湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初3385号原告：余基富，男，生于1974年1月14日，汉族，四川省泸州市人，农民，户籍地：泸州市江阳区。委托诉讼代理人：余开贵，男，生于1949年6月3日，汉族，四川省泸州市人，高中文化，无业，住恩施市。系原告余基富之叔。委托诉讼代理人：黄志敏，湖北正典律师事务所律师。被告：涂兴华，男，生于1954年6月14日，土家族，湖北省利川市人，户籍地：湖北省利川市，现住恩施市。委托诉讼代理人：谭伟，男，生于1977年11月28日，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：向开雨，湖北施州律师事务所律师。原告余基富诉被告涂兴华劳务合同纠纷一案，本院于2017年2月19日作出（2015）鄂恩施民初字第03410号民事判决，原告余基富与被告涂兴华均不服，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院（以下简称恩施州中院）提起上诉，恩施州中院于2017年12月6日作出（2017）鄂28民终942号民事裁定，裁定撤销前述判决并发回本院重审。本院于2019年8月23日作出（2018）鄂2801民初48号民事判决，原、被告均不服又上诉至恩施州中院，恩施州中院于2020年4月17月作出（2019）鄂28民终2565号民事裁定，以原审判决严重违反法定程序为由撤销前述判决并发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余基富及其委托诉讼代理人余开贵、黄志敏、被告涂兴华的委托诉讼代理人谭伟、向开雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付下欠原告的劳务费2328496.30元，并按照中国银行同期贷款利率向原告支付自2013年7月25日起至实际付清之日止的资金占用费；2、判令被告支付违约金10000元。事实和理由：2011年4月28日恩施市广城房地产开发有限公司将其开发的位于巴东县野三关经济开发区谭家村小区的“山城明珠”B栋工程发包给恩施市广城市政建设有限公司建设施工，恩施市广城市政建设有限公司以包工包料的方式发包给被告涂兴华施工，该公司收取2%的管理费，税费和工料费由被告涂兴华支付，自负盈亏。被告涂兴华将其中的泥工项目以单包工的形式又发包给原告余基富、吴代宽施工，并签订了建设工程分包协议，约定正负零以下按实际工程量结算，正负零以上工程量增减项目按实际结算，工程竣工验收三个月内付清全部人工工资。该B栋工程已于2013年4月25日竣工验收，工程款于2015年1月20日全部审定完毕，2015年2月恩施市广城市政建设有限公司向被告涂兴华付清工程款。原、被告约定正负零以下和正负零以上协议外的工程项目人工工资按照现行社会市场工资计算。2013年8月5日谭伟代涂兴华在杂工清单上注明：小工100元/天，大工130元/天，以此作为工资结算的依据。原告在该项目中支付的人工工资总金额为5428496.30元，被告向原告支付310万元后，至今拖欠余款2328496.30元未付，为此原告提出前述诉讼请求。原告余基富为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、原告余基富的身份证复印件，证明原告的基本情况；证据二、2011年5月16日余基富、吴代宽与涂兴华签订的《建筑工程分包协议》以及在该协议上有余开贵与涂兴华于2012年3月15日在合同尾部空白处签订的补充协议，证明被告将“山城明珠”B栋工程建设中的泥工项目发包给原告，合同对施工范围、工程量计算和人工费结算等进行了约定，同时双方于2012年3月15日对单价进行了变更；证据三、由建设单位恩施广城房地产开发有限公司、设计单位恩施自治州天工建筑勘察设计有限责任公司、监理单位恩施自治州同欣工程建设监理咨询有限责任公司巴东县分公司、施工单位恩施市广城市政建设有限公司盖章确认的《“山城