广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初2087号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人汪新华，男，1978年3月18日出生，汉族，湖南省衡阳县人，初中文化，无业，住衡阳县************。公民身份号码：430************47X。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月25日被羁押并被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人梁广桂，广东赋诚律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检一部刑诉〔2020〕Z2050号起诉书指控被告人汪新华犯诈骗罪，于2020年6月29日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，发现不宜适用简易程序的情形，遂于同年7月15日转换适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曹锋出庭支持公诉，被告人汪新华及其指定辩护人梁广桂到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，一、2018年8月，被告人汪新华通过“陌陌”认识被害人李丽玲，双方于2018年12月确立男女朋友关系。2018年12月至2019年9月期间，汪新华假称承包东顺保安服务公司、母亲生病，让李丽玲通过网贷、找家人朋友借钱等筹集资金，汪新华先后骗取了李丽玲及其家属、朋友共约45万元。二、2019年8月，被告人汪新华通过微信“交友群”认识被害人张华，后汪以买车、发员工工资、撞车赔钱等各种理由骗取张华共17300元。2019年10月2日，李丽玲、张华报案。经侦查，2019年12月25日11时许，公安机关在东莞市长安镇上角社区*****出租屋抓获被告人汪新华，缴获手机1部。公诉机关并提供了被害人李丽玲、张华的陈述，证人杨玲、李丽君、何雄、汪美良、赖娥秀的证言，辨认、指认笔录，现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片，到案经过、常住人口基本信息、协查复函，情况说明，扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录、转账截图，银行还款流水，还款事项提醒函，微信交易明细，病历材料，摩托车照片，被告人汪新华的供述和辩解，辨认、指认笔录等证据，据此认为被告人汪新华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法判处。在法庭上，被告人不认诈骗罪，一开始辩称属于经济纠纷，后辩称属于合同诈骗或敲诈勒索，公诉机关指控其诈骗李丽玲45万不属实，借条上的数额是40万元。其指定辩护人提出如下辩护意见：1.被告人和李丽玲是恋爱关系，其借李丽玲的50多万元，不构成诈骗罪；2.被告人向张华的借款，主观上具有骗取财物的动机，客观上采取了以爱意行为骗取对方芳心，并虚构借款用途等的，构成诈骗罪。经审理查明，公诉机关当庭出示的证据，经控辩双方的质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，可以作为本案的定案依据，且上述证据互有关联，互相印证，公诉机关据此指控被告人汪新华诈骗的犯罪行为，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。一、关于第一宗犯罪事实。经查，证人杨玲证实汪新华在公司任职期间从未提过要承包保安公司的事情，她也没有签署过任何转让合同，汪新华每个月工资只有3500元，根本没有承包公司的能力；证人汪美良系被告人的哥哥，其证实2018年7月老家盖房子时汪新华没有出钱，其母亲是在2018年10月份因摔倒住院手术，没有听说汪新华要与李丽玲结婚；证人赖娥秀系被告人的母亲，其证实家里修建房子时汪新华并没有出钱，她也没有听汪新华提过要结婚的事情；被害人李丽玲陈述汪新华承诺要与其结婚，期间以承包保安公司、需要租赁办公室等名义多次向其借钱，2019年4月份汪还以其母亲生病住院为由借款，同时汪还向她出示过保安公司移交合同和服务合同。综上，被告人关于拿钱回老家盖房子的辩解与其哥哥汪美良、母亲的证言不符，关于其母亲2019年4月份生病住院需要资金的辩解亦与前述证人的证言及病历资料等书证相悖，本案案涉款项去向不明。再结合被告人的工作能力，收入状况可知其不具有相应的还款能力，且实际上亦未履行任何还款行为。上述证据足以证实被告人主观上具有非法占有被害人李丽玲财物的故意，客观上亦伪造了《东顺报案服务合同》、《移交合同书》，虚构其承包保安公司的事实，使被害人李丽玲陷入错误认识，多次向家人、朋友及网络贷款平台借款给被告人筹集资金，造成巨大的财产损失，被告人汪新华的行为符合诈骗罪的犯罪构成。关于诈骗李丽玲的数额，有微信转账记录，微信交易流水，银行还款流水，还款事项提醒函以及李丽玲的陈述、证人李丽君的证言等证据证实，且在被害人报案后汪新华出具了一张借条上面载明了借款金额为45万元，同时列明了被害人亲朋的名字和各自出借的数额，公诉机关指控被告人汪新华诈骗李丽玲约45万元，证据确实、充分，本院予以确认，对被告人关于案涉数额的当庭辩解不予采纳。二、关于第二宗犯罪事实。经查，被告人虽然辩称其实际上购买了摩托车并未向被害人张华虚构事实，但是根据被告人与被害人的聊天记录内容“说什么霸道新车三十多万都买起了，这二万多块钱付不起”，可知其虚构了购买小汽车并撞车的事实，后其还以支付车行修车费用，给客户送礼，给付合同押金等事由，多次要求被害人张华给其转账。被告人汪新华在有同居女友的情况下假借交友恋爱之名，多次编造事由向被害人张华借款，实际上无还款能力，其主观上具有非法占有被害人财物的目的，构成诈骗罪。三、1.合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为，其不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯了国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。而敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁、恐吓，索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。本案被告人的行为不属于合同诈骗，亦不符合敲诈勒索罪的构成要件，对被告人的当庭辩解不予采信。2.本案案发较自然，被害人李丽玲并非因与被告人发生重大矛盾蓄意报复才报案，而是在2019年10月1日证人何雄微信联系其询问汪新华的情况后她才知道汪没有承包公司，并得知汪新华同时在与其他人交往，后其添加被害人张华的微信，两人才发现被骗遂报案。且李丽玲在报案后还与被告人一起回老家商量解决方案，同时一再表示从家庭角度、自身还债能力等各方面考虑想再给被告人一个机会。但其也明确陈述微信转账中小于500元的金额是其和汪新华的共同生活开支，属于其自愿负担的部分，本案亦未将该部分计入诈骗数额，但被告人虚构事实骗取的财物是其错误处分的范畴。辩护人提出被告人与被害人李丽玲是同居关系所以双方之间的资金往来均是被害人基于感情原因自愿给予，而不能认定为诈骗数额的的第1点辩护意见不予采纳。对其第2点辩护意见予以采纳。本院认为，被告人汪新华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人汪新华犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，诈骗他人财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人汪新华诈骗数额共计约467300元，超过了数额巨大10万元的标准，未超过数额特别巨大50万元的标准，依法对其在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。但是考虑被告人与被害人李丽玲是同居恋人关系，李丽玲亦对被告人表示出一定的谅解，本院酌情对被告人汪新华从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人汪新华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2026年12月24日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人汪新华于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人李丽玲450000元、张华17300元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梅 晶人民陪审员  彭必政人民陪审员  黎耀昌二〇二〇年十月十五日书 记 员  雷方琼（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。