广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7028号上诉人（原审被告）：戴永安，男，1975年1月2日出生，汉族，住广东省东莞市*****************，公民身份号码为441************416。委托诉讼代理人：梁敏钧，广东腾锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴光明，男，1974年11月2日出生，汉族，住广东省东莞市************，公民身份号码为441************391。委托诉讼代理人：王赟，广东润广律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋志安，广东润广律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：东莞市惠源饮用水有限公司，住所地为广东省东莞市莞城区******创意产业中心园区7号楼201室，统一社会信用代码为914***********914G。法定代表人：许某1。上诉人戴永安因与被上诉人戴光明、东莞市惠源饮用水有限公司（以下简称惠源公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、戴光明与惠源公司于2016年4月8日签订的《原始股认购协议》于2019年9月22日解除；二、惠源公司应于判决生效之日起五日内向戴光明返还款项1000000元；三、惠源公司应于判决生效之日起五日内向戴光明支付利息（计算方法：以1000000元为本金，从2019年9月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、惠源公司应于判决生效之日起五日内向戴光明支付律师代理费5000元；五、戴永安对就上述第二判项中认定的款项对戴光明承担连带清偿责任；六、驳回戴光明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费为13920.1元、保全费5000元，共计18920.1元（已由戴光明预交），由惠源公司负担9584.63元，戴永安负担9335.47元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21627号民事判决书。戴永安上诉请求：（一）依法撤销一审判决；（二）驳回戴光明的一审诉讼请求，戴永安无需对戴光明承担款项1000000元的连带清偿责任；（三）本案一审、二审诉讼费用由戴光明承担。事实和理由：1.一审判决认定案涉投资款是债权性投资，属于事实认定错误。债权性投资是指为取得债权所进行的投资，是为了获取高于银行存款利率的利息并保证按期收回本息，本案的事实证明戴光明签订《原始股认购协议》的本意是认购惠源公司的原始股及其相应的股权利益。2.戴光明是惠源公司的股东。股东取得股东资格，需要具备实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，且该出资须具有“股权性投资”的性质；形式要件是对股东出资的记载和证明，是实质要件的外在表现，戴光明和惠源公司签订的《原始股认购协议》中戴光明向惠源公司认购1000000元原始股，该出资具有股权性投资的性质，协议第四条第三款约定：“在甲方上市前，若甲方董事会决议同意，乙方所持有的股份不可转让。”从该约定可看出双方的合意是获得股权，并且惠源公司是认可戴光明的股东身份，且股东是否参与公司经营是其自身权利，股东有权放弃其权利，其不行使权利的行为也不能成为否定其股东资格的否定理由。3.戴永安与戴光明签订的《原始股认购协议》是“对赌协议”，应认定为无效合同。对赌协议的定义是投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。案涉《原始股认购协议》符合对赌协议的性质，该协议的现金补偿约定违反《中华人民共和国公司法》禁止性规定且违背公司资本维持和投资领域风险共担原则而无效，应认定案涉《原始股认购协议》无效，戴永安据此出具的《承诺书》亦应无效。4.一审法院判定戴永安承担连带清偿责任没有法律依据。一审法院应该依据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。据戴永安了解，在中国执行信息公开网显示惠源公司涉及的两宗执行案件没有全部执行，被法院终本处理，证明惠源公司没有任何可供执行的财产，因此现惠源公司无利润分配，无法现金补偿戴光明，在惠源公司的主债务暂不用承担的情况下，戴永安的连带担保责任理应暂不用承担。戴光明辩称：一、一审法院认定“案涉1000000元投资款属于债权性投资”事实正确。首先，惠源公司注册资本仅为300000元，而戴光明转入惠源公司的投资款已高达1000000元，若该笔款项为股权性投资，惠源公司依法应当增加公司注册资本，变更股东人数，但自戴光明2016年4月11日转入投资款至今，惠源公司从未变更公司商事登记信息，亦未将戴光明登记为公司股东。其次，惠源公司向戴光明出具的《原始股认购证书》其记载的内容不符合我国公司法第三十一条关于出资证明书的规定，该认购书仅为债权凭证，并非认定股东资格的出资证明书。第三，戴光明向惠源公司转入投资款时惠源公司已经依法成立，若戴光明要取得股东资格，在公司未增资的情况下，只能从现有股东处购买公司股权，但戴永安及惠源公司均未提供证据证明戴光明购买了惠源公司股权或证明戴光明属于隐名股东，且戴光明从未直接或间接参与公司经营管理，亦未从公司取得分红。可见，戴光明并非惠源公司的股东，双方签订《原始股认购协议》时本意并非以戴光明为股东身份对公司进行投资，而是希望取得高于贷款利息的增值作为投资惠源公司的债权回报。二、一审法院认定《原始股认购协议》合法有效并确认因合同目的不能实现而解除，适用《中华人民共和国合同法》第九十七条判令惠源公司予以赔偿，认定事实清楚，适用法律正确。戴永安认为《原始股认购协议》是“对赌协议”，认为“若上市失败，约定了现金补偿投资者”不符合事实，且与其上诉理由第一点“希望惠源公司上市，从而获得股权升值，从未约定如何收回本息”这一陈述自相矛盾。《原始股认购协议》并非对赌协议，该协议并未约定戴光明如何收回本息，不具备“对赌”的基本要素。《原始股认购协议》仅约定了戴光明向惠源公司投资以购买其债权，惠源公司应依约上市，否则即为违约，应对戴光明损失予以赔偿。该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性、禁止性规定，合法有效。