宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2743号 上诉人（原审被告、反诉原告）：范某，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：张某，上海中夏（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏路航通沥青拌合站有限公司。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：赵某1，宁夏大远律师事务所律师。 原审被告：宁夏易方达建设工程有限公司。 法定代表人：赵某2。 上诉人范某因与被上诉人宁夏路航通沥青拌合站有限公司（以下简称沥青公司）、原审被告宁夏易方达建设工程有限公司（以下简称易方达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初16927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人范某上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款153179.8元；2.依法撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的反诉请求，判决被上诉人赔偿上诉人损失30000元，被上诉人提供公司资质证照、所供材料产品合格证、检测报告、配合比实验报告、13%沥青混合料增值税专用发票给上诉人。3.本案的一、二审诉讼费、反诉费等全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，导致本案建设工程施工合同法律关系的主体认定错误。本案事实经过是2019年9月6日上诉人先与被上诉人签订《沥青路面施工合同》，合同约定被上诉人以供料施工的形式承包银川市××区点治理项目工程，数量约4000平方米，单价90元。被上诉人要按照施工图纸施工完毕，结算按照实际完成面积计算，工程款先预付20万元，工程结束后开票挂账一次性付清。因涉案工程系上诉人从原审被告易方达公司承包而来，易方达公司为了保护与上诉人签订合同供应商的利益，同时，为了防止工程款支付上诉人后，上诉人不向供应商付款，导致易方达公司承担连带的付款责任。因此，对于上诉人与被上诉人签订《沥青路面施工合同》中约定的工程预付款20万元支付方式，由易方达公司与被上诉人再签订一份金额固定为20万元的《沥青砼购销合同》，易方达公司将本应支付给上诉人的工程款，直接向被上诉人进行支付，被上诉人给易方达公司开具了发票。后期再有付款，仍以易方达公司与被上诉人签订《沥青砼购销合同》的方式付款，所以才即出现了上诉人与被上诉人签订的《沥青路面施工合同》、又出现了易方达公司与被上诉人签订的《沥青购销合同》。上诉人与被上诉人签订的《沥青路面施工合同》，虽然抬头是易方达公司与路航通公司，但是无论是易方达公司还是路航通公司都没有进行盖章，易方达公司也没有给上诉人出具授权委托书。因此，上诉人不能代表易方达公司。案件施工过程中，也是上诉人与被上诉人进行联系、施工、见面、监督、沟通返工事宜等。综上，本案确是《沥青路面施工合同》与《沥青砼购销合同》互相关联，共同形成了建设工程施工合同法律关系。但法律关系的主体结合上述事实来看，应当是上诉人与被上诉人，而非易方达公司与被上诉人。一审法院认定易方达公司为法律关系主体，并承担付款责任是错误的，应当予以纠正。二、一审法院认定法律关系主体错误，导致未审查上诉人的反诉请求，认定事实不清，适用法律错误。本案事实上，被上诉人未按照双方签订的《沥青路面施工合同》约定施工，中途退场造成上诉人重新找其他人供应沥青和施工的事实一审法院是确定的。现场测量时，对于上诉人自行施工的面积也进行了测算，上诉人自行施工面积为1016平方米，如果根据上诉人与被上诉人签订的合同来计算，上诉人仅需支付1016平方米×90元=91440元。但因为被上诉人中途撤场，剩余面积较小，上诉人另行找人施工，多花费了5万元余元，产生了高额的损失。而根据双方合同关于质量及发票的约定，被上诉人提供公司资质证照、所供材料的产品合格证、检测报告、配合比实验报告、13%沥青混合料增值税专用发票给上诉人。综上所述，应依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人沥青公司辩称：一、一审判决并未判决范某承担任何法律责任，其不具有上诉利益，第一项上诉请求应径行予以驳回。二、被上诉人与原审被告易方达公司之间是建设工程施工合同。原审被告易方达公司并未上诉，也就意味着其认可建设工程施工合同是存在于其与被上诉人之间。该事实因合同的双方均无上诉，足以直接认定。其次，易方达公司与被上诉人之间存在付款和开具发票的事实。双方之间盖章的合同，名为购销沥青，但被上诉人履行的是施工义务，实为建设工程施工合同。最后，范某是无承包工程资质的自然人，不可能是合法的工程转包方，其与易方达公司之间可能存在挂靠或者借用施工资质的情形。