河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初1071号原告：刘磊，男，1986年12月20日生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：石闯闯，河南敬事信律师事务所律师。被告：王红声，女，1973年10月11日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：孙艳，焦作市沁阳市沁园法律服务所法律工作者。被告：杨传勇，男，1973年12月19日生，汉族，住沁阳市。原告刘磊诉被告杨传勇、王红声民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，于2019年4月20日作出了（2018）豫0882民初3296号民事裁定,裁定：驳回原告刘磊的起诉。宣判后，原告刘磊不服，提出上诉。焦作市中级人民法院审理后，于2019年8月27日作出（2019）豫08民终2638号民事裁定，裁定：一、撤销沁阳市人民法院（2018）豫0882民初3296号民事裁定；二、本案指令河南省沁阳市人民法院审理。本院于2020年4月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘磊及其委托诉讼代理人石闯闯、被告王红声的委托诉讼代理人孙艳到庭参加诉讼。被告杨传勇经公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。原告刘磊向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告连带偿还原告本金350000元及利息、违约金（利息、违约金从2014年1月16日起按月利率2%计算至实际清偿之日）；2、依法判令两被告承担原告支出的律师费10000元；3、判令原告就被告王红声所有的抵押物沁房权证字**房产在借款本金、利息、诉讼费、律师费等债权范围内优先受偿；4、本案的一切诉讼费均由被告承担。事实与理由：2014年1月16日，原告与两被告签订了借款合同，并对借款合同进行了公证，约定由原告向被告提供借款350000元，借款期限自2014年1月16日起至2014年7月15日止，共六个月，月利率为15‰，未按期偿还本金、利息的自逾期之日起对未偿还借款金额，按每日万分之五支付违约金。被告王红声以自有房产（沁房权证字**）为上述借款提供抵押担保，并办理抵押登记。原告依约向被告提供借款，被告向原告出具收据一份。然而被告未按约定还本付息，原告多次向被告催要，但被告一再拖延拒不支付。原告为维护自己的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。被告王红声辩称，一、原告提供的涉案公证债权文书依法具有强制执行效力，其是否有错误，应当在执行过程中予以认定，而原告没有依法申请执行，就直接向法院提起诉讼，其起诉不符合相关法律和司法解释规定的可以直接起诉的情形，没有法律依据。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼法律基本原则和举证责任规则，原告对其放弃申请强制执行公证而直接起诉的主张，依法应当承担相应的举证证明责任。否则，原告应当承担对其不利的法律后果。原告的起诉于法无据，是在滥用诉讼权利，法院依法不予受理，应当裁定驳回起诉。目前原告依法不享有涉案诉权。具有强制执行效力的公证债权文书不可诉，指的并非是执行证书。公证程序的核心是公证书，而非执行证书。根据《公证法》的规定，若债权人对公证处不予出具执行证明文书不服的，可以申请复查。原告以公证处超期不予出具执行证书的单方说法，并不能对抗法律规定。二、原告主张的债权请求权，早已超过诉讼时效长达两年半时间，也不存在诉讼时效中止、中断或延长的法定情形，依法不受法律保护，应当判决驳回原告的诉讼请求。主要理由：（一）、涉案公证书载明：公证机构已告知了当事人强制执行公证的法律意义和法律后果，双方对告知内容无疑义。原告没有在法定期限内申请强制执行或者起诉，截止原告起诉时（2018年11月7日）早已超过诉讼时效长达两年半时间，说明原告主动放弃了债权，从法律意义上讲，原告主张的债权请求权，不受法律保护。而且原告也从未向被告主张过权利，不存在诉讼时效中止、中断或延长的法定情形。原告的诉讼请求依法应判决驳回。（二）、原告主张多次向被告催要过，是虚假的，应对此承担相应的举证证明责任，原告提供的两个证人，均与原告具有利害关系，证言内容又不真实，且没有其他证据佐证，证人证言不足采信，依法不能作为认定案件事实的依据，不能证实本案存在诉讼时效中止、中断或延长的法定情形。