山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5044号上诉人（原审被告）：张福，男，1963年12月21日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人:于红霞，山东大炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张洪涛，男，1972年2月14日出生，汉族，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人:宫彩霞、孔方圆，山东劳尔律师事务所律师。上诉人张福因与被上诉人张洪涛身体权、健康权一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院(2020)鲁0691民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张福上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：本案基本情况：2018年11月14日早，上诉人张福骑车经过烟台开发区恒达早市刘老六水果店门前时，被上诉人张洪涛上前拉扯上诉人的车门，阻止上诉人开车离开。上诉人下车推了张洪涛右肩部两下(整个事情经过有监控视频为证，一审法院已经调取)。当日张洪涛入住烟台业达医院共58天，入院第二天即2018年11月15日辅助胸部CT检查，检查结果为未见明显外伤性改变。11天后即2018年11月26日胸部CT扫描结论为：考虑右侧第2前肋骨折。出院诊断：1、右侧多发性肋骨骨折；2、左肩部软组织挫伤。2019年1月29日张洪涛于烟台山医院做CT检查，结果为：右侧第2肋骨陈旧性骨折。一审法院认定事实错误，具体如下：1、根据监控可见，上诉人张福仅仅推了张洪涛右侧肩部两下，根本没有接触到张洪涛的右侧肋骨，更没有接触到张洪涛左侧肩部，推了两下右侧肩部，不可能导致其左肩部软组织挫伤，据此明显可以看出，被上诉人张洪涛受伤与上诉人没有任何关系。2、被上诉人张洪涛在入院当天根本没有做CT检查，在第二天CT检查时，结果是未见明显外伤性改变。之后过了十几天的时间，又做检查时才出现骨折，与上诉人无关；3、一审法院据以认定因果关系的鉴定报告，在鉴定程序上和鉴定结论存在明显问题，如：(1)上诉人申请鉴定的事项为“张洪涛的受伤与张福之间有无因果关系”，而烟台富运司法鉴定中心鉴定人员董某在出庭接收质询时却称“被鉴定人右侧第二肋骨骨折，不能排除系本次外伤所致，至于本次外伤是谁所致，超出鉴定范围，不予回答”“被鉴定人的现有病历材料中记载，患者被人打伤右胸部及左侧肩部，结合影像资料我中心给出其右侧第二肋骨骨折，不能排除系本次外伤的鉴定意见，对于是否系其他致伤方式，是谁所致不予回答”。鉴定人员的上述回答，可以看出是张洪涛的伤是谁伤的他们都不知道，“不能排除系本次外伤所致”中的“本次外伤”指的是也不明确。(2)本案的关键证据即一审法院调取的现场监控视频，可以清楚的看到上诉人张福与被上诉人张洪涛有过什么样的身体接触，而鉴定人员董某出庭接受质询时竟然称没有见过现场监控视频，是根据病历记载的“被鉴定人被人打伤右胸部及左侧肩部”而得出的鉴定结论。这种鉴定方式不合理，法院转交的材料是整本卷宗，病历中记载的上述内容也是被上诉人张洪涛在就诊时自己陈述的，并不是法院已经认定的内容，鉴定人员没有完整的看完所有材料就出具结论是对当事人极大的不负责任。这样的鉴定结论与基本事实相悖、鉴定依据明显错误，一审法院不应采信。综上，请求将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张洪涛答辩称：一审法院对于案件事实认定事实正确，适用法律正确，在一审阶段对于上诉人上诉状中提出的疑问一审法院已经按照程序要求鉴定人员出庭，鉴定人员出庭对鉴定意见进行了解释、说明和质证，鉴定意见合法合理。一审法院认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉。原审原告张洪涛向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告医疗费11635.36元，住院伙食补助费5800元，误工费16709.15元，护理费6284.5元，交通费80元，营养费1000元，精神损失费2000元，以上共计43509元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月14日05时43分许，被告张福在烟台经济技术开发区恒达早市刘老六水果店门前与原告张洪涛因琐事发生口角，后被告张福用手推搡原告张洪涛的右肩部两次。烟台市公安局经济技术开发区分局于2018年11月19日作出烟开（金）行罚决字[2018]16号行政处罚决定书，以张福的行为构成殴打他人，情节较轻，给予张福罚款二百元的行政处罚。该处罚决定书已发生法律效力。纠纷当日，原告张洪涛入住烟台业达医院，住院治疗58天，于2019年1月11日出院。出院记录载明：入院情况：患者因“被人打伤后胸部、左肩疼痛6小时”于2018年11月14日入院查体：气管居中，右侧前胸壁触痛明显，未触及明显骨擦感，胸廓挤压试验（+-），右侧呼吸动度减弱，触觉语颤正常，双肺叩呈清音，听诊双肺呼吸音清，未闻及干湿性罗音。左侧上臂近肩关节处压痛，左肩关节活动略受限，无肢体感觉障碍。入院诊断：1、闭合性胸外伤，胸壁挫伤；2、左肩部软组织挫伤。出院诊断：1、闭合性胸外伤，右侧多发性肋骨骨折（2-4）;2、左肩部软组织挫伤。原告住院期间共花费医疗费10409.36元。2019年1月19日原告张洪涛到烟台山医院复查，影像科CT诊断报告意见：右侧第2肋骨陈旧性骨折。原告为复查花费1226元。原告主张其误工88天，住院58天，出院医嘱载明出院后休息一个月。住院期间由原告妻子迟春华护理，原告及其妻子迟春华在烟台开发区恒达农贸市场经营涛哥豆制品店，并向一审法院提交了烟台经济技术开发区涛哥豆制品店营业执照。原告主张误工费及护理费均标准按照2017年烟台市社会平均工资每年69305元计算，误工费为16709元、护理费为6284.5元。被告质证称，对证据的真实性无异议，营业执照的经营者为原告本人，没有其妻子迟春华的名字，只能证明原告本人在开发区从事豆制品工作，不能证明其妻子的收入情况，而且结合原告提供的赔偿明细，原告误工费的计算方式参照的是社会平均工资，该标准与原告提供的营业执照所载相矛盾，不应按社会平均工资计算误工损失，护理费和误工费均应按2017年度城镇居民可支配收入计算。另外，原告未提供误工时间的证明。对护理费质证意见同误工费；原告主张住院伙食补助费5800元，计算方式为住院58天，每天按100元计算得出；原告主张交通费80元，向一审法院提交交通费票据4张。被告质证称，对证据的真实性没有异议，但无法证明发生在原告住院期间，从时间看可能是原告到烟台山医院复查时产生的费用，被告认为事发后两三个月的时间根据原告的伤情没有必要乘坐出租车，对该费用被告不予认可；原告主张营养费1000元，精神损失费2000元，未就其主张向一审法院举证证实。被告对此不予认可。庭审中，根据被告的申请，一审法院到烟台市公安局经济技术开发区分局调取了涉案相关卷宗材料及现场监控。原告发表意见称，对真实性没有异议，充分证明被告在事发当日用拳头击打原告左右两侧身体各一次，因而导致原告受伤。被告发表意见称，对真实性没有异议，从视频监控可看出，被告根本没有接触原告左侧肩膀，不可能导致原告左肩部受伤，被告只是推了原告右肩部两下，也没有接触到原告的肋骨，不可能导致原告肋骨骨折，从监控可看出，在被告开车准备离开的时候，原告转身回来，拉扯被告的车门，双方又产生了争执。如果原告不调头回来，双方不可能产生后面的事情，原告对本案的发生存在主要过错。诉讼过程中，被告对原告所受伤害与被告侵权行为之间有无因果关系、原告因本次伤害所造成的误工时间、护理时间及用药合理性申请进行司法鉴定。烟台富运司法鉴定所根据一审法院委托于2019年12月18日出具烟富司鉴[2019]临鉴字第762号鉴定意见书，鉴定意见为：1.张洪涛右侧第2肋骨骨折与本次外伤存在因果关系；其右侧第3、4肋骨与本次外伤存在因果关系的依据不足；其左肩部软组织挫伤与本次外伤存在因果关系。