山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3030号 上诉人（原审被告）：段静波，男，1960年10月25日出生，汉族，住淄博市张店区。 上诉人（原审被告）：王学新，男，1963年4月2日出生，汉族，住无棣县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙桂军，山东全正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭维清，男，1961年11月11日出生，汉族，住无棣县。 委托诉讼代理人：辛锡坤，山东双和律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：无棣县地缘置业有限公司，住所地：无棣县富路大街**。 法定代表人：郭维清，董事长。 上诉人段静波、王学新因与被上诉人郭维清、无棣县地缘置业有限公司公司决议效力纠纷一案，不服无棣县人民法院（2020）鲁1623民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人段静波、王学新上诉请求：1.依法撤销无棣县人民法院（2020）鲁1623民初828号民事判决，改判驳回被上诉人郭维清在一审的诉求或发回重审；2.一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决是错误的，一审判决没有事实和法律依据。一、在一审中，被上诉人所提起的诉讼为决议效力纠纷，上诉人依法提出抗辩，所谓的股东会决议依法不成立，提出了被上诉人所主张的股东会决议的提议、召集、通知、主持、表决等严重违法，并进而主张上诉人与被上诉人之间在此之前已存在多次诉讼，其中多次生效法律文书已确认了上诉人的股东资格，上诉人提出了诸多抗辩。一审法院对于被上诉人的诉讼案由及上诉人答辩，应首先审查被上诉人所主张的股东会是否有效召开、股东会决议是否成立等作为案件的审查重点，并做出析理说明和案件事实认定。但一审法院却违反法律规定，而直接司法审查决议的内容，并且以没有法律效力和对上诉人没有约束力的所谓“说明”径行做出判决，一审法院的判决严重违法，严重侵害了上诉人的合法权益。二、本案中所谓的“股东会议”从召集到表决严重违法，并没有有效召集会议，表决程序更是严重违法，公司决议依法不成立。理由如下：1.根据法律规定，有限责任公司的股东会议，应当符合法律规定的召集人依照公司法或公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并有符合法律规定的主持人主持会议。股东会议需要对相关事项作出决议时，应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行决议，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议。在本案中，被上诉人所谓的召开股东会议并作出决议的主张是极其错误的，没有事实和法律依据。首先被上诉人郭维清主张的所谓股东会提议、召集、通知、主持等程序均存在严重违法情况，提议和召集人依据公司法的规定应为符合法律规定的执行董事，而被上诉人郭维清早已在2012年就已经不是公司的执行董事，由其提议和召集股东会不符合公司法和公司章程的规定，郭维清更不符合法律规定的主持人的身份，程序严重违法。2.两上诉人从未收到限期缴纳出资及召开股东会的通知，且根本不知道被上诉人郭维清所主张的限期缴纳出资、召开股东会的情况，更是不知道单方被单一掌控公司的被上诉人解除股东资格，股东会召集、表决等程序严重违法。通过公司的工商信息登记，两上诉人均是公司合法的股东，两上诉人所占公司股权的比例为67%，而第三人仅为33.33%。被上诉人所谓的召开股东会只不过是自己利用控制公司的便利个人做出的决定，其实质是以个人的意志凌驾公司的意志。根据被上诉人的诉求，其召集程序严重违法，所谓的召开会议实质只是自己一人的会议，更是违法，也没有达到公司法规定的出席会议的人数和股权比例。其所谓的会议实质为法律规定的未召开股东会，更谈不上股东会决议，被上诉人郭维清主张的股东会决议依法不成立。3.两上诉人多年未参与经营，与被上诉人郭维清无法有效召集股东会。在2013年被上诉人郭维清就涉案的出资问题起诉过上诉人段静波，涉案的出资问题经山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中民再初字第2号民事裁定书和山东省高级人民法院（2014）鲁民再终字第28号民事裁定书依法裁定驳回，在生效的法律文书中，明确认定了郭维清、段静波、王学新三人在公司注册时委托了会计事务所代理注册资本的验资，在领取营业执照后，随即把注册资金转走（但公司有段静波、王学新的实际投资），明确了郭维清担任执行董事和法定代表人的期限为三年，在2012年郭维清的执行董事就已经到期。