四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1877号 上诉人（一审原告）：绵阳市三江物业服务有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城路**。 法定代表人：李福刚，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：田宣，男，汉族，1985年6月17日出生，住重庆市北碚区，系该公司工作人员。 被上诉人（一审被告）：陈明拥，男，汉族，1976年4月19日出生，住四川省罗江县。 委托诉讼代理人：罗自荣，四川蜀仁律师事务所律师。 上诉人绵阳市三江物业服务有限责任公司（简称三江物业公司）因与被上诉人陈明拥劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2020)川0703民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，三江物业公司的委托诉讼代理人田宣、陈明拥及其委托诉讼代理人罗自荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三江物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈明拥的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由陈明拥承担。事实与理由：1.一审对陈明拥的入职时间、加班情况，认定不清，适用法律错误，陈明拥于2014年1月入职三江物业公司，陈明拥提供的证据不足以证明其加班情况，亦未举证三江物业公司未足额支付工资；2.一审认定三江物业公司违法解除与陈明拥的劳动合同，属事实认定不清，三江物业公司未向陈明拥送达解除通知书，即不存在解除与陈明拥的劳动合同。 陈明拥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回三江物业公司的上诉请求，维持原判。 三江物业公司向一审法院起诉请求：1.确认三江物业公司与陈明拥自2014年1月至2019年9月4日期间存在劳动关系；2.判令三江物业公司不支付陈明拥经济赔偿金49217.8元；3.判令三江物业公司不支付陈明拥法定节假日加班工资25293元；4.诉讼费用由陈明拥承担。 一审法院认定事实：2008年9月，陈明拥到三江物业公司从事保安工作。2009年1月20日，三江物业公司下发的2009年春节放假通知，安排陈明拥于1月25日至1月31日值班。2016年5月16日至2020年1月19日，三江物业公司与陈明拥三次签订书面劳动合同，约定从2017年4月1日起实行综合工时制。合同第2条约定，陈明拥同意三江物业公司根据实际工作需要及陈明拥的工作能力、工作表现等调整陈明拥的工作岗位、工作内容和工作地点；第9.3条约定，不服从三江物业公司工作安排和管理，不服从岗位安排和分配视为陈明拥违约，三江物业公司可以立即解除劳动合同。2019年9月4日，三江物业公司以陈明拥不服从公司安排到深圳参与项目部组建为由，解除与陈明拥的劳动关系。陈明拥离职前12个月的平均工资为2460.89元。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，陈明拥作为申请人，于2019年10月10日向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于同年11月20日作出绵涪劳人仲案（2019）181号仲裁裁决：“一、申请人从2009年1月至2019年9月与被申请人存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付经济赔偿金49217.8元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付节假日加班工资25293元”。三江物业公司对该裁决不服，遂提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，根据陈明拥所服务小区业主委员会出具的证明，再结合三江物业公司2009年春节放假通知对陈明拥值班的安排，陈明拥辩称双方劳动关系自2008年9月起即已建立的意见，具有高度盖然性，予以采纳。2019年9月4日，三江物业公司解除与陈明拥的劳动合同，双方劳动关系终止。故确认，三江物业公司与陈明拥劳动关系存续期间为2008年9月至2019年9月4日。关于三江物业公司要求不支付陈明拥经济赔偿金49217.8元的主张。一审法院认为，双方合同虽然约定，三江物业公司有权根据工作需要对陈明拥工作岗位、工作地点作出调整，但该调整应具有正当性和合理性。三江物业公司自始未提供证据证明抽调陈明拥到深圳参与项目部组建工作具有正当性和合理性。其以此为由解除与陈明拥的劳动合同不符合法律规定，理应向陈明拥支付违法解除劳动合同赔偿金54139.58元（2460.89元/月×11个月×2倍）。关于三江物业公司要求不支付陈明拥法定节假日加班工资的主张。一审法院认为，三江物业公司的该项请求实质是要求不支付陈明拥法定节假日三倍工资差额。三江物业公司未提供证据证明已按三倍工资标准支付了陈明拥2009年1月25日至1月31日法定节假日工作期间的工资，理应承担举证不力的法律后果。陈明拥所提交证据除证明2009年1月25日至1月31日期间在工作外，不能达到至2019年9月4日劳动合同解除时止，每年法定节假日均在工作的证明目的。故三江物业公司仅需向陈明拥支付2009年1月25日至1月31日期间的三倍工资差额1583.96元（2460.89元/月÷21.75天×7天×2倍）。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院》第二十条第二款，《工资支付暂行规定》第十一条、第十三条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、确认原告绵阳市三江物业服务有限责任公司与被告陈明拥劳动关系存续期间为2008年9月至2019年9月4日；二、原告绵阳市三江物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告陈明拥违法解除劳动合同经济赔偿金54139.58元；三、原告绵阳市三江物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告陈明拥法定节假日三倍工资差额1583.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告绵阳市三江物业服务有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院查明的一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，依据陈明拥一审提交的证据，陈明拥2009年春节期间在三江物业公司加班；三江物业公司主张陈明拥实际入职时间为2014年1月，但并未提供证据予以证明，故三江物业公司应当承担举证不能的法律后果。依据陈明拥一审提交的《解除劳动合同通知书》，三江物业公司于2019年9月4日单方面通知陈明拥解除了劳动合同。故一审法院认定陈明拥与三江物业公司劳动关系存续期间为2008年9月至2019年9月4日并无不当，本院予以支持。三江物业公司未能对调整陈明拥工作岗位、工作地点作出合理解释，其以此为由解除与陈明拥的劳动合同不符合法律规定，则应向陈明拥支付经济赔偿金。 依照《最高人民法院》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，由用人单位负举证责任”之规定，并根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，陈明拥一审提交的三江物业公司《关于二00九年春节放假的通知》，证明了陈明拥在2009年春节期间具有加班的事实，则三江物业公司应对其是否已向陈明拥支付了该加班费承担举证责任。三江物业公司未能证明其已向陈明拥支付了加班费，则应承担举证不能的不利后果，其主张不支付陈明拥加班费的理由，本院不予采纳。 综上所述，三江物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由绵阳市三江物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  谭 红 审 判 员  马翰霖 二〇二〇年十月十二日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