呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终3157号上诉人(原审原告)：张艳芬，女，住呼和浩特市新城区泛蒙石材城A区41号委托诉讼代理人：刘瑞红，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张晓军，男，住呼和浩特市回民区水泉文苑2号楼2单元5楼西户被上诉人（原审被告）：内蒙古晟世园林绿化工程有限公司。法定代表人：白亚全，执行董事。委托诉讼代理人：王文煌，内蒙古铸伟律师事务所律师。原审被告：崔永富，男，住呼和浩特市赛罕区大学东路巨海城五区3号楼4单元10楼东户762上诉人张艳芬、张晓军因与被上诉人崔永富、内蒙古晟世园林绿化工程有限公司（以下简称晟世公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张艳芬及其委托诉讼代理人刘瑞红、上诉人张晓军、被上诉人晟世公司的委托诉讼代理人王文煌、原审被告崔永富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳芬上诉请求：1.撤销内蒙古自治区托克托县人民法院作出的(2019)内0122民初240号民事判决,依法改判张晓军与晟世公司连带给付张艳芬施工费和材料费578933元;2.本案诉讼费由张晓军与晟世公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误,适用法律错误,具体理由如下:2015年10月28日,张晓军挂靠晟世公司的资质与托克托县民政局签订了《建设工程施工合同书》,合同约定托克托县民政局将烈士塔修缮工程发包于晟世公司,工程造价暂定为1946080元,最终以审计结果为准。张晓军将该工程转包于张艳芬,张艳芬依约进行施工。工程完工后,经张晓军、崔永富与张艳芬进行核算,烈士塔施工费为647546元、烈士塔石材材料费535387元,合计1182933元;张晓军在《2015年鲁州石材托县工地费用结算书》上的核算人栏签字,崔永富在负责人栏签字,张艳芬代表施工和供货签字。2016年9月29日,在《竣工验收记录》中,建设单位、监理单位、施工单位分别在记录上签字,验收意见为:经建设单位、监理单位对托克托县烈士纪念碑修缮工程共同验收,评定为合格工程。2017年5月15日,经内蒙古郝源项目管理有限公司审核,工程造价为1618661元。托克托县民政局向晟世公司支付了1200000元工程款,剩余418661元工程款至今未付。晟世公司给张晓军转了1200000元。张晓军支付了张艳芬604000元,仍欠张艳芬施工费和材料费共计578933元。张艳芬在托克托县人民法院提起诉讼后,经张晓军申请托克托县人民法院委托内蒙古华丰工程造价咨询有限公司对工程造价鉴定,鉴定意见为:烈士塔底座及广场硬化工程的工程造价结果为300435元,不含纪念碑碑身、混凝土停车场工程的工程造价。托克托县人民法院以张晓军与晟世公司系挂靠关系,晟世公司已将涉案项目工程款1200000元全部支付了张晓军,故晟世公司不必承担给付张艳芬工程款的法律责任,判决张晓军给付张艳芬施工费和材料费578933元。晟世公司作为被挂靠单位,允许张晓军以其名义对外承包工程,张晓军与晟世公司形成了表见代理关系,张艳芬有理由认为张晓军代表晟世公司进行工程活动,而且涉案工程款也支付给了晟世公司,因此,晟世公司应当对工程活动中的债务承担连带责任。而且,张晓军多次挂靠晟世公司承揽工程,晟世公司给张晓军转款1200000元不能证明其转款系涉案工程款。再者,就涉案工程款发包方还有418661元未付,此工程款会支付给晟世公司,若判决晟世公司不承担连带责任,张艳芬更无法索要工程款。张晓军辩称：对于晟世公司应该承担连带责任不同意，烈士塔修缮工程的实际承揽人是刘同儒，应是刘同儒承担责任。晟世公司辩称：晟世公司与张晓军是挂靠关系，他们之间不能形成表见代理关系。张艳芬已经在一审中自认张晓军收到了涉案工程款120万元，作为发包方的托克托县民政局已经向本案晟世公司和张晓军支付了120万元工程款，并由张晓军向发包方出具了收款收据，剩余418661元，截止张艳芬起诉前未予支付，所以，该审核报告和财政审批金额与原被告之间确认的施工费和材料费基本吻合，张晓军在已经收到工程款的前提下，应当依法向张艳芬支付拖欠的工程款。