江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1885号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省优品大宅装饰设计工程有限公司，住所地：江西省吉安市泰和县上田商贸街，统一社会信用代码：91360826MA35GFJE0Y。法定代表人：匡宗谢，执行董事。委托诉讼代理人：李元，广东合拓（南沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邱日寿，男，1960年12月22日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：应学斌、牟正翔，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告：深圳新艺华建筑装饰工程有限公司，住所地：深圳市福田区新洲南路金享楼****，统一社会信用代码：914403006188616544。法定代表人：李卫东，总经理。委托诉讼代理人：应学斌、牟正翔，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审第三人：贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司，住所地：贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县大磏镇文家坝原村委会办公室，统一社会信用代码:915203003221602501。法定代表人：周勇，董事长。上诉人江西省优品大宅装饰设计工程有限公司（以下简称优品大宅公司）因与上诉人邱日寿、原审被告深圳新艺华建筑装饰工程有限公司、原审第三人贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司（以下简称大沙河公司）承揽合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人优品大宅公司的委托诉讼代理人李元、上诉人邱日寿及原审被告深圳新艺华建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人应学斌、牟正翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优品大宅公司上诉请求：1、撤销原判将本案发回重审或者查清事实径行改判；2、本案一二审诉讼费、保全费由邱日寿承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。优品大宅公司负责人匡宗谢与邱日寿通过微信聊天的方式确定了石材的规格、数量、单价、运输、交货方式等订购信息。事实上，优品大宅公司按照双方微信聊天记录商定的石材定购信息向邱日寿实际交付了九批石材，其从未提出异议，故法院应严格审查微信聊天记录查清基本事实，不能仅因微信记录部分不完整认定双方交易的石材数量、价格等内容不明确。二、法院应审查优品大宅公司已经定作但尚未交付石材的具体数量，已经实际交付的九批石材的数量不应再审查，因邱日寿在该九批石材交付后一直未提出异议，证明其认可该数量。三、优品大宅公司提供的证据可以证明其交付石材的具体规格、数量、价格，邱日寿提出异议但未举证反驳，故应采纳优品大宅公司的证据。四、原审法院不允许证人出庭作证，违反法庭法定程序，应当发回重审予以纠正。本案在一审时，优品大宅公司向法院申请证人出庭作证，邱日寿表示反对，而法院竟以此作为不让证人出庭作证的理由，没有批准证人到庭作证。五、原审法院无故两次延期开庭，违反法定程序。原审法院第一次开庭在2019年12月30日，第二次开庭在2020年7月3日，中间间隔长达7个月，超过审限。邱日寿辩称，一、邱日寿和优品大宅公司交易的实际情况是，双方达成口头买卖协议，约定优品大宅公司提供石材，商定了具体规格、价格及数量，货款由第三方大沙河公司代为超额预付，石材到达项目工程所在地后，优品大宅再向邱日寿返还多付的款项。在该交易过程中，第三方大沙河公司代为预付了2596000元，但是优品大宅公司只提供了3813平米的石材，货款总计1012358.7元，除了返还的929000元，尚有654641.3元未返还。二、优品大宅公司提交的其已经交付的货物数量及价格清单均是其单方制作，邱日寿不认可，故原审法院认定优品大宅公司未完成举证责任并无错误。三、该案在第一次开庭中，因优品大宅公司提交了大量证据，原审法院给予了邱日寿十五天的质证时间而另行安排开庭，第二次开庭时间因为疫情相应推后了，而优品大宅公司证人也因疫情未能出庭作证，故一审法院不存在违反法定程序的情况。深圳新艺华建筑装饰工程有限公司述称，优品大宅公司认可邱日寿是购买方，故其不是本案合同关系的当事人，无需承担支付货款的责任。