广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终995号 上诉人（一审原告）：江西易扬房地产开发有限公司。住所地：江西省吉安市新干县城南箱包城内。 法定代表人：杨年根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖建强，广西广盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：博白县人民政府。住所地：广西壮族自治区博白县博白镇大街**。 负责人：孙国梁，该县县长。 委托诉讼代理人：陈冬生，广西金大地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童世广，博白县司法局干部。 上诉人江西易扬房地产开发有限公司（以下简称易扬公司）因与被上诉人博白县人民政府（以下简称博白县政府）合同纠纷一案，不服玉林市中级人民法院（2019）桂09民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易扬公司的委托诉讼代理人廖建强、韦永记，被上诉人博白县政府的委托诉讼代理人陈冬生、童世广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易扬公司上诉请求:1.维持玉林市中级人民法院(2019)桂09民初26号民事判决书第一项。2.撤销玉林市中级人民法院(2019)桂09民初26号民事判决书第二项。3、判决博白县政府补偿抵押地块溢价分享款67600000元给易扬公司。4.本案一、二审诉讼费均由博白县政府负担。事实及理由：一、本案的案由宜定为合同纠纷。本案重审立案将案由定为建设工程合同纠纷不够完整,不能全面反映双方的权利义务内容。涉案的两份《BT项目合同书》显然就不是建设工程合同，本案的案由宜定为合同纠纷。二、涉案的两份《BT项目合同书》合法有效,博白县政府已构成违约,应按土地出让溢价分享的约定给予易扬公司补偿。1.博白县政府与易扬公司在合同中约定，作为回购本项目投资款的红线图范围内土地使用权的出让价格定为60万元/亩。回购本项目投资款的地块按规定程序进行招、拍、挂后,易扬公司要按规定全额缴纳土地价款。土地招、拍、挂时,如果实际成交价超过双方的约定出让价,超过部分按易扬公司80%、博白县政府20%的比例分享。如易扬公司未能摘牌,博白县政府必须将易扬公司的投资款及应得的收益(即实际出让价高于60万元/亩时溢价部分的80%归易扬公司所有)在挂牌成交后30天内全额支付给易扬公司。2.签订合同后易扬公司按约履行义务,于2011年11月1日、2012年5月2日、5月3日、10月18日分别共计汇给博白县政府的财政局6500万元，于2011年11月4日在博白县成立广西易扬投资有限公司,注册资本5000万元。3.博白县政府没有按约履行义务。2012年11月26日,博白县政府授权博白县城市建设投资有限公司与浙江海天建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》,将原约定由易扬公司承建的博白县城东大道中的一标段工程施工承包给该公司。城东大道因征地拆迁原因,项目拖延至2012年12月26日开工建设,因博白县政府前期工作未完善,该项目于2013年11月完全停工。锦绣西路项目至今未动工。博白县政府与易扬公司签订合同后，单方规划给易扬公司的投资抵押地块与投资考察时政府意向性承诺的抵押地块完全不符,规划地块地块形状不规则,预计几年内无法开发。根据BT项目合同书第二条第1款“抵押地块由甲乙双方共同商定确认”的约定,易扬公司请求政府调整抵押地块。2013年9月9日博白县政府同意抵押地块调整到博白绿珠大道两旁,双方签订协议书,并附有规划地块图。之后,博白县政府以征地工作无法推进,且无用地指标为由,一直未挂一分土地给易扬公司,造成易扬公司巨大的经济损失和运营风险。