贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5277号上诉人（原审原告）：杨龙，男，侗族，1988年1月3日出生，贵州省玉屏侗族自治县人，户籍住所地：贵州省玉屏侗族自治县田坪镇金竹村大院子组**，现住遵义市播州区龙坑镇丰乐未来城****。委托诉讼代理人：孟欣，贵州铭和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈文兵，男，汉族，1970年9月30日出生，贵州省凤冈县人，户户籍住所地：贵州省凤冈县龙泉镇西山村刘家沟组**。/div>委托诉讼代理人：黄正东，贵州瀛黔（仁怀）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所：贵州省贵阳市云岩区黔灵东路亨特上城********，统一社会信用代码：91520000214431930X。法定代表人：李智，执行董事。委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：遵义市播州区龙坑街道办事处。住所地遵义市播州区马家湾天池大道**。负责人：吴东阳委托诉讼代理人：刘富刚，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：付为宗，贵州新长征律师事务所律师。上诉人杨龙与上诉人陈文兵、被上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广颢公司）、遵义市播州区龙坑街道办事处（以下简称龙坑街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨龙上诉请求：撤销原判，改判由陈文兵、广颢公司支付工程款。事实和理由：涉案项目共青大道还房工程第三标段项目26、27、28号楼的建筑面积、工程量已经确定。按照约定，被上诉人陈文兵应当向上诉人支付的工程款共计为2715096元，尚应支付上诉人1085096元。（备注：合同履行过程中，涉案项目包括陈文兵在内共计支付上诉人1630000元，另退还上诉人缴纳的保证金20万元）。一、一审中，一审法院到龙坑街道办事处调取了《共青大道1号地块26-28#楼建设情况表》，并查明上诉人实际承包工程量为45417+12351=57768m2，其总承包工程款为57768m2X47元/m2=2715096元，上诉人原诉状所称的55698平方米不能作为定案的依据。一审法院在查明建筑面积的情况下，应当向上诉人释明是否需要增加诉讼请求或是另行起诉，或是放弃对其余面积的主张。在庭审过程中，上诉人的代理人一再强调上诉人实际承包工程量为45417+12351=57768m2，应当视为对诉讼请求的变更。二、合同履行过程，涉案项目包括陈文兵在内共计支付上诉人163万元，另退还上诉人缴纳的保证金20万元，一审法院认定收到工程款183万元与客观事实不符。被上诉人应当向法院提交支付凭据予以佐证，而不能仅仅只是凭借单方流水账便证明付款203万元给上诉人。上诉人出具的保证金收据仅仅是证明保证金已经退还，并不能作为付款的依据。结合双方的交易习惯，应当参照银行付款流水予以认定。综上所述，一审法院以原诉状上的金额认定上诉人完成的工程量，并将20万元的保证金计算在已经支付的工程款内，重复计算被上诉人已经支付的工程款，事实认定错误，适用法律错误。陈文兵辩称，不认可上诉人在诉讼中已经对涉案工程的面积进行变更，诉请实际是具体的金额，涉案工程的面积仅仅涉及案件查明的事实，上诉人主张的事实与查明的事实可能存在不一致，但不能导致诉请的变更，诉请应以具体的申请和具体主张的金额一致；不认可涉案面积57768平方米，应当扣除地下车库的面积，该部分面积不包含在建筑面积内。根据合同约定上诉人只是负责外架搭设的人工费，12351平方米不属于外架的面积，不在约定的施工范围内，应当以45417平方米计算上诉人的施工面积；陈文兵已经出示充分的证据证明支付工程款183万元，另外退还20万保证金，有相关票据佐证。广颢公司辩称：认可陈文兵答辩意见，此外外架搭设的人工费及租赁费也应由杨龙承担。龙坑街道办陈述：一审判决办事处不承担任何责任，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈文兵上诉请求：撤销原判，改判驳回杨龙诉讼请求或发回重审。事实及理由：一审认定事实错误，适用法律不当，明显偏袒被上诉人，依法应予改判。一、一审判决认定涉案工程的总建筑面积为57768平方米，与双方在劳务用工协议的约定不符，面积认定错误，一是将涉案工程地下停车场面积12351平方米认定为房屋建筑面积错误。地。地下停车场作为项目的附属设施果其面积未分摊进房屋建筑面积中，不能计入总建筑面积内。同时地下停车场不在被上诉人施工范围内，被上诉人也未举证证明对地下停车场进行施工。