山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2020）晋1102民初1433号原告：崔×，山西省吕梁市柳林县人，居民身份证号码：×××委托诉讼代理人：张×1，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：温×，山西晋凯律师事务所律师。被告：吕梁市烟草公司劳动服务公司法定代表人：张×2：总经理住所地：吕梁市离石区龙凤南大街10号委托诉讼代理人：杨×，北京德和衡（太原）律师事务所律师。第三人：吕梁市兴业劳务派遣有限公司法定代表人：王×：总经理住所地：离石区前赵家庄二巷委托诉讼代理人：吴×，男，公司职工。原告崔×与被告吕梁市烟草公司劳动服务公司、第三人吕梁市兴业劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及委托诉讼代理人、二被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间从2004年7月20日起至2019年10月31日期间存在事实劳动关系;2.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金96000元;3.判令被告赔偿原告养老保险待遇损失82840元；4.判令被告支付原告在职期间在周示日以及法定节假日加班工资235360元；5.判令被告支付原告从2008年至2019年的带薪年休假工资报酬33370.5元；以上共计447570.5元。事实与理由：原告从2004年7月20日就进入被告处厨房后勤工作，工作范围包括做饭和采购，在原告工作期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。2019年10月1日，被告突然向原告出具了由第三人作出的关于停止代发烟草劳动服务公司员工崔×工资的通知，原告找被告了解缘由,告知被告已将原告转至第三人处。同年10月31日，被告向原告出具了《解除用工协议通知书》，单方面解除了与原告的劳动关系。原告自2004年起在被告处工作已有十五年，这十五年来原告一直被告厨房后勤工作，从未接到调理岗位通知，亦未接到将原告转接到第三人处的通知。故原告与第三人之间不存在劳动关系。另外，在原告在职期间被告经常安排原告在周六日以及法定节假日加班，从未向原告支付过加班工资，也未安排过补休。原告于2019年11月28日向吕梁市劳动仲栽委员会申请仲裁，要求被告支付赔偿金以及加班费用等，吕梁市劳动仲裁员会以原告主体不适格为由作出不予受理通知书。据此，原告虽已达到法定退休年龄，但原告的合法权益应受到保护，被告违法解除与原告的劳动关系，不符合《劳动合同法》等相关规定，被告应向原告支付赔偿金，且原告已达到法定退休年龄，因被告未缴纳社保的行为造成原告养老保险的损失，同时，原告在国家法定节假日也一直工作，从未领取过加班工资也未安排带薪年休假等等。被告吕梁市烟草公司劳动服务公司辩称，一、原告崔×诉被告劳动争议一案，原告崔×两次撤诉，原仲裁栽决已发生法律效力，原告崔×已失去诉权。被告于2020年4月15日、2020年6月9日分别收到吕梁市离石区人民法院出具的(2020)晋1102民初309号、(2020)晋1102民初1023号《民事裁定书》，均裁定“准予崔×撤诉”。《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撇诉或驳回起诉后劳动争议仲栽裁决从何时起生效的解释》(法释【2000】18号)第一条：“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”。故原告崔×自撤诉后，原仲裁裁决已发生法律效力，其已失去诉权。二、原告、被告均不是劳动争议适格的主体，应驳回原告的全部诉讼请求。1.原告崔×已到达法定退休年龄，其已不具备建立劳动关系的主体资格，更不是劳动争议适格主体，本案的不应受劳动法调整。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动争议处理的是用人单位和劳动者之间的劳动纠纷，原告崔×1963年出生，其于2013年达到法定退休年龄，其已不是适格的劳动者，不具备建立劳动关系的主体资格，不是劳动争议适格主体。故原告不是适格的主体，本案应驳回原告的全部诉讼请求。2.被告不是原告的用人单位，未与原告建立劳动关系，应依法驳回其与被告之间存在事实劳动关系的诉求。自2007年起，被告将负责的山西省烟草公司吕梁市公司的职工餐斤(以下简称职工餐厅)分别承包给自然人吉张彦、王建峰、赵福生(赵四宝)、秦文平、刘志云、郝鹏等六人，原告崔×退休前受雇于上述自然人在职工餐厅工作，与被告既没有形成劳务关系，更不存在劳动关系。2016年以后，其工资从劳务派遣公司发放，被告仅向劳务派遣公司出具考勤。故原告与被告无关，应驳回原告的全部诉讼请求。三、原告要求被告支付“违法解除劳动合同”的赔偿金的诉求依法不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，赔偿金是用人单位违法解除或终止劳动合同时，应当受到的惩罚性经济赔偿。原告与被告未建立劳务关系、也未建立劳动关系，更谈不上违法解除，故，原告诉求依法不能成立，应予驳回。四、原告要求被告支付养老保险待遇损失的诉求依法不能成立，应予驳回。1.被告没有义务为其缴纳社会保险。原告属于职工餐厅承包人临时雇佣的工作人员，并未与被告建立劳动关系，被告没有义务为其缴纳社会保险。2.原告要求支付其养老保险待遇损失不符合法律规定的法定条件，应予驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告与被告之间没有劳动关系，且原告是否具有损失不明确，根据我国民事诉讼法“谁主张、谁举证”原则，原告应进行举证证明其存在损失。五、原告要求加班费的诉求于法无据，应予驳回。1.被告没有义务向原告支付加班费。原告属于职工餐厅承包人雇佣的工作人员，并未与被告建立劳动关系，被告没有义务向原告支付加班费。2.被告并未安排原告加班，不存在支付加班费的前提条件。用人单位安排劳动者加班的，需要支付加班费，是否需要支付加班费，关键是看用人单位有无安排劳动者加班。3.原告诉请的加班没有事实依据，不应支持。职工餐厅是职工就餐的场所，山西省烟草公司吕梁市公司执行的是法定标准工时制，职工在休息日和法定节假日均休息，职工餐厅在休息日和法定节假目没有职工就餐，作为职工餐厅的工作人员没有在岗的意义。《最高人民法院关于审理劳动争议案件通用法律若干问题的解释(三)》第九条也规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。