四川省珙县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1526民初551号 原告：张怀鑫，男，1977年6月16日出生，汉族，住址四川省珙县。 原告：高虎云，男，1972年2月25日出生，汉族，住址四川省长宁县。 原告：黄夕有，男，1970年1月16日出生，汉族，住址四川省江安县。 三原告共同委托诉讼代理人：陈鹏，四川景上律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：蒋旭东，四川景上律师事务所实习律师。 被告：敖正强，男，1971年9月17日出生，汉族，住址四川省珙县。 原告张怀鑫、高虎云、黄夕有与被告敖正强合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张怀鑫、高虎云、黄夕有及其委托诉讼代理人陈鹏、蒋旭东，被告敖正强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张怀鑫、高虎云、黄夕有向本院提出诉讼请求：1.要求被告对合伙利润进行分配，判令被告给付原告张怀鑫合伙利润40万元，给付原告黄夕有合伙利润40万元，给付原告高虎云合伙利润40万元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：由于被告敖正强能承包到芙蓉矿区白皎片区地震受损房屋维修加固工程（塘坝小区第4、5、6、13、15、16幢），但其又对该项工程不懂，便找到原告黄夕有商议，原告黄夕有遂介绍懂工程的原告张怀鑫商议合作事宜，原告张怀鑫便约同原告高虎云一同前往。2019年8月24日，原告张怀鑫、黄夕有、高虎云与被告敖正强相约到达项目地塘坝小区，在对项目情况进行调研后，原告张怀鑫认为这个项目可以干。当日，原告张怀鑫、黄夕有、高虎云与被告敖正强便达成口头合伙协议，决定共同承包芙蓉矿区白皎片区地震受损房屋维修加固工程（塘坝小区第4、5、6、13、15、16幢），由被告敖正强负责联系项目和账目，原告张怀鑫、黄夕有、高虎云负责项目工程施工，合伙利润由全体合伙人平均分配。口头合伙协议达成后，张怀鑫便组织工人于2019年8月26日进场施工，张怀鑫、黄夕有、高虎云出资购买施工所需的所有材料和设备租赁，由张怀鑫负责进行施工统筹和人员调配，黄夕有负责人员考勤和现场管理，高虎云负责现场管理和影像资料收集。因该项目需要法人主体与发包方签订施工合同，为此，原告张怀鑫便托人联系到成都欢建建筑劳务有限公司（以下简称欢建公司），由原告张怀鑫、黄夕有、高虎云和被告敖正强合伙挂靠欢建公司，再由欢建公司与发包方签订施工合同，欢建公司收取挂靠费2万元。双方协商一致后，原告张怀鑫与被告敖正强便于2019年8月27日到成都与欢建公司签订了挂靠协议。2019年10月初，合伙项目工程完工，经合伙结算合伙利润为160万元，原告张怀鑫、黄夕有、高虎云应获得的合伙利润为每人40万元。因工程完工后，被告敖正强提出其应多分合伙利润，遂与原告张怀鑫、黄夕有、高虎云产生分歧，双方未就敖正强的主张达成一致。敖正强便虚构受合伙人委托收款并承诺不会与其他股东产生纠纷而影响欢建公司的方式从欢建公司领取了全部合伙收益。原告张怀鑫、黄夕有、高虎云知道后，便向被告敖正强主张给付合伙利润，但被告敖正强明确告知拒绝支付。被告敖正强的行为严重侵害了原告的合法权益，故提起诉讼。 被告敖正强辩称，我与三原告系雇佣关系而非合伙关系。我在维修加固涉案工程的同时，也在维修加固塘坝山另外三幢房屋。当时事情多，我就找到亲家即原告黄夕有帮我组织人员施工，黄夕有又去找了张怀鑫和高虎云当施工班长，故三个原告是我请的工人，我要支付工资，黄夕有领了两次工资，但张怀鑫、高虎云一直拒绝领工资。