山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再405号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金乡县天宇置业有限公司，住所地金乡县城惠民路南奎星路东诚信小区**楼****。法定代表人：赵迎柱，经理。委托诉讼代理人：郭庭锋，山东思雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧娟，山东思雅律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：冯下明，男，1966年12月16日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。委托代理人：王锐，安徽益友律师事务所律师。再审申请人金乡县天宇置业有限公司（以下简称金乡天宇）因与被申请人冯下明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终582号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月26日作出（2020）鲁民申2446号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金乡天宇委托诉讼代理人郭庭峰，被申请人冯下明委托诉讼代理人王金顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金乡天宇申请再审称，冯下明向一审法院提供的江苏天宇建设集团有限公司（以下简称江苏天宇）《情况说明》,内容为:“冯下明是以我公司的名义与金乡天宇签订建设工程施工合同,实际施工人是冯下明,所缴纳的保证金合计人民币160万元也是冯下明个人所缴,归冯下明个人所有,与我公司无关。”其在一审法院调查时承认:“我平时从事建筑行业,我个人没有建筑资质,我从事建筑是用江苏天宇的名义施工,投资有我投资进行承建,资金来源是我个人资金。我平时施工时是以公司的名义进行总承包。”上述事实证明，冯下明作为施工人是借用江苏天宇的名义签订的合同，该施工合同应为无效合同。原判决未予认定，属适用法律错误。金乡天宇与江苏天宇及冯下明签订的补充协议第五条约定“如果此项目发包给其他施工单位,由此造成的所有经济损失全部由甲方承担,(乙方投入的壹佰陆拾万元保证金,按照月息2%的利率计息。)”本案中，金乡天宇未将项目发包给其他施工单位，冯下明因合同未能履行要求返还履约保证，即不应按照该条载明的月息2%计算计息（损失）。原判决按照补充协议约定的月息2%计算利息，属认定事实与适用法律错误。为此，请求再审法院查明事实，改判金乡天宇不承担偿还利息责任。冯下明辩称，一、本案不是真正的建设工程施工合同纠纷,而是返还工程保证金纠纷，由于建设工程合同未实际履行,与建设工程合同本身没有关系,签订建设工程施工合同时有没有实际施工标的,不影响冯下明要求返还所缴纳的工程保证金。在没有实际标的情况与江苏天宇签订建设工程施工合同并收取保证金,实际是金乡天宇的欺诈行为。二、冯下明是工程项目的实际承接人,参与了整个工程项目的洽谈和合同的签订,保证金是由冯下明个人缴纳。《补充协议》是双方当事人的真实意思表示,不违反法律的强制性规定,具有法律效力。案涉工程因金乡天宇的原因未能按期开工,给冯下造成了巨大的经济损失(工程机械设各、办公用房及办公用品的添置、一套工程管理人员的食、宿、行和工资),首先该160万元款项不是工程欠款也不是工程垫资,而是工程项目的保证金,双方约定如涉案工程原告不能承建,由金乡天宇承担占用的160万元保证金的2%利息,是合法有效的,尽管金乡天宇承担2%的利息,但是远远不足以弥补冯下明造成的实际损失。金乡天宇的再审理由不能成立,请求再审法院依法审查，驳回金乡天宇的再审请求。冯下明向一审法院起诉请求：1.依法判决金乡天宇给付工程保证金及相关损失391万元；2.本案诉讼费、保全费用由金乡天宇承担。一审法院认定事实：金乡天宇为在金乡县工商行政管理局登记注册的有限责任公司，公司成立时间为2015年4月17日。