广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4500号上诉人（原审被告）：柳宗明，男，1965年10月30日出生，汉族，住广东省中山市***************。委托诉讼代理人：刘付宁，广东海鸥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗兴文，男，1972年3月19日出生，汉族，住广东省中山市**************。委托诉讼代理人：周伙龙，广东中亿律师事务所律师。原审第三人：洪晓峰，男，1968年10月24日出生，汉族，住广东省中山市*************************。原审第三人：周小华，男，1965年9月25日出生，汉族，住广东省中山市********************。原审第三人：钱志崇，男，1972年9月5日出生，汉族，住广东省怀集县****************。原审第三人：陈争志，男，1976年9月6日出生，汉族，住江西省高安市**************。原审第三人：吴广韶，男，1980年5月4日出生，汉族，住广东省阳春市***************。原审第三人：中山市汇通建材有限公司，住所地广东省中山市************卡A区，统一社会信用代码91442000MA4UMQWR7P。法定代表人：柳宗明。上诉人柳宗明因与被上诉人罗兴文，原审第三人洪晓峰、周小华、钱志崇、陈争志、吴广韶、中山市汇通建材有限公司合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初27005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。柳宗明上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误，适用法律错误，缺乏证据，严重不公。1.双方口头合伙协议只约定合伙所得分配是指柳宗明与他人合伙建房所得利润，未对分配的方式进行约定。从双方进行分配的情况来看，双方均按现金方式分配合伙利润，并不涉及实物分配。柳宗明与罗兴文签订永一大厦销售收入仅是对销售收入和费用（包括未销售以实物分配的三楼计价）进行统计，确认双方分配比例和数额，该数额包含销售收入和未销售的三楼作价。即分配数额由二部分组成，双方分得的数额既有现金，也有实物分配。故统计表上分别列出“罗兴文按投资股份销售收入应得”和“三楼应得款”以示区别。罗兴文也明知表上的737514元指未销售涉案三楼房屋的作价分配部分，不是销售收入。要取得房产必须支付办理产权登记需交纳的相关税费，或将该房屋销售出去才能得到现金收入。一审认定柳宗明与罗兴文签订永一大厦销售收入可视为双方同意柳宗明分得房地产，罗兴文分得现金，该认定明显违背客观事实，与双方合伙目的和交易习惯不符，也与证据不符。2.罗兴文应对实物财产的确权费用承揽连带责任。罗兴文起诉主张的合伙盈余分配款543480元及利息不是法院认定的金额。罗兴文在明知房屋未销售的情况下，以急需资金为由要求柳宗明预支一部分款项。经双方协商，由柳宗明先支付120万元，其余款项待房屋销售后再另行支付。柳宗明于2018年2月7日支付最后一笔款时双方尚未对销售收入对数，三楼房屋如何作价及分配都没有确定，一审认定柳宗明向罗兴文支付的120万元包括包含销售收入及三楼应得款737514元中的一部分错误。因罗兴文非一级合伙人，实物分配时房屋只能登记在柳宗明名下。为确保安全，双方同意以柳宗明的名义办理产权登记，相关税费由双方共同承担。这符合双方约定及交易习惯。永一大厦销售收入也列出了销售产生的税费予以扣除的金额。根据《民法通则》第三十五条的规定，案涉三楼房屋办理产权税费及二次销售税费应由双方共同承担，办理三楼房屋产权税费190173.56元应予以扣除。如案涉房屋能在2018年10月15日作价售出，在未扣除二次销售税费情况下，销售可得为8971496.44元（9161670-190173.56），罗兴文可得为722205.46元。但因未知实际销售价格和税费金额，故无法得出实际收入的数额。在房屋未实际销售及双方的实际收入未能确定时，罗兴文的诉请没有依据。3.本案是合伙法律关系，与本案最密切的法律就是《民法通则》及最高法院的相关司法解释，一审法院适用《合同法》适用法律错误，认定事实不清。二、一审判决严重违反程序规定，应依法撤销。1.根据民事诉讼法的相关规定，第三人参加诉讼，即案件处理结果同第三人有法律上的利害关系。一审追加第三人参加诉讼，判决中应对第三人的利害关系进行分析判断及找出法律适用依据，但一审判决对第三人是否担责却没有作出认定。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。一审卷宗材料中有第三人汇通建材有限公司的营业地址、法定代表人姓名及电话，一审法院未按上述规定以邮寄等方式送达相关诉讼文书。一审法院以公告形式送达并缺席审判，致使中山市汇通建材有限公司无法行使质证、辩论权利，严重违反法定程序。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条、第九十七条规定，法院对各方提交的证据予以列举是法院对证据采纳与否的前提。