宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁03刑终73号原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。上诉人（原审被告人）马占贵，男，1979年7月28日出生，公民身份号码×××，回族，宁夏回族自治区同心县人，初中文化，住同心县。2001年8月3日因犯强奸罪被同心县人民法院判处有期徒刑五年,于2004年11月9日释放。2018年9月13日因涉嫌诈骗罪被同心县公安局刑事拘留，2018年9月27日经同心县人民检察院批准，由同心县公安局依法执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。辩护人吕长青，宁夏宁银律师事务所律师。宁夏回族自治区同心县人民法院审理同心县人民检察院指控原审被告人马占贵犯诈骗罪一案，于2019年9月10日作出（2019）宁0324刑初53号刑事判决。原审被告人马占贵不服，提出上诉。本院于2019年12月4日作出（2019）宁03刑终137号刑事裁定书，以原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回重审。同心县人民法院于2020年6月18日作出（2019）宁0324刑初183号刑事判决。原审被告人马占贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因新型冠状病毒肺炎疫情影响，通过远程视频的方式公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员高剑、检察官助理汤玉莲出庭履行职务。上诉人马占贵及其辩护人吕长青到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年1月中旬，被告人马占贵告知被害人马某9有“省道202线下马关过境段公路项目”，称其有能力保证将该工程招标到被害人马某9指定公司名下，转让费400万元，先支付定金50万元。2017年1月22日双方便在杨某1、张某的见证下签署了协议书，被告人马占贵给马某9出具了一张50万元的收条，马某9将40万元转到被告人马占贵提供的尾号6611的农行卡上。同日，被告人马占贵将其中的21.5万元转给其妻子杨某2，后又将其中的4万元转账给丁某账户归还欠吴某的钱，5万元转账给马某2账户以归还欠马某3的钱，剩余款通过发微信红包、消费等方式全部挥霍。后马某9多次催问工程项目进展情况，被告人马占贵以各种理由搪塞。2018年6月，马某9见承揽工程无果又无法联系到被告人马占贵，遂报案。经查，“省道202线下马关过境段公路项目”于2017年3月份才上报吴忠市发展和改革委员会审批批复，因政府资金缺乏，可行性报告和初步设计至今未上报，项目尚未实施。2018年9月13日，被告人马占贵在银川市××区被抓获。2019年1月28日，被害人马某9收到马占贵家属40万元退赔款，表示谅解马占贵。另查明，被告人马占贵举报他人犯罪，宁夏回族自治区同心县公安局于2018年9月16日立案侦查，抓获犯罪嫌疑人多名，并经提请宁夏回族自治区同心县人民检察院批准依法进行逮捕，被告人马占贵所举报的案件正在侦办中。以上事实，有相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实。原判认为，被告人马占贵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物40万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人马占贵家属积极退赔被害人的损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。被告人马占贵检举揭发他人犯罪，具有立功表现，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人马占贵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币50000元（未缴纳）。