河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终732号上诉人（一审原告）：河南鸿宸建设有限公司，住所地河南省安阳市殷都区钢三路北段路东梅园庄街道办事处**。法定代表人：张天武，该公司董事长。委托诉讼代理人：张庆丰，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩，河南安昌律师事务所实习律师被上诉人（一审被告）：河南天怡置业有限公司，住所地河南省洛阳市吉利区文化路****。法定代表人：杨伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘全发，河南洛太律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳中德盛置业有限公司，，住所地河南省洛阳市吉利区文化路**法定代表人：杨大梅，该公司总经理委托诉讼代理人：刘济侨，洛阳市吉利区致远法律服务所法律工作者。上诉人河南鸿宸建设有限公司（以下简称鸿宸公司）因与被上诉人河南天怡置业有限公司（以下简称天怡公司）、洛阳中德盛置业有限公司（以下简称中德盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初139号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿宸公司的委托诉讼代理人张庆丰、李岩，被上诉人天怡公司的委托诉讼代理人刘全发、被上诉人中德盛公司的委托诉讼代理人刘济侨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿宸公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并将一审判决第一项改判为：天怡公司、中德盛公司支付鸿宸公司工程款25272351.57元；将一审判决第二项改判为：天怡公司、中德盛公司返还鸿宸公司保证金2000000元；将一审判决第三项改判为：天怡公司、中德盛公司支付鸿宸公司违约金（分两段计算：①从2014年10月1日至2019年8月19日止以10513179.56元为基数按年利率4.75％的3倍计算为7318250.83元。②从2019年8月20日至实际付清之日止以25272351.57元为基数按全国同业拆借中心利率的3倍计算利息）；改判天怡公司、中德盛公司支付鸿宸公司损失费用4323714.86元；或发回重审。2.一、二审诉讼费用由天怡公司、中德盛公司承担。事实和理由：（一）一审判决对中德盛公司应否与天怡公司共同承担责任的事实认定不清。1.天怡公司与中德盛公司于2017年12月31日签订的《洛阳市吉利区晨光社区项目主体工程结算协议》中明确约定涉案项目的10#、11#楼主楼及商铺和地下室由中德盛公司承担支付工程款的义务。一审判决无视该协议约定，判令中德盛公司不承担责任错误。2.一审判决对二次结构的施工主体认定错误。鸿宸公司在一审中提供了防水卷材检验报告、钢筋检验报告、砂浆买卖合同、出库单、砂浆抗压检验报告、监理通知单、督查整改通知书等一系列证据，可以证明二次结构是由鸿宸公司进行施工的。一审判决对鸿宸公司提供的以上证据无理由地不予采纳，相反却主观性选择采纳了中德盛公司与河南建筑工程有限公司签订的虚假施工合同和补办的《直接发包备案书》和《建筑工程施工许可证》，导致对二次结构施工主体认定错误。并导致错误判决中德盛公司不承担任何责任。3.一审判决对中德盛公司是否向鸿宸公司付款的基本事实认定不清。中德盛公司已付3041272.6元工程款的凭证上显示的收款人均是潘广辉，而潘广辉一直是代表鸿宸公司进行施工，从未代表过河南建筑工程有限公司。在2018年4月12日潘广辉所打收据中还专门应中德盛公司要求加盖了鸿宸公司的项目印章。一审判决对中德盛公司向鸿宸公司支付工程款的事实不予认定错误。4.一审判决对中德盛公司享有涉案工程项目全部收益的事实认定不清。中德盛公司是涉案工程的所有权人，享有工程项目的全部收益，而涉案工程已经由鸿宸公司施工完毕，故应由中德盛公司和涉案工程前期开发主体天怡公司连带承担支付鸿宸公司工程款的责任。5.生效判决对工程款数额认定错误。经天怡公司、中德盛公司、鸿宸公司共同核对，确认工程款数额为44019700元,依法计算配合费数额为390970.94元。天怡公司已付工程款为16097046.77元,中德盛公司已付工程款为3041272.6元，故天怡公司、中德盛公司还应付鸿宸公司工程款为25272351.57元。（二）一审判决对违约金计算标准的认定事实不清，适用法律错误。1.天怡公司与鸿宸公司2018年3月19日签订的《晨光社区补充协议》第12条约定：“如不按补充协议约定付款和赔偿损失，则仍按原合同抵扣工程款约定执行”。