甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）甘30刑终28号   原公诉机关碌曲县人民检察院。   上诉人（原审被告人）：贡保南杰，男，生于1972年7月26日，藏族，文盲，户籍所在地甘肃省碌曲县，住甘肃省碌曲县，于2019年5月22日被碌曲县公安局依法刑事拘留，同年6月29日依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。   辩护人田文平，甘肃合睿律师事务所律师。   原审被告人：道尔吉塔，男，1984年9月19日出生，藏族，小学文化程度，户籍所在地甘肃省碌曲县，住甘肃省碌曲县，因涉嫌敲诈勒索罪于2019年5月21日被碌曲县公安局依法刑事拘留，经碌曲县人民检察院批准，于同年6月29日被碌曲县公安局逮捕，羁押于兰州市第三看守所，2019年8月20日被本院取保候审。   甘肃省碌曲县人民法院审理碌曲县人民检察院指控原审被告人贡保南杰犯故意杀人罪、非法持有枪支罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，原审被告人道尔吉塔犯敲诈勒索罪一案，于2020年7月9日作出（2020）甘3026刑初6号刑事判决书，原审被告人贡保南杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘南藏族自治州人民检察院指派检察员王静媛、赵丰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）贡保南杰和委托辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院判决认定，一、非法持有枪支罪、故意杀人罪的犯罪事实：   多年前，被告人贡保南杰从他人手中购买一把仿“77”式手枪，后该枪一直由被告人非法持有。2008年3月9日被告人贡保南杰与被害人久某某在郎木寺镇贡巴村藏医门诊部相遇，二人因事前纠纷，相约至加仓村与贡巴村交界处进行斗殴，被害人抓住被告人贡保南杰的衣领从藏衣里准备掏打狗棒时，被告人便从怀里掏出随身携带的仿“77”式手枪朝被害人久某某右胸开了一枪，又向被害人左肩部开了一枪，后被告人贡保南杰逃离现场，久西加被他人送往碌曲县人民医院救治。后经法医学鉴定被害人人体损伤程度为重伤二级。   另查明，被告人家属对被害人久某某进行了赔偿且取得谅解。   二、敲诈勒索罪的犯罪事实：   2014年，被害人马某在沙某某的介绍下分两次向被告人贡保南杰借款7万元，支付“砍头利”后，被害人实际拿到借款6.79万元。上述借款到期后因被害人未能按时偿还，被告人贡保南杰以被害人违约为由，索要高额违约金，并采用推搡、殴打等暴力手段和言语威胁、恐吓的方式逼迫被害人答应还款29万元，使被害人被迫写下29万元的借条。此后，被告人道尔吉塔以受被告人贡保南杰委托为由多次用言语威胁、恐吓的方式向被害人马某施加压力，逼迫还钱。被害人与其父母亲被逼无奈，分三次向被告人贡保南杰支付29万元现金。   2014年7月，被害人才某某从贡保南杰手中借款时，被告人道尔吉塔以不担保就不能借钱为由要求其为才某某提供担保，才某某被迫答应。后被告人道尔吉塔强行向被害人索要“担保费”，遂二人发生了肢体冲突，此后在才某某向贡保南杰借款的第四个月的还款日，被告人道尔吉塔带着五、六个人将才某某堵在碌曲县秀龙大酒店院内索要担保费，被告人道尔吉塔将才桑加一枚金戒指拿走。之后被告人道尔吉塔又通过电话威胁、口头辱骂、拦截、纠缠等方式多次向才某某索要“担保费”。2015年5月23日，被害人被迫向被告人道尔吉塔给付共9000元。为了挽回损失被害人的叔叔斗某某通过完某某与才某某1调解，被告人道尔吉塔答应赔偿才桑加1.1万元（包含戒指2000元）。   另查明，二被告人的家属均已对被害人马某、才某某分别进行了赔偿，并取得了谅解。   三、强迫交易罪的犯罪事实：   2018年7月，被告人贡保南杰与被害人谈某某商议由谈某某硬化贡保南杰宾馆地坪，在施工中双方因工期、工价、工程款支付等原因发生争执，谈某某遂在干完960平米院内硬化后停止了施工。2018年8月7日，被告人贡保南杰以被害人口头答应过为其硬化宾馆门前地面为由，带领贡保加（另案处理）在碌曲县人民医院侧面的巷道内，强行扣留被害人谈毛平的甘P653**号皮卡车，并以扣押该车辆和不支付前期贡保南杰宾馆院子硬化工程尾款为要挟手段，迫使谈毛平找工人为贡保南杰铺砖。之后在谈某某去尕海结算工程款时扣留了谈某某的一部搅拌机和部分槽钢，并向谈某某追要违约金。碌曲县劳动监察部门介入后，被告人贡保南杰向谈毛平支付了27000元的工程款。2019年5月份，谈毛平才将被扣的搅拌机和槽钢拉走。   证明上述事实的证据有：   一、故意杀人罪、非法持有枪支罪犯罪事实和量刑的证据：1.接处警工作登记表、受案登记表；2.立案决定书；3.鉴定意见；4.现场勘验检查、辨认笔录及辨认照片；5.被害人陈述；6.被告人供述与辩解；7.住院证明；8.调解协议、谅解书；9.户籍证明。   二、敲诈勒索罪犯罪事实和量刑的证据：1.文书卷材料关于立案及采取强制措施的法律文书；2.接受证据材料清单；3.调取证据清单;4.房屋买卖协议书；5.房屋出售契约；6.银行存款业务回单；7.碌曲县公安局协助冻结财产通知书及银行业务凭证;8.现场勘验检查、辨认笔录及辨认照片;9.被害人的陈述；10.被告人供述和辩解;11.涉案人员基本信息；12.情况说明。   三、强迫交易罪犯罪事实的证据：1.接处警情况登记表、受案登记表；2.立案决定书等；3.现场勘验、检查、辨认笔录及照片；4.施工合同；5.接受证据清单；6.收条；7.机动车信息查询结果单；8.涉案人员身份信息；9.证人证言；10.被害人陈述；11.被告人供述。   