河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4869号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京空鹰系统工程有限公司河北公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街与赵佗路交口北行路东碧水春天**楼**。 负责人：杨立纳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐莉红，男，1966年10月6日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区，该公司员工。 委托诉讼代理人：崔文龙，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王守平，男，1975年1月1日出生，汉族，住河北省定州市西城区。 委托诉讼代理人：郝改哲，女，1977年7月19日出生，汉族，住河北省定州市西城区，系王守平之妻。 委托诉讼代理人：马占峰，定州市顺达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张宾，男，1984年11月15日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：李敬宇，河北平恒律师事务所律师。 原审被告：南京空鹰系统工程有限公司，住，住所地江苏省南京市高淳开发区砖墙**/div> 上诉人南京空鹰系统工程有限公司河北分公司（以下简称南京空鹰河北分公司）因与被上诉人王守平、张宾，原审被告南京空鹰系统工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南京空鹰系统工程有限公司河北分公司上诉请求：1、请求依法撤销定州市人民法院作出（2019）冀0682民初1698号民事判决书，依法改判或发回重审；请求驳回被上诉人王守平全部诉讼请求并依法判令被上诉人王守平返还上诉人为其垫付的医药费100000元。2、本案诉讼费（受理费、反诉费）由被上诉人王守平承担。事实和理由：一、被上诉人王守平的受伤不是在施工过程中造成的，与从事的雇佣活动无关，上诉人即不是被上诉人王守平的用人单位，也非实际雇主（即双方不存在劳动关系和雇佣关系），一审判决让上诉人承担赔偿责任，无事实和法律依据。王守平受伤的地点电梯井未在上诉人包的张家口支行从事消防工程的施工范围内，且该电梯井上诉人也从不使用和管理，上诉人有消防施工设计图纸和张家口支行情况说明为证。根据受伤的时间（2018年3月28日下午6点左右）推断，被上诉人王守平应该是在下班后回家途中，跌入电梯井受伤（正常应该走楼梯回云），并非在施工雇佣活动中受伤。被上诉人王守平是经被上诉人张宾 介绍来到该施工工地工作的（也就是说张宾找的王守平来该施工工地干活）。由于上诉人与张宾在其他数个工程一直有合作，故上诉人也将该工程劳务部分转包给张宾，由其具体施工，张宾再找工人（包括王守平等人）具体干活，故其实际施工人和实际雇主均为被上诉人张宾，上诉人与被上诉人王守平之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣（劳务）关系。上诉人有石家庄市中院（2018）冀01民终12901号民事判决书和张宾与上诉人微信、短信截屏（包含该工程的施工材料报价单）、张宾本人为上诉人出具的收到其它工程款的收条为证。一审判决认定被上诉人王守平是在务工过程中受伤以及认定被上诉人王守平与被上诉人张宾之间不存在雇佣关系，这与事实严重不符。从一审判决来看，一审判决在没有认定雇主是谁的情况下，也没说清被上诉人王守平与上诉人存在何种生态系统的情况下，强行让上诉人承担赔偿责任，于法无据。而根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条之规定，让上诉人承担赔偿责任需同时满足两个条件：一是雇员必须在从事雇佣活动中受伤，雇佣活动以外的受伤不算。二是承担赔偿责任的主体需是雇主或是存在过错而转包的发包人和分包人。很显然，根据该条规定结合相关事实，被上诉人王守平并非在施工过程中受的伤，也就是受伤与从事雇佣活动无关。同时，雇主作为第一责任人，一审法院应查清和对雇主是谁作出明确认定，而非模糊处理。二、本案属于侵权案件，本案的实际侵权人为张家口市第二建筑工程有限责任公司，而非上诉人，被上诉人王守平应向实际侵权人主张相关权利。一审 开庭前，上诉人就向一审法院递交了请求追加张家口市第二建筑工程有限公司为被案第三人的申请，但一审法院并未同意，也未依职权启动追加。