四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终702号 上诉人（原审被告）：成都金房物业集团有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区金房苑北路****。 法定代表人：林瑶，执行董事。 委托诉讼代理人：吴宇红，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王志贞，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都金房物业集团有限责任公司阆中分公司，住所地四川，住所地四川省阆中市七里街道办事处御河社区**> 负责人：李明慧，经理。 委托诉讼代理人：王志贞，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪勇，男，1973年11月8日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：温敏，四川中民律师事务所律师。 原审被告：温泉，男，1976年3月4日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人成都金房物业集团有限责任公司（以下简称金房物业公司）、成都金房物业集团有限责任公司阆中分公司（以下简称金房物业公司阆中分公司）因与被上诉人汪勇、原审被告温泉民间借贷纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人法院（2019）川1011民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金房物业公司的委托诉讼代理人吴宇红、王志贞，上诉人金房物业公司阆中分公司的委托诉讼代理人王志贞，被上诉人汪勇及其委托诉讼代理人温敏，原审被告温泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金房物业公司、金房物业公司阆中分公司上诉请求：1.请求撤销四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初4497号民事判决第一、二项；2.请求二审法院依法改判或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由汪勇承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。赵波是案涉借款的实际借款人，只有赵波参加本案诉讼才能查清事实，金房物业公司向一审法院申请未予以准许；一审法院于庭审后向李明慧、陈正明进行调查取证，其提供的证据为证人证言应当进行质证。二、一审判决认定事实错误。金房物业公司阆中分公司的公章与借款协议签订之前已经收回，经查验原件公司印章被文字覆盖，故该借款协议存在先盖章后打印文字的情形，有汪勇与赵波串通的嫌疑，且在该协议末端加盖公章的方式也与常理不符；30万元的借款中，汪勇称有5万元的借条退还给赵波，但在赵波没有偿还借款的情况下退还借条有违常理，存在“砍头息”的情形，且该陈述证明案涉借款为汪勇与赵波之间的借款，即使此后金房物业公司阆中分公司加盖公章也属于债的加入，并不免除赵波的责任。民间借贷是实践合同，汪勇提交的证据仅能证明出借款项为25万元。案涉借款协议仍然有效，且履行期间，一审法院对该协议的效力没有认定并直接判决返还借款系错误。 汪勇辩称，关于5万元的借款，温泉可以进行证明，且之后出具的30万元借款协议也能够证明5万元借款的真实性；借款的期限已经到期，金房物业公司、金房物业公司阆中分公司称汪勇与赵波串通但其没有提交证据证明。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 温泉述称，同意汪勇的答辩意见。 汪勇向一审法院起诉请求：1.判令金房物业公司阆中分公司立即偿还汪勇借款本金30万元及利息（按照月利率2%计算，截止2019年11月25日利息为27000元，其余利息自2019年11月26日起至借款本金付清时止），金房物业公司阆中分公司不能偿还上述债务时，由金房物业公司承担上述借款偿还责任；2.判令温泉对第一项债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由金房物业公司、金房物业公司阆中分公司、温泉承担。 