宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终393号上诉人（原审原告）：王学军，男，汉族，1976年8月3日出生，个体从业人员，住宁夏回族自治区青铜峡市翟靖镇时坊村一队。委托诉讼代理人：刘宏，北京市京师（银川）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄安宏，男，汉族，1971年8月14日出生，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市金凤区景湖村6队。委托诉讼代理人：白玉冰，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡澎，宁夏综义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州园林营造产业股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区吴中大道**综合楼**。法定代表人：金萍萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：李克彬，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔冉冉，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银川阅海湾中央商务区管理委员会（原银川阅海湾中央商务区服务中心），住所，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区万寿路**div>法定代表人：刘学礼，该管委会主任。委托诉讼代理人：郑永林，男，该管委会下属建设发展有限公司副总经理。上诉人王学军、黄安宏、苏州园林营造产业股份有限公司（以下简称苏州园林公司）因与被上诉人银川阅海湾中央商务区管理委员会（以下简称阅海湾管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初354号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王学军及其委托诉讼代理人刘宏、上诉人黄安宏的委托诉讼代理人白玉冰、上诉人苏州园林公司的委托诉讼代理人孔冉冉、被上诉人阅海湾管委会的委托诉讼代理人郑永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王学军上诉请求：1.黄安宏、苏州园林公司、阅海湾管委会向王学军支付未付款项1656398.43元[包括（1）确定工程造价中措施项目管理费136321.23元、规费758821.32元、利润106390.93元、变更签证费用中的措施项目费429.46元、规费2390.57元、利润335.17元；（2）不确定工程造价163440.41元；（3）车辆抵顶款50万元]及利息，对此依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费均由黄安宏、苏州园林公司、阅海湾管委会承担。事实与理由：一、剩余工程款及其他费用（除企业管理费）应当计入王学军的工程款。案涉工程均由王学军实际施工，“不确定工程造价、措施项目费、规费、直接费、利润”等均属于必须发生的费用，鉴定机构亦将该部分费用单独列出，一审法院未予认定于法无据。二、×××车辆系黄安宏直接出售给案外人孙某后向王学军支付了324500元，并非抵顶给王学军，且该款项是黄安宏向王学军支付的鸿曦悦海湾C区亮化项目工程款，与本案工程款无关，一审法院在黄安宏未提交相应证据的情况下认定该车辆属于本案己付款项错误。三、阅海湾管委会应当承担连带付款责任。阅海湾管委会作为案涉项目的发包人，对于款项是否付清并未提交证据证实，其应当在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，少判决应付工程款1656398.43元及利息，请求二审法院依法改判或发回重审。黄安宏辩称，一、王学军主张剩余工程款于法无据，王学军没有取得实际施工人资格，与黄安宏没有产生转包或分包关系，黄安宏只认可与王学军有劳务合同关系，双方是劳务报酬纠纷，不存在结算工程款的前提；二、车辆抵顶有相应证据证明，一审中王学军认可收到324500元，这是王学军收到黄安宏提供的顶账车辆后自行处置的价格，实际顶账50万元，有证人可以证明。苏州园林公司辩称，苏州园林公司与宁夏宏源昌园林绿化工程有限公司（以下简称宏源昌公司）有合同关系，与黄安宏、王学军均无合同关系，黄安宏与王学军之间的纠纷不能归责于苏州园林公司，应当驳回王学军对苏州园林公司的全部诉请。阅海湾管委会辩称，王学军与阅海湾管委会无合同关系，王学军的诉请与阅海湾管委会无关。黄安宏上诉请求：1.撤销原判；2.驳回王学军的诉讼请求；3.王学军承担全部诉讼费用。