河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3575号上诉人（原审被告）：曹小朵、女、汉族、1980年1月17日出生，住驻马店市驿城区被上诉人（原审原告）：驻马店美家不动产经纪有限公司，住所地：驻马店市驿城区雪松路。法定代表人：张志威，公司总经理。委托诉讼代理人：张艳娥，该公司员工。上诉人曹小朵因与被上诉人驻马店美家不动产经纪有限公司劳动争议一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初5331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹小朵，被上诉人驻马店美家不动产经纪有限公司的委托诉讼代理人张艳娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹小朵上诉请求：撤销驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初5331号民事判决，依法改判。事实和理由：（1）驻马店市驿城区法院（2020）豫1702民初5331号民事判决书中，上诉人曹小朵的月平均工资计算方法错误，有明确法律条文却不依据。请求驻马店市中级人民法院对一审判决错误部分予以改判，撤销原判。支持上诉人的上诉请求，维护工伤职工的合法权益不受侵犯。驻马店美家不动产经纪有限公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。驻马店美家不动产经纪有限公司向一审法院起诉请求：为维护原告的合法权益，请求依法判令不予支付被告停工留薪期工资19800元、经济补偿金5346元、双倍工资差额12088元、住院伙食补助费360元及一次性伤残补助金24031元。一审法院认定事实：2019年2月20日，曹小朵到美家不动产公司工作，双方没有签订劳动合同。2019年6月11日11时10分，朱金堂驾驶豫Ｑ×××**号普通两轮摩托车与同方向侯国强驾驶的两轮电动车（后载曹小朵）发生碰撞，致曹小朵受伤。经公安交通管理部门认定，朱金堂负事故主要责任，侯国强负次要责任，曹小朵无责任。事发当天，曹小朵至驻马店魏道德骨科医院住院治疗，支出医疗费18593.35元，于2019年6月29日出院诊断为：1、左跟部皮肤撕脱伤并皮肤缺损；2、左跟腱部分断裂；3、左腓肠神经、左腓浅神经损伤。出院后，又至驻马店魏道德骨科医院进行检查治疗以及支出外购药费共计1449.50元。以上，曹小朵合计支出医疗费用20042.85元，以及住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，已在曹小朵诉朱金堂、侯国强机动车交通事故责任纠纷一案中经一审法院于2010年6月15日作出的(2020)豫1702民初3496号民事判决书认定处理。曹小朵受伤住院18天，之后没有再继续到岗工作。工作期间，美家经纪公司没有为曹小朵依法缴纳各项社会保险费。2019年9月18日，曹小朵伤情经驻马店市人力资源和社会保障局作出驻人社工伤认字[2019]190号工伤决定书认定为工伤。2019年12月3日，经驻马店市劳动能力鉴定委员会作出驻劳鉴字[2019]7号工伤劳动能力鉴定，认定为工伤伤残十级。另查明，曹小朵工作期间底薪为每月1300元，工资包括底薪及销售提成。庭审中，曹小朵陈述并提供有微信转账截图、转账记录及工资条显示：2019年3月18日收到2月份工资390元、2019年4月15日收到3月份工资1202元；2019年5月16日张艳娥向曹小朵的账户转账4月份工资及销售提成6897元；工资表显示5月份工资为1304元；2019年8月15日、19日曹小朵支付宝收到6月份工资及销售提成3434元（2506元+928元）；共计13227元。美家经纪公司于2019年8月15日、19日通过支付宝向曹小朵转账2506元、928元；提供有2019年6月22日向护工小娥转账1300元的微信截图，及2019年9月18日向曹小朵转账1110元；还提供有中原银行电子银行的回单，显示通过张艳娥银行账户曹小朵转账情况如下：于2019年7月15日付款1400元、于2019年10月15日付款241元、于2019年10月17日付款1300元、于2019年11月15日付款1300元；共计10085元。庭审中，美家经纪公司与曹小朵均认可已支付了2月份至6月份的底薪（1300元/月）。以上美家经纪公司共计支付曹小朵3月至11月份工资及提成18188元（不包括支付的护工费用1300元）。曹小朵月平均工资计算为2020.89元。还查明，2020年3月31日，曹小朵与美家经纪公司因工伤待遇等问题向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决解除双方劳动关系；美家经纪公司支付曹小朵未签订书面劳动合同的2019年3月至2月的双倍工资21384元、双倍工资差额84528元；支付医疗费3741元、住院伙食补助费360元、营养费900元、交通费500元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金37422元、一次性伤残就业补助金32076元、一次性工伤医疗补助金32076元；支付经济补偿5346元；支付停工留薪期工资19800元。2020年5月28日，经该委作出驻劳人仲案字[2020]0028号仲裁裁决书，裁决：1、支持曹小朵与美家经纪公司解除劳动关系；2、美家经纪公司支付曹小朵2019年3月20日至2019年6月11日期间的双倍工资差额12088元；3、美家经纪公司支付曹小朵住院伙食补助费360元、劳动能力鉴定费300元，一次性伤残补助金24031元、一次性伤残就业补助金32076元、一次性工伤医疗补助金32076元；4、美家经纪公司支付曹小朵经济补偿5346元；5、美家经纪公司支付曹小朵停工留薪期工资19800元；6、驳回曹小朵的其他仲裁请求。后美家经纪公司不服该裁决，于法定期间向本院提起起诉。一审法院认为，曹小朵于2019年2月20日到美家经纪公司工作，双方没有签订劳动合同。2019年6月11日，曹小朵发生交通事故受伤住院18天，经驻马店市人力资源和社会保障局认定为工伤，驻马店市劳动能力鉴定委员会确认其工伤伤残等级为十级。依据《社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。曹小朵提出解除与美家经纪公司之间的劳动关系并支付双倍工资差额、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、经济补偿的请求，符合法律规定，予以支持。