云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云01刑终656号原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄亨武，男，1990年1月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁德市古田县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人陈婷、王婷，云南诚者律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林万雄，男，1996年10月9日出生，汉族，中专文化，户籍所在地云南省宣威市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人叶明奇、杨成（实习），云南诚者律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余新旺，男，1992年8月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁德市古田县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人张馨予，云南诚者律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨院福，男，1999年7月19日出生，哈尼族，初中，户籍所在地云南省普洱市墨江哈尼族自治县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人张成旺，云南诚者律师事务所律师。原审被告人林彰明，男，1975年10月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁德市古田县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人黄如宇，曾用名黄启旺，男，1992年10月21日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省宁德市古田县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人陈钦浩，男，1990年5月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁德市古田县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人杨虎成，男，1991年8月10日出生，彝族，大学本科文化，户籍所在地云南省丽江市宁蒗彝族自治县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人胡俊峰，曾用名胡劲峰，男，2001年1月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省曲靖市会泽县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人刘文，曾用名树苹，男，1991年12月25日出生，汉族，中专文化，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州南华县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人王开翔，男，1995年8月13日出生，汉族，中专文化，户籍所在地云南省宣威市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人李具玉，男，1995年2月24日出生，汉族，初中，户籍所在地云南省昭通市大关县，因犯盗窃罪，于2014年11月28日被杭州市滨江区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现于2020年7月12日被取保候审。原审被告人朱正福，曾用名朱伍明，男，1993年7月4日出生，彝族，中专文化，户籍所在地云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。原审被告人曾苏平，男，1998年6月7日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省抚州市临川区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现于2020年7月12日被取保候审。原审被告人赵春荷，女，2001年2月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省宣威市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现于2020年7月12日被取保候审。原审被告人王艳，女，1998年2月13日出生，苗族，专科文化，户籍所在地云南省昭通市彝良县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，于2019年8月19日被执行逮捕。现于2020年7月12日被取保候审。昆明市官渡区人民法院审理昆明市官渡区人民检察院指控被告人黄亨武、林彰明、林万雄、黄如宇、陈钦浩、杨虎成、余新旺、胡俊峰、刘文、王开翔、曾苏平、李具玉、杨院福、朱正福、赵春荷、王艳犯开设赌场罪，于2020年6月24日作出（2020）云0111刑初525号刑事判决。宣判后,原审被告人黄亨武、林万雄、余新旺、杨院福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2019年7月12日21时许，昆明市公安局官渡分局民警在昆明市官渡区腾飞商贸有限公司查获利用微信、ＱＱ等聊天工具推广梦想之城赌博平台上的“台湾时时彩”，让网民参与赌博的被告人黄亨武、林彰明、林万雄、黄如宇、陈钦浩、杨虎成、余新旺等人。