广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2307号上诉人（一审被告）：江门市江海区国凌电子有限公司，住所地广东省江门市江海区礼乐英北村八仙围**厂房。法定代表人：林飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春龙，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：江门市天域电子科技有限公司，住所地广东省江门市建设三路**联合工业园**厂房东侧厂房。法定代表人：魏涛华。委托诉讼代理人：陶远恒，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍育琪，广东诺品律师事务所实习律师。上诉人江门市江海区国凌电子有限公司（以下简称国凌公司）因与被上诉人江门市天域电子科技有限公司（以下简称天域公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。国凌公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围。被诉侵权设计存在印制的图案及字样、长条形塑料面板功能指示灯位置不同等区别，不构成相同侵权。天域公司在本案中主张被诉侵权设计构成相同侵权，而一审法院认定两者构成近似设计，一审法院已经超出了天域公司的请求范围。2.被诉侵权设计是现有设计。国凌公司提供的（2020）厦鹭证内字第76531号公证书记载，微信名为“飞哥（motorcyclemp3-lin）”的微信朋友圈公开了被诉侵权设计的多面视图，公开时间早于涉案专利权申请日。该微信号为国凌公司法定代表人林飞所使用。国凌公司还提供了证据资料显示，微信名为“本哥（振威电子）”的微信朋友圈公开了一张被诉侵权产品图片，该张图片与“飞哥（motorcyclemp3-lin）”的微信朋友圈公开的图片为同一图片，公开时间也早于涉案专利权申请日。该微信号系另一关联案被告公司投资人胡学本所使用。胡学本于2015年8月26日提出申请并最终获得授权的外观设计专利，系被诉侵权设计所使用的外观设计。虽然胡学本的外观设计专利晚于涉案专利一天时间，但是，能够说明在该申请日之前，胡学本已经在涉案专利申请日之前完成该外观设计。而胡学本与国凌公司在涉案专利申请日之前已经合作制造了被诉侵权产品实物。结合前述事实，可以证明被诉侵权设计系现有设计。3.基于第2点所述事实，国凌公司主张早于涉案申请日使用被诉侵权设计。故请求二审法院：撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由对方负担。天域公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回国凌公司的上诉请求，维持原判。1、国凌公司提供的胡学本外观设计专利，是在涉案专利申请日之后申请的，不构成现有设计。2.国凌公司提供的相关微信朋友圈公开的图片，无法证明是对全部微信好友公开，故不是对不特定的公众公开，不属于现有设计。天域公司提供的证据证明，相关微信均设置了验证程序，其朋友圈图片不是公众任意可得。而且，“本哥（振威电子）”的微信经申请仍然无法进入。而“飞哥（motorcyclemp3-lin）”微信朋友圈显示的内容可知，该微信号主要用于个人生活琐事分享，不是用于公司经营。3.本案无证据证明案外人胡学本与国凌公司存在合作关系。即使是合作关系，也仅仅证明胡学本持有该设计，无法证明国凌公司或者胡学本已经在先制造了实物，或者是做好了制造准备，故其先用权抗辩不能成立。天域公司向一审法院起诉请求：1.判令国凌公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁库存被诉侵权产品及专用模具；2.判令国凌公司向天域公司赔偿经济损失及天域公司维权支出费用6万元；3.判令国凌公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：魏涛华于2015年8月25日向国家知识产权局申请名称为“音响（车载ＭＰ3）”的外观设计专利，并于2016年1月27日获得授权，专利号为ＺＬ20153032××××.4。涉案专利的简要说明指出，本外观设计产品用作车载ＭＰ3音响，产品的设计要点在于整体造型及产品顶部的按钮设计，最能表现出设计要点的图片是立体图。涉案专利年费最新缴费日期为2019年7月25日。