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，劳动者以用人单位未缴纳社保为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿，标准按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，超过六个月不满一年的，按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故美家经纪公司应支付曹小朵经济补偿3031.34元（2020.89元×1.5个月）。《社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）因工伤发生的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；…（九）劳动能力鉴定费。但原告未为被告缴纳工伤保险，依据《社会保险法》第三十三条、第四十一条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由该用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，故应当由原告支付相关工伤保险待遇。《社会保险法》第三十九条规定，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受一次性伤残补助金待遇，标准为7个月的本人工资，故原告应当支付被告一次性伤残补助金14146.23元（2020.89元/月×7个月）。另职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。十级标准为7个月的本人工资，《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，五级至十级职工与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，十级六个月；一次性伤残就业补助金，十级六个月。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付。根据《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》（豫社保[2019]30号），2019年1月1日起，一次性就业补助金和一次性医疗补助金待遇按月平均工资5346元核定，故原告美家经纪公司应当支付被告曹小朵一次性工伤医疗补助金为32076元（5346元/月×6个月），一次性伤残就业补助金为32076元（5346元/月×6个月），还应当支付劳动能力鉴定费300元。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据河南省人民政府《关于调整河南省最低工资标准的通知》，其中2019年3月、5月工资未达到2019年本市月最低工资标准1700元，故应当按照该年度本市最低工资标准计算。因此，美家经纪公司应当支付曹小朵2019年3月21日至6月11日工作期间未签劳动合同双倍工资差额12088元[（1700元/21.75天×11天+6897元+1700元+3434元/21.75天×11天）+(1700元-3月份1202元)-（1700元-5月份1304元）]。双倍工资是对用人单位未与劳动者签订劳动合同的一种惩罚，但曹小朵受伤后未再提供正常劳动，故曹小朵请求2019年6月12日至2020年3月的双倍工资无法得到法律支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。停工留薪一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”工伤决定书诊断曹小朵受伤的部位为左跟部皮肤撕脱伤并皮肤缺损、左跟腱部分断裂、左腓肠神经、左腓浅神经损伤。根据《河南省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》规定，小腿水平的神经损伤停工留薪期12个月，踝和足水平的肌肉和肌腱损伤停工留薪期为6个月。根据《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》使用说明第十一条、第十三条规定，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。曹小朵受损伤部位最长的停工留薪期为12个月。曹小朵2020年3月31日申请仲裁请求与美家经纪公司解除劳动关系，故曹小朵请求美家经纪公司支付停工留薪期工资19800元应予支付。曹小朵关于医疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费的请求，已由生效民事判决书判决侵权第三人负担，再次主张于法无据，不予支持。判决：一、依法支持原、被告解除劳动关系。二、限原告驻马店美家不动产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付被告曹小朵劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金14146.23元、一次性伤残就业补助金32076元、一次性工伤医疗补助金32076元。三、限原告驻马店美家不动产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付被告曹小朵2019年3月21日至2019年6月11日期间的双倍工资差额12088元。四、限原告驻马店美家不动产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付被告曹小朵停工留薪期工资19800元。五、限原告驻马店美家不动产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付被告曹小朵经济补偿3031.34元。六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、减半收取5元，由原告驻马店美家不动产经纪有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院判决确认的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：曹小朵的一次性伤残补助金、停工留新工资、经济补偿金是否应当按照每月2020.89元的标准计算。经查，驻马店美家不动产经纪有限公司在曹小朵工作期间支付曹小朵3月至11月份工资及提成共计18188元，曹小朵的月平均工资为2020.89元。一审法院按照每月2020.89元的标准计算曹小朵的一次性伤残补助金、停工留新工资、经济补偿金并无不当。综上，曹小朵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹小朵负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  贾保山审判员  吴宏宇二〇二〇年十月二十九日书记员  张书慧