一审法院未列举各方当事人提交的证据属重大错漏，严重违反法定程序。人们无从知道各方提交的证据，柳宗明无法相信一审法院对证据的审核是全面客观的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，本案应发回重审，以维护柳宗明的合法权益不受侵害。罗兴文辩称，事实上涉案三楼已经进行实物分配，涉案三楼的三套房已经过户至柳宗明名下，双方已就该三楼应得款进行了分配并签名确认了罗兴文应分得的款项数额。现柳宗明称该三套房还要进行对外二次销售明显不符合事实与常理。柳宗明是中山市汇通建材有限公司的股东及法定代表人。一审法院对该公司送达开庭传票时，柳宗明为达到拖延时间的目的故意不签收开庭传票，但对于其自己的开庭传票却签收，使法院通过公告的方式送达。一审程序合法。柳宗明故意拖延诉讼时间、浪费诉讼资源的行为应予以处罚。罗兴文于2018年12月24日向一审法院起诉请求：柳宗明向罗兴文支付合伙盈余分配款543480元及利息（从起诉之日起至清偿之日止按银行同期同类贷款利率计算）。诉讼中，罗兴文明确分配款包括三至七楼的分配款、一楼商铺及地下车库的租金收入。一审法院认定事实：2014年3月5日，钱志崇与陈争志、周小华、柳宗明、洪晓峰签订合伙建集资房协议，约定各合伙投资人一致决定联合出资，共同在广东省中山市坦洲镇投资建设一幢商住楼项目用于销售；该项目位于中山市******上四顷（坦洲镇美丽花园附近，坦洲镇坦神北路西侧路边），土地证编号中府国用（2013）第3309356号，买地费用为1000万元，建筑成本及其他费用合计约800万元，共预计总投资额1800万元；每个股份下的再融资，由相应的股东决定，但只有该相应的股东可参与股东会及决策，该股名下的再融资参与人不得参与；钱志崇以现金出资300万元，占总股份的16.666%，陈争志以现金出资300万元，占总股份的16.666%，周小华以现金出资350万元，占总股份的19.444%，洪晓峰以现金出资300万元，占总股份的16.666%，柳宗明以现金出资550万元，占总股份的30.555%；协议还约定了其他权利义务。协议签订后，柳宗明与罗兴文达成口头合伙协议，约定由罗兴文出资161万元，罗兴文占总股份的8.05%，柳宗明占总股份的22.505%。2017年6月13日，钱志崇、陈争志、周小华、柳宗明、洪晓峰签订协议，约定各股东同意将永一大厦三楼301房至307房通过抽签分配给各股东，各股东中签后按股份比例计算在本楼层应占分配份额，多退少补后办理产权过户手续，过户税费由各中签人自行负责，该房产权即由该中签人拥有；股权情况为钱志崇实交投资款295.34万元，占14.767%，陈争志实交投资款296万元，占14.8%，周小华实交投资款329万元，占16.45%，柳宗明实交投资款917.16万元，占45.858%，洪晓峰实交投资款162.5万元，占8.125%；层楼面情况：本层301房至307房共7套1415.39平方米；抽签结果如下：柳宗明分的303房、304房、305房，面积分别为100.7平方米、146.65平方米、307.48平方米，拟定价分别为6200元/平方米、6200元/平方米、7000元/平方米，总价分别为624340元、909230元、2152360元；协议还约定了其他事项。2017年6月21日、2017年8月10日，中山市置峰房地产中介有限公司出具收款收据确认收到柳宗明支付303房、304房、305房代办费、加快费用、国土工本费，合共12745元。2017年8月3日，税收缴款书（税务收现专用）记载，中山市**************、304、305房的税费分别为31761.9元、47095.23元、98571.43元。2018年10月15日，柳宗明与罗兴文签订永一大厦销售收入，记载销售收入合计：20万元（1卡小商铺）+24619629元（40套房）+24万元（3个车位）=25059629元，税费及中介费402304.48元+660028.51元+1440元+27050.39元=1089383.38元，一至三楼及七楼超高费用20万元，销售收入25059629元-1089383.38元-20万元=23770245.62元÷2=11885122.81元，超价同韦分成361390.86元÷2=180695元，同郑分成180695元÷2=90347.5元，另水电安装费用30000元，同郑分成30000元÷2=15000元，总销售收入共计11885122.81元+90347.5元+15000元=11990470.31元，罗兴文按投资股份销售收入应得11990470.31元×0.0805=965233元，三楼应得款9161670×0.0805=737514元，应得款合共1702747元。中山市不动产登记资料查询结果，记载中山市************卡、4卡、6卡的权利人为柳宗明、杨梅娟。罗兴文、柳宗明提供的租赁合同记载，中山市******上四顷6卡商铺，建筑面积91.19平方米，出租情况为：2016年2月19日至2021年2月19日的承租人为杨振华，租金每月35元/平方米，即3191.65元；2018年12月1日至2023年11月30日的承租人中山市汇通建材有限公司，租金2229元/月。