重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终6723号上诉人（原审原告）：刘元朋，男，1959年12月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：徐思焱，重庆法缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆长青航运有限公司，住所地重庆市江**建北一村****，统一社会信用代码9150010574749351XJ。法定代表人：黄柏，执行董事。上诉人刘元朋因与被上诉人重庆长青航运有限公司（以下简称长青公司）社会保险纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0105民初43579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘元朋及其委托诉讼代理人徐思焱到庭参加诉讼，被上诉人长青公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘元朋上诉请求：1.撤销一审判决；2.在查清事实基础上，依法改判长青公司支付刘元朋失业保险待遇损失1019×24×120%＝29347.20元。事实和理由：一、关于刘元朋与长青公司是否存在劳动关系的问题。（一）刘元朋在一审中提交的银行流水、工商档案、依据银行流水制作的工资表为一组证据，共同证明长青公司按月向刘元朋支付劳动报酬。一审法院将上述证据拆开审查，逐一否认其证明力，导致查证事实不清。刘元朋在一审中提交的2014年9月至2018年9月期间的银行流水及与之对应的“工资清单”、长青公司的工商档案，以及李某的证人证言等，共同证明长青公司的工作人员自2014年9月开始，以转款方式向刘元朋支付部分报酬；自2017年3月起，按月向刘元朋支付报酬（此前经常以现金方式支付，李某出庭作证时也确认过该支付方式），其中2017年3月至2018年9月平均发放5500元左右。（二）刘元朋接受长青公司管理，依长青公司安排到指定地点，并按长青公司提供的劳动条件向其提供劳动。首先，刘元朋自入职以来一直在长青公司管理人员黄松的安排管理下进行工作，包括刘元朋2007年受伤后的一切事宜都是黄松在主导办理。并且黄松与长青公司的法定代表人黄柏是亲兄弟，黄松一直帮助黄柏管理工作事宜。其次，刘元朋在一审中提交的《协议》等都是在黄松的主持下办理的，且长青公司申请出庭的证人也证实黄松为长青公司的管理人员。（三）刘元朋并非天助混凝土有限公司（以下简称天助公司）员工。首先，刘元朋依照长青公司管理人员黄松指示去天助公司上班，但从未与天助公司建立劳动关系。其次，证人李某自述是天助公司员工，代表天助公司向刘元朋转款，但并没有其他证据予以佐证。最后，刘元朋庭后查询相关工商信息并未获取与长青公司陈述相吻合的天助公司相关情况，可见该公司并非法律意义上的公司主体。二、关于刘元朋与长青公司劳动关系存续时间问题。（一）双方劳动关系始于2003年3月1日，且有证据证明刘元朋2007年前就在长青公司工作。首先，长青公司提交的《法医学鉴定书》《协议》等证据可以证明刘元朋于2007年在长青公司因工受伤。其次，长青公司申请出庭的证人认可其自2007年因工作关系在长青公司认识刘元朋，双方并无其他交集。（二）因长青公司未支付刘元朋2018年9月和10月工资，刘元朋于2019年月依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定向长青公司提出解除劳动关系，根据快递单显示，长青公司于2019年6月7日签收。故双方劳动关系终止于2019年6月7日。三、本案未过诉讼时效。（一）刘元朋与长青公司之间的劳动关系终止于2019年6月7日，一审法院认为双方的劳动关系于2017年下半年解除，没有依据。没有证据证明刘元朋与长青公司之间的劳动关系于2017年解除，刘元朋一直被长青公司工作人员黄松安排工作场地，期间从未与其他公司建立劳动关系。刘元朋所称的“在……上班”只是地点不同而已，并不认为劳动关系方发生了变更。（二）一审法院既未认定刘元朋与天助公司有劳动关系，又明确否定刘元朋与长青公司有劳动关系，属于事实查证不清。长青公司向本院提交书面答辩意见认为，一、刘元朋举示的银行流水显示，从2014年起才有李某向其转账的记录，而李某在一审的证人证言证实，李某从2013年起就不在长青公司上班。故刘元朋不能通过李某向其转款的事实证明长青公司向其按月支付报酬，况且李某向刘元朋的转账记录上也未明确款项性质。