上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7354号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海移动乐广告有限公司,住所地上海市浦东新区江东路******。法定代表人：蒋玮琪，执行董事。委托诉讼代理人：刘浩鑫，北京市大嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海奥杰斯广告有限公司，住所地上，住所地上海市松江区玉佳路**170-Ev>法定代表人：顾荣，执行董事。委托诉讼代理人：李**，高朋（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利红，高朋（上海）律师事务所律师。上诉人上海移动乐广告有限公司（以下简称移动乐公司）因与上诉人上海奥杰斯广告有限公司（以下简称奥杰斯公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初11941号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。移动乐公司上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，依法改判奥杰斯公司向移动乐公司支付违约金4,000,000元，以奥杰斯公司支付的履约保证金冲抵；并撤销一审判决书本院认为中4,000,000元保证金应由移动乐公司转付给案外人上海XX厂有限公司（以下简称XX厂）的认定；诉讼费由奥杰斯公司承担。事实和理由:一、超级装等广告是XX厂擅自播放的，不是移动乐公司播放的。移动乐公司已经严格按合同要求，白天时段没有再接受其他家装长秒数信息类广告，一审法院认定移动乐公司承担违约责任是错误的。二、截止上诉之日，奥杰斯公司拖欠移动乐公司广告款长达一年五个月，严重违反《东方电影频道2019年广告投播合同书》（以下简称系争合同）约定，移动乐公司有权依据系争合同第四条第5款(2)、第六条第2款，直接扣除4,000,000元违约金作为冲抵。此时4,000,000元的性质不再是履约保证金，而是违约金性质。奥杰斯公司提及的由移动乐公司、奥杰斯公司及XX厂于2019年3月14日共同签订的《关于广告投放事宜的补充协议》（以下简称补充协议），涉及的是4,000,000元履约保证金的支付问题，与本案涉及的违约金请求无关。因此，不能用该补充协议约束移动乐公司直接扣除违约金的请求。一审法院也已认定，该补充协议中所涉及4,000,000元履约保证金不属于本案广告合同纠纷的审理范围，在本案中不进行处理，应通过另案审理查明。因此，一审法院不能用未经审理查明的补充协议，限制移动乐公司直接扣除违约金的请求，且4,000,000元违约金数额也是合理的，远低于22,000,000X30%=6,600,000元。一审法院主动下调违约金没有合法依据。三、既然4,000,000元履约保证金不属于一审法院的审理范围，且缺少XX厂参与本案诉讼的情形下，关于是否应由移动乐公司转付4,000,000元保证金给XX厂的问题，应由另案审理确认。事实上，由于移动乐公司已经彻底退出系争合同，而由XX厂与奥杰斯公司签订新的广告合同，形成新的债权债务关系。移动乐公司只是承诺代为向XX厂履行4,000,000元保证金，但并没有加入新的广告合同，更没有债务承担的意思表示，仅是第三人代为履行。XX厂无权要求移动乐公司承担4,000,000元的保证金，故一审法院认定移动乐公司应转付4,000,000元履约保证金给XX厂是错误的。奥杰斯公司辩称，不同意移动乐公司的上诉请求。根据第三方监播公司的报告显示，移动乐公司在双方合作期间播放超级装等广告，已经违反独家代理权的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。因2019年1月1日起，移动乐公司存在上述违约行为且拒不改正，故奥杰斯公司有权暂停向移动乐公司支付广告费。