贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2530号上诉人（原审被告）:贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：李智，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）:杨长军，男，1972年3月12日生，布依族，住贵州省都匀市。委托诉讼代理人：吴兴宇，贵州宇兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘阳珊，贵州宇兴律师事务所律师。原审被告：李小清，男，1970年3月26日生，汉族，住重庆市涪陵区。上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广颢公司）与被上诉人杨长军、原审被告李小清买卖合同纠纷一案，不服三都水族自治县人民法院(2020)黔2732民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广颢公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，客观公正查明事实，重新作出公正判决；2.判决双方当事人公平承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定上诉人希望与杨长军订立透水砖、路牙石买卖合同，缺乏基本证据，主观臆断。上诉人之所以使用杨长军生产的透水砖、路牙石，是基于中共周覃镇委员会帮助杨长军消化多余的透水砖、路牙石的决定，2019年5月9日周覃镇委员会作出帮助杨长军消化多余的透水砖、路牙石决议，上诉人配合项目设计、监理完成了施工设计变更，才与杨长军议定透水砖、路牙石单价，并与杨长军委托的肖国荣清点了透水砖、路牙石数量。2.上诉人与杨长军或其委托人肖国荣没有订立买卖合同。一审诉讼中杨长军一方提供的肖国荣于2019年10月26日签名确认的《情况说明》证实，2019年7月5日其受托实施的只是清点货物和议价，货物移交由杨长军本人自己负责。因此，《入库单》仅是一张记载货物数量和单价的凭据，并不是一审判决认定的买卖合同关系证据。结合一审诉讼中上诉人提交的周覃镇政府的《关于周覃移民项目透水砖及路牙石材料采购的情况说明》，足以证明上诉人和杨长军不存在买卖455000元透水砖、路牙石事实。上诉人只承担实际使用透水砖、路牙石价款的义务。一审判决认定事实错误，忽视《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定，认定上诉人和杨长军买卖455000元透水砖、路牙石，适用法律亦错误。双方口头约定的是上诉人用多少自己取多少，现工程已完工，多余的透水砖、路牙石价值约还有15万元，还在杨长军原来的生产场地上，从来没有办理过移交手续。杨长军二审答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，合同成立并生效。结合上诉人向被上诉人出具的《入库单》以及上诉人当庭认可入库单中记载的数量、单价、金额且使用入库单中被上诉人交付的砖块，就已经充分证实了一个事实：即上诉人确定了被上诉人提供的货物，并向被上诉人出具入库单据明确货物种类、数量、单价、总价，上诉人根据自己的施工需求自行取用、处分入库单记载的砖块，因此被上诉人在接受上诉人出具的入库单时已经完成了砖块的所有权移交手续，上诉人根据自己的施工需求自行取用，是在充分行使自己对砖块享有的权利。上诉人所称用多少自己取多少违背市场交易习惯和逻辑，买卖，即一方交付货物，另一方支付货款。被上诉人交付砖块，上诉人出具入库单据，即交付货物义务已经完成，剩下的就应该是上诉人支付货款的问题。杨长声向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告货款455000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按月利率2%，从2019年7月5日起算至付清货款之日止）；二、判决被告赔付原告为实现债权而承担的律师费等损失15000元；三、本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系三都县周覃镇安置点一期易地扶贫搬迁项目工程施工方提供透水砖和路牙石的供应商，在三都县周覃镇安置点一期易地扶贫搬迁项目工程施工完毕后尚剩余透水砖和路牙石遗留于工地内。被告广颢公司系修建三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁工程项目的承包方，被告李小清系被告广颢公司派驻三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁工程项目施工工地的管理人员。为解决遗留于三都县周覃镇安置点一期易地扶贫搬迁项目工地的剩余建材问题，中共周覃镇委员于2019年5月9日召开会议研究，原则同意被告广颢公司在三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁项目中使用遗留于周覃镇安置点一期易地扶贫搬迁项目施工工地的建材，经周覃镇工作人员联系和沟通，被告制作《工程联系单》经监理单位、设计单位和建设单位审核同意后，原告与被告均希望对方与自己订立透水砖、路牙石买卖合同。2019年7月5日，经被告李小清和原告的委托人肖国荣清点，被告李小清向原告的委托人肖国荣出具入库单，载明：透水砖入库数量为14000㎡，单价为22.5元/㎡，金额为315000元，路牙石为5000m，单价为28元/m，金额为140000元，两项合计为455000元，肖国荣亦在入库单上签名，口头约定于4个月内支付。后被告广颢公司在施工过程中根据施工需要自行到货物所在地提取透水砖和路牙石使用，现尚有部分透水砖和路牙石未予使用。原告经向被告主张付款未果后向一审法院提起本案诉讼。上述事实，有李小清的入库单、肖国荣的申请、情况说明、中共周覃镇委员会周党纪[2019]21号会议纪要、广颢公司的工程联系单、原告提供的通话录音等证据及当事人陈述在卷证实，足以认定。一审法院认为，归纳当事人的诉辩意见，确定本案的焦点为：一、李小清是否应当承担付款责任；二、原告与被告广颢公司是否存在买卖合同关系；三、案涉货物是否已经交付被告广颢公司；四、原告与被告广颢公司是否存在按被告广颢公司实际使用货物的数量结算货款的约定；五、原告请求被告广颢公司按月利率2%支付从2019年7月5日起至付清货款之日止逾期付款违约金的理由是否成立；六、原告请求被告赔付原告为实现其债权而承担的律师费等损失15000元的理由是否成立。关于第一个焦点问题。