浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5164号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王小标，男，1967年4月12日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈乐，浙江甬信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈世法，男，1958年1月29日出生，汉族，户籍所在地象山县，现住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：谢玲儿，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 上诉人王小标因与被上诉人沈世法合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初6760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王小标上诉请求：撤销一审判决，依法改判沈世法退还宁波麒麟阁四季云顶工程（以下简称四季云顶工程）的利润分红款本金5687034元，支付利息1070417元（已计算至2018年9月30日，后续利息按月利率2%为限计算至实际款项付清日）。 事实和理由：一、涉案四季云顶工程造价为107458493元，争议的17400000元属于工程款事实清楚，王小标有权分配工程款。（一）关于四季云顶工程造价金额。1.四季云顶工程的业主为宁波永丰置业有限公司（以下简称永丰公司），由华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）承建，王小标、沈世法共同内部承包，各50％的份额。2.四季云顶工程竣工后，经审计，总造价为107458493元。3.永丰公司向华丰公司支付工程款总金额为107458493元。4.华丰公司开具给永丰公司发票总金额为107458493元。（二）关于四季云顶工程争议的17400000元的性质。1.涉案争议的17400000元包含在工程总造价中，应属王小标、沈世法共同承包的结算款，王小标可取得其中的50%。2.沈世法称17400000元系支付永丰公司的过渡款，则其必须提供证据证明永丰公司有超过107458493元工程总造价的17400000元的汇入，但截至目前，沈世法并没有提供任何其他汇款证据。3.永丰公司与涉案17400000元的认定结果有直接的利害关系，沈世法提供的所谓永丰公司出具的《情况说明》，来源不明，不具有合法性，没有任何证明力。即使该《情况说明》加盖的印章是真实的，但该《情况说明》没有经办人签名，不符合证据的基本形式。该《情况说明》完全可能是永丰公司的某个领导私自出具，以达到与沈世法私分属于王小标利润分配款的不当目的。4.华丰公司与涉案17400000元的认定结果没有直接的利害关系，华丰公司提供的相关证明证实四季云顶工程的造价为107458493元，且王小标、沈世法按工程造价107458493元作为基数与华丰公司进行结算并缴纳税管费，足以证明17400000元属于工程款。（三）关于《麒麟阁（四季云顶）沈世法个人垫资款现金日记账》问题。该现金日记账将争议的17400000元款项列在沈世法付出（投资）栏目中，王小标于2017年7月1日也在该现金日记账上签字。1.王小标在该现金日记账上签字是因当时确信沈世法描述将该款用于对外出借投资，故签字并无不妥。2.如双方在2017年7月1日对账时明确17400000元为永丰公司的过渡款，则必然会直接写明款项的性质为过渡款，根本不需要写为投资款，否则完全不符合常理。如当时双方确认17400000元为永丰公司所谓的过渡款，则根本不需要列入项目部的收入和支出，也不会列入投资项目中沈世法的向外投资款项的名目。3.本案不存在工程总造价107458493元之外的其他款项，争议的17400000元应为双方承包结算款项，但被沈世法截留（或单方处置）。沈世法又虚构该争议的17400000元为永丰公司过渡款的事实，欲将该17400000元排除在工程款及双方承包结算款之外。本案可以排除17400000元为永丰公司过渡款的事实，沈世法应将其中一半款项结算并支付王小标。4.沈世法在结算时承认17400000元系其单方处置，并承诺该责任由其承担。但沈世法在诉讼过程中不承认有此说法，并称系永丰公司过渡款。5.王小标并没有参与四季云顶工程后期管理，在结账当时并不清楚17400000元的性质，系确信沈世法的描述而签字。