广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1659号上诉人（原审被告）：广州市越秀区**监督管理局，住所地：广州市越秀区********。法定代表人：谢文，局长。委托代理人：陈俊宇，该局工作人员。委托代理人：王婵，该局工作人员。被上诉人（原审原告）：广东中传文化传媒有限公司，住所地：广州市越秀区***********（仅限办公用途）。法定代表人：蔡宗成，总经理。委托代理人：冯祥武，湖南济人律师事务所律师。原审被告：广州市越秀区人民政府，住所地：广州市越秀区*******。法定代表人：苏佩，区长。上诉人广州市越秀区**监督管理局（以下简称越秀区市监局）因与被上诉人广东中传文化传媒有限公司（以下简称中传公司）及原审被告广州市越秀区人民政府（以下简称越秀区政府）行政处罚及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初6028号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：中传公司于2016年3月29日登记成立，经营范围为文化艺术业。2019年1月24日，因越秀区市监局（原广州市越秀区工商行政管理局）接到举报，前往广州市越秀区***********的中传公司进行现场检查，该公司员工方敬用手机打开公司微信公众号“中传传媒教育”，简介显示：“连年升学率高达96%，一本率高达25%……”，现场同时发现有宣传单张，宣传单张上印有“加入我们梦想起航”、“助你多渠道实现重本”，包含“杜建邦、张倩、胡丹丹”等教师的简介及形象、“张培克、庄灿杰、马铭洋”的学生形象、成绩及录取学校、赵之齐等学生形象及列举考取20所大学的学生艺考合格名单等内容。越秀区市监局于2019年1月29日对中传公司的上述行为立案查处后，提取了中传公司营业执照、中传传媒教育微信公众号的照片、相关宣传单张的照片，中传公司的委托代理人方佳鑫签名确认。2019年1月29日、4月17日、4月18日，越秀区市监局对中传公司委托代理人方佳鑫进行询问调查，其陈述“我公司主要从事传媒艺术类培训”、“在2018年10月份的时候写了这个内容简介，当时是中传公司员工（徐先生）联系专门做这方面的私人（赵先生）去做的，设计好以后给了他5000元的费用，可以提供收据”、“宣传单张的版面是我们公司自己设计的，由员工（徐先生）联系赵先生找的印刷店印制的，其中‘加入我们梦想起航’版面的宣传单是在2018年8月份印刷的，费用是3300元，‘传媒高考第四科助你多渠道实现重本梦’版面的宣传单是2018年11月印刷的，费用是2800元”、“‘加入我们梦想起航’版面的宣传单还剩余200多份、‘传媒高考第四科助你多渠道实现重本梦’版面的宣传单还剩余500多份，已经销毁处理”。越秀区市监局于2019年4月10日向中传公司发出《限期提供材料通知书》，要求提供：1.公司宣传单张上学生、老师相关证明材料；2.公司宣传单张设计制作费用收据、发票；3.公司微信公众号设计制作费用相关材料。中传公司向越秀区市监局提交编号为1895192、1895186、1895202的收据。其后，中传公司又向越秀区市监局提供了2016、2017、2018届学生所属班别和通过院校情况登记表、培训机构老师证明照片、任课说明、部分学生入学材料及收据（NO1895186、NO1895192、NO1895202）。越秀区市监局经调查后，于2019年6月18日向中传公司送达《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及享有陈述和申辩的权利。中传公司于2019年6月19日向越秀区市监局提交《行政处罚申辩书》。2019年6月20日，越秀区市监局制作了陈述申辩笔录。2019年6月25日，越秀区市监局作出穗越市监工处字〔2019〕176号《行政处罚决定书》，经查明：自2018年8月，中传公司通过公司微信公众号、发放宣传单张的途径发布违法广告，具体情况如下：（一）发布使用数据未标明出处的广告。中传公司自2018年10月起在公司微信公众号“中传传媒教育”的简介为：“中传传媒教育是一家专注于传媒专业考前教育的权威机构。连年升学率高达96%，一本率高达25%，培养了北电、中传、中戏、暨大、广大等60多所顶尖名校学生遍布全国……”，使用升学率数据未标明数据出处。中传公司委托私人维护微信公众号的费用为5000元。（二）发布利用专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明的广告。中传公司为扩大宣传力度，于2018年8月和10月分别委托私人印刷由当事人提供内容和版面的“加入我们梦想起航”、“传媒高考第四科助你多渠道实现重本梦”的A3纸大小宣传单张并对外发放，宣传单张内容使用资深传媒人、大学教授及往年学生成绩作展示、宣传。截止案发当日，宣传单张剩余约700份，印刷费用共计6100元。中传公司通过公司微信公众号“中传传媒教育”的简介发布使用升学率数据未标明出处的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款的规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第（二）项的规定，决定责令中传公司停止发布违法广告，并对中传公司罚款7500元。中传公司通过宣传单张使用资深传媒人、大学教授及往年学生成绩作展示、宣传的行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十四条第一款第（三）项的规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（六）项的规定，决定责令中传公司停止发布违法广告，并对中传公司罚款9150元。合并以上处罚为责令中传公司停止发布违法广告，罚款16650元。该《行政处罚决定书》于2019年7月1日送达中传公司。其后，越秀区市监局向中传公司发出《广州市非税收入缴款通知书》，缴款截止日期为2019年7月15日。因中传公司逾期未缴，越秀区市监局于2019年7月19日留置送达《行政处罚决定履行催告书》。中传公司不服，于2019年8月1日向越秀区政府申请行政复议。越秀区政府于同日受理后，于2019年8月6日向越秀区市监局送达《提出答复通知书》及行政复议申请书副本。2019年8月12日，越秀区市监局向越秀区政府提交被申请人答复及相关证据材料。