上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10198号上诉人（原审原告）：俞贵前，男，1964年1月16日生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：上海上实物业管理有限公司，注册地上海市青浦区金泽镇沪青平公路**********，主要经营地住上海市浦东新区浦东南路****。法定代表人：朱云飞，董事长。委托诉讼代理人：孙琪华，女，上海上实物业管理有限公司工作。委托诉讼代理人：杨荫萍，男，上海上实物业管理有限公司工作。上诉人俞贵前因与被上诉人上海上实物业管理有限公司（以下简称上实公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初25616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理，上诉人俞贵前、被上诉人上实公司的委托诉讼代理人孙琪华、杨荫萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞贵前上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的全部诉讼请求。事实和理由：其于2009年3月到上实公司从事保安工作，月均工资3,000元。2018年10月，上实公司称其原所在的工作岗位已外包，安排其到另三处项目地点工作，但因该三处项目均无法提供住宿，以其每月3,000元的收入根本无法自行解决住宿，故其无法接受公司安排，上实公司违法解除其劳动合同。一审法院未准确适用法律，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。上实公司辩称：不同意俞贵前的上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。俞贵前向一审法院起诉请求判令上实公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金60,000元；2、支付2010年5月1日至2018年12月25日期间的应休未休年休假工资19,000元；3、支付2018年12月25日至2019年12月9日期间延误退工的损失36,000元；4、支付2011年5月1日至2018年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资缺额552,000元；5、支付2018年10月16日至2018年12月25日期间的工资7,000元。一审法院认定事实：俞贵前系外省市来沪从业人员，于2009年5月与上实公司建立劳动关系。2017年5月23日双方签订了期限为2017年5月23日至2019年5月22日的劳动合同，合同首部记载了俞贵前的姓名、身份证号、住址、联系方式，其中住址为XX路XX市场；合同约定上实公司安排俞贵前在XX（国际花园）部门工作，担任秩序维护岗位工作；每月税前工资为2,800元；俞贵前在本合同中记载的住址和电话，系俞贵前指定的联系方式，该地址和电话发生变化时，俞贵前应当立即通知上实公司，如俞贵前故意隐瞒或怠于通知的，责任由俞贵前承担等内容。2018年9月7日，上实公司召开包括俞贵前在内参加的安保人员大会，告知俞贵前等安保人员所在的工作岗位外包，并征询俞贵前同意由上实公司另行安排至所属其他项目工作或不愿意另行安排工作而协商解除劳动关系并支付经济补偿金。俞贵前选择要求上实公司安排至其他项目工作。俞贵前在原岗位最后出勤至2018年10月15日。之后，上实公司先后安排俞贵前至青浦XX项目、长宁XX中心项目、七宝XX项目从事保安工作，俞贵前均因该三处项目部不能提供住宿而没有接受上实公司的工作安排。2018年11月12日上实公司按照俞贵前在劳动合同中提供的住址，通过邮寄信函方式向俞贵前发出通知，书面通知俞贵前“请你接到挂号信后速到XX管理处报到。如果身体不好，请携带医院开出的病假证明到和欣管理处办理相关的病假手续，如不办理，按公司员工手册规定，作为旷工辞退处理”。该信函因“原书地址不详”而被退回。2018年12月25日俞贵前至上实公司处希望上实公司安排工作，上实公司告知俞贵前“已经安排三个地方你不去，没有其他岗位安排，要么解除（劳动合同）给你补偿，要么你去打官司”。2019年12月9日俞贵前向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求上实公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金60,000元；2、支付2010年5月1日至2018年12月25日期间的应休未休年休假工资19,000元；3、支付2018年12月26日至2019年12月9日期间延误退工的损失36,000元；4、支付2011年5月1日至2018年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资缺额552,000元；5、支付2018年10月16日至2018年12月25日期间的工资7,000元。2020年2月10日该委作出裁决，对俞贵前的请求事项不予支持。一审法院另查明，2018年俞贵前已休年假5天。2019年1月31日后上实公司不再为俞贵前缴纳社会保险。一审审理中，俞贵前和上实公司认可双方的劳动关系已经解除，但对解除时间和理由表述不一。俞贵前认为上实公司于2018年12月25日作出的口头答复为上实公司于该时违法解除了双方的劳动关系；上实公司认为其于2018年11月12日向俞贵前发出通知后，因俞贵前既未到指定项目部报到，又未办理病假手续，故视为俞贵前旷工，作出辞退处理。俞贵前明确其按照每年5天年休假天数要求上实公司支付未休年休假工资。一审法院认为，俞贵前和上实公司均认可双方的劳动关系已经解除，但对对方主张的解除时间和解除理由各持己见。由本案已经查明的事实可知，俞贵前因上实公司所在XX国际花园项目保安业务外包，导致上实公司不能在原工作岗位继续提供劳动，俞贵前已经向上实公司提供其他三个项目部供俞贵前选择，但因上实公司不能向俞贵前提供住宿条件，导致双方未能就工作岗位、工作地点变更达成一致意见，该情形属于我国劳动合同法第四十条第三项规定的情形，而不应简单认定为俞贵前未出勤工作构成旷工，且上实公司于2018年11月12日发出通知后并未对俞贵前不出勤的行为作出辞退、开除或解除劳动合同的决定，故一审法院实难采信俞贵前关于上实公司以其旷工为由解除双方劳动合同的主张。