山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民初33号 原告：中石化第四建设有限公司，住所地天津市滨海新区（大港）世纪大道**。 法定代表人：周赢冠，总经理。 委托诉讼代理人：赵志勇，山东林索林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林索林，山东林索林律师事务所律师。 被告：山东龙港化工有限公司，住，住所地东营港经济开发区海港路北/div> 法定代表人：崔海涛，经理。 委托诉讼代理人：刘静静，山东德衡（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小涛，山东德衡（东营）律师事务所律师。 原告中石化第四建设有限公司(以下简称中化四建）与被告山东龙港化工有限公司（以下简称龙港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中化四建的委托诉讼代理人赵志勇、林索林，被告龙港公司的委托诉讼代理人刘静静、张小涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中化四建提出诉讼请求：1.判令龙港公司支付14.5万吨/年异丁烯项目工程款52270129.06元及利息（自2016年11月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计至实际付清之日止）；2.确认中化四建对14.5万吨/年异丁烯项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令龙港公司支付MPT项目安装及维修工程款4370030.61元及利息（自2016年11月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日止）；4.返还履约保证金500000元；5.诉讼费、鉴定费由龙港公司负担。事实与理由：一、14.5万吨/年异丁烯项目工程。2014年10月9日，中化四建与龙港公司签订14.5万吨/年异丁烯项目建设工程施工合同，工程内容包括钢结构、设备、工艺管线、电气仪表安装调试、管道无损检测、压力试验检测及大件吊装。2016年11月30日工程验收合格并交付使用。装置投产保运工作于2017年8月底完成。中化四建于2017年8月提交竣工结算资料，报送的结算金额为90788400元。根据龙港公司安排，2017年10月，中化四建开始和审计单位东营诚誉工程项目管理有限公司（以下简称诚誉公司）核对结算，审计单位于2019年1月作出初步审核意见，该初步审核意见明显违背合同约定及定额中的费用计取规定。由于双方就合同及定额中的费用计取等存在严重分歧，龙港公司至今未出具审计报告。二、MTP项目安装及维修工程。2015年3月9日双方签订MTP项目安装及维修工程合同。工程内容为钢结构、设备、工艺管线、电气仪表安装等。2016年8月26日，就该工程增加合同外施工内容签订补充协议。现工程已投入运营使用。2017年12月11日确定工程审定值4370030.61元，但龙港公司至今未支付工程款。综上，龙港公司的行为给中化四建造成严重的经济损失，请求支持中化四建的诉讼请求。 龙港公司辩称，对中化四建的施工情况无异议，对中化四建要求支付14.5万吨/年异丁烯项目工程款52270129.06元及利息不予认可，该项目双方已共同委托并将材料移交审计单位诚誉公司核对结算，对于诚誉公司出具的初步意见，中化四建一直不予认可，导致未缴纳审计费用，故诚誉公司未出具正式的审计报告。异丁烯项目工程应以诚誉公司的审计值为核算依据。龙港公司未返还保证金是因为涉案工程至今未审计完毕。龙港公司对中化四建主张的利息均不予认可，对其他事项请求法院依法查明事实，依法判决。 根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.中化四建施工的14.5万吨/年异丁烯项目工程款数额；2.中化四建就14.5万吨/年异丁烯项目工程是否享有建设工程价款优先受偿权；3.中化四建主张的利息应否支持；4.返还履约保证金条件是否成就。 中化四建、龙港公司分别围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月9日，中化四建向龙港公司支付投标保证金500000元。2014年10月9日，龙港公司（发包人）经过招投标程序与中化四建（承包人）签订《14.5万吨/年异丁烯项目施工合同一标段》《14.5万吨/年异丁烯项目施工合同二标段》《14.5万吨/年异丁烯项目施工合同三标段》。