浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1639号 上诉人（原审被告）：慈溪华盛矿业有限公司，住所地慈溪市龙山镇西门外村龙瑞路。 法定代表人：张国标。 委托诉讼代理人：虞伟庆，浙江点金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵凤海，浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金张荣，男，1956年4月29日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：过学超，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马芳，浙江计然律师事务所律师。 原审被告：浙江**盛爆破工程有限公司，住所地绍兴市解放南路**—1。 法定代表人：谢忠华。 上诉人慈溪华盛矿业有限公司（以下简称慈溪华盛公司）因与被上诉人金张荣、原审被告浙江**盛爆破工程有限公司（以下简称浙江**盛公司）保证合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初11599号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。因案件复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 慈溪华盛公司上诉请求：撤销原判决，发回重审或者改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的保证合同关系依法不成立。其一，上诉人未就案涉保证作出符合公司法或公司章程的决议，上诉人并未作出为被上诉人提供保证的意思表示，也未对上述保证及谢忠华的无权代表进行事后追认，双方就保证合同关系并未形成合意，双方的保证合同依法不成立。其二，上诉人加盖的合同专用章并非系法人对外意思表示的合法印章。上诉人明知谢忠华其时系法定代表人、另一保证人加盖公章的情况下，对此予以接受，足以表明，其存在明显的违反公司法对外提供担保的规定，应认定保证合同未成立。2、即使认定保证合同无效，一审判决认定上诉人对印章管理存在不规范，因此对案涉担保无效存在过错，认定事实错误。2014年10月20日，上诉人股东会作出决议，谢忠华将28%股权分别转让任纪芬（24%）和高福羊（4%），史海峰将20%股权转让高福羊，相关人员并签署了相关股权代持协议。谢忠华对上述事实予以认可并在公安录有笔录。股权转让后，因上诉人存在股权质押融资贷款，故未能及时办理工商变更登记。同时，因谢忠华拖延交接，直到2015年5月4日才完成交接。交接时，谢忠华仅将公章、法人章、财务专用章移交任纪芬，并未包括合同专用章。因此，上诉人不存在印章管理不规范的问题。此外，无论印章管理是否规范，无法推出上诉人对案涉担保无效存在过错。3、一审对案涉出借款来源及余额未能查明。上诉人在一审申请法院对款项来源调查取证，但一审法院驳回了上诉人申请。款项来源涉及主合同效力，在被上诉人未能提供初步证据证明款项来源情况下，一审法院理应调查。上诉人并非主合同当事人，无法提供借款人事先知道或者应当知道的证据。因谢忠华刑事追赃程序尚未结束，余款不能确定，不能清偿部分亦不能确定。一审判决上诉人承担谢忠华不能清偿部分的二分之一的连带赔偿责任系认定事实不清。4、案涉借款协议项下的1000万元款项，实际发生于2013年12月10日。根据当时的借条，谢忠华借款时提供了两处房产抵押，因未能办理登记手续，导致抵押权未能设立，被上诉人和谢忠华存在过错。即使上诉人要承担责任，也应在抵押物价值范围内免除责任。5、谢忠华非法吸收公众存款，危害国家金融安全和市场秩序，应当认定主合同违反了效力性强制性规定而无效。同时被上诉人的款项来源于高利转贷，违反了强制性规范。6、一审认定上诉人对担保无效存在过错并判决承担二分之一责任不当。其一，保证合同依法不成立，不存在无效或者有效的认定基础和上诉人承担保证合同无效的责任基础。其二，即使保证合同成立，保证合同也无效。主合同无效情况下，担保合同无效。被上诉人在取得上诉人担保时未能尽到注意义务，担保合同无效。借款协议加盖上诉人印章，系被上诉人和谢忠华恶意串通损害上诉人利益，亦属无效。