四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终551号 上诉人（原审被告）：张伟，男，1967年12月5日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：曹翔，四川川建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川天府银行股份有限公司成都分行（原南充市商业银行股份有限公司成都分行），住所地四川省成都市青羊区青羊大道**附**。 负责人：林空，行长。 委托诉讼代理人：韦海军，北京安博（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴杨，北京安博（成都）律师事务所律师。 原审被告：四川江能电力有限公司，住所地，住所地四川省成都市武侯区长华路********iv> 法定代表人：姜艺娟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：覃杰，四川川建律师事务所律师。 原审被告：姜艺娟，女，1970年12月17日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：覃杰，四川川建律师事务所律师。 上诉人张伟因与被上诉人四川天府银行股份有限公司成都分行（原南充市商业银行股份有限公司成都分行，以下简称天府银行成都分行），原审被告四川江能电力有限公司（以下简称江能电力公司）、姜艺娟金融借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张伟的委托诉讼代理人曹翔，被上诉人天府银行成都分行的委托诉讼代理人韦海军、吴杨，原审被告江能电力公司和姜艺娟的共同委托诉讼代理人覃杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回天府银行成都分行对张伟的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序严重违法，导致本案事实未能查清，应当发回重审。一审法院在第一次庭审质证未完成时即休庭，休庭之后进行了两次法庭调查，两次法庭调查均只有承办法官和书记员到场，法庭调查后未组织法庭辩论，也未让张伟作最后陈述，庭审程序违反法律规定。二、借款人江能电力公司与出借人天府银行成都分行之间系借新还旧，张伟作为保证人不承担民事责任。江能电力公司从2016年3月15日至2016年6月16日期间共计归还了借款本金5700万元，但该公司当时的银行账户没有与该5700万元还款金额相应的账户余额。该5700万元的款项来源于2016年3月15日、3月16日、6月16日当日向天府银行成都分行的借款资金，系借新还旧。张伟对天府银行成都分行与江能电力公司之间以新贷偿还旧贷之事并不知情，天府银行成都分行在庭审之中也未提交任何证据证明张伟对此事知道或者应当知道，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”之规定，张伟不应当承担保证责任。三、天府银行成都分行已自行放弃了江能电力公司提供的应收账款质押担保，张伟应在天府银行成都分行放弃的质押担保范围内免除保证责任。天府银行成都分行与江能电力公司于2018年2月27日签订的《最高额质押合同》约定，江能电力公司以其对外应收账款（共3.0472亿元）为其自2018年2月27日起至2019年2月27日止的借款债务提供最高余额11100万元的质押担保。该质押合同附件详细载明了江能电力公司对外27笔应收账款的具体内容。但该合同签订后，天府银行成都分行并未依法在中国人民银行征信中心办理质押登记。而是在一审第三次庭审中，由于张伟及江能电力公司对此提出抗辩后，天府银行成都分行才于2019年11月5日去单独办理的登记。因对外应收账款处于变化之中，天府银行成都分行迟延办理质押登记造成了应收账款的减少，其减少的数额依法应当免除保证人的保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”、《中华人民共和国物权法》第二百一十八条关于“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，本案中，江能电力公司既是借款人又是质押债权的提供人，天府银行成都分行自行放弃了江能电力公司提供的质权，张伟应当在天府银行成都分行放弃质权金额范围内免除担保责任。四、一审判决判定的违约金数额较高且缺乏法律依据和事实依据，应予驳回。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规定，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。本案中，借款合同约定罚息按照逾期未归还本金的12%计算，违约金以债务人贷款总额的10%计算。由于违约金和罚息都具有惩罚性，天府银行成都分行诉请支付罚息已经体现了对江能电力公司的惩罚，且从违约金用于弥补损失的角度而言，天府银行成都分行的实际损失就是贷款利息损失，天府银行成都分行诉请的贷款利息及罚息已经足够弥补其实际损失。 天府银行成都分行辩称，一、一审审理程序合法。双方当事人在举证期届满之前，均向一审人民法院提供了全部的证据，该证据足以证明案涉借贷关系、担保关系、欠款金额等事实。一审庭审中，法院归纳了争议焦点，进行了法庭调查和法庭辩论，庭审程序已经完成。只是因江能电力公司一方为了拖延诉讼，提出对之前的数笔借款进行对账，一审法院经考虑后予以准许。后续三次复庭中双方的对账，只是为了进一步印证第一次庭审时天府银行成都分行提出的证据以及所主张的事实，与本案涉及的借款合同及借款金额无关。因此，一审庭审程序并未违反法律的规定，审理程序合法。二、江能电力公司与天府银行成都分行之间不是借新还旧，而是收回旧贷再发放新贷，张伟作为保证人应当承担保证责任。张伟作为江能电力公司法定代表人姜艺娟的配偶，其与姜艺娟在同一份最高额保证合同上签字，张伟对该借款的用途理应知情。收回再贷与借新还旧之间存在本质的区别。借新还旧是新贷在前，偿还旧贷在后，而收回再贷是偿还旧贷在前，新贷在后。本案中，偿还旧贷的行为发生在新贷之前，故不属于借新还旧，保证人不应免责。且本案中，张伟与天府银行成都分行签订的是最高额保证合同，张伟应对债务人江能电力公司自2016年3月14日起至2019年3月14日止，在天府银行成都分行发生的债务承担最高余额为11280万元的连带保证责任。本案起诉的12笔借款均是2018年发生的借款，借款用途均不是借新还旧，张伟所称的2016年的贷款是借新还旧，与本案天府银行成都分行所主张的债权不具有关联性。并且，张伟同时也是2015年贷款的保证人，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第二款的规定，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定，因此张伟不能免责。