四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终94号 抗诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈定宝，绰号“小宝”，男，生于1991年10月11日，汉族，高中肄业，无业，四川省营山县人，住营山县。因本案于2017年12月22日被抓获，2017年12月28日被营山县公安局刑事拘留，2018年1月26日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人李开仁，四川品贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗小龙，绰号“罗龙娃”，男，生于1988年6月19日，汉族，高中文化，货车司机，四川省营山县人。因本案于2018年2月1日被抓获，同日被营山县公安局刑事拘留，同年2018年3月2日被执行逮捕，现羁押于营山县看守所。 辩护人周成，四川品贤律师事务所律师。 辩护人龚彬，四川品贤律师事务所律师。 原审被告人钟波，绰号“眼镜”，男，生于1984年5月7日，汉族，初中文化，务工，四川省什邡市人，住成都市成华区。因本案于2018年1月24日被抓获，次日被营山县公安局刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕，2020年1月23日被取保候。经本院决定，于2020年10月20日到案，于2020年10月21日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。 原审被告人钟勇，男，生于1975年9月28日，汉族，初中肄业，无业，四川省营山县人。因犯抢劫罪，被判处有期徒刑十三年，2014年1月24日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2017年6月21日被营山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2017年8月13日刑满释放。因本案于2018年1月3日转为刑事拘留，同年1月26日被执行逮捕，2020年7月2日被监视居住。现在家。 四川省营山县人民法院审理营山县人民检察院指控原审被告人陈定宝犯贩卖、制造毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人罗小龙犯贩卖、制造毒品罪，原审被告人钟波犯制造毒品罪，原审被告人钟勇犯制造毒品罪一案，于2019年12月16日作出（2018）川1322刑初215号刑事判决。宣判后，营山县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈定宝、罗小龙不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭审理了本案。南充市人民检察院指派检察员吴朝辉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈定宝及其辩护人李开仁，上诉人（原审被告人）罗小龙及其辩护人周成、龚彬，原审被告人钟波，原审被告人钟勇等到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会进行讨论并作出决定。现已审理终结。 原判认定： 一、制造毒品事实 2017年9月中旬，被告人钟勇、罗小龙提议让被告人陈定宝出资一万元钱用来制造毒品，并承诺事成后分给陈定宝200克冰毒（含罗小龙拖欠陈定宝的20克冰毒）。罗小龙在告知陈定宝后，陈定宝表示同意，并于2017年9月19日通过自己的支付宝（账户876×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、昵称“寳爷”）向钟勇的支付宝（账号138××××6382、昵称“北方的狼”）转账10000元。同时，被告人罗小龙以500元的价格租赁了袁忠友（绰号“袁瘸子”）照看的袁忠科位于营山县的房屋作为制毒场所。被告人钟波便于2017年9月20日到成都市锦江区鑫鸿瑞试验仪器经营部购买了梨形分液漏斗、玻璃搅拌棒、磁力加热搅拌器、蒸馏水、碘、烧杯、试纸等制毒用品，并带至罗小龙租赁的房屋里制造毒品，钟勇在旁予以协助，罗小龙不定期来制毒场所进行查看。因技术原因，钟波未能成功制造出冰毒，陈定宝得知后从网上寻找了液体结晶相关视频交给钟波、钟勇观看。钟波、钟勇分别于9月25日、9月28日两次前往成都鑫鸿瑞试验仪器经营部购买制毒用品后回营山继续制造冰毒，但仍未能成功制造出冰毒。 2017年10月17日，被告人罗小龙将部分制毒工具扔在所租赁房屋外的竹林坝及望龙湖水库内，并将部分制毒工具遗留在制毒现场，还将制毒产生的液体装在一个白色塑料桶内，并与被告人陈定宝一起将该塑料桶存放在罗小龙位于茶盘街道的家中，后陈定宝将该塑料桶带回了营山。 