吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2026号上诉人（原审原告）：牛某，男，1970年8月23日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：黄某，吉林永赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，1978年11月1日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：常某，吉林省法律顾问协会法律工作者。被上诉人（原审被告）：张某，男，1979年8月13日出生，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：周某，女，1985年8月5日出生，住吉林省吉林市。上诉人牛某因与被上诉人刘某、张某、周某民间借贷纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛某上诉请求：1.判令刘某对吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初262号民事判决第一项的金额承担连带给付责任。2.张某、刘某承担律师费30,500元。3.张某、刘某承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院关于刘某是否应当对借款1，041，236元及利息承担连带保证责任的问题事实认定错误，适用法律错误，应当予以纠正。刘某作为担保人是在2017年11月20日的借款协议上明确予以约定，协议约定：“借款人用蛟河市长药养殖有限公司20％的股权作抵押担保，担保人用草炭土三万立方作为抵押担保，不足部分以张某和刘某名下所有财产作为抵押，……不能偿还借款本金和利息，……不足借款本息部分，由担保人用担保物及名下所有财产代偿。”从协议书的约定看，刘某既是全部债务的抵押人，又同时是担保人的身份，刘某以抵押物草炭土三万立方作为借款的抵押，抵押条款是成立并且有效的，抵押物已经被刘某出售，且价款刘某取得，抵押人刘某应当在草炭土三万立方的价值内承担连带赔偿责任。张某虽然在蛟河市长药养殖有限公司工商登记没有任何的股份登记，但是依据《扶贫帮扶项目协议书》的约定看，张某是以鸡舍及所占的土地的使用权在蛟河市长药养殖有限公司入股，并取得该公司的20％的收益，张某实质上是蛟河市长药养殖有限公司的隐名股东，其享有蛟河市长药养殖有限公司的20％的隐名股权，且2019年5月22日的还款及担保协议书第四条明确约定蛟河市长药养殖有限公司的20％的股权（鸡舍及所土地）作为抵押，没有对刘某进行隐瞒。刘某之前与蛟河市长药养殖有限公司发生过经营业务，刘某对此情况明知并对承担保证责任是认可的。一审法院简单以工商登记记载认定张某在蛟河市长药养殖有限公司没有股权，从而认定牛某与张某有恶意串通的嫌疑属于事实认定错误，应当予以纠正。因此，依据法律规定，张某的股权抵押及刘某的草炭土三万立方的抵押条款成立并生效，刘某应当首先在本人提供的抵押物金额内承担连带清偿责任，对于抵押金额以外的债务应当承担担保责任。现在，刘某的提供的抵押物已经被其出售，应当承担连带清偿责任，基于其同时是抵押物金额以外的担保人身份，应当对该借款合同的未清偿的部分承担连带给付责任，基于以上事实，刘某应当对原审判决书第一项的内容中借款1，041，236元及利息承担连带给付责任。本案中借款合同、还款协议及保证协议中对律师费有明确的约定，该费用应由张某、刘某负担。且牛某已经签订委托代理协议，约定代理费30,500元，《委托合同》为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且接受委托的法律服务所已经履行了代理职责，牛某亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费。至于律师事务所是否开具发票，与张某、刘某依约承担的律师费用不具有对等关系，一审法院以受托人未开具发票作为拒绝判决承担律师费用理由的不能成立。刘某辩称，一审判决认定的事实清楚，证据确凿，办案程序合法，适用法律正确，请二审法院依法驳回牛某上诉。张某、周某未答辩。牛某向一审法院起诉请求：1.判令张某、周某共同偿还借款本金1,041,236元及利息;2.判令刘某偿还借款本金171,400元及利息；上述利息按借款合同约定从2018年11月21日起计算至诉前（2020年2月26日),张某、周某应支付200,758元、刘某应支付73,070元，要求支付至还清全部借款本息为止（截至诉前上述四项合计人民币1,487,364元);3.判令张某、周某、刘某互负上述借款本息的连带偿还责任;4.本案诉讼费、律师代理费由张某、周某、刘某共同承担。一审法院认定事实：2017年11月20日，牛某、张某（借款人)、刘某（担保人）签订《借款协议》，写明:“今在牛某处借到人民币贰佰万元整（200万元)，借款人用蛟河市长药养殖有限公司20%的股权作抵押担保，担保人用草炭土三万立方作为抵押担保，借款期限为一年。如借款人一年内不能偿还借款本金和利息，借款人自愿将抵押权转让给出借人牛某，不足借款本息部分，由担保人用担保物及名下所有财产代偿。利率为月利率壹分贰。