江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1490号上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司，住所地江西省南昌市小蓝经济开发区富山三路以北，统一社会信用代码91360121159861048P。法定代表人：吴健，该公司董事长。委托诉讼代理人：邬钢（系公司职工），男，汉族，1973年7月4日生。被上诉人（原审原告）：付小平，男，汉族，1972年2月17日生。委托诉讼代理人：钱程，江西博怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏炜，江西洪城律师事务所律师。原审被告：胡建华，男，汉族，1961年4月19日生。原审被告：闵宇俊，男，汉族，1963年6月17日生。上诉人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）与被上诉人付小平、原审被告闵宇俊、胡建华建设工程施工合同纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2019）赣0881民初907号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人中余公司的委托诉讼代理人邬钢，被上诉人付小平及其委托诉讼代理人魏炜、钱程，原审被告闵宇俊、胡建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中余公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回付小平对中余公司的诉讼请求；2.依法改判中余公司不承担一审案件受理费，二审案件受理费由付小平承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。中余公司虽系涉案项目的被挂靠人并代为收取涉案工程款，并不当然承担涉案工程款的付款责任。一审法院适用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条是针对以挂靠形式从事民事活动中，挂靠人与被挂靠人是否列为诉讼主体的程序性规定，并不涉及到实体处理。被挂靠人是否承担责任，承担什么样的责任需要具体问题具体分析。根据付小平在南昌市西湖区人民法院递交的起诉状的内容，可以明确其明知胡建华为项目实际施工人，要求胡建华承担还款责任，中余公司在欠付工程款的范围内承担责任。涉案合同无效，违法行为依法不能构成表见代理，故付小平不是善意第三人。胡建华、闵宇俊与付小平签订合同的行为，既非代表中余公司的职务行为，更不具备表见代理的法定构成要件。闵宇俊与中余公司无劳动关系及施工关系，胡建华虽系项目实际施工人，但其项目合伙人闵宇俊与付小平签订合同的行为并未得到中余公司的授权及事后追认。《单项工程施工合同》的签订时间为2015年2月16日，而胡建华与中余公司承包施工关系成立于2015年9月18日，故闵宇俊以中余公司井冈山诺亚信息产业园项目部的名义与付小平签订合同的行为属于无权代理。中余公司不是涉案合同相对人，涉案合同的相对人是付小平与胡建华、闵宇俊。根据合同相对性原则，该合同仅能约束付小平与闵宇俊、胡建华，不能约束中余公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条对出借资质的连带赔偿责任作出了严格限制，仅限定在针对出借资质造成的建设工程质量不合格等损失范围内。付小平作为涉案合同的权利人，无权突破合同相对性请求中余公司承担工程款的清偿责任。根据胡建华与中余公司签订的内部责任承包合同的约定，从建设单位井冈山金石置业有限公司收取涉案工程款的权利人是胡建华，涉案项目的工程款全部在胡建华的指示下支付完毕，根据胡建华的书面陈述，可以得知中余公司并未收取管理费。胡建华、闵宇俊与付小平签订的《单项工程施工合同》的时间早于承包合同七个月之久，一审法院认定胡建华及中余公司明知付小平没有建筑施工企业资质，胡建华仍然与付小平签订合同，中余公司也未制止，与事实相悖。2.《会议纪要》没有任何人的签字，仅能证明当事人曾经有过对账行为，不能证明当事人各方认可了对账的内容，《会议纪要》根本不具备证据的法定形式，属于无效证据，法院无权在当事人没有认可的情况下作为合法证据予以采信。一审法院以《会议纪要》确认付小平的债权，在中余公司提供大量证据证明付小平并未施工后续未完工程的情况下，未扣减付小平未完成的工程量及领走方料款，属于对事实的认定错误。3.一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定判令中余公司承担涉案工程款的付款责任，因引用程序性法律规定作出实体判决，适用法律错误。根据《保障农民工工资支付条例》第一条、第二条、第七条的规定，可以明确该条例保障的权利主体为提供劳动的农民工，是农村居民；保障的内容为农民工按时足额获得的工资；调整的法律关系为行政法律关系；适用的是行政法律；负责保障支付的部门为人力资源社会保障行政部门。