四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民再14号 上诉人（原审被告）：南江县同创房地产开发有限公司，住所地：四川省巴中市南江县红光镇南京桥街**。 法定代表人：谭耀东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖川，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗正海，男，1972年5月18日出生，汉族，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓钧,重庆弘平律师事务所律师。 原审第三人：重庆祥云建设工程有限公司，地址：重庆市大足区雍溪镇红星街社区红星路**。 法定代表人：王祥炳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张纯林，男，1972年2月19日出生，汉族，住重庆市綦江县。 上诉人南江县同创房地产开发有限公司（以下简称南江县同创公司）因与被上诉人罗正海、原审第三人重庆祥云建设工程有限公司（以下简称重庆祥云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人南江县同创公司的委托诉讼代理人肖川，被上诉人罗正海及委托诉讼代理人邓钧，原审第三人重庆祥云公司的委托诉讼代理人张纯林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人南江县同创公司的上诉请求：1.撤销（2019）川1922民再3号民事判决；2.查明案件基本事实依法予以改判；3.再审受理费18300元、上诉费由被上诉人承担。事实及理由，一审法院查明案件事实不清。中科坤林建设有限公司作出的坤林字（2020）第0003号《造价鉴定意见书》，所依据的基础证据《收方签单》，双方当事人存在巨大争议，上诉人不认可。该证据系被上诉人隐瞒实际开挖、打桩深度，虚造开挖深度。上诉人要求实际开挖勘验、鉴定人员当庭询问，都未被一审法院准许。坤林字（2020）第0003号《造价鉴定意见书》鉴定方法存在瑕疵，一审法院违反法定程序。 被上诉人罗正海辩称，上诉人的诉讼请求缺乏事实证据的支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1.一审事实清楚，适用法律正确；2.一审对于本案工程量造价的鉴定，依据双方施工协议当中约定的认定工程量的方式，所以一审鉴定符合合同约定和法律规定；3.在鉴定过程当中，提交鉴定材料，质证，对鉴定初审稿发表意见，以及在收到鉴定报告过后的合理合法时间内，上诉人均没有发表任何异议，也没有依法提出需要重新进行鉴定的意见，所以一审鉴定是合法有效，不容辩驳的；4.一审鉴定报告，首先按照双方合同约定的计量方式来进行鉴定，但是鉴定机构仍然为了使鉴定更符合实际、客观的原则。在鉴定报告当中，实际上采用了上诉人提交的所谓动测报告的数据来进行了参考，甚至相应的缩减。所以在该次鉴定当中鉴定报告不但没有损害上诉人的利益，反而增加了上诉人的利益，相应的对被上诉人的利益做了一些超越合同的削减。但是被上诉人本着效率解决问题的原则予以了认可。上诉请求第二项，并没有明确的诉求，应当直接予以驳回。 原审第三人重庆祥云公司辩称，同意被上诉人罗正海的答辩意见。 罗正海向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款1888220元；2.从起诉之日起，以前项工程款余额为基数，被告按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用利息损失；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：位于四川省南江县××镇的“南江县正直镇河滨国际村”是被申请人南江县同创公司开发建设的工程项目，原审第三人重庆祥云公司是该项目的施工单位。再审申请人罗正海于2014年8月31日与原审第三人重庆祥云公司的项目负责人张纯林签订《钻孔灌注桩劳务施工合同》，罗正海承包了南江县正直镇河滨国际村项目钻孔灌注桩工程，约定工程量以现场收方量为准，工程量计量以实际钻孔深度（米）为计量基础（即场平标高至孔底标高），按钻孔直径800ＭＭ1200ＭＭ确定的不含税金的单价，计算工程款。工程款支付方式为桩基施工完成支付40%的工程款，结构主体封顶支付工作量的80%，余下的20%在装饰工程基本完工后10天内全部付清。罗正海施工一段时间后，认为工程难度增大，单价太低，准备停工退场。南江县同创公司得知后，于同年10月14日以南江县同光投资有限公司正直镇河滨国际项目部的名义（甲方）与罗正海（乙方）签订协议，该协议约定：“1、施工事项：乙方提供回旋钻（不少于8台）进入甲方河滨国际村开发场地，甲方保证乙方施工桩数量不少于两百根（其中孔径800ｍｍ的80根，孔径1000ｍｍ-1200ｍｍ的120根），并提供乙方施工用水用电及施工场地平整。