广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0405刑初4号 公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。 被告人刘荣成，男，1970年5月30日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，高中文化，无业，住梧州市长洲区（户籍所在地梧州市万秀区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月12日被梧州市公安局长洲区分局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人刘彦，广西东中律师事务所律师。 被告人刘荣广，男，1967年9月23日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，初中文化，无业，住梧州市万秀区（户籍所在地梧州市万秀区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月12日被梧州市公安局长洲区分局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 指定辩护人姚天留，广西东中律师事务所律师。 被告人刘晨锦（曾用名刘顺锦），男，1988年10月26日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，中专文化，无业，住梧州市长洲区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月12日被梧州市公安局长洲区分局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 指定辩护人孙敢，广东群立弘律师事务所律师。 梧州市长洲区人民检察院以梧长检刑诉（2019）201号起诉书指控被告人刘荣成、刘荣广、刘晨锦犯非法经营罪，于2019年12月29日向本院提起公诉。本院于2020年1月2日受理后，依 法组成合议庭审理。在审理过程中，因出现新型冠状病毒肺炎疫情，属“由于不能抗拒的原因”，致使本案在较长时间内无法继续审理，于2020年2月18日作出对本案中止审理的裁定。因该案可以正常开庭审理，本院于2020年10月10日作出对本案恢复审理的裁定，并于2020年10月14日公开开庭审理了本案。梧州市长洲区人民检察院指派检察员许荣出庭支持公诉，上述三被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人刘荣成为获取非法利益，从2019年5月份开始，在未经烟草专卖行政部门许可、没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，即从防城港市非法购进大量卷烟，在本市出售牟利。2019年8月，被告人刘荣成为扩大卷烟销售量，招揽被告人刘荣广、刘晨锦作为卷烟运输车辆司机，由被告人刘荣成、刘荣广分别驾驶车牌号为桂Ｄ×××××、桂Ｋ×××××小型汽车，从防城港市运输大量卷烟到本市囤积，然后由被告人刘荣广、刘晨锦驾驶刘荣广名下的无号牌黑色五十铃厢式货车将囤积的卷烟运至广东省汕头市出售。被告人刘荣广、刘晨锦在明知刘荣成及其个人均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍然接受刘荣成的雇佣，为其运输、销售卷烟。2019年9月11日，刘荣成、刘荣广、刘晨锦被公安人员抓获。公安人员在刘荣成驾驶的桂Ｄ×××××小车、刘荣广驾驶的桂Ｋ×××××小车内及刘荣成位于本市长洲区风日产汽车销售有限公司旁专门用于囤积卷烟的仓库处查获卷烟一批并依法扣押。经鉴定，上述被扣押卷烟价值合计人民币599363元。 公诉机关依据有关物证，书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录，电子数据等证据指控被告人刘荣成、刘荣广、刘晨锦犯非法经营罪，三人归案后均如实供述犯罪事实且签字具结，建议对刘荣成判处有期徒刑五年至六年，并处罚金；对刘荣广、刘晨锦均判处有期徒刑二年，并处罚金。提请本院依法惩处。 被告人刘荣成、刘荣广、刘晨锦对指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭认罪。辩护人持相同意见之外，提出被告人归案后能如实供述自己的罪行，系初犯，非法经营的卷烟被查扣，没有流失到社会，社会 危害性不大，且愿意认罪认罚。刘荣成的辩护人认为刘荣成有立功情节，建议在判处五年以下有期徒刑量刑。刘荣广、刘晨锦的辩护人提出在公诉机关的量刑幅度内适用缓刑。 经审理查明，被告人刘荣成为获取非法利益，从2019年5月份开始，在未经烟草专卖行政部门许可、没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，即从防城港市非法购进大量卷烟，在本市出售牟利。2019年8月，被告人刘荣成为扩大卷烟销售量，招揽被告人刘荣广、刘晨锦作为卷烟运输车辆司机，由被告人刘荣成、刘荣广分别驾驶车牌号为桂Ｄ×××××、桂Ｋ×××××小型汽车，从防城港市运输大量卷烟到本市囤积，然后由被告人刘荣广、刘晨锦驾驶刘荣广名下的无号牌黑色五十铃厢式货车将囤积的卷烟运至广东省汕头市出售。被告人刘荣广、刘晨锦在明知刘荣成及其个人均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍然接受刘荣成的雇佣，为其运输、销售卷烟。2019年9月11日，刘荣成、刘荣广、刘晨锦被公安人员抓获。公安人员在刘荣成驾驶的桂Ｄ×××××小车、刘荣广驾驶的桂Ｋ×××××小车内及刘荣成位于本市长洲区风日产汽车销售有限公司旁专门用于囤积卷烟的仓库处查获卷烟一批并依法扣押。经梧州市价格认定分局鉴定，上述被扣押卷烟（共4792条卷烟）价值合计人民币593663元；经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述被扣押的卷烟中，有些是假冒注册商标且伪劣卷烟，有些是伪劣卷烟，有些是真品卷烟。 