贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1720号上诉人（原审被告）：陈小兵，男，1992年2月14日出生，汉族，住贵州省六枝特区。被上诉人（原审原告）：陈康，男，1984年11月14日出生，仡佬族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：张青，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201911145803。原审被告：周鑫炎，男，1971年9月23日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。上诉人陈小兵因与被上诉人陈康及原审被告周鑫炎承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈小兵上诉请求：1.一审程序违法。本案涉及建设工程承包方面的纠纷，主体有贵州建威建设集团有限公司、陈小兵、周鑫炎、陈康等，其间还涉及违法分包、转包等关系，涉案工程验收情况不明确，一审适用简易程序审理本案不当，应适用普通程序审理。2.一审判决认定事实不清，证据不足。一审仅依据未出庭的周鑫炎的结算单而草率下判，不论其真实性，上诉人认为不排除被上诉人陈康和周鑫炎恶意串通，制造该结算单损害上诉人利益。一审法院采信被上诉人陈康的亲兄弟陈某的证言，以及在被上诉人陈康提示及诱导下作出陈述的杨发令的证人证言。该二人的证人证言的证明力及客观真实性都有待考量，一审法院予以采信，明显损害上诉人的利益。3.本案应为建设工程施工合同而非承揽合同。一审判决书中的“转包”“分包”“实际施工人”等定位，都指向该案定性应当为建设工程施工合同纠纷，而非一审定性的承揽合同纠纷。一审判决中将陈小兵错误认定为“发包人”，将业主单位六枝特区交通局错误认定为“建设单位”。因被上诉人陈康没有严格按照图纸施工而致工程至今未验收合格。一审认定事实不清，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。陈康答辩称：1.一审适用简易程序审理并无不当，且陈小兵在一审时未提出异议，其该上诉理由不成立。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定了不能适用简易程序审理的案件范围，本案并不符合该规定的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十九规定：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。”一审中，陈小兵对本案适用简易程序审理并未提出异议。其该上诉理由不能成立，应予驳回。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈小兵作为发包人将工程转包给周鑫炎，周鑫炎又将工程转包给陈康，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，陈小兵作为发包人，应当在欠付工程款的范围内对陈康承担连带清偿责任。陈小兵在法庭上多次表示曾承诺过陈康，若周鑫炎不支付工程款，则由陈小兵支付。陈小兵的该承诺是一种保证，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，陈小兵应对周鑫炎拖欠陈康工程款承担连带支付责任。3.一审将案由定为承揽合同，并不影响本案实质。并且建设工程施工合同来源于承揽合同，系承揽合同的一种特例。本案认定为承揽合同并未影响案件的实质。周鑫炎未向本院提交书面答辩意见。陈康向一审法院起诉请求：1.责令被告支付工程款236550元；2.责令被告支付合同付款期限后的资金占用费14193元（按银行利息计算）。一审法院认定事实：被告陈小兵挂靠贵州建威建设集团有限公司，与六枝特区交通局签订那秀小桥、板门桥工程承包合同。2019年8月5日，被告陈小兵与被告周鑫炎签订《内部劳务工程承包协议》，协议约定被告陈小兵将六枝特区2019年危桥改造工程营盘至堕却公路那秀小桥、落别至纳骂公路板门桥建设项目发包给被告周鑫炎施工。该工程建设单位为六枝特区交通局。双方就工程概况、工程项目名称、权利义务、施工工期、工程款拨付方式、责任承担等作了约定。2019年9月21日，被告周鑫炎与原告陈康签订《劳务内部承包合同》，双方约定由被告周鑫炎将六枝特区新窑那秀小桥和落别村一组板门桥劳务承包给原告陈康施工。双方就承包范围、单价、付款方式等作了约定。其中，付款方式为：“完成到桥面付40%，验收之后付30%，其余30%到2019年12月底付足97%，其余3%经甲方（即被告周鑫炎）计量完成后付清”。那秀小桥于2019年11月25日完工，板门小桥于2019年12月28日完成桥梁的建设和交付使用。两座桥完工通车后，被告陈小兵向原告支付了那秀小桥工程款的70%（即96990元）。