浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终270号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余小菲，女，1986年7月16日出生，汉族，大学本科文化，住浙江省诸暨市。因本案于2018年9月8日被刑事拘留，次日被监视居住，2019年3月6日、2020年3月6日被取保候审，2020年7月30日被逮捕。2020年8月25日再次被取保候审。 辩护人张燕君，浙江**越律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）刘祯，男，1994年4月20日出生，汉族，大学本科文化，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，2018年10月17日、2019年10月17日被取保候审，2020年7月30日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人秦杰，浙江朋成律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控被告人余小菲、刘祯、弓琛犯诈骗罪一案，因被告人弓琛在审理期间脱逃，裁定对弓琛中止审理，于2020年7月30日作出（2020）浙0681刑初247号刑事判决。原审被告人余小菲、刘祯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年10月，被告人余小菲、弓琛五五出资，在浙江省诸暨市成立了诸暨秦越网络科技有限公司，后又于2017年9月成立了诸暨卡姆网络科技有限公司，并将办公地点搬至诸暨市浣东街道上城小区1单元601室，并先后招募黄键、王博仑、何陈燕、王旭娇、金亚秀、郭秒辰、宣露琪、杨阳、陈倩、王丹晖、郦彩虹等人（均另案处理）作为审核员、催收员，开展审核、放贷、催收工作，约定获利平分。被告人弓琛负责注册、推广微信公众号，获取客户资源。被告人余小菲负责公司的日常运营、购买作案用的手机、轰炸机等设备、整理“话术”进行培训、发放工资、放款、催收等。2017年11月，被告人余小菲又发展其丈夫黄成宇（另案处理）加入“放贷”。上述人员逐步形成了以被告人余小菲、弓琛为首要分子，其余人员为骨干，成员相对固定、分工明确、配合严密的犯罪集团。 2017年6月，被告人弓琛、刘祯五五出资，在内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区汇商广场B座8026室，先后成立内蒙古微易网络服务有限公司、深圳前采风互联网金融服务有限公司，照搬被告人余小菲、弓琛诸暨公司的模式，并先后招募张敏、康娟娟、包美霞、颉婷、杨燕霞、张宇婷、张梅雪、杨青青（均另案处理）等人作为审核员、催收员，开展审核、放贷、催收工作，约定获利平分。被告人弓琛负责注册、推广微信公众号，获取客户资源。被告人刘祯负责公司的日常运营、整理“话术”进行培训、发放工资、放款、催收等。上述人员逐步形成了以被告人弓琛、刘祯为首要分子，其余人员为骨干，成员相对固定、分工明确、配合严密的犯罪集团。 上述两个犯罪集团，在实施“套路贷”犯罪过程中，采用滋扰、威胁等“软暴力”手段催收，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪集团。具体实施的犯罪活动如下： （一）诈骗 1.被告人弓琛通过其注册、推广的微信公众号获取客户资源。被告人余小菲将客户数据整合后分配给审核员，审核员运用“话术”与客户商谈，收集客户信息，筛选有还款能力的客户，截留公民个人信息为催收做准备，在确定客户有借款资质后，通知客户添加财务即被告人余小菲微信。被告人余小菲与客户谈妥借款额度后，要求客户在借贷宝、有凭证等第三方支付平台按“借一押一”的模式或按约定的借款金额签订借条，制造虚假给付痕迹，放款时设置25％-30％的“砍头息”，约定借期7天。