贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0382民初4827号原告：黄梦颖，女，1982年7月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：王兴卫，贵州岚圣律师事务所律师。被告：李孝伟，男，汉族，1984年3月5日出生，住贵州省仁怀市。被告：林文忠，男，汉族，1944年5月28日出生，住贵州省仁怀市。被告：冯群，女，汉族，1969年7月17日出生，住贵州省仁怀市。被告：何志强，男，1981年10月5日出生，汉族，住贵州省仁怀市。何志强的委托诉讼代理人：付晓涛，贵州祥景律师事务所律师。原告黄梦颖与被告李孝伟、林文忠、冯群、何志强合同纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄梦颖及其委托诉讼代理人王兴卫，被告李孝伟、林文忠、冯群、何志强及何志强的委托诉讼代理人付晓涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄梦颖向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告李孝伟、林文忠、冯群向原告支付欠款90万元及利息(以本金90万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮0.5倍计算利率，即3.85%×1.5=5.775%，自2020年3月3日起计算至实际履行之日止，利息暂计算至2020年8月13日为23677.5元);2.请求法院依法判决被告李孝伟、林文忠、冯群三人连带承担违约金人民币135000元;3.请求法院依法判决被告李孝伟承担原告支付的律师费63000元;上述三项共计1098000元；4.请求法院依法判决被告何志强所有的宗地使用权（编号:仁国土挂成字第××号）对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任;5.本案诉讼费由四被告承担。事实和理由:案外人林章鑫在没有实际履行能力的情况下，采用欺骗手段和先履行部分合同的方法取得黄梦颖在内的八人的信任，与上述八人达成买卖茅台酒的协议，骗取上述八人数额特别巨大的货款，2019年11月15日，贵州省仁怀市人民法院作出（2019）黔0382刑初432号刑事判决，判决林章鑫构成合同诈骗罪，并认定林章鑫尚久黄梦颖90万元，后该判决于2019年12月3日生效。林文忠系林章鑫的父亲，冯群系林章鑫的母亲，林章鑫核对债务金额后将债务转由林文忠、冯群承担，林文忠、冯群认可债务并自愿承担，后林章鑫、林文忠、冯群、李孝伟、何志强、黄梦颖等人达成一致意见并签订《协议》，《协议》中认可黄梦颖金额90万元。还款期限在林章鑫涉嫌合同诈骗罪结案后的三个月内。该《协议》系各方当事人自愿签订，构成免责的债务承担。根据《协议》约定，因林文忠、冯群的房屋被李孝伟用于抵押贷款，尚不能转让，故由李孝伟在2019年3月16日至2019年8月16日期间还清贷款，让林文忠、冯群的房屋产权清晰无负债，并由林文忠、冯群、李孝伟、黄梦颖等人共同办理抵押登记，截至2020年6月30日，李孝伟仍然未还清银行贷款，构成违约，根据《协议》第四条的约定，林文忠、冯群及李孝伟应当共同承担15%的违约责任，即90万×15%＝135000元。李孝伟承诺:若未能在2019年8月11日前偿还，用林文忠、冯群的房屋所贷款项，原告在内的欠款全部由李孝伟承担，即李孝伟违约，自愿作为共同债务人承担全部还款义务，构成并存的债务承担。根据《协议》第五、六条:如李孝伟违约，则原告在内的八人可对何志强所有的宗地（仁国土挂成字第××号）进行处分以优先受偿并追讨违约金;若李孝伟违约未能还清银行贷款，致使原告在内的八人的债权不能实现，涉案宗地由原告在内的八人进行处分并优先受偿的约定。根据《担保法》现李孝伟未能还清银行贷款，使林文忠、冯群的房屋产权未清晰，构成严重违约，故何志强应当以其所有的宗地使用权的价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。根据《协议》第八条的约定，李孝伟自愿承担律师费，律师费按照债务金额的7%进行计算，即90万×7%＝63000元，根据《贵州律师费计算标准》，标的额为90万元的民事案件，收费标准为56300元，但《协议》中约定按7%计算，故恳请贵院按该约定予以支持。本案中原告委托贵州岚圣律师事务所代理本案，已经实际花费63000元。综上所述，林文忠、冯群应当在2020年3月3日前向原告支付相应欠款，林文忠、冯群并未履行相应义务，应当偿还本金及利息;李孝伟亦未按照《协议》约定付清银行贷款，使林文忠、冯群未能变卖房屋偿还欠款，李孝伟构成违约，其应当承担连带偿还责任。同时，因李孝伟构成违约，应当向原告偿还欠款、违约金、利息及律师费等责任。何志强也应当以其所有的宗地使用权的价值范围内对全部欠款、违约金、利息及律师费承担连带清偿责任。四被告未能履行相应义务，严重损害原告合法权益，原告为维护自身合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定向贵院提起诉讼，恳请贵院支持原告诉讼请求。