湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘08刑终86号 原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘劲松，男，1975年3月9日出生，土家族，初中肄业文化，个体，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。2015年10月16日，刘劲松因赌博被张家界市公安局永定分局处行政拘留十日。因涉嫌开设赌场罪，2019年6月23日被慈利县公安局刑事拘留，同年7月26日经湖南省慈利县人民检察院批准，当日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。 辩护人吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈明，男，1974年10月19日出生，土家族，高中文化，个体，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。2016年4月5日，陈明因殴打他人被张家界市公安局永定分局处行政拘留五日。因涉嫌开设赌场罪，2019年6月22日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年7月26日经湖南省慈利县人民检察院批准，当日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。 辩护人张劲松，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 辩护人张增星，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 原审被告人高卫国，绰号“高四儿”、“四哥”，男，1969年10月19日出生，土家族，初中文化，无业,户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪，2019年6月23日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，因涉嫌开设赌场罪、非法拘禁罪，2019年7月26日经湖南省慈利县人民检察院批准，当日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人邓小玲，曾用名邓玲琳，女，1983年6月25日出生，土家族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪、敲诈勒索罪，2019年6月23日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，因涉嫌开设赌场罪，2019年7月26日经湖南省慈利县人民检察院批准，当日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省张家界市看守所。 原审被告人赵似锦，男，1976年3月5日出生，土家族，初中肄业文化，无业，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。2017年7月2日，赵似锦因赌博被张家界市公安局永定分局处行政拘留十二日，并处罚款二千元。因涉嫌开设赌场罪，2019年6月23日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，因涉嫌开设赌场罪、非法拘禁罪，2019年7月26日经湖南省慈利县人民检察院院批准，当日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人张菊春，女，1968年9月12日出生，土家族，小学文化，经商，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪，2019年7月3日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年7月26日经湖南省慈利县人民检察院批准，当日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省张家界市看守所。 原审被告人符某1，男，1985年9月14日出生，土家族，中专文化，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪于2013年7月22日被湖南省张家界市中级人民法院判处有期徒刑六年，刑期至2018年7月11日止，分别于2013年10月14日、2015年1月16日被湖南省张家界市永定区人民法院暂予监外执行,2018年12月8日被解除社区矫正。因涉嫌开设赌场罪，分别于2019年10月14日、12月24日、2020年6月18日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院决定监视居住。2020年8月3日，湖南省慈利县人民法院决定逮捕，8月5日，湖南省慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人符某2，男，1989年10月16日出生，土家族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪，2019年6月23日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，因涉嫌开设赌场罪、非法拘禁罪，2019年7月26日经湖南省慈利县人民检察院批准，当日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人龚某，女，1976年12月5日出生，土家族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪，2019年7月5日被羁押于云南省广南县看守所，2019年7月9日被慈利县公安局刑事拘留，同年7月26日经湖南省慈利县人民检察院批准，当日由慈利县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省张家界市看守所。 