明珠”A、B号楼设计变更、洽谈记录》，证明增加的工程部分，其中包括正负零以上原、被告签订的协议外增加的工程量:三层以上纸皮砖16866.94㎡、屋面瓦（含找平层）923㎡、内墙抹灰防裂网8000㎡；证据四、“山城明珠”B号楼工程质量竣工验收记录复印件，证明“山城明珠”B号楼工程已于2013年4月25日经竣工验收；证据五、恩施广城房地产开发有限公司与恩施市广城市政建设有限公司盖章确认的工程结算审定表、附属工程决算审核初审后双方争议项目确定表复印件，证明“山城明珠”经建设单位和施工单位结算时代表施工单位进行结算的负责人为“谭伟”；证据六、陈思伟、谭伟签字确认的“山城明珠”B号楼泥工结算清单、陈思伟出具由谭伟签字确认的余基富在“山城明珠”B号楼做杂工的证明复印件，证明原告完成的泥工工程量及价款情况，同时被告的施工负责人谭伟对原告在施工过程中雇请杂工及拆围墙支出的费用进行了确认；证据七、陈贵洲于2013年8月8日签字确认的“山城明珠”B号楼工程泥工协议外增加工程量内容清单及陈贵洲出具的证明、工程预（概、结）算对比表复印件，证明恩施广城房地产开发有限公司对原告增加工程量的确认；证据八、原告自制的结算说明、工资明细汇总表、泥工工资社会市场工资结算表，证明被告应当向原告支付的款项；证据九、余开贵向涂兴华邮寄文件的快递单一份，证明原告于2014年1月22日请求被告向原告支付人工费的情况；证据十、“山城明珠”B号楼及附属工程结算审核书、施工单位等共同签订的《“山城明珠”A、B号楼设计变更、洽谈记录》，证明所增加工程量以及被告已与发包方进行了结算，印证原告主张的泥工工程量是真实准确的。证据十一、恩施土家族苗族自治州建设工程造价管理站的回复意见，证明鉴定意见有错误。被告涂兴华辩称：本案应当定性为建设工程承包合同纠纷；被告系以恩施市广城市政建设工程有限公司的代理人身份与原告签订合同，原告起诉的被告主体错误；原告的起诉已经超过诉讼时效；被告代表恩施市广城市政建设工程有限公司已经向原告支付320万元工程劳务费，原告起诉无事实和法律依据；《“山城明珠”A、B号楼设计变更、洽谈记录》属于对施工内容的变更，不是增加的工程量。被告涂兴华为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：证据一、恩施广城房地产开发有限公司与恩施市广城市政建设有限公司于2011年4月28日签订的《建筑安装工程补充协议》复印件，证明恩施广城房地产开发有限公司开发的“山城明珠”B号楼工程是恩施市广城市政建设有限公司承建，而不是被告，被告仅仅是该公司授权签订合同的代理人；证据二、恩施市广城市政建设有限公司于2011年5月16日与原告以及吴代宽签订的《建筑工程分包协议》复印件、被告从互联网下载的资料（建筑中泥工工程包含哪些内容），证明合同中约定正负零以上泥工按照单价98元/㎡结算，正负零以下以及正负零以上增加工程量按照社会市场工资结算以及泥工包含的范围等；证据三、《“山城明珠”A、B号楼设计变更、洽谈记录》（同原告提交的证据三），证明该记录形成的时间是2012年2月17日，而不是更改后的2012年4月18日，“贴红色曲瓦”、“贴纸皮砖”是施工内容的变更，不是工程量的增加；证据四、工程款支付申请表复印件、证明余开贵系建设单位恩施广城房地产开发有限公司的代表，是“山城明珠”的实际开发商；证据五、借条、借支单、领款单、收条、银行汇款回单（均为复印件），证明被告代表恩施市广城市政建设有限公司向原告支付工程劳务费320万元；证据六、吴代宽出具的证明，证明原、被告之间的工程劳务费已经结清；经庭审质证，被告对原告提交的证据一无异议；对证据二真实性无异议，但认为该合同系被告代理恩施市广城市政建设有限公司与原告等签订，2012年3月15日补签的内容是余开贵代表建设单位与被告签订，不能作为原告结算的依据；对证据三中手动改动的日期有异议，对该份记录中的其他内容无异议；对证据四无异议；对证据五的真实性有异议，认为系复印件，未提供原件供核实，且与本案无关；对证据六真实性、合法性有异议；对证据七有异议，认为陈贵洲未作为证人出庭作证，且工程预（概、结）算对比表复印件无施工单位盖章，不能达到其证明目的；对证据八有异议，认为系原告单方进行的结算，被告未认可，不能作为结算的依据；对证据九认为不能证明原告催款的事实；对证据十审核书中对有公司盖章的部分无异议，对其他部分的真实性有异议，且从内容上看，无法看出土建工程中泥工工程量的增减情况，且该结算与原、被告之间的结算无关；对证据十一有异议。