苏州市姑苏区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏0508行初230号 原告苏州阅景国际旅行社有限公司，住所地苏州工业园区新平街**腾飞科创园**楼。 法定代表人刘以标，经理。 委托代理人晏萍萍，江苏言灿律师事务所律师。 被告苏州工业园区市场监督管理局，住所，住所地苏州工业园区现代大道****div> 法定代表人陶军，局长。 出庭负责人方昉，该局副局长。 委托代理人吴斌，该局工作人员。 委托代理人周宁，江苏尚韬律师事务所律师。 被告苏州市文化广电和旅游局，住所地苏州，住所地苏州市公园路**> 法定代表人韩卫兵，局长。 出庭负责人陆锋，该局副局长。 委托代理人翟苏黎，该局工作人员。 委托代理人朱中一，江苏新天伦律师事务所律师。 原告苏州阅景国际旅行社有限公司（以下简称阅景国旅公司）不服被告苏州工业园区市场监督管理局(以下简称园区市监局)所作苏园市监案字〔2019〕W19号《行政处罚决定书》（以下简称19号处罚决定）及被告苏州市文化广电和旅游局（以下简称苏州文广旅局）所作苏文复决字〔2020〕3号《行政复议决定书》（以下简称3号复议决定），向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月14日立案后，同日向二被告寄送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。原告阅景国旅公司法定代表人刘以标及委托代理人晏萍萍，被告园区市监局出庭负责人方昉及委托代理人吴斌、周宁，被告苏州文广旅局出庭负责人陆锋及委托代理人翟苏黎、朱中一到庭参加诉讼；证人张某,4出庭作证。本案现已审理终结。 2020年3月6日，园区市监局作出19号处罚决定，明确：经查明，在编号为No.000417的《国内旅游“一日游”合同》落款处盖有原告公章，且此合同上没有载明旅行社的名称、经营范围、地址、业务经营许可证编号、经办人姓名，签约地点和日期，旅游行程的出发地、途径地，旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准，旅行社统一安排的游览项目的具体时间，旅游者自由活动的时间和次数，双方协商一致的其他内容；上述行为构成旅行社与旅游者签订的旅游合同未载明《旅行社条例》第二十八条规定事项的违法行为，依据该条例第五十五条的规定，决定责令原告改正，对原告处5万元罚款。原告不服，向苏州文广旅局申请行政复议。苏州文广旅局于2020年6月15日作出3号复议决定，维持园区市监局所作处罚决定。 原告阅景国旅公司诉称：1.园区市监局所作行政处罚程序不符合法律规定，对原告未尽详实告知义务；处罚决定所认定的旅游合同非原告所签，原告对合同内容及游客信息一无所知，实施案涉被处罚行为的行为人并非原告，园区市监局处罚对象错误。2.苏州文广旅局未对事实进行全面客观调查，认定事实带有主观偏向。综上，二被告所作行政行为错误，为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求：1.撤销被告园区市监局所作19号处罚决定及被告苏州文广旅局所作3号复议决定；2.本案诉讼费用由被告负担。 原告阅景国旅公司向本院提交以下证据：1.19号处罚决定，证明园区市监局作出的具体行政行为；2.3号复议决定，证明苏州文广旅局作出维持复议决定；3.2019年8月23日至12月31日的原告公司账户银行流水，证明原告公司在该段时间处于停业状态，无营业收入；4.张某,4的工作证明及出庭作证证言，证明张某,4实际不在原告公司工作，对整个事件不知情，所做笔录证据无效。 被告园区市监局辩称：1.答辩人具有文化旅游体育领域的行政执法权；案涉旅游合同加盖有原告公司公章，对此已由司法鉴定机构出具鉴定意见书，原告法定代表人及其委托的工作人员也予以确认；案涉旅游合同未载明《旅行社条例》第二十八条规定的事项内容，答辩人据此作出案涉处罚决定，证据充分、认定事实清楚、适用法律正确。2.答辩人已按照原告确定的送达地址向原告送达听证告知、处罚决定书等材料，已对原告尽到了告知义务，答辩人所作处罚程序合法。综上，答辩人请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告园区市监局向本院提供以下证据：1.案件来源登记表、现场检查（勘验）笔录、现场照片、旅游违法线索交办通知书、国内旅游“一日游”合同（编号：NO.0000417）、证据提取单，证明园区市监局接到苏州市文化市场综合执法支队提供的案件线索，其中盖有原告公章的合同未载明《旅行社条例》第二十八条规定的事项，原告对此予以确认；2.立案审批表，证明园区市监局决定对原告涉嫌旅游违法行为进行立案调查；3.对刘以标的询问笔录（2019年10月25日、11月7日）、刘以标身份证复印件，证明原告法定代表人承认案涉旅游合同加盖的是原告公章，但主张将公章借给案外人刘浩使用；4.