我与芙蓉集团社区管理委员会先签订了《工程项目施工承包合同书》，因发包方要求承包方须是有资质的单位，张怀鑫说他认识成都欢建公司的负责人，就介绍给我挂靠。2019年8月27日我与张怀鑫一起去成都与欢建公司签挂靠协议，因欢建公司的人不认识我，就叫张怀鑫也要签字，当时我还请张怀鑫帮我代付了1万元的挂靠费，回来后我将挂靠费返还给了张怀鑫。后，我以欢建公司名义与每栋涉案工程的楼栋长签订了《承包合同书》。施工过程中，有急用的材料我就叫三原告先买，然后找我报账，他们三人支付的材料款我都认可，我都是报销了的。涉案工程6栋楼当时签的合同是固定价201万元，前期30%预付款在2019年9月10日或11日欢建公司就全部支付给我了，但在工程完工后，70%的余款划到欢建公司法人账上以后，张怀鑫就跟我扯分钱的事，因张怀鑫认识欢建公司的人，张怀鑫就叫欢建公司先不要把余款划给我，所以我就与张怀鑫在电话里谈过分钱的事。后来因为年底了要发工人工资，于2020年1月19日我向欢建公司出具承诺书将70%的余款全部划给我了。原告方出具的《原告主张的合伙收益结算依据》第二项“工程成本项目”的各项支出和金额我是认可的，但“工程施工工人劳务费”从我提交的工资表原件来看应该是201729元。上述成本中三原告垫支的材料费和挂靠费我已向三原告返还，其他款项是通过黄夕有支付出去的。实际上本案涉案工程全部成本支出包括各种材料、运输、生活费、安全风险费、人工费、房租费等共计192万元，我的利润只有9万元。如果原告诉称的他们都是专业搞工程的人，又知道有这么高的利润，为何当时不签订书面合伙协议？故请求依法驳回原告的诉求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：由于2019年长宁县“6.17”地震，芙蓉矿区白皎片区塘坝小区************房屋受损为C级住房。根据《珙县“6.17地震灾后重建委员会关于印发＜“6.17”地震珙县城镇C;地震珙县城镇C级住房维修加固实施办法＞的通知&rdquo灾区人民群众解决住房困难，要求在2019年9月30日前全面完成全县城镇C级住房维修加固工作。在得知涉案受震房屋需要维修加固后，被告敖正强与受震房屋楼栋长协商承包维修加固事宜，随后敖正强找到其亲家即原告黄夕有，黄夕有又找到原告张怀鑫、高虎云，四人到现场勘察后认为维修工程可以干，便一起口头约定合伙对上述受震房屋进行维修加固。因维修工期紧，当时就说了这个工程干得，每个人出了多少钱就记个账，先把工程干起走，四人并未详细就以何种方式出资、出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行详细约定。 由于签订维修加固合同需是有相关资质的单位，张怀鑫经朋友介绍与成都欢建建筑劳务有限公司（以下简称成都欢建公司）协商签订挂靠协议。2019年8月27日，敖正强和张怀鑫去成都与成都欢建公司签订《劳务挂靠协议书》，敖正强和张怀鑫在落款乙方签字处签字。当天张怀鑫通过微信转账方式向成都欢建公司法定代表人陈伦支付了1万元的挂靠费。后，敖正强以成都欢建公司（乙方）名义分别与白皎片区塘坝小区4、5、6、13、15、16栋楼栋长（甲方）签订《地震受损房屋维修加固工程承包合同书》。合同约定合同工期为2019年8月26日至2019年9月30日，合同价：4栋为21万元，5栋为21万元，6栋为35万元，13栋为54万元，15栋为28万元，16栋为42万元。六栋楼工程合同总价共计201万元。合同中还分别约定双方责任、质量要求、补充说明等。 涉案工程具体维修加固内容包括：1、外墙修复；2、收缩缝修复；3、楼梯修复；4、梁柱加固；5、楼面防水；6、建渣外运。