1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1224号 上诉人（原审被告）：宋根长，男，1982年3月5日出生， 汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：李石岩，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐嫣然，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭程鹰，女，1992年2月18日出生， 汉族，住宁波市江**。 委托诉讼代理人：林小云，浙江京衡（宁波）律师事务所律 师。 上诉人宋根长因与被上诉人彭程鹰房屋租赁合同纠纷一案， 不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初12950 号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后， 依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宋根长上诉请求：一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2019） 浙02**民初12950号民事判决，依法改判驳回彭程鹰提出的解 除合同、赔偿损失的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由彭程鹰负 担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.涉案房屋是合 2法的商业用房，出租标的完全合法。宋根长依法租赁的是产权人 为郑国君位于××路××号××幢××房，分 楼上楼下两层，使用面积约为270平方米，是8幢的最东一户。 该房正门朝北在民安路商业大街，偏门在侧面朝东，临锦绣东城 小区里的街道。据房东介绍，涉案房屋的偏门是在房子交付后因 房子外墙防水有质量问题，渗水严重不好处理，找开发商协商后 而建造，已经存在且正常使用了十几年。2016年3月，宋根长承 租了该商业用房，租期6年。2019年7月7日，宋根长与彭程鹰 签订了《房屋租赁合同》，将该房屋的主要部分即二楼与一楼的 一多半约180多平方米转租给彭程鹰，宋根长只留了对着民安路 商业大街的一楼这一间开药店使用，出租给彭程鹰的部分有两个 门，一个门是本案诉争的大门，另一个是通往民安路大街的大门。 2.宋根长依约交付了房屋，完全履行了合同义务，不存在违约行 为。《房屋租赁合同》签订后，宋根长就将该房屋交付给彭程鹰， 彭程鹰开始装修，自2019年7月8日起彭程鹰就占有使用了该 房屋。彭程鹰因违法装修，导致行政执法，最终导致偏门被封； 二、妨碍彭程鹰租用房屋的是鄞州区综合执法大队的违法执法行 为，而不是宋根长的违约行为。1.彭程鹰租赁了房屋后开始实施 装修行为，为达到广告目的，其在偏门门头上放置醒目刺眼的广 告牌，并将偏门前面绿化带通道予以扩大，破坏了绿化，扰民装 修且不听从管理，后被邻居举报，被综合行政执法查处，致使十 几年来一直正常存在的偏门被封。该事实由2019年8月14日的 今日头条“破门开店为何越开越大”文章、2019年8月15日的 3综合执法大队对彭程鹰的少儿艺术中心的《责令限期改正通知 书》及2019年8月16日的《告知书》为证。2.侵害彭程鹰权益 的是宁波市鄞州区综合执法大队，而非宋根长，彭程鹰因此遭受 的损害应当由该综合执法大队赔偿。3.从《告知书》中可以看出， 上述综合执法大队的封门行为法律依据不充分，该行政执法行为 带有明显的违法嫌疑。“破墙开门”行为是否违法，有待证据支 撑。封门的执法依据明显不足，彭程鹰应找直接侵权人去赔偿， 而不是违背诚信无理由地与宋根长解除《房屋租赁合同》；三、 涉案偏门被封并不必然导致合同无法履行，一审判决解除租赁合 同错误。1.彭程鹰要求解除《房屋租赁合同》于法无据。彭程鹰 在签订《房屋租赁合同》前已了解清楚其承租房屋的现状，知晓 该房屋的正门在民安东路上。房屋现状是公开的事实，在签订合 同时，彭程鹰也有审查合法性的义务。彭程鹰以“偏门不合法” 为由解除合同，其应承担签订合同的缔约过失责任。2.《房屋租 赁合同》中并未约定彭程鹰必须走“城管封住的门”，因涉案房 屋还存在通往商业大街的正门，宋根长也同意隔出通道让其使 用，租赁的房屋可以依约定正常出入，根本不影响使用，并不导 致合同必然解除。且在沿商业大街的门头放置“艺术中心”广告 效果会更好。故涉案合同完全可以继续履行；四、彭程鹰的损失 是由自己的行为造成的，与宋根长无关，一审判决全部由宋根长 赔偿是错误的。对合同双方而言，被行政执法属不能控制的情况， 应当依据公平原则处理，各自承担各自的损失为宜。1.综合行政 执法的封门行为只是改变了通行过道，没有导致无法通行，不必 4然导致合同解除。