广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初526号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人陈银毫，男，1981年5月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省陆丰市，住深圳市龙岗区。因本案，于2020年1月13日被羁押，同年1月17日被刑事拘留；同年1月22日被逮捕；同年3月18日被取保候审。辩护人麻雪梅，广东信达律师事务所律师被告人陈俊培，男，1997年3月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省陆丰市，住深圳市罗湖区。因本案，于2019年12月24日被羁押，同年12月25日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2020〕Z639号起诉书指控被告人陈银毫、陈俊培犯非法经营罪，于2020年6月19日向本院移送审查起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员陈宇玲出庭支持公诉，被告人陈银毫、陈俊培及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2019年12月24日，被告人陈银毫指使陈某甲（另案处理）、关某某（另案处理）向他人收购走私卷烟。陈某甲联系朱某某（在逃），双方约好交货的时间、地点。关某某负责驾驶银兴商行粤Ｂ×××**的车至约定地点深圳市罗湖区与被告人陈俊培、朱某某会合。双方在被告人陈俊培驾驶的粤Ｂ×××**货车上搬运走私卷烟时，被罗湖区烟草专卖局工作人员查获。经现场清点，关某某、陈某甲驾驶的货车（粤Ｂ×××**）上有芙蓉王卷烟200条（价值50000元人民币，经鉴定，是假冒注册商标且伪劣卷烟），阿里山、520卷烟200条（价值31505元人民币，经鉴定，是真品走私卷烟）。被告人陈俊培、朱某某驾驶的货车（粤Ｂ×××**）上有520卷烟250条（价值42750元人民币）、白沙卷烟200条（价值12000元人民币）、红双喜350条（价值91000元人民币）、好日子卷烟50条（价值3750元人民币）、阿里山卷烟50条（价值13500元人民币），经鉴定，上述卷烟均为真品走私卷烟。为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1.书证：受案登记表、立案决定书，深圳市罗湖区烟草专卖局案件移送函、案件证明、先行登记保存通知书、案件情况说明、涉案烟草专卖价格明细表、涉案烟草专卖品价格证明、退样证明涉案车辆、卷烟及微信聊天记录等的照片说明书，深圳市龙岗区银兴商行营业执照、烟草专卖零售许可证，深圳市公安局黄贝派出所出具的情况说明，被告人的身份信息；2.证人证言：证人陈某甲、关某某的证言，公安民警出具的抓获经过；3.被告人供述和辩解：被告人陈银毫、陈俊培的供述和辩解；4.鉴定意见：广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录，扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，辨认笔录；6.视听资料、电子数据：视听资料。公诉机关认为，被告人陈银毫、陈俊培未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈银毫、陈俊培已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈银毫在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈俊培在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。公诉机关建议判处被告人陈银毫、陈俊培有期徒刑一年，并处罚金。据此，诉请本院依法判处。被告人陈银毫对公诉机关指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪。被告人陈银毫的辩护人辩称：1.本案涉事主体深圳市龙岗区银兴商行具备“营业执照”“烟草专卖零售许可证”等经营许可证明，其对市场的扰乱有别于无许可经营的行为，确有必要予以区别对待。2.本案被告人陈银毫虽构成非法经营罪，但涉案香烟被现场查获，尚未对外销售，未对市场秩序产生实质性扰乱，辩护人同意《起诉书》的认定，其行为构成犯罪未遂。3.非法经营罪属于数额犯，被告人陈银毫犯罪情节轻微，请求法院从轻处罚。4.被告人陈银毫具有自首情节、自愿认罪认罚，认罪态度好。5.被告人陈银毫无犯罪前科、属于初犯、偶犯。请求法庭对陈银毫免于刑事处罚。被告人陈俊培对公诉机关指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪。被告人陈俊培的辩护人辩称：1.陈俊培是初犯，没有犯罪前科；2.陈俊培认罪认罚；3起诉书已认定陈俊培是从犯并且是犯罪未遂，请合议庭依据法律给予从轻或减轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人陈银毫、陈俊培的上述事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人陈银毫、陈俊培未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重,其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈银毫、陈俊培犯非法经营罪情节严重的事实清楚，证据、确实充分，本院予以支持。被告人陈银毫、陈俊培已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈银毫在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈俊培在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陈银毫案发后主动归案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人陈银毫、陈俊培认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》，可以依法从宽处理。被告人陈银毫的辩护人关于被告人陈银毫系初犯、偶犯，具有自首、犯罪未遂、认罪认罚等情节，可以从轻处罚的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。被告人陈俊培的辩护人关于被告人陈俊培系初犯、偶犯，犯罪未遂，认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综合考虑被告人陈银毫的犯罪情节、认罪悔罪态度，犯罪未遂及构成自首等情节，对其适用缓刑。综合考虑被告人陈俊培的犯罪情节、认罪悔罪态度及从犯等情节，对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人陈银毫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起算；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）二、被告人陈俊培犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起算；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）三、粤Ｂ×××**大马牌面包车及行驶证、车钥匙予以没收，依法上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龙 烁人民陪审员  刘美玲人民陪审员  黄 丹二〇二〇年十月三十日法官助理詹浩誉书记员王昕怡附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。