重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1844号上诉人（原审被告）：重庆市合川区金利医药贸易有限公司，住所地重庆市合川区交通街**,统一社会信用代码91500117203644885Q。法定代表人:杨春林,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：方光强，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托讼代理人：黄树科，重庆众予律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘鑫，男，1987年9月26日出生,汉族,住重庆市渝中区。委托诉讼代理人:邓艾,北京大成(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑露洁，北京大成(重庆)律师事务所律师。上诉人重庆市合川区金利医药贸易有限公司（简称金利医药公司）与被上诉人刘鑫合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金利医药公司的委托诉讼代理人方光强、黄树科，被上诉人刘鑫及其委托诉讼代理人邓艾、郑露洁到庭参加了询问。本案现已审理终结。金利医药公司上诉请求：1.撤销重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初7128号民事判决书第一项、第二项，在查清事实后依法改判上诉人应支付的承包经营回款为340216.09元，并依法改判驳回被上诉人要求上诉人退还保证金20万元的诉讼请求；2．本案全部诉讼费用由被上诉人刘鑫承担。事实和理由：一、一审法院对刘鑫在中西医结合医院、中医院的销售收入金额认定错误。1.中西医结合医院的销售收入应当在7114724.73元的基础上扣减金利医药公司自行销售的82308.2元，实际销售金额为7041630.43元。2.退货金额485308.8元不应计入中医院的销售金额，中医院的销售回款金额应当为5998542.31元。退货产生的原因为2017年4月18日合川区中医院将滞销的48万元药品进行了退货处理，刘鑫未要求再次销售，也未到金利公司办理该批药品的退货手续，导致该批药品最终过期形成损失。刘鑫在之前的民事起诉状中陈述由于医院滞销产生退货，退货后经刘鑫多次催告金利医药公司故意拖延，不及时为刘鑫办理退货手续，最终因2017年6月1日“两票制”的推行导致无法再行销售形成损失。但刘鑫未能举证证明其主张的事实。二、一审法院认定刘鑫应当向金利医药公司支付销售折扣金额4516856.72元错误，刘鑫应当向金利医药公司支付的折扣金额为6811245元。理由如下：1.从刘鑫与金利医药公司实际履行合同的情况来看，刘鑫是直接按照合同中标金额乘以对应折扣比例（中医院按照合同中标金额30%计算，中西结合医院按照合同中标金额28%计算）向金利医药公司支付的销售折扣金额。在合同期内，金利医药公司与刘鑫有过19次阶段性的结算领款，金利医药公司对于未完成的中标金额均按照相应折扣比例扣取了承包费。2.金利医药公司与刘鑫父亲（案涉合同的代理人）在2017年2月14日金利医药公司的会议上，也确认“关于刘鑫医院业务资金问题一事，先按份额合同执行实施，该扣就扣，该付款就付款。如应收款不够，用刘昭斌的股份承担”。3.从同时期金利医药公司其他承包人对《经营管理责任协议书》的履行情况来看，其他内部承包人潘俊、陈道明在与金利医药公司进行结算过程中均对未完成的中标金额扣取了折扣金额。4.合同具有相对性，金利医药公司系按照中标配送总额还系按照实际完成配送金额缴纳税费系金利医药公司与政府交易中心之间的关系。刘鑫按照管理协议的约定向金利医药公司支付承包费系刘鑫与金利医药公司之间的关系。两份协议主体不同，具体权利义务不同，金利医药公司向交易中心所缴纳的纳税额度与刘鑫向金利医药公司缴纳的承包费之间没有必然的联系。另，从两协议的具体内容来看，纳税额度与承包费亦没有关联性。5.根据金利医药公司与交易中心签订的《关于药品器械配送总额的有关事项的协议》，只有当8家配送企业年度实际配送总额未达到配送总额约定标准，且金利医药公司未完成按承诺纳税额度所获配送份额时，则按照实际完成配送份额的比例缴纳税费。