西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2020）藏06民终93号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张志明，男，1963年1月30日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：西藏吉萨职业技能培训学校，住所地西藏自治区拉萨市娘热乡吉苏**。统一社会信用代码5254000058578193X6。法定代表人：杨丽，该校校长。委托诉讼代理人：彭刚，西藏法鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦东光，西藏法鉴律师事务所律师。上诉人张志明与上诉人西藏吉萨职业技能培训学校（以下至判决主文前简称吉萨学校）装饰装修合同纠纷一案，西藏自治区那曲市色尼区人民法院于2019年10月14日作出（2018）藏2421民初944号民事判决。判决后吉萨学校不服判决，上诉至本院，本院于2020年1月21日作出（2019）藏06民终151号民事裁定，以事实不清，发回重审。那曲市色尼区人民法院于2020年6月29日作出（2020）藏0602民初104号民事判决。判决后双方均不服向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张志明、上诉人吉萨学校的委托诉讼代理人彭刚、韦东光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志明的上诉请求：1.撤销一审错误判决，并判决吉萨学校向上诉人张志明支付工程款881,181.44元。2.鉴定费56,500元及鉴定人员出庭费3200元由上诉人吉萨学校承担。3.本案一、二审诉讼费由上诉人吉萨学校承担。事实和理由：1.一审判决中，一方面确认了上诉人在本案那曲高原东路××对面房屋工程中确实存在增加的工程量，由此证明，工程量确实是增加的，双方的分歧在于工程量增加了多少，上诉人在一审中提出了对所有完成的工程量进行司法鉴定的请求，鉴定结论为1,081,181.44元，其中拉萨工程造价56,455.26元、那曲工程造价1,024,726.18元。二审认为司法鉴定程序违法，发回重审。发回重审后双方均提出重新作出司法鉴定的请求。首先，司法鉴定申请人虽为上诉人，但鉴定机构是一审法院委托的，鉴定程序出现错误不是上诉人的责任。本案发回重审后，一审法院对鉴定存在的程序问题负有审查义务，对鉴定存在的程序应当予以补正，一审法院未作出补正，而驳回原告的诉讼请求是错误的。其次，双方对工程量和价款存在争议，唯一解决方法就是作出鉴定，而一审法院拒绝对司法鉴定进行补正。2.一审法院认定双方签订的合同合法有效，合同约定的345,000元是合法有效的，且查明了已经支付200,000元的合同价款，应支持未支付的145,000元。3.双方提交的施工范围附单不相同，且双方均不认可及不被法院采信的情况下，应视为施工范围约定不明确，在施工范围约定不明确的情况下，合同约定的价款已无意义，应当按照鉴定意见确定涉案工程的实际价款。吉萨学校辩称，1.吉萨学校从未认可装修工程量有增加。张志明所谓的“增加”包括三种情形：（1）有些是张志明施工损坏附近区域后的修复，比如砸墙损坏原石膏吊顶后重新吊顶的，不应作为增加的工程量；（2）有些是属于施工清单约定内的项目；（3）有些项目不是张志明完成的。2.《司法鉴定意见》存在大量实体和程序问题，张志明作为一个从事施工多年的工程老板，明知《司法鉴定意见》存在很多问题，但从未申请重新鉴定，并坚持要求以《司法鉴定意见》为依据进行判决。吉萨学校没有举证义务，更没有向一审法院申请重新鉴定。本案由于鉴定素材的缺乏，并不具备进行司法鉴定的条件，司法鉴定机构作出的结论对本案审判没有帮助。3.一审法院没有按合同定价判决并无不当，因为双方确认一致的工程范围内，张志明仍有大量的工作未完成。4.双方合同约定的价为345,000元，张志明第一次起诉时认为工程总价为695,000元，鉴定后工程造价为1,080,000元，这说明鉴定过程中存在大量的问题，双方合同价格是明确的，并没有任何经过双方协商一致变更的。