广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终7566号上诉人（原审原告）：张少伍，男，1966年12月28日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：陈健，广东旭利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市秋叶原实业有限公司，住所地：博罗县龙溪镇结窝管理区门前田。法定代表人：孙某1。上诉人张少伍与上诉人惠州市秋叶原实业有限公司（下简称“秋叶原公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人张少伍上诉请求：1、撤销（2020）粤1322民初905号民事判决书；2、判令被上诉人向上诉人支付工伤十级伤残待遇赔偿人民币54220元；3、判令被上诉人向上诉人支付2015年7月1日至2015年8月26日的误工费人民币10033.6元；4、判令被上诉人向上诉人支付住院医疗费人民币5980元、护理费人民币11600元、住院伙食补助费人民币4060元；5、判令被上诉人向上诉人支付自2015年8月26日至2016年2月26日工伤复发工资人民币29910元；6、判令被上诉人向上诉人支付异地就医伙食差旅费人民币53000元；7、判令被上诉人向上诉人支付因被上诉人未买社保违法开除上诉人的赔偿金人民币19940元；8、判令被上诉人向上诉人支付上诉人向深圳申请仲裁的路费、误工费等费用共计人民币13700元；9、判令被上诉人向上诉人支付后续医疗费、工伤复发费用、复发工资等共计人民币300000元；10、判令被上诉人向上诉人支付精神损失费50000元；11、判令被上诉人向上诉人支付因被上诉人未及时向上诉人赔付的延误费用人民币28371元。以上费用共计人民币580814.6元。事实与理由：上诉人于2014年8月20日入职被申请人处工作，任机修员。2014年10月20日，上诉人在工作时扭伤腰部。博罗县人社局对上诉人此次工伤进行认定，分别于2019年1月24日以及2019年4月25日作出《工伤认定决定书》以及《劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定上诉人此次受到的人身伤害属于工伤，以及鉴定上诉人为劳动功能障碍等级拾级，确认停工留薪期为2014年10月20日至2015年1月20日。2015年7月2日，被申请人单方面与申请人解除劳动关系，因此，被上诉人应向上诉人支付一次性伤残补助金29295元（4185元×7个月）、一次性伤残就业补助金19940元（4985元×4个月）、一次性工伤医疗补助金4985元（4985元×1个月），共计54220元。在本案中，虽上诉人并未进行工伤复发的相关鉴定，但上诉人于停工留薪期间后所进行的治疗，以及向深圳市有关部门维护权益所花费的开销，均是因为本次工伤造成。因此，被上诉人应向上诉人赔偿如下损失：1、2015年7月1日至2015年8月26日误工费10033.6元；2、住院医疗费5980元；3、住院护理费11600元（58天×200元=11600元）；4、住院伙食补助费4060元（58天×70元=4060元）；5、2015年8月26日至2016年2月26日工伤复发工资29910元（6个月×4985元/月）；6、异地就医伙食差旅费53000元；7、被上诉人未买社保违法开除上诉人的补偿费21500元（4985元×2个月×双倍=19940元）；8、上诉人向深圳申请仲裁的路费、误工费等费用13700元；9、后续医疗费、工伤复发费用、复发工资等费用300000元；10、精神损失费50000元（被上诉人未履行工伤后的责任和义务，自2014年7月1日将上诉人解雇后，使上诉人无法得到正常医治，使其身心备受折磨）；11、被上诉人未及时向上诉人赔付的延误费用28371元（自2015年7月至2019年7月：54220＋10033.6＋5980+29910＋11600＋4060＝115803.6×0.5%＝579×49个月＝28371元）。现上诉人多次向被上诉人催收未果，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，恳请依法裁判。秋叶原公司在期限内未提交答辩意见。上诉人秋叶原公司上诉请求：撤销博罗县人民法院（2020）粤1322民初905号民事判决书第一项判决，改判秋叶原公司无须支付张少伍一次性伤残补助金29295元、一次性伤残就业补助金19940元、一次性工伤医疗补助金4985元、住院伙食补助费980元、护理人员护理费2800元。合计58000元。事实与理由：张少伍于2014年8月20日入职秋叶原公司任机修工，入职当日签订劳动合同，约定期限从2014年8月20日至2017年8月19日止，试用期从2014年8月20日至2014年11月19日止，初始工资为1276月/月，试用期工资为1276元/月，并以母公司名义为其在深圳购买了社保，2015年2月至7月，秋叶原公司以自己名义在惠州为张少伍重复购买社保。