四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终493号 上诉人（原审原告）：柯代明，男，1963年10月30日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：张柳桥，四川经和璧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡全德，男，1964年9月14日出生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：邓再勇，四川兴蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐存斌，男，1963年11月18日出生，汉族，住四川省资中县。 被上诉人（原审第三人）：四川兴亚康建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路********。 法定代表人：李兴华，执行董事兼总经理。 上诉人柯代明因与被上诉人胡全德、徐存斌、四川兴亚康建设工程有限公司（以下简称兴亚康公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2018）川1025民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日作出（2018）川10民终1036号民事裁定，裁定将本案发回重审。四川省资中县人民法院于2019年12月24日作出（2019）川1025民初539号民事判决，柯代明不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柯代明及其委托诉讼代理人张柳桥，被上诉人胡全德及其委托诉讼代理人邓再勇，被上诉人徐存斌到庭参加诉讼。兴亚康公司经本院传票传唤无正当理由，拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柯代明上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持柯代明的全部诉讼请求。事实与理由：工程款结算和合伙清算是不同的法律关系，在徐存斌向法院申请司法审计的情况下，一审法院不同意且未说明理由，径行驳回柯代明的诉讼请求，属于程序违法；因胡全德挂靠兴亚康公司，柯代明要求兴亚康公司与中国水电七局结算工程款于法有据；本案审理中并无证人出庭作证，一审法院判决照搬原审（2018）川1025民初860号案件的庭审笔录和判决内容，严重违法。请二审法院撤销一审判决，改判支持柯代明的诉讼请求。 胡全德辩称，1.因合伙工程未与工人办理结算，因此缺乏清算基础，以及根据谁主张谁举证原则，应当由被答辩人举证具备清算条件，并将清算结果提交法庭，否则将承担举证不能的法律后果，其要求中国水电七局向三合伙人支付工程款不属于本案合伙纠纷案件的审理范畴；2.本院（2018）川10民终1036号民事裁定书载明合伙具备一定的清算条件应穷尽方法清算，裁定发回重审，据此可以明确，具备一定的清算条件只是发回重审的理由，不能由此认定本案即具备清算条件，况且一定条件的表述本身即有在一定程度上或在某种程度上的意思，恰恰表明了并不完全具备清算条件、尚需穷尽手段而为之；3.胡全德分配及支出款项系正常的履行合伙的行为，其开支系合伙行为的正常开支，因涉案工程未经结算致使司法审计缺乏基础，一审驳回柯代明的申请具有合法性，在兴亚康公司取消了胡全德的项目经理职务后，其无权进行工程结算，本案在发回重审庭审中胡全德提供了柯代明自相矛盾的庭审笔录，一审法院依法进行了审理，不存在违反法定程序的情形。综上，柯代明的诉请无事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 徐存斌辩称，案涉工程已经竣工并交付使用，应当进行清算。 兴亚康公司向本院提交书面答辩意见称，兴亚康公司与柯代明、徐存斌之间没有任何关系，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回柯代明的上诉请求。 柯代明向一审法院起诉请求：1.请求依法清算柯代明与胡全德、徐存斌合伙期间的债权、债务,依法分割清算后的合伙组织财产；2.诉讼费由胡全德、徐存斌承担。 一审法院认定事实：2014年1月，兴亚康公司投标并中标省道308线合江至泸州标工程。