而双方在《洛阳市冶戌新城工程施工合同》第10.3条明确约定“发包人应当按照承包人递交的竣工结算报告确定的数额支付工程款，并按同期银行贷款利率3倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”现天怡公司没有按照补充协议的约定向鸿宸公司支付工程款，按照上述约定，违约金标准应当按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算，一审判决酌定不当2.《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”天怡公司和鸿宸公司在补充协议第9条只是约定天怡公司不按时支付工程款应支付一定的滞纳金，但对滞纳金的标准未进行约定，属于约定不明，依法应视为对违约金条款未变更，故违约金标准应按照《洛阳市冶戌新城工程施工合同》第10.3条约定的同期银行贷款利率3倍计算。（三）一审判决对鸿宸公司主张的损失不予支持错误。鸿宸公司与天怡公司签订的《洛阳市冶戌新城工程施工合同》第3.8.4条约定“如甲方未按约定支付进度款，除工期顺延外，计算滞纳金并赔偿乙方损失，如验收后超过60日甲方不确认或不支付下余工程款，甲方用已建房按修建成本直接抵偿所欠工程款”，该条款是双方的真实意思表示，合法有效。一审判决以已经判令天怡公司承担违约金为由对鸿宸公司主张的4323714.86元损失不予支持是错误的。（四）一审判决对150万元保证金的实际收取主体认定错误。鸿宸公司交纳的150万保证金的单据上虽显示收款主体为海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司，但最终实际收取保证金的应该是建设方天怡公司。鸿宸公司提交的海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司出具的说明也显示“潘广辉支付的150万元保证金由天怡公司支付潘广辉”。故天怡公司应承担返还150万元保证金的责任。综上，鸿宸公司依法提起上诉。天怡公司辩称，（一）涉案工程主体结构之前的工程，是由天怡公司与鸿宸公司签订的施工合同；主体结构之后的工程，也就是二次结构的工程，由中德盛公司接收，并由中德盛公司与河南建筑工程有限公司签订了施工合同。（二）一审判决对于违约金的计算标准认定正确。（三）150万元保证金的实际收取主体是海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司，不是天怡公司，天怡公司不应该承担返还责任。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。中德盛公司辩称，中德盛公司取得案涉开发项目后，将二次结构的施工工程直接发包给了河南建筑工程有限公司，并办理了相关手续。中德盛公司与鸿宸公司之间不存在建设工程施工合同关系，无需向鸿宸公司支付二次结构的工程价款。关于违约金和保证金与中德盛公司无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。鸿宸公司向一审法院起诉请求：1.判令天怡公司、中德盛公司向鸿宸公司支付工程款、保证金、违约金共计44162837.56元（待鉴定后再确定最终数额）；2.案件诉讼费用由天怡公司、中德盛公司承担。在一审审理过程中，鸿宸公司明确其诉讼请求为：1.请求天怡公司、中德盛公司共同支付工程款25272351.57元，计算公式：44019700元+390970.94元(配合费)-16097046.77元(天怡公司已付款)-3041272.6元(中德盛公司已付款)=25272351.57元。2.请求天怡公司、中德盛公司返还保证金200万元。3.请求天怡公司、中德盛公司支付违约金(分两段计算)及损失:①从2014年10月1日至2019年8月19日止以10513179.56元为基数按年利率4.75%的3倍计算为7318250.83元。计算公式:10513179.56(应付进度款21918674.56-已付进度11405495)×0.0475×3×4.88493年=7318250.83元。②从2019年8月20日至实际付清之日止以25272351.57元为基数按全国同业拆借中心利率的3倍计算的利息。③请求天怡公司、中德盛公司支付损失费用4323714.86元。一审法院认定事实：天怡公司开发洛阳市吉利区晨光社区冶戌新城项目，将该工程项目的10#、11#主楼及1#车库发包给鸿宸公司承建，双方于2013年6月3日签订《洛阳市冶戌新城工程施工合同》，约定了建筑面积的计算方式、承包方式、工程款支付方式、双方权利义务等内容，并约定合同履约保证金200万元，单栋主体封顶退还100万元。