2014年7月17日，案外人济宁马特尔建设有限公司（甲方，以下简称马特尔公司）与刘成红（乙方）曾签订《项目合作框架协议》，双方约定共同成立济宁万力置业有限公司（以下简称万力公司），并约定：项目名称为金乡县‘万达世纪城’项目，项目地点为金乡县文化路东侧锦绣路南侧地块。2014年11月6日，万力公司向刘成红出具《授权委托书》，内容为：“经公司研究决议，并且按照《项目合作框架协议》的约定，聘任你为公司副总经理，授权你在金乡万达世纪城的权限为具体负责该项目的开发、建设、销售、维修、维护工作，并管理公司基本账户，授权期限自《项目合作框架协议》生效之日起至本项目建设、销售等工作结束止。”2014年12月份，马特尔公司（甲方）与刘成红（乙方）再次签订《项目合作框架协议》，约定：1.双方同意在济宁市成立金乡天宇，公司法定代表人由甲方指派担任，公司及法定代表人全权委托乙方进行该项目的开发、建设、销售、管理等洽谈工作并共同管理财务。2.金乡天宇股东甲方指派一名，乙方指派一名。公司注册资金由甲方出资100%，乙方及其指派的股东不出资，只作为公司监事。项目概况：1.项目名称：金乡县‘天宇世纪城’项目，2.项目地点：金乡县文化路东侧、锦绣路南侧地块。3.合作内容：天宇世纪城项目全部工程的开发建设及销售工作，后期维护及管理工作。甲方的责任与义务1.甲方承诺：协议签订后甲方积极办理该项目开工前的一切手续，60天内具备开工条件，如果手续不完备，甲方协调政府出具书面文件允许开工，所有费用甲方承担。2.甲方承诺工程建设与销售期间协调好外部影响工程施工与项目销售的环节，以确保工程顺利施工及销售顺利开展。3.甲方确保以每亩91万元的出让价格将160亩开发用地分期分批过户到金乡天宇名下，绝不出现其他费用。乙方的责任与义务1.乙方承诺：在30日内协助甲方注册完金乡天宇，并协助把该160亩出让土地分期分批确权到该公司名下，之后10日内与工程建设方签订天宇世纪城项目的建设工程施工合同，并在接到政府下达的书面文件后如期进入现场开始施工。2.该项目所有规划设计，均经甲方同意后组织实施，并保证在工程建设中严格遵守国家的法律法规，并按合同约定保质保量的完成该项目的建设。3.乙方承诺：该工程保证达到国家规定的质量标准，确保验收合格，并与甲方共同维护好建设的该房产项目，乙方应按法律及法规的规定，预留出房屋维修基金，金乡天宇管理该资金，否则承担全部责任。4.乙方在本协议签订后120天内将履约保证金壹佰万元注入甲方指定账户。如果乙方违反本协议第七条约定，则该壹佰万元作为违约金归属甲方所有。如果乙方没有违反本协议第七条约定，则该壹佰万元可以抵付甲方的费用。该协议一式四份，双方各持两份，双方签章并将壹佰万元履约保证金汇入甲方指定账户生效。上述协议载明的签约时间为2014年7月17日。2015年3月16日，刘成红向马特尔公司交纳履约保证金100万元。2015年2月9日，万力公司作为发包方与作为承包方的江苏天宇签订了《建设工程施工合同》，内容为：工程名称：金乡天宇世纪城项目工程地点：山东济宁市工程内容：一标段群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）……资金来源：自筹……承包范围：设计图纸范围内的土建、给排水、采暖、强弱电、门窗等所有图纸内容（土石方开挖、桩基础、电梯、消防、外墙保温工程除外）……开工日期：2015年3月1日（以具备开工条件发包人下达开工令日期为准）竣工日期：2017年1月30日（暂定）合同工期总日历天数700天……工程质量标准：合格合同价款金额（大写）约壹亿元（人民币）￥约10000万元。专用条款41.担保……（3）双方约定的其他担保事项：乙方在双方签订合同时缴纳150万元履约保证金，此保证金在完成第一次拨款时返回50%，其余在主体结构封顶验收合格后一周内返还。2015年2月12日，刘成红向冯下明出具收到条，内容：今收到履约金叁拾万元整余柒拾万正月十二到账。2015年3月16日，冯下明通过案外人梁伟发的银行卡账户向刘成红分别转账100万元、20万元。2015年5月18日，冯下明向刘成红转账10万元。之后，金乡天宇向冯下明补充出具了收据一份，落款时间为2015年3月16日，收据内容为：交款单位冯下明，收款方式转账人民币（大写）壹佰叁拾万元整￥1300000.00。收款事由合同履约金。2015年6月5日，马特尔公司（甲方）与刘成红（乙方）签订《项目开发补充合作协议》约定：本补充协议与《天宇世纪城项目开发合作协议》具有同等法律效力，与《天宇世纪城项目开发合作协议》不一致处，以本补充协议为准。