湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终297号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯卫国，男，汉族，1959年10月15日出生于广东省汕头市，高中文化，经商，户籍地湖南省湘潭市雨湖区，现住湘潭市九华经济开发区。2019年9月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年10月12日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。现羁于湘潭县。湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人冯卫国犯合同诈骗罪一案，于2020年8月4日作出（2020）湘0321刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人冯卫国不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年10月18日，被告人冯卫国成立湖南新庄养老福利有限公司，其为公司法定代表人、总经理，股东为吴某、杨某某7，注册地址为湘潭市雨湖区韶山××路××号××大厦××栋××单元××号，后住所地几经变更，现住所地为湘潭县××镇××村，该公司股东及法定代表人几经变更，现公司法定代表人及执行董事为侯某2，董事长及实际控制人仍为冯卫国，股东有冯某某8、周某3、肖某、朱某、邓某等人。公司成立后，冯卫国欲在湘潭县××镇××村××庄养老福利院一期工程项目（以下简称“新庄养老院项目”），并于2012年2月10日在湘潭县发改局备案。位于湘潭县××镇××村××庄养老院项目建设用地，于2014年4月16日经湖南省人民政府批准经农用地转用，土地征收面积为1.2264公顷。该地块经两次“招拍挂”程序，两次流拍，至今为止该地块的实际所有权为湘潭县人民政府。新庄养老院项目至案发时，仍只有发改局、国土局、规划局等部门的备案报批文件，项目开工所需的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证以及经设计院审核的图纸均未取得。2012年至2017年期间，被告人冯卫国在明知其本人及公司均没有实际履行能力、新庄养老院项目手续不齐的情况下，对外谎称公司账面上有几千万元资金的事实，隐瞒公司资金实力不足、项目手续不齐等真相，聘请周某3、易某某1、付某某2、缪某某3等人以湖南新庄养老福利有限公司的名义对外重复发包工程，收取他人合同保证金、报名费、投标保证金等费用，并按照收取的合同保证金金额的5%-10%给予周某3、易某某1等人提成。新庄养老院项目在发改委备案的总投资为4966.41万元，资金来源为全额自筹，而公司对外发包的项目总工程量已达5亿多元，公司成立时实际资金只有几万元，且没有其他资金来源。在对外重复发包工程的过程中，被告人冯卫国骗取被害人（已报案的）的合同保证金、报名费等费用共计人民币1110.3万元。具体犯罪事实分述如下：1、2012年8月31日，被告人冯卫国与“谢总”（身份不详）、缪某某3一起以发包新庄养老院项目土建工程的名义，与中太建设集团股份有限公司周某1签订《建筑工程施工合同》，约定的工程造价为5000万元，收取合同保证金40万元、报名费2.8万元。由于土建工程未能如期开工，周某1便按照冯卫国的要求在新庄养老院修建了临时工棚及化粪池，工程结算金额为46.2万元。被告人冯卫国无法按照合同约定支付工程款，便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了39万元给周某1，部分合同保证金、报名费及剩余工程款至今未退还。2、2012年9月3日，被告人冯卫国与“谢总”、缪某某3一起以发包新庄养老院项目土建工程的名义，与娄底市星城建筑公司的胡某某20、谭某1签订《建筑工程施工合同》，约定的工程造价为3000万元，收取合同保证金20万元。该工程至今未开工，合同无法履行，冯卫国便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了7.2万元给胡某某20等人，剩余合同保证金至今未退还。3、2013年3月18日，被告人冯卫国以发包新庄养老院项目房建工程的名义，与娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司梁某签订《建筑工程施工合同》，约定的工程造价为2000万元，收取合同保证金45万元、报名费2.8万元。该工程至今未开工，合同无法履行，冯卫国便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了7万元给梁某，剩余合同保证金及报名费至今未退还。4、2012年8月，被告人冯卫国以发包新庄养老院项目房建工程的名义，与湖南中柱建设有限公司陈某1签订《建筑工程施工合同》，约定的工程造价为4500万元，收取合同保证金60万元。上述工程完工后的结算金额为2693560.1元。2013年上半年，被告人冯卫国又以发包桩基工程等项目的名义，与陈某1签订了《关于桩基础工程的补充协议》等合同，收取报名费5.6万元，桩基工程完工并进行了结算，冯卫国应支付陈某1工程款225万元。冯卫国无法按照合同约定支付工程款，便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金分多次支付工程款152.989万元给陈某1，剩余工程款以及合同保证金、报名费至今未退还。