同年10月20日张少伍在公司上班时扭伤腰部，送医后经诊断为急性腰肌扭伤和腰椎间盘突出症。秋叶原公司以母公司名义向深圳市社保局申请工伤认定，并获得赔付。2015年6月17日，张少伍上班喝酒并殴打其直属上司，致使其颈部软组织、喉部软组织、胸部软组织多处挫伤。秋叶原公司以张少伍严重违反公司规章制度为由，于次月1日作出《解除劳动合同通知书》，解除与张少伍劳动关系。张少伍以此为由，向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，经查认为秋叶原公司的母公司与张少伍之间不存在劳动关系，驳回张少伍仲裁请求，并撤销了先前对其的工伤认定。之后张少伍向博罗县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决秋叶原公司向其支付：1、违法解除劳动合同赔偿金10802元（5401元/月×1个月×2倍）；2、试用期后2014年11月至2015年2月少发的工资1200元（300元/月×4个月）。博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认为张少伍解除与秋叶原公司劳动合同行为合法，并且张少伍所提交《员工工资表》等证据不足以证明其2014年11月-2015年2月期间的底薪为4500元，张少伍的第二项仲裁请求缺乏事实依据，不予支持，作出驳回张少伍全部仲裁请求的裁决（博劳人仲案字[2016]675号）。2019年1月24日，博罗县人力资源和社会保障局在超过工伤认定时效的情况下对张少伍作出了工伤认定（博罗人社工伤认字[2019]第0130号）。2019年8月3日，张少伍以上述工伤认定为依据，向博罗县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求。同年11月8日，博罗县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理该案，并于2019年12月2日作出《博劳人仲案字[2019]881号》裁决。博罗县劳动人事争议仲裁委员会所作出的《博劳人仲字案[2019]881号》裁决事实认定不清，适用法律错误。一、博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决所依据的证据为张少伍超出举证期限当庭所提交，并且明显不符合证据“三性”。张少伍于当庭提交了包括《张少伍2014年8月至2015年6月份工资明细》在内的数份证据，秋叶原公司在质证过程中发表质证意见，认为上述证据超过举证期限提交，并且对其三性均不予认可。博罗县劳动人事争议仲裁委员会依据《张少伍2014年8月至2015年6月份工资明细》认定张少伍离职前月平均工资为4985元，明显与事实不符。该证据仅为一张打印表格，没有任何签章确认，并且其中说明第2条“2014年3月-6月试用期满后…”的表述与事实明显不符。张少伍于2014年8月20日入职并与秋叶原公司签订《劳动合同》，证明该份证据真实性不能被认可，且无其他证据可以补正。博罗县劳动人事争议仲裁委员会存在明显事实认定不清。二、博罗县劳动人事争议仲裁委员会对同一事实的认定与该委员会2016年认定事实相矛盾。博罗县劳动人事争议仲裁委员会在《博劳人伸案字[2016]675号》案件中对张少伍工资标准的事实认定，认为张少伍所提交的证据不能证明其工资标准，而在《博劳人仲案字[2019]881号》案件中却根据无效证据作出了截然不同的认定。《劳动合同》中对张少伍工资有明确约定，博罗县劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》相关规定所作出裁决明显适用法律错误。三、博罗县劳动人事争议仲裁委员会对被告的工伤保险待遇作出的裁决，事实认定不清，适用法律错误。张少伍工伤发生在2014年10月20日，根据《工伤保险条例》相关规定，张少伍应于2015年10月19日之前进行工伤认定申请。该仲裁案件中所依据的《博罗人社工伤认字[2019]第0130号》工伤认定决定书，已超过法定时效3年有余，作为证据，不满足合法性的要求。秋叶原公司于张少伍入职时就为其以母公司名义购买了社保，代缴社保主体错误是相关工作人员工作失误，但缴纳社保的义务已经履行，并且未减损张少伍的合法权益，并且在发现缴纳主体错误后及时更正。秋叶原公司认为博罗县劳动人事争议仲裁委员会所作《博劳人仲案字[2019]881号》存在事实认定不清，适用法律错误的情形。广东省博罗县人民法院认定“《博罗人社工伤认字[2019]第0130号》工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论均已发生法律效力”，判决秋叶原公司支付张少伍一次性伤残补助金29295元、一次性伤残就业补助金19940元、一次性工伤医疗补助金4985元、住院伙食补助费980元、护理人员护理费2800元，存在事实认定不清，适用法律错误的情形。