上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初46197号原告：高颂民，男，1964年1月5日出生，汉族，住上海市普陀区岚皋路******。委托诉讼代理人：王涛，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：侯旻洲，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被告：刘志远，男，1962年8月30日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市姑苏区醋库巷**。委托诉讼代理人：徐君霞，远闻(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，远闻(上海)律师事务所律师。原告高颂民与被告刘志远民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月16日受理后，依法适用普通程序。审理中，原告高颂民向本院申请财产保全。2019年10月16日，本院以(2019)沪0106民初46197号民事裁定书裁定：“冻结被申请人刘志远名下银行存款47,495,817.70元或查封、扣押其相等价值的财产或财产性权益”。本案于2020年9月25日公开开庭进行了审理，原告高颂民及其委托诉讼代理人王涛、侯旻洲，被告刘志远的委托诉讼代理人徐君霞、刘芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高颂民向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘志远归还借款35,972,974.16元;2、判令被告刘志远支付借款期间利息10,936,484.83元(截止至2019年1月31日)；3、判令被告刘志远支付借款期间利息及逾期利息(以35,972,974.16元为基数，自2019年2月1日起至实际清偿之日止，按年利率13.44%计算)。事实和理由：2017年9月1日，原、被告双方签订《借款协议》一份，约定被告向原告借款50,000,000元，用于在原告及案外人扈某某名下国盛证券上海三林营业部开设的证券交易账户内买、卖上海、深圳证券交易所已上市流通的有价证券。借款期限自2017年9月4日至2018年9月3日，借款月利率为1.1%，按月支付。2017年9月25日，原、被告双方签订《借款协议》一份，约定被告向原告借款110,000,000元，用于在原告名下方正证券上海杨高北路证券营业部及案外人史某1名下国盛证券上海三林营业部开设的证券交易账户内买、卖上海、深圳证券交易所已上市流通的有价证券。借款期限自2017年9月25日至2018年9月24日，借款月利率为1.12%，按月支付。因被告尚欠原告借款本金35,972,974.16元及相应利息，为维护自己的合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。被告刘志远辩称，首先，本案的法律关系系场外配资合同纠纷，应属无效，原告以民间借贷为由提出的全部诉请应予以驳回。场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案中原、被告签署的《借款协议》完全符合场外配资合同的特征：第一，《借款协议》第一条第一款明确了配资方的借款金额和配资用途购买股票；第二，第一条的第1目约定了原告用自己和第三方名义开设证券账户并将借款全部存入该证券账户；第三，第一条的第2目明确了保证金的金额和配资比例；第四，第二条约定了原告可以收取固定利息；第五，第四条约定了平仓线以及低于平仓线后原告拥有减仓和平仓的权利。其次，原、被告对合同的履行也完全符合场外配资行为。配资方即原告高颂民要求融资方即被告刘志远缴纳一定现金作为保证金(分别为16,670,000元和27,500,000元)，将自有资金或其他来源资金(分别为50,000,000元和110,000,000元)按照杠杆比例(分别为1：3或1：4)出借给被告，被告只能用于购买股票且只能在原告高颂民和原告关联第三方(扈某某、史某1)开设的证券账户内操作，并固定收取利息(月息1.1%和1.12%)，设定平仓线(分别为58,500,000元和128,000,000元)，配资方原告有权平仓强行卖出股票偿还本息。再次，本案中名为以原告个人名义进行配资，实为以法人名义进行：1.原告、史某1和扈某某与案外人史某2、史某3共同拥有多家从事投资、实业、建筑、典当的法人企业，且原告系其中三家公司的法定代表人，另外两家法定代表人是扈某某和史某1，这些公司的股东都有史某2、史某3，且都是大股东甚至是唯一股东。原告名义上是个人名义对外配资，实为代表上述企业从事场外配资牟利；2.从高颂民等人提供的多个账户明细中可以看到，高颂民的账户频繁与扈某某、史某1、史某2、史某3多人来往，他们是以团体的形式募集资金并对外配；3.原告配资过程中用会计参与配资款项的管理，原告本人反而不清楚，可见原告并不是配资主体，聘用专业会计来资金管理的公司才是本案实质的配资主体；4.本案160,000,000元的配资行为不受监管,不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序，足以影响证券市场的股票波动，原告从事的场外配资行为对证券市场负面影响巨大。基于合同无效，本案的原告作为配资方，是主要的过错方，根据相关法律规定，原告主张的利息及被告已支付的利息均不应得到支持。本案原告没有将被告的13,000,000元保证金及时转入涉案的证券账户，妨碍了被告使用13,000,000元及时赚取收益。且原告在未通知被告的情况下，私自修改密码，最终导致被告在本案中损失的金额高达近70,000,000元。