山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4970号上诉人（原审被告）：中国电子系统工程第二建设有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区具区路**。法定代表人：杨良生，总经理。委托诉讼代理人：杨琳，系泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金泉建设工程有限公司，，住所地江苏省宿迁市宿城区天地广场****法定代表人：丁俊，经理。委托诉讼代理人：李旭峰，山东正韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州龙泉建设工程有限公司，住所地江，住所地江苏省苏州市玉山镇亿升路****房v>法定代表人：吴雪良，经理。委托诉讼代理人：刘飞，山东经联律师事务所律师。上诉人中国电子系统工程第二建设有限公司（以下简称中国电子）因与被上诉人江苏金泉建设工程有限公司、（以下简称金泉公司）苏州龙泉建设工程有限公司（以下简称龙泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国电子上诉请求：撤销一审判决；请求二审法院在查明事实的基础上驳回金泉公司全部诉讼请求或中止本案审理，待栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初917、918、919、920号案件审结后恢复审理。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应查明事实后驳回金泉公司全部诉讼请求。案外人王金山从发包人融基(烟台)旅游开发有限公司承揽来案涉工程后，因没有资质，遂以中国电子的名义与签融基(烟台)旅游开发有限公司订相关建设施工合同，中国电子在整个施工过程中仅派遣技术指导和收取固定的管理费用，从融基(烟台)旅游开发有限公司收到的工程进度款，也是扣除管理费后直接付给龙泉公司。在中国电子与龙泉公司签订的合同中，约定不允许王金山再将案涉工程另外转包和分包，因此，对金泉公司进入施工项目的情况概不知情。中国电子在整个施工过程中，仅是名义上的承包人收取固定管理费，项目预(结算书)的内容的真实用途不是与金泉公司真实结算的意思表示；上诉人已经就工程欠款纠纷在同一法院起诉了发包人融基(烟台)旅游开发有限公司，本案既应与彼案合并审理，或者中止审理本案，等彼案审理结果确定后再行审理，因为是同一工程，工程价款和工程质量完全一样，在转包合同无效，工程未完工，没有验收和竣工结算的前提下，应当依据造价鉴定结论据实结算。金泉公司辩称，中国电子的上诉理由均无证据证实，一审判决正确，请求二审法院予以维持。龙泉公司辩称，龙泉公司将所有工程款已经全部交付给了金泉公司，龙泉公司不应承担任何付款义务，请求法院依法改判龙泉公司不承担责任。金泉公司向一审法院诉讼请求：一、确认金泉公司与龙泉公司签订的《艾山温泉度假村工程承包合同》无效；二、判令中国电子、龙泉公司支付金泉公司工程款2506983.28元；三、判令中国电子、龙泉公司赔偿经济损失6950943元；四、判令中国电子、龙泉公司返还金泉公司垫付款150000元；五、判令中国电子、龙泉公司承担2016年3月20日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的欠款利息。一审法院认定事实：中国电子与融基（烟台）旅游开发有限公司分别于2014年7月15日签订《艾山水生产基地、职工宿舍、希尔顿四星级花园酒店建设建设工程合同》、2014年9月22日签订《建设工程施工合同》，融基（烟台）旅游开发有限公司为发包方，中国电子为承包方承建艾山温泉度假村系列建设工程（含土建和安装工程若干）。中国电子(甲方)与龙泉公司（乙方）签订《合作协议书》一份，约定甲、乙双方合作承接融基（烟台）旅游开发有限公司的艾山度假村工程。该工程由乙方负责施工，甲方对乙方的施工质量、进度及安全生产等进行监督检查；本工程所需设备主材以甲供形式采购（部分安装工程直接发包），合同谈判由乙方负责，但必须经甲方评审后才能签约付款；工程劳务费甲方通过劳务公司支付乙方，甲方另行与劳务公司另行签订《建设工程施工劳务分包合同》，乙方同意劳务公司收取劳务分包合同价款1.5%的管理费。