事实和理由：一、本案案由确定错误。王学军一审提供的证据只能证明本案王学军和黄安宏之间存在劳务报酬纠纷，不存在建设工程合同纠纷。二、遗漏诉讼主体。1.黄安宏一审提供的2017年5月苏州园林公司与宏源昌公司签订的《银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程合同》能够证明案涉工程的承包人是宏源昌公司，提供的宏源昌公司向苏州园林公司提交的工程款发票能够证明苏州园林公司和宏源昌公司之间有结算关系。2.追加第三人是一审法院的义务，不是黄安宏的义务。一审法院既然认定宏源昌公司是案涉工程的承包主体，就应通知其参加诉讼，而不应当将遗漏诉讼主体的责任归于黄安宏。三、一审在遗漏诉讼主体的情况下判决黄安宏直接承担付款责任错误。宏源昌公司承包案涉工程后出具《授权书》任命黄安宏为案涉工程的项目经理，代行一切职责。因此黄安宏在本案中与王学军发生的管理行为是单位行为不是个人行为，一审遗漏宏源昌公司作为第三人参加诉讼，判决黄安宏个人向王学军承担付款责任错误。四、王学军在本案中没有取得实际施工人资格，黄安宏是案涉工程的实际施工人。宏源昌公司是银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程的实际施工单位，具体施工由黄安宏出资完成，黄安宏既是出资人也是工程管理人，是案涉工程的实际施工人。王学军在本案中没有提供过任何出资承包案涉工程的凭据，没有取得实际施工人资格。五、黄安宏没有将工程转包或分包给王学军，王学军是黄安宏委托的工地管理人员，双方没有形成分包或转包合同关系，王学军只能按照组织工人出工的记录结算劳务费，无权按照工程造价结算工程款。六、王学军组织人工的劳务报酬已经结算并支付完毕。黄安宏提前付款给王学军要求其采购零星工程材料，应由王学军向黄安宏提供采购发票但王学军至今未向黄安宏交付发票，造成代购材料款无法结算。黄安宏向王学军已经付款160万元，付清了王学军组织人工提供的劳务报酬727920元，双方遗留代购材料款和王学军个人的劳动报酬没有结算，即使将王学军个人记录的劳动报酬88000元计算在内，劳务报酬也已经全部支付完毕。七、一审不存在委托对工程款进行鉴定的前提条件，委托鉴定程序和内容违法，鉴定意见不能作为定案依据。1.本案不存在工程造价鉴定的前提条件。一审法院要求“对银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目-水上公园、中、西岛亮化工程的具体安装费、材料费及变更签证等费用的工程造价进行鉴定”，该委托鉴定内容是宏源昌公司与苏州园林公司签订的《银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程合同》中的施工内容，不是王学军承包或实际施工的内容。2.一审委托鉴定的证据材料不具有真实性、关联性和合法性。不存在王学军与黄安宏双方认可的用于施工结算的竣工图、工程变更联系单、采购材料合同和发票。鉴定机构利用三性均不能成立的证据进行鉴定，一审法院采纳其中部分鉴定意见错误。3.鉴定机构为王学军取费违法。王学军没有任何工程承包资质，鉴定单位按照工程四类、企业三类为其进行取费鉴定没有法律根据，且超出宏源昌公司包工包料承包价。综上，本案遗漏诉讼主体，在没有证据证实王学军与黄安宏形成工程承包法律关系的情况下，一审通过违法鉴定判决黄安宏向王学军支付工程款错误，请二审查明事实驳回王学军的诉讼请求。王学军辩称，一、一审法院对本案主体、基本法律关系、基本案件事实的认定正确，黄安宏上诉请求及事实理由均不成立；二、王学军一审提交了其与宏源昌公司法定代表人马英的电话录音，该证据显示马英在本案中受到种种事由影响，但可以证实基本案件事实。苏州园林公司述称，苏州园林公司与宏源昌公司有合同关系，与黄安宏、王学军均无合同关系，黄安宏与王学军之间的纠纷不能归责于苏州园林公司。阅海湾管委会述称，黄安宏与阅海湾管委会无合同关系，黄安宏的诉请与阅海湾管委会无关。苏州园林公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回王学军对苏州园林公司的全部诉请或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由王学军、黄安宏、阅海湾管委会承担。事实和理由：一、追加宏源昌公司作为第三人参加诉讼的义务主体是一审法院而非苏州园林公司。宏源昌公司作为案涉工程的承包方，既是苏州园林公司的合同相对方也是黄安宏的合同相对方，追加宏源昌公司参加本案诉讼对于查清案件事实至关重要，一审法院应当追加却未追加违反法定程序，应当撤销原判决，发回重审。二、黄安宏从宏源昌公司处承包案涉工程，黄安宏为实际施工人，一审判决认定王学军系案涉工程实际施工人没有事实和法律依据。王学军与苏州园林公司没有合同关系无权要求苏州园林公司支付工程款。三、宏源昌公司并非本案当事人，苏州园林公司与宏源昌公司并未发生工程款纠纷，苏州园林公司无义务证明与宏源昌公司的工程款是否已结清。