浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民初6291号 原告：宁海县甬石东南石化有限公司，住所地宁海县梅林街道梅林北路**，统一社会信用代码913302267251697278。 法定代表人：林樟槐，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被告：浙江中兴石油有限公司，住，住所地杭州市下城区中山北路**晶晖商务大厦****一社会信用代码91330000704643282A。 法定代表人：黄彩琴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾宁广，浙江红邦律师事务所律师。 原告宁海县甬石东南石化有限公司(以下简称甬石公司)为与被告浙江中兴石油有限公司(以下简称中兴公司)联营合同纠纷一案，于2019年10月22日向本院提起诉讼。本院同日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。2019年11月22日至2020年1月22日，被告提出管辖权异议审理期间。2020年2月3日至2020年6月2日，因疫情本案中止审理。2020年8月5日至2020年10月15日，本院委托进行司法审计。2020年10月19日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告法定代表人林樟槐及其委托诉讼代理人杨继统，被告的委托诉讼代理人杨培尔、顾宁广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甬石公司向本院提出诉讼请求：（一）判令被告对海能油罐合作联营组织，并根据有效清算结算按50%比例向原告分配利润，后明确诉讼请求以15359299.9元净利润各半分配即要求被告支付原告利润7679649.95元；（二）本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年6月16日，原告与被告订立石油合作经营协议，约定：双方共同租赁宁波市北仑区的宁波海能调和油有限公司的“海能G307油罐”(简称海能油库)，中转批发国标93#、92#汽油；双方各出资1500万元，共3000万元，原告出资的1500万元中，200万元由原告于2013年6月18日前汇入被告账户其余1300万元被告暂借原告，利息每月7.5万元支付被告。设立独立账户，所有资金打入该账户，统一管理；被告负责油品进油，合理安排组织资源，原告负责油品销售(被告协助)，被告每批次油品进货须向原告通报，按上游公司直接接货的实际平仓价结算，向原告提供进货的增值税发票复印件；利润每批次结算分配，比例各半。利润计算，差价扣除运费、保险费、损耗、税费；约定合作期限一年，期满前如未解除，续展一年至2015年6月15日。实际履行中，原告按约定转账200万元，并支付了相应利息，履行了支付租费、运费、保险费等合同的相关义务。但被告利用其优势，没有全面依约履行，主要情况如下：（1）没有设立独立账户、专款专用。被告将自己的账户直接为合作结算账户，将合作经营滚动积累的巨额资金予以挪用。（2）没有向原告如实通报进货信息，也未依约提交真实购货发票，进行价格欺诈。（3）欺骗原告经营亏损，从来没有分配利润。2015年7月，双方二年合作期满，签订继续合作经营协议，在保持原有条款内容的情况下，增加约定：约定继续合作经营期限一年，期满前如未解除，续展一年至2017年7月19日；针对前二年没有分配利润的情形，应原告要求，特别约定将以前的账目全部清算清楚，双方把利润全部结清，找补干净。然后按1300万元借款，原告支付利息；成本增加销售提成每吨20元、化验费。但继续合作协议订立后，被告仍然同前面的方式履行合同没有清算，也不分配利润。2017年5月2日，被告在双方既未实际进行过结算也未组织清算的情况下，欺诈原告订立合作终止协议(已被法院判决撤销)，四年合作期间，被告仅支付原告投入的成本438万。综合以上四年的合作，共合作经营38船，共销售油品102189.681吨，销售额达610846972.85元，至少毛利润可达三千万元以上，但被告欺诈原告亏损，对自己掌控保管持有的合作财务账目不予公开清算，致使原告的合法利益遭受损害，故向法院提起诉讼。 为证明自己的主张，原告提供以下证据： 1.合作经营协议一份、继续合作经营协议一份、油品存储中转管理合同三份，拟证明双方之间合作联营的时间是从2013年6月16日开始，展期到2017年7月20日为止；合同约定被告负责油品买进、原告负责油品销售，利润每批次分配，比例各半以及合同约定进货价格是被告从上游公司直接接货的实际平仓价格等事实。 