甲方暂按合同价的3%收取管理费。本工程所有税费均由乙方承担，甲方提供必要的开票资料，如需甲方人员办理，差旅及人工等费用均由乙方承担。本项目实施过程中，甲方不垫付任何资金，当出现业主划拨资金超出实际工程进度时，甲方有权按实际工程进度支付，当出现工程需承包方垫付资金或业主资金滞后支付的情况时，乙方必须继续履行工程承包合同的各项条款和义务，垫付相应资金保证工程的顺利实施。业主支付的各类款项必须进入甲方指定账户，甲方扣除5%的风险金后支付给乙方。甲、乙双方约定在约定情形，甲方有权收回分包工程的部分或全部。在本工程施工过程中，甲方派专人指导、协助乙方办理施工及财务等所需手续（包括甲方管理所需文件资料），并对乙方的施工质量、进度及安全生产等进行监督检查，每月收取2000元配合费，如需甲方派驻项目经理、技术负责人、专业工程师、质量员、安全员等人员，其薪酬待遇由乙方承担，并按月在工程进度款中扣除或由甲方直接支付（双方并约定了具体收费标准）；甲方派遣人员正常的吃、住、现场办公费用、定期来回交通费等均由乙方承担。甲方公司领导及职能部门相关人员到项目进行检查发生的交通、住宿等费用在乙方工程款中扣除。中国电子(甲方)与龙泉公司（乙方）签订《分包合同》一份，约定中国电子将融基（烟台）旅游开发公司艾泉温泉会所、宴会中心、演艺中心机电设备安装工程交由龙泉公司施工。工程地点为烟台栖霞艾山温泉度假村内。工程范围为建设单位提供的设计施工图纸中甲方与其确立的总包合同所含的全部工程量。本工程分包合同价款为6790000元，甲方按合同价3%收取管理费。甲方委派齐忠良负责本项目的管理。乙方委派王金山作为现场经理或工地负责人常驻工地，代表乙方执行本合同，并负责工人的管理及给养等。2014年10月20日，龙泉公司（甲方）与金泉公司（乙方）签订《艾山温泉度假村工程承包合同》，合同约定：甲、乙双方经平等协商，就甲方与中国电子合作承接，由甲方施工的融基（烟台）旅游开发有限公司艾山温泉度假村工程发包给乙方。据甲方与中国电子签订的《合作协议书》，艾山温泉度假村工程由甲方负责施工，甲方将上述工程全部施工内容发包给乙方负责施工，上述所有项目的全部施工活动所需资金及税费由乙方承担，甲方在上述项目施工过程中不垫付任何资金。甲方应保障乙方工程款的及时结算，乙方工程量须经中国电子项目部审核确认。在施工过程中甲方、中国电子指派专人对施工质量、进度及安全生产进行监督检查。甲方扣除中国电子约定管理费后的结算价款收取管理费。中国电子从建设方融基（烟台）旅游开发公司承包的全部建设工程施工合同涉及的工程，均由金泉公司投入建材、机械人工对涉案工程进行实际施工。中国电子对施工质量、进度及安全生产进行监督检查；与建设方融基（烟台）旅游公司核算工程款，经龙泉公司过付给金泉公司；金泉公司施工中所租赁的施工设施以中国电子名义与租赁方签订租赁合同。据金泉公司主张本案涉及的工程项目为（一）、2014年7月15日签订《艾山水生产基地、职工宿舍、希尔顿四星级花园酒店建设工程合同》其中的2014年9月20日《施工合同》的“希尔顿花园酒店挡土墙建设工程（含基础承台清槽）”，金泉公司于2014年10月20日开始施工，对《施工合同》的内容“希尔顿花园酒店挡土墙建设工程（含基础承台清槽）”完成施工，并已交付，但因2016年3月20日中国电子与融基（烟台）旅游开发公司解除《艾山水生产基地、职工宿舍、希尔顿四星级花园酒店建设工程合同》，涉案《艾山水生产基地、职工宿舍、希尔顿四星级花园酒店建设建设工程合同》被建设方融基（烟台）旅游开发公司取消施工，金泉公司只完成部分施工，已完工工程已交付建设方。现案工程已由建设方融基（烟台）旅游开发公司接收，并已投入使用。该涉案工程经双方核对工程款为768927.55元（包括挡土墙工程款182053.09元），该部分工程款已经龙泉公司已付清。该工程在施工过程中因工程取消，导致金泉公司额外支出的人工损失、施工准备及建筑机械维护费用损失257400元，损失已经中国电子、龙泉公司审核确认。