河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终327号原公诉机关河南省商城县人民检察院。上诉人（原审被告人）王永志，男，1973年3月29日出生，汉族，小学肄业，无业，住河南省商城县(户籍地:河南省商城县)。曾因擅自改变林地用途，于2018年9月26日被商城县林业局罚款16308元，并限期恢复原貌；因拒不执行紧急状态下的决定、命令，于2018年11月1日被商城县森林公安局行政拘留七日，并处罚款500元。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年7月25日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月30日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局逮捕。辩护人马传金，河南誉美律师事务所律师。河南省商城县人民法院审理河南省商城县人民检察院指控被告人王永志犯非法采矿罪一案，于2020年7月22日作出（2020）豫1524刑初49号刑事判决。王永志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员梁宏伟出庭履行职务，上诉人王永志及其辩护人马传金到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。公诉机关指控：2018年以来至案发期间，被告人王永志多次伙同梅某1、吴孔彪(均另案处理)或单独在商城县境内采麻砂后销售获利。经鉴定和计算，被告人王永志非法开采麻砂价值766515元。1.2018年9月11日，被告人王永志雇请黄守全驾驶挖掘机在商城县鲇鱼山街道办事处黄老湾组黄某、谢应强家的自留山和村集体的山上开采麻砂。该起被商城县森林公安局査获后，商城县林业局以非法改变林地用途对王永志罚款16308元，并限期恢复原貌。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定该处挖方量为3908.0立方米，价值156320元。2.2018年9月18日，被告人王永志以3万元的价格购买商城县鲇鱼山街道办事处马岗村余启本家的自留山，雇请彭怀军驾驶挖掘机开采麻砂。2018年10月24日，王永志雇请冯某的挖机再次在该处开采麻砂，并联系乔某、张某1、肖某的车辆拉麻砂，当晚被商城县森林公安局査获，商城县森林公安局以拒不执行紧急状态下的决定、命令对王永志行政拘留七日，并处罚款500元;对乔某、张某1、肖某、冯某分别罚款200元。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定，该处挖方量为1081.0立方米，价值43240元。3.2019年农历年前后，被告人王永志伙同梅某1、吴孔彪先后两次在商城县鲇鱼山街道办事处十里头村蒋小湾组李某1家自留山上开采麻砂。吴孔彪负责联系拉麻砂的车辆，梅某1提供挖掘机，王永志负责寻找开采地点并协调与山主之间的关系，王永志的儿子王某2和梅某1的儿子梅某2心均在现场帮忙。后来被商城县森林公安局查获，商城县森林公安局对王某2以非法改变林地用途罚款810元，王永志赔偿山主李某13000元;后吴孔彪、梅某1、王永志又在该处开采麻砂，事后王永志补偿山主李某12万元。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定，该处挖方量为2552.1立方米，价值102084元。4.2019年，雷某1购买了商城县河凤桥乡莲花塘村张俊发、祝学清、熊永志三户的自留山后，伙同被告人王永志在该处开采麻砂，雷某1雇请李某3的挖机于2019年4月12日夜晚至13日凌晨挖麻砂，王永志联系戚某的车队来拉麻砂。该起被商城县森林公安局查获后，以拒不执行紧急状态下的命令、决定对王永志行政拘留五日，并处罚金500元(该行政处罚未执行)，并对李某3及拉沙车队成员均进行行政处罚。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定，该地点采挖方量1601.4立方米，价值72063元。5.2019年4月份，被告人王永志与雷某3合谋盗采麻砂牟利，并约定每车砂雷某3提成250元至300元，其余归王永志所有。