江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1461号上诉人（原审原告）：邹俊余，男，1964年9月29日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：胡木生，江西亚都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐教湧，男，1981年10月30日出生，汉族，户籍地江西省南昌市新建区，现住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：汪祥，江西惟民律师事务所律师。上诉人邹俊余与上诉人徐教湧合伙协议纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2020）赣0403民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邹俊余上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判徐教湧向邹俊余给付应分得合伙款172443.08元，自本案起诉时起以本金172443.08元为基数按年利率6％支付利息至该合伙款还清时止；或将该案发回重审。3、本案的一二审诉讼费用由徐教湧承担。事实和理由：原审认定合伙不赢不亏错误，根据银行流水及庭审自认可确定邹俊余经营利润为155380元，徐教湧经营利润为1171640元，合计1327020元，双方的经营成本可以按照谁主张谁举证的原则或依据同行业成本惯例确定，故合伙盈亏是可以查清的；双方通过微信互相发送的微信自书单并不是结算单，也没有签字确定，不能作为认定依据。徐教湧上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邹俊余的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由邹俊余承担。事实和理由：双方并非合伙关系，也无合伙财产和债务需要清算，其无需支付任何款项给邹俊余；即便认定双方系合伙关系，邹俊余肆意侵占合伙财产，反而应付款给其。徐教湧辩称，一审法院查明事实基本清楚，恳请法庭驳回邹俊余的上诉请求。其是挂靠邹俊余名下的公司开展业务，经营事务都要经过邹俊余的同意，包括但不限于车辆、人员、资金回笼等事宜，为此其在两次诉讼中都提交了证据，其不用支付任何费用给邹俊余。邹俊余辩称，双方不存在合伙协议但是实际上是典型的合伙关系，既然是合伙必须要算账。徐教湧认为其侵占铜，但是在一审时没有提出反诉，一审也没有审理，徐教湧的上诉理由不成立。邹俊余向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告应分得合伙款172443.08元；2.依法判令被告给付原告利息，以本金172443.08元，按年利率6％计算，自本案起诉时起至该合伙款还清时止；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月，原告与被告合伙以九江市三胜再生物资有限公司（以下简称三胜公司）名义中标江西赣北公路工程有限公司（以下简称赣北公路公司）废旧物资处理项目，后三胜公司与赣北公路公司签订合同，以每吨2179元的价格进购废旧物资。为此，原告先后投入资金43万元，被告先后投入资金75万元，共计118万元，共计从赣北公路公司购货518.08吨，另有34个废旧轮胎（价格10200元），期间被赣北公司罚款3万元，后期赣北公司退款10903.68元（在原告处）。其中，原告分得货物61.88吨，另有一车货物约4.73吨尚在三胜公司处，其余货物由被告分得。原、被告各自处理、售卖所分得货物，各自收支账款，无共同账目。期间，被告于2019年6月17日转给原告49000元，于2019年6月19日转给原告50000元，另退资质押金1000元，合计向原告给付10万元。后原告于2019年6月28日通过微信向被告发送自记账单一份，载明：“民工割工{胡16×300=4800黄12×300=3600}84006车53.12+8.76=61.88-电机6.72=55.16+0.46电机=55.62×2150=119583{收老张电机32930煤气85×7=595氧气17×25=425大瓶煤气两瓶1000割枪130+中餐70}2220430000-本金100000-货款119580-收电机32930-打款149900=27270+工人工资8400+2220=37890”，原告在微信中还说：“把我的四万元打给我，不要拿我的钱做人情。把我的钱放在你朋友那里，什么意思？”被告回复：“把单子发全”“明天到现场来”。