2014年9月15日易扬公司向博白县政府提出用较偏远且比原抵押地块低收益的地块调整给易扬公司,但博白县政府不同意,博白县政府的行为已明显构成违约。4.博白县政府已经启动部分项目,易扬公司实际已经投资。博白县政府没有启动项目的部分,要求易扬公司投资不切合实际。因此,投资应当理解为根据项目进度相应的投资，博白县政府的投资应当与项目进度相对应。按照合同约定的抵押地块为60万元/亩,且合同中明确说明易扬公司投资款达到30%时,博白县政府应按约定在60天内公开挂牌土地给易扬公司。按照第一期工程的投资额11802.376623万元,易扬公司的投资额已远远超过30%。易扬公司已投入6500万元投资款,应得土地使用权面积108.3333亩。5.一审既然已经认定“被告博白县人民政府称上述两份合同约定原告易扬公司参与征地拆迁部分及抵押地块出让价格及分享的条款无效的抗辩理由不能成立,于法无据,本院依法不予采纳”,证明一审认定两份《BT项目合同书》合法有效,易扬公司在条件成就时有权分享涉案地块溢价。6.易扬公司与广西易扬投资有限公司(博白县政府为履行与易扬公司签订的《BT项目合同》而成立的公司)于2013年9月9日签订的《博白县城区城东大道项目和锦绣西路项目抵押地块协议书》第三点约定抵押地块具体安排为《博白县城区基础设施BT项目用地红线图》(详见附件)中的第⒄号地块。7.2013年12月24日,博白县国土资源局与广西玉林市众晟投资有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》,以每亩138万元的价款将第17号地块出让给广西玉林市众晟投资有限公司。抵押地块溢价分享款67600000元计算方法:以6500万元为投资款,除以60万元/亩,得到抵押地块亩数。参照绿洲一品成交价138万元/亩,减去60万元/亩,得到每亩溢价。每亩溢价乘以抵押地块亩数,得到总溢价。总溢价乘以合同约定分享比例80%,得到抵押地块出让溢价部分分享数额。综上所述,博白县政府与易扬公司所签订的合同合法有效，博白县政府的行为已明显构成根本违约,易扬公司诉请土地溢价分享款有充分的事实和法律依据。 博白县政府答辩称，一、《BT项目合同》约定分享新增国有土地使用权出让溢价无效。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第二款、财政部、国土资源部《新增建设用地土地有偿使用费收缴使用管理办法》（财综字[1999]117号）第七条、第十三条的规定，两份《BT项目合同》约定国有土地使用权出让溢价部分按易扬公司80%、博白县政府20%的比例分享，损害了国家利益、社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）的规定，应当认定该约定无效。二、易扬公司投资博白县城东大道项目没有达到项目造价的30%，博白县政府无履行提供抵押地块的义务。两份《BT项目合同》约定易扬公司完成本项目工程进度的30%时，博白县政府才须在60天内提供抵押地块。城东大道项目总投资55107.05万元，易扬公司仅投资5000万元，占总投资的9.07%。锦绣西路、博中分校项目总投资17066.59万元，易扬公司仅投资500万元，占总投资的0.03%。易扬公司履行两份合同的项目投资均远未达到30%，两个项目提供抵押地块的前提条件均未成就。易扬公司主张按“一标段”工程合同价11802.376623万元计算投资比例，歪曲了《BT项目合同》的本意。三、易扬公司要求博白县政府补偿抵押地块溢价分享款6760万元，没有事实和法律依据。双方当事人没有具体确认抵押地块，也没有进行土地使用权抵押登记。虽然双方当事人于2013年9月9日签订协议书，该协议书涉及的《博白县城区基础设施BT项目用地红线图》仅仅是个设想性的大概规划草图，无具体明确的坐落位置、四至、面积。博白县政府提供抵押地块附随条件未成就，抵押地块没有真正落实，不存在抵押地块出让溢价，易扬公司不可能分配享受。此外，易扬公司要求补偿抵押地块溢价分享款6760万元，与《中华人民共和国合同法》的规定不相符，缺乏法律依据。