上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9474号上诉人（原审被告）：刘希尔，女，1982年10月21日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：董军，上海金澄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都康宁光缆有限公司上海徐汇分公司，营业场所上海市徐汇区钦江路200号。负责人：吴岩，总经理。委托诉讼代理人：张宗法，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。上诉人刘希尔因与被上诉人成都康宁光缆有限公司上海徐汇分公司（以下简称康宁徐汇分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘希尔上诉请求：撤销一审判决第一项，改判康宁徐汇分公司支付刘希尔违法解除劳动合同赔偿金人民币581,472元。事实和理由：（一）刘希尔的工作是总经理秘书，康宁公司对刘希尔实行弹性工作制，不需要打卡考勤，在总经理出差期间，可以在家或外出工作。这种方式，行之有年，在刘希尔拒绝康宁徐汇分公司高额离职补偿方案之前，康宁徐汇分公司从未按旷工处理。该事实可从以下方面予以证实：1.康宁徐汇分公司仲裁时申请出庭作证的证人冯某证实刘希尔的出勤状态是弹性的，不用打卡，考勤数据一直是168小时。2.从总经理左某发给公司人事黄某和钟某的邮件可以看出该公司在2019年7月份就发现刘希尔6月份有缺勤，并要求人事开始检查刘希尔的出勤率，但对此不仅未告知刘希尔，还在2019年6月至9月按全勤给刘希尔发放了工资。此说明康宁徐汇分公司并未将刘希尔的缺勤认为是旷工。该公司所称的于2019年9月底才发现问题展开调查，来不及从9月份工资中扣除相应工资的说法是谎言。3.康宁徐汇分公司称2019年7月份就发现并开始调查刘希尔的缺勤，却在2019年9月20日给了刘希尔一份协商解除劳动合同的协议书，协议书载明的经济补偿金额高达413，804元，其中经济补偿金比法定标准高了3个月的工资，还包括了2019年度分摊的固定奖金和2019年目标共享奖金。此均说明康宁徐汇分公司并未将刘希尔的缺勤认为是旷工，反而认为刘希尔工作业绩不错。康宁徐汇分公司在2019年9月23日刘希尔拒绝该离职补偿方案后，于第二天即安排刘希尔在家休息，对刘希尔进行调查，于2019年9月26日才首次要求刘希尔对缺勤进行解释。此说明该公司在此之前也并未将刘希尔的缺勤认为是旷工，该公司并非因旷工问题辞退刘希尔。集团合规部曾于2019年3月和9月要求刘希尔配合对总经理左某的合规性调查，这才是总经理左某必须要求刘希尔离开的原因。4.康宁徐汇分公司《员工手册》第1.2.1条规定所有员工必须在考勤钟上考勤，以此计算员工的出勤，并作为工资的计算依据。这说明出勤应以考勤钟为依据，门禁记录和录像不能作为考勤的依据。刘希尔在考勤系统中的数据每月都是168小时。从康宁徐汇分公司的《员工手册》和康宁徐汇分公司在系统为刘希尔设置的考勤数据来看，刘希尔的缺勤，并非是旷工。（二）即使认定刘希尔2019年8月22日、9月5日、9月6日、9月17日上午半天、9月18日构成旷工，根据康宁徐汇分公司《员工手册》，康宁徐汇分公司也不应解除刘希尔的劳动合同。康宁徐汇分公司《员工手册》涉及到旷工和警告解除合同的条款有两条，其中一条是未经批准的连续旷工超过24小时或更长，上述缺勤时间不符合该条规定，另一条是两次以上严重警告可导致解除合同，但该条款规定也不应适用于本案情形。根据常理判断，警告制度的设置，是为了警示和改正员工的行为。康宁徐汇分公司如认为刘希尔出现了旷工的情况，进行警告，如员工再次违纪，再次警告解约，合法合理。