四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川14民终896号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公司，住所地：四川省洪雅县洪川镇天池城**。 负责人：童敏，经理。 委托诉讼代理人：王洪，四川维是律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐正洪，男，1963年6月2日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：宋晓川，四川思朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川洪雅金马汽车运输有限公司，住，住所地：四川省洪雅县止戈镇八角庙村/div> 法定代表人：杨敏。 委托诉讼代理人：杨建川，男，1963年2月27日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：孙杰，男，1980年1月14日出生，汉族，住四川省青神县。 被上诉人（原审被告）：何青德，男，1968年7月2日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：陈永大，男，1966年4月30日出生，汉族，住四川省洪雅县。系何青德社区推荐的公民。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公司（以下简称人保财险洪雅支公司）因与被上诉人唐正洪、四川洪雅金马汽车运输有限公司（以下简称洪雅金马公司）、何青德机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险洪雅支公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人承担赔偿款240787.89元，比一审判决减少415753.11元；二、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用保险合同错误，计算错误。一、交警认定何青德承担事故次要责任，唐正洪承担主要责任，根据机动车综合商业保险条款第23条规定，上诉人在商业险承担责任比例为30%，一审判决上诉人承担40%责任比例适用保险合同错误；二、眉山公信司法鉴定中心鉴定唐正洪的护理依赖程度是部分护理依赖，该鉴定意见是在唐正洪没有安装假肢情况下作出的，若唐正洪安装了假肢，则不再需要护理依赖，且一审判决计算的部分护理依赖错误，部分护理依赖的赔偿比例应为30%，一审认定唐正洪残疾辅助器具费82000元后，又认定唐正洪的部分护理依赖长期护理费730000元没有法律依据；三、一审认定护理费按2人护理计算，无医嘱或其他依据；四、一审认定医疗费222493元计算错误，应当为217319.54元，上诉人要求按20%扣减自费药，并要求对自费药申请鉴定，一审法院未予准许；五、一审没有查明被扶养人情况，不应当计算被扶养人生活费；六、一审判决精神抚慰金28000元过高，本案唐正洪有主要过错责任，认定6300元较适宜。 唐正洪辩称，上诉人的上诉请求及理由无法律和事实依据，请求维持原判。 洪雅金马公司未作答辩。 何青德辩称，唐正洪在此次事故中负主要责任，应承担自费药和诉讼费，一审判决其承担40%的责任不合适。 唐正洪向一审法院起诉请求：1.请求法院判令人保财险洪雅支公司、洪雅金马公司、何青德赔偿唐正洪因交通事故造成的医疗费等损失972376.82元；2.诉讼费由三被告承担。 一审法院认定的事实：2018年10月7日早上,唐正洪驾驶普通二轮摩托车沿洪高路由赵河集镇方向往柳江集镇方向行驶,8时45分许,车行驶至洪高路37ＫＭ＋100Ｍ处时与相对方向驶来由何青德驾驶的川Ｚ5××××号大型普通客车相撞,造成唐正洪受伤、两车受损的道路交通事故。洪雅县公安局交警大队出具道路交通事故认定书,认定唐正洪未取得机动车驾驶证驾驶机动车行径事故路段,未确保安全通行导致事故发生,金马公司驾驶员何青德驾驶机动车行径事故路段,超过限速标志标明的最高时速40公里／小时行驶,存在交通违法行为和过错。唐正洪承担本次交通事故主要责任,驾驶员何青德承担次要责任。事故后，唐正洪立即被送往眉山市人民医院住院治疗。并先后在眉山市人民医院、洪雅县花溪镇卫生院、洪雅县××镇××村卫生站、洪雅县花溪镇塘坝村卫生站进行住院治疗。眉山公信司法鉴定中心司法鉴定意见书经鉴定，唐正洪的伤构成3级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，安装假肢费用评定为82000元。洪雅金马公司在人保财险洪雅支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、机动车商业三者险,事故发生在保险期内，事故发生后，人保财险洪雅支公司垫付医疗费10000元，何青德垫付了15000元及客车修车费1300元。 一审法院认为，案件的争议焦点是：一、双方所争议的事故责任如何划分；二、唐正洪的损失如何认定和处理。