重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝01刑终252号原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）崔士锦，男，1985年6月7日出生于山东省单县，汉族，高中文化，农民，住山东省单县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月21日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审；2019年7月2日被取保候审，2020年1月14日被羁押，同月17日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人齐雁英，重庆汉尊律师事务所律师。原审被告人赵玉龙，男，1983年2月13日出生于安徽省界首市，汉族，大专文化，农民，住安徽省界首市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月24日到案，同年8月2日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，同年11月27日被取保候审；2019年7月2日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。原审被告人马文龙，男，1995年12月30日出生于山东省阳谷县，汉族，初中文化，农民，住山东省阳谷县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月26日到案，同月28日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审；2019年7月2日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人崔士锦、赵玉龙、马文龙犯诈骗罪一案，于2020年3月19日作出（2019）渝0112刑初600号刑事判决。宣判后，原审被告人崔士锦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人崔士锦、原审被告人赵玉龙、马文龙，听取重庆市人民检察院第一分院、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年6月至2016年1月，被告人崔士锦为牟取非法利益，受吴某（已判决）邀约，在吴某租赁的位于河北省三河市的窝点，通过以下方式对覃某等被害人实施诈骗：吴某安装显示区号为“010”的网络电话，低价购买“雨生红球藻压片糖果”“蛹虫草人参片”“仁合胰宝”等多种所谓的“保健品”，利用互联网或者其他方式非法获得的被害人电话号码等信息，由吴某、崔士锦和孟某分别使用网络电话，联系其获得的名单上的包括重庆市渝**等地的被害人，各自虚构其系北京健康管理中心营养师、保健品公司指导老师、北京康复中心专家、教授、红十字会工作人员等身份，隐瞒前述物品不具有药用疗效的事实，夸大前述物品的药效、治疗范围，以购买其产品达到一定数额可获医保补贴等方式，骗取被害人的信任后，高价将其购买的“保健品”出售给被害人，并由迅佳公司和天时公司包装后代为发送至顺丰快递等快递公司，以代收货款的方式获取不法利益，诈骗被害人钱财。2016年9月至2017年6月，被告人崔士锦、赵玉龙为了牟取非法利益，受吴某邀约，先后在河北省三河市、石家庄市长安区、三河市，采取前述相同方式骗取被害人财物。其间，崔士锦负责电话推销；赵玉龙邀约蔡某、石振宇参与诈骗活动，负责提供被害人信息，每天统计业务员的业务量并发送快递公司发货，并进行电话推销诈骗。2017年1月开始，被告人马文龙为牟取非法利益，受孟某（已判决）邀约，和马某（已判决）在山东省阳谷县，采取前述相同方式骗取被害人钱财。其间，马文龙负责打电话推销。经查，截止案发，被告人崔士锦参与骗取被害人846421元；被告人赵玉龙参与骗取被害人44790元；被告人马文龙参与骗取被害人87990元。2018年5月21日，被告人崔士锦被抓获；同年7月24日，被告人赵玉龙主动投案；同年10月26日，被告人马文龙主动投案。赵玉龙、马文龙到案后均如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有经一审庭审质证并予以确认的受案登记表、立案决定书，常住人口基本信息表，到案经过说明，临时羁押证明书，国内代收货款合同，物流单据、电脑数据，银行流水明细、转账记录，《重庆市食品药品监督管理局北碚区分局关于对北碚区公安分局提请有关产品认定的复函》，搜查、扣押、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，电子证据检查工作记录，司法鉴定书，证人谢某、郭某、吴某、石某、蔡某、孟某、马某的证言，被害人柳某等人的陈述，被告人崔士锦、赵玉龙、马文龙的供述等证据予以证实。原判认为，被告人崔士锦、赵玉龙、马文龙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以拨打电话推销保健品手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，崔士锦诈骗数额特别巨大，赵玉龙、马文龙诈骗数额巨大。崔士锦、赵玉龙、马文龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。赵玉龙、马文龙主动到公安机关投案并如实供述其罪行，系自首，予以从轻处罚。