但康宁徐汇分公司在2019年7月份就发现刘希尔缺勤后，不但未警告、告知刘希尔，反而向刘希尔发放了全部的出勤工资。在刘希尔拒绝了协商解除合同的方案后，于同一时间、同一地点就相同性质的事项，发出了三封警告信，以此解除刘希尔的劳动合同。这样操作，违背了设置警告制度的警示和改正员工行为之目的，是为解约而堆砌的理由，也违反了《员工手册》有关在严重警告有效期内再次受到严重警告处理的才可以解除合同之规定以及“逐级渐进”的总指导原则。（三）一审判决不应用《员工手册》中关于工作时间的规定否认康宁徐汇分公司对刘希尔宽松弹性的管理。在案证据显示刘希尔工作时间具有弹性，不需要打卡考勤。刘希尔的工作模式也已征得康宁徐汇分公司同意，从常理来判断，上级不可能通过书面或邮件方式来给一个下级进行确认。法院不应对在劳动关系处于弱势的劳动者做苛刻要求，否则有失公平。故请求依法改判。康宁徐汇分公司辩称：1.2019年9月康宁徐汇分公司与刘希尔协商解除劳动合同的事实与本案无关。2019年7月其他员工反映说在工作时间经常没有在办公室看到刘希尔。由于刘希尔的上级主管2019年7月至8月15日期间不在国内，所以自2019年9月初开始对刘希尔的缺勤行为进行调查。康宁徐汇分公司系因为需要对刘希尔的缺勤行为做进一步调查核实，才安排刘希尔自2019年9月24日起进行休假，而非因为刘希尔拒绝协商解除劳动合同才调查其缺勤行为。2.刘希尔的岗位是办公室主管，需要对办公室日常行政事务进行管理，其工作性质需要其一直在办公室里进行工作，康宁徐汇分公司从未允许刘希尔在家办公。刘希尔在康宁徐汇分公司询问其缺勤原因时从未以其可在家办公作为理由。3.康宁徐汇分公司全额发放刘希尔2019年6月至9月的工资，是由于刘希尔是办公室主管，除了上级左某外，其他人对刘希尔没有监管权，刘希尔的缺勤都发生在左某不在办公室或出差、休假期间，具有很大的隐蔽性，康宁徐汇分公司需要进一步调查后才能确认刘希尔的缺勤属于无故旷工，而每月工资于当月底发放，月中时就会做工资安排银行进行付款，因而没有及时安排扣工资。4.逐级渐进原则并非意味着对于员工的违纪行为只能从最低级别开始计算。刘希尔的违纪行为性质恶劣，且具有一定隐蔽性，刘希尔违纪行为的程度以及发生次数已经属于严重违反规章制度，康宁徐汇分公司对刘希尔作出解除劳动合同处理，未违反《员工手册》规定。故不同意刘希尔的上诉请求。康宁徐汇分公司向一审法院起诉请求：不支付刘希尔违法解除劳动合同赔偿金581,472元、2019年11月1日至15日的工资差额3,506元。一审法院认定事实：刘希尔于2006年7月3日进入Z公司（以下简称Z公司）工作，双方签订多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2014年7月3日起的无固定期限劳动合同。2015年11月1日在Z公司的安排下，刘希尔的劳动关系转移至康宁徐汇分公司处。刘希尔离职前12个月平均工资为21,536元，康宁徐汇分公司每月月底以银行转账形式支付刘希尔当月自然月的工资。康宁徐汇分公司不对刘希尔进行考勤，每月均是168小时满勤。2019年7月27日，刘希尔的上级左某向康宁徐汇分公司商务部人力资源经理钟某及人力资源总监黄某发送电子邮件，载明：“H-在和您谈论刘希尔之后，我与M和J1进行了核对。他们也同意将刘希尔列入9月份的协商解除名单中。我们希望留下J2，而E1将于8月下旬成功回归公司。我也相信我们可以更有效地利用C的时间来支持办公室的行政管理事务。＠E2和J1还告诉我，上个月他们很少在办公室里见到刘希尔。我们可以通过检查她的办公室通行证来查看她的出勤率吗？”2019年9月26日，钟某向刘希尔发送电子邮件，载明：最近钟某听闻一些与刘希尔有关的反馈，据说刘希尔时常不在办公室露面，尤其是刘希尔的主管不在办公室期间。钟某刚刚查看了刘希尔过去四个月内的打卡记录，的确发现有很多考勤异常。