合同约定，工程内容为14.5万吨/年异丁烯项目安装工程，包括钢结构、设备、工艺管线、电气仪表安装调试；管道无损检测，压力试验检验及大件吊装。开工日期2014年11月2日，中交日期2015年6月30日。合同总日历天数240天，实际开工日期以监理工程师或业主下发的开工令为准。合同专用条款第23条约定，合同暂估价一标段8000000元，二标段21000000元，三标段11000000元，以最终结算为准。除大机费2300000元包死外，合同价款采用可调价格合同，以定额计价方式确定。第26条约定，工程中交验收合格付至总价款的90%，中交验收合格后，3个月内结算审计完毕，承包人开具全额建筑业发票后14日内付至结算额的90%，10%余款作为质保金，质保期满后若工程没有质量问题一月内付清。第32.6条约定，中间交工工程的范围和竣工时间：中间交工工程的范围为合同范围内工程基本施工完，竣工时间为协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的竣工日期。并约定：为保证工期和施工质量，承包人应事先缴纳履约保证金500000元，此部分费用为投标保证金转为履约保证金。如果工程按照合同规定的时间完成并且无质量事故，此费用在发包人付给承包人工程款到90%时全额退回，否则承包人将丧失收回履约保证金的权利。2016年10月5日，双方签订《山东龙港化工有限公司14.5万吨异丁烯项目工程合同补充协议》,就14.5万吨异丁烯项目投产保运工程进行了约定，合同约定保运人工综合单价为340元/工日（每8小时为1个工日/人），工程所产生的工日以签到考勤表为准，保运结束后一月内付清保运费用。 2015年3月9日，龙港公司与中化四建签订《山东龙港化工有限公司40万吨/年甲醇制丙烯（MTP）项目安装工程合同》，2016年7月26日双方签订《山东龙港化工有限公司40万吨/年甲醇制丙烯（MTP）项目安装工程合同补充协议》，上述合同、补充协议约定，付款方式为工程竣工验收合格后付合同总额的90%，留10%为质保金，一年后工程无质量问题一个月内一次付清。2017年12月5日，诚誉公司就MPT项目安装及维修工程出具结算审核报告，确认工程审定值为4370030.61元。2017年12月11日，龙港公司、中化四建在工程造价咨询核定汇总表上签字盖章。 14.5万吨/年异丁烯项目、40万吨/年甲醇制丙烯（MTP）项目安装工程已投入使用，对两工程竣工验收及交付时间，双方均未提交有效证据予以证实。 经中化四建申请，本院依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对中化四建施工的14.5万吨每年异丁烯项目工程造价进行鉴定，山东正大信工程管理咨询有限公司于2020年7月13日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：14.5万吨每年异丁烯项目工程造价：无争议部分67807903.57元，争议部分13682186.88元，其中甲供材规费为7596774.7元，电费（挂表量）金额818317元，含税金额846221.61元（其中税金27904.61元），水电费（定额合计）含税金额5267095.18元。鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。 对于该鉴定意见，中化四建质证认为，对鉴定报告无异议，对其中有争议部分的甲供材规费予以认可，水电费应当按照定额（5267095.18元）计入工程造价。龙港公司提出异议如下：一、甲供材规费不应计入。合同专用条款27.4条约定，本安装工程设备、钢管、型钢、阀门、法兰、管件等所有主材由发包人供应，承包人只办理领用手续，不进行转账；合同专用条款33条竣工结算中结算方式（1）约定，价目表中的招标单位提供的主材在工程结算时要相应扣除。对于合同第四部分合同附件，与招标文件相背离，附件内容中相关费率存在错误不应作为证据使用，并且根据合同效力先后顺序专用条款先于合同附件，合同专用条款中已约定招标单位提供的主材在工程结算时要相应扣除，相对于附件内就不存在甲供材计入的问题。综上，鉴定报告中争议部分甲供材料规费7596774.70元不应计取。二、施工水电费。1.合同专用条款8.1（2）约定：“水电费由承包人承担（水、电费挂表计量），电费、水费实际发生执行，在结算时扣除。”2.合同专用条款33条竣工结算中结算方式（18）约定：水电费全部按实际发生所统计量扣除，水费5元/m3,电费1元/度。合同中已约定水电费由承包人承担，按实际发生执行，因此应按合同约定在结算时扣除了定额中的水电费，按实际水、电表用量计合价后计税，再由结算或甲方财务扣回实际发生的水、电费款项。