贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5629号上诉人（原审原告）：黎代乾，男，1982年8月14日出生，汉族，户籍地：贵州省大方县，居住地：浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人（特别授权）：吴大艳，贵州丰玺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州久桓房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县顺德办事处久桓国际8-16-6。统一社会信用代码：91520521590752033K。法定代表人：彭强，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：贵州久桓房地产开发有限公司大方万象新天项目部，住所地：贵州省毕节市大方县顺德街道办事处迎宾大道与九驿大道交汇处。统一社会信用代码：91520521MA6GXFAJ2L。负责人：席军。贵州久桓房地产开发有限公司及其大方万象新天项目部委托诉讼代理人：唐平，贵州久桓房地产开发有限公司置业顾问。贵州久桓房地产开发有限公司及其大方万象新天项目部委托诉讼代理人：樊奕宏。上诉人黎代乾因与上诉人贵州久桓房地产开发有限公司（以下简称久桓公司）、被上诉人贵州久桓房地产开发有限公司大方万象新天项目部（以下简称万象新天项目部）合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人黎代乾上诉请求本院撤销一审判决第二、三项，并并依法改判被上诉人向上诉人双倍返还定金100000.00元，赔偿上诉人的经济损失人民币150000.00元、交通费损失3600.00元；二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院将协议中约定的“定金”认定为“订金”性质明显错误，应当适用定金规定判决被上诉人双倍返还。上诉人与万象新天项目部签订的《【久桓大魔方】商铺租赁预定协议》第五条其他：一、乙方自愿在签订本协议时一次性向甲方支付商铺租赁定金￥50000。（客户签订预定协议当日交￥10000，余款￥40000于2019年9月27日补齐）。二、乙方在签定《房屋租赁合同》时定金自动转为租赁合同的履行保证金，如果租赁合同约定履行保证金高于预定金时，应依租赁合同约定数额补足保证金。三、乙方在签定本协议后2019年10月9日，乙方到玖桓万象新天营销中心签署《商铺租赁合同》及其补充协议。签订《商铺租赁合同》及其补充协议后，乙方支付的租赁定金自动转为租赁商铺履行保证金;若乙方未在本条所约定的时间内签署《商铺租赁合同》，或不履行本定购协议中约定义务，则视为乙方违约并自动放弃租赁本物业，甲方不予退还乙方交纳的租赁定金，且甲方有权直接对该物业另行出售、出租;若乙方没有违约现象，甲方在本条约定的时间内将此物业转租他人，则甲方双倍返还乙方所交纳的定金。四、签订《商铺租赁协议》时，乙方需提交如下资料：a、本约定协议；b、预定定金收据；c、乙方身份证。故虽然万象新天项目部向上诉人出具的收据载明的是“订金”，但从预定协议第五条约定的内容来看，通条内容的表述均为“定金”、“预定定金收据”，并明确约定如被上诉人违约的情形下，适用双倍返还定金的规则进行惩罚。由此可见，上诉人与被上诉人在协议中真实的意思表示是“定金”规则，非订金，不属于预付款，收据上的“订金”字样是万象新天项目部为规避返还双倍返还定金风险而故意设定为“订金”字样。因此，一审人民法院不应只片面的审查收据上的“订金”的字面意思，而应按照双方协议中对定金约定的真实意思表示进行认定，并判决支持被上诉人向上诉人双倍返还定金。二、上诉人提供的证据能证明因被上诉人违约造成交通费损失3600.00元，一审人民法院不予支持属于认定错误。上诉人为了履行双方之间的协议及处理被上诉人一方的违约事宜，多次往返于大方县与浙江省嘉兴市之间，产生了大量的交通费。上诉人也向一审人民法院提交了杭州往返于贵阳市、毕节市之间的机票等证据，该机票起点之所以在杭州，原因为嘉兴市没有机场，上诉人只能从杭州进行转机，况且机票的时间段也是在双方商谈、签订协议及处理被上诉人一方违约事宜期间，时间点上符合逻辑关系，能够认定机票款是因本次纠纷产生。