩人2018年8-9月间施工过程中发现水泥长时间不凝固，向答辩人反映，答辩人立即向乌江隆庆公司反映，乌江隆庆公司派工作员到领航公司工地查看处理，答辩人履行了职责。现场处理过程中答辩人未在场参加处理，没有领航公司所说有二被上诉人“尽管放心使用”的承诺一说。领航公司和隆庆乌江公司现场处理后，领航公司电话要求答辩人继续供应隆庆乌江公司水泥，答辩人才接着供应，后续供应水泥答辩人也没有过错。四、领航公司在上诉理由第三条中也承认，根据产品质量法的相关规定，销售商没有过错，不承担法律责任。综上所述，一审法院判决答辩人不承担赔偿领航公司损失的责任完全正确，请求二审人民法院依法维持一审法院对答辩人的判决。乌江水泥公司上诉请求：一、撒销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求;二、一、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、原审认定事实不清。（一）原审判决第13页写到:“原告将水泥存放在露天，用防水材料铺地和覆盖”，但庭审中并没有证据能够证明被上诉人购买水泥后的储存方式。（二）原判决遗漏了以下事实:1、在2019年4月29日第一次庭审中，被上诉人申请的证人桂某陈述证言时（庭审录像1小时30分左右），明确说到“水泥厂的人说过，周老板可以自己送检。”，一审判决采信了桂某的证言，但是该事实一审判决却未予以认定，也未说明理由。有没有该事实直接影响了一审判决之后的说理是否有事实基础，即被上诉人若认为现场存放的水泥符合检验条件，完全可以根据《中华人民共和国产品质量法》第十八条的规定要求市场监督局送检，而不需要征得上诉人同意，因此水泥不能及时送检的责任不能归责于上诉人。2、在2019年4月29日第一次庭审中，原审被告举证时（庭审录像时间为1小时55分左右），举证《水泥检验报告》，用以证明在被上诉人投诉以后，原审被告就通知上诉人派工作人员到被上诉人工地上采样，采样检验结果为合格。而被上诉人质证时，只是认为是上诉人自行检验，不能证明水泥质量合格。所以被上诉人是认可上诉人曾经派人到工地取样检验，并告知结果的事实，而一审判决未予以认定，也未说明理由。有没有该事实直接影响了一审判决之后的说理是否有事实基础，所以一审判决第17页陈述的“乌江水泥公司主管销售的人员张青德到场后本应向领航公司提出对混凝土不凝固的原因用科学方法检验的结果来证明其生产的水泥是否存在产品缺陷还是混凝土水泥的配比不够使得混凝土不凝固”情况不符合客观事实。（三）关于证据是否采信的说理有以下错误:1、第12页关于原审被告提交《水泥检验报告》（被上诉人投诉以后，被上诉人重新取样检验）、上诉人提交的《合格证》、《水泥检验报告单》，一审法院不予采信的理由是“检验报告系乌江水泥公司单方制作”。上诉人提交的贵州省建材产品质量监督检验院的《检验报告》29页、水泥包装袋照片4页虽然一审法院采信了证据,但认为不能证明水泥产品质量合格。我国产品认证评定的主要内容是:公正性;法律地位;能力（产品认证要求有专业能力）和质量体系。中国采用的产品认证制度主要包括四个基本要素:质量体系（环境体系）检查评定;型式检验;监督检验和监督检查。前面两个要素是取得产品认证资格的必备基本条件，后面两个要素是产品认证后的监督措施。根据《中华人民共和国产品质量法》第十四条“国家根据国际通用的质量管理标准，推行企业质量体系认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院市场监督管理部门认可的或者国务院市场监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请企业质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发企业质量体系认证证书。国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院市场监督管理部门认可的或者国务院市场监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。”之规定，我国实行产品认证制度，经认证符合要求的机构颁发证书，就可以在产品或包装上使用认证标志，上诉人作为经认证水泥生产企业，取得了《产品认证证书》（注册号:02511Ｐ111096-1）、《质量管理体系认证证书》（注册号:02517Ｑ30450Ｒ2Ｍ），《产品认证证书》上写明了认证模式为:初始工厂检测＋产品抽样检测＋获证后监督，所以为什么我们日常生活中购买的商品也都是厂家在包装内配上自行制作的合格证，所以只要上诉人有《产品认证证书》及《质量管理体系认证证书》就可以自行检测并制作《合格证》，所以一审法院不予采信的说理不符合法律规定。