浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终272号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）宫亚飞，男，1964年6月16日出生，汉族，陕西省西安市人，大学文化，浙江顺竣投资管理有限公司实际控制人，住西安市新城区。因犯非法吸收公众存款罪于2014年5月27日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，2016年12月22日刑满释放。因本案于2018年11月21日被刑事拘留，2019年2月26日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人陈贞学，陕西恒达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈泳君，化名陈峻，男，1976年9月23日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，住温岭市。因本案于2018年12月6日被取保候审，2019年1月25日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人童宗邦、夏晨晨，浙江法校律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人宫亚飞犯集资诈骗罪，被告人陈泳君犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月5日作出（2019）浙01刑初105号刑事判决。宫亚飞、陈泳君均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年4月25日，被告人陈泳君（化名“陈竣”）伙同陈顺法（另案处理）注册成立浙江顺竣投资管理有限公司（以下简称顺竣公司），陈泳君任公司总经理，负责公司日常运营管理。2017年7月始，陈泳君等人通过“顺心理财”网络借贷平台，以10.2%-18%的年化收益率为诱饵，向社会不特定对象进行非法集资。 2017年12月5日，经他人介绍，被告人宫亚飞从陈顺法、被告人陈泳君处受让了顺竣公司全部股份及公司名下的“顺心理财”网络借贷平台。宫亚飞实际控制顺竣公司后，仍由陈泳君继续担任该公司总经理，两人共同运营“顺心理财”网络借贷平台，对外许诺10.2%-18%的年化收益，采用虚假标的或重复使用真实标的等手段吸引投资人投资。陈泳君为牟取非法利益，在明知平台资金去向、非法集资资金链无法维系的情况下，还从中非法获利1200余万元。 经审计，2017年7月31日至2017年12月4日，被告人陈泳君等人共向4600名投资人非法集资9430余万元，截至2017年12月4日，尚有4700余万元投资款未兑付。2017年12月5日至案发，被告人宫亚飞、陈泳君等人共向11000余名投资人非法集资7.2亿余元，造成2300余名投资人实际损失1.41亿余元。上述非法集资款主要用于支付平台转让费用、支付高额借款利息、维系犯罪运作、期货买卖等。 2018年11月20日、12月6日，被告人宫亚飞和陈泳君分别经公安机关电话通知到案。 原审根据上述事实和相关法律规定，以集资诈骗罪判处被告人宫亚飞有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；以集资诈骗罪判处被告人陈泳君有期徒刑十年，并处罚金人民币25万元，以非法吸收公众存款罪判处陈泳君有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元；杭州市公安局江干区分局依法冻结的陈泳君等涉案银行账户内余额人民币102487.37元及孳息，王某4等涉案人员、公司的股权拍卖款，查封的海南省陵水县清水湾国际旅游度假区Ｃ区观澜苑3-702室（买受人陈素芳）、3-703室（买受人许宸豪）、4-602室房产（房屋产权人林彩花）、安徽省巢湖市牡丹路120号（产权人陈某6，轮候查封）、巢湖中路109号（产权人马向阳，轮候查封）、巢湖中路111号（产权人马向阳，轮候查封）、陈羿杰名下位于浙江省温岭市太平街道都东门南路158号2幢二单元1103室、温岭市××街道××幢××室房产拍卖款以及未随案移送的人民币228.75万元、珠宝47件、浙ＡＱ××××奥迪Ａ8Ｌ轿车（车主高翔）拍卖款，按比例发还投资参与人，不足部分责令被告人宫亚飞、陈泳君以参与额为限继续退赔。 被告人宫亚飞上诉提出：1.其接手平台最初目的是为了筹集资金用于房地产开发项目，不是为了骗取集资款，而且在房产项目发生变化后曾设法退出平台；2.其在经营平台过程中出借集资款赚利差是为了维持平台运行，后期曾主动降低集资规模、防止损失扩大；3.其在案发前后都积极面对问题、主动配合调查，没有逃避侦查、隐匿资金、携款潜逃等行为，也没有实际侵占或者挥霍集资款。原判认定其构成集资诈骗罪法律适用错误，要求二审公正判决。 宫亚飞的二审辩护人提出：1.宫亚飞主观上没有非法占有的故意，其行为不构成集资诈骗罪；2.证明宫亚飞涉嫌犯罪数额的证据不足，应根据存疑有利于被告人原则，对宫亚飞从宽处罚；宫亚飞与陈顺法签订补充协议退出顺心理财平台系犯罪中止，应参照中止犯相关规定减轻刑罚；宫亚飞还有自首情节，原判量刑畸重。3.一审庭审未传陈顺法到庭接受控辩双方询问、质证，公诉机关两次申请延期审理没有说明理由，程序违法。 被告人陈泳君上诉及其二审辩护人提出：1.原判认定陈泳君构成两个罪不公平，陈泳君的行为应定性为非法吸收公众存款罪；2.原判认定陈泳君系集资诈骗罪主犯错误，应为从犯；3.陈泳君认罪认罚，具有法定、酌定减轻及从轻处罚情形，原判量刑过重。要求二审依法改判。 