上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10190号上诉人（原审原告）：上海江钤餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路********。法定代表人：鲁昊天，总经理。委托代理人：赵余萍，上海和联律师事务所律师。上诉人（原审被告）杨国良：男，1970年1月10日生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿城区。委托代理人：冯梦实，上海明伦律师事务所律师。上诉人上海江钤餐饮管理有限公司、上诉人杨国良因双倍工资差额等纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，上海江钤餐饮管理有限公司于2016年9月18日成立。2019年1月14日起，曹某登记为该公司股东、法定代表人及经理；于2019年8月1日变更为鲁昊天。2019年2月至5月，曹某每月15日通过银行转账形式先后支付杨国良4,000元、7,433元、7,454元、7,458元。2019年6月至11月，上海江钤餐饮管理有限公司每月15日左右通过银行转账形式先后支付杨国良7,500元、10,000元、7,500元、7,500元、7,500元、12,500元，其中前三笔转账附言为“工资”，最后一笔转账附言“50天至11月15”，其余转账附言为“分红”。2019年12月16日，杨国良向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令上海江钤餐饮管理有限公司支付其：1、2019年2月4日至11月20日未签订劳动合同的双倍工资差额71,500元；2、2019年1月4日至11月20日法定休假日加班9天的加班工资6,750元。仲裁庭审中，上海江钤餐饮管理有限公司确认杨国良2019年5月1日、6月7日、9月13日、10月1日、10月2日、10月3日每天工作3小时。该仲裁委员会作出裁决：1、上海江钤餐饮管理有限公司支付杨国良2019年6月1日至11月15日未签订劳动合同的双倍工资差额41,293.10元；2、上海江钤餐饮管理有限公司支付杨国良2019年5月1日至11月15日法定休假日加班工资1,551.72元；3、对杨国良的其他请求均不予支持。上海江钤餐饮管理有限公司、杨国良均不服该裁决，先后诉至原审法院。原判另查明，原审庭审中，杨国良提供2019年4月至11月考勤表复印件，表示由老板和厨师长手写记录，可以证明其出勤及加班情况。上海江钤餐饮管理有限公司对该证据真实性不予认可，表示其公司系电脑中制作出勤登记，并提供了2019年5月至11月考勤汇总表打印件，显示杨国良2019年5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）、9月13日（中秋节）、10月1日、10月2日、10月3日（国庆节）均工作3小时。杨国良对该证据真实性不予确认。在原审法院审理中，上海江钤餐饮管理有限公司请求判决其公司不承担支付杨国良：1、2019年6月1日至11月15日未签订劳动合同的双倍工资差额41,293.10元；2、2019年5月1日至11月15日法定休假日加班工资1,551.72元的义务。杨国良则请求判令上海江钤餐饮管理有限公司支付其：1、2019年2月4日至11月14日未签订劳动合同的双倍工资差额70,000元；2、、2019年1月4日至11月14日法定休假日加班工资6,750元。原审法院审理后作出判决：（一）上海江钤餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付杨国良2019年2月4日至11月14日未签订劳动合同的双倍工资差额50,500元；（二）上海江钤餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付杨国良2019年1月4日至11月14日法定休假日加班工资2,437.50元。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。在本院二审中，上诉人上海江钤餐饮管理有限公司请求撤销原判，改判判决其公司不承担支付上诉人杨国良2019年2月4日至11月14日未签订劳动合同的双倍工资差额50,500元以及2019年1月4日至11月14日法定休假日加班工资2,437.50元的义务。其主要理由是，1、双方之间没有建立劳动关系,杨国良进入其公司时是临时工身份,之后口头达成劳务外包协议,只不过没有书面协议。未签订劳动合同双倍工资差额是惩罚性措施,但其公司没有不与杨国良签订合同之故意。2、对于加班时间,其公司坚持以提交的考勤记录为准。