由甲方原因造成停工四天以上，甲方负责乙方停工损失（机器台班费用以￥1000.00元／天计算，工人￥200.00元／天计算）。乙方负责回旋成孔、按图纸及规范制作钢筋笼、浇筑砼等相关事宜并保证桩基验收合格，对于验收不合格桩基乙方无条件返工至合格为止，由返工造成的一切损失由乙方自行负责，甲方不另行支付费用。2、结算方式：在乙方完成施工图纸范围内桩基并由相关检测检测合格后，甲、乙双方约定甲方以乙方桩基开挖土石方量每立方￥465.00元（大写：人民币肆佰陆拾伍元整）结算给乙方，乙方于河滨国际村施工场地内所成桩均进入上述决算，桩基开挖方量以现场实际收方桩计量及施工图纸为准。3、付款方式：乙方完成甲方开发地块内的桩基后，由甲乙双方共同签字确认的回旋桩基础结算书起7日内，甲方支付乙方已完工程产值的40%；甲方开发房屋主体封顶后7日内，甲方支付乙方已完工程产值的40%，甲方开发房屋外墙抹灰工程结束后7日内，甲方支付乙方已完工程产值的20%，至此甲乙双方结算完结。另考虑乙方施工期间差旅费用，乙方按施工图纸完成甲方开发场地内桩基础及机械全部撤场后，甲方额外支付乙方差旅费用￥40000.00元（大写：人民币肆万元整）……”。该协议签订后罗正海又继续施工至2015年7月结束，期间，重庆祥云公司一直对罗正海施工进行监督、管理。2015年2月13日，南江县同创公司与罗正海未经重庆祥云公司同意签订《协议转付》，约定将双方于2014年10月14日签订的回旋桩施工协议转由重庆祥云公司与罗正海共同遵守。南江县同创公司并于2015年2月11日,2015年2月16、17日支付给罗正海工程款45万元。2015年3月16日至3月20日，由于南江县同创公司与当地农民发生纠纷，导致无法施工，双方确认误工损失4900元。2015年3月29日，南江县同创公司主持召集罗正海、重庆祥云公司召开工程项目例会，会议确定对罗正海2015年3月29日前完成的每根回旋桩的总深度扣除0.6米,回旋桩单价仍然按照465元每立方米计价，罗正海与南江县同创公司签订的回旋桩施工合同作废，罗正海重新与重庆祥云公司签订施工合同。罗正海于2015年3月30日在重庆祥云公司借支工程款10万元。同年7月9日，罗正海又向重庆祥云公司借支工程款3.3万元。后罗正海与重庆祥云公司未能达成新的协议。2014年南江县同创公司委托四川鑫瑞志工程检测有限公司对罗正海已经完成的机械钻孔灌注桩进行检测，结果均为合格，所建房屋已在诉讼之前交付使用。 另查明，一审法院在审理（2015）南民初字第01668号案件过程中，经罗正海的申请，本院追加重庆祥云公司作为第三人参加诉讼。一审法院于2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书，调解达成的协议如下：“一、被告南江县同创房地产开发有限公司在2016年2月4日前向原告罗正海预支工程款30万元正。此款由被告南江县同创房地产开发有限公司直接汇入原告罗正海开设在中国农业银行的6228××××1310账户。第三人重庆祥云建设工程有限公司于2016年2月4日前向被告南江县同创房地产开发有限公司完善30万元工程款的委托支付手续。二、下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司、第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量进行核实后结算支付”。该调解书生效后，罗正海申请执行了调解书第一条工程款30万元，但调解书第二条因未办理结算，故无法执行。庭审中查明，南江县同创公司在诉讼之前已经支付给罗正海工程款45万元，调解后支付30万元，共计支付75万元。重庆祥云公司已经支付给罗正海工程款13.3万元。罗正海与重庆祥云公司签订合同后所完成的部分工程未作结算。本案在审理过程中，罗正海提出对案涉工程量及劳务产值金额进行鉴定。一审法院受理后依法委托中科坤林建设有限公司进行司法鉴定，2020年4月29日，中科坤林建设有限公司出具工程造价鉴定意见书（坤林字（2020）第0003号），鉴定结果计算如下：1、确定挖方数量4896.93立方米，单价465元∕立方米，确定计价：2277070.33元（鉴定机构对该金额进行了说明）；2、按照收方深度计算（属于2015年3月29日前开挖的桩孔深度扣减0.6米）的工程量超出本次鉴定工程量的差异部分列入争议部分，争议挖方数量237.587立方，单价465元∕立方，争议计价：110478.07元。鉴定结果为，鉴定总价：2387548.40元，其中确定计价2277070.33元，争议计价由法院判定或协调解决部分：110478.07元。该鉴定经质证，罗正海要求对鉴定意见的结果计算方式第二项的内容作详细说明。2020年6月5日，中科坤林建设有限公司对罗正海质证意见进行了书面回复。 一审法院认为：一审法院于2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司、第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量进行核实后结算支付”的内容，确定了三方进行结算的时间，但无给付的具体金额，任何一方不积极履行结算义务，均可导致该条款的不确定性，其条款不具有强制执行的效力，应予以撤销。 