安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2810号 上诉人（原审原告）：雷晓波，男，汉族，1967年7月18日出生，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：张维军，安徽华人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司（原为安徽水利开发股份有限公司），住所地安徽省蚌埠市东海大道**，统一社会信用代码91340300711790416H。 法定代表人：王厚良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆蓓蓓，该公司员工。 委托诉讼代理人：张伟东，安徽百商律师事务所律师。 上诉人雷晓波因与上诉人安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工）建设工程施工合纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人均没有提出新的事实和理由，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 雷晓波上诉请求：撤销原判第二项，判令安徽建工支付雷晓波延期付款利息4573947元(延期利息暂计算至2018年12月31日，此后以3609879.71元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50％计算至款清之日)；本案一审、二审诉讼费用均由安徽建工承担。事实与理由：原审法院延期利息判决错误。首先，依据2018年8月31日《协议》，双方在该《协议》第二条前半部分约定安徽建工与雷晓波对建设期利息、延期利息仍然是约定按安徽建工与泗县住建委签订的县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》约定标准计算并支付给雷晓波。其次，根据该条约定，双方“同意按照泗县住建委、泗县法制办函件内容于2018年12月31日前完成上述款项的计算及分批支付工作”。在《协议》附件:2018年8月14日泗县住建委、泗县法制办《函》第二条中，泗县住建委、泗县法制办承诺“我方于2018年12月31日前负责按照合同约定完成该项目工程款、建设期利息、延期利息的计算及分批支付工作”。因与泗县住建委、泗县法制办直接发生关系的是安徽建工，泗县住建委、泗县法制办是否完成函件承诺计算和支付义务的举证责任属于安徽建工。同时安徽建工在答辩时也辩称“延期利息业主尚未与安徽建工结算”(见原审判决书第四4页第12-13行)，证明安徽建工知道泗县住建委、泗县法制办没有兑现函件承诺，且将其作为安徽建工的抗辩理由。再次，双方关于“如泗县住建委在2018年12月31日前未完成承诺的支付工作，延期利息按甲方与泗县住建委签订的泗县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》约定的标准计算”。不是对全部延期利息给付约定的更改，而是强调对2018年12月31日没有完成支付的工程款，仍继续按泗县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》的约定标准给付延期利息，此处没有写建设期利息是因为此时拖欠工程款不会造成建设期利息增加。因此原审法院对延期利息认定事实及适用法律不当，应依法改判。 安徽建工辩称，原审判决第二项有事实和法律依据，应予维持。 安徽建工上诉请求:撤销原审判决第一项;改判驳回雷晓波一审诉讼请求;本案一审、二审诉讼费由雷晓波承担。事实与理由:一、一审认定双方之间的法律关系是建设工程转包关系不当。一审判决以安徽建工提交证据不足以说明双方之间存在劳动关系并认定安徽建工将自己承包的泗县彩虹大道工程中的二标段工程以《工程项目承包协议书》交给雷晓波施工是工程转包。事实上，安徽建工提交的《参保证明》《注册信息查询单》等证据材料己证实雷晓波属于安徽建工内部人员。二、一审判决酌减双方关于管理费的约定不当。双方所签《工程项目承包协议书》第八条约定，安徽建工按工程结算总价10％向雷晓波收取管理费。一审法院以安徽建工对该标段工程没有资金投入、只履行部分管理职责等为由，将双方约定的管理费的减为工程结算总价5％不当。《工程项目承包协议书》中约定10％的管理费不仅是各自的真实意愿，也是基于各自利益平衡的考量。雷晓波对其承包的工程独立核算，自负盈亏，是双方承包协议中明确约定的。因而安徽建工对雷晓波承包的工程并无资金投入义务。安徽建工对案涉工程实施了设立项目部等工作，履行了双方约定管理职责。三、一审判决按雷晓波的主张，酌减安徽建工已经支付、垫付的工程款数额不当。安徽建工已向雷晓波支付工程款66415790.12元，为雷晓波垫付款2732823.28元，雷晓波自认其应缴税款为2577561.07元，一审判决以雷晓波自认金额认定安徽建工垫付款数额不当。安徽建工于2019年1月支付的500万元工程款，系按照雷晓波2018年12月29日出据的《借款单》支付，应全额认定该工程款，不应只认定118万元。一审判决认定安徽建工尚欠雷晓波工程款与事实不符。