安徽省安庆市迎江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0802民初409号 原告：程朝应，男，1963年1月26日出生，汉族，住安庆市大观区。 委托诉讼代理人：程竹兰，安徽益上律师事务所律师。 被告：安庆市第二建筑安装工程公司,住所地安庆市集贤路**，统一社会信用代码91340800151309136H。 法定代表人：丁德政，该公司经理。 委托诉讼代理人：齐园园，该公司员工。 被告：齐建华，男，1964年5月7日出生，汉族，住安庆市宜秀区。 原告程朝应与被告安庆市第二建筑安装工程公司（以下简称安庆二建司）、齐建华建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年3月20日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年4月15日、2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告程朝应及其委托诉讼代理人程竹兰、被告安庆二建司的委托诉讼代理人齐园园、被告齐建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程朝应向本院提出诉讼请求：一、被告立即支付拖欠的工程款174990.83元并支付该款的利息(自2017年元月份开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清时止)；二、由被告承担本案的诉讼费用（包含鉴定费30000元）。事实与理由：2015年元月12日，原告承包了被告安庆二建司承建的安庆市铸锻产业园还建点一期工程的14、16号楼的外墙涂刷真石漆工程。根据合同约定,工程的价格外墙按照每平方54元（计）,外墙乳胶漆按每平方25元（计）,外墙工程量按实际施工平方面积结算。合同签订后,原告购买原材料、聘请劳务人员按照被告要求定期内完成了两栋楼的外墙施工及内阳台外墙乳胶漆粉刷(含空调板、楼顶炮楼等)工程。工程完工后,第一被告并没有按照合同约定的条款支付工程款,第二被告齐建华断断续续给予了741817.93元的工程款,已构成违约。该工程于2017年元月份交付且已经完成了还建房的分配,完工后到现在已经有三年之久。现原告核算后,14号楼、16号楼的外墙真石漆实际面积(5598.2㎡、9719.49㎡)和14号、16号楼外墙乳胶漆的实际面积(1394.47㎡、2191.67㎡),上述两项工程款共计916808.76元,扣除第二被告已付的现仍然下欠有174990.83元。第一被告承建该工程后将部分工程分包给了第二被告,现原告要求各被告承担拖欠的工程款及迟延给付期间的利息。故原告为维护自身的合法权益,具状贵院,望判令所请。 齐建华、安庆二建司共同辩称，1、根据合同约定工程价按照实际面积结算无异议，但是实际面积结算我方与原告计算的有差异，14号楼外墙真石漆结算面积为5184.21㎡，16号楼真石漆8617.25㎡，14号楼乳胶漆面积488.22㎡，16号楼外墙乳胶漆735.92㎡。2、截止2020年1月20日我方向原告支付了741817.93元，剩余款项3万余元因原告没有提供劳务及材料发票，故未支付。3、合同没有约定落水管需要上漆，合同明确落水管是不能上漆的，需要保护的，但是原告自己做了，由他自己承担该部分费用，并且还需为我方清理干净。4、14#楼炮楼外墙乳胶漆250.68㎡是由江大华班组施工的，不是原告施工的，证据已经在第一次庭审中提交了。5、16#楼阳台顶棚乳胶漆525.3㎡，金额为13132.5元，是由柯丙苏班组施工的，证据前期已经提交法院。6、14#楼外墙真石漆面积鉴定报告中未涉及，我方认为应当整体鉴定。7、协议约定原告应当提供同等金额的材料和劳务费用发票。8、原告的鉴定费用不应当由我方承担。 原、被告围绕诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对其中的原告身份证复印件、高层外墙真石漆合同协议书原件、银行流水打印件、农民工工资付款证明打印件、电话录音、工程造价鉴定意见书原件、鉴定费发票原件、14#楼施工图纸等证据，双方对真实性均不持异议，故本院审查后对真实性予以认定并在卷佐证，至于能否达到各方的证明目的由本院综合认定。对有争议的证据与事实，本院认定如下： 1、原告提交的拆迁安置房屋证书，证明14号楼房屋于2017年4月25日已经竣工验收，且已经被甲方分配。被告认为是否安置不清楚，无法发表质证意见。