福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2384号 上诉人（原审被告）：肖红，女，1970年10月8日出生，汉族，住莆田市荔城区。 被上诉人（原审原告）：福建莆田农村商业银行股份有限公司，住所地莆田市城厢区霞林街道南园西路**。统一社会信用代码91350300561692123U。 法定代表人：郑金滨，董事长。 委托诉讼代理人：唐萍萍，女，汉族，1984年5月30日出生，系被上诉人公司员工，委托权限特别代理。 上诉人肖红因与被上诉人福建莆田农村商业银行股份有限公司（下称莆田农商银行）银行卡纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初285号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人二审期间均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖红上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。 事实和理由：一、本案应当遵循“先刑后民”的诉讼规则，一审法院在刑事案件未结案的情况下作出判决结果，严重违反程序。本案双方在款项交易过程中是否存在过错，该两笔款项是否应当由肖红承担等需待刑事诉讼中予以查明，本案应中止诉讼。二、一审存在事实认定不清，一审法院要求莆田农商银行提供的证据，莆田农商银行在案件判决之前并未提供，且肖红认为本案中莆田农商银行作为发卡行存在以下过错：1、根据《合约》第26条、《商业银行法》第六条约定，肖红认为透支的最高限额或者日转款的最高限额也是对持卡人的一种保护，合约是未明确限额的格式条款，本案中，在2018年9月20日当天前后不过10分钟，透支了95001元，未举证证明提额有通过肖红同意，对于超过限额的交易未予禁止和提示义务，是导致持卡人损失的直接原因之一。2、莆田农商银行应当举证证明其交易系统或者密码技术软件符合国家标准、行业同行的标准或者不存在重大技术缺陷。莆田农商银行未经肖红同意给予提额，且未举证证明其向持卡人发送短信验证等信息，并善意警示肖红切勿外泄。故而到底谁才是刑事案件的受害人，仍需进一步侦查查明才能认定。3、一审判决肖红承担违约责任，但是肖红每个月都是支付一部分款项，并不存在违约。4、莆田农商银行作为银行金融机构和防诈骗联盟成员却没有采取任何措施，存在明显过错。 莆田农商银行辩称，一、一审法院程序正当，认定事实清楚，适用法律正确。1、本案无需将刑事诉讼结果作为判决依据。本案系借款合同纠纷，而肖红主张的刑事案件系因肖红自身过错导致犯罪嫌疑人骗取了相关款项，二者系不同的法律事实，应分开审理。且刑事案件并不影响本案审理，本案应继续审理。2、根据肖红的庭审陈述，涉案交易所需的密码等信息系肖红自己告知他人且系其自行操作支用透支款项，自身存在重大过错。且无证据证明莆田农商银行存在过错。二、一审法院事实认定清楚，肖红应依约履行义务。1、根据《章程》约定，肖红应于2019年4月结清普惠金融卡项下到期债务，但肖红未按约还本付息，肖红已构成重大违约。2、肖红诚信意识淡薄，不履行合约还款义务，且歪曲事实。肖红享受着提额带来的便利，却又拒不还清欠款。 莆田农商银行向一审法院起诉请求：1、肖红立即归还福万通普惠金融卡透支本金142,013.47元以及该款自2018年9月22日起按领用合约、章程的约定计算至付清款项之日止透支利息、违约金（透支利息按日利率万分之3.5计收；违约金为最低还款额未还部分的5%收取，最低收费为5元）。其中，暂计至2019年12月21日的利息、违约金共计26,041.51元。2、本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、财产保全费、律师费等）由肖红负担。