王守平受伤的地点电梯井并未在上诉人消防工程的施工范围内，而是属于总承包单位张家口市第二建筑工程有限公司的施工范围内。也就是说王守平受伤的原因系张家口市第二建筑工程有限责任公司在从事张家口支行工程的装饰装修过程中未对其使用和管理的楼内电梯井做警示标志，也未采取安全措施，致使被上诉人王守平跌入电梯井受伤，张家口市第二建筑工程有限责任公司者本次事故的实际侵权人。三、被上诉人王守平系农村户口，无固定工作和稳定收入，一审判决按城镇居民人均年可支配收入计算残疾赔偿金，按建筑行业标准计算误工费，按城镇居民人均年消费性支出计算被扶养人生活费，不能认可，应分别按河北省农村居民人均年可权柄收入、河北省农林牧渔在岗职工上一年度平均工资及河北省农村居民人均年生活消费支出相关标准计算为宜。同时，一审判决关于被抚养人生活费计算从事故发生之日起计算，不妥，应从评残后开始计算，因为事故发生后至评残前，被上诉人已主张了误工费，相当于收入并未减少，这期间误工费和被抚养人生活费同时支持，属于重复计算。四、对于一审案件受理费10800元，全由上诉人承担，显失公平。应按各方胜诉、败诉的比例承担。综上，被上诉人王守平并不是在从事雇佣活动中受伤，上诉人依法不应承担任何责任，被上诉人王守平应另案诉讼向实际侵权人主张相关权利。 王守平答辩称，1、首先南京空鹰系统工程有限公司未提出 上诉视为对一审判决的认可，其分公司单独提出上诉其行为本身自相矛盾。2、石家庄市长安区仲裁委员会所做的裁决已经认定王守平是在施工过程中受伤，上诉人认为王守平非工作原因受伤无事实和法律依据。3、根据最高院人身损害赔偿司法解释第十一条的规定即使张宾是雇主，但上诉人将工程转包给无资质的张宾，按上述法律规定仍应当与张宾承担连带赔偿责任。4、上诉人其他上诉理由均不成立。 张宾答辩称，一、张宾与王守平之间存在劳务关系，张宾与空鹰河北分公司之间也不存在承包关系。张宾只是介绍人，介绍王守平和贺某到涉案工地工作，而非劳务承包人，其不应承担王守平的民事赔偿责任。理由如下：1、空鹰河北分公司提供的证据中，张宾与空鹰河北分公司法定代表人徐莉红聊天记录，都是关于其他工地的聊天记录，没有对涉案工程的聊天记录。2、证人贺某提供的聊天记录和银行转账，贺某与徐莉红直接对此工程进行交涉，汇报工作、发放工资等都是联系徐莉红，说明原告与贺某都是直接给空鹰河北分公司提供劳务，张宾并未参与其中。3、石家庄新华法院和石家庄市中级法院（第4页、第5页）的两份判决书，认定事实部分：王守平是经张宾介绍去从事张家口工业路支行消防工程建设。4、空鹰河北分公司反诉状中叙述，王守平是经张宾介绍去从事张家口工业路支行消防工程建设，这属于空鹰河北分公司对这一事实的自认。5、张宾承包工程不符合常理。如果是张宾承包劳务，双方肯定要签承包合同，况且张宾不可能只找两个工人，也不可能不在现场进行监督。6、依据法律规定，谁主张谁举证，南京空  鹰公司就自己的转包行为应当出示充分的证据，显然其并没有任何证据能够证实张宾是转包其劳务。微信、短信截屏和张宾收款条都是其他工地的报价单，非事故发生地工程的报价单，不能以此证明系张宾转包的工程。所以王守平是给南京空鹰公司河北分公司提供劳务，王守平的损失应当由南京空鹰公司河北分公司承担。二、王守平受伤地点是在张家口银行工业支行的工地，空鹰公司是施工方，即便电梯井不属于其施工范围，但该地点也是其施工区域，王守平在做收尾性工作时发生的事故，而非上下班途中。故雇主空鹰公司应当承担王守平赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决完全符合法律规定，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 南京空鹰系统工程有限公司未到庭，亦未发表意见。 王守平向一审法院起诉请求：原告认为被告南京空鹰河北分公司将工程转包给没有用人资格的被告张宾，应当共同向原告承担赔偿责任，被告南京空鹰河北分公司系被告南京空鹰公司的分支机构，被告南京空鹰公司应承担连带赔偿责任，故要求三被告依法赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、住宿费共计70万元。 南京空鹰河北分公司向一审法院反诉请求：反诉被告王守平应当返还我公司垫付的医疗费10万元。 一审法院查明，2018年3月初，原告王守平经被告张宾介绍来到被告南京空鹰河北分公司承包的张家口支 行从事消防工程工作，同年3月28日，原告王守平跌入电梯井受伤。原告受伤后，向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认其与被告南京空鹰河北分公司存在事实劳动关系，该仲裁委员会于2018年8月10日作出（2018）长劳裁字第217号仲裁裁决书，认定原告与被告南京空鹰河北分公司之间不存在事实劳动关系，驳回了王守平的申请请求。