5、2013年10月25日，被告人冯卫国与付某某2一起以发包新庄养老院项目房建工程的名义，与长沙俊龙建筑安装工程有限公司蒋某签订《建筑工程施工合同》，约定的工程造价为3000万元，收取合同保证金60万元、报名费2.8万元。该工程至今未开工，合同无法履行，冯卫国便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了35万元给蒋某，剩余合同保证金以及报名费至今未退还。6、2013年7月，被告人冯卫国与周某3一起以发包新庄养老院项目房建工程的名义，与江西华盟建设有限公司胡某签订《建筑工程施工合同》，约定的工程造价为4000万元，收取合同保证金120万元。2013年下半年，被告人冯卫国又以发包新庄养老院项目的绿化工程的名义，与胡某（前后分别挂靠江西丰润公司、江西泽林建设有限公司）签订了《绿化工程承包合同》，约定的工程造价为1080万元，收取合同保证金20万元。上述工程至今均未开工，合同无法履行，冯卫国便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金退还了74万元给胡某，剩余合同保证金至今未退还。7、2015年3月30日，被告人冯卫国与周某3一起以发包新庄养老院项目房建工程的名义，与湖南志恒建工有限公司侯某1签订《建筑工程施工合同》，约定的工程总造价为4000万元，收取合同保证金110万元。该工程至今未开工，合同无法履行，冯卫国便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了22万元给侯某1，剩余合同保证金至今未退还。8、2015年10月27日，被告人冯卫国与周某3一起以发包新庄养老院项目房建工程的名义，与中遂南方建设集团有限公司成都分公司黎某、黄某某4签订《工程施工承包合同》，约定的工程造价为5800万元，收取合同保证金60万元、报名费2.8万元。该工程至今未开工，合同无法履行，合同保证金也未退还。9、2016年下半年，被告人冯卫国与易某某1、侯某2一起以发包新庄养老院项目房建工程的名义，与湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司陈某2签订《建筑工程施工合同》、《装修合同》，约定的工程总造价为1.5亿元，收取合同保证金320万元。陈某2完成了临时基础设施、附属五层办公楼等工程的施工，工程造价合计395万余元（未做工程结算），冯卫国支付了130.87万元民工工资和工程款。冯卫国采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了25万元合同保证金给陈某2，剩余的合同保证金、剩余工程款至今未退还和支付。10、2013年8月8日，被告人冯卫国与付某某2一起以发包新庄养老院项目绿化工程的名义，与湖南楚润园林建设有限公司曾某签订《绿化工程施工承包合同》，约定的工程造价为980万元，收取合同保证金20万元，报名费2.8万元。该工程至今未开工，合同无法履行，冯卫国采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了2万元给曾某，剩余合同保证金以及报名费至今未退还。11、2014年11月19日，被告人冯卫国与周某3一起以发包新庄养老院项目绿化及景观亮化工程的名义，与湖南华农园林科技有限公司廖某签订《绿化工程施工承包合同》，约定的工程造价为500万元，收取合同保证金20万元。该工程至今未开工，合同无法履行，合同保证金也未退还。12、2017年1月8日，被告人冯卫国与侯某2一起以发包新庄养老院项目绿化及景观亮化工程名义，与殷某5（被害人殷某的儿子）签订《绿化工程施工承包合同》，约定的工程造价为800万元，收取合同保证金20万元。该工程至今未开工，合同无法履行，冯卫国便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金退还了12万元给殷某5，剩余合同保证金至今未退还。13、2017年6月16日，被告人冯卫国与侯某某6一起以发包新庄养老院项目园林绿化及景观亮化工程的名义，与湖南湖湘古建园林有限公司康某、金某18签订《绿化工程施工承包合同》，约定的工程造价为500万元，收取合同保证金20万元。该工程至今未开工，合同无法履行，合同保证金也未退还。14、2014年8月19日，被告人冯卫国以发包新庄养老院项目弱电工程的名义，与湖南中佳信息技术有限公司李某1签订《工程建设承包合同》，约定的工程造价为600万元，收取合同保证金35万元。该工程至今未开工，合同无法履行，冯卫国便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了21万元给李某1，剩余保证金至今未退还。15、2016年4月26日，被告人冯卫国与周某3一起以发包新庄养老院项目弱电工程的名义，与长沙东邦电子科技有限公司周某2、聂某签订《弱电工程施工合同》，约定的工程造价为470万元，收取合同保证金25万元。后周某2实施了部分工程，工程结算金额为73146元。冯卫国至今既未退还合同保证金，也未支付工程款。16、2017年6月30日，被告人冯卫国以发包新庄养老院项目弱电工程的名义，与长沙崇阳电子科技有限公司王某签订《弱电工程施工合同》，约定的工程造价为451万元，收取合同保证金25万元。后王某实施了部分工程，工程结算金额为89657.5元。冯卫国至今既未退还合同保证金，也未支付工程款。17、2015年5月11日，被告人冯卫国与侯某2一起以发包新庄养老院项目电梯安装工程的名义，与湖南豪讯电梯有限公司徐某签订《电梯设备采购安装合同》，约定的工程造价为399.6万元，收取合同保证金20万元、报名费2.8万元。该工程至今未开工，合同无法履行，冯卫国便采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了3万元给徐某，剩余合同保证金及报名费至今未退还。