2、原审判决第12页提到，“纳雍市政工程建设有限责任公司核实的情况，证人肖某的参保信息的真实性予以采信，但是也不能证明涉案水泥均是合格产品”。而一审判决第十六页写到一审法院到纳雍市政公司公司核实的情况为:“纳雍市政公司购买的上诉人生产的编号为Ｂ318175、Ｂ318173的水泥，委托了贵州正航建设工程质量检测有限公司检测，结论为符合（ＧＢ75-2007》通用硅酸盐水泥中ＰＣ32.5Ｒ技术要求。该三个批次被上诉人也用于涉案工程。”，既然同样批次的水泥经过贵州正航建设工程质量检测有限公司检测合格，而被上诉人又没有证据证明上诉人生产的水泥有质量缺陷的情况下，这足以说明上诉人的水泥质量没有问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”之规定，本案中与诉争的水泥质量关联度最高的证据就是上诉人出具《水泥检验报告》及贵州正航建设工程质量检测有限公司的检测结果，如果一审法院认为上诉人自行检测的客观性存疑的话，那么贵州正航建设工程质量检测有限公司的检测结果就是本案中能够证明诉争水泥质量合格最为客观且关联性最高的证据。但是一审法院却认为不能证明水泥质量合格，说理不符合法律规定。二、原审判决适用法律错误。（一）被上诉人购买的水泥已被其添加、混合形成了另一种商品即混凝土，水泥是一种粉状水硬性无机胶凝材料。加水搅拌后成浆体，能在空气中硬化或者在水中更好的硬化，并能把砂、石等材料牢固地胶结在一起。而混凝土是指以水泥为主要胶凝材料，与水、砂、石子，必要时掺入化学外加剂和矿物掺合料，按适当比例配合，经过均匀搅拌、密实成型及养护硬化而成的人造石材。本案中被上诉人购买的是水泥而不是混凝土，混凝土是被上诉人自行制作，而不是上诉人制作，本案有证据证明存在质量缺陷的是混凝土而不是水泥，相反本案却中有证据证明被上诉人使用的同批次水泥无质量缺陷。（二）被上诉人作为建筑企业，负有对建筑材料进行检验的法定义务。首先，被上诉人可不是法律意义上的消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”之规定，被上诉人不属于消费者。其次，分别根据《中华人民共和国建筑法》第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”之规定，被上诉人应当对使用的水泥进行检验。根据《中小学体育设施技术规程》（ＪＧＪ／Ｔ280-2012）（建筑工程行业标准）,6.1.1“施工方应当建立质量管理体系,质量检验制度。”、6.1.3“施工方应当对材料进行检验，并经验收合格后使用。”“7.1.5施工方应当提供性能检测报告、进场验收记录和复检报告。”，被上诉人应当对使用的水泥进行检验。根据《普通混凝土配合比设计规程》（ＪＧＪ55-2011）（建筑工程行业标准）3.0.1“混凝土配合比设计应满足混凝土配制强度、拌合物性能、力学性能、长期性能和耐久性能的设计要求。混凝土拌合物性能、力学性能、长期性能和耐久性能的试验方法应分别符合现行国家标准《普通混凝土拌合物性能试验方法标准》ＧＢ／Ｔ50080、《普通混凝土力学性能试验方法标准》ＧＢ／Ｔ50081和《普通混凝土长期性能和耐久性能试验方法标准》ＧＢ／Ｔ50082的规定。”之规定，混凝土在施工前还应当进行配合比设计和试验才能投入使用。由此可见，混凝土的制作是一个极其专业和复杂的过程，混凝土强度会受多种因素的影响。本案被上诉人作为拥有建筑工程施工总承包二级资质的建筑企业，居然没有对使用的水泥进行检验，也没有对混凝土进行配合比设计，更没有混凝土的配合比设计试验，反观纳雍市政公司，即使其没有配备检验人员，也会委托第三方进行检验后才投入到市政工程的使用。被上诉人为什么不进行检验就投入使用，究其原因是因为本案被上诉人代理人也是项目承包人周任军并不是专业的建筑工作人员，只是挂靠被上诉人进行施工，由于其不具备建筑施工方面的专业知识，没有按照国家法律规定、行业标准规定规范施工才导致本案的纠纷。（三）本案涉及的水泥是否存在质量缺陷、损害结果的发生、产品缺陷与损害结果之间的因果关系应当由被上诉人举证，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”之规定，生产者承担侵权责任的前提有两个:1、产品存在缺陷，2、因产品缺陷造成他人损害。