吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终690号   上诉人（原审被告、反诉原告)：临江市万泰房地产开发有限公司。住所地：吉林省临江市新市街。   法定代表人：刘培贵，经理。   委托诉讼代理人：刘冬，男，系临江市万泰房地产开发有限公司员工。   委托诉讼代理人：王琳，吉林靖吉律师事务所律师。   上诉人（原审原告、反诉被告)：李永军，男，1964年5月4日出生，汉族，无职业，住吉林省临江市。   委托诉讼代理人：于本连，吉林益汇律师事务所律师。   原审第三人：刘培国，男，1968年3月23日出生，汉族，无职业，住吉林省临江市。   李永军与临江市万泰房地产开发有限公司（以下简称万泰公司）、刘培国建设工程施工合同纠纷一案，临江市人民法院于2019年3月27日作出（2019）吉0681民初8号民事判决后，万泰公司不服，上诉至本院。本院于2019年6月10日作出（2019）吉06民终319号民事裁定，撤销原判决，发回重审。吉林省临江市人民法院于2020年7月31日作出（2019）吉0681民初914号民事判决，万泰公司、李永军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   万泰公司上诉请求：1、撤销(2019）吉0681民初914号民事判决书第四项中关于“驳回临江市万泰房地产开发有限公司其他诉讼请求”的判项。2请求二审改判支持万泰公司要求李永军支付778885元的请求。事实与理由：李永军没有施工资质，实际上使用了临江市宏达建筑有限责任公司的施工资质，李永军与临江市宏达建筑有限责任公司构成挂靠法律关系,应按照行业惯例3%支付挂靠管理费。万泰公司已经将李永军应支付给临江市宏达建筑有限责任公司的3%的挂靠管理费支付给临江市宏达建筑有限责任公司。李永军应当向万泰公司支付该费用。   李永军辩称，万泰公司的上诉请求及事实理由不能成立，李永军与所谓被挂靠单位没有建立任何的合同关系，李永军只是与万泰公司签订了施工合同，故不存在挂靠施工的事实。   李永军上诉请求：请求撤销本案一审判决，依法改判或发回重审，支持李永军的诉讼请求；一、二审诉讼费用由万泰公司承担。事实与理由：一、一审从李永军的工程价款中扣减消防工程款没有事实与法律依据。万泰公司向其发包的案涉工程仅为双方签定的合同中列举的土建、水暖、电气工程，不包含消防工程。二、一审判决李永军按照合同约定应向万泰公司交纳建筑工程质费即管理费10万元没有事实与法律依据。案涉《工程承包合同》是万泰公司单方提供的制式文本，该合同中关于“施工方每年向甲方交纳建筑工程质费伍万元人民币”的约定，明显违背公平原则，有悖常理和惯例，严重显失公平。   万泰公司辩称，李永军的上诉请求没有事实及法律依据，原审判决除第四项外均正确，请求法庭驳回李永军的上诉请求，维持其他判项。   原审第三人刘培国未作陈述。   李永军向一审法院起诉请求：请求判决万泰公司给付拖欠工程款3091225.24元及利息（利息自2016年11月22日给付至工程款本金付清日止）。   万泰公司反诉请求：一、从万泰公司工程款中扣除消防工程款1138421元或者判决万泰公司向李永军直接支付该工程款；二、李永军按照涉案工程款总额的3%向万泰公司支付挂靠管理费778885元。三、李永军立即向万泰公司交付涉案工程的完全符合规范要求的齐全的达到竣工验收要求符合办理不动产权证书标准的全部竣工图及全部竣工资料。   一审法院认定事实：李永军、万泰公司于2014年7月16日签订《工程承包合同》，李永军承包万泰公司开发的临江市××区（实际施工时变更为万泰豪庭6号楼），承包范围包括土建、水暖、电气工程，即施工图纸所示全部内容包括本栋号化粪池（电梯除外），承包形式为工程总承包即包工包料，合同价款为地上部分1280元/㎡、地下部分2300元/㎡，建筑面积为地上17331.20平方米、地下1642.48平方米，建筑层数实际为十五层、十六层带帽。双方认可按综合税率5.72%计算税金，由甲方（万泰公司）代缴并从拨付给乙方（李永军）的工程款中按比例扣除，乙方每年向甲方交纳建筑工程质费5万元，预留工程总造价的5%为工程保修金，保修期三年。李永军于2014年9月9日开始施工，万泰公司于2016年11月22日将涉案房屋交付业主并办理入住。李永军总工程款为加上工程签证1200元，其中地上22183936元（1280元/㎡×17331.20平方米）、地下3777704元（2300元/㎡×1642.48平方米）、增加工程签证1200元。