一审法院认定事实：2018年11月24日，借支方（甲方）金房物业公司阆中分公司与出资方（乙方）汪勇签订《借款协议》一份，其载明：1.因甲方经营需要，出现资金紧张状况，为公司经营发展并对外进行项目拓展，由乙方向甲方出借现金30万元。2.借款时间：通过现金或转账方式于2018年11月24日向甲方公司账户进行转账，借款期限2年。3.自甲方收到乙方出借款项后2年内，甲方将于收款后次月开始于每月24日向乙方支付资金利息7500元，利息结束时间为2020年11月；借款到期后5日内（即2020年11月30日之前）一次性将乙方所出借款项本金一次性返还于乙方。4.为了体现甲方对乙方所出借款项的资金回报，甲方愿意自2020年11月30日还款时间结束后，自2020年12月开始，每月月底前另行向乙方支付人民币11,000元，回报期限为3年，即至2023年11月30日结束。当甲方对乙方的借款款项返还完毕并对乙方的出借款项回报期限完毕后，该协议自动作废。5.出于让乙方对甲方还款信任角度的考虑，甲方自愿承诺，如在甲方或负责人在约定时间内，未履行还款及其他约定，乙方有权对甲方在阆中的所有经营项目进行等值抵押（包括但不限于费用收取、项目接管至乙方等额款项回收完毕结束），在合同签订后，甲方可向乙方提供阆中江山多娇小区项目物业服务合同及阆中游客中心小区项目物业服务合同复印件加盖甲方鲜章后给乙方，用于该协议的约定担保。6.如甲方违反以上相关还款约定后，乙方可持该协议等在不通知甲方的情况下至甲方总公司金房物业公司公司总部，要求对相关项目的接管授权，同时将保留相关法律诉讼途径。7.此借款协议与甲方负责人向乙方出具的借条为同一事项，本协议一式两份，甲乙双方及担保人共同签字盖章后生效。甲方金房物业公司阆中分公司加盖其公司印章，赵波在公司负责人处签字并捺印；乙方汪勇签字并捺印；温泉在担保人处签字并捺印。庭审中，汪勇主张其于2018年11月向赵波出借现金5万元，并提供了4笔5000元的取款明细；2018年11月26日，汪勇向金房物业公司阆中分公司的银行账户转款25万元。同时，温泉系成都金房物业集团有限责任公司内江分公司的负责人，其在庭审中亦陈述了案涉借款的具体经过，并证实了金房物业公司阆中分公司向汪勇的借款金额为30万元。2020年3月30日，金房物业公司阆中分公司申请对案涉借款协议中公司印章的真实性进行鉴定，一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定。成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉（2020）文鉴81号鉴定意见书，其鉴定意见为：2018年11月24日，《借款协议》落款处的“成都金房物业集团有限责任公司阆中分公司”与送检样本上印章印文是同一枚印章盖印形成。另查明，2016年6年20日，金房物业公司阆中分公司的负责人由李光英变更为赵江；2017年2月6日，金房物业公司阆中分公司的负责人由赵江变更为赵波；2018年5月29日，金房物业公司阆中分公司的负责人由赵波变更为汪金；2019年8月22日，金房物业公司阆中分公司的负责人由汪金变更为李明慧。上述事实有各方当事人身份信息材料、《借款协议》、中国银行交易流水明细清单、微信聊天记录等证据以及各方当事人陈述予以证明。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.汪勇与金房物业公司阆中分公司之间是否存在借款关系，若存在，则双方之间借款金额是多少；2.金房物业公司是否应承担本案民事责任；3.温泉是否应承担本案担保责任。关于争议焦点1的问题。首先，案涉30万元借款的《借款协议》中载明的借支方为金房物业公司阆中分公司，其亦加盖公司印章予以确认，且经鉴定该公司印章与其提供送检印章是同一枚印章。本案金房物业公司阆中分公司虽辩称借款协议中的公章是先盖章后签字，但结合借款协议内容和形式，案涉借款协议中的借款金额、利息等均是打印并非手写，故金房物业公司阆中分公司在该借款协议的借支方处加盖其公司印章，应视为其已知晓、同意案涉借款协议内容，案涉借款协议应系该公司的真实意思表示。其次，本案庭审中，汪勇陈述案涉30万元借款中现金支付赵波的5万元，向金房物业公司阆中分公司账户转款支付25万元，并提供了25万元银行转款明细、4笔5000元的取款明细以及案涉借款协议予以佐证。