上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1009号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。原审被告单位博本智能科技(深圳)股份有限公司(以下简称博本公司),住所地广东省深圳市南山区粤海街道科苑路东科华路北东方科技大厦主楼2206,法定代表人张志远。诉讼代表人,高攀,博本公司董事、副总经理。上诉人（原审被告人）张志远,男,1987年4月5日出生于安徽省太和县,汉族,大学肄业,博本公司法定代表人、Z公司(以下简称:Z公司)实际控制人，户籍地广东省深圳市南山区，因本案于2019年2月20日被刑事拘留,同年3月25日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人王文德、沈柯彤，上海宇天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张彬,男,1983年9月11日出生于上海市,汉族,大学文化,Z公司实际经营人,户籍地上海市浦东新区，因本案于2019年2月20日被刑事拘留,同年3月25日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人奚忠伟,上海顾友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王纪平,男,1978年2月20日出生于上海市,汉族,中专文化,Z公司业务团队长,户籍地上海市浦东新区，因本案于2019年6月17日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人楼臻,上海市大公律师事务所律师（系上海市法律援助中心指派）。上诉人（原审被告人）唐伟钢,男,1977年10月27日出生于上海市,汉族,大专文化,Z公司业务员,户籍地上海市浦东新区，因本案于2019年8月7日被刑事拘留,同年8月28日被逮捕，现已取保候审。辩护人钱昌杰,上海市大公律师事务所律师（系上海市法律援助中心指派）。上诉人（原审被告人）唐秀梅,女,1977年1月13日出生于江苏省建湖县,汉族,大学文化,Z公司业务员,户籍地上海市浦东新区，因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人冯岳，北京市蓝鹏律师事务所上海分所律师。原审被告人瞿敏俊,男,1973年4月15日出生于上海市,汉族,高中文化,Z公司业务团队长,户籍地上海市宝山区，因本案于2019年6月6日被刑事拘留,同年7月12日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人韩庭香,女,1967年10月24日出生于江苏省阜宁县,汉族,小学文化,Z公司业务员,户籍地江苏省阜宁县，因本案于2019年6月9日被刑事拘留,同年7月12日被逮捕，现已取保候审。原审被告人郑音波,男,1962年8月17日出生于上海市,汉族,高中文化,Z公司业务员,户籍地上海市浦东新区，因本案于2019年7月30日被刑事拘留,同年8月28日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人陶月美，女，1964年9月14日出生于上海市，汉族，高中文化，Z公司业务员，户籍地上海市静安区；因犯组织他人偷越国境罪于2010年12月30日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元，2014年3月9日刑满释放；因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现已取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控被告单位博本公司、被告人张志远、张彬、王纪平、瞿敏俊、韩庭香、唐伟钢、郑音波、唐秀梅、陶月美犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月6日作出（2019）沪0115刑初5396号刑事判决。原审被告人张志远、张彬、王纪平、唐伟钢、唐秀梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在法庭审理过程中，上诉人（原审被告人）唐伟钢、唐秀梅申请撤回上诉。经依法延期审理，现已审理终结。原判经审理查明，2013年4月26日，被告人张志远设立深圳市博本电子设备有限公司，后陆续更名为深圳市博本智能科技集团有限公司、博本智能科技(深圳)股份有限公司，主营计算机生产、销售及智慧医疗的开发、销售等业务，张志远在经营该公司期间，又陆续设立Y公司、深圳市B有限公司、上海C有限公司等博本公司的子公司及关联公司。2015年12月30日，因博本公司拟上市新三板及博本公司业务发展需要融资，张志远遂与他人成立Z公司并招募被告人张彬负责Z公司的行政及业务管理，双方商定以博本公司为用资方，通过Z公司向社会不特定公众融资，募集所得资金归博本公司所有，博本公司支付Z公司相关佣金及运营费用。2016年2月起，被告单位博本公司及被告人张志远、张彬等人，在未取得国家主管部门批准的情况下，为获取非法利益，由张彬组建Z公司市场部、行政部及营销团队，租赁公司办公用房、任命团队负责人、招聘业务员，雇佣被告人王纪平、瞿敏俊、韩庭香、郑音波、唐伟钢、唐秀梅、陶月美等人，通过与集资参与人签订《投资咨询管理服务协议》《博本认股协议》等理财协议，向社会不特定公众销售保本付息理财产品及股权类产品，变相吸收公众资金。募集资金均进入博本公司、博本公司的关联公司账户及张志远控制的个人银行账户，分别用于博本公司、Z公司的运营费用、博本公司的业务费用及本息兑付费用等。2018年9月后，博本公司无法兑付本息，造成集资参与人损失。被告人王纪平、瞿敏俊分别作为Z公司团队长，被告人韩庭香、郑音波、唐伟钢、唐秀梅、陶月美分别作为王纪平、瞿敏俊及倪某(另案处理)业务团队下属业务员，在被告人张志远、张彬等人的组织、领导下，明知博本公司、Z公司不具备金融从业资质，仍为谋取利益，以召开酒会、年会组织旅游、口口相传等方式进行宣传推广，以承诺固定收益的方式与集资参与人签订《投资咨询管理服务协议》《博本认股协议》，变相吸收公众资金。经审计，博本公司及Z公司于2016年2月至2018年8月期间，非法吸收资金共计人民币5.1亿余元(以下币种同)，未兑付金额2.02亿余元，其中，被告人王纪平任职期间非法吸收资金2.13亿余元；被告人瞿敏俊任职期间非法吸收资金1.59亿余元；被告人韩庭香任职期间非法吸收资金1，700万余元；被告人郑音波任职期间非法吸收资金1，800万余元；被告人唐伟钢任职期间非法吸收资金1，800万余元；被告人唐秀梅任职期间非法吸收资金6，500万余元；被告人陶月美任职期间非法吸收资金1，200万余元。2019年2月20日，被告人张志远、张彬分别接公安民警电话通知后主动投案，到案后如实供述了涉案事实。2019年6月6日，被告人瞿敏俊接公安民警电话通知后主动投案，到案后供述了基本涉案事实，后予以否认，庭审中作了如实供述。2019年6月9日，被告人韩庭香接公安民警电话通知后主动投案，到案后如实供述了涉案事实。