上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8544号上诉人（原审被告）：中星联丰建设集团有限公司（原名称：中星联丰幕墙装饰工程有限公司），住所地福建省福州市马尾区儒江西路**中建海峡商务广场****03研发室**。法定代表人：陈锦阳，总经理。委托诉讼代理人：盛杰，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈迪轩，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海博丽铝幕墙材料制造有限公司，，住所地上海市奉贤区四团镇谊盛路**第****法定代表人：朱少曼，董事长。委托诉讼代理人：杨兰，上海融力天闻律师事务所律师。原审第三人：应彪，男，1981年7月26日生，汉族，住安徽省界首市。上诉人中星联丰建设集团有限公司（以下简称中星公司）因与被上诉人上海博丽铝幕墙材料制造有限公司（以下简称博丽公司）及原审第三人应彪承揽合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初13651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回原审博丽公司的全部诉讼请求。事实和理由：一是博丽公司将“三涂”变更为“二涂”不但从未向中星公司告知且一直声称为“三涂”，其行为显属欺诈。二是博丽公司未提供真实及关联的送货单用以证明其合同履行的情况，应承担举证不能的法律后果。三是根据合同约定，付款以博丽公司开具增值税发票为前提，在未开具增值税发票的情况下，中星公司无须付款。四是由于中星公司付款条件尚未成就，因此并不构成逾期违约，无须支付违约金。即使存在违约金，一审法院酌定1.3倍的贷款利率有所不当。博丽公司辩称，不同意中星公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。一是合同中明确约定若为“二涂”，则单价减少人民币（以下币种同）5元/平米，且博丽公司是按照“二涂”价格与中星公司结算，故并不存在欺诈。二是博丽公司提交的合同、送货单、发票等证据能够形成证据链证明合同履行情况。三是根据合同第五条付款方式的约定，并未将开具增值税发票作为付款的条件。四是合同约定的违约金为合同总价的日千分之五，现一审法院已经将违约金调整为贷款利率1.3倍，已经进行了大幅调整。博丽公司向一审法院提出诉请：1.中星公司向博丽公司支付加工款共计237,904.72元；2.中星公司向博丽公司支付自2018年7月22日起至实际给付日止的逾期付款违约金(以237,904.72为基数，按合同第8条第6款约定，每逾期付款1日，中星公司按合同总价的千分之五支付违约金，博丽公司自行调整为每逾期1日，中星公司按拖欠加工款总额的千分之一计算)。审理中，博丽公司变更加工款为234,000元，以及以234,000元为基数按每日千分之一计算至实际给付日止的逾期付款违约金。一审法院查明事实：2017年10月21日，博丽公司（乙方）与中星公司（甲方）签订《铝板材料采购合同》，约定：一、定做物名称、规格及要求：1.货物名称：铝单板，品牌：博丽。2.工程名称：温州巨一村、横渎村三产安置地块石材及铝板幕墙工程。3.铝单板厚度：2.5mm，铝板材质采用HZ1100系列，铝板材质及制作按GB/T3194-1998标准。4.表面涂层：铝板表面氟碳三涂，平均膜厚≥40μm，涂层按JG/T133-2000行业标准。5.颜色：乙方提供色样（香槟色、深咖啡），经甲方确定后为准生产，按国家行业标准加工。二、铝单板单价（人民币）、面积及总货款：1.铝单板（色号：SH03-31126），厚度（mm）2.5，数量（约㎡）5,300，单价（元/㎡）215，小计（元）1,139,500元，备注：含小部分（约60㎡）镂空铝板。2.铝单板（色号：SH03-31129），厚度（mm）2.5，数量（约㎡）2,700，单价（元/㎡）213，小计（元）575,100元，合计（暂定）1,714,600元。注：此数量、金额为预估数字，具体数量、金额以实际订货为准，具体详见图纸及发货单，按乙方实际单面积结算。