广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0108民初3118号 原告：广西日创建筑装饰工程有限公司，住所地南宁市荔园路**东凯国际商业广场**楼**，统一社会信用代码9145010739701491XO。 法定代表人：黄承本，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏锦华，广西方园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄伟，广西方园律师事务所实习律师。 被告：林栋升，男，1992年9月23日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：陈哲司，南宁市阳光法律事务所法律工作者。 原告广西日创建筑装饰工程有限公司（以下简称日创公司）与被告林栋升劳动合同纠纷一案，南宁市西乡塘区人民法院于2019年11月11日以案号（2019）桂0107民初16047号立案后，南宁市中级人民法院于2019年12月20日作出（2019）桂01民辖4203号民事裁定，裁定：该案由本院审理。本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。 原告日创公司的委托诉讼代理人苏锦华，被告林栋升及其诉讼代理人陈哲司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 日创公司向本院提出诉讼请求：1.确认日创公司与林栋升自2018年5月19日起至2018年11月16日之间不存在劳动关系；2.判决日创公司无需支付林栋升2018年10月1日至2018年11月16日工资1686元；3.判决日创公司无需支付林栋升项目提成8938元；4.判决日创公司无需退回林栋升质保金5000元；5.判决日创公司无需支付林栋升2018年7月1日至2018年11月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额17160元。事实和理由:林栋升并非日创公司职工，双方在2018年5月19日起至2018年11月16日期间不存在劳动关系。林栋升实际系专门从事装饰装修的小包工头。因日创公司对外有大量工程需要装修但缺少工人，日创公司于2018年6月把部分工程项目分包给林栋升，让手头有工人资源的林栋升安排工人帮日创公司的工程项目装修，工人的工资由日创公司直接支付，但林栋升要监看工人施工进度，保证找来的工人能按时按质完成装修任务。关于劳务费，双方口头约定每个装修工程项目日创公司按造价的4%向林栋升支付劳务费。因此日创公司与林栋升之间建立的是劳务关系并非劳动关系。林栋升亦未能提供有效证据证明双方存在劳动关系，林栋升提供的《中国农业银行卡/活期存折交易明细清单》记载黄宇转入林栋升的账户款项并非工资，除“7月中期3463元”属于提成款外，其他均为交通补贴款，该补贴款是基于林栋升往返工程项目地而给予的补贴。此外，林栋升交纳的5000元也并非入职质保金，该款实际是工程质量保证金。因为日创公司担心林栋升找来的工人不能按时按质完成工程项目的装修，因此在把项目分包给林栋升之前，让林栋升先交纳5000元保证金。综上，日创公司与林栋升在2018年5月19日起至2018年11月16日期间不存 在劳动关系，日创公司无需支付林栋升2018年7月1日至2018年11月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额17160元;无需支付林栋升2018年10月1日至2018年11月16日工资1686元;无需支付林栋升项目提成8938元;无需退还被告质保金5000元。为了维护日创公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼。 林栋升辩称，1.日创公司陈述不属实，林栋升认为其与日创公司之间存在劳动关系。2.5000元在单据上有表明是入职质保金。3.日创公司称的交通补贴，实际上不是交通补贴，是工资，日创公司发工资基本都在银行转账记录中备注了是工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人无异议的事实及本院确认的证据，认定事实如下：林栋升于2018年5月19日入职日创公司从事工程监理工作，即日日创公司收取林栋升工程监理质保金（入职）5000元。日创公司未与林栋升签订劳动合同。 林栋升提交的《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》载明黄宇转入林栋升账户情况为：1、备注为“黄宇工资”及“7月中期”部分包括2018年6月15日工资145元、2018年7月17日6月工资1000元、2018年8月21日7月工资1000元、2018年9月20日8月工资1000元及“七月中期”3463元、2018年10月23日9月工资1100元；2备注为“预支”部分包括：2018年10月13日“黄宇区大A3002预支”7000元；2018年11月5日“黄宇工地预支”3000元（该部分款项共计10000元日创公司主张为预支劳务款）。3.黄宇转账的其他款项：2018年8月4日“黄宇报销”163 元及82元、2018年8月21日“黄宇翠湖821603借支”1000元、2018年9月8日“黄宇预支”5000元、2018年10月15日“黄宇邕江221201铺砖工”7052元。另案外人樊梓澄于2018年8月23日转账装修款20000元、2018年11月26日转账装修款30000元、2018年11月28日转账装修款13000元。 林栋升于2018年11月6日以日创公司未按时发放工资为由，向日创公司工程部经理邱少启提出辞职，于2018年11月16日正式离职。 本院认为，关于日创公司与林栋升之间的法律关系，日创公司主张系劳务关系，林栋升则主张系劳动关系。劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。劳动关系则是有用工资质的用人单位招录劳动者为其成员，劳动者遵循用人单位的各项规章制度，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的劳动，劳动内容是用人单位业务组成部分。