山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11251号 上诉人（原审被告）：颜宁，女，汉族，1979年7月7日生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹晓华，山东汇融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐中雷，男，汉族，1960年3月8日出生，住山东省青岛市四方区。 被上诉人（原审原告）：任琳，女，汉族，1992年11月2日生，山东省青岛市市**。 被上诉人（原审原告）：曲成龙，男，汉族，1977年12月9日生，住山东省青岛市市**。 三被上诉人共同委托代理人：王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 原审被告：李强，男，汉族，1974年7月1日生，住山东省青岛市崂山区。 上诉人颜宁与被上诉人唐中雷、被上诉人任琳、被上诉人曲成龙，原审被告李强合伙协议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初238号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人颜宁的委托诉讼代理人曹晓华，被上诉人任琳及其与被上诉人唐中雷、被上诉人曲成龙的共同委托诉讼代理人王仁磊到庭参加诉讼。李强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 颜宁提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人不存在合同关系。被上诉人提交的补充协议是李强与其签订。并没有上诉人签字，根据合同相对性原则，上诉人并非本案合同主体，一审判决上诉人承担责任没有事实和法律依据。二、本案属于合伙纠纷，一审认定为公司设立纠纷没有依据。本案立案时，案由为合伙协议纠纷，但在送达传票时，一审法院却将案由更改为公司设立纠纷，该行为没有依据，从本案合同内容以及相关法律规定李强与被上诉人签订协议时没有设立公司的意思表示，且双方在之前已经成立了龙宇集团公司，因此双方是个人合伙，且收益直接分配给个人，而不是归入公司。从分配机制也可看出，其双方并非成立新公司。三、上诉人提交的微信记录可以证明博弈托管交易中心已经实际经营，该中心消防不合格，公安机关所作的询问笔录也可证明该事实，一审法院否定上诉人提交的证据，认定本案事实错误。四、李强签字确认的结算清单可以证明，在托管经营期间一直处于亏损状态，在合伙期间造成亏损的，应按出资比例分担亏损。 被上诉人唐中雷、被上诉人任琳、被上诉人曲成龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原判。 李强未到庭也未提出书面意见。 唐中雷、任琳、曲成龙向一审法院起诉请求：1、请求依法判令李强、颜宁退还唐中雷、任琳、曲成龙投资款20万元;2、请求依法判令李强、颜宁违约给唐中雷、任琳、曲成龙造成的利息损失(以20万元为基数,自2017年3月23日至实际还款之日,按年利率6%计算);3、请求依法判令本案诉讼费由李强、颜宁承担。 一审法院认定的事实： 2017年年初,颜宁与李强签订了《托管班协议》，约定双方共同投资在胶州市周边开办托管班。协议约定：一、托管班名称、地址、经营项目及性质：1、托管班名称:博宇托管教育中心(以下简称“托管班”)；2、经营项目:中小学生托管及辅导班；3、性质:甲、乙双方共同出资组建成立,甲、乙双方按出资额享有托管班经营收益,并承担相应经济及法律责任。二、股东及其出资入股约定：1、托管班由甲、乙双方共同出资设立。总共出资金额为_60万元人民币。其中:甲方出资30万元人民币,占总投资金的60%。乙方出资30万元人民币,占总投资金的40%。2、甲、乙双方均应于本协议签订之日起3日內将各应支付出资额交给甲方,用于托管班前期办开支,包括租赁、装修、购买办学设备等。3、托管班每年房租14万元人民币。三、托管班股东构成及决策原则。1、每季度召开不少于一次的股东会,对托管班阶段经营情況进行总结,并对下阶段的运营进行计划。2、乙方只参与资金投入,不参与任何托管班管理事务。托管班管理以及经营全权交由甲方管理经营。四、资金、财务管理：托管班资金由指定甲方统一收支,并由甲、乙双方共同监管和使用。五、盈亏分配：1、利润和亏损,甲、乙双方按照实缴的出资比例分享和承担。2、托管班利润除去人员工资、房租等成本后,方可进行股东分红。每月对账一次。分红的时间:每季度结算分红。六、违约责任：按国家相关法律法规,由股东商议处理。 2017年3月21日，唐中雷、任琳、曲成龙和李强签订了《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》，内容：为拓展公司教育培训业务,落实“03.08”公司一届一次股东会议精神,决定与胶州博宇托管教育学校合作,公司筹资30万元投资办学,现补充协议如下:出资人:前期出资30万元由李强、唐中雷、曲成龙、任琳每人分别出资7.5万元,出资情况按约定支付,多退少补。出资日期按与博宇合作协议执行。二、利润分配:扣除博宇公司颜宁占利润的60%,其余的40%(总利润)按集团公司要求将10%注入龙宇集团,剩余90%由李强、唐中雷、曲成龙、任琳4人平均分配,分配时间按与博字合作协议规定的利润分配时间执行。三、几点补充规定:(一)、此项协议规定所有收益,不经龙宇集团公司支配和扣留,直接由项目负责人分配到个人帐户。(二)、按照"03-08"公司一届一次股东会议审议通过《龙宇集团股东权利和义务协议》(下称《股东协议》)的规定,本协议未尽事宜以《股东协议》所规定的条款执行。(三)本协议内容仅适应于该单项教育培训项目的开展,其他教育和培训业务参照《股东协议》执行,不在本协议规定范围。四、本协议项目负责人:总经理李强。五、本协议一式六份,每人各执一份,总公司留存两份,均具有同等法律效力。 