山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5743号上诉人（原审被告）：浙江嗨不停网络科技有限公司。住所地：浙江省乐清市乐清经济开发区纬六路**。法定代表人：施志霖，执行董事。委托诉讼代理人：洪震，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：栾浩祖，男，1981年2月2日出生，汉族，住龙口市。上诉人浙江嗨不停网络科技有限公司因与被上诉人栾浩祖特许经营合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人浙江嗨不停网络科技有限公司上诉请求：一、依法撤销原判并改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间签订的《城市合伙人协议》及《城市运营商合作协议》并未解除。2019年9月28日，上诉人与被上诉人签订《城市合伙人协议》及《城市运营商合作协议》，之后，上诉人依约履行上述两份协议约定的义务。2019年11月份，被上诉人在上诉人参加的项目推荐会上无故要求上诉人与其签署《解除加盟合同协议书》，并大闹项目推荐会，迫于无奈，上诉人的员工在《解除加盟合同协议书》上签字。然而，依据《解除加盟合同协议书》第五条之约定，本协议自双方签字盖章之日起生效，但上诉人并未在《解除加盟合同协议书》上加盖公章，故《解除加盟合同协议书》上虽有上诉人员工签字，但其因未加盖上诉人公章而并未生效。因为，《解除加盟合同协议书》并未生效，所以，上诉人与被上诉人之间签订的《城市合伙人协议》及《城市运营商合作协议》并未解除。2、上诉人并未授权张龙及邱永红在《解除加盟合同协议书》上签字。原审法院认为，《解除加盟合同协议书》有张龙及邱永红的签字，并依据张龙及邱永红在上诉人处的职务，认定张龙及邱永红签字的效力及于上诉人。但事实上，上诉人对此事并不知情，更没有授权张龙及邱永红在《解除加盟合同协议书》上签字，因此，张龙及邱永红不能代表上诉人，其两人的签字效力不能及于上诉人。3、上诉人无需返还被上诉人加盟费。《解除加盟合同协议书》并未生效，因此《城市合伙人协议》及《城市运营商合作协议》仍然有效，上诉人与被上诉人仍应依据两份协议的约定继续履行。既然如此，被上诉人也无权要求上诉人返还加盟费192000元。二、原判决送达程序严重违法，间接剥夺了申请人的提起管辖权异议、答辩、出庭应诉等诉讼权力。按照《民事诉讼法》第九十二条规定，在采用直接送达、留置送达、邮寄送达等送达方式不能送达的情况下才可以采用公告的方式送达。2020年3月10日，原审法院曾以邮寄的方式向申请人送达了(2020)鲁0681民初120号《民事裁定书》(诉讼保全裁定书)，这表明原审法院完全可以采用直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达等送达方式向申请人送达法律文书。然而，原审法院在完全可以其他送达方式向申请人送达诉讼材料的情况下却采用公告送达的方式，向申请人送达民事诉状、证据、应诉须知、开庭传票等诉讼材料，其行为明显违反了《民事诉讼法》第九十二条之规定。这不但间接剥夺了申请人的提起管辖权异议、答辩、出庭应诉等诉诉讼权力，而且也影响了案件的公正判决。被上诉人栾浩祖答辩称，1、解除加盟合同的签字这个问题没有盖公章，我这边当时签这个合约是现场有录音，还有他们签字的解除合同的人的签字，上面他们都已经有好多员工都已经证实张龙是被公司代表公司授权来签的这份合同。2、上诉人说的大闹会场我现场有录音，并没有大闹会场，也没有影响招商。3、一审法院认定证据充分，我们主张合约已经解除。上诉人说法院的送达问题，龙口法院给上诉人邮寄了两次传票，法院送达的传票没有问题。第二次发到了上诉人的经营地杭州阿里经营区那边，被张龙拒收。原审原告栾浩祖向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即返还原告加盟费192000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月28日，原告与被告先后签订《城市运营商合作协议》、《城市合伙人协议》，但被告后台系统不能保证原告方的经营收益，线上平台也达不到完全自营直采，无法保证产品质量，与招商签约承诺的区别大。原、被告遂于2019年11月18日签订《解除加盟合同协议书》，约定：被告退还原告加盟费192000元。但经原告多次催告被告拒不退还。原告为维护自身合法权益，特依法诉诸于贵院，敬请贵院依法判如所请。一审法院认定事实：2019年9月28日，原、被告签订《嗨不停战略合作协议城市合伙人》，约定原告作为“嗨不停”项目城市合伙人在被告授权范围内（山东烟台龙口市）推广被告业务，加盟费192000元，合同期限为三年（其余内容略）。