被告人通知被害人借款到期（往往不满七天）后，如客户还款，则除收取本金外，还收取约定外的年化利息等费用，如客户无法按时归还借款，便以“逾期费”等名义收取相关费用用于延长借款期限，不断垒高债务；若客户逾期，余小菲等人则对客户本人及相关亲友进行电话“轰炸”、发送侮辱、淫秽短信、发送棺材、花圈、淫秽ＰＳ图片等“软暴力”手段催收，要求还款、支付高额逾期费等费用，以达到非法占有他人财产的目的。如果客户觉得利息高额度低不想借钱，余小菲便要求业务员蒙骗客户称可以首期试单，积极还款可以提额降息，诱使客户借款，但客户归还借款后，若再行借款则被告人并不同意提额降息。当有的逾期客户找被告人商量只能还本金利息，能不能给消除欠条的时候，一般都会先同意，当客户把这笔钱归还之后，就找借口再让客户继续缴纳一笔逾期费才会给其消除欠条。以被告人余小菲、弓琛为首的恶势力犯罪集团，通过实施“套路贷”，累计骗取李某1、潘某、钟某等千余名被害人财物，金额达239万余元。 2.以被告人弓琛、刘祯为首的恶势力犯罪集团，照搬诸暨的“套路贷”犯罪模式，累计骗取王某3、戴某、耿某、李某3等数百名被害人财物，金额达55万余元。 （二）寻衅滋事 1.2017年11月前，被告人余小菲安排各审核员对各自审核客户中的逾期客户进行催收，2017年11月之后，安排郦彩虹专职负责催收。被告人余小菲也实施催收行为。在客户逾期的情况下，被告人余小菲等人使用电话轰炸、发送侮辱、淫秽短信、发送棺材、花圈、淫秽ＰＳ图片等“软暴力”手段，对李某1、钟某、连某、赵某、于某、夏某等多名被害人及其通某相关亲友进行滋扰、威胁，要求还款、支付高额逾期费及其他费用，严重扰乱经济、社会生活秩序。 2.2017年11月前，被告人刘祯安排公司各业务员对各自审核客户中的逾期客户进行催收，2017年11月至12月、2018年3月至6月期间，安排康娟娟专职负责催收，其余时间则由被告人刘祯负责催收。客户逾期的情况下，被告人刘祯等人使用电话轰炸、发送侮辱、淫秽短信、发送棺材、花圈、淫秽ＰＳ图片等“软暴力”手段，对张某2、陈素梅、唐思、王雯、余国强、赵金鹏等多名被害人及其通某相关亲友进行滋扰、威胁，要求还款、支付高额逾期费及罚金等费用，严重扰乱经济、社会生活秩序。 2018年9月7日，公安机关对诸暨市××街道××路××小区××幢××单元××室进行搜查，搜查到工作电脑主机13台，账本7本，工作手机19只，余小菲的苹果手机2只并均予以扣押。公安机关还查封了被告人余小菲名下的汽车1辆（浙Ｄ6××××）、弓琛名下的汽车1辆（蒙Ａ8××××）、刘祯名下汽车1辆（蒙Ａ5××××）。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人余小菲、弓琛、刘祯两两合伙，分别设立公司从事“套路贷”小额贷款，招募审核员、催收员等工作人员，设置公司的管理、运作制度和操作流程规范，进行话术培训，通过诱骗客户签订虚高的借款协议、虚构或隐瞒单方设定的相关规则等等方式进行放贷，以实现其非法占有他人财物的目的。对于不能按时还款的客户，公司会依次采取电话滋扰亲友、发送侮辱性文字、淫秽P图、恶意图片等手段要挟被害人还本付息及支付其他费用。该公司成员的行为扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。因此，本案形成了分别以余小菲、弓琛和刘祯、弓琛为首要分子的较为严密和固定的，有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪活动的恶势力犯罪集团。被告人余小菲、刘祯系该恶势力犯罪集团的首要分子，应对整个犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。被告人余小菲、刘祯以非法占有为目的，分别伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；又分别伙同他人多次以威胁、滋扰等“软暴力”向借款人催收，其行为已构成寻衅滋事罪，依法均应当追究刑事责任，部分系共同犯罪。