浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终418号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）万毅，男，1965年5月31日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，户籍所在地杭州市拱墅区。2019年1月17日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人陈北康，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李胤慧，女，1996年7月13日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，户籍所在地金华市金**。2019年1月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月30日被变更强制措施为取保候审。经金华市婺城区人民法院决定，于2020年6月30日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人张海明，浙江永鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张妹玲，女，1988年3月2日出生于山东省安丘市，汉族，初中文化，户籍所在地安丘市。2019年1月28日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年2月22日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人朱俊玲，山东瑞翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张姝瑶，女，1993年3月23日出生于黑龙江省大庆市，汉族，大学文化，户籍所在地大庆市让胡路区。2019年1月24日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年2月22日被变更强制措施为取保候审。经金华市婺城区人民法院决定，于2020年6月30日被执行逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人叶丽亚，浙江金果律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民法院审理婺城区人民检察院指控被告人万毅、张妹玲犯传播淫秽物品牟利罪及被告人李胤慧、张姝瑶犯制作、传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年7月28日作出（2019）浙0702刑初712号刑事判决。原审被告人万毅、李胤慧、张妹玲、张姝瑶均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，MUA（萌宝宝、卡哇伊）、梦鹿（七播、梦鲸）、夏沫（大小姐、初见）等网络色情直播平台下面有许多家族，一个家族由家族长和若干主播组成，家族长成为联结平台和主播之间的桥梁。家族长招募并管理着若干主播，主播通过在直播间让观众刷“跑车”、“超跑”等礼物的方式来加主播微信，然后获取主播通过微信发送的淫秽视频作为刷礼物的“福利”。平台、主播和家族长按照比例从观众所送礼物收入中分成获利，由家族长与平台结算。家族长和主播可同时为多个平台工作。被告人万毅、李胤慧、张妹玲、张姝瑶等4人均为MUA、梦鹿、夏沫等网络色情直播平台中的一个家族，其中万毅为家族长，李胤慧、张妹玲、张姝瑶为主播。2018年4月份左右，被告人万毅（微信号“huangyou76665”，微信昵称“晃悠”）通过他人介绍到MUA、梦鹿、夏沫等直播平台做家族长，自己招募、管理李胤慧、张姝瑶、张妹玲等人作为主播，李胤慧、张姝瑶、张妹玲等主播在直播间让观众以送“跑车”、“超跑”等礼物会发送淫秽视频的方式招揽观众在平台充值送礼物。观众通过平台充值送到一定价值的礼物后，主播再用自己收集或拍摄的淫秽视频及万毅事先发给主播的淫秽视频作为“福利”，通过微信发给观众。由万毅每日通过平台结算观众充值的钱款，与平台、主播分成获利。经金华市公安局婺城分局鉴定，万毅自2018年3月以来共向27个微信号发送220部淫秽视频。