三、天府银行成都分行不存在《中华人民共和国物权法》第二百一十八条规定的放弃质押担保的问题。依照《中华人民共和国物权法》第二百二十八条的规定，以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。本案的质权在一审审理过程中才设立，其应该属于增加的一种有效的物权担保方式，不属于放弃质权。并且，在张伟与天府银行成都分行签订的《最高额保证合同》第八条中约定，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，包括但不限于保证、抵押、质押等，无论上述其他担保何时成立，是否有效，也无论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同的约定，在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。因此，应收账款是否迟延办理登记，质权何时设立，均不影响张伟按照《最高额保证合同》的约定承担保证责任。四、江能电力公司与天府银行成都分行签订的借款合同中并未约定罚息和违约金只能择一适用，且天府银行成都分行所主张的违约金和罚息并未违反法律、行政法规的禁止性规定，总计也并未超过年利率24%的标准，符合《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的文件精神。因此，一审判定的违约金并未超过相应的标准。五、张伟恶意拖延诉讼，其上诉请求不能得到支持。一审期间，张伟在明知双方合同中已经有约定管辖的情况下，故意提起管辖权异议并上诉。在一审庭审中，在明知未归还借款金额的情况下，却故意利用六年来前后借款间的时间差，混淆案件事实，故意对案件事实作虚假陈述，并利用法院工作量大的客观事实，提出让天府银行成都分行提供所有从2013年起的借款合同、抵押合同、保证合同的要求，故意拖延诉讼。且张伟与姜艺娟系夫妻关系，其对全部的借款合同、抵押合同、保证合同完全知情，为达到不还借款、拖延诉讼的目的，编造夫妻关系不好的事实，企望达到逃避债务的目的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 江能电力公司和姜艺娟述称，同意张伟的上诉理由，请求法院依法裁判。 天府银行成都分行向一审法院起诉请求：一、江能电力公司向天府银行成都分行归还借款本金9250万元，按照约定支付债务履行完毕之日止的利息、罚息（截止2019年3月18日，江能电力公司尚欠利息1150136.15元，罚息585833.3元），并支付违约金925万元；二、江能电力公司承担天府银行成都分行为实现本案债权而支付的律师费832500元及其他费用；三、确认天府银行成都分行对江能电力公司提供的江能电力公司的合同未来收益权享有质押权，并对折价或者拍卖、变卖质押物所得价款在江能电力公司第一、二、六项义务范围内享有优先受偿权。四、确认天府银行成都分行对姜艺娟所有的位于成都市锦江区暑袜中街17号1楼Ａ-17号（业务件号：0753707）的房屋、位于成都市武侯区（业务件号：3374083）的房屋、位于成都市青羊区（业务件号：权1480427）的房屋、位于成都市青羊区（业务件号：权1480407、权1480395）的车位享有抵押权，并对折价或者拍卖、变卖抵押物所得价款在江能电力公司第一、二、六项义务范围内享有优先受偿权。五、姜艺娟、张伟按最高额保证合同约定范围内对江能电力公司第一、二、六项义务承担连带保证责任。六、本案诉讼费用由江能电力公司、姜艺娟、张伟共同承担。一审审理中，天府银行成都分行将第二项诉讼请求变更为：江能电力公司承担天府银行成都分行为实现本案债权而支付的律师费83250元及其他费用。 一审法院认定事实：2016年3月15日，天府银行成都分行与姜艺娟签订了《最高额抵押合同》〔编号为：南商银（成分营业部）信高抵字（2016）年第（0315001）号〕，2016年8月30日双方又签订《最高额抵押合同补充协议》，约定抵押人姜艺娟以其所有的位于成都市锦江区暑袜中街17号1楼Ａ-17号（25.35㎡）（业务件号：0753707）的房屋、位于成都市武侯区㎡）（业务件号：3374083）的房屋、位于成都市青羊区㎡）（业务件号：权1480427）的房屋、位于成都市青羊区㎡）（业务件号：权1480407、权1480395）的车位为江能电力公司自2016年3月14日起至2019年3月14日止的债务提供最高余额11280万元的抵押担保。担保范围包括债务人依主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。抵押人为两人或两人以上的，抵押权人行使抵押权时有权选择同时或任意先后处置抵押物。抵押人提供的抵押物为两件（套、幢）以上的，抵押权人有权选择任一或全部抵押物行使抵押权。2016年8月29日，双方在成都市房屋产权登记中心办理了不动产抵押登记〔登记编号：成房他证他权字第1611040-1、1611040-2、1611040-××号、1611040-××号、1611040-××号〕。 2016年3月15日，天府银行成都分行与姜艺娟、张伟签订《最高额保证合同》〔合同编号：南商银（成分营业部）信高保字（2016）年第（0315001）号〕，约定姜艺娟、张伟为江能电力公司自2016年3月14日起至2019年3月14日止的债务提供最高余额11280万元的连带保证责任保证。保证范围包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用提供连带责任保证，保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部债务或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。 2018年2月27日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《最高额质押合同》〔合同编号：川府银成分营业部信高质字2018年第0208002号〕，约定江能电力公司以其合同未来收益权为其自2018年2月27日起至2019年2月27日的债务提供最高余额11100万元的质押担保。质押担保的范围包括债务人依主合同与质权人发生的全部债务本息、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权所支付一切费用，包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、财产保全担保费、财产保全保险费、强制执行费等款项。质权人行使质权时有权处置其中任一或各个质物。2019年11月5日，天府银行成都分行在中国人民银行征信中心办理了动产质押登记〔登记证明编号：07044678000835537548〕。 2018年2月27日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0226001号〕，约定借款本金800万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年2月27日起至2019年2月28日止。 