广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终656号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西金旺角投资置业有限责任公司。住所：广西南宁市青秀区金洲路**金旺角商住楼****。统一社会信用代码：91450000785228485Y。 法定代表人：朱春林。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西富乐华房地产开发有限公司。。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：卢诗雨，广西鼎峰律师事务所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：唐粮松，广西鼎峰律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘菊珠，女，1971年12月6日出生，汉族，，住江西省宜春市奉新县 被上诉人（原审原告、反诉被告）：涂元鹏，男，1991年7月6日出生，汉族，，住江西省宜春市奉新县 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李植善，广西精一律师事务所律师。 原审被告：章茂云，男，1977年8月21日出生，汉族，，住江西省抚州市崇仁县 上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司（以下简称金旺角公司）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）因与被上诉人刘菊珠、涂元鹏及原审被告章茂云商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金旺角公司、富乐华公司的共同委托诉讼代理人卢诗雨，被上诉人刘菊珠、涂元鹏的共同委托诉讼代理人李植善到庭参加质证和接受询问。原审被告章茂云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人金旺角公司、富乐华公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项判决，改判上诉人无需承担退购房款、车位款及利息与赔偿金的责任，支持上诉人一审反诉请求；二、本案一、 二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏查明“双方在更名后并无约定新的联系地址，上诉人经多次电话联系无果后，只能依据《防城港市中央商务区CBD项目IV号(4#)地块职工市场合作建房合同书（住宅）》（以下简称《合作建房合同书》）和《防城港市中央商务区CBD项目职工市场合作建设车位合同书》（以下简称《车位合同书》）中约定的地址联系原业主周燕玲，已尽通知义务后才登报将合同解除”的事实，错误认定上诉人登报解除上述合同的行为无效并错误判决上诉人承担房屋另售他人的违约责任。相比之下，“被上诉人在长达近六年的合同履行过程中，未能主动及时了解项目建设情况，亦未积极主动与上诉人沟通过合同的履行事宜，怠于履行合同义务”，被上诉人的过错责任更大。在穷尽联系方式的情况下，基于诚实信用原则，上诉人有权解除合同，且已于2017年8月29日登报通知解除合同，依照涉案两份合同的约定，被上诉人缴纳的房款及车位款应作为违约金不予退还。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院适用《商品房销售管理办法》第二十七条第二款及《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百六十七条的规定，认定金旺角公司与富乐华公司之间存在代理销售关系，判决金旺角公司对富乐华公司的债务承担连带责任错误。1、根据富乐华公司出具的《授权委托书》所载，富乐华公司与金旺角公司属于一般委托代理关系，而非商品房代理销售关系，金旺角公司的代理权限并无开发、销售，故本案应当适用《民法总则》第一百六十二条关于一般代理的规定。2、《民法总则》第一百六十七条适用的前提是代理事项违法，但涉案房屋所在楼栋已于2014年12月31日取得商品房预售许可证，涉案《合作建房合同书》、《车位合同书》合法有效，不属于《商品房销售管理办法》第二十七条所规定的“不符合销售条件的商品房”之情形，本案也无证据证明涉案房屋不符合销售条件。一审法院认为上诉人在没有取得《商品房预售许可证》的情况下违法销售商品房没有事实依据。根据《民法总则》第一百六十二条的规定，金旺角公司签订合同的法律后果应当由富乐华公司承担。