宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁05刑终60号 原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董某1，山东省梁山县人，住梁山县。2015年2月10日因涉嫌诈骗罪被海原县公安局刑事拘留，同年3月3日被海原县公安局取保候审，2019年9月23日因涉嫌诈骗罪被海原县公安局刑事拘留，同年10月18日经海原县人民检察院批准海原县公安局执行逮捕。现羁押于海原县看守所。 辩护人张某，宁夏和仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王某1，山东省梁山县人，户籍所在地山东省济宁市梁山县，住四川省广元市。2019年8月19日因涉嫌诈骗罪被海原县公安局刑事拘留，同年9月25日经海原县人民检察院批准海原县公安局执行逮捕。现羁押于海原县看守所。 辩护人和某，宁夏和仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董某2，山东省梁山县人，住梁山县。2015年3月17日因涉嫌诈骗罪被海原县公安局刑事拘留，同年4月3日被海原县公安局取保候审，2019年9月23日因涉嫌诈骗罪被海原县公安局刑事拘留，同年10月18日经海原县人民检察院批准海原县公安局执行逮捕。现羁押于海原县看守所。 指定辩护人沈某，宁夏永东律师事务所律师。 宁夏回族自治区海原县人民法院审理海原县人民检察院指控被告人董某1、王某1、董某2犯诈骗罪一案，于2020年7月21日作出（2020）宁0522刑初37号刑事判决。一审宣判后，被告人董某1、王某1、董某2不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员王某2出庭履行检察职务，上诉人董某1及其辩护人张某、上诉人王某1及其辩护人和某、上诉人董某2及指定辩护人沈某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2013年至2015年期间，被告人王某1担任四川省广元市劲宏机动车辆贸易有限公司股东、监事，该公司设货运分公司。2013年7、8月间，该公司向广元市公安局交通警察大队车辆管理所申请了×××、×××、×××、×××、×××等五个17.5米长挂车车户，并以挂靠形式将上述挂车车户出售给他人经营并收取管理费用。后经被告人王某1与被告人董某2协商，由王某1套办出上述挂户后由被告人董某2予以出售获利。 2014年3月，被害人罗某1与被告人董某1通过电话结识后，被告人董某1称自己有17.5米挂车户，罗某1欲购买，被告人董某1通过被告人董某2联系被告人王某1，王某1未经×××的挂靠经营者同意，通过“黄牛”擅自从广元市车管所和运管部门以丢失名义补办了该挂户的行驶证、道路运输证，又通过“黄牛”伪造了该户的车辆购置税完税证明，并对罗某1谎称该户的经营者未缴纳管理费用，其所在的公司予以收回再出售，并以5.5万元的价格出售给了被害人罗某1。后被告人董某1、董某2、王某1以同样方式通过被害人罗某1给被害人杨某1、黑某、马某分别出售了×××、×××、×××户手续，每户6万元。经鉴别，上述四辆挂车户车牌系伪造。 被告人董某1在未同王某1、董某2商议的情况下，私自委托“黄牛”套办王某1所在的广元市劲宏机动车辆贸易有限公司货运分公司的×××行驶证、伪造了道路运输证、完税证明、牌照，通过被害人罗某1以6万元价格出售给被害人李某1，罗某1只给其支付了1万元。 另查明，案发后被告人董某1退还被害人8万元，被告人王某1退还被害人8.5万元，被告人董某2退还被害人8万元，并取得了五名被害人的谅解。 上述事实，有原公诉机关在原审当庭出示的行驶证、四川省广元市公安局交通警察大队车辆管理所出具的×××、×××、×××、川H02**、×××的所有登记信息、五个道路运输证、四川省广元市利州区公路运输管理所出具的车号道路运输信息、五个车牌和四川省公安厅交通警察总队出具的《证明》、四川省通安实业有限公司出具的机动车号码鉴别情况、车辆购置税完税证明、四川省广元市税务分局第二分局出具的车辆购置税信息，人口基础信息、海原县公安局抓获经过、广元市利州区市场监督管理局提供的广元市劲宏机动车辆贸易有限公司和广元市劲宏机动车辆贸易有限公司货运分公司工商登记档案、收条及协议书、中国农业银行海原支行提供的董某1名下6228481336556153069账号和代淑香名下6228481336558115660账号于2014年的交易记录、微信聊天记录照片打印件、机动车行驶证牌照打印件、王某1使用的手机微信照片、接受还款清单、扣押决定书、发还清单、谅