广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3175号上诉人（原审被告）：李民，男，汉族，1954年12月19日出生，住湛江市市辖区*********，公民身份号码440************115。委托诉讼代理人潘婳，广东恩典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈周建，男，汉族，1983年6月17日出生，住湛江市市辖区*************，公民身份号码440************031。被上诉人（原审原告）：余先觉，男，汉族，1983年6月17日出生，住湛江市市辖区*************，公民身份号码440************031。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人邓义青，男，汉族，1956年8月30日出生，住广东省湛江市市辖区************楼A门802房，公民身份号码440************11X。上诉人李民因与被上诉人陈周建、余先觉物权保护纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李民及委托诉讼代理人潘婳、被上诉人陈周建及委托诉讼代理人余先觉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李民上诉请求：一、撤销湛江市经济技术开发区人民法院作出的(2020)粤0891民初747号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案系排除妨害纠纷，不是物权保护纠纷，也就是说，本案的关键点是上诉人的工棚有无妨害被上诉人对盐仓权利的行使，而不是被上诉人只要享有物权所有权和使用权，上诉人的工棚必定构成侵权的问题，因为，被上诉人对盐仓的购买是对购买时候盐仓现状权利的购买，而盐仓购买时的权利现状是相邻着上诉人工棚的现状。1、涉案盐仓于1960年建立。2.上诉人的工棚于1995年经村委批准、原水产站的站长认可后建立，上诉人的工棚建立时盐仓本就在。3.被上诉人于2005年购入盐仓，即被上诉人购买盐仓时，上诉人的工棚本来就相邻于盐仓。被上诉人对盐仓的购买，系对房产现状的购买，现状包括了其附随的土地使用现状、房屋地理位置、房屋所处的环境，与其他建筑物之间的关系。即盐仓前本来就存在上诉人的工棚，被上诉人购买的是相邻了上诉人工棚的盐仓，盐仓所在的土地，盐仓对土地使用权的使用与上诉人工棚对土地使用权的使用是并存的，这就是被上诉人购买盐仓权利时的现状，如果，被上诉人对其盐仓在购买时现状的权利不满，认为权利被妨害了，应当向盐仓前所有权人提出，由盐仓前所有权人进行权利瑕疵清除后再进行交付被上诉人使用，但被上诉人没有，其是接受了盐仓的现状，即被上诉人相邻盐仓的现状。既然如此，在上诉人的工棚自1995年至今均没有做任何改动的情况下，被上诉人是如何论证：上诉人的工棚本在2005年并不妨碍盐仓权利的行使，但突然在2020年变成妨碍盐仓权利的行使?被上诉人主张权利被侵害的理由从何而来?本案中，被上诉人在一审时并没有提出任何理由、任何证据证明——上诉人的工棚在2005年时没有妨碍权利如何突变成2020年的权利妨碍，一审判决却可以忽略上诉人工棚权利在先，被上诉人取得盐仓权利在后的客观事实，错误地支持了被上诉人的一审诉求，认为上诉人的工棚在先权利妨碍了被上诉人在后盐仓权利的行使。被上诉人购买时候的房屋价格就值当时现状的价值。因为当时上诉人的房屋就在那里，其购买时候支付的价格就是包括上诉人的房屋就在那里的现实。二、被上诉人一审举证的房产证上的盐仓已经被推倒灭失，一审法官在审查该事实时程序违法，主观偏向被上诉人，不公平、不公正。(一)一审法官选择在开庭前勘验现场，并且勘验现场时不理会上诉人的陈述，只对上诉人的工棚进行勘察，其余一概不核实。1.一审法官并没有核实宗地图的测距。一审于2020年7月15日开庭，一审法官在没有开庭前决定2020年4月30日勘察现场。而且一审法官在勘察现场时只对工棚进行了测量。上诉人当场提出被上诉人提交房产证证据里宗地图显示的和现场建筑物状态不一致，无法确认距离的起算点，要求法官核实如何测量距离，被一审法官以没有必要一口回绝。2.一审法官并没有当场核实被上诉人的二层楼房与房产证上记载的砖木平房不一致的原因。盐仓早于上诉人的工棚建立，盐仓的墙一定是平整完好的，上诉人的工棚紧挨着盐仓的墙建立，其中有厕所墙，和一块与厕所门的墙平行的墙，与盐仓墙面相连。后来，被上诉人购入盐仓，把盐仓全部推倒重建，被上诉人按原址重建砖混结构楼房的墙，因为上诉人的墙还在，因此，被上诉人重建墙的时候，在上诉人墙与被上诉人重建墙相连的地方，没有办法刷水泥。