上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9492号上诉人（原审被告）：上海蕊和餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区车墩镇南乐路********。法定代表人：孙永强，执行董事。委托诉讼代理人：汤茹珺，北京市中银（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颖瑜，北京市中银（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰兴文，男，1951年5月11日生，汉族，住四川省内江市东兴区。被上诉人（原审原告）：兰洋，女，1998年8月19日生，汉族，住四川省内江市东兴区。被上诉人（原审原告）：兰某1，男，2009年2月10日生，汉族，住四川省内江市东兴区。法定代理人：陈某1（兰某1之母），住同兰某1。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：周东，上海震亚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：燕双成，男，1966年4月7日生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：徐文婷，上海市经纬律师事务所律师。上诉人上海蕊和餐饮管理有限公司（以下简称蕊和公司）因与被上诉人兰兴文、兰洋、兰某1、燕双成确认劳动关系纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蕊和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兰兴文、兰洋、兰某1一审时的诉讼请求。事实和理由：一、蕊和公司与兰某2不构成劳动关系。首先,招聘兰某2作为临时工来进行餐饮保障之事,蕊和公司一开始是不知情的,得知后也未认可兰某2已成为蕊和公司的员工。根据蕊和公司与上海A有限公司（以下简称A公司）的《餐饮服务协议书》可知,蕊和公司承包的范围和提供的员工人数是明确的,因进博会这一特殊原因需要增加用工人数,系上海B有限公司和A公司协商得出的结果,与蕊和公司无关。其次,兰某2提供劳动的过程中并未受到蕊和公司的管理。兰某2系欧某介绍,燕双成招录,燕双成管理,工资则来源于A公司支付给燕双成的16,000元临时补充人手费用,这部分事实一审法院已经明确认定,故从始至终,蕊和公司与兰某2都没有任何联系,更谈不上构成劳动关系。第三，一审法院因蕊和公司未能举证曾向兰某2披露过与燕双成的承包关系则认定构成劳动关系未免强人所难。蕊和公司本就已将涉案餐厅业务转包给了燕双成,如何对燕双成雇佣的员工进行告知说明?实务中用工所在地与用人单位不一致的情形十分常见,一审法院借此推定兰某2与蕊和公司构成劳动关系过于牵强。二、蕊和公司已将涉案餐厅业务转包给燕双成,兰某2系燕双成个人雇佣,与蕊和公司无关。首先,自2018年2月起,燕双成就与蕊和公司解除了劳动关系,并开始承包涉案餐厅的业务。蕊和公司提供的付款凭证中,均备注有扣除燕双成工资、社保的字样,说明了蕊和公司为燕双成发放的工资、缴纳的社保实际上均系其自己承担,双方的劳动关系已经解除。一审法院仅根据上述付款凭证中的“工资”字样,就认定该承包款为工资款,过于片面。其次,涉案餐厅的日常经营管理由燕双成负责,工作人员工资、员工宿舍租赁费用等都由燕双成承担,可以得知燕双成已实际承包涉案餐厅业务,自负盈亏。一审法院通过涉案餐厅业务的成本支出较为固定,则推定燕双成并无自负盈亏自负风险的自主决定权,逻辑难以自洽,两者并无必然因果关系。综上所述,蕊和公司已将涉案餐厅业务承包给燕双成,兰某2系燕双成个人雇佣,蕊和公司与兰某2不存在劳动关系,原判决认定事实不清,请求二审法院依法改判，支持蕊和公司的上诉请求。兰兴文、兰洋、兰某1共同辩称：不同意蕊和公司的上诉请求。蕊和公司所称的承包关系，并未向兰某2说明，燕双成是蕊和公司的管理人员之一，另案中蕊和公司法定代表人在闵行区人民法院也承认兰某2是蕊和公司员工。