内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终270号上诉人(一审原告、反诉被告)：二十二冶集团第一建设有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道**。法定代表人：慈国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾志军，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人(一审被告、反诉原告)：内蒙古亚辰房地产开发有限责任公司，，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学东街亚辰商务中心（景院**楼）**法定代表人：李学敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘远东，内蒙古嘉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，内蒙古嘉泽律师事务所律师。上诉人二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶公司）因与被上诉人内蒙古亚辰房地产开发有限责任公司（以下简称亚辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二十二冶公司的委托诉讼代理人冯国宏、贾志军,被上诉人亚辰公司的委托诉讼代理人刘远东、张华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二十二冶公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用及二十二冶公司为实现债权所发生的全部费用均由亚辰公司承担。事实和理由：（一）一审程序违法，漏审漏判。1.一审中，二十二冶公司向法庭提交了调取证据申请书，一审法院未予调取相关证据，也未在判决中说明未予调取的理由和法律依据，剥夺了二十二冶公司的诉讼权利，属程序错误。2.亚辰公司的反诉请求中所涉及的部分内容，因其未缴纳相应的诉讼费用，应视为亚辰公司主动放弃该部分诉讼请求，不应受理，故一审对该部分事项的认定，属超诉讼请求审理，程序错误。3.经亚辰公司申请，一审法院委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司对二十二冶公司已完工程造价进行了鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，但一审法院未对《工程造价鉴定意见书》的内容进行审理和认定，也未对二十二冶公司涉及《工程造价鉴定意见书》所提出的书面意见给予答复和表述，故一审判决漏判了案件所涉重要内容及事项，一审程序明显违法。4.一审法院未认定二十二冶公司所支付的保全责任保险费用，属漏审漏判。（二）一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审判决采纳了国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的《鉴定检验报告书》，并以此认定案涉工程的地基基础工程存在质量问题，驳回了二十二冶公司的诉讼请求，对此，二十二冶公司不认可。案涉工程出现质量问题并非由二十二冶公司导致或并非完全由二十二冶公司单方施工导致，存在第三方的事实及原因，但《鉴定检验报告书》并未考虑该因素，且鉴定人员出庭接受质询的过程中也对该问题予以回避，《鉴定检验报告书》不具有客观性、合法性，不应作为定案依据。一审在未查明导致该质量问题原因及责任承担的前提下，依据《鉴定检验报告书》作出的判定，程序错误，认定事实错误。2.一审判决中认定“二十二冶公司并未明确拒绝对质量不合格的工程进行整改、维修”,二十二冶公司也多次表示如果确实存在二十二冶公司原因导致的质量问题,愿意承担相应的修复责任或在总价款中予以核减修复费用。但一审法院未对该部分争议进行实质性处理,既没有告知二十二冶公司对案涉工程存在的质量问题如何进行处置,也没有对需要修复的费用进行审理和确定,仅以存在质量问题为由驳回二十二冶公司的诉讼请求,属拒绝裁判的行为,双方的争议仍然没有进行处理,故应属适用法律不当。3.一审中二十二冶公司增加了要求亚辰公司返还所窃取施工资料的诉求,且二十二冶公司向法庭出示了监控视频资料、受案回执等相关证据材料,亚辰公司也在当庭承认二十二冶公司所丢失的施工资料由亚辰公司进行所谓“保管”,足以证实亚辰公司窃取并非法占有二十二冶公司施工资料的事实是客观存在的,但一审判决认为“无证据证明资料为亚辰公司所盗取”,显然是认定事实错误。4.一审法院对《工程造价鉴定意见书》未进行任何认定和审理,亦未对二十二冶公司所提交的结算报告书予以认定,即对二十二冶公司施工工程的总造价未进行任何认定,同时该《工程造价鉴定意见书》鉴定人员在出庭接受质询时,明确拒绝回答相关问题,故该鉴定意见书应否采纳仍具有不确定性。据此,一审法院判令二十二冶公司承担相应的鉴定费,显属认定事实及适用法律不当。