河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民终1481号 上诉人（原审原告）：张瑞娥，女，1966年7月13日出生，汉族，住阜城县。 委托诉讼代理人：刘景远（系张瑞娥之夫），1962年5月26日出生，汉族，职工，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：裴树花，河北秋华律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：阜城县嘉航养殖有限公司。住所地：河北省衡水市阜城县城关镇西马厂村。 法定代表人：张瑞娥，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈文龙，阜城县四通法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：衡水市水利局。住所地：河北省衡水市桃城区红旗大街**。 法定代表人：王建明，该局局长。 委托诉讼代理人：刘毓香，该局职工。 委托诉讼代理人：宋风雷，河北畅杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电建市政建设集团有限公司（原中国水利水电第十三工程局有限公司）。住。住所地：天津市华苑产业区榕苑路**4-2101/div> 法定代表人：何占颂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尚召云，该公司职工。 委托诉讼代理人：张利民，河北冀石律师事务所律师。 原审被告：阜城县水利局（原阜城县水务局）。住。住所地：河北省衡水市阜城县东安南大街**/div> 法定代表人：王焕新，该局局长。 委托诉讼代理人：吴战勇，河北刘爱国律师事务所律师。 上诉人张瑞娥、阜城县嘉航养殖有限公司（以下简称嘉航公司）因与上诉人原衡水市南水北调工程建设委员会办公室（以下简称原衡水市南水北调办）、被上诉人中国电建市政建设集团有限公司（以下简称电建公司）、原审被告阜城县水利局财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2018）冀1128民初998号民事判决，向本院提起上诉。二审审理中，衡水市水利局提交了中共衡水市委机构编制委员办公室于2019年5月27日印发的《关于党政机构改革中涉及部分事业单位调整工作的通知》，其中载明不再保留原市水务局所属的衡水市南水北调工程建设委员会办公室，将其南水北调工程项目区环境保护之外的职责划入衡水市水利局。据此，本院将上诉人衡水市南水北调工程建设委员会办公室变更为上诉人衡水市水利局。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张瑞娥的委托诉讼代理人刘景远、裴树花、上诉人嘉航公司的委托诉讼代理人陈文龙、上诉人衡水市水利局的委托诉讼代理人刘毓香、宋风雷、被上诉人电建公司的委托诉讼代理人尚召云、张利民、原审被告阜城县水利局的委托诉讼代理人吴战勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张瑞娥、嘉航公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法判令衡水市南水北调办、电建公司停止侵害、排除妨碍、恢复原貌,赔偿其余经济损失148770元，并负连带赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由衡水市南水北调办和电建公司承担。事实与理由：一、一审判决遗漏电建公司未恢复鱼塘原貌的重要事实。2015年6月30日电建公司主体施工完毕，并没有将其占用张瑞娥、嘉航公司的鱼塘恢复原貌，至今北鱼塘内仍留有一条80米长2米高的围堰，严重影响鱼塘的生产经营；电建公司施工造成小房西侧的东西土路低于原来的高度，其没有将该土路垫回原来的高度；因电建公司施工时北鱼塘东侧植被遭到破坏，被雨水冲了三条沟，破坏了鱼塘的生态地貌。