（三）、原告提供的被告杨传勇于2015年5月6日书写的承诺书，被告王红声并不知情，即使真实存在，也是原告与杨传勇之间的约定，对王红声没有约束力。而且，承诺书中承诺的时间到期（2015年5月13日）之日起开始计算二年诉讼时效，至2017年5月12日诉讼时效届满，原告起诉时（2018年11月7日）也早已超过诉讼时效一年半时间。（四）、原告为什么要放弃最经济、最快捷、最稳妥的申请强制执行途径，反而会选择起诉？原告为什么过了四年多的时间才起诉？究其原因：原告及其弟弟刘某极可能是“职业放贷人”，被告杨传勇应该早已偿还了原告很多借款。公证过《借款合同》后，被告杨传勇曾给被告王红声说，合同上的利息虽然约定1.5分，但实际上，原告是按每月3.5分来收利息的。杨传勇早在2014年10月份前就已归还了原告10个月的高额利息122500元，原告才一直没有申请强制执行。而且二被告于2014年12月2日登记离婚时协议约定，限杨传勇在3个月内将借款还清。原告起诉之前，竟然在起诉状中拒不承认杨传勇已经还款情况。在原一审开庭时被告答辩反驳时，原告无奈之下，才当庭承认杨传勇偿还了部分钱。按照人之常情推断：如果被告长达四年多时间不给钱，原告早已在法定期间内申请执行或者起诉解决，不可能一直拖到超过了申请强制执行时间和诉讼时效；原告也不可能从办过公证手续后至起诉时已长达四年多的时间，一直不去找被告催要。如果说，原告找不到杨传勇，但被告王红声一直在抵押的住房中居住生活，完全可以找到王红声。被告王红声从办理公证手续时仅见过原告一次面后，原告在完全可以找到被告王红声的情况下，可双方至今长达六年多时间没有见过面。这些事实进一步说明，原告诉称多次向被告催要过的说法，显系虚假。现在正是“扫黑除恶”关键阶段，建议法院调查了解一下原告及其弟弟证人刘某对外放贷诉讼情况。三、原告主张的律师费，既没有事实根据，又不符合法定承担情形，没有法律依据，依法不应支持。（详见原一审中提供的《民事答辩状》）四、根据最高人民法院发布的指导性案例和《九民纪要》规定，诉讼时效期间届满后，抵押权消灭。原告主张的抵押权请求权，因没有在主债权诉讼时效期间行使抵押权，不受法律保护。根据《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。作为抵押权人的原告，没有在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，原告起诉的抵押权优先受偿的第三项诉讼请求，依法不应支持，应予判决驳回。综上所述，原告的主张，缺乏事实根据和法律依据，请求人民法院查明案件事实，依法判决驳回原告的诉讼请求或者裁定驳回原告的起诉。被告杨传勇未予答辩。根据原、被告诉辩陈述，本案的争议焦点为：1、原告可否直接向人民法院提起诉讼？2、被告支付借款本息的情况？3、原告主张的律师代理费应否支持？4、原告的起诉是否超过诉讼时效？原告主张的抵押权应否支持？原告向本院提交的证据有：1、焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2638号民事裁定书,证明在该裁定书中，焦作中院已认定刘磊可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼，刘磊的起诉符合受理条件；2、民事、行政委托代理协议一份、河南苍穹律师事务所收据一份,证明原告为实现债权及抵押权支付律师费10000元;３、公证书一份、转账凭条、收到条各一份，共计八页，证明被告向原告借款的事实，双方约定的月利率为千分之十五，违约金为日万分之五；4、抵押合同一份、他项权证一份，证明被告以其房产为本案款项提供抵押担保并办理抵押登记，抵押担保的范围包括本金、利息、违约金以及实现担保物权的费用，原告对抵押物享有优先受偿权；5、承诺书一份、照片两张，证明原告在借款到期后，多次向被告主张权利，原告在诉讼时效内向法院提起诉讼，并未超诉讼时效；6、沁阳市人民法院庭审笔录一份。证人刘某的证人证言证明在2014年年底至2018年年初多次和原告向被告催要借款的事实，证人柯某的证人证言证明2016年原告与柯某及刘某多次向被告王红声主张借款。其中有一次发生在2016年的夏天晚上，当晚被告王红声还报了警。综上，足以证明原告的主张并未超过诉讼时效；7、建设银行流水一份3页，证明被告向原告支付八笔利息，共计42100元。被告王红声的委托诉讼代理人对原告提供证据的质证意见为：证据１真实性无异议，但二审时只收到上诉状，未收到开庭通知，对自己的主张无陈述的机会，故被告认为原告无权直接提起民事诉讼；证据２真实性无异议，但对证明对象有异议。