广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终5146号 被上诉人（原审被告）：中山市爱美泰电器有限公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：童风喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢福林，广东昌联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄霜，广东昌联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余小将，男，1988年10月9日出生，汉族，住湖南省江**瑶族自治县***********,公民身份号码431************054。 委托诉讼代理人：袁芝如，广东顺科律师事务所律师。 上诉人中山市爱美泰电器有限公司（以下简称爱美泰公司）与被上诉人余小将劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民终4295号民事判决，现股本预案提起上诉，本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱美泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回余小将的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由余小将负担。事实和理由：爱美泰公司依照双方的劳动合同、公司规章制度和相关劳动法律规定对余小将实施调岗、解除劳动合同关系，不存在违法行为，不应支持余小将任何经济赔偿。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、爱美泰公司对余小将的调岗行为符合双方劳动合同约定和公司的用工自主权，且调岗得到余小将的同意。1.劳动合同第二条第1款约定了关于调整岗位的条款，余小将签名确认了劳动合同，该条款对其具有法律约束力，公司对其调岗至同一部门从事预焊辅助工作，符合其学历、工作经历及劳动合同约定，也符合公司经营需要和用工自主权，余小将拒不执行，应承担劳动合同关系无法继续的不利后果。2.据预装整组员工联合签名的《员工联合意愿请求》反映，余小将在预装组工作效率低下、怠工、不工作并发表负面言论严重影响员工士气，破坏团队合作气氛，预装组员工反对与其共事，爱美泰公司综合余小将的表现，认为其严重违反了劳动合同第二条第2款的规定。3.爱美泰公司将余小将调岗到预焊辅助工作，同属制造部仅为生产线不同，新岗位不带有侮辱性，调岗行为未违反劳动合同中关于岗位的约定，也未违反法律法规禁止性规定，且存在生产经营需要的客观必然性。4.2019年11月2日的谈话录音证明双方就调岗行为达成了一致意思表示。5.余小将后续反悔，主张个人感觉辅助岗位有刺鼻气味影响身体健康，认为调岗增加其工作强度，但其未举证证明。二、余小将不服从公司工作安排，没有在原岗位工作，也未到新岗位就职，劳动合同关系解除的过错在其本人。一审查明的事实以及爱美泰公司提交的证据14、16等均证明既未按照工作通知要求在原岗位工作，也未到新岗位就职的事实，且存在违反《员工手册》规定以及劳动合同约定的行为，爱美泰公司终止与其的劳动合同关系的过错在于余小将，公司无需支付经济补偿金或赔偿金。三、爱美泰公司依法依规解除双方的劳动合同关系，不存在违法解除劳动合同的情形。1.《员工手册》经余小将签名确认知悉并同意全部内容，员工手册对其具有法律约束力，爱美泰公司依据员工手册对其进行警告、记过直至解除劳动合同关系，符合相关法律规定。2.爱美泰公司解除与余小将的劳动合同关系已征询公司工会意见，符合解除劳动合同的相关程序。3.根据《劳动合同法》等法律法规，爱美泰公司也不存在违法解除劳动合同关系的任何情由。4.余小将多次不服从管理人员的工作安排，存在消极怠工、上班不工作，擅离工作岗位、影响同事上班等行为，经公司多次警告而不思改进，完全侵害了公司的经营自主权、用工自主权，情节十分恶劣，这种情况下如果还不能解雇余小将，则司法的情理、公理何在？四、一审法院计算经济补偿金或赔偿金错误。余小将2006年9月17日入职爱美泰公司，而《劳动合同法》自2008年1月1日实施，此前没有关于需要支付经济补偿金的法律规定。