其三，退步言，主合同有效、担保合同无效情况下，上诉人也不存在过错。印章管理是否规范，推不出上诉人对案涉担保无效存在过错的结论。一审认定被上诉人不是善意第三人故担保无效，即担保无效的原因不在上诉人，但一审判决又认定上诉人存在过错，自相矛盾。借款协议加盖担保印章，系对原有债务加盖的印章，非因担保方担保产生的债务，上诉人并无过错。同时主合同无效，担保人仅需要承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任。7、被上诉人起诉主债务人被驳回起诉，但被上诉人有权单独就担保关系提出诉讼。在2016年2月15日被上诉人被驳回起诉后，被上诉人于2019年10月28日提出诉讼，已经超过诉讼时效。8、一审程序不当。一审判决在本案结果与谢忠华存在利害关系的情况下，未征询当事人意见，裁定允许被上诉人撤回对谢忠华的起诉，违反法定程序，也将导致民事与刑事执行工作不能有效衔接。在上诉人提出申请的前提下，原审法院未就本案借款来源予以查明，程序不当。 被上诉人金张荣二审辩称：1、保证人在担保人处加盖合同专用章，并求违反法律规定，上诉人主张保证合同不成立无相应事实和法律依据，不能成立。2、一审认定上诉人对案涉担保无效存在过错，事实清楚，证据充分。上诉人主张2014年10月20日谢忠华将其持有的股权转让他人，其不存在过错。但根据工商登记资料，2015年5月谢忠华才将股权转让，2015年12月，谢忠华才不是法定代表人。故上诉人提出的股权转让事实与工商登记不符，不能对抗第三人。此外，谢忠华在2015年12月23日前一直是法定代表人，客观上也不存在向任纪芬移交公司印章的问题。3、上诉人提出借款协议无效，无事实和法律依据，不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金张荣向一审法院起诉请求：要求慈溪华盛公司、浙江**盛公司对谢忠华应归还给金张荣的借款1000万元及利息（自2013年12月10日起暂计算至2019年12月23日止按月息2%暂计为14286666.70元，此后的利息按月利率2%计算至实际款清之日止）承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年12月10日，金张荣向谢忠华出借款项1000万元。2015年1月10日，金张荣与谢忠华签订借款协议一份，约定：金张荣为甲方，谢忠华为乙方；乙方因生产经营之需于2013年12月10日向甲方借款人民币1000万元，原定于2014年1月9日归还，现因乙方资金周转困难，经协商一致签订协议；甲方同意乙方延期归还借款人民币1000万元整；乙方必须在2015年1月31日前付清2013年12月至2014年12月期间的约定利息300万元；2015年1月起的借款利息每月20万元，利息于每月底前由乙方汇入甲方指定的建行卡内，逾期甲方可以提前要求乙方归本还息；乙方为保证向甲方还本付，另请第三人提供担保，保证责任为连带责任。谢忠华在担保人处加盖浙江**盛公司公章，加盖慈溪华盛公司合同专用章。 2015年4月8日，金张荣就案涉借款向该院提起诉讼，该院于2015年9月14日作出（2015）绍柯商初字第1268号民事判决，判决谢忠华归还金张荣借款1000万元及自2013年12月10日起按月利率2%计算的利息；慈溪华盛公司、浙江**盛公司对上述债务承担连带清偿责任。后慈溪华盛公司不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院于2016年2月15日作出（2015）浙绍商终字第1516号民事裁定，认为案涉民间借贷行为具有经济犯罪嫌疑，故撤销本院（2015）绍柯商初字第1268号民事判决，驳回金张荣的起诉。 2016年1月20日，谢忠华因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，绍兴市越城区人民法院于2017年6月19日作出（2017）浙0602刑初230号刑事判决，后谢忠华不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2017年11月7日作出（2017）浙06刑终437号二审裁定，以原判认定事实不清，证据不足，撤销原审判决，发回绍兴市越城区人民法院重新审判。