现争议的17400000元系工程款而非永丰公司过渡款的事实，系在本案诉讼过程中通过收集证据才得到完全证实。因此，王小标在该现金日记账上签字的行为属于典型的被欺诈，自王小标2017年7月1日签字至提出反诉请求对该17400000元进行分配，并没有超过法律规定的一年除斥期间，王小标有权对17400000元进行分割。综上，沈世法主张17400000元并不包含在工程款中，而属于过渡款的事实，没有事实依据；二、一审法院对垫资款利息自2008年2月15日起按各自垫资款本金为基数按月利率1.2％季度复利计算利息，利息计算标准已经超过月利率2％的限额，明显不当，理应予以调整。（一）月利率1.2％季度复利系项目部与股东之间借款的利息标准。其中项目需要垫资的，股东就向项目部提供借款用于项目部的垫资，该款项属于投资款，发生的利息是由股东与项目部之间进行结算，反之，股东向项目部借款，属于领用款，发生的利息也是由股东与项目部之间进行结算，而结算的标准是根据2016年1月9日约定的标准进行统计。因此，垫资款的性质实际也是借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，利息应按不超过年利率24％为限进行计算。一审法院支持垫资款利息自2008年2月15日起以各自垫付款本金为基数按月利率1.2%季度复利计算，没有考虑累计复利计算至27个季度加56天时，利息计算标准已经达到最高的月利率2%标准，即累计复利自27个季度加57天起，利息计算已经超过月利率2%；三、一审法院未将在经济案件审理过程中发现的违法犯罪行为移送公安机关调查，而作出错误的推论，严重违反《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和先刑后民的规定，未中止案件的审理，程序不当，直接导致案件认定事实错误，损害王小标的权益。（一）根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现有经济犯罪线索的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。（二）按照一审法院过渡款性质的初步认定结果，可以得出一审法院也认为沈世法与永丰公司存在“合谋”以过渡款形式偷逃国家巨额税款的重大嫌疑，理应依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，将犯罪线索移送公安机关侦查。（三）本案的审理应以刑事案件的认定结果作为依据，即查明是否存在沈世法与永丰公司存在“合谋”以过渡款形式偷逃国家巨额税款的犯罪行为，用于确定是否过渡款的事实。故本案存在必须以另一案的审理结果为依据的中止诉讼情形，但一审法院应中止而未中止，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，损害王小标的权益。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。 沈世法辩称：一、一审法院认定沈世法汇给永丰公司姜会计的八笔款项合计17400000元系过渡款正确。（一）支付姜会计的八笔款项合计17400000元，并非沈世法私自出借。该款项是永丰公司过渡款，并非实际工程款。就该事实，在一审法院组织的调解中，永丰公司的傅总和姜会计已经到一审法院当面向原案件承办人和王小标作出说明。王小标对该转账行为是明知并认可，因其当时在内蒙古包头，才由沈世法经办。沈世法并未占有该款项，也并非借款。当时王小标及其代理人均在场，王小标未作任何反驳。2019年4月8日，永丰公司出具《情况说明》，再次明确该17400000元是过渡款，沈世法已经分批返还永丰公司。王小标认为是沈世法私自出借，如是借款或投资款，且数额巨大，那么肯定会在对账单中注明，其他借款及利息均已经注明，而王小标在对账时并未提出任何异议。故王小标关于17400000元是沈世法私自出借的说法，纯属无稽之谈。退一万步讲，如17400000元是借款或投资款，沈世法还可以和王小标一起向永丰公司主张返还而获得利益，何乐而不为。（二）王小标在凤凰水岸工程案件中以2017年7月1日的现金日记账为依据，在本案中却否认2017年7月1日的现金日记账的效力。双方从2007年起对四季云顶、凤凰水岸、松石国际城三个工程开展合作。2017年7月1日，双方对四季云顶、凤凰水岸二个工程进行对账结算，并出具现金日记账，由双方及财务人员张继元、沈华明签字认可，系双方真实意思表示，是双方合作利润结算分配依据。