江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终328号原公诉机关鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢林飞，男，1997年11月26日出生于鄱阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年2月22日被鄱阳县公安局刑事拘留，同月25日经鄱阳县公安局决定被取保候审；2020年3月20日，经鄱阳县人民法院决定被继续取保候审；同年7月27日经鄱阳县人民法院决定逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。辩护人胡正清，江西申民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何正锋，男，1996年9月29日出生于鄱阳县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年5月29日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年6月5日经鄱阳县公安局决定被取保候审；2020年3月20日经鄱阳县人民法院决定被取保候审，同年7月27日经鄱阳县人民法院决定逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。辩护人舒潘鑫，江西申民律师事务所律师。原审被告人何新想，男，1996年10月30日出生于鄱阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年2月13日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年2月25日经鄱阳县公安局决定被取保候审；2020年3月20日经鄱阳县人民法院决定被取保候审；同年7月27日经鄱阳县人民法院决定逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人何新宝，男，1996年12月14日出生于鄱阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年5月18日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年6月5日经鄱阳县公安局决定被取保候审；2020年3月20日经鄱阳县人民法院决定被取保候审，同年7月27日经鄱阳县人民法院决定逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人何新想、卢林飞、何新宝、何正锋犯开设赌场罪一案，于2020年8月19日作出（2020）赣1128刑初67号刑事判决。原审被告人卢林飞、何正锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人卢林飞、何正锋，听取了辩护人胡正清、舒潘鑫的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2018年4月至7月，被告人何新想、卢林飞、何新宝、何正锋等人商量代理网络赌博平台A**赚钱，每人出资2000元用于租房、装宽带，电脑自带，以何新想的身份信息注册、申请境外“万博”网络赌博平台代理人。何新想、卢林飞、何新宝、何正锋等人通过微信、QQ等网络通讯方式发送非法网络赌博链接给他人，招引他人在“万博”赌博平台上参与赌博，以参赌人员在赌博平台上所输金额30%提成，获利195997元。其中何新想获利58897元；何正锋获利79600元；何新宝获利54500元；卢林飞获利3000元。2.2018年7月底至2019年2月，被告人何新想联系卢林飞一起做网络赌博平台代理人，以何新想的身份信息注册、申请境外“亚博”网络赌博平台代理人。何新想、卢林飞通过微信、QQ等网络通讯方式发送非法网络赌博链接给他人，招引175人在“亚博”赌博平台上参与赌博，以参赌人员在赌博平台上所输金额30%提成，获利1254274元。何新想、卢林飞各获利627137元。3.2018年8月至2019年2月，被告人何新宝以本人的身份信息注册、申请境外“亚博”网络赌博平台代理人；通过微信、QQ等网络通讯方式发送非法网络赌博链接给他人，招引十几人在“亚博”赌博平台上参与赌博，以参赌人员在赌博平台上所输金额30%提成，获利300187元。2019年2月21日，被告人卢林飞主动投案；2019年2月12日、5月10日、5月21日，被告人何新想、何新宝、何正锋先后被民警抓获归案，均能如实供述上述事实。被告人何新想上缴700000元，被告人卢林飞上缴670000元，被告人何新宝上缴326687元，被告人何正锋违上缴80000元。另查明，2020年3月30日，被告人何正锋劝说、陪同涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人吴汲伟到凰岗派出所投案自首。侦查机关已对吴汲伟立案侦查。2020年8月7日，被告人何正锋家属主动代为预缴罚金50000元。