2019年8月7日，被告人唐伟钢接公安民警电话通知后主动投案，到案后如实供述了涉案事实。2019年6月17日，被告人王纪平被公安民警抓获归案，到案后如实供述了涉案事实。2019年7月30日，被告人郑音波被公安民警抓获归案，到案后如实供述了涉案事实。2019年4月9日、6月16日被告人唐秀梅、陶月美先后经电话通知主动至公安机关，交代了涉案基本事实；2019年7月30日被告人唐秀梅、陶月美分别被公安民警抓获归案，到案后如实供述了涉案事实。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有:博本公司、Z公司等单位的企业法人营业执照、公司章程、股东会决议、董事会决议、房屋租赁合同及亚太(集团)会计师事务所出具的审计报告，同案关系人倪某、刘某1、冯某、史某、万某、杨某等人的供述，证人张某1、易某、顾某1、顾某2、贺某等人的证言，集资参与人李某、刘某2、张某2、聂某、陈某、罗某、朱某、高某、刘某3、邓某、虞某等人的证言、个人陈述笔录、《投资咨询管理服务协议》《博本智能投资合同》《博本医疗专项资产管理计划》《博本认股协议》、银行交易明细、认购凭证、博本公司宣传资料、法院移送案件函、公安机关调取证据清单、中付支付公司出具的博本公司POS机及对应商户的交易明细、上海沪港金茂会计师事务所有限公司会计鉴定意见书及会计鉴定补充意见书，上海市公安局查封决定书、查封清单、冻结情况说明，刑事裁定书、释放证明书，案发经过及被告人张志远、张彬、王纪平、瞿敏俊、韩庭香、郑音波、唐伟钢、唐秀梅、陶月美的供述和辩解等。原审法院认为，被告单位博本公司违反国家金融法律规定，变相向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张志远系被告单位直接负责的主管人员，其行为构成(单位)非法吸收公众存款罪。被告人张彬、王纪平、瞿敏俊、韩庭香、唐伟钢、郑音波、唐秀梅、陶月美违反国家金融法律规定，与博本公司共同变相非法吸收公众存款，均数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。对于张志远、张彬辩护人对张志远、张彬地位作用所提意见，经查，Z公司最初由张志远设立，后为其博本公司融资而重新启用，由张彬负责Z公司的全面管理，作为平台对外非法吸收公众资金并归博本公司支配、使用，Z公司经营性支出由博本公司支付。由此可见张志远实际控制着Z公司的所谓经营、所吸资金支配等，故认定其系Z公司实际控制人。综合同案被告人、其他关系人的供述及投资人的证言等可以认定张彬除负责Z公司行政管理以外，还负责该公司对外吸收资金的业务管理，故认定其系Z公司实际经营人。张志远系经公安机关电话通知后到案，并非经张彬劝说后决定投案，故对张彬有关立功的意见不予采纳。张志远、张彬系主犯；王纪平、瞿敏俊、韩庭香、唐伟钢、郑音波、唐秀梅、陶月美系从犯。博本公司系自首。张志远、张彬、瞿敏俊、韩庭香、唐伟钢、唐秀梅、陶月美系自首。王纪平、郑音波到案后能如实供述罪行。陶月美系累犯。张志远到案后能退缴部分财物，张彬、王纪平、瞿敏俊、唐秀梅、韩庭香庭后在家属帮助下退缴违法所得。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告单位博本智能科技(深圳)股份有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币一千万元；对被告人张志远犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币四十万元；对被告人张彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币三十五万元；对被告人王纪平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元；对被告人瞿敏俊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十五万元；对被告人韩庭香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三万元；对被告人郑音波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币三万元；对被告人唐伟钢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三万元；对被告人唐秀梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元；对被告人陶月美犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三万元；已退缴的财物按比例发还集资参与人，尚未退赔的财物予以追缴或责令退赔后，按同等比例发还集资参与人。上诉人张志远及其辩护人提出张并非Z公司的实际控制人，而系深圳博本公司直接负责的主管人员，原判认定张志远涉案金额有误，张志远具有自首情节，量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人张彬及其辩护人提出张并非Z公司的实际经营人，具有立功表现，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人王纪平及其辩护人提出王具有坦白情节、退赔违法所得，且系从犯，主观恶性较小，请求二审法院依法改判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。本院认为，原审被告单位博本公司违反国家金融法律规定，变相向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人张志远系被告单位直接负责的主管人员，其行为构成(单位)非法吸收公众存款罪。上诉人张彬、王纪平、唐伟钢、唐秀梅、原审被告人瞿敏俊、韩庭香、郑音波、陶月美违反国家金融法律规定，与博本公司共同变相非法吸收公众存款，均数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。针对张志远、张彬及其辩护人提出的两人在公司中地位、作用等问题，原判已予以充分阐述，本院表示认同并不再赘述。张志远系经公安机关电话通知后到案，并非经张彬劝说后决定投案，故张志远不具有自首情节，张彬亦无立功表现。原判根据各名被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，且审判程序合法。三名上诉人及其辩护人提出原判对上诉人量刑过重的意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。上诉人唐伟钢、唐秀梅自愿撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：一、准许上诉人唐伟钢、唐秀梅撤回上诉。二、驳回上诉人张志远、张彬、王纪平的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  韦 庆二〇二〇年十月二十九日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。