浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终3443号上诉人（原审被告）：宁波北仑美仁医疗美容门诊部，住所地宁波市北仑区大碶街道宁穿路**。代表人：明小蓉。委托诉讼代理人：罗建冬，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵莹，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波四维文化传媒有限公司，住，住所地宁波市北仑区新大路******/div>法定代表人：罗煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王珅，浙江甬望律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡琪，浙江甬望律师事务所律师。上诉人宁波北仑美仁医疗美容门诊部（以下简称美仁门诊部）因与被上诉人宁波四维文化传媒有限公司（以下简称四维公司）广告合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。美仁门诊部上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：美仁门诊部出具的《还款承诺书》虽系自身单方出具，但由微信聊天记录可知四维公司对此予以认可。双方已就案涉款项重新结算，并确认无需就案涉款项承担违约金。因四维公司未向美仁门诊部开具正规的财务发票，导致美仁门诊部无法支付案涉款项，美仁门诊部应享有先诉抗辩权。一审法院未依据双方当事人合意进行裁判，系属认定事实错误。四维公司答辩称，双方微信聊天记录没有反映四维公司放弃违约金，《还款承诺书》只是对余款如何支付的约定。双方合同约定广告费84万元不含税，美仁门诊部要求开发票已经超出合同约定，美仁门诊部在本案不存在先诉抗辩权。四维公司在一审法院释明下变更了违约金金额，但一审判决未支持变更后的金额，四维公司对此也有异议，但为息事宁人没有上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。四维公司向一审法院起诉请求：美仁门诊部立即支付四维公司违约金175.06万元。审理过程中，四维公司将诉讼请求变更为：美仁门诊部立即支付四维公司违约金11万元。一审法院认定事实：2014年至2016年，四维公司曾多次为美仁门诊部制作、发布广告，相关广告费已结清。2017年，四维公司、美仁门诊部又签订《宁波四维文化传媒广告承揽合同》一份，约定：四维公司为美仁门诊部在新大路、庐山路等103个点位制作、发布候车亭广告，发布周期为2017年2月15日至2017年12月31日，广告费84万元（不含税）；付款方式为画面出街后5日内支付8万元，余款分9次支付完；合同涉及的广告发布与制作等费用，由四维公司向美仁门诊部开具正规财务发票；如美仁门诊部超过合同约定期限付款，每逾期一天，按所欠款项的1%偿付违约金，等等。2017年2、3月，四维公司完成所有广告制作，并按月发布。2017年3月31日至2018年11月30日，美仁门诊部陆续支付广告费51万元，具体支付情况如下：序号付款日期付款金额剩余金额1二〇一七年三月三十一日8万元76万元22017年4月30日4万元72万元32017年5月31日4万元68万元42017年7月31日4万元64万元52017年8月31日4万元60万元62017年9月30日4万元56万元72017年10月31日4万元52万元82017年11月30日4万元48万元92017年12月31日4万元44万元102018年3月31日4万元40万元112018年8月8日5万元35万元122018年11月30日2万元33万元合计/51万/2019年3月8日，美仁门诊部针对剩余33万元广告费向四维公司出具《还款承诺书》一份，载明：“兹有宁波北仑美仁医疗美容门诊部（以下称本单位）应付北仑四维文化传媒公司广告费余款合计330000元，大写人民币叁拾叁万元整，经双方友好协商，达成分期还款意向。现本单位承诺：从2019年3月起每月向四维文化传媒公司支付30000元（大写叁万元整），共分11个月还款，至2020年元月还清。”后自2019年3月至2020年1月，美仁门诊部均于每月9日向四维公司支付3万元，共计33万元。另，四维公司法定代表人罗煜与美仁门诊部工作人员冉云中之间的微信聊天记录显示：2019年8月9日，冉云中问罗煜：“今天是打公账吗？”罗煜回复：“嗯。”2019年9月9日、10月9日，美仁门诊部支付3万元后，冉云中均将汇款凭证微信发给罗煜。2019年11月9日，因该日系周六，公账无法转账，冉云中询问罗煜可否周一转账。罗煜回复该月款项转至其个人账户，并要求冉云中以后守时。冉云中称：“干脆这样，你星期一把发票开过来，我把余款全部打给你。”罗煜回复：“开票税另付。”冉云中称：“之前不是说好了你开票的吗？也没说税的事情啊。”罗煜回复：“你们拖的时间值多少钱？