如采用氟碳二涂工艺，以上单价减少5元/平米。说明：1.以上单价为铝单板平板(含角码、加强筋、四周折边20mm)价格；2.异型每平方米加价8元，(注:异型为折弯7刀(含7刀)以上、及需要切割、弯弧、焊接的铝板)。焊缝按照实际长度计算，以8元/米结算,特殊冲孔板、特殊异形板价格另议；3.超宽板加价（产品展开后长、宽都大于1300mm)，宽度在1300mm以上的每增加100mm，价格加4元/㎡，1600mm以上的每增加100mm价格在此基础上加10元/㎡，1900mm以上价格另议。以上单价已含运费，已含税金（17%增值税票）。4.以上单价以铝锭16000元/吨为基础，铝锭价格浮动500元/吨，铝板单价每平米浮动3.5元/m。5.以上单价含铝板附件：标准加强筋、标准铝角码、包装，加强筋间距500mm-600mm，角码间距250mm-350mm，如有非标准附件另外计算。6.铝板面积计算：最外面折边≤20mm不计入面积，折边＞20mm则计入面积，单件板面积低于0.5㎡均按展开面积计算，产品宽度小于300mm按展开面积开计算，斜角板面积按最小外接矩形面积计算，斜边切割不算异形。三、甲方责任：1.按确认的收货清单和乙方开具的增值税发票支付材料款。2.负责提供准确的施工图纸,如提供的图纸不及时或尺寸错误(不管该图纸是否由乙方帮忙深化出图)，由此引起的损失均由甲方自行承担。3.合同签订后，提供给乙方经确认的颜色色样或样板，按批次提交工程施工图纸，每批图纸应有甲方的签字或盖章确认(传真、电子邮件同样有效)。图纸或色样等如有变更,甲方应在乙方未加工生产前以书面形式通知乙方，否则所造成交货迟延及乙方的经济损失均由甲方承担。4.乙方提供给甲方的深化加工图和面积清单，甲方应及时确认，并作为有效的订货单提供给乙方。四、乙方责任：1.根据甲方提供的施工图深化设计铝板加工图、编制加工清单；2.提供定做物所需原材料，并按本合同及图纸要求加工定做物；3.按约定时间送货到本合同所指工程施工现场，每次到货必须有完整相符的送货清单随车到。4.乙方提供本合同定做物的质量保证书(质保期为10年，涂层质保期按国家及行业标准规范)、合格证、送货单等。五、付款方式：1、预付款5万元整，每批发货到现场后5天内（不晚于下批发货的时间）付清本批货款，预付款在第一笔货款种抵充，最后一笔货款在货物供齐后2个月内付清。2.100平米以下的零星补单不作为该工程最后一批货的结算依据，并且甲方交给乙方的最后一批图纸与前一批给乙方的图纸之间的时间间隔不得超过30日，否则乙方视前一批图纸为本合同的最后一批，即供货结束，甲方应按本合同约定付款。货结束,甲方应按本合同约定付款。3.甲方付款如采用银行转账方式，应支付至乙方指定账户:上海博丽铝幕墙材料制造有限公司开户银行：中国建设银行上海平安支行，公司账号:XXXXXXXXXXXX********，如甲方不按上述指定账号支付货款，则乙方不予认可，并由此造成的经济损失一律由甲方承担。六、交货时间、地点及包、地点及包装运输方式签订、收到定金及确认不可更改的铝板加工图纸及颜色色板起计算，常规板12个工作日开始交第一批铝板，其余定做物按甲方工程进度，双方协商供货。2.甲方每下单一批加工图纸，供货时间为条件确认后的7个工作日内交货。3.如甲方图纸发生变更，则乙方交货期将从甲方图纸变更确认之日起算，因甲方图纸变更导致的交货期延误的，乙方不承担责任。4.对于图纸有疑问的地方，甲方应尽快给予明确的书面答复，如因甲方未及时答复导致的交货期延误的，乙方不承担责任。5.包装：铝板表面贴PVC保护膜，并保证非人为撕开的情况下不自行脱落，运输时每件铝板采用气泡膜隔离包装。6.交货地点：温州巨一村、横渎村三产安置地块工地，货到后由甲方负责卸货、验收，定做物在卸货地的毁损、灭失等风险由甲方承担。安装过程中由于非乙方原因产生的合同定做物物丢失、划伤等风险由甲方自行承担。七、质量异议：1.如甲方对定做物数量、颜色等有异议，应在收到定做物后5日内以书面方式提出，逾期未提出的，视为定做物数量、颜色等均合格，双方以符合要求的送货单数量(如没有送货单或送货单不全，应在到货3天内完整补到为最终结算依据。2.