一审依照《劳动合同法》的规定计算13.5个月的经济补偿金违反了法律不能溯及既往的原则，应只能从2008年1月1日起计算为11.5个月。综上，原审判决违背客观事实，适用法律错误，请二审法院判如所请，全部驳回余小将的诉讼请求。 余小将答辩称，爱美泰公司提供的劳动合同是格式合同，合同第二条第一款无限扩大了其权限，应当认定为无效条款。一审法院根据法律规定认为爱美泰公司在没有证据证明第二次调岗的必要性的前提下认定其第二次调岗违法符合相关法律规定，且法定大于约定。二、爱美泰公司所提的11月2日的录音，余小将陈述了“就按你说的办就行了”，很明显该陈述没有表达其同意调岗，而是表达了爱美泰公司自己认为他要做的，他做他的。从整段对话内容反映，余小将是不同意调岗的。 余小将向一审法院请求：爱美泰公司支付余小将终止劳动合同的赔偿金96000元、2017年1月1日至2019年12月3日带薪年休假工资5300元、2019年10月1日至2019年10月31日工资差额450元，以上合计101750元。 一审法院查明的事实：爱美泰公司系于2005年9月21日登记成立的有限责任公司（台港澳法人独资）。 余小将于2006年9月17日入职爱美泰公司任普工，双方已签订劳动合同，爱美泰公司已为余小将参加社会保险。双方签订的劳动合同约定余小将为标准计时工资制，余小将同意根据爱美泰公司的经营需要从事员工岗位（工种）工作。 2019年11月29日，爱美泰公司出具终止劳动关系通知书，认为余小将自2019年11月5日起存在不服从公司用工管理并连续擅离工作岗位等事实经公司负责人说服教育乃至公司据此对其连续作出警告处罚而不知悔改，爱美泰公司在征求工会委员会相应处分意见的基础上依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项、爱美泰公司员工手册第七章第六条第1.5项及双方签订的劳动合同第七条第（二）项第2小项约定自2019年11月30日（含）始正式终止与余小将的劳动关系。 2019年11月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理余小将的劳动仲裁申请，余小将请求裁决爱美泰公司支付其终止劳动合同的赔偿金96000元、2017年1月1日至2019年12月3日未休年休假工资5300元、2019年10月1日至2019年10月31日工资差额450元。2020年2月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]5970号仲裁裁决，终局裁决：一、爱美泰公司支付余小将2018年及2019年1月1日至2019年11月29日带薪年休假工资3756.3元；二、驳回余小将的其余仲裁请求。余小将不服上述仲裁裁决于2020年3月26日诉至一审法院。爱美泰公司未在法定期限内向本院申请撤销上述仲裁裁决。诉讼中，余小将明确表示无需追加爱美泰公司的股东作为本案的当事人参与诉讼，并申请撤回关于2019年10月1日至2019年10月31日工资差额450元的诉讼请求。 余小将主张爱美泰公司于2019年11月2日将其从预装电控装配工调整为预焊辅助工，其因调岗后工作强度增加且预焊辅助工作岗位有刺鼻气味影响身体健康而无法接受上述调岗安排，其于2019年11月5日至2019年11月29日有出勤但未到新岗位上班而在原岗位上班，爱美泰公司未安排其具体工作内容亦未对其进行考勤，爱美泰公司的行为属于违法终止双方的劳动合同，要求爱美泰公司支付其违法终止劳动合同的赔偿金。 爱美泰公司辩称余小将在预装电控装配工作岗位存在怠工行为而引起全组员工反对与余小将共事，其根据余小将的学历、工作经历及工作表现将余小将调岗至预焊辅助工作岗位，其于2019年11月2日当场书面送达调岗通知给余小将但余小将拒绝签收，后其将调岗通知邮寄至余小将的身份证地址并留余小将的手机号码且邮件已签收，双方签订的劳动合同并未约定余小将的具体工作岗位且调岗后余小将仍在同一部门工作，其对余小将的调岗不具有侮辱性亦未降低余小将的工资标准，新岗位的工作不需要任何特殊或高等的技能且其已提前做好防护工作，但余小将拒绝其工作安排并擅离工作岗位，余小将于2019年11月5日至2019年11月29日有出勤但未按正常出勤时间出勤，其在上述期间有安排余小将到新岗位工作但余小将未到新岗位上班也没有在原岗位工作，其与余小将解除劳动关系符合法律规定，并提交通告、通知、记过处罚通告、关于回岗就职通知书、关于未到岗的催告函、快递单为证。