吉萨学校上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判解除双方签订的装修合同，判令张志明向吉萨学校赔偿经济损失177,534元；2.本案的诉讼费由上诉人张志明承担。事实与理由：1.一审判决书第10页第7行“本院于2019年1月22日组织双方当事人对现场进行确认时，吉萨学校虽然对多处位置的施工否认系张志明完成，但并未举出任何证据证明完成存疑位置工程另有其人”。现场确认时吉萨学校否认情形为三种，并非全部否认系张志明完成；（1）有些施工是张志明施工损坏附近区域后的修复，比如砸墙损坏原石膏吊顶后重新吊顶的，不应作为增加的工程量；（2）有些是属于施工清单约定内的项目；（3）有些项目不是张志明完成的。因此吉萨学校认为工程量并未增加，在固定总价的基础上，要增加工程价款，应当得到双方的确认，其举证责任在张志明。2.《公证书》展示的内容，张志明认可很多项目属于施工范围，很多是破损状态，张志明认为吉萨学校人为破损，没有提供任何证据。在验收交接之前保护装修成果的责任在张志明，张志明没有办理验收交接擅自退场，吉萨学校是公证之后才进场，张志明应当对装修成果完好负责，《公证书》能证明装修未完成。通过三次庭审明确，张志明没有履行完合同义务，没有办理交接情况擅自退场，之后以上访、信访、举报等方式恶意讨要工程款，该合同至今没有履行完毕，没有终止，客观上合同目的无法实现，根据《合同法》94条之规定。应当予以解除。吉萨学校未否认张志明在那曲学校进行装修、维修，合同解除不影响张志明已完成工程量主张权利，也不影响吉萨学校主张权利。3.工程量增加是张志明一面之词，并没有任何证据来证明。即便涉案工程存在增加工程量的情形，但工程增加并不必然导致工期延长。张志明在施工期间也没有据此提出顺延工期的请求，应视为其同意原约定施工，故延误工期造成的损失张志明应予以赔偿。张志明辩称，1.依法成立的合同受法律的保护，双方签订的《合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应遵守履行。2.原《合同》约定的工程价款为345,000元，与《司法鉴定意见》中的价款1,081,181.44元相比较，可以认定工程量在合同外增加的事实。完成的工程量存在合同外增加，《合同》中约定的30天工期实际已经不受双方完成合同内容的约束，工期理应顺延，吉萨学校要求赔偿的经济损失没有法律依据。3.本案一、二审诉讼费由吉萨学校承担。张志明起诉请求，1.判令吉萨学校给付装修工程款495,000元，后鉴定机构出具鉴定意见后当庭依据鉴定意见将装修工程余款变更为886,181.44元并增加司法鉴定费56,500元由吉萨学校承担；2.本案诉讼费由吉萨学校承担。吉萨学校反诉请求，1.判令解除吉萨学校与张志明于2018年5月4日签订的装修合同；2.判令张志明向吉萨学校赔偿经济损失507,722元；3.本、反诉诉讼费由张志明承担。一审法院认定事实：2018年5月4日，张志明与吉萨学校签订《合同》，约定由张志明负责装修吉萨学校承租的位于那曲市高原东路第三小学对面的房屋，工程期限为30天，工程价款为345,000元，施工范围详见附单。施工期间，吉萨学校陆续支付给张志明工程款200,000元。2018年8月下旬，张志明从那曲的工地退场。2018年8月25日，吉萨学校向西藏自治区那曲市公证处提出证据保全公证申请，西藏自治区那曲市公证处于2018年9月4日作出（2018）那证字第857号《公证书》。2018年9月1日，吉萨学校开始使用涉案房屋。2018年12月3日，张志明提出工程造价鉴定申请，一审法院于2019年4月4日委托西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司对张志明提出的申请进行司法鉴定。《司法鉴定协议书》中载明鉴定费用共计56,500元。2019年西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司出具西藏磊鑫司技鉴字[2019]工第021号《司法鉴定意见》，结论为：1.吉萨学校拉萨工程造价为56,455.26元；2.吉萨学校那曲工程造价为1,024,726.18万元。