江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1824号上诉人（原审被告）：王永慧，女，1989年12月5日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：李晔霞，北京盈科（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱从忍，北京盈科（泰州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：洪美灵，女，1984年11月7日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：李剑，江苏钜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹立山，江苏钜源律师事务所律师。上诉人王永慧因与被上诉人洪美灵合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初5813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。上诉人王永慧上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用、律师代理费由被上诉人负担。事实和理由：1、从本案事实上看，一审法院以偏概全，忽略本案应当分为三个阶段，故而作出错误的认定。第一阶段，从2019年9月1日至2019年9月29日。2019年9月1日，案涉双方签订《转让协议》，约定将商铺进行整体转让。当日，上诉人已将商铺钥匙及工商营业执照、烟草证等交给被上诉人。被上诉人对货物进行了盘货清点后，9月2日将转让款10万元转给上诉人。期间，被上诉人一直在持续经营案涉店铺。上诉人认为因为是整体转让，被上诉人是在对货物进行盘点，对货物数量及价值进行了确认后才将转让款予以支付。故，双方对货物的价值是默认无误的。如果货物价值不对，被上诉人会立马提出异议，进行重新清点，然而被上诉人未提出异议。第二阶段，从2019年9月30日至2019年10月4日。因被上诉人一直未将剩余货款及房租共计29545元支付给上诉人，上诉人一直在催促被上诉人支付所有费用，甚至多次报警处理。后在派出所民警的调解下，9月30日案涉双方达成调解协议，上诉人同意被上诉人支付26000元剩余款项，然而到10月4日时仍未给付。后上诉人继续报警，双方于2019年10月4日签订《补充协议》。合同中约定“第一笔支付的费用是总费用126000元里面的10万元，接收方留26000元尾款交接后支付清”。双方对商铺内货物进行了签字确认。确认后，被上诉人给付上诉人一份“个人定期存单”。第三阶段，从2019年10月5日至2019年10月9日。因被上诉人不配合上诉人到银行领取26000元，上诉人再次报警要求处理。被上诉人拒不出面，以实际行为违约，上诉人为防止损失进一步扩大，在派出所民警的见证下将店铺门打开营业。2、从法律层面看，被上诉人要求解除合同无法律依据，双方早已完成货物的清点和交接，不存在经催告后未履行，合同目的并非无法实现。上诉人要求继续履行合同，被上诉人支付29545元，上诉人同意将店铺交由被上诉人继续经营。3、一审判决洪美灵的律师代理费由王永慧负担，不当，应予改判。二审中，王永慧委托律师代理诉讼，支付的律师代理费7000元依法应由洪美灵负担。被上诉人洪美灵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，双方签订的转让协议涉及到营业执照和烟草证转让，应为无效协议，无效协议产生的法律后果是各自返还相应财产。其次，根据双方2019年10月4日签订的补充协议，26000元尾款应当在交接后付清，且补充协议明确陈述双方还未交接完手续，补充协议后进行所有清点和交接手续，双方在10月4日补充协议签订后进行了清点，当时店内存货价值仅有2万多元，故被上诉人拒绝接收，并在10月9日向上诉人发出律师函，要求上诉人履行补充协议义务，而上诉人在接到律师函之后非但没有履行义务，还自行将案涉百货店重新进行经营，上诉人的行为已表明其不准备继续履行合同。关于被上诉人实际经营期限，在一审中上诉人陈述自相矛盾，而被上诉人的陈述能够与微信聊天记录相互印证，且在被上诉人试经营期间，上诉人一直没有将店铺钥匙交给被上诉人，被上诉人经营系上诉人上午开门，关店之后也由上诉人锁门，所以对于被上诉人试营业两天的经营收入是明确的。