原审被告人王某，男，1976年11月3日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪，分别于2019年7月29日、12月24日、2020年6月18日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院取保候审。 原审被告人田某，男，1984年3月15日出生，土家族，初中肄业文化，个体，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪，分别于2019年9月10日、12月24日、2020年6月18日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院取保候审。 原审被告人宋某，男，1970年4月17日出生，土家族，初中肄业文化，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪，分别于2019年11月16日、12月24日、2020年6月18日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院取保候审。 原审被告人符某3，男，1990年5月11日出生，土家族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪、非法拘禁罪，分别于2019年11月26日、12月24日、2020年6月18日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院取保候审。 原审被告人李某，男，1976年6月18日出生，土家族，初中文化，个体，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌开设赌场罪，分别于2019年11月16日、12月24日、2020年6月18日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院取保候审。 原审被告人叶某，男，1969年8月4日出生，土家族，文盲，无业，户籍所在地湖南省张家界市武陵源区，住湖南省张家界市武陵源区。因涉嫌开设赌场罪，分别于2019年12月5日、12月24日、2020年6月18日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院取保候审。 湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人高卫国、赵似锦、符某2、符某3犯开设赌场罪、非法拘禁罪，原审被告人邓小玲、陈明、刘劲松、张菊春、龚某、宋某、符某1、王某、田某、叶某、李某犯开设赌场罪一案，于二○二○年八月五日作出（2020）湘0821刑初106号刑事判决。被告人陈明、刘劲松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。 湖南省慈利县人民法院认定： 一、开设赌场罪 （一）2013年4月，被告人高卫国、陈明、赵似锦、刘劲松等人在张家界市永定区××酒店以“牛牛”赌博方式开设赌场，以抽取水钱方式营利，被告人符某2、符某3负责抽取水钱。被告人刘劲松本系赌徒，后由于在该赌场上输了钱，为赶回本钱，便参与开设该赌场。该赌场开设长达二十余天，每日抽取水钱数千元，被告人高卫国、陈明、赵似锦、刘劲松均获利人民币2万元，被告人符某2、符某3各获利人民币5千元。 （二）2013年下半年，被告人高卫国在张家界市永定区××大酒店四楼茶楼以“长沙麻将”赌博方式开设赌场，赌场采取由高卫国提供筹码再进行赌资结算的方式，高卫国从输家手中按每1万元需支付500元的利息获利，另赌场还采取每局抽取一定数量水钱方式营利。被告人符某2等人在赌场上负责记账、抽取水钱、提供茶水服务等。被告人高卫国按日给符某2发放工资。该赌场开设长达三十余天，每日抽取水钱上万余元。被告人高卫国非法所得人民币20万元。被告人符某2非法所得人民币3千元。 （三）2014年上半年，被告人邓小玲在张家界市永定区××星茶楼以“牛牛”赌博方式开设赌场，开设两个多月后，转移至永定区精品××酒店开设两天。赌场以抽取水钱方式营利，被告人符某2负责抽水，每日抽取水数百元到数千元不等，共抽取水钱十余万元。被告人邓小玲获利人民币11万元，被告人符某2获利人民币2万元。 （四）2014年，被告人邓小玲在张家界市永定区××酒店以“牛牛”赌博方式开设赌场，以抽取水钱方式营利，被告人符某2、符某3负责抽水，该赌场开设长达两个多月，每日抽取水钱数千元，共抽取水钱三十余万元。被告人邓小玲获利人民币20万元，被告人符某2、符某3各获利人民币1.8万元。 （五）2015年年底至2016年年初，被告人邓小玲在张家界市永定区××酒店以“牛牛”赌博方式开设赌场，以抽取水钱方式营利，被告人符某3负责抽水，该赌场开设长达一个多月，共抽取水钱十余万元。被告人邓小玲获利人民币7万元，被告人符某3获利人民币1万元。 （六）2017年4月，被告人张菊春、宋某打算在张家界市永定区××路××号的高卫国私宅五楼开设赌场，并给高卫国一股干股。高卫国同意后，被告人张菊春、宋某便召集赌徒以“推坨子”赌博方式开设赌场。该赌场以抽取水钱的方式营利，被告人龚某作为赌场“荷官”负责抽取水钱和洗牌；被告人叶某作为赌场“哨兵”负责望风；被告人李某负责管理抽水所得水钱并兼任哨兵；被告人赵似锦、符某2、宋某、秦某（另案处理）等人在赌场为赌徒提供资金支持。赌场开设不久后，被告人陈明、符某1、王某、田某等人先后加入赌场成为股东并参与分红。因股东间矛盾，被告人陈明、符某1、王某、田某在赌场经营了二十余天后退出赌场。