该协议已因戴光明签订协议的目的不能实现而通过起诉的方式解除，一审法院在确认《原始股认购协议》解除后依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定判决惠源公司予以赔偿认定事实清楚，适用法律正确。三、一审法院认定戴永安应履行承诺，对惠源公司的债务承担连带清偿责任认定事实清楚，适用法律正确。戴光明并非惠源公司股东，不属于适用最高院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条规定和《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条的情形。且根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，戴光明有权同时向戴永安及惠源公司主张承担责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回戴永安的全部上诉请求。惠源公司未向本院提交书面答辩意见。本院二审期间，戴永安提交《活力森股东卡购销协议》、《活力森股东卡购销补充协议书》、《补充说明》、微信号主页截图及微信支付记录，拟证明戴光明有参与惠源公司经营，为惠源公司开发业务，获得提成奖励。前述《活力森股东卡购销协议》及《活力森股东卡购销补充协议书》约定：戴光明向惠源公司购买活力森股东卡、戴光明享有惠源公司指定活力森长安乌沙直营店的净利润分红、戴光明自愿放弃直营店的管理权等。前述《补充说明》为惠源公司出具，内容为：关于股东在开发会员卡过程中，所遇到的价格与利润差异化问题，惠源公司承诺：①股东开发充值600元以上的会员卡，除股东个人50%毛利润外，将每桶额外奖励0.5元，每箱额外奖励1元；股东介绍，开通会员卡将额外赠送18L桶装水2桶；②股东开发充值3000元以上的会员卡，除股东个人50%毛利润外，将每桶额外奖励1元，每箱额外奖励2元；股东介绍，开通会员卡将额外赠送18L桶装水4桶；③股东开发充值20000元以上的会员卡，除股东个人50%毛利润外，将每桶额外奖励2元，每箱额外奖励3元；股东介绍，开通会员卡将额外赠送18L桶装水10桶。前述微信号主页截图及微信支付记录显示，惠源公司自2017年10月24日至2018年7月11日多次以微信方式向戴光明支付款项，且其转账说明均为“合伙人提成”。戴光明确认前述证据的真实性，但主张该款项系惠源公司对于戴光明一次性充值30000元购买惠源公司饮用水的客户所给予的返现奖励。戴光明、惠源公司二审期间均未提交新的证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，戴永安确认戴光明向惠源公司充值30000元且惠源公司已将30000元充值到戴光明的消费卡中。戴永安于二审调查时主张案涉投资款已列入惠源公司资本公积金因而不可抽回。本院认为，本案为与公司有关的纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对戴永安上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院具体分析如下：首先，案涉《原始股认购协议》是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，是双方当事人真实的意思表示，其条款“惠源公司若被依法注销，戴光明将作为优先债权人获得全额偿还”虽因违反公司被注销后应依法进行清算的相关强制性法律法规而无效，但其他条款并无违反法律法规强制性规定的情形，属合法有效的约定。戴永安以主合同即案涉《原始股认购协议》无效为由，主张从合同即戴永安出具的《承诺书》亦无效，理据不足，本院依法不予采信。其次，惠源公司作为有限责任公司，其股东会由全体股东组成，股东通过股东会行使决定公司经营方针和投资计划、审议批准董事会的报告等职权。戴永安二审提交的《活力森股东卡购销协议》及《活力森股东卡购销补充协议书》显示戴光明自愿放弃直营店的管理权，不足以证明戴光明参与惠源公司的经营管理。戴永安二审提交的《补充说明》、微信号主页截图及微信支付记录显示惠源公司有向戴光明支付提成款，无论该提成款系因戴光明为惠源公司开发业务而获得提成还是因戴光明一次性充值30000元购买惠源公司饮用水而惠源公司给予客户的返现奖励，该提成款的支付均不足以证明戴光明有行使公司法意义上股东参与对公司的经营与管理。因此，戴永安二审期间提交的证据并不足以证明戴光明有参与惠源公司的经营与管理，戴永安据此主张戴光明有参与惠源公司的经营管理，理据不足，本院依法不予采信。再次，戴光明已经向惠源公司支付了投资款1000000元，但惠源公司并未按照《中华人民共和国公司法》规定的法定程序增加其注册资本并向登记机关办理变更登记手续，案涉投资款尚未成为惠源公司法律意义上的注册资本；惠源公司虽向戴光明发出了《原始股认购证书》，但并未在工商部门办理股东登记手续，戴永安亦未提交合法有效的证据证明戴光明有参与惠源公司的经营与管理，戴永安提交的证据并不足以证明戴光明系惠源公司股东。因此，戴永安主张戴光明系惠源公司的股东、其要求返还投资款1000000元违反《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”的规定，理据不足，本院依法不予采信。《中华人民共和国公司法》第一百七十六条规定的资本公积金适用的主体系股份有限责任公司而本案的惠源公司并非股份有限责任公司，《企业财务通则》第十七条亦是规定对投资者实际缴付的出资超出注册资本的差额（包括股票溢价）应当作为资本公积管理且经投资者审议决定后用于转增资本，而戴永安并未提供合法有效的证据证明针对案涉投资款惠源公司已将其列入资本公积管理并用于转增资本，因此，戴永安主张案涉投资已列入惠源公司的资本公积金因而不可抽回，理据不足，本院亦依法不予采信。最后，本案中，惠源公司并未按照合同的约定于2018年3月31日上市，亦未按照《承诺书》的约定于2019年3月31日上市，已构成违约，且导致戴光明的合同目的不能实现，一审法院据此根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定认定案涉《原始股认购协议》已解除，惠源公司应向戴光明返还投资款1000000元并无不妥，根据戴永安出具的《承诺书》认定戴永安对惠源公司应返还戴光明的款项1000000元承担连带清偿责任亦无不妥，本院依法予以维持。综上所述，戴永安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13800元（戴永安已预交），由戴永安负担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年十月二十一日书记员 刘敏超