河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终347号上诉人（原审原告）：河南吉锦商贸有限公司，住所地：河南省郑州市管城回族区紫荆山路****楼**。法定代表人：张淼，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩峰伟，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫耀军，上海雍泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州铁路华东实业有限公司，住，住所地：河南省郑州市京广南路北福华街**楼/div>法定代表人：尚小玮，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁民强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：莫智勇，河南铁正律师事务所律师。原审第三人：郑州坤艮实业有限公司，住，住所地：河南省郑州市中原区西四环运河上城小区**楼**/div>法定代表人：张振平，该公司总经理。上诉人河南吉锦商贸有限公司（以下简称吉锦公司）因与被上诉人郑州铁路华东实业有限公司（以下简称铁路华东公司）、原审第三人郑州坤艮实业有限公司（以下简称坤艮公司）合作建房合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，吉锦公司的委托诉讼代理人韩峰伟、闫耀军，铁路华东公司的委托诉讼代理人丁民强、莫智勇到庭参加诉讼，坤艮公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。吉锦公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判铁路华东公司赔偿吉锦公司损失3890万元或发回重审。事实及理由：一、吉锦公司实际损失为4772.095789万元，原审对该损失未予认定错误。其中建设工程施工损失3715.339389万元，系吉锦公司完成土地平整后吉锦公司与坤艮公司合作完成的建设项目损失，根据合同相对性原则，该损失应当认定为吉锦公司损失。二、铁路华东公司存在违约行为，该违约行为与吉锦公司的损失存在因果关系，铁路华东公司应当承担赔偿责任。1、办理土地规划许可证、建设工程规划许可证是铁路华东公司的法定义务和合同义务，铁路华东公司未履行该义务造成合同不能履行。投资合作经营协议约定的吉锦公司负有报建义务，并非约定吉锦公司负有办理建设工程规划许可证的义务。2、铁路华东公司明知案涉土地系生产防护绿地，但却向吉锦公司故意隐瞒了土地性质及用途。铁路华东公司辩称，一、吉锦公司与铁路华东公司签订投资合作经营协议的次日，吉锦公司就与坤艮公司签订协议，将项目转让给坤艮公司，吉锦公司未对项目进行实际投入，吉锦公司不存在实际损失，原审对其主张的损失未予认定正确。二、铁路华东公司未故意隐瞒土地性质及用途，涉案土地如经过变更规划后可以开发利用，根据合同约定吉锦公司负有办理建设手续的义务，其未能办理建设手续所造成的损失亦应由吉锦公司负担。原审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审驳回上诉，维持原审判决。吉锦公司原审诉讼请求：一、判令铁路华东公司赔偿吉锦公司损失3890万元，返还200万元预交款，共计4090万元；二、本案的诉讼费用由吉锦公司负担。原审法院查明事实：一、2015年12月18日，铁路华东公司与吉锦公司签订投资合作经营协议，约定就K556+225-K557+100南、高铁西南联络线以东地块（铁路土地资源）共同投资建设卫浴、石料市场项目。该地块面积95亩，市场建设采取双方共同投资方式，铁路华东公司提供土地并投资预算5万元（市场安全监控设施），吉锦公司投资4500万元（市场基础建设），市场建成后的全部建筑物及附属物的所有权归铁路华东公司所有，使用权和收益权由双方按协议约定所有。双方须于2016年6月30日前完成全部投资建设。吉锦公司负责合作项目的设计、报建、施工、开发建设、消防验收、登记注册、商业运营管理等事宜和投资资金。