后绍兴市越城区人民法院于2019年4月4日作出（2018）浙0602刑初36号刑事判决，谢忠华不服，再次上诉，绍兴市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）浙06刑终285号刑事判决书。根据已生效的刑事判决书认定，谢忠华非法吸收公众存款其中一节事实：2013年12月10日，谢忠华以月息2分和3分不等的利率向金张荣吸收存款人民币1000万元，至案发时尚未还本付息。 现金张荣提起本案诉讼，要求慈溪华盛公司、浙江**盛公司承担相应的担保责任。 另查明，慈溪华盛公司于2011年5月25日注册成立。2013年5月15日，周秋强将其在慈溪华盛公司的29%的和20%的股份分别转让给谢忠华和史海峰，慈溪华盛公司的股东为谢忠华（占80%股权）和史海峰（占20%股权）。2015年5月4日，慈溪华盛公司召开股东会，同意谢忠华将其在公司80%的股权转让给任纪芬。2015年5月5日，谢忠华与任纪芬签订股权转让协议书，确认谢忠华将占慈溪华盛公司80%的股权转让给任纪芬。2015年5月6日，慈溪华盛公司召开股东会并形成决议：因股权转让，重新选举谢忠华、任纪芬、贺维萍、金镇波为董事；公司增加注册资本，由原4280万元增加至7480万元，同意任纪芬以现金出资3200万元，增资后，公司的注册资本为7480万元，增资后公司股本结构为任纪芬认缴出资6624万元，占88.56%，史海峰认缴出资856万元，占11.44%。慈溪华盛公司的法定代表人于2015年12月23日由谢忠华变更为任纪芬，于2018年2月22日由任纪芬变更为张国标。 再查明，浙江**盛公司成立于2004年4月30日，股东为谢忠华（持股83.93%），史海峰（持股16.07%）。 一审法院认为，本案的主要争议焦点在于以下几方面： 一、案涉借款协议的效力。经审查认为，案涉借款虽被认定为借款人谢忠华非法吸收公众存款罪的犯罪事实，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，谢忠华犯非法吸收公众存款罪，属于违反市场准入制度构成犯罪，违反了管理性强制性规定，但其与金张荣签订的借款协议本身仍然有效。金张荣与谢忠华之间的民间借贷关系，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦不存在以合法形式掩益非法目的的情形，故案涉借款合同依法成立并合法有效，应受法律保护，本院对于慈溪华盛公司主张案涉借款系谢忠华非法吸收公众存款罪一部分，亦属于合法形式掩盖非法目的而无效的辩称，依法不予采纳。 二、关于案涉担保的效力。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定就公司为股东或者实际控制人提供担保的程序以法律条文的形式作了明确的规定。据此，公司为其股东或者实际控制人提供担保，不论公司章程是否有规定，均应依法以公司意思作为代表权的基础和来源；债权人在接受担保时，则负有甄别公司法定代表人或代理人实施的担保行为是否符合公司意思的注意义务。而公司相关决议是证明公司就对外担保作出真实意思表示的直接书面证据。本案中，借款协议签订时，谢忠华作为慈溪华盛公司及浙江**盛公司股东兼法定代表人，而在案涉协议担保人加盖慈溪华盛公司合同专用章及浙江**盛公司公章确认提供担保的行为，并未经股东会或者股东大会决议，故谢忠华在借款协议上盖章的行为属于越权行为或越权代表。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人、负责人越权代表的规定，应区分订立合同时债权人是否善意分别认定担保合同的效力，债权人善意的担保合同有效，反之担保合同无效。但本案中，作为本案债权人的金张荣未能举证证明其在订立担保合同时对相对方公司的股东（大）会相关决议进行了审查，亦未举证证明案涉保证合同存在无须公司机关决议的例外情形。金张荣虽辩称签订借款协议当时，谢忠华称慈溪华盛公司及浙江**盛公司均为其个人的公司，两公司另一股东史海峰系代持，但金张荣当时对谢忠华所称并未进行审查，均亦未提供证据证明史海峰代持的相关事实，故金张荣关于其系善意第三人的主张，缺乏事实及法律依据，不予采信。综合上述分析，依法认定借款协议中慈溪华盛公司、浙江**盛公司提供的担保无效。 