刘希尔好像有好几次早退，有时整天都不在办公室露面，请在明天上午11点之前解释一下每次考勤异常的原因。2019年11月5日，钟某再次向刘希尔发送电子邮件，载明：钟某尚未收到刘希尔的回复，请在明天下午5点之前发邮件给钟某，解释一下这些考勤异常的原因。当日，刘希尔通过电子邮件回复钟某：这些考勤记录并不表示缺勤，刘希尔有时因工作职责需要在外出工作，而且这种工作模式已征得主管的同意。左某和人力资源部以前均未指出这样有问题。钟某并未记录处理左某或其他人在周末甚至午夜提出的紧急要求所产生的工作时间，钟某并不了解一个称职EA的关键工作范围与职责，以及办公室管理的具体内容。此刻钟某为什么调查刘希尔的打卡记录，只调查刘希尔一个人，然后再抛出一份“离职协议”逼迫刘希尔辞职？钟某为什么等刘希尔不在办公室时，未经许可便登陆刘希尔的笔记本电脑？2019年11月7日，康宁徐汇分公司向刘希尔发出三张员工违纪过失通知单，通知刘希尔，因其2019年8月22日、9月5日、6日、17日上午及18日旷工，故对刘希尔作出三次严重警告处理。2019年11月15日，康宁徐汇分公司向刘希尔发出劳动合同解除通知，以刘希尔严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同，同时称刘希尔于2019年8月22日、9月5日、6日、17日上午半天、18日共计旷工4.5个工作日的已支付的基本工资将在2019年11月工资中进行相应扣除。刘希尔最后工作至该日。2019年12月9日，刘希尔向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康宁徐汇分公司：1.自2019年11月16日起恢复双方劳动关系；2.按每月18,981元标准支付2019年11月16日至实际恢复劳动关系之日的工资；3.支付2019年11月1日至15日工资差额3,506元。该仲裁委员会裁决康宁徐汇分公司支付刘希尔解除劳动合同的赔偿金581,472元、2019年11月1日至15日工资差额3,506元，对刘希尔的其他请求不予支持。康宁徐汇分公司不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。康宁徐汇分公司员工手册第1.2.1条规定，除另有规定外，所有聘用员工都必须在上、下班时和中途请假离开时在考勤钟登记（含双休和节假日在公司加班），公司以此计算员工的出勤，并依此作为当月工资的计算依据；第2.4.1条规定，对办公室员工，公司实行每周5天，每天8小时工作制，每周六、周日休息；第5.1.3.3条规定，未经批准的连续缺勤（旷工）超过24工作小时或更长、两次以上严重警告以及公司认为的其他极度不端的严重违纪行为，将导致解除劳动关系的处理；少于24工作小时未经批准的缺勤（旷工）将导致严重警告的处理。一审中，康宁徐汇分公司提供：1.门禁系统记录，显示刘希尔2019年6月有9.5天、7月有13.5天、8月有6天、9月有3.5天无门禁打卡记录，康宁徐汇分公司认为刘希尔无门禁打卡记录的天数均为旷工，刘希尔构成严重旷工行为。2.视频监控录像，显示2019年8月22日、9月5日、6日、17日半天、18日这几天刘希尔未出入过康宁徐汇分公司办公室，故这几天刘希尔缺勤。刘希尔对证据1的真实性不予认可，认为数据存在被篡改的可能，员工手册明确以考勤钟作为考勤依据，康宁徐汇分公司以门禁记录作为考勤依据没有根据，刘希尔进出单位时，有时前台会帮助开门，或者会与同事一起进门，只需要刷一次门禁卡即可，且康宁徐汇分公司有人事与法务，不可能缺勤这么久康宁徐汇分公司还不知道；对证据2的真实性无异议，2019年8月22日刘希尔可能外出去看样品，9月5日、6日下大雨，在家工作，17日下午身体不舒服申请了病假，因17日上午和18日虽然不舒服，但在家处理工作，故并未申请病假。