故一审法院对该请求不予支持属于事实认定错误。久桓公司及万象新天项目部答辩称：一、黎代乾主张答辩人按协议双倍返还定金无法律与事实依据。《预定协议》并无答辩人签字盖章，欠缺法律规定及协议约定成立要件，自始未成立，原审认定《预定协议》合法有效错误。黎代乾无权按《预定协议》主张双倍返还定金。答辩人是基于日常经营惯例向黎代乾出具收款事由为“租赁订金”的统一收款收据，且分别两次向上诉人出具相同收据，黎代乾并未提出异议。答辩人无需返还黎代乾5万元费用。二、黎代乾设计费与答辩人无关，答辩人无需承担任何费用。本案中《预定协议》并未成立生效，不具备合同解除的前提条件，答辩人无需承担合同解除的损失赔偿责任。根据黎代乾提交的证据材料可知，答辩人与黎代乾就房屋租赁装修期、免租期等事宜存在持续协商的事实，黎代乾明知若正式签订租赁协议，答辩人将给其预留装修期，且在其可以合理预见答辩人有无法签订相关正式协议的可能的情况下，忽略该风险，仍在合同订立阶段即作出签订并持续履行《设计协议》的行为，超出了在该阶段为订立合同应做合理努力的范围，存在放任风险的主观过错，因此产生的15万元设计费用应由黎代乾自行承担。三、黎代乾主张的3600元交通损失，无法证明系因其与答辩人的纠纷产生，不应由答辩人承担。久桓公司上诉请求本院：1、撤销原审判决第一项，判决双方《[久桓大魔方]商铺租赁预定协议》不成立；2、撤销原审判决第二项，判决驳回黎代乾请求上诉人赔偿损失15万元的诉讼请求，上诉人无需向黎代乾赔偿损失。事实及理由：一、预定协议无上诉人签字盖章，合同未成立。原审法院认为预定协议合法有效并予以解除错误。二、黎代乾设计费支出与上诉人无关，上诉人无需承担任何费用。黎代乾答辩称：本案双方协议中是明确约定了租赁的标的物、租赁的期限、租金的金额以及支付方式、保证金的缴纳以及违约责任等合同成立的必要要素。虽然协议上两个单位均未盖章，但两个单位出具的收据上盖有公章，该出具收据的行为视为对协议内容的追认。双方签订的协议合法有效。久桓公司及项目部未将涉案标的特如期交付给黎代乾，确系违约。根据合同法第九十四条的规定，因久桓公司及项目部未履行交付义务导致黎代乾合同目的不能实现，黎代乾不仅有权利要求解除协议，还有权利要求久桓公司及项目部违约给黎代乾造成的全部损失。从黎代乾在一审中提交的证据材料，有与设计师签订的设计合同、支付设计费的凭证及与设计师沟通联系，因此，黎代乾要求支付设计费的请求是符合法律规定的，并未超出久桓公司及项目部所说的范围。久桓公司及项目部称我方未及时减损，我方是及时通知设计师停止施工的，直到久桓公司及项目部通知我方可以进行交付，我方才通知设计师继续施工的。黎代乾现居住地是在嘉兴，由于杭州洗浴行业比较发达，很多技术和设计都是从嘉兴学习过来的，其交通费是属于合理的支出。原审原告黎代乾向原审法院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告之间于2019年9月26日签订的《【久桓大魔方】商铺租赁预定协议》；二、判令两被告向原告双倍返还定金100000.00元；三、判令因两被告违约给原告造成的经济损失人民币150000.00元及交通费3600.00元；四、本案的案件受理费、保全费、担保费等由两被告承担。原审法院查明：2019年9月26日，被告万象新天项目部作为甲方，原告黎代乾作为乙方，双方签订《【久桓大魔方】商铺租赁预定协议》（以下简称预定协议），预定协议载明以下主要内容：“第一条出租房屋概况：1、甲方出租给乙方的房屋位于贵州省支线交汇处久桓万象新天商业2栋2、3单元3层1-5、1-6、1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12、1-13、1-14、1-15、1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-25、1-26、1-27、1-28、1-29、1-30、1-31、1-32、1-33、1-34、1-35、1-36、1-37、1-38、1-39、1-40、1-41。2、该房屋为全清水房，承租方对该物业现状和设施设备现状和现场情况已全部知悉，对现有条件无任何异议。第二条租赁期限及续租：1、该房屋租赁期共计120个月，自2019年10月20日起至2029年10月19日止。