河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3939号上诉人（原审原告）：郭大磊，男，1984年7月28日生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：邵恒宇，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：睢县回族高级中学，住所地河南省睢县城关镇南环路东段。法定代表人：张广忠，校长。委托诉讼代理人：刘佳，河南平民律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军，河南平民律师事务所律师。上诉人郭大磊因与上诉人睢县回族高级中学(以下简称回高)人事争议一案，双方均不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初6695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人回高的委托诉讼代理人刘佳、刘军、被上诉人郭大磊的委托诉讼代理人邵恒宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭大磊的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销睢县人民法院（2019）豫1422民初6695号民事判决书；2.请求二审法院依法改判本案或者发回原审法院重审；3.本案诉讼费由回高承担。事实与理由：上诉人郭大磊与上诉人回高于2006年1月6日达成聘用意向并签署相关协议。上诉人于2006年8月15日正式入职，但双方并未签订正式的《劳动合同书》，亦未为上诉人郭大磊办理社会保险，也没有履行原来承诺的编制问题，上诉人郭大磊多次与之协商，上诉问题并未得到解决，更重要的是此前每月扣除的工资亦不知去向。因上诉人郭大磊离职后部门银行卡未能及时找到，导致本案仲裁与诉讼过程中上诉人郭大磊提交的银行流水存在缺失，现找回部分记录，因新找回的银行流水影响本人平均工资的标准及应得经济补偿金的数额，故上诉人郭大磊为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人回高的上诉请求：请贵院依法撤销睢县人民法院（2019）豫1422民初6695号民事判决书之第二项、第三项判决，并改判驳回上诉人郭大磊请求上诉人回高支付经济补偿金及办理社会保险转移手续的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决上诉人回高为上诉人郭大磊办理社会保险转移手续错误。1、因上诉人回高是事业单位，截止目前只能在睢县机关事业保险所设立社会保险账号，而睢县机关事业保险所只接受在编人员的社会保险，上诉人回高多次与该所协调为像上诉人郭大磊一样的教师缴纳社会保险而被拒绝。而企业职工养老保险所也不接纳像上诉人郭大磊一样的事业单位的职工养老保险的缴纳。所以，未给上诉人郭大磊缴纳社会保险中的养老保险是因为相关政策一直未在睢县“落地”。2、在上诉人郭大磊明知上诉人回高未为其缴纳社会保险的情况下而向法院提出办理社会保险转移手续的诉讼请求错误。办理转移的前提是已经缴纳社会保险，才有转移之说。未缴纳社会保险的只能先向行政机关请求征收，不能征收的情形才可以请求法院要求赔偿。二、一审法院判决上诉人回高支付上诉人郭大磊53352.91元经济补偿金错误。1、上诉人郭大磊是暂时没有编制的人员，但是自其来上诉人回高处任教以来，其各种待遇都与在编教师一样，在晋升职称机会上还优于在编教师（在编教师每年晋升，有晋升指标）。2、招聘上诉人郭大磊是经过上诉人回高主管部门批准的，后来因为“逢进必考”政策在睢县落地，导致未能及时入编。像上诉人郭大磊一样的教师都是在按顺序等待入编。在聘用像上诉人郭大磊一样的教师后，上诉人回高每年都和其他类似情况的学校一同像主管部门反映，并请求尽快解决老师编制问题。经过上诉人回高多年的努力，在2019年8月份，睢县人民政府常务会议纪要（2019）17号文件明确了用三到五年解决类似的编制问题。就在本月已经解决53名教师的编制问题。3、一审法院以上诉人郭大磊非在编人员不适用《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》第六条第八款之规定。属于适用法律错误，而根据该规定，是上诉人郭大磊自行离职，不属于聘用单位应当支付经济补偿金的情形，因此，一审法院判决上诉人回高承担经济补偿金错误。4、退一步来讲，就算二审法院也认定应当支付经济补偿金的情形下，一审法院的判决数额也是错误的，应当采用上诉人回高提交的上诉人郭大磊的工资来计算平均工资，如果按照上诉人郭大磊收款来计算其平均工资，上诉人郭大磊应当提交其全部的流水明细。综上所述，请二审法院支持上诉人回高的上诉请求。