2018年3月1日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0301003号〕，约定借款本金800万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年3月1日起至2019年3月1日止。 2018年3月5日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第035001号〕，约定借款本金950万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年3月5日起至2019年3月5日止。 2018年3月6日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0306003号〕，约定借款本金975万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年3月6日起至2019年3月6日止。 2018年3月7日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0307004号〕，约定借款本金975万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年3月07日起至2019年3月07日止。 2018年3月8日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0308002号〕，约定借款本金970万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年3月8日起至2019年3月8日止。 2018年3月9日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0309002号〕，约定借款本金970万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年3月9日起至2019年3月9日止。 2018年3月13日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0313001号〕，约定借款本金910万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年3月13日起至2019年3月13日止。 2018年3月14日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0314003号〕，约定借款本金900万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年3月14日起至2019年3月14日止。 2018年6月11日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0611001号〕，约定借款本金360万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年6月11日起至2019年6月11日止。 2018年6月12日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0612003号〕，约定借款本金440万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年6月12日起至2019年6月12日止。 2018年6月15日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》〔合同编号：川府银成分营业部流借字2018年第0614001号〕，约定借款本金200万元整，用于流动资金周转、采购货物。借款期限12个月，从2018年6月15日起至2019年6月15日止。借款年利率8%。江能电力公司不按合同约定按期归还借款的，天府银行成都分行有权对逾期部分从逾期之日起按逾期时本借款执行利率上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。江能电力公司违反本合同任一约定，天府银行成都分行有权要求江能电力公司支付贷款总额10%的违约金，天府银行成都分行为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等）均由江能电力公司承担。 2018年2月27日，天府银行成都分行向江能电力公司发放贷款800万元、2018年3月1日发放800万元、2018年3月5日发放950万元、2018年3月6日发放975万元、2018年3月7日发放975万元、2018年3月8日发放970万元、2018年3月9日发放970万元、2018年3月13日发放910万元、2018年3月14日发放900万元、2018年6月11日发放360万元、2018年6月12日发放440万元、2018年6月15日发放200万元，先后共计发放贷款9250万元。 2019年1月31日，天府银行成都分行按照合同约定的送达地址分别向江能电力公司、姜艺娟、张伟寄送了《借款提前到期通知书》《履行保证、抵押担保责任通知书》和《履行保证责任通知书》，宣布所有贷款于2019年2月27日提前到期。江能电力公司、姜艺娟、张伟予以签收。 2019年5月27日，江能电力公司归还本金124561.91元、利息648888.87元、罚息96000元，还欠借款本金92375438.09元。天府银行成都分行在一审庭审中陈述，借款期内利息为年利率8%，罚息利率为年利率12%，截至2019年8月15日，江能电力公司欠付期内利息694777.78元，罚息5111511.68元。 