广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2659号 上诉人（原审原告、执行案外人）：廖晓玲，女，1984年9月13日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：刘杰，广西绮鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：广西桂林漓江农村合作银行，住所地广西壮族自治区桂林市。 法定代表人：汤耀新，该行董事长。 委托诉讼代理人：何海明，男，该行营业部客户经理。 委托诉讼代理人：刘凡，女，该行法规部工作人员。 原审第三人（被执行人）：李产，男，1964年9月4日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人廖晓玲因与被上诉人广西桂林漓江农村合作银行（以下简称桂林漓合行）、原审第三人李产案外人执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖晓玲上诉请求：1、请求依法撤销（2020）桂0305民初55号民事判决，并予以改判；2、确认原审第三人李产（被执行人）位于桂林市象山区屋为上诉人与第三人李产（被执行人）共同共有；3、确认第三人李产（被执行人）位于桂林市七星区房屋90%的所有权归上诉人所有；4、停止对上述房产的执行；5、本案诉讼费用由上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与第三人李产（被执行人）于2010年结婚，结婚时，李产即与上诉人进行了婚前财产约定，将其婚前财产桂林市象山区屋作为上诉人与李产的共同财产。桂林市象山区屋虽是李产的婚前财产，但已通过约定转为与上诉人共同共有，（在2012年尧山多孔砖厂向广西桂林漓江农村合作银行贷款档案材料中就有对该两处财产共同共有的申明，在雁山区人民法院审理该案的档案材料中也有体现），被上诉人是明知的，认可的。七星区穿山路1号玉龙山庄5栋4单元3-1号房屋是上诉人与李产结婚后购买的房屋，在购买该房屋时，上诉人出了大部分购房款。2010年10月，上诉人与李产签订协议书，确认上诉人占该房屋90%的份额，李产仅占10%。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的相关规定，上诉人是该涉案房屋的所有权人之一。七星区人民法院以《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，作为判决的依据，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显系适用法律错误，侵害了上诉人的财产权。二、七星区人民法院（2020）桂0305民初55号民事判决书认定:该涉案房屋（位于桂林市象山区房屋）不具有对抗第三人的法律效力，明显违反了《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定。因为在被上诉人广西桂林漓江农村合作银行的借款合同档案中，就有该二处涉案房屋是夫妻共有财产的共同声明。该财产的共同声明对被上诉人在法律上是具有约束力的。 桂林漓合行辩称，上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 原审第三人李产未陈述意见。 廖晓玲向一审法院起诉请求：1.停止对位于桂林市象山区、位于桂林市七星区房的执行；2.确认被告申请执行第三人李产位于桂林市象山区为原告与第三人李产共同共有；3.确认被告申请执行第三人李产位于桂林市七星区房90%的所有权归原告所有；4.诉讼费用由被告和第三人承担。 一审法院认定事实：第三人李产与原告廖晓玲系夫妻关系，双方于2010年2月4日登记结婚。案涉位于桂林市象山区（房权证：桂林市象山区字第××号）系李产婚前购买，案涉位于桂林市七星区房（桂林市房权证七星区字第××号）系李产与廖晓玲婚后购买（《销售不动产统一发票》付款方名称为李产），前述两套房屋均登记在李产名下。2011年11月22日，李产以经营桂林市尧山多孔砖有限责任公司缺乏流动资金为由，以其自有房屋作抵押向被告桂林漓合行申请借款人民币200万元整。后因李产未按合同约定归还借款本息，桂林漓合行诉至桂林市雁山区人民法院，要求李产归还借款本息，该院作出（2014）雁民初字第121号民事判决书，判决被告李产偿还原告桂林漓合行借款本金200万元及借款利息52997.93元（借款利息计至2014年2月17日止，2014年2月18日以后的利息按借款合同约定另计）。该判决生效后，因李产未履行生效判决确定的还款义务，桂林漓合行向桂林市雁山区人民法院申请强制执行。2014年9月20日，李产向被告桂林漓合行递交由其手书的《借款申请书》一份，该《借款申请书》载明：本人在2005年成立的桂林市尧山多孔砖有限责任公司任公司法定代表人，该公司各方面发展非常好，在2011年11月份向贵行借款200万元用于本公司购原煤，由于不能按时还款，现本人向贵行申请借款190万元，借新还旧，期限2年，用本人名下位于象山区玉龙山庄5栋4单元3-1号房作抵押。同日，李产在桂林漓合行提供的表格式《借款申请书》上借款人及保证人或抵押人一栏处签名并捺印，廖晓玲在借款人配偶及保证人或抵押人一栏处签名并捺印。