赵玉龙、马文龙自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人崔士锦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金十万元；二、被告人赵玉龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；三、被告人马文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；四、责令被告人崔士锦、赵玉龙在各自参与诈骗的数额内与吴某共同承担退赔责任；责令被告人马文龙在其参与的数额内与孟某共同承担退赔责任。上诉人崔士锦提出，本案电子证据收集、提取程序违法，真实性、合法性无法保证，不应作为证据使用；吴某以要求其还款为威胁，胁迫其实施推销行为；其在销售过程中允许被害人退货退款，未采取欺骗手段；其大部分时间未在作案现场，未实施诈骗行为,一审认定的诈骗数额有误；其检举他人犯罪；一审量刑过重。其辩护人对一审认定的罪名无异议，提出崔士锦有大量时间未在作案现场，一审认定其诈骗84万余元证据不充分，数额认定有误；崔士锦在本案中受到他人威胁而实施犯罪行为，应认定为胁从犯；崔士锦检举他人犯罪；结合崔士锦在共同犯罪中作用较小、系初犯、偶犯、愿意赔偿被害人损失等情节，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。原审被告人赵玉龙、马文龙对一审认定事实、罪名及量刑均无异议。重庆市人民检察院第一分院认为，原判认定事实清楚，定罪正确。在案的书证、证人证言、被告人供述等证据足以证明上诉人崔士锦的诈骗数额，崔士锦关于其在犯罪时间有一段时间不在作案现场，该部分金额应予扣除的意见不能成立。原判根据其犯罪事实、性质、情节对其及原审被告人量刑适当。建议裁定驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人崔士锦与原审被告人赵玉龙、马文龙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以拨打电话推销保健品的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。其中，崔士锦诈骗数额特别巨大，赵玉龙、马文龙诈骗数额巨大。崔士锦、赵玉龙、马文龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。赵玉龙、马文龙主动投案并如实供述罪行，是自首，予以从轻处罚。赵玉龙、马文龙自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。关于上诉人崔士锦提出电子数据收集、提取程序违法，真实性、合法性不能保证，不应作为证据使用的意见，经查，扣押笔录、扣押清单、电子证据检查笔录、公安机关的情况说明等证据，足以证明公安机关依法对涉案电子数据的原始存储介质硬盘进行扣押后，将硬盘移交技术部门进行电子数据提取，整个过程符合电子数据收集、提取规定，提取的电子数据为原始、完整数据，应当作为证据予以采信。故对崔士锦的该上诉意见不予采纳。关于上诉人崔士锦提出，其在销售过程中允许被害人退货退款、未采取欺骗手段的意见，经查，证人吴某、孟某等人的证言、被害人的陈述均证实到崔士锦在推销产品过程中，虚构系保健品公司医药代表、医保中心工作人员等身份，采取购买一定数额产品可获得医保补助返还款等方式，夸大所售产品药效、治疗范围，获取被害人信任后高价销售产品，足以证明崔士锦在销售过程中采取欺骗手段，使被害人陷入错误认识后购买产品。崔士锦提交了自愿退款回执单、收条等材料，拟证明其未采取欺骗手段，经查，自愿退款回执单、收条仅有名字落款，无法核实其真实性，且在案证人证实崔士锦等人在推销过程中，采取向被害人告知可以退款退货的方式，骗取他人信任后销售产品，故允许退货退款是崔士锦等人为骗取被害人信任从而诈骗财物的手段。故对崔士锦的该上诉意见不予采纳。关于上诉人崔士锦提出其受到吴某胁迫实施销售行为，以及辩护人提出崔士锦应认定为胁从犯的意见，经查，崔士锦参与涉案诈骗活动期间,身体活动自由,不存在受胁迫情形，不应认定为胁从犯。故对崔士锦及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人崔士锦及其辩护人提出，其大部分时间未在作案现场，一审诈骗金额认定有误的意见，经查，一审结合司法鉴定书、物流单据、电子数据、银行流水明细、转账记录、被害人陈述、证人证言等证据，综合认定崔士锦诈骗数额84万余元，符合法律规定。崔士锦提交的合同、协议书、证明等材料，不能证明其大部分时间未在作案现场，且本案是电信网络诈骗，其在少量时间离开现场，不影响其诈骗数额的认定。故对崔士锦及辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人崔士锦提出量刑过重及其辩护人建议对崔士锦减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，崔士锦利用电信网络实施诈骗，诈骗人数众多，诈骗数额特别巨大，不属犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，原判鉴于其从犯等情节，对其减轻处罚，量刑恰当。故对崔士锦及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人崔士锦及其辩护人提出崔士锦检举他人犯罪，尚未查证属实。故对崔士锦及其辩护人的该意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对重庆市人民检察院第一分院的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 帅审 判 员  张 红审 判 员  代英勋二〇二〇年十月十九日法官助理  黄 露书 记 员  张 琴