江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终7461号上诉人（原审被告、反诉原告）：储著根，男，1987年8月11日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘金，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琴，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京仟亿建材有限公司，住所地在南京市江宁区麒麟街道麒西路**。法定代表人：林杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯建高，江苏国诺律师事务所律师。原审被告：南京香江**建工程有限公司，，住所地在南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦****法定代表人：倪映辉，该公司董事长。上诉人储著根因与被上诉人南京仟亿建材有限公司（以下简称仟亿公司）、原审被告南京香江**建工程有限公司（以下简称香江公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初12263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。储著根上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回仟亿公司的全部诉讼请求，支持储著根的反诉请求，并由仟亿公司负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.案涉销货单上记载的规格与合同约定的规格不符，数量上也有差异，其中合同约定方管厚度为4.0，但仟亿公司第一批供货的厚度为5.0，单价也系按5.0的厚度计算；合同约定角钢厚度为4.0，但仟亿公司在第二、三批供货中的厚度为3.5，故储著根在销货单上签字不能视为对规格、数量、单价的认可，应以双方签字认可的结算清单为准。2.《钢材料销售合同》约定供货至现场结清货款，还约定结算以双方签字确认的结算单为准，同时还约定申请付款时应提供增值税发票，可以看出，双方对于付款时间约定不明，实际上双方也未按合同约定履行。根据建筑行业的惯例，应由供方垫款或双方结算后付款。《钢材料销售合同》约定第四批货到现场后仟亿公司自愿给予20万元一个月的账期，但仟亿公司在第四批货到现场后的18天即提起本案诉讼，违约在先。3.出于对仟亿公司的信任，以及仟亿公司采取的小车小量供货，导致现场用料需求紧急，储著根收货时无暇测量验收，发现规格问题后，在合同约定的质量异议期7天内向仟亿公司发送现场测量图片提出异议。仟亿公司收到图片后，并未对图中的材料品牌非“国强”提出异议，其在一审中仅提供《产品质量证明书》予以证明，但该证明书记载的材质为Q195-Q235，而合同约定的材质为Q235，两者不相符，故该证明书不能证明仟亿公司供货的品牌为“国强”。4.仟亿公司收到质量异议后未做调换或退货处理，导致产生每天500元的场地留置、保管费用达3.4万元，且导致现场停工，产生误工9.5万元，应予赔偿。仟亿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。香江公司未做陈述。仟亿公司向一审法院起诉请求：1.判令香江公司支付货款276189元及利息（以265269元为基数，自2019年7月1日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算）；2.判令储著根对上述货款及利息承担连带支付责任；3.判令香江公司、储著根承担律师费2.5万元；4.本案诉讼费用由香江公司、储著根负担。储著根向一审法院提起反诉请求：1.判令仟亿公司支付违约赔偿金9.5万元、保管费3.4万元，合计12.9万元；2.判令仟亿公司承担律师费1万元；3.本案诉讼费用由仟亿公司负担。一审法院认定事实：2019年6月18日，仟亿公司与香江公司、储著根（香江公司合同担保人）签订《钢材料销售合同》约定，经仟亿公司与香江公司友好协商，现有香江公司所在马群科技园金马路6号南京威克曼科技一期幕墙工程，工程所用材料由仟亿公司全部负责提供。达成以下条款：一、产品名称、型号、数量、金额等约定品名及规格（60-100×4.0热镀锌方管，单价281；50×50×4.0热镀锌角钢，单价89）......合同暂85万元。注：1.供货数量最终以双方签字认可的结算单为准......三、供货期限和供货交接：1.供货期限：2019年6月至2019年8月。2.需方收货代表：储著根......货到需方施工现场由需方指定收货负责人当场清点数量、核对品牌并在供方送货清单上签字，该清单作为双方结算凭证......五、对产品提出异议的时间：1.香江公司收到货物后应及时验收，在验收中，如发现货物与合同的约定不符，应在7天内向仟亿公司提出异议，同时负责妥善保管，仟亿公司接到香江公司异议通知后应在2天予以调换或退货处理。2.如香江公司未按约定的期限提出书面异议的，视为货物符合合同约定。如仟亿公司接到香江公司异议通知后未按约定的期限内予以调换或退货，仟亿公司应向香江公司承担500元/天的场地留置和保管费。在正常施工使用情况下如材料非人为破坏（自然）损坏，仟亿公司应给予相应的补偿......六、违约责任：1.