云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终5867号上诉人（原审被告）：云南得富路桥工程有限公司。法定代表人：赵得富。委托诉讼代理人：伍洪伟，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：赵得富，男，汉族，1962年7月15日出生，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：吕中海，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：成信宣，男，汉族，1971年4月13日出生，住云南省昆明市晋宁区。委托诉讼代理人：罗艳阳、邹剑英，云南子尚律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：昆明二建建设（集团）有限公司一分公司。负责人：干彬，系该公司经理。委托诉讼代理人：夏云娥，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南得富路桥工程有限公司（以下简称得富路桥公司）、赵得富因与被上诉人成信宣，原审被告昆明二建建设（集团）有限公司一分公司（以下简称昆明二建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人得富路桥公司的委托诉讼代理人伍洪伟，赵得富的委托诉讼代理人吕中海，被上诉人成信宣的委托诉讼代理人罗艳阳、邹剑英，原审被告昆明二建一公司的委托诉讼代理人夏云娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。得富路桥公司、赵得富上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人成信宣的一审全部诉讼请求。二、本案案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决严重违反法定程序，事实认定错误。一、一审遗漏了上诉人的反诉请求。上诉人在原审辩论终结前，提出反诉请求并提示书记员记录在庭审笔录中，一审判决对此未作处理，应当撤销原审判决，发回重审。二、违反不告不理原则。被上诉人成信宣在并没有否定公司人格，也没有以股东与公司财产混同损害债权人利益为由向上诉人主张权利。一审法院违反不告不理原则，违反法定程序。三、本案向被上诉人成信宣预付305万工程款和部分材料款、机械费等费用的主体为得富路桥公司而非上诉人赵得富，上诉人赵得富的行为系职务行为，其行为后果依法应当由得富路桥公司承担。四、《付款协议》中约定的64万元是得富路桥公司与被上诉人成信宣初步估算的结果，不具备客观真实性。事实上，得富路桥公司不但把从原审被告昆明二建一公司领到的所有工程款支付给了被上诉人，还另外还垫付了几十万元。一审认定得富路桥公司还需支付44万给被上诉人，属认定错误。五、付款期限认定错误。案涉款项的付款期限尚未成就，须待最终审计结果进行最终的结算并处理。综上，请求发回重审或依法改判驳回原审原告的所有诉讼请求。被上诉人成信宣答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。从上诉人得富路桥公司的法定代表人赵得富向被上诉人支付的工程款400万元情况来看，上诉人赵得富、得富路桥公司明显存在人格混同的情形，赵得富应该与得富路桥公司对公司的债务承担连带责任。付款协议签订以后，赵得富也以实际行动来履行了付款义务，构成债的加入，原债务人得富路桥公司并没有脱离债的关系。另外，付款协议第一条明确约定了64万元是农民工工资，协议约定该款项的支付时间是第一笔款项20万元于2019年1月16日支付，第二笔款项44万元于2019年的5月10日支付。在本案中，被上诉人也并没有诉请剩余的工程款，仅仅只起诉了就是双方明确约定了付款时间以及付款金额的农民工工资，上诉人都没有按照协议约定的付款时间向被上诉人支付，应承担违约金。原审被告昆明二建一公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。