后雷某3负责踩点，联系山主杜友清，于2019年4月18日，王永志找挖掘机并联系戚某的车队在商城县金刚台乡横山村盗采砂后售卖。本起被商城县森林公安局查获后，以拒不执行紧急状态下的命令、决定对王永志行政拘留十日，并处罚金500元(本起行政处罚未送达、未执行)，并对雷某3及拉沙车队成员均进行行政处罚，经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定该地点挖方量4406.5立方米，价值198293元。6.2019年6月20日凌晨，经雷某4、李传刚和冯正国事先踩点，被告人王永志联系挖掘机，被告人吴孔彪联系拉砂车辆，其一伙人在商城县吴河乡马槽村盗采麻砂并售卖，后因雷某5前来制止，其一伙人方才停止，经河南省地质矿产勘査开发局测绘地理信息院鉴定该地点挖方量71.4立方米，价值3570元。7.2019年7月8日至10日夜晚，梅某1在事先征得赵某同意后，伙同被告人王永志在商城县伏山乡大木厂村盗采麻砂，梅某1提供挖机，梅某2心联系司机杨某2拉砂并在现场收钱，王永志的大儿子王某1在现场帮忙。该起被商城县公安局查获后，以拒不执行紧急状态下的决定、命令对杨某2行政拘留十天。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定该地点挖方量545.1立方米，价值27255元。8.2019年5月份，梅某1通过蒋某1与杨某3达成协议，约定以每车800元的价格购买商城县垃圾处理场扩建和修路时挖出的麻砂，后悔习清伙同吴孔彪及被告人王永志将麻砂销售给他人获利。王永志在现场收钱并负责指挥，吴孔彪联系部分拉砂车辆，梅某2心在现场收钱，并负责挖机，两晚倒卖麻砂约70车，非法获利10万元。该起被商城县森林公安局查获后，以拒不执行紧急状态下的决定、命令对参与拉麻砂的司机刘某1，陈某等人均子以行政处罚。9.2019年5月份，吴孔彪通过蒋某2介绍，购买了伏山乡七里山村胡功炳家的自留山，后于一天夜晚，被告人王永志及吴孔彪各自联系车辆，梅某1负责挖掘机，三人合伙在伏山乡七里山村盗采麻砂。经鉴定，该处开采麻砂方量为344.4立方米，价值13776元。10.2019年6月25日凌晨，被告人王永志伙同王某3(另案处理)等人违反禁令擅自雇请他人驾驶铲车在河南省商城县鄢岗镇尹岗组油坊组开采河沙，并联系李显家等人的车队来拉河沙，后两辆装满河沙的车被群众拦下。王某3于2019年9月2日被商域县水利局罚款3万元。经鉴定开采河沙554.6立方米价值49914元。被告人王永志于2019年7月24日在商城县鲇鱼山乡时代商贸城小区门口抓获，于2019年7月25日被商城县公安局刑事拘留。另查明，被告人王永志于2020年1月9日向商城县公安局上缴违法所得3万元。庭审过程中，被告人王永志自愿认罪认罚，公诉机关建议在量刑基础的5%-10%的幅度内考虑量刑。再查明，河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院技术鉴定报告中商城县苏仙石乡苏仙石村破楼组（624.3立方米、价值28094元）的采矿点非被告人王永志采挖。上述事实，有下列经过控辩双方庭审举证、质证的证据在卷证实：一、书证1、受案登记表及立案决定书、户籍证明、前科证明、案发证明、到案经过。2、河南省国土资源所豫国土资公告【2017】21号公告，国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函及商城县地质矿产资源管理中心出具的证明，证明商城县境内的麻砂属于具有利用价值的风化型花岗岩矿产资源。3、关于商城县公安局询问麻砂价格的回复，证明商城县城投（集团）有限公司根据前期调研，综合市场变动因素，2019年9月20日确定销售价格为52.5元/方（不含机械费、人工费、运输费）4、扣押决定书，证明公安机关扣押吴孔彪、梅某1、王永志赃款各3万元。5、调取证据通知书及清单、银行流水交易明细。6、河南省自然资源厅关于对王永志等人非法采矿造成矿产资源破坏价值进行认定的批复，证明王志永等人在商城县吴河乡马槽村、苏仙石乡苏仙石村破楼组、金刚台乡横山村、河凤桥乡莲花塘村、鲇鱼山乡十里头村蒋小湾组、鲇鱼山乡马岗村刘湾组、鲇鱼山乡十里头村黄老湾组、伏山乡大木厂村和伏山乡七里山村石门组非法开采风化花岗岩矿总计151842m3，造成矿产资源损害价值人民币644695元。