云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云01刑终465号原公诉机关寻甸回族彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁春洪，男，汉族，1996年11月11日出生于云南省昆明市寻甸县,农民，初中文化，住云南省昆明市寻甸县。因本案于2020年1月10日被刑事拘留，2020年1月19日被逮捕。现羁押于嵩明县看守所。指定辩护人邵维，云南美合律师事务所律师。寻甸回族彝族自治县人民法院审理寻甸回族彝族自治县人民检察院指控原审被告人鲁春洪犯抢劫罪、强奸罪一案，于2020年5月20日作出（2020）云0129刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁春洪不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员任君萍出庭，上诉人鲁春洪及指定辩护人邵维到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2019年10月20日夜，被告人鲁春洪通过陌陌（交友软件）联系卖淫女马某某，双方谈好以每次100元进行卖淫嫖娼活动。谈好后，被告人鲁春洪驾驶云Ａ×××**海马牌轿车在寻甸县仁德镇景辰ＫＴＶ对面接到马某某，之后鲁春洪开车将马某某拉至寻甸县仁德镇三月三水库东侧土路上，停车后鲁春洪从海马车副驾驶座位下拿出一副制式警用手铐将马某某双手铐起来，并威胁马某某称自己是便衣警察，要送马某某去昆明安宁拘留十五日并处罚款五千元。马某某因害怕被拘留就答应鲁春洪给其5000元钱私了此事。谈好后鲁春洪让马某某与其发生性关系，马某某迫于威胁就从副驾驶来到车后排座位，二人在车内发生了性关系。发生完性关系后鲁春洪让马某某扫描二维码付款3300元给鲁春洪。转账完毕后鲁春洪将马某某的手机转账记录删除后开车拉着马某某回到城里。2019年11月13日凌晨1时被告人鲁春洪用电话联系马某某，并发短信威胁马某某要抓她，马某某知道是鲁春洪后因害怕就将手机关机了。2019年12月4日凌晨2时许，被告人鲁春洪用其他手机号码再次联系马某某，双方约定在双虎家私见面，鲁春洪开着海马车在双虎家私找到马某某，马某某发现是被告人鲁春洪后就逃跑，随后到仁德派出所报警。2020年1月10日抓获被告人鲁春洪后，民警从其驾驶的车牌为云Ａ×××**海马牌轿车副驾驶储物柜内搜出警用制式手铐一副，手铐钥匙一把，从海马车后备箱搜出匕首一把，从海马车后排座位搜出迷彩大衣一件。原审判决认定上述事实的证据有：立案决定书、抓获经过；被告人鲁春洪的供述及辩解、被害人马某某的陈述、证人段某、鲁某、赵某的证言；户籍证明、指认照片、马某某手机截图、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单；辨认笔录及照片等。原判认为，被告人鲁春洪自称便衣，使用警用制式手铐，逼迫被害人用微信转账3300元人民币给被告人，被告人的行为已构成抢劫罪；被告人鲁春洪违背妇女意志，以胁迫手段与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。原审法院认为，被告人鲁春洪利用被害人马某某系卖淫女，自称系便衣并使用警用制式手铐，让被害人认为被告人系办案民警，以对其进行治安拘留并罚款威胁被害人，与被害人马某某发生性关系，被害人精神受到控制，不能准确辨认自己的行为，处于一种不能反抗，不敢反抗的精神状态中，被告人鲁春洪此时与被害人马某某发生性关系，系以其他手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。抓获经过载明民警电话联系鲁春洪到寻甸县公安局七星派出所采集信息，后将其控制并传唤至寻甸县公安局仁德派出所接受调查，可以看出被告人鲁春洪到派出所的原因不是因为本案，而是为了信息采集，被告人的行为没有主动投案，不能认定为自首。被告人鲁春洪及辩护人的辩护意见不予采纳。被告人鲁春洪犯抢劫罪、强奸罪，依法应当数罪并罚。综上，原审根据被告人鲁春洪的犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第六项、第二百三十六条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人鲁春洪犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六千元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六千元；二、本案扣押的黑色匕首及刀套、警用手铐及手铐钥匙、金色OPPO手机、迷彩大衣等物品予以没收。一审宣判后，原审被告人鲁春洪以原判量刑过重、事实不清提出上诉。其上诉理由：1、上诉人没有冒充警察，其仅是敲诈被害人，没有实施抢劫，当天上诉人是以送去派出所为由对被害人马某某实施敲诈；2、双方发生性关系是自愿的，上诉人不构成强奸罪；3、上诉人系初犯、偶犯，认罪认罚，还具有自首、坦白等从轻、减轻处罚情节。其辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人不构成强奸，被害人马某某与上诉人发生性关系是基于担心自己的违法行为会被拘留或者罚款，期间上诉人也未使用过匕首、迷彩外套等工具恐吓被害人。现有证据不能证实马某某系不能反抗、不敢反抗从而与上诉人发生性关系；2、上诉人应构成招摇撞骗罪而不是冒充军警抢劫。本案中上诉人是利用受害人实施违法的事实，害怕被拘留和罚款，使被害人陷入错误认识，获得非法利益。上诉人使用手铐的行为并不符合“暴力”“胁迫”；3、上诉人系在公安机关未采取强制措施前，接公安机关的电话到案，符合自首的规定，应认定具有自首情节。综上，请求本院改判。昆明市人民检察院针对原审判决及上诉人、辩护人的意见提出以下检察意见：1、原审认定上诉人鲁春洪构成抢劫罪系定性错误。本案中被害人马某某因从事卖淫非法活动，马某某转账给上诉人3300元系基于不愿意被拘留而非受到上诉人的暴力胁迫；2、上诉人鲁春洪构成强奸罪。被害人马某某与鲁春洪发生性关系是在鲁春洪提出要将马某某拘留的情况下，被害人不得已与其发生性关系，鲁春洪的行为违背了妇女意志，其应构成强奸罪；3、上诉人鲁春洪不构成自首情节，上诉人鲁春洪系在公安机关已掌握线索的情况下，以对其需采集信息为由通知鲁春洪并将其抓获，鲁春洪不具有主动投案的行为，不构成自首。二审期间，公诉机关、上诉人及辩护人均未向本院提交新的证据。经本院审理查明：2019年10月20日夜，上诉人鲁春洪通过陌陌（交友软件）联系上卖淫女马某某，后鲁春洪驾驶云Ａ×××**海马牌轿车接到马某某并开车至寻甸县上。停车后鲁春洪从副驾驶座位下拿出一副制式警用手铐将马某某双手铐起来，声称自己是便衣警察以送拘留并处罚款为由威胁马某某，马某某因害怕便答应给鲁春洪钱款私了，后鲁春洪与马某某发生性关系，事毕马某某通过手机向鲁春洪转账3300元。此后，上诉人鲁春洪又分别于2019年11月、12月用手机联系被害人马某某要求见面，马某某随即向公安机关报警。鲁春洪到案后，民警从其驾驶的车牌为云Ａ×××**海马牌轿车副驾驶储物柜内搜出警用制式手铐一副，手铐钥匙一把，从海马车后备箱搜出匕首一把，从海马车后排座位搜出迷彩大衣一件。证明上述事实的证据，经一审庭审质证、认证，证据来源合法有效、内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人鲁春洪以非法占有为目的，威胁、要挟被害人马某某并勒索钱款，其行为构成敲诈勒索罪，期间鲁春洪违背妇女意志强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪，依法应予以严惩。原审法院认定鲁春洪构成抢劫罪系事实不清、适用法律错误，本院依法予以纠正，认定鲁春洪构成强奸罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人鲁春洪一人犯罪，依法应数罪并罚。本院认为鲁春洪冒充警察将被害人双手拷起来并宣称要对被害人进行拘留、罚款，对被害人进行言语上的威胁和要挟，被害人精神上受到强制被迫向鲁春洪交付财物和发生性关系。上述事实有相互印证的上诉人鲁春洪的供述、被害人的陈述予以证实。鲁春洪的犯罪行为应当以敲诈勒索罪和强奸罪定罚处罚。二审检察机关的检察意见与本院审理查明的事实相符，本院予以采纳。上诉人上诉称其未冒充警察以及未实施强奸的上诉理由，辩护人所提不构成强奸，上诉人构成招摇撞骗罪的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，根据法律规定自首情节依法应具备主动投案和如实供述两项要件，本案中公安机关接警后通过侦查并以采集信息为由电话通知鲁春洪到案，后公安机关将其抓获，鲁春洪主观上并无主动投案的意图；到案后鲁春洪亦否认冒充警察和实施强奸的犯罪事实，其也不具有坦白情节。综上，鲁春洪不具有自首情节，故上诉人及辩护人提出其有自首情节的意见，本院不予采纳。上诉人及辩护人的其他意见，本院已予以注意。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百三十六条、第六十九条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2020）云0129刑初90号刑事判决的第二项，即：二、本案扣押的黑色匕首及刀套、警用手铐及手铐钥匙、金色OPPO手机、迷彩大衣等物品予以没收；二、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2020）云0129刑初90号刑事判决的第一项，即：一、被告人鲁春洪犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六千元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六千元；三、上诉人（原审被告人）鲁春洪犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月10日起至2026年1月9日止。罚金自本判决生效后90日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  程思进审判员  李石友审判员  张冲开二〇二〇年十月二十七日书记员  邓腾飞