云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云33行终21号 上诉人（原审原告）贵州建工集团有限公司。 法定代表人陈世华，系该公司董事长。 委托代理人陈开，男。 委托代理人李红枣，云南凡人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）福贡县人力资源和社会保障局。 法定代表人和镇修，系该局局长。 委托代理人史秀云，男。 委托代理人朱树华，云南石月亮律师事务所律师。 原审第三人怒江茂盛商贸有限公司。 法定代表人董茂生，系该公司经理。 委托代理人邓罗云，福贡县法律援助中心法律工作者。 上诉人贵州建工集团有限公司因与被上诉人福贡县人力资源和社会保障局（以下简称福贡县人社局）、原审第三人怒江茂盛商贸有限公司劳动保障监察行政处理决定一案，不服福贡县人民法院（2019）云3323行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人贵州建工集团有限公司委托代理人陈开、李红枣，被上诉人福贡县人社局行政机关负责人王志成及其委托代理人史秀云、朱树华，原审第三人怒江茂盛商贸有限公司法定代表人董茂生及委托代理人邓罗云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2019年1月11日，贵州建工集团有限公司与福贡县农村公路建设指挥部签订了《福贡县脱贫攻坚三年行动计划农村公路村组道路建设项目（2018年度）设计施工总承包合同》。贵州建工集团有限公司将福贡县匹河乡瓦娃村空通一组的公路工程转包给了自然人杨某，并与杨某签订了《劳务分包承诺书》，同时就对工程开工前和开工后施工过程中的技术进行了交底。该工程于2019年2月14日开工，杨某作为该工程的工区长组织董茂生、施锐先、李根先3个班组和4个工地管理员（施金华、施卫东、施春华、毕德兆）以签劳务协议和口头协议的方式来共同实施该项目工程，2019年8月完成了福贡县匹河乡瓦娃村空通一组6.48公里的全部道路硬化工程，贵州建工集团有限公司从开工到完成全部道路硬化工程从未向杨某支付过任何的工程款或民工工资，为了贵州建工集团有限公司能够及时支付工程款或民工工资。经杨某与董茂生商量，于2019年6月19日，董茂生注册了一个公司：怒江茂盛商贸有限公司。2019年9月23日，施锐先向福贡县人社局投诉贵州建工福贡道路工程项目部十一工区拒绝支付劳动报酬共计1246809.89元,并提供了相关的工资结算清单及欠款凭证福贡县人社局接到施锐先的投诉后，对贵州建工集团有限公司福贡道路工程项目十一工区长杨某进行了劳动保障监察调查。匹河乡瓦娃村空通一组的公路工程从2019年2月14日开工到8月底结束，杨某需要给施锐先支费用1246809.89元、给施金华支付工资56000元、给毕德兆支付工资40000元、给施卫东支付工资24000元、给李根才支付602060.00元，给施春华支付工资56000.00元、给董茂生支付2084814.17元，以上共计4109684.59元。施锐先向福贡县人社局投诉贵州建工集团有限公司福贡道路工程项目部十一工区拒绝支付劳动报酬之后,福贡县人社局立即展开劳动保障监察调查，于2019年9月26日作出了福人社监令字［2019］第18号《劳动保障监察责令改正决定书》，贵州建工集团不服此决定向本院提起行政诉讼。 一审法院认为，贵州建工集团有限公司将福贡县匹河乡瓦娃村空通一组的公路工程转包给了不具备用工资格的自然人杨某，应承担用工主体责任，该工程于2019年2月开工，2019年8月完成了福贡县匹河乡瓦娃村空通一组6.48公里的全部道路硬化工程，贵州建工集团有限公司从开工到完成该项目的全部道路硬化工程，从未向杨某支付过任何的工程款或民工工资。2019年9月23日，施锐先以贵州建工集团有限公司拒绝支付其工程款为由向福贡县人社局投诉，是维护自己合法权益的权利；福贡县人社局对违反法律规定克扣或者拖欠劳动者工资的建筑施工、矿山企业等用人单位，作出的劳动保障监察责令改正决定，属职权法定。