山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11459号上诉人（原审原告）：孙大伟，男，1994年12月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙晶（系孙大伟之父），住济南市。被上诉人（原审被告）：山东省保时通信息网络有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：穆光功，总经理。委托诉讼代理人：韩江，北京市高界（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宜臻，北京市高界（济南）律师事务所实习律师。上诉人孙大伟因与被上诉人山东省保时通信息网络有限公司济南分公司（以下简称保时通济南分公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初8077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。孙大伟上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决保时通济南分公司支付给孙大伟2018年2月、3月培训试用期间的工资5600元（2800元×2个月），加付赔偿金5040元（5600元×0.9倍），共计10640元；3.依法判决保时通济南分公司2020年1月14日出具的解除劳动合同书违法，依法判决保时通济南分公司支付给孙大伟违法解除劳动合同赔偿金18320元（4580元/月×2个月×2倍），加付赔偿金16488元（18320元×0.9倍），共计34808元；4.诉讼费由保时通济南分公司承担。事实与理由：一、保时通济南分公司没有证据显示其按照合法流程与孙大伟解除劳动关系，一审法院未对其证据真伪调查核实，损害了孙大伟的利益。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，保时通济南分公司对劳动者旷工负有举证责任。2.根据《工会法》第十条规定，保时通济南分公司应当设立工会而不设立，违反了《工会法》和《劳动合同法》四十三条，保时通济南分公司解除孙大伟劳动合同不符合法定程序。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，保时通济南分公司自己开立的无工会证明，属于不合法的证明材料。一审法院未经调查核实就采用该证据属认定事实不清、适用法律不当。4.《劳动合同法》第四十三条并未对用人单位是否设立工会组织进行区分。即使保时通济南分公司未设立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见或者向上级工会组织征求意见的方式来履行告知义务这一法定程序。5.保时通济南分公司提交的考勤记录未经本人签字确认，系用人单位单方制作，不能作为认定旷工的依据。6.《山东省劳动合同条例》第二十七条规定：解除和终止劳动合同应当符合法定的条件和程序。保时通济南分公司没有提供证据证明在孙大伟未到工作岗位后，公司通知其返岗上班或发出返岗通知书或警告，也未提交证据证明解除劳动合同按照规章制度事前通知工会，不符合法定程序。二、保时通济南分公司提供的《声明》和《12345培训教材》证明孙大伟自2018年2月入职，时间长达两个月，按照培训教材进行实习、实际操作，仅领取了700元的培训补贴。孙大伟提供的银行工资流水证明孙大伟无2018年2月、3月工资和社保。一审法院未对《声明》的实质内容进行核实就否定了孙大伟实际两个月的工作事实，属于认定事实不清，运用法律不当。保时通济南分公司辩称，一、未建立工会不构成违法解除劳动关系，保时通济南分公司不因未通知工会而导致解除劳动合同违法。二、保时通济南分公司提交的考勤记录等证据之间均能相互印证，证明孙大伟长期连续旷工，保时通济南分公司依法解除劳动关系。三、2018年3月15日前，保时通济南分公司尚未与孙大伟签订劳动合同，双方尚未建立劳动关系，自然不应发放工资，2018年3月15日签订劳动合同后，所有的工资均已发放到位。孙大伟向一审法院起诉请求：1.支付2018年2月、3月份工资5600元；2.判定保时通济南分公司2020年1月14日解除孙大伟劳动合同违法并支付违法解除劳动合同赔偿金18328.71元（4581.93/月×2个月×2倍）；3.支付加班费3943元（101小时×39.05元）。一审法院认定事实：2018年3月15日，孙大伟与保时通济南分公司签订劳动合同一份，劳动合同期限自2018年3月15日至2021年3月31日。入职后，孙大伟对保时通济南分公司制定的考勤与假期管理办法、员工违纪违规行为处分规定等规章制度进行学习。2020年1月14日保时通济南分公司出具解除劳动合同通知书，载明：孙大伟自2019年12月11日起旷工，2020年1月13日因违反公司规定解除合同。孙大伟于2020年4月30日向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2020年6月17日作出济劳人仲案[2020]第269号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人山东省保时通信息网络有限公司济南分公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人孙大伟支付赔偿金12000元；二、驳回申请人孙大伟的其他仲裁请求。”孙大伟与保时通济南分公司均不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。保时通济南分公司系山东省保时通信息网络有限公司的下属非法人分支机构,自2012年公司成立以来,未成立工会组织。