四季云顶工程的现金日记账已经明确沈世法将17400000元分批返还永丰公司姜会计，沈世法并未占有该款项。王小标正是凭着2017年7月1日的现金日记账，就凤凰水岸工程起诉沈世法、沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮。（三）转账过渡与预决算并不矛盾，转账过渡势必通过增加工程预决算达到账面平衡。四季云顶工程的业主为永丰公司，实际承包人为沈世法、王小标，华丰公司只收取管理费，对详情并不了解。实际情况是永丰公司为转账过渡，通过增加工程决算金额方式转账过渡部分款项。沈世法提供的2019年11月6日华丰公司出具的《情况说明》，证实四季云顶工程系实际承包人沈世法、王小标自负盈亏，华丰公司按项目部要求及结算单开具发票并按发票金额收取税管费，对发票载明的工程款金额是否包含永丰公司过渡款并不清楚。王小标以2019年9月9日华丰公司出具的《情况说明》及工程结算单证明工程款不包括过渡款的主张不能成立。（四）协助永丰公司转账过渡均为项目部行为，项目部财务人员张继元、承包人沈世法、王小标均知晓并在对账单中签字确认，对账目予以认可，永丰公司已经出具《情况说明》，对此作出详细的说明和解释，应以永丰公司出具的《情况说明》为准。（五）王小标也有协助转账行为。2009年11月，永丰公司将过渡款分批汇入华丰公司，由王小标经办于2009年11月至12月分三次返还永丰公司共计5252000元，对此永丰公司在《情况说明》中已经作出说明。王小标在一审庭审中对该三笔款项予以承认，却说是向永丰公司的借款和还款，如是王小标个人借款，应有借款协议及永丰公司汇入王小标账户的汇款凭证，否则就是虚假陈述。（六）协助业主转账在建筑行业十分普遍，王小标在凤凰水岸工程中也有协助转账行为，金额为70000000元，也是通过虚增工程造价方式协助业主转账。（七）双方对永丰公司转账过渡17400000元明知，且双方及财务人员均经对账签字确认；二、王小标关于利息应予以调整的上诉主张不能成立。（一）双方曾于2016年1月9日签订利息协议一份，约定四季云顶、凤凰水岸、松石国际城三个工程个人投入款、领出款利息（资金占用款）计算方式，即无论是个人投入款还是个人领出款，利息均按月利率1.2％季度复利计算。（二）对2016年1月9日的利息协议，王小标并无异议，其在一审庭审中也予以认可，且其在凤凰水岸工程案件中主张的利息也是按此方式计算。（三）承包工程需要大量的资金，故有极高的融资成本。双方对外融资或以项目部名义融资，利息基本也按月利率1.2％季度复利计算。故上述约定是双方的实际融资成本，正因为如此，双方才会达成利息协议，该协议是双方的真实意思表示。（四）2016年1月9日签订的利息协议，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且区别于民间借贷关系，无需调整。双方是合作关系，合作承包工程，一方占有资金越多，时间越长，则另一方融资成本越高。该利息协议约定方式计算利息，实际是双方合作利润分配方式的约定，与民间借贷利息有实质性的区别，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定。综上，请求驳回王小标的全部诉讼请求。 沈世法向一审法院起诉请求：判令王小标支付沈世法四季云顶工程利润分红3370702元及垫资款利息8096138元（利息暂计算至2017年6月30日，2017年7月1日起至实际付款日止的利息按月利率1.2％季度复利计算）。一审审理中，沈世法主张该案王小标欠沈世法债务与另案沈世法欠王小标债务按相同数额予以抵销，要求王小标支付差价给沈世法。 王小标向一审法院提起反诉请求：沈世法支付王小标四季云顶工程利润分红本息共计4309584元，利息根据双方约定按月利率1.2％季度复利计算。 一审法院认定事实：2008年5月23日，沈世法与华丰公司签订《建筑工程内部承包协议书》，约定华丰公司将其中标的位于四季云顶工程内部发包给沈世法。沈世法、王小标口头约定内部共负盈亏。该工程施工过程中，双方委派张继元就工地收支进行记账。 2016年1月9日，沈世法、王小标签订协议一份，约定：双方合作的四季云顶、凤凰水岸、松石国际城工程，个人的垫资款（包括个人贷款、领出款）约定月利率1.2%，按季度复利计算利息。四季云顶、凤凰水岸工程沈华盛先核出，由沈世法、王小标对账。松石国际城工程由沈华盛、董永核实，再由沈世法、王小标对账。 2017年5月18日，张继元的现金日记账由沈华盛复核后，交由沈世法、王小标签字确认。 