甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘05民终551号 上诉人（原审原告）：靳某1，住甘肃省秦安县。 委托诉讼代理人：靳某2，住甘肃省秦安县。 上诉人（原审原告）：靳某2（系靳某1儿子），住甘肃省秦安县。 委托诉讼代理人：万某，天水忠信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某1，天水忠信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某2，住甘肃省兰州市。 被上诉人（原审被告）：李某3，住甘肃省秦安县。 上诉人靳某1、靳某2因与被上诉人李某2、李某3土地承包经营权纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2020）甘0522民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靳某1的委托诉讼代理人靳某2、上诉人靳某2及其委托诉讼代理人万某、李某1与被上诉人李某2、李某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 靳某1、靳某2的上诉请求：1.依法撤销秦安县人民法院（2020)甘0522民初1044号民事判决书，将本案依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清或错误。一审法院认定：“2004年，被告李某3、原告靳某1、靳某3达成口头互换土地使用权的协议，兑换土地两个月后，被告李某3、李某2在兑换的土地上修建了猪圈，此协议得到了履行，应当认为口头合同符合法律规定，为有效合同。”此认定不符合事实，存在偏袒之处。首先，2004年的口头协议系三方协议，必须三方都同意且不反悔才能生效。本案一审证据8中，被上诉人李某2说“李某3要修猪场，准备扯长修，但商量不来......”能够证明，在被上诉人李某3修猪场之前其就对土地兑换的事情进行了反悔；证据10证明“因为靳某2家没有给靳某3家留路，所以靳某3家反悔了......”可见，上诉人靳某2和案外人靳某3也反悔了口头协议。一份三方口头“协议”，三方都先后反悔不予认可，怎么会是“有效合同”呢？其次，2004年三方口头协议约定的内容有：上诉人和被上诉人共同让出一条宽8市尺的路，被上诉人将其院落后面的所有土地归上诉人等。但事实上，从一开始，所谓的8市尺的路根本没有让出来，而自始至终被上诉人也未将其猪场后面（北面）的地归上诉人使用，并且被上诉人还将其土地兑换给了靳某4家，这说明口头协议从一开始也没有得到履行。最后，因为口头“协议”未生效也未履行，而被上诉人又侵占了上诉人的承包地，导致上诉人承包地减少，但一审法院在没有充分证据证明上诉人使用或耕种的土地比以前多的情况下，说上诉人的承包地比以前多了。二、一审法院对本案事实疏于合法性审查，导致判决错误。本案中无论是二上诉人、二被上诉人还是案外人的涉案土地在2004年时均为耕地。根据2004年施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条之规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：...（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；...（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”当时的所谓三方口头“协议”其目的是将耕地变居住用的宅基地，也就是说三方口头“协议”的目的是在改变土地用途。在此份所谓口头“协议”中，不仅违返了上述法律规定，而且存在以合法形式掩盖非法目的的情况，另外改变村集体土地性质的行为同时也侵害了村集体的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”所以2004年三方的口头“协议”依法应当认定为无效协议。被上诉人李某3于2004年在承包地上修建猪场的行为也改变了土地性质，变为经营用地，同样违反了当时的《农村土地承包法》。被上诉人答辩时引用的国土资发【2010】155号文件，是在其修建猪场六年后才出台的，所以其答辩理由依法不应当采信。一审法院并未对本案中的口头“协议”和行为依法进行合法性审查，错误的认定“口头协议”合法有效，被上诉人在承包地上修猪场的行为是在履行协议，并且据此作出了错误的判决。三、一审判决显失公平，是错误的判决。本案中被上诉人非法占用上诉人承包土地已经十余年，而且期间经过多次协商和调解，最终起诉至法院。2004年口头协议属无效协议，并且各方也未实际履行，但被上诉人却强行修建猪场，占用上诉人承包土地，并将自己的土地与案外人靳某4进行兑换，导致上诉人承包土地减少而遭受损失。