根据该协议第三条，当8家配送企业年度实际配送总额达到配送总额约定标准，而金利医药公司未完成按承诺纳税额度所获配送份额时，则仍应当按照承诺配送额缴纳税费。由此可见，金利医药公司是否按照承诺配送份额缴纳税费是存在商业风险的。同理，刘鑫与金利医药公司签订管理协议时，对于刘鑫是否能够按照协议约定完成中标金额的配送是不确定的，但刘鑫仍同意按照中标金额的28%缴纳承包费，愿意接受市场挑战和商业风险。该意思表示并未违反法律和行政法规的强制性规定，应当受到法律的保护和尊重。6.一审法院在计算配送费的时候分别按照90%和98%的折扣进行计算，根据合同约定，是否给予折扣及给予折扣的比例应由金利医药公司决定，一审法院的认定严重损害金利医药公司的自主权利。因此，刘鑫应当按照合同约定的中标金额缴纳销售折扣金额为6685410元/年×2年×30%+5000000元/年×2年×28%=4011245元+2800000元=6811245元。三、一审法院认定抵扣其它款中少计算了结算中扣减的转账手续费1660元。一审法院判决书第八页认定“抵扣其他285576.45元（2920.1元+4220元+378436.35元）”。根据双方的历次结算资料，除了一审认定应予抵扣的金额之外，在2016年7月22日结算中还扣减了转账手续费1660元，上述1600元也应当在扣减范围。综上所述，刘鑫可领款金额=两家医院的销售回款金额（5998542.31元+7041636.43元）+厂家返利183681.6元—刘鑫应缴纳的折扣金额（4011245元+2800000元）—付垫支货款（2853841.88元）—抵扣其他款（历次阶段性结算中扣除的搬运费、手续费、崇非医药公司款项，合计387236.45元）—刘鑫已领款项（2651821.82元）-2016年12月21日后金利医药公司支付货款（179499.10元）=340216.09元。四、保证金20万元不应退还。根据《经营管理责任协议书》第五条第四款的约定，刘鑫无故中止或未要求履行配送，不予退还履约金。实际上，从2017年开始，刘鑫就未安排人员前来办理药品销售事宜，其擅自中断配送药品，保证金不应当退还。综上，一审判决认定事实错误，且适用法律错误，依法应予撤销并进行改判。刘鑫辩称，一、1.上诉人诉称的82308.2元药物的销售时间是2017年4月12日至5月23日，该期间系双方《经营管理责任协议书》约定的协议期限，金利医药公司并无直接向医院供货的权利，该销售金额应当计入刘鑫的销售金额。金利医药公司未及时向刘鑫回款，严重影响刘鑫权益，即使该药物是金利医药公司自行销售，也应计入刘鑫完成的份额。且金利医药公司称该药物系其自行销售并无证据可以证明。2.原审法院对退货金额485308.8元应当计入刘鑫的销售金额，进行了充分地说理，上诉人有关于此的上诉意见不能成立。该批药品退货后由金利医药公司实际控制和管理，极有可能由上诉人另行销售。二、1.双方协议约定，如遇合川区政府取消此操作模式，刘鑫不再按此协议缴纳销售额的30%，后来合川区政府已将“按中标金额缴纳税额”的模式更改为“按实际销售金额缴纳”，故刘鑫不应再按照协议缴纳销售额的30%与28%的折扣款。2.上诉人所称的会议纪要，刘鑫认为存在修改，真实性存疑，且会议纪要载明，（折扣比例）先按合同执行，言外之意后续折扣应按实际销售金额计算。3.刘鑫领款资料均为阶段性扣款和领款，并不代表刘鑫认可以此模式进行总结算，且所有扣款都是金利医药公司自行扣除后再由刘鑫领取回款，若刘鑫不签字则无法领取回款。4.潘俊等人的结算资料与本案无关，也并不能证明系其与金利医药公司最终的结算结果。刘鑫认为应按照实际销售金额来计算税额及配送费，但刘鑫未对一审判决提起上诉，为尽快了却双方纠纷，同意原审判决的处理意见。三、金利医药公司要求扣减转账手续费1600元无合同依据，刘鑫不予认可。四、金利医药公司未按照《经营管理责任协议书》的约定向刘鑫支付销售回款，造成刘鑫资金周转不灵，供货金额下降，而刘鑫不存在无故中止或未按要求履行配送的情况，金利医药公司应按照合同约定退还刘鑫20万元履约保证金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘鑫向一审法院起诉请求：1、判令金利医药公司立即向刘鑫支付承包经营回款4300000元及资金占用损失(即以4300000元为基数，从2017年6月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，至款项付清之日止);2、判令金利医药公司立即向刘鑫退还履约保证金共计人民币20万元并支付资金占用损失(即以20万元为基数,从2017年6月1日起,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算,至款项付清之日止)；3、判令喻山鰆对金利医药公司在第1、2项下的债务向刘鑫承担连带清偿责任。