山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁03民终3136号 上诉人（原审被告）：淄博太勋塑料有限公司。住所地：淄博市临淄区辛店街道办西夏村北。统一社会信用代码：91370300728624692N。 法定代表人：袁红军，总经理。 委托诉讼代理人：王超，山东泰祥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔兵，男，1979年10月20日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王凤玉，淄博临淄乾坤法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淄博市临淄区建筑工程公司。住所地：临淄区牛山路**。统一社会信用代码：913703051643244158。 法定代表人：张琳，董事长兼总经理。 上诉人淄博太勋塑料有限公司因与被上诉人孔兵、淄博市临淄区建筑工程公司申请执行人执行异议之诉一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淄博太勋塑料有限公司的委托诉讼代理人王超，被上诉人孔兵的委托诉讼代理人王凤玉到庭参加诉讼。被上诉人淄博市临淄区建筑工程公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淄博太勋塑料有限公司上诉请求：撤销（2019）鲁0305民初4014号民事判决，依法改判驳回被上诉人孔兵的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定“上诉人在涉案工程未经竣工验收的情况下，已接收并使用”系认定事实错误，上诉人并未对涉案消防工程进行使用。本案涉案的工程是消防工程，并非是用于日常生产必须使用的其他类工程，被上诉人淄博市临淄区建筑工程公司将消防元件连接完毕进行试水后即离场，消防工程存在于上诉人生产区域内，这是消防工程存在的状态，不是接收使用的事实。因消防工程设施的特殊性，淄博市临淄区建筑工程公司应当提供实际施工图纸、安装的线路图、采购设施的质量合格材料以及其他竣工资料，上诉人才能组织工程验收，淄博市临淄区建筑工程公司违反合同约定导致涉案消防工程未能验收。二、一审法院认为“上诉人明知工程建设时间与合同不符，未提出异议，仍接收工程并申请付余款，应视为认可对方对工期的改变”，与事实不符且无法律依据，本案涉案消防工程未验收，被上诉人淄博市临淄区建筑工程公司与上诉人未结算，被上诉人孔兵无权要求上诉人支付任何款项。1、上诉人淄博太勋塑料有限公司与被上诉人淄博市临淄区建筑工程公司之间签订《建筑消防设施安装施工合同》，由淄博市临淄区建筑工程公司为上诉人进行消防设施的施工及安装，合同约定消防设施安装完付至工程款的80%(即77.6万元)，上诉人向淄博市临淄区建筑工程公司分次支付工程款共计60万元，系按照合同约定支付部分工程款，并非对淄博市临淄区建筑工程公司建设工期违约的认可，本案涉案工程由淄博市临淄区建筑工程公司进行施工及采购安装，原约定工期45天，实际施工工期超过6个月，因此即使上诉人向淄博市临淄区建筑工程公司支付部分工程款，上诉人亦有权在工程结算时向淄博市临淄区建筑工程公司主张违约责任。2、恰因淄博市临淄区建筑工程公司工期延误、未按合同向淄博太勋塑料有限公司交付竣工材料、后续消防工程存在质量问题以及淄博市临淄区建筑工程公司经营异常无法有效联系的原因，本案涉案的消防工程不符合验收条件、并未进行验收，淄博太勋塑料有限公司与淄博市临淄区建筑工程公司没有进行工程结算，最终工程款未确定，在剩余工程款付款金额和条件未成就前提下，被上诉人淄博市临淄区建筑工程公司无权向淄博太勋塑料有限公司主张按照合同书面金额进行扣减后的剩余37万元工程款。3、本案涉案工程的建设单位为上诉人，施工单位是被上诉人淄博市临淄区建筑工程公司，被上诉人孔兵不是《建筑消防设施安装施工合同》的当事人，与上诉人没有关联，其向上诉人主张执行工程款的基础是淄博市临淄区建筑工程有限公司与上诉人之间的权利义务，上诉人有权对孔兵进行抗辩，在上诉人与淄博市临淄区建筑工程公司未进行结算前，被上诉人孔兵无权要求淄博太勋塑料有限公司支付任何款项。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条作出判决，系适用法律错误。一审庭审过程中，上诉人提出涉案工程“电气元件所在仓室漏水、渗水，存在质量问题，应由淄博市临淄区建筑工程公司进行维修并承担维修费用”，系上诉人提出正常辩解和主张。本案涉案消防工程自完成连接安装后，上诉人未对消防工程进行使用，消防水池在放置过程中产生的漏水、渗水情况应当由淄博市临淄区建筑工程有限公司承担维修责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定与本案事实和上诉人的辩解无关。 