广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5725号上诉人（原审被告）：中山鸿鑫五金制品有限公司，住所地中山市，统一社会信用代码914***********647C。法定代表人：黄日宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：麦淑霞，女，该公司人事管理员。被上诉人（原审原告）：甄为军，男，1968年1月12日出生，白族，住湖南省桑植县*************民小组,公民身份号码430************596。上诉人中山鸿鑫五金制品有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人甄为军劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2984号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿鑫公司上诉请求：撤销原审判决，不服该判决中关于加班工资的认定。事实和理由：双方签订劳动合同约定工资底薪为1720元，平日加班为1.5倍计付，非全日制工资为2倍计算，根本没有和甄为军约定15元/小时。甄为军辩称，一、双方签订的劳动合同是违法、无效的，合同上没有甲方的法律责任，根据劳动法律的相关规定，鸿鑫公司应当支付加班工资合计8330元；二、入职鸿鑫公司后，双方约定工资为每小时15元，按照加班情况，每月收入在6000元左右，并没有讲到底薪1720元；三、中山市劳动仲裁委作出的仲裁裁决认定事实清楚，请求法院驳回鸿鑫公司的上诉请求。甄为军向一审法院起诉请求：判令鸿鑫公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金4050元、平时加班工资差额3150元、周六日加班工资差额1170元、失业赔偿金8100元。一审法院认定事实：甄为军系鸿鑫公司的员工，双方已签订劳动合同，鸿鑫公司已为甄为军参加社会保险。鸿鑫公司已支付甄为军2019年6月及7月的工资共5296元。双方的劳动关系已于2019年7月21日解除。2019年11月11日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理甄为军的劳动仲裁申请，甄为军请求裁决鸿鑫公司支付：违法解除劳动合同的赔偿金4050元、2019年6月2日至7月16日期间周一至周日的加班工资4320元（平时加班3150元＋休息日加班1170元）、失业赔偿金8100元。2019年12月31日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]5748号仲裁裁决，裁决：一、鸿鑫公司于本裁决生效后即支付甄为军2019年6月2日至7月16日期间含平时及休息日的加班工资差额2504元、违法解除劳动合同的赔偿金4050元，共6554元；二、驳回甄为军的其余的仲裁请求。甄为军不服上述仲裁裁决于2020年1月17日诉至一审法院。鸿鑫公司向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，中山市中级人民法院于2020年2月27日作出（2020）粤20民特10号驳回鸿鑫公司的申请。甄为军主张其于2019年6月2日入职鸿鑫公司处，鸿鑫公司不予确认，辩称甄为军于2019年6月3日才入职，并于仲裁阶段提交《员工个人资料表》及《员工考勤记录表》为证。甄为军确认《员工个人资料表》及《员工考勤记录表》，但称《员工个人资料表》中显示的入职时间并非是由其本人填写的，而《员工考勤记录表》并没有记录其于2019年6月2日的出勤情况。鸿鑫公司确认《员工个人资料表》中显示的入职时间是由其人员填写的。经查，《员工个人资料表》显示甄为军的入职日期为2019年6月3日13:30上班。《员工考勤记录表》显示甄为军最早于2019年6月3日出勤，考勤时间为13:30-19:30。又，鸿鑫公司于仲裁阶段提交了《辞职申请单》、《离职移交清单》、《请假休息申请单》（2份）。甄为军对上述证据材料均予以确认。其中，《辞职申请单》及《离职移交清单》反映甄为军的入职日期为2019年6月3日，《请假休息申请单》（2份）反映甄为军的入职日期为2019年6月2日。甄为军主张其为计时工资，15元/小时，平均工资为4958元/月，而其于周一至周六每天工作11.5小时（8:00-12:00，13:00-20:00），周日每天工作8小时，但鸿鑫公司未支付其于2019年6月2日至7月16日期间平时及休息日的加班工资，故要求鸿鑫公司予以支付，并提交《员工考勤记录表》为证。鸿鑫公司确认甄为军的工资标准为15元/小时，但不确认其余的主张，辩称双方约定甄为军为计时＋计件工资，双方签订的劳动合同已约定甄为军的正常工作时间工资为1720元/月，甄为军的平均工资应为2648元/月（5296元÷2个月），而双方并没有约定甄为军每天工作11.5小时。经查，《员工考勤记录表》显示了甄为军于2019年6月2日至7月16日期间上、下班的考勤时间，按该考勤时间可推算出甄为军于周一至周六每天的工作时间为8:00-12:00，13:30-19:30，即每天工作10小时（上午4小时＋下午6小时）；周日的工作时间为8:00-12:00，13:30-17:30，即每天工作8小时（上午4小时＋下午4小时）；甄为军于上述期间的周一至周五（出勤共30天）的工作时间共288小时，周六及周日（出勤共11天）的工作时间共100小时，法定节假日（2019年6月7日端午节）休息1天。