山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10815号上诉人（原审被告）：高兆富，男，1947年7月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘爱国，山东济青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶宝山，男，1968年1月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高太强，济南章丘龙山法律服务所法律工作者。原审被告：济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会，住所地济南市章丘区龙山街道办事处城角头村。法定代表人：杨开清，村支部书记。上诉人高兆富因与被上诉人叶宝山及原审被告济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会（以下简称城角头村委会）农村建房施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初5849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高兆富上诉请求：判令撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、涉案合同是为了与城角头村委会结算工程款才补的，上面关于1000元/平方米的定价与事实不符，实际单价是800元/平方米，实际面积是15.6*14.59*2=455.208平方米；二、关于70%的付款进度并不是叶宝山实际完成的工程造价，实际工程量在一审中并没有确定，付款进度不能代替实际工程量来计算应付工程款，一审法院代替鉴定人的身份对案件事实作出认定，该认定错误；三、关于一审中高兆富提交的6张借条共计10.6万元是在叶宝山施工期间，高兆富支付的工程款，应当在工程款中扣减；四、关于举证责任，应由叶宝山申请对工程造价进行鉴定。综上，一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决，发回重审。叶宝山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。城角头村委会未作陈述。叶宝山向一审法院起诉请求：1、判令城角头村委会、高兆富支付人工费、建筑材料费440000元及利息；2、诉讼费用由城角头村委会、高兆富承担。一审法院认定事实：2011年10月，城角头村委会时任村主任高兆富以村委建二层楼房为由，与叶宝山达成口头协议，约定由叶宝山承包楼房的建设施工。后叶宝山按照高兆富设计的草图和安排进行施工，施工期间高兆富于2011年11月16日支付叶宝山工程款60000元，叶宝山出具收到条1份，并注明地址为配电楼。2011年12月31日二层楼房主体封顶后，因天气寒冷未继续施工。2012年2月底，高兆富因涉嫌刑事犯罪被判刑入狱服刑，楼房建设发包方无人接手管理，叶宝山未再进行建设施工。2016年高兆富出狱后对楼房进行了内外装饰施工，后占有使用部分楼房，将其余部分出租给他人使用。为结算工程款，高兆富用早已加盖好城角头村委会公章的空白打印纸，以城角头村委会的名义（高兆富已不担任村主任）与叶宝山签订建筑工程施工合同1份，约定村委会将商住二层楼建设施工发包给叶宝山，工程规划为砖混、面积约485平方米，承包范围为散水以内工程，承包方式包工包料；工程价款每平方米1000元、按实际面积结算；拨款方式为现金支付，基础完成付工程总价的10%、一层主体完成付30%、二层主体完成付工程总价的70%、内外墙装饰完付工程总造价的95%，工程竣工付至总造价的95%，其余5%作为质保金；发包方未按时付款，叶宝山有权处理房产。叶宝山在合同上签名、高兆富加盖了本人私章，并将合同签订日期倒签至2011年10月13日。后叶宝山催要工程款未果，诉至法院。叶宝山在进行上述施工期间，高兆富还安排叶宝山进行了其他工程施工。本案审理中，高兆富申请对叶宝山完成工程进行工程造价司法鉴定，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司进行了鉴定。