四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1023号 上诉人（原审原告）：杜飞，男，1989年12月3日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：王以红，四川巴蜀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华建路桥集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南三段**********，统一社会信用代码915100007175901087。 法定代表人：郑战林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑先才，男，1954年8月22日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：吴世勇，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓发兵，男，1968年6月15日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：通江县力迅交通投资集团有限公司，住，住所地：四川省通江县诺江镇观音阁街**（蜀景首席******），社会信用代码91511921060304583G。 法定代表人：苏川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵乐原，男，1985年9月2日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：凌俐，通江县法律援助中心律师。 上诉人杜飞因与被上诉人四川华建路桥集团有限公司（以下简称华建路桥公司）、邓发兵、通江县力迅交通投资集团有限公司（以下简称力迅公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2020）川1921民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杜飞的上诉请求：1.撤销四川省通江县人民法院（2020）川1921民初1059号民事判决；2.改判华建路桥集团有限公司向上诉人支付劳务费237750元及利息，通江县力迅交通投资集团有限公司在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任，或者发回重审；3.二审案件受理费由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人华建路桥集团有限公司应当向上诉人支付劳务费及利息。被上诉人邓发兵作为S203线（江）岳（池）路长胜至洪口段改建工程2标段项目负责人，在2019年12月17日，上诉人与被上诉人邓发兵进行了对账并办理了结算，邓发兵的行为履行的是建设单位被上诉人华建路桥集团有限公司工程管理、工程结算、项目管理人的职责，即为职务行为。承担法律的责任主体则为被上诉人华建路桥集团有限公司。被上诉人华建路桥集团有限公司向通江县劳动监察大队回复中明确载明S203线2标段华建路桥集团有限公司下欠所属班组、计时工、管理人员的下欠金额明细及下欠工资的原因予以了说明，并附带了各班组总劳务价款、已付金额、未付金额的《明细清单》，并加盖了项目部的公章，显然下欠上诉人劳务费的系被上诉人四川华建路桥集团有限公司，而不是被上诉人邓发兵。二、上诉人应当被确定为实际施工人，被上诉人通江县力迅交通投资集团有限公司在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。三、一审法院认定被上诉人邓发兵与华建路桥集团有限公司为挂靠关系，定性错误。邓发兵系S203线（江）岳（池）路长胜至洪口段改建工程2标段项目负责人，在该标段履行的是职务行为，非个人行为。 被上诉人华建路桥公司辩称，1.本案是劳务合同纠纷，既然是合同纠纷，就强调合同的相对性，按照一审法院所查明的事实，上诉人实际上是与本案的邓发兵之间建立的劳务合同分包关系，与华建路桥集团有限公司没有任何的合同，在合同的履行过程当中，办理结算，也是上诉人与邓发兵，双方的权利义务以及工程款的支付，都应该由邓发兵来完成。2.上诉人一再强调认为他们是农民工，实际上是工程上的劳务费，而不是真正的农民工的工资。3.邓发兵是案涉工程的实际施工人。整个工程邓发兵投入了资金，组织了人员，以及一些机械进场施工，邓发兵是工程的施工主体，而华建路桥集团有限公司虽然是工程的总包单位，但没有具体参与施工，整个工程相应的权利义务以及债权债务，应该是跟邓发兵发生关系。邓发兵不是我公司员工，也没有授权邓发兵代表华建路桥集团有限公司。上诉人的劳务费是否真实，或者说是否该收取，都与华建路桥集团有限公司没有关系，应当是与邓发兵之间的关系。