浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初952号 原告：惠州市亿永隆实业有限公司，住所地惠州市仲恺大道**华裕居******房（仅限办公）。 法定代表人：段玉，经理。 委托代理人：肖日军，广东邦翰律师事务所律师。 委托代理人：陈仁军，公司员工。 被告：湖北省路桥集团有限公司，住所地武，住所地武汉市经济技术开发区东风大道**v> 法定代表人：刘祖雄，总经理。 委托代理人：孙**，浙江赞程律师事务所律师。 第三人：杭州东湖高新投资有限公司，住所地杭州，住所地杭州市余杭区东湖街道东湖北路******> 法定代表人：王卫平，总经理。 委托代理人：蔡金华，公司员工。 原告惠州市亿永隆实业有限公司（以下简称亿永隆实业）为与被告湖北省路桥集团有限公司（以下简称路桥集团）建设工程合同纠纷一案，于2020年1月14日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘娟独任审判。后亿永隆实业申请追加杭州东湖高新投资有限公司（以下简称东湖高新公司）作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许，并于2020年8月3日公开开庭进行了审理，亿永隆实业的委托代理人肖日军、陈仁军、路桥集团的委托代理人孙**、第三人东湖高新公司的委托代理人蔡金华均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告亿永隆实业起诉称，亿永隆实业与路桥集团签订了《湖北省路桥集团有限公司东湖高新杭州生物医药产业园二期工程防水工程分包合同》，该分包合同约定：路桥集团将位于杭州市余杭区的东湖高新杭州××期××＃××＃××房××＃××楼××＃××房××室防水施工分包给亿永隆实业，分包合同价款根据业主与施工主合同结算原则确定的防水总价的基础上下浮23个点作为亿永隆实业的分包价。业主与路桥集团确定的防水总价为3200000元，路桥集团应向亿永隆实业支付工程款2464000元。同时亿永隆实业在施工过程中接受路桥集团要求先后四次在合同范围外施工，工程款共计64500元。路桥集团共计应向亿永隆实业支付工程款2528500元。2018年12月8日，《湖北省路桥集团有限公司东湖高新杭州生物医药产业园二期工程防水工程分包合同》约定的工程竣工验收合格，路桥集团应立即向亿永隆实业支付工程款2528500元。截至2019年10月18日，路桥集团仍拖欠亿永隆实业工程款983300元。另外，案涉工程实际是巴建国借用路桥集团的资质投标中标，因此总包合同无效。路桥集团将防水工程转包给亿永隆实业，且亿永隆实业并无相应的资质，因此防水施工合同也是无效。因合同无效，故本案并未约定计价与结算方式，本案应当启动工程造价鉴定程序。特起诉，请求判令：1、路桥集团向亿永隆实业支付工程款983300元及相应利息（利息以本金983300元，按年利率6%从2018年12月8日起计算至全部工程款偿还完毕之日止，暂计至起诉之日利息共计51459.37元）；2、路桥集团向亿永隆实业支付为维护其合法利益支出的律师费40000元；3、路桥集团承担本案的全部诉讼费用。 被告路桥集团答辩称，亿永隆实业的起诉没有事实及法律依据，原、被告之间签订的防水工程分包合同约定以业主与路桥集团确定的工程量及单价作为结算依据，根据主合同结算原则确定的防水总价的基础上下浮23个点，作为乙方的分包价格，路桥集团与业主关于案涉工程清单金额为2767418.35元。按照路桥集团与业主的结算原则，下浮12%为2435328.19元，扣除一层防水涂料等未做部分340306.72元，路桥集团与东湖高新公司最终的结算金额应为2095021.43元。按照上述结算原则，下浮23个点，即亿永隆实业与路桥集团的结算金额为1613166.50元。在双方签署防水分包合同之前，案涉工程已经由武汉飞盛建设工程有限公司进场施工。在亿永隆实业与路桥集团签订防水工程合同前已经结算退场，其施工部分的金额为57470元，路桥集团已经支付其工程款50000元。该部分工程是案涉工程的一部分，该50000元在路桥集团向亿永隆实业结算中应当扣除，故路桥集团应向亿永隆实业支付的结算款为1563166.50元。按照合同约定的付款条件，总包工程竣工结算审计手续办理完毕后，付至分包工程结算总价的80%，余下的工程款作为工程质保金，待工程质量保修期满后支付。