2、该房屋的租金如下：甲方给予乙方装修期及市场培育期共计36个月，装修期及市场培育期间甲方免收乙方租金，即自2019年10月20日起至2022年10月19日止，免收租金。乙方在2022年10月19日之前提前装修、营业的，甲方不收取租金。第四个租赁年，每月租金￥28元／ｍ2。3、房屋租金支付方式如下：采取先交租金后使用商铺的方式，每次支付12个月租金。乙方应在每次支付周期结束前60个工作日（法定节假日须提前）内，向甲方全额缴付后12个月的租金，甲方收款后应提供给乙方收据。第四条保证金：乙方在签订正式租赁合同之日，向甲方支付租赁保证金280000元；第五条其他：一、乙方自愿在签订本协议时一次性向甲方支付商铺租赁定金￥50000元。（客户签订预定协议当日交￥10000，余款￥40000于2019年9月27日补齐）。二、乙方在签定（订）《房屋租赁合同》时定金自动转为租赁合同的履行保证金，如果租赁合同约定履行保证金高于预定金时，应依租赁合同约定数额补足保证金。三、乙方在签订本协议后2019年10月9日，乙方到玖（久）桓万象新天营销中心签署《商铺租赁合同》及其补充协议。签订《商铺租赁合同》及其补充协议后，乙方支付的租赁定金自动转为租赁商铺履行保证金；若乙方未在本条所约定的时间内签署《商铺租赁合同》，或不履行本定购协议中约定义务，则视为乙方违约并自动放弃租赁本物业，甲方不予退还乙方交纳的租赁定金，且甲方有权直接对该物业另行出售、出租；若乙方没有违约现象，甲方在本条约定的时间内将此物业转租他人，则甲方双倍返还乙方所交纳的定金。”预定协议还对其他事项进行约定。当日及次日，原告分别向被告支付10000元和40000元，被告万象新天项目部向原告出具收据，收款事由为“收到久桓万象新天房号2、3号楼1-5号租赁订金”。10月5日，原告黎代乾作为甲方，案外人张红作为乙方，双方签订《设计协议》，该协议载明：“本装修工程建筑面积为约1800㎡。甲方委托乙方设计，为了明确双方权利义务，增加双方的信誉度，现达成如下协议，以兹共同遵守：一、乙方为甲方做纯设计，工程的设计费为人民币150000.00元。二、收定金后乙方开始对甲方工程进行测量和施工图设计工作，设计师30日内完成文本设计，客户确认设计方案后，30日完成施工图设计。三、设计过程中，甲方有权要求乙方对原设计方案作出调整修改。如因甲方原因终止本协议，甲方原交定金不予以退还，乙方停止施工图设计。如因乙方原因终止本协议，乙方承担违约责任。四、施工图基本完成后，甲方应向乙方交付所有设计费，乙方交给甲方施工图及效果图，并开据费用发票。五、电脑效果图：乙方负责制作八张电脑效果图，如甲方要求提供更多电脑效果图，需按500元／张的费用收取。六、乙方应就设计的专业问题向甲方作以通俗的阐述和说明，甲方应对有关疑惑不清楚的问题，向乙方作充分的咨询。七、协议自甲方及乙方代表签字之日起生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具同等效力。”10月13日，原告通过微信向张红转账10000.00元。原告与被告久桓公司因保证金、免租等问题产生争议，双方未能签订正式租赁合同。原告发微信给张红，要求先暂停设计。原告与被告久桓公司经过磋商达成初步意向后于10月29日通过微信通知张红继续设计，并于12月4日通过微信向张红转账10000.00元。张红完成设计后，于2020年1月15日开具150000.00元的设计费发票。由于被告久桓公司只同意给予免租期二年，并且每月租金要按30元／㎡计算，不同意按预定协议约定的免租期三年、每月租金28元／㎡的条件与原告签订租赁合同，双方协商未果。2020年3月24日，原告通过中国农业银行向张红转账130000.00元。2020年3月30日，原告诉来原审法院。原告申请财产保全，向原审法院缴纳了保全费1770.00元。原审法院认为，原告黎代乾与被告万象新天项目部签订的预定协议系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。被告万象新天项目部系被告久桓公司设立的分公司，且后来与原告协商租赁事宜的也是被告久桓公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告万象新天项目部的行为后果由被告久桓公司承担，故原告黎代乾要求二被告共同承担责任的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。