被上诉人孔兵辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法查明事实，维持一审判决，尽快让答辩人依法执行后得到工程款及时给工人发放工资。 孔兵向一审法院起诉请求：1、依法判令恢复对淄博市临淄区建筑工程公司对淄博太勋塑料有限公司的债权32万元的执行；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：二被告曾签订《建筑消防设施安装施工合同一份》，合同第一条约定了安装施工范围为消火栓系统；合同第二条约定了开工日期为2017年2月28日，竣工日期为2017年4月15日；合同第三条约定了合同价款（按实际工程量结算）约为97万元，施工过程中按施工进度拨款，消防设施安装完，付款80%，工程结算完，付至95%，保修期满后无质量问题，付余款，多余工程量按审计结算签证；合同第九条约定了工程未经消防验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任，被告淄博太勋塑料有限公司超过合同规定日期验收或付合同款，每日按工程造价的0.3%偿付逾期被告淄博市临淄区建筑工程公司违约金，被告淄博市临淄区建筑工程公司逾期交工或质量不符合合同规定的，被告淄博太勋塑料有限公司有权要求限期无常修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价的0.3%向被告淄博太勋塑料有限公司偿付逾期违约金。 2017年7月24日，被告淄博市临淄区建筑工程公司与原告孔兵签订施工协议书一份，约定原告孔兵为其承建西夏厂房基础施工，并收取押金70000元，后该工程并未实际施工。2017年8月22日，张琳向孔兵借款50000元，用于临淄建筑公司承建的淄博太勋塑料有限公司消防水池工程的押金，并于2017年9月11日双方签订包工协议一份，约定孔兵为该消防水池施工，工程价格850元/平方米，面积为162平方米，工程施工完成付款至工程量的80%，余款一个月后支付。工程施工完毕，双方再次签订包工协议一份，约定孔兵为上述消防池恢复，工程款为46000元，约定2017年11月15日前完工，上述工程已实际施工完毕。 被告淄博太勋塑料有限公司财务凭证当中有收款单位为被告淄博市临淄区建筑工程公司的支款申请单三份，2017年9月20日30万元支款申请单备注为“预付款”，11月3日20万元支款申请单备注为“王越：已付30万，共97万”，12月5日10万元支款申请单备注为“包干97万已付50万余47万”，后被告淄博太勋塑料有限公司于2017年9月23日、11月6日、12月5日分别支付被告淄博市临淄区建筑工程公司30万元、20万元、10万元。 因被告淄博市临淄区建筑工程公司未支付原告孔兵劳务费及押金，原告孔兵2018年1月15日向临淄区人民法院起诉，通过山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初325号案件向淄博市临淄区建筑工程公司追索并申请保全，一审法院冻结了淄博市临淄区建筑工程公司对淄博太勋塑料有限公司享有的债权32万元。（2018）鲁0305民初325号民事判决书，判决被告淄博市临淄区建筑工程公司支付原告孔兵劳务费183700元及2017年11月15日至2018年1月15日的利息、押金120000元。判决生效后，孔兵通过（2018）鲁0305执2565号执行案件申请对淄博市临淄区建筑工程公司在淄博太勋塑料有限公司的债权进行执行。 被告淄博太勋塑料有限公司因不服临淄区人民法院执行局作出的（2018）鲁0305执2565号限期履行通知书，以被执行人淄博市临淄区建筑工程公司所承建的消防设施安装工程中安装设施存在质量问题、且工期违约以及未提供消防验收证书为由，向临淄区人民法院执行局提出异议申请，请求中止执行（2018）鲁0305执2565号限期履行通知书，临淄区人民法院执行局收到申请书后，作出（2019）鲁0305执异90号民事裁定书，中止了对淄博市临淄区建筑工程公司对淄博太勋塑料有限公司的债权的执行。为此，原告提起执行异议之诉。 一审法院认为，一审法院（2018）鲁0305民初325号民事诉讼案件及（2018）鲁0305执2565号执行案件的案外人被告淄博太勋塑料有限公司提起执行异议，应当就其对执行标的享有的排除强制执行的民事权益进行举证。庭审当中，被告淄博太勋塑料有限公司认可其与淄博市临淄区建筑工程公司之间的安装施工合同工程总价为97万元，已于2017年12月5日前支付了60万元，虽然主张被告淄博市临淄区建筑工程公司无权要求其支付工程款，但并未提交充分证据证实其主张的工程质量问题，而其在涉案工程未经竣工验收的情况下，已接收并使用，现又以使用部分质量不合格为由主张权利，该院不予支持。