万泰公司以房屋抵顶工程款13332908元，支付现金6324702.21元（万泰公司替李永军垫付款541461.71元、刘培国替万泰公司给李永军垫付款1890437.50元+106000元=1996437.50元、已付工程款3811199元、李永军替万泰公司垫付伊国栋现金及苯板胶24396元）。万泰公司实际给付李永军工程款为19657610.21元（13332908元+6324702.21元），摘除项目工程款2837182.12元。万泰公司于2016年9月15日开始将该楼房一层楼面及承重柱、二层室内间墙拆除及十五层楼顶护栏等拆除加盖了玻璃阳光房、三、四层原住宅改造为宾馆。2016年11月22日，万泰公司将涉案工程交付业主并办理入住手续。李永军没有建筑工程施工资质及消防工程施工资质。万泰公司承包合同内没有纯净水管路工程，属于合同外增加项目。李永军、万泰公司与刘培国之间没有合同关系，刘培国系万泰公司法定代表人刘培贵的弟弟，同时也是万泰豪庭1号楼的承包人，其负责帮助其他承包人与万泰公司协调工程进度、账目明细、付款等事项，在李永军施工期间，由刘培国替万泰公司垫付了部分工程款。   另查明万泰公司联系靠挂在临江市宏大建筑有限责任公司名下进行施工，李永军与临江市宏大建筑有限责任公司未签定靠挂合同，李永军只与万泰公司签定了承包合同，合同约定的每年5万元的质费即为管理费；李永军与万泰公司签订的承包合同第二项工程承包范围及内容中第一小项“土建、水暖、电气工程、即施工图纸所示全部内容包括本栋号化粪池。（电梯除外）”，其中施工范围不包括的内容即电梯已经特殊注明、而消防工程并不在特殊注明之列，合同的承包形式为单位工程总承包，包工包料。双方共同认可的施工图纸显示有消防工程内容，证人乔某、张某证实乔某承包的4号楼与李永军及其他几个楼号格式相同的合同，消防工程包括在承包范围之中，李永军在庭审中自认曾阻止过张某施工。证人张某、徐某证实万泰公司所开发的1、2、3、4、6号楼消防工程均是张某靠挂具有消防资质的公司进行的施工，工程款为每平方米60元，以支付现金或抵顶楼房的方式付清。双方摘除项内的工程不是李永军施工，工程款也未支付给李永军，本案在审理过程中，李永军撤回了增加的纯净水工程款和增高工程款的诉讼请求。   一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）款、第二条、第十四条（三）款、第十七条、第十八条（一项）规定，李永军未取得建筑施工企业资质，李永军、万泰公司签订的工程承包合同属无效合同。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，李永军承包的工程未经过竣工验收，万泰公司于2016年11月22日已将涉案工程交付业主并办理入住手续，故涉案工程竣工日期应认定为2016年11月22日，万泰公司为业主办理入住，视为该工程竣工，李永军请求参照合同约定支付工程价款及利息的请求，应予支持；万泰公司主张消防工程包含在李永军承包合同之中，并举出双方签订的合同及证人出庭证明，对其主张予以采信；双方承包合同第七条约定，由万泰公司代缴税金并从拨付给李永军的工程款中按比例扣除，李永军每年向万泰公司交纳建筑工程质费5万元，应按约定履行，按照双方认可税率为5.72%计算，李永军所施工部分的工程款，应由李永军缴纳税金，其他摘除工程项目工程款包括消防工程款，应由其他实际施工人缴纳，不应由李永军承担。李永军按照合同约定应向万泰公司交纳建筑工程质费即管理费10万元（每年5万元，实际施工2年），李永军未与临江市宏大建筑有限责任公司或万泰公司达成过挂靠协议，不应再额外负担挂靠管理费。按照合同约定，万泰公司预留工程总造价的5%为工程保修金，保修期三年，现因万泰公司将6号楼进行了改造，且已超过保修期，故应将保修金返还给李永军，李永军、万泰公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行相关规定计息，利息应从建设工程实际交付之日即2016年11月22日起计算至工程款偿清之日止。工程签证款1200元，万泰公司应支付给李永军。刘培国与李永军无合同关系，不应承担给付责任。审理中李永军撤回了对万泰公司关于增加纯净水管路工程造价款及增高工程造价款的请求，不违反法律规定，本院准许撤诉，不另行制作裁定书。万泰公司要求李永军应按照合同约定，向其提交符合规范要求的竣工图及全部竣工资料的请求，本院予以支持。   