被告冯群辩称：无异议。被告林文忠辩称：无异议。被告李孝伟辩称：我只是给林章鑫做了个担保，林章鑫与原告才是买卖合同关系，原告把我列为被告而忽略了林章鑫我不认可。被告何志强辩称：原告诉请债权属于追赃的范围，不能在民事诉讼中主张；在合同中，何志强是抵押人的身份地位，由于抵押物未办理抵押登记，故抵押权未设立，何志强不应当承担担保责任，原告所诉在担保额的价值范围内承担无限连带保证责任，没有法理依据。涉及到原告所诉的利息、律师费应由其提交相应的依据。本院经审理认定事实如下：（2019）黔0382刑初432号刑事判决书认定:被告人林章鑫在赌博输钱后，为了获取资金，于2018年1月至6月期间，虚构自己与茅台酒厂领导关系密切和能利用部队关系获取大量茅台酒自提票的事实，并以履行部分买卖茅台酒约定等方式，获取被害人信任后，与被害人达成买卖茅台酒的协议，骗取被害人祝东培、吴长福等人购买茅台酒的定金和购酒款。具体事实如下：1.2018年1月26日，被告人林章鑫骗取被害人祝东培购酒款44.97万元。之后，林章鑫退还了祝东培20万元。2.2018年1月至2018年6月，被告人林章鑫共骗取被害人吴长福购酒款229.85万元。后经吴长福多次催促，被告人林章鑫购买了113件共计价101.6322万元的茅台酒交给了吴长福。另退还了吴长福购酒款81.2178万元。3.2018年3月至4月期间，被告人林章鑫骗取被害人汪学志购酒款78.1491万元。后在汪学志的催促下，被告人林章鑫购买了10件共计价8.4994万元的飞天茅台酒自提票、15件共计价15.291万元的狗年生肖茅台酒自提票给予汪学志。另退还了汪学志购酒款24万元。直至案发，被告人林章鑫共骗取汪学志购酒款29.8641万元。4.2018年4月至5月期间，被告人林章鑫骗取被害人李文洋购酒款80万元。5.2018年3月，被告人林章鑫骗取被害人许满满购酒款108万元。后林章鑫退还许满满30万元，给了许满满计价为5万元的定制酒。6.2018年1月，被告人林章鑫骗取被害人雷宝藏购酒款132万元。后林章鑫退还了雷宝藏购酒款10万元，另外折抵了二人之前的债务16万元。直至案发，被告人林章鑫共骗取雷宝藏1**万元。7.2018年6月，被告人林章鑫共骗取被害人黄梦颖购酒款237万元。后经黄梦颖多次催促，林章鑫购买了20件计价为47.4万元的狗年生肖茅台酒给黄梦颖。另分三次共退款100万元给黄梦颖。8.2018年6月11日，被告人林章鑫骗取被害人李显彬购酒款97万元。并判决:被告人林章鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。判决于2019年12月3日生效。林文忠系林章鑫的父亲，冯群系林章鑫的母亲，林章鑫合同诈骗罪一案审理过程中，林章鑫为取得被害人谅解，林章鑫及林章鑫的父亲林文忠、母亲冯群、李孝伟、何志强与黄梦颖、李文洋、胡建华、李显彬、许满满、雷宝藏、吴长福、祝东培等人于2019年3月28日达成《协议》，该《协议》中认可所欠黄梦颖89.6万元（因起诉书认定89.6万元,林章鑫签欠款明细表时明确以起诉书为准，故认定为89.6万元）。同时约定林章鑫所欠债务由林文忠、冯群承担，还款期限在林章鑫合同诈骗罪结案后的三个月内。同时约定，因林文忠、冯群的房屋被李孝伟用于抵押贷款，尚不能转让，故由李孝伟在2019年3月16日至2019年8月16日期间还清贷款，让林文忠、冯群的房屋产权清晰无负债，并由林文忠、冯群、李孝伟、黄梦颖、李文洋、胡建华、李显彬、许满满、雷宝藏、吴长福、祝东培等人共同办理抵押登记，截至2020年6月30日，李孝伟仍然未还清银行贷款，构成违约，协议约定林文忠、冯群及李孝伟应当共同承担15%的违约责任。该《协议》载明：“甲方:林章鑫。乙方:林文忠、冯群。丙方:黄梦颖、李文洋、胡建华、李显彬、许满满、雷宝藏、吴长福、祝东培。丙方代表:黄梦颖、吴长福。丁方:李孝伟。戊方:何志强。乙方之子林章鑫（身份证号码:5221301996********）与丙方因茅台酒买卖合同，未能全部履行合同，尚欠丙方人民币共计:744.04万元（大写:柒佰肆拾肆万零肆佰元）（丙方所有人详细金额详见附件二），林章鑫本人在与乙方（乙方系林章鑫亲生父母）沟通之下，林章鑫将上述债务转让给乙方，乙方表示自愿承担上述债务且不对债务金额持有异议，为保障上述债务能实现，经五方充分沟通，协商一致，在平等自愿的基础上达成如下协议:一、甲方因被限制人身自由，现自愿将其债务转让给乙方，全部偿债义务由乙方承担，债务转移后与甲方无关，丙方不得再向甲方主张，乙方对此债务表示再次接受并永不反悔。二、在甲方所涉案件结案后三个月内，乙方偿还上述所有债务，乙方将其名下位于仁怀市新车站斜对面1400多平方米（登记面积为762.62平方米）房屋一栋（乙方房屋信息详见附件三）作为上述债务的偿债保证，若逾期，丙方有权变卖、拍卖、典当该房屋以受偿本债务，如房屋变卖后不足以清偿债务，乙方仍应承担不足部分。三、鉴于现乙方的房屋已被丁方用于抵押贷款，且该房产已被仁怀市人民法院查封，需待丁方全部归还银行贷款后才能处分，在此期间，丁方将保证自协议签订日起五个月内（2019年3月16日至2019年8月16日）将此事解决，让房屋产权清晰，无负债。