浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0382民初7760号原告：余集电，男，1978年1月10日出生，汉族，住江西省上饶市万年县石镇镇余家村071号，公民身份号码362331197801101810。委托诉讼代理人：周思豪，浙江泽大（乐清）律师事务所律师。被告：博地建设集团有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永宁西路587号龙跃大厦1501室、1502室、1503室，统一社会信用代码913303031452594860。法定代表人：陈崇恩，执行董事。委托诉讼代理人：刘文静，女，1996年6月13日出生，汉族，住河南省商城县××乡××村××组××号，公民身份号码411524199606137228，系公司员工。原告余集电与被告博地建设集团有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2020年9月17日立案后，依法适用简易程序于2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告余集电及委托诉讼代理人周思豪、被告委托诉讼代理人刘文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余集电向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、交通费、住院伙食补助费、电瓶车拖车费、电瓶车维修费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费等费用合计198944.5元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年10月1日上午，原告骑电动三轮车沿金溪路往二环路方向正常行驶，途经被告工地时，遭被告工地上的工地围挡砸中，造成原告左上臂剧烈疼痛，流血活动受限。当日，原告被送往乐清市人民医院住院治疗，检查结果为：左肱骨干骨折，左侧第2肋骨骨折，左眼眶皮肤破损，全身多处软组织挫裂伤，于10月3日进行“左肱骨干骨折闭合复位内固定术”，于10月12日出院，共住院10天。出院时医嘱：骨科门诊1-2年，近期每月复诊，避免患肢剧烈运动，建议休息1个月。后原告分别于11月12日、12月3日、2020年1.月3日、2月3日、5月6日前往乐清市人民医院复查，复查结果“左肱骨干骨折，累计建议休息4个月，肱骨髓内钉不建议拆除”。事故发生后，被告仅支付医疗费29000元。乐清市交警中队曾组织双方进行调解，由于被告拒绝配合原告进行伤情鉴定，导致原告伤情损害程度不清，最终调解没有达成一致意见，原告无奈只得提起诉讼。后经贵院诉前引调程序，经温州东海司法鉴定所鉴定，确认误工期210日、护理期70日、营养期60日，后续手术误工期30日、护理期15日、营养期15日，二次拆除手术费用12000元。原告为此支出鉴定费2600元。综上，被告没有对工地围挡进行安装固定和管理，未尽到安全管理义务，导致原告被围挡砸伤，被告依法应承担赔偿责任。被告博地建设集团有限公司答辩称：1.台风属于不可抗力，因台风原因造成被告工地围挡不稳固而使原告遭受损害，被告依法不承担赔偿责任或起码应当减轻责任。2.关于赔偿项目及金额方面：（1）原告主张的误工费与园林养护行业情况不符。原告的承包收入需扣除必要成本，如物料、人工费等，原告主张的日工资665元过高，恳请法院予以调整。误工期应当扣除必要的休息天数，月工资应当按21.75天计算为宜。原告主张的误工期与新冠肺炎疫情防控管制停工停产期存在交叉，根据乐清市政府复工复产的相关通知以及申请复工复产的必要时间，应当扣除1个月误工期。（2）原告住院期间已产生护理费，故仅能主张出院后74天的护理费，且护理费应当参照浙江省上一年度居民服务、修理和其他服务业（私营单位）在岗职工年平均工资标准进行计算。（3）原告主张的营养费过高，应当按照每日30元标准进行计算。（4）原告未提供交通费票据，应承担举证不能的责任。（5）原告主张的后续手术费12000元过高，根据司法鉴定意见书，后续手术费为8000-12000元，原告目前恢复良好，后续手续费应当按8000元予以确定。（6）住院医疗费29797元被告已经全额支付。原告主张的门诊复查费1144.5元、住院伙食补助费1000元、电瓶车维修费505元、电瓶车拖车费300元、鉴定费2600元，均予以认可。本院经审理查明，2019年10月1日上午9时01分许，原告余集电骑三轮电瓶车沿金溪路往二环路方向行驶途经被告工地时，突被工地围挡砸中受伤。当日，原告被送至乐清市人民医院治疗，经急诊初诊拟“左肱骨干骨折，全身多处软组织挫裂伤”收住入院。于10月3日行“左肱骨干骨折闭合复位内固定术”，后于10月12日出院。出院诊断为“左肱骨干骨折，左侧第2肋骨骨折，全身多处软组织挫裂伤”，医嘱为：骨科门诊随访1-2年，近期每月复诊，视骨折愈合情况继续指导功能锻炼强度，近期避免患肢剧烈运动、负重、影响骨折愈合、内固定失效、折断；定期换药，术后2周拆线；胸外科门诊随访；带药……。