因叶宝山未提供相关鉴定资料，山东省工程造价咨询有限公司终止鉴定，退回鉴定。双方争议焦点及一审法院认定：焦点一、叶宝山与谁成立建设工程施工合同关系。叶宝山主张高兆富以城角头村委会主任的身份将城角头村委会开发建设的楼房发包给叶宝山，并签订建筑工程施工合同，城角头村委会作为发包方应承担支付工程款的责任，高兆富应承担连带付款责任。城角头村委会以不知道有此工程为由，主张应由高兆富承担付款责任。高兆富主张如果村委会不要楼房，自己可以付款。经审核，建设工程施工合同并非建设楼房时签订，而是在高兆富不担任城角头村委会主任后为向村委会要工程款，盗用村委会公章签订，因城角头村委会不认可双方存在合同关系，故建设工程施工合同对城角头村委会不发生效力。高兆富指示叶宝山建设楼房时，高兆富系城角头村委会主任，因城角头村委会否认单位建设楼房的事实，叶宝山、高兆富均为提供证据证实城角头村委会建设楼房的决议、批文或支付工程款的事实，因此不能认定叶宝山与城角头村委会存在事实建设施工合同关系；根据高兆富陈述的两委会未形成建设楼房决议的事实、高兆富个人支付工程款和高兆富自行装修完成后占有使用楼房的事实，应当认定建设楼房系高兆富利用担任村主任便利条件实施的个人行为。综上，一审法院认定叶宝山与高兆富存在建设工程施工合同关系，与城角头村委会不存在建设工程施工合同关系。焦点二、叶宝山建设施工楼房建筑面积及完成的工程价款。叶宝山主张楼房实际建筑面积500平方米，根据合同约定每平方米1000元，工程总计价款500000元。本案审理中高兆富认可实际建筑面积500平方米的事实，并明确表示该面积经实际测量确定，后又主张实际建筑面积小于500平方米，但未提供证据予以证实，故对建筑面积500平方米的事实，依法予以认定。高兆富认为合同约定的每平方米1000元及二层主体完成支付至总工程款的70%过高，实际造价低于每平方米1000元、叶宝山完成的工程也低于总工程款的70%，为此申请造价评估鉴定；一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司进行了工程造价鉴定，因高兆富提供的鉴定材料未达到鉴定要求，又不能补充所需资料，致使鉴定机构终止鉴定，并退回鉴定。高兆富与叶宝山签订的工程施工合同系为结算工程款而签订，双方关于工程款结算、支付的约定对双方具有约束力；高兆富未提供证据证实双方约定价格虚高，应予调整，应依法按每平方米1000元计算工程款；高兆富未提供证据证实二层主体完工工程造价低于总工程款的70%，因此叶宝山完成二层主体施工后，高兆富应按总工程款的70%支付工程款350000元（1000元/㎡×500㎡×70%）。叶宝山主张工程款500000元，证据不足，依法不予认定。焦点三、高兆富已支付叶宝山工程款数额。高兆富主张已支付叶宝山工程款196000元，并提供收条、借条予以证实。叶宝山仅认可60000元收条是本案工程款，收条中明确记载城角头村委建楼房，其余借条均系其他工程的工程款。经审核叶宝山为高兆富共出具收条1张、借条9张，其中2011年11月16日收条载明收到金额60000元、用途为城角头村委建楼房，2011年12月6日借条载明借到金额20000元、用途工程款，2012年1月9日借条载明借到工程款10000元，合计90000元均与建设工程存在关联性，可认定为支付本案工程款；叶宝山未提供工程签证或结算凭证证实其中30000元是支付的其他工程款，应依法认定为本案工程款，叶宝山主张的其他工程款可另行主张权利；其余借条均载明今借到现金合计金额106000元，应依法认定为借贷关系，不能认定为支付本案工程款，可另行主张权利。综上，一审法院认定高兆富已支付叶宝山工程款90000元。一审法院认为，本案系因农村建房施工合同引发的纠纷，案由应确定为农村建房施工合同纠纷。叶宝山与高兆富签订的工程施工合同系双方真实意思表示，对双方具有约束力。高兆富未依法支付工程款已违约，叶宝山有权要求支付，但诉求过高部分依法不应支持，故叶宝山要求高兆富支付工程款的诉求，依法部分支持。双方未约定逾期付款支付利息，可自逾期之日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付利息，故叶宝山关于利息的诉求，依法不予支持。