因此，截至今日，路桥集团应支付亿永隆实业的工程款即为1563166.50元的80%，即1250533.20元，余下的20%，应在符合质保条款约定的付款条件后支付。通过亿永隆实业的起诉状中可以得知，其已经认可路桥集团以借支的方式支付工程款1545200元。因为亿永隆实业怠于履行相关的保修义务，路桥集团另行委托他人进行保修支付了4938元，应在结算时一并扣除。亿永隆实业诉称的额外增加的其他范围的工程，未经路桥集团确认，也未有实际的施工，该部分主张不属实。另外，对于本案是否存在借用资质，亿永隆实业并未提交有效证据予以证明，即便两份合同无效，最终结算依据应当是按照合同约定的计价方式进行。根据司法解释，固定总价的合同一般是不允许也不支持启动鉴定程序的。综上，亿永隆实业的主张无事实及法律依据，应予驳回。 第三人东湖高新公司答辩称，东湖高新公司与路桥集团签订总包合同，路桥集团将防水工程分包出去，对此东湖高新公司没有干涉。东湖高新公司与路桥集团的最终防水结算总价为2435328.15元。 本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 东湖高新公司就东湖高新杭州生物医药产业园项目（二期）进行招标，路桥集团出具投标文件，其中投标报价为90575858.93元，具体工程项目报价汇总表中确定总报价100702249元，下浮12%，最终合同价88617979.12元，另加上土方外运、基坑支护设计费、公共部位精装修设计费、临时电、一期消防改造费用、消防改造设备、临时用地协议租金、青苗补偿费、临时用电、总包配合费等，最终造价90575958.93元。后路桥集团中标该项目。 2017年，路桥集团（乙方）与东湖高新公司（甲方）签订《东湖高新杭州生物医药产业园项目（二期）建筑及安装工程》，约定由路桥集团承包上述工程的主体施工，合同总价90578958.93元，为固定总价，除了合同明确约定的可调整因素外，乙方完成本合同项下工作发生的所有费用均包含在合同总价中。合同对总价可调整部分做出了约定。 后亿永隆实业（乙方）与路桥集团（甲方）签订《东湖高新杭州生物医药产业园二期工程防水工程分包合同》，约定由亿永隆实业负责案涉工程的防水施工，承包方式为包工包料，业主指定防水品牌为北京东方雨虹防水技术股份有限公司、科顺防水科技股份有限公司、深圳市卓宝科技股份有限公司、盘锦禹王防水建材集团四大品牌，乙方只能在四种品牌中任选一种。乙方按图纸设计防水要求施工，按业主与甲方双方确定的工程量和综合单价作为结算依据，根据业主与施工主合同结算原则确定的防水总价的基础上下浮23个点作为乙方分包价。工程进度款支付如下：经业主、监理单位及甲方审核的乙方总工程量的60%支付，工程竣工验收合格后劳务分包付至业主、监理单位、甲方审核的乙方总工程量的80%，该总承包工程竣工验收备案手续办理完毕后经业主、监理单位及甲方审核的乙方工程量的70%，该总承包工程竣工结算审计手续办理完毕后付至分包工程结算总造价的80%，余款作为质量保修金，待工程质量保修期满后支付。上述协议甲方落款处由案外人王**在“法人代表或授权人”一栏签字并加盖“湖北省路桥集团有限公司东湖高新杭州生物医药产业园二期项目经理部”的印章，乙方一栏由陈仁军在“法人代表或授权人”一栏签字并加盖亿永隆实业的印章。 案涉工程整体于2018年12月8日通过竣工验收，于2018年12月14日备案。后路桥集团与东湖高新公司签订《竣工结算造价报告》一份，确认合同造价90575958.93元、结算总价为95298668.12元。同时路桥集团与东湖高新公司就防水工程形成结算书一份，确认防水工程清单总价2767418.35元，下浮12%后最终结算价为2435328.15元。 另查明： 1、2017年9月10日，案外人武汉飞盛建设工程有限公司（以下简称飞盛公司）与路桥集团签订《退场协议书》，约定案涉防水工程本由飞盛公司施工，现因业务需要由亿永隆实业接替施工，双方对已完成的防水施工内容及现场剩余材料予以确认，同时约定，飞盛公司前期防水工程款57470元由亿永隆实业支付。上述退场协议书由路桥集团加盖二期项目经理部资料专用章，并由案外人徐保山、王**签字。庭审中，亿永隆实业对上述协议不予认可。 2、路桥集团已向亿永隆实业支付工程款1545200元。 