山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终407号 抗诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李光辉，男，汉族，1969年11月14日出生于山东省青岛市，大专文化，系青岛市崂山区暂住人口管理办公室事业编职工，户籍地青岛市市**，住所地青岛市市**山东路****楼****。1999年4月30日因犯交通肇事罪被青岛市崂山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2015年12月12日因吸食毒品被青岛市公安局城阳分局决定处以行政拘留十日；2018年8月11日因吸食毒品被胶州市公安局决定处以行政拘留十五日，并处罚款二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 辩护人麻广军,北京惠诚（杭州）律师事务所律师。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人李光辉犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月10日作出（2019）鲁0281刑初280号刑事判决。宣判后，山东省胶州市人民检察院提出抗诉。原审被告人李光辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因新冠疫情产生的不能抗拒的原因，本院于2020年6月30日裁定中止审理，于同年8月13日裁定恢复审理。同年8月20日公开开庭进行了审理。现已审理终结。 胶州市人民检察院指控：1.2018年6月11日，被告人李光辉在青岛市中韩村一停车场内以600元的价格贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给袁某。 2.2018年6月17日，被告人李光辉在青岛市中韩村一停车场内以600元的价格贩卖甲基苯丙胺给袁某。 3.2018年6月30日，被告人李光辉在青岛市中韩村一停车场内以800元的价格贩卖甲基苯丙胺给袁某。 4.2018年8月7日，被告人李光辉向李某1（另案处理）的中国农业银行卡内转账60000元，由丁某1（另案处理）为李光辉购买冰毒。8月10日，李某1在丁某1的安排下到青岛市李沧区河南庄小区李光辉的住处，贩卖50克冰毒给李光辉，后被告人李光辉、李某1被当场抓获。侦查机关从丁某1位于李沧区北山小区的暂住处扣押白色晶体5包。经鉴定，该5包白色晶体均未检出甲基苯丙胺成分。 原审判决认定：1.2018年6月11日，被告人李光辉在青岛市中韩村一停车场内以600元的价格贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给袁某。 2.2018年6月17日，被告人李光辉在青岛市中韩村一停车场内以600元的价格贩卖甲基苯丙胺给袁某。 3.2018年6月30日，被告人李光辉在青岛市中韩村一停车场内以800元的价格贩卖甲基苯丙胺给袁某。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人证言 （1）证人曹某证言：我所在的山东中建西部建设有限公司运营缺罐车用，通过朋友牟某认识了李光辉。2018年七八月份的一天，牟某约了我、李光辉在沙子口铭都饭店吃饭，期间说了公司缺车用能不能和李光辉合作一事，其他的再没说。 （2）证人牟某证言：我通过朋友介绍认识了李光辉，我们从认识到现在一共吃了四次饭。2018年5月10日，我通过朋友知道了李光辉，李光辉说他有一辆铲车要卖。三四天后，我领着一名维修铲车的和一名铲车司机去看铲车，李光辉过来了，我们谈了十几分钟，我的两个朋友离开了。我就和李光辉去崂山区中韩办事处张村的百味鲜饭店，吃饭的人有李光辉和李光辉叫的两个朋友，一个姓张，都叫他大山，另一个我不认识。这顿饭是李光辉结的账，菜金大约400元。第一次见面没什么可聊的，开始聊一些家常，我还提到过崂山广联发搅拌站要租罐车用，李光辉说他有罐车，想投标干。2018年7月中旬的一天，我跟广联发搅拌站曹总在一起，我给李光辉打电话叫他吃饭，认识一下曹总，说说关于罐车投标的事。