二、证人吴孔彪、梅某1、梅某2心、王某1、王某2、黄某、谢应强、冯某、乔某、张某1、肖某、余某1、李某1、司某、杨某1、雷某1、李某2、张某2、戚某、纪某、殷某、李某3、胡某1、李某4、雷某2、雷某3、曾某1、雷某4、雷某5、何某、余某2、梅某3、曾某2、项某、杨某2、赵某、夏某、杨某3、蒋某1、曹某、宋某、吕某、刘某1、陈某、李某5、徐某、李某6、杨某4、刘某2、谢某1、刘某3、张某3、胡某2、谢某2、蒋某2、王某3、鲍某、钱某、李某7等人的证言。三、被告人王永志的供述与辩解，证明其盗采麻砂的情况。四、鉴定意见河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院技术鉴定报告，证明被告人王永志等人在商城县吴河乡马槽村、商城县苏仙石乡苏仙石村破楼组（624.3立方米、价值28094元）、商城县金刚台乡横山村、商城县河凤桥乡莲花塘村、商城县鲇鱼山乡十里头村蒋小湾组、商城县鲇鱼山乡马岗村刘湾组、商城县鲇鱼山乡十里头村黄老湾组、商城县伏山乡大木厂村、商城县伏山乡七里山村石门组9处采矿点非法开采风华花岗岩矿（俗称麻砂）15134.2立方米，按照商城县价格认证中心出具的价格认定结论书（商价认字【2019】195号），王永志等人非法采矿造成矿产资源破坏价值为人民币644695元。五、勘验、辨认笔录六、微信转账记录电子数据光盘两张。证明：王永志、梅某1、吴孔彪等人微信转账情况。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人王永志违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采属于矿采资源的麻砂及河沙，价值766515元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人王永志在非法采矿犯罪过程中分别与吴孔彪、梅某1、王某3等人有共同的故意和行为，系共同犯罪。被告人王永志到案后如实供述其主要的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人王永志庭审过程中自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关对被告人王永志建议判处两年有期徒刑和罚金20万元，因被告人自愿认罪认罚，公诉人建议在量刑建议的基础上减去5%-10%的刑罚处罚，该量刑适当，本院予以采纳。关于被告人王永志及其辩护人对起诉书中指控的被告人王永志采挖麻砂数额及认定价值的异议。根据国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第三条的规定，省级以上人民政府国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论，作为涉嫌犯罪的证据材料。故河南省自然资源厅关于对王永志等人非法采砂造成矿产资源破坏价值进行认定的批复可以作为本案认定的证据材料；商城县价格认定中心作出的价格认定结论书作出的价格认定结论系结合商城县正源测绘有限公司部分地块方量核算图作出的认定，商城县正源测绘有限公司作出的部分地块方量核算图，未提供鉴定机构和鉴定人的资质证明，且鉴定内容形式要件不完备，依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十四条、第八十五条的规定，不作为定案的根据。故商城县价格认定中心依据商城县正源测绘有限公司部分地块方量核算图作出的价格认定结论不得作为本案的定案依据。商城县价格认定中心出具的价格认定书中关于麻砂每立方米价格的认定系价格认证机构出具的报告，符合法律规定，本院依法予以认可；河南省地质矿产勘查开发局测绘院的鉴定报告作出机构为河南省国土资源厅委托鉴定机构，该机构具备涉案矿产资源破坏价值的鉴定资质，鉴定内容形式要件完备，鉴定程序合法，可作为定案依据。被告人王永志擅自开采属于矿采资源的麻砂时间节点不同、销售价格不等，致使销赃数额难以查证，且无法根据麻砂的价格和数量认定非法开采麻砂的价值，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应当以“价格认证机构，省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门，国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构”出具的报告，结合其他证据作出认定。