江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2861号上诉人（原审被告）：徐以军，男，1976年9月23日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人:潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴化市晋益温室设备有限公司，住所地江苏省兴化市经济开发区纬五路**。法定代表人：付坤俊,该公司总经理。委托诉讼代理人：袁骊骊，江苏烨铭律师事务所律师。上诉人徐以军因与被上诉人兴化市晋益温室设备有限公司（以下简称晋益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初15493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐以军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晋益公司一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认为“沭阳县章集橙色多盟花卉有限公司（以下简称橙色多盟公司）不是案涉合同的当事人，该合同载明案涉工程的发包人系徐以军，该合同签订于2017年6月23日，在此时，徐以军并不是橙色多盟公司的法定代表人或股东，徐以军在2017年6月28日才受让沈某在橙色多盟处的股权成为橙色多盟的股东，进而于2017年7月10日登记为橙色多盟的法定代表人，有上述事实可见案涉建设工程施工合同与橙色多盟无关系。”不是事实。一审法院推定的“徐以军并不是橙色多盟公司的法定代表人或股东，因此该合同不可能是橙色多盟签订的。”存在明显的疏忽遗漏错误，徐以军签订合同时是橙色多盟公司的工作人员，是橙色多盟的代理人，不需要是法定代表人或股东身份，签订的合同是徐以军的职务行为，是代表橙色多盟公司签订的。涉案合同在签订以前，橙色多盟公司就大棚的相关用地等就以自己的名义办理手续，涉案大棚不是凭空建立在虚无空间的，一审法院割裂相关事实，对橙色多盟公司前期取得大棚所使用的土地，审批手续等事项不予查明，仅凭在合同上的签字认定涉案合同的当事人，更忽视了代理人在签订合同时的地位，得出错误结论。涉案大棚在征地时，和农户办理的租赁土地手续，都是由徐以军作为工作人员代为办理，相关租地手续都盖了橙色多盟公司的公章，徐以军同时作为代理人在合同上签字。涉案大棚所在的大沈庄菊花基地是政府扶持项目，涉案大棚向政府提交相关申请的手续均是以橙色多盟公司的名义，大棚取得江苏省政府补贴款项也是以橙色多盟公司的名义办理，补贴款也是发放给橙色多盟公司，而非是徐以军个人，以上证据均向一审法院提交，但一审法院没有提及上述证据，仅以合同形式上是徐以军签字就认定徐以军是发包人，显然是错误的。一审法院以形式上签名认定发包人是徐以军，即认定徐以军是大棚的所有权人，否认大棚是橙色多盟公司财产，而橙色多盟公司是有限责任公司，橙色多盟公司还有其他股东，一审法院该错误认定侵犯了橙色多盟公司其他股东的权益。实际上，橙色多盟公司在2017年上半年就开始和农户商谈租地开设菊花基地事宜，至2017年6月10日，橙色多盟公司委派徐以军签订《土地承包合同》，后委派徐以军于2017年6月23日签订涉案合同，徐以军在相关合同上的签字都是职务行为，无论土地，还是大棚的权利人均是橙色多盟公司。在涉案合同上，徐以军签名的位置也是在“法人代表”处，如果个人发包，就不存在法人代表一说。至于合同签订后徐以军的身份变化，只是公司的一般登记信息变更，合同的主体仍然是橙色多盟公司，主体没有变化。橙色多盟公司于2017年6月10日与农户签订《土地承包合同》，日期在涉案大棚建设合同之前，如果大棚的发包人不是橙色多盟公司，则晋益公司所称的涉案合同签订于2017年6月23日，合同所在地位于橙色多盟公司的承包土地上，晋益公司和徐以军个人根本无权签订涉案合同。一审法院认为“晋益公司出具《申请验收报告》，载明宿迁沭阳市大沈庄菊花基地徐总，材料中未见橙色多盟公司字样。”而认定与橙色多盟公司无关。上述报告是晋益公司出具，其书写的宿迁沭阳市是一个不存在的地名，菊花基地是整个菊花种植区的项目名称，徐以军并不是该基地的负责人，不能证明橙色多盟公司不是合同当事人。并且，徐总虽是一个尊称，但仍然是一个职务上的尊称，更能印证徐以军是作为公司负责人出面的，个人无法称“总”。一审法院认为“《竣工结算单》载明甲方为宿迁沭阳市大沈庄菊花基地，材料中未见橙色多盟公司字样。”而认定与橙色多盟公司无关。