本案中，安徽建工已经支付雷晓波工程款66415790.12元，加之为雷晓波垫付的上述2732823.28元款项，共计已支付给雷晓波69148613.40元。而雷晓波承包的工程决算价款为72403400.95元。依据双方合同约定，雷晓波应向我司交纳的管理费7240340元。据此，若扣除雷晓波依约应交的管理费，安徽建工已多支付雷晓波款项。五、一审法院将2018年8月31日双方所签的《和解协议》约定的事项列入本案审理范围属违法行使管辖权。本案争议是建设工程施工合同纠纷，雷晓波在本案诉讼中提及的2018年8月31日所签《协议》中涉及的建设期利息、延期付款利息、律师费、诉讼费等事项，均不在双方工程项目承包协议所约定范围。该《协议》是双方之间对此前诉讼案件协商处理的一种和解方案，而不是对本案争议的《工程项目承包协议》的补充。雷晓波该诉讼请求超出本案纠纷范畴，不应列入本案进行审理。双方之间因该《协议》产生的纠纷，应另案解决。 雷晓波辩称，一、双方之间系转包法律关系，是挂证关系，不存在劳动关系。双方没有签订过劳动合同，安徽建工也没有按月为雷晓波发工资及提供工作岗位，不存在管理与被管理关系。本案的建设工程是雷晓波以个人身份承包安徽建工中标的泗县彩虹大道新建工程（延期支付）施工项目中的一部分。在同一时期，雷晓波还以安徽必胜工程建设有限公司代表的身份，以安徽必胜建设工程有限公司的名义承接了安徽建工中标的泗县彩虹大道绿化工程施工（延期支付）项目，雷晓波身份是安徽必胜工程建设有限公司的监事，证明双方不存在劳动关系。二、安徽建工向雷晓波收取管理费没有法律依据。安徽建工集团股份有限公司将工程转包给雷晓波后，既无资金支持，亦无人员管理。雷晓波自己筹集资金组织人员完成施工项目。安徽建工违法收取管理费无事实与法律依据。在安徽建工收取管理费没有法律依据的前提下，安徽建工对擅自截留工程款应继续支付。三、和解协议是双方为解决案涉建设工程分包合同纠纷达成的阶段性协议，在处理本案纠纷时理应成为解决本案纠纷的依据之一。综上，应驳回上诉。 雷晓波向一审法院起诉请求：1、判决安徽建工向雷晓波支付工程款7230050元，建设期利息6552277.65元，延期付款利息4573947元（延期利息暂计算至2018年12月31日，此后以7230050元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算至款清之日），合计18356274.65元。2、判令安徽建工支付雷晓波诉讼费、律师费合计94577元。3、一审诉讼费用、保全费用、保全担保费用由安徽建工承担。 一审法院认定事实：2013年10月10日安徽建工作为承包人与发包人泗县人民政府签订了《泗县彩虹大道新建工程（延期支付）施工建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围是“彩虹大道新建工程图纸设计范围内k0+000—k9+076.341的全部内容。包括（道路、排水、绿化、路灯、标志、标线、标牌、桥、涵）工程。”合同专用条款第六条26.2建设期利息：从项目开工之日起，每三个月结算一次，累计计算工程量，并以此作为计息基数，具体按中国人民银行同期贷款基准利率上浮15%计息，计息时间按实际发生为准。26.3甲方未能按合同约定及时付款时，工程款延期支付部分的资金，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计息，时间按实际发生为准。雷晓波作为乙方与甲方安徽建工集团国内工程公司签订《工程项目承包协议书》，承包泗县彩虹大道新建工程K3+450至K3+470，K3+470至K6+340范围内（延期支付）施工，施工内容同《泗县彩虹大道新建工程（延期支付）施工建设工程施工合同》。第八、财务结算：“1、甲方收取乙方工程管理费为：按工程结算总价的10%收取，……。2、工程所属地位合肥市区的项目由甲方按国家税收政策收取工程税金，同一申报缴纳；工程所属地为合肥市区以外的项目，……，在当地按规定缴纳相应工程税金后，开具建安发票给建设单位。3、建设单位转拨的各种款项必须转至甲方财务部统一管理，甲方在建设单位转款到位后，扣除应上缴的管理费、工程税金、地方、地方规费及工程保修金等相关费用后上七天之内转给乙方使用，……。8、……，工程决算完毕，在业主到款后（不包括保修金）甲方应在七天内将余款转给乙方。”2015年12月19日泗县彩虹大道新建工程竣工验收。2017年10月16日，泗县审计局对该工程进行审计并出具审计报告，审定泗县彩虹大道新建工程总造价263189989.54元。经过雷晓波与安徽建工确认，其中雷晓波施工的部分审计总造价为72403400.95元。此后，安徽建工分10次向雷晓波支付泗县彩虹大道项目工程款合计62595790.12元。①、2016年2月2日支付31620600元；②、2017年1月26日支付652418元及5969000元商业承兑汇票，合计6621418.9元；③、2017年6月14日支付2000000元；④、2017年6月22日支付3151960.21元；⑤、2017年11月9日支付3000000元；⑥、2017年11月10日支付1500000元；⑦、2017年11月13日支付1681992.06元；⑧、2018年4月8日支付1839818.95元。