18、2014年9月17日，被告人冯卫国以发包新庄养老院项目中央空调采购及安装工程的名义，与湖南张楚机电设备有限公司谢某及其合伙人签订《中央空调采购及安装工程合同》，约定工程造价为1000万元，收取合同保证金70万元、招投标费12.8万元。该工程至今未开工，合同无法履行，合同保证金也未退还。19、2015年11月4日，被告人冯卫国与侯某2一起以发包新庄养老院项目消防工程的名义，与湖南新纪元消防工程有限公司董某签订《建筑工程施工合同》，约定工程造价为750万元，收取合同保证金50万元、招投标费12.8万元。该工程至今未开工，合同无法履行，合同保证金至今未退还。20、2016年4月11日，被告人冯卫国与侯某2、周某3一起以发包新庄养老院项目水电安装工程的名义，与熊某签订《水电安装总承包合同》，约定工程造价为871万元，收取合同保证金50万元、报名费及投标费5万元。熊某对新庄养老院附属楼水电进行了施工，工程结算金额为85620元，合同约定的其余工程至今未开工。冯卫国采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金支付了22.5万元合同保证金给熊某，剩余合同保证金、招投标费用及工程款至今未退还和支付。21、2016年4月11日，被告人冯卫国与侯某2一起以发包新庄养老院项目物业管理服务的名义，与株洲市创通物业管理有限公司邵某签订了《物业管理服务合同书》等合同，收取合同保证金60万元。创通物业公司进场对新庄养老院进行前期物业服务后，因新庄公司拖欠物业费，双方于2018年6月16日取消相关合同。冯卫国至今未退还合同保证金，也未支付已产生的物业服务费858500元。22、2017年，冯卫国为骗取更多的资金，在明知项目证照资料不齐，没有建成项目的实际能力情况下，聘请邓某为公司制作《“芙蓉国里”项目总体营销策略暨湖南新庄养老公寓项目策划方案》，通过在湘潭市体育中心开展巡回展示的方式，骗取老年人交纳床位预定金、床位租金等费用，后冯卫国采用“拆东墙补西墙”形式将从他处收取的保证金退还了部分床位预定金，其中，被害人易某、邹某、龚某等人缴纳的共计40万元床位预定金等费用至今未退还。经湖南至信会计师事务所有限责任公司对湖南新庄养老福利有限公司的财务资料进行审计，审计结果为：新庄公司资金净流入合计23363995.37元，其中合同保证金净流入14777634元；资金净流出23364540.35元，向关联人冯卫国净流出7982294.84元。湖南新庄养老福利有限公司的财务一直由冯卫国所控制，其骗取的资金一部分用于公司日常经营、支付工程款等、一部分用于退还前期收取的合同保证金、床位预订金等费用、一部分用于其个人生活开支及偿还债务。案发后，被告人冯卫国自动投案，如实供述了主要犯罪事实。一审判决认定上述事实的证据有：一、被告人冯卫国的供述。证实在成立新庄公司之前没有做过工程项目，但是2008年左右被一个宁乡老板以搞金剑楼项目被骗过。2010年的时候发现政府对养老产业的支持力度比较大，我是想赚政府补贴，于是就成立了新庄公司，但是政府的补贴需要我把养老院项目全部建成并投入使用后才能到位。当时我自己没有资金实力，于是就想着对外收取合同保证金，边收钱就边建设。当时新庄公司没有一个证件资料，完全没有发包资质，没有办法，我只能隐瞒一些事实，告诉承办人手续正在办理，马上就可以批下来，工程马上就可以开工，很多人相信这个项目是真实的，就会与我们签订合同。但是这个项目越到后面资金压力就越大，我就只能对外发包更多的工程收取更多的合同保证金，能发包的项目全部发包了，还存在重复发包情况。新庄公司成立过程及注册资金及股东变更情况：1、2011年10月18日公司成立，注册资本是208万元，我出资108万元，吴某和杨某某7各出52万元，但实际上这个208万元我只出了80万元左右、吴某出了20万元左右、杨某某7只出了几万元，其他的钱是我们向外借的，验资之后就将注册资本抽出来一部分用于还账了，另外一部分就用于公司开支了。2、2013年吴某和杨某某7退出，冯某某8和王某某9成为股东，注册资本变为1008万元，增资800万元，这800万元也是在外拆借的。3、2015年左进答应投资2000万元，公司将注册资本变更为3058万元，后左进又反悔并退出，3058万元并没有实缴。4、因左进退出，公司又将注册资金变为2008万元，股东基本上就是现在工商登记资料上面的股东。现有股东是冯卫国、侯某2、冯某某8、朱某、周某3、邓某、肖某。公司成立后就只做了湖南新庄养老福利院的项目。从成立至今，公司有过几次注册资金变更，除了刚开始的100多万元，其余资金都是拆借的，公司其他股东也没有实缴资金，我实际上只出了几十万元。这个几十万元在租办公室、添置家具等的一些开支之后基本上就没剩什么，要用钱的话我就只能向外面借了。公司财务状况：公司成立之初，我自己连同堂弟冯某某8加起来只有100万左右，后期的资金投入主要是以收取别人的保证金为主，从签订工程承包合同开始到进场施工，一直到现在，资金缺口一直是存在的，而我及其他股东和公司的资金实力无法解决这些资金缺口，无法履行合同。所以后来只好通过收取合同保证金来维持项目的建设及公司的运营。项目基本情况：湖南新庄养老福利院项目于2012年开始到湘潭县发改局进行了立项备案，备案之后向规划、国土、水务、林业、消防、环保等部门进行了申报。因该项目一部分是集体土地，该部分已经进行征收补偿；还有18.5亩是国有土地，公司因没有钱交300万元的土地出让金，所以该项目的国土证没有办理下来，因而进行施工的合规手续所需的四证一图都无法办理。新庄养老院项目开始报计划的时候预算是5000万元，但按照设计的做好起码要1.5亿元。