山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6060号 上诉人（原审原告）：郑州绿城腾鼎景观建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区地润路********。 法定代表人：喻可才，总经理。 委托诉讼代理人：张继超，山东万舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何均芳，男，1975年1月29日出生，汉族，住四川省梓潼县。 上诉人郑州绿城腾鼎景观建筑工程有限公司（以下简称绿城腾鼎公司）因与被上诉人何均芳建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿城腾鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定上诉人向被上诉人送达整改通知的时间为2019年8月28日与事实不符。该证据是上诉人将发包方向其出具的告知工程存在质量问题的联络单告知被上诉人后，被上诉人于2020年8月28日向上诉人出具的，而非上诉人送达给被上诉人的通知。该证据足以证明被上诉人对其施工过程中存在的质量问题明确表示认可，涉案工程存在质量问题是事实。被上诉人对质量问题一直拒绝整改，上诉人无奈之下另行组织他人施工，因此支出了相应费用。综上，被上诉人应承担违约责任及因违约给上诉人造成的损失。 何均芳未提交书面答辩意见。 绿城腾鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法判令何均芳支付违约金50000元及因违约给绿城腾鼎公司造成的损失5550元；2、依法判令何均芳返还绿城腾鼎公司多支付的工程款12698元；3、诉讼费用由何均芳负担。诉讼过程中，绿城腾鼎公司变更诉讼请求为：1、依法判令何均芳支付绿城腾鼎公司违约金50000元及因违约给绿城腾鼎公司造成的损失5550元；2、诉讼费用由何均芳负担。 一审法院对争议证据和事实的认定：1、绿城腾鼎公司提交的工程联系单一份（附照片六张），欲以此证明发包方山东绿云置业有限公司发现何均芳施工存在质量问题，向绿城腾鼎公司送达工程联系单要求绿城腾鼎公司进行整改，绿城腾鼎公司收到联系单后立即联系何均芳进行整改，但何均芳未进行整改；何均芳经质证有异议，辩称没有收到该工程联系单；法院经审查认为，该工程联系单上加盖了山东绿云置业有限公司工程管理部公章，对证据真实性予以确认，但不能体现绿城腾鼎公司曾向何均芳送达过该工程联系单，故结合何均芳质证无异议的整改通知，对何均芳知晓需进行整改的时间，认定为系在2019年8月28日绿城腾鼎公司向何均芳送达整改通知之时；2、绿城腾鼎公司提交微信聊天截图打印件11页及录像光盘一份，欲以此证明因何均芳拒绝整改，绿城腾鼎公司联系案外人进行整改，并支出整改费用5550元；何均芳对此不予认可，主张系绿城腾鼎公司违约在先；法院经审查认为，因绿城腾鼎公司未能提供证据的原始载体，无法核实真实性，对上述证据不予采信。3、何均芳提交有四位工人签字的证明一份，欲以此证明系因绿城腾鼎公司未能及时提供施工所需材料导致何均芳长期停工待料，后工人无法再继续等待才退出场地，系绿城腾鼎公司违约在先；绿城腾鼎公司对此不予认可，主张证人未出庭作证，该证据不能作为定案依据；法院经审查认为，何均芳所提交的证明系由四位工人在打印件上签字，证人未出庭作证，无法核实证人的身份及证言的真实性，故对该证据不予采信。 一审法院认定事实：2019年4月7日，绿城腾鼎公司与何均芳签订《山东青州绿城云和院项目石材幕墙工程施工合同》一份，工程名称为：山东青州绿城·云和院项目石材幕墙工程，承包范围包括：石材干挂、测量放样、下单排版、烧焊钢架、边缝石材用密封胶封实及现场石材成品保护。合同第九条违约与罚款约定“1、乙方违反治安管理条例或者项目部规定制度时，甲方有权作出处理，情节严重者送公安机关处理。2、乙方违反安全操作规程造成事故，导致严重后果时，一切责任与损失由乙方自行承担。3、甲方双方应严格履行本协议，如擅自终止协议影响施工进度造成经济损失，由责任方负责赔偿；乙方中途自行退场，甲方不支付任何费用。4、如因乙方质量问题而造成的一切经济损失由乙方负责。5、如因乙方违约，必须支付对方违约金五万元人民币。”双方另对计价方式、工期施工要求、管理制度、工程要求、双方责任、付款方式等进行了约定。合同签订后，何均芳组织工人进入工地施工，后何均芳工人于2019年8月下旬因故撤出工地。 2019年8月28日，绿城腾鼎公司向何均芳发放整改通知一份，载明“整改通知初宝龙班组：你班组施工的青州市绿城二期外墙干挂门头和沿街商铺打胶不合格，需抠掉重新打胶。望你班组严格按要求抠掉重新打胶，验收合格后付清你班组工资。石材安装班组2019年8月28日”。何均芳在该整改通知上签字捺印并书写“如有纠纷由何均芳负责”字样。何均芳认可该整改通知上“初宝龙班组”即为跟随何均芳打胶的班组。绿城腾鼎公司当日支付了上述石材安装班组工人工资共8000元。 另查明，庭前沟通中何均芳曾提出绿城腾鼎公司仍欠付其工程款的问题，庭审中法院向何均芳释明可提起反诉，何均芳称另行提起诉讼。绿城腾鼎公司在起诉状列明的诉讼请求中包含了要求何均芳返还绿城腾鼎公司多支付工程款12698元的诉讼请求，后在庭审时以证据未准备充分为由撤回该项诉讼请求，亦称另行提起诉讼。 一审法院认为，绿城腾鼎公司将山东青州绿城云和院项目石材幕墙工程交由何均芳进行施工，双方之间的合同因何均芳系不具备建筑施工企业资质的自然人应认定为无效。绿城腾鼎公司要求何均芳承担违约责任，何均芳不予认可。因根据现有证据不足以证明何均芳撤离场地系因何均芳违约行为造成，故对于绿城腾鼎公司要求何均芳支付违约金50000元的诉讼请求不予支持。因绿城腾鼎公司所提交的微信聊天截图打印件未提供原始载体，亦无法认定在何均芳撤离场地后绿城腾鼎公司实际支出相关费用的情况，故对于绿城腾鼎公司要求何均芳赔偿损失5550元的诉讼请求亦不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。对于何均芳所辩称的绿城腾鼎公司存在违约行为的问题，因其所提交的系书面证言，证人未出庭作证，且何均芳亦未在法院指定的期限内提交补充证据，对该辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决如下：驳回郑州绿城腾鼎景观建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1492元，减半收取计746元，由郑州绿城腾鼎景观建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，根据上诉人提供的证据，不足以证明被上诉人撤离场地系被上诉人违约，故一审对上诉人要求被上诉人支付违约金50000元的诉讼请求未予支持并无不当。关于整改通知，一审庭审中上诉人陈述“原告于2019年8月28日向被告送达整改通知，要求被告进行整改，被告在整改通知上签字，但一直没有整改”，一审认定2019年8月28日上诉人向被上诉人发放整改通知系上诉人自认的事实，上诉人主张该认定与事实不符，本院不予支持。关于上诉人主张的损失，因未提供充分证据证明其所主张的损失数额，一审未予支持亦无不当。 综上，上诉人郑州绿城腾鼎景观建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1492元，由上诉人郑州绿城腾鼎景观建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年十月二十九日 书记员 张瑞丰