故公诉机关依据河南省自然资源厅关于对王永志等人非法采砂造成矿产资源破坏价值进行认定的批复、河南省地质矿产勘查开发局测绘院的鉴定报告对被告人王永志采挖麻砂的方量及价值作出的指控符合法律规定，本院依法予以支持。被告人王永志的辩护人指出公诉人对被告人采挖麻砂的方量及价值的指控，系依据“河南省自然资源厅关于对王永志等人非法采砂造成矿产资源破坏价值进行认定的批复、河南省地质矿产勘查开发局测绘院的鉴定报告以及商城县价格认定中心出具的价格认定书”作出，这三份证据相互矛盾，应当根据疑罪从无，有利于被告人的原则认定。因商城县价格认定中心依据商城县正源测绘有限公司部分地块方量核算图作出的价格认定结论不能作为本案的定案依据，故本案只对商城县价格认定中心出具的价格认定书中关于麻砂每立方米价格的认定予以认定，河南省地质矿产勘查开发局测绘院的鉴定报告系依据商城县价格认定中心出具的价格认定书中关于麻砂每立方米价格的认定作出，河南省自然资源厅关于对王永志等人非法采砂造成矿产资源破坏价值进行认定的批复系根据河南省地质矿产勘查开发局测绘院出具的《王永志等人非法采矿造成矿产资源破坏价值技术鉴定报告》作出，三份证据证明内容一致，且相互存在关联性，故该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人王永志具有立功情节，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，因被告人未向法庭提供证据材料，本院不予认定。综上，根据被告人王永志的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决：一、被告人王永志犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币180000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，行政拘留七日折抵刑期七日，即自2019年7月25日至2021年5月17日。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳，商城县林业局对被告人王永志罚款16308元、商城县森林公安局对被告人王永志罚款500元，折抵相应罚金。）二、被告人王永志与同案犯梅某1、吴孔彪（均已判刑）共同违法所得合计人民币215860元，依法予以追缴，上缴国库。（被告人王永志向商城县公安局上缴的违法所得30000元可从共同违法所得人民币215860元中予以扣减，由商城县公安局上缴国库，梅某1、吴孔彪二人已作等同处理。）三、被告人王永志与同案犯梅某1（已判刑）共同违法所得合计人民币27255元，依法予以追缴，上缴国库。四、被告人王永志与同案犯吴孔彪（已判刑）共同违法所得合计人民币3570元，依法予以追缴，上缴国库。五、被告人王永志个人违法所得人民币489916元，依法予以追缴，上缴国库。上诉人王永志的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审判决认定事实不清、量刑及罚金畸重,要求上级人民法院依法改判上诉人较轻的刑罚及罚金。理由是：原审判决认定上诉人非法开采麻砂,价值766515元,是认定事实错误。1、一审中,上诉人的辩护人已经明确指出,公诉机关认定非法采砂价值是依据河南省自然资源厅、河南地矿测绘院及商城价格认定中心三份批复及报告确定的，因三份证据相互矛盾,只能根据疑罪从无、有利于被告人的原则确定。2、原审判决认定的第八起商城县垃圾处理场倒卖麻砂及第十起鄢岗镇尹岗组开采河沙在河南省自然资源厅批复中未反映,在商城县价格认定中心的报告中也未出现，应不予认定。3、上诉人确有立功表现,已被县监察委认可。4、上诉人当庭认罪认罚,并有坦白情节,还自愿复垦、平复等方式恢复被破坏的生态环境。比照原审法院判决的王立勇及同案犯梅习青犯非法采矿罪案,一审对上诉人判刑畸重。检察机关出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，王永志不具有立功表现，建议维持原判。