浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终982号 上诉人（原审被告）：湖州朗高护理院有限公司。住所地：湖州市吴兴区环渚街道清远路****。 法定代表人：涂家钦。 委托诉讼代理人：赵建梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：鹿锡南，江苏梁溪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江大东吴集团建设有限公司。住所地。住所地：湖州市吴兴区湖织大道**iv> 法定代表人：蒙二虎，该公司总裁。 委托诉讼代理人：黄国华，该公司员工。 上诉人湖州朗高护理院有限公司（以下简称朗高公司）因与被上诉人浙江大东吴集团建设有限公司（以下简称大东吴公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭。本案于2020年8月4日进行了公开开庭审理。朗高公司的委托代理人赵建梅、鹿锡南、大东吴公司的委托代理人黄国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朗高公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判。事实和理由：1.因本案13135047元工程造价，系以11%的税率计算所得，故不仅应对未开票部分（金额2345702元），根据现有政策（税率9%）进行税率调整，还应对已开票部分中低于11%税率的部分进行税率调整。开票日期为2018年8月22日、10月16日，金额分别为50万元、260万元的两张发票上的税率均载明为10%。因此，除扣除未开票部分的税金差价46914元外，还应扣除己开票部分税率差价31000元。2.因大东吴公司送审造价（19756754元）与鉴定造价（13135047元）相差6621707元，核减比例高达50.4%。按朗高公司起诉时确定的工程造价16632415元与鉴定造价13135047元相差3497368元之巨，核减比例也高达26.6%。因此，因大东吴公司的严重高估冒算方导致双方争议并需要进行工程造价司法鉴定，故涉及的司法鉴定费18万元应全部由大东吴公司承担，但一审判决仅酌情认定大东吴公司承担鉴定费4万元。3.《建设工程施工合同》12.4.1约定，“……，承包方将结算书送至发包人，发包人需在60日历天内出具审计结算报告，并在七个工作日内支付至审核价的75%（如发包人未在60日历天后出具审计结算报告，应以承包人送审价的75%作为付款依据）……”大东吴公司恶意不按第三方审计单位的要求提供审计所必需的资料，以使第三方审计单位无法在60天内出具审计结算报告，从而实现使大东吴公司按其送审价19756754元的75%付款的非法目的。若朗高公司照此付款的，则付款金额将达14817565元（1975675475*75%）超过鉴定造价1682518元。所以，朗高公司逾期付款完全是由于大东吴公司违背诚信原则，严重高估冒算工程造价所致。若在此情形下，朗高公司依然要向大东吴公司承担逾期付款违约金的，显失公平。退一步讲，即使大东吴公司应承担违约责任的，违约金的计算应以实际损失为基础，并应根据大东吴公司的过错程度等因素综合确定。结合本案实际情况：1.大东吴公司严重高估冒算工程造价，明显存在过错；2.大东吴公司的损失主要是因资金周转所产生的银行贷款利息损失；3.因双方对工程造价存在严重分歧，工程造价需司法鉴定，鉴定机构于2019年12月26日才给出鉴定结论。且因突发新冠肺炎疫情公共卫生事件，本案中止审理，于2020年4月8日方恢复审理。因此，案涉违约金应按银行贷款利率计算，违约金的起算日期应自朗高公司受送达司法鉴定报告书之日（2019年12月31日）起算，并应扣除本案因不可抗力中止审理期间（2020年1月23日至2020年4月8日）。4、司法鉴定单位（浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司）不具备企业法人资格，也不具有司法鉴定资质。并且，根据本案己经查明的事实，大东吴公司作为乙方与朗高公司作为甲方在《建设工程施工合同》12.1条款明确约定：“……，无信息价材料或指定品牌材料，则由甲方确定材料档次，在同一档次内双方共同进行多家材料询价，双方确定后根据询价结果作为主材价并入结算。”据此，除前述情形（无信息价材料或指定品牌材料）需经双方协商确定材料价格外，其余有关工程量计算及人工、材料价格，均应依照合同约定按政府部门有关建设工程价格信息计取。大东吴公司利用其专业优势在施工过程中以施工联系单等方式确定的材料价格，不应予以采信。同时，相应签证价缺乏询价过程及依据，远高于市场价，与朗高公司市场调研价差额达1775002元之多。