山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3662号 上诉人（原审原告）：张其先，男，1974年4月24日出生，汉族，住山东省庆云县城区。 委托诉讼代理人：李大鹏，山东易安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨树行，男，1955年12月24日出生，汉族，住山东省无棣县。 委托诉讼代理人：石林，山东龙奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡秀秀，山东龙奥律师事务所律师。 原审第三人：杨树功，男，1957年4月17日出生，汉族，住山东省无棣县。 上诉人张其先因与被上诉人杨树行、原审第三人杨树功追偿权纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张其先上诉请求：1.请求二审法院查清事实，正确适用法律，撤销原判，依法改判或者发回重审;2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审涉案向第三人杨树功的借款，认定被上诉人未收到款项错误，同时认定案涉借款由上诉人单独使用，更是错误，远离实际，一审认定事实错误，判决错误，理由如下：一、上诉人与被上诉人系合伙关系，这是实情，否则被上诉人也不可能在借据上以借款人的身份签字。一审中，其辩称自己未使用借款没有任何事实依据，上诉人首先非常明确的认可收到了款项，但其是代表与被上诉人共同收到了款项，而不能视为上诉人自己单独收到的；在该款项的用途上，确实被用到了二人共同合伙经营的生意中，也并非上诉人单独使用，而且被上诉人也从合伙生意中分取了利润分红，更非上诉人单独受益。一审对此加以否定是错误的。二、再看两起基础性关联案件，在无棣县人民法院（2020）鲁1623民初238号案件中，作为原告的杨树功对被上诉人杨树行的共同借款人身份以及上诉人与被上诉人的共同经营合伙人身份明确表示肯定；在无棣县人民法院（2020）鲁1623民初239号案件中，作为原告的王风清对被上诉人杨树行的共同借款人身份以及上诉人与被上诉人的共同经营合伙人身份也明确表示肯定，无棣县人民法院也是以此认定的被上诉人杨树行的还款义务的。所以上诉人与被上诉之间的合伙关系是确定无疑的。同时被上诉人分红的行为更是能够证实这一点。三、在无棣县人民法院2020年4月14日作出的238号和239号民事判决书后，作为被告人同时作为共同借款人承担还款责任的被上诉人并未上诉，在被上诉人在上述案件中被查封账户采取保全措施后也未提任何的异议，被上诉人的这些行为均是表示认可共同借债人的身份及法律行为的，这也是明确的法律事实，请二审法院予以审核。四、被上诉人在借款人处签字也证实被上诉人系合伙做生意的共同借款人，否则其为什么不在担保人处签字呢，我们都知道，承担连带担保责任的的担保人的还款义务同债务人是一样的，所以被上诉人的辩称和主张是明显违背常理的，一审判决是违背客观常识的。综上所述，被上诉人与上诉人之间是合伙关系，应当对债务承担还款责任，上诉人独自承担后，上诉人应当享有对被上诉人的追偿权，因此一审认定事实错误，判决错误，恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨树行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人杨树功述称，我贷给两人40000元,杨树行向我借款10万元，我作为担保人身份在借据上签字。杨树行以借款人身份签字。杨树行和胡清泉是亲戚，胡清泉是杨树行的表侄，胡清泉找杨树行向我借款。当时钱被张其先拿走，我又从张其先处要回。 张其先向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告垫付款23546元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月22日，张其先、杨树行为杨树功出具借条，借款40000元。2020年4月14日，无棣县人民法院作出（2020）鲁1623民初238号民事判决书“张其先、杨树行于本判决生效后十日内偿还杨树功借款本金40000元及利息（以40000元为基数，自2019年6月23日起至实际给付之日止，按月利率1.2%计算）”。判决生效后，杨树功申请执行，张其先向无棣县人民法院交纳借款本金40000元、利息5568元、迟延履行金196元、案件受理费400元、财产保全费420元、执行费513元，合计47097元。张其先、杨树行共同向杨树功借款40000元，该款由张其先领取并使用。 一审法院认为，张其先、杨树行共同向杨树功借款，应共同使用。在法庭调查中，被告杨树行主张该笔借款，由原告张其先单独使用，其并未收到借款，对此主张原告张其先予以认可。故本案中，原告张其先不享有追偿权。原告张其先诉求被告偿还其垫付的23546元，于法无据，本院不予支持。原告张其先主张本案中的借款40000元，由其领取但用于其和被告杨树行及案外人的合伙生意中，因本案不是合伙协议纠纷，原告张其先的该主张，不是本案审理范围，不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告张其先对被告杨树行的诉讼请求。案件受理费388元，减半收取计194元，由原告张其先负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交证据三组：证据一：无棣县人民法院2020鲁16**民初238号民事判决书一份，该份判决书明确认杨树功对杨树行辩称担保人的身份不予认可，故杨树行应对涉案款项4万元承担偿还义务。