解书，被害人罗某1、杨某1、黑某、马某、李某1陈述，证人罗某2、杨某2、葛某、黄某、毛某、李某2的证言，被告人董某1、王某1、董某2的供述和辩解等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人董某1、王某1、董某2以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人人民币共计23.5万元，数额巨大，被告人董某1单独诈骗他人人民币6万元，其中既遂1万元，未遂5万元，数额巨大，三被告人的行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。本案系共同犯罪，三被告人在共同犯罪中作用相当，不分主次。被告人董某1、董某2辩护人的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳；被告人王某1辩护人关于王某1系从犯的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳，其他辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。案发后被告人董某1、董某2自动投案，如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚，自愿认罪认罚，依法从宽处理；被告人董某1因意志以外的原因将其中5万元未能骗取，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚，多次实施诈骗，酌情从重处罚；被告人王某1到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚，自愿认罪认罚，依法从宽处理；案发后三被告人积极退赔被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。公诉机关对三被告人分别处有期徒刑二年六个月至四年，并处罚金三万元的量刑建议适当，予以采纳。辩护人关于对三被告人适用缓刑的量刑建议不当，不予采纳。根据被告人董某1、王某1、董某2的犯罪事实、情节及社会危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告人董某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；二、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三、被告人董某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。四、扣押在案的行驶证五本、道路运输证五本、车牌五个，依法予以没收。 上诉人董某1提出上诉请求：1.上诉人董某1对王某1如何取得相关证件不知情，没有虚构和隐瞒事实，无伪造相关证件的故意和以假骗财的主观目的，被害人对购买车户存在风险是知情的，不存在基于错误认识交付财物的情形。故上诉人不构成诈骗罪，应定性为买卖国家机关证件罪。2.即使上诉人存在虚构事实，隐瞒真相的行为，本案也应当定性为合同诈骗罪。3.上诉人犯罪情节较轻，被害人在本案中存在过错，且上诉人有自首情节，并赔偿了被害人的损失，取得了谅解，原判对上诉人量刑过重。综上，原判定罪错误，量刑过重，请求二审对上诉人减轻处罚并适用缓刑。 上诉人董某1的辩护人提出辩护意见：1.本案被害人对与上诉人董某1等人交易的违法性明知，上诉人董某1在此过程中并无虚构事实的情形，未使用欺骗手段，不构成诈骗罪；2.原公诉机关与上诉人签署的认罪认罚具结书量刑建议不确定，不符合相关法律规定；3.原判在量刑时没有充分考虑上诉人董某1的自首、赔偿谅解、认罪认罚等情节，对董某1量刑过重。综上，建议二审依法改判或发回重审。 上诉人王某1提出上诉请求：1.上诉人王某1归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，退还了被害人的损失，取得了被害人的谅解。2.上诉人在共同犯罪中所起作用较小，主观恶性较小，应排在第三被告人。请求二审对上诉人从轻判处。 上诉人王某1的辩护人提出辩护意见：1.上诉人办理的证件虽然手段不正当，但证件合法，并能使用，被害人对此应当是明知的，上诉人不存在隐瞒真相，虚构事实的情况，不构成诈骗罪；2.原公诉机关与上诉人签署的认罪认罚具结书不合法，也不合理。综上，请求二审从轻、减轻、从宽处理王某1，判决王某1无罪。 上诉人董某2提出上诉请求：1.