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任:（一）未将产品投入流通的;（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的:（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”之规定，生产者承担赔偿责任的前提是“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害”，前提成立了才是生产者如果能够证实免责事由就免责。而不是只要发生了产品责任纠纷的诉讼，所有的举证责任都归生产者了，或者是只要生产者不能证明免责事由就应当承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被上诉人应当就水泥是否存在质量缺陷、损害结果的发生、产品铁陷与损害结果之间的因果关系承担举证责任，若产品生产者对免责事由进行了证明，则不承担责任。反观本案，被上诉人并未完成上述举证责任，而一审法院就认为上诉人没有对免责事由进行举证就判决上诉人承担产品责任，这是对《中华人民共和国产品质量法》、《（中华人民共和国侵权责任法》的错误解读、错误适用。综上所述，本案的产生完全是因为被上诉人未按国家规定、行业标准进行规范施工导致，本案已有关联性极高的证据证明被上诉人使用的同批次水泥无质量缺陷，被上诉人没有对水泥是否存在质量缺陷、损害结果的发生、产品缺陷与损害结果之间的因果关系完成举证责任。一审判决未对鉴定费用负担进行处理，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，一审法院应当依法进行处理。一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法判决，保护上诉人的合法权益。领航公司辩称，一、（一）被答辩人在上诉状“原审事实不清（一）”里称“原审判决第13页写到:原告将水泥存放在路天、用防水材村铺地和覆盖，但庭审中并没有证据能够证明被上诉人购买水泥的储存方式”。本案中施工用剩余涉案水泥一直存放在工地上，用防水村料辅地和覆盖，上面再加盖篷布。本案一审法官曾于2019年2月20日亲自到现场查看过，这是客观存在的事实。（二）、1.被答辩人在上诉状“原审事实不清（二）原判决书遗漏以下事实1”里称“关于一审法院采信桂某的证言，认为水泥不能及时送检的责任不能归责于被答辩人”的说法完全是无稽之谈。答辩人曾多次向被答辩人反映浇灌的混凝土不凝固，被答辩人销售部经理张青德几次到场后说“凝固得越慢越好，就算是有问题，水泥厂也有能力赔偿”，且被答辩人一直不同意将用剩的水泥送有资质的第二方检验，才导致用剩的水泥未及时送检，所以水泥不能及时送检的责任当然完全在被答辩人。2、被答辩人在上诉状“原审事实不清（二）原判决书遗漏以下事实2”里称“答辩人投诉后，原审被告就通知乌江水泥公司派工作人员到工地采样，采样检验结果为合格”这一上诉理由是被答辩人单方面的顽固想法，根本不能成立。庭审中被答辩人提供的检验结果为乌江水泥公司自行检验所得，并不是法院委托的第三方鉴定机构的检验结果，请问这能够作为认定案件事实的证据吗，对此答辩人不予认可。既然乌江水泥公司自行检验水泥质量是合格的，那为什么最初通过纳雍县市场监管局召集双方到现场取样送检时被答辩人要拒绝呢，被答辩人自行取样自行送检的结论能让人相信吗，况且，在纳雍县市场监管局到场准备将剩余水泥进行抽样送检时，被答辩人不同意的理由为抽样基数应为20包以上，涉案场地上剩余水泥只有16包，达不到抽样基数不予同意。那么请问，如果消费者需要使用的水泥本身就只有十几包，一且水泥质量出现问题时，因水泥数量达不到抽样基数，被答辩人就可以免责了吗，这是对自己行为毫不负责的做法。（三）、被答辩人在上诉状“原审事实不清（三）关于证据是否采信的说理有错误1和2”里称“原审被告提交重新取样检验《水泥检验报告》、《合格证》、《水泥检验报告单》，这些证据系被答辩人单方面制作，不能证明答辩人所使用的涉案水泥产品质量合格，一审法院通过“纳雍市政工程有限责任公司核实的情况、证人肖某的证言”等证据虽然能证明其他企业使用的水泥未出现问题，但不能说明他们所使用的水泥与答辩人所使用的水泥系同一批次，更不能当然推断出答辩人所使用的涉案水泥质量合格，一审法院说理清晰，尊重客观事实，符合法律规定。