宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终673号上诉人（原审被告）：张小苹，女，1971年11月20日出生，回族，农民，住宁夏吴忠市红寺堡区。委托诉讼代理人：祁丽萍，宁夏马瑛律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：安卫生，男，1976年10月21日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。委托诉讼代理人：鱼杰钧，北京大成（银川）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张小苹因与被上诉人安卫生建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张小苹及其委托诉讼代理人祁丽萍、被上诉人安卫生的委托诉讼代理人鱼杰钧到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人张小苹的上诉请求:1．请求二审法院撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初833号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者依法发回重审。2．判令本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1．原审法院认定2016年6月13日，吴忠市红寺堡区大河乡人民政府发布大河政发（2016)131号大河乡人民政府关于成立小城镇建设改造项目业主委员会的通知，经乡研究同意成立大河乡小城镇建设改造项目业主委员会，主要职责是协调商户拆迁及建房等相关事宜，王成任会长，白占刚、马明、马金龙、马鹏为委员。2016年6月15日，由王成与被上诉人签订吴忠市红寺堡区大河乡小城镇房屋建设项目协议书，约定由被上诉人作为项目的施工方包工包料进行建设。针对此次建设，被上诉人设计的图纸等并未与上诉人沟通，致使上诉人的土地地皮超过两米合成建设面积52平方米被承建至其他商户面积中，致使上诉人的房屋建筑面积减少52平方米，被上诉人存在严重违约。2．被上诉人在一审开庭时也自认，被上诉人承建的项目并未完工也未交付上诉人使用，其存在严重违约，被上诉人应当承担继续建造和维修等义务。同时，原审判决被上诉人未交付工程造价仅有被上诉人的工程预算书，该预算书并未经过上诉人的同意和确认，不得作为定案依据，而原审法院确定未完工项目的款项实属错误。3.上诉人和被上诉人之间的房屋造价费为每平方米1400元，土地费按平米收取，一平米为73元，两层为200余平方米，当时乡政府告知是按照9000元收取的，可原审法院再无任何证据情况下判决16934.1元错误。4．被上诉人未按照约定的时间和标准向上诉人交付房屋，致使上诉人的损失达到13万余元，包括未建造部分工程、上诉人自行修缮部分支出以及迟延交付造成的营业损失，上述费用被上诉人应当依法予以支付，原审判决未予以处理错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定判决上诉人向被上诉人支付代建费和代缴土地出让金266996.94元错误。本案中，被上诉人未全面履行自己的义务致使上诉人无法享受权利，因被上诉人的行为致使上诉人遭受损失，被上诉人应当承担继续建设、减少报酬等违约责任，而原审法院判决全额支付代建费和土地出让金错误。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，建议二审法院依法改判或者发回重审，并依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人安卫生辩称：1.该房屋设计由大河乡政府委托专业设计院进行设计。被上诉人系施工方，依照图纸完成施工。上诉人主张其房屋设计面积减少与被上诉人无关，其可就该问题向委托设计单位主张权利，且上诉人也未在一审中提供证据证明其房屋设计面积减少的主张。该上诉理由不能成立。2.因在施工过程中上诉人自认为面积减少而阻拦被上诉人施工，致使涉案房屋门窗等未予安装，且已无继续施工的可能。现涉案房屋已由上诉人擅自使用，被上诉人就已完成工程量主张权利并无不当。一审判决在上诉人不对未完工程量申请鉴定，举证不能的情况下，依据被上诉人提供的工程造价核减36657.22元的做法符合法律规定。3.上诉人在诉请时按照《吴忠市红寺堡区大河乡小城镇房屋建造项目协议书》约定的每间房屋土地费用为9232元，共计18464元。