福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5998号 上诉人（原审原告、反诉被告）:福州星滨海房地产有限公司，住所地福建省福州市马尾区魁岐路**（马尾综合体育馆东侧一儒江大道与世纪路交叉口西侧）滨海星商务中心2102-1(自贸试验区内)。 法定代表人：李守腾，董事长。 委托诉讼代理人：陈榕童，福建闽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云龙，福建闽润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:陈敏，女，汉族,1985年5月25日出生，住福建省永安市，现住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：姚杨毅，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：危虹敏，北京德恒（福州）律师事务所律师。 上诉人福州星滨海房地产有限公司（以下简称星滨海公司）因与被上诉人陈敏商品房预约合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序进行了审理。本案现已审理终结。 星滨海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持星滨海公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院存在多个事实认定错误。1.一审认定案涉《商品房买卖合同》未能签订的原因在于星滨海公司要求陈敏签订其他文件属于事实认定错误。陈敏无任何证据证明星滨海公司以签订其他文件为前提，方同意与其签署《商品房买卖合同》的情况下，应承担举证不能的不利后果。且是否签署其他法律文件系陈敏自身合法权利，即使星滨海公司曾向其发出签订其他文件邀请，在其拒绝的情况下亦不可能强制其签订。2.办理按揭贷款手续无需正式《商品房买卖合同》，一审法院认定双方办理贷款流程不具备可履行性属于事实认定错误。认购协议约定，陈敏应于签订《商品房买卖合同》前完成办理商业贷款手续，该约定完全不存在履行障碍，陈敏凭借认购协议及其他银行要求的法律文件即可办理该手续，待银行审核确认后即可与星滨海公司签订《商品房买卖合同》。3.一审法院认定陈敏已支付首付款属于事实认定错误。陈敏因未与星滨海公司签订《商品房买卖合同》导致的无法签订《租赁合同》和收取租金，导致未能足额支付首付款系其自身过错造成。其仅支付认购协议10%的首付款显然不符合双方约定。二、一审法院对要求星滨海公司退还相关款项，属适用法律错误。陈敏违反双方认购协议约定，怠于履行合同义务，并经星滨海公司多次商议提醒及告知后均未依约履行认购协议义务，严重违反认购协议约定，应当承担认购协议中约定的违约责任。三、一审法院曾对星滨海公司开发的同一楼盘完全相同的商品房预约合同纠纷（案号【2020】闽01**民初669号）作出与本案截然相反、损害司法公信力，应予纠正。 陈敏辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应驳回上诉。一、陈敏与星滨海公司未签署正式《商品房买卖合同》的原因系星滨海公司存在违约行为。陈敏已按照订购协议约定履行支付首付款义务；陈敏既不存在违约行为，亦不存在缔约过失，不应当承担违约或过错责任。二、星滨海公司提供的（2020）闽0105民初669号民事判决与本案有显著差异，完全不存在同案不同判的情形。三、退一步说，即便星滨海公司认为未签订《商品房买卖合同》不存在过错，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，星滨海公司也应当将定金和首付款及资金占有费返还给陈敏。 星滨海公司向一审起诉请求：1.确认星滨海公司与陈敏签订的《【滨海星商务中心】认购协议书》于2020年4月20日解除；2.判令陈敏立即向星滨海公司支付逾期履行义务违约金152473.88元（以1494842元为基数，按日千分之一自2020年1月6日计至2020年4月16日共计102天）;3.判令陈敏立即向星滨海公司支付解除协议违约金149484.2元；4.判令陈敏已支付的定金5万元归星滨海公司所有；5.判令陈敏于本判决生效之日起七日内配合星滨海公司办理《商品房买卖合同》（合同号：ＦＺ191××××7133）的备案登记注销手续及预购商品房预告登记的注销手续；6.本案诉讼费用由陈敏承担。 陈敏向一审法院反诉请求：1.判令解除陈敏与星滨海公司签订的编号为****《滨海星商务中心】认购协议书》；2.判令星滨海公司立即向陈敏返还定金5万元、其他购房款196905元及资金占用费(以246905元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率415%(一年期)自起诉之日计算至款项还清之日止)以上金额暂合计为246905元；3.