即便王学军系本案实际施工人，一审法院越过宏源昌公司，在苏州园林公司与黄安宏没有付款关系的情况下，直接判决苏州园林公司在欠付宏源昌公司工程款范围内对王学军的工程款承担付款责任没有事实和法律依据，应予纠正。王学军辩称，一审时案涉项目已经进行了审计，相应的工程价款已清楚，苏州园林公司及阅海湾管委会等主体均不配合一审法院出具审计报告，在一审法院出具调查令的情况下，也以项目未审计为由拒绝提供，对于案涉纠纷苏州园林公司有责任，同时通过一审查明事实，苏州园林公司对案涉款项存在欠付情形。苏州园林公司与宏源昌公司之间的合同关系王学军不知情并且宏源昌公司及其法定代表人马英从未参与案涉工程的管理及协调。苏州园林公司就是案涉工程支付工程款的主体单位，应驳回苏州园林公司上诉请求。黄安宏辨称，同意苏州园林公司的上诉意见，王学军参与了工程管理，清楚宏源昌公司系案涉工程的承包人，因为向苏州园林公司提供案涉工程全部发票的都是宏源昌公司。没有追加宏源昌公司以第三人身份参加诉讼是王学军的责任。阅海湾管委会辩称，阅海湾管委会是投资方并非建设方，本案纠纷是苏州园林公司内部事务，与阅海湾管委会无关。王学军向一审法院起诉请求：1.判令黄安宏向王学军支付工程欠款5183003.19元；2.判令黄安宏向王学军退还工程保证金10万元整；3．判令黄安宏向王学军支付2017年12月8日至2018年4月18日的逾期付款利息共计115345.57元；4.判令黄安宏向王学军支付2018年4月19日至实际履行之日的逾期付款利息，利率按照年利率6％计算；5.判令苏州园林公司、阅海湾商务中心就上述债权金额在欠付工程款范围内向王学军承担连带付款责任；6.本案诉讼费由黄安宏、苏州园林公司、阅海湾商务中心承担。一审法院认定事实：2017年9月19日，采购方阅海湾商务中心，采购代理机构宁夏三环信达建设工程咨询有限公司共同向中标方苏州园林公司出具“银川阅海湾夜游及量化提升PPP项目”政府采购项目成交通知书。黄安宏与王学军未签订书面合同。庭审时，黄安宏陈述其是宏源昌公司的项目经理，是案涉工程的实际施工人，王学军仅是其下面的一个施工的班组，其向王学军支付的是人工的劳务费，并不是工程款。王学军陈述黄安宏将银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛部分亮化工程承包给了王学军施工，案涉工程2017年12月8日其施工结束，竣工验收并交付使用。黄安宏、苏州园林公司、阅海湾商务中心陈述案涉工程2017年12月8日系初验，2018年5月4日竣工验收并交付使用。王学军曾用名为王彦钧。公安机关2018年1月29日出具双重户口注销证明，证实因王学军有姓名为王学军与姓名为王彦钧的双重户口，公安机关按照每个公民只有一个户口的原则，将姓名为王彦钧的户口删除。在王学军提交的项目会议纪要中的参会人员、银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目第十一次监理列会的参加人员、2017年6月9日签到表中均有王彦钧的姓名，国庆节期间值班表、银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目通讯录中有王彦钧的姓名及手机通讯号码。经黄安宏当庭辨认，王彦钧就是王学军本人。黄安宏向王学军的付款情况：黄安宏向户名为王彦钧的账户付款6笔：2017年5月23日转账150000元、2017年5月31日转账150000元、2017年6月4日转账150000元、2017年6月17日转账150000元、2017年6月23日转账100000元、2017年8月31日转账100000元。黄安宏通过儿子黄某个人在建行的银行卡向王彦钧付款3笔：2017年7月22日转账50000元、2017年8月9日转账150000元、2017年9月11日转账100000元，以上黄安宏共计向王学军付款1100000元。另王学军收到户名为黄安宏的×××号2.8型奥迪轿车一辆，双方约定转让价值50万元，王学军收到该车辆后，将该车卖给了案外人田某。另查明，宏源昌公司为黄安宏出具了《授权书》，授权黄安宏为宏源昌公司驻苏州园林公司银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程项目经理代行一切职责。宏源昌公司出具《关于我公司承包银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程有关问题的说明》，证实2017年5月10日宏源昌公司为黄安宏出具了《授权书》，正式任命黄安宏为案涉工程的项目经理，代行一切职责。宏源昌公司是银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程的实际施工单位，具体施工由黄安宏包工包料完成。再查明，一审法院委托的鉴定机构宁夏恒诚建设工程咨询有限公司进行现场勘查时，王学军与黄安宏对王学军所施工的范围结合现场进行了核对：一、安装费：1.