2、张洪涛伤后误工时间为2个月。3、张洪涛伤后需1人护理1个月。3、张洪涛伤后用药符合本次外伤治疗原则。被告为此缴纳鉴定费2860元。原告对该鉴定意见无异议。被告对鉴定报告提出书面异议，并申请鉴定人员出庭。鉴定人董某出庭接受质询，鉴定人针对被告提出的书面异议逐一进行答疑，针对被告提出的第一个问题“根据鉴定意见书分析说明部分的表述，是否可以直接认定为张洪涛右侧第2肋骨即为新伤”答复如下：鉴定意见书中已明确写明根据现有病历材料、影像资料结合活体检查综合分析，其右侧第二肋骨骨折，不能排除系本次外伤所致，属于新伤。针对被告的第二个问题（假设右侧第2根肋骨为新伤，是否可以直接认定为右侧第2根肋骨系张福导致，依据是什么），答复如下：我中心系按照现有病历及影像资料，被鉴定人右侧第二肋骨骨折，不能排除系本次外伤所致，至于本次外伤是谁所致，超出鉴定范围，我不予回答。针对被告的第三个问题（能否排除是其他原因导致？不能排除系本次外伤所致是否可以直接认定系张福所致？依据是什么），答复如下：被鉴定人的现有病历材料中记载，患者被人打伤右胸部及左侧肩部，结合影像资料我中心给出其右侧第二肋骨骨折，不能排除系本次外伤的鉴定意见，对于是否系其他致伤方式，是谁所致不予回答。针对被告的第四个问题（被鉴定人右侧第2根肋骨能否排除系陈旧伤加重导致动态变化），答复如下：右侧第二肋骨是否为陈旧伤，不属于本次委托事项，不予回答。针对被告的第五个问题（张福的行为如何导致被鉴定人肋骨骨折，请分析张福行为与肋骨骨折之间的因果关系是如何形成的），答复如下：本次鉴定委托所用的材料系法院转交，在转交的病历材料中明确记载，被鉴定人被人打伤右胸部及左侧肩部，当时感受呼吸疼痛，我中心给出原告第二右侧第二肋骨骨折，不能排除系本次外伤所致的鉴定意见。我中心出具的鉴定意见是根据法院转交的病历材料、影像资料对被鉴定人打伤的伤情作出的鉴定意见。鉴定中我们所阅的片子，肋骨骨折主要以三维重建为主；对于被告当庭提出的作用力系直接还是间接以及操作类型形成机制致伤方式，鉴定人员答复称，形成机制在鉴定书中第三页明确记载，刚才被告所说的受伤当日病历显示没有明显外伤，之所以没有摘录是因为没有提供给我们CT，但是他反而间接的说明了他的第二肋骨在之前是没有外伤的，那么再根据我刚才说的形成机制，更加进一步佐证我们的鉴定意见。另称，我们是技术方面的鉴定，被告所说的被告具体行为是事实的认定，超出我们鉴定的范围，我们依据的是法院转交的病历材料、影像资料，根据病历中记载的打伤的行为、打伤的部位、骨折的位置来分析是否有因果关系，对被告提出的事实认定，双方是否有接触怎么接触的，不属于我们的鉴定范围。另称，鉴定结论中已经对第3、4肋骨外伤与本次事故因果关系予以考虑，一根肋骨骨折和三根肋骨骨折用药是一样的，误工、护理也是根据规范综合进行了考量。被告主张，鉴定过程中鉴定人员董某和孙晶都没有在现场，是一个年纪大的女的在现场，为什么没有事发当天住院的影像资料和住院的片子。原告称，出庭的鉴定人员在现场，我们根据鉴定机构要求补充的影像资料和相关的医学材料进行了补充。被告对其主张未再提供证据予以证实。另，被告支付鉴定人出庭费用400元。一审法院认为，公民享有生命健康权，任何人不得侵犯。侵害他人造成人身损害的，应当承担赔偿损失的侵权责任。原、被告因琐事发生口角，被告用手推搡原告，致原告受伤，双方纠纷由烟台市公安局经济技术开发区分局进行了处理，并制作了烟开（金）行罚决字[2018]16号行政处罚决定书，认定被告殴打原告的违法行为成立，对被告给予罚款200元的行政处罚。另，庭审过程中，被告申请对原告所受伤害与被告侵权行为之间有无因果关系以及如有因果关系本次伤害所造成的误工时间、护理情况及用药合理性进行鉴定，经一审法院委托烟台富运司法鉴定中心鉴定，该中心作出烟富司鉴[2019]临鉴字第762号司法鉴定意见书，结论为：1.张洪涛右侧第2肋骨骨折与本次外伤存在因果关系；其右侧第3、4肋骨与本次外伤存在因果关系的依据不足；其左肩部软组织挫伤与本次外伤存在因果关系。2、张洪涛伤后误工时间为2个月。3、张洪涛伤后需1人护理1个月。3、张洪涛伤后用药符合本次外伤治疗原则。