福贡县人社局立即展开劳动保障监察调查，于2019年9月26日作出的福人社监令字［2019］第18号《劳动保障监察责令改正决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上所述,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回贵州建工集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元由贵州建工集团有限公司承担。 一审判决后上诉人贵州建工集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销福贡县人民法院作出的（2019）云3323行初10号行政判决，依法改判支持贵州建工集团有限公司原审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不正确。一、2019年1月11日上诉人贵州建工集团有限公司与福贡县农村公路建设指挥部签订了《福贡县脱贫攻坚三年行动计划农村公路村组道路建设项目（2018年度）设计施工总承包施工合同》。2018年12月28日，上诉人贵州建工集团有限公司与贵州耕盈建筑工程劳务有限公司拟签订《劳务工程分包承诺书》承诺将匹河乡瓦娃底村委会空通一组村公路（预计8.2公里，实为6.48公里）劳务工程交由耕盈公司实施。后公司又将该路段交给董茂生和杨某二人实施，因二人是自然人不具备承揽劳务分包工程，于是董茂生于2019年6月19日成立了怒江茂盛商贸有限公司，法定代表人为董茂生。上诉人贵州建工集团有限公司与第三人协商签订《劳务分包合同》时约定，第三人要提供准确有效的农民工工资花名册、工资表、考勤表及支付民工工资委托书给上诉人贵州建工集团有限公司，实行实名制代付农民工工资。因第三人对劳务报酬的支付方式存在分歧，一直不与上诉人贵州建工集团有限公司签订劳务分包合同，也不提供上述材料，导致上诉人不能按月拨付工人工资。根据《建筑工人实名制管理办法（试行）》《云南省农民工工资支付保障规定》《云南省工程建设领域农民工实名制管理办法》等国家强制性规定，第三人作为分包企业应提供农民工花名册、工资表等资料交施工总承包企业即上诉人贵州建工集团有限公司，上诉人委托银行通过其设立的农民工工资（劳务费）专用账户直接将工资划入农民工个人工资账户。所以，不存在上诉人将福贡县匹河乡瓦娃村空通一组的公路工程转包给自然人杨某，并与杨某签订了《劳务分包承诺书》的事实，在案证据亦无法印证上诉人与杨某签订了《劳务工程分包承诺书》的事实。二、《劳动保障监察责令改正决定书》认定事实错误。决定书责令上诉人支付拖欠施锐先等七个班组劳动报酬4109684.59元。首先，4109684.59元中不仅包含农民工工资还有工程款、材料款等，由于工程尚未竣工未进行计价验收，工程款无法结算，且4109684.59元是施锐先等人单方计算的。其次，4109684.59元中农民工工资具体支付多少，支付给哪些农民工都不清楚，存在人数不实、数额不对。《劳动保障监察责令改正决定书》存在程序违法。1.被上诉人作出处理决定在前，立案审批在后。2019年9月23日，杨某、施锐先等人向被上诉人投诉上诉人拖欠工程款及农民工工资4109684.59元，同年9月26日被上诉人向上诉人下发《劳动保障监察责令改正决定书》。10月8日被上诉人才对该案进行立案审批。被上诉人先对上诉人作出行政处理决定，事隔12天之后才对该案件进行立案审批，故被上诉人行政处罚程序违法。2.被上诉人作出处理决定在前，立案调查在后。被上诉人于2019年9月26日向上诉人下发《劳动保障监察责令改正决定书》，同年的10月8日，被上诉人才对投诉人杨某、施锐先、施金华、施卫东、毕德兆、李根才、董茂生等7人进行调查询问，并制作了《调查笔录》及签订了《承诺书》。被上诉人先对上诉人作出处理决定，事隔12天之后才对该案件进行调查取证，且被上诉人只对投诉人杨某、施锐先一方进行调查，未对上诉人一方进行调查、也未听取上诉人的陈述、申辩。