2018年6月11日，雷晓波提起建设工程施工合同纠纷一案诉讼，安徽建工与雷晓波就撤诉事宜达成协议，主要内容为：“一、雷晓波在2018年8月31日前撤诉，安徽建工在一周内委托泗县住建委代为支付工程款10000000元，该款暂不扣管理费及税、费；二、剩余工程款、建设期利息、延期利息支付问题，甲方（安徽建工）将积极与泗县住建委对接、启动计算工作，乙方（雷晓波）应积极配合，对建设期利息、延期利息按甲方与泗县住建委签订的泗县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》约定标准计算。安徽建工同意于2018年12月31日前完成上述款项的计算及分批支付工作，并扣除相关税、费（如有）后及时对乙方进行支付（相关利息不收取管理费）。如泗县住建委在2018年12月31日前未完成承诺的支付工作，延期利息按甲方与泗县住建委签订的泗县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》约定标准计算；三、因本起案件撤诉产生的直接诉讼费用由乙方承担三分之一，剩余款项由甲方协调解决。”雷晓波2018年8月31日提出撤诉，雷晓波为此次诉讼支出了律师费50000元，诉讼费91865元。⑨、2018年9月7日泗县国库支付中心向雷晓波指定合肥富然商贸有限公司账户支付10000000元；⑩、2019年1月16日安徽水利开发股份有限公司向雷晓波指定的合肥达福龙商贸有限公司账户支付5000000元（用途为泗县彩虹大道工程款及泗县彩虹大道绿化工程款，因账号错误第二次支付成功），其中含案涉工程款1180000元。2017年6月30日，安徽水利开发股份有限公司吸收合并安徽建工集团有限公司。2018年7月30日安徽建工集团有限公司注销。2019年8月12日，安徽水利开发股份有限公司企业名称变更为安徽建工集团股份有限公司。安徽建工从2011年5月开始至2015年7月为雷晓波缴纳生育、工伤、医疗、失业、养老保险费用，2016年5月起，雷晓波的上述保险费用由安徽必胜工程建设有限公司缴纳。 一审法院认为：本案争议的焦点问题是：第一、双方之间法律关系是建设工程转包关系还是内部承包关系；第二、安徽建工是否有权收取工程管理费及数额；第三、安徽建工是否可以代扣工程税金及数额。第四、安徽建工2019年1月支付的500万元是否都为本案工程款项。五、安徽建工是否需支付雷晓波工程款及数额。六、撤诉协议是否属于本案审理范围及建设期利息和延期付款利息的支付问题。七、安徽建工是否应当支付雷晓波前次诉讼的诉讼费和律师费合计94577元。一、双方之间法律关系是建设工程转包关系还是内部承包关系。安徽建工辩解为内部承包协议非转包关系，并提供其为雷晓波缴纳的社保参保证明以此证明雷晓波为其公司内部人员。从参保证明可以看出安徽建工确实为雷晓波缴纳了2011年5月至2015年7月的社保费用。雷晓波主张其在安徽建工公司是挂证关系，安徽建工向其支付挂证费用。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，首先应当提供劳动合同，如果没有签订劳动合同，可提供工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招聘记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。根据上述规定，安徽建工仅仅只提供一份缴纳社会保险费的记录来证明雷晓波为其员工。安徽建工所提交的为雷晓波缴纳社保的证据不足以证明雷晓波是其的员工，根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则，安徽建工应承担举证不能的不利后果。雷晓波与安徽建工之间并非内部承包关系而是非法转包关系。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案从双方各自提交的《泗县彩虹大道各标段造价明细表》可以看出泗县彩虹大道被分为三个标段，其中二标段被承包人安徽建工通过其国内工程公司转包给雷晓波，双方并签订《工程项目承包协议书》。该协议书的约定符合法律法规规定的工程转包条件。按照最高人民法院《建设工程施工合同解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。综上，安徽建工通过其国内工程公司与雷晓波签订的《工程项目承包协议书》及转包行为均无效。二、安徽建工是否有权收取工程管理费及数额。虽然，本案因存在非法转包等原因导致案涉承包协议无效，导致协议中关于管理费约定的有关条款亦无效，但管理费作为履行合同时所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定的工程款金额及付款的标准、方式、时间、条件等结算相关工程价款，以此平衡双方的利益。也就是说合同的有效与否因工程已经竣工验收合格而不影响管理费的扣除，本案双方应遵照上述原则根据合同履行情况按实进行结算，任何一方均不能以合同无效为由而否定付款条件等并因此获得比合同有效时更多的利益。从雷晓波与安徽建工签订的《工程项目承包协议书》第八条可以看出，安徽建工收取雷晓波的管理费标准为按工程结算总价的10%收取。