本院经审查认为，该证明加盖有安庆市迎江区老峰镇人民政府公章，真实性应予认定，另证书上明确载明安置地点为铸造工业园还建点14楼701室，与本案存在关联性； 2、原告提交的照片打印件，证明14、16号楼竣工时间是2015年6月12日，施工单位为第一被告，外墙及顶楼炮楼是由原告施工的。被告对真实性无异议，但认为竣工时间为2016年至2017年，不是2015年，也有政府提前安置的可能。本院经审查认为，该照片清楚的反映了工程名称、开工日期、竣工日期、建设单位、设计单位等，故可以认定14#楼、16#楼的竣工日期为2015年6月12日； 3、原告提交的14#楼外墙真石漆面积对账单，证明14#楼外墙真石漆面积是确定的，经过了双方对账确认，不需要鉴定。被告对齐园园签名真实性予以确认，但对具体面积现在不认可，认为应该纳入整体鉴定。本院经审查认为，14#楼外墙真石漆面积是由双方现场勘验，由被告代理人齐园园签字确认，应予认定，不需纳入整体鉴定； 4、原告提交的借款单原件、还款单原件共计6份，证明原告自2016年开始因购买外墙涂料向银行借款700000元以及年利率6.525%，因被告违约拖欠支付工程款，造成原告实际损失，应按照此利率支付利息损失。被告对此表示不清楚，认为与本案争议的工程无关，没有付款的原因是原告没有交付发票，利息不应当由我方承担。本院经审查认为，借款单、还款单均为原件，真实性可以认定，但借款单上的借款日期为2016年10月25日，晚于14#楼、16#楼的竣工日期，无法证明与本案存在关联性，故不予认定； 5、原告提交的13＃楼施工人员杨某证人证言，证明落水管是原告应被告要求施工的事实。被告认为合同没有约定落水管需要上漆，合同明确落水管不能上漆，需要保护，但是原告自己做了，由他自己承担该部分费用，并且还需为我方清理干净。本院经审查认为，双方在合同中虽然未约定需要对落水管上漆，但在实际施工过程中，原告对落水管喷漆，至本案第一次庭审时被告均未提出异议，现施工工程已经竣工并交付使用，原、被告双方的行为可以视为对合同的变更，另13＃楼的施工人员亦佐证落水管喷漆是应被告方要求进行，据此本院对证人杨某当庭作证的证言中关于落水管需要喷漆的事实予以认定； 6、被告提交的工程决算员根据实际施工情况结算的外墙实际施工面积清单（被告决算员自制），证明原告施工的实际面积。原告对证据“三性”有异议，认为系被告单方提供。本院经审查认为，原告质证意见成立； 7、被告提交的江大华出具的证明，证明14#楼炮楼外墙乳胶漆250.68㎡是由江大华班组施工的，不是原告施工的。原告对证明的真实性及证明目的均有异议，认为证人应当出庭作证，根据江大华的证言，楼梯房、楼顶出口不是我方施工是事实，但是炮楼外墙是我方施工的，江大华陈述的楼梯房、楼顶出口均为内墙，并不是我方主张的。江大华所陈述的楼梯房、楼顶出口应当使用内墙乳胶漆，但是其使用外墙涂料粉刷是其与齐建华之间的事情，与我方无关。本院经审查认为，该证明系证人证言，证人应当出庭接受询问，故在被告未提交其他证据佐证的情况下，对该证明不予认定； 8、被告提交的高层外墙真石漆合同协议书复印件、情况说明，证明16#楼阳台顶棚乳胶漆525.3平米，金额为13132.5元，是由柯丙苏班组施工的。原告对高层外墙真石漆合同协议书真实性无异议，对柯丙苏情况说明真实性及证明目的有异议，根据被告提供的高层外墙真石漆合同协议书只能证明柯丙苏是对该还建点15#楼外墙真石漆进行施工，16#楼的外阳台顶棚乳胶漆是我方承接的，16#楼的内墙、楼梯公共部位并不是我方所承接的范围。在第一次庭审中被告齐建华已经全部认可14#楼、16#楼外墙均是我方承接，也未提出异议，现提出的相关证人证言，证人未出庭作证，不符合法律规定，且没有其他证据佐证，故达不到其证明目的。另14#楼外阳台顶棚是我方承接的，16#楼如果不是我方承接的话，也不符合常理。所有外墙都是一体形成，不可能外阳台施工了，外阳台顶棚不施工。本院认为，原告质证意见成立。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 安庆二建司系安庆市铸锻产业园还建暨棚户区改造安置点项目一期工程承包方，齐建华与安庆二建司就上述工程签订内部承包合同，约定由齐建华（任安庆二建司第六分公司经理）实际承包施工。齐建华又将工程中14#、16#楼的外墙真石漆涂刷交由程朝应班组施工。