如甲方对本合同定做物质量有异议，应在收到定做物后5日内提出书面异议，否则视为定做物质量合格。3.本合同定做物质保期为二年，质保期自定做物安装完毕验收合格之日起计算。八、双方违约责任：1.定做物质量不符合合同要求，甲方应在质量异议期内以书面方式提出，乙方收到甲方通知后应及时处理或更换。……5.如甲方未能按合同规定按时付款，甲方应提前与乙方协商，在得到乙方书面确认允许后，则不视其为甲方违约；否则，乙方有权自动延长交付货物的期限至甲方延迟后付款的时间。6.甲方期付款的，每逾一天，甲方应按合同总价的5‰向乙方支付违约金，甲方延迟付款超过一个月的，乙方有权选择继续履行合同或单方解除合同，由此造成的损失由甲方自行承担。如果甲方拖欠应付货款超过5个月，乙方有权不经通告甲方或甲方自行处置定做物，或径直取回定做物。2017年10月25日，中星公司与应彪签订《工程施工劳务分包合同》，由应彪就温州国悦府幕墙工程（本案幕墙工程）进行现场安装施工，合同约定应彪的承包内容包括骨架安装、铝单板安装、到场材料的卸车（整件打包的材料叉车卸车中星公司负责）、清点、搬运、保管等相关工作。合同另约定中星公司派喻某为驻现场项目部经理，庄某任现场施工员（兼质量员及材料员），对该工程行使项目协调管理。合同签订后，博丽公司向中星公司出具喷涂铝板幕墙合格证，证明本批产品成型尺寸符合中国建筑行业标准，后中星公司项目部确认博丽公司铝板进入工程场地。2017年11月13日起，博丽公司按照合同约定，根据中星公司发送图纸及加工清单定作铝单板，并送至中星公司工程地点，双方合同未指定收货人，由中星公司涉案工地现场人员签收。博丽公司提供送货单上载明的签收人为庄某和应彪，庄某是中星公司涉案工程现场施工员，应彪是涉案铝单板安装人员。庄某签收送货清单的发货日期为2017年11月2日、11月13日、12月8日、2018年1月17日、1月25日、1月30日、5月21日。应彪确认2018年1月9日、1月14日、3月9日、4月1日的送货单系其本人签字，2018年3月22日、4月4日、4月8日、4月12日、4月14日、4月19日、4月29日、5月8日上的应彪签名系工地上其他人所签。关于博丽公司诉争加工款。庭审中，博丽公司自认2017年11月13日送货系博丽公司所出样品，不应计入费用，故其主张在诉请中扣减该笔加工款964.76元。另因2018年1月25日该次送货无人签收，博丽公司自愿放弃主张该次送货加工款，经一审法院核定该加工款经铝锭调价后应为2,709.20元。因中星公司对博丽公司提供销售对账单的计算无异议，根据博丽公司销售对账单，减去上述两笔加工款后，送货单累计加工金额应为1,459,210.36元。2017年10月30日，中星公司支付博丽公司预付款50,000元。此后，中星公司陆续付款，2017年12月27日支付98,669.12元，2018年1月31日支付275,234.03元，2018年3月26日支付201,076.45元，4月28日支付300,000元、5月10日支付200,000元，5月21日支付100,000元。截至2018年5月21日，中星公司总计支付博丽公司加工款1,224,979.60元，博丽公司开具了相应的增值税发票。中星公司尚欠博丽公司加工款234,230.76元。另查明，博丽公司催讨货款过程中，双方对于铝单板生产工艺产生了争议。中星公司认为双方合同约定了铝板采用三涂工艺，而博丽公司实际提供铝板采用二涂工艺，故博丽公司存在欺诈。博丽公司对欺诈予以否认，称中星公司询价时，博丽公司将二涂和三涂的检验报告都提供给中星公司，双方签订合同时候虽然约定了三涂，但是中星公司当时不确定，故在合同里也写了二涂价格，后来实际加工过程中，博丽公司根据中星公司员工口头要求改成了二涂，且起诉之前中星公司从未提出过对二涂工艺的异议。庭审中，中星公司质证认为庄某和应彪两个人签字有很多不同，存在冒签，故申请对所有送货单上庄某和应彪签字是否为同一人笔迹进行鉴定。经一审法院释明，中星公司经核实后变更质证意见，称对载明庄某签收的送货单均予以认可，认为应彪与中星公司无关，签收人为应彪的送货单仍不予认可，故中星公司变更申请对载明应彪签收的送货单是否同一人书写进行鉴定。