2017年12月22日和26日，民警分别在陈定宝的出租屋和制毒现场搜查出大量疑似制毒原液和制毒工具。经南充市公安局物证鉴定所检验，从陈定宝出租房内搜查出的装在“500ml烧杯”内净重为105.042克的淡黄色液体和装在“蜀牛5000ml烧杯”内的净重为131.654克的晶体物中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量低于0.1%，无法准确确定量。从陈定宝出租房内搜查出的装在“95%酒精消毒液瓶”内的净重为24.799克的褐色沉淀、无色液体，以及装在“上官婉儿玻璃杯”内的净重为12.162克的淡黄色液体中均检出甲基苯丙胺成分，但无法再次取样做含量鉴定。 二、非法持有毒品事实 2017年9月9日，被告人陈定宝联系被告人罗小龙要求购买50克冰毒，并于当日15时许按照罗小龙的要求将购买冰毒的6000元钱通过自己的支付宝（账户876×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、昵称“寳爷”）转至钟勇的支付宝（账号138××××6382、昵称“北方的狼”）。后陈定宝又按罗小龙的要求向彭某的支付宝（账户135××××9964、昵称“小彭”）转了500元路费钱。当日20时许，被告人罗小龙在营山县侧的建筑工地上先将45克冰毒交给了陈定宝，随即从交给陈定宝的冰毒中倒回5克冰毒，并于当日通过彭某的支付宝向陈定宝退还了1000元钱。 2017年9月12日，被告人陈定宝再次联系被告人罗小龙要求购买50克冰毒，并于当日21时许将购买冰毒的6000元钱通过自己的支付宝（账户876×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、昵称“寳爷”）转至罗小龙的中国建设银行卡内（卡号62×××70）。被告人罗小龙于当日将6000元钱转给钟勇的支付宝。9月14日，被告人罗小龙将30克冰毒放在自己位于营山县房屋外墙上的消防栓内，后陈定宝将该消防栓内的冰毒取走。 三、贩卖毒品事实 2017年12月20日19时许，吸毒人员吴某联系被告人陈定宝要求购买2克冰毒，并先通过自己的支付宝（账户260×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向陈定宝的支付宝（账户876×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、昵称“寳爷”）转账200元，再通过自己的微信（微信号×××、昵称“仙女味”）向陈定宝的微信（微信号×××、昵称“不拼不搏，三白活”）转账300元。后被告人陈定宝在自己租住的营山县楼下将2小袋冰毒交给了吴某的男朋友伍某。 另外，民警于2017年12月22日从陈定宝出租屋的写字台上的小茶杯内搜查出净重为0.17克白色晶体物，经南充市公安局物证鉴定所检验，从该白色晶体物中检出甲基苯丙胺成分。 四、容留他人吸毒事实 2017年12月6日晚，被告人陈定宝在其位于营山县的出租屋内容留钟勇吸食冰毒。 2017年12月20日晚，被告人陈定宝在其位于营山县的出租屋内容留李某、李某某、鲜某吸食冰毒。 2017年12月21日1时许，陈定宝在其位于营山县的出租屋内容留张某、李某吸食冰毒。 原判认为，被告人陈定宝、罗小龙、钟勇、钟波违反国家毒品管理法规，非法制造毒品甲基苯丙胺，其行为构成制造毒品罪。被告人陈定宝违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺70克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人罗小龙受购毒者委托代其购买毒品甲基苯丙胺70克，情节严重，其行为构成非法持有毒品罪。被告人陈定宝向他人非法销售毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人陈定宝多次为他人提供吸毒场所，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，但指控被告人陈定宝、罗小龙贩卖毒品70g罪名有误，依法予以纠正。被告人陈定宝、罗小龙、钟波、钟勇在制造毒品过程中均积极参与犯罪，不宜区分主从犯，其因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法从轻或减轻处罚。被告人陈定宝到案后对非法持有毒品、贩卖毒品以及容留他人吸毒的事实如实供述，系坦白，依法从轻处理。被告人罗小龙、钟波、钟勇对制造毒品的事实如实供述，系坦白，依法从轻处理。被告人钟勇曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品类犯罪，系累犯及毒品再犯，依法从重处罚。 