甲方与乙方共同进行该项目的开发、建设、销售、维护等工作并管理财务。甲方委托乙方进行项目的开发、建设、销售、维护等工作的业务洽谈，开发、建设、销售、维护等合同经甲方审查同意后予以加盖金乡天宇的公章或者合同章后生效。合作内容：天宇世纪城项目全部工程的开发建设及销售工作，后期维护工作。乙方的责任与义务1.乙方承诺：负责承担项目开工后全部开发建设费用（含税费）的支付。该工程保证达到国家规定的质量标准，确保验收合格，并与甲方共同维护建设房地产项目，乙方应按法律及法规的规定，在项目验收后预留出房屋维修基金，由金乡天宇管理该资金。2、乙方在本补充协议签订后应当与工程施工单位签订施工合同，建设工程施工合同生效后10天内安排施工方进入项目开始搭建施工围挡，临时施工设施、项目接待中心网点房及内部装修。所产生的施工款由乙方负责前期支付，并计入项目建设成本预算及核算中……。违约责任：如果乙方不能提供足够的建设资金保障项目的开发、建设正常进行，导致项目建设停滞，属于乙方重大违约行为；乙方前期交纳的壹佰万履约保证金、安排施工方进入项目开始搭建施工围挡、临时施工设施、项目接待中心网点房及内部装修所产生的施工款不再计入项目建设成本预算及核算中，壹佰万履约保证金和所建设施作为违约金归属甲方所有，用于弥补甲方的经济损失。”2015年8月24日，金乡天宇作为发包方与作为承包方的江苏天宇签订了《建设工程施工合同》，内容为：工程名称：“金乡天宇世纪城项目工程地点：山东济宁市工程内容：一标段群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）……资金来源：自筹资金……承包范围：设计图纸范围内的土建、给排水、采暖、强弱电、（门窗）等所有图纸内容（土石方开挖、桩基础、电梯、消防、外墙保温工程除外）……开工日期：2015年3（10）月1日（以具备开工条件发包人下达开工令日期为准）竣工日期：2017年1月30日（暂定）……合同工期总日历天数700天。……工程质量标准：合格。合同价款金额（大写）约壹亿元（人民币）￥约10000万元。专用条款41、担保（3）双方约定的其他担保事项：乙方在双方签订合同时缴纳150万元履约保证金，此保证金在完成第一次拨款时返回50%，其余在主体结构封顶验收合格后一周内返还”。2016年2月6日，马特尔公司（甲方）与刘成红（乙方）签订《关于的补充协议》，约定：“双方在2014年7月17日签订了金乡县天宇世纪城项目的合作框架协议，现双方经协商一致同意订立如下补充协议，本补充协议与《项目合作框架协议》具有同等法律效力，与《项目合作框架协议》不一致处，以本协议为准。1.因目前房地产形势变化无常风险很大，原协议第三条三款现变更为：经金乡县国土资源局最后确定金乡天宇世纪城实际用地为150.999亩，该土地分批分期过户到金乡县天宇置业有限公司名下，该土地出让产生的税务部门收取的4%契税由乙方承担；现甲方同意以人民币￥121000000元（壹亿贰仟壹佰万元）与乙方结算土地款。2.原《项目合作框架协议》的其他条款不变，乙方承诺，开工许可证办理完的2年内完成该工程并将人民币壹亿贰仟壹佰万元地款支付给甲方，如果乙方不能提供足够的建设资金保障项目的开发、建设正常进行，导致项目建设停滞，属于乙方重大违约行为，乙方除承担违约责任（即乙方交纳的履约保证金壹佰万元作为违约金归甲方所有）外，应赔偿因此给甲方造成的实际经济损失。甲方有权处置建设项目，在收回甲方的全部收益后，在偿还金乡天宇的债务后，剩余资产归乙方所有。同时，甲方也承诺在开工许可证未下达之前工程可以先期开工打桩，如出现政府部门阻止等问题由甲方出面协商解决。三、乙方同意在第一期土地证下发后第二天向甲方预先支付土地款人民币伍佰万元整（此款在结算时抵甲方土地款），然后在1个月内另行支付甲方土地款人民币伍佰万元整。此人民币壹仟万元打入甲方账户，甲方向乙方出具收款手续后，本协议生效”。2015年4月13日，金乡县人民政府作出金政字[2015]20号关于《泓瑞都规划设计方案》等建设项目规划建筑设计方案的批复，原则同意《天宇世纪城规划设计方案》。2015年9月14日，金乡县国土资源局针对涉案建设项目用地出具了用地预审意见。