山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11173号上诉人（原审原告）：东营益华装饰有限公司，住所地东营市。法定代表人：谢士华，总经理。委托诉讼代理人：刘旭华，山东鲁兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东旅游职业学院，住所地济南市。法定代表人：闫向军，院长。委托诉讼代理人：赵丞煜，国浩律师（济南）事务所律师。原审第三人：中石化胜利建设工程有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：纪国庆，总经理。上诉人东营益华装饰有限公司（以下简称益华公司）因与被上诉人山东旅游职业学院（以下简称旅游学院）及原审第三人中石化胜利建设工程有限公司（以下简称胜建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持益华公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由旅游学院承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、益华公司提交的证据可以证实涉案工程结算价款。1、证据具有真实性。结算单中既有建设单位基建负责人姚勇的签字，也有总监代表王德州的签字，可以证实各方对1号楼19户精装修工程结算达成合意，一审法院以无法确定姚勇所签字时是否在旅游学院任职以及是否具备职务行为为由认为该证据的真实性无法确认错误。结算单的形成是旅游学院无故对益华公司提供的装修工程结算单不予审核,益华公司找到旅游学院负责基建工程的姚勇及其委托的总监代表进行了审核签字确认，该份证据系原件，由其本人所签，即使没有签字日期，也不影响其真实性。2、姚勇签字是代表单位的职务行为，对旅游学院具有约束力。姚勇系旅游职业学院的院长助理，主管基建，在06—08年期间负责涉案工程在双方签署的建设工程施工合同中其作为旅游学院的代表签字，其签字结算的行为完全系职务行为，益华公司也完全有理由相信其有权代表旅游学院进行签字结算。3、王德州作为合同约定的监理代表在19户精装修结算书中签字的行为，对旅游学院具有约束力。从双方签订的合同专用条款第二条第5.2款看，旅游学院对监理人的权限有明确约定，包含对承包人承建的工程进度、质量、造价进行监理，并按监理细则具体实施，故合同约定的总监代表王德州有权代表旅游学院在结算单上签字，并对旅游学院产生约束力。结算单中包含单价及工程量，工程量是依据三方（监理王德州、建设单位杨琳、施工单位谢士华）现场测量的结果；价是依据市场考察价确定（四方参与：施工单位谢士华、总监代表王德州、建设单位姚勇、杨琳），计算后形成结算单中价款。4、即使认定监理代表无权代表单位进行价的结算，基建负责人、监理代表在结算书中的签字，至少能够证明益华公司施工的工程量。在双方造价协商不一致情况下，一审法院应当委托鉴定机构进行工程造价鉴定。益华公司的提交的证据已达到高度概然性标准，一审对证据未予准确认证，认定事实错误。二、旅游学院未提交充分的证据反驳推翻益华公司提交的结算单。旅游学院辩称，一审法院判决驳回益华公司的诉讼请求是正确的，一审判决第十页倒数第七行就本案装饰费，已经按照结算审核报告中的审减值部分已经作出认定，本案装修款并非排除在结算报告外，是经过审核结算的，益华公司送审值为919615.10元，审定值137916.27元，审减值781698.83元，该数字是本案诉讼标的，结算审核报告是经过双方签字、盖章认可的，益华公司无权另行主张，2017鲁01**民初6603号民事判决书认定该装修费待益华公司完善证据后可另行主张权利是错误的，审减值部分已经经过结算无权另行主张。胜建公司未作陈述。益华公司向一审法院起诉请求：1.判令旅游学院支付工程款781698.83元；2.判令旅游学院支付自2008年1月1日至给付时的工程款利息，2008年1月1日至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算543850.58元，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算利息28104.75元，以上利息合并暂计至2020年5月12日，为571955.33元；3.诉讼费由旅游学院负担。一审法院认定事实：一、（2017）鲁0181民初6603号民事判决书所查明事实：1、2006年12月20日，旅游学院与胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司济南建安项目部签订“建设工程施工合同”一份，双方约定：工程名称为山东旅游职业学院专家楼，开工日期2006年11月18日，竣工日期2007年9月15日，合同价款800万元。合同中约定有垫资400万元完成主体，由益华公司分包。合同签订后，胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司济南建安项目部将上述工程授权由益华公司的法定代表人谢士华负责，全权处理该项目工程所发生的一切事务。由该项目工程所发生的一切债务由被授权人负担。2、2007年11月8日，旅游学院与二建公司签订建设工程施工合同，工程项目为旅游学院外教及留学生公寓2#楼，开工日期2007年11月8日，竣工日期2008年9月16日。合同价款600万元。益华公司分包，垫资300万元完成主体。2007年11月8日，二建公司授权谢士华为涉案工程的负责人，并于同日，签订协议书一份，二建公司就施工涉案工程对旅游学院形成的债权全部转让给益华公司。3、2007年3月19日，旅游学院东校区基建办公室与益华公司签订施工协议书一份（甲方由姚勇、杨琳签字，乙方由谢士华签字），施工内容为学院内锅炉房、土建工程、管道预留工程及室外配套工程，及1#路工程、琴房改造及配套工程。预算造价120万元，以实际工程量为准。施工时间为2007年3月1日至2007年5月15日。2007年5月18日，双方还签订学生公寓楼C#楼室外给水管工程，预计工程造价11万元，工期15天。上述施工合同签订后，均由益华公司予以施工，并相继完成施工，投入使用。4、2017年8月22日，山东天元工程造价咨询有限公司接受旅游学院的委托，就山东旅游职业学院1#、2#外教及留学生公寓楼及其附属工程出具结算审核报告（鲁天元基审字[2017]第328号），审定工程结算造价为14994693.18元。审计费由甲方旅游学院负担33303元，乙方益华公司负担267738元，乙方应付审计费由甲方代扣，总计审计费301041元。2017年8月22日，山东天元工程造价咨询有限公司就锅炉房等零星工程出具结算审核报告（鲁天元基审字[2017]第340号），审定工程结算造价为816710.29元。审计费系由甲方旅游学院负担3185元，乙方益华公司负担60032元，乙方应付审计费由甲方代扣，总计审计费63217元。综上，1#、2#外教及留学生公寓楼及其附属工程，和锅炉房等零星工程总计造价为：14994693.18元+816710.29元=15811403.47元。审计费由旅游学院为益华公司代缴的数额为：60032元+267738元=327770元。5、益华公司认可收到校方（指旅游学院）1#、2#楼工程款9112588元，收到校方给付锅炉房工程款50万元，对校方代付税金10万元予以认可（已含在已付工程款9112588元中）。益华公司认可应支付维修费用224180元，认可应付水电费158114元，认可校方代缴审计费327770元，认可校方（甲）供材795064.92元。6、中石化胜利建设工程有限公司，原名“胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司”，于2013年7月30日变更单位名称。7、2015年1月16日，章丘市地方税务局与旅游学院签订委托代征协议书，建筑业营业税按3%，代征期限为2015年1月1日至2017年12月31日。（2017）鲁0181民初6603号民事判决书中还载明“关于原告主张的工程款中装修费781698.83元的问题，虽然原告就此也提供了部分证据，但尚不足以证实该项主张。对此暂不予支持。原告可待完善证据后另行主张”，该案判决如下：一、山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付东营益华装饰有限公司工程款4693686.55元。二、山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付东营益华装饰有限公司工程款利息（以4693686.55元为基数，自2010年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至工程款付清之日止。最终计算所得利息以原告主张的2718987.77元为限，如超过2718987.77元，则按2718987.77元）。三、驳回东营益华装饰有限公司的其他诉讼请求。旅游学院不服提起上诉，其上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判旅游学院支付益华公司工程款本金2268110.10元；2.撤销一审判决第二项，改判旅游学院支付益华公司以2268110.10元为基数，自2017年8月22日起（涉案工程结算审核报告出具之日）按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息。济南中级法院认为，旅游学院与章丘市地方税务局所签委托代征协议书有效期限为2015年1月1日至2017年12月31日，旅游学院已无权代扣税金，故旅游学院上诉主张代扣税金，不予支持。对于旅游学院提出锅炉房工程并非本案涉案工程的问题，本院认为锅炉房工程属于1、2号专家楼的附属工程，虽然单独结算，但并不影响益华公司对于欠付工程款的一并主张，一审法院为避免讼累一同处理并无不当。因此，涉案工程欠付施工款应为15811403.47元-已支付施工款9881888元-维修费400135.74元-水电费158114元-甲供材795064.92元-审计费595508元-代付施工款283908元-锅炉房施工款50万=3196784.81元。对于工程款利息计算问题，因涉案工程并未竣工验收，不能以施工合同为计算依据，因此一审判决在征得益华公司同意情况下认定于2010年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，予以维持。综上所述，旅游学院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出（2018）鲁01民终5481号民事判决，具体为：一、维持济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6603号民事判决第三项；二、变更济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6603号民事判决第一项为：上诉人山东旅游职业学院于本判决生效之日起十日内支付被上诉人东营益华装饰有限公司工程款3196784.81元；三、变更济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6603号民事判决第二项为：上诉人山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付被上诉人东营益华装饰有限公司工程款利息（以3196784.81为基数，自2010年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至工程款付清之日止。最终计算所得利息以益华公司主张的2718987.77元为限，如超过2718987．77元，则按2718987.77元）。益华公司不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年8月8日作出（2019）鲁民申1759号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审认为，涉案建设工程主要包括两部分，一是1#、2#外教及留学生公寓楼及其附属工程14994693.18元，二是锅炉房等零星工程816710.29元，工程总计造价合计为15811403.47元。当事人争议的焦点为：被申请人欠付申请人的工程款数额应如何确认。本案中，综合原审审理情况及当事人收付款情况，涉案工程款包括施工款、维修费、水电费、供材款、代付工程款等科目。申请人与被申请人对于应从申请人已收到的款项中扣除水电费158114元及供材795064.92元没有异议，予以认定。关于第一项施工款支付问题。申请人认为被申请人支付的支票记载与申请人收据不符，不能对抗申请人为被申请人出具收款收据，根据被申请人二审提供的付款凭证及申请人的收款收据，原审认定9881888元正确。关于涉案工程的审计费用问题。2017年8月22日，山东天元工程造价咨询有限公司为被申请人出具了案涉工程的审计费用明细及申请人、被申请人应负担数额，申请人、被申请人予以确认并当庭认可，益华公司应负担的审计费为60032元+267738元=327770元。关于500000元款项的支付问题，经审查，在申请人收到的所有款项中，500000元款项仅付出一次，且已包括在9881888元施工款中。虽然申请人与被申请人对于支付的工程名称存有异议，但该款项只能作为已付款项计算一次，故原审判决在计算欠付工程款时，不应在减去9881888元后再重复扣除“锅炉房施工款500000元”，再审对此予以纠正。关于涉案维修费问题。无论涉案工程如何由谁维修，申请人均承诺同意从其工程款中扣除，虽然申请人当庭同意在预算221480元范围内承担责任，但其法定代表人先后多次书面承诺同意最终据实结算，原审以山东天元工程造价咨询有限公司作出的鲁天元基审字[2017]第219号维修工程结算审核报告审定工程结算造价为400135.74元作为判决依据并无不当。对于申请人提出的涉及债权转让的283908元，被申请人提供的债权转让声明及通知可以证实，申请人同意被申请人向案外人支付。综合上述认定，原审判决认定的涉案工程欠付工程款应为15811403.47元-已支付施工款9881888元（包括500000元）-维修费400135.74元-水电费158114元-材料款795064.92元-审计费327770元-代付施工款283908元=3964522.81元。综上所述，益华公司再审请求部分成立，应予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）项规定作出（2019）鲁01民再157号民事判决，具体为：一、撤销本院（2018）鲁01民终5481号民事判决及济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6603号民事判决；二、被申请人山东旅游职业学院于本判决生效之日起十日内支付再审申请人东营益华装饰有限公司工程款3964522.81元；三、被申请人山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付再审申请人东营益华装饰有限公司工程款利息（以3964522.81元为基数，自2010年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。最终计算所得利息以东营益华装饰有限公司主张的2718987.77元为限，如超过2718987．77元，则按2718987.77元）。四、驳回东营益华装饰有限公司的其他诉讼请求。现益华公司依据（2017）鲁0181民初6603号民事判决书中关于装修费781698.83元可待完善证据后另行主张的表述提起本案之诉。另查明，案涉装修费781698.83元系山东天元工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告中1#外教及留学生公寓附属工程中装饰工程送审值919615.10元的审减值，该项的备注为“仅计取窗台大理石板及厨卫铝扣板吊顶签证项目”。一审法院认为，一、益华公司就装修费审减值部分781698.83元提起诉讼是否构成重复起诉。综观之前的一审、二审及再审始终未就781698.83元装修费是否存在的合理性进行判定，加之（2017）鲁0181民初6603号民事判决书中就该部分费用的诉权进行了明确说明，因此，益华公司的案涉之诉不构成重复起诉。二、益华公司主张的装修费781698.83元所提供的证据是否充分。本案中，益华公司所主要依据的证据为山东旅游职业学院外教楼1#楼装修费用结算单金额为919615.10元，该结算单中“建设单位：山东旅游职业学院处有姚勇签字但未注明书写时间”，而结算审核报告中的同样金额同样内容的结算单中仅有施工单位的签名及盖章（2009年4月18日）但无建设单位旅游学院的签名及盖章。旅游学院不认可该份证据，认为从结算报告看有权代表旅游学院签名的为“杨琳”一人。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条之规定:“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力”。本案中，姚勇所签字确认的结算单未注明书写时间无法判断姚勇所签字时是否在旅游学院任职以及其是否具备职务行为的认定条件，因此，该份结算单的真实性无法确认。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，益华公司与旅游学院的工程款纠纷已历经了一审、二审及再审，其所依据的工程量结算依据均为山东天元工程造价咨询有限公司于2017年8月22日所出具的结算审核报告，本次诉讼的装修费作为该结算审核报告的审减值部分。益华公司未能提供有效证据证明所诉装修费用已经结算的真实性，对其诉请，因证据不足，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条之规定，判决：驳回东营益华装饰有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人依据提交了新证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：益华公司提交证据一、王德州出具书面《证明》一份，拟证明涉案工程1号楼的精装修由益华公司施工，2007年11月3日精装修工程完工后，王德州作为总监工程师代表单位对1号楼19户的精装修工程结算值进行了审核、确认并签字；证据二、编制装修费用表时一并向院方递交的山东旅游学院外教楼1号楼室内装修明细表（复印件，原件已提交院方），拟证明益华公司施工19户装修工程量，结合一审中提交的19户教师选房装修确认单（每户均签字）、装修设计图，可以证明涉案结算单的真实性。旅游学院发表如下质证意见：对证据一的真实性不认可，王德州未出庭作证，从证据内容看，王德州是否有权代表监理公司不得而知，该证明仅证明了1号楼精装修工程是由益华公司施工，但工程量未明确说明；对证据二的真实性不认可，复印件不具有证明效力，从内容看建设单位山东旅游职业学院一栏为空白，没有学院的印章及相关工作人员签字，是益华公司单方出具，没有证明效力。本院经审查认为，益华公司提交的证据一属证人证言，王德州未出庭接受法庭质询，无法确认该书面《证明》的真实性，本院不予采信；证据二系复印件，为益华公司单方制作，且无旅游学院的公章或签字确认，无法确认其真实性，故不予采信。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是益华公司主张的装修工程款781698.83元是否应予支持。益华公司就其承建的全部工程向旅游学院提起诉讼主张工程款一案中，审计机构对其中的外教1号楼装饰工程仅依据旅游学院确认的工程变更签证单审计结算了工程量变更部分的工程造价，对其他装饰工程未作审计结算，并在审计结算报告中注明“仅计取窗台大理石板及厨卫铝扣板吊顶签证项目”内容，一审法院作出的（2017）鲁0181民初6603号民事判决据此认定对益华公司主张的其他装饰工程款，因其提交的证据不足以证实其主张，可待完善证据后另行主张。该判决作出后，双方在该案二审、再审过程中均未提出过任何异议，现益华公司依据该判决明确的诉权另行诉请未予结算的装饰工程款并无不当，本案诉讼并非重复诉讼。益华公司提交的外教1号楼装修费用结算单、教师装修选项单、户型图、工程签证单等证据相互印证，能够证实旅游学院外教1号楼装修工程由益华公司施工完成。旅游学院主张除审计机构计取的窗台大理石板及厨卫铝扣板吊顶签证项目由益华公司施工外，其他工程并非益华公司施工，但其未提交任何证据证实存在其他施工单位或教师个人施工的情况，故本院认定外教1号楼装修工程由益华公司施工完成，旅游学院应向益华公司支付相应的工程价款。关于工程款结算数额，益华公司提交的外教1号楼装修费用结算单注明了其施工完成的工程量及工程单价，结算单中施工单位一栏中落款时间为2009年4月18日，建设单位处虽未加盖旅游学院的公章，但由其项目负责人姚勇签字确认，姚勇亦曾作为旅游学院代理人与益华公司签订施工合同，监理单位处由施工合同中指定的总监工程师王德州签字确认，故姚勇、王德州在结算单中签字确认的行为均为履职行为，该结算单对旅游学院具有法律效力。旅游学院主张该结算数额不具有真实性，但并未提交反驳证据予以推翻，故应承担举证不能的法律后果。旅游学院应按结算单载明的结算数额919615.10元向益华公司支付工程款，扣除（2017）鲁0181民初6603号民事判决已认定部分137916.27元，尚欠781698.83元。因生效判决认定益华公司施工完成的其他工程款利息自2010年9月1日起算，故涉案工程款利息亦应自此时起计算。综上所述，益华公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初3445号民事判决；二、被上诉人山东旅游职业学院于本判决生效之日起十日内向上诉人东营益华装饰有限公司支付工程款781698.83元及利息（以781698.83元为基数，自2010年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人东营益华装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16983元，由上诉人东营益华装饰有限公司负担1618元，由被上诉人山东旅游职业学院负担15369元；二审案件受理费16983元，由上诉人东营益华装饰有限公司负担1618元，由被上诉人山东旅游职业学院负担15369元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二〇年十月二十日书记员 田 琳