3、2018年4月18日，施工单位、建设单位及监理单位签订工程联系函对二期地面做法做出局部调整。2018年10月20日，建设、设计、施工及监理单位签订《工程甩项报告》，确认甩项内容如下：1、智能；2、取消所有楼栋一层防水施工面积13398.5平方米。 4、亿永隆实业成立于2016年12月16日，注册资本50万元，经营范围为实业投资，建筑装饰工程、广告设计策划、土石方工程、园林绿化工程、防水工程、房地产开发经营、销售防水材料。但亿永隆实业并不具备防水施工的相关资质。 本院认为，东湖高新公司将东湖高新杭州生物医药产业园项目（二期）发包给路桥集团施工，路桥集团将其中防水部分分包给亿永隆实业，双方签订防水工程分包合同，但亿永隆实业实际并不具备防水施工的资质，故双方签订的防水工程分包合同无效。但案涉工程经竣工验收合格，故亿永隆实业有权参照合同约定主张工程价款。本案的争议焦点在于原、被告的结算价如何确定。亿永隆实业认为应当通过鉴定确定工程造价；路桥集团认为应以其与东湖高新公司的结算价为依据。本院认为，根据原、被告签订的合同内容，双方的结算价按照业主与路桥集团确定的工程量和综合单价作为结算依据，在业主与路桥集团确定的防水总价基础上下浮23%，现路桥集团与东湖高新公司实际结算的防水总价为2435328.15元，故应在此基础上下浮23%。亿永隆实业申请在本案中通过鉴定确定工程造价，依据不足，本院不予准许。另，亿永隆实业称存在部分合同范围外施工，但对此并未提交有效的证据予以证明，本院亦不予采信。同时，结合双方的陈述，亿永隆实业在实际施工中一楼的地面涂膜防水未施工，该部分应在结算总价中予以扣除。路桥集团主张应扣除340306.72元，但未能提供有效证据予以证明，本院不予采信。本院结合路桥集团与东湖高新公司的防水结算材料，确定未完成的一楼地面涂膜防水造价为101196.83元（清单价），根据双方的结算原则下浮12%，即为89053.21元。综上，扣除一楼地面涂膜防水外路桥集团与东湖高新公司的防水总价为2346274.94元，在此基础上下浮23%，最终亿永隆实业与路桥集团的结算总价应为1806631.70元。现路桥集团实际已支付工程款1545200元，尚余261431.70元。关于是否应扣除路桥集团向飞盛公司支付的50000元。本院根据双方的陈述以及亿永隆实业的实际施工内容，酌情确定在路桥集团的应付工程款中扣除该部分工程款20000元。路桥集团主张扣除50000元，但其与飞盛公司的退场协议未经亿永隆实业确认，且其对上述总价并未提交有效证据予以证明，故本院不予采信。另外，关于路桥集团主张需扣除的维修费用4938元。本院认为，路桥集团对于案涉防水工程存在质量问题以及其已就此通知亿永隆实业予以维修均未提交有效证据予以证明，现路桥集团要求在本案中扣除维修费用，本院不予采信。综上，路桥集团应支付亿永隆实业剩余工程款241431.70元。亿永隆实业主张的利息损失，本院自起诉之日2020年1月14日起以未付款241431.70元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际付清之日止。亿永隆实业主张的律师费，依据不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告湖北省路桥集团有限公司支付原告惠州市亿永隆实业有限公司工程款241431.70元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告湖北省路桥集团有限公司支付原告惠州市亿永隆实业有限公司利息损失（自2020年1月14日起以未付款241431.70元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际付清之日止），于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告惠州市亿永隆实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费14472元，减半收取7236元，由原告惠州市亿永隆实业有限公司负担5611元；由被告湖北省路桥集团有限公司负担1625元，于本判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  刘娟 二〇二〇年十月二十日 书记员  徐昕