湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1751号上诉人（原审原告）：肖建军，男，1977年3月15日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：田宁波，澧县中锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭传霞，女，1975年4月18日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：刘云武，澧县翊武法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘申满，男，1973年10月30日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。被上诉人（原审被告）：澧县天基房地产中介有限责任公司，住所地湖南省澧县澧西街道办事处小西门居委会人民路金华豪园**。法定代表人：陈宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩珍，女。委托诉讼代理人：韩绍俊，男。上诉人肖建军因与被上诉人谭传霞、刘申满、澧县天基房地产中介有限责任公司（以下简称天基中介公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2020）湘0723民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖建军上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持肖建军一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中的房屋买卖合同是主合同，定金合同是从合同，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同有效为前提，一审判决未查明当事人签订的房屋买卖合同是否有效。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，谭传霞、刘申满在出售涉案房屋时未告知肖建军该房屋已办理抵押登记的事实，影响了买受人的判断和决定，一审判决认定房屋买卖合同有效适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，天基中介公司故意隐瞒涉案房屋已办理抵押登记的事实，严重侵害了肖建军的知情权，应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，谭传霞、刘申满应承担赔偿责任，双倍返还定金60000元。2、合同无效，双方应当返还财产，有过错的一方应予赔偿。谭传霞、刘申满故意隐瞒涉案房屋已经抵押的事实，导致所签订的房屋买卖合同无效，有重大过错，应双倍返还定金。天基中介公司作为居间人，在本案中存在过错，应予赔偿。肖建军在本案中没有过错，不应承担责任。谭传霞辩称，1、肖建军认为谭传霞未告知涉案房屋已抵押的观点不能成立，与客观事实不符。在房屋买卖合同签订之前，肖建军要求看证看房，谭传霞和天基中介公司的两名工作人员均向其说明了涉案房屋已经抵押的事实，肖建军到不动产登记中心进行核实之后才签订的合同。肖建军违约的原因是因为其选择他处购房。2、肖建军认为谭传霞因抵押对涉案房屋没有完全所有权构成根本违约的观点不能成立。抵押并不发生物权变动，清偿债务后可以消除抵押权，实现合同目的。3、肖建军认为合同无效的观点不能成立。合同无效应以当事人的请求为前提，法院不应主动认定，肖建军在一审中未提出合同无效的请求，现在二审中提出不能成立。本案系二手房买卖，肖建军认为应引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定错误。即使存在未告知抵押情形，并不应当然认定转让行为无效，担保法的司法解释第六十七条和即将实施的民法典第四百零六条都作出了规定。4、肖建军认为本案系定金合同纠纷的观点不能成立。房屋买卖合同有关定金的约定属于违约责任的约定，是合同的组成部分。请求驳回上诉，维持原判。天基中介公司辩称，天基中介公司已告知肖建军涉案房屋已办理抵押的事实。请求驳回上诉，维持原判。刘申满未作答辩。肖建军向一审法院起诉请求：判令谭传霞和刘申满双倍返还定金60000元，天基中介公司承担连带责任。一审法院认定事实：2018年4月29日，肖建军与谭传霞、澧县天基房地产中介有限责任公司捌壹捌分公司（以下简称捌壹捌分公司）签订房屋买卖合同，购买登记在谭传霞名下的澧县大汉新城二期19栋2单元104室。合同约定乙方肖建军须在签订合同时即2018年4月29日付给甲方谭传霞、刘申满购房定金30000元整；2018年5月31日前乙方将购房余款358000元交付给甲方，甲方将房屋交给乙方；甲方必须合法持有该房屋《不动产权证书》，甲方保证对该房屋享有完整所有权并拥有全部收益、处分权（签订合同后不得有任何人对该房屋主张权利），如隐瞒与该房屋有关的重要事实或提供虚假情况或因甲方原因导致该房屋无法过户，甲方须赔偿全部损失；2018年7月8日之前双方一起办理产权过户相关手续直至该房屋交易过户完毕时止；居间方负责审核该房屋的《不动产权证书》的真实性。