重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4831号上诉人（原审被告）：甘连，男，1949年2月28日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：周大成，重庆汇聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨**，男，1975年10月10日出生，土家族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：万鹏，上海段和段（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王捷，上海段和段（重庆）律师事务所律师实习律师。原审被告：苟万林，男，1947年9月2日出生，汉族，住重庆市渝中区。原审被告：纪政清，男，1973年7月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人甘连因与被上诉人杨**、原审被告苟万林、原审被告纪政清建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初7605号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。甘连上诉请求：撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初7605号民事判决，依法改判上诉人不承担法律责任。事实和理由：一审法院确认上诉人甘连有过错与事实不符，上诉人甘连是出于善意为杨**与纪政清牵线认识，进而由他们双方自行洽谈建立合同关系。《借条》和《保证书》皆系在被上诉人杨**的极力要求下，为避免相互关系僵化，极不情愿而为之。上诉人甘连收到纪政清的转款与本案并无关系，一审法院将《借条》、《保证书》、原审被告纪政清转款进行综合判断后得出上诉人甘连有过错的结论，属于推理，该推理在逻辑上并不严密。因此，上诉人甘连在本案中没有过错，依法不应承担法律责任。杨**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苟万林陈述：在本案中没有需要陈述的事实。纪政清未到庭陈述。杨**向一审法院起诉请求：1.判决纪政清、苟万林、甘连返还杨**保证金1500000元，并支付从2015年5月20日起至保证金1500000元付清时为止，以尚欠保证金金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息损失；2.本案诉讼费用由纪政清、苟万林、甘连承担。一审法院查明：2015年1月12日，中建宏大建设集团有限公司（发包方，甲方）与纪政清（承包方，乙方）签订《土石方工程承包合同》约定：工程内容为土石方爆破、挖、装、运（运距1公里内），工程方量为1亿立方米，进场时间为2015年3月15日前（以甲方书面通知为准），工程期限为五年；乙方根据甲方提供的图纸及资料进行施工，确保工程质量，工程验收时，应按图纸和验收规范合格标准执行；乙方将履约保证金1000万元汇入甲方账号后，甲方应确保乙方在30个工作日内进场施工，若甲方未能确保乙方按时进场，甲方无条件将1000万元履约保证金退还给乙方，并赔偿50万元给乙方。该合同还对工程价款的计算方式及结算等事项进行了约定。苟万林与杨**系师生关系。2015年4月，杨**经苟万林介绍，认识了甘连，杨**经苟万林、甘连介绍，认识了纪政清。2015年4月8日，杨**随苟万林、甘连一起到纪政清办公室，杨**（合同中乙方）与纪政清（合同中甲方）签订《土石方工程承包合同》约定：工程内容为土石方爆破、挖、装、运（运距1公里内），工程方量为叁佰万立方米，进场时间为2015年4月20日前（以甲方书面通知为准），工程期限为五年，乙方根据甲方提供的图纸及资料进行施工，确保工程质量，工程验收时，应按图纸和验收规范合格标准执行；乙方将履约保证金150万元汇入甲方账号后，甲方应确保乙方在30个工作日内进场施工，若甲方未能确保乙方按时进场，甲方无条件将150万元履约保证金退还给乙方。该合同还对工程价款的计算方式及结算等事项进行了约定。该合同签订当日，苟万林、甘连向杨**出具《保证书》一份，载明：“本人苟万林、甘连愿为杨**与纪政清签订的土石方工程内部承包合同（合同编号：2015xxxx05）所交纳的履约保证金壹佰伍拾万元，承担连带保证责任，若杨**未在合同约定时间内进场施工，本人承担支付该笔款项的责任；本保证书的保证期限为2015年4月8日—2015年4月20日，自进场之日起，本保证书的保证责任自动解除。”同时，苟万林和甘连又向杨**出具《借条》一张，载明：“今借到杨**人民币现金壹佰伍拾万元正（1500000元），用于交土石方工程订金（法人纪政清），借款期限为2015年4月10日至2015年6月10日止；若工程未落实，我方未进场施工，即视为违约，无条件退换本金，并按银行贷款4倍利息支付赔偿。”此后（当日），杨**向纪政清的银行账户转账支付了1500000元。纪政清收到杨**履约保证金1500000元后，于2015年4月9日分别向苟万林、甘连的银行账户各支付了150000元。庭审中，杨**提交了如下证据材料：1.苟万林、甘连向杨**出具的《借条》一张；2.苟万林、甘连向杨**出具的《保证书》一份；3.重庆市公安局南岸区分局经济犯罪侦查支队对甘连的询问笔录一份；4.重庆市公安局南岸区分局经济犯罪侦查支队对苟万林的询问笔录一份；5.杨**向纪政清银行账户支付1500000元的转账记录；6.纪政清以银行转账的方式向苟万林、甘连各支付150000元的银行转账明细。杨**提交前述证据材料拟证明以下事实：1.苟万林、甘连介绍杨**向纪政清承接土石方工程的目的是为了获取介绍费；2.苟万林、甘连为了促使杨**与纪政清签订土石方工程承包合同，向杨**出具《借条》和《保证书》；3.纪政清收到杨**支付的履约保证金1500000元后，向苟万林、甘连各支付了150000元。苟万林、甘连、纪政清对杨**提供的上述证据的真实性均无异议，但称纪政清以银行转账的方式向苟万林、甘连各支付的150000元，系纪政清偿还苟万林、甘连的欠款，不是支付给苟万林、甘连介绍土石方工程的介绍费，并认为前述证据不能达到杨**的证明目的。