该项目从2012年开始动工，一共花了3400万元，修建了门楼、路、水塔、鱼池、5层附配楼以及土方工程、桩基工程等，其中股东出资2000万元，我出资了1320万余元、侯某2出资400多万元、朱某出资100多万元、冯某某8出资60多万元、周某3出资10万余元、肖某出资40多万元、邓某出资25万元。出资的情况：一是股东通过银行卡转钱到公司公账上面的银行流水；二是给现金的以及记账的部门也有发票和凭证。收取的合同保证金去向：一是用来退还之前已签订合同但逼我退还保证金逼得紧的人的钱；二是用来维持公司运转；三是我个人开支、消费。没有给股东进行分配，因为公司对外签订了一份合同，会给经办人员收取的保证金的5%或者10%的提成，这些经办人员有易某某1、曾某某10、谢某某11以及一个姓廖的。这四个人主要是帮公司谈成合同，并不是公司员工，称作公司员工身份是对外宣传的手段，是为了更好的签订合同。他们四个人是肯定知道我公司资金不足，需要对外吸收资金来过渡的。按照吸收的合同保证金的数额进行提成的模式是他们自己带过来的，这样做不需要公司支付公司工资、也不需要报销差旅费，当时新庄公司本身就没有钱，所以我就也同意了这种做法。发包方式：项目的手续资料这块我们一直都是经办人说项目马上就要开工了，资料基本都齐全了，再给他们看了一些备案的手续资料、公司的资金情况。我们对外一直都是说没问题的，也正在搞融资，搞股权抵押贷款，而且我们也会告诉承包方说养老项目政府是要资金支持的，可以享受免税、免费政策，同时还有床位补助资金，一个床位政府可以补助几千到一万元。对于新庄公司的管控：2016年之前我担任公司的法人及董事长，当时对外发包的合同都要我签字，2016年之后法定代表人变更为侯某2，由侯某2签字，但是侯某2对外签订的合同都会告诉，我还是清楚的，合同保证金还是交到我这来了。关于资金的去向：审计报告中资金净流出这585万元，我一部分是用于公司开支了，一部分用于我自己私人开支了。我拿冯某1、冯某某8、肖某、冯某某12他们的钱财务上没有做账，因为拿他们的钱的时候没有经过对公账户。用于公司开支的部分没有在公司财务当中记账，因为我和公司之间的钱就等于是左右手的事情，公司的钱和我的钱都是我在使用，公司没钱了也是找我，我对公司的公账和我自己的私账没有区分得清……我成立新庄公司的时候我自己手上确实是没有什么钱了，当时我和杨某某7、吴某三个人成立公司的时候的108万的注册资金也不是我们自己实际出的，也是从外面借的，我们自己出的很少，大概就几万元……当时需要人来做事，也需要用钱，工地要开工，在外面跑手续也要用钱，所以对外发包了工程收取了合同保证金。二、证人证言。1、证人侯某2的证言。其系公司法定代表人，证实2012年9月份我以株洲八建公司的名义与冯卫国的新庄公司签订了工程合同，并缴纳了120万元保证金，工程项目包括水塔、给水、排水、配电间、围墙、活动板房等共计390余万元工程，公司只支付130多万元给我，还欠我工程款、保证金共360万元。新庄公司的桩基础是我和陈某1合伙搞的，结算金额为450万元，我和陈某1各225万元，但是还没有支付。到2016年3月份，我为了使公司能继续搞下去，就担任了该公司的法定代表人。作为股东，我投入公司600多万元，即：工程款及保证金360多万元、桩基础工程款225万元、我还借了几十万元投入到公司作为日常开支的费用。我担任公司法定代表人后，经手收取了熊某40万元工程保证金、陈某2挂靠的湖南鑫宏城建设工程有限公司300余万元工程保证金。在这之前，冯卫国收取了1000多万元保证金。公司收取工程保证金是按照工程预算价格的10%左右收取，报名费一般是按每个工程项目2万元收取，但不是每个施工队伍都收取了报名费。新庄公司有5个对公银行账户，公司的进账主要有股东的投入、公司的借款、公司收取的工程保证金、报名费等。我就负责公司除开财务之外的所有事务，冯卫国负责公司的财务。冯卫国对公司的财务账调了很多次，哪个会计手上都调账了……新庄公司为何一直没有凑齐资金去支付土地转让金有几方面的原因：第一，确实没有资金，也没有融到资金；第二，我们几个股东一直想不通，公司收的钱和借的钱完全可以进行土地摘牌了，冯卫国就是不愿意去摘牌，所以我们也不愿意出钱了。2017年我推荐了刘某某13和孙某某14进来，刘某某13就交了300万的合同保证金，孙某某14交了70万的合同保证金，这个钱完全可以摘牌了，但是钱到了公司账上之后冯卫国就用完了，具体用到哪里去了我们股东都不清楚……后来我和陈某1退出土建合同，让陈某2进来，陈某2交了320万合同保证金，这个钱是要去摘牌的，到账之后就被冯卫国用了，其中有100万是退给陈某某15了，其余的钱我也不知道去哪里了。新庄公司骗取合同保证金的事实。并提交了预审中标通知书、银行客户回单、现金交款单、进场施工通知书、收据等。2、证人朱某的证言。其系公司股东，证实2014年通过侯某2介绍与新庄公司签订消防工程合同，缴纳了50万元合同保证金以及12.8万元的报名费给冯卫国。到了约定的开工日期，工地没有开工，冯卫国也不退钱。为了自己的资金安全，就提出到新庄公司上班，之前的合同保证金转为入股的本金。2014年年底，为了缓解公司资金周转问题，我在株洲找几个朋友借了65万元给冯卫国，冯卫国到现在都没有还钱，因为还不起钱，出借人向法院起诉我，将我的一套房子拍卖了。我在公司只是负责办公室的事情，公司的业务问题都是冯卫国和周某3负责，冯卫国他们下午一般就是去唱歌、洗脚、打牌。3、证人冯某某8的证言。其系公司股东，证实与冯卫国是叔伯兄弟，2011年公司成立之前，与冯卫国去宁乡接项目，承建一栋楼，签了合同，交了保证金，因该公司无法达到开工条件工程搁浅了，前后亏了几十万。那时冯卫国认识了杨某某7、吴某，从宁乡回来后，他们三人就商量搞一个养老院，并把他拉进来。公司成立后，他主要是在工地上面，很少去公司，作为公司股东，刚开始投了一个10.8万元记在冯卫国名下。