2018年1月31日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年2月8日，魏涛华与天域公司签订《专利使用许可合同》，将涉案专利许可天域公司使用，许可期限为自2016年2月8日起至2025年8月25日止，许可地域范围为中华人民共和国境内，许可方式为独占实施许可，无许可使用费。2018年8月24日，魏涛华的委托代理人陶远恒在1688网站上对国凌公司经营的网店“江门市江海区国凌电子有限公司”进行了搜索并浏览被诉侵权产品的商品详情信息，广东省广州市广州公证处对上述保全证据过程出具了（2018）粤广广州第132559号公证书，国凌公司确认上述公证书的真实性。天域公司主张国凌公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，国凌公司确认其有许诺销售被诉侵权产品的行为，但无制造、销售行为。天域公司主张国凌公司制造被诉侵权产品的理由为：1.国凌公司于1688上开设的网店的公司详情页中显示国凌公司的经营模式为生产厂家；2.国凌公司经营范围涵盖汽车、摩托车视听产品制造，具备相应生产能力；3.国凌公司有委托开模行为且有制造样品。天域公司主张国凌公司销售被诉侵权产品的理由为：1.国凌公司投入资金进行开模，必然会通过模具制造被诉侵权产品并进行销售；2.国凌公司在答辩状中陈述被诉侵权产品在同类产品中享有较高的美誉度，表明被诉侵权产品有实际流入市场。国凌公司称2018年江门市知识产权局到国凌公司住所地调查，但并未检查到任何生产记录，关于美誉度的陈述是根据代理商的看法和评价，并没有实际进行销售。且阿里巴巴网站上的被诉侵权产品销售网页显示被诉侵权产品的成交及评价数均为零，并无销售记录。天域公司主张国凌公司有库存被诉侵权产品，要求销毁库存被诉侵权产品，理由为：公证书中显示被诉侵权产品的库存为100000件。国凌公司称该数量是最高订购量，而非库存量。天域公司主张国凌公司销毁专用模具。国凌公司承认制造被诉侵权产品需要专用模具，并承认曾于2014年委托案外人进行开模。天域公司主张被诉侵权产品构成对涉案外观设计专利的相同侵权。国凌公司主张两者不相同、不相似，被诉侵权产品并不侵犯涉案外观设计专利。经查，被诉侵权产品为车载播放器，整体形状较为方正，外周有大量相互平行的凸脊，顶面具有一横贯前后两端的白色饰带，正面具有行状排列的数据插槽及3个功能旋钮，背面具有12个插槽。此外，该产品正面俯视图的中间部位印制有“HI-FIMP3Player”字样，该字样下端设计安装有半透明的长条形塑料面板功能指示灯。为证明被诉侵权产品系胡学本的外观设计专利产品，国凌公司提交了专利号为ＺＬ20153032××××.5，名称为“功放（迷你）”的外观设计专利证书。国凌公司提交的外观设计专利的申请日为2015年8月26日，晚于涉案专利申请日。为证明国凌公司有先用权，国凌公司提交了被诉侵权产品的ＣＡＤ设计图及样品的照片电脑记录，但并未提供该证据文件的原件进行核对。此外，国凌公司并未提供其他证据证明国凌公司在涉案专利申请日前实施被诉侵权设计的证据。天域公司主张合理费用包括公证费900元、调查费10000元，律师费15000元，为此提供了公证费发票、维权调查服务合同及调查费发票、民事诉讼委托代理合同及律师费发票。另查明，国凌公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2010年3月11日，经营范围为加工、销售电子产品、音响器材及配件。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。天域公司是涉案专利的独占许可实施人，其合法权益应受法律保护。国凌公司确认其许诺销售了被诉侵权产品，一审法院结合天域公司提交的证据对此予以确认。根据本案查明的事实并结合双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.国凌公司是否制造、销售了被诉侵权产品；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；3.国凌公司提出的不侵权抗辩能否成立；4.国凌公司应如何承担民事责任。一、关于国凌公司是否制造、销售了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（2018）粤广广州第132559号公证书表明国凌公司的经营模式为生产加工，国凌公司营业执照显示其经营范围包括加工销售电子产品、音响器材及配件，国凌公司自认有委托开模及制造被诉侵权产品样品的行为，故一审法院认为国凌公司有制造被诉侵权产品的能力、工具和样品。国凌公司主张其不存在制造行为，但未举证证明被诉侵权产品有其他合法来源，应由国凌公司承担不利后果。