广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2522号上诉人（原审原告、反诉被告）：王俊宝，男，1992年7月3日出生，汉族，住广东省中山市**********。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈梓豪，男，1993年6月10日出生，汉族，住广东省中山市**********。上述两名上诉人的共同委托诉讼代理人：黄俊韬，广东雅商律师事务所律师。上述两名上诉人的共同委托诉讼代理人：黄敢，广东雅商律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：彭业成，男，1994年11月25日出生，汉族，住广东省中山市***********。委托诉讼代理人：王绮嘉，广东贤道律师事务所律师。上诉人王俊宝、陈梓豪因与上诉人彭业成合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。王俊宝、陈梓豪上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判由彭业成承担在合伙期间的损失278637元。事实与理由：一、一审法院基本事实认定不清，应当通过王俊宝、陈梓豪提交的证据认定店铺损失金额。首先，王俊宝、陈梓豪认为，在一审过程中，王俊宝、陈梓豪已竭尽所能将用于涉案店铺的投资278637元的清单全数列出以配合法院对于损失数额的调查确认。反观彭业成却未能提供有效的证据予以反驳王俊宝、陈梓豪主张的损失数额；第二，鉴定机构的《补充函》中明确：“双方提供的资料必须取得双方认可”，在彭业成一直确认王俊宝、陈梓豪提供的证据情况下，也是无法有效组织鉴定的。二、王俊宝、陈梓豪的损失已实际发生，涉案店铺已经倒闭且无剩余财产，王俊宝、陈梓豪所投入金额278637元视为全部损失。本案中，王俊宝、陈梓豪提交的转账记录相关资料，彭业成在庭审中确认且无异议，结合后续双方签订的《附则》证实王俊宝、陈梓豪已经实际投入金额278637元。在一审庭审中，双方亦确认店铺已经倒闭，且无剩余财产。因此在本次合作中，彭业成未投入任何资金，王俊宝、陈梓豪所投入的资金全部因彭业成经营管理不善全部亏损完毕。因此，王俊宝、陈梓豪的损失已经确定且实际发生。根据《合同协议书》第二条第4款约定，店铺在归本前所出现的亏损由彭业成承担，在归本后按5：5的方式承担亏损共享利润。涉案店铺自开业以来，一直处于亏损状态，彭业成作为店铺的经营方，应对店铺亏损负赔偿责任。三、一审判决中认定彭业成存在违约事实，可以因此推定彭业成也应承担无法鉴定的责任，一审不应将举证责任全部归为王俊宝、陈梓豪承担，对王俊宝、陈梓豪不公平。彭业成作为店铺经营者及财务，未按约履行财务管理义务，导致涉案店铺账目不明，一审判决中已经明确认定其构成违约，根据《合伙协议书》第三条约定，彭业成应建立独立的财务账本，店铺财务、出纳人员由彭业成安排，每月双方核算账务，做到专款专用，账目清晰明确。在本案中，正是因为彭业成由始至终均未提出有效的财务账目资料，也没有证据证实其要求王俊宝、陈梓豪核对账目资料。彭业成所提供的票据及相关图片均是其单方制作，均无法清晰看出涉案店铺资金的具体来源去向，导致双方在一审庭审过程无法针对店铺的资金进行核算，正是因为彭业成的违约事实，导致影响鉴定程序的进行，因此其举证责任不应由王俊宝、陈梓豪全部承担，在彭业成无法提供更多证据的情况下，应当依法参照王俊宝、陈梓豪提供的证据予以认定损失数额。四、王俊宝、陈梓豪所主张的损失不需要鉴定，王俊宝、陈梓豪所投入的278637元已经被一审确认，该投入已经被认定是合伙财产，现在企业已经倒闭，所有的财产已经亏损，涉案剩余的财产已经盘点，该剩余财产双方可以协议或者另案处理，不影响王俊宝、陈梓豪主张的损失金额，王俊宝、陈梓豪所主张的金额是已经确定的。另外，本案不具备鉴定的条件，彭业成没有保留相关的凭证票据原件，即使根据第二次鉴定得出的数据也不是一个真实的数据，不能客观反映店铺的真实损失，涉案店铺的损失应当按双方确认的损失。