浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1125号 上诉人（原审原告）：浙江乾门科技股份有限公司，住所地浙江省安吉县递铺街道阳光大道**。 法定代表人：乔国志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王继志，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶志飞，男，1977年5月3日出生，汉族，住湖北省罗田县。 委托诉讼代理人：卞贤冠，浙江顾善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵洁滢，浙江顾善律师事务所律师。 上诉人浙江乾门科技股份有限公司（以下简称乾门公司）因与被上诉人叶志飞劳动争议一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭进行了审理，上诉人乾门公司的委托诉讼代理人王继志，被上诉人叶志飞的委托诉讼代理人卞贤冠、赵洁滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乾门公司上诉请求：撤销一审判决，改判乾门公司无需向叶志飞支付经济补偿金32812.5元。事实与理由:一、一审法院认定乾门公司“后延发放，有未按时足额支付劳动报酬之嫌”，属认定事实错误。1.本案中不存在“后延发放”的情况。双方劳动合同约定叶志飞的工资为基本工资2000元/月，岗位工资3500元/月，绩效工资3000元/月，每月发放8500元，年底发放5000元，调薪通知仅仅就其标准作了调整，并没有对发放方式进行变更。如一审法院认定的“后延发放”指调薪通知中的“余4000元”，因调薪通知并没有实际执行叶志飞已提出离职，同时双方在劳动合同中对这部分工资的发放方式已作了约定，故乾门公司后延发放该部分工资不违反法律规定。2.一审法院对乾门公司是否存在“未按时足额发放劳动报酬”的情形没有作出认定。叶志飞提出辞职的时间是2019年9月27日，其8月份及之前的工资，乾门公司均已按照劳动合同的约定发放完毕，叶志飞也没有主张乾门公司欠薪。一审法院对乾门公司在叶志飞辞职时是否存在未按时足额支付劳动报酬的事实没有查清。3.乾门公司根据叶志飞的工作业绩和表现情况，向叶志飞下发了书面的调薪通知，虽然不符合“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同内容”的法律规定，但叶志飞的工作业绩和表现情况客观存在，其部门领导知道，乾门公司在调薪通知中明确指出，叶志飞也没有否认。因此，乾门公司下发调薪通知，具有管理的合理性。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条判案属适用法律错误。该条适用的前提是用人单位提出解除劳动合同，本案系劳动者提出解除劳动合同的情形，无此法条适用的余地。2.乾门公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第二款规定的情形，一审法院适用此法条显属错误。3.叶志飞在申请离职单上写的离职原因是降薪，而9月27日还未到发放9月份工资的时间，因此其离职原因只能理解为是对乾门公司通知行为的不满。根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十四条的规定，劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在劳动合同法第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。因此，即使乾门公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款所列情形，叶志飞以其他事由提出解除劳动关系后，要求支付经济补偿金也不应得到支持。 叶志飞辩称，一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审维持。一、一审法院认定事实正确。1.一审法院对乾门公司发放工资情况的认定属实。双方劳动合同约定每月发放8500元，但在实际操作中，乾门公司均是将当月的工资拖至下下个月支付，如2019年8月的工资是在10月发放的，属于后延发放工资。2.一审法院认定乾门公司有未按时足额支付劳动报酬之嫌并无不当。乾门公司出具调薪通知的时间是2019年9月20日，并决定9月即调整叶志飞薪资，9月工作20天的工资也按照降薪之后的标准来执行，应视为乾门公司有未按时足额支付劳动报酬之嫌。3.叶志飞收到调薪通知后，多次要求与乾门公司进行协商，乾门公司均拒绝协商，并且坚决按照调薪通知执行。若叶志飞未提出离职，其9月工资将按照调薪后的工资来发放，属于有未按时足额支付劳动报酬之嫌。4.叶志飞的工作业绩及表现情况一贯良好，叶志飞不存在损害公司形象的情况。调薪通知中记载的两次家具展开展之前，叶志飞均在公司微信群里上传样品的图片，并向部门领导报备，经领导审批后，才能在家具展中予以展出。家具展期间，乾门公司从未向叶志飞提出过样品存在质量问题。乾门公司并无有关单位的反馈或样品质量报告等证据证明其在调薪通知中所阐述的降薪理由。即使调薪通知记载的情况属实，乾门公司应该计算损失要求叶志飞赔偿，而非单方面决定对叶志飞进行降薪处理。乾门公司的降薪理由系随意捏造，叶志飞因为乾门公司无故降薪才被迫离职，故乾门公司应当支付经济补偿金。二、一审法院适用法律正确。1.