2016年3月21日，金乡县规划局向金乡天宇颁发了编号为地字第3708282016014号建设用地规划许可证，批准金乡天宇世纪城一期用地面积40135平方米。2016年3月31日，金乡县人民政府向被告金乡天宇颁发了金国用（2016）第37号国有土地使用权证书，使用土地面积为21173平方米。2016年5月8日，金乡天宇作为发包方与作为承包方的江苏天宇及冯下明就2015年8月24日签订的《建设工程施工合同》签订《补充协议书》，内容为：“1.人工费调整：按照山东省建筑工程现有文件进行调整定额人工费（调整后下浮10元/工日）。2.工程承包范围：金乡天宇世纪城项目一期工程的15万㎡，全部由江苏天宇承建（冯下明）。3、工程保证金壹佰陆拾万元，施工单位进场后全额返还给施工单位。4、钢材、混凝土的材料款，按市场价格由甲方担保支付。5、如果此项目发包给其他施工单位，由此造成乙方的所有经济损失全部由甲方承担，（乙方所投入的壹佰陆拾万元保证金，按照月息2%的利率计息。2015年管理人员工资陆拾柒点伍万元、费用贰拾万元；2016年利息、管理人员工资及费用另计）。如果冯总施工原来协议有效第五条作废。”2017年4月21日，涉案工程办理了编号为3708282017014号的金乡县天宇世纪城南区（一期）建设用地规划许可证；2017年10月19日，办理了面积为18585平方米的国有建设用地不动产权证书；2017年7月19日，办理了编号为地字第3708082017030号的金乡县天宇世纪城北区（一期）建设用地规划许可证，用地面积为30393平方米。2015年8月25日，马特尔公司向刘成红发出通知一份，内容为：“你与我公司签订的金乡县天宇世纪城房产开发项目，在办理项目立项、环评过程中，进度进展缓慢，为该项目尽快实施开工建设，公司决定限你10天之内把该项目立项环评办理完毕，否则所造成的一切不良后果由你承担。”2016年6月1日，马特公司向刘成红发出通知书，要求刘成红五日内交纳土地款1000万元，逾期则解除双方签订的上述协议。2016年9月2日，金乡天宇向刘成红发出工作联系函通知一份，内容为：“关于我公司在金乡县开发的金乡天宇世纪城项目，现在必须要计划推动尽快开工，因之前与你签订合同之后，你一直未按合同履行合同义务，现经公司董事会研究决定，责令你接到本通知后，立即组织人员处理好现场遗留问题，将前期因你所涉及的施工单位全部清场，你要全力协助配合公司把工程往前推动，确保项目正常施工，我公司保留追究你法律责任的权利。”2016年9月7日，马特尔公司向刘成红发出通知书“你应当按照约定将壹仟万元打入我公司账户，但是你没有按约定将壹仟万元打入我公司账户，你已经构成违约。为了维护我公司合法权益，我公司于2016年6月1日给你下达了解除与你签订的《金乡县天宇世纪城项目的合作框架协议》、《关于项目合作框架协议的补充协议》的通知，但是至今因你与其他公司及个人签订的施工合同，现场施工人员、施工设备及临建至今还没有撤出。因此，我公司决定，因你涉及到金乡县天宇世纪城项目的人和事，限你7日内施工人员、施工设备及临建全部搬出，不留任何后遗症，否则，我公司将追究你的法律责任”。2017年7月11日，马特尔公司诉至该院请求解除与刘成红于2014年7月17日签订的《项目合作框架协议》、2015年6月4日签订的《项目开发补充合作框架协议》、2016年2月6日签订的《关于项目开发补充合作框架协议的补充协议》。经审理，该院于2017年11月15日作出（2017）鲁0828民初2768号民事判决，解除了双方所签订的上述三份协议。现该判决已生效。2017年8月16日，刘成红向冯下明出具证明一份，内容为：“我叫刘成红（身份证）系济宁市万力置业有限公司副总经理，我代表公司与江苏天宇于2015年2月9日签订金乡县天宇世纪城项目的建设工程施工合同，及2016年5月8日签订的补充协议，其中江苏天宇2015年2月12日付现金30万元，2015年3月15日转账120万元，2015年5月18日转账10万元，总计：给公司打入160万元工程保证金。由于公司账户未启动，由此汇入我个人账户。我于2015年3月16日向马特尔公司指定的赵秋连账户汇入100万元作为保证金，剩余60万元全部用于金乡县天宇世纪城项目。我作为万力公司副总经理郑重声明，原万力公司系现在的金乡天宇的前身，故两公司与江苏天宇所签订的建筑施工合同为同一项目。