从被上诉人向法院提交的证据也印证了被上诉人仅凭投诉人一方的证据就作出了处理决定，没有对本案进行全面调查核实。故被上诉人的行为违反了《劳动保障监察条例》第十九条规定，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当听取用人单位的陈述、申辩。综上所述，被上诉人作出的《劳动保障监察责令改正决定书》认定事实错误、程序违法、适用法律不正确，望二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人福贡县人社局辩称，一、被上诉人基于施锐先、董茂生于2019年9月23日举报贵州建工集团有限公司和项目转包人杨某未向各施工班组支付农民工工资，经调查属实后被上诉人根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《云南省劳动监察条例》第二十七条第一项：“违反规定克扣或者拖欠劳动者工资的。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分发包给不具备用工主体的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定作出的《劳动保障监察责令改正决定书》，该决定书认定事实清楚，适用法律、规章正确。二、上诉人将工程违法分包给杨某，而不是第三人怒江茂盛商贸有限公司。上诉人的第十一工区的工程开工时间是2019年2月14日，怒江茂盛商贸有限公司注册登记时间是2019年6月19日，该公司未成立就与上诉人签订合同不符合实际。上诉人提交了怒江茂盛商贸有限公司的营业执照复印件，但并不能代表该公司就与上诉人形成了事实上的合同关系。因为营业执照是对外公示的，在企业信用查询网上就可以下载。要证明该营业执照是用于怒江茂盛商贸有限公司与上诉人签订劳务分包合同，必须有其公司在复印件上说明该复印件的用途，有法人的签名和公司的印章。而在本案中，上诉人以不支付民工工资为要挟，让杨某等违法分包人去注册公司，将违法分包的行为合法化。三、被上诉人作出的《劳动保障监察责令改正决定书》程序合法。经调查被上诉人的第十一工区虽然未与杨某签订书面的分包合同，但是从2019年2月14日开工以来，上诉人对开工前的技术交底和开工后施工过程中的技术交底，都是由该公司的技术员向杨某进行交底，杨某又按上诉人交底的技术要求去监督下面的班组，杨某又与各施工班组分别签订施工合同劳务协议书，所以杨某是该工区的实际违法发包人。因上诉人与杨某确实未支付过民工工资，被上诉人才下发《劳动保障监察责令改正决定书》，该决定书是对用人单位的日常监督，不需要立案。只有用人单位拒不整改，才立案进行处理。被上诉人在9月26日作出《劳动保障监察责令改正决定书》后，因上诉人未按该决定进行整改才决定立案调查、进行调查取证，并根据调查结果于10月9日制作了《拒不支付劳动报酬限期整改指令书》，准备送达时被上诉人才知上诉人于2019年10月2日因不服《劳动保障监察责令改正决定书》而提起了诉讼，所以该《拒不支付劳动报酬限期整改指令书》未送达。 原审第三人怒江茂盛商贸有限公司述称，一、一审判决事实清楚、证据确实充分，应当予以维持。2019年2月10日，杨某将匹河多瓦村空通一组的农村公路道路硬化工程分项分包给董茂生等人并签订了一份《劳务协议书》。2019年2月14日董茂生等人按照《劳务协议书》约定进场开工，一个月后，第三人向杨某要求预支付工人工资和生活费，杨某说：“公司项目部还没有拨款，让我们先垫付”。至今为止，农民工工资和生活费都是由第三人垫付。上诉人贵州建工集团有限公司称“因第三人茂盛公司对劳务报酬的支付方式上存在分歧，一直不与上诉人贵州建工集团有限公司签订劳务分包合同”不是事实。实际上第三人从来就没有与上诉人签订过任何协议，而且也不可能与其签订任何协议。因为怒江茂盛商贸有限公司是在2019年6月19日才注册成立，而该工程早就在2019年2月14日就已经开始施工。