经审查，被告人黄亨武为腾飞商贸有限公司负责人，负责公司运营管理；被告人林彰明负责公司财务；被告人林万雄、黄如宇、陈钦浩、杨虎成、余新旺为业务部部（组）长，负责带领员工开展业务，被告人王开翔、朱正福、胡俊峰、杨院福、李具玉、刘文、曾苏平、赵春荷、王艳为公司一般员工，负责在ＱＱ、微信等聊天工具上邀约他人在其公司的“梦想之城”赌博平台上参与赌博“台湾时时彩”，领取了2019年5、6月份工资及提成；腾飞商贸有限公司5月至6月参与赌博网站利润分成的违法所得为63439元。原审认为：被告人黄亨武、林彰明、林万雄、黄如宇、陈钦浩、杨虎成、余新旺、胡俊峰、刘文、王开翔、曾苏平、李具玉、杨院福、朱正福、赵春荷、王艳为“台湾时时彩”赌博网站担任代理，利用社交媒体吸引、邀约网民参与赌博并从中获利，十六名被告人的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。原审法院认为公诉机关提交的5月份、6月份员工工资表系侦查机关在案发现场抓获被告人时当场提取，且内容能够与部分被告人供述相印证，具有较强的证明效力，同时根据被告人的供述，工资表中的提成与赌客的亏损额直接挂钩，故提成应认定为违法所得数额，据此认定本案中的违法所得数额为63439元。被告人黄亨武，负责对公司所有人员进行管理、发放工资等事宜，在公司架构中属于最高层级，应认定为主犯，并对全案的违法所得数额承担刑事责任，构成情节严重；对于被告人林彰明，其与黄亨武一同筹备开设公司，统管财务，负责公司日常开销、发放工资，虽未直接参与赌博网站代理，但对公司从事违法犯罪活动起到关键作用，亦应认定为主犯，并对全案的违法所得数额承担刑事责任，构成情节严重；被告人林万雄、黄如宇、陈钦浩、杨虎成、余新旺均为部（组）长，在公司架构中属于中间层级，负责管理、培训部（组）员从事赌博网站代理推广，在共同犯罪中起到主要作用，应认定为主犯，并对自己所负责部门的违法所得数额承担刑事责任，不构成情节严重；被告人胡俊峰、刘文、王开翔、曾苏平、李具玉、杨院福、朱正福、赵春荷、王艳系一般部（组）员，在公司架构中属于最低层级，直接开展赌博网站代理推广业务，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，并对自己直接取得的违法所得承担刑事责任，不构成情节严重。被告人黄亨武、林彰明未如实供述自己的犯罪事实，否认自己在公司所起的作用，避重就轻，依法不成立坦白，被告人余新旺当庭辩称其入职时间为6月1日，与其部员的供述及工资表均不相符，不成立坦白，其余被告人具有坦白情节。被告人黄如宇、陈钦浩、杨虎成、胡俊峰、刘文、王开翔、曾苏平、李具玉、杨院福、朱正福自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人李具玉有犯罪前科，酌情对其从重处罚。扣押在案的电脑硬盘16个、工作笔记本17本、现金2500元可证实系犯罪工具或犯罪所得，依法予以没收。综上，原审法院根据十六名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定判决：一、被告人黄亨武犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。二、被告人林彰明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。三、被告人林万雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元。四、被告人黄如宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金二万元。五、被告人陈钦浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金二万元。六、被告人杨虎成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元。七、被告人余新旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万元。八、被告人胡俊峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。九、被告人刘文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。十、被告人王开翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元。十一、被告人李具玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。十二、被告人杨院福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。十三、被告人朱正福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。十四、被告人曾苏平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。十五、被告人赵春荷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。十六、被告人王艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。十七、扣押在案的电脑硬盘16个、工作笔记本17本、现金2500元予以没收。宣判后，原审被告人黄亨武以原判量刑过重为由提出上诉并表示认罪认罚。其指定辩护人提出以下上诉理由：1、上诉人黄亨武并非公司实质意义上的负责人，也是受“老板”雇佣，在本案中作用辅助、次要系从犯。