福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4226号 上诉人（原审被告）：钟远德，男，1975年11月7日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：林健，福建民丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成光，福建民丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖中伟，男，1972年4月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：陈松，福建润金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姬慧娟，福建润金律师事务所律师。 上诉人钟远德因与被上诉人肖中伟民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初11516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已经审理终结。 钟远德上诉请求：1撤销一审判决，改判驳回肖中伟一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对录音证据的认定错误。钟远德提交的五份录音证据均合法有效，足以作为认定案件事实的依据。钟远德在电话中多次主张双方之间的债权债务关系是基于六合彩赌博行为产生的，如果肖中伟认为不是事实，应当在电话中直接予以否认，但肖中伟并未直接予以否认。由此可以证明双方通话时已经多次确认双方之间的债权债务关系就是基于六合彩赌博行为产生的，本案中的借款实为赌债的事实。一审法院未对录音证据进行任何阐述及论述的情况下就直接认定肖中伟未确认案涉借款系赌债是错误的。结合双方之间的转账往来也足以证明双方之间是在进行六合彩赌博行为。结合2012年至《借条》出具之日双方之间频繁的转账往来足以证明双方是在进行六合彩赌博行为。若钟远德向肖中伟借款的话，双方之间不可能如此频繁，借款也不可能每隔几天就转账，有时候甚至隔天就有转账。而且钟远德支付第一笔款项给给肖中伟的时间要早于肖中伟转账给钟远德的时间，而且钟远德支付给肖中伟的款项远远超过肖中伟支付给钟远德的款项。而众所周知，六合彩基本都是输多赢少所以才会出现钟远德支付给肖中伟的款项远远超过肖中伟支付给钟远德的款项的情况。由此可以证明双方系六合彩赌博。结合六合彩赌博的开奖周期以及双方之间的银行转账往来也足以证明双方是在进行六合彩赌博行为。六合彩赌博开奖周期是每周二四六开奖，若当期钟远德在肖中伟处中奖了，则肖中伟会在当期开奖后的2-3天内将款项支付给钟远德。若当期没有中奖，则钟远德就会在当期开奖后的第二天将下注的款项支付给肖中伟或其妻儿，但有时候也会延迟1-2天才支付。本案中双方之间银行转账往来的时间与六合彩赌博开奖周期总体上也是相互吻合的，足以证明双方之间就是在进行六合彩赌博行为。2.一审法院采纳肖中伟提交的《借条》错误。双方之间的款项往来都是基于六合彩赌博行为产生的，本案中钟远德未向肖中伟借过款。案涉《借条》也是钟远德在肖中伟处买六合彩输了之后写下的，并非双方对过往借款的结算。虽然肖中伟主张其以现金出借给钟远德共计32.5万元的款项，但肖中伟未对大额现金出借并已交付的事实并未提供任何证据予以证明。根据谁主张谁举证的原则，肖中伟应举证证明前述现金出借给钟远德的事实。从双方之间的银行转账往来也可知，虽然双方曾是邻居关系，但哪怕几百元的款项双方均是通过银行转账往来，根本不存在现金交付的问题。肖中伟主张大额现金出借没有任何事实依据。肖中伟也未能就现金的支付作出合理解释。3.一审法院认为，肖中伟未能证明其与钟远德之间除了借款外还有其他的经济往来，该款项属于借款，但一审法院的认定显然存在明显的逻辑错误。钟远德提供的证据已经足以证明双方之间的款项往来就是基于六合彩赌博行为产生的而不是借款。4.肖中伟主张的借款实为赌债，赌债不受法律保护，肖中伟的诉求缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。 肖中伟辩称，1.钟远德一审中提交之录音证据并不能证明案涉款项系赌债，原审法院根据双方提交证据，综合各方证据证明力大小，支持肖中伟的诉讼请求，认定案件事实清楚，适用法律正确。 首先，从钟远德提交的《录音》证据内容来看，自始至终都是钟远德单方主张案涉债务为赌债，肖中伟在2019年9月25日双方形成的第一份录音中即对钟远德主张案涉债务为赌债即予以驳斥和否认，一审法院在当庭播放录音后，综合双方提交的翻译译文所反映内容的真实性，结合各方提交证据证明力大小，认定该证据无法证明案涉款项系赌债，合理、合法。其次，从录音形成的时间先后顺序看，2019年9月25日形成的第二段录音末尾6分25秒左右，肖中伟即对钟远德借和解之名企图制造对肖中伟不利的录音证据，以达到其将合法债务歪曲为赌债的目的予以明确指出，其后各段录音，肖中伟仅对钟远德提出的和解方案、还款计划与之沟通，对钟远德屡次将话题引至双方债务非法的论调，均不予理睬。