河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民再52号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：开封安利达金属工程有限公司，住所地：河南省开封市金明工业园区**。法定代表人：孙建设，该公司董事长。委托诉讼代理人：王松华，河南王松华律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷智慧，河南王松华律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：田云龙，男，1992年7月19日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：刘群芳，河南诸格律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：漯河市豪强香料有限公司，住所地：河南省漯河经济开发区民营工业园。法定代表人：李桂荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨庆山，男，该公司工作人员。原审第三人：杨林，男，1978年12月15日出生，汉族，住河南省开封市经济开发区。原审第三人：姚东林，男，1965年8月27日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。申诉人开封安利达金属工程有限公司（2018年3月12日，开封安利达金属工程有限公司企业名称变更为开封安利达绿色装配建筑有限公司，法定代表人仍为孙建设，以下简称安利达公司）因与被申诉人田云龙、被申诉人漯河市豪强香料有限公司（以下简称豪强公司）、原审第三人杨林、原审第三人姚东林建设工程合同纠纷一案，不服本院（2017）豫11民终418号民事判决，向漯河市人民检察院申诉，漯河市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉，河南省人民检察院作出豫检民（行）监［2019］41000000010号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院作出（2019）豫民抗106号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。漯河市人民检察院指派检察官周庆、检察官助理李小勇出庭。申诉人安利达公司的委托诉讼代理人王松华、雷智慧，被申诉人田云龙的委托诉讼代理人刘群芳，被申诉人豪强公司的委托诉讼代理人杨庆山，原审第三人杨林，原审第三人姚东林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，漯河市中级人民法院（2017）豫11民终418号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：一、原审判决认定安利达公司收到的196万元是漯河市龙祥香精香料有限公司（以下简称龙祥公司）田云龙支付安利达公司的建设工程款系认定事实错误。本案存在两个法律关系，一是杨林、姚东林以安利达公司名义与龙祥公司之间的建筑工程法律关系，另一个是杨林、姚东林与安利达公司之间的加工承揽法律关系。根据原审中双方出示证据显示，安利达公司给龙祥公司出具的196万元收据是2011年10月10日形成，龙祥公司提交的该196万元转款记录都是在2011年4月至7月之间，不符合基本常理。而且安利达公司与龙祥公司于2011年4月6日签订建设工程施工合同，合同约定龙祥公司不支付工程备料款和预付款，约定安利达公司主钢结构进入施工现场100%验收合格后，付总合同金额610万元的40%（即244万元），该合同约定与本案争议的196万元中支付时间、支付金额均不一致。而杨林、姚东林与安利达公司于2011年4月12日签订的第一次加工承揽合同约定，合同签订后，杨林方向安利达公司支付预付款50万元，杨林方提货后，分批款到发货，定金在分批提货时按比例冲减货款。转账凭证显示，2011年4月13日，孟巧汁（姚东林老婆）账户转款50万元到安利达公司账户，与加工承揽合同约定的预付款金额相对应。2011年6月29日，第一次加工承揽杨林方提货后，按加工承揽合同约定转款40万至安利达账户，2011年6月30日龙祥公司监理单位及工程师出具对钢结构验收不合格通知单后，杨林方与安利达公司于2011年7月7日签订第二次加工承揽合同，2011年7月9日及7月14日，孟巧汁账户分别转款30万元至安利达公司账户，陶东启账户转款20万元至安利达账户，共计50万元，与第二次加工承揽合同中的预付款相对应，2011年7月28日，陶东启（孟巧汁干爹）账户转款50万元至安利达公司账户，与第二次加工承揽合同中交货后付款相对应。本案中，龙祥公司从靳占法账户向安利达公司支付120.7万元工程款的时间是2011年8月16日，在第二次加工承揽合同交付之后，且根据安利达公司施工日志显示，是在2011年7月23日安利达公司再次进场安装之后。关于196万元的支付时间、支付金额、支付事项等均逻辑关系清晰，符合情理。原审法院否认本案确实存在建设工程合同与加工承揽合同两个法律关系的事实，系认定事实明显错误。根据建筑市场结算惯例，龙祥公司在与安利达公司建设工程款结算后，安利达公司会按照与姚东林、杨林的约定，将所得工程款在扣除姚东林、杨林管理费、应付款等项后，全额返还给姚东林、杨林。因此，本案同时存在两个法律关系指向一个标的并不违反情理，且不矛盾。二、原审判决认定安利达公司实际延误工期按188天承担违约责任系认定事实错误。根据安利达公司与龙祥公司签订的建设工程施工合同显示，双方约定安利达公司主钢结构进入施工现场100%验收合格后，付总合同金额610万元的40%（即244万元）。本案中，根据原审查明的情况及安利达公司提供的施工日志显示，可以证明C型钢于2011年11月2日进入施工现场，至此日，主钢结构已全部进入施工现场，且龙祥公司并未提供此时主钢结构存在质量问题的证据，能够认定该日主钢结构全部进场并验收合格，即龙祥公司应当按照建设工程合同约定于2011年11月2日向安利达公司支付总合同工程款的40%（即244万元）。而本案龙翔公司已支付122（1207000+13000）万元，并未达到合同约定总工程款的40%。因此，对于2011年11月2日之后延误工期的时间责任不在安利达公司，而在于龙祥公司违反合同约定未按要求支付工程款，安利达公司对于2011年11月2日之后的延误工期时间不承担违约责任。即安利达公司实际延误工期天数从2011年6月16日龙祥公司正式书面通知安利达公司可以开工起至2011年11月2日龙祥公司未按约定支付工程款止，并扣除合理工期40天，即139天减去40天共计99天，根据双方在合同中约定的延误工期违约责任的计算方法即每日5000元计算，得出违约金为49.5万元。因此，原审法院认定安利达公司实际延误工期188天承担94万元违约金属于认定事实错误。安利达公司称，1.撤销本院（2017）豫11民终418号民事判决和漯河市召陵区人民法院（2016）豫1104民初984号民事判决；2.驳回田云龙和豪强公司的诉讼请求；3.改判田云龙和豪强公司给付安利达公司工程款1974760元；4.一审、二审诉讼费由田云龙和豪强公司负担。事实和理由：一、二审判决无视安利达公司与姚东林、杨林之间存在加工承揽协议，不存在劳动关系的事实，错误地认定了相关事实。1.二审判决认为“安利达公司与姚东林、杨林之间是否存在加工承揽事实，应在安利达公司与姚东林之间解决。