河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11276号上诉人（原审原告）：张静丽，女，XX年XX月XX日出生，汉族。委托诉讼代理人：孙会敏，河南春屹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南锦绣庆丰实业有限公司，住所地郑州市金水区经三路******，统一社会信用代码：914101006741271477。法定代表人：智世杰，总经理。委托诉讼代理人：张小康，河南言亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁佳音，河南言亮律师事务所律师。上诉人张静丽、河南锦绣庆丰实业有限公司（以下简称锦绣庆丰公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初6779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张静丽上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实与理由:一、张静丽的工作时间长达5年，一审法院认定4年的工作年限时间错误。张静丽提供的银行流水中锦绣庆丰公司2015年通过财务人员李某某向张静丽发放工资，足以证明。二、张静丽被辞退前十二个月的平均工资为23835.84元每月，一审法院按照4500元每月的工资计算赔偿金错误。三、锦绣庆丰公司应当依法支付拖欠的张静丽业务提成，且张静丽提交的证据足以认定，一审法院在没有法律依据的情况下不予采纳，且未释明不予采纳的事实和理由。李某某发送的业务提成表格显示，张静丽2018年3月至2019年3月的业务净利润为652748.55元，2019年3月至2020年3月的业务净利润为644748.55元，扣除2019年6月17日已支付的62405.757元，尚欠20余万元未支付。四、本案张静丽举证证明自己的合法主张，一审法院未予认定。本案锦绣庆丰公司在企业经营中违法经营，一审法院却在裁判结果上体现锦绣庆丰公司因违法经营行为而获得。综上，锦绣庆丰公司在经营过程中，未依法及时参保，使用他人账户逃避监管，违法解除劳动合同，拒不支付业务提成，一审违背案件事实和证据，适用法律错误，判决错误。锦绣庆丰公司辩称，一、关于张静丽与锦绣庆丰公司的劳动合同，起止时间。张静丽与锦绣庆丰公司签订的劳动合同已经明确载明为2016年5月1日，并于同月为其缴纳社保。一审法院就当事人劳动关系的开始时间认定正确。张静丽上诉称其工作时间为五年，及其主张相应赔偿金缺乏事实和法律依据。二、关于张静丽的工资标准一审认定正确，不应存在任何争议。张静丽与锦绣庆丰公司签订的劳动合同书中明确张静丽的工作标准为4500元一个月，其主张的过高部分无事实依据，锦绣庆丰公司不予认可。三、关于张静丽提出的业务提成，是其个人业务发展思路，而非公司对其工资支付形式的变更。张静丽提供的业务发展方案是由相关人员之间签订的利益分配约定，并非公司所签署，更无锦绣庆丰公司盖章，并非是公司与张静丽重新订立的劳动合同，亦未变更工资标准，公司对该方案的真实性不予认可。二是提成申请书的工作是提请申请书方式的工作方案，涉及重大的公司利益分配，并未得到公司相应的批准，仅仅有部分人员的签字，并不能证明获得公司认可，故其提出的业务发展方案以此为依据主张相应的赔偿，一审法院并未予认可。四、关于本案一审法院判决锦绣庆丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的事实依据，认定错误。本案双方就合同解除这一事实认定不清，给用人单位负担的解除条件已经超出了法律规定。根据劳动合同法的规定，在相关条件满足的情况下，用人单位可以分别协议解除劳动合同，单方即时解除劳动合同和单方预告解除劳动合同，故根据劳动合同法第39条第二第四款之规定，在劳动者存在严重违反用人单位的规章制度，同时与其他用人单位建立劳动劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响的情况时，用人单位可以单方即时解除劳动合同。2019年3月因锦绣庆丰公司业务停止，张静丽在团队长智世杰等员工带领下分别以人力派遣或者订立劳动合同的形式前往中投国建深圳融资租赁有限公司工作。锦绣庆丰公司以该批员工包括张静丽自动离职，违反公司管理规定，且已经与其他用人单位订立劳动关系的，客观情况下享有单方解除劳动合同的权利，但并未向张静丽主张其离职前所经手的业务对公司造成的巨额损失。本已对公司的损失造成了严重影响，但一审法院认定锦绣庆丰公司解除劳动合同违法，属于事实认定不清，故请二审法院予以改判。综上所述，张静丽的上诉请求均不能成立，请求法院依法驳回其上诉请求。锦绣庆丰公司上诉请求：1、请求改判郑州市金水区人民法院作出的(2020)豫0105民初6779号民事判决书,改判为“驳回原告张静丽的全部诉讼请求”。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审查明的事实错误1、一审庭审中,通过张静丽提交的河南省社会保险个人参保证明显示2016年5月至2019年3月,单位名称为河南锦绣庆丰实业有限公司,2019年4月至2020年1月,单位名称为河南鑫发人力资源服务有限公司,该公司与锦绣庆丰公司没有任何关联性,但一审法院却认为没有足够的证据证明张静丽于2019年4月份从锦绣庆丰公司处离职,显然是枉顾事实。