因乾门公司拒绝协商，擅自降薪，不给予工作安排，叶志飞被迫离职。乾门公司的行为可以视为用人单位变相开除员工，故可以适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定。2.若乾门公司执行了调薪通知，则必然导致其不能提供与劳动合同一致的劳动条件，也必然导致其不能及时足额支付劳动报酬。一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款、第二款的规定，并无不当。3.浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十四条的规定不能适用本案，叶志飞自始至终强调其被迫离职的唯一原因是乾门公司的降薪行为，即乾门公司拒绝履行劳动合同的约定，不再提供与劳动合同一致的劳动条件。叶志飞作为普通人，不能写出与劳动合同法一致的表述情有可原。 乾门公司向一审法院起诉请求：乾门公司无需支付叶志飞经济补偿金32812.5元。 一审法院认定事实：叶志飞于2017年7月25日起入职乾门公司，在技术部门从事沙发放样岗位工作，双方签订书面劳动合同。自2019年1月起叶志飞的月工资为13500元，每月实际发放到账8500元，剩余5000元于当年年底发放。2019年9月20日，乾门公司对叶志飞进行调薪，发放书面的调薪通知，通知载明“在2019年度公司参加美国高点展和上海家具展中，你个人所提供的样品不但没有接到订单，并且因为样品没有做好影响了公司对外的声誉，对公司整个产品形象起了很大的负面影响，事实证明公司提供给你的薪资远高于你的业务水平。鉴于此，公司根据你的实际业务水平，决定于2019年9月开始对你的薪资做如下调整：基本工资2000元+岗位工资1500元+绩效2000元，余4000元/月年底兑现。”2019年9月27日，叶志飞以乾门公司降薪为由提出解除劳动关系，乾门公司同意叶志飞离职。同日，叶志飞完成离职交接。另查明，叶志飞劳动关系解除前十二个月平均工资标准为13125元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。原则上，未与劳动者协商一致，用人单位不得随意变更劳动者的工作岗位及相关工资福利待遇。有证据证明劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可以培训、调整工作岗位，并根据新的工作内容及要求合理调整工资福利待遇。本案中，乾门公司虽向叶志飞发放书面调薪通知，但并无充分证据证明叶志飞符合“不能胜任工作”的情形，且未提供证据证明乾门公司已对其进行培训或调整岗位即径行降低薪酬标准，并后延发放，有未按时足额支付劳动报酬之嫌，虽然劳动合同由叶志飞提出要求解除，但乾门公司仍应支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，叶志飞的月平均工资虽包含了绩效工资，但乾门公司并未制定考核制度、进行绩效考核，“绩效工资”虽有绩效之名，却无考核之实，符合固定标准工资的特性，故乾门公司应当支付的经济补偿金为32812.5元（13125元×2.5个月）。综上，乾门公司的诉请无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、驳回浙江乾门科技股份有限公司的诉讼请求；二、浙江乾门科技股份有限公司给付叶志飞经济补偿金32812.5元，限于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半），由浙江乾门科技股份有限公司负担，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，乾门公司、叶志飞未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：乾门公司是否应支付叶志飞经济补偿金。根据查明的事实，在双方劳动关系存续期间，乾门公司单方向叶志飞发放书面的调薪通知，对叶志飞进行降薪处理，其理由为“在2019年度公司参加美国高点展和上海家具展中，你个人提供的样品不但没有接到订单，并且因为样品没有做好影响了公司对外的声誉，对公司整个产品形象起了很大的负面影响，事实证明公司提供给你的薪资远高于你的业务水平”，但乾门公司并未提供证据对上述理由中陈述的事实予以证明，在乾门公司未能举证证明叶志飞存在不胜任工作情形的情况下，其未与叶志飞协商一致即单方降低叶志飞劳动报酬的行为，违反劳动合同法的相关规定。现乾门公司降低叶志飞的劳动报酬，又存在后延发放工资的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，叶志飞以“降薪”为由提出离职，并未与上述情形矛盾，一审法院据此认定乾门公司向叶志飞支付经济补偿金并无不当，乾门公司的相关上诉理由，本院不予采纳。乾门公司上诉另主张《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条适用的前提是用人单位提出解除劳动合同，本案不应适用该条款，本院认为，该条款系关于劳动合同无效的认定情形，该条款的适用并无用人单位提出解除劳动合同的前提，故对乾门公司的该项上诉意见，本院不予支持。 综上，乾门公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江乾门科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 朱惠明 审判员 沈筱婕 二〇二〇年十月二十日 书记员 沈 燕