综上所述，一审法院认定事实不清，未对本案口头“协议”进行合法性审查，所作判决显失公平，恳请二审人民法院查清本案全部事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李某2、李某3辩称，秦安县人民法院作出的（2020）甘0522民初1044号民事判决书，一审认定合法合理，口头互换真实有效。1.上诉人指出一审法庭证据8中，被上诉人李某2说：“李某3要修猪场，准备扯长修，但商量不来。”不能证明被上诉人李某3修猪场之前就反悔了，因为就此地块没有互换以前被上诉人家承包地就是长方形的，互换后才形成现在的方形，所以就此言后，上诉人省略部分所说：“既然兑换了，就不能再换，我们就修了。”是不是可以认为，是上诉人，也是土地互换发起人靳某1坚持互换所以形成互换的事实？上诉人指出的本句话，结合证据8相关内容，很简单是属于村委会文书记录笔误，该证据完全可以说明互换土地的过程和相关经过，自始至终没有互换后，修建养殖场前反悔的事实。上诉人挑选的“笔误”更加不能自圆其说，相反可以认为上诉人坚持互换。更有上诉人指出的证据10“因为靳某2没有给靳某3家留路，所以靳某3家反悔了”。结合法庭调查证据13中靳某3妻子俞某说，靳某1今年正月在他家来说之前兑换的地不兑了，靳某1并重新与他们指定了地界，可以看出反悔人是靳某1，与本案涉及的靳某3家无关，且最终反悔的时间是2020年正月，也就是在兑换后的16年后。2.上诉人说“上诉人和被上诉人共同让出8市尺的巷从一开始根本就没有让出来”，一审法院工作人员现场勘查测绘记录并有草图照片为证，相反没有让出路的是上诉人，至于上诉人捏造“自始至终，被上诉人未将其猪场后面的土地归上诉人使用”有证据10俞某录音中就提到被上诉人养殖场后面耕地和上诉人互换事实，并且多年来一直是由上诉人二叔（靳某5）托管耕种。3.上诉人指出被上诉人将兑换土地又互换给靳某4说明协议的事实形成，因为互换给靳某4的时间是2010年也就是上诉人和被上诉人互换后的第六年。一审法庭调查证据13和证据8中，靳某3妻子俞某也说互换时间有20年了，也说明上诉人靳某1是互换土地的发起人，并形成互换事实长达16年之久。按上诉人所说协议没有得到履行，却因何养殖场修建完成以后长达16年之久。况且案外人靳某3在2010年修建院子之时，也是按三方协议在院子西边给上诉人留出了原协议的一块耕地用于上诉人宅基地的建设。4.上诉人在一审诉状和二审诉状中，指出养殖场属于非法建筑，和改变土地性质等说辞，简直是越俎代庖之举，即便如此，也应是由有关部门认定，而非是你一个上诉人可以妄下的结论。综合以上相关证据，和证据8中第二段靳某3妻子所说：“当时这样口头商量过，当时修猪场修到靳某2家地方，我家的没占上”就可以证明在互换时三家就知道被上诉人要修建养殖场的事实，所以不存在上诉人在诉状第二部分所说“当时三方口头协议其目的是将耕地改变居住用的宅基地”，上诉人自认为被上诉人违反协议和相关合同法条款，属于上诉人混淆事实，所以不存在被上诉人侵犯上诉人指出的违反《中华人民共和国合同法》第三十二条和五十二条一说，更不存在违反三方互换口头协议，再说2004年互换土地就是简单的邻里之间的土地的互换，因为农村邻里之间的淳朴，所以相互间知道彼此的意图而己，没有像上诉人说的复杂过程和相关条款，更没有所谓的协议和相关条款，就是简单为各自所需而进行的承包地互换而已。此条纯属上诉人为反悔土地互换事实的巧言托词，一审法院秉公执法，事实认定公平合理。本案可以证明土地互换的证据有：上诉人举证的证据5，被上诉人举证的证据8（是2020年3月19日由上诉人靳某1发起的村委会调解书），又有上诉人举证的证据6，和被上诉人举证的证据10，还有一审法院的调查证据12和13等都可以证明。被上诉人土地属于2004年互换，并非上诉人说的侵占他人土地。况且按上诉人举证的证据1,《土地承包经营权证书》和《土地承包合同》均显示上诉人在该地域有地0.5亩，一审法院调查证据11和一审法院勘测，上诉人现有地1.1亩。所以上诉人说的，导致上诉人土地减少而遭到损失的说法并不成立。一审法院以《在中华人民共和国合同法》第十条和《土地承包法》第三十二条判决，公平合理，一审法院就此案三次开庭，事实认定清楚。现恳请二审法院调取相关证据，和一审开庭视频资料，查清本案事实，还被上诉人一个公道。 靳某1、靳某2向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告拆除在原告土地上非法修建的建筑物和附属设施，排除对原告行使权利的妨害；2.依法判令二被告返还非法侵占原告的0.5亩土地；3.依法判令二被告向原告赔偿土地占用损失费6000元（秦安县兴国镇腰崖村周边土地承包费每亩每年1000元，0.5亩*1000元＊12年）；4.依法判令本案的全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：原、被告及案外人系腰崖村同组村民，1998年底，原告与秦安县兴国镇腰崖村农业生产合作社签署了《土地承包合同》，由原告承包位于××县的土地5.5亩，其中包括腰崖村上川川地0.5亩，在1998年12月31日，由秦安县人民政府向靳某1颁发了《甘肃省农村土地承包经营权证书》，证书内明确载明了靳某1承包的5.5亩地及其中上川川地0.5亩的相关情况，当年李某2在上川有承包地3.9分，案外人靳某3家有7.8分，2004年李某3要在自家承包地上修建养猪场，原告靳某1提议与被告及案外人靳某3家互换土地，李某2家土地呈南北长条形，不能修建宅院，原告及案外人要路过被告地块，案外人要通过原告地块，故将原告及被告的地给被告在南面留一处宅基，其余北面的地留给原告，案外人给原告在西面让些，原告成一院地方。