江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2734号上诉人（原审被告）：徐某1，男，2005年3月3日生，汉族，住常州市武进区。法定代理人：徐某2，男，1980年7月2日生，汉族，住常州市武进区，系徐某1之父。法定代理人：周某1，女，1986年4月7日生，汉族，住常州市武进区，系徐某1之母。上诉人（原审被告）：徐某2，男，1980年7月2日生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审原告）：代某1，男，2003年1月11日生，蒙古族，住常州市武进区。法定代理人：代某2，男，1963年9月20日生，蒙古族，住常州市武进区。法定代理人：周某2，女，1975年10月16日生，蒙古族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：谢文超，江苏常誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋慧，江苏常誉律师事务所律师。原审被告：周某1，女，1986年4月7日生，汉族，住常州市武进区。原审被告：蒋某1，男，2005年1月3日生，汉族，住常州市武进区。法定代理人：蒋某2，男，1972年8月17日生，汉族，住常州市武进区，系蒋某1之父。法定代理人：李某2，女，1972年1月6日生，汉族，住常州市武进区，系蒋某1之母。委托诉讼代理人：蒋光海，男，1994年2月20日生，汉族，住常州市武进区。原审被告：周某1，女，1986年4月7日生，汉族，住常州市武进区。原审被告：蒋某2，男，1972年8月17日生，汉族，住常州市武进区。原审被告：李某2，女，1972年1月6日生，汉族，住常州市武进区。原审被告：李某1，男，2005年8月23日生，汉族，住常州市武进区。法定代理人：李某3，男，1982年7月25日生，汉族，住常州市武进区，系李某1之父。法定代理人：李某4，女，1980年10月8日生，汉族，住常州市武进区，系李某1之母。原审被告：李某3，男，1982年7月25日生，汉族，住常州市武进区。原审被告：李某4，女，1980年10月8日生，汉族，住常州市武进区。原审被告：常州市武进区鸣凰中学，住所地常州市武进区湖塘镇鸣凰武南中路**。法定代表人：徐文明，该校校长。上诉人徐某1、徐某2因与被上诉人代某1、原审被告周某1、蒋某1、蒋某2、李某2、李某1、李某3、李某4、常州市武进区鸣凰中学（以下简称鸣凰中学）健康权纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐某1、徐某2上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或驳回代某1的一审全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院应当依职权追加共同侵权人即案外人陆某及其法定代理人为共同被告人，一审法院未追加导致案件认定事实不清。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。根据监控视频（45中学路南口）显示徐某1在2018年12月7日17点27分55秒时追上并用右手搂住代某1的脖子，遭到代某1的极力反抗，在争持不下的时候正是由于案外人陆某奋力一推才导致地滑重心不稳的徐某1和代某1双双摔倒，也正是该摔倒导致代某1右肩骨折。本案属于共同侵权的必要共同诉讼，即造成代某1右肩骨折直接原因至少包括徐某1搂脖子以及陆某奋力一推共同造成的（缺一不可的），起到的作用是近乎相当的，责任范围难以确定的。一审认为“关于案外人陆某的赔偿责任，原告代某1可以另行主张”是错误的。另外，法院判决让未被起诉的案外人陆某承担20%（即157021.05＊20%＝31404.21元）的侵权责任，根据民事审判坚持不告不理的原则。代某1辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。蒋某1述称，坚持一审意见。李李军、强伟、李某4述称，坚持一审意见。周某1、蒋某2、李某2、鸣凰中学未发表书面意见。代某1向一审法院起诉请求：1、判令徐某1、徐某2、周某1、蒋某1、蒋某2、李某2、李某1、李某3、李某4、鸣凰中学共同赔偿代某1各项费用181021.05元；2、本案诉讼费、鉴定费由徐某1、徐某2、周某1、蒋某1、蒋某2、李某2、李某1、李某3、李某4、鸣凰中学承担。一审法院认定事实：代某1、徐某1、蒋某1、李某1及案外人陆某均为鸣凰中学在读学生。2018年12月7日下午，徐某1因琐事与代某1发生口角。当天放学后，徐某1与陆某在欢欢文具店门口时遇到代某1，陆某上前推了代某1后，徐某1将代某1摔倒在地，导致代某1右锁骨骨折等。