2、上诉人黄亨武在讯问中如实供述了犯罪事实，其仅是对行为性质进行辩解，应认定具有坦白情节；3、上诉人黄亨武能自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。辩护人还提出上诉人系初犯，主观恶性小、公司存续时间短危害性小等辩护意见。综上请求本院对上诉人从轻判罚。原审被告人林万雄以原判量刑过重为由提出上诉，林万雄认为同案犯的工资比其高，管理的人数比其还多，在量刑上却比其低，量刑不平衡。其指定辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人林万雄在本案中未起到实质性领导作用，应认定为从犯；2、上诉人林万雄系初犯，具有坦白、获利少、社会影响及危害不大、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节。综上，请求本院对上诉人从轻处罚。原审被告人杨院福以原判量刑过重、罚金过高为由提出上诉。其指定辩护人提出以下辩护意见:1、相比较同案，原判对上诉人杨院福的量刑过高；2、上诉人杨院福仅是公司最底层员工，应认定为从犯。3、上诉人杨院福系初犯，具有坦白、认罪认罚、获利少、主观恶性小等从轻、减轻处罚情节。综上，请求本院对上诉人从轻处罚。原审被告人余新旺以原判量刑过重为由提出上诉，并认为原审认定其到公司的时间错误，其也仅是代为管理。其指定辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人余新旺到公司时间短、业务不熟，应认定为从犯；2、原审认定上诉人余新旺5月工资及提成的金额不合理；3、上诉人余新旺具有初犯偶犯、坦白、认罪悔罪等从轻情节。综上，请求本院对上诉人从轻判处。经本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经一审庭审质证的原公诉机关当庭宣读、出示各原审被告人的户口证明；从腾飞商贸有限公司提取到的“开单五部曲”、“筛选分组流程”、“如何快速建立信任”等三份培训资料、公司五、六月份工资表；依法扣押的各原审被告人手机、电脑硬盘、工作笔记本和黄亨武25张一百元人民币；林彰明中信银行62×××33账户2019年1月1日至2019年9月30日期间的交易明细、抓获经过；原审被告人黄亨武、林彰明、林万雄、黄如宇、陈钦浩、杨虎成、余新旺、王开翔、朱正福、胡俊峰、杨院福、王艳、李具玉、刘文、赵春荷、曾苏平的供述及辩解；证人王某的陈述；公安机关对林彰明、杨院福、陈钦浩、李具玉、刘文、黄亨武、黄如宇、杨虎成、胡俊峰、王某、赵春荷、朱正福、曾苏平、王开翔持有的手机或硬盘进行的勘验检查；林万雄、黄如宇、杨虎成、余新旺的辨认笔录，曾苏平、赵会银、洪竹青的辨认笔录，梁艳、李具玉、王艳的辨认笔录，他依乐、习睿天、胡俊峰的辨认笔录，何兴涛的辨认笔录，吕祥开、王开翔、陈江涛的辨认笔录，徐瑶、王某、沈绍军的辨认笔录，杨虎成、黄如宇、林万雄、黄亨武、余新旺的辨认笔录；被告人黄亨武、林彰明、林万雄、黄如宇、余新旺、杨虎成、陈钦浩、王开翔、朱正福、杨院福、王艳、胡俊峰、李具玉、刘文、赵春荷、曾苏平等人现场指认笔录，各被告人工作电脑上截取的在赌博网站代理账号、ｑｑ号相关信息截图等证据材料。上述证据来源合法，内容客观真实，能够形成证据锁链足以证明案件事实，对原审认定的事实及证据，本院予以确认。二审审理期间，上诉人及指定辩护人未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人黄亨武、余新旺、林万雄、杨院福及原审被告人林彰明、黄如宇、陈钦浩、杨虎成、胡俊峰、刘文、王开翔、李具玉、朱正福、曾苏平、赵春荷、王艳以营利为目的，为“台湾时时彩”赌博网站提供代理，利用网络社交媒介邀约网民参与网络赌博获取非法利益，犯罪情节严重，各上诉人及原审各被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，依法应予以严惩。原审认定事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。本案系共同犯罪，黄亨武作为公司主管人员、林彰明负责统筹公司财务，林万雄、黄如宇、陈钦浩、杨虎成、余新旺作为公司中层管理者，上述人员应依法认定为主犯；胡俊峰、刘文、王开翔、曾苏平、李具玉、杨院福、朱正福、赵春荷、王艳作为公司员工，上述人员应依法认定为从犯。黄亨武、林彰明对全案承担责任且属情节严重，其余上诉人及原审各被告人就共同参与的部分承担刑事责任。上诉人杨院福及原审被告人黄如宇、陈软浩、杨虎成、胡俊峰、刘文、王开翔、曾苏平、李具玉、朱正福能认罪认罚，依法可从宽处理，李具玉具有前科情节，酌情从重处理。本院认为，原审法院根据各上诉人和原审被告人相互印证的供述，认定上诉人黄亨武、林万雄、余新旺系主犯合法有据，应予以确认，上诉人或辩护人提出应认定为从犯的意见无事实依据，本院不予采纳。辩护人提出黄亨武、余新旺具有坦白情节的辩护意见，本院认为黄亨武作为主犯，其并未就其作用、地位如实供述，余新旺供述不稳定当庭翻供，二人并不具有坦白情节，故上述辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人及辩护人所提原审量刑过重或量刑不平的上诉理由或辩护意见，本院认为原审法院在区分上诉人及原审被告人主从犯的基础上，根据审理查明的事实以及各上诉人、原审被告人的犯罪情节、获利情况并在法律规定的幅度范围内所作量刑合法适当，应予以确认，故上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。如前所述，上诉人及辩护人所提其他对上诉人从轻或减轻处罚的意见，本院亦不予采纳。综上，本院认为原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  程思进审判员  张 军审判员  张冲开二〇二〇年十月二十九日书记员  邓腾飞