被告人均系一人犯数罪，应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余小菲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币二十三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。并罚后决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十三万元；二、被告人刘祯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。并罚后决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元；三、扣押在案的用于犯罪的工作电脑、手机予以没收，被告人所使用的个人手机作为证据予以保存，由扣押机关依法处理；查封的车辆由查封机关依法处理；四、继续向各被告人追缴违法所得并发还各被害人。不足部分责令被告人余小菲和同案被告人共同退赔被害人补足人民币172.65万元（已扣除同案被告人退缴的人民币66.35万元）；不足部分责令被告人刘祯和同案被告人共同退赔被害人补足人民币45.29万元（已扣除同案被告人退缴的人民币9.71万元）。 上诉人余小菲提出：1.原判认定其在放贷过程中设置“套路”证据不足，且仅以“套路”为由认定其行为构成诈骗罪不当。2.原判将其实施的讨债行为认定为“软暴力”不当，且以此为由认定其行为构成寻衅滋事罪属适用法律不当。3.其高利放贷，行为虽违法，但未达犯罪程度，更未为非作恶、欺压百姓，不属恶势力。原判认定其构成犯罪不当，请二审法院改判。 余小菲的辩护人提出：1.余小菲未诱使或胁迫借款人签订抵押合同，未恶意垒高债务、虚增借款金额，借款前明确告知可到手金额、应还金额及逾期后果，虽采取借一押一、虚构流水的方式放款，但均有迹可循，不属于“套路贷”犯罪。2.余小菲未虚构事实、隐瞒真相，借款人也未基于认识错误支付高额利息，故上诉人余小菲不构成诈骗罪。3.本案多数被害人未找到，无被害人陈述印证犯罪数额，认定犯罪数额证据不足。4.余小菲收取的押金未收取利息，但原判认定的本金中包含押金，利息包括这部分的借款利息，应从诈骗金额中予以扣除。请二审法院改判。 上诉人刘祯提出：1.原判认定的几种“套路”方式均不成立，不应认定其在放贷时存在“套路”。(1)预扣砍头息依民事法律规定无效，不属于“套路”。(2)其与被害人并未约定被害人积极还款则必须续借，还款后不再续借不应认定为“套路”，提额降息确存在，未兑现是因借款人条件不符，并非以此为诱饵。(3)提前催款系提醒，提醒行为非套路。(4)收取砍头息外的年化利息为双方约定，客户明知非套路。(5)收取砍头息、逾期利息、逾期后果借款时均已明示。2.其追求高额利息，未垒高债务，未虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪。3.其催收行为非“软暴力”，其曾向47名被害人催讨，23名系普通催讨，其余仅针对被害人未针对他人，不足以使他人形成恐慌，未严重危害社会秩序，不构成寻衅滋事罪。4.其为牟取高额利息，催收时存在不当行为，但仅针对被害人，涉及面不广，不符合为非作恶、欺压百姓的特征，不应认定为恶势力犯罪集团。5.查封的其名下车辆，系父母出资购置，非违法所得，应予返还，否则查封后其父母仍还款的行为应认定退赔。6.刘祯患有强直性脊柱炎，生活无法自理。请二审法院改判上诉人无罪或较轻刑罚。 刘祯的辩护人提出：1.上诉人刘祯在借贷宝中放款存在错误输入、重复输入的情况，借贷宝平台的犯罪数额计算标准应是平台数据总和的二分之一，即55万元，利息应为13万元，有凭证平台上犯罪数额为28万元，合计41万元，属数额巨大而非数额特别巨大，原判认定涉案金额为55万元错误。2.刘祯有坦白、初犯、偶犯、立功的情节，减轻处罚较宜。3.本案无人伤亡及巨大财产损失的情节，犯罪情节、社会危害性小于同类案件。请二审法院依法改判。 二审查明的事实与原判查明的事实一致。