广东省中山市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）粤20行终1132号 上诉人（原审原告）：杜锐民，男，1977年6月24日出生，汉族，住广东省中山市**********。 上诉人（原审原告）：叶新溪，男，1969年3月10日出生，汉族，住广东省中山市****。 两上诉人的共同委托代理人：赵远池、杨**，北京京鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中山市东升镇人民政府，住所地广东省中山市*********，统一社会信用代码114***********483L。 法定代表人：杨戈，镇长。 出庭行政机关负责人：占伟，该镇党委委员。 委托代理人：殷玲，广东凯行律师事务所律师。 上诉人杜锐民、叶新溪因不服被上诉人中山市东升镇人民政府（下称东升镇政府）行政强制执行及要求行政赔偿一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初91号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2019年5月31日，东升镇政府向杜锐民、叶新溪（图斑479号）发出限期清拆通知书，认为杜锐民、叶新溪未经批准在中山市东升镇同乐社区**队擅自搭建的建筑物属违法建筑，责令于同年6月7日前将违法建筑物内的人员及物品全部清空，并自行拆除该违法建筑物，逾期未清拆的，东升镇政府将按照有关法律法规对该违法建筑物进行强制拆除。叶新溪当日签收了该通知书。杜锐民、叶新溪对上述限期清拆通知书不服，于同年6月5日向中山市人民政府行政复议委员会申请行政复议。中山市人民政府行政复议委员会受理后于同年9月2日中止了该案复议审查。杜锐民、叶新溪未自行拆除涉案建筑物。同年11月27日，东升镇政府的工作人员电话通知杜锐民，该镇政府将于次日对涉案建筑物进行强制拆除，要求其自行将涉案建筑物内的财物提前搬离。同年11月28日，东升镇政府对涉案建筑物进行强制拆除。杜锐民、叶新溪不服，诉至原审法院，请求：1.确认东升镇政府于2019年11月28日强拆其位于中山市东升镇同乐社区***的建筑物（图斑479号）的行为违法；2.判令东升镇政府赔偿其损失3952883元；3.判令东升镇政府承担本案诉讼费用。 原审法院另查明，2019年11月28日，东升镇政府对涉案建筑物进行强制拆除之前，对涉案建筑物内的财物进行清点并制作财物统计清单。该财物统计清单详细列明物品、品牌及数量，具体如下：建筑物首层，巨川通体砖74盒、豪华抛光地脚线22盒、飞霸彩玛砖56盒、美诺丝陶瓷全通体砖61盒、抖音高清大理石200盒、粤豪陶瓷750盒（每盒3件）、HBLLA类细炻砖28盒（每盒4片）、凯晖陶瓷21盒（每盒17块）、美诺丝35盒、印美3D喷墨36盒、未贴商标财物16份（每份10件）；建筑物第二层，海螺牌水泥7包（其中1包已开封）、美诺丝陶瓷13盒；建筑物第三层，白水泥6包、海螺牌水泥17包（其中1包已开封）、粤豪陶瓷61盒、凯晖陶瓷5盒；建筑物第四层，海螺牌水泥22包（其中1包已开封）、弹力瓷砖胶6包（其中2包已开封）、豪华抛光地脚线6包；建筑物第五层，美诺丝陶瓷全通体砖（45*95MM）10盒、海螺牌水泥3包。该财物统计清单载明“上述财物全部由业主杜锐民自行搬走”，杜锐民当日签名予以确认。 现场照片及现场视频显示，涉案建筑物为在建的砼结构建筑物；涉案建筑物被强制拆除之时，建筑物内没有堆放物品，散落在地的是建筑垃圾，楼梯未装修、未安装有扶手。现场视频还反映出强拆之前现场工人将未与建筑物形成完全添附的、可拆卸的铝合金窗拆下搬走，有序摆放在涉案建筑物外。现场照片显示大量的铝合金窗、瓷砖等建筑材料整齐放置在涉案建筑物之外。双方提交的现场照片和现场视频均未反映出涉案建筑物内有电梯存在。 原审法院又查明，杜锐民、叶新溪主张赔付3952883元，具体包括混凝土水泥浆555255元、红砖111960元、石灰23000元、水泥62550元、沙石127960元、钢材494309元、电线水管53933元、铝合金窗和防盗网123467元、实木门框床158900元、瓷砖843722元、电梯2台2360**元（电梯主机194000元，安装费42000元）、水表转让费23000元、电表转让费30000元、房屋图纸设计6000元、村里向其收取的垃圾费3000元、罚款11187元、建整栋房的人工费856800元、整栋楼做防雷18000元、排污管下水管安装费35000元、全屋电线安装费48000元、承重基础钻桩费52000元、木工制模53000元、贴瓷砖人工25840元。 