此后，博丽公司申请追加应彪为本案第三人，并提供应彪与中星公司的《工程施工劳务分包合同》，中星公司再次变更其质证意见，确认其将涉案幕墙工程分包给应彪施工，对应彪本人所签的送货单予以认可，确认该部分送货系用于中星公司工程，故撤回笔迹鉴定申请。一审法院认为，本案博丽公司、中星公司之间的承揽合同关系合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案的主要争议焦点是，非应彪本人所签送货单是否对中星公司发生效力，进而中星公司是否应付博丽公司涉案加工款一审法院认为，非应彪本人所签送货单对中星公司发生效力。理由：其一，博丽公司持有的送货单均为中星公司工地现场人员签收。首先，从合同履行上看，博丽公司按约履行了涉案铝板材料采购合同的承揽义务，双方签订合同暂定的铝单板面积为8,000立方米，大于博丽公司现在主张的加工面积。而送货时间上，庄某、应彪及非应彪本人签收情况交替出现，中星公司陆续付款。2018年4月份博丽公司送货单很多都是非应彪本人所签，而4月28日中星公司支付300,000元加工款，已经超过其庭审中认可的送货单金额，而根据双方合同约定，不存在预付款之外中星公司提前付款的方式，中星公司支付加工款应视为认可该争议送货用于中星公司工地。博丽公司持有送货单的发货日期与其委托物流公司运货至中星公司工地日期基本相符，更加证明了博丽公司诉争送货单均已送至中星公司。其次，中星公司原先辩称双方仅确认庄某的签收行为，其后中星公司改变该辩称，称中星公司对应彪本人签收行为也确认，但仍坚持认为博丽公司未提供其他有效的送货单，其已付款的依据是博丽公司提供的庄某、应彪本人以及其他博丽公司未提供的有效送货单，现已经付清博丽公司加工款。对此辩称意见，法庭向中星公司合理释明，在其已付款远远超过其目前认可的送货单价款的情况下，结合合同履行情况，其对博丽公司提供的其他送货单不予认可，其有必要举证其认可的已经作为付款依据的其他有效送货单，但中星公司以并未归档保存为由未能举证，导致一审法院对其辩称难以采信。其二，根据《中国人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，双方的交易习惯是，博丽公司根据双方确认的图纸和色样加工铝单板，其后委托物流公司送货至中星公司工程施工现场，由中星公司工地上的人员签收送货单，再由物流公司将送货单带回博丽公司。现博丽公司主张的送货单上均有庄某、应彪两个人的名字，而庄某是中星公司涉案工程现场施工员，应彪是涉案铝单板安装人员，二人均能代表中星公司签收涉案铝单板。根据合同约定，博丽公司的合同义务是负责送货到中星公司工地，货到后由中星公司负责卸货、验收，双方合同并未指定收货人，应彪所签送货单经中星公司确认，至于此后中星公司工地其他人代应彪签收送货单，博丽公司对两者难以进行分辨，故而应为善意相对人，即便中星公司对该实际收货人的职权范围设有限制，亦不得对抗博丽公司，故诉争送货单仍应对中星公司发生效力。综上，诉争送货单应作为中星公司支付加工费的依据，博丽公司主张中星公司支付加工款234,000元，少于有效送货单合计金额，于法有据，一审法院予以支持。中星公司辩称，博丽公司未提供收货清单及发票，故付款条件不成就，一审法院认为，合同约定“按确认的收货清单和乙方开具的增值税发票支付材料款”，博丽公司已经提供送货单，如果因为中星公司不予确认而始终不能实现价款请求权，则有违公平，又支付加工款是合同主义务，开具发票是合同附随义务，两者不具有对等性，未开票不足以影响合同主义务的履行，中星公司可另行主张博丽公司开具相应发票，对中星公司该辩称难以采纳。中星公司还辩称，博丽公司存在欺诈，但未提出反诉主张，也未提供证据，一审法院认为，双方合同约定了二涂和三涂的两种喷涂工艺，难谓博丽公司存在欺诈，而且中星公司未提出反诉主张，其应继续履行合同的付款义务。合同约定每逾一天，中星公司按合同总价的5‰支付违约金，现博丽公司按每日1‰计算标准来主张逾期付款的违约金，中星公司认为过高，请求调整至银行同期贷款利率，一审法院认为，博丽公司未提供实际损失依据，故对中星公司调整违约金的抗辩予以采纳，一审法院综合博丽公司的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，依法予以调整至贷款基准利率的1.3倍。