广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终1019号上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码114***********744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：李振山，该局坦洲执法分局分局长。委托代理人：吴冠华，广东保衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何永芝，女，1968年5月20日出生，汉族，住黑龙江省肇东市*******。被上诉人（原审原告）：许敏少，男，1982年7月30日出生，汉族，住广东省中山市**********。被上诉人（原审原告）：赖仁金，男，1964年2月22日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******。被上诉人（原审原告）：吕彦芳，女，1976年11月21日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************。被上诉人（原审原告）：李红春，男，1973年4月4日出生，汉族，住四川省营山县**********。被上诉人（原审原告）：李建阳，男，1980年7月12日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县*************。被上诉人（原审原告）：唐群，女，1974年5月22日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区********************。被上诉人（原审原告）：饶春美，女，1964年3月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*******************。被上诉人（原审原告）：韩玉，女，1958年11月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区************。被上诉人（原审原告）：吴侣珍，女，1970年12月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***************。被上诉人（原审原告）：李翠华，女，1967年12月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************。被上诉人（原审原告）：韩帅，男，1982年8月11日出生，汉族，住广东省雷州市************。被上诉人（原审原告）：刘畅，女，1983年2月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***********。被上诉人（原审原告）：杨友彬，男，1970年8月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区**************。上诉人中山市城市管理和综合执法局（下称市城管执法局）因被上诉人何永芝等14人要求其履行法定职责一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初439号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年5月14日，涉案小区业主何永芝等14人以书面形式向市城管执法局提交《投诉举报信》，内容为：1.请求相关部门调查佳境康城臻熹园小区在验收过程中各单位工作人员是否存在违法违规行为，将不符合验收条件确认为验收合格；2.请求确认规划图中露天停车位的位置及相关面积，及目前现状是否合法合规，如不合规，请求依法纠正与处理；3.请求确认小区臻熹园和臻悦园与臻盛园（别墅区）之间，开发商修建的围栏是否合法与符合规划，是否通过验收。该信以信访形式转至中山市城市管理和综合执法局坦洲执法分局处理，该局经调查，于2019年7月5日作出《答复意见书》告知何永芝等人，认为投诉举报事项不属于该局职权，建议向房地产开发商、物业管理公司或房地产主管部门反映和协商处理。何永芝等人不服，向原审法院提起行政诉讼，原审法院经审查于2019年10月16日作出（2019）粤2071行初1744号行政裁定，以何永芝等人所诉属信访事项不属行政诉讼范围为由，驳回何永芝等14人的起诉。何永芝等14人不服，上诉至广东省中山市中级人民法院。中山市中级人民法院于同年12月23日作出（2019）粤20行终1585号行政裁定，撤销原审法院的（2019）粤2071行初1744号行政裁定，指令原审法院继续审理。随后，市城管执法对该案重新开展立案调查，于2019年10月29日，对涉案小区进行现场检查、拍摄照片，并制作现场检查（勘验）笔录，笔录载明涉案小区内有未经相关部门批准建设围墙，该围墙在水泥基地上有水泥柱和铁栏栅，现场未能出示相关部门审批文件。该笔录由该小区中山市沃德物业管理公司（以下简称沃德物业公司）委托代理人唐某签名确认。2019年11月13日，市城管执法局向中山市自然资源局第四分局发出《关于中山市俊佳房地产开发有限公司违法建设一案的函》，请该局予以审定，出具界定意见。