另外，即使采用签证价，则除“施工联系单05#”上的签证意见是“单价按报价单不予调整”外，其余签证意见均为“由审计确认为准”，因而司法鉴定单位应当根据相应的市场价作出真实的价格鉴定。因此，签证价与市场调研价之差额（1775002元）应全部予以扣除，即鉴定造价中的主材价及成品价数额应扣除该部分差额。退一步讲，至少应由大东吴公司承担50%。 大东吴公司答辩称，朗高公司的上诉理由与事实不符，不能成立。1.关于税费多算问题。税费是依据完成工程量实际情况，经司法鉴定审计计算出来的，不存在朗高公司主张的多计算税金的情形存在。本装饰合同履行期间到最终进行结算审计期间确实出现国家关于税率进行调整的情况。但是这个应当属于政策风险因素，系不可归咎于双方当事人的事由。双方在建设工程施工合同当中已经明确包含政策风险的责任归属。不应当以税率调整来同步调整涉税工程款总额。把已经履行期间的税金部分进行调整，特别是针对已经开具工程款发票，并已经支付工程款项部分再进行调整，是明显不合理的。2.关于鉴定费承担问题。双方在合同确实有关于本案结算审计费用的承担的约定，朗高公司也委托了专门的审计机构进行过程跟踪审计。但是在审计完成后，朗高公司在大东吴公司提交了投标报价汇总表后，认可审定造价是14506264元，并请施工单位大东吴公司在一周内予以书面回复确认。在诉讼中，朗高公司又提出要求司法审计，鉴定机构也参照了浙江省工程造价咨询服务收费的标准进行收费，并产生鉴定费用18万元。大东吴公司认为鉴定费用因根据双方争议的工程款金额来收取，而朗高公司一方自行要求对于全部的工程量进行司法审计。审计金额1300多万元，对比大东吴公司起诉主张1663万元。加上5%的一个增减幅度以后，对于差额部分才产生鉴定费用问题，而不是朗高公司所称的对于整个项目的结算审计费用的分摊问题。鉴定费用与合同中约定的审价费用是两个概念。3.鉴定价格问题。审计单位出具审计意见后又作了补充说明。工程造价按照双方签字确认的单价以及签证联系单等部分进行计取。并不存在争议。朗高公司提出签证价格占到整个装饰部分的价格的比例较高。因为装饰工程与一般建设工程合同并不完全相同。装饰工程要使用的装饰材料很多，有的材料品牌不一致，材料价格也相差很大。所以装饰工程施工过程中，会产生很多施工联系单。对于使用的具体产品的品牌、规格进行确定。虽然当时施工联系单中部分签证价写了以最终审计确认为准，主要是基于双方对于工程量的确定以审计结果为准，并不是对施工联系单中的材料单价提出异议。审计机构出具的审计结论，符合客观事实，审计结果应当予以尊重。4.关于违约金计算问题。涉案合同对于违约金有明确的约定。大东吴公司在起诉时已对违约金计算标准主动予以下调。整个项目在2017年12月25日通过竣工验收，在2018年4月2号大东吴公司已将全部结算资料移交给朗高公司，会议纪要也能证明大东吴公司按期提供了竣工结算资料。5.关于送审价格过高是否影响朗高公司不能按照合同约定付款，不予认可。合同明确约定接收送审资料后60天内必须出具审计报告。由于发包人朗高公司一方恶意拖延，审计时间人为被延长。因为本案逾期履行的情形是发生在新冠疫情之前，并不是在疫情期间所发生，不属于法定顺延的情形。朗高公司主张一审判决后又能支付100万元，大东吴公司已经实际予以收到。 大东吴公司向一审法院起诉请求：1.朗高公司向大东吴公司支付工程款5679828.5元；2.朗高公司支付大东吴公司违约金459153.25元（违约金暂计算至2019年1月3日，自2019年1月4日至实际清偿之日的违约金按每日万分之五计算）。一审中，大东吴公司变更诉讼请求为：1.朗高公司支付大东吴公司工程款2345702元；2.朗高公司支付大东吴公司违约金688344.04元（违约金暂计算至2020年4月16日，要求按日利率0.05%计算至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2017年6月，双方签订《建设工程施工合同》一份，大东吴公司为承包人，朗高公司为发包人。该合同约定由大东吴公司对朗高公司进行装修改造施工；签约合同价为1000万元，该合同价作为第一次付款依据；工程采用工料单价法，工程量按实结算，根据发包人要求施工用水、用电甲供；工程进场后七个工作日内，由发包人支付签约合同价10%，作为本工程预付款；每月25日由承包人上报发包人已完成工程量，发包人在七个工作日内审核并支付已完成工程量的50%作为本工程进度款；工程完工后支付至已完成工程量的50%，承包方将结算书送至发包人，发包人需在60日历天内出具审计结算报告，并在七个工作日内支付至审核价的75%（如发包人未在60日历天后出具审计结算报告，应以承包人送审价的75%作为付款依据）。