杨树功不认可杨树行的担保人身份及杨树行是连带债务人，应当承担还款义务；证据二：山东诺森塑胶有限公司法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件一份、营业执照各一份，该公司出具证明及实物出入账原始明细表各一份，分别载明了上诉人与被上诉人合伙交易以及归还欠款的情况、上诉人与被上诉人的姓名、交易以及2016年6月23日现金还款记录等。证明：上诉人与被上诉人系合伙关系，上诉人与被上诉人向杨树功借款现金4万元,2016年6月23日将凑起的30万元现金向债权人山东诺森塑胶有限公司偿还，再次证实两人因合伙做生意共同向杨树功借款,全部用于合伙生意的事实。证据三：上诉人邮储银行的汇款记录两份，于2016年10月13日向案外人胡清泉转账5万元，与此同时支付被上诉人现金5万元，2017年2月7日向被上诉人转账10万元。证明：上述15万元均系合伙人也就是被上诉人分红所得，上诉人与被上诉人系真实的合伙关系。 被上诉人质证称，证据一和证据三一审已经质证，不再发表质证意见。对证据二质证意见如下：对山东诺森塑胶有限公司出具的证明，真实性以及关联性、合法性均有异议。首先，根据证据规则的要求，公司或者法人出具的相关证明应当加签署经办人、姓名以及法人代表的签名，该证据没有，无法核实真实性，对关联性有异议。一审法院在审理本案过程中，一审法官询问上诉人律师，主张被上诉人承担还款责任的法律依据基础是什么，其称是对外借款关系，既然是对外借款关系，应当遵循谁使用谁偿还的原则，一审法院判决正确。同时山东诉诺森塑胶有限公司法定代表人身份证明备注只限存档使用，对该组证据不予认可。对于实物出入账的真实性不予认可，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，对上诉人关于2016年6月23日即将凑齐来的30万元现金，向山东诺森塑胶有限公司还款的事实不予认可，该证据无法看出与本案借款的关联性。 法院根据上诉人申请通过一体化工作平台调取了无棣县人民法院（2020）鲁1623民初238、239号案件的庭审笔录。 上诉人质证称：上诉人在庭审时陈述案涉借款4万元的利息是从与被上诉人杨树行的共同生意盈利中所出，被上诉人的质证意见是无异议,证实上诉人与被上诉人之间系合伙关系。被上诉人质证称：对(2020)鲁1623民初238号庭审笔录真实性无异议，但是对这个证明目的有异议。被上诉人在整个审理过程中，均否定有合伙关系，上诉人应当结合第三人杨树功在当时庭审中陈述等事实相结合，被上诉人无异议，不是针对上诉人所陈述的话语，而是针对第三人杨树行说这个利息是由张其先偿还的事实；对2020鲁16**民初239号庭审笔录真实性无异议，但对证明目的有异议，具体的应当以本案一审法院调查的事实为依据。第三人质证称：没有意见。 上诉人申请证人胡某出庭作证，胡某作证称其系张其先的姐夫、杨树行的表侄，张其先、杨树行和自己合伙做生意，涉案的款项系张其行和杨树功共同借款。三人未就合伙事宜进行对账清算，但是三人因无生意可做已经散伙。 上诉人张其先质证称，证人证言证实上诉人和被上诉人均系合伙关系，由于资金的缺乏，上诉人与被上诉人向杨树功借款4万元用于归还山东诉诺森塑胶有限公司的欠款。证人认可盈利分红，在享受权利的情况下，被上诉人应当对案涉借款承担还款责任，实现权利和义务的统一。 被上诉人杨树功质证称，基于上诉人与证人之间的特殊亲属关系，以及在庭审过程中证人的回答前后矛盾的情况，请求法院不予采信。对于三者的关系，一审庭审过程中，被上诉人已经作出陈述，在此不再重复。 证人虽作证称三人存在合伙关系，但是对于合伙协议的内容及合伙清算的事宜未作出明确说明。上诉人提交的证据相互印证，本院据此确认以下事实： 山东诺森塑胶有限公司于2020年9月18日出具证明称：“2016年4月7日至2016年6月16日张其先、杨树行和胡某3人共同做生意，在该公司赊货款7笔，共计323498元。于2016年6月23日3人一起来公司共同还款300000元，此后3人继续从公司拿货数次。”2016年10月13日，上诉人向证人转款5万元，2017年2月7日，上诉人向被上诉人转款10万元。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，生效裁判文书确定杨树行和张其先承担共同还款责任，但是对于杨树行和张其先之间内部的还款责任未作出认定。杨树行和张其先未就共同债务中各自应承担的份额予以明确约定。现上诉人主张双方之间存在合伙关系，系共同借款人,因此有权向被上诉人追偿。证人作证称三人未就合伙事宜进行对账清算，且上诉人亦认可归还的4万元借款及利息来源于三人合伙生意的盈余。在三人未进对账清算，无法查明是否存在尚未分配的合伙财产或尚未清的共同债务的情况下，无法认定上诉人偿还的4万元系上诉人超出个人应承担部分支付在款项，上诉人以上诉人与被上诉人及本案证人之间存在合伙关系为由进行追偿的诉求，本院不予支持。上诉人与两人之间如确系合伙关系，可请求对合伙进行清算，对合伙债务及合伙财产予以处理。 综上，上诉人张其先的上诉请求不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费389元，由上诉人张其先负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀峰 审判员  唐顺江 审判员  王 琳 二〇二〇年十月二十六日 书记员  韩 静