河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1861号 上诉人（原审被告）：丁磊，男，XX年xx月xx日出生，汉族，住河北省衡水市深州市。 委托诉讼代理人：侯立峰，河北人民长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张旭赞，男，XX年xx月xx日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。 委托诉讼代理人:邢义属，河北明宇律师事务所律师。 上诉人丁磊因与被上诉人张旭赞合伙协议纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2020）冀1125民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法由组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁磊及其委托诉讼代理人侯立峰、被上诉人张旭赞及其委托诉讼代理人邢义属到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁磊上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明的事实不清，判决结果错误。2018年6月份，上诉人丁磊与被上诉人张旭赞及段学松合伙经营，三方各占1/3的股份。2018年12月底，三方决定散伙，并签订了多份《散伙协议书》及《散伙协议书补充协议》，协议确定散伙时的资产总值为930000元，包括机器设备、材料、货物等全都是实物，不包合债务。三方不允许变卖或转移机器设备及三方的共同相关的辅料材料货物，并商定如有一方私自变卖或转移设备及其物资，则被另两方视为诈骗，并保留相关的法律权益。协议签订后，张旭赞将所有书面协议材料包括应该给丁磊及段学松的那份协议全都拿走，一审中张旭赞出示的证据只是部分协议，其余协议均未向法院出示。因为散伙时，三个人均要承担相应债务，且三方确认散伙时的合伙总资产为93万是实物并非金钱，实物需要三方协商一致才能变现，导致上诉人未能及时支付散伙款。2019年4月份，被上诉人张旭赞又提出来由其经营散伙以后的业务，给丁磊及另一合伙人散伙款，以上种种原因致散伙款的支付无法达成一致，引发此案。另，张旭赞拉走的合伙财产价值约16万元，视为张旭赞已得本案相关散伙款项。根据法律规定，散伙时合伙人应当承担相应债务，本案被上诉人张旭赞应承担的债务为6万元，由此计算张旭赞剩余应得散伙款约为9万元，一审法院判决丁磊向张旭赞支付散伙款3万元是错误的。二、本案涉及刑事犯罪。请求法院依法移送。2018年12月30日，上诉人、被上诉人、段学松签订的《散伙协议书》中第3约定：“甲乙丙三方不允许变卖或转移机器设备及三方的共同相关的辅料材料货物，并商定如有一方私自变卖或转移设备及其物资，则被另两方视为诈骗。并保留相关的法律权益……”。一审庭审中被上诉人张旭赞承认拉走合伙财产中的货物：旧又车、灰板、白板等，未经另两方允许，也未抵顶相关散伙款项，根据以上约定及相关事实，张旭赞已涉嫌刑事犯罪，请法院依法移送公安机关处理。综上，上诉人丁磊依法上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判。 张旭赞答辩称，上诉人上诉状中陈述的理由不能成立，因为2018年12月30日各合伙人签订散伙协议书后上诉人没有按照约定向被上诉人给付31万元，所以上诉人违约在先，在此情况下被上诉人才暂扣部分货物，价值5万元，清单一审已经提交法庭。上诉人向被上诉人付款后，被上诉人扣押的货物可以返还给上诉人。 张旭赞向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付退伙款310000元及逾期付款违约金（以全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5标准计算，支付时间自2019年1月26日至全部清偿）；二、判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：自2018年6月1日开始，原、被告及案外人三人开始合伙经营PC围挡生意，各持股1/3。合伙期间，因矛盾不断，三方决定散伙。