陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕民终803号 上诉人（一审原告、被执行人）：闫华，女，1966年6月11日出生，汉族，住天津市，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：蔡毅，陕西普迈律师事务所律师。 被上诉人（申请执行人）：陕西雷德科技发展有限公司，住所地陕西省西安市高新区。统一社会信用代码91610000623111153G。 法定代表人:陈骋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王嘉，陕西科奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷静远，陕西科奥律师事务所律师。 上诉人闫华与被上诉人陕西雷德科技发展有限公司（以下简称雷德公司）追加被执行人异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2019）陕01民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫华的委托诉讼代理人蔡毅，被上诉人雷德公司的委托诉讼代理人王嘉、雷静远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫华上诉请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1、一审判决对闫华所提诉讼请求不予审理，导致同一结果出现两份《执行裁定书》，程序明显违法。一审判决称：闫华向西安中院提出诉讼请求1、撤销西安中院（2013）西执民字第00295－2号执行裁定书……。但在判决书中，对闫华这一诉讼请求却未能审理，西安中院（2013）西执民字第00295－2号执行裁定书认定事实及适用法律是否正确或有误未予说明；该执行裁定书是否应撤销或维持亦未予认定，一审判决的不予审理导致本案出现两份追加闫华为被执行人的《执行裁定书》，即（2013）西执民字第00295－2号《执行裁定书》和(2019)陕01执异163号《执行裁定书》。同一结果出现两份民事裁定。2、雷德公司在未申请法院追加闫华为被执行人的情形下，(2019)陕01执异163号《执行裁定书》“以出资不实或未缴纳出资”为由，擅自追加闫华为被执行人，程序违法。西安中院(2019)陕01执异163号《执行裁定书》不仅违反“谁主张，谁举证”的《民事诉讼法》原则，为一方当事人擅自调取证据；同时违反“不告不理”的《民事诉讼法》原则，在雷德公司“未以出资不实或未缴纳出资”为由，提出申请追加闫华为被执行人的情形下，却“以出资不实或未缴纳出资”为由，擅自追加闫华为被执行人。对此，一审判决本应指出、更正(2019)陕01执异163号《执行裁定书》违反程序之处，但一审判决却驳回闫华的诉请，有失公允，依法应当撤销。3、一审判决和(2019)陕01执异163号《执行裁定书》对闫华所提“执行异议”理由，未能依法定程序进行审查，依法应予撤销。(2019)陕01执异163号《执行裁定书》在审查中，仅认定（2013）西执民字第00295－2号执行裁定认定事实及适用法律有误，却未能依法审查闫华所提异议理由是否成立，裁定内容与异议请求无关。一审判决同样未能依法审查闫华所提异议理由是否成立，就驳回闫华诉请，一审判决和(2019)陕01执异163号《执行裁定书》未能依《民事诉讼法》之规定，对闫华所提执行异议进行审查，依法应予撤销。4、根据《民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条规定，本案中，闫华提出执行异议申请，但一审判决和(2019)陕01执异163号《执行裁定书》未能依《民事诉讼法》二百二十五条之规定，对执行异议理由是否成立进行审查。反而依《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条之规定，在（2013）西执民字第00295－2号执行裁定已追加闫华为被执行人且该裁定未被撤销的前提下，在雷德公司“未以出资不实或未缴纳出资”为由，提出申请追加闫华为被执行人的情形下，再次将闫华追加为被执行人，与法相悖，理应撤销。另外，一审判决以“闫华并未就其股东身份提起任何诉讼为由”不接受闫华提出的鉴定申请。对此，闫华认为，首先一审判决有关此节的认定与法无据；其次是一审判决这一认定，应在庭审中释明并应当中止本案的审理，告知闫华另案诉讼，本案的结果应以另案的审理结果为依据；最后是闫华与生效判决之间无任何关联，其是因工商档案中的记载被列为被执行人的，故在异议审查中，应当受理闫华的鉴定申请，避免增加当事人的诉累。综上，上诉人认为西安中院（2019）陕01民初1812号民事判决和(2019)陕01执异163号执行裁定程序存有诸多违法之处，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，发回重审。 