认为一个物品需姚东林和田云龙分别支付价款，明显不合情理。同时因孟巧汁支付的汇款凭证在田云龙处，故认定孟巧汁支付的款项应为田云龙给付给安利达公司的工程款。”二审法院认定事实不清，证据不足，法律推理严重违反了法学逻辑。根据合同的相对性，在不同的法律关系下支付的款项应为各自的合同义务，不应把两种不同的付款行为简单地以两个合同的标的物一致为由而否认两个合同两个法律关系的事实。同时，因加工承揽合同的存在，足以证明第三人姚东林及其老婆孟巧汁与田云龙恶意串通做伪证，否认迟延支付196万元工程款的事实。2.安利达公司与姚东林、杨林之间成立加工承揽关系的同时，作为被挂靠方安利达公司向挂靠方自然人杨林、姚东林出借施工资质还成立挂靠关系。杨林系开封人，但不从安利达公司领取报酬和工资，安利达公司亦不对其承担缴纳五险一金的用人单位责任。杨林仅在此之前借用过安利达公司的资质在周口市承揽到一项小工程，杨林和姚东林是合伙人，姚东林负责联系工程所在地周口、漯河的各种关系，帮助杨林得到工程项目，工程款走安利达公司的账户，安利达公司根据双方的结算协议，在工程竣工扣除管理费后向姚东林、杨林全额返还剩余工程款。姚东林、杨林由于不具有安利达公司员工的身份，所以本案中安利达公司和杨林、姚东林之间不构成内部承包关系。安利达公司基于与姚东林、杨林之间的加工承揽协议，向杨林和姚东林收取材料款、定做加工费，同时安利达公司为收取管理费向杨林、姚东林出具授权委托书，借给姚东林、杨林工程施工资质，与田云龙签订建设工程施工合同。因此，安利达公司向杨林、姚东林出借施工资质还成立挂靠关系。安利达公司和杨林、姚东林之间确实存在挂靠和加工承揽两个法律关系。双方在本案的加工承揽关系中，杨林与安利达公司于2011年4月12日签订协议，钢结构320吨，每吨6100元，总价款1952000元，姚东林和杨林根据协议第四条第1项的规定，于2011年4月13日由姚东林的老婆孟巧汁付款50万元，6月29日孟巧汁付款40万元。姚东林为了获取非法利益致使第一次定作的钢结构产品不合格，被田云龙拒收后，杨林、姚东林二人于2011年7月7日和安利达公司签订第二份加工承揽协议，钢结构380吨，每吨6100元，总价款2318000元，委托安利达公司进行第二次加工定作，并将第一次定作的不合格产品折价后，于2011年7月9日第四条第1项的规定由姚东林的老婆孟巧汁补充付款20万元，陶东启（孟巧汁的干爹）付款20万元，向安利达公司支付了第二次的加工费和材料费的预付款。安利达公司开始第二次为杨林、姚东林加工钢结构。孟巧汁于2011年7月14日汇款10万元，陶东启于2011年7月28日转账付款50万元。以上六笔款项190万元皆是依据安利达公司和杨林、姚东林之间的协议，由姚东林支付的钢结构加工费材料款。以上六笔款项190万元不是安利达公司和龙祥公司于2011年4月6日签订的建设工程施工合同第六条第26项下约定的工程进度款。该建设工程施工合同第六条第26项明确约定：“工程款支付方式和时间为，1.龙祥公司不支付工程备料款和预付款。2.安利达公司用于本工程的主钢架、高强螺栓、钢檩条、支撑拉杆、基础预埋件即主钢结构进入施工现场100%验收合格后，付总合同金额610万元的40%（244万元）；屋面板进入现场施工场地100%验收合格后付款至合同价款的80%；3.待办理工程验收竣工合格通过结算后15个工作日内支付至工程结算款的97%。”由双方上述约定可以看出，龙祥公司不负有支付工程备料款和预付款的义务，仅仅在主钢架、高强螺栓、钢檩条、支撑拉杆、基础预埋件即主钢结构进入施工现场100%验收合格后才有第一次合同付款义务。而二审判决第14-15页认定的事实为，2011年11月2日，主钢结构全部进场并验收合格。此时，龙祥公司才具有第一次付款的义务时间。因此，以上六笔款项190万元不是安利达公司和龙祥公司建设工程施工合同第六条第26项下约定的工程进度款。如果该190万元为工程进度款，挂靠人杨林、姚东林早就依据挂靠协议起诉安利达公司扣除管理费返还工程款了。原审法院不顾诸多事实，不可思议地将杨林、姚东林与安利达公司之间加工承揽协议项下的加工费材料，张冠李戴为龙祥公司根本没有支付给安利达公司的钢结构工程款，并将龙祥公司应该向安利达公司支付的违约金，错判成安利达公司向龙祥公司支付违约金。二、原审忽略姚东林、杨林实际施工人的身份，认定《建设工程施工合同》有效，认定基本事实和适用法律均存在重大错误。杨林、姚东林借用安利达公司施工资质与田云龙所签订的《建设工程施工合同》应依法认定为无效合同，田云龙应据实向姚东林、杨林结算工程款，但要求安利达公司承担违约责任没有法律依据。根据建筑法第二十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人姚东林和杨林借用安利达公司的名义、资质手续所签订的合同，违反了法律的强制性规定无效。因此，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第20条的规定，田云龙应据实向姚东林、杨林结算工程款，但要求对方承担违约责任的应不予支持。三、本案系田云龙的父亲田圣奇与安利达公司挂靠人姚东林相互串通，设局进行的虚假诉讼，二审法院依法认定孟巧汁支付的190万元为田云龙支付的工程款，显属事实不清，证据不足。1.涉案工程根据鉴定报告给出的答案，价值800多万元，而姚东林、杨林在田云龙百般压价的情况下，低价610万元签约。姚东林、杨林为了能够获得利润，只能偷工减料。故二人在向安利达公司定作加工涉案工程的配件时，将钢材厚度降低了2-4毫米。安利达公司依据姚东林、杨林的委托将配件运至田云龙工地，被发现后姚东林、杨林被迫重新委托安利达公司定作涉案金属制品，原配件按废钢材折价后向安利达公司补交了所需材料款和加工费。这就注定了姚东林、杨林的施工成本增高，不可能再有盈利，注定会亏损，也导致了杨林和姚东林从主观动机上，希望将材料款加工费转让给田云龙，由田云龙向安利达公司折抵工程款，姚东林、杨林的目的是为了从田云龙处获得借款或者偿还借款。2.孟巧汁的身份是姚东林的老婆，其付款行为在法律上当然系代姚东林基于加工承揽协议向安利达公司支付材料款和加工费，其作为姚东林妻子将支付凭证交给田云龙的行为，含有在安利达公司和田云龙结算工程款时相互折抵的含义。只是根据姚东林、杨林和安利达公司之间的加工协议和挂靠结算协议只有在工程完工，安利达公司扣除管理费后才能发生向姚东林、杨林返还工程款的节点，这个时候田云龙、安利达公司与姚东林、杨林才能发生三方折抵结算。在此之前的付款凭证转让给田云龙的行为当然不发生田云龙向安利达公司支付工程款的法律效力。3.本案是田云龙的父亲田圣奇与安利达公司挂靠人姚东林、杨林相互串通，设局进行的虚假诉讼。其6张银行汇款单的收款人与双方合同的签订人及196万元收据上的收付款人对不上；数额190万元与收据的数额196万元对不上；付款190万元的时间2011年4月13日至7月28日与196万元收据的时间2011年10月10日对不上，而且双方的合同明确约定有关不支付预付款、待主钢结构进场才付款的约定及2011年7月底主钢结构才进场的实际情况对不上；付款190万元的账号与合同约定及对方承认的指定账号对不上等，不仅不能支持其主张，反而能够证明其没有实际支付196万元。特别是孟巧汁、陶东启作为190万元的付款人，在四次开庭中均没有出庭作证，依据最高人民法院关于证据规定的第五十五条及谁主张谁举证的规定，该6张银行汇款单不是给付工程款的证据。田云龙虽持有孟巧汁的付款条，但字面文义中不显示是田云龙、靳占法或龙祥公司的付款，且安利达公司已经举出加工承揽及挂靠两个协议作出了合理有据的释明，应该按证据规则由田云龙承担举证还款人不是靳占法、田云龙的不利后果，孟巧汁夫妻代理权法定且有姚东林、杨林二人与安利达公司的加工承揽协议，足以认定该款性质是材料款加工费。