2.彭程鹰进行装修是为自己开艺术中心经营， 是为自己利益而支付装修费。彭程鹰不违约解除合同，就没有装 修损失，与宋根长的出租行为无因果关系；五、彭程鹰的装修损 失证据不足，一审判决宋根长赔偿彭程鹰近15万元的装修损失 错误。该损失依据不充分，彭程鹰在宋根长以前装修的基础上进 行装修，根本没有近15万元的装修价值。一审法院只凭工商网 上显示的一个“查找不到地址”的一个失信单位盖章的合同以及 一组自相矛盾的证据认定彭程鹰装修损失，与事实不符；六、一 审认定解除合同的责任承担错误，判决退回租金55000元是错 误的。如果《房屋租赁合同》解除，应当是彭程鹰向宋根长支付 违约金，支付占有使用费，各自承担损失才是公平的；七、即使 因偏门被封合同无法履行，必须解除合同，也应当考虑双方都是 受害人，根据双方过错分担考虑双方的损失，公平处理，而不是 片面地不顾宋根长的损失，不考虑彭程鹰的过错。彭程鹰必须也 承担本案中的违约及过错责任，一审法院认定由宋根长承担本案 全部赔偿责任是错误的。涉案房屋合法存在，合同合法有效，彭 程鹰对涉案房屋的现状应知且明知，在其租赁房屋时就应当了解 房屋现状，明知是偏门，接受现状签订了合同，对行政执法风险 应当就有预期，对合同双方来说被行政执法属于不能控制的情 况，应当使用公平原则来处理；八、一审法院在判决宋根长赔偿 彭程鹰的全部损失外，又判决宋根长支付彭程鹰违约金是错误 的。1.涉案合同合法、有效，虽然因彭程鹰非法装修造成门面被 封，但还有其他门可以出入，合同应当继续履行，宋根长没有违 5约。2.彭程鹰自己的违法装修扰民导致被举报被查处进而被封门 后，不主动解决问题却扩大损失，放弃自己的装修，应当自己承 担装修损失，一审法院判决宋根长赔偿缺乏法律依据和事实依 据。3.宋根长没有任何违约行为，是彭程鹰违约解除合同，彭程 鹰违约解除合同给宋根长造成每年11万的租金损失，应当向宋 根长支付违约金或赔偿损失。4.合同约定的违约金是年租金的 10%，即约定11000元的违约金。根据《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事 人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，且《最高人民法院 关于适用若干问题解释（二）》第28条 规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金额以不超过 实际损失额为限。一审法院判决没有实施任何违约、违章行为的 宋根长退回彭程鹰全部的已经支付的租金，赔偿违约的彭程鹰自 行扩大损失的虚高的148318元装修损失，同时支付5000元违 约金是显示公平的；九、一审法院程序违法，超过举证期限却一 直允许彭程鹰举证至判决前。 彭程鹰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由 如下：关于《房屋租赁合同》是否应当解除，租赁房屋时原本房 屋现状是宋根长在经营药店，彭程鹰租赁时是根据宋根长提供给 的房屋现状进行租赁，房屋的现状没有变动，结构都是按照原来 租给彭程鹰，彭程鹰进行了装修，且在租赁时《房屋租赁合同》 中很明确是用于开办少儿培训机构，然而当彭程鹰装修完毕后， 因为执法机关认定宋根长擅自破墙开门，门被封住，租赁场所不 6能使用，彭程鹰的合同目的不能实现，所以一审认为解除双方之 间的合同事实认定清楚，适用法律正确。本案造成解除合同是因 为宋根长的违约行为，宋根长没有将合同约定的有效、合法的房 屋提供给彭程鹰使用，违约责任在于宋根长，应当退还彭程鹰租 金、履约保证金以及赔偿彭程鹰支出的装修费。 彭程鹰一审诉讼请求：一、解除彭程鹰、宋根长签订的《房 屋租赁合同》；二、宋根长返还彭程鹰租金55000元；三、宋根 长返还彭程鹰履约保证金5000元；四、宋根长赔偿彭程鹰装修 损失153966元；五、宋根长支付彭程鹰违约金10000元。 一审法院认定事实如下：2019年7月7日，彭程鹰、宋根长 签订《房屋租赁合同》一份，约定：宋根长将位于宁波市鄞州区 民安东路862号-1的房屋出租给彭程鹰使用，用途为艺术培训； 租赁期限36个月，自2019年8月1日起至2022年7月30日止； 房屋租金不包括物业费、公共能耗费、水电使用费、生活垃圾清 运费，自2019年8月1日起至2020年7月30日止第一年租金 为110000元，自2020年8月1日起至2021年7月30日止第 二年租金为120000元，自2021年8月1日起至2022年7月30 日止第三年租金为120000元；租金半年一付，彭程鹰需要提前 30天支付租金；彭程鹰应在签订本合同并交纳首期租金时支付宋 根长5000元作为履约保证金，合同期满或终止、解除，彭程鹰 应按本合同约定将租赁房屋完整归还宋根长，宋根长在15天内 把该款项本金（不计息）全额退还给彭程鹰；宋根长应为彭程鹰 提供门头广告位，彭程鹰在租赁期间如需增租周边房屋宋根长须 7优先考虑并进行相应协助；宋根长未按合同规定的时间将有效 性、合法性的房屋提供彭程鹰使用的，每逾期一天，宋根长应按 月租金0.5%向彭程鹰支付违约金，逾期7天仍不履行，彭程鹰有 权终止合同，宋根长应向彭程鹰支付相当于年租金10%的违约金， 并退还彭程鹰支付的房租、保证金；租赁期间，若彭程鹰中途擅 自退租，彭程鹰应按当年年租金10%向宋根长支付违约金，彭程 鹰剩余租金与房屋押金不予退还。