根据四名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第六十九条和第四十七条规定，判决：一、被告人陈定宝犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币25000元。二、被告人罗小龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币10000元；犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。合并执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人钟勇犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人钟波犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。五、对扣押在案未随案移送的物品由扣押机关依法处置。 营山县人民检察院的抗诉意见是：原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致对被告人陈定宝、罗小龙量刑不当，对钟波量刑畸轻。理由如下：1.原审判决认定事实错误。罗小龙帮陈定宝代购45克冰毒并交给陈定宝后，该次代购行为已经完成，后罗小龙倒回5克冰毒系陈定宝向罗小龙进行贩卖。且该次行为中罗小龙实际获利200元，而非一审法院认定的未获利。2.原审判决适用法律错误。第一，原判认定陈定宝、罗小龙的行为为非法持有毒品系定性错误。陈定宝在短短三日内实际到手70克冰毒，超过正常吸食量，且其倒给罗小龙的5克冰毒应当认定为贩卖，故陈定宝对于该70克构成贩卖；罗小龙在毒品代购行为中获利，并在接受陈定宝委托后联络毒品上家并将毒品购回，最终促成毒品交易完成，故罗小龙亦构成贩卖毒品罪。第二，原审判决对陈定宝制造毒品、贩卖毒品实行数罪并罚错误，《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，不应当数罪并罚。3.原审判决对钟波量刑畸轻。 上诉人（原审被告人）陈定宝的上诉意见是：1.他没有制造毒品的主观犯意，未具体实施帮助制造毒品的犯罪行为，不构成制造毒品罪；2.他通过罗小龙代购70克冰毒前，无证据证实他是贩毒人员，且该70克冰毒并未被查获，不应当认定他托人代购毒品行为构成犯罪；3.他具有坦白情节，在侦查期间协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，应当认定为立功而未认定，原审法院对他量刑过重。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判并从轻判处。 上诉人（原审被告人）罗小龙的上诉意见是：公诉机关仅对吸毒人、代购人指控而未指控贩卖毒品的上家，原审法院也未查明该事实而直接认定他构成非法持有毒品罪，属于认定事实不清、证据不足，请求撤销原判并依法改判。 庭审中，出庭检察员支持抗诉意见，同时补充发表出庭意见：1.证人张某、李某的证言证实陈定宝有长期贩卖毒品的情况，陈定宝构成贩卖毒品罪；2.罗小龙在代购毒品过程中积极促进交易完成，主动寻找上家，且罗小龙供述明知陈定宝在贩卖毒品而帮忙代购，故罗小龙构成贩卖毒品罪；3.现有证据不能确实、充分地证实钟勇有贩卖毒品的犯罪事实，但该事实不影响本案对罗小龙、陈定宝构成贩卖毒品罪的定罪量刑；4.陈定宝、罗小龙均不构成立功，一审已经查证属实。 陈定宝在庭审中陈述，他9月9日找罗小龙购买50克冰毒，罗小龙给了他40克；9月12日再次找罗小龙购买50克冰毒，罗小龙给了他30克；9月19日他转账10000元给钟勇是为了购买毒品而非制毒，但他在钟波等人制毒失败后帮忙搬运了废液和制毒工具，他对制造毒品罪认罪。 陈定宝的辩护人在庭审中发表辩护意见：1.认定陈定宝构成制造毒品罪的证据不足；2.出庭检察员未能提供陈定宝在购买70克毒品之前有贩卖毒品犯罪事实的证据，也没有提供陈定宝贩卖该70克毒品的证据，陈定宝购买70克冰毒是为了自己吸食，陈定宝的行为不构成犯罪；3.原审判决对陈定宝量刑过重。 罗小龙在庭审中陈述，陈定宝转账后他联系钟勇购买冰毒，两次都是要求购买50克，但是没有实际购买到冰毒，即钟勇没有把毒品给他，他也没有向陈定宝交付毒品。陈定宝转账10000元是用于制毒，他当时就和陈定宝说过买不到毒品只能制造，他帮忙寻找制毒地点，去现场看过制毒，制造失败的废水交给了陈定宝。侦查机关第一次对他进行讯问时，因他吸了毒且情绪紧张，他当时认为陈定宝出卖他，所以供述比较混乱，有一部分是乱说的。他没有获利，只是帮忙联系毒品购买，对此认罪悔罪。 罗小龙的辩护人在庭审中发表辩护意见：1.