文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1116号上诉人（原审被告）:四川省桦同建筑工程有限公司。住所地：成都市金牛区二环路北一段交大路2号1幢7楼4号。法定代表人:廖华建，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘星文，男，1958年4月26日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人:马伟，男，1986年5月7日出生，汉族，住成都市青羊区。上诉人（原审原告）:颜文兵，男，1963年6月12日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：李桂平，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:肖选红，男，1974年1月3日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审原告）:肖文卫，男，1982年8月9日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）:四川省桦同建筑工程有限公司娄底桃圃街工程项目部。地址：娄底市娄星区大科街道办事处井头村社区。项目部负责人:张俊虎。上诉人四川省桦同建筑工程有限公司(以下简称“桦同公司”)上诉人颜文兵因与被上诉人肖选红、肖文卫，四川省桦同建筑工程有限公司娄底桃圃街工程项目部（以下简称“桦同公司桃圃街项目部”）买卖合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桦同公司上诉请求：撤销一审判决，并驳回一审判决中上诉人对被上诉人支付利益损失100000元的判决。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决无事实和法律依据。一、一审判决在认定本案事实上存在错误。一审判决认定涉案的合同成立属错误认定。本案的事实是，涉及本案的合同事实仅是上诉人下属项目部工作人员与颜文兵就购买石方相关事项进行了协商，有了一份意向性的协议书。但上诉人下属项目部的工作人员与颜文兵商定将意向合同送交上诉人审核同意后执行，该意向合同交上诉人时，上诉人当即告诉下属项目部工作人员，公司不同意签订该合同，项目部工作人员马上告诉颜文兵撤销双方的意向性合同，并将已收取的10万元履约保证金退还给颜文兵，颜文兵也收取了上诉人退还的10万元履约保证金，表示双方都有不再签订该合同的合意。一审判决在查明该合同被送到上诉人审核时被否决，而根本没有成立，也没有生效的事实后，仍认定合同成立。所以上诉人认为一审法庭对此的认定是错误的。一审判决上诉人承担10万元的可得利益损失。上诉人认为一审的这一判决同样错误。首先是无合同基础，其次颜文兵等人根本没有发生损失，也未实施任何与合同相关的行为。该判决无事实和法律依据。二、一审判决存在漏判。在开庭审理中，被上诉人提供伪造的合伙《协议》。上诉人向法庭提请司法鉴定，并支付了鉴定费用16000元，现鉴定单位已作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见的结论支持了上诉人的主张，该《协议》确系伪造。根据法律规定，该鉴定费用应由被上诉人承担。但一审判决却没有对此鉴定费用进行判决。上诉人认为，一审判决存在漏判。综上所述，上诉人认为一审判决在事实上存在认定错误。该判决严重地损害了审判的公平、公正原则。对桦同公司的上诉，颜文兵辩称：一、桦同公司认为合同不成立，理由是他们公司不清楚合同的签订，仅仅是下面的项目部跟颜文兵的意向性协议合同，我不认可。我认为这正好能证明项目部和颜文兵签订了合同，是项目部根据公司的指令签订的，所以合同是成立的。二、一审没有遗漏其他费用的问题，一审是认为应该由桦同公司承担，因为案涉协议本身是不需要签订的，颜文兵、肖文卫、肖选红三人合伙，他们甚至可以口头约定，这是他们三人内部的事情，跟桦同公司没有利害关系，所以桦同公司主张鉴定是多此一举，毫无必要。