余小将不确认上述证据，但确认其在爱美泰公司公告栏看过通知；确认爱美泰公司有口头告知其调岗但未明确告知其调岗后工资待遇不变，辩称其在预装电控装配工作岗位时不存在怠工行为。 经查，通告、通知、记过处罚通告、关于回岗就职通知书、关于未到岗的催告函均未有余小将的签名，爱美泰公司将通告、通知、记过处罚通告、关于回岗就职通知书、关于未到岗的催告函邮寄至余小将的身份证地址，上述邮件已由他人签收；通告反映爱美泰公司于2019年9月28日以余小将在2019年8月24日请假但截至2019年8月28日仍未提交请假条为由对余小将作出记小过处分，爱美泰公司于2019年10月8日取消余小将的安全员职位，爱美泰公司于2019年11月20日以余小将在2019年11月20日下午擅自不来上班为由对余小将作出记小过处分，爱美泰公司于2019年11月28日以余小将在2019年11月28日15时40分至17时25分擅自离岗为由对余小将作出记小过处分；通知反映爱美泰公司于2019年11月2日通知余小将根据员工手册的规定及双方劳动合同的约定结合余小将的工作表现和上班时间的特殊性决定自2019年11月4日起安排余小将从事预焊辅助工工作，原工资福利待遇不变；记过处罚通告反映爱美泰公司、爱美泰公司工会委员会于2019年11月8日、2019年11月12日以余小将在2019年11月5日至2019年11月7日、2019年11月8日至2019年11月11日不服从工作安排、存在怠工且经劝阻不改正对余小将作出警告处分；关于回岗就职通知书、关于未到岗的催告函反映爱美泰公司于2019年11月14日、2019年11月18日通知余小将收到通知之日起迅速回岗就职。另，双方确认余小将调岗前后的岗位同属制造部而仅为生产线不同，余小将离职前12个月的平均工资为3164.09元/月。 余小将主张其从未休2017年1月1日至2019年12月3日的年休假，其对仲裁裁决关于上述期间年休假工资的认定无异议，要求爱美泰公司按仲裁裁决支付其2018年1月1日至2019年11月29日的年休假工资3756.3元。爱美泰公司辩称余小将关于2017年年休假工资的请求已超过仲裁时效，余小将于2018年2月、2019年2月请假，余小将已完整享受2018年度及2019年度的带薪年休假且余小将在年休假期间享受正常出勤工资收入，并提交2018年春节放假通知、2019年春节放假通知、公告照片、请假单、2018年2月及2018年12月至2019年11月的工资条、考勤记录为证。余小将确认上述工资条所记载的实发工资数额但不确认工资条的构成项目，不确认其余证据。经查，2018年春节放假通知、2019年春节放假通知、公告照片反映爱美泰公司在公告栏张贴春节放假通知明确2018年及2019年的春节假期包含年休假5天，但公告照片未显示具体拍摄时间及地点。请假单未显示余小将有休年休假。2018年2月及2018年12月至2019年11月的工资条、考勤记录均未显示有余小将的签名，上述工资条未显示有带薪年休假工资的支付项目。 一审法院认为，一、余小将申请撤回关于2019年10月1日至2019年10月31日工资差额450元的诉讼请求，系其依法行使民事处分权利的行为，不违反法律规定，予以准许。 二、爱美泰公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳人仲案字[2019]5970号仲裁裁决，视为其接受上述仲裁裁决，且余小将确认上述仲裁裁决关于2017年1日1日至2019年12月3日未休年休假工资的认定，故一审法院认定爱美泰公司应支付余小将2018年1月1日至2019年11月29日带薪年休假工资3756.3元。 三、关于违法终止劳动合同的赔偿金。首先，爱美泰公司主张其因余小将在预装电控装配工作岗位存在怠工行为引起全组员工反对与余小将共事而将余小将调岗至预焊辅助工作岗位，但爱美泰公司提交的证据无法证实余小将在预装电控装配工作岗位存在怠工行为，故一审法院对爱美泰公司关于调整余小将工作岗位原因的主张不予采信，认定爱美泰公司对余小将的调岗缺乏基于生产经营需要的客观必要性。