宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事判决书（2020）宁02刑终64号原公诉机关石嘴山市大武口区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，出生于河北省唐山市，住所住址石嘴山市。2018年11月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被石嘴山市公安局大武口区分局取保候审，2019年11月22日被石嘴山市大武口区人民检察院重新办理取保候审。辩护人管洁，宁夏辅德律师事务所律师。辩护人马思思，宁夏辅德律师事务所律师。石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人李某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月26日作出（2020）宁0202刑初4号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，听取辩护律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年1月至2017年7月，宁夏华隆九鼎资产管理有限公司负责人胡山君（已判刑）伙同王磊（已判刑）、宋利卫（已判刑）以高额利息为诱饵，虚假宣传给宁夏中卫市XXX合作社和河南省XXX公司项目融资，在没有国家相关部门颁发从事金融业务许可证的情况下，向社会不特定人群发放宣传彩页，骗取受害人樊某等33人的信任，非法吸收资金240余万元，并被其挥霍。被告人李某任宁夏XXX公司业务经理期间，为牟取高额提成，非法向樊某等人吸收资金114万元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、关于查处“宁夏XXX公司”案件过程中有关问题的请示、责令改正通知书、现场笔录、自述材料、宣传彩页二张、行政违法线索移交函、送达回执各二份、中国银行业监督管理委员会石嘴山监管分局2017年7月19日出具的证明材料一份、业务明细、工资明细表、客户资料七十五份、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，被害人樊某、葛某1、任某陈述、证人赵某、胡某1等证言，被告人李某供述及辩解、同案犯胡山君、王磊等供述及辩解等。原判认为，被告人李某为谋取个人利益非法向公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案系共同犯罪，被告人李某起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚；被告人经传唤主动到案，如实供述，系自首，可从轻处罚。关于辩护人认为被告人李某的涉案金额应该按照86万元非法吸收公众存款的从犯进行量刑认定的辩护意见，因有被害人樊某、任某、葛某2陈述、被告人供述、证人证言，客户资料等证据相互印证，证实被告人李某涉案金额为公诉机关指控的114万元，该辩护意见，原审法院不予采纳；关于辩护人认为被告人李某的行为系职务行为，为单位职务型犯罪，因该公司设立的初始目的就是为了进行违法犯罪活动，因此被告人李某不属于职务行为、单位职务型犯罪，该辩护意见，原审法院不予采纳；依据两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条关于共同犯罪的处理意见：为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，依法追究刑事责任，被告人李某的行为构成非法吸收公众存款的从犯；关于辩护人认为被告人李某系初犯偶犯的辩护意见，因被告人多次非法吸收公众存款，并不属于初犯偶犯，该辩护意见，原审法院不予采纳；关于辩护人认为被告人适用缓刑的辩护意见，因被告人非法吸收公众存款数额巨大，社会影响极大，不宜适用缓刑，该辩护意见，原审法院不予采纳；关于辩护人认为被告人其他从轻减轻的量刑建议，原审法院予以采纳。被告人李某应与主犯胡山君、王磊、宋利卫共同退赔被害人经济损失。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人李某与大武口区人民法院作出的（2018）宁0202刑初63号刑事判决中的罪犯胡山君、王磊、宋利卫共同退赔各被害人樊某、任某、葛某2经济损失114万元。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。上诉人李某的上诉请求：原判认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。理由是：一、上诉人李某具有自首情节，自愿认罪认罚，案发后积极筹措资金，努力争取被害人谅解。二、上诉人李某作为宁夏华隆九鼎资产管理有限公司普通员工，对该公司的违法犯罪行为缺乏认识，对所吸纳的资金从未有过非法占有的主观故意和行为，希望对上诉人适用缓刑，在最低幅度内判处罚金。上诉人李某的辩护人管洁、马思思的辩护意见：一、李某系宁夏XXX公司正式员工，其基于履行职务的行为，赚取工资、奖金，原判认定上诉人李某与胡山君等人共同实施犯罪，欠缺法律依据。二、上诉人李某所赚取的工资、奖金的具体数额尚未查明，不能认定其牟取高额提成。三、上诉人李某具有自首情节，且系从犯，应对其减轻处罚。其他辩护意见与上诉人的上诉理由一致。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另外，在二审期间，上诉人李某自愿向本案的被害人退赔经济损失3万元。本院认为，原判对上诉人李某以非法吸收公众存款罪定罪正确。关于上诉人李某提出其“作为宁夏XXX公司普通员工，对该公司的违法犯罪行为缺乏认识，对所吸纳的资金从未有过非法占有的主观故意和行为”的辩解意见和辩护人提出“李某系宁夏XXX公司正式员工，其基于履行职务的行为，赚取工资、奖金，原判认定上诉人李某与胡山君等人共同实施犯罪，欠缺法律依据”的辩护意见，经查仅李某一人就帮助胡山君等人非法吸收公众存款114万元，属于非法吸收公众存款的主要责任人员，上诉人李某与胡山君等人共同实施犯罪，原判已经查明事实并阐述理由，二审不再赘述，故对上诉人的该辩解、辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出“上诉人李某所赚取的工资、奖金的具体数额尚未查明，不能认定其牟取高额提成”的辩护意见，经查，李某在公司所领取的工资、奖金具体数额有业务明细、工资明细表、客户资料、证人证言、被告人李某供述及辩解、同案犯胡山君、王磊等供述及辩解等在案证据，可以证实李某在被雇佣的员工中绩效和工资提成均排在前列，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某及其辩护人提出“上诉人李某自愿认罪认罚，案发后积极筹措资金，努力争取被害人谅解”的辩解及辩护意见，“认罪认罚”是指被告人承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。上诉人李某虽认罪，有退赔意愿也已经自愿退赔被害人经济损失3万元，但其非法向樊某等人吸收资金114万元，涉案数额巨大，考虑到李某的认罪程度、退赔等情况，对其不做认罪认罚从宽处罚的认定，但其退赔被害人3万元，本院在二审中予以考虑。关于上诉人李某及其辩护人提出“上诉人李某具有自首情节，且系从犯，应对其减轻处罚”的辩解及辩护意见，一审法院在量刑时已经充分考虑，二审法院支持原审评判，故对上诉人的该辩解、辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。二审期间，上诉人李某有退赔被害人经济损失的行为，具有悔罪表现，考虑到案件实际情况，可以对上诉人李某在原判的基础上予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202刑初4号刑事判决的第二项。即责令上诉人李某与大武口区人民法院作出的（2018）宁0202刑初63号刑事判决中的罪犯胡山君、王磊、宋利卫共同退赔各被害人樊某、任某、葛某2经济损失114万元。二、撤销石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202刑初4号刑事判决第一项；三、上诉人（原审被告人）李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳）。四、上诉人李某缴纳退赔款3万元，本院按照被害人实际损失比例分配，退赔被害人任某5805元，退赔被害人胡某2（系樊某女儿）5370元，退赔被害人胡某3（系樊某丈夫）12615元，退赔被害人葛某1（系霍某丈夫）1269元，退赔被害人霍某4941元。（详见附表）。本判决为终审判决。审判长 吴国云审判员 赵 斌审判员 蔡 璞 二〇二〇年十月二十六日（法官助理 何 垚书记员 马 静附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。附表：上诉人李某缴纳退赔款3万元，本院按照被害人实际损失比例分配如下：序号姓名实际投资（万元）返利（元）实际损失总额（元）占比退赔数额（元）