二、长青公司员工黄立力向刘元朋支付的款项仅是临时请刘元朋修船的劳务费用，而非工资。三、虽然长青公司员工刘启琴曾向刘元朋支付过三笔名为“工资”的款项，但支付时间和款项金额都不具有规律性，不符合工资的一般特征。实际上，该三笔款项也是向刘元朋支付的临时修船的劳务费用。四、长青公司在一审中举示的《刘元朋伤害事故处理座谈记录》载明了刘元朋承包了修船事务，而非是受长青公司安排非自主工作，刘元朋也在该记录上签字确认。五、黄松系黄柏的大哥，但并非长青公司员工，而是天助公司的负责人，长青公司只是平时与黄松有业务上的合作而已。六、刘元朋在一审中陈述，其在2016年下半年去了天助公司，2017年春节又回到长青公司，2017年下半年又回到天助公司，之后一直在天助公司工作到2018年11月14日。假设刘元朋与长青公司存在劳动关系，双方的劳动关系也早在2017年下半年解除，刘元朋在2019年才提出第一次劳动争议仲裁申请，已经超过了一年的仲裁时效，其全部请求自然不应得到支持。七、一审法院根据审理查明的事实认定刘元朋与长青公司之间不存在劳动关系正确，至于刘元朋与天助公司之间是否存在劳动关系，不属于本案的审理范围。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。刘元朋向一审法院起诉请求：判令长青公司支付刘元朋2003年3月1日至2019年6月7日期间的失业保险待遇损失29347.20元（1019元/月×24×120%）。一审法院认定事实：刘元朋为农业户口。长青公司的股东为黄柏、宋英、黄立力。2013年6月6日，长青公司曾委托李某办理工商年检手续。2019年6月5日，刘元朋出具了一份《解除劳动关系通知书》，该通知书上载明“重庆长青航运有限公司：本人刘元朋自2003年3月起到你公司工作至今，你公司一直未为我购买社会保险，现本人根据《劳动合同法》第38条之规定，通知与你司解除劳动关系。”同日，刘元朋向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：1.确认其与长青公司在2003年3月至2019年6月期间存在劳动关系；2.长青公司支付其经济补偿金95000元；3.确认其与长青公司的劳动关系在2019年6月5日解除；4.长青公司支付其失业保险待遇损失293472元；5.长青公司支付其2018年10月、11月的工资10000元。后因该委逾期未作出是否立案的决定，刘元朋遂诉至一审法院。2019年6月6日，刘元朋通过EMS向长青公司邮寄了一份快件，快递单上载明的邮寄物品为“文件”。该文件在同月7日显示“他人代收”。一审法院另查明：1.李某在2014年9月12日向刘元朋转账支付了1550元，备注为“工”；11月14日向刘元朋转账支付了5370元，备注为“工”；12月5日向刘元朋转账支付了5849元，备注为“工余”；2015年1月15日向刘元朋转账支付了3000元，备注为“工余”；1月24日向刘元朋转账支付了4140元，备注为“工”；2月5日向刘元朋转账支付了1320元，备注为“工”；2017年3月28日向刘元朋转账支付了2750元，备注为“工”；4月25日向刘元朋转账支付了5500元，备注为“3月工”；5月17日向刘元朋转账支付了5500元，备注为“工”；6月16日向刘元朋转账支付了5500元，备注为“工”；7月16日向刘元朋转账支付了5500元，备注为“工”；8月16日向刘元朋转账支付了5500元，备注为“工”；9月16日向刘元朋转账支付了5500元，备注为“工”；10月20日向刘元朋转账支付了6000元，备注为“代刘存”；11月20日向刘元朋转账支付了5000元，备注为“代刘存”；2018年2月11日向刘元朋转账支付了3200元，备注为“工”；4月11日向刘元朋转账支付了6140元，备注为“工”。2.黄立力在2018年2月14日向刘元朋转账支付了10400元；6月19日向刘元朋转账支付了3097元；7月20日向刘元朋转账支付了1350元；9月10日向刘元朋转账支付了4550元，但未注明用途。3.案外人刘启琴在2015年12月10日向刘元朋转账支付了10000元，备注为“工资”；2016年3月21日向刘元朋转账支付了4810元，备注为“工资”；5月18日向刘元朋转账支付了2280元，备注为“工资”。4.刘元朋在2015年2月15日、2016年1月29日各收到一笔金额为100元，摘要为“工资”的款项，但未显示对方户名；2017年1月22日、2018年2月11日各收到重庆市南岸区广阳镇人民政府支付的100元，摘要为“工资”。一审庭审中，长青公司还举示了一份形成于2007年9月9日的《刘元朋伤害事故处理座谈记录》和《协议》，拟证明该公司和刘元朋之间没有劳动关系，刘元朋只是承包劳务的一个修船的工头。