4、本案诉讼费用由金利医药公司、喻山鰆共同承担。一审法院认定事实：一、本案中，刘鑫与金利医药公司双方对所签署的2份《经营管理责任协×议书》真实性、合法性均无异议。因此，2份《经营管理责任协议书》系双方真实意思表示，其内容并未违反法律、法规的强制性规定，该协议书合法有效，对双方均具有约束力，双方均应信守执行。刘鑫已按约通过金利医药公司向两家医院供应药品，金利医药公司应向刘鑫支付承包经营回款及资金占用利息。(一)2年协议期内刘鑫应完成合川区中医院分包总金额为13370820元（6685410元×2）、合川区中西医结合医院分包总金额为1000万元（500万×2）元。根据2份《经营管理责任协议书》第三条的约定，协议期限分别为2年，即自2015年6月1日至2017年5月31日止。同时，2份协议第五条又约定：乙方(即刘鑫)整体承接甲方(即金利医药公司)在合川区中医院分包配送金额，分包金额为6685410元……；乙方(即刘鑫)整体承接甲方(即金利医药公司)在合川区中西医结合医院分包配送金额，分包金额为500万元……。因此，根据前述协议的约定，在2年协议期内刘鑫应完成合川区中医院分包总金额为13370820元、合川区中西医结合医院分包总金额为1000万元。(二)协议期内刘鑫已完成中医院供应药品金额6483851.11元、中西医结合医院供应药品金额7114724.73元。依据刘鑫举示的《中医院出具的购药及付款清单》、《2015年2月至今金利公司网上采购药品情况及付款情况统计》以及金利医药公司已确认的刘鑫销售金额，在协议期内刘鑫已向合川区中医院供应药品金额6483851.11元（包括金利医药公司确认的销售金额5998542.31元＋退货金额485308.8元），向合川区中西医结合医院供应药品金额7114724.73元（总收款金额减去非协议期内的3笔金额，即7148125.93元-2598.8元-1304元-29498.4元）。其中，合川区中医院的退货金额485308.8元应计算为刘鑫销售金额，理由如下：第一，刘鑫已实现对该部分药品的销售，故该部分金额理应计算为刘鑫已完成的销售金额。第二，依据《经营管理责任协议书》的约定，退货的费用应由金利医药公司负责，该费用当然应包括退还的药品本身的主要费用即货款。第三，金利医药公司接收退货前并未通知刘鑫，且自认退货药品均是退还至金利医药公司处，金利医药公司在接收退货后，也未及时通知刘鑫再次销售该批药品，或者在药品过期前另行予以销售，以此减少损失。因此，金利医药公司既并未举示证据证明其履行了通知义务，又未履行其作为合同一方的减损义务。金利医药公司未及时自行销售该批药品，且在刘鑫毫不知情的情况下放任药品过期，其当然应该承担退货所造成的损失及费用。第四，根据金利医药公司举示的证据8、证据9以及双方签订的协议可知，《经营管理责任协议书》系金利医药公司为了重复使用而预先拟定的格式协议，合同法已明确规定对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。现协议书第六条第一款规定退货产生的费用应由金利医药公司承担，则退货产生的费用(主要是货款本身)理应由金利医药公司承担，而不应扣减刘鑫的销售金额。(三)金利医药公司逾期向刘鑫支付销售回款，影响刘鑫实现销售金额，金利医药公司应承担本案的主要违约责任。根据双方签署协议书第六条第4款“原则上，医院回款给甲方后，甲方再回款给乙方，医院款到甲方账后，应即时付给乙方(到甲方账5天内，节假日除外)”的约定，金利医药公司应在医院销售回款到金利医药公司帐上后5日内将经营回款支付给刘鑫。但是，根据金利医药公司所举示的销售回款支付情况，金利医药公司并未按照该协议的前述约定向刘鑫支付销售回款，这势必造成刘鑫销售周转周期延长、周转缓慢，并进而造成刘鑫的销售金额减少。