不符合“衡水市南水北调配套工程水厂以上输水管道工程第二设计单元先期开工项目施工第二标段穿越清凉江及东岸鱼塘施工方案”恢复鱼塘原貌的要求，致使鱼塘至今无法继续养殖经营。因此电建公司应当按施工方案规定停止对鱼塘的侵害、排除妨碍、恢复鱼塘原貌。二、一审判决张瑞娥、嘉航公司的经济损失与实际经济损失存在巨大差距。2015年4月21日嘉航公司和阜城县水利局共同委托大华嘉森评估有限公司对南水北调工程占用鱼塘的损失价值进行评估鉴定，经鉴定养殖损失为681820.9元。2015年6月30日电建公司主体施工完成后没有恢复原状，给鱼塘经营持续造成影响，造成鱼塘无法继续生产经营，影响面积为北鱼塘29亩，参照重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第01881号民事判决书认定的鱼塘年纯利润每亩2500元，因此张瑞娥、嘉航公司酌情按每年每亩2000元主张损失，按两年计算，经济损失合计为116000元；养鱼设施设备闲置每年经济损失2000元，两年合计为4000元；另施工期间电建公司毁坏张瑞娥杨树10棵，经济损失150元；损坏菜地三畦，经济损失120元。以上各项经济损失为802090.9元，扣除已补偿的停产损失150000元以及一审判决认定的张瑞娥渔业损失503320.9元，仍存在148770元的巨大差距，张瑞娥的其余各项经济损失148770元依法应由电建公司、衡水市南水北调办进行赔偿。综上，一审法院判决认定部分事实不清，请求支持张瑞娥、嘉航公司的上诉请求。 衡水市水利局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张瑞娥、嘉航公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案案由为财产损害赔偿纠纷，而本案所争议的是施工占地补偿的数额，衡水市水利局不应作为财产损害赔偿案件的主体承担赔偿责任。衡水市水利局在征迁占地工作中没有过错，也未实施违法行为，南水北调配套工程本身也不具有违法性，对于工程所在区域内的单位和个人的损失只能通过补偿方式弥补，而并非以侵权赔偿的方式进行赔偿，在张瑞娥、嘉航公司所提交的相关材料中，均显示是“补偿”而非“赔偿”，故张瑞娥、嘉航公司以侵权纠纷将原衡水市南水北调办列为被告无事实及法律依据。二、张瑞娥、嘉航公司所称的鱼塘为非法占用土地违法经营，其所称的损失不受法律保护。张瑞娥、嘉航公司设置鱼塘在清凉江东侧，占用了护堤地及安全保护区范围，依照国务院河道管理条例的规定，未经批准不允许设置鱼塘。张瑞娥、嘉航公司违反法律法规的规定，法律只对合法权益进行保护，对于违法经营的损失不应得到任何形式的补偿和赔偿。三、张瑞娥、嘉航公司所称的损失很大程度上受自身条件的影响，并不应归于南水北调配套工程所造成。在南水北调工程施工之前，清凉江清淤工程已经进行，此时张瑞娥称水位下降已无法经营，而水位降低并不是衡水市南水北调办的原因。况且涉及原衡水市南水北调办在该处的施工仅仅几个月，而在施工期前后的很长时间内，南水北调配套工程并未对张瑞娥、嘉航公司造成影响。且原衡水市南水北调办实际给付张瑞娥、嘉航公司17.85万元的补偿款已超出了其实际损失。原衡水市南水北调办没有承诺过再进行赔偿，且占地补偿与财产损害赔偿不是同一法律概念，一审判决将补偿方案内容视同于损害赔偿属适用法律错误。四、对于大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司的评估报告不应作为本案有效证据。一审庭审时，原衡水市南水北调办已详细说明了对该报告结论的异议，并申请了两位具有水产养殖专业技术的人员出庭。因评估所依据的材料为张瑞娥、嘉航养殖公司单方提供，不具有真实性，评估过程中的推断无科学依据，评估所得出的结论不具有客观公正性，而原审法院未对该评估报告进行详细审查，且未通知鉴定人员出庭接受询问，故一审判决直接采用评估报告结论，认定事实及适用法律错误。