综上，不存在鉴定报告中争议部分水电费问题，因为不应计取水电费818317.00元或者水电费5267095.18元。三、大型机械费。1.合同专用条款33条竣工结算中结算方式（11）约定：“工程施工过程中大型机械（包含≥100吨吊装机械）进、出场费、使用费一次包死，大型机械封口价（固定价）包含在二标段且不再让利。”2.2003年《山东省安装工程消耗量定额》中已综合考虑了各种钢结构、管道、设备等安装施工所使用的所有大型机械安装使用费，既然大型机械进、出场费、使用费在合同中已约定一次包死2300000元，就应该扣除定额内所包含的大型机械使用费用，否则就会重复计取大型机械使用费。鉴定报告中所列无争议部分各专业已包含2003年《山东省安装工程消耗量定额》内大型机械费用，额外又计取合同约定大型机械进、出场费、使用费用，属于重复计取，应按照合同约定及2003年《山东省安装工程消耗量定额》考虑，应先扣除定额内大型机械使用费用约8320000元，再计取合同约定的大型机械进、出场费、使用费用2300000元。四、无损检测费用。1.合同专用条款33条竣工结算中结算方式（8）约定：“无损检测工程由承包人承担，承包人在无损检测单位的配合下负责出具完整的无损检测竣工资料。承包人必须和无损检测单位做好配合工作。”2.合同专用条款33条竣工结算中结算方式（24）约定：“无损检测抽检由发包人委托第三方，费用由发包人支付。”3.合同结算方式第24项已明确发包人需要承担的费用是发包人委托第三方的无损检测抽检的费用，并且合同结算方式第8项约定无损检测工程由承包人承担。鉴定报告中将无损检测与热处理列为无争议部分不符合合同约定，因为根据合同约定不应记取无损检测及热处理费用2802103.98元。 针对双方当事人就鉴定报告提出的异议，本院审查认为： 关于甲供材规费，根据鉴定人员出庭陈述，甲供材规费属于国家规定的应当计入工程总造价的费用，合同仅约定扣除甲供材，但并未对甲供材规费作出特别约定，双方当事人对于甲供材规费计取的基数并无异议，甲供材规费7596774.70元应当计入工程造价。 关于水电费，双方均认可涉案工程的水电费系由龙港公司实际支出，依照合同专用条款8.1（2）约定：“水电费由承包人承担（水、电费挂表计量），电费、水费实际发生执行，在结算时扣除。”合同33条（1）约定“本工程执行2003年《山东省安装工程消耗量定额》，东建发【2012】6号文件、《东营市价目表》；价目表中的机械费和辅助材料均不作调整”。虽然机械费包含了部分水电费，但也意味着机械费并未包含所有的水电费。该约定是对机械费的约定，并非是对水电费的约定。在合同有对水电费的明确约定的情况下，应当适用对水电费的约定，即8.1（2）据实计取的约定。故水电费应当按照846221.61元计入总造价。 关于大型机械费，鉴定人员当庭答复认为：根据专用条款第33条第11项，大于等于100吨吊装机械属于大型机械的相关费用按照固定价结算，在审计的时候，依据合同及原告的投标文件大型机械的报价方案进行鉴定。大型机械费和机械费不存在重复计算。本院认为，鉴定人员的答复符合合同约定，原告未有证据证实鉴定意见中的大型机械费与机械费中存在重复计算，故其关于应扣除定额中计算的大型机械使用费的异议不能成立。 关于无损检测费用和热处理费用，鉴定机构答复认为：合同专用条款33条（8）约定无损检测工程由承包人承担。33条（24）约定无损检测抽检由发包人委托第三方，费用由发包人支付。无损检测工程与无损检测抽检是两个概念。且龙港公司也未提交其支付第三方无损检测费的证据。对于热处理费用合同并未作出约定。本院认为，合同约定无损检测工程由承包人承担，从该约定后面一句“承包人在无损检测单位的配合下负责出具完整的无损检测竣工资料”通常理解为承包人垫付无损检测费用，并负责出具无损检测竣工报告，但不意味着无损检测费用最终应由承包人承担。龙港公司未提交充分证据及理由推翻鉴定报告中关于计取无损检测费用及热处理费用的意见，其关于不应计取该两项费用的异议不能成立。 本院认为，龙港公司经过招投标与中化四建签订的合同合法有效，中化四建依照合同完成涉案工程的施工，龙港公司应当向其支付相应的工程价款。 关于14.5万吨/年异丁烯项目工程款数额的认定。本院认为，山东正大信工程管理咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，其经本院依法委托出具的鉴定意见，程序合法、依据充分，能够作为认定涉案工程造价的证据予以采信。根据该鉴定意见，确认涉案工程造价为76250899.88元（67807903.57元+7596774.7元+846221.61元）。扣除龙港公司支付的电费818317元、已付工程款37700000元，龙港公司尚欠工程款37732582.88元。 