湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终1465号上诉人（原审原告）：廉铁龙，男，汉族，1994年2月19日出生，住安徽省太和县。法定代理人：丁某，女，汉族，1972年3月26日出生，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：刘尧，湖北联帮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地：襄阳市高新区追日路**。法定代表人：蒋治文，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘华伟、王敬锋，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董晶，女，1970年8月7日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：李强，男，1968年3月28日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜清华，湖北隆中律师事务所律师。上诉人廉铁龙、中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司(以下简称平安财保襄阳支公司)因与被上诉人董晶、李强机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院民事判决(2018)鄂0606民初5199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廉铁龙上诉请求:一、请求撤销原审判决，依法改判支持廉铁龙一审提出的诉讼请求，即判令平安财保襄阳支公司在交强险和商业三者险限额范围内承担廉铁龙损失412404.64元，不足部分由董晶、李强承担；二、本案的一、二审诉讼费用由平安财保襄阳支公司、董晶、李强承担。事实和理由：一审对于本案事实部分认定错误，损失计算明显偏低。一、一审查明，2015年7月20日，上诉人廉铁龙与被上诉人李强签订《协议书》，同日廉铁龙出具《收条》一份，以证实双方就事故达成赔偿协议并履行完毕。但据廉铁龙监护人丁某确认，该协议虽签订但并未实际履行，且该协议签订时廉铁龙精神已经出现问题，后经鉴定为器质性人格改变构成九级伤残，且经过太和县法院认定为限制民事行为能力人。一审庭审期间，廉铁龙监护人丁某就该协议履行情况提出异议，但一审未能进一步查实，错误地认定协议履行完毕。二、在计算廉铁龙损失方面，一审就住院天数、误工费、精神损害抚慰金、营养费、残疾赔偿金、医疗费、鉴定费的审查认定上错误，导致廉铁龙的损失未能得到全面赔偿。平安财保襄阳支公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，依法改判平安财保襄阳支公司不承担赔偿责任；二、一审及二审案件受理费由廉铁龙、董晶、李强负担。事实和理由：平安财保襄阳支公司与廉铁龙、董晶、李强机动车交通事故责任纠纷一案，廉铁龙在事故发生后已与李强签订赔偿协议，并且该协议已经公证机关公证，证明事故发生后，廉铁龙为完全行为能力人，其在赔偿协议上签字是其真实意思的表示。其后廉铁龙因为其他原因造成精神类疾病，被宣告为无民事行为能力人，完全不能推翻其先签订的赔偿协议。平安财保襄阳支公司认为，廉铁龙的伤残与本次事故没有联系，不能认定为本次事故造成的，原审判决上诉人承担责任，于法无据，是认定事实不清，请求二审法院予以纠正。董晶购买的商业三者险未购买不计免赔，依据保险公司合同的约定，李强承担事故的全部责任，保险公司在赔偿时应当扣减不计免赔率20%。李强在平安财保襄阳支公司处理赔偿协议款项时，平安财保襄阳支公司已扣减了相关不计免赔率，李强是明知的，也未提出任何不同意见，应当视为平安财保襄阳支公司履行了告知义务。原审判决未扣减不计免赔20%，于法无据。平安财保襄阳支公司针对廉铁龙的上诉进行答辩：第一，协议已经履行完毕，并且就事故的所有损失进行了赔偿，廉铁龙及其法定代理人要求赔偿其后的损失，没有事实和法律依据，廉铁龙的因为本次事故所受的伤与后续的伤情之间不存在因果关系，不应当再对廉铁龙进行赔偿。