现场勘测时，王学军与黄安宏共同确认西岛梦幻森林、西岛静心亭、西岛会仙亭、中岛玻璃亭亮化除主电源由王学军完成外，灯具安装、接线、调试均由宏源昌公司完成，鉴定造价中只计入王学军完成部分；2.现场勘测时，王学军与黄安宏共同确认现场所有涉及RGB外控灯具接线、调试均由宏源昌公司完成，鉴定造价中未计入此项费用；3.现场勘测时，王学军与黄安宏共同确认西岛XAL15电箱处球泡小品6000套，主电源配电箱由王学军完成，灯具安装、接线、调试王学军完成3000套，宏源昌公司完成3000套；中岛郁金香5000套，主电源配电箱由王学军完成，灯具安装、接线、调试由王学军完成2000套，宏源昌公司完成3000套；投影灯由宏源昌公司完成，沙滩投影灯布线、基座、灯杆安装由王学军完成，鉴定造价中只计入王学军完成部分；4.现场勘测时，王学军与黄安宏共同确认西岛XAL6电箱处球泡小品6000套，主电源配电箱由王学军完成，调试由宏源昌公司完成，灯具安装王学军主张自己完成3000套，宏源昌公司（黄安宏）主张自己完成4800套，鉴定将1200套费用计入确定造价，将双方争议数量1800套费用列入争议造价；5.现场勘测时，王学军与黄安宏共同确认西岛卫生间亮化、西岛会所亮化、西岛插花灯（亚克力玫瑰花）、西岛湖心亭亮化、庆华楼亮化、西岛假树灯的施工安装、材料采购均由王学军完成，本项中鉴定只计入安装费，材料费用单独计列；6.现场勘测时，黄安宏提出中岛广场灯具电源布线，部分管线利用现场雨水井道敷设，未进行土方开挖、石材破除等工序施工内容，其他部分破除石材敷设管线，现场测量雨水井道长度123.4米，鉴定造价已扣减123.4米管线土方开挖回填费用。二、材料费：现场勘测时，王学军与黄安宏共同确认西岛卫生间亮化、西岛会所亮化、西岛插花灯（亚克力玫瑰花）、西岛湖心亭亮化、庆华楼亮化、假树灯的施工安装、材料采购均由王学军完成。鉴定机构对其他进行的说明：一、材料费单价按市场询价结合当事人双方提供的供货合同综合考虑，合同中提供单价的按合同价加采购保管费及运费计入，合同中没有提供单价的炫彩激光灯、空中玫瑰、配电箱等受品牌、厂家、规格参数、质保期限等因素影响，市场价格差异较大，鉴定暂按鉴定机构独立询价结果计入，初稿发出后，双方均无补充资料说明，故此项内容不作调整。二、签证。王学军共提供25份工作量签证单，申请单位均为苏州园林公司，签证编号1-19，21签证单签字栏中仅有施工单位现场负责人签字，签证编号20，22-25，签证单签字栏中有施工单位及监理单位现场负责人签字。因黄安宏对签证单三性均不认可，根据签证争议鉴定的规则，签证单存在瑕疵，签证费用按如下原则处理：1.签证编号1-20工作内容主要涉及电缆、配电柜基础施工时开挖损毁草坪、树木及后期施工完毕后恢复事宜，通过现场勘查，以上内容属于电缆、配电柜基础施工过程中的必要工序，但黄安宏对签字事实不认可，实际是否由王学军施工的事实无法确认，故鉴定将1-20项费用列入不确定造价，由主办法官根据质证结果判定采用；2.签证编号21-23工作内容主要涉及石材破除、石材恢复等事宜，结合现场勘测笔录，鉴定只将王学军完成项目计入确定造价；3.签证编号24现场勘测时双方已确认情况属实，计入确定造价；4.签证编号25，网线敷设及铝合金线槽在图纸中已体现，安装费用现场勘测确认属实，已在中岛安装费用中计入。接线盒图纸中未体现，现场勘测确认属实，费用计入签证确定造价。中岛台阶线条灯具的自带接头，签证中描述“因灯具自带接头无法隐蔽在线槽内，全部拆除，原有灯具重新接线”，要求计入拆除灯具接头数量4298个，定额直接费用19341元。鉴定人现场看到多出裸露接头并未拆除，与签证内容所述事实不符，根据鉴定规范解释，当事人仅有对方当事人口头指令完成某项工作，而对方当事人又不认可且无实证证据的，鉴定应以法律证据缺失，作出否定性结论，故此项签证中灯具自带接头拆除费用不予计入。三、主要争议问题：王学军与黄安宏的合同关系，黄安宏代理人多次强调鉴定委托范围与实际鉴定委托事项有理解差异，应只对王学军的人工费进行鉴定，本次鉴定按鉴定委托内容进行鉴定，经咨询上级造价管理部门，鉴定意见使用定额测算的工程造价包含定额直接费（人工费、材料费、机械费）、措施项目费、其他项目费、企业管理费、规费、施工利润等完整的取费体系，为了对比黄安宏所提鉴定只对人工费作鉴定的要求，故鉴定将王学军完成工程造价中的直接费、措施项目费、企业管理费、规费、施工利润等单独列出，供法院根据本案情况参考。经鉴定，王学军实际完成的银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目-水上公园中、西岛亮化工程的具体安装费、材料费及变更签证费用等工程造价为：（一）确定的工程造价：1.安装费3911396.57元，其中：直接费2564784.25元，措施项目费136321.23元，企业管理费345078.84元，规费758821.32元，利润106390.93元。2.材料费769219.96元。