《竣工结算单》恰恰能够证明晋益公司明知甲方不是徐以军个人，否则，其应明确书写徐以军个人姓名，而不是书写菊花基地，显然，菊花基地是一个单位，晋益公司明知不是和个人而是和单位签订涉案合同，至于书写名称是否正确，则是和其书写的宿迁沭阳市一样，是单位的责任心和水平问题决定的。一审法院认为“如案涉合同发包人是橙色多盟公司，徐以军应在《验收报告》、《竣工验收单》上显示橙色多盟公司字样或加盖公司印章，或应向某公司披露案涉工程的发包人系橙色多盟公司，但橙色多盟公司或徐以军并未能证明上述行为。”事实上，《验收报告》、《竣工验收单》均是由晋益公司打印，而且在竣工以前，晋益公司认可的已付工程款，均是由橙色多盟公司账号支出，晋益公司是明知的，橙色多盟公司的付款行为就是披露发包人是橙色多盟公司的行为，徐以军在《验收报告》、《竣工验收单》签字时已是橙色多盟公司的法定代表人，个人签字更是代表橙色多盟公司的行为。一审法院苛责要求必须要加盖公司印章才能代表公司，显然是错误的。案涉合同所在的承包土地使用权是橙色多盟公司的，案涉合同付款是橙色多盟公司付款，徐以军以前是橙色多盟公司工作人员，后来是橙色多盟公司的法定代表人，徐以军的行为均是代表公司的职务行为，一审法院对事实审查不清，仅凭涉案合同没有加盖公司印章，就认定大棚与橙色多盟公司无关，把工程付款责任认定有徐以军个人承担，并判决承担年息24%的违约金，更是没有法律及事实依据，显然是错误的。橙色多盟公司订立涉案合同是为了反季节培育菊花，如果不是反季培育的话，菊花种植不需要建设大棚。反季培育菊花，最重要的就是控制光线影响，所以合同中强调了遮黑率为99%，但是根据一审法院现场勘验，显然达不到标准，因此橙色多盟公司根本无法实现合同目的。而遮黑率不经过生产试验，无法知道是否能够达到标准，因此橙色多盟公司接收并使用大棚不代表大棚是合格的，且在验收报告中，徐以军已经具体指出了落水等质量问题的存在，晋益公司并没有进行修复。在实验生产过程中，因晋益公司建设大棚遮黑率不达标造成了橙色多盟的购买花苗、人员工资、及赔偿第三方公司不能出售花苗损失，对大棚进行维修等相关费用以及维修方案，橙色多盟均提供了相关证据并要求解除合同，但已经造成的橙色多盟公司的损失，同样应当由晋益公司赔偿。被上诉人晋益公司二审辩称：1.徐以军认为一审法院认定橙色多盟公司不是涉案合同当事人，该合同载明案涉工程的发包人系徐以军是错误的，并一直强调签订合同时，其是橙色多盟公司的工作人员，是公司的代理人，不需要是公司法定代表人或股东身份，其签订合同是职务行为，是代表橙色多盟公司签订的合同。事实上，徐以军跟晋益公司洽谈大棚建设早在五月份就开始了，到6月23日双方签订合同，到9月份工程完工验收，在此期间徐以军没有提及他是代表橙色多盟公司来洽谈大棚建设工程的，这也是为什么徐以军在所有验收文件、竣工结算单、申请验收报告、竣工验收单、工程款对账单等文件中全是写徐以军，而非橙色多盟公司字样。2.徐以军称合同中约定了遮黑率为99%，根据一审法院现场勘验，显然达不到标准，因此无法实现合同目的。事实上，双方在订立的施工合同中未有遮黑率99%条款。综上，请求驳回上诉，维持原判。晋益公司向一审法院起诉请求：1.判令徐以军向某公司支付工程款650796.80元；2.徐以军承担违约金765239元；3.徐以军承担本案诉讼费。一审经审理查明：2017年6月23日，晋益公司作为施工方（乙方）与徐以军作为发包方（甲方）签订《建设工程施工合同（温室）》。合同约定由甲方将位于沭阳县的“JY-L-8-32连栋温室”工程发包给乙方施工。双方约定工程总价款为3255000元，约定该温室大棚及其本工程范围的仪器设备安装质量的保修期为验收后一年，在保修期内乙方负责免费提供维修服务等。双方约定分期给付工程款，在验收合格后付至工程款的95%，留5%质保金一年后付清，甲方超过约定的支付时间未足额支付工程款的，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收取乙方通知后仍不能按要求付款，按未付工程款的每天0.3%赔偿乙方的损失。上述工程于2017年9月施工完毕，晋益公司向徐以军提交《宿迁沭阳市大沈庄菊花基地连栋温室竣工结算书》，该结算书中含有《申请验收报告》、《验收报告》、《竣工结算单》、《施工总结报告》、《质保书》。《申请验收报告》载明“宿迁沭阳市大沈庄菊花基地徐总：由我公司承建的宿迁沭阳市大沈庄菊花基地连栋温室已于2017年9月安装完毕，在初验合格后正式提出验收申请。请及时组织验收。验收日期请及时通知我方。兴化市晋益温室设备有限公司2017年9月15日”。