关于中化四建就14.5万吨/年异丁烯项目工程是否享有建设工程优先受偿权。本院认为，双方签订的《14.5万吨/年异丁烯项目施工合同》约定，工程中交验收合格付至总价款的90%，中交验收合格后，3个月内结算审计完毕，承包人开具全额建筑业发票后14日内付至结算额的90%，10%余款作为质保金，质保期满后若没有任何质量问题一月内付清。因双方对结算数额存在争议，且双方均未向原工程审计单位诚誉公司缴纳该工程的审计费用，导致该工程一直未出具结算审计报告，在中化四建主张的工程款债权尚未确定的情况下，龙港公司应当给付的工程款数额亦无法确定。本案中，中化四建并无超过法定期限主张工程价款优先受偿权的情形。中化四建作为该工程的承包人，在37732582.88元工程款范围内对该工程拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿的权利。 关于工程款利息。本院认为，因14.5万吨/年异丁烯项目工程结算数额一直未能确定，龙港公司应从中化四建起诉之日起支付欠付工程款利息，具体支付方式为：以欠付工程款37732582.88元为基数，自2020年1月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。中化四建关于从2016年11月30日起支付利息的主张证据不足，且与其要求享有建设工程价款优先受偿权的主张相矛盾，本院不予支持。对于40万吨/年甲醇制丙烯（MTP）项目安装工程，双方于2017年12月11日在工程造价咨询核定汇总表上签字盖章。龙港公司应自2017年12月11日起支付该工程款利息，利息计算方式为：以工程款4370030.61元为基数，自2017年12月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2017年12月11日起自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 关于履约保证金。双方合同约定，中交验收时付至合同价款的90%，并约定如果工程按照合同规定的时间完成且无质量事故，履约保证金在发包人付给承包人工程款到90%时全额退回。龙港公司称，未返还履约保证金的原因为涉案工程尚未审计完毕。本院认为，涉案工程已完成中交验收，涉案工程造价也经山东正大信工程管理咨询有限公司审计完毕，履约保证金已经满足返还条件。龙港公司应当向中化四建返还履约保证金500000元。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决如下： 一、被告山东龙港化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中石化第四建设有限公司支付MTP项目安装及维修项目工程款4370030.61元及利息（计算方式：以工程款4370030.61元为基数，自2017年12月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2017年12月11日起自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）； 二、被告山东龙港化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中石化第四建设有限公司支付14.5万吨/年异丁烯项目工程款37732582.88元及利息（计算方式：以欠付工程款37732582.88元为基数，自2020年1月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）； 三、原告中石化第四建设有限公司在工程欠款37732582.88元范围内就被告山东龙港化工有限公司14.5万吨/年异丁烯项目工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权； 四、被告山东龙港化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中石化第四建设有限公司退还保证金500000元； 五、驳回原告中石化第四建设有限公司其他诉讼请求。 案件受理费327501元，由原告中石化第四建设有限公司负担83322元元，被告山东龙港化工有限公司负担244179元；鉴定费1000000元，由被告山东龙港化工有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  童玉海 审 判 员  王 辉 人民陪审员  薄其红 二〇二〇年十月二十七日 法官 助理  李 兰 书 记 员  刘玉琪