一审法院将举证责任由王俊宝、陈梓豪承担是错误的，王俊宝、陈梓豪是守约方，已经举证损失的金额并得到对方的确认，一审法院认为彭业成违约但又让王俊宝、陈梓豪举证，在彭业成没有提出其他证据的情况下应当认为王俊宝、陈梓豪完成了全部的举证责任。综上，一审法院认定事实不清，举证责任分配错误，请求二审法院依法改判。彭业成针对王俊宝、陈梓豪的上诉，答辩称：1.王俊宝、陈梓豪上诉主张278637元应视为其合伙中全部损失，是不符合客观事实和法律事实的，因为投资有风险，若法院支持其损失主张，则本案不应认定为合伙纠纷而因为借款纠纷，王俊宝、陈梓豪将其投入视为必然盈利，损失由彭业成全部赔偿是不符合客观要求的；2.王俊宝、陈梓豪要求彭业成承担无法鉴定的责任，对彭业成不公平。首先，彭业成不同意一审认定的违约方是彭业成，彭业成一审时提交的微信记录可知，彭业成已经向王俊宝、陈梓豪提供了关于店铺经营的记账材料，且王俊宝、陈梓豪也没有提出过任何的异议，直到起诉后，其次在一审中最终是因为王俊宝、陈梓豪在可以做鉴定的情况下其放弃做鉴定，但今天又因为该鉴定提起上诉，完全就是浪费司法资源。彭业成上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，并依法改判王俊宝、陈梓豪向彭业成支付违约金6万元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，彭业成已履行公开账目、及时汇报义务及店铺的开销均告知王俊宝、陈梓豪的义务。一审认定彭业成未按照合伙协议的约定每月将当月账目于下月的1日前由其与王俊宝、陈梓豪共同核算确认即构成违约，系粗暴、草率、错误的。应当予以纠正。1.双方签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》及《附则》均没有明确约定双方进行核算的方式必须是现场核对。彭业成从店铺开业至关闭均有告知王俊宝、陈梓豪股东出资情况、店铺开销情况及店铺盈亏情况，告知的方式包括但不限于微信聊天、电话通讯、面对面交谈等。彭业成在一审时提交的微信聊天记录及双方共同确认的出资、盈亏统计软计可以证明，彭业成已经完成了财务管理工作。2.一审法院认定彭业成并未按照合作协议的约定每月将当月账目于下月的1日前由其与王俊宝、陈梓豪共同核算确认，即构成违约。法院的上述认定是以偏概全，并有悖常理。首先，双方于2017年8月8日签订《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》并开始着手经营店铺，王俊宝、陈梓豪一直没有对双方的对账核算方式提出任何异议，一审法院却以王俊宝、陈梓豪于2018年8月4日提出要纸质和电子版核算账目的要求视为这是三方约定的核算方式，以此将三方现场核算账目的举证责任强加于彭业成，并认定彭业成违约，这是一审法院错误的认定。其次，彭业成在一审时提交的2018年8月4日至2018年8月8日的微信聊天记录可以显示，王俊宝、陈梓豪要求彭业成提交的账目，彭业成均及时提供，且王俊宝、陈梓豪没有提出任何异议。但是，一审法院却以王俊宝、陈梓豪并未在微信中确认即视为彭业成未按照合作协议的约定，构成违约，该认定实属牵强无理。因为王俊宝、陈梓豪要求彭业成提供账目时并未明确要求必须三方面对面核账，不能在微信中核账。且彭业成已经在微信中将质证对账材料拍照发给王俊宝、陈梓豪，已经完成了提供账目资料的任务。最后，双方对于店铺的管理、账目事实上是比较随性的，彭业成没有在每月1日前与王俊宝、陈梓豪对账，王俊宝、陈梓豪也没有要求彭业成必须在1日前与其对账。甚至经常彭业成找王俊宝、陈梓豪对账，王俊宝、陈梓豪都会因为没空或者其他原因没有按时跟彭业成对账。因此，一审法院仅仅截取了微信中的几句聊天记录就认定彭业成构成违约，显然是以偏概全、断章取义，违背了公平公正判决的原则。二、王俊宝、陈梓豪没有按照合同约定履行出资义务，导致彭业成无法正常经营，应向彭业成承担违约责任。王俊宝、陈梓豪与彭业成共同经营冷饮店，并于2017年8月8日签订《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》，约定“乙方负责店铺的实际经营，甲方根据产品研发和连锁餐厅的设立进度分批进行投资，总投资为20万人民币，具体投资方式如下：（1）甲方以现金或转账方式出资，前期出资额为总投资额的70%（即为14万元人民币），用于设立店铺需要的装修，购入设备，食品原材料进货等用途，具体开销以单据为准；（2）店铺装修完成待开业需运用流动资金运营时，甲方以现金或转账方式出资，出资总额为投资额的30%（即为6万元人民币）”。