综上，一审法院认定国凌公司制造了被诉侵权产品。天域公司主张国凌公司销售了被诉侵权产品，国凌公司在答辩中自认被诉侵权产品在行业同类产品中享有较高的美誉度，据此可知，国凌公司销售了被诉侵权产品，故一审法院对天域公司该项主张予以支持。二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。被诉侵权产品与涉案专利产品同为车载播放器，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，关于被诉侵权设计与涉案专利设计比对问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。从涉案专利授权公告的视图和简要说明来看，涉案专利属于单纯形状的外观设计。将涉案专利设计与被诉侵权设计进行比对，两者整体较为方正，外周有大量相互平行的凸脊，顶面具有一横贯前后两端的白色饰带，正面具有行状排列的数据插槽及3个功能旋钮，背面具有12个插槽。虽然两者在正面俯视图的中间部位印制的图案及字样、长条形塑料面板功能指示灯位置上存在不同，但经整体观察，综合判断，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似设计。因此，一审法院认为被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。三、关于国凌公司提出的不侵权抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。国凌公司为了证明被诉侵权产品有先用权，提供了被诉侵权产品的CAD设计图及样品的照片电脑记录。对此，一审法院认为，国凌公司提交的被诉侵权产品的CAD设计图及样品照片的修改时间及创建时间极易进行修改，国凌公司未能提供上述证据的原始载体或其他证据佐证，故一审法院对该证据不予采信。国凌公司虽主张其于2014年委托其他铝材厂开模，但未提供证据证明该委托开模行为的时间。综上，国凌公司提供的证据不足以证明其在涉案专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，故一审法院对国凌公司提出的先用权抗辩不予支持。关于国凌公司主张被诉侵权产品系使用案外人的外观设计专利，故不侵犯涉案专利权的抗辩意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。专利号为ＺＬ20153032××××.5、名称为“功放（迷你）”的外观设计专利申请日为2015年8月26日，晚于涉案专利申请日，故国凌公司的该项主张没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。四、关于国凌公司应如何承担民事责任的问题根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。国凌公司未经专利权人许可，为经营目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，构成对涉案专利权的侵犯，应依法承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。天域公司主张判令国凌公司立即停止上述侵权行为，一审法院予以支持。侵权产品销售网页显示侵权产品100000个可售，故一审法院认定国凌公司有库存侵权产品，对天域公司诉请国凌公司销毁库存侵权产品的主张予以支持。结合侵权产品的原料、结构可知制造侵权产品确实需要专用模具，且国凌公司承认其有侵权产品的专用模具，故一审法院对天域公司诉请国凌公司销毁制造侵权产品的专用模具的主张予以支持。关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，天域公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或国凌公司的侵权获利。虽然专利权人与天域公司签订的许可合同第二条约定不收许可费，但鉴于专利权人与天域公司的特殊关系，故该约定不能作为本案的参照。