安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终2296号上诉人（原审被告）：六安世立医院有限公司，住所地安徽省六安市裕安区磨子潭路西侧，统一社会信用代码91341500MA2MRPK88。法定代表人：李方军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴月华，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊业云，女，1962年4月30日生，汉族，住安徽省六安市裕安区人。委托诉讼代理人：金亮，安徽楚淮律师事务所律师。委托事实代理人：金惠，安徽楚淮律师事务所律师。上诉人六安世立医院有限公司因与被上诉人樊业云医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六安世立医院有限公司上诉请求：依法撤销六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初464号民事判决书第一项判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人医疗费等损失共计310527.62元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决酌定上诉人承担90%赔偿责任，明显过重，属于适用法律错误。本案中鉴定意见考虑到个体差异、甲状旁腺解剖位置结构变异等因素，建议原因力（参与度）为56%-95%，但一审法院直接酌定90%，近乎原因力上限，不加考虑个体差异、甲状旁腺解剖位置结构变异等因素，明显过重，其行使自由裁量权明显不当，违背了公平原则。二、一审判决认定被上诉人损失合计1237316.76元，属于认定事实错误，适用法律错误。1.住院伙食补助费、护理费、营养费按照117天认定，明显错误。住院伙食补助费损失应当是300元[(5天+5天)×30元]，护理费损失应当是7408.8元（123.48元×60天），营养费损失应当是1800元（30元×60天）。2.误工费自身体受损之日起计算至75.08岁，为771473.6元，明显错误，误工费损失应当是20340元（113天×180天）。樊业云答辩称，一、一审法院适用法律正确，上诉人称违背公平原则没有事实和法律依据。一审中，安徽高诚司法鉴定所已作出鉴定意见，鉴定意见为上诉人的过错行为与答辩人的损害后果之间存在直接因果关系，为主要原因，建议原因力为56%-95%。该份鉴定意见为上诉人与答辩人共同委托司法鉴定机构作出，上诉人在一审中对该份鉴定意见的三性已予以认可。从该《鉴定意见》可知，答辩人在诊疗行为中，存在多处过错。一是术前告知不充分，未告知答辩人手术存在损伤甲状旁腺的风险以及有无替代医疗方案；二是未尽到高度注意义务，没有采取保护甲状旁腺及其血供防止受损的相关措施；三是术后观察病情不仔细，答辩人术后出现低钙血症，上诉人未对低血钙现象进行后续注意观察和诊治处理。上述严重的过错行为是导致答辩人损害后果的主要原因。依据《鉴定意见》结果以及《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第三十条第二款“鉴定结论认定医疗机构应承担主要责任或次要责任的，人民法院应按下列情形确定医疗机构承担责任比例：主要责任承担的责任比例通常在90%至60%之间”之规定，一审法院综合考虑本案损害结果发生的过错原因，在法律规定以及专业鉴定意见的幅度内，酌情判决上诉人承担90%的赔偿责任，系适用法律正确。另，适用法律原则应当遵循“穷尽规则，方可适用原则”。本案中，现有法律规则已足以适用，无需再适用公平原则。二、一审法院对答辩人的各项损失认定事实清楚，适用法律正确。1.从一审中答辩人提交的住院病案，以及上诉状中，均可证实上诉人实际住院天数为117天，住院事实是客观存在的，其相应的住院伙食补助费、护理费和营养费应当按照117天计算。且答辩人因上诉人医疗过错导致甲状旁腺功能重度损害，其住在上诉人处予以继续观察，是防止答辩人出现更严重的后果，这也是作为受害者本着对自己负责的态度而继续住院，并非是故意扩大损失。2.关于误工期标准。答辩人发生损害前系从事养殖业。《鉴定意见》中已明确答辩人因本起医疗事故完全丧失劳动能力，后续仍需要持续治疗。且从医学角度来说，答辩人发生的重度损害是无法治愈，具有不可恢复性，故答辩人的误工损失是客观且持续存在的。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”之规定，其误工损失应当以自受到损害之日起计算至75.08岁。且从该条文可看出，误工收入减少的赔偿与残疾赔偿金是并列关系，非选择其一的关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。樊业云向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告垫付医疗费4000元；误工费1200000元、司法鉴定误工费27626.4元、护理费59275.2元、营养费237600元、住院伙食补助费14400元、精神损害抚慰金30000元、终身用药费736560元、交通费79200元、五年伤残赔偿金412716元，合计2801377.6元；本案的诉讼费用由被告承担。审理中增加诉讼请求：误工费9208.8元、护理费7409.4元、生活营养费1800元，合计20218.2元。一审法院认定事实：2018年9月17日，原告因（双叶）结节性甲状腺肿，在被告处手术治疗，住院5日。由于被告手术时操作不当，致使原告身体不适，2018年10月24日，再次住院治疗，诊断为低血钙症，住院5日。2019年8月12日，原告因低血钙症再次在被告处住院至2020年4月18日，原告支付医疗费4000元。