涉案工程款纠纷的主体、客体及内容均归属于民事法律关系调整的范畴，故一审法院依据该条例判令中余公司承担付款责任，错误引用行政法规认定民事责任，适用法律错误。参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条的意见，一审法院在未能严格掌握合同相对性原则的基础上，错误的适用法律，致使判决不公，请求二审法院予以纠正。被上诉人付小平答辩称：付小平与闵宇俊签订的《单项工程施工合同》构成表见代理，因为涉案合同的甲方是中余公司，闵宇俊声称代表中余公司，中余公司作为总承包方有强大实力，付小平才参与分包业务。在本案分包业务中，中余公司认可了胡建华、付小平的地位，并参与结算。2.中余公司声称其与胡建华是挂靠关系存疑，胡建华没有参与一审审理，本案的内部承包合同没有提交，中余公司声称的管理费没有证据证实已经支付。本案总施工合同签订时间是2015年3月，而中余公司声称内部承包合同是2015年9月，怎么可能内部承包合同在总承包合同之后，挂靠和转包都是实际施工人，区别在于时间上，转包是由公司先中标，然后全部移转给实际施工人，本案明显是中余公司先中标然后转包给闵宇俊和胡建华，一审法院给中余公司做了笔录，中余公司承认是其中标的，故本案是转包关系。且在本案中，中余公司有大量直接向材料商或农民工支付的付款凭证，没有看到胡建华的委托书。3.无论是挂靠还是转包关系，在2017年3月之后都是中余公司亲自参与结算，在2017年3月之后胡建华躲债找不到人，本案工程还没有完结，中余公司在2017年3月之后亲自参与工程监督、施工，这个时间段是中余公司与付小平产生了直接的分包关系。一审判决中余公司向付小平承担付款责任是正确的。原审被告闵宇俊答辩称：涉案工程是2015年开工，其与胡建华是合伙，后因其与胡建华产生分歧而退伙，其不参与工程事项，与胡建华也有相关协议，一切债权债务由胡建华处理。原审被告胡建华答辩称：付小平的合同是和闵宇俊签订的，闵宇俊因中余公司没有签下挂靠合同而退伙了，胡建华也与闵宇俊签订了退伙协议，并支付了壹佰万元。之后，胡建华与付小平继续接触，相关工程款都是其直接转给付小平。被上诉人付小平向一审法院提出诉讼请求：1.判令闵宇俊、胡建华、郭根福、中余公司向付小平支付工程款795177.2元及逾期利息21828.32元(暂计算至2016年12月，实际计算至付清之日);2.诉讼费由胡建华、闵宇俊、郭根福、中余公司承担。庭审过程中，付小平将其诉讼请求中的工程款金额变更为769906元。一审法院认定的事实：2015年2月16日，付小平与闵宇俊签订《单项工程施工合同》，承包《诺亚信息产业园》项目中数据中心及办公楼的木工项目,采用包工包料方式施工。双方约定:工程计价方式按照中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算，每平方140元，约12000平方米左右，以实际图纸为准;付款方式为主体结构封顶付工程款80％，全部完工付工程款90％，竣工验收备案后，六个月后全部付清。合同上手写部分“后续工程20000平方米，如未开工，单价增加20元/㎡”，“年前”为闵宇俊添加，意思是后面的20000平方米没有给付小平做，就要按每平方米160元计算面积。签订合同后，付小平依约进场施工，并于2016年8月离场。期间，付小平完成了面积12380平方米的工程量。后续工程20000平方米未交付小平施工，也未按照合同的约定向付小平支付工程款。另查明，该案所涉项目的建设方是井冈山金石置业有限公司，承包方是中余公司，双方于2015年3月4日签订一份《建设工程施工合同》。胡建华挂靠中余公司承建井冈山诺亚信息产业园红云数据中心工程，双方于2015年9月18日签订一份《中余建设集团有限公司建筑工程内部承包合同》，约定：胡建华（乙方）承包井冈山金石置业有限公司发包给中余公司（甲方）井冈山诺亚信息产业园一期（2-4号楼）所有工程；工程暂定总造价29015907元，双方只办理财务结算，不单独办理工程结算，相应工程结算以甲方同建设方办理的且已生效结算资料为依据；甲方按照乙方所负责承建项目的工程总价的1%收取管理费；乙方必须自行、独立地完成本工程施工任务，未经甲方同意，严禁转包或分包本合同工程；所有工程款项必须直接进入甲方账户，乙方不得擅自在业主方直接使用工程款或私自开账户转移工程款，甲方一经发现，有权立即终止合同；工程款由乙方负责以甲方名义向业主收取，并汇入甲方指定账户。闵宇俊与胡建华在井冈山红云数据中心工程中原系合伙关系，双方于2015年6月24日终止合伙关系，并约定2015年6月24日以后所有的债权债务与闵宇俊无关。对此付小平亦知晓，并无异议。郭根福系胡建华雇请的工地管理员。还查明:2016年6月12日，付小平、胡建华及其妻子，中余公司派驻工地的监理吁火亮等人进行了对账，该会议纪要虽未签名，但确认了承包单价、面积、塔吊不到位补偿款20000元;点工款21060元；独立基础超深工程量:1258平方米×50元/平方米＝62900元;胡建华支付给付小平1436000元，刘可材料款6380元。