案外人在东面自家地修一宅院，三家在地南面有相同大的三处宅基地，自西至东为李某2家、靳某1家、案外人靳某3家，院南为8市尺宽的通道，三家口头协议达成后，李某3于当年修建了养猪场，四面均为砖墙，内为猪舍，猪场东西宽13.7米，南北长13.7米，猪场南为宽2.4米的巷。2008年靳某3家在上川地修建了宅院。2016年10月原告向腰崖村村委会申请调解，2020年3月19日又调解了一次未成功。2020年正月16日原告告知案外人靳某3兑换地无效，且与其划清了地界，现原告的耕地[16.1*10=161平方米、（12.7+31.7）*23.2/2=515.04平方米]515.04+161=676.04平方米约为10.1分。李某3占地13.7*13.7=187.69平方米约为2.8分，连巷总共220.57平方米，合计3.3分，卫星遥感测绘图上李某4确认的上川承包地不含李某3的猪场。 一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》三十二条规定“通过家庭承包取得土地承包经营权可以采取转包、出租、互换”。《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式…”。2004年，被告李某3、原告靳某1、靳某3达成口头互换土地使用权的协议，兑换土地两个月后，被告李某3、李某2在兑换的土地上修建了猪圈，此协议得到了履行，应当认为口头合同符合法律规定，为有效合同。2010年3月份，被告李某3、李某2将土地兑换给了靳某4家。原告靳某2主张是靳某3家反悔不兑换土地了，但是据法院调查当时靳某3家修房时把需要兑换的地留着，说明当时靳某3家并没有反悔。原告靳某1主张曾多次找过被告李某3、李某2说明不愿意兑换土地的事情，但是并没有证据证明在被告李某3、李某2修猪圈之前明确提出不愿意兑换土地，现原告向案外人及被告反悔，被告已履行协议数年，依据协议，被告未侵占原告的土地，且少于承包地，而原告现有的土地实有10.1分，比原承包地多，更比原告举证的0.5亩多，被告修建猪场的土地在原承包地基础上依兑换后经村委会同意合法取得。原告主张侵权的事实，没有证据支持，理由不能成立，其要求被告拆除建筑物，返还土地的请求不能支持；李某3、李某2主张没有侵权辩解的理由成立。故对原告靳某1、靳某2的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条及《中华人民共和国合同法》第十条之规定，判决：驳回原告靳某1、靳某2的诉讼请求。案件受理费50元，适用简易程序审理，减半收取计25元，由原告靳某1、靳某2负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人靳某1、靳某2提交了新证据：土地现状平面图三张，证明争议土地的现状。被上诉人李某2、李某3质证认为，对第一张图没有异议，对第二张和第三张图不认可，图中数据不知从何而来。本院审核认为，该三张**面图是上诉人自己所绘，图中数据真实性无法确定，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”《中华人民共和国畜牧法》第三十七条规定：“国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖。乡（镇）土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。...”本案中，2004年，靳某1与李某2达成口头协议互换土地，兑换土地两个月后，经秦安县兴国镇腰崖村村委会同意，被上诉人李某2、李某3在兑换的土地上修建了猪圈。上诉人靳某1与被上诉人李某2是同一集体经济组织成员，可以对承包地进行互换，李某2、李某3修建的猪圈是农用设施，占用的土地性质仍属于农用地，并未改变该土地性质。故被上诉人在互换后的土地修建猪圈并不违反法律禁止性规定，双方兑换土地的口头协议合法有效。上诉人靳某1、靳某2上诉提出被上诉人李某2、李某3改变土地性质、违反法律规定的主张不能成立，其要求被上诉人返还兑换土地的请求不予支持，故一审法院判决驳回靳某1、靳某2的诉讼请求并无不当。 综上所述，靳某1、靳某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人靳某1、靳某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 力 审 判 员  田东生 审 判 员  王红岩 二〇二〇年十月二十日 法官助理  王瑞玉 书 记 员  华文琪