三、关于主合同有效，担保合同无效情况下，慈溪华盛公司、浙江**盛公司应承担的责任。虽然慈溪华盛公司、浙江**盛公司的担保行为未经股东会决议而无效，但是慈溪华盛公司、浙江**盛公司在内部管理上存在不规范行为，这才导致谢忠华有机会在借款协议上加盖慈溪华盛公司的合同章及浙江**盛公司的公章，故慈溪华盛公司、浙江**盛公司应承担担保无效的连带赔偿责任。结合前文分析，金张荣在谢忠华加盖慈溪华盛公司、浙江**盛公司印章提供担保时亦未尽谨慎义务，亦应承担相应的责任。鉴于金张荣、慈溪华盛公司、浙江**盛公司对案涉担保无效均存在过错，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，依法根据过错责任认定由慈溪华盛公司、浙江**盛公司承担谢忠华不能清偿债务部分二分之一的连带赔偿责任。对于金张荣经释明后认为其无过错要求慈溪华盛公司、浙江**盛公司承担全部赔偿责任的主张，予以调整。对于慈溪华盛公司认为其不存在过错，无需承担赔偿责任的主张，不予采纳。 四、关于本案的诉讼时效问题。慈溪华盛公司主张金张荣在前次诉讼之后，其在取得生效判决后，超过3年未主张权利，本次诉讼已超过诉讼时效。经审查认为，金张荣虽就本案于2015年4月8日起诉，但其并未取得生效判决，（2015）绍柯商初字第1268号民事判决已被绍兴市中级人民法院于2016年2月15日作出的（2015）浙绍商终字第1516号民事裁定撤销。谢忠华涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年1月20日被刑事拘留，绍兴市中级人民法院于2019年8月27日作出终审判决，金张荣于2019年10月28日提起诉讼，并未超过诉讼时效，故对慈溪华盛公司关于诉讼时效的抗辩，依法不予采纳。 五、关于本案借款金额的来源问题。金张荣在庭审中已就款项来源作出合理解释，上述款项亦通过金张荣的账户汇至谢忠华的账户。慈溪华盛公司主张金张荣存在职业放贷、高利转贷或从事非法经营，借款合同无效辩称，经审查认为本案的借款人为金张荣，金张荣即使为绍兴金金纺织有限公司的法定代表人，公司是否存在向银行借款，与本案无关；关于款项来源，金张荣已作出部分为向朋友所借，部分为自有资金的陈述，故对于慈溪华盛公司申请调查金张荣及绍兴金金纺织有限公司贷款情况的申请不予准许。且即使金张荣存在向银行贷款并出借给谢忠华的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，应为存在高利转贷情形，且借款人事先知道或应当知道的，民间借贷合同无效。而慈溪华盛公司并未提供相应证据，据此主张金张荣即存在职业放贷或高利转贷亦或非法经营致使合同无效的辩称，无事实及法律依据，亦不予采纳。 六、关于本案借款金额的确定问题。慈溪华盛公司主张案涉款项为谢忠华非法吸收公众存款的犯罪所得，应先通过追赃程序进行赔偿，本案金张荣的非法吸收款项金额应在追赃程序终结后才能确定，本案应中止审理。经审查认为，谢忠华涉嫌刑事犯罪已由法院作出生效刑事判决对相关事实进行认定，谢忠华刑事案件的追赃程序不影响金张荣提起本案诉讼，故对慈溪华盛公司的该项主张，亦不予采纳。本判决生效后，如有退赃款可以分配领取，金张荣相应的份额可由担保人凭本判决书处理。至于慈溪华盛公司主张2013年12月10日借条有约定房产“质押”，但金张荣在2015年4月8日提起诉讼时提供的为借条的复印件，并称因借款协议签订之后原借条交还给谢忠华，而实际双方并未就房产“质押”办理相关手续，而慈溪华盛公司担保时借款协议中亦未约定存在房产抵押，而其是对于全部借款本息承担连带担保责任，故对于慈溪华盛公司关于应处置相关房产再结算金额或在相应范围内免除责任的主张，无事实及法律依据，亦不予采纳。 综合上述分析，根据生效刑事判决认定“2013年12月10日，被告人谢忠华以有息2分和3分不等的利率向金张荣吸收款存款人民币1000万元，至案发时尚未还本付息”的事实，结合案涉协议签订时双方确认2013年12月至2014年12月期间约定利息300万元，金张荣现以月利率2%的计算标准主张案涉借款利息，符合双方约定，亦未超过法律规定的最高范畴，予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四条、第七条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、慈溪华盛矿业有限公司、浙江**盛爆破工程有限公司对谢忠华应归还金张荣的借款1000万元及该款自2013年12月10日起至实际款清之日止按月利率2%计算的利息的不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任，款于本判决生效之日起十日内付清；慈溪华盛矿业有限公司、浙江**盛爆破工程有限公司承担赔偿责任后，有权向谢忠华追偿。