恳请贵院充分考虑并支持秋叶原公司的诉讼请求。张少伍在期限内未提交答辩意见。张少伍一审诉讼请求：1、被告向原告支付工伤十级伤残待遇赔偿人民币64500元；2、被告向原告支付2015生7月1日至2015生8月26日的误工费人民币10033.6元；3、被告向原告支付住院医疗费人民币5980元、护理费人民币11600元、住院伙食补助费人民币4060元；4、被告向原告支付自2015年8月26日至2016年2月26日工伤复发工资人民币32250元；5、被告向原告支付异地就医伙食差旅费人民币53000元；6、被告向原告支付因被告未买社保违法开除原告的补偿费人民币21500元；7、被告向原告支付原告向深圳申请仲裁的路费、误工费等费用共计人民币13700元；8、被告向原告支付后续医疗费、工伤复发费用、复发工资等共计人民币300000元；9、被告向原告支付精神损失费50000元；10、被告向原告支付因被告未及时向原告赔付的延误费用人民币47256元。（以上费用共计人民币613879.6元）秋叶原公司一审诉讼请求：请判令被告无需支付原告一次性伤残补助金29295元、一次性伤残就业补助金19940元、一次性工伤医疗补助金4985元、住院伙食补助费980元、护理人员护理费2800，合计58000元。一审法院认定事实，原告于2014年8月20日入职被告处工作，任机修员，双方签订了自2014年8月20日至2017年8月19日止的劳动合同，被告于2015年2月至7月期间为原告缴纳了社会保险费。2014年10月20日12时30分左右，原告在加班期间维修机器时不慎扭伤腰部，送深圳市宝安区西乡人民医院治疗，经诊断：1、急性腰肌扭伤，2、腰椎间盘突出症，3、2型糖尿病，4、高胆固醇血症，5、前列腺增大。深圳市秋叶原实业有限公司于2014年10月23日向深圳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。深圳市人资源和社会保障局于2014年12月9日作出《深圳市工伤认定书》（深人社认字（宝）[2014]第531175001号），后因发现原告与深圳市秋叶原实业有限公司不存在劳动关系，于2017年4月5日撤销“深人社认字（宝）[2014]第531175001号”，并于2017年4月6日作出《不予受理决定书》（深人社受字[2017]第006301号）。原告不服，向省人力资源和社会保障厅申请复议，省人社厅于2017年8月2日作出《行政复议决定书》（粤人社行复[2017]95号），维持深圳市人力资源和社会保障局作出的行政行为。原告不服，相继向广东省深圳市盐田区人民法院、广东省深圳市中级人民法院提起行政诉讼。广东省深圳市盐田区人民法院、广东省深圳市中级人民法院分别于2018年2月28日、2018年8月29日作出行政判决，均驳回原告的全部诉讼请求。2019年1月24日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字[2019]第0130号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害（1、急性腰肌扭伤，2、腰椎间盘突出症）属于工伤。2019年4月25日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2019]年D00144号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定原告为劳动功能障碍等级拾级，确认停工留薪期为2014年10月20日至2015年1月20日。原告2014年10月20日因工受伤，于2014年11月份返回被告处工作。2015年7月1日，被告出具《解除劳动合同通知书》，以原告殴打同事，严重违反规章制度为由，于2015年7月2日起解除与原告的劳动合同。原告不服，向博罗县劳动人事争议调解仲裁院提起仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。2016年8月5日，博罗县劳动人事争议调解仲裁院作出博劳人仲案终字[2016]675号裁决书，认定被告为合法解除，无需支付赔偿金。原告未对博劳人仲案字终字[2016]675号裁决书向人民法院提起诉讼，该裁决书现已生效，并已产生法律效力。一审法院认为，原告张少伍在被告秋叶原公司从事劳动,双方存在事实劳动关系,原告所受损伤属于工伤的事实,已经博罗县人力资源和社会保障局出具的博罗人社工伤认字[2019]第0130号《认定工伤决定书》予以确认,原告依法应当享受工伤保险待遇。博劳人仲案终字[2016]675号裁决书已发生法律效力，可以认定双方自2015年7月2日已合法解除劳动关系。