河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3535号上诉人（一审原告、被告）：驻马店市公路工程开发有限公司。住所地：河南省驻马店市文明路与天顺路交叉口东北角10米。法定代表人：王长军，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫亚豪，河南小东律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：翟向东，河南小东律师事务所律师。特别授权。上诉人（一审原告、被告）：李书恒，男，1956年7月10日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：赵宇，驻马店市遂平县吴房法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人驻马店市公路工程开发有限公司（简称驻马店公路工程公司）、李书恒因工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人驻马店公路工程公司的委托诉讼代理人闫亚豪，上诉人李书恒的委托诉讼代理人赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店公路工程公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判或发回重审；2、本案诉讼费用由李书恒承担。事实与理由：一、原审判决以遂平县文城乡黄西河村民委员会出具的证明认定李书恒系依靠张杰英生前提供主要生活来源的人员，认定事实错误和适用法律错误。二、原审判决参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算被扶养人生活费并判决一次性支付供养亲属抚恤金240382.08元，无事实和法律依据。李书恒辩称，人民法院审理民事案件适用法律和行政法规，不适用地方性法规和行政规章，驻马店公路工程公司引用河南工伤保险条例规定提高了供养亲属的门槛，属于无效。李书恒上诉请求：1、撤销原审判决，并改判支持李书恒的一审全部诉讼请求；2、由驻马店公路工程公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对李书恒之妻张杰英工亡前的月平均工资认定为2782.2元（4637元X60％）是错误的。驻马店公路工程公司提供的张杰英的收入资料不能客观全面地反映张杰英的收入状况，从保护职工及其家属这一弱势群体的角度出发，应对张杰英工亡前的月平均工资认定为4637元。驻马店公路工程公司辩称，李书恒按照4637元计算平均工资没有依据，一审李书恒认可张杰英的每天的工资是70元，计算30日的月工资是2100元。驻马店公路工程公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告无需向被告支付供养亲属抚恤金每月1854.8元(从2018年8月起发放至死亡,并随国家政策而自行调整)；2、本案诉讼费用由被告承担。李书恒向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一次性向原告支付供养亲属抚恤金425577.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：李书恒的妻子张杰英出生于1958年5月11日，户籍地为遂平县××××东李台**，为农业户口。2017年12月张杰英被驻马店公路工程公司聘用，在该公司承建的S330驿城区至焦桐高速改建项目工程施工工地劳动。2018年7月12日上午11时，张杰英在工地劳动过程中被工地铲车司机胡德群倒车碾轧在车轮下，致其当场死亡。事故发生后，李书恒于2018年7月30日向被告遂平县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2018年7月31日对李书恒作出遂工伤不予受理（2018）2号工伤认定申请不予受理决定书。李书恒不服该不予受理决定书的内容，向本院提起行政诉讼。本院审理后于2018年10月20日作出（2018）豫1728行初66号行政判决书，判决：一、撤销被告遂平县人力资源和社会保障局于2018年7月31日作出的遂工伤不予受理（2018）2号工伤认定申请不予受理决定书。二、责令被告遂平县人力资源和社会保障局对原告李书恒的工伤认定申请予以受理。驻马店公路工程公司不服该判决，提起上诉。驻马店市中级人民法院审理后于2018年12月24日作出（2018）豫17行终379号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。遂平县人力资源和社会保障局于2019年3月8日作出遂人社工伤认字（2019）3号认定工伤决定书，认定张杰英为工亡。2019年11月11日李书恒、李进（李书恒、张杰英之子）向遂平县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求。该仲裁委员会于2019年12月13日作出遂劳人仲案字（2019）27号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人驻马店市公路工程开发有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人一次性工亡补助金727920元。二、被申请人驻马店市公路工程开发有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人丧葬补助金24900.48元。