（二）、2014年9月22日的《建设工程施工合同》的“艾山艾巢项目C5、C6、C7、G2建设工程”，金泉公司于2014年9月已进驻工地，进行了部分施工后，因建设方融基（烟台）旅游开发公司没有取得施工许可证，栖霞市建筑管理处于2014年12月14日下发责令停工通知，2016年3月20日中国电子与融基（烟台）旅游开发公司解除《艾山水生产基地、职工宿舍、希尔顿四星级花园酒店建设建设工程合同》、《建设工程施工合同》、《建筑消防设施安装施工合同》系列施工合同，金泉公司撤离工地，该工程没有组织竣工验收，已施工工程进行分项验收，该涉案工程经双方核对工程款为5723055.73元，经龙泉公司支付工程款1761072.45元，尚欠3961983.28元；施工过程中拖欠设备租赁商租赁费，经已生效的裁决文书确认由中国电子分别向设备租赁商林娟支付租赁费230000元，向烟台红梅塔吊租赁有限公司支付租赁费345000元，向武强县金泉建材租赁站支付租赁费880000元，计款1455000元。该工程因建设方未办理施工许可证及工程款支付不及时等原因，导致金泉公司损失6306940元，损失数额已经中国电子、龙泉公司确认。2016年2月29日金泉公司和中国电子、龙泉公司签署确认单后至2016年11月1日设备的租赁费及工地看管人员的工资费用继续发生，计款为386603元。本案在诉讼过程中，中国电子向一审法院提起中止审理申请，认为中国电子以建设方融基（烟台）旅游开发公司为被告提起诉讼的（2016）鲁0686民初917、918、919、920号案件，与本案涉及同一工程，且涉及的工程质量鉴定和造价鉴定正在进行中，本案需以上述案件审理结果为依据，故申请中止本案审理。中国电子并向一审法院提出对涉案工程的造价鉴定，认为涉案工程未竣工也未验收合格，且对工程结算存在异议，故申请进行工程造价鉴定。中国电子在原审期间曾提出龙泉公司与金泉公司为关联公司，中国电子在起诉之前不知道金泉公司的存在，与金泉公司不存在合同关系，本案系金泉公司与龙泉公司恶意串通的虚假诉讼。金泉公司据以起诉的证据2014年10月20日签订《艾山温泉度假村工程承包合同》，2016年1月14日的《艾山温泉会所、宴会中心、演艺中心项目结算书》是金泉公司和中国电子、龙泉公司在2016年11月起诉前后为本次虚假诉讼而伪造的，中国电子申请对以上两份证据中的两枚印章是否是同一时间形成进行司法鉴定。一审法院认为，关于焦点一：如何认定本案当事人间的法律关系。金泉公司与中国电子、龙泉公司的法律关系以及中国电子、龙泉公司之间的法律关系，应当根据双方间的合同约定及在建设工程施工中的实际履行情况予以判断。中国电子与涉案工程建设方融基（烟台）旅游开发公司签订艾山温泉系列建设工程施工合同，中国电子系具有相应建筑施工企业资质，其与融基（烟台）旅游开发公司签订的系列建设工程施工合同，没有证据证实存在违反法律及行政法规的强制性规定情形，应认定为有效合同，中国电子系涉案工程的承包人。据龙泉公司与中国电子签订的《合作协议书》及《分包合同》的内容，中国电子收取龙泉公司一定数量管理费的前提下，由龙泉公司投入资金、设备、人工、建材对涉案工程实际施工，但在实际施工过程中，中国电子虽没有承担出资及投入人工，但其派遣工程项目负责人等工作人员参与现场施工，对涉案工程的工程分项验收等施工环节，均由其项目负责人等签字盖章，故对工程施工承担了管理和技术指导责任；中国电子直接与建设方结算工程款，并以自已名义向建设方融基（烟台）旅游开发公司提起工程款结算诉讼，且承担了部分材料商、分包商、设备租赁商的工程款项责任，故对涉案工程承担工程质量和经济责任。根据我国相关建筑法规规定，建设工程转包系指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程(或肢解后以分包名义分别)转包给他人的行为。综上，中国电子承包涉案系列工程后，虽与龙泉公司签订了《合作协议书》及《分包合同》欲将涉案工程交与龙泉公司实际施工，但中国电子没有退出涉案工程的施工，对涉案工程实际承担了工程的管理、技术、质量和经济责任，中国电子与龙泉公司并非转包关系；龙泉公司却没有实际履行与中国电子的《合作协议书》及《分包合同》的任何合同义务，而是直接与金泉公司签订《分包合同》，将应由其承担的涉案工程的施工义务交由金泉公司履行，龙泉公司则未再承担涉案工程的施工管理责任及质量责任，龙泉公司与金泉公司间系违法转包关系。综上，本案间法律关系为中国电子与龙泉公司以合作方式承接建设方融基（烟台）旅游开发公司的艾山温泉度假村的系列工程项目，又由龙泉公司违法转包给没有建筑业企业资质的金泉公司施工。