上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初12633号原告：潘公正，男，1972年10月30日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：成玉钧(原告表姐夫)，住上海市宝山区。被告：上海中智科创服务外包有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：单为民，董事长。委托诉讼代理人：张捷，女。第三人：中国人民解放军海军军医大学，住所地上海市杨浦区翔殷路**。法定代表人：刘军，校长。委托诉讼代理人：杨里芬，女。原告潘公正与被告上海中智科创服务外包有限公司、第三人中国人民解放军海军军医大学劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘公正及其委托诉讼代理人成玉钧、被告上海中智科创服务外包有限公司委托诉讼代理人张捷、第三人中国人民解放军海军军医大学委托诉讼代理人杨里芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘公正不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金49,110元。事实和理由：原告自2014年4月1日起至第三人处从事保安工作，每月工资4000元。2018年4月起，原告与被告签订劳动合同，通过被告派遣至第三人处，工作内容不变。2019年5月11日，被告以原告严重违纪为由解除劳动合同。然而原告并未违反纪律，被告的解除行为违法，应当支付赔偿金。赔偿金应以原告离职前12个月平均工资4464.58元为基数，计算5.5个月。被告上海中智科创服务外包有限公司辩称，原告经被告派遣至第三人处从事保安工作。原、被告于2018年4月建立劳动关系，开除原告是根据用工单位相关规定，合法合理，不属违法解除，不同意支付违法解除赔偿金。如涉及违法解除赔偿金的计算，应以4355.75元为基数，计算1.5个月。第三人中国人民解放军海军军医大学述称，原告确实是自2014年4月1日进入第三人处招待所任保安，原告在职期间先后由三家不同的劳务派遣公司派遣，2018年4月起派遣公司为被告。2019年短短4个月内，原告发生三次违纪行为。第一次在2月22日，遭到住店客人严重投诉，因当时原告认错态度较好，只是给予口头警告。第二次发生在3月27日，原告与客人发生言语冲突，被客人实名投诉，原告签署过失通知单予以确认。第三次是5月10日，原告在门岗玩手机，被招待所所长当场看到。根据员工手册，原告再次违纪可以直接解除劳动关系，故无须支付赔偿金。本院经审理认定事实如下：1.2014年4月1日起，原告先后经由上海辅贤商务服务有限公司、上海惟尔是人才服务有限公司以及本案被告派遣至第三人处担任保安。2018年4月1日，原、被告签订《劳动合同》约定，被告派遣原告到用工单位工作，期限自2018年4月1日起至2020年3月31日止。原告每月基本劳动报酬2420元，被告委托用工单位直接支付原告劳动报酬。合同第十三条关于劳动合同的解除约定，劳动者严重违反用工单位规章制度被用工单位退回的，被告可以随时解除本合同。原告签署的员工须知载明，劳动者所在用工单位的规章制度、员工手册及奖惩条例等规定，应被视为用工管理的规章制度的一部分，劳动者应当仔细阅读、理解并遵守，如有违反，将视为违反被告公司的规章制度。同日，原告签署《岗位协议》，明确其在第三人招待所(暨第二军医大学学术交流中心)从事安保工作。原告具体工作为在招待所门岗管控车辆。2.上述学术交流中心(名锦雪苑)原隶属于第二军医大学，第二军医大学后更名为本案第三人。该中心《员工手册》第八章第一部分处分种类分为四种，即轻微过失、过失、严重过失、开除。第3条规定，严重过失为员工重犯过失或第一次触犯严重过失，将被扣10分的同时最后警告；员工受到最后警告后，则意味着再犯任何过失便可被立即开除。第4条规定员工触犯重大过失；最后警告后再一次违反中心规则，将立即开除。第三部分轻微过失(扣3分，口头警告)具体有38种情形，第11条载明的情形为在店内或当值时行为不检，如高声谈笑、勾肩搭背、嬉戏、粗口、收看电视或阅看书报；第14条载明的情形为当值时打私人电话(领班以下员工上班时不得带手机进入工作岗位)；第36条载明的情形为被客人口头投诉。第五部分严重过失(扣10分，最后警告)具体有30种情形，第12条载明的情形为带情绪上岗且在客人面前肆意发泄不满情绪；第13条载明的情形为与客人争吵及顶撞；第28条载明的情形为部门经理及以上管理人员认为可以处罚的严重行为。第六部分开除具体有28种情形，第28条载明的情形为被客人严重投诉，且产生不良影响。第十章第4条规定员工受到过最后警告且扣分满10分的，则意味该员工再犯任何过失将被作出开除处理。第9条规定员工需在过失单上签名，过失单副本有总经办归入员工工作档案，如员工拒绝签字，则以其他在场人员或送达人签名作见证为据，记录在案，而该过失单仍视作有效。3.第三人以2019年3月27日原告服务不到位、服务态度差引起重要客人实名投诉为由，向原告开具《员工过失通知单》，处理结果为扣罚十分、以观后效。原告在该通知单上签名。2019年5月，第三人又向原告出具两份《员工过失通知单》，事由均为2019年5月10日18点26分原告在值班期间玩手机被投诉。其中署期为5月11日的通知单处罚结果为根据员工手册第八章第三条第11款和14款扣罚3分，又因本次违反规章制度系原告经警告后再次违纪，予以开除。署期为5月13日的通知单处罚结果为根据员工手册第八章第三款14条和36条，扣罚3分。