被告虽对鉴定结论有异议，但未证明该鉴定有违反法定程序的情形，也未提供足以推翻鉴定结论的证据，故对鉴定结论法院依法采信。综合上述，被告殴打原告的事实予以成立，但通过法院庭审审查及调取的相关证据等情况可看出，原告基于此次纠纷的产生亦存在一定的过错责任，法院酌情认定本次纠纷给原告所造成的合理损失由原告自行承担20%，由被告承担80%为宜。原告伤后入住烟台经济技术开发区业达医院治疗58天，花费医疗费10409.36元，出院后到烟台山医院进行复查花费1226元，合计11635.36元，对于该损失，烟台司法富运鉴定中心也作出鉴定意见，张洪涛伤后用药符合本次外伤治疗原则。故本案所产生的医疗费11635.36元系合理支出，法院予以认定。对原告主张的住院伙食补助费，原告住院58天，要求每天按100元计算，共计5800元，该计算方式未超出法律规定的限额，法院予以认定。对于交通费80元，法院认为符合原告为治疗伤情所需，对该费用法院予以认定。对于误工费及护理费，原告主张原告及其妻子迟春华在烟台开发区恒达农贸市场经营涛哥豆制品店，向法院提交了烟台经济技术开发区涛哥豆制品店营业执照，主张误工费及护理费均标准按照2017年烟台市社会平均工资每年69305元计算。法院认为原告提供的营业执照能够证明原告从事个体经营，原告主张该店由夫妻二人共同经营也属于正常合理范畴，但原告主张按烟台市社会平均工资计算误工费及护理费不符合行业标准及法律规定，法院认为应按照2018年度批发和零售业年收入标准63413元计算为宜。根据司法鉴定结论，原告伤后误工时间为2个月，伤后需1人护理1个月。经计算，误工费为10569元，护理费为5284元。关于鉴定费2860元、鉴定人员出庭费用400元，该损失应由被告负担。对于营养费、精神损害抚慰金，因原告未提供充分证据予明，考虑到本案实际情况及被告所致伤害程度，对该两项诉讼请求，法院不予支持。综上，原告的损失包括：医疗费11635.36元、住院伙食补助费5800元、交通费80元、误工费10569元、护理费5284元，共计33368.36元。因被告应当承担80%的赔偿责任，故被告应当赔偿原告各项损失26695元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，一审法院于2020年5月7日判决：被告张福于判决生效之日起十日内赔偿原告张洪涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失合计26695元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费888元减半收取444元，由原告张洪涛负担172元，由被告张福负担272元。法医鉴定费用3260元，由被告张福负担。二审中，上诉人申请法医学专家王跃进出庭，本院及当事人对专家进行了询问、发问，专家认为，被上诉人首次门诊病历CT检查未发现骨折，体格检查胸廓挤压试验没有确证阳性体征，胸部体表第2肋对应部位没有钝器损伤、直接着力点的特征存在，故根据损伤形成机制，现有资料不能够确认系本案案情介绍的损伤过程所导致。经质证，被上诉人认为王跃进并非证人，其身份应系专家辅助人，其意见不应当作为证人证言来进行采纳。本案系民事案件，非刑事案件，民事案件审判的依据只需达到高度盖然性即可，而非必须要达到排除合理怀疑，在一审阶段鉴定人员已经给出鉴定意见，并且对于上诉人提出的疑问已经出庭进行了质证与解释，其作出的解释公正合理，程序正当。并且根据公安机关的视频资料已经确定了案件的事实，被上诉人的伤系上诉人所伤，而专家辅助人并未看到完整的视频资料，因此其给出的意见缺乏公平性与合理性，我方不认可其解释。对于其针对诊断记录的意见，其解释前后自相矛盾，比如第二根肋骨骨折第一次就诊时是否可以发现，其也认为第一次有可能发现不了，所以我方不认可其发表的意见。一审法院认定事实清楚，程序正当，司法鉴定机构给出的鉴定意见公正合理，应当依法予以采信。上诉人对专家所述没有异议，称专家所述更能说明烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定结论缺乏科学依据。