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。燕双成辩称：燕双成是蕊和公司的员工，双方是劳动关系，并未签订过承包协议，也不存在口头承包约定，也不存在燕双成自担风险、自负盈亏的情形。燕双成招聘兰某2是职务行为，虽是临时增加的员工，但也属蕊和公司项目的一部分。请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。兰兴文、兰洋、兰某1向一审法院起诉请求：确认兰某2在2018年10月25日至2018年11月14日与蕊和公司存在劳动关系。一审法院认定事实：兰兴文与陈某2（于2005年10月25日死亡）系夫妻关系，兰某2系兰兴文之子。兰某2与陈某1XX，两人于2015年8月27日XX。兰洋与兰某1分系两人之女儿、儿子。一审法院另查明，上海市闵行区院前急救病历载明，“患者姓名：兰某2……出车时间：2018年11月13日18时30分；到达现场时间：2018年11月13日18时36分；呼救地址：XX路XX号XX路；离开现场时间：2018年11月13日18时39分；到达医院时间：2018年11月13日18时49分……现病史：他人代述约10分钟前发现患者坐在马桶上不省人事，他人呼之不应，呕吐1次……”后兰某2死亡。一审法院又查明，案外人A公司作为甲方，与蕊和公司作为乙方就乙方为甲方提供申贵路员工餐厅整体事宜签订期限自2018年1月31日至2019年1月30日止的《餐饮服务协议书》，约定乙方提供26名工作人员，每天提供配餐两顿：早餐、午餐、晚餐、夜宵，甲方每月支付乙方服务费156,000元。一审法院再查明，2019年4月18日，兰兴文、兰洋、兰某1向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认兰某2与A公司于2018年10月25日至2018年11月14日期间存在劳动关系。该仲裁委员会于2019年4月19日作出闵劳人仲（2019）通字第59号不予受理通知书，对兰兴文、兰洋、兰某1的请求未予受理。后兰兴文、兰洋、兰某1诉至上海市闵行区人民法院。该案审理中，A公司陈述XX路XX号一楼的食堂（涉案餐厅）由其发包给蕊和公司经营，兰某2于2018年11月1日至同年11月13日期间实际在蕊和公司处工作。A公司同时申请证人欧某出庭作证，欧某陈述其系上海C有限公司的员工，之后又陈述其在A公司工作，最后又陈述与蕊和公司存在劳动关系。欧某又陈述其工作地点为涉案餐厅，其于2018年7月左右开始在涉案餐厅做厨师，并于2018年11月初介绍兰某2至涉案餐厅工作。欧某还陈述兰某2在涉案餐厅主要从事切菜和打荷工作，工作时间一般是早上5时至7时，然后用早餐，到了中午12时半至1时许，兰某2即可下班。另对蕊和公司法定代表人孙永强制作了谈话笔录。孙永强陈述，蕊和餐饮公司与A公司签订了餐饮服务协议书，约定由蕊和餐饮公司在涉案餐厅向高铁乘务员提供用餐服务（分早、中、晚及夜宵共四顿）。蕊和餐饮公司为此派驻了25名员工至涉案餐厅工作。2018年11月因上海召开进口博览会，铁路方面增加了在涉案餐厅用餐的人员。为此A公司自己找了包括兰某2在内的三人进入到涉案餐厅工作，这三人中除兰某2是负责切配工作外，另两人均为保洁人员。且进博会期间增加的用餐人员系在餐厅内单独划了一块区域，享用自助餐，与原来在餐厅内就餐的高铁乘务员自己到窗口刷卡购买是不同的。另增加人员的相关费用也是铁路方面单独与A公司结算，与蕊和餐饮公司无关。但之后孙永强又陈述，兰某2等三人系由蕊和餐饮公司代A公司招聘，兰某2等三人均系临时工，且此三人的工资由A公司直接支付，与蕊和餐饮公司无关。对于欧某的身份，孙永强陈述，欧某确系蕊和餐饮公司的员工，于2018年入职。2019年9月3日，上海市闵行区人民法院作出（2019）沪0112民初19685号民事判决书，驳回了兰兴文、兰洋、兰某1的诉讼请求。2019年12月20日，兰兴文、兰洋、兰某1向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认兰某22018年10月25日至2018年11月14日与蕊和公司存在劳动关系。