浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0803民初29号 原告：毛宏如，男，1964年12月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：邹军英，浙江嘉耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春贤，浙江嘉耀律师事务所实习律师。 被告：衢州市农业科学研究院。住所地：衢州市柯城区太真路**。 法定代表人：郑明福，院长。 委托诉讼代理人：姚向东，浙江东昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章吉如，浙江东昊律师事务所律师。 被告：郑建，男，1979年3月11日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被告：浙江明城建设有限公司。住所地：开化县城关镇岙滩新区凤栖花苑。 法定代表人：邹夏明，执行董事。 委托诉讼代理人：廖慧琴，浙江诚源律师事务所律师。 原告毛宏如与被告衢州市农业科学研究院（以下简称“衢州农研院”）、郑建、浙江明城建设有限公司（以下简称“明城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院采取诉前登记，于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月27日第一次公开开庭进行了审理。因案情较为复杂，本案转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2020年10月26日第二次公开开庭进行了审理并当庭宣判。原告毛宏如及其委托诉讼代理人邹军英，被告衢州农研院的委托诉讼代理人章吉如，被告明城公司的委托诉讼代理人廖慧琴两次庭审均到庭，被告郑建经本院合法传唤后第二次庭审未到庭参加诉讼。案件审理过程中，原、被告申请庭外和解，无果。本案现已审理终结。 原告毛宏如向本院提出诉讼请求：1、请求三被告支付原告工程款19000元，首先由第一被告衢州农研院在未付建设工程价款范围内承担责任，不足部门由第二、第三被告承担；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年1月7日，原告和被告郑建签订《工程项目管理承包协议》，由被告郑建将衢州农研院综合实验楼以包清工的方式总价610000元发包给原告施工。协议中对具体的承包内容、付款方式等作了详细的约定。第三被告在合同中签字表示愿意在工程总价内承担担保责任。2017年1月15日，被告郑建向原告出具增加部分工程款凭证，除门卫部分合计增加159000元。综上被告应支付原告工程款769000元，但第二、第三被告至今仅支付750000元，尚欠19000元。原告认为，第二被告明城公司系衢州农研院技术研究综合实验楼的总承包方，其应该对自身的违法分包行为承担责任。衢州农研院是发包方，其应在未付款项内对实际施工人承担付款义务。 被告衢州农研院辩称：被告是案涉工程的业主，工程由明城公司承包，现工程已竣工验收合格并通过审计，审计价2016321元，被告已支付95%的工程款共1915504.95元，剩余100816.05元未付。但被告明城公司一直未向衢州农研院提交相关资料，申请支付剩余工程款。 被告郑建辩称：案涉工程是其挂靠明城公司承包施工，其与原告签订工程项目管理承包协议，将衢州农研院综合实验楼以包轻工的方式转包给原告施工，综合实验楼工程是原告做的，尚欠原告19000元工程款也是事实。被告本人没有资金，都是案外人邱新平垫资的。已通过明城公司或邱新平支付原告工程款75万元。 被告明城公司辩称：原告要求被告明城公司承担付款义务无事实和法律依据，明城公司与原告无合同关系。郑建与毛宏如间的协议明确工程总价为61万元，明城公司只在61万工程总价内承担保证责任，但原告已获工程款75万元，且已超过保证期限。增加部分是原告与被告郑建结算的，明城公司并未参与，增加部分是否系案涉工程也无法确认。 原告毛宏如为证明其主张的事实，向本院递交了：1、工程项目管理承包协议，证明被告郑建将综合实验楼工程转包给原告施工，合同价款61万元；被告明城公司在该协议上签章，同意在协议工程价款范围内承担保证责任；2、被告郑建出具的外面增加部分工程结算单，证明综合楼施工过程中增加工程量159000元，门卫工程44000元其与郑建另行签有协议，与本案无涉；3、被告衢州农研院与被告明城公司签订的合同协议书，证明明城公司是承包方；4、工程竣工验收结算表、建设单位工程竣工验收报告及建设单位工程竣工验收报告续表，证明案涉工程已于2016年11月29日竣工验收合格的事实；5、原告毛宏如银行流水一份，证明明城公司及案外人邱新平已支付原告工程款75万元。 被告衢州农研院对证据1质证认为，只认可工程是明城公司承包的，不知道实际是毛宏如施工的，根据法律规定该协议应该是无效的，但原告与被告郑建可以参照该协议结算；对证据2三性也无法确认；对证据3、4、5无异议 被告明城公司对证据1真实性无异议，但明城公司只在协议约定的61万范围内承担保证责任，况且明城公司已实际支付75万元；对证据2认为是原告和郑建结算的，明城公司不知情，无法对证据三性进行质证；对证据3、4的三性均无异议；对证据5真实性无异议，邱新平是明城公司副总，但明城公司及邱新平都是按照郑建的指示汇款的。 