为此，2018年12月30日三方签订《散伙协议书》及《散伙协议书补充协议》,《散伙协议书》第三条约定，甲方接手合伙生意。《散伙协议书补充协议》第一条约定“本协议签订后，三方合伙关系解除。经核算合伙资产，确认资产总值为930000元，大写致拾叁万元。甲方向乙方支付合伙款310000元，大写叁拾壹万元。甲方向丙方支付合伙款310000元。大写叁拾壹万元。该款于2019年1月25日之前由甲方付清。”但协议签订后，被告并未按约定向原告支付退伙款。原告认为，散伙后被告未按约定向原告支付退伙款构成违约。因多次协商未果，所以原告特向法院起诉，望依法裁判。丁磊未向本院递交答辩状，也未提交证据证明。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告向本院提交证据两份，分别为《散伙协议书》和《散伙协议书补充协议》，对原告提交的两份证据，由于被告未出庭质证，视为放弃自己的权利。经本院审查，对原告提交证据的真实性予以确认。另原告在庭审中陈述：由于被告未按期付款，原告从合伙的厂里拉走了部分货物（根据原告庭后提交的张旭费扣丁磊财产清单显示，拉走货物为：旧又车一辆、灰板720张、绿板480张、盛板240张、白板120张、卡精278根、立柱皮320根），原告当庭陈述，被告付款后，原告将拉走的货物如数退还。通过以上有效证据及庭审调查查明：2018年12月30日，原、被告及案外人段学松签订《散伙协议书》及《散伙协议书补充协议》各一份。《散伙协议补充协议》写明“合伙人（甲方）：丁磊，身份证号。合伙人（乙方）：段学松，身份证号合伙人（丙方）：张旭费、身份证号。1.本协议签订后，三方合伙关系解除。经核算合伙资产（不包含债务），确认资产总值为930000元，甲方向乙方支付合伙款310000元，甲方向丙方支付合伙款310000元。该款于2019年1月25日之前由甲方付清。如甲方未能按期付款，则按照三方补充协议的约定，由乙方和丙方拉走约定内容中的设备及其他物资。”。《散伙协议书》约定：“甲方未付清乙方丙方相对应的款项之前，甲乙丙三方不允许变卖或转移机器和所有三方的共同相关的辅料材料货物，并商定如有一方私自变卖或转移设备及其物资，则被另外两方视为诈骗。并保留相关的法律权益。如果甲方私自变卖或转移，乙方和丙方有权立刻要回约定的款项、或者相对应的机械设备”。协议签订后，被告至今未给付原告散伙款310000元。原告私自拉走合伙财产一部分。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。被告未到庭参加诉讼，视为放弃自己的权利。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等、合伙经营，共同劳动。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。原、被告及案外人签订的两份协议是原被告双方真实意思的表示，依法应予认定。原告与被告应按照该两份协议约定履行各自的权利义务，《散货协议补充协议》中约定“散伙后被告应支付给原告散伙款310000元”。但被告至今未给付原告散伙款，应承担合同继续履行即给付原告散伙款的违约责任，故原告要求被告给付原告散伙款310000元的请求应予准许。原告要求被告支付违约金的请求，由于原、被告没有约定违约金，且本案是合伙协议纠纷，不是买卖合同纠纷，故原告要求被告参照买卖合同司法解释承担违约金的请求不予准许。原、被告在《散货协议补充协议》中约定的“如甲方未能按期付款，则按照三方补充协议的约定，由乙方和丙方拉走约定内容中的设备及其他物资”，该约定没有写明“设备及其他物资”的型号及数量，属于约定不明；且原、被告在《散伙协议书》中约定了“……甲乙丙三方不允许变卖或转移设备及其物资……”。故原告私自拉走合伙财产一部分属于违约，原告应将其私自拉走的合伙财产返还给被告。因被告未出庭应诉，故原告私自拉走财产名称、规格及数量不能核查，原告私自拉走财产纠纷可另案处理。综上所述，被告给付原告散伙款310000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告丁磊于本判决生效之日起五日内给付原告张旭费散伙款310000元；二、财产保全费2080元由被告丁磊负担；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5980元，减半收取计2990元由被告丁磊负担。 