一审法院认为，关于责任划分，双方对洪雅县交通警察大队出具的事故责任认定书未提出复议，庭审中亦未举出相反证据推翻其认定书中的事实，故对该责任认定书，应当予以采信，根据双方交通违法行为，唐正洪存在未取得机动车驾驶证驾驶机动车行为，越过道路中心实线，未确保安全通行导致事故发生,洪雅金马公司驾驶员何青德存在驾驶机动车超速行驶的违法行为,双方的过错，是导致事故发生的直接原因，一审法院认定唐正洪负主要责任之60%，被告负次要责任之40%，唐正洪主张同等责任的理由不能成立。 唐正洪主张的损失中，争议最大为安装假肢和护理依赖之间是否替代问题，一审法院认为，假肢安装显然不能替代正常功能，本属于常识，其安装假肢，只能部分解决人体活动姿态和外观，并不能取代人体自身活动，人保财险洪雅支公司认为安装了假肢即不需要护理的理由不能成立。但是，根据各方认可的鉴定结论明确指出，唐正洪系部分护理依赖，不是完全护理依赖，因此，唐正洪请求的合理部分，一审法院予以认定。此外，双方对自费药部分，人保财险洪雅支公司主张扣除20%的问题，一审法院认为，依照司法惯例，15%为基本用药量，双方均无实质证据，可依此认定。该部分，超出保险范围，应由事故责任人分摊。 据此，一审法院对唐正洪的损失认定如下：医疗费根据票据计算，双方无争议的人保财险洪雅支公司垫付10000元，何青德垫付15000元，因此，唐正洪垫付197493元。人保财险洪雅支公司认为唐正洪在其他机构的治疗费用不予认可，唐正洪有证据证明系实际支出，在没有相反证据的情况下，该费用为实际支出，不予认定不符合案件实际和证据规则。故医疗费总计为222493元，其中自费药部分认定为33374元。 关于误工费，唐正洪系临时务工人员，其收入并不稳定，因此，其要求按照其事故前的临时收入标准计算赔偿，不符合法律规定，一审法院参照当地通常标准认定为150元每天。此项应计算至评残前，为410天，共61500元。护理费根据唐正洪伤情较重，可以认定2人，酌定每人每天100元，因唐正洪残疾赔偿金起算至评残前一天，才计算终身护理，故计算为住院及出院护理共410天，共82000元。交通费酌定1000元。住院伙食补助费2670元予以认定。营养费酌情认定1000元，残疾赔偿金186634元及被抚养人生活费部分89056元，及残疾器具费82000元，依鉴定报告认定。生活护理费考虑唐正洪系部分护理依赖，酌定每天100元，此项为730000元。精神抚慰金认定为28000元，鉴定费2800元予以认定。以上唐正洪总计损失为1522527元。 关于各方承担问题，本案唐正洪的损失总额，一审法院认定为1522527元。除去交强险部分即120000元，自费药部分33374元，鉴定费2800元，余额1366353元，洪雅金马公司及何青德承担40%部分为546541元，该部分应由保险公司直接赔偿，故保险公司直接赔付部分为666541元，洪雅金马公司及何青德自负部分为自费药的40%，唐正洪因身体残疾，其垫付的鉴定费2800元应由何青德承担，故洪雅金马公司及何青德应承担16150元。其余部分唐正洪自行承担。人保财险洪雅支公司及何青德垫付的部分，可在实际承担的份额中扣除。何青德的车辆维修费用可另与人保财险洪雅支公司结算支付。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十一条规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公司在本判决生效之30日内，在交强险及第三者商业险范围内赔偿原告各项损失共计666541元，扣除已经支付10000元，还应支付656541元；二、由四川洪雅金马汽车运输有限公司及何青德在上述期限内，共同赔偿原告16150元，扣除已经支付15000元，还应支付1150元。案件受理费6762元，由四川洪雅金马汽车运输有限公司及何青德共同承担。 二审中，人保财险洪雅支公司为证明其上诉主张成立，向本院提交了以下证据：第一组证据：机动车商业保险／机动车交通事故责任强制保险投保单，《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，拟证明保险合同有洪雅金马公司签字盖章，合同明确约定其在次要责任前提下承担30%的责任；第二组证据：照片打印件3张，拟证明事故发生的真实情况，唐正洪承担责任比例过低。被上诉人唐正洪对上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，不属于新证据，保险条款系格式条款，上诉人没有尽提示告知义务的证据，且根据合同相对性原则，并不约束唐正洪的权利，不能推翻一审认定的基本事实；认为第二组证据不属于正式的鉴定报告和事故发生的正式勘察报告，对真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人洪雅金马公司对上述证据均无意见。被上诉人何青德的质证意见为：对第一组证据无异议；认为第二组证据只能作为参考，交警的证据材料才具有合法性。 二审中，唐正洪、洪雅金马公司、何青德均未提交证据。 