崔永富述称：晟世公司和张晓军确实是挂靠关系，晟世公司应该承担连带责任，因为工程尾款和整个工程的其他事情都是由晟世公司主导的，所以晟世公司和张晓军应该是共同承担责任。张晓军上诉请求：1.撤销内蒙古自治区托克托县人民法院作出的(2019)内0122民初240号民事判决，依法驳回张艳芬全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由张艳芬承担。事实和理由：一、一审判决未认定托克托县烈士塔修缮工程的实际承揽人为刘同儒,张晓军并无核算工程总量的资格和权限,签署的《2015鲁州石材托县工地结算书》应无效。张艳芬明确知晓张晓军受雇于刘同儒,刘同儒为托克托县烈士塔修缮工程实际承揽人,张艳芬在得到刘同儒的同意下进场施工。张晓军在无刘同儒的授权下、也无核算工程总量的资格和权限的情况下签署了《2015鲁州石材托县工地结算书》,该签字行为不发生法律效力。二、托克托县烈士塔修缮工程质量严重不合格,且《2015鲁州石材托县工地结算书》中的材料费和施工费远高于实际数额,人民法院已同意对工程量进行鉴定,双方结算依据应以鉴定结果为准,不应以《2015鲁州石材托县工地结算书》为准。刘同儒承揽了托克托县烈士塔修缮工程,后刘同儒将上述工程包给张艳芬,张艳芬施工完毕后,该工程出现严重质量问题。2020年托克托县民政局邀请专家对工程质量问题进行了论证,并形成了《关于托克托县烈士塔修缮工程干挂石材工程质量问题论证意见》。后张晓军返修烈士碑身和停车场,花费人民币100000元。张艳芬辩称：第一，张晓军没有提供任何证据证明该工程由刘同儒实际承揽，从托县法院调取的托县民政局财务凭证和付款凭证和收款收据可知，收到120万元工程款的人是张晓军，授权该工程的也是张晓军，且张晓军向张艳芬出具了决算书，张晓军也已经依据结算书支付了张艳芬604000元工程款，以上证据足以证明张晓军系挂靠人，实际承揽人张晓军承担付款责任合法合理，因此，对于张晓军提出的刘同儒系实际承揽人的主张与事实不符，不予认可。第二，对于张晓军提出托克托县烈士塔修缮工程质量不合格的问题，因张艳芬提交的经建设单位、监理单位、施工单位共同验收的竣工验收记录中记载该项工程为合格工程，对张晓军提出的工程质量严重不合格的上诉意见不予认可。第三，对于张晓军提出的应该依据鉴定结论进行结算的上诉意见与事实不符，不予认可，首先在工程完工经竣工验收之后，张晓军已经与张艳芬进行了结算。张晓军和晟世公司应当按照结算书支付工程款，其次，鉴定结论并非对全部工程的造价进行了鉴定，只是对涉案工程的一部分进行鉴定，因此，该鉴定结论不能作为计算本案工程款的依据。晟世公司同意张晓军的上诉意见。崔永富述称，张晓军作为晟世公司在托克托县烈士陵园的实际施工负责人，本案张艳芬的工程施工量的认定及工程款的支付都是由张晓军主导的，所以对张晓军上诉意见不认可。张艳芬向一审法院起诉请求：1．判令晟世公司、张晓军给付拖欠张艳芬的施工费和材料费578933元及利息75984元，共计654917元；2．判令晟世公司、张晓军承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2015年10月28日托克托县民政局与晟世公司签订《建设工程施工合同书》，缔约双方在合同书上签字盖章。合同中约定工程造价暂定为1946080元，最终以审计结果为准；合同商定总工期为30天，开工日期为2015年8月10日，竣工日期为2015年9月10日。张晓军与晟世公司系挂靠关系，该工程的实际施工人为张艳芬。2015年11月24日和2015年11月25日，在《2015年鲁州石材托县工地费用结算书》中，张晓军在核算人栏中签字，崔永富在负责人栏中签字，张艳芬代表施工和供货签字。2016年9月29日，在《竣工验收记录》中，建设单位、监理单位、施工单位分别在记录上签字，验收意见为：经建设单位、监理单位对托克托县烈士纪念碑修缮工程共同验收，评定为合格工程。