三、桦同公司认为三人是伪造证据，但三人完全没有必要伪造证据，因为我们三人的内部协议跟外人无关。对桦同公司的上诉，肖选红、肖文卫辩称：我们的钱怎么分，跟桦同公司无关，我们内部的协议和分配方案也跟外人无关。颜文兵上诉请求：撤销一审判决，改判增加赔偿上诉人可得利益损失53万元。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1.原判酌情认定可得利益损失明显过少。四川省桦同建筑工程有限公司、娄底桃浦街工程项目部与上诉人签订了合同并收取了定金10万元，且被上诉人将上诉人手中的合同以盖章为由骗回。上诉人在一审中关于有24万立方米的石头买卖关系虽然被四川省桦同建筑工程有限公司否认，但上诉人在一审中主张其应将双方签订的合同向法院提交，四川省桦同建筑工程有限公司拒不交出，依法应作出不利于其的判决。同时，甘桂路至大石山路的道路路基爆破石方按工程勘察设计部门的勘探量远远大于24万立方米。四川省桦同建筑工程有限公司为了证明自己的清白，应将上述证据向法院提交。2.四川省桦同建筑工程有限公司给上诉人造成的其他损失应依法应予认定。上诉人为履行合同与第三人签订协议造成了较大的经济损失客观存在，原审不予认定是错误的。3.四川省桦同建筑工程有限公司单方制作补偿协议，完全可以证明上诉人与被上诉人签订了合同，现其毁约的事实铁证如山，但其没有向上诉人支付过二万元的补偿。二、适用法律错误。上诉人在一审过程中已经充分举证证明上诉人与四川省桦同建筑工程有限公司娄底桃圃街工程项目部签订了《石方购买协议》，并且上诉人在一审过程中也明确主张该合同约定的购买石方总方量为24万方，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，从而将24万方算入可得利益损失中。综上所述，原一审法院认定事实不清，使用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。对颜文兵的上诉，桦同公司辩称：对方主张的可得利益损失的计算依据是两个方面，一是单价问题，另一个是数量问题。请对方举证，请法庭审查。对颜文兵的上诉，肖选红、肖文卫辩称：24万方的量是张俊虎说的，张俊虎是项目部的负责人，他和颜文兵签订过合同后，合同又被张俊虎拿走了。35元/吨是我们的最低利润，运费我们要根据具体路程等计算。颜文兵、肖选红、肖文卫向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失（包括可得利益）共计1358000元。一审法院认定事实：2017年12月下旬,原告颜文兵与被告桦同公司桃圃街项目部（签订人为公司员工黄成刚）签订书面合同，约定被告将娄底桃圃街的石方爆破后,以每车85元的价格出售给原告,每日200车,等等。合同签订后,原告颜文兵向被告支付了10万元。关于款项性质，原告认为是定金，被告认为是履约保证金。关于方量，原告颜文兵称合同约定为25万方，被告不予认可，亦未在诉讼中向本院提交该合同。原告还主张，合同还约定如一方毁约应赔偿另一方的经济损失。合同签订后不久，被告桦同公司桃圃街项目部以加盖公司公章为由将合同从原告颜文兵处拿走，至今未将合同返还给原告颜文兵。因被告桦同公司桃圃街项目部拒不返还合同,亦不履行合同，双方发生纠纷。2018年5月18日，大科办事处优化经济发展环境领导小组办公室（简称优化办）、井头社区居委会组织被告桦同公司桃圃街项目部负责人张俊虎、原告颜文兵等人进行了调解，但未能达成一致调解意见。2018年8月24日，娄星区联合人民调解委员会驻区法院人民调解室组织被告桦同公司桃圃街项目部负责人张俊虎、原告颜文兵进行了调解，再次调解未果。另查明，2018年1月8日，被告将原告颜文兵所支付的10万元退还给了原告颜文兵。