罗小龙在9月9日代购过程中收取陈定宝转账500元，全部用于支付钟勇的车费、住宿费，并未实际获利；2.罗小龙接受陈定宝的委托，帮忙联系上家代购用于吸食的毒品，罗小龙的行为不能认定为是贩卖毒品罪；3.认定代购毒品的数量完全按照陈定宝所陈述的估计值，没有确切的证据证实毒品数量；4.对于毒品上家检察员认为证据不足，又认为罗小龙依附上家的犯罪行为而构成犯罪，前后逻辑矛盾，缺乏事实和证据支撑。综上，本案认定罗小龙构成贩卖毒品罪或非法持有毒品罪的事实不清、证据不足。 钟波在庭审中陈述，他参与了制造毒品，由他具体操作，钟勇总共转账给他一两千元用于购买制毒工具，他从成都购买制毒工具后带到营山，不清楚制毒原料的来源，制造出来的东西都留在了制毒现场。他有坦白和未遂的情节，抗诉机关的抗诉理由不能成立，他对制造毒品罪认罪悔罪。 钟勇在庭审中陈述，罗小龙给他打电话说陈定宝要毒品，让他帮忙购买毒品，他找了钟波但是没有买到，钟波给他说可以制造毒品。然后他就告诉罗小龙买不到毒品但可以制造，于是罗小龙让人一共给他转了两万多，他就给钟波转了大约两万元用于制毒。罗小龙找了制毒地点，由钟波制毒，他在现场打下手，毒品制造失败后，废水扔了一些，陈定宝搬了一些走。 二审经审理查明的事实与一审审理查明一致。 认定上述事实，有以下经一审的庭审出示、质证并经合议庭予以确认的受案登记表，立案决定书，强制措施文书，到案经过，四川省营山县人民法院（2017）川1322刑初92号刑事判决书，广东省韶关监狱（2014）韶监刑释字第354号释放证明书，户籍信息，现场勘验笔录，指认笔录，搜查证，搜查笔录，扣押清单，物证制毒物品及固液混合物，疑似毒品称量记录及照片，疑似毒品取样封存记录，鉴定委托书，南充市公安局物证鉴定所检验报告，鉴定意见通知书，电子证据检查工作记录，提取笔录，网购记录，滴滴出行记录，朋友圈视频，微信聊天记录，微信及支付宝电子转账记录，调取证据通知书，银行交易明细，通话记录，情况说明，证人冯某、汪某、彭某、李某、张某、廖某、熊某、伍某、吴某、鲜某、陈某的证言，被告人陈定宝、罗小龙、钟波、钟勇、共同作案人员袁忠友的供述及辩解，辨认笔录等证据在卷佐证，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对控辩双方的意见，本院综合评判如下： 一、关于陈定宝是否构成制造毒品罪。 陈定宝在侦查阶段及庭审中一直辩称，通过支付宝转账给钟勇10000元是用于购买毒品；陈定宝的辩护人提出陈定宝在制造毒品一事上与钟波等三人并无共同故意，故不构成制造毒品罪。综合全案证据，罗小龙在供述及庭审陈述中均证实，他告诉了陈定宝买不到毒品只能制造；钟波、钟勇均证实因制毒失败，陈定宝提供制毒视频给他们观看；证人李某的证言证实，陈定宝说过因为制毒失败要找罗小龙退合伙制毒的一万元钱；证人张某的证言证实，陈定宝说过在和罗小龙一起制造毒品，投入了一万元，但是没有制造成功；陈定宝的网络购物记录证实，陈定宝在网络上购买了滤纸、漏斗、滴管、玻璃烧杯等用于制毒的工具。本院认为，上述证据足以证实陈定宝与罗小龙、钟波、钟勇共同参与了制毒，其行为构成制造毒品罪。故对陈定宝及其辩护人所提“陈定宝不构成制造毒品罪”的上诉、辩护意见不予采纳。 二、关于陈定宝于2017年9月9日、9月12日两次向罗小龙购买冰毒过程中，陈定宝及罗小龙的行为是否构成犯罪、构成何种罪名。 营山县人民检察院在起诉书中指控：陈定宝联系罗小龙要求购买冰毒50克，于9月9日按照罗小龙要求转账6000元、500元后，罗小龙当晚交给陈定宝冰毒45克，在交易时罗小龙倒回5克冰毒并退款给陈定宝1000元；后陈定宝再次联系罗小龙要求购买冰毒50克，于9月12日向罗小龙转账6000元后，罗小龙于9月14日交易给陈定宝冰毒30克。一审法院经审理查明的事实与公诉机关的指控事实基本一致。 对于上述事实，陈定宝在2017年12月22日到案后即供述其在2017年9月向罗小龙联系要购买冰毒两次，在庭审中对公诉机关指控事实予以认可。罗小龙2018年2月1日到案后，在第一次讯问中的供述与陈定宝的供述相印证，但在之后的讯问及庭审中，罗小龙翻供称自己的确帮忙联系购买冰毒，但是没有买到，因此也没有向陈定宝交付冰毒。对于翻供的理由，罗小龙称是因为当时头脑混乱，且情绪紧张所以乱说的。证人李某的证言证实，2017年8、9月份的一天晚上，他和陈定宝在白塔公园附近见到了罗小龙，随后陈定宝和罗小龙一起离开，陈定宝回来后便和他一起回到小区，之后他便看到陈定宝在分毒品。客观证据方面，支付宝转账记录、微信转账记录、银行转账记录等证据证实，2017年9月9日下午陈定宝向钟勇的支付宝转账6000元、向罗小龙使用的支付宝转账500元，当天晚上罗小龙使用的支付宝向陈定宝转账1000元；9月12日当天陈定宝向罗小龙的银行卡转账6000元，罗小龙向钟勇的微信转账6000元。