五、关于张瑞娥、嘉航公司的主体，因自然人与有限公司的主体资格各自独立，且张瑞娥、嘉航公司作为原告要求赔偿应以张瑞娥、嘉航公司成立的时间点进行分割，故张瑞娥、嘉航公司并不是必要共同原告，其所诉损失应分别主张分别计算，一审判决未进行区分，不符合民事诉讼法的规定。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，并依法驳回张瑞娥、嘉航公司的诉讼请求。 张瑞娥、嘉航公司向一审法院起诉请求：依法判令衡水市南水北调办、电建公司、阜城县水利局停止侵害、排除防碍、恢复原貌，赔偿各项经济损失742090.90元，一审庭审中要求增加赔偿2016年7月1日以来的停产经济损失60000元，共计802090.90元。并承担连带赔偿责任。事实与理由：2010年4月15日，张瑞娥同阜城县阜城镇西马厂村委会签订坑塘承包合同，利用原有坑塘从事淡水鱼养殖。经发展养殖面积为34.28亩，根据经营状况，于2014年10月22日，依法注册成立嘉航公司。2013年12月，张瑞娥正常经营期间，电建公司施工的南水北调工程占用鱼塘及用地，在施工过程中，根据工程排水需要，占用排空鱼塘养殖水体，导致鱼塘无法正常生产经营，致使养殖鱼类未能安全越冬，给张瑞娥、嘉航公司造成巨大的经济损失。经协商，当时衡水市南水北调办同嘉航公司和涉及工程管理单位多方形成会议纪要。认定对经营损失补偿方案，对2015年6月30日前的损失补偿达成共识，决定通过评估确认损失数额，后经共同委托评估机构，做出损失评估报告，但衡水市南水北调办出尔反尔、拖延赔付，并至今不采取措施恢复损毁占用坑塘原貌、持续对张瑞娥、嘉航公司权益实施侵权，基于造成损失持续时间跨越嘉航公司登记前，张瑞娥经营期间，故张瑞娥、嘉航公司就同一个侵权事实，作为共同诉讼人提起诉讼。 一审法院认定事实：2010年4月15日张瑞娥与西马厂村委会签订了坑塘承包合同，西马厂村委会将坐落在清凉江东岸的坑塘承包给张瑞娥用于养殖，承包期限自2010年4月15日起至2030年4月15日止，张瑞娥缴纳承包费10000元。2014年10月22日，张瑞娥注册登记了嘉航公司。2013年11月21日衡水市南水北调办与电建公司签订协议书，约定衡水市南水北调配套工程水厂以上输水管道工程第二设计单位先期开工项目土建施工第二标段工程量内土建工程，由电建公司承建。因工程需要穿越张瑞娥的鱼塘，2013年12月，衡水市南水北调办通过阜城县水利局补偿张瑞娥鱼塘停产及恢复费15万元、鱼塘设施拆迁费2000元、鱼塘房屋费26500元，合计178500元，口头约定补偿期为2013年12月至2014年6月30日。2013年12月电建公司开始占用鱼塘施工，2015年6月30日施工完毕。2015年4月15日，衡水市南水北调办与嘉航公司签订补偿方案，确定对南水北调工程给嘉航公司经营造成的影响进行评估，并按评估价对嘉航公司进行补偿。2015年4月21日双方委托大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司（以下简称大连大华嘉森评估公司）进行评估。2015年5月22日大连大华嘉森评估公司出具大华渔评字【2015】第8号报告书，评估嘉航公司的渔业损失价值为681820.9元。 一审法院认为，电建公司施工的南水北调工程占用鱼塘施工工期自张瑞娥个人经营承包鱼塘到嘉航公司成立以后的经营阶段，张瑞娥个人与嘉航公司作为鱼塘经营人有权要求赔偿，故张瑞娥、嘉航公司是本案适格的原告。因施工工程延期，为确定南水北调工程对占用鱼塘所造成的损失，衡水市南水北调办与嘉航公司经协商签订了补偿方案，并且委托大连大华嘉森评估公司对其损失进行评估，该评估公司系双方协商后共同委托，故该鉴定结论应当作为确认张瑞娥、嘉航公司损失的依据。因衡水市南水北调办前期已经赔付张瑞娥、嘉航公司鱼塘停产及恢复费、鱼塘设备拆迁费、鱼塘房屋费，而鉴定结论是在鱼塘正常经营状态下核定的损失，在鉴定结果确定损失的基础上应当将前期赔付的损失予以扣除。依据大连大华嘉森评估公司大华渔评字【2015】第8号报告书，嘉航公司的渔业损失价值为681820.9元，扣除衡水市南水北调办通过阜城县水利局补偿张瑞娥的鱼塘停产及恢复费、鱼塘设施拆迁费、鱼塘房屋费178500元，张瑞娥与嘉航公司的损失为503320.9元。