2017年5月15日，受托克托县财政投资评审中心委托，内蒙古昊源项目管理有限责任公司作出了内昊结核字［2017］第43号审核报告，核减工程377367元。2015年11月29日，在《托克托县民政局财务凭证和付款凭证》、《张晓军收款收据》，发包方托克托县民政局向晟世公司支付了1200000元工程款，晟世公司又将该1200000元工程款转给张晓军，张晓军向晟世公司出具了收款收据，晟世公司在收款收据上盖章、张晓军在收款人栏签字。2020年4月3日，经张晓军申请，经原审法院委托，内蒙古华丰工程造价咨询有限责任公司作出了内华基字（2020）第14号鉴定意见书，鉴定出烈士塔底座及广场硬化工程的工程造价结果为300435元，不含纪念碑碑身、混凝土停车场工程的工程造价。截止张艳芬起诉前，张晓军支付张艳芬604000元，尚欠张艳芬的施工费和材料费共计578933元。另，张艳芬当庭表示，不让崔永富承担给付工程款的责任，且当庭放弃对利息的诉讼请求。一审法院认为，张晓军与晟世公司是挂靠关系。本案中，张晓军代替晟世公司发放工程款，张晓军与晟世公司间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，故而晟世公司与张晓军之间的关系属于挂靠关系。2016年9月29日，在《竣工验收记录》中，经建设单位、监理单位、施工单位共同验收该项工程为为合格工程。2015年11月29日，托克托县民政局已将案涉项目工程款1200000元转入晟世公司账户，经原审法院查明晟世公司已将该工程款全部支付给了张晓军，故晟世公司不必承担给付张艳芬工程款的法律责任。根据在《2015年鲁州石材托县工地费用结算书》中结算出张艳芬的材料费共花费1182933元，张晓军向张艳芬支付工程款604000元，剩余578933元尚未给付。托克托县民政局与晟世公司签订《建设工程施工合同书》合法有效，合同签订后，张艳芬作为实际施工人，工程已验收合格并交付使用，关于张艳芬要求张晓军给付拖欠张艳芬的施工费和材料费578933元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条之规定，判决如下：被告张晓军于判决发生法律效力后十日内给付原告张艳芬施工费和材料费578933元；驳回原告张艳芬的其他诉讼请求。案件受理费9590元，由被告张晓军负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院认为，张晓军主张案涉工程的实际承揽人是刘同儒，其只是刘同儒雇佣的施工现场负责人，不应该承担欠付工程款的责任。庭审中崔永富认可其与刘同儒是合伙关系，称二人承包了托县很多工程，崔永富负责现场施工量和材料的协调与认定，二人合作承包的所有工程均由崔永富签字确认，并称案涉工程不是二人共同承包，但对《2015年鲁州石材托县工地费用结算书》中负责人栏中崔永富的签字认可，称刘同儒给张晓军结算工程量，崔永富签字确认工程量。晟世公司当庭亦认可刘同儒是案涉工程的实际承揽人，称是刘同儒将工程转包给张艳芬，后因该工程质量存在问题，晟世公司又通过银行转账给刘同儒30万元用于修缮。本院认为，本案应当追加刘同儒为本案当事人。本案证据中的《现场勘验记录》、《结算审定签署表》、《托克托县烈士塔停车场和广场现场勘查记录》均有刘同儒签字，且崔永富、张晓军、晟世公司均认可案涉工程的实际承揽人是刘同儒，虽晟世公司将工程款支付给了张晓军，但后又转账给刘同儒30万元用于工程的修缮，综合上述证据，本案应追加刘同儒为本案当事人，查明张晓军是否为案涉工程实际承揽人，张晓军、晟世公司是否应当支付张艳芬欠付的工程款，在此基础上依法裁判。综上所述，本案应发回重审，追加刘同儒为本案当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市托克托县人民法院（2019）内0122民初240号民事判决；二、本案发回呼和浩特市托克托县人民法院重审。上诉人张艳芬预交的二审案件受理费9590元予以退回；上诉人张晓军预交的二审案件受理费9590元予以退回。审判长 窦 双审判员 鄂晓红审判员 戴玉英二〇二〇年十月三十日法官助理 高海俊书记员 雎 洁