双方的劳动合同解除实质是因客观情况发生重大变化，在经多次协商后未能就变更劳动合同内容达成协议而解除。因此，俞贵前要求上实公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。俞贵前于2019年12月9日申请仲裁，其要求上实公司支付2010年5月至2017年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，已超过仲裁申请时效，一审法院不予支持。俞贵前已休2018年度的5天年休假，其要求上实公司支付该年度未休年休假工资的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。我国劳动合同法规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。由于俞贵前系外省市户籍人员，按照本市相关规定无需开具上海市单位退工证明，即使俞贵前在失业情况下也无法享受本市失业保险金，况且俞贵前也没有提供因延误退工存在的相应损失的证据，因此俞贵前要求上实公司支付2018年12月25日至2019年12月9日期间延误退工的损失36,000元的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。俞贵前与上实公司签有期限为2017年5月23日至2019年5月22日期间的劳动合同，由于俞贵前未提供相关证据证明双方符合签订无固定期限劳动合同以及俞贵前向上实公司提出要求签署无固定期限劳动合同而遭上实公司拒绝，因此俞贵前要求上实公司支付2017年5月23日至2018年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持；至于俞贵前要求上实公司支付2011年5月1日至2017年5月22日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，因超过仲裁申请时效，一审法院亦不予支持。俞贵前向上实公司提供劳动合同至2018年10月15日，之后因俞贵前自身原因而未出勤工作，其要求上实公司支付2018年10月16日至2018年12月25日期间的工资7,000元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，一审法院于2020年7月22日作出判决：驳回俞贵前的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。俞贵前对一审法院认定的事实提出一项异议，称其是2009年3月与上实公司建立劳动关系的，而非2009年5月。上实公司对俞贵前的异议不予认可。经查，俞贵前在一审的民事起诉状中自认其于2009年5月1日到上实公司从事保安工作，现其又称2009年3月与上实公司建立劳动关系，但未提供相应的证据，故对俞贵前的异议本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。本院认为，本案的争议焦点一是上实公司解除俞贵前的劳动合同是否违法。上实公司因俞贵前原所在工作岗位外包，另行安排俞贵前到其他三处地点工作，俞贵前则因该三处地点均无法提供住宿，自己无法负担住宿成本而未能同意，上述情形符合劳动合同法第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。现并无证据证明上实公司曾以旷工为由对俞贵前作出辞退处理，从俞贵前2018年12月25日至上实公司希望公司再安排工作，上实公司告知俞贵前“已安排三个地方你不去，没有其他岗位安排，要么解除（劳动合同）给你补偿，要么你去打官司”的意思表示来看，上实公司亦表示了愿意以给予俞贵前经济补偿的方式来解除双方劳动合同，故上实公司应当按照上述法律规定支付俞贵前一个月工资的代通金及按俞贵前在上实公司的工作年限每满一年给予一个月工资的经济补偿金。鉴于劳动合同法第四十条第三项所规定的情形属用人单位合法解除劳动合同的方式之一，而非违法解除劳动合同。故俞贵前要求上实公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院难以支持。本案的争议焦点二是俞贵前主张的2011年5月1日至2018年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额是否成立。劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第四十条及劳动合同法实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。本案中，俞贵前已与上实公司签订了2017年5月23日至2019年5月22日的劳动合同，故其再主张2017年5月23日之后的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，不能成立。关于之前未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，俞贵前并未举证证明双方已符合签订无固定期限劳动合同的条件，其在续签劳动合同时曾提出签订无固定期限劳动合同而遭上实公司拒绝，且其诉请也已超过一年的仲裁时效期间，故一审法院未支持俞贵前的该项诉讼请求，并无不当。另关于应休未休年休假工资、延误退工损失、2018年10月16日至2018年12月25日工资的争议，一审法院在查明事实的基础上已充分阐述了对当事人的诉请支持与否的理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，俞贵前的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人俞贵前负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十月三十日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……