二、驳回金张荣的其他诉讼请求。案件受理费163232元，财产保全申请费5000元，合计168232元，由金张荣负担84116元，由慈溪华盛矿业有限公司、浙江**盛爆破工程有限公司负担84116元。 上诉人慈溪华盛公司二审提出颜弋飞出具的情况说明、谢忠华出具的承诺书、贺国忠出具的证明、娄振兴出具的收条，证明谢忠华一直拖延办理交接，且交接时没有合同专用章，上诉人不存在过错。 被上诉人金张荣认为，证据不属于新的证据，且证据从形式上系证人证言，证人应当出庭作证。证据与本案不具有关联。 本院认为，证据系证人证言性质，证人应当出庭作证，故上述证据不符合有效证据要件，本院不予采纳。 上诉人还申请本院调查取证出借款的来源问题，为此，被上诉人提供了其中400万元和300万元出借款的转帐情况，上诉人对农行平水支行出具的情况说明不予认可，其他转帐信息予以认可。本院对被上诉人提供的金融机构出具的转帐信息和说明予以认定。 对上诉人提出的5项申请，其中要求对陆玉妹帐户（其转入金张荣200万元）以及对金张荣任法定代表人的绍兴金金纺织有限公司的银行帐户资金往来进行调查，因本案出借人系金张荣，上诉人申请取证的目的是根据司法解释规定核查出借人是否存在套取金融机构信贷资金又高利转贷事实，故上述申请与本案缺乏直接关联，不予准许。其他3项申请（金张荣分别开设在农业银行和瑞丰银行的两个帐户、浙商证券资金帐户）依法准许并制发调查令，并将相关金融机构出具的调查令回执及附件交当事人质证。 上诉人认为从浙商证券转回的300万元属于转贷。农业银行帐户资金进出较多，存在高利转贷。 被上诉人认为，根据帐户信息，上诉人主张的高利转贷事实并不属实。 本院认为，上述帐户信息并未显示出借人存在套取金融机构信贷资金高利转贷的事实，对上诉人的证明目的本院不予采纳。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，其一，诉讼时效问题。被上诉人曾起诉主债务人和两保证人，后因主债务人涉嫌犯罪被驳回起诉。此后历经刑事侦查、审查起诉和刑事判决，最终案涉借款纳入主债务人犯罪事实。故应当认定为诉讼时效中断，自刑事判决生效后重新计算诉讼时效。如一审法院所言，本案并未超过诉讼时效期间。其二，一审程序问题。上诉人一审撤回对主债务人起诉系其权利处分，一审法院准许其撤回对主债务人的起诉，程序并无不当。其三，主合同效力问题。谢忠华罪状是妨害金融管理秩序性质的非法吸收公众存款罪，原审法院认定借款协议违反的是管理性强制性规定而非效力性强制性规定，同时没有证据证明本案借款涉套取金融机构信贷资金又高利转贷，故原审法院认定主合同有效并无不当。其四，担保合同成立及效力问题。担保合同由时任法定代表人谢忠华加盖上诉人合同专用章，被上诉人作为债权人在担保合同上签名，双方就担保问题已达成合意，合同依法成立。因本案系关联担保，法定代表人未经股东会决议授权擅自为作为公司股东的本人提供担保，构成越权代表，债权人未能提供证据证明其在订立合同时已对股东会决议进行了审查及决议表决程序符合公司法第十六条规定，故不能认定债权人构成善意，应认定担保合同无效。其五，上诉人对案涉担保无效是否存在过错问题。时任上诉人法定代表人的谢忠华未经公司股东会决议授权擅自为作为股东的本人提供担保，公司内部治理失范的过错显而易见，原审法院根据双方过错程度，判定上诉人和原审被告承担主债务人不能清偿部分二分之一的连带赔偿责任，并无不当。其六，上诉人要求就抵押未有效设立的抵押物价值范围内免除责任，无任何法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费应收99800元，由上诉人慈溪华盛矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  孙世光 审判员  王晗莉 二〇二〇年十月二十九日 书记员  张银萍