被告人李胤慧（微信号“KEAIMMYA”、“Lichanchanmua”，微信昵称“小可爱MM”、“CC宝贝”）自2018年9月份以来，先后在萌宝宝和梦鲸直播平台做主播，在直播期间让观众打赏“跑车”以上的礼物来获取加主播微信并接收主播通过微信发送的淫秽视频的所谓“福利”，观众在直播平台充值打赏价值131.4元的“跑车”或者更高价值的礼物后，李胤慧通过微信向观众发送自拍或从网上获取的淫秽视频。经金华市公安局婺城分局鉴定，李胤慧向108个微信号发送885部淫秽视频。被告人张妹玲（微信号“ZH1989611”、“苏妲己”，微信昵称“宝宝”）自2018年8月份以来，在卡哇伊、夏沫、梦鲸直播平台做主播，在直播期间让观众打赏“跑车”以上的礼物来获取加主播微信并接收主播通过微信发送的淫秽视频的所谓“福利”，观众在直播平台充值打赏价值131.4元的“跑车”或者更高价值的礼物后，张妹玲通过微信向观众发送淫秽视频。经金华市公安局婺城分局鉴定，张妹玲向88个微信号发送596部淫秽视频。被告人张姝瑶（微信号“LV-0328”，微信昵称“牙牙”、“YAYA”）自2018年12月份以来，在“七播”直播平台做主播，在直播期间让观众打赏“跑车”以上的礼物来获取加主播微信并接收主播通过微信发送的淫秽视频的所谓“福利”，观众在直播平台充值打赏价值131.4元的“跑车”或者更高价值的礼物后，张姝瑶通过微信向观众发送自拍或从他人处获取的淫秽视频。经金华市公安局婺城分局鉴定，张姝瑶向23个微信号发送455部淫秽视频。2019年1月17日，被告人万毅被公安机关抓获归案。2019年1月15日，被告人李胤慧被公安机关抓获归案。2019年1月24日，被告人张姝瑶被公安机关抓获归案。2019年1月28日，被告人张妹玲被公安机关抓获归案。民警在被告人处扣押手机等。归案后，各被告人均如实供述涉案主要事实，李胤慧、张妹玲、张姝瑶均向公安机关退出违法所得。 据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人万毅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人李胤慧犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人张妹玲犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万八千元。四、被告人张姝瑶犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万五千元。五、违法所得予以追缴，上缴国库。作案工具予以没收，由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理。 被告人万毅上诉提出，其所传播的视频仅是2分钟左右的小视频，不能换算为刑法上所指的视频；公安鉴定其仅传播了220部视频，并未超500部；本案量刑应根据牟利数额认定，其不构成情节特别严重。 辩护人陈北康辩护提出，本案所涉淫秽视频文件时长较短，且重复发送，即使认定数量已超500部，但被告人万毅传播的范围小，违法所得少，传播对象未涉及未成年人，具有坦白、初犯情节，不宜单纯以数量认定其属犯罪情节特别严重，应属情节严重。请求二审法院从轻处罚。 被告人李胤慧上诉提出，一审未考虑移动终端网络传播的特点，不应单以数量进行量刑，还应考虑传播范围、社会危害性等各方面，其虽存在885部视频，但并不是全部被浏览和牟利，不应认定为情节特别严重；其是不慎参与制作、传播淫秽物品牟利，系从犯，应从轻处罚，且本案犯意的产生者、成员的组织者、犯罪主要工具特别是大部分淫秽物品的准备者都是万毅，其与万毅相比，在本案中仅起到较小的作用，一审判决其与万毅同等刑期不公平不合理；其具有坦白情节，认罪态度好，且全额退回赃款，系偶犯、初犯，可以适用缓刑，一审量刑过重。 辩护人张海明辩护提出，万毅在犯罪中所起的作用和地位比李胤慧大，相比万毅，一审对李胤慧量刑过重；李胤慧虽传播淫秽视频达885部，但根据李胤慧的传播范围和对象、违法所得及其一贯表现，李胤慧的行为应属于情节严重；李胤慧发送的视频影响较小，且重复发送，其制作淫秽物品并未牟利，系初犯、偶犯，已全额退赃，认罪态度较好，社会危害性较小。