根据《广东省工资支付条例》第十六条及《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第六条的规定，被告应就原告工资的核算及发放情况负举证责任，现被告未提交证据证明原告受伤前及离职前的工资核算情况，故应承担举证不能的不利后果。参照原告提交的《张少伍2014年8月至2015年6月份的工资明细》可知，原告受伤前只有2014年9月份工资4185元为完整月份，离职前月平均工资为4985元，故根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，计算一次性伤残补助金的标准为4185元/月，计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的标准为4985元/月。对于原告张少伍主张的各项诉讼请求,原审法院认定如下:一、工伤保险待遇：《广东省工伤保险条例》第五十五条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”本案中，原告的工伤认定书及劳动能力鉴定结论均已发生法律效力，被告未按时为原告缴纳工伤保险费，按上述规定由被告支付原告工伤拾级待遇。因深圳市人力资源和社会保障局所作出的工伤认定已被撤销，故原告不能以深圳市劳动能力鉴定委员会基于深圳市人力资源和社会保障局所作出的工伤认定结果而作出的劳动鉴定结论以及工伤复发延长医疗期的意见作为要求工伤待遇的依据。1、关于“三金”：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，被告应支付原告一次性伤残补助金29295元（4185元/月×7个月）、一次伤残就业补助金19940元(4985元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金4985元（4985元/月×1个月）。2、住院伙食补助费、护理人员护理费、医疗费、工伤复发工资：本案中，原告在停工留薪期间的住院记录为两次在深圳市宝安区西乡人民医院两次住院住院治疗共计14天。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条的规定，被告应支付原告住院伙食补助费980元(70元/天×14天）、护理人员护理费2800元（200元/天×14天）。其次，因原告与被告已于2015年7月2日解除劳动合同，而原告所请求的医疗费及2015年7月份以后的住院伙食费、护理人员护理费均在双方劳动合同解除后产生，且并不在停工留薪期内，因此，对原告请求的医疗费5980元以及2015年7月2日后的住院伙食补助费、护理人员护理费，于法无据，不予支持。再有，深圳市人力资源和会保障局对原告所作出的工伤认定已被撤销，深圳市劳动能力鉴定委员会作出工伤复发延长医疗期意见已失效，且原告未在惠州市劳动能力鉴定委员会申请工伤复发鉴定，因此其所请求的工伤复发工资32250元，没有事实依据，不予支持。3、后续医疗费、工伤复发费、复发工资：原告所请求的后续的医疗费、工伤复发费、复发工资300000元并未产生，且双方已解除劳动合同，故原告上述300000元请求，没有事实和法律依据，不予支持。二、关于违法解除劳动合同赔偿金：因原告该项诉请经博罗县劳动人事争议调解仲裁院仲裁并作出博劳人仲案终字[2016]675号《仲裁裁决书》，该裁决书在原告提起本案诉讼前就已生效，原告现提起该诉请已超过法定期限，于法无据，应予驳回。三、误工费：原告请求的误工费10033.6元，不属于本案处理范围，不作处理。四、异地就医的伙食差旅费：原告请求的异地就医的伙食差旅费53000元，于法无据，不予支持。五、申请仲裁的路费、误工费、所有费用：原告请求的在深圳申请仲裁的路费、误工费、所有费用13700元，于法无据，不予支持。六、精神损失费：原告请求的精神损失费50000元，于法无据，不予支持。七、延误费：原告请求的因被告未及时向其赔付的延误费47256元，于法无据，不予支持。综上所述，被告应支付原告各项工伤保险待遇（含一次性伤残补助金、一次伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理人员护理费）共计58000元。依照《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五、第三十二条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告惠州市秋叶原实业有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告张少伍一次性伤残补助金29295元、一次伤残就业补助金19940元、一次性工伤医疗补助金4985元、住院伙食补助费980元、护理人员护理费2800元，以上共计58000元。二、驳回原告张少伍的其他诉讼请求。三、驳回被告惠州市秋叶原实业有限公司的全部诉讼请求。