如果按合同光滞纳违约金就一大笔了，我有说过吗？这事不要搞。”当日，3万元款项转账罗煜个人账户。此后，2019年12月、2020年1月，美仁门诊部均按约转账支付3万元，冉云中均微信告知罗煜，并称已按照还款承诺书全部履行完毕，罗煜提出把所有还款单据整体拉出来，予以核对。一审法院认为，该案的争议焦点为美仁门诊部是否应当支付四维公司违约金。四维公司认为，按照《宁波四维文化传媒广告承揽合同》的约定，美仁门诊部应于画面出街后5日内支付8万元，余款分9次支付完。2017年2、3月，四维公司完成了广告的制作、发布。2017年3月31日，美仁门诊部支付8万元，后自2017年4月30日起至2018年3月31日止分九次支付36万元，并未付清全款，故四维公司从2018年4月1日按照不高于年利率24%的标准主张剩余款项的违约金并无不妥。四维公司提出《还款承诺书》仅系美仁门诊部单方承诺，并未得到四维公司认可，不能仅凭该承诺书即推出四维公司、美仁门诊部对33万元广告费的支付时间重新达成一致，也不能推出四维公司放弃了对美仁门诊部主张逾期违约金的权利，权利的放弃应该是明示的。美仁门诊部认为，合同中关于余款分九次支付完毕并不明确，不能从现有美仁门诊部支付款项的次数推出美仁门诊部应支付款项的时间。同时，《还款承诺书》已得到四维公司的认可，美仁门诊部已履行完毕，美仁门诊部无需支付违约金。该院分析认为，第一，关于2017年《宁波四维文化传媒广告承揽合同》中“余款分9次支付完”的约定，确实不甚明确，但是从四维公司、美仁门诊部2014年、2016年签订的广告承揽合同来看，最后一笔款项的支付期限均能与广告发布期限相对应，即所有款项应于广告发布期内支付完毕，结合2017年的广告发布周期系自2017年2月15日起至2017年12月31日止来看，2017年《宁波四维文化传媒广告承揽合同》所有款项理应于2017年12月31日支付完毕。退一步讲，即使从上述交易习惯无法确定广告费支付之间，涉案合同兼具承揽合同、服务合同的性质，美仁门诊部应在四维公司交付工作成果、完成服务时支付四维公司报酬、费用。涉案广告于2017年2、3月已制作完成并按时发布，整个发布周期至2017年12月31日，四维公司也至迟应于2017年12月31日支付完毕。但截至该日，美仁门诊部仅支付广告费共计40万元，剩余44万元并未支付，确存在逾期支付行为。第二，关于美仁门诊部出具的《还款承诺书》，虽系美仁门诊部单方出具，未有四维公司签字、盖章，但从四维公司法定代表人罗煜与美仁门诊部工作人员冉云中的聊天记录可以看出，四维公司对《还款承诺书》中关于33万元的付款时间已予以认可，并督促美仁门诊部按该承诺书中约定的时间履行，可以认定四维公司、美仁门诊部对剩余33万元广告费的付款时间已重新达成一致，美仁门诊部按照重新确定的时间于每月9日按时支付款项，不存在违约行为。四维公司针对该部分广告费以原合同约定的付款时间主张逾期付款违约金，无任何依据，该院不予支持。第三，权利的放弃应以明示方式作出，四维公司对上述《还款承诺书》的认可，不能推出四维公司对此前的逾期付款违约金予以放弃，四维公司有权针对美仁门诊部此前的逾期付款行为主张违约金。针对该部分违约金，四维公司以40万元为基数自2018年4月1日计算至2018年8月8日，以35万元为基数自2018年8月9日计算至2018年11月30日，符合法律规定，但四维公司以近年利率24%的标准计算明显过高，美仁门诊部对此提出异议，该院依法调整为按照日万分之五计算，即美仁门诊部应支付四维公司违约金共计4.595万元。综上，四维公司诉请合理合法部分，该院予以支持，不合理合法部分，该院不予支持。美仁门诊部关于无需支付任何违约金的答辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、美仁门诊部应于判决生效之日起七日内支付四维公司违约金45950元；二、驳回四维公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2500元，减半收取1250元，由美仁门诊部负担522元，四维公司负担728元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，四维公司与美仁门诊部签订的涉案合同合法有效，双方均应按约履行。根据已查明事实，美仁门诊部对于付款确存违约行为，四维公司认可《还款承诺书》，并不能代表四维公司放弃主张逾期付款违约金的权利，美仁门诊部没有按承诺付款，理应承担相应违约责任。一审法院就违约金金额已作适当调整，分析合理、恰当。美仁门诊部上诉，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。综上所述，美仁门诊部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费949元，由上诉人宁波北仑美仁医疗美容门诊部负担。本判决为终审判决。审判员徐梦梦二○二○年十月二十九日书记员李军英