四、易扬公司没有全面履行投资义务构成根本违约。两份《BT项目合同》明确约定易扬公司负责项目的全部费用，包括项目的前期费用和建设资金。城东大道项目已投入14363.4575万元，博白县政府投入9183.0575万元，易扬公司投入5000万元，尚欠广西华蓝设计（集团）有限公司测量及设计费180.4万元，且易扬公司举证的浙江海天建设集团有限公司2013年12月28日出具的《停工报告》载明发包人未能按照合同约定支付预付款，这些事实足以证实易扬公司后续项目资金严重不到位，是造成建设项目征地拆迁、工程施工停滞的首要原因，易扬公司违约行为是实质性、根本性的。 易扬公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决博白县政府支付投资款利息6985万元给易扬公司（计算方法：按总投资额的24%年利率单利计算，1、2011年11月1日转账1000万元，至2016年11月17日，共计60.5个月，1210万元；2、2012年5月2日转账2500万元、2012年5月3日转账1000万元，共计3500万元，至2016年11月17日，共计54.5个月，3815万元；3、2012年10月18日转账2000万元，至2016年11月17日，共计49个月，1960万元）；二、判决博白县政府补偿抵押地块溢价分享6760万元给易扬公司（计算方法：以6500万元为投资额，除以60万/亩，得到抵押地块亩数，参照绿洲一品成交价138万元/亩，减去60万/亩，得到每亩溢价；每亩溢价乘以抵押地块亩数，得到总溢价；总溢价乘以合同约定分享比例80%，得到抵押地块出让溢价部分分享数额）；三、本案诉讼费由博白县政府负担。 一审法院审理查明：博白县政府（甲方）通过公开招标方式确定博白县城东大道项目以BT方式与中标人易扬公司（乙方）合作。2011年10月23日，易扬公司、博白县政府双方签订一份《博白县城区基础设施BT项目合同书》，合同约定：一、BT项目概况：1.1.1项目名称：博白县城东大道；1.2.2、甲乙双方采取BT合作建设方式，共同实施本项目，甲方监督，乙方运作。双方任务：（1）甲方负责按时完成本项目的立项、征地拆迁工作（包括项目建设工程规划许可批准、项目建设用地征地批准、项目实施过程中其它配套设施如给水、排水、燃气、热力、电力、电信、广电、亮化、绿化、交通信号等的立项和审批），保证乙方能够获得建设用地的相关权利。（2）甲方协助乙方完成的工作：项目可行性研究报告、初步设计、施工图的批准；环保、水保、地、地质灾害、地震业、矿产压覆、文物勘察等的批准；工程施工许可批准；协调工程实施过程中与各部门、单位、个人的关系；维护施工现场的施工安全。（3）乙方负责投资建设本项目，包括工程设计、施工建设、管理和移交。1.2.3、本合同约定本项目具体实施的全部费用，由乙方负责全部支付，计入项目总投资。项目总投资包括：一是项目的前期费用，包括征地补偿、拆迁安置、拆迁补偿、勘察、初步设计、环评、报建、检测等费用；二是项目工程的建设资金，包括工程设计、建设、安装、监理等费用；全部投入资金额根据投入时间按银行同期同类贷款利率计算利息。1.2.4、经双方商定，工程计划于2012年3月前正式动工，工程开工必须符合开工条件和完善开工前的法定手续；1.3、项目造价：项目总估价。本项目按照当地现行建设工程计价依据计算工程造价，项目总投资估算为人民币55107.05万元，本项目的准确总造价以最终结算为准；1.4、工程结算：1.4.1、本项目的工程结算采用按工程进度比例由甲方给予乙方相应比例的回购、完工后进行总结算回购的方式。当工程完工后乙方提交《工程结算书》之日起60天内，甲方必须办妥工程结算，如甲方逾期未办妥工程结算，则视为甲方同意乙方提交的《工程结算书》执行结算。1.4.2、乙方按经甲方批准的工程设计投资建设本项目，项目建成验收合格后由甲方回购，乙方将本项目工程移交给甲方，甲方则按本合同约定的条款向乙方支付项目回购款项或者满足回购条件。在本项目工程未结算完毕或未能满足回购条件，如果甲方需要处置本项目所有权及其项下其它权益，必须征得乙方书面同意。