当事人签订预定协议的目的是为了签订正式的合同，因此，预定协议的性质是预约合同，但正式合同的主要条款应当以预约合同约定条款的为准。由于被告久桓公司内部研究保证金、免租及租金标准等问题导致原告未能在预定协议约定的时间与其签订正式租赁合同，而在后来的协商过程中，被告久桓公司不同意按预定协议约定的免租期三年、每月租金28元/㎡与原告签订正式租赁合同，导致原告签订租赁合同的目的不能实现，故在履行预定协议过程中违约的是被告久桓公司，原告不存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告请求解除其与被告万象新天项目部于2019年9月26日签订的《【久桓大魔方】商铺租赁预定协议》的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。虽然预定协议中约定原告应支付定金50000.00元，但原告于当日和次日支付50000.00元后，被告万象新天项目部出具的收据载明的是订金而不是定金。定金的性质是担保债务的履行，适用规则是支付定金一方不履行债务时，不得要求返还定金，收取定金一方不履行债务时应当双倍返还；订金的性质是预付款，适用规则是合同成立生效后充抵债务的履行，合同不成立时予以返还；因此原告要求适用定金法则双倍返还的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”的规定，被告应当返还原告已支付的订金50000.00元。原告在与被告万象新天项目部签订预定协议后与张红签订《设计协议》，就案涉房屋使用进行设计，并最终向张红支付设计费150000.00元，该费用属于原告黎代乾的损失，而最终导致双方未能签订租赁合同的责任在被告久桓公司，因此被告久桓公司应当赔偿原告的上述损失。庭审中，被告辩称原告在双方出现争议时并未对设计费进行减损，对原告主张的设计费不予认可；但在双方就租赁合同的签订发生争议后，原告曾通知张红暂停设计，只是在双方协商过程中具有签订租赁合同意向的情况下才通知张红继续进行设计，故被告的抗辩没有事实依据，原审法院不予采纳，原告要求赔偿其损失150000.00元的诉讼请求具有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。对于原告要求被告赔偿其交通费3600.00元的诉讼请求，原告虽向原审法院提交了2019年11月7日杭州至毕节、2020年1月2日贵阳至杭州共计1984.00元飞机票予以佐证，但该机票款不能证明是因此次纠纷而产生，故原告要求被告赔偿其交通费损失3600.00元的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。原告申请财产保全，为提供保全担保购买了保单，并在诉讼请求中要求被告承担担保费，但的庭审过程中并未进行举证，故原审法院对原告要求被告承担担保费的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：一、解除原告黎代乾与被告贵州久桓房地产开发有限公司大方万象新天项目部于2019年9月26日签订的《【久桓大魔方】商铺租赁预定协议》；二、被告贵州久桓房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内返还原告黎代乾订金50000.00元，赔偿原告黎代乾损失150000.00元，共计200000.00元；三、驳回原告黎代乾的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费2550.00元，保全费1770.00元，由被告贵州久桓房地产开发有限公司负担3770.00元,原告黎代乾负担550.00元。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：一、案涉商铺租赁预定协议是否成立生效；二、久桓公司及项目部应否向黎代乾支付双倍定金10万元及交通费损失3600元；三、久桓公司及项目部应否赔偿黎代乾设计费损失15万元。