2015年1月12日，安庆市铸锻产业园还建点一期工程项目部（甲方）与程朝应（乙方）签订《高层外墙真石漆合同协议书》，主要约定由程朝应承包安庆市铸锻产业园还建点14#、16#楼外墙真石漆（涂刷）；承包方式为：包工包料；施工内容为：外墙涂刷真石漆，外墙按照规范要求涂刮两遍腻子，一遍黑色抗碱封闭底漆、美容线界格线、喷入真石漆，一遍防罩漆，外墙玻璃及管子的防护；外墙工程量按实际施工平方面积结算；工程价格为：外墙54元/㎡（含逆袭、各种漆等材料、检测检验费等款项，乙方须提供劳务及材料发票）、内阳台外墙乳胶漆25元/㎡；付款方式为：乙方施工完两遍腻子后付工程总造价的10%，黑色抗碱封闭底漆一遍、放线、界格美容纸、打底后付工程总造价的20%，喷完真石漆，工程竣工验收合格后，以甲方支付10%的总工程款中付至真石漆工程总造价的90%，余款10%作为质保金，一年质保期满一个月内付清；工程期限为：工程日期自进场后三个月内完成，乙方确保工期和质量，否则每延误一天罚工程总造价的1%；发生异议双方协商解决，协商不成提交工程所在地人民法院管辖。协议签订后，程朝应进场施工，施工期间，除协议约定外墙涂刷真石漆、内阳台外墙涂刷乳胶漆外，应项目部要求落水管亦涂刷真石漆。2015年6月12日，14#、16#楼竣工，现已安置使用。 施工过程中齐建华陆续向程朝应支付工程款合计741817.93元，现双方就施工的具体面积产生纠纷，程朝应诉至法院。审理期间，在法院提议下，双方前往施工现场测量，2020年4月22日安庆二建司的代理人齐园园出具14#楼外墙真石漆面积对账单，载明14#楼墙面真石漆面积5315.60㎡，因其他面积双方未达成一致意见，程朝应申请鉴定。本院依法委托阶梯项目咨询有限公司鉴定，该公司于2020年9月28日作出鉴定意见，载明：14#楼、16#楼落水管真石漆面积合计533.18㎡、16#楼阳台顶棚外墙乳胶漆525.30㎡、14#楼外墙乳胶漆1639.52㎡、16#楼外墙乳胶漆1990㎡、16#楼外墙真石漆9166.47㎡。为此，程朝应支出鉴定费30000元。 本院认为，《高层外墙真石漆合同协议书》上载明的双方虽系安庆市铸锻产业园还建点一期工程项目部与程朝应，但庭审中经各方确认，案涉工程的实际承包人系齐建华，故该合同的主体应为齐建华、程朝应。该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现原告按约完成工程施工，且已经交付使用，被告齐建华应按约支付工程款。根据双方确认的施工面积对账单及鉴定意见，真石漆面积为15015.25㎡（14#楼外墙真石漆5315.60㎡+落水管533.18㎡+16#楼外墙真石漆9166.47㎡）、乳胶漆面积为4154.82㎡（14#楼外墙乳胶漆1639.52㎡+16#楼外墙乳胶漆1990㎡+16#楼阳台顶棚外墙乳胶漆525.30㎡）。按照合同约定的工程单价，上述工程的总价款为914694元（15015.25㎡×54元/㎡+4154.82㎡×25元/㎡），扣除被告齐建华已支付的741817.93元，对原告要求二被告支付工程款的诉求支持172876.07元，超出该数额的部分不予支持。原告主张自2017年1月1日起计算逾期支付利息，不违反法律规定，本院予以支持，至于标准，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告拖延支付工程款，原告为支持其主张申请鉴定，为此支出鉴定费30000元，有正规的发票佐证，属于因诉讼支出的合理费用，应予支持。虽然双方在合同中有“提供劳务及材料发票”的约定，但该约定并不是支付工程款的前提条件，故被告以原告未提供相应发票而拒付工程款的辩称意见，本院不予采信。 被告安庆二建司与被告齐建华签订内部承包合同，将本案工程违法转包给齐建华实际承包施工，该行为违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，被告安庆二建司作为转包人应对被告齐建华的上述给付义务承担连带责任。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告齐建华于本判决生效后七日内给付所欠原告程朝应工程款172876.07元及相应逾期支付利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告齐建华于本判决生效后七日内给付原告程朝应鉴定费30000元； 三、被告安庆市第二建筑安装工程公司对被告齐建华的上述一、二项给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回原告程朝应的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4319元，减半收取2159.50元（原告已预缴），由原告程朝应负担59.50元，被告齐建华、安庆市第二建筑安装工程公司共同负担2100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  王业长 二〇二〇年十月三十日 书记员  江 庆 附本判决适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。