本案属劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。上诉人张少伍与上诉人秋叶原公司存在事实劳动关系,其所受损伤属于工伤的事实,已经博罗县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》予以确认,张少伍依法应当享受工伤保险待遇。博劳人仲案终字[2016]675号裁决书已发生法律效力，可以认定双方自2015年7月2日已合法解除劳动关系。二审案件的争议焦点，仍是张少伍的工资数额、工伤保险待遇及其他费用的认定问题。本院对此作如下评判：一、关于张少伍的工资数额的认定问题。根据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条的规定，秋叶原公司应对劳动者张少伍的工资核算及发放情况负举证责任，因秋叶原公司未提交证据证明张少伍受伤前及离职前的工资情况，故依法应当承担举证不能的不利后果。参照张少伍提交的《张少伍2014年8月至2015年6月份的工资明细》，原审认定张少伍受伤前工资为4185元，离职前月平均工资为4985元，符合证据认定规则，并无不当。故上诉人秋叶原公司上诉提出原审认定张少伍工资数额错误的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于张少伍的工伤保险待遇认定问题。结合张少伍的工资情况，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，计算张少伍的一次性伤残补助金的标准为4185元/月，计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的标准为4985元/月。参照《广东省工伤保险条例》第五十五条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”张少伍的工伤认定书及劳动能力鉴定结论均已发生法律效力，因秋叶原公司未按时为张少伍缴纳工伤保险费，按上述规定应由秋叶原公司支付张少伍的工伤拾级待遇。1、参照《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，秋叶原公司应支付张少伍一次性伤残补助金29295元（4185元/月×7个月）、一次伤残就业补助金19940元(4985元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金4985元（4985元/月×1个月）。2、住院伙食补助费、护理费、医疗费、工伤复发工资问题：张少伍在停工留薪期间的住院记录为两次在深圳市宝安区西乡人民医院两次住院共计14天。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条的规定，秋叶原公司应支付张少伍住院伙食补助费980元(70元/天×14天）、护理人员护理费2800元（200元/天×14天）。张少伍与秋叶原公司已于2015年7月2日解除劳动合同，张少伍所请求的医疗费5980元及2015年7月份以后的住院伙食费、护理人员护理费均在双方劳动合同解除后产生，且不在停工留薪期内，故原审认定上述请求于法无据而不予支持，并无不当。但秋叶原公司上诉提出无须支付张少伍一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。3、因深圳市人力资源和社会保障局对张少伍作出的工伤认定已被撤销，深圳市劳动能力鉴定委员会作出工伤复发延长医疗期意见已失效，且张少伍未在惠州市劳动能力鉴定委员会申请工伤复发鉴定，故张少伍请求的工伤复发工资32250元，没有事实依据，原审不予支持正确。同理，张少伍主张的后续医疗费、工伤复发费、复发工资因并未产生，且双方已解除劳动合同，故上述请求亦缺乏事实和法律依据，原审不予支持正确，本院予以维持。三、其他费用的认定问题。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。因张少伍该项诉请已经博罗县劳动人事争议调解仲裁院仲裁并作出博劳人仲案终字[2016]675号《仲裁裁决书》，该裁决书在本案诉讼前已经生效，故张少伍该项诉请已超过法定期限，于法无据，原审予以驳回正确，本院予以维持。关于张少伍请求误工费10033.6元，不属于本案处理范围，原审对此不作处理，并无不当。张少伍诉求异地就医的伙食差旅费、申请仲裁的路费、误工费、精神损失费、延误费等，均缺乏相应法律依据，原审对此不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人张少伍、上诉人惠州市秋叶原实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十月十六日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东