有经原审庭审质证、认证的被害人潘某、钟某、连某、王某1、陈某1、徐某1、周某1、聂某、姜某1、马某、陆某、秦某、周某2、郑某1、唐某、姜某2、卜某、乔某、王某2、刘某1、邵某、黄某1、武某、阿某扎、石某、杜某、赵某、于某、杨某、章某、夏某、李某1、李某2、王某3、戴某、徐某2、苏某、黄某2、郑某2、耿某、李某3、王某4、牟某、刘某2、陈某2、张某1、张某2等的陈述，同案参与人王博仑、黄键、杨阳、何陈燕、金亚秀、王旭娇、郭秒辰、陈倩、宣露琪、王丹辉、郦彩虹、黄成宇、包美霞、张梅雪、颉婷、杨青青、杨燕霞、张宇婷、张敏、康娟娟、石延滨、康娟娟供述，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，手机证据提取笔录、电脑证据提取笔录，账本，调取证据通知书、查询结果证明，余小菲的有凭证和借贷宝的数据，刘祯的有凭证和借贷宝的数据，查封决定书、协助查封通知书，工资情况照片，银行账户照片、银行卡转账记录照片、微信转账记录照片、聊天记录照片，余小菲与被害人之间的微信聊天记录照片、余小菲和郦彩虹ｑｑ聊天记录，刘祯手机账号照片、聊天记录照片，工资表，抓获经过，人口信息等证据予以证实，本院予以确认。 关于各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，评析如下： 1.关于上诉人余小菲及其辩护人、上诉人刘祯提出原判认定的上诉人余小菲等人在放贷过程中设置“套路”证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：（1）上诉人余小菲、刘祯等人以网络借贷平台名义对外宣传，以无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，通过收取“砍头息”、“借一押一”等方式虚增借款金额，并按虚高的金额制造虚假给付痕迹。（2）被害人借款时需上传手持身份证的照片、手机通某等，在被害人未偿还虚高借款时，即采取威胁手段向被害人或被害人的关系人索要债务。综上，上诉人余小菲、刘祯等人在放贷过程中有虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹的“套路”，其行为属于“套路贷”，故此上诉理由及辩护意见不成立。 2.关于上诉人余小菲、刘祯提出讨债行为不应被认定为“软暴力”，不足以使他人形成恐慌，未严重危害社会，不构成寻衅滋事罪的上诉理由，经查：（1）上诉人余小菲、刘祯等人形成的犯罪集团通过信息网络面向社会不特定公众寻找被害人，被害人受众广泛。（2）在被害人逾期还款时，上诉人余小菲、刘祯等人会通过电话轰炸等方式对被害人及被害人所上传的通某联系人员进行滋扰、纠缠；（3）上诉人余小菲、刘祯等人还会通过ＰＳ淫秽图片、配图花圈、棺材等特定含义的图片、视频等通过电信网络发送。（4）上诉人余小菲、刘祯等人的手段，使被害人产生心理恐惧、恐慌进而对被害人形成心理强制，属于《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定的恐吓行为，符合寻衅滋事罪的构成要件。故上诉人余小菲、刘祯此上诉理由不成立。 3.关于上诉人余小菲、刘祯均提出其仅牟取高额利息，不属于恶势力犯罪集团的上诉理由，经查：(1)余小菲、刘祯等人共同出资成立公司，并招募多人作为审核员、催收员，经常聚集在一起，持续实施“套路贷”违法犯罪活动；(2)上述人员为牟取不法经济利益，通过电话轰炸、发送侮辱、淫秽PS图片等“软暴力”手段进行催收，具有为非作恶的特征。(3)余小菲、刘祯等人以公司为依托组成的犯罪集团，参与人员众多，首要分子明显，重要成员固定。(4)综合考量该犯罪集团侵害对象、数量、违法犯罪次数、手段、规模、违法所得数额及对人民群众的安定感的影响，应认定该犯罪集团扰乱经济社会生活秩序，造成恶劣的社会影响。故上诉人余小菲、刘祯提出不应认定本案属恶势力犯罪集团的上诉理由不成立。 4.