文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1699号上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司，住所地湖北省云梦县城关梦泽大道**。法定代表人：陈坦，总经理。委托诉讼代理人：孙俊林，男，公司法务。被上诉人（原审原告）：颜克成，男，1973年7月17日出生，土家族，住湖北省利川市。原审被告：何一清，男，1965年4月23日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）因与被上诉人颜克成、原审被告何一清建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新南洋公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接查明事实后改判驳回颜克成对新南洋公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定项目管理责任书真实有效不妥，新南洋公司已经在一审庭审中对项目管理责任书复印件不予认可，新南洋公司并未与何一清签订过该责任书，也未收取何一清的管理费。新南洋公司也已经就伪造印章的行为两次向公安机关报案。该责任书的签订时间是2014年10月9日，而新南洋公司恩施分公司是2015年6月30日注册成立，分公司成立后新南洋公司才在恩施区域建设主管部门备案并开展业务，并给陈必权配备公司公章和法人章各一枚，用于经营业务。一审法院并未向公安机关调取相应的鉴定报告，仅凭利川法院三个判决就认定该责任书真实不妥。二、一审判决认定外墙涂料承包合同无效不妥。颜克成与莫兴建签订的合同应该有效，一审庭审中新南洋公司与颜克成、何一清均认为该合同是双方真实意思表示，且已经履行。根据合同相对性原则，颜克成只能起诉何一清，新南洋公司与颜克成之间并无资金和业务往来。一审判决认定颜克成为实际施工人也不妥，该工程的实际施工人为向成举。三、一审判决适用法律错误。外墙涂料承包合同合法有效，何一清对颜克成出具的欠款单系其个人行为，应当由何一清承担支付责任。颜克成辩称，一审判决事实认定清楚，《项目管理责任书》是复印件的原因在于颜克成不是该责任书的签订人，故颜克成手中没有原件。该项目管理责任书加盖的是新南洋公司的公章，并非其恩施分公司的公章，故新南洋公司之后才成立恩施分公司并不能影响该项目管理责任书的效力。至于何一清是否上交了管理费，系其内部管理，与颜克成无关，颜克成有理由相信何一清是有代理权与其签订承包合同。新南洋公司在其他案件中对《项目管理责任书》上加盖的公章的真伪并未提出异议。何一清也参与了整个施工过程，这说明新南洋公司对何一清承包案涉工程是知情也是认可的。根据相关法律规定，新南洋公司将其所承包的工程分包给何一清，何一清再将案涉外墙涂料工程分包给颜克成均属于违反法律规定，合同均无效。但工程已经验收合格，故颜克成有权请求新南洋公司和何一清参照合同约定支付工程价款。何一清在法定期限内并未提交书面答辩意见。颜克成向一审法院起诉请求：1.判令新南洋公司、何一清向颜克成支付工程欠款682968元及利息；2.本案诉讼费用由新南洋公司、何一清承担。一审庭审中，颜克成自愿扣留30263.34元的质保金，对第一项诉请金额变更为652704.66元。一审法院认定事实：2014年10月9日，新南洋公司与何一清签订《项目管理责任书》，载明：“…企业:湖北新南洋建设工程。项目工程责任人：何一清，身份证号：”、“一、工程地点：利川市，合同造价：（小写）114324587.60元，（大写）：壹亿壹仟肆佰叁拾贰万肆仟伍佰捌拾柒元陆角”、“四：项目负责人承担责任方式：1、成本单列，独立核算…7、对施工现场的用工、质量、安全、进度、材料、机械设备、吊装设备的使用，必须严格执行操作规程。如果违反现行国家标准、规范、强制性条文的有关规定，操作规程，造成工程质量、安全事故、材料浪费等，由项目工程责任人负全部法律责任，并承担全部经济损失。