山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2581号上诉人（原审原告、反诉被告）：王虎，男，1957年9月5日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：李彬，山东泰山法正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：滕州市云翔洗煤机械有限公司，住所地山东省滕州市洪绪工业园。法定代表人：杨凤翔，总经理。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。上诉人王虎与上诉人滕州市云翔洗煤机械有限公司（以下简称云翔公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王虎上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2444号民事判决；2.查清事实改判支持上诉人的诉讼请求并驳回被上诉人的反诉请求；3.一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定被上诉人按合同约定交付了加工承揽成果属于认定事实错误。被上诉人作为承揽合同中的承揽人，在其完成工作后应当向定作人交付工作成果并提交必要的技术资料和有关质量证明，这是合同法第261条规定的承揽人应当承担的法定义务。被上诉人完成工作，向上诉人交付工作成果，就应该提交必要的技术资料和有关质量证明，被上诉人对完全交付设备各组件并安装调试完毕负有不可推卸的法定的举证证明责任，而不是上诉人应该举证证明缺少组件。况且双方签订的设备制造承揽合同第二条对该设备的质量要求技术标准进行了明确约定，该洗煤设备应按照《煤炭工业机械产品加工标准》制造，但被上诉人并没有按照该标准进行制造，更没有向上诉人交付全部设备，而且在整个合同履行过程中，乃至截止到重审一审结束，被上诉人也没有将合同中约定的《煤炭工业机械产品加工标准》进行准确的说明。一审法院强行将证实机械设备各组件明细的举证证明责任推给上诉人，明显不符合合同法的明确规定，不能因上诉人对本不应该自己举证证明的事实未尽到举证责任而认定上诉人举证不能，更不能因此进一步认定被上诉人按照合同约定交付了加工承揽成果的事实，一审判决对该事实的认定属于认定事实错误；2.一审判决认定上诉人仅支付110万元的事实错误，上诉人实际已经支付被上诉人116万元，因其中有6万元是通过现金或者以其他货物抵顶的方式支付，从而导致手中现在没有书面证据予以证实，但并不代表上诉人未支付。被上诉人在一审反诉状中提出的反诉请求是要求上诉人支付102万元，以及在原一审庭审笔录中也认可收到4万元的现金，这些都属于被上诉人的自认，该自认并不应该因被上诉人在庭审中辩解4万元是借款并仅仅口头辩称向上诉人出具借条而不被认可，且被上诉人对其主张向上诉人出具借条的事实并没有举证证明，应承担举证不能的不利后果，所以上诉人向被上诉人支付的货款，至少应该是114万元，而不是一审判决认定的110万元；3.一审判决认定双方的合伙关系并未成立属于认定事实错误。双方签订的主合同第九条中明确约定“设备合同签订后需方付一百一十六万元，余款一百万元作为股份，其股份分成，双方另议”。该条款是双方真实意思表示，是对双方合伙关系的明确约定，而且双方也在按照该约定实际履行。从该条款中可以得出，双方明确了出资份额：申请人116万元，被申请人100万元，涉案设备是双方共同出资，股份分成另议明确了双方对经营所得收益是共享的，虽然后续双方没有进行具体约定，但是不影响合伙关系的成立，没有约定依照法定，完全可以按照出资比例。所以双方在主合同中的该条约定就明确了双方是“共同出资，共同经营，共享收益，共担风险”，符合合伙关系的成立条件，且法律并没有明确禁止有限责任公司和自然人不能成立合伙关系，在民事领域，法无禁止即自由，双方之间的合伙关系应该依法成立。本案合伙关系自合同生效之时已经成立，该合伙关系是加工承揽关系的基础和前提，二者密不可分；4.一审法院认定被上诉人交付的设备安装调试合格，对设备存在质量问题不予认定属于认定事实错误。在一审中，被上诉人向法院提交的设备配置明细表、光盘、照片、名片以及证人证言等，都不足以证实设备已经安装调试合格，更何况证人耿某明确陈述没有书面安装、调试、验收手续，能证实设备实际并没有安装调试验收合格。对设备的质量问题，被上诉人作为承揽人，在完成工作成果时应该向上诉人出具质量合格证明，但被上诉人一直未能提交质量证明，此举违反了法定义务更违反了约定义务，足以证实被上诉人并没有完全履行合同义务。