该赌场每日赌徒少则十余人，多则三、四十余人，开设长达两个多月，每日抽取水钱上万余元，张菊春负责管理和支配水钱。被告人高卫国获利人民币2万元，被告人张菊春获利人民币2万元，被告人符某2获利人民币2万元，被告人赵似锦获利人民币2千元，被告人宋某获利人民币2万元，被告人陈明获利人民币2万元，被告人符某1获利人民币2万元，被告人王某获利人民币2万元，被告人田某获利人民币2万元，被告人龚某获利人民币1万元，被告人李某获利人民币5千元，被告人叶某获利人民币5千元。 （七）2017年上半年，被告人刘劲松与他人先后在张家界市永定区××溪水库一沙场、××洞附近野地、张家界××中心工地等地，以“三公”、“九点”的赌博方式开设赌场，以抽取水钱方式营利，持续开设二十余天，共抽取水钱5万余元，被告人刘劲松分得人民币2.5万元。 二、非法拘禁罪 2013年，被害人姚某1从被告人高卫国手中借了数万元人民币用于还账，后姚某1又多次在被告人高卫国经营的赌场上，从高卫国处换取筹码后参与赌博，共计欠下高卫国人民币50万元。2016年7月12日10时许，被告人赵似锦发现姚某1在位于张家界市永定区××街的中国××银行张家界分行办理业务，遂通知被告人高卫国，被告人高卫国、符某2、符某3即驾车赶至，四人强行将姚某1带至高卫国所驾车辆上，言语威胁姚某1还款50万元，之后又将其带至永定区西溪坪“胡××”餐馆包厢，继续言语威胁要求还款，在此过程中，被告人符某2对姚某1有短暂殴打行为，姚某1被迫答应还款。当日15时许，四人将姚某1带至××银行，姚某1向高卫国转款50万元。转款后，高卫国又向姚某1索要10万元欠款利息和追账费用，姚某1被迫联系弟弟姚某筹款。筹款过程中，姚某1仍被高卫国等人控制在车内，车辆在永定区城区内绕圈行驶。当日18时许，在高卫国收到银行账户收款10万元的短信提醒后，姚某1才得以离开。 另查明，案发后，被告人符某3、王某、田某、符某1、宋某、李某、叶某主动到案，如实供述犯罪事实，其中叶某系在宋某的带领下到案。被告人符某1因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪于2013年7月22日被湖南省张家界市中级人民法院判处有期徒刑六年，刑期至2018年7月11日止，分别于2013年10月14日、2015年1月16日被湖南省张家界市永定区人民法院暂予监外执行,2018年12月8日被解除社区矫正。 在本案审理过程中，被告人高卫国、赵似锦、符某2、符某3赔偿被害人姚某1的损失人民币6万元，取得了姚某1的谅解。被告人高卫国退缴人民币24万元。被告人赵似锦退缴人民币4.2万元。被告人刘劲松退缴人民币3.42万元。被告人陈明退缴人民币6万元。被告人张菊春退缴人民币2万元。被告人符某2退缴人民币1万元。被告人符某3退缴人民币3.3万元。被告人邓小玲退缴人民币3万元。被告人宋某退缴人民币2万元。被告人符某1退缴人民币2万元。被告人王某退缴人民币2万元。被告人田某退缴人民币2万元。被告人龚某退缴人民币1.5万元。被告人李某退缴人民币2万元。被告人叶某退缴人民币2千元。 上述事实有扣押决定书、扣押物品、文件清单、抓获材料、到案情况、刑事谅解书、银行卡交易明细、湖南省非税收入一般缴款书、刑事判决书、户籍资料、现场指认笔录、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解等证据证明。 湖南省慈利县人民法院认为：被告人高卫国、赵似锦、邓小玲、陈明、刘劲松、张菊春、宋某、符某1、王某、田某先后纠集被告人符某2、符某3、龚某、李某、叶某等人以营利为目的，开设赌场，组织他人赌博，其行为均构成开设赌场罪，且情节严重。被告人高卫国、赵似锦、符某2、符某3为索取债务，以其他方法非法剥夺他人人身自由，其行为还构成非法拘禁罪。公诉机关指控被告人高卫国、赵似锦、邓小玲、陈明、刘劲松、张菊春、宋某、符某1、王某、田某、符某2、符某3、龚某、李某、叶某犯开设赌场罪，被告人高卫国、赵似锦、符某2、符某3犯非法拘禁罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。本案开设赌场罪系共同犯罪，被告人高卫国、赵似锦、邓小玲、陈明、刘劲松、张菊春、宋某、符某1、王某、田某在开设赌场罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人符某2、符某3、龚某、李某、叶某在开设赌场罪中系从犯，应减轻处罚。本案非法拘禁罪系一般共同犯罪。被告人高卫国、赵似锦、符某2、符某3犯数罪，应数罪并罚。被告人符某1在暂予监外执行期间犯开设赌场罪，应酌情从重处罚。被告人刘劲松有前科，应酌情从重处罚。被告人符某3、王某、田某、符某1、宋某、李某、叶某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻、减轻处罚。被告人宋某带同案被告人叶某投案，系立功，可从轻处罚。被告人高卫国、邓小玲、赵似锦、陈明、刘劲松、张菊春、符某2、符某3、符某1、宋某、田某、王某、龚某、李某、叶某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人高卫国、赵似锦、符某2、符某3在非法拘禁罪中赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可从宽处罚。被告人高卫国、邓小玲、赵似锦、陈明、刘劲松、张菊春、符某2、符某3、符某1、宋某、田某、王某、龚某、李某、叶某均认罪认罚，均可依法从宽处理。各被告人违法所得，依法应予追缴。公安机关所扣押的违禁品，应予没收。 根据被告人符某3、宋某、王某、田某、李某、叶某犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。为维护正常的社会管理秩序和良好的社会风尚、保护公民人身自由不受侵犯，惩罚犯罪。