杜锐民、叶新溪主张水表转让费损失23000元、电表转让费损失30000元，提交了水表转让协议（冼某将位于中山市*********之二水表一套转让给俞某使用，转让费23000元）、电表转让协议（黄某将位于中山市*********之二电表转让给俞某使用，转让费30000元）以证明。杜锐民、叶新溪主张房屋图纸设计损失6000元，提交手写无盖章的收据以证明。杜锐民、叶新溪主张垃圾费3000元损失，提交中山市东升镇同乐社区*民委员会出具的收款收据以证明，该收款收据反映暂收张耀南的同乐社区村民住宅建设施工管理保证金3000元。杜锐民、叶新溪主张罚款损失11187元，提交广东省非税收入（电子）票据以证明，该票据载明：“处罚决定书号：中山自然资执法决字[2019]134号”。 杜锐民、叶新溪主张混凝土水泥浆555255元、红砖111960元、石灰23000元、水泥62550元、沙石127960元、钢材494309元、电线水管53933元、铝合金窗和防盗网123467元、实木门框床158900元、瓷砖843722元、建整栋房的人工费856800元、整栋楼做防雷18000元、排污管下水管安装费35000元、全屋电线安装费48000元、承重基础钻桩费52000元、木工制模53000元、贴瓷砖人工25840元等损失，提交多份手写收据、送货单以证明。 杜锐民、叶新溪主张电梯损失236000元，提交3份收据以及电梯视频、电梯照片以证明被强制拆除时涉案建筑物内有两台电梯。其中，编号27920508收据，出具时间为2018年10月11日，加盖有广东东日电梯有限公司的公章，经手人系李某，称收到中山市东升镇木之阁木业制品厂交来的电梯定金63000元整。编号0527189收据，出具时间为2019年9月15日，手写无盖章，经手人系李某，称收到中山市东升镇同乐11队叶新溪家电梯主机费用194000元共2台。编号0527190收据，出具时间为2019年11月1日，手写无盖章，经手人系李某，称收到中山市东升镇同乐11队叶新溪家电梯安装人工费2台共42000元。庭审中，杜锐民、叶新溪陈述，因电梯公司不给个人报装电梯，故其以公司名义订购电梯，但未提交相关凭证证明其确已支付了相应款项，也未提交任何证据佐证木之阁木业制品厂所付电梯定金即为其支付涉案电梯的定金。 杜锐民、叶新溪庭后提交的电梯视频未反映拍摄的时间和地点，该视频第20～21秒电梯门开启后可以看见电梯门外正对着的是楼梯，楼梯旁的墙面已刷好白漆，楼梯安装扶手并已铺好瓷砖。该电梯视频反映的楼梯环境与现场照片反映的涉案建筑物的楼梯环境（未装修、未安装扶手）差距甚大，杜锐民、叶新溪对此未能进行合理说明。杜锐民、叶新溪庭后提交的一张电梯照片显现的是一个电梯门。 原审法院再查明，2019年5月17日，市自然资源局作出中山自然资执法决字[2019]134号行政处罚决定，认定杜锐民未经依法批准于2018年6月开始占用位于中山市************处面积为372.9平方米的土地实施建设，决定：1.责令退还非法占用的372.9平方米土地；2.没收在非法占用的符合规划的372.9平方米土地上新建的建（构）筑物；3.罚款11187元。杜锐民在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，于同年5月24日缴纳了罚款11187元，但未自觉履行该行政处罚决定的其他义务。市自然资源局向原审法院申请强制执行。原审法院经审查后于同年12月13日作出（2019）粤2071行审2431号行政裁定，准予强制执行上述行政处罚决定，由东升镇政府组织实施行政处罚决定中的第1、2项内容。庭审中，杜锐民、叶新溪和东升镇政府均确认，上述述行政处罚决定书和限期清拆通知书所指向的土地及建筑物为同一土地及建筑物。 涉案土地于2017年的现状地类为可调整农用地；于2018年的现状地类变更为其中的312.3平方米为建设用地，另60.6平方米土地仍属可调整农用地。杜锐民、叶新溪在涉案土地上建设建筑物，既未取得用地审批、建设工程规划许可，也未领取任何合法的权属证书。《中山市城市规划管理规定》第二条第二款规定，本市行政区域（含陆域和水域）现状面积均为本市城市规划区。 