公司及企业不承担任何连带责任…9、负责施工管理人员的工资发放和管理…”、“五、管理范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，发包人提供的设计施工图纸，设计变更等全部项目为施工的管理范围”、“八、双方责权(一)企业的责权：1、企业为工程中标承包单位，协助项目工程负责人全面履行同建设单位的合同，办理一切有关的工程承建的业务事宜（所发生的费用由项目责任人负责），协调同建设单位、设计及其他管理部门的工作关系…（二）项目工程责任人的责权…2、代表企业全面履行同建设单位的工程承包合同、协调同发包人、设计单位及其他管理部门的工作关系，代表企业做好工程总包工作，履行工程总包合同条款”、“九、工程款的管理…2、所有的工程款，必须划到企业账户实行统一管理，按到账工程款由项目工程责任人办理用款手续，企业代收代扣应收费用后按工程进度分期分批到企业财务处领取。3、按企业与建设单位签订的合同总价款以办理结算为准，项目负责人向企业上交合同总价款（以办理结算为准）1%的费用作为企业管理费…”。在该责任书上企业名称处有新南洋公司加盖的公司印章；在企业法定代表人处有新南洋公司的法定代表人陈坦加盖的印章；在项目负责人处有何一清的签名；在该责任书的每一页上均加盖有“湖北新南洋工程有限公司利川榨木棚户区改造安置小区1、2、3号楼工程项目部资料专用章”；每页骑缝上还加盖有新南洋公司印章。2016年5月2日，何一清委托的工程现场负责人莫兴建为甲方、颜克成为乙方，签订《外墙涂料承包合同》，约定甲方将其承建的利川市榨木小区1号、3号楼工程的外墙涂料以包工包料的形式承包给乙方。签订合同后，颜克成即进行了合同约定的外墙涂料施工工程，完工后，双方对工程进行了验收，制作了《工程完工单》，载明1号、3号楼外墙漆数量为33147㎡，单价45元/m2，金额为1491615元；1号、3号楼外墙刮白数量为1796㎡，单价12元/m2，金额为21552元。工程总价款为1513617元。莫兴建和颜克成在该《工程完工单》签名确认。结算后，何一清向颜克成支付了部分工程款。2019年1月15日，何一清向颜克成出具《欠款单》，载明“今欠到颜克成人民币（大写）陆拾捌万贰仟玖佰陆拾捌元整￥682968.00元，欠款事由：榨木安置房1、2、3＃楼外墙涂料工程款，备注：1、需整改维修补烂的必须做好。2、需保修的必须留保修金”，何一清在欠款人处签名。因何一清未向颜克成支付欠款，颜克成遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，新南洋公司与何一清签订的《项目管理责任书》，约定由何一清代表新南洋公司履行工程总包合同条款，自行组织施工，自行发放管理人员工资，自行承担建设施工安全责任，新南洋公司除收取1%的管理费外，不承担其他责任。实质为新南洋公司将其所承包的案涉工程分包给自然人何一清，违反了法律的强制性规定，属于违法分包，该分包行为应属无效。何一清分包案涉工程后，又将1号、3号楼外墙涂料工程再分包给不具备相应资质条件的颜克成，依法亦属无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，何一清委托的案涉工程现场负责人莫兴建与颜克成一起对颜克成所完成的外墙涂料工程进行了验收，并确认工程总价款1513617元。应视为何一清对颜克成所完成工程质量合格以及工程价款的认可。何一清给付部分工程价款后，尚欠颜克成682968元，并向颜克成出具了《欠款单》，在《欠款单》中对预留保证金进行了约定，双方在庭审中共同确认应预留保证金30263.24元，现应给付欠款为652704.66元，本院对此予以确认。本案所涉工程存在多层违法分包，各违法分包人应对实际施工人的工程欠款共同承担责任。因此，颜克成主张违法分包人新南洋公司与再分包人何一清对工程欠款共同承担给付责任，予以支持。《解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对工程价款的付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间；当事人对欠付工程价款的利息计付标准没有约定的，从应付工程价款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。何一清与颜克成对1号、3号楼的外墙涂料工程进行验收结算，应视为对该工程进行了交付，何一清给付了部分工程款，并于2019年1月15日向颜克成出具《欠款单》，此后何一清未向颜克成支付余款，颜克成主张从2019年1月15日起计算工程欠款利息的诉讼请求，理由正当，予以支持。