综合全案证据链条可以得出田云龙付款不实、逾期未付、田云龙违约的结论。四、河南省高级人民法院在（2015）豫法民提字第177号《民事裁定书》第5页“本院认为”部分，已经认定“原审未对安利达公司与姚东林、杨林之间是否存在加工承揽这一基本事实进行审理，该基本事实的认定与否，直接影响本案双方争议的196万元款项安利达公司是否直接收到，及孟巧汁、陶东启支付给安利达公司190万元的性质”，说明了河南省高级人民法院在提审本案过程中，已经确认该事实的查明是审理本案的关键，但一、二审法院仍然未对本案是否存在加工承揽关系这一基本事实进行查明，导致姚东林妻子孟巧汁代表其丈夫向安利达公司支付的190万元款项的性质认定不当。原一、二审法院却又照抄发回重审之前的错误事实和理由，重复制作错误的判决。五、对经河南省高级人民法院提审后以原审认定事实不清，再审撤销一二审裁判发回重审的案件，当事人对生效判决是否有申请再审权利的问题，最高人民法院经审委会研究于2017年8月2日（2016）最高法民他118号已明确作出答复，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。河南省高级人民法院立案二庭却无视本案存在重大的错误，弃最高人民法院立案庭的专门性答复于不顾，错误地依据2016年6月30日最高人民法院审监庭工作指南转发的三份民事裁定，将本案认定为再审程序启动后的二审判决，属于民事诉讼法司法解释第383条第一款第二项的再审判决，予以终结审查。田云龙辩称，一、本案是否存在建设工程施工合同和加工承揽两个法律事实的问题。安利达公司的主张是为了推脱自己应承担的法律责任，其所作陈述也前后矛盾。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第十一部分第38.1项的约定，涉案工程是不准转包、分包或以挂靠名义转包的；安利达公司主张的存在以挂靠名义加工承揽的法律事实缺乏有效的依据。（2013）召民二初字第324号案件（本案的第一次庭审）庭审笔录第七页第十三行安利达公司诉称涉案190万元款项是孟巧汁、陶东启个人通过李娜购买的其他产品，与本案无关！同时，该庭审笔录第十一页第三行显示，当田云龙的代理人问安利达公司：你们口口声声说190万元款项是陶东启、孟巧汁通过李娜购买的其他产品，请问这些产品有没有安利达公司的产品时，安利达公司已经明确回答：这是我公司李娜与陶东启、孟巧汁的私人往来，没有安利达公司的产品！现安利达公司却又在抗诉申请书中称涉案190万元是杨林、姚东林支付给安利达公司为其二人加工承揽的龙祥公司的钢结构厂房的加工费，试问，安利达公司这种前后矛盾的辩解如何让人信服？安利达公司这种与自己的委托诉讼代理人存在加工承揽合同关系意图达到混淆事实、推脱责任的做法显然是站不住脚的。再者，根据合同相对性原则及内外有别处理原则，即使安利达公司与第三人存在内部承包关系，也应当是安利达公司向田云龙承担责任后向本案第三人追偿而不是以自己与第三人存在内部关系而否认田云龙向其付款的事实。二、一审判决认定田云龙已经支付工程款3180000元事实清楚。首先一审判决对196万元工程款的认定正是依据上述事实作出的公正认定。安利达公司辩称其给田云龙开具的收到田云龙196万元工程款的收据是为了向田云龙催款之用是站不住脚的。根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第六部分第26项规定，田云龙用于本工程的主钢梁、高强度螺栓、钢檩条、支撑拉杆、拉条、系杆、基础预埋件即主钢构进入施工现场100%验收合格后，田云龙支付工程价款的40%即244万元。从一审庭审中查明的情况及安利达公司工程代理人杨林在2011年10月25日给田云龙出具的情况说明中可以清楚地知道，至少截至到2011年10月25日，安利达公司还没有将本工程的主钢构C型钢檩条完全进入施工现场，也更谈不上100%验收合格。也就是说，安利达公司主张工程款的条件根本不具备，所以说，安利达公司主张那196万元的工程款的说法于理不通。需要说明的是，田云龙的工程是漯河市人民政府的重点工程，时间紧、任务重，田云龙为了早日使项目早竣工、早开业、早投产，在安利达公司项目负责人朋友陶东启协调下，在建设工程施工合同签订不久的构件制作期，就应安利达公司要求陆续给安利达公司通过汇款、支付现金的形式给安利达公司预先支付工程款196万元，2011年10月10日由安利达公司以开具工程款收据的形式予以确定下来。关于田云龙将部分工程款汇给安利达公司会计李娜的合理性问题。根据双方的建设工程施工合同的约定，工程汇款按照合同账号汇款，但安利达公司在双方所签订的合同中并没有将汇款账号写在合同上面予以确定下来。该合同第一部分第六项规定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议文件为本合同的组成部分。鉴于上述情况，田云龙每次汇款都是按照合同约定与安利达公司联系以确定汇款账号。安利达公司对其中190万元的六次汇款均根据安利达公司的指示（既有电话指示，也有书面指示，如庭审中田云龙提交的写有李娜名字并加盖印章的汇款账号）所汇款，并最终也得到安利达公司以开具收款收据的形式予以确认。所以，一审法院对196万元工程款的认定是有事实依据和法律根据的，并无不当之处。其次田云龙于2011年8月16日向安利达公司支付的1207000元工程款安利达公司也无异议；2011年6月30日安利达公司的代理人姚东林收到田云龙13000元的工程款用于支付配套费和接入动力电源等费用。因此，一审法院认定田云龙已经向安利达公司支付318万元事实清楚，正确确实充分。三、安利达公司是否存在违约行为及应承担违约责任和除锈费用问题。首先，根据合同法的相关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。结合本案，从2011年6月16日田云龙正式书面通知安利达公司的全权代理人可以开工算起（安利达公司辩称的必须以电话或短信的方式通知的理由纯粹是机械地曲解合同条文的本意。姚东林作为安利达公司的全权代理人的委托手续已经正式提交安利达公司，当时姚东林又正好在工地施工现场，田云龙用书面形式给其送达开工通知有何不妥？）计算到2012年1月30日安利达公司提交反诉状要求解除合同，田云龙也同意解除合同达成合意止共计228天，扣除合理工期40天，实际延误工期为188天。根据双方在合同中约定的延误工期违约责任的计算方法即每日5000元，累计计算。因此，原审法院判决按照每日5000元的标准计算188天，得出94万元的违约金是有充分的事实依据和法律依据的。其次，关于安利达公司所提违约金数额计算过高要求调整的问题。田云龙认为，原审判决安利达公司承担94万元的违约责任相比给田云龙造成的实际损失数额并不为过。根据合同法解释二第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。结合本案，安利达公司恶意不适当履行合同的行为致使田云龙的厂房迟迟不能竣工交付使用，至少迟延十二个月以上，以至于使厂房主钢构锈迹斑斑，即使田云龙另找他人施工，又必须投入大量人力物力时间去除锈、整修。田云龙的工业厂房的建筑面积是两万多平方米，参照漯河市同地段工业厂房租赁价格最低每月每平方米8元计算，迟延竣工一个月的损失就是16万元，按照12个月计算，安利达公司给田云龙造成的实际损失就是192万多元。因此，一、二审人民法院以田云龙的实际损失为基础，兼顾合同的履行问题、安利达公司的过错程度以及田云龙预期利益损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出由安利达公司赔偿田云龙94万元的裁决并无不当。