六、原告要求被告人支付带薪年休假工资的诉求没有法律依据，且已过诉讼时效，依法不能成立，应予驳回。1.被告没有义务向原告支付带薪年休假工资。原告属于职工餐厅承包人雇佣的工作人员，并未与被告建立劳动关系，被告没有义务向原告支付带薪年休假工资。2.原告诉请的带薪年休假工资已过时效，不应支持。带薪年休假工资虽然冠以“工资”之名称，但共并不是名符其实的“工资”，并非劳动报酬性质，并非劳动者提供劳动的直接对价是用人单位不能安排劳动者休假时支付的福利，属于福利性质。应适用一年的仲裁时效。原告诉请的带薪年休假工资报酬已过时效，故不应支持。基于上述事实，原告的各项诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求，以维护法律的公平正义。第三人吕梁市兴业劳务派遣有限公司辩称，1.根据与吕梁市烟草公司签订的《劳动事务代理（代发工资）协议》之约定，第三人兴业劳务公司从2016年的2月起为原告崔×开始代发工资，工资标准依据吕梁市烟草公司劳动服务公司每月提供的工资表为准，协议中服务内容约定只负责代发工资，我司与原告不存在劳动关系。因此我司不承担任何民事责任；2.吕梁市烟草公司劳动公司于2019年11月起，不再向原告拨付工资，我司根据协议约定停止代发原告的工资。综上所述我司与原告崔×不具备劳动关系，原告的仲裁请求把被告列为第三人没有事实和法律依据，请求贵院依法裁决。经审理查明，原告崔×于2004年7月20日进入被告吕梁市烟草公司劳动服务公司（以下简称烟草服务公司）厨房后勤处工作，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2007年起被告吕梁市烟草公司劳动服务公司将该职工餐厅承包给自然人吉张彦、王建峰、赵福生等6人。2016年2月起，原告工资从第三人吕梁市兴业劳务派遣有限公司（以下简称劳务派遣公司）处发放，被告向劳务派遣公司出具考勤记录。2019年10月31日，劳务派遣公司根据协议约定停止代发原告工资。原告提供银行流水，证明月工资平均约为3200元。原告崔×向本庭提供被告烟草服务公司的《解除用工协议通知书》一份。“崔×同志，根据吕梁市兴业劳务派遣公司下发的吕劳派司字[2019]31号文件同志，您已到法定退休年龄。按照通知，从2019年11月1日起公司无法为您支付工资。请你在在接到本通知之日（2019年10月31日）起一个月内与公司办理离职手续，超出本通知送达您之日起一个月后（2019年11月30日）双方之间用工协议即解除。特此通知。2019年10月31日”。原告称自己未收到该通知书，其提供的系其拍照所得。被告烟草服务公司称没有原件，真实性不予认可。2019年11月28日，原告崔×向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出吕劳人仲不字（2019）第202号不予受理案件通知书，以申请主体不适格不予受理。2020年，原告将山西省吕梁市烟草劳动服务公司和山西省烟草公司吕梁市公司职工灶列为被告向本院提起劳动争议纠纷案。原告撤诉，本院于同年4月14日作出（2020）晋1102民初309号民事裁定书，准予撤诉。2020年5月4日，原告以山西省吕梁市烟草公司服务公司为被告向本院提起劳动争议一案。原告撤诉，本院于同年6月8日作出（2020）晋1102民初1023号民事裁定书，准予撤诉。以上事实，有原、被告的陈述和举证、质证的证据佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否已丧失诉权；二、原告与被告烟草服务公司之间是否存在劳动关系；三、被告是否应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金问题；四、原告诉请养老保险待遇问题；五、原告诉请支付周六日、节假日工作加班工资问题和带薪年休假工资报酬问题。关于争议焦点一。原告在劳动仲裁委申请，仲裁委以主体不适格驳回，原告向本院两次申请起诉均撤诉。其劳动仲裁委并未对案件进行实体审理，作出的系不予受理案件通知书，而非裁决书。故对被告关于原告丧失诉权的辩称不予支持。关于争议焦点二。本案中，原告2004年起在被告厨房中从事做饭和采购工作，2007年该厨房被吉张彦等6人承包，承包人招用的厨房工作人员包括原告，其工资也并非由承包人支付，故应当认定双方存在劳动关系。关于争议焦点三。原、被告之间存在事实劳动关系，解除劳动关系后，被告应当给予原告经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。故按照原告在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。故计算为月工资3200元×15月+1600元＝49600元。关于争议焦点四，原告诉请养老保险待遇的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位不缴纳社会保险的，由劳动劳动行政责令限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，即用人单位欠缴社会保险费征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，这种争议并非单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围。其请求本院不予支持。关于争议焦点五。根据《最高人民法法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告仅提供一份证人证言，证明其在每年每月星期天不休息，但未提供其他证据佐证。被告烟草服务公司提供2017年10月至2019年11月原告考核汇总表和2017年10月至2019年11月职工餐厅人员考核表，证明原告均未有加班情形。故原告诉请加班费用和带薪年休假工资证据不足，应承担不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条、《最高人民法官关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原、被告之间从2004年7月20日起至2019年10月31日期间存在事实劳动关系；二、被告吕梁市烟草公司劳动服务公司在本判决生效之日起十五日内支付原告解除劳动合同经济补偿49600元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告吕梁市烟草公司劳动服务公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审判员 薛宁柱二〇二〇年十月九日书记员 牛卓敏