青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1843号上诉人（原审被告）：郝彦利，公民身份号码：×××，女，汉族，1980年8月27日出生，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：郭臣贤，公民身份号码：×××，男，汉族，1976年3月30日出生，系北京众信和建设工程有限公司法务，住河南省滑县，。被上诉人（原审被告）：天津成源建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91120223MA06U9908P，住所地：天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**-11（集中办公区）。法定代表人：李福希，总经理。委托诉讼代理人：马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。原审原告：柴晓晓，公民身份号码：×××，女，汉族，1986年12月25日出生，住河南省滑县。委托诉讼代理人：田金魁、闫红，河南至尊律师事务所律师。原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，统一社会信用代码：9131000063126503X1，住，住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****/div>法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：李周桐。委托诉讼代理人：杨浩浩。上诉人郝彦利因与被上诉人天津成源建筑工程有限公司（以下简称天津成源公司）、原审原告柴晓晓、原审被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院于2020年6月5日作出（2020）青0105民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝彦利的委托诉讼代理人郭臣贤，被上诉人天津成源公司的委托诉讼代理人马丽娟，原审原告柴晓晓的委托诉讼代理人田金魁、闫红，原审被告中建八局的委托诉讼代理人李周桐、杨浩浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝彦利上诉请求：请求依法改判天津成源公司支付柴晓晓的劳务费。事实和理由：一审认定郝彦利与天津成源公司之间为挂靠关系失实。事实是：李福希系河北成源建筑劳务分包有限公司天津办事处总经理，郝彦利挂靠在“河北成源建筑劳务分包有限公司"多年，后来李福希又注册了“天津成源”和“天津唐海”建筑公司，为了拓展两个公司在西北地区的业务，特别是立足于西宁的建筑市场，在西宁站稳脚跟，李福希和郝彦利约定：郝彦利成为天津成源公司员工并为郝彦利缴纳社保，不支付固定工资，由郝彦利全权代表天津成源公司，作为工地总负责人，建筑工程挣的净利润（除去税金、公司会计和其他人员的管理费、或借款利息等）归郝彦利，如果亏损由天津成源公司补贴。郝彦利不知一审法院是如何认定为挂靠关系的，一审法院认定挂靠关系的法律依据何在、事实何在，仅在判决书中表述“通过对争议事实的分析认定”这，十二个字就为郝彦利扣上挂靠的帽子，只是一审法院的主观臆断，不能令人信服。综上，一审法院只是泛泛的认定事实，凭揣测和想像作出判决，故依法上诉，请上级人民法院查明事实后予以改判。天津成源公司辩称，郝彦利的上诉请求和事实理由依法不能成立，郝彦利在上诉状认为其与天津成源公司形成的是雇员关系，但是其没有出示任何证据能够证明双方之间形成的是一个雇佣关系，相反，在原审中通过大量的证据，能够印证双方之间是一个挂靠关系，请求驳回上诉，维持原判。柴晓晓辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，判决公正，敬请二审驳回上诉，维持原判。中建八局辩称：1、其公司对天津成源公司的分包合法合规；2、其公司积极保障农民工工资支付；3、其公司已完全依合同履行付款义务，其公司不承担付款责任；4、上诉人郝彦利未对其公司提出任何诉讼请求，其称一审法院对本案中挂靠关系的案件事实认定及法律适用错误无依据，与其公司无关。柴晓晓向一审法院起诉请求：1．郝彦利、天津成源公司、中建八局支付拖欠工程款303060元、利息（按日利率0.02％计算自2019年7月2日起至付清之日止）；2．郝彦利、天津成源公司、中建八局承担本案诉讼费。一审法院查明，中建八局与天津成源公司签订两份劳务分包合同，将其承包的西宁市地下综合管廊建设工程（华联路至四号路）工程（以下简称“华联路工程”）及西宁市地下综合管廊二期建设工程（II标段）（以下简称“II标段工程”）的劳务工程分包给天津成源公司，郝彦利为天津成源公司华联路工程现场代表（理）人，案外人郝×为天津成源公司II标段工程现场代表（理）人。郝彦利与郝×系亲姐妹。后郝彦利与柴晓晓达成口头协议，由柴晓晓承揽华联路工程和II标段工程的打模工程。2018年8月11日、2018年9月7日，郝彦利下属现场管理人员高红刚出具结算单两份，分别载明：桂浩杰（柴晓晓丈夫）组量（西川）6743.94平方米，单价40元/平方米，工程款269757.6元，零工30个（含19#路部分），费用7800元，合计277557.6元。桂浩杰组（19#路）工程量：2573.22平方米，工程款2573.22平方米×45元/平方米=115794.9元，零工75.8个，75.8个×260元/天=19708元，合计135502.9元。2018年9月8日，高红刚及郝彦利兄弟郝军超共同出具桂浩杰班组西宁管廊工程量清单，载明：西川路277557.6元+19#路135502.9元=413060.5元-借支90000元=323060元，阳历十月底支付总工程量50%，阳历一月底支付总工程量的70%，剩余工程款于阴历年底结清。全部工程款于2019年2月4日除夕前结清。2019年4月1日，郝彦利出具欠条一份，载明欠柴晓晓西宁地下综合管廊工程款303060元，于2019年7月1日结清，逾期按每日0.02%计息。