原审法院判决认为，被告人贡保南杰违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪；被告人手持仿“77”式手枪朝被害人胸部及肩部开枪射击，其行为具有非法剥夺他人生命的故意，亦构成故意杀人罪；以非法占有为目的，伙同他人用威胁或要挟的方法，强索他人财物，数额巨大，构成敲诈勒索罪；强迫他人提供服务，情节严重，已构成强迫交易罪；被告人道尔吉塔以受人之托、讨要“担保费”为由用暴力、言语威胁等手段强索他人财物，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人辩称其并未想着将被害人久某某致死，被害人马某没有将钱款还清；被告人贡保南杰的辩护人辩称：1、被告人非法持有枪支罪，如实交代枪支藏匿地点，应当从轻处罚；2、被告人贡保南杰的行为构成故意伤害而不是故意杀人；3、被告人贡保南杰不构成强迫交易罪，只是因施工合同而产生的民间纠纷；4、被告人敲诈勒索罪的犯罪事实不清、证据不足，不应认定。5、被告人枪击他人后主动到公安机关投案，有自首情节，且对被害人久某某、马某进行了赔偿并取得谅解，应当从轻处罚。经查，被告人贡保南杰因个人矛盾，持枪朝被害人胸部要害部位连开两枪后离开现场，放任结果的发生，故存在主观故意；其行为虽造成被害人重伤，但对被害人而言具有致死的紧迫危险，故本院认定被告人贡保南杰的行为构成故意杀人而不是故意伤害；被告人强索他人财物，情节严重，事实清楚，证据确实充分，足以认定其构成敲诈勒索罪；被告人以扣押他人车辆、拒付工程款等手段强迫被害人违背意愿和市场交易原则为其提供服务，原审法院认定其行为构成强迫交易罪；被告人贡保南杰在持枪杀人后积极主动到公安机关投案，有自首情节，且赔偿并取得被害人谅解，从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人道尔吉塔的辩护人辩称，被告人认罪认罚，且签字具结，在马某敲诈勒索案中属从犯，已支付赔偿款，应当对被告人道尔吉塔从轻处罚，该辩护意见以采纳。在被告人贡保南杰故意杀人案中，被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，决定比照既遂犯从轻处罚。原审法院根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百三十二条、第二百七十四条、第二百二十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条之规定，判决，一、被告人贡保南杰犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币二万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十三年；并处罚金二万五千元。二、被告人道尔吉塔犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月；并处罚金五千元。   上诉人（原审被告人）贡保南杰提出：1、一审法院认定上诉人贡保南杰构成故意杀人罪不符合主客观相一致的刑法定罪原则；2、一审法院认定的上诉人贡保南杰对被害人马某的行为构成敲诈勒索罪的事实不清、证据不足；3、一审法院认定上诉人贡保南杰与被害人谈某某的行为构成强迫交易罪的事实不清、证据不足。   辩护人提出：1、被告人贡保南杰没有故意杀人的主观故意；2、被告人不具备杀人的客观条件；3、被告人贡保南杰非法持有枪支罪的情节轻微，应当减轻处罚；4、本案中没有证据证明被告人对马某采用了推搡、殴打等暴力手段；被害人马某是否向被告人偿还29万元，事实不清。被告人贡保南杰的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件，且主要事实不清，证据不足；5、被告人贡保南杰与被害人谈某某之间签订《工程合同》，且谈某某有违约行为，扣车和未归还搅拌机、槽钢是事出有因。此案是民事法律关系的调整范畴。被告人不构成强迫交易罪。因此，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见。   甘南自治州人民检察院上诉案件检察员意见书提出，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，二审查明的事实和原审法院认定的事实一致，认定的证据已经一审、二审开庭时举证、质证、认证，来源合法，内容真实，经审查属实，本院予以确认。   关于上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，经查，1、被告人贡保南杰与被害人久某某因事前纠纷相约斗殴，随身携带具有杀伤性能的枪支向被害人连开两枪后离开现场，主观上明知自己的行为可能会造成剥夺他人生命的故意并放任结果的发生，属间接故意，客观上实施了伤害行为并造成被害人重伤二级的严重后果，其行为构成故意杀人罪（未遂）；2、敲诈勒索的犯罪事实，有被告人的供述、证人证言及被害人陈述证明。证人证言和被害人陈述虽对还款数额和次数在陈述上存在差异，但证据之间能够相互印证。被告人以非法占有为目的，对被害人使用威胁或者要挟的方法，强行索取他人财物，情节严重，其行为构成敲诈勒索罪；3、被告人贡保南杰与被害人谈某某之间虽签订有《工程合同》，但发生纠纷后被告人不诉诸合法途径予以解决，以扣押他人车辆、拒付工程款等手段强迫被害人违背意愿和市场交易原则为其提供服务，其行为构成强迫交易罪。原审法院对其法定或酌定从轻、减轻量刑情节在量刑时已充分考虑。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。   本院认为，原审法院判决认定被告人贡保南杰犯故意杀人罪、敲诈勒索罪、非法持有枪支罪、强迫交易罪，被告人道尔吉塔犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘志栋   审判员 王应年   审判员 杨 洁   二〇二〇年十月十九日   书记员 魏建超