湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2046号上诉人（原审原告）：谢明庆，男，汉族，1981年4月21日出生，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：李征，湖南星河律师事务所。被上诉人（原审被告）：桂阳新东方房地产开发有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道迎宾路**。法定代表人：侯慢苟，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：郴州市竹山建筑有限公司，，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道**大华天都法定代表人：侯纪仲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹坤雄，湖南郴华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐政，男，1964年7月17日出生，汉族，住湖南省资兴市。被上诉人（原审被告）：曾万平，男，1974年9月10日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人谢明庆因与被上诉人桂阳新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）、郴州市竹山建筑有限公司（以下简称竹山公司）、唐政、曾万平建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢明庆上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判新东方公司对工程款及利息承担连带担保责任；二、案件受理费由新东方公司、竹山公司、曾万平、唐政负担。事实和理由：一、一审判决认定新东方的连带担保责任的期间应从2019年1月14日计算至主债务履行期限届满之日2019年7月14日，因新东方公司保证责任超过保证期间而免除，属于对主债务期间的认定错误。依照《水云苑二期工程铝合金窗分包合同》约定的付款方式，最后一笔工程支付时间为2020年2月14日，担保期间应从2020年2月15日开始计算。谢明庆主张权利的时间未超过担保法规定的时间。新东方公司作为担保人对于整个分包合同进行担保，合同的所有条款对新东方公司具有约束力。二、《水云苑二期工程铝合金窗分包合同》明确约定了付款期限，一审法院却适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条对付款时间进行认定，属于适用法律不当。新东方公司辩称，一、一审中双方均认可工程竣工验收时间为2019年1月14日，一审法院认定主债务履行期间届满时间为2019年1月14日，认定事实正确。谢明庆一审时未提交证据证明其在2019年1月14日之后向新东方公司主张过担保责任，也无证据证明新东方公司在2020年2月14日向谢明庆支付过工程款，谢明庆的上诉事实和理由不是事实。二、一审认定的质保金已过质保期，支付了谢明庆的全部工程款与认定新东方公司的保证期间至2019年7月14日之间并不矛盾。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条的规定，保证债务诉讼时效不因主债务诉讼时效中断而中断，谢明庆认为保证期间应从最后一笔工程款支付时间起算没有事实和法律依据。四、案涉分包合同无新东方公司骑缝章，工程款的付款时间未得到新东方公司的认可，故一审法院结合证据认定的付款时间是正确的。竹山公司辩称，谢明庆是黄昌红、曾万平、唐政三人请的施工人员。新东方公司应承担责任。曾万平等三人与是由新东方公司联第的，直接与新东方公司发生关系，项目也是和新东方公司洽谈，工程款的大部分是由新东方公司支付的。请求法院公正判决。唐政辩称，同意竹山公司的答辩意见。按照合同约定，工程款以新东方公司的审计结论为准，铝合金窗的价格要以审计为准，但至今新东方公司仍未提交审计结论，新东方公司应承担责任。新东方公司是合同的直接受益人，整个楼盘由新东方公司出资建设，销售收益归新东方公司所有，新东方公司应承担责任。曾万平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。谢明庆向一审法院起诉请求：1、判令竹山公司、曾万平、唐政支付谢明庆工程款人民币1650051.97元整,利息794445元(按月息2分利率计息,从2018年8月5日算至2019年1月14日按80%工程款利息为355531.2元,从2019年1月14日算至2020年3月14日按95%工程款利息为438913.8元),以后利息另计,以上共计244496.99元;二、新东方公司对以上工程款本金及利息承担连带清偿责任;三、由新东方公司、竹山公司、曾万平、唐政承担律师费用56000元；四、本案诉讼费用由新东方公司、竹山公司、曾万平、唐政承担。一审法院审理查明：水云苑二期项目部（甲方、发包方）与谢明庆（乙方、承包方）签订了《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》，该合同主要内容为：一、工程概况。1.1、工程名称：水云苑二期项目铝合金、门窗工程；1.2、工程地点：郴州市苏仙区国土局家属区；1.3、工程内容：铝合金窗户、防护栏安装工程（三包）。二、承包方式及计价原则。