《质量安全查记录表》记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建建筑劳务有限公司（黄夕有），《资划申请表》记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建建筑劳务有限公司（黄夕有），《工程进度表》记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建公司（黄夕有、高虎云、张怀鑫。）实际施工时间从2019年8月26日左右搭外架、挂网等，到2019年10月6日左右转运弃渣、清理现场。2019年10月25日各维修加固工程经竣工验收合格。施工过程中，原、被告均在联系工人到涉案工地干活和出资购买材料。张怀鑫主要负责进行施工统筹和人员调配，购买材料支出22775元，黄夕有主要负责人员考勤和现场管理，购买材料支出31502元，高虎云主要负责现场管理和影像资料收集，购买材料支出16404元，敖正强主要负责对外协调。关于敖正强购买材料的费用，敖正强认为其支出各种材料、运输费80多万元，但未提交相应证据，三原告自愿认可敖正强购买材料支出8000元。 涉案塘坝小区4、5、6、13、15、16栋楼各自的自建委员会出具《资金代管委托书》，委托芙蓉集团公司社区管理委员会白皎片区自建委员会代为申请、管理、支付本楼栋政府下拨的维修加固资金。2019年9月9日，芙蓉集团公司社区管理委员会白皎片区自建委员会将动工拨付的30%工程款603000元向成都欢建公司支付，中秋节（2019年9月13日）前，成都欢建公司将收取的工程款支付于敖正强，敖正强通过黄夕有向工人预发过工资。2019年1月14日，芙蓉集团公司社区管理委员会白皎片区自建委员会将竣工拨付的70%工程款140.7万元向成都欢建公司法定代表人陈伦支付，2019年1月19日，敖正强向成都欢建公司出具《承诺书》，陈伦将收取的竣工拨付的工程款支付于敖正强。 维修加固工程完工后，原、被告双方未就涉案工程相关投资、成本支出等进行结算，后双方就如何分配利润未能达成一致意见。现三原告向本院提起诉讼，望判如所请。 由于原、被告双方未就涉案工程相关投资、成本支出等进行结算。原、被告双方均明确表示不申请对涉案工程的成本支出进行鉴定。关于成本支出，三原告提交了《原告主张的合伙收益结算依据》，主张合伙项目工程成本约41万元，包括：1、工程材料款支出约80681元（张怀鑫支付的挂靠费10000元、购买各种材料费支出22775元、高虎云购买各种材料费支出16404元及黄夕有购买各种材料费支出31502元）；2、工程分项施工费约13万元（刮白、脚手架、木工、钻子工等）；3、工程施工工人施工劳务费约196056元。敖正强对原告主张的工程材料款80681元、工程分项施工费约130000元两项成本支出予以认可，但认为工程施工工人施工劳务费应为201729元。敖正强向本院提交《关于2019年6.17地震加固维修费用》，认为涉案工程的全部成本支出应为192万元，包括各种材料、运输费、生活费、安全风险费、人工费、房租费等，但未提交相应票据。三原告自愿认可被告敖正强主张的成本支出材料费为8000元、生活费18000元、人工费6000元、房租费2000元及其他开支300000元，共计334000元。 另查明，敖正强在领取了30%的工程预付款后，已返还了张怀鑫支付的挂靠费10000元、材料费22775元、高虎云支付的材料费16404元及黄夕有支付的材料费31502元。 上述事实有以下证据证实：《劳务挂靠协议书》，2019年8月27日微信转账详情，承包合同书，加固工程申请书，加固工程方案，质量安全查记录，资金代管委托书，资划申请表，四川芙蓉集团实业有限责任公司银行凭证、付款单，竣工结算资金划拨申请表，不拖欠农民工工资承诺书，工程进度表，加固工程竣工表，竣工结算总价，承诺书，通话录音，接（报）处警登记，工资表，出庭证人张某、李某、郭某均证言及双方当事人的当庭陈述等。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是原告张怀鑫、高虎云、黄夕有与被告敖正强之间是否存在合伙关系，二是涉案工程的成本是多少，利润是多少。 