二、被答辩人在上诉状里称“原审判决适用法律错误（一）称有证据证明答辩人使用的同批次水泥无质量缺陷”，这完全是乌江水泥公司单方面制作的检验报告，至今被答辩人仍未提供由任何第三方检测机构检测的检验合格报告，退一万步说，就算是同一批次的水泥，由于受搅拌的均匀度等因素的影响，每一包水泥的质量也可能不完全一样，同一批次的水泥其他人使用未出现质量问题，不代表答辩人使用的就一定合格，况且，一审法院“另查明”，答辩人所使用的10个批次的水泥均未经过任何第三方检测机构检验过。（二）本案中，答辩人的代理人周仕军也系涉案工程项目的负责人;多年来一直从事建筑工程项目承包建设，并且在纳雍县水东乡、乐治镇、猪场乡等地曾经对公路、桥梁和房屋等工程进行施工，经验非常丰富且均未出现过任何问题。就本案涉案工程而言，周仕军承包的纳雍县项目包括运动场、挡墙、锅炉房、厕所等，其中围墙、锅炉房等使用了六盘水市水城县海螺水泥，工程质量没有出现任何问题。而运动场使用乌江水泥公司生产的涉案水泥恰巧就出现问题，这难道还不能说明被答辩人生产的涉案水泥质量有严重问题吗。庭审中，法官也询问了周仕军使用的配合比，即按照1:2:3的比例进行（1袋100斤水泥、200斤细砂、300斤碎石）。另外，因乌江水泥公司一直拒绝对本案中剩余水泥进行抽样鉴定，项目负责人周仕军曾委托云南省建筑材料产品质量检验研究院对剩余水泥进行过质量鉴定，其鉴定结论为“水泥强度不够”，不符合国家标准。庭审中答辩人也向法庭出示了该证据，而被答辩人却不予认可。诉讼之前或诉讼过程中，答辩人一直希望乌江水泥公司能配合将使用后的剩余水泥进行抽样鉴定，但乌江水泥公司却拒不配合。直到2019年8月8日审法院向双方释明并分配举证责任后，乌江水泥公才提出鉴定申请，由审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司对涉案混凝土进行强度鉴定，鉴定结论为水泥强度不符合图纸中Ｃ25的强度等级要求。由于本案系产品责任纠纷，乌江水泥公司作为生产者必须证明其生产的产品质量系合格产品，而其通过申请并由一审法院委托有资质的第三方进行鉴定，其结论为水泥强度不符合强度等级要求，又不能举证证明有任何免责事由，所以，对答辩人因此遭受的损失应该承担全部赔偿责任。综上，因被答辩人生产的水泥产品质量不符合强度等级要求，给答辩人造成了不可弥补的损失，该损失与被答辩人生产由郝婷门市部销售的产品质量不合格有直接的因果关系，而被答辩人又不能提供证据证明其有任何免责事由。故乌江水泥公司的上诉请求不能成立，请求二审法院支持答辩人“由被答辩人与纳雍县郝婷建材销售门市部连带赔供答辩人全部损失”的答辩意见。郝婷门市部辩称，在整个销售过程中我方不承担任何责任，水泥是乌江水泥公司生产的，我方将水泥送到工地上由工地签收，我方没有任何过错，不承担任何责任。一审原告领航公司向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿因其水泥质量不合格给原告造成的损失102.24万元；2、判决被告赔偿原告因重新施工将不合格的混凝土地板破碎、运输、装卸、堆砌场地等产生的各项费用10万元（具体金额以评估结论为准）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月30日，原告领航公司通过招投标承建纳雍县猪场乡猪场中学运动场、锅炉房及浴室工程,签约合同价123万元。2018年8月12日至2018年10月26日，原告共向郝婷门市部购买乌江水泥公司生产的Ｐ?Ｃ32.5Ｒ水泥289吨用于涉案工程，其中批次编号为Ｂ318138的22吨、批次编号为Ｂ318156的37吨、批次编号为Ｂ318159的18吨、批次编号为Ｂ318160的22吨、批次编号为Ｂ318161的80吨、批次编号为Ｂ318162的22吨、批次编号为Ｂ318164的22吨、批次编号为Ｂ318172的22吨、批次编号为Ｂ318173的22吨、批次编号为Ｂ318175的22吨。郝婷门市部给原告的送货单11份，发货单3份，送货单没有载明水泥批次，发货单载明的批次编号分别为Ｂ318159、Ｂ318160、Ｂ318175。记载发货日期为2018年10月26日。郝婷门市部直接从乌江水泥厂装载水泥运输到猪场中学原告的工地上。原告将水泥存放在露天，用防水材料铺地和覆盖。原告使用涉案水泥搅拌混凝土浇筑猪场中学运动场的地板后，在施工过程中，发现混凝土浇筑的地板不凝固，就向郝婷门市部反映，郝婷门市部将原告反映的情况告知生产商乌江水泥公司。2018年9月30日，乌江水泥公司销售部经理张青德到猪场中学现场查看情况后对原告项目负责人周仕军说因为天上下雨，地，地面潮湿凝土没有凝固，但是混凝土凝固得越慢越好，就算是水泥有问题，水泥厂有能力赔偿。