山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2373号上诉人（原审原告）：张传涛，男，1965年6月17日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：刘宝学，山东农康律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛俊玲，山东农康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛进娟，女，1980年11月20日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：高兴昌，山东文心正律师事务所律师。上诉人张传涛因与被上诉人牛进娟不当得利纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张传涛上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持张传涛一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由牛进娟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）关于涉案17万元的性质认定及程序处理。1、该17万元款项在刑事案件审理过程中已经认定为非刑事案件涉案范畴，但民事权利处分未做任何处理。刑事判决书对17万元表述为“不能认定为诈骗数额”，对该款项的性质未做认定，也未做处理，既没有计入诈骗罪量刑数额，也没有判令牛进娟返还。一审判决中表述“此款性质已经过刑事认定”，从而认定刑事部分已对该款项进行了处理与事实不符。2、该17万元款项系不当得利。一方面，该款项系牛进娟以为张传涛女儿上军校打点关系为由收取，委托事项违反公共利益和公序良俗，损害了不特定第三人入学入伍的合法利益，属于无效合同。另一方面，牛进娟将全部款项用于偿还信用卡和车贷，未用于办理委托事宜，合同目的不可能实现。牛进娟以欺诈的手段订立合同，属于无效、可撤销合同，基于此委托事项所收取的款项17万元系不当得利。（二）7.7万元款项系不当得利，不属于赠与。1、牛进娟编造能够办理向中央军委食堂送蔬菜调料一事，张传涛于2015年初陆续给牛进娟打款30多万元，双方系委托合同关系，7.7万元系委托合同价款中的一笔。张传涛套现7.7万元给牛进娟随便使用不合常理。2、以诈骗的方式签订的委托合同系无效、可撤销合同，基于该合同支付的价款应当返还。7.7万元被牛进娟全部用于偿还信用卡和车贷，合同目的不可能实现。3、一方面，没有任何证据证明该7.7万元系赠与，张传涛基于信任向牛进娟支付办事款，发觉被骗后报警，报警数额包括7.7万元，可见双方并未达成赠与的合意。4、即使7.7万元的性质和用途无法确认，也应当属于不当得利予以返还。二、一审法院适用法律错误。1、关于17万元，未经刑事认定，应当予以审理。依据最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条规定的“正在审理的民事案件，人民法院发现案件所涉及的部分或全部事实已经生效刑事判决确认，刑事责任的承担主体与民事责任的承担主体虽然竞合，但刑事判决对涉及的财产部分未作处理，或只作部分处理，受害人通过民事诉讼寻求救济，要求刑事责任主体返还财产或对追赃不足部分承担赔偿责任的，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，有管辖权的法院应当继续审理”。依据《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条规定的“若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理”，张传涛作为受害者有权提起民事诉讼，人民法院应当进行实体审理，一审法院不予审理于法无据。2、7.7万元的法律关系为委托合同关系，一审判决错误认定为赠与合同，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销”。依据《中华人民共和国民法通则》规定的“民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，应当各自承担相应的责任”。在牛进娟已经刑事判决书认定其为诈骗的情况下，其与张传涛订立的合同属于可撤销合同，由此所产生的损失应当由牛进娟承担。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，严重损害了张传涛的合法权益。牛进娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》并不存在，请求驳回张传涛的上诉。张传涛向一审法院起诉请求：1.依法判令牛进娟返还不当得利款247000元；2.依法判令牛进娟支付以17万元为基数，自2012年1月21日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息；3.