2.合作终止协议、宁波市中级人民法院（2019）浙02民终377号民事判决书和浙江省高级人民法院（2020）浙民申1173号民事裁定书各一份，拟证明合作终止协议已经被二审法院撤销，被告的再审申请也被省高院驳回的事实。 3.转账凭证一份、支付利息凭证十四份、油库仓储费支付凭证五十份、检测化验费五份，拟证明原告履行合同约定出资200万资金，付息112.5万元，支付仓储费3174695.34元和检测费4.9万元，以供会计师事务所审计时候把有关的费用计算进去的事实。 4.海能油库提单、付款回单及付款证明若干，拟证明合作期间提油销售双方均履行约定手续而且手续齐全的事实。 5.经申请本院委托宁波正源会计师事务所有限公司出具的审计报告一份（并申请专门技术人员、审计人员到庭接受询问）及相关资料若干，拟证明审计报告认定的13、14、15、23、32、35、37船的进货价格有问题，此外最后利润总额未扣除原告的销售费用计算所得税费用也有问题，因此造成的净利润差额为4823587.94元，故要求以15359299.9元净利润各半分配的事实。 被告中兴公司答辩称：第一，基于本案事实，因为市中院判决撤销了双方的合作终止协议，被告首先尊重判决，但是认为这个判决还是有问题。比如原告刚才所提到的舟山广盛石油化工有限公司（以下简称广盛公司）作为销售方，市中院在没有任何的依据的情况下认定以广盛公司的上家价格作为本案被告的采购价格完全违背了会计准则，被告也没有认可过广盛公司跟被告是属同一家公司，这是根本不存在的事实。在油品运输贸易法律关系中还是应该要坚持合同的相对性原则。根据合同相对性原则，被告与广盛公司间买卖关系取得这个平仓点，而且广盛公司与上家山东公司也是同一个点，所以进货价格应当按照广盛公司与被告间的价格来确定。关于山东齐成石油化工有限公司（以下简称齐成公司）的证据，纸质会计资料可能是被水淹了，但是应该还有电脑系统里的资料，并不能完全否定其盖章确认的事实，至少其也实事求是地进行了配合，包括本案审理过程中没有哪个单位没有配合。而且这些证据实际上对于原告来说，本身自己就能够调取，而且所有的票据资料在交易过程中原告都收到了，实际上38船的票据资料原告是全部有的，如果没有的话那么后续的销售数据原告都不可能拥有，包括从海能油库提货的时候，就会涉及到必须经原告、被告双方的盖章，油库才能放货，那么所有的这些事实实际上都是有证据的，只不过原来在第一次诉讼的时候因为提供的格式不一样，后来在公司里是找到了相应资料，因此实际上从1船到38船的所有数据都提供了。第二，因为本案法院委托第三方进行了审计，被告认为程序上是合法的，但是对于审计内容有几点意见：一是该份审计报告仅仅是对经营过程中的利润进行了清算，没有针对合同相关的权利义务约定进行一并核算，如对销售方的奖励问题，虽然约定原告负责销售以及货款的回笼，被告是负责进货以及资金的筹集，但是在实际操作过程中，原告只销售了一部分，因为原告销售能力不足，后续还是有很大部分由被告销售，也最后导致了双方签订了一个合作终止协议。因为海能油库双方已经租赁，虽然双方在合同履行过程中一直是磕磕绊绊，但是双方还是继续签订合同合作经营下去。二是既然合作终止协议撤销了，那么应按照合作联营来结算，原告从油库提取的汽油也应该核算纳入到本案所涉合同的收入，共同参与分配。三是合同中约定了各出1500万的资金，原告只出资200万，另外1300万是由被告来解决，每个月利息不受每月进货量和销售量影响，被告应每月按时支付，利息每月结算一次，每月的阳历15号打到被告指定账户。1300万的利息原告仅仅只付了43万，其他的都没有支付，那么在本案的结算中也应该把利息核算进去。另外还涉及到200万的资金，按照合同约定原告的确是打过来了200万，但是并非属于合同约定的投入资金，从汇款的银行单据上看，备注写的是货款，从这笔资金的实际发生情况来看，因为原告说资金紧张一个月后把这200万的资金收回去了，也就是说这200万的款项根本就没有投入过。那么这200万原告也应当承担相应的利息损失。四是双方签订合作终止协议时油库里多余的库存各半分割，被告没有提的油应记录到本案审计报告的销售以及成本中去。五是终止协议的计算方式就是按照成本的方式核算，被告支付给原告438万元，这438万元恰恰说明了在本案项下的合同交易过程中不存在任何欺诈行为，期间分配了54万的利润应该扣除，还有所欠的油款48万元应该扣除，被告已经支付的336万也应该要扣除。假如审计报告净利润1053万这个金额是正确的，那么经核算原告还应付被告400多万元。第三，第6船每吨5200元与7050元价格的争议问题。