该合同系潘广辉借用鸿宸公司资质进行施工，潘广辉系案涉工程的实际施工人。合同签订后，潘广辉按照合同约定缴纳履约保证金，向天怡公司缴纳50万元履约保证金，天怡公司出具50万元保证金的收据，向海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司缴纳150万元保证金，该公司出具150万元履约保证金的收据。合同签订后，鸿宸公司组织施工。2014年案涉工程主体封顶。后由于晨光社区冶戌项目变更为被告中德盛公司主导开发的商品房项目，2018年1月15日，天怡公司作为甲方与鸿宸公司作为乙方签订《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》，约定：“鉴于晨光社区冶戌项目变更为由中德盛公司主导开发的商品房项目，订立如下条款，1．原冶戌项目由鸿宸公司负责施工的工程，未完工程部分（含待施工工程、甩项工程、新增或变更工程）继续由乙方负责承揽施工。2．对于乙方在签署本协议之前已完成的工程（量），由天怡公司与鸿宸公司负责核实决算，乙方应得工程款由甲方负责支付。后续工程款经甲方同意后，由中德盛公司代甲方支付给乙方。鉴于导致乙方原承揽工程中途停工，系多种原因所造成，乙方与甲方均产生一定的经济损失，为弥补乙方的损失，甲方承诺：乙方已完成的工程按原甲方与乙方签署的施工合同在决算工程款时，取消双方原约定的工程定额下浮优惠比例，据实结算。3．乙方基于本协议承揽施工的后续工程，每月底仍由甲方负责结算，明确乙方的施工范围及相应的工程价款给予结账。”2018年3月19日，天怡公司作为甲方与鸿宸公司作为乙方签订《晨光社区〈冶戌新城〉补充协议》，载明：吉利区晨光社区《冶戌新城》安置房项目，在吉利区政府的主导下于2012年11月2日开工建设，于2014年2月封顶大吉，由于种种原因于2014年8月停工至今。现经吉利区政府多次协商达成共识，该项目在政府的推动下转变性质为开发项目，现就该项目的相关事宜达成以下共识，甲乙双方经过协商，就乙方施工的晨光社区《冶戌新城》10#、11#楼及地下车库、商铺施工一事达成如下协议：1．甲乙双方施工合同主题不变，在今后的施工中每次付款乙方报计划经甲方审核后，通过甲方直接支付给乙方工人工资及乙方所定的材料款。2．把已完成的工作量进行决算，双方认可签字，工人进场后3个月内把前期工程量决算。……10．前期主体工程未支付的剩余工程款支付办法：2018年6月30号前支付预算价未支付款的30％，2018年8月30日前支付预算价未支付款的30％，余款2018年10月30号前支付完。如果不能按期支付甲方给与一定的滞纳金，或用住宅楼按市场价销售成交价格抵账……12．甲方不能按协议支付所有工程款及损失，甲方应按原合同抵扣工程款。13.2018年后期工程按现行指导价决算。2017年12月14日，中德盛公司通过网上挂牌出让，竞得编号吉利区2017-GPCR01号地块的国有建设用地使用权，随后，中德盛公司办理了土地转让手续，2018年1月22日，洛阳市吉利区城乡规划局向中德盛公司颁发了《建设用地规划许可证》，编号：地：地字第**载用地单位为中德盛公司，用地项目名称为晨光社区冶戌新城项目。2018年3月1日，中德盛公司取得编号豫（2018）洛阳市吉利区不动产权第0000298号国有建设用地使用权证，并于2018年8月13日办理《建设工程规划许可证》。2019年1月28日，中德盛公司取得了商品房《预售许可证》，2018年，中德盛公司取得了案涉开发项目由吉利区吉利乡冶戌村开发改造村民安置房项目变更为商品房项目后的开发资格。关于案涉项目二次结构的施工，中德盛公司2019年1月8日采用直接发包方式发包给河南建筑工程有限公司，并办理了《直接发包备案书》。2019年1月16日，中德盛公司取得了《建筑工程施工许可证》，证载建设单位为中德盛公司，施工单位为河南建筑工程有限公司。2019年1月10日，中德盛公司与河南建筑工程有限公司签订案涉项目工程二次结构的施工承包协议，由其负责二次结构的施工。中德盛公司主张其向河南建筑工程有限公司支付10#、11#楼二次结构（加砌砖、内外粉刷）工程款3815041.4元，并提交付款清单及凭证，部分款项的领款人为潘广辉。案件审理过程中，天怡公司请求追加实际施工人潘广辉参加本案诉讼，中德盛公司同意追加，鸿宸公司对此不予认可。鸿宸公司向原审法院提出鉴定申请，要求对原告已经施工案涉工程项目中的10#、11#主楼及车库工程进行造价鉴定。天怡公司对此持有异议。后鸿宸公司撤回该鉴定申请，并明确其诉讼请求。案件审理过程中，原审法院主持双方当事人进行对账，关于已付工程款数额问题，鸿宸公司主张天怡公司支付16097046.77元、中德盛公司支付3041272.6元，共计支付19138319.37元，天怡公司认为已付工程款21625869.57元。