贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6919号上诉人（原审被告）：梁贵民，男，1976年3月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾琛，贵州中创联律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李玉明，男，1980年5月10日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州牟定县。委托代理人：蒋小军，云南海泰廌合律师事务所律师。上诉人梁贵民因与被上诉人李玉明不当得利纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人梁贵明上诉请求：1、撤销原审判决；2、将本案发回原审法院重新审理，并指定原审法院另行组成合议庭审理本案；3、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的审判程序违法，应当发回原审法院重新审理。本案纠纷在2016年1月己由贵阳市南明区人民法院作出（2015)南民初字第5720号民事判决，该判决适用简易程序由独任审判员刘军进行审理，支持被上诉人李玉明的诉讼请求。上诉人梁贵民不服该判决，上诉至贵州省贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院于2017年7月13日作出（2016）黔01民终5655号《民事裁定书》，认为上诉人李玉明的行为涉嫌刑事犯罪行为，遂撤销（2015）南明初5720号民事判决，驳回李玉明起诉并移交公安机关。现被上诉人基于相同事实和理由将本案起诉到一审法院，并再次由独任审判员刘军进行审理，还再次支持被上诉人李玉明的诉讼请求。审判员刘军在此前审判程序中已经先入为主，再次由审判员刘军审理本案必然会影响案件的公正性。故请求将本案发回原审法院重新审理。二、本案属于重复起诉，违反一事不再理的原则，应当依法驳回起诉。本案己被贵阳市中级人民法院作出的生效裁定书（2016)黔01民终5655号裁定驳回被上诉人的起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，依法驳回被上诉人的起诉。三、本案属于货物买卖合同法律关系。上诉人作为公司的经销人员，代表公司向被上诉人推荐公司产品，本案的适格被告应当是广州跨界联盟投资管理有限公司，而非上诉人。上诉人系广州跨界联盟投资管理有限公司的经销人员，其向被上诉人推荐介绍广州跨界联盟投资管理有限公司产品的行为属于履行职务的行为，其法律责任应当由广州跨界联盟投资管理有限公司承担。原审法院将本案定性为不当得利纠纷与客观事实不符，属于事实认定不清，法律适用错误。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人李玉明答辩称，1、一审程序合法。一审在立案后以书面形式告知当事人，在开庭时也再次向当事人说明审判组织人员，上诉人表示同意。2、本案不存在一事不再理的情形，贵阳市中级人民法院2017年7月13日作出的（2016）黔01民终5655号民事裁定书认定上诉人的行为涉嫌刑事犯罪，遂撤销（2015）南明初5720号民事判决，驳回李玉明起诉并移交公安机关处理，但是公安机关不予立案，本案重新起诉符合民诉法解释第212条情形。3、本案的法律关系是不当得利，上诉人是适格的被告。一审判决上诉人以购买为由向被上诉人收取40万元，但是没有提供任何商品，又未将该40万元交付给真正出售商品的一方。上诉人作为介绍人未将40万元交付给出售方也没有交付商品，其取得40万不当利益构成不当得利。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李玉明向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还不当得利369,600元并支付占用原告资金期间的利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告梁贵民系广州跨界联盟投资管理有限公司的经销人员，其通过顾斌、杨斌曾向原告李玉明介绍跨界联盟公司的产品，并口头向原告承诺购买该公司的产品后可以去公司提货，公司还会给原告返利。2015年7月5日，原告分8次通过银行转账的方式向被告支付了400,000元用于购买被告推荐的跨界联盟公司的商品。此后，原告并未收到跨界联盟公司的提货通知，也未收到被告承诺的公司返利。原告向被告主张退还上述费用后，被告仅退还了原告30,400元，剩余的369,600元被告至今未返还原告。为此原告曾于同年向一审法院起诉被告，请求被告返还不当得利369,600元。一审法院于2016年1月作出（2015）南民初字第5720号民事判决书，该判决书查明2015年7月5日，原告通过顾斌、杨斌等人介绍，向被告分8次共计转款400,000元用于购买商品。嗣后，因原告未从被告处获得相应商品，在收到退还的30,400元后，经向被告主张退还剩余款项未果，遂诉至一审法院，请求如前。一审法院判决被告返还原告不当得利369,600元及利息。宣判后被告不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉。2017年7月13日，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民终5655号民事裁定书，以本案涉嫌经济犯罪为由，裁定撤销一审法院（2015）南民初字第5720号民事判决书，驳回原告的起诉，并将本案移送公安机关。在该裁定书的查明部分注明，经二审查明的事实与原判查明的事实基本一致。此后，贵阳市中级人民法院将本案移送贵阳市公安局南明分局，但该局认为本案应由犯罪所在地广州白云分局管辖。贵阳市中级人民法院又将该案移送广州市公安局白云区分局，但该局认为本案没有证据证明该局对被告涉嫌犯罪有管辖权，遂将该案又退回贵阳市中级人民法院。原告也自行向云南省牟定县公安局报过案，因该局未给原告立案，原告又向该县人民检察院反映。