广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5192号上诉人（原审原告）：邓伟裕，男，1988年1月21日出生，汉族，住广东省徐闻县***********。被上诉人（原审被告）：长春市御参参业有限公司，住所地吉林省长春市宽城区吴淞路贵阳新城小区*****，统一社会信用代码912***********384Y。法定代表人：潘亮亮，该公司经理。上诉人邓伟裕因与被上诉人长春市御参参业有限公司（以下简称御参公司）网络购物合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓伟裕上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1．一审判决已经认定双方买卖合同和涉案产品存在食品安全问题，但是根据邓伟裕涉案购货数量，邓伟裕有过几次打假维权经历，就认定不是消费者，而是打假营利，一审判决驳回诉讼请求，适用法律错误。2．御参公司在市场上大量销售农药残留超标的有毒有害食品，没有履行《中华人民共和国食品安全法》第三十三条、第四十四条、第五十条、第五十一条、第五十二条、第五十三条规定应当履行的义务。一审判决对此不予制裁，无异于助纣为虐，纵容违法。对《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2013］28号）第三条“对知假买假者主张赔偿予以支持”的规定视而不见，歪曲解释《中华人民共和国消费者权益保护法》对消费者的法定概念，滥用自由裁量权，损害司法权威。御参公司辩称，邓伟裕举证不足。1．邓伟裕提交的检测报告不能作为涉案产品不合格的依据，邓伟裕是单方委托检测，御参公司没有参与这个检测，并且检测有片面偶然误差等，御参公司对这个检测报告不予认可。2．邓伟裕用的检测报告依据是《中华人民共和国药典》，《中华人民共和国药典》是药品研制、生产、经营、使用和监督管理等均应遵循的法定依据。在本案中人参是初级农产品，属于依据不当。3．五氯硝基苯粉剂是一种高效、低毒、杀菌力强的土壤专用杀菌剂，国家没有禁用，人参作为食品，没有找到国家对五氯硝基苯粉剂含量的规定。邓伟裕也没有提交国家对于人参作为食品中农残的规定证据。4．诚实守信是法律的基本原则，邓伟裕说因生活所需购买人参，显然是说谎。邓伟裕购买检测起诉索赔，事实清楚，整个起诉书事实明确，就是以营利为目的的职业打假行为。显然邓伟裕违背宪法的诚信原则系以索赔为目的购买案涉产品，其行为整体具有营利性，属于变相的经营行为。5．权利滥用，浪费国家法律资源，打开中国裁判文书网输入“邓伟裕”，出现（2019）粤2071民初13573号等9件邓伟裕网络购物诉讼案件，而且集中在2019年，可见对方是职业打假人，不是普通消费者。6．邓伟裕不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的索赔的消费者。邓伟裕诉讼中的检测费，误工费，材料费是邓伟裕自愿发生的费用，与御参公司没有任何关系，御参公司不予认可。邓伟裕向一审法院提出诉讼请求：1．双方合同无效，双方退货退款，御参公司依法退还邓伟裕购物款1225元，由御参公司承担退货运费（即邓伟裕选择快递到付的方法邮寄货物给御参公司）；2．御参公司依法赔偿邓伟裕十倍购物金额的赔偿金12250元；3．御参公司承担产品检测费用880元。一审法院认定事实：2019年8月15日，邓伟裕在御参公司经营的天猫网店“回客多旗舰店”下单购买了7袋人参。花费1225元，商家通过申通快递（运单号：3721351566711）将案涉商品送达给邓伟裕。邓伟裕称其购买案涉商品用于食用，收到货物后听朋友说人参人工种植农药较多，其出于健康考虑，邓伟裕委托中山彼特迅电子有限公司将其购买的人参以该公司名义送给谱尼测试集团深圳有限公司就农药残留等项目进行检测，谱尼测试集团深圳有限公司于2019年9月9日出具检验报告，检验结果：五氯硝基苯的含量为0.46mg／kg，远超《中华人民共和国药典》2015版以及中华人民共和国地理产品（吉林长白山人参）五氯硝基苯规定≤0.1mg／kg的限量要求，结果判定不合格。为此，邓伟裕支付了检验费880元。因双方协商未果，邓伟裕遂于2019年9月29日诉至本院，主张上述实体权利。另查明，邓伟裕于2019年6月至10月期间先后将江西省鸬鹚生态农业发展有限公司［（2019）粤2071民初17130号案］、宁远瑞果生物科技有限公司［（2019）粤2071民初19743号案］、山东善秀商贸有限公司［（2019）粤2071民初20935号案］、江西甸禾实业有限公司［（2019）粤2071民初21357号案］、海伦市金利米业有限公司［（2019）粤2071民初21358号案］、商丘市优迪商贸有限公司［（2019）粤2071民初23490号案］、修武县万生源食品商贸有限公司［（2019）粤2071民初23491号案］、昆明静风轩商贸有限公司［（2019）粤2071民初23492号案］、山东民安实业有限公司［（2019）粤2071民初25899号案］、长春市御参参业有限公司［（2019）粤2071民初25900号案］、青岛味康源食品有限公司［（2019）粤2071民初26803号案］、大连墨非商贸有限公司［（2019）粤2071民初26804号案］、四川沁养乳业有限公司［（2019）粤2071民初26805号案］等商家诉至一审法院，均述称其购买的上述商家的产品存在食品安全问题，主张双方买卖合同无效，要求退货退款及十倍购物金额的赔偿。一审法院认为：本案系网络购物合同纠纷。邓伟裕主张其在御参公司购买的人参农残值超标不符合食品安全要求，有其提供的谱尼测试集团深圳有限公司出具的检验报告，御参公司未出庭应诉及提供充分证据予以反驳，一审法院对该主张予以采信。御参公司出售的人参不符合食用安全标准违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十六条的规定，且符合合同无效的法定事由。