经审理查明，原判认定被告人宫亚飞、陈泳君集资诈骗以及陈泳君非法吸收公众存款的事实，有集资参与人李某1、何某、晏某、罗某1、孔某、罗某2、苏某、郝某、吴某、崔某、朱某、高某等人证言及银行账户明细、借款合同、居间服务协议，证人阴某、陈某7、叶某、周某1、陈某1、刘某、林某、周某2、汪某、王某1、王某2、陈某2、陆某、潘某、夏某、戴某、王某3、倪某、孟某、钱某、熊某、饶某、宫某、王某4、邬某、李某2、陈某3、陈某4、许某、陈某5、陈某6、胡某、范某、薛某的证言及转账汇款单、银行账户明细、网络广告投放合同、推广结算单、借款明细、房屋租赁合同、汇款凭证、营业执照、客户明细表、国内支付业务收款回单、借款担保合同、客户收款通知，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、补充协议、开发项目合作协议、合同、股权转让协议书、转账汇款单，司法鉴定意见书、检验报告、建议参考价、专线审计报告、银行账户流水明细、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、查档证明、工商登记材料、社会保险基金结算表、不动产登记信息查询记录，刑事判决书、释放证明，到案经过、情况说明、户籍证明等证据证实，两被告人对上述犯罪事实均供认不讳，所供能相吻合，且与上述证据反映的情况相符。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于被告人宫亚飞、陈泳君的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，现分析评判如下： 1.关于对被告人宫亚飞犯罪数额的认定。经查：原判认定宫亚飞犯罪数额的证据有专项审计报告、银行账户流水明细、相关证人证言以及宫亚飞、陈泳君的供述，上述证据能相互印证，且专项审计报告反映的资金进出情况与宫亚飞关于其非法集资的数额、去向、案发时未兑付数额的供述基本相吻，该认定证据确实、充分，辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。 2.关于被告人宫亚飞是否构成集资诈骗罪。经查：第一、宫亚飞明确供认顺心理财平台一直处于亏损状态，平台无法盈利但可以融资，运作模式就是形成资金池，公司可以调配账户中的资金。第二、宫亚飞自身无经济实力，从陈顺法处受让顺峻公司、顺心理财平台支付的转让费直接来源于平台投资人的集资款，而且转让费占了当时平台资金池总额的30%。第三、宫亚飞控制平台后，采用将标的物拆分重复上线的方式募集资金，属于使用诈骗方法进行非法集资。第四、宫亚飞控制平台期间募集的资金达7.2亿余元，用来对外借款获取利息的仅5700余万元，占比8%，上述利息收入根本无法覆盖平台的支出，除此之外，无其他投资营利途径。第五、除上述对外借款外，募集的资金主要用于支付投资人本息、顺峻公司营运推广等费用、平台转让费和代运营费、陈泳君拿走的巨额费用、给陈正芳的个人借款等，最终造成投资人1.41亿元的损失。综上可见，宫亚飞明知平台无法盈利，为了实现其融资目的，不顾自身不具备经济实力和投资营利能力，“空手套白狼”受让平台，采用虚假标的、重复使用真实标的募集资金，以后投资人的投资款兑付前投资人的方式维持平台运转，在接手平台伊始即已产生巨大亏损的情况下，作为实际控制人，对集资款的管理、使用不负责任，尤其是将巨额集资款交由陈泳君个人使用，还默许陈泳君私自从平台拿钱，最终造成巨额损失。据此，原判认定其宫亚飞具有非法占有目的构成集资诈骗罪符合事实和法律规定。宫亚飞及其辩护人提出的宫亚飞没有逃避侦查、隐匿资金等行为，反映了宫亚飞案发后认罪态度较好，但不影响对其行为性质的整体评价。宫亚飞及其辩护人提出的宫亚飞不构成集资诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。 3.关于对被告人宫亚飞的量刑。经查，在案证据证实，从宫亚飞受让平台至案发，平台一直在宫亚飞实际控制中，辩护人所提宫亚飞与陈顺法签订补充协议退出顺心理财平台系犯罪中止的意见与查明的事实不符，不能成立。原审综合考虑宫亚飞非法集资数额、造成的损失以及累犯、自首等法定从重、从轻处罚情节，所判处的刑罚适当。宫亚飞辩护人提出的原判量刑畸重的意见不能成立，不予采纳。 4.关于对被告人陈泳君的定罪量刑。经查：陈泳君自顺峻公司成立、顺心理财平台设立时起即担任总经理，负责公司及平台的整体运作、日常管理和财务监督，对资金募集方式、规模、去向等情况均十分清楚，明知平台运转模式无法盈利，仍协助陈顺法、宫亚飞经营管理，并从中获利至少1200余万元。原判认定陈泳君在宫亚飞控制平台期间构成集资诈骗罪且系主犯并无不当。因受陈顺法被另案处理及侦查机关取证之限，目前认定陈顺法控制平台期间陈泳君具有非法占有目的证据不够充分，但足以认定其构成非法吸收公众存款罪。综上，公诉机关指控、原判认定陈泳君分别构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪定性准确。陈泳君及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。陈泳君具有自首情节，认罪态度较好，有部分退赃表现，原判充分考虑上述从宽处罚情节，对其从轻处罚，量刑适当。陈泳君及其辩护人要求再从轻处罚的理由不足，不予采纳。 5.关于宫亚飞二审辩护人所提的一审程序问题。经查：陈顺法在本案中身份系证人，其证言对宫亚飞集资诈骗犯罪事实的查明没有重大影响，不属于某出庭作证情形。公诉机关两次申请延期审理均向一审法院提交了延期审理建议书且说明了理由，一审法院依法作出决定并告知了被告人、辩护人。宫亚飞辩护人就本案一审程序问题提出的异议不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人宫亚飞、陈泳君以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人陈泳君违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为还构成非法吸收公众存款罪，依法应予并罚。在集资诈骗共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯。宫亚飞在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。宫亚飞、陈泳君均系经公安机关电话通知到案，到案后均能如实供述主要犯罪事实，可认定自首，均依法予以从轻处罚。宫亚飞、陈泳君的上诉理由及各自辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款、第四条第一款、第二款、第五条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人宫亚飞、陈泳君的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇二〇年十月三十日 书记员  莫骏超