未再行直接辩驳，一方面是如前所述，此前已经对钟远德主张双方债务为赌债的论调进行了明确驳斥，并对钟远德的企图制造事后证据歪曲事实的行为进行了揭示，在第二次通话录音中钟远德被揭穿目的，当场中断对话，已能侧面反映钟远德致电肖中伟的目的就是为了恶意制造证据。另一方面，肖中伟当时也确寄希望于双方能妥善解决债务问题，出于不愿过多激化矛盾的考虑，在双方其后的多次沟通中，对钟远德自说自话的主张未再过多纠缠。再次，肖中伟在录音中所说的“我亏了亏了很多了”并非钟远德所说的确认双方债权债务关系是基于六合彩赌博行为产生的，肖中伟所说的“损失、亏了很多”包括两部分内容，其一，是肖中伟向钟远德借款的利息损失，2016年在与钟远德进行债务结算时，约定钟远德分4年清偿债务，当时对钟远德进行债务利息的减让，最终钟远德未按约定期限、金额偿还债务，肖中伟因钟远德的违约产生了利息损失，对此，钟远德提交的第六段录音中就有体现，具体为“我说实在话，我说白了，就是邻居的份上，不是邻居的份上，我是一分钱都要一分钱的道义给我，连那个利息也要给我……”；其二，是肖中伟借予钟远德的部分款项也是从他人处周转的，与他人约定有利息，钟远德未按期还款致使肖中伟还需对外支付利息，造成了肖中伟的另一份利息损失，对此，钟远德提交的第六段录音中亦体现有“那个钱你是要给我的，因为为什么啊？我给你说啊，说实在话，都不是我的钱，你这样子叫我老婆去拿的，找人家拿的利息过来，你害死我老婆了”。最后，钟远德提交的录音证据均取证于本案诉讼过程中，且钟远德均以对双方债权债务纠纷进行和解协商为由，进行的取证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第107条之规定，该录音证据不得作为诉讼中对肖中伟不利的根据，何况，录音中，肖中伟对钟远德主张债务性质非法并未予以认可。2.钟远德提交往来明细统计并不能反映双方债权债务关系的全貌，更不能与其所提交的录音相互印证，证明案涉债权为赌债肖中伟与钟远德原为门对门的邻居关系，双方借贷始于2012年，大额借贷主要集中于2013-2014年，肖中伟长期在从事木材生意，与钟远德借贷关系发生其时，其木材加工、零售业务终端客户多有当地村民，手中多收有现金货款，因此肖中伟与钟远德之间的借贷往来从一开始就多有现金交付和现金还款，双方现金往来频繁，借贷金额也有一个从小到大的过程。借贷之初，钟远德偿还能力较强，名下曾有2套房产，自己还经营着一家建筑装修公司，加之前期其在双方频繁的小额零星借贷中，基本有按期还款，在肖中伟处建立了不错的信用，才有了后期钟远德提出需要大额借款长期周转，肖中伟向其出借大额资金，并按惯例进行现金交付的后续。因此，双方借贷关系起于频繁的现金拆借，借贷早期就形成有现金交付的惯例，并一直延续至肖中伟停止向钟远德提供借款，并非钟远德所说双方借贷金额组成仅限于银行转账流水，更不能以银行流水显示钟远德向肖中伟转账早于肖中伟向钟远德的转账作为判定双方债权、债务是否合法的依据。关于钟远德主张肖中伟向其转账的日期与六合彩赌博开奖日期在时间上具有关联性进而说明双方进行六合彩赌博一说，一审中，钟远德即已主张六合彩开奖周期为每周二、四、六，肖中伟向钟远德的转款日期多在三个时间点的后一天，肖中伟当庭出示驳斥钟远德的统计数据，证明银行流水显示肖中伟共向钟远德转款31次，其中20次发生于周一、7次发生于周二、4次发生于周日，银行流水所反映的内容与钟远德的主张相悖，现钟远德在二审中重提，并将原主张改变、扩大成“肖中伟一般在开奖后2-3天内将款项支付给钟远德”，显然有违禁止反言原则，不应予以采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。 肖中伟向一审法院起诉请求：钟远德立即偿还肖中伟借款本金160000元及利息（按同期银行贷款利率计算，自2016年3月15日起计至实际还清款项之日止）。诉讼过程中，肖中伟当庭变更诉讼请求为：钟远德立即偿还肖中伟借款本金155000元及利息（按年利率6%计算，自2017年1月2日起计至实际还清款项之日止）。 一审法院认定事实：钟远德自2012年起多次向肖中伟借款。2016年3月15日，钟远德向肖中伟出具一份《借条》，载明：“自2012年以来，借款人钟远德多次向出借人肖中伟借款，截止2016年3月15日止。借款人总结欠出借人借款本金人民币贰拾万元整（小写￥200000.00元）。备注：以上（贰拾万）本金分四年。每年还款计划：2016年3月15日至2017年1月1日还款金额：（￥50000.00元），2017年1月1号至2018年1月1日还款金额：（￥50000.00元），2018年1月1日至2019年1月1日还款金额：（￥50000.00元），2019年1月1日至2020年1月1日还款金额：（￥50000.00元）。备注：借款人在每一年还款期间没按时还款，出借人将到法院起诉。如按期还款到最后一期减掉贰万元（20000.00）。借款人：钟远德。身份证号码：3526221975××××××××。”钟远德分别于2016年12月26日、2018年1月26日、2018年2月14日、2018年10月26日、2019年2月4日、2019年7月26日向肖中伟转账支付30000元、3000元、2000元、3000元、2000元、5000，合计45000元。