原审原告成信宣向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告得富路桥公司、赵得富向原告支付农民工工资440000元；2、判令被告得富路桥公司、赵得富向原告支付自2019年5月11日至2019年10月12日的违约金45173元及自2019年10月13日至实际还清款项之日止以440000元为基数按年利率24%计算的违约金；3、判令被告昆明二建一公司对上述第1、2项诉讼请求中的债务承担连带责任；4、判令被告承担原告为实现债权支出的诉讼费、律师费等费用。一审法院认定事实：2017年3月15日，被告昆明二建一公司（甲方）与被告得富路桥公司（乙方）签订《室外工程分包合同》，约定：甲方将“龙斗壹号.海岸城39号地块海逸名苑项目（一工段）室外工程”分包给乙方施工，合同价暂定4800000元。合同对工期、工程结算和付款方式、管理费及税金、工程进度、安全管理、材料供应、财务管理、工程转包、双方职责等内容进行了约定。其中合同第十三条关于工程转包约定为：“甲方重申本工程严禁转包，如乙方将本工程擅自转包，由此造成的一切经济责任和不良后果由乙方全权承担。”合同签订后，被告得富路桥公司将该工程转包给原告成信宣施工，双方未签订书面转包合同，口头约定工程款及其他事项参照被告得富路桥公司与被告昆明二建一公司签订的《室外工程分包合同》执行。原告成信宣组织工人进行了工程施工，并于2017年10月完成施工任务经初验后交付使用至今，尚未进行最终竣工验收。同时，该工程涉及的工程款至今终审审计结果尚未出具，工程款亦未最终结算。在案涉工程施工过程中，被告昆明二建一公司向被告得富路桥公司支付了工程进度款287万元、调拨材料款740597.92元；被告得富路桥公司和赵得富向原告成信宣预付了工程款305万元，并垫付了部分材料款、机械费等费用。案涉工程完工后，因工程款审计结果及结算未作出，造成原告组织的工人工资不能足额发放，引发工人上访。2019年1月4日，原告成信宣（乙方）与被告（甲方）云南得富路桥工程有限公司在昆明市呈贡区组织下签订《付款协议》，约定：“1、赵得富承诺暂按64万元支付乙方，先行解决农民工工资问题。分两次付清，第一次于2019年1月16日前支付乙方20万元，第二次于2019年5月10日前支付44万元；2、甲方应积极主动与总承包方昆明二建（建设）集团有限公司联系，与开发商协调，进行工程结算审计，尽快出具审计报告。最终结果以昆明二建（建设）集团有限公司与建设方海逸名苑审计为准。甲方应通知乙方参加，审计结果必须经乙方认可；尾款在工程结算报告出具后90天内。甲方一次性付清给乙方；3、乙方保证甲方按约定时间足额支付上述款项后，不再找昆明二建集团和赵得富麻烦，也不再到呈贡劳动监察大队反映农民工工资问题；4、成信宣承诺按审计结果多退少补；5、因甲方未按约定时间支付上述款项，从应付日期的第二天起，按未付金额每月两分利息向乙方支付违约金。”该协议签订后，被告赵得富按协议约定向原告支付了20万元（包含在305万元中），剩余的44万元因被告赵得富未按约定支付，原告成信宣经催收无果，遂向本院提起诉讼。另查明：被告云南得富路桥工程有限公司系经行政机关注册登记成立的自然人投资或控股的有限责任公司，被告赵得富系该公司法定代表人和股东；该公司具备公路工程、市政公用工程的施工资质；原告成信宣不具备相应的建设工程施工资质。一审法院认为，原告成信宣与被告得富路桥公司于2019年1月4日在呈贡区劳动监察大队主持下签订的《付款协议》，实质上是预付工程款（包括农民工工资）的协议，该协议属于附期限的协议即协议的效力及于案涉工程款审计报告出具后工程款结算之。该协议系双方当事人的真实意思表示，且协议内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议合法有效，依法受法律保护。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。”第一百零七条约定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案被告得富路桥公司未按协议约定的时间向原告支付第二次应支付的款项（农民工工资）440000元，其行为已构成违约，故对原告要求被告得富路桥公司支付440000元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告成信宣尽管不具备建设工程相关施工资质，但其实际完成了案涉工程的施工并经初验后交付使用，其依法享有获得案涉工程款的权利，被告昆明二建一公司认为，原告成信宣无建设工程施工资质，被告得富路桥公司将案涉工程转包给原告成信宣施工的行为无效，从而导致原告成信宣与被告得富路桥公司签订的《付款协议》无效的答辩观点，不符合法律规定，一审法院不予采信。