山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2009号上诉人(原审被告)：霍州市交通运输局。法定代表人：荀彦龙，局长。委托代理人：李世强，山西谦诚（临汾）律师事务所律师。委托代理人：高强，山西谦诚（临汾）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘建平，男，1965年12月11日出生，汉族，住霍州市。委托代理人：张玉龙，霍州市鼓楼街道法律服务所法律工作者。上诉人霍州市交通运输局（以下简称霍州交通局）因与被上诉人刘建平财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2020）晋1082民初85号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人霍州交通局的委托代理人李世强、高强，被上诉人刘建平及其委托代理人张玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2016年6月份，刘建平发现自己的房屋裂缝，经仔细观察后，发现霍州交通局在刘建平院外的排水渠严重渗水，于是刘建平找霍州交通局要求维修水渠，霍州交通局也及时进行了维修。2017年8、9月份，刘建平院落出现多处裂缝，地基下沉的情况。刘建平多次向霍州交通局方反映后，双方未达成一致意见。2018年4月8日，刘建平向本院提出房屋受损鉴定申请，本院委托山西科建工程检测研究院对刘建平受损房屋的受损原因及损伤程度进行鉴定，鉴定结论为：1、刘建平房屋的危险性等级为C级，部分承重结构不能满足安全使用要求，局部出现险情，构成局部危房；2、刘建平房屋裂缝主要原因是由于水渠处漏水导致刘建平房屋地基基础产生不均匀沉降所致。2018年6月4日，刘建平向本院提出对其房屋基础、平房修复及水渠防水处理费用鉴定申请，本院委托山西华琳工程造价咨询有限公司对受损房屋的房屋基础、平房修复及水渠防水处理费用进行鉴定，鉴定结论为：刘建平房屋损失维修费用为309874.81元，水渠防水处理费为9360.03元。另查明，山西科建工程检测研究院鉴定费用8000元、鉴定人员出庭费用1500元，山西华琳工程造价咨询有限公司鉴定费用15000元。原审认为：违法建筑的认定应由相关部门予以确认，并非所有未经产权登记的建筑均属于违法建筑。本案受损房屋虽未经土地部门登记确权，但该房屋由刘建平于2007年建造并供其全家居住至今的基本事实可以确定。刘建平作为受损房屋的建造者、使用者，有权主张损害房屋责任主体对其受损房屋予以赔偿。本院依据刘建平鉴定申请，经霍州交通局同意后，委托山西科建工程检测研究院对受损房屋损坏程度及原因进行鉴定，委托山西华琳工程造价咨询有限公司对受损房屋的房屋基础、平房修复及水渠防水处理费用进行鉴定。霍州交通局申请鉴定人员出庭作证，本院依照《诉讼费用交纳办法》第十一条规定应当代为收取鉴定人员出庭费用，但霍州交通局至今未缴纳。庭审中霍州交通局对山西科建工程检测研究院出具的鉴定意见书持有异议，根据对鉴定人员的询问，霍州交通局未能提供推翻该鉴定意见书的充分理由及依据，故鉴定意见书称刘建平房屋损坏的主要原因是水渠漏水导致的，本院予以采信。对于山西华琳工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，因霍州交通局未预付鉴定人员出庭费用，鉴定人员未出庭接受询问，霍州交通局未能提供推翻该鉴定意见书的理由及依据，故对该鉴定意见书，本院予以采信。综上，刘建平房屋损坏的主要原因是水渠漏水导致，故霍州交通局应对刘建平房屋损坏承担主要赔偿责任，本院酌情认定为60%为宜。依据山西华琳工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，该房屋维修费用共计309874.81元，霍州交通局应承担60%即185924.89元；鉴定费共计23000元，霍州交通局承担60%即13800元；其他损失2700元，霍州交通局承担60%即1620元；山西科建工程检测研究院鉴定人员出庭费用1500元，其中交通费400元、生活费500元、误工补贴600元，本院参照机关事业单位人员出差补助标准酌情支持交通费400元、生活费200元、误工补贴400元，该部分费用共计1000元，由霍州交通局承担。依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条第二项之规定，判决：一、由被告霍州市交通运输局在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告刘建平房屋维修费用及其他损失费用187544.89元。二、驳回原告刘建平的其他诉讼请求。案件受理费6334元，由被告霍州市交通运输局负担3800元，由原告刘建平负担2534元。鉴定费23000元，由被告霍州市交通运输局负担13800元，由原告刘建平负担9200元。鉴定人员出庭费1000元，由被告霍州市交通运输局负担。上诉人霍州交通局上诉称：一、本案中，刘建平建房的违法行为因违法受到了处罚，且历经三次庭审亦无法提供其土地的批准手续以及建房的许可文件，不能将其房屋补正为合法建筑。二、山西科建工程检测研究院出具的鉴定意见书存在不科学、不全面、结论和依据不一致的问题，依法不能作为定案依据。