贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5395号上诉人（一审原告）：张德洪，男，1978年8月28日生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：周鑫，贵州君印律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：徐云峰，贵州君印律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：海南聚优品实业有限公司，住所地：海南省海口市美兰区万恒路**星海花苑**楼****，统一社会信用代码91460100MA5RF0FN6H。法定代表人：韦献鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：卢定义，男，1983年9月26日生，壮族，住南宁市良庆区。上诉人张德洪因与被上诉人海南聚优品实业有限公司买卖合同纠纷不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。张德洪上诉请求：1、撤销织金县人民法院（2020）黔0524民初2585号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审人民法院认定事实不清、在证据采信有失偏颇：1、原审人民法院对上诉人与被上诉人就是否约定开具增值税专用发票认定事实不清。2、原审人民法院对被上诉人是否对上诉人违约的认定事实不清。3、原审人民法院在对证据、当庭质证中部分表述或认定有误。理由一：原审人民法院事实认定部分：“......合同约定张德洪需向圣铧实业有限公司开具发票....合同约定张德洪需向贵州铨盛建设发展有限公司开具发票”......”表述或认定有误。原审人民法院本院认为部分：“原告张德洪诉称其余被告海南聚优品实业有限公司口头约定过由被告向原告提供能够给第三方施工单位报账的增值税专用发票”表述或认定有误。原审人民法院本院认为部分：“故本院对原告张德洪作诉请要求被告海南聚优品实业有限公司赔偿因其未向原告开具增值税专用发票而导致原告产生的对第三人的违约损失共计96203元的诉讼主张不予支持”的表述或认定有误。二、原审人民法院适用法律错误：1、原审人民法院根据我国《合同法》第八条合同相对性之规定，认定：“原告与第三人之间的合同约定的违约条款对被告没有约束力”，属适用法律错误。2、原审人民法院根据我国《增值税暂行条例》第二十一条之规定，认定：“应税销售行为的购买方为消费者个人的，不得开具增值税专用发票。......原告张德洪作为个人购买方，不符合开具增值税专用发票的情形”，属适用法律错误。从法的效力等级而言，上诉人用以支持的法律依据系我国《合同法》第一百三十六条：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。法律、司法解释的效力大于行政法规，应当优先适用，这是法理学的基本原理。开具发票包括开具增值税普通发票和增值税专用发票，不得向上诉人开具增值税专用发票也并不当然免除被上诉人向上诉人开具增值税普通发票的法定义务，这是并存关系，而非排斥关系。原审人民法院以不得开具增值税专用发票为由当然性的排除被上诉人开具增值税普通发票的法定义务及违约责任，属适用法律错误。故，请求二审人民法院依法予以纠正。海南聚优品实业有限公司答辩称未提交书面答辩意见。一审原告张德洪向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿因其未向原告开具增值税发票而导致原告产生的损失共计96203元；2、本案诉讼费由被告负担。本案一审争议焦点为：原告因被告未能开具发票而导致的原告对第三人产生的违约损失96203元是否应由被告承担？原告的诉讼请求能否得到支持？一审法院认定事实：1、原告张德洪系经营水泥运输、买卖的自然人。2017年7月31日起，原告张德洪与被告海南聚优品实业有限公司达成口头协议，约定由被告海南聚优品实业有限公司向原告张德洪供应水泥。此后，双方持续进行水泥商品买卖交易至2018年1月，总计产生水泥货款564335元，原告在合同履行过程中分批分次陆续支付被告货款525230元，水泥货款尾款39105元未支付。因原告未支付被告剩余货款39105元，被告曾于2019年2月21日向织金县人民法院提起诉讼，诉请判决原告支付其交易尾款39105元并支付相应利息，后被告于2019年3月4日提出撤诉申请，织金县人民法院于2019年3月4日作出（2019）黔0524民初977号民事裁定书准许其撤诉。2019年4月23日，被告以同样的事实和理由在海南省海口市美兰区人民法院起诉原告，原告依法提出管辖权异议，被美兰区人民法院驳回后提出上诉，海南省海口市中级人民法院经审理作出（2019）琼01民辖终133号民事裁定书，裁定驳回原告上诉。海口市美兰区人民法院于2019年12月30日作出了（2019）琼0108民初5912号民事判决书，判决原告张德洪支付被告海南聚优品实业有限公司货款39105元及利息。目前，该份判决已生效并进入执行程序。2、原告张德洪与被告海南聚优品实业有限公司之间的合同履行过程中，原告作为购买方，要求出卖方海南聚优品实业有限公司向其开具增值税专用发票。3、原告张德洪与第三人圣铧实业有限责任公司在2017年5月11日至2018年1月29日期间签订过水泥买卖合同，合同约定张德洪需向圣铧实业有限责任公司开具发票，否则将承担货款总额17%的违约损失，在此期间张德洪向圣铧实业有限责任公司供应的水泥货款为176340元，因张德洪未开具发票，圣铧实业有限责任公司在应付的货款中扣留了29977.8元作为张德洪承担的违约责任；张德洪与第三人贵州铨盛建设发展有限公司于2016年6月8日起至2018年2月5日期间签订过水泥买卖合同，合同约定张德洪需向贵州铨盛建设发展有限公司开具发票，否则将承担货款总额17%的违约损失，在此期间张德洪向贵州铨盛建设发展有限公司供应的水泥货款为389560元，因张德洪未开具发票，贵州铨盛建设发展有限公司在应付的货款中扣留了66225.2元作为张德洪承担的违约责任。