而根据常理，如上诉人有10万元货物交给被上诉人，仅试营业两天是不可能只剩下2万元货的。且根据补充协议第二条，王永慧在碧桂园城河依柳18栋1702室的存货，王永慧负责搬到店里，所以至少在10月4日签订补充协议前，百货店内存货不可能有10万元，所以上诉人一直强调的在9月1日就已将全部10万元存货清点完毕交付给被上诉人不符合事实。第三，被上诉人之所以没有将尾款支付给上诉人，是因为上诉人一直没有完成与被上诉人的盘点交接义务，店内存货不足10万元。因为上诉人一直不配合清点，货物的实际价值一直未能清点出，所以被上诉人无法接受店铺。且在被上诉人发出律师函后，上诉人非但没有履行合同义务，甚至自行将店铺重新营业。这充分表明上诉人违约在先，理亏在先。最后，关于律师代理费问题。上诉人王永慧违约在先，根据双方2019年10月4日签订的补充协议，被上诉人洪美灵的律师代理费7000元应由上诉人王永慧负担，一审关于律师代理费的判决并无不当，应予维持。上诉人王永慧二审中产生的律师代理费，应由上诉人王永慧自行负担。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求予以驳回。洪美灵向一审法院起诉请求：1、解除其与王永慧之间签订的转让协议；2、王永慧返还其支付的转让款人民币100000元及利息（自2019年10月17日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3、王永慧向其支付案件的律师费7000元；4、诉讼费由王永慧承担。一审法院经审理查明：2019年9月1日，王永慧（转让方）与洪美灵（受让方）签订转让协议一份，约定王永慧将碧桂园商业街887-123号商铺（永灵便利店）转让给洪美灵，店内物品如下：室内外装修，货架，柜机空调，白酒，食品，剩余库存的饮用水。店内一切设施和存货需经双方清点确认（个人物品除外），清点无误后双方签字确认，双方无争议后将全部归入受让方，清单为协议附件；原永灵便利店营业执照（包括烟草证）保留1年，1年后，烟草证到期，王永慧需协助洪美灵办理营业执照、烟草证更换事宜；商铺共转让100000元，含转让费、物品等等，已经交的20000元房租另计，总计120000元。2019年9月2日，洪美灵向王永慧支付了转让款人民币100000元。2019年10月4日，王永慧向洪美灵补充出具收条一份，载明收到洪美灵人民币100000元。2019年10月4日，洪美灵（接收方）与王永慧（出让方）签订补充协议一份，约定出让包括原永灵便利店营业执照、烟草证等证件，若王永慧所承诺的烟草证变更过户无法实现，则王永慧便无条件回收店铺自用，同时返还洪美灵签约后所支付的全部费用，共计人民币126000元，洪美灵则交还王永慧永灵便利店的使用权和王永慧转让时所说的同等价值的货（100000元）给王永慧，双方清点货物统计和实际价值，如不满实际价值按照实际价值结算，以双方交接清单和收款凭证为准。第一笔支付的费用是100000元，接收方留人民币26000元尾款交接后付清。目前双方还未交接完手续，此补充协议后，进行所有清点和交接手续，若合同终止，洪美灵不得私藏王永慧永灵便利店的所有门锁的钥匙。洪美灵按约定经营永灵便利店，则王永慧名下烟草证年审后，烟草证的使用权归洪美灵所有，洪美灵使用王永慧名下的烟草证期间，不得有故意不订香烟导致王永慧名下的烟草证降档等行为，若因为洪美灵故意不订香烟导致王永慧的烟草证降档或被吊销，则洪美灵赔偿王永慧烟草证的损失人民币26000元；洪美灵经营永灵便利店期间，王永慧不得私藏店铺的任何钥匙，更不得随意私自上锁锁闭店铺，不得影响洪美灵正常经营，不得占用店铺资源，否则算王永慧违约，也证实洪美灵未享有合同约定的权利保护。王永慧名下食品安全许可证办理方法，参照烟草证办理方法。原永灵便利店在王永慧城河依柳18栋1702室的存货，王永慧负责搬到店里来。王永慧保证永灵便利店是合理合法且房东知情并同意的，王永慧保证在工商、税务、卫生和店面转让等没有异常，店面异常还包括店面任何形式和借贷方的抵押或者第三方欠款等不良隐性风险，若后续发现出让方王永慧有所隐瞒（包括但不限于这些范围），产生的不良后果由原出让方承担。如若因此引发的司法程序官方费用和律师诉讼等相关费用及其他损失由出让方承担。等等。庭审中，王永慧陈述，2019年9月1日，洪美灵方三个人，加上王永慧一个人盘点确认好后才签订的协议，钥匙和工商营业执照、烟草证、工商银行定烟卡当天晚上一并交给了洪美灵，洪美灵经营了一个月，从2019年9月1日至9月30日，11月3日，王永慧找开锁人员将门锁打开，开始进行经营。