又于2017年9月23日签订《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》，双方确认直至2017年9月23日投资方共投资总额为278637地，则双方以签订《附则》的方式明确变更了《合作协议书》原约定用地设立店铺需要的装修，购入设备，食品原材料进货等的总金额70%的固定投资金额，然而实际上王俊宝、陈梓豪仅投资了19万元，未有按约定支付开业需运营流动资金12万元即总投资额的30%。时至今日，王俊宝、陈梓豪尚未完全按合同约定履行其出资义务，导致彭业成无法更好地经营，直接影响餐厅的经营状况。因此餐厅的经营效益低迷，终究是王俊宝、陈梓豪出资不及时、不到位所致的，王俊宝、陈梓豪应承担违约责任。综上，请求二审法院改判王俊宝、陈梓豪向彭业成支付违约金6万元。王俊宝、陈梓豪针对彭业成的上诉，答辩称，一审法院已查明彭业成违约的事实，并就彭业成如何违约进行了详细的论述，彭业成因违约做账导致无法鉴定，并且财务不清晰，应承担违约责任。王俊宝、陈梓豪向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》及《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》，并对中山市横栏镇嘟得冷饮店进行解散清算；2.彭业成承担王俊宝、陈梓豪在合伙期间的损失278637元；3.彭业成向王俊宝、陈梓豪支付违约金60000元。彭业成向一审法院反诉请求：判令王俊宝、陈梓豪向被告彭业成支付违约金60000元。一审法院认定事实：王俊宝、陈梓豪与彭业成是朋友关系，双方协商合伙经营冷饮店。2017年8月8日，王俊宝、陈梓豪作为甲方（投资方）与彭业成作为乙方（经营方）签订《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》，协议约定：一、地点和时间。1.名称为嘟得冷饮餐厅横栏店。2.合作地点为中山市*******，幸福年华花园6栋50卡商铺。3.合作时间自2017年9月1日至2023年8月30日止，合同期满前双方可协商续签合同。二、投资合作方式。……2.乙方负责店铺的实际经营，甲方根据产品研发和连锁餐厅的设立进度分批进行投资，总投资额为20万人民币，具体投资方式如下：（1）甲方以现金或转账方式出资，前期出资额为总投资额的70%（即为14万元人民币），用于设立店铺需要的装修，购入设备，食品原材料进货等用途，具体开销以单据为准；（2）店铺装修完成待开业需运用流动资金运营时，甲方以现金或转账方式出资，出资总额为投资额的30%（即为6万元人民币）；3.嘟得冷饮餐厅横栏店的收益前期为归本期，归本期间除开所有支出（包括租金、水电、进货、工资、琐碎支出）后所有利润归甲方（投资方）所有以作归本。4.投资方在归本前若管理方经营不善出现亏损由管理方负责亏损金额。在投资方归本后店铺经营产生的利润以5:5的方式，即投资方占利润50%，管理经营方占利润50%，分配利润……三、财务管理。1.双方签订本协议后就该店铺建立独立财务账本，每月结算两次，由乙方负责统计，当月账目于下一个月的1日前双方进行核算确认，做到专款专用，店铺的财务、出纳人员由乙方安排……五、违约条款。……2.本合同生效后，甲乙双方均应严格履行本合同所约定的义务，任何一方不履行或不完全履行合同约定义务导致违约的，违约方应向守约方支付违约金60000元。2017年9月23日，陈梓豪、王俊宝作为甲方（投资方）与彭业成作为乙方（经营方）签订《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》，约定：一、2017年9月23日，甲乙双方共同统计确认投资方共投资总额为278637元；二、《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》未明确合作后归本时间，现补充在签订合作协议书当天即为回本时间始，回本时间为一年。