关于一二审判决安利达公司承担除锈费的问题。根据庭审查明的事实，双方在合同履行过程中，安利达公司存在严重的违约行为，在其收到超过约定的工程款的款项后，未积极施工而长期停工，导致田云龙厂房的大部分钢结构严重锈蚀，给将来的施工造成极大困难。再加上将来的除锈作业需要高空作业，无形中又增加了施工的难度和危险系数，正是基于上述事实，一、二审法院判决安利达公司承担除锈费用也是有充分依据的。四、关于安利达公司诉请的工程款应否支持的问题。根据鉴定结论，安利达公司已完工程的价款为3181760元，各项证据表明田云龙已经支付给安利达公司318万元，因此，一审法院判决田云龙支付安利达公司1760元并无不当。五、关于孟巧汁、陶东启六次付款行为的性质问题。庭审质证阶段已经对二人的情况说明进行质证，且陶东启也曾受安利达公司的委托处理涉案工程，可见安利达公司对陶东启是比较信任的。现陶东启对六次汇款的说明，足以认定为田云龙提前给安利达公司的工程款。六、关于姚东林、杨林与安利达公司之间是否存在加工承揽关系，已经过（2014）漯民四终第333号民事判决、（2015）豫法立二民申字第00673号民事裁定确认，不存在加工承揽关系，只存在姚东林、杨林是安利达公司员工的事实，他们施工合同中的一切行为均代表安利达公司。豪强公司辩称，不认可安利达公司的申诉意见，请求依法判决。杨林述称，合同签订以后姚东林找到我说，用公司资质接下涉案工程，合同签了以后我们又去安利达公司签了一个分包加工协议，合同约定按加工协议付款，加工完成以后拉到现场甲方验收合格以后龙祥公司付安利达工程款，甲方退货以后把货拉回安利达公司，按废品处理了110多万元，姚东林老婆孟巧汁打给安利达公司50万元。折价以后签了第二次分包加工协议，孟巧汁又打了钱，一号车间加工完成拉到现场甲方验收合格，靳占法打给了公司1207000元。加工第二个的时候需要发货，安利达公司加工款姚东林我们两个没有打够，后来又签了一个工程款欠条40万元，打了之后第二个钢结构拉到现场向甲方要钱，龙祥公司、姚东林说开了收据就打款196万元，提供的有账户，甲方找各种理由不给钱后产生纠纷。姚东林述称，我尊重各个时期的审判，我代表安利达公司，我是安利达公司的职工。孟巧汁、陶东启打款的事宜都有陈述，不再重复。说我挂靠、分包、借款的事情不存在，安利达公司为了打官司，后期写的是虚假的东西。田云龙向一审法院起诉请求：解除田云龙、安利达公司双方在2011年4月6日签订的建设工程施工合同，并按照合同约定自2011年6月16日起至合同实际解除日2012年1月30日扣除合理工期后按实际违约天数以每天5000元的标准向田云龙支付违约金、赔偿除锈费用306304元、开具3180000的发票。安利达公司反诉请求：1.判令安利达公司与田云龙解除建设工程施工合同；2.判令田云龙、豪强公司支付拖欠的工程款1974760元，并负连带责任；3.判令田云龙、豪强公司承担本案发生的所有费用。一审法院认定事实：龙祥公司至今未取得营业执照，该公司的投资人系田云龙，投资比例为100%。安利达公司于2011年3月29日出具委托书一份，载明：“本授权委托书声明：我孙建设系开封安利达金属工程有限公司的法定代表人，现授权委托开封安利达金属工程有限公司的姚东林、杨林同志为我公司的全权代理人，参加漯河市龙祥香精香料有限公司厂房钢结构工程的投标、合同签订、施工事宜，代理人在投标过程中一切行为本人均予以并由本单位承担”。田云龙以龙祥公司的名义委托靳占法在2011年4月6日与安利达公司签订建设工程施工合同一份。该合同载明：1、发包人是漯河市龙祥香精香料有限公司（甲方），承包人是开封安利达金属工程有限公司（乙方），2、工程名称是漯河市龙祥香精香料有限公司生产厂房（1#和2#）项目，3、承包范围是图纸所示的龙祥香精香料工程钢结构部分（含预埋件）和有关资料及说明，4、开工日期：以合同签订之日起为乙方的轻钢结构制作时段，5、竣工日期：主体土建完工由甲方传真或手机短信通知乙方20天工期完工，6、合同工期总日历天数：从主体土建完工甲方通知起共40天，主体土建施工到钢结构施工时段时，1#和2#工程共40天工期。7、质量标准为合格。8、合同价款为6100000元。9、合同专用条款中对合同价款的约定：现场招标价为准方式确定；对工程预付款的约定：“本工程无预付款”；对工程进度款支付方式的约定：“①甲方不拨付工程备料款及预付款。②乙方用于本工程的主钢架、高强螺栓、钢檩条、支撑拉杆、拉条、系杆、基础预埋件即主钢结构进入施工现场100%验收合格后，付合同价款的40%；屋面板进入现场100%验收合格后付款至合同价款的80%；③待办理工程竣工验收合格通过工程结算后15个工作日内支付至工程总结算价款的97%”。10、对于违约责任的约定：因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期竣工的，从延期的第二天每天罚款5000元，累计计算。发包人不按合同约定支付合同款承包人可以停止施工、发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。漯河市豪强香料有限公司为田云龙提供担保，在合同担保人栏内签章，对担保范围和方式没有约定。2011年6月16日田云龙向安利达公司代理人姚东林出具了通知单一份，载明：“漯河市龙祥香精香料有限公司两厂房可以开始进行钢结构工程安装，望贵公司速运钢结构进行施工安装”。2011年6月30日，监理单位及工程师出具通知单一份，载明：“2011年6月30日上午监理和甲方人员共同对钢层架外观质量外观尺寸检查，发现外观尺寸厚度不符合图纸要求，要求承包方拿出可行方案”。该通知单上有监理单位及工程师盖章签字，还有安利达公司代理人姚东林的签字。姚东林于2011年7月7日给田云龙出具保证书一份，载明：“因乙方在工程主钢梁制作中出现钢梁材料与图纸不符，存在负差（2—4mm）,根据图纸要求，乙方应重新制作，所造成的损失，乙方应全部承担一切责任，听候甲方处理。乙方补救方案：①重新制作主钢梁，15日到货及时安装②主钢梁进驻工地后通知甲方验货，敬请甲方原谅”。该保证书上有姚东林的签字。2011年6月30日，姚东林给田云龙出具了收到条一张，载明：“今收到靳占法付漯河市龙祥香精香料公司的钢结构工程款13000元，用于支付世纪东方建筑公司配套费用各5000元，接动力电源费用3000元”。2011年8月16日田云龙汇入安利达公司银行账户1207000元。安利达公司于2011年9月5日向原告出具1207000元的收据。田云龙称2011年10月10日又支付给安利达公司1960000元，其提供了安利达公司给田云龙出具的收据一张，载明：“兹收来靳占法交来漯河市香精香料有限公司工程款人民币1960000元”，并加盖有安利达公司财务章。安利达公司称这张收据是其为催收款项才向田云龙出具的，但田云龙没有支付该款项。田云龙称支付该1960000元是依据安利达公司提供的李娜的账号，分别由孟巧汁（姚东林之妻）、陶东启（孟巧汁干爹即原告田云龙舅舅的儿子）分六次从银行汇给李娜。田云龙提供的汇款凭证显示孟巧汁于2011年4月13日汇入李娜建行24×××85账号500000元、2011年6月29日汇入李娜中行账号400000元、2011年7月9日汇入李娜建行24×××10账号200000元、2011年7月14日现金存入李娜建行24×××10账号100000元；陶东启于2011年7月9日汇入李娜中行账号200000元、2011年7月28日汇入李娜建行24×××10账号500000元。