就原告颜文兵在被告桦同公司进入娄底桃圃街工程项目中的协助工作及工程施工废弃石方中原告颜文兵预期性收益实现问题，被告桦同公司（甲方）与原告颜文兵（乙方）曾进行过协商，并拟定了一份《补偿协议书》，根据该协议书，甲方认可前述预期性收益，并同意对乙方失去的可能取得的预期性利益进行补偿，支付全部补偿费20000元。被告桦同公司桃圃街项目部负责人张俊虎在该协议书上签字，并向原告颜文兵支付了20000元。原告颜文兵未在该协议书上签字，认为被告支付的20000元是被告毁约自愿对其进行的补偿。再查明，对于颜文兵、肖选红、肖文卫的关系问题，原告颜文兵在诉讼中向本院提交了标称时间为2017年12月24日的《协议》一份，用以证明三原告系合伙关系。被告桦同公司对此不予认可，并向本院申请司法鉴定，具体鉴定内容为：1、《协议》上“颜文兵”、“肖选红”、“肖文卫”手写字迹形成时间；2、《协议》上“颜文兵”、“肖选红”、“肖文卫”手写字迹上的红色押名指印。本院依据其申请委托了湖南崇真司法鉴定所进行司法鉴定。对于第一项申请事项，2020年1月6日，湖南崇真司法鉴定所出具了湘崇真司鉴所[2019]文鉴字第154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称时间为“2017年12月24日”的《协议》上“甲方签字”处的“颜文兵”、“乙方签字”处的“肖文卫”、“肖选红”手写字迹的形成时间不是标称时间为“2017年12月24日”形成，而应系2019年1月期左右形成。对于第二项申请事项，2020年1月13日，湖南崇真司法鉴定所向本院出具《情况说明》，《协议》上“甲方签字”处的“颜文兵”、“乙方签字”处的“肖文卫”、“肖选红”三处指印色料过稀，且部分纹线被字迹覆盖，达不到取点检验的要求，3处指印在质量和数量上均达不到检验条件，故无法得出鉴定意见。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同是否成立；二、本案是否涉及虚假诉讼；三、双方当事人未履行合同所遭受的损失是否由自己承担；四、原告肖选红、肖文卫的诉讼主体是否适格。关于争议焦点一，原告颜文兵与被告桦同公司桃圃街项目部签订了书面的买卖合同，但被告桦同公司桃圃街项目部将原告颜文兵持有的合同以加盖公章为由收回后拒不返还，在诉讼中以未看到该合同无法提供为由未向本院提交该合同，其主张合同不成立，但又未提供其他证据，故本院确认原告颜文兵所主张的合同内容为真实。根据原告所主张的合同内容，合同内容具体确定，且不违反法律规定，又系双方当事人的真实意思表示，故该合同虽未加盖被告桦同公司公章，但由其公司员工签订，且事实上接受了原告的定金。因此，应认定原告颜文兵与被告桦同公司之间的买卖合同成立。关于争议焦点二，本案系民事纠纷，双方当事人在履行合同过程中产生纠纷，争议事实客观存在，且为解决该纠纷多次进行调解，本案并非虚假诉讼。且被告所说虚假诉讼是针对原告提供的《片石收购协议》和《租用场地机械合同》，认为是捏造的证据。对此，本院认为，关于该两份证据的效力问题，本院将综合庭审查明的事实和其他证据综合进行认定，并不影响本案的审理。关于争议焦点三，原告认为其与被告签订买卖合同后，与他人签订了《片石收购协议》和《租用场地机械合同》，并支付了定金30万元和租金428000元，并提供了相应的证据，本院经审查认为，原告在诉讼中提供了书面合同和证人证言以证明其主张，关于款项支付除了证人证言外无其他证据佐证，且双方多次调解，原告在此过程中从未向被告出示或者告知该两份合同的存在，亦未告知相关事实和主张相关权利，不符合常理，故本院认为原告就其主张的实际损失728000元所提供的证据尚未形成完整的证据链，不足以证明其主张，本院对此不予确认。原告主张的可得利益损失63万元，本院认为，被告桦同公司桃圃街项目部在与原告签订合同并收取了定金10万元后，以加盖公章为由收回合同后拒不返还，酿成纠纷，导致合同未能实际履行，被告的行为在一定程度上造成了原告的损失，即可得利益损失。至于该损失的赔偿数额，应当综合多个因素综合进行考量。可得利益损失是一种基于现行签订的合同而得出的将来的合理可得利益，不同于既得利益，在合同履行期限到来之前或合同履行条件成就之前，该利益的实现仅是一种可能性，只有按照合同约定的期限完全履行完毕后才能实现。