三、甲乙双方合作期间，若因经营方管理不善或收益迟迟未达到预期，效益低迷的情况下，投资方可以考虑提前结束合作。2017年8月2日，陈梓豪代表中山市横栏镇嘟得冷饮店作为发包方（甲方）与中山市艺之风装饰设计工程有限公司东升分公司作为承包方（乙方）签订装修工程合同书，合同约定工程名称为店铺装修，工程地点为中山市******************，工程范围为装饰工程，工期为2017年8月15日至同年10月5日，工程造价预算为55295元。2017年10月24日陈梓豪作为中山市横栏镇嘟得冷饮店与中山市艺之风装饰设计工程有限公司东升分公司签署增加工程项目工程预算表A2，确认中山市横栏镇嘟得冷饮店前期工程55295元、增加工程费用18350元，工程总造价73645元。陈梓豪按照双方的约定支付装修费73645元（2017年8月18日付20000元，2017年11月14日付30000元，2018年1月25日付20000元，2019年4月22日付3645元）。2017年9月10日，王俊宝、陈梓豪为中山市横栏镇嘟得冷饮店购买空调等设备合计10858元。中山市横栏镇嘟得冷饮店于2017年9月17日经中山市工商行政管理局核准注册，经营者为彭业成。王俊宝、陈梓豪主张根据双方签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》可知其方已经实际投入278637元，而店铺已经关停，故其方全部投入已经等同于亏损。彭业成主张其与王俊宝、陈梓豪签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》第一条系双方对合作协议书约定的店铺的装修、设备的购入、原材料等70%的固定投资金额进行了变更，并不确认王俊宝、陈梓豪已实际投入278637元；主张王俊宝、陈梓豪并未按《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》及《附则》的约定出资，仅投资190000元。另外，王俊宝、陈梓豪的投入已经全部用于购买设备、装饰装修等支出，机器设备等均在涉案店铺中，其出资并不等同于损失。彭业成对其主张提交统计表及微信转款截图拟予证实。王俊宝、陈梓豪统计表不予确认，对微信转款截图确认，但主张该部分仅是部分出资。经查，统计表系王俊宝单方制作，无王俊宝、陈梓豪确认，且根据彭业成提交的统计表中显示总收入为190000元，但该股东注资部分并未包含上述王俊宝、陈梓豪支付的装修款73645元及购买空调等设备款10858元。彭业成亦确认其方主张的190000元并未包含王俊宝、陈梓豪支付的装修款及购买空调等设备款。微信转款截图反映王俊宝、陈梓豪向彭业成转款190000元。一审庭审过程中，彭业成提出同意解除双方签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》及《附则》。王俊宝、陈梓豪、彭业成确认并未对合伙体进行清算，且均主张不能就涉案店铺中的机器设备及装修等固定资产进行估价。王俊宝、陈梓豪向一审法院提出合伙清算申请，申请对中山市横栏镇嘟得冷饮店进行清算，清算日期为2017年8月8日至2019年3月4日期间。一审法院经审查予以准许，并按王俊宝、陈梓豪的申请依法启动清算审计程序。一审法院经摇珠选定广东中天粤会计师事务所有限公司、广州中联会计师事务所有限公司（后备）作为审计机构。一审法院先委托广东中天粤会计师事务所有限公司对中山市横栏镇嘟得冷饮店进行清算审计，广东中天粤会计师事务所有限公司于2019年8月5日出具关于不接受审计委托的函，告知一审法院鉴于当事人未提供合伙期间完整规范的会计凭证（包括记账凭证和原始凭证）、会计账簿等资料，认为不具备审计条件，故不接受该项审计委托。后一审法院又委托广州中联会计师事务所有限公司进行审计，在审计过程中，广州中联会计师事务所有限公司出具报价函报价审计费用33600元，及审计资料补充函，要求陈梓豪、王俊宝提供支付全部投资款278637元的明细清单以及与清单对应的银行流水或微信支付证明单据等。一审法院于2019年9月17日向陈梓豪、王俊宝发出缴费通知书，并告知其收到本通知七日内将鉴定费存入鉴定机构账户，逾期不预付鉴定费的，按撤回鉴定申请处理。