二是《劳务施工协议》第二条约定按施工图的建筑面积计算工程量，一审法院以龙坑街道办事处共青安置办公室的情况表认定涉案工程面积显然不符合合同约定，该情况表系由“共青安置办公室”提供，出具证明的单位不具有法人主体资格，且仅仅加盖公章，无经办人员的签名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章...”的规定，该“情况表”系无效证据，不能作为认定涉案工程面积的依据。二、杨龙未履行《劳务用工协议书》第七条约定的义务，上诉人为完成该项工作支付的款项应在工程款中予以扣减。《劳务用工协议书》第七条约定清光租用葫芦架，租金由乙方负责，外墙漆不管，一审中，杨龙承认其未履行该条约定的合同义务，在外架拆除后，未租用葫芦架（又名吊篮）和对外墙进行清光。一审判决书第五页倒数第7行至第4行认定上诉人未提供相关证据证明杨龙未履行部分有多少面积和费用，明显与事实不符。上诉人的主张已经获得杨龙的认可，广颢公司向一审法院提交了遵义市汇川区人民法院（2019)黔0303民初2040号民事调解书、电动吊篮租赁合同电动吊篮租赁费结算单、民事诉状等证据，证明因被上诉人未履行承租葫芦架和对外墙进行清光的义务，广颢公司支付了388885元的吊篮租金，该租金应当在支付给被上诉人的工程款中依法予以扣减。杨龙辩称，依法驳回上诉人的上诉请求，涉案工程的总建筑面积57768平方米，包括地上建筑面积和地下室面积，劳务用工协议书明确约定被上诉人负责外架搭设的材料和人工，提供内架搭设的材料，同时承包单价按施工图的建筑面积计算，施工图的建筑面积应当包括地下室建筑面积12351平方米，地，地下室满堂架搭设的材料是由被上诉人提供时合同约定工期是18个月，超期产生的租赁费和人工费是上诉人负责，被上诉人仅仅对工程款提出主张，并未针对超期的租赁费提出诉讼，双方也未对超期产生的租赁费和人工费进行结算；吊篮租金双方未结算，上诉人也未反诉，且双方协议仅是约定清光葫芦架的租金由杨龙负责，上诉人主张的吊篮租金并不仅是清光葫芦架还包括外墙漆、保温等、外墙施工等，上诉人要求被上诉人全额支付无事实和合同依据。广颢公司辩称：涉案工程的面积不应当包括地下停车场的面积，地，地下室不需要搭设外架此该部分不应当计算在总的建筑面积内；关于吊篮租金，因为二上诉人之前签订的合同约定，主体封顶后可以拆除外架、清光葫芦架租金由杨龙承担，公司根据汇川区法院（2019）黔0303民初2040号调解书对外承担了388885元的吊篮租金，应由杨龙承担该笔费用。龙坑街道办述称：二上诉人之间的合同关系与办事处无关。双方之间债权债务关系由法院予以核实。杨龙向一审法院起诉请求：1.陈文兵立即支付杨龙工程款1034806元。2.广颢公司、龙坑街道办承担连带责任。3.诉讼费由陈文兵、广颢公司承担。一审法院认定事实：2011年12月23日，龙坑街道办将位于遵义市播州区龙坑镇共青社区的共青大道还房工程第三标段（一号块26.27.28号楼）工程发包给广颢公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》。广颢公司承建后，将该工程转包给了陈文兵。2012年8月30日，陈文兵与杨龙签订了《劳务用工协议书》，约定甲方陈文兵将该工程的内外架周转材料以及外架搭拆的人工费承包给乙方杨龙，甲方按施工图建筑面积计算，每平方米47元结算给乙方，工期为18个月（480天）从开始搭设内架计算。协议签订后，杨龙依约向陈文兵交纳了保证金20万元，并将其所承包工程内容进行搭建和拆除。施工期间陈文兵分别向杨龙支付了工程款共计183万元，并于2014年1月26日退还杨龙工程保证金20万元。现杨龙主张该项目已完工总面积为55698平方米,应支付总工程款共计2664806元，要求陈文兵支付尚欠工程款1034806元。陈文兵认为杨龙未全面履行合同义务（清光租用的葫芦架未搭拆），双方未结算为由拒绝支付。另查明，共青大道还房工程第三标段（一号块26.27.28号楼）总建筑面积为57768平方米，现尚未竣工验收。一审法院认为，涉案的共青大道还房工程第三标段（一号块26.27.28号楼）工程是由龙坑街道办对外发包，广颢公司中标后，将涉案工程转包给陈文兵，陈文兵又将该工程的内外架周转材料及外架搭拆的人工费承包给了杨龙。因陈文兵、杨龙均无建设工程施工资质，违反法律规定，故广颢公司与陈文兵签订的《建设工程施工劳务分包合同》、陈文兵与杨龙签订的《劳务用工协议》均为无效合同。无效合同自始无效，涉案工程虽未经竣工验收，但属于杨龙承包范围内的工程已经基本完工，故杨龙有权对其承包范围内的工程主张工程款，即杨龙要求陈文兵支付工程款，同时要求广颢公司对陈文兵的支付义务承担连带责任，于法有据，依法予以支持。经查，该项目总建筑面积为57768平方米，但杨龙主张的完工面积为55698平方米，按照杨龙主张面积计算。陈文兵与杨龙协议中约定每平方米按47元结算，即杨龙所做工程款应为2617806元（55698×47），因陈文兵在杨龙施工期间共计支付了183万元，现尚欠787806元，故陈文兵应向杨龙支付所欠工程款787806元。