甄为军主张2019年7月16日鸿鑫公司不要其在公司上班，违法解除与其的劳动关系，要求鸿鑫公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。鸿鑫公司则主张甄为军达不到公司的产量要求，在2019年7月16日主动解除与甄为军的劳动关系。甄为军主张鸿鑫公司单方面与其解除劳动合同导致其失业，而其重新就业需要重新学习新的工作，故鸿鑫公司应支付其失业赔偿金。鸿鑫公司不予确认，亦不同意支付申请人的失业赔偿金。一审法院认为，关于甄为军的入职时间的问题。《请假休息申请单》反映甄为军的入职日期为2019年6月2日，与甄为军主张的入职时间相吻合；而《员工个人资料表》、《员工考勤记录表》、《辞职申请单》及《离职移交清单》反映甄为军的入职日期为2019年6月3日，亦可相互印证鸿鑫公司的主张。综合上述证据材料，认定甄为军于2019年6月2日在鸿鑫公司处办理了入职手续，并于2019年6月3日13:30开始正式为鸿鑫公司提供劳动。关于加班工资的问题。由于双方均确认甄为军的工资标准为15元/小时，根据《员工考勤记录表》反映的工作时间情况，认定甄为军于2019年6月2日至7月16日期间含平时及休息日的加班工资在内的应发工资为7800元[15元/小时×8小时/天×30天＋15元/小时×（288小时－8小时/天×30天）×150%＋15元/小时×100小时×200%＋15元/小时×8小时/天×1天（端午节）]。由于鸿鑫公司已支付甄为军2019年6月及7月的工资共5296元，故鸿鑫公司应支付甄为军2019年6月2日至7月16日期间含平时及休息日的加班工资差额2504元（7800元－5296元）。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。双方均确认鸿鑫公司于2019年7月16日解除与甄为军的劳动关系，但鸿鑫公司未举证证实其系合法解除，故一审法院认定鸿鑫公司于2019年7月16日违法解除与甄为军的劳动关系。又由于甄为军2019年6月及7月均未足月上班，而双方约定了甄为军的工资标准为15元/小时，结合《员工考勤记录表》可反映甄为军的工作时间于周一至周六为10小时/天，周日为8小时/天，以此推算出甄为军正常足月上班情况下的工资标准为5816.25元/月[15元/小时×8小时/天×21.75天/月＋15元/小时×（10小时/天－8小时/天）×21.75天/月×150%＋15元/小时×10小时/天×（30天/月－21.75天/月）÷2×200%＋15元/小时×8小时/天×（30天/月－21.75天/月）÷2×200%]。故鸿鑫公司应支付甄为军违法解除劳动合同的赔偿金5816.25元（5816.25元/月×0.5个月×2倍）。由于甄为军仅要求鸿鑫公司支付违法解除劳动合同的赔偿金4050元，系其对实体权利和诉讼权利的自由处分，一审法院予以支持。关于失业赔偿金的问题。甄为军要求鸿鑫公司支付失业赔偿金并无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、鸿鑫公司于判决生效之日起七日内支付甄为军2019年6月2日至7月16日期间含平时及休息日的加班工资差额2504元、违法解除劳动合同的赔偿金4050元，合计6554元；二、驳回甄为军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由甄为军负担。二审庭审后，甄为军提交中劳人仲案字（2019）5748号案件仲裁笔录显示：被申请人鸿鑫公司委托代理人蓝水红、黄振勋参加仲裁庭审，就仲裁员询问的“工资约定”问题，甄为军陈述称“计时工资15元/小时”，鸿鑫公司陈述称“口头约定申请人是计时+计件工资，确认15元/小时”，蓝水红、黄振勋在笔录上签字确认。对甄为军提交的证据，鸿鑫公司表示：由法院核实。本院查明，一审庭审笔录显示：就法庭询问“工资如何约定”，鸿鑫公司委托诉讼代理人蓝水红陈述称“认可仲裁的陈述”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据鸿鑫公司的上诉内容，二审争议焦点为：一审法院对甄为军的加班工资处理是否正确问题。鸿鑫公司上诉主张不应按15元/小时计算甄为军的加班工资，理由是该公司从未确认过甄为军的工资是按15元/小时计算。但根据一审庭审笔录及仲裁笔录载明的内容，鸿鑫公司已确认双方约定甄为军的工资为15元/小时，故一审法院根据15元/小时计算甄为军的加班工资处理正确，鸿鑫公司所提应按劳动合同约定的底薪1720元作为基数计算加班费理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人鸿鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（中山鸿鑫五金制品有限公司已预交），由上诉人中山鸿鑫五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年十月二十六日书记员  谭长琴