上述两份过失通知单，原告均未签字。原告离职所填写的《员工离职结账表》离职原因记载为：因为第一次管理领导车辆被扣10分，第二次没有管出租车(的士)被开除。4.第三人提供2019年5月13日对原安保班组员工潘公正违纪处理的请示，证明解除流程合法。该请示载明，原告于2月22日18时许在西门岗值班时被住所客人严重投诉，因认错态度较好批评教育后免于扣分处罚；3月27日违反规章制度被上级机关投诉扣10分处理并给予最后警告；又于5月10日18：26分北大门值班时在岗亭内玩手机扑克游戏被投诉扣2分处理。在短时间内多次违反单位规章制度且已造成不良后果，根据《员工手册》第八章第一款第4条：员工触犯重大过失，最后警告后再一次违反招待所规则；第十章第4条：员工受到过最后警告且扣分满10分的，则意味该员工再犯任何过失将被作出开除处理之规定，建议对原告做开除处理。经理管金良签字同意安保班组意见，呈曹书记批示。5月14日，招待所所长曹宇批示予以同意。同日，被告为原告办理退工备案登记。5.第三人证人晏某某出庭作证称，其也是经被告派遣至第三人处工作，与原告原为上下级关系。原告对于第一次、第二次过失都是认可的，第三次过失是5月10日所长亲自发现，证人当时不在场。第二天，管金良要求证人了解情况，证人即向原告进行询问，原告承认在看手机，但不承认玩手机打牌游戏。对于每次违纪，证人都会进行调查。第一次原告承认与客人对骂；第二次是客人电话投诉原告态度不好，没有投诉记录以及投诉单，证人查看了当时的录像，录像显示有车辆要进入，等了40-50秒没人抬杆开门；第三次监控录像看不到原告玩手机，但可以看到曹所长在岗亭外看了一会儿，敲了敲玻璃。目前已无法提供该监控录像。对于5月两张过失单，证人确认由其开具，署期为5月13日的过失单出具在前，原告拒绝签字。之后证人根据领导要求重新开具署期为5月11日的过失单，原告仍未签字，证人将此情况报告管金良，管金良要求证人上报。原告认为过失单是由证人在领导指示下出具，并非证人本人发现原告的违纪行为。证人陈述没有投诉单，也没有电话投诉记录，那么具体有无投诉无从考证。其次，第三人没有与原告进行过面谈，所长之所以要开除原告是因为原告之前拦下军区领导的车子，因为领导的车子不是军牌，原告没有放行，导致所长受到批评。3月原告受到处罚也是因为拦下非军牌车辆，原告并未与客人吵架。原告曾就此进行申诉，但未得到回复。原告之所以签署通知单，是为了能够继续上班。第三人称收到实名投诉，但并没有相关证据。5月的违纪事实是捏造的，原告在门房间看到5月13日过失单后拍了照，5月11日过失单是被告在仲裁期间提供的。再次，证人对于过失单的送达流程也不清楚，没有按员工手册办理，过失单上没有总经办和领导意见，且同一事件有两种处理意见，说明第三人开具过失单具有随意性。被告、第三人对证人证言没有异议。6.2018年5月至2019年4月，原告应发工资分别为3739元、4114元、3605元、3613元、4619元、6110元、4221元、4437元、4755元、5206元、4111元、4745元；加班工资分别为831元、831元、497元、497元、1503元、3178元、1337元、1505元、1839元、2338元、497元、1574元。7.2020年4月9日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿24,000元。2020年5月27日，仲裁委出具杨劳人仲(2020)办字第422号裁决书。仲裁委认为被告解除劳动合同的事由缺乏事实依据，但因原告仲裁时主张的是经济补偿金，故仲裁委以被告解除行为不符合支付经济补偿的情形为由，未支持原告的请求。鉴此，原告诉至法院，作本案请求。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位负举证之责。本案被告以原告违反第三人规章制度为由辞退原告，其提供的2019年5月过失通知单由用工单位单方制作，原告不予认可，被告当就违纪事实进一步举证。然而对于5月的违纪行为，被告只提供用工单位内部请示报告予以证明，没有其它证据佐证，本院难以认定违纪事实真实存在。因被告、第三人提供的证据不足以证明原告扣满十分后有再次违纪行为，与员工手册所载可以解除劳动合同的情形不符，故属违法解除，应当支付赔偿金。赔偿金的计算基数应以原告离职前十二个月平均工资予以确定，但应当扣除加班费。根据庭审查明，原告自2014年4月1日起在第三人处工作，期间劳动关系相对方虽有变更，但劳动地点、劳动岗位、劳动内容均无变化，符合法律规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。此前两家派遣公司亦未就解除劳动关系支付过补偿，故原告主张赔偿金时要求连续计算工龄，符合法律法定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决如下：被告上海中智科创服务外包有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告潘公正违法解除劳动合同赔偿金33,777元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告上海中智科创服务外包有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  龚平二〇二〇年十月三十日书记员  石峰附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。