广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终210号原公诉机关广东省南雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘廷华，男，汉族，1989年8月17日出生,四川省内江市人，初中文化，货运司机，户籍地内江市东兴区。2019年12月26日因本案被羁押，同月31日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。指定辩护人刘照东，广东粤北律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人张云辉，男，汉族，1970年11月1日出生，广东省南雄市人，小学文化，农民，户籍地南雄市。2019年11月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。原审被告人张云军，男，汉族，1974年8月24日出生，广东省南雄市人，高中文化，农民，户籍地南雄市。2019年11月20日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。原审被告人崔东波，男，汉族，1982年12月28日出生，山西省闻喜县人，初中文化，货运司机，户籍地闻喜县。2019年10月24日因本案被羁押，同月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。广东省南雄市人民法院审理广东省南雄市人民检察院指控原审被告人张云辉、张云军、刘廷华、崔东波犯非法经营罪一案，于2020年8月5日作出（2020）粤0282刑初83号刑事判决，原审被告人刘廷华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2019年7月，被告人张云辉、张云军在未取得烟草专卖行政主管部门的行政许可的情况下，前往云南省曲靖市联系当地贩卖烟叶的老板来收购烟叶。之后二人约定由张云军留在曲靖市负责继续收购烟叶，张云辉则返回南雄市接收所收购运回的烟叶，并处理后续的卖烟事宜。2019年7月16日，张云军通过他人介绍，雇请被告人刘廷华将收购的烟叶运回南雄市,刘廷华驾驶渝B*****货车在曲靖市装运好收购的烟叶后，驾车途经贵州、广西、湖南等地，于次日7时许到达高速公路南雄出口附近与张云辉接头。随后，张云辉驾驶粤F*****小汽车带领刘廷华驾驶的货车到达南雄市湖口镇高石街老粮仓1号仓库。由张云辉雇请人员进行卸货，并将烟叶存放在老粮仓1号仓库内。卸完货后，张云辉以现金的方式支付给了刘廷华运费人民币22000元。同月22日，刘廷华以同样方式运回张云军在曲靖市收购的另一批烟叶至南雄市并存放在老粮仓1号仓库内，由张云辉以现金的方式向其支付了运费人民币22000元。之后，张云辉将上述两批烟叶转至南雄市湖口镇高石街老粮仓3号仓库存放。2019年7月23日，陈某、陈某1（均另案处理）及被告人崔东波三人通过“运满满（货车帮）”手机APP软件找到货运信息，通过电话联系张云军并得知所运货物为烟叶，三人仍决定进行运输，并谈好运费价格。先由崔东波一人驾驶晋M*****货车跟着云南的贩烟老板前往装货，崔东波在该批烟叶全部装车后爬上车厢盖雨布过程中摔伤左手，之后由陈某和陈某1交替驾驶货车于2019年7月25日0时许到达南雄高速路口附近与张云辉接头。随后，由张云辉安排车辆将受伤的崔东波送至医院，陈某和陈某1则跟随张云辉将烟叶卸车存放在南雄市湖口镇高石街老粮仓的1号仓库内。之后张云辉以现金支付了22500元运费给陈某、陈某1、崔东波三人。2019年8月7日，南雄市烟草专卖局执法人员在1号仓库内查获烟叶共计11010公斤，经南雄市发展和改革局价格认定中心认定价格为人民币539492元；在3号仓库查获烟叶共计9725公斤，经南雄市发展和改革局价格认定中心认定价格为人民币476527元。另查明，案发后，南雄市公安局扣押了查获的烟叶20735公斤（3435捆），扣押物品现由南雄市烟草专卖局保管，未随案移送。原判认定上述事实，有户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过、全电子汽车衡称重记录单、车辆行驶轨迹证明、广东省烟草专卖局文件、通话记录单、烟叶收购单据，证人张某、徐某、陈某3、张某、赖某、刘某、刘某1、刘某2、丘某、杨某的证言，同案人陈某、陈某1及被告人张云辉、张云军、崔东波、刘廷华的供述，检验报告、价格认定结论书，勘验、辨认、指认笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人张云辉、张云军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购烟叶共计20735公斤，非法经营数额共计人民币1016019元；被告人刘廷华、崔东波明知他人非法经营烟叶，仍为其提供运输的便利条件，四被告人行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，被告人崔东波、刘廷华为他人非法经营提供运输的便利条件，起辅助、次要作用，系从犯，依法对其均予以减轻处罚。张云辉、张云军、崔东波到案后如实供述了自己的罪行，认罪认罚并签字具结，依法对其均予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第九条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人张云辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张云军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人刘廷华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人崔东波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。五、扣押未随案移送的涉案烟叶20735公斤，予以没收，由扣押机关南雄市公安局依法处理。宣判后，上诉人刘廷华提出，涉案两车货物均系由老板安排运输，且装货、卸货时其均在休息，其对所运货物为烟叶不知情。其收到的运费也给了老板，仅领取每月工资。请求查清事实并对其减轻处罚。其辩护人提出，1、现有证据难以证实雇主段某委托刘廷华运输时有交代烟叶的情况，难以从运费高低来判断刘廷华对运输烟叶是否知情，原判认定刘廷华明知是烟叶而运输的证据不足。2、原判认定刘廷华运输烟叶的具体数量的证据不足。刘廷华的行为不构成非法经营罪。经审理查明，原判认定上诉人刘廷华及原审被告人张云辉、张云军、崔东波犯非法经营罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人刘廷华及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：1、原审被告人张云军指证其联系到刘廷华，告诉他接头地点并由其和卖烟老板带他去到农户家装烟。张云辉指证在其带刘廷华去仓库卸烟过程中，刘廷华看到了本案两次卸烟，且还进入存放烟叶的仓库观看，刘廷华对两次运输所装运的货物是烟叶的事实是知情的。刘廷华在侦查阶段中亦对其明知他人非法经营烟叶而两次帮助运输的事实供述在案，以上供述与通话记录、车辆行驶轨迹证明，鉴定意见，勘验、辨认、指认笔录及照片等其他在案证据能够相互印证，并形成完整的证据链，足以认定，充分证实刘廷华在主观上明知张云辉、张云军非法经营烟叶，及自己无烟草专卖品准运证的情况下，还实施运输行为，其行为已构成非法经营罪,依法应追究其刑事责任。2、鉴于张云辉、张云军非法经营的烟叶混放在1号仓库和3号仓库，故无法精准计算刘廷华非法经营的数量和价格，原判已根据刘廷华参与非法经营运输烟叶的车次等犯罪事实，以及其是从犯的情节，在法定刑幅度内对其减轻处罚，量刑并无不当。上诉人刘廷华及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，原审被告人张云辉、张云军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购烟叶共计20735公斤，非法经营数额共计人民币1016019元；上诉人刘廷华及原审被告人崔东波明知他人非法经营烟叶，仍为其提供运输的便利条件，四人行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，依法应予严惩。在共同犯罪中，张云辉、张云军起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘廷华、崔东波系从犯，依法对该二人减轻处罚。张云辉、张云军、崔东波到案后如实供述了自己的罪行，认罪认罚并签字具结，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张怡婷审 判 员 戴 磊审 判 员 喻 权二〇二〇年十月二十一日法官助理 谭惠萍书 记 员 郑 欢附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。