针对本案上诉人提出的烟台富运鉴定中心鉴定结论没有摘抄2018年11月15日的被鉴定人影片，对本案被上诉人的伤情认定是否有影响，本院要求烟台富运鉴定中心对该案做了进一步的书面说明。经质证，上诉人称根据该书面说明载明的内容，本次鉴定上诉人委托鉴定的内容直接针对张洪涛所受伤害与被告侵权之间是否有因果关系，而烟台富运司法鉴定机构所出具的鉴定结论及分析过程明显与该申请事项不同。根据其说明第一条第三段，综合分析认为其右侧第二肋骨骨折不能排除系病历中所记的外伤所致，不能排除并不代表就是病历中所记载的外伤所致，而且根据庭审调查的情况，病历中所记载的外伤并不是本案上诉人张福所导致的，二者的伤害部位并不一致。另外，该说明第一条第四段记载2018年10月15日胸部CT有片子但无光盘，我中心无法判断其肋骨的具体受伤情况。根据常理，CT的片子和光盘只是不同的形式，片子是胶制的，光盘是影象的，二者的内容是一致的，并不影响其判断肋骨的具体受伤情况，所以这不能成为鉴定缺失的理由。上诉人申请的鉴定是是否有因果关系，所谓因果关系即是包含了外伤与侵权行为之间的致伤方式和致伤机制的鉴定，既然该中心不具备此方面的鉴定力量和技术，就不应盲目的出具具有因果关系的鉴定结论。况且该说明中明确载明了其只是对于病历所记载的外伤部位，与肋骨骨折是否有因果关系进行了鉴定，至于病历所记载的外伤是否与被告有关，其无法鉴定。所以该中心出具的鉴定结论不能直接作为本案认定上诉人侵权导致被上诉人受伤的依据。被上诉人称，在一审过程中鉴定机构的人员已经出庭对于上诉人的相关问题进行了质证与答辩，并且对于其二审所述的问题已经给出了情况说明，结合上一次开庭中专业知识的人出庭已经对被打后立即到医院检查，能否检查出骨折的问题给出了意见，其也说可能检查出来也可能检查不出来，需要经过几天等骨痂形成后才能拍出来。因此第一次拍的片子能拍出骨折恰恰可以说明被上诉人的骨折系上诉人打人所致，若拍不出来，也不能否认上诉人打人的事实，并且上诉人打人的事实公安机关已经作出行政处罚决定书予以认定，被上诉人的伤害与上诉人打人存在因果关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,上诉人与被上诉人因琐事发生争执并产生肢体冲突，冲突过程中上诉人用手推搡被上诉人的肩部，后被上诉人因伤入院治疗，产生医疗费、护理费等损失若干。该部分事实清楚，有烟台市公安局经济技术开发区分局作出的烟开（金）行罚决字[2018]16号行政处罚决定书、被上诉人入院诊治的相关凭证，足以证实。公民的身体权、健康权受法律保护，侵犯他人合法权益并给他人造成损失的，依法应承担赔偿责任。一审中，法院依上诉人申请依法委托烟台富运司法鉴定中心对被上诉人所受伤害与上诉人侵权行为之间有无因果关系及如有因果关系本次伤害所造成的误工时间、护理情况及用药合理性进行鉴定，并出具了鉴定意见，鉴定意见表明被上诉人右侧第2肋骨骨折、左肩部软组织挫伤与本次外伤存在因果关系。上诉人对该鉴定意见不认可，但未提供证据对该鉴定意见的合法性、真实性予以推翻，上诉人亦不能举证证实被上诉人在本案中治疗的伤情系自伤、他伤或其他原因造成，故不能排除被上诉人受伤与上诉人的推搡行为存在因果关系，一审法院考虑到双方在本次争执中均存在不同程度的过错，酌定由上诉人对被上诉人因伤产生的合理损失承担80%的赔偿责任，较为公平合理。上诉人上诉坚持认为被上诉人的伤情与其无关，为此于二审中提供专家出庭，被上诉人不予认可，且烟台富运司法鉴定中心已说明鉴定结论借鉴了临床影像诊断，未在阅片所见给予描述，故在上诉人不能提供其他证据证实被上诉人的伤情系其他原因造成的情况下，专家的证言内容仅系个人作为有相关专业知识背景的专家学者对被上诉人伤情持有的不同看法和观点，不足以推翻烟台富运司法鉴定中心在一审中出具的鉴定结论，本院不予采信。上诉人主张其不应承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费467元，由上诉人张福负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年十月二十六日书记员  李茜茜