山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8435号上诉人（原审被告）:山东佰邦置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张龙涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张守邦，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王蕊，女，1988年6月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张大伟，山东泽权律师事务所律师。原审被告：山东济亨商业运营管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘芳，总经理。委托诉讼代理人：刘俊鹏，男，该公司员工。上诉人山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦置业）因与被上诉人王蕊、原审被告山东济亨商业运营管理有限公司（以下简称济亨公司）商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰邦置业上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、五项，依法予以改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《定房合同》系双方真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。另外，上诉人与被上诉人在签订《定房合同》时，上诉人已明确告知被上诉人等待上诉人通知时办理网签手续，且上诉人此项目工程目前仍在积极筹备，网签手续的办理上诉人亦在积极推进，并未对此有任何懈怠行为，被上诉人对此事情亦是知情的，现被上诉人以此为理由提起诉讼，明显存在恶意，此理由并不能成为双方解除《定房合同》的法定事由。原审法院认为被上诉人的合同目的没有实现，其过错并不在于上诉人，由上诉人承担不利的法律后果没有事实依据和法律依据。二、法律意义上的财产保全是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体到本案，上诉人自公司成立至今，从未存在过转移、隐匿、变卖财产，逃避法律责任及承担赔偿责任的行为，被上诉人申请财产保全并不存在现实上的必要性，由此产生的保险服务费亦不是其产生的必要支出，原审法院将此费用认定为被上诉人在此次诉讼中产生的必要费用，没有事实依据，亦不符合民事诉讼法的相关规定。三、被上诉人主张双倍定金没有事实依据和法律依据。上诉人并不存在违约行为，原审法院认定上诉人支付被上诉人双倍罚金于法无据。《中华人民共和国合同法》第115条规定，交付定金方未尽责完成双方约定债务职责的，没有权利要求收取定金方返还定金;收取定金方不按约定履行债务职责的，需要返还双倍定金。定金罚则适用的前提为合同一方存在违约行为，但本案中，双方签订的《定房合同》合法有效，且上诉人并不存在合同约定的权利义务的违约行为，适用定金罚则更是无从谈起。王蕊辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。济亨公司未作陈述。王蕊向一审法院起诉请求：1.请求解除王蕊与佰邦置业于2019年7月19日签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》（以下简称《定房合同》）；2.判令佰邦置业双倍返还王蕊定金6万元；3.判令佰邦置业返还王蕊购房款176599元；4.判令济亨公司、佰邦置业共同向王蕊返还团购费4.5万元；5.本案诉讼费用全部由佰邦置业、济亨公司承担。后增加诉讼请求：6.判令佰邦置业支付保全保险费580元。一审法院认定事实：2019年7月19日，王蕊与佰邦置业签订《定房合同》1份，约定：第一条、王蕊定购佰邦置业开发的鹊华天禧商务办公楼2层***号商品房，产权属性为商业；第二条、建筑面积14.86平方米；第三条、签订合同之日起为王蕊保留该房7日，王蕊若办理银行按揭贷款须自行查询银行贷款信用情况，对其是否具备贷款条件、贷款额度、贷款期限、还款方式等与指定贷款银行进行充分的了解和沟通，在保留期内王蕊交纳全额购房款或按揭贷款首付款及提交符合要求齐备的按揭资料，按通知时间签订该房屋的《商品房买卖合同》；第四条、王蕊签订本合同时须支付购房担保定金3万元，作为双方当事人严格按本合同履约的担保；第五条、购房价款为544322元，王蕊在保留期内交纳首付款274322元，剩余购房款27万元办理银行按揭贷款；第六条、在本合同的保留期内，如因佰邦置业的原因将该商品房另行出售的，佰邦置业双倍返还已收取的购房担保定金，如因王蕊的原因未按约付款及提交按揭材料，视为违约，佰邦置业不退还王蕊所交的担保定金，同时本合同自行解除；第八条、王蕊按本合同履行完毕付款义务后与佰邦置业签订《商品房买卖合同》，按《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋全部购房款后，定房合同自动终止。合同签订当日，王蕊交纳3万元定金，佰邦置业为其出具收据一张，载明交款金额3万元，收款事由1-***定金（注：王蕊、佰邦置业均当庭认可收据载明的房号系笔误，应为“2-***”）。2019年9月12日，王蕊交纳团购费4.5万元，由济亨公司给其开具收据一张，载明交款金额4.5万元，交款事由1-***（注：应为2-***）团购费；当日，王蕊向佰邦置业交纳房款176599元。王蕊主张签订定房合同后，其将办理银行按揭贷款所需的手续交给佰邦置业工作人员，但至今未接到佰邦置业签订《商品房买卖合同》的任何通知。庭审中佰邦置业陈述，因签订《商品房买卖合同》需要在房管局备案，现涉案房屋的预售证尚未办理下来，不能备案，因此无法签订《商品房买卖合同》，其公司确未通知王蕊签订《商品房买卖合同》。另查明，涉案商务楼层数28层，于2018年1月取得济建预许2018021号商品房预售许可证，该预售许可证是大开间分层的预售证，需要在分割的每间商铺重新办理预售证后方可网签。王蕊所购买的商铺位于2层，系虚拟分割式产权商铺，现该楼层在相关部门尚未办理分房分割。关于王蕊主张保全保险费580元，提交华安财产保险股份有限公司山东省分公司营业部的增值税发票一张，证实其在本案诉讼中为申请财产保全，支出诉讼财产保全责任保险服务费580元。一审法院认为，王蕊与佰邦置业签订的《定房合同》属商品房预售合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中双方签订定房合同的目的是为了今后签订《商品房买卖合同》，因佰邦置业在签订定房合同至今，涉案商铺一直未办理预售许可证，导致无法签订《商品房买卖合同》，定房合同的目的不能实现，故王蕊有权解除定房合同，一审法院对王蕊要求解除与佰邦置业之间于2019年7月19日签订的《定房合同》、返还购房款176599元的诉讼请求予以支持。