对张某,4询问笔录（2020年1月2日）、授权委托书、张某,4身份证复印件，证明原告授权委托人张某,4承认案涉旅游合同加盖的是原告公章，但主张将公章借给案外人刘浩使用；5.江苏省行政执法证2份，证明工作人员执法资格；6.送达地址确认书、原告营业执照、旅行社业务经营许可证，证明原告法定代表人为刘以标，原告对送达地址进行明确；7.司法鉴定意见书（苏同济司鉴所[2019]文鉴字第535号)、证据提取单，证明案涉旅游合同落款处印文与原告提供的印文是同一枚印章盖印形成，原告对此予以确认；8.通话录音记录（与游客）、相应公证录音存证证明、苏州工业园区电信局“长途清单”、证据提取单，证明园区市监局工作人员通过固定电话联系案涉旅游合同所载游客，游客确认其签署了该份合同并实际参加了“一日游”，原告对此予以确认；9.行政处罚案件有关事项审批表（2020年1月13日），证明园区市监局在作出处罚决定前，依法告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和其依法享有的陈述和申辩权利；10.行政处罚案件有关事项审批表（2020年2月18日），证明由于受春节假期及新冠疫情等的影响，园区市监局经批准延长对原告作出处理决定的期限；11.行政处罚听证告知书及送达材料，证明园区市监局向原告送达听证告知书，告知原告相关权利；12.通话录音（2020年2月28日与刘以标）及相应公证录音存证证明，证明2020年2月28日，刘以标确认收到听证告知书；13.行政处理决定审批表，证明根据调查结果，园区市监局决定给予原告相应的行政处罚；14.19号处罚决定及送达材料，证明园区市监局作出处罚决定，并依法送达；15.通话录音（2020年1月至3月期间与刘以标、张某,4）及相应公证录音存证证明，证明原告多次向园区市监局明确其送达地址；16.《园区工委管委会关于明确苏州工业园区党工委管委会各职能机构主要职责和内设机构的通知》（苏园工〔2016〕22号），证明园区市监局承担消费者权益保护，涉及文化旅游体育执法的咨询、申诉、投诉、举报工作。被告园区市监局提供的法律法规依据为：1.《旅游行政处罚办法》相关程序性条款；2.《旅行社条例》第二十八条、第五十五条；3.《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条；4.《中华人民共和国行政强制法》第四十五条。 被告苏州文广旅局辩称：原告于2020年4月22日向答辩人申请复议，答辩人受理后，通知园区市监局答复，并于2020年5月20日对原告进行调查，听取其陈述和意见。经审理，答辩人认为园区市监局所作处罚决定符合法律规定，遂作出维持原行政行为的复议决定。答辩人所作复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告苏州文广旅局向本院提供以下证据：1.原告行政复议申请材料（含行政复议申请书、法定代表人身份证明、营业执照、旅行社业务经营许可证副本、刘以标身份证、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书）、申请人送达地址确认书，证明原告申请行政复议的内容；2.园区市监局答复材料（含行政复议答复书、园区市监局本案所举证据材料、2019年10月18日所作现场笔录、案件调查终结报告、法律依据），证明园区市监局答复内容；3.苏州文广旅局所作调查询问笔录及原告复议代理相关材料，证明行政复议过程中对原告进行调查的情况；4.行政复议案件受理审批表、行政复议受理通知书及送达回证、行政复议答复通知书及送达回证、行政复议决定审批表，证明行政复议的受理、答复等情况；5.3号复议决定及送达回证，证明行政复议决定书的内容及送达情况。被告苏州文广旅局提供的法律法规依据为：1.《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项；2.《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条；3.《旅行社条例》第二十八条、第五十五条；4.《旅游行政处罚办法》相关程序性规定。 经庭审质证，对被告园区市监局所举证据，原告认为证据1中的合同文本是线索不是证据。对现场检查（勘验）笔录真实性、合法性不认可，该份笔录无在场人确认，也无见证人确认。对现场照片三性不认可，形式不合法，没有提供制作机构、时间、地点、人员，、地点的时间和日期明显是后加的，人物也看不清楚，不能证明原告的工作人员在与游客签订合同，也反映不出合同文本的提取过程，不能作为认定案件事实的证据。认为旅游违法线索交办通知书是内部发文，不具有证据资格和证明能力。认为旅游合同没有游客签字，虽然有原告的公章，但这是一份没有生效的合同，且正常情况下红色联应该在游客手中，后期游客也未提到合同丢失，或提供给执法单位，故该合同文本来源不明。