一审法院综合考虑国凌公司侵权行为性质、主观过错程度、侵权产品的销售单价等情况，并考虑到天域公司进行公证保全证据且委托专职律师出庭支持诉讼，必然产生相应的费用支出，酌情判定国凌公司赔偿天域公司经济损失及合理费用共50000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、国凌公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20153032××××.4，专利名称为“音响（车载ＭＰ3）”的外观设计专利的产品，并销毁专用模具及库存侵权产品；二、国凌公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿天域公司经济损失及合理维权费用共5万元;三、驳回天域公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由国凌公司负担。二审中，天域公司提供如下新证据：1.ＴＳＡ-04-202009271620398467ＢＨＹＺＰ号可信时间戳认证证书以及天域公司代理人添加对方称是林飞的微信号×××账号信息录像，拟证明该微信账户设置了验证程序，非该微信账户的好友，无法获取其朋友圈内容。2.前述微信账号朋友圈的内容，拟证明该微信主要用于个人生活所用，并非经营账号。3.ＴＳＡ-04-20200927173557600Ｉ06ＫＴＺ号可信时间戳认证证书以及天域公司代理人添加微信号×××账户信息录像，拟证明该微信账户设置了验证程序，非该微信账户的好友，无法获取其朋友圈内容，而且天域公司向该微信账户发送了好友请求，直至目前仍未获得通过。国凌公司对前述证据的真实性、合法性予以确认，但对于天域公司以这些证据拟证明现有设计不能成立的主张不予认可。本院对前述证据的真实性、合法性予以确认，关联性在后评述。二审中，国凌公司提供如下新证据：1.（2020）厦鹭证内字第76531号公证书，显示微信名为“飞哥（MotorcycleMP3-Lin）”的微信朋友圈公开了被诉侵权设计的多面视图，公开时间为2015年8月11日，拟证明国凌公司法定代表人林飞早于涉案专利权申请日公开了被诉侵权设计。证据2.微信名为“本哥（振威电子）”的微信朋友圈公开了一张被诉侵权产品图片，公开时间为2015年7月29日，该张图片与“飞哥（MotorcycleMP3-Lin）”的微信朋友圈公开的图片为同一图片，拟证明胡学本和林飞合作制造被诉侵权产品，早于涉案专利权申请日公开使用被诉侵权设计。另外，国凌公司还主张，前述证据结合天域公司起诉的另案被告蓬江区振威电子厂的投资人胡学本，于2015年8月26日申请的名称为“功放（迷你）”的外观设计专利等证据，拟证明国凌公司在先使用被诉侵权设计。天域公司质证认为，证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对证据2真实性、合法性和关联性均不予认可。经查，本院对前述证据的真实性、合法性予以认可，关联性在后评述。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明：天域公司提供的（2018）粤广广州第132559号公证书记载，在1688平台上有“江门市江海区国凌电子有限公司”的主页，其中显示“林飞先生”“微信：136××××****”。经查，通过该微信号，可以搜索到前述微信号“飞哥（ＭｏｔｏｒｃｙｃｌｅＭＰ3-Ｌｉｎ）”。还查明，前述微信朋友圈被诉侵权产品图片上的留言显示：“祝，你们产品大卖”、“你们场子搞的”、“现在生意还好吧”等留言。国凌公司在二审庭审中称，前述留言者系其公司客户。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.国凌公司主张的现有设计抗辩能否成立；3.国凌公司主张的在先使用抗辩能否成立。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品属于同类产品。将涉案专利设计与被诉侵权设计进行比对，两者整体较为方正，外周有多条相互平行的凸脊，顶面具有一横贯前后两端的白色饰带，正面并排数据插槽及3个功能旋钮，背面具有12个插槽。虽然两者在正面俯视图的中间部位印制的图案及字样、长条形塑料面板功能指示灯位置上存在不同，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似设计。因此，一审法院认为被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当。国凌公司主张称两者外观设计构成近似，而天域公司在一审中主张两者相同，因此超出天域公司的请求范围。对此，本院认为，在相同或者近类产品上，与涉案专利外观设计相同和近似的外观设计，均落入涉案专利权的保护范围。天域公司在一审中主张保护其涉案专利权，虽然其提出的理由与一审法院认定的理由不尽相同，但被诉侵权设计仍然在涉案专利权保护范围内，故一审法院的认定并未超出天域公司的诉讼请求。