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律准确。请求依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人邓发兵辩称，对于一审的判决没有异议，项目是我在实施，该我承担责任，希望拨款快一点。按照合同80%应该支付。 被上诉人力迅公司辩称，一审判决是正确的，其理由主要是，我方是将工程发包给华建路桥公司，与华建路桥公司的合同当中也约定了工程款的支付，按照工程进度结算，工程进度款是按照合同履行，因此我方不应该承担支付责任。上诉人也不是实际施工人，不应该按照最高人民法院关于建设施工合同司法解释的规定在未结算工程款项内支付。 杜飞向一审法院起诉请求：1.依法判令华建路桥公司、邓发兵连带偿付杜飞劳务费及利息共计241316.25元，力迅公司在欠付工程款的范围内对杜飞承担责任（向杜飞支付劳务费及利息共计241316.25元的责任），并从诉请之日起算至还清本息为止按照年利率6%支付资金占用期间的利息；2.案件受理费由华建路桥公司、邓发兵、力迅公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月23日，华建路桥公司中标S203线通（江）岳（池）路长胜至洪口段改建工程2标段项目。同年11月20日，双方签订《施工合同》，约定力迅公司将案涉工程发包给华建路桥公司施工承建，合同价款为130796204.00元，工期为540日历天。合同签订后，华建路桥公司未实际组织施工，邓发兵挂靠于华建路桥公司名下，以其名义施工。2018年11月，邓发兵将边坡防护等附属工程分包给杜飞施工，双方未签订书面合同。2019年12月23日，邓发兵与杜飞结算，确认邓发兵应支付劳务费270700元，已支付17950元，尚欠252750元。2020年1月24日邓发兵向杜飞支付15000元，目前尚欠237750元。 一审法院认为，2018年11月，邓发兵将案涉工程的劳务分包给杜飞施工承建。经双方结算，邓发兵尚欠杜飞劳务费252750元。2020年1月24日，邓发兵支付15000元，目前仍尚欠237750元。邓发兵作为合同相对方，是案涉劳务费的支付义务主体，故杜飞主张邓发兵支付尚欠劳务费237750元，有事实及法律依据，予以支持。杜飞主张从诉请之日起按年利率6%支付利息，不违反法律规定，予以支持。华建路桥公司与杜飞之间未建立合同关系，故杜飞主张华建路桥公司承担连带支付责任，无法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”适用该条判决发包人在欠付的工程价款范围内承担责任的前提在于实际施工人身份得以认定。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人一般是指借用他人资质、非法转包及违法分包等无效合同中实际投入了资金、材料和劳力进行施工的企业或个人。本案中，杜飞只是分包了其中劳务部分，不应属于实际施工人。因此，在其不具有实际施工人身份的情况下主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的基础亦不复存在。故杜飞主张力迅公司在欠付工程款范围内承担支付责任，不予支持。双方即使有关于付款条件的约定，但结算后，邓发兵实际履行了部分付款义务，应认定以其实际履行行为变更了双方之间约定的付款条件，现邓发兵主张付款条件不成就，有悖其实际履行行为，有违诚实信用原则，故邓发兵抗辩付款条件不成就，不予支持。一审法院判决：一、被告邓发兵于本判决生效后十五日内支付原告杜飞劳务费237750元，并支付利息（利息的计算方式为：以237750元为基数，从2020年4月16日起按年利率6%支付利息至清偿完毕时止）；二、驳回原告杜飞对被告四川华建路桥集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告杜飞对被告通江县力迅交通投资集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告杜飞的其他诉讼请求。 二审中，上诉人杜飞向本院提交以下证据：1.S203通（江）岳（池）路长胜至洪口段改建工程二标段《收方计量单》，证明邓发兵是项目负责人；2.S203线沙洪路二标班组费用，证明虽然是劳务纠纷，但是实质上更多的是欠的农民工工资。 被上诉人华建路桥公司的质证意见：对证据1的真实性以及合法性都有异议。因为华建路桥公司未参与，无法去核实。不能达到上诉人的证明目的。S203二标项目部，不是华建路桥公司设立的，整个工程实际进场施工，是邓发兵。设立项目部也是他自己，邓发兵不是我华建路桥公司的员工，我们也没委托他，所以他不是职务行为。证据2在一审中上诉人提交过，我们对该份证据真实性没有异议。被上诉人邓发兵的质证意见：同意华建路桥公司的质证意见。项目是我和华建路桥公司分包的。