原告对被告提交的证据一关联性有异议；对证据二真实性无异议，但认为补充协议的内容只在原告持有的合同上进行，应当以协议变更后单价作为结算依据；对证据三无异议；对证据四的真实性有异议，认为余开贵的签字系代表建设单位；对证据五有异议，认为未提供原件核对，同时谭伟向余开贵的银行汇款回单从侧面证实了谭伟系被告指派的施工现场负责人；对证据六的真实性有异议，认为吴代宽在基础工程完工后就退出与原告的合伙，正负零以上的工程其未参与，不能证明原、被告之间的工程劳务费已经结清。经审查，对原告提交的证据一予以采信；原告提交的证据二，被告对真实性未提出异议，予以采信，关于该协议尾部涂兴华与余开贵于2012年3月15日签订的协议内容（手写），被告提交的协议无该部分内容，是因为该补充协议的签订行为仅在原告持有的协议上进行，故对补充协议的真实性亦予以确认；原告提交的证据三、四真实、合法，且与待证事实相关，予以采信；原告提交的证据五中有关陈贵州系建设单位恩施广城房地产开发有限公司的案涉项目负责人、谭伟系施工负责人的内容，与待证事实相关，予以采信，且结合被告提交的证据五，表明谭伟作为原告支取泥工工资的审批人、实际付款人，同时被告在原一审第三次开庭审理中当庭认可有谭伟签字的证明，故对该份证据予以采信，综合上述证据能够证明谭伟系涉案工程实际施工过程中的负责人，关于“山城明珠”B号楼正负零以下泥工工程量及正负零以上泥工施工的面积有“谭伟”签字确认，故对原告主张的该部分泥工工程量予以确认；原告提交的证据七系陈贵州对泥工工程量的确认，由于陈贵州作为建设单位的案涉项目负责人，对泥工工程量的确认，与原告提交的证据六中谭伟签名认可的工程量重合的部分，予以确认，不重合的部分，原告还需提交其他证据进一步佐证，否则不能作为与被告进行结算的依据；原告提交的证据八系原告自行制作的结算清单，属于原告的陈述，应以其当庭陈述为准，不予采信；原告提交的证据八不能直接证明原告主张的事实，不予采信；原告提交的证据九未反映原告邮寄文件的内容，不能证明原告主张的事实，不予采信；原告提交的证据十印证原告实际泥工施工情况；原告提交的证据十一系针对涉案工程开发商所作的回复，与本案无关，且不足以反驳鉴定意见，不予采信。被告提交的证据一，能够证实涉案工程的建设单位、施工单位情况，予以采信，但被告涂兴华是通过何种形式承接工程，该份证据尚不能证明，被告称系为施工单位代理人的主张不予确认；被告提交的证据二中与原告提交的相同证据予以采信，互联网下载的资料属于常识性判断的内容，不属于本案证据的范畴，不予采信；被告提交的证据三、四、五、六真实、合法，且与待证事实相关，予以采信。在原重审程序中，原告申请按照其与被告签订的《建筑工程分包协议》约定的以土建施工图进行施工的泥工除正负零以下的项目外是否存在增加的工程量、增加多少工程量及工程价款进行鉴定，本院遂委托湖北华科工程咨询有限公司对此进行鉴定，并补充鉴定以下事项：按照原、被告签订的《建筑工程分包协议》约定的以土建施工图进行施工的泥工项目正、负零工程量的工程款进行鉴定。湖北华科工程咨询有限公司于2019年6月11日作出鄂华价鉴（2019）001号鉴定报告。原、被告在收到该鉴定意见后均向该公司提出异议，并向本院提交了该公司对异议所作的回复，为此本院依法通知鉴定人到庭接受质询。庭审中原告对该鉴定意见的异议如下：对鉴定意见中采用的定额标准有异议，认为鉴定项目中未对“现场搅拌混凝土构件单梁连续梁壁梁C25”进行鉴定有误，依据原告提交的杂工证明对人工费进行鉴定超出了鉴定事项的范围。