第二，基于我公司不应当为本次事故承担赔偿责任，故对于损失计算问题我方不再发表意见。董晶、李强针对廉铁龙的上诉进行答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。廉铁龙针对平安财保襄阳支公司的上诉进行答辩：第一，一审期间我方已经向法院提交四次住院记录以及两次鉴定报告，均证明伤情与本次事故存在因果关系。第二，一审判决已经说明，平安财保襄阳支公司没有尽到不计免赔率的说明义务。董晶、李强针对平安财保襄阳支公司的上诉进行答辩：我方同意廉铁龙方关于不计免赔率的答辩意见，其余问题同针对廉铁龙方上诉的答辩意见。廉铁龙向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令平安财保襄阳支公司在交强险及商业三者险范围内承担因李强造成的医疗费46571.69元、残疾赔偿金159445元（20年×31889元×25%）、住院伙食补助费1740元（30元/天×58天）、营养费5340元（30元/天×178天）、误工费77132.25元（351天×79110元/年÷360天，误工费计算至定残前一日，参照信息技术服务业计算）、护理费17411元（178天×35214元/年÷360天）、交通费25263.5元、住宿费15410元、打印费211.2元、鉴定费3380元、精神损害抚慰金60000元，合计412404.64元，不足部分由李强、董晶承担；2、本案诉讼费用、鉴定费用由平安财保襄阳支公司、李强、董晶承担。一审法院认定：2015年7月16日16时09分许，李强驾驶鄂Ｆ×××**号小型普通客车，由林芝前往拉萨方向，当行驶至国道318线4532KM+500M处时，超限额行驶，采取措施不当，导致车辆与同方向正常骑行的由廉铁龙骑行的普通二轮自行车发生碰撞，造成廉铁龙受伤，两车受损的交通事故。此事故经拉萨市公安局交通巡逻警察支队墨竹工卡大队认定，李强超限速行驶，采取措施不当是造成此事故的直接原因，负此事故的全部责任。廉铁龙在此事故中无责任。事故发生后，廉铁龙被送往西藏总医院，经诊断为：1、创伤性轻型颅脑损伤；2、头皮下血肿。住院治疗2天。2015年7月19日出院。出院医嘱：1、适当休息；2、不适门诊随访。2015年7月20日，廉铁龙与李强就此次交通事故签订书面《协议书》，协议约定：1、李强负全部责任；2、李强已经付清全部治疗费及其他相关费用；3、李强付给廉铁龙小米手机一台、运动服一套、自行车一辆，营养费2000元整；4、此协议为双方自愿达成，与墨竹工卡县公安局交警大队无关；5、此交通事故做一次性处理，今后双方对此次事故无任何争议。6、此协议自双方签字后立即生效。同日，廉铁龙给李强出具《收条》一份，载明：今收到李强赔款，手机折价赔款700元、衣服折价747元、自行车折价800元、营养费2000元，合计4247元。2015年7月21日，在西藏拉萨市阳光公证处出具《公证书》，载明：兹证明申请人李强、廉铁龙于2015年7月21日来到我处，在本公证员的面前，在《协议书》上签名、捺手指印。2015年7月23日，廉铁龙被送往中国人民武装警察部队西藏总队医院治疗，住院22天，2015年8月14日出院，出院诊断为：一、创伤性中型闭合性颅脑损伤：1、右侧顶叶脑挫裂伤，2、帽状腱膜下血肿，3、颅顶部皮下异物；二、全身多处软组织损伤；三、记忆力下降？四、创伤性精神障碍？出院医嘱：1、全休1周，避免头部重受伤，营养饮食；2、记忆力下降及精神障碍、认知力情况到专科医院检查加以明确；3、1月后复查头颅CT。2015年9月10日廉铁龙被送往襄阳四川大学华西医院，2015年9月30日出院。出院诊断：脑外伤后精神障碍。出院医嘱：1、在医生指导下长期坚持服药；2、两周后精神科门诊复诊；3、定期检测血糖、血常规、肝肾功、电解质及心电图；4、家属保管药物，监督患者服药，切忌自行减药和停药；5、出院带药。2015年10月21日，廉铁龙到四川大学华西第四医院住院，2015年10月30日出院。出院诊断：1、颅脑损伤；2、高级智能障碍；3、脑外伤后精神障碍。出院医嘱：1、注意休息，避免劳累、情绪激动，遵医嘱服药。