关于焦点一：本院认为，久桓公司及项目部虽然未在案涉商铺租赁预定协议上签印，但从久桓公司的项目部即万象新天项目部出具的两张收取租赁订金的《收据》看，黎代乾交付定金的时间、金额等均与预定协议约定相吻合。且在以后双方对商铺租赁的协商看，客观反映了双方存在商铺预定协议关系。故案涉商铺租赁预定协议是成立并生效的，对双方均有约束力。久桓公司及项目部以合同无单位签字盖章为由否定合同成立生效与客观事实不符，本院不予采信。关于焦点二、焦点三：本院认为，黎代乾按预定协议交付了5万元定金，协议约定的签署《商铺租赁合同》及其补充协议的时间到来后，黎代乾要求久桓公司签订租赁合同，久桓公司迟迟不按预定协议约定与黎代乾签订租赁合同，之后又不同意按预定协议约定的免租期及租金与黎代乾签订租赁合同，久桓公司违反了合同约定，导致黎代乾未能取得商铺租赁物业。双方预定协议中约定，黎代乾违约并主动放弃租赁物业，万象新天项目部不退定金；黎代乾没有违约，万象新天项目部在约定的时间内将此物转租他人，应双倍返还黎代乾定金。虽然没有证据表明案涉商铺万象新天项目部已转租他人，但从权利义务对等原则，黎代乾违约并主动放弃租赁物业，所交定金不予退还，那么万象新天项目部收取定金不按约将租赁物业交给黎代乾，对应也该双倍返还定金给黎代乾，该理解应是前述双倍返还定金约定的应有之义。因此，本案万象新天项目部违反预定协议约定，未将租赁物业交付黎代乾，黎代乾请求久桓公司及项目部返还双倍定金10万元符合约定，本院予以支持。原审判决以万象新天项目部出具的收据载明的是订金而非定金为由不适用定金法则，片面理解字面含义而违背协议内容，判决不当，本院予以纠正。黎代乾上诉主张的交通费损失3600元，因合同未作约定，缺乏法律依据，本院不予支持。本案黎代乾因租赁合同签订事宜多次与万象新天项目部负责人交涉，万象新天项目部开始许诺将商铺租赁给黎代乾，以后才明确拒绝以预定协议约定的免租期及租金与黎代乾签约。因此，万象新天项目部在履行预订协议中既存在违约，又不及时表明不愿按预订协议签约的态度，对黎代乾为着手使用租赁商铺而投入的设计费损失15万元也存在过错。黎代乾在租赁合同及补充协议尚未签订、商铺尚未获得之前，便贸然投入设计费进行装修设计，对损失的扩大也存在过错。综合本案的情况，对黎代乾的15万元设计费损失，酌情考虑由久桓公司及项目部承担7.5万元违约损失，黎代乾自行承担7.5万元的损失。黎代乾15万元设计费损失存在其贸然行事扩大损失的情况，原审判决该损失全由久桓公司负担，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”规定，本院予以纠正。久桓公司上诉称黎代乾设计费支出与其无关，其无需承担责任的依据和理由均不充分，本院不予采信。本案中黎代乾既主张了违约损失，又主张了双倍返还定金，基于我国合同法损失填平原则，5万元的定金不足以弥补万象新天项目部所应承担的7.5万元违约损失，超过定金5万元的2.5万元部分损失久桓公司及项目部应予以承担，定金和损失赔偿的数额不能超过违约造成的7.5万元损失。黎代乾请求久桓公司及项目部承担超过7.5万元部分的损失于法无据，本院不予支持。综上所述，涉案预订协议合法有效并予以解除，久桓公司及项目部应向黎代乾承担违约损失。双方5万元的定金约定应适用定金法则。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，判决不当，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1836号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1836号民事判决第二项为：贵州久桓房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内返还黎代乾定金50000元，赔偿黎代乾违约损失75000元，共计125000元；三、驳回贵州久桓房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2550元，保全费1770元，由贵州久桓房地产开发有限公司负担3770元,黎代乾负担550元；二审案件受理费10200元，由贵州久桓房地产开发有限公司、黎代乾各负担5100元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十月二十九日书记员  刘佳