合同约定的质量异议期起算点应该是被上诉人向上诉人提交完毕符合合同约定标准的工作成果之日，而现在整个设备根本没有全部交付安装，没有调试合格，没有验收，就不存在质量异议期的起算问题，自然更无须上诉人证实自己曾主张质量问题。所以一审法院对此做出的认定属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人未向上诉人交付符合合同标准和质量标准的设备，未对设备安装调试合格，导致上诉人使用设备生产经营的合同目的无法实现，被上诉人明显存在违约行为，不应该适用合同法第107条、109条的规定，应该适用合同法第94条的规定；2.上诉人并不拖欠被上诉人报酬，不应该适用合同法第263条。被上诉人作为承揽人，应该履行法律规定的承揽人义务，应该按照合同法第261条的规定向上诉人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明；3.一审判决认定合伙关系不成立没有法律依据。云翔公司辩称，王虎的上诉没有事实和法律依据。其陈述的事实没有证据予以证明，其上诉不能成立。我方上诉有充分的证据支持和法律依据。请求驳回王虎的上诉，支持我方的上诉。云翔公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持我方(106-6=)100万元和利息损失的诉讼请求或发回重审；2.全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判在认定我方按合同交付了设备和该设备没有质量问题、对方仅付110万元，双方未成立合伙关系及不存在合伙法律关系的情况下，背道而驰地不认可且不支持我方报酬和设备款100万元是错误的，依法应当纠正。1.合同明确报酬即产品金额价格为216万元，欠付的100万元本来就是报酬，无须转化为报酬，故原判不认可该100万元系报酬款是错误的；2.所谓合伙或入股只是一种合作意向，后并未具体协调，更未实际履行，故以前的三份判决书均认定合伙关系不成立且不存在，没有合伙不会有合伙款；3.山东省高院（2018）鲁民再377号民事裁定书根本未提合伙和合伙款项，原判凭空认定本来就是报酬款的性质和所谓转化实属错误；4.双方签订的合同第9条约定“合同签订后需方付116万元”，王虎后来不会无故给我公司多付70万元。虽然一审卷50页上半部分写了借条，但注明了‘欠收据’，同时该页下半部分的相关收据都是设备的款项，因我公司工作人员在外没带公司的收据，故对承兑汇票先借后换收据是正常的，特别是双方除本案业务之外无其他业务，不可能借款70万元。所以对方支付160万元充分说明了早已没有合伙和是设备款项的事实；5.原判对王虎早已认可并主张解除合伙关系的事情再审理不仅超出了诉讼请求，而且严重违反程序。王虎不仅没有要求合伙、反而主张没有合伙，原判违反程序地超出诉讼请求审判属于程序错误；6.既然合同合法有效且我方全面善意地履行完毕，对方实现了全部合同目的，而我们没有实现合同目的，只得到了一半的设备款，对方依法应当履行偿付全部合同欠款并赔偿损失。二、当时我方公司和法定代表人与对方的原始经过如下：1.合同签订初期，公司参照同行业设备同比价格，坚持该项目承包总价为260万元，为了压低设备价格，王虎设套路主动提出让我方入股，最终以低价216万元的设备总价与王虎签订设备加工承揽合同；2.在设备安装期间及设备安装完工正常运营后，我方多次找王虎商谈签署入股分成协议事宜，王虎都予以回避搪塞，我方提出，扣除质保金外，把设备余款付给公司，不再进行所谓的入股，王虎当即同意并答应先给70万元。承兑交回公司后，兑付使用时，通过银行系统查询发现，其中一张面额50万元的承兑是早已挂失了作废的无效承兑，我方把假承兑交给王虎后再未支付现金。以上事实与证据证明，与王虎所签的设备加工承揽合同中的入股合意已自然解除并消失。三、原判在认定事实错误、程序违法下，适用法律必然是错误的。王虎辩称，云翔公司的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其上诉，支持我方上诉请求。双方是合伙关系，其中100万元双方约定是云翔公司的入股款项，其无权要求王虎再行支付。本次云翔公司的上诉状中再次认可王虎已支付其116万元，其在上诉中要求的款项是100万元，构成自认，王虎无需再支付任何款项。云翔公司未按合同约定将设备安装调试完毕，并交付验收，未履行承揽人的法定义务和合同约定义务，双方应解除合同，返还王虎已支付的116万元，并赔偿损失。王虎向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方的设备制造承揽合同及合伙关系；2.被告返还原告已付款116万元并赔偿损失；3.被告自费将本案设备拆除运回；4.诉讼费、保全费由被告承担。云翔公司向一审法院反诉请求：1.依法驳回被反诉人的本诉请求，并判令被反诉人支付报酬106万元及赔偿损失；2.