本案庭审中鉴定人程浩确认在《司法鉴定意见》中署名的两位鉴定人均未到现场进行实地踏勘。庭后，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司向一审法院出具了《关于张志明与吉萨学校合同纠纷一案鉴定人未到现场的说明》，确认《司法鉴定意见》中署名的两位鉴定人未到现场进行踏勘。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，张志明与吉萨学校签订的《合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守履行。本诉部分的争议焦点在于：1.现有证据能否确定《合同》所约定的包干总价345,000元的施工范围；2.双方协商一致新增的工程项目；3.是否需要就实际施工量及价款进行鉴定。本案中，张志明与吉萨学校因那曲市高原东路第三小学对面房屋的装饰装修签订了《合同》，《合同》约定工程价款为345,000元，施工范围详见附单。而在庭审中，双方当事人均对对方出具的施工范围不予认可，经对明细表和施工清单进行核对，发现施工清单中共有7项内容在明细表中没有体现，而明细表中有5项在施工清单中没有体现。在此情况下，无法对《合同》所约定的包干总价345,000元的施工范围进行确定。一审法院于2019年1月22日组织双方当事人对现场进行确认时，吉萨学校虽然对多处位置的施工否认系张志明完成，但是其并未举出任何证据证明完成存疑位置工程另有其人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定对2019年1月22日现场进行确认时张志明提出的施工工程量予以确认，并确认那曲市高原东路第三小学对面房屋中确实增加了工程量。双方当事人既不能自行就345,000元的施工范围达成一致意见，也不能提供双方认可的附单以供比对，无法确定具体增加的工程量。对于张志明提出在拉萨市柳梧新区和在拉萨市娘热乡完成了相应的工程，因张志明未提交充分证据证明在该两地存在其完成工程的事实，且吉萨学校对该诉称不予认可，对张志明称在拉萨市柳梧新区和在拉萨市娘热乡增加的工程量不予确认。根据张志明及吉萨学校的诉讼请求，一审法院均需要在查明《合同》约定施工总量的前提下进行评判，其基本逻辑关系为：合同约定的施工总量-实际施工总量=超出/不足的施工量。本案中，张志明与吉萨学校就签订《合同》没有异议，但是双方就该合同中所约定的具体施工量存在较大出入，在双方当事人未向法庭出示其他客观证据足以证实《合同》中约定的施工总量的情况下，无法查清相关的事实。关于是否需要就实际施工量及价款进行鉴定的问题，一审法院认为，鉴定的意义在于确定实际施工量，从而提供参考意见，对照合同约定的施工量进行评价，本案在缺少合同约定的施工量前提下，尽管对实际施工量进行了确定，依然无法查明涉案工程超出《合同》约定部分的工程量。本案中，既然承包人和发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知的，并考虑到了合同履行中引起价格变动诸种因素，为了体现公平原则，应当尊重当事人的意思自治，即先按照固定价，《合同》约定的包干总价345,000元结算工程款，再对增加工程量进行结算。而本案中张志明未举证证明《合同》中的施工范围和增加的工程量，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，张志明应当承担举证不能的不利后果，综上所述，对张志明要求吉萨学校支付工程价款886,181.44元和承担司法鉴定费56,500万元的诉讼请求不予支持。反诉部分的争议焦点在于：1.本案是否符合解除合同条件；2.张志明是否存在延误工期及工程质量不合格的问题。鉴于本案《合同》中的施工范围和增加的工程量是否完工无法查明，对吉萨学校要求判令解除吉萨学校与张志明于2018年5月4日签订的装修合同的诉讼请求，一审法院未予支持。由于张志明所完成的工程量确实存在合同外增量，根据《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，工期理应顺延。对于吉萨学校认为张志明完成的装修工程存在质量问题而违约。