合作期内，因国家、属地或铁路部门规划及政策调整等不可抗力因素导致本协议无法继续履行而解除或终止时，双方均不承担违约责任。合同解除或终止后，可由双方结合协议履行期限、双方受益分配和投资情况等因素协商处理。经双方协商一致，可以对协议进行变更、解除，并形成书面变更、解除文件。有下列情形之一，铁路华东公司有权单方解除该协议，并要求吉锦公司赔偿其遭受的一切实际经济损失：（1）（2）……（3）未经铁路华东公司书面同意，吉锦公司或第三方擅自转租、转借、承包给他人的。有下列情形之一，吉锦公司有权单方解除协议，并要求铁路华东公司赔偿其遭受的一切实际经济损失：（1）铁路华东公司不能按约定提供合作开发、建设、经营的土地，严重影响建筑施工进度的。该协议附件二铁路华东公司收益方案载明，经双方协商并达成意见，确保铁路华东公司收益。具体为：第一年：170万元；第二年：230万元；第三年：290万元；第四年：350万元；第五年：400万元。从第六年起，每两年递增5%，至双方合作期满。2015年5月27日，吉锦公司向铁路华东公司转账支付180万元。铁路华东公司于2016年1月25日向吉锦公司退还保证金10万元。二、2015年12月19日，吉锦公司与坤艮公司签订投资合作经营协议，合作形式：双方以吉锦公司提供土地，坤艮公司进行投资、设计、建设、招商及后期运营管理的模式进行联合开发建设经营。双方进行联合开发建设经营合作事宜，须经土地权属方铁路华东公司认可。双方共同以“郑州铁路华东物流园”名称对项目进行运作经营，吉锦公司不参与项目的具体建设、经营管理工作，指派财务人员两名、管理人员三名对项目进行运营监管。双方约定合作期限为18年，建设周期日历工期8个月。风险约定：在项目地块范围内，因吉锦公司提供铁路所属土地手续不合法不合规，而导致坤艮公司损失的，由吉锦公司承担全部责任，坤艮公司有权单方面解除协议，双倍赔偿坤艮公司经济损失。吉锦公司负责向铁路总公司办理有关项目铁路手续的时间约定为10个月，如超过约定期限60天还没有审批完结，由吉锦公司承担全部责任，坤艮公司有权单方面解除协议，并赔偿坤艮公司由此而造成的损失。合作期内，因国家、属地政府部门或铁路部门规划及政策调整等因不可抗力因素导致协议无法继续履行而解除或终止时，双方均不承担违约责任。合同解除或终止后，可由双方结合协议履行期限、双方受益分配和投资情况等因素协商处理。2016年1月3日吉锦公司与坤艮公司签订了土地移交确认书，约定吉锦公司向坤艮公司移交用于双方联合开发的（铁路土地资源）三角地块，用地总面积63333.65平方米（95亩）。已经由吉锦公司负责完成了该地块的定界、清理和赔偿工作，坤艮公司可以进行勘察、规划、设计和工程建设施工。三、2017年9月21日，郑州市违法建设专项治理活动领导小组办公室（以下简称违法建设专项治理小组）出具的关于郑州铁路华东实业总公司违法建设有关情况的紧急报告载明，违法建设位于陇海铁路与石武客专、西南联络线交叉口三角地块内，属郑州铁路华东实业总公司投资建设，占地约100亩，项目名称为郑州铁路华东实业总公司郑东物流园，目前已搭建钢架结构约2万平方米，其他区域已进行了基础施工，土地性质为铁路局已征收过的国有土地，行政管辖区域系经开区。2017年2月28日，国家安监局、国家铁路局、铁路总公司就京广高铁沿线的安全隐患问题，在郑州铁路局召开了专题会议，要求各级政府要站在讲政治的高度看待高铁安全工作。为此，郑州市政府自2017年3月9日起，开展了京广高铁沿线违法建设的专项整治工作。市查违办现场要求：一是郑州铁路华东实业总公司立即停工，在依法妥善处理前，坚决不能再次动工；二是郑州铁路局尽快与市政府相关部门对接，依法补办相关手续；三是3月5日前，若郑州市铁路局无法提供符合城市规划和土地利用规划等相关文件，立即组织拆除；四是由经开区和郑州铁路局加强监管。2018年9月13日吉锦公司向坤艮公司邮寄发出解除协议告知，载明：1、坤艮公司收到解除协议告知函之日起，双方解除投资合作经营协议。2、坤艮公司自收到解除协议告知函十日内与吉锦公司联系，办理交接手续，移交设计土地项目的投资建设等全部资料。坤艮公司于2018年10月10日前完成全部退场工作，并在此期间内清除现场垃圾、拆除违章建筑及其设备原材料办理施工现场等全部工作；并将该解除协议告知函张贴于涉案项目围墙上。