宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终454号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陆某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：庞某，宁夏银杜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：银川三建集团有限公司。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白某，宁夏德声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏创业谷实业发展有限公司。 法定代表人：武某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武某2。 上诉人陆某因与被上诉人银川三建集团有限公司（以下简称银川三建公司）、宁夏创业谷实业发展有限公司（以下简称创业谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3277号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陆某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持陆某的原审诉讼请求或发回重审；3.判决驳回被上诉人银川三建公司的反诉请求；4.本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院主要事实认定错误。1.实际施工人认定错误。一审判决只认定上诉人仅对涉案工程7号、9号楼进行了土方开挖和地基处理砂夹石工程进行了施工，而不顾上诉人是整个宁夏创业谷产业新城一期项目7号、9号楼工程的合同签订人、工程承包人、实际施工人、工程现场实际管理人，全部涉案工程的结算人。把上诉人招聘的下属班组长张某、钟某作为实际施工人，并且毫无根据的认定除土方开挖和地基处理砂夹石工程是上诉人进行施工的外，其余全部工程均由张某、钟某完成施工，完全是混淆是非。2.实际施工的工程量计算错误。除土方开挖和地基处理砂夹石工程是上诉人直接组织进行施工的外，上诉人还直接组织进行施工了土方回填、采购和使用了二百多万元钢材和混凝土等其他建筑材料，进行了大量的前期准备和搭建临建设施工作。而一审法院在判决中只字未提，完全无视本案基本事实，错误认定上诉人施工的工程量。3.工程结算价款计算错误。涉案工程结算总价款是11390715.28元，上诉人无异议。但一审法院在判决中对上诉人提供的大量证据视而不见，未对上诉人所直接组织施工的全部工程进行精准计算，对收到的工程进度款5821332.22元未进行认真的剔除和冲减，未对张某、钟某、贺成、贺军、禹继宁、秦学亮等班组长和施工人从上诉人处领取的工程款进行冲减，未对上诉人采购和使用的钢材等建筑材料款进行认真计算，未对已支付和尚拖欠的工人工资进行认定，就简单认定上诉人施工的工程结算价款仅为1123518.4元，反而将一千多万元工程款认定为案外人张某、钟某所有，是错误的，二审法院应予以重新认定和改判。二、一审法院认定被上诉人超付给上诉人工程款并且判决支持被上诉人的反诉请求属认定错误。1.实际收到进度款计算错误。在涉案工程中，上诉人名义上共收到工程进度款5821332.22元。但由于每次给付进度款时被上诉人银川三建公司和创业谷公司就先行扣除了各项费用，包括扣除税金、工程管理费、电费、罚款、借款利息等合计达70万余元，拨付到账进度款实际己不足510万元。2.认定案外人张某、钟某从上诉人账上支付294万元工程款的金额是错误的。上诉人已出示证据显示张某、钟某二人支付进度款达300万多元，远高于294万元金额。3.所谓借款给上诉人50万元认定错误。上诉人己出示证据证明，2014年12月借款50万元其中支付给钟某班组20万元(贺成、贺军各10万元)，支付给张某班组30万元，并均有贺成、贺军和张某签字。该借款名义是借给上诉人，实际是借给钟某、张某并为他们所用，只是用上诉人名义走了个账。不应算是上诉人所借。一审判决事实认定错误，应予纠正。4.被上诉人在该工程支付的进度款不但未超付，而是远低于上诉人的实际工程用款，上诉人至今仍外欠钢材款、人工工资等高达140万余元。在本案实际施工过程中，经初步计算，上诉人实际完成工程量总价款应为350万余元。由于被上诉人长期拖欠工程款，上诉人除垫付几十万元外，至今仍欠付钢材款及其他建筑材料款、拖欠人工工资合计达140万余元。由于一审判决错误的认定上诉人仅完成施工的工程量价款为1123518.4元，在被上诉人未出示任何证据的情况下，就直接进行数字加减是错误的。二审法院应认真审核，依法判决驳回被上诉人的反诉请求。