后原告继续使用，并将涉案猪场运动场地板浇筑完毕。2018年11月18日，涉案工程的监理单位贵州京隆工程项目管理有限公司向原告下发监理工程师通知单，通知单载明：“1、混凝土表面不凝固；2、部分混凝土面层出现坑凹。”限原告30个工作日整改完毕。2018年11月30日，原告向纳雍县市场监督管理局投诉称其购买的乌江水泥公司生产的复合硅酸水泥Ｐ?Ｃ32.5Ｒ存在质量问题。2018年12月3日，纳雍县市场监督管理局派王磊红、严强到猪场中学运动场土建施工处进行调解，原告的涉案项目负责人周仕军与乌江水泥公司销售部经理张青德、质检处主任宁茂荣到场。双方对原告使用剩余的批次为Ｂ318173的水泥进行了检查，因储存方式不妥，堆放在操场边，用油布覆盖，水泥已有块状。原告提出抽样送检，被告乌江水泥公司提出库存达不到抽样基数，因为原告所使用的产品批次较多，储存地潮湿，打开后有块状，不能代表涉案水泥的质量，不同意现场抽检。同时，被告乌江水泥公司提出用其封存的同编号水泥的封存样送检，原告不同意。因其他批次的水泥原告已经用完，2019年1月10日，原告向一审法院申请对剩余未使用的编号为Ｂ318173的水泥是否符合国家标准进行质量鉴定。经一审法院以及原告多次联系，原、被告双方共同选定成都产品质量检验研究院有限责任公司对原告未用完仅存的水泥（生产日期：2018年10月24日，Ｐ?Ｃ32.5Ｒ，编号Ｂ318173）进行检验。2019年3月6日，该检验机构作出编号为ＳＦ20190306Ｎ005号不予受理通知书，通知书载明，因所送水泥样品已呈现明显的结块现象，决定不予受理本案鉴定工作。2019年8月8日，一审法院向原告以及被告乌江水泥公司释明，由被告乌江水泥公司申请鉴定涉案水泥浇筑的猪场中学运动场的混凝土强度以及混合比是否符合国家标准进行鉴定，由原告申请对损失进行评估。原告已经提交了评估损失的申请。2019年10月29日，本院委托贵州中联评估鉴定有限公司于2019年12月6日作出中联评字【2019】第0742号《评估报告》，评估结论为：领航公司因使用涉案水泥搅拌混凝土制作纳雍县操场板不凝固给其造成的损失评估为1253154.92元。2019年9月26日，被告乌江水泥公司向一审法院递交申请，请求对纳雍县的操场混凝土地板强度、材料配合比、水灰配比进行鉴定。通过一审法院外委办对外委托鉴定，鉴定机构回复，针对本案情况，关于材料配合比、水灰配比不能鉴定，仅能鉴定混凝土地板强度。一审法院已将鉴定机构回复的情况告知申请方乌江水泥公司，乌江水泥公司同意仅申请对猪场中学混凝土地板强度进行鉴定。2019年12月26日，一审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司对涉案猪场中学混凝土地板强度进行鉴定。2020年5月13日，上海新蓦尔检测技术有限公司作出编号为ＳＨ19110014号质量鉴定报告，质量鉴定意见为：涉案猪场中学混凝土地板检测样品强度不符合合同图纸中Ｃ25的强度等级要求。另查明，涉案水泥的保质期一般为90天。2018年，贵州省建材产品质量监督检验院共计对被告乌江水泥公司生产的水泥随机抽检16次，抽检的水泥经检验均为合格产品，但是原告所使用的10个批次的水泥均未经贵州省建材产品质量监督检验院抽中检验过。又查明，1、纳雍县市政工程建设有限责任公司购买被告乌江水泥公司生产的P?C32.5R批次编号为B318175的水泥32吨、批次编号为B318172的水泥32吨、批次编号为B318173的水泥32吨，共计96吨使用，未发现质量问题。其中批次编号分别为B318175、B318173的水泥经纳雍县市政工程建设有限责任公司委托贵州正航建设工程质量检测有限公司检测，结论为符合《GB175-2007》通用硅酸盐水泥中P·C32.5R技术要求。该三个批次原告也用于涉案项目工程。2、贵州珙桐物流有限公司购买被告乌江水泥公司生产的P?C32.5R批次编号为B318162的水泥54吨、批次编号为B318164的水泥30吨、批次编号为B318172的水泥91吨、批次编号为B318173的水泥78吨，共计253吨使用，未发现存在质量问题，该四个批次原告也用于涉案项目工程。根据审理查明的事实，双方当事人争议的焦点是：领航公司使用乌江水泥公司生产的水泥浇筑的纳雍县猪场乡猪场中学运动场不能通过验收所产生的损失应由谁承担赔偿责任，具体赔偿的数额如何认定。