一审另查明：一、2013年11月12日至2017年6月16日，天府银行成都分行与江能电力公司签订了下列18份《（人民币资金）流动资金借款合同》： 2013年11月12日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1750万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2014年3月20日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额7000万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2014年4月14日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额20000万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2014年11月12日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1750万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2015年3月13日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额7000万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2015年6月19日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1000万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2015年11月3日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1750万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2016年3月15日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额6650万元，借款期限12个月。借款用途为：收回再贷及流动资金周转。 2016年6月16日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额500万元，借款期限12个月。借款用途为：收回再贷及流动资金周转。 2016年6月16日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额500万元，借款期限12个月。借款用途为：收回再贷及流动资金周转。 2016年8月30日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1750万元，借款期限6个月。借款用途为：收回再贷及流动资金周转。 2017年2月8日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1600万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2017年3月8日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1450万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2017年3月10日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1450万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2017年3月13日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额2300万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2017年3月15日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额1450万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2017年6月14日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额500万元，借款期限12个月。借款用途为：流动资金周转。 2017年6月16日，天府银行成都分行与江能电力公司签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，借款金额500万元。借款用途为：流动资金周转。 二、根据天府银行成都分行提交的针对该18笔对应的江能电力公司贷款账单查询及江能电力公司贷款账户（651000132********）自2012年5月3日至2019年5月27日的交易账单显示，上列18份合同还款归还本金情况如下：                            编号                       放款时间                       放款金额                       归还本金时间                       备注                               1                       2013.11.12                       1000万                       2014.11.11                       提前还款1天                               2013.11.19                       750万                       2014.11.18                       提前还款1天                               2                       2014.3.20                       7000万                       2015.3.18             2015.3.19             2015.3.20                       提前还款2天             提前还款1天             到期还款                               3                       2014.4.14                       20000万                       2015.4.14                       到期还款                               4                       2014.12.12                       1750万                       2015.11.3                       提前还款39天                               5                       2015.3.19                       2200万                       2016.3.15                       提前还款4天                               2015.3.19                       3200万                       