福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1365号 上诉人（原审原告）：林仙花，女，1956年7月28日出生，汉族，住龙岩市新罗区。 上诉人（原审原告）：邱龙，男，1980年5月25日出生，汉族，住龙岩市新罗区。 上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：邱阿伟，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄岩，女，1953年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：李彦，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周文，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 上诉人林仙花、邱龙因与被上诉人黄岩相邻关系纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人邱龙以及上诉人林仙花、邱龙到的共同委托诉讼代理人邱阿伟、被上诉人黄岩的委托诉讼代理人李彦、周文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林仙花、邱龙上诉请求：一、撤销龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初3496号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，或发回重审；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。 事实和理由：一、本案被上诉人违建事实清楚，证据充分。本案被上诉人黄岩未经审批对其所有位于龙岩市新罗区房屋（以下简称“35号房屋”）及周边空地进行下挖地下室，并进行违建、扩建及抢建的事实是清楚的，也是没有争议的。该事实不但有违建主管部门的调查认定，而且也有现场为证。一审判决第7页第3行起至第8页第10行止，即“2016年，黄岩所有的35号房屋发生火灾后，黄岩未经审批在其土地使用权范围内加固房屋、下挖地下室及利用土地使用权证内空地进行扩建。……同时作出处理意见：继续加强对35号房屋的巡查力度，敦促35号房屋继续落实安全方面相关问题，在信访事项未得到解决之前停止一切装修行为等。”对被上诉人黄岩的违建经过及事实情况也进行了查明认定。为此，被上诉人违建（挖掘地下室、扩建、抢建）事实清楚，且该事实业经主管部门调查认定，一审判决也已查明认定。 二、被上诉人实施的上述行为危及了相邻上诉人不动产的安全，侵害了相邻上诉人的权利。《中华人民共和国物权法》第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”本案被上诉人不但未经审批挖掘地下室，而且无视违建主管部门下达的责令停建通知继续挖掘地下室，并进行违法抢建和扩建；同时被上诉人更不顾及相邻上诉人房屋的安全，不但开挖地下室，竟然在偷挖地下室时直接挖至距离双方房屋相邻挡土墙（护坡）仅剩1米左右，而且在违建地下室时提高了楼房地面与铁栏栅（围栏）间的地面“水平”1米左右。被上诉人上述行为不但直接造成了自身房屋安全隐患，同时危及了相邻上诉人房屋的安全，造成严重的安全隐患。为此，被上诉人实施的上述行为已违反了《物权法》第九十一条的规定，危及相邻上诉人不动产安全，侵害了相邻上诉人的权利；据此，被上诉人理应排除妨碍，消除危险，恢复原状。 三、一审判决认定上诉人对其主张缺乏相应依据，驳回上诉人的诉请，明显错误，有失公允。 1.如前所述，本案被上诉人违建的行为，危及相邻上诉人房屋安全，侵害了相邻上诉人的权利，既有事实依据，也有法律依据。上诉人既提交了违建主管部门对被上诉人违建事实的调查认定，也提供了现场照片；况且被上诉人实施侵害相邻上诉人权利的行为所形成的现场至今尚在。