甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终134号抗诉机关（原公诉机关）靖远县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某1，出生于甘肃省靖远县，家住靖远县。2015年11月20日因盗窃被靖远县公安局行政拘留10日；2017年10月13日因犯盗窃罪被靖远县法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；2018年9月5日因犯盗窃罪被靖远县法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。2019年4月11日刑满释放。法律援助辩护人雷某，甘肃文谭律师事务所律师。甘肃省靖远县人民法院审理靖远县人民检察院指控的原审被告人叶某1犯盗窃罪一案，于2020年7月15日作出（2020）甘0421刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某1不服提起上诉；靖远县人民检察院提出抗诉，白银市人民检察院支持抗诉。本院二审立案后，上诉人叶某1申请撤回上诉。本院依法组成合议庭于2020年9月27日公开审理了本案。白银市人民检察院指派检察员兰俊君出庭履行职务，原审被告人叶某1及其辩护人雷某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2020年1月27日晚，被告人叶某1在靖远大车站附近一出租屋内，趁被害人贾某熟睡之际盗窃贾某衣服口袋内现金2200元。同年4月7日16时许，被告人叶某1在靖远县乌兰山元通寺庙内盗窃一尊佛像及200元现金。4月19日8时许，被告人叶某1在××县民叶某2(肢体二级残疾)家西耳房内，盗窃一部银色魅族牌note5手机、一个手表。经靖远县价格认证中心认定，被盗佛像认定价格为200元；被盗手机认定价格为44元；涉案手机已灭失等原因无法认定价格。上述事实，有户籍证明、归案情况说明、扣押清单及扣押物照片、手表网购凭证、靖远县公安局行政处罚决定书、本院（2017）甘0421刑初279号刑事判决书、（2018）甘0421刑初264号刑事判决书、释放证明书等书证，证人张某、葛某、虎某、赵某、包某、冯某的证言，被害人贾某、叶某2的陈述，被告人叶某1的供述，辨认笔录、辨认照片、现场勘验笔录及现场照片，靖远县价格认定服务中心靖价认定字﹝2020﹞27号价格认定结论书等证据证实，足以认定。原审认为，被告人叶某1多次窃取他人财物，且两次入户盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当惩处。被告人叶某1在有期徒刑刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚；其又认罪认罚，对其依法可以从轻处罚。根据被告人叶某1的犯罪性质、情节及其危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人叶某1犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。二、责令被告人叶某1退赔被害人贾某经济损失二千二百元，退赔元通寺经济损失二百元。原审被告人叶某1的上诉理由是：因其盗窃的是朋友的现金，其家庭困难，又无一技之长，原审量刑过重，判处的罚金过高，请求二审从轻改判。辩护人在二审庭审中提出，叶某1虽提出上诉，但在二审期间自愿撤回上诉，证明叶某1仍然自愿认罪认罚。一审对叶某1判处有期徒刑七个月，充分体现了罪责刑相适应原则，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。靖远县人民检察院抗诉提出：本案适用认罪认罚从宽制度对被告人从轻处罚，但被告人叶某1无正当理由仅以判决较重为由提起上诉，导致对叶某1量刑畸轻。白银市人民检察院支持抗诉的理由是：叶某1提出上诉，一审量刑时从轻幅度不应再适用，对叶某1判处有期徒刑七个月属量刑偏轻。二审应对叶某1认罪不认罚的行为给予较重处罚。经审理查明，上诉人叶某1于2020年1月至4月，三次盗窃他人财物共计2644元的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实，有经一审当庭举证、质证、认证，经本院审查仍予确认的下列证据证实：（一）书证1、接处警情况登记表、受案登记表、受案回执及立案决定书：证实2020年2月2日9时许，靖远县公安局会州路派出所接贾某报警称，2020年1月27日晚，其在××县出租屋住宿期间，装在上衣口袋里面的2200元现金被盗；2020年4月19日10时许，靖远县公安局城关派出所接叶某2报警称，其银色魅族牌note5手机被偷，被盗手机价值约700元；2020年4月28日，靖远县公安局城关派出所侦办叶某1盗窃财物案时，叶某1供述其于2020年初的一天在靖远县元通寺庙偷了一尊佛像和200元现金。靖远县公安局分别于2020年2月2日、4月29日决定对叶某1盗窃系列案立案侦查。2、犯罪嫌疑人基本情况登记表、一寸免冠照片及户籍证明：证实被告人叶某1的自然人身份情况及作案时已达完全刑事责任年龄。3、归案情况说明：证实被告人叶某1系被抓获归案。4、叶某1涉案记录情况说明：证实经甘肃省警务信息综合管理服务平台系统及全国违法犯罪人员信息系统查询，被告人叶某1涉及刑事案件2起，行政案件1起。5、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单等：证实2020年4月29日，靖远县公安局依法对叶某1系列盗窃案中的涉案财物手表、佛像予以扣押，并分别于5月12日、5月8日发还被害人叶某2及元通寺管理员张某。6、接受证据清单、残疾证及网购凭证：证实被盗手表购入时的价格及被害人叶某2系肢体二级残疾。7、行政处罚决定书：证实2015年11月20日，靖远县公安局依法对叶某1作出行政拘留10日的处罚。8、靖远县人民法院（2017）甘0421刑初279号刑事判决书：证实2017年10月13日，被告人叶某1因犯盗窃罪被靖远县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。