广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终7712号上诉人（原审原告）：陈建涛，男，1983年1月19日出生，汉族，户籍住址：河南省新野县。委托诉讼代理人：景东星，广东雄爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗世春，广东雄爵律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州市亚巴郎新型建材有限公司，住所地：惠州市惠城区*****工业区。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人:章利兵,广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄日峰,广东卓凡（仲恺）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：阙卫民，男，1991年6月19日出生，汉族，户籍住址：福建省上杭县。上诉人陈建涛因与被上诉人惠州市亚巴郎新型建材有限公司（下简称“亚巴郎公司”）、阙卫民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2019）粤1302民初13805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人陈建涛上诉请求：1、撤销原判，改判两被上诉人对上诉人的损失共同承担连带责任，向上诉人支付赔偿款430309.68元；2、本案诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误，认定事实错误。一、本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人亚巴郎公司将其钢结构厂房施工安装工程发包给无施工资质的被上诉人阙卫民，被上诉人阙卫民又雇佣上诉人进行施工。被上诉人亚巴郎公司提供的《钢结构工程施工承包协议》显示：该协议是亚巴郎公司针对阙卫民签订，同时阙卫民作为自然人主体明显不具备也不可能具备施工资质。很显然被上诉人亚巴郎公司在签订协议时是明知阙卫民无施工资质的，而仍将工程发包给被上诉人阙卫民。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。二、关于生产安全的问题，亚巴郎公司将工程发包给无施工资质的阙卫民，在明知其不备安全生产的条件的情况下仍然施工，最终造成上诉人受伤的安全生产事故。另外，安全事故性质的认定与工伤事故的认定不同，生产安全事故认定不属于行政确认也不是前置程序，无须经过相关行政机关认定程序，人民法院在审理案件时完全可以作出认定。广东省高院已在相类似的案件中释明。综上，上诉人认为，一审法院在未对事实作出清楚的认定下，适用法律错误。恳请贵院对本案依法作出改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人亚巴郎公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、答辩人与阙卫民签订了《钢结构工程施工合同协议》，约定，答辩人将公司厂房的钢结构工程交惠州恒森丰源钢结构工程有限公司、阙卫民提供技术、劳务完成钢结构工程的建造任务，工程完工后，答辩人按照约定一次性支付报酬给阙卫民。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成员，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验作。由上述条文可知，答辩人与阙卫民之间形成承揽关系，符合承揽合同构成要件。2、被答辩人陈建涛与阙卫民之间为雇佣关系，本案的人身损害赔偿应由雇主阙卫民承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人阙卫民承揽该工程后，雇佣了员工，包括被答辩人陈建涛，导致陈建涛受伤。因而，原审法院适用法律正确，判决被上诉人阙卫民承担赔偿责任。二、被答辩人陈建涛的受伤不是由于安全生产事故所致，其在本案中上诉主张系安全生产事故所致没有事实和法律依据。陈建涛已承认，自己受伤的时间不属于阙卫民规定的工作时间标准，同时也未得到阙卫民的同意，私自进入工作地点摔伤。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》的相关规定，一般事故即指造成3人以下死亡或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故的认定，由县级人民政府初步认定，报设区的市人民政府确认。本案中，被答辩人受伤不符合安全生产事故的构成要件，更没有相关部门对该事故的性质进行认定。所以，陈建涛上诉主张其是因安全事故而受伤，没事实和法律依据。总之，一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确，应予支持，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人阙卫民在期限内均未提交答辩意见。