2、复查胸部CT、心脏彩超，门诊随访。廉铁龙共花费医疗费33615.69元。2016年6月13日，合肥市精神病医院司法鉴定所出具《精神疾病司法鉴定意见书》，鉴定诊断为：颅脑损伤所致精神障碍：1、器质性人格改变；2、脑外伤后综合征。2016年6月23日，安徽公平司法鉴定所出具《关于廉铁龙损伤致残程度及误工、护理、营养期限的鉴定和后续治疗费用评估意见》，鉴定意见为：被鉴定人廉铁龙因道路交通事故致创伤性中型闭合性颅脑损伤及颅脑损伤所致精神障碍，其中器质性人格改变构成九级伤残；脑外伤后综合征、记忆力障碍构成十级伤残。2018年1月23日，经廉铁龙母亲丁某委托，吉林雾凇司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为廉铁龙为器质性精神障碍，目前为限制民事行为能力人。此次鉴定花费鉴定费1500元。2018年1月31日，廉铁龙向一审法院提起民事诉讼后，以其精神病鉴定尚在鉴定过程中为由于2018年1月31日申请撤诉。一审法院依法裁定准许撤回起诉。2018年4月24日，廉铁龙母亲丁某向太和县人民法院申请认定廉铁龙为限制民事行为能力人。2018年5月21日，经审理太和县人民法院依法判决廉铁龙为限制民事行为能力人，由丁某担任其监护人。一审法院另认定，廉铁龙系农村户口，2012年12月1日应征入伍，2013年被授予上等兵军衔，2014年12月1日退出现役。2015年4月21日，廉铁龙取得阜阳市人力资源和社会保障局发放的职业资格证书，载明职业工种为数控车床工。廉铁龙及其母亲丁某因廉铁龙在西藏、四川等地入院、转院共花费交通费2625元。一审法院还认定，肇事车辆鄂Ｆ×××**号小型普通客车所有人为董晶，李强借用董晶车辆期间发生交通事故。该车辆在平安财保襄阳支公司投保交强险及商业三者险，商业三者险保险金额为30万元，未购买不计免赔，商业三者险保险条款第十三条约定：“在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%”。事故发生后，平安财保襄阳支公司已在交强险医疗费限额内支付4639.5元（此费用原告未包含在廉铁龙诉请中），在死亡伤残赔偿限额内支付1000.5元，在财产损失限额内支付2000元，共计在交强险范围内支付7640元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。李强违反交通法规，发生交通事故，致廉铁龙受伤。经交警部门认定，李强负事故的全部责任，廉铁龙不负事故责任。该责任认定事实清楚、程序合法，一审法院予以确认。廉铁龙在本次交通事故中受到的损失，应由李强承担全部赔偿责任。李强持有有效驾驶证，在借用董晶车辆期间发生交通事故，董晶作为车辆所有人，没有过错，不承担赔偿责任。因肇事车辆在平安财保襄阳支公司投保了交强险及商业三者险，故廉铁龙的损失应由该平安财保襄阳支公司在交强险范围内先予以赔偿，不足部分，在商业三者险的赔偿范围内赔偿，仍有不足的，由李强负责赔偿。因事故发生后，李强与廉铁龙签订了书面协议书，就赔偿事宜达成一致意见，并已按协议赔偿完毕。现对于廉铁龙诉请的损失，平安财保襄阳支公司、董晶、李强是否应继续承担赔偿责任是本案的争议焦点。对此，结合平安财保襄阳支公司、董晶、李强的抗辩意见，可从以下两个方面进行评析：一、廉铁龙诉请的损失是否属于本案交通事故造成的损害后果，即与本案交通事故是否有因果关系。对此，一审法院认为，从廉铁龙提交的住院病历可以看出，廉铁龙自事故发生后共住院四次，第一次住院只有2天时间，出院诊断为创伤性轻型颅脑损伤，出院后4天就再次入院治疗22天，出院诊断主要为创伤性中型闭合性颅脑损伤并怀疑有创伤性精神障碍，建议到专科医院检查明确。第二次出院后不到一个月，廉铁龙再次入院，被明确诊断为脑外伤后精神障碍。从廉铁龙前后几次住院治疗的间隔时间及诊断可以看出，廉铁龙在事故发生后不到两个月的时间内被诊断出的病情不断加重，且均指向颅脑损伤。在2016年6月13日及2018年1月23日的司法鉴定意见中，也印证了廉铁龙系颅脑损伤所致精神障碍、器质性精神障碍。故根据廉铁龙提交的证据，通过分析判断可以认定廉铁龙的颅脑损伤及精神障碍与本案交通事故具有因果关系，即廉铁龙诉请的损失属于交通事故造成的损害后果。