衡水市南水北调办系南水北调工程承建单位，电建公司为实际施工单位，应对张瑞娥与嘉航公司的损失承担连带责任；阜城县水利局并非该工程参与方，与本案没有利害关系，不应对张瑞娥、嘉航公司损失承担民事责任。张瑞娥、嘉航公司要求增加赔偿2016年7月1日以来的停产经济损失60000元，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零九条、第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，判决：一、衡水市南水北调办于判决生效之日起十日内赔偿张瑞娥、嘉航公司经济损失503320.9元；电建公司承担连带责任；二、驳回张瑞娥、嘉航公司的其他诉讼请求。案件受理费11821元，由张瑞娥、嘉航公司负担4403元，电建公司、衡水市南水北调办负担7418元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院经审理，除确认一审法院认定的事实外，另查明： 一、张瑞娥的委托诉讼代理人刘景远在二审庭审中称：张瑞娥和嘉航公司是恢复鱼塘原貌请求的共同权利人，张瑞娥个人在本案中不要求赔偿损失。刘景远向二审提交的授权委托书中载明其代理权限包括：代为承认、放弃、变更诉讼请求等。 二、原衡水市南水北调办与嘉航公司于2015年4月15日订立了《关于对南水北调工程施工给阜城县嘉航养殖有限公司经营造成损失进行补偿的方案》（以下简称补偿方案），其中载明：此前阜城县阜城镇政府、阜城县南水北调办已就补偿问题与嘉航公司进行了协商，商定补偿款为鱼塘停产及恢复费15万元、鱼塘设施拆迁费2000元、鱼塘房屋费26500元，合计178500元，并已兑现补偿。口头约定补偿期为2013年12月至2014年6月30日，目前已超过补偿期，但该处施工仍未完工，嘉航公司要求追加补偿。为此，衡水市南水北调办等在场人员商定了新的补偿方案。1、对2013年12月至施工完毕对嘉航公司鱼塘经营造成影响进行重新界定。2、由嘉航公司选定国家认可的有相关资质的评估公司，由衡水市南水北调办委托对上述占压及施工期造成影响进行整体评估，并按评估价对嘉航公司进行补偿。嘉航公司对其提供给评估单位的资料的真实性负法律责任。衡水市南水北调办、阜城县南水北调办负责提供评估单位所需的施工方案等相关资料。 三、阜城县南水北调办、嘉航公司共同作为委托方,与受托方 大连大华嘉森评估公司于2015年4月21日订立了《评估委托协议》，其中载明委托事项及评估目的是：为委托方了解鱼塘损失价值作为补偿标准。双方约定事项中第一项载明：委托方负责评估对象、范围及界限的确认，提供与评估有关的证件和所需资料，并对其内容的真实性负责。大连大华嘉森评估公司于2015年5月22日出具了大华渔评字【2015】第8号损失价值评估报告书，评估结果为：南水北调工程占用嘉航公司鱼塘，造成的渔业损失价值为681820.9元（养殖损失648525.9元＋垂钓损失33295元）。该评估报告中特别事项说明部分载明：“本次评估距鱼塘被占用时约12个月余，因此已无法调查占用时的具体情况，如淡水鱼的种类、实际规格、实际数量、养殖密度等”、“报告所引用的委托方提供的相关资料，其合法性、真实性由提供者负责。” 本院认为，张瑞娥的委托诉讼代理人刘景远在二审庭审中明确表示，张瑞娥个人在本案中不要求赔偿损失，该意见在其委托代理权限之内，应予确认。据此，案涉鱼塘经营损失的赔偿权利人为嘉航公司。根据张瑞娥在一审中提交的其与阜城县阜城镇西马厂村委会订立的《坑塘承包合同》，张瑞娥与嘉航公司经营鱼塘的行为发生在该合同约定的承包期内。没有证据证明有关部门认定张瑞娥及嘉航公司经营案涉鱼塘的行为违法，电建公司和衡水市水利局虽认为张瑞娥、嘉航公司所主张的利益属于不受法律保护的非法利益，但没有提供相应的证据证明，不能认定。根据加盖嘉航公司和原衡水市南水北调办印章的补偿方案的内容，双方一致认可之前口头约定的补偿期为2013年12月底至2014年6月30日，在订立补偿方案时已超过补偿期，但该处施工仍未完工，嘉航公司要求追加补偿，原衡水市南水北调办等在场人员商定了新的补偿方案。