四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2393号 上诉人（原审被告）：曹烈银，男，汉族，1967年2月10日生，住江津市。 委托诉讼代理人：何金兰，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南充鑫美建设工程有限公司。住所地：南充市顺庆区玉带中路一段**新华园******。 法定代表人：吴凤华，总经理。 委托诉讼代理人：张发艳，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱正清，男，汉族，1975年2月16日生，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：李厚明，四川长松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘俊勇，四川长松律师事务所律师。 原审被告：南充鑫美建设工程有限公司重庆分公司。。住所地：重庆市沙坪坝区 法定代表人：吴凤华。 上诉人曹烈银、上诉人南充鑫美建设工程有限公司(以下简称鑫美建设公司)因与被上诉人朱正清、原审被告南充鑫美建设工程有限公司重庆分公司（以下简称鑫美建设公司重庆分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹烈银向本院上诉请求：1.撤销原判；2.依法驳回朱正清的一审诉讼请；3.由朱正清承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实明显错误。原审通过两个“从高度可能性的角度”，从而认定被上诉人朱正清受上诉人雇佣，认定朱正清为在案涉工地上劳动中受伤，属于事实认定明显错误。（一）在只有被上诉人陈述，而没有任何证据证明的情况下，原审法院认定上诉人为案涉工程项目工地的小包工头，违背事实。首先，上诉人不是原审被告重庆鑫美建设工程有限公司和南充鑫美建设工程有限公司重庆分公司的职工，也不是原审被告重庆鑫美建设工程有限公司和南充鑫美建设工程有限公司重庆分公司的雇佣人员；其次，上诉人从未向原审被告重庆鑫美建设工程有限公司和南充鑫美建设工程有限公司重庆分公司处承包任何工程项目，与重庆鑫美建设工程有限公司和南充鑫美建设工程有限公司重庆分公司没有任何关系。原审被告重庆鑫美建设工程有限公司的代理人在庭上也陈述过上诉人从来没有在其及分公司承建的项目工地上承包过工程，也没有上过班。因此原审法院认定上诉人是小包头属于事实认定错误。（二）原审法院认定上诉人与被上诉人朱正清之间属于雇佣关系，有悖于事实。上诉人与朱正清之间根本不存在管理和服从的人身依附关系。上诉人不指挥不安排朱正清的工作，也不为朱正清提供劳动条件和安全保障，更不会对朱正清的工作进行监督管理，上诉人仅仅作为朱正清去案涉工地上工作的介绍人。至于朱正清具体做什么工作，工作量如何，报酬如何等等，因为上诉人从未在案涉工地上上班，且与原审被告重庆鑫美建设工程有限公司和南充鑫美建设工程有限公司重庆分公司也没有任何关系，故上诉人均无权干涉。原审法院以朱正清的自行陈述、朱正清通过微信计算和通过杨延卿给付工资、朱正清的代理人对重庆当地消欠办工作人员杨延卿的调查笔录、收条等，从高度可能性的角度，就认定被上诉人是受上诉人的雇佣，明显属于证据不足、事实不清。朱正清自己的陈述是不能作为证据使用的，因为他可以任意的陈述，真实性无法确定。朱正清通过微信计算、通过杨延卿给付工资和杨延卿的调查笔录以及收条，只能说明付款和收款的事实，不能证明该笔费用就是朱正清受雇于上诉人且正好在案涉工地上做工的工资。因此，原审法院在证据不足、证据存疑，事实不清的情况下认定上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，违背事实，也有悖于法律规定。（三）原审法院认定朱正清在案涉工程项目工地上发生受伤事故，属证据不足，事实不清。一审法院以被上诉人的自行陈述、2018年7月19日朱华书、曹烈银的证明材料、杨延卿的调查笔录认定受伤事故发生在案涉工地上，但这几份证据是不能作为判案的依据。