2、一审中锦绣庆丰公司已经向法院说明,因锦绣庆丰公司停止业务办理,智世杰于2019年3月份带领所有业务团队(包括张静丽)转投中投国建(深圳)融资租赁有限公司工作,由智世杰出任中投国建(深圳)融资租赁有限公司的法定代表人。那么张静丽与智世杰作为中投国建(深圳)融资租赁有限公司的员工,相互沟通业务是很正常的事,由双方的聊天记录来判断张静丽仍在锦绣庆丰公司处工作,是对事实的认定错误。况且,张静丽以前作为锦绣庆丰公司的业务人员,与锦绣庆丰公司签订了业务合作协议,说明风险共担,张静丽与智世杰虽然从锦绣庆丰公司处离职,原来在锦绣庆丰公司处办理的业务仍未结束,仍要对其在锦绣庆丰公司办理的未完结的业务负责。3、张静丽未提供任何锦绣庆丰公司或者其他公司辞退她的相关证据,法院就判断其是违法解除劳动合同,缺乏事实依据。二、该案件主体错误,法律关系认定不清。一审庭审中,通过张静丽提交的河南省社会保险个人参保证明显示2019年4月至2020年1月,单位名称为河南鑫发人力资源服务有限公司（以下简称鑫发人力资源公司）。张静丽主张其2020年被非法解除劳动合同,根据《劳动合同法》相关规定,张静丽起诉的主体应该是为其投保的单位鑫发人力资源公司,若张静丽与该单位没有任何关系,为何要为其投保,一审法院对此没有进行审查,就妄下判决,严重损害了锦绣庆丰公司的合法权益。综上所述,一审查明的事实错误,法律关系认定不清,导致判决错误。张静丽辩称，锦绣庆丰公司的上诉理由与事实不符。一、锦绣庆丰公司法务工作人员于2020年4月向张静丽提出签订补充协议，补充协议的内容包含如何向张静丽支付业务提成及锦绣庆丰公司与张静丽解除劳动合同支付补偿金的标准和数额，足以证明锦绣庆丰公司违法解除劳动合同。二、薛某某是锦绣庆丰公司的内勤，由张静丽提交的公证书中锦绣庆丰公司工作群名单中包含薛某某，证明薛某某与张静丽之间的联络是为锦绣庆丰公司工作。三、鑫发人力资源公司是代缴社保单位，截止目前张静丽仍然将社保金额支付至锦绣庆丰公司，再由锦绣庆丰公司为其代缴社保。张静丽向一审法院起诉请求：1、判决被告锦绣庆丰公司违法解除劳动关系并支付违法解除劳动关系赔偿金238358元；2、判决被告锦绣庆丰公司支付2018年7月至2020年3月劳动报酬（业务提成）205438元；3、判决被告锦绣庆丰公司按照中国人民银行同期货款年利率6％支付占用300000元保证金期间利息36000元。1-3项合计479796元。一审法院认定事实：一、2016年5月1日，原告与被告签订《锦绣庆丰公司劳动合同书》一份，主要内容为：劳动合同期限为固定期限，自2016年5月1日至2017年5月30日止，原告工作内容（或工作任务）是业务经理。原告工资标准为2000元／月。2018年1月1日，原告与被告签订《锦绣庆丰公司劳动合同书》一份，主要内容为：劳动合同期限为固定期限，自2018年1月1日至2019年12月31日止，无试用期，原告工作内容（或工作任务）是业务经理。原告按被告规定完成生产（工作）任务的，被告必须依法定货币形式按时足额支付原告的工资报酬，每月至少支付一次，其支付周期和时间为：每月15日前发放上月工资（遇到节假日顺延）。原告正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准，计时工资，原告工资标准为4500元／月。二、原告提交业务发展方案一份，主要内容为：为真正调动起工作热情，使其能在业务提升的同时，个人能力得到更大的提升。特提出以下业务发展思路：打破原有的业务发展惯例，本人重新组织业务拓展团队，提高公司在市场上的占有率及口碑，增加公司新的稳定的客户群体，同时获取合理分配的利益，承担相应的风险。1、利益、风险绑定及分配（业务单列出来，财务单独核算）。个人出资30万作为诚意保证金，分配所负责业务净利润及承担风险业务亏损的20％。业务净利润指业务净收入减去相应的业务成本（见成本列支、利润提取及指标核算口径约定）。风险业务亏损指风险业务造成的公司亏损。利益分配第一年年底体现10％，第二年年底体现10％。备注：诚意保证金30万在该业务政策停止后可退还本人50％，剩余50％待实行该业务政策所做的业务贷款全部还完后退还。从第一次退还诚意保证金起，本人及团队所做的业务不再和利益、风险绑定。整年计算方式：从诚意保证金30万交纳日期起作为该政策实施的起点，一年后为截点。2、业务政策、保险政策权限。对公司的各项银行及金融渠道政策、保险公司返利政策有充分知晓权，有利于业务发展和利润把控。业务政策大的方面按照公司现有或者跟公司持平的业务政策，如果有特殊情况及时跟公司沟通，及时决策。3、负责团队人员配置及管理。团队业务人员要求3-5个人（不包括现有在岗业务经理），需要有单独的专用内勤1-2人，负责本区域业务合同，及单子跟进。4、团队薪酬制度。区域负责人参考或按照原有大区薪资考核标准，业务人员及内勤人员工资、提成参考按公司现有标准。5、2018年业务利润目标300万。年底按照利润指标考核，按照完成比例分配利润（封顶20％）。6、2018年度工作重点：①引进培养人员，加强所负责人员管理，灌输公司发展理念，与公司保持高度一致。