郭大磊向一审法院起诉请求：要求判令回高与郭大磊2006年8月15日至2019年10月30日期间存在劳动关系；判令回高向郭大磊支付2006年9月15日至2007年8月15日期间未签订劳动合同的双倍工资51440.18元；判令回高立即办理社会保险关系转移手续；判令回高向郭大磊支付经济补偿金63131.13元；诉讼费由回高承担。回高向一审法院起诉请求：请求确认回高与郭大磊之间为人事关系，判决回高无需向郭大磊支付经济补偿金63131.13元。一审法院认定事实：2006年1月6日，经睢县教育局同意，回高与郭大磊签订全国普通高等学校就业协议书，郭大磊同意应聘回高，回高同意录用。2006年9月1日回高与郭大磊签订了聘用合同书。合同书第四条工作报酬4中约定，双方依照国家和地方有关社会保险的规定，按时缴纳社会保险费。双方解除、终止本合同后，回高必须按国家和地方规定为郭大磊办理有关社会保险的转移手续。郭大磊被回高聘用后，工作期间无不良表现，2019年8月郭大磊离职。期间，回高没有按规定为郭大磊缴纳社会保险。根据郭大磊提交的2018年8至2019年7月份工资流水单共计49248.88元，计算得出郭大磊离职前12个月月平均工资为4104.07元。一审法院认为，回高聘用郭大磊为回高教师，双方形成聘用合同关系，双方之间产生的争议为人事争议。双方争议应首先适用人事方面的法律规定，涉及到事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。本案中，回高与郭大磊签订有聘用合同书，不存在双方再签订劳动合同的情形，因此郭大磊要求未签订劳动合同双倍工资，原审不予支持。郭大磊非在编教师，在其被聘用教师后，回高应按规定履行为郭大磊办理社会保险等其应当履行的法定义务。但回高并未为郭大磊办理社会保险，郭大磊在此情况下提出解除聘用合同，符合法定的解除条件，应准许。在人事方面的法律没有对一方未履行法定义务解除后果作出规定的情况下，应按照《中华人民共和国劳动法》的规定，对解除的后果进行评判。因回高未履行向郭大磊办理社会保险法定义务导致聘用合同解除，回高应当向郭大磊支付经济补偿金。郭大磊在回高工作12年11月，应按每工作一年支付一个月的经济补偿金计算，超过半年不满一年的按一年计算。郭大磊解除聘用合同前12个月平均工资为4104.07元，因此回高应向郭大磊支付经济补偿金4104.07元/月×13月=53352.91元。在解除聘用合同后，回高应当为郭大磊办理社会保险转移手续。郭大磊要求的其与回高2006年8月15日至2019年10月30日期间存在劳动关系与事实不符，原审法院不予支持，原审法院确认为聘用合同关系。综上所述，郭大磊的部分诉讼请求成立，原审法院予以支持。回高认为回高与郭大磊之间的争议为人事争议的主张，原审法院予以确认。但其主张不应支付经济补偿金的请求，原审法院不予支持。原审根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、郭大磊与回高自2006年8月至2019年8月存在聘用合同关系；二、回高在原审判决生效后10日内支付郭大磊经济补偿金53352.91元；三、回高在判决生效后15日内为郭大磊办理社会保险转移手续；四、驳回郭大磊要求双倍工资的诉讼请求及其他诉讼请求；五、驳回回高的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由回高负担。二审中，上诉人郭大磊提交银行流水一组，证明原判决计算经济补偿金错误。本院认为，上诉人郭大磊提交的银行流水没有加盖银行盖章，其真实性无法认定，不能达到证明原判决计算经济补偿金错误的举证目的，因此本院对该份证据不予认定。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，因回高未履行向郭大磊办理社会保险法定义务导致聘用合同解除，回高应当向郭大磊支付经济补偿金。按照每工作一年支付一个月的经济补偿金计算，超过半年不满一年的按一年计算。郭大磊在回高工作12年11月，郭大磊解除聘用合同前月平均工资为4104.07元，因此回高应向郭大磊支付经济补偿金4104.07元/月×13月53352.91元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，本案郭大磊与回高已经解除聘用合同，回高有在合同解除后为郭大磊办理社会保险关系转移的法定义务。回高为郭大磊办理社会保险转移手续是一种行为义务，是对郭大磊拥有此项权利的确认。为郭大磊办理社会保险本就是回高的法定义务，与没有缴纳保险是否能够达成办理社会保险转移手续的目的并不冲突，如相关部门无法办理社会保险转移手续，郭大磊可以要求回高承担相应的补交、赔偿等责任。因此，回高应在合同解除十五日内为郭大磊办理社会保险关系转移手续。综上所述，上诉人回高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由双方各自负担10元.本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二〇年十月二十四日书记员  关昭懿