金泉公司是涉案系列工程转包合同的转承包人，转包合同虽因违反法律规定无效，但金泉公司是涉案工程的实际施工人，中国电子与龙泉公司合作承接涉案工程，对外享有共同权利和义务，也应对实际施工人金泉公司共同承担工程款支付及损失赔偿责任。关于焦点二：金泉公司的请求事项有无事实和法律依据。金泉公司认为，中国电子与金泉公司对涉案已完工工程进行了结算，形成结算资料，中国电子、龙泉公司已确认金泉公司已完成的工程款项及相应损失数额，且中国电子向建设方提起的另案诉讼，也据以同一结算资料，故金泉公司提交的双方结算资料证明金泉公司与中国电子存在直接的债权债务关系，确定了中国电子、龙泉公司对于金泉公司的直接付款责任。中国电子认为，签署结算资料的目的是应金泉公司请求，欲用于向建设方提起诉讼，而非与金泉公司真实结算，并不代表要付清工程款；工程款支付仍执行《合作协议》和《分包合同》的约定，据合同约定建设方支付工程款后，中国电子方能付款，故金泉公司诉求的支付工程款条件不成就；中国电子已向建设方融基（烟台）旅游开发公司提起工程款结算诉讼，并对工程造价进行评估鉴定，本案的工程款数额应据评估鉴定的结果确定。龙泉公司认为，涉案工程由金泉公司实际施工，龙泉公司已退出涉案工程，应由中国电子根据结算单支付金泉公司工程款。一审法院认为，龙泉公司、中国电子在编制日期为2016年1月14日的艾山温泉会所、宴会中心、演艺中心项目结算书盖章确认；龙泉公司、中国电子、金泉公司均在2016年2月29日的金泉公司承建的艾山温泉会所、宴会中心、演艺中心项目工程损失确认单上盖章确认。以上的结算书、损失确认单证明中国电子、龙泉公司已对金泉公司已完工工程款及相应损失数额予以确认。中国电子反对根据结算书对工程款进行结算，其辩解一认为结算书及损失确认单系为拟向建设方提起诉讼而制作，非双方真实结算事实，其辩解理由有悖民事交往的诚信原则，且无充分证据证实；其辩解二认为其支付工程款的条件不成就，基于本案金泉公司交付实际完工工程，中国电子已与建设方解除了《艾山水生产基地、职工宿舍、希尔顿四星级花园酒店建设工程合同》、《建设工程施工合同》、《建筑消防设施安装施工合同》系列施工合同，金泉公司已不能继续施工的事实，金泉公司可向总包单位中国电子主张实际完工的工程款；其辩解三认为应以其与建设方诉讼案件的工程量鉴定报告确定本案的工程款，中国电子与建设方的工程款结算案件，和本案当事人是二个法律关系，双方是各自依据不同的合同主张各自权利，中国电子盖章确认的结算书及损失确认单，说明双方对完工工程已核算完毕，结算书及损失确认单对双方均具有约束力，中国电子理应在核算工程款结算后向金泉公司支付相关款项，且其如对工程量及工程价款有异议，也应在双方核对结算时或其后及时提出，而其直至金泉公司起诉之时方提出，且足以推反结算资料和损失确认单的充足理由，故对中国电子的辩解主张不予支持。关于争执的焦点三：中国电子的三项司法鉴定申请是否应予准许。中国电子与融基（烟台）旅游开发公司间的诉讼，系基于发包方与总承包方建设合同关系，本案诉讼系基于承包方与实际施工人间的转包合同关系，故两案各基于两个不同的合同关系，本案不需以中国电子与融基（烟台）旅游开发公司间案件的审理结果为依据，一审法院对中国电子提起中止审理申请不予支持。如以上所述，金泉公司与龙泉公司、中国电子签署的结算书及损失确认单，中国电子已明确确认了金泉公司已完工工程款数额及损失数额，并与中国电子起诉建设方主张的数额基本一致，故中国电子又提出工程造价鉴定，不予准许。金泉公司持有涉案工程的签单、图纸、支付人工费及设备材料费的票据等证据，证明了金泉公司在涉案工程施工过程中人工、材料、机械设备等方面的投入，对于涉案工程全过程参与，能够相互印证并证明金泉公司的实际施工人的身份。中国电子工作人员在金泉公司的报销费用、项目负责人齐忠良对施工内容的监督检查、与金泉公司共同审核施工损失并在同一确认单盖章的一系列事实，证明中国电子辩称不知道金泉公司存在的主张与情理不符，不能成立。中国电子对印章的真实性没有异议，其关于转包合同上印章形成时间的鉴定要求，不影响中国电子、龙泉公司与实际施工人结算工程款项及确认损失数额的效力，不影响本案的审理，故一审法院对中国电子的鉴定申请不予准许。综上所述，金泉公司实际施工的工程已经与中国电子、龙泉公司完成结算，结算资料及损失确认单证明了金泉公司与中国电子、龙泉公司存在直接的债权债务关系，确定了中国电子、龙泉公司对于金泉公司的直接付款责任。