雷晓波认为：一、管理费收取没有依据；二、管理费即便收取，但收取的数额不对，应按照应付工程款的10%计算。雷晓波与安徽建工的承包协议第八条第1约定，“甲方收取乙方工程管理费：按工程结算总价的10%收取，……。”既然管理费作为双方财务结算的一项约定，双方应参照执行，而且安徽建工在案涉工程中完成了与发包方的合同签订，并成立项目部，对泗县彩虹大道各个标段进行管理检查、对工程进行验收和审计、与发包单位结算等工作，履行了部分管理职责。但在双方签订的《工程项目承包协议书》第八条财务结算第9约定，“乙方（雷晓波）必须承担甲方（安徽建工）对建设单位承诺的各项费用，支付工程前期属施工单位各项报建费用以及开工前至工程合同失效终止前与工程有关的各项费用，承担施工过程中一切有关该项目社会活动的费用开支。”第11约定“若因乙方未按《企业会计制度》要求做帐，而引起税务部门扣个人所得税的部分由乙方全额承担。乙方按以上要求交费后，实行内部独立核算，自负盈亏。”从该两条约定可以看出安徽建工对该标段并没有任何的资金投入。故此，安徽建工履行部分管理职责，只能收取部分管理费，按照5%收取为宜。双方约定是按照工程结算总价收取，同理，双方应参照约定处理，如无其他相关约定改变了前述约定的话，还应参照工程结算总价收取，而非按照雷晓波主张的应付工程款来收取。雷晓波按照应付工程款的收取这一主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，安徽建工可以按照工程结算总价的5%收取涉案工程管理费即3620170.05元。三、安徽建工是否可以代扣工程税金及数额。双方均确定案涉工程结算总价为72403400.95元，雷晓波认为工程税率为3.56%，税款应为2577561.07元，而非安徽建工主张的2732823.28元。安徽建工辩解已垫付工程税款2732823.28元，并没有提交证据予以佐证，不予采信，但雷晓波确认税款应为2577561.07元。因双方在《工程项目承包协议书》第八条有关扣除工程税金的约定，该约定未免除由此产生的纳税义务，且不会导致缴纳税款金额减少，该约定并未违反我国税收管理方面的法律法规的规定。故，本案安徽建工可依约定扣除工程税金，以法律规定的税率进行计算，但目前以2577561.07元为宜。四、安徽建工2019年1月支付的500万元是否都为本案工程款项。安徽建工辩解其实际已支付66415790.12元，按照安徽建工的计算，应付工程款为：62430237.57元【（工程总价72403400.95元-工程税金2732823.28元-管理费7240340.1元（按10%收取）】。其实付工程款远超应付工程款3985552.55元，没有超付理由，亦不要求返还，有悖常理.结合雷晓波认为最后一笔500万元工程款中的328万元与本案无关的主张，及安徽建工对雷晓波所提《二标延期支付利息计算表》中第十次实际支付118万的数额无异议，可以认定安徽建工第十次付款虽然是转账支付500万元，但只包含案涉工程款118万元。五、安徽建工是否需支付雷晓波工程款及数额。综合上述几点，可以确认安徽建工应付工程款为66205669.83元【工程总价72403400.95元-工程税金2577561.07元-管理费3620170.05元（按5%收取）】，实付案涉工程款为62595790.12元。综合计算，安徽建工仍需支付雷晓波下余工程款（实为部分管理费）3609879.71元。故，本案雷晓波要求支付剩余工程款的诉请，予以支持。六、撤诉协议是否属于本案审理范围及建设期利息和延期付款利息的支付问题。双方签订《工程项目承包协议书》对建设期和延期付款利息没有约定，但在（2018）皖1324民初3361号案件中，安徽建工与雷晓波就该案的撤诉达成协议，该协议虽然是为撤诉而生，但其中表达有关于建设期利息和延期利息的支付按照安徽建工与泗县住建委签订的《泗县彩虹大道新建工程（延期支付）施工建设工程施工合同》约定标准计算的内容，是工程款结算的一种体现，弥补了双方之间无效的《工程项目承包协议书》中没有约定工程款利息如何支付的空缺。双方在该协议中还就剩余工程款、建设期利息、延期利息的支付时间也进行了约定：“安徽建工同意按照泗县住建委、泗县法制办函件内容于2018年12月31日前完成上述款项的计算及分批支付工作，并扣除相关税、费（如有）后及时对雷晓波进行支付（利息不收管理费）。”所以说，该协议是双方结算的一个补充，是建设合同纠纷的一个延续，也是双方的真实意思表示，双方应参照执行。为减少诉累，对安徽建工关于该《协议》不属于本案审理范围的辩解，不予采信。建设期利息问题。双方约定参照安徽建工与甲方关于建设期利息的约定计算：“从项目开工之日起，每三个月结算一次，累计计算工程量，并以此作为计息基数，具体按中国人民银行同期贷款基准利率上浮15%计息，计息时间按实际发生为准。”雷晓波提供一张《彩虹大道建设期利息计算表》，安徽建工认为第一期起算点错误应当以计量批复之日起计算。结合建设期利息约定，“从项目开工之日起，每三个月结算一次。”利息起算点应为开工之日，而非计量批复之日，从计量批复之日起算无事实依据。故，安徽建工关于起算点错误的辩解，不予采信。安徽建工还认为第六期利息年利率不应是5.75%而应是5.6%；第七期年利率不应是5.5%而应是5.35%；2015年6月28日至2015年9月27日期间的年利率不应是5%而应是4.85%。