诉讼过程中，肖中伟陈述称，案涉借款的构成如下：银行转账陆续支付385830元，于2013年2月现金支付75000元，2013年10月初现金支付100000元，2014年春节期间现金支付150000元，合计支付710830元。钟远德向肖中伟还款507810元，故双方结算后尚欠借款本金203020元（710830-507810＝203020）。钟远德述称双方之间的经济往来系六合彩赌博的款项，因钟远德在肖中伟处购买六合彩输了，所以向肖中伟转账付款。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。钟远德辩称本案借款系赌债，证据不足，故对其抗辩本院不予采信。肖中伟主张的借款事实有《借条》、微信聊天记录、银行转账明细为凭，故本院予以采信，并据此认定肖中伟与钟远德之间存在合法有效的民间借贷关系。钟远德辩称案涉借款并未实际支付，根据前述查明的事实，案涉《借条》系双方对过往借款的结算，根据日常经验法则，结算时款项应已支付完毕，且肖中伟对案涉款项的支付方式亦作了合理的解释，故对钟远德的抗辩不予采信。双方约定的借款期限已经届满，钟远德逾期未还款，已构成违约，应承担相应的违约责任，故肖中伟要求钟远德立即偿还尚欠的借款本金155000元（200000-45000=155000元），有事实和法律依据，予以支持。虽然双方约定分期付款，但钟远德自第二期开始就未按约定付款，肖中伟根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之约定，主张钟远德自2017年1月2日开始违约，要求其在履行期限届满之前承担违约责任，即自2017年1月2日起按照年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：钟远德应于本判决生效之日起十日内偿还肖中伟借款本金155000元及逾期利息（以155000元为基数，按照年利率6%计算，自2017年1月2日起计至实际还清之日止）。如果钟远德未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由钟远德负担。 二审中双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的事实各方当事人除钟远德上诉状提出的异议外，其余事实均无争议，本院对双方无争议的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点在于肖中伟与钟远德之间是否存在借款法律关系。肖中伟主张双方之间存在借款法律关系，提供了钟远德签名捺印的《借条》、微信聊天记录、转账记录等为证，并对双方之间的款项往来进行了说明。钟远德则认为双方之间并无真实的借款关系，《借条》上所载明的款项系基于六合彩赌博行为产生的，系赌债。并提供了电话录音、双方款项往来明细等为证。综合双方证据分析，肖中伟提供的《借条》中明确载明“自2012年以来，借款人钟远德多次向出借人肖中伟借款，截止2016年3月15日止。借款人总结欠出借人借款本金人民币贰拾万元整（小写￥200000.00元）。”该内容表明钟远德对双方之间借款关系及借款金额是明知且确认的。现钟远德要推翻《借条》中的记载应承担相应的举证责任。而钟远德提供的电话录音中，虽钟远德多次提出借款是六合彩赌债性质，但肖中伟均未予以承认，在钟远德提出六合彩时，肖中伟回复“我哪里什么六合彩”、“我那个现钱借给你，你要说六合彩，那个是托词啦”。由此也可以看出，肖中伟否认双方之间的债权债务关系是基于六合彩产生。从双方的微信聊天记录中也可看出，在双方2018年聊天中，钟远德并未提起双方之间的债务是基于六合彩赌博产生，且对肖中伟的催款并未提出异议。钟远德直至本案诉讼后才给肖中伟打电话录音，并频繁提及六合彩，在录音中六合彩的事实亦未得到肖中伟的确认，因此钟远德提交的录音证据并不足以证明其主张。至于双方款项往来情况，虽从双方往来款项情况分析，钟远德的转款多于肖中伟的转款，但本院同时注意到，案涉借款发生在2012年-2013年期间，双方又是邻居，存在现金借款可能性，肖中伟的说法存在合理性。加之钟远德在《借条》中已经确认双方之间经结算尚欠肖中伟20万元。该确认也表明钟远德对双方之间的钱款往来结算无异议。加之钟远德所陈述的款项往来的规律性与其陈述的六合彩开奖规律性既无高度一致性，也无相应证据予以佐证。因此其说法亦难以证明案涉借款实际基于六合彩赌博行为产生的，系赌债。综上上述分析，本院认为肖中伟提供的证据证明力大于钟远德提供的证据。一审法院认定双方之间存在借款法律关系证券，本院予以维持。钟远德的上诉缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。 综上，钟远德的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3400元，由钟远德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 仲 审 判 员  许 莹 审 判 员  周宗良 二〇二〇年十月二十六日 代书记员  傅晓琴 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。