本、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2011年10月21日，王虎与云翔公司签订了设备制造承揽合同，合同约定云翔公司为王虎制造SKT㎡-8成套选煤设备一套，设备总价款216万元。合同第二条约定：按《煤炭工业机械产品加工标准》制造，质保期一年，易损件半年；合同第七条对验收标准、方法及提出异议期限约定：现场形象验收，安装调试合格后交付使用；合同第九条约定：设备合同签订后王虎付116万元，余款100万元作为股份，其股份分成，双方另议；合同第十三条约定：王虎负责云翔公司施工人员安装过程中的食宿及起吊费用，协调地方关系，以确保施工进度的顺利进行。2012年3月15日双方签订补充协议：一、供方（云翔公司）必须在10天内安装完毕交付需方（王虎）使用；二、供方如不能按时完成无条件拆除厂房内所有设备；三、如能按时完成，双方按原合同约定执行；四、双方协商，调试时间为7天。合同签订后，2011年10月21日王虎给付云翔公司现金70万元，2012年1月19日给付一张20万元承兑汇票，后又陆续给付承兑汇票两张，价值20万元。原、被告争执的焦点是1.被告是否按合同约定完全交付了加工承揽的成果；2.原告付款是116万元还是110万元；3.双方是否存在合伙的法律关系；4.被告交付的设备是否存在质量问题。关于焦点1，一审法院认证如下：原、被告签订合同后，原告向被告支付部分报酬，被告履行了部分合同义务。2012年3月15日双方签订补充协议后，被告按约交付定作设备至鄂尔多斯市丰运煤炭运销有限公司，并进行了调试。原、被告对此均无异议。但原告主张被告交付的附件缺少很多部件，属于不完全交付，对此被告提交了合同附件SKT㎡-8成套选煤设备的配置明细表，该明细表有被告公章，无原告签字，原告不予认可。对此，原告应当提交证据证明合同约定的附件内容。原告不能提交证据证明，原告主张被告不完全交付的事实，一审法院不予认定。对被告按合同约定交付了加工承揽成果的事实一审法院予以认定；关于焦点2，一审法院认证如下：原、被告对已经交付的110万元无异议。原告主张另付现金6万元，被告没有打条，被告对此否认，对此，原告应负举证责任。原告不能提交证据证明，原告主张另付现金6万元的事实，一审法院不予认定。被告认可被告工作人员到原告处安装调试机器，向原告借款4万元，并出具了借条，因此被告提出反诉请求时请求数额是102万元，因庭审时原告不诚信，当庭将诉请变更为106万元。原告主张该4万元被告构成自认。因被告辩解向原告借款4万元已向原告出具借条，该4万元借款与本案不是同一法律关系，原告主张被告构成自认，一审法院不予采信。一审法院对原告支付报酬款110万元的事实予以认定；关于焦点3，一审法院认证如下：虽然原、被告约定余款100万元作为股份，但是，原告系个人，被告系有限责任公司，原、被告间不符合自然人合伙的法律特征，且原、被告也没有签订合伙协议，没有成立合伙企业，因此，原、被告的合伙关系并未成立。原告主张原、被告存在合伙法律关系的事实，一审法院不予认定。被告辩称该100万元双方已协商作为报酬由原告支付被告，并提交了被告向原告出具的借条，其中有云翔公司收到王虎票号：（4020005220486731）承兑伍拾万元的记载。被告主张该承兑汇票因挂失，无法承兑，被告已退回原告。原告质证意见是：认可是借款，不认可是支付报酬，票据已退回，不认可已挂失。因该证据名称是借条，且无日期，因此，不能证明被告的证明目的。一审法院对被告主张的该100万元已转化为报酬款的事实不予认定。关于焦点4，一审法院认证如下：原、被告约定现场形象验收，安装调试合格后交付使用。庭审中，原、被告均认可设备进行过调试。为证明设备已调试合格，被告向一审法院提交了设备配置明细表、光盘一张、照片38张、原告名片、2015年至今被告法定代表人与原告的手机短信截图、证人证言、一审法院依法到原告处勘验的备忘和照片等证据，其中证人耿某证实，证人两次到原告处安装调试洗煤设备，共两个多月。2012年3月证人带了刘金贤、王某等10来个人到原告处安装调试洗煤设备，调试完毕，成套设备能生产出精煤来，走之前，向原告汇报，原告说可以走了，证人就走了，没有书面验收手续。证人夏某证实于2012年3月底前已经为王虎将设备安装调试结束，2012年4月下旬杨凤翔即安排其去王虎处催款。被告提交的视听资料显示，2013年5月13日，该设备正常生产运转。2015年10月10日，被告法定代表人与原告的手机短信显示“王虎：说良心话，此设备缺一套破碎系统，缺一套震动分节系统，电缆全部是我买的，排水管道钢材，工作台支护架钢材也是我买的，还少一台压滤机，你们还拉走我一车大块煤18600元，我说的这些事，你和你们的工人核实下看是否属实”。