无论何种情形，易方达公司出借资质应对外承担相应的法律责任。三、基于上述事实，上诉人的第二项上诉请求不能成立。同时范某完成剩余部分施工，多支出费用并无确实证据。且即便多支出，是范某的自主选择，与被上诉人无关。范某的上诉请求均不成立，应驳回上诉，维持一审判决。 原审被告易方达公司经本院依法传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面的答辩意见。 沥青公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠款149719.4元并自起诉之日起按照每日万分之六支付违约金至付清之日;2.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，沥青公司申请增加诉讼请求数额，即：判令被告支付欠款159052.4元并自起诉之日按照每日万分之六支付违约金至付清之日。 范某向一审法院提出反诉请求：1.判令解除反诉被告与反诉原告签订的《沥青路面施工合同》，反诉被告赔偿反诉原告损失30000元。2.判令反诉被告给反诉原告提供反诉被告公司资质证照、所供材料的产品合格证、检测报告、配合比实验报告。3.判令反诉被告按照最终判决金额向反诉原告提供13%沥青混合料增值税专用发票。4.本案诉讼费、反诉费等全部费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月6日，沥青公司与易方达公司签订《沥青砼购销合同》一份，该合同载明的甲方为易方达公司，乙方为沥青公司，合同落款处加盖易方达公司及沥青公司合同专用章。该合同约定：工程名称、工程地点为银川市兴庆区东部庄点治理（杨家寨安置区）建设项目-附属配套工程；筑路材料沥青砼规格为AC-20，单价295元/吨，暂定数量677.97吨，金额200000元；用途：银川市兴庆区东部庄点治理（杨家寨安置区）建设项目-附属配套工程项目使用。合同第二条第4项约定：“甲方委派一名代表……，沥青砼运到甲方工地后……”，第二条第5项约定：“甲乙双方应充分协调，确定路面摊铺施工时间后尽快通知乙方（至少提前5天）。”付款方式：先付款200000元，工程结束后开票挂账一次性付清。合同第四条约定：“甲方应在收到本合同约定的货物之日起3日内向乙方提出书面质量异议，并加盖公章。如果甲方在3日内未提出异议，则视为质量符合约定的标准。”沥青公司现持有落款日期为2019年9月6日的《沥青路面施工合同》一份，该合同载明的发包人为易方达公司，承包人为沥青公司，在合同落款部分，范某在发包人下方委托代理人处签字捺印，杨某（系沥青公司法定代表人）在承包人下方法定代表人处签字捺印，合同未加盖易方达公司及沥青公司印章。该合同约定：工程名称为银川市兴庆区东部庄点治理（杨家寨安置区）建设项目-附属配套工程；工程地点为银川市大新镇；工程内容为黑色沥青砼层摊铺、施工，按图纸内容施工；工期：根据甲方基层完成情况通知乙方，乙方接到甲方通知后立即着手准备，根据气候及基层情况实施铺筑，确保工期。工程价款：本合同中所约定的施工费用包含沥青混合料原料的价款以及摊铺施工费用，承包人以供料施工的形式承包本项工程。货物名称为4cm＋6cm厚黑色沥青砼层，数量约4000㎡，单价90元/㎡,合计360000元。结算按照实际完成面积计算，以上含13%沥青混合料增值税专用发票。合同第五条约定的工程款支付方式为：先付款200000元，工程结束后开票挂账一次性付清。合同第六条约定：“承包人向发包人提交已完工程量报告的时间。发包人接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并有权派人参加。发包人收到承包人报告后14天内未进行计量，从第15天起，承包人开列的工程量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据，发包人不按约定通知承包人，使承包人不能参加计算，计量结果无效。”合同第八条违约责任中约定：发包方不按约支付工程预付款和进度款的，以及由于发包方的行为致使合同无法履行，发包方除付清该款外，并须按应付未付款的5%/日承担违约金，直至付清为止，承包方未按合同约定履行合同，给甲方造成损失，应承担相应的赔偿责任。因承包方的原因，沥青质量和施工质量不合格的，由承包方返工进行修缮，相关维修费用由承包方承担。合同第十条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人有权解除合同。合同第十一条约定：本合同经双方法定代表人或其授权委托的代理人签名盖章，且承包方收到发包方支付的预付款后该合同生效，工程尾款结算后自行失效。合同签订后，沥青公司对合同约定的沥青砼进行了摊铺、施工。易方达公司向沥青公司支付200000元，沥青公司亦向易方达公司开具了增值税发票。2019年9月20日，范某以甲方要求返工为由要求杨某对沥青公司已施工部分进行返工，沥青公司法定代表人杨某要求测量施工面积，双方发生争执。2020年4月23日，经一审法院组织现场勘验，双方对涉案工程量进行了确认，沥青公司实际施工工程量为3924.22㎡。 