根据《定房合同》第四条约定，王蕊向佰邦置业交纳购房担保定金3万元，该条约定具有立约定金和违约定金的双重属性，在佰邦置业未按预约合同的约定与王蕊签订《商品房买卖合同》时，王蕊可以主张适用定金罚则，要求佰邦置业双倍返还定金，故一审法院对王蕊要求佰邦置业双倍返还定金6万元的诉讼请求予以支持。关于团购费4.5万元，济亨公司认可系其公司收取，辩称此款系其促成王蕊与佰邦置业签订定房合同后收取的服务费，对此王蕊主张其在签订定房合同后按佰邦置业的要求交纳的此款，不清楚为何是济亨公司给开具的收据，济亨公司从未给其提供任何服务，一审法院认为济亨公司未提交证据证明其与王蕊之间存在居间合同关系，且其主张促成的合同因无法实现合同目的已被解除，因此其收取的4.5万元应予退还，一审法院对王蕊要求济亨公司返还团购费4.5万元的诉讼请求予以支持。王蕊为申请财产保全支出的保险服务费580元系其诉讼产生的必要费用，一审法院对其要求佰邦置业承担该费用的诉讼请求予以支持。判决：一、解除王蕊与山东佰邦置业有限公司于2019年7月19日签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》；二、山东佰邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还王蕊定金6万元；三、山东佰邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还王蕊购房款176599元；四、山东济亨商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还王蕊团购费4.5万元；五、山东佰邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付王蕊保险服务费580元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9243元，财产保全费1970元，均由山东佰邦置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，截至二审庭审时，涉案房屋尚未办理预售许可证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的《定房合同》的性质及是否应予解除；二、上诉人应否向被上诉人支付双倍定金；三、被上诉人主张的保全保险费应否支持。关于争议焦点一，涉案《定房合同》的性质问题。被上诉人主张解除涉案的《定房合同》，但《定房合同》有效是解除《定房合同》的前提。因涉案的商品房并未取得预售许可证，故涉案的《定房合同》认定为本约还是预约影响了涉案《定房合同》的效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据上述司法解释，判断《定房合同》究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看购房人是否缴纳了购房款及《定房合同》是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一般来说，商品房认购书中不可能完全明确《商品房销售管理办法》第十六条的所有内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付使用条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，双方签订的《定房合同》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该《定房合同》时，佰邦置业未取得商品房预售许可证，所以双方对商品房的交付使用条件、时间等直接影响双方权利义务的重要条款在《定房合同》中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在该《定房合同》约定的“甲、乙双方同意，甲方自双方签订本合同之日起为乙方保留该商品房7日”、“乙方提交的按揭资料经银行审核通过后，按甲方通知时间与甲方签订该商品房《商品房买卖合同》”、“乙方按本合同履行完毕付款义务后与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方按本合同和《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋购房款后，本合同自动终止”等内容，说明双方在签订该《定房合同》时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的。因此，本院确认双方签订的《定房合同》是以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。因《定房合同》系预约合同，故其效力不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为必要，因此，佰邦置业未取得商品房预售许可证明不导致涉案合同无效。涉案的《定房合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。现被上诉人要求解除《定房合同》，而《定房合同》系预约合同，不能强制缔结本约，故一审法院对被上诉人要求解除《定房合同》的主张予以支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、定购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，涉案房屋至今未取得预售许可证，双方无法签订《商品房买卖合同》，导致《定房合同》解除，故导致《定房合同》解除的过错方在上诉人，因此，根据上述法律规定，一审法院判决上诉人向被上诉人双倍返还定金6万元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，保全保险费系被上诉人支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，因此，一审法院判决上诉人支付保全保险费并无不当，本院予以维持。综上所述，佰邦置业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9243元，由上诉人山东佰邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二〇年十月九日书记员 薛嘉丽