上述关于年利率的辩解，安徽建工亦未提供中国人民银行的利率对照表来印证自己说法的准确性和雷晓波依据的不准确性，故，对雷晓波的主张予以支持。同时结合安徽建工对该表中的审定金额、计算公式、计算日期（除第一期）没有异议。因此，对雷晓波主张的建设期内的利息6552277.65元予以认定。延期利息问题。双方在撤诉协议第二条约定“如泗县住建委在2018年12月31日前未完成承诺的支付工作，延期利息按甲方与泗县住建委签订的泗县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》约定标准计算。”从上述约定可以看出关于延期利息，双方约定了计算标准和计算时间，即泗县住建委在2018年12月31日前未完成承诺的支付工作，才能按照甲方与泗县住建委签订的泗县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》约定的延期利息标准计算，但没有约定从什么时间开始计算，从字面理解应是在2018年12月31日后，从2019年1月1日起，延期利息支付还存在一个前提，就是“如泗县住建委在2018年12月31日前未完成承诺的支付工作。”如完成则无延期利息，如未完成则需支付。因雷晓波没有举证证明泗县住建委承诺的内容以及完成情况，换句话说就是支付条件是否成就。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于延期利息支付的诉请，雷晓波举证不足，导致无法认定延期利息的支付是否符合计算支付条件。故，对雷晓波要求支付延期利息的诉请，不予支持。七、安徽建工是否应当支付雷晓波前次诉讼的诉讼费和律师费合计94577元。双方之间的撤诉和解协议第三条约定“因本起案件撤诉产生的直接诉讼费用（律师代理费五万元，案件受理费以法院实际收费数额为准），由乙方承担三分之一，剩余款项由甲方（安徽建工）协调解决。”雷晓波为此次诉讼支出了律师费50000元，诉讼费91865元，合计141865元。按照协议，安徽建工应承担三分之二即94577元。故，雷晓波该诉请予以支持。综上，安徽建工尚需支付雷晓波工程款3609879.71元，建设期利息6552277.65元，前次诉讼费和律师费合计94577元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、安徽建工于判决生效后十日内支付雷晓波工程款3609879.71元，建设期利息6552277.65元，前次诉讼费和律师费94577元。合计10256734.36元。二、驳回雷晓波的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取66250元，由雷晓波负担29772元，安徽建工负担36478元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。雷晓波提供如下证据，证据一2018年12月29日安徽建工借款单一份，来源与安徽建工一审的证据四，证明该借款单用途栏注明泗县彩虹大道工程款、泗县彩虹大道绿化工程款，证明该500万元包括上述两个项目的款项，不全部是本案的工程款。证据二合作协议（原件）、泗县彩虹大道绿化工程施工（延期支付）建设工程使用合同（复印件）、工程竣工验收报告（复印件），证明泗县彩虹大道绿化工程施工（延期支付）确实存在，该工程是安徽必胜工程建设有限公司从安徽建工转包，在该项目中雷晓波是安徽必胜工程建设有限公司授权代表，同时证明雷晓波和安徽建工不存在劳动关系。安徽建工的质证意见为，对证据一不能证实500万工程款中有两个项目，且两者关联性不明确。证据二的真实性存疑。本院认证意见为：对于证据一真实性予以认定，能够证明案涉500万元中并非全部本案工程款，其中包括泗县彩虹大道工程款及泗县彩虹大道绿化工程款。证据二的真实性无法核实，本院不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 二审另查明，建设工程施工合同合同专用条款第六条26.1付款方式约定（1）工程竣工验收合格后一个月内，甲方支付至合同总价50%；（2）审计结束后一周内（审计工作在竣工验收后半年内完成），甲方支付至审定的工程建设造价的90%。如在竣工验收后半年内未完成审计，甲方同意按乙方报送结算价的90%支付工程款。（3）剩余的款额（为质保金）及利息在质保期（质保期为一年）满后一周内付清。2018年8月14日函中载明，我方（泗县住房和城乡建设委员会）于2018年12月31日前负责按照合同约定完成该项目工程款、建设期利息、延期利息的计算及支付工作。请贵方（安徽建工）收到上述款项后，严格按照相关合同的约定对原告（雷晓波）完成工程款、建设期利息、延期利息的计算及支付工作。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉双方法律关系的性质；二、双方因撤诉而签订协议对本案诉讼有无影响；三、一审酌减管理费比例是否适当。 关于争议焦点一 判断案涉双方法律关系是非法转包还是内部承包，司法实践主要从三个方面进行审查判断：1.与建筑企业资产之间有无产权联系；2.有无统一的财务管理，有无以“承包”等名义搞变相的独立核算；3.