文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1291号上诉人（原审原告）：简爱明，男，1970年4月20日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人（原审原告）：唐光群，男，1967年6月2日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。共同委托诉讼代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：刘志强，重庆驰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗杰，男，1988年2月10日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘祖耀，重庆金讼律师事务所律师。原审第三人：重庆明军杰精密机械有限公司，住所地重庆市秀山县乌杨街道园区路**（县工业园区中小企业孵化园****），统一社会信用代码91500241MA5U5CJ12E。法定代表人：罗杰，该公司执行董事兼总经理。上诉人简爱明、唐光群因与被上诉人罗杰、原审第三人重庆明军杰精密机械有限公司（以下简称明军杰公司）损害公司利益纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。审理中，于2020年10月19日对上诉人唐光群及简爱明、唐光群的委托诉讼代理人高定重，被上诉人罗杰的委托诉讼代理人刘祖耀进行了询问调查。本案现已审理终结。简爱明、唐光群上诉请求：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241民初1558号民事判决；二、改判支持简爱明、唐光群的一审诉讼请求；三、判令由罗杰承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审认定事实不清。简爱明、唐光群一审举示的销货清单载明“以上货款由罗杰负责”，罗杰负有收回该款的法律责任，该责任包括结果意义上的责任。对于销货清单载明的货款是否收回，一审未查清，但该货款发生在2016年6月，若未收回，则已过诉讼时效无法收回。罗杰既未提供证据证明付款期限，也没有提供催收中断诉讼实现的证据。如果该款未收回不符合常理，故根据日常生活经验可以推定该款已收回并被罗杰非法占用。2.一审举证责任分配不当。罗杰作为公司执行董事兼总经理，对案涉货款能否收回、收回多少最为清楚，简爱明、唐光群不是公司内部人员，一审将货款能否收回的举证责任分配给简爱明、唐光群是强人所难。且罗杰负责公司日常经营，案涉销货内容也是罗杰在具体实施，应由罗杰承担举证责任。3.一审适用法律错误，以致作出错误判决。若案涉货款已收回，罗杰未交回公司，应承担返还责任；若按案涉货款未收回，现已过诉讼时效，罗杰应承担赔偿责任。被上诉人罗杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，简爱明、唐光群的诉讼请求、事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人明军杰公司未发表意见。简爱明、唐光群向一审法院起诉请求：1.确认罗杰挪用明军杰公司回收的货款327573元；2.判令罗杰归还明军杰公司货款327573元及利息（利息以327573元为基数，从2017年9月7日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月21日起至本息清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判决明军杰公司承担简爱明、罗杰提起诉讼支付的律师费10000元；4.诉讼费由罗杰承担。一审法院认定事实：明军杰公司的股东为罗杰、莫利军、唐光群、简爱明，出资比例均为25%，罗杰为公司执行董事兼总经理，莫利军为公司监事。明军杰公司设立后，2016年6月、7月开展了生产经营。2017年9月6日，罗杰、莫利军、唐光群、简爱明在《重庆明军杰精密机械有限公司2016年06月销货清单》上签名，该清单载明：6月货款未收101700元，7月金茂铝业金额合计222873元，货款未收合计327573元。该清单上还注明“以上财务已确认”、“以上货款由罗杰负责”。简爱明、唐光群称上述注明的事项是罗杰书写，真实意思是该笔款项由罗杰收回并拿给公司，罗杰予以否认，称字并非其所写，签订协议时，并没有这几个字；简爱明、唐光群称该清单共两份，唐光群、罗杰分别持有，罗杰予以否认，称仅有一份由唐光群持有；简爱明、唐光群称制作销货清单的本意是股东要求提供财务数据和经营状况，罗杰称是为查账。2019年12月13日，唐光群、简爱明向莫利军邮寄《要求对罗杰损害公司利益提起诉讼的书面通知》。莫利军于2020年5月30日短信回复称，通知已于2020年1月4日收到并知晓内容，鉴于其在外地，短时间无法赶回，确定由简爱明、唐光群依法对罗杰损害公司利益的行为进行处理。而后，简爱明、唐光群与重庆驰援律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定该所指派高定重为明军杰公司与罗杰损害公司利益纠纷一案提供法律服务，担任代理人，律师服务费20000元。合同签订后，简爱明、唐光群支付了律师服务费10000元。简爱明、唐光群在庭审中陈述，327573元罗杰已收到部分，但并无证据予以证明；该笔款项是否收回，简爱明、唐光群并不清楚，如果未收回，要求罗杰赔偿327573元，如果已收回，要求确认罗杰挪用明军杰公司回收货款327573元。