二、项目的回购：甲方双方约定，乙方建设本项目的投资总额，由甲方回购。甲方在回购前必须用划定的地块抵押给乙方，由甲乙双方在确认抵押地块后另行签订土地使用权抵押合同，对抵押土地使用权进行招、拍、挂，用所筹得的土地使用权出让款作为本项目的回购款支付给乙方。2.1、地块确认……2.2、土地出让价格：2.21、甲乙双方同意，约定作为回购本项目投资款的红线图的范围内土地使用权的出让价格定为60万元/亩。2.2.2、约定作为回购本项目投资款的地块按规定程序进行招、拍、挂后，乙方要按规定全额缴纳土地价款。土地招、拍、挂时，如果实际成交价超过双方的约定出让价，超过部分按乙方80%、甲方20%的比例分享。2.2.3、如乙方未能摘牌，甲方必须将乙方的投资款及应得的收益（即实际出让价高于60万元/亩时溢价部分的80%归乙方所有）在挂牌成交后30天内全额支付给乙方。2.3、土地出让方式：……2.3.3、约定供地方式：甲方根据乙方完成本项目工程的进度供地，供地面积与本项目工程进度的比例相挂钩：当乙方完成本项目工程进度的30%时，甲方须在60天内开始按约定供地面积完成招、拍、挂土地手续，其余按工程进度比例供地。……三、特别约定：3.1、BT项目中标后，甲方退还部分乙方已交的投标风险抵押金，留下壹仟万元作为项目保证金（不计利息），工程开工前，按本项目的前期工作进度划拨费用；工程开工后，乙方按工程进度拨款保证工程施工。……四、违约责任：4.1、因征地拆迁等造成乙方无法按时施工或窝工的，乙方有权相应顺延工期。若甲方按照约定时间无法将相应的土地办证给乙方，逾期时间超过6个月的，乙方有权要求甲方赔偿或者单方终止合同。如果乙方选择直接单方终止合同，则甲方对乙方已完成工程量按实际结算，并向乙方支付BT项目建设已完成工程的工程款的5%的违约金。4.2、如因乙方原因（如资金、工程技术等）导致工程严重延误或无法继续施工超过3个月的，甲方有权没收乙方的项目保证金或者解除合同。如果甲方选择没收乙方的项目保证金，则甲方应给与乙方延长3个月作为筹集资金或解决工程技术问题时间，到期仍无法解决则甲方可解除合同；如果甲方选择直接解除合同，则甲方应从解除合同之日起30日内对乙方已完成工程量按实际结算，但乙方必须承担未完成工程的工程款5%的违约金，甲方扣除乙方违约金后付清已完工的工程款等条款……。 同日，易扬公司、博白县政府双方以相同的合作模式又签订了一份《博白县城区基础设施BT项目合同书》，合同约定：项目名称：博白县锦绣西路、博中分校项目；建设地点：东起邮政局交叉口，西至江滨大道；建设规模：全长约2200米，道路红线宽度52米；建设工期：从开工之日起24个月；建设内容：道路全长约2200米，道路红线宽度52米；博中分校（150亩）；工程范围：邮政局交叉口到江滨大道，长约2200米，宽52米；资金来源：乙方自筹资金等，该项目总投资估算为17066.59万元，其他条款与前一份合同内容一致。 合同签订后，易扬公司于2011年11月1日、2012年5月2日、5月3日、10月18日（两笔）分别向博白县财政局支付1000万元（立写有收据）、2500万元、1000万元、1500万元、500万元，共计6500万元。此外，易扬公司依约于同年11月4日在博白县工商行政管理部门注册成立了广西易扬投资有限公司和广西玉林众晟投资有限公司。同年12月5日，博白县政府办公室下文《关于明确县城东大道和锦绣西路及博白县中学分校项目业主的通知》，该通知明确了县城东大道、锦绣西路项目由广西易扬投资有限公司投资承建；博白县中学分校项目由广西玉林众晟投资有限公司投资承建。2012年11月13日，广西易扬投资有限公司去函《关于城东大道、锦绣西路BT项目有关问题的请示》给博白县委、县政府，就回购地块、预算控制价、优惠政策、税收、加快拆迁进度等事项进行请示，博白县政府对此未作答复。