陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民终754号 上诉人（原审原告、执行案外人）：刘素碧，女，汉族，生于1974年3月8日，住汉中市汉台区，居民身份号码:51292XXXX4********。 委托诉讼代理人：党勇强，陕西秦鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐陈晨，陕西秦鼎律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：汉中市龙江建筑有限责任公司。住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：916107002222570981R。 法定代表人：张得顺，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张德军，男，生于1972年2月16日，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：何文娟，陕西盛卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：汉中市恒大房地产开发有限责任公司。住所地：汉中市汉台区XX路种子公司院内。统一社会信用代码：91610700222601055N。 法定代表人：张进福，系该公司经理。 委托诉讼代理人：范婷婷，陕西索平律师事务所律师。 上诉人刘素碧因与被上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司（以下简称龙江建司）、汉中市恒大房地产开发有限责任公司（以下简称汉中恒大公司）案外人执行异议之诉一案，不服汉中市中级人民法院（以下简称汉中中院）（2020）陕07民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2020年8月4日对本案公开开庭进行了审理，上诉人刘素碧的委托诉讼代理人党勇强、徐陈晨、被上诉人龙江建司的委托诉讼代理人何文娟、张德军、被上诉人汉中恒大公司的委托诉讼代理人范婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘素碧上诉请求：1、撤销汉中中院（2020）陕07民初4号民事判决，改判中止执行汉中中院（2019）陕07执恢28号执行裁定，解除对位于汉中市汉台区XX路“丽江尚品”201号商铺的查封。2、本案一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：1、（2020）陕07民初4号民事判决书认定事实不清，上诉人刘素碧对案涉执行标的拥有所有权，足以排除执行行为。刘素碧与汉中恒大公司、张进福民间借贷纠纷一案，汉台区法院以（2016）陕0702民初686号民事调解书结案，后刘素碧申请执行。2016年3月31日，汉台法院作出（2016）陕0702执308-1号执行裁定，查封了被执行人汉中恒大公司名下位于汉中市汉台区XX路的“丽江尚品”商住楼中的1103号房、111号柴房、201号商铺、114号车库、地下车库，查封期限为2016年4月14日至2019年4月13日，为首次查封。案涉房屋经汉台区法院评估，二次网络拍卖及变卖均流拍后进入以物抵债程序。2018年8月13日，汉台区法院作出（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定书，裁定将案涉房屋以物抵债给刘素碧。依据物权法第九条、第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条二款的规定，刘素碧经汉台区法院送达（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定书时取得所有权，这一取得方式不以办理产权登记为取得标志。2、汉中中院（2019）陕07执监15号执行裁定错误。汉台区法院作出以物抵债裁定后，继续协调将201号商铺产权登记给上诉人。2019年4月26日，汉台区法院对案涉房屋进行强制移交，汉中中院执行法官也到达现场，移交工作暂缓。汉中中院在汉台区法院将执行标的物“201号商铺”以物抵债给刘素碧后，在2019年3月作出了查封“201号商铺”的执行裁定，刘素碧不服，提出执行异议，汉中中院在执行异议审查过程中，作出（2019）陕07执监15号执行裁定，撤销了汉台区法院（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定，随后作出（2019）陕07执异45号执行裁定书，驳回了刘素碧的异议请求。