驻马店公路工程公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、原告驻马店市公路工程开发有限公司同意在2020年6月30日前给付被告李书恒、李进一次性工亡补助金727920元、丧葬补助金24900.48元。二、原告驻马店市公路工程开发有限公司自愿放弃其诉讼请求。本院依据上述调解协议于2020年3月9日作出（2020）豫1728民初20号民事调解书。该民事调解书已发生法律效力并已履行。因在该次仲裁中李书恒未就供养亲属抚恤金提出请求，2020年3月20日，李书恒向遂平县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求。该仲裁委员会于2020年5月21日作出遂劳人仲案字（2020）3号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人驻马店市公路工程开发有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人李书恒供养亲属抚恤金每月1854.8元(从2018年8月起发放至死亡,并随国家政策而自行调整)；二、驳回申请人的其它仲裁请求。驻马店公路工程公司、李书恒均不服该裁决，分别向本院提起诉讼，本院立案后决定并案审理。另查明，驻马店公路工程公司未依法为工亡者张杰英参加工伤保险。审理中驻马店公路工程公司提交了张杰英2018年3至6月份工资表,证明张杰英每天工资为70元,其中2018年3月份工作22天，实发工资1540元,2018年4月份工作27天，实发工资1890元，2018年5月份工作28天，实发工资1960元，2018年6月份工作29天，实发工资2030元，张杰英以上4个月月均工资为1855元。上为本案事实。以上事实，有当事人陈述、庭审笔录及相关书证在卷为据，经质证本院予以认定。一审法院认为，遂平县人力资源和社会保障局于2019年3月8日作出遂人社工伤认字（2019）3号认定工伤决定书，认定张杰英为工亡，该认定工伤决定书已经发生法律效力，本院予以确认。关于李书恒是否在法定期限内向法院起诉问题。遂平县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月21日作出遂劳人仲案字（2020）3号仲裁裁决书，并于当日向李书恒委托代理人赵宇送达了该仲裁裁决书，李书恒不服该裁决，于2020年6月5日向本院起诉，本院于2020年6月11日立案，故李书恒向法院起诉并未超过法定期限。关于张杰英入职时间问题。已生效的本院(2018)豫1728行初66号行政判决书及驻马店市中级人民法院(2018)豫17行终379号行政判决书均认定张杰英于2017年12月到驻马店公路工程公司施工工地劳动，故本院认定于张杰英入职驻马店公路工程公司时间为2017年12月。关于李书恒是否符合领取供养亲属抚恤金条件的问题。根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第一款规定：“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。”第三条规定:“上条规定的人员,依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：……(二)工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；……。”李书恒系张杰英丈夫,张杰英死亡时已年满62周岁,达到了申请供养亲属抚恤金的年龄条件。审理中，李书恒提供了由遂平县文城乡黄西河村民委员会出具的证明，证明李书恒长年体弱多病，不能从事农业劳动，其妻张杰英去世前家中责任田由张杰英耕种，农闲时张杰英在家附近打工，以补贴家用,该证据形式合法，本院予以认定，故本院认定李书恒系依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源的人员，虽然在审理中驻马店公路工程公司对此提出异议,但没有提供充分的证据予以推翻。此外,李书恒是否有其他子女,不影响驻马店公路工程公司向李书恒支付供养近亲属抚恤金的标准。故本院认定李书恒符合领取供养亲属抚恤金的条件。根据《工伤保险条例》第六十二第二款规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”驻马店公路工程公司作为用人单位未依法为工亡者张杰英参加工伤保险，应当向李书恒支付供养亲属抚恤金。关于李书恒的供养亲属抚恤金计算标准的问题。根据《工伤保险条例》第三十九规定,供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%，其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。故驻马店公路工程公司应当按照张杰英本人工资每月40%的标准向李书恒支付供养亲属抚恤金。关于张杰英的月工资标准的问题。审理中驻马店公路工程公司提交了张杰英2018年3至6月份工资表,证明张杰英每天工资为70元,以上4个月月均工资为1855元。原告虽对上述证据不予认可，但上述证据系有张杰英签名的原始记账凭证，原告也没有提供充分的证据予以反驳，本院予以认定。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”驻马店市2018年度职工月平均工资为4637元，驻马店公路工程公司按每天70元的工资标准向张杰英发放工资，低于统筹地区职工平均工资的60%，故对张杰英工亡前的月平均工资认定为2782.2元（4637元×60%）。关于供养亲属抚恤金是否可以一次计算支付的问题。在用人单位参加工伤保险的情况下，工伤保险基金管理部门应当按月支付供养亲属抚恤金。对用人单位未参加工伤保险的，法律无明文规定。对于用人单位来说,一次性支付劳动者工伤待遇显然加大了经营成本,劳动者或者其供养亲属个体寿命也同样处于不确定状态,一次性支付费用也存在支付年数等标准难以确定的问题。