原告围绕诉讼请求提交了《借款协议》及确认书各两份、备忘一份、原告名下民生银行及建设银行个人账户对账单、史某1名下工商银行借记卡账户历史明细清单、扈某某名下民生银行个人账户对账单、原告及史某1、扈某某名下在方正证券上海杨高北路证券营业部及国盛证券上海三林营业部开设的股票账户交易明细及修改密码的客户认证流水情况表、重要时间节点对应股票资金账户汇总表、史某1、扈某某分别出具的情况说明等为证。被告围绕答辩意见提交了被告自2017年9月4日至2018年3月12日的付款明细表、与原告相关的5家企业信用信息公示报告、更改密码当日相应股票收盘价截图及原告更改密码当日的股票账户总资产一览表等为证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对事实部分，认定如下：2017年9月1日，原、被告双方签订《借款协议》一份，约定被告向原告借款50,000,000元，用于原告及扈某某在国盛证券上海三林营业部开设的证券交易账户内买、卖上海、深圳证券交易所已上市流通的有价证券，借款期限自2017年9月4日至2018年9月3日，借款月利率为1.1%，按月支付。协议履行终止后，原告除收取本金及利息外，不再参与其他的利润分配，超过的部分全部归被告所有，亏损则由被告全部承担，被告同时在原告提供的以上证券账户内存入借款金额的三分之一即16,670,000元作为借款的风险保证金，当上述账户总资产低于平仓线58,500,000元时，被告应在下一交易日开盘前将账户内总资产值补足至不低于58,500,000元，逾期未能补足的，双方均可进行减仓或平仓操作，平仓后协议提前解除，不论双方在低于平仓线以下的何时平仓，使原告的本金和利息受到损失，被告均同意按协议规定偿还原告本金并按照约定利率支付本金被占用期间的利息。2017年9月25日，原、被告双方又签订《借款协议》一份，约定被告向原告借款110,000,000元，用于原告在方正证券上海杨高北路证券营业部及史某1在国盛证券上海三林营业部开设的证券交易账户内买、卖上海、深圳证券交易所已上市流通的有价证券，借款期限自2017年9月25日至2018年9月24日，借款月利率为1.12%，按月支付。协议履行终止后，原告除收取本金及利息外，不再参与其他的利润分配，超过的部分全部归被告所有，亏损则由被告全部承担，被告同时在原告提供的以上证券账户内存入借款金额的四分之一即27,500,000元作为借款的风险保证金，当上述账户总资产低于平仓线128,000,000元时，被告应在下一交易日开盘前将账户内总资产值补足至不低于128,000,000元，逾期未能补足的，双方均可进行减仓或平仓操作，平仓后协议提前解除，不论双方在低于平仓线以下的何时平仓，使原告的本金和利息受到损失，被告均同意按协议规定偿还原告本金并按照约定利率支付本金被占用期间的利息。协议签订后，原告、扈某某于2017年9月4日分别转账17,000,000元、33,000,000元至二人在国盛证券上海三林营业部开设的证券交易资金账户。2017年9月25日、9月26日，原告分别转账31,310,000元、10,000,000元至其在方正证券上海杨高北路证券营业部开设的证券交易资金账户。史某1于2017年9月25日转账68,690,000元至其在国盛证券上海三林营业部开设的证券交易资金账户。2017年9月4日、9月26日，被告依约分别将16,670,000元和27,500,000元保证金转入约定的上述证券交易资金账户。2017年9月4日至2018年3月12日，原告按月转账7笔利息各550,000元，共计3,850,000元至原告民生银行账户，2017年11月20日、2018年1月26日及1月29日，被告又分别转账10,000,000元、2,000,000元及1,000,000元保证金至原告民生银行账户。2017年9月27日至2018年2月26日，原告按月转账6笔利息各1,232,000元，共计7,392,000元至原告建设银行账户。2018年5月24日，原告及扈某某通过银证转账将其二人在国盛证券上海三林营业部资金账户内的6,700,000元及1,790,000元分别转至其二人民生银行账户，原告又通过银证转账将其在方正证券上海杨高北路证券营业部资金账户内的5,600,000元转至其建设银行账户，史某1通过银证转账将其在国盛证券上海三林营业部资金账户内的7,706,000元转至其工商银行账户。2018年5月28日，史某1又通过银证转账将其工商银行账户内336,000元转至其在国盛证券上海三林营业部资金账户。2018年6月8日，原、被告签署备忘一份，约定双方经协商通过减持账户内的股票，被告陆续归还原告借款并支付相应利息。确定被告将借款50,000,000元的利息付至2018年3月，将借款110,000,000元的利息付至2018年2月，之后利息被告未付。在2018年5月24日通过减持账户内股票，被告归还原告借款本金30,000,000元，并支付了2018年5月底前利息4,460,000元(其中：2018年3月应付本金110,000,000元的利息1,232,000元，2018年4月应付本金160,000,000元的利息1,782,000元，2018年5月应付本金130,000,000元的利息1,446,000元)。现被告借款本金分别为50,000,000元和80,000,000元，至2018年6月7日收盘账户总市值为98,039,362元。原告根据被告要求暂未平仓。双方一致确认，2018年7月25日，原告、扈某某、史某1分别修改了国盛证券账户的证券交易密码及2018年8月6日原告修改了方正证券账户的证券交易密码后未告诉被告，被告未再操作过任何证券账户内股票的交易；截止2018年7月24日收盘后，原告、扈某某、史某1在国盛证券上海三林营业部股票账户及资金账户的总市值分别为15,197,556.26元、17,852,052.21元、35,425,444.64元；截止2018年8月3日收盘后，原告在方正证券上海杨高北路证券营业部股票账户及资金账户的总市值为36,242,738.63元。