以上事实及证据足以认定被上诉人违建行为，特别是被上诉人在双方房屋相邻处挖掘地下室，明显危及相邻上诉人房屋安全。况且，一审判决也已对被上诉人相关违建事实及侵权事实进行了查明认定。但一审判决在判决说理却无视自身查明认定的事实，作出了“林仙花、邱龙提供的举报材料内容均为单方制作，未提供相应证据予以佐证”的矛盾认定，此认定明显错误。 2.退一步说，本案被上诉人实施的上述行为是否对相邻上诉人房屋安全造成安全隐患，也应由被上诉人举证，而非上诉人来举证。 （1）本案属相邻关系纠纷案，上诉人已举证证实被上诉人实施侵权行为危及相邻上诉人房屋安全的事实；在此情形下，被上诉人认为其未侵权，挖掘地下室并未危及相邻上诉人房屋安全，其应承担举证证明责任。 （2）如前所述，被上诉人实施的上述侵权行为既未经审批，且在执法部门责令停建的情况仍进行违建，很明显违建行为均是被上诉人作出的。对于被上诉人违建行为，违建主管部门在相关处理方面，也很明确是责成并敦促被上诉人落实安全方面相关问题。可一审判决却认为对被上诉人35号房屋的地下室及扩建部分是否危及20号房屋安全鉴定申请应由上诉人提出，举证分配明显错误，而且属常识性错误。二审法院对此应予以纠正。 3.再退一步说，一审法院即使认为本案相邻关系纠纷涉及安全鉴定（或要安全鉴定），其也应向双方释明；如果一审法院仍认为安全鉴定申请应由上诉人提出，其应当向上诉人明确告知。但很明显，一审法院审理时并未释明和告知，程序不合法。为此，一审法院迳行认定是上诉人未提出安全鉴定申请，并以举证不能为由驳回上诉人的一审诉请，没有事实和法律依据，程序也违法。 黄岩辩称，上诉人关于要求被上诉人拆除位于龙岩市新罗区房屋（下称“案涉房屋”）扩建部分，并对案涉房屋地下室进行回填的主张缺乏事实和法律依据，不应得到支持。具体理由如下： 一、基于城乡规划主管部门的处理意见，被上诉人无须拆除案涉房屋扩建部分，且无须对案涉房屋地下室进行回填。 1.上诉人前述主张实质上涉及案涉房屋扩建部分及地下室是否为违法建筑的认定和处理问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”之规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于城乡规划主管部门的法定职责。具体到龙岩市而言，龙岩市城市管理行政执法局系龙岩市人民政府根据《中华人民共和国行政处罚法》、《福建省人民政府关于在龙岩市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（闽政文〔2011〕418号）等有关规定组建的、在城市管理方面集中行使行政处罚权的执法机关，其职权范围包含城乡规划、土地管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。之后，因机构改革，龙岩市城市管理行政执法局被新设立的龙岩市城市管理局吸收合并，其依城乡规划、土地管理方面法律、法规、规章规定享有之行政处罚权由龙岩市城市管理局继续行使。因此，对于龙岩市范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，系龙岩市城市管理行政执法局、龙岩市城市管理局的法定职责。 2.上诉人在提起本案诉讼前已于2018年9月29日通过信访途径提出前述主张，对此龙岩市城市管理行政执法局于2018年11月19日作出《龙岩市城市管理行政执法局关于岩信来信〔2018〕620号转办信访事项处理答复意见书》（〔2018〕178号），就案涉房屋扩建部分及地下室提出如下处理意见：“御佳园作为我市较早的别墅小区，于2005年竣工交付业主使用。2012年我局成立之前该处已经存在大量的别墅改扩建现象，并且已经装修入住，拆除成本极高并可能造成群体性信访事件。为平衡把握同一小区内原有违建与现有违建关系，我局未对御佳园小区的违建采取一刀切的拆除方式。下一步，我局将继续加强对八达路35号的巡查力度，在信访事项得到解决之前禁止其装修行为，同时敦促35号业主继续落实安全鉴定事项”。