陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  （2020）陕01民终9864号 上诉人（原审被告）：西安白云吉祥汽车销售服务有限公司。法定代表人：陈广荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玄，陕西赢弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婵婵，陕西赢弘律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴晏珠。委托诉讼代理人：蔡治，陕西再创律师事务所律师。上诉人西安白云吉祥汽车销售服务有限公司（以下简称白云吉祥公司）因与被上诉人吴晏珠劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初6027号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。白云吉祥公司上诉请求：1．维持一审判决第四项；2．撤销一审判决第一项、第三项，改判白云吉祥公司不支付吴晏珠解除劳动关系经济补偿116956.64元、未休年休假工资差额9410.31元；3．变更一审判决第二项为白云吉祥公司向吴晏珠支付工资6872元；4．本案一、二审诉讼费由吴晏珠承担。事实与理由：一、吴晏珠于2010年12月23日入职白云吉祥公司，担任市场部经理，吴晏珠有义务及时将其在原公司的社会保险转出，以便缴纳社会保险。但时至今日，吴晏珠并未将原社会保险关系从陕西阳光人力资源有限公司转出，吴晏珠迟迟不予办理，导致白云吉祥公司无法为吴晏珠缴纳在职期间社会保险。吴晏珠担任白云吉祥公司的总经理，自身亦有义务及时将社会保险转至白云吉祥公司。综上，未缴纳社会保险的责任在吴晏珠。2018年6月14日，吴晏珠无故不来白云吉祥公司上班至今。2018年11月6日，吴晏珠提起仲裁，2018年11月10日，吴晏珠才向白云吉祥公司邮寄《解除劳动关系通知书》，该通知书明显是吴晏珠为应付诉讼而所为。吴晏珠于2018年6月14日无故不来公司上班，以自己的实际行为未履行作为劳动者的义务，应当视为自动离职。吴晏珠系主动离职，且未缴纳社会保险是由吴晏珠自身造成，白云吉祥公司不存在过错，故不应承担经济补偿金。一审判决白云吉祥公司支付吴晏珠经济补偿金显然事实认定错误，适用法律错误。二、吴晏珠未休年假应由其举证证明，其无法证明时，依法应承担举证不能法律后果。一审法院在吴晏珠无证据证明情况下，认定白云吉祥公司应支付吴晏珠未休年假工资差额9410.31元，显然事实认定错误，适用法律错误。三、吴晏珠于2018年6月14日从白云吉祥公司自动离职，该月实际上班天数仅为9天，并非一审法院认定半个月。一审法院计算吴晏珠工资错误，应依据工资明细计算。吴晏珠辩称，一、一审判决白云吉祥公司支付吴晏珠解除劳动关系经济补偿金，事实清楚、证据充分、法律依据明确。白云吉祥公司未为吴晏珠办理社会保险不是吴晏珠的责任，白云吉祥公司原员工都未办理社会保险。吴晏珠职位是总经理，但对涉及到公司重大利益的事务并无决定权。吴晏珠依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，以用人单位未缴纳社会保险解除劳动关系，用人单位应当依法支付解除劳动关系经济补偿金。二、关于6月份工资8440元和未休年休假工资，一审判决认定事实清楚。吴晏珠实际工作天数达到一半工作日，支付半个月工资并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴晏珠向一审法院起诉请求：1.白云吉祥公司承担解除劳动关系补偿金155548元（8年补偿金2010年12月到2018年6月，工作时间7年半以上，2017年西安市在岗职工月平均工资6481.17元，按照三倍上限计算，每月补偿金19443元，计算8年）；2.白云吉祥公司承担未签订劳动合同的双倍工资289582元；3.白云吉祥公司支付拖欠的工资56880元（2018年6月半个月工资8440元和2018年第二季度销售奖金48400元）；4.白云吉祥公司承担加班工资471900元（单休，每年加班52天，每日工资1210元，计算7年6个月）；5.白云吉祥公司承担年休假的加班工资48400元（每年5天，8年计算共计40天，日工资1210元）；6.白云吉祥公司为其补缴社会保险（养老、医疗、失业）。一审法院认定事实：吴晏珠于2010年12月入职白云吉祥公司任职市场部经理，2015年6月升职为白云吉祥公司总经理。白云吉祥公司一直未与吴晏珠签订书面劳动合同，也未为吴晏珠缴纳社会保险。2018年6月白云吉祥公司派人协助吴晏珠进行经营管理，在协助人员到岗后，吴晏珠于2018年6月14日起向上级领导请假。在吴晏珠休假期间白云吉祥公司任命了新的店总。此后吴晏珠再未到白云吉祥公司工作，白云吉祥公司也未向吴晏珠发放2018年6月1日至14日的工资。吴晏珠在职期间白云吉祥公司未安排吴晏珠休年休假。吴晏珠离职前月平均工资为14619.58元。2018年10月10日吴晏珠以白云吉祥公司欠发工资、加班费、未缴社保原因向白云吉祥公司邮寄送达解除劳动关系通知书。2018年11月6日吴晏珠向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年1月28日作出西咸劳人仲案字（2018）第460号裁决书，裁决：1.白云吉祥公司支付吴晏珠工资6984.83元；2.白云吉祥公司为吴晏珠缴纳2010年12月至2018年6月的基本养老、基本医疗、失业保险；3.驳回吴晏珠其他仲裁请求。吴晏珠对该裁决不服，提起诉讼。庭审调解中，吴晏珠与白云吉祥公司各执己见，调解无果。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国社会保险法》第六十条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，吴晏珠于2010年12月入职白云吉祥公司后，白云吉祥公司一直未为吴晏珠缴纳社会保险费，违反了法律的强制性规定。