后徐以军在《验收报告》签名确认，该报告载明甲方为“沭阳市大沈庄菊花基地徐总”，验收意见中载明“1号棚1、落水问题2、传动问题需处理。3号棚未使用，暂无”。徐以军在《竣工结算单》上签名确认，该结算单载明甲方为“宿迁沭阳市大沈庄菊花基地”，工程竣工日期为2017年9月15日，工程总价款为2466240元。上述材料中均未见“沭阳章集橙色多盟花卉有限公司”字样。《质保书》载明“所有设施（除易耗物外）质保期为壹年”。晋益公司陈述案涉工程于2017年12月份验收完毕。2018年11月7日，晋益公司法定代表人付坤俊通过微信向徐以军发送《内部遮黑增项表》，该表载明增项总价格为84556.80元，但徐以军对该表未作回应。晋益公司认可已收到徐以军工程款1900000元，徐以军对已付工程款数额无异议。晋益公司法定代表人付坤俊于2017年12月26日通过微信向徐以军催要工程款，徐以军陆续分批次付款至2019年2月4日。一审另查明：“沭阳章集橙色多盟花卉有限公司”于2016年10月19日制定“章程”，该章程载明该公司股东为沈某、沈俊波，该公司成立于2016年10月25日。2017年6月28日，徐以军与沈某签定《沭阳章集橙色多盟花卉有限公司》股权转让协议书，约定由沈某将该公司的股权转让给徐以军。2017年7月10日，沭阳章集橙色多盟花卉有限公司法定代表人由沈某变更为徐以军。一审法院认为，双方之间签订的建设工程施工合同，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。晋益公司作为承建方，所建工程经竣工验收合格，徐以军作为发包方，应向某公司支付工程款。晋益公司主张的增项工程量及工程款84556.80元，徐以军均不予认可，晋益公司对此未能提供证据证明双方对增项工程量及对应的工程款达成一致协议，故对该部分诉讼请求，一审法院不予支持，晋益公司可待证据充分后通过合法途径另行解决。案涉工程款为2466240元，徐以军已付1900000元，尚欠566240元未付。徐以军辩解其作为本案诉讼主体不适格，其与晋益公司签订案涉合同系代表沭阳章集橙色多盟花卉有限公司，其系履行职务行为。案涉合同载明案涉工程的发包人系徐以军，该合同签订于2017年6月23日，在此时，徐以军并不是沭阳章集橙色多盟花卉有限公司的法定代表人或股东，徐以军在2017年6月28日才受让沈某在橙色多盟公司的股权成为橙色多盟公司的股东，进而于2017年7月10日登记为橙色多盟公司的法定代表人，由上述事实可见案涉建设工程施工合同与橙色多盟公司并无关系，且在该合同上各处均未见“沭阳章集橙色多盟花卉有限公司”字样，徐以军未能举证该合同签订时，其或者橙色多盟公司已向某公司披露案涉工程发包人是“沭阳章集橙色多盟花卉有限公司”。在2017年9月份案涉工程施工完毕后，徐以军在该工程的《验收报告》、《竣工结算单》上签名确认，此时，其已成为橙色多盟公司的法定代表人，如案涉《建设工程施工合同（温室）》的发包人系沭阳章集橙色多盟花卉有限公司，徐以军应在上述《验收报告》、《竣工结算单》上显示“沭阳章集橙色多盟花卉有限公司”字样或加盖公司印章，或者应向某公司披露案涉工程的发包人系橙色多盟公司，但徐以军或者橙色多盟公司均未能提供证据证明上述应该所作行为。综合以上分析，徐以军未能提供证据证明其在签订案涉《建设工程施工合同（温室）》时，系履行橙色多盟公司的职务行为或者系该公司的代理人，无法认定橙色多盟公司系案涉工程的发包人，亦即该公司不是该合同的当事人，应认定徐以军系案涉合同的相对人，其应履行该合同所约定的义务。徐以军辩解案涉工程存在质量问题，因案涉工程已于2017年12月份验收完毕并得到徐以军的签名确认，该工程明确约定质保期为一年，晋益公司提起本案诉讼时，该工程已超过质保期，故如因在质保期之内出现的质量问题，晋益公司应尽维修义务或者赔偿徐以军因此所产生的损失，对此，本案中，徐以军未提供证据予以证实，其可通过其他合法途径另行解决。关于晋益公司所主张的违约金，因在晋益公司向徐以军催要工程款后，徐以军陆续分批给付工程款至2019年2月4日，此后，尚欠566240元工程款一直未付，如按合同约定以每日未付工程款的0.3%计算相当于月利率为9%，至2020年6月22日，违约金高达854456.16元，此违约金明显过高，对徐以军来说，应为显失公平，故一审法院认为该违约金应酌情调整为以未付工程款即566240元为基数，按年利率24%计算至付清款之日止为宜。