公司的实际控制人和最终受益人都是冯卫国，公司事务都是冯卫国说了算。新庄养老院项目还是做了一些工程，估计有一两千万。4、证人周某3的证言。其系新庄公司副总经理、股东，证实经人介绍进入新庄公司，根据冯卫国的安排负责接待到公司来接业务的人，与他们洽谈合同。公司按照客户缴纳的保证金数额的5%给提成，不再另付工资、差旅费等费用。于2015年缴纳了12万元本金给公司成为占股1%的股东，但是没有获得分红收益。其还介绍了付某某2和周某4到公司上班，也是负责谈业务。新庄公司的实际控制人是冯卫国，大小事务都要向冯卫国汇报。公司没有收入来源，收入资金几乎只有承包人缴纳的合同保证金，支出主要是工程款、工资、房租水电费、税费等。公司名下只有一个新庄养老院项目，按照规划该项目总工程量约1.5个亿。从2012年动工至今，公司的四证一图一直没有办理。合同的洽谈，按照冯卫国的指示：首先需要承包人自己垫一部分资金，之后公司再根据施工进度付款，告诉他们公司资金是全额自筹，目前已融资两三千万，公司资料是齐全的，具体的手续资料要去老板办公室看，在自己办公室可以给他们看一下工程图纸、概括、项目立项备案登记表等，如果要看四证一图，就让他们去找冯卫国，总工程量和开工时间都是冯卫国定的。承包人需缴纳合同保证金，一般是转账到公司对公账户上，另外还有2.8万元的报名费以及资料费，3万元的投标保证金（金额根据项目大小来定），这部分一般是给现金，不管是转账还是现金都是要交给公司或者冯卫国。承包人都中标了，投标开标都是公司几个人认可一下，走过场，没有走正规的招投标程序。凡属是新庄养老院内所有的项目都发包出去了，也存在重复发包的情况。其从新庄公司领取了资金合计69280元，这些钱都是公司给的提成，另外公司还支付了一部分现金。5、证人周某4的证言。证实2013年7、8月份进入新庄公司任总经理助理，后期未到公司上班，主要是帮冯卫国去协调政府部门的关系，办理公司的相关手续，没有具体的工资，公司只给两千元一个月的生活费。进入公司后没有办成什么手续，主要是因为公司没钱，办手续很多地方需要用钱。2013年年底的时候我介绍了湖南华兴工程建设有限公司的周某某16承接了新庄养老院的房建工程，周某某16与冯卫国签订了合同，我从中获得了9.2万元的提成。我进入公司的时候冯卫国就拿了一叠手续给我看了，有发改委的立项报告、国土局的红线图、国土局的规划等，冯卫国说手续都是齐全的。项目资金这块，冯卫国说他自己有点钱，他正在以项目抵押进行融资，建成之后政府还有补贴，当时冯卫国跟我讲的时候他保证这个项目是好的。我是按照冯卫国介绍的跟周某某16讲了。6、证人冯某1的证言。其系冯卫国儿子，证实自从父母离婚后其未与冯卫国一起生活，对于冯卫国的经济状况不清楚，只知道在新庄公司成立之前冯卫国曾在宁乡投资时亏了钱，冯卫国还向他借了十多万元。其净流入新庄公司资金389万余元，这都是新庄公司向其借的钱，钱的来源是自己变卖了东方名苑2套房子、一台凯迪拉克轿车、自己刷信用卡以及向亲戚的借款。之所以到公司上班，是因为公司欠了自己200多万元，不放心，就在公司守着，并没有在公司任职。其确实在新庄公司做过一段时间，因为那个时候其就已经借了一百多万给公司了，其父亲身体也不好，当时公司基本上是侯某2在负责的，其也担心其的钱是怎么走的，所以其就坐在公司了，一方面是帮其父亲看着公司，二方面是看其的钱具体是怎么用的。当时其父亲因为身体不好基本没在公司，所以公司对公账户的审核Ｕ盾是在其手上的。7、证人谭某2的证言。证实从2014年开始冯卫国通过邻居谢某某17找其借钱，借钱的金额从20万元至50万元不等，刚开始还按时还，至2016年开始就不按时还钱了，现在还有104万元没有还。其借钱给冯卫国都是先交给谢某某17，冯卫国还钱则是通过公司的公账还的，所以新庄公司有向其转账200万元的情况，这些都是冯卫国的还款。并提交了借款合同等证据。8、证人冯某2的证言。其系石潭镇新庄村白石组组长，证实2011年左右冯卫国就在组上搞新庄养老院项目，当时是以6万元5年的价格租赁了村上的土地，土地面积大概30多亩。在租赁土地后，新庄公司就开始动工了，开始是清场地，后面就是土地平整，后面还做了一些工程。到了后面，土地要征收了，土地征收款大概100万元。9、证人肖某的证言。其系冯卫国女朋友，证实其没有在新庄公司投资，冯卫国陆续找其私人借款三十多万元，借钱都是通过银行转账给冯卫国或冯某1，冯卫国还钱则是通过公司公账。10、证人袁某的证言。证实其2016年3月28日至2018年5月任新庄公司会计，其到公司上班后把公司之前所有的会计凭证全部拆开，把有真实会计凭证的挑出来，全部重新做了一次账，做的账基本都是拿得出手、符合规矩能去税务局报账的。因为财务凭证有很多都是冯卫国拿个白纸条子然后随便签个字作为公司支出的凭证。公司收入来源只有别人交给公司的合同保证金；支出一是退别人的合同保证金，二是公司的基本开支，三是支付工程款，四是还冯卫国的一些借款。11、证人邓某的证言。其系公司股东，证实2015年通过他人认识了侯某2后，帮新庄公司做了价值6万元的养老院项目策划文案，公司拿了策划文案向社会卖床位，收取床位费定金。后以技术入股的方式成为公司营销策划人员，向社会出售养老公寓的床位，通过这种方式公司共收取床位预定金80万元，其中包括自己岳父岳母以及他们的几个朋友共计45万元预定金，至今未退。公司按床位预定金的8%-15%不等给了他四、五万元提成。在新庄公司期间其拉了两家公司承接了新庄公司的业务，一家是创通物业，接了养老院的物业管理，缴纳了60万元保证金，其中有5万元是其的；一家是长沙崇阳电子科技有限公司，接了养老院项目的弱电工程，交了20万元保证金，其中5万元是其的。公司共计12万元策划费没给他。12、证人莫某的证言。