山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1840号上诉人（原审原告）：王修利，男，1967年5月29日出生，汉族，司机，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军济南军区临沂房地产管理处，住所地临沂市兰山区解放路**。单位负责人：王春晓，书记。委托诉讼代理人：刘静华，山东兰亭律师事务所律师。上诉人王修利因与被上诉人中国人民解放军济南军区临沂房地产管理处（以下简称临沂房管处）财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王修利上诉请求：撤销一审判决，发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院分配举证责任错误。上诉人提交的鉴定报告是一审法院经过法定程序选择鉴定机构，鉴定机构按照鉴定规则作出的有效证据，一审不予采信无依据。且上诉人在另案撤回该部分诉讼请求是基于对案件有新的认识，并不是认定上诉人应该败诉的理由。被上诉人实施侵权行为时上诉人无任何防备，只能通过事后照片、购买物品的发票来证明物品损失，且被上诉人掌握拆除的全部影像资料，其拒不提供该证据，应承担举证责任的应是被上诉人而不是上诉人。上诉人已提供部分大棚内部及房屋内部照片及相关购置物品的票据，已尽到力所能及的举证义务。同时一审庭审时，上诉人明确如上次案件的评估报告不合适可以进行重新鉴定。另案中，尚娟陈述的是其租赁的部分是空房，是上诉人腾空后给尚娟的，上诉人作为正常的经营主体会按照市场规律进行充分的商业利用，完全可以参照临近同类经营业户来认定物品损失。上诉人作为受害者去承担全部的举证责任，违背《侵权责任法》的规定，应该予以纠正。二、一审程序违法，组成合议庭、变更主审法官没有按照《民事诉讼法》规定执行，妨碍上诉人的诉讼权利，应发回重审。临沂房管处辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。王修利向一审法院起诉请求：判令临沂房管处赔偿王修利损失615126.17元，并自2016年6月26日起按年利率6%计算支付利息至付清之日止；本案诉讼费由临沂房管处承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织了证据质证，王修利为证实其诉讼请求向一审法院提交如下证据：1、（2016）鲁1102民初5557号民事判决书一份，证明王修利在本案中所主张的赔偿事项与上一案件中所主张的赔偿事项并不重复。2、（2018）鲁11民终2086号民事判决书一份，主张通过该证据及证据1可证明王修利、临沂房管处之间租赁合同的签订及履行情况，且临沂房管处实施了侵权行为，应当承担赔偿责任。3、山东宸正价格评估有限公司（以下简称宸正评估公司）出具的（2018）第03008号评估报告一份，主张通过该证据可证明王修利的诉讼请求，王修利明确其在本案中主张的赔偿事项包括评估报告中第2-23项、第25-28项、第30项、第32-49项，共计为488537元。4、工商登记信息一份、租赁合同复印件一份、房产证住所产权证明复印件一份、日照市不动产登记中心查询结果证明一份，该工商登记信息显示的企业名称为日照市东港区润泽园海珍馆，经营者为张忠文，租赁合同复印件显示的出租方为王修利，承租方为张忠文，证明从王修利处租赁房屋的个体户信息以及房屋系用于宾馆、旅游。临沂房管处对王修利提交的证据1、2真实性无异议，但主张临沂房管处已足额赔偿王修利损失；对证据3有异议，对王修利所主张的物品损失是否存在有异议；对证据4中产权证明复印件以及日照市不动产登记中心查询结果证明无异议，对证据4中的工商登记信息以及租赁合同未予认可，主张该合同已提前解除，王修利已将房屋另行出租给陶怀江，且尚娟在接受调查时明确陈述王修利并未进行经营，且通过证据4不能证明王修利主张的物品损失。在案件审理过程中，一审法院调取了（2016）鲁1102民初5557号案件的庭审笔录、（2016）鲁1102民初6904号案件的庭审笔录及调查笔录，双方对上述证据真实性均无异议。临沂房管处对王修利提交的证据1、2真实性无异议，一审法院予以确认。临沂房管处对王修利提交的证据3、4真实性、关联性未予认可，一审法院对其真实性及关联性将结合其他证据在以下分析中再行认定。通过双方陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2007年4月18日，王修利（乙方）与71977部队（甲方）签订军队房地产租赁合同，双方对租赁物、租赁期限、租金等进行了约定。签订合同后，王修利按约交付了租金2400元，部队将涉案房产交付王修利管理使用，2013年8月21日，青岛警备区海防第九团（即71977部队）与临沂房管处签订济鲁字第2366A、2366B号坐落交接协议书，将涉案房地产移交给临沂房管处，办理书面交接手续，2016年6月22日，临沂房管处办理鲁（2016）日照市不动产权第0005227号不动产权证书，将涉案房地产登记至自己名下。