陈建涛一审诉讼请求：判令被告赔偿原告以下各项损失：1、医疗费247785.3元（东莞市桥头医院住院医疗费和门诊医疗费共计247785.3元；已处理246800元）；２、后续治疗费175800元（取出内固定费用62000元；右肘、右腕、右髋关节作业疗法费用6000元；安装义齿费用107800元，该费用计至80周岁共44年，350元/年×44年×7颗＝107800元)；3、住院伙食补助费11700元（100元/天×住院117天）；4、护理费17550元（150元/天×117天）；5、营养费1300元（5000元×26%伤残指数）；6、误工费47404.17元（58258元/年，159.61元/天×120天（住院117天＋全休180天）；7、伤残赔偿金218743.2元（42066元/年×20年×26%）；8、精神抚慰金13000元（5000元×2.6）；9、鉴定费3474.6元；10、处理事故人员误工费1000元（50元/天×2人×10天）；11、交通费720元（30元/天×117天住院3510元，门诊14×30元门诊420元)；12、被抚养人生活费206456.25元（父亲陈某28875元/年×16年÷3×26%＝40040；母亲鲁某28875元/年×20年÷3×26%＝50050；女儿陈某28875元/年×6年÷2×26%＝22522.5；儿子陈某28875元/年×8年÷2×26%＝30030；儿子陈某28875元/年×17年÷2×26%＝63813.75）。上述费用944933.52元，减去处理了的246800元及13000元的护理费，原告请求的标的具体为685133.52元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年10月18日，被告亚巴郎公司（发包方，甲方）与被告阙卫民（承包方，乙方）签订《钢结构工程施工承包协议》，约定：工程名称：厂房施工安装；工程地点：亚巴郎轻质砖有限公司；工程内容及承包范围：按图纸及钢结构有关规范进行施工、钢结构部分安装工程，包括预埋件、钢梁、钢柱、屋面墙面檀条、水槽安装、屋面排水PVC管安装等现场制作工程；承包方式：本工程采用单包工不包料、包文明施工的承包方式；钢构屋按每平方米人民币（45元），墙面（20元）不扣除门窗洞口尺寸结算工程款；甲方督促检查工程进度，工程质量，施工技术及安全生产；乙方按施工图纸、施工说明等现行有关规定施工操作规程，确保工程质量，做到文明施工。协议还对其他事项进行了约定。2019年1月2日，被告阙卫民雇佣原告到被告亚巴郎公司钢结构厂房处从事焊接工作，日工资为280元/天。原告称在2019年1月17日13时30分左右，其在厂房顶部工作时，从七八米高空摔落地上，昏迷过去不省人事。被告阙卫民称当时其定下中午1点半开工，但原告在1点半前就已经上去施工了，被告亚巴郎公司员工发现原告躺在地面上，就打了120，也打了电话通知其。事故发生后，原告随即被送至东莞市桥头医院住院治疗，于2019年5月14日出院，住院117天。入院诊断为：高处坠落伤：1、创伤失血性休克；2、闭合性胸外伤，双肺多发肺挫伤，双侧多发肋骨骨折，胸壁软组织挫伤；3、骶椎、双侧耻骨上、下支骨折；4、右侧股骨粗隆间粉碎性骨折；5、胸12椎体压缩性骨折；6、腰4右侧横突骨折；7、下颌骨骨折；8、下唇挫裂伤；9、颏部挫裂伤；10、右尺桡骨骨折？11、全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，建议继续休息半年；2、继续进行各关节功能锻炼，加强右肘、腕及前臂功能锻炼；3、三个月后复查X线及CT；4、牙齿外伤请到口腔科随诊治疗，肾结石可泌尿外科随诊，乙肝可传染病科随诊；5、骨折愈合一年半后可择期取出内固定；6、如有不适，请随诊。2019年6月13日，原告自行至东莞市桥头医院检查治疗产生医疗费985.3元。因此，原告因本次事故在东莞市桥头医院进行检查住院治疗产生医疗费用共246774.25元，其中,被告亚巴郎公司支付245788.95元，原告自行支付985.3元。被告阙卫民称其支付了押金3000多元，但没有提交医疗费发票。另外，被告亚巴郎公司向原告支付护理费13000元。一审另查明，原告于2019年6月6日自行委托广东岭南法医临床司法鉴定所对其进行伤残等级鉴定及后续医疗费用评估，该所于2019年6月19日作出粤岭南司鉴所[2019]临鉴字第449号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈建涛损伤后：1、伤残等级鉴定：因面部损伤致下颌骨部分缺损牙齿折断7枚以上鉴定为九级；因胸部损伤致9根肋骨骨折鉴定为十级；因胸腰部损伤致胸12椎体压缩性骨折，鉴定为十级；因右上肢损伤致右尺骨上段骨折；桡骨颈骨折、桡骨远端骨折，现遗留右肘、右腕关节活动功能受限均达25%以上鉴定为二个十级；因右下肢损伤致右股骨粗隆闭合性粉碎性骨折，现遗留右髋关节活动功能受限25%以上鉴定为十级；因盆骨部损伤畸形愈合鉴定为十级伤残；2、后续费用评估：①取内固定费用：62000元。②右肘、右腕、右髋关节活动受限，给予作业疗法：2000×3=6000元。③安装义齿：牙齿缺失（11、15、16、17、18、23、27冠折）7颗需安装义齿，考虑多枚牙安装需固定齿4颗共13颗，按每颗3500元计，每10年更换1次。原告支付了鉴定费3474元。被告亚巴郎公司对上述鉴定意见书有异议，申请对原告伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定。