2017年3月9日，唐中雷和任琳将出资款15万元汇入颜宁的账户。2017年3月22日，曲成龙以现金存款的方式存入李强账户5万元，李强于同日将投资款15万元汇入了颜宁的账户。 李强和颜宁未实际设立公司，也未在《托管班合作协议书》约定的“香港路书香街”开办托管班。唐中雷提交的其于李强的通话录音中，李强承认未实际设立公司，颜宁将钱投入到其原开办的托管班里。 一审法院认为，唐中雷、任琳、曲成龙和李强签订的《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》意在设立有限责任公司，是当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。李强代表四人与颜宁签订合作协议，欲成立公司投资中小学生托管和教辅业务。颜宁知晓唐中雷、任琳和曲成龙和李强均是实际出资人。在唐中雷等人按照约定将出资款30万元投入颜宁账户后，颜宁和李强未按协议约定进行公司设立登记，构成根本违约，导致公司未能成功设立，合资协议的合同目的已经不能实现。因此，对于唐中雷、任琳、曲成龙要求返还出资款的诉讼请求，予以支持。在公司未依法成立的情况下，颜宁和李强即应当及时返还唐中雷、任琳、曲成龙出资款，逾期不归还应承担由此造成唐中雷、任琳、曲成龙资金沉淀的损失。任琳和唐中雷共出资15万元，曲成龙认可其实际出资5万元，共计出资20万元。酌定为以20万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年3月23日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至颜宁、李强实际付清之日止。李强、颜宁辩称其与唐中雷、任琳、曲成龙系合伙关系，对此唐中雷、任琳、曲成龙不予认可，又与协议内容不符，因此不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院若干问题的规定》第四条之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：颜宁、李强于本判决生效之日起十日内向唐中雷、任琳和曲成龙返还出资款200000元并支付逾期付款利息（以20万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年3月23日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由李强、颜宁负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人颜宁提交朋友圈照片11张及询问笔录一份，询问笔录系在颜宁在2017年7月6日在胶州市公安局三里河派出所作出的询问笔录。 三被上诉人进行质证称：对照片及询问笔录的真实性均不认可，即使存在上述情况，也是颜宁自己设立的博宇教育机构拍摄的照片，其开设地址与合作的博宇地址明显不一致，明显不属于同一机构。 三被上诉人提交照片10张，系2017年3月3日被上诉人在颜宁开设的教育机构拍摄的。证明2017年3月3日被上诉人三人在投资颜宁自己设立的博宇机构前往该处参观考察，当时该机构明显已开设运营，拍摄的照片与上诉人提交的照片地址系同一地址。而根据被上诉人第一笔投资时间为2017年3月9日，共投资15万元，第二笔投资时间为2017年3月22日，共投资15万元。 颜宁质证称：对照片的真实性及证明事项均不认可。从该照片并不能看出实际经营地点，即使是真实的，可以看出博宇教育中心已经成立并实际运营。原审被告李强与被上诉人签订的《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》签订日期是2017年3月21日，而被上诉人自认考察投资时间是2017年3月3日，说明被上诉人认可上诉人成立的博宇托管教育学校并进行了投资。 本院认证认为，双方提交的照片证据经质证后，对方当事人均不予认可，本院对上述照片真实性亦不予确认。 二审经审理查明，颜宁称其同李强签订协议中约定成立的博宇托管教育中心，在2017年2月份成立，地址在胶州市。之所以地址与约定不同，是因为合同约定的香港路地段房租太贵，没有租赁到房屋，所以变更到绿城。2017年3月1日开始租赁绿城的房屋。 根据任琳与颜宁的通话记录，颜宁曾表示“我就是想说一个意思，任琳你放心就行了.……就算我和李强赔了我也把本金给你”。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：颜宁是否应当返还被上诉人出资款并支付相应利息。上诉人与李强签订托管班协议，约定双方共同开办托管班。后，李强就其投资份额又与被上诉人签订补充协议，由李强与被上诉人共同投资。该补充协议是基于上诉人与李强之间的托管班协议而订立，并且在履行过程中，被上诉人将款项支付给了上诉人，上诉人接收款项并在双方产生争议时与被上诉人进行过沟通，由此可以确定上诉人明知与被上诉人及原审被告李强之间共同合作成立托管班。其主张自己并非合同相对人，没有事实依据，本院不予采信。根据合同约定，各方应当新设立托管班，但上诉人并未提交相应证据证明其在收到款项后用于重新设立托管班，也没有举证证明被上诉人认可其将款项用于住所地在绿城丽园的托管班。上诉人的上述履约行为不当，应承担相应法律责任。本院认定各方约定的事项并未完成，且从上诉人与被上诉人任琳之间的通话录音也可看出，上诉人对于返还出资款本金并无异议，上诉人应返还本金，逾期返还其应当承担相应的利息。一审法院判令其返还三被上诉人的出资款并支付相应利息并无不当，本院予以支持。 综上，颜宁的上诉请求及理由不成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李强经本院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由颜宁负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 李燕 书记员隋欣孜