朱正清自己的陈述是不能作为证据使用的；朱华书的证明材料经证实该份材料内容既不是朱华书本人书写的，签字也不是朱华书本人签字的；曹烈银的证明材料，首先除了签名外其他内容均为朱正清按照自己的意思自行书写，并且朱正清在认定材料中定义与上诉人之间的关系为“工友”（实际上诉人从未在案涉工地上上过班，与原审被告重庆鑫美建设工程有限公司和南充鑫美建设工程有限公司重庆分公司也没有任何关系）；其次，朱正清受伤时上诉人自己并不在事故现场，事故发生之后朱正清也从未与上诉人联系、诉说过此事故，直至朱正清受伤5个月后至上诉人家门口找到上诉人，听朱正清自己陈述上诉人才知道受伤的事。朱正清找一个明明不知道事故发生的人作证并强行要求其签署名，本身就是错误的行为，因此该份证明材料也不能作为证据使用。杨延卿的调查笔录不能证明被上诉人的受伤事故发生在案涉工地上，且原审法官当庭与杨延卿通电话时，杨延卿明确表示过不知道受伤事故是否发生，因此杨延卿的调查笔录也不能证明事故发生在工地上。二、本案应当由被上诉人承担全部责任，原审判决确定上诉人承担责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。上诉人与朱正清既不是劳务关系，也不存在雇佣关系，上诉人只是朱正清去案涉工地工作的介绍人，并且被上诉人也没有提供证据证明其受伤事故发生在案涉项目的工地上，原审法院作出上诉人承担赔偿责任，实属与客观事实不符，证据不足的错误判决。 鑫美建设公司向本院上诉请求：1.撤销原判；2.依法驳回朱正清的一审诉讼请；3.由朱正清承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.一审法院认定曹烈银是上诉人城建项目重庆市双凤桥天桥工程项目的小包工头属认定事实错误。首先曹烈银不是上诉人职工，也不是上诉人雇佣的人员；其次上诉人也没有把任何工程项目承包给曹烈银，上诉人与曹烈银没有任何关系，曹烈银的代理人在庭上也陈述过曹烈银从来没有在上诉人承建的项目工地上上过班，曹烈银支付朱正清的工资是他们双方的纠纷，并不能以朱正清自行书写的收条中载明了上诉人承建工程项目的名称就认定与上诉人有关，因为收条是朱正清书写，可以任意书写，不能以他自行书写的收条作为判案的证据。2.一审法院认定朱正清在上诉人承建的工程项目上发生了受伤事故，属证据不足，事实不清。一审法院以朱正清的自述，2018年7月19日朱华书、曹烈银的证明材料、杨延卿的调查笔录认定受伤事故发生在上诉人承建工程的工地上，但这几份证据是不能作为判案的依据，朱正清自己的陈述是不能作为证据使用的，因为他可以任意陈述。朱华书的证明材料，经证实不是其本人签字，曹烈银的证明材料虽然由其本人书写，但在一审开庭时，曹烈银也陈述过他本人并没有在工地现场，只是听朱正清自己陈述才知道的，并按朱正清的意思在证明材料上签字，因此，朱华书、曹烈银的证明材料均不能作为证据使用。杨延卿的调查笔录即使法院采信，也只能说明工资，不能证明朱正清受伤事故发生在工地上，且法官当庭与杨延卿通话时，其明确过不知道受伤事故的发生，因此，杨延卿的调查笔录也不能证明事故发生在工地上。二、上诉人不是被上诉人受伤事故的责任人。上诉人与曹烈银不是承包关系，与朱正清也不存在雇佣关系，并且朱正清也没有提供证据证明其受伤事故发生在上诉人承建项目的工地上，因此上诉人不应该承担责任。 朱正清答辩称：朱正清作为本案当事人，受曹烈银雇请到鑫美建设公司重庆分公司承接的工地上班受伤、治疗、后续协商的全过程，朱正清陈述为当事人陈述，是确定本案事实的直接证据，朱正清与曹烈银的工资支付过程是在重庆市清欠办工作人员杨延卿的协调下进行的，杨延卿的工作证、朱正清出具的收条、曹烈银的微信转账、律师的调查笔录，都能证明朱正清与曹烈银的雇佣关系。曹烈银在一审向法庭提供证人证言，以工友关系证明朱在鑫美建设公司重庆分公司的案涉工地工作，曹烈银的上诉状第4页最后2行再次自认朱在案涉工地上班的事实，但这次曹烈银表达其只是介绍人。原判认定事实清楚，证据充分，依法应驳回上诉，维持原判。 朱正清向一审法院诉讼请求：1.判令曹烈银、鑫美建设公司连带赔偿朱正清残疾赔偿金、医疗费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、被抚养人生活费、交通费等共计164795.02元；2、本案诉讼费以及相关费用由曹烈银承担。 一审法院认定事实：鑫美建设公司与鑫美建设公司重庆分公司系总公司与分公司关系，其法定代表人均为吴凤华。