本案本诉、反诉的案件受理费、保全费等诉讼费用均由星滨海公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月30日，星滨海公司作为出卖人（甲方）与陈敏作为买受人（乙方）签订一份编号为***的《【滨海星商务中心】认购协议书》，约定由乙方认购座落于福州市马尾区魁岐路131号【滨海星商务中心】**层**单元，预售建筑面积51.39平方米。协议第二条约定：该商品房单价29088.19元/㎡，总价1494842元；乙方应于本协议签订当日向甲方支付定金50000.00元，实收定金以定金收据为准。第三条约定付款方式按下述第2款履行······2、乙方选择银行商业按揭贷款付款方式：（1）乙方应于本协议签订后7日内向甲方支付购房首付款（含定金数额，该定金于《商品房买卖合同》签订时无息抵作购房款······）乙方同意由甲方安排具体按揭银行，乙方应按甲方要求于限定时间内向按揭银行办理按揭贷款手续、提供完整的贷款资料及付清购房余款。第四条约定：1.乙方应于甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内持本协议、有效身份证件、定金及购房首付款票据等资料前往甲方指定的签约地点签订《商品房买卖合同》；2.乙方于《商品房买卖合同》签订前应完成履行以下义务，……若乙方选择按揭贷款付款方式的，应付清购房首付款并完成办理银行按揭贷款手续。乙方对此已知悉，且无任何异议。第五条：……若乙方未按本协议第四条第1款约定日期签订《商品房买卖合同》，则甲方有权选择解除本协议或履行本协议，若甲方选择解除本协议的，甲方有权无需通知乙方而将该商品房另行出售他人，并有权不予返还乙方已付定金且乙方应按该商品房购房总价款的10%向甲方支付违约金……。第五条第十款约定，本协议经甲乙双方签字或盖章后生效，至双方签订《商品房买卖合同》之日终止。协议签订当日，陈敏依约支付定金5万元，之后在12月7日支付15万元，12月11日支付46905元。 2020年12月13日，陈敏按照星滨海公司的通知到场准备签订《商品房买卖合同》，但因星滨海公司让陈敏同时签订涉及装修、租赁等其他八份合同，当日未签订正式的《商品房买卖合同》。期间，双方经多次沟通仍无法对回购返租事宜达成共识。2019年12月30日，星滨海公司向陈敏邮寄《通知书》，称：……已多次催告您履行合同义务，但您至今未履约，现我司郑重通知您：请您务必于2020年1月6日前完成办理银行商业按揭贷款手续，并持上述资料前往我司签订《商品房买卖合同》。否则，您应自2020年1月7日起，按该商品房购房总价的千分之一向我司支付违约金。同日，陈敏向星滨海公司发出《通知函》，以星滨海公司未告知签订《商品房买卖合同》时所需签订的配套文件及其内容，装修、回购、税费等问题均影响合同履行，要求退房和退还已付购房款。3月11日，陈敏再次发出《通知函》，以星滨海公司要求签订装修合同系捆绑销售、回购返租违反规定等事由再次要求退房退款。而星滨海公司分别在2020年3月12日和20日两次发出催办按揭及签订买卖合同的通知。4月17日，星滨海公司发出《解除协议通知书》并于4月20日送达。 另查明，案涉滨海星商务中心于2018年12月27日竣工验收合格。 一审法院认为，星滨海公司与陈敏之间签订的《【滨海星商务中心】认购协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方应当严格按照该认购书的约定履行各自的义务。按照房款流程单及计算清单，说明陈敏在签订认购协议时对房屋返租回购情况下房款及租金负担和抵扣情况是清楚的，即陈敏只需个人先行支付10%的首付款，其他首付款通过租金抵扣。而事实上，陈敏在签订认购协议当日即行支付5万元的定金，随后也支付了196905元，陈敏已经按照认购协议及所了解的返租回购信息履行了支付首付款的义务。因此，星滨海公司认为陈敏未履行签订《商品房买卖合同》前应付清首付款的意见与事实不符，不予支持。 关于陈敏未依约办理按揭贷款手续的问题，一审法院认为，按照认购协议第四条第二款约定，星滨海公司要求陈敏在签订《商品房买卖合同》之前完成办理按揭贷款手续，但这显然与银行按揭贷款办理流程不符，因为办理按揭贷款需要提供《商品房买卖合同》。同时，星滨海公司提供的《预告登记申请表》中也载明“双方已签订了《商品房买卖合同》（合同编号：FZ*****）已于2019年12月13日备案”，但并无证据证明陈敏有签订《商品房买卖合同》，星滨海公司也不能提供该编号的《商品房买卖合同》。因此，认购协议该项约定显然不具备可履行性，也加大了陈敏的合同义务，认购协议作为星滨海公司提供的格式合同，该条款对陈敏不发生法律效力，星滨海公司以此主张陈敏存在违反认购协议约定未办理按揭贷款的意见显然不具有事实基础。 关于陈敏未依约签订正式《商品房买卖合同》的问题，双方所签订认购协议属于预约合同，但是否最终签订本约合同即正式的《商品房买卖合同》并非签订预约合同后的必然结果。就本案而言，一方面，陈敏已经履行了支付首付款的义务，其意图签订《商品房买卖合同》的合同目的是明确和肯定的，但最终未能签订《商品房买卖合同》在于星滨海公司要求陈敏另行签订涉及讼争房屋装修、租赁、承诺等八份协议，这已经超出陈敏在签订认购协议时对双方合同权利义务的认知。