胡建华应付付小平的款项为:12380平方米×160元/平方米+塔吊不到位补偿款20000元+点工款21060元+独立基础超深工程量62900元+垫资127526元（2518+125008），合计2212286元;扣减胡建华付给付小平1436000元及材料款6380元，实际应付为769906元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。付小平与胡建华签订的《单项工程施工合同》，因付小平未取得建筑施工企业资质，违反法律、法规强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故对付小平要求胡建华支付实际工程款的诉讼请求，法院予以支持。胡建华系挂靠中余公司承建工程，中余公司出借建设工程资质给胡建华。中余公司在庭审中及2018年3月5日在南昌市西湖区人民法院法庭审理中、2019年2月21日南昌市中级人民法院询问笔录中均自认胡建华系挂靠中余公司承包工程。从胡建华与中余公司2015年9月18日签订的《中余建设集团有限公司建筑工程内部承包合同》也可以看出，中余公司在中标井冈山金石置业有限公司的“井冈山诺亚信息产业园一期（2-4）号楼”项目后，其全部工程均由胡建华内部承包。同时，中余公司在庭审中及2018年3月5日南昌市西湖区人民法院庭审中出示的2017年9月27日《工程造价结算》亦注明，施工单位为中余建设集团有限公司，建设单位为井冈山金石置业有限公司，且建设单位井冈山金石置业有限公司已将整个工程款支付给了中余公司。而付小平履行《单项工程施工合同》的成果已经物化在整个建设工程中了。中余公司依照《中余建设集团有限公司建筑工程内部承包合同》的约定享受了权利，提取了管理费，理应承担相应的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。故胡建华就案涉工程与付小平签订的合同应当由中余公司承担相应责任，案涉工程款依法应由中余公司支付。至于付小平请求中余公司和胡建华支付逾期利息的诉求，因付小平与胡建华签订的《单项工程施工合同》系无效合同，而胡建华及中余公司明知付小平没有建筑施工企业资质，胡建华仍然与付小平签订《单项工程施工合同》，中余公司也未制止，双方当事人均有过错。工程欠款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款有附随性，与是否支付工程款有关，与合同效力无关。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。法院结合《单项工程施工合同》约定的付款时间及付小平施工结束时间，酌定为自2017年3月1日起计付欠款利息。胡建华经法院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证、质证的权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。闵宇俊退出合伙，并已告知付小平。2016年6月20日南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初409号判决书也已确认闵宇俊退出合伙，故其不应承担本案责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理的解释（二）》第三条,《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告胡建华、中余建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告付小平支付工程款769906元及利息(利息以工程款769906元为基数，自2017年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；二、驳回原告付小平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11970元，由被告胡建华、中余建设集团有限公司承担。本院二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.中余公司提交的证据：付小平对井冈山诺亚信息产业园项目（胡建华）资金收支表及相关凭证中相关银行转账回单的真实性不持异议，但认为胡建华本人签字的真实性无法确认，请法院予以核实；对关联性持异议，该工程项目中，中余公司不存在向胡建华超付工程款的情况，中余公司是否超付与中余公司是否应该向付小平支付工程款没有必然联系。从这些凭证可以明显看出2017年3月之前，中余公司的付款都有胡建华签字，但是这时间之后的中余公司付款都没有胡建华签字，都是中余公司自行核算。闵宇俊认为，其退出了工程项目，对该组证据不清楚，不发表质证意见。胡建华对该组证据不持异议，认可中余公司已经将工程款全部支付完毕。本院认为，付小平对相关银行转账回单的真实性不持异议，胡建华对该组证据不持异议，认可中余公司已将所有的工程款支付完毕，故对该组证据依法予以采信。