综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）款、第二条、第十四条（三）款、第十七条、第十八条（一项），关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定判决：一、李永军与临江市万泰房地产开发有限公司签订的工程承包合同无效；二、临江市万泰房地产开发有限公司于判决生效后立即支付给李永军工程款970864.02元[总工程款－摘除工程款项2837182.12元－消防工程款1138380元－已付工程款19657610.21元－代扣税金（总工程款－2837182.12元－消防工程款1138380元）×5.72%－质费即管理费100000元]、工程签证费1200元，共计972064.02元并支付利息（利息自2016年11月22日起按中国人民银行公布的贷款基准利率计付至2019年8月19日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至偿清之日止）；三、判决生效后李永军立即交付给临江市万泰房地产开发有限公司其所承建的6号楼工程符合规范要求的全部竣工资料；四、驳回李永军、临江市万泰房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由临江市万泰房地产开发有限公司负担。案件受理费24810元，由李永军负担14037.50元，由临江市万泰房地产开发有限公司负担10772.50元，反诉费22056元，由李永军负担13095.50元，由临江市万泰房地产开发有限公司负担8960.50元。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，关于李永军是否应当给付万泰公司挂靠施工管理费的问题。万泰公司上诉主张李永军应按照3%的标准向其支付由其垫付给临江市宏达建筑有限责任公司778885元挂靠管理费。因双方签订的案涉工程承包合同中并未对此作出约定，对此，一审法院认为李永军不应再额外负担挂靠管理费，并无不当。故，对万泰公司的该项上诉主张，本院不予支持。   关于案涉消防工程施工费用是否应从李永军的工程款中扣除的问题。该问题涉及万泰公司与李永军之间签订的案涉工程承包合同中约定的工程承包范围及内容是否包括双方诉争的消防工程的问题。李永军上诉主张，万泰公司向其发包的案涉工程仅为双方签定的合同中列举的土建、水暖、电气工程，不包含消防工程。对此，判断案涉消防工程是否在李永军承包工程范围之内，除合同表述外还应结合其他相关事实予以认定。万泰公司与李永军双方签订的合同约定承包范围“包括土建、水暖、电气工程，即施工图纸所示全部内容包括本栋号化粪池（电梯除外），承包形式为工程总承包即包工包料，……”一是从该表述看，除了列举“土建、水暖、电气工程”外，还有“即施工图纸所示的全部内容包括本栋号的化粪池。（电梯除外）”，其中施工范围不包括的内容即电梯已经特殊注明，而消防工程并不在特殊注明之列，且合同中的承包形式为单位工程总承包（包工包料）。二是从双方共同认可的施工图纸看，显示有消防工程的内容。三是证人乔某、张某一审出庭证实乔某承包的4号楼与李永军及其他几个楼号格式相同的合同，消防工程包括在其承包范围之中。四是李永军曾在原审庭审中自认曾阻止过张某施工三次，亦能反映其对其承包的工程施工范围包括消防工程具有主观上的认知。综上，能够体现李永军承包的工程系单位总承包，其承包范围应包括消防工程在内。对此，一审法院根据证人证言和相关证据对万泰公司主张消防工程包括在李永军承包范围之内的事实予以采信，并无不当，故，本院对于李永军的该项上诉主张，不予支持。   关于李永军上诉主张，不应向万泰公司交纳建筑工程质费即管理费10万元的问题。万泰公司与李永军签订的案涉工程承包合同中，明确约定“施工方每年向甲方交纳建筑工程质费伍万元人民币”。该项约定李永军未能提供证据证明非其真实意思表示，或受到胁迫情况下签订的。一审法院按照双方合同约定判决李永军应向万泰公司交纳建筑工程质费即管理费10万元（每年5万元，实际施工2年），事实与法律依据充分，亦未违背公平原则。故，本院对于李永军的该项上诉主张，不予支持。   综上，临江市万泰房地产开发有限公司、李永军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26634.5元，由临江市万泰房地产开发有限公司负担11589元、由李永军负担15045.50元。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 迟吉岩   审判员 兆艳红     二〇二〇年十月二十八日   （法官助理 胡 雪   书记员 戴兵兵