安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终629号 上诉人（原审原告）：徐国建，男，1969年9月14日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 法定代理人：姜明侠，女，1968年9月14日出生，汉族，住址同上。（系徐国建妻子）。 委托诉讼代理人：朱正满，安徽古圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥东信设备安装有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区无为路**雍景苑****。统一社会信用代码91340100743089173W。 法定代表人：陈燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗春健，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丹丹，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤中祥，男，1971年4月25日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 上诉人徐国建因与被上诉人合肥东信设备安装有限公司（以下简称东信公司）、汤中祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院作出的（2020）皖1721民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐国建上诉请求：撤销原判，依法改判在原审判决确定的数额基础上，增加赔偿上诉人损失349136.5元；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定徐国建对电梯安装作业具备一定的风险识别及预防能力，其未尽到相应的注意义务，对此亦有过错，应对其损失自行承担相应责任，确定上诉人承担20%的责任，该认定无事实依据。《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人在东至新区经纬左岸小区电梯安装过程中被钢管砸中头部受伤，该事实已得到原审法院确认，在确认了该事实的基础上，被上诉人应当对上诉人被钢管砸中头部时，上诉人存在某项具体的过错进行举证，比如上诉人违反了操作规范，但从原审法院庭审的举证质证来看，显然被上诉人没有提供任何有关上诉人存在过错的证据。原审法院认为上诉人有风险识别和预防能力，没有尽到相应的注意义务，认定上诉人存在过错，没有事实依据。二、原审法院不支持上诉人的外购药金额为29955.5元，没有事实和法律依据。上诉人因颅脑损伤引发癫痫，通过住院手术也无法根治，只能通过长期药物治疗。因此上诉人长期在大药房购买用于治疗癫痫的药物属于合理用药，如被上诉人认为该用药不合理，应当提出关于外购药是否属于合理用药的鉴定；其次上诉人因右肢偏瘫导致其一直处于卧床状态，生活处于完全护理依赖，上诉人在大药房中购买的开塞露、手套、尿不湿等属于合理用药。 东信公司辩称：一、上诉人要求增加费用349136.5元无事实和法律依据。上诉人应当说明该项诉请的具体计算方法及依据，并针对该项诉请应当提供证据加以证明，二审期间上诉人未提供新证据，应承担不利的法律后果；二、上诉人认为其自身不存在任何过错，明显与查明的事实不符。上诉人作为成年人，应当具备一定的安全防范意识，对自身安全应尽到谨慎注意义务。东信公司及汤中祥在电梯工程完工后，已经尽到提示告知义务，对上诉人会遭受什么危险，不可能提前预见。上诉人作为特种行业的安装操作工人，应当具备较高的风险识别和预防能力。一审法院判决其自身承担20%的过错责任，符合案件基本事实，未违反法律规定。三、上诉人主张的外购药，无法证明与此次事故相关，法院不应支持。住院病人一般从医院直接拿药，即便要到院外购药，医师也会开具处方（医嘱）。本案中上诉人购买的药品，并无医院的医嘱、处方、病历、诊断证明等相关证据印证，不能证明该外购药与治疗上诉人徐国建的颅脑损伤有关。上诉人主张的尿不湿、开塞露、手套等外购商品，既不属于药品，也不能称作“合理用药”，无法证明与治疗颅脑损伤有关。对于损害赔偿数额的举证责任在上诉人。请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 汤中祥二审未提交书面答辩意见。 徐国建向一审法院起诉请求：1.