苟万林、甘连、纪政清虽称纪政清以银行转账的方式向苟万林、甘连各支付的150000元，系纪政清偿还苟万林、甘连的欠款，但均未提交证据材料予以证明。对于杨**提供的证据材料认证如下：鉴于苟万林、甘连、纪政清均对杨**举示的上述证据的真实性无异议，根据重庆市公安局南岸区分局经济犯罪侦查支队对苟万林、甘连询问笔录中苟万林、甘连的陈述，结合苟万林、甘连向杨**出具《借条》和《保证书》、杨**与纪政清签订土石方工程承包合同、杨**向纪政清支付履约保证金1500000元、纪政清分别向苟万林、甘连支付150000元的时间先后顺序，综合判断，能够确认苟万林、甘连均希望杨**向纪政清承包土石方工程，目的是为了获取工程介绍费，且苟万林、甘连向杨**出具《借条》和《保证书》，是为了杨**相信其向纪政清支付履约保证金的资金安全，同时根据纪政清向苟万林、甘连分别支付150000元的事实，苟万林、甘连、纪政清均未举示相应的证据材料证明系纪政清偿还苟万林、甘连的欠款，故确认担保人即苟万林、甘连有过错。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，杨**与纪政清签订的《土石方工程承包合同》，虽系合同双方当事人的真实意思表示，但不具备建筑工程施工资质的纪政清将其承包的工程又违法分包给不具备建筑工程施工资质的杨**，违反法律法规的强制性规定，故应属无效合同。现针对本案杨**的诉请作如下评析：一、关于杨**要求纪政清返还履约保证金及支付按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，杨**与纪政清签订的《土石方工程承包合同》系无效合同，根据合同相对性的原则，纪政清理应向杨**承担返还履约保证金1500000元的责任。鉴于该合同签订后，双方未在合同中对返还履约保证金是否计算利息进行约定，纪政清至今仍未将土石方工程交予杨**进场施工，也未按照合同中“支付履约保证金后，30个工作日未能进场施工，退还全部履约保证金”的约定，及时向杨**返还履约保证金，纪政清存在过错，应当赔偿杨**因未及时返还履约保证金的利息损失，但由于杨**在庭审中未举示证据证明其实际损失的具体金额，故根据本案查明的事实，综合衡量，依法确定纪政清立即返还杨**履约保证金1500000元，并支付从2015年5月20日起至履约保证金1500000元付清时为止，以欠付履约保证金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算的利息损失。杨**对纪政清的诉讼请求超过前述金额部分，不予支持。二、关于苟万林、甘连向杨**出具《借条》、《保证书》的性质及苟万林、甘连应承担的民事责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”本案中，苟万林、甘连虽向杨**出具了《借条》，但事实上，苟万林、甘连并未向杨**借款，从《借条》和《保证书》上载明的内容及本案查明的事实来看，能够判断苟万林、甘连向杨**出具《借条》和《保证书》的目的，系苟万林、甘连为消除杨**对其支付给纪政清履约保证金的资金安全的担心，向杨**书面承诺对其支付的履约保证金承担连带保证责任，故确认苟万林、甘连向杨**出具《借条》、《保证书》的性质均系承担保证责任的担保合同。按照前述法律规定，担保合同是主合同的从合同，因杨**与纪政清签订的《土石方工程承包合同》无效，故苟万林、甘连向杨**出具的《借条》及《保证书》无效，但鉴于担保人即苟万林、甘连有过错，依法确定苟万林、甘连向杨**承担纪政清不能清偿前述第一项确定债务部分的三分之一的赔偿责任。杨**对苟万林、甘连的诉讼请求超过前述金额部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告纪政清在本判决生效后立即返还原告杨**履约保证金1500000元，并支付从2015年5月20日起至履约保证金1500000元付清时为止，以欠付履约保证金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算的利息损失；二、被告苟万林、甘连在被告纪政清不能清偿上述第一项确定债务部分的三分之一范围内向原告杨**承担赔偿责任；三、驳回原告杨**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告纪政清、苟万林、甘连共同承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人甘连是否存在过错，应否承担本案民事责任。现就双方当事人争议焦点评述如下：根据《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动应当具备相应的从业条件和资质等级。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。本案被上诉人杨**系自然人，并不具备从事建筑施工的相应资质，其与原审被告纪政清签订的《土石方工程承包合同》因违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。上诉人甘连和原审被告苟万林应当知道被上诉人杨**不具备从事建筑施工的相应资质，但为了获取工程介绍费，从中积极促成被上诉人杨**与原审被告纪政清订立《土石方工程承包合同》，同时为了让被上诉人杨**相信所支付的履约保证金1500000元的资金安全，向被上诉人杨**出具《借条》和《保证书》提供相应担保。现由于被上诉人杨**在履行缴纳履约保证金后，至今未能进场施工，所缴纳的履约保证金也未能得到返还，上诉人甘连对此存在过错，一审法院根据相关法律规定，判决上诉人甘连承担相应民事责任，具有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费18300元，由上诉人甘连负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  申 威二〇二〇年十月二十一日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