首先该律师费不是正式的发票，其次按照原、被告双方签订合同的约定并不包含律师费，双方合同约定包括本金、利息、违约金、损害赔偿金等相关费用，该其他相关费用应当理解为强制执行中产生的必要法定费用；证据３的真实性无异议，合同约定的利息为1.5分，但实际上是每月3.5分放高利贷，且款项为杨传勇个人使用，因房屋登记在王红声名下才在借条上签字；证据４，抵押合同上王红声的签字在落实王红声后回复法庭，其次从该份证据上可以看出，原告以此主张的抵押权、请求权因没有在主债权期间主张权利，应不受法律保护；证据５的真实性、合法性、关某及证明对象均有异议，所谓的承诺书根本证明不了原告多次向被告主张权利，退一步讲即使存在该份承诺书，那么原告的起诉同样超过诉讼时效的规定。且该承诺书，也仅系原告与杨传勇之间的约定，对王红声没有约束力。两张照片根本显示不出房屋具体的坐落，更加不能说明该照片的证明内容和原告所谓的向被告主张权利的证明对象相一致；证据６，对原告主张的证人刘某和柯某的证人证言的真实性、合法性、关某及证明对象均有异议。该两个证人均与原告具有利害关系，证言内容又不真实，且没有其他证据印证。证人证言不足采信，首先证人刘某系原告刘磊的亲弟弟，证人柯某系从小就一直与原告在一起居住的发小，因此两个证人明显与原告有利害关系，从原告提供的转账明细上，涉案的借款35万元，系证人刘某转给原告刘磊，刘磊于第二天转给被告杨传勇，说明涉案借款不是原告本人的，而是证人刘某的。证人刘某不仅与原告具有近亲属的利害关系，还与本案基本事实和判决结果具有直接性的利害关系。且两个证人讲2016年夏天证人来过被告家，被告当时还报警，但据被告讲，2016年夏天原告和所谓的证人根本就没有来过被告家，2016年被告当时也没有报过警，只是原告与证人串通说的假话；证据７真实性无异议，对证明对象有异议，原告应提供与杨传勇全部的银行流水，该三页证明不了杨传勇支付利息的全部情况。被告王红声提供的证据有：１、二被告离婚证和离婚协议书，证明二被告于2014年12月因感情不和，在借条上签字只是因房屋登记在其的名下，离婚协议约定由杨传勇三个月还清，且离婚时已按月息3.5分支付了10个月的利息125000元；２、指导性案例两份，证明应驳回原告的起诉，原告没有在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，导致抵押权消灭。原告要求抵押权优先受偿的请求不能成立，应予驳回。原告对被告王红声提供证据的质证意见为：证据１的真实性无异议，但本案王红声系借款人，离婚协议不能对抗原告的债权；证据２的真实性无异议，但不能证明被告的主张，原告多次向被告主张权利，原告的诉讼请求应予支持。被告杨传勇未提供证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并记录在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的证据５，杨传勇的承诺书，可证实原告于2015年5月6日向被告杨传勇主张了权利，并未放弃自己的权利，照片两张，从拍摄时间和内容看可证明原告到过被告王红声居住的地方。证据６中证人刘某系原告弟弟，出借款项是否能归还，与其有明显的利害关系，在该民间借贷中，被告王红声为共同借款人，且以被告王红声名下的房产提供抵押担保，在被告杨传勇下落不明的情况下，其与原告向被告王红声主张权利，维护自身权益，符合生活常理，柯某与原告系朋友关系，与原告一起催要借款，也符合生活常理，综上，上述证据可以证明原告向被告王红声主张了权利，对上述证据予以采信。根据上述有效证据及原、被告的陈述，本案案件事实认定如下：二被告于2001年1月14日登记结婚，于2014年12月2日在沁阳市婚姻登记机关协议离婚，并领取了离婚证。2014年1月16日，原、被告签订《借款合同》一份，主要内容：××：刘磊（简称甲方），借款人：杨传勇、王红声（简称乙方）。第二条：甲方向乙方提供借款人民币叁拾伍万元整，期限六个月，自二０一四年一月十六日至二０一四年七月十五日。第三条：借款利率为月息15‰，从××实际交付借款之日起计息至本金结清之日。第五条：乙方还款付息方式为：到期一次性结清本金。按月还息，乙方应在每月的15日之前将当期利息存入甲方指定的银行帐户。第八条：违约责任1、乙方未按照合同约定期限偿还本金、利息的，应自逾期之日起对未偿还的借款金额，按每日万分之五向甲方支付违约金。第十条：本合同必须办理赋予强制执行效力的债权文书凭证，乙方承担公证费用。同日，二被告出具收条，载明：今收到刘磊转款人民币叁拾伍万元（350000元）杨传勇王红声2014.元.16号。