山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2334号上诉人（原审被告）：吴杰，男，1987年10月6日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。上诉人（原审被告）：吴贻宝，男，1959年8月7日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。上列两上诉人委托诉讼代理人：戴徽，江苏蓝昊律师事务所律师。上列两上诉人委托诉讼代理人：董慧，江苏蓝昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何卫昌，男，1969年1月7日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人:高德忠，江苏法哲律师事务所律师。上诉人吴杰、吴贻宝因与被上诉人何卫昌劳务合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴杰、吴贻宝上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.诉讼费用由何卫昌承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院判决吴杰承担共同支付劳务费，没有法律依据。1.即便吴杰、吴贻宝之间为共同养殖，按照法律规定只有存在合伙关系的，合伙债务才由合伙人连带偿还。吴杰、吴贻宝之间并不存在合伙关系，即便共同养殖也有多种法律关系。合伙关系中，合伙人之间必须有共担风险的意思表示，而吴杰从未有过与吴贻宝共担经营风险的意思表示。另外，本案也不属于农村集体经济组织成员以及家庭经营的个体工商户，因此，一审法院直接以共同养殖而判定吴杰与何卫昌之间存在劳务合同关系，明显跨越合同相对性，判令吴杰承担共同支付劳务费用的责任缺乏明确的法律依据，属于认定事实错误。2.事实上吴杰与吴贻宝系父子关系。吴杰在连云区有自己独立经营的紫菜加工厂，而吴贻宝在岚山海域养殖紫菜。在本案紫菜养殖期间，紫菜加工厂处于淡季，并且吴贻宝身患多种慢性疾病（心脏内安装一枚支架）不能过度操劳。所以吴杰有时帮助其父亲吴贻宝接送工人，顺便打理相关杂碎事宜。对于吴杰的劳动报酬，由于双方是父子关系，所以没有明确支付方式和时间，按照惯例应该在紫菜收获季节一并予以结算。一审法院淡化双方系父子关系，仅凭吴杰帮助吴贻宝经营的事实认定吴杰承担共同支付劳动报酬的责任，明显错误。3.吴杰一审陈述借给吴贻宝80万元左右属实。但该80万元属于借款，不是合伙投资，因为在吴杰经营的紫菜厂收购吴贻宝养殖的鲜紫菜时，把应支付吴贻宝的紫菜收购款直接抵扣该80万元的借款。这明显区别于合伙关系的投资款，如果是投资款则不应当直接抵扣，而是将总利润扣除所有成本后，按照投资比例进行分配。一审法院判决吴杰承担共同支付劳务报酬的责任，于法无据，更没有当事人之间的约定。二、一审程序违法，剥夺了吴贻宝开庭答辩的权利。在一审法院通知开庭时，吴贻宝因心脏搭桥手术正在医院治疗，吴贻宝为了能参加庭审，在住院期间亲自与承办法官及书记员联系要求延期开庭审理，当时法官未作明确答复，后却按原来的时间开庭审理，如一审法院不同意延期开庭的口头申请，应当明确告知。由于吴杰不是案件的经手人，对相关情况并不了解，所以在庭审时对很多事实表述不清。三、一审按照9000元每月计算9个月24天的工资共计88000元，与双方约定工资数额不符。实际上吴贻宝与何卫昌之间约定的工资标准为每月8500元，工作时间是9个月15天，故吴贻宝拖欠的工资为80750元（8500元×9个月+8500元/30天×15天），扣除己支付的劳务费22000元，吴贻宝尚欠58750元。从另一个角度讲，劳务合同属于民事主体之间的无名合同，受合同法的调整。按照证据规定，每月工资标准属于何卫昌诉讼请求所依据的事实，应当由何卫昌进行举证。现何卫昌无充分证据予以证明，应当以吴贻宝自认的每月8500元以及9个月15天工作时间进行裁判。四、贺少成、何卫昌、马占雷、李小龙由于工作失误，在2019年2月22日没有听从吴贻宝指挥和安排，在海域中下方养殖紫菜期间，打桩深度不够，横竖钉扎扣不紧等原因，导致紫菜养殖方子倒落7个，致吴贻宝损失共计848840元（明细：1.紫菜养殖杆子847根×620元=525140元；2.网帘1000片×58元=58000元；3.方子根退60个×3个×80米/450米×550元/盘=17600元；4.小浮缆390根×3个×13元/根=152100元；5.横钉15盘×550元/盘=82500元；6.浮球60个×3个×75元/个=13500元），以上损失应当由何卫昌在内的四人共同赔偿吴贻宝，要求在本次诉讼中予以抵充，如不予处理，吴贻宝将另案诉讼要求赔偿。