②深入市场，了解市场，筛选有效的合作伙伴。压缩竞争对手业务空间，不与公司其他业务冲突的前提下增加市场占有率。③确保经销商政策跟进，提高公司收益率。负责部门人员业务跟进及政策谈判，特别培养新进公司的业务人员谈判技巧及防风险措施，确保公司的利润最大化。该方案下方有“吴某某”“张静丽”“李某某”“智世杰”签字，时间为2018年7月26日。三、2018年8月20日，被告出具收据一份，载明：交款单位为张静丽，人民币为300000元，收款事由为诚意保证金。2020年4月27日，被告退还原告300000元保证金。四、原告提交的河南省社会保险个人参保证明显示：2016年5月至2019年3月，单位名称为河南锦绣庆丰实业有限公司；2019年4月至2020年1月，单位名称为鑫发人力资源公司。五、2020年5月13日，河南省焦作市众信公证处作出（2020）豫焦众证内民字第2329号《公证书》，载明原告张静丽使用其实名手机号“XXXXXX”注了微信号“wxXXXX”，并曾使用该微信与其“微信好友”（微信号分别是“eXXX”、“XXX”、“XXXXX”）行聊天，而与上述“微信好友”的部分职天记录内容能证明张静丽与其原工作单位河南锦绣庆丰实业有限公司劳动纠纷的相关事实，张静丽为固定证据特向本处申请对其所提供手机里微信相关聊天记录内容进行保全证据。六、2020年5月15日，原告就与被告之间的纠纷向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字［2020］0966号不予受理通知书，以原告未提供证据证明与被告存在劳动关系的有效证据为由，决定不予受理。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告称其2015年到被告处工作，其未提供劳动合同，根据其提交的河南省社会保险个人参保证明，被告自2016年5月起为原告缴纳社会保险，故原审法院认定原告自2016年5月起与被告建立劳动关系。被告辩称原告于2019年4月离职，并到其他单位工作，但其提供的证据不足以证明其主张，故原审法院对该辩称不予采信。根据原告与被告法定代表人智世杰的微信聊天记录，2019年10月至2020年3月期间原告仍在与智世杰沟通业务，故原审法院认定原告与被告自2016年5月至2020年3月之间存在劳动关系。被告停发工资，单方与原告解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项之规定，根据原、被告双方签订的《劳动合同书》，原告的工资标准为4500元／月，故被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金36000元（4500元／月×4×2）。原告未举证其业务提成发放标准、实际完成业务情况等，其要求被告支付2018年7月至2020年3月劳动报酬（业务提成）205438元，证据不足，原审法院不予支持。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款年利率6％支付占用300000元保证金期间利息36000元，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南锦绣庆丰实业有限公司于判决生效后十日内向原告张静丽支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；二、驳回原告张静丽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告河南锦绣庆丰实业有限公司负担。本院二审期间，当事人均提交证据。本院组织当事人进行了质证。双方当事人二审提交的证据均不能证明其主张，且河南兴发人力资源服务有限公司分别向双方当事人出具的情况说明自相矛盾，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的上诉评析如下：1.关于双方劳动关系起止时间和是否违法解除劳动合同的问题。因为为职工缴纳社会保险是用工单位的义务，在企业实际用工中存在用工单位与缴纳社会保险不一致的情况，且锦绣庆丰公司未提交证据证明就转移张静丽的社会保险进行过协商，以及其他公司已经与张静丽签订书面劳动合同，故一审法院根据双方当事人签订劳动合同中的相应约定和社会保险个人参保证明及有关微信聊天记录，综合全案证据，依据优势证据原则，认定双方劳动关系起止时间和锦绣庆丰公司违法解除与张静丽的劳动关系，并无不当。2.关于月工资标准和业务提成数额问题。张静丽提交的其业务提成报酬证据不充分，不能证明确切的数额，其可待有充分证据后继续主张。由于业务提成数额无法确定，且双方之间的劳动合同又明确约定了4500元/月的工资标准，故一审按照4500元/月的标准计算其经济赔偿金并无不当。综上所述，张静丽、河南锦绣庆丰实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张静丽、河南锦绣庆丰实业有限公司分别预交的二审案件受理费各10元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年十月二十日法官助理邹靖书记员吴松