第三人只向杨某提供过公司资料，从未与贵州建工集团有限公司商谈或签订过任何劳务分包之类的合同，工地开工进场也是董茂生的班组在杨某的手下进行施工，而不是怒江茂盛商贸有限公司。而且工程完工结算时，第三人也是按照与杨某签订的《劳务协议书》进行结算的，并不是与上诉人贵州建工集团有限公司进行结算的。二、被上诉人作出的福人社监令［2019］第18号《劳动保障监察责令改正决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律准确。根据《关于确立劳动法有关事项的通知》第四条以及《建设领域民工工资支付管理办法》第二十二条的规定，上诉人将工程项目非法分包给不具备用工主体资质的自然人，导致拖欠第三人的农民工工资2084814.70元的行为，是符合事实和法律规定，理应由其承担支付责任。综上所述，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 本案二审审理期间，上诉人贵州建工集团有限公司向本院提交了一组证据：《福贡县脱贫攻坚三年行动计划农村公路组道路匹河怒族乡瓦娃村委会空通一组村公路民工工资支付委托申请》《农民工工资支付协议书》《中信银行客户回单》。欲证明，2020年1月8日上诉人委托被上诉人支付福贡县脱贫攻坚三年行动计划农村公路村组道路匹河怒族乡瓦娃村委会空通一组村公路农民工工资及砂石料回购款共计3000000.00元。 被上诉人福贡县人社局向本院提交了一组证据：《拒不支付劳动报酬限期整改指令书》《福贡县公安局询问笔录》《施锐先等投诉贵州建工集团有限公司第十一工区拖欠工资案件调查报告》《涉嫌劳动保障犯罪案件移送审批表》《福贡县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书》《福贡县公安局不予立案通知书》《福贡县公安局不予立案原因说明书》《福贡县人力资源和社会保障局不立案提请复议书》《福贡县公安局复议决定书》。欲证明，被上诉人2019年10月份作出的立案决定及调查笔录等证据材料，并不是在补2019年9月26日作出《劳动保障监察责令改正决定书》的程序。不存在先作决定，后调查的程序违法行为。在二审庭审中，被上诉人申请证人杨某出庭，欲证明被上诉人根据向杨某所做调查后，查明上诉人贵州建工集团有限公司未向施锐先等人支付工资的实际情况。 经质证，被上诉人针对上诉人提交证据，认为第一次开庭后福贡县人社局提出贵州建工集团有限公司承包工程到开庭之后都没有交农民工工资保证金，所以贵州建工集团有限公司开完庭以后才打来的3000000.00元让我们代付。但福贡县人社局没有收到《农民工工资支付协议书》，我们只是签了个协议。对该组证据的第一份、第三份真实性、合法性予以认可，关联性不认可、对第二份的真实性不认可。原审第三人针对上诉人提交证据质证意见同被上诉人一致。 上诉人针对被上诉人提交的证据，认为第1份证据没有收到，因第2、3份证据在一审提交过不属于新证据，第4、5、6、7、8、9份证据不予认可，与本案无关。对证人证言上诉人认可杨某未与贵州建工集团有限公司签订书面合同。原审第三人针对被上诉人提交证据认为对于原审第三人签字部分证据均予以认可，对证人证言无异议。 经本院认证，针对上诉人及被上诉人提交的证据，因双方提交证据均为被诉行政行为《劳动保障监察责令改正决定书》作出之后形成的证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条之规定，故对双方提交书面证据本院不予采纳。对证人杨某证言，本院认可杨某与贵州建工集团有限公司未签订书面合同。 原审第三人怒江茂盛商贸有限公司无新证据向本院提交。 经二审庭审，上诉人认为并未与杨某签订任何合同，且《劳动保障监察责令改正决定书》中涉及的4109684.59元仅仅是杨某单方计算，整个工程并未进行结算，支付金额中不全是工人工资。被上诉人及原审第三人对一审认定事实无异议。双方当事人对一审认定事实无异议部分，本院予以确认。 二审审理查明，福贡县人社局2019年9月26日作出《劳动保障监察责令改正决定书》之后，于2019年10月8日分别向施锐先、施金华、施卫东、毕德赵、李根才、施春才、董茂生劳动保障监察调查笔录，并且同日作出了《劳动保障监察立案审批表》。