对陈文兵及广颢公司提出杨龙以广颢公司名义承租的材料租金应在支付杨龙款项中予以扣除，因双方未对材料租金进行结算，且租赁材料是向第三方租赁，陈文兵、广颢公司未提供其支付租赁费的相关证据，亦未提出反诉请求，因此，关于材料租金部分本案不予处理，可另案主张。对陈文兵主张杨龙未全面履行义务的主张，因陈文兵未提供相关证据证明杨龙未履行部分有多少面积和费用，不予支持。关于龙坑街道办作为发包方，应依据合同约定按时足额支付工程款，仅在差欠的工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，龙坑街道办辩解涉案工程尚未竣工验收，且其已按照合同约定超额支付了工程款，故不应承担责任。杨龙亦未提供证据证明龙坑街道办尚欠陈文兵、广颢公司工程款，龙坑街道办的辩解具有事实和法律依据，杨龙要求龙坑街道办承担责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈文兵于本判决生效之日起十日内向原告杨龙支付工程787806元；二、被告贵州广颢城乡建设工程有限公司对上述陈文兵的支付义务承担连带责任；三、驳回原告杨龙的其余诉讼请求。案件受理费14113元，由被告陈文兵、贵州广颢城乡建设工程有限公司共同承担。本院二审期间，广颢公司提交遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2040号民事调解书、民事诉状、租赁合同及结算单，证明因租用葫芦架导致租赁站起诉公司，并与公司达成调解，公司支付吊篮租赁费388885元。杨龙质证对该证据真实性无异议，不认可证明目的，认为电动吊篮合同的租赁时间是2017年4月6日，合同中约定吊篮的工作内容是外粉、保温、外墙漆，可以证明该吊篮租赁不是杨龙和陈文兵签订的劳务协议中的清光所使用。陈文兵质证对该证据三性无异议，吊篮租赁合同约定的工程名称与本案的工程地点一致，签订合同时间2017年4月6日，恰好说明由于杨龙没有履行合同约定的租赁吊篮的义务，导致陈文兵及广颢公司不得不从租赁站租赁吊篮，时间上符合逻辑关系。就双方的结算单、起诉状和调解书看所涉及的款项仅是对吊篮租金的支付问题，不涉及其他工程内容，由于杨龙未履行租赁吊篮的义务，导致的经济损失应当在总的工程款中扣减。龙坑街道办质证认为该证据与办事处无关。本院认为该组证据表明广颢公司向案外人承租了吊篮用于涉案工程26、27、28号楼，用于外粉、保温、外墙漆，因广颢公司未支付租金，案外人提起诉讼后，经法院调解广颢公司支付案外人租金388885元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年1月25日杨龙出具收款单，载明陈文兵退还保证金20万元。2015年4月20日，杨龙出具领条收到工程款163万元，此后在同年9月8日借支5万元，2016年1月7日借支15万元。又查，2012年8月30日，陈文兵与杨龙签订的劳务用工协议第七条：主体封顶后，可以拆除外架，清光租用葫芦架，租金由杨龙负责，外墙漆不管。龙坑街道办出具的共青大道1号地块26-28号楼建设情况表载明总建筑面积45417平方米，地，地下停车场面积12351平方米审中龙坑街道办陈述该数据系经过专业测量公司测量所得。本院认为，本案争议的焦点是涉案工程建筑面积及支付工程款的金额如何认定；民事调解书确定广颢公司需要支付的租金是否可以在本案中抵销。关于涉案工程建筑面积及支付工程款的金额如何认定。龙坑街道办出具的共青大道1号地块26-28号楼建设情况表载明总建筑面积，二审中龙坑街道办陈述该数据系经过专业测量公司测量所得，因此，一审以龙坑街道办提供的数据确认建筑面积并无不当。按照陈文兵与杨龙签订的劳务用工协议约定的陈文兵将内外架周转材料以及外架搭拆的人工费承包给杨龙，由陈文兵按施工图建筑面积计算，每平方米47元结算给杨龙，一审以总建筑面积计算符合双方合同约定，且陈文兵未提供任何证据表明地下停车场建设不需要内架搭设。故陈文兵上诉认为一审认定建筑面积错误的理由不能成立。一审以杨龙主张的面积计算康旭正确，该部分不属于法律规定释明的范围。故杨龙认为应释明的上诉理由不成立。关于民事调解书确定广颢公司需要支付的租金是否可以在本案中抵销的问题。按照陈文兵与杨龙劳务用工协议第七条约定内容，双方对该条的理解发生分歧，陈文兵认为该条表明吊篮的租金均应由杨龙负责，杨龙认为其仅负责清光部分吊篮的租金，因民事调解书是针对包括外粉、保温、外墙漆等部分在内的所有租金，双方又对条款有争议，故对此部分租金抵销条件尚未成就，陈文兵及广颢公司可就此另案向杨龙主张权利。综上所述，陈文兵及杨龙上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19872元，由陈文兵负担14113元，杨龙负担5759元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 田滔审判员马天彬审判员袁晶晶二〇二〇年十月二十七日法官助理李艳丽书记员饶正娇