徐州市铜山区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0312民初10270-1号 原告：董功华，男，汉族，1967年8月13日出生，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张奔，江苏彭城律师事务所律师。 被告：重庆建工集团股份有限公司，住所地重庆市两江新区金开大道**。 法定代表人：魏福生，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧阳慕雪，女，1990年9月22日出生，汉族，住重庆市江津区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：栗绎智，男，1997年10月9日出生，汉族，住重庆市渝**，系该公司职工。 被告：江苏富标建设工程有限公司，住所，住所地盐城市盐都区北蒋街道朝阳东路**div> 法定代表人：周小东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏雨，江苏义行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌星，江苏义行律师事务所律师。 被告：江苏宏途交通工程有限公司，住所，住所地徐州市泉山区迎宾大道**徐州和雅健康产业园****div> 法定代表人：陈爱华，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王**，江苏金合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱韵颐，江苏金合律师事务所律师。 被告：徐州华中房地产开发有限公司，住所地徐州，住所地徐州市铜山区拾屯街道办事处杨西村拾新路**> 法定代表人：叶建平，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李**，男，1981年3月30日出生，汉族，住徐州市鼓楼区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：张鑫燕，江苏茂通律师事务所律师。 第三人：胡翔云，男，1979年7月15日出生，汉族，住重庆市璧山县。 原告董功华诉被告重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工集团）、江苏富标建设工程有限公司（以下简称富标公司）、江苏宏途交通工程有限公司（以下简称宏途公司）、徐州华中房地产开发有限公司（以下简称华中公司）、第三人胡翔云建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告董功华及其委托诉讼代理人张奔、杨浩，被告重庆建工集团的委托诉讼代理人栗绎智，被告富标公司的委托诉讼代理人凌星、被告宏途公司委托诉讼代理人朱韵颐、被告华中公司的委托诉讼代理人张鑫燕到庭参加诉讼。第三人胡翔云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告董功华向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆建工集团、被告富标公司、被告宏图公司连带支付原告材料款220万元；2、被告华中公司在未付工程款的范围内承担支付责任；3、承担本案的诉讼费。事实和理由：2018年11月18日，原告董功华与被告富标公司签订2012-66号地块开发项目标段劳务大清包合同，承包工作任务区域，292-66号地块开发项目一标段4、5、7、8、12、14号楼，P1、P2配电室，P3垃圾站等工程（建筑面积约70599平方），实行综合单价包干，住宅按建筑面积450元每平方米，车库按建筑面积400元每平方米。合同签订后，原告于2019年2月带模板、钢筋、泥瓦、脚手架等班子进场施工。进场之后，原告购买材料200多万元，并同时支付各种工程费用，发现被告富标公司没有任何能力，工程无法进行。经了解，该项目由被告华中公司开发，被告重庆建工集团施工，江苏广厦建设监理有限公司监理。该工程在被告重庆建工集团承包后转到被告宏途公司，宏途公司承接之后转到被告富标公司，后富标公司又将该工程承包给原告。一层一层，不知转了多少层才到原告手中，施工过程中，反映问题得不到解决，反而被处处刁难。经查发现，被告富标公司系2018年11月15日成立，注册资金1000万元，实缴为0，被告宏途公司系2017年12月4日成立，注册资金5000万元，实缴为0。没办法，开发、施工、监理公司于2019年4月30日对原告施工的工程形象进度进行确认，同意终止合同，原告撤出。但原告的200多万元材料款，人工费近400多万元，总共600多万元发包方拒不支付。三个多月了，原告一直在找被告，问题至今没有得到解决，严重侵害了原告的合法权益。为维护自己的合法权益，特向人民法院起诉，望法院在查明事实的基础上依法裁决。 