福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1678号 上诉人(原审被告)：中建华鸿建设发展有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海办英龙居委会八二一街****。统一社会信用代码：91350300674004091G。 法定代表人：沈建东，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王志工，福建众益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈磊，福建众益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州盈峰水处理设备制造有限公司，住所地，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道湖前支路**（原东浦路**）展企大楼**楼**会信用代码：91350100739500169K。 法定代表人：李永宵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭淑芳，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹秀清，北京中银（福州）律师事务所律师。 原审第三人：福建省明溪县珩城水业有限公司，住所地福建省明溪县，住所地福建省明溪县雪峰镇青年路**91350421743817564N。 法定代表人：林晞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任建萍，福建理胜律师事务所律师。 上诉人中建华鸿建设发展有限公司（以下简称中建华鸿公司）因与被上诉人福州盈峰水处理设备制造有限公司（以下简称福州盈峰公司）、原审第三人福建省明溪县珩城水业有限公司（以下简称珩城水业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院（2019）闽0421民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，不开庭审理本案。上诉人中建华鸿公司的委托诉讼代理人陈磊，被上诉人福州盈峰公司的委托诉讼代理人詹秀清，原审第三人珩城水业公司的委托诉讼代理人任建萍到庭接受询问。本案现已审理终结。 中建华鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福州盈峰公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由福州盈峰公司负担。事实与理由：一、一审认定福州盈峰公司工作人员对净水设备进行调试是错误的，同时不予支持其先履行抗辩权的主张，要求其支付工程进度款的结论亦是错误的。1.谈家菁明确表示对《净水设备安装调试确认表》签字并非是确认福州盈峰公司完成调试。谈家菁答复称，福州盈峰公司有派人到水厂，但调试没有完成，调试时水质不合格，不管如何操作，没办法水质达标。福州盈峰公司工作人员提出要出差报销，请求谈家菁签字，出于确认工作人员来过水厂，才进行了签字，且签字时表上是空白的。2.第三人庭审中表示，净水设备根本没有完成调试，造成净水装置根本无法使用。施工合同未约定安装调试的标准，但是签订合同的初衷是要求净水器出水量达到420吨/小时，水质达到国家规定的生活饮用水卫生标准，否则净水装置无法使用。调试完成就是要让装置具备前述功能。原审现场勘验也可清楚看到设备根本无法使用。3.对净水装置调试并非只是派人到场看一下，或者随意操作一下，就认定其调试工作完成，而应当让净水装置设备具有相应的使用功能。“有派人到厂调试，姑且不论是否合格，就满足付款条件”的说辞，说明福州盈峰公司推卸应尽的义务，违背诚信原则。4.2016年12月15日福州盈峰公司没有完成调试，中建华鸿公司依法行使先履行抗辩权，拒绝支付工程进度款，有事实和法律依据。一审认定先履行抗辩权要求中建华鸿公司提供证据证明设备质量问题造成损失，加重了举证责任，与合同法第67条规定不符，只要未完成调试，即可拒绝支付对应比例的工程进度款。从平衡当事人权利义务角度看，福州盈峰公司要求支付进度款，应证明净水设备是合格的。二、原审认定净水装置价款915000元是错误的，应为825000元。福州盈峰公司提供的《关于ZY-420净水装置验收申请报告》明确价款为825000元，落款时间2017年1月7日，系其自认价款。