金利医药公司未按约支付销售回款的行为，已严重违反了协议约定，已给刘鑫造成了较大的经济损失，金利医药公司理应承担本案的主要违约责任，并向刘鑫支付资金占用利息。二、关于刘鑫应向金利医药公司支付的折扣款项金额(一)《经营管理责任协议书》已明确约定刘鑫向金利医药公司支付的折扣金额包括纳税额及配送费，其中纳税额为销售金额的22.31%，其余折扣金额为金利医药公司收取的配送费（中医院配送费应为7.69%，中西医结合医院配送费应为5.69%）。两份《经营管理责任协议书》第五条均已明确约定，刘鑫分别按照销售金额的30%及28%给予金利医药公司折扣金额，第五条第三款明确约定折扣金额即为“税交纳及配送费”。该协议第六条也明确约定，“如因发票问题影响医院回款，乙方(即刘鑫)推迟缴纳税额”，即前述约定也标明刘鑫向金利医药公司支付的折扣金额中包含“税额”。同时，庭审中金利医药公司亦自认折扣金额中包含税费，且双方在庭审中确认折扣金额中的“税额”政府是按实际销售金额的22.31%比例收取。因此，刘鑫应向金利医药公司支付的折扣金额中，首先包含政府按实际销售金额的22.31%收取的税额，扣除税额后的折扣金额才是金利医药公司自己应当收取的配送费。扣除22.31%比例的税额后，金利医药公司应收取的配送费为：合川区中医院为7.69%，中西医结合医院为5.69%。(二)刘鑫应按照协议约定的金额向金利医药公司支付销售折扣金额。首先，根据中医院所属的《经营管理责任协议书》第五条第1款“在合川区整体未达到联合体承诺的任务的情况下，刘鑫的任务不得低于90%”的约定，协议期内刘鑫应完成中医院的分包金额应为6685410元×2年×90%=12033738元。同理，根据中西医结合医院所属的《经营管理责任协议书》第五条第1款“在合川区整体未达到联合体承诺的任务的情况下，刘鑫的任务不得低于98%”的约定，刘鑫应完成中西医结合医院分包金额应为500万元×2年×98%=980万元。其次，政府是按照实际完成的销售金额22.31%比例收取税额，刘鑫应向金利医药公司实际支付协议项下的税额为：中医院税额=6483851.11元×22.31%=1446547.18元，中西医结合医院税额=7114724.73元×22.31%=1587295.09元。前述税额合计3033842.27元。再次，销售折扣金额中包含金利医药公司应收取的配送费，金利医药公司应收取的配送费为：中医院配送费(比例为7.69%)=6685410元×2年×90%×7.69%=925394.45元，中西医结合医院配送费(比例为5.69%)=500万元×2年×98%×5.69%=557620元。前述金利医药公司应收取的配送费合计1483014.45元。因此，刘鑫应向其支付的折扣金额为4516856.72元(3033842.27元+1483014.45元=4516856.72元)。关于金利医药公司已向刘鑫支付的销售回款金额根据金利医药公司举示的证据7“刘鑫领款记账凭证、领款申请单、刘鑫结算明细表、收条、客户付款回单”，金利医药公司已向刘鑫支付的销售回款金额为2651821.82元。具体理由为：根据金利医药公司举示的前述证据，金利医药公司主张第一笔款项209966.98元、第二笔款项167914.7元、第五笔款项100484.3元以及第十六笔款项64531.96元，均是抵扣其垫支的货款，金利医药公司并未实际支付给刘鑫。而第六、九、十笔款项系金利医药公司出具给刘鑫的借款145760.18元、2万元、20万元，并不能作为金利医药公司支付给刘鑫的销售回款金额，而且刘鑫均已通过销售回款归还了该借款。因此，金利医药公司实际已向刘鑫支付的销售回款金额为2651821.82元。本案中刘鑫尚应从金利医药公司处领取的销售回款金额为3194661.47元。结合本案证据，金利医药公司应向刘鑫支付的剩余销售回款计算方式为：中西医结合销售收入7114724.73元+中医院销售收入6483851.11元+厂家返利183681.6元－应付配送费及税金4516856.72元－付垫支货款2853841.88元－抵扣其他7140.1元（2920.1元+4220元）－刘鑫已领款2651821.82元－抵扣其他385576.45元（2920.1元+4220元+378436.35元[代崇菲还款]）－2016年12月21日后金利医药代支货款179499.1元=3194661.47元。