诉讼过程中，莆田农商银行变更第1项诉讼请求为：肖红立即归还福万通普惠金融卡透支本金140,903.47元以及该款自2018年9月22日起按领用合约、章程的约定计算至付清款项之日止透支利息、违约金（透支利息按日利率万分之3.5计收；违约金为最低还款额未还部分的5%收取，最低收费为5元）。其中，暂计至2020年3月22日的利息25,382.19元、违约金6,663.91元。 一审法院认定事实：2016年4月18日，肖红填写《福万通普惠金融卡申请表》，向莆田农商银行申领信用卡。普惠金融卡申领人作为甲方与莆田农商银行作为乙方签订的《莆田农商银行福万通普惠金融卡领用合约》及《福建省农村信用社联合社福万通普惠金融卡章程》约定：福万通普惠金融卡支持“随借随还”，以甲方的透支金额按日计收利息。甲方使用福万通普惠金融卡后，需要按照与乙方约定的还款方式在每期到期还款日之前及时还款。对甲方的超额还款（超过全额还款部分）不计付利息。甲方未能在到期还款日之前偿还最低还款额和超额使用乙方批准的信用额度的，除应支付透支利息外，还应按最低还款额的未付部分、超过信用额度部分的5%支付滞纳金和超限费。滞纳金按最低还款额未还部分的5%收取，最低1元；超限费按超信用额度部分的5%收取。福万通普惠金融卡透支利息按年利率12.6%执行。福万通普惠金融卡有效期为3年，自乙方系统产生福万通普惠金融卡卡号当月起算。甲方违反本合约及有关规定或超过两次逾期还款，乙方无需通知甲方即可停止卡片的使用，同时可自行或授权有关银行或特约商户收回其福万通普惠金融卡，并要求甲方立即清偿所有欠款。《福建省农村信用社联合社福万通普惠金融卡章程》约定，最低还款额指各行社规定的持卡人应该偿还的最低金额，包括费用、利息、超过信用额度的欠款金额，以及以前月份最低还款额未还部分的总和。持卡人还款时，按照以下顺序进行还款：正常透支或逾期1-90天（含）的，按照利息、费用、预借现金或转账交易本金、消费交易本金的顺序依次偿还；逾期91天以上的，按照预借现金或转账交易本金、消费交易本金、利息、费用的顺序依次偿还等内容。 莆田农商银行向肖红发放卡号为62×××09的信用卡，肖红告使用上述信用卡消费。但肖红未能按照合同约定偿还信用卡透支款，截至2020年3月22日尚欠莆田农商银行透支款本金140903.47元及利息25382.19元、违约金6663.91元（含挂失费50元）。莆田农商银行向法院提起诉讼。 另查明，莆田农商银行于2016年11月11日在其网站上发布《关于对部分贷记卡服务项目进行调整的公告》，公告：滞纳金调整为违约金，违约金为最低还款额未还部分的5%，最低人民币5元。调整透支利率为最高日息万分之五、最低日息万分之三点五。 一审法院认为，肖红向莆田农商银行申领信用卡并使用消费，所产生的欠款应当依约按时足额偿还。肖红未能按照合同约定偿还信用卡透支款，截至2020年3月22日尚欠莆田农商银行欠款本金140,903.47元及利息25,382.19元、违约金6,663.91元（含挂失费50元），已经构成违约，莆田农商银行有权要求肖红立即清偿所有欠款。因莆田农商银行未主张挂失费，且挂失费与违约金系不同性质的款项，故挂失费50元应当在上述违约金中予以扣减。综上，肖红应当偿还莆田农商银行欠款本金140,903.47元，截至2020年3月22日的利息25,382.19元、违约金6,613.91元及自2020年3月23日起至还清之日止按日利率0.35‰计算的利息、按最低还款额未偿还部分的5%（最低5元）计算的违约金，上述利息、违约金应合计不超过年利率24%的数额。肖红辩称，莆田农商银行主张的本金中2018年9月20日发生的两笔款项合计95,000元不是本人操作。本案公安已经立案侦查，应当适用“先刑后民”原则。莆田农商银行存在过错。法院认为，肖红主张案涉交易非其本人完成，其应当提供证据予以证明。虽然公安机关已对肖红报案进行立案侦查，但至今尚未查清案件事实，仅凭其提交的立案告知单，不足以证明其主张的事实。根据肖红的庭审陈述，案涉交易所需的密码等信息系肖红自己告知他人，肖红对于其所称的被诈骗存在过错，且肖红提供的证据不足以证明莆田农商银行存在过错。