该申请书上申请贷款金额为190万元，借款用途为借新还旧，借款期限为24个月，还款资金来源为家庭收入，贷款方式为抵押贷款，抵押物地点为：1、文明路14号1-4栋；2、七星区穿山路1号玉龙山庄5栋4单元3-1号。同日，廖晓玲向被告出具《借款人配偶承诺书》，同意李产向桂林漓合行借款190万元，并同意对该笔借款承担连带还款责任。2014年9月24日，桂林漓合行与李产签订了合同编号为359614100113596的《个人借款合同》，约定：李产向桂林漓合行借款190万元，借款用途为借新还旧，期限为24个月，即自2014年9月起至2016年9月止，贷款利率在中国人民银行公布的同期贷款基准利率上上浮40%,执行年利率8.61%;借款支付方式为受托支付；违约责任为：对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；对应付未付利息，需按中国人民银行规定计收复利；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担诉讼费、仲裁费、执行费及其他贷款人实现债权的有关费用，同日，桂林漓合行与李产签订了合同编号为359613140990963的《抵押担保合同》，约定：李产用其名下位于桂林市象山区（房权证桂林市象山区字第30××52、桂市国用2005第400768号）和位于桂林市七星区房（桂林市房权证七星区字第××号、桂市国土用2011第102750号）对合同编号为359614100113596《个人借款合同》的全部债务作抵押担保。合同签订后，双方到房产部门办理了房屋抵押登记，2014年9月28日，桂林漓合行取得上述抵押财产的《房屋他项权证》。同日，案外人罗煜青、罗福彪、葛锦锦通过桂林漓合银行分别转账50万元整、40万元整和100万元整至李产在该行的账户，李产收到上述款项的当天，从其账户上支付给桂林漓合行1901947.50元偿还上述案件的借款本息。桂林漓合行亦于2014年9月28日将《个人借款合同》约定的项下借款190万元贷款发放给李产，由李产委托桂林漓合行从其账户分别转账50万元整、40万元整和100万元整至案外人罗煜青、罗福彪、葛锦锦在该行的账户。2016年8月8日，李产向桂林漓合行递交《借款展期申请报告》，报告载明其借被告的190万元借款于2016年9月10日到期，申请对该借款办理展期壹年，继续以本人名下房产作抵押担保。2016年9月7日，桂林漓合行与李产签订《借款展期协议》，约定：桂林漓合行同意李产申请对双方原签订的编号为359614100113596的《个人借款合同》项下借款展期，借款合同项下借款金额壹佰玖拾万元整，尚有借款余额壹佰玖拾万元整，展期金额为壹佰玖拾万元整，展期期限为一年，即自2016年9月10日起至2017年9月1日止；李产同意继续履行原双方签订的编号为359613140990963的《抵押担保合同》。借款到期后，李产未按合同约定归还全部借款本息，2018年7月，桂林漓合行向该院提起诉讼，请求：1.判令被告李产、廖晓玲归还原告贷款本金1860726.72元及计算至2018年6月12日止的利息和罚息751594.28元、复利2024.92元，之后产生的利息、复利、罚息按《个人借款合同》约定另计至实际还清之日止；2.判令原告对被告李产名下的抵押财产（桂林市象山区、位于桂林市七星区）和相应土地使用权享有优先受偿权；3.判令被告李产、廖晓玲支付原告为实现本案贷款债权而支付的一审律师代理费71100元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。2018年10月15日，该院作出（2018）桂0305民初1371号民事判决书，判决：一、被告李产（本案第三人）、廖晓玲（本案原告）应共同归还原告广西桂林漓江农村合作银行贷款本金人民币1860726.72元及计算至2018年6月12日止的利息和罚息75194.28元、复利2024.92元，2018年6月13日以后产生的利息、复利、罚息按《个人借款合同》约定另计至本案债务实际还清之日止；二、原告广西桂林漓江农村合作银行（本案被告）对被告李产抵押的位于桂林市象山区（房权证桂林市象山区字第30××52、桂市国土用2005第400768号）和位于桂林市七星区（桂林市房权证七星区字第××号、桂市国土用2011第102750号）房屋折价或以拍卖、变卖该房屋的价款享有优先受偿权；三、被告李产、廖晓玲共同支付原告广西桂林漓江农村合作银行律师代理费71100元。 李产、廖晓玲不服该判决，上诉于桂林市中级人民法院。该院审理认为，上诉人李产与被上诉人签订了《个人借款合同》，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，是有效合同。各方当事人对一审判决确定的欠款数额1860726.72元无异议，对此予以确认。综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：一、廖晓玲是否应承担本案借款给付责任；二、本案律师费是否应由上诉人承担。一、关于争议焦点一。二上诉人主张，本案借款是李产个人借款，廖晓玲应为本案借款的保证入，其只在保证期限内承担保证责任，本案债务因展期未通知廖晓玲且廖晓玲的保证期限已过，故廖晓玲不再承担保证责任；被上诉人认为《借款人配偶承诺书》也是本案借款的组成部分，且廖晓玲在借款申请书中签字，故廖晓玲是本案的共同借款人，廖晓玲应当承担共同还款贵任。