我找的饭店，在沙子口铭都饭店，我们三个人，李光辉抢着付账了，菜金约300元。2018年7月下旬的一天，我跟李光辉通电话，李光辉提出他朋友在河套高铁站附近有一套房子，我说过去看看价格合适就买下来，先去找李光辉的房主朋友，去了一看是个阁楼我就不想买，接着我们就去吃饭。我拉着李光辉，他朋友自己开车，在路边李光辉的朋友买的海鲜，他领着我们去了一个小区的食堂给我们加工的海鲜。2018年8月初的一天，当时广联发搅拌站给我和李光辉发了投标文件，李光辉不懂怎么填写，他到了我们两个人就去吃饭，这次我结的账，一共花了200元。我印象中是我打电话跟别人说提到钢结构的事，然后李光辉听见了，说他一个朋友干钢结构，想让我帮着揽，我没有答应他，再之后从来没提过这件事。 （3）证人丁某1证言：2018年8月初，我和李某1、肖某商量到成都买冰毒，我找到李某1，通过他的POS机刷交通银行信用卡刷出40000元放在李某1的农业银行银行卡中，我们三人一起从青岛去了成都。第二天，我联系李光辉说“东西”指冰毒还行，李光辉问我多少钱一克，我说260元，他就跟我说不能再便宜点，我说便宜不了。我要借他20000元，他说给我打60000元，先给他40000元冰毒，我借的20000元回来给李光辉钱也行，给他冰毒也行。我就给李某1打电话让他把他的卡号发给李光辉，李光辉要给我打60000元。我没有直接跟李某1说是李光辉买冰毒的钱，但是我们是去成都购买冰毒，他应该就明白是买冰毒的钱。后来钱打到了李某1的农行卡上后李某1跟我说了。李某1从银行提了8000元给了我，又通过微信和支付宝给我转了30000元左右，我就联系春园找一个叫四哥的买冰毒，我和春园去了四哥在成都新都区的日租房，四哥拿出冰毒我试了试还行，就打算买冰毒。第二天我和四哥谈好要买200克冰毒，200元1克。我叫春园和四哥的一个弟兄到浩天宾馆找李某1拿了约36000元，四哥给了我一包大约200克冰毒。回到宾馆后，我把150克冰毒给了李某1，留下大约50克冰毒，李某1坐当天的大巴车回青岛了。李某1到青岛后，我给李光辉打电话说李某1会联系他给他送冰毒，接着我给李某1打电话说联系李光辉给他送去50克冰毒，后来就联系不上李某1和李光辉了。 （4）证人袁某证言：我和李光辉认识20多年了。2018年三四月份的一天，我在中韩村给李光辉干活，我没要他的人工费，他下午下班的时候给我一些冰毒，大约0.5克，我自己拿回家吸食。同年6月30日下午两点多钟，我给李光辉打电话问有没有冰毒，他说有，我打出租到中韩村停车场找他，他给我用香烟盒装了一些冰毒，我用微信给他转账800元。回家之后我看到冰毒不够一克，就给他打电话让他到我家，不一会他带着一个女人到我家了，我对他说货不够分量，他说现在货紧张，我也不好意思说了，就拿出冰壶和他一起吸食。同年6月11日下午，我打电话问李光辉有没有冰毒，他说有，我就打出租到中韩村停车场找他，他给了我一个白色的小塑料袋，里面有大约0.6克冰毒，23时许，我给他微信转账600元。同年6月17日13时许，我打电话问李光辉有没有冰毒，他说有，我就打出租到中韩村停车场找他，他给了我一个白色的小塑料袋，里面有大约0.6克冰毒，我给他微信转账600元。我和李光辉之间没有业务上的经济往来，我给他转账的钱都是买冰毒的。 2018年四五月份的一天，在青岛中韩村李光辉经营的停车场的一个集装箱改装的办公室里，我和李光辉在里面谈干活的事，说话过程中一名姓牟的男子来到他办公室说要租李光辉的铲车，还问李光辉有没有干钢结构的伙计，李光辉指着我说我就是干钢结构的，牟姓男子说有一个钢结构的活要干，我们谈了这个事，中午就一块吃饭。我们去崂山区张村的一个饭店，还有一名姓张的男子和我们一起吃饭。吃饭就我们四个人，我没带钱，李光辉结的账。主要说揽活和李光辉租给姓牟的铲车的事。第二天，我用微信给李光辉转了600元。因为李光辉揽活一共请了这一次客。其余给李光辉微信转账都是购买冰毒的。同年8月10日下午三四点钟，李光辉给我打电话说有活让我干，让我过去找他，让我给他买冰糕，如果在他家楼道里发现可疑的人，就说走错楼道。我从他那里买过冰毒，知道他的意思就是让我过去望风，我答应了。我走到三楼的时候看到他家门口很多人，就没停，直接上了四楼，这时我接到他的电话跟我说他在三楼，我说走错了，下楼就被公安机关抓获了。 （5）证人刘某证言：2018年8月11日上午，李光辉在我住的青岛市李沧区河庄南小区37号楼6单元301室玩，大约中午时，有个男的敲门，我开门让那个男的进来。那个男的大概170公分左右，30多岁，短发，体型较瘦，当时穿着深颜色的短袖T恤和短裤。进来之后那个男的和李光辉在客厅聊天，我收拾东西时听李光辉问“眼镜呢”，那个男的说“他还没有回来，有点事”。我收拾好厨房后听到门边好像有动静，就和李光辉说了，李光辉用我的电话给姓袁的那个朋友打电话，让他到我们这里来一趟看看外边的情况。后来警察就到了。我知道李光辉有一个叫丁某1的朋友。李光辉的微信号昵称是LGH。2018年6月的一天下午，我和李光辉一起到他的一个朋友家里玩，他那个朋友姓袁，叫什么我不清楚，也住在河南小区。 （6）证人李某2证言：李光辉是我弟弟。2018年8月7日13时许，李光辉给我打电话问我手里有没有现钱，有个朋友向他借六万块钱，李光辉说有人担保，一个星期以后还钱，李光辉说让我去银行转账，银行转账有回单，一会把卡号发给我。我收到李光辉发来的银行卡号62×××69，姓名李某1（农行），就去了农业银行把钱转去了。 2.辨认、搜查笔录 （1）胶州市公安局洋河派出所出具的辨认笔录证实，李光辉辨认出青岛市中韩村一停车场就是自己的停车场，分别辨认出丁某1、李某1、袁某。 （2）胶州市公安局洋河派出所出具的辨认笔录证实，袁某辨认出青岛市中韩村一停车场就是李光辉2018年6月30日出售给自己冰毒的地方，其辨认出李光辉。 （3）胶州市公安局洋河派出所出具的辨认笔录证实，丁某1辨认出李光辉。 （4）胶州市公安局洋河派出所出具的辨认笔录证实，刘某分别辨认出李光辉、姓袁的男子。 3.书证 （1）受案登记表、案件来源、抓获经过、发破案经过证实，本案由来，2018年8月10日，胶州市公安局洋河派出所民警在青岛市李沧区小区将李光辉抓获。 （2）调取证据清单、手机微信照片打印件证实，2018年6月11日，袁某向李光辉通过微信转账600元；2018年6月17日，袁某向李光辉通过微信转账600元；2018年6月30日，袁某向李光辉通过微信转账800元。 （3）李某1的中国农业银行银行卡交易明细清单及借记卡产品资料查询复印件证实，2018年8月7日，李某2通过银行卡向李某1的银行卡转账6万元，摘要／附言注明借出款。 （4）胶州市公安局吸毒现场检测报告书证实，2018年8月11日，经现场检测，被检测人李光辉尿液现场检测结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性。 （5）胶州市公安局洋河派出所出具的情况说明证实，李光辉称的张某1、“夏天”，身份暂未落实，人员暂未找到。 （6）胶州市公安局洋河派出所出具的情况说明证实，李光辉容留他人吸毒案中涉案人员丁某1、李某1、李某3已另案处理，涉案人员袁某因涉嫌容留他人吸毒罪已被胶州市公安局取保候审。 （7）电话查询记录、刑事判决书、行政处罚决定书证实，李光辉于1999年4月30日因犯交通肇事罪被山东省青岛市崂山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2015年12月12日因吸食毒品被青岛市公安局城阳分局决定处以行政拘留十日；2018年8月11日因吸食毒品被胶州市公安局决定处以行政拘留十五日，并处罚款二千元。 （8）青岛市常住人口详细查询结果单证实李光辉、牟某、曹某的身份情况。 （9）胶州市公安局洋河派出所出具的情况说明证实，胶州市公安局民警在青岛市小区准备传唤李光辉等人时，在楼道内发现一名男子形迹可疑，随后将其口头传唤至洋河派出所接受讯问，经讯问该男子为袁某，该如实供述了容留李光辉吸食冰毒，并且袁某多次从李光辉处购买冰毒；相关涉嫌犯罪嫌疑人肖某已被取保候审；案件相关人员张某2暂未找到；李光辉给李某1转账时联系其姐姐李某2替自己转账；涉案人员王聚庆因涉嫌贩卖毒品罪被移送崂山区人民检察院审查起诉。 （10）崂山区暂住人口管理办公室出具的在职情况、工人调转介绍信、干部履历表、事业单位工作人员年度考核登记表、青岛市公安局崂山分局文件《关于给予李光辉降低岗位等级处分的决定》、取消警衔备案表证实，李光辉现任青岛市崂山区暂住人口管理办公室事业编职工（办事员）。 （11）扣押清单、称重笔录、称重照片证实，民警从李沧区北山小区5号楼2单元202户丁某1的暂住处进行搜查并扣押白色晶体5包，对该5包白色晶体进行称重；民警从青岛市李沧区河南庄小区37号楼6单元301户卫生间垃圾桶内搜查出银色电子秤碎片并扣押。 （12）胶州市公安局洋河派出所出具的情况说明证实，该单位办案人员询问该案相关人员曹某时，曹某提出到其公司附近的一家咖啡厅记笔录，该咖啡厅的标注地址为青岛市崂山区尹岭路6号。 （13）胶州市公安局洋河派出所出具的情况说明证实，李光辉的手机号133××××0222在2018年8月10日无报警记录。 4.被告人供述和辩解 李光辉供称，我的微信号是×××。我和袁某一起在他家里吸食过冰毒。2018年6月份的一天，袁某给我打电话，问我有没有冰毒，我知道他想吸食冰毒了，我拿出之前从张某1那里买的冰毒，大约0.5克，我把这0.5克冰毒带到袁某住的河南小区那里，具体几号楼我记不清楚了。然后我和袁某坐在他家客厅的沙发上，袁某从家里找出冰壶和锅子，我和袁某用打火机烤着锅子，把这次冰毒都吸食了，吸食完冰毒后我就回家了。 2018年5月份的一天，具体时间我记不清了，袁某给我打电话，让我带冰毒过去玩，我带着大约0.5克冰毒到袁某住的河南庄小区住处，然后我和袁某坐在他家客厅的沙发上，袁某从家里找出冰壶和锅子，我和袁某用打火机烤着锅子，轮流把这次冰毒都吸食了，吸食完后我就回家了。2018年5月份的一天，具体时间我记不清了，袁某在给我养的客车干焊接活，袁某干完活也没要人工费，我记得好像给了袁某一部分钱，还欠着一些，后来袁某给我打电话，让我带着冰毒到袁某家里玩，我就带着大约0.5克冰毒到了袁某住的河南小区家里，袁某从家里找出冰壶、锅子，我和袁某坐在他家客厅的沙发上，用打火机烤着锅子，把冰毒轮流吸食了，吸食完冰毒我就回家了。我带的冰毒都是我从张某1还有丁某1那里买的。袁某替我干活，给他钱他也不要，过后袁某让我去他家玩，我知道袁某以前吸毒，袁某知道我也吸毒能弄着冰毒。袁某提出让我带着冰毒去他家玩，我就找张某1给我弄的冰毒拿着去袁某家玩，我记得还有一次是从丁某1那买的冰毒。2018年6月11日，袁某通过微信给我转了600元；2018年6月17日，袁某通过微信给我转了600元；2018年6月30日，袁某通过微信给我转了800元。都是袁某想干钢结构的活，我替袁某请客吃饭，袁某还给我的钱。就是找中建八局西部局姓穆某职工，还有一些其他职工，在崂山区的几个饭店吃了五六次饭，具体时间记不清楚了。第一次我记得大约是2018年5月份，袁某参与了，在崂山区家饭店（具体名字记不住了），参加人有张世珊（崂山区中韩办事处董家下庄村）、姓穆的（崂山区北宅办事处人）、姓穆某带着一个人（叫什么名字我不知道），就我们五个人。后边的几次请客袁某都没有参与，但是每次请客我都事先跟袁某说了，他都同意了。给办事的姓穆某不愿意袁某参与吃饭。所以后面几次袁某就没去。 以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。 原审法院认为，公诉机关指控的第4笔犯罪事实不清、证据不足，不予支持。被告人李光辉系国家机关工作人员，其贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。李光辉多次贩卖毒品，依法从重处罚。李光辉有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院》第四条第（一）项、第（五）项之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人李光辉有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万二千元。 胶州市人民检察院的抗诉意见是，原审判决对起诉书指控的第4笔犯罪事实未予认定错误，该笔事实有证人丁某1、李某1、袁某、李某2、刘某的证言，银行转账记录、搜查笔录、扣押清单等证据予以证实。 青岛市人民检察院的出庭意见是，起诉书指控李光辉从丁某1、李某1处购买甲基苯丙胺50克用于贩卖且李光辉通过他人转账给60000元系毒资的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决未认定该笔犯罪事实确有错误，导致量刑不当。 