本案中刘鑫所缴纳的保证金20万元金利医药公司应予退还。根据刘鑫举示的证据即银行流水，刘鑫已按约通过其父亲刘昭斌账户将2份协议书项下的履约金共计20万元整支付至金利公司指定的杨卫（公司出纳、且经查询“国家企业信用信息公示系统”，杨卫现为金利医药公司监事）银行账户。现2份协议书已到期，依据《经营管理责任协议书》第五条第四款的约定，金利医药公司应向刘鑫返还履约金20万元及保证金的资金占用利息。一审法院认为，刘鑫与金利医药公司签订的《经营管理责任协议书》系双方真实意思表示，其内容并未违反法律、法规的强制性规定，该协议书合法有效，对双方均具有约束力，双方均应信守执行。刘鑫已按约通过金利医药公司向两家医院供应药品，金利医药公司应依约向刘鑫支付承包经营回款及资金占用利息，并依约定退还履约保证金。金利医药公司拒不支付上述款项的行为是错误的。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：“一、限被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司在本判决生效后五日内向原告刘鑫支付承包经营回款3194661.47元及资金占用损失（以3194661.47元为基数，从2017年6月1日起到2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）。二、限被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司在本判决生效后五日内退还原告刘鑫履约保证金200000元并支付资金占用损失（以200000元为基数，从2017年6月1日起到2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）。三、驳回原告刘鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23750元，保全费5000元，共计28750元，由刘鑫承担7350元，金利医药公司承担21400元。”二审中，金利医药公司向本院提交了如下证据材料：1.2017年4月及5月金利医药公司自行销售购货明细表及财务凭证；2.千方百剂医药管理系统商品销售明细查询截图，证据1、2拟证明2017年4月及5月，金利医药公司自行采购并向中西医结合医院销售药品82308.2元。3.刘鑫举示的证据清单及药品采购退货单；4.销售出库单及入库单，证据3、4拟证明刘鑫主张的退货药品的成本价格为128450.9元。刘鑫质证认为，上诉人举示的证据不属于二审新证据，上诉人一审已经提交了系统查询截图及对账协议，双方也进行了举证质证，对方举证打款是88000多元，又主张自行销售金额为82000多，存在矛盾。即使该药品由对方销售，销售金额也应计入我方销售收入。医院退货需要金利医药公司在医药销售系统点击退货，退货损失是上诉人自行决定退货产生的。金利医药公司举示的清单载有药品有效期，即使产生退货也可以再次销售，因为对方不配合办理手续导致药品无法继续销售。本院为查明退货药品的责任问题，依职权向一审法院调取了当事人之间因履行《经营管理责任协议书》的另案诉讼材料，即金利医药公司提交的（2017）渝0117民初6572号案件的民事答辩状。刘鑫与金利医药公司对该证据的真实性均无异议。对于二审争议焦点，金利医药公司陈述，2017年1月刘鑫与金利医药公司法人发生肢体冲突，未再履行对中西医结合医院的配送义务，刘鑫亦自认2017年4月之后，其未再向金利医药公司交纳药品采购款。对于退货程序，金利医药公司陈述，刘鑫作为承包人直接与医院对接退货，当医院实际退货时，再通知金利医药公司在医药销售系统上对退货进行确认。退货后药品放在金利医药公司为承包人设置的库房中。药品退货后一般由承包人再另行销售。刘鑫陈述，案涉所有药品采购、收款等都是金利医药公司在实施，刘鑫仅是资金投入，本案涉及的药品退货也是医院和金利医药公司直接对接，药品退回后也是放在金利医药公司的自有库房。金利医药公司故意拖延不办理退货手续，导致药品过期。刘鑫去找金利医药公司退货，但对方不配合开退货单。刘鑫认为金利医药公司可以另行销售或退回厂家，且金利医药公司也没有证据证实退货药物已经销毁。