在被上诉人重建后，上诉人一幅与厕所门平行的墙拆掉，在被上诉人现在房屋墙上留下了，上诉人旧墙被拆除的痕迹，如果，被上诉人的房屋不是推倒重建，试问，原来1960年盐仓建筑时墙面平整，如何会留下1995年才建立的墙被嵌入的痕迹?上诉人敢保证，如果将上诉人工棚的厕所门墙拆除，被上诉人的房屋墙上，同样会呈现出墙被嵌入产生的痕迹。这就是生活常识，也是铁一般的证据。一审法官在现场勘查时，上诉人已经告诉过一审法官被上诉人的房屋推倒重建的，而且就用眼睛也可以清楚看到现场房屋是二楼楼房而不是砖木平房，但一审法官却顾着对工棚拍照测量，对工棚旁边上诉人的墙面的痕迹，置之不理，毫不询问，也不核实上诉人的房屋是否是房产证上的房屋。上诉人认为，一审法官应当在开庭后，已经充分听取了原被告双方的意见，在就争议焦点和疑点，到现场进行勘验核实。可是，一审法官只是针对被上诉人作为原告起诉的卷宗材料，就先入为主地认为被上诉人的工棚是争议焦点，到现场勘验核实，其余的一概不理，并且无视上诉人在现场勘验时提出的种种异议，违背了未审先判的原则，也违背了法官中立审判的原则。(二)一审判决适用的举证期限违反法定程序。1.新事实一审法官没有当庭确定新的举证期限。一审案件在送达应诉材料时，通知作为被告的上诉人举证期限系2020年5月9日，而开庭时间系2020年5月15日，在举证期限后。一审法官在2020年4月30日现场勘验时已经知道被上诉人的二层楼房与房产证上一层砖木平房表述不一致，存疑，但不予核实，7月15日开庭当天，上诉人当庭提出房产证的证据表述与现场勘验楼房不一致，并提出亲眼目睹被上诉人拆除盐仓的过程，但被上诉人将其解释为拆除木顶改加建二楼，一楼没动，这是平等主体之间对事实不一致的争议，上诉人的观点系通过被上诉人举证的证据与法官现场勘验照片证据存在矛盾予以提出，而被上诉人的解释系当庭口头陈述作出，对此，上诉人当庭提出要申请建筑时间的鉴定。一审法官并没有提出新的举证期限，也没有当庭以举证期限早已届满为由当庭驳回上诉人的鉴定申请，并且举行了法庭辩论。一审开完庭，上诉人书面提出鉴定的申请，被书记员电话告知法官口头驳回，理由是一审开庭时被上诉人已经解释得很清楚——房屋系改建的，因此没有鉴定的必要，上诉人代理人要求法官出具书面的驳回裁定，一审书记员电话告知，法院从来驳回鉴定申请都不出具书面材料。上诉人认为，被上诉人的房屋是否改建的，是被上诉人一审庭审时新的主张，是其对证据存在矛盾的反驳意见，本来应当由被上诉人申请鉴定以证明其房屋一楼系1960年代所建，本来举证责任就不在上诉人方，就算上诉人为了协助法官查清案件事实，主动提出对被上诉人新意见的鉴定，也没有超过举证期限，因为，对于新提出的事实的证据，应当有新的举证期限，一审法官也没有当庭确定新的举证期限，上诉人提出的鉴定申请如何会过了举证期限?2.一审法官驳回鉴定申请的事实理由有失偏颇，明显偏帮被上诉人。一审法官通过书记员传达给上诉人代理人的说法是：因为被上诉人当庭已经解释过系改建的，所以没有必要鉴定。被上诉人的房屋是否是房产证上的房屋，是否有权作为本诉提出的主体，是本案的核心事实，一审法官单单采信被上诉人一审的解释就予以认定，而不顾上诉人当庭陈述——目睹被上诉人推倒重建的说法，作为一审的原告和被告，平等主体平等诉讼权利，如何导致原告的说法比被告的说法更加可信?(三)被上诉人2005年购入的盐仓已经灭失，重建的二层楼房没有报建，没有重新取得房产证明，被上诉人一审诉讼主体不适格。被上诉人的现场房屋本身也是违法建筑，一违法建筑如何有权对其他建筑提出任何的行使权力的要求?三、关于涉案土地使用权。一审判决认为：“原告领取了房地产权证及房地产权共有(用)证，故原告依法取得了上述房屋及土地使用权的物权。.…依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条”责令被上诉人“停止侵权”。系认定事实不清、适用法律错误。(一)人有土地使用权和土地使用权人是不一样的概念。本案中，假如盐仓还存在的情况下，被上诉人系有土地使用权，但其没有举证其系土地使用权人。1、土地使用权人系对土地有完整的土地使用权，土地使用权人有权允许他人使用其土地，也有权禁止他人使用其土地，土地使用权人的土地使用权是专有的、排他的。2、被土地使用权人允许使用土地的建筑物所有权人，他仅仅有权使用建筑物下附随的土地，但是他没有权利去禁止他人使用该土地，因为这个权利属于且仅仅属于土地使用权人的，使用土地的建筑物所有权人对土地的使用权不非专有的、不排他的。(二)被上诉人没有举证其拥有上诉人工棚下的土地使用权证。1.土地使用权证和房地产证的三证(还有房屋契证)合一只在最近两三年才有的，而在2005年，房产证和土地使用权证实两个独立的证。只不过房产证被名为《房地产权证》的原因是，系不单记载了房屋所有权人所拥有的房屋权利，还记载了其被土地使用权人许可使用的权利。