2019年2月12日，该县检察院书面回复原告，认为被告的行为尚未构成非法传销罪，不予对牟定县公安局立案监督。因公安机关一直未受理原告的立案申请，原告遂再次起诉来院，提出如前诉请。一审法院认为：本案中，原告是以不当得利之诉起诉被告，要求被告返还不当得利369,600元并支付利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，不当得利构成应当符合四个要件，即一方取得利益，另一方受损，取得利益方没有合法依据，受损与取得利益之间存在法律上的因果关系。本案中，被告以介绍购买有关商品为由向原告收取了400,000元，被告收款后并未向原告提供相关商品，也未将该款返还原告。因被告的行为造成原告了财产损失，被告取得的利益与原告受到的损失，存在法律上的因果关系，故被告的行为已构成不当得利。原告要求被告返还不当得利并支付利息损失，于法有据，予以支持。至于利息标准，原告主张按年利率6%计算，没有相应的法律依据，不予支持。对于利息标准，一审法院酌情参照中国人民银行同期贷款利率标准计算。对被告关于未占用原告的财产，被告称已将原告支付给其的财产兑换成公司交易币并帮原告注册成为公司会员。原告未到公司提货，系原告自己懈怠提货造成的，故被告的行为不构成不当得利的主张。被告提货的相关电脑截图、微信聊天记录，系电子证据，被告未提供原件核对，原告不予认可。被告另提供的相关照片、营业执照等证据也系复印件，无法与原件核对，原告也不予认可。被告提供的证据的真实性无法核实，且即使被告提供的证据是真实的，其提供的证据也不足以证明其已将原告支付给其的财产用于购买相关商品并支付给原告。因被告提供的证据不足，故对被告不同意返还原告不当得利的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第七十条之规定，判决：一、被告梁贵民于本判决书生效后十日内返还原告李玉明不当得利369,600元及利息（参照中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年10月26日起开始计算至欠款付清时止）；二、驳回原告李玉明对本案的其余诉讼请求。诉讼费4,087元（已减半），由被告梁贵民承担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法对一审认定事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：第一、本案与已生效的（2016）黔01民终5655号民事案件是否构成重复起诉。第二、案涉款项是否属于不当得利；第三、原审审判员刘军适用简易程序审理本案是否违反法定程序的问题。关于本案第一个争议焦点，本案一、二审已查明：（2016）黔01民终5655号民事裁定书生效后，本院将本案移送贵阳市公安局南明分局，但该局认为本案应由犯罪所在地广州白云分局管辖。本院又将该案移送广州市公安局白云区分局，但该局认为本案没有证据证明该局对被告涉嫌犯罪有管辖权，遂将该案又退回本院。李玉明自行向云南省牟定县公安局报过案，该局于2018年6月21日作出牟公（刑）不立案（2018）062101号《不予立案通知书》，认为李玉明2018年2月27日提出控告经审查不符合立案条件。此后李玉明又向该县人民检察院反映，该县检察院2019年2月12日作出牟检控复字【2019】1号《答复函》，载明：“李玉明：你反映控告梁贵民涉嫌非法传销诈骗立案监督一案，经我院有关部门审查，认为梁贵民的行为尚未构成非法传销罪不予对牟定县公安局立案监督”。上述事实属（2016）黔01民5655号民事裁定生效后发生的新的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”、第二百一十二条：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”之规定，本案不属于重复起诉。关于本案第二个争议焦点，不当得利的构成要件有四项:一方获得利益,另一方受到损失,获利与受损之间具有因果关系,取得利益没有合法根据。当事人双方对款项的发生无异议，对是否构成不当得利存在争议，即梁贵民取得款项是否有合法根据。李玉明认为梁贵民获利无合法根据的主张系对消极事实的主张，通常无法直接予以证明，梁贵民主张款项有合法根据应当承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。本案中，梁贵民主张其收取案涉款项系代表广州跨界联盟投资管理有限公司履行职务的行为，但是其提交的电脑截图、微信聊天记录均系复印件，无法与原件核对，本院难以确定其真实性，故仅凭上述复印件本院不能认定案涉款项系李玉明履行与广州跨界联盟投资管理有限公司买卖合同关系支付的货款，也不能认定上诉人向李玉明交付商品。此外，上诉人未提交其他证据证明李玉明与广州跨界联盟投资管理有限公司存在买卖合同关系，也未提交证据证明其收取案涉款项后支付给广州跨界联盟投资管理有限公司，更未提交证据证明实际向被上诉人交付商品。相反，梁贵民在收取李玉明支付的40万元后，由其本人向李玉明返还30,400元，而非由广州跨界联盟投资管理有限公司返还上述款项，梁贵民亦未提交证据证明返还30,400元行为系按照广州跨界联盟投资管理有限公司的指示履行职务的行为。本院对梁贵民提出的其收取案涉款项系职务的行为，法律责任应由广州跨界联盟投资管理有限公司承担的上诉理由不予采纳。关于本案第三个争议焦点：虽然刘军系（2016）黔01民终5655号民事案件一审审理程序的审判人员，其在2020年4月26日的庭审过程中明确告知上诉人有申请回避的权利，梁贵民明确表示不申请回避，现主张原审审判员刘军适用简易程序审理本案违反法定程序明显有悖诚实信用原则，本院对上诉人的该项主张不予采纳。综上所述，上诉人梁贵民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用8,174元，由上诉人梁贵民负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年十月十日书记员  黄桃