云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云23刑终188号原公诉机关武定县人民检察院。上诉人（原审被告人）张杰，男，生于1972年2月17日，彝族，初中文化，农民，云南省武定县人，因本案于2019年10月12日被武定县公安局刑事拘留，同年10月25日经武定县人民检察院批准，被武定县公安局执行逮捕。同年12月17日由武定县人民检察院变更强制措施为取保候审。经武定县人民法院决定，于2020年8月3日被武定县公安局执行逮捕。现羁押于武定县看守所。辩护人赵慧禧，系云南畅鸣律师事务所律师。武定县人民法院审理武定县人民检察院指控原审被告人张杰犯非法采矿罪，于2020年7月28日作出（2020）云2329刑初67号刑事判决。原审被告人张杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张杰，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年8月19日，武定县矿产资源委员会同意在发窝乡xx村委会xx下组“统爱老梁子”山林设置临时采石场，被告人张杰在该地成立了武定县xxXX采石厂，期限为一年，即自2016年10月起至2017年10月止。临时采石厂到期后，武定县国土资源局向发窝乡人民政府下发了关闭发窝乡xx村委会xx下组临时砂石料场的通知，并于2017年10月21日向被告人张杰送达了关闭临时砂石料场的通知，该砂石料场仍继续生产。2018年4月11日武定县国土资源局再次通知该仍在生产的砂石料场做好关闭工作，并对此之前未关闭继续开采砂石料的行为作出行政处罚。武定县森林公安局对砂石料场未审批林地使用权而使用林地的行为也作出相关行政处罚，后武定县xxXX采石厂仍未关停，继续开采。2019年4月相关部门对该砂石料场的生产用电进行强制关停，该采石厂停止生产。2017年11月至2019年4月期间，被告人张杰在未取得采矿许可证的情况下，在武定县发窝乡xx村委会xx下组“统爱老梁子”山林开采石料65607吨，销售价款为3174804元。上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实本案于2019年9月12日立案受理的情况。2、到案经过，证实被告人于2019年10月11日被侦查机关传唤到案的情况。3、发窝乡人民政府关于给予xx村委会xx下组统爱老梁子碎石采石场办理临时开采手续的请示，武定县自然资源局提供的武定县矿产资源委员会会议纪要，2016年8月19日，2016年第一期矿产资源委员会会议决定同意在发窝乡xx村委会xx下组设置临时采石场，期限为一年。4、武定县国土资源局关于关闭临时砂石料场的通知，武国土资通字[2017]92号责令停止违法行为通知书，武国土资通字[2018]70号责令停止违法行为通知书，送达回证，武国土资行罚字[2018]36号国土资源违法案件行政处罚决定书，证实2017年10月20日县国土资源局向发窝乡人民政府下发了关于关闭发窝乡xx村委会xx下组临时砂石料场的通知。于2017年10月21日向xx下组临时砂石料场（张杰）送达责令停止开采通知书，要求进行恢复治理工作。于2018年4月11日已通知XX采石场做好关闭工作。因未关闭采沙场开采至2018年3月12日，对违法开采出砂石料240立方作出行政处罚：责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。5、2018年5月18日发窝乡xx村委会移民建房砂石料场事项会议记录，对XX采石场临时采石期限已到期，是否延长期限，多份会议记录显示，经讨论相关职能部门未达成一致意见。6、武定县人民政府办公室关于武定县发窝乡xxXX采石厂2018年5月18日会议情况说明，证实会后最终认为XX采石场延期供应石料事项不符合相关法律规定，会后，县政府没有出具会议纪要或者相关材料。7、武国土资通字[2019]第13号责令停止违法行为通知书，抄告单，证实2019年1月29日再次向张杰下发停止违法行为通知书。