原审法院依法委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，该所于2019年12月16日作出粤铭正司鉴[2019]临鉴字第233号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈建涛右股骨粗隆闭合性粉碎性骨折，右尺骨上段骨折；桡骨颈骨折、桡骨远端骨折，骨盆骨折，双侧多发肋骨骨折、胸12椎体压缩性骨折，下颌骨骨折，上下牙列缺损，右掌骨、腕骨骨折等多处损伤，其伤情与此次意外事故有直接因果关系。2、被鉴定人陈建涛下颌骨粉碎性骨折，经颌面部内固定治疗，仍遗留张口功能障碍，构成Ⅸ（九）级伤残。3、被鉴定人陈建涛牙齿缺失累计6枚，并牙槽部分缺损，构成Ⅹ（十）级伤残。4、被鉴定人陈建涛右侧3-7、左侧4-7肋骨折，累计9根，构成Ⅹ（十）级伤残。5、被鉴定人陈建涛胸12椎体压缩性骨折，压缩程度达52.9%，构成Ⅹ（十）级伤残。6、被鉴定人陈建涛骶椎、双侧耻骨上、下支骨折，致使骨盆畸形愈合，构成Ⅹ（十）级伤残。7、被鉴定人陈建涛右尺骨上段骨折、桡骨颈骨折，致使右肘关节功能丧失32.6%，构成Ⅹ（十）级伤残。8、被鉴定人陈建涛右桡骨远端骨折，右掌骨、腕骨骨折，致使右膝关节功能丧失31.3%，构成Ⅹ（十）级伤残。9、被鉴定人陈建涛右股骨粗隆闭合性粉碎性骨折，致使右髋关节功能丧失34.8%，构成Ⅹ（十）级伤残。10、被鉴定人陈建涛的后续医疗费146000元人民币。被告亚巴郎公司支付了鉴定费4000元。一审又查明，原告父亲陈某1（1955年6月28日出生）与母亲鲁某（1958年5月21日出生）均为居民家庭户口，生育三个子女，即陈某2、陈建涛和陈某3；原告与其妻子赵某生育三个子女，即陈某4（2007年7月15日出生）、陈某5（2009年4月20日出生）和陈某6（2018年7月17日出生），均为居民家庭户口；2019年9月19日，新野县施庵镇第一初级中学出具就读证明，证明陈某4在其校一初中七（3）班就读；同日，新野县施庵镇玉泉学校出具就读证明，证明陈某5在其校五（4）班就读。一审再查明，被告亚巴郎公司提交的原告特种作业操作证显示，证号：T411************990，作业类别：焊接与热切割作业，准操项目：熔化焊接与热切割作业，初领日期：2018.11.18，有效期限：2018.11.18至2024.11.18。一审庭审中，原告确认其在施工时没有系安全带。被告阙卫民称其在2019年5月18日给了原告母亲现金5000元，在原告出院时通过微信向原告转账支付20000元，上述25000元在本案赔偿款中予以扣减。原告同意在本案赔偿款中予以扣减25000元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被告亚巴郎公司将其钢结构厂房施工安装工程发包给被告阙卫民，两被告之间形成承包关系。被告阙卫民承包安装工程后雇佣原告进行施工，双方之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。再根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告作为雇员，在施工过程中未尽安全注意义务，佩戴安全保护措施，疏于防范可能出现的安全风险导致事故的发生，原告对本次损害事故的发生存在过错，应承担相应责任。被告亚巴郎公司未提交证据证明被告阙卫民有相应的施工资质，将其钢结构厂房的施工安装工程发包给被告阙卫民承包，在选任分包业务时没有尽到相应的注意义务，且对案涉安装工程未加强安全施工管理及督促检查，故对本次事故的发生存在一定过错，亦应承担相应的责任。被告阙卫民作为案涉安装工程的承包人，对雇员的安全施工管理不到位，对本次事故的发生存在主要过错，应承担主要责任。原告自行委托广东岭南法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，因被告亚巴郎公司对上述鉴定意见书有异议，申请对原告伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，故对上述鉴定意见书，原审法院不予认定。而对于原审法院依法委托广东铭正法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，原审法院予以采纳，并作为本案计算赔偿损失的依据。原告在本次事故中的各项损失为：1、医疗费246774.25元；2、住院伙食补助费11700元（100元/天×117天）；3、营养费，原告请求赔偿营养费1300元，原审法院予以准许；4、护理费17550元（150元/天×117天）；5、交通费720元，原告请求赔偿交通费720元，原审法院予以准许；6、误工费，原告主张误工费按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，原审法院予以准许。原告的误工时间为住院期间加医嘱继续休息半年共297天，误工费为48062.85元（58258元/年÷12÷30天×297天），原告请求赔偿误工费47404.17元，原审法院予以准许；7、残疾赔偿金，原告为居民家庭户口，两被告虽提出异议，但未能提供证据反驳，因此，残疾赔偿金应按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准42066元/年计算，因粤铭正司鉴[2019]临鉴字第233号司法鉴定意见书鉴定原告为一个九级和七个七级，原告请求按残疾系数0.26计算，原审法院予以准许。