本案争议的焦点：一、关于案涉工程款由谁承担支付责任问题。二、关于案涉工程的工程量及工程款金额问题。三、关于被申请人南江县同创公司及原审第三人重庆祥云公司已支付给罗正海工程款如何处理的问题。 一、关于案涉工程款由谁承担支付责任问题。根据查明的事实，罗正海先与原审第三人重庆祥云公司签订《钻孔灌注桩劳务施工合同》后，罗正海在施工过程中自动停止施工，且准备退场的情况下，罗正海又与被申请人南江县同创公司就同一项目签订《协议》，并且在“三方会议”后罗正海亦未与原审第三人重庆祥云公司签订新的合同，说明罗正海与原审第三人重庆祥云公司签订的合同未再继续履行，故罗正海继续施工到工程结束系按与被申请人南江县同创公司签订的协议履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，故被申请人南江县同创公司于2014年10月14日与没有相应的建筑资质再审申请人罗正海签订的《协议》应属无效合同。但是在再审申请人罗正海施工完成后，已对案涉工程进行检测，检测报告为合格，视为案涉工程被验收合格。故罗正海请求南江县同创公司按照合同约定的价款465元每立方支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。 二、关于案涉工程的工程量及工程款金额问题。因罗正海与南江县同创公司就案涉工程量未能达成一致意见，经罗正海的申请，一审法院依法委托了中科坤林建设有限公司对罗正海已完成的南江县正直镇河滨国际村项目钻孔灌注桩工程量及劳务产值金额进行了工程造价司法鉴定，鉴定确定挖方数量为4896.93立方米，单价为465元每立方米（已确认的单价），一审法院对该造价鉴定意见确定的工程量及确定计价予以采信，并且作为本案计算案涉工程的工程量和工程款的依据。 三、关于被申请人南江县同创公司及原审第三人重庆祥云公司已支付给罗正海工程款如何处理的问题。根据查明的事实，对南江县同创公司已经支付罗正海工程款750000元，根据上述的理由，该款应在工程款总额中扣减。对重庆祥云公司已经支付给罗正海工程款133000元。因重庆祥云公司作为案涉工程的施工单位，南江县同创公司作为建设单位，双方亦签订了《四川省建设工程施工合同》，重庆祥云公司作为施工单位在整个施工过程中，罗正海与重庆祥云公司、南江县同创公司都就同一项目签订了合同，且均未进行结算，并且罗正海向重庆祥云公司出具的借据中明确借款原因为“工程款”。结合本案“特殊”的承包关系，且因本案诉讼长达近5年，为了减少诉累，化解三方的矛盾，故该工程款作为罗正海前期已完成工程中的部分工程款，可在总额中予以扣减。扣减金额纳入南江县同创公司与重庆祥云公司双方的结算总额中。 对罗正海要求南江县同创公司给付误工损失4900元的诉请，因双方对此费用均认可，故本院予以支持。对罗正海要求给付撤离施工现场等费用的诉请，根据无效合同的法律后果，合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，立即终止履行。故对罗正海请求南江县同创公司给付撤离施工现场等费用的诉讼请求，一审法院不予支持。2020年5月29日，被申请人南江县同创公司申请对中科坤林建设有限公司出具《工程造价鉴定意见书》中计算的原始数据的真实性、合理性进行鉴定，但该鉴定意见书鉴定符合法律规定，故对被申请人南江县同创公司的该申请，一审法院不予准许。 综上，案涉工程的工程款总额为2277070.33元，扣减883000元（750000元＋133000元）后，南江县同创公司应支付罗正海工程款1394070.33元。罗正海要求从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院予以准许。经查明，罗正海起诉之日为2015年10月20日。支付利息的基数问题，根据本案实际情况，以未支付的1394070.33元为本案计算利息的基数。 一审法院判决：一、撤销（2015）南民初字第01668号民事调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司，第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量核实后结算支付”的内容；二、由被申请人（原审被告）南江县同创房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付再审申请人（原审原告）罗正海工程款余款1394070.33元及利息，利息从2015年10月20日起以1394070.33元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止；三、由被申请人（原审被告）南江县同创房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付再审申请人（原审原告）罗正海误工损失4900.00元；四、驳回再审申请人（原审原告）罗正海的其他诉讼请求。 