江苏省扬州市江都区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏1012民初9546号原告:江苏江都建设集团有限公司，住所地扬州市江都区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司董事长委托诉讼代理人：殷庆华，江苏君诚兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：于润，江苏君诚兴律师事务所律师。被告:徐新明，男，1969年5月23日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：董庆华，江苏同拓律师事务所律师。原告江苏江都建设集团有限公司（以下简称江建公司）与被告徐新明追偿权纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江建公司的委托诉讼代理人殷庆华、于润，被告徐新明的委托诉讼代理人董庆华到庭参加诉讼。审理中，原告江建公司申请对徐新明银行存款330万元予以冻结，本院作出(2019)苏1012民初9546号民事裁定书，裁定冻结被申请人徐新明银行存款人民币330万元。本案现已审理终结。原告江建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐新明向原告赔偿3222072元；2、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年3月，经招投标，案外人中天合创能源有限责任公司（以下简称中天公司）将9#、10#、11#员工公寓楼交由原告承建，并于2015年4月签订了中天合创鄂尔多斯煤炭深加工示范项目化工服务中心工程《施工合同》。之后，原告将该工程交由案外人绪斌施工，收取3%挂靠费；绪斌又将该工程交由被告施工，并与被告签订协议，约定由被告负责该工程的进度、质量、安全、竣工验收、决算、竣工资料移交等事宜，该工程所需投入资金由被告自筹；在工程履行过程中，对于劳务队伍、材料供应商等追索造成的一切责任全部由被告负责，绪斌从中收取3%挂靠费。所以该工程实质是由被告挂靠原告公司进行实际施工。该工程竣工后，发包方决算审核价为37166365.29元，其中工程审计价5%的保证金中天公司尚未支付，其他款项中天公司已如数付给原告。原告收取款项后，也按约支付给绪斌，据绪斌称，其收到原告款项后，从2015年7月31日起至2018年3月12日止，共向徐新明转付工程款3401.23万元，超额支付80多万元。被告收到上述款项后，并未按照约定全部用于支付工程款项，而是将其中部分工程款挪作他用，占为己有，导致正常施工所需资金未能及时支付到位，迄今为止，已有多人向江建公司索要材料款、劳务费等款项。其中，原告因杨亮平案件被乌审旗人民法院扣划291.7956万元；伊金霍洛旗世纪门业建材销售部（以下简称世纪门业销售部）案件被乌审旗人民法院扣划30.4116万元。综上，目前已知被告给原告造成损失为322.2072万元。根据被告与绪斌签订的《协议书》，上述费用均应由被告承担。原告向被告徐新明催要未果，故诉至法院，望判如所请。被告徐新明辩称，1、本案案由应当定性为建设工程承包合同纠纷；2、被告徐新明的合同相对人为案外人绪斌，并非原告江建公司，原告主体不适格，人民法院应依法驳回原告的起诉；3、即便本案可以定性为追偿权纠纷，即便原告主体适格，本案也应当追加案外人绪斌共同参与诉讼，因为原、被告之间所有的合同关系、往来，都是以绪斌为中间基础，如果绪斌不作为本案当事人参与诉讼，则案件基本事实不能查明；4、徐新明作为涉案建设工程的第二轮转包人，目前并没有收到原告所陈述的全部工程款项37166365.29元，即便项目上有任何债务可以由被告方自行处理，原告方无权直接与项目有关债权债务方发生关系，即便产生了诉讼纠纷，也应当追加绪斌和徐新明参加诉讼，首先应当由徐新明确认有关事实以及承担相关的债权债务，在缺少以上程序的情况下，原告方也无权向徐新明主张权利；5、涉案工程为原告低价中标，无论谁实际施工都会出现亏损，经被告徐新明核算，涉案工程应当下浮至少13%。在被告徐新明接受转包之前，案外人绪斌并没有告知被告相关情况，导致徐新明被套转承包了涉案工程；6、在工程实施过程中，由于江建公司及绪斌的过错，被告徐新明尚有1944903.99元工程造价未能纳入业主的审计和结算范围内，该部分的经济损失应当由原告和绪斌承担。在三方没有全部结算的情况下，即便原告垫付相应款项是合理有据的，原告方也无权向被告主张。综上，本案系建设工程合同纠纷，属于专属管辖，江都法院无管辖权。即便按照追偿权定性和审理，原告主体不合格，应当驳回原告的起诉。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月，案外人中天公司将中天合创鄂尔多斯煤炭深加工示范项目化工服务中心9#、10#、11#楼项目工程（第三标段）发包给原告江建公司，双方签订《第一部分协议书》，约定：工程地点位于鄂尔多斯市；合同范围为化工服务中心（主项号：930）区域内的一般员工公寓（9#、10#、11#），建筑面积约13713平米；合同总价款34828706元；工程范围内的建筑物、电气、电信及给水、消防、暖通空调监控系统、消防系统等的施工、采购；并对招标范围内的工程质量、安全、进度、费用等全面负责；包括以上范围内的建筑物的室内装饰、室外装饰等条款。原告江建公司将该工程转包给案外人绪斌，案外人绪斌于2016年2月15日将该涉案项目工程转包给被告徐新明，并与被告签订《协议书》，约定由徐新明负责工程的进度、质量、安全、竣工验收、决算、竣工资料移交等事宜，工程投入资金由徐新明自筹；绪斌负责徐新明施工工地过程中与江都建设北京公司相关业务办理；在工程履行过程中，对于劳务队伍、材料供应商等追索造成的后果，一切责任全部由被告负责。此后，该工程由被告徐新明控制、管理，并实际进行施工。