此后，金房物业公司阆中分公司人员陈正明按照合同约定（30万元的借款本金为基数）向汪勇转款支付5期7500元的利息，庭后经一审法院与金房物业公司阆中分公司现负责人和金房物业公司员工联系，证实陈正明在转款期间系金房物业公司阆中分公司的员工，负责公司财务工作,故案涉30万元被告金房物业公司阆中分公司已收到，并由其负责偿还；再次，在本案一审庭审中，金房物业公司阆中分公司认可收到了该笔25万元转款。案涉借款协议的保证人温泉陈述其参与了案涉借款的过程，亦证实金房物业公司阆中分公司向汪勇借款金额为30万元，此与汪勇的陈述及其提交的证据能相互印证。最后，结合本案案件事实、各方陈述及提交的证据材料，一审法院认为，金房物业公司阆中分公司自愿与汪勇签订案涉《借款协议》，此系各方真实意思表示，亦未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，汪勇与金房物业公司阆中分公司之间借贷法律关系成立，各方均应按约履行相关义务，现汪勇已履行了30万元借款的出借义务，金房物业公司阆中分公司却未按约偿还借款，其已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，本案中，金房物业公司阆中分公司连续数月拒不履行还款义务，汪勇完全有理由相信其不再履行合同义务。故汪勇起诉要求金房物业公司阆中分公司偿还借款本金30万元及利息（自2019年7月12日起至付清本金之日止按月利率2%计算的利息）,符合相关法律法规规定，一审法院依法予以支持。关于争议焦点2的问题。根据工商登记信息可知，金房物业公司阆中分公司系金房物业公司的分公司。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，金房物业公司系独立法人，金房物业公司阆中分公司系金房物业公司的分支机构，故在金房物业公司阆中分公司不能偿还案涉债务时，金房物业公司应承担案涉债务的偿还责任。关于争议焦点3的问题。本案中，温泉系完全民事行为能力人，其应当预见、知晓、承担在案涉借款协议中担保人处签字捺印的风险。同时，在庭审中，温泉对案涉借款协议的真实性予以认可，并承诺案涉借款是真实的，且对其案涉借款担保人的身份亦无异议。根据现行有效的《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案双方当事人并未约定温泉的担保方式，故根据相关法律规定，温泉应对金房物业公司阆中分公司的案涉债务承担连带偿还责任。综上所述，一审法院在查明事实，分清是非责任的基础上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、金房物业公司阆中分公司于本判决生效之日起十日内向汪勇偿还借款本金30万元及利息（自2019年7月12日起至付清本金之日止按月利率2%计算）；二、在金房物业公司阆中分公司不能偿还上述第一项款项时，金房物业公司应承担上述第一项付款义务的偿还责任；三、温泉对上述第一项付款义务承担连带清偿责任，温泉承担担保责任后，有权向金房物业公司阆中分公司追偿。如果未按该判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3103元，由金房物业公司、金房物业公司阆中分公司、温泉负担。 二审中，金房物业公司、金房物业公司阆中分公司向本院提交了以下材料作为二审新证据： 《阆中市公安局印章准刻通知书（存根）》、《阆中市公安局上网印章刊刻申报审批表》，拟证明：备案印鉴是公安机关备案的公章，赵波涉嫌私刻阆中公司公章骗取资金，在双方的协议上的印鉴经肉眼比对是假印章。 汪勇质证意见：该证据不是新证据，目前该证据无其他证据证明与本案借条中的印章不一致。一审是金房物业公司阆中分公司申请的鉴定，印模也是其提供的，并且交到一审法院签字确认，现无法证明金房物业公司阆中分公司提交备案印章的时间，该证据与本案无关。 温泉质证意见：该证据与本案的关联性不强。 本院认证意见：一审中金房物业公司阆中分公司申请鉴定，提交了金房物业公司阆中分公司印章，现金房物业公司、金房物业公司阆中分公司又提交公安机关的备案印章，认为金房物业公司阆中分公司负责人赵波涉嫌犯罪，赵波是否刑事涉嫌犯罪，不影响本案民事案件的审理，金房物业公司、金房物业公司阆中分公司提交的证据不影响本案的处理结果，不予采信。 二审中，金房物业公司申请对《借款协议》中加盖的“成都金房物业集团有限公司阆中分公司”的印章与在阆中市公安局调取的成都金房物业集团有限公司阆中分公司的备案印章进行鉴定。 