三、福州盈峰公司主张主体水泥浇铸灌部分进度款超过诉讼时效，原审对此未予认定是错误的，该进度款实际早已成为分期履行的最后一期款项。1.施工合同约定工期120天，第三条约定“10月10日前完成设备主体沙漠浇筑”，合同签订时间2014年6月15日，各方确认水泥浇筑时间在2015年4月，及福州盈峰公司没有完成安装调试事实，可明确其履约内容仅完成到水泥浇筑完工。2.原审中福州盈峰公司明确表示不申请对净水设备进行质量鉴定，即使法院多次调解，福州盈峰公司未给出解决方案，甚至表现出设备能否验收与其无关的态度，可见其无心履行合同剩余内容。3.根据合同分期付款的内容，在水泥浇筑完工7天内，支付合同总价的70%，应当认定为分期履行债务的最后一期，因为后续债务根本不会发生。对该期债权的主张，超过诉讼时效。 福州盈峰公司辩称，1.谈家菁签署《安装调试确认表》及法院调查笔录、现场勘验均可以证实净水装置主体设备已经完成安装调试。合同约定的85%进度款支付条件成就，应当支付款项，未支付应当承担违约责任，所谓的先履行抗辩权缺乏合同及事实依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.在整个诉讼过程中，均表明案涉合同价款为915000元，不存在自认825000元的问题，且中建华鸿公司不认可该验收报告的真实性。3.合同约定款项按进度分期支付，属于同一笔债务分期履行的情形，该款项支付请求权是一笔债权，应适用一个诉讼时效起算点，根据最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效问题的规定第五条规定，应以最后一期进度款的支付日期为起算点，而不是2015年4月为起算点。关于水泥浇灌部分进度款超过诉讼时效的主张缺乏依据。 珩城水业公司述称，1.福州盈峰公司有派人调试，调试结果水质和出水量不达标，调试结果是否符合合同约定，由法院认定。2.有关合同价款问题，一审时提交的合同有该水业公司盖章，二审中建华鸿公司提交的合同，珩城水业公司没有盖章。到底履行哪份合同，由法院认定。 福州盈峰公司向一审法院起诉请求：1、判令中建华鸿公司立即支付货款人民币385000元及暂算至2019年5月23日的滞纳金人民币243390元，判决应算至实际还款日止；2、判令由中建华鸿公司承担本案的诉讼费（以上争议金额暂计为628390元）。 一审法院认定事实： 明溪县城南水厂建设项目（10000吨／日的净水设施及相应附属构筑物和配套工程）经三明市发展和改革委员会于2010年7月15日以明发改投资［2010］247号文批复建设，项目单位为明溪县珩城水业公司。2013年12月2日，经公开招标，福建华鸿建设工程有限公司中标。2013年12月9日，明溪县珩城水业公司与福建华鸿建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》。2014年6月15日，福建华鸿建设工程有限公司（甲方）与福州盈峰公司（乙方）签订《一体化净水装置施工合同书》一份，明溪县珩城水业公司在该合同书上作为见证方盖章。《一体化净水装置施工合同书》主要约定：一、甲方委托乙方在其已指定的地点新建钢筋混凝土一体化净水装置一台，价款为915000元，工期自乙方进场施工之日起计算，共为120天；二、净水器出水量应达到420吨／小时（净水装置日供水量应大于或等于10000m3），所处理的水质达到国家规定的生活饮用水卫生标准（GB5749-2006）；三、乙方应确保在10月10日之前完成设备主体水泥浇筑；四、本装置完工后，甲方在接到乙方验收申请书之日起15天内需通水并组织验收，如在收到乙方验收申请书之日起30日内未组织验收则视为验收合格，后期设备验收时乙方再另行配合验收及办理相关验收手续；五、验收由甲乙双方或有关部门共同参加。验收时乙方应提供：设备合格证、水厂一体化净水装置管理操作须知、设备技术说明书、净水器平面、剖面设计图、设备所有相关涉水材料的合格证明。经乙方调试后，水质交由国家城市供水水质监测网福州监测站检测的合格的水质报告；六、付款方法：（1）净水装置基础预埋完成，甲方支付给乙方10万元款项，作为进度款；（2）净水装置主体第一节水泥浇灌完成7天内，甲方再支付乙方20万元，作为进度款；（3）净水装置主体第二节水泥浇灌完成7天内，甲方再支付乙方10万元，作为进度款：（4）净水装置主体水泥浇灌完工7天内，甲方支付至合同总价的70%；（5）净水装置主体设备安装调试完成7天内，甲方再支付乙方至合同总价85%的款项；（6）由乙方进行调试经验收合格后7天内（设备完成15天内需具备通水验收条件，如因甲方原因无法通水验收，甲方需先支付此笔款项），甲方再支付至合同总价95%的款项；（7）余款5%在验收合格（或收到由国家城市供水水质监测网福州监测站检测合格水质报告）之日起满一年后7天内付清；七、甲方未按本合同约定支付进度款的，逾期每日按合同总价款的3‰收取滞纳金；甲方逾期付款达10日以上，乙方有权提前解除合同，甲方应赔偿乙方备料、停工、退场等各项损失。