陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  （2020）陕01民终11165号 上诉人（原审原告）：关江涛。委托诉讼代理人：关公全。上诉人（原审被告）：西安国脉通信设备工程有限公司。法定代表人：崔迎飚，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯能，陕西睿和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马利平，陕西睿和律师事务所实习律师。上诉人关江涛与上诉人西安国脉通信设备工程有限公司（以下简称“国脉公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关江涛的委托诉讼代理人关公全，被上诉人国脉公司的委托诉讼代理人侯通、马利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关江涛上诉请求：请求法院判令国脉公司按照工伤保险条例待遇标准给予赔偿，及工伤发生后劳动争议一切损失赔偿。医疗费253204元、误工55640元、护理费38830元、营养费4260元、未解除劳动合同月薪57984元、残疾赔偿金48732元、一次性伤残就业金39956元、住院伙食补助费4290元、后续治疗费15000元、交通费411.6元、复印费108元、扣发工资45000元、拖欠工资22500元、精神损失20000元、车损52000元、垫付油钱1800元、父母生活29008元、孩子生活费5802元、违法解除劳动合同赔偿金83976元。事实与理由：一、关江涛2011年5月入职国脉公司工作，在职期间国脉公司未购买社会保险。2014年7月19日上班途中发生交通事故，后由国脉公司顾问冯律师代理此事，其全家不懂法，公司承诺会处理好此事。谁知起诉到开庭离案发就是一年多，冯律师不按实际案情诉讼，不尽职尽责，混淆案情。二、冯律师为国脉公司虚假诉讼违法代理，为关江涛代案又为国脉公司代案，提前会见法官。从国脉公司起诉状到判决书，有何事实、证据、一个字能说明国脉公司在关江涛治疗中垫付过医疗费，在诉讼中垫付过诉讼费、鉴定费。法院的两份民事判决非常清楚。本案中，国脉公司已认定关江涛与公司签有一份劳动合同，车有雇佣关江涛车从事活动，车上乘坐张振华、简博士去上班途中发生交通事故。法院一意为国脉公司追偿，是虚假诉讼结案。三、以上事实证据证明关江涛交通事故工伤、治疗费属实，劳动关系明确，车是公司租用，油由公司给加，每天给关江涛工资100元。西安市雁塔区仲裁委裁决书，被申请人于2015年7月20日出具，载明关江涛在我公司上班，月均收入为4500元，其因交通事受伤，按月支付1208元，以上事实证据，关江涛月均工资5708元，关江涛要求拖欠工资差额明确，仲裁委只对基本医疗、养老保险作出裁决，对医疗费、误工费、鉴定费等都以于法无据，不予以支持，存在徇私舞弊、不作为、乱作为的裁决。四、雁塔法院处理案件时，冯律师再次为国脉公司代理，迫使关江涛代理人离庭，而不知道应离庭的是他自己，对于提起此事就头疼、头晕、头脑发麻的关江涛怎么面对。法院可以作出公平公正判决而没有。五、西安市中级人民法院民事裁定书，其不懂法，庭审程序不懂，国脉公司法定代表人未到庭，刘刚是公司经理，作为代理有违法、违背公序良俗的。我要与刘刚争论都被姜法官阻止，对于案件中未辩论就要休庭。姜法官承诺会公平公正，庭审后择日宣判却变成发回重审。六、发回重审案，经审理查明再次可证实关江涛月工资是5708元，另查明国脉公司诉长安法院（2016）陕0116民初5021号是否虚假诉讼，完全符合虚假诉讼法律依据，关江涛还是带伤出庭，完全没有解除劳动合同。国脉公司辩称，关江涛的上诉请求超出范围。关于工伤赔偿，本案仅涉及劳动争议，只审查双方是否存在劳动关系以及拖欠工资事实等。关江涛受伤后并未申请工伤认定，其主张的关于工伤的费用不应在本案得到支持。关江涛陈述的事实与客观事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回关江涛的上诉请求，维持原判。国脉公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回关江涛的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由关江涛承担。事实与理由：一审法院认定其与关江涛之间系劳动争议纠纷属于认定事实错误。本案中，双方系劳务分包关系，并非劳动关系或雇佣关系，双方仅按照工作量或工作日结算费用，双方不存在劳动关系。