2019年12月23日，该仲裁委员会出具闵劳人仲（2019）通字第218号不予受理通知书，以兰兴文、兰洋、兰某1不具有主体资格，决定不予受理。嗣后，兰兴文、兰洋、兰某1向一审法院提起诉讼。一审审理中，兰兴文、兰洋、兰某1陈述，兰某2于2018年10月25日经人介绍进入蕊和公司处担任厨师，于2018年11月13日下午在工作时间突发疾病，后经送医抢救无效于2018年11月14日死亡。为此，兰兴文、兰洋、兰某1提供上海市闵行区院前急救病历、食品经营许可证、餐饮服务协议书、法庭笔录、孙永强谈话笔录以及（2019）沪0112民初19685号民事判决书予以证明。蕊和公司对兰兴文、兰洋、兰某1提供的证据的真实性均无异议，但认为上述证据并不能证明兰某2与蕊和公司之间存在劳动关系。燕双成除对餐饮服务协议书的真实性无法确认外，对兰兴文、兰洋、兰某1提供的其余证据的真实性均无异议，认为兰兴文、兰洋、兰某1的诉请都是针对蕊和公司，与燕双成无关。蕊和公司则称，蕊和公司承包的是为A公司提供早中晚夜宵的用餐服务，工作人员为26人，并不包括兰某2。涉案餐厅分为员工就餐区和商务区两个区域，商务区只在每年进博会期间存在一个月，平时空着，蕊和公司承包的区域范围仅是员工就餐区，而兰某2在商务区服务。关于欧某介绍兰某2的事情蕊和公司是在兰某2出事后才知道的，另蕊和公司又将涉案餐厅的业务分包给燕双成，商务区部分由A公司直接支付款项给燕双成，兰某2受燕双成管理，并由燕双成支付工资，且工作区域不在蕊和公司承包区域。为此，蕊和公司提供租赁合同、付款凭证（2018年6月16日至2019年8月17日）、参保人员缴费情况、上海D有限公司XX分公司社保缴费明细、支付凭证、微信群聊天记录予以证明。燕双成对租赁合同的真实性及关联性均不予认可。对付款凭证、参保人员缴费情况、社保缴费明细、微信群聊天记录的真实性均予以认可，证明目的均不予认可。对支付给燕双成的支付凭证的真实性予以认可，认为是工资，并非承包费，对支付给吴晓梅的支付凭证无法确认。兰兴文、兰洋、兰某1对租赁合同的真实性及关联性均不予认可。对付款凭证不予认可，认为实际上就是报销款项，并非承包费用结算。对参保人员缴费情况、社保缴费明细的真实性予以认可。对支付凭证、微信群聊天记录的真实性无法确认。燕双成则称，其与蕊和公司在2015年（一审误写为“1996年”）至2019年期间存在劳动关系，由蕊和公司派至涉案餐厅负责协调管理工作，并通过燕双成代发员工工资。进博会期间要在涉案餐厅划出一块区域做自助餐，结束之后再恢复为员工食堂区域。自助餐区域也是蕊和公司的承包范围，A公司的施总说总的给16,000元让燕双成找临时工补充人手。后燕双成通过手下员工欧某介绍，让兰某2在2018年10月20日左右过来干活，当时未和兰某2签订协议。兰某2和其他两个临时工一起每天早上开始中午结束工作八小时，工作内容为涉案餐厅包括自助餐在内的打杂工作，并由燕双成进行考勤。为此，燕双成提供养老保险缴费明细、燕双成与孙永强之间的微信聊天记录、农业银行交易明细清单、（2019）沪0112民初19685号案庭审笔录、微信群聊天记录予以证明。兰兴文、兰洋、兰某1和蕊和公司除对微信聊天记录的真实性无法确认外，对燕双成提交的其余证据的真实性均予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为兰某2与蕊和公司是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兰兴文、兰洋、兰某1主张兰某2于2018年10月25日进入蕊和公司处工作，提供了闵行区院前急救病历、食品经营许可证、餐饮服务协议、法庭笔录以及谈话笔录予以证明。其中急救病历记载呼救地址为“XX路XX号”，而食品经营许可证、餐饮服务协议以及当事人的陈述均表明蕊和公司从A公司承包了位于上述地址的涉案餐厅业务，且蕊和公司法定代表人孙永强在（2019）沪0112民初19685号案件所作谈话笔录中亦陈述兰某2系由蕊和公司代A公司招聘的临时工，结合燕双成及案外人欧某关于兰某2入职时间的陈述，兰兴文、兰洋、兰某1主张兰某2与蕊和公司自2018年10月25日建立劳动关系，已完成了相应的举证义务。