用人单位则需按期支付报酬，保障劳动者的各项劳动权利。因此，与劳务关系相比，劳动关系具有一定的人身依附属性、管理与被管理的特点，是一种较为长期、稳定的用工方式。界定当事人之间的法律关系，并非仅看双方签订的是劳动合同还是劳务合同，应看构成法律关系的实质要件。本案中，林栋升、日创公司是符合法律、法规规定的主体资格。林东升于2018年5月19日起在日创公司从事工程监理工作，并按日创公司要求缴纳工程监理质保金且注明“入职”二字，从缴纳工程监理质保金这一行为可以看出林东升受日创公司监督。同时林栋升从事的劳动属于日创公司业务的组成部分，日创公司经理黄宇定期按月向林东升支付工资，工作期间林栋升亦向公司经理黄宇进行报销，上述情况符合劳动关系的构成要件。 日创公司主张与林栋升之间存在劳务关系，由林东升分包日创公司部分装修工 程项目，安排工人施工，监督工程进程，同时日创公司主张林栋升在承包日创公司的装修项目时还承包了案外人樊梓澄的装修工程。但承包关系的特征是：双方当事人为平等民事主体；承包人向发包人支付承包费；承包人在其承包经营范围内自主经营、自负盈亏。本案中林栋升与日创公司之间形成的关系并不具备上述特征且日创公司未能提供证据证实已支付的备注为“工资”的款项为交通费，也未能提供证据证实双方就装修项目存在承包或劳务关系。日创公司不能仅凭借存在其他装修行为，就否定与林栋升之间存在劳动关系。另，因日创公司应就劳动者工作年限承担举证责任，但日创公司未能提交证据证实双方之间劳动关系于2018年11月16日前已解除，故本院认定，林东升与日创公司之间存在劳动合同关系的时间为2018年5月19日起至2018年11月16日。 关于林栋升的工资问题。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十四条规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。根据上述规定，与工资相关凭证应由日创公司保存，但日创公司未提交相应证据证实应支付的工资数额，应承担举证不能的不利后果，故本院采信林栋升的主张，认定日创公司应支付林栋升2018年10月1日至2018年11月16日工资1686元。 关于项目提成的问题。林栋升主张双方约定按照工程造价的4%计算项目提成，日创公司拖欠其项目提成未发放，包括：春江花月3-3207房1605元；翠湖名都8-2-1603房提成1643元；华西商业城5-2-705房1904元；邕江雅苑2-2-1201房3786元，以上装修工地提成合计8938元。2018年9月20日，黄宇向林栋升转账的“7月中期”3463元即为项目提成。劳动争议中属 于用人单位掌管的证据应由用人单位承担举证责任，故日创公司应对是否支付项目提成以及计算方式承担举证责任。从日创公司已支付的款项来看，日创公司每月向林栋升支付的工资为1000元左右，显著低于南宁市最低工资水平，且根据建筑装饰行业的行业习惯，通常将按照工程量、工程造价计算的提成作为员工工资的组成部分。因日创公司未提交相应证据证实是否存在项目提成及计算依据，故根据林栋升主张的其已完成的项目及相应的金额并扣减林栋升在仲裁阶段自认的日创公司已支付的7月中期项目提成3463元，本院认定日创公司应支付林栋升项目提成5475元（8938-3463）。 关于退还入职保证金问题。《中华人民共和国劳动法》明确规定用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义收取财物。日创公司收取林栋升保证金5000元，违反法律规定，应予以退还。 关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。日创公司未与林栋升签订劳动合同，存在过错，故应支付2018年7月1日至2018年11月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，仲裁裁决确定的金额为17160元，符合法律规定，本院予以确认。 关于日创公司主张应在本案中扣减2018年10月13日“黄宇区大A3002预支”7000元及2018年11月5日“黄宇工地预支”3000元两笔款项。本院认为从黄宇向林栋升转账的全部记录来看，备注为“预支”或“借支”除上述10000元外还有2018年8月21日“黄宇翠湖821603借支”1000元、2018年9月8日“黄宇预支”5000元，共计16000元，已为林栋升所在的四个项目的所应得提成的近两倍，本院认为提前预支应得提成的两倍不符常理，日创公司亦未提交证据证实其主张的10000元为预支劳务费（提成），本院认为上述 款项为预支项目建材款更为合理，故本院对日创公司该扣减主张不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十四条判决如下： 一、广西日创建筑装饰工程有限公司与林栋升自2018年5月19日起至2018年11月16日期间存在劳动关系； 二、广西日创建筑装饰工程有限公司向林栋升支付2018年10月1日至2018年11月16日期间工资1686元； 三、广西日创建筑装饰工程有限公司向林栋升支付尚欠项目提成5475元； 四、广西日创建筑装饰工程有限公司向林栋升退还质保金5000元； 五、广西日创建筑装饰工程有限公司向林栋升支付2018年7月1日至2018年11月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额17160元； 上述权利义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，义务人如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在履行期限届满之日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元，减半收取5元，由广西日创建筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照 对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员  陈 磊 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  徐丽丽 书 记 员  奚川惠