2.1、采用三包的形式,即包工、包料、包生产安全；2.2、设计变更及签证部分按照甲方与开发商签订的合同进行；2.3、价款按:2014年湖南省定额下调六个百分点,计算结账、本工程建安税由乙方负担。三、材料供应…(3)材料到场后,甲乙双方及监理方共同进行质量检测合格后,先由甲方、乙方及监理方签字认可然后乙方进行安装,否则将由乙方负责。四、工程款项支付方式。4.1、付款按每两个月完成量的80%付款，工程完工验收后支付总工程款的95%；4.2、按甲方跟开发商的结算,流程准备相应结算资料,支付工程款；4.3、本工程价款的5%质保期(壹年)期满后一个月内付清。…六、双方职责6.1、甲方职责(1)协调乙方与其他施工方的配合;(2)为乙方进场施工人员提供水、电及场地方便;(3)根据合同规定办理工程进度拨付款及签证手续;(4)及时组织图纸会审和设计技术交底;6.2、乙方职责.(1)根据规范按照设计图纸和甲方要求施工(2)服从甲方的调度和指挥,处理好与其他专业队伍的协调配合(3)每月25日前向甲方提供计划和工程进度报表;(4)对隐蔽工程和中间验收提交完备的记录;(5)验收移交前,辅助保护好各项施工成果,如有损坏遗失,承担全部责任,并确保工程验收合格；(6)做好材料送检,节能验收,并上交节能验收合格证作为最后结算依据。七、保修。7.1、乙方工程保修期以工程验收合格日期之日算起12个月为修期;7.2、保修期间,工程出现故障,应在接到甲方通知24小时内派人理其一切费用由乙方承担因乙方在24小时内能派人排除故障超24小时后甲方有权安排其他公司技术人员修复其费用由乙方承担遇重大故障,乙方应在4小时内派人处理,费用由乙方承担,因人为损坏,其费用由甲方承担。八、工期。8.1、合同工期总日历天数6个月计划开工日期2016年7月10日,以每栋砖墙墙体进度70%为下料进场时间。8.2、开工日期:在工地现场具备安装条件的前提下,乙方收到甲方开工通知七个工作日进场开工。九、违约责任。9.1、甲方责任：(1)未能按照合同的规定履行自己的责任,除竣工日期得以顺延外应赔偿乙方由此造成的实际损失；(2)工程未经验收,甲方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由甲方承担责任；(3)因甲方未能根据合同按时支付工程款,而造成工程延误,乙方不承担任何赔偿责任。9.2、乙方责任。(1)施工工程质量不符合设计及合同规定的,负责无偿修复或返工由修复或返工造成的逾期交付的,偿付逾期违约金(合同金额每天的千分之一违约金；(2)不能按合同要求完工,偿付合同金额每天的千分之一违约金；(3)如存在质量和安全等问题甲方及监理要求停工整改时间不影响合同工期的执行…。该合同甲方签字处有被告唐政的签名及加盖了印文为“郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目专用章”的印章；被告曾万平在甲方代表签字处盖章；被告新东方公司在担保方签字处加盖公章。甲方的落款时间为2016年7月5日，乙方的落款时间为2016年6月22日。2016年7月28日，竹山公司出具了一份《任命书》，该《任命书》主要载明：竹山公司任命曾万平为郴州市竹山建筑有限公司水云苑**施工项目部负责人，全面负责建设工程质量、安全进度的相关事宜。2018年4月13日，竹山公司（郴州市水云苑二期项目）作为甲方向作为乙方的谢明庆就案涉项目工程款的支付问题出具了一份《付款承诺书》，该《付款承诺书》主要载明：1.本结算依据双方签订的《水云苑二期铝合金窗户分包工程》合同编制,施工图纸及变更文件等编制；2.材料价格按《郴州建设造价》2016年第6期计取,部分采用市场询价;3.依据甲乙双方施工合同规定,结算文件综合单价下调6个百分点;4.铝合金窗户施工方以完成总工程量的90%,请甲方按合同支付乙方80%的工程款,竣工验收后支付总工程款的95%，5%作为质保金，一年以后一个月内付清；5.郴州市竹山建筑有限公司(郴州水云苑一期项目)自愿按未支付完的工程款总额支付二分利息,按天计算到所有剩余款项付清为止。如甲方不履行此承诺,乙方有权向甲方竹山建筑有限公司中请直接划拨工程款(可向法院申请强制执行、因此产生的诉讼费、律师费、住宿费、交通费,等等一切费用均由甲方承担、乙方为第执行人)。曾万平在甲方签字处签名，且该《付款承诺书》甲方盖章处加盖了印文为“郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目专用章”的印章。2018年8月5日，案涉工程完工。2019年1月14日，发包人与承包人对案涉工程进行了结算，竣工结算总价为3987331.97元。发包人处有曾万平、汪孝秋的签字，且加盖了“郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目专用章”的印章。庭审中，唐政称汪孝秋系曾万平请的技术员。还查明，唐政称其与曾万平系合伙关系，两人挂靠于竹山公司；竹山公司亦称其与唐政、曾万平系挂靠关系，唐政、曾万平以被告竹山公司的名义承包了由被告新东方公司发包的案涉项目，并设立了郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目部。再查明，截止2020年2月4日，竹山公司、唐政、曾万平共支付谢明庆工程款为2337280元（从谢明庆提交的付款明细，至2018年12月18日止，共计付款1932280元；至2019年6月28日止，共付款2137280元；剩余款项系2020年1月23日后支付）,尚欠谢明庆工程款1650051.97元。