一审法院认为，本案争议焦点为：第一，涉案《沥青路面施工合同》的主体如何认定；第二，沥青公司主张的工程款及违约金是否应予支持；第三，范某的反诉请求能否成立。关于涉案《沥青路面施工合同》的主体问题。虽然合同载明的发包人为易方达公司，承包人为沥青公司，但结合该合同第十一条“本合同经双方法定代表人或其授权委托的代理人签名盖章，且承包方收到发包方支付的预付款后生效，工程尾款结算后自行失效”的约定、《沥青砼购销合同》第二条第4项、第5项“甲方委派一名代表……，沥青砼运到甲方工地后……甲乙双方应充分协调，确定路面摊铺施工时间后尽快通知乙方（至少提前5天）”的约定，以及沥青公司对工程进行施工、范某在发包人委托代理人处签字捺印、易方达公司已向沥青公司付款200000元、沥青公司为易方达公司开具增值税专用发票的事实可以认定，涉案《沥青路面施工合同》权利义务主体为沥青公司和易方达公司，杨某和范某分别代表沥青公司和易方达公司在合同上签字。《沥青砼购销合同》与《沥青路面施工合同》互相关联，共同形成建设工程施工合同法律关系。关于沥青公司主张的工程款及违约金。根据合同第五条的约定，先付款200000元，工程结束后开票挂账一次性付清。现涉案工程已施工结束，工程量的确认既是易方达公司的权利，也是易方达公司的义务，易方达公司未进行工程量确认，不能阻止付款条件的成就，且经一审法院组织双方对实际施工面积进行实地测量后，双方均认可沥青公司实际施工面积为3924.22㎡，故易方达公司应当向沥青公司支付下剩未付工程款。易方达公司已支付沥青公司200000元，还应支付153179.8元（3924.22㎡×90元/㎡-200000元）。至于沥青公司主张的乳化沥青的费用，因《沥青路面施工合同》并未明确约定乳化沥青费用为摊铺施工费用之外另行计收费用，双方亦未达成其他补充协议，且易方达公司、范某均不认可乳化沥青费用，故沥青公司主张该部分费用证据不足，一审法院不予支持。《沥青路面施工合同》约定工程结束后开票挂账一次性付清，同时约定发包方不按约支付预付款和进度款的，以及由于发包方的行为致使合同无法履行，需按应付未付款的5%/日承担违约金。现经一审法院组织双方对实际施工工程量进行了确认，视为进行了结算，易方达公司并未存在逾期付款的行为，故沥青公司的该项诉请，无事实依据，一审法院不予支持。范某并非沥青公司的合同相对人，其个人不承担责任，同时，其提起的反诉也不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁夏易方达建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁夏路航通沥青拌合站有限公司工程款153179.8元；二、驳回原告宁夏路航通沥青拌合站有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告范某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3481元，由被告宁夏易方达建设工程有限公司负担。反诉案件受理费275元，由反诉原告范某负担。 二审审理期间，上诉人范某出示：证据一、《收据》1份、宁夏路祥通工程机械有限公司过磅单、结算单（复印件）证明：1.因被上诉人中途离场，剩余面积1016平方米，因为面积太少，上诉人范某为了完成工程，购买沥青花费110616元的事实，但如果被上诉人继续履行合同上诉人仅需花费91440元，多产生费用19176元，结合一审上诉人提交的多花费的人工费、机械费等20890元的事实，上诉人反诉主张的3万元损失应当得到支持。经质证，被上诉人对该证据的三性及证明目的均不予认可，剩余工程上诉人范某是否是通过宁夏路祥通工程机械有限公司完成无法确认，且其证据无原件核对，收据亦无发票相印证，同时需要说明后期工程是多是少均应由范某本人承担。 经审查，上诉人出示《收据》、宁夏路祥通工程机械有限公司过磅单、结算单，被上诉人对上述证据的三性及证明目的均不予认可，且上诉人出示的宁夏路祥通工程机械有限公司过磅单、结算单均系复印件，本院对上述证据不作确认。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一审法院依据《沥青砼购销合同》与《沥青路面施工合同》中约定的条款，结合沥青公司对工程进行施工、范某在《沥青路面施工合同》发包人委托代理人处签字捺印、易方达公司向沥青公司付款200000元及沥青公司为易方达公司开具增值税专用发票等事实，认定涉案《沥青路面施工合同》权利义务主体为沥青公司和易方达公司并无不当。上诉人向一审法院提出的反诉请求不能成立，上诉人所提应由上诉人向被上诉人支付工程款的上诉请求亦不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3964元，由上诉人范某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年十月十二日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。