2016.3.16                       提前还款3天                               2015.3.20                       1600万                       2016.3.16                       提前还款4天                               6                       2015.6.19                       1000万                       2016.6.16                       提前还款3天                               7                       2015.11.3                       1750万                       2016.8.22                       提前还款                               8                       2016.3.15                       1450万                       2017.3.7                       提前还款8天                               2016.3.16                       1450万                       2017.3.9                       提前还款7天                               2016.3.16                       1450万                       2017.3.14                       提前还款2天                               2016.3.16                       1450万                       2017.3.13                       提前还款3天                               2016.3.16                       850万                       2017.3.13                       提前还款3天                               9                       2016.6.16                       500万                       2017.6.15                       提前还款1天                               10                       2016.6.16                       500万                       2017.6.14                       提前还款2天                               11                       2016.8.30                       1750万                       2017.2.28                       到期还款                               12                       2017.3.1                       1600万                       2018.2.27             2018.3.1                       提前还款2天             到期还款                               13                       2017.3.8                       1450万                       2018.3.5             2018.3.6                       提前还款3天             提前还款2天                               14                       2017.3.10                       1450万                       2018.3.6             2018.3.7                       提前还款4天             提前还款3天                               15                       2017.3.13                       2300万                       2018.3.8             2018.3.9             2018.3.13                       提前还款5天             提前还款4天             到期还款                               16                       2017.3.15                       1450万                       2018.3.13             2018.3.14                       提前还款2天             提前还款1天                               17                       2017.6.14                       500万                       2018.6.11             2018.6.12                       提前还款3天             提前还款2天                               18                       2017.6.16                       500万                       2018.6.12             2018.6.15                       提前还款4天提前还款1天                三、2017年2月15日，南充市商业银行股份有限公司变更为四川天府银行股份有限公司。 