1.土壤含水率检测结果汇总表与其在鉴定意见中作出的分析说明不相符，鉴定人检测到的数据与其作出的分析说明得出的结论前后矛盾。鉴定人燕英杰在庭审中称：“土壤含水率检测结果汇总表中，第一组1米处含水率数据显示无规律，第二组二米处含水率数据基本符合由高到低”，但却据此在分析说明（二）中阐述四处探井土样含水率结果从水渠处至3-4/G轴处是由高到低。2.在鉴定过程中既未用其它科学的检测方法检测出其它导致房屋裂缝的原因，也没有在检测出多种原因后、对比不同原因对房屋的影响大小，来区分主要和次要原因，就单一的认定房屋裂缝的主要原因是水渠漏水导致。3.刘建平在起诉状中称，其房屋在2016年6月出现裂缝，而鉴定意见书是在2018年5月作出的，用2018年5月检测的土壤含水率数据来证明2016年6月水渠渗水导致房屋产生裂缝这一事实，显然是不科学的。三、霍州市人民法院依法通知鉴定人山西华琳工程造价咨询有限公司庞荣、庞小伟出庭质证，但鉴定人无正当理由拒不出庭，且三次庭审，山西华琳工程造价咨询有限公司鉴定人员均未到庭质证，故其作出的鉴定意见不得作为认定事实的根据，人民法院依法不应采信。综上，请求依法撤销一审判决并依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘建平辩称：2007年被上诉人因批建交给村委会地基费2000元，有霍州市陶唐峪乡观堆村民委员会（以下简称观堆村委会）的证明，说明被上诉人房屋并非未经批准或者采取欺骗手段骗取批准的情况，且村委会也证明被上诉人的房屋已经确权部门进行确权登记。很多的农村宅基地都是没有证件的，许多经过简单审批的无证建筑于情于理都应该属于合法建筑，被上诉人的房屋没有证件是历史原因造成的，不能被认定为违法建筑。上诉人之所以要求证人出庭质证无非就是要让鉴定机构对自己所做鉴定中一些自己无法理解的地方当庭说明，项目负责人王力作为参与本次鉴定的团队负责人对本次鉴定情况了解更为全面，而上诉人却对王力出庭质证予以拒绝。并且上诉人对出庭接受询问的鉴定人员拒不向人民法院缴纳鉴定人员出庭费用。2018年4月至今，上诉人未对水渠进行修复，被上诉人房屋的损害程度在加大。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：1.霍州市交通局应否对刘建平的房屋损害承担赔偿责任；2.山西科建工程监测研究院的鉴定意见书、山西华琳工程造价咨询有限公司的鉴定意见是否可以作为定案依据。关于案涉房屋是否系违法建筑，上诉人霍州交通局主张观堆村委会因对刘建平的房屋进行批建被霍州市国土资源局罚款，且刘建平的房屋未办理土地登记确权，故该房屋系违法建筑。经查明，一审中观堆村委会出具证明“兹有我村刘建平在2007年村委批建窑地基费贰仟元整”，原一审中观堆村委会出具证明“关于我村村民刘建平建设一事，作如下说明：本次建房一共8户，始建于2007年，2007年我村是上级政府确定的“新农村”建设示范村，也是乡政建设十里商业路的指导精神，经村支、村委研究，报乡政府批准，上述建设用户已经土地部门处理过”，据此，被上诉人刘建平的房屋系经村委会研究并交纳地基费用后修建。刘建平房屋的修建不符合《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定的“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的”情形。该房屋虽未办理土地登记确权，但系经村委会研究同意、由刘建平修建并居住至今是事实。上诉人不能举证证明该房屋系违法建筑，对其该主张本院不予采信。关于山西科建工程监测研究院的鉴定意见书、山西华琳工程造价咨询有限公司的鉴定意见是否可以作为定案依据，上诉人霍州交通局主张山西科建工程监测研究院的鉴定意见书存在不科学、不全面、结论与依据不一致的问题，山西华琳工程造价咨询有限公司的鉴定意见未经鉴定人员到庭质证，该两份鉴定意见均不能作为定案依据。本案中，两份鉴定书均由霍州市人民法院委托、经双方当事人同意的鉴定机构作出。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第一款规定“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”上诉人对鉴定意见持有异议并在原审中申请鉴定人出庭，但其未预交鉴定人出庭费用，故应视为其放弃异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”一审庭审时，山西科建工程监测研究院的鉴定人员袁文龙、燕英杰出庭质证并接受上诉人的质询，在鉴定人员出庭对鉴定书做出解释的情况下，上诉人仍对山西科建工程监测研究院的鉴定意见书持有异议，但其并未申请重新鉴定也未提供证据证明该鉴定行为存在程序违法的情形或鉴定明显依据不足。经鉴定，刘建平房屋裂缝主要原因是由于水渠处漏水导致刘建平房屋地基产生不均匀沉降所致，故霍州交通局应承担赔偿责任，对上诉人关于鉴定意见不能作为定案依据的主张不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4051元，由上诉人霍州市交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  张 涛审判员  申 龙二〇二〇年十月二十日书记员  陈海燕