刘元朋认可上述证据的真实性。召开这次座谈的原因是刘元朋在江津珞璜船厂帮工时受伤，在《刘元朋伤害事故处理座谈记录》上载明参加这次会议的有长青公司的代表黄松、刘元朋和案外人长兴船厂的负责人付建军，且三人均在座谈记录上签字，在该次会上黄松说“船进厂前和刘元朋达成口头协议，刘元朋作为人工总承包，以4.8万承包，整个船的人工组织是刘元朋负责组织……”“刘元朋你是承包者，又是指挥者，工伤是上班受的伤，不承担任何责任”，刘元朋在会上说“错我是错了，安排是黄松、付四安排了的”“我是上班受的伤”，该会议形成的意见是对于刘元朋受伤的事故按照意外伤害事故处理，责任划分按照长青公司、长兴船厂各承担40%，刘元朋承担20%处理。《协议》上载明的甲方为“江津珞璜船厂付建军”，乙方为刘元朋，该协议上没有加盖长青公司的公章。一审庭审中，长青公司还申请了证人李某出庭作证。李某陈述：1.她从2007年、2008年开始在长青公司上班，从事出纳的工作，一直工作到2013年年底左右；2.刘元朋来长青公司修船，修了船就到她那儿去领钱，也不是每个月都固定给钱，船不是天天修，有需要修就叫他来，修了就拿钱，有时候打卡，有时候发现金，但不清楚刘元朋和长青公司之间有没有劳动关系，反正按照工资表发钱，但工资表上没有过刘元朋的名字，也不记得是刘元朋先来长青公司还是她先去长青公司的，她和刘元朋没有私人经济关系；3.2013年之前是代表长青公司向刘元朋转钱，2013年之后就去了天助公司上班，之后就代表天助公司给刘元朋发修架子和打石子的工钱；4.黄松在她在长青公司上班的时候也在长青公司上班，她2013年从长青公司离职后，刘启琴接了她的班，不清楚黄立力是哪个公司的。一审庭审中，刘元朋还陈述：1.最后出勤的时间是2018年10月14日；2.在长青公司主要是负责修船和抽沙，没有修船的时候就抽沙，没有沙抽了以后黄松就让他去天助公司上班，主要是负责打石子搞维修、修铲车、修船，黄松是黄柏的大哥，帮助黄柏管公司所有内勤，在天助公司时，工资表是天助水泥厂的厂长邓孝洪造的，邓孝洪也是黄松的妻弟；3.2014年之前的工资都是发的现金，签字后发放，2014年之后有时是现金，有时是转款，发放周期有时一个月、半个月发，有时候要迟延，主要是一个月发的多；4.他是2016年下半年去的天助公司，2017年春节又回到长青公司工作，2017年下半年又调回天助公司，就一直工作到2018年11月14日；5.其曾在2019年6月5日前申请了劳动仲裁，劳动仲裁委也开了庭，但后来因为证据问题，其撤回了仲裁申请，并在2019年6月5日重新申请了仲裁。一审庭审中，长青公司还陈述：1.黄立力是该公司的员工，但是他向刘元朋所支付的钱并不是工资，而是该公司临时聘请刘元朋来修船的劳务费，该公司并没有长期聘请刘元朋作为员工；2.该公司没有收到刘元朋邮寄的《解除劳动关系通知书》；3.该公司和刘元朋有长期的合作，2014年之后公司的船舶出现损坏，也会再次找到刘元朋来修，并支付劳务费；4.黄松是天助公司的负责人之一，但不清楚具体的职务，该公司和天助公司有业务上的关系，黄松是黄柏的大哥，在私底下该公司会让黄松临时办点事情，但是没有在该公司直接任职，同时因为黄松和黄柏是兄弟关系，有些公司承接的业务就直接转包给黄松；5.刘元朋、李某去天助公司工作并不是该公司的安排，而是天助公司工资高，他们自行跳槽；6.该公司工资的发放周期是在每个月15号发放上个自然月的工资，有时候用现金，有时候打卡；7.该公司没有为刘元朋缴纳失业保险。一审庭审中，刘元朋还举示了一份工资表（复印件），长青公司不认可该证据的真实性。对于该证据，由于为复印件，且长青公司不予认可，一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，刘元朋主张其与长青公司在2003年3月1日起至2019年6月7日存在劳动关系，应对此负举证证明责任。综合本案所有证据，一审法院认为刘元朋的上述主张不成立，理由如下：第一，从刘元朋所举示的银行流水来看，从2014年起才有李某给刘元朋转账的记录，但此时付款人李某陈述已经不在长青公司任职，即不是代表长青公司向刘元朋转账，且转账记录上也未明确载明所支付的款项的性质；第二，从2018年起才有黄立力给刘元朋转账的记录，但黄立力所支付的款项未明确载明性质，且刘元朋自认其从2017年下半年开始就在天助公司上班了；第三，虽然长青公司的出纳刘启琴曾向刘元朋支付过3笔名为“工资”的款项，但支付时间和款项金额不具有规律性，不符合工资的一般特征；第四，刘元朋主张从长青公司所举示的《刘元朋伤害事故处理座谈记录》《协议》上可以看出双方在2007年就存在劳动关系，但该座谈记录上载明刘元朋是承包了修船的事宜，而非受长青公司的安排，且刘元朋在座谈记录上签字，也即表明其是认可座谈记录上所载明的内容的。