何卫昌辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴杰关于不承担何卫昌劳务费的上诉理由不能成立。2018年7月14日何卫昌、贺少成由李小二介绍，通过电话联系来到吴杰、吴贻宝家中，吴杰、吴贻宝父子二人都在家，双方谈好工资9000元/月，先发3000元/月生活费，余下6000元待收割紫菜后一次性支付，当天由吴杰开车将何卫昌、贺少成二人送到岚山码头的养殖场工作，后由吴杰带班下海，吴贻宝在岸上管理后勤工作，人员工资由女婿陈谦等人打在卡上，在海面上工作期间由吴杰安排每天每人干什么工作，并进行监工，晚上收工时一起乘船回到场里休息。收割后由吴杰拉到吴杰的加工厂加工成品出售。2019年6月16日，何卫昌、贺少成二人离开养殖场时，由吴杰开车将二人送走。因此，吴杰及其父吴贻宝共同经营紫菜养殖场、共同招聘工作人员指挥安排工作任务都是客观事实，吴杰在工人向其催要工资时均承诺等紫菜卖出后有钱再付，充分说明养殖场是以家庭形式共同经营的，吴杰、吴贻宝是主要的经营者。另外，从吴杰在一审时承认养殖场、加工厂、家庭投资等财产并未明确区分来分析，吴杰、吴贻宝父子就是以生产、加工、销售作为家庭经济收入主要来源。据此，吴杰关于不共同承担劳务费的理由不能成立，有双方当事人陈述、证人证言能够证实。对于吴杰提出借款80万元给其父没有任何依据，明显是推脱和逃避责任之词。二、一审程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释规定，请求延期审理必须有正当理由和书面申请，是否准许由法院决定，而吴贻宝并未提供任何书面材料证明其主张，其此项上诉理由不能成立。三、吴杰、吴贻宝主张何卫昌工资是8500元/月和实际工作9月15天没有任何证据证实，此项上诉理由不能成立。一审法院非常重视劳务者工资标准的这项权利，向案外人马小兵、辛姗姗等进行调查核实，结合李小龙给妻子的微信聊天记录以及实际在海面上作出的人员收入等综合判断，何卫昌主张的9000元/月工资是客观事实，另外根据劳动法相关法律法规规定，用人单位主张劳动报酬、工作年限等事项的由用人单位举证，本案虽是劳务合同纠纷，同样可以参照执行，因此，用工单位是强者，应该建立记工台账制度、工资制度等完善的管理制度，而不是当发生纠纷时要求提供劳务者提供证据，否则显然不公。四、吴杰、吴贻宝主张何卫昌等人工作失误导致损失应当赔偿的上诉理由不能成立。首先，吴杰、吴贻宝主张2019年2月22日何卫昌等人没有听从吴贻宝的指挥、安排在紫菜海域下桩深度不够，横竖钉扎扣不紧等原因流失了部分紫菜不是事实。何卫昌等人不负责打桩工作，而是吴杰另外雇请打桩人员使用打桩船干的，是否是深度不够，是否是扎扣不紧，还是有其他人为剪割紫菜缆绳等原因造成流失已无法考证。吴杰、吴贻宝要求何卫昌等人承担此损失实属无理缠讼。其次，无论是否存在水产品流失，均不应在二审中提出，此项理由显然没有法律依据和事实依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，吴杰、吴贻宝上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。何卫昌向一审法院起诉请求：判决吴杰、吴贻宝支付劳务费66000元及利息（以66000元为基数，自2019年6月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。一审法院认定事实：吴贻宝与吴杰系父子关系，吴婷婷、陈谦分别是吴贻宝的女儿、女婿。何卫昌、贺少成经李小二介绍，由吴杰驾车将其二人送至吴贻宝承包的涉案码头从事紫菜养殖，每月先发放3000元的生活费，剩余劳务费在紫菜收割结束后付清。何卫昌提供劳务期间，吴贻宝的女婿陈谦以及吴贻宝的朋友杜兆华将何卫昌、贺少成的生活费36000元均转至贺少成账户，每人18000元，何卫昌称2019年2月2日还收到过4000元，不知是谁转的。2019年吴杰将何卫昌、贺少成送走，双方未结算劳务费。关于何卫昌到码头从事劳务的时间以及离开的时间，何卫昌称2018年7月14日其与贺少成由吴杰驾车送至涉案码头从事紫菜养殖，紫菜养殖结束后，2019年6月16日还是由吴杰驾车送走。吴杰称系其将何卫昌、贺少成送至码头工作并结束时送走，但具体时间记不清了，吴杰、吴贻宝未积极举证证明具体时间，结合何卫昌第一次生活费的发放时间“2018年8月15日”以及李小龙的证言等，对何卫昌主张的开始提供劳务的时间2018年7月14日以及结束劳务的时间2019年6月16日予以认定。关于劳务费标准，结合何卫昌的陈述，马小兵、辛姗姗以及与其一起从事劳务的李小龙的证言等，确定为9000元/月。涉案海域系由吴贻宝出面从张宗义处承包，吴贻宝主要负责岸上工作，吴杰在之前的带班离开后便带劳务人员出海，给何卫昌等劳务人员安排工作。贺少成、李小龙、马占雷均于2020年1月8日以吴贻宝、吴杰为被告提起诉讼，要求支付劳务费。