关于上诉人余小菲的辩护人提出本案多数被害人未找到，无被害人陈述相印证认定犯罪数额证据不足的辩护意见，经审查认为，认定本案涉案金额的不仅有被害人陈述，还有收集在案的账本、收集自手机、网络科技公司的电子数据信息、有凭证、借贷宝平台数据信息等客观证据，足以认定涉案金额，虽部分被害人未到案，但现有证据已足以证实犯罪数额，故上诉人余小菲的此上诉理由不成立。 5.关于上诉人余小菲的辩护人提出押金其未收取利息，但原判认定将押金计入本金，该本金的利息不应计入犯罪数额的辩护意见，经审查认为，上诉人余小菲采取借一押一的方式，以收取押金为由让被害人向其另出具等同借款金额的借据，该借据项下的对应款项，实际上诉人余小菲等人未支付给被害人，属虚高债务，应计入犯罪金额而不是仅其对应的利息计入犯罪金额，原判已作了有利于被告人的认定，故此上诉理由不成立。 6.关于上诉人余小菲、刘祯均提出其未虚构事实、隐瞒真相因而不构成诈骗罪的上诉理由，经审查认为，本案上诉人余小菲、刘祯等人形成恶势力犯罪集团，通过收取砍头息、借一押一等方式设置“套路”形成虚假债权债务关系，非法占有目的是其行为的本质属性。上诉人余小菲、刘祯等人虚增贷款金额，制造虚假给付痕迹，行为明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知均应认定其非法占有目的。其在实施“套路贷”过程中，存在虚构事实、隐瞒真相的行为，行为性质为诈骗。故上诉人余小菲、刘祯提出不应认定其行为构成诈骗罪的上诉理由不成立。 7.关于上诉人余小菲的辩护人提出部分被害人未还本付息该部分被害人所涉犯罪数额不应计入的辩护意见，经查，原判仅将被害人全部还款、还款后欠条已撕的金额计入犯罪数额，已作了有利于被告人的认定，上诉人余小菲提出的此上诉理由不成立。 8.关于上诉人刘祯的辩护人提出刘祯在借贷宝平台、有凭证平台犯罪数额合计为41万元，不属数额特别巨大，原判认定金额错误的辩护意见，经查，不存在同一时间相同金额的简单重复，平台数据系根据借款情况生成，内容客观真实，故上诉人提出的此上诉理由不成立。 9.关于上诉人刘祯提出其被查封车辆系父母出资购置非违法所得的上诉理由，经查，原判对所查封的车辆确定由查封机关依法处理并无不当。故此上诉理由不成立。 本院认为，上诉人余小菲、刘祯、同案参与人弓琛设立公司从事“套路贷”小额贷款，招募审核员、催收员等工作人员，设置公司的管理、运作制度和操作流程规范，进行话术培训，通过诱骗客户签订虚高的借款协议、虚构或隐瞒单方设定的相关规则等方式进行放贷，以实现其非法占有他人财物的目的。对于不能按时还款的客户，公司会依次采取电话滋扰亲友、发送侮辱性文字、淫秽PS图、恶意图片等手段要挟被害人还本付息及支付其他费用。该公司成员的行为扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。因此，本案形成了分别以余小菲、弓琛和刘祯、弓琛为首要分子的较为严密和固定的，有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪活动的恶势力犯罪集团。上诉人余小菲、刘祯系该恶势力犯罪集团的首要分子，应对整个犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。上诉人余小菲、刘祯以非法占有为目的，分别伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；又分别伙同他人多次以威胁、滋扰等“软暴力”向借款人催收，其行为已构成寻衅滋事罪，依法均应当追究刑事责任，部分系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。原判在量刑时，对各被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性、悔罪表现、在共同犯罪中的地位作用等已予考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人余小菲、刘祯及辩护人提出上诉人不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二〇年十月九日 书记员  何芳琴