浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0803民初28号 原告：毛宏如，男，1964年12月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：邹军英，浙江嘉耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春贤，浙江嘉耀律师事务所实习律师。 被告：衢州市农业科学研究院。住所地：衢州市柯城区太真路**。 法定代表人：郑明福，院长。 委托诉讼代理人：姚向东，浙江东昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章吉如，浙江东昊律师事务所律师。 被告：郑建，男，1979年3月11日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被告：浙江启天建设工程有限公司衢州分公司。住所地：衢州市新桥街****。 负责人：吴静，经理。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 原告毛宏如与被告衢州市农业科学研究院（以下简称“衢州农研院”）、郑建、浙江启天建设工程有限公司衢州分公司（以下简称“启天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院采取诉前登记，于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月27日第一次公开开庭进行了审理。2020年5月14日，原告申请追加启天建设集团有限公司为被告，后原告撤回追加申请。因案情较为复杂，本案转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2020年10月26日第二次公开开庭进行了审理并当庭宣判。原告毛宏如及其委托诉讼代理人邹军英，被告衢州农研院的委托诉讼代理人章吉如，被告启天公司的委托诉讼代理人宣南春两次庭审均到庭，被告郑建经本院合法传唤后第二次庭审未到庭。案件审理过程中，原、被告申请庭外和解，无果。本案现已审理终结。 原告毛宏如向本院提出诉讼请求：1、请求三被告支付原告工程款44000元，首先由第一被告衢州农研院在未付建设工程价款范围内承担责任，不足部分由第二、第三被告承担；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月5日，原告和第二被告郑建签订协议，协议约定将发包方衢州农研院的技术研究综合实验楼东湖创新基地门卫值班室以包清工的方式转包给原告施工，工程价款44000元。2017年1月15日，被告郑建向原告出具增加部分确认单，认可增加的值班室工程款为44000元。原告完工后，多次向被告郑建催讨工程款未果。后经查询，衢州农研院是发包方，启天公司是承建单位，启天公司系违法转包。现案涉工程已竣工验收合格并投入使用，衢州农研院尚有部分款项未支付给启天公司。故原告提起诉讼，望判如所请。 被告衢州农研院辩称：其是案涉工程的业主，工程由浙江启天建设工程有限公司承包，现工程已竣工验收合格。其已按照合同约定支付了80%的工程款，剩余20%的工程款待决算审计后支付15%，其余5%作为质保金在质保期满后支付，但衢州农研院一直未收到决算审计报告，浙江启天建设工程有限公司也一直未提交相关材料要求支付剩余20%的工程款。不了解其他当事人间的关系。 被告郑建辩称：工程是挂靠启天公司承包的，其又将工程转包给原告，值班室工程由原告实际施工。工程已完工，衢州农研院已支付了80%的工程款，其已收到相应的款项，剩余20%工程款未付。已支付原告3万元工程款，仅剩余1万元未付。工程已于2018年报财政部门审计，报审材料由其提供、准备。 被告启天公司辩称：衢州分公司没有和衢州农研院签过合同，合同是总公司签的，故分公司不是适格被告。衢州分公司与原告及郑建没有任何关系，也没有违法转包。不认可郑建主张的挂靠关系，公司也没有付过工程款给郑建，案涉工程是启天公司项目经理姜莉负责施工的，姜莉是公司员工。 原告毛宏如为证明其主张的事实，向本院递交了：1、原告与被告郑建签订的协议一份，证明郑建将门卫值班室工程以包清工的方式转包给原告施工，价格44000元，协议抬头“毛红树”是原告名字土话发音；2、被告郑建出具的外面增加部分工程结算单，证明门卫值班室工程款为44000元，综合楼及门卫值班室都是毛宏如施工的，综合楼工程是初始主工程，之后增加门卫值班室，所以该结算单中增加部分才包括门卫值班室及综合楼增加部分；3、衢州市建设工程中标通知书、工程款支付报审表及进账单复印件，证明启天公司是案涉工程承包单位，门卫值班室工程总价为127948元，衢州市农研院已支付80%的工程款计102358.4元，剩余20%工程款未付的事实；4、证人王某、叶某证人证言，王某、叶某述称其是毛宏如雇佣到案涉工程做工的，门卫值班室工程是毛宏如从郑建处以包清工的方式承包来做的，证人的劳务费是毛宏如发的。 