二审审理中，各方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。 上诉人南江县同创公司提交了以下证据：1.四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司《河滨国际村工程造价鉴定意见书》，证明中科坤林的鉴定报告所依据的鉴定资料有问题；2.6张照片，对案涉工程6号楼32号桩进行了开挖，实际是12米，虚增了5米多；3.工程的项目监理总监李杰对工程相关的说明，证明实际上收方应该怎么计算。 被上诉人罗正海的质证意见，1、对鉴定报告的三性均不予认可，不是新证据；2、李杰的说明不是新证据，证据是复印件，没有办法核对文件本身的真实性和说明人李杰的真实性，对该证据不予认可。 原审第三人重庆祥云公司的质证意见，1、照片不能证明原始挖桩的时候有多深，每根桩是经过现场收方，现场管理人员、监理公司、施工队签字确认的收方，才能证明这根桩究竟有多深，因为钻桩的时候，现场的泥土是反复转运，和现在的地平标高不一致，所以上诉人现在提供的证据不能证明钻桩的时候的深度；2、对造价鉴定书赞同被上诉人的意见；3、对说明的真实性赞同被上诉人意见。 本院对上诉人南江县同创公司提交的证据认定如下：1.《河滨国际村工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见系上诉人单方委托鉴定，其他各方当事人均提出异议，本院不予采信；2.照片，对其真实性予以采信。原审第三人的质证意见成立，本院对该组照片的证明目的不予采信；3.李杰的说明系证人证言，证人未到庭作证，对其真实性不能核实，本院不予采信。 二审经审理查明的事实与原一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是，中科坤林建设有限公司出具的坤林字（2020）第0003号《工程造价鉴定意见书》是否应当采信。 上诉人上诉认为，该鉴定意见书所依据的基础证据《收方签单》有争议，未开挖鉴定，鉴定方法存在瑕疵，应不予采信。 经查，2014年10月14日上诉人南江县同创公司以南江县同光投资有限公司正直镇河滨国际项目部的名义(甲方)与罗正海(乙方)签订协议，约定结算方式为，在乙方完成施工图纸范围内桩基并由相关检测检测合格后，甲、乙双方约定甲方以乙方桩基开挖土石方量每立方￥465.00元（大写：人民币肆佰陆拾伍元整）结算给乙方，乙方于河滨国际村施工场地内所成桩均进入上述决算，桩基开挖方量以现场实际收方桩计量及施工图纸为准。《河滨国际村旋挖桩基础收方记录表》上的参加单位有施工单位、监理单位、业主单位，所有的收方记录上，三个单位均派人签字确认。 上诉人南江县同创公司在收到中科坤林建设有限公司征求工程造价鉴定意见后，向该公司提交了书面意见。中科坤林建设有限公司于2020年4月29日作出书面回复，一是本次鉴定征求意见稿按照经双方现场签字的实际收方单计算工程量并无不妥；二是开发公司单方委托第三方完成的地勘报告仅作为基础设计参考，无法证明实际桩基深度，也无法证明实际挖孔深度。因此，无法作为本案鉴定依据；三是鉴定原则。对贵公司要求现场开挖实测深度，本工程桩的数量很多，开挖个别桩的数据不具有代表性，结构安全风险性大，……故不建议采纳开挖确定。 中科坤林建设有限公司出具坤林字（2020）第0003号《工程造价鉴定意见书》鉴定采信的证据《河滨国际村旋挖桩基础收方记录表》，既有被上诉人所派的人员签字，亦有上诉人所派的人员和监理单位人员签字确认，且上诉人与被上诉人所签施工合同中结算方式亦明确了桩基开挖方量以现场实际收方桩计量及施工图纸为准。因此，中科坤林建设有限公司依据双方合同约定的方式、双方在施工过程中签字确认的收方记录作为鉴定依据，并无不当。 一审法院依据当事人申请，通过摇号的方式选定鉴定机构，鉴定机构作出造价鉴定意见书前书面征求了各方当事人的意见，并予以了书面回复。一审法院委托鉴定过程并不违反法律规定。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在以下情形之一的，人民法院应当允许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定依据明显证据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，一审法院采信的中科坤林建设有限公司出具坤林字（2020）第0003号《工程造价鉴定意见书》并不存在不应当采信的情形。上诉人上诉主张该鉴定意见书不应当采信的理由不成立。 综上，上诉人南江县同创公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人南江县同创房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 何明杰 审 判 员 杜觐良 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 陈长育 书 记 员 吴 鹏