同日，原告与被告王红声签订《房地产抵押合同》，主要内容为：抵押人（甲方）：王红声，抵押权人（乙方）：刘磊。第一条：为确保2014年1月16日签订的个人借款合同主合同的履行，甲方自愿以有权处分、无争议且不在拆迁范围内房地产抵押。乙方经实地勘验，在充分理解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的房地产抵押。第二条：根据甲乙双方所签订的主合同，双方确认被担保（主债权的数额）为（小写）人民币350000元，（大写）人民币叁拾伍万元，（债务人履行债务的期限）自2014年1月16日至2014年7月15日。第三条：本合同抵押房地产坐落于沁阳市联盟花园（河内××），房屋所有权证证号：沁房房权证字第**0110656，土地使用权证号：国（2007）03058。此次抵押房屋建筑面积共254.25平方米，双方确认抵押房地产评定价值，总计人民币（大写）肆拾伍万贰仟元整。第五条：本次房地产抵押所担保的范围包括：主债权项下的金额及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。同日，原、被告到河南省公证处办理了(2014)沁证经字第003号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，主要内容为：甲方(××):刘磊，乙方(借款人):杨传勇、王红声。公证事项:赋予《借款合同》强制执行效力甲方刘磊、乙方杨传勇、王红声于二0一四年一月十六日向本处申请对前面的《借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。根据《中华人民共和国公证法》及相关法律法规的规定，本处对当事人提交的证明材料进行了审查核实，并对申请人进行了询问，现查明并经当事人确认事实如下:一、申请人双方在签订《借款合同》时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。二、申请人双方于二0-四年一月十六日在本处签订了《借款合同》，合同主要条款完备，内容具体明确。依据该合同，乙方向甲方借款人民币叁拾伍万元整，月息按15‰计算，借款期限自二0一四年一月十六日至二0一四年七月十五日止。合同第十条约定，乙方不按合同约定归还借款的，甲方有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方无条件直接接受人民法院强制执行。三、合同双方均称，就上述合同已达成一致意见，自愿签订该合同，对合同的全部内容均了解并认可。四、甲、乙双方均确认:公证处已向其告知了强制执行公证的法律意义和法律后果;双方对告知内容无疑义。……根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条和《最高人民法院、司法部关于公证机关赋子强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，自债权债务实际形成之日起，本公证书具有强制执行效力。中华人民共和国河南省公证处公证员卫某二O一四年一月十六日。2014年1月17日，原告向被告杨传勇的银行帐户转款350000元，同日对抵押的房屋办理抵押登记手续，领取了房屋他项权利证书，载明：编号：沁房他证城区字第201400**，房屋他项权利人：刘磊，房屋所有权人：王红声，房屋所有权证号：0730110656，房屋坐落：沁阳市联盟花园（河内××），他项权利种类：抵押，债权数额：350000.00，登记时间：2014－01－17。截止2014年7月23日，被告杨传勇以银行转帐方式，分8次向原告转款42100元。后因二被告未按时还款，2015年5月6日，被告杨传勇给原告出具承诺书，载明：我叫杨传勇，就借刘磊现金事项，我承诺在5月13日以前就抵押房问题给刘磊一个圆满答复，如若没给刘磊答复，我积极配合做工作腾房，将房过户刘磊。后2016年、2017年元月，原告向被告王红声催要借款，被告王红声未予归还。后因原告超过申请办理《借款合同》执行证书期间，河南省公证处不予出具执行证书。原告于2018年10月21日委托河南苍穹律师事务所律师石闯闯、韩争先代理诉讼，双方约定诉讼代理费为15000元，原告已支付10000元。后原告于2018年11月7日向本院提起民事诉讼，本院同日立案受理，于2019年4月20日作出了（2018）豫0882民初3296号民事裁定,裁定：驳回原告刘磊的起诉。宣判后，原告刘磊不服，提出上诉。