认为证据提取单不是来自案发现场，而是来自文化市场综合执法支队，是内部流转单，不是原始证据，且涉案合同既不来自原告，也不是游客，根本是一份废弃的合同，不能作为证据使用；对证据2-3无异议，强调证据3中原告法定代表人两次明确表示对涉案合同不清楚；对证据4，强调原告没有对张某,4进行特别授权，只是委托他处理一般性事务，园区市监局利用格式授权委托书，误导张某,4在未经法定代表人授权的情况下作出超越其权限的不利陈述，自认其罪。张某,4没有参与公司实际经营，对本案所涉的事项也不知情，案发现场也没有张某,4，张某,4所做笔录是基于其对执法单位的信任，而非事实真相作出，询问笔录存在诱导性偏向；对证据5-7没有异议；对证据8，强调电话录音是行政主体违反法定程序收集，电话录音应当属于执法取证行为，需要两名执法人员、出示执法证、告知正在执法取证，从录音内容上看，只能证明游客来苏州旅游过，不能证明游客与原告的工作人员签过合同，也不能证明签署的是园区市监局出示的这份合同，游客也没有说自己的合同丢失；认为公证录音存证证明不具有公证书效力，公证是需要公证机构出具公证的法律文书；对证据提取单合法性不认可，形式错误，认为该证据应当由游客确认是否内容属实，而不是让张某,4来确认，提取证据的形式不合法；对证据9-16无异议。被告苏州文广旅局对证据均无异议。 对被告苏州文广旅局所举证据，原告对证据1无异议；对证据2的质证意见同园区市监局所举证据的质证意见。对于现场笔录，认为笔录内容空白，与本案不具有关联性。认为案件调查终结报告不具有说服力，对其他程序性证据无异议；对证据3无异议，强调复议过程中未对园区市监局的程序问题进行复核；对证据4-5无异议。被告园区市监局对证据均无异议。 对原告所举证据，二被告对证据1-2无异议；认为证据3与本案没有关联性，不能体现原告完整的收入情况；对证据4中情况说明的真实性、关联性不认可，加盖公章的公司未到庭说明情况。对张某,4的证人证言，被告园区市监局认为证人证言可以证明张某,4所作笔录是获得合法授权后作出的真实陈述，张某,4本人开设公司，从事商事活动，对条款等材料的识别和理解力较强，证人证言不能达到原告的证明目的；被告苏州文广旅局认为证人与原告法定代表人系亲属关系，又是原告公司监事，同时与原告法定代表人共同成立其他公司，其本身不能作为证人作证，且证词中存在大量虚假陈述。 本院对上述证据认证如下：原、被告所举证据，均来源真实、合法，且与本案被诉行政行为的审查具有关联性，本院予以确认。 经审理查明：2019年10月18日，被告园区市监局接苏州市文化市场综合执法支队交办的关于原告的线索移送书，内容为原告开展苏州“一日游”业务时涉嫌签订旅游合同不规范等违法违规行为；同时提供现场检查（勘验）笔录及照片、国内旅游“一日游”合同等材料，其中编号为0000417的国内旅游“一日游”合同上加盖有原告公司印章，旅游者签字处有手机号码159××××2517，旅行社名称与许可证号、旅行社经办人及电话、签约时间和地点、旅行社营业地址、旅游行程的出发地、途径地和目的地、交通与餐饮安排处均为空白。经初步调查，园区市监局于2019年10月29日决定立案。2019年11月7日，园区市监局在对原告法定代表人的询问中，原告法定代表人认可案涉旅游合同上公章为公司公章，强调自己不知道这些事，也未开展过这些业务，9月底曾将公章借给他人，希望酌情减轻处罚。2019年12月6日，园区市监局工作人员与案涉旅游合同上旅游者签字处的手机号码进行电话联系，对方确认曾于2019年10月份左右至苏州旅游过，签订过一份合同并由对方提供服务在虎丘山、寒山寺等处游玩。2019年12月2日，苏州同济司法鉴定所出具苏同济司鉴所[2019]文鉴字第535号司法鉴定意见书，鉴定意见为案涉旅游合同上的阅景国旅公司印文与原告旅行社业务经营许可证上阅景国旅公司是同一枚印章盖印形成。2020年1月2日，园区市监局对原告委托人张某,4的询问笔录中，张某,4确认案涉旅游合同印章为原告公司印章，园区市监局与旅游合同上旅游者的通话录音真实，认可原告与游客签订的案涉旅游合同未载明《旅行社条例》第二十八条规定的事项属实，并表示是公司内部对公章管理不够严格导致失误，请酌情处理。经调查取证及内部审批，园区市监局于2020年2月18日作出行政处罚听证告知书，告知拟对其与旅游者签订旅游合同未载明《旅行社条例》第二十八条规定事项的行为作出责令改正，处罚款5万元的处罚，其有权在收到告知书之日起三个工作日内进行陈述、申辩，并可要求举行听证；园区市监局于同日将该告知书按照原告确定的送达地址邮寄原告，原告未在规定期限进行陈述、申辩及申请听证。因春节放假以及疫情原因，经机关负责人审批，园区市监局于2020年3月2日决定延长三个月作出处理决定。经内部呈报审批，园区市监局于2020年3月6日作出19号处罚决定，并于同日按原告确认的地址邮寄处罚决定书。原告不服，于2020年4月22日向苏州文广旅局申请行政复议，苏州文广旅局经审核，于4月27日决定予以受理，并分别向原告与园区市监局作出受理通知书与答复通知书。