其系新庄公司会计，证实在新庄公司记账的依据就是一些凭证，包括银行凭证和一些发票，还有就是冯卫国会给我一些票据，基本上是公司老板冯卫国要求我怎么记账我就怎么记账……新庄公司的收入来源就是收别人的合同保证金，新庄公司的支出一是退别人的合同保证金，二是公司的基本开支，三是支付工程款。新庄公司对公账户上的资金使用，当时公账上有两个Ｕ盾，操作的Ｕ盾在我手上，审核的Ｕ盾在冯卫国手上，如果要转账，冯卫国就要我用操作Ｕ盾进行操作，然后他再确认，反正是冯卫国要我怎么转我就怎么转。13、证人吴某的证言。其系新庄公司的发起人，证实大概是2010年的时候，我、冯卫国、杨某某7在宁乡那边的工地认识之后，冯卫国和杨某某7叫我一起过来搞养老项目，成立一家公司。当时他们的意思是我们三个人都在宁乡那边的工地上亏了钱，要帮我把钱赚回来。冯卫国提出来想搞养老产业，因为当时政府对养老产业的支持力度很大，有补贴，我和杨某某7也觉得可行，于是我们就决定成立养老公司了。我当时就是奔着政府的补助资金去的，但是后面我才想起来实际上冯卫国应该不单是想赚政府的补助资金，他们还想骗别人的钱。公司成立的时候有一个注册资金，是一百多万元，这个钱当时是在外面请了一个专门帮忙搞注册资金的人借的，资金在公司公账上面放了一段时间之后就抽出来了，实际上我们三个都没有出钱。我大概投资了几万元的样子，我退出新庄公司之后，冯卫国还给了4万元给我。具体退出的原因有几点：第一、公司没钱，当时我们准备这个项目投资几百万元，我还准备投200万了，但是冯卫国和杨某某7他们没钱投，项目没资金的话往下搞不下去；第二、我在这个项目上投资了几万元钱，但是项目迟迟没有进账收入，我不可能总是往里面投钱，我没这么多钱投，项目看不到希望，所以我就选择退出了；第三、我发现冯卫国在没钱的情况下，采取了宁乡那边项目的方式去骗别人的钱，我们自己之前就被骗过现在又去骗别人，我不同意。冯卫国就说我这个人做不了大事，我跟他就有矛盾了，所以我就退出了。三、被害人的陈述。1、被害人周某1的陈述。证实2012年8月，我通过朋友认识了曾令平、缪某某3，为了承接新庄养老院项目土建工程，交了合同保证金40万元、报名费2.8万元，我以中太建设集团股份有限公司的名义与新庄公司签订《建筑工程施工合同》，约定的工程造价为5000万元。缪某某3收取了我前期费用7万元，问我要了5万元签字的红包。由于土建工程未能如期开工，我便按照缪某某3的要求在新庄养老院修建了临时工棚及化粪池，做了桥的设计，工程结算金额为46.2万元。冯卫国无法按照合同约定支付工程款，多次催要后支付了39万元给我，合同保证金、报名费及剩余工程款至今未退。并提交了银行回单、收据、建设工程施工合同、告知函、预审中标通知书、开工通知书、审核通知及结算、领条、新庄养老公司通知、聘用书、结算书等。2、被害人陈某1的陈述。证实我做了新庄养老院的工程，因工程款没有支付给我，我又做了该项目的监理。我建了一座门楼、道路延长线、桩基工程等工程，侯某2建了水塔等，湘乡龙腾公司建了一座桥，还做了一些园林绿化、专电、办公楼、土方等工程，整个工地项目我做了一千多万，但大部分的工程款都没有支付。冯卫国收了我合同保证金60万元，应付工程款494万元，支付了143万元，尚有工程款、保证金、借款共4419560.1元未支付给我。冯卫国搞的这个新庄养老院项目主要就是对外签合同收取保证金，冯卫国多次跟我讲过，要我将工程发包出去收点保证金过来，如果收了钱进来到时候给我提成，但是我知道养老院项目能发包出去的工程基本上都发包出去了，我不想去骗人。3、被害人梁某的陈述。证实通过本家妹妹介绍认识冯卫国，于2013年3月18日以娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司的名义与新庄养老公司签订了承包合同，承包3栋公寓的开发，缴纳合同保证金45万元（转账），报名费28000元（现金），送了4万元红包给冯卫国。后经过追讨，冯卫国总共退还7了万元。并提供了新庄养老公司出具的建筑工程施工合同、保证金和报名费的收据。4、被害人侯某1的陈述。证实2015年以湖南志恒建筑有限公司的名义，通过周某3与新庄公司签订了造价1200万元的公寓楼工程合同，缴纳了110万元保证金（和朱建辉合伙）。至今，新庄公司退还了22万元，还有88万元没有退还。为了接这个项目，同时还交了一些投标费、资料费、请客吃饭等，花了将近30万元。并提供了工程施工合同、银行转账凭证、收据、承诺书、合伙协议等。5、被害人陈某2的陈述。证实我通过史文斌知道了新庄养老项目，并和史文斌口头合伙一起搞这个工程，他占干股，史文斌的战友易某某1自称是县民政局的副局长，讲在民政局占49%的暗股，政府出资49%，并保证我们能进场开工，史文斌问我们要了48万元。2016年4月我以湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司的名义与冯卫国、侯某2以承包新庄养老院项目房建工程签订了《建筑工程施工合同》、《装修合同》，约定的工程总造价为1.5亿元，收取合同保证金340万元。我完成了临时基础设施、附属五层办公楼等工程的施工，工程造价合计395万余元（未做工程结算），冯卫国支付了94.5万元民工工资。在政府协调下，冯卫国才退了我合同保证金25万元，至今冯卫国未退还合同保证金315万元，也未支付剩余工程款3013873.07元。6、被害人殷某的陈述。证实我经何建元介绍认识侯某2。2017年1月8日，我以儿子殷某5的名义与侯某2就承包新庄养老院项目绿化及景观亮化工程签订了《绿化工程施工承包合同》，约定的工程造价为800万元，缴纳了合同保证金20万元。该工程至今未开工，合同保证金至今未退还。并提交了绿化工程施工承包合同书、苗木清单、收据转账截屏、承诺书。7、被害人康某的陈述。证实我与金某18是伙计关系，金某18通过钱惠之介绍认识了侯某2，侯某2把项目讲得天花乱坠。