2018年11月14日至2019年1月29日，原告、扈某某、史某1在售出所有股票后，从各自证券资金账户内分别转出资金13,472,387.52元和31,899,036.98元、15,709,971.68元、30,231,849.01元，致上述股票账户内股票余额及资金账户内资金余额均为零。审理中，扈某某、史某1均出具书面情况说明，明确本案系争的《借款协议》项下的债权均由本案原告高颂民向本案被告刘志远主张，由此产生的权利、义务均由高颂民行使及承担。本院认为，本案原、被告之间名义上签订的是《借款协议》，由原告向被告提供资金并享有固定收益，但从协议的内容来看，原告除了向被告提供资金外，还有权根据账户内资金状况要求被告追加保证金，否则可以强行平仓，而民间借贷的各方行为并无上述限制特征，同时，资金使用方即被告还需向原告支付保证金，这也与民间借贷的法律特征不相符。场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。故原、被告签订的两份《借款协议》实质上系两份证券场外配资合同，原告主张双方之间系民间借贷关系的理由不成立，本院不予支持。本案中，原、被告签订借款协议，被告的目的在于融资，原告提供配资，核心内容为证券业务，双方理应遵守证券领域的法律和行政法规的规定，融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，依法属于国家特许的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法经营配资业务。被告未以本人真实姓名在证券市场进行股票交易，而是利用原告及扈某某、史某1的证券账户进行股票交易，而原告及扈某某、史某1从事场外配资业务，但无论是被告亦或是原告及扈某某、史某1，均无权从事融资融券业务。原、被告的行为违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制、未经许可从事证券业务的规定，损害了市场投资者的合法权益，严重扰乱了股票市场秩序，故原、被告之间签订的《借款协议》违反了法律强制性规定，损害社会公共利益，应为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》的相关规定,合同无效或被撤销后，即因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故双方应对故意违反法律的强制性规定所产生的后果各自承担自己的损失。原、被告借款协议中约定的利息部分应属无效，被告已经支付的利息，应认定为返还本金。被告虽辩称原告未将其追加的13,000,000元保证金转入证券资金账户，妨碍被告及时赚取利益，且原告作为配资方，擅自修改密码，导致被告产生巨大损失，原告应负主要过错责任。但被告作为一名证券投资者，应当对其投资行为的风险有充足的认识，故应对因证券市场波动造成的平仓损失自行承担责任，且双方在备忘中亦一致确认将上述13,000,000元保证金作为还款，被告的该辩称理由不足，本院不予采信。被告在签订借款协议时投入的保证金44,170,000元，已转化为被告自行操作购买的股票，双方在备忘中已确认至2018年6月7日收盘账户总市值为98,039,362元，该金额已远低于双方约定的平仓线，即使截止修改密码前一交易日收盘后的账户总市值也低于平仓线，因被告未再追加保证金，原告鉴于被告的行为修改密码，并无过错。被告因证券市场波动及自行操作买卖股票而造成的损失，亦应由被告承担。因原告及扈某某、史某1于2018年7月25日及8月6日修改密码后未再告知被告，应视为原告及扈某某、史某1已收回证券账户的控制权，现双方均确认截止修改密码前一交易日收盘后的股票账户及资金账户总市值为104,717,791.74元，该金额应认定为被告返还原告的金额，加上此前双方备忘中确定的被告已返还的30,000,000元及应认定为本金的利息15,702,000元，被告总计已返还原告资金150,419,791.74元，还应返还与原告配资160,000,000元之间的差额9,580,208.26元。原告及扈某某、史某1在修改密码后将案涉账户股票全部售出后资金余额为91,313,245.19元，与修改密码前一交易日收盘后的股票账户及资金账户总市值104,717,791.74元之间的差额，也属于实际损失，因该损失系原告及扈某某、史某1收回证券账户控制权后未及时平仓所致，故应由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、四项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十条、《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，判决如下：一、被告刘志远应于本判决生效之日起十日内返还原告高颂民9,580,208.26元；二、原告高颂民其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279,279元，诉讼保全费5,000元(原告高颂民已预交)，由原告高颂民负担200,418元，被告刘志远负担83,861元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  董 杰人民陪审员  王文娟人民陪审员  施立富二〇二〇年十月十二日法官 助理  顾玮靓书 记 员  刘 怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。第一百六十六条投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。四、《证券公司监督管理条例》第二十八条证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。证券公司为证券资产管理客户开立的证券账户，应当自开户之日起3个交易日内报证券交易所备案。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。