之后，上诉人于2018年11月30日再次通过信访途径提出前述主张，对此龙岩市城市管理局于2019年1月9日作出《龙岩市城市管理行政执法局关于反映御佳园小区八达路35号违建信访事项处理答复意见书》（〔2018〕178号），再次阐明前述处理意见。由此可见，龙岩市城市管理行政执法局、龙岩市城市管理局作为行使城乡规划行政处罚权的主管部门，其针对案涉房屋扩建部分及地下室仅提出停止装修行为、落实安全鉴定事项的处理意见，而非要求上诉人拆除案涉房屋扩建部分、对案涉房屋地下室进行回填。鉴于司法机关应该尊重行政机关所认定事实，并尊重行政机关在其专业领域的执法判断，故本案依龙岩市城市管理行政执法局、龙岩市城市管理局的处理意见应认定，被上诉人无须拆除案涉房屋扩建部分，且无须对案涉房屋地下室进行回填。 二、基于举证证明责任的分配原则，被上诉人亦无须拆除案涉房屋扩建部分，且无须对案涉房屋地下室进行回填。 1.上诉人提出前述主张的理由在于案涉房屋扩建部分及地下室危及上诉人房屋安全，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人就该理由应承担举证证明责任。就上诉人所提供证据而言： （1）如前所述，龙岩市城市管理行政执法局、龙岩市城市管理局针对案涉房屋扩建部分及地下室仅提出停止装修行为、落实安全鉴定事项的处理意见，而非要求上诉人拆除案涉房屋扩建部分、对案涉房屋地下室进行回填，故依该处理意见不能得出案涉房屋扩建部分及地下室危及上诉人房屋安全的结论。 （2）上诉人所提供系列举报材料、报案材料系其单方陈述，缺乏相关证据佐证，尤其是关于案涉房屋地下室积水，强大水压将导致护坡坍塌，对上诉人房屋产生严重安全隐患的内容，纯属上诉人主观臆断，毫无依据可言。试想，上诉人修复案涉房屋乃是出于自身居住需求考虑，不可能放任案涉房屋存在地下室积水，进而造成案涉房屋整体坍塌的隐患。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；……”之规定，前述举报材料、报案材料不能作为定案依据，更遑论证明案涉房屋扩建部分及地下室危及上诉人房屋安全。 （3）上诉人所提供图片反映的是案涉房屋的现状，与上诉人房屋安全缺乏关联，故该图片同样不能证明案涉房屋扩建部分及地下室危及上诉人房屋安全。 综上，上诉人所提供证据不能证明案涉房屋扩建部分及地下室危及上诉人房屋安全，故其应承担举证不能的不利后果，即：本案应依法认定被上诉人无须拆除案涉房屋扩建部分，且无须对案涉房屋地下室进行回填。 2.为落实龙岩市城市管理行政执法局、龙岩市城市管理局关于落实案涉房屋安全鉴定事项的要求，被上诉人于2020年7月委托湖北诚达建筑工程质量检测有限公司（下称“湖北诚达公司”）对案涉房屋进行结构安全性评估，据此湖北诚达公司作出《房屋安全鉴定报告》【报告编号：HBCD-JD2020-FJ1278】，其鉴定结论为：“该建筑物主体结构满足安全使用要求”。且该《房屋安全鉴定报告》还进一步指出：“该建筑物地下室为加建部分，拆除会影响合法建筑物、相邻建筑物的主体结构安全。依据福建省违法建设处置若干规定文件中第十六条，结合项目实际情况，违法建筑在拆除过程中会导致下列情况：影响合法建筑物的主体结构安全性、影响相邻建筑物的主体结构安全。满足该文件中第十六条不予拆除的情况”。由此可见，案涉房屋扩建部分及地下室非但不存在影响上诉人房屋安全之情形，甚至为上诉人房屋安全计还应维持现状，即：不能对案涉房屋（含扩建部分及地下室）进行拆除，故就此而言更不应支持上诉人关于要求拆除案涉房屋扩建部分、对案涉房屋地下室进行回填的主张。 三、上诉人在未有证据证明案涉房屋扩建部分及地下室危及上诉人房屋安全的前提下，意图通过信访、诉讼方式阻挠被上诉人修复案涉房屋的作法，明显违反《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”之规定，其作法无论在道德上还是在法律上均应给予否定评价。更何况，被上诉人所提供《房屋安全鉴定报告》充分证明，案涉房屋不存在安全隐患。 林仙花、邱龙向一审院提出诉讼请求：1.判令黄岩立即将未经规划设计和建设部门批准的地面房屋，扩建部分进行全面拆除（以龙岩市城市管理局（2018）178号文件为准）；2.