合同无效即自始无效，当然无效，因合同取得的财产予以返还，无法返还或者没有必要返还的，折价补偿或过错方赔偿。本案中双方的买卖合同无效，邓伟裕主张退货退款的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。网络购物中，因卖家出售的产品问题原因导致退货退款的，过错方即卖家御参公司应承担退货运费及检测费880元。至于邓伟裕主张和御参公司赔偿其十倍购物金额12250元的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”及《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。上述规定对销售者所应负担的退货、惩罚性赔偿作了明确的规定，但同时也规定行使上述权利的主体为“消费者”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”依据该规定，消费者权益保护法所保护的对象是“为生活消费需要”的消费者，并不包括为生产经营或以营利为目的而购买商品的个人或组织。本案中，邓伟裕购买涉案商品虽然没有用于再次销售或其他生产经营活动，但从邓伟裕另案起诉的多个案件可以反映，邓伟裕在短期内多次在一审法院向偏远地区商户提起网络购物合同纠纷之诉，均向不同商家购买商品并继而以商品存在食品安全问题为由起诉要求退货退款并要求十倍赔偿，其行为与一般常理性消费不符。可见，邓伟裕的购买行为并非单纯为生活消费需要，而是出于“买假索赔”或“知假买假”的营利目的，并不符合上述法律规定的消费者的购买行为，可以认定邓伟裕系以营利为目的而购买涉案商品。邓伟裕亦未举证证明其系为生活消费需要而购买，应承担举证不能的法律后果。故一审法院对邓伟裕的该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、确认邓伟裕与御参公司之间的网络购物合同无效；二、御参公司于判决发生法律效力之日起七日内向邓伟裕返还购物款1225元；邓伟裕于判决发生法律效力之日起七日内向御参公司退回购买的案涉人参，退回上述货物产生的运费由御参公司承担；三、御参公司赔偿邓伟裕检验费用损失880元；四、驳回邓伟裕的其他诉讼请求。一审案件受理费188.88元（邓伟裕已预交），由邓伟裕负担170.88元，御参公司负担18元，御参公司负担部分于判决发生法律效力之日起七日内迳付邓伟裕。二审中，双方均未向本院提交新的证据。双方当事人对一审查明认定的事实无异议。本院予以认定。本院另查明，邓伟裕当庭确认其向御参公司通过网络所购7包（每包250克）白参用于自己煲汤和送检已经消耗6包，剩余1包提交二审法院作为检验样品。御参公司确认邓伟裕提交给二审法院的剩余1包白参是其销售给邓伟裕的产品，但是认为待检产品由于存放时间过长，必然受到存放时间和条件的影响，导致白参质量变化很大，且未在一审期间提出司法鉴定，二审期间进行司法鉴定不合法律规定，因此不同意在二审期间进行司法鉴定。经双方当庭确认剩余1包人参外包装表明生产日期为2019年8月16日，保质期24个月。塑料外包袋贴有御参公司条码。单层外包装并非真空包装，可以目测到袋内人参存在色暗伴有少量霉斑点。本院认为，本案系网络购物合同纠纷。本案二审争议焦点：其一、涉案人参（白参）是否属于有毒有害食品或者有毒有害中药材。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定，禁止生产经营致病性微生物，农药残留、兽药毒素、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。人参（白参）既可以作为食品，也可以作为中药材的物质目录的煲汤食品材料，不管用于入中药方药材或者作为食材，都应当符合我国国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定关于食品安全和药品安全的法律规定的质量标准。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条的规定，国家严禁生产销售有毒有害食品和中草药。涉案人参（白参）是否属于有毒有害食品或者有毒有害药材，进入民事诉讼程序前，消费者应当保全证据。邓伟裕2019年8月15日在购买御参公司销售的7包人参后，单方委托谱尼测试集团深圳有限公司就农药残留等项目进行检测，现未有明确的法律法规明示被检测单位（生产销售者）应否参与。邓伟裕未提供证据证明谱尼测试集团深圳有限公司已依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定的“食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质后，方可从事食品检验活动。食品检验机构的资质认定条件和检验规范，由国务院食品药品监督管理部门规定”获得食品检验机构的资质认证认可，并按照国务院食品药品监督管理部门规定的检验规范，进行食品检验活动。《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。进行抽样检验，应当购买抽样检验样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。第八十八条规定：对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自受到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请。由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构作出的复检结论为最终检验结论。第八十九条规定：食品生产企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品药品检验机构进行检验。