但考虑到对于劳动者而言,相对于社保基金支付具有社会保障的稳定性,由用人单位分期支付劳动者工伤待遇可能将用人单位经营不善、破产倒闭等不可预测的市场风险间接地由劳动者承担。在市场经济条件下,用人单位存在破产等丧失支付能力情形的可能,一旦这种情况发生,将使劳动者处于工伤待遇无处落实的境地。故从劳动法保护劳动者合法权益的立法精神以及过错方承担风险的法律公平原则出发,工伤劳动者的合法权益均应优先得到保护,未履行参保义务的企业应当确保劳动者工伤待遇的实现。工伤保险制度是国家为了分散企业经营风险,保障劳动者合法权益而设立并强制推行,用人单位未为劳动者办理工伤保险,违反了保护劳动者权益的法定义务,就应当承担因此带来的风险。故驻马店公路工程公司应向李书恒一次性支付供养亲属抚恤金。因《工伤保险条例》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》中均没有一次性支付供养亲属抚恤金年限规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算被扶养人生活费扶养年限的规定，供养亲属60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，75周岁以上的按5年计算。张杰英死亡时李书恒已年满62周岁，应当按照18年计算。驻马店公路工程公司应支付李书恒供养亲属抚恤金240382.08元（2782.2元×40%×12个月×18年）。综上所述，驻马店公路工程公司关于其无需向李书恒支付供养亲属抚恤金，李书恒一次性支付供养亲属抚恤金的请求无事实和法律依据等诉辩意见，证据不足，本院不予采纳。李书恒关于一次性支付供养亲属抚恤金的请求，理由正当，本院予以支持，但其请求按照驻马店市2018年度职工平均工资标准计算供养亲属抚恤金，没有法律依据，本院不予采纳。依照《工伤保险条例》第二条、第三十九条、第六十二条、第六十四条，《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条之规定，判决如下：一、原告（被告）驻马店市公路工程开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）李书恒供养亲属抚恤金240382.08元；二、驳回原告（被告）驻马店市公路工程开发有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（原告）李书恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（驻马店市公路工程开发有限公司已预交），减半收取5元，由驻马店市公路工程开发有限公司负担。本院（2020）豫1728民初1379号案件受理费10元（李书恒已预交）,减半收取5元,由驻马店市公路工程开发有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点是：一、上诉人李书恒是否有权领取供养亲属抚恤金。二、张杰英生前的工资如何确定。三、上诉人李书恒的供养亲属抚恤金能否一次性支付。关于焦点一。经查，中华人民共和国劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第一款规定，因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。该规定第三条第二项规定，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，工亡职工配偶男年满6O周岁的，可按规定申请供养亲属抚恤金。本案中，张杰英作为家庭的主要成员，是主要劳动力之一，显系家庭的主要生活来源，该事实有张杰英生前工作状况及遂平县文城乡黄西河村民委员会证明、当事人陈述等证据证实，足以认定。且上诉人李书恒作为张杰英的配偶年龄已满60周岁。故李书恒作为因工死亡职工张杰英的供养亲属，依法有权获得供养亲属抚恤金。关于焦点二。经查，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，计算供养亲属抚恤金的工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据张杰英生前的工资领取记录及双方当事人陈述，能够认定因工死亡职工张杰英生前的月均工资为1855元。但该月均工资数额低于驻马店市职工月平均工资4637元的60%，应依法按2782.2元（4637元×60%）的月均工资认定。关于焦点三。经查，《工伤保险条例》第十条第一款规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。该条例第六十二第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。但对工伤保险待遇的支付没有明确规定。本案中，上诉人驻马店市公路工程开发有限公司未尽到缴纳工伤保险费的法定义务，上诉人李书恒无法通过工伤保险基金按月领取供养亲属抚恤金。原判决考虑体现保护劳动者合法权益，充分保障李书恒取得供养亲属抚恤金的权利，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决一次性支付供养亲属抚恤金并无不当。综上所述，驻马店市公路工程开发有限公司、李书恒的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由驻马店市公路工程开发有限公司、李书恒各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  贾保山审判员  吴宏宇二〇二〇年十月二十八日书记员  王力帆