王守平对该仲裁裁决书不服，向石家庄市新华区人民法院提起诉讼，请求确认王守平与南京空鹰河北分公司具有劳动关系，石家庄市新华区人民法院于2018年9月10日作出（2018）冀0105民初2743号民事判决书，认为王守平提交的证据均不能证明其与南京空鹰河北分公司存在事实劳动关系，故驳回了王守平的诉讼请求。王守平对该判决书不服，向石家庄市中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月18日作出（2018）冀01民终12901号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告王守平受伤后，先后在解放军251医院、张家口第二医院、北京电力医院、河北医科大学第三医院进行治疗。共中在解放军251医院支付医疗费1934.7元；在张家口第二医院支付医疗费为88元；在北京电力医院支付医疗费为15194.92元（2018.3.29-2018.4.2住院4天）；在河北医科大学第三医院住院77天支付医疗费189269.6元（2018.4.2-2018.5.2住院30天，支付医疗费110471.29元；2018.5.9-8.28原告进行复查时支付医疗费1879.25元；2018.9.10-2018.10.2住院22天、支付医疗费31759.92元；2019.1.3-2019.1.14住院11天、支付医疗费14556.47元，2019年1月16日复查时 支付医疗费30元；2019.1.20-2019.2.3住院14天，支付医疗费29792.27元，2019.3.6-12.24复查时支付医疗费780.4元）。2018年11月5日原告另支付病历取证费10.2元。原告王守平共支付医疗费206497.42元。其中被告南京空鹰河北分公司垫付10万元，被告张宾垫付46934.41元。2020年2月22日，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，原告王守平张口度受限的伤残等级为十级；其多颗牙齿缺如的伤残等级为十级；其左耳中等重度听力障碍的伤残等级为十级；其左腕关节功能障碍的伤残等级为十级。王守平伤后误工期可考虑至评残前一日止，护理期、营养期考虑以180-270日为宜。原告支付鉴定费为7050元。另查明，原告王守平兄妹二人，其母雷月梅1956年1月10日出生，其妹王菊花1985年11月22日出生，均住张家口市怀安县，其父王永录2004年去世。王守平与其妻郝改哲有女儿郝梓琪，2004年4月20日出生。原告家属为处理事故产生住宿费644元。交通费原告主张5000元。上述事实，由聊天记录、医疗费单据、鉴定文书、收条、仲裁裁决书、民事判决书及双方当事人陈述等予以佐证。一审法院认为：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道 接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，原告没有提交充分证明被告张宾转包被告南京空鹰河北分公司相关工程的证据，且本诉讼发生之前，原告王守平在被告南京空鹰河北分公司承包的工地务工，经石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决和石家庄市新华区人民法院、石家庄市中级人民法院判决认定，原告王守平与被告南京空鹰河北分公司不存在事实劳动关系，而被告张宾否认与原告王守平之间是雇佣关系，认可是介绍原告王守平及案外人贺某到被告南京空鹰河北分公司工地务工，且被告南京空鹰河北分公司在反诉状中明确载明“王守平经张宾介绍来到反诉原告承包的张家口支行从事消防工程工作”，其述称属于对张宾系介绍原告王守平务工这一事实的自认，故可以认定王守平并非张宾的雇员，被告张宾与原告王守平双方不存在雇佣关系。原告王守平在南京空鹰河北分公司承包的工程务工时发生人身损害，该分公司未提出证据证明原告对其受伤的事实存在过错，故被告南京空鹰河北分公司应当对原告受到的损害承担赔偿责任，因南京空鹰河北分公司系被告南京空鹰公司的分支机构，故被告南京空鹰公司应对原告主张的损失承担连带赔偿责任。