宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3338号 上诉人（原审原告）：刘某,住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：高某，宁夏综义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹某，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏宁谷物配管理有限公司。 法定代表人:闫某。 委托诉讼代理人：谢某，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：周某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人刘某因与被上诉人宁夏宁谷物配管理有限公司（以下简称宁谷物配公司）、周某民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序于2020年9月28日由审判员独任开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人高某、詹某、被上诉人宁谷物配公司的委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼，被上诉人周某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：1.撤销银川市金凤区人民法院(2020)宁0106民初673号民事判决中第一项和第二项判决，依法将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，判决被上诉人宁谷物配公司返还上诉人60000元并按年利率4.75%赔偿自2018年12月30日起至实际退还之日止占用期间给上诉人造成的损失；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案不属于民间借贷纠纷，上诉人从未与被上诉人周某有过借款的意思表示，并没有达成民间借贷的合意，涉案钱款也并非以出借的方式支付给被上诉人宁谷物配公司。本案应属不当得利纠纷，一审法院将案由定为民间借贷纠纷，明显与事实严重不符并且导致本案裁判错误。二、涉案60000元系被上诉人宁谷物配公司非法占有，宁谷物配公司无正当理由占有上诉人的60000元，属于不当得利，依法应予以退还。被上诉人之间关于职务侵占的事由与上诉人无关，宁谷物配公司扣留上诉人的钱款，明显属违法。一审法院认定涉案款物由周某返还明显属适用法律错误，裁判结果严重违法。三、本案中依据周某的陈述，闫某虚构了退款的承诺，非法占有和骗取了了上诉人的财物，导致包括上诉人在内多人遭受损失，有较大嫌疑涉嫌刑事犯罪。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 宁谷物配公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人刘某与周某系民间借贷关系。在本案一审庭审过程中，上诉人向法院提交的与周某的聊天记录也表明双方本是朋友关系，后于2018年12月份，经周某的请求，上诉人将借款付至周某指定的账户之中。以上事实均表明，上诉人刘某与周某之间形成了民间借贷的法律关系，而周某是否还款或何时还款均与宁谷物配公司无关，上诉人刘某作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为有明确的认知并承担由此可能发生的法律风险。二、上诉人称宁谷物配公司构成“不当得利，应当返还钱款”的说法不能成立。在本案中，上诉人刘某与周某之间已经形成了本金为60000元的借款合同事实。其中50000元为上诉人刘某直接支付给周某指定的宁谷物配公司账户，10000元为周某用自己申请的pos机收取。因此，上诉人应当在其与周某的合同关系中寻求解决办法，而不应当突破合同相对性，向宁谷物配公司主张所谓的“不当得利”。不当得利，是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。其中不当得利最重要的构成要件之一就是“一方没有合法根据而受损”。但上诉人的情况并非如此，其与周某的借款关系合法有效，其享有债权权利，并且可以向周某主张还款以实现自己的权利。因此，上诉人所谓的“不当得利”无从谈起。三、本案系民事案件，上诉人却称宁谷物配公司“涉嫌诈骗”，宁谷物配公司就所谓涉嫌犯罪的部分不知情，且也无法发表意见。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 被上诉人周某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 刘某向一审法院起诉请求：1.