判决东信公司与汤中祥连带赔偿各项经济损失共计1774442.8元[赔偿清单：医疗费371160.8元、护理费970000元（48500元/年×20年）、误工费114575.5元（60785元÷365天×688天）、营养费6990元（233天×30元/天）、住院伙食补助费11650元（233天×50元/天）、住宿费4268元、交通费9731.5元、残疾赔偿金653467元（34393元/年×20年×95%）、精神抚慰金80000元、鉴定费2600元，合计2224442.8元-已赔偿450000元=1774442.8元]；2.诉讼费用由东信公司与汤中祥承担。 一审法院经审理查明：2016年7月9日中午，徐国建在东至新区经纬左岸小区工地上被钢管砸中头部受伤,受伤后被工友送到安庆市立医院进行救治，于2016年7月9日至2016年8月4日、2016年8月5日至2016年9月3日、2016年9月4日至2016年9月16日连续在安庆市立医院住院治疗。徐国建于2016年9月16日从该院出院后又入住安徽中医药大学第二附属医院康复治疗五次。徐国建从安徽中医药大学第二附属医院出院后立即转入安徽中医药大学第一附属医院住院治疗五次。徐国建于2017年8月21日出院当日再次入住安徽中医药大学第二附属医院治疗（2017年8月21日至2017年9月25日）。出院后徐国建在当地医院多次进行了门诊治疗。2019年8月22日至2019年10月10日，徐国建又一次入住安徽中医药大学第二附属医院接受治疗。徐国建用去住院及门诊医疗费共计337642.77元，该医疗费当中不包含在安庆市立医院两次住院医疗费用。2018年5月28日，经安徽古圣律师事务所委托，安徽博爱司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人徐国建颅脑损伤致右肢体偏瘫为二级伤残；被鉴定人徐国建颅脑损伤所致失语为五级伤残；被鉴定人徐国建护理依赖为完全护理依赖。一审法院另查明，2015年12月5日，汤中祥与东信公司签订电梯安装工程承包合同，约定东信公司将其承接的东至经纬左岸电梯安装工程交由汤中祥承包施工。另约定汤中祥方人员需持证上岗，并需购置人身意外险。合同签订后汤中祥即组织了徐国建等人进行了电梯安装施工，并与施工人员签订“2016年电梯安装工程承包安全协议”，约定施工时间为2016年3月1日至2017年3月1日。该电梯安装工程于2016年5月26日竣工验收。一审法院又查明，汤中祥于2016年6月8日以东信公司为投保人为徐国建等施工人员在中国人寿保险股份有限公司合肥市分公司和幸福人寿保险股份有限公司安徽省分公司购买了人身意外伤害保险，保险合同期限均为2016年6月16日至2017年6月15日。事故发生后两保险公司分别向徐国建进行了理赔，其中中国人寿保险股份有限公司合肥市分公司赔付了318000元，幸福人寿保险股份有限公司安徽省分公司赔付了471300元，共计789300元。2018年9月17日，幸福人寿保险股份有限公司安徽省分公司为理赔事宜委托安徽博爱司法鉴定所对徐国建的伤残等级进行鉴定，经鉴定徐国建颅脑损伤智力障碍构成人身保险伤残程度2级，颅脑损伤完全失语构成人身保险伤残程度8级。另汤中祥个人为徐国建的治疗，共垫付了380430元。徐国建自2014起加入汤中祥组织的电梯安装队从事电梯安装工作。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据我国侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中自己受到损害的，根据双方各自的过错分别承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，徐国建在东至新区经纬左岸小区电梯安装工地被钢管砸中头部受伤属实。关于徐国建是否是提供劳务时受伤，东信公司与汤中祥均抗辩电梯安装工程已经结束并交业主使用，系徐国建自行到工地导致其受伤与东信公司、汤中祥无关。一审法院认为，从事发后徐国建由工友送往就医来看，汤中祥的安装队并未撤离工地，安装工作未彻底结束，且汤中祥与施工队人员签订协议时明确约定施工时间为2016年3月1日至2017年3月1日，徐国建受伤的地点亦在工地上，符合提供劳务时受伤的特征。另从东信公司与汤中祥签订合同时要求汤中祥为其施工队人员购买人身意外伤害保险的保险合同生效时间（2016年6月16日至2017年6月15日）来看，若安装工程于2016年5月26日竣工并交付业主使用，那么购买人身意外伤害保险也失去意义，亦与常理不符。徐国建系汤中祥招揽来为其承包的东至经纬左岸安装电梯工程提供劳务，事发时在工地遭到钢管砸伤头部，可以认定徐国建是在为汤中祥提供劳务时受伤的事实。但是徐国建作为成年人，应当对电梯安装作业具备一定的风险识别及预防能力，其未尽到相应的注意义务，对此亦有过错，应对其损失自行承担相应责任。根据本案实际情况，结合各方的过错程度，以确定徐国建与东信公司、汤中祥各承担20%与80%的责任为宜。