吉林省延吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2401民初7115号 原告：刘元霞，女，1975年8月30日出生，汉族，延吉市进学街道向阳社区工作人员，现住：吉林省延吉市进学街。 委托诉讼代理人：金霞伟，吉林华耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。 被告：刘香艳，女，1976年10月12日出生，汉族，无职业，现住：吉林省延吉市进学街。 委托诉讼代理人：麻百平，延吉市依兰法律服务所法律工作者。 被告：张福英，女，1977年11月20日出生，汉族，无职业，现住：吉林省延吉市军分区加油站八一小区。 原告刘元霞与被告刘香艳、张福英保证合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法由审判员张妍妍独任审理，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告刘元霞及其委托诉讼代理人金霞伟，被告刘香艳、张福英到庭参加诉讼。2020年2月17日，本案转为普通程序审理。分别于2020年5月21日、2020年6月28日公开开庭进行了审理。第二次庭审，原告刘元霞及其委托诉讼代理人金霞伟，被告刘香艳、张福英到庭参加诉讼。第三次庭审，原告刘元霞及其委托诉讼代理人金霞伟，被告刘香艳及其委托诉讼代理人麻百平与被告张福英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘元霞向本院提出诉讼请求：1.判令刘香艳、张福英共同承担保证责任，偿还刘元霞出借款x万元及利息（2018年4月19日至2018年8月18日，按照“出借咨询与服务协议及补充协议”年利率x%，x个月是x元；后续利息自2018年8月19日起至实际偿还之日止，按照年利率x%计算）。事实与理由：2018年4月19日，刘元霞由张福英提供担保，借款给北京中普利诚投资管理有限公司（以下简称“北京中普投资公司”）x万元整，约定至2018年12月中旬偿还借款。刘香艳、张福英为刘元霞出具书面担保，同时承诺2018年8月18日由借款人给付刘元霞收益款。借款到期借款人没有偿还借款。2019年1月5日，刘香艳单方以书面形式向刘元霞出具担保书，承诺公司不履行债务时由其个人来偿还债务。刘香艳、张福英系北京中普投资公司员工，自愿对2018年4月19日刘元霞出借给北京中普投资公司的债权x万元提供担保，并出具担保书，双方形成保证合同关系。双方对保证方式没有约定或约定不明确的，依据担保法规定，应当承担连带保证责任。北京中普投资公司未按协议约定履行还款义务，应由刘香艳、张福英承担连带保证责任。刘元霞要求刘香艳、张福英承担保证责任时，刘香艳、张福英拒绝承担保证责任，故刘元霞将刘香艳、张福英诉至法院，要求1.判令刘香艳、张福英共同承担保证责任，并偿还刘元霞出借款x万元及收益款x元，共计：x元；2.刘香艳、张福英承担本案诉讼费用。庭审中，刘元霞变更诉讼请求。 刘香艳辩称，1.2019年1月5日，其为刘元霞出具书面材料，但不是刘香艳自愿写的。当日，刘香艳带孩子到少年宫学习遇到刘元霞，刘元霞让刘香艳为其出具字条，刘元霞同行的一名男子（刘香艳不认识）威胁刘香艳称要打断胳膊、腿，不让刘香艳及孩子走，所以刘香艳就写了。2018年8月30日，刘元霞因要求刘香艳担保，刘香艳未同意，双方发生争执，到进学派出所。因钱款并非刘香艳收取，而是汇入到北京中普投资公司，故不同意偿还。2.保证责任不成立。根据微信截图，可以认定刘元霞多次恐吓刘香艳，故保证书系胁迫形成，不具有法律效力。3.如保证责任成立，应认定为一般保证。根据担保法解释第一百二十五条本案遗漏北京中普投资公司当事人，其是借款主体，应追加该公司参加诉讼。4.保证已超过法律保护期限。5.保证是职务行为。6.刘香艳应当提供微信记录原始记录，拒不提供应承担不利后果。7.刘香艳未撤销系因刘元霞拒不提供对自己不利的微信记录及公安局的报案记录。综上，请求法院驳回对刘香艳的起诉。 张福英辩称，1.2018年4月19日，刘元霞出借了x个月的产品，正常至2018年8月18日，本金及收益存入本人卡。但辽宁中普公司有规定必须一个星期前沟通客户是否续存，2018年8月11日左右，业务员给刘元霞打电话答应要续存，如刘元霞不答应续存，本金加收益将正常到账。结果辽宁中普利诚投资管理有限公司（张福英也不清楚是哪个公司，大家都叫中普公司）于2018年8月30日宣布良性退出，至今都有月、周公告，且单位还有留守人员。沈阳市人民政府参与良退，公司并没有称不向客户偿还资金，张福英也是受害者，不同意向刘元霞偿还。张福英是为公司工作，钱款也没有进入到张福英账户。2.刘元霞与北京中普投资公司签订的“出借咨询服务协议”系刘元霞真实意思表示，是理财投资的委托关系。协议第10条争议处理约定仲裁解决。刘元霞出借款汇入北京中普投资公司账户，并授权该公司投资、收到公司确认短信，张福英出具的字条是在刘元霞强烈要求下写的，是为达成缔约的职务行为，该行为后果应由公司承担。3.张福英在开展工作内的职务行为是以公司名义开展活动，客观效果上的行为具有现实性和直接性，基于以上事实应由公司承担民事责任。把张福英作为被告诉讼主体不适格。刘元霞是为追求高额利息，或被高额利息诱惑进行理财，主观明知投资风险，而且在到期之前8月11日客户经理刘香艳联系刘元霞是否继续续存x个月，刘元霞本人同意继续续存x个月（如果刘元霞不同意续存，8月18日本金加收益到刘元霞卡上），导致本息收益没有到账，故应由其自己承担后果才属合理。