山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2200号上诉人（原审被告）：刘涛，男，1979年10月4日出生，汉族，住日照市。上诉人（原审被告）：史桂花，女，1977年6月16日出生，汉族，住日照市。委托诉讼代理人：刘涛（系史桂花之夫），男，1979年10月4日出生，汉族，住日照市。被上诉人（原审原告）：张某，男，2011年10月9日出生，汉族，学生，住日照市东港区。法定代理人：张伟（系张某之父），男，1982年12月4日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：赵世新，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。上诉人刘涛、史桂花因与被上诉人张某饲养动物损害责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘涛、史桂花上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律不当。1.一审法院关于被上诉人张某受伤的原因认定错误。首先，被上诉人张某的伤情是其自行摔倒所致，并非上诉人饲养的狗直接致伤，一审中被上诉人提供的证据以及法院依职权调取的证据均不能证明被上诉人与狗存在直接接触的事实，不能证明被上诉人摔倒与狗的行为有关。其次，被上诉人张某作为无民事行为能力人，其在小区内玩耍，应当有监护人在场监护，如果其监护人在场，被上诉人也就不会主动招惹上诉人饲养的狗、也就不会因心生害怕而返身奔跑、也就不会发生摔倒致伤的后果，被上诉人的伤情主要是由其监护人未尽到监护职责所致。2.一审法院适用法律不当。《侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。根据一审法院查明的事实，被上诉人的伤情确系自行摔倒所致，并非上诉人饲养的动物直接所致，被上诉人摔倒的主要原因系其监护人不在场未尽到监护职责、存在重大过失所致，一审法院不能以此判决上诉人担责。二、一审法院直接采信(2019)法医鉴字第330号法医鉴定意见书，并据此判决上诉人承担被上诉人之高额的后续治疗费与被上诉人的实际情况以及现行法律法规相悖。1.(2019)法医鉴字第330号法医鉴定意见书只是根据被上诉人的申请，对于被上诉人种植牙齿及更换次数进行鉴定。但上诉人的牙齿如何治疗、是否确需种植并无相关的医生建议或司法鉴定结论。并且，司法鉴定结论也只是一项预估费用，并不能准确判断被上诉人后续治疗必然发生、费用必然支出。2.被上诉人在事故发生时不满八周岁，尚在换牙阶段，身体各方面还在发育尚未定型。因此，因事故受损的牙齿是否需要种植尚不能确定。该法医鉴定意见书认定后续治疗费为时过早，故不能作为定案依据，根据最高法院关于人身伤害赔偿的司法解释精神，被上诉人牙齿后续治疗费可在实际发生后另行主张。因此，一审法院不能仅凭该结论对于被上诉人的后续治疗费作出判决。三、一审法院认定上诉人对被上诉人的损失按照90%比例承担责任，显失公平。既然被上诉人的伤情并非上诉人饲养的动物直接所致，而是其监护人未尽到监护职责、任由其奔跑自行摔倒所致，那么其监护人应当承担主要责任是显而易见的。一审法院无视上述事实，擅自作出判决，有违事实及法律，显失公平。张某辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。张某向一审法院起诉请求：判令刘涛、史桂花赔偿张某各项损失共计10000元。一审法院认定事实：刘涛与史桂花系夫妻关系。2019年6月8日上午，张某在富和一区楼下玩耍时，史桂花带其与刘涛饲养的法国斗牛小型犬到楼下倒垃圾，该小狗并未佩戴狗绳。张某主张系小狗追赶张某，张某在奔跑时不慎摔倒。刘涛、史桂花主张张某看狗逗狗过程中，小狗靠近张某，张某见小狗靠近害怕返身跑的过程中摔倒，主张张某监护人不在现场，后张某跑回家。刘涛、史桂花与张某对以上主张均未有证据予以证实，在调取的小区监控录像中仅能显示小狗追赶张某，张某在奔跑时不慎摔倒，不能显示张某主动逗狗。后张某之父张伟报警，日照市公安局东港分局泰安路派出所出具110处警现场情况登记、处结备案表，载明现场情况为“报警称：孩子被狗追，摔倒受伤”，处置结果为“到达现场了解情况，双方先将孩子送医院检查伤情，协商不成，法院处理”。张某于当天上午11时到日照市人民医院门诊治疗，首次诊疗记录载明现病史为“患儿2小时前被小狗追逐摔倒致面部及上前牙外伤，未行其他处理来诊”，并支出医疗费1159.92元。刘涛、史桂花对医疗费中载明的CT费440元有异议，张某认为其所做的脑部CT及其他检查，是张某受伤后所做的必须检查，不存在过度医疗问题。