山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申1647号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张某1，繁峙县人。   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：董某，男，汉族，繁峙县人。   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张某2，繁峙县金山铺乡下浪涧村人。   以上三再审申请人共同委托诉讼代理人：马某，山西国晋律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高某，繁峙县人。   再审申请人张某1、董某、张某2因与被申请人高某退伙纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2020）晋09民终241号民事判决，向本院申请再审，本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。现已审查终结。   再审申请人张某1、董某、张某2的再审请求：1、撤销山西省忻州市中级人民法院（2020）晋09民终241号民事判决书；2、依法改判驳回被申请人高某的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被申请人高某承担。   事实与理由：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判认定“关于上诉人主张的诉讼时效问题，因双方对于涉案欠款未约定给付时间，且双方在2015年5月23日之后因挖机抵顶问题多次交涉，上诉人亦未提交证据证明双方有明确的欠款给付时间及本案在第一次起诉时超过诉讼时效，故该主张本院无法采信”，该认定严重混淆了“借款”与“欠款”的概念，错误分配举证责任，被申请人高某未提供任何关于诉讼时效中止或中断的证据。（1）申请人张某1与被申请人高某系合伙协议纠纷，原判决也将该债务表述为“欠款”，欠款的诉讼时效应自欠款之日起算。本案申请人张某1最后一次还款时间为2015年5月23日，诉讼时效应自该日起算，被申请人高某于2018年11月9日提起诉讼，已超过3年的诉讼时效。（2）关于诉讼时效中止、中断的举证责任应当由被申请人高某承担，被申请人未提供任何证据证明存在诉讼时效中止、中断情形。2.原判决关于“张某1关于债务由合伙人王福寿承担的主张，不属于本案审理范围”的认定，缺乏证据支持。本案案由为合伙协议纠纷，主要围绕张某1、高某及王福寿三人合伙购买金矿石的事实进行审理，王福寿与本案有利害关系，应当追加为被告或第三人参加诉讼，并对合伙之债承担清偿责任。（2019）晋09民终806号民事裁定书在本案第一次发还重审时，明确提出对王福寿是否应当参加诉讼？高某退伙后，张某1、王福寿之间关于合伙事务如何确定？张某1、王福寿的合伙事务是否进行清算？等事实予以查明。但在重审一审、二审中，对此未作任何审查。尤其是王福寿作为本案利害关系人，作为证人为被申请人高某出庭作证，而且法院还采信了其证言。3.原判决关于“关于原告扣被告挖车一节，审理中双方未能达成一致意见，依照公平原则可在作出评估后从所欠款本金中扣除，一并扣除相应利息”的认定，缺乏事实依据。双方对挖车抵债事实无争议，故应当在查清挖车价值的基础上，在欠款本金中予以扣除。原审法院在未作扣除的情况下，直接认定欠款本金是错误的，利息计算的基础也是错误的，导致判决结果必然也是错误的。（二）原审判决适用法律确有错误。1.原判决关于“上诉人董某、张某2在签订《抵押贷款协议》时作为贷款人签字并以房作抵押，说明其对事实认可，原审法院判决其承担责任并无不当”的认定，缺乏事实依据。（1）从《抵押贷款协议》的内容分析，不能体现张某1的合伙之债已转由董某、张某2二人承担，不能认定债务承担的事实。（2）从《抵押贷款协议》的效力分析。如果认定为债务承担，那么合伙之债应当由董某、张某2承担，张某1依法不再承担清偿责任；如果认定为抵押担保，协议约定“以房院作抵押，到期不还以房院抵债”，性质为流质条款，应认定该协议无效。（3）从《抵押贷款协议》的内容和性质分析，均不能体现出董某、张某2愿意对张某1合伙之债承担“保证担保”的意思表示。原判决认定董某、张某2承担连带清偿责任，混淆了“保证担保”与“抵押担保”的概念，适用法律严重错误。2.本案自始至终未厘清法律关系，被申请人高某以借贷法律关系提起诉讼，诉请“董某、张某2承担清偿责任，张某1承担连带责任”，但原审判决“张某1给付被申请人高某140000元及利息100800元，申请人董某、张某2承担连带责任”，明显超出的被申请人高某的诉讼请求范围，适用法律严重错误。   