湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘03行终145号上诉人（原审原告）湖南德寿养老产业有限公司，住所地湖南省湘潭市湘潭县杨嘉桥镇王家山煤矿。法定代表人王立红，董事长。委托代理人谢健乐，湘潭市岳塘区九华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）湘潭县市场监督管理局，住所地湘潭县易俗河镇金雀西路。法定代表人张国富，局长。出庭负责人王大洪。委托代理人李伟。委托代理人刘炼超，湖南碧泉律师事务所律师。上诉人湖南德寿养老产业有限公司（以下简称德寿公司）与被上诉人湘潭县市场监督管理局行政处罚决定一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决认定，原告湖南德寿养老产业有限公司成立于2018年10月11日，其经营范围为：老年人、残疾人养护服务；老年公寓项目的开发；健康医疗产业项目的建设、管理、运营；自有房地产经营活动；场地绿化工程；市政工程的设计、施工；商务信息咨询；农产品初加工服务；食品、家庭用品、家用电器、金属材料、建筑材料的销售。公司经营场所租住在湘潭市××学校。2019年7月10日，湘潭县市场监督管理局执法人员对当事人经营场所实施监督检查时，发现原告湖南德寿养老产业有限公司住所地的院内大门左侧围墙及办公室墙壁上张贴有“该项目在手续办理过程中得到了县委、县政府、县政协等部门的大力支持。2015年1月22日湘潭县民宗局《关于建设单位项目的请示》得到县长批示，2017年湘潭县重点工程项目”等用语的宣传栏。2019年7月15日，被告立案进行调查。同日，被告对原告湖南德寿养老产业有限公司公司住所地现场进行拍照取证、制作现场笔录，原告的法定代表人王立红签字予以了确认；被告对原告的法定代表人王立红进行了询问，要求被告提供上述用语的合法来源、依据或文件，王立红认可没有相关会议纪要和文件；被告向原告作出了潭县市监责改字［2019］15-33号《责令改正通知书》，要求原告：立即停止发布广告并在相应范围内消除影响；同时告知了复议权和诉讼权。2019年7月23日，被告执法人员再次去现场核查时，发现宣传栏内的上述宣传用语已经去除。2019年7月25日，被告向原告发出了潭县市监限提材通字［2019］15-18号限期提供材料通知书，要求当事人在7日内向湘潭县市场监督管理局提供制作安装宣传栏的费用和对外宣传用语的相关文件或批示。在规定的时间内，原告未向被告提交上述材料。2019年8月12日，被告向原告送达了湘潭县市场监督管理局《关于对行政处罚案件相关证据发表意见（异议）通知书》，原告的法定代表人王立红对行政处罚案件相关证据表明无异议。2019年8月12日，被告的执法办案人员提出该案的处罚建议报内部审批，2019年10月8日，被告单位对该案进行集体讨论，形成拟处罚处理意见。同日，该案经内部审批延长办案期限30日。2019年10月12日，被告向原告送达了潭县市监处告［2019］71号《行政处罚听证告知书》，向原告告知了拟给予行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容和依法享有的权利。2019年10月14日，原告向被告提交了听证申请书要求听证，并向被告提交了《德寿公司广告制作清单》一份及湘潭市岳塘区佳豪图文店0021993收据一张。2019年10月18日，被告对湘潭市岳塘区佳豪图文店经营者尹灵芝进行调查，尹灵芝认为《德寿公司广告制作清单》上的写真过板与写真是安装在岳塘区湘潭大道志成宾馆内，不包括案涉宣传栏。2019年10月29日，被告向原告发出了潭县市监听通字［2019］3号行政处罚听证通知书。2019年11月7日，被告公开举行了听证会，办案执法人员和原告的委托代理人谢健乐参与了听证。被告经过听证会查明，本案违法事实成立，证据充分，办案程序合法，处罚适当。被告遂于2019年11月13日对原告作出了潭县市监行处字［2019］91号《行政处罚决定书》，认为“当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款第（五）项：‘广告以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告；（五）以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形’的规定，属于《中华人民共和国广告法》第五十五条所指的‘发布虚假广告’的违法行为，依法应当给予行政处罚。在本案调查中发现当事人发布该虚假广告有一定的主观故意，虽在调查期间能及时改正上述违法行为，但当事人该行为容易导致被服务对象就当事人的养老项目产生误解，易造成一定的社会不良影响。参照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十四条：‘当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：第（一）款主动消除或者减轻违法行为危害后果’的规定，本局决定给予当事人从轻处罚。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款……”的规定，决定对当事人作出如下行政处罚：1、责令立即停止发布广告，在相应范围内消除影响；2、处罚款200,000元。2019年11月18日，被告将该《行政处罚决定书》送达给了原告。原告不服，遂诉至法院。