从本案证据可以判断陈敏在签订认购协议时对返租回购的购房方式是清楚的，但无证据证明星滨海公司届时有将八份涉及讼争房屋装修、租赁、承诺等书面合同予以告知和解释。而从陈敏与星滨海公司置业人员何滨的微信聊天记录中也可以看出双方对该问题存在分歧。因此，星滨海公司在签订认购协议时未告知陈敏还需签订包括装修、租赁、承诺等八份合同，也未能作出让其理解并接受的说明，陈敏选择解除认购协议，不签订《商品房买卖合同》具有事实和法律依据，星滨海公司的意见一审法院不予支持。 综上，无证据证明陈敏存在违约情况，星滨海公司作出解除认购协议的通知不具有法律效力。但陈敏在反诉中主张解除双方认购协议合法有据，一审法院予以支持。由于双方解除了认购协议，亦未签订《商品房买卖合同》，已经不存在合同关系，且陈敏不存在过错，星滨海公司应当退还陈敏首付款196905元。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”，本案未能订立商品房买卖合同属星滨海公司单方所致，其无权主张没收定金。反之，陈敏仅反诉请求退还5万元定金，该主张系陈敏自行处分自身权利的结果，一审法院予以支持。陈敏主张星滨海公司以246905元为基数并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日止款项退还之日止的利息合法有理，一审法院予以支持。 关于星滨海公司主张的逾期履行违约金及解除协议违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”案涉《【滨海星商务中心】认购协议书》属于预约合同，造成双方无法签订《商品房买卖合同》的过错方在于星滨海公司。故，星滨海公司的违约金诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于星滨海公司要求陈敏配合办理《商品房买卖合同》（合同编号：FZ****）的备案登记注销和预告登记注销手续的意见，一审法院认为，陈敏并未与星滨海公司签订任何《商品房买卖合同》，亦未参与或申请办理《商品房买卖合同》（合同编号：FZ****）的备案登记和预告登记手续，陈敏无义务协助办理前述合同备案和预告登记注销手续。但考虑讼争房屋已经进行了备案和预告登记手续的既成事实，双方也解除了认购协议，本着解决纠纷的态度，一审法院认定陈敏应协助星滨海公司办理《商品房买卖合同》（合同编号：FZ****）的备案登记注销和预告登记注销手续，但因此增加陈敏的费用负担应由星滨海公司负担，陈敏在协助办理后可依法主张。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第四十二条、第九十六条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，的规定，判决：一、解除福州星滨海房地产有限公司与陈敏于2019年11月30日签订的《【滨海星商务中心】认购协议书》（编号****）；二、福州星滨海房地产有限公司应于本判决生效之日起三日内退还陈敏定金5万元及购房款196905元，并以246905元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月23日至实际退还之日止的利息；三、陈敏应于本判决生效之日起五日内配合原告福州星滨海房地产有限公司办理《商品房买卖合同》（合同编号：FZ****）的备案登记注销和预告登记注销手续，福州星滨海房地产有限公司应负担陈敏因此增加的费用负担；四、驳回福州星滨海房地产有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18253.5元,减半收取计9126.75元，由星滨海房公司负担。反诉案件受理费2501.75元，由星滨海公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，案涉《【滨海星商务中心】认购协议书》属预约合同，本案争议焦点为双方当事人未签订《商品房买卖合同》的原因，根据本案现有证据，一审法院认定“星滨海公司要求陈敏另行签订涉及讼争房屋装修、租赁、承诺等八份协议，这已经超出陈敏在签订认购协议时对双方合同权利义务的认知，导致最终未能签订《商品房买卖合同》”，认定事实清楚。星滨海公司上诉认为，陈敏可以在签订《商品房买卖合同》之前完成办理按揭贷款手续，这与银行按揭贷款办理流程不符，同时，星滨海公司提出的商业实践提前办理银行贷款方式并未向陈敏进行特别提示，陈敏未在签订《商品房买卖合同》先行办理按揭贷款手续，并不构成违约。经审查，本案事实与星滨海公司提供的判决事实不同，星滨海公司提出类案不同判问题，没有法律依据，不予采纳。 综上所述，星滨海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18253.5元，由福州星滨海房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 余秋萍 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 陈 奇 书 记 员 王 惠