如果净水设备以及净水质量、出水量达不到合同规定要求，乙方应负责解决，直至承担相关赔偿责任。乙方若未按合同约定期限完成一体化净水装置，逾期每日按合同总价款的3‰支付滞纳金，若乙方提前完工，甲方每日按合同总价款的3‰支付乙方奖励金。合同签订后，福州盈峰公司进场施工。2015年4月，净水装置主体水泥浇灌完工。2016年12月15日，福州盈峰公司工作人员对净水设备进行调试，并单方取水样送国家城市供水水质监测网福州监测站检测。中建华鸿公司已向福州盈峰公司支付进度款530000元。一审庭审中，经释明，福州盈峰公司表示不申请对净水设备进行质量鉴定，中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司亦表示本次诉讼不申请对净水设备进行质量鉴定。 一审期间，原审法院多次组织福州盈峰公司、中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司进行调解，因三方意见不能达成一致，2020年5月26日，该院组织福州盈峰公司、中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司对案涉一体化净水设备的现状进行现场勘验，根据现场拍摄照片和录像视频，可以看出一体化净水设备已具备通水条件。一审另查明，福建华鸿建设工程有限公司于2016年8月15日企业名称变更为中建华鸿建设发展有限公司。 一审法院归纳争议焦点为：1、涉案一体化净水设备是否已经完成验收；2、中建华鸿公司是否应支付福州盈峰公司进度款并支付逾期付款违约金。 关于涉案一体化净水设备是否已经完成验收问题。该院认为，《一体化净水装置施工合同》约定：“验收由甲乙双方或有关部门共同参加。验收时乙方应提供：设备合格证、水厂一体化净水装置管理操作须知、设备技术说明书、净水器平面、剖面设计图、设备所有相关涉水材料的合格证明。经乙方调试后，水质交由国家城市供水水质监测网福州监测站检测的合格的水质报告”。福州盈峰公司提交的谈家菁签名的《净水设备安装调试确认表》仅能证实2016年12月15日，福州盈峰公司工作人员对净水设备进行了调试，不能证实合同相对方中建华鸿公司及明溪县珩城水业公司对设备进行了验收，且福州盈峰公司未提供证据证明已按合同约定将验收时乙方应提供的相关资料交付中建华鸿公司及明溪县珩城水业公司。2016年12月28日《水质检测报告》系福州盈峰公司单方提供水样送检，且中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司不予认可，无法证明涉案净水设备的水质达到合同约定标准。虽然《一体化净水装置施工合同》约定“本装置完工后，甲方在接到乙方验收申请书之日起15天内需通水并组织验收，如在收到乙方验收申请书之日起30日内未组织验收则视为验收合格”，但福州盈峰公司提交的证据不能证明验收申请报告的真实性且已实际送达中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司并向中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司提出验收申请，不存在应视为验收合格的情形。故涉案一体化净水设备未完成验收。 关于中建华鸿公司是否应支付福州盈峰公司进度款并支付逾期付款违约金问题。2015年4月，净水装置主体水泥浇灌完工，结合2016年12月15日谈家菁签名的《净水设备安装调试确认表》和2020年5月26日本院组织福州盈峰公司、中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司对案涉一体化净水设备的现状进行现场勘验的情况，可以认定2016年12月15日福州盈峰公司对净水装置主体设备进行了安装调试。《一体化净水装置施工合同》约定：（4）净水装置主体水泥浇灌完工7天内，甲方支付至合同总价的70%；（5）净水装置主体设备安装调试完成7天内，甲方再支付乙方至合同总价85%的款项；（6）由乙方进行调试经验收合格后7天内（设备完成15天内需具备通水验收条件，如因甲方原因无法通水验收，甲方需先支付此笔款项），甲方再支付至合同总价95%的款项；（7）余款5%在验收合格（或收到由国家城市供水水质监测网福州监测站检测合格水质报告）之日起满一年后7天内付清。