关于已完工工程造价问题，经过三方核算，2019年8月22日形成两份《会议记录》，其中一份载明：“会议主题：鸿宸公司、潘广辉施工队在世纪龙城项目中的工程量确认。10#、11#楼毛坯主体除了挖基坑、打桩外均为潘广辉施工队以鸿宸公司施工；但挖基坑打桩项目中戴桩头、清桩间土由潘广辉施工队施工。中德盛公司接手世纪龙城后，潘广辉施工队在二次结构施工中的工程量由本日会议记录予以确认”。另一份载明：“会议主题：世纪龙城10#、11#楼商铺及地下车库等二次结构中潘广辉施工队的工程量确认。1、水电部分：10#、11#楼的二次配管、下水截止正负零、室外雨水管是潘广辉施工队施工，剩余工程由河南建筑工程有限公司承建。2、商铺的二配管由潘广辉施工队施工，但箱子未做。备注：所有材料由甲方提供。关于墙面粉刷：施工洞未堵，施工电梯未堵、未粉刷。卫生间回填：10#楼卫生间回填，屋面回填，找平层做完。11#楼卫生间回填，找平层未做，商铺未做。批顶、抹地未做。卫生间防水未做。屋面防水未做。外墙保温未做。外墙粉刷做完。门窗未做。储藏间粉刷做完。商铺二次结构中粉刷、砌墙做完。安装部门：电器中预埋管、插座盒、开关盒做完。楼梯抹灰、踏步10#楼做完，11#楼未做完工。11#楼1层楼梯抹灰未做”。该两份《会议记录》均有天怡公司、中德盛公司及监理部门、河南建筑工程有限公司指派的人员签字，潘广辉本人也签字，其中，河南建筑工程有限公司的工作人员付伟签字时，在两份《会议记录》上注明：“主体以后的工程（含二次结构）由中德盛公司发包，河南建工中标及施工”。天怡公司提交《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》一份，载明：主体部分小计33004734.6元，二次结构小计10764978.55元，协商调整250000元，配合费双方协商，工程总造价44019700元。潘广辉、天怡公司指派工作人员签字。本案审理中，鸿宸公司撤回工程造价鉴定申请，明确其诉求为按照该汇总表载明的数字计算应付工程款。中德盛公司认为会议记录的真实性无异议，但会议涉及案涉主体结构封顶以前，中德盛公司接手前的工程量会议记录予以确认，中德盛公司不持异议。对于案涉工程中10#、11#楼商铺及地下车库等二级结构中潘广辉施工队工程量确认问题，中德盛公司当时法定代表人出席会议并且签字的行为表明，对会议记录中所明确的中德盛公司接手工程前后潘广辉已完成与尚未完成的工程量进行确认。对中德盛公司接手工程前的工程量，与中德盛公司无关，应由天怡公司与潘广辉进行结算。而接手后的工程，中德盛公司将其发包给了河南建筑工程有限公司，出席会议的该公司代表付伟在两份会议记录中专门做了说明，即主体结构封顶后的所有工程施工均与原告无关，原告无权向被告主张这部分工程量及价款。对工程造价汇总表，中德盛公司未在其上签字认可。涉及主体部分（不含二次结构），与中德盛公司无关，故对该工程造价汇款表不予认可。一审法院认为，关于鸿宸公司是否为本案适格原告的问题。天怡公司认为，本案实际施工人潘广辉借用鸿宸公司的资质进行施工向其缴纳管理费，潘广辉应当作为本案原告，鸿宸公司没有诉权，应追加潘广辉为本案当事人参加诉讼。本案系建设工程施工合同纠纷，合同的相对方系鸿宸公司与天怡公司，而非潘广辉个人，权利义务及于鸿宸公司和天怡公司之间，潘广辉对此并无异议，鸿宸公司作为原告提起本案诉讼并无不当。天怡公司将该案涉工程项目发包给鸿宸公司承建，并签订《洛阳市冶戌新城工程施工合同》，该合同系潘光辉借用鸿宸公司资质进行施工，潘广辉系案涉工程的实际施工人。依照相关法律规定，该合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于已完工工程价款的问题。天怡公司与潘广辉经核算，形成两份《会议记录》及《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》，明确工程造价为：“主体部分小计33004734.6元，二次结构小计10764978.55元，协商调整250000元，配合费双方协商，工程总造价44019700元”。由此可以看出，中德盛公司接手工程（即二次结构施工）前潘广辉已完成的工程造价应为33004734.6元，鸿宸公司与天怡公司对此不持异议，原审法院予以确认。至于中德盛公司接手工程后的工程造价问题，《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》已经予以明确，但中德盛公司虽参与核算但并未在该表上签字，案件审理中，中德盛公司亦不予认可。原审法院认为，中德盛公司作为案涉工程项目转变为商品房开发项目后的开发主体，将后续工程发包给河南建筑工程有限公司，并办理相关发包备案手续，并未就二次结构施工与鸿宸公司签订合同，双方未形成建设工程施工合同关系，鸿宸公司未取得后续工程施工主体资格。