上述建行24×××10账号系用铅笔书写在安利达公司提供的本单位银行账号复印件下方加盖安利达公司财务专用章印鉴上（详见原一审卷宗第86页）汇入该账号的款共计800000元。对加盖有财务专用章显示两个账号的单据提供时间双方陈述不一致，田云龙称系在合同签订几天内提供的，安利达公司称是2011年10月10日出具1960000元收据时一并提供的，双方均未提供相关证据。2011年10月11日，安利达公司给田云龙出具证明：请将工程款汇至李娜建行24×××10账号，但2011年10月11日起至今田云龙未支付过工程款。2011年10月25日，安利达公司向田云龙出具“声明”（详见原一审卷宗第88页）：解除姚东林的委托授权，委托授权杨林、陶东启全权负责钢结构工程施工及相关事宜，田云龙对上述“声明”没有异议，但称陶东启已于合同签订后不久即协调相关工程款事宜。没有提供相关证据。2011年10月25日，杨林出具的“情况说明”显示姚东林表现不力，经公司研究决定即日起解除姚东林的委托及授权。杨林全权负责施工及其它相关事宜。一周内C型钢进场，保证在2011年11月26日完工；安利达公司提供的施工日志显示自2011年6月22日起开始施工，2011年11月2日上C型钢后停工，其中2011年7月份从2号到22号没有干安装活儿。安利达公司于2012年2月21日向一审法院提交申请，请求鉴定龙祥公司1#、2#钢结构厂房已建部分的工程价款的数额，田云龙于2012年6月17日向一审法院提交申请，请求对安利达公司所承建的涉案已建钢结构工程的锈蚀部分的除锈费用进行鉴定。一审法院于2012年3月31日委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司进行评估，安利达公司支付鉴定费40000元。漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2012年7月2日作出漯鑫评字【2012】第021号评估结论书，结论是：1、1#2#钢结构厂房已建部分工程价款为4930277元，2、已建工程锈蚀部分的除锈费用为94776元。其中该结论书第九项价格评估限定条件载明：“1、申请人提供的资料客观真实；2、评估标的权属无异议；3、漯河市龙祥香精香料有限公司1#2#钢结构厂房已建部分工程价款的建筑工程决算书中的工程款按08年定额标准套算，其中不包含双方按合同约定的让利部分”。田云龙对该结论书提出异议，并提交异议书一份，载明：“1、涉案钢结构的工程的价款采用的是固定总价款6100000元，并非是采用可调价格，贵公司根据现场勘验的数据简单的运用08定额进行套算得出的数据作为结论书的结论而忽视合同当事人双方的特别约定显然是不合理的，异议人认为贵公司除应当按照08定额对根据现场勘验的具体情况对意见部分套用08定额计算出一个数据外，还应该结合施工图纸对未建部分套用08定额计算出一个数据，再计算出已建部分占总工程量的百分比，然后再乘以合同双方在建设施工合同中约定的固定价款6100000元，方才能够得出符合委托方真实意思的已建工程款的数额，这样的数据才是真实有效的，才能作为证据使用；2、结论书中把南北厂房中所谓的《施工技术措施费项目》中综合脚手架费用和垂直运输费项目计算在内作为已建工程费用的一部分也缺乏事实依据和法律依据，该部分费用也应该剔除；3、结论书中对南北厂房锈蚀部分的除锈费用的计算也不合理，计算数额偏低，没有充分考虑在高空作业的情况下再次剔除、喷漆时所增加的工程量和增加的难度”。漯河市鑫诚价格事务所有限公司又于2012年9月18日作出漯鑫评字【2012】第021—1号关于对龙祥公司1#2#钢结构厂房已完工程量按合同总价同比例金额及已完工程部分除锈费用的补充评估结论书，载明：“七，价格评估过程，接受委托后我单位成立了价格评估小组并与相关人员于2012年4月12日对标的进行了现场勘验，标的位于漯河市××区工业园，勘验时主钢梁、钢檩条、支撑拉杆、系杆等部分有锈蚀、脱漆现象，重新施工时需对锈蚀部分做除锈处理。我公司评估小组人员深入细致地分析了评估项目的特点和实际状况，并研究了申请人提供的及所掌握的资料，在实地勘验和调查的基础上，对申请人提出的异议作出如下答复。以施工图纸为依据按河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程下册（2008）对漯河市龙祥香精香料有限公司1#2#钢结构厂房已完工程按合同总价同比例计算，已完工程锈蚀部分除锈费用在考虑其高空作业的情况下做出了建设工程预算书。已完工程量价格计算如下：①图纸标注南北厂房工程总造价（钢结构部分）南北厂房4415522.97元×2=8831045.94元，②已完工程造价，北厂房2309480元+南厂房2296861.54元=4606341.5元（注：鉴定书上4606342.5元计算有误差为“1”），③已完工程占图纸标注工程造价比例，4606341.5÷8831045.94=0.5216，④已完工程按合同总价同比例计算应为6100000元（合同价）×0.5216=3181760元，已完工程锈蚀部分除锈费用详见建筑工程预算书。八，价格评估结论，1、1#2#钢结构厂房已完部分工程价款为3181760元，2、已完工程锈蚀部分除锈费用为306304元”。安利达公司于2012年10月25日向一审法院提交说明一份，载明：“漯鑫评字【2012】第021号评估结论书评估已建部分的工程价款为4930277元、超申请范围评估已建工程锈蚀部分的除锈费用为94776元，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书评估已建工程的价款为4606341.5元、锈蚀部分的除锈费用为306304元，第二次的评估书明确说明是补充评估，那么至少已建工程、除锈的价款是一致的，但同一个评估所，对同一个项目的已建工程、除锈的价款却做出两个不同的数额的评估结论，依法显然是无效评估，不能作为证据使用。第二次的评估书作出的总造价是8831045.94元，通过与合同额6100000元进行比例计算，已建工程额的比例是52.16%，即完成了一半，明显不符合实际情况。事实上工程已完成了80%，钢结构已经完工，只剩下屋面板没有安装了，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书依法不能成立。我公司聘请了全国建设工程造价员高峰按照客观事实进行了评估，也是按照08定额取费办法得出的已建工程的价款为5602948.4元，总造价为8257200.1元，通过与合同额6100000元进行比例计算，已建工程额的比例是67.86%，即完成了70%，虽然比实际完工的数量少，但还是比较接近实际的。我公司建议贵院责成漯河市鑫诚价格事务所有限公司重新作出实事求是的评估结论，若当事人不同意，责成漯河市鑫诚价格事务所有限公司退还我公司40000元的鉴定费，并委托其他合法机构另行鉴定。我公司同意漯鑫评字【2012】第021号评估结论书的评估结果。”漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2012年10月31日向本院出具一份说明，载明：“针对两次评估金额不一致作出以下答复：漯鑫评字【2012】第021号评估结论书评估金额为4930277元，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书评估金额为4606342.5元，两次评估金额相差323934.5元。第二次评估时根据2008定额单层厂房钢架部分不能再计算套顶，综合脚手架、垂直运输费、现场就位运输费三项共减去303626.4元（详见建筑工程预算书），当时价格信息发布价和市场价调查材差共计减去20308.1元，总共减去323934.5元。