原告因甲状旁腺功能损害（重度）经鉴定构成五级伤残，误工期180日，护理期60日，营养期60日；原告因甲状旁腺功能损害（重度）完全丧失劳动能力，需行药物替代治疗，后续药物治疗费用以实际发生为准；经鉴定被告对原告的诊疗行为过程中存在过错，被告的过错行为与原告甲状旁腺功能损害（重度）后果之间存在因果关系，为主要原因，建议原因力（参与度）为56%-95%。原告从事家庭养殖业生产。一审法院认为，本案被告在诊疗行为过程由于过错致原告身体受到伤害，应当承担相应的赔偿责任，根据鉴定意见，被告的过错行为，是造成原告伤残的主要原因，一审酌定被告承担90%的赔偿责任。原告因被告的医疗过错行为造成的损失为：医疗费4000元，住院伙食补助费3510元｛（5天+5天+107天）×30元｝，护理费14447.16元（123.48元×117天），营养费3510元｛（5天+5天+107天）×30元｝，误工费由于原告已完全丧失劳动能力，同时原告属于农村居民，损害发生前从事家庭养殖业，但没有提供证据证明其近三年的平均收入，故其误工费应当自其身体受到损害之日起按照2019年安徽省人均寿命75.08岁，依据2019年安徽省农林牧渔年平均工资计算，为771473.6元｛113元×（27404.2天-20577）｝，伤残赔偿金412716元（34393元×20年×60%），精神抚慰金30000元，交通费1170元，上述损失合计1237316.76元，由被告承担1113585.08元，余款由原告自行承担。原告请求被告赔偿后期医疗费（含原被告双方未计算的部分）及相关费用，根据鉴定意见，应当待实际发生后，由原、被告双方另行协商或者另行提起诉讼。被告提出原告的相关赔偿应当以其实际住院天数计算的辩解，予以采纳；被告提出原告超过法定退休年龄后，不存在误工费损失的辩解，与现行农村土地承包政策和相关法律法规规定不符，不予采纳；被告提出原告的营养费、护理费依照鉴定意见计算的辩解，由于在鉴定意见作出后，原告尚在住院，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告六安世立医院有限公司于判决生效之日起十日内向原告樊业云赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费1113585.08元；二、驳回原告樊业云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29210元，由原告樊业云负担10000元，被告六安世立医院有限公司负担19210元。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的案件事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决上诉人承担的责任比例是否适当；二、一审判决被上诉人护理费、营养费、误工费等损失是否适当。关于争议焦点一，樊业云因（双叶）结节性甲状腺肿，在六安世立医院有限公司手术治疗，因六安世立医院有限公司治疗不当，导致樊业云甲状旁腺功能损害构成五级伤残。对于六安世立医院有限公司的医疗过错，经安徽高诚司法鉴定所进行鉴定，鉴定认为，六安世立医院有限公司在诊疗行为过程中存在以下过错：1.术前告知不充分，对该手术存在损伤甲状旁腺的风险和有无替代医疗方案及其风险沟通告知不足；2.未尽到高度注意义务，手术记录单及术后病程记录未见注意保护甲状旁腺的相关记载；3.观察病情不仔细，术后病人出现低钙血症，病程记录等未见相关观察事项的记载，于2018年9月19日出现低血钙，但病程记录等未见对低钙形成原因进行分析及鉴别诊断，注意及治疗效果等记载，未及时复查电解质。出院小结及出院记录未作出对低钙的注意事项和诊治方案。六安世立医院有限公司诊疗过程行为与樊业云甲状旁腺损害后果之间存在直接因果关系，为主要原因，建议原因力为56%-95%，一审法院结合上诉人的诊疗过错行为及司法鉴定意见，酌定其承担90%的赔偿责任并无不当。关于争议焦点二，关于住院伙食补助费、护理费、营养费，樊业云因手术治疗及后续治疗多次住院，一审法院对住院伙食补助费、护理费、营养费的认定并无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，一审法院认定误工时间为人均寿命75.08岁无法律依据，予以纠正，本院认定樊业云误工时间为定残日前一天，即407天，误工费为45991元（407天×113元/天）。因此，樊业云的损失为：医疗费4000元、住院伙食补助费3510元、护理费14447.16元、营养费3510元、误工费45991元、残疾赔偿金412716元、交通费1170元，合计485344.16元，六安世立医院有限公司应赔偿436809.7元（485344.16元×90%）及精神抚慰金30000元。综上所述，上诉人六安世立医院有限公司部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初464号民事判决；二、六安世立医院有限公司于本判决书送达之日起十日内一次性赔偿樊业云医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费等损失436809.7元及精神抚慰金30000元，合计466809.7元；三、驳回樊业云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29210元，由樊业云负担10000元，由六安世立医院有限公司负担19210元；二审案件受理费11831元，由六安世立医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  童竹平审判员  张海龙审判员  王 芬二〇二〇年十月三十日法官助理朱宝涛书记员韩媛媛附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……