汉中中院在2019年3月18日作出的（2019）陕07执恢28号执行裁定书查封“201号商铺”时，“201号商铺”已属于刘素碧的财产，该查封错误。依据最高人民法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“轮侯查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮侯查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力”的规定，在汉台区法院以物抵债裁定送达后，就已将案涉“201号商铺”抵债给了刘素碧，其他人民法院的轮侯查封便自始无效。如果汉中中院自认为其对案涉“201号商铺”进行的轮侯查封，则属于自始无效的查封。3、汉中中院作出（2019）陕07执监15号执行裁定的程序违法。汉中中院作出驳回刘素碧的执行异议裁定与作出（2019）陕07执监15号执行裁定的法官参与了两个案件的审查与合议，未履行回避义务。4、汉中中院（2019）陕07执监15号执行裁定将汉台区法院（2018）陕0702执恢17-1号以物抵债裁定撤销错误。汉台区法院虽未依据《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条的规定，在上诉人补交差价款后送达裁定，但这并不影响（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定书的效力，先送达执行裁定再补交差价款并非上诉人一案为之，刘素碧未及时补交差价款，但这并不影响其取得抵债物的所有权，最高院（2006）执监字第94-1号函及（2015）执复字第41号执行裁定书已有认定，且刘素碧已于2020年1月9日向执行法院补交了差价款1514544元。汉台区法院为“201号商铺”的移交和产权登记过户事宜持续开展执行工作，由于被上诉人龙江建司、汉中恒大公司相互串通、故意拖延不予移交，汉中恒大公司据不依法交纳房产税费，提供税盘，导致商铺无法办理过户登记。汉中中院作为上级法院不应轻易撤销以物抵债裁定，致使汉台区法院丧失对案涉执行标的的首封，刘素碧对案涉执行标的的优先处置权不复存在，该撤销行为破坏了执行裁定效力的稳定性与公信力，严重损害了刘素碧的合法权益。 被上诉人龙江建司辩称，1、龙江建司依据生效文书，对“丽江尚品”201号商铺查封有理有据。龙江建司与汉中恒大公司建设施工合同纠纷一案，汉中仲裁委员会于2015年12月15日作出汉仲裁字（2015）24号裁决书，仲裁的同时，龙江建司向汉台区法院申请财产保全，汉台区法院作出（2015）汉台民保字第00019号民事裁定书，2015年12月18日汉台区法院作出（2015）汉台执保字第00059号《查封公告》，公告载明：2015年12月17日、18日，汉台区法院查封汉中恒大公司在汉台区XX路XX层、XX房XX号XX房、XX号车库，并在房管部门办理了协助查封登记手续，后因汉中恒大公司未履行生效裁决确定的义务，龙江建司申请强制执行，汉中中院于2016年2月17日作出（2016）陕07执8-4号协助执行通知书：协助执行查封汉中恒大公司“丽江尚品”第二层等多处房产，查封期限自2016年2月17日至2019年2月16日。2016年10月27日，龙江建司与汉中恒大公司达成执行和解协议，将汉中恒大公司“丽江尚品”第二层商业用房970平方米以物抵债，且在法院的见证下双方完成了房屋交付，该房产一直由龙江建司占有使用至今，因汉中恒大公司原因，房屋产权无法办理，查封到期后，汉中中院根据龙江建司的申请续查封，有法律依据和事实依据。2、刘素碧并非“丽江尚品”201号商铺的产权人，且（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定已被撤销。汉台区法院在刘素碧未将补交的价差全额交纳的情况下送达抵债裁定书，违反法律规定。汉中中院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条的规定予以执行监督并撤销裁定书有理有据。3、（2019）陕07执监15号执行裁定程序合法。汉中中院的执行程序并未违反最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第四十五条的规定，（2019）陕07执监15号执行裁定是上级法院对下级法院的执行监督，（2019）陕07执异45号裁定是刘素碧提起的案外人执行异议，属另一审判程序，仅是执行标的同一而已。请求驳回上诉，维持一审判决。 汉中恒大公司辩称，坚持其一审观点，案涉商铺应交由龙江建司受偿。 