河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3574号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地河南省周口市川汇区中州路**。统一社会信用代码：914116008754120838。负责人：姚勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大鹏，系河南颖中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯保柱，男，汉族，1964年12月15日生，住河南省许昌市魏都区。被上诉人（原审被告）：河南路威路桥工程有限公司，，住所地周口市川汇区大庆路北段**统一社会信用代码：914116007551978416。法定代表人：王学士，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘若泉，系河南颖滨律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称人财周口分公司）因与被上诉人冯保柱、河南路威路桥工程有限公司（以下简称河南路威公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人财周口分公司的委托诉讼代理人刘大鹏，被上诉人冯保柱，被上诉人河南路威公司的委托诉讼代理人刘若泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。人财周口分公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1602民初1494号民事判决，查清事实后依法改判（不服金额128954.6元）；2、由冯保柱、河南路威公司承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定的事实不清，认定河南路威公司申请保全行为错误的依据不足。诉讼保全制度是临时性司法强制措施，申请有错误是作为财产保全损害赔偿成立的前提条件，一般认为财产保全错误主要有五种情形但诉讼结果不应当完全作为判定申请有错误的参照标准。本案中，即使法院认定河南路威公司重复诉讼，也不能必然导致其没有申请财产保全的权利或者财产保全有错误。退一步讲，河南路威公司诉冯保柱纠纷中，虽然履约保证金和质量保证金被认定重复诉讼，但借款及税款部分是被法院以不同法律关系而驳回的，故履约保证金和质量保证金以外的金额不应认定为重复诉讼，即使河南路威公司因重复诉讼被法院认定为申请保全错误，但申请保全该相应部分数额不应认定是申请保全错误。二、认定冯保柱的损失缺乏证据支持，本案中冯保柱被冻结是金钱，其法定孳息是银行存款利息，不应该是贷款利息，本案中，该冻结存款仍在银行，不影响冯保柱利息收入，故河南路威公司申请保全的行为并未对冯保柱造成损失。三、即使河南路威公司申请保全的行为给冯保柱造成了损失，但人财周口分公司为其出具的是一般保证，承担的是连带责任，而非直接的赔偿责任。综上，请求判如所请。冯保柱辩称，一、人财周口分公司与河南路威公司的错误行为构成重复诉讼、侵权行为，给冯保柱造成的损失应依法予以赔偿。二、冯保柱与河南路威公司之间的纠纷已经许昌市两级法院和河南省高级人民法院予以裁决，河南路威公司再次提起诉讼的行为被周口两级法院认定为重复诉讼，故河南路威公司的行为已经构成滥用诉权的恶意诉讼行为，延迟履行该行为给冯保柱造成了巨大的损失，应当予以赔偿。三、本案中，人财周口分公司为河南路威公司出具了保函，双方之间成立了一份“利益第三人”、“代为履行”的合同，根据《民诉法》和《担保法》的相关规定，人财周口分公司应代河南路威公司承担赔偿责任。因此，人财周口分公司应对冯保柱的损失承担赔偿责任。四、本案一审诉讼费为6153元，在明确人财周口分公司和河南路威公司的行为属于侵权行为的情况下让冯保柱承担5586元，而路威公司仅承担567元，人财周口分公司不承担，判决不当。请求二审法院查明案件事实，公正判决。河南路威路桥工程有限公司辩称，一审判决事实清楚，程序合法，应予维持。冯保柱向一审法院起诉请求：1、依法判令河南路威公司因为错误保全给冯保柱造成的损失850500元；2、判令人民财险公司对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费由人财周口分公司、河南路威公司承担。一审法院审理查明：2016年7月28日冯保柱起诉河南路威公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省襄城县人民法院于2016年12月26日作出了（2016）豫1025民初2091号民事判决书，判令河南路威公司返还冯保柱履约保证金1200000元、质量保证金150000元。河南路威公司不服，上诉于河南省许昌市中级人民法院，河南省许昌市中级人民法院于2017年5月9日作出了（2017）豫10民终872号民事判决书，判令驳回上诉、维持原判。2017年7月6日河南路威公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出了（2017）豫民申2702号民事裁定书，驳回了河南路威公司的再审申请。另查明，2017年7月18日河南路威公司向冯保柱提起民事诉讼，请求判令冯保柱返还履约保证金、借款、税金、质量保证金等共计1843253.66元，同时申请财产保全，由人财周口分公司提供了编号为PZDM201741270000000321的保函一份，该保函约定：担保金额为1900000元，如果河南路威公司保全申请错误致使被申请人遭受损失的，保险公司保证向被申请人在赔偿限额内进行赔偿，本保函为不可撤销保函。