放款日期2017年11月20日，还款日期2018年11月20日。”2017年11月21日，邹秋香向张某转款50万元，2017年11月22日，邹秋香向张某转款40万元;2017年12月4日，牛某向张某转账110万元。还款期限到期后，张某再次向牛伟刚出具还款《还款计划》。2019年5月22日，牛某（出借人)、张某（借款人）及刘某（担保人）签订《还款及担保协议书》三方达成还款及担保协议:“一、借款人张某以妻子周某名下坐落于长春市××区，套内面积136.12平方米的住宅，与出借人双方作价100万元，扣除该房屋银行借款641,236元由出借人替借款人偿还后，用以抵偿借款本金358,764元，于2019年5月22日更名至出借人亲属唐凤秋名下（已办理完毕);二、担保人刘某于2019年5月20日（已还)、6月20日、8月20日、9月20日分别偿还出借人壹拾伍万元，总计人民币陆拾万元并按月息1.2%利随本清,并以其坐落于吉林市××区中门74平方米住宅及剩余存放在天北镇高家村九社的草炭土承担抵押担保责任，同时借款人张某承担此笔借款本息的连带偿还责任;三、其余借款本金1041，236元及利息，借款人张某于2020年5月20日按月息1.2%利随本清，同时以其本人在长药养殖有限公司20%的股权（鸡舍及附属土地),从即日起转让出借人牛某的亲属徐振明的名下，用做抵押至还清上述借款本息为止；同时担保人刘某承担此笔借款本息的连带偿还责任;四、借款人及担保人如不能自行履行上述还款事宜，借款人、担保人愿承担出借人催款的诉讼费、评估费、律师费等一切费用，三方均可到吉林高新技术产业开发区人民法院提起诉讼解决。”案外人曹某于2019年5月21日向牛某转账15万元，牛某自认该笔借款系刘某偿还的款项。刘某于2019年6月30日偿还借款5万元。2019年10月31日，牛某（出借人)、刘某（借款人）签订《以抵押房屋偿还借款协议》约定:“现因借款人刘某于2019年5月21日偿还借款15万元，于2019年6月20日偿还借款5万元，共计偿还借款本金20万元，其余借款本金40万元及利息没有按期偿还。故根据上述协议的规定，借款人刘某以个人坐落于吉林市××区中门74.98m越层住宅承担抵押担保责任，并与出借人牛某达成以下协议:1.该住宅房屋出借人与借款人双方经协商一致，共同作价叁拾捌万元人民币（380,000元),扣除该房屋现有银行贷款及利息151,400元由出借人替借款人偿还银行后，用以抵偿出借人的借款本金228,600元，于2019年11月10日更名至出借人牛某亲属徐振明名下;2.其余借款本金壹拾染万壹仟肆佰元(171,400元）及全部利息，出借人牛某和借款人刘某继续按照2019年5月22日及借款人张某签订的《还款及担保协议书》的规定的精神不变。”另查明，蛟河市长药养殖有限公司的法定代表人为牛某。蛟河市长药养殖有限公司收益按长白山制药股份有限公司占80%、张某占20%比例分配。一审法院认为，本案争议焦点为:一、张某是否应当偿还借款本金1,041,236元及利息;二、周某是否应当共同偿还1,041,236元及利息;三、刘某是否应当对借款1,041,236元及利息承担连带保证责任;四、刘某是否应当偿还借款本金171,400元及利息;五、张某是否应当对借款171，400元及利息承担连带保证责任;六、张某、周某及刘某是否应当承担本案财产保全费及律师费用。一、关于张某是否应当偿还借款本金1,041,236元及利息的问题。合法的民间借贷受法律保护。张某向牛某借款的事实清楚，证据充分。现张某在双方约定的还款日期内未如期还款，牛某要求的本金1,041,236元及利息的诉讼请求，可予支持。现牛某与张某约定利息为月12%。2018年11月21日至2019年5月20日借款本金为200万元，计算利息为144,000元（200万元×1.2%×6月）。2019年5月21日至2020年5月20日借款本金为1,041,236元，计算利息为149,937.98元（1,041,236元×12%×12月)。2020年5月20日至实际给付之日止的利息，以1,041,236元为本金，按月利1.2%计算。二、关于周某是否应当共同偿还1,041,236元及利息的问题。首先，牛某并未提交周某与张某为夫妻关系的证明。其次，即便双方为夫妻关系，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务;夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持;夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，张某向牛某借款200万元，数额较大，超出家庭日常生活所需，牛某应就该债务系夫妻共同债务承担举证责任。牛某现未能提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，因此，牛某应承担举证不能的法律后果。牛某要求周某对张某的债务承担共同偿还责任，无事实和法律依据,不予支持。三、关于刘某是否应当对借款1,041,236元及利息承担连带保证责任的问题。刘某虽然以担保人身份出现，但其在《还款及担保协议书》第三条内容为“其余借款本金1041.236.00元及利息,借款人张某于2020年5月20日按月息1.2%利随本清，同时以其本人在长药养殖有限公司20%的股权（鸡舍及附属土地)，从即日起转让出借人牛某的亲属徐振明的名下，用做抵押至还清上述借款本息为止；同时担保人刘某承担此笔借款本息的连带偿还责任”。