余款应在承包人提交工程竣工验收报告后两年内付清（第一年支付至工程审计价格的90%，第二年支付余款10%），其中预留二万元作为质量保修金按照保修缺陷期满后付清；发包人违约除承担通用条款的约定责任之外，从约定应付之日起每延误一天向承包人支付应付款0.05%的违约金；承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款；工程结算由发包人委托中介机构或相关部门审核……其中结算超过5%核减率和核增造价引起的追加收费由承包人承担，并可由发包人在应付工程款中扣除直接付给中介审核机构。合同签订后，大东吴公司于2017年6月28日进场施工，于2017年12月25日通过竣工验收。2018年4月2日，大东吴公司向朗高公司移交工程结算书、联系单、设计蓝图、竣工图等相关结算资料。2018年6月4日，大东吴公司向朗高公司报送《工程款支付报审表》，载明工程送审价格为19756754元，并要求朗高公司按合同约定支付进度款。朗高公司在该报审表上答复称“初审六月底完成。”嗣后，朗高公司未在收到结算书后的60日内出具结算审计报告。2018年10月8日，朗高公司向大东吴公司提交《工程项目投标报价汇总表》两份，合计审定造价为14506264元，并载明“以上内容审计单位出稿，我方以认可，如有疑问请施工单位一星期内书面回复。”2018年10月11日，大东吴公司向朗高公司回复《三稿问题》，要求在三审稿14506264元的基础上调整差价2126151元，并要求朗高公司于一星期内安排审核人员与大东吴公司进行沟通协商。嗣后，朗高公司未予答复。 另查明，朗高公司共计支付工程款10789345元，大东吴公司已对该部分款项开具发票。2019年12月26日，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对案涉工程进行造价审计后出具《工程造价咨询报告书》一份，认定案涉工程造价为13135047元。同时，该报告书作了以下补充说明：1、本鉴定结论包含定额计量施工用水电；2、鉴定结论增值税税率为11%，由于国家税收政策变化，增值税率下调至9%，需注意对本项目未开发票的剩余工程款税金的调整；3、本鉴定结论中，按朗高公司签字盖章确认的主材单价及成品单价（签证价）计取。又查明，朗高公司因案涉工程支付审计费用18万元。 一审法院认为，《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。针对大东吴公司主张要求朗高公司支付工程款2345702元，朗高公司辩称鉴定结论意见中的工程造价为13135047元，但应在该基础上扣除水电费17319.13元、税金77914.04元，并扣除鉴定单价与签证单价的价格差。一审认为，关于施工用水、用电，根据合同约定甲供，案涉鉴定工程造价中包含水电费，应当予以扣除，且大东吴公司亦对朗高公司提出的17319.13元水电费无异议，故该院认定应从应付工程款中扣除该费用。关于税率下调导致的税金变化，对于已开票部分，因已成既定事实，且国家政策调整属不可归咎于双方当事人的事由，故针对朗高公司主张对已开票部分的税金进行扣减或返还，该院不予采信；对于未开票部分，应根据现有政策进行税率调整。因本案13135047元工程造价，系以11%的税率计算所得，现因税率已调整为9%，故对于调整部分的税金差价，应予以扣除。经该院核算，应扣除的税金差价为46914元。针对朗高公司对签证单价提出的异议，该院认为，签证单价经双方盖章确认，且《工程造价咨询报告书》亦是以该签证单价为基础计算工程价款。对朗高公司的这一辩称，该院不予采信。故朗高公司结欠大东吴公司工程款2281468.87元（13135047-17319.13-46914-10789345）。针对大东吴公司主张要求朗高公司支付违约金688344.04元（按日利率0.05%计算所得），朗高公司辩称其逾期付款系因大东吴公司过高定价所致，故朗高公司不应承担违约金。该院认为，合同约定“承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款”，故朗高公司应按双方无异议部分依约支付工程进度款。朗高公司未按约支付工程价款，显属违约，应当承担违约责任。关于朗高公司辩称双方约定的违约金明显过高，应予以调整。该院认为，违约金的计算应以实际损失为基础，本案中，大东吴公司未就其实际损失举证，大东吴公司的损失主要是基于工程款产生的资金周转利息损失，结合我市经济发展状况和实体经济融资成本，该院酌情认定以年利率12%计算违约金。关于朗高公司辩称在本案审理期间，双方已约定鉴定期间不计算逾期付款违约金，但未向法院提供相应证据，该院不予采信。关于朗高公司辩称根据合同约定，结算超过5%核减率的，产生的鉴定费用应由大东吴公司承担，故如计算违约金，亦应将该18万元鉴定费予以冲抵工程款后再行计算。