参照《河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准参考数据》，原告的损失项目及数额：1、医疗费：206497.42元；2、误工费：自事故发生之日即2018年3月28日起计算至评残前一日共计695天，按建筑业标准计算为62763元／年÷365天×695天＝119507.63元；3、护理费：原告主张按鉴定结论标记的 270天计算并无不当，即42115元/年÷365天×270天=31152.6元；4、交通费：原告主张5000元，结合住院天数及次数酌定3500元为宜；5、住院伙食补助费：100元/天×81天=8100元；6、营养费：270天×30元/天=8100元；7、残疾赔偿金：原告王守平四处十级伤残，按城镇居民人均年可支配收入计算为35738元/年×20年×13%=92918.8元；8、被扶养人生活费：原告之母雷月梅事故发生时62周岁，按城镇居民人均年消费性支出23483元/年×18年×13%÷2=27475.11元；原告之女郝梓琪事发时将近14周岁，计算为23483元/年×4年×13%÷2人=6105.58元，被扶养人生活费共计33580.69元；9、精神损害抚慰金：原告主张30000元，考虑原告四处十级伤残，酌定15000元为宜；10、鉴定费：7050元；11、住宿费：644元。以上原告损失共计526051.14元。扣除被告南京空鹰河北分公司已付的10万元，南京空鹰河北分公司仍应赔偿原告各项损失426051.14元。被告张宾垫付部分因其未提起反诉，不作处理。被告南京空鹰河北分公司作为反诉原告要求反诉被告王守平返还其垫付的医疗费10万元，理据不足，对其反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权法》第六条、第十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百 四十四条的规定，判决：一、被告南京空鹰系统工程有限公司河北分公司赔偿原告王守平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、住宿费共计426051.14元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告南京空鹰系统工程有限公司负连带赔偿责任；三、驳回原告王守平的其他诉讼请求；四、驳回被告南京空鹰系统工程有限公司河北分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告王守平负担4227元、被告南京空鹰系统工程有限公司河北分公司负担6573元；反诉费2300元，由被告南京空鹰系统工程有限公司河北分公司负担。 二审中当事人未提交新证据。本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人王守平在上诉人南京空鹰河北分 公司承包的工地务工，上诉人主张其与张宾系转包关系，被上诉人王守民系张宾雇佣人员，张宾否认与原告王守平之间是雇佣关系，认可是介绍王守平及案外人贺某到上诉人南京空鹰河北分公司工地务工，张宾本人在上诉人其他工程工地负责管理，上诉人南京空鹰河北分公司所提交的证据亦不能证明就本案所涉工程存在转包行为，且其在反诉状中明确载明“王守平经张宾介绍来到反诉原告承包的张家口支行从事消防工程工作”，上诉人庭审中陈述被上诉人王守平与案外人贺某系上诉人员工徐莉红给贺某发位置，该二人自行去的工地，由其公司原在张家口的负责人贾立聪接待并安排住宿，贾立聪系上诉人在张家口的代表。结合徐莉红与贺某之间的转账记录，一审判决认定系上诉人南京空鹰河北分公司雇佣被上诉人王守平并无不妥。上诉人主张被上诉人王守平并非在施工过程中受伤，其受伤与从事雇佣活动无关。对上诉人该项主张王守平不予认可，称其在从事施工过程中受伤，王守平受伤地点是在张家口支的工地，并对施工项目、受伤过程作出解释，上诉人所提交的证据不足以证明被上诉人受伤是在下班途中，故对其该项主张，本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害要求雇主承担赔偿责任符合上述法律规定。关于一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金及依建筑行业标准计算误工费的问题。一审时王守平所提交的身份证复印件盖有公安机关的的印章并标识“按人口标识划分，西城人口划为城镇人口”，按城镇居民人均年可支配收入计算残疾赔偿金，于法有据。被上诉人王守平受伤时，正在上诉人承包的张家口银行工 业街支行从事消防工程工作，一审判决据此按建筑行业标准计算误工费亦无不妥。综上，上诉人南京空鹰河北分公司诸上诉理由理据不足，本院均不予支持。 综上所述，南京空鹰系统工程有限公司河北分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7690元，由南京空鹰系统工程有限公司河北分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 欧阳正丽 审判员 赵 春 林 审判员 刘  斌 二〇二〇年十月二十九日 法官助理严波 书记员张杰