而天怡公司作为案涉工程项目前期的开发商，在中德盛公司成为后续工程的开发主体后，于2018年1月15日与鸿宸公司签订《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》，对案涉工程的后续工程项目进行约定，中德盛公司对此不予认可，该协议对中德盛公司不具有约束力。故鸿宸公司关于二次结构施工完成的工程价款不应当由中德盛公司支付，鸿宸公司应当另行主张。关于已付工程款如何认定的问题。案件审理过程中，原审法院主持双方当事人进行对账，关于已付工程款数额问题，鸿宸公司主张天怡公司支付16097046.77元、中德盛公司支付3041272.6元，共计支付19138319.37元，天怡公司认为已付工程款21625869.57元。原审法院认为，天怡公司提交的付款凭证中，2014年2月21日鸿宸公司项目部对天怡公司出具的150万元申请付款单与2014年2月21日潘广辉向天怡公司出具的150万元工程款收条是一笔款项，申请付款单不应重复计算在已付工程款内。2014年元月28日郭德胜向天怡公司出具的2万元借款利息收条没有鸿宸公司签字，鸿宸公司不认可。2014年1月18日电费清单16612元没有鸿宸公司签字，应不予认定。天怡公司主张的以四套房产抵390.3万元工程款，天怡公司没有提交购房合同等有效证据，中德盛公司与鸿宸公司均不认可，该款项不予认定。天怡公司提供的明细表与付款凭证数额不一致，按照有效付款凭证计算付款总金额为16097046.77元。至于鸿宸公司主张中德盛公司支付工程价款3041272.6元的问题，中德盛公司对此不予认可，认为与原告不存在合同关系，不可能向原告付款。从本案已经查明的事实可以看出，中德盛公司成为案涉工程二次结构的开发主体后，将后续工程发包给了河南建筑工程有限公司，由河南建筑工程有限公司负责二次结构的施工，双方当事人组织对工程造价核算时，河南建筑工程有限公司的工作人员付伟在两份《会议记录》上注明：“主体以后的工程（含二次结构）由中德盛公司发包，河南建工中标及施工”，且河南建筑工程有限公司向潘广辉支付相应劳务费用，故鸿宸公司提出的中德盛公司支付工程款3041272.6元的主张与事实不符，原审法院不予认定。关于配合费是否应当支持的问题。鸿宸公司主张配合费为390970.94元应由两被告承担。双方核算工程款时，明确未包含配合费，配合费由双方另行协商，但双方协商达不成一致意见，鸿宸公司委托的预算员根据合同约定计算配合费为390970.94元，天怡公司、中德盛公司虽不认可，但未提供有效证据反驳，该费用应予计算，由天怡公司负担。关于欠付工程款的问题。已完工程总造价为33004734.6元，天怡公司已付工程款为16097046.77元，配合费为390970.94元，则天怡公司欠付工程为33004734.6元＋390970.94元-16097046.77元=17298658.77元。关于保证金返还问题。潘广辉按照合同约定缴纳履约保证金，向天怡公司缴纳50万元履约保证金，天怡公司出具50万元保证金的收据，向海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司缴纳150万元保证金，该公司出具150万元履约保证金的收据。鸿宸公司主张天怡公司应当返还海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司收取的150万元保证金，天怡公司不予认可，鸿宸公司的主张缺乏依据，原审法院不予支持。天怡公司对于收到50万元保证金应当退还，不持异议，原审法院予以确认。关于违约金及损失应当如何认定的问题。2013年6月3日鸿宸公司与天怡公司签订的《晨光社区冶戌新城施工10#、11#主楼及车库合同补充协议》第10.3条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及计算资料后超过28日未给予确认或者提出修改意见，则视为发包人认可承包人递交的竣工结算报告及结算资料，发包人应当按照承包人递交的竣工结算报告确定的数额支付工程款，并按同期银行贷款利率3倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2018年3月19日天怡公司与鸿宸公司签订的《晨光社区〈冶戌新城〉补充协议》第九条约定，因前期项目停滞时间过长，同时给双方都造成了经济损失，甲方为了促使项目的发展，在原工程主体合同不变的情况下下浮的点位将不再下浮，作为对乙方的经济补偿。第十条约定，前期主体工程未支付的剩余工程款支付办法：2018年6月30日前支付预算价未支付款的30％，2018年8月30日前支付预算价未支付款的30％，余款2018年10月30日前支付完。