请求二审法院对李胤慧从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人张妹玲上诉提出，其传播的淫秽视频来源于万毅，且存在重复发送，实际只有20-30部，一审法院认定万毅传播淫秽物品220部，却认定其传播了596部，明显错误，量刑过重；其传播影响面小，并未实际获利9万元，9万元还包括其正常直播所得的合法收入；其系初犯、从犯，自愿认罪，已全额退还赃款，认罪态度好，社会危害性较小，且即将生产，2个孩子的成长离不开母亲。请求二审法院对其适用缓刑。 辩护人朱俊玲辩护提出，张妹玲不存在制作行为，仅传播了淫秽物品，且受万毅指挥、管理，相比万毅、李胤慧的犯罪行为及刑期，一审法院对张妹玲量刑过重；张妹玲传播淫秽视频的数量应以万毅发送给张妹玲的视频数量计算，不应以接收的视频数量来认定；张妹玲所传播的视频数量比李胤慧少，获利不可能是李胤慧的3倍多，不应认定违法所得为9万元；张妹玲系自愿认罪，且主动退赃，应从轻处罚；张妹玲系初犯，家庭经济困难，即将生产，孩子幼小，父母身体不好，都需要其照顾。请求二审法院对张妹玲适用缓刑。 被告人张姝瑶上诉提出，其没有制作淫秽视频，微信里的游客证言不属实，视频里的人不是其本人；其转发视频仅是向每人发20多条，共发455部，仅有22人看过，传播量不大，且视频都是一两分钟的小视频，未达到情节严重，一审量刑过重，请求二审从轻判决。 辩护人叶丽亚辩护提出，仅有2名证人证实张姝瑶发送自拍的淫秽视频，而该2名证人并未见过张姝瑶本人，完全可能认错，故不能认定张姝瑶制作淫秽视频。张姝瑶不构成情节严重，其用于发送的视频一共只有二十几部，其向23个微信号发送一样的视频内容，不应认定发送了455部淫秽视频。张姝瑶是从犯，且退出了违法所得，应和同案犯一样适用减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人万毅、张妹玲传播淫秽物品牟利及被告人李胤慧、张姝瑶制作、传播淫秽物品牟利的事实，有被告人万毅、李胤慧、张妹玲、张姝瑶的供述与辩解，证人王某、吴某、陈某、朱某、张某、李某、秦某的证言，搜查笔录及照片，现场笔录及照片，电子证物检查工作记录及光盘，淫秽物品审查鉴定书，鉴定意见通知书，微信截图，扣押决定书、清单及照片，抓获经过，户籍信息等证据证实。原判认定的事实清楚、证据充分，足以认定。 关于被告人万毅、李胤慧、张妹玲、张姝瑶的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、被告人万毅作为平台的“家族长”，积极招募和管理主播，帮助主播进行平台认证，向主播转告平台规则，帮主播推热门，与平台进行分成结算，向主播发放提成，与主播、平台相互配合、分工负责，应对其招募、管理的主播传播淫秽物品承担刑事责任。经鉴定，被告人李胤慧传播淫秽视频885部，被告人张妹玲传播淫秽视频596部，被告人张姝瑶传播淫秽视频455部，根据主播传播淫秽视频的数量，结合法律规定，被告人万毅、李胤慧、张妹玲均属于情节特别严重，被告人张姝瑶属于情节严重。2、被告人张姝瑶在一审时对公诉机关指控的主要事实及罪名并无异议，且证人朱某、张某、李某均证实被告人张姝瑶发送的淫秽视频中有几部是张姝瑶本人，故被告人张姝瑶关于其未制作淫秽视频的上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于各被告人的量刑问题。本案系共同犯罪，各被告人在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。鉴于涉案视频的特点，一审法院已充分考虑各被告人的传播范围、违法所得、一贯表现，根据各被告人的犯罪事实、情节和法律规定，对被告人万毅、李胤慧、张妹玲予以了减轻处罚，对被告人张姝瑶予以了从轻处罚，量刑并无不当。各辩护人提出对各被告人再予以从轻或减轻处罚及对被告人李胤慧、张妹玲适用缓刑的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人万毅、张妹玲以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人李胤慧、张姝瑶以牟利为目的，制作淫秽物品并利用互联网进行传播，李胤慧情节特别严重，张姝瑶情节严重，其行为均已构成制作、传播淫秽物品牟利罪。原审定罪及适用法律准确，审判程序合法，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人万毅、李胤慧、张妹玲、张姝瑶的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑晓鸣 审 判 员 宋文茹 审 判 员 范继军 二〇二〇年十月十四日 代书记员 季丽华