青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终148号   上诉人（原审原告）：海北瑞特交通发展有限公司。统一社会信用代码：916322243108257889   法定代表人：张某。   委托诉讼代理人：祁某，青海卫方律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高某，青海卫方律师事务所律师   被上诉人（原审被告）：湖北省清江路桥建筑有限公司。统一社会信用代码：91420500182916430W   法定代表人：覃某。   委托诉讼代理人：汪某，青海鑫辰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：钱某，青海省湟中县上新庄镇居民住该镇红牙合村74号。公民身份号码：×××   被上诉人（原审被告）：曾某，住青海省西宁市。公民身份号码：×××   原审原告海北瑞特交通发展有限公司（以下简称瑞特公司）与被告湖北省清江路桥建筑有限公司（以下简称清江路桥公司）、钱某、曾某建设工程施工合同纠纷一案，已由青海省海晏县人民法院于2020年8月11日作出（2020）青2223民初194号民事判决。上诉人瑞特公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人(原审原告)瑞特公司的委托诉讼代理人祁某、高某，被上诉人(原审被告)清江路桥公司的委托诉讼代理人汪某，被上诉人钱某到庭参加诉讼，被上诉人曾某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人瑞特公司上诉请求：1.依法撤销（2020）青2223民初194号民事判决，并在查清事实基础上依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的合同盖有被上诉人清江路桥公司项目部印章，钱某签字行为应理解为表见代理，而一审法院认定项目部印章不能代表清江路桥公司，不予承担付款责任是错误的；一审法院适用法律错误。被上诉人钱某与被上诉人清江路桥公司实质上是挂靠关系，一审中有双方签订的分包合同，根据法律规定应认定为无效合同，被上诉人钱某以被上诉人清江路桥公司项目部的名义对外施工，被上诉人清江路桥公司对欠付工程款应承担连带责任；上诉人请求承担违约金35万元，未超过损失的百分之三十，一审法院以高于损失为由，以同期同业拆借利率计付，适用法律错误。   被上诉人清江路桥公司辩称：根据上诉人提交的合同、计算单及还款协议，案涉合同实际是钱某与上诉人所签；钱某在合同上的签字未经代理人追认，对被代理人不发生效力，应由钱某承担其责任，不应承担连带还款责任；一审法院平衡各方利益，调整违约金符合公平原则，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。   被上诉人钱某辩称:本案案涉工程是由其施工完成，其愿意承担给付责任。   被上诉人曾某未出庭，亦未答辩。   原审原告瑞特公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告材料款及铺装施工费346788元；2.被告向原告按日3%承担违约金至实际付清为止(自2018年12月29日起按日3%以346788元为基数，暂计算至2020年6月30日为571159.84元)以上合计：917947.84元；3.依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年10月13日，原告同被告清江路桥公司签订《草青公路（黄草掌至大沟口段）沥青混凝土销售及沥青路面施工合同书》，该合同约定被告清江路桥公司向原告采购AC-13沥青砼5cm约1155立方米；透油层23000立方米；施工铺筑1155立方米；以上每立方米单价为1350元，以上共计1552500元。约定支付方式为：合同签订后预付50万元，铺装完毕20日内付清余款，如预期支付材料款，每逾期一日，应按逾期付款金额的千分之三承担逾期付款的违约金。合同签订后，原告依约于2017年11月18日至23日完成了对该路段沥青砼供料及铺装施工，共计供应沥青砼材料2890.82吨，即1256.88立方米，按合同单价计算，费用共计1696788元。原告同被告钱某于2018年4月1日签订草青公路黄草掌至大沟口段沥青砼材料供应及路面铺装工程完工结算单，经双方确认原告共向被告湖北清江路桥公司提供沥青砼及施工铺装费共计1696788元。被告清江路桥公司于2017年11月6日通过被告曾某账户向原告付款50万元；于2018年5月22日通过被告曾某账户向原告付款15万元；于2018年6月26日通过被告曾某账户向原告付款20万元；于2018年12月28日通过被告曾某账户向原告付款50万元；截止目前被告清江路桥公司向原告支付材料款及铺装施工费135万元，尚欠余款346788元一直未支付，被告拒不偿付工程款的行为侵犯了原告的合法权益。