宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2763号 上诉人（原审被告）：宁夏黑马汇文化发展有限公司。 法定代表人：顾某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵某，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：顾某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：赵某，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢某，住河北省唐山市。 委托诉讼代理人：郭某、彭某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏黑马汇文化发展有限公司（以下简称黑马汇公司）、顾某因与被上诉人卢某合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初12596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黑马汇公司、顾某的上诉请求：1.请求对一审判决进行改判，改判驳回被上诉人一审诉请，或改判扣减沙棘排毒膏价款3366元，不支持利息，或利息按LPR4.35%计算,或改判顾某不承担退款责任，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案案由是特许经营合同纠纷，不是合同纠纷。2018年6月2日，上诉人黑马汇公司与被上诉人卢某签订《玉媛国际事业合伙人协议》、《补充协议》，合同约定卢某在全国地区从事平台业务广告、培训、科技、产品服务业务，黑马汇公司与卢某之间是代理、加盟性质，自主经营、各担风险、独立核算，双方之间的关系是特许经营合同纠纷，不是被上诉人在一审时主张的民间借贷纠纷，也不是一审法院认定的合同纠纷。二、本案合同已经履行完毕，没有解除必要。上诉人与被上诉人之间的代理加盟《玉媛国际事业合伙人协议》、《补充协议》的合同期已经届满，协议第三条约定，乙方（卢某）代理期限自2018年6月2日至2019年6月2日。双方的代理加盟期间已经经过，加盟代理期间已经届满，合同已经失效，双方已经履行完合同，不存在返还加盟费100000元的问题，且已没有解除的必要和可能。三、一审法院严重违反不告不理原则。本案需要注意的是，上诉人黑马汇公司与被上诉人卢某之间不是民间借贷关系，所以根本不存在支付利息的问题，被上诉人在一审的民事起诉状的诉讼请求中，按照年息的24%主张利息，没有任何法律和事实依据。被上诉人在一审诉讼请求中，并未主张违约责任，而且合同的第七条的违约条款中，也未约定具体的违约责任，而一审法院却滥用公平原则，违背诚实信用原则，将违约责任调整为15%，在一审时被上诉人未提出违约责任的情形下，却要求上诉人承担15%的违约金15000元，一审法院事实认定错误，违反不告不理的原则，属于裁量权的滥用。四、一审法院认定上诉人顾某承担清偿责任证据不足，被上诉人与上诉人黑马汇公司之间签订的合同，顾某是公司的法定代表人，顾某个人账户收取被上诉人的加盟费100000元，是职务行为。黑马汇公司股东为顾某和杨某1，认缴出资时间为2025年6月1日。但在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。顾某个人不应当列为被告，主体不适格。一审法院仅仅以顾某的个人账户收取了被上诉人的100000元加盟费，就认定顾某个人承担本该公司承担的责任，明显证据不足，属于主观臆断。故请求判如所请。 被上诉人卢某辩称，在人民法院审理案件中的诉请应该是具体、明确唯一。关于本案涉案合同并不是特许经营合同，上诉人意图通过特许经营来混同一般合同纠纷之间的概念，从一审查明事实来看，本案的实质履行方为顾某，一审时被上诉人的诉请是要求二上诉人共同承担责任，一审法院查明，顾某的行为并非职务行为，而且从事实的发展过程中的开始履行、发生分歧、收款退款、交涉这些节点来看，更可以明确顾某为实际合同履行中的甲方，因此判决实际履行方承担责任认定正确；本案一审法院在被上诉人主张24%的利息损失的前提下，有权根据合同法、根据公平原则，在职权范围内自由裁量来弥补被上诉人的损失，综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请二审法院驳回上诉人的诉请。 卢某向一审法院提出的诉讼请求：1.解除原、被告签订的《合伙人协议》及《补充协议》；2.被告支付原告欠款100000元，按照年息24%支付2018年9月2日至2019年9月2日的利息24000元，并支付至清偿完毕之日；3.二被告承担连带还款责任；4.本案诉讼费用由二被告负担。 一审法院认定事实：原告卢某个人从事美容业，被告黑马汇公司于2016年6月22日核准成立，2017年12月27日变更股东为顾某、杨某1，被告顾某任执行董事。2018年6月2日，原告卢某（乙方）与被告黑马汇公司（甲方）签订《玉媛国际事业合伙人协议》、《补充协议书》，约定：1.乙方经甲方授权在全国从事平台业务的广告、培训、科技、产品服务业务，经甲方核准向签约加盟的客户提供其他服务（乙方代理期限处空白）。加盟费100000元，推广平台上的任意项目提成是百分之五十，分成比例为除去产品及公司运营成本后的利润分成。2.甲方为乙方提供相关的经营技术信息和优质的平台项目。为乙方提供相关项目培训。3.乙方加盟甲方以后，甲方配合乙方完成20万营业额，前期成交的20万营业额归乙方所有，从20万以后甲乙双方履行合作协议条款。2018年4月14日，原告卢某与被告顾某互加微信好友，以微信聊天方式商谈合作事宜，于2018年5月28日通过中国工商银行股份有限公司唐山会展支行向被告顾某银行账户转账支付50000元。