对中国电子主张的对案外人支付的工程，一审法院对经生效裁决文书确认的1455000元予以认可，对主张的其他数额不予支持。据金泉公司与中国电子、龙泉公司签署的损失确认单，中国电子、龙泉公司认可6306940元损失数额，予以认定。金泉公司追加的损失数额386603元，是双方签署损失确认单后，相关费用的后续发生，其主张有事实依据，中国电子、龙泉公司无相反证据，一审法院予以认定。故据结算资料中国电子、龙泉公司确认本案涉案工程金泉公司实际完成工程量6491983.28元；其中金泉公司自认中国电子、龙泉公司已支付工程款2530000元；中国电子经司法确认的支付工程设施租赁费用1455000元计入工程款款额，故中国电子、龙泉公司尚欠工程款2506893.28元。金泉公司主张涉案工程发生的各项经济损失为6950943元；其中中国电子、龙泉公司损失确认单确认损失6306940元，未经中国电子、龙泉公司确认损失386603元。金泉公司垫付投标保证金10万元。对于金泉公司请求的工程款利息，鉴于涉案工程的施工合同已于2016年3月20日由建设方与总承包方全部解除，金泉公司与中国电子、龙泉公司已分别于2016年1月14日和2016年2月29日完成了工程款的结算和损失数额的确认，金泉公司主张从2016年3月20日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合法律相关规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、江苏金泉建设工程有限公司与苏州龙泉建设工程有限公司签订的《艾山温泉度假村工程承包合同》无效。二、苏州龙泉建设工程有限公司和中国电子系统工程第二建设有限公司共同支付江苏金泉建设工程有限公司工程款2506983.28元。三、苏州龙泉建设工程有限公司和中国电子系统工程第二建设有限公司共同赔偿江苏金泉建设工程有限公司经济损失6950943元。四、苏州建设工程有限公司和中国电子系统工程第二建设有限公司共同返还江苏金泉建设工程有限公司垫付投标保证金10万元。五、上述第二、第三、第四项共计9557926.28元，江苏金泉建设工程有限公司与苏州龙泉建设工程有限公司应于判决生效后10日内付清，并互负连带责任，并应自2016年3月20日起按银行同期贷款率承担利息至实际给付之日止。案件受理费97459.48元，由江苏金泉建设工程有限公司负担18754元，由苏州龙泉建设工程有限公司和中国电子系统工程第二建设有限公司共同负担78705.48元。二审中，中国电子提交企查查相关查询记录截屏打印件，证明唐垒是金泉公司的股东同时任监事。但是在一审判决书中显示唐垒是龙泉公司的法定代表人，金泉公司和龙泉公司实际存在人员混同、财务混同。在当地工地上我们只认识龙泉公司，金泉公司是否参加了施工我们不知情。金泉公司质证称，即使属实唐垒在我处任股东及监事并不代表与龙泉公司存在人员混同和财务混同。龙泉公司质证称，该证据证明不了本案诉争建设工程工地两公司工作人员混同。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，中国电子与龙泉公司签订《合作协议》约定双方发挥各自优势，合作承接融基（烟台）旅游开发有限公司的艾山度假村工程，龙泉公司负责施工，中国电子派专人指导、协助龙泉公司办理施工及财务所需要手续，对施工质量、进度和安全生产进行监督检查。在龙泉公司将工程又转包给金泉公司由金泉公司实际施工过程中，中国电子派遣技术指导参与施工，并收取和转付融基（烟台）旅游开发有限公司支付的工程款，中国电子上诉称对对金泉公司进入施工项目的情况概不知情没有事实依据。本案是金泉公司作为实际施工人与中国电子和龙泉公司之间的合同关系，中国电子与融基（烟台）旅游开发有限公司之间的诉讼与本案不是同一法律关系，并且案件的合同主体、合同内容和具体施工也不一样，中国电子主张案件合并审理或本案中止审理没有法律依据。综上，中国电子上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78705元，由中国电子系统工程第二建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年十月十九日书记员 徐颖欣