2017年6月16日，我和金某18以承包新庄养老院项目园林绿化及景观亮化工程，以湖南湖湘古建园林有限公司的名义与侯某2签订《绿化工程施工承包合同》，公司收取合同保证金20万元。我向新庄公司转账10万元，金某18转账8万元，交了2万元现金给了侯某2。工程至今未开工，合同保证金也未退还。并提交了绿化工程施工承包合同书、收据、转账凭条2张。8、被害人王某的陈述。证实我老婆与新庄公司邓某的老婆是朋友，通过邓某介绍认识了侯某2，我交了6万元现金给侯某2，转账19万元到侯某2的私人账户。2017年6月30日，我以长沙崇阳电子科技有限公司的名义承包新庄养老院项目弱电工程，与侯某2签订《弱电工程施工合同》。后我施工了两个半月，工程结算金额为89657.5元，新庄公司也认可。冯卫国至今既未退还合同保证金，也未支付工程款。并提交了弱电工程施工合同、收据、银行交易凭证、开工通知书、付款申请表、隐蔽工程报验申请表、验收记录。9、被害人徐某的陈述。其系湖南豪讯电梯有限公司工程部负责人，证实2015年其公司销售副总李荣斌通过中间人认识了侯某2，与新庄公司签订了《电梯设备采购安装合同》，缴纳了20万元合同保证金，并且约定发运第一批设备的时间不晚于2015年12月1日，项目到现在还没有动工。并提供了承包合同、收据等。10、被害人谢某的陈述。证实2014年经在新庄公司做土建的陈洪坤介绍认识了侯某2，与新庄公司签订了安装中央空调的项目合同，缴纳了12.8万元投标和手续费，另外缴纳了70万元保证金（其中5万元以陈洪坤的土建工程款转拨的）。并提供了工程合同、银行转账凭证、收条、新庄公司发出的预审中标通知书等书证。11、被害人董某的陈述。其系湖南新纪元消防工程有限公司财务负责人，证实2015年通过邵阳商会李某某19认识了侯某2，与新庄公司签订了消防工程项目的合同，缴纳了50万元合同保证金以及12.8万元报名费。项目到现在都未开工，2017年侯某2说有栋5层楼的办公楼要做消防，公司派人去待了几天，因新庄公司没钱，所以一直没有动工。公司已向法院起诉了。并提供了承包合同、转账凭证、收据等书证。12、被害人熊某的陈述。证实我通过周某3缴纳了50万元工程保证金、10万元投标费用，承包新庄公司养老公寓的水电安装工程。在工地有施工，2016年陈某2带工人建附属楼的主体，我就带工人从事水电安装，该部分工程结算金额为85620元，工程款至今未支付。至今，新庄公司的主体工程尚未动工，50万元工程款保证金有27.5万元未退还。并提供了水电安装总承包合同、承诺书、合同解除结算协议等书证。13、被害人邵某的陈述。证实2016年4月11日，邵某以株洲市创通物业管理有限公司的名义承包了新庄养老院项目物业管理服务，与被告人冯卫国签订了《物业管理服务合同书》等合同，支付合同保证金60万元。创通物业公司进场对新庄养老院进行前期物业服务后，因新庄公司拖欠物业费，2018年6月16日取消相关合同。冯卫国至今未退还合同保证金，也未支付已产生的物业服务费858500元。14、被害人谭某1、蒋某、胡某、黎某、曾某、廖某、李某1、周某2、聂某的陈述，证实了解到新庄公司的项目投资比较大，公司账上资金充足，且养老项目是国家扶持项目，政府有补贴。同时看到公司有营业执照、项目发改委立项的文书以及一些报批手续、设计院的图纸。冯卫国、侯某2讲公司的相关手续正在办理中，就都相信公司的项目是真实存在的，与新庄公司签订了工程承包合同，缴纳工程保证金、报名费、投标费、以及给中间人送礼等费用。但是合同签订后新庄公司就以各种理由拖延开工时间，也不退还保证金，每次找冯卫国，冯卫国就出具各种借条、承诺书。在逼不得已的情况下，侯某2才退还部分人保证金。并分别提交了工程建设承包合同、弱电工程施工合同、绿化工程施工合同、预审中标通知书、进场施工通知书、居间协议、收据、承诺书、付款凭证、转账凭证、银行交易流水、工程竣工验收报告、营业执照等。四、湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计检验意见书。证实因送检的新庄养老公司共计171册会计凭证中的现金明细账存在无附件的资金流入流出占比大等情况、后附附件不真实等原因，且无依据核对资金支出的唯一性，故对此部分未形成检验结果，意见书主要以送检的湖南新庄养老福利有限公司账户银行流水为依据审计出：公司所有资金净流入为23363995.37元，其中合同保证金净流入为14777634元，冯某1净流入为3923584.97元，报名费净流入为69880元，其他资金净流入为4484896.4元，现金净流入为108000元；资金净流出为23364540.35元，其中工程款支出9685059元，工资、物业等综合支出为1201461.51元，本人资金净流出7982294.84元，侯某2净流出为77691元，冯某某8净流出为1298406元，肖某净流出为411030元，周某3净流出478600元，朱某资金净流出30000元，冯某某12资金净流出为82000元，其他往来资金净流出为2117998元。证明本案事实的综合证据有：受案登记表；被告人冯卫国的供述；证人章某的证言及相关的合同、付款凭证等；证人童某及相关的合同、付款凭证等；证人唐某1、尹某、范某、唐某2、刘某1的证言及相关劳务承包合同、收据、申明、承诺书、分包合同、交易明细等；证人刘某2、周某5、李某2的证言；证人冯某3的证言及项目建设承包合同、结算表、对账单、验收单等；证人章某的证言及相关的证据材料；证人陈某1与新庄公司签订的相关合同、协议、预审中标通知书、进场施工通知书、招议标文件、收据、结算书等；新庄养老福利有限公司保证金汇总表、工程款汇总表；湘潭县自然资源局不动产登记中心不动产登记信息查询结果证明；湘潭市不动产登记中心湘潭市房屋权属登记信息查询结果证明；新庄养老公司与周某3的往来明细表；新庄养老公司财务报表中与公司有财务往来的公司汇总；邓某为新庄公司制作的《“芙蓉国里”项目总体营销策略暨湖南新庄养老公寓项目策划方案》；龚某、邹某、易某与湖南新庄养老福利有限公司签订的《养老服务合同》以及新庄公司出具的承诺书、床位预定金、床位租金收据等。