食品行业协会和消费者协会等组织、消费者需要委托食品检验机构对食品进行检验的，应当委托符合本法规定的食品检验机构进行。因此，有权委托进行食品检验的主体包括县级以上人民政府食品药品监督管理部门、食品生产企业、食品行业协会和消费者协会等组织、消费者。检验机构必须是依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定的“食品检验机构”按照国家有关认证认可的规定取得食品检验机构的资质，按照国务院食品药品监督管理部门规定的检验规范，进行食品检验活动。食品生产经营者对检验机构初步检验结论提出异议的，可以自受到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请。由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构作出的复检结论为最终检验结论。因此，由于系邓伟裕诉前单方委托检测，实施抽样检验的机构既非县级以上人民政府食品药品监督管理部门，程序上亦非一审法院司法委托检测，检测结论也没有经过一审庭审质证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，本院对此检测结论认定不应作为定案依据。一审判决采信“谱尼测试集团深圳有限公司于2019年9月9日出具检验报告检验结果：五氯硝基苯的含量为0.46mg／kg，远超《中华人民共和国药典》2015版以及中华人民共和国地理产品（吉林长白山人参）五氯硝基苯规定≤0.1mg／kg的限量要求，结果判定不合格”属于证据不足，程序不当，认定事实错误。其二，邓伟裕是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。依据该规定，消费者权益保护法所保护的对象是“为生活消费需要”的消费者，并不包括为生产经营或以营利为目的而购买商品的个人或组织。本案中，邓伟裕购买涉案商品虽然没有用于再次销售或其他生产经营活动，但从邓伟裕另案起诉的多个案件可以反映，邓伟裕在短期内多次在一审法院向偏远地区商户提起网络购物合同纠纷之诉，均向不同商家购买商品并继而以商品存在食品安全问题为由起诉要求退货退款并要求十倍赔偿，其行为与一般常理性消费不符。可见，邓伟裕的购买行为并非单纯为生活消费需要，而是出于“买假索赔”或“知假买假”的营利目的，并不符合上述法律规定的消费者的购买行为，可以认定邓伟裕系以营利为目的而购买涉案商品。由此一审判决认定邓伟裕不是《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定的“消费者”。由此可以认定邓伟裕不属于有权委托对涉案食品人参进行检验的主体之一的消费者。其三，谱尼测试集团深圳有限公司作出的检验结论，无证据显示已送达给食品销售企业御参公司，御参公司在书面答辩状中对此检验结论提出了“检验系邓伟裕单方委托，检测依据和标准没有法律依据”等异议。依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定，御参公司有权自收到县级人民政府食品药品监督管理部门委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，作出的检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请。由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构作出的复检结论为最终检验结论。然而，在一审中既没有经过食品药品监督管理部门实施抽样检验，也没有依据上述法律规定的程序，由受理复检申请的上一级食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。二审中，御参公司以“待检产品由于存放时间过长，必然受到存放时间和条件的影响，导致白参质量变化很大，且未在一审期间提出司法鉴定，二审期间进行司法鉴定不合法律规定”为由，不同意二审进行司法鉴定。因此，二审中，邓伟裕申请进行司法鉴定不合上述法律规定，本院不予支持。其四，邓伟裕2019年8月15日在购买御参公司销售的7包人参后，单方委托谱尼测试集团深圳有限公司就农药残留等项目进行检测，该公司检测出五氯硝基苯的含量为0.46mg／kg，远超《中华人民共和国药典》2015版以及中华人民共和国地理产品（吉林长白山人参）五氯硝基苯规定≤0.1mg／kg的限量要求，结果判定不合格。二审中邓伟裕当庭确认其向御参公司通过网络所购7包（每包250克）白参已经消耗了6包，剩余1包提交二审法院作为检验样品。照此说法，邓伟裕明知涉案人参农药残留超标，有毒有害而煲汤食之，有违常情常理常识。要么单方委托检测的人参检测结果有误，要么邓伟裕明知涉案白参农药残留超标而食用的陈述自欺欺人。既然邓伟裕自述已经消耗了6包，该6包当然无法返还原物，价款也就相应不应返还。假定邓伟裕单方委托检测的人参农药残留超过《中华人民共和国药典》2015版以及中华人民共和国地理产品（吉林长白山人参）五氯硝基苯规定≤0.1mg／kg的限量要求的结果准确，那么当然不能返还御参公司以防再次销售流入市场，应当收缴销毁或者移交御参公司所在地县级人民政府食品药品监督管理行政主管机关调查处理。因此，一审判决各自返还合同标的物和货款、退货运费、检查费等，处理不当，本院予以纠正。综上所述，邓伟裕的一审诉请和上诉请求及理由均不成立，本院一并予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25900号民事判决；二、驳回邓伟裕的诉讼请求。一审案件受理费188.88元，由邓伟裕负担。二审案件受理费160元，由邓伟裕负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  金 涓审判员  刘运充二〇二〇年十月十日书记员  吴荍漾