刘素碧向一审法院起诉请求：1、立即中止执行汉中市中级人民法院（2019）陕07执恢28号执行裁定书，解除对位于汉中市XX路“丽江尚品”201号商铺的查封。2、本案受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月13日，龙江建司因汉中恒大公司拖欠其工程款申请汉中市仲裁委员会仲裁。在仲裁过程中龙江建司向汉台区法院申请诉讼保全，同年5月14日，汉台区法院作出(2015)汉台保字第00019号民事裁定书，裁定：“冻结、划拨或查封、扣押被执行人汉中市恒大房地产开发有限责任公司经济收入8432800元或相应财产”。汉台区法院于2015年12月17日向汉中市XX中心送达了该保全裁定及（2015）汉台执保字第00059号查封公告，公告载明查封汉中恒大公司的“丽江尚品”第二层、负一层房屋及111号柴房、114号车库及大河坎“江洲名园”小区1号楼404、604、704三套房屋及16号至12号12间柴房，查封期限三年。但协助执行通知书上无“丽江尚品”第二层（协执通知在送达回证上未填写）。2015年12月25日，汉中市仲裁委员会作出汉仲裁字（2015）24号裁决书，裁决汉中恒大公司支付龙江建司工程款7136692元，消防工程款和电费99583.94元，贷款利息3631620元。合计10867896.76元。2016年1月26日，龙江建司向汉中中院申请强制执行仲裁裁决。汉中中院于2016年4月25日向汉中市房产权交易中心送达了执行裁定书和协助执行通知书，查封了“丽江尚品”第二层等房屋。2016年10月27日，龙江建司和汉中恒大公司达成《执行和解协议》，约定汉中恒大公司以“丽江尚品”二层商业用房970平方米抵偿龙江建司500万元债务。同月28日，汉中恒大公司将“丽江尚品”二层商业用房970平方米整层房屋移交给龙江建司。2016年10月30日，汉中中院裁定终结本次执行程序。2017年3月23日，汉中中院向汉中市房产交易管理所送达协助通知书一份，协助通知书内容为：解除对被执行人汉中恒大公司“丽江尚品”房屋的查封。“丽江尚品”二层房屋一直由龙江建司占有使用至今。 2016年1月29日，本案原告刘素碧因与汉中恒大公司法定代表人张进福民间借贷纠纷，刘素碧向汉台区法院起诉张进福、汉中恒大公司偿还本金200万元，利息104万元。汉台区法院经调解，于2016年3月2日作出（2016）陕0702民初586号民事调解书，调解协议内容为：由张进福偿还本息304万元，张进福以抵押的“丽江尚品”商住楼2楼872.8平方米房产抵偿给刘素碧，恒大房产公司对张进福借款本息304万元承担连带清偿责任。同月21日，刘素碧申请强制执行。汉台区法院作出（2016）陕0702执308-1号执行裁定，于同年4月14日查封了恒大房产公司的“丽江尚品”商住楼中的1103号房、111号柴房、201号商铺、114号车库、地下车库，查封期三年。2016年12月6日，汉台区法院终结本次执行程序。2018年1月15日，刘素碧申请恢复执行，在执行过程中，汉台区法院对“丽江尚品”进行两次司法拍卖，流拍后，刘素碧同意以二次流拍价510万元抵偿债务。2018年8月12日，汉台区法院作出（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定书，裁定恒大房产公司的“丽江尚品”商住楼中的201号商铺作价510万元抵偿刘素碧，本息304万元及迟延履行利息467096元，预付诉讼费、评估费、扣缴执行费等合计35585456元，房屋所有权自裁定送达时起转移；抵债剩余款1514544元，由刘素碧在裁定送达后三十日内交付汉台区人民法院。龙江建司对汉台区法院的执行提出异议，认为恒大房产公司已将该商铺以物抵债，其已占有该商铺，其为该商铺所有权人，请求停止执行。汉台区法院审查后认为该院在执行（2016）陕0702执308号案中于2016年4月14日对“丽江尚品”201号商铺的查封是首次查封，对201号商铺有权处置，将流拍后的201号商铺以物抵债给刘素碧符合法律规定，裁定驳回了龙江建司的异议请求。此后，刘素碧未将抵债剩余款1514544元交于汉台区法院，也未办理产权证。 2019年3月，龙江建司申请恢复执行，汉中中院对201号商铺进行了查封。2019年4月25日，刘素碧对查封“丽江尚品”201号商铺提出执行异议。2019年12月28日，汉中中院作出(2019)陕07执监15号执行裁定书，裁定：撤销汉台区人民法院(2018)陕0702执恢17-1号执行裁定；该案由汉台区人民法院重新审查处理。2019年12月30日，汉中中院作出（2019）陕07执异45号执行裁定书，裁定驳回刘素碧的异议请求。原告刘素碧对该执行异议裁定不服，提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，本案为案外人提出的执行异议之诉。