上诉人马占贵提出的上诉意见是，1.一审判决认定事实错误，其没有隐瞒事实真相，没有非法占有马某9钱款的主观故意，没有诈骗马某940万元钱，未躲避马某9。2.一审判决适用法律错误，其有重大立功及退赔、取得谅解情节，原判量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判其无罪。辩护人提出的辩护意见是，1.一审判决认定上诉人构成诈骗罪的事实不清、证据不足。政府的相关文件证实省道202线下马关过境段公路项目”项目确实存在，上诉人未虚构项目；双方签订的协议约定明确，马某9不是受到上诉人欺骗而支付40万元钱款；上诉人为了能够协助马某9中标，曾多次到吴忠市及同心县交通局等部门询问工程招投标事项；一审认定马某9在向上诉人追讨40万元钱款时上诉人不积极退还，具有非法占有马某9钱款的故意与事实不符且证据不足。在2017年6月份期间，马占贵还协调由马某4帮助还款。2.一审判决适用法律错误。本案属上诉人与马某9间的经济纠纷，不构成刑事诈骗犯罪；马某9至今还欠上诉人开发的房产项目购房款没有付清，双方存在经济纠纷；原判量刑没有体现上诉人有重大立功及积极退赃并取得被害人的谅解的情节。希望二审法院宣告无罪或依法从轻处罚。出庭履行职务检察员提出的检察意见是，一审判决认定的证据有误，证据之间的矛盾确实存在，不能排除合理怀疑，认定马占贵有罪的判决错误。建议二审法院改判上诉人马占贵无罪。本院经审理查明，2017年1月中旬，上诉人马占贵告知被害人马某9有“省道202线下马关过境段公路项目”，称其有能力将该工程招标到被害人马某9指定公司名下，转让费400万元，先支付定金50万元。2017年1月22日双方便在杨某1、张某的见证下签署了协议书。上诉人马占贵给马某9出具了一张50万元的收条，马某9将40万元转到上诉人马占贵提供的尾号6611的农行卡上。同日，上诉人马占贵将其中的21.5万元转给其妻子杨某2，5万元转账给丁某账户归还欠吴某的钱，4万元转账给马某2账户以归还欠马某3的钱，剩余钱款通过转账他人，发微信红包、消费等方式支出。后马某9多次催问工程项目进展情况，上诉人马占贵以各种理由搪塞。2018年6月，马某9见承揽工程无果又无法联系到上诉人马占贵，遂报案。经查，“省道202线下马关过境段公路项目”于2017年3月份才上报吴忠市发展和改革委员会审批批复，因政府资金缺乏，可行性报告和初步设计至今未上报，项目尚未实施。2018年9月13日，上诉人马占贵在银川市××区被抓获。2019年1月28日，被害人马某9收到马占贵家属40万元退赔款，表示谅解马占贵。另查明，上诉人马占贵举报他人犯罪，同心县公安局于2018年9月16日立案侦查，抓获犯罪嫌疑人多名，并经提请同心县人民检察院批准依法进行逮捕，被告人马占贵所举报的案件正在侦办中。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2018年6月7日9时10分，家住同心县某村的马某9到同心县公安局刑警大队报案称：2017年1月22日，其被一名叫马占贵的男子以介绍干工程为由骗取现金40万元。同日，同心县公安局将此案立为刑事案件侦查。2.抓获经过，证实2018年9月13日，民警在宁夏银川市××区将上诉人马占贵抓获归案。3.被害人马某9的陈述，证实2017年1月中旬，马占贵给马某9打电话说通过县政府在下马关弄了点工程，文件在马占贵包里装着，还说三天后招标，后马某9要求马占贵写个协议，协议约定招标前给马占贵先期支付50万元。张某按照马某9和马占贵的要求写好协议后，马某9、马占贵均在协议书上签名捺印，张某和杨某1也在协议书上签名捺印，马占贵当时给马某9打了50万元的收条。后马某9就通过宁夏同心县玉兴砼业有限公司向马占贵提供的银行卡上转账40万元。过了两个月马某9在杨某1家找到马占贵，马占贵没有提介绍工程的事情，马某9让马占贵归还40万元的定金，马占贵说他没有钱，并让等他三、四天。后来马某9一直联系马占贵让他还钱，但一直联系不上。马某9多次到马占贵家找马占贵，马占贵一直不在家。