被告广颢公司认可李小清系该公司委派到三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁工程项目施工工地进行管理的管理人员，且认可李小清向原告出具的入库单系李小清履行该公司职务的行为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，李小清实施的该职务行为对被告广颢公司发生效力，故李小清实施该行为所产生的法律后果应由被告广颢公司承受而不应由李小清个人承担，故原告请求李小清承担付款责任，不予支持。被告李小清及其委托诉讼代理人提出的李小清不是本案适格被告的意见，理由成立，予以采纳。关于第二个焦点问题，一审法院认为，经周覃镇工作人员联系后，原告与被告广颢公司均希望对方与自己订立买卖合同，之后受被告广颢公司委派到三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁工程项目施工工地进行管理的李小清与原告的委托人肖国荣共同到货物所在地对货物进行清点，清点后李小清向原告的委托人肖国荣出具的入库单，该入库单载明了货物的名称、数量、价格、总货款，内容具体明确，形成货物买卖的意思表示，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，应认定原告与被告广颢公司存在货物买卖合同关系。被告广颢公司的委托诉讼代理人提出的被告仅使用原告的货物，但双方不存在买卖合同关系，向原告购买货物的后果不应由被告广颢公司承担，理由不成立，不予采纳。关于第三个焦点问题，案涉合同货物遗留于三都县周覃镇安置点一期易地扶贫搬迁项目工地内，与被告广颢公司承建的工程地点非常近，被告广颢公司的管理人员李小清经到货物所在地进行清点后向原告出具入库单确认货物的数量，且被告广颢公司事后亦是根据施工需要自行到货物所在地提取使用，足以认定被告广颢公司认可原告已交付案涉货物。被告广颢公司委托诉讼代理人提出的没有证据证明原告已将455000元货物交付被告广颢公司，该不利后果应由原告承担的意见，不予采纳。关于第四个焦点问题，被告广颢公司的委托诉讼代理人提出双方存在按被告广颢公司实际使用货物的数量结算货款的约定，原告予以否认，对此被告广颢公司应负举证责任，而在被告广颢公司在本案作出判决前未提供任何证据证明双方存在此约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该举证不能的后果应由被告广颢公司承担，故本院对被告广颢公司委托诉讼代理人提出的双方存在按被告广颢公司实际使用货物数量结算货款约定的意见，不予采纳。关于第五个焦点问题。本院认为，双方对付款时间没有进行书面约定，从原告提供的电话通话录音来看，付款时间并非在交付货物之时，应在交付货物的4个月内，即2019年11月5日前，故原告主张逾期付款违约金从2019年7月5日起算，理由不成立，不予支持，逾期付款违约金时间应从2019年11月6日起算。另外，双方对逾期付款违约金未进行约定，也未约定逾期付款违约金的计算方法，故原告主张逾期付款违约金按月利率2%计算，事实依据不足，不予支持，可以依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”确定逾期付款违约金，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案逾期付款违约金应以按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算时间从2019年11月6日起至实际履行之日止。关于第六个焦点问题，因双方对实现债权所产生的费用没有进行约定，且没有证据证明原告有必要为实现该债权需要聘请律师为其提供法律服务，也未提供相关损失的依据，故原告请求被告赔付律师费等损失，事实依据不足，不予支持。综合查明的事实和以上评析，原告请求被告李小清承担付款责任，理由不成立，不予支持。原告请求被告广颢公司向原告支付货款455000元，证据充分，理由成立，予以支持。原告请求被告广颢公司向原告支付逾期付款违约金，部分合理，对合理部分予以支持，对不合理的部分，不予支持。原告请求被告广颢公司向原告赔偿为实现债权产生的损失，事实依据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：限被告贵州广颢城乡建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告杨长军支付货款人民币455000元；限被告贵州广颢城乡建设工程有限公司于判决生效后以455000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告杨长军支付自2019年11月6日起至实际履行之日止期间的逾期付款违约金；驳回原告杨长军对被告李小清的诉讼请求；驳回原告杨长军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取4421元，由原告杨长军负担132元，由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司负担4289元。二审中，双方当事人未提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.双方是否存在买卖合同关系；2.上诉人是否应当按入库单上的金额承担付款责任。本院认为，一审判决认定的入库单记载内容为透水砖入库数量为14000㎡，单价为22.5元/㎡，金额为315000元，路牙石为5000m，单价为28元/m，金额为140000元，两项合计为455000元，双方无异议，本院予以确认。关于双方是否存在买卖合同关系的问题，杨长军在一审中提交了入库单、工程联系单、通话录音等相关证据，一审判决根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，认定双方存在买卖合同关系并无不当，上诉人认为双方不存在买卖合同关系的理由不能成立。关于上诉人是否应当按入库单上的金额455000元承担付款责任的问题，根据入库单的记载，货物名称、数量、价格、货款明确，双方签字确认，上诉人在实际施工中使用了入库单上的货物，应视为被上诉人已经履行了交货义务，上诉人应当在约定的交付货物4个月内支付货款，一审判决上诉人承担455000元货款支付责任和逾期付款违约金正确。上诉人主张口头约定用多少取多少，只承担实际使用透水砖、路牙石价款支付义务，因所举的证据不足以证实其主张，理由不能成立。综上所述，上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8842元，由上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白桂刚审判员  唐新春审判员  陈福江二〇二〇年十月二十一日法官助理毛辉书记员杨洁