有无严格规范的人事任免和调动、聘用手续。雷晓波与安徽建工的资产无产权联系，无统一的财务管理，亦无人事任免和调动、聘用手续。从双方履行案涉合同的情况来看，安徽建工已经向雷晓波或其指定账户支付了大部分工程款，符合司法解释规定的承包人非法转包的情形。安徽建工提交的《参保证明》《注册信息查询单》等证据材料不能证明双方是内部承包关系。一审法院认定安徽建工与雷晓波系转包关系，并无不当。 关于争议焦点二 双方发生纠纷后，雷晓波曾于2018年6月11日向安徽省泗县人民法院起诉安徽建工。安徽建工与雷晓波就撤诉事宜达成协议，协议内容包括案涉剩余工程款的计算、工程款分批支付、建设期利息、延期利息、撤诉的直接诉讼费用分担等。该协议是双方为解决案涉建设工程分包合同纠纷达成的补充协议，也是审理本案的基本事实。该协议是双方平等协商的结果，是双方真实意思表示。安徽建工认为是双方为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，与事实不符。安徽建工上诉认为，一审法院审理双方为撤诉而达成的协议超出了本案建设工程施工合同纠纷的范畴，不属应当列入本案进行审理的上诉理由不能成立。 上述协议明确约定“对建设期利息、延期利息按甲方与泗县住建委签订的泗县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》约定标准计算”。双方应当按照约定全面履行自己的义务。一审法院判令安徽建工支付雷晓波建设期利息正确，但数额不当，二审纠正为5941317.24元（详见附件1）。上述协议第三条约定“因本起案件撤诉产生的直接诉讼费用（律师代理费五万元，案件受理费以法院实际收费数额为准），由乙方承担三分之一，剩余款项由甲方（安徽建工）协调解决。”一审法院按照上诉协议约定判决安徽建工承担直接诉讼费用三分之二即94577元并无不当。 关于延期利息，上述协议约定：如泗县住建委在2018年12月31日前未完成承诺的支付工作，延期利息按甲方与泗县住建委签订的泗县彩虹大道新建工程《建设工程施工合同》约定标准计算。《建设工程施工合同》合同专用条款第六条26.3约定，甲方未能按合同约定及时付款时，工程款延期支付部分的资金，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计息，时间按实际发生为准。合同专用条款第六条26.1付款方式约定：（1）工程竣工验收合格后一个月内，甲方支付至合同总价50%；（2）审计结束后一周内（审计工作在竣工验收后半年内完成），甲方支付至审定的工程建设造价的90%。如在竣工验收后半年内未完成审计，甲方同意按乙方报送结算价的90%支付工程款。从上述约定可以看出关于延期利息，双方约定了计算标准、计算时间及支付条件，而支付条件是泗县住建委在2018年12月31日前未完成承诺的支付工作。结合2018年8月14日函中载明的内容及一审答辩中安徽建工辩称业主尚未与我方结算，故本案中可以推定泗县住建委在2018年12月31日前未完成承诺的支付工作。一审法院认为无法认定延期利息的支付是否符合计算支付条件不当，本院予以纠正。故，按照协议约定，延期利息按照《建设工程施工合同》合同专用条款第六条26.3、第六条26.1约定的内容进行计算。雷晓波主张的至2020年8月31日延期利息为3906774.07元（详见附件2），对其主张的延期利息本院予以部分支持。 关于争议焦点三 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，雷晓波与安徽建工签订的《工程项目承包协议书》性质为转包合同，应为无效合同。协议约定安徽建工收取雷晓波工程结算总价的10%收取的管理费。尽管此约定是当事人真实意思表示，合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整的范畴。一审法院以合同约定为基础，视转包人对建设工程的参与度和贡献度，根据案件实际情况判决按照5%收取计算管理费并无不当。安徽建工关于一审按照工程结算总价5%收取涉案工程管理费不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，雷晓波的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。安徽建工的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2331号民事判决第二项； 二、变更安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2331号民事判决第一项“安徽建工集团股份有限公司于判决生效后十日内支付雷晓波工程款3609879.71元，建设期利息6552277.65元，前次诉讼费和律师费94577元，合计10256734.36元”为“安徽建工集团股份有限公司于判决生效后十日内支付雷晓波工程款3609879.71元，建设期利息5941317.24元，延期利息（至2020年8月31日）3906774.07元、前次诉讼的诉讼费和律师费94577元，合计13552548.02元（延期利息暂计算至2020年8月31日，此后以3609879.71元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50％计算至款清之日）”； 三、驳回雷晓波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取66250元，由雷晓波负担14693元，安徽建工集团股份有限公司负担51557元；二审案件受理费126732元，由雷晓波负担23617元，由安徽建工集团股份有限公司负担103115元。 