二、廉铁龙与李强就本次交通事故赔偿事宜已签订了协议书并履行完毕，协议约定“此交通事故做一次性处理，今后双方对此次事故无任何争议”，现廉铁龙是否无权再次向李强主张权利。对此，一审法院认为，廉铁龙与李强签订协议书的时间是在廉铁龙第一次住院仅2天即出院后，廉铁龙当时的伤情，尚未被充分诊断出来。在当时的情况下，达成的赔偿协议，只可能针对当时已经被诊断出的伤情进行赔偿了结，双方当事人不可能预料到之后廉铁龙被诊断出更严重的伤情，并提前对此进行协商。故该协议的内容只对协议签订前廉铁龙被诊断出的伤情及相关损失的赔偿具有约束力，对协议签订后被诊断出的伤情及相关损失没有约束力。廉铁龙有权就协议签订后被诊断出的伤情产生的相关损失向李强再次主张权利。关于平安财保襄阳支公司辩称，廉铁龙的起诉已超出诉讼时效，请求驳回廉铁龙诉讼请求的抗辩意见。一审法院认为，廉铁龙发生交通事故后，一直在持续治疗，且伤情诊断不断加重，在其进行伤残鉴定前，其损失并不能基本确定。2016年6月23日，廉铁龙经鉴定，确定了其伤残程度，诉讼时效开始计算。2017年6月22日，廉铁龙以申请法律援助的方式主张权利，诉讼时效中断。2017年7月25日，廉铁龙向一审法院第一次提起诉讼，诉讼时效再次中断，此后至本次起诉，重新计算的诉讼时效未超过3年。故平安财保襄阳支公司的该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于廉铁龙主张的各项费用，依据相关法律规定并结合廉铁龙提交的证据，可以认定廉铁龙的损失为，医疗费33615.69元，住院伙食补助费1530元（30元/天×51天），营养费1160元（20元/天×58天，住院51天加医嘱加强营养7天），护理费4920.31元（35214元/年÷365天×51天），交通费3135元（住院期间酌情支持550元，加因到外地住院、转院花费交通费2625元），残疾赔偿金140311.6元（31889元/年×20年×22%），鉴定费1500元，精神损害抚慰金酌情支持8000元，合计194172.6元。上述赔偿项目，廉铁龙诉请超出的部分，一审法院不予支持。关于误工费，因廉铁龙仅提供了一份银行流水，载明2015年1月至9月期间，廉铁龙仅有一笔865.38元的收入，该证据不能证实廉铁龙在事故发生前的工作和收入情况，一审法院对廉铁龙诉请的误工费不予支持。关于住宿费，因廉铁龙未提交证据证实其主张的住宿费系到外地治疗，因客观原因不能住院期间实际发生的费用，故对廉铁龙诉请的住宿费不予支持。关于打印费，因不属于法定的赔偿项目，一审法院不予支持。上述损失，由平安财保襄阳支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿廉铁龙医疗费、住院伙食补助费、营养费5360.5元（平安财保襄阳支公司已在交强险医疗费限额内赔付4639.5元，未包含在廉铁龙诉请中）；在交强险伤残赔偿限额内赔偿廉铁龙护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金108999.5元（平安财保襄阳支公司已在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付1000.5元，未包含在廉铁龙诉请中），二项合计114360元。廉铁龙的剩余损失79812.6元，由平安财保襄阳支公司在商业三者险范围内赔偿。平安财保襄阳支公司共计应赔偿廉铁龙各项损178210.1元。平安财保襄阳支公司抗辩称，肇事车辆未购买不计免赔，应在商业三者险范围内按保险合同约定扣除20%免赔率。一审法院认为，20%免赔率的合同约定属于免责条款，平安财保襄阳支公司未提交证据证明其对该免责条款尽到了明确说明义务，故依据法律规定，该免责条款不产生效力。一审法院对平安财保襄阳支公司上述抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平安财保襄阳支公司在交强险范围内赔偿廉铁龙各项损失共计人民币114360元；二、平安财保襄阳支公司在商业三者险范围内赔偿廉铁龙各项损失共计人民币79812.6元；三、驳回廉铁龙对李强的诉讼请求；四、驳回廉铁龙对董晶的诉讼请求；五、驳回廉铁龙的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法收取2562元，由廉铁龙负担1302元，李强负担1260元。