此后，双方通过微信聊天商谈“社交新零售、团队作战、企业咨询营销策划、讲授一九课、讲授四费课、帮看住宅风水、帮选手机号码”等内容。2018年6月5日，被告顾某向原告卢某发送“玉媛国际6月份全国各地分公司开课时间安排”，双方约定当月13日在唐山市开办“第7届【布局收钱模式方案班】公开课”，原告卢某按要求再次向被告顾某银行账户转账支付50000元。此后双方逐渐产生分歧，原告卢某提出退款，被告顾某2018年7月3日回复“如果你那边三个月没有气色（起色），我会给股东申请给你退款”；2018年10月1日回复“姐，实在不好意思，这几天在出差，你的退款，十一结束后我回去给股东讲清楚，这个月安排给你处理了”；2018年12月16日发送自己住院治疗图片后回复“昨天早上做的肾结石和膀胱结石手书，出院联系你”。2019年8月6日，原告卢某再次索要退款，被告顾某拒收微信信息。期间，原告卢某组织数名客户参加2018年6月13日在唐山市开办的“第7届【布局收钱模式方案班】公开课”，未成交授课费。被告顾某为实现其策划的“共享美院”方案，于2018年8月20日承诺向原告卢某邮寄“沙棘排毒膏”10瓶，建议零售价198元。 一审法院认为，1.原告卢某与被告黑马汇公司签订的《玉媛国际事业合伙人协议》、《补充协议书》不违反法律及行政法规规定，合法有效。二份协议虽与被告黑马汇公司签订，但从被告顾某收取加盟费，与原告商谈、策划、组织系列营销活动，向原告作出退款承诺等一系列行为看，合同主体应为被告顾某。被告顾某未按约定全面履行合同义务，致使“甲方配合乙方完成20万营业额”的合同目的未能实现，原告作为守约方可以解除合同。2.合同解除后，原告有权主张返还价款。被告顾某收取加盟费后未支付到黑马汇公司账户，其本人多次承诺退款，应由被告顾某承担退款责任，被告黑马汇公司不承担责任。3.被告顾某违约导致合同解除，应赔偿原告违约损失。因约定不明确，原告“按年息24%支付2018年9月2日至2019年9月2日的利息24000元，并支付至清偿完毕之日”的诉请不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院以实际损失为基础，根据公平原则调整为前述100000元的15%、即15000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：一、解除原、被告签订的《玉媛国际事业合伙人协议》、《补充协议书》；二、被告顾某于判决生效后五日内退还原告卢某加盟费100000元，支付违约金15000元，合计115000元；三、驳回原告卢某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，公告费600元，合计3380元，由原告卢某负担180元，由被告顾某负担3200元。 二审审理期间，双方当事人均未向本院出示新证据。 二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一是一审法院认定本案的案由为合同纠纷是否适当，经审查，一审庭审时，一审法院经询问双方当事人，双方当事人均同意将本案的案由定为合同纠纷，故一审法院以合同纠纷审理本案并无不当，上诉人所提本案的案由不是合同纠纷的上诉理由本院不予采纳。 二是一审判决顾某退还卢某加盟费100000元，支付违约金15000元是否适当。经审查，虽然卢某与黑马汇公司签订了《玉媛国际事业合伙人协议》、《补充协议书》，但从顾某收取加盟费，与卢某商谈、策划、组织系列营销活动，向卢某作出退款承诺等一系列行为看，合同主体应为顾某，且顾某收取加盟费后未支付到黑马汇公司账户，其本人多次向卢某承诺退款，一审判决由顾某向卢某承担退还10万元加盟费并无不当。一审审理时卢某出示其与顾某的微信聊天记录、电话录音，证实顾某向卢某承诺退还卢某加盟费，但双方均未约定顾某向卢某退还加盟费的具体时间，故被上诉人一审时主张上诉人应向被上诉人从2018年9月2日至清偿完毕之日，按年息24%支付10万元加盟费的利息的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当。因一审时被上诉人卢某并未主张违约金，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金15000元不当，本院予以纠正。 三是上诉人提出应扣减沙棘排毒膏价款3366元的上诉请求能否成立。经审查，一审庭审时上诉人提出应扣除被上诉人拿的17瓶沙棘排毒膏，每瓶198元，共计扣款3366元。被上诉人不予认可，认为上诉人出示的微信聊天记录中明确该沙棘排毒膏为体验装，并非上诉人为被上诉人提供的可以售卖的产品。因上诉人未出具证实应扣款3366元的有效证据，本院对上诉人的上述上诉理由不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初12596号民事判决第一、三项。即：一、解除原、被告签订的《玉媛国际事业合伙人协议》、《补充协议书》；三、驳回原告卢某的其他诉讼请求； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初12596号民事判决第二项。即：二、被告顾某于判决生效后五日内退还原告卢某加盟费100000元，支付违约金15000元，合计115000元； 三、上诉人顾某于本判决生效后五日内退还被上诉人卢某加盟费100000元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2780元，公告费600元，合计3380元，由被上诉人卢某负担180元，由上诉人顾某负担3200元。二审案件受理费2780元，由上诉人宁夏黑马汇文化发展有限公司、顾某负担2420元，被上诉人卢某负担360元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年十月十六日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。