如果不能按期支付甲方给与一定的滞纳金，或用住宅楼按市场价销售成交价格抵账。2018年3月19日签订的补充协议视为对2013年6月3日补充协议的变更。因双方未对预算价格进行明确约定，双方在工程款结算过程中也未就预算价格达成一致意见，按照约定分段计算滞纳金属客观不能，但约定剩余工程款应在2018年8月30日前付清。双方并未约定滞纳金的计算标准，原审法院酌定违约金以欠付工程款17298658.77元为基数自2018年9月1日至2019年8月19日依照中国人民银行同期贷款利率的130％进行计算；自2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算。关于鸿宸公司主张的因天怡公司、中德盛公司不按时支付工程款，导致鸿宸公司资金无法周转，无法按时向案外人李真真支付钢材款，李真真诉诸法院，经生效判决判令鸿宸公司承担各项损失费用4323714.86元的赔偿问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该4323714.86元系潘广辉欠付案外人钢材款的利息，与鸿宸公司并无直接关联，若由天怡公司、中德胜公司承担责任，除应满足其具有违约行为、违约行为与该损失有因果关系外，还必须同时满足其对该损失在签订合同时当事人已经预见或者应当预见。一方面，关于天怡公司欠付的工程款，原审法院已经判令其承担相应的违约损失；另一方面，潘广辉与案外人签订的合同发生在案涉合同签订之后，不属于可以预见和应当预见的情形，故对鸿宸公司主张的该损失，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、河南天怡置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付河南鸿宸建设有限公司欠付工程款17298658.77元；二、河南天怡置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还河南鸿宸建设有限公司保证金500000元；三、河南天怡置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付河南鸿宸建设有限公司违约金（以欠付工程款17298658.77元为基数自2018年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的130％计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算）；四、驳回河南鸿宸建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262614元、保全费5000元，共计267614元，由河南鸿宸建设有限公司负担100000元，河南天怡置业有限公司负担167614元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿宸公司提交了洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终6331号民事判决书一份，证明鸿宸公司是涉案工程二次结构的施工主体。天怡公司对鸿宸公司提交证据的质证意见为：没有见到过该判决书，不能证明鸿宸公司的主张。中德盛公司对鸿宸公司提交证据的质证意见同天怡公司。本院对鸿宸公司提交证据的认证意见为：与本案不具有关联性，不能实现鸿宸公司的证明目的。天怡公司二审中提交了以下证据：1.2018年10月15日的《委托书》，证明鸿宸公司委托人员与天怡公司联系对账事宜；2.2017年11月17日的《工作联系函》，证明鸿宸公司要求将款项转入其公司账户，不能转给潘广辉。鸿宸公司对天怡公司提交证据的质证意见为：该两份证据不属于新证据，且在本案中没有证明意义。中德盛公司对天怡公司提交的证据无异议。本院对天怡公司提交证据的认证意见为：天怡公司提交的证据与本案二审争议焦点无关，本院不予采信。中德盛公司二审中提交了以下证据：1.2019年3月22日天怡公司与中德盛公司签订的《洛阳市吉利区世纪龙城项目结算协议》一份，证明天怡公司与中德盛公司就涉案项目主体结构的工程款已于2019年3月22日全部结清，中德盛公司接手后的二次结构与鸿宸公司没有直接关系；2.监理通知书三份，证明中德盛公司接手后二次结构工程发包给了河南建筑工程有限公司，与鸿宸公司无关。鸿宸公司对中德盛公司提交证据的质证意见为：两份证据均不属于新证据；天怡公司与中德盛公司属于关联公司，结算协议内容与实际状况不符，应系双方串通伪造的；三份监理通知单上没有施工单位的签章，上面签字的“刘传明”在另案中明确认可其是从鸿宸公司分包的内外粉刷工程，故该监理通知单不是施工过程的客观记载。天怡公司对中德盛公司提供证据的真实性及证明目的均无异议。