一审法院认为，康宁徐汇分公司员工手册规定，对办公室员工，公司实行每周五天，每天八小时工作制，每周六、周日休息。康宁徐汇分公司不对刘希尔进行考勤，每月均是168小时满勤，但并不意味着刘希尔可以不至公司上班。刘希尔称其工作模式已征得主管同意，但并未提供证据证明，故一审法院对刘希尔的意见不予采纳。根据查明的事实，刘希尔于2019年8月22日、9月5日、6日、17日上午半天、18日未至康宁徐汇分公司工作，构成旷工。且康宁徐汇分公司于2019年9月26日要求刘希尔解释考勤异常的原因，但刘希尔直至2019年11月5日才予以回复。康宁徐汇分公司以刘希尔严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同于法有据，系合法解除。故康宁徐汇分公司要求不支付刘希尔违法解除劳动合同赔偿金581,472元的诉讼请求具有事实依据，一审法院予以支持。康宁徐汇分公司并未提供证据证明刘希尔于2019年11月存在旷工情形，康宁徐汇分公司已支付刘希尔该月的工资，不存在需扣除的情况。康宁徐汇分公司在刘希尔旷工当月未扣除旷工工资，直至2019年11月才予以扣除。该扣除未经刘希尔同意，且不属于法律规定的用人单位代扣代缴费用的范围，康宁徐汇分公司的该扣除行为于法无据。因康宁徐汇分公司对上述天数的旷工工资金额无异议，故康宁徐汇分公司要求不支付2019年11月1日至15日的工资差额3,506元的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。刘希尔未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决：一、成都康宁光缆有限公司上海徐汇分公司不支付刘希尔违法解除劳动合同赔偿金581,472元；二、成都康宁光缆有限公司上海徐汇分公司于本判决生效之日起七日内支付刘希尔2019年11月1日至15日的工资差额3,506元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，刘希尔补充提供如下证据：1.刘希尔与XX集团合规部的往来邮件，证明刘希尔将人事调查其缺勤事项告知了集团合规部，集团合规部在2019年9月27日上午告诉刘希尔，他们会通知人事钟某从现在起停止与刘希尔的沟通；2.钟某发给刘希尔的带薪休假安排电子邮件、人事总监黄某发给刘希尔的短信、左某发给刘希尔的年休假安排通知，证明2019年9月24日至11月13日期间刘希尔大部分时间被安排在家休息，不需要处理工作，也不需要回公司上班。康宁徐汇分公司认为刘希尔所提供证据均非新证据，对其中证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不能证明刘希尔因为合规部人员的指示就可以不再回复公司缺勤情况的调查；认可证据2的真实性，但该证据与本案没有关联，不能否认刘希尔2019年6月3日至9月20日期间的旷工事实。因刘希尔所提供证据1、2确非新证据，相关证据即便全部真实，亦难以佐证刘希尔当时不对康宁徐汇分公司主张的缺勤日进行解释说明的合理性，不影响本案处理结果，故本院对刘希尔所提供证据1、2均不予采纳。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，刘希尔确认康宁徐汇分公司于2019年11月7日就其考勤异常问题与其进行过谈话，当时因为觉得环境不合适，所以没有作出具体说明。对于刘希尔在回复康宁徐汇分公司2019年11月7日邮件时未就公司所列未出勤日期予以具体说明的原因，刘希尔表示：其当时认为自己没有违规违纪，该调查是对其的恶意报复，当时公司说的是整个6月份到9月份做什么了，这么多天，其不可能每天都讲清楚。