合同签订后，彭程鹰依约向宋 根长汇付租金55000元、履约保证金5000元。宋根长将涉案 房屋交付彭程鹰使用，交付时房屋大门正对小区门口。为使用涉 案房屋进行少儿培训，彭程鹰与案外人宁波惠帮装饰工程有限公 司签订《宁波市装饰装修施工合同》一份，约定：案外人宁波惠 帮装饰工程有限公司以包工包料的方式承包涉案房屋的装修工 程，工期自2019年7月8日至2019年8月10日，工程总价款 153966元；工程进场首付50000元，余款工程结束后一次性付 清。后彭程鹰向案外人宁波惠帮装饰工程有限公司法定代表人胡 宗军支付工程首付款50000元，案外人宁波惠帮装饰工程有限 公司开始对涉案房屋进行装修。至2019年8月中旬，装修基本 结束，彭程鹰在涉案房屋正对小区门口的大门上悬挂印有“澄彩 少儿艺术中心”的标牌，准备开始营业。案外人宁波惠帮装饰工 程有限公司出具《结算函》一份，称装修基本完成，扣除未安装 及已搬走的可移动物品工程款合计为148318元，彭程鹰已支付 77375元，尚欠70943元。2019年8月15日，宁波市鄞州区 综合行政执法大队出具《责令限期改正通知书》一份，载明：“你 8于2019年8月15日在民安东路862号实施了破坏草坪、绿篱、 花卉、树木、植被的行为，涉嫌违反了《浙江省城市绿化管理办 法》第二十条的规定，请你于2019年8月22日前整改完毕恢复 原状，并接受复查。2019年8月16日，宁波市鄞州区明楼房屋 管理所、宁波市鄞州区综合行政执法大队东部新城直属中队出具 《告知书》一份，载明：“您在民安东路862号实施的擅自破墙 开门的装修行为，已经涉嫌违反了《浙江省房屋使用安全管理条 例》第十条‘住宅房屋装修不得拆除、变动房屋基础、梁、柱、 楼板、承重墙等建筑主体或者承重结构，不得超过原设计标准增 加房屋使用荷载’。……。请您立即停止上述违法行为，并于2019 年8月19日之前自行整改，恢复原状。逾期本机关将依法强制 执行，造成的一切后果，由您自行承担”。后执法人员将涉案房 屋正对小区门口的大门封死，彭程鹰开办的少儿培训机构无法开 业。审理过程中，经该院现场查勘，涉案房屋内已装修完毕，但 未曾开始营业。涉案房屋原大门悬挂印有“澄彩少儿艺术中心” 的标牌，现已被石砖封死。涉案房屋另有一处宽度在1米左右的 出口与宋根长正在经营的药店相通，药店大门正对民安东路。进 入涉案房屋，现必须穿过该药店方能通行。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、彭程鹰是否有权解 除涉案《房屋租赁合同》；二、宋根长应当承担何种法律责任。 关于争议焦点一，一审法院认为，彭程鹰有权解除涉案《房屋租 赁合同》，理由如下：一、根据《房屋租赁合同》第七条第1款 第（1）项的约定，宋根长未按合同规定的时间将有效性、合法 9性的房屋提供彭程鹰使用的，视为违约。宋根长在将涉案房屋交 付给彭程鹰使用时，该房屋实际已存在“破墙开门”的情形，根 据执法部门出具的《告知书》，该行为已违反了相关行政管理条 例。宋根长在签订合同后，将已擅自“破墙开门”违反相关法律 规定的房屋出租给彭程鹰使用，违反合同约定，且最终因为该原 因导致涉案房屋大门被封堵，致使合同目的不能实现，彭程鹰有 权解除合同。二、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六 条的规定：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁 期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，彭程鹰租赁涉案房屋 的用途系开办少儿培训机构，在装修完毕后，其在大门口悬挂印 有“澄彩少儿艺术中心”的标牌。在该大门被执法部门封堵后， 进入该房屋只能通过民安东路的药店大门进入，穿过药店后再通 过一处宽度在1米左右的入口进入，且必需与药店共用一个大门， 并无单独的通行入口。一审法院认为，作为商业用途的店面用房， 有无独立大门，在商业价值上会存在巨大差异。本案中，双方在 签订合同时，涉案房屋存在独立大门，而在之后该大门被封堵， 进出房屋已无单独通行入口，与合同约定的出租房屋已存在巨大 差异，作为以开办少儿培训机构为用途的租用房屋，其商业价值 必然大打折扣，该院在审理过程中多次协商调低租金，均未达成 一致，彭程鹰有权以交付的房屋与签订合同时的房屋存在差异为 由解除合同。