邱日寿上诉请求：1、撤销原判第二项判决，改判优品大宅公司返还多付的石材款654641.30元，并支付资金占用损失107876.70元（以654641.3元为基数，按照中国人民银行发布的人民币同期同类货款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率的1.5倍计算，暂计自2018年1月18日起至2020年8月7日止，最终计至被上诉人实际返还之日止）；2、本案一审本诉及反诉、二审受理费均由优品大宅公司承担。事实和理由：一、原审法院分配举证责任不当。优品大宅公司要求邱日寿支付货款应当对整个交易过程所涉石材的规格、数量和价格承担举证责任，如举证不能的，应当承担不利的法律后果。原审法院认为邱日寿亦对此负有举证责任属于举证责任分配不当。二、邱日寿提交的证据已经能够证明其主张。邱日寿已通过提交石材货款付款凭证、涉案工程监理单位及建设单位签字确认石材工程量的《工程收方记录》、江西鑫磊工程造价咨询有限公司就涉案石材品种的单价出具的《造价鉴定意见书》等证据材料，充分举证证明了已发货石材的数量及价格。原审法院认定邱日寿提交的证据未能达到证明目的属于认定错误。三、本案系买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷，原审法院认定该案法律关系错误。邱日寿向优品大宅公司购买的石材为市场上常见通用的石材品种和规格，无需加工，故该案应认定为买卖合同纠纷。优品大宅公司辩称：一、《工程收方记录》不能作为邱日寿的收货依据，该记录记载的是施工实际用量，并非记载邱日寿的收货数量。二、第三方大沙河公司代付货款并没有超额预付，优品大宅公司交付了九批石材，货款共计2118368.317元，还有定作未交付的货值是779020.87元，第三方代付的货款总数并未超过以上两项之和。三、关于货物的价格，在微信聊天记录有体现；关于数量，邱日寿在收货之后合理期限内并未提出异议，应认定其认可清单记载的数量。深圳新艺华建筑装饰工程有限公司述称，同意邱日寿上诉意见。优品大宅公司向一审法院提起本诉请求：1.请求判决两被告赔偿原告加工费用损失301417.92元；2.本案诉讼费、保全费由邱日寿、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司负担。邱日寿向一审法院提起反诉请求：1.判令优品大宅公司向邱日寿返还多付的石材预付款654641.3元；2.判令优品大宅公司赔偿邱日寿逾期返还石材预付款的资金占用损失81999.28元（以654641.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际返还之日止）；3.诉讼费由优品大宅公司承担。一审法院认定事实：2017年，新艺华公司与大沙河公司签订了《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城五星级酒店LG层会所及1层大堂室内精装修工程施工合同》，但实际施工人是邱日寿。邱日寿承建的中国傩城五星级酒店LG层会所及1层大堂室内精装修工程需要石材，邱日寿与优品大宅公司的法定代表人匡宗谢达成口头协议，由优品大宅公司提供石材。邱日寿与匡宗谢通过微信等方式协商石材数量、规格、价格等。优品大宅公司根据邱日寿的要求，加工了石材，分多次向项目施工地发货，之后大沙河公司向优品大宅公司支付了2596000元款项。本案石材运送到达目的地后，收货人并未签字确认所收货物的数量、规格等。一审法院认为，优品大宅公司提供的匡宗谢与邱日寿的微信聊天记录，只是提供了截图图片，其表示承载该聊天记录的手机已损坏。根据微信聊天记录的截图，确实出现删减聊天内容再截图的情形，如按提交证据标明的微信聊天页码80载明了“2017年12月10日18:05和2018年6月19日16:42”的聊天内容，而页码83的图片载明“2017年12月8日下午17:41和2017年12月11日晚上18:46”的聊天内容，页码84的图片载明“2017年12月24日早上08:46和2018年1月8日早上11:12、11:26及晚上23:01”的聊天内容。且从其提供的聊天记录中看，发送的图片、短视频也是空白内容。可见，优品大宅公司提供的聊天记录并不是完整无删减的，该证据存在瑕疵。关于石材的价格，优品大宅公司依据聊天记录“匡总你好，如果甲方打电话咨询价格就按下列单价报。香妃米黄560元胜罗兰灰460元，意大利灰430香内金490艾特晋3**古木纹310黑金花260元”，邱日寿对此不予认可，从该内容看，并不能反映该价格是石材的真实价格。本案已送货到大沙河公司的项目工程的石材品种、规格、数量和价格等，优品大宅公司和邱日寿所提交的证据均不能予以明确，在本案审理阶段，双方亦未达成一致意见，庭审中，关于是否就上述事项提请司法鉴定，双方均认为应由对方举证。