但王俊宝、陈梓豪未按通知期限缴交审计费用。2019年10月8日，广州中联会计师事务所有限公司向一审法院发出清算审计未缴费退案回函，载明截止回函日，其未收到申请人王俊宝、陈梓豪应缴纳的鉴定费用款项并将该案全部鉴定材料退回一审法院。因王俊宝、陈梓豪一直未预付鉴定费，一审法院依法终止鉴定程序。王俊宝、陈梓豪主张彭业成经营管理不善存在过错且不能达到一年归本的条件，并且《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》约定当月账目应在第二个月双方进行核对，彭业成未尽到该义务，相关账目不清晰，另外彭业成在未与王俊宝、陈梓豪沟通的情况下擅自关停店铺，在店铺收益未到预期的情况下，不仅未及时止损，反而扩大损失，已违反双方的约定，应当承担违约责任。彭业成对此不予确认，认为其方不存在违约行为，反而系王俊宝、陈梓豪未按约定出资构成违约应承担违约责任。首先，合同并未约定其没有在一年内使涉案店铺归本即属于违约。其次，其方已经履行公开账目、及时汇报的义务，以及店铺的开销均告知王俊宝与陈梓豪。最后，涉案店铺系王俊宝、陈梓豪要求其关停，并非其自行擅自关停。王俊宝、陈梓豪对其主张提交微信聊天记录、照片（形成时间2019年3月4日下午14时）拟予证实。彭业成对王俊宝、陈梓豪提交的微信聊天记录真实性、合法性确认，关联性不确认，对照片确认拍摄地点是涉案店铺，但拍摄时间不确认。彭业成对其主张提交盈亏汇总、录音U盘及文字记录、微信截图及日记账拟予证实。王俊宝、陈梓豪对盈亏汇总不确认，对U盘及文字记录不确认，对微信截图真实性确认，但认为没有反映双方共同核账的事实，对日记账不确认。经查，王俊宝、陈梓豪提交的微信聊天记录反映2018年4月20日其方向彭业成询问“店面有没有账在？”，彭业成问其“什么账？”，王俊宝、陈梓豪未予回复。同年8月4日王俊宝、陈梓豪询问彭业成“有无统计上个月是亏还是盈？”，彭业成回复“未计呀”，王俊宝、陈梓豪让彭业成“今晚将数目交上来”，彭业成回复“唔得闲”，其后王俊宝、陈梓豪通知彭业成“8月10日前请将全年账单数目（包含盈亏表、开销表、收入表三大表）交到上来，8月6日前将7月盈亏账单交上来，所有单据需要纸质和电子版”彭业成回复“好”。2019年3月5日，王俊宝、陈梓豪询问彭业成“甘就是前几天你就没开铺了？那铺内的资产有无才处理过啊？包括库存噶？”彭业成回复“无，我都是想着处理房东他们，然后再跟你们商量怎样处理，大家一起想想办法”，王俊宝、陈梓豪回复“是不是应该在没开铺事后通知一下我们？然后再跟我们商量下达成协议再停业？”照片反映2019年3月4日下午14时中山市横栏镇嘟得冷饮店店门关闭，店铺内无人营业。彭业成提交的盈亏汇总无王俊宝、陈梓豪签名确认。录音U盘及文字记录反映王俊宝、陈梓豪、彭业成就涉案店铺是否继续经营下去进行商谈，彭业成要求继续经营店铺但要求王俊宝、陈梓豪继续注资，王俊宝、陈梓豪表示继续下去仍然是亏损，要求彭业成直接结束它，最终因王俊宝离开由陈梓豪告知彭业成“不做那间铺，顶出去、即可转让”，彭业成称“我不知道要怎样呀，如果要这样走的话那店铺怎么办呀？立刻关门那样转，那都要租金呀。”陈梓豪回复“那你现在立刻关门，现在立刻”并在谈话最后亦成将店铺即刻干净利索卖了，并询问王俊宝什么时候转？彭业成回复“回去打印就贴上去”彭业成让陈梓豪也跟王俊宝说一声，该聊天记录其中有一段为彭业成说“……我已经亏了不少钱了，你都知道的，那些钱我不说了，我说到口水都快干了，有多痛我自己才知的。等于你和阿宝一人出了十几万，我也出了十几万在这里了……”。微信截图反映彭业成在2017年9月至同年11月、2018年1月及同年7月期间有通过微信方式将当月电子账目及明细全部或部分发送给王俊宝及陈梓豪核对，王俊宝及陈梓豪有要求三方一起现场看看对对数。日记账为2017年9月至2019年3月期间的每日收支总额，无具体明细及相关票据，且无王俊宝及陈梓豪的签名确认。一审法院认为，王俊宝、陈梓豪与彭业成《签订嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》及《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》，约定合伙事宜，故本案属于合伙协议纠纷。