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.书证（1）归案情况说明，证明2019年2月21日，被告人卢林飞主动投案；2019年2月12日、5月10日、5月21日，被告人何新想、何新宝、何正锋先后被民警抓获归案。（2）常住人口信息表、前科证明，证明被告人何新想出生于1996年10月30日；被告人卢林飞出生于1997年11月26日；被告人何新宝出生于1996年12月14日；被告人何正锋出生于1996年9月29日；均已达到刑事责任年龄，未发现有违法犯罪记录。（3）羁押证明、出所登记表，证明被告人何正锋于2019年5月21日被西宁市公安局城中分局治安大队临时羁押于西宁市第二看守所，于2019年5月28日被鄱阳县公安局民警提解出所；被告人何新宝于2019年5月10日至5月17日临时羁押在东莞市第二看守所。（4）提取笔录①被告人何新想手机内“亚博”ＡＰＰ账户信息及“亚博”代理人信息，证明被告人何新想在“亚博”ＡＰＰ中的代理人账号为ａ24×××13，佣金比例为30%，拥有下线用户175人。②被告人何新想手机内“亚博”代理后台显示的参赌人员信息，证明2018年8月2日至2019年2月4日共拥有下线用户175人。③被告人何新想在“亚博”APP提成记录，证明被告人何新想在“亚博”APP中共有5次提成记录，均是提款到尾号为0287的银行卡中，累计提成1254274元。④被告人何新想手机内建设银行流水账明细，证明2018年12月10日至2019年2月12日期间：被告人何新想提现佣金共623045元；何新想向卢林飞共转账323000元；何新想分给何正锋共15000元。⑤被告人何新想与“亚博”上线聊天记录信息，证明“亚博”非法网络赌博平台有上线，且需通过“Ｓｋｙｐｅ”软件与公司上线联系；被告人何新想在“亚博”平台中有两条代理线，即有两个代理账号，分别为：ａ131××××****和ａ24×××13。（5）悔过书，证明被告人何新想自我悔过，手写悔过书，愿主动上交赃款70万元，希望公安机关能够宽大处理；被告人卢林飞自我悔过，手写悔过书，深刻意识到自己的严重错误，故特来投案自首，愿主动上交赃款67万元，接受教育，希望公安机关从轻处理，保证以后绝不碰违法犯罪的事情。（6）何新想在中国建设银行银行卡客户交易明细清单，证明何新想与包括被告人卢林飞、何正锋等人在内的资金往来。（7）何新宝在中国建设银行银行卡客户交易明细清单，证明何新宝与包括被告人何新想在内等人的资金往来。（何新宝单独在亚博提取佣金313287元）（8）缴款凭证，证明被告人何新想退缴700000元、被告人卢林飞退缴670000元、被告人何新宝退缴326867元、被告人何正锋退缴80000元。2.证人证言（1）卢某的证言，证明卢某驾驶的赣Ｅ×××**凯迪拉克车是其大哥卢火兵家里的车，卢林飞是其侄子。（2）证人何某的证言，证明何塞琴是被告人卢林飞的母亲，赣Ｅ×××**的白色凯迪拉克车是其儿子卢林飞2018年购买的。3.被告人供述和辩解（1）被告人何新想的供述与辩解，证明2018年4月至7月份，何新想、卢林飞、何新宝、何正锋等人每人出资2000元，自带电脑，以何新想的身份信息注册、申请“万博”赌博平台代理人，在湖城蓝庭租了房子作为工作室，何新想等人在网上购买QQ，通过QQ找群，找到群就把他们代理的非法博彩的APP的链接发到群里面，喜欢赌博的人就会注册，注册了的就是会员，如果有人在APP里面输了钱，提成是30%。平台一个月会跟何新想结算一次，结算完了就会把钱转到何新想的中国建设银行卡里面，共获利170897元。其中我何新想分得58897元，卢林飞3000元，何新宝、何正锋各54500元。2018年7月底，何新想和卢林飞以何新想的身份信息注册、申请“亚博”赌博平台代理人，以同样的方式链接他人参与赌博，提成也是30%，共获利1254274元。何新想和卢林飞平均分，每人各得627137元。（2）被告人卢林飞的供述和辩解，证明2018年4月份，卢林飞、何新想、何新宝、何正锋等人每人出资2000元，自带电脑，以何新想身份信息注册、申请“万博”赌博平台代理人，卢林飞等人把赌博平台的链接发送给他人，邀集他人到其代理的赌博平台注册账号。通过其发送的链接进入赌博平台的，平台就会把他记录为他们的会员。会员在赌博平台内参与赌博，如果会员在赌博平台输了钱的话，提成是30%。何新想分给卢林飞3000元。2018年7月底，何新想又邀请卢林飞做赌博平台代理，卢林飞和何新想以何新想身份信息重新注册、申请“亚博”，赌博平台代理人，以同样的方式链接邀请他人参与赌博，提成也是30%，何新想分给卢林飞67万元。（3）被告人何新宝的供述和辩解，证明2018年4月份，何新宝、何新想、卢林飞、何正锋等人各出资2000元，电脑自带，由何新想在万博APP注册了一个代理账号，何新宝等人就用微信拉人到万博APP注册账号赌球，何新宝等人邀请注册的玩家会记录到他们的代理账号后台，这些玩家输钱金额的百分之三十后台会返还给何新宝等人做佣金。何新想分给何新宝54500元。8月份，何新宝单独用其本人身份信息注册、申请“亚博”赌博平台代理人，以同样的方式邀请他人参与赌博，提成30%，获利300187元。