湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1920号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地:湖北省黄冈市黄州区沙街**。统一社会信用代码：914211007844612261。法定代表人：罗斌。委托诉讼代理人：凌亮，男，1985年7月19日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，系该公司法务员。被上诉人（原审原告）：李长生，男，1950年11月22日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：王东康，蕲春县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：张志松，男，1972年6月28日出生，汉族，住湖北省蕲春县。被上诉人（原审被告）：许明雄，男，1966年10月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称中华财保黄冈中心支公司）因与被上诉人李长生、张志松、许明雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服黄冈市蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华财保黄冈中心支公司上诉请求：撤销一审判决中判决上诉人多承担的299682.31元。事实与理由：一、驾驶员无相关从业资格证。标的车为营业货车，无相关道路运输证及从业资格证。根据上诉人公司商业险条款规定，上诉人不应在商业险范围内承担保险责任；二、误工费。一审法院按照医嘱建议休息时间计算350天不合理，根据黄冈中院最新指导意见规定，应按照定残前一日计算误工损失，为295天，一审判决不合理；三、营养费，根据黄冈中院最新指导意见规定营养费不超过2000元，一审认定4350元不合理；四、医疗费，经过核算医疗费票据共计为278090.91元，一审判决278482.31元有误，其中一张2200元救护车费用无姓名，无法证实与此次事故有关。综上，请二审查明事实依法改判。李长生向一审法院起诉请求：1、判令张志松、许明雄赔偿本人因交通事故造成的各项损失共计476099.31元；2、判令保险公司承担保险责任；3、判令由中华财保黄冈中心支公司、李长生、张志松、许明雄承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月20日上午，张志松持证驾驶鄂Ｊ×××**牌号重型货车，由蕲春县株林镇株林街往横车镇西驿村方向行驶。7时30分许，行驶至株林镇泡桐树村十一组丁字路口路段处超越前方车辆时，与同向前方李长生驾驶的二轮摩托车正在超车时发生碰撞，导致一起李长生倒地受伤，车辆受损的交通事故。2018年12月6日，该起事故经蕲春县交警部门认定，张志松驾驶机动车未在确保安全畅通的原则下通行、未保持安全车速及未按规定超车是事故发生的全部原因，负事故全部责任；李长生无责任。事故发生后，李长生被送往蕲春县人民医院抢救，因伤情严重当日由120救护车送往武汉同济医院治疗，至2018年12月4日出院共计住院14天。2018年12月4日至2019年2月14日，李长生在蕲春县人民医院住院治疗共计住院72天。2019年2月14日至2月28日李长生又转入武汉同济医院，共计住院14天。2019年2月28日至3月20日李长生又转回到蕲春县人民医院住院20天。2019年6月19日至6月24日，李长生再次在武汉同济医院住院5天。2019年6月24日至7月10日，李长生在武汉市红十字会医院住院16天。2019年10月1日至10月5日，李长生在蕲春县株林卫生院住院4天。该卫生院出院医嘱休息一个月。李长生在上述医疗机构共计住院145天，花费医疗费用278482.31元（许明雄垫付医疗费22000元，中华财保黄冈中心支公司垫付医疗费100000元）。2019年9月12日，蕲春铭信法医司法鉴定所对李长生伤残程度及后续医疗费作出鉴定:李长生外伤致左踝关节活动功能丧失81.9％，伤残程度九级；取胫腓骨钢板后续医疗费用为19600元或据实计算。同时查明，张志松系许明雄雇佣的驾驶员。张志松驾驶的鄂Ｊ×××**号牌货车系许明雄购买，车辆登记在他人名下。该车由许明雄在中华财保黄冈中心支公司投保交强险及300000元不计免赔第三者责任险，事故发生在保险期间内。一审法院认为：蕲春县公安局交警大队对本次事故责任划分认定事实清楚，程序合法，予以采纳。张志松承担事故的全部责任，理应赔偿李长生因交通事故造成的合理损失。因张志松与许明雄间存在劳务关系，张志松为提供劳务方，许明雄为接受劳务方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故张志松赔偿责任应由许明雄承担。许明雄为肇事车辆已投保交强险及300000元不计免赔第三者责任险，故许明雄对李长生损失只承担保险限额外不足部分的赔偿义务。中华财保黄冈中心支公司辩称，张志松驾驶营运车辆无从业资格证，按机动车综合商业保险示范条款约定第三者责任险免赔。经审查认为，其一、条款中所记载无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书。该许可证或其他必备证书是否包括从业资格证未进行明确说明；其二、中华财保黄冈中心支公司向投保人出具的保单及免责声明亦无记载驾驶营运车辆必备从业资格证；其三、驾驶员有无从业资格证，并不影响其驾驶车辆的资格。也不必然导致驾驶危险的增加，并且从业资格证与本案事故并无直接因果关系。保险公司的免责条款属于“免除己方责任，加重被保险人责任义务”。故中华财保黄冈中心支公司的辩解意见，不予采纳。依照法律规定，参照《2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准》，对李长生因本次交通事故造成的损失确认如下：1、医疗费278482.31元＋后续医疗费19600元=298082.31元；2、住院伙食补助费7250元（50元/天×145天）；3、误工费32871元（受伤日2018年11月20日算至医嘱最后休息日2019年11月5日止，共计350天按农、林、牧、渔业34280元/年计算）；4、营养费4350元（145天×30元/天）；5、残疾赔偿金35947.2元（李长生事故发生时68周岁，伤残程度九级按2019年农村居民人均可支配收入14978元/年×12年×20％计算）；6、护理费19448元（其中蕲春县人民医院住院92天护理费13800元，其他医疗机构住院53天，按2019年度居民服务与其他服务业标准38897元/年÷365天×53天计算）；7、交通费4000元；8、鉴定费1300元；9、精神损害抚慰金依据李长生伤情及住院治疗情况支持6000元，共计409248.51元。