首先，廖晓玲未在《个人借款合同》中签字，从《借款人配偶承诺书》的内容及廖晓玲在借款申请书中借款人配偶及保证人或抵押人处签字的事实来看，廖晓玲是作为本案借款的保证人，而不是共同借款人；其次，本案借款用途是借新还旧，从一审法院查明的事实来看，本案借款实际是用于偿还李产经营的桂林市尧山多孔砖有限责任公司的债务，本案借款并非用于李产家庭生活，不是李产和廖晓玲的夫妻共同债务，是李产的个人债务；再次，李产与被上诉人于2016年9月7日对本案主债务达成展期协议，但被上诉人未提供证据证实该展期取得了作为保证人的廖晓玲的书面同意，被上诉人与廖晓玲也未就主合同变更后廖晓玲的保证责任承担问题另行约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”故廖晓玲不再承担本案的保证责任；廖晓玲作为连带责任保证人，其未与被上诉人约定保证期限，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条、第二十七条的规定，被上诉人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求廖晓玲承担保证责任，否则廖晓玲免除保证责任。本案主债务履行期自2016年9月届满，被上诉人未提供证据证实其在2017年4月之前要求廖晓玲承担保证责任，故廖晓玲的保证责任亦已免除。综上，本案债务是李产的个人债务，廖晓玲作为保证人的保证责任已经免除，其不应再承担偿还本案借款的责任，二上诉人的主张有事实和法律依据，予以支持。一审法院判决李产、廖晓玲共同归还本案借款及相应利息错误，予以纠正。二、关于争议焦点二。二上诉人主张，本案债务已经展期至2018年9月，本案债务尚未到期，被上诉人无权要求李产偿还债务，更没有必要请律师，且《个人借款合同》并未约定律师费由借款人承担，故李产不承担本案律师费。上诉人未提供证据证实本案债务展期至2018年9月，依据现有证据，本案债务已于2017年9月1日到期，李产已逾期履行合同义务，《个人借款合同》第十条10.7约定：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担诉讼费、仲裁费、执行费及其他贷款人实现债权的有关费用”，故上诉人为实现债权聘请律师实际产生的费用71100元，应由本案借款人李产支付。二上诉人的主张没有事实和法律依据，不予支持。一审法院判决李产、廖晓玲共同支付上述费用，因廖晓玲的保证责任免除且其不是本案共同债务人，故廖晓玲不应当再承担本案律师费，一审判决错误，予以纠正。2019年2月20日，该院作出（2018）桂03民终3643号民事判决，判决：一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1371号民事判决第二项，即“原告广西桂林漓江农村合作银行对被告李产抵押的位于桂林市象山区【房权证桂林市象山区字第30××52、桂市国用（2005）第400768号】和位于桂林市七星区【桂林市房权证七星区字第××号、桂市国用（2011）第102750号】房屋折价或以拍卖、变卖该房屋的价款享有优先受偿权”；二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1371号民事判决第一、三项，即“被告李产、廖晓玲应共同归还原告广西桂林漓江农村合作银行贷款本金人民币1860726.72元及计算至2018年6月12日止的利息和罚息75194.28元、复利2024.92元，2018年6月13日以后产生的利息、复利、罚息按《个人借款合同》约定另计至本案债务实际还清之日止”“被告李产、廖晓玲共同支付原告广西桂林漓江农村合作银行律师代理费71100元”；三、李产于本判决生效之日起十五日内归还广西桂林漓江农村合作银行贷款本金人民币1860726.72元及计算至2018年6月12日止的利息和罚息75194.28元、复利2024.92元，2018年6月13日以后产生的利息、复利、罚息按《个人借款合同》约定另计至本案债务实际还清之日止；四、李产于本判决生效之日起十五日内支付广西桂林漓江农村合作银行律师代理费71100元；五、驳回广西桂林漓江农村合作银行的其他诉讼请求。 该判决为终审判决，据此，申请执行人桂林漓合行（本案被告）向一审法院申请执行，该院依法立案执行，并于2019年8月6日作出（2019）桂0305执716号之二执行裁定书，裁定：一、拍卖被执行人李产所有的位于桂林市象山区屋（房产证号：30××52）；二、拍卖被执行人李产所有的位于桂林市七星区房（房产证号;**）。案件执行过程中，案外人廖晓玲（本案原告）对该院拍卖桂林市象山区及桂林市七星区房不服，向该院提出书面异议。2019年10月12日，该院作出（2019）桂0305执异62号执行裁定书，裁定：驳回案外人廖晓玲的执行异议。案外人廖晓玲不服向该院提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。案件审理过程中，原告提交其与第三人签订的《协议书》、销售不动产统一发票（复印件）、房产证（复印件）欲证明法院拍卖位于桂林市七星区房90%的所有权归原告所有，原告提交《广西桂林漓江农村合作银行借款抵（质）押承诺书》、《有处分权人（含财产共有人）同意抵（质）押声明》，欲证明被告在2011年就明知前述房产为原告与第三人夫妻共有财产。