鑫美建设公司重庆分公司承建重庆市双凤桥天桥工程项目，朱正清朱正清受小包工头曹烈银雇佣到该天桥工程项目做工。2018年2月4日上午，朱正清在该工程施工过程中爬上架子时，电线被路过车辆撞到，电线把朱正清从架子上挂下来跌落受伤。朱正清受伤后当即被王道春送往重庆市渝北区人民医院治疗，诊断为右跟骨粉碎性骨折，右足软组织肿胀。建议治疗后复查或进一步检查。后送至合江邓国荣中医骨伤诊所治疗，诊断为右跟骨骨折，朱正清产生医疗费中未得到赔偿的有2280元。2018年10月24日，经南充鼎正司法鉴定所对朱正清的伤残等级等进行鉴定，司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人朱正清之伤残等级为十级；2、后续治疗费认定为2000元；3、护理费认定为60天，给予1人护理；4、营养期认定为60天，营养费认定为1800元；5、误工期认定为150天。鉴定费2,600元由朱正清自行垫付。庭审中朱正清自认分三次得到预支赔偿款共9000元。因朱正清与鑫美建设公司就赔偿事宜未达成一致，朱正清遂诉至法院提出上述诉请。 另查明，朱正清的户籍所在地为四川省合江县，系城镇户籍，父亲朱有林，1943年9月16日出生，母亲鞠子明，1948年1月17日出生，姐姐朱金明，配偶周明容，女儿朱一丹，2006年2月11日出生，次女朱一宣，2008年11月2日出生。 对有争议的事实，一审法院做如下评判：1、关于朱正清本案中是否是受曹烈银雇佣。根据朱正清签署如实陈述保证书后的当庭陈述、与曹烈银的聊天记录、曹烈银通过微信计算和通过杨延卿给付工资5120元、朱正清律师对重庆当地清欠办工作人员杨延卿的调查笔录、收条等证据，从高度可能性的角度，认可是受曹烈银雇佣。对曹烈银称只是介绍，不是雇佣的意见，不予认可。2、朱正清是否为在案涉工地上劳动中受伤及其经过。根据朱正清签署如实陈述保证书后的当庭陈述和2018年7月19日朱华书、曹烈银签名认可的证明材料、收条显示工资5120元的期限是2018年1月26日到2018年2月4日、杨延卿的调查笔录等证据能相互印证，一审法院从高度可能性角度，认可朱正清为在案涉工地上劳动中受伤及其陈述的受伤经过。对鑫美建设公司称没有证据证明的意见，不予认可。 一审法院认为，认定朱正清与曹烈银形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，朱正清在从事雇佣活动中遭受人身损害，曹烈银作为雇主应当承担赔偿责任。对朱正清要求曹烈银承担赔偿责任的请求予以支持。鑫美建设公司重庆分公司系案涉工程项目的承建方，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，其对曹烈银的责任应该承担连带赔偿责任。同时因为其是鑫美建设公司的分公司，其民事责任根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，由鑫美建设公司承担，故最终判决曹烈银、鑫美建设公司对朱正清的损失承担连带责任。本案证据显示案外人车辆将电线撞到，曹烈银或鑫美建设公司在实际承担了赔偿责任后，可以向案外人依法追偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，朱正清要求曹烈银、鑫美建设公司连带赔偿医疗费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失的请求，应予保护，但应以庭审中核实的下列损失为准：残疾赔偿金元66,432元（33,216元/年×20年×0.1），被抚养人生活费48163.2元（父亲朱有林33,216元/年×0,1×5年÷2人﹦8,304元；母亲鞠子明33,216元/年×0,1×10年÷2人﹦16,608元；女儿朱一丹33,216元/年×0,1×6年÷2人﹦9,964.8元；次女朱一宣33,216元/年×0,1×8年÷2人﹦13,286.4元），医疗费2,280元、续医费2,000元、营养费1,800元、护理费9,000元〔60天×150元/天〕、误工费20,850元〔150天×139元/天（50,725元÷365天）〕、精神抚慰金酌定5,000元、交通费1,000元、鉴定费2,600元，以上共计159,125.2元，扣减朱正清向曹烈银借支的9,000元，还应给付150,125.2元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曹烈银于本判决生效之日起十日内向朱正清给付残疾赔偿金66,432元、被抚养人生活费48163.2元、医疗费2,280元、续医费2,000元、营养费1,800元、护理费9,000元、误工费20,850元、精神抚慰金5,000元、交通费1000元、鉴定费2,600元，以上共计159,125.2元，扣减朱正清朱正清已得到的9,000元，实际给付150,125.2元；二、南充鑫美建设工程有限公司对上述被告曹烈银的债务承担连带责任；三、驳回朱正清的其他诉讼请求。