分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十八条第一、三款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第六十八条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百八十八条，第二百九十条之规定，判决如下：一、被告人高卫国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元，没收违法所得人民币二十四万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元，没收违法所得人民币二十四万元。二、被告人邓小玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六万元，没收违法所得人民币三十八万元。三、被告人赵似锦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币二万二千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币二万二千元。四、被告人刘劲松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币四万五千元。五、被告人陈明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币四万元。六、被告人张菊春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币二万元。七、被告人符某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币二万元。八、被告人符某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币六万六千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币六万六千元。九、被告人龚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，没收违法所得人民币一万元。十、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币二万元。十一、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币二万元。十二、被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币二万元。十三、被告人符某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币三万三千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币三万三千元。十四、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元，没收违法所得人民币五千元。十五、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元，没收违法所得人民币五千元。十六、慈利县公安局所扣押的牌九麻将2副、木柄砍刀1把、骰子1瓶，予以没收。 上诉人刘劲松上诉提出：原判决认定其参与的两起开设赌场达到情节严重缺乏事实和法律依据，认定其获利金额错误，其系从犯，其未成年时期的犯罪不应作为前科从重处罚。综上，请求二审法院依法改判对其从宽处理。 上诉人刘劲松的辩护人提出的辩护意见与上述意见一致。 上诉人陈明上诉提出：原判决认定其参与的开设赌场达到情节严重没有事实和法律依据，认定其参与时间和获利同样缺乏证据，其系从犯，能认罪悔罪，积极退赃，请求二审法院改判对其适用缓刑。 上诉人陈明的辩护人提出的辩护意见与上述意见一致。 经审理查明，原判决认定上诉人刘劲松、陈明及各原审被告人开设赌场及原审被告人高卫国、赵似锦、符某2、符某3非法拘禁的犯罪事实有在一审举证并经当庭质证的证据证明，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人刘劲松、陈明及各原审被告人开设赌场，组织他人赌博，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原审被告人高卫国、赵似锦、符某2、符某3为索取债务，非法拘禁他人，其行为还构成非法拘禁罪。关于上诉人刘劲松、陈明及辩护人提出“开设赌场不属于情节严重，获利等部分事实不清，系从犯”的意见，经查，原审法院通过开设赌场的时间、参赌人数、赌资数额、抽头渔利、社会影响等因素认定本案开设赌场情节达到情节严重并无不当；认定上诉人参与程度及获利金额有在案的证据证明，足以认定；上诉人刘劲松、陈明伙同他人开设赌场，起到了主要作用，应认定为主犯。上诉人刘劲松、陈明及辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘劲松及其辩护人提出“前未成年犯罪不应从重处罚”的意见，经查，原审法院对上诉人刘劲松在未成年阶段犯罪的前科情节酌定从重处罚确有不当，二审予以纠正。关于上诉人刘劲松、陈明及辩护人提出从宽处理的量刑意见，经查，原审法院根据犯罪事实，结合上诉人的具体量刑情节，对二上诉人均判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，量刑适当。上诉人刘劲松不再评价前科对其量刑并无影响。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 华 审判员 张 晓 审判员 涂明珠 二〇二〇年十月十九日 法官助理巩守信 书记员许甜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。