庭审中，原告当庭变更第2项诉讼请求为“请求被告向原告按日千分之三承担违约金至实际付清为止(自2017年12月13日起按日千分之三以下欠金额为基数，暂计算至2020年7月16日为175114.98元），原告酌情主张350000元”   被告清江路桥公司答辩称：请求驳回原告对被告清江路桥公司的全部诉讼请求。被告清江路桥公司与原告没有合同关系；涉案合同系被告钱某与原告签订，该合同仅对钱某有约束力，原告不能依据该合同要求被告清江路桥公司付款；被告清江路桥公司将涉案工程分包给被告钱某，已经超付工程款；现所施工的工程尚未完工，且质量存在不合格之处，支付余款的条件尚未成就；原告与钱某签订的合同无效，其要求支付违约金没有法律依据；原告主张的违约金数额过高，达到了年利率108%，考虑到建设工程薄利甚至微利的特点，应将违约金调整至银行同期贷款利率的水平。   被告钱某辩称：钱某与原告瑞特公司签订合同是工程预算价为136万余元，瑞特公司施工过量致使结算时超出合同价50余万元，已支付136万余元，尾款等验收合格后才可付清；原告施工部分完工时，路面已经存在缺陷，无法进行交工程序，从刚完工后一直催促瑞特公司修补，但被告一直未修补；对原告所述违约金，不予认可。当时与瑞特公司签订合同时，其提出合同不合理之处，瑞特公司称合同为网上下载的合同，依据合同法规定，违约金的条款无效。对2018年签订的还款协议，不予认可。   被告曾某未提交答辩意见。   一审法院认定事实：2017年10月13日，被告钱某以清江路桥公司名义与原告瑞特公司签订《沥青混凝土销售及沥青路面施工合同书》，约定由原告瑞特公司供应铺装草青公路（黄草掌至大沟口段）沥青砼，供应施工期限为2017年10月28日至2017年12月31日。合同对供应材料、施工内容、结算验收、付款方式、双方责任作了约定。2018年4月1日，被告钱某与原告瑞特公司签订草青公路黄草掌至大沟口段沥青砼材料供应及路面铺装工程完工结算单，确认沥青砼收货数量为2890.82吨，折合1256.88立方米，完成3255米路面铺装，依据合同约定沥青砼材料及铺装费包干价1350元/立方米，1256.88立方米共计1696788元，被告钱某及瑞特公司签字确认，并注明为双方结算的依据。2017年11月6日至2018年12月28日，被告曾某账户向原告瑞特公司账户转账支付1350000元。2018年12月20日，被告钱某与原告瑞特公司签订还款协议，注明钱某承诺在2019年1月31日前付瑞特公司500000元，余款于2019年5月31日前付清346000元。另注明瑞特公司承诺在项目竣工验收前修补完善路面。   一审法院总结本案争议的焦点为：原告与各被告间是否存在合同关系，被告是否应支付原告剩余工程款及违约金。   一审法院认为，原告瑞特公司与被告钱某签订《沥青混凝土销售及沥青路面施工合同书》，合同上虽有清江路桥公司海晏县草青公路项目部印章，但该项目部印章不能证明被告钱某代表被告清江路桥公司与原告瑞特公司签订合同，原告瑞特公司亦未提交其他证据证明被告钱某有权代表被告清江路桥公司与其签订合同；被告曾某在本案中，只是给原告瑞特公司转账支付部分工程款，不能据此认定与原告瑞特公司存在合同关系，故本案中，原告瑞特公司与被告钱某间存在合同关系。原告瑞特公司与被告钱某签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。   本案中，原告瑞特公司依约履行合同义务，被告钱某亦应依据合同约定支付相应价款。原告瑞特公司与被告钱某就工程完工后相应价款进行了结算，确认总价款为1696788元，被告钱某通过被告曾某账户向原告瑞特公司支付了1350000元，剩余346788元未支付，被告钱某应依约支付剩余款项。关于违约金，双方在合同中约定按逾期付款金额的千分之三承担逾期付款的违约金，庭审中，被告清江路桥公司认为违约金过高，请求调整，依据双方签订的合同，约定的违约金换算成年利率为109.5%，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原告瑞特公司在庭审中虽酌情主张350000元，但该违约金过分高于实际造成的损失，原告瑞特公司亦未提交被告违约给其造成损失的证据，故本院按银行同期贷款利率予以调整，违约金调整为以346788元为基数，自2018年12月29日起至实际付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付）。   因原告瑞特公司与被告清江路桥公司、曾某并无合同关系，清江路桥公司、曾某亦非涉案工程的发包方，瑞特公司要求清江路桥公司、曾某承担责任不符合合同相对性原则，亦缺乏法律依据，不予支持。   综上，一审法院认为，原告瑞特公司与被告钱某间签订的《沥青混凝土销售及沥青路面施工合同书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应依约履行合同义务。