2016年1月18日手机短信显示“王虎：凭良心说，我给你的不少了，设备缺破碎系统，震动分节系统，排水、支护架钢材、全套电缆，全是我自己买的，你问一下你的工人，还拉了一车煤1.8万多元，怎就凭良心说，你这套设备也就100万左右把，我要是亲自出庭的话，能是这样的结局吗？知足吧，杨总”。结合原、被告当庭陈述，原告当庭陈述，设备调试不合格的问题是“钢材质量不合格，缺少很多部件”，不能说出机器设备调试不合格的问题所在，何时发现质量问题，何时提出质量问题，只是陈述“被告一直都骗我，没有书面提出，只是电话天天打，让被告来修”。综合分析全案证据，一审法院能够认定被告交付原告的设备至2012年3月底已经调试合格，并且能够正常生产。原告收到被告交付的设备后，一直没有提出设备质量问题，在交付一年后，原告以被告交付的设备不合格，要求解除合同，原告主张已超过约定的质保期一年的期限，且没有向一审法院提交证据证明，原告主张被告交付的设备存在质量问题的事实，一审法院不予认定。一审法院认为，原、被告签订的设备制造承揽合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。原、被告应当全面诚信履行各自义务。被告已向原告交付加工成果，合同约定的加工承揽报酬是116万元，原告已支付110万元，尚欠6万元没有支付，系违约行为。合同约定余款100万元作为股份，说明当事人已经对入股达成合意，该约定应为有效。该100万元入股款，不是加工承揽报酬，反诉原告请求反诉被告支付该100万元承揽报酬，没有向一审法院提交充分有效的证据证明，一审法院不予支持。入股达成合意后，因没有设立合伙企业，合伙关系不成立，入股款100万元系其他债权，与本案不是同一法律关系，反诉原告可另行主张权利。综上所述，原告（反诉被告）没有提交充分有效的证据证明其主张，其诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。反诉原告（本诉被告）主张判令反诉被告（本诉原告）支付报酬106万元及赔偿损失，一审法院以查明的实际欠款6万元予以支持。反诉原告（本诉被告）主张赔偿损失，只明确了2014年4月1日以后的损失，没有向一审法院提交损失的证据，一审法院以中国人民银行的相关利息规定予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）王虎的诉讼请求；二、反诉被告（本诉原告）王虎支付反诉原告（本诉被告）滕州市云翔洗煤机械有限公司承揽报酬款6万元；三、反诉被告（本诉原告）王虎赔偿反诉原告（本诉被告）滕州市云翔洗煤机械有限公司利息损失（以6万元为基数自2014年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回反诉原告（本诉被告）滕州市云翔洗煤机械有限公司的其他诉讼请求。上列判决第二、三项于一审判决生效后7日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15440元，由原告（反诉被告）王虎承担。反诉案件受理费7350元、申请保全费5000元，由被告（反诉原告）滕州市云翔洗煤机械有限公司负担。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人王虎提交的承兑汇票照片一张，本院认定如下：该照片显示的时间无法证明上诉人王虎主张的退回时间，本院不予采信。二审经审理查明：对于无落款日期的“借条”中载明的另一张50万元的承兑汇票，王虎的代理人曾在一审庭审中陈述该证据的证明目的为“表面证据付款160万元，事实付了116万元，有一张50万元的承兑汇票，被告未能兑付，退回了原告”。云翔公司的代理人在一审庭审中称“本来我们的反诉是102万元，考虑我们工人在安装调试过程中有一些开销向原告借的，也有向原告打的条，我们反诉的时候是按102万元，这里面多出的4万元，就是考虑的工人开销……”。本院经审理的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、云翔公司是否完全履行了设备交付及安装调试义务以及涉案设备是否存在质量问题；二、王虎已付设备款金额；三、双方之间的合伙关系是否成立，能否予以解除；四、云翔公司要求王虎继续付款的理由能否成立。关于焦点一，王虎主张云翔公司交付的设备缺少组件等，并未尽到安装调试义务，且设备存在质量问题。对于王虎的上述主张，本院不予支持，具体分析如下：首先，云翔公司提交的合同附件并无对方确认，故该证据不予采信。因双方订立的《设备制造承揽合同》第七条约定：“现场形象验收，安装调试合格后交付使用”，故设备数量和种类应当由王虎进行现场验收，而王虎并未举证证明其在现场提出了设备数量和种类不符的异议，故其关于云翔公司并未完全履行设备的交付义务，超过合同约定的检验期间，不予支持。