因为2014年11月下旬石油价格暴跌，从8000多元一直掉到每吨5000元左右，到2015年1月份的每吨4000多元，一路狂跌就在很短的一段时间，还有即使合同约定3000吨，在装船的时候数量不可能正好是一个整数，因为合同签订往往是签订整数的，但是装船的时候涉及到底油之类情况，装船的数量不是一个整数，所以现在那一船装的是2989.435吨，实际上接近3000吨，这是正常的情况。从当时的价格背景和销售数据来看，被告提供的进货以及销售发票记载的7000多元一吨是客观真实的。在前一案件中被告是提供了石油网上当时国内的行情价格，并不是人为歪曲去理解。第四，涉及到广盛公司的采购价格问题。当时以锁定价格的方式进行采购，不是每一船都能对应起来的。因为对于这些价格的话，市中院认为要按照广盛公司的上家公司给广盛公司的价格作为进货价格来认定，是违背交易习惯的。综上，本案的审计仅是对利润的审计，但并不全面，如撤销原来的合作终止协议，那么双方应该重新进行清算，从清算结果来看原告要负担的金额已经远远超过了可分配的金额，故要求驳回原告的诉讼请求。 为证明自己的主张，被告中兴公司当庭提供以下证据： 1.200万元的收账通知、退款100万元通知和原告购货100万元增值税发专用票各一份，拟证明200万元投资款先支付后退回实际上未支付的事实。 2.海能油库提单一份、计量单五份，拟证明原告提走47.68吨汽油应付被告138280.7元的事实。 3.合作终止协议及依据共九页，拟证明原告应返还被告438万元的事实。 4.利息清单一份，拟证明原告已付息43万元的事实。 5.第6船油的情况说明一份、油品采购合同四份、增值税发票三份等，拟证明原被告关于第6船的采购价格为每吨7050元的事实。 本案在审理过程中，被告未积极向本院提供合作联营期间的经营资料，为努力确定合理的利润金额，本院在前案法官向第三方调取资料的基础上再次向第三方调取经营资料，并经本院委托宁波正源会计师事务所有限公司进行审计，亦通知了双方向审计单位如实提供审计资料，现经庭审质证，本院归纳本案争议的焦点就是原告对审计报告关于13、14、15、23、32、35、37船次（审计报告的序号分别是34、30、31、35、36、37、38）的进货价格问题和利润总额未扣除原告销售费用问题，被告的意见及依据并未在委托审计中提出，视为放弃相应权利。 （一）关于13、14、15、23、32、35、37船次的进货价格认定问题。其中对于13、14、15船，原告认为审计单位以开给广盛公司的发票和声明函的价格进行审计有误，认为应该根据合同约定价格应按上游公司即广盛公司的上游公司山东华星石化有限公司（以下简称华星公司）直接接货的实际平仓价结算，提供了被告提交认可并备注的增值税发票和装船单位予以证明，本院认为根据双方合同的明确约定以及被告认可的事实，以及市中院在（2019）浙02民终377号民事判决书对价格的认定，上述三船的价格(含税)应该分别以齐成公司卖出的每吨5450元、5450元、5300元价格计算。其中对于23、32、35、37船，原告认为因被告并未如实提供与装船数量一致的采购发票，审计单位仅以被告向广盛公司和齐成公司发送声明函的确认来确定价格进行审计有误，认为原告曾申请法院多次向齐成公司取证，齐成公司都以账务资料被水淹了为由未予协助，故原告有理由提出其所确认的价格真实性存疑，并要求以同期同类最相近船次的开票价格来确定这四船的价格，即23船参照24船、32船参照31船、35船参照34船、37船参照36船的开票价格，本院认为经过法院调取查证的情况来看，装船数量应能与所开具增值税发票的数量相一致，这也符合日常交易惯例，当然正常数量的损耗除外，在被告对不能提供两者数量一致的发票作出合理解释的情况下，原告要求对审计报告中上述船次的价格进行调整理由正当，除非被告有充足的证据予以推翻。具体情况如下：针对“23船参照24船”问题，本院认为23船装船单的时间是2016年1月12日，虽然被告未提供与装船单数量一致的增值税发票，但是其提供的是2016年1月25日由同一卖家齐成公司开具的增值税发票，载明价格(含税)每吨4900元，而原告主张参照的24船是2016年1月27日装船的另一卖家山东滨化石化贸易有限公司于2016年2月15日开具的增值税发票，因此，同期同类最相近的参考价格(含税)应该是每吨4900元，故本院不作调整；针对“32船参照31船”问题，本院认为32船的装船单时间是2016年9月14日在乍浦港中转的时间，而被告均提供2016年6月29日由广盛公司开具的增值税发票，并未如实全部提供相应采购单据，原告提出参照2016年8月2日装船的31船并于2016年8月15日由齐成公司开具增值税发票的价格来确定该船的采购价格正当合理，故32船的价格(含税