一审法院认为，原告领航公司以被告乌江水泥公司生产的水泥不合格造成其承包修建的纳雍县猪场乡猪场中学运动场不能通过质量验收所产生的工程款损失，即相当于对工程重做产生的损失，请求乌江水泥公司及销售方郝婷门市部赔偿。侵权责任法第四十一条规定因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。乌江水泥公司根据原告的请求认为本案是财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿是物权受到侵害后的损害赔偿，而本案具有买卖关系中标的物质量不符合约定的违约损害赔偿，涉及产品质量问题，产品质量法对产品缺陷造成的损害赔偿有专门规定，而本案的标的物水泥是经营者销售给消费者后，在使用环节出现问题发生的纷争，原告将生产者和经营者同时列为被告，不再是单一的产品生产者责任纠纷或者产品销售者责任纠纷，故应按产品责任纠纷审理。水泥作为搅拌混凝土最为特殊重要的材料，领航公司在使用过程中发现混凝土不凝固即通知郝婷门市部，郝婷门市部已将情况反映给乌江水泥公司，乌江水泥公司主管销售的人员张青德到场后本应向领航公司提出对混凝土不凝固的原因用科学方法检验的结果来证明其生产的水泥是否存在产品缺陷还是混凝土水泥的配比不够使得混凝土不凝固，而是以天上下雨，地，地面潮湿泥没有凝固，水泥凝固得越慢越好，就算是水泥的问题，水泥厂有能力赔偿。领航公司认为乌江水泥公司作出了承诺，才继续使用乌江水泥公司生产的水泥。乌江水泥公司的意思是水泥有问题才赔偿，水泥没有问题就不赔偿。领航公司继续使用乌江水泥公司生产的水泥，再次发现混凝土不凝固，向纳雍县市场监管局反映，市场监管局通知乌江水泥公司到场，领航公司提出将留存的水泥送检，乌江水泥公司以水泥已结块不同意鉴定，要求用乌江水泥公司留存的同批次样品送检，但是领航公司以不知留存的样品是否与其使用的是同一批次为由不同意，意思是封存的水泥样品是否与其使用的水泥产品质量一致存疑，导致施工现场仅剩的水泥未能及时送检。乌江水泥公司的工作人员仅凭直观判断水泥已结块不具备检验基础而不同意取样送检，是否真正结块而不能鉴定，应依法以第三方鉴定机构作出的鉴定意见为准，对施工现场留存的水泥未能及时送检，乌江水泥公司存在主要过错。乌江水泥公司是经依法登记的水泥生产企业，获得生产水泥的行政许可，是合法的市场主体。水泥作为特殊产品，其整个生产销售过程应符合产品质量法的有关规定以及《通用硅酸盐水泥》国家标准（GB175-2007）的有关要求。乌江水泥公司作为水泥生产企业，其所生产的水泥应经国家质检部门不定期抽检合格，企业所生产的每批次水泥应经自检合格后方可对外销售。但是，乌江水泥公司生产涉及销售给原告使用的共计10个批次的水泥并未被国家质检部门抽中检验过，也无合格证（合格证为空白或产品批次和日期处均为手填）以及出厂检验合格报告。虽然乌江水泥公司提供的证据证明目的是销售给其他客户的与销售给原告的同批次的水泥没有质量不合格的反映，但是不能说明其他客户使用没有问题，原告使用的就没有问题。其提供的证据不足以证明免责事由成立，视为其经郝婷门市部销售给领航公司的水泥存在缺陷。郝婷门市部是个体经营户，对经营水泥，法律没有规定不许可，其经营合法。郝婷门市部运送给原告的水泥289吨完全是乌江水泥公司生产的，且是直接从乌江水泥公司直接装货运往原告工地，乌江水泥公司并不否认，原告没有说郝婷门市部运送到的水泥有过期、破损、雨淋潮湿情况，郝婷销售门市部没有过错。参照住房和城乡建设部发布的行业标准《中小学校体育设施技术规程》的有关规定，施工单位对建筑材料的使用应具备相应的检测功能，应按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对其购买投入使用的建筑材料进行检验，并应经检验合格后方可投入使用，若检验不合格，应停止使用。结合本案实际，领航公司作为专业的施工企业，其向乌江水泥公司购买水泥用于工程建设，应首先经过检验验收合格后再投入使用。尤其是当发现混凝土不凝固时，更应该采取专业的施工技术对混凝土检验合格后再投入适用，以防止损失扩大。但其并未检验就盲目投入使用，对猪场中学操场板混凝土不凝固所造成的损失扩大有一定的过错，应承担相应的责任。关于鉴定费用以及评估费用，原告领航公司以及被告乌江水泥公司并未向一审法院提交各自的交费票据，亦未将其作为损失向一审法院提出具体的诉请，一审法院对各自交纳的鉴定费及评估费金额不清楚，对此不作处理。综上所述，领航公司使用乌江水泥公司生产的水泥造成损失，乌江水泥公司不能证明其免责事由应承担70%责任。领航公司就损失扩大存在过错，承担30%责任。郝婷门市部无过错，不承担赔偿责任。