上诉人董某2对王某1如何取得相关证件不知情，没有虚构和隐瞒事实，无伪造相关证件的故意和以假骗财的主观目的，被害人对购买车户存在风险是知情的，不存在基于错误认识交付财物的情形。故上诉人不构成诈骗罪，应定性为买卖国家机关证件罪。2.即使上诉人存在虚构事实，隐瞒真相的行为，本案也应当定性为合同诈骗罪。3.上诉人犯罪情节较轻，被害人在本案中存在过错，且上诉人有自首情节，并赔偿了被害人的损失，取得了谅解，原判对上诉人量刑过重。综上，原判定罪错误，量刑过重，请求二审对上诉人减轻处罚并适用缓刑。 上诉人董某2的辩护人对一审查明的事实和定罪不表异议，提出辩护意见：董某2主观恶性较小，系初犯，有自首情节，积极赔偿被害人，取得了谅解，积极缴纳罚金，认罪认罚，故原判对董某2量刑过重。建议二审对董某2从轻处罚并适用缓刑。 中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定上诉人董某1、王某1、董某2犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定董某1、王某1、董某2犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人董某1、王某1、董某2以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人人民币共计23.5万元，数额巨大，上诉人董某1又单独诈骗他人人民币6万元，其中既遂1万元，未遂5万元。三上诉人的行为已触犯刑律，构成诈骗罪。 关于上诉人董某1及其辩护人、上诉人王某1及其辩护人、上诉人董某2提出其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人董某2经与上诉人王某1协商，由王某1将涉案挂车车户套办出来由董某2出售获利，后上诉人董某1联系被害人，并通过董某2联系王某1，在未经原车辆经营者同意下，将原经营者正在使用的挂车户套办出来售于被害人牟取非法利益，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪量刑。上诉人董某2与王某1联系商量套办车户出售获利事宜，上诉人董某1与被害人联系，并通过董某2与王某1联系套办车户。根据三上诉人供述、被害人陈述及在案的其他证据，结合上诉人董某1、董某2的从业经历及当时的市场环境，能够证明董某1、董某2明知涉案车户系伪造而出售给被害人的事实，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人董某1的辩护人及上诉人王某1的辩护人提出被害人对购买的车户系套办属明知的辩护意见，经查，各被害人发现自己购买的挂车户系套办的后即向公安机关报案，辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。 关于上诉人王某1及其辩护人提出王某1在共同犯罪所起作用较小，主观恶性小的上诉理由，经查，上诉人王某1与上诉人董某1、董某2在共同犯罪中分工不同，所起作用及主观恶性相当，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人董某1及其辩护人、上诉人董某2及其辩护人、上诉人王某1及其辩护人提出三上诉人犯罪情节较轻、如实供述罪行、积极赔偿被害人并取得谅解及被害人存在过错，原判量刑过重的上诉理由，经查，各被害人在本案中并不存在过错，三上诉人犯罪数额巨大，不属于情节较轻的情形，原判对三上诉人量刑时已充分考虑了其各自的自首、如实供述及赔偿谅解等情节，结合其犯罪事实、社会危害性对其判处的刑罚并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人董某1的辩护人及上诉人王某1的辩护人提出原公诉机关与上诉人签署的认罪认罚具结书不合法的辩护意见，经查，原公诉机关与三上诉人签署认罪认罚具结书时告知了其相关权利及认罪认罚内容，且有三上诉人的辩护律师在场见证，原公诉机关所提的量刑建议在法定幅度内，不存在不合法的情形，原判在量刑时也在原公诉机关的量刑建议幅度内对三上诉人判处了刑罚，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，各上诉人及辩护人的上诉理由均不能成立，不予采纳，出庭检察人员的意见成立，予以支持。故原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张国宏 审判员  张 瑜 审判员  拓明娟 二〇二〇年十月二十一日 书记员  高 茹 本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；