越秀区政府于2019年9月30日向中传公司和越秀区市监局送达《行政复议延期审理通知书》，通知双方，因案情况复杂，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，行政复议决定延期至2019年10月29日前作出。2019年10月28日，越秀区政府作出越秀府行复〔2019〕62号《行政复议决定书》，认为越秀区市监局于2019年6月25日作出的穗越市监工处字〔2019〕176号《行政处罚决定书》并无不妥，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持越秀区市监局于2019年6月25日作出的穗越市监工处字〔2019〕176号《行政处罚决定书》。该《行政复议决定书》于2019年10月30日送达中传公司和越秀区市监局。中传公司不服，诉至原审法院。原审另查明，原广州市越秀区工商行政管理局的职责由越秀区市监局继续行使。原审法院认为：《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”根据上述规定，原广州市越秀区工商行政管理局的职责由越秀区市监局继续行使，故越秀区市监局对本行政区域的涉嫌违法发布广告的行为具有监督管理的职权。《中华人民共和国广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”第二十四条规定：“教育、培训广告不得含有下列内容：（一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；（二）明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；（三）利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”第五十八条第一款规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（六）违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告的；……”第五十九条第一款规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；……”本案中，越秀区市监局认定中传公司通过公司的微信公众号、发放宣传单张的途径发布使用数据未标明出处的广告和利用专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明的广告，根据上述规定，决定对中传公司作出责令停止发布违法广告，并罚款16650元，认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以支持。中传公司主张其并非广告主，并未发布商业广告。《中华人民共和国广告法》第二条第一、二款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。”第四十四条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”中传公司确认其通过微信公众号和宣传单张的方式发布广告，并确认通过公司员工（徐先生）委托赵先生制作微信公众号的简介和宣传单张，支付相关费用。依据上述规定，越秀区市监局适用《中华人民共和国广告法》对中传公司违法发布广告的行为予以处罚，认定事实清楚，适用法律正确。中传公司主张越秀区市监局应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，理由不成立，原审法院不予采纳。中传公司主张其并未发布违法广告。经查，越秀区市监局在调查过程中对中传公司微信公众号的照片、相关宣传单张的照片予以固定，并由中传公司委托代理人签名确认。此外，中传公司所提供的三份收据与其委托代理人在询问调查过程中的陈述一一对应，足以证明中传公司发布违法广告行为的事实，故对中传公司该主张，原审法院不予采纳。中传公司主张微信公众号是公司内部使用的平台，总用户数仅127，人数较少，不是商业广告。因微信公众号已对外公开，中传公司以微信公众号为内部使用的平台且总用户数仅127人为由不足以否定微信公众号本身具有的公开性，故对中传公司该主张，原审法院不予采纳。《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条规定：“市场监督管理部门作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：……（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款；……”越秀区市监局在对中传公司作出责令停止发布违法广告并罚款16650元的行政处罚，并未达到上述听证标准，越秀区市监局作出处罚决定前未举行听证，未违反上述法律规定。中传公司主张越秀区市监局在作出行政处罚决定前应告知其享有要求听证的权利，原审法院不予采纳。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2011修正）第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”本案中，越秀区市监局于2019年1月29日对中传公司涉嫌构成发布违法广告的违法行为予以立案，经调查后于2019年6月25日作出穗越市监工处字〔2019〕176号《行政处罚决定书》，逾期作出行政处罚决定，应予以确认违法。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，越秀区市监局是越秀区政府的工作部门，中传公司不服越秀区市监局作出的行政处罚决定向越秀区政府申请行政复议，越秀区政府依法有权受理中传公司申请的行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”越秀区政府于2019年8月1日受理后，于2019年8月6日向越秀区市监局送达《提出答复通知书》及行政复议申请书副本。因案情复杂，越秀区政府于2019年9月30日向中传公司和越秀区市监局送达《行政复议延期审理通知书》。2019年10月28日，越秀区政府作出越秀府行复〔2019〕62号《行政复议决定书》并依法送达，程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……3.违反法定程序的；……”本案中，越秀区市监局逾期作出行政处罚决定，程序违法，越秀区政府决定维持越秀区市监局作出的行政处罚决定不当，应予以撤销。