综上，再审申请人张某1、董某、张某2的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求依法对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   被申请人高某书面答辩称，2014年6月张某1拉我入伙经营矿石生意，我出资14万元购回矿石后合伙事务什么也不能参与，所以决定退出。经协商，张某1同意我退出，但我投资的14万元暂时没法退还，转成欠款。张某1的女儿张某2、女婿董某自愿对欠款承担责任，并且用自有房屋作担保，我从未说过张某1不用归还欠款。原审法院判决董某、张某2承担连带责任合情合理，请求维持原判。为要回欠款，我多次上门讨要，2015年11月还扣留了再审申请人旧挖车一台，扣车后再审申请人曾多次主动与我协商。再审申请人称我没有向他要过钱，完全不符合常理，我从未放弃追回欠款。在用尽各种办法无果后，只能在2018年7月提起诉讼。   本院认为，本案系因退伙引发的纠纷。2014年6月，高某、张某1、王福寿三人合伙购买金矿石，由高某出资14万元购买，购买后还未加工研磨，高某提出退伙。关于退伙结算事宜，根据高某、王福寿陈述，结合2014年6月23日高某与董某、张某2（张某1的女儿、女婿）签订的一份抵押贷款协议，张某1出具的证明以及2015年5月23日张某1支付高某利息30800元和高某扣押张某1挖车一辆等相关事实，可以认定董某、张某2通过签订贷款协议形式加入张某1对高某的合伙债务，张某1并通过支付利息、挖车抵顶等方式实际履行了部分结算义务。再审申请人张某1、董某、张某2主张抵押贷款协议和退伙结算无关，二者系两个法律关系，该主张缺乏证据和依据，本院不予采信。   根据抵押贷款协议的约定：“贷款人：张某2、董某系东山乡塘后村人，愿将新李庄村移民房院抵押给高某，贷款壹拾肆万元整，月息贰仟捌佰元整，月结。贷款时间3-6个月，到期不还，愿将此房院归于高某名下所有，永不反悔，空口无凭，立字为证。（空白处手写添加内容）‘从村大道起向南数第十一排，从西数第三户，村南起第一排’。贷款人：张某2董某；放款人：高某；执笔人：张某1。”该协议签订后，2015年5月23日张某1依约支付高某利息30800元。因张某1、张某2、董某未依约继续履行协议，同年，高某扣押张某1挖车一辆。之后，高某诉至法院，要求依法判决董某、张某2清偿欠款140000元及三年利息100800元，张某1负连带清偿责任。原审法院经审理，判令张某1给付高某140000元及利息100800元，董某、张某2承担连带清偿责任，该判项内容虽与高某的诉讼请求不尽一致，但考虑到张某1是合伙之债的债务人，董某、张某2通过签订抵押贷款协议方式加入该债务，该判项内容并不损害三再审申请人的合法权益。故再审申请人主张原审法院判非所请的再审申请理由不予支持。   再审申请人张某1、董某、张某2主张被申请人高某的起诉超过诉讼时效。被申请人高某则称，其从未放弃主张权利，2015年11月在扣押再审申请人的挖车后，再审申请人还多次主动与其协商。本院认为，双方关于退伙结算及抵押贷款协议并未约定履行期限，被申请人高某有权随时主张权利，再审申请人并未举证证明被申请人在起诉时已超过诉讼时效。再审申请人张某1、董某、张某2的该再审申请理由不予支持。   再审申请人张某1、董某、张某2主张合伙人之一王福寿应当承担高某退伙结算的其中一半费用即7万元，故本案应当追加王福寿为当事人，原判遗漏了必须参加诉讼的当事人。本院认为，被申请人高某在起诉时主要是依据其与再审申请人董某、张某2签订的抵押贷款协议向再审申请人张某1、董某、张某2主张归还14万元及利息，并未要求王福寿承担给付义务。因此，关于王福寿是否应当承担高某退伙结算的其中一半费用即7万元，不属于本案审理范围。故原判未追加王福寿作为本案当事人，而是允许其作为证人出庭作证，并无不妥。再审申请人张某1、董某、张某2该再审申请理由不成立。   再审申请人张某1、董某、张某2还主张，高某已经扣押了张某1挖车一辆，原判在欠款本金中对该挖车价值未予扣除，认定事实有误。本院认为，原审判决结果为：判令张某1在本判决生效之日起十日内给付高某140000元及利息100800元，共计240800元；董某、张某2对上述本金利息负连带清偿责任。同时在“本院认为”部分，明确表述“原告扣押被告挖车一节，审理中双方未能达成一致意见，依照公平原则可在作出评估后从所欠款本金中扣除，一并扣除相应利息。”对此，应理解为，因挖车价值不确定，原审法院在判决主文中对欠款本金未作相应扣除，但在执行该生效判决过程中仍应当根据挖车评估价值从欠款本金中扣除，利息相应扣除。因此，原审判决并不存在对欠款本金认定错误的问题。再审申请人张某1、董某、张某2的该再审申请理由不成立。   综上，再审申请人张某1、董某、张某2的再审申请理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回张某1、董某、张某2的再审申请。   审判长 魏佩芬   审判员 宋丽蓉   审判员 李学明     二〇二〇年十月十日   书记员 宋鹏飞