)调整为每吨4230元；针对“35船参照34船”问题，本院认为35船装船单的时间是2016年12月29日，虽然被告未提供与装船单数量一致的增值税发票，但是其提供的是2016年12月27日由齐成公司开具的增值税发票，载明价格(含税)每吨5600元，而原告主张参照的34船是2016年11月23日装船的由广盛公司于2016年11月29日开具的增值税发票，因此，同期同类最相近的参考价格(含税)应该是每吨5600元，故本院不作调整；针对“37船参照36船”问题，37船的装船单时间是2017年4月25日，被告均提供2017年4月28日由广盛公司开具的增值税发票，并未如实全部提供相应采购单据，原告提出参照2017年2月16日装船的36船并于2017年2月24日由齐成公司开具增值税发票的价格来确定该船的采购价格并非同期同类最相近的参考价格，故本院不作调整。 （二）关于利润总额未扣除原告的销售费用问题。原告认为利润总额应该扣除原告的销售费用再计算所得税费用，不能按审计事务所审计的那样的仅考虑被告的情况，而不考虑本案双方的合作经营关系，所以最后净利润应该是营业收入减去营业成本、税金及附加、双方的销售费用，再扣除所得税费用，本院认为原、被告作为合伙松散型联营合同法律关系，对于净利润的计算应该扣除所有的销售费用，包括本案原告支付的费用，至于开票主体是谁只是内部处理问题，与净利润的计算结果并无必然关系，而且双方在合作经营协议中亦明确约定“每批次油品的进销价差扣除运费、保险费、损耗等相关费用所产生的税后利润由双方各50%分享利润和承担风险”，故本案利润总额应扣除原告的销售费用。 经庭审，结合生效裁判文书所确认的基本事实，本院对本案事实认定如下： 2013年6月16日，甬石公司与中兴公司签订合作经营协议一份，合同主要约定：中兴公司、甬石公司各出资1500万元，甬石公司出资的1500万元（其中200万元甬石公司应于2013年6月18日前汇入中兴公司指定账号，其余1300万元由中兴公司暂借给甬石公司并由中兴公司直接支付货款所用，此款项甬石公司应按月支付利息7.5万元给中兴公司，该利息不受每月进货量和销售量影响）。中兴公司负责油品进油，合理安排组织资源，并提供进货资金，进货资金风险由中兴公司承担，并向甬石公司提供进货的增值税发票复印件。甬石公司负责油品销售和货款回笼，并对外出具销售发票，销售价格双方共同商定。同时约定双方需设立该合作项目的独立账户，所有销售油品的资金全部打入该账户，统一管理。中兴公司负责进油，甬石公司负责销售和货款回笼，并对外出具销售发票，销售价格由双方共同商定，甬石公司应于每天下午6:00前汇总当天的销售明细编制报表上传给中兴公司；每批次油品的进销价差扣除运费、保险费、损耗等相关费用所产生的税后利润由双方各50%分享利润和承担风险。协议签订后，所谓独立账户并未设立。甬石公司未按约履行出资义务，仅陆续支付中兴公司垫付的1300万元的出资款的利息112.50万元，2015年2月28日后甬石公司未再支付利息。2015年7月，甬石公司、中兴公司签订继续合作经营协议一份，该协议载明“双方于本协议签订之日，把以前的账目按原协议规定全部清算清楚，双方把利润全部结清，以汇款形式，双方找补清楚、干净”，并再次对合作出资义务作出书面约定“中兴公司出资1500万元，甬石公司出资1500万元（在双方结算清以前合作的账目，找补干净后，甬石公司汇入200万元到中兴公司指定账户，其余1300万元由中兴公司暂借给甬石公司并由中兴公司直接支付货款所用，此款项甬石公司应按月支付利息7.5万元给中兴公司）”。该协议签订后，双方仍未设立该项目的独立账户，双方在协议实际履行中有变化。2017年5月2日，中兴公司、甬石公司签订合作终止协议，书面约定“甲方中兴公司，乙方甬石公司，经双方友好协商，现对2013年7月20日至2017年4月20日止，双方合作成本作一次性结清（乙方不再享受或承担此合作期间的利润及亏损）。甲方应支付乙方438万元，扣除原已给乙方的利润54万元，再扣除乙方欠甲方油款48万元，余下336万元。甲方在5月20日前一次性预付给乙方，乙方每月向甲方购油2000吨，甲方开给乙方的增值税发票每吨少开500元来冲抵甲方给乙方账面上的预付款，直到冲抵完毕止。因甲乙双方与宁波海能油库合同到期日为2017年7月20日，在2017年4月20日－2017年7月20日之间的油库仓储费由乙方代为甲方支付（该费用由甲方电汇给乙方），在此期间乙方也不享受和承担经营利润及亏损”。合作终止协议约定的余款数额336万元，中兴公司分别于2017年6月7日、2017年6月8日支付给了甬石公司。 