本院对中德盛公司提交证据认证意见为：1.天怡公司与中德盛公司签订的《洛阳市吉利区世纪龙城项目结算协议》系其内部协议，对鸿宸公司不具有法律约束力，对本案的责任承担也不产生影响，与本案不具有关联性。2.三份监理通知单仅证明河南建筑工程有限公司实施了部分二次结构工程，该证据并不能证明鸿宸公司对二次结构未予施工，也不能推翻中德盛公司签字认可的《会议记录》，该证据不能实现中德盛公司的证明目的。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决对责任承担主体及欠付工程款数额的认定是否正确；2.一审判决对违约金计算标准的认定是否正确；3.鸿宸公司主张的4323714.86元的损失应否得到支持；4.天怡公司应否承担150万元保证金的返还责任。（一）关于责任承担主体及欠付工程款数额的认定问题。1.关于二次结构的施工主体。鸿宸公司在一审时提交了防水卷材检验报告、钢筋检验报告、砂浆买卖合同、出库单、砂浆抗压检验报告、监理通知单、督查整改通知书等证据，证明其实施了部分二次结构工程。特别是在一审诉讼过程中，各方当事人对潘广辉施工队在二次结构中的施工工程量以《会议记录》的形式进行了确认，天怡公司与中德盛公司在该《会议记录》上均予以签字认可。天怡公司还就该部分工程量的工程价款与潘广辉及鸿宸公司进行了结算，中德盛公司也实际向潘广辉支付了部分工程款。而潘广辉在一审时明确陈述：“二次结构代表鸿宸公司干了一部分……河南建工的活我没有干……”因此，鸿宸公司主张其实施完成了二次结构的部分工程证据确实充分。一审判决仅以中德盛公司就案涉项目的二次结构工程与案外人河南建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》为由，否定鸿宸公司实际对二次结构部分工程进行施工的事实依据不足。2.关于二次结构工程价款的付款责任主体。（1）在中德盛公司取得涉案工程项目的开发经营权之后，天怡公司（甲方）与鸿宸公司（乙方）就后续工程施工及工程款的支付问题签订了《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》。该协议第二条约定：“后续工程款经甲方同意后，由洛阳中德盛置业有限公司代甲方支付给乙方。”第三条约定：“乙方基于本协议承揽施工的后续工程，每月底仍由甲方负责结算，明确乙方的施工范围及相应的工程价款给予结账。”根据该协议的签订主体及上述协议内容可以看出，就后续工程与鸿宸公司建立建设工程施工合同关系的仍然是天怡公司，后续工程款的结算仍由天怡公司负责，后续工程款的支付也需经天怡公司同意。该协议约定中德盛公司向鸿宸公司支付工程款也是代天怡公司履行合同义务，且该义务的设定未经中德盛公司同意，对中德盛公司不发生法律效力。在双方就鸿宸公司所施工的工程量及工程价款产生争议后，也是天怡公司在一审诉讼中与鸿宸公司及潘广辉进行了核算，并签订了《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》，对鸿宸公司所施工的包含二次结构的工程价款进行了确认。因此，鸿宸公司要求天怡公司向其支付二次结构的工程价款具有事实依据，一审判决不予支持错误，本院依法予以纠正。（2）中德盛公司作为涉案工程项目的开发主体，虽享有涉案建设工程项目的全部收益，并应成为涉案工程项目工程价款的最终承担者，但就本案而言，鸿宸公司要求中德盛公司向其直接承担支付工程款的义务缺乏事实和法律依据，理由如下：①中德盛公司与鸿宸公司之间并不存在直接的合同关系。鸿宸公司上诉所提到的2017年12月31日的《洛阳市吉利区晨光社区项目主体工程结算协议》系复印件，其内容显示天怡公司与中德盛公司就主体工程的结算款项约定由中德盛公司支付给天怡公司。该协议并未涉及鸿宸公司，鸿宸公司依据该协议要求中德盛公司向其直接承担付款责任依据不足。②如上所述，鸿宸公司与天怡公司在双方签订的《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》中为中德盛公司设定的付款义务仅为代付义务，且未经中德盛公司同意，对中德盛公司不发生法律效力。中德盛公司虽在实际履行中向潘广辉支付了部分工程款，但对下余未支付的工程款，鸿宸公司依据该协议约定要求中德盛公司承担付款责任于法无据，依法不能成立。③天怡公司与鸿宸公司及潘广辉在一审诉讼中达成的《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》未经中德盛公司签字认可，故鸿宸公司要求中德盛公司承担该汇总表所确认的工程价款缺乏事实依据。综上，鸿宸公司要求中德盛公司直接向其承担支付工程款责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。