因合同约定，最后一笔货款在货物供齐后2个月内付清，博丽公司最后送货时间是2018年5月21日，故对于博丽公司主张的起算日2018年7月22日予以准许。应彪作为无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、中星联丰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付上海博丽铝幕墙材料制造有限公司承揽款234,000元；二、中星联丰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海博丽铝幕墙材料制造有限公司以234,000元为基数，自2018年7月22日起至实际清偿之日止的逾期付款的违约金，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.3倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,928元，由中星联丰建设集团有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一是博丽公司是否存在欺诈？二是博丽公司是否已按约履行了送货义务？三是开具增值税发票是否系中星公司的付款条件？四是一审法院酌定的违约金是否合理？关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，欺诈的构成要件为：欺诈行为、欺诈故意、被欺诈方因此陷于错误认知并作出意思表示、该意思表示违背真实意思。涉案《铝板材料采购合同》中约定了“如采用氟碳二涂工艺，以上单价减少5元/平米”，且博丽公司要求中星公司支付的款项是按照“二涂”价格进行计算的，故在中星公司无证据证明博丽公司存在欺诈故意的情况下，本院难以认定博丽公司系欺诈。关于第二个争议焦点，博丽公司在一审中提供了送货单用以证明其合同履行情况，中星公司仅对送货单的部分予以认可，但本院注意到中星公司认可的送货单金额远远低于其已支付的货款金额，且中星公司对此无法给予合理解释。一审法院在综合在案证据的情况下所确定的博丽公司送货金额并无不当，本院依法予以确认。关于第三个争议焦点，涉案《铝板材料采购合同》第五条对付款方式进行了约定，预付款5万元整，每批发货到现场后5天内（不晚于下批发货的时间）付清本批货款，预付款在第一笔货款中抵充，最后一笔货款在货物供齐后2个月内付清。该约定并未将开具增值税发票作为付款的条件。中星公司指出合同第三条中约定中星公司应“按确认的收货清单和乙方开具的增值税发票支付材料款”，系对付款条件确定。本院认为，由于合同对于总价款并未约定，因此从文义及体系解释来看，该约定系要求中星公司根据收货清单及增值税发票的金额进行付款。鉴于双方当事人提起本案诉讼即是对支付款项金额的确定，故在一审法院已经确定应支付金额的情况下，中星公司理应付款。对于中星公司称未开具增值税发票，故而拒绝付款的主张，本院不予采信。关于第四个争议焦点，根据合同约定涉案货款应于货物供齐后2个月内付清，但中星公司并未按约结清货款。中星公司主张双方就款项有争议，故在未确定之前，不付款并不构成违约。本院认为，博丽公司基于合同要求中星公司付款系其合同权利，中星公司拒绝付款则系行使相应的合同履行抗辩权，但在案件审理中中星公司不予支付款项的履行抗辩权并不成立，故其理应按照合同约定的时间支付款项，未支付的，则构成逾期违约，理应承担相应的违约责任。根据合同约定，逾期付款的违约金为合同总价的日千分之五，现一审法院综合案件的情况已将违约金大幅调降至贷款基准利率的1.3倍，尚属合理，本院依法予以确认。综上所述，中星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,928元，由上诉人中星联丰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇二〇年十月二十九日书记员  须海波附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……