三、关于被上诉人代为上诉人支付人工工资250万元的事实。是指2015年12月至2016年2月间被上诉人银川三建公司未经上诉人签字就直接支付给张某、钟某、禹继宁、秦学亮、韩庆义、许龙飞、马亚祥、蒲彦军等多人人工工资达2526030元的事实。提出该付款事实是为了说明被上诉人未经上诉人签字同意，背着上诉人就直接支付人工工资达252万余元的事实。由于该付款行为均由银川三建公司直接支付，其付款凭证原件均由银川三建公司保管，上诉人只有复印件。一审法院认为未提交充分证据证明，属认定错误。在庭审中上诉人当场提交了借款借据12份，并均有银川三建公司领导签字，一审法院视而不见，反而认定未提交充足的证据予以证实。四、关于被上诉人扣款854601.57元的情况说明。由于涉案工程《建筑工程项目施工承包合同》系上诉人代表银川三建公司与创业谷公司所签，工程是由上诉人具体现场管理，因此在与被上诉人工程款往来结算款项时，包括各项税金、工程管理费、电费、借款利息等往来款项都记在上诉人账上，并从上诉人账上走账和冲减。因此在计算后续工程时，上诉人将后续工程必然产生的各项税金、质保金、工程管理费、电费、罚款、借款利息等款项854601.57元就从总工程款中减除，以便精确的计算被上诉人欠付上诉人工程款的具体金额。该扣款虽然有的项目暂未实际发生，但在计算时上诉人已经提前将其扣减出来，这样就产生了854601．57元的扣减数额。五、由于一审法院事实认定错误，导致判决错误。故请求判如所请。 被上诉人银川三建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、案外人钟某、张某系涉案7#、9#楼车间工程的实际施工人，其施工结算价款已由生效法律文书确认。案外人钟某系涉案7#楼车间的实际施工人，张某系涉案9#楼车间的实际施工人，该事实在已生效的兴庆区人民法院（2016）宁0104民初9727号民事判决书中已确认。钟某、张某负责实际施工的工程总价共计10267196.88元，该事实在已生效的银川市中级人民法院（2017）宁01民初386号民事判决书中予以确认。被上诉人欠付案外人张某、钟某的工程款已全部执行完毕。上述事实分别可以由宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104执2058号之二执行裁定书和宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01执496号《执行裁定书》予以确认。涉案工程总结算价款共计11390715.28元，对此结算价款上诉人在一审中无异议。钟某、张某负责施工部分结算价款10267196.88元已由生效法律文书予以确认，且银川三建公司已履行完毕。陆某负责施工部分工程价款为1123518.4元，不存在工程量计算错误、工程结算价款计算错误的情况。二、一审法院认定被上诉人超付工程款，并要求上诉人返还的事实清楚，适用法律正确。一审中上诉人自认收到工程进度款5821332.22元，向银川三建公司借款110万元，除去（2017）宁01民初386号民事判决书中确认支付给张某、钟某的294万元外，以及张某、钟某认可的60万借款，其余3381332.22元均应认定为支付给陆某的工程款。而陆某负责施工的工程结算款为1123518.4元，故一审判决认定被上诉人超付工程款2257813.82元并判令上诉人返还的事实清楚，适用法律正确。三、上诉人所述2015年12月至2016年2月间，被上诉人背着上诉人向张某等人支付250万元工人工资与事实不符。2015年后工程实际的施工人系案外人张某、钟某，而不是上诉人，因此被上诉人不存在背着上诉人付款的情况。被上诉人向上诉人、案外人张某、钟某支付的所有涉案工程款项均以被上诉人付款凭证为准。关于854601.57元扣款，因以一审认定的事实为准。综上所述，本案已经发回重审一次，两次一审认定的事实均一致，足以证明本案的事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人创业谷公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人陆某的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求，维持原判。二、陆某与创业谷公司无任何合同关系。创业谷公司与银川三建公司在自愿、平等的原则上签订了涉案《建设工程施工合同》。陆某与创业谷公司无合同关系，无需履行权利义务，原告主张突破了合同相对性原则。银川三建公司通过公开招标的方式取得涉案工程（创业谷产业新城一期7#、9#楼承包项目），但未取得发包人创业谷公司同意，擅自对外转包。三、创业谷公司、与银川三建公司所签订的涉案《建设工程施工合同》中的所有应付工程款(含质保金)足额按约定均已履行完毕。