关于已加工但未送货的石材，优品大宅公司是根据其自认的价格和数量计算出石材货款，核减大沙河公司已支付的2596000元来计算出其加工费用损失，其提交的证据不能明确石材的数量、规格和价格，也没有证据证明该石材是邱日寿所订购，故该院对此不予采信。邱日寿提起的反诉请求，应在确认已发货石材的货款的基础上才能确定，邱日寿提交的证据未能达到证明目的，该院亦不予采信。优品大宅公司根据邱日寿要求的规格、种类等提供石材，双方是承揽关系，本案案由应为承揽合同纠纷。涉案石材的数量、价格和品种等不能予以明确，优品大宅公司和邱日寿均未申请司法鉴定，双方提交的证据亦不充分，故对优品大宅公司的诉讼请求和邱日寿的反诉请求，本院均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回江西省优品大宅装饰设计工程有限公司的诉讼请求；二、驳回邱日寿的反诉请求。案件受理费5821元，由江西省优品大宅装饰设计工程有限公司负担，反诉受理费5583元，由邱日寿负担。二审过程中，优品大宅公司向本院提交证据1，第十、十一车的发货清单及库存照片，拟证明邱日寿订购了第十车、十一车但未交付仍存放于仓库；证据2，邱日寿收到前九车的货物清单，拟证明邱日寿在2017年11月25日已收到九车石材；证据3，微信聊天记录及整理的聊天信息汇总，拟证明双方在聊天记录中已经明确了货物的规格、数量、价格等信息。证据4，邱日寿与优品大宅公司负责人匡宗谢关于借款的微信聊天记录，拟证明邱日寿多次向匡宗谢借款的事实；证据5，九江市中级人民法院（2016）赣04民终798号民事判决，拟证明本案虽然是承揽合同纠纷，但仍可参照适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。邱日寿质证认为，证据1、2是优品大宅公司单方面制作的，不予认可；证据3体现的石材价格是虚报的，并非真实价格，规格和数量都未清点，不能确认；证据4不能证明双方是借款关系，反而能证明匡宗谢向邱日寿多次返还多付的货款；证据5的真实性不能确认。本院认证，证据1、2的发货清单系优品大宅公司单方提供，邱日寿未签字确认并予以否认，不能真实反映客观事实，对其真实性不予确认，对其他证据的真实性、合法性予以确认，证明力结合本案事实综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，优品大宅公司和邱日寿上诉请求所主张的事实，即“案涉石材实际交易的规格、数量和价格具体是多少”双方当事人各执一词。优品大宅公司主张案涉石材的规格、数量以其提供的发货清单为准，价格以微信聊天记录记载的价格为准。但是优品大宅提供的发货清单均系其单方制作，邱日寿未在该发货清单上签字确认并且也不认可，邱日寿和匡宗谢虽然通过微信聊天记录中确认过发货清单，但该发货清单因手机清除操作已不能显示，故优品大宅公司现提供的发货清单，系其单方制作，并没有和对方核对确认，不能够客观真实反映案涉石材的交易数量和规格，故对该证据，不予采信。另外，优品大宅公司根据微信聊天记录“匡总你好，如果甲方打电话咨询价格就按下列单价报。香妃米黄560元胜罗兰灰460元，意大利灰430香内金490艾特晋3**古木纹310黑金花260元”主张案涉石材价格，但是根据该聊天记录内容来看，该价格是报给第三方大沙河公司，并不是本案双方当事人商定的实际价格，而且邱日寿对此不予认可，故该聊天记录不能证明案涉石材的实际交易价格。邱日寿主张双方曾达成口头协议商定石材价格系古木纹240元/平方米、黑金花210元/平方米、伊利诺灰270元/平方米、米黄280元/平方米，但优品大宅公司不予认可，故不予采信。虽然邱日寿之后又提出一份江西鑫磊工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书证明案涉石材的价格，但是该鉴定机构系其单方委托，不能证明被鉴定的检材系本案案涉石材，且对方对此也不予认可，故不予采信。邱日寿提出以《工程收方记录》确定案涉石材的数量，但该记录是邱日寿与第三方核对实际施工量，不能直接证明其和优品大宅公司实际发生的交易量，且对方对此也不予认可，故不予采信。综上，双方当事人对自己所主张的事实均未提供证据证明，依法应当承担举证不能的不利后果。另外，优品大宅公司提出一审法院违反法定程序存在延期开庭、不允许证人出庭作证的情况，本院经查证，一审法院延期开庭和证人未能出庭作证均系因今年年初新冠疫情的影响，一审法院并未违反法定程序，故对该意见，不予采纳。综上，优品大宅公司和邱日寿的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17426元，由上诉人邱日寿负担11425元，由上诉人江西省优品大宅装饰设计工程有限公司负担5821元。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年十月二十八日书记员  李婷婷