2018年10月26日铁路华东公司向吉锦公司发出通知，载明：吉锦公司与铁路华东公司于2015年12月28日签订了K556+225-K557+100南、高铁西南联络线以东地块投资合作经营协议，但自2018年10月起，郑州市人民政府启动了省会铁路沿线、生态廊道、过境干线公路、高速互通立交及出入口区域绿化工作，下发了一系列工作方案及拆迁通告，明文规定对铁路沿线绿化综合整治范围内的违法建设实施强制拆迁，2018年12月底完成。基于郑州市人民政府关于绿色廊道建设工作部署，吉锦公司与铁路华东公司经营政策环境已发生重大变化。由于此政府行为导致的不可抗力因素，致使无法继续合作的现实基础，双方于2015年12月18日签订的K556+225-K557+100南、高铁西南联络线以东地块投资合作经营协议无法继续履行，自吉锦公司收到通知函之日起终止。2018年11月21日郑州市经济技术开发区城市综合执法局下发的郑州市城市管理综合执法责令（限期）改正通知书载明：吉锦公司在经开区里南岗村东北高铁桥下，未办理建设工程规划许可证擅自建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《郑州市城乡规划管理条例》，现责令吉锦公司于2018年11月26日前改正违法行为，改正内容和要求如下：“1、自行拆除上述违法建设或补办建设工程规划许可证；2、到本机关接受调查处理。”该通知下发后，涉案项目已建部分的建筑物已拆除。原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面、适当的履行自己的合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，铁路华东公司于2018年10月26日向吉锦公司发出解除合同通知，吉锦公司在收到该通知后未就该函提出过异议或提起诉讼要求确认解除协议的效力，故双方签订的投资合作经营协议已解除。现吉锦公司诉请要求铁路华东公司赔偿其损失3890万元，并返还其预交款200万元。首先，关于合同无法履行的原因及已建工程被拆除的原因，双方各执一词：吉锦公司主张系因铁路东华公司提供的土地不符合双方投资经营项目的需要，签订合同时铁路华东公司隐瞒了土地规划为绿地不能建设的事实；铁路东华公司主张系因政府关于绿色廊道建设的工作部署，及吉锦公司未履行报建审批手续等违约行为，导致项目不能依约进行。根据双方合作经营协议约定，吉锦公司负责合作项目的设计、报建、施工、开发建设、消防验收、登记注册、商业运营管理等事宜和投资资金。吉锦公司作为协议一方当事人及涉案项目的建设方，应当全面了解并知晓涉案项目占用土地的性质及规划用途，吉锦公司称铁路东华公司隐瞒了土地性质规划，无证据证明，且作为项目建设方，吉锦公司在项目开工建设前，应当先履行相关报建义务，取得相关合法建设规划手续后再施工建设，但其在未取得合法建设规划手续的情况下，将涉案项目整体转让给坤艮公司，由坤艮公司施工建设，后在建工程因没有合法建设规划手续而被拆除，吉锦公司本身存在过错。其次，关于吉锦公司主张的损失3890万元，吉锦公司与铁路东华公司签订涉案合作协议后第二日即与坤艮公司签订协议，将项目整体转让给坤艮公司，项目建设及所有资金投入均由坤艮公司负责，吉锦公司并未实际投入相关资金。综上，吉锦公司主张铁路东华公司赔偿其损失3890万元，但其在诉讼中提交的证据不足以证明铁路华东公司的违约行为造成其实际损失，故其该项诉请，证据不足，不予支持。依据双方签订的投资合作经营协议附件二的约定，吉锦公司向铁路华东公司预付了第一年收益金180万元，后铁路华东公司退还吉锦公司10万元，铁路华东公司实际收取170万元，现双方合作协议无法继续履行，已经解除，铁路东华公司收取吉锦公司预付收益金170万元，没有依据，应当予以返还，对吉锦公司要求铁路东华公司退还其预交款200万元的诉讼请求，支持170万元，超出部分不予支持。综上所述，吉锦公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、铁路华东公司于判决生效后十日内返还吉锦公司170万元；二、驳回吉锦公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费246300元，由吉锦公司负担236063元，由铁路华东公司负担10237元。