湖南省湘潭县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0321刑初199号公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。被告人李创，男，1989年9月27日出生，湘潭县人，汉族，初中文化，个体劳动者，住湘潭县。2018年8月30日因未在当地烟草专卖批发企业进货，被湘潭县烟草专卖局处以罚款958.32元；2019年4月25日因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，被湘潭县烟草专卖局处以罚款15925元。2019年12月27日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，2020年1月10日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕，同年1月22日由湘潭县人民检察院决定取保候审。2020年7月24日由本院决定取保候审。湖南省湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2020]144号起诉书指控被告人李创犯非法经营罪，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。湘潭县人民检察院指派检察员周浪出庭支持公诉，被告人李创到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省湘潭县人民检察院指控：2019年12月期间，被告人李创反国家烟草专卖管理法律法规，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，数额为145637元。具体事实分述如下：1、2019年12月15日至17日期间，被告人李创与侯某1一起将384条（7.68万支）细支炫赫门、跨越、利群、玉溪等牌香烟以106173元的价格（其中李创所占价值为56347元）销售至长沙市××附近周某经营的“醇祥烟酒行”，并以9250元的价格（其中李创所占价值为4625元）从周某处购进精白沙牌香烟100条（2万支）。被告人李创从重非法获利1400元。2、2019年12月26日下午，被告人李创为经营烟草专卖品，驾驶号牌为湘Ｃ6××**的越野车从株洲市福利院旁程某处购进香烟，当天下午在湘潭县易俗河镇杨柳路被湘潭县烟草专卖局查获，烟草局工作人按从起车内查获相思鸟牌香烟、李群牌香烟、芙蓉王牌香烟、白沙牌香烟等共计19.96万支。当天下午，湘潭县烟草专卖局的工作人员还在被告人李创位于湘潭县易俗河镇杨柳北路经营的“泽成商行”内查获芙蓉王牌香烟、玉溪牌香烟等共计3.302万支。上述香烟价值为84665元。被告人李创到案后如实供述了主要犯罪事实，并将1400元违法所得主动上交公安机关。公诉机关认为，被告人李创违反国家烟草专卖管理法律法规，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李创认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人李创具有坦白情节、积极退赃，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。建议判处被告人李创有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。并提交了人口信息资料等书证；证人周某等人的证言；被告人李创的供述与辩解等证据。被告人李创对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，2019年12月26日下午，湘潭县烟草专卖局将查获被告人李创车内及其经营的“泽成商行”内的全部香烟予以保存并移交至湘潭县公安局。上述事实，被告人李创在开庭审理过程中亦无异议：且有湘潭县公安局起诉意见书；立案决定书;证人姜某、侯某1、侯某2、周某、刘某、罗某、张某的证言；被告人李创的供述；交易发票照片；手机转账记录；湖南省烟草专卖局湘烟价证［2020］20号价格证明；湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；湘潭县公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单；湖南省非税收入一般缴款书；湘潭县公安局现场检测报告书、检测测试结果；湘潭县烟草专卖局证明；湘潭县烟草专卖局烟草专卖零售许可证管理类事项申请表；湘潭县烟草专卖局提供的罗某卷烟订单信息；湘潭县烟草专卖局立案报告表、举报记录表；湘潭县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、证据先行登记保存批准书；湘潭县烟草专卖局检查（勘验）笔录；湘潭县烟草专卖局证据复制（提取）单；湘潭县烟草专卖局询问笔录（姜某、李创、程某）；湘潭县烟草专卖局行政处罚决定书；到案经过；常住人口基本信息；湖南省烟草专卖局湘烟价证［2020］20号价格证明;湘潭县公安局中路铺派出所办案说明等已经庭审质证、认证的证据予以证实，证据确实,充分，足以认定。本院认为：被告人李创违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪，依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。对被告人李创主动上交至湘潭县公安局的违法所得1400元，应当予以没收，上缴国库；对湘潭县烟草专卖局移送至湘潭县公安局的涉案香烟，由公安机关依法变卖，变卖的款项依法上缴国库。被告人李创在到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白；依法可以从轻处罚。被告人李创认罪认罚，依法可以从宽处理。根据被告人李创的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，确实不致再危害社会，可以对被告人李创适用缓刑。公诉机关对被告人李创作出的量刑建议适当，本院予以采纳。为维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条,《最高人民法院、最高人民检察院》的规定第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人李创犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七千元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。二、对被告人李创主动上交的违法所得1400元，由收缴单位予以没收，上缴国库；对湘潭县烟草专卖局移送至湘潭县公安局的涉案香烟，由公安机关依法变卖，变卖的款项依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖雅静人民陪审员  汤孝建人民陪审员  周汉超二〇二〇年十月十六日代理书记员  李 辉附本案适用的法律条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若跟问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内收到2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。