原告刘素碧的诉讼请求能否成立并获得支持，应判断其是否有依法享有本案讼争房屋的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益。案件的争议焦点为：原告刘素碧对案涉“丽江尚品”201号商铺是否享有所有权或其他足以排除强制执行的民事权益。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”原告刘素碧主张依据汉台区法院（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定书，案涉201号商铺已经抵偿给原告，自该裁定送达原告后即发生法律效力，原告取得了201商铺的所有权。但该裁定已经被汉中中院（2019）陕07执监15号执行裁定依法撤销。原告虽对（2019）陕07执监15号撤销的执行裁定书不服，向陕西省高级人民法院提出了执行监督申请，但在本院审理中，原告已确认陕西省高级人民法院对该执行监督决定不予立案。现汉台区法院（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定书被依法撤销，201号商铺也未办理产权登记，原告没有证据证明其享有对案涉201号商铺的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益。汉中中院（2019）陕07执监15号执行裁定在撤销汉台区法院（2018）陕0702执恢17-1号执行裁定的同时，亦裁定该执行案件由汉台区法院重新审查作出处理，故原告刘素碧可通过执行程序依法实现其债权。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告刘素碧的诉讼请求。案件受理费31120元，由原告刘素碧负担。 本院二审中，汉中中院执行局向本院提供汉中房屋信息状态情况表及限制登记新建情况表，显示针对案涉“丽江尚品”201号商铺存在多个查封，龙江建司申请执行汉中恒大公司建设施工合同纠纷一案，龙江建司的查封顺位为第三轮侯。刘素碧、汉中恒大公司对上述查询情况的真实性及证明内容均予认可，龙江建司对真实性予以认可，但认为龙江建司2015年即保全查封了案涉房产，其应为首查封。因上述查询情况为汉中中院执行局在汉中市房屋管理所调取，故本院对真实性及证明内容均予以认定。 本院二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，案涉“丽江尚品”201号商铺存在多个查封，龙江建司申请执行汉中恒大公司建设施工合同纠纷一案，汉中中院2019年3月18日对“丽江尚品”201号商铺的查封在汉中市房产交易管理所查询结果为第三轮侯查封。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。由上述规定可见，在登记在先的查封被解除或执行完毕之前，轮侯查封的法院并未获得执行标的的处置权，执行法院采取的轮侯查封措施，并不能实际产生查封的效力。故案外人以其对执行标的享有所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权益为由提出执行异议，并因此提出执行异议之诉的，应针对首查封提起执行异议之诉，不能针对轮候查封提起执行异议之诉。 本案中，上诉人刘素碧主张其已取得案涉“丽江尚品”201号商铺的所有权，认为汉中中院2019年3月18日作出（2019）陕07执恢28号执行裁定书查封“丽江尚品”201号商铺错误，请求中止执行并解除查封。案涉“丽江尚品”201号商铺存在多个查封，在龙江建司申请执行汉中恒大公司建设施工合同纠纷一案中，汉中中院2019年3月18日对“丽江尚品”201号商铺的查封顺位在汉中市房产交易管理所查询结果为第三轮侯查封，在龙江建司申请执行案中，汉中中院对案涉房屋并非首封法院，不具有处置权，刘素碧以龙江建司作为被告提起执行异议之诉，系针对轮侯查封提起的执行异议之诉，汉中中院一审对对刘素碧所提执行异议之诉予以受理没有法律依据，本院予以纠正。 综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销汉中市中级人民法院（2020）陕07民初4号民事判决； 二、驳回刘素碧的起诉。 刘素碧预交的一审案件受理费31120元，二审案件受理费31120元均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 魏西霞 审 判 员 贾文军 审 判 员 李 俊 二〇二〇年十月十三日 法官助理 陈 婧 书 记 员 王 晨 1