段静波、王学新已不参与公司的经营，公司长期没有召开股东会或形成股东会决议，在股东会既没有就公司事宜形成决议，也没有在执行董事任期届满前选出新的执行董事的情况下，无法形成公司意志。因此在本案中被上诉人郭维清主张公司通知两上诉人缴纳出资，并不是公司的意志。且在被上诉人郭维清担任法定代表人期限届满，股东无法形成决议选出新的执行董事的情况下，被上诉人郭维清利用个人掌控公司的优势，利用公司主张两上诉人缴纳出资，这并非是公司的意志，实际是被上诉人郭维清的个人意志的体现，并通过违法的程序将个人意志表现为所谓的公司意志即公司决议。根据公司法和公司法解释四的规定及最高院发布的解读，被上诉人主张的公司股东会决议不成立。同时根据生效的山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中民再初字第2号民事裁定书和山东省高级人民法院（2014）鲁民再终字第28号民事裁定书，被上诉人无权提起本案的诉讼，其实质为变相的重复诉讼，依法应予驳回。4.通过生效判决书充分证实了公司长期无法有效召集股东会议，同时退一步讲按照被上诉人的主张其召开了“一人会议”，那么该一人会议的召集程序违法，没有法律规定的提议人、召集人，没有履行法定的通知义务等。同时最高院在解读《关于适用若干问题的规定（四）》第五条中明确了适用“一人不成为会议”的原则。最高人民法院对关于决议不成立之诉的解读“首先，必须要履行召集程序，如必须有法律或者公司章程规定的召集人召集，必须向股东或者董事发出会议通知等。其次，应当适用“一人不成为会议”的规则，第3项和第4项包括虽然召开会议但出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程的规定，或者会议的表决结果未达到法律或者公司章程规定的通过比例等情形”。在本案中被上诉人仅占33.33%的股份，二上诉人占66.6%的股份，被上诉人的主张依法不能成立，其所谓的公司决议不成立，其提出的股东效力确认纠纷更加不具有可诉性，应依法予以驳回。三、根据上诉人提交的民事裁定书及两上诉人与被上诉人郭维清的公司解散诉讼，都足以说明被上诉人郭维清与两上诉人之间存在严重的矛盾，公司经营管理发生严重困难。公司多年无法形成公司的意志，本次诉讼只不过是被上诉人利用其掌控公司的优势借公司的独立地位实现其个人利益的诉求。同时二上诉人截止现在也未见到被上诉人所谓的“审计报告”，在庭审中更没有提供。如果仅以被上诉人没有合法有效依据的情况下，在与上诉人之间存在严重矛盾的情况下，就草率的以“说明”认定上诉人未出资是极其错误的。在庭审中出具的上诉人王学新出资的单据上面均盖有公司的印章，用途为投资款，这充分说明了“说明”是错误的。同时无棣县地缘置业有限公司系以房地产开发为主经营业务，段静波是以价值197万元的土地使用权出资，没有土地公司也无法开展业务，这符合客观事实。所谓的审计报告两上诉人一直没有见到，在庭审后上诉人在法院见到了该审计报告复印件，该审计报告不具备客观性、合法性和关联性，并不具备司法鉴定报告的性质，不符合司法鉴定的程序、资质、鉴定规范等，两上诉人不予认可。该审计报告无法成为作为法定证据使用。且根据生效判决所谓的审计报告是在被上诉人掌控公司期间，两上诉人对于审计不知情，也没有通知两上诉人到场说明账目及投资情况，上诉人王学新的实际出资和上诉人段静波的出资没有给予统计，故该审计报告不具备客观性、合法性，不能作为证据使用。四、被上诉人提供的2014年案例与本案没有关联性，且诉讼的背景和实际情况严重不同，对于本案并不适用，且《关于适用若干问题的规定（四）》适用的时间为2017年9月1日，在2014年公司法还没有公司决议不成立的明确规定和解释，本案应依法适用第五条的规定和最高院对该解释的解读，故从事实和法律依据上该案例没有任何参照价值。综上，一审法院判决错误，被上诉人主张的股东会决议程序及内容存在严重的违法之处，公司决议不成立，且不具有可诉性；同时根据生效判决、民事裁定书均证实了公司无法形成公司意志，被上诉人围绕公司意志形成的诉讼依法不能成立；同时被上诉人的诉讼是变相的重复诉讼；一审法院应依法驳回被上诉人之诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人郭维清、无棣县地缘置业有限公司共同辩称，1.两上诉人作为公司股东，未履行出资义务，经催告之后在合理期限内仍未履行，被上诉人郭维清依照公司法程序作出决议，符合公司法规定；2.对于因股东未履行出资义务，而被股东会除名的决议，可以适用表决权排除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 郭维清向一审法院起诉请求：1.请求确认无棣县地缘置业有限公司于2018年8月2日作出的解除段静波、王学新股东资格的股东会决议有效；2．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年9月30日，原告郭维清与被告段静波、王学新达成设立有限公司协议，三名股东各出资350万元，注册资本为1050万元。