河南省周口市川汇区人民法院根据河南路威公司的申请作出了（2017）豫1602民初3474号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被申请人冯保柱所有的价值1900000元的相应财产，并向河南省襄城县人民法院送达了协助执行通知书，冻结了冯保柱在该院执行局的执行款1900000元，冻结期间为2017年7月20日至2018年7月19日。2018年7月16日河南路威公司申请续保，河南省周口市川汇区人民法院作出了（2017）1602民初6182号民事裁定，对冯保柱所有的财产1900000元予以冻结、查封、扣押。2018年7月19日向河南省襄城县人民法院送达了协助执行通知书，冻结了冯保柱在该院执行局的执行款1900000元，冻结期间为2018年7月19日至2019年7月18日。又查明，2018年9月18日周口市川汇区人民法院作出了（2017）豫1602民初6182号民事裁定书，该裁定书认为：对于河南路威公司所请求返还涉案履约保证金、质量保证金等款项的诉讼请求，河南路威公司和冯保柱争议的诉讼标的已经许昌市中级人民法院作出了终审判决；在河南路威公司申请河南省高级人民法院再审后，经河南省高级人民法院审查已驳回了河南路威公司的再审申请；根据一事不再理原则，依法驳回了河南路威公司的起诉。2018年10月8日河南路威公司不服该驳回起诉的裁定，上诉于河南省周口市中级人民法院。河南省周口市中级人民法院作出了驳回上诉、维持原裁定的民事裁定书。2018年11月5日周口市川汇区人民法院作出了（2017）豫1602民初6182-1号民事裁定，解除对冯保柱在河南省襄城县人民法院执行局的1900000元执行款的冻结。一审法院认为，因保全错误引发的民事赔偿责任，属于侵权责任纠纷的一种。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请诉讼财产保全是民事诉讼案件当事人的诉讼权利，但权利行使应当审慎，若滥用权利，错误申请保全，造成被申请人损失，则需承担赔偿责任。因申请诉讼财产保全产生的损害赔偿责任，本质上仍为侵权责任，判断保全申请是否“有错误”，应适用一般侵权责任构成要件，即，申请人是否具有过错、被申请人主张的损害后果是否成立、损害后果与申请人申请诉讼财产保全行为之间是否有因果关系。结合庭审情况、相关证据，法院归纳本案的争议焦点为：一、河南路威公司申请财产保全是否存在过错；二、冯保柱主张的损失是否支持及如何认定；三、人财周口分公司是否承担责任。对于该三个焦点问题，进行如下分析。一、河南路威公司申请财产保全是否存在过错。2016年7月28日冯保柱起诉河南路威公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省襄城县人民法院作出了（2016）豫1025民初2091号民事判决书，判令河南路威公司返还冯保柱履约保证金1200000元、质量保证金150000元。河南路威公司不服，上诉于河南省许昌市中级人民法院，河南省许昌市中级人民法院于2017年5月9日作出了（2017）豫10民终872号民事判决书，判令驳回上诉、维持原判。2017年7月6日河南路威公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出了（2017）豫民申2702号民事裁定书，驳回了河南路威公司的再审申请。此时，河南路威公司就其与冯保柱的建设工程合同纠纷已经进行了多次诉讼程序，其应当知道相关的执行情况以及在民事诉讼活动中“一事不再理”的原则。但2017年7月18日河南路威公司仍然就已经被实体处理过（并得到生效判决）的纠纷继续向河南省周口市川汇区人民法院起诉，请求判令冯保柱返还履约保证金、借款、税款、质量保证金等共计1843253.66元，同时申请了财产保全。对于此案，2018年9月18日河南省周口市川汇区人民法院作出了（2017）豫1602民初6182号民事裁定书，该裁定书根据“一事不再理”原则，驳回了河南路威公司的起诉。但河南路威公司对驳回裁定不服仍继续上诉于河南省周口市中级人民法院，河南省周口市中级人民法院作出了驳回上诉、维持原裁定的民事裁定书。从河南路威公司的一系列诉讼过程中可以发现，河南路威公司明知河南省襄城县人民法院（2016）豫1025民初2091号民事判决书、河南省许昌市中级人民法院（2017）豫10民终872号民事判决书的执行情况以及在民事诉讼活动中“一事不再理”的原则，仍然就已经被实体处理过（并得到生效判决）的纠纷继续向河南省周口市川汇区人民法院起诉并申请财产保全，导致冻结冯保柱的执行款1900000元，使得冯保柱在此期间不能正常使用该款项。河南路威公司申请财产保全存在过错，并且和“1900000元在地此期间不能正常使用”的损害后果之间具有因果关系。二、冯保柱主张的损失是否支持及如何认定。一审法院认为，冯保柱的损失实际上是资金被冻结后不能正常使用的损失。对于冯保柱主张的查封17个月按照月息2%计算的资金使用损失费646000元、迟延履行金169500元、律师费损失30000元、差旅费损失5000元，没有提供有效的证据证明，应当承担举证不能的法律后果，对此不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”，而对于冯保柱的资金被冻结后不能正常使用的损失，河南路威公司辩称“损失应当参照中国人民银行同期贷款基准利率”，予以采纳。该损失以1900000元为基数自冻结开始之日起至冻结结束之日止按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率来计算较为合理。三、人财周口分公司是否承担责任。诉讼财产保全责任保险是指投保人与保险公司（保险人）签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或者先行垫付，继而实现诉讼保全担保的目的。诉讼财产保全责任保险中，投保人（申请人）与保险公司签订保险合同，二者之间是保险合同关系。保险公司向人民法院提供保单或保函作为担保凭证，从保单保函的形式上来看，具备了保证担保的一些特征，但本质上并非保证担保关系。