2017年9月4日，甬石公司于向本院提起诉讼[即（2017）浙0226民初6767号]，请求：一是依法撤销2017年5月2日原、被告签订的合作终止协议；二是被告支付原告合作期间（2013年6月16日至2017年7月31日）的利润，具体金额为审计的利润结论的50%。2018年12月28日，本院作出判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，宁波市中级人民法院于2019年1月17日立案[即（2019）浙02民终377号]。 宁波市中级人民法院在审理过程中另查明，被告在涉案38船对外采购的油品中，第6船油品系中兴公司于2014年11月8日向正和集团股份有限公司（以下简称正和公司）采购，数量为2989.435吨；正和公司于2014年12月23日将与装船单相应数量的发票开具给中兴公司，显示的油品单价为5200元；2014年12月29日，中兴公司足额支付了相应的货款。第8、12、17、18、19船油品均系向华星公司采购，数量分别为3107.659吨、2980.876吨、2768.452吨、2688.056吨、2294.306吨；单价分别为4420元、5730元、5300元、5300元、5300元。但上述第6、8、12、17、18、19船油品中兴公司报给甬石公司的发票或购销合同中显示的单价依次为7050元、5000元、7050元、5800元、5620元、5620元。中兴公司除了为涉案与甬石公司的合作项目向正和公司、华星公司等公司采购油品外，其还同时为其他项目向正和公司、华星公司等公司采购油品。2019年7月4日，宁波市中级人民法院作出判决：一、撤销浙江省宁海县人民法院（2017）浙0226民初6767号民事判决；二、撤销上诉人宁海县甬石东南石化有限公司与被上诉人浙江中兴石油有限公司于2017年5月2日签订的合作终止协议；三是驳回上诉人宁海县甬石东南石化有限公司其他诉讼请求。二审法院以“中兴公司构成对甬石公司的欺诈”为由，撤销了双方签订的合作终止协议；以“其要求中兴公司支付50%利润的上诉请求条件尚不具备，其可待联营财产和债务清算后另行主张”为由，驳回了原告的其他诉讼请求。2019年10月22日，原告向本院提起诉讼，要求对联营财产和债务进行清算并按50%比例分配利润。被告不服二审判决申请再审，浙江省高级人民法院于2020年6月22日裁定驳回被告的再审申请。2020年8月5日，本院委托宁波正源会计师事务所有限公司对联营所得利润进行了审计。2020年9月29日，宁波正源会计师事务所有限公司出具司法鉴定报告一份，认定双方联营期间营业成本为488809728.53元，利润总额为15055444.67元，所得税费用为4519732.71元，净利润为10535711.96元。经审理本院调整营业成本为486781032.7元，利润总额为17084140.5元，所得税费用为4271035.13元，净利润为12813105.37元。 本院认为，本案原、被告系合伙松散型联营合同法律关系，在审理过程中本院委托审计单位对双方的联营财产和债务进行了清算审计并在此基础上对联营净利润进行了确定。根据双方的合作经营协议约定，联营的税后利润由双方各50%分享，故本案被告应给付原告净利润12813105.37元的50%即6406552.69元，扣除已给的540000元利润，被告尚需支付原告利润5866552.69元。至于其他经济问题，双方并未明确主张，亦可另行理直。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江中兴石油有限公司应于本判决生效后十日内支付原告宁海县甬石东南石化有限公司利润5866552.69元； 二、驳回原告宁海县甬石东南石化有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费65558元，保全费5000元，共计70558元；由原告宁海县甬石东南石化有限公司负担16658元，被告浙江中兴石油有限公司负担53900元；审计费120000元，由被告浙江中兴石油有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 原告宁海县甬石东南石化有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江中兴石油有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 长  童钱勇 人民陪审员  谢森海 人民陪审员  陈叙培 二〇二〇年十月三十日 代书 记员  邬希熹 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。 1