判令被告及第三人共同退还原告6万元,并按年利率4.75%(中国人民银行同期贷款利率)赔偿原告自2018年12月30日起至实际退还之日止占用期间给原告造成的损失;2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实，原告刘某与第三人周某系朋友关系。2018年12月24日，周某向刘某发微信称：“小刘帮个忙行不”、“帮我走个业绩”、“刷预存，然后给你退出”、“用我们公司二维码就行，明天就能退出来”。当日，原告分别通过其父亲刘喜宁的招商银行、宁夏银行账号，以扫描周某提供的二维码的方式，支付至被告宁谷物配公司3万元、2万元，合计5万元。 2018年12月26日，周某向刘某发微信称：“明天原路退了”。2018年12月28日，周某向刘某发微信称：“你还能帮我倒两万不，周一给你”，刘某向周某回复称：“在下午那个只能拿POS机刷”，2018年12月29日，周某向刘某发微信称：“我去哪里找你刷卡啊”。当日，原告用其中信银行信用卡，通过第三人周某提供的POS机支付至银川市新华百货文萃店1万元。 另查明，在一审法院审理的（2019）宁0106刑初524号刑事案件中，被告人周某认可在宁谷物配公司商务部工作期间，侵占公司资金，为抹平资金缺口而向客户和朋友大量借款；陕西鸿信司法会计鉴定所出具的《司法会计鉴定意见书》第四项第（七）小项“周某朋友前来报案说明并提供证据的周某以借钱、冲业绩为借口向其朋友借款金额总计1059619.18元”中，列明了本案刘某支付至宁谷物配公司的5万元及支付至新华百货文萃店的1万元；（2019）宁0106刑初524号刑事判决书认定的周某侵占宁谷物配公司财物共计836005.97，不包含“周某以借钱、冲业绩为借口向其朋友借款1059619.18元”。 一审法院认为，第三人周某在被告宁谷物配公司商务部工作期间，侵占公司资金。后为抹平资金缺口，第三人周某以帮助其“走业绩”为由，要求原告向其指定账户付款，原告先后通过扫描周某提供的二维码或POS机刷卡等方式支付至宁谷物配公司及新华百货文萃店共计6万元，上述款项均基于在周某请求下原告为帮助周某“走业绩”而发生，应视为第三人周某向原告的借款，故本案为民间借贷纠纷。本案中，第三人周某要求原告付款时，曾承诺第二天就能退还，在随后周某未能及时退款原告向周某催讨后，周某也承诺向原告还款，故上述款项6万元，第三人周某应予以偿还。原告要求被告宁谷物配公司承担共同还款责任，上述款项中虽有5万元转到宁谷物配公司，但均系第三人周某为抹平其侵占宁谷物配公司资金缺口，以个人名义要求包含本案原告在内的多人向其指定账户付款；另外，在周某请求原告帮其个人走业绩而付款时，原告只是按照周某提供的二维码或POS机进行付款，并未向周某询问款项去向等相关问题，在2018年12月29日一笔POS机刷卡交易方显示新华百货文萃店时，原告也未及时向周某提出异议。因此，原告按照周某要求付款并非基于原告与宁谷物配公司之间达成的合意，也非周某代表宁谷物配公司并以该公司的名义要求原告付款，故原告要求宁谷物配公司承担还款责任，无事实和法律依据，法院不予支持。原告要求按年利率4.75%，赔偿自2018年12月30日起的损失，因第三人周某向原告承诺付款后第二日退还，故对该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条规定，判决：一、第三人周某于本判决生效后十日内向原告刘某支付欠款60000元，并按年利率4.75%向原告赔偿损失（以欠款60000元为基数，自2018年12月30日起计算至本判决确定的履行期间）；二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计650元，由第三人周某负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点上诉人刘某主张由被上诉人宁谷物配公司与周某共同返还其6万元款项的诉请能否成立。根据一审查明，被上诉人周某在被上诉人宁谷物配公司商务部工作期间，侵占公司资金，周某为抹平资金缺口，向上诉人刘某发出请求并以帮助其“走业绩”为由，要求上诉人向周某指定账户付款，上诉人也先后通过扫描周某提供的二维码或POS机刷卡等方式共计支付款项6万元，一审法院基于上述款项均系上诉人刘某在被上诉人周某请求下为帮助周某“走业绩”而发生，因此认定上述款项系被上诉人周某向上诉人刘某的借款，并认定本案为上诉人刘某与被上诉人周某之间民间借贷纠纷，一审法院对此认定正确。因上诉人刘某按照被上诉人周某要求付款并非基于刘某与被上诉人宁谷物配公司之间达成的合意，且上诉人刘某也无证据证明周某代表被上诉人宁谷物配公司并以该公司的名义要求上诉人刘某，故一审法院认定上诉人刘某要求被上诉人宁谷物配公司承担还款责任无事实依据，并对上诉人刘某主张被上诉人宁谷物配公司承担返还款项6万元的诉请不予支持。一审法院对此处理正确。综上，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈勇军 二〇二〇年十月十六日 书记员  陈 丽 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。