后临沂房管处委托华丰公司将涉案房产拆除，2016年6月26日凌晨，华丰公司工作人员林玉荣带领相关人员，通知在涉案房屋内居住的两名务工人员搬出，将涉案土地上的建筑物均予以拆除。2016年8月3日，王修利向一审法院提起诉讼，要求林玉荣、临沂房管处、华丰公司赔偿其财产损失，一审法院作出（2016）鲁1102民初5557号民事判决，判决临沂房管处赔偿王修利各项损失1278810.38元。在该案审理过程中，一审法院委托宸正评估公司对王修利主张的改造成本进行评估，临沂房管处曾申请鉴定人员出庭接受质询，宸正评估公司派出鉴定人员徐孝海出庭接受质询，对相关问题进行了解答。鉴定人员陈述对于评估报告中的动产，是根据王修利提供的发票并进行折旧后评估得出，并未能见到实物。后王修利以考虑到诉讼风险为由申请撤回除门口广告牌（1个）、卷帘门、货架和不锈钢架子外的其他物品和购地款的损失共计488537元的诉讼请求。临沂房管处不服该判决提起上诉，日照市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）鲁11民终2086号民事判决，判决驳回临沂房管处的上诉，维持原判。另查明，案外人尚娟曾从王修利处租赁涉案房屋，其曾起诉王修利要求赔偿损失450000元，尚娟在该案中陈述其在租赁房屋前王修利并未进行经营，房子是空的。一审法院认为，临沂房管处的行为给王修利造成财产损失，该事实已经生效判决予以确认，一审法院予以确认。王修利主张因临沂房管处的行为给其造成物品损失，其首先应就所主张的物品在涉案房屋内及其主张的物品系被临沂房管处损坏承担举证责任，但王修利并未提交证据证明上述物品在涉案房屋内且被临沂房管处破坏，王修利应承担举证不能的法律后果，故对王修利要求临沂房管处赔偿其主张的物品损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对于王修利主张的代临沂房管处收回土地所支出的购地款，与本案并不属于同一法律关系，且王修利在本案中未提交证据证明其上述支出的存在，故对王修利要求临沂房管处支付购地款的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回王修利要求临沂房管处赔偿其损失488537元的诉讼请求。案件受理费8628元，由王修利负担。本院二审期间，上诉人提交照片及一份录像资料，以证明被上诉人损坏涉案租赁房屋及配套设施时上诉人正在正常使用，同时进行损坏时作为实际施工人的林玉荣对现场进行了相关录制；上诉人主张毁坏财物达170多万元，连同尚娟的损失达到200多万元，足以构成毁坏他人财产罪，同时涉案房屋属于军产，拆除需要得到中央军委的书面批复，因此上诉人认为在被上诉人违法甚至犯罪的情况下该损失的举证责任应当由被上诉人承担。被上诉人质证认为，对照片的真实性、合法性、关联性均有异议，该组照片不能证实上诉人的诉求，也不能证实照片上的物品因被上诉人的拆除行为发生损害，上诉人的陈述与事实不符，与照片显示的实际情况也不一致，案外人尚娟在做调查笔录时明确陈述上诉人在转租时房屋是空的，没有使用，但上诉人坚持其在拆除行为发生时是在正常使用房屋，因此上诉人的陈述不应予以采信，如果上诉人真的在使用房屋，那么拆除时上诉人应该在场，但事实是被上诉人拆除房屋时包括在公安机关做笔录时上诉人都没有露面。对录像的真实性、关联性等有异议，不能证明上诉人的主张，录像中也没有体现出上诉人主张的各类物品。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案，上诉人主张因被上诉人的涉案拆除行为造成其物品损失，则上诉人应举证证明上诉人主张的物品已实际损坏以及被上诉人的拆除行为与其主张的物品损坏之间存在因果关系。但依据上诉人提供的照片等证据，尚不足以证明其所主张的电脑、电视机等物品均存放于涉案被拆房屋内以及上述物品均因涉案拆除行为而致损坏，同时结合另案中尚娟的陈述，一审认定上诉人应对其主张承担举证不能的法律后果并无不当。上诉人主张被上诉人掌握拆除的录像资料，但即使被上诉人持有上述录像资料而未提供，亦不宜直接推定上诉人主张的涉案物品已全部毁损以及上诉人主张的损失数额。故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张的一审程序问题。一审法院开庭审理中均向双方当事人告知合议庭组成人员及书记员，并告知申请回避的权利，故对上诉人关于一审程序违法的主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8628元，由上诉人王修利负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月二十三日法官助理王莹莹书记员辛娜