4、在海口市美兰区人民法院审理（2019）琼0108民初5912号民事案件期间，被告为原告张德洪补充开具了570540元的海南增值税普通发票，但因当时张德洪未到庭应诉，故发票并未实际交付张德洪。现原告张德洪以被告海南聚优品实业有限公司未向其开具发票导致其对第三人违约产生损失96203元，要求被告海南聚优品实业有限公司赔偿其该损失诉至一审法院。一审法院认为，首先，原告张德洪与被告海南聚优品实业有限公司就水泥买卖达成口头协议，由被告海南聚优品实业有限公司向原告张德洪供应水泥，双方形成买卖合同关系，依法应受法律保护。原告张德洪诉称其与被告海南聚优品实业有限公司口头约定过由被告向原告提供能够给第三方施工单位报账的增值税专用发票，若被告未能向原告提供前述发票，导致原告因此对第三方违约造成的损失应由被告承担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告张德洪应对其主张提供证据予以证实，但原告提供的证据并不足以证明其与被告之间就是否开具增值税专用发票以及由此产生的对第三人的损失由谁承担的事宜达成一致协议，其提供的证据不足以支持其诉讼主张，原告张德洪应承担举证不能的不利后果；其次，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，合同具有相对性，原告与第三人之间的合同约定的违约条款对被告没有约束力；再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条之规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，出卖方有义务向购买方开具发票”，但《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，应税销售行为的购买方为消费者个人的，不得开具增值税专用发票。本案中，买卖合同关系发生在原告张德洪与被告海南聚优品实业有限公司之间，原告张德洪要求被告公司向其出具的系增值税专用发票，但原告张德洪作为个人购买方，不符合开具增值税专用发票的情形。故一审法院对原告张德洪诉请要求被告海南聚优品实业有限公司赔偿因其未向原告开具增值税专用发票而导致原告产生的对第三人的违约损失共计96203元的诉讼主张依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张德洪的全部诉讼请求。案件受理费2206元，减半收取1103元，由原告张德洪负担。本院二审期间，上诉人提交了证人张某、王某书面证词，同时申请了这两名证人出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人签订水泥购销合同期间已经按照当地交易习惯约定开具发票及未开具发票造成损失由被上诉人承担的事实。被上诉人质证称，1.两份证词与今天本案上诉人提出赔偿损失没有关联。整个过程都是谈话，没有签订过书面协议，所以被上诉人不可能赔偿上诉人与第三方做生意的损失。而且对证词中的内容有异议，也没有证实双方签过协议。2.两位证人证言与本案无关，公司与两位证人没有达成协议，也不是公司委派的工地结算。经审查，两名证人证言均不能证明新的待证法律要件事实，二审不作新证据认定。二审查明，上诉人主张由被上诉人出具的发票应出具为第三方名称，发票类型根据第三方的用途及用途出具增值税专用发票、增值税普通发票。上诉人提交的其与圣铧实业有限公司、贵州铨盛建设发展有限公司分别签订的合同中，上诉人在发票问题上所负义务表述系“提供发票”，而非“开具发票”。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，被上诉人是否应向上诉人赔偿因上诉人未向第三方提供发票所遭受的损失。经查，上诉人认为，其已与被上诉人约定由被上诉人向其出具名称为第三方的发票，但被上诉人违反约定，致其不能向第三方提供发票而遭受损失，故请求被上诉人赔偿其该损失。但上诉人提交的与被上诉人有关工作人员的短信截屏并未完整表达前述意思，二审中申请出庭的两名证人证言及上诉人提供的这两名证人书面证词内容有较大差异，也存在事先安排的可能，而在被上诉人对上诉人提起的追索货款的诉讼中，上诉人又以不欠货款进行答辩，故上诉人所举证据不足以证明上诉人主张的出具名称为第三方的发票的约定。同时，上诉人要求被上诉人就双方之间的买卖合同关系出具名称为第三方的发票，该主张与《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。发票的管理办法由国务院规定。”《中华人民共和国发票管理办法》第十六条“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。税务机关根据发票管理的需要，可以按照国务院税务主管部门的规定委托其他单位代开发票。禁止非法代开发票。”第二十二条“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”之规定亦不相符，故一审判决未支持张德洪的请求并无不当，二审予以维持。综上所述，张德洪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2206元，由张德洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年十月二十二日法官助理  王 跃书 记 员  主宏亮