现牛某并未主张张某本人在长药养殖有限公司20%的股权（鸡舍及附属土地）清偿债务，是因为张某在长药养殖有限公司并没有20%股权。但是牛某作为蛟河市长药养殖有限公司的法定代表人，其应当在签订《还款及担保协议书》明知张某在该公司并无相应的股权，而其主张对此并不知情，明显不符合常理。而张某与牛某在都明知张某在长药养殖有限公司并无相应股权的情况下约定该条款,从而根本无法履行,双方存在恶意串通的嫌疑。而刘某在不知张某没有股权的情况，作出担保的意思表示，这无疑加重了刘某的担保责任，损害了刘某的相应利益。因此，参照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定，原审法院认为该担保条款无效。故牛某主张刘某对借款1,041,236元及利息承担连带保证责任，不予支持。四、关于刘某是否应当偿还借款本金171,400元及利息的问题。刘某向牛某借款的事实清楚，证据充分。现刘某在双方约定的还款日期内未如期还款，牛某要求的本金171,400元及利息的诉讼请求,可予支持。现牛某与刘某约定利息为月1.2%。2019年5月21日至2019年6月30日借款本金为45万元,计算利息为7200元(45万元×1.2%×1月）+（45万元×1.2%÷30天×10天)]。2019年7月1日至2019年10月31日借款本金为40万元，计算利息为19,200元(40万元×1.2%×4月)。以上利息合计26,400元。2019年11月1日至实际给付之日至的利息，以171,400元为本金，按月利1.2%计算。五、关于张某是否应当对借款171,400元及利息承担连带保证责任的问题。张某作为担保人应当对刘某的上述债务承担连带清偿责任。六、关于张某、周某及刘某是否应当承担本案财产保全费及律师费用的问题。双方借款合同约定“借款人及担保人如不能自行履行上述还款事宜，借款人张某、担保人刘某愿承担出借人牛某催款的诉讼费、评估费、律师费等一切费用”，但牛某仅提交了《委托代理合同》，并未提交相应的税务收据，证明该律师费用已经实际发生。对未实际发生的律师费用，牛某可以待实际产生后另行主张。经过当庭询问，牛某主张本案没有进行案件保全，故对保全费用不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定作出判决。一审法院判决：一、张某于判决生效之日起十日内偿还牛某借款1,041,236元及利息（2018年11月21日至2020年5月20日的利息为293,937.98元;2020年5月20日至实际给付之日止的利息，以1,041,236元为本金，按月利1.2%计算);二、刘某于判决生效之日起十日内偿还牛某借款171,400元及利息（2019年5月21日至2019年10月31日的利息为26,400元;2019年11月1日至实陈给付之日至的利息，以171,400元为本金，按月利1.2%计算);三、张某对判决主文第二项承担连带给付责任;四、驳回牛某的其他诉讼请求。案件受理费9094元，由张某承担6914元,由张某、刘某共同承担2180元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘某应否承担连带保证责任的问题。首先，股权登记具有公示的效力，牛某、张某、刘某均应明知张某并非蛟河市长药养殖有限公司的股权持有人，故原审判决认为张某与牛某存在恶意串通的嫌疑，担保条款无效不当。其次，张某与刘某签订的《还款及担保协议书》记载：“同时担保人刘某承担此笔借款本息的连带偿还责任”，该协议并未明确约定张某以股权质押是刘某提供保证的前提条件，且张某以其在蛟河市长药养殖有限公司股权质押的约定与刘某承担保证责任的约定以分号间隔，二者为并列关系，故刘某应按照《还款及担保协议书》的约定对张某的借款承担连带保证责任。一审判决驳回牛某要求刘某对张某借款承担连带保证责任的诉讼请求不当，应予纠正。牛某未提交律师费实际发生的相关证据，故原审判决驳回牛某要求刘某、张某、周某负担律师费的请求，并无不当。综上所述，牛某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初262号民事判决第一项、第二项、第三项。二、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初262号民事判决第四项。三、刘某对吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初262号民事判决第一项确定的给付义务承担连带保证责任；刘某承担保证责任后，有权向张某追偿。四、驳回牛某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9094元，由牛某负担223元，由张某、刘某共同负担8871元；二审案件受理费16,582元，由牛某负担407元，由张某、刘某共同负担16,175元。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 任宝君审判员 卢佳欢二〇二〇年十月二十八日书记员 马铭遥