一审法院认为，案涉《流动资金借款合同》《保证合同》《抵押合同》《质押合同》均是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。本案一审争议焦点为：一、案涉贷款是否属于2014年的旧贷款，天府银行成都分行的起诉是否已过诉讼时效；二、江能电力公司尚欠借款本金、利息、违约金的金额；三、保证人姜艺娟、张伟是否应当承担保证责任；四、天府银行成都分行是否放弃了江能电力公司提供的应收账款质押担保，保证人是否应该在质押担保范围内免责。 针对第一个争议焦点。从查明的事实看，天府银行成都分行与江能电力公司自2013年发生了多笔借款法律关系，每一年度双方都签订了新的授信协议、流动资金借款合同及相关担保合同，天府银行成都分行也履行了发放贷款义务，天府银行成都分行与江能电力公司就每一笔借款合同均建立了合法有效的借款法律关系，每一笔借款都各自独立。其次，天府银行成都分行在2014年向江能电力公司发放的三笔贷款中，2014年4月14日的2亿元贷款系案外人转账还款，不能证明该笔贷款属于借新还旧。第三，即使2014年的另外两笔贷款的还款时间与2015年新发放的贷款时间相近，但江能电力公司的贷款账户明细显示其与姜艺娟、其他案外人存在货款、往来款等经济往来，天府银行成都分行在收回2014年贷款、发放2015年新贷款中间，江能电力公司的贷款账户存在与案外人的大量款项往来，因金钱属于种类物，不能证明2015年的贷款用于借新还旧，天府银行成都分行提交的证据具有证据优势，证明江能电力公司2014年的借款已经清偿。江能电力公司、姜艺娟、张伟关于本案借款属于2014年的旧贷款、天府银行成都分行起诉已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。 针对第二个争议焦点。1.关于借款本金、利息及罚息。江能电力公司辩称自2018年3月1日至2018年6月12日已经归还借款本金84796744.42元，一审法院认为，天府银行成都分行举证的2013年至2018年与江能电力公司签订的借款合同、放款凭证、每一笔借款对应的贷款明细、江能电力公司贷款账户的所有款项往来，能够形成证据优势，证明江能电力公司举证的两组还款证据系归还2016年至2017年度的借款，与本案借款无关。天府银行成都分行按约履行了出借款项的义务，姜艺娟涉及重大法律纠纷，天府银行成都分行根据借款合同约定宣布全部借款提前到期，具有事实依据，天府银行成都分行于2019年2月3日按照合同约定的地址邮寄了《借款提前到期通知书》，宣布全部贷款于2019年2月27日到期，已经给予江能电力公司、姜艺娟、张伟准备时间，因此，本案借款于2019年2月27日到期。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，江能电力公司未能按约还款，应当承担还本付息的违约责任，根据查明的事实，江能电力公司尚欠借款本金为92375438.09元，合同约定的利率及罚息利率符合法律规定，故天府银行成都分行诉请江能电力公司归还借款本金92375438.09元并支付利息、罚息的请求成立，一审法院予以支持。2.关于违约金、律师费。天府银行成都分行主张江能电力公司支付贷款总额10%的违约金，因借款合同的罚息、违约金之和并未超过年利率24%，一审法院予以支持。天府银行成都分行主张的律师费83250元，具有合同依据并已实际发生，一审法院予以支持。 针对第三个争议焦点。如前述第一个争议焦点所述，天府银行成都分行与江能电力公司签订的借款合同各自独立，2014年、2015年的借款不能证明系借新还旧，而天府银行成都分行与江能电力公司在2016年签订的借款合同约定用途为“收回再贷及流动资金周转”，因此2016年的借款用于借新还旧，也符合双方当事人订立合同时候的真实意思表示。其次，依照《中华人民共和国担保法》第十四条关于“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”及《中华人民共和国物权法》第二百零三条关于“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”的规定，最高额担保是担保人对一段时间内发生的所有债务承担担保责任，该期间内无论是借新还旧还是借款展期，只要发生在担保期间和担保限额内，都未超过担保人在订立合同时可以预见的债务范围，担保人均应承担担保责任。案涉抵押已经办理登记，天府银行成都分行的抵押权已经依法设立，因此，天府银行成都分行主张姜艺娟、张伟对江能电力公司的案涉债务承担抵押担保责任及连带保证责任具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 针对第四个争议焦点。天府银行成都分行与江能电力公司签订的《最高额质押合同》合法有效，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十八条关于“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”之规定，天府银行成都分行在本案审理过程中办理了应收账款质押登记，天府银行成都分行的质押已经依法设立，姜艺娟、张伟在天府银行成都分行放弃质权的范围内免责，但并未举证证明天府银行成都分行迟延办理质押登记造成了应收账款的减少，故对姜艺娟、张伟的该项辩称，一审法院不予采纳。 本案债权既有保证，又有质押、抵押，债权人天府银行成都分行同时享有多个担保权益。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，《最高额保证合同》约定了担保债权的实现顺序，即：当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），其均有权先要求保证人在合同约定的担保范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。天府银行成都分行有权要求保证人姜艺娟、张伟承担保证责任，而不受先诉抗辩权的影响。但《最高额抵押合同》未对实现担保物权的顺序作出约定，江能电力公司提供了质押担保，因此天府银行成都分行应先就江能电力公司提供的质押物优先实现担保权利，对质押担保不能受偿的部分，有权要求姜艺娟承担抵押担保责任。各担保人承担的范围以最高额担保合同约定为准，姜艺娟、张伟承担担保责任后，有权向江能电力公司追偿。