同年11月26日，博白县政府的下属单位博白县城市建设投资有限公司及广西易扬投资有限公司作为甲方与海天公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将原约定由易扬公司承建的博白县城东大道一标段工程施工发包给海天公司承建，合同价款为11802.376623万元，广西大通建设监理咨询管理有限公司为该标段的监理单位。 博白县城东大道工程于2012年12月26日开始开工建设。在此期间，易扬公司多次就征地拆迁及落实抵押地块等问题向博白县政府进行请示。 2016年5月4日，易扬公司（甲方）、博白县政府（乙方）双方签订《解除协议书》，协议内容：2011年10月23日，甲乙双方签订了两份《博白县城区基础设施BT项目合同书》，分别就博白县城东大道及锦绣西路、博中分校项目以BT方式进行合作，约定建设期限分别为开工之日起36个月、24个月。2016年3月15日，乙方向甲方提交《关于请求解除合同退还投资款和补偿损失的请示》，提出：一、我公司在2016年3月21日前向玉林市中级人民法院申请撤诉。二、解除我公司与博白县政府签订的《博白县城区基础BT项目合同书》（博白县城东大道工程）、《城区基础设施BT项目合同书》（博白县锦绣西路工程）这两份合同。三、博白县政府在2016年3月底前一次性返还我公司的投资款6500万元。四、博白县政府补偿下列损失给我公司：1、博白县政府补偿我公司投资款6500万元的利息15619.511409万元给我公司。（其中：2011年11月1日转账1000万元，2012年5月2日转账2500元，2012年5月3日转账1000万元，2012年10月18日转账2000万元。以上本金从投入之日起，按年利率36%及按年复利计算，到2016年3月31日止，利息合计15619.511409万元。）2、我公司因该投资项目的办公费用及其他开支每年约300万元，4年半共约1350万元。以上两项损失合计16969.511409万元，在2016年5月底前一次性补偿给我公司。乙方于2016年3月21日履行了该请示的第一项即撤回起诉，玉林市中级人民法院于2016年3月22日作出（2015）玉中民二初字第8号民事裁定准许乙方撤回起诉。现双方平等协商达成如下协议：一、甲乙双方同意解除2011年10月23日签订的两份《博白县城区基础设施BT项目合同书》，一并解除与该合同有关补充协议和其他构成双方权利义务的文件。解除时间为：（未填写具体时间）。二、乙方对博中分校BT项目不主张权利义务，其涉及博中分校BT项目的有关权利义务与甲方无关。三、截至本协议订立之日止，甲乙双方确认账目如下：乙方先后于2011年10月14日（两笔）、2012年5月2日、3日、10月18日（两笔）分别转入甲方财政账户12400万元、1100万元、2500万元、1000万元、500万元、1500万元，共19000万元；甲方先后于2011年11月1日退给乙方项目投资保证金11500万元、接受乙方委托扣缴玉林市众晟公司博中分校BT项目1000万元、2012年5月3日按乙方要求分解给锦绣西路BT项目基金500万元，共13000万元。乙方投入城东大道的保证金1000万元、建设资金5000万元，共6000万元。乙方对城东大道和锦绣西路两项目的转账资金合计6500万元。四、乙方的请示第一项乙方已经完成，第二项本协议的第一项已作约定，第三、四项双方依法依规进一步协商等条款。上述解除协议签订后，博白县政府于2016年11月17日退还6500万元投资款给易扬公司。之后，双方就易扬公司解除合同后的补偿问题多次进行协商但均未能达成一致意见。此外，就城东大道、锦绣西路项目双方未签订有土地使用权抵押合同。截至目前，博白县城东大道一标段征地拆迁率达95%，投入资金约14363.4575万元；其中，博白县政府投入9183.0575万元，易扬公司投入5000万元，另易扬公司投入锦绣西路项目资金为500万元。易扬公司6500万元投资款的使用情况如下：投入城东大道项目5000万元；投入锦绣西路项目500万元；保证金1000万元。 另查明，易扬公司是领取企业法人营业执照的有限责任公司，其经营范围包括：房地产开发、物业管理、楼房销售及公寓写字楼出租等。 