3.变更签证费用12545.89元，其中直接费8303.57元，措施项目费429.46元，企业管理费1087.12元，规费2390.57元，利润335.17元。（二）不确定的工程造价：163440.41元，其中直接费117663.48元，措施项目费4634.13元，企业管理费11730.66元，规费25795.47元，利润3616.67元。一审法院认为，本案的争议焦点：1.王学军是否为本案适格的诉讼主体；2.被告是否应向王学军支付款项；3.对王学军主张的退还保证金10万元是否支持；4.对王学军主张的利息是否应当支持。关于王学军是否为本案适格的诉讼主体。黄安宏提出其认识的原告叫王彦钧，并不是王学军。经审查，双方庭审时出示的相关证据材料中出现的姓名为王彦钧，而不是王学军。王学军出示吴忠市利通区民生派出所《双重户口注销证明》，证实王学军与王彦钧系同一人，王彦钧户口已经注销。因一审法院审理时王学军本人出庭，经黄安宏当庭辨认，证据中姓名叫王彦钧的人就是出庭的王学军，故能够确认本案证据中姓名为王彦钧的人就是王学军。鉴定机构对案涉工程现场勘查时，王学军与黄安宏对王学军施工的工程量及材料等进行了确认，能够证实王学军对案涉的工程进行了施工，故王学军是本案适格的诉讼主体。黄安宏是否应向王学军支付款项。本院审理过程中，黄安宏陈述其是宏源昌公司的项目经理，是案涉工程的实际施工人，王学军不是本案的实际施工人，本案的实际施工人是黄安宏，王学军只是黄安宏下面的一个班组，只是干了一部分的人工劳务，人工劳务费黄安宏已经向王学军支付完毕。经审查，2017年5月10日宏源昌公司为黄安宏出具了《授权书》，授权黄安宏为宏源昌公司驻苏州园林公司银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程项目经理代行一切职责。后宏源昌公司出具《关于我公司承包银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程有关问题的说明》，证实宏源昌公司承包工程后，将案涉工程承包给了黄安宏施工。黄安宏在庭审时亦自认其从宏源昌公司处承包了工程。王学军陈述其从黄安宏处承包了部分案涉工程进行了施工。在鉴定机构勘查现场时，黄安宏与王学军对案涉工程中王学军施工的工程量、材料等进行了确认，可以证实王学军与黄安宏虽未签订书面合同，但王学军与黄安宏对案涉工程形成了口头合同。黄安宏将案涉工程承包后又将部分工程分包给无相关资质的王学军，黄安宏与王学军口头约定的合同为无效合同。因王学军对案涉工程进行了施工，王学军是实际施工人，黄安宏应向王学军支付王学军施工的相应款项。王学军主张黄安宏向王学军支付工程欠款5183003.19元，其他被告在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。经审查，2017年9月19日，采购方阅海湾商务中心与采购代理机构宁夏三环信达建设工程咨询有限公司共同向中标方苏州园林公司出具“银川阅海湾夜游及亮化提升PPP项目”政府采购项目成交通知书，证实阅海湾商务中心系案涉项目的采购方，故王学军主张阅海湾商务中心在欠付工程款的范围内承担付款责任，一审法院不予支持。苏州园林公司系案涉项目的中标方，苏州园林公司法律地位系工程的发包方，庭审时各被告陈述宏源昌公司从苏州园林公司承包了案涉工程，宏源昌公司又将工程承包给了黄安宏施工，但王学军与各被告在一审法院审理期间均未主张宏源昌公司作为被告或第三人参加诉讼，苏州园林公司亦未出示相关证据证实其已将工程款向宏源昌公司付清，故苏州园林公司应在欠付工程款的范围内向王学军承担付款责任。一审法院审理过程中，黄安宏辩称不应向王学军支付工程款，应按王学军施工人员的大工、小工工种，按日向王学军支付人工劳务费。王学军不予认可，认为应向王学军支付工程款，并不是人工劳务费。因王学军与黄安宏对应如何向王学军支付款项各持异议，且双方无书面的合同予以证实，故经王学军申请，一审法院依法委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司进行鉴定，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司出具的银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目--水上公园中、西岛亮化工程造价司法鉴定意见，王学军实际完成的银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目-水上公园中、西岛亮化工程的具体安装费、材料费及变更签证费用等工程造价为：（一）确定的工程造价：1.安装费3911396.57元，其中：直接费2564784.25元，措施项目费136321.23元，企业管理费345078.84元，规费758821.32元，利润106390.93元。2.材料费769219.96元。3.