综上,二十二冶公司认为一审程序违法,认定事实错误、适用法律不当,请求依法予以纠正,并支持二十二冶公司的上诉请求。亚辰公司辩称，（一）二十二冶公司关于一审判决程序违法、漏审漏判的上诉理由无事实和法律依据。1.二十二冶公司主张一审法院未予调取证据的上诉理由不成立。一审庭审中二十二冶公司提出要求法院向大南街派出所调取亚辰公司“盗窃资料”案的相关材料。因该部分内容与本案无直接关系，且无证据证明存在盗取资料的事实，故一审法院未予调取相关资料不违反法律规定，不存在程序违法。同时，根据二十二冶公司起诉状以及2019年10月11日的增加诉讼请求申请书中陈述的事实可知，二十二冶公司自称2015年10月12日双方签订了《协议书》后，二十二冶公司作为施工单位与亚辰公司等各方主体就案涉工程基础、主体进行了验收。根据建筑工程施工质量验收相关规范、标准、验收程序，在验收过程中二十二冶公司作为施工单位已向质监部门（呼市质监站）、亚辰公司提交了全部施工资料，且经质监部门查验资料齐全、完整、合格，后完成了工程基础、主体的五方验收。现二十二冶公司所述其不持有该部分资料，则五方验收事实上无法进行，更罔论工程主体结构验收合格了。二十二冶公司在诉讼过程中所提交的一系列工程资料等证据及其制作的预结算汇总表均足以推翻其提出的该项上诉理由。故二十二冶公司上诉所称的“窃取”与其自身行为及陈述均前后矛盾，不能成立，一审就此认定事实清楚，适用法律正确。2.一审判决所涉及的亚辰反诉内容均是2016年第一次庭审时亚辰公司提出的反诉请求，一审法院不存在对亚辰公司未缴费的反诉请求进行审理的问题，二十二冶公司该上诉请求与事实不符。3.一审判决已明确在工程质量存在问题且未进行修复的情况下主张工程款，缺乏法律依据。就此判决中已列明工程造价鉴定确定部分及不可确定部分，一审直接驳回二十二冶公司关于工程款、利息的主张，认定事实清楚，适用法律正确。本案中对工程总造价的确认是为本案欠付工程款的主张确认基本事实前提。但在工程质量问题已成确定事实的情况下，一审驳回二十二冶公司关于欠付工程款的主张实属必然，那么在此基础上再对工程造价进行认定已没有必要，故一审法院未对委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中不可确定部分做进一步认定的审判逻辑并不违法。故就本案诉讼过程中已经确定的事实而言，一审判决适用法律正确，二十二冶公司就此提出的上诉理由不成立。4.二十二冶公司在本案中变更了三次本诉请求，第二次增加诉讼请求已于2019年10月11日撤回，第三次增加诉讼请求仅仅针对资料“盗取”一事。二十二冶公司并未将其支付的保全责任保险费用作为本案诉讼请求列明，该项主张不在本案审理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“不告不理”的审判原则，二十二冶公司就此提交的相关证据与本案审理的基本事实无关，不在审理范围内，无需作出专门审判说明。一审法院不存在漏审漏判，二十二冶公司的该项上诉理由不成立。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作出的《鉴定检验报告书》，程序合法，内容客观，结论准确，依法作为认定本案案件事实的依据不存在违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，二十二冶公司如对上述检验报告书存有质疑，应当依法提供证据并可依法申请重新鉴定。但二十二冶公司并未通过法定程序申请重新鉴定，也未及时提供相应证据材料。故一审判决采信《鉴定检验报告书》认定案涉工程地基基础工程存在质量问题，并就此作出相应裁判合法有据，该项上诉理由不成立。2.二十二冶公司以一审判决未对工程存在的质量问题如何进行处置以及修复费用等进行审理和确定为由，认为一审法院存在拒绝裁判的上诉理由不能成立。因工程存在质量问题部分如何进行处置、修复费用等并不在二十二冶公司的诉讼请求范围，一审未作出直接的认定和判决不违反法律规定。3.二十二冶公司对一审判决中有关鉴定费承担理解有误。现一审判决所涉及鉴定费是质量鉴定费613695元+鉴定人出庭费（3000元+2545元），合计619240元；造价鉴定费约880125元。其中在案涉工程认定为存在质量问题的情况下，质量鉴定所涉及的全部费用由二十二冶公司承担，合法有据。同时，对《工程造价鉴定意见书》所涉及的鉴定费用，一审判令由鉴定申请方亚辰公司承担而非二十二冶公司。综上，一审判决并不存在判令二十二冶公司承担《工程造价鉴定意见书》引发的造价鉴定相关费用的问题，而二十二冶公司该项上诉理由属于对一审裁判文书的误读。（三）对于本案一审查明和认定的其他事项，因亚辰公司并未上诉，同时二十二冶公司并未作为上诉理由进行列举，故属于双方均未明确提出异议的案件事实，且不在上诉审理范畴，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，二十二冶公司提出的上诉请求以及事实与理由均于法无据，不能成立，应依法驳回其上诉。二十二冶公司向一审法院起诉请求：1.判令亚辰公司支付二十二冶公司工程款67882799.60元及上述款项自2016年1月13日至实际支付之日止的银行同期贷款利息，暂计为780652元；2.