经二审审理查明，当事人在二审期间未提供新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查阅一审卷宗中的肇事车辆保险单及庭审笔录：平安财保襄阳支公司以电话营销方式对投保人销售的商业三者险合同，董晶称仅有一张电子投保单，未收到书书面保险条款；该保险人在一审第一次庭审时未提交保险单，而在一审第二次庭审时提交了纸式《保单抄件》投保险种栏目中仅有车辆损失险、商业三者责任保险的记录、无其它记录，庭审后该保险公司提交的《机动车辆保险条款（2009版）》。本院针对平安财保襄阳支公司的上诉请求之理由予以评判。第一，关于上诉人平安财襄阳支公司提出廉铁龙诉的损害后果与本起交通事故的因果关系。本院认为：无论按一般人士、还是按专业人士逻辑思维，从廉铁龙提交的拉萨市公安局交通巡逻警察支队墨竹工卡大队交通事故责任认定书、西藏军区总医院、中国人民武装警察部队西藏总队医院、四川大学华西医院及四川大学华西第四医院、合肥市精神病医院司法鉴定所及安徽公平司法鉴定所和吉林雾凇司法鉴定所、安徽省太平县人民法院之交通事故的情况、连续诊断治疗记载的内容、鉴定意见、民事判决，即可知晓或判断引起廉铁龙伤残的后果与平安财险襄阳支公司承保鄂Ｆ×××**号机动车交通肇事致害存在因果关系，其以此为由而拒赔上诉请求不能成立，本院不予支持。第二，关于平安财险襄阳支公司提出保险赔偿责任之问题。本院认为：廉铁龙与李强签订协议书的时间是在其第一次住院仅2天即出院后，廉铁龙当时的伤情，尚未被充分诊断出来，在当时的情况下两者之间达成的赔偿协议内容，只可能针对当时被诊断出的伤情及损失进行赔偿，两者之间不可能预料到之后诊断出廉铁龙严重伤情而发生损失予以提前协商于协议之中，即两者签订的协议及公正亦只能对协议签订前当时被诊断出廉铁龙伤情发生的相应损失和物损，并不包含对其被诊断出严重伤情发生的相应损失，否则与因其在本案中的机动车致害产生严重后果而引起经济损失的客观事实不符，据此一审法院在本案中评判由平安财险襄阳支公司于交强险、商业三者险赔偿范围限额内对廉铁龙承担赔付之责并无不当，且未违反《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第四十八条之规定，本院予以采纳。第三，关于平安财险襄阳支公司提出商业三者险免赔率的问题。本院认为：既然平安财保襄阳支公司电话营销方式与投保人董晶形成机动车商业三者险合同，平安财保襄阳支公司就应先行向董晶向其送达机动车辆保险条款或在电话中对其告知如“不仅需购买商业三者险，还需添加不计免赔险，否则在交通事故中保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%”的法律后果，而该保险人在一、二审庭审中均未提供对投保人董晶送达保险条款签收的证据或对其在电话中予以告知还需另再添加购买不免赔险的录音之证据，可知前述该保险人的不作为足以能使董晶相信投保了该机动车的商业三者险在发事交通事故致他人人身财产损害赔偿责任之风险即可合法全部转嫁该保险人，据此该保险人应承担不作为的法律后果，且其制作的格式保险免责条款亦明显违反了《中华人民共和国保险法》第十九条：“采用保险人提供的格式条款订阅的保险合同中的下条款无效：（一）免除保险依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或受益人依法享有的权利的”之规定，故其主张在本案中扣减商业三者险免赔率20%的上诉请求不能成立，本院予以驳回。综上所述，平安财险襄阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人平安财保襄阳支公司预交的二审案件受理费2562元，由上诉人平安财保襄阳支公司自行负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年十月二十九日书记员  张荣珺