吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉01民再66号再审上诉人（原审原告）：吉林省嘉圣房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市双阳区经济开发区管理委员会办公楼**。法定代表人：张长江，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨谊均，吉林良正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张立军，男，1957年8月28日生，满族，住吉林省长春市双阳区。再审上诉人吉林省嘉圣房地产开发有限公司（以下简称嘉圣公司）与被上诉人张立军商品房销售合同纠纷一案，原由长春市双阳区人民法院作出（2017）吉0112民初1562号民事调解，已经发生法律效力。经审判委员会讨论决定，长春市双阳区人民法院于2018年8月16日作出（2018）吉0112民监3号民事裁定，再审本案，并于2020年4月17日作出（2018）吉0112民再3号民事判决。嘉圣公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，再审上诉人嘉圣公司的委托诉讼代理人杨谊均到庭参加诉讼，被上诉人张立军经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。嘉圣公司上诉请求：1.依法撤销(2018)年吉01**民再3号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由张立军承担。事实与理由：2012年11月13日，张立军与称嘉圣公司签订《商品房买卖合同》及《分期付款协议》，合同约定：张立军以总价439264元的价格购买嘉圣公司名下位于长春市双阳区泰富嘉园B区B6幢1单元601号房屋，首付139264元，按揭30万元，其中首付款应当在2013年6月30日前付清，在付清房屋全部房款前，嘉圣公司保留所有权。合同签订后，嘉圣公司按约交付了房屋，然张立军在支付9264元首付款及6万左右的按揭款后，尚余377177.3房款并未支付。后嘉圣公司多次催款，张立军仍不能偿还，故诉请法院解除合同。2017年10月25日，嘉圣公司与张立军商品房预售合同纠纷案达成调解，并由法院出具了(2017)吉0112民初562号民事调解书，解除了张立军与嘉圣公司的房屋买卖合同，由张立军返还房屋。执行中长春市双阳区人民法院启动再审以该房屋在起诉前就存在查封，未经查封机关许可禁止处置，调解书违反法律强制性规定且要求返还的主张客观上不能实现为由适用《最高人民法院印发〈关于执行权合理配置和科学运行的若干意见〉的通知方第26条规定“在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或调解书。”撤销了长春市双阳区人民法院作出的(2017)吉0112民初1562号民事调解书，驳回嘉圣公司的诉讼请求。嘉圣公司认为：一审判决认定事实不清、适用法律错误依法应当予以改判，理由如下：一、本案不是确权诉讼，调解书合法有效，不能适用《最高人民法院印发的通知》第26条撤销调解书。1.从合同约定上看，案涉房屋所有权系嘉圣公司所有，并约定了保留所有权，合同签订后所有权从未发生变更。根据嘉圣公司与张立军签订的《分期付款协议》第4条明确约定在张立军付清房款前，嘉圣公司保留该房屋所有权，该房屋的所有权人仍然是嘉圣公司，本案中张立军采用零首付购房的方式购买的案涉房屋，首付款至今为止仅支付9264元，尚欠13万元未支付，按揭款仅支付6万余元，尚欠24万余元，根据该约定房屋所有权当然归嘉圣公司所有。2.从法律规定上看，案涉房屋所有权也归嘉圣公司所有，未曾发生变动。根据《中华人民共和国物权法》第9条规定，不动产物权的设立变更以登记为准，未经登记不发生物权变动的效力。《最高人民法院国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》法发2004第5号文第15条、16条规定，办理商品房预售合同备案登记的房屋只能预查封，只有在房屋权属登记在被执行人名下后，预查封才能转为正式查封。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条已登记的不动产，按照不动产登记簿判断所有权人，未登记的建筑物按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断所有权人。本案中，案涉房屋并未办理所有权登记，所以土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可的相关所有权人均为嘉圣公司，嘉圣公司从始至终都应当是案涉房屋的所有权人，张立军只是买受人，不需要经过法院判决就能够确定。嘉圣公司诉请解除《商品房买卖合同》其案由应当是商品房预售合同纠纷，并非确权诉讼。故不能适用《最高人民法院印发的通知》第26条撤销调解书。二、嘉圣公司诉请解除合同，并非对查封标的物的处置。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》法发2004第5号文第15条、16条规定，长春市双阳区人民法院对房屋的强制措施只是预查封而不是对房屋所有权权属的查封，该条文规定的预查封实质上针对的只是基于张立军缴纳的已付购房款对嘉圣公司形成的合同之债的债权，其预查封不能代表已经实际查封房屋的所有权，案涉房屋也并未成为真正意义上被查封的标的物。案涉房屋本身就是嘉圣公司所有，在买受人存在违约或者法定情形时，当然有权根据《中华人民共和国合同法》93条、94条的规定行使解除权，要求买受人互为返还并非是《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条所规定的禁止转让的行为。