判令亚辰公司支付二十二冶公司违约金3122608元；3.请求人民法院将涉案工程依法拍卖，二十二冶公司在拍卖价款中优先受偿；4.亚辰公司承担本案诉讼费用、财产保全费用等二十二冶公司为实现债权所发生的全部费用。亚辰公司反诉请求：1.撤销亚辰公司与二十二冶公司于2015年2月4日签订的《亚辰海派广场项目工程会议纪要》、2015年10月2日签订的《协议书》及同日签订的关于“商业电气系统、水暖；4#楼电气系统、水暖”达成的《亚辰海派广场安装工程结算审定签署表》；2.判令二十二冶公司向亚辰公司承担工期延误及二次结构未施工工程造成的经济损失15621402元；3.判令二十二冶公司向亚辰公司承担未完成施工项目给亚辰公司造成的经济损失；4.判令二十二冶公司向亚辰公司开具其拖欠的金额为44707628.81元的发票；5.本案保全费用、反诉费用等均由二十二冶公司负担。一审法院认定事实:亚辰公司与二十二冶公司于2012年9月28日签订《建设工程施工合同协议书》、《亚辰海派广场建设工程施工合同补充协议》，双方就由二十二冶公司承包施工由亚辰公司开发建设的亚辰海派广场进行了相关约定，双方又于2013年6月15日签订《建设工程施工合同》。二十二冶公司进场施工直至退场期间又与亚辰公司签订了《亚辰海派广场项目工程会议纪要》、《协议书》、《亚辰海派广场安装工程结算审定签署表》，双方就施工、工程款支付、工程结算等事宜进行了约定。经亚辰公司申请，该院依法委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司以及国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所分别就呼和浩特市亚辰海派广场建设项目工程二十二冶公司已施工完成工程造价及亚辰海派广场项目地下室基础防水、抗渗钢筋混凝土工程的工程质量进行鉴定，分别形成《工程造价鉴定意见书》及《鉴定检验报告书》。《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为工程造价鉴定确定部分为105095674元，不可确定部分为22762293元。《鉴定检验报告书》的鉴定意见为：1.地下室及基础防水。1）根据设计图纸要求，该工程地下室防水等级为一级。现场检查该工程地下室地面及外墙有大量渗水、漏水点，多处外墙内侧表面有湿渍（潮湿），地，地下室工程整体渗漏严重符合《地下防水工程质量验收标准》（GB50208-2011）中第3.0.1条地下工程一级防水等级的防水标准要求。2）该工程地下室外墙回填土与防水层之间保护层的质量不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）第4.3.19条和设计图纸要求。保护层的部分缺失会造成防水层局部破损，引起局部渗漏。2.抗渗混凝土。1）地）地下**外墙内侧部竖向、水平钢筋外露；混凝土表面多处存在蜂窝、麻面、孔洞（孔洞最大孔深为36.1mm）；部分壁板导墙与外墙有错台（错台最大20mm）；局部墙面有竖向裂缝等严重缺陷。不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002(2011版)）第8.1、8.2、8.3条及《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）第4.1.17、4.1.18条的相关规定，本工程地下三层外墙抗渗钢筋混凝土“外观质量及尺寸偏差”为不合格。2）地）地下**地面混凝土存在较多不规则裂缝大量渗水、漏水点，渗漏严重，地，地面局部正在往上涌水。地。地面混凝土非抗渗混凝土断地下三层基础底板混凝土存在渗漏情况，影响使用功能。依据《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）第9.0.2、9.0.3、9.0.4条的相关规定，判定本工程地下三层基础底板抗渗混凝土为不合格。3）地）地下**基础底板及外墙用混凝土抗压强度符合设计要求渗性能符合设计要求；所抽检墙类构件纵向受力钢筋间距符合设计要求，所抽检底板构件双向受力钢筋间距均符合设计要求。3.地下室基础防水工程质量不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）中第3.0.1条地下工程一级防水等级的防水标准要求。地。地下室外墙和地面均存在严重外观缺陷符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50208-2011）第4.1.17、4.0.18条的相关规定。渗漏水会对该工程的使用功能造成较大影响，若长期处于渗漏情况下，该质量问题会对建筑物整体结构安全、使用寿命造成一定的影响。2019年10月18日，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所回函答复该院：依据《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分，内蒙古亚辰海派广场地下室的基础防水及抗渗混凝土属于地基与基础分部工程中地下防水子分部工程。