依法判令牛进娟支付以17万元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日的利息；4.依法判令牛进娟支付以7.7万元为基数，自2015年11月13日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息；5.依法判令牛进娟支付以7.7万元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日的利息；6.诉讼费由牛进娟承担。一审法院认定事实：自1997年至2011年，张传涛和牛进娟系同居关系，2011年两人结束同居关系。2011年至2016年两人仍保持情人关系，期间牛进娟以为张传涛女儿上军校打点关系为由，收取张传涛23.83万元，以为张传涛联系向中央军委食堂送蔬菜、调料需要竞标交定金、打点关系为由，收取张传涛45.7万元。后经张传涛催问未果，遂报案。经莒县人民检察院公诉，一审法院于2019年12月28日作出（2019）鲁1122刑初372号刑事判决，该刑事判决认为：1.对于张传涛女儿当兵上军校的事情，张传涛与牛进娟早有协商，牛进娟收到张传涛17万元后，有积极的帮助行为，尽管没有办成，但不能据此认定牛进娟对该款具有非法占有的目的，该款不应认定为诈骗数额。之后，牛进娟在明知无法办理张传涛女儿上军校的情况下，仍收取张传涛以此为由付给的6.83万元，该款应认定为诈骗数额；2.牛进娟在案发前已退还张传涛因办理向军委食堂送蔬菜调料所给牛进娟的钱款16.4万元；另外，该起数额中包含张传涛向牛进娟银行卡上存入的7.7万元，牛进娟多次供述该7.7万元是张传涛从别人处套出来的，给牛进娟用的，不要白不要，现有证据不能证实该款与牛进娟编造的给军委食堂送蔬菜调料需要竞标交定金、打点关系有关，不能证实牛进娟对该款具有非法占有的目的，应从指控的第二起数额中将上述两笔款项予以扣除，第二起犯罪数额为21.6万元。判决：一、牛进娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳十万元，其余十万元罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令牛进娟将违法所得款人民币计二十八万四千三百元退赔被害人。一审法院认为，不当得利，是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。不当得利应符合以下四个要件：一方获利、他方利益受损、获得利益与他人受损之间存在因果关系以及没有法律上的原因。本案中，牛进娟以为张传涛女儿上军校打点关系为由，收取张传涛23.83万元，一审法院刑事判决认定其中的6.83万元为诈骗数额，剩余17万元系张传涛让牛进娟帮助其女儿而支付，该笔款项的性质已经过刑事认定，并非刑事部分没有处理，不属于民事案件的受案范围，张传涛该项请求不予审理。对于张传涛起诉的7.7万元，张传涛所提供的证据不能证实该款系其让牛进娟给军委食堂送蔬菜调料需要竞标交定金、打点关系的钱，结合刑事程序中牛进娟的辩解及与张传涛的关系，一审法院认定该款系张传涛对牛进娟的赠与，张传涛主张返还，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第（四）项的规定，判决：驳回张传涛请求牛进娟支付7.7万及其利息的诉讼请求。案件受理费863元，由张传涛负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是上诉人主张的17.7万元款项的性质及被上诉人应否返还该款项的问题；二是上诉人主张的7.7万元款项的性质及被上诉人应否返还该款项的问题。关于第一个焦点问题。本案中，张传涛称其为女儿上军校打点关系支付给牛进娟17.7万元并要求牛进娟返还该款项，对此，本院认为，首先，该17.7万元款项的性质，生效的刑事判决已作出了认定，且未计算为诈骗数额；其次，我国民法的基本原则是保护公民、法人合法的民事权益。本案，张传涛在明知该委托关系依附于不正当途径而依然为之，其行为破坏了法律的权威，系法律禁止的违法行为，张传涛请求保护的财产权并非正当的民事权益，不能纳入通过民事诉讼给予保护的范畴，不应由民事法律关系进行调整。综上，一审法院认定上诉人的该项主张不属于民事案件的受案范围并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。上诉人主张的该7.7万元款项业经生效的刑事判决认定“现有证据不能证实该款与牛进娟编造的给军委食堂送蔬菜调料需要竞标交定金、打点关系有关”，而本案中张传涛亦未提交证据证实其主张，一审法院综合牛进娟在刑事案件中的供述、生效刑事判决的认定、张传涛与牛进娟关系的特殊性，认定张传涛的该项主张不成立并驳回张传涛要求牛进娟返还该7.7万元及利息的诉讼请求并无不当，本院亦予以维持。综上，张传涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5005元，由上诉人张传涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十月二十七日法官助理汤阳书记员杨晓昀