还查明，博白县锦绣西路、博中分校工程项目至今没有投资建设。2014年1月6日，博白县国土资源局与广西玉林市众晟投资有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，将土地使用权证为博国土出字[2014]001号宗地出让给广西玉林众晟投资有限公司，土地面积22773.91平方米，出让价为4720万元，平均138万元/亩。广西玉林市众晟投资有限公司取得该宗土地后已开发建设成绿洲一品小区。 一审法院认为：一、关于本案合同性质的问题。BT建设模式是指政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，其核心是吸引社会投资。本案中，易扬公司、博白县政府双方先后签订两份《博白县城区基础设施BT项目合同书》，作为BT项目投资建设合同的主体，双方之间的法律关系主要由BT投资建设合同加以约定。从合同法律关系来看，双方是BT法律关系的主合同关系，其他均为从合同关系，双方之间的权利义务依据投资建设合同确定。博白县政府在监管、工程质量验收、建成移交及政府保证中都起到重要作用，即在项目建设阶段要对施工方案进行审查，对工程质量、进度等进行监督，对工程项目建成后验收、结算的确认等均有权处理。而易扬公司作为投资建设人除依据合同获得利润权利的同时亦有确保工程项目进行的义务。政府BT项目合同适用的法律范围包括《中华人民共和国招投标法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（二）以及《中华人民共和国建筑法》等，故本案易扬公司、博白县政府双方之间的合同性质为建设工程合同关系，案由应定为建设工程合同纠纷。 二、关于合同效力的问题。案涉两份合同均是在双方当事人共同协商一致情况下签订的，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体和个人的合法权益，是依法成立有效的，双方应严格按照合同约定履行。 合同中，双方为确保BT项目的回购，约定由博白县政府在回购前用划定的地块抵押给易扬公司，由双方在确认抵押地块后另行签订土地使用权抵押合同，对抵押土地使用权进行招、拍、挂后，用所筹得的土地使用权出让款作为涉案项目的回购款支付给易扬公司。这是双方回购的诚信承诺基础，以达到合同目的、保证合同的顺利履行，合同所约定的条款均是合法有效的。至此，博白县政府称上述两份合同约定易扬公司参与征地拆迁部分及抵押地块出让价格及分享溢价的条款无效的抗辩理由不能成立，于法无据，一审法院依法不予采纳。 三、关于博白县政府应否支付投资款利息给易扬公司的问题。本案中，易扬公司从2011年11月开始，对涉案项目陆续投入资金，最多时高达19000万元，至2016年5月4日签订《解除协议书》时，双方确认易扬公司投入博白县城东大道和锦绣西路两个项目的资金为6500万元。根据双方在《BT项目合同书》（博白县城东大道）第1.2.3条、第2.3.4条和《BT项目合同书》（博白县锦绣西路、博中分校）第1.2.3条、第2.3.4条中均明确约定：“全部投资金额根据投入时间按银行同期贷款利率计算利息”、“乙方在未获得回购本项目投资款的土地前的实际投资款，按投入时间及银行同期建设贷款利率计算利息”等条款，因此，博白县政府应当按照合同约定向易扬公司支付投资款利息。综合易扬公司投资6500万元的事实以及双方约定的利息计算方式，博白县政府应向易扬公司支付的利息范围为：1、以1000万元为基数，自2011年11月1日起至2016年11月16日止；2、以2500万元为基数，自2012年5月2日起至2016年11月16日止；3、以1000万元为基数，自2012年5月3日起至2016年11月16日止；4、以2000万元为基数，自2012年10月18日起至2016年11月16日止；以上1—4项利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对易扬公司超出该范围的利息支付诉讼请求部分，一审法院依法不予支持。 