因竹山公司、唐政、曾万平一直未支付剩余款项，故谢明庆向法院提起诉讼，并委托本案律师作为代理人，支付了律师费56000元，且在本案审理过程中，向法院申请了诉讼财产保全，预交了5000元的财产保全费；同时购买了诉讼财产保全责任保险，花费了5200元。一审法院认为，虽然案涉项目系唐政、曾万平挂靠于被告竹山公司而承接的，但竹山公司允许唐政、曾万平使用其建筑资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，竹山公司自身存在过错；同时，曾万平持有竹山公司出具的《任命书》，对于谢明庆而言，其有理由相信曾万平系代表竹山公司行使权利，且竹山公司未提交证据证实谢明庆在签约过程中非善意或有过失，故竹山公司应当就本案对唐政、曾万平所负债务承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谢明庆没有建筑施工企业资质，其签订的《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》内容应属无效。虽合同无效，但因案涉合同工程经验收合格，谢明庆有权请求参照合同约定支付工程价款的。关于被告新东方公司是否承担本案责任。新东方公司作为担保人在《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》签字，新东方公司应为案涉项目的担保人。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，从结算之日2019月1月14日开始计算新东方公司的保证期间，新东方公司的保证期间应为主债务履行期限届满之日为2019年7月14日。在此期限内，在案证据未表明谢明庆向新东方公司主张权利，故新东方公司的保证责任因超过保证期间而免除。结算单及《付款承诺书》有曾万平的签字且加盖了“郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目专用章”，应视为曾万平、竹山公司的真实意思表示，故参照该内容进行计算。《付款承诺书》“4.铝合金窗户施工方以完成总工程量的90%,请甲方按合同支付乙力80%的工程款,竣工验收后支付总工程款的95%，5%作为质保金，一年以后一个月内付清。”2018年8月5日，案涉工程完工。2019年1月14日，已对案涉工程进行结算。故现谢明庆有权要求支付案涉工程的全部工程款。因谢明庆自认截止2020年2月4日，竹山公司、曾万平、唐政共支付谢明庆工程款为2337280元,故现尚欠谢明庆工程款1650051.97元。关于利息。《付款承诺书》“5.郴州市竹山建筑有限公司(郴州水云苑一期项目)自愿按未支付完的工程款总额支付二分利息,按天计算到所有剩余款项付清为止。”故谢明庆诉请自2018年8月5日起的利息应计算为：自2018年8月5日起至2019年1月14日止，计162天，因无法确定完成90%的案涉工程量时间，故酌定以完工日2018年8月5日为支付80%工程款的时间点，竹山公司、曾万平、唐政本应支付3189865.58元（3987331.97元×80%），因竹山公司、曾万平、唐政至2018年12月18日止，已付款1932280元，故该段期间利息应为133958.71元[（3189865.58元-1932280元）×24%÷365天×162天]；自2019年1月15日起至2020年1月13日止，计363天，因未过质保期，故该段期间应支付工程款3787965.37元（3987331.97元×95%），至2019年6月28日止，已付款2137280元，故利息应计算为393993.72元[（3787965.37元-2137280元）×24%÷365天×363天]；自2020年1月14日起至2020年3月14日止，计60天，因已过质保期，故竹山公司、曾万平、唐政应支付全部的工程款，竹山公司、曾万平、唐政共付款为2337280元,尚欠谢明庆工程款1650051.97元，该段期间利息应为65097.94元（1650051.97元×24%÷365天×60天）。上述利息合计为593050.37元（133958.71元+393993.72元+65097.94元），后期利息以欠付工程款为基数自2020年3月15日起按年利率24%计算至全部工程款付清之日止。关于律师费及因诉讼产生的费用。《付款承诺书》“如甲方不履行此承诺,乙方有权向甲方竹山建筑有限公司申请直接划拨工程款(可向法院申请强制执行、因此产生的诉讼费、律师费、住宿费、交通费,等等一切费用均由甲方承担、乙方为第一执行人)。”中有约定，且谢明庆诉请的律师费未超过《湖南省律师服务收费行业指导标准》，故应予以支持。综上，一审判决如下：“一、由被告郴州市竹山建筑有限公司、唐政、曾万平在本判决生效后十五日内支付原告谢明庆工程款1650051.97元及利息593050.37元（后期利息以欠付工程款为基数自2020年3月15日起按年利率24%计算至全部工程款付清之日止）；二、被告郴州市竹山建筑有限公司、唐政、曾万平在本判决生效后十五日内支付原告谢明庆律师费56000元；三、驳回原告谢明庆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费26803.98元，减半收取13401.99元（原告已预交13401.99元），财产保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费5200元，合计23601.99元，由被告唐政、曾万平、郴州市竹山建筑有限公司共同负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢明庆提交了一组证据：桂阳县公安局鹿峰派出所《接报案登记记录》、宋庭军的询问笔录，苏仙区政法委关于水云苑二期项目工作调度会签到册及会议记录，宋庭军出具的《承诺书》、《领条》、身份信息、银行卡信息，拟证明谢明庆一方一直在主张权利，新东方应承担担保责任。