上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9476号上诉人（原审原告）：于旭，男，汉族，1963年1月26日出生，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：冯红，上海正策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海家得利超市有限公司，住所地上海市徐汇区零陵路******（单元）。法定代表人：刘国正，董事长。委托诉讼代理人：王鹃，女，上海家得利超市有限公司工作人员。上诉人于旭因与被上诉人上海家得利超市有限公司（以下简称家得利公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初13921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。于旭上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，于旭2010年9月14日前与家得利公司建立的并非特殊劳动关系，而是劳动关系。于旭2001年3月12日入职家得利公司，双方订立了期限为2003年8月1日至2004年9月30日的劳动合同，建立劳动关系。由于家得利公司人事管理不规范，未能在前述劳动合同到期后及时和于旭续签劳动合同，双方仍继续履行前述劳动合同约定的权利义务，直至2009年11月19日。劳动合同法于2008年1月1日起施行，根据该法规定，家得利公司应在该法实施一个月内与于旭订立书面劳动合同，但家得利公司并未做到，故经过一年后应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。在此情形下，家得利公司利用其用人单位的优势地位，要求于旭在2009年11月19日签署劳务聘用协议，该协议的内容与双方实际履行的权利义务内容有诸多不同，双方事实上仍按照之前的状态履行权利义务，未发生任何改变。该协议虽名为劳务聘用协议，但双方同时约定调整该协议的法律为劳动法，并非民法或合同法，因而该协议不是普通意义上的劳务聘用协议，实际上还是一份劳动合同，双方权利义务的实质认为劳动法律关系。故一审法院认为双方之间为特殊劳动关系，属于认定事实错误。二、双方在劳务聘用协议中约定了赔偿金。双方的劳务聘用协议协议第十一条2以手写的方式明确约定：“以上条款须遵守国家劳动法的规定。”该约定表明，双方以劳动法调整双方之间的法律关系，任何一方提出解除双方关系时，均应遵守劳动法的规定，如未遵守，则应承担劳动法上的法律后果，其中包含支付赔偿金。家得利公司单方解除劳动合同，违反劳动法的规定，应当按双方约定向于旭支付赔偿金。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》的规定，认定双方建立了特殊劳动关系，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停车放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该规定属强制性规定，而非选择性规定。根据该规定，下岗待岗人员与新用人单位发生用工争议，法院应当按照劳动关系处理，没有任何前提条件。无论该下岗待岗人员与新用人单位签署的是劳动合同还是劳务协议，建立的是何类型的法律关系，一律按劳动关系处理。综上,请求二审法院依法改判，支持于旭的上诉请求。家得利公司辩称：不同意于旭的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。于旭向一审法院起诉请求:家得利公司支付违法解除劳动合同赔偿金217,512元。一审法院认定事实：于旭原系上海XX厂员工，2000年下岗。2001年3月12日，于旭至家得利公司工作，2001年7月14日，于旭填写员工转正申请考核表，在“是否要求转入关系”一栏勾选了“缓”。后双方签订期限自2003年8月1日至2004年9月30日的劳动合同。2009年11月19日，双方签订劳务聘用协议，期限自2008年1月1日至2010年12月31日。2019年5月9日，家得利公司出具“关于上海家得利不可解除劳动关系人员后续安排的通知”，写明：“1、自2019年4月1日起，劳动法规定不可解除劳动关系且没有固定工作内容的员工经协商、同意进入待岗状态的，若目前实发工资高于上海市最低工资标准的，每月按照上海市最低工资标准发放薪酬至法定退休年龄，无需打卡上下班。2、员工本人可自愿主动提出与公司协商解除，如双方协商一致，可以解除劳动合同，协商解除补偿金额以待岗前（即2019年3月31日）补偿金为准，同时扣除待岗期间单位已承担部分人工成本……”2019年12月13日，家得利公司出具终止劳务聘用关系通知，写明：“……因公司经营发生严重困难，已无实际经营业务，故对人员进行优化……现依据《劳务聘用协议》的相关条款，公司决定与您于2019年12月17日终止双方劳务聘用关系，您在本单位工作年限为18年9个月，公司将于2020年1月31日前一次性支付19个月的经济补偿金，合计人民币108,756元……您的工资结算至2019年12月17日。”2019年11月22日，于旭与家得利公司的人事王鹃微信聊天：“王娟（鹃）：我明年一月份和原单位终止劳动关系，我把人事关系转到家得利来，需要退工单还是劳动手册，还要其它什么证明？”