因该合同未约定主体设备安装调试的标准，且福州盈峰公司表示不申请对净水设备进行质量鉴定，中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司亦表示本次诉讼不申请对净水设备进行质量鉴定，故中建华鸿公司应按合同约定支付福州盈峰公司合同总价85%扣除已支付530000元的进度款247750元。关于中建华鸿公司认为主体水泥浇灌部分的进度款已超过诉讼时效的抗辩，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案合同约定进度款系分期支付，故中建华鸿公司认为主体水泥浇灌部分的进度款已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。关于中建华鸿公司以“享有先履行抗辩权”为由主张其不应支付进度款的抗辩，一审法院认为，中建华鸿公司须提供证据证明因质量问题给其造成了损失，且该损失数额足以冲抵完毕剩余的进度款或部分进度款，但中建华鸿公司并未对质量问题及因质量问题所产生的损失数额提出反诉，无法判断其是否享有先履行抗辩权，中建华鸿公司认为因质量问题给其造成了损失可另行主张权利。在中建华鸿公司不享有先履行抗辩权的情况下未支付进度款，构成违约，应承担逾期付款违约责任。《一体化净水装置施工合同》约定：甲方未按本合同约定支付进度款的，逾期每日按合同总价款的3‰收取滞纳金。经释明，中建华鸿公司认为福州盈峰公司主张的违约金过高要求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的’过分高于造成的损失’”。从该条款的规定看，对违约金过高的调整，以不超过守约方“实际损失的30%”为限，而本案中，福州盈峰公司的实际损失是其不能按时收回进度款的利息损失，因此其违约金的标准应按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.3倍计算。据此，中建华鸿公司应支付福州盈峰公司违约金为以2016年12月23日（福州盈峰公司在庭审中主张的违约金起算时间）应支付的进度款247750元为基数按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.3倍计付暂计至2019年5月23日为36971.5元。 一审法院认为，中建华鸿公司与福州盈峰公司签订的《一体化净水装置施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据现有证据，不能认定涉案一体化净水设备已经完成验收。2015年4月，净水装置主体水泥浇灌完工，结合2016年12月15日谈家菁签名的《净水设备安装调试确认表》和2020年5月26日本院组织福州盈峰公司、中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司对案涉一体化净水设备的现状进行现场勘验的情况，可以认定2016年12月15日福州盈峰公司对净水装置主体设备进行了安装调试。因合同未约定主体设备安装调试的标准，且福州盈峰公司表示不申请对净水设备进行质量鉴定，中建华鸿公司、明溪县珩城水业公司亦表示本次诉讼不申请对净水设备进行质量鉴定，故中建华鸿公司应按合同约定支付福州盈峰公司合同总价85%扣除已支付530000元的进度款247750元。因涉案一体化净水设备未完成验收，故福州盈峰公司要求中建华鸿公司支付其余进度款的诉讼请求，不予支持。经释明，中建华鸿公司认为福州盈峰公司主张的违约金过高要求调整。该院认为，对违约金过高的调整，以不超过守约方“实际损失的30%”为限。福州盈峰公司的实际损失是其不能按时收回进度款的利息损失，因此其违约金的标准应按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率的1.3倍计算。中建华鸿公司如认为涉案一体化净水设备因质量问题给其造成了损失可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中建华鸿公司应于判决生效之日起三个月内支付福州盈峰公司工程款进度款247750元；二、中建华鸿公司同时应支付福州盈峰公司自2016年12月23日起至实际付清上述款项之日逾期付款违约金（自2016年12月23日起至2019年5月23日为36971.5元，自2019年5月24日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的130%计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的130%计算）；三、驳回福州盈峰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10083.9元，由福州盈峰公司负担5514.9元，中建华鸿公司负担4569元。 