王俊宝、陈梓豪主张解除其与彭业成签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》及《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》，彭业成亦在庭审时同意解除上述两份协议，故一审法院对王俊宝、陈梓豪解除《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》及《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》的诉求予以支持。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。终止合伙法律关系时，应对合伙投入财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行清算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。王俊宝、陈梓豪主张涉案店铺已经关停，其方的全部投入等同于损失。彭业成对此不予确认，主张王俊宝、陈梓豪的投入已经全部用于购买设备、装饰装修等支出，机器设备等均在涉案店铺中，而双方不能就涉案店铺中的机器设备及装修等固定资产进行估算，王俊宝、陈梓豪对此向一审法院提出合伙清算申请，一审法院依法启动鉴定程序，委托鉴定机构对合伙体进行审计清算，但申请人王俊宝、陈梓豪在指定期限内未缴交鉴定费致使终止鉴定程序。对此，一审法院认为，王俊宝、陈梓豪对需要鉴定的事项负有举证责任，在一审法院指定的期限内其无正当理由不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应承担举证不能的法律后果。现双方对合伙开支以及盈余亏损情况等均存在较大争议，鉴于鉴定程序已经终止，一审法院实难查清其中事实。因此，王俊宝、陈梓豪在合伙体于合伙期间的投资及盈亏等未经最终清算的情况下，请求彭业成支付其在合伙期间的损失278637元，理据不足，一审法院不予支持。关于违约金。首先，《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》约定：双方签订本协议后就该店铺建立独立财务账本，每月结算两次，由乙方负责统计，当月账目于下一个月的1日前双方进行核算确认，做到专款专用，店铺的财务、出纳人员由乙方安排。本案中，彭业成虽提交盈亏汇总、微信截图及日记账拟证实其已履行公开账目、及时汇报义务及店铺的开销均告知王俊宝及陈梓豪，但盈亏汇总及日记账均无王俊宝、陈梓豪的签名确认，微信截图也仅反映双方经营期间部分月份彭业成有通过微信将当月的收支明细及账单发送给王俊宝及陈梓豪，而王俊宝及陈梓豪亦表示要三方一起现场核对，并未在微信中予以确认，即彭业成并未按照合作协议的约定每月将当月账目于下月的1日前由其与王俊宝、陈梓豪共同核算确认，已构成违约。其次，彭业成主张王俊宝、陈梓豪仅支付190000元，未按《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》约定的出资额出资。根据《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》约定，王俊宝、陈梓豪的总投资额为200000元，前期的出资额为总投资额的70%即140000元，店铺装修完成待开业需运用资金流转时出资30%即60000元。双方虽然于2017年9月23日签订《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》，但该附则第一条明确表述为“2017年9月23日，甲乙双方共同统计确认投资方共投资总额为278637元”，根据文意理解，该条的意思应为截止2017年9月23日，陈梓豪、王俊宝已经投资278637元，并非彭业成所主张的系双方对出资金额的重新约定。