当天代某1被送至常州第二人民医院住院治疗，行锁骨钩钢板固定术，2019年1月12日出院。2019年5月8日至5月19日，2019年8月13日至8月27日两次分别因取内固定及骨伤感染住院治疗。在该案审理过程中，经代某1申请，该院委托常州市德安医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定为：1、代某1右肩关节功能丧失达25%以上构成十级残疾；2、代某1受伤后需设置的误工期以120日为宜，护理期以60日为宜，营养期以90日为宜。代某1支付鉴定费2100元。案发后，徐某1的监护人即徐某2、周某1已支付30000元。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。本案主要争议的焦点为：一、徐某1、蒋某1、李某1对代某1的受伤所应承担的责任；二、鸣凰中学对代某1的受伤是否承担责任。关于争议焦点一、即徐某1、蒋某1、李某1对代某1的受伤所应承担的责任问题。该院从鸣凰派出所调取的现场视频显示，代某1受伤系案外人陆某推搡之后、徐某1上前抱起摔倒在地所致。当晚鸣凰派出所对徐某1及陆某进行询问时，二人均对各自行为予以承认。该院综合各自的行为过错，确定徐某1承担80%的责任，案外人陆某承担20%的责任。视频中未发现蒋某1、李某1有直接的侵权行为，因此不应承担责任。法律规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。徐某1系限制民事行为能力人，故其应承担的侵权责任由其监护人即其父母徐某2、周某1承担。关于争议焦点二，即鸣凰中学对代某1的受伤是否承担责任问题。法律规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案侵权行为发生在校外，且代某1认为学校未尽到管理职责，也未能提供充分有效的证据加以证明，故本案鸣凰中学不承担责任。关于代某1主张的各项损失，该院认定如下：1、医疗费45591.05元；2、住院伙食补助费3050元；3、护理费4800元；4、营养费1080元；5、伤残赔偿94400元；6、精神损害抚慰金5000元；7、交通费1000元；8、鉴定费2100元。以上合计157021.05元。关于代某1主张的因陪护产生的误工费损失54000元，经鉴定其护理期为60天，该院已按每天80元护理费进行损失计算，另行主张其父母因陪护产生的误工损失，无法律依据，该院不予支持。综上，该院确认代某1的损失共计157021.05元，由徐某1的监护人即徐某2、周某1承担80%，即125616.84元，已支付的30000元予以扣除。关于案外人陆某的赔偿责任，代某1可另案主张。周某1经该院合法传唤未到庭，视为放弃自己的诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、第三十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐某2、周某1应赔偿代某1各项经济损失125616.84元，扣除已支付的30000元，余款95616.84元由徐某2、周某1于判决发生法律效力之日起十日内给付代某1。二、驳回代某1的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1406元，由代某1负担206元，由徐某2、周某1负担1200元。该费用代某1已预缴，徐某2、周某1应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内迳付代某1。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，根据监控视频显示代某1被案外人陆某推搡之后，由徐某1上前抱起摔倒在地导致代某1受伤，陆某应承担次要责任，徐某1应承担主要责任，一审认定陆某承担20%责任，徐某1承担80%责任，并无不当，本院依法予以维持。代某1受伤的原因能够通过监控视频予以查明，责任大小能够确定，陆某并非本案的必要共同诉讼的被告，一审同意代某1撤回对陆某的起诉，并无不当。一审在本院认为部分认定陆某应当承担赔偿责任的金额，但未在判项中表述，未超过代某1的诉讼请求，法律适用并无不当。一审判令徐某1的法定代理人徐某2、周某1还应赔偿代某1各项经济损失95616.84元，符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，上诉人徐某1、徐某2的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1406元，由徐某1、徐某2共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年十月九日法官助理 李梅琼书 记 员 潘佳雨