2019年9月26日，柴晓晓将郝彦利诉至河南省安阳县人民法院，郝彦利以其经常住所地位于青海省西宁市城**万达华府为由提出管辖异议，2019年12月16日柴晓晓申请撤诉，2019年12月23日河南省安阳县人民法院准予撤诉。另查明，关于欠付柴晓晓的工程款数额？柴晓晓承揽了华联路工程和II标段工程的打模工程，2018年9月8日经结算，柴晓晓完工总工程款为413060.5元，借支90000元，欠付工程款为323060元。结算单出具后，郝彦利未按约于2019年2月4日前付清。2019年4月1日，郝彦利向柴晓晓出具欠条，载明欠付柴晓晓工程款为303060元并承诺于2019年7月1日结清，逾期按每日0.02％计付利息。关于郝彦利与天津成源公司之间是何种关系。中建八局向天津成源公司支付工程款后，天津成源公司陆续向郝彦利转付工程款，郝彦利需按开具税票总金额的0.7%向天津成源公司缴纳管理费。在施工过程中，郝彦利无需听从天津成源公司的指挥、安排，由其自行决定各项事宜。完工后，郝彦利向天津成源公司缴纳一定比例的管理费，天津成源公司将收到的工程款转付给郝彦利，二人以平等主体地位进行结算。综上，郝彦利与天津成源公司之间存在隶属关系，不具有雇佣关系的特征，二者各自独立，郝彦利以天津成源公司的名义实施的民事行为并非履行职务行为，二人之间为挂靠关系。关于中建八局是否付清工程款。中建八局与天津成源公司对华联路工程和II标段工程进行结算，确定华联路工程终审造价为4948802.88元，II标段工程终审造价为500000元，两项工程合计5448802.88元。中建八局向天津成源公司银行转账4415555.61元，向西宁市城北区人力资源和社会保障局代付天津成源公司欠付工人工资515990元，向天津成源公司工人垫付工资253317.61元，合计支付工程款5184863.22元。欠付工程款为：5448802.88元-5184863.22元=263939.66元。天津成源公司辩称，分包结算只是阶段性结算，并非全部工程结算，这与其举证时自认案涉工程结算金额为5448000元相互矛盾，对天津成源公司该意见不予采纳。一审法院认为，郝彦利、天津成源公司将华联路工程和II标段工程的打模工程分包给柴晓晓，而柴晓晓不具备从事建筑劳务分包活动的相应经营资质，二者的口头分包协议因违反法律法规强制性规定应属无效。鉴于打模工程已完工，柴晓晓已按约定履行了义务，口头分包协议无效不能否定柴晓晓参照结算单请求郝彦利、天津成源公司承担相应责任，对柴晓晓要求支付工程款303060元的诉求予以支持。柴晓晓主张按日利率0.02％计算自2019年7月2日起至实际清偿之日止的利息，以此计算年利率为7.3％，不违反法律规定，予以支持，关于郝彦利和天津成源公司内部责任如何划分的问题，通过对争议事实的分析认定，郝彦利实为借用天津成源公司资质承包华联路工程和II标段工程，郝彦利作为实际承包人，对欠付柴晓晓工程款承担直接支付责任，天津成源公司借用资质的行为为国家法律明确禁止，存在主观过错，应与郝彦利承担连带责任。该责任不以其是否向郝彦利付清工程款为承担标准，对天津成源公司辩称已向郝彦利超额支付工程款，不应承担支付责任的意见不予采纳。中建八局将华联路工程和II标段工程主体工程劳务分包给天津成源公司，天津成源公司源具有建筑资质，该劳务分包合法有效，中建八局仅需在欠付工程款范围内承担支付责任。中建八局辩称自己是总承包人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中的发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为郝彦利、天津成源公司、中建八局主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依此规定，发包人指的是转包人或违法分包人的发包人，本案中即为中建八局。对中建八局该意见不予采纳。中建八局与天津成源公司签订的合同中约定预留保修金，保修金比例为结算额的5％即5448802.88元×5％=272440.144元，在工程缺陷责任期满后，工程无任何质量缺陷后28日内支付完毕。缺陷责任期为整体工程竣工后一年。现中建八局欠付工程款数额为263939.66元，在保修金范围内，而整体工程尚未竣工，保修期尚未起算，保修金不具备支付条件，对柴晓晓要求中建八局支付工程款的诉求不予支持。遂判决：郝彦利于判决生效之日起十日内支付柴晓晓工程款303060元及利息（以303060元为基数，按日利率0.02％计算，自2019年7月2日起至实际清偿之日止）；天津成源公司对上述债务承担连带责任；三、驳回柴晓晓对中建八局的诉讼请求。经二审审理查明，一审法院除郝彦利与天津成源公司之间为挂靠关系的事实外，其他事实属实，本院应予确认。本院认为，涉案工程郝彦利与天津成源公司之间形成何种法律关系，已经涉案的多份生效判决确认郝彦利向涉案人员出具欠款证明的行为应属郝彦利代表天津成源公司履行其职务行为，所欠的工程劳务款应由天津成源公司支付。故本案一审法院认定郝彦利与天津成源公司之间属挂靠关系而判决郝彦利亦承担给付责任于生效判决相悖，本院应予纠正。郝彦利的上诉请求成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初320号民事判决；二、天津成源建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付柴晓晓工程款303060元及利息（以303060元为基数，按日利率0.02％计算，自2019年7月2日起至实际清偿之日止）；三、驳回柴晓晓的其他诉讼请求。一审案件受理费5846元、保全费2035元，由天津成源建筑工程有限公司负担；二审案件受理费5846元，由天津成源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李宏宁审判员 王 鹏审判员 张洁琼二〇二〇年十月二十七日书记员 孙晓艺附：审理本案所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。