一审法院认为，针对二十二冶公司的本诉请求。亚辰公司与二十二冶公司签订的《建设工程施工合同协议书》及《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定的禁止性规定，当为合法有效合同，双方当事人均应按照合同严格履行相关义务。依照合同的约定二十二冶公司当然享有请求支付工程款的权利，但其同样应当按照合同约定履行义务，合同义务履行不符合约定的，亚辰公司可依法行使抗辩权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条及第十三条分别规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”；“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”；“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为放弃主张工程质量抗辩，其不得以工程存在质量问题而拒不支付工程款，但地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。本案中，二十二冶公司施工的地下室的基础防水及抗渗混凝土属于地基基础工程，存在质量问题，二十二冶公司尚未修复，且能否修复以及修复费用均不能确定，故其主张缺乏法律依据，应予驳回。待其修复并经验收合格后，对其主张工程款等可另行主张。故该院对二十二冶公司主张工程款、利息、违约金、确认优先受偿权的诉讼请求不予支持，对于其主张返还被窃取的资料的诉讼请求，因无证据证明资料为亚辰公司所盗取，故对该项诉讼请求亦不予以支持。针对亚辰公司的反诉请求。对于其主张亚辰公司与二十二冶公司签订的《亚辰海派广场项目工程会议纪要》、《协议书》、《亚辰海派广场安装工程结算审定签署表》均系在受胁迫的情况下签订的，而提起的请求撤销上述合同的反诉请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，即“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”亚辰公司所举证据不能达到以上法律规定的证明标准，故该院对该项反诉请求不予支持。对于亚辰公司主张请求二十二冶公司承担工期延误、二次结构未施工、未完成施工项目给其造成经济损失的反诉请求。亚辰公司未举证证明相关经济损失的具体数额，且在该院未对二十二冶公司主张支付工程款的诉讼请求进行处理的情况下，不宜对亚辰公司向二十二冶公司主张的违约责任进行处理。对于其主张请求二十二冶公司开具拖欠金额的发票的反诉请求。该反诉请求不属于民事诉讼审理范围，故该院不予支持。对于其主张二十二冶公司对亚辰海派广场项目其已施工完质量不合格工程进行整改、维修的反诉请求，该院认为，质量抗辩属于抗辩内容而非反诉内容，且二十二冶公司并未明确拒绝对质量不合格的工程进行整改、维修，故该院对该项反诉请求不予支持。综上所述，二十二冶公司的本诉请求及亚辰公司的反诉请求均不能成立，该院不予以支持。一审法院判决：（一）驳回二十二冶公司的诉讼请求；（二）驳回亚辰公司的反诉请求。案件受理费400730.30元，由二十二冶公司负担。反诉费115528.41元，由亚辰公司负担。保全费5000元，由二十二冶公司负担。鉴定费1499365元（含鉴定人员出庭费用）由二十二冶公司负担619240元，由亚辰公司负担880125元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二十二冶公司提交新证据：《告知函》一份、《关于的回函》一份，欲证明：基于亚辰公司提出案涉工程基础防水分项工程存在质量缺陷，二十二冶公司为了妥善解决双方争议，曾于2020年5月24日致函亚辰公司，表明二十二冶公司准备对所涉缺陷部位形成的原因及责任承担进行分析认定，并希望亚辰公司予以配合。亚辰公司收到该告知函后于2020年6月11日回函，明确拒绝二十二冶公司的要求，致使案涉工程的修复竣工验收、工程款结算等相关事项均无法顺利推进。亚辰公司质证称，对以上证据的真实性认可，但对二十二冶公司的证明目的不认可。二十二冶公司以函件的形式拒绝履行其法定的修复义务，并要求亚辰公司必须在十天之内予以答复，否则视为单方主动放弃相应的权利，该函件欲改变一审法院认定的事实，系混淆视听。亚辰公司的回函恰恰能证明案涉工程至今存在质量问题，责任方系二十二冶公司，其没有提出修复方案，也未进行修复。本院认证意见，对《告知函》及《关于的回函》的真实性予以确认，但以上证据仅能证明一审判决作出后双方就案涉工程基础防水分项工程的质量问题如何解决进行磋商，并不能证明亚辰公司明确拒绝二十二冶公司对案涉工程进行修复的问题。另，二审庭审结束后，二十二冶公司向本院提交《对工程造价鉴定意见书重新鉴定并调取相关专业项目计算规则的申请书》，请求向内蒙古建设工程标准定额总站调取《工程造价鉴定意见书》中模板周转次数、脚手架计算、垂直运输费、超高费、泵送费执行子目、水暖电安装工程造价、3#4#楼钢筋、安全文明施工费、管理费、利润、临时设施费等项目的取费计算标准的依据及批复；请求对《工程鉴定意见书》不予采纳，并就有关项目取费计算规则及依据错误部分等予以重新鉴定。