四川省德阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川06民再13号 监督机关：四川省德阳市人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：中江县南华镇汇佳酒行，住所地中江县南华镇栖妙西路**，统一社会信用代码92510623MA658KLE9P。 经营者：毛启会，女，1968年7月27日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：王坤，四川宁安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾亮，该酒行职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：中江县石龙乡李秀华副食店，经营场所：中江县石龙乡黄果树街**。 经营者：李秀华，女，1972年9月26日出生，汉族，住中江县。 委托诉讼代理人：陈蓉，中江县凯江法律服务所法律工作者。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵凯军，男，1989年7月10日出生，汉族，住四川省中江县，因合同诈骗罪被判刑一年半，现在川北××服刑。 中江县石龙乡李秀华副食店（以下简称李秀华副食店）与中江县南华镇汇佳酒行（以下简称汇佳酒行）、赵凯军买卖合同纠纷一案，前由四川省中江县人民法院作出（2018）川0623民初3029号民事判决。汇佳酒行不服，提出上诉。本院于2019年2月26日作出（2019）川06民终98号民事判决，驳回上诉，维持原判。汇佳酒行向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2019年6月20日作出（2019）川民申2042号民事裁定，驳回汇佳酒行的再审申请。汇佳酒行向四川省德阳市人民检察院申请监督。四川省德阳市人民检察院向本院提出德检民（行）监[2019]51060000132号再审检察建议。本院于2020年6月5日以（2020）川06民监1号民事裁定：本案由本院再审，再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，汇佳酒行的经营者毛启会及其委托诉讼代理人王坤、曾亮，李秀华及其委托诉讼代理人陈蓉到庭参加了诉讼。2020年9月30日，合议庭前往川北监狱对赵凯军进行了询问。本案现已审理终结。 四川省德阳市人民检察院提出检察建议：一、本案有新的证据足以推翻原判认定的基本事实。中江县人民法院（2019）川0623刑初332号刑事判决，认定赵凯军冒用汇佳酒行名义，虚构厂家有促销活动相关事实，诱骗李秀华签订合同，非法占有其财物，并判决：一、被告人赵凯军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月……二、责令被告人赵凯军于判决生效之次日起十日内退赔被害人李秀华经济损失49000元人民币……判决明确赵凯军的行为为个人行为，非职务行为。因此，原审法院认定赵凯军的行为属于职务代理行为与生效刑事判决认定的事实相悖。二、若继续执行原判结果，有违填平规则和损益相抵规则。原审判决汇佳酒行向李秀华副食店返还货款49000元，而刑事判决赵凯军退赔李秀华经济损失49000元。综合全案查明的事实，李秀华副食店损失为49000元，如果继续执行原判，将导致李秀华副食店双重得利，有违填平规则。 再审中，汇佳酒行提交了以下证据：1.李秀华副食店实际经营者李某某与毛启会的微信记录，证明李绍前在2017年尚不知道赵凯军是汇佳酒行的销售员，李某某知晓这笔业务是和赵凯军个人进行而非汇佳酒行；2.公安机关讯问赵凯军笔录，证明赵凯军在李秀华副食店收款的行为汇佳酒行不知情，赵凯军自己挥霍了；3.公安机关询问李某笔录，证明汇佳酒行的交易习惯是现款现货，从没有让赵凯军收预付款；4.检察院询问郭某、许某、兰某、叶某、刘某、曾某、李某笔录，郭某、许某、兰某、叶某、刘某的证言证明汇佳酒行与副食店的交易习惯，许某的证言证明赵凯军亦向他推销过ＶＥ，他不敢要，向毛启会核实，毛启会说他们没有这个活动，曾某、李某的证言证明汇佳酒行没有就唯怡开展过促销活动，没有收过预付款，车销员都是现款现货当天结账。 