同时，根据举证责任分配原则，关江涛主张与其系劳动关系，应由关江涛提出证据证明，而关江涛并未提交有效证据证明双方存在劳动关系及其存在违法解除劳动合同关系的情形。故其没有义务向关江涛支付补偿金及违法解除赔偿金。关江涛辩称，不同意国脉公司的上诉请求，公司是违法解除劳动合同。其受伤期间国脉公司还扣发其工资。请求支持关江涛的上诉请求。关江涛向一审法院起诉请求：1、国脉公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金44000元；2、国脉公司支付其2014年7月19日至2016年10月13日期间的工资30128元（其中受伤期间需支付的工资差额16128元，2016年3月至8月提成工资14000元）；3、国脉公司向其支付加油报销费用1800元，赔偿因未缴纳工伤保险的损失124542元，赔偿因未缴纳失业保险的损失16650元，共计142992元；4、要求国脉公司为其出具离职证明；5、国脉公司因未给其购买医疗保险和工伤保险的侵权责任，赔偿其医疗费用246888元、鉴定费3000元、伤残赔偿金48732元、误工费51000元、护理人误工费12000元、二次手术费用15000元，共计376620元；6、本案诉讼费由国脉公司承担。一审法院认定事实：关江涛于2011年5月入职国脉公司工作，2014年7月19日关江涛因交通事故受伤。国脉公司于2015年7月20日出具《证明》，载明：“关江涛，在我公司从事工作，月均收入为4500元，其因交通事故受伤，于2014年7月19日至2015年5月1日未到公司上班。”关江涛未上班期间，国脉公司按月支付其工资1208元。在关江涛工作期间，国脉公司未给关江涛缴纳社会保险，关江涛受伤后也并未就其是否构成工伤申请工伤认定。在庭审中，关江涛称因其住院时间比较长，国脉公司一直给其说先对外，处理完交通事故，就这样耽搁了，导致过了工伤认定的时效。经询，关江涛主张其月工资为3000元。另查明，国脉公司因在关江涛治疗期间垫付医疗费等费用，与关江涛产生追偿权纠纷，国脉公司将关江涛起诉至西安市长安区人民法院，要求关江涛支付其公司在交通事故中垫付的医疗费等费用。西安市长安区人民法院鸣犊法庭审理该案的庭审笔录（2016年9月26日）记录如下：在法庭调查中，关江涛称：“今年8月之前一直在国脉公司工作，截止目前为止也没有解除工作关系，每月发1208元底薪。”国脉公司则称：“截止今年8月底，劳动关系已经解除，双方是协议解除，没有办理相关离职手续。”关江涛再称：“没有协商过，劳动关系没有解除。”上述事实，有雁劳仲案字[2016]1075号裁决书、（2015）长安民初字第00332号民事判决书、（2016）陕0113民初5021号民事判决书、西安市长安区人民法院庭审笔录、住院病案、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据关江涛提交的证据，关江涛与国脉公司于2011年5月至2016年8月期间已经形成事实上的劳动合同关系。依据《中国人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。然而国脉公司在未事先将理由通知工会，并且未提前30日书面通知关江涛的情况下，单方解除与关江涛的劳动关系，违反了《中国人民共和国劳动合同法》的规定，且国脉公司没有提交相关证据证明其与关江涛解除劳动关系的依据，故一审法院认定国脉公司与关江涛解除劳动关系属于违法解除。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现关江涛要求国脉公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，予以支持。对于赔偿金数额，2015年7月20日国脉公司出具《证明》确认关江涛月均收入为4500元，鉴于庭审时关江涛确认其主张月工资3000元，符合法律规定，予以支持。故国脉公司因违法解除劳动合同应支付关江涛赔偿金为：3000元／月×5.5月×2﹦33000元。关江涛主张2014年7月19日在工作途中发生交通事故受伤。依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。结合（2015）长安民初字第00332号民事判决认定“该事故经西安市公安局长安分局交通警察大队处理，认定肇事方李欣健负事故全部责任，关江涛及另案原告简博士、张振华无责任”的情形，本可以申请工伤认定，但是经庭审确认，由于关江涛自身原因超过了工伤认定时效，而且不具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定的例外情形，由此造成工伤无法认定的不利后果，由关江涛自己承担。