据此，在刘元朋所举示的证据无法证明其与长青公司之间存在劳动关系的情况下，其在本案中所提出的诉讼请求没有事实依据，一审法院对其要求长青公司支付失业保险待遇的诉讼请求不予支持。另，按照刘元朋的陈述，其2017年下半年回到天助公司工作至其主张的最后出勤时间2018年10月14日，即使刘元朋与长青公司曾存在劳动关系，双方的劳动关系已经于2017年下半年解除，刘元朋在2019年才提出第一次劳动争议仲裁申请，其请求也已经超过一年的仲裁时效，对长青公司提出的刘元朋的请求已经超过仲裁申诉时效的辩解，一审法院予以采纳，由此，一审法院对刘元朋的所有请求亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘元朋的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告刘元朋负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，刘元朋在本案中要求长青公司向其支付2003年3月1日至2019年6月7日期间的失业保险待遇损失29347.20元，需以刘元朋与长青公司之间存在劳动关系为前提。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。因此，在当事人双方均符合建立劳动关系的主体资格条件下，识别当事人之间是否存在劳动关系，应主要从双方有无明确的建立劳动关系的合意以及双方是否存在人身与财产从属性这两个方面予以判断。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，刘元朋主张其与长青公司存在劳动关系，应当举证证明其与长青公司存在建立劳动关系的合意以及其与长青公司之间存在人身与财产从属性的事实。首先，刘元朋既未举证证明其与长青公司签订了劳动合同，也未举示充分的证据证明其与长青公司之间存在建立劳动关系的合意。其次，刘元朋举示的银行流水显示，从2014年起才有李某向刘元朋转账的记录，而李某在一审出庭作证时称其已在2013年之后从长青公司离职，且刘元朋亦未举证证明李某从2014年起向其转账系受长青公司委托向其发放的工资；刘元朋在一审中自认其2017年下半年到天助公司工作到2018年11月14日，故刘元朋关于黄立力在2018年2月至9月期间几次向其转款系代表长青公司向其发放工资的陈述，与刘元朋自认的事实不符，且刘元朋亦未举证证明黄立力向其转款系受长青公司委托向其发放的工资；根据刘元朋签字确认的《刘元朋伤害事故处理座谈记录》所载明的相关内容以及李某的证人证言可知，刘元朋承包了长青公司的修船业务，相关费用据实结算，而非每月固定支付。据此可知，虽然长青公司的出纳刘启琴分别于2015年12月10日、2016年3月21日、2016年5月18日向刘元朋支付过三笔备注为“工资”的款项即10000元、4810元和2280元，但上述款项的支付时间和数额均不具有规律性，不符合工资按月支付的一般特征。因刘元朋承包了长青公司的修船业务，长青公司也就支付刘元朋上述三笔款项的原因作出了合理的解释，即支付刘元朋临时修船的劳务费用，故一审法院未认定上述三笔款项系长青公司向刘元朋支付的工资，并无不当。此外，刘元朋称黄松系代表长青公司对其进行管理，但并未举示充分的证据予以证实。如上所述，刘元朋既未举示充分的证据证明其受到长青公司制定的各项劳动规章制度约束，并受长青公司在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性劳动管理的事实，也未举示充分的证据证明其从长青公司按月领取工资等事实。综上，刘元朋应当承担举证不能的后果，一审法院据此认定刘元朋与长青公司之间不存在劳动关系，并无不当。因刘元朋与长青公司之间不存在劳动关系，刘元朋在本案中要求长青公司向其支付2003年3月1日至2019年6月7日期间的失业保险待遇损失29347.20元，缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持，亦无不当。综上所述，刘元朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘元朋负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十月十日法官助理  傅典模书 记 员  李白露