判令黄岩对未经规划设计部门审批而自行下挖的地下室85平方（深度3米以上）进行回填，回填的室外地面高度与隔壁八达路33号房屋的室外地面水平一致（即原规划，护坡顶上铁栏杆根部、汝墙顶下降15CM为准）。 一审法院认定事实：林仙花、邱龙系龙岩市新罗区龙门镇谢洋村龙门塔住宅小区（御佳园）六顺路20号房屋（以下简称20号房屋）的共有权人，黄岩系龙岩市新罗区房屋（以下简称35号房屋）的所有权人，两幢房屋南北相邻，黄岩所有的35号房屋地势高于林仙花、邱龙所有的20号房屋。2016年，黄岩所有的35号房屋发生火灾后，黄岩未经审批在其土地使用权范围内加固房屋、下挖地下室及利用土地使用权证内空地进行扩建。2016年8月21日，福建省龙岩市城市管理行政执法局北城大队对黄岩作出［2016］规停字757号，责令其停止建设行为，但此后黄岩未停止建设行为，继续抢建至主体工程完工。2018年7月12日，林仙花的丈夫邱添明向龙岩市城市管理行政执法局等部门提交实名举报材料，举报黄岩对其房屋进行违章装修。该执法局于2018年10月25日邀请福建省建筑科学研究院专业人员对35号房屋进行现场勘查，该研究院专业人员于2018年10月31日表示就目前掌握的资料及现场情况，无法进行安全鉴定。2018年11月19日，该执法局作出落实与反馈［2018］178号答复意见书，处理意见为：御佳园系较早的别墅小区，在2012年执法局成立之前已存在大量的别墅改扩建现象，并且已装修入住，拆除成本高且可能造成群体性信访事件，故未对御佳园小区的违章采取一刀切的拆除方式，下一步会继续加强对35号房屋的巡查力度，在信访事项解决之前禁止黄岩的装修行为，同时敦促黄岩继续落实安全鉴定事项。后邱添明以黄岩未停止装修行为等为由于2018年9月5日、2019年1月21日再次向龙岩市城市管理局、龙岩市人民政府信访复查复核科等部门提交实名举报材料。龙岩市城市管理局作出落实与反馈［2019］2号《龙岩市城市管理局关于反映御佳园小区八达路35号违建信访事项处理答复意见书》，调查核实35号房屋存在的违建情况为：1.下挖地下室85平方米；2.利用房屋东、南两侧空地进行扩建钢结构房屋，其中利用房屋东侧空地15平方米，扩建三层计45平方米，利用房屋南侧空地10.5平方米，扩建三层共计31.5平方米；3.房屋北侧第3层用钢结构材料进行加固，扩建面积7.8平方米。扩建部分总占地面积为33.3平方米，总建筑面积为84.3平方米，同时作出处理意见：继续加强对35号房屋的巡查力度，敦促35号房屋继续落实安全方面相关问题，在信访事项未得到解决之前停止一切装修行为等。后林仙花、邱龙认为黄岩的违章扩建对林仙花、邱龙共有的20号房屋“四至”的环境卫生造成严重污染及存在潜在危险，故于2020年4月30日向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。此外，林仙花认为黄岩故意于2020年4月15日在35号房屋护坡顶处于围栏处堆放污土与装满废物的编织袋，导致污土臭水流至20号房屋后院，污染环境，因此，林仙花于2020年6与1日再次向一审法院提起诉讼，要求黄岩清理污土和污秽物等。 一审法院认为，林仙花、邱龙作为20号房屋的所有权人，认为其相邻权在两个方面受到了侵害，应当提供相应的证据予以证明。第一，林仙花、邱龙认为黄岩的违章扩建造成其房屋“四至”的环境卫生受到严重污染，但其提供的报警记录、照片等要证明的内容为黄岩于2020年4月15日堆放的污土和废物污染20号房屋的环境，该案林仙花已向一审法院另行提起诉讼，应当另案处理。此外，林仙花、邱龙未提供证据证明黄岩的违章扩建会使相邻的20号房屋存在经常性、长期性的环境污染进而影响20号房屋的正常使用，因此，林仙花、邱龙主张黄岩的违章扩建致使相邻环境受到污染的侵害，一审法院不予支持。第二，林仙花、邱龙认为黄岩未经审批下挖的地下室及扩建部分会危及其所有的20号房屋的安全。因林仙花、邱龙提供的举报材料内容均为其单方制作，未提供相应证据予以佐证，亦未提出对35号房屋的地下室及扩建部分是否危及20号房屋安全的鉴定申请，故一审法院认为该主张缺乏相应的依据，不予支持。