被告对鉴定意见的异议如下：针对杂工证明所需人工费进行了重复计价，正负零以下泥工工资应当采用以同期定额标准的人工含量及鄂建文【2011】80号文确定的定额人工单价进行计算，人工含量及人工单价均采用定额标准更加公平合理；原、被告确定的人工单价属于市场价，以该价计算则标准不统一。鉴定人在接受质询时对原、被告提出的异议分别作出了说明。经审查，鉴定机构根据原告主张的正负零以下泥工项目、正负零以上增加的泥工工程量，并结合工程结算审核书施工项目清单，从中截取相关的泥工项目并采用两种人工费计价方式分别作出认定供参考是科学合理的，故对该部分鉴定意见予以采纳，但是否作为原、被告结算的依据本院将审查全案证据综合予以认定。结合原、被告的当庭陈述及审查确认的上述证据，本院认定事实如下：位于巴东县野三关镇经济开发区谭家村的“山城明珠”**楼工程系恩施广城房地产开发有限公司开发，由恩施市广城市政建设有限公司承建。2011年5月16日涂兴华在承包该工程后作为甲方与吴代宽、余基富（乙方）签订《建筑工程分包协议》，约定甲方将其内部承包的“山城明珠”B号楼泥工项目分包给乙方施工，正负零以上面积约28600㎡按照98元/㎡计算，正负零以下的泥工项目以及正负零以上增加的泥工项目按照实际工程量以社会市场工资计算，未完成的跨年工程因工资上涨经甲乙双方协商调整；甲方分包给乙方的泥工工程，由甲方负责提供两台塔吊和塔吊操作工人的工资、砼搅拌机等，其余小型机械及工具由乙方自理；……本工程全部完工经有关部门和甲乙双方共同验收后三个月内付清工程全部人工工资；在施工过程中如违约，由违约方向对方支付违约金10000元。2012年3月15日涂兴华（甲方）与余开贵（乙方）在前述《建筑工程分包协议》尾部以手写的方式增加以下内容“另按建筑面积每平方米增补22元”。2012年2月17日，经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同确认，对“山城明珠”B号楼施工图纸进行了变更，具体为“斜屋面按巴东县城乡规划局要求改为斜屋面贴红色曲瓦，三至跃层顶层原设计米黄色外墙涂料改为纸皮砖”。原告与吴代宽在合伙承包泥工项目后，对正负零以下泥工项目分别（不同班组）进行施工，正负零以下泥工项目完工后，吴代宽退出，其班组人工费已由余基富结清。2015年4月20日“山城明珠”B号楼施工负责人谭伟出具泥工结算清单，确认正负零以下工程量为：桩芯砼1491.17m3（单价15元，金额22367.55元）、承台砼423.68m3（单价25元，金额10592元）、基础梁185.3m3（单价25元，金额4632.50元）、柱剪力墙87.45m3（单价25元，金额2186.25元）、空心砖29190匹（单价1元，金额29190元）、砼实心砖112.6m3（单价170元，金额19142元）。同时确认正负零以上的泥工施工面积为28625.61㎡（单价120元/㎡），合计为3523184.70元（计算有误）。2013年8月5日”Ｂ号楼做杂工的证明签署“以上属实、同意支付”，该份证明的内容为：“杂工（小工）398天×100元，大工98天×130元／天，电子厂公路做空心砖92.40元。合计54577.80元，另加围墙拆除。共计2000元”。2013年8月8日建设单位在该案涉项2013年8月8日建设单位在该案涉项目中的负责人陈贵州对案涉工程泥工协议书外增加工程量出具清单，载明正负零以下除了包含前述谭伟出具的泥工结算单列明的项目外，增加“砼垫层252.30m3（一层地坪、地梁垫层）”），并载明正负零以上增加的工程量有“三层以上纸皮砖16866.94㎡、屋面瓦（含找平层）923㎡、内墙抹灰防裂网8000㎡”。截止2015年2月16日，涂兴华直接或者通过谭伟、恩施广城市政建设有限公司向余基富支付工程款共计320万元。吴代宽在原一审过程中以原告身份起诉，后以其在本案中不享有权利为由申请撤诉，本院遂于2016年5月6日裁定准许其撤回起诉。