由于XX厂于2019年1月21日发函解除合同，收回其对北京XX有限公司（以下简称XX公司）的投播权，移动乐公司作为XX公司的代理商亦无法继续投播案涉广告，故对于2019年1月的广告费金额及支付对象均不明确，直至补充协议签订后该些履行情况才明确。补充协议亦明确双方的合同是正常履约的，故奥杰斯公司不存在逾期付款情形。实际上，因移动乐公司拒不向XX厂支付4,000,000元保证金，客观上导致奥杰斯公司无法收回该保证金。奥杰斯公司同时亦上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判支持其一审全部反诉请求，并驳回移动乐公司的一审全部本诉请求。事实和理由：一、根据系争合同第二条至第四条的约定，合同期内，每月广告费的金额是固定的，并未约定按照每月XX厂广告投播订单来结算广告费。根据双方2018年的合作习惯，订单仅仅是关于广告播放时段、播放时长的约定，并非双方广告费结算的依据，其中每分钟的单价并不是合同项下的单价。奥杰斯公司提供的证据中明确显示，移动乐公司一直主张的广告费是1,800,000元，一审法院判决奥杰斯公司向移动乐公司支付2019年1月份广告费1,861,860元，没有事实和法律依据。二、2019年1月21日，XX公司发函给XX厂要求解除双方的广告代理合同。此后，移动乐公司已不具有代理权限，无法继续为奥杰斯公司投播广告。因为XX公司解除和XX厂的合同，自2019年1月21日至3月14日,三方之间关于后续广告由谁来投播、广告费由谁收取、保证金的支付等问题，一直处于沟通协商中,由于原合同的付款条件发生变化，奥杰斯公司只有在移动乐公司和XX厂确定后续投播义务、广告费的接收主体后，才能支付广告费。奥杰斯公司没有逾期付款，造成款项迟延支付系移动乐公司及XX公司解除合同所致，其不应承担逾期付款的责任。移动乐公司在投播期间，违反合同约定，白天时段擅自播放其他家装长秒信息类广告，违约在先，在移动乐公司未停止违约行为之前，奥杰斯公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付广告费。三、移动乐公司自2019年1月1日至2019年1月31日违反约定擅自播放其他家装类广告，侵犯奥杰斯公司的独家代理权，导致奥杰斯公司赔付客户高某2,000,000元价值的广告投放权益。移动乐公司违约主观性强、持续时间久，给奥杰斯公司造成严重损失，故根据合同法第一百十三条及商标法第六十三条的规定，移动乐公司应向奥杰斯公司予以赔偿，该损失金额可以移动乐公司违约行为所获的利益确认。相较于迟延付款而言，移动乐公司应承担较重的违约责任，一审法院按照已发生广告费的30%计算违约金，与奥杰斯公司的实际损失相差较大，不符合法律规定。移动乐公司辩称，一、系争合同与双方于2018年签订的合同并非同一合同，双方之间的纠纷应按照系争合同的约定核定金额。移动乐公司未追究2018年合同项下奥杰斯公司欠付广告费的责任，并非移动乐公司放弃诉讼权利，且奥杰斯公司最终也是补足全部广告费。二、2019年1月广告投放是完全正常履行的，所谓的转移是发生在2019年2月，是奥杰斯公司与XX厂之间的关系，现移动乐公司主张的2019年1月的广告费，同补充协议的履行无关。三、即使移动乐公司曾播放过优居生活或超极装等广告，由于该些广告属于零售业，并不属于家装类广告，故移动乐公司亦不构成违约，本案中亦不应适用商标法的相关规定。移动乐公司向一审法院起诉请求：1.奥杰斯公司向移动乐公司支付广告费1,861,860元；2.奥杰斯公司向移动乐公司支付违约金4,000,000元（以已经支付的保证金冲抵）；3.诉讼费由奥杰斯公司承担。一审中，奥杰斯公司提出反诉请求：1.移动乐公司向奥杰斯公司支付损失2,000,000元；2.诉讼费由移动乐公司承担。一审法院认定如下事实：XX厂与XX公司签有广告代理合同，XX厂授予XX公司在东方电影频道的广告代理权。2018年1月23日，XX公司出具《授权代理证明》，载明：移动乐公司为XX公司的代理商，有权发布上海东方电影频道之广告。