金乡县天宇世纪城的项目由于多种原因我现已无法履行，与贵公司所签订的协议，并且同意赔偿因金乡天宇给江苏天宇所造成损失，同意依据2016年5月8日所签订的补充协议第五条来赔偿给江苏天宇的全部损失（其中，保证金160万元，利息按月息2%利率计算从2015年3月15日至2017年9月15日，共计30个月。每月支付利息是3.2万元整，总计人民币96万元，2015年的管理人员的工资67.5万元整及费用20万元整，总计87.5万元整，2016年管理人员的工资37.5万元整及费用10万元整，总计47.5万元整，总计赔偿金额为391万元整）。”2017年8月20日，江苏天宇向冯下明出具《债权转让通知》，内容为“金乡天宇：贵公司曾与江苏天宇就金乡县天宇世纪城项目签订《建设工程施工合同》，合同约定由贵公司将上述项目交由江苏天宇承建。依据双方于2016年5月8日签订的《补充协议书》，贵公司应向江苏天宇承担返还保证金160万元及其他损失231万元，贵公司共需要向江苏天宇给付款项合计391万元，现江苏天宇已将上述对贵公司的债权转让给冯下明，由冯下明向贵公司主张权利。审理期间，2018年9月5日，江苏天宇向该院就涉案工程的情况作出书面说明内容为：“冯下明（身份证号：）是以我公司的名义与金乡天宇签订建设工程施工合同，实际施工人是冯下明个人，所缴纳的保证金合计人民币160元也是冯下明个人所缴，归冯下明个人所有，与我公司无关，特此说明。”同时，冯下明举交的涉案转账凭条上付款人梁伟发，到庭接受法庭调查，其陈述，涉案转账凭条的转账行为系冯下明使用其账户转款，涉案工程是冯下明以江苏天宇的名义与金乡天宇签订的合同，实际施工人为冯下明，缴纳的保证金也是冯下明个人的资金，冯下明未实际施工。一审法院认为，该案的焦点问题是冯下明与金乡天宇是否存在建设工程施工合同关系。基于2014年7月17日马特尔公司（甲方）与刘成红（乙方）签订的《项目合作框架协议》，约定共同成立万力公司，并约定项目名称为：金乡县万达世纪城项目。2014年11月6日，万力公司向刘成红出具授权委托书一份。2015年2月9日，万力公司作为发包方与作为承包方的江苏天宇签订的《建设工程施工合同》，该合同的担保专用条款约定：承包方向发包方提供履约担保，在双方签订合同时缴纳150万元履约保证金。冯下明依据上述的约定向刘成红交纳了部分履约保证金。在上述合同未履行的情况下，依据马特尔公司（甲方）与刘成红（乙方）再次签订项目合作框架协议，双方同意在金乡县成立金乡天宇，公司法定代表人由甲方指派担任，公司及法定代表人全权委托乙方进行该项目的开发、建设、销售、管理等洽谈工作并共同管理财务的约定。2015年8月24日，金乡天宇作为发包方与江苏天宇就同一工程签订了《建设工程施工合同》，之后于2016年5月8日双方就涉案工程签订补充协议，冯下明列为了工程的承包人中。上述证据显示，涉案工程合同主体发包方应为金乡天宇，承包方为江苏天宇及冯下明。冯下明应为涉案工程合同的主体，对于冯下明请求给付工程保证金160万元，其中的130万元冯下明转账至刘成红个人名下，但金乡天宇向冯下明出具了收据，应视为金乡天宇的收款行为，对于其中的30万元，金乡天宇不予认可，因刘成红以万力公司的名义出具收到条，该收到条未盖有金乡天宇的印章，虽然2016年5月8日签订的《补充协议书》载明“工程保证金壹佰陆拾万元”，但与《建设工程施工合同》中载明的150万元履约保证金不一致。虽然冯下明持有的刘成红出具的证明显示收取了工程保证金160万元，并盖有金乡天宇的印章，但刘成红是以万力公司副总经理的名义出具的上述证明。因此，冯下明对于上述30万元的诉求，证据不足，一审法院不予支持。综上，因涉案合同未实际履行，冯下明请求金乡天宇返还130万元合同履约金，一审法院予以支持。对于冯下明请求的金乡天宇支付相关损失，因涉案建设工程合同关系的成立的基础系基于马特尔公司与刘成红所签订的项目合作框架协议、项目开发补充合作框架协议、关于项目开发补充合作框架协议的补充协议，该三份协议已解除，涉案建设工程合同已无法履行，且2016年5月8日金乡天宇作为发包方与作为承包方的江苏天宇及冯下明就2015年8月24日签订的《建设工程施工合同书》的《补充协议书》第5条的约定：如果此项目发包给其他施工单位，由此造成乙方的所有经济损失全部由甲方承担，（乙方所投入的壹佰陆拾万元保证金，按照月息2%的利率计息。