2019年1月28日，被害人马某9收到被告人马占贵家属退赔款40万元，表示谅解马占贵。4.证人杨某1（系马占贵的岳父）的证言，证实2017年1月22日，马占贵和马某9到其家，马占贵说下马关有个工程有一段路，他能找上关系把这段公路招标下来，招标下来把工程给马某9干，并且马某9给马占贵4**万元转让费。马某9答应了，当时给马占贵卡上转了40万元，且在证明人杨某1和张某的见证下达成协议并签署协议书。5.证人张某的证言，证实2017年1月22日，其在家吃完饭后就去了旁边的杨某1家串门，马某9、马占贵、杨某1都在，当时马占贵说他在下马关弄了一段路，和马某9商量把路招标来转让给马某9干去，他们商量后说其写的字好看，让其帮他们写协议书，后其按照马占贵和马某9说的内容写了协议书，和杨某1作为证明人在协议书上签名按印的事实。6.证人贺某的证言，证实贺某在同心县发展和改革局工作，负责交通和农业项目。同心县省道202线下马关过境段吴忠市发改委于2017年3月6日批复，因为工程建设资金缺乏，该项目没有实施。7.证人马某5的证言，证实2017年年初，被告人马占贵到时任同心县交通局局长马某5办公室问下马关修环城路项目，马某5答复已向县发改委申报项目，等待批复和资金的落实，但当前没有资金落实该项目，没有开始招标。电话号码：139XX******8.证人侯某的证言，证实其任吴忠市交通局局长时有省道202线下马关过境段公路的项目计划，马占贵曾到侯某办公室聊天，只是闲聊未谈及下马关公路工程事宜。9.证人马某4的证言，证实马某4听杨某1说马占贵欠马某640万元的事实，后马占贵给其说借了马某640万元，让其给马某6说迟一点再还，其给马某6打电话，马某6答应等到2017年10月份让马占贵再还，以及听马某9说一直到2018年5、6月份马占贵未还40万元的事实。10.证人马某6（马某9的叔叔）的证言，证实2017年年初马某9从宁夏同心县玉兴砼业有限公司拿了40万元，给马占贵作为争取项目的定金，后来经打听工程只申报没有招标，工程不一定开工，便让马某9去往回要钱，后来马某4电话中说马占贵欠的40万元推迟点还。2018年马占贵仍未退还，后马某9报案。11.证人马某7的证言，证实2017年年初，马占贵给其说马某9在网上看见有个下马关过境段路的工程，想和马占贵一起合作承包工程，当时说好了赚了钱给马占贵分400万元，马占贵负责协调把工程承揽到，马某9负责工程的具体施工，先期先由马某9支付给马占贵40万元的活动经费，如果工程包不到，马占贵就把先期支付的40万元退还给马某9，或者把40万元顶做光亚广场商铺的认购款，马某9之前认购了光亚广场的两套商铺。马占贵给其说了之后，其和马占贵专门到同心县交通局和吴忠市交通局去问了，跑了很长时间，工程一直没有开始招标。后来马某9说他给马占贵的40万元是他叔叔马某6的，他叔叔不想等着包工了，想让把40万元退了。有一天，马占贵就给马某4说了这个事情，马某4给马某6打电话说：“马占贵欠马某9的40万元钱，我给你还，我现在给马占贵垫付了几千万呢，你那40万元迟一点我给你还”。又过了一段时间，马某9又找马占贵要钱，我们才知道马某4没有给马某6还钱，马占贵给马某9说那就把40万元顶了买商铺的认购款，马某9说那都是小事情，只要你和马某4能把商场的事情和解成功就行。后来马某9和马某4还组织其和马占贵与所有认购商铺的业主一起协商了楼层价格。再后来马某9又给其打了几次电话，让其找马占贵一起和马某4和解光亚广场的事情。马某9的意思是只要马占贵和马某4能把光亚广场的事情和解了，他那40万就顶了认购款了，他不再追究了。12.证人马某8的证言，证实马某9给其说马占贵骗了他40万元，说是去承包工程呢，工程没有包成，钱也不退，马某9要去公安局告马占贵诈骗呢。马占贵给其说马某9给他给了40万元钱顶了认购商铺的钱。有一次，马某8和马某4在一起的时候，马某6给马某4打电话要那40万元，马某8听他们通话的意思是马某6向马某4要马占贵欠马某9的那40万元钱。13.证人杨某3的证言，证实杨某3听说马占贵欠马某9 40万元钱，是马某9给马占贵办事的钱，事没有办成，后马某9多次找马占贵要钱。2017年6月份的一天，我到光亚大厦找马占贵，马某9也来了。