二审中，刘希尔表示经回忆，其在康宁徐汇分公司主张的旷工日从事了如下具体工作内容：2019年8月22日，除了外出看样品之外，还协调光通信人才计划会议中美双方参与人员的时间，为左某在2019年6月、8月预购的机票改签、对账事宜进行沟通，为左某在美国期间的住宿发票进行整理、核对并提交工作，对成都往返上海所有直达航班机票进行查询、价格比较、机型大小比较，对首席财务官致全员信关键信息进行摘抄，并发送给左某；2019年9月5日，做了销售人员拜访客户所需用车的沟通，后于9月9日将反馈信息通过邮件发送给Y，就办公室隔音改造工程的前期信息进行收集和调研工作（价格、材料）；2019年9月6日，为左某在2019年6月、8月预购的机票改签、对账事宜进行沟通，与下属冯某就若干工作事宜进行邮件沟通，与财务沟通车辆租金要分月下单核算、每月应在系统中通过，后于2019年9月9日通知冯某填写验收单，应财务和工会要求，核实确认办公室可以领取工厂中秋福利卡的人员，后于2019年9月10日进行了回复确认；2019年9月17日上午，就各种排量的商务车车型、租赁方式进行比价，就司机人员成本进行对比，并将邮件发给左某；2019年9月18日，对办公室员工参加光纤工厂沟通会进行协调和安排，就公司公务车办理ETC相关问题与财务、银行进行沟通。康宁徐汇分公司对此不予认可，认为：刘希尔所称的工作内容仅是其单方陈述，并无相应证据予以证明，即便依据刘希尔自述，部分日期每天也仅涉及一二封电子邮件，无法证明其当日处于持续正常的工作状态。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，刘希尔于2019年8月22日、9月5日、9月6日，9月17日半天，9月18日未至康宁徐汇分公司办公场所工作，确系属实。现刘希尔实系以其为弹性工作制，在总经理出差期间可以在家或外出工作，其在上述日期也提供了劳动，康宁徐汇分公司对其作出解除劳动合同处理违反员工手册规定等为由，主张康宁徐汇分公司构成违法解除。但对此：一则，刘希尔有关其在总经理出差期间可以不至公司办公场所工作之主张未得康宁徐汇分公司认可，也未有相应证据予以证实。即便康宁徐汇分公司对刘希尔实行弹性工作制，将其考勤数据设定为168小时，也并非等同于刘希尔可以未经允许即不至康宁徐汇分公司工作。在康宁徐汇分公司提供的门禁记录和视频监控录像已显示刘希尔上述日期未至公司工作的情况下，刘希尔有关从其考勤系统设置考勤数据为168小时可看出其缺勤并非旷工之辩解理由，过于牵强，难以成立。同时，结合刘希尔对康宁徐汇分公司在一审中所提供门禁系统记录之异议意见，康宁徐汇分公司有关因需要对刘希尔的缺勤行为进行调查核实而未及时在刘希尔工资中进行缺勤扣款之解释有其合理性。依据康宁徐汇分公司在对刘希尔缺勤行为进行调查前曾与刘希尔协商解除劳动合同之事实，也难以推断得出康宁徐汇分公司在此之前认可刘希尔缺勤行为、非因旷工问题辞退刘希尔之结论。二则，刘希尔在职期间经康宁徐汇分公司通过邮件、会谈等方式多次要求其解释缺勤原因却未能给予合理解释，即便至一审阶段，刘希尔除表示2019年8月22日可能外出看样品外也未具体说明工作内容，现刘希尔在二审中虽就康宁徐汇分公司主张的上述旷工日所从事工作内容予以说明，但所提供证据并不足以证明其当日正常工作。三则，结合在案证据所反映的刘希尔旷工违纪行为及康宁徐汇分公司的调查核实过程，康宁徐汇分公司对刘希尔作出严重警告处理并进而解除刘希尔劳动合同，难谓违反员工手册条款。故而一审法院认定康宁徐汇分公司系合法解除刘希尔的劳动合同，无须承担赔偿金支付义务，并无不当，本院予以认同。综上所述，刘希尔的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘希尔负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十月二十九日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……