（二）一审法院判决上诉人返还被上诉人购房款及车位款，并赔偿利息损失及支付1万元赔偿金，且在利息计算方式上采用“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）”属于法律适用错误。1、《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，对贷款利息裁判标准改为LPR的规定仅针对借款合同纠纷，而本案为商品房预售合同纠纷，并不适用上述规定，且存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。2、《合作建房合同书》、《车位合同书》解除是由于被上诉人违约造成，一审法院亦认可被上诉人在长达近六年的合同的履行过程中未能主动及时了解项目建设情况，亦未积极向上诉人沟通过合同的履行事宜，且也未提供书面的邮寄地址，其怠于履行义务的行为也存在一定过错。金旺角公司在电话联系不上被上诉人的情况下，多次向原买受人发函，抱着继续履行合同的美好心愿，试图能通过原买受人联系上被上诉人，但因均未得到回复才迫不得已登报解除两份合同，上诉人不应该为合同解除承担赔偿利息和赔偿款的责任。因此，一审判决以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）作为损失赔偿利息的计算标准过高，且不符合法律规定。本案应当结合案 件事实，综合考虑损失大小、合同的履行情况和双方的过错程度等因素确认是否应判决上诉人赔偿购房款利息损失、利息的计算适用利率以及是否应支付赔偿金。 被上诉人刘菊珠、涂元鹏共同辩称，一、关于在合同履行过程中谁存在过错及违约，应当承担何种违约责任的问题。在合同履行过程中，两上诉人存在以下重大过错及违约行为：1、根据《合作建房合同书》第七条及《车位合同书》第七条的约定，被上诉人应在项目建设至正负零时支付第三笔房款，项目取得预售证并换签正式车位合同时支付剩余车位款。两上诉人作为专业的商品房开发商及销售代理商，对于涉案项目建设至正负零及取得预售证这些如此专业及涉及商业秘密的信息，仅仅并且只能由两上诉人知晓，外界及作为普通购房人的被上诉人根本无法知晓。因此，上诉人负有法定的合同附随义务，即在项目建设至正负零及取得预售证时通知被上诉人付款及换签正式合同的义务，但上诉人没有尽到通知义务。2、根据《合作建房合同书》及《车位合同书》第二条、第九条的约定，涉案项目将于2013年12月31日前完成预售证的办理，于2014年12月31日前向交房及交付车位。但涉案项目于2014年12月31日才取得预售证，直至2018年左右才竣工验收符合交付条件。上诉人没有按合同约定的时间取得预售证，商品房、车位也没有能在合同约定的时间内符合交付条件。3、上诉人在没有合法解除其与被上诉人买卖合同的情况下，将房屋出售他人并登记备案在他人名下，构成一房二卖。综上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，被上诉人有权解除合同，要求上诉人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。二、上诉人提出的关于被上诉人没有向其提供联系地址导致无法通知被上诉人的过错在于被上诉人的说法不成立。1、根据《更名申请》第二页“注意事项的说明”第5点的内容，该《更名申请》表格为金旺角公司的标准范本，且被上诉人完全按照上诉人的要求填写《更名申请》，因此，没有提供联系地址不是被上诉人的过错。2、被申请人在《更名申请》中提供了联系电话，且该电话至今仍在使用，通过电话完全可以联系被上诉人并保留相关通话记录或者短信记录，但上诉人从来没有通过电话联系并通知被上诉人，甚至连短信都没有发过。3、上诉人在二审中提交了其通知原买受人周燕玲的通知及快递单，既然通知过原买受人并保留相关材料，但却没有保留电话通知的通话记录或者短信记录，显然是上诉人没有履行通知被上诉人的义务。三、上诉人主张被上诉人签订《更名申请》后长达五、六年的时间，甚至合同约定的交房时间届满后也没有主动联系上诉人，被上诉人故意拒绝履行合同的说法不成立。1、被上诉人曾于2014年底主动联系过上诉人了解情况，但因当时涉案项目尚未建起且处于停工状态，上诉人也没有要求被上诉人付款换签合同，仅仅是告知被上诉人等通知。2、合同并没有约定被上诉人应当何时主动联系上诉人，上诉人没有任何违约行为。3、交付房屋是上诉人的义务，合同约定的交房期限届满应当是由上诉人通知被上诉人，包括项目建设至正负零及取得预售证、换签正式合同、支付尾款等都属于上诉人通知被上诉人的义务，被上诉人没有任何约定或法定的义务主动联系上诉人。 4、即使被上诉人没有主动联系上诉人存在一定的过错，但一审法院也已经综合考虑了该事实，酌情减轻了上诉人的赔偿责任。四、两上诉人应当对被上诉人承担连带责任。两上诉人之间为委托代理销售涉案商品房的关系，且销售涉案商品房时并未取得预售证，违反《商品房销售管理办法》第二十七条的规定，根据《民法总则》第一百六十七条的规定，两上诉人应当对被上诉人的债务承担连带责任。五、关于一审判决上诉人赔偿被上诉人利息损失的计算标准问题。本案是因上诉人一房二卖的违约行为导致合同无法履行，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，被上诉人有权解除合同，并要求上诉人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，违约方的责任按照贷款利率计算利息有事实和法律依据。至于利息是按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算还是结合中国人民银行发布的同期贷款利率分段计算，由人民法院根据相关法律规定进行判决。六、上诉人在合同履行过程中存在重大过错及根本违约，不享有合同解除权。且《更名申请》已经明确约定合同的权利义务全部由被上诉人继受，上诉人向原买受人发出的通知没有任何法律效力。上诉人的反诉请求无事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告章茂云既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其在本案享有的举证、质证及答辩等诉讼权利。 刘菊珠、涂元鹏向一审法院起诉请求：一、解除刘菊珠、涂 元鹏与金旺角公司签订的《合作建房合同书》和《车位合同书》；二、金旺角公司向刘菊珠、涂元鹏返还已付房款118366元、车位款2万元并赔偿利息损失42285.23元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，以138366元为基数，自2013年12月24日开始，暂计算至2019年9月1日为42285.23元，余下利息计算至实际付清款项之日止）；三、金旺角公司向刘菊珠、涂元鹏支付118366元的赔偿款；四、章茂云向刘菊珠、涂元鹏退还2万元房款及利息6195.78元(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月1日开始，暂计算至2019年9月1日为6195.78元，余下利息计算至实际付清款项之日止）；五、富乐华公司对金旺角公司的上述债务承担连带责任；六、本案诉讼费用由金旺角公司、章茂云负担。 金旺角公司、富乐华公司共同向一审法院提出反诉请求：一、确认金旺角公司与刘菊珠、涂元鹏签订的《合作建房合同书》、《车位合同书》因刘菊珠、涂元鹏违约已解除；二、刘菊珠、涂元鹏向金旺角公司、富乐华公司支付两合同违约金64346.08元（1.以118366元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30％自2014年2月8日起计算至2017年8月29日；2.以99184元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30％自2015年1月1日起计算至2017年8月29日）；三、刘菊珠、涂元鹏承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2012年2月16日，金旺角公司作为出卖人（甲方）与案外人周燕玲作为买受人（乙方）签订了一份《合 作建房合同书》（编号：4-13-01-1905），约定周燕玲购买防城港市江山大道与金花茶大道交汇处防城港市中央商务区地块一期一组团13栋1单元19层1905号房，房屋建筑面积102.04平方米，单价为每平方米2900元，总房款计295916元；本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续，乙方应按甲方或开发商富乐华公司通知的时限及地点办理签订《商品房买卖合同》手续，本合同有关乙方所购买合作建房的约定条件将相应转移至《商品房买卖合同》，合同双方应继续遵照执行；预售合作建房批准机关为防城港市房产管理局，开发商并将于2013年12月31日前完成合作建房预售许可证办理。合同第七条约定乙方付款方式及期限为：第一次，签订本合同当日交清5万元首付款；第二次，签订本合同之日起15天内交清至合同总房款的40％计68366元；第三次，在本合同项目建设至±0时，乙方再交付合同总房款的40％，计118366元；第四次，在签订《商品房买卖合同》后7天内一次性付清余款。合同第八条约定乙方的违约责任为：1.乙方超过规定时间三日内仍不能按合同足额交纳购房款的，视为其中途违约，且乙方同意将其已交纳的购房款作为违约金支付给甲方（即甲方无需退还乙方已缴纳的购房款），本合同自动解除；2.乙方在签订本协议后，乙方不能以任何理由提出退房或拒绝签订《商品房买卖合同》，如提出的，已交房款作为按违约金支付给甲方，本合同自动解除。合同第九条约定开发商应当在2014年12月31日前将依照国家和地方人民政府的有关规理、设计、勘察五方验收，并符合本合同约定的合作建房交付乙方使用。合同还约定了其他事项。 2012年5月22日，金旺角公司（甲方）与周燕玲（乙方）签订了一份《车位合同书》，约定乙方合作建设的车位位于防城港市江山大道与金花茶大道交汇处防城港市中央商务区地块一期一组团13栋1单元，车位号为1-07-09号，该车位属于职工市场运作建设，按单个车位计价，乙方对该车位总出资金额6万元。合同第七条约定乙方将合作出资分两次投入甲方公司：第一次，签订本合同之日起三天内交清2万元；第二次，在开发商完成本合同约定的车位所在组团预售证办理后，乙方签订《车位租赁合同》时交付完余下车位合作出资款。合同第八条约定乙方违约责任为：1.乙方超过规定时间三日内仍不能按合同足额交纳车位合作出资款的，或乙方不按约定签订《车位租赁合同》，视为其中途违约，且乙方同意将其已交纳的车位合作出资款作为违约金支付给甲方（即甲方无需退还乙方已缴纳的车位合作出资款），本合同自动解除；2.乙方在签订本协议后，乙方不能以任何理由提出退车位或退出合作，如提出的，视为乙方违约，乙方则应将已支付的车位合作出资款作为违约金支付给甲方。甲方应促成开发商或车位实际所有权人在2014年12月31日将符合本合同约定的车位交付乙方使用。合同还约定了其他事项。 2012年2月22日，金旺角公司向周燕玲开具了两张《收据》（编号分别为：2026746、2026747），表明收到周燕玲交来涉案房屋首期款118366元、涉案车位定金2万元。 2013年12月24日，周燕玲作为原买受人与刘菊珠、涂元鹏作为新买受人共同向金旺角公司出具了一份《更名申请》，表明原买受人周燕玲因个人原因需将涉案房屋转让给刘菊珠、涂元鹏，并在变更资料处载明了房号及车位号，刘菊珠、涂元鹏承诺继续履行《合作建房合同书》约定的义务，并填写了联系电话。同日，金旺角公司在该份《更名申请》上加盖公章并注明：“盖章生效起视为更名，同意由新买受人履行《合作建房合同书》的所有权利义务”。刘菊珠、涂元鹏与原买受人周燕玲结清转让款项后，刘菊珠、涂元鹏取得了周燕玲与金旺角公司签订的《合作建房合同书》、《车位合同书》及两张《收据》（编号分别为：2026746、2026747）的原件。 另查明，美丽家园服务部的企业类型为个体工商户，经营者为章茂云。2013年12月1日，美丽家园服务部向刘菊珠、涂元鹏出具了一张《入库单》，注明为“美丽家园收款，海港城13幢19楼05号3万订金”，并载明“签合同时间在一周之内，已付2万，还差1万，订金不退”。2016年5月25日，美丽家园服务部办理了注销登记手续。 再查明，涉案商品房项目名称为北部湾海港城13号楼，该项目于2014年2月7日建设至±0，于2014年12月31日取得《商品房预售许可证》，开发商为富乐华公司。2011年11月20日，富乐华公司作为委托人出具了一份《授权委托书》，委托金旺角公司代为签订涉案13-1-1905号房及1-07-09号车位的合同书，代为催缴及收取该套房号的房款和车位款。2017年8月29日，金旺角公司在报纸上公告了一份《通知书》，表明金旺角公司于2017年8月29日解除与樊金福等人签订的北部湾海港城的合作建房合同书及合作建设车位合同书，通知相关买受人在本通知登报之日起7日内前来办理相关手续，逾期将按相关法规处理，该份通知中包括了刘菊珠、涂元鹏购买的13-1-1905号房及1-07-09号车位。 2019年9月27日，刘菊珠、涂元鹏就本案向一审法院提起诉讼。2019年11月21日，防城港市住房保障中心出具了一份《关于房屋信息查询情况的复函》，表明截止至2019年11月21日，涉案北部湾海港城13号楼1单元19层1905号房的《商品房买卖合同》已备案在他人名下，未备案在刘菊珠、涂元鹏名下。富乐华公司、金旺角公司在庭审中认可在发出上述报纸公告的《通知书》之后，已将涉案的房屋出售给他人。 一审法院认为，涉案《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，且金旺角公司已按照合同约定收取购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，涉案《合作建房合同书》应认定为商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，涉案商品房项目在本案起诉前已取得《商品房预售许可证》，故《合作建房合同书》有效。《车位合同书》是双方当事人的真实意思表示， 其内容没有违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。刘菊珠、涂元鹏在向金旺角公司提交了上述两份合同的《更名申请》后，金旺角公司盖章同意表示接受刘菊珠、涂元鹏为新的买受人，刘菊珠、涂元鹏继受了上述《合作建房合同书》、《车位合同书》的权利义务，为合同的当事人。 关于涉案《合作建房合同书》、《车位合同书》是否已解除的问题。《合作建房合同书》约定刘菊珠、涂元鹏应在合同项目建设至±0时交纳合同总房款的40％即118366元，在开发商取得《商品房预售许可证》后换签《商品房买卖合同》并在换签后7日内付清余款。涉案商品房项目于2014年2月7日建设至±0，并于2014年12月31日取得《商品房预售许可证》，而富乐华公司、金旺角公司应在项目达到下一期付款条件的情况下及时通知买受人，现富乐华公司、金旺角公司均未提交证据证明其已通知过刘菊珠、涂元鹏前来支付下一期房款或换签《商品房买卖合同》，而是于2017年8月29日直接登报通知解除《合作建房合同书》、《车位合同书》，在此情况下，金旺角公司不享有合同解除权，该登报通知亦对刘菊珠、涂元鹏不发生解除合同的效力，故一审法院对富乐华公司、金旺角公司主张《合作建房合同书》、《车位合同书》已解除的反诉请求不予支持。但因涉案商品房现已经备案至他人名下，且双方都有解除合同的意思表示，故予以支持解除《合作建房合同书》和《车位合同书》。 关于本案的违约责任的问题。金旺角公司、富乐华公司在涉案《合作建房合同书》、《车位合同书》尚未解除的情况下就将房 屋另售他人，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，合同解除后，金旺角公司应将收取的购房款118366元及车位款2万元返还给刘菊珠、涂元鹏并赔偿利息损失，利息以138366元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2013年12月24日起计算至实际付清之日止。关于刘菊珠、涂元鹏主张的不超过已付购房款一倍的损失赔偿问题。虽金旺角公司在合同未解除的情况下将涉案房屋出售他人的行为构成违约，但鉴于刘菊珠、涂元鹏在长达近六年的合同的履行过程中，未能主动及时了解项目的建设情况，亦未积极与金旺角公司或富乐华公司沟通过合同的履行事宜，且也未向金旺角公司或富乐华公司提供过书面的邮寄地址，其怠于履行合同义务的行为亦存在一定过错。综合考虑合同的履行情况、双方当事人的过错程度等因素，从公平合理的角度出发，一审法院酌情支持刘菊珠、涂元鹏赔偿金1万元。一审法院对金旺角公司、富乐华公司主张刘菊珠、涂元鹏支付违约金的反诉请求不予支持。 关于上述债务的责任承担主体问题。金旺角公司与富乐华公司之间存在代理销售关系，依照《商品房销售管理办法》第二十七条第二款及《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，虽涉案商品房项目在起诉前已取得《商品房预售许可证》，但并不能因此否定富乐华公司、金旺角公司在没有取得《商品房预售许可证》的情况下违法销售商品房的事实，因此富乐华公司与金旺角公司应对上述债务承担连带责任。 关于美丽家园服务部收取刘菊珠、涂元鹏的2万元的问题。美丽家园服务部既非涉案商品房的开发商，亦不是经过富乐华公司或金旺角公司合法授权的销售代理商，其以涉案商品房订金的名义收取刘菊珠、涂元鹏2万元没有合法依据，应予返还给刘菊珠、涂元鹏并支付利息损失。利息以2万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2013年12月1日起计算至实际付清之日止。因美丽家园服务部已于2016年5月25日办理了注销登记手续，而章茂云作为经营者，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定，章茂云应向刘菊珠、涂元鹏返还上述2万元并支付利息损失。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除刘菊珠、涂元鹏与金旺角公司签订的《合作建房合同书》和《车位合同书》；二、金旺角公司、富乐华公司在本判决生效之日起十日内连带返还刘菊珠、涂元鹏已付购房款118366元及车位款2万元并赔偿利息损失（利息的计算方法：以138366元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2013年12月24日起计算至实际付清之日止）；三、金旺角公司、富乐华公司在本判决生效之日起十日内连带支付刘菊珠、涂元鹏赔偿金1万元；四、章茂云在本判决生效之日起十日内向刘菊珠、涂元鹏返还2万元并支付利息（利息的计算方法：以2万元为基数，按照全国 银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2013年12月1日起计算至实际付清之日止）；五、驳回刘菊珠、涂元鹏的其他诉讼请求；六、驳回金旺角公司、富乐华公司的反诉请求。本诉案件受理费6178.20元，减半收取计3089.10元（刘菊珠、涂元鹏已预交），由刘菊珠、涂元鹏负担1029.34元，金旺角公司、富乐华公司共同负担1810.93元，章茂云负担248.83元；反诉案件受理费704.33元，由金旺角公司、富乐华公司共同负担。 上诉人在二审向本院提交如下证据：1、《换签合同及交款通知函》及EMS寄件单(3份)，证明上诉人多次催促被上诉人换签，但被上诉人一直未履行换签义务，也未向上诉人支付房款及车位款。由于被上诉人在更名后没有约定新的联系地址，上诉人经多次联系无果后，只能依据原房屋买受人周燕玲在合作建房合同书上填写的地址邮寄书面通知；2、《解除合同通知书》及EMS寄件单，证明因被上诉人不缴纳房款、车位款，不履行换签义务，构成违约，上诉人于2016年9月20日向被上诉人书面寄出解除合同通知书，通知其合同已解除。经组织质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为即使上述证据真实，但由于涉案合同当事人为被上诉人，上诉人在没有通知被上诉人的情况下，通知房屋原买受人不符合法律规定，且合同的权利义务已由两被上诉人承继，上诉人通知案外人与本案无关，且没有快递送达的明细。本院认为，上诉人二审提交的证据《换签合同及交款通知函》、《解除合同通知书》寄送的是原买受人周燕玲的地址，通知的对象（抬头）也为周燕玲，故不能证明上述书面通知已成功送达被上诉人的事实，本院不予采纳。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案《合作建房合同书》、《车位合同书》是否已解除，金旺角公司和富乐华公司请求刘菊珠、涂元鹏向其支付违约金有无事实和法律依据；二、一审判决金旺角公司和富乐华公司连带返还购房款118366元、车位款2万元及赔偿利息损失，并支付赔偿金1万元有无事实和法律依据，利息损失的计算标准应如何确定。 本院认为，一审法院认定涉案《合作建房合同书》、《车位合同书》合法有效正确，本院予以确认。章茂云在一审判决其向刘菊珠、涂元鹏返还2万元并支付利息后，未对此提出上诉，本应予以维持，但刘菊珠、涂元鹏起诉请求该款项利息按中国人民银行同期贷款利率计算，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起才实施，故一审判决确定利息“按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2013年12月1日起计算至实际付清之日止”的表述有误，本院予以纠正。 一、关于涉案《合作建房合同书》、《车位合同书》是否已解除，金旺角公司和富乐华公司请求刘菊珠、涂元鹏向其支付违约金有无事实和法律依据的问题。富乐华公司、金旺角公司上诉主张涉案合同已于2017年8月29日登报通知之日解除。本院认为，富乐华公司、金旺角公司应在合同约定的余款付款条件成就时及时通知买受人，且刘菊珠、涂元鹏已在《更名申请》上留有联系电话，但富乐华公司、金旺角公司提交的证据不能证明其已通过《更名申请》上留下的联系电话通知刘菊珠、涂元鹏付款或换签《商品房买卖合同》。金旺角公司向原买受人周燕玲邮寄书面通知，不能对刘菊珠、涂元鹏产生通知付款及换签《商品房买卖合同》的效力，采取直接登报公告通知解除合同的方式，也不能对刘菊珠、涂元鹏产生通知解除合同的效力，故一审法院对富乐华公司、金旺角公司请求确认《合作建房合同书》、《车位合同书》已解除的反诉请求不予支持正确，本院予以维持。因涉案商品房现已经备案至他人名下，客观上已无继续履行之可能，且合同双方都有解除合同的意思表示，故一审法院判决解除涉案《合作建房合同书》和《车位合同书》正确，本院亦予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，由于富乐华公司、金旺角公司未举证证明其在合同约定的余款付款条件成就时已向刘菊珠、涂元鹏履行了通知义务，故刘菊珠、涂元鹏并不构成违约，金旺角公司和富乐华公司请求刘菊珠、涂元鹏向其支付违约金没有事实和法律依据，一审判决对此处理正确，本院予以维持。 二、关于一审判决金旺角公司和富乐华公司连带返还购房款118366元、车位款2万元及赔偿利息损失，并支付赔偿金1万元有无事实和法律依据，利息损失的计算标准应如何确定的问题。 （一）金旺角公司和富乐华公司上诉主张金旺角公司代签合 同、代收款项的法律后果由被代理人富乐华公司承担，金旺角公司不应对涉案债务承担责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，虽涉案商品房项目在起诉前已取得《商品房预售许可证》，但涉案房屋及车位是在没有取得《商品房预售许可证》的情况下违法销售，故一审判决认定富乐华公司与金旺角公司应对上述债务承担连带责任正确，本院予以维持。因涉案两合同已经判决解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，富乐华公司、金旺角公司应将收取的购房款118366元及车位款2万元退还给刘菊珠、涂元鹏。因占用资金而给刘菊珠、涂元鹏造成的利息损失属于法定孳息，一审判决富乐华公司、金旺角公司应予以赔偿正确，但刘菊珠、涂元鹏起诉请求上述款项的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起才实施，故一审判决确定该款项利息“按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2013年12月24日起计算至实际付清之日止”的表述有误，本院予以纠正。富乐华公司、金旺角公司上诉主张上述款项的利息应按中国人民银行同期存款利息计算，于法无据，本院不予支持。 （二）金旺角公司在合同未解除的情况下将涉案房屋另售他人已构成违约，但鉴于刘菊珠、涂元鹏在近六年的合同履行过程中未能及时主动了解项目的建设进展情况，亦未积极与金旺角公 司或富乐华公司沟通合同的履行事宜，对合同解除亦存在一定过错。一审法院综合考虑合同的履行情况、双方当事人的过错程度等因素，从公平合理的角度出发，酌情支持刘菊珠、涂元鹏赔偿金1万元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人金旺角公司、富乐华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息的计付方法表述错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2942号民事判决第一、三、六项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2942号民事判决第五项； 三、变更防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2942号民事判决第二项为：上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司、广西富乐华房地产开发有限公司连带返还被上诉人刘菊珠、涂元鹏已付购房款118366元及车位款2万元并赔偿利息损失（利息的计算方法：以138366元为基数，从2013年12月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至该138366元付清之日止）； 四、变更防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2942号民事判决第四项为：原审被告章茂云向被上诉人刘菊珠、涂元鹏返还2万元并支付利息（利息计算：以2万元为基数，从2013年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至该2万元付清之日止）； 五、驳回被上诉人刘菊珠、涂元鹏的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费6178.20元，减半收取计3089.10元（刘菊珠、涂元鹏已预交），由刘菊珠、涂元鹏负担1029.34元，金旺角公司、富乐华公司共同负担1810.93元，章茂云负担248.83元；反诉案件受理费704.33元，由广西金旺角投资置业有限责任公司、广西富乐华房地产开发有限公司共同负担。二审案件受理费7586.86元（上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司、广西富乐华房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司、广西富乐华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十月二十日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。 农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。 第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 《中华人民共和国合同法》 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重。