供方的违约责任：（1）因供方的原因不能按照需方要求的交货时间、送达地点交货、不能满足现场施工要求；（2）因供方原因材料的质量、规格、生产厂家、数量不符合供货计划规定；（3）因供方供应的材料质量原因造成工程事故或工程达不到需方要求的质量标准；（4）因供方所供材料或所供材料引起的原因造成政府部门对公司项目部的一切处罚；（5）因供方侵犯知识产权引起的损失；发生上述情况由供方承担违约责任，赔偿因违约给需方造成的损失，同时需方有权终止合同并拒绝支付货款。2.一方违约后，另一方如需违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。七、付款与结算：付款期限1.付款形式：转账支付。2.结算方式：以双方认可签字的结算单为准。仟亿公司申请付款时应提供税率为13%的增值税专用发票......4.双方约定仟亿公司向香江公司供货到现场结清。如香江公司资金紧张在第四车到现场仟亿公司自愿给香江公司一个月的账期20万。5.香江公司未按合同及时付款，仟亿公司有权停止供货，解除合同。需方按未结货款月2%利息并承担因此造成的损失、诉讼费、律师费等......。”储著根在香江公司“法人或委托人”处签名，并注明“合同担保人”。合同签订后，仟亿公司向香江公司供应货物。仟亿公司共四次向香江公司供应货物，货款共计276189元，并已向香江公司开具276189元的增值税发票，其中第一次供货时间为2019年6月20日，货物规格100×60镀锌方管、数量76支、单价281元、金额21356元，货物规格5×5镀锌角铁、数量50支、单价108.5元、金额5425元，共计26781元；第二次供货时间为2019年6月25日，货物规格5#镀角、数量342根、单价89元、金额30438元，货物规格为60×100镀方管、数量200根、单价270元、金额54000元，共计84438元；第三次供货时间为2019年6月30日，货物规格60×100×3.5镀方、数量600根、单价为245元、金额147000元，货物规格为50×80镀方、数量30根、单价235元、金额7050元，共计154050元；第四次供货时间为2019年7月4日，货物规格80×50×4方管、数量42支、单价260元、金额10920元。储著根在前述4张销货单中签名。2019年7月23日，仟亿公司委托江苏国诺律师事务所向一审法院提起诉讼，并向江苏国诺律师事务所支付律师费2.5万元。储著根委托江苏东恒律师事务所参加诉讼，并向仟亿公司提出反诉，储著根支付江苏东恒律师事务所律师费1万元。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。本案中，仟亿公司与香江公司、储著根签订的《钢材料销售合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。关于仟亿公司主张其向香江公司供应货款总额276189元。根据仟亿公司提供的销货单，储著根作为香江公司的收货代表在销货单中签名确认，代表香江公司对仟亿公司实际供应货物的规格和价格均予以认可，该销货单可作为双方结算的凭证，结合仟亿公司开具给香江公司的增值税发票，一审法院认定仟亿公司与香江公司在业务往来中发生的货款金额为276189元。储著根辩称其仅收到仟亿公司价值157401.36元的货物，未提供证据，一审法院不予采信。关于利息。根据双方合同约定，仟亿公司向香江公司供货到现场结清货款，香江公司未按合同约定及时付款，应按未结货款月息2%支付利息并承担诉讼费、律师费等。香江公司未按照合同约定及时支付货款，系违约行为，应承担违约责任。根据仟亿公司提供的销货单，第三次供货时间为2019年6月30日，仟亿公司主张前三次供货货款即265269元的利息，利息标准按照年利率24%，自2019年7月1日起计算至款项实际支付之日止，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。储著根辩称根据合同约定仟亿公司应给予付款方20万元一个月的付款宽限期，该宽限期应针对全部货款，仟亿公司在未到付款期时提起诉讼，亦违反双方约定。根据合同约定，仟亿公司向香江公司供货到现场结清，如香江公司资金紧张在第四车到现场仟亿公司自愿给香江公司一个月的账期20万，结合双方合同中约定的合同总价暂定为85万元，由此货款宽限期应为仅针对第四批货物款项，香江公司与储著根并未支付任一货物款项，故对储著根该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于仟亿公司主张律师费2.5万元。仟亿公司为进行诉讼支付律师费2.5万元，并提供相关标准佐证律师费收费标准的合理性，香江公司存在违约行为，应依据双方约定承担律师费，故对仟亿公司主张香江公司支付律师费2.5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。储著根辩称仟亿公司主张的律师费标准过高，但未提供足以反驳的证据，一审法院不予采纳。储著根作为合同担保人，应对香江公司应支付的货款、违约产生的利息及律师费承担连带支付责任，故对仟亿公司要求储著根对香江公司应支付的货款、利息及律师费承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于仟亿公司供应货物是否存在质量问题。本案中，储著根提供货物照片证明仟亿公司供应的货物规格不符合双方约定，存在质量问题，但仟亿公司对照片不予认可，关联性亦无法确认，且根据双方的微信聊天记录，并不足以证明储著根在收到货物7天内向仟亿公司提出过质量异议，储著根主张仟亿公司供应的货物规格不符合双方约定，证据不足，一审法院不予采纳。