四、关于抵押地块溢价分享的问题。根据易扬公司、博白县政府双方签订的两份《BT项目合同书》第二条项目的回购第2.3.3项“约定的供地方式：甲方（博白县政府）根据乙方（易扬公司）完成本项目工程的进度供地，供地面积与本项目工程进度的比例挂勾：当乙方完成本项目工程进度的30%时，甲方须在60天内开始按约定供地面积完成招、拍、挂土地手续，其余按工程进度比例供地。”的条款，可确认双方约定的“当乙方完成本项目工程进度30%时，……”中的“本项目”系指涉案BT项目合同中的项目。城东大道项目总投资估算为55107.05万元，易扬公司在该项目上投资5000万元，投资额仅为9.07%；博白县锦绣西路、博中分校项目总投资估算17066.59万元，易扬公司在锦绣西路项目投资500万元，投资额仅为2.93%。综合以上数据，易扬公司所投资的投资额远未达到合同约定的完成本项目工程进度30%的比例。在此前提下，博白县政府无需履行按约定供地面积完成招、拍、挂土地手续的义务，至此，双方合同约定供地方式的条件并未成就。且综合双方合同履行尚处于初始阶段的事实，易扬公司关于参照广西玉林市众晟投资有限公司开发的绿洲一品小区成交价138万元/亩计算其应获溢价权益的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 综上所述，易扬公司部分诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、博白县人民政府补偿江西易扬房地产开发有限公司投资款利息（利息的计算办法：1、以1000万元为基数，自2011年11月1日起至2016年11月16日止；2、以2500万元为基数，自2012年5月2日起至2016年11月16日止；3、以1000万元为基数，自2012年5月3日起至2016年11月16日止；4、以2000万元为基数，自2012年10月18日起至2016年11月16日止；以上1—4项利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）；二、驳回江西易扬房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费729050元（易扬公司已预交），由江西易扬房地产开发有限公司负担634273.50元；由博白县人民政府负担94776.50元。 本院二审期间，双方当事人无新证据提交。对于一审法院查明的事实，博白县政府没有异议，易扬公司认为存在两处错误，一是认定易扬公司于2011年11月4日在博白县工商行政管理部门注册成立广西玉林众晟投资有限公司错误，该公司不是易扬公司注册成立；二是认定双方就城东大道、锦绣西路项目未签订有土地使用权抵押合同错误，2013年9月9日博白县政府与易扬公司签订抵押地块协议书。 本院二审查明，广西玉林众晟投资有限公司不是易扬公司注册成立，一审法院认定是易扬公司注册成立有误，本院予以纠正。 另查明，2013年9月9日博白县政府（甲方）与易扬公司（乙方）签订《博白县城区城东大道项目和锦绣西路项目抵押地块协议书》，约定：“一、县城区城东大道项目、锦绣西路项目由乙方《博白县城区基础设施BT项目合同书》的约定全额投资承建。二、县城区城东大道、锦绣西路BT项目的投资总额由甲方回购，在回购前用划定的地块抵押给乙方。抵押地块面积按县城区城东大道、锦绣西路BT项目工程投资的实际结算总额计算。三、抵押地块具体安排为《博白县城区基础设施BT项目用地红线图》(详见附件)中的7、8、14、15、17、18号地块。其中，对17号地块，务必在确保足额安排农民返还地，以及扣除市政设施用地后，才将剩余面积安排给乙方。四、本协议从双方签订盖章之日起生效。本协议一式4份，甲乙双方各执2份。” 除以上事实外，一审法院认定的其他事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：易扬公司诉请博白县政府补偿抵押地块溢价分享款67600000元是否成立。 