2017年7月1日，由张继元对沈世法、王小标涉案工地账目进行整理并制作沈世法、王小标个人垫资款现金日记账，根据账目显示，王小标投入42262488元、领出52061693元，实际收益9799205元，沈世法投入21920115元、领出25693388元，实际收益3773273元，该账目由沈华明复核后，由沈世法、王小标签字确认。 另认定，沈世法、王小标在工程施工过程中均有机械设备投入。在张继元现金日记账中2009年11月27日支出100000元，用于支付6000000元借款利息；2010年7月24日支出80000元，用于支付6000000元借款利息。王小标于2009年11月27日出具付款证明，载明：今支付麒麟阁工地向建设单位借款6000000元的利息计100000元，采用购买软中华代替形式。在王小标现金日记账中2009年4月10日支出180000元，用于支付甬港北路开开购买香烟100条、五粮液100瓶。 2019年5月1日，沈世法向王小标发送《债务抵销通知书》，要求将四季云顶工程中王小标应返还沈世法的利润及利息与凤凰水岸工程沈世法应返还王小标的利润及利息按相同数额予以抵销，尚欠款项在三日内支付。该《债务抵销通知书》于2019年5月3日送达王小标。王小标于2019年5月4日通过短信回复沈世法，明确表示不同意抵销。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一、关于工程款的结算；二、关于工程款垫资利息部分是否超限；三、涉案债务能否与凤凰水岸工程债务抵销。 关于争议焦点一，该院认为：1.沈世法主张的王小标现金日记账中2009年4月10日购买香烟100条、五粮液100瓶，共支出现金180000元与张继元现金日记账中2009年11月27日付利息100000元及2010年7月24日付利息80000元系重复计算，是否应予扣除。沈世法主张因该工程支出设备租赁费662672元，王小标支出设备租赁费137200元，均未计入各自支出，是否应重新计入各自支出。该院认为，2017年7月1日的对账是沈世法、王小标对各自权利义务的最终确认，沈世法主张重复计算的款项并无证据证明是同一笔款项，且机械设备双方各有投入，均未入账，故采信王小标的陈述，即双方对此约定均不计入成本。2.王小标主张的沈世法汇给姜会计的17400000元的性质是永丰公司的过渡款，还是沈世法个人领取工程款后私自出借给姜会计的借款。该院采纳沈世法的说法，理由如下：首先，永丰公司已经出具《情况说明》，永丰公司作为业主单位，其出具的证明具有较强的证明效力；其次，该款项在双方签字确认的沈世法现金日记账中有明确记载，王小标称其在签字当时就提出异议，但未提供任何证据予以证明，王小标在有异议的情况下仍签字确认，明显不符合常理。另外，王小标提供的关于四季云顶工程预决算的证据与该款项系过渡款并不矛盾，具体理由沈世法已经在质证中予以解释，如过渡款不包含在预决算中，该过渡行为将失去意义，至于过渡行为是否合法合规，不属于案件审查的范围。综上，该院以双方于2017年7月1日确认的个人垫资款现金日记账金额作为双方结算的依据。根据该账簿，王小标尚需支付沈世法3012966元。 关于争议焦点二，该院认为：王小标在一审庭审中提出按双方约定的利息计算方式，沈世法主张的利息已经超过年利率24%，应予调整。该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条调整的是民间借贷法律关系，沈世法、王小标共同承接涉案工程，双方的合作系经营行为，双方对于个人垫资款的约定是对投资回报的一种计算方式，不受民间借贷利息的约束，故对于工程垫资款利息，仍按双方约定予以计算。根据双方收支日期、金额及利率、结息方式，截至2019年5月3日，王小标尚需支付沈世法垫资款利息差额部分11454262.93元。 关于争议焦点三，该院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。在案件中，王小标对沈世法负有到期债务，而凤凰水岸工程中，沈世法对王小标负有到期债务，两者均系金钱债务，沈世法有权将自己的债务与王小标的债务抵销，且王小标已经收到通知，抵销通知已经生效。王小标作为接到抵销通知一方，有权提出异议并通过司法途径解决，现双方互负债务的事实已经过法院确认，则应确定抵销的效力。根据（2019）浙0212民初6758号案件查明的事实，凤凰水岸工程中，沈世法需支付王小标利润5531259.50元、垫资款利息差额部分4592802.31元（截至2019年5月3日），案件与另案在确定互负债务及债务金额的情况下，应确认在同等金额内的债务于抵销通知到达之日即2019年5月3日抵销。