2019年12月11日，王鹃回复：“于老师，我问下，你在原单位之前是下岗的还是协保的？”于旭：“下岗”……“刚进公司时交给人事部的，证明我是下岗人员，社保有原单位加……”一审法院另查明，上海XX有限公司（上海XX厂）为于旭缴纳社会保险费，后该单位为于旭办理了社保统筹内人员转出手续。2019年12月16日，于旭曾向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，后因双方未协商一致，于旭于2020年1月13日自愿提出撤回调解。2020年1月13日，于旭向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年1月14日依法立案受理，于旭要求家得利公司支付违法解除劳动合同的赔偿金217,512元。2020年4月22日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2020）办字第269号裁决书，裁决：对于旭的请求不予支持。于旭不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，虽然双方均认可于旭系下岗待岗人员，但因其系2010年9月14日之前与家得利公司建立特殊劳动关系，且该特殊关系处于持续状态的，故双方劳动权利义务除工作时间等，其他视双方约定。因双方未约定赔偿金，故于旭主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，一审法院于2020年7月2日作出判决：驳回于旭的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。家得利公司对一审法院认定的事实提出一项异议，称双方2003年8月1日至2004年9月30日所签的劳动合同按照当时的情况不应该会签订，当时公司公章更换过，合同上的公章从表面上看与公司的新章一样，但是否新章不能确定，且于旭是下岗人员，劳动关系和社保关系都在原单位，按理家得利公司不会与其签订劳动合同。于旭对家得利公司的异议不予认可。鉴于家得利公司一审时对该劳动合同的真实性并无异议，二审时又称该劳动合同不真实，但未提供相应的证据，故对家得利公司的异议本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，家得利公司向本院补充提供：求职人员登记表，旨在证明于旭从入职至今登记表上记载的一直是下岗状态，侧面反映双方签订劳动合同不符合常理。于旭对该证据的真实性无异议，但认为不属于二审中的新证据。本院对该证据的真实性予以确认。本院另查明，双方2009年11月19日签订的劳务聘用协议第十条约定：“本协议到期终止后未续签，但乙方（于旭）仍在甲方（家得利公司）从事劳务工作的，则可视作原协议的延续，在延续期内，甲乙双方可无需理由随时终止协议的延续，但乙方提出终止的，须按本协议第三款执行。”该协议第十一条第二项手写有“以上条款须遵守国家《劳动法》的规定”的内容。本院认为，于旭在入职家得利公司前系上海XX厂下岗人员，根据2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》的规定，新用人单位使用协保、下岗、企业内退等人员的，双方形成特殊劳动关系，双方之间的劳动权利义务在工作时间、劳动保护、最低工资这三方面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。2010年9月14日开始实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该司法解释确定了上述人员与新用人单位之间形成劳动关系。但根据法不溯及既往的原则，对于2010年9月14日之前已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该特殊劳动关系目前仍处于持续状态的，仍应按前述《关于特殊劳动关系有关问题的通知》执行，即此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。对于2010年9月14日之后上述人员与新用人单位签订新的劳动合同或新建立劳动关系的，则应适用《劳动争议司法解释（三）》第八条的规定。本案中，于旭与家得利公司的特殊劳动关系形成于2010年9月14日之前，双方于2009年11月19日签订的劳务聘用协议第十条约定：本协议到期终止后未续签，于旭仍在家得利公司从事劳务工作的，视作原协议的延续。2010年9月14日后双方也未再签订新的劳动合同或其他类似协议，故应认为2010年9月14日后双方的特殊劳动关系仍处于持续状态，仍应按前述《关于特殊劳动关系有关问题的通知》执行。双方的劳务聘用协议第十一条第二项虽然约定了“以上条款须遵守国家《劳动法》的规定”，但该约定并不明确，且双方对于协议的解除也有专门约定，即双方可无需理由随时终止协议的延续，故不能视为双方已明确约定了该劳务聘用协议的解除需依据劳动合同法第八十七条关于违法解除劳动合同赔偿金的规定处理。综上所述，于旭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于旭负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十月二十八日书记员 方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……