本院二审期间，丁磊提交证据如下：证据一、丁磊与段学松通话录音,证明张旭赞拉走20万元的散伙资产，视为丁磊履行了散伙补充协议的约定义务。证据二、丁磊与合伙会计张静之间的通话录音，证明三人散伙时签订的散伙协议及补充协议、财产清单等所有资料均被张旭赞拿走。证据三、2018年厂房租赁合同。证明在合伙期间租赁的厂房租金为18万元/年，该租金已由丁磊支付，散伙时每人应承担6万元，该款应在每人应分得的散货款31万元中予以扣除。张旭赞对于丁磊提交证据的质证意见：对于证据一的真实性及完整性不予认可，不能证明张旭赞拉走货物的价值。此外段学松不是本案的当事人，如果需要其证明本案事实，需本人出庭接受质询。对于证据二的真实性认可，但该录音中体现的内容与事实不符。对于证据三的真实性没有异议，对于该证据证明目的不认可，租赁合同约定的租期为2018年4月15日至2019年4月15日，案涉合伙开始于2018年6月，于2018年12月散伙，合伙仅为6个月，另外因为在合伙期间丁磊作为负责人掌握的货物款项较多，因此在散伙时其掌握的宽限与实现垫付的合伙房租已经抵顶，散伙时的资产负债与该房租无关。 本院对于丁磊提交的证据的认证意见：对于证据一、二均系丁磊与案外人的通话录音，录音涉及的段学松、张静均未出庭作证，录音内容是否真实无法确认。此外，录音内容中并未明确提及张旭赞拉走物品的内容及价值，没有体现丁磊预证明的事实，对于上述两份证据本院不予采信。证据三厂房租赁合同签订于案涉合伙开始之前，丁磊未提供其支付房租的相关证据，仅凭该合同不能证明房租是否属于散伙时的共同债务，该证据与本案待查事实的关联性并不明确，本院不予采信。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，案涉《散伙协议书》、《散伙协议书补充协议》系丁磊、段学松、张旭赞三方自愿签订，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对于合同签订方具有约束力。《散伙协议书》明确约定丁磊应于2019年1月25日向张旭赞支付散伙款31万元，其应当依约履行合同义务，现张旭赞要求丁磊支付散伙款31万元，具有事实及法律依据。 关于张旭赞拉走的货物是否应当在散伙款中扣除的问题。丁磊主张散伙时合伙人曾共同签署过财产清单，现有合伙财产中缺少的均由张旭赞拉走。丁磊提交的其与张静的谈话录音中虽然提到了财产清单，但张静并非合伙当事人，也没有作为证人出庭接受质询，其是否参与、见证了丁磊、张旭赞、段学松散伙协议签订的全过程并不清楚，该录音并不能证明财产清单的存在。即使丁磊所讲属实，散伙后合伙财产均由丁磊保管，现有财产与清单内容不一致，也不能说明缺少的财产是由张旭赞拉走。丁磊主张张旭赞拉走的合伙财产应当从散伙款中扣除，但其既不认可张旭赞自认的价款，也未提出张旭赞拉走的财产种类、数量及价款确定的依据，其要求抵扣的金额无法确定，故本院对其该项上诉主张不予支持。张旭赞拉走财产应当全部返还丁磊，如张旭赞拒不返还或丁磊有证据证明张旭赞返还的财产与实际情况不符，丁磊可另诉主张。 关于合伙债务是否应当在散伙款中扣除的问题。案涉《散伙协议书》、《散伙协议书补充协议》对于合伙期间的债务金额及承担份额没有进行约定。丁磊主张从散伙款中扣除张旭赞应承担的合伙债务，其首先应当证明散伙时债务的情况。现丁磊主张的债务包括厂房租赁费18万元及包括五金、工人工资等在内的费用10.5679万元。为证明厂房租赁费，丁磊提交了《厂房租赁协议》，但该协议签订于合伙开始之前，丁磊未提供其支付房租的相关凭证，厂房租赁费是否已经全部支付以及是由丁磊个人财产还是用合伙财产支付无法确定，依据现有证据不足以认定厂房租赁费属于合伙债务。关于其他债务丁磊未提供证据证实。张旭赞在庭审中自认其应承担的五金、工人工资等债务为2万元，但该债务是否已经由丁磊清偿并不清楚，应当由实际债权人向张旭赞主张，不应在散伙款中扣除。丁磊要求从散伙款中扣除合伙债务的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，丁磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人丁磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  霍兴安 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇二〇年十月三十日 书记员  安厚泽 ——