其次，云翔公司作为承揽人，负有按照王虎的要求交付了工作成果的义务，故云翔公司应当证明其将设备安装调试成功。云翔公司提交的视频和照片，能够与一审法院拍摄的照片互相对应，显示名称为“鄂尔多斯丰运洗煤厂”场地内的洗煤设备运转正常，能够。王虎认可设备被运送至丰运洗煤厂，且其曾租赁该场地，故能够推定照片和视频中的设备系云翔公司交付的设备，且设备运转正常，即云翔公司提交的证据能够初步证明其尽到了安装调试义务且设备质量合格。王虎若反驳上述事实，应当提交充分有效的证据予以推翻，其主张其后续另行自费购买并安装调试了设备，但并未举证证明，其主张云翔公司未能按照合同约定的“煤炭制造标准”交付设备，但并不能明确说明设备具体存在的质量问题明细以及视频和照片中的设备为何能够正常运转和生产。因此，本院认定王虎主张设备并未安装调试成功且存在质量问题，因证据不足，不能成立，本案《设备制造承揽合同》不具备解除条件。关于焦点二，双方对于2张收据中共计90万元以及无落款时间的“借条”中的其中两张共计20万元承兑汇票均无争议，对于50万元承兑汇票存在争议。根据本院查明的事实，王虎代理人已认可该50万元的承兑汇票系王虎的付款，且未能兑付并非云翔公司的原因，并退回给王虎，即王虎并未完成该50万元的付款义务。王虎现上诉称该50万元系云翔公司向其借款，与上述自认及借条中载明的“欠收据”互相矛盾，该主张不能成立。因云翔公司代理人曾在一审庭审中自认在安装调试过程中因工人开销曾向王虎借款4万元，故该4万元应当认定为王虎支付的设备款。综上，本院认定王虎共计向云翔公司已付款为114万元（90+20+4）。关于焦点三，合同约定“余款100万元作为股份，其股份分成，双方另议”，即双方已约定将剩余设备报酬款转化为合伙入股款。因本案系审理双方之间承揽合同纠纷而非合伙纠纷，故王虎要求解除合伙关系与本案并非同一法律关系，双方可另行主张。关于焦点四，如上所述，王虎已经支付了114万元，并未按照合同约定“合同签订需方付116万元”履行付款义务，故王虎应当继续履行剩余2万元货款的付款义务及承担逾期付款违约金。云翔公司主张对于合同另行约定的100万元款项，王虎亦应当承担继续付款义务。本院认为，双方在合同中已约定将该100万元原始设备报酬款转化为云翔公司的合伙出资额。现云翔公司称借条能够证明王虎愿意继续履行剩余付款义务，但该借条并未载明落款日期，而证人均系云翔公司的工作人员，与其具有利害关系，且证言内容无其他证据予以佐证，故本院对相关的证人证言不予采信。同时，王虎向云翔公司交付的50万元承兑汇票不能承兑，其应当是明知的，其行为也表明其不同意继续履行剩余100万元的付款义务，故双方并未就该100万元的合伙出资额转换为设备款达成合意，即双方并未变更合同关于该100万元款项的约定。一审法院判令云翔公司就该100万元作为其他债权另行主张权利并无不当。综上所述，王虎的上诉请求部分成立，予以部分支持；滕州市云翔洗煤机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，应予部分改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第九十条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2444号民事判决第四项；二、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2444号民事判决第一项即“驳回王虎的诉讼请求”；三、变更山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2444号民事判决第二项为“王虎于本判决生效之日起十日内支付滕州市云翔洗煤机械有限公司承揽报酬款2万元”；四、变更山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2444号民事判决第三项为“王虎于本判决生效之日起十日内赔偿滕州市云翔洗煤机械有限公司损失（以2万元为基数，自2014年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回滕州市云翔洗煤机械有限公司的其他反诉请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15440元，由王虎承担；一审反诉案件受理费7350元、申请保全费5000元，由滕州市云翔洗煤机械有限公司负担。二审案件受理费36590元，由上诉人王虎负担22790元，由滕州市云翔洗煤机械有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  李 帅审判员  单 伟二〇二〇年十月十六日书记员  高文娜