被上诉人力迅公司的质证意见：对证据1的真实性和合法性提出异议。因为我们也只是业主单位，他提交的该份证据也与我方无关联性。证据2在一审中已经提交。 被上诉人力迅公司向本院提交以下证据：S203通（江）岳（池）路长胜至洪口段改建工程Ⅱ标段《计量支付审核表（业主单位）》、《计量支付审核表（监理单位）》，证明工程未完工，按照进度拨款。 上诉人杜飞的质证意见：该证据系复印件，无法证实其真实性。关于工程量，是否已经达到了预付的比例，应当由华建路桥公司和力迅公司进行算账以后，更能客观地反映具体状况。被上诉人邓发兵的质证意见：对证据的真实性无异议，只是款还没支完。被上诉人华建路桥公司的质证意见：和邓发兵意见一致。 被上诉人华建路桥公司向本院提交以下证据：1.华建路桥集团有限公司《情况说明》及转账凭证复印件，证明在被上诉人力迅公司下余500万元被用作民工工资保证金；2.华建路桥公司与成都三和鑫盛建筑劳务有限公司签订的《劳务承包合同》一份。 被上诉人力迅公司的质证意见：1.力讯公司收取华建路桥公司履约保证金1900万元，实际退还1440万元，余下460万元保证金，该保证金是履约保证金，不是农民工工资保证金；2.《劳务承包合同》不是力讯公司签订，也未在监理单位报备，对该合同的真实性有异议。 上诉人杜飞的质证意见：1.情况说明，证实华建路桥公司留有履约保证金在力讯公司处，但不能证实留的金额为农民工工资保证金，不能达到华建路桥公司的待证目的。同时也可以证实，力讯公司还有欠付华建路桥公司工程款的客观事实；转账本身的真实性没有意见。2.因成都三和鑫盛建筑劳务有限公司未盖章，欠缺合同的生效要件，不能证实劳务公司具有合法有效的资质，正好证实华建路桥公司将工程违法转包、分包的事实。 被上诉人邓发兵的质证意见：对证据的三性认可。 本院对上诉人杜飞向本院提交的证据的认证：对于证据1，邓发兵在项目负责人处签字，杜飞在施工班组长处签字，对证据1的真实性、合法性予以认定，对其关联性结合本案其他证据综合认定；对于证据2，一审中已提交，不属于二审新证据。 对被上诉人力迅公司提交证据的认证：该证据的真实性无法核实，不予采信。 对被上诉人华建路桥公司提交证据的认证：1.对第1组证据的真实性、合法性、关联性予以采信；2.对《劳务承包合同》的真实性、合法性、关联性均不予采信。 二审经审理查明，被上诉人华建路桥公司在一审庭审中陈述“这个工程我们在现场设立了项目部，只是将其中的劳务分包给邓发兵。其中的主材是我们公司提供或者委托邓发兵购买。”被上诉人华建路桥公司承包S203线通（江）岳（池）路长胜至洪口段改建工程2标段项目工程后，将该工程劳务分包给邓发兵，邓发兵与华建路桥公司并非是挂靠关系，该工程尚未竣工。其他事实与一审法院认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点，一是被上诉人华建路桥公司是否应承担劳务费支付责任；二是被上诉人力迅公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。 一、被上诉人华建路桥公司是否应承担劳务费支付责任 被上诉人邓发兵将边坡防护等附属工程分包给杜飞施工，并与上诉人杜飞进行结算，劳务费支付义务应由被上诉人邓发兵承担。关于上诉人认为被上诉人邓发兵系项目负责人，其行为系职务行为，劳务费应由被上诉人华建路桥公司承担的理由。经审查，案涉工程的项目经理为钟春香，被上诉人邓发兵并非被上诉人华建路桥公司员工，上诉人在一审庭审中陈述“华建路桥整体转包给邓发兵”，现上诉人在二审中又主张邓发兵系职务行为的理由不成立。上诉人要求被上诉人华建路桥公司承担支付责任的理由不成立，本院不予支持。 二、被上诉人力迅公司是否应在欠付工程款范围内承担责任 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人在欠付工程价款范围内承担责任的对象为实际施工人。实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体。本案中，发包人力讯公司将案涉工程发包给被上诉人华建路桥公司后，被上诉人华建路桥公司将劳务分包给被上诉人邓发兵，邓发兵将部分劳务分包给上诉人，上诉人不属于实际施工人，主张由发包人力讯公司在欠付工程价款范围内承担责任的主体条件不成立，上诉人主张被上诉人力迅公司在欠付工程款范围内承担责任的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人杜飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4920元，由上诉人杜飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杜觐良 审 判 员 苟华林 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 张益珍 书 记 员 吴 鹏