该院认为，本案送审造价为16632415元，鉴定造价为13135047元，工程结算核减金额为3497368，核减率为26.6%。根据合同约定“结算超过5%核减率引起的追加收费由承包人承担，并可由发包人在应付工程款中扣除直接付给中介审核机构。”故该院酌情认定大东吴公司承担案涉18万元鉴定费用中的4万元，且该4万元应从工程款中予以扣除，其余14万元鉴定费由朗高公司负担。因朗高公司未向本院举证其支付鉴定费的时间，故该院酌情认定以鉴定费发票所载日期为其付款日期。综上，朗高公司仍应支付大东吴公司工程款2241468.87元（2281468.87-40000）。经核算，以实际欠付工程款为基数，按年利率12%自欠付日至2020年4月16日期间，共计产生违约金439765.88元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、朗高公司应支付大东吴公司工程款2241468.87元、违约金439765.88元（违约金暂计算至2020年4月16日，自2020年4月17日至实际清偿之日止期间的违约金以实际结欠工程款为基数，按年利率12%继续计付）合计2681234.75元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、驳回大东吴公司的其他诉讼请求。若朗高公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31072元，减半收取15536元，财产保全费5000元，合计诉讼费20536元，由大东吴公司负担1446元，朗高公司负担19090元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朗高公司提供：1.鉴定费的银行流水记录，证明因为一审计算违约金的时候，承担4万元的鉴定费作为工程款中扣除，没有按照支付鉴定费的时间节点来调整基数，而是按照鉴定单位的开票时间节点来调整违约金基数。该调整方法不尽合理。2.100万元扣款业务回单，证明2020年5月29日又支付款项100万元。大东吴公司质证认为，对证据1付款凭证的三性没有异议，因朗高公司在一审中未按指定期间举证鉴定费用交纳情况，才以开具鉴定费用发票的时间予以确定。对证据2没有异议。本院审查认为，朗高公司提供的两份证据，大东吴公司均无异议，故予以确认。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：在大东吴公司向朗高公司于2018年8月22日开具发票一份，价税金额50万元，2018年10月16日开具发票一份，价税金额为260万元。上述两份发票的税率均载明为10%。2019年5月7日朗高公司向浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司支付鉴定费用18万元。2020年5月29日朗高公司向大东吴公司支付款项100万元。 本院认为，根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案二审期间双方的争议焦点如下： 一、已开发票部分税金是否应予调整。朗高公司对于未开发票部分工程款，调整税率为9%并无异议。但对已开具的部分发票中，涉及2018年8月22日开具发票一份，价税金额50万元，2018年10月16日开具发票一份，价税金额为260万元。上述两份开票税率为10%。两份发票所涉的不含税价款合计为2818181.9元，按11%税率计，价税总计3128181.8元。比大东吴公司的开票金额多出28181.8元，属工程造价咨询报告多计价部分，应在工程造价中予以扣除，据此，本院核定案涉工程造价为13042632.07元。 二、关于鉴定费18万元如何承担问题。双方在《建设工程施工合同》第14.2竣工结算审核中约定，工程结算由发包人委托中介机构或相关部门审核，审核费按《浙江物价关于进一步完善工程咨询造价服务收费的通知》计算，其中结算超过5%核减率（超过送审造价5%以外的核减额）和核增造价引起的追加收费（核增、核减不相互抵扣），由承包人承担，并可由发包人在应付工程款中扣除直接支付给中介审核机构。该约定系双方在合同履行过程中，作为施工人的大东吴公司向发包人朗高公司提供竣工结算报告后，发包人自行委托中介机构而产生的中介费用如何承担约定。而本案所涉的鉴定费用18万元，系在诉讼过程中，根据朗高公司的申请，法院依法启动鉴定程序所产生的鉴定费用，属于诉讼费用的一种。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故本院一审法院根据本案大东吴公司和朗高公司的胜诉比例情况，酌情确定鉴定费承担比例，并最终确定由大东吴公司承担鉴定费4万元，并无明显不当。 