叶宝山未提供证据证实与城角头村委会存在建设工程施工合同关系，其诉求城角头村委会支付工程款及利息，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、高兆富于判决生效之日起十日内支付叶宝山工程款260000元（350000元-90000元）；二、高兆富于判决生效之日起十日内支付叶宝山逾期利息（自2012年1月1日起至实际支付之日止，以260000元为基数，按中国人民银行规定同期银行贷款利率计算）；三、驳回叶宝山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由叶宝山负担2700元，高兆富负担5200元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：高兆富提交证据一、世元驾校总经理刘元加书具的证明一份，拟证明刘元加共向叶宝山支付21万元建筑费用，该费用为涉案工程的工程款，应认定为高兆富的已付工程款；证据二、高兆富与叶宝山的通话录音一份，拟证明叶宝山认可当时实际工程单价每平方米800元，对于房屋建设到什么程度也是认可的，对房屋的实际建筑面积也认可。证据三、证人李某居证言，拟证明叶宝山主体施工未完成。叶宝山对证据一的真实性不予认可，刘元加未出庭作证，其书面证明的内容只能证实高兆富与刘元加之间的关系，与叶宝山无关；对通话录音的真实性无异议，对证明内容有异议，这是双方在调解过程中的谈话，一审中高兆富认可建筑面积是500平方米；对证据三中李某居关于一楼、二楼主体已完工的陈述认可，其他内容不予认可。城角头村委会对证据一、二未发表质证意见，对证据三无异议。本院经审查认为，高兆富提交的证据一无法确认其真实性，本院不予采信；证据二系高兆富与叶宝山一审判决后调解的过程，不能证实高兆富的拟证事实；证据三中李某居陈述其接手经高兆富施工涉案房屋的装修工程时，涉案工程的主体部分已完成，其根据高兆富的要求进行了隔间施工，砌筑了隔墙，与一审中各方认可的叶宝山已完成一、二层主体部分的施工事实相一致。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是涉案工程的工程价款应如何结算。高兆富与叶宝山于2018年就涉案工程补签的《建筑工程施工合同》明确约定工程的承包方式为包工包料，工程价款每平方米1000元，按实际面积结算，二层主体完成付工程总价的70%。上述合同是双方的真实意思表示，双方应按合同约定结算工程价款。高兆富主张双方实际约定的工程单价为800元/平方米，叶宝山对此不予认可，高兆富提交的证据亦不足以证实其主张，故本院认定涉案工程价款应按每平方米1000元进行结算。关于工程建筑面积，一审第一次庭审中高兆富认可涉案工程的建筑面积为500平方，在其无充分证实推翻其前述自认的情况下，之后诉讼活动中对前述自认的否认不能成立；关于叶宝山的施工进度，一审中各方均确认叶宝山于2011年12月停止施工时已完成全部工程的主体部分，二审中高兆富申请的证人亦陈述其接手装修工程前涉案工程的主体部分已完成，且涉案工程于2012年停工系因高兆富的原因造成，2018年高兆富恢复工程建设时因未能及时向叶宝山支付工程款导致双方合同事实上解除，高兆富另行委托他人进行装修工程的施工前亦未对叶宝山已完工部分固定工程量并结算工程款，故一审法院认定叶宝山已完成主体部分，高兆富根据合同约定应向叶宝山支付工程总造价的70%并无不当。综上，高兆富应向叶宝山支付的工程价款为1000元/平方米×500平方米×70%＝35万元。关于已付款数额，除一审判决认定的已付款项9万元外，高兆富主张另外的106000元应一并认定，但因上述款项均以借款的形式支付，叶宝山否认上述款项与涉案工程有关，主张系基于双方之间的借贷关系产生，鉴于双方还存在其他工程的施工合同关系，故上述款项无法认定为系涉案工程的已付款项，高兆富可另行主张权利。综上所述，高兆富上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人高兆富负担。本判决为终审判决。审判长 李静审判员高希亮审判员尹腾二〇二〇年十月十日书记员 田           琳