后由红寺堡法院主持调解，除上诉人外，10名被告与安卫生达成均调解协议，按每平方米114.42元乘以实际土地占用面积计算得出土地费用。原审判决参照其他10户被告情况，根据上诉人实际占用土地面积为148平方米，计算得出土地费用为16934.16元。该价格比被上诉人一审诉请金额有所减少，原审判决此项认定并无不当。上诉人在上诉状中称乡政府告知其土地费按9000元收取应为每间房屋的价格。4.被上诉人作为涉案房屋的施工方，虽然与上诉人之间没有签订过书面合同，但是被上诉人按照与业主委员会的约定完成了房屋的建造并缴纳了土地费。上诉人通过乡政府已知晓其建房的事实以及价格，且现在已接收房屋并使用，根据合同法司法解释二第二条规定，双方已形成了事实上的合同关系，上诉人理应就涉案房屋向被上诉人支付建设费用。被上诉人之所以未能完成施工，是因为上诉人认为设计面积减少而阻止施工所致，且上诉人在房屋建设之初到现在为止未向上诉人支付过任何款项。而被上诉人与业委会签订的《吴忠市红寺堡区大河乡小城镇房屋建造项目协议书》中约定是根据建设进度分期付款的。因此即便未能完成施工，过错也不在被上诉人，被上诉人不存在任何违约行为。反而是上诉人在使用房屋至今未支付任何款项的行为有违诚信原则。原审判决在查明事实的基础上，对未施工部分价款予以核减，确定上诉人应付价款，依据《合同法》一百零九条规定作出判决不存在适用法律错误的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。安卫生向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告代建费、土地费305184元；2.判令被告支付原告欠款利息40468元（利息以305184元为基数，按2017年同期央行贷款利率4.75%，自2017年7月暂计算至2020年4月），此后产生的利息计算至被告清偿欠款为止，以上共计345652元；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审后原告撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：为了加快小城镇建设，2016年吴忠市红寺堡区大河乡人民政府依据小城镇建设部署实施大河乡美丽城镇改造项目，项目分两部分建设，一部分为政府投资建设道路管网等项目，一部分为社会投资改造建设街区商品房一期改造项目。一期项目拟对大河乡街道23户商铺进行改建，在原址上将原有的砖瓦房改建为框架二层楼房，改造资金为商户自筹自用。2016年6月13日，吴忠市红寺堡区大河乡人民政府发布大河政发（2016）131号大河乡人民政府关于成立小城镇建设改造项目业主委员会的通知，经乡研究同意成立大河乡小城镇建设改造项目业主委员会，主要职责是协调商户拆迁及建房等相关事宜，王成任会长，白占刚、马明、王金龙、马鹏为委员。2016年6月15日，由王成代表大河乡小城镇建设改造项目业主委员会与原告签订吴忠市红寺堡区大河乡小城镇房屋建造项目协议书，约定由原告作为项目的施工方包工包料进行建设，房屋建造费用为每平方米1400元，按照图纸设计面积为准，土地费每间9232元，按实际使用间数缴纳。随后对土地的性质进行调规，将土地招拍至王成名下，各商户根据自己新建楼房面积承担土地使用费。被告房屋的设计建筑面积为206.2平方米，原告缴纳了全部商户的土地出让金，后原告按照每个商户实际占用的土地面积以111.42元/平方米的标准收取土地费。原告为被告代建的房屋在建造过程中产生纠纷，部分工程原告没有施工完成，后由原告自行施工完成。一审法院认为，关于原告安卫生要求被告张小苹支付房屋代建费、土地费305184元的诉讼请求，参照王成代表大河乡小城镇建设改造项目业主委员会与原告签订的吴忠市红寺堡区大河乡小城镇房屋建造项目协议书的约定，房屋建造费用每平方米1400元，原告实际施工的被告房屋建筑面积为206.2平方米，房屋代建费为288680元（206.2平方米×1400元/平方米），依据原告陈述，原告起诉时按照204.8平方米计算，代建费为286720元，系原告自己主张时计算错误，故代建费予以支持286720元。关于土地费（实际系原告代缴的土地出让金），参照王成代表大河乡小城镇建设改造项目业主委员会与原告签订的吴忠市红寺堡区大河乡小城镇房屋建造项目协议书的约定，土地费每间9232元，原告为被告代建两间房屋为18464元，但是原告在后续实际收取土地费的过程中，按照商户实际占用土地面积111.42元/平方米的标准收取，原告使用的土地面积为18.5米×8米（设计图纸统一的建造规格），土地费为16934.16元（18.5米×8米×114.42元），综上，代建费及土地费为303654.16元（286720元+16934.16元）。