马某9问马占贵，我的那40万元怎么办，马占贵当时就让马某4处理，但随后马某4怎么处理此事我就不知道了。14.证人杨某2的证言，证实马某9转给被告人马占贵40万元款的事实，以及马占贵将其中21.5万元转给杨某2，杨某2用其中的10万元还账的事实。15.证人丁某、吴某的证言，证实2017年1月份，马占贵向丁某账户打的5万元是向吴某归还欠款。16.证人马某2、马某3的证言，证实2017年年初，马占贵向马某2账户打的4万元是向马某3归还欠款，另有1万元通过现金方式归还欠款。17.收条、协议书，证实2017年1月22日，马占贵与马某9签订协议，约定甲方保证同心县省道202线下马关过境段出路项目估算金额7000余万元工程，保证招标到乙方指定公司名下，双方协议总工程转让费400万元，现付甲方（马占贵）现金50万元整作为定金，招标成功后到乙方（马某9）指定公司的名下,再付200万元整，工程款下来后再付150万元整。若工程招标不成功，费用100万元由甲方（马占贵）承担，并在多付20万元损失费。同日，马占贵出具收条记载：今收到马某9定金伍拾万元整。18.中国建设银行转账业务凭证，证实2017年1月22日，宁夏同心县玉兴砼业有限公司向马占贵转账40万元。19.中国农业银行卡主资料、马占贵中国农业银行卡交易明细清单,证实2017年1月22日马占贵的尾号6611的农业银行卡收到40万元。马占贵于当日将其中的1万元支取，将其中的5万元转账给丁某，将其中的4万元转账给马某2；先后分五次将其中21.5万元转账给其妻子杨某2，后剩余款通过发微信红包消费、现支等方式支出。20.关于省道202线下马关过境段公路项目建议书的批复、关于转发下达省道202线下马关过境段公路项目建议书的批复、同心县交通运输局情况说明，证实2017年3月6日，吴忠市发展和改革委员会文件《关于省道202线下马关过境段公路项目建议书的批复》载明，项目建设地点：起点位于××镇桥头南侧200米处，项目估算总投资控制在7148万元以内，资金来源为申请国家补助和地方自筹解决。2017年3月14日同心县发展和改革局将前述批复转发给同心县交通运输局。省道202线下马关过境项目由于项目建设资金至今未能落实，致使项目处于立项申报阶段，未向社会公示该项目。21.民事判决书、查封公告、执行裁定书、企业变更信息、企业信息、企业股东情况、商品房认购书、抵押担保借款合同、还款协议情况说明、借条、协议，证实马占贵系宁夏同心光亚房地产开发有限公司法定代表人。2017年4月19日甲方宁夏同心光亚房地产开发有限公司与乙方马某4签订协议，甲方自愿把自己投资开发的同心县光亚广场铺面销售、出租等事宜委托给乙方代理执行，在代理期间收取的铺面销售费、出租费等费用由乙方优先取得，并应存入乙方指定账户，用于抵顶乙方借款及利息。2018年1月28日本院判决马占贵、宁夏同心光亚房地产开发有限公司、杨某2于判决生效后十五日内偿付马某4欠款7550万元及7550万元中2700万元的利息。2018年4月27日，本院对宁夏同心光亚房地产开发有限公司位于同心光亚商业广场的一层、三层、四层、五层、六层、七层予以查封，2018年7月17日本院裁定拍卖光亚商厦－1层、1层、3-7层。22.机主资料、通话记录光盘，证实2017年1月20日20时许，机主资料显示马占贵132XXXX****与139XXXX****的手机号电话联系。2017年2月23日至2018年10月25日，机主资料显示马某9的138XXXX****与139XXXX****的手机号有多次通话记录。23.上诉人马占贵的供述和辩解，证实马占贵以同马某9合伙招标下马关过境段修路工程为由，与马某9签订协议，并按照马某9的要求出具了50万元的欠条，当日马占贵收到马某9转的40万元定金。2017年6月初，马某9因不想干这个工程，向马占贵要钱。马占贵找来马某4，让马某4给马某9转40万元。马某4让马占贵不管这个事情了，马某4给马某6（马某9的叔叔）打电话说：“你们和马占贵合伙包工的那40万元钱，由我三娃子（三娃子是马某4的外号）给你转，我10月份给你给”。马某9、马某6就都同意了。在场的还有马某10、杨某3、杨某1、马小武、马某7。