本院经审理，对原审查明的事实予以确认，另查明：案涉土地使用权人系郑州铁路局，铁路华东公司系其下属子公司，案涉土地使用证载明土地用途为铁路用地，系国有划拨土地。经吉锦公司向郑州市自然资源和规划局查询，案涉土地规划用途为生产防护绿地。本院认为，一、关于吉锦公司与铁路华东公司签订的投资合作经营协议的性质以及效力应如何认定的问题。1、该协议约定吉锦公司与铁路华东公司共同投资，其中铁路华东公司以土地使用权和5万元市场安全监控设施出资，吉锦公司出资4500万元并负责施工、建设以及建设完成后的商业经营管理，双方合作期限为十八年，在该期间内吉锦公司向铁路华东公司支付固定费用，合作期满建筑物所有权归铁路华东公司所有。虽然该项目系双方共同出资，但铁路华东公司仅收取固定收益，不参与经营，亦不承担风险，且建成房屋不进行销售，吉锦公司出资建设后通过对房屋的经营行为而获取相应收益，因此，该合同系合作建房合同。2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规定系效力性强制性规定。案涉土地系铁路用地，其具体规划用途为生产防护绿地，吉锦公司与铁路华东公司在未变更规划的情形下在该地块上进行卫浴石材市场建设，建设标的违法，迄今未取得建设工程规划许可证，双方签订的投资合作经营协议属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，该协议无效。虽然铁路华东公司向吉锦公司送达了解除合同通知，但解除合同系以合同有效为前提，因此，该解除通知不产生合同解除的法律后果。二、关于吉锦公司主张铁路华东公司赔偿其损失3890万元应否予以支持的问题。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。1、吉锦公司主张损失3890万元，在原审诉讼中吉锦公司明确其组成为建设工程造价3715.339389万元以及131.5万元占地补偿款等损失，其应当举证该损失实际发生。（1）关于建设工程造价损失，吉锦公司在与铁路华东公司签订协议后的次日即与坤艮公司签订协议约定由坤艮公司进行出资建设，吉锦公司未能提交证据证明系其出资建设，坤艮公司亦不予认可，因此，吉锦公司不能证明其实际进行了出资建设。由于吉锦公司与坤艮公司的合同不再履行、建筑物被拆除，必将给实际出资建设人坤艮公司造成损失，应待吉锦公司、坤艮公司对该损失数额、责任确定即吉锦公司的实际损失数额确定后，吉锦公司再向铁路华东公司主张，二者可就吉锦公司实际损失的责任分担问题进行解决，目前吉锦公司尚不具备主张案涉违法建筑物损失的条件。（2）131.5万元占地补偿款损失。吉锦公司主张其清理土地时向刘惠敏支付占地补偿款131.5万元，对此其仅提交了刘惠敏出具的收条，未能证明该款项实际支付，因此，对吉锦公司该项主张，本院不予支持。（3）保安费损失20万元，对此，吉锦公司仅提交了郑州市二七区保安服务有限公司的证明和收据，不足以证明吉锦公司实际支付了该款项以及该款项系案涉项目所发生。（4）清理现场购置物品、支出交通费等损失14.9184万元，吉锦公司未能证明该款项系案涉项目所支出以及合理性，对于吉锦公司该项主张，本院不予支持。（5）清运土石方损失646.838万元，建设工程施工中应包括清运土石方施工，吉锦公司在主张建筑物损失的情况下，重复主张清运土石方损失，对于吉锦公司该项主张，本院不予支持。综上，鉴于吉锦公司主张的建筑物损失、占地补偿费等损失均不能证明现已真实发生或客观存在，本院对吉锦公司主张的损失不予认定，因此，对该损失的责任分担问题，本院亦不予评判，待吉锦公司建筑物损失真实发生后一并另行解决。综上，吉锦公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费236063元，由河南吉锦商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红云审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年十月二十八日法官助理孙印书记员朱韶冬