2015年管理人员工资陆拾柒点伍万元、费用贰拾万元；2016年利息、管理人员工资及费用另计），依据上述约定，对于冯下明请求的130万元合同履约金中的120万元、10万元分别自2015年3月16日、2015年5月18日起应按约定的月息2%的利率计算。对于冯下明主张的其他损失，其并未提供具体的计算依据，系举证不能，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出（2018）鲁0828民初189号民事判决：一、金乡天宇于本判决生效之日起十日内支付冯下明合同履约金130万元及利息（利息分别以120万元、10万元为基数，分别自2015年3月16日、2015年5月18日起至实际给付之日止按月息2%的利率计算）；二、驳回冯下明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理38080元，由冯下明负担25419元，由金乡天宇负担12661元。金乡天宇不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回冯下明的诉讼请求。二审中，金乡天宇提交了山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终594号判决书。证明：2015年3月16日案外人刘成红将收取的江苏天宇100万元保证金交付给马特尔公司，作为刘成红与马特尔公司的合同的保证金，可证实100万元并没有交付金乡天宇。该份判决书可证明100万元刘成红向马特尔公司进行了主张，但未进行反诉，该判决书并未支持刘成红的请求，但刘成红有权向马特尔公司主张权利。2018年10月20日已经生效，但冯下明称2018年5月份向刘成红用微信方式送达了债权转让通知及起诉状，刘成红本身已经与马特尔公司解除合同，在金乡天宇无任何职务，冯下明送达债权转让的行为不能够产生金乡天宇收到的效力。针对该证据，冯下明质证认为1、（2018）鲁08民终594号判决书并未支持刘成红100万元主张。2、诉争的开发项目一直是由冯下明与刘成红进行交涉及合同签订。3、刘成红的身份已经在2768号民事判决书进行了认定。4、刘成红的身份被解除后，金乡天宇并未及时通知。二审法院认为，该案的争议焦点问题，一是冯下明是否具备诉讼主体资格；二是金乡天宇是否应当支付冯下明合同履约金130万元及相应利息。针对第一个焦点问题。二审法院认为，金乡天宇主张其与冯下明不存在建设工程施工合同关系，涉案工程合同相对方为金乡天宇及江苏天宇，冯下明不具备诉讼主体资格。根据查明的事实，2014年7月17日，马特尔公司与刘成红签订了《项目合作框架协议》一份，双方约定共同建立万力公司，后万力公司向刘成红出具授权委托书一份，聘任刘成红为公司副总经理，并负责金乡万达世纪城的开发、建设、销售、维修等事务。2014年12月6日，马特尔公司与刘成红签订了《项目合作框架协议》一份，双方约定成立“金乡县天宇置业有限公司”，并全权授权刘成红进行该项目的开发、建设、销售、管理等洽谈工作并共同管理财务。2015年2月9日、2015年8月24日，万力公司、金乡天宇分别与江苏天宇对同一项目金乡天宇世纪城签订了《建设工程施工合同》，并对履约保证金进行了明确约定。上述事实能够证明，刘成红作为万力公司及金乡天宇的授权委托人已于2015年2月9日即就涉案项目与江苏天宇进行业务洽谈。冯下明在一审中提供的银行转账凭条及刘成红出具的收据一份，能够证明江苏天宇已按照约定交纳了130万元合同履约金。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条的立法精神，公司设立前，因设立公司或公司日常业务经营产生的债务，公司法人设立后，由公司法人继承上述债务。故刘成红作为金乡天宇的授权委托人，其在公司设立前因公司业务洽谈收取的130万元合同履约金，应当由设立后的金乡天宇对上述债务予以继承。另金乡天宇主张冯下明向刘成红发出债权转让通知书时，刘成红的授权已被解除，冯下明送达债权转让通知书的行为不能对金乡天宇产生法律效力。二审法院认为，刘成红与金乡天宇解除授权之后，未能及时向债权人履行通知义务，而冯下明向刘成红履行通知义务后，刘成红作出收到该通知的回复，并未就其已解除授权向冯下明作出说明，冯下明有理由相信刘成红依然系金乡天宇的委托代理人，刘成红的行为构成表见代理，产生的法律后果应当由金乡天宇承担。