据此，能够认定原衡水市南水北调办当时同意对嘉航公司主张的2014年7月1日之后的损失追加补偿。衡水市水利局上诉称实际给付张瑞娥、嘉航公司的17.85万元补偿款已超出了实际损失，不同意再给付赔偿款，与上述补偿方案的内容不符，不能支持。嘉航公司对其主张的鱼塘经营损失数额应当承担举证责任，该公司在致大连大华嘉森评估公司的函中称，2010年5月在北塘投放草鱼夏花鱼苗4.5万尾，鲤鱼夏花鱼苗8000尾等，以及2013年6月2日在北塘补投白鲢夏花2000尾，花鲢夏花1000尾，南鱼塘投放白鲢夏花1000尾，花鲢夏花5000尾等。因该公司所称购买鱼苗的数量及种类较多，价值与投资数额较大，应当具备提供相应证据予以证明的条件，但除其自己的陈述外，未能提供与鱼苗经销商之间交付鱼苗以及支付购买鱼苗的相应款项的证据，也未提供在饲养期间支付购买鱼饲料费用的证据相佐证；对其主张的南鱼塘经营垂钓的情况，仅向评估机构提供了证人的书面材料，没有证据证明上述陈述及书面材料经电建公司和原衡水市南水北调办认可。大连大华嘉森评估公司出具的评估报告中载明“报告所引用的委托方提供的相关资料，其合法性、真实性由提供者负责。”该评估机构根据嘉航公司的单方陈述及其提供的书面材料内容确定的渔业损失数额，依据不足，缺乏真实性。另外，该评估是在提起诉讼之前委托进行的，原衡水市南水北调办、电建公司对该评估结论不予认可。综合考虑上述因素，该评估结论不能作为认定嘉航公司案涉损失数额的依据。一审法院根据该评估结论确定嘉航公司鱼塘经营损失属于认定事实错误，应予改判。根据原衡水市南水北调办与嘉航公司订立的补偿方案的内容，能够认定双方之前协商确定的补偿款中包括2013年12月底至2014年6月30日的鱼塘停产及恢复费15万元，双方对该补偿数额均予以认可，是双方的真实意思表示。因双方当时未分项约定该15万元中所包含的鱼塘停产损失和鱼塘恢复费的数额，难以准确认定其中鱼塘停产损失的具体数额，可以参照该15万元的总数额计算自2014年7月1日至2015年6月30日施工完成之日嘉航公司的鱼塘经营损失。据此，除订立补偿方案之前已经给付张瑞娥的补偿款17.85万元外，应再赔偿嘉航公司2014年7月1日至2015年6月30日鱼塘经营损失30万元（15万元÷6个月×12个月）。因电建公司对一审法院判决其承担连带责任未提起上诉，其仍应承担连带责任。由于上述补偿方案中明确载明，订立补偿方案之前所给付的补偿款中已经包括鱼塘恢复费，即恢复鱼塘经营所需要的费用，嘉航公司要求衡水市水利局及电建公司承担排除妨害、恢复鱼塘原貌的民事责任以及赔偿2015年6月30日施工完成之后的损失，没有事实和法律依据，一审法院对其该部分请求不予支持并无不当。根据衡水市水利局在二审中提交的有关文件的规定，将原衡水市南水北调办的职责中南水北调工程项目区环境保护之外的职责划入衡水市水利局，故衡水市水利局在本案中应当承担应由原衡水市南水北调办承担的赔偿责任。 综上所述，张瑞娥、阜城县嘉航养殖有限公司的上诉请求不能成立，衡水市水利局的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省阜城县人民法院（2018）冀1128民初998号民事判决； 二、上诉人衡水市水利局于接本判决书之日起十五日内赔偿上诉人阜城县嘉航养殖有限公司鱼塘经营损失300000元，被上诉人中国电建市政建设集团有限公司承担连带责任； 三、驳回上诉人张瑞娥、阜城县嘉航养殖有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11821元，由上诉人张瑞娥、阜城县嘉航养殖有限公司共同负担4403元，由上诉人衡水市水利局、被上诉人中国电建市政建设集团有限公司共同负担7418元；二审案件受理费12108元，由上诉人张瑞娥、阜城县嘉航养殖有限公司共同负担3275元，由上诉人衡水市水利局负担8833元。 本判决为终审判决。 审判长  许晓芬 审判员  关春富 审判员  吕国仲 二〇二〇年十月二十三日 书记员  王 沛 1