原告瑞特公司依约履行合同义务，被告钱某应依据合同约定支付相应工程价款。被告钱某向本院提交的书面答辩意见中称原告施工的路面存在缺陷及双方签订合同中违约金条款无效，但未提供证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果。原告瑞特公司与被告钱某就工程完工后相应价款进行了结算，确认总价款为1696788元，被告钱某通过被告曾某账户向原告瑞特公司支付了1350000元，剩余346788元未支付，故被告钱某应支付原告瑞特公司剩余工程款346788元，并支付以346788元为基数，自2018年12月29日起至实际付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付）。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告钱某于本判决生效之日起十日内支付原告海北瑞特交通发展有限公司工程款346788元，并支付以346788元为基数，自2018年12月29日起至实际付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回原告海北瑞特交通发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12979.48元，由被告钱某负担。   二审中，上诉人瑞特公司提交以下证据：通话录音光盘一张，内容为2020年6月10日上午十时，海北瑞特公司负责人刘总和曾某的通话。欲证实曾某为清江路桥公司员工，代表清江公司在《沥青购销合同》盖公章，代表清江路桥公司支付了135万元工程款；清江路桥公司是《沥青购销合同》的主体，应当承担工程款和连带责任；曾某愿意承担工程款。   被上诉人清江路桥公司质证认为，对于该组证据的三性均不予认可，该证据中的通话内容不能确认是曾某本人的通话，曾某付款是曾某个人借款给钱某的行为，与清江路桥公司无关，清江路桥公司也未授权给曾某，案涉工程是清江路桥公司包工包料分包给钱某的，清江路桥公司没有必要亲自购买施工材料。   被上诉人钱某质证认为，该份证据是曾某以个人身份作为中间人调和双方的矛盾，不能证明上诉人的证明方向。   被上诉人钱某提交以下证据：《路面施工合同》一份，欲证实原工程因不合格未进行验收，现业主方要求验收，整改部分由我完成，产生的费用应从总工程款中扣除。   上诉人瑞特公司质证认为，对该证据真实性无异议，对证明方向有异议，修补损坏项目内容我方不予认可，我方施工的道路已经通车使用，且该道路已经超过质量保修期。   被上诉人清江路桥公司质证认为，该份证据与我方一审提交的检测记录表和钱某提交的还款协议相互印证，证明该道路工程质量不合格。上诉人承认道路存在质量问题，但至今未进行维修，存在违约行为，相关费用应由上诉人承担。   本院认为，上诉人瑞特公司提交的通话录音，无法证明曾某代表清江路桥公司签订了合同，合同中并没有其签字，亦无公司委托其签字的委托手续，对该证据不予采信。对被上诉人钱某提交的路面施工合同，其认为由于路面因质量问题进行了补修，二审庭审中钱某认可该工程是由其自行施工完成的，因此产生的修补费应由其承担，修补费要求从总工程款中扣除的理由不能成立，对该证据不予采信。   二审查明的事实与一审一致，予以认定。   针对上诉人的上诉请求，分析认定如下：本案中上诉人与被上诉人清江路桥公司于2017年10月13日签订的《沥青混凝土销售及沥青路面施工合同书》，合同落款处甲方盖有清江路桥公司项目部印章，并由钱某签字；清江路桥公司又与钱某签订了《工程承包协议》，说明该工程由钱某承包并实际施工；之后2018年4月1日双方的结算单中，由钱某和上诉人瑞特公司盖章签字；二审庭审中钱某也认可案涉工程是由其施工，也愿意支付剩余工程款。故上诉人认为清江路桥公司承担给付责任的上诉理由不能成立。另，本案施工合同中，双方虽对违约金有约定，但上诉人主张的违约金过分高于实际造成的损失，因本案工程款已实际支付1350000元，被上诉人钱某已履行了合同的大部分义务，一审法院按法律规定，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，并无不当。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人海北瑞特交通发展有限公司的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10768元，由上诉人海北瑞特交通发展有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 汤继文   审判员 魏金莲   审判员 熊 静     二〇二〇年十月二十三日   法官助理 张爱莲   书记员 黄靖文