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》 第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经 履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、 10 采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因宋根长的 违约行为，导致合同解除，彭程鹰有权要求宋根长返还已支付的 租金55000元，履约保证金5000元。关于装修损失，彭程鹰 为租用涉案房屋开办少儿培训机构，与装修公司签订装修合同， 且根据现场查勘，装修已基本完工，但因大门封堵，彭程鹰并未 能开始营业。根据彭程鹰提供的《宁波市装饰装修施工合同》、 装修清单、《结算函》、汇款凭证，能够认定彭程鹰的装修损失为 148318元，宋根长应予赔偿。关于违约金，鉴于彭程鹰已要求 宋根长赔偿装修损失，彭程鹰并未举证证明还存在其他损失，一 审法院酌情将违约金调整为5000元，对超出部分，不予支持。 宋根长辩称是由于彭程鹰在装修期间破坏草坪导致大门被封，根 据查明的事实，执法部门先后于2019年8月15日、8月16日出 具两份通知书，对破坏草坪、破墙开门分别要求整改，即使彭程 鹰在装修过程中破坏草坪，根据2019年8月15日的通知书内容 也只是被责令要求恢复草坪原状，而根据另一份通知书的内容， 涉案房屋的大门被封的根本原因在于，在交付出租之前，涉案房 屋已违反相关规定擅自“破墙开门”，与彭程鹰的装修并无关联， 故对于宋根长的该辩解意见，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第 一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四 条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和 国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、 解除彭程鹰与宋根长于2019年7月7日签订的《房屋租赁合同》； 11 二、宋根长返还彭程鹰租金55000元，履约保证金5000元， 于判决生效之日起十日内付清；三、宋根长赔偿彭程鹰装修损失 148318元，于判决生效之日起十日内付清；四、宋根长支付彭 程鹰违约金5000元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回 彭程鹰的其他诉讼请求。案件受理费4659元，减半收取2329.50 元，由彭程鹰负担120元，由宋根长负担2209.50元。财产保 全费1640元，由宋根长负担。 二审中，宋根长向本院提交现场勘验造价核算清单与营业执 照一组，拟证明：涉案房屋的实际装修情况以及装修报价仅为 56961元。 彭程鹰经质证认为，对该组证据的真实性无法确认，其是案 外人作出的，且不属于二审中的新证据，应以一审中彭程鹰提供 装修合同与实际付款凭据为准。 本院经审查认为，上述证据的真实性难以确定，且不属于二 审中的新证据，故不予认定。 宋根长申请对涉案房屋的装修造价进行评估。经审查，本院 对该申请予以准许。本院依法委托宁波威远工程造价咨询有限公 司对位于鄞州区××路××号××幢××号××楼及中 间小阁楼内装修工程造价进行鉴定。该公司于2020年9月25日 出具《工程造价咨询报告书》。 宋根长经质证认为，对鉴定报告无异议。 彭程鹰经质证认为，一、该鉴定报告对部分项目计算不合理， 缺乏依据。1.地面防水处理应为每平方米60元，且面积变更为 12 166.82平方米无依据。2.墙面顶面腻子批嵌单价不合理，应按每 平方米23元计算；二、争议项目均已实际装修。 本院经审查认为，上述《工程造价咨询报告书》系由具备鉴 定资质的鉴定机构依照鉴定程序作出，且相关异议均缺乏充分的 证据佐证，故本院对该份《工程造价咨询报告书》予以认定。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，2020 年9月25日，宁波威远工程造价咨询有限公司针对位于鄞州区 民安路862号锦绣东城8幢1-8号一、二楼及中间小阁楼内装修 工程造价出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：在现有的鉴 定资料情况下，租赁范围内装修的鉴定造价为109412元。另外 有四项内容争议造价合计为13079元，未包含在鉴定造价内。 具体为：1.材料运输搬运费：本装修范围为一、二层，材料搬运 费已包括在材料费用中，不应另外计取，本项费用为0元；2.隔 墙隔音棉：本项目属于隐蔽工程，无法判断是否有安装，费用 378.88元计入争议造价；3.