雷德公司辩称：1、不存在两个执行裁定书并存的问题。（2019）陕01执异163号执行裁定书第6页倒数第四行起“本院作出的（2013）西执民字第00295-2号执行裁定认定事实及适用法律有误，应予以变更。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条之规定，裁定如下：……”表述的已非常清楚，（2019）陕01执异163号执行裁定书是对（2013）西执民字第00295-2号执行裁定书审查后作出的变更，（2013）西执民字第00295-2号执行裁定书不再具有法律效力。2、（2019）陕01执异163号执行裁定书根据查明的事实，直接变更（2013）西执民字第00295-2号执行裁定书符合法律规定。被答辩人在案涉被执行企业设立过程中存在出资账户转入资金后短期内又转出的情形，（2013）西执民字第00295-2号执行裁定书认定抽逃出资的判断符合逻辑，（2013）西执民字第00295-2号执行裁定书裁定追加被答辩人为被执行人是正确的。（2019）陕01执异163号执行裁定书是对（2013）西执民字第00295-2号执行裁定书审查后作出的法律文书。在审查程序中，合议庭为进一步落实出资情况，进一步查询出资账户，才发现出资账户虚假，最终认定被答辩人系未足额缴纳出资。无论是未足额出资还是抽逃出资都属于出资不实，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》相关条款都会被追加为被执行人。故（2013）西执民字第00295-2号执行裁定书裁定追加被答辩人为被执行人这个裁定结果是正确的，只是事实和适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》具体条款存在错误。（2019）陕01执异163号执行裁定书在变更事实和法律适用后，仍裁定追加被答辩人为被执行人符合民诉法司法解释第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之精神。3、被答辩人反复提到的对被执行公司设立不知情、工商档案中签字非本人签字等问题，以期否定工商档案。工商档案登记信息的真实性不属于一审审查范围，在被答辩人没有提供足以否定工商登记档案的证据的情况下，一审判决明确认定被答辩人异议理由不成立，被答辩人称一审判决未审查其异议是否成立与事实不符。4、被答辩人在一审中要求笔迹鉴定，在上诉状中称一审应中止审理，等待其他诉讼结果，目的就是拖延执行。（1）一审判决无论结果如何，都不可能出现否定工商档案真实性的法律后果，故一审法院不同意被答辩人笔迹鉴定申请是正确的。（2）关于“中止诉讼”，民诉法第一百五十条第五项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应中止诉讼。而被答辩人对其主张的工商登记虚假问题的诉讼并未开始，不存在尚未审结的问题，不存在中止诉讼的问题。（3）2017年12月4日，被答辩人第一次提出关于被追加为被执行人的执行异议，按其异议理由，被答辩人在2017年12月4日已知其权利受侵害，被答辩人却某某不提起行政诉讼。根据行政诉讼法6个月的诉讼时效规定，被答辩人行政诉讼时效已过。综上所述，被答辩人异议理由不成立，从被答辩人对于通过行政诉讼解决其所称身份被冒用问题的消极态度看，被答辩人提出的身份被冒用问题，只是为拖延执行寻找的借口。一审判决事实清楚、适用法律准确，请求予以维持。 闫华一审诉讼请求：1.撤销西安中院（2013）西执民字第00295-2号执行裁定；2.判决西安中院执行局不得将闫华追加为被执行人；3.本案诉讼费用由雷德公司承担。 一审法院认定事实：西安中院于2012年5月23日作出（2012）西民四初字第00010号民事判决书，判决中绿公司向雷德公司支付股权转让款429万元及支付违约金154.44万元。该案执行中，西安中院作出（2013）西执民字第000295-2号执行裁定书，执行裁定查明1999年11月2日西安英达房地产开发有限公司（以下简称英达公司）以向闫华、孙某某、张连忠三人还款形式将6000万元人民币转入中绿公司在中国银行西安市咸宁路支行设立的临时账户，同年11月此笔款项随即转出。遂以公司设立时抽逃注册资金为由，追加闫华、孙某某、张连忠为被执行人。并于2017年6月5日从闫华银行账户扣划1539470.47元。2017年12月4日，闫华提出关于追加被执行人的异议请求。西安中院于2018年12月5日作出（2018）陕01执异610号《不予审查通知书》后，闫华向陕西省高级人民法院申请复议。陕西省高级人民法院于2019年1月31日作出（2019）陕执复23号执行裁定，裁定发回西安中院重新审查。西安中院于2019年6月18日作出的（2019）陕01执异163号执行裁定中查明陕西中绿生态工程有限公司（后更名为陕西中绿企业集团有限公司）工商登记档案资料中，法定代表人任职文件、公司名称预先核准申请书、设立公司投资情况表、章程修正案等工商资料中均有闫华的签章。