在一审判决书对证据的认证内容“被告创业谷公司提交的抵付款协议书、顶房协议、工程款支付申请表、宁夏银行客户回单、《建设工程施工合同》，被告银川三建公司无异议，以上证据均内容真实，一审法院予以采信。”涉案工程款及预留的15万元维修款，创业谷公司均已向银川三建公司支付完毕。四、一审法院查明银川三建公司与陆某签订的《建设工程项目施工承包合同》第一章第5节承包范围：建筑、结构、给排水、暖通、电气等图纸范围内的所有内容，属于建设工程整体违法转包，非《建设工程劳务分包合同》，属无效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成......”的规定。银川三建公司与陆某建立的权利义务关系是在创业谷公司不知情、未确认的情况下达成的，因此。陆某与创业谷公司之间没有合同及权利义务关系。根据宁夏回族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解答》之规定“实际施工人不得向与其没有合同关系的承包人、转包人、违法分包人主张欠付工程价款，实际施工人将与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人作为被告的，人民法院应当裁定驳回对前述当事人的起诉；实际施工人申请将其不具有合同关系的承包人、转包人、违法分包人作为第三人参加起诉的，人民法院不应准许。”综上所述，创业谷公司不应当被追加为本案被告。请求法院依法查明事实，驳回上诉人诉创业谷公司对欠付工程款承担清偿责任的诉讼请求。 陆某向一审法院起诉请求：1.依法判令银川三建公司支付原告工程款1114781.49元，被告创业谷公司承担连带清偿责任；2.依法判令两被告连带支付原告工程款利息损失75015.5元；两项合计1189796.99元。3.本案诉讼费由被告承担。 银川三建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告陆某返还反诉原告超付的2257813.82元工程款，利息548927元（自2015年8月30日至2019年9月17日，按照年利率6%计算），利息计算至工程款全部返还为止；2.本案的本诉费用及反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月1日，创业谷公司与银川三建公司签订《建设工程施工合同》，约定由银川三建公司承建宁夏创业谷产业新城一期项目7#、9#楼车间工程。签约合同价为11103400元，其中7#楼8019㎡，固定单价为700元/㎡；9#楼8855㎡，固定单价为620元/㎡。最终以实际测绘建筑面积结算。合同约定，质保期为：地基基础工程、主体结构工程为设计规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；供热与供冷系统为二个供暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年。质保金为工程总价款的5%，不计利息，质保期届满时，经验收质量无缺陷，或质保问题已妥善解决，经发包人书面确认的，发包人无息退还剩余质量保证金。2014年10月20日，银川三建公司与陆某签订《建设工程项目施工承包合同》，约定将宁夏创业谷产业新城一期项目7#、9#楼车间工程交由陆某施工，银川三建公司向陆某收取管理费。2014年12月11日，经建设单位创业谷公司、施工单位（银川三建公司、陆某）、现场负责人等对7#、9#楼土方开挖工程量、地基处理砂夹石工程量进行结算，结算价款合计为1123518.4元。其后，张某从陆某手中拿到涉案工程，张某又找到钟某，张某负责施工9#楼的剩余工程，钟某负责施工7#楼的剩余工程，该二人没有与陆某签订书面合同，经银川市中级人民法院（2017）宁01民初386号民事判决书认定由张某、钟某负责施工的7#、9#楼土建及安装工程总价款为10267196.88元。综上，涉案7#、9#楼的工程总造价为11390715.28元，对此事实原、被告均无异议。涉案工程款及预留的15万元维修款项，创业谷公司均已向银川三建公司支付完毕。陆某主张的银川三建公司给陆某已支付的工程款中，经审理确定：1.银川市中级人民法院（2017）宁01民初386号判决中认定银川三建公司支出的工程进度款为5821332.22元，其中实际支付给陆某的金额为2881332.22元，另294万元支付给张某、钟某。分别为：（1）2014年11月18日支付进度款1636005元，其中支付给钟某22万元，张某20万元；（2）2014年12月17日支付进度款2059179.39元，其中支付给钟某80万元，张某60万元；（3）2015年5月27日支付进度款1114657.84元，其中支付给钟某35万元，张某35万元；（4）2015年7月8日支付进度款1011489.99元，其中支付给钟某21万元，张某21万元。2.