变更签证费用12545.89元，其中直接费8303.57元，措施项目费429.46元，企业管理费1087.12元，规费2390.57元，利润335.17元。（二）不确定的工程造价：163440.41元，其中直接费117663.48元，措施项目费4634.13元，企业管理费11730.66元，规费25795.47元，利润3616.67元。一审法院认为，在鉴定机构对案涉工程进行现场勘查时，王学军与黄安宏对王学军施工的具体工程量及材料等进行了确认，故一审法院对上述鉴定意见中确定的工程造价安装费中的直接费2564784.25元、材料费769219.96元、变更签证费用中的直接费8303.57元，共计3342307.78元予以确认。对鉴定意见中确定的工程造价中的所有措施项目费、企业管理费、规费和利润，鉴定机构在报告中单独列出，并说明所有措施项目费、企业管理费、规费和利润由法院根据本案的情况参考，一审法院认为，因黄安宏对鉴定意见中的措施项目费、企业管理费、规费和利润提出异议，王学军未提供有效证据证实双方约定措施项目费、企业管理费、规费和利润应由黄安宏向王学军支付，一审法院对鉴定报告中措施项目费、企业管理费、规费和利润不予支持。对工程造价司法鉴定意见中的不确定的工程造价163440.41元，因王学军未出具有效证据证实上述费用应由黄安宏向王学军支付，对工程造价司法鉴定意见中不确定的工程造价163440.41元一审法院不予支持。故黄安宏应向王学军支付王学军的款项共计3342307.78元。关于付款情况，黄安宏陈述共向王学军银行转帐110万元，王学军予以认可，一审法院予以确认。另黄安宏提出王学军收到黄安宏原值63万元高档轿车一辆（×××号2.8型奥迪轿车，行驶里程3万多公里），转让给王学军的价值为50万元。王学军不予认可，认为该车辆为马英的，是鸿曦阅海湾C区亮化项目中马英给王学军抵顶的工程款，与黄安宏无关，与本案工程款也无关。经审查，×××号2.8型奥迪轿车的原户主信息为黄安宏，并不是马英，且王学军认可其收到该抵顶车辆，故一审法院对黄安宏提出的上述意见予以采纳。综上，王学军共收到黄安宏160万元（110万＋50万），黄安宏还需向王学军支付1742307.78元（3342307.78元-1600000元）。对王学军主张的退还保证金10万元是否应当支持。王学军主张2017年3月20日向黄安宏转账50000元、2017年3月20日向黄安宏转账50000元，系其向黄安宏支付的案涉工程的保证金，现工程已施工结束，应予以退还。黄安宏不予认可，认为2017年3月案涉工程都没有定下来，案涉工程是2017年4月定下来的，该10万元是王学军的小舅子把王学军介绍给黄安宏，让黄安宏帮忙介绍鸿曦阅海湾亮化工程。经审查，因王学军未出具有效证据证实该两笔款系保证金，且该两笔款发生在案涉项目中标成交通知书及宏源昌公司为黄安宏出具《授权书》之前，故该10万元是否为本案王学军向黄安宏支付的保证金，王学军证据不足，一审法院对王学军要求黄安宏退还保证金10万元的主张，不予支持。对王学军主张的利息是否应当支持。王学军认为案涉工程2017年12月8日其施工结束，竣工验收并交付使用。黄安宏、苏州园林公司、阅海湾商务中心陈述案涉工程2017年12月8日系初验，2018年5月4日系实际的竣工验收并交付使用。经审查，王学军提交的竣工验收通过会议（文字摘录）证实2017年12月8日为初验，因王学军再无证据证实案涉工程的实际验收日期，三被告陈述案涉工程2018年5月4日竣工验收并交付使用一审法院予以确认。王学军对案涉工程交付使用后，黄安宏应对其未向王学军支付的工程款1742307.78元自2018年5月4日起至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至一审法院判决确定的给付之日向王学军支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、二十六条之规定，一审法院判决：一、黄安宏于判决生效之日起十日内向王学军支付工程款1742307.78元，并以1742307.78元为基数，向王学军支付自2018年5月4日起至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日的利息。二、苏州园林公司在欠付宏源昌公司工程款的范围内对王学军工程款1742307.78元承担付款责任。三、驳回王学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49588元，王学军负担32729元，黄安宏、苏州园林公司负担16859元。鉴定费36000元，王学军负担23760元，黄安宏、苏州园林公司负担12240元。二审中黄安宏对一审法院查明的王学军施工本案工程的事实有异议，对其他事实无异议，王学军、苏州园林公司、阅海湾管委会对一审法院查明的事实均无异议。各方当事人均坚持一审时的举证质证意见，黄安宏、苏州园林公司、阅海湾管委会均未提交证据，也未申请证人出庭作证。