被告重庆建工集团辩称，原告与被告重庆建工集团之间没有合同关系，重庆建工集团股份有限公司已将涉案工程劳务合法分包给江苏宏途公司，应由被告宏途公司支付原告相关款项。 被告富标公司辩称，第一，原告起诉缺少必要共同诉讼人，原告主体不适格，与富标公司签订劳务合同的主体系董功华及胡翔云二人。原告董功华并无独立主张合同款项的主体资格。原告主张材料款没有请求权基础，富标公司并无支付材料款的义务，仅富标公司代原告支付的款项已经超过富标公司应付的劳务工程款。根据合同约定，富标公司应向原告支付的是已完成工程量对应的劳务工程款，原告施工期间的材料已包含在劳务工程款中，富标公司没有另外支付材料款的义务。事实上原告负责劳务施工期间，因自身资金问题，也并未采购满足施工所需的材料，其所购的材料在原告撤场时也由原告自行处理。另外因原告没有履行劳务合同的资金及管理能力，施工期间未进行实际垫资，导致出现了拖欠工人工资、租金等情形，给施工造成了极大的麻烦。富标公司已代付了大量款项，仅代付的金额已经超过原告施工期间应付的劳务工程款。第三，原告擅自停工撤场给富标公司造成了极大的损失，因工程尚未结算完成，富标公司保留就相关损失及超付工程款另行主张的权利。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告对富标公司的起诉。 被告宏途公司辩称，第一，原告诉状中所称与事实不符，在涉案工程是江苏富标公司借用宏途公司的资质，以宏途公司的名义与重庆建工集团之间签订的劳务分包合同。分包合同签订之后，是由富标公司实际履行的，宏途公司既未参与施工，也没有进行过转包或者分包的事情；第二，法律规定，实际施工人是可以要求违法分包人和转包人承担连带责任的，但在本案中宏途公司仅仅是出借资质的一方，既不是分包人，也不是转包人，与原告之间也没有合同相对关系，所以原告要求宏途公司承担连带责任的诉请是没有法律依据，请求驳回原告对宏途公司的诉讼请求。 被告华中公司辩称，原告对于徐州华中房地产开发公司的起诉无任何事实和法律依据，依法应予以驳回。一、原告与徐州华中房地产开发有限公司之间不存在任何合同关系，华中房地产开发有限公司是将涉案工程通过公开招标程序发包给被告重庆建工集团股份有限公司，从未与原告产生过任何关系，原告是否能够认定为涉案工程的实际施工人，华中房地产开发有限公司也无法确认；二、涉案工程尚未竣工，华中房地产开发有限公司严格按照我司与重庆建工集团公司签订的建设工程施工合同中约定的工程进度节点支付工程款，不存在任何欠付。截止目前，涉案工程大部已进展至结构封顶及内部砌筑阶段，华中房地产开发有限公司已经支付被告重庆建工集团工程款共计6700606万余元，经双方确认不存在任何欠付。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现华中房地产开发公司不存在任何欠付，故不应承担任何责任。综上请法院依法驳回原告对华中房地产开发有限公司的起诉。 第三人胡翔云提交书面述称意见，内容为：因董功华在（2019）苏0312民初10270号案件中将本人胡翔云追加为无独立请求权第三人，现将有关情况予以说明。2018年11月18日，我与富标公司签订合同并进场施工，2019年1月31日，我回重庆老家过年，听朋友说董功华现在没事做，希望找项目做，当时我考虑到在重庆和贵阳我都有另外的工地施工，老家离徐州又远，就与董功华商定由他来接管本工地的劳务大清包，并签订《协议合同》约定：我将重庆建工集团有限公司2012-66号地块开发项目一标段项目的劳务转给董功华，董功华向我支付对价，我不再参与管理。董功华自负盈亏，与我无关。同时，我和董功华又与富标公司签订《补充协议》约定现场材料签收、结算办理、工程款支付指定办理人为董功华。自此，我退出此项目的任何生产经营活动。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月17日被告徐州华中房地产开发有限公司与被告重庆建工集团有限公司签订《合同协议书》，约定将位于徐州市铜山区街道办事处2012-66号地块开发项目土建、安装、装饰装修等工程发包给被告发包给被告重庆建工集团公司，合同价款163177818.30元。2018年12月30日，被告重庆建工集团公司与被告江苏宏途交通工程有限公司签订《2012-66号地块开发项目一标段劳务分包合同》，将劳务分包给被告江苏宏途交通工程有限公司，但是被告宏途公司未实际履行该合同，而由被告江苏富标公司履行该劳务分包合同。 2018年11月18日，胡翔云（乙方）与富标公司（甲方）签订《2012-66号地块开发项目一标段劳务大清包合同》一份，甲方将2012-66号地块开发项目一标段工程中的施工工作分包给乙方，合同对工作内容、质量标准、工期、合同价款、双方权利义务等作出了约定。后第三人胡翔云经朋友介绍认识原告，经协商将该工程又转包给原告。2019年2月22日，胡翔云（甲方）与董功华（乙方）签订《协议合同》一份，约定：甲方前期出资金1034365.00元，已收工程进度款227000.00元。剩余资金807365.00元由乙方分期付给甲方。本协议签定后，后期资金由乙方全部出资接管整个项目劳务大清包。甲方不参与乙方管理(现场施工、资金安排等)，乙方自负盈亏与甲方无关。乙方在本协议签定后分四次付清甲方资金807365.00元，具体付款时间：第一次为2019年2月28日前付款367365.00元、第二次为2019年5月31日前付款150000.00元、第三次为2019年8月31日前付款150000.00元、第四次为2019年9月31日前付清剩余款140000.00元。该合同还约定以上款项款项指定打入甲方胡翔云帐户，如乙方未按时支付甲方款项，乙方按总金额的每天1%支付给甲方违约金。同日，胡翔云和董功华共同作为乙方与甲方富标公司签订了《2012-55号地块开发项目一标段劳务大清包合同》。签订合同后，董功华于签订合同当日支付胡翔云10万元，后又于2019年2月28日支付胡翔云4万元。原告与第三人分包合同纠纷，第三人于2020年4月22日向本院起诉，本院以（2020）苏0312民初3038号立案，于2020年7月21日作出判决，判决原告董功华支付第三人工程款项667365元及利息。该该判决已生效。 另查明，2019年4月30日，被告重庆建工集团与被告华中房地产开发有限公司签订《2012-66号地块开发项目一标段工程形象进度确认单》，该形象进度确认单的内容为：至2019年4月30日前，各楼栋及地库形象进度请业主给予确认，具体如下：14号楼六层结构砼浇筑完成。12号楼七层顶板梁、楼梯、模板完成，预制叠合板为吊装。8号楼五层结构混凝土浇筑完成。5号楼二层剪力墙、钢筋绑扎60%，悬挑脚手架工字钢完成安装30%。7号楼一层模板内架设完成30%。4号楼一层模板内架搭设完成15%。一区、二区、三区、四区车库顶板砼混凝土浇筑完成，后浇带未施工。五区七区车库、筏板砼浇筑完成。六区八区车库、筏板防水保护层完成。 原告董功华2019年11月27日通过邮寄方式于2019年11月27日向本院提交了评估申请书，内容为：“徐州市铜山区人民法院贵院受理的申请人董功华诉重庆建工集团股份有限公司、江苏富标建设工程有限公司、江苏宏途交通工程有限公司、徐州华中房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，因涉案工程是中途退场，终止履行，只是在2019年4月30日对申请人建设的工程进行路进行了现场形象确认，没有对工程量进行具体核算以最终确定工程款，为保障申请人的合法权益，使审判顺利进行，特申请法院委托第三方中介机构对申请人承建的工程进行评估，合法客观公正的确认涉案工程款，特此申请，望批准。同日，原告又申请将诉讼请求中的材料款220万元变更为工程款暂定300万元，表示“具体款额待评估报告出来后，扣除对方已支付的部分以外，再进行确定”。 原告申请鉴定未能提供必要的鉴定资料如施工图、实际施工的工程界面等，原告对未能提供施工图的表述为“原告之所以没有将所有的图纸全部打印出来，是因为图纸的量巨大。而且鉴定机构需要根据鉴定方案或者鉴定事项来确定具体的图纸，我们可以根据鉴定机构的需要，详细的将图纸进行晒图打印。如果被告否认图纸的真实性，应由被告提供其持有的图纸进行比对。”原告还向本院提交了书面的要求调取图纸或者责令被告提供图纸的书面申请，表示“我们要求调取2012-66号地块，原告施工合同范围内的全部图纸。我们要求这几个被告都提供，需要全部图纸提供后，由鉴定机构来选择。我们认为持有图纸的被告都有义务向法庭，重庆建工持有，富标公司也持有，我们要求华中公司提供。”，但是对于具体图纸的内容又表示由鉴定机构确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”原告起诉时要求被告支付材料款220万元，后又增加诉讼请求，变更为工程款暂定300万元，表示“具体款额待评估报告出来后，扣除对方已支付的部分以外，再进行确定”，原告虽然申请鉴定，但是不能提供鉴定必须的资料，遂申请法院调取，但是对于具体图纸的名称，又表示由鉴定机构确定，在原告不能提供鉴定资料本院难以委托鉴定，选定鉴定机构，无选定的鉴定机构难以确定需调取施工图的具体名称。原告的诉讼请求实则并不具体；再则，原告董功华并不符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第26条规定的实际施工人的法律地位，仅仅是劳务分包项目的承包人，也即施工班组，不能依据该司法解释的规定，要求发包人、违法分包人等承担连带责任。而仅能依据劳务合同的约定，向劳务合同的相对方主张权利。原告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告的起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定如下： 驳回原告董功华的起诉。 案件受理费24400元，由本院退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  刘振亚 人民陪审员  颜景荣 人民陪审员  邹 勇 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  赵彦玲