关于前后两次除锈费用及已完工程价值问题，根据实际现场及高空作业的情况，应当以漯鑫评字【2012】第021-1号两次评估结论书的评估结论数额为准”。田云龙对该说明无异议，安利达公司称该说明主要是对除锈费用的评估，不能成立，理由：1、除锈费用不是双方当事人申请评估的范围；2、两次对除锈费用的评估数字不一致，本身就证明了评估结论是不确定的，是随意的，不客观，不公正，违反法律规定；3、这次说明与上次说明一致，本身也证明了该评估说明是错误的，并不是上次质证以后的新结论，故不予认可。鉴定部门鉴定后，田云龙已让他人对未完工程部分及除锈项目进行了施工。另外，田云龙于2011年12月27日起诉后，安利达公司于2012年1月30日提交反诉状请求解除合同等诉请。2012年2月20日申请追加豪强公司为反诉被告，原一审未追加，第二次发回重审时追加了反诉被告。一审法院判决：一、解除原被告双方签订的建设工程施工合同；二、反诉被告田云龙于本判决生效后十日内支付给反诉原告开封安利达金属工程有限公司工程款1760元，被告漯河市豪强香料有限公司承担连带责任；三、被告开封安利达金属工程有限公司于本判决生效后三十日内日支付给原告田云龙违约金940000元；四、被告开封安利达金属工程有限公司于本判决生效后三十日内支付给原告田云龙除锈费用306304元；五、开封安利达金属工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给原告田云龙开具3180000元的税票；六、驳回原告田云龙和反诉原告开封安利达金属工程有限公司的其他诉讼请求。如未按上述指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16000元，反诉费15900元、鉴定费40000元，共计71900元，由原告田云龙承担18000元，安利达金属工程有限公司承担53900元。安利达公司不服一审法院判决，上诉请求：1.撤销漯河市召陵区人民法院（2016）豫1104民初984号民事判决；2.认定本案存在建设工程及加工承揽二个法律事实；3.改判安利达公司不承担本案违约金940000元；4.改判安利达公司不承担田云龙的除锈费用306304元；5.支持安利达公司反诉中请求的田云龙应支付已完工的剩余工程款1974760元，豪强公司承担连带责任；6.诉讼费用由田云龙负担。二审法院查明事实与一审法院查证的事实相同。二审法院认为，田云龙以龙祥公司的名义委托靳占法与安利达公司签订的建设工程施工合同系有效合同，双方应当按合同约定全面履行合同。根据合同的相对性，田云龙与安利达公司因履行建设工程施工合同产生的纠纷，应依据该合同解决。安利达公司与姚东林、杨林之间是否存在加工承揽事实，应在安利达公司与姚东林和杨林之间解决。安利达公司称孟巧汁支付的款项是姚东林支付的加工费，不是田云龙支付的工程款。而两份合同的加工内容均为田云龙工程所需的钢结构。一个物品需姚东林和田云龙分别支付价款，明显不符合情理。且孟巧汁支付款项的汇款凭证在田云龙处，故原审判决认定该款为田云龙支付的工程款符合庭审审理查明的事实。根据鉴定结论，安利达公司已完工程的价款为3181760元，田云龙已支付3180000元，尚欠1760（3181760-3180000）元，关于工程款的鉴定问题及田云龙的付款事实原审判决已经充分说明，二审不再赘述。田云龙应支付的下余工程款为1760元，安利达公司反诉请求田云龙支付剩余款项1974760元不应予以支持。从2011年6月16日工程开工计算到2012年1月30日安利达公司提交反诉状要求解除合同共计228天，扣除合理工期40天，安利达公司实际延误工期为188天。根据双方在合同中约定的延误工期违约责任，原审判决安利达公司支付94万元的违约金符合法律规定及双方的合同约定。双方在合同履行过程中，因安利达公司的违约行为，导致厂房钢结构锈蚀，原审判决安利达公司承担除锈费用亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31900元，由上诉人开封安利达金属工程有限公司负担。本院经再审查明的事实与一审、二审查明的事实相同。本院再审认为，本案再审争议焦点为，1.本案是否存在建设工程施工合同和加工承揽合同两种法律关系；2.涉案合同的效力如何认定；3.涉案工程的工程量及价款是否符合重新鉴定的条件；4.孟巧汁、陶东启的汇款性质如何认定；5.田云龙与安利达公司的工程欠款数额如何认定；6.安利达公司是否应当承担违约金及除锈费用。一、本案是否存在建设工程施工合同和加工承揽合同两种法律关系《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，一审时龙祥公司尚未取得营业执照，龙祥公司的投资人系田云龙，投资比例为100%，龙祥公司的性质是一人有限责任公司。龙祥公司正在设立中，田云龙可以龙祥公司名义或以自己名义对外从事与龙祥公司有关的民事法律行为。田云龙以龙祥公司的名义委托靳占法与安利达公司签订建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且田云龙、安利达公司均无异议，田云龙、安利达公司的本诉、反诉请求亦是根据建设工程施工合同提出，故本案存在建设工程施工合同法律关系，属于最高人民法院规定的建设工程合同纠纷中的建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在漯河市召陵区人民法院（2012）召民初第16号案件、（2013）召民二初字第324号案件审理中，安利达公司均未提供用于证明存在加工承揽法律关系的《漯河市龙祥香精有限公司钢结构1#、2#车间工程外分包协议》、《漯河市龙祥香精有限公司钢结构1#、2#车间工程外分包协议2期》。在漯河市召陵区人民法院（2016）豫1104民初984号案件审理中，安利达公司提出该两份外分包协议。2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，田云龙、安利达公司的本诉、反诉请求，均是依据田云龙与安利达公司签订的建设工程施工合同，本案亦是建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同纠纷的要件事实或者基础事实有两个，一是承包人是否按照约定进行工程建设，二是发包人是否按照约定支付工程价款，各方当事人均有义务围绕上述两个要件事实提供证据。本案中，田云龙提供证据主张已经按照约定支付工程价款3180000元，包括孟巧汁、陶东启汇转的1900000元，安利达公司应在漯河市召陵区人民法院（2012）召民初第16号案件审理中，至少应在（2013）召民二初字第324号案件审理中提供孟巧汁、陶东启汇转1900000元系杨林、姚东林履行安利达公司所称两份外分包协议的款项的证据，但安利达公司没有依法及时提供，而是在第三次一审的漯河市召陵区人民法院（2016）豫1104民初984号案件审理中才予提供。漯河市召陵区人民法院（2016）豫1104民初984号案件虽系适用一审程序，但系河南省高级人民法院再审审查后指令审理，安利达公司应当承担没有依法及时提供证据的不利后果，漯河市召陵区人民法院不宜在建设工程施工合同纠纷中将杨林、姚东林与安利达公司是否存在加工承揽合同、履约责任如何承担进行审理，否则对田云龙而言有失公正。如果安利达公司认为与杨林、姚东林之间存在加工承揽关系，可在本案结束后，另行提起诉讼，向杨林、姚东林主张权益，要求杨林、姚东林支付定作成果报酬，这样对安利达公司的权益并无损害。