本判决为终审判决。 审判长  孙强 审判员  王磊 审判员  姚强 二〇二〇年十月三十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附件1.建设期利息计算单 第一期：2013年10月12日至2013年12月27日，审定金额15091060.63元；以15091060.63元为基数自2013年12月27日至2015年12月19日按照中国人民银行同期贷款利率上浮15%利息为2008567.77元； 第二期：2013年12月28日至2014年3月27日，审定金额9658617.54元；以9658617.54元为基数自2014年3月27日至2015年12月19日按照中国人民银行同期贷款利率上浮15%利息为1114752.03元； 第三期：2014年3月28日至2014年6月27日，审定金额9881493.67元；以9881493.67元为基数自2014年6月27日至2015年12月19日按照中国人民银行同期贷款利率上浮15%利息为961875.57元； 第四期：2014年6月28日至2014年9月27日，审定金额8228095.71元；以8228095.71元为基数自2014年9月27日至2015年12月19日按照中国人民银行同期贷款利率上浮15%利息为652216元； 第五期：2014年9月28日至2014年12月27日，审定金额7913473.15元；以7913473.15为基数自2014年12月27日至2015年12月19日按照中国人民银行同期贷款利率上浮15%利息为451030.6元； 第六期：2014年12月28日至2015年3月27日，审定金额12755801.90元；自12755801.9元自2015年3月27日至2015年12月19日按照中国人民银行同期贷款利率上浮15%利息为524300.66元； 第七期：2015年3月28日至2015年6月27日，审定金额8874888.75元；以8874888.75为自2015年6月27日至2015年12月19日按照中国人民银行同期贷款利率上浮15%利息为228574.61元。 建设期利息共计5941317.24元。 注：中国人民银行同期贷款利率依据人民法院智能辅助办案系统中裁量辅助工具-利息计算工具 附件2.延期付款利息（至2020年8月31日）计算单 1.2015年11月29日验收合格，2016年1月19日前（工程竣工合格后一个月内）付至50%，72403431.35×（1-3.56%-5%）×50%＝33102848.81元。至2016年2月2日第一次付款前的利息即以33102848.81元为基数自2016年1月10日至2016年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为71998.7元。 2.2016年2月2日付款31620600元，欠1482248.81元，至2016年6月26日（审计结束后一周内完成）的利息即以1482248.81元为基数自2016年2月2日至2016年6月26日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为38955.35元。 3.审计后一周内即2016年6月26日前甲方支付至90%，2016年6月27日欠付工程款数额为72403431.35×（1-3.56%-5%）×90%-31620600＝27964527.86元，至质保期满后一周2016年12月26日的利息即以27964527.86元为基数自2016年6月27日至2016年12月26日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为922479.87元。 4.质保期满一周后2016年12月27日至2017年1月26日第二次付款前的利息即以34585079.63元﹝72403431.35×（1-3.56%-5%）-31620600﹞为基数自2016年12月27日至2017年1月25日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为181787.82元。 5.第二次付款2017年1月26日至第三次付款2017年6月14日前的利息即以27963660.73元﹝72403431.35×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9﹞为基数自2017年1月26日至2017年6月13日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为699441.06元。 6.