首先，2011年10月23日易扬公司与博白县政府签订两份《BT项目合同书》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案双方当事人签订的两份《BT项目合同书》不仅约定了由易扬公司负责投资建设案涉项目，还约定由博白县政府对建设项目进行回购，而且项目回购条款约定双方另行签订土地使用权抵押合同，对抵押土地使用权进行招、拍、挂方式筹集款项作为项目回购款等内容。由此可见，案涉两份《BT项目合同书》并非纯粹的建设工程合同，故本案案由应定性为合同纠纷。一审法院将本案案由定为建设工程合同纠纷不准确，本院予以纠正。 其次，博白县政府与易扬公司签订的两份《BT项目合同书》第二条项目的回购第2.3.3项均约定：“约定供地方式：甲方（博白县政府）根据乙方（易扬公司）完成本项目工程的进度供地，供地面积与本项目工程进度的比例挂勾：当乙方完成本项目工程进度的30%时，甲方须在60天内开始按约定供地面积完成招、拍、挂土地手续，其余按工程进度比例供地。”在诉讼中，双方当事人均认可“当乙方完成本项目工程进度30%时，……”中的“本项目”系指涉案BT项目合同中的项目。城东大道项目总投资估算55107.05万元，易扬公司在该项目上投资5000万元，投资额仅为9.07%；博白县锦绣西路、博中分校项目总投资估算17066.59万元，易扬公司在锦绣西路项目投资500万元，投资额仅为2.93%。无论是城东大道项目还是博白县锦绣西路、博中分校项目，易扬公司的投资额均远未达到合同约定的完成本项目工程进度30%的比例，故易扬公司无权要求博白县政府履行按约定供地面积完成招、拍、挂土地手续的义务。易扬公司主张博白县政府提供抵押地块义务的条件已经成就，并据此诉请博白县政府补偿抵押地块溢价分享款67600000元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 此外，易扬公司主张2011年11月26日博白县政府的下属单位博白县城市建设投资有限公司及广西易扬投资有限公司作为甲方与浙江海天建设集团有限公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，将原约定由易扬公司承建的博白县城东大道一标段工程施工发包给海天公司承建，合同价款为11802.376623万元。该《建设工程施工合同》明确约定的工程名称是博白县城东大道一标段工程施工，实际是博白县政府认可将案涉工程分标段施工，只要易扬公司投资达到一标段工程的30%，博白县政府就有义务提供抵押地块。博白县政府的付款行为亦可以推定出博白县政府具有同意变更提供抵押地块义务条件的意思表示。一标段工程合同价款为11802.376623万元，易扬公司已投入资金6500万元，远超合同约定的30%，博白县政府提供抵押地块义务的条件已经成就。本院认为，一方面《建设工程施工合同》的签订主体是博白县城市建设投资有限公司、广西易扬投资有限公司、浙江海天建设集团有限公司，博白县政府并非合同当事人，《建设工程施工合同》对博白县政府没有约束力。博白县城市建设投资有限公司虽然是博白县政府投资设立，但其具有独立法人资格，在无明确授权的情况下，其无权代表博白县政府签订合同。另一方面，《建设工程施工合同》没有任何条款约定变更博白县政府提供抵押地块义务的条件，仅以工程名称是“博白县城东大道一标段工程施工”，无法推定博白县政府同意变更提供抵押地块义务的条件。因此，易扬公司关于双方当事人已经通过《建设工程施工合同》变更博白县政府提供抵押地块义务的条件的主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，江西易扬房地产开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费379800元，由江西易扬房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宾 审判员  蔡向荣 审判员  赵元松 二〇二〇年十月十四日 书记员  陈聪颖