故嘉圣公司行使解除权的行为并非对查封标的物的处置。所以并不存在违反法律强制性规定的情形，应当合法有效。三、即使案涉房屋所有权已经被法院查封，但是嘉圣公司依法也有权解除《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条规定“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人若已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”本案中，张立军在购买房屋时，嘉圣公司已经明确与张立军约定保留房屋所有权，在张立军不按约履行买卖合同的付款义务时，嘉圣公司当然有权要求解除合同，人民法院可以就返还的购房款进行冻结，所以嘉圣公司解除合同是法定的权利，并不存在法律上的障碍且在合同解除后，法院也应当解除对案涉房屋的查封扣押冻结措施，返还房屋客观上也并不存在任何障碍。综上，嘉圣公司认为，(2017)吉0112民初1562号民事调解书符合法律规定不应当被撤销，嘉圣公司也有权解除合同，要求返还房屋，请求法院依法改判或发回重审。张立军提交书面答辩意见：长春市双阳区人民法院(2018)吉0112民再3号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。张立军与嘉圣公司于2012年11月13日签订《商品房买卖合同》，张立军购买嘉圣公司名下位于长春市双阳区泰富嘉园B区B6幢1单元601号房屋，张立军实际取得房屋后该房屋被长春市双阳区人民法院执行查封。房屋被查封后嘉圣公司于2017年10月25日以张立军未付清房款为由向长春市双阳区人民法院起诉。诉讼中双方达成调解。解除双方签订的《商品房买卖合同》。张立军认为涉案房屋在双方达成调解以前就已经被法院司法查封，在查封未被解除的情况下张立军与嘉圣公司无权对房屋所有权进行变动利处分。即使进行了处分也不能发生法律效力。法院查封就意味着房屋权利状态的冻结，任何人不能私自改变，私权利不能对抗公权力。原审法院也是基于这个事实提起再审，依据最高人民法院相关司法解释撤销了(2017)吉0112民初562号民事调解。综上，张立军认为长春市双阳区人民法院(2018)吉0112民再3号民事判决认定清楚、适用法律正确，应予以维持。嘉圣公司向原审法院起诉请求：1.解除嘉圣公司与张立军签订的《商品房买卖合同》并立即返还位于长春市双阳区泰富家园B区B6幢1单元601室的房屋；2.判令张立军从交房之日起至返还房屋之日止按15000.00元/年支付房屋使用费；3.判令张立军支付违约金18858.86元；4.诉讼费由张立军承担。本案在原审审理过程中，经原审法院主持调解，双方自愿达成调解协议：一、解除原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司与张立军签订的位于长春市双阳区泰富家园B区B6幢1单元601室的《商品房买卖合同》，被告张立军于2017年10月29日前将长春市双阳区泰富家园B区B6幢1单元601室房屋返还给原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司。二、被告张立军于2017年10月29日前给付原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司违约金及房屋使用费共计62086.00元。三、原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司放弃其他诉讼请求。上述协议，不违反法律规定，原审法院予以确认。案件受理费减半收取后3944.00元由被告张立军负担，于2017年10月29日前给付原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司。原审法院再审认定事实：嘉圣公司与张立军于2012年11月13日签订《商品房买卖合同》，约定张立军以总价439264.00元的价格购买嘉圣公司位于长春市双阳区泰富家园B区B6幢1单元601室的房屋，付款方式为首付款139264元，剩余房款300000元办理银行按揭，张立军已经支付首付款9264.00元。嘉圣公司于2012年10月29日交付了房屋。2017年5月中国农业银行从嘉圣公司的保证金中扣除了247177.30元。经审查，位于长春市双阳区泰富家园********的房屋已经被原审法院在2015年2月10日作出的（2014）双执字第**执行裁定所查封，查封期限为三年。原审法院又于2018年2月2日作出（2018）吉0112执恢15号执行裁定对该房屋予以续行查封。再审中，嘉圣公司明确其诉讼请求为：1.要求解除嘉圣公司与张立军签订的《商品房买卖合同》并立即返还位于长春市双阳区泰富家园B区B6幢1单元601室的房屋；2.请求判令张立军从交房之日起至返还房屋之日止按15000.00元/年支付房屋使用费；3.请求判令张立军支付违约金18858.86元；4.诉讼费由张立军承担。原审法院再审认为：一、关于（2017）吉0112民初1562号民事调解书是否应当撤销的问题。民事调解书，是指人民法院审理民事案件过程中，根据自愿和合法的原则，在查清事实、分清是非的基础上，通过调解促使当事人达成协议而制作的法律文书，调解的前提原则是自愿和合法。在（2017）吉0112民初1562号民事案件审理过程中，当事人均同意调解，但是该调解的内容存在违法行为，即该调解书的第一项“解除原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司与被告张立军签订的位于长春市双阳区泰富家园B区B6幢1单元601室的《商品房买卖合同》，被告张立军于2017年10月29日前将长春市双阳区泰富家园B区B6幢1单元601室房屋返还给原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司”，该内容的违法性体现在当事人双方在没有得到长春市双阳区人民法院许可的情况下，将已经被法院司法查封的房屋即“涉案的长春市双阳区泰富家园B区B6幢1单元601室房屋”进行了处置，违反了法律的强制性规定。