吴晏珠与白云吉祥公司解除劳动关系，并请求白云吉祥公司支付其解除劳动关系经济补偿155548元，理由正当，唯其请求数额不当予以变更。吴晏珠主张广汽传祺汽车销售有限公司向其发放的费用也属于工资，缺乏事实根据，不予采纳。根据吴晏珠提供的工资发放记录，吴晏珠离职前月平均工资为14619.58元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款之规定，白云吉祥公司应支付吴晏珠解除劳动关系经济补偿116956.64元（14619.58元×8）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。该二倍工资中加付的一倍工资是对用人单位的一种惩罚性责任规定，并不属于劳动报酬，应受一年的仲裁时效限制。本案中，吴晏珠2010年12月入职后，白云吉祥公司一直未与吴晏珠签订书面劳动合同，吴晏珠请求白云吉祥公司支付未签订劳动合同双倍工资289582元，白云吉祥公司辩称吴晏珠该项诉讼请求已超过仲裁时效，理由成立，予以采纳，对吴晏珠该项诉讼请求不予支持。《陕西省企业工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的，用人单位应当在办理劳动关系解除或者终止手续之前一次性付清劳动者应得的工资。本案中，吴晏珠与白云吉祥公司均认可劳动关系已经解除，吴晏珠请求白云吉祥公司支付2018年6月半个月的工资8440元，符合上述规定，予以支持。吴晏珠请求白云吉祥公司支付2018年二季度销售奖金48400元，缺乏事实根据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”吴晏珠请求白云吉祥公司承担加班工资471900元，但未提供相应的证据，对其该项请求不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。吴晏珠在白云吉祥公司工作时间不满10年，年休假为5天。吴晏珠在职期间白云吉祥公司未安排吴晏珠休年休假，吴晏珠请求白云吉祥公司支付未休年休假工资，符合法律规定，唯其请求数额不当，予以变更。因未休年休假工资不属于劳动报酬，应受一年的仲裁时效期间限制，吴晏珠2017年之前的年休假工资已经超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，吴晏珠2017年度应休年休假天数为5天，2018年1月1日至2018年6月14日应休年休假天数为2.26天。白云吉祥公司应向吴晏珠支付未休年休假工资差额9410.31元（14619.58元÷21.75天×7天×200%）。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，社会保险费由社会保险费征收机构追缴。故吴晏珠请求白云吉祥公司补缴社会保险费不属于人民法院民事诉讼受案范围，不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第六十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告西安白云吉祥汽车销售服务有限公司向原告吴晏珠支付解除劳动关系经济补偿116956.64元；二、本判决生效之日起十日内，被告西安白云吉祥汽车销售服务有限公司向原告吴晏珠支付工资8440元；三、本判决生效之日起十日内，被告西安白云吉祥汽车销售服务有限公司向原告吴晏珠支付未休年休假工资差额9410.31元；四、驳回原告吴晏珠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担，被告在履行上述款项时，一并支付原告。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，吴晏珠在白云吉祥公司工作期间，白云吉祥公司存在未依法为吴晏珠缴纳社会保险的情形，吴晏珠提出解除劳动关系并要求白云吉祥公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故白云吉祥公司主张不予支付吴晏珠经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。白云吉祥公司未提供证据证实安排吴晏珠休年休假，故其主张不支付吴晏珠未休年休假工资的请求不能成立，本院不予支持。关于白云吉祥公司应支付吴晏珠2018年6月工资的数额问题，2018年6月1日至14日期间共计10个工作日，吴晏珠离职前月平均工资为14619.58元，白云吉祥公司应支付吴晏珠该期间工资6721.65元（14619.58元÷21.75天×10天），故白云吉祥公司上诉请求变更一审判决第二项为其向吴晏珠支付工资6872元能够成立，本院予以支持。综上，白云吉祥公司的上诉请求部分成立，一审判决应予部分变更。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初6027号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初6027号民事判决第四项；三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初6027号民事判决第二项为本判决生效之日起十日内，西安白云吉祥汽车销售服务有限公司向吴晏珠支付工资6872元；四、驳回吴晏珠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由西安白云吉祥汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二〇二〇年十月十日 法 官助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹1