西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2020）藏06民终96号上诉人（原审被告、反诉原告）：那曲地区众源广告有限公司，住所地西藏那曲地区那曲县环城路生产营斜对面，统一社会信用代码91542400MA6T1A9K8X。法定代表人：张令功，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓琪，山东国宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏鸿业建设有限公司，住所地拉萨市堆龙德庆县东嘎西路南嘎**1.2.**，统一社会信用代码91540000MA6T16TB03。法定代表人：朱国虎，该公司监事。委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。原审被告：张令功，男，1985年11月13日出生，汉族，住河南省兰考县。原审被告：张令震，男，1987年8月23日出生，汉族，住河南省兰考县。上诉人那曲地区众源广告有限公司（以下至判决主文前简称众源公司）因与被上诉人西藏鸿业建设有限公司（以下至判决主文前简称鸿业公司）、原审被告张令功、原审被告张令震建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初42号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王晓琪、被上诉人委托诉讼代理人龚德江到庭参加诉讼，原审被告张令震、张令功经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。众源公司上诉请求：一、撤销（2020）藏0602民初42号民事判决书，在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决事实认定不清，判决严重缺失公平。1.原审判决中对工程量没有进行认定。案涉两座广告牌包含两道工序，其中制作广告牌地基、中心柱、三面体广告牌头部几乎是工程量的90%，上诉人已经完成了该工序，被上诉人未经双方同意变更承包合同，擅自将三面体广告牌头部变成二面体头部，导致组装三面体广告牌头部工序无法完成。2.原审判决违约责任认定不清。承包合同约定为三面体广告牌，两面体广告牌与三面体广告牌都为案涉工程的组装部件，原审判决认定三面体广告牌与两面体广告牌之间无关联。双方发生纠纷后，工程质量是否合格不应采纳任何一方单方意见，应由第三方鉴定机构进行评估。3.验收责任认定不清。原审判决认定案涉工程未制作完成、未竣工验收，支持退还全部工程款。依据承包合同约定，验收的责任主要在被上诉人，案涉两座广告牌，在被上诉人进行组装时，就已经转移了占有，因此原审法院不应当再以未验收为由支持被上诉人请求。二、原审法院适用法律错误，而且判决书中存在书写错误，应当予以纠正。原审判决依据建设工程司法解释，认为支付工程款的前提条件是工程竣工验收合格，是对法律理解与适用的错误。建设工程款应当适用财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十一条规定处理，就本案而言，双方已经在承包合同第五条约定了结算条款，上诉人已经完成了主体框架，现在一审判决全额退还，实属不公。其次，第一次付款是完工后将近一年，上诉人已经完成框架，被上诉人当时并未提出工程质量问题，否则第一次就不会给上诉人进行付款。而且2019年9月11日，上诉人与被上诉人在那曲农牧业局就本案涉工程在农牧业局相关领导的主持下达成一致“工程已顺利完工，无资金纠纷”。鸿业公司答辩称，众源公司未施工完成，施工内容不符合图纸设计标准。鸿业公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令众源公司、张令震退还鸿业公司工程款350,000元、退还鸿业公司代为垫付的民工工资105,000元；2.判令众源公司、张令震支付占用期间利息15,302.62元（该利息分段计算，其中利息13,465.12元以350,000元为基数，按4.35%/年计算，自2018年10月1日起，计算至2019年8月19日，为12,687.5元，自2019年8月20日起至实际退还工程款之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中1837.5元部分的利息以105,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%年计算，自2019年9月11日起，暂计至2019年2月10日止，暂计为1837.5元，诉讼期间不停止计算，至实际支付之日止）；3.判令张令功对众源公司应退还的工程款、民工工资及资金占用期间利息承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。反诉原告众源公司向一审提出的反诉请求：1.请求判令反诉被告鸿业公司支付工程款65,000元，从反诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息至给付完毕之日止；2.反诉诉讼费用由反诉被告鸿业公司负担。一审法院认定事实如下：2018年8月20日，鸿业公司委托代理人、项目经理刘贺伟与众源公司签订《建设工程施工合同》，约定鸿业公司以包工包料的形式，将三面单立柱大型户外广告牌工程承包给众源公司，其高度为18米，广告牌面板均为宽6米、长18米，共两个，具体施工要求以国家相关规范及技术交底为准。工程单价为260,000元，工程总造价520,000元，工程期限为45天，同时双方还约定了各自的权利义务。签订合同后，众源公司将工程转包给马要古白，马要古白于2018年8月24日又将案涉工程转包给马如仓。于2019年7月25日，鸿业公司向众源公司支付了广告牌款350,000元。2019年8月1日，众源公司向马要古白支付了工程款245,000元。2019年9月11日，鸿业公司垫付了民工工资105,000元。另，鸿业公司未将案涉工程制作完成，也未竣工验收。一审法院认为，刘贺伟与众源公司签订的《建设工程施工合同》，虽然双方未加盖公章，但双方认可该合同，同时鸿业公司在庭审中认可刘贺伟系该公司代理人及项目经理，那么，刘贺伟同众源公司签订的《建设工程施工合同》是代表鸿业公司签订。在本案中，鸿业公司将该工程交由无建筑资质的众源公司承建，故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，鸿业公司和众源公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。因此，无效的合同自始无效，同时在庭审中查明案涉工程未制作完成，也未竣工验收，因此，鸿业公司有权要求众源公司退还工程款，故，一审法院对鸿业公司的该项请求予以支持。对于鸿业公司要求张令震退还工程款的请求，因众源公司在庭审中认可张令震系该公司的项目负责人及代理人，那么，张令震履行的是职务行为，其法律后果应由公司承担。故，鸿业公司的该项请求一审法院未支持。对于鸿业公司要求众源公司、张令震支付占用期间利息的请求于法无据，故，对该请求未支持。鸿业公司要求张令功对上述款项承担连带责任的诉讼请求，因张令功系公司法定代表人，公司的行为后果不应由法定代表人承担，故该项请求于法无据，一审法院未支持。反诉原告众源公司要求反诉被告鸿业公司支付工程款65,000元的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，支付工程款的前提条件是工程竣工验收合格。在庭审中众源公司未提供相应证据证明案涉工程已竣工验收，故，众源公司要求鸿业公司支付工程款的诉讼请求，一审法院未支持。对于众源公司提出由于鸿业公司违约，导致双方约定的三面体广告牌变成两面体广告牌的意见，一审法院认为，三面体广告牌与两面体广告牌之间并无关联，故对众源公司的该意见未支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告那曲地区众源广告有限公司在本判决生效后十五日内向原告西藏鸿业建设有限公司退还工程款455,000元；二、驳回原告西藏鸿业建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告那曲地区众源广告有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了相关证据，本院组织双方当事人进行了质证，对证据分析认定如下：众源公司提交的证据为施工现场照片两组共四张（以原始载体形式出示），拟证明上诉人已经完成了地基、中心柱、三面体广告牌头部的制作，仅需将三面体广告牌头部进行组装，已经完成了工程量的90%以上，被上诉人存在根本违约的情形。被上诉人对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。本院认为，该组证据与证人蔡希的证言存在相互印证部分，能证实众源公司完成的中心柱现被鸿业公司所使用、众源公司所完成的三面体广告牌被闲置。其他证明目的不予认可。鸿业公司申请证人蔡某出庭作证，证人蔡某证言拟证明众源公司未按设计图纸施工，工程现已投入使用。众源公司认为该证人证言无其他证据相互佐证不予认可。本院认为，对于工程已投入使用双方都认可其该部分证言予以认可。本院二审审理查明，涉案工程已投入使用，于2019年9月11日对民工工资进行结算，金额为105,000元，该款当日已付清。其他事实与一审法院查明事实一致。本院予以确认。本院认为，众源公司对该工程虽未全部完工，但该工程现已投入使用。鸿业公司向一审法院主张工期延误及工程质量存在问题，其为支持该主张向一审法院提交照片、视频、合同、转账凭证等证据，但均不足以证明众源公司完成的工程存在质量问题及工期延误责任在于众源公司的事实。且鸿业公司认为工程质量及规范不达标，其未提交证据证明其向众源公司通知要求进行修复、重做。且其擅自将三面体广告牌变更为两面体，导致众源公司在不知情的情况下所完成的三面体广告牌无法安装，所造成的相关损失应由其自行承担。鸿业公司于2019年7月25日向众源公司支付350,000元案涉工程款，系鸿业公司以行为的方式对众源公司所完成工程量认可。对于所支付的民工工资105,000元系双方对民工工资结算后各方协商一致而履行支付义务的行为，故鸿业公司主张退还工程款35万及民工工资105,000元的主张没有事实和法律依据。一审法院认定众源公司返回鸿业公司已支付的455,000元工程款的判决错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人众源公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初42号民事判决；二、驳回原审原告西藏鸿业建设有限公司的全部诉讼请求；三、驳回原审反诉原告那曲地区众源广告有限公司的要求西藏鸿业建设有限公司支付65,000元的诉讼请求。本判决为终审判决。本案二审诉讼费8050元由西藏鸿业建设有限公司负担。审 判 长  吉罗嘎姆审 判 员  王 冬 梅审 判 员  次仁永西二〇二〇年十月二十六日法官助理  朗  加书 记 员  格桑拉宗1