包下水管:现场踏勘时双方各执一词， 无法判断是哪一方施工的，造价120元计入争议造价；4.厕所隔 断：现场未安装，法院转交资料中记录定金已付，双方对此事项 有争议，造价500元计入争议造价；5.门头制作：现场未见，双 方对门头制作安装事项有争议，费用11000元计入争议造价；6. 税金：根据浙建建发[2019]92号文件规定，税金税率为9%。宋 根长为此支出鉴定费3000元。 本院认为，涉案《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思 表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未违背公序良 13 俗，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。在履约过程中， 因涉案房屋存在破墙开门的情形而导致偏门被封堵，致使彭程鹰 承租该房屋用于经营少儿艺术培训的合同目的无法实现，故彭程 鹰诉请解除上述合同，事实依据与法律依据充分，应予以支持。 对于已支付的租金与履约保证金，双方当事人在涉案《房屋 租赁合同》第七条第1款第（1）项中明确约定，逾期7天仍不 履行，彭程鹰有权终止合同，宋根长应向彭程鹰支付相当于年租 金10%的违约金，并退还彭程鹰支付的房租、保证金。由此，在 上述合同解除的前提下，彭程鹰诉请宋根长向其返还55000元 租金与5000元履约保证金，依据充分，一审法院对此予以支持， 并无不当。 关于装修损失，现彭程鹰以宋根长存在违约行为为由诉请宋 根长向其赔偿该部分损失，对此，本院认为，涉案《房屋租赁合 同》第五条第2款中载明：宋根长应保证该房屋的出租不违反国 家法律法规的相关规定。而本案诉争房屋的原有承重墙体被改动 为供通行之用的大门，该情形违反了《中华人民共和国建筑法》 第四十九条等相关法律法规的规定，故宋根长因其提供的房屋不 具备合法性而违约，其应就彭程鹰基于合同解除所产生的装修损 失承担相应的违约责任。同时，彭程鹰在签订涉案《房屋租赁合 同》时未对涉案房屋的合法性予以审查，其亦存在一定的过错。 结合双方当事人的过错程度及履约情况，本院酌定宋根长、彭程 鹰按照8:2的比例就涉案装修损失承担相应的过错责任。具体到 装修损失数额，经鉴定，租赁范围内装修的鉴定造价为109412 14 元，因彭程鹰未能举证证明四项争议造价所涉项目（即隔墙隔音 棉、包下水管、厕所隔断及门头）已由其安装或施工的事实，故 该部分争议造价难以计入装修总价之内。基于上述分析，本院认 定宋根长应向彭程鹰赔偿的装修损失为87529.60（109412× 0.8）元。 针对违约金，涉案《房屋租赁合同》第七条第1款第（1） 项中明确约定：宋根长未按合同规定的时间将有效性、合法性的 房屋提供彭程鹰使用的，每逾期一天，宋根长应按月租金0.5% 向彭程鹰支付违约金，逾期7天仍不履行，彭程鹰有权终止合同， 宋根长应向彭程鹰支付相当于年租金10%的违约金。本案中，宋 根长未能依约交付合法有效的房屋，在合同解除的前提下，其应 向彭程鹰支付相应的违约金。结合装修损失数额及违约程度，一 审法院酌情将该项违约金调整为5000元，应属合理。 至于一审审理程序，宋根长诉称一审法院在举证程序方面存 在不当之处，但缺乏相应的事实依据，故本院不予采信。 综上所述，上诉人宋根长的上诉请求部分成立，本院予以部 分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一 款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民 初12950号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民 初12950号民事判决第三项、第五项； 三、宋根长赔偿彭程鹰装修损失87529.60元，于判决生效 15 之日起十日内付清； 四、驳回彭程鹰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支 付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清 偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日 万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费4659元，减半收取2329.50元，由彭程 鹰负担743.50元，宋根长负担1586元。财产保全费1640元， 由宋根长负担；二审案件受理费4500元，由彭程鹰负担1282 元，由宋根长负担3218元。鉴定费3000元，由彭程鹰、宋根 长各半负担1500元。 本判决为终审判决。 16 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年十月二十八日 书记员 陆 琼