陈定宝的供述、罗小龙第一次供述、李某的证言、转账记录等证据相互印证，能够证实公诉机关指控的事实成立，而罗小龙翻供的理由不具有合理性，故本院采信相关证据，对公诉机关指控事实、一审法院认定事实予以认可，对于罗小龙所提相关辩解及上诉理由不予采纳。 2017年9月9日这次交易，陈定宝欲购冰毒50克并先行支付了全部购毒款6000元，在交易中罗小龙因为自己吸毒的需要，将45克冰毒倒回5克后，最终交付给了陈定宝40克冰毒并向陈定宝退款1000元，直到此时本次交易才真正完成。陈定宝最终只能实际控制、支配已购买的40克冰毒，故对检察院提出“陈定宝向罗小龙贩卖冰毒5克”的抗诉理由不予采纳。 陈定宝在2017年9月9日、9月12日，两次联系他人欲购买毒品冰毒各50克，现有证据能够查实陈定宝有向他人贩卖毒品的具体事实，且在案有证人张某、李某的证言证实陈定宝长期对外贩卖毒品。综合各项证据分析，陈定宝购买毒品的数量远超过正常吸食量，其辩解因毒品质量不好所以将购买的毒品扔掉的辩解意见违背常情常理无法成立。本院认为，陈定宝的行为系为贩卖而购买毒品冰毒共70克，其行为已构成贩卖毒品罪，抗诉机关提出“陈定宝构成贩卖毒品罪”的抗诉意见成立，对陈定宝及其辩护人的相关辩解辩护意见不予采纳。本院依法对其罪名予以纠正并重新量刑。 对于罗小龙，现有证据不能充分、确实的证实罗小龙有获利，但是从罗小龙的具体行为来看，他在毒品交易的过程中积极与陈定宝、钟勇双方联系，拿到毒品后即将毒品交付给陈定宝，并向陈定宝解释毒品数量不足的原因，第一次交易中还用自己使用的账户向陈定宝退款，罗小龙的行为明显已超出了普通的居间介绍。同时，罗小龙的供述证实，其明知陈定宝在贩卖毒品，还为陈定宝联系购买毒品冰毒70克。综上，罗小龙的行为已构成贩卖毒品罪，考虑其在毒品交易过程中的地位及作为，认定其系从犯。抗诉机关所提“罗小龙构成贩卖毒品罪”的抗诉理由成立，罗小龙及其辩护人的相关辩解、辩护意见不予采纳。本院依法对其罪名予以纠正并重新量刑。 三、关于陈定宝是否构成立功。 陈定宝在一审及二审期间均提出其构成立功。经查，陈定宝在讯问中并未向公安机关提供李某贩卖毒品的线索或事实，公安机关是在抓获李某后通过查看李某的手机发现李某有贩卖毒品的行为，故陈定宝不构成立功，对该上诉理由不予采纳。 四、关于对陈定宝犯制造毒品罪、贩卖毒品罪是否能够数罪并罚。 一审法院以陈定宝犯非法持有毒品罪、制造毒品罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，对陈定宝数罪并罚。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是选择性罪名，对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。故一审法院对陈定宝犯制造毒品罪、贩卖毒品罪实行数罪并罚系适用法律错误，公诉机关该抗诉意见成立，本院予以采纳。 五、关于原审判决对钟波的量刑是否适当。 抗诉机关认为原审判决对钟波的量刑畸轻。本案中，陈定宝、罗小龙、钟波、钟勇共同参与制造毒品，均构成制造毒品罪，因意志以外的原因未能成功制造出毒品，系犯罪未遂。四人在制造毒品过程中均积极参与，相互配合，共同完成了制造毒品的行为，不宜划分主从，综合考虑各自的行为、地位、作用进行量刑。一审法院基于各被告人制造毒品中的行为，结合罗小龙、钟波、钟勇系坦白，钟勇系累犯及毒品再犯，判处陈定宝有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元、罗小龙有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元、钟勇有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元、钟波有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。经审查，在该起共同犯罪事实中，钟波购买制毒工具并实际着手制造毒品，行为作用较大，且钟波到案后并未如实供述相关犯罪事实，在一审庭审中才供述他实际操作制造毒品，故不应当认定为坦白，一审认定钟波构成坦白系认定错误，并对其量刑不当，本院依法予以纠正并重新量刑。 此外，原审法院对各被告人的违法所得并未依法进行处理，本院在二审时依法进行判决。 综上，原审被告人陈定宝、罗小龙、钟波、钟勇共同制造毒品冰毒（甲基苯丙胺）未遂，陈定宝贩卖毒品冰毒（甲基苯丙胺）70余克，罗小龙贩卖毒品冰毒（甲基苯丙胺）70克，陈定宝多次为他人提供吸毒场所容留他人吸毒，陈定宝的行为构成贩卖、制造毒品罪及容留他人吸毒罪，罗小龙的行为构成贩卖、制造毒品罪，钟波的行为构成制造毒品罪，钟勇的行为构成制造毒品罪，依法应予严惩。