根据被告衢州农研院及被告明城公司的质证意见，结合被告郑建的答辩意见，本院对原告提交的证据材料真实性均予以认定，相关问题将综合分析判断。 被告衢州农研院为证明其事实主张，向本院递交了其与明城公司签订的合同协议书一份，证明将案涉工程发包给明城公司施工的事实，合同约定5%的质保金在质保期满后2年内支付，现质保期已过且无质量问题，但明城公司未再要求付款。原告及被告明城公司对该证据无异议，本院予以认定，需要指出的是该份协议第五页承包人法定代表人或其委托代理人处由郑建签字并加盖明城公司印章。 被告明城公司为证明其主张的事实，向本院递交了郑建于2018年5月17日向其出具的承诺书一份，证明明城公司已将案涉工程所有款项（含消防水池）支付给郑建，工程后续债权债务及维修发生的费用由郑建负担，与明城公司无关。原告表示对该证据真实性无法核实，但明城公司承诺在工程价款范围进行担保。被告衢州农研院表示无法核实该证据的真实性，但从该承诺书可以印证付款情况，无法确认增加工程量。本院认为，原告提交的系证据原件，有郑建的签名及捺印，对该证据真实性予以认定，相关问题将综合分析判断。 本院经审理查明：2015年12月20日，被告衢州农研院与被告明城公司签订《合同协议书》，由被告明城公司承包衢州农研院东湖科技创新基地建设项目-综合实验楼用房工程，承包范围为设计图纸范围内的建筑、给排水、电气等，工程签约合同价1984703元，计划工期150天即自2015年12月20日至2016年5月20日，工程款支付条款约定自竣工验收通过且结算审计完毕一个月内支付至审计总价的95%，余款5%留作质保金，质保金在工程竣工验收合格期满后付清。该工程实际由被告郑建挂靠明城公司施工。2016年1月7日，被告郑建与原告毛宏如签订《工程项目管理承包协议》，将案涉综合实验楼工程以包清工的方式转包给原告施工，价款按劳务单价、建筑面积每平方米333元，总价610000元，如有增加部分，另行协商、计算。2016年2月18日，被告明城公司副总邱新平在原告与被告郑建协议上加注如下文字“在确保工程质量前提下本公司给予协议中工程总价内承担担保责任”并加盖明城公司印章。之后，原告毛宏如组织人员进场施工，施工过程中增加门卫值班室工程，该工程由被告郑建挂靠另一建筑公司承包，另行签订合同但仍由原告施工，因门卫值班室工程款未付，原告已另行提起诉讼。同时综合实验楼在施工中亦有增加工程，包括消防水池、内墙油漆等，2017年1月15日，被告郑建向原告出具外面增加部分结算单，确认增加工程金额为156900元（不含44000元的门卫值班室工程），综合实验楼总价为610000+156900=769000元。案涉工程已于2016年11月29日竣工验收合格，并由被告衢州农研院投入使用，现24个月的工程质保期已过，被告衢州农研院未主张工程存在质量问题。工程经决算审计价款为2016321元，被告衢州农研院已支付给明城公司95%的工程款共1915504.95元，剩余100816.05元明城公司一直未主张要求支付。 另查明，案外人邱新平系被告明城公司副总，被告明城公司已自行或通过邱新平账户共计支付原告750000元。现原告主张剩余19000元工程款未获支付，本案成诉。 本院认为，被告郑建借用资质承包建设工程后，又与原告毛宏如签订协议，将案涉工程以劳务分包的形式转包给无资质的原告施工，该协议违反法律禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格并投入使用，原告作为实际施工人，可以要求与其存在合同关系的被告郑建支付工程款。关于被告明城公司是否应当承担付款义务问题。本院认为，被告明城公司与原告并不存在合同关系，本案违法转包行为亦不构成表见代理。原告主张明城公司在合同上签章，承诺在工程总价内承担保证担保责任，但原告与被告郑建间的合同总价为61万元，而被告明城公司已自行或通过邱新平支付工程款75万元，且原告主张权利已超过保证期限。因此，无论是基于转包关系还是保证合同关系，被告明城公司均无向原告支付剩余工程款之义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告衢州农研院系案涉工程的发包人，现工程已竣工验收合格并投入使用，质保期内发包人亦未主张工程质量问题，根据衢州农研院与明城公司间合同关于工程款支付的约定，剩余5%工程款给付的条件已经成就，被告衢州农研院作为发包人应当在欠付的5%工程款范围内向实际施工人承担支付工程款的义务。被告明城公司辩称无法认定增加部分是否系案涉工程，但被告郑建对增加工程予以认可，原告与被告郑建签订的协议中有增加工程的约定，被告明城公司提交的证据中明确提到增加消防水池工程，这与原告同被告郑建间的增加工程结算单中的内容能够互相印证，工程审计价高于合同价也能说明存在增加工程，综上本院认为上述增加工程可予认定。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告郑建于本判决生效之日起十日内支付原告毛宏如工程款19000元； 二、被告衢州市农业科学研究院在欠付19000元工程款范围内对原告毛宏如承担清偿责任； 三、驳回原告毛宏如的其他诉讼请求。 案件受理费276元，由被告郑建负担，于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  袁凤良 人民陪审员  朱桂寅 人民陪审员  徐志雄 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  王 奕