原审庭审中，杜锐民、叶新溪陈述，涉案建筑物是其二人共同出资建设，承认建设涉案建筑物既未取得用地审批、建设工程规划许可等，也未领取任何合法的权属证书；其二人于强制拆除涉案建筑物时均在现场；承认东升镇政府在强制拆除涉案建筑物之前给了两天时间搬走物品。东升镇政府陈述，限期清拆通知书仅为行政强制执行的通知行为，其实施强制拆除行为的依据是市自然资源局作出的中山自然资执法决字[2019]134号行政处罚决定。 原审法院认为，本案系政府行政强制及要求行政赔偿纠纷。根据双方的诉辩意见、举证质证情况以及庭审意见，本案主要争议焦点如下：1.东升镇政府强制拆除涉案建筑物的行为是否合法；2.东升镇政府是否应赔偿杜锐民、叶新溪所主张的财产损失？ 关于焦点1，东升镇政府实施强制拆除涉案建筑物的行为是否合法。首先，职权方面。本案中，杜锐民、叶新溪存在未办理用地审批手续和未取得建设工程规划许可即已建设涉案建筑物的行为。一方面，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正，以下同）第四十四条、第七十六条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应分别由县级以上地方人民政府土地行政主管部门、城乡规划主管部门对未经批准用地、未经规划许可建设履行查处的管理职权。显然，东升镇政府对杜锐民、叶新溪违法建设建筑物的行为无查处的职权。另一方面，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，东升镇政府并非县级以上地方人民政府，在无县级以上人民政府授权的情况下，直接对涉案建筑物进行强制拆除，明显超越职权。另，原审法院虽裁定东升镇政府负责组织实施强制执行中山自然资执法决字[2019]134号行政处罚决定的内容，但东升镇政府在原审法院作出该裁定之前（即授权之前）就已经实施了强制拆除涉案建筑物的行为。其次，程序方面。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照该法第四章的规定强制执行。本案中，东升镇政府主张其强制拆除涉案建筑物的依据是市自然资源局作出的中山自然资执法决字[2019]134号行政处罚决定。即便东升镇政府属于具有行政强制权的行政机关，其也应按照《中华人民共和国行政强制法》第四章的规定来强制执行。该法第四章第三十五条第一款规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出”，第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出”，第三十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”，第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述规定，行政机关对违法建筑物实施强制拆除执行之前需作出并送达催告书、行政强制决定以及进行公告等。本案中，东升镇政府虽于2019年5月31日向杜锐民、叶新溪发出限期清拆通知书，但该通知书仍在行政复议期间，东升镇政府就径行对涉案建筑物予以强制拆除，且亦无证据证明东升镇政府作出了行政强制决定、进行公告等，程序违法。因此，东升镇政府对杜锐民、叶新溪的涉案建筑物予以强制拆除，属超越职权、程序违法。因涉案建筑物现已被拆除，不具有可撤销内容，故原审法院对东升镇政府强制拆除涉案建筑物的行为确认违法。 关于焦点二，对于杜锐民、叶新溪所主张的财产损失，东升镇政府是否负有赔偿义务？ 首先，关于杜锐民、叶新溪主张要求赔付的水表转让费23000元、电表转让费30000元、房屋图纸设计费6000元、垃圾费3000元及罚款11187元。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，公民、法人和其他组织所主张的给其合法权益造成损失的行政机关及其工作人员实施了相关违法行政行为，以及该违法行政行为与公民、法人或其他组织受到的损失之间具有直接的因果关系，是其获得行政赔偿的基本要件。本案中，水表转让费、电表转让费、房屋图纸设计费、垃圾费、罚款与涉案强制拆除行为不存在因果关系。杜锐民、叶新溪主张的该项诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。 