经张某申请，一审法院依法委托日照方正法医司法鉴定所对张某种植牙齿费用及更换次数进行评定，该鉴定作出日照方正司法鉴定所[2019]法医鉴字第330号法医鉴定意见书，鉴定意见为张某牙外伤治疗费用以24200元为宜。张某支出鉴定费600元。张某主张损失如下：医疗费1159.92元、牙外伤后续治疗费24200元、鉴定费600元、交通费400元、精神损害抚慰金1000元，以上共计27359元。刘涛、史桂花认为对张某支出的440元CT费应不予承担，对于交通费及精神损害抚慰金认为张某没有证据证实，其不同意承担，对于其他费用请求依法认定。一审法院认为：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，张某在被刘涛、史桂花饲养的小狗追赶过程中不慎摔倒受伤，刘涛、史桂花作为动物饲养人或管理人应当承担侵权责任。刘涛、史桂花主张系张某主动看狗、逗狗，但未提交证据予以证实，考虑史桂花并未为小狗佩戴狗绳的实际情况，结合张某在事故发生时未年满八周岁且身边未有监护人陪同的情况，酌定由刘涛、史桂花作为小狗的饲养人或管理人应对张某的损失按照90%的比例承担赔偿责任，其他损失由张某自行负担。关于赔偿金额的问题。张某主张损失如下：医疗费1159.92元、牙外伤后续治疗费24200元、鉴定费600元、交通费400元、精神损害抚慰金1000元，以上共计27359元。对此，一审法院分析如下：1.医疗费1159.92元，张某提交的证据足以证实其主张，刘涛、史桂花虽对CT费440元有异议，张某辩解成立，该费用系医院检查支出，故对张某主张的医疗费1159.92元，一审法院予以确认；2.牙外伤后续治疗费24200元、鉴定费600元，张某提交证据客观真实，足以证实其主张，故对以上主张，一审法院均予以确认；3.交通20元，刘涛、史桂花对张某主张的交通费400元有异议，考虑张某未住院就医仅门诊治疗的实际情况，一审法院酌定交通费20元，超出部分，一审法院不予支持。对于张某主张的精神损害抚慰金1000元，考虑张某的伤情，刘涛、史桂花辩解成立，一审法院对张某主张的精神损害抚慰金1000元不予支持。综上，张某的损失确认为：医疗费1159.92元、牙外伤后续治疗费24200元，鉴定费600元、交通费20元，以上共计25979.92元。刘涛、史桂花应按照90%的比例赔偿张某23381.93元(25979.92元x90%)。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、刘涛、史桂花于判决书生效后七日内赔偿张某医疗费、牙外伤后续治疗费、鉴定费、交通费等损失共计23381.93元；二、驳回张某本案的其他诉讼请求。案件受理费484元，由张某负担70元，由刘涛、史桂花负担414元。二审中双方均未提交新的证据。本院查明：日照方正司法鉴定所鉴定意见书记载：“被鉴定人因2019年6月8日上午被狗追后，摔伤致面部11、21外伤，经去日照市人民医院门诊治疗，诊断：11、21部分缺损，现已行树脂修补术。目前已行稳定。根据被鉴定人目前情况不满18周岁，牙根尚未完全发育，目前只能行暂时树脂修补，但不牢固，不小心咬东西易掉，每次需300-500元，预计今后10年掉3次，计平均数算1200元，如牙髓不坏死，可行冠修复，每颗2500元，10-15年更换一次，平均13年，按人均寿命78岁计算，即：(78-18)÷13×2×2500≈23000，加近10年的治疗费1200元，即24200元。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人在公共场所遛狗过程中未对宠物狗采取安全措施，是导致本次事故的主要原因，根据《侵权责任法》第七十九条，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。上诉人为宠物狗的饲养人，应当承担赔偿责任。结合被上诉人在事故发生时未年满八周岁且身边未有监护人陪同的情况，监护人对损害的发生存在一定的过错，一审法院综合双方当事人过错程度，酌定被上诉人承担10%的责任，上诉人承担90%的责任符合本案实际，并无不当。上诉人关于一审确定责任比例不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于被上诉人主张的后续治疗费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”被上诉人的牙齿在本案事故中受伤，需要后续修复治疗，经鉴定机构鉴定确定后续治疗费为24200元，一审法院依据鉴定意见认定后续治疗费并判决上诉人予以赔偿符合上述法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费385元，由上诉人刘涛、史桂花负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月二十一日法官助理王莹莹书记员王彩璇