中山市************卡商铺，建筑面积260.43平方米，出租情况为：2017年5月1日至2021年9月6日的承租人为蒲志奎，租金每月30元/平方米，即7813元/月，物管费651元；2019年3月1日至2021年2月28日的承租人为吴广韶，租金每月35元/平方米，即9115.05元/月。庭审中，双方均确认了四楼以上房产均以出售完毕，罗兴文应得分配款为965233元，三楼的房产以实物方式分配。罗兴文确认已取得分配款120万元。一审法院认为，钱志崇、陈争志、周小华、柳宗明、洪晓峰签订合伙协议后，已经就销售款及实物进行了分配，罗兴文作为柳宗明的二级合伙人，有权就其应得款项进行分配。柳宗明与罗兴文于2018年10月15日签订永一大厦销售收入，共同确认了罗兴文的应得款项为1702747元。柳宗明辩称三楼系一级合伙人进行实物分割，房产尚未销售，因此尚不具备分配条件。经查，2017年6月13日，钱志崇、陈争志、周小华、柳宗明、洪晓峰签订协议约定将永一大厦三楼301房至307房通过抽签分配给各股东，房产权由该中签人拥有。柳宗明抽签303房、304房、305房并办理过户手续，取得该房地产权，应视为一级合伙人对三楼已经分配完毕，罗兴文可就已销售款项及三楼房屋进行分配。柳宗明辩解理由不成立，一审法院不予采纳。柳宗明与罗兴文签订永一大厦销售收入，可视为双方同意由柳宗明分得房地产，罗兴文分得现金。且柳宗明已实际向罗兴文支付120万元，该款项包含了销售收入965233元及三楼应得款737514元中的一部分，故罗兴文主张柳宗明支付剩余款项502747元（1702747元-120万元）及利息，理据充分，一审法院予以支持。利息可以实欠金额为基数从2018年12月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于商铺及车位租金的问题，因一级合伙人钱志崇、陈争志、周小华、柳宗明、洪晓峰尚未就该部分金额进行分配，罗兴文作为二级合伙人主张分配该款项，条件尚未成就，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、柳宗明于一审判决生效之日七日内向罗兴文支付款项502747元及利息（以实欠金额为基数从2018年12月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回罗兴文的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9235元，诉讼保全费3237.4元，合计12472.4元，由罗兴文负担934元，柳宗明负担11538.4元（柳宗明于一审判决生效之日七日内迳付罗兴文）。二审期间，柳宗明向本院提供网上打印的7份中国工商银行电子银行回单，拟证明柳宗明在2016年12月30日到2017年6月8日支付永一大厦首期到四期分成款80万元，在2017年9月28日至2018年8月7日支付永一大厦三楼预分成款77万元，共计120万元。永一大厦三楼的分成未最后商定。因罗兴文提出加工建房的资金，所以柳宗明支付了三楼的款项作为罗兴文的分成款，而不是双方结算后的三楼的投资的分成款。电子银行回单上的附言“永一大厦三楼预分成款”，与首期到四期分成款的附言说明不一样。罗兴文对证据真实性确认，对关联性不确认，柳宗明向罗兴文支付120万元的分成款，恰好证明柳宗明的上诉事实与理由不能成立。柳宗明分配到三楼房屋且已经登记到其个人名下。柳宗明与其他第三人分配三楼房屋后，柳宗明与罗兴文就该三楼分配款进行了结算。柳宗明的主张与提交的证据相矛盾。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，一审期间，一审法院通过法院专递邮件方式向中山市汇通建材有限公司邮寄了传票等诉讼材料，邮寄地址为：广东省中山市************卡A区，邮单上注明柳宗明为负责人。上述邮单还显示，邮递部门在五日内三次投递邮件未能送达。本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审争议的主要焦点问题为：一审法院确定的罗兴文应收款项金额是否正确。2018年10月15日，柳宗明与罗兴文签订永一大厦销售收入，明确记载总销售收入共计11990470.31元，罗兴文按投资股份销售收入应得965233元（11990470.31元×0.0805），三楼应得款737514元（9161670×0.0805），罗兴文应得款合共1702747元。上述结算协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应恪守履行。一审法院以双方协议确定的罗兴文应得款1702747元为基数，扣减罗兴文已收款1200000元，判令柳宗明向罗兴文支付502747元及利息正确，本院予以维持。柳宗明关于一审法院程序违法的主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人柳宗明的上诉请求不能成立。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9235元（柳宗明已预交），由上诉人柳宗明负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年十月二十七日书记员  张灵芝胡银芳