一审法院认为，张志明与吉萨学校之间并未进行竣工验收，虽然吉萨学校对部分证据进行了证据保全公证，但是该《公证书》无法显示张志明2018年8月下旬退场时的现场概貌，并且吉萨学校已经于2018年9月1日开始使用涉案房屋。综上，对吉萨学校认为张志明完成的装修工程存在质量问题而违约不予支持。基于张志明不存在迟延工期及工程施工质量问题，吉萨学校要求张志明赔偿经济损失507,722元缺乏事实和法律基础，对该项诉讼请求不予支持。综上所述，对张志明请求判令吉萨学校给付装修工程款886181.44元、司法鉴定费56,500元及本案诉讼费由吉萨承担的三项诉讼请求不予支持。对吉萨学校请求判令解除吉萨学校与张志明于2018年5月4日签订的装修合同、判令张志明向其吉萨学校赔偿经济损失507,722元及本、反诉诉讼费由张志明承担的三项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告张志明的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告吉萨学校的全部诉讼请求。二审期间，双方未提交新证据。为了查清本案事实，本院庭后依职权调取了两组证据：第一组为司法鉴定现场取证记录，对倪某、杨某、曹某、刘某的询问笔录。并向双方当事人出示，张志明认为，该组证据均在法庭调查、辩论结束后形成的，不属于新的证据，不予质证。吉萨学校对杨某、曹某、刘某的询问笔录三性均予以认可；对倪某的笔录、司法鉴定现场取证记录的真实性、合法性不予认可，认为鉴定机构现场取证时听信、记录张志明一面之词，而没有对吉萨学校所提出的异议进行全面记载，这也是吉萨学校代表拒绝在笔录上签字的原因；鉴定机构是法院征询原、被告双方意见后委托的鉴定机构，应当指派具有鉴定资质的人员从事鉴定工作。鉴定公司一直指派辅助人员倪强与一审法院接洽，由于倪某是鉴定公司指派的人员，一审法院、张志明、吉萨学校从未怀疑过他的身份，直到鉴定结论出具之后吉萨学校才发现倪某并不是本案的鉴定人员。鉴定结论是依据数据模型得出的，鉴定机构应当向法院演示该数据模型，尤其吉萨学校明确提出异议的几项数据，包括吊顶、刷乳胶漆、拆地毯、腻子粉等的价格，鉴定人员在出庭作证时，都没有出示该数据的模型，因为《司法鉴定意见》所记载的以上几项数据是被人篡改过，数据模型无法得出此数据。本院认为，司法鉴定现场取证记录，倪某、杨某、曹某、刘某的询问笔录能够相互印证，证明了鉴定程序违法、鉴定依据不合理，对该组证据本院予以确认。第二组为接警登记表，张志明对该组证据的质证意见与第一组一致。吉萨学校提出该证据真实性、合法性、关联性予以认可。但认为接警记录的劳务工资仅有159,006元，从建设工程造价的构成比例来看，劳务费一般占工程款的30%左右，从该劳务费侧面反映出工程总造价大概范围在40万元左右，司法鉴定意见中100多万元的结论明显高于工程造价。本院认为，该组证据能证明张志明的工人因工资问题曾经到警务站报警并要求支付劳务工资159,006元。对该组证据本院予以确认。结合庭审、庭后核实的情况，本院认定事实如下：一审法院于2019年4月4日委托有鉴定资质的鉴定机构西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司对张志明提出的鉴定申请进行司法鉴定。2019年6月7日，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司违规指派无鉴定资质的工作人员倪某到西藏××校现场踏勘，且司法鉴定现场取证记录上吉萨学校未签字确认。2019年8月1日，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司在没有采取补救措施的情况下依据该现场取证记录作出不合理的鉴定意见。吉萨学校在双方约定工期到期时没有通知张志明催交工程。张志明在吉萨学校那曲分校施工过程中重新做了吊顶。于2018年8月11日张志明的工人因工资问题到警务站报警并要求支付劳务工资159,006元。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，1.