被告得富路桥公司认为，其按照初审数据，支付原告成信宣的工程款（含农民工工资）及垫付的相关费用，已超过应支付原告成信宣的工程款，不应再支付原告主张的农民工工资的答辩意见，因案涉工程尚未最终审计和结算，被告得富路桥公司提交的证据不能证明其答辩观点，一审法院不予采信。针对被告赵得富应否与被告得富路桥公司承担连带付款责任的争议，一审法院认为，案涉工程系以被告得富路桥公司的名义分包所得后，又违法转包给原告成信宣施工，被告得富路桥公司系由被告赵得富担任法定代表人的自然人公司，赵得富亦为该公司股东，在案涉工程施工过程中，向原告成信宣预付工程款的亦是赵得富个人，说明被告赵得富与得富路桥公司存在财产混同的情形，被告赵得富依法应与被告得富路桥公司承担连带付款责任；故对原告成信宣要求被告赵得富承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。针对被告昆明二建一公司应否承担连带付款责任的争议。一审法院认为，被告昆明二建一公司并非《付款协议》的相对方，也不是《付款协议》的担保方，且昆明二建一公司亦非案涉工程的发包人，其仅系案涉工程的总承包人，原告要求被告昆明二建一公司承担连带付款责任，没有相应的法律依据，一审法院不予支持。针对原告成信宣主张的违约金应否支持的争议，一审法院认为，原告成信宣与被告得富路桥公司签订的《付款协议》，尽管对被告得富路桥公司未按约定支付款项的违约责任进行了约定，但因该《付款协议》涉及的款项即农民工工资，属于工程款范围，且该款项系预付，不是最终结算确认的工程款，如果将来结算时确认系多付，原告还应承担退赔的义务；为平衡双方当事人的权利、义务，对原告成信宣主张的逾期付款违约金，一审法院不予支持。原告成信宣要求被告承担律师代理费，双方无合同约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告云南得富路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成信宣支付《付款协议》约定的农民工工资人民币440000元。二、被告赵得富对上述款项承担连带责任。三、驳回原告成信宣的其他诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。另查明，上诉人赵得富自认其在《付款协议》时为得富路桥公司的唯一股东。本院认为，本案二审争议焦点在于：1.两上诉人应否承担付款责任，付款期限是否届满？2.一审审理程序是否违法？被上诉人成信宣依照其与得富路桥公司于2019年1月4日在呈贡区劳动监察大队主持下签订的《付款协议》，提起本案诉讼，要求两上诉人向其履行付款义务。该份《付款协议》系双方当事人的真实意思表示，且协议内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行义务。对于第一个争议焦点，协议约定上诉人得富路桥公司应于2019年5月10日前支付第二笔款项440000元，但上诉人得富路桥公司未按期向被上诉人成信宣支付，其行为已构成违约，故对成信宣要求得富路桥公司支付440000元的诉讼请求，一审法院予以支持并无不当，应予维持。对于赵得富应否承担责任的问题，得富路桥公司系由赵得富担任法定代表人的公司，《中华人民共和国公司法》第六十三条明确规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，赵得富自认其在《付款协议》时为得富路桥公司的唯一股东，案涉工程施工过程中，赵得富个人向成信宣支付过工程款，赵得富也未能就公司财产独立于其个人财产加以有效证实，故一审认定赵得富依法应与得富路桥公司承担连带付款责任，并无不当，应予维持。对于第二个争议焦点，经审查，上诉人在一审审理过程中并未提出明确的反诉请求，一审法院未予审查处理并无不当，审理程序并未违反法律规定，本院对上诉人提出一审审判程序违法的上诉主张，不予支持。上诉人认为其已向被上诉人超付工程款的问题，上诉人可另寻合法途径进行解决。综上所述，得富路桥公司、赵得富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8578元，由上诉人云南得富路桥工程有限公司、赵得富负担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年十月十三日法官助理李莹书记员杨亚娇