只有《土地使用权让》才是土地使用权人拥有其排他使用权利的凭证。2.被上诉人在一审时只提交了《房地产权证》，没有提交《土地使用权证》，而《房地产权证》只能证明房地产证上的房屋有权使用证上所载明的土地，并不代表该土地的使用权人系房屋所有权人，如果《房地产权证》能证明房屋所有权人和土地使用权人，那还要《土地使用权证》干嘛?四、上诉人的工棚是被许可建立，是历史问题，没有真正土地使用权的权利人向上诉人主张权利时，法院不告不理，不得强行判决拆除。(一)上诉人工棚的存在是历史问题。上诉人的工棚在1995年建立时得到村委的许可，得到邻居原水产站站长的认可，众所周知，在村土地的房屋内建筑，按照村民自治几十年的惯例，一般得到村委同意即可，很少人去办理房地产权证，这是历史问题，并不是因为上诉人的工棚没有取得相关权利证书，则为违法建筑，如果这样的话，村内村民大多数的房屋都是违法建设了。(二)行政规划变更不影响行政规划前权利的取得。当时上诉人房屋下的土地、工棚下的土地连同原水产站的土地都是上诉人所在的村的集体土地，只不过因行政规划的原因和历史变迁，上诉人所在的村变成了居委，土地使用权系属于村体所有还是变更为国有，上诉人不得而知，但是，上诉人认为后面行政规划的变更不影响上诉人在先权利的取得。(三)即使上诉人的工棚在现在看来没有产权证明，有可能造成妨碍，那也应当由建筑时的土地使用权人和现在《土地使用权证》上载明的土地使用权人主张予以拆除，轮不到被上诉人主张予以拆除，被上诉人在法律上没有取代《土地使用权证》使用权人行使权利的资格，法院作为不告不理的中立机构，也不能单单凭上诉人的工棚没有取得合法权证而要求上诉人拆除工棚。综上所述，被上诉人既不能证明其购入盐仓时其要求过盐仓原所有权人做过权利瑕疵清理，也不能证明现有的二层楼房是改建原有的一层盐仓，更不能证明其是工棚下土地的《土地使用证》上记载的权利人，被上诉人要求拆除上诉人工棚于法无据，一审判决错误地支持了被上诉人的一审诉讼请求，属于违法，恳请二审法院依法查明事实，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。补充：经过调查，现有涉案房产证路只有一张土地使用权证，时间是2009年，所有权人是湛江市市*物业管理总站东海站，这份资料上诉人代理人开发区土地登记中心可以拍照，原件需要法院才能调取，我方今天提交的证据2，涉案房产证的前手在开发区土地登记中心查询过，没有任何的记录；2、被上诉人名下是没有土地使用权证。二被上诉人口头答辩认为，1、上诉人律师说被上诉人名下没有土地使用证，就该问题，被上诉人应享有涉案土地的使用权，2005年被上诉人房地产权证不是自己去办理的，因为当时是硇洲水产站因为资不抵债由国资局收购过来对外拍卖，被上诉人是这个时候把房地产买下来的，被上诉人依法拥有涉案土地的房地产权证；2、上诉人的上诉请求和陈述属狡辩没有事实依据和法律依据，至今上诉人没有提供任何证据证明有使用权，上诉状写到村委会批准和水产站站长认可。陈周建、余先觉向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权排除妨碍；2.判令被告在判决生效10日内拆除在原告土地上建的临时工棚，将侵占的土地返还给原告；3.本案受理费及其他相关诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：位于湛江市东海岛试验区*********砖木结构的房屋建于二十世纪60年代，属于硇洲水产站的盐仓。2005年4月，原告购买了上述房屋及其范围的土地使用权。2005年5月25日，原告余先觉领取了上述房屋及土地使用权的房地产权证（证号为粤房地证字第C0058781号），原告陈周建领取了上述房屋及土地使用权的房地产权共有（用）证（证号粤房地共证字第0657910号）。上述房地产权证和房地产权共有（用）证记载房屋和土地情况为：建筑结构为砖木，建基面积为499.48平方米，建筑面积为499.48平方米，四至归属，即东墙、西墙、南墙、北墙均为自墙。土地用途为商住，使用权类型为划拨，使用权面积为662.51平方米，自用面积为662.51平方米。根据现场拍摄的相片，可清楚辨认出原告购买的房屋在原基础上已由砖木结构改建为砖混结构。原告在庭审上也自认已改建。1995年，被告在其房屋的西边建有一临时工棚及卫生间，临时工棚用于堆放杂物及养鸡。临时工棚的宽度为2.5米，长度为6.45米（包括卫生间1.31米在内），靠墙一边的高度为2.8米，靠外一边的高度为1.87米。通过宗地图，可辨认出上述临时工棚及卫生间均建在两原告享有使用权的土地上。被告在本案辩论终结后提出申请，要求鉴定位于湛江市东海岛试验区******的C0058781号房屋的建筑时间，要求调取C0058781号房产证的全部档案信息，因被告的上述申请均已超过举证期限，故本院不予准许。