王永慧提供了与洪美灵的微信聊天记录，拟证明王永慧把店交接给了洪美灵，还问了洪美灵经营多少，陪洪美灵调货。洪美灵陈述，洪美灵一直没有收到王永慧钥匙，洪美灵2019年9月4日、5日两天在店里经营是王永慧帮开的门；货物没有盘点好，洪美灵盘点的价格和王永慧算的不一样，所以一直没有交接，也没有交接清单；9月4日的经营额是994元，9月5日的经营额是704.50元，钱在洪美灵这儿。对于微信聊天记录，洪美灵对真实性没有异议，但认为聊天记录能证明洪美灵的陈述属实，在9月5日上午洪美灵告诉王永慧前一天卖了1000元，即洪美灵当庭陈述的只经营了两天；9月11日的聊天记录中，王永慧问洪美灵在不在，店开不开，不开人家要去拉冰柜了，证明洪美灵并不像王永慧陈述的9月1日到9月30日都在经营，洪美灵在涉案店铺的隔壁开了个文具店，这段聊天记录里问的洪美灵在不在是指在不在洪美灵店里，因此王永慧当庭撒谎，店铺一直没有交接给洪美灵。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。案涉转让协议涉及店铺装饰装修及物品的转让，该部分转让内容是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。转让协议同时还涉及到营业执照及烟草专卖证的转让，该部分转让内容违反法律法规的强制性规定，依法应认定为无效。按双方补充协议的约定，2019年10月4日双方签订补充协议时，双方尚未办理完交接手续，待补充协议签订后，进行所有清点和交接手续。王永慧提供微信聊天记录，拟证明王永慧已将店铺交接给洪美灵，但从微信聊天记录无法看出交接店铺的相关内容，且王永慧的这一主张与补充协议相互矛盾，故对于王永慧的该主张，一审法院无法采信。而补充协议签订后，双方均未有办理交接手续的证据，且王永慧已自行进行经营，洪美灵订立转让协议的合同目的不能实现，现洪美灵要求解除双方之间的转让协议，由于涉及营业执照及烟草专卖证的转让无效，无效的合同自始无效，该部分转让不存在合同解除事宜。对于转让协议约定的室内外装修、货架、柜机空调、白酒、食品、剩余库存的饮用水的转让，由于王永慧已自行经营，洪美灵的合同目的不能实现，对于洪美灵的解除请求，一审法院予以准许。合同无效或解除，因合同取得的财产应予以返还。故王永慧应返还洪美灵转让费人民币100000元。鉴于洪美灵自认其试经营了两天，微信认可9月4日经营额1000元，当庭认可9月5日经营额704.50元，共计人民币1704.50元，该费用洪美灵应返还王永慧。鉴于案涉双方互负给付义务，故相互抵销后，王永慧仍应返还洪美灵人民币98295.50元。关于洪美灵主张的利息，符合法律规定，一审法院予以支持，利息应以98295.50元为基数计算。王永慧辩称洪美灵从2019年9月1日至9月30日一直在经营，但庭审中王永慧又陈述9月11日那几天，洪美灵考驾照没有经营，王永慧的陈述互相矛盾，本案中无法认定除了洪美灵自认的9月4日、9月5日这两天以外，洪美灵在其他时间也进行了经营，王永慧日后如有证据，可另行要求洪美灵返还经营收入。关于洪美灵主张的律师代理费7000元，系洪美灵为店铺转让事宜委托律师代为提起诉讼而实际产生的费用，按照双方补充协议的约定，该律师代理费应由王永慧承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除洪美灵与王永慧签订的涉及室内外装修、货架、柜机空调、白酒、食品、剩余库存的饮用水部分的转让协议。二、王永慧于判决生效之日起十日内返还洪美灵转让费人民币98295.50元，并自2019年10月17日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，同时承担律师代理费人民币7000元。三、驳回洪美灵的其他诉讼请求。如果王永慧未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2440元，由王永慧负担。二审中，上诉人王永慧提交以下证据：1、证人钱某、王某、张某的书面证明各一份，拟证明2019年9月至10月期间被上诉人的店铺一直在经营，并不是如被上诉人陈述的只经营了9月4日、9月5日两天。2、双方手写的2019年9月30日的调解协议复印件一份，拟证明因被上诉人不缴纳剩余的租金，被上诉人报警，在城东派出所的调解下，被上诉人同意继续经营店铺并在派出所的协商调解下同意支付由原先应支付的29000多元减少至26000元。3、2019年10月4日的手写清单合计16页，拟证明双方在2019年4月签订补充协议后又进行了一次清点，当时清点时现有的货物价值只值2万多元。