二审中，上诉人提交商城县纪律检查委员会、商城县监察委员会出具的“关于王明明涉嫌严重违纪违法案件涉案人员王永志提供重要线索的情况说明”。检察机关出示商城县纪律检查委员会第八纪检监察室出具的“关于王明明在接受商城县监委调查期间有关情况的说明”、对王永志的谈话、询问笔录、商城县监察委员会对王明明的起诉意见书复印件。经审理查明:认定上诉人王永志犯非法采矿罪的事实,一审判决已列举证据予以证明,所列证据均经庭审举证、质证。本院审理期间,上诉人未提出影响本案事实认定的新证据,故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人及其辩护人提出认定非法采砂价值的是依据河南省自然资源厅、河南地矿测绘院及商城价格认定中心三份批复及报告确定的，因三份证据相互矛盾,只能根据疑罪从无、有利于被告人的原则确定的上诉理由及辩护意见。经查，在一审诉讼中，上诉人及其辩护人针对相同问题提出抗辩，一审判决依据相关规定，结合本案的证据已对该问题进行详细的分析与认定，在此不再赘述，本院对一审关于该问题的认定予以确认。关于上诉人及其辩护人提出原审判决认定的第八起商城县垃圾处理场倒卖麻砂及第十起鄢岗镇尹岗组开采河沙在河南省自然资源厅批复中未反映,在商城县价格认定中心的报告中也未出现，应不予认定的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决认定的第八起商城县垃圾处理场倒卖麻砂的事实有2020年4月14日王永志在商城县人民检察院的供述，且该起事实在梅某1犯非法采矿罪一案中已被商城县人民法院生效的（2020）豫1524刑初45号刑事判决予以认定。对第十起鄢岗镇尹岗组开采河沙的事实有2020年4月14日王永志在商城县人民检察院的供述，有商城县价格认证中心商价认字[2020]8号价格认定结论书对该起非法开采河砂的价值进行价格认定，且该起事实在王某3犯非法采矿罪一案中已被商城县人民法院生效的（2020）豫1524刑初37号刑事判决予以认定。原审对该两起犯罪事实的认定有事实依据，上诉人及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出王永志有立功表现的上诉理由及辩护意见。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于立功的相关规定，检举揭发他人的犯罪，不包括被告人自已参入的犯罪。经查，王永志检举揭发王明明受贿，其是行贿人。在贿赂犯罪中，受贿和行贿之间存在着内在的联系，行贿人、受贿人在交代自己的违法犯罪事实时必须讲清楚其行贿对象、受贿来源双方情况，王永志如实交代自己的犯罪事实，依法不能在本案中认定其有立功表现。上诉人及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出上诉人当庭认罪认罚,并有坦白情节,还自愿复垦、平复等方式恢复被破坏的生态环境。比照原审法院判决的王立勇及同案犯梅习青、吴孔彪犯非法采矿罪案,一审对上诉人判刑畸重的上诉理由及辩护意见。经查，原审已认定上诉人有坦白情节及自愿认罪认罚，并在量刑上已予以充分考虑。原审法院对其他案件的判决均根据个案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度作出，上诉人以其他案件的刑罚作比较认为原审对其量刑及罚金过重依据不足。对自愿恢复被破坏的生态环境方面上诉人未提供依据证明。上诉人及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为,上诉人王永志无视国家法律,违反矿产资源法的规定,在未取得采矿许可证的情况下多次伙同他人或单独非法盗采属于矿产资源的麻砂及河砂,价值766515元，其行为已构成非法采矿罪,情节严重,应依法惩处。上诉人王永志及其辩护人所提上诉、辩护意见经上述分析均理据不足,不予采纳。原审对于上诉人所作出的量刑及罚金，系根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度作出，处理适当。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  彭 晨二〇二〇年十月二十九日书记员  熊晓梅