关于原告未实际施工完成工程的价格，原告提交了证据工程预算书一份，显示没有施工完成的部分涉案工程造价为36657.22元，被告不予认可，经询问，被告不申请对未完成工程价格进行鉴定，未完成工程价格按照原告预算价格36657.22元计算，故被告应支付原告代建费、土地费为266996.94元（303654.16元-36657.22元）。原告自愿撤回利息的诉讼请求，系原告真实意思表示，予以准许。关于被告辩称原告代建的房屋建造面积减少，被告房屋被他人占用的辩解意见，原告作为建设施工方，系完全按照施工设计图纸进行建造，故对于被告的辩解理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：被告张小苹于本判决生效后九十日内支付原告安卫生代建费、代缴土地出让金共计266996.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5877元，减半收取计2939元。原告安卫生负担287元，被告张小苹负担2652元。本院二审审理期间，上诉人张小苹提交书证证明一份，证实被上诉人承认施工过程中将上诉人2米地皮未计算在施工面积中的事实，本案的实际施工人员为安春涛而不是被上诉人安卫生。上诉人提交收据、材料单并申请证人马学松出庭作证证实，证实上诉人对涉案房屋自行施工购买施工材料共花费53664元的事实。被上诉人提出以下质证意见：安春涛与安卫生是同一人，认可上诉人提交的证明中涉及的6万元应从工程款中予以扣除，但认为房屋设计面积减少的责任与其无关，应该由委托设计单位及设计单位承担；对收据及材料单不予认可，被上诉人未施工部分已经由一审法院庭审时双方确认，该组证据不能证明是未施工部分所用材料。经审核，上诉人提交的证明，被上诉人认可扣减6万元的房款，对该部分予以认可；对于收据、材料单及证人马学松的证言的证明目的不予认可。一审法院审理查明的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院另查明，2016年9月13日被上诉人安卫生向上诉人张小苹出具证明，安卫生承诺张小苹可转抵销60000元房款。本院审理期间，被上诉人安卫生对上述事实予以确认。本院认为，被上诉人安卫生与大河乡小城镇建设改造项目委员会签订了房屋改造项目协议，被上诉人安卫生对包括上诉人张小苹在内的房屋进行了改造施工建设，现上诉人张小苹对涉案房屋进行了装修。被上诉人安卫生已代缴土地出让金。被上诉人安卫生有权向上诉人张小苹主张房屋建造费及土地费。关于房屋建造费及土地费，原判按照房屋改造项目协议约定确定建造费每平米1400元、土地费每平米111.42元并无不当。由于涉案房屋尚有部分设施未施工完成，被上诉人按照工程预算主张未完成部分的工程造价为36657.22元，上诉人不认可亦未申请鉴定，一审据此确定价格为36657.22元并无不当。关于上诉人所提其房屋面积减少的上诉理由，其一二审均未提出相应的证据予以证明，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人所提由于被上诉人未按照约定交付房屋，致使上诉人损失（包括未建造部分、自行修缮部分）13万元的上诉理由，经审核，对于未建造部分的价格一审已予以扣减；上诉人自行修缮部分并不属于涉案房屋的所涉的工程内容。故上诉人所提该上诉理由亦不成立，不予采纳。一审确定上诉人张小苹应向被上诉人支付房屋代建费266996.94元。在二审期间，被上诉人安卫生认可房款扣减60000元，故诉人张小苹应向被上诉人支付房屋代建费206996.94元。综上所述，上诉人张小苹的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但二审查明工程款存在扣减部分，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初833号民事判决；二、上诉人张小苹于本判决生效后九十日内支付被上诉人安卫生代建费、代缴土地出让金共计206996.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5877元，减半收取计2939元。被上诉人安卫生负担948元，上诉人张小苹负担1991元。。二审案件受理费5877元，由上诉人张小苹负担3982元，被上诉人安卫生负担1895元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年十月九日书记员 闫文龙附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。