2019年12月20日，原告陈康与被告周鑫炎就六枝特区2019危桥改造工程那秀小桥及板门桥工程人工费用进行结算，确认未付工程款分别为49726.40元及254836.40元，被告周鑫炎在工程人工费用支付清单上签字、按手印。后被告陈小兵向原告支付工程款67000元。经查，原告陈康、被告周鑫炎均无工程承包资质。一审法院认为，定做人应当按照约定的期限支付报酬。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告周鑫炎作为承包人未取得建筑施工资质，其承建该工程后又转包给原告陈康，系违法转包。被告周鑫炎与被告陈小兵签订的《内部劳务工程承包协议》、原告陈康与被告周鑫炎签订的《劳务内部承包合同》为无效合同，但因被告周鑫炎与原告陈康已就该工程进行结算，被告周鑫炎在工程人工费用清单上签字确认未付工程款，原告陈康作为实际施工人请求支付工程款，应予支持。对被告陈小兵关于实际施工人在工程未经竣工验收合格的情况下，无权请求支付工程价款的辩称，因原告与被告周鑫炎已对工程款进行验收结算，被告陈小兵未提供相应证据证明工程未经竣工验收合格，故对该辩称，不予采信。对被告陈小兵关于结算清单是原告与周鑫炎自行制作，未经其允许，其不认可的辩称，根据合同相对性，合同的效力仅及于合同当事人。本案中，原告与被告周鑫炎根据双方签订的《劳务内部承包合同》进行结算，不需要经过被告陈小兵同意，故对该辩称，不予采信。关于原告在庭审中要求二被告连带支付工程款的主张，一审法院认为，被告陈小兵作为发包人，不是《劳务内部承包合同》的合同相对人，不应承担连带责任。故对该主张，不予支持。但被告陈小兵认可原告陈康所做工程，且履行了一部分工程款，其只在欠付工程款范围内对实际施工人（即原告）承担责任。经原告与被告周鑫炎结算，被告周鑫炎尚欠原告工程款304562.80元，扣除被告陈小兵向原告支付的67000元，被告周鑫炎尚欠原告237562.8元。原告诉请236550元，应予以支持。对原告关于被告支付合同付款期限后的资金占用费14193元（按银行利息计算）的主张，因涉案工程款的最后一笔款项支付时间为“其余3%经甲方（即被告周鑫炎）计量完成后付清”，即工程人工费用支付清单确认时（2019年12月20日）。原告与被告周鑫炎签订的《劳务内部承包合同》虽未约定逾期付款利息，但涉案工程竣工交付使用后，二被告未全面履行付款义务，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息，原告诉请逾期利息按照年利率6%计算，予以支持。从2019年12月20日起计算5个月，为236550×6%÷12×5＝5913.75元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，参照《最高人民法院的解释》第二条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告周鑫炎于判决生效之日起15日内支付原告陈康工程款236550元；二、被告周鑫炎于判决生效之日起15日内支付原告陈康逾期付款利息5913.75元；三、被告陈小兵在工程款236550元范围内对原告陈康承担支付责任。案件受理费2531元，由被告周鑫炎负担，于判决生效之日起15日内支付原告陈康。二审审理期间，上诉人陈小兵向本院提交新证据如下：第一组：《营盘至堕却公路那秀小桥、落别至纳骂公路板门桥建设项目-内部工程劳务承包协议》，用以证明陈小兵与陈康、周鑫炎二人存在合同关系。第二组：收条五份、借条八张，用以证明陈小兵已向陈康、周鑫炎支付款项541752元。第三组：《证明》，用以证明工程未整改完善未检测。第四组：《监理工程师指令》两份，用以证明工程尚未验收。第五组：那秀小桥现场问题及回复两份，用以证明工程存在质量问题。被上诉人陈康质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但双方并未实际履行该份合同，该组证据与本案没有关系，不能达到陈小兵的证明目的。对第二组证据中2019年12月20日收条的真实性无异议，其余收条、借条与陈康没有关系，不能达到陈小兵的证明目的。第三组证据说明案涉工程因部分工程未整改完善尚未检测，但陈康承包的范围是人工，包括本桥支模、钢筋混扎制作、混凝土等工程，其他的工程均不是陈康承包建设，因其他工程建设不合格未验收，与陈康无关。第四组证据中监理单位要求陈康整改的部分已按要求整改完成，与陈康无关的整改要求不在陈康的承包范围内。第五组证据与陈小兵的证明目的没有关系。被上诉人陈康提交新证据如下：第一组：微信支付转账电子凭证，用以证明陈小兵向陈康返还押金5000元，剩余5000元系现金支付。第二组：照片及视频，用以证明陈康已按监理单位的要求完成整改，并已实际通车使用。第三组：微信支付交易明细证明，用以证明陈康因整改向第三方支付工程费用10000元，剩余6000元是现金支付。