原告先后于2019年11月6日、12月3日以及2020年1月3日、3月18日、5月6日、6月29日前往乐清市人民医院复诊。2020年6月28日，本院通过诉前引调程序依法委托温州东海司法鉴定所对余集电伤残等级、“三期”及后续治疗费进行鉴定。同年7月30日，温州东海司法鉴定所出具温东司鉴所[2020]临鉴字第937号法医临床鉴定意见书，评定被鉴定人余集电损伤及后遗症尚未构成人体损伤致残程度之伤残等级，误工期为210日、护理期为70日、营养期60日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）；择期拆除左肱骨内固定材料期间的误工期30日、护理期15日、营养期15日，手续相关费用约需8000元-12000元，不包括手术意外及并发症的诊疗费用，或以实际产生的合理费用为准。另查明：1.原告住院期间医疗费29797元，被告已支付。2.原告复诊费用合计为1144.5元。3.原告支出电瓶车维修费505元、电瓶车拖车费300元。4.原告支出司法鉴定费用2600元。以上事实，由原告身份证、被告企业登记信息、被告官网宣传图、乐清市人民医院住院病历、门诊病历、医疗证明、住院收费票据、门诊收费票据24张、施救费发票、维修费收据、事发现场工地告示牌照片、事发现场监控视频、法医临床鉴定意见书、鉴定费发票，并结合庭审陈述在案佐证，本院予以认定。本院认为，原告系被被告工地围挡砸伤，该事实双方无争议。被告应对其工地现场负安全管理义务，被告未举证证明其不存在过错，仅以事发前有台风、事发当天风力较大作为免除或者减轻赔偿责任的抗辩理由，依据不足，本院不予采纳，因此对于原告因本案事故所产生的相应合理损失，被告应当给予赔偿。对于双方无争议的赔偿项目，即复诊医疗费1144.5元、住院伙食补助费1000元、电瓶车维修费505元、电瓶车拖车费300元、鉴定费2600元，本院予以认定。对于双方有争议的赔偿项目，本院认定如下：1.护理费，根据司法鉴定意见书，原告此次受伤和后续治疗期间的护理费合计85天，根据现阶段仅明确原告住院11日的事实，区分住院期间和非住院期间分别予以计算。（1）住院期间护理费，原告主张150元/日符合护理人员的一般工资标准，本院予以支持，即150元/日×11日＝1650元。被告提出的住院医疗费用中的护理费375元，并非护理人员的护理费，两者属于不同性质，故对其提出不得再主张住院期间护理费的主张不予采纳。（2）非住院期间护理费，按照浙江省上一年度居民服务、修理和其他服务业（私营单位）在岗职工年平均工资48377元标准折算日工资132元×74日＝9768元。以上确定护理费为11418元。2.营养费，司法鉴定意见书评定此次受伤和后续治疗期间的营养期合计75日，按照每日30元标准计算，确定为2250元。3.交通费，原告虽未提供交通费票据，本院根据其住院治疗、门诊多次随访及司法鉴定的实际需要，酌情确定为300元。4.后续手术医疗费，根据司法鉴定意见书的意见，本院对被告提出的采纳8000元费用的意见予以支持，若原告今后实际支出的后续治疗费用超出8000元的，可另行主张。5.误工费，原告依据其2019年全年收入267000元主张按665元/日的误工工资标准计算误工费，并提供四份绿化养护协议书及工商银行个人账户明细予以佐证。本院认为，四份绿化养护协议书可以认定原告系绿化养护项目的承包人身份，承包收入应当扣除合理的成本开支，原告承包的绿化养护面积多达几万平方米，其于庭审中认可平常有雇用工人临时参与绿化养护作业，本院认定原告不能直接将其2019年度的承包收入作为主张计算误工费的合理依据，原告的误工费实质上应为其寻找替代劳力而额外支出的劳务费用。本院依照浙江省上一年度全社会单位在7-岗职工年平均工资标准72078元，结合司法鉴定意见书评定的此次受伤和后续治疗期间的误工期合计240日，经计算确定误工费为47394元。被告提出误工费按照每月21.75元计算以及扣除疫情期间的1个月误工期的意见，缺乏依据，本院不予采纳。综上，被告除已支付的住院医疗费29797元外，尚应赔偿原告其他各项费用合计74911.5元。原告诉讼请求中的超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告博地建设集团有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告余集电复诊医疗费、住院伙食补助费、电瓶车维修费、电瓶车拖车费、鉴定费、护理费、营养费、交通费、后续手术医疗费、误工费等各项经济损失合计74911.5元。款交本院民事审判一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告余集电的其他诉讼请求。8-本案受理费4279元，减半收取计2139.5元，由原告余集电负担1303元、被告博地建设集团有限公司负担836.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  高文丹二〇二〇年十月二十三日书记员  於丹建