另，根据彭业成提交的统计表显示股东注资为190000元，彭业成亦确认该数据并未包含王俊宝、陈梓豪支付的装修款73645元及购买空调等设备款10858元，即便依据彭业成提交的证据核算，王俊宝、陈梓豪也已经出资274503元，与彭业成的主张不符;同时，根据彭业成提交的U盘及文字记录中彭业成也亲口向陈梓豪称“等于你和阿宝一人出了十几万”亦与彭业成的主张不符；上述事实均与《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》第一条的约定能相互印证，进一步证实王俊宝、陈梓豪已经履行完全出资甚至超出约定出资额出资的义务，故彭业成主张王俊宝、陈梓豪未按约定出资构成违约，一审法院不予采信。最后，嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书约定，任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务导致违约的，违约方应向守约方支付违约金60000元，根据上述认定，彭业成已构成违约，王俊宝、陈梓豪并未违反双方约定，故王俊宝、陈梓豪诉求彭业成支付其违约金60000元于法有据，一审法院予以支持；彭业成诉求王俊宝、陈梓豪支付其违约金60000元缺乏法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除王俊宝、陈梓豪与彭业成签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》及《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》；二、彭业成向王俊宝、陈梓豪支付违约金60000元；三、驳回王俊宝、陈梓豪的其他诉讼请求；四、驳回彭业成的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6380元，减半收取3190元，由王俊宝、陈梓豪负担2625元，彭业成负担565元（该款王俊宝、陈梓豪已预付，其同意由彭业成直接向其支付，彭业成于支付上述款项时迳付王俊宝、陈梓豪565元，一审法院不另收退）；反诉案件受理费650元，由彭业成负担。王俊宝、陈梓豪二审向本院提交了：1.微信聊天记录及截图，拟证明涉案店铺已经倒闭，2020年1月12日，双方已就涉案店铺剩余财产进行盘点清算；2.店铺盈亏汇总表（亏损115674.34元）、2017年9月至2019年3月财务明细表，拟证明涉案店铺财务收支具体状况；3.微信聊天记录，拟证明彭业成在庭后拒不提供相关票据，王俊宝、陈梓豪只能根据双方在本案提交的相关证据作出财务汇总。彭业成质证称：证据一，双方仍未对店铺剩余物品出售的价格达成一致意见；证据二，店铺盈亏汇总表、2017年9月至2019年3月财务明细表不能作为二审新证据采纳，不符合二审新证据的法律规定。王俊宝、陈梓豪一审放弃鉴定，视为其对自己权利自由处分，应承担相应的法律后果。现王俊宝、陈梓豪在二审庭审结束后单方制作的汇总表，彭业成对三性不予确认；证据三，对聊天内容拟证明的内容不予确认，彭业成在一审已提交了全部资料。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明：《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》第四部分“利润分配及亏损分担”约定：“1.双方采取灵活的利润分配制度，双方均可查阅、核对账目，若需要开具发票的，税金列入成本，双方按照约定的比例分配盈利并负担店铺的亏损，若某一方承担的亏损超出其出资比例的，可以向对方追偿。2.因投资经营该店铺产生的财产为该店铺的共同财产，由双方按其出资比例共享；3.经营过程中若产生债务先以共同财产偿还，共有财产不足偿还时，以出资额度为依据，按比例承担。”二审中，王俊宝、陈梓豪与彭业成确认，涉案店铺现剩余财产价值约3万元，双方未分割处理。彭业成主张涉案店铺亏损了11万多元，王俊宝、陈梓豪根据彭业成一审提供的资料核算，确认亏损115674.34元。本院认为，本案为合伙协议纠纷。王俊宝、陈梓豪与彭业成签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》、《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，对双方均有法律约束力。