上诉人陈小兵质证意见：对第一组证据的证明目的不认可，该5000元有可能是陈康向我借支的钱，不是退还的保证金。第二组证据通过视频反映桥面还未整改完毕，虽然通车，但业主和监理都没有验收。第三组证据与我没有关系。原审被告周鑫炎未提交新证据，亦未到庭发表质证意见。本院对二审新证据的分析与认定如下：被上诉人陈康对上诉人陈小兵提交的第一组证据的真实性不持异议，故对该组证据的真实性予以确认，但双方对实际履行的是2019年8月25日陈小兵与周鑫炎签订的合同还是履行的是2019年8月26日陈小兵与陈康、周鑫炎签订的合同各执一词，陈小兵一审庭审中陈述“我提供的这份，陈康觉得利润低，故单独让周鑫炎另行签订了一份，就是原告出示的那份，工程实际是按照原告提供的那份内部工程劳务承包协议进行实施”，结合陈康的陈述，应认定陈康关于事实部分的主张成立，即陈小兵与周鑫炎之间成立合同关系，周鑫炎与陈康之间成立合同关系。因此，对陈小兵提交的第一组证据与本案的关联性不予确认。被上诉人陈康对上诉人陈小兵提交的第二组证据中2019年12月20日收条的真实性不持异议，故对该份证据的真实性予以确认；其余收条、借条与陈康无关，对关联性不予确认。对上诉人陈小兵提交的第三组、第四组、第五组证据，由于陈小兵并非案涉工程的发包人，且在无证据证明建设单位与陈小兵之间的关系及建设单位是否已向转包人支付全部工程价款的情况下，陈康主张突破合同相对性向既与其无合同关系亦不是发包人的陈小兵主张权利，并无法律依据，故上述证据及被上诉人陈康提交的第二组、第三组证据与本案的审理不具有关联性，不予确认。对被上诉人陈康提交的第一组证据，由于不能达到其证明目的，故不予确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，但陈小兵与周鑫炎签订《内部工程劳务承包协议》的时间是2019年8月25日，一审法院认定有误，本院予以纠正；对一审查明的其余事实予以确认。本案二审争议焦点是：1、一审法院适用简易程序审理本案是否符合法律规定；2、被上诉人陈康主张由上诉人陈小兵在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉请能否得到支持。关于争议焦点一。上诉人陈小兵提出一审法院适用简易程序审理本案不当。经审查，本案并不存在法律规定的不宜适用简易程序的情形，且一审法院依法向陈小兵送达《适用简易程序及独任审判员通知书》后，陈小兵并未申请复议，视为其对一审法院适用简易程序的认可，故陈小兵所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。被上诉人陈康认可其与上诉人陈小兵之间没有合同关系，其诉请由陈小兵在欠付工程款范围内承担连带支付责任，理由是陈小兵系案涉工程的发包人，且陈小兵实际管理工程并支付部分工程款。本院认为，第一，陈康与陈小兵之间并无合同关系，陈康主张突破合同相对性向陈小兵主张权利，而陈小兵并非法律规定的发包人，故陈康以陈小兵系案涉工程发包人为由诉请由陈小兵承担责任，既无事实依据亦无法律依据。第二，即使陈小兵在案涉工程施工过程中进行实际管理和支付了部分工程款，陈康以此为由要求陈小兵承担责任，亦不具有法律依据。故陈康诉请由陈小兵在欠付工程款范围内承担连带支付责任的理由不能成立，本院不予采纳。对于陈康主张陈小兵同意直接向其支付款项的问题，从陈小兵在一审庭审中“被告虽承担（诺）原告确实要支付第一座桥（那秀小桥）的钱，被告也同意直接将工程款支付给原告及其他工人，但是第二座桥经验收全部返工，无法支付”的陈述来看，陈小兵仅有直接向陈康支付改造那秀小桥款项的意思表示，而陈小兵向陈康支付的款项已超过那秀小桥的改造费用，故陈康以此为由要求陈小兵在欠付工程款范围内承担连带支付责任，同样不能得到支持。对于当事人未提出上诉的部分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理...”的规定，不属于本案二审的审理范围，二审不予审理。综上所述，一审法院认定基本事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1113号民事判决第一项、第二项；即“被告周鑫炎于本判决生效之日起15日内支付原告陈康工程款236550元；”“被告周鑫炎于本判决生效之日起15日内支付原告陈康逾期付款利息5913.75元；”二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1113号民事判决第三项；即“被告陈小兵在工程款236550元范围内对原告陈康承担支付责任。”三、驳回被上诉人陈康的其他诉讼请求。一审案件受理费2531元，二审案件受理费4848元，合计7379元，由被上诉人陈康负担244元，原审被告周鑫炎负担7135元。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十月十三日法官助理黄佑玲书记员王婷