2018年1月28日，胡全德代表兴亚康公司合江至泸州一级公路改建工程项目部（以下简称项目部）与兴亚康公司签订《工程责任内部承包管理协议书》，约定：本工程项目按优惠管理内部承包提取管理费标准为1.3%，项目部应向兴亚康公司缴纳的管理费总额暂定为420733元；兴亚康公司提供项目部所有合法资料、项目印章和相关资料，本工程的三税、地方税及其他费用由项目部承担，其中企业所得税、工程合同印花税和国家硬性规定缴纳的费用必须交回兴亚康公司，由公司在注册地相关机构完成，本工程在施工履约过程中的一切刑事、民事、经济、风险责任由项目部承担，项目部需要兴亚康公司到项目和业主及相关部门协调工作时，兴亚康公司须提供服务，差旅费和必要的应酬费由项目部报销；本合同约定双方签字后生效，兴亚康公司不得干涉项目部在此项目的任何经营、财务管理工作，项目部保证兴亚康公司在项目建设中社会信誉，独立承担该项目的债权和债务以及法律风险，由于项目部经营管理不善造成的亏损和任何法律风险均与兴亚康公司无任何直接责任关系；项目部在工程合同签订后三个工作日，向兴亚康公司缴纳质量保证金、安全保证金、信誉保证金共计100000元，工程项目履约结束后，证明无三项遗留问题后，兴亚康公司一次性无息退还给项目部；协议还约定了管理费支付方式等。2014年1月27日，兴亚康公司出具法人授权委托书并经公证，委托胡全德为兴亚康公司代理人，以兴亚康公司名义签署、澄清、递交、撤回、修改、结算省道308线合江至泸州标工程施工投标文件、签订合同和处理相关事宜，其法律责任由兴亚康公司承担。2014年2月17日，胡全德与徐存斌签订《水电七局合江至泸州标合作协议》，协议约定：徐存斌负责工程所有投资，包括工程借资质挂靠费、工程介绍费、投标一切费、工程履约保证、工程开工及施工中的一切资金和工资等其他一切开支，胡全德不负责任何资金的投入；胡全德已投入的资金经核实后由徐存斌在签订协议后全额退给胡全德；不论盈亏，徐存斌占整个工程股份的70%，胡全德占整个工程股份的30%；双方在工程未完工时不得对利润进行分配，徐存斌可以根据工程具体情况在工程资金充足时逐步收回其投资；所有工程收入、开支由双方共同签字，徐存斌或其委托人负责审核签字，最终审定签字生效实施；徐存斌派人负责支票、账户密码器等资金管理（任出纳职务），胡全德负责总账、印章管理（任会计职务），徐存斌也可预留印章；一切资金由双方协商一致后由会计、出纳进行支付实施，至本工程竣工后徐存斌将预留印章交回胡全德处，由胡全德交回兴亚康公司处理；胡全德负责工程技术和其他工作管理，徐存斌主要负责工程投资资金到位和保证工程一切用款。2014年4月23日，兴亚康公司与中国水电七局省道308改建工程项目经理部签订《省道308线合江－泸州标工程项目分包合同协议书》（合同编号：ＨＬ－ＬＪ－03），合同约定了省道308线合江－泸州标工程施工事项。 2016年7月19日，柯代明与胡全德、徐存斌签订《补充协议》，协议约定三方共同协商，将挂靠兴亚康公司资质中标中国水电七局六分局三标段路基建设工作，因出现资金管理分歧，为降低股东资金风险，特将原协议不全的事宜加以补充和巩固；组织所有问题由柯代明与胡全德、徐存斌三方配合共同处理。2017年7月18日，柯代明与胡全德、徐存斌签订结算协议，协议载明：合伙人胡全德（30%份额）、徐存斌（50%份额）、柯代明（20%份额），关于合伙组织在泸州至合江××线××工程路基××标段工程结算，经自愿达成如下协议：对黄财金、史玉君所做工程按实际方量结算，优化工程量也按实际方量计算，分配时双方各占50%；多付黄英杰的工程款，在黄财金处扣除；本协议达成后三协议人和兴亚康公司共同在中国水电七局结账，并将款项打入项目部专用账户，如打入兴亚康公司账户，必须由胡全德、徐存斌、柯代明同意支付方可。截止2018年5月，案涉工程与中国水电七局办理结算17期，累计结算产值32848141元，累计应扣款项10083156元（电费累计扣款39080元，甲供材料累计扣款5107469元，税金累计扣留1143116元，各类保证金累计扣留3678991元，其他扣款1145,00元），累计返还各类保证金711243元，累计结算应支付金额23476228元，实际已支付2583277元。中国水电七局已支付的2583277元中，有24866959元拨付给兴亚康公司省道308改建3标项目部临时账户，有76,5821元拨付给何仕华、李红、李育刚、周忠田，有200000元拨付至兴亚康公司基本账户。徐存斌投资3996298.5元，已收回投资款3696298.5元。项目部总收入28946744.56元，总支出28903407.6元，结余43336.9元。结余的43336.9元中，胡全德保留账户25000元、项目部对公账户5616元、出纳徐虹账户5720元，陈晓琴借支2000元、张照明借支2000元、李勇3000元。另查明，胡全德从项目部借支20000元未偿还，此款计入项目部支出。 一审法院认为，1.案涉工程承包是否存在借用资质；2.柯代明与胡全德、徐存斌是否存在合伙关系。 1.关于案涉工程承包是否存在借用资质问题。