吴杰在李小龙案件中陈述“吴杰替吴贻宝垫付劳务人员生活费，垫的钱吴贻宝给过，后期没钱就不给了”，其在马占雷案件中陈述“吴贻宝投资，吴杰借给吴贻宝现金80万元左右，2019年4月份，吴杰从码头拉了一部分紫菜送到吴杰自己的加工厂，相当于顶账”。一审法院认为，吴贻宝承包涉案海域从事紫菜养殖后，吴杰亦参与经营、管理，吴杰称其受吴贻宝雇佣，吴贻宝每月给其5000元现金，但并未提供相应证据，鉴于身份关系的特殊性，同时，结合吴杰在李小龙案件中的陈述“吴杰替吴贻宝垫付劳务人员生活费，垫的钱吴贻宝给过，后期没钱就不给了”和其在马占雷案件中的陈述“吴贻宝投资，吴杰借给吴贻宝现金80万元左右，2019年4月份，吴杰从码头拉了一部分紫菜送到吴杰自己的加工厂，相当于顶账”，能够认定吴贻宝、吴杰共同经营涉案海域，财产无法区分，何卫昌与吴贻宝、吴杰之间形成事实上的劳务合同关系。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，何卫昌向吴贻宝、吴杰提供劳务，吴贻宝、吴杰理应支付相应的劳务费。何卫昌向吴贻宝、吴杰索要劳务费于法有据，一审法院予以支持。关于劳务费数额，何卫昌自2018年7月14日工作至2019年6月16日，共计11个月2天，其主张扣除请假的38天，劳务费按9000元/月计算9个月24天即88000元，符合规定，吴贻宝、吴杰已支付劳务费22000元，尚欠66000元。何卫昌主张支付剩余劳务费66000元，予以支持。因吴贻宝、吴杰未及时向何卫昌支付相应的劳务费，应承担赔偿损失的违约责任，何卫昌主张利息损失，符合规定，但应以66000为基数自起诉之日即2020年1月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。吴贻宝经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对其相关诉讼权利的放弃，依法应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴贻宝、吴杰于判决生效之日起十日内共同支付何卫昌劳务费66000元及利息（以66000元为基数，自2020年1月8日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回何卫昌的其他诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取725元，由吴贻宝、吴杰共同负担。二审中，吴杰、吴贻宝提交吴贻宝2020年4月18日在上海医院的就诊记录照片打印件三张，用以证明吴贻宝一审期间因身体原因不能参加诉讼，并且向一审法院口头请假，一审法院仍然正常开庭，程序违法。贺少成质证认为，如吴贻宝生病不能正常开庭，其应向一审法院提供相应的病历资料并且提交书面申请；吴贻宝在一审有代理人，代理人出庭不能视为没有到庭；根据法律规定，申请延期开庭应当得到法院准许，一审法院审理程序无误。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于吴杰应否承担共同支付劳务费责任。根据一审查明的事实，吴贻宝承包涉案海域从事紫菜养殖，其主要负责岸上工作，吴杰在之前的带班离开后便带劳务人员出海，给被上诉人等劳务人员安排工作等，一审根据证人证言等证据认定吴杰参与经营、管理的事实，并结合吴贻宝与吴杰父子关系的情况，认定吴贻宝、吴杰共同经营涉案海域，财产无法区分，判令吴杰与吴贻宝共同支付被上诉人的劳务费并无不当。经查阅一审卷宗，一审法院于2020年4月1日通过微信向吴贻宝送达民事起诉状、追加被告申请书、开庭传票、参加诉讼通知书、举证通知书等法律文书，并于同年4月23日、5月9日再次告知其开庭时间及地点，吴贻宝二审提交证据证明其于2020年4月18日在外地就医，但其并未答辩、举证或委托诉讼代理人代为参加诉讼，亦未提交延期开庭申请书及相关材料证明其存在应当准许其延期开庭申请的正当理由，在一审法院充分保障其诉讼权利并按期开庭的情况下，其未参加庭审，亦未委托诉讼代理人参与诉讼，一审法院缺席判决，程序合法。吴杰、吴贻宝主张其与何卫昌约定工资为每月8500元，何卫昌实际工作时间9个月15天，但其未提交有效证据证明，一审根据当事人陈述、证人证言等证据认定何卫昌的工资数额及工作时间并无不当。吴杰、吴贻宝主张何卫昌等人提供劳务过程中未听从指挥和安排，在海域中下方养殖紫菜期间，打桩深度不够，横竖钉扎扣不紧等原因致其损失，但其一审并未就此提起反诉，其二审提出的上述请求，本院不予审理。综上所述，吴杰、吴贻宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人吴杰、吴贻宝负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十月二十日法官助理汤阳书记员刘一凤