况且，1999年建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承办人因发包人违约所造成的损失。”根据建设部的暂行规定和最高人民法院的批复，建设工程价款应当包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在本案中则应当包括工作人员报酬、主钢结构价款等实际支出的费用。如果将加工承揽合同法律关系与本案的建设工程施工合同法律关系一并处理，就会出现在一起案件中，承包人既从发包人处取得工程款的组成部分之一主钢结构款项，又从定作人处取得定作成果（主钢结构）报酬的双重获利情况。故，安利达公司应当另行起诉，向杨林、姚东林主张权益，至于安利达公司与杨林、姚东林之间是否存在一方违约，或双方均存在违约，以及违约责任的大小，违约责任在定作成果（主钢结构）款项中如何分配，则可由另案依法作出处理。二、涉案合同的效力如何认定依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效分为五种情况：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。此外，除该解释规定的五种导致合同无效的情形外，《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”首先，本案《建设工程施工合同》的发包人为龙祥公司，承包人为安利达公司，担保人为豪强公司。无论发包人是设立中的龙祥公司，还是龙祥公司的发起人、全资投资人田云龙，都不影响《建设工程施工合同》的效力，因为我国法律并未规定因发包人的原因而导致建设工程施工合同无效的情形，合同是否有效，主要是考察承包人的资质。承包人是安利达公司，安利达公司属于有资质的企业，故本案《建设工程施工合同》不存在因安利达公司无资质而无效的情形。其次，《建设工程施工合同》专用条款38.1条约定：“承包人分包的工程不准转让和分包（甲方书面同意的除外）。”发包人之所以这样规定，就是要严格要求承包人的资质，确保建设工程的质量。安利达公司在一审审庭中辩称：“根据我国目前建筑市场惯例，任何一个项目经理或者工程承揽人，在自己没有资质的情况下，均要寻找具有施工资质的公司进行挂靠。”本院认为，依照当时的《中华人民共和国民法通则》规定，人民法院裁判的依据是法律和民事政策，以及合同法司法解释规定“交易习惯”，且“交易习惯”必须合法。安利达公司辩称的“我国目前建筑市场惯例”既不是法律，又不是民事政策，也不是合同法司法解释规定的合法的“交易习惯”，而是严重违反法律、法规，为法律、法规所禁止的所谓“惯例”，这种惯例不能作为认定事实和作出裁判的依据。《建设工程施工合同》约定承包人分包的工程不准转让和分包（甲方书面同意的除外），承包人应按照合同约定履行自己的义务，除田云龙同意外，不得将涉案工程转让、分包或者以挂靠方式转包。本案中，各方当事人均未提供证据证明安利达公司与杨林、姚东林之间存在挂靠协议和挂靠关系，根据安利达公司提供的证据，杨林、姚东林系安利达公司的工作人员和负责涉案工程的全权代理人。各方当事人亦未提供证据证明田云龙明知且书面同意安利达公司所称的挂靠关系。故本案《建设工程施工合同》不存在因挂靠、非法转包、违法分包而无效的情形。再次，各方当事人未提供证据证明本案《建设工程施工合同》存在因违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》规定的合同无效情形。第四，合同当事人不得以己方过错而诉请人民法院认定合同无效，致使无过错的对方当事人承受因合同无效而带来的不利的法律后果，这有违民法规定的公平原则和诚实信用原则。第五，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”本案中，安利达公司在再审程序中变更诉讼请求，要求确认本案《建设工程施工合同》为无效合同，不属于再审审理范围，本院不作处理。故，本案《建设工程施工合同》属于有效合同。三、涉案工程的工程量及价款是否符合重新鉴定的条件《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，安利达公司在再审环节申请重新鉴定，但未提供证据证明涉案鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的任何一种应予重新鉴定的情形，且根据第七十一条规定，对安利达公司的重新鉴定申请，本院不予准许。四、孟巧汁、陶东启的汇款性质如何认定根据田云龙提交的证据，安利达公司出具的2011年10月10日的收据“兹收到靳占法漯河市龙祥香精香料有限公司工程款￥1960000元”，这份证据与安利达公司出具并认可的2011年9月5日1207000元的收据的开具格式、当事人、盖章等内容完全一样；两份情况说明、六次汇款凭证，六次汇款凭证收款人李娜是安利达公司的工作人员，安利达公司提供的李娜的尾号为“8010”的建行账号上加盖有财务章，且汇入该账户的款项为800000元；李娜作为安利达公司的工作人员，其银行账户的收款行为构成表见代理，安利达公司出具收据、两份情况说明、六份汇款凭证应认定1960000元与本案建设工程施工合同纠纷有关联。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，作为与姚东林有夫妻关系的孟巧汁、亲戚关系的陶东启，如果姚东林认可他们的六份汇款凭证支付的是安利达公司所称的加工承揽合同的定作成果报酬，则在各方当事人可能的法律关系中，姚东林就再无其他付款责任；如果姚东林认可六份汇款凭证支付的是田云龙向安利达公司支付的工程价款，则在各方当事人可能的法律关系中，姚东林还要承担安利达公司可能单独提起的加工承揽纠纷诉讼中的定作成果报酬的责任，即姚东林认可六份汇款凭证支付的是田云龙向安利达公司支付的工程价款，是对己方不利事实和证据的承认和认可，且没有反悔的情况下，人民法院应当予以确认。姚东林一审、二审、再审均认可六份汇款凭证支付的是田云龙向安利达公司支付的工程价款，且从不反悔，故本院应当予以确认。安利达公司提供的在漯河市召陵区人民法院（2012）召民初第16号案件、（2013）召民二初字第324号案件审理中没有提供过，而是在漯河市召陵区人民法院（2016）豫1104民初984号案件审理中开始提供的两份外分包协议，辩称六份汇款凭证的支付时间与两份外分包协议约定的支付时间吻合，推理认为1900000元付款支付的是加工承揽合同的定作成果报酬，且辩称孟巧汁是姚东林的老婆，孟巧汁的付款行为属于表见代理，同时辩称开具1960000元收据是为催款。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，田云龙提供的一系列证据以及姚东林对己方不利的事实承认、证据认可，已经形成完整的证据链条，足以证明六份汇款凭证支付的是田云龙支付给安利达公司的工程价款。安利达公司提供的两份外分包协议即便是属实，也只能证明安利达公司与杨林、姚东林之间存在外分包合同法律关系，在孟巧汁、陶东启、姚东林全部否认的情况下，不能因为支付时间与外分包协议约定的支付时间吻合，就一定得出支付的是加工承揽合同定作成果报酬的结论。孟巧汁虽然是姚东林的老婆，孟巧汁对日常家庭生活的小额支出必然代表姚东林，但对明显超出日常家庭生活需要的大额支出，也不能一定得出孟巧汁的付款行为属于表见代理的结论。安利达公司辩称开具1960000元收据是为了催款，但当时田云龙并无向安利达公司支付1960000元的法定或约定义务，安利达公司的辩称与事实不符。根据权利可以放弃、义务必须履行的原则，田云龙提前支付工程款属于对自己权利的放弃，并无不妥。