因中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，取消了中国人民银行贷款基准利率的标准，故一审法院将颜克成主张的利率标准更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于新南洋公司辩称其与何一清签订的《项目管理责任书》上的公司印章不是其正常使用或授权使用的印章，并称对恩施区域出现的新南洋公司印章为伪造已向公安机关报案，还称新南洋公司只给恩施分公司陈必权配备了公司公章和法人章各一枚。对此，一审法院经查询，新南洋公司在利川市范围内以其名义进行了多次商事活动且在一审法院涉诉。其中，在一审法院审理的（2019）鄂2802民初5035号恩施州山雄实业有限公司诉新南洋公司买卖合同纠纷一案中，新南洋公司对与本案相同施工地点所涉的《利川市榨木棚户区改造安置房电梯设备买卖安装合同》上使用的该公司印章予以认可；在一审法院审理的（2019）鄂2802民初4655号、3421号案件中，新南洋公司均未对公司印章真伪提出异议。在这些判决已经发生效力的案件中，一审法院对新南洋公司所使用印章的真实性这一基本事实进行了确认。同时，新南洋公司认为其公司印章被伪造向公安机关报案，但该事实直至庭审终结前均没有被认定。故对新南洋公司的该辩解意见，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：湖北新南洋建设工程有限公司、何一清于判决生效之日起十日内向颜克成支付工程欠款652704.66元，并自2019年1月15日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二审中，新南洋公司向本院提交了《建设工程施工合同》第一、九页；立案告知书及受案回执。本院组织了当事人进行质证。本院认为《建设工程施工合同》与本案有关，能够证明利川市榨木鹏户区改造安置小区1、2、3号楼的承包情况，本院对其真实性予以采信；立案告知书及受案回执不能达到新南洋公司的证明目的，本院不予采信。经二审审理查明，新南洋公司与利川中核投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》，由新南洋公司对利川市榨木棚户区改造工程安置小区1、2、3号楼工程进行施工。新南洋公司二审中陈述该项目系何一清借用新南洋公司的资质承建，具体施工由何一清负责，何一清向新南洋公司支付管理费，但到目前为止何一清没有支付过管理费。一审查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合新南洋公司的上诉请求及颜克成的答辩意见，本案二审争议焦点为新南洋公司是否应当承担支付工程款的责任。对此，本院分析评判如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据何一清的陈述，莫兴建系其聘请的管理人员，故莫兴建系代表何一清与颜克成签订的《外墙涂料承包合同》，何一清为案涉外墙涂料承包合同的合同相对方。颜克成作为自然人，并无相应的建筑施工资质，故其与何一清签订的《外墙涂料承包合同》无效。但工程已经完工并交付使用，且何一清已经对工程款进行结算并出具了欠条，故何一清应当按照其确认的金额向颜克成支付工程款。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据新南洋公司提交的《建设工程施工合同》，涉案的利川市榨木棚户区改造工程安置小区1、2、3号楼工程的承包人为新南洋公司。新南洋公司二审中陈述系何一清借用其资质承包工程，由何一清向其支付管理费，新南洋公司并未参与施工。不论新南洋公司系将工程违法转包给没有施工资质的何一清还是何一清借用新南洋公司的资质，新南洋公司的行为均违法了法律禁止性规定。新南洋公司虽然未直接参与工程建设施工，但其允许何一清以新南洋公司的名义承揽工程，一审判决何一清、新南洋公司支付工程款并无不当。《项目管理责任书》的公章与新南洋公司在公安机关备案的公章是否一致并不影响新南洋公司在本案中承担责任。综上所述，新南洋公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10629元，由上诉人湖北新南洋建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  杨 芳            本件与原件核对无异      二〇二〇年十月二十七日法官助理何奕娥书记员杨亚琼