本案关江涛受伤后并未向劳动保障行政部门申请工伤认定，其要求国脉公司支付其受伤未在岗期间的工资差额并赔偿医疗费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、护理人误工费及二次手术费的诉请，于法无据，不予支持。关江涛主张国脉公司赔偿未缴纳失业保险造成的损失，因关江涛未提交相关证据证明其符合失业保险金的领取条件，故对该项诉讼请求，不予支持。关于关江涛主张国脉公司赔偿未缴纳工伤保险造成的损失，因关江涛未进行工伤认定，关江涛该项诉请，缺乏事实依据，不予支持。关于关江涛要求国脉公司支付加油报销费用的诉讼请求，不属于劳动争议案件的处理范围，依法不予处理。关于关江涛主张国脉公司支付2016年3月至8月提成工资14000元的诉请，由于关江涛没有提供相应证据证明其主张，故不予支持。依据《中国人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。关江涛主张要求国脉公司为其出具解除劳动合同的书面证明，符合法律规定，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》第十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条之规定，判决：一、被告西安国脉通信设备工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告关江涛违法解除劳动合同赔偿金33000元。二、被告西安国脉通信设备工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告关江涛出具解除劳动合同的证明。三、驳回原告关江涛其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告西安国脉通信设备工程有限公司承担。因原告已预交，故被告应在履行生效判决时将其承担的费用一并支付于原告。经审理查明，关江涛向西安市雁塔区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年11月18日作出雁人社工不予字[2019]第2号工伤认定申请不予受理决定书，以超过一年申请时限为由，决定不予受理。关江涛不服，于2019年12月2日向西安市人力资源和社会保障局申请行政复议，西安市人力资源和社会保障局于2020年2月3日作出市人社复决字[2019]47号行政复议决定书，撤销西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出的工伤认定申请不予受理决定书，责令西安市雁塔区人力资源和社会保障局重新对关江涛的工伤认定申请作出决定。一审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。国脉公司否认与关江涛存在劳动关系，但2016年9月26日国脉公司在西安市长安区鸣犊法庭审理垫付医疗费用一案时称“双方劳动关系已解除”，结合国脉公司2015年7月20日出具的《证明》，本院对于国脉公司称与关江涛不存在劳动关系之上诉理由，不予采纳，故国脉公司主张不支付关江涛违法解除劳动合同赔偿金之上诉请求，本院不予支持。关江涛对一审判决国脉公司支付其违法解除劳动合同赔偿金并无异议，仅对计算基数即月工资数额有异议。一审庭审中关江涛明确表示其月工资为3000元，庭审时关江涛及其委托代理人关公全、高允才均到庭参加诉讼并在庭审笔录中签字确认，现关江涛主张其当时头脑不清楚、月工资应为5708元之理由，本院不予采纳。关于工伤的问题。因劳动保障行政部门尚未对关江涛的受伤是否属于工伤作出认定，故关江涛主张受伤未在岗期间的工资差额、医疗费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、护理人误工费及后续治疗费等工伤待遇项下的损失，本院不予处理，关江涛可待工伤认定作出后另案主张。关江涛主张的营养费、未解除劳动合同底薪、一次性伤残就业金、住院伙食补助费、交通费、复印费、精神损失、车损、父母生活费、孩子生活费等上诉请求，未经过仲裁前置程序，本院不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费20元，由上诉人关江涛负担10元，由上诉人西安国脉通信设备工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。  审 判 长  李   娟审 判 员  陈 洁 婷审 判 员  姜   华 二○二○年十月二十八日 书 记 员  胡   静 1