本案在原发回重审程序中，本院基于原告申请，委托湖北华科工程咨询有限公司对案涉工程按照土建施工图确定的泥工项目是否存在增加的工程量、增加多少工程量及工程价款，以及按照土建施工图进行施工的泥工项目正、负零工程量的工程款进行鉴定，后该公司于2019年6月11日作出鄂华造价鉴【2019】ES001号鉴定报告，鉴定结论中的第二项为：正负零以下泥工项目（结合原告主张的正负零以下泥工项目包含有桩芯砼、桩承台砼、基础梁砼、矩形柱、墙砼、砼空心砖、砼实心砖、砼垫层即一层地坪、地梁垫的内容，从“山城明珠”B号楼及附属工程结算审核书载明的工程项目清单中截取相关项目（1、现场搅拌混凝土构件基础基础垫层C10面积为63.76m3，2、现场搅拌混凝土构件基础桩承台C**面积为423.68m3，3、人工挖孔桩砖护壁内浇混凝土孔深15m以内283.32m3，4、人工挖孔桩砖护壁内浇混凝土孔深20m以内1207.85m3,5、现场搅拌混凝土构件梁基础梁C30面积为185.3m3，6、混水砖墙1砖混合砂浆M5为112.6m3，7、现场搅拌混凝土构件墙直行混凝土墙C40面积为65.11m3，8、水泥煤渣空心砌块墙混合砂浆M5（含砖胎膜）294.74m3，9、现场搅拌混凝土构件柱矩形柱C40面积为22.34m3，10、混凝土垫层162.17m3）进行鉴定，结论为：正负零以下泥工项目所需人工费以同期定额标准的人工含量及原、被告确认的小工100元/天，大工130元/天计算为425431.09元，以同期定额标准的人工含量及鄂建文【2011】80号文关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知计算为201927.46元；正负零以上外墙、屋面变更施工内容后增加泥工工程量（结合原告主张正负零以上增加的泥工工程量三层以上纸皮砖、屋面瓦的内容，从“山城明珠”B号楼及附属工程结算审核书载明的工程项目清单中截取属于原告主张范围的相关项目即瓦屋面、镶贴纸皮条形瓷砖、水泥膏墙面墙裙）所需人工费以同期定额标准的人工含量及原、被告确认的小工100元/天，大工130元/天计算为1089061.59元，以同期定额标准的人工含量及鄂建文【2011】80号文关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知计算为520236.12元；内墙防裂网以同期定额标准的人工含量及原、被告确认的小工100元/天，大工130元/天计算为59952元，以同期定额标准的人工含量及鄂建文【2011】80号文关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知计算为28633.60元；关于正负零以上协议约定范围内的泥工施工面积经鉴定为28612.328㎡。另查明：被告涂兴华承包案涉工程后，安排谭伟为施工现场的负责人。原告余基富在分包该泥工项目后于2013年8月18日向余开贵出具过授权委托书，授权其全权办理工程的结算。陈贵州系建设单位在该案涉工程项目中的负责人。另，原告通过借支的方式直接或者通过余开贵共计从被告处领取劳务费共计320万元，庭审中原告对此亦予以认可。2014年4月25日案涉工程经竣工验收合格。本院认为：本案争议焦点，一是本案案由及合同效力如何认定；二是被告与余开贵在原、被告原签协议上补写的内容是否认定为原、被告对合同约定的工资计算单价进行了变更；三是原告主张的正负零以下以及正负零以上增加的泥工项目如何认定；四是正负零以上增加的泥工工程量劳务费是以被告出具的清单认定还是以鉴定意见进行认定，正负零以上协议内的泥工劳务费、正负零以下泥工项目劳务费如何计算以及杂工费如何认定；五是资金占用费和违约金的认定。（一）本案案由及合同效力如何认定。原、被告所签《建筑工程分包协议》，其施工范围、履行情况表明，所指向的对象是工程中的劳务作业部分，承包方式为包清工，计取价款为劳务工资而非工程款，因承包方即本案原告不具有劳务作业的法定资质，故该协议无效。被告通过内部承包的方式取得案涉工程后，将泥工作业部分发包给原告及其班组，双方实际形成了劳务法律关系，故本案案由应为劳务合同纠纷。