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同约定的内容应当经用人单位与劳动者协商一致，而调整工作岗位实为劳动合同内容变更，爱美泰公司在余小将明确表示不同意调岗的情况下要求余小将到新岗位报到并以余小将未到新工作岗位报到而对余小将作擅离工作岗位处理，爱美泰公司的上述行为明显有违法律规定，且双方确认余小将于2019年11月5日至2019年11月29日有出勤，即余小将并不存在旷工的情形，爱美泰公司亦未提交依据证明余小将因个人原因未到原岗位工作，故爱美泰公司于2019年11月29日发出终止劳动关系通知书以余小将自2019年11月5日起擅离工作岗位为由终止双方劳动合同缺乏充分合法性依据，属于违法终止双方的劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，爱美泰公司应支付余小将违法解除劳动合同的赔偿金85430.43元（3164.09元/月×13.5个月×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、准许余小将撤回关于2019年10月1日至2019年10月31日工资差额450元的诉讼请求；二、爱美泰公司于判决生效之日支付余小将2018年1月1日至2019年11月29日带薪年休假工资3756.3元、违法解除劳动合同的赔偿金85430.43元，以上合计89186.73元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由爱美泰公司负担（该款余小将已预交，其同意由爱美泰公司直接向其支付，爱美泰公司应于判决生效之日迳付5元给余小将，法院不另收退）。 二审期间，双方均未提交新证据。本院查明，爱美泰公司与余小将于2017年11月17日签订的《劳动合同》第二条“工作内容及工作地点”第1项约定：根据甲方（爱美泰公司）经营需要，乙方（余小将）同意从事员工岗位工作。甲方如因生产经营需要调整乙方的工作岗位，按变更本合同处理，以甲方的通知书作为变更条件并成为本合同的附件，乙方应服从变更安排。第2项约定：乙方应按照甲方要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。第七条“本合同的解除”第（二）项第2点规定：乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。第十一条规定：下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等法律效力：1.爱美泰公司员工手册；2.甲方已公示的其他规章制度，等。爱美泰公司《员工手册》第七章第六条第1.5项规定：严重违反规章制度、严重失职、重大损失等的相关定义。严重违反规章制度是指以下情形：1.5.1因违反公司制度被公司在一个月内给予2次记过或者一年内给予4次记过处分后又违反规章制度的；1.5.2违反公司规章制度并不听管理人员劝告，辱骂、殴打管理人员的；1.5.3无正当理由不服从管理，或者无理取闹、聚众闹事、打架斗殴，影响生产秩序、员工生活秩序，受记过处分后仍不悔改的；……。爱美泰公司提供的中山市爱美泰电器有限公司劳动规章制度讨论签到表、确认单及签收表上均显示有“余小将”的签名。 爱美泰公司一审提交的证据16“余小将视频录音及对话文字整理”共7段录音或视频，其中“11月2日谈话录音”反映的是2019年11月2日爱美泰公司综合管理部经理何毅与余小将就调岗问题的谈话内容，从双方整个对话过程及内容看，余小将并未同意调岗到预焊辅助工岗位工作。“11月2日调岗通知拒签录音”反映的是2019年11月2日余小将拒绝签收调岗通知的情况；“11月8日谈话录音”反映的是2019年11月8日余小将不服从安排调岗的情况；“11月13日上午余小将在办公室休息拍打手臂沟通的视频”反映的是2019年11月13日爱美泰公司行政主管张月容劝说在办公室休息并拍打手臂的余小将回到工作岗位的情况；其余三份录音或视频均反映的是爱美泰公司制造部主管周泓邑与余小将的录音或视频，制造部主管周泓邑多次要求余小将到预焊上岗，但余小将均予以拒绝。余小将在一审庭审中对爱美泰公司提供的上述录音和视频的真实性予以确认。 另查明，爱美泰公司提供的《员工联合意愿请求》一份，内容显示为鉴于余小将有下列不符合预装组的利益原则，罗列如下：1.效率低下，单位时间的产出完全达不到平常员工的生产进度，如132单组装线控器，安排做3项加工任务，按2分钟做一个的进度，8小时才完成110件，其他员工能完成200件，严重延误班组的产出任务；2.