关于东信公司的责任问题。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。”之规定，安装包括电梯在内的特种设备须是具有相应资质的单位。本案中，东信公司将其承揽的东至经纬左岸电梯安装业务转包给不具备特种设备安装资质的自然人汤中祥，东信公司应对徐国建的损失，与汤中祥承担连带赔偿责任。 一审法院认定徐国建的损失如下：1、医疗费：根据徐国建提供的正式医疗发票及病历，认定其主张的医疗费为337642.77元。其在药房购买的药品费用未提供医嘱予以佐证，且东信公司、汤中祥亦不予认可，不予认定。另外主张的金额系轮椅及餐桌发票、复印费票据，均非医疗费发票，不予认定；2、护理费：经鉴定徐国建护理依赖为完全护理依赖。根据其年龄、身体状况等因素酌定护理期限为10年(2016年7月9日至2026年7月8日)，护理费为485000元（48500元/年×10年）；对于10年之后的护理费，徐国建可另行主张。3、误工费：徐国建因伤致残持续误工，其主张误工时间计算至鉴定委托日（2018年5月28日），共计688天，予以支持。徐国建长期从事电梯安装工作，其主张按照从事建筑行业的平均工资标准计算误工损失的诉求，予以支持。误工费为114572.64元（166.53元/天×688天）；4、营养费：徐国建主张营养费6990元（233天×30元/天）符合法律规定，予以支持；5、住院伙食补助费：按照审判实践30/天予以计算，住院伙食补助费为6990元（233天×30元/天）；6、住宿费：徐国建提供的住宿费票据均发生在2016年其住院期间，不符合实际情况，且部分票据系收据，部分票据不能反映住宿人系徐国建或陪护人员，对其主张住宿费不予支持；7、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据徐国建的病情、就医地点等酌情认定其交通费为5000元；8、残疾赔偿金：按照二级伤残和八级伤残计算，残疾赔偿金为639709.8元（34393元/年×20年×93%）；9、精神抚慰金：根据徐国建伤残等级、过错程度，结合本地经济的实际状况，酌定精神抚慰金为48000元。综上，徐国建的损失合计1595905.21元（不包含精神抚慰金48000元），由汤中祥与东信公司连带赔偿1324724元（1595905.21元的80%++48000元）。徐国建未主张的部分医疗费95751.05元包含在汤中祥垫付款中，汤中祥根据分摊应承担76601元（95751.05元×80%），徐国建自行承担19150元（95751.05元×20%），汤中祥自行垫付的380430元应扣除其应承担的部分76601元，再加上徐国建应返还的部分19150元后，计322979元，可作为本案的抵付款，另汤中祥为徐国建购买了人身伤害意外保险，徐国建也获得了理赔款789300元也应作为本案的抵付款，抵付款共计1112279元应当在赔偿款中予以抵扣。东信公司与汤中祥应实际连带赔偿徐国建损失为212445元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、汤中祥赔偿徐国建损失212445元，合肥东信设备安装有限公司承担连带责任；二、驳回徐国建其他诉讼请求。案件受理费11289元，由徐国建负担9934元，汤中祥、合肥东信公司负担1355元。 二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点有二：一是徐国建是否有过错，应否承担20%责任；二是徐国建所主张的外购药物费用应否得到支持。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，徐国建作为电梯安装操作工人，长期从事电梯安装工作，应当对电梯安装作业具备一定的风险识别及预防能力，在此次安装工作过程中，徐国建未能尽到一定的安全注意义务，其自己有一定过错，应承担与其自身过错相应的责任。一审法院认定徐国建有过错并承担20%的责任，符合法律规定，徐国建的此项上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二，徐国建主张其外购药物费用应得到支持，但其未能提供与外购药物相关的医嘱证明，一审法院依据其提供的正式医疗发票及病历认定其医疗费并无不当，徐国建的该项上诉理由亦不成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2046元，由上诉人徐国建负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴冠奇 审判员  刘玉管 审判员  程 进 二〇二〇年十月二十七日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君