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系案外人对申请执行人享有的优先受偿权提起的执行异议之诉，案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。据桂林市中级人民法院作出的（2018）桂03民终3643号生效民事判决，本案被告桂林漓合行对第三人李产抵押的位于桂林市象山区、位于桂林市七星区房折价或以拍卖、变卖该房的价款享有优先受偿权，因被告对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权的优先受偿权，原告提交的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告提出的停止对位于桂林市象山区、位于桂林市七星区房的执行的诉讼请求，该院不予支持。 《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，案涉位于桂林市象山区人李产婚前所购买，该房登记在第三人李产名下，原告廖晓玲提交的《广西桂林漓江农村合作银行借款抵（质）押承诺书》、《有处分权人（含财产共有人）同意抵（质）押声明》，不足以证明该房系原告廖晓玲与第三人李产夫妻共同共有的事实。案涉位于桂林市七星区房系第三人李产与原告廖晓玲婚姻关系存续期间所购买，《销售不动产统一发票》付款方名称为李产，该房亦登记在第三人李产名下，即便原告与第三人签订的《协议书》是第三人李产对自己在案涉房屋产权中所拥有份额的处分，但该处分行为未经产权变更登记，并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。因案涉房屋的产权未发生变更登记，第三人李产仍为案涉房屋的登记产权人，其在案涉房屋中的产权份额尚未变动至原告名下，故在第三人李产对外尚存未履行债务的情况下，原告廖晓玲与第三人李产签订的《协议书》作为未经公示的财产权属约定，不能排除执行，被告桂林漓合行作为第三人李产的债权人，依据生效判决要求对第三人名下的财产申请强制执行符合法律规定。原告要求确认被告申请执行第三人李产位于桂林市象山区为原告与被告李产共同共有及被告申请执行第三人李产位于桂林市七星区房90%的所有权归原告所有，于法无据，该院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：驳回原告廖晓玲的诉讼请求。本案收取案件受理费7800元，由原告廖晓玲承担。 二审中，当事人未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，对此，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案二审争议焦点：一、上诉人是否有事实及法律依据阻却本案被上诉人所提起享有的优先受偿权的执行。二、上诉人的其他诉请是否成立。 本案系案外人对申请执行人享有的优先受偿权提起的执行异议之诉，桂林市中级人民法院作出的（2018）桂03民终3643号生效民事判决，已认定诉争房产系李产所有，并判决被上诉人桂林漓合行对原审第三人李产抵押的位于桂林市象山区、位于桂林市七星区房折价或以拍卖、变卖该房的价款享有优先受偿权。本案中，案涉位于桂林市象山区系原审第三人李产婚前所购买，该房登记在李产名下；案涉位于桂林市七星区房系李产与廖晓玲婚姻关系存续期间所购买，《销售不动产统一发票》付款方名称为李产，该房亦登记在李产名下，即便廖晓玲与李产签订的《协议书》是李产对自己在案涉房屋产权中所拥有份额的处分，但该处分行为未经产权变更登记，并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。因案涉房屋的产权未发生变更登记，李产仍为案涉房屋的登记产权人，其在案涉房屋中的产权份额尚未变动至上诉人名下，故在李产对外尚存未履行债务的情况下，廖晓玲与李产签订的《协议书》作为未经公示的财产权属约定，不能排除执行，桂林漓合行作为李产的债权人，依据生效判决要求对李产名下的财产申请强制执行符合法律规定。 上诉人一审诉请的第二、第三项是请求法院确认其对诉争房产享有所有权，而本案是执行异议之诉，该诉请与作为执行依据的生效裁判有直接关系，上诉人的上述诉请本质上是推翻、否定了作为执行依据的生效裁判，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第三百零五条：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：…（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”的规定。对此，一审判决不予支持，是正确的。 综上所述，廖晓玲的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由廖晓玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年十月十五日 法官助理  黄 荣 书 记 员  周 红