上诉人杨国良则请求变更原判，改判判令上诉人上海江钤餐饮管理有限公司支付其2019年2月4日至11月14日未签订劳动合同的双倍工资差额70,000元、2019年1月4日至11月14日法定休假日加班工资6,750元。其主要理由是，1、双方存在事实上的法律关系,其接受该公司安排管理,从事的工作属于该公司营业范围。2、根据双方约定,该公司对杨国良实行“做六休一”的工作制度。上诉人上海江钤餐饮管理有限公司、上诉人杨国良则均不接受对方的上诉主张。本院经审理查明，原判认定事实正确，双方当事人对此亦均无异议。本院另查明，1、在原审法院2020年5月20日审理中，上诉人杨国良陈述，“……原告（注：即上海江钤餐饮管理有限公司，下同）说是按照一个月30天算,当时原告跟我约定好的做六休一,一个月满26天给我7500元……”。2、在原审法院2020年7月2日审理中，上诉人上海江钤餐饮管理有限公司陈述，“……厨房员工是根据月,每月休息4天,是上海餐饮行业的惯例。7500元每月发放计算,我已经告诉律师了，厨师长和被告（注：即杨国良）口头协议来的,计算得出的。……厨房一天工作8小时。我让他们打卡他们都不打,我认他们工作8小时。”杨国良对此陈述，“我与厨师长没有协议,就说基本工资7500元/月,做六休一。”3、二审审理中，上海江钤餐饮管理有限公司在回答法庭询问“公司称杨国良先做临时工,后口头达成外包协议,是否有证据?”时陈述，“目前没有证据”。杨国良在回答法庭询问“是否有证据能够证明每天加班10个小时?”时陈述，“在一审中提供过考勤表证据，其他没有了。”上述事实，有一、二审法院审理笔录所记载的内容佐证。本院认为，关于本案争议焦点之一即2019年2月4日至11月14日未签订劳动合同的双倍工资差额。首先，虽然上诉人上海江钤餐饮管理有限公司认为其公司与上诉人杨国良之间没有建立劳动关系,杨国良进入其公司时是临时工身份,之后口头达成劳务外包协议，但该公司未能就该主张提供证据予以证明，且根据本案一、二审查明的事实可见，一则，2019年2月至11月，杨国良每月均收到来自于该公司原法定代表人以及该公司转账支付的7500元左右的劳动报酬，且转账附言有“工资”之记载。二则，该公司也自认“……厨房员工是根据月,每月休息4天,是上海餐饮行业的惯例。7500元每月发放计算……厨房一天工作8小时……我认他们工作8小时”。在此情形下，原审法院认定双方之间系劳动关系具有合理性。其次，针对未签订劳动合同双倍工资差额的计算基数，一则，在该公司未就杨国良每月工资数额举证的前提下，根据双方的陈述可见，杨国良主张每月7500元具有一定的可信度。二则，同理根据杨国良“做六休一,每月满26天7500元”的陈述可知，每月7500元已包含了除法定工作日之外休息日的劳动报酬。因此，在计算未签订劳动合同双倍工资差额的基数时，应当扣除7500元中休息日的法定计算劳动报酬之数额。经核算，原审法院认定杨国良日工资标准为250元/天并据此判决2019年2月4日至11月14日未签订劳动合同的双倍工资差额50,500元并无不当。关于本案争议焦点之二即2019年1月4日至11月14日法定休假日加班工资。首先，虽然上诉人杨国良就法定休假日加班事实提供了考勤表复印件，但在上诉人上海江钤餐饮管理有限公司对该证据真实性不予认可且杨国良亦无其他证据予以佐证的情形下，本院对该证据难以采信。其次，然该公司自认杨国良2019年5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）、9月13日（中秋节）、10月1日、10月2日、10月3日（国庆节）共六天均存在3小时加班，可以采信。第三，至于2019年4月5日（清明节），因该公司认可在电脑上做考勤记录，但该公司仅提供了2019年5月至11月考勤汇总表，未就2019年4月5日的考勤情况提供相应证据，应承担不利的法律后果，原审法院据此采信杨国良的主张，确认该日其加班1天尚属合理。在此前提下，原审法院根据前述所认定的杨国良日工资250元/天的标准据此判决2019年1月4日至11月14日法定休假日加班工资2,437.50元亦无不妥。综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决可以维持。上诉人上海江钤餐饮管理有限公司、上诉人杨国良的上诉请求，理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：驳回上诉人上海江钤餐饮管理有限公司、上诉人杨国良的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海江钤餐饮管理有限公司、上诉人杨国良各半负担。本判决系终审判决。审判长  严卫忠审判员  朱 鸿审判员  顾克强二〇二〇年十月三十日书记员  张弘毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……