2019年7月22日，明军杰公司以刘旭、重庆市秀山县中大物业有限公司、田平川为被告，简爱明、唐光群、莫利军为第三人提起诉讼，请求返还其所有财产及文件资料。该案经审理后查明，2019年6月9日，简爱明、唐光群与刘旭、田平川签订设备出售协议，将明军杰公司设备及厂区所有物品出售给刘旭、田平川，价格为3000000元。该款项未实际支付，而是作为二人与刘旭、田平川的合作资金予以抵扣。刘旭、田平川将厂区设备搬走。无文件资料。一审法院认为，唐光群、简爱明作为明军杰公司分别持有25%股份的股东，认为明军杰公司的高级管理人员罗杰违反了勤勉义务，在书面请求监事莫利军向人民法院提起诉讼，而监事莫利军未在收到请求之日起三十日内提起诉讼的情形下，二人以其自己的名义向人民法院提起诉讼，符合法律规定。本案中，罗杰作为明军杰公司的总经理，系该公司的高级管理人员，负责明军杰公司的日常经营活动，对公司负有忠实义务和勤勉义务，在明知公司尚有货款未收回的情况下，应当履行自己的职责，积极主动的采取合法的方式，维护公司的权益，然而，罗杰未履行自己的职责，对于该货款多年未收回，存在过错。虽然罗杰存在过错，但简爱明、唐光群并未举示证据证明该货款不能收回，即简爱明、唐光群并未举示证据证明罗杰未履行自己的职责造成了公司财产的损失，亦未举示证据证明该货款已经由罗杰收回并挪用，故简爱明、唐光群的诉讼请求碍难支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。本案中，简爱明、唐光群的诉讼请求并未得到人民法院支持，故其主张的律师费不予支持。明军杰公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回简爱明、唐光群的全部诉讼请求。本案案件受理费6364元，减半收取计3182元，由简爱明、唐光群负担。二审诉讼中，各方当事人均未向本院举示新证据。本院二审查明：2019年12月13日，唐光群、简爱明向莫利军邮寄的《要求对罗杰损害公司利益提起诉讼的书面通知》（2019年12月4日形成），通知内容是针对从2016年4月19日至2017年7月期间罗杰以稿费、演出费等名目挪走的资金543841元，要求公司监事莫利军对罗杰提起诉讼，追回其挪用的资金。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：罗杰就案涉货款是否存在损害明军杰公司利益的行为。现分析评判如下：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，简爱明、唐光群提出选择性权利主张，即若案涉货款已收回，罗杰未交回公司，应承担返还责任；若案涉货款未收回，现已过诉讼时效，货款无法收回，罗杰应承担赔偿责任。关于案涉货款是否已收回的问题。简爱明、唐光群主张案涉货款产生在2016年6月，至今未收回不符合常理，且听人说罗杰已收回货款，但罗杰对此表示否认。根据“谁主张谁举证”的原则，简爱明、唐光群应当对其主张承担举证责任，但其未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故，简爱明、唐光群主张罗杰归还已收货款的请求不予支持。关于简爱明、唐光群主张销货清单上备注了“以上货款由罗杰负责”，故罗杰负有收回货款的责任，即使罗杰未收回货款，也应当承担返还公司货款责任的问题。罗杰否认该备注字样系其本人所写，经对比公司章程、销货清单等文书中罗杰的签字，备注字迹存在明显差异；即或该备注系罗杰所写，也只能证明罗杰作为公司执行董事兼总经理，代表公司催收欠款是其职责，是职务行为，但不能证明罗杰在未收回货款的情况下由罗杰向公司承担该笔欠款的支付责任。因此，简爱明、唐光群的前述主张不能成立，不予支持。关于案涉货款是否已超过诉讼时效的问题。简爱明、唐光群主张案涉货款已逾四年，超过了诉讼时效。根据法律规定，一般诉讼时效为三年，但因债权人催收等法定情形会发生诉讼时效中断、中止的效果。本案中，案涉货款产生虽已逾四年，但诉讼时效因抗辩而审查，简爱明、唐光群没有证据证明欠款方就诉讼时效进行了抗辩，且该抗辩得到了人民法院的认定，因此，案涉货款是否存在因诉讼时效因素而丧失胜诉权无法认定，进而不能认定罗杰因怠于履行催收责任至案涉货款不能收回而损害公司权益，其该上诉理由不能成立。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民提起诉讼；监事有本法一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”由此可知，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事就公司董事、高级管理人员主张损害赔偿是前提，在其不履行职责的情况下，有权股东才能提起赔偿诉讼。本案中，简爱明、唐光群向监事莫利军发出的通知，并非针对本案的欠款要求向罗杰提起赔偿诉讼，因此，简爱明、唐光群直接向罗杰发起赔偿诉讼的条件尚不成就。简爱明、唐光群与案外人签订协议出卖公司资产，实际上才是涉嫌损害公司利益的行为。综上，上诉人简爱明、唐光群的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6364元，由上诉人简爱明、唐光群负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 彭松涛二〇二〇年十月二十二日法官助理 周 余书 记 员 何杰洪