合同还约定，甲方收取定金后，不出售该房屋的视为违约，甲方应双倍返还定金给乙方，乙方支付定金后不买的视为违约，甲方有权没收定金30000元整并另行出售该房屋。合同上甲方仅有谭传霞签字，刘申满未签字。合同签订后，肖建军依约支付了购房定金30000元整。另查明，位于澧县大汉新城********、产权证号为湘（2017）澧县不动产权0008877号的房屋系谭传霞用其住房公积金按揭贷款购买，2018年8月23日房屋按揭贷款已提前清偿完毕。澧县天基房地产中介有限责任公司捌壹捌分公司是澧县天基房地产中介有限责任公司成立的分公司。一审法院认为，肖建军与谭传霞、捌壹捌分公司签订的房屋买卖合同为合法有效的合同，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。关于肖建军提出的谭传霞出售房屋时房屋存在住房公积金抵押贷款，谭传霞不能保证该房屋完整的所有权属民事欺诈构成根本违约的诉讼主张。一审法院认为，房屋存在按揭贷款不能当然证明谭传霞对房屋不具有完全产权，只是在房屋产权上设定了他物权，该项他物权不影响谭传霞具有签订房屋买卖合同的主体资格，亦不影响其履行合同约定的交付房屋并办理房屋产权过户登记的义务，且肖建军提交的谭传霞与案外人罗运枫、龚金玲于2018年8月23日签订的房屋买卖合同，恰恰证明谭传霞另行出售案涉房屋享有完全处分权。肖建军起诉认为谭传霞构成根本违约要求承担双倍返还定金的诉讼主张没有事实和法律依据，不予支持。刘申满与谭传霞原系夫妻关系，但已于2014年5月15日在澧县民政局登记离婚。位于澧。位于澧县大汉新城********号为（湘）2017澧县不动产权0008877号的房屋系谭传霞单独所有，虽然2018年4月29日的房屋买卖合同的首部甲方载有刘申满的名字，但刘申满未在房屋买卖合同上签名捺印，故刘申满不能认定为本案诉争合同的当事人，肖建军起诉请求刘申满承担双倍返还定金的诉讼主张没有事实和法律依据，不予支持。天基中介公司对案涉合同的解除没有责任，肖建军起诉请求被天基中介公司承担双倍返还定金的连带清偿责任没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回肖建军的全部诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由肖建军负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：谭传霞和刘申满是否应当向肖建军双倍返还定金60000元，并由天基中介公司承担连带责任。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该规定是管理性强制性规定,而非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定。因此,违反该规定的法律后果,并非转让抵押房屋的买卖合同无效,而是在抵押权尚未涤除的情况下,合同当事人请求继续履行合同实现物权变动时,人民法院不予支持。就不动产物权变动而言,该条规定的“转让”,是指不动产物权变动的结果,而不是原因。故不动产物权变动的原因行为即合同效力,不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。虽然1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。”但根据新法优于旧法的原则,关于抵押物转让合同的效力应适用物权法的相关规定。肖建军根据担保法的规定,主张谭传霞在签约时未告知受让人涉案房屋抵押登记的情况,双方签订的房屋买卖合同应认定为无效的上诉理由没有法律依据,本院不予支持。肖建军另行购买房屋后，谭传霞与案外人罗运枫、龚金玲于2018年8月23日签订房屋买卖合同并于当日就将涉案房屋的按揭贷款提前清偿完毕，说明本案合同在实际履行过程中,涉案房屋的抵押不会对双方合同履行产生影响。一审法院认定房屋买卖合同合法有效正确，本院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据该条规定，该司法解释并不适用二手房买卖，肖建军认为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，谭传霞、刘申满应承担赔偿责任，双倍返还定金60000元的上诉理由不能成立。因双方在合同中约定，肖建军支付定金后不买即视为违约，谭传霞有权没收定金30000元并另行出售该房屋，故肖建军请求谭传霞和刘申满向肖建军双倍返还定金60000元并由天基中介公司承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人肖建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由肖建军负担。本判决为终审判决。审判长 于   前   军审判员 蒋晓玲审判员涂江波二〇二〇年十月二十八日法官助理杨炎书记员陈琳附本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。