因责任明确，领航公司请求郝婷门市部承担赔偿责任，本院不予支持。对猪场中学水泥地板不凝固所导致的损失评估为1253154.92元，为重作损失，不包含郝婷门市部销售给领航公司的水泥价款。乌江水泥公司应承担赔偿领航公司损失的70%为1253154.92元×70%=877208.44元，领航公司自行承担损失的30%为1253154.92元×30%=375946.48元。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第一项、第四十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州领航建设有限公司赔偿损失877208.44元；二、驳回原告贵州领航建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14902元，由原告贵州领航建设有限公司负担4470元，被告贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司负担10432元。二审中，上诉人领航公司向本院提交了下列证据：1、领航公司用剩下的水泥照片3张、入库单1张，证明该水泥的生产日期是2018年10月24日，检验日期和入库时间是2018年10月23日，货还没有出就已经进行了检验。2、混凝土砂石检测报告5张、配合比检测报告4张，证明领航公司完全按照配合比进行施工。3、送货单1份，证明领航公司使用的涉案B318173水泥是2018年10月24日生产的，而2018年10月24日就向领航公司送货，对方没有进行检验。4、评估费票据1张，证明领航公司对案涉工程损失进行评估生产费用10,000.00元，应由对方承担。乌江水泥公司质证意见：第1组证据不属于新证据，我公司是保证生产产品合格，所以先进行检验，合格后才进行生产；第2组证据也不属于新证据，即使其配合比所谓的合格，但是该组证据也是不能体现所有的砂石质量合格，以及混凝土的制作强度还会被施工环境搅拌等因素影响，达不到证明目的；对第3组证据，我方与领航公司没有直接经济往来，应由郝婷门市部解释；对第4组证据，该票据是真实的，但领航公司未举证证明水泥质量存在问题，评估费不应由我方承担。郝婷门市部质证意见：对第1组证据，该水泥上面的生产日期是2018年10月24日，不是领航公司2018年10月24日拉去的水泥。对第2组证据，我方没有责任，该证据与我方无关，不作陈述。对第3组证据，送货单是正确的，当天在厂里装的水泥当天就送给领航公司了；对第4组证据，与我方无关，不发表意见。本院经审查认为，上述第1、2、3组证据不属于二审期间新发现的证据，且达不到领航公司的证明目的，故本院不作为认定案件事实的依据予以采信。对第4组证据，虽不属于二审期间新产生的证据，但能够证明领航公司申请评估所产生的费用，故本院对其证据效力予以采信。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。二审另查明：领航公司在将案涉水泥投入使用之前，未按规定进行取样检验确认是否合格，是否可投入使用，第一次发现混凝土存在不凝固现象之后，也未及时对剩余的水泥进行取样检验。一审过程中，因需对案涉损失进行评估，领航公司向评估机构支付了评估费10,000.00元。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：案涉损失的责任主体以及责任比例如何确定。针对本案的争议焦点，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。同时，《中小学校体育设施技术规程》（住房和城乡建设部发布的行业标准）规定，施工单位对建筑材料的使用应具备相应的检测功能，应按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对其购买投入使用的建筑材料进行检验，并经检验合格后方可投入使用，若检验不合格，应停止使用。本案中，领航公司作为具有相应资质的建筑施工企业，在将案涉水泥用于案涉建设工程之前，未对该水泥进行取样检验，即未经检验确认合格后再使用，而是直接投入使用；在其使用了部分水泥发现混凝土存在不凝固现象后，仍未及时对水泥进行取样检验，也未通过有效途径进行一步明确混凝土不凝固的原因，并停止使用，以防止损失扩大；双方对水泥质量问题发生争议后，也未积极启动相关鉴定，进一步确定案涉水泥是否存在质量问题，造成鉴定时机的延误，以致诉讼过程中法院委托相关鉴定机构进行鉴定时，相关鉴定机构无法提取符合鉴定条件的水泥样品对涉案水泥是否存在质量问题进行鉴定，也无法对混凝土材料配合比、水灰配比进行鉴定。