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但是经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案中，原、被告签订的建筑工程分包协议无效，但作为泥工作业承包人的原告及其班组已按协议约定完成了案涉工程泥工作业，且工程已验收合格并交付，原告方请求参照上述协议中关于劳务费结算方式的约定及双方共同确认的结算清单结算劳务工资，应予支持。（二）被告与余开贵在原、被告原签协议上补写的内容是否认定为原、被告对合同约定的工资计算单价进行了变更。从原、被告签订合同落款处内容看，系原告“余基富”与被告“涂兴华”个人所签订，合同中甲方落款并未加盖施工单位“恩施市广城市政建设工程有限公司”印章，且被告亦未提供其是以代理人身份签订该合同的证据，故被告提出系以代理人身份签订合同的抗辩主张不予采纳。余开贵基于其与余基富的特殊关系以及在实际施工过程中多次代理余基富收款等事实，表明余基富在履行其与被告签订的协议过程中，多次委托余开贵处理相关事宜。被告与余开贵在其与原告签订的协议文本上签订补充协议，表明被告对余开贵系原告的代理人是事前知晓且高度确信余开贵具有代理原告签订协议的权限，如果不是基于被告对余开贵代理人身份的明知以及代理权限的高度确信，被告与余开贵在其与原告签订的协议文本上增加与该协议内容前后相应的条款则有悖常理，故该补充协议应当认定为系原告与被告所签订，系将约定的单价从98元变更为120元，亦与被告的施工现场负责人谭伟出具的清单中载明的单价120元一致。（三）原告主张的正负零以下以及正负零以上增加的泥工项目如何认定。被告安排的施工现场负责人谭伟于2015年4月20日通过出具结算清单的方式对原告正负零以下施工的工程量进行确认，首先谭伟作为被告安排的施工现场负责人，对该工程量的确认相当于系直接代表合同相对方即被告对原告完成正负零以下工程量的确认，对双方产生法律效力。相比较而言，陈贵州系第三方出具的清单，对原告正负零以下的工程量的确认，与被告出具的清单不一致（增加一项：砼垫层即一层地坪和地梁垫层252.3m3）），应当以合同相对方即被告之后出具的清单为准进行认定。且从情理上看，陈贵州出具的清单时间在前，谭伟出具的清单在后，该两份证据均为原告提交，故谭伟在出具清单并交付原告时，原告接受，表明其对此清单载明的内容并无异议，且其亦未提供证据证明其事后提出过异议，故对于正负零以下工程量应当以谭伟出具的清单认定正负零以下泥工施工范围符合双方的约定且公平合理。原告主张的正负零以上增加的泥工工程量包含三项：三层以上纸皮砖16866.94㎡、屋面瓦（含找平层）923㎡、内墙抹灰防裂网8000㎡，被告对该三层以上纸皮砖、屋面瓦仅抗辩属于包含在原、被告签订的协议约定的泥工范围内，表明该两项系原告完成被告是认可的。另外，贴纸皮砖、斜屋面贴红色曲瓦属于泥工项目，故应当认定为系原告完成的泥工项目。关于内墙抹灰防裂网，被告对此明确否认系原告完成，且原告仅提供陈贵州出具的清单予以证明，不足以证实该项系原告完成，原告应当承担举证不利的法律后果，故原告主张的该部分劳务费不予支持。被告辩称贴三层以上的纸皮砖和斜屋面贴红色曲瓦增加的工程量所支付的对价包含在增加的22元单价范围内，对此，在原、被告签订协议时，土建施工图显示的正负零以上泥工工程量是基本确定的，原、被告对此都具有清晰明确的认知。在该协议签订后，由于设计方案的变更，将斜屋面改为贴红色曲瓦，三层以上由米黄色外墙涂料改为贴纸皮砖，明显属于增加的泥工工程量，不包含在单价约定的正负零以上已经确定的工程量范围内，即不包含在约定的28600㎡范围内。且从补充协议使用的词句看，仅指向单价的增加，属于协议中明确约定正负零以上固定工程量28600㎡所计算劳务费单价的变更，显然不包含该两项增加的泥工工程量。另外，原、被告签订补充协议的时间在设计变更之后，如按照被告辩称的该部分包含在约定的固定工程量范围内，完全可以在补充协议中加以明确。为此，被告的该辩称意见不予采纳，应当将该两项泥工工程量认定为协议外增加的泥工工程量。被告辩称设计变更为贴纸皮砖之后，应相应减除外墙涂料部分劳务费的意见，由于其未举证证明该外墙涂料属于泥工范围，故不予支持。