焦作市中级人民法院审理后，于2019年8月27日作出（2019）豫08民终2638号民事裁定，认为：《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条：“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼”，本案中，河南省公证处以刘磊超过申请办理《借款合同》执行证书期间为由，不予出具执行证书，刘磊可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼，故刘磊的起诉符合受理条件，一审法院裁定驳回刘磊的起诉错误，应予纠正。裁定：一、撤销沁阳市人民法院（2018）豫0882民初3296号民事裁定；二、本案指令河南省沁阳市人民法院审理。此为本案事实。本院认为，（一）、关于原告能否直接提起民事诉讼问题。焦作市中级人民法院生效的（2019）豫08民终2638号民事裁定，已认定河南省公证处以原告超过申请办理《借款合同》执行证书期间为由，不予出具执行证书，原告可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼，故原告可直接向人民法院提起民事诉讼，被告王红声辩称，原告应先行申请强制执行，不应直接提起诉讼的理由，本院不予采纳。（二）、关于借款本息及抵押问题。原告将350000元借予二被告，约定了归还期限，并约定以被告王红声的房产提供抵押担保，办理了抵押登记手续，该民间借贷及抵押合同合法有效，双方均应履行自己的义务，故原告要求二被告连带归还借款350000元，应予支持。本案中，原、被告约定的利息，按月息1.5分的标准从借款交付之日起至本金结清之日，原告提供借款之日为2014年1月17日，按约定应从该日起计算借款期限内的利息到2014年7月15日，为31325元，被告杨传勇已支付42100元，扣除借款期限内的利息31325元，下余的10775元为逾期后利息。因原、被告同时又约定每日万分之五的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：××与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，××可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。逾期后利息从逾期之日按月息２分计算，即从2014年7月16日起计算至还清之日止，利息总额扣除已支付10775元。因双方约定以被告王红声所有的沁房房权证字第**房作为抵押，并办理了抵押登记手续，原告可就未归还的借款及逾期利息就抵押沁房房房权证字第**的拍卖、变卖款享有优先受偿权。被告王红声辩称，被告杨传勇已支付122500元的利息，未提供证据予以证实，对该辩称理由，本院不予采纳。（三）、关于诉讼代理费10000元问题。在双方签订的《借款合同》中并未明确约定，由被告负担诉讼代理费，故原告要求被告承担诉讼代理费10000元，不予支持。（四）、关于诉讼时效问题。本案中，双方约定的还款期限为六个月，还款期限届满后，原告于2016年、2017年元月向被告王红声主张权利，本案的诉讼时效因原告主张权利而引起中断，故原告于2018年11月向本院提起民事诉讼，不超过诉讼时效。被告王红声辩称，原告起诉已超过诉讼时效，与查明事实不符，对其抗辩理由，不予采纳。综上，被告杨传勇、王红声应归还原告刘磊借款350000元及逾期利息（利息从2014年7月16日起计算至还清之日止，按月息2分计算，利息总额扣除已支付10775元），原告刘磊对本案抵押的沁房房权房权证字第**有优先受偿权。被告杨传勇经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告杨传勇、王红声归还原告刘磊借款350000元及逾期利息（利息从2014年7月16日起计算至还清之日止，按月息2分计算，利息总额扣除已支付10775元），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告杨传勇、王红声对上述第一项互负连带清偿责任。三、原告刘磊在上述第一项确定的款项范围内就被告王红声抵押的位于沁阳市联盟花园（河内路南）沁房房权证房权证字第**卖、变卖后的价款享有优先受偿权。四、驳回原告刘磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，公告费960元，合计7660元，原告刘磊负担1660元，被告杨传勇、王红声负担6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  黄三友审 判 员  邱召磊人民陪审员  杨运生二〇二〇年十月二十二日书 记 员  廉 勇