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条、第二百二十八条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款规定，判决：一、江能电力公司于该判决发生法律效力之日起十日内向天府银行成都分行偿还本金92375438.09元、期内利息694777.78元、罚息（罚息分段计算，计算方式为：以本金9250万元为基数，自2019年2月27日至2019年5月27日止，以年利率12%为标准计算，以本金92375438.09元为基数，自2019年5月28日起至该判决确定的支付之日止，以年利率12%为标准计算，如果未按该判决确定的给付之日支付本金，罚息计算至本金清偿之日止）；二、江能电力有限公司于该判决生效后十日内支付天府银行成都分行违约金925万元、律师费83250元；三、如果江能电力公司未履行该判决确定的第一、二项给付义务，则天府银行成都分行对江能电力公司提供的登记于《动产担保登记证明》〔登记证明编号：07044678000835537548〕中的应收账款在最高限额11100万元范围内享有优先受偿权；四、如果江能电力公司未履行该判决确定的第一、二项给付义务，则天府银行成都分行对姜艺娟提供的登记于成房他证他权字第1611040-1、1611040-2、1611040-××号、1611040-××号、1611040-××号他项权利证书中的抵押物在天府银行成都分行就第三项质押物未能受清偿部分在最高限额11280万元范围内享有优先受偿权，姜艺娟承担抵押担保责任后，有权向江能电力公司追偿；五、姜艺娟、张伟对江能电力公司上述债务在11280万最高限额内承担连带保证责任，姜艺娟、张伟承担保证责任后，有权向江能电力公司追偿；六、驳回天府银行成都分行的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费559646元，诉讼保全费5000元，由江能电力公司、姜艺娟、张伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 除张伟、姜艺娟、江能电力公司对一审法院查明的天府银行成都分行于2019年1月31日向张伟寄送了相关通知书，宣布贷款提前到期以及2019年5月27日江能电力公司还欠借款本金92375438.09元的事实有异议外，各方当事人对一审法院查明的其余案件事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 二审庭审时，张伟当庭陈述其实际居住地址为：“成都市金牛区。经审查，天府银行成都分行2019年1月31日的邮寄地址即为上述地址，所以，张伟、姜艺娟、江能电力公司关于张伟未收到天府银行成都分行寄出的相关通知书的异议不能成立。 关于江能电力公司欠款本金金额问题，为各方争议的核心问题之一，本院在本院认为部分进行评述。 二审另查明，2018年2月27日至6月15日期间，天府银行成都分行与江能电力公司签订的12份《（人民币资金）流动资金借款合同》均约定：借款年利率8%；江能电力公司不按合同约定按期归还借款的，天府银行成都分行有权对逾期部分从逾期之日起按逾期时本借款执行利率上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止；江能电力公司违反合同任一约定，天府银行成都分行有权要求江能电力公司支付贷款总额10%的违约金。 二审中，张伟申请对《最高额保证合同》南商（成分1）信高保字（2013）年第（0238）号、《最高额保证合同》南商（成分1）信高保字（2015）年第（0006）号合同中“张伟”的捺印和签名进行鉴定。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：一、本案是否存在严重的程序问题应当发回重审；二、本案是否应当进行鉴定、张伟是否应当对江能电力公司的债务承担连带清偿责任及承担责任的金额。 一、关于本案是否存在严重的程序问题而应当发回重审的问题 经审查，一审法院虽然在庭审时没有明确表述、提示当事人庭审进行的阶段，但是，一审法院在庭审时组织双方进行了证据交换和质证，并归纳了争议焦点，各方围绕争议焦点均发表了意见。庭后，张伟还提交了书面答辩意见。因此，一审法院已经对本案的证据和案件的事实进行了审查，张伟一方也行使了举证、质证和辩论权。一审法院并无未审查证据及剥夺张伟辩论权的情形，审判程序合法。本院对张伟的该项上诉请求不予支持。 二、关于本案是否应当进行鉴定、张伟是否应当对江能电力公司的债务承担连带清偿责任及承担责任的金额的问题 张伟上诉主张案涉借款系借新还旧，张伟作为保证人不承担民事责任。天府银行成都分行主张案涉借款系收回再贷，张伟在最高额保证合同上签字确认，应当按照合同约定承担保证责任。对此，本院认为，天府银行成都分行诉请的借款均发生在2018年2月27日至2019年6月25日之间，因为江能电力公司、姜艺娟、张伟提出抗辩，一审法院通过大量的详细的对账工作，对天府银行成都分行与江能电力公司自2013年发生的多笔贷款进行了仔细审查、核实，并最终认定张伟提交的证据并不能证明天府银行成都分行诉请的案涉借款用于归还了江能电力公司的旧贷，本院对一审法院已经查明的事实予以确认。张伟上诉所主张的案涉借款系借新还旧的证据不足，本院对张伟的该项上诉主张不予支持。鉴于本案借款不属于借新还旧，天府银行成都分行与江能电力公司之间在案涉借款之前的另外的借款所涉及的最高额保证合同与本案纠纷没有关联性，因此，对2013年和2015年两份最高额保证合同上张伟的捺印和签字是否由其本人所为没有进行鉴定的必要，对张伟提出的鉴定申请不予同意。天府银行成都分行诉请张伟承担保证责任所依据的是张伟于2016年签订的《最高额保证合同》，而张伟对该份保证合同并无异议，一审判决判令张伟按照该份保证合同承担保证责任并无不当，本院依法予以确认。 关于张伟上诉主张天府银行成都分行已自行放弃了江能电力公司提供的应收账款质押担保，张伟应在天府银行成都分行放弃的质押担保范围内免除保证责任的问题。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十八条关于“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”之规定，案涉质权于2019年11月5日设立，此后，天府银行成都分行并无放弃质权的行为，因此，本案不适用《中华人民共和国物权法》第二百一十八条的规定。张伟关于其应当在天府银行成都分行放弃质权金额范围内免除担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决判定的违约金数额是否较高的问题。经审查，案涉12份《（人民币资金）流动资金借款合同》均约定：借款年利率8%；江能电力公司不按合同约定按期归还借款的，天府银行成都分行有权对逾期部分从逾期之日起按逾期时本借款执行利率上浮50%计收罚息；江能电力公司违反合同任一约定，天府银行成都分行有权要求江能电力公司支付贷款总额10%的违约金。一审判决判令的利息、罚息和违约金符合双方合同约定，也并不超出法律规定的上限，并无不当，本院予以维持。 综上所述，张伟的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费559646元，由张伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 杉 审 判 员  朱文京 审 判 员  兰 娟 二〇二〇年十月二十一日 法官助理  黄**东 书 记 员  易 跃