并于2019年4月2日将上述违法行为通知书抄告武定县发改局，建议对XX采石场采取停电措施。8、发窝乡国土资源所情况报告、发窝乡人民政府关于请求关闭xx临时采石场的请示，证实经下发停止开采通知书后，xx下村临时采石场至2019年3月13日仍在无证开采。9、武自然资通字[2019]第5号责令停止违法行为通知书、送达回证，发窝乡人民政府关于协助停止临时砂石料场违法行为的函，发窝乡人民政府关于限期关闭xx下组临时采石场的通知，情况说明，证实2019年4月11日向临时石材场下达停止违法行为通知后，该石材场仍处于开采过程中，4月17日楚雄州武定县供电局插甸供电所发窝营业点供电组按程序切断发窝乡xx下组临时采石场生产用电，该采石场停止了生产。10、武林林政许准[2016]25号武定县林业局准许行政许可决定书，证实2016年11月作出了使用林地审核同意书，同意武定县发窝乡xx村委会扶贫安居工程临时采石场临时占用林地面积及临时占用期限为1年，及占用时间的起止情况等。11、武森公（万）林罚决字[2018]第0045号、武森公（万）林罚决字[2019]第0121号林业行政处罚决定书，证实武定XX采石场在未办理征占用林地手续的情况下，占用林地堆放废土，分别于2018年6月5日、2019年7月29日两次被行政处罚的情况。12、武定县自然资源局的情况说明，证实发窝临时采石场在第一次设置临时采石场（期限为一年），到期后该采石场仅向自然资源局提交了拟设XX采石场矿区范围拐点坐标，除此之外未提交任何办理采矿许可证的其他资料。13、楚雄武定供电局插甸供电所提供的武定县xxXX采石厂的用电合同及该采石厂2017年至2019年用电情况。14、被告人张杰的供述，其供述自己在xx下组的集体山上，开了武定县xxXX采石场。2016年10月，武定县矿产资源委员会会议纪要同意我在发窝xx村设置一个临时采石场，期限为一年，从2016年10月至2017年10月止。到期后我因前期石场投入资金过大，没有收回成本，在明知临时采石场到期后，监管部门也告知我停止开采生产，告知未取得永久采矿权前不能开采，我还继续开采生产。期间，武定县国土部门和自然资源公安局还对我进行过行政处罚。我向自然资源部门积极的申请设置永久采矿权，但没有取得。开始采石时是使用民爆物品进行爆破，期限到了批不到民爆物品进行爆破后，就使用挖机在爆破的地方挖石头。开采出来的石头加工成石粉、瓜子石粉、瓜子石、公分石进行出售。石粉每吨35元至40元、瓜子石粉45元至50元、瓜子石30元左右、公分石40元左右。并详细供述了采石场的生产流程，工人情况、机械作业情况。其供述刚开始销售时，是使用人工填写过磅单，后来才使用电脑开具。每拉走一车料子都有过磅单，都是付现款或微信支付，后边我不同意微信支付都是付现。每天下班前都进行结账，工人工资、材料的采买、日常开支等所有资金都是从我手里经手，其他人不管账。我不在家时过磅员收取的现金他们会有账本记录，随后依据过磅单和账务记录把现金交给我。我儿子和儿媳在过磅处过磅时使用电脑打印过磅单，我父亲在的时候不会用电脑，就使用手写记录石料的净重。过磅单一式三联，是三种颜色，我们留存白色的一联，其他交给来拉料的驾驶员带走。开出来的过磅单，如果付了钱的，都丢在过磅处的房子里的一个废纸箱里，没有付钱的暂时留存一下。过磅单大多都被当成废纸卖了，留下来的很少，就放在过磅房里。其父亲手里可能也收着一部分，自己从来不收过磅单。从建厂到2019年3月份，除了雨天、设备不正常，积料堆积过多，及自己在环州建加油站机器设备撤出停了两个月以外，其他时间基本都是生产的。多的时候每天生产七八百吨，营业额达五六万，少的时候两三百吨。生产出来的石料大多数卖到发窝、己衣、东坡等乡镇，用于脱贫攻坚项目建设和移民搬迁项目建设。15、证人刘某某、樊某某、樊某某1、叶某某的证言，是张某工程队的车队，证实从2016年开始就一直在张杰的XX采石场拉公分石，拉到2019年4月份停厂，主要是拉去张某的工地上，张某在发窝乡建设乡村公路、异地扶贫搬迁建房等，石料是拉到张某的工地上交给管石料的工人刘某某父子记录，记录好后每车给我们一张记录单据，最后凭单据和张某计算材料费。