（4）被告人何正锋的供述和辩解，证明2018年4月份，何正锋、何新想、何新宝、卢林飞等人各出资2000元，电脑自带，由何新想在万博APP注册代理账号，何正锋等每个人就每天在房间里使用电脑在网络平台上发送万博APP的链接，邀集他人到其代理的万博APP里面参赌。如果别人点击其发送的链接进入万博APP进行赌博的话，万博APP后台就会自动将参赌人员列为他们的会员。如果何正锋等人的会员在万博APP内输了钱的话，平台就会将会员输钱总额的百分之三十佣金给何正锋等人。何新想的代理人后台可以明确地看到被告人何正锋等人邀集参赌会员的数量、输赢以及我们的佣金数额，每个月的中旬何新想可以在代理后台将佣金提现到他的银行卡内。何新想分给何正锋54500元。大概7月份散伙后，何正锋自己在万博平台上提现25100元。何正锋的总获利是79600元。4.辨认笔录，证明何新想辨认出何志剑、何振锋、卢林飞、范志毅；卢林飞辨认出何新想、何新宝、何正锋、范志毅、卢倩、卢慧颖；何新宝辨认出何新想、卢林飞、何正锋。原审判决认为：被告人何新想、卢林飞、何新宝、何正锋通过代理网络赌博平台，招引他人在非法网络赌博平台中参与赌博，从中渔利，系情节严重，四被告人行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。在第一起犯罪事实中，被告人何新想、卢林飞、何新宝、何正锋系共同犯罪，四被告人作用相当，不宜区分主从犯。在第二起犯罪事实中，被告人何新想、卢林飞系共同犯罪，作用相当，不宜区分主从犯。被告人卢林飞自动投案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人何新想、何新宝、何正锋被抓获归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。何新想、卢林飞、何新宝、何正锋均退缴违法所得，酌情从轻处罚；何正锋具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚；何正锋家属主动代为预缴罚金，酌情从轻处罚；四被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关对何新想、卢林飞、何新宝提出的量刑建议均无明显不当，依法应予采纳；公诉机关当庭对何正锋提出的新量刑建议亦无明显不当，依法应予采纳。对辩护人何强提出卢林飞具有自首、初犯、认罪态度好等辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。对辩护人何强提出的对卢林飞适用缓刑的辩护意见，综合考虑卢林飞的犯罪情节、性质和对社会的危害性的程度，不宜对被告人适用缓刑，该辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1.被告人何新想犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十八万元；2.被告人卢林飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二十五万元；3.被告人何新宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十八万元；4.被告人何正锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；5.被告人何新想缴纳的700000元暂扣款，其中686034元，予以没收，上缴国库，剩余13966元由扣押机关依法处理；被告人卢林飞缴纳的670000元暂扣款，其中630137元，予以没收，上缴国库，剩余39863元由扣押机关依法处理；被告人何新宝缴纳的326687元暂扣款，予以没收，上缴国库；被告人何正锋缴纳的80000元暂扣款，其中79600元，予以没收，上缴国库，剩余400元由扣押机关依法处理；6.继续追缴被告人何新宝违法所得28000元予以没收，上缴国库。被告人卢林飞上诉提出：1.我不是主犯，应当认定为从犯。我只是实施了推送链接的行为，没有参与平台公司的对接和获利结算。2.我造成的犯罪后果较轻，社会危害小，积极退赃，系初犯，有自首、认罪悔罪等情节，原审量刑畸重。请求二审法院改判缓刑。辩护人胡正清辩称：上诉人卢林飞实施的行为不属于开设赌场，是属于网上开设赌场的共同犯罪，其第一次的犯罪行为不属于情节严重的情形；2.上诉人卢林飞第一次的犯罪行为属于犯罪中止，在第二次的犯罪中属于从犯；3.上诉人卢林飞的犯罪后果较轻，社会危害性和影响较小，积极退赃，又系初犯，具有自首、认罪悔罪等情节；4.一审法院认定上诉人卢林飞等人直接开设赌场错误，应当定性为网上开设赌场的共同犯罪，卢林飞取得服务费的数额也有出入，因此导致量刑畸重。请求二审法院依法改判，并对上诉人适用缓刑。被告人何正锋上诉提出：1.我不是主犯，应当认定为从犯。我并不是万博平台的代理人，只是负责来人参与赌博，并非管理人员，在本案中的作用明显低于其他同案犯。2.我在本案中参与时间短，造成社会危害小，系初犯、偶犯，积极退赃、缴纳罚金，并具有认罪悔罪、立功等情节，原审量刑畸重。请求二审改判缓刑。辩护人舒潘鑫辩称：1.上诉人何正锋不是主犯，应当认定为从犯；2.