案件受理费3,344元，由南充鑫美建设工程有限公司、曹烈银共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，曹烈银和鑫美建设公司共同提交了一份调查朱华书的《调查笔录》，该调查笔录载明：朱正清一审中提交的由朱华书签字的证明材料，朱华书称“我不知道有这份证明材料，‘朱华书’三个字也不是我签署的”。拟证明：朱正清提供的是虚假证据。 朱正清质证认为，朱华书的调查笔录真实性无法确定，不能达到二上诉人的证明目的，原审法院定案依据对于一审中提交的证据朱华书证言部分，二上诉人也不予认可，一审法院没有将此证据作为定案的依据，因此，不能达到证明的目的。 对上述证据本院认证意见将结合案件事实及其他证据在处理意见中综合予以阐述。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：曹烈银是否应当对朱正清因务工遭受的损害承担赔偿责任；鑫美建设公司是否应当承担连带责任。 关于曹烈银是否应当承担责任的问题，主要争议点在于朱正清是否是受曹烈银的雇请。依据当事人的陈述和提交的证据，朱正清在重庆市双凤桥天桥工程项目挂电线时，从架子上摔倒跌落受伤，有现场证人看见事发的经过，有事发当天到重庆市渝北区人民医院作的影像检查，曹烈银在《工伤认定材料》上的签字捺印以及朱正清与曹烈银的微信聊天记录、通过微信计算工资数额、通过重庆市清欠办杨延卿支付工资、《收条》和对杨延卿的《调查笔录》等等证据，可以证明朱正清是受曹烈银的雇请。曹烈银称其只是介绍人，介绍朱正清到工地上做工，没有雇请朱正清。但曹烈银没有提供有效的证据予以反驳，依照民诉法的相关规定，曹烈银应当承担不利后果。一审法院从高度可能性的角度认定朱正清受曹烈银的雇请，并无不当，应当予以维持。但朱正清在务工过程中，没有对周围的环境进行观察，没有注意到自身的安全，依照《中华人民共和国民事诉讼法侵权法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本院综合考虑本案的实际情况，酌情确定由曹烈银对朱正清的损害承担70%的责任，朱正清自行承担30%的责任。因上诉人没有对一审法院认定的朱正清损失金额提出异议，本院予以确认。故朱正清的损失由曹烈银承担159125.2元*70%=111387.64元，扣减朱正清已获得的9000元，曹烈银实际给付102387.64元。 关于鑫美建设公司是否应当承担连带责任的问题。经查明，重庆市双凤桥天桥工程项目由鑫美建设公司重庆分公司承建，虽朱正清受伤时，该公司尚未正式进场，但工程前期的工作也应是该公司负责。而曹烈银没有相应的资质，鑫美建设公司重庆分公司也没有提供相应的安全生产条件，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，由鑫美建设公司与曹烈银承担连带赔偿责任。 综上，一审认定事实清楚，但部分适用法律欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初7612号民事判决第二项、第三项，即：“南充鑫美建设工程有限公司对曹烈银的债务承担连带责任”、“驳回朱正清的其他诉讼请求”； 二、曹烈银于本判决生效之日起十五日内向朱正清给付赔偿金102387.64元。 一审案件受理费3344元，二审案件受理费6688元，共计10032元，由朱正清负担2006.4元，曹烈银负担4681.6元，南充鑫美建设工程有限公司负担3344元。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  龙 燊 审判员  江春虹 二〇二〇年十月二十三日 书记员  胡沥文