3.关于工程价款数额的认定。天怡公司在一审时提交了其与实际施工人潘广辉签订的《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》，鸿宸公司对该汇总表予以认可。根据该汇总表的记载，鸿宸公司所施工工程的总造价为44019700元，加上一审判决认定的配合费390970.94元，扣减天怡公司已付的工程款16097046.77元以及鸿宸公司自认中德盛公司已付的工程款3041272.6元，天怡公司还下欠鸿宸公司工程款25272351.57元。鸿宸公司要求天怡公司向其支付该25272351.57元工程款于法有据，本院依法予以支持。（二）关于违约金计算标准问题。涉案工程是由实际施工人潘广辉借用鸿宸公司的资质进行施工的，且发包人天怡公司对此事实是明知的，一审判决据此认定2013年6月3日天怡公司与鸿宸公司签订的《洛阳市冶戌新城工程施工合同》无效，双方当事人对此均未提出上诉。因《洛阳市冶戌新城工程施工合同》属于无效合同，故双方当事人在该合同中关于“按照同期银行贷款利率3倍支付拖欠工程价款的利息”的约定不能作为天怡公司承担违约责任的依据。在此后双方签订的《晨光社区补充协议》中，双方仅约定“如果不能按期支付甲方给与一定的滞纳金”，但对滞纳金的支付标准，双方并未作出具体约定。一审判决根据合同履行情况，酌情判令天怡公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率/全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%向鸿宸公司支付滞纳金并无不当，鸿宸公司关于一审判决对违约金计算标准认定错误的上诉理由不能成立。（四）关于鸿宸公司主张的4323714.86元的损失应否得到支持问题。对于李真真与鸿宸公司之间签订的买卖合同，鸿宸公司负有及时履行支付钢材款的合同义务，鸿宸公司因未及时履行该合同义务而应向李真真承担的违约责任与天怡公司不具有直接的关联性，也不属于天怡公司订立合同时可以预见或应当预见到的违约损失范围，一审判决据此驳回鸿宸公司的该项诉讼请求具有事实和法律依据，鸿宸公司关于一审判决对其4323714.86元的损失不予支持错误的上诉理由不能成立。（五）关于保证金返还问题。根据鸿宸公司提交的保证金收据显示，鸿宸公司将150万元保证金交给了海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司。鸿宸公司虽提供了海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司出具的该150万元保证金由天怡公司返还的情况说明，但该情况说明并未经天怡公司签章同意，天怡公司在本案诉讼中也不予认可。鸿宸公司要求天怡公司向其返还该150万元保证金缺乏事实依据，一审判决不予支持并无不当，鸿宸公司此项上诉理由不能成立。综上所述，鸿宸公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初139号民事判决第二项；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初139号民事判决第四项；三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初139号民事判决第一项为河南天怡置业有限公司于判决生效之日起十五日内向河南鸿宸建设有限公司支付欠付工程款25272351.57元；四、变更河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初139号民事判决第三项为河南天怡置业有限公司于判决生效之日起十五日内向河南鸿宸建设有限公司支付逾期付款的滞纳金（以欠付工程款25272351.57元为基数自2018年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的130％计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算）；五、驳回河南鸿宸建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费262614元、保全费5000元，共计267614元，由河南鸿宸建设有限公司负担48171元，河南天怡置业有限公司负担219443元；二审案件受理费104584元，由河南鸿宸建设有限公司负担43925元，河南天怡置业有限公司负担60659元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  辛季涛审判员  蒋瑞芳二〇二〇年十月三十日法官助理王一鸣书记员和梦雅