一审判决认为，该案争议的焦点是被告湘潭县市场监督管理局2019年11月13日对原告作出了潭县市监行处字［2019］91号《行政处罚决定书》是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”之规定，对该行政处罚行为所适用程序是否合法、事实是否清楚、适用法律、法规是否正确进行审查。一、对程序是否合法进行审查。《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国广告法》及《湖南省行政程序规定》已就行政机关实施行政处罚的程序作出了明确的规定，从被告湘潭县市场监督管理局提供的案件办理程序部分的证据来看，立案、调查、限期提供材料、集体研究讨论、听证、延期、作出最终处理、送达等均符合上述法律法规及规章的规定，故被告潭县市监行处字［2019］91号《行政处罚决定书》符合法定程序。二、对认定的事实是否清楚、适用法律、法规是否正确进行审查。原告湖南德寿养老产业有限公司在住所地的院内及办公室等场所张贴有“该项目在手续办理过程中得到了县委、县政府、县政协等部门的大力支持。2015年1月22日湘潭县民宗局《关于建设单位项目的请示》得到县长批示，2017年湘潭县重点工程项目”等宣传用语，原告对违法行为和违法事实无异议。上述宣传容易导致进入该些场所的被服务对象就原告所经营的养老项目产生误解，增强对养老项目的可信度，易造成一定的社会不良影响，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款第（五）项：“广告以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定，属于《中华人民共和国广告法》第五十五条所指的“发布虚假广告”的违法行为，被告对原告的违法行为定性准确，依法应当给予原告行政处罚。原告发布虚假广告，被告立案调查时发出《限期提供材料通知书》，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的程序要求，原告未在被告规定的时间内提供对外宣传用语的相关文件或批示和制作安装宣传栏的费用发票，被告根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”之规定，对原告作出本案行政处罚，适用法律准确。考虑到在原告在被告发出《责令改正通知书》后能及时改正上述违法行为，故被告参照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十四条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：第（一）款主动消除或者减轻违法行为危害后果”的规定，决定给予原告从轻处罚，给予最低额度的罚款，充分考虑的违法行为情节的轻重及危害程度问题。综上所述，被告湘潭县市场监督管理局作出的潭县市监行处字［2019］91号《行政处罚决定书》符合法定程序，证据确凿、事实清楚、适用法律、法规正确，处理得当，因此，原告湖南德寿养老产业有限公司请求撤销湘潭县市场监督管理局2019年11月13日作出的潭县市监行处字［2019］91号《行政处罚决定书》的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告湖南德寿养老产业有限公司的诉讼请求。诉讼费50元，由原告湖南德寿养老产业有限公司负担。一审判决送达后，德寿养老公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误。1．上诉人的行为不属于虚假广告，只是企业内部的宣传和介绍，并没有对外发布，更未造成不良后果，其行为主观没有故意。2．被上诉人在调查上诉人广告栏制作费用时，没有认真履行职责，对制作安装价格没有进行认真、合法、客观公正的评估，事实不清；3．被上诉人程序严重违法。举行听证时间是2019年11月7日，而被上诉人所作行政处罚审批表在2019年8月12日即已由相关人员签字，所谓听证是名不副实的形式。且被上诉人集体讨论时间是2019年10月8日，而办案机构的意见2019年11月12日才出台，故被上诉人案件集体讨论会上并未对上诉人行政处罚方案进行讨论，也没有证据证实在处罚意见出台后被上诉人召开过案件集体讨论会议。二、一审法院程序违法，适用法律错误。上诉人在一审中书面申请法院准许被上诉人对涉案宣传栏的制作安装费用进行评估，但一审法院未作答复，导致事实认定错误。请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人湘潭县市场监督管理局答辩称：一、一审法院事实认定清楚。1．上诉人发布虚假广告的事实清楚，定性准确。上诉人在其经营场所宣传栏及办公区大厅墙上张贴“政府支持该项目，在手续办理过程中得到了县委、县政府、县政协等部门的大力支持。2015年1月22日湘潭县民宗局《关于建设单位项目的请求》得到县长批示，2017年列入湘潭县重点工程项目”等虚假内容的行为，目的是向客户和潜在客户介绍自己所销售的养老服务，增加他们对上诉人的信任感，从而提升对其服务的认可度，增加交易机会。而且从广告内容分类来说，宣传商品、宣传服务，宣传观念、宣传企业的广告都是广告。上诉人认为其在经营场所的宣传不属于广告的观点错误，法律并未对广告的发布地点作出限制，只要具有广而告之地宣传商品或服务的作用，就属于广告，而不论广告是设置在经营场所内还是经营场所外。由于上诉人经营、办公场所的开放性，其宣传栏具有广而告之的效果，属于《广告法》第二条所规定的情形。上诉人明知该广告内容不实，仍制作安装，其称没有主观故意、没有造成不良后果的理由不能成立。