综上所述，一审法院认为，林仙花、邱龙作为举证责任人，未能提供充分的证据证明其相邻权受到侵害的事实，应当承担举证不能的不利后果，故对林仙花、邱龙的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回林仙花、邱龙的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取计50元，由林仙花、邱龙负担。 二审期间，上诉人提交如下证据：证据1.不动产登记信息证明一份、商品房买卖合同（编号为ＮＯ:00407867）一份，证明黄岩名下位于龙岩市新罗区（以下简称“35号房屋”）房产，并未规划地下室，黄岩未经职能部门审批下挖地下室的行为不但违法，而且危及了相邻上诉人林仙花、邱龙不动产的安全；证据2.龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初4489号民事判决书及生效证明书一份，证明被上诉人黄岩违章扩建装修35号房屋及下挖地下室过程中堆放的土堆等行为实际损害上诉人的相邻权利，其侵权行为业经龙岩市新罗人民法院生效判决所确认。被上诉人质证认为，对证据1的真实性予以确认，但该份证据与本案不具关联性，八达路房屋信息记载与黄岩房屋是否危及上诉人房屋安全不具有关联性；对证据2的真实性、合法性予以确认，但该份民事判决书所涉及的案件是被上诉人堆放土堆的行为，与是否危及上诉人房屋的安全是不同的事项，两案的诉讼标的和法律关系是不同的，因此该份判决书不具有参考性。 二审期间，被上诉人提交湖北诚达建筑工程质量检测有限公司作出的《房屋安全鉴定报告》一份，证明被上诉人所有的址于龙岩市新罗区房屋（下称“案涉房屋”）不存在安全隐患。上诉人进行质证认为，对《房屋安全鉴定报告》的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，该鉴定属被上诉人单方鉴定，并未经上诉人同意；其次，该鉴定报告不能证明被上诉人35号房屋的违建、扩建、抢建行为没有危及到上诉人20号房屋安全；再次，该鉴定报告不能否定被上诉人违建、扩建、抢建的事实，更不能将其违建、扩建、抢建的事实合法化。鉴定报告第三点意见“不能拆除”倾向性明显，被上诉人是想通过该形式对其违建行为进行合法化，因此该鉴定不能作为本案的定案依据。 本院经审查后认为，双方当事人二审提交的新证据均不能证实各自的主张，本院不予采用。 二审期间，双方当事人对一审认定的事实没有异议。上诉人认为一审遗漏认定被上诉人黄岩未经审批自行下挖的地下室直接挖至距离双方房屋相邻挡土墙及护坡仅剩1米左右的距离以及在违建地下室时提高了楼房地面与围栏之间地面距离1米左右的事实。本院对一审认定双方无异议的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，林仙花、邱龙认为黄岩未经审批下挖的地下室及扩建部分会危及其所有的20号房屋的安全，根据上述司法解释的规定，林仙花、邱龙应当提供证据证实其主张，而林仙花、邱龙提供的证据不足以证明其事实主张，故一审法院以林仙花、邱龙的主张缺乏相应的证据佐证，且未提出对35号房屋的地下室及扩建部分是否危及20号房屋安全的鉴定申请为由，对林仙花、邱龙的诉讼请求不予支持并无不当。林仙花、邱龙关于应由黄岩举证证明其挖掘地下室并未危及相邻上诉人房屋安全的上诉主张不能成立，本院不予支持。另，本案所涉地面建筑及地下室并未存在权属纠纷，对于案涉地面建筑及地下室是否属于违章建筑以及是否应当拆除或回填,依法应由有关行政部门处理。 综上所述，林仙花、邱龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由林仙花、邱龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 敏 审 判 员  陈聪聪 审 判 员  谢 勇 二〇二〇年十月二十日 法官助理  陈 倩 书 记 员  熊 枫 附：主要法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……