本案扣押及保管的物品信息： 刘荣成处：金牡丹（专供出口）2252条、白牡丹（专供出口）2495条、红塔山（硬经典1956授权生产）34条、红双喜（听装）6条、真龙（海纳百川专供出口）4条、芙蓉王（硬）1条、桂Ｄ×××××银色丰某拉小轿车一辆（机动车所有人刘荣成）、黑色华为Mate20手机一台、黑色华为DUB-TL00手机一台、用于记账的信签纸15张（A4纸大小）。（共4792条卷烟） 刘荣广处：金色三星GalaxyC7Pro手机一台、蓝色VIVOY93手机一台、桂Ｋ×××××黑色雪佛兰小车一辆（机动车所有人陈海森）、无牌黑色五十铃箱式货车一辆（机动车所有人刘荣广）。 刘晨锦处：粉色VIVOX9sPlus手机一台。 证人张某处：绿色华为nova5Pro手机一台，红双喜（吉祥龙凤铁筒红11mg）18条、阿里山（一带一路）8条、钻石（荷花）0.9条。（共26.9条卷烟） 2019年9月12日，新兴派出所委托梧州市烟草专卖局对涉案物品不同品牌卷烟以及证人处扣押的卷烟（共4818.9条）进行保管。 另查明，2020年10月14日，刘荣成、刘荣广、刘晨锦均签署了认罪认罚具结书。 上述事实，有经庭审质证确认的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、案件物品保管委托书；户籍证明、抓获经过、证明、情况说明、涉烟案件线索移交函、证明、烟草行业专卖管理信息系统查询截图、烟草专卖零售许可证依职权办理审批表、账本指认照片、桂Ｄ×××××银色丰某拉小车、桂Ｋ×××××黑色雪佛兰小车从2019年5月份至案发往来防城港、梧州的高速公路通行记录、刘晨锦所使用的手机182××××0114开户及通话记录、指认记录、机动车信息查询结果单；证人张某、潘某、禤炳华证言；被告人刘荣成、刘荣广、刘晨锦的供述和辩解；检验报告、价格认定结论书；人像辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、电子数据指认、微信号电子数据检查等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘荣成、刘荣广、刘晨锦违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，三人行为已触犯刑律，均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。经审理查明的本案涉案数额应为593663元，公诉机关指控的数额有误，应予以纠正。在共同犯罪过程中，刘荣成在全案中积极实施，起主要作用，属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；刘荣广、刘晨锦接受刘荣成的雇佣，为其运输、销售卷烟，起辅助次要作用，均属从犯，依法减轻处罚。被告人刘荣成、刘荣广、刘晨锦归案后均能如实供述犯罪事实，当庭认罪，均依法从轻处罚；且均愿意接受处罚、签字具结，依法从宽处罚。刘荣成的辩护人提出其有立功情节，建议在判处五年以下有期徒刑量刑的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。刘荣广、刘晨锦的辩护人提出在公诉机关的量刑幅度内对二人适用缓刑的意见，根据本案的 犯罪性质、事实、情节等，本院亦不予采纳。三被告人及其辩护人提出其他的量刑情节，本院在量刑时已予以考虑。在案扣押的卷烟一批（包括在证人处）共4818.9条及作案工具手机五台，应依法予以没收；扣押的作案工具小车三辆，属案外人所有，应予以发还，属在案被告人所有，应予以没收；扣押的证人手机一台，不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项,第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条,第五十三条,第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条第（一）项，第九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人刘荣成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月12日起至2025年3月11日止；罚金于本判决生效后一个月内缴交，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人刘荣广犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月12日起至2021年9月11日止；罚金于本判决生效后一个月内缴交，期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人刘晨锦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月12日起至2021年9月11日止；罚金于本判决生效后一个月内缴交，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、在案扣押的卷烟一批（共4818.9条），桂Ｄ×××××银色丰田卡罗拉小轿车一辆、黑色五十铃箱式货车一辆、黑色华为Mate20手机一台、黑色华为DUB-TL00手机一台、金色三星GalaxyC7Pro手机一台、蓝色VIVO Y93手机一台、粉色VIVOX9sPlus手机一台，依法由公安机关予以没收；扣押的用于记账的信签纸15张（A4纸大小），随案备查；扣押的桂Ｋ×××××黑色雪佛兰小车一辆，发还车主陈海森。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  甘锦雄 人民陪审员  覃耀庆 人民陪审员  李丽芳 二〇二〇年十月十四日 法官 助理  黎勇慧 书 记 员  陈思如 附适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照 刑法第 二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为 刑法第 二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列 情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。