（四）正负零以上增加的泥工工程量劳务费是以被告出具的清单认定还是以鉴定意见进行认定，正负零以上协议内的泥工劳务费、正负零以下泥工劳务费如何计算以及小型机械使用费、杂工费如何认定。正负零以上增加的泥工工程量的劳务费，由于原告未提供其与被告存在约定的结算方式，故本院根据鉴定意见予以认定。鉴定意见提供的两种计算方式中，第一种是根据完成工程量的情况，在按照定额普工或技工完成的工时，再按照原、被告认可的市场价计算，计算标准不统一，且原告未能提供证据证明实际工日数量，故该计算方式不合理。相比较而言，鉴定机构依据同期定额标准的人工含量及同期建设工程计价依据定额人工单价计算出的造价520236.12元，均采取统一的定额标准，计算方式公平合理，故予以确认。关于正负零以上协议内泥工劳务费的结算，按照原、被告约定的单价120元/㎡，并以鉴定意见确定的实际泥工工程量28612.328㎡计算为3433479.36元，予以确认。正负零以下的泥工工程量从被告的施工现场负责人谭伟出具的清单内容看，对泥工具体的项目、施工面积、计费单价、每一项的总计金额都有明确的记载，如前所述，该清单实质上是原、被告对相关工程量的共同确认，结合鉴定意见中的项目包含了陈贵州出具的清单中载明的“砼垫层即一层地坪和地梁垫层252.3m3”，而本院并未以陈贵州出具的清单认定正负零以下的泥工项目，故鉴定意见对于正负零以下泥工工程量的鉴定超出了前述本院认定的范围（以谭伟出具的清单认定），故对原告正负零以下的泥工工程量以及劳务费以被告出具的清单进行认定符合法律规定，亦公平公正，且是意思自治原则的具体体现。按照清单确认的金额，正负零以下泥工结算的费用共计为88110.30元，予以确认。小型机械使用费4842.67元，按协议约定应属原告自行承担范围，不予支持。关于杂工工资，经过被告的施工现场负责人谭伟签名确认，其中对于小工、大工、电子厂公路等对工时、单价、做工地点、内容以及分项及总计均一一标明，按一般的常理来看，在原、被告对于具体的泥工施工范围以及结算方式均有明确约定的情况下，单独出具的杂工结算清单表明该部分不包含在双方签订的协议范围内，故原告主张的该部分费用是基于被告出具的结算证明，应当予以支持。被告辩称大工、小工未明确具体的施工部位，对此，因正负零以上、正负零以下等协议范围内的泥工工程量以及增加的工程量等，有被告另行出具的确认清单，同时施工部位明显与前述杂工证明标注的内容不产生重合，故该杂工工资证明标注的金额共计56577.40元，予以确认。（五）资金占用费及违约金的认定。原告主张被告应当自2013年7月25日起至实际付清之日止按照中国银行贷款利息支付资金占用费，实质上相当于请求被告赔偿因违约造成的损失。由于原、被告签订的协议无效，不存在合同有效前提下的违约责任的承担问题，故原告主张的资金占用费以及违约金均不予支持。另外，关于被告主张原告的起诉超过诉讼时效的问题，由于被告的实际施工人谭伟出具的结算清单的时间为2015年4月20日，对该已经结算的部分以及双方尚未结算的部分，原告的起诉均未超过诉讼时效。且被告已支付320万元，原告主张的杂工费产生于2013年8月5日，应当认定该部分费用被告已支付，亦不存在诉讼时效经过的问题。综上，被告应当支付原告劳务费等共计为4098403.18元（520236.12元＋3433479.36元＋88110.30元＋56577.40元），被告已付320万元，还应当支付898403.18元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告涂兴华自本判决生效后十日内向原告余基富支付劳务费898403.18元；二、驳回原告余基富的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费25427元，鉴定费25000元，由原告余基富负担27993元，被告涂兴华负担22434元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王荣华人民陪审员  王清国人民陪审员  黄汉卿二〇二〇年十月二十八日书 记 员  田秀芳