在没有任何书面申请，不参加车间计件工时核算工资，造成本身安排任务完成不了，还需要其他员工协助完成他剩下的工作任务，间接影响班组员工的利益；3.针对“拿多少钱，做多少事，其他员工拿的工资多，就要多做事，不关他（余小将）什么事”的言论，严重影响本班组员工士气，破坏团队合作气氛。结合以上几点，本班组同仁一致签名反对余小将同事在本班组公私合作。该证据下方有周泓邑等十多名员工签名确认。一审中余小将对该证据未予确认。 一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方诉辩意见，二审的主要争议焦点为：爱美泰公司解除与余小将的劳动合同是否违法及应否支付赔偿金的问题。从本案查明的事实看，爱美泰公司与余小将产生纠纷并最终导致爱美泰公司解除与余小将的劳动合同关系的起因在于爱美泰公司对余小将的调岗行为。因此，判断爱美泰公司解除与余小将的劳动关系是否违法，首先应当审查爱美泰公司对余小将的调岗行为是否合法。本院认为，劳动合同属民事合同的范畴。劳动合同的订立、变更、解除等，均应遵循民事合同的基本原则。用人单位和劳动者依法订立的劳动合同具有法律约束力，双方均应当按照劳动合同的约定履行各自的义务。爱美泰公司与余小将于2017年11月17日签订《劳动合同》，余小将在该《劳动合同》上签名确认，且未举证证明该合同存在全部或部分条款无效的情形，故本院认定该《劳动合同》合法有效。合同中的相关条款，包括岗位调整的相关约定对双方均具有法律约束力。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”，从条文的文义解释角度分析，该条当属倡导性条款。换言之，该条款倡导用人单位与劳动者应通过协商一致的方式变更劳动合同的约定内容，但并未禁止用人单位依据法律的规定以其他方式变更劳动合同约定的内容，比如本案中爱美泰公司因生产经营需要，将余小将由原预装电控装配工作岗位调整至预焊辅助工作岗位，该两个工作岗位同属公司制造部，仅为生产线不同，且余小将的工资福利待遇不变，余小将未举证证明该调岗行为损害其合法权益。因此，本院认为，爱美泰公司对余小将进行岗位调整的行为，应系其行使经营自主权和用工自主权的合法行为。该调岗行为符合《劳动合同》的相关约定，且未违反法律的禁止性规定，余小将理当服从爱美泰公司的调岗安排。余小将认为爱美泰公司未就岗位调整问题与其协商一致，并以新岗位影响其身体健康为由，经爱美泰公司多次通知和催促均拒绝到新岗位上班，且有充分证据证明余小将存在怠工、旷工、影响他人工作等违反公司规章制度的行为，爱美泰公司据此依照《劳动合同》约定以及《员工手册》的相关规定，解除与余小将的劳动合同关系理据充分。爱美泰公司解除与余小将劳动合同关系的行为合法。余小将认为爱美泰公司违法解除与其的劳动合同关系，主张爱美泰公司应向其支付赔偿金的理由不成立，本院不予支持。一审判决错误理解《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，认定爱美泰公司未与余小将协商一致而调整工作岗位，进而认定爱美泰公司违法解除劳动合同并支持余小将要求支付赔偿金的主张错误，应予纠正。 至于余小将2018年及2019年1月1日至2019年11月29日未休年休假工资的问题，鉴于爱美泰公司未在法定期限内向人民法院提起诉讼，也未向本院申请撤销该仲裁裁决，应视为其接受仲裁裁决就此作出的裁决内容。爱美泰公司上诉请求驳回余小将的该项诉讼请求理由不成立，本院不予采纳。 综上，爱美泰公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初4295号民事判决的第一项； 二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初4295号民事判决的第二项为：中山市爱美泰电器有限公司于本判决生效之日起三日内支付余小将2018年1月1日至2019年11月29日带薪年休假工资3756.3元； 三、驳回余小将的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元（已由余小将预交），由余小将负担；二审案件受理费10元（已由中山市爱美泰电器有限公司预交），由余小将负担。该款由中山市爱美泰电器有限公司在履行本案判决时径行扣减，本院已收取的费用不予退回。 本判决为终审判决。 审判长 洪 文 审判员 管晓明 审判员 何亚成 二〇二〇年十月二十一日 书记员 谭长琴