况且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，将田云龙提交的一系列证据及姚东林对己方不利自认情况，与安利达公司提交的证据作以比较，田云龙提交证据的证明力明显大于安利达公司提交证据的证明力。故本院对田云龙提交证据的证明力予以确认。既然姚东林否认，付款人孟巧汁、陶东启亦否认支付的是加工承揽合同的定作成果报酬，安利达公司可以依据两份外分包协议以及《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院的证据认定规则，另行提起诉讼，向人民法院诉请支持在两份外分包协议中的权益，此并不损害安利达公司的权益。五、田云龙与安利达公司的工程欠款数额如何认定已完工程部分价款属于专门性问题，应由专门机构作出鉴定意见。本案在审理过程中接受漯河市召陵区人民法院委托，鉴定部门通过现场勘察作出漯鑫评（2012）第021号和第021-1号评估结论书，该评估结论书鉴定机构、鉴定人员资质、鉴定依据、鉴定程序均符合法律规定，一审、二审予以采信并认定已完工程价款3181760元、除锈费用306304元并无不当。田云龙提供证据证明已付工程款3180000元，田云龙应向安利达公司支付工程款1760元。田云龙按约履行付款义务，不存在违约行为，不承担支付工程款利息的违约责任。六、安利达公司是否应当承担违约金及除锈费用根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，安利达公司的主要合同义务是按照《建设工程施工合同》的约定进行工程建设，即在合同约定的40天内完成安装工程。第一，关于田云龙通知进场的时间。安利达公司出具的授权委托书显示，其对姚东林、杨林的授权范围是“前往参加漯河市龙祥香精香料有限公司厂房钢结构工程的投标、合同签订、施工事宜”。龙祥公司的2011年6月16日向姚东林发出的通知显示“开封安利达金属工程有限公司：我公司两厂房可以开始进行钢结构工程安装，望贵公司速运钢结构进行施工安装”。姚东林有代理施工事宜的授权，其签收开工通知书的行为，即是安利达公司签收的行为。安利达公司再审中辩称开工通知书中的“可以”属于建议性的，不是开工通知书。本院认为，安利达公司的辩称不符合日常生活经验法则。通览龙祥公司开工通知书的两句话，属于完整意义的开工通知书。且开工通知书与安利达公司后续施工日志相符合。一审、二审认定2011年6月16日为开工日期于法有据。第二，关于主钢构（除钢檩条即C型钢外）的进场时间。2011年6月30日监理单位及工程师的通知和2011年7月7日姚东林出具的保证书可以认定，截止2011年7月7日，安利达公司进场的主钢结构没有被验收合格。从安利达公司提供的施工日志可以看出，2011年7月23日开始干活儿，与田云龙提供的2011年7月7日姚东林出具保证书显示的重新制作主钢梁15日到货安装相一致，证明安利达公司因主钢梁出现质量问题，姚东林出具保证书重新制作后于2011年7月23日再次进场安装的事实。从安利达公司代理人杨林2011年10月25日出具的情况说明显示一周内C型钢进场，结合该公司提供的施工日志显示的2011年11月2日“上C型钢”，可以证明C型钢于2011年11月2日进入现场的事实，至此日，主钢结构已全部进入现场。第三，关于应该支付40%价款的时间。安利达公司重新制作主钢梁后再次进场开始安装，田云龙没有提供此时存在质量问题的证据，应认定为该日主钢结构全部进场并验收合格。根据合同约定，田云龙应支付40%的工程价款即2440000元，而田云龙已支付3180000元，田云龙不存在违约行为。故一审、二审认定2011年11月2日为应支付40%价款的时间并无不当。第四，关于安利达公司施工时间超过工期40天的认定。从2011年6月16日至2011年11月2日已历时139天，没有按合同约定完全履行安装义务，存在违约行为。第五，关于违约金的计算。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”安利达公司第一次制作、安装主钢梁存在严重质量问题，属于履行合同不符合约定的违约行为，应当承担继续履行、采取补救措施的违约责任，田云龙允许安利达公司重新制作、安装主钢梁，不应认定为对《建设工程施工合同》内容的变更，应当认定为安利达公司履行继续履行、采取补救措施的违约责任，即便是安利达公司重新制作、安装主钢梁合格，也不能免除安利达公司的违约责任。安利达公司从田云龙通知开工，到重新制作、安装主钢梁合格，应当承担期间的违约责任。安利达公司重新制作、安装主钢梁合格后，田云龙已经支付超过40%的工程款，根据《建设工程施工合同》第26条约定，在屋面板进入现场（施工场地）100%验收合格前，田云龙没有向安利达公司支付工程款的义务。但从2011年11月2日到2012年1月30日安利达公司反诉请求解除合同，明确表示不再履行合同，田云龙也同意解除合同，安利达公司一直没有继续推进安装工程，安利达公司亦在庭审中自认没有安装屋面板。故一审、二审认定扣除约定工期40天，实际延误工期188天，合同约定每延期一天罚款5000元，安利达公司应当支付田云龙违约金940000元（5000元×188天）并无不当。第六，关于除锈费用的承担。安利达公司在履行合同中制作、安装主钢结构存在严重质量问题，在田云龙超额支付工程款后停止施工，连续存在违约行为，导致主钢梁出现锈蚀，且经鉴定机构鉴定除锈费用必然发生，故一审、二审认定由安利达公司承担除锈费用306304元并无不当。总之，第一，本案《建设工程施工合同》的履行，系因第一次主钢结构制作、安装存在严重质量问题引起一系列纠纷，第一次主钢结构制作、安装存在严重质量问题，发包人田云龙、龙祥公司没有任何过错，承包人存在重大过错，至于是安利达公司存在过错，还是杨林、姚东林存在过错，需要在安利达公司与杨林、姚东林之间进行划分和认定。第二，就安利达公司再审中主张的观点而言，其与杨林、姚东林之间属于借用资质的挂靠关系，按照杨林在河南省高级人民法院组织质证中的陈述，安利达公司的主要利益有两项，一是挂靠关系的管理费，即合同约定工程价款的3%，18.3万元；二是安利达公司与杨林、姚东林加工承揽关系的定作成果报酬。管理费安利达公司可与杨林、姚东林进行清算后收取，加工承揽关系的定作成果报酬安利达公司可以另行提起诉讼，诉请人民法院，判令杨林、姚东林向其支付，以维护安利达公司的权益。第三，安利达公司与田云龙建设工程施工合同纠纷中支付的履约延期罚款和除锈费用，属于安利达公司受到的经济损失，该经济损失可在安利达公司向人民法院诉请的加工承揽纠纷中一并要求履行加工承揽合同的违约方、过错方承担，以填补自己所受的经济损失，进而不损及己方的合同权益。第四，安利达公司未按《中华人民共和国民事诉讼法》关于在举证期限内及时提供证据的规定，没有在漯河市召陵区人民法院（2012）召民初第16号案件审理中，至少没有在（2013）召民二初字第324号案件审理中提供本案要件事实的核心证据即两份外分包协议，且安利达公司关于孟巧汁、陶东启汇转1900000元的用途和性质在几次庭审中陈述不一致，故关于安利达公司与杨林、姚东林之间的加工承揽关系及纠纷以另案向人民法院起诉、各自主张自己的权益为宜。综上，抗诉机关的抗诉理由和安利达公司的申诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2017）豫11民终418号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李胜利审判员  宋跃武审判员  陶京涛二〇二〇年十月十二日法官助理任伟鹏书记员刘雨桐