王学军二审时提交了以下证据：证据一：王学军从宁夏银川机动车管理所调取的机动车信息查询单三页；证据二：中国建设银行股份有限公司吴忠支行客户交易详细信息一页，欲证明×××轿车黄安宏并非抵顶给王学军，而是直接出售给案外人孙某，黄安宏通过案外人田某向王学军付款金额为324500元并非50万元，且该款项为鸿曦阅海湾项目工程款并非本案工程款，王学军收到该款项后向黄安宏出具了收条但黄安宏未出示；证据三：二级建造师证、高级项目管理师证、见证取样人员证，欲证明王学军具有相关建筑从业管理资格、工程项目管理能力和资格，本案工程中的“措施费、规费、利润”应计取。王学军还申请证人侯某出庭作证，欲证明1.证人侯某给王学军从黄安宏处承包的鸿曦湾项目、水上公园项目（本案项目）供应电线、电缆等材料共计30万元左右；2.×××轿车黄安宏抵顶的是鸿曦阅海湾项目并非抵顶本案工程款，且金额为324500元并非黄安宏主张的50万元。黄安宏质证认为，对王学军二审提交的证据一、证据二的真实性、合法性、关联性无异议，但不属于新证据，也不认可王学军的证明目的。车辆约定抵顶50万元，后王学军通过二手车经营人田某将该车出售，实际得款324500元。该事实有宏源昌公司经理马英在一审时的书面证明可以证实，同时王学军为黄安宏干活也是马英介绍的，马英是王学军的姐夫，所以马英的证词证明力高。对证据三无法辨认真伪，不属于新证据，建造师职业资格证书只有具体挂靠在施工企业才具有使用价值，王学军提供的取样人员合格证书，证明其挂靠在河南宏业建设管理有限公司，但王学军并不是以该公司名义承揽工程，仅以个人名义受雇于黄安宏从事劳务管理，与王学军提供的该组证据没有直接关系。苏州园林公司对证据一、证据二的真实性无异议，对证据三的真实性无法确认。对三份证据的关联性有异议，均与苏州园林公司无关，不能证明王学军对苏州园林公司的诉讼请求。阅海湾管委会对三组证据是否是新证据不清楚，认为与其无关。本院对王学军提交的证据认证如下：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性予以确认，但该两组证据与证人侯某出庭作证的证言只能证明王学军收到324500元，达不到王学军关于案涉车辆抵顶的是鸿曦阅海湾项目并非本案工程款，且金额为324500元并非50万元的证明目的。证据三亦不能证明王学军取得上述证书，案涉工程就应计取措施费、规费、利润的证明目的。本院通知鉴定人员刘某二审庭审时出庭，对司法鉴定现场勘验的经过进行说明。刘某陈述2019年9月12日，一审法院组织鉴定机构鉴定人员刘某、马某及各方当事人的代理人郑永林、白玉冰、黄安宏、黄安宏所带班组的人员、王学军去现场对鉴定委托事项即水上公园中西岛亮化工程的具体安装费、材料费及变更签证费用的工程造价进行鉴定中王学军具体施工内容和材料进行核实。鉴定人员根据法院组织质证后提供的图纸要求黄安宏、王学军对具体施工内容进行说明。王学军先对施工内容作了说明，包括只含人工还是包工包料。鉴定人员认为从现场看有一部分工程王学军包工包料、有一部分王学军只提供了材料。再由黄安宏对王学军所述施工内容进行确认是否是王学军所做，有无异议或者补充，如果有异议鉴定人员也作了记录，对某个地方的工程是王学军施工还是由黄安宏的其他班组施工作了区分和记录，王学军和黄安宏分别在鉴定笔录上签字。鉴定人刘鹏还说明了四类工程、三类企业取费是针对施工项目本身采用定额套取时需要参考的最低标准，与施工人是个人或企业无关。本院对一审查明的各方无异议案件事实予以确认。另查明，2019年9月18日，银川阅海湾中央商务区服务中心更名为银川阅海湾中央商务区管理委员会。本院认为，根据一、二审查明的案件事实及各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.王学军在本案中的身份地位及与黄安宏、苏州园林公司、阅海湾管委会之间有无法律关系。如果有，形成何种法律关系；2.司法鉴定意见书能否作为定案依据；3.王学军主张的各项未付款项及利息应否予以支持；4.原审未追加宏源昌公司参加诉讼，判决苏州园林公司在欠付工程款范围内承担付款责任是否程序违法。关于焦点1，根据各方当事人一、二审提交的证据和当庭陈述，阅海湾商务中心系银川阅海湾夜游及亮化提升PPP项目采购方，苏州园林公司于2017年9月19日中标该项目。苏州园林公司系案涉银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程的发包方，宏源昌公司系该工程的承包方，宏源昌公司出具的《关于我公司承包银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程有关问题的说明》，证实宏源昌公司承包案涉工程后又转包给黄安宏施工。王学军主张其从黄安宏处承包了部分工程，黄安宏主张王学军只是黄安宏委托的工地管理人员，其与王学军之间只形成了委托管理关系，没有形成分包或转包合同关系。