即使刑事案件确认了诈骗的事实，肖红亦应承担返还透支款项本息的责任，故本案无须以刑事案件查明的事实为依据。综上，对于肖红的辩称事由法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：肖红应于本判决生效之日起十日内偿还福建莆田农村商业银行股份有限公司欠款本金140,903.47元，截至2020年3月22日的利息25,382.19元、违约金6,613.91元及自2020年3月23日起至还清之日止按日利率0.35‰计算的利息、按最低还款额未偿还部分的5%（最低5元）计算的违约金（上述利息、违约金应合计不超过按年利率24%计算的数额）。案件受理费3,661元，减半收取计1,830.5元，由肖红负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 对于一审查明的事实，肖红对原审认定的事实有异议，但认为本案本金的透支本金就四万多，其中的9.5万元是肖红被诈骗的金额，虽然肖红对该金额要承担部分的责任，但是肖红不应该承担全部的违约责任。莆田农商银行对原审查明的事实无异议。双方当事人均无异议，本院予以确认。对有异议的事实，在下文中分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于肖红的上诉请求，本院予以分析如下： 一、关于本案是否应“先刑后民”的问题。 本院认为，“先刑后民”只有在民事案件的双方当事人又是刑事案件犯罪嫌疑人和被害人，并基于同一法律关系才能适用。从法律主体来看，本案的主体是债权人与债务人，刑事案件的犯罪嫌疑人仅与借款纠纷中的借款人重合，其责任主体与刑事案件的责任主体并不完全一致。从法律关系来看，本案涉及债权人与借款人之间的借款合同关系，而刑事案件的案外人涉嫌刑事犯罪，民事纠纷和刑事犯罪作为独立的两个事实，存在不同的法律关系，分别处理后不会发生冲突，即公安机关对涉嫌犯罪问题的追究，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案民事合同纠纷，因此对肖红提出中止审理本案的主张，本院依法不予支持。 二、关于肖红是否应当担责的问题。 根据《领用合约》第四条第3款约定，乙方有权根据自身经营状况、经营需要、业务安排、甲方及保证人的资信变动情况、用卡情况、作用记录、担保情况等事项，适时对甲方的授信额度进行调整，授信额度的调整包括调升、调降、维持、取消或冻结授信额度，甲方的授信额度一经调整，立即生效。另外，普惠金融卡申请表上也经过肖红的签字确认，其也在申请书上承诺“愿意遵守信用合约和章程的各项规则”，且《领用合约》第四条第3款经过加黑加粗的提示，故该《领用合约》对双方当事人均具有法律效力。莆田农商行依约调整肖红普惠金融卡的授信额度，符合双方的合同规定，并不存在过错。 肖红主张借款本金中2018年9月20日发生的两笔款项合计95,000元不是本人操作，莆田农商银行也存在过错，故不应对该金额承担全部的责任。根据《莆田农商银行福万通普惠金融卡领用合约》第四十三条第四款约定，因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人承担。同时，根据肖红一、二审庭审陈述，案涉交易所需的密码等信息系肖红自己告知他人，且在其发现异常后，也未及时采取措施向银行挂失并向公安机关报案，肖红对于其所称的被诈骗存在过错，且肖红提供的证据不足以证明莆田农商银行存在过错，故肖红应对该两笔借款承担还本付息的责任。 综上所述，本院认为，肖红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3661元，由上诉人肖红负担。 本判决为终审判决。 审判长  林天明 审判员  林容萍 审判员  翁国山 二〇二〇年十月十日 书记员  余凰丹 附：与本案相关的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。