李秀华副食店质证后认为，证人证言真实性有异议，其他证据三性无异议，但达不到证明目的。 李秀华副食店提交如下证据：1.中江县人民法院询问毛启会、赵凯军笔录，证明赵凯军销售中使用的是汇佳酒行销货单，赵凯军的行为是职务行为；2.公安机关询问李某某笔录，证明李某某报案后公安未立案侦查；3.公安机关询问张某某笔录，证明汇佳酒行有预定货、赊货、欠款行为。 汇佳酒行质证后认为，证据三性无异议，但达不到证明目的。 经查，以上证据均符合法律规定，能够证明案件事实，应当作为本案证据使用。汇佳酒行的证据系来源于汇佳酒行有长期业务往来的各副食店经营者，能够证实汇佳酒行与之长期形成的交易习惯，即副食店要货，汇佳酒行车销员供货并收款，无预付款情况发生，部分副食店经营者在交易中发现了案涉交易的与正常交易习惯的不同，向汇佳酒行法定代表人进行了确认，识别出赵凯军的个人行为没有被骗的事实。李秀华副食店的证据能够证实赵凯军使用汇佳酒行的销售单，事后却选择向公安机关报案，汇佳酒行与客户有赊欠，但不能相互印证，不能据之认定赵凯军的行为是职务行为，也不能反驳汇佳酒行与众多副食店之间不收预付款的交易习惯。 再审查明：中江县人民法院（2019）川0623刑初332号刑事判决认定，2017年9月28日，赵凯军利用其在汇佳酒行做业务员的身份，谎称搞促销活动，先后骗取被害人李秀华货款90000元（含李某某现金62000元，李秀华转账28000元），赵凯军将骗得款据为己有，并未交给汇佳酒行，赵凯军向李秀华副食店提供价值12000元的货物后拒不供货，经李秀华追收，赵凯军退赔29000元，尚有49000元尚未被追回。判决：一、被告人赵凯军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月……二、责令被告人赵凯军于判决生效之次日起十日内退赔被害人李秀华经济损失49000元人民币。 一、二审查明的其他事实，再审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为赵凯军的行为是否属于职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。故判断职务行为的因素为：身份、名义、职权。根据再审查明的事实，首先，赵凯军作为汇佳酒行车销员的职务行为均以汇佳酒行的销货单作为送货、收款结算凭证。但李秀华副食店没有证据证明赵凯军以汇佳酒行名义收取了案涉货款，而据汇佳酒行的反驳证据及赵凯军本人陈述其推销唯怡公司产品并非汇佳酒行。其次，全部预付款不是以汇佳酒行名义收取，而是以赵凯军本人名义收取，事后李某某向赵凯军追收，赵凯军以本人名义陆续退回部分款项，李某某又向公安机关报案。再次，汇佳酒行没有收取预付款的交易习惯且赵凯军没有收取预付款的权限。故赵凯军的涉案销货行为不符合法律规定职务行为的认定标准。由此，赵凯军的职务行为不足以认定。赵凯军的越权代表是否有效？根据《中华人民共和国合同法》第五十条，越权代表原则上有效，但有例外情况，即“相对人知道或应当知道”。“知道”意味着相对人是恶意，“应当知道而未知道”意味着相对人有过失，故相对人的善意且无过失是越权代表有效的构成要件。案涉交易在形式上与汇佳酒行和副食店的一般交易习惯大相径庭，且已被其他副食店经营者识别并拒绝。故李秀华副食店未能及时识别应当被判定为“应当知道而未知道”，其未尽谨慎义务，因该过错导致了赵凯军越权代理的无效后果，即赵凯军的个人行为不能由汇佳酒行承担民事后果。李秀华的货款损失，前引刑事判决已责令赵凯军退赔。 综上，案涉纠纷属刑事法律规范调整范畴，不应由民事法律规范调整。经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百五十四条第一款（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2019）川06民终98号民事判决及中江县人民法院（2018）川0623民初3029号民事判决； 二、驳回中江县石龙乡李秀华副食店的起诉。 一、二审案件受理费予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 敏 审判员 许 斌 审判员 王洲海 二〇二〇年十月十五日 书记员 付雅颂