新东方公司质证认，报案记录和宋庭军的询问笔录，宋庭军只是单方陈述，所陈述的内容不属实，该证据不能达到谢明庆的证明目的。会议记录没有谢明庆的名字，不能证明谢明庆曾向新东方公司主张权利，根据会议记录新东方公司应向竹山公司支付工程款。宋庭军出具的相关承诺书和领条不能证明谢明庆是向新东方公司主张担保责任，苏仙区政法委协调后，将工程款支付至街道办事处，付款要经竹山公司及曾万平同意。三方证据均产生于2020年1月20日前，不是二审新证据，不能证明谢明庆在2020年1月至2020年7月期间向新东方公司主张过权利。竹山公司、唐政对谢明庆提交的证据无异议。唐政提交了一份新证据，《郴州市水云苑项目合伙协议》，拟证明案涉项目系由黄昌红、曾万平、唐政三人合伙承包，三人均为实际施工人，本案遗漏了诉讼当事人，谢明庆是黄昌红、曾万平、唐政请的施工人员。谢明庆、新东方公司均对该真实质证认为，不清楚三人内部合伙情况，不发表质证意见。竹山公司对唐政提交的证据予以认可。本院对谢明庆提交的证据认证如下：虽然询问笔录系宋庭军的单方陈述，但根据报警记录，2020年1月20日，因案涉工程工程款支付问题，谢明庆一方与新东方公司法定代表人侯慢苟发生纠纷属实，对该报警记录、询问笔录本院予以采信。会议记录虽没有谢明庆的签名，但是可以证实新东方公司因欠付水云苑项目工程款的问题，经过苏仙区委××委的协调，承包方一直在追讨工程款，故该证据与本案具有关联性，本院予以采信。谢明庆提交的其他证据与本案无关，本院不予采信。唐政提交的《郴州市水云苑项目合伙协议》仅系唐政等几人之间的内部协议，无其他证据佐证，真实性不能确认，，故本院不予采信。本院二审查明，竹山建筑公司与新东方公司于2015年5月19日签订《建设工程施工合同》，竹山建筑公司承建新东方公司开发的“水云苑”项目，并设立郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目部。案涉水云苑二期铝合金窗户安装工程于2019年1月14日竣工验收完毕。本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为，新东方公司是否应承担本案连带责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工作肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，新东方公司将“水云苑”项目发包给总承包人竹山公司，竹山公司承包该项目后，成立了“水云苑二期”项目部，并将案涉的铝合金窗户护栏工程分包给谢明庆。发包人新东方公司作为担保方在合同中签字。2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质标准》未对门窗、护栏安装工程的建设工程资质作出要求，且竹山公司水云苑二期项目部与谢明庆签订的《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》经发包人新东方公司签字认可，故该分包合同应认定为有效。一审法院以谢明庆无建筑工企业资质为由，认定案涉分包合同无效，处理不当，本院予以纠正。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，新东方公司作为担保人在《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》中签字，合同对新东方公司的担保方式及保证担保的范围没有约定，故新东方公司应当对该合同约定的全部工程款及利息、违约金等承担连带保证责任。根据《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》约定，主债务履行期间届满之日为涉案工程竣工验收完后一年一个月，也即2020年2月13日。新东方公司保证期间从2020年2月14日开始计算，谢明庆于2020年3月26日提起本案诉讼，要求新东方公司承担保证责任，未超过保证期间。一审法院认定新东方公司在保证期间内未向新东方公司主张权利而免除新东方的保证责任，处理不当，本院予以纠正。综上所述，谢明庆的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初711号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初711号民事判决第三项；三、由桂阳新东方房地产开发有限公司对郴州市竹山建筑有限公司欠付谢明庆的工程款1650051.97元及利息593050.37元（后期利息以欠付工程款为基数自2020年3月15日起按利率24%计算至全部工程款付清之日止）承担连带清偿责任；四、驳回谢明庆其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审案件受理费25192元，由被上诉人桂阳新东方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 李建湘审判员 杨利平二〇二〇年十月二十三日法官助理韩淑静书记员曹媛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。