福贡县人社局2019年10月9日作出了《拒不支付劳动报酬限期整改指令书》，因贵州建工集团有限公司向一审法院提起诉讼，故未向贵州建工集团有限公司送达该文书。在一审开庭之后，福贡县农村公路建设指挥部、贵州建工集团有限公司、福贡县人社局于2020年1月7日三方协商，由福贡县农村公路建设指挥部委托福贡县人社局代发涉案工程项目农民工工资3000000.00元，现该笔款项已由施锐先、董茂生等七人领取。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。《劳动保障监察条例》第三条第一款规定，国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。福贡县人社局作为福贡县劳动保障监察工作部门，有权对福贡县行政区域内的违反劳动保障法律、法规的行为作出处理。 一、关于被诉《劳动保障监察责令改正决定书》是否为具体行政行为，且是否可诉的问题。决定书被约束对象为贵州建工集团有限公司，责令书要求该公司于2019年10月3日前向施锐先等7个班组支付劳动报酬4109684.59元，附拒不履行本责令书的，依据相关法律、法规予以处理，并告知其诉讼权利和复议期限。该责令书被约束对象是特定的，主观上有影响贵州建工集团有限公司权利义务的目的，客观上产生了影响当事人权利义务的效果。故，该责令书属于具体行政行为，具有可诉性。 二、关于《劳动保障监察责令改正决定书》是否合法的问题。根据《劳动保障监察条例》第十一条第（六）项之规定，劳动保障行政部门对用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况有权施行劳动保障监察。本案中，福贡县人社局接到施锐先等劳动者投诉后，根据施锐先、施金华、施卫东、毕德赵、李根才、施春才、董茂生与无资质的实际承包人杨某所签订的工资结算清单认定杨某未向劳动者支付4109684.59元工资，因实际用工人不具备用工主体，由发包方贵州建工集团有限公司承担清偿拖欠农民工工资的连带责任。根据二审庭审及施锐先等人提交的工资结算清单可知，该工资清单中不仅包含着农民工工资，还包含着一部分的工程量结算款。另，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第八条规定，企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。故，福贡县人社局应当审慎审查实际用工中支付对象真实性及应支付的农民工工资数，以及应要求用工主体提交有关代发工资支付的凭证，但福贡县人社局仅根据杨某与劳动者签订的工资欠条不能完全证明应支付的农民工工资数为4109684.59元。因此，福贡县人社局认定贵州建工集团有限公司应支付拖欠农民工工资数额为4109684.59元依据不足，已影响到被诉行政行为的合法性。 综上所述，福贡县人社局作出的福人社监令字[2019]第18号《劳动保障监察责令改正决定书》认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。关于贵州建工集团有限公司主张福贡县人社局作出的决定书事实不清的主张成立，应予支持。为保障所涉劳动者获得劳动报酬的合法权益，福贡县人社局应查明事实后依法重新作出行政行为。一审判决认定事实不清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福贡县人民法院（2019）云3323行初10号行政判决； 二、撤销福贡县人力资源和社会保障局作出的福人社监令字[2019]第18号《劳动保障监察责令改正决定书》； 三、责令福贡县人力资源和社会保障局重新作出行政行为。 二审案件受理费50.00元，由被上诉人福贡县人力资源和社会保障局负担（未交）。 本判决为终审判决。 审判长 周 银 泉 审判员 李 筱 槲 审判员 和 志 萍 二〇二〇年十月九日 书记员 杨洛竹晨