故残疾赔偿金为218743.2元（42066元/年×20年×26%）；8、被扶养人生活费，原告的残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算，故原告父母及子女均为居民家庭户口，被扶养人生活费可按上一年度城镇居民人均消费性支出标准28875元/年计算，被告亚巴郎公司虽提出异议，亦未能提供相关证据予以反驳，故被扶养人生活费为203953.75元（28875元/年×16年×26%÷3＋28875元/年×19年×26%÷3＋28875元/年×6年×26%÷2＋28875元/年×8年×26%÷2＋28875元/年×17年×26%÷2）。被告阙卫民提出不同意向原告赔偿被扶养人生活费的理由不成立，原审法院不予采纳；9、后续治疗费146000元；10、鉴定费3474元；11、精神损害抚慰金，原告请求赔偿精神损害抚慰金13000元，原审法院亦予以准许，以上合计910619.37元。根据原、被告双方的过错，原告应承担40%的责任，即364247.75元（910619.37元×40％）；被告亚巴郎公司承担10%的赔偿责任，即91061.94元（910619.37元×10％）；被告阙卫民承担五成责任，即455309.68元（910619.37元×50％），扣除已支付25000元，仍应向原告支付赔偿款430309.68元。被告阙卫民称其支付了押金3000多元，但没有提交医疗费发票，原审法院不予认定。因被告亚巴郎公司在本案中没有提起反诉，故被告亚巴郎公司已支付超过应承担赔偿款的部分不作处理。由于被告亚巴郎公司申请对原告的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，所作出的司法鉴定意见书与原告自行委托鉴定的伤残等级基本一致，故被告亚巴郎公司主张其公司垫付的鉴定费4000元应由原告承担的理由不成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告阙卫民应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈建涛支付赔偿款430309.68元。二、驳回原告陈建涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务和利息。案件受理费3926元（缓交），由原告陈建涛负担1570元，被告惠州市亚巴郎新型建材有限公司负担393元，被告阙卫民负担1963元。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审案件的争议焦点是，上诉人陈建涛关于亚巴郎公司与阙卫民对其人身损害赔偿承担连带责任的诉求能否支持的问题。本院对此作如下评判：被上诉人亚巴郎公司将钢结构厂房施工安装工程发包给被上诉人阙卫民施工，上述钢结构厂房工程并非传统意义上的房屋建设施工承发包工程，故应认定亚巴郎公司与阙卫民之间实际上形成承揽合同关系。阙卫民承揽安装工程后雇佣上诉人陈建涛进行施工，阙卫民与陈建涛之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因陈建涛作为阙卫民的雇员，其在从事高空焊接作业过程中，明知道高空作业存在安全风险而未尽安全注意的义务，未系安全带等安全保护措施施工，故原审认定陈建涛对损害事故的发生存在过错，应对自身损害承担40%的责任正确，本院予以维持。阙卫民作为案涉安装工程的承包人和陈建涛的雇主，对雇员的安全施工管理不到位，原审认定其对本次事故的发生存在主要过错，应承担事故损害赔偿的50%责任，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因亚巴郎公司未提交证据证明阙卫民有相应的施工资质，而将钢结构厂房的施工安装工程交由阙卫民承揽，对本次事故的发生存在选任不当的过错责任，原审认定亚巴郎公司应承担事故损害10%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。上诉人陈建涛上诉认为“原审适用法律错误、未认定亚巴郎公司与阙卫民共同承担连带赔偿责任错误”的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审认定上诉人陈建涛的因本次事故造成的11项损失合计910619.37元，上诉人对此未提出异议，本院予以认定。根据各方当事人的过错责任及比例，上诉人应承担40%的责任为364247.75元（910619.37元×40％）；被上诉人亚巴郎公司承担10%的赔偿责任为91061.94元（910619.37元×10％）；被上诉人阙卫民承担50%责任为455309.68元（910619.37元×50％），扣除阙卫民已支付25000元，其仍应向上诉人支付赔偿款430309.68元。因亚巴郎公司在本案中未提起反诉，故原审对亚巴郎公司已支付超过应承担的赔偿款的部分不作处理，并无不当。综上所述，上诉人陈建涛的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费3926元（陈建涛已预交），由上诉人陈建涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十月十三日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东