9、靖远县人民法院（2018）甘0421刑初264号刑事判决书及释放证明书：证实2018年9月5日，被告人叶某1因犯盗窃罪被靖远县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。于2019年4月11日刑满释放。（二）证人证言1、证人张某的证言：我是靖远乌兰山元通寺管理员，2020年4月28日13时许，民警带着偷盗的嫌疑人来乌兰山指认现场，我在殿内详细查看后，发现放置在弥勒佛佛像左侧供桌上的一尊小弥勒佛佛像不见了。至于功德箱内的钱具体多少我也说不上。2、证人葛某的证言：我最近承包了靖远县乌兰镇河靖村叶万新家房屋修缮的活，在靖远县大车站招了一个叫叶某1的小伙子到叶万新家干活，早上9点多时我接到叶万新的电话说我叫去的小伙子把他儿子的手机偷走了，现在找不到人，我听后就和叶某2一起来派出所报案。3、证人虎某的证言：2020年4月19日早晨10点多，一个中年男子拿着魅蓝note5手机来我店里问我要不，我问他手机哪里来的，他说是捡的，我说如果是偷的我不要，他说不是，我就以100元的价格收购了手机，两三天后以200元的价格卖给了别人。4、证人赵某的证言：2020年1月27日，我和贾某、叶某1同住在××县出租院内，后我和贾某、叶某1一起在贾某的出租房内喝酒，第二天早上10点多，贾某告诉我说他衣兜里2000多元钱不见了，后面叶某1回来贾某问他，他不承认拿了钱。5、证人包某的证言：2020年1月27日，我家租住房内住了三个男子，当天晚上姓叶和姓赵的男子在姓贾的男子房内喝酒，第二天早上姓贾的男子说他的2000多元钱被偷了。6、证人冯某的证言：2020年4月20日左右，有个小伙子来我店里修表，说修完后先放我这，过几天来取，但他一直没来取，今天警察来了说那个小伙子偷了别人的表。（三）被害人的陈述1、被害人贾某陈述：2020年1月27日下午，我到靖远县运管所后面的出租房住下，后面叶某1来我居住的房子和我一起喝酒，第二天早上我发现少了2200元，后来叶某1回来，我问他要钱，他答应带我去取，后来他就跑了。2、被害人叶某2陈述：2020年4月19日早上，葛某叫来一个三十岁的小伙子来我家干活，8时许我把手机放在我家西面耳房的电脑桌上充电，然后我骑着电动车把我妈和弟弟送到地里干活，8点50分左右，回到家中发现手机不见了，放在电脑后面的手表也不见了，那个小伙子也不见人。（四）被告人的供述被告人叶某1供述：2020年4月7日下午16时许，我一个人窜到靖远县乌兰镇乌兰山上的庙里伺机偷窃，先在山底的一个庙里偷了一尊佛像，是玉石制作的，我感觉很值钱就拿上，在半山腰的一个佛殿的功德箱内偷了200元钱。2020年4月19日早上，我到河靖村一个姓叶的人家干活，趁人不注意进入叶家大门左侧的耳房内偷了一个手机和一个手表，到靖远县城华尖子附近将手机卖了100元，手表放在钟鼓楼附近的一个修表铺子修理。2020年1月27日，我在靖远大车站附近的一个租住房内，趁隔壁人酒醉将他口袋里的2200元现金拿走。（五）鉴定意见靖远县价格认证服务中心靖价认定字[2020]27号关于涉案财物的价格认定结论书及鉴定意见通知书：经认定，涉案佛像、手表在认定基准日的价格为244元。（六）勘验、检查、辨认等笔录1、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及现场方位平面示意图、现场照片证实：（1）2020年2月2日10时0分至11时10分，靖远县公安局会州路派出所民警依法对位于××县包某家中发生的盗窃案现场进行勘验，并制作笔录，拍照固定。（2）2020年4月27日8时40分至9时35分，靖远县公安局城关派出所民警依法对位于××县一社叶某2家中发生的盗窃案现场进行勘验，并制作笔录，拍照固定。（3）2020年4月29日10时10分至11时25分，靖远县公安局城关派出所民警依法对位于靖远县乌兰镇乌兰山元通寺中发生的盗窃案现场进行勘验，并制作笔录，拍照固定。2、辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明证实：（1）2020年4月19日，叶某2从混杂男性照片中辨认出，叶某1是在其家干活时偷走其手机手表的人。（2）2020年4月28日，虎某从混杂男性照片中辨认出，叶某1是在其店里销售魅蓝note5手机的人。（3）2020年4月29日，在见证人见证下，叶某1指认了其实施盗窃行为的地点。在二审期间，叶某1以服从一审判决为由申请撤回上诉；在二审庭审中，检察机关及原审被告人叶某1均对本案事实及证据均未提出异议，也未提出新的证据。本院认为，原审认定上诉人叶某1犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。一审宣判后，原审被告人叶某1提出上诉，二审期间，上诉人叶某1以其服从一审判决申请撤回上诉的理由符合法律规定，应予准许。对于抗诉机关提出原审在被告人签署了认罪认罚承诺书后对其从轻处罚，宣判后被告人叶某1上诉导致原审量刑偏轻的抗诉意见，经查，叶某1在公诉机关审查起诉及一审审理期间，均表示自愿认罪认罚，公诉机关建议对被告人叶某1以盗窃罪判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。一审法院在对叶某1的盗窃数额、累犯、认罪态度等情节进行评价后，按照《量刑规范化实施细则》规定，对被告人叶某1判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。被告人叶某1上诉时，对案件事实、证据、罪名并未提出异议，仅以其家庭困难，无一技之长为由，认为一审对其量刑过重，判处罚金过高。况且，上诉权是刑事诉讼法律赋予刑事被告人的法定诉讼权利，认罪认罚从宽制度的适用并不能限制、剥夺刑事被告人行使上诉权。因此，抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：一、准许上诉人叶国强撤回上诉；二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王明莲审判员张学丽审判员李军霞二〇二〇年十月十四日法官助理 滕             龙书 记 员 邓      伟      超