而且，原告在庭审中也自认其购买的的砖木结构房屋存在改建，也实属不必需。一审法院认为，本案属于排除妨害纠纷。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。原告通过购买方式取得位于湛江市东海岛试验区*********砖木结构的房屋及其范围的土地使用权，并依法办理了不动产登记，领取了房地产权证及房地产权共有（用）证，故原告依法取得了上述房屋及土地使用权的物权。原告办理了不动产登记后，未经规划、建设等审批，擅自改建房屋，故其现有的房屋属于未经登记的房屋，但不影响原告对其土地使用权的行使。被告未经规划许可，也未能提供证据证明在原告取得不动产登记之前的前所有者同意其搭建的事实，故被告在原告享有使用权的土地上搭建临时工棚及卫生间，侵害了原告的土地使用权，也妨害了原告对土地使用权的行使，故被告应当承担侵权责任。综上所述，原告诉请判令被告停止侵权，排除妨碍，并判令被告拆除在原告土地上建的临时工棚，将侵占的土地返还给原告，理据充分，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第二项、第四项、第五项的规定，判决如下：一、责令李民停止侵权、排除妨碍；二、限李民在本判决发生法律效力之日起十日内拆除位于湛江市东海岛试验区******[证号为粤房地证字第C00587**房地产权证及证号为粤房房地共证字第06579**地产权共有（用）证]载明的土地上搭建的临时工棚及卫生间，并将侵占的土地使用权返还给陈周建、余先觉。案件受理费100元，由李民负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据1-4，不能否定被上诉人的物权，不予采纳。经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是物权保护纠纷。一审案由认定不准确，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对李民上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和理由，及被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人所建工棚等建筑物是否在被上诉人取得的《房地产权证》范围内的问题。由查明事实可知，二被上诉人在2005年取得了粤房地房地证字第C00587**地产权证》，该证书登记内容显示，涉案房地产座落在湛江市东海岛试验区******，房屋建基面积为499.48平方米，国有土地使用权面积为662.51平方米。该权证的宗地图显示，上诉人李民的住宅西侧紧邻权证登记的用地范围，而李民自认其住宅在上世纪90年代已建成。根据现场照片、勘验记录和当事人的指认，涉案争议的工棚等建筑物东侧紧邻李民住宅，明显在粤房地证房地证字第C00587**产权证》登记的宗地图范围内，故一审认定涉案工棚等建筑物位于粤房地证字房地证字第C00587**权证》范围内的认定，依据充足。二被上诉人持有粤房地证字第房地证字第C00587**证》仍在生效期间，其是否改建房屋，不影响其基于该《房地产权证》请求物权保护的权利行使。《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据上述法律规定，二被上诉人取得粤房地证字第C房地证字第C00587**》，应视为已获得相关不动产物权登记，该权证内容显示，有关行政机关批准二被上诉人使用的国有土地使用权面积为662.5平方米。根据《中华人民共和国物权法》第三十二条“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”和第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，二被上诉人请求排除妨碍的诉讼请求，应予支持。诉讼过程中，上诉人未能提供证据证明其系合法使用粤房地证字第C0房地证字第C00587**范围内的土地进行建设，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，其应承担举证不能的责任。上诉人二审申请证人出庭的申请，不予准许，而上诉人的其他上诉理由，经查理由不能成立，一并不予支持。综上，李民的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人李民负担。本判决为终审判决。审判长  杨纯京审判员  林 竹审判员  吴有文二〇二〇年十月二十三日书记员  梁春雨附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。