其中《企业注册资金存款余额证明表》载明，闫华存交额肆仟伍佰万元，孙某某玖佰万元，张连忠陆佰万元，存款日期1999年11月2日，经办银行中国银行西安市咸宁路支行。2019年5月20日，执行法官到该行调取的协助查询存款通知书载明：“截止今日经查询中绿公司在我行未曾开过户，未查询到相关业务交易情况”。闫华对以上证据真实性无异议，但认为根据1999年11月2日中国银行进账单，出资系英达公司账户转出6000万元，现有证据不能证实闫华抽逃出资。根据法院调取证据证实，三位发起人未足额缴纳出资。遂裁定追加闫华、孙某某、张连忠为被执行人。英达公司时任法定代表人张英涛。 另查明，张英涛与闫华系夫妻关系。1999年英达公司法定代表人为张英涛。2009年7月24日，案涉公司股东由张连忠持股10%、孙某某持股15%、闫华持股75%，变更为张波持股2.2%、张洁峻持股3%、赵化成持股8.3333%、史宇晖持股10%、孙刚持股30%、薛思伟持股46.4667%。2011年1月18日，股东变更为张英涛持股60%。闫华认可其股权转让及张英涛受让股权中，均未支付股权转让款。 2017年12月8日，中绿公司法定代表人张英涛与雷德公司就案涉纠纷达成执行和解协议，约定张英涛在2018年4月30日前向雷德公司支付488万元。闫华称该款项已包含扣划其银行账户存款1539470.47元。 闫华主张工商档案中并非其本人签字，申请对以上签字进行鉴定。由于雷德公司申请追加闫华为被执行人是基于闫华为中绿公司的股东，而闫华并未就其股东身份提起任何诉讼，故对其申请对工商档案中签字进行鉴定，西安中院不予同意。 西安中院认为：本案的争议焦点是案涉执行裁定追加闫华为被执行人是否正确。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。闫华、孙某某、张连忠于工商登记记载的出资日期并未实际出资，出资账号系虚构，确系出资不实。闫华、孙某某、张连忠作为企业发起人股东，在未实际缴纳出资的情况下对外转让股权，申请执行人在该企业财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况下，申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。工商登记信息对外具有公示公信效力，加之闫华配偶一直参与中绿公司经营，故闫华称对公司设立、出资情况并不知晓不应承担股东责任的理由，不予认可。综上所述，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条之规定，判决驳回原告闫华的诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议的焦点问题是，闫华是否系被冒名登记为中绿公司的股东，应否被追加为西安中院（2013）西执民字第00295号执行案件的被执行人。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十八条规定:“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。”本案中,中绿公司《企业注册资金存款余额证明表》载明，闫华存交额肆仟伍佰万元，孙某某玖佰万元，张连忠陆佰万元。1999年11月2日英达公司以向闫华、孙某某、张连忠三人还款形式将6000万元人民币转入中绿公司在中行咸宁路支行设立的临时账户，同年11月此笔款项随即转出。闫华作为中绿公司的登记股东,其股东身份已对外产生公示效力,现闫华否认其是中绿公司的股东,则闫华应对其系被冒名登记为中绿公司股东的事实负举证责任。 本案审理中闫华明确其身份证并未遗失过,由于办理公司登记手续时一般应提交股东身份证的原件，闫华在本案中未能对其身份证原件用于中绿公司注册的事实给出其他合理解释,亦不能排除由他人代签或其同意他人借名使用注册公司的可能。故一审法院未予准许其笔迹鉴定的申请并无不当。闫华与英达公司的股东、法定代表人张英涛系夫妻，英达公司与闫华、孙某某、张连忠三人存在6000万元债务的往来，张英涛自2011年1月18日又受让了中绿公司60%的股权。闫华称中绿公司工商档案资料中“闫华”签字非其本人所签,但不能据此推断出闫华系被冒名登记为股东的结论。综合以上事实，闫华否认其是中绿公司股东的上诉理由证据不足。工商行政部门是公司设立、变更的登记机关,其登记的公司信息对外具有公示公信力,在闫华提交的证据不足以否认工商登记其为中绿公司发起股东,以及是否属于冒名登记未作出行政确认的情况下,闫华对该工商行政部门的登记有异议,应通过其他法律程序解决。 综上所述,上诉人闫华的上诉理由均不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费52641元,由上诉人闫华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏西霞 审 判 员 贾文军 审 判 员 李 俊 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 叶永全 书 记 员 张瑜莹 1