综上，（2017）吉0112民初1562号民事调解书依法应当予以撤销。二、在本案中嘉圣公司的诉讼请求是否应当得到支持的问题。1、关于涉案的房屋买卖合同是否能够解除的问题。因本案所涉房屋在本案起诉之前就已经被人民法院查封，被人民法院查封的房屋未经查封机关的许可禁止处置，嘉圣公司诉求解除涉案房屋的买卖合同进而返还房屋的诉请，不仅存在法律上的障碍，而且也在客观上不能实现。因嘉圣公司在诉求解除涉案房屋买卖合同的诉求不能得到支持的前提下，进而诉求房屋使用费、违约金等均不能得到支持。2、关于本案在再审过程中，对嘉圣公司进行释明的问题。合议庭在本案的审理过程中，意识到嘉圣公司要求解除涉案合同的请求因为违反法律的禁止性规定，不能得到法院的支持，为此向嘉圣公司行使释明权，询问其是否变更诉讼请求，但是嘉圣公司拒绝变更诉讼请求。综上，嘉圣公司的全部诉讼请求在本案中不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《最高人民法院印发的通知》第26条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销长春市双阳区人民法院作出的（2017）吉0112民初1562号民事调解书；二、驳回原审原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司的诉讼请求。原审案件受理费3944.00元,由原审原告吉林省嘉圣房地产开发有限公司自行负担。本院二审中，当事人没有提交新证据，本院对原再审查明的事实予以确认。本院二审另查明：2012年11月13日张立军与嘉圣公司签订《分期付款协议》，协议约定：“出卖人（甲方）：吉林嘉圣房地产开发有限公司买受人（乙方）：张立军……第一条：乙方购买B6栋601号房屋。建筑面积为162.15平方米。乙方购买的该房屋每平方米建筑面积买卖单价为人民币2709元，房屋总房价为人民币439264元。乙方所购商品房首付款139264元，银行贷款300000元。乙方已支付房屋首付款9264元，剩余首付款130000元必须在2013年6月30日之前按月支付给甲方，乙方必须在2013年6月30日之前按月支付给甲方，乙方必须在每月30日前，将固定首付分期还款金额6600付给甲方。……第三条买受人逾期付款的违约责任乙方如未在本协议分期付款期限内付款，案下列方式处理：自本协议约定的应付款之日起，乙方按日向甲方支付逾期应付房款金额3‰的违约金，协议继续履行；逾期超过5日的，甲方有权解除协议。甲方解除协议的，乙方按房屋总价款的10％向甲方支付违约金。买受人愿意继续履行协议的，经甲方同意，协议继续履行，乙方并应按日向甲方支付逾期应付房款金额3‰的违约金。第四条房屋产权转移及产权办理的约定1.在乙方未付清全部购房款之前，乙方仅对房屋享有使用权，未经甲方书面同意，不得将房屋抵押、转让、出租给任何第三人。2.在乙方未付清全部购房款之前，甲方可不为乙方办理所购买房屋的产权。”本院认为，1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形”。本案中，嘉圣公司与张立军签订了《商品房买卖合同》、《分期付款协议》，协议约定张立军已支付房屋首付款9264元，剩余首付款130000元必须在2013年6月30日之前按月支付给嘉圣公司，但张立军未按约定支付剩余首付款，也未按期偿还银行贷款，张立军存在违约行为。嘉圣公司要求解除商品房买卖合同，返还房屋，系依法行使解除权，张立军与嘉圣公司达成调解协议解除合同不属于城市房地产管理法第38条规定的被执行人转让被查封房地产的行为，且城市房地产管理法第38条仅为管理性规定，非效力性规定，原审法院适用该条款认为原调解违反了法律的强制性规定属法律适用错误。2.《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属情况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或调解书”。该条规定的目的是防止在人民法院作出查封等执行措施后，当事人再通过另案裁判确认新的物权归属，架空人民法院的查封措施的效力。本案中，嘉圣公司的诉请为解除商品房买卖合同，要求张立军返还房屋，承担违约责任，调解书并未对案涉房屋的所有权归属进行确认，该案并非确权之诉，原审法院适用该条款撤销原调解亦属于法律适用错误。3.虽然案涉房屋已被法院查封，但查封的效力限制的是张立军处分案涉房屋的行为，并不当然等同于限制张立军、嘉圣公司关于案涉房屋买卖合同的权利。《最高人民法院》第18条也规定了被执行人购买第三人的财产，第三人依法解除合同的情形，嘉圣公司与张立军签订的《分期付款协议》约定了嘉圣公司享有合同解除的权利，这是合同当事人的真实意思表示，非因法定事由，不能剥夺。综上所述，嘉圣公司与张立军达成的调解协议是双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，也不存在客观上不能实现的障碍，该调解合法有效。本案再审程序不当，应予终结。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条第二项规定，裁定如下：一、撤销长春市双阳区人民法院（2018）吉0112民再3号民事判决；二、本案终结再审程序。二审案件受理费3944.00元由被上诉人张立军负担。本裁定为终审裁定。审判长 郭 智审判员 史绍红审判员 魏 岚二〇二〇年十月二十七日书记员 常如男