1、交强险医疗费限额部分：医疗费298082.31元、住院伙食补助费7250元、营养费4350元，共计309682.31元由中华财保黄冈中心支公司在交强险医疗费用限额内赔付李长生医疗费损失10000元。2、交强险死亡、残疾限额部分：残疾赔偿金35947.2元、误工费32871元、护理费19448元、交通费4000元、精神抚慰金6000元，共计98266.2元，由中华财保黄冈中心支公司在交强险死亡伤残限额内赔付李长生事故损失98266.2元；3、商业险部分：李长生超出交强险医疗费限额部分的余下损失299682.31元（总额309682.31元-交强险医疗费限额10000元），由中华财保黄冈中心支公司在商业三者险限额内赔付。综上，中华财保黄冈中心支公司应在交强险、商业三者险限额内赔付李长生事故损失合计407948.51元，扣减中华财保黄冈中心支公司垫付的医疗费100000元，中华财保黄冈中心支公司还应赔付李长生交通事故损失307948.51元。鉴定费1300元，由许明雄负担，与其垫付的22000元相抵减，李长生应返还许明雄20700元，许明雄自愿表示放弃，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院{关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题}的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在判决生效后十五日内赔付李长生交通事故损失307948.51元；二、驳回李长生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1340元，由许明雄负担。二审期间当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，2019年1月，李长生在蕲春县草堂大药房购买391.40元中草药。一审中，李长生提交蕲春县人民医院于2019年3月1日出具的病情诊断证明书：“患者在住院期间由于我院没有穿山甲、归尾及皂刺三味中药，这三味中药是仙方活命饮方中的必备药物，故患者在外面药房购药。特此证明”。本院认为，本案争议的焦点为，1、案涉车辆的驾驶员没有从业资格证中华财保黄冈中心支公司应否免责。2、一审计算受害人医疗费、误工费、营养费、交通费是否有误。一、关于事故车辆的驾驶员没有从业资格证，中华财保黄冈中心支公司应否免责的问题。本院认为，案涉驾驶员没有从业资格证中华财保黄冈中心支公司不应免责，理由如下：首先，机动车驾驶人能否驾驶机动车的前提是驾驶人是否按照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定取得驾驶证,而不是驾驶人是否取得从业许可证,驾驶人无从业许可证并不代表其失去了驾驶其驾驶证载明的准驾车型车辆的资格；且无从业许可证并不必然导致增加承保车辆运行的危险程度的后果。张志松取得了机动车驾驶证和与其匹配的轻型自卸车机动车行驶证，其能够驾驶载明的准驾车型。从业许可证书的颁发属行政管理范畴，属另一法律关系。虽然张志松没有道路运输从业许可证,但并不因此丧失驾驶案涉车辆的资格。其次，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，中华财保黄冈中心支公司的保险合同系格式合同和格式条款，其并无证据证实其在合同订立时已就相关免责条款向投保人履行了说明义务，故该免责条款不产生法律效力。因此,中华财保黄冈中心支公司以张志松没有道路运输从业许可证不能获得赔偿的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。二、关于一审计算受害人医疗费、误工费、营养费、交通费是否有误的问题。1、关于医疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”本案中，上诉人中华财保黄冈中心支公司上诉称李长生在蕲春县草堂大药房购买391.40元中草药无医嘱证明不应赔付不属实，一审中李长生提交了蕲春县人民医院出具的病情诊断证明书，证明患者在医院外购药是因为医院开具的药方中的中草药医院没有，该医药费应该予以认定。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。伤残程度的鉴定一般是在治疗终结之后进行。本案中，李长生于2019年9月6日委托蕲春铭信法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年9月12日作出伤残等级鉴定，一审依据该鉴定结论进行判决并无不当，但一审按照李长生在鉴定后住院治疗出院后该医院出具的医嘱计算误工天数不当，本院依法予以纠正，其实际误工天数为295天，误工费为27705.75元(34280/365×295)。3、关于营养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。在本案中，李长生住院治疗145天，持续较长，一审法院住院期间按照30元标准计算每天营养费并无不当。4、关于交通费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，李长生在蕲春县人民医院就诊后转院武汉，虽然案涉发票并未标注李长生姓名，但该发票由转院方蕲春县人民医院出具，由李长生持有，且与李长生转院时间、李长生病情、转院事实相符合，故该费用应该认定是李长生转院实际发生的费用，一审法院认定并无不当。综上，中华财保黄冈中心支公司应在交强险、商业三者险限额内赔付李长生事故损失合计402783.01元，扣减中华财保黄冈中心支公司垫付的医疗费100000元，中华财保黄冈中心支公司还应赔付李长生交通事故损失302783.01元。鉴定费1300元，由许明雄负担，与其垫付的22000元相抵减，李长生应返还许明雄20700元，许明雄自愿表示放弃，不违反法律规定，予以准许。综上所述，中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初378号民事判决；二、中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在判决生效后十五日内赔付李长生交通事故损失302783.01元；三、驳回李长生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1340元，由许明雄负担；二审案件受理费1840元，由中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司支付1500元，李长生负担340元。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  饶桂芳审判员  宋顺国二〇二〇年十月十九日书记员  彭 聪