同年12月18日，市城管执法局对沃德物业公司委托代理人唐某进行询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，位于中山市**********（佳境康城臻熹园、臻盛园、臻悦园之间）设置的围墙由沃德物业公司出资建设，没有办理规划报建手续，从2012年11月开始建设，2013年1月建设完成。2020年1月14日，市城管执法局作出中城执告字[2020]第22-6号《行政处罚告知书》，告知沃德物业公司于2012年11月至2013年1月在涉案小区进行未经规划主管部门批准，擅自加建铁围栏和围墙，总长度333.19米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，以及拟对其作出的处罚内容，陈述和申辩的权利，该告知书同日送达沃德物业公司。同年3月16日，市城管执法局作出中城执罚字[2020]第22-6号《行政处罚决定书》，责令沃德物业公司在收到该决定书的30日内自行拆除位于中山市**********（佳境康城小区臻熹园、臻盛园、臻悦园之间）加建铁围栏和围墙(总长度333.19米)，该决定书于同日送达沃德物业公司。何永芝等人认为，市城管执法局对其的投诉举报未履行法定职责，诉至原审法院，请求判决：1.确认市城管执法局构成行政不作为违法；2.判令市城管执法局就何永芝等14人投诉举报事项重新作出回复，就何永芝等14人举报中山市俊佳房地产开发有限公司违法将佳境康城臻熹园小区车位改成绿化以及在小区之间违规修建围栏等事项作出处罚并责令其恢复原状；3.本案受理费由市城管执法局承担。原审法院另查明，一审庭审中，双方确认位于中山市**********（佳境康城小区臻熹园）存在露天停车位改成绿化的建设行为。原审法院认为，本案为履行法定职责纠纷。结合本案双方的不动产诉辩意见，举证质证情况及庭审意见，本案争议焦点是：市城管执法局对涉案小区露天停车位改为绿化是否具有处理的法定职责问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和广东省人民政府粤府〔2003〕7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》“二、中山市城市管理和综合执法局的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；”的规定，市城管执法局具有对辖区内违反城乡规划建设行为进行处罚的法定职责。本案中，何永芝等14人要求市城管执法局履行法定职责的申请内容为涉案小区建设围墙及停车位改成绿化是否违法，要求处理。如前所述，市城管执法局具有对中山辖区内违反城乡规划建设行为进行处罚的职责，市城管执法局应当查清涉案小区是否存在违反规划进行建设的行为，市城管执法局作出《答复意见书》，将何永芝等14人要求履行法定职责的申请作为信访处理，没有对涉案小区的违法建设问题进行查处，原审法院确认市城管执法局未履行法定职责。诉讼过程中，涉案小区建设围墙的违法问题，市城管执法局已作出行政处罚，已部分履行法定职责。对何永芝等14人提出的露天停车位改成绿化的问题则并未处理。关于涉案小区露天停车位改成绿化市城管执法局是否具有查处职责的问题。原审法院认为,根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”的规定，在城乡进行工程建设应依法取得建设工程规划许可才能实施，本案涉案小区中的停车位改成绿化的行为是否违反规划建设，市城管执法局具有查处职责，应查明事实作出认定，并对何永芝等14人作出答复。对市城管执法局认为涉案小区停车位改成绿化的行为不属于其法定职责范围的诉讼意见，原审法院不予采纳。综上所述，何永芝等14人要求市城管执法局履行法定职责依法查处违法建设行为的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：市城管执法局于判决发生法律效力之日起60日内，对何永芝等14人要求查处位于中山市**********（佳境康城小区臻熹园）停车位改成绿化的建设行为作出行政行为。案件受理费50元，由市城管执法局负担。上诉市城管执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，认为露天停车位改成绿化属于市城管执法局的职权，属适用法律错误。根据《中山市实施相对集中城市管理行政处罚权规定》第三十五至第四十一条的规定，市城管执法局行使城市规划管理方面的行政处罚权，主要体现为对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设、建设单位未移交地下管线工程档案的行为等违法行为进行查处，根据该规定第五条的规定，其他行政执法权由原相关行政主管部门行使。具体到本案，被上诉人投诉反映的露天停车场改为绿化的问题，其一直主张依据上述规定第三十五条的规定构成违法建设，属于上诉人的法定职责。被上诉人的主张明显存在理解错误，露天停车场改为绿化不属于违法建设问题，也不属于上述规定第三十五至第四十一条规定的应由上诉人行使处罚权的情形，上诉人对此无权查处。结合原中山市城乡规划局的复函（中规函[2017]1866号），花基、水池、草坪灯均不属于建筑物、构筑物，不属规划部门行政审批职能。