10月份光亚商厦没有如期开业，马某4没有给马某6那40万元钱。2018年4月份，马占贵才知道马某4没有给马某6给钱，但因那时马占贵公司的账上没有钱了，马占贵就给马某9说把40万元钱顶认购商铺的房款，马某9也答应。当月马占贵召集所有业主开会商议商铺价格，马某9也参加了，但马某9和马某6当时没有在商议的价格协议上签字。马某9把马占贵起诉是因为马占贵建的光亚商厦被马某4申请财产保全将要拍卖，马某9想着拿不到房子也拿不到钱了，才报的案。24.业务凭证、收条、谅解书，证实2019年1月28日，被害人马某9收到马占贵家属40万元退赔款，马某9表示谅解马占贵。25.刑事判决书、释放证明书，证实被告人马占贵于2001年8月3日因犯强奸罪被同心县人民法院有期徒刑五年，于2004年11月9日释放。26.同心县公安局出具的情况说明、报案材料、立案决定书、拘留证、提请批准逮捕书、逮捕证，证实马占贵举报他人犯罪，同心县公安局于2018年9月16日立案侦查，抓获了犯罪嫌疑人多人并经提请同心县人民检察院批准依法进行了逮捕，对被举报的案件正在侦办中。27.户籍证明、人口查询信息，证实马占贵已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。二审时，出庭检察员提交认购书和收据，上诉人马占贵的辩护人提交认购书和收据，协议书，统计表，均欲证实被害人马某9与上诉人马占贵之间有经济纠纷，经核查，上述证据不能证实马某9与马占贵个人之间有经济纠纷的事实，故不予采信，对辩护人提交的统计表与本案无关，不予采信。本院认为，上诉人马占贵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物40万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人马占贵检举揭发他人犯罪，具有立功表现，可依法从轻处罚。上诉人马占贵家属积极退赔被害人的损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。上诉人马占贵及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，马占贵没有虚构隐瞒事实，双方签订协议，马占贵曾到相关部门询问工程事项，双方有经济纠纷，马占贵主观上不具有非法占有、骗取被害人财物的故意，其行为不构成诈骗罪的上诉及辩护意见，经核，2017年1月22日，上诉人马占贵虚构有能力招标到省道202线下马关过境段公路项目，收取被害人马某9的现金40万元，而该项目吴忠市发展和改革委员会于2017年3月6日才批复，且该项目至今未向社会公示并招标，上诉人马占贵的行为属虚构事实、隐瞒真相。上诉人马占贵与马某9虽签订协议书后，也到相关单位去询问工程项目，但其在收到该40万元款后没有用于工程，而是个人消费，在工程不能招标后，被害人追要款时不予退还，主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。被害人马某9认购宁夏同心光亚房地产开发有限公司商铺是马某9与该公司之间的行为，与马占贵本人无关，故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员关于马占贵不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。上诉人马占贵及其辩护人提出原判适用法律错误，量刑时未考虑到重大立功表现，量刑过重的意见，经查，上诉人马占贵检举他人犯罪不属于重大立功表现。一审法院根据上诉人马占贵的犯罪性质、认罪态度、退赔情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内依法从轻处罚，量刑适当。该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 白学江审判员 侯士俊审判员 何 芹 二〇二〇年十月二十七日书记员 韩亚萍附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。