本案何正锋收取的服务费不足十万元，不应当认定为“情节严重”，原审法院认定的事实和适用法律错误，量刑畸重；3.基于上诉人何正锋在本案中参与时间短，造成的社会危害性不大、影响小，又系初犯、偶犯，积极退赃和缴纳罚金，具有认罪悔罪、立功等情节，对其适用实刑属于量刑畸重。恳请二审法院给上诉人一个公平的判决，并适用缓刑。经审理查明：原审判决认定2018年4月至7月，被告人何新想、卢林飞、何新宝、何正锋等人注册、申请境外“万博”网络赌博平台开设赌场，获利人民币195997元；其中何新想分得人民币58897元；何正锋分得人民币79600元；何新宝分得人民币54500元；卢林飞分得人民币3000元；2018年7月底至2019年2月，被告人何新想、卢林飞注册、申请境外“亚博”网络赌博平台开设赌场，获利人民币1254274元；何新想、卢林飞各分得人民币627137元；2018年8月至2019年2月，被告人何新宝注册、申请境外“亚博”网络赌博平台开设赌场，并获利人民币300187元的事实，有上诉人卢林飞、何正锋、原审被告人何新想、何新宝的供述和辩解证明，并有原审被告人何新想手机内“亚博”ＡＰＰ账户信息及“亚博”代理人信息、参赌人员信息、ＡＰＰ提成记录、建设银行流水账明细、建设银行银行卡客户交易明细清单、与“亚博”上线聊天记录信息，何新想的悔过书，证人卢某、何某的证言，何新想、卢林飞、何新宝的辨认笔录等证据佐证。另查明，2019年2月21日，上诉人卢林飞主动向鄱阳县公安局投案；2019年2月12日、5月10日、5月21日，原审被告人何新想、何新宝、上诉人何正锋先后被公安机关抓获归案，四人归案后均如实供述了以上开设赌场的犯罪事实；上诉人卢林飞、何正锋、何新想、何新宝还分别上缴了赃款人民币670000元、80000元、700000元、326687元；何正锋家属主动代为预缴了罚金人民币50000元的事实，有鄱阳县公安局出具的归案情况说明和缴款凭证证明。2019年4月2日，鄱阳县公安局受理了程有妹被盗案，并于同月8日立案侦查。2020年3月30日，上诉人何正锋劝说并陪同涉嫌盗窃的吴汲伟到鄱阳县公安局凰岗派出所投案。吴汲伟归案后如实供述了与他人一起到凰岗镇程家村程有妹家中盗窃人民币53000元的犯罪事实。同日，经鄱阳县公安局决定，吴汲伟被取保候审。上述事实，有鄱阳县公安局凰岗派出所出具的情况说明、鄱公（刑）受案字[2019]0449号受案登记表、鄱公（刑）立字[2019]0431号立案决定书、鄱公（刑）取保字[2020]0083号取保候审决定书，2020年4月13日，吴汲伟在鄱阳县公安局的第二次供述等证据证明。该组证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明上诉人何正锋立功的事实，本院在此予以确认和采信。原审判决遗漏采信该组证据，本院在此予以补正。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人卢林飞、何正锋通过代理网络赌博平台，招引他人在非法网络赌博平台中参与赌博，从中渔利超过人民币三万元，依照2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项，第二款第（一）项的规定，其行为均构成开设赌场罪，且系情节严重。上诉人卢林飞、何正锋及其辩护人关于“卢林飞、何正锋不是主犯，应当认定为从犯”的上诉和辩护意见，以及辩护人胡正清关于“一审法院认定卢林飞等人直接开设赌场错误，应当定性为网上开设赌场的共同犯罪”的辩护意见，与以上查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人卢林飞参与开设赌场的共同犯罪，获利数额合计为人民币1450271元，分得赃款合计630137元；上诉人何正锋参与开设赌场的共同犯罪，获利数额合计为人民币195997元；两上诉人的行为均属情节严重。上诉人卢林飞、何正锋及其辩护人关于“上诉人造成的犯罪后果较轻，社会危害小”的上诉和辩护意见，与以上查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人卢林飞及其辩护人关于“卢林飞系初犯，具有积极退赃、自首、认罪悔罪等情节”的上诉和辩护意见；上诉人何正锋及其辩护人关于“何正锋系初犯、偶犯，具有积极退赃、缴纳罚金、认罪悔罪、立功等情节”的上诉和辩护意见，与查明的事实，证据和法律规定相符，应当予以采纳。由于原审判决对卢林飞和何正锋的以上情节已经予以认定，并在量刑时对两上诉人均予以了减轻处罚，本院不再重复评价。上诉人卢林飞、何正锋犯开设赌场罪，且系情节严重，因此，两上诉人及其辩护人提出“原审量刑畸重，请求二审法院改判缓刑”的上诉和辩护意见，与查明的事实，证据和法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定上诉人卢林飞、何正锋、原审被告人何新想、何新宝犯开设赌场罪，且系情节严重的事实清楚，证据确实、充分定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林上庆审判员  肖 萍审判员  周 艳二〇二〇年十月十六日书记员  徐茜雅