对人保财险洪雅支公司提交的证据，经审查，本院认定如下：第一组证据系原件，投保单加盖洪雅金马公司印章，对其真实性予以确认，虽人保财险洪雅支公司在一审中未提交该组证据，但该证据与本案基本事实有关，依法应予采纳；第二组证据系照片打印件，未反应拍摄时间，上诉人也未提交其他证据证明其真实性，且事故责任划分已由交警部门作为认定，照片并不能达到上诉人的证明目的，对该组证据应不予采纳。 本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实一致，且本案各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对此予以确认。 二审还查明，（一）2018年10月7日早上事故发生后，唐正洪随即被120救护车送入洪雅县中医医院治疗，后又被送入眉山市人民医院住院治疗。唐正洪在洪雅县中医医院医疗花费388.64元，产生救护车费用696元。眉山市人民医院住院病人出院病情证明书载明：姓名：唐正洪；住院日期：2018年10月7日，出院日期：2018年12月21日；诊疗小结：患者因“车祸伤致头面及双下肢疼痛伴出血活动受限6＋小时”入院……，入院后完善相关辅助检查积极术前准备于2018-10-08日急诊行“清创缝合＋右小腿开放性截肢＋左膝清创外固定支架固定术”＋“右耳廓清创缝合＋……”，手术顺利……；出院医嘱及建议：1.继续伤口换药用药，保护患处，避免受伤，……4.门诊专科随访，如有不适及时来诊。唐正洪在眉山市人民医院住院75天。唐正洪住院花费共计190319.12元（其中住院医疗费189454.12元，输血耗材费865元）。唐正洪出院后，于2018年12月23日在洪雅县花溪镇卫生院进行门诊治疗，花费47.08元，于2019年1月4日入院进行住院治疗，并于2019年1月28日出院，住院24天，花费5568.88元。住院期间，唐正洪在洪雅县中医医院花费西药费、门诊费等合计271.9元。洪雅县花溪镇卫生院住院病人出院证载明其治疗结果为未愈，出院医嘱到上级医疗单位进一步治疗。唐正洪出院后，于2019年1月30日、1月31日、2月1日、2月2日进行门诊治疗，共计花费128.4元。2019年2月3日至4月25日期间，唐正洪在洪雅县××镇××村卫生站接受治疗，共计花费12000元。2019年7月27日，唐正洪在洪雅县××镇××村××卫生站治疗，花费3657元。2019年10月7日，唐正洪再次入眉山市人民医院住院治疗，于2019年10月17日出院，住院天数10天，花费8796.62元。上述费用合计221873.64元。其中，人保财险洪雅支公司垫付医疗费10000元，何青德垫付医疗费15000元。 （二）唐正洪的妻子肖福珍，1964年1月16日出生，二人育有一子唐启恒，1986年1月17日出生。 （三）2019年11月22日，唐正洪委托眉山公信司法鉴定中心对其伤残等级、护理依赖程度及安装假肢的费用进行评定，产生鉴定费用2800元。 （四）何青德驾驶的川Ｚ5××××号大型普通客车所有人系洪雅金马公司，洪雅金马公司为该车在人保财险洪雅支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商险业第三者责任保险，商业第三者责任保险的保险金额为1000000元，含不计免赔。人保财险洪雅支公司提供的洪雅金马公司投保险种所适用的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三条载明：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，……；被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。” （五）居民服务、修理和其他服务业2018年四川省城镇单位就业人员平均工资为39249元。 本院认为，上诉人人保财险洪雅支公司对一审判决认定的损失无异议的部分为：住院伙食补助费2670元、营养费1000元、误工费61500元、残疾赔偿金186634元、残疾器具费82000元、鉴定费2800元、交通费1000元，依法予以确认。因被上诉人何青德未在法定期限内提出上诉，故对其在二审中的辩称，不予审查。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院是否对医疗费数额计算错误，一审判决按15%的比例扣减自费药是否正确；二、一审法院对护理费的认定是否正确，认定的护理依赖比例和人数是否恰当；三、一审认定唐正洪的被扶养人生活费是否符合规定；四、一审认定的精神抚慰金是否恰当；五、一审法院认定人保财险洪雅支公司承担本次事故40%的责任是否违反了保险合同的约定。 关于争议焦点一、经核算，一审法院对唐正洪损失的数额计算存在错误，医疗费总计为221873.64元。人保财险洪雅支公司在一审中未对自费药部分申请鉴定，一审按照15%的比例扣除非医保部分费用并无不当，对上诉人的该主张不予支持，则非医保自费药部分费用为33281.05元（221873.64元*15%=33281.05元）。 关于争议焦点二、对医疗期间的护理费，人保财险洪雅支公司对计算至评残前一天以及计算标准无异议，主张无医嘱说明须两人护理，应当按照一人计算。