答辩人在查处过程中发现上诉人已违规收取多名客户的预缴费用并涉嫌非法集资，上诉人因此退还了客户的预缴费用，显然该虚假广告已产生不良后果。2．答辩人对广告费用进行了调查，广告费用无法查清不属于事实不清。答辩人在调查期间向上诉人送达了《限期提供材料通知书》，要求上诉人在收到通知后7日内向答辩人提供包括“制作安装宣传栏的费用”在内的相关材料，但上诉人未按指定期限提供，在申请听证时才提供广告费收据及广告制作清单，经答辩人执法人员核查，上诉人提供的广告制作清单和广告费收据中不包含涉案广告的制作、安装和费用在内。上诉人所称的评估既不是法律规定的对广告费用的调查办法，也不是在行政执法程序中答辩人应当作出而未作出的行为，且上诉人在调查、听证程序中并没有提出评估申请，也未提供评估意见，故上诉人广告费用不能查清不构成案件事实不清，是上诉人未提供真实材料所导致，相应法律后果应由上诉人承担。3．答辩人所作行政处罚决定符合法定程序。答辩人的办案机构在立案调查后，作出行政处罚听证告知书前，于2019年8月12日提出处罚建议报答辩人审批。答辩人于10月8日召开案件集体讨论会议，形成“同意办案机构意见”的会议决定。2019年10月11日经主管负责人审批后，于2019年10月12日将行政处罚听证告知书送达上诉人。在听证结束后因案件事实未发生变化，经主管负责人审批正式作出行政处罚决定，且正式处罚决定与此前的处罚告知书内容一致，不存在上诉人所称程序违法问题。二、一审程序合法，适用法律正确。广告费用不属于一审在行政诉讼案件中应当委托评估的对象，一审法院在对行政处罚决定进行合法性审查后驳回上诉人的诉讼请求，判决结果公正。请求维持一审判决。经本院二审阅卷、调查并询问当事人，一审判决认定事实基本清楚，本院依法予以确认。本院认为，一、关于上诉人德寿公司在其经营场所设立的广告栏内容是否构成虚假广告的问题。《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第二十八条规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。本案中，上诉人德寿公司在其经营场所设立的宣传栏中有“在手续办理过程中得到了县委、县政府、县政协等部门的大力支持。2015年1月22日湘潭县民宗局《关于建设单位项目的请求》得到县长批示，2017年列入湘潭县重点工程项目”的宣传内容，但经被上诉人湘潭县市场监督管理局调查核实，上诉人德寿公司没有证据证实该内容的真实性，该宣传内容容易对消费者产生误导，增加消费者对该项目的信任感，属于前述法律规定的虚假广告情形，故被上诉人湘潭县市场监督管理局将该宣传栏内容定性为虚假广告并无不当。二、关于广告费用计算的问题。《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定,违反本法规定,发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，由于德寿公司在被上诉人湘潭县市场监督管理局指定的期限内没有提供相关票据，而是在听证时才提供广告费发票和清单,但经被上诉人湘潭县市场监督管理局核实，发票和清单所涉的广告安装在志诚宾馆，而不是在涉案经营场地，该发票和清单与涉案宣传栏广告的发布缺乏对应性，不能达到上诉人德寿公司的证明目的，且德寿公司亦无其他证据证实广告费用的具体金额，故在此情况下，被上诉人湘潭县市场监督管理局适用前述法律规定对其进行处罚，并无不妥。上诉人德寿公司在诉讼中提出对于广告费用应当进行鉴定，但因其在行政程序阶段并未提出，且无相关法律法规规定对广告费进行鉴定是查处虚假广告行为、计算广告费用的必要程序，故其理由不能成立。三、被上诉人湘潭县市场监督管理局所作行政处罚决定的程序是否合法的问题。被上诉人湘潭县市场监督管理局在受理案件后，按照《中华人民共和国行政处罚法》及《湖南省行政程序规定》履行了立案、现场调查等前期法定程序，作出了《限期提供材料通知书》、《关于对行政处罚案件相关证据发表意见（异议）通知书》、并举行了听证，对上诉人德寿养老公司超过指定期限提供的证据进行了核查，程序合法。对于上诉人德寿公司提出该集体讨论是在听证之前进行的，违反了法定程序的问题，因本案涉及较大数额的罚款，被上诉人湘潭县市场监督管理局于2019年10月8日召开了负责人集体讨论会议，形成了案件集体讨论会议纪要，并根据集体讨论结论告知了上诉人德寿公司拟处罚的内容，在组织听证、进行证据复核之后，于2019年11月13日作出潭县市监行处字[2019]91号《行政处罚决定书》。由于听证、证据复核之后没有改变2019年10月8日的集体讨论所认定的事实及处理意见，被上诉人湘潭县市场监督管理局未再重新召开会议进行集体讨论，虽程序上有欠完整，但未对上诉人德寿公司的权利造成实际影响，故该程序上的瑕疵尚不足以构成程序违法，对上诉人德寿公司提出的该理由本院不予支持。本院应予指出的是，被上诉人湘潭县市场监督管理局在今后的工作中对此应当注意改进。综上，上诉人德寿公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湖南德寿养老产业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  谢 颖审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇二〇年十月二十六日代理书记员  谭聪乐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……