其他的货物由被上诉人经营期间已售出。4、律师代理合同及发票各一份，拟证明上诉人为维权支付律师代理费7000元。5、证人刘某的书面证明并申请证人刘某到庭作证。6、通话录音两份，拟证明：被上诉人将上诉人店铺中的怡宝矿泉水搬至其他地方（出售或隐藏）；9月3日被上诉人一直在店铺中经营，与其所陈述的只经营了9月4、5日是不符的，被上诉人在做虚假陈述。针对上述证据，被上诉人洪美灵发表质证意见如下：1、证人钱某、王某、张某的证明，因为是证人证言，证人没有到庭，不符合证据形式。2、对调解协议的真实性没有异议。但这份协议当时在派出所没有写完，回去后双方形成了补充协议，被上诉人的这份调解协议当场就撕掉了。这份调解协议已经由补充协议代替，双方的权利义务应该以补充协议为准。该份协议的内容在补充协议中也有。3、对10月4日清单的真实性没有异议，但是这份清单只是对当时店内的存货进行了清点，被上诉人要求上诉人提供这些货物的进货价格以确定清单上货物价值，但是上诉人拒不提供，导致这份清单无法确定货物价值，并且根据粗略估算这份清单的货物也仅仅价值2万多元。根据补充协议第一条，双方清点货物统计实际价值，如不满实际价值，按实际价值计算，可见双方对于交接时货物不足10万元时应当按照实际价值计算。4、对律师代理合同及发票的真实性没有异议，但与本案没有关联性。5、证人刘某的证言多为虚假陈述，证人刘某的老虎机因洪美灵丈夫报警被派出所没收，故怀恨在心，在法庭虚假陈述。6、两份录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人洪美灵提交支付宝和微信交易明细各一份，拟证明2019年9月5日之后被上诉人一方就没有继续经营。针对上述证据，上诉人王永慧发表质证意见如下：对该份证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。被上诉人多次做虚假陈述，误导法官对案件的审理。被上诉人对商铺实际经营天数和数额作出了虚假陈述，被上诉人一审中陈述其只经营了9月4日、5日两天，陈述9月4日的经营额是994元，9月5日是704.5元；二审中法官再次询问其经营天数，被上诉人仍陈述只有9月4日、5日，9月2日、3日没有经营。但从其所提交的微信支付明细中可知被上诉人9月1日晚上便开始售卖相关货物，9月2日、3日均有微信收入。同时，被上诉人9月29日、9月30日、10月1日亦均有二维码扫码收入的记录，支付宝同样有相关收入。因此被上诉人经营天数远不止两天。其经营数额，也与被上诉人一审时陈述有出入，被上诉人在二审中也认可还有现金收入，因此该份证据不能够达到被上诉人陈述的证明目的。结合该份证据可知被上诉人的收款方式不限于微信、支付宝，还有其他的现金收款方式。另，案涉店铺位于被上诉人经营的曦曦文具店隔壁，结合上诉人录音，可知被上诉人将案涉店铺中的货物拉至曦曦文具店，即使将案涉店铺的店门关闭，其仍在出售案涉店铺中的货物。从报警记录的接处警视频中也可以清晰的看到在曦曦文具店门口摆放着案涉店铺中的相关货物。从被上诉人所提供的支付宝转账记录来看，与曦曦文具店之间有频繁的转账，两个店铺的经营已经形成混同。另外不排除被上诉人将上诉人店铺中的货物隐藏起来或销售，同时被上诉人也可以刻意要求消费者将相关的款项转至其他收款方式。二审中，本院依法调取了公安机关就案涉纠纷的接处警工作登记表一组及公安机关就案涉纠纷的相关接处警视频资料。上诉人王永慧、被上诉人洪美灵对上述证据的真实性、合法性均无异议。二审经审理查明，被上诉人洪美灵于2019年9月1日收到上诉人王永慧交付的案涉店铺钥匙，之后未将案涉店铺钥匙归还上诉人王永慧。被上诉人洪美灵在一、二审中关于其一直没有收到上诉人王永慧钥匙的陈述为虚假陈述。二审另查明，被上诉人洪美灵除采用微信、支付宝二维码外，其还采用现金方式收取案涉店铺的经营款。二审还查明，洪美灵、王永慧及其亲属先后于2019年9月14日、9月30日、10月1日、10月4日、10月5日、10月6日、10月7日，2020年3月11日、4月21日、5月8日等向公安机关报警。洪美灵陈述其于2019年9月14日报警系因王永慧与供货商吵架事宜，其最早向公安机关反映对方货物不足系在2019年9月30日。洪美灵另陈述，其在案涉店铺隔壁另经营一家文具店，文具店一直经营至今。二审再查明，2019年10月4日洪美灵、王永慧签订的《补充协议》载明：王永慧必须保证永灵便利店是合理合法的且房东知情并同意的，永灵便利店（实际店面地址是碧桂园商业街887-123）。