蕊和公司虽辩称与燕双成存在承包关系，且兰某2系由燕双成个人雇佣。然蕊和公司法定代表人孙永强在（2019）沪0112民初19685号案件所作谈话笔录以及本案第一次庭审中，均确认蕊和公司与燕双成、案外人欧某存在劳动关系，且本案第一次庭审初期更是明确蕊和公司与燕双成从2015年至2019年存在劳动关系。而蕊和公司后又辩称与燕双成系承包关系，且欧某亦由燕双成个人雇佣，明显与其在诉讼过程中陈述的事实以及明确承认的事实相悖，且与燕双成及欧某的陈述存在矛盾。其次，蕊和公司主张涉案餐厅业务转包给了燕双成，并未提供书面协议予以证明，且燕双成亦予以否认。而从蕊和公司提供的付款凭证（2018年6月16日至2019年8月17日）所载内容来看，均记载为“工资”等内容，且燕双成提交的与蕊和公司法定代表人孙永强之间的微信聊天记录亦显示孙永强对涉案餐厅项目的运营存在指示及管理，燕双成也向孙永强发送员工考勤表，孙永强多次陈述“来发工资”。蕊和公司虽对微信聊天的真实性不予认可，但亦未否认有些内容确实发送过，鉴于蕊和公司未能提供证据予以反驳，故一审法院综合其他在案证据，对该微信聊天记录的证明力予以认定。再次，即便如蕊和公司所述涉案餐厅项目人员的工资、宿舍租赁费用及水电费用等由蕊和公司每月支付给燕双成固定款项后再由燕双成进行支付，且燕双成社保亦由蕊和公司代缴，但蕊和公司亦明确涉案餐厅业务的设备及物料均非蕊和公司或燕双成承担，且涉案餐厅工作人员人数要求符合26人以备抽查，故涉案餐厅业务的成本支出较为固定。燕双成对蕊和公司每月支付的固定款项并无自负盈亏自担风险的自主决定权，且结合上述付款凭证以及微信聊天记录的内容，蕊和公司所举证据并不足以证明与燕双成之间存在承包关系。最后，即使蕊和公司与燕双成存在承包关系，根据燕双成所述兰某2的工作内容为涉案餐厅包括自助餐在内的打杂工作，现蕊和公司并未提供证据证明其曾向兰某2披露过该承包关系，兰某2也有充分理由相信燕双成是代表蕊和公司公司进行招聘。综上，兰某2在涉案餐厅提供劳动的过程中受燕双成管理，且兰某2所从事的工作也属于蕊和公司的经营范围，故兰某2、蕊和公司之间符合建立劳动关系的实质性要件，结合兰某2于2018年11月13日在XX路XX号呼救并送医抢救的事实，兰兴文、兰洋、兰某1主张2018年10月25日至2018年11月14日期间与蕊和公司存在劳动关系，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，一审法院于2020年6月18日作出判决：确认兰某2与上海蕊和餐饮管理有限公司自2018年10月25日至2018年11月14日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由上海蕊和餐饮管理有限公司负担（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，各方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，各方均未提供新的证据。本院认为，本案的争议焦点是兰某2和蕊和公司是否存在劳动关系。蕊和公司与A公司签订《餐饮服务协议书》，约定蕊和公司在涉案餐厅提供餐饮服务。兰某2经人介绍在涉案餐厅工作，工作内容亦构成涉案餐厅餐饮服务的组成部分。现蕊和公司主张蕊和公司与燕双成存在承包关系，兰某2系燕双成个人雇佣，但并未提供充分有效的证据予以证明。且即使燕双成确与蕊和公司存在承包关系，因并无证据证明兰某2对此知情，根据兰某2提供劳动的对象及外在表征，兰某2亦有理由相信燕双成系蕊和公司的管理人员，代表蕊和公司对其进行管理并发放工资，其是在为蕊和公司工作。一审法院在查明事实的基础上，已充分阐述了对当事人的诉请支持与否的理由及法律依据，所作判决本院予以认同，不再赘述。综上所述，蕊和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海蕊和餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十月二十八日书记员 方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……