二审中，中建华鸿公司提交2014年3月10日签订的净水装置施工合同（由黄进强签订）一份，以证明合同价款825000元。经质证，福州盈峰公司对该合同真实性无异议，对关联性和证明内容有异议。珩城水业公司表示对该合同情况不了解。本院认为，该合同落款时间早于案涉《一体化净水装置施工合同书》签订时间，且合同相对方为黄进强，该合同与本案关联性无法确认，本院不予采信。 对一审查明的事实，除中建华鸿公司主张遗漏查明调试时水质和出水量不达标，现场勘验不能认定设备具备通水条件，以及未查明福州盈峰公司自认合同价款825000元的事实以外，对其余事实的认定，当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，关于施工合同确认的工程总价款问题，中建华鸿公司与福州盈峰公司签订的《一体化净水装置施工合同书》约定“甲方委托乙方在其已指定的地点新建钢筋混凝土一体化净水装置一台，价款为915000元”。中建华鸿公司关于福州盈峰公司一审时提交的《关于ZY-420净水装置验收申请报告》载明“合同总价款为825000元”，构成对合同价款825000元的自认的诉讼主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，本案诉讼过程中，福州盈峰公司并未陈述或者承认合同价款825000元，案涉《关于ZY-420净水装置验收申请报告》落款时间为2017年1月7日，并非形成于本案诉讼过程中，且中建华鸿公司、珩城水业公司均否认收到该验收申请。故该申请报告内容不构成福州盈峰公司自认合同价款825000元。该申请报告所载合同价款虽与《一体化净水装置施工合同书》内容不符，但仅此不足以证明中建华鸿公司与福州盈峰公司在签订《一体化净水装置施工合同书》之后就合同价款达成新的约定，一审认定工程价款为915000元并无不当，中建华鸿公司主张工程价款为825000元，本院不予支持。关于净水设备是否完成安装调试的问题。2016年12月15日，福州盈峰公司派出工作人员到净水设备安装地即珩城水业公司进行调试，时任珩城水业公司制水车间主任谈家菁在《净水设备安装调试确认表》的“业主单位确认人”一栏签字，可以确认完成通水调试。中建华鸿公司述称谈家菁签字系基于福州盈峰公司工作人员办理出差报销手续所需，并非对安装调式的确认，缺乏证据支持，本院不予采纳。对于调试的标准，《一体化净水装置施工合同书》第五条约定“（5）净水装置主体设备安装调试完成7天内，甲方再支付乙方至合同总价85%的款项；（6）由乙方进行调试经验收合格后7天内（设备完成15天内需具备通水验收条件，如因甲方原因无法通水验收，甲方需先支付此笔款项），甲方再支付至合同总价95%的款项”。可见，净水设备通水调试是支付合同总价85%款项的前提，调试验收合格后（主要为出水量和水质检测合格）是支付合同总价95%款项的前提。中建华鸿公司主张通水量达标及水质检测合格才算调试完成，始具备付款条件，与合同约定不符，本院不予支持。本案讼争款项为工程进度款，并非工程竣工结算金，中建华鸿公司辩称净水设备在出水量和水质检测上不达标，系以工程存在质量问题提出抗辩，应对此承担举证责任。经一审法院释明，中建华鸿公司明确表示不申请鉴定，亦未就工程质量或者验收事项提出反诉。故，对中建华鸿公司该抗辩主张，本院不予支持。就案涉工程质量与验收问题，当事人可另行主张权利。福州盈峰公司按照工程进度要求中建华鸿公司支付相应款项，本院予以支持。关于诉讼时效问题，福州盈峰公司完成主体水泥浇灌，并于2016年12月15日完成净水设备安装调试，调试完成7天内中建华鸿公司应当支付款项至合同总价款的85%，诉讼时效开始计算，本案纠纷于2019年8月7日立案，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于三年诉讼时效期间规定，福州盈峰公司的诉讼主张并未超过诉讼时效。 综上所述，中建华鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5570.8元，由中建华鸿建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周春平 审判员  廖 春 审判员  彭贵良 二〇二〇年十月三十日 书记员  李 琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。