本院认为，结合当事人的陈述，金利医药公司举示的证据1、2能够证明2017年4月、5月该公司向案外医药公司采购药品，再由其配送给合川区中西医结合医院进行销售的事实，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。金利医药公司举示的证据3、4拟证明退货药品的采购价格，该证据为复印件，且刘鑫对金利医药公司举示的该组证据真实性不予认可，本院对其不予确认。本院依职权调取的证据，当事人均无异议，本院予以确认。根据上述证据，本院二审另查明，2017年4月至6月期间，金利医药公司自费向案外医药公司采购药品，并配送给合川区中西医结合医院进行销售，该期间对应的销售金额为82308.2元。金利医药公司提交的落款为2017年11月20日的针对刘鑫诉金利医药公司、喻山鰆合同纠纷一案〔（2017）渝0117民初6572号〕的民事答辩状载明，刘鑫诉请的退货损失为486142.60元，该批次药品已经临近有效期或已经到期，不符合退货条件，不能入库，不符合金利医药根据药品销售、退货的管理规程。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，结合上诉人的上诉请求及事实理由，针对二审诉辩双方的争议焦点，本院逐一进行评述如下。关于本案的退货金额是否应计入刘鑫的销售收入问题，按照双方认可的操作模式，一般情况下所退货物应由刘鑫另行销售或作其他处理，但刘鑫未举证证明本案退货发生后其向金利医药公司申请办理退货手续，对损失具有过错，而金利医药公司在持有退货药品的情况下，也未向刘鑫交付退货药品，其主张药品临近有效期或已经到期并未任何证据予以证明，故双方未积极协商减少损失，对损失发生均有过错，本案酌情按照均等过错责任比例由各自对该损失承担一半的责任，即对刘鑫相应的销售收入按退货金额的一半计算。据此，中医院销售收入为6483851.11元-中医院退货485308.8元÷2=6241196.71元。关于金利医药公司称其自行采购销售的82308.2元药品的问题，刘鑫与金利医药公司法人产生矛盾后，未再向金利医药公司支付药品采购款，虽该期间为双方协议的承包期，但刘鑫已不再履行药品采购、配送义务，本着事实就是的原则，对金利医药公司销售的金额不再计入刘鑫的销售金额。据此，中西医结合医院的销售收入为7114724.73元-82308.2元=7032416.53元。关于金利医药公司应收取的销售折扣，一审法院一方面按照刘鑫实际完成的销售额计算其应向金利医药公司支付的代缴税费，一方面按照刘鑫承诺的销售额计算其应向金利医药公司支付的配送费，既未增加刘鑫的应缴税费义务，也保障了金利医药公司按照合同分包额收取配送费的权利，本院对该处理方式予以肯定。金利医药公司上诉认为刘鑫应按照承包额缴纳税费，但金利医药公司是按照实际销售额向政府缴纳税费，金利医药公司从中获利缺乏正当性。两份《经营管理责任协议书》均约定，在此合同期内如遇合川区政府取下此操作模式，刘鑫不再按此协议缴纳销售额的30%与28%。金利医药公司认为此操作模式指由金利医药公司将其取得的药品独家配送资格分包给承包人的模式，因合同期内此模式一直执行，故刘鑫仍应按照合同约定交纳折扣。刘鑫认为此操作模式指政府征税模式，因政府最终征税模式是按照实际销售收入为基数，刘鑫应向金利医药公司交纳的折扣也不应再按照中标销售金额的30%与28%计算。双方合同的确未对此操作模式做出明确，刘鑫要求根据该条款执行的理由也并不能当然成立。但如一审法院所述，双方一致确认30%与28%的折扣金额中包含税费，双方亦确认政府按实际销售额的22.31%收取税费，故金利医药公司扣取刘鑫相应的税费也应按照实际销售额计算。金利医药公司称其与重庆市合川区公共资源综合交易中心签订的《关于药品器械配送总额有关事项的协议》中关于纳税额度的约定系其与案外人的约定，且该约定中存在金利医药公司需按照承诺纳税额度进行全额纳税的风险，而刘鑫的纳税额度需根据刘鑫与金利医药公司的约定，不能突破合同的相对性，以金利医药公司的实际纳税额度来确定刘鑫的纳税额度。对此，本院认为，该纳税协议签订日期为2015年4月，早于刘鑫与金利医药公司的两份《经营管理责任协议书》签订日期，金利医药公司如何纳税与合川区整体大盘的实际销售金额有关，金利医药公司的纳税方式具有不确定性，而两份《经营管理责任协议书》约定，按合川区交易平台交纳额要求，刘鑫需向金利医药公司给予中标额的30%与28%的折扣，说明刘鑫应交纳的折扣额与金利医药公司最终的纳税方式有关。