国凌公司该项主张依据不足，本院不予支持。二、关于国凌公司主张的现有设计抗辩能否成立问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。本案中，国凌公司以微信名为“飞哥（MotorcycleMP3-Lin）”和“本哥（振威电子）”两个微信朋友圈公开的被诉侵权设计的多面视图作为现有设计抗辩的证据，其公开时间早于涉案专利权申请日。天域公司反驳认为，两个微信朋友圈均设置有验证程序，且该微信号并非用于经营，故不属于专利法意义上的为公众所知状态。本院认为，微信朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开，需要结合用户的个人情况、发布的信息内容等综合判断。如果从微信朋友圈公开的内容，并结合用户的个人信息，能够明显看出用户发布信息的目的是为了销售或者推广产品，并且具有明示或者默示的希望圈内好友多转发的意愿，符合产品销售的实际情形，同时综合考量用户发布信息情况可以预见具有较广传播范围的可能性，则可以认定该产品从发布之日起就处于非私密状态且处于社会公众能够获得的状态具有高度盖然性。反之则不能认为构成专利法意义上的公开。本案中，本院注意到以下事实：1.“飞哥（MotorcycleMP3-Lin）”微信号系国凌公司法定代表人所使用。2.朋友圈有多名留言者围绕被诉侵权产品进行评论。3.除了被诉侵权产品之外，该微信号还发布了其他产品图片。4.微信朋友圈展示的是产品实物图片。5.两个微信朋友圈均发布被诉侵权产品图片。本院认为，国凌公司法定代表人林飞在其朋友圈多次发布包括被诉侵权产品在内的该公司产品，引来朋友圈好友的评论。由生活经验法则可以明显看出，该微信发布信息的目的是为了销售或者推广被诉侵权产品，并且具有明示或者默示的希望圈内好友转发该产品图片的意愿。被诉侵权设计已经形成产品实物，期待推广销售，以及“本哥（振威电子）”朋友圈也发布了相同图片，这些事实亦可进一步映证。因此，本院推定该产品图片被广泛传播具有高度盖然性，也即是，被诉侵权设计从发布之日起，即处于社会公众能够获得的状态，构成专利法意义上的现有设计。天域公司抗辩认为该朋友圈发布有林飞个人生活琐事信息，故不属于公司经营所用。对此，本院认为，虽然该微信朋友圈发布的内容兼具产品信息和个人信息，但是，存在个人信息并不能否定产品信息被传播。况且，在现实生活中，朋友圈兼具发布产品信息与其他信息，也可能是为引来好友更多关注产品的常见做法。该做法不仅不会妨碍产品图片的传播，反而为产品图片传播增加更多机会。因此，不能一概而论的认为，发布有生活信息的朋友圈就只是私密性的使用，而应当结合相关事实进行综合判断。如前所述，基于前述微信发布者的身份、发布者推广产品的习惯、好友留言关注内容、两个朋友圈发布内容相互映证等事实，本案推定该微信朋友圈不具有私密性。由于多次发布不同类型信息，反而能够引起朋友圈好友的更多关注。故天域公司该项反驳理由依据不足，本院不予支持。国凌公司关于现有设计抗辩理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。三、关于国凌公司主张在先使用能否成立问题《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”本案中，国凌公司以胡学本外观设计专利证书等为证据，结合胡学本所使用的“本哥（振威电子）”微信与林飞微信朋友圈发布了相同的被诉侵权产品图片等事实，拟证明国凌公司与胡学本合作在先制造被诉侵权产品。天域公司反驳认为国凌公司的证据不足以证明其主张。对此，本院认为，胡学本外观设计专利证书与国凌公司的主张待证事实缺乏关联性，且仅凭两个微信朋友圈发布了相同被诉侵权产品图片，也不足以认定其主张的待证事实具有高度盖然性。因此，对于国凌公司的该项主张，本院不予支持。综上，国凌公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院(2019)粤73民初1293号民事判决；二、驳回江门市天域电子科技有限公司全部诉讼请求。本案一审案件受理费1300元，由江门市天域电子科技有限公司负担。二审案件受理费1050元，由江门市天域电子科技有限公司负担。江门市江海区国凌电子有限公司已向本院预交二审案件受理费1050元，本院予以退回。江门市天域电子科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳二审案件受理费1050元。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十月十六日书记员  谢宜桐