山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1976号上诉人（原审被告）：日照市富华建筑安装工程有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道东明望村，统一社会信用代码91371100724288783Q。法定代表人：吴立堂，该公司经理。委托诉讼代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴仕伟，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：吴玉伟，男，1963年4月23日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：吴仕伟，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：殷月歧，男，1971年12月14日出生，汉族，居民，住莒县。原审原告：许崇坤，男，1968年10月30日出生，汉族，居民，住莒县。原审被告：日照云天装饰工程有限公司，住所地莒县城阳南路西侧**，统一社会信用代码91371122756353164D。法定代表人：吴玉伟，该公司经理。上诉人日照市富华建筑安装工程有限公司（以下简称富华建筑公司）、吴玉伟因与被上诉人殷月歧、原审原告许崇坤、原审被告日照云天装饰工程有限公司（以下简称云天装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。富华建筑公司、吴玉伟上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，从而导致错误判决。原审法院对上诉人应当提取的15%管理费不予支持并认定将全额工程款支付给被上诉人无事实和法律依据，应予纠正。二、原审法院既然判决工程款全额支付给被上诉人，但对涉案工程应纳税款的负担未予裁决，属于错误，该税款应当从工程款总额中扣除。三、依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条规定，被上诉人主张的利息应当由涉案工程发包方承担，不应当由上诉人支付，并且应当按照存款利率计息，不应当按照贷款利率计息。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定错误，应予以纠正。五、上诉人参与涉案工程建设，并为此支付了人工费198000元，该人工费应当从支付给被上诉人殷月歧的工程款中予以扣除。六、沈运参与了涉案工程建设，尚欠沈运工程款72000元，上述款项已由上诉人吴玉伟代为垫付，请求从涉案工程款中予以扣除。涉案工程招标代理费31080元亦应当从涉案工程款中扣除。殷月歧辩称，上诉人所述的72000元不是上诉人自己付的，也有我付的，具体数额回去核实。招标代理费与我无关。没有15%的管理费。垫付人工费198000元不认可。许崇坤述称，同殷月歧意见。云天装饰公司述称，该案与云天装饰公司无关。许崇坤、殷月歧向一审法院起诉请求：1.判令富华建筑公司、吴玉伟、云天装饰公司支付尚欠许崇坤、殷月歧的工程款472019.2元、利息47201.9元、质保金190076.27元，合计数额为709297.37元；2.诉讼费由富华建筑公司、吴玉伟、云天装饰公司承担。一审法院经审理认定事实如下：经过招投标，富华建筑公司于2015年6月2日中标“全国新增1000亿斤粮食生产能力莒县2014年田间工程建设项目峤山镇一标段”工程建设，中标价格为3108567.7元，总工期为230天。2015年6月16日，富华建筑公司根据中标通知书与莒县农业局签订合同协议书一份，发包人为莒县农业局，承包人为富华建筑公司；计划开工日期为2015年6月16日，计划竣工日期为2016年2月1日，并注明工期总日历天数与上述计划开竣工日期不一致的，以工期总日历天数为准；合同价格为3108567.7元，签证变更部分据实调整；承包人不得进行转包及违法分包。2015年6月21日，富华建筑公司与吴玉伟签订《企业内部承包经营合同》，将涉案工程承包给吴玉伟，承包费用为吴玉伟按照工程项目结算总价款的12%向富华建筑公司支付管理费，工程总价款在支付上述税费及所有人工费、材料款后的净收益归吴玉伟。之后，吴玉伟将涉案工程又转包给殷月歧，双方口头约定按中标价格的15%提取给吴玉伟，涉案工程由殷月歧实际施工。工程完工后，经结算工程总价款为2636548.5元，已经支付给殷月歧2261335元。许崇坤主张涉案工程是许崇坤和殷月歧一起干的，所以与殷月歧作为共同原告主张权利。吴玉伟则称其一直系与殷月歧联系，从来没有与许崇坤联系，殷月歧也从未提到过许崇坤。对于涉案工程的结算价格2636548.5元，许崇坤、殷月歧有异议，称与中标价格相比少结算472019.2元，殷月歧虽然对工程造价核定总表中其签字予以认可，但称当时只是对工程量认可，当时只是一张空白纸并没有结算具体价格。富华建筑公司、吴玉伟则主张结算价格已经殷月歧签字确认。另查明，殷月歧、许崇坤、吴玉伟均不具有建设工程施工资质。殷月歧曾于2018年5月10日就涉案工程款以富华建筑公司和吴玉伟为被告，诉至一审法院请求处理，后因殷月歧未在限定期限内补交诉讼费，按撤诉处理。一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，富华建筑公司中标“全国新增1000亿斤粮食生产能力莒县2014年田间工程建设项目峤山镇一标段”工程后，又将涉案工程以签订“企业内部承包经营合同”的名义将涉案工程承包给吴玉伟，从该合同内容看，约定了管理费的计提标准，扣除相关费用、人工费、材料款之后的净收益归吴玉伟，从上述内容可以看出，吴玉伟并非富华建筑公司在涉案工程中的项目经理，富华建筑公司与吴玉伟之间实际形成转包关系。由于涉案工程为招标工程，且吴玉伟无建设工程施工资质，富华建筑公司与吴玉伟之间的《企业内部承包经营合同》系无效合同。