付小平提交的证据：中余公司对江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初1923号《民事判决书》、（2018）赣0121执596号之三《执行裁定书》的真实性和合法性不持异议，对关联性持异议，认为该组证据恰恰证明中余公司对胡建华拥有债权，更能证明中余公司与胡建华的挂靠关系。闵宇俊认为其未介入过工程款的支付，对此不清楚，不发表质证意见。胡建华认为其确实向中余公司借了款，但具体数字记不清，法院未从其个人账户上扣划过相关执行款项，法院所扣划的款项与中余公司主张的已支付的款项不存在重复计算的问题。本院认为，中余公司和胡建华对借款及法院扣划执行款项的事实不持异议，对此依法予以确认；胡建华已确认法院扣划的款项与中余公司主张的已支付的款项不重复，中余公司已将工程款全部付清，故对付小平的该组证据的证明目的不予采纳。本院经二审审理查明：中余公司已将所有的工程款支付给了胡建华，涉案工程款由胡建华向付小平支付。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。本院认为：关于中余公司与胡建华之间的关系如何认定的问题。中余公司和胡建华均认为二者之间系挂靠关系，而付小平则认为二者之间系委托代理关系和合同转包关系。本院认为，中余公司与胡建华系挂靠关系，理由如下：首先，闵宇俊与付小平签订涉案合同时并未提供中余公司出具的相关授权委托书，付小平亦未提供证据证实其有理由相信闵宇俊系代理中余公司签订涉案合同，且付小平不能在主张胡建华与中余公司之间系委托代理关系的同时，又主张胡建华与中余公司之间系合同转包关系。其次，从胡建华与中余公司于2015年9月18日签订的《中余建设集团有限公司建筑工程内部承包合同》及涉案工程的工程款支付情形可以看出，胡建华借用中余公司的资质承建“井冈山诺亚信息产业园一期（2-4）号楼”项目的全部工程，建设单位井冈山金石置业有限公司已将整个工程的工程款支付给了中余公司，中余公司亦已将工程款全部支付给了胡建华，中余公司并未直接向付小平支付工程款。再次，付小平在其起诉状和一审庭审时均称胡建华系挂靠中余公司承包工程，并以此为依据主张权利，在原审判决认定胡建华与中余公司之间系挂靠关系后，并未提出异议，其二审期间变更为胡建华与中余公司之间系委托代理关系和合同转包关系，缺乏事实和法律依据。关于中余公司应否承担向付小平支付涉案工程款的问题。付小平与胡建华签订的《单项工程施工合同》，因付小平未取得建筑施工企业资质，违反法律、法规强制性规定，为无效合同。本案中，付小平主张胡建华和中余公司支付工程款，并没有主张胡建华和中余公司承担因合同无效而导致的损失赔偿责任，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定处理本案，系适用法律错误；本案系付小平主张胡建华和中余公司支付工程款而引起的纠纷，并非主张农民工工资而引起的纠纷，付小平系涉案工程的承包方并非提供劳务的农民工，一审法院适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定处理本案，亦属适用法律错误。胡建华借用中余公司的资质中标涉案工程后与付小平签订涉案施工合同，将涉案工程交由付小平施工，付小平为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，实际施工人在发包人（建设单位）欠付工程款的情形下，可以突破合同相对性向发包方主张权利，但中余公司并非涉案工程的发包方；中余公司在出借其建筑企业资质情形下，只对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。综上，中余公司与胡建华系挂靠关系，中余公司已将涉案工程款全部支付给了胡建华，付小平主张中余公司与胡建华共同向其支付工程款，缺乏事实和法律依据，中余公司的上诉理由充分，本院依法予以采纳。综上，中余公司的上诉请求成立，依法予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，所作处理不妥，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、撤销井冈山市人民法院（2019）赣0881民初907号民事判决第二项；二、变更井冈山市人民法院（2019）赣0881民初907号民事判决第一项为：原审被告胡建华于收到本判决之日起十日内向被上诉人付小平支付工程款769906元及利息(利息以工程款769906元为基数，自2017年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；三、驳回被上诉人付小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11970元，二审案件受理费11970元，合计23940元，由原审被告胡建华负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年十月十六日书记员  杨丹妮