另查明：汪勇在一审庭审中陈述其请求的利息是从2019年7月12日起按月息2%计算。二审庭审中，金房物业公司认可陈正明是金房物业公司阆中分公司员工，是在汪金负责时入职的。 本院审理查明的其他案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.本案是否遗漏当事人，一审审理程序是否违法；2.案涉借款合同是否有效，若有效，借款金额应为多少。 根据本案查明的事实，赵波系金房物业公司阆中分公司之前的负责人，也是案涉借款的经办人员，本案借款合同的相对方是金房物业公司阆中分公司与汪勇，赵波不是本案必要共同诉讼当事人，故赵波未参加本案诉讼不属遗漏当事人。一审法院在庭审后，联系未到庭的金房物业公司阆中分公司负责人李明慧，核实案件情况，并非调查取证，未形成调查笔录，其仅证实陈正明系金房物业公司阆中分公司员工，二审中，金房物业公司也对该事实予以认可，故一审审理程序并未违法。 金房物业公司阆中分公司与汪勇签订的《借款协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，但双方约定的利息标准及资金回报超出了法律保护的范围，不应得到支持。因金房物业公司阆中分公司未按约支付利息，构成违约，汪勇主张解除借款协议及提前偿还借款并按月利率2%计算利息符合法律规定，应予支持。，关于本案借款本金如何确定的问题，汪勇陈述30万元借款中有5万元是现金支付，赵波向其出具了借条，后又转账支付了25万元，赵波将5万元的借条收回，出具了30万元的借条，该陈述虽有温泉的证实，但温泉与汪勇在本案中系有利害关系的当事人，又没有其他证据佐证，汪勇提交的在此期间银行取款的凭据也与借款5万元金额不符，故本院认定案涉借款本金为25万元。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，案涉借款合同系金房物业公司阆中分公司的工作人员赵波以该公司名义与汪勇签订的，并加盖金房物业公司阆中分公司公章，现金房物业公司认为该印章与公安机关备案印章不同，无论该印章是否与公安机关备案印章一致，但在合同签订之时，要求汪勇还对印章进行等同于专业鉴定机构的真实性判断，既超出其自身的能力范围也加重了商事主体在商业活动中谨慎义务。根据本案查明的事实，赵波代表金房物业公司阆中分公司与汪勇签订《借款协议》，汪勇已将借款转于该公司账户，汪勇有理由相信赵波有代理权，赵波的行为已构成表见代理。一审对《借款协议》的印章进行鉴定，比对印章也是金房物业公司阆中分公司向一审法院提交的，现金房物业公司申请对金房物业公司阆中分公司的印章重新鉴定，本院依法不予准许。 综上所述，金房物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十四条第（三）项、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初4497号民事判决的第二项、第三项，即：在成都金房物业集团有限责任公司阆中分公司不能偿还上述第一项款项时，成都金房物业集团有限责任公司应承担上述第一项付款义务的偿还责任。温泉对上述第一项付款义务承担连带清偿责任，温泉承担担保责任后，有权向成都金房物业集团有限责任公司阆中分公司追偿； 二、变更四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初4497号民事判决第一项为成都金房物业集团有限责任公司阆中分公司于本判决生效之日起十日内向汪勇偿还借款本金25万元及利息（自2019年7月12日起至付清本金之日止按月利率2%计算）； 三、驳回汪勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3103元，由成都金房物业集团有限责任公司、成都金房物业集团有限责任公司阆中分公司、温泉负担2503元，汪勇负担600元；二审案件受理费11,600元，由成都金房物业集团有限责任公司、成都金房物业集团有限责任公司阆中分公司分别承担4833.5元，汪勇负担1933元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 利 芬 审 判 员 吴  敏 审 判 员 王  侯 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 荔 杨 博 书 记 员 周杨静寒