一是保险人并不以保证人的身份出现，保单保函赔付费用支出性质属于保险索赔；二是保险合同中一般有大量的免责条款，与保单保函中无条件承担赔偿责任的承诺相冲突，不符合保证担保的基本要求；三是若将保单保函看成是保险公司提供的保证担保，根据公司法之规定需要股东会或董事会的授权或决议。因此，在本案中，人财周口分公司与河南路威公司实质上成立了保险合同关系。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”，《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”，《中华人民共和国保险法》第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”。在本案中，因为人财周口分公司为河南路威公司的财产保全申请而出具了编号为PZDM201741270000000321的保函一份，约定：担保金额为1900000元，如果河南路威路桥工程有限公司保全申请错误致使被申请人遭受损失的，保险公司保证向被申请人在赔偿限额内进行赔偿，本保函为不可撤销保函。据此，人财周口分公司与河南路威公司之间成立了一份“利益第三人”、“代为履行”的合同；即，当河南路威公司保全申请错误致使被申请人遭受损失时，人财周口分公司应当代河南路威公司向被申请人进行赔偿。因此，人财周口分公司应当履行自己的义务（在1900000元限额内）对冯保柱的涉案损失进行赔偿。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、《中华人民共和国保险法》第十四条规定，判决，一、人财周口分公司于判决生效之日起十日内赔偿冯保柱的损失（该损失以1900000元为基数自2017年7月20日起至2018年11月5日止按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计付）。二、驳回冯保柱的其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费61543元，冯保柱承担5586元，河南路威公司承担567元。二审中，人财周口分公司及河南路威公司未提交新证据；冯保柱提交诉讼费票据两张，证明其对一审诉讼费的分担不服。人财周口分公司质证称，对该两份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，诉讼费的承担是由人民法院依照职权根据诉讼费收费办法参照当事人诉求支持比例的公正裁判，一审关于诉讼费的裁判符合法律规定。河南路威公司质证称，对该两份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，一审法院之所以让冯保柱承担大部分诉讼费用是因为起诉金额大大超过其损失数额，所以对多起诉的部分应当承担诉讼费，故一审判决正确。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点如下：1、河南路威公司的保全申请是否错误；2、河南路威公司的保全行为是否对冯保柱造成损失；3、一审判决人财周口分公司承担直接赔偿责任是否适当。关于焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或造成当事人其他损害的案件，根据当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全制度的目的在于保障将来生效的裁判文书的执行，申请财产保全是当事人的重要诉讼权利，但因申请人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请人承担赔偿责任。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失，应根据其诉讼请求及所依据的事实和理由综合考量。本案中，河南路威公司与冯保柱之间就建设工程施工过程中所涉款项，经过多次诉讼，就履约保证金、质量保证金等款项已经三级法院审理并有生效判决予以认定，河南路威公司在此情况下就保证金等再次起诉，并申请财产保全，且最终河南路威公司的起诉被周口两级法院以违反一事不再理原则为由予以驳回。河南路威公司的起诉缺乏合理性，其申请财产保全缺乏适当性，主观上存在过错，客观上给冯保柱造成损失，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，河南路威公司应因其申请财产保全错误而对冯保柱造成的损失承担赔偿责任。关于焦点2，河南路威公司申请财产保全冻结冯保柱的资金，必然影响冯保柱的资金周转，减少其资金的使用收益，增加其借贷成本，造成相应的损失，故河南路威公司应对该部分损失承担赔偿责任。原审按照实际查封金额，参照中国人民银行同期贷款基准利率计算损失，基本适当，应予维持。关于焦点3，本案中，人财周口分公司向河南路威公司出具保函，内容为，如河南路威公司保全申请错误致使被申请人遭受损失，保险公司对被申请人在赔偿限额内进行赔偿。该约定明确显示人财周口分公司承诺在保全错误时，由保险公司承担赔偿责任的意思表示。现河南路威公司保全申请有错误，按照法律规定应对被申请人的损失承担赔偿责任，则人财周口分公司应按照约定在赔偿限额内对该损失进行赔偿。冯保柱答辩状中对诉讼费的分担提出异议，但其并未提起上诉，且冯保柱起诉时主张的数额较高，但一审判决最终支持的数额远低于其诉状中主张的数额，故一审按照其诉求支持比例确定诉讼费的负担，并无不当，故对冯保柱的异议，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2879元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司承担。本判决为终审判决。审判长 展常敏审判员宋诗永审判员朱雪华二〇二〇年十月二十七日法官助理袁艺书记员刘世博