上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于孙大伟要求保时通济南分公司支付2018年2月、3月份工资5600元的诉讼请求。保时通济南分公司提供的证据《声明》中载明“根据公司规定，本着平等、双方自愿选择的原则，参加12345培训学员，考试、审核通过的将与公司签订劳动合同，发放培训期间的培训补贴700元。考试、审核不合格学员，公司不予以签劳动合同，不发放培训补贴，特此声明！2018.2.11批次”。孙大伟在《声明》中签字，并已领取上述培训补贴。故，孙大伟要求保时通济南分公司支付2018年2月、3月工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于孙大伟要求保时通济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金18328.71元的诉讼请求。孙大伟与保时通济南分公司签订的劳动合同系双方当事人真实意思表示，双方均应遵照执行。保时通济南分公司根据孙大伟的考勤情况，依照公司规章制度，与孙大伟解除劳动合同并无不当，且保时通济南分公司并无工会组织。故，孙大伟要求保时通济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金18328.71元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序。孙大伟向保时通济南分公司主张加班费的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不予处理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告孙大伟的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告孙大伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙大伟提交《济南12345市民热线业务知识培训》教材一份，证明孙大伟的入职时间是2018年2月份，其按照实习教材进行了实习和实际操作，实际用工时间长达两个月。保时通济南分公司质证称，对该证据的真实性及关联性不能确定，也无法确定该材料是孙大伟本人的。该证据封面所载的2018年2月只能说明该材料的印刷时间，不能说明发放时间。单位在招用相关人员前，有一定的考试考核，在双方签订劳动合同之前，双方不是实习或用工的关系，而是处于双向自愿选择的时期。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:一、保时通济南分公司是否应当支付孙大伟2018年2月、3月份工资；二、保时通济南分公司与孙大伟解除劳动合同是否合法，是否应当支付孙大伟违法解除劳动合同赔偿金。关于孙大伟要求保时通济南分公司支付2018年2月、3月份工资的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。保时通济南分公司提供孙大伟签名的《声明》中载明“根据公司规定，本着平等、双方自愿选择的原则，参加12345培训学员，考试、审核通过的将与公司签订劳动合同，发放培训期间的培训补贴700元。考试、审核不合格学员，公司不予以签劳动合同，不发放培训补贴，特此声明！2018.2.11批次”。从上述声明可以看出，孙大伟与保时通济南分公司在2018年2月11日至3月15日期间处于培训、考核和双向自愿选择阶段，不同于法律上的试用期，孙大伟未提供证据证明签署该声明非本人意愿，在该声明上的签字视为同意和认可。同时孙大伟也未提供证据证明实际提供用工时间，现要求保时通济南分公司支付2018年2月、3月工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持正确。关于孙大伟要求保时通济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，保时通济南分公司对劳动者旷工负有举证责任。保时通济南分公司仅提供了考勤记录，该考勤记录没有孙大伟的签名确认，孙大伟不予认可，并表示是公司通知其不适合该项工作，不让其上班造成的。对于劳动者出现旷工情形时，用人单位应当与劳动者联系旷工的原因，并通知其旷工的法律后果，然后再予以解除劳动合同才符合常理，但保时通济南分公司并未提供上述相关证据。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，保时通济南分公司系山东省保时通信息网络有限公司的下属非法人分支机构,自2012年成立以来,未成立工会组织，在与劳动者解除劳动合同时应通知或征求山东省保时通信息网络有限公司工会组织的意见。因此，基于以上两点，保时通济南分公司与孙大伟解除劳动合同属违法解除，孙大伟要求保时通济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持。因孙大伟在仲裁时要求支付违法解除劳动合同赔偿金12000元，是当事人对自己权利的处分，本院予以支持。综上所述，孙大伟的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初8077号民事判决；二、被上诉人山东省保时通信息网络有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内一次性支付上诉人孙大伟违法解除劳动合同赔偿金12000元；三、驳回上诉人孙大伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人山东省保时通信息网络有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年十月三十日书记员  张 强