故对香江公司、储著根申请对仟亿公司供应的货物是否达到工程质量要求、是否对项目质量造成安全隐患进行鉴定，一审法院不予准许。综上，储著根主张仟亿公司存在违约行为，但未提供充分证据予以佐证，故储著根主张仟亿公司支付违约赔偿金9.5万元、保管费3.4万元以及律师费1万元，依据不足，一审法院不予支持。仟亿公司辩称储著根并非合同相对人，并非反诉原告适格主体，但储著根作为合同担保人有权提起反诉，故对仟亿公司该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、香江公司于判决发生法律效力之日起十日内支付仟亿公司货款276189元及利息（以265269元为基数，按照年利率24%，自2019年7月1日起计算至款项实际付清之日止）。二、香江公司于判决发生法律效力之日起十日内支付仟亿公司律师费2.5万元。三、储著根对香江公司应支付的上述货款、利息及律师费承担连带支付责任。四、驳回储著根的全部反诉请求。一审本诉案件受理费5868元，财产保全费1900元，合计7768元，由香江公司、储著根负担；一审反诉案件受理费减半收取1540元，由储著根负担。二审中，双方均未提供新的证据。就一审判决认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院经审理查明，2019年7月2日，仟亿公司开具江苏增值税专用发票三张，购买方名称均为香江公司，金额分别为56050元、111219元、9.8万元；2019年7月12日，仟亿公司开具江苏增值税专用发票一张，购买方名称为香江公司，金额为10920元。前述四张发票所载“货物或应税劳务、服务名称”内容分别对应案涉四张销货单。另查明，2019年6月20日至7月10日，储著根与仟亿公司法定代表人林杨通过微信进行沟通。其中，2019年7月10日，储著根通过微信向林杨发送图片两张，内容为对方管进行测量；林杨称“这个不就是3.5么”“这个方管也是3.5哇”“叫他3.4”，储著根称“角钢少的太多”“要足3.75”，林杨称“这个是有点薄”“我们的都是3.75以上的”，储著根称“是啊，角钢不能薄的，会出事的”“跨度1300mm”“我也不敢让他再送了”“还好不多”“用在段边可以”，林杨称“1.3米不长的”，储著根称“长边肯定往下掉的”“国家规定1200mm长是最长的”，林杨称“送的时候你叫他拿厚的就可以的”，储著根称“多了就要加方管”“他保证3.75以上”......林杨称“方管不是你要的3.5”，储著根称“是啊”“方管没事，角钢不行”，林杨称“方管他的那个厚度不是也够，你说实话他方管多少钱一支”。仟亿公司在一审中提供的产品质量证明书记载，产品为镀锌方管，生产商为江苏国强镀锌实业有限公司。一审中，储著根对销货单及增值税发票均无异议，确认收到增值税发票，认可第三批货物规格变更为3.5。二审中，储著根确认，其一审反诉所主张的违约赔偿金9.5万元、保管费3.4万元，律师费1万元，应由仟亿公司向储著根进行赔偿。本院归纳二审争议焦点在于：1.香江公司应否向仟亿公司支付货款276189元并按年利率24%的标准承担逾期付款利息、律师费2.5万元；储著根应否承担连带担保责任；2.储著根要求仟亿公司向其赔偿违约金9.5万元、保管费3.4万元、律师费1万元，能否成立。本院认为，仟亿公司与香江公司、储著根签订的《钢材料销售合同》，系各方真实意思表示，合法有效，仟亿公司为供方，香江公司为需方，储著根为担保方，均应诚信履约。储著根称其为实际施工人、合同相对方，与合同约定不符，亦未提供证据证明，故本院对其该意见不予采信。关于第1个争议焦点，本院认为，仟亿公司主张香江公司所欠货款金额为276189元，提供了四张增值税专用发票及四份销货单用以证明。《钢材料销售合同》约定储著根为合同担保人，香江公司的收货代表为储著根，在合同落款需方委托人处由储著根签字，可见，储著根就案涉合同分别具有担保人、收货代表、香江公司处理合同事项的委托代理人等身份。四份销货单上明确记载了规格、单位、数量、单价、金额等，均由储著根签字确认，虽然与合同约定内容不一致，但基于前述储著根的身份，其签字确认销货单的内容，应视为代表香江公司的职务行为，相应后果应由香江公司承担。据此，可以认定香江公司所欠货款金额为276189元。案涉《钢材料销售合同》约定货到现场结清货款，如香江公司资金紧张在第四车到现场仟亿公司自愿给香江公司一个月的账期20万元；如香江公司未按约付款则应承担按月息2%计算的利息、诉讼费、律师费等违约责任。仟亿公司按约供货，香江公司未能按约付款，构成违约，应承担相应违约责任，应向仟亿公司支付货款本金、利息并承担仟亿公司为本案诉讼所支出的律师费。仟亿公司自愿放弃主张第四批供货的相应违约金，本院予以确认。储著根作为保证人，在保证方式、担保的范围均约定不明的情况下，应按连带责任保证对香江公司的前述全部债务承担保证责任，其在承担保证责任后有权向香江公司追偿。关于第2个争议焦点，本院认为，储著根系案涉《钢材料销售合同》约定的担保人，其有权行使香江公司对仟亿公司的质量抗辩权，基于此，其可以代位提起反诉主张仟亿公司向香江公司赔偿因质量问题造成的损失，而非向作为担保人的储著根进行赔偿，故对储著根要求仟亿公司基于质量违约而向其赔偿损失的上诉意见，本院不予支持。综上所述，储著根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7408元，由上诉人储著根负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  王方方审判员  董岩松二〇二〇年十月五日法官助理徐晶晶书记员胡戎