关于原告张怀鑫、高虎云、黄夕有与被告敖正强之间是否存在合伙关系。合伙的基本法律特征是共同出资、共同经营、共担风险。原、被告之间没有签订书面合伙协议，原告认为与被告之间存在口头合伙协议，被告予以否认。就本案来说，涉案工程是地震后Ｃ级住房维修加固工程，属灾后重建工程，根据珙县6.17地震灾后重建委员会要求，要在2019年9月30日前全面完成Ｃ级住房维修加固工作。从《承包合同书》《工程进度表》看，签订承包合同及开工时间均在2019年8月26日左右，实际工期时间在35天左右，工期时间短，与三原告陈述因维修工程工期紧，当时就说了这个工程干得，每个人出了多少钱就记个账，先把工程干起走的情况相符。再次，与欢建公司签订挂靠协议相对方是张怀鑫和敖正强，张怀鑫支付了挂靠费10000元。作为商事主体相对方，应当知晓在挂靠协议上签字即意味着要承担相应的法律后果，即可认定张怀鑫亦属于挂靠方。另外，从2019年8月26日工程进场施工至2019年10月6日转运弃渣、清理现场，整个施工期间，张怀鑫、高虎云不仅未领过工资，张怀鑫、高虎云、黄夕有还都在出资购买材料。敖正强辩称三原告是其雇佣的工人，因为雇佣张怀鑫和高虎云时双方没有谈妥工资，所以施工期间张怀鑫和高虎云才拒绝领工资。又辩称施工过程中要急用材料才叫三原告买，然后再向其报账。本院认为，张怀鑫和高虎云与敖正强事前并不认识，如双方确系雇佣关系，在雇佣时工资多少是要谈妥的，就算没有谈妥，在中秋节前预发工资过节的情况下，三原告亦并未领取预付工资。且在整个施工期间，张怀鑫和高虎云不仅拒绝领工资，还在整个施工期间一直在为雇主垫资购买施工材料，显然是不合常理的。敖正强自认《工程进度表》是其请人做的，但《工程进度表》记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建公司（黄夕有、高虎云、张怀鑫），且《质量安全查记录表》《资划申请表》均记载工匠姓名（施工单位）：成都欢建建筑劳务有限公司（黄夕有）。《张怀鑫与敖正强的通话录音》也可听出张怀鑫与敖正强在起诉前双方谈过利润要如何分，再结合出庭证人郭某均、李某、张某证言。综上理由，原、被告双方在涉案工程中系合伙关系，更具合理性。 关于涉案工程的成本是多少，利润是多少。由于原、被告双方未就涉案工程成本支出进行结算，也不申请对成本支出进行鉴定。双方当事人提交的证据，亦不能单独证实合伙成本支出。综合本案实际情况，以双方当事人互认的金额确定成本支出较为适宜。综合双方当事人的互认情况，结合具体维修加固内容来看，确定涉案工程成本支出为746410元。签订合同价为201万无，故维修加固工程的利润确定为1263590元。由于原、被告双方未就如何分配利润进行约定，从施工过程来看，原、被告四人均在出资购买材料，出资款相差不大，且各自均在负责不同的工作，故利润平均分配较为合理。张怀鑫、高虎云、黄夕有、敖正强各分得315897.5元。由于涉案工程的工程款已全部由敖正强从成都欢建公司领取，故应由敖正强向张怀鑫、高虎云、黄夕有各支付315897.5元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５０条之规定，判决如下： 被告敖正强于本判决生效之日起十日内支付原告张怀鑫、高虎云、黄夕有各315897.5元。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7800元，由原告张怀鑫、高虎云、黄夕有负担1162元，被告敖正强负担6638元。保全申请费5000元，由被告敖正强负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判员 熊 静 二〇二〇年七月二十九日 书记员 何小彤