第三次付款2017年6月14日至第四次付款2017年6月22日前期间的延期支付利息即以25963660.73元﹝72403431.35×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000﹞为基数自2017年6月14日至2017年6月21日的按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为32941.4元； 7.第四次付款2017年6月22日至2017年10月16日审计结束前的延期支付利息即以22811700.52元﹝72403431.35×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000-3151960.21﹞为基数自2017年6月22日至2017年10月15日的按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为475481.39元。 8.2017年10月16日审计结束至第五次付款2017年11月9日前的延期支付利息即以22811690.72元﹝72403400.95×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000-3151960.21﹞为基数自2017年10月16日至2017年11月8日的按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为95096.24元。 9.第五次付款2017年11月9日至第六次付款2017年11月10日前的延期支付利息为19811690.72元﹝72403400.95×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000-3151960.21-3000000﹞自2017年11月9日至2017年11月10日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为3590.87元； 10.第六次付款2017年11月10日至第七次付款2017年11月13日前的延期支付利息即以18311690.72元﹝72403400.95×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000-3151960.21-3000000-1500000元﹞为基数自2017年11月10日至2017年11月12日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为6638元； 11.第七次付款2017年11月13日至第八次付款2018年4月8日期间的延期支付利息即以16629698.66元﹝72403400.95×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000-3151960.21-3000000-1500000元-1681992.06﹞为基数自2017年11月13日至2018年4月7日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为437049.27元； 12.第八次付款2018年4月8日至第九次付款2018年9月7日前的延期支付利息即以14789879.71元﹝72403400.95×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000-3151960.21-3000000-1500000元-1681992.06-1839818.95﹞为基数自2018年4月8日至2018年9月6日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为404780.52元； 13.第九次付款2018年9月7日至第十次付款2019年1月16日前的延期支付利息即以4789879.71元﹝72403400.95×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000-3151960.21-3000000-1500000元-1681992.06-1839818.95-10000000﹞为基数自2018年9月7日至2019年1月15日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为112861.55元； 14.第十次付款2019年1月16日至2020年8月31日前的延期支付利息即以3609879.71元﹝72403400.95×（1-3.56%-5%）-31620600－6621418.9-2000000-3151960.21-3000000-1500000元-1681992.06-1839818.95-10000000-1180000﹞为基数自2019年1月16日至2020年8月31日按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为423672.03元； 延期利息（至2020年8月31日）共计3906774.07元。 注：中国人民银行同期贷款利率依据人民法院智能辅助办案系统中裁量辅助工具-利息计算工具