上诉人李光辉的主要上诉理由是，其没有贩卖冰毒，袁某证实给其微信转账的钱是毒资系孤证。其辩护人的主要辩护意见是，一审判决认定起诉书指控李光辉前三笔贩卖毒品给袁某的事实无证据支持，起诉书指控及抗诉书认为李某2向李某1银行卡转账60000元是丁某1为李光辉购买冰毒的毒资证据不足，丁某1指使李某1贩卖50克冰毒给李光辉的事实不清，证据不足。 经二审审理查明的事实与一审一致。 认定上述事实，除原审法院庭审举证、质证的证据，还有下列证据予以证实： 同案犯李某1供述：2018年8月3日丁某1和肖哥跟我商量要到成都买冰毒回来卖，我和他们一起去了。8月6日下午，丁某1让我把我的农业银行卡号发给李光辉，李光辉要给丁某1转6万元，我发短信给李光辉，李光辉把钱转过来了。我转到丁某1民生银行卡1万元，微信转了9900元，支付宝转了6300元，给我前妻转了14800元，然后把农业银行卡给了丁某1，密码也告诉他了。8月7日早晨，丁某1到我住的房间里将4包毒品给了我，说有100多克，这批货便宜，让我带着回青岛放在北山小区他租的房子里，我订好票后就带着丁某1给我的毒品上了大巴车往青岛走。8月9日凌晨到青岛北站下了车，我就带着毒品去了丁某1的北山小区住处将毒品放在卧室一个背包的白色盒子里，就回家睡觉了。8月10日上午，丁某1就联系我让我去拿50克毒品给李光辉送过去，我就去丁某1的住处拿了2包毒品，每包25克。到了李光辉家见他家还有一个女的，我在客厅里将用烟盒装的2包毒品拿出来，用电子秤守着李光辉称了称2包50克，然后2包毒品就放在茶几上。女的端出来米饭来给我吃，吃完后盘子收拾起来了。后来听到门外有动静，我没看见他们谁拿到洗手间将毒品冲了，我就把电子秤掰碎放到卫生间的垃圾桶里了，后来就被抓了。 关于胶州市人民检察院及青岛市人民检察院所提原审判决对起诉书指控的第4笔犯罪事实未予认定确有错误，导致量刑不当的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，同案犯丁某1证实，李某2银行转账到李某1账户上的6万元中的4万元是用于贩卖给李光辉的毒资，剩余2万元虽是借款，但日后可以毒抵债。李某1将150克冰毒运回青岛后，丁某1让李某1给李光辉运送50克冰毒。但李某1证实，其将丁某1交给其4包约120冰毒运回青岛放在丁某1李沧区北山小区的租住处，该处原来还放有3包白色晶体，其将从四川运回的其中2包运送至李光辉住处。搜查笔录及称重笔录证实，在丁某1北山小区租住处查获5包白色晶体，共净重149.3克，其中2包共重72.2克是李某1从四川运回，且鉴定意见证实该5包白色晶体未检出甲基苯丙胺成分。现有证据对于李某1从四川运输至青岛的毒品数量存在矛盾，且出入较大，二同案犯在侦查阶段供述各执一词。但从丁某1北山小区的住处查获的白色晶体约150克。李某1是否将50克“冰毒”运送到李光辉处，仅有李某1供述，侦查人员从李光辉住处将二人抓获时，并未查获疑似毒品。按照丁某1供述每克260元价格，4万元毒资可以购买153.8克，与查获的149.3克更加接近。因此，李某1运送50克冰毒至李光辉住处的事实不清，证据不足。同时，另案审理的丁某1犯贩卖、运输毒品罪，李某1犯运输毒品罪一案中，原审法院对抗诉机关指控的第四笔事实未认定，抗诉机关并未因此向原审法院提出抗诉。抗诉机关对同一笔犯罪事实持不同观点，本案中，原审法院按照有利于被告人的原则，对该笔事实不予认定并无不当。胶州市人民检察院及青岛市人民检察院的抗诉意见及支持抗诉意见均不成立，不予采纳。 关于上诉人李光辉及其辩护人所提原审判决认定李光辉贩卖毒品的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，发破案经过，证人丁某1、袁某、牟某、曹某的证言，微信转账记录等证据，足以证实原审判决认定李光辉三次贩卖毒品给袁某的犯罪事实。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人李光辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 新 审判员 丛日新 审判员 张晓昆 二〇二〇年十月二十日 法官助理 朱甜甜 书记员徐希胜 书记员赵媛媛