由此可以看出，领航公司自身的行为是造成本案损害后果发生以及损失扩大的直接原因和主要原因，对损害后果的发生及损失的扩大存在重大过错，依法应对案涉损失自行承担主要责任。同时，乌江水泥公司作为案涉水泥的生产厂家，也应对其提供的水泥承担质量担保责任。虽然在本案中没有充分证据证明乌江水泥公司生产的案涉水泥存在质量问题，但领航公司在使用水泥过程中，向乌江水泥公司反映混凝土浇筑的地板不凝固后，乌江水泥公司未要求领航公司暂时停止使用水泥，积极配合领航公司通过有效途径确定混凝土不凝固的原因是否与水泥质量问题有关，以防止损失的进一步扩大，而是派相关人员到现场查看情况后，对领航公司的项目负责人说：“因为天上下雨，地，地面潮湿凝土没有凝固，但是混凝土凝固得越慢越好，就算是水泥有问题，水泥厂有能力赔偿。”；在双方对水泥质量问题发生争议后，也未积极配合领航公司及相关部门通过合法有效程序进一步确定案涉水泥是否存在质量问题，以致之后的相关鉴定无法作出。鉴于此，乌江水泥公司的行为对本案损害后果的发生及损失扩大也存在一定过错，也应承担相应的责任。郝婷门市部销售水泥的行为并未违反法律规定，其销售给领航公司的水泥完全系乌江水泥公司生产，且系从乌江水泥公司直接装货运往领航公司工地，郝婷门市部在销售过程中也不存在任何过错，其销售行为与本案损害后果的发生不存在任何因果关系，对本案损失不应承担任何赔偿责任。为此，本院结合领航公司和乌江水泥公司对案涉损害后果的发生及损失扩大的过错程度和原因力比例，酌情确定由领航公司对案涉损失自行承担80%的责任，由乌江水泥公司承担20%的责任，即向领航公司赔偿250,630.98元（1,253,154.92元×20%=250,630.98元）。一审判决由乌江水泥公司对案涉损失承担70%的赔偿责任不当，本院予以纠正。上诉人领航公司认为应由乌江水泥公司和郝婷门市部对案涉损失全部承担连带赔偿责任，其不应承担任何责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人乌江水泥公司认为领航公司对案涉损失应承担责任的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，但认为其不应承担任何责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对领航公司在一审诉讼过程中支出的鉴定费10,000.00元，一审未作处理不当，本院依法将其作为诉讼费用在判决中按照责任比例一并明确。综上所述，上诉人贵州领航建设有限公司的上诉请求不能成立，依法应予以驳回；上诉人贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，判决结果存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初242号民事判决；二、由上诉人贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿贵州领航建设有限公司案涉损失250,630.98元；三、驳回上诉人贵州领航建设有限公司的其他诉讼请求和上诉请求；四、驳回上诉人贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司的其他上诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三第的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,902.00元，鉴定费10,000.00元，共计24,902.00元，由贵州领航建设有限公司承担19,922.00元，贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司承担4,980.00元；二审案件受理费29,804.00元，由贵州领航建设有限公司承担23,843.00元，贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司承担5,961.00元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年十月二十六日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