王永慧保证在工商，税务，卫生和店面转让等没有异常，店面异常还包括店面任何形式和借贷方的抵押或者第三方欠款等不良隐性风险，若后续发现出让方王永慧有所隐瞒（包括但不限于这些范围），产生的不良后果由原出让方承担。如若因此引发的司法程序官方费用和律师诉讼等相关费用及其他相关损失由出让方承担。二审中，上诉人王永慧陈述其将案涉店铺门锁打开的时间为2019年10月7日，不是一审载明的2019年11月3日，2019年11月3日为案涉店铺其重新开始经营的时间。二审中，为查明案件事实，本院赴碧桂园商业街进行了实地走访；为钝化矛盾，本院组织双方多次调解，均未果。本院认为，本案中，上诉人王永慧主张双方应继续履行案涉合同。然，上诉人王永慧已于2019年将案涉店铺门锁擅自打开并自行经营至今，其将案涉店铺门锁擅自打开并自行经营的行为，导致被上诉人洪美灵的合同目的无法实现，且现案涉双方矛盾尖锐，被上诉人洪美灵亦不同意继续履行合同，双方有关营业执照及烟草专卖证转让的约定亦违反法律法规的相关规定，案涉合同继续履行缺乏事实基础和法律依据，不宜继续履行，上诉人王永慧关于双方应继续履行案涉合同的主张，本院不予支持。至于合同不再履行后，上诉人王永慧应返还的被上诉人洪美灵的款项问题。被上诉人洪美灵在履行案涉合同过程中，共给付上诉人王永慧10万元，因被上诉人洪美灵在经营期间销售、损耗了部分商品且销售款为其占有，故上诉人王永慧在返还被上诉人洪美灵10万元款项时，销售、损耗商品部分的款项应予抵销。被上诉人洪美灵在一审中虽陈述其只经营了2019年9月4日、5日两日。然，首先，被上诉人洪美灵于2019年9月1日即已从上诉人王永慧处取得案涉店铺钥匙且一直未予归还，故自被上诉人洪美灵取得案涉店铺钥匙之日起至上诉人王永慧擅自打开门锁之日止，此期间应视为案涉店铺为被上诉人洪美灵实际控制期间。其次，2019年9月2日，洪美灵即已向王永慧支付了转让款人民币10万元，而洪美灵除转让的案涉店铺外，还同时在案涉店铺隔壁经营一家文具店。洪美灵在其已实际控制案涉店铺、且已支付转让款10万元、加之其隔壁自行经营的文具店仍在正常经营的情形下，其陈述其只经营了2019年9月4日、5日两日，有违常理。洪美灵对其实际控制案涉店铺期间未进行经营负有进一步举证的义务，然洪美灵在二审中补充提交的支付宝和微信交易明细等证据显示其实际经营天数不止2019年9月4日、5日两日，结合洪美灵在本案审理过程中存有虚假陈述的情形，本院对其只经营了2019年9月4日、5日两日的陈述，不予采信。综合案涉店铺营业范围、面积、客流量、洪美灵实际控制案涉店铺的期间、收款方式等因素，结合案涉合同的签订、履行等情况及双方诉辩意见、庭审陈述、所举证据等，本院酌定被上诉人洪美灵在其实际控制经营案涉店铺期间，案涉店铺销售、损耗商品部分的款项为30000元。抵销该款项后，上诉人王永慧还应返还被上诉人洪美灵70000元。另，关于律师代理费问题。本案一审中，洪美灵支付律师代理费7000元，洪美灵主张该费用应由王永慧负担。然根据其与王永慧2019年10月4日签订的案涉补充协议中有关律师代理费的约定，王永慧只有满足该补充协议约定的相关情形时，方才需负担洪美灵支付的律师代理费。本案中，洪美灵主张王永慧负担其支付的律师代理费，但其所提供的证据不足以证明王永慧存在补充协议规定的王永慧需负担洪美灵律师代理费的情形，故一审判决王永慧负担洪美灵律师代理费，不当，本院予以纠正，洪美灵关于其律师代理费应由王永慧负担的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于王永慧主张其律师代理费应由被上诉人洪美灵负担，亦于法无据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初5813号民事判决第一项；二、变更泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初5813号民事判决第二项为：王永慧于本判决生效之日起十日内返还洪美灵转让费人民币70000元，并自2019年10月17日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回洪美灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2440元，由洪美灵、王永慧各负担1220元；二审案件受理费2440元，由洪美灵、王永慧各负担1220元。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年十月二十八日书记员 陈静怡