将来能否实现，转化为既得利益，具有很大的不确定性。而且，守约方要求违约方赔偿可得利益损失，必须是违约方所能够预见或应当预见的利益损失，且要求赔偿的范围应与违约造成的损失相当。因此，对于原告主张的可得利益损失，本院以合同约定的单价、销量和原告已支付的定金以及其主张该损失的计算依据作为参照，综合上述因素，酌情认定原告可得利益损失100000元。对于该项损失，被告应当予以赔偿。关于争议焦点四，原告肖选红、肖文卫向两被告主张权利，其提供的证据为其与原告颜文兵签订的《协议》，用以证明三原告为合伙关系。但该协议经鉴定，不是标称时间为“2017年12月24日”形成，而应系2019年1月期左右形成。故该证据存在瑕疵，不足以证明三原告为合伙关系，且案涉合同为原告颜文兵与被告桦同公司桃圃街项目部签订。因此，原告肖选红、肖文卫在本案中无足够有效的证据证明被告应当向其承担民事责任。这是由于其举证不能而应当承担的后果，但并不意味着原告肖选红、肖文卫不能向被告主张权利。因此，被告关于原告肖选红、肖文卫并非本案适格诉讼主体的观点，本院不予采纳。另，被告桦同公司桃圃街项目部不具备民事权利能力和民事行为能力，不属于法律规定的独立承担民事责任的主体，其与本案原告颜文兵签订合同的行为后果，应当由其所属公司即被告桦同公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告四川省桦同建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告颜文兵支付可得利益损失100000元；二、驳回原告颜文兵、肖选红、肖文卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17022元，由被告四川省桦同建筑工程有限公司负担2300元，其余由原告颜文兵、肖选红、肖文卫负担。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案中，颜文兵与桦同公司桃圃街项目部工作人员张俊虎、黄成刚签订合同，约定桦同公司将其承包的娄底桃圃街的工程项目石方爆破后,出售给颜文兵。合同签订后,颜文兵向桦同公司桃圃街项目部支付了10万元。桦同公司认可张俊虎是项目现场施工负责人，黄成刚是生产进度负责人。合同签订后，虽然张俊虎以将合同交由桦同公司盖章为由从颜文兵处拿走合同，并将收取的10万元定金擅自退至颜文兵账户，但前述行为不影响合同已经成立的事实。加之，此后双方协商如何补偿颜文兵的可得利益问题时，桦同公司还曾派张俊虎提出补偿颜文兵2万元了结此事，因颜文兵不同意而不了了之。综合以上证据及事实，可以认定案涉合同已经成立。因此，对桦同公司以案涉合同并未成立，请求改判驳回颜文兵诉请的上诉请求，本院不予支持。颜文兵上诉称，其可得利益总计为63万元，但其对此不能提供证据予以证明，故对颜文兵要求改判桦同公司赔偿其可得利益63万元的上诉请求，本院不予支持。至于桦同公司称，其在一审中申请对颜文兵、肖选红、肖文卫签订的合伙协议中署名人书写时间及协议内容墨汁形成时间进行鉴定，花费鉴定费16000元，原审对该项费用的负担未作分配的问题，本院认为，本案系买卖合同纠纷，买卖合同的双方分别为颜文兵与桦同公司。根据合同的相对性原则，颜文兵与谁合伙售卖、处理其因案涉合同所得的片石，与桦同公司无关，也与本案处理无关。桦同公司对前述内容申请进行鉴定，对证明本案的待证事实没有意义。在已经作出鉴定意见的情况下，桦同公司作为败诉方，应当对鉴定费用自行承担，故对桦同公司的前述上诉理由，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18200元，由上诉人颜文兵负担9100元，四川省桦同建筑工程有限公司负担9100元。本判决为终审判决。审判长 周 怡审判员 蒋国保审判员 李云霞二〇二〇年十月九日书记员蒋品附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。