三、关于违约金金数额确定问题。大东吴公司在一审起诉时要求以每日万分之五的标准计付违约金，因大东吴公司未能及时收回工程款的损失主要体现在资金占用损失，一审根据我市经济发展状况和实体经济融资财务成本，已经酌情调减为按年利率12%的标准计付违约金。虽然朗高公司认为大东吴公司高估冒算工程造价，但一审的审计结论证明其还尚欠工程款，对于其未及时支付的工程款，根据双方合同约定，已对大东吴公司构成违约，其理应支付相应的逾期付款违约金。但鉴于已开票金额的税费作出调整后，案涉工程造价相应减少，朗高公司的欠付款项有所减少，以朗高公司实际欠付工程款为基数，按年利率12%自欠付日至2020年4月16日期间，经分段计算，共计产生违约金429346.04元。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。一审审理期间，虽然发生因新冠疫情公共卫生事件，但由于朗高公司未按约付款违约事实发生在先，自然不能免除一审因疫情原因而中止审理期间朗高公司应负的违约责任。故朗高公司关于一审认定的违约金计算标准不合理的上诉意见，本院不予采纳。 四、关于材料价格的确定。朗高公司主张鉴定单位不具有鉴定资质，而且根据双方合同约定，无信息价材料或指定品牌材料，则由朗高公司确定材料档次，双方共同材料询价，根据询价结果作为主材价并入结算。本案一审中，一审法院委托鉴定的浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司是一家入围浙江法院司法鉴定人名册的中介机构，具有相应的司法鉴定资质。上诉人对该机构的鉴定资质提出质疑没有事实依据。在审计材料中，只有5#施工联系单中，建设单位朗高公司对于施工单价按报价单不予调整外，其余签证意见均为“价格由审计确认为准”，但一审鉴定过程中，朗高公司并没有提供大东吴公司施工过程中实际使用的主材及成品与工程联系单载明的主材明显不符，签证价格与市场价存在较大差异的证据。同时结合2018年10月8日朗高公司向大东吴公司提交两份《工程项目投标报价汇总表》中认可审定造价为14506264元，该工程价款实际高于一审司法审计造价13135047元，故朗高公司现又提出主材及成品单价应按政府部门有关建设工程信息计取的主张，明显有违诚信，本院不予支持。 因一审判决以后朗高公司又向大东吴公司支付了工程款100万元，由此导致朗高公司欠付的工程款数额发生较大的变化，该种情况属于二审期间朗高公司提供了新的证据，发生了新的事实，本院据此调整朗高公司应当支付工程款的价额。同时，因朗高公司关于部分已开票工程款应按实际发生的10%税率计算工程造价的主张，符合客观事实，本院对由此产生的差价在工程造价中予以扣除，并相应调整违约金。对于朗高公司其他的上诉请求及其理由不能成立，本院均应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初543号民事判决第二项，即：驳回浙江大东吴集团建设有限公司的其他诉讼请求； 二、撤销湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初543号民事判决第一项，即：湖州朗高护理院有限公司应支付浙江大东吴集团建设有限公司工程款2241468.87元、违约金439765.88元（违约金暂计算至2020年4月16日，自2020年4月17日至实际清偿之日止期间的违约金以实际结欠工程款为基数，按年利率12%继续计付）合计2681234.75元，限于判决生效之日起十日内清偿； 三、湖州朗高护理院有限公司应支付浙江大东吴集团建设有限公司工程款1213287.07元、违约金429346.04（违约金暂计算至2020年4月16日，自2020年4月17日至5月29日期间的违约金以2213287.07为基数，按年利率12%继续计付；2020年5月30日至实际清偿日止期间的违约金以实际结欠工程款为基数，按年利率12%计付），合计1642633.11元，限于本判决生效之日起十日内清偿； 若湖州朗高护理院有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31072元，减半收取15536元，财产保全费5000元，合计诉讼费20536元，由浙江大东吴集团建设有限公司负担2649元，湖州朗高护理院有限公司负担17887元。二审受理费22674元，由浙江大东吴集团建设有限公司负担440元，湖州朗高护理院有限公司负担22234元。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  徐 晶 审判员  沈筱婕 二〇二〇年十月二十七日 书记员  周进方 16- 17-