被上诉人投诉反映的问题实际为“擅自改变公共停车场、专用停车场的用途，或者减少规划确定的停车泊位数量”的情形，此类情形2020年1月1日起施行的《中山市停车场条例》才规定应由上诉人予以查处。但是被上诉人于2019年5月14日向上诉人投诉举报要求上诉人就其小区露天停车位改成绿化的情形进行处理，上诉人当时并无查处此类问题的法定职权。对此，上诉人已于2019年7月5日通过《答复意见书》向被上诉人进行了说明。综上，请求二审法院撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人答辩称，市城管执法局对于小区露天停车场改成绿化用地的情形存在错误理解，被上诉人举报的核心内容是开发商将通过规划验收的车位，未经法定程序批准，私自改成绿化用地，是违反城乡规划法的行为，《中山市实施相对行政处罚权规定》对此有明确规定，上述违法行为由上诉人行使执法权。被上诉人在一审中已经提交证据证明处罚权属于市城管执法局行使。如果市城管执法局没有行政处罚权，则另外一个部门应对此承担责任。《中山市停车场条例》出台后，该事项的行政处罚权由市城管执法局行使。因此，原审法院认定事实清楚，判决恰当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为要求市城管执法局履行规划管理监督执法职责案。职权法定是行政机关依法行政的基本前提，审查市城管执法局是否应当履行该职责，在于住宅小区开发商或物业管理公司将规划作住宅小区露天停车位的小区公共用地做绿化用地使用，是否属于市城管执法局行使城市规划管理调查处理职责范畴的事项的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及广东省人民政府粤府[2003]7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》中关于市城管执法局行使城市规划管理方面的行政处罚权的相关规定，市城管执法局行使城市规划管理方面的行政处罚权，主要是对在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的行为进行行政执法处罚，也就是对未经规划许可实施建设或者实施建设不符合规划许可的内容的建设行为实施执法处罚。而将小区内公共用地做绿地使用，由于绿地并不属于需要取得建设工程规划工程许可进行施工建设的建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设。即将公共用地做绿地使用并不属于需要获得规划许可的建设行为，即使该小区公共用地已规划为小区露天停车位，做绿地使用而尚未建成露天停车场的，亦属于尚未进行开发建设使用该小区公共用地的问题，而不属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。由此，由于将小区公共用地作为绿地使用是不需要规划建设许可管理的行为，何永芝等14人向市城管执法局投诉举报的物业管理公司将规划作公共停车场使用的小区公共用地作为绿地使用，并不属于市城管执法局行使城镇规划管理行政处罚权职权范围内的事项，市城管执法局对此不作处理，并不属于不履行法定职责。原审法院认定市城管执法局构成未履行法定职责属于适用法律错误，本院予以纠正。至于何永芝等14人投诉举报的该问题，实际属于小区发展商或者物业公司是否按照相关合同约定落实小区公共用地规划用途的问题，应向土地管理或物业管理监督管理部门申请执法监督，或者可寻民事合同履行争议纠纷解决机制解决。需要特别说明的是，市城管执法局上诉认为自《中山市停车场管理条例》实施以后，何永芝等14人投诉举报的涉案问题属于市城管执法局的职责范畴，本院认为，根据《中山市停车场管理条例》第三十三条关于“违反本条例第十条规定，擅自改变公共停车场、专用停车场的用途，或者减少规划确定的停车泊位数量，或者改变公共停车场性质的，由市城市管理综合执法主管部门责令限期改正，恢复原状；逾期不改正的，可以按照每个停车泊位每日一百元的标准处以罚款。”的规定，综观该条例第十条及第四十一条的规定，住宅小区公共用地停车场属于专用停车场，但是，市城管执法局执行上述三十三条处罚权的前提，仍然是改变停车场的用途建设为其它用途的违法建设行为，未实际建成为停车场的小区公共用地不存在“改变用途”的情况，亦不包括不需要规划许可的绿地性质的非建设行为。由此，本院认为即使在《中山市停车场管理条例》实施以后，何永芝等14人投诉的涉案事项亦不属于市城管执法局规划管理行政监督处罚职责范畴内的事项。综上所述，上诉人市城管执法局上诉理据充分，本院予以支持。原审判决适用法律错误，判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初439号行政判决；二、驳回何永芝、许敏少、赖仁金、吕彦芳、李红春、李建阳、唐群、饶春美、韩玉、吴侣珍、李翠华、韩帅、刘畅、杨友彬的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由何永芝、许敏少、赖仁金、吕彦芳、李红春、李建阳、唐群、饶春美、韩玉、吴侣珍、李翠华、韩帅、刘畅、杨友彬负担。二审案件受理费中山市城市管理和综合执法局已预交，由本院退回该局，由何永芝等14人径付本院。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 高 琳审判员 王 昕二〇二〇年十月二十二日书记员 林泊旭