关于管辖问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“……建设工程施工合同纠纷……按照不动产纠纷确定管辖”的规定，明确了建设工程施工合同纠纷属专属管辖，《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷项下的第七个案由，系与建设工程施工合同纠纷相关的案件，根据“建设工程施工合同纠纷……，按照不动产确定管辖的规定，即拉萨施工项目部分应在项目所在地法院起诉。因此，张志明在拉萨施工的部分不属于一审法院管辖，本院不再审理该部分纠纷。2.关于合同效力问题。双方当事人签订的装饰装修合同属于建设工程施工类合同，要求承包人具备相应的资质。杨龙代表吉萨学校与张志明签订了《合同》，将该工程承包给无资质的自然人张志明承建，该承包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。一审法院认为案涉《合同》合法有效属认定错误，对此应予以纠正。吉萨学校提出解除《合同》，因该《合同》认定为无效合同，故无需解除。3.关于案涉《司法鉴定意见》的认定及张志明提出一审法院未进行补正的问题。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，现场提取鉴定材料应当不少于二名司法鉴定人员，而本案中，鉴定意见落款署名的鉴定人员未现场踏勘，违反了前述规定。在吉萨学校未签字确认现场取证笔录的情况下，依据该笔录作出的鉴定结论不能约束吉萨学校，故该鉴定程序违法，鉴定意见不合理，致使该司法鉴定意见不能作为裁判依据。因此，本案当事人不应承担鉴定费用，该鉴定费应当由鉴定机构自行承担。故张志明请求吉萨学校承担59,700元鉴定费及出庭费3200元的诉讼请求不予支持。且该鉴定意见书也未反映出哪一部分是张志明所做。由于现案涉房屋已投入使用，与张志明撤场时的原貌无法确定，基于无鉴定素材、现有证据无法确定工程范围，对工程量进行重新鉴定和补正鉴定已无意义。故一审法院不进行重新鉴定的决定并无不当。4.关于张志明要求吉萨学校支付工程余款881,181.44元诉求，本院认为，案涉合同虽属无效，但双方均认可合同内约定的包干价345,000元，针对双方提交的项目清单，无法确定合同内外之分及是否竣工，且原一审中《司法鉴定意见》也不予采用。无法查清案件基本事实，吉萨学校自愿支付合同余款145,000元，属于自己的一种处分行为，故该部分本院予以支持。5.关于吊顶重做项目，吉萨学校未提交证据证明张志明保证过砸墙时不损坏吊顶，本院认为吊顶重做项目部分为增加的工程量，应单独计算。但张志明未提交证据证明该吊顶的造价及吊顶的数量，故，对此本院不予支持。6.对于吉萨学校提出因张志明延误工期及工程质量不合格而赔偿经济损失177,534元的主张，吉萨学校就质量存在问题及延误工期的事实，没有提交证据证明要求张志明进行维修及工期届满时向张志明催收交工通知的证据，故视为对工期顺延的认可。一审法院对吉萨学校的该项诉讼请求的处理并无不妥。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《司法鉴定程序通则》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初104号民事判决第一项、第二项，即驳回本诉原告张志明的全部诉讼请求，驳回反诉原告西藏吉萨职业技能培训学校的全部诉讼请求；二、上诉人西藏吉萨职业技能培训学校于本判决生效后三十日内一次性向上诉人张志明支付工程款145,000元；三、驳回上诉人张志明的其他上诉请求；四、驳回上诉人西藏吉萨职业技能培训学校的上诉请求。一审本诉案件受理费13,226.80元由张志明负担，反诉案件受理费4438.61元由吉萨职业技能培训学校负担。二审案件受理费17,059.49元，其中10,008.81元张志明负担，7050.68元西藏吉萨职业技能培训学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  吉罗嘎姆审 判 员  次仁永西审 判 员  王 冬 梅二〇二〇年十月十六日法官助理  朗  加书 记 员  拉巴卓玛1