从张杰石料场买公分石45元一吨，卖给张某120元一方，1.6吨算一方。在张杰家的石场拉石料是在他家石场过磅，谁过磅付给谁，都是拉一车付一车，付现钱。一起拉石料的有刘某某（两张货车）、樊某某2、樊某某1、叶某某、张某某、杨某某。并表示都愿意将手里留存的单据整理好提交给侦查机关。16、刘某某提交的单据及汇总情况、樊某某提交的单据及汇总情况、樊某某1提交的单据及汇总情况、叶某某提交的单据及汇总情况。17、证人刘某某的证言，其证实自己是张某的工程队云南xx建筑有限公司里负责收料、开单据，是工程队的材料员，该工程队购买的公分石是按方计算，其负责向驾驶员按方出具收据。工程队购买了6000立方左右的公分石，货款总价在78万元左右，并将其开具的材料单都提交给侦查机关。其认识的货车司机有刘某某、刘某某1、杨某某、樊某某1。18、刘某某提交的XXX安置点货车材料供货收据、汇总表，证实刘某某、樊某某1、樊某某、叶某某等人组成的车队于2017年12月到2019年1月从武定县xxXX采石场拉石料431车，合计5939立方（9502.4吨），按130元每方，支付价款为772070元。以上单据包含了刘某某、樊某某1、樊某某、叶某某提交的单据内容。19、证人张某某1的证言，证实其从2018年10月开始到张杰的石场拉石料，供钱某某的工程队，钱某某在XXX村委会做移民搬迁和危房加固工程。自己拉了110车的石料，都有过磅单，并表示都可以复印提交给侦查机关。20、张某某1提交的石场过磅单及汇总情况，证实其从2018年10月到2019年4月，在武定县xxXX采石场拉石料共计107单，共695吨支付价款合计27392元。21、证人徐某某的证言，发窝乡xx村委会党总支书记兼村委会主任，其证实我们村委会到xx三组的水泥路，及村委会到xx村的水泥路，两处打水泥路的石料都是我跟张杰联系购买的。驾驶员把石料拉到现场后由打路老板签字后交给我保管，总的要付张杰石料款十三万多元，表示愿意提供过磅单，且张杰采石厂也有一本账本记录着自己跟他购买石料的相关情况，自己也复印了一份。22、徐某某提交的石场过磅单、收款收据及汇总情况，证实从2017年12月到2018年3月共拉运石料105单，共2627吨合计支付了119241元。23、证人王某某的证言，是云南xxxx建筑公司武定县发窝乡xxxx统建点安置区工程的材料采购员，证实2017年12月份发窝xxxx统建点工程由我们公司承建，拉料的驾驶员杨武聪、李聪等人从发窝xxXX采石场买了一部分公分石拉到工地卖给我们，是和驾驶员结算，1000立方左右。今年（2019年）4月份，我们公司和XX采石场买了一部分公分石和石粉用于公路路面建设。从4月到6月共拉了103车，每吨石料45元，石料款已付款。并提供了过磅单和自己整理出来的清单。24、王某某提交的单据及汇总情况，证实了云南xxxx建筑公司于2019年4月到6月向XX采石场购买了93358.8元的石料。25、证人李某某、周某某、钟某某、王某某1的证言，系XX采石场的工人，详细证实了XX采石场的基本情况，其中过磅的人是张杰家大儿子媳妇文某某、后来是龙某某、有时是张杰的父亲张某某。26、证人张某某的证言，系张杰的父亲，其证实自己平时基本在采石场里负责安全，有时过磅处没有人时自己去过磅，但自己不会用电脑，都是手写开过磅单。过磅处一开始是左某某、后来是文某某，再后来是龙某某，她们是使用电脑出具过磅单，过磅单一式三份，第一联我们存查，第二三联撕给驾驶员，驾驶员就按照过磅数量支付石料款，收取的款项都交给张杰。没有收取到款项的过磅单也是交给张杰去结算。并表示公安机关在今年（2019年）9月份，将采石场过磅房里留存着的装在一个纸箱里的一些过磅单和账本拉到派出所清单，自己在清单上签字加盖手印。27、从张某某手里扣押的xxXX采石场过磅单3408份（含部分手写过磅单），收款收据11本（黄色8本、蓝色3本），记账笔记本1本，账本4本（现金账本1本、每日账目1本、日常开支1本、实物入账1本），侦查机关对武定县xxXX采石场过磅单汇总情况表、张某某提交的手写收款收据整理情况说明，对所有涉及出售石料的过磅单、收据汇总及情况说明，证实XX采石场过磅房里2018年9月9日至2019年6月6日期间留存下来的70天的过磅情况，出售石料49912吨，价款2123757元，手写过磅收据10本，从2018年11月到2019年6月4日，出售石料2871吨，价款为132344元。