其次，关于杜锐民、叶新溪主张要求赔付的混凝土水泥浆555255元、红砖111960元、石灰23000元、水泥62550元、沙石127960元、钢材494309元、电线水管53933元、铝合金窗和防盗网123467元、实木门框床158900元、瓷砖843722元、建整栋房的人工费856800元、整栋楼做防雷18000元、排污管下水管安装费35000元、电线安装费48000元、承重基础钻桩费52000元、木工制模53000元、贴瓷砖人工25840元，前述费用均属于建造涉案建筑物的建设成本。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条、第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；涉及农用地转为建设用地的，还应当办理农用地转用审批手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，杜锐民、叶新溪建设涉案建筑物既未取得用地审批许可，也未取得建设工程规划许可，更未领取任何权属证书，显然，涉案建筑物所产生的利益属法律否定的利益，非法利益不应受法律保护。且，东升镇政府提前告知强制拆除涉案建筑物的时间；杜锐民、叶新溪于强制拆除涉案建筑物之时在现场，未完全形成建筑物添附的、可拆卸的铝合金窗安排工人拆下搬走，堆放在涉案建筑物内仍未使用的建筑材料物品经清点后亦已由杜锐民领取搬走。因此，即使东升镇政府实施的强制拆除行为因超越职权、程序违法而被确认为违法，但对杜锐民、叶新溪建设违法建筑物的成本，东升镇政府并不负有赔偿义务。 关于杜锐民、叶新溪主张要求赔付2台电梯损失236000元（2台电梯主机194000元、安装费42000元）。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，杜锐民、叶新溪应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，杜锐民、叶新溪提交三张收据及视频、照片来证明该项损失。其中，1份收据显示收取的是木之阁木业制品厂交来的电梯定金，另2份收据则是个人书写无盖章。杜锐民、叶新溪既未提交相关凭证证明其确已支付了相应款项，也未提交任何证据证明木之阁木业制品厂所付电梯定金即为其支付涉案电梯的定金，故原审法院对该三张收据不予采信。电梯视频和电梯照片不能反映出拍摄时间和场地，且该电梯视频和照片反映的楼梯环境与现场照片反映的涉案建筑物楼梯环境差距甚大，杜锐民、叶新溪对此未能进行合理说明，故原审法院对该电梯视频及电梯照片亦不予采信。本案中，经杜锐民签名确认的财物统计清单、双方提交的现场照片及现场视频均未显示出涉案建筑物内有电梯的存在。其次，杜锐民、叶新溪庭审承认东升镇政府在强制拆除涉案建筑物之前给了两天时间搬离建筑物内的物品。强制拆除涉案建筑物之日，杜锐民、叶新溪亦在现场让工人将与建筑物未完全形成添附的并可拆卸的铝合金窗拆走、把剩余建筑材料搬离涉案建筑物。若涉案建筑物内存在价值不菲的电梯，而杜锐民、叶新溪对该电梯不作任何处理，不符合常理。因此，杜锐民、叶新溪主张涉案建筑物被强制拆除时有两台电梯存在，要求东升镇政府赔付电梯损失，依据不足，原审法院不予支持。 综上所述，杜锐民、叶新溪要求确认东升镇政府强制拆除其涉案建筑物的行政强制行为违法，理据充分，原审法院予以支持。对于杜锐民、叶新溪提出涉案强制拆除行为造成其损失请求赔偿的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认东升镇政府于2019年11月28日对杜锐民、叶新溪位于中山市东升镇同乐社区十一组的建筑物（图斑479号）予以强制拆除的行为违法。二、驳回杜锐民、叶新溪的其他诉讼请求。案件受理费50元，由东升镇政府负担。 上诉人杜锐民、叶新溪不服原审判决，向本院提起上诉称:一、原审法院未对东升镇政府在违法强拆过程中给上诉人造成的损失进行客观清楚的认定，仅在上诉人主张的部分损失范围内认定上诉人的损失及作出判决，认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。二、东升镇政府提供的证据无法达到排除合理怀疑的程度，无法证明其在实施违法强制拆除过程中没有给上诉人造成任何损失。三、原审法院在上诉人具体损失无法确定的情况下，既未进行鉴定，亦未结合本案实际合理支持上诉人的诉请，其做法明显违背了国家赔偿法的规定和精神。综上，请求二审法院撤销原审判决的第二项，改判东升镇政府赔偿上诉人损失3952883元，并由东升镇政府承担本案诉讼费用。 