在房屋产权清晰后，乙方将无条件配合丙方对该房屋做他项权益登记在丙方代表名下，以保证丙方债权的最终实现。四、丁方向丙方承诺其向银行还款结清后，由丁方、乙方、丙方三方共同到银行办理结清证明，同时领取房屋产权证，并共同到登记部门办理他项权益到丙方代表名下，如乙方违约将由乙方丁方共同承担违约责任，总债权15%的违约金；五、在产权清晰之前，丁方需向丙方提供担保，担保物为戊方所有的宗地使用权，戊方对此不持异议（编号:仁国土挂成字第××号，详见附件四）。如丁方违约，丙方有权对该宗地进行处分以优先受偿并追讨违约金，且丁方和戊方不持任何异议。六、若丁方不能履行本协议第三条项下义务，导致房屋灭失，丙方债权不能实现，丁方与戊方将无条件将“宗地”交由丙方处分。七、在本协议履行期间，戊方未经丙方同意，将抵押物向第三人质押、抵押、转让、担保，造成抵押物灭失，丁方和戊方自愿将其名下所有财产处分，以实现丙方债权，并自愿向丙方承担总债30%的违约金。八、在本次债权实现过程中，产生的律师费，丁方自愿承担，并按全部债权金额的7%计提律师费。九、本协议一式十五份，由协议当事人及两名代理律师各持一份，本协议在履行过程中，各方不持任何异议，自愿放弃各种抗辩权利，各方当事人已充分了解并理解协议的各个条款指向的内容及其内容的含义，并签字后生效。附件:1.各方当事人身份信息;2.丙方所有人详细金额;3.乙方房屋信息;4.抵押物“宗地”信息。甲方:林章鑫。乙方:林文忠、冯群。丙方:黄梦颖、李文洋、胡建华、李显彬、许满满、雷宝藏、吴长福、祝东培。丙方代表:黄梦颖、吴长福。丁方:李孝伟。戊方:何志强。2019年3月28日”。被告李孝伟并出具《承诺书》载明“本人向林章鑫九位债权人黄梦颖、李文洋、胡建华、李显彬、许满满、雷宝藏、汪学志、吴长福、祝东培，上述九人的身份我已确认，本人承诺在2019年8月11日偿还我用林文忠房屋产权向茅台农商银行所贷的款项，如到期未偿还，上述九人的所有款项全部由本人承担，同时将本人所有资产抵押给上述九人。协议另行签订。承诺人：李孝伟”。嗣后。经原告多次未果，遂诉来本院主张上述权利。上述事实，有原告提交的身份证、（2019）黔0382刑初432号刑事判决书、《协议》、《欠款明细表》、《承诺书》、《委托代理合同》及其当庭陈述。本院通过审查，上述证据具备客观性、关联性和合法性，可以证明本案事实，本院依法予以确认并在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是原告黄梦颖对被告林文忠、冯群是否享有债权请求权。因原告黄梦颖与被告林文忠、冯群于2019年3月28日签订的《协议》所涉及的债务转移，该协议的实质是债务转移协议，是双方真实意思表示，不违反法律规定，该转移行为合法有效。且原告黄梦颖同意，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”规定，该协议对黄梦颖发生效力。故原告请求判令被告林文忠、冯群支付欠款89.6万元的诉请，本院予以支持,原告超过部分的诉请,本院不予支持。原告请求判令被告林文忠、冯群支付欠款利息（以本金89.6万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮0.5倍计算利率，即3.85%×1.5＝5.775%，自2020年3月3日起计算至实际履行之日止）的诉请，原告未提供相应证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对原告的相应主张本院不予支持。因律师费不是必然发生的费用，故本院不予支持。关于原告主张的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，被告当庭对原告主张的违约金提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定。本院酌情调整为6%，支付黄梦颖53760元。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，原告请求判决被告何志强所有的宗地使用权（编号:仁国土挂成字第××号）对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任的诉请，因未办理抵押登记，故本院对此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告林文忠、冯群在本判决生效后十日内支付原告黄梦颖债权转移款896000元及违约金53760元，共计949760元；二、被告李孝伟对上述债务承担连带清偿责任。被告李孝伟承担连带清偿责任后有权向被告林文忠、冯群追偿；三、驳回原告黄梦颖的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7341元（已减半收取），保全费5000元，共计12341元，由原告黄梦颖负担693元，由被告林文忠、冯群、李孝伟负担11648元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  蔡波二〇二〇年十月二十七日法官助理任耀书记员杨炯