以上过磅单中只包含了王某某提交的103单，其余证人提交的过磅单均不包含。28、证人龙某某、文某某的证言，证实她们两人过磅的时候均是电脑打印，留存的白色的一联在对账对好后就销毁了，没有留存。文某某还证实今年（2019年）要停止生产时留存了一些，被其爷爷张某某提交给公安机关了。出售石料款后所有的钱都是汇总到自己手里，后按父亲张杰的指示存银行或交给张杰，或去付一些款项。自己在石场都是按月拿生活费。29、证人张某某1的证言，证实XX采石场就是其父亲张杰在经营，自己也在采石场开装载机，工钱由其父亲张杰支付的情况。30、证人李某某的证言，张杰采石场的基本情况及该采石场是张杰向村集体租的山林，租金是10万，打在自己的卡上保管着。31、内资企业登记基本情况、登记查询清单，证实武定县xxXX采石厂投资人就是张杰。32、现场辨认笔录及照片，被告人张杰对XX采石厂进行辨认的情况。原判认为，被告人张杰违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。根据在案所有证据，被告人张杰犯非法采矿罪是从2017年11月开始，公诉机关指控其从2016年10月开始有误，不予支持。被告人张杰的辩护人认为被告人张杰不关停采石厂是因为有政府特许，故不构成非法采矿罪的辩护意见，经审理，2017年10月临时采沙场到期后，政府相关部门已下达关停通知，后虽在现场召开过临时会议，但并未同意继续设置临时砂石料场，也未下达相关的允许其继续开采的文件或通知，故辩护人关于因为有了此次会议，所以其继续开采具有依据的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人张杰未取得采矿许可证擅自开采石料65607吨，销售得款3174804元，公诉机关指控开采石料63080吨，价款为3058030元，系计算错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款、第二款之规定，被告人张杰违法开采石料出售的价值为3174804元，属情节特别严重情形，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人张杰到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，公诉机关建议判处被告人张杰四年以上五年以下有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。被告人张杰违法所得3174804元，依法应予追缴。综上，根据被告人张杰的犯罪性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。二、违法所得3174804元，继续追缴，上缴国库。原审被告人张杰及辩护人的主要上诉理由和辩护意见：张杰的行为不构成非法采矿罪。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张杰违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人张杰的临时采石场到期后，武定县国土资源局向发窝乡人民政府下发了关闭发窝乡xx村委会xx下组临时砂石料场的通知。发窝乡人民政府也在2019年3月28日向武定县自然资源局发文，请求关闭xx下组临时采石场，发窝乡人民政府也向xx下组临时采石场送达了限期关闭采石场的通知，武定县国土资源局在2017年10月21日至2019年4月11日期间，四次向上诉人张杰送达了关闭临时采石场的通知，但该采石场仍继续生产，上诉人张杰及辩护人提出张杰不构成非法采矿罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄怒雄审判员  张 循审判员  苏天喜二〇二〇年十月十四日书记员  杨 鹭