被上诉人东升镇政府答辩称:一、涉案建筑物属于违法建筑，依法应予拆除。二、上诉人起诉要求赔偿的损失证据不足，且即便有损失也不属于合法损失，东升镇政府不应承担赔偿责任，上诉人的上诉请求应予驳回。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 本院经审查认为，本案东升镇政府对上诉人杜锐民、叶新溪的涉案违法建筑物实施强制拆除，是执行市自然资源局作出的中山自然资执法决字[2019]134号行政处罚决定的行为，该强制执行行为由原审法院作出（2019）粤2071行审2431号行政裁定准予执行市自然资源局的上述行政处罚决定，并根据本院与相关单位发布的中中法[2014]17号《关于建立国土资源非诉行政案件“裁执分离”新机制的会议纪要》的规定，裁定由东升镇政府组织实施上述处罚决定中之行为罚内容确定。即东升镇政府对上诉人的涉案建筑物实施强制拆除的执行依据是市自然资源局作出的上述处罚决定及原审法院作出的上述准执裁定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（七）项关于不属于人民法院行政诉讼的受案范围之“行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外”的规定，除非东升镇政府执行上述原审法院准执裁定的行为扩大了执行范围或者采取违法方式实施的，东升镇政府的涉案强制执行行为不属于可诉的行政行为。首先，关于东升镇政府涉案执行行为是否扩大了执行范围的问题，就本案查明事实看，东升镇政府以拆除涉案违法建筑物的方式执行市自然资源局上述处罚决定中“没收在非法占用的符合规划的372.9平方米土地上新建的建（构）筑物”的处罚项，是根据土地管理部门市自然资源局的指示而为的，违法建筑物没收后属于国家所有，市自然资源局作为土地管理部门有权代表国家决定占用土地资源的违法建筑物如何处置，由此，东升镇政府根据市自然资源局的指示以拆除该违法建筑物的形式实施没收的处罚措施，并未扩大原审法院上述准执裁定的执行范围。同时，东升镇政府拆除违法建筑物的范围并未超出372.9平方米的土地范围，亦未涉及没收上诉人在该建筑物内的动产财产，上诉人亦未证明有其它动产财产因拆除行为而灭失。至于上诉人主张的因拆除建筑物而毁损的建筑材料，本就是违法建筑物的构成部分，不属于超越执行范围的财产。因此，上诉人本案所诉的东升镇政府强制拆除涉案建筑物的执行行为，并未扩大原审法院上述准执裁定的执行范围。其次，关于东升镇政府的涉案强制执行行为是否违法的问题，因该强制执行行为的执行依据是原审法院根据“裁执分离”机制作出的上述准执裁定，东升镇政府组织实施的强制执行行为应视为人民法院的强制执行行为，只要符合人民法院的强制执行程序即为合法的强制执行行为，上诉人对该执行行为有异议的，应当循执行异议程序向原审法院提出。鉴于东升镇政府组织实施的涉案执行行为并未违反人民法院强制执行的程序，本院认为其执行行为亦不属于“采取违法方式实施的执行行为”。至于原审法院认为东升镇政府的涉案强制执行行为应按照《中华人民共和国行政强制法》第四章第三十五条第一款、第三十七条第一款、第三十八条等具有强制执行权的行政机关的强制执行程序实施，属于适用法律错误，东升镇政府的强制执行权属于人民法院授予的强制执行实施权，并非法律规定其自身所具有的、应按照《中华人民共和国行政强制法》规定的行政机关强制执行程序实施的强制执行权。综上，本院认为上诉人所诉的东升镇政府实施的涉案强制执行行为既未扩大执行范围，亦不属于违法实施的执行行为，依法应为不可诉的行政行为，上诉人的本案起诉应予驳回。 综上所述，上诉人杜锐民、叶新溪的上诉理据不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当导致受理本案不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（七）项之规定，裁定如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初91号行政判决； 二、驳回杜锐民、叶新溪的本案起诉。 一审案件受理费50元，由一审法院退回杜锐民、叶新溪；二审案件受理费50元，本院退回杜锐民、叶新溪。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 薇 审判员 高 琳 审判员 王 昕 二〇二〇年十月二十日 书记员 林泊旭