同日，原、被告签订《城市运营商合作协议》，约定被告授权原告在山东烟台龙口市区域内独家经营嗨不停商城项目，期限三年，该合同未约定服务费（其余内容略）。原告于2019年9月27日向被告转账57600元，于2019年9月30日向被告转账134400元。被告分别向原告出具相应金额的收据两张。2019年11月18日，原、被告签订《解除加盟合作协议书》，约定双方终止签订的城市运营商合作协议、城市合伙人协议，被告退还加盟费192000元，签合同当天付48000元，余款30日内付清（其余内容略）。该协议落款处被告方签名为张龙、邱永红。原告提供被告的宣传名册显示张龙系CEO（总裁）、邱永红系CMO（首席市场官）。张龙系被告监事、股东。一审法院认为，原、被告签订两份合作协议，原告将加盟费192000元交付被告，后双方签订解除加盟合作协议事实清楚。解除加盟合作协议虽未加盖被告印章，但基于张龙系被告监事、股东的身份，及被告宣传名册中显示张龙系CEO（总裁），足以认定张龙签字的效力应及于被告。因此，原告基于解除加盟合作协议要求被告返还加盟费192000元，理由正当，法院予以支持。被告经法院依法传唤未到庭参加诉讼、未在法定期限内答辩亦未提交证据，视为放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2020年6月10日判决：被告浙江嗨不停网络科技有限公司返还原告栾浩祖加盟费192000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费1480元，由被告浙江嗨不停网络科技有限公司负担。案件受理费4140元，由被告浙江嗨不停网络科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交现场录音光盘，是和上诉人签解约合同当天和第二、三天的录音，里面有CEO张龙和首席市场官邱永红、首席谈判官包金灿的录音。证明张龙是由公司委托代表签的解约合同，以及他们公司委托邱永红签的解约合同。上诉人质证称，一、被上诉人提供的录音资料并非二审新证据，不应采纳。二、录音资料系真实的，但编号为20191118-134506-3的录音，只是上诉人员工张龙与被上诉人谈话的一部分内容，不清楚被上诉人是否在该录音的头尾有过剪辑。三、合法性。该两份录音是在被上诉人员工不知情的情况下录取的，其取得的合法性不予认可。四、关联性。如果法庭认可该两份证据的真实性及合法性，那么上诉人对该两份录音的关联性质证如下：1、张龙认为其代表上诉人公司，仅仅是张龙本人的陈述，但没有任何的证据证明张龙是受上诉人公司的授权处理本案事宜。2、编号为20191121-110600的录音资料第14分53秒，表明《解除加盟合同协议书》是在被上诉人以大闹推荐会及威胁打电话给青岛、广东的城市合伙人的情况下签订的，从而证明《解除加盟合同协议书》并非上诉人的真实意思表示，是上诉人在受胁迫的情况下，迫于无奈所签订的。3、编号为20191121-110600的录音资料第19分30秒，被上诉人要求在《解除加盟合同协议书》加盖上诉人公章，从而证明被上诉人明知根据《解除加盟合同协议书》第五条的约定，《解除加盟合同协议书》需上诉人盖章才能生效的事实。4、推断编号为20191121-110600的录音形成于《解除加盟合同协议书》签订之后。该录音自第33分10秒以后，双方讨论的均是解除协议的内容如何确定，说明上诉人与被上诉人均对《解除加盟合同协议书》的内容持有异议，且并未生效。5、编号为20191121-110600的录音资料第41分37秒，被上诉人陈述让上诉人拟一份解除协议并加盖公章后让其直接带走。证明并非上诉人与被上诉人所达成的最后意见，也证明了上诉人与被上诉人均认为《解除加盟合同协议书》未生效。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，当事人签订的解除加盟合作协议虽未加盖上诉人印章，但基于张龙系上诉人监事、股东的身份，及上诉人宣传名册中显示张龙系CEO（总裁），足以使被上诉人相信张龙有权代表上诉人；被上诉人提交的录音证据证实张龙代表上诉人签订《解除加盟合同协议书》；上诉人在质证意见中明确主张《解除加盟合同协议书》是“上诉人迫于无奈所签订的”，即上诉人明确认可与被上诉人签订了涉案《解除加盟合同协议书》。因此，一审法院认定张龙在《解除加盟合同协议书》签字的效力及于上诉人，上诉人应返还加盟费192000元，并无不当。一审法院多次采用邮寄方式向上诉人送达诉讼法律文书，但均未妥投，之后一审法院采用公告方式送达，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人浙江嗨不停网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年十月二十日书记员  郭春莉