同时，在（2018）鲁0305民初325号民事案件保全当中，被告淄博太勋塑料有限公司的法定代表人接受冻结淄博市临淄区建筑工程公司享有的32万元债权的协助执行通知书时，并未对被告淄博市临淄区建筑工程公司享有的32万元债权提出异议，在审理当中也未提交充分证据推翻该32万元债权的存在。2017年12月5日，工程已完成，被告淄博太勋塑料有限公司制作的支款申请单载明包干97万，已付50万，余47万，说明其已认可该工程实际造价为97万，此时其已明知工程建设时间与其举证的合同不符，未提异议，仍接收工程，并申请付余款，应视为认可对方对工期的改变，故该公司关于施工方拖延工期交付、工程未结算、无法确认应付工程款的数额、无权要求支付工程款的辩解不成立。综上，被告淄博太勋塑料有限公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：准许淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305执2565号执行案件对被告淄博市临淄区建筑工程公司对被告淄博太勋塑料有限公司享有的32万元债权的执行。案件受理费6100元，由被告淄博太勋塑料有限公司、被告淄博市临淄区建筑工程公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案提起执行异议之诉的原告孔兵系申请执行人，一审判决认定案由为案外人执行异议之诉不当，应为申请执行人执行异议之诉，本院予以纠正。 本案的主要争议焦点是，作为申请执行人的孔兵能否对被执行人淄博市临淄区建筑工程公司到期债权的债务人淄博太勋塑料有限公司，提起执行异议之诉。 一、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。” 该条文规定了“他人”及“利害关系人”的救济。即“他人”对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，执行法院不得继续执行该债权。申请执行人可以通过代位权诉讼救济其权利。如果“利害关系人”即相关权利人对该到期债权有异议的，比如主张是该到期债权的真实权利人，可以按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行救济。这里对该条中的“他人”与“利害关系人”加以区别，该条规定的“利害关系人”并非民事诉讼法第二百二十五条中的“利害关系人”，而是民事诉讼法第二百二十七条中的“案外人”。 就本案而言，淄博太勋塑料有限公司作为被执行人的债务人，也就是《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条中的“他人”，非本条规定的“利害关系人”，不能作为民事诉讼法第二百二十七条中的“案外人”提出执行异议，只能以民事诉讼法第二百二十五条中的“利害关系人”身份提起执行异议。 二、针对“对他人的到期债权”享有执行异议之诉起诉主体资格的，须是针对执行标的“对他人的到期债权”享有实体权利的人。案外人、申请执行人提起执行异议之诉，其理由须是针对执行标的享有实体权利提出异议，而不是针对执行行为本身提出异议。如当事人、利害关系人对于执行行为提出异议，只能依照民事诉讼法第二百二十五条规定，向上一级法院申请复议，不能提起执行异议之诉。 故，淄博太勋塑料有限公司在执行案件过程中提起的执行异议，应属于民事诉讼法第二百二十五条规定的对执行行为提起的执行异议范围，孔兵作为申请执行人在同一个执行异议审查程序中也不具有提起执行异议之诉的主体资格。（2019）鲁0305执异90号执行裁定书中止对淄博市临淄区建筑工程公司对淄博太勋塑料有限公司的债权的执行，并在该裁定中告知案外人、当事人可提起执行异议之诉，该裁定不符合民事诉讼法第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款规定，应由一审法院通过执行监督程序进行纠正。 孔兵作为申请执行人可以通过代位权诉讼救济其权利。案外人执行异议之诉与债权人代位权诉讼在提起诉讼的主体、审查范围、举证责任分配等方面均存在差别。本案通过案外人执行异议之诉对淄博市临淄区建筑工程公司与淄博太勋塑料有限公司因建设工程施工合同形成的债权债务关系进行判定，由于淄博太勋塑料有限公司对“到期债权”提出的异议，客观上，其不存在对“到期债权”主张实体权利的问题，因此，本案不可以通过对案外人执行异议之诉进行实体审理从而替代代位权诉讼。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4014号民事判决； 二、驳回孔兵的起诉。 一审案件受理费6100元，退还孔兵。上诉人淄博太勋塑料有限公司预交的二审案件受理费6100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 李灵福 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 赵树一 书 记 员 徐 钊