同时，《经营管理责任协议书》约定，税交纳及配送费按不低于上一年度医院实际采购金额每季度清算，第四季度补齐余额，也说明本案当事人在缔约之时对税交纳的约定具有不确定性。而政府最终收取的税额比例是按照金利医药公司实际完成的销售额来计算的，故刘鑫应向金利医药公司交纳的折扣中的对应的税交纳部分自然应按照刘鑫的实际销售金额确定。据此计算，中医院应缴税额为6241196.71元×22.31%=1392410.986元。中西医结合医院应缴税额为7032416.53元×22.31%=1568932.128元。二者合计为2961343.114元。根据合川区中医院的《经营管理责任协议书》第五条约定，若合川区整体大盘销售金额下滑，未达到联合体承诺的销售金额，金利医药公司应考虑适当调整刘鑫的任务额度，但任务不得低于90%。一审法院对刘鑫应完成的任务直接按照90%进行调整，金利医药公司对此提出异议，本院认为在合同双方未约定调整比例应考虑何种因素的情况下，为平衡双方利益，本院酌情按照中间比例即95%认定刘鑫应完成的销售份额。据此，刘鑫应缴纳的中医院的配送费6685410元×2年×95%×（30%-22.31%）=976805.26元。同理，合川区中西医结合医院的《经营管理责任协议书》第五条约定，若合川区整体大盘销售金额下滑，未达到联合体承诺的销售金额，金利医药公司应考虑适当调整刘鑫的任务额度，但任务不得低于98%。本院酌情按照中间比例即99%认定刘鑫应完成的销售份额。据此，刘鑫应缴纳的中西医结合医院的配送费500万元×2年×99%×（28%-22.31%）=563310元。两项配送费合计976805.26元+563310元=1540115.26元。对于金利医药公司上诉要求刘鑫负担手续费1660元的问题，金利医药公司举示的证据为己方制作的记账凭证，该手续费摘要为转账手续费、搬运费，而刘鑫对该证据真实性不予认可，该笔费用是否实际产生无法明确，且金利医药公司要求刘鑫承担该费用缺乏合同依据，故对金利医药公司的该项上诉请求本院不予支持。综上，本院参照双方未提出争议的一审法院对销售回款的计算方式，计算刘鑫应得的销售回款为中西医结合医院销售收入7032416.53元+中医院销售收入6241196.71元+厂家返利183681.6元－应付配送费及税金（2961343.114元+1540115.26元）－付垫支货款2853841.88元－抵扣其他7140.1元－刘鑫已领款2651821.82元－抵扣其他385576.45元－2016年12月21日后金利医药代支货款179499.1元=2877957.12元。对于保证金，因金利医药公司未按照双方合同约定及时向刘鑫支付回款，导致双方发生争执而未能履行合同，金利医药公司存在违约在先的行为，刘鑫中止履行配送在后，故金利医药公司应向刘鑫退还履约保证金。综上，金利医药公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。二审依据新的证据和事实进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初7128号民事判决；二、重庆市合川区金利医药贸易有限公司于本判决生效后十日内支付刘鑫承包经营回款2877957.12元及资金占用损失（以2877957.12元为基数，从2017年6月1日起到2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）；三、重庆市合川区金利医药贸易有限公司在本判决生效后十日内退还刘鑫履约保证金200000元并支付资金占用损失（以200000元为基数，从2017年6月1日起到2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）；四、驳回刘鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23750元，保全费5000元，共计28750元，由刘鑫承担7350元，重庆市合川区金利医药贸易有限公司承担21400元。二审案件受理费37000元，由重庆市合川区金利医药贸易有限公司承担34000元，刘鑫承担3000元。本判决为终审判决。审 判 长 李菊霞审 判 员 罗太平审 判 员 赵 青二〇二〇年十月十二日法官助理 姚刚应书 记 员 左 琴