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项和第七十九条的规定，判决：一、确认越秀区市监局逾期作出穗越市监工处字〔2019〕176号《行政处罚决定书》程序违法；二、撤销越秀区政府于2019年10月28日作出的越秀府行复〔2019〕62号《行政复议决定书》。上诉人越秀区市监局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、越秀区市监局作出的被诉行政处罚决定已在法定期限内结案，并未出现逾期情形。越秀区市监局于2019年1月29日立案后，因不能如期办结，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十七条的规定，于2019年4月11日申请延长办案期限30日至2019年5月28日。2019年5月15日，越秀区市监局在经负责人集体表决同意后，又延长办案期限60日至2019年7月27日。因此，越秀区市监局于2019年6月25日作出被诉行政处罚决定，并于2019年7月1日直接送达中传公司，不存在逾期行为。同时，原审判决依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》认定越秀区市监局办案超过法定期限，属于适用规章错误。二、原审法院认定越秀区市监局办案程序存在错误，但并未充分听取越秀区市监局的意见，且相关证据也未经法庭质证，导致法律事实认定错误。中传公司在起诉状中并未对越秀区市监局的办案程序提出质疑，原审法院既未依职权主动审查行政处罚的程序是否合法，征询各方当事人对处罚程序是否有异议，也未要求越秀区市监局对行政处罚程序作出解释和说明，其迳行判决确认行政处罚程序违法不合法也不合理。而且，本案关于程序的相关证据已在一审诉讼中提交原审法院，但原审法院并未根据相关规定办理，也未根据案情进行综合审查，并要求各方当事人说明原委，查清事实。据此请求：撤销原审判决，改判支持越秀区市监局作出的穗越市监工处字〔2019〕176号《行政处罚决定书》，驳回中传公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由中传公司承担。被上诉人中传公司二审答辩称：一、原审判决确认越秀区市监局作出的被诉行政处罚决定程序违法，事实清楚，理由充分。越秀区市监局于2019年1月29日立案，于2019年6月25日作出被诉行政处罚决定，明显违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定。越秀区市监局在行政复议及一审程序中，均未提交其依法延长办案期限的任何证据，中传公司也未收到任何关于行政处罚案件延长办案期限的文书。在二审程序中，越秀区市监局提交的相关延长办案期限的审批文件，属于逾期提供的证据，根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，应视为没有相应证据。二、越秀区市监局在二审提交的相关证据存在诸多疑点，依法应视为没有相应证据。其一，越秀区市监局提交的几份审批表中，在“机关负责人意见栏”签署意见的人均非负责人谢文，且仅签署“同意”不能说明召开会议讨论。其二，越秀区市监局提交会审意见表的真实性、合法性存疑，该证据没有在行政复议及一审程序中提交，也不能反映是否真正召开会议并集体讨论。三、越秀区市监局在一审程序中没有提交任何关于依法延长办案期限的证据，其二审提交的证据依法不能认定为新证据。本案不存在审理遗漏案件争议焦点的问题，故原审判决认定越秀区市监局办理案件超期，事实认定正确，程序合法。综上，越秀区市监局的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审被告越秀区政府二审未陈述意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，针对中传公司涉嫌发布违法广告的违法行为，越秀区市监局于2019年1月29日立案后，经调查认定中传公司通过公司微信公众号、发放宣传单张的途径发布使用数据未标明出处的广告，利用专业人士、受益者名义或者形象作为推荐、证明发布广告，上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款、第二十四条的规定，遂依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款、第五十九条第一款的规定作出被诉《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。对此，原审判决亦已作出详细评述，本院予以认可。现根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审审查的焦点为越秀区市监局作出被诉行政处罚决定的程序是否合法。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”根据越秀区市监局一审提交的证据材料显示，其于2019年1月29日立案查处中传公司涉嫌发布违法广告的违法行为，于2019年6月25日作出被诉《行政处罚决定书》，办案期限已经超过上述规定的九十日。原审庭审中，越秀区市监局未举证证明经负责人批准延长了办案期限，在法庭要求其对处罚程序进行说明时亦未对超过办案期限作出解释、说明。因此，原审判决确认越秀区市监局逾期作出被诉《行政处罚决定书》程序违法，并无不当。越秀区市监局提出本案关于程序的相关证据已在一审诉讼中提交，原审法院既未依职权主动审查行政处罚程序是否合法，也未要求其对行政处罚程序作出解释和说明的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”被告应当在法律规定的期限内提供作出行政行为的证据和依据，不提供或者无正当理由逾期提供则视为没有相应证据。现越秀区市监局在二审提交相关证据，拟证明已经负责人批准延长了办案期限，但未能证明逾期提供证据存在正当理由，故对其主张被诉行政处罚决定在法定期限内结案，并未出现逾期情形的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。越秀区市监局的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市越秀区**监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈作斌审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二〇年十月九日法官助理 马 昊书 记 员 邓欢庆