园区市监局答复后，经对原告法定代表人进行询问，苏州文广旅局经审理，于2020年6月15日作出3号复议决定，维持园区市监局所作处罚决定，并依法将复议决定书送达复议双方。原告仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，根据《园区工委管委会关于明确苏州工业园区党工委管委会各职能机构主要职责和内设机构的通知》（苏园工〔2016〕22号）规定，园区市监局负责文化旅游体育执法的咨询、申诉、投诉、举报工作以及侵犯消费者权益行为的查处。 本院认为，根据《旅行社条例》第三条第二款、《旅游行政处罚办法》第十一条以及《园区工委管委会关于明确苏州工业园区党工委管委会各职能机构主要职责和内设机构的通知》（苏园工〔2016〕22号）的规定，园区市监局作为违法行为发生地的县级地方旅游主管部门，有权作出本案处罚决定，是本案适格被告；苏州文广旅局作为复议机关，作出维持原行政行为的复议决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，是本案共同被告。 本案主要争议焦点为园区市监局所作案涉处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。《旅行社条例》第二十八条规定，“旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明下列事项：（一）旅行社的名称及其经营范围、地址、联系电话和旅行社业务经营许可证编号；（二）旅行社经办人的姓名、联系电话；（三）签约地点和日期；（四）旅游行程的出发地、途经地和目的地；（五）旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准；（六）旅行社统一安排的游览项目的具体内容及时间；（七）旅游者自由活动的时间和次数；（八）旅游者应当交纳的旅游费用及交纳方式；（九）旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称；（十）需要旅游者另行付费的游览项目及价格；（十一）解除或者变更合同的条件和提前通知的期限；（十二）违反合同的纠纷解决机制及应当承担的责任；（十三）旅游服务监督、投诉电话；（十四）双方协商一致的其他内容。”第五十五条第二项规定，旅行社与旅游者签订的旅游合同未载明条例第二十八条规定的事项，由旅游行政部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款。本案中，案涉旅游合同确未载明旅行社的名称、经营范围、地址、业务经营许可证编号、经办人姓名，签约地点和日期，旅游行程的出发地、途径地，旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准，旅行社统一安排的游览项目的具体时间，旅游者自由活动的时间和次数，而案涉旅游合同盖有原告公司公章，原告委托人员在园区市监局所作询问笔录中对案涉旅游合同公章为原告公司公章予以确认，且明确是公司对公章管理不严格所致，请求酌情处理；同时，案涉旅游合同游客也已确认旅游合同的签订及履行事实，故被告经受理、调查取证、处罚前告知、内部审批，最终依据上述规定对原告作出责令改正，处罚款5万元的处罚，符合法律规定，量罚并无不当。原告虽主张公章曾借给他人使用，但并未提供证据予以证明；且即使原告将公章出借给他人，也可视为对他人的一种授权，相应对外法律后果仍应由其负担，其与借用人之间内部法律关系不影响行政机关对其所作处罚决定的合法性，故对原告公章借用他人，自己不应受处罚的主张，本院不予支持。对于原告所提园区市监局未尽处罚告知义务的主张，园区市监局已按照原告确定的送达地址向原告寄送听证告知书，告知其拟处罚的事实、理由、依据及其所享有的陈述、申辩、申请听证权利，处罚决定书也已依法向原告送达，故对于原告的该主张，本院也不予支持。 关于行政复议决定的合法性问题。苏州文广旅局经受理、答复告知、调查取证，认为园区市监局所作处罚决定符合法律规定，最终作出维持原行政行为的复议决定，并依法将复议决定送达复议双方，所作复议决定实体与程序均符合法律规定。 综上，经对被诉行政行为全面审查，被告园区市监局所作19号处罚决定及被告苏州文广旅局所作3号复议决定，均认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告要求予以撤销的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告苏州阅景国际旅行社有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告苏州阅景国际旅行社有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 长  李向阳 人民陪审员  孙毓平 人民陪审员  常云霞 二〇二〇年十月二十六日 法官 助理  李 闯 书 记 员  周 宇