北京中普投资公司在2018年8月29日宣布的线下业务良性退出至今一直在解决中，并未称不偿还客户出借北京中普投资公司的钱。请求法院驳回对张福英的起诉。 经审理查明：张福英系辽宁中普立达海外移民中介服务有限公司延吉分公司（以下简称“辽宁中普立达延吉分公司”）职员，刘香艳与张福英系同事。2018年4月19日，刘元霞（甲方、出借人）与北京中普投资公司（乙方）签订“出借咨询与服务协议”及“补充协议”，约定：甲方对乙方提供服务的借款协议项下的债权债务关系进行受让，将受让债权的款项支付给出让方，从而完成资金出借的目的。出借回收方式为银实宝，出借金额为x万元，出借期限为x个月，预期年化出借利率x%。到期后可选择继续出借，续投期限为x个月，续投次数不得超过2次，每次续投到期后预期年化出借利率增加1%，续投后不足一个完整的出借期限，甲方对该笔资金提出债权转让需求的，续投期间无收益。本协议在履行过程中，如发生任何争执或纠纷，且协商不成的，双方一致同意无论争议金额大小均提交石家庄仲裁委员会按照该会仲裁规则项下的简易程序仲裁解决……并出具“委托扣款授权书”，授权北京中普投资公司在合同约定的限期内，委托银行或第三方支付机构从本授权书中指定的账户内以约定的资费标准划付应付的费用……同日，北京中普投资公司确认刘元霞出借资金x万元。后张福英向刘元霞出具字据，内容为：四个月产品—银实宝x万元x个月本金+收益x元张福英担保刘元霞2018年4月19日在我公司（中普）出借资金x万元整，出借产品（银实宝），8月18日预期本金+收益共x元，8月份有1份月礼！后期续存月月有月礼！敬请放心！承诺人张福英。2019年1月5日，刘香艳向刘元霞出具字据，内容为：我的客户刘元霞在中普公司投资x万元整人民币，现在中普公司出现问题2018年12月中旬到期，钱和本金中普公司一分钱没给，假如中普公司破产没给刘元霞x万元整人民币，由我本人刘香艳赔付所有钱款x万元人民币。承担人处由刘香艳签字摁印。 另查，涉案合同系在辽宁中普立达延吉分公司签订办理。北京中普投资公司系中普利集团主公司。辽宁中普利城投资咨询管理有限公司、辽宁中普立达延吉分公司现涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查。 认定上述事实的主要证据有：出借咨询与服务协议、补充协议、收款确认书、中国银行交易流水明细清单、委托扣款授权书、刘香艳、张福英出具的字据及当事人陈述。 本院认为，辽宁中普立达延吉分公司虽然涉嫌违法已被公安机关立案侦查。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，民刑交叉案件应当遵循分别受理、分别审理的原则。刘香艳、张福英为合同担保人，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，故本案应予以受理。关于本案担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，辽宁中普立达延吉分公司在被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查之前，以咨询出借为名向包括刘元霞在内的社会大众融资，现辽宁中普立达延吉分公司涉嫌非法吸收公众存款，该罪的构成系由若干个民事行为叠加导致发生由量变到质变。而每一笔投资项目，均是在当事人自愿情形下发生的，并不存在合同法规定的无效情形，故北京中普投资公司与刘元霞单个签订的合同仍属有效。刘香艳、张福英提出出具担保书系履行职务行为，因担保书中并未加盖公章，刘元霞亦不予认可，刘香艳、张福英未能提供证据证明上述主张，故本院不予支持。刘香艳提出其出具的字据系受胁迫出具，因未能提供证据证明，故对其上述主张，本院不予支持。根据其出具字据内容“现在中普公司出现问题2018年12月中旬到期，钱和本金中普公司一分钱没给，假如中普公司破产没给刘元霞x万元整人民币，由我本人刘香艳赔付所有钱款x万元人民币”能够体现出系先由中普公司承担，履行不能后由刘香艳偿还，故双方应为一般保证。因刘元霞与北京中普投资公司签订的“出借咨询与服务协议”中第十条已约定“本协议在履行过程中，如发生任何争执或纠纷，且协商不成的，双方一致同意无论争议金额大小均提交石家庄仲裁委员会按照该会仲裁规则项下的简易程序仲裁解决”，故刘元霞与北京中普投资公司、刘香艳之间的纠纷，本院无管辖权，不予审理。关于张福英是一般保证还是连带责任保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，张福英出具的担保书中，并未约定保证方式，故张福英应当承担连带保证责任。现张福英提出其出具的字据不是担保书，且也没有为刘元霞后续担保。结合字据内容，无法体现其承诺对刘元霞第一次投资后再次投资进行担保，故刘元霞要求张福英承担连带保证责任的主张，本院不予支持。对刘元霞要求刘香艳、张福英共同承担保证责任，并偿还刘元霞出借款8万元及利息的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告刘元霞的诉讼请求。 案件受理费x元、保全费x元，共计x元（原告已预交），由原告刘元霞负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长  张妍妍 人民陪审员  娄丽霞 人民陪审员  杨金海 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  刘婷婷