宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终104号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）纪磊，公民身份号码×××，宁夏灵武市人，户籍所在地宁夏回族自治区灵武市，2018年10月29日因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年12月5日经银川市兴庆区人民检察院批准，由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人王国安、石维伟，宁夏辅德律师事务所律师。 原审被告人纪磊犯诈骗罪一案，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2020年4月9日作出（2019）宁0104刑初724号刑事判决。原审被告人纪磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员顾悦出庭履行职务，上诉人纪磊及其辩护人王国安、石维伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，自2018年8月，被告人纪磊以能低价办理中国石油加油卡为由，隐瞒将收取的钱款首先转入凤凰股票平台购买梦海佳（深圳）电子商务、西安冠运丰网络科技公司、昌图尹玉电子商务有限公司的股金的事实，收取被害人李某1、剡某、马某1等人资金从马某2处办理油卡。被告人纪磊骗取钱款共计816.759万元用于个人还账和消费，具体情况如下: 一、2018年7月底至9月下旬，被告人纪磊隐瞒低价对外销售油卡的事实，让被害人马某2为其办理中国石油加油卡，并通过先办卡后部分付款的方式陆续骗得被害人马某22641990元。 二、2018年9月6日至2018年9月23日，被告人纪磊隐瞒将钱款投资至股金平台的事实，以能给李某1低价办理中国石油加油卡为由，骗取被害人李某1324.5万元。 三、2018年9月21日、24日,被告人纪磊隐瞒将钱款投资至股金平台的事实，骗得被害人李某2卡款17.8万元，部分赃款用于给其岳母还账； 四、2018年9月17日至9月24日，被告人纪磊隐瞒将钱款投资至股金平台的事实，骗得被害人剡某油卡钱74.76万元，个人挥霍。 五、2018年9月24日，被告人纪磊隐瞒其已无法为被告人办理油卡的事实，骗得被害人周某89万元，为取得周某的信任，纪磊将自己的一辆宝马牌轿车（价值220000元）停放在银川市××区门口，并将车钥匙交由被害人周某保管，赃款用于个人挥霍。该车辆由公安机关予以扣押； 六、2018年9月24日下午15时许，被告人纪磊隐瞒其已无法为被害人办理油卡的事实，骗得被害人马某146.5万元，赃款用于给其岳母还账。之后被告人将手机关机，打车逃往甘肃省，失去联系。 2018年10月29日，纪磊至银川市公安局兴庆区分局投案，并如实供述其犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证的到案经过、银行流水及手机转账记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、审计报告、证人证言、被害人陈述及辨认笔录、被告人供述等证据予以证实。 原判认为，被告人纪磊以非法占有为目的，骗取他人816.759万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名成立，对被告人应予以处罚。被告人纪磊主动投案并如实供述其犯罪行为，虽然被告人不认罪，但行为人对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，故对被告人依法可从轻处罚。关于辩护人提出的本案不构成诈骗罪，系民事纠纷的辩护意见，经查，首先，对于购买油卡的被害人，被告人纪磊隐瞒其收取油卡钱投资到股金平台的事实，被害人基于纪磊能为其低价办理油卡的外在表象，产生错误的认识处分财产，后因纪磊将被害人的钱款置于高风险的状态下致油卡无法兑现，故其对购买油卡的被害人的钱款具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构罪条件；其次，对于被害人马某2，被告人纪磊隐瞒其利用买卡人的钱款投资股金平台赚取利润后再从马某2处购买油卡的事实，后因股金平台无法提现致使纪磊无法支付马某2的油卡款，其对马某2的油卡款具有非法占有的目的，应认定为诈骗罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。被害人的经济损失应由被告人纪磊予以赔偿。为了维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人纪磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人纪磊于判决生效后十日内向各被害人进行退赔。 上诉人纪磊及其辩护人提出，1.纪磊不构成诈骗罪。纪磊长期从事油卡代办业务，具有办理油卡的能力与渠道，客观上无欺骗行为，主观上不具有非法占有目的。截止2018年9月，纪磊在马某2处为他人代办油卡的金额高达8433万，且纪磊已实际向马某2支付了8190万元，就纪磊能否以低价为他人办理油卡而言，纪磊没有虚构事实，不具有欺诈行为。纪磊虽略低于市场价格出售油卡，但能够稳定盈利，非以此诱骗。纪磊进行投资的公司系经国家机关依法核准登记设立的公司，纪磊购买这些公司的股金，属于正常、合法投资。纪磊代办油卡过程中与马某2、马某1、李某1等人形成了迟延办卡、欠付或超付油款的交易惯例，不能将意外情况下，纪磊在马某2处办理油卡而未支付费用，或是纪磊收取马某1、李某1等人购买油卡的资金未办理油卡的行为认定为诈骗行为。纪磊将周某的89万元投入电子商务平台以前，其欠付的油卡费用和收取他人的资金数额均不应认定为诈骗数额。随后纪磊关闭手机到甘肃的行为，也只是一般债权债务纠纷中，债务人为暂时躲避债权人的纠缠和骚扰的常见表现或因当时手机没电被动关机，并不是为了躲避侦查，逃避责任。如今纪磊无法退还各被害人资金完全是由于其网络投资不能提现，然而这是纪磊无法控制，也不能预见的。2.如纪磊的行为构成犯罪，因其具有自首情节，应从轻、减轻处罚，原审对该情节虽予以认定，但并未体现，且纪磊系初犯，可酌情对其从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判上诉人纪磊无罪。 出庭履行职务的检察人员提出，1.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。根据卷宗收集的银行流水、交易记录及手机转账记录、审计报告，证人纪某2、王某2、崔某等人的证言、纪磊的供述与辩解等证据，证实纪磊以非法占有为目的，骗取他人816.759万元，数额特别巨大，以上证据来源合法、可以相互印证，形成完整的证据链条。2.一审判决认定纪磊自首不当，应予以纠正。纪磊虽然是主动投案，投案时也作了如实供述，但原审庭审当庭对其主要犯罪事实、主要犯罪行为予以否认，推翻先前的有罪供述，有可能改变案件的定性，可能导致犯罪不能成立，其当庭供述以及辩解应当视为翻供，不能认定为自首。原审认定纪磊系自首，依法可从轻处罚的判决不当。综上，建议二审法院在维持原判量刑的同时，对自首的不当认定依法予以纠正。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，除骗取钱款总额为7956690元，骗得被害人马某22431090元。 本院认为，上诉人纪磊以非法占有为目的，隐瞒事实，骗取他人7956690元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判对于犯罪数额认定有误，本院予以纠正。关于上诉人纪磊及其辩护人提出其无罪的上诉及辩护意见，经查，收集在案的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实上诉人纪磊为获得资金投资股金平台营利，在不具备办理油卡能力的情况下，向被害人隐瞒先投资后办卡的事实，明知没有归还能力而大量骗取，在对投资平台的资质、安全均不清楚的情况下，肆意将被害人的购油卡款置于高风险状态下致油卡无法兑现，事发后逃避返还。综合上述主、客观事实，认定纪磊具有非法占有目的成立，行为符合诈骗罪构成要件。被告人纪磊一审当庭辩称无非法占有目的，不能兑付油卡系投资失败所致，其与被害人欠款系民事纠纷，属于对行为性质的辩解，不影响对其自首的认定，对其刑期不作调整。 综上，对于上诉人纪磊及其辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 曾琳巧 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年十月十五日 书记员 李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。