吴玉伟从富华建筑公司转包涉案工程后，又以口头转包的形式转包给殷月歧，吴玉伟与殷月歧之间的转包合同亦属于无效合同。涉案工程转包合同无效，但殷月歧作为实际施工人已经将涉案工程施工完毕并经验收、结算，现殷月歧请求吴玉伟支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，由于富华建筑公司存在违法转包的行为，富华建筑公司应当承担连带责任。对于涉案工程价款问题，殷月歧虽对工程结算价格2636548.5元有异议，但其已经签字确认，应以该结算价格2636548.5元作为涉案工程总价款，扣除已经支付给殷月歧的2261335元，吴玉伟还应支付殷月歧375213.5元（2636548.5元-2261335元），富华建筑公司对所欠工程款375213.5元承担连带责任。因富华建筑公司与吴玉伟，吴玉伟与殷月歧之间的转包合同均系无效合同，富华建筑公司及吴玉伟辩称应当扣除约定的费用提成的辩解意见不成立，不予采纳。殷月歧主张的质保金190076.27元，已经包含在应付工程款375213.5元之内，殷月歧关于质保金的主张不成立，不予支持。富华建筑公司和吴玉伟辩称质保金还在莒县农业局，但不能对抗其对殷月歧的付款义务，富华建筑公司和吴玉伟与莒县农业局之间的债权债务关系可另行主张权利。殷月歧关于利息的主张，可自起诉之日（2018年5月10日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。吴玉伟虽系云天装饰公司的法定代表人，但涉案工程是吴玉伟以个人名义转包，殷月歧请求云天装饰公司承担付款责任的主张不成立，不予支持。许崇坤主张其与殷月歧一起施工，但由于许崇坤并非转包合同相对方，在实际施工过程中与殷月歧所形成的债权债务关系，可另行向殷月歧主张权利。综上所述，殷月歧诉讼请求中的合理部分，予以支持，许崇坤的主张不成立，不予支持。富华建筑公司和吴玉伟的辩解事由不成立，不予采纳。云天装饰公司的辩解意见成立，予以采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、吴玉伟于判决生效后十日内支付殷月歧施工款375213.5元及利息（以375213.5元为基数，自2018年5月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、富华建筑公司对上述判决第一项款项承担连带责任；三、驳回殷月歧对云天装饰公司的诉讼请求；四、驳回殷月歧的其他诉讼请求；五、驳回许崇坤的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10892元，由殷月歧负担3964元，由富华建筑公司、吴玉伟负担6928元。二审中，富华建筑公司、吴玉伟提交如下证据：证据一、职工花名册六张，用以证实上诉人富华建筑公司的工作人员参与工程建设，富华建筑公司垫付人工费共计198000元；证据二、（2017）鲁1122民初3058号民事调解书复印件一份，用以证实富华建筑公司、吴玉伟支付沈运工程款72000元；证据三、2015年6月9日山东正昊工程造价有限公司出具的招标代理费单据一张，用以证明涉案工程招标代理费31080元应从涉案工程款中扣除。殷月歧、许崇坤对上述证据不予认可。云天装饰公司未发表质证意见。本院认证，富华建筑公司、吴玉伟提交的证据一属于富华建筑公司单方制作，殷月歧对此不予认可，仅凭该证据不能证实富华建筑公司、吴玉伟主张的事实，本院不予采信；证据二系复印件，证人亦未出庭作证，仅凭该证据不足以证实吴玉伟已支付沈运工程款72000元；证据三系复印件，殷月歧不予认可，该证据的真实性无法核实，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，富华建筑公司将其从莒县农业局承包的涉案工程违法转包给吴玉伟，吴玉伟又将涉案工程违法转包给殷月歧，根据上述法律规定，富华建筑公司与吴玉伟之间的《企业内部承包经营合同》以及吴玉伟与殷月歧之间的口头约定均系无效合同。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程施工完毕后，殷月歧作为实际施工人已经将涉案工程施工完毕并经验收、结算，故殷月歧请求吴玉伟支付工程价款应予支持。富华建筑公司虽存在违法转包的行为，但一审法院判决其承担连带责任无法律依据，本院予以纠正。关于涉案工程价款问题。殷月歧虽对工程结算价格2636548.5元有异议，但殷月歧作为实际施工人已在最终结算价款单据上签字确认，故一审以2636548.5元作为涉案工程结算价款并无不当，扣除已经支付给殷月歧的2261335元，吴玉伟还应支付殷月歧375213.5元（2636548.5元-2261335元）。关于本案利息的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。殷月歧曾于2018年5月10日就涉案工程款以富华建筑公司和吴玉伟为被告，诉至一审法院请求处理，一审综合本案案情，认定自2018年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息亦无不当。富华建筑公司、吴玉伟提交的现有证据不足以证实其主张的垫付款数额，本院不予采信。富华建筑公司、吴玉伟有充分证据予以证实后可另行主张权利。综上所述，富华建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初1486号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初1486号民事判决第二项。一审案件受理费10892元，由殷月歧负担3964元，由吴玉伟负担6928元。二审案件受理费6928元，由吴玉伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月二十九日书记员 宋 欢