亚辰公司对该申请书发表意见称，经一审法院委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》程序正当、内容合法，本案不具备重新鉴定的条件。在案涉工程地基基础确实存在质量问题的情形下，《工程造价鉴定意见书》并非本案审判核心，故无需就此组织重新鉴定。二十二冶公司申请调取证据程序不合法，本案二审庭审已经结束，二十二冶公司才提交调取造价取费标准的依据等不符合法定程序。本院认为，二十二冶公司在二审庭审结束后向本院提交《对工程造价鉴定意见书重新鉴定并调取相关专业项目计算规则的申请书》已超过法定期限，本院不予准许。本院二审审理查明事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）二十二冶公司主张亚辰公司支付尚欠工程款67882799.6元及利息、违约金以及优先受偿权是否有事实及法律依据；（二）一审法院是否存在程序违法的问题；（三）二十二冶公司请求亚辰公司返还工程资料应否支持。关于二十二冶公司主张亚辰公司支付尚欠工程款67882799.6元及利息、违约金以及优先受偿权是否有事实及法律依据的问题。亚辰公司与二十二冶公司签订《建设工程施工合同协议书》、《亚辰海派广场建设工程施工合同补充协议》及《建设工程施工合同》，约定将亚辰公司开发建设的亚辰海派广场交由二十二冶公司施工，上述合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。合同签订后二十二冶公司依约施工部分工程，经双方协商后二十二冶公司退场，故双方已合意解除之前所签订的《建设工程施工合同》。之后，双方又签订《亚辰海派广场项目工程会议纪要》、《协议书》、《亚辰海派广场安装工程结算审定签署表》就工程款支付结算等事宜进行了约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，本案中，二十二冶公司向亚辰公司主张已完工程的工程价款，亚辰公司以二十二冶公司已完工程质量存在问题进行抗辩，并在一审中申请对亚辰海派广场项目地下室基础防水、抗渗钢筋混凝土工程的工程质量进行鉴定，经一审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定，结论为二十二冶公司施工的以上工程存在质量问题，该部分工程属于地基基础工程。二十二冶公司虽上诉主张工程出现质量问题并非由其导致或并非完全由其单方施工导致，但对该主张未提交证据予以证明，故二十二冶公司作为工程施工单位，应对其所施工工程质量承担相应的责任。现对以上存在质量问题的地基基础工程二十二冶公司尚未进行修复，对该质量问题能否修复、修复后能否验收合格以及修复费用均不能确定，故二十二冶公司主张亚辰公司向其支付尚欠工程款、利息、违约金以及确认优先受偿权的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。待二十二冶公司将工程修复并经验收合格后，可另行主张权利。关于一审法院是否存在程序违法的问题。一审期间二十二冶公司向法院申请调取相关证据，不仅超过了法定的调取证据的期限，而且对于被调查的具体单位和申请调查收集的证据的名称内容亦不明确，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定，故一审法院未予调取，不存在程序违法的情形。一审法院对于亚辰公司增加而未交纳诉讼费的反诉请求未予审理，不存在超出诉讼请求审理的问题，二十二冶公司称一审法院超诉讼请求审理，程序错误的上诉理由不能成立。一审中经亚辰公司申请，一审法院委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司对二十二冶公司已施工完成的工程造价进行鉴定，一审法院在认定事实部分对此已经查明，并不存在漏审情形，二十二冶公司称一审对此漏审的上诉理由不能成立。且因工程造价鉴定所产生的鉴定费用880125元，一审法院并未判决由二十二冶公司负担，故二十二冶公司称一审判决其承担工程造价鉴定费用属适用法律错误的上诉理由也不能成立。二十二冶公司一审诉讼请求的第四项为“亚辰公司承担本案诉讼费用、财产保全费用等二十二冶公司为实现债权所发生的全部费用”，该项请求的是财产保全费用，并不是保全责任保险费用，且保全责任保险费用系二十二冶公司申请保全的必要费用，不属于本案的审理范围，一审法院未予漏审，二十二冶公司的该上诉理由亦不能成立。关于二十二冶公司请求亚辰公司返还工程资料应否支持的问题。二十二冶公司主张其公司的工程资料被亚辰公司盗取，其就此问题已经向公安机关报案，故在本案中又主张亚辰公司返还，依据不足，一审法院未支持其该项诉讼请求，并无不当。综上所述，二十二冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400730.30元，由二十二冶集团第一建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 帅审判员 任来权审判员 武丽英二〇二〇年十月十日法官助理 戴红慧书记员 王海瑞