综上，晋益公司诉讼请求中的合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、徐以军应于判决发生法律效力之日起10日内向兴化市晋益温室设备有限公司支付工程款566240元及违约金（违约金以所欠工程款566240元为基数，自2019年2月5日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二，驳回兴化市晋益温室设备有限公司其他诉讼请求。案件受理费17544元（兴化市晋益温室设备有限公司已预交），由徐以军负担。二审中，上诉人徐以军为支持其上诉请求，提供章集街道办事处出具的农用地建设项目公告一份、沭阳县设施农用地备案申请表、沭阳县农委出具的农用地备案通知书、沭阳县开源土地测绘院出具建设项目用地勘测定界成果报告书、设施农用地复垦承诺书、土地承包合同两份、设施农用地建设项目公示结果情况报告、橙色多盟公司农商行账户流水信息、橙色多盟公司出具给章集街道办事处的政府补贴款增值税发票一组。旨在证明：发包人系橙色多盟公司，大棚的所有权归橙色多盟公司所有，徐以军在相关合同等文件的签字行为均是职务行为。对此，晋益公司质证称：1.徐以军提供的该证据一审时没有提交，不属于在一审期间无法提交的证据，其应承担相应法律后果。2.徐以军提供的两份土地承包合同，签订的时间是2017年6月10日；关于增值税发票一组，也是2018年3月26日及工程完工后，经过农业部门验收之后，盖大棚经过验收合格获得政府专项补贴，同时可以证明徐以军所承建的大棚经过农业部门验收，且是合格的，否则不可能拿到近百万的补贴，该证据同样是在大棚完工后，徐以军已经成为橙色多盟公司法定代表人及股东之后形成，不能证明橙色多盟公司才是晋益公司的合同相对方；农商行的流水，看时间都是工程完工且已过质保期之后给付的，而徐以军依据双方签订的合同，从2017年6月24日到2018年8月20日，前后共10次付款，均是从徐以军的个人账户汇出，因此橙色多盟公司所提供的流水清单涵盖的几笔汇款均是公司法定代表人及其股东发生变更之后，也就是合同履行完毕之后汇出的款项，不能证明橙色多盟公司就是案涉合同的相对人。本院认证意见为：章集街道办事处出具的农用地建设项目公告一份、沭阳县设施农用地备案申请表、沭阳县农委出具的农用地备案通知书、沭阳县开源土地测绘院出具建设项目用地勘测定界成果报告书、设施农用地复垦承诺书、土地承包合同两份、设施农用地建设项目公示结果情况报告、橙色多盟公司农商行账户流水信息、橙色多盟公司出具给章集街道办事处的政府补贴款增值税发票，晋益公司未否认其真实性，本院对此真实性予以采信。但该证据并不能证明晋益公司的合同相对方系橙色多盟公司，故本院对其关联性不予采信。关于一审查明事实，晋益公司无异议，徐以军对“与徐以军作为发包方”、“徐以军陆续分批次付款至2019年2月4日。”、“晋益公司认可收到徐以军工程款190万元”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.晋益公司请求徐以军给付工程款应否支持。2.徐以军主张不应支付工程款，并要求晋益公司赔偿其损失能否成立。关于第一争议焦点。本院认为，徐以军、晋益公司签订的建设工程施工合同载明“发包方（甲方）：徐以军”，其后的验收报告验收人也为“徐以军”，故晋益公司主张徐以军为案涉工程发包人应予支持。徐以军上诉主张其订立及履行合同是代表橙色多盟公司的职务行为，故徐以军不应给付工程款。因对此晋益公司不予认可，在双方订立的合同上各处也均未见“沭阳章集橙色多盟花卉有限公司”字样，徐以军本案也无证据证明其在签订合同时曾经告知晋益公司其系受橙色多盟公司委托签订合同，或晋益公司知晓其签订合同的相对方为橙色多盟公司，故晋益公司可以主张徐以军作为案涉合同相对方并主张由徐以军给付工程款，本院对徐以军该上诉主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，案涉工程已于2017年12月验收完毕并得到徐以军的签名确认，且案涉工程已经投入使用，故徐以军以涉案工程质量不合格为由主张拒付工程款不应支持。另外，案涉工程约定质保期为一年，晋益公司提起本案诉讼时工程已超过质保期，徐以军如主张晋益公司因不履行维修义务给其造成损失要求赔偿，其应提供证据证明其损失的存在、该损失源于施工质量问题、质量问题发生在质保期内等，故一审法院告知徐以军可通过其他合法途径另行解决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人徐以军的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17544元，由上诉人徐以军负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十月十二日书记员  沈飞耀