双方之间并无书面合同，一审法院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对王学军实际完成的银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目-水上公园中、西岛亮化工程的具体安装费、材料费及变更签证费用等工程造价进行鉴定，鉴定机构现场勘查时，王学军与黄安宏对王学军所施工的工程内容和材料进行了现场核对，经黄安宏本人及其施工班组人员现场辨认，王学军包工包料实施了部分工程也提供了部分工程的材料，黄安宏在现场勘查笔录上签字。现场勘查笔录可以证实王学军实际施工了部分工程，系本案实际施工人，王学军与黄安宏之间系违法分包关系，王学军施工工程已竣工验收并交付使用，黄安宏应向王学军支付工程款。王学军与宏源昌公司之间并无直接合同关系，黄安宏在认可王学军实际施工内容及范围并主张银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目中、西岛亮化工程具体施工由黄安宏包工包料完成的情况下，又主张其在案涉工程中的行为是单位行为不是个人行为，其不应向王学军支付工程款的上诉理由因与其前述现场辨认行为及前述主张相矛盾而不能成立。阅海湾管委会系银川阅海湾夜游及亮化提升PPP项目采购方，与王学军未形成直接合同关系，王学军要求阅海湾管委会承担付款责任的诉讼请求不能成立。关于焦点2，案涉工程造价司法鉴定意见书系一审法院应王学军申请，委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对王学军实际完成的银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目-水上公园中、西岛亮化工程的具体安装费、材料费及变更签证费用等工程进行造价鉴定后作出，该公司及鉴定人员均具备工程造价咨询资质，鉴定程序亦合法。鉴定意见初稿作出后各方当事人提出异议，鉴定机构对各方所提异议进行调整或回复。一审庭审时鉴定人员出庭接受质询，回答了黄安宏关于取费依据问题，二审庭审时亦出庭就现场勘查情况及取费依据进行解释说明，黄安宏关于工程造价不应按四类工程、三类企业取费的理由不能成立。鉴定机构根据各方当事人提交的证据及现场勘查情况，将工程造价区分为确定部分和不确定部分，并对其中的措施项目费、企业管理费、规费和利润在鉴定意见中单列，一审法院按照各方所举证证据结合鉴定意见书认定的案涉工程造价并无不当，黄安宏关于案涉工程造价司法鉴定意见书不能作为定案依据的上诉理由不能成立。关于焦点3，规费的缴纳义务人是企业而不是自然人，王学军系无施工资质和取费资格的个人，其施工工程造价中不应计取规费。王学军与黄安宏并未签订书面合同约定工程价款支付范围，且王学军就案涉工程并非典型的包工包料施工。根据现场勘查情况，案涉工程从施工内容、施工范围看均非王学军完全包工包料独立完成，还包括黄安宏完成的部分工程及王学军只包人工或只包材料的部分，王学军亦未提交证据证明其实际施工前和施工过程中产生了措施费，故一审法院在本案工程造价中未计取措施费、规费、利润并无不当。王学军亦未提交证据证明其实际施工了鉴定意见中列明的不确定项对应的工程内容，根据谁主张、谁举证的原则，一审法院未将该部分工程列入王学军施工工程造价中并无不当。黄安宏提交的证据证实车辆抵顶工程款的事实，王学军虽主张抵顶的另外项目工程款但其提交的证据不足以证实，一审法院将车辆抵顶款50万元计算在黄安宏已付工程款中并无不当。王学军二审庭审时当庭撤回其关于10万元保证金的上诉理由。综上，王学军要求各被上诉人向其支付未付款项1656398.43元及利息的上诉请求及理由均不能成立。关于焦点4，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定追加转包人或违法分包人为案件第三人的目的是为了查明发包人向实际施工人承担责任的范围。本案中，苏州园林公司系案涉工程的发包方，对是否向承包方付清工程款负有举证责任，苏州园林公司一、二审时均未提交证据证明其已就案涉工程与宏源昌公司进行结算及付清工程款。且一审时王学军未要求宏源昌公司承担付款责任，黄安宏、苏州园林公司也未申请法院追加宏源昌公司作为当事人参加诉讼，应视为其放弃行使自己的权利。一审法院虽未依职权追加宏源昌公司为第三人，但根据各方当事人提交证据及审理情况，在查明事实的基础上判决苏州园林公司在欠付宏源昌公司工程款的范围内对王学军工程款1742307.78元承担付款责任并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王学军、黄安宏、苏州园林公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61223元，王学军预交的19708元由其负担，黄安宏预交的21034元由其负担，苏州园林营造产业股份有限公司预交的20481元由其负担。本判决为终审判决。审判长 武靖非审判员 宋成祥审判员 周丽娟二○二○年十月十六日书记员 马睿奇