现双方在一审时均表示同意解除上述合伙协议，故本院对一审判决解除合伙协议的判项予以维持。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、在合伙过程中，哪方存在违约行为，应否承担违约责任；二、王俊宝、陈梓豪主张彭业成赔偿投资款的理由是否成立。关于焦点一：在合伙过程中，哪方存在违约行为。其一，彭业成是否违约。双方签订的《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书》约定，“双方签订本协议后就该店铺建立独立财务账本，每月结算两次，由乙方（彭业成）负责统计，当月账目于下一个月的1日前双方进行核算确认，做到专款专用，店铺的财务、出纳人员由乙方安排”。经查，彭业成并未按照完全按照上述合伙协议的要求完成其做账核算的义务，虽然彭业成提交了盈亏汇总表及日记账拟证实其已履行公开账目、及时汇报的义务，但上述资料是彭业成单方制作，并没有王俊宝、陈梓豪的签名确认。微信聊天记录也仅反映彭业成有通过微信将部分经营月份的收支明细及账单发送给王俊宝及陈梓豪，并没有每月将当月的账目全部发送给王俊宝、陈梓豪进行核算。故一审认定彭业成并未完全按照合伙协议的约定每月将当月账目于下月的1日前由其与王俊宝、陈梓豪共同核算确认，彭业成的行为构成违约，应向王俊宝、陈梓豪支付违约金并无不当，本院予以维持。其二，王俊宝、陈梓豪是否违约。彭业成上诉主张王俊宝、陈梓豪未按合伙协议约定履行出资义务，是否构成违约的问题。经查，根据合伙协议约定，王俊宝、陈梓豪的总投资额为20万元，前期的出资额为总投资额的70%即14万元，店铺装修完成待开业需运用资金流转时出资30%即6万元。双方于2017年9月23日签订《嘟得冷饮餐厅横栏店合作协议书（附则）》确认截止至2017年9月23日，陈梓豪、王俊宝已投资278637元，王俊宝、陈梓豪的投资款已超出合伙协议约定的出资金额。故彭业成主张王俊宝、陈梓豪未按约定出资构成违约，与事实不符，本院对彭业成的该点上诉意见不予采信。关于焦点二：王俊宝、陈梓豪主张彭业成应向其二人赔偿出资款278637元，是否予以支持的问题。首先，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议。而合伙人出资是其基本义务，合伙人可以以其个人财产、劳务、技术或管理等多种方式出资。本案中，双方在合伙协议已明确约定了：“因投资经营该店铺产生的财产为该店铺的共同财产，由双方按其出资比例共享”、“经营过程中若产生债务先以共同财产偿还，共有财产不足偿还时，以出资额度为依据，按比例承担”。因此，王俊宝、陈梓豪的投资款已转化为合伙体的共有财产。其次，当双方解除合伙关系时，按照法律规定，应对合伙财产进行清算，盈亏情况应按投资比例和合伙协议的约定进行分配。对于涉案店铺的亏损情况，虽然一审期间未能启动鉴定程序，但双方在二审中均确认合伙店铺共亏损11万多元。依据合伙协议约定，只有在“因管理方经营不善的原因导致出现店铺亏损”的情形下，王俊宝、陈梓豪才能主张由管理方负责亏损金额。因此王俊宝、陈梓豪主张彭业成赔偿其投资款不符合双方合伙协议的约定。合伙经营的目的是为了获取收益，而合伙经营属于市场经济行为，能否获取收益，取决于各种因素。如上所述，虽然彭业成未完全履行合伙协议的做账核账义务，但王俊宝、陈梓豪也未举证证明合伙体出现亏损的结果是与彭业成的个人管理行为之间存在必然因果关系，故应由王俊宝、陈梓豪承担举证不能不利后果。综上所述，王俊宝、陈梓豪以彭业成管理不善导致合伙体亏损，要求彭业成赔偿其二人全部出资款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，彭业成和王俊宝、陈梓豪的上诉均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元（彭业成已预交50元、王俊宝已预交5570元），由彭业成负担995元，王俊宝、陈梓豪负担4625元（上述诉讼费用由彭业成直接向王俊宝、陈梓豪支付，本院不作退还）。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年十月二十八日书记员  杨婉婷