陆某陈述其于2014年12月22日向银川三建公司借款50万元；于2015年8月28日向银川三建公司借款60万元，其中支付给钟某30万元、张某30万元。综合以上两项，银川三建公司支付给陆某涉案工程款为3381332.22元。 另查明，银川市中级人民法院（2017）宁01民初386号民事判决书判项中确认的银川三建公司应再支付给钟某、张某的工程款2193484.56元及保证金40万元已执行完毕。 一审法院认为，陆某与银川三建公司签订的《建设工程项目施工承包合同》属无效合同。根据审理查明的事实，确定涉案工程总价款为11390715.28元，陆某实际施工完成的工程价款为1123518.4元，其余工程由案外人钟某、张某施工完成，故陆某仅应向银川三建公司主张的工程价款为1123518.4元。对于陆某诉称其为涉案工程的实际承包人，完成了涉案工程的全部施工义务，银川三建公司应向其支付涉案工程的工程款的主张，因与查明的事实相悖，一审法院不予支持。银川三建公司已支付给陆某的工程进度款及陆某向银川三建公司的借款金额为3381332.22元，已超出陆某实际施工完成的工程价款，且创业谷公司已经支付完毕涉案工程所有款项，故对陆某要求银川三建公司支付工程款及利息、创业谷公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。银川三建公司要求陆某退还超额支付的工程款2257813.82元及利息的主张，符合本案查明的事实，一审法院予以支持。但因银川三建公司未及时确认其向陆某超额支付工程款的时间并要求返还，故其主张自2015年8月30日起计算利息，一审法院不予支持，综合全案来看，从银川三建公司提出反诉之日开始计息较为合理。对于陆某所称银川三建公司在施工过程中有扣款854601.57元及三建公司代付工人工资250万元的情况，陆某未提交充足的证据予以证实，一审法院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、驳回陆某的全部诉讼请求；二、陆某于判决生效后十日内退还银川三建集团有限公司工程款2257813.82元及利息（以2257813.82元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月17日起计算至该款项实际付清之日止）；三、驳回银川三建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13294元及反诉案件受理费14627元，由陆某负担25727元，由银川三建集团有限公司负担2194元。 二审审理期间，双方当事人均未向本院出示新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人提出钟某，张某仅是其下面的班组人员，上诉人是对涉案工程7#、9#楼全部工程的施工人、工程承包人、结算人，一审判决认定上诉人仅是涉案工程7#、9#楼进行了土方开挖和地基处理砂夹石工程进行了施工错误，认定的工程款数额错误的上诉理由。经审查，现无证据证实上诉人与钟某，张某签订了施工合同，本院（2017）宁01民初386号民事判决认定由张某、钟某负责施工的7#、9#楼土建及安装工程总价款为10267196.88元，且本院（2017）宁01民初386号民事判决判项中确认的银川三建公司应支付给钟某、张某的欠付工程款2193484.56元及保证金40万元已执行完毕，上诉人所提其系涉案工程7#、9#楼全部工程的施工人、工程承包人、结算人的上诉理由本院不予采纳。一审法院根据查明的事实，确定涉案工程总价款为11390715.28元，陆某实际施工完成的工程价款为1123518.4元，其余工程由案外人钟某、张某施工完成，陆某仅应向银川三建公司主张的工程价款为1123518.4元，银川三建公司已支付给陆某的工程进度款及陆某向银川三建公司的借款金额为3381332.22元，已超出陆某实际施工完成的工程价款，一审法院驳回上诉人一审所提的诉讼请求并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24863元，由上诉人陆某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年十月十二日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2.将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3.对被执行人限制高消费、限制出入境,在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒; 4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施; 5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。