被告衢州农研院主张对原告与郑建的关系不知情，对证据1、2不发表质证意见；对证据3无异议；对证人证言表示无法确认证人是否实际在工地做工。被告郑建对证据1、2、3无异议，认可门卫值班室是原告施工的。被告启天公司对证据1、2有异议，认为该协议抬头乙方施工单位为“毛红树”，而落款是“毛宏如”，并非同一人；增加工程的金额过大，案涉工程总计价款只有12万余元，而且是一口价，不可能增加20余万元的工程；对证据3无异议，对证据4证人证言认为不清楚证人是否实际在工地做那个，且证人亦表示不清楚原、被告间的关系。本院认为，三被告对证据3无异议，本院予以认定；被告郑建作为证据1、2的当事人对该两份证据无异议，结合证人证言，可以认定原告是案涉工程的实际施工人，故本院对该两份证据予以认定。 被告衢州农研院为证明其主张的事实，向本院递交了：1、承包合同书一份，证明其将工程发包给启天公司施工的事实，合同对工程进度款支付有明确约定；2、建设工程（结）算审核通知书，证明案涉工程竣工验收后已经衢州市政府投资项目评审中心审计，审核造价为124729元。 原告毛宏如、被告启天公司对被告衢州农研院提交的证据无异议，被告郑建对证据1无异议，未到庭对证据2发表质证意见。本院认为，各方对承包合同书无异议，本院予以认定；审核通知书系相关有权部门出具，该通知书明确工程名称为：衢州市农业科学研究院-东湖创新基地值班室，本院对证据2予以认定。 被告郑建、启天公司未向本院递交证据材料。 本院经审理查明：2016年4月5日，被告衢州农研院与浙江启天建设工程有限公司签订《承包合同书》，由浙江启天建设工程有限公司承包衢州农研院东湖创新基地值班室工程，工程中标价127948元，工期75天即自2016年4月6日至6月21日，承包方式包工包料，工程款支付条款约定工程验收合格后支付80%工程款，待决算审计后支付决算价的95%，其余5%作为维修保证金，一年后无质量问题一次性付清。该工程实际由被告郑建挂靠启天公司承包施工。2016年4月5日，被告郑建与原告毛宏如签订协议，协议约定郑建将衢州农研院东湖创新基地门卫值班室工程以包清工的方式转包给原告施工，承包价44000元。之后，原告毛宏如组织人员进场施工，工程已竣工验收合格并投入使用。2017年11月15日，工程通过决算审计，决算审计价124729元。衢州农研院与浙江启天建设工程有限公司间《承包合同书》第八条约定，工程验收合格后支付80%工程款，待决算审计后支付决算价的95%，其余5%作为维修保证金，一年后无质量问题一次性付清。被告衢州农研院已按中标价支付80%计102358.4元工程款支付给被告启天衢州公司（款项汇入分公司），剩余22370.6元（按决算价计）工程款尚未支付。现原告认为其完成工程施工后，各被告均未向其支付工程款，本案成诉。 本院认为，被告郑建借用资质承包建设工程后，又与原告毛宏如签订协议，将案涉工程以劳务分包的形式转包给无资质的原告施工，该协议违反法律禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格并投入使用，原告作为实际施工人，可以要求与其存在合同关系的被告郑建支付工程款，但被告启天公司与原告并不存在合同关系，本案违法转包行为亦不构成表见代理，原告要求被告启天公司承担支付工程款义务，无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告衢州农研院系案涉工程的发包人，现案涉工程已竣工验收合格并投入使用，缺陷责任期内发包人亦未主张工程质量问题，根据衢州农研院与浙江启天建设工程有限公司间工程款支付的约定，剩余20%工程款给付的条件已经成就，在衢州农研院与浙江启天建设工程有限公司长期未结算、支付的情况下，被告衢州农研院作为发包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担支付工程款的义务。被告郑建主张其已支付3万元工程款，仅剩1万元未付，该主张未获原告认可，其也未提供相应的证据加以证明，应当由其承担举证不能的法律后果，故对被告郑建该抗辩主张，本院不予采信。被告启天公司辩称原告毛宏如并非案涉工程的实际施工人，工程由公司的项目负责人姜莉施工，但其未提供任何证据证明姜莉实际组织了施工（包括雇佣人员、组织管理等），综合原告举证、被告郑建对原告实际施工人身份的认可及证人证言，原告所举证据相比被告启天公司构成优势证据，可以证实原告系案涉工程的实际施工人，故对被告启天公司该抗辩意见，本院不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告郑建于本判决生效之日起十日内支付原告毛宏如工程款44000元； 被告衢州市农业科学研究院在欠付的22370.6元工程款 范围内对原告毛宏如承担清偿责任； 三、驳回原告毛宏如的其他诉讼请求。 案件受理费900元，由被告郑建负担，于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  袁凤良 人民陪审员  朱桂寅 人民陪审员  徐志雄 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  王 奕