2019年7月6日，被告通过微信向原告发送自记账单一份，载明：“邹430000徐200000入账1160830打款1180000邹收货：5.43×2150=11674.512万+32930付邹149900预计邹电机9T24300油箱水箱1.5×27（车）=40.5×2200=89100我付款134390＋杨300-1000邹应付人工：{煤2×85=170氧气25×25=625+5022208400+900}邹总出47391公司回款6万左右”。2019年7月7日，被告又向原告转账2万元。一审法院认为，原、被告之间虽未签订合伙协议，但根据双方提交的证据及当庭陈述，能够证实原、被告共同出资118万元合伙以三胜公司名义从赣北公路公司购买废旧物资的事实，双方之间合伙成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”现原告要求分割合伙财产，故应当查明合伙投入本金及盈亏情况。对于合伙盈亏情况，原告主张有盈利，被告主张存在亏损，该院经审查认为，双方未提交合伙期间完整详尽、真实可信的账目，原、被告提交的证据不足以证明各自主张的是盈、是亏，该院基于现有证据无法查明真实盈亏情况，故该院认定合伙不盈不亏。因此，对于原告要求分割合伙财产的诉请，本院仅在投资本金范围内进行处理。对于投资本金返还情况，原告于2019年6月28日向被告发送账单一份，该账单对其43万元投资本金退还情况进行了列明，但双方对该账单能否作为本案处理依据存在争议。原告认为该账单不能作为本案处理依据，其理由主要有二：一是该账单仅是原告单方自书，未经被告确认；二是该账单中“-打款149900”存在笔误。被告则认为该账单中对原告不利的内容应视为原告对己不利陈述，该部分内容应作为本案处理依据。对此，该院认为，虽然原告于2019年6月28日发送给被告的账单未经被告明示确认，但在被告于2019年7月7日发给原告的账单中，被告记入了“邹430000、邹收货12万+32930、付邹149900、8400、2220”等金额，这些金额与2019年6月28日的账单中所列“430000-本金100000-货款119580-收电机32930-打款149900+工人工资8400+2220”相吻合（其中“-本金100000”已实际支付），由此可知，被告已经以行为对原告在2019年6月28日的账单中所列各项金额进行了确认，即被告实质认可了原告在2019年6月28日所发的账单金额，故2019年6月28日的账单可以作为本案处理依据。对于原告关于该账单中“-打款149900”存在笔误的主张，原告对此依法负有举证责任，经审查，原告未提供充分证据证实其主张，且原告向被告发送该账单后还称：“把我的四万元打给我，不要拿我的钱做人情。把我的钱放在你朋友那里，什么意思？”由此可知，原告在向被告发送账单后对自己应得金额又进行了确认，故原告关于该账单中“-打款149900元”存在笔误的主张明显不能成立。综上所述，该院根据2019年6月28日的账单，认定被告应付原告37890元，扣除后期赣北公路公司退款在原告处的10903.68元及被告于2019年7月7日转账给原告的2万元，被告实际还应付给原告6986.32元。对于2019年7月3日运至三胜公司处尚未处理的一车约4.73吨的货物，原、被告可依法另行处理。对于原告要求被告以本金172443.08元为基数按年利率6%计算自起诉之日起至付清之日止利息的诉请，该院仅支持以本金6986.32元为基数按年利率6%计算自起诉之日起至付清之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定，判决：被告徐教湧于本判决生效后十日内向原告邹俊余支付合伙应得财产6986.32元，并按年利率6%支付自2020年4月2日起至付清之日止的利息。案件受理费3749元，减半收取1874.5元，由原告邹俊余负担1798.5元，由被告徐教湧负担76元。二审中，双方均未提交新的证据。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，双方对于货物的销售款及支出等均存在争议，亦未有真实、完整的账目可查，故现有证据无法查明合伙期间的盈亏情况。一审法院对于双方自记账单的证明效力进行了详细的阐述，并据此对双方的投资本金返还情况进行了认定，处理并无不当，应予维持。上诉人邹俊余、徐教湧的上诉理由均没有事实和法律依据，不予采纳。综上，上诉人邹俊余、徐教湧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3760元，由上诉人邹俊余承担3710元，上诉人徐教湧承担50元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年十月二十二日书记员  马善盈