湖南新庄养老福利有限公司工商登记、变更资料；湖南新庄养老福利院一期工程建设项目备案资料；湘潭县新庄养老福利院一期工程建设项目农用地转用、土地征收资料；湘潭县国土局对新庄公司未取得用地手续、擅自圈地进行工程建设行政处罚的相关资料；新庄养老院报批资料；湘潭县社会福利机构筹办申请表；湖南新庄养老福利有限公司验资报告；户名为冯卫国中国银行账户开户以来的交易明细；户名为湖南新庄养老福利有限公司的湘潭农商银行账户的开户资料以及明细；户名为侯某2、冯某1、冯卫国的中国建设银行账户的开户信息及交易明细、招商银行账户的开户信息及交易明细（含对手信息及交易明细电子档）；户名为冯卫国、侯某2、冯某1的中国农业银行开户信息及银行流水；新庄公司工商银行对公账户的开户信息及交易明细；新庄公司中国银行开户信息及交易明细；湘潭县公安局经侦大队出具××防疫期，为避免交叉感染，办案人员采取微信视频通话的方式对冯某1、莫某、吴某进行了取证工作的办案说明；人口信息资料；抓获经过；湘潭县不动产登记信息查询结果证明、湘潭市房屋权属登记信息查询结果证明；合伙股份协议书；湖南新庄养老福利有限公司与黎某签订的工程施工承包合同、补充协议、相关授权委托证明书、介绍信、新庄公司资产负债表、承诺书、函告、进场开工通知书、预审中标通知书、借条、收据；湖南新庄养老福利有限公司与陈某2签订的建筑工程施工合同、装修合同协议书、补充合同、协议书、建筑施工补充协议书、授权委托书、收据、银行进账单、承诺、银行交易记录、收条、智慧柜员机业务回执、进场通知书、工作联系函、开工通知书、鑫宏城建设公司文件、通知、建筑工程劳务承包合作合同书、放弃协议书、工程结算书；退保证金给殷某5的银行转账回单四张；湖南新庄养老福利有限公司营业执照；被害人的身份证复印件；湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3414号民事判决书；湖南省慈利县人民法院（2016）湘0321刑初212号刑事判决书；本院（2018）湘0321民初1173号民事判决书、（2016）湘0321民初260号民事判决书、（2018）湘0321民初1453号民事裁定书；人工桩基础工程合同；湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3228号及之一号民事裁定书、（2018）湘0302民初215号民事调解书、（2018）湘0302民初2855号民事判决书；办案说明；新庄养老院项目工地现场照片；被告人、相关被害人、证人人口信息资料；抓获经过说明等证据经庭审质证、认证，证据确实充分，足以认定。一审判决认为：被告人冯卫国以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。案发后，被告人冯卫国主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人冯卫国诈骗被害人的财物，应当予以退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人冯卫国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人冯卫国退赔被害人周某1的损失3.8万元，胡某某20、谭某1的损失12.8万元，梁某的损失40.8万元，陈某1的损失65.6万元，蒋某的损失27.8万元，胡某的损失66万元，侯某1的损失88万元，黎某、黄某某4的损失62.8万元，陈某2的损失295万元，曾某的损失20.8万元，廖某的损失20万元，殷某5的损失8万元，康某、金某18的损失20万元，李某1的损失14万元，周某2、聂某的损失25万元，王某的损失25万元、徐某的损失19.8万元，谢某的损失82.8万元，董某的损失62.8万元，熊某的损失32.5万元，邵某的损失60万元，易某、邹某的损失10万元，龚某的损失30万元。宣判后，原审被告人冯卫国不服，向本院提出上诉。上诉人冯卫国上诉提出，有些合同是事后补签的，有些合同已经法院民事判决，其犯罪金额应予核减.。经审理查明，一审判决认定上诉人（原审被告人）冯卫国犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）冯卫国以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。案发后，上诉人冯卫国主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人冯卫国诈骗被害人的财物，应当予以退赔。上诉人冯卫国提出“有些合同是事后补签的，有些合同已经法院民事判决，其犯罪金额应予核减.。”的上诉理由。经查，上诉人冯卫国系湖南新庄养老福利有限公司的实际控制人，操控整个公司的活动，即使合同系他事后补签也不影响其诈骗犯罪行为的性质。本案中，虽然上诉人骗取的金额有的作为合同纠纷进行了民事判决，但上诉人的行为已经构成合同诈骗罪，已经作出的民事判决不影响上诉人合同诈骗犯罪的成立。上述金额均不应予以核减。上诉人冯卫国提出的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无证文）审判长  曾仁平审判员  刘欢欢审判员  易 庆二〇二〇年十月十六日书记员  赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。