另查明，案外人世纪门业销售部于2019年1月7日就其与原告江建公司建设工程合同纠纷一案诉至乌审旗人民法院，该院就该纠纷作出（2019）内0626民初130号民事判决书，认定世纪门业销售部就中天合创化工服务中心职工宿舍楼第三标段项目向江建公司销售防火门、防火窗、木门等，并已将门窗安装于该项目；最终判决被告江建公司向世纪门业销售部给付工程款224699.25元及利息、质保金44015.75元及利息、防火窗价款2800元。乌审旗人民法院于2019年9月7日作出（2018）内0626执635号执行裁定书，划拨原告304116.44元（含门窗款271515元、资金占用期间利息25519.44元、案件受理费2686元、执行费4396元）。案外人杨亮平就其与中天公司、江建公司建设工程施工合同纠纷一案诉至乌审旗人民法院，被告徐新明以江建公司项目经理身份代理江建公司参加诉讼，并与杨亮平达成调解协议。乌审旗人民法院就该案作出（2019）内0626民初699号民事调解书，认定江建公司将涉案工程水电安装工程分包给杨亮平，江建公司未给付工程款。最终杨亮平与江建公司协议，由江建公司给付杨亮平工程款2866000元。乌审旗人民法院于2018年7月5日作出（2018）内0626执916号执行通知书，责令原告履行款项给付义务，最终扣划原告2917956元（含案款2866000元，受理费15896元、保全费5000元、申请执行费31060元，合计51956元）。再查明，案外人湖南德诚阳光劳务有限公司（以下简称德诚公司）就其与江建公司、徐新明建设工程分包合同纠纷一案，诉至乌审旗人民法院，该院作出的（2019）内0626民初692号民事判决书，认定：“江建公司与德诚公司签订建筑施工劳务分包合同后，将涉案工程最终违法转包给徐新明实际施工，徐新明收取保证金并直接与德诚公司结算劳务费，徐新明作为实际施工人，应对欠付德诚公司的劳务费承担清偿责任；江建公司违法转包，存在过错，应对德诚公司的劳务费承担连带清偿责任。”最终判决：徐新明给付德诚该公司劳务费514000元及利息；江建公司对徐新明的上述债务承担连带清偿责任等。徐新明因不服该判决，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2020）内06民终714号民事判决书，认定：“绪斌与徐新明签订协议书，约定绪斌将鄂尔多斯煤炭深加工示范项目化工服务中心9#、10#、11#楼项目工程转包给徐新明施工。由绪斌协调施工过程中与江都建设集团北京分公司相关业务办理。徐新明负责中天公司与江建公司签订的施工合同范围内的内容及项目工程中进度、质量、安全、竣工验收、结算、竣工资料移交等事宜。徐新明作为实际施工人承接了绪斌转包的涉案项目工程。徐新明与德诚公司签订补充协议，并经由个人账户向德诚公司代理人陈晔付款，可以共同证明徐新明对涉案工程整体上进行了有效的掌控。本案中，虽然签订合同的双方为江建公司与德诚公司，但实际履行的双方为徐新明与德诚公司。”最终鄂尔多斯中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。上述事实有原告江建公司提供的中天公司与原告签订的《第一部分协议书》、徐新明与绪斌签订的《协议书》，乌审旗人民法院作出的（2019）内0626民初130号民事判决书及（2018）内0626执635号执行裁定书，乌审旗人民法院作出的（2019）内0626民初699号民事调解书及（2018）内0626执916号执行通知书，乌审旗人民法院作出的（2019）内0626民初692号民事判决书及鄂尔多斯中级人民法院作出的（2020）内06民终714号民事判决书，以及双方当事人的陈述等证据证明。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。徐新明系实际负责施工事宜，并对涉案工程整体上进行有效的掌控与管理，其承诺因涉案工程与案外人产生的纠纷由其承担责任不违反法律法规的强制性规定，亦经人民法院生效的裁判文书确认其承担相应的给付义务。本案中，因被告徐新明未能按约给付工程实施过程中所产生的欠付案外人杨亮平、世纪门业销售部的款项合计3222072.44元，原告江建公司代偿后，可依法向徐新明主张。对于原告江建公司要求被告徐新明给付代偿款3222072元的主张，本院予以支持。对于被告徐新明各项抗辩意见，本院认为：一、被告徐新明辩称案由应当定性为建设工程承包合同纠纷，本院认为，根据生效的法律文书，涉案项目的相关纠纷中，徐新明作为施工人本应按约承担款项给付义务，江建公司承担了相应的给付义务后，有权向被告徐新明追偿，本案立案案由为追偿权纠纷并无不当，原告系本案适格主体，本院亦具有管辖权。二、尽管涉案项目系案外人绪斌转包给被告徐新明，但被告徐新明系实际施工人，江建公司系承包人，根据徐新明与绪斌的协议，绪斌仅负责其与江都建设北京公司相关业务办理，且根据乌审旗人民法院、鄂尔多斯中级人民法院两级法院的生效法律文书，已明确原、被告在涉案工程中所应承担的给付义务，案外人绪斌不承担给付责任，无须作为本案案件当事人参加本案诉讼。三、被告徐新明辩称其未足额收到原告应给付的工程款且因工程产生损失等，因被告徐新明与江建集团因工程承包产生的纠纷系另一法律关系，本院不予理涉。综上，被告徐新明的各项抗辩意见无事实和法律依据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：被告徐新明于本判决生效之日起十日内向原告江苏江都建设集团有限公司支付原告代偿的费用3222072元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32577元、保全费5000元，合计37577元，由被告徐新明承担，此款原告已垫付，被告徐新明于本判决生效之日起十日内给付原告37577元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  杨 进人民陪审员  谭玉芳人民陪审员  梁晓琴二〇二〇年十月二十九日书 记 员  高 雅