同日，无棣县市场监督管理局出具了《企业名称预先核准通知书》，企业名称为无棣县地缘置业有限公司。三股东以货币出资，郭维清、段静波、王学新认缴出资额为350万元，持股比例均为33.33%。（2014）滨中民再初字第2号民事裁定书第5页第19行认定“郭维清、段静波和王学新委托山东中豪联合会计事务所代理注册资本的验资，在领取营业执照后，遂即把注册资金转走，实属虚假出资”。无棣县地缘置业有限公司开发的项目为“御府润豪园”工程，涉及多名购房户利益，现有无棣县工作组接管该公司。2018年1月2日，无棣县人民政府派驻润豪园住宅小区工作组办公室出具《说明》记载“工作组成立后，委托滨州正兴有限责任会计师事务所对无棣县地缘置业有限公司进行了审计，滨州正兴有限责任会计师事务所以滨正兴审咨字[2015]026号做出了审计报告，审计股东出资情况认定：经审计认定调整，截止2014年12月9日，郭维清实际投资额350万元，段静波、王学新实际投资额均为0”。 一审法院认为，《公司法解释三》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会议决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”本案中，被告段静波、王学新无证据证实其后补交出资。经工作组说明，原告郭维清已实际出资，其作为唯一股东召集股东会，表决同意决议内容，即以100%表决权同意并通过，故2018年8月2日股东会决议有效。被告段静波、王学新股东资格被解除后，第三人无棣县地缘置业有限公司应当及时办理法定减资程序或者有其他股东或者第三人缴纳相应的出资。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十八条、第三十五条、第四十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第十七条规定判决：确认第三人无棣县地缘置业有限公司于2018年8月2日作出的股东会决议有效。案件受理费100元，由被告段静波、王学新负担。 二审中，两上诉人提交证据一、无棣县地缘置业有限公司给段静波出具的证明一份，证明内容是2011年5月6日该公司接收股东段静波197万元的土地作为出资款，证实段静波向该公司出资197万元的土地。证据二、两上诉人与被上诉人郭维清合作协议一份、所有者权益分配方案一份、解除合作协议合同一份、山东天林置业有限公司为股东段静波出具的197万土地的权属证明一份，证明段静波向无棣县地缘置业有限公司出资197万元土地来源于山东天林置业有限公司合作分配所得。证据三、股东转让原因一份、无棣县地缘置业有限公司股权转让协议一份，证实本案案发前两上诉人的股东身份。 被上诉人郭维清质证认为，所有证据原件复印件核对一致。对证据一真实性有异议，无棣县地缘置业有限公司未曾向段静波出具该证明，对证明中的公章真实性存有异议。对证据二中的合作协议真实性无异议，但是该协议三方没有履行，对涉及合作协议中的合作项目三方没有受让。对证据二中的所有者权益分配方案、解除合作协议合同、山东天林置业有限公司出具的证明真实性有异议，被上诉人不清楚该三份证据的来源，该三份证据与本案无关联性。对证据三中股东转让原因、无棣县地缘置业有限公司股权转让协议真实性无异议，但该转让协议没有实际履行，股东转让原因这份证明可以看出两上诉人没有出资。 被上诉人无棣县地缘置业有限公司同意被上诉人郭维清的质证意见。 被上诉人郭维清、无棣县地缘置业有限公司没有提交证据。 本院认为，两上诉人提交的上述证据对本案事实认定不构成影响，本院依法不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据2018年1月2日无棣县人民政府派驻润豪园住宅小区工作组办公室出具的《说明》证明，工作组成立后，经委托滨州正兴有限责任会计师事务所对无棣县地缘置业有限公司进行了审计，确认无棣县地缘置业有限公司截止2014年12月9日，郭维清实际投资额350万元，段静波、王学新实际投资额均为0。根据被上诉人郭维清、无棣县地缘置业有限公司一审中提交的证据，两被上诉人在2018年6月4日向两上诉人发出通知，要求两上诉人缴纳出资，两上诉人没有缴纳。2018年7月10日两被上诉人又向两上诉人通知召开股东会，两被上诉人亦没有到会，这种情况下两被上诉人作出解除两上诉人股东资格的决定符合《最高人民法院关于适用》若干问题的解释（三）第十八条第一款的规定，一审法院对其效力予以确认并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人段静波、王学新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人段静波、王学新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 吴 琦 审 判 员 张 雷 二〇二〇年十月十日 法官助理 宋蕾蕾 书 记 员 韩昊宇