故冯下明依法有权向金乡天宇主张权利，金乡天宇诉讼主体适格。针对第二个焦点问题。二审法院认为，金乡天宇主张其未收到涉案合同履约金，并在二审中提供了山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终594号判决书一份，用以证明刘成红将收到的100万元合同履约金交付给马特尔公司。二审法院认为，冯下明提供的银行转账凭条及刘成红出具的收据能够证明金乡天宇已收到涉案合同履约金，而该判决书查明的事实与本案不是同一法律关系，二审法院不再予以处理。另据查明的事实，涉案合同并未实际履行，金乡天宇应当依照合同的约定返还合同履约金并支付相应的利息。综上所述，金乡天宇的上诉请求不符合法律规定，二审法院不予支持；二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38080元，由金乡天宇负担。本院再审查明的事实与原判决认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题：一是涉案建筑施工合同是否有效；二是原判决对利息的认定是否符合法律规定。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案建筑工程施工合同是冯下明借用江苏天宇的建筑资质与金乡天宇签订的，由于冯下明不具备从事建筑行业资质，其以江苏天宇名义与金乡天宇签订的建筑工程施工合同应为无效合同。其次，冯下明依照建筑施工合同的约定向金乡天宇交付了130万元履约保证金，原审法院根据冯下明的诉讼请求，判决金乡天宇向冯下明返还履约保证金130万元，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定。金乡天宇（甲方）与江苏天宇（冯下明）作为乙方签订的补充协议第五条约定“如果此项目发包给其他施工单位,由此造成的所有经济损失全部由甲方承担,(乙方投入的壹佰陆拾万元保证金,按照月息2%的利率计息。)”本案金乡天宇并未将涉案项目发包给其他施工单位，原判决依据该约定计算利息，属认定事实和适用法律错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”本案是履约保证金，双方未对占用期间利息进行约定，因此，对冯下明主张的利息损失可按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算，对2019年8月20日之后的以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。综上所述，金乡天宇的再审请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初189号民事判决第二项即驳回冯下明的其他诉讼请求；二、变更山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初189号民事判决第一项即金乡县天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯下明合同履约金130万元及利息（利息分别以120万元、10万元为基数，分别自2015年3月16日、2015年5月18日起至实际给付之日止按月息2%的利率计算）为金乡县天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯下明合同履约金130万元及利息（利息以120万元、10万元为基数，分别自2015年3月16日、2015年5月18日起至实际给付之日止，对2019年8月20日前的利息按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算，之后的以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理38080元，由冯下明负担25419元，由金乡县天宇置业有限公司负担12661元。二审案件受理费38080元，由金乡县天宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘成良审判员  李加付审判员  司晓伟二〇二〇年十月十六日书记员  陈东娇