对此，本院认为，护理人数原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照医疗机构或者鉴定机构意见确定护理人员人数。虽然唐正洪伤情严重，但没有医疗机构和鉴定机构的明确意见，一审法院认定两人护理证据不足，应予纠正，故对唐正洪医疗期间护理费应认定为41000元（410天＊100元／天）。关于长期护理依赖护理费，人保财险洪雅支公司主张唐正洪残疾辅助器具费与护理依赖护理费不能一并主张，对此本院认为，假肢的安装不能代替正常的生理功能，并不能取代人体自身活动，司法鉴定机构在评定唐正洪安装假肢费用的情况下，同时又评定唐正洪的护理依赖程度为部分护理依赖，因此上诉人认为安装了假肢即不再需要护理的理由不能成立。关于护理费用金额，鉴定机构出具的鉴定意见为部分护理依赖，护理费标准为本地区上一年度服务行业人员的1人平均工资，部分护理依赖的计算系数为50%，根据唐正洪的年龄、健康状况等因素，确定护理期限为20年，则唐正洪长期护理依赖护理费为392490元（39249元／年＊20年＊50%）。 关于争议焦点三、人保财险洪雅支公司主张不应当计算被扶养人生活费，本院认为，成年被扶养人应同时符合丧失劳动能力以及无其他生活来源两个条件，丧失劳动能力一般应指女年满55周岁。本案中，至一审起诉之日，唐正洪之妻年满56周岁，丧失劳动能力，唐正洪与其妻之间有相互扶养的义务，同时，唐正洪与其妻之子唐启恒已成年，对其母亲有赡养义务，人保财险洪雅支公司对其主张未提供反驳证据予以证明，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院依法对一审法院认定的被扶养人生活费89056元予以确认。 关于争议焦点四、本院认为，精神抚慰金应根据受害人的伤残程度、侵权人的过错程度及本地区生活水平等因素综合确定。本案交通事故中，经交警作出事故认定唐正洪承担事故主要责任，一审在酌定其精神抚慰金时未考虑其过错程度存在不当，应予纠正。唐正洪经伤残等级评定为三级，等级较高，同时综合本地区生活水平等因素，酌定其精神损害赔偿金为12000元。 关于争议焦点五、人保财险洪雅支公司提供的洪雅金马公司投保险种所适用的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三条约定的事故责任比例指自行协商或未确定事故责任比例的情形，同时还约定涉及司法程序的，以法院的认定为准，故人保财险洪雅支公司关于按照《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》中关于事故责任比例的约定承担30%赔偿责任的主张，不能成立。一审法院根据交警出具的事故责任认定书、按照事故双方的过错程度划分的责任比例并无不当，本院予以确认。 综上，唐正洪交通事故损失共计1094023.64元，其中医疗费损失188592.59元，不含自费药33281.05元；其他损失872150元，含精神抚慰金12000元。唐正洪的损失首先由人保财险洪雅支公司在交强险限额内先行赔付120000元（医疗费10000元+精神抚慰金12000元+其他损失98000元）；超出交强险限额的剩余损失940742.59元，按事故双方的责任比例，人保财险洪雅支公司在商业三者险保险合同限额范围内赔付376297.04元（940742.59元*40%）。自费药33281.05元，由洪雅金马公司及何青德承担13312.42元（33281.05元*40%）。人保财险洪雅支公司共计赔偿496297.04元（120000元+376297.04元），品迭其垫付的医疗费10000元后，人保财险还应实际支付486297.04元。因何青德垫付医疗费15000元，品迭洪雅金马公司及何青德应承担的13312.42元后，超出的1687.58元，应在理赔中由人保财险洪雅支公司直接向其支付。则人保财险洪雅支公司实际给付唐正洪484609.46元。 综上所述，人保财险洪雅支公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，致实体处理不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初401号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公司在本判决生效后二十日内在交强险及商业三者险限额内赔偿唐正洪各项损失484609.46元； 三、中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公司在本判决生效后二十日内支付何青德1687.58元； 四、驳回唐正洪的其他诉讼请求。 一审案件受理费6762元，由唐正洪负担3381元，四川洪雅金马汽车运输有限公司、何青德负担3381元。二审案件受理费7536元，由中国人民财产保险股份有限公司负担4178元，唐正洪负担2015元，四川洪雅金马汽车运输有限公司、何青德负担1343元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 辛利平 审判员 罗卫平 二〇二〇年十月二十六日 书记员 喻 静