陈定宝对其贩卖毒品、容留他人吸毒的事实如实供述，系坦白，对其贩卖毒品、制造毒品、容留他人吸毒的事实当庭认罪，依法可以从轻处罚；罗小龙、钟勇对各自非法制造毒品的事实如实供述，系坦白，并当庭认罪，依法可以从轻处罚，钟波对其非法制造毒品的事实当庭认罪，依法可以从轻处罚；罗小龙在贩卖毒品中系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；钟勇系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，且未对各被告人的违法所得进行处理，本院依法予以纠正。本院根据审理查明的事实，结合各被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条、第三百二十六条之规定，判决如下： 一、维持营山县人民法院（2018）川1322刑初215号刑事判决第三项、第五项，即“三、被告人钟勇犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。五、对扣押在案未随案移送的物品由扣押机关依法处置。”； 二、撤销营山县人民法院（2018）川1322刑初215号刑事判决第一项、第二项、第四项，即“一、被告人陈定宝犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币25000元。二、被告人罗小龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币10000元；犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。合并执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币15000元。四、被告人钟波犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。”； 三、被告人陈定宝犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；合并执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元、罚金人民币五千元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月22日起至2033年6月21日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。） 四、被告人罗小龙犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月1日起至2026年7月31日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。） 五、被告人钟波犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月20日起至2021年2月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。） 六、对各被告人的违法所得依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 陈 忱 审判员 吴 彪 审判员 李碧英 二〇二〇年十月二十六日 书记员 李 婷 书记员 王 笛 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十九条【没收财产的范围】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定： （一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚； （二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚； （三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚； （四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期； （五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限； （六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑； （七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。 人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。 第三百二十六条人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。