胡全德、徐存斌为自然人，无从事建筑活动的主体资格；兴亚康公司收取了项目部支付的挂靠费；案涉工程履约保证金由项目部筹措并以兴亚康公司名义缴纳；兴亚康公司虽以自己名义与中国水电七局签订了分包合同，但未参与案涉工程施工。胡全德提供的证据不足以证明其与兴亚康公司为内部承包关系，对其关于案涉工程并非借用资质的答辩意见，不予采纳。一审法院认定胡全德与兴亚康公司签订的内部承包合同实质为挂靠合同，即胡全德借用兴亚康公司资质承包案涉工程。 2.关于柯代明与胡全德、徐存斌是否存在合伙关系问题。胡全德提交的《水电七局合江至泸州标合作协议》证明了胡全德与徐存斌系案涉工程合伙人，二人系合伙关系的事实。徐存斌在一审庭审中关于柯代明向其出资1100000元占20%合伙份额的陈述，一审法院认为柯代明系三合伙人之一，虽柯代明入伙资金投入到徐存斌处，未与徐存斌、胡全德签订合伙协议，但在合伙事务执行过程中，柯代明的合伙人身份已经显现出来，与胡全德、徐存斌共同执行合伙事务，且在后期签署的相关文件中，柯代明也以合伙人的身份签字。同时，从合伙份额来看，亦能证明前期柯代明与徐存斌的合伙份额在一起，后期柯代明的份额从徐存斌处分离出来的事实。 柯代明与胡全德、徐存斌借用兴亚康公司资质合伙承包案涉工程，应为案涉工程实际施工人，对案涉工程款享有权利，对案涉工程形成的债务承担义务。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“个人合伙的经营活动，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”规定，案涉工程款应由柯代明、胡全德、徐存斌共同所有。《分包合同协议书》约定：质量保证金按每期工程结算价款的5%计扣，本标段工程的缺陷责任期为2年，其时间自本工程整体签发交工证书之日起算，在整个工程缺陷责任期满并签发给缺陷责任终止证后30日内，将质量保证金无息支付给承包方。因质量保证金未到退还期限，根据质量保证金的性质，柯代明现无权对其主张权利。柯代明要求中国水电七局向三合伙人支付工程款属另一法律关系，不属本案审理范围，柯代明应另案主张权利。故对柯代明要求确认兴亚康公司在合江至泸州S308线一级公路改建工程项目的工程款及工程质量保证金属柯代明与胡全德、徐存斌共有，在清算合伙债权债务的基础上依法分割，并由中国水电七局向三合伙人支付的诉讼请求，一审法院不予支持。 案涉工程虽已竣工，但工程款并未结算，导致无法组织进行合伙清算。根据项目部收入支出明细，项目部账面反映有结余43,336.9元，尚有投资款300,000元未退还投资人，因此无从谈及三人的合伙利润，故对柯代明要求分配利润的诉讼请求，一审法院不予支持。因不能组织合伙清算，不能确定合伙盈亏，故对柯代明要求返还成本的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，柯代明的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回柯代明的诉讼请求。一审案件受理费6400元，由柯代明负担。 本院二审期间，当事人各方均没有提交新证据。 二审另查明，徐存斌在二审中表示案涉工程已经完工应当进行结算，并向本院申请对合伙债务进行司法审计，经本院向中国水电七局发出协助执行函，但中国水电七局坚持案涉工程应与承包方兴亚康公司结算为由，拒绝执行本院协助执行内容。 二审查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：本案合伙是否具备清算的条件以及清算后的合伙财产应否分配。 根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，本案各方当事人合伙的事务为案涉工程施工，案涉工程须竣工验收并结算，双方的合伙事务才终止，也即各方当事人对合伙事务进行清算的前提是案涉工程已经竣工验收并进行结算。虽案涉工程已经竣工验收，但与工程发包方并未办理结算，因工程发包方并非本案当事人，各方当事人与发包方的工程结算问题不属本案审理范围，柯代明申请对合伙债务进行司法审计，本院未予以准许，柯代明可待各方当事人与发包方的工程结算后另行主张权利，故本案合伙不具备清算的条件。由于合伙尚不具备清算的条件，财产亦不具备可分配的条件，柯代明可待案涉工程结算后再主张权利。 综上所述，柯代明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由柯代明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周利芬 审 判 员 李小勇 审 判 员 吴 敏 二〇二〇年十月三十日 法官助理 荔杨博 书 记 员 彭 青