经与另案抵销后，王小标就四季云顶工程尚需支付沈世法差额4343167.12元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、王小标支付沈世法四季云顶工程的利润分红及垫资款利息与凤凰水岸工程的利润分红及垫资款利息的差额4343167.12元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回沈世法的其他诉讼请求；三、驳回王小标的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费110750元，由沈世法负担2147元，王小标负担108603元。反诉案件受理费20638元，由王小标负担。 二审中，王小标未向本院提供新证据。沈世法向本院提供2019年11月6日华丰公司出具的《情况说明》及公章使用审批表各一份，拟证明四季云顶工程实际承包人为王小标、沈世法并自负盈亏，华丰公司按项目部要求及结算单开具发票并按发票金额收取税管费，对发票工程款金额是否包含永丰公司过渡款并不清楚的事实。王小标经质证认为，对形式上的真实性无异议，但不能证明17400000元是过渡款，涉案工程本身不存在过渡款，华丰公司不可能知道过渡款，不能推翻华丰公司之前出具的工程造价说明，也不能推翻审计部门出具的造价审定结果。本院认为，沈世法提供上述证据形式上的真实性，王小标经质证无异议，予以认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点：一、涉案17400000元的性质是工程款还是过渡款；二、垫资款按月利率1.2％季度复利计算超过月利率2%部分是否应予调整；三、如认定涉案17400000元为过渡款，沈世法与永丰公司是否涉嫌偷税逃税，并应将犯罪线索移送公安机关侦查，本案是否应中止审理。 关于争议焦点一，本院认为，四季云顶工程系以华丰公司名义向永丰公司承包，由沈世法与华丰公司签订内部承包协议，并由沈世法与王小标口头约定共负盈亏。沈世法通过华丰公司收到永丰公司支付的17400000元后，已经根据永丰公司指示将全部款项汇入该公司姜会计账户。永丰公司于2019年4月8日出具《情况说明》，证明该公司因项目实际情况的需要，通过合理增加部分工程预决算（通过洽商单及外墙整修等形式增加，增加部分全部计入决算报告中）过渡部分款项，用于工程前期钉子户拆除及填塘渣等现金费用支出。具体过渡款收入情况如下：1.2009年11月，该公司将转账过渡款分批汇入华丰公司，王小标于11月9日、11月30日、12月分别返还该公司2000000元、2000000元、1252000元，合计5252000元。2.2013年9月至10月期间，该公司将转账过渡款分批汇入华丰公司，由沈世法分批返还该公司合计17400000元。上述款项均是该公司的转账款项，是过渡款。且该17400000元在2017年7月1日的《麒麟阁（四季云顶）沈世法个人垫资款现金日记账》中予以列明，账目整理人张继元、复核人沈华明、合作老板王小标、沈世法均在该日记账上签字。王小标并未提供充分证据证明其是在被欺诈情况下在该日记账上签字，一审法院认定该17400000元系过渡款，并无不当。 关于争议焦点二，本院认为，王小标、沈世法于2016年1月9日就垫资款利息计算问题签订协议约定，四季云顶、凤凰水岸、松石国际城工程的个人垫资款（包括个人贷款，个人领出款）约定月利率1.2%季度复利计算利息。王小标在（2019）浙0212民初6758号其起诉沈世法等的合同纠纷案件中亦要求沈世法按月利率1.2%季度复利支付垫资款利息。且王小标、沈世法之间系承包工程的合作关系，对垫资款利息的约定，实际是对双方合作利润分配的约定，一审法院认为该约定不受民间借贷利率的约束，亦无不当。 关于争议焦点三，本案系王小标、沈世法之间关于利润分配的争议，一审法院根据查明事实认定17400000元系永丰公司的过渡款，王小标对该17400000元不享有分配的权利。至于永丰公司通过增加工程款后收回该17400000元是否涉嫌偷税逃税问题，与本案的实体处理无关，故本案没有必要中止审理。至于王小标认为沈世法与永丰公司“合谋”涉嫌偷税逃税犯罪，王小标可以向有关部门进行举报。 综上所述，王小标的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88404元，由上诉人王小标负担。 本判决为终审判决。 ? 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年十月十三日 书记员  周维珍