代理期限由2018年2月1日至2024年1月31日。2018年10月18日，移动乐公司（乙方）与奥杰斯公司（甲方）签订系争合同，约定：鉴于乙方系具有中华人民共和国合法广告经营权的公司，具有东方电影频道的广告代理权……甲乙双方就甲方在乙方所代理的东方电影频道投放广告事宜达成如下合同条款……投播期自2019年1月1日起至2019年12月31日止；双方正常执行合约情况下，投播期内乙方在白天时段不再接受其他家装长秒信息类广告；合同总金额22,000,000元；甲方必须按照以下方式按时间向乙方支付广告播出费，乙方于收到甲方款项日5日内向甲方开具增值税发票：2019年1月25日1,800,000元整、2月25日1,800,000元整……以上付款日期均在约定日期之前；甲方必须在双方签约25个工作日内向乙方支付履约保证金4,000,000元……甲方完全履行合同后,甲方支付的履约保证金在经乙方事先确认后可抵付甲方投播期内最后两个月的相应合同金额。乙方有权从甲方的履约保证金中直接扣除广告播出费、违约金及任何其他欠款，甲方应在乙方扣除履约保证金之日起十天内补足已扣除的履约保证金……；本合同中每日或每期的广告播出，甲乙双方同意以播出当天的节目串联单为准；甲方对广告播出有异议的，须在该广告订单约定播出时间后10日内向乙方书面提出，并应提供双方共同认可的权威监播公司出具的书面及录像监播资料，甲方未在前述时间内向乙方书面提出异议的，则该广告的播出视为准确有效。甲方应按照本合同规定的付款方式及金额按时向乙方支付有关款项。甲方逾期付款的，乙方有权停播甲方的广告和/或单方解除本合同，并不予归还甲方的履约保证金，同时有权要求甲方按逾期付款总金额的每日千分之一向乙方支付违约金，直至甲方付清时止。如甲方逾期付款超过三十天的，除前述逾期付款违约金外，还应按欠付金额的20%向乙方支付逾期付款违约金。合同签订后，奥杰斯公司依约向移动乐公司发送广告投播合同（订单），订单投放周期为2019年1月1日至2019年1月31日，播出费金额为1,861,860元，移动乐公司、奥杰斯公司均在广告投播合同（订单）上盖章确认。2019年1月1日至2019年1月31日期间，移动乐公司依约在东方电影频道为奥杰斯公司播放广告。一审另查明，根据第三方监播公司CTR节目广告串播单明细报告显示，东方电影频道于2019年1月1日10时13分33秒播放了“优居生活家居工厂店”广告，时长600秒；2019年1月2日10时06分38秒播放了“2019红木工厂年末巡展特卖会”广告，时长600秒；2019年1月18日10时15分20秒播放了“九典红木家具”广告，时长600秒。2019年1月21日，XX公司委托律师向XX厂发送《解除合同告知函》，载明：我委托人与贵方于2017年12月28日签订《上海东方电影频道2018-2023年度广告代理合同》，根据合同约定，贵方授予我委托人在上海东方电影频道的独家广告总代理权。但是在2019年1月1日，我方在频道中发现，贵方在全天二个时间段，未经我方代理，擅自在频道中投放家装类广告。此行为严重侵犯了我方独家广告代理权，给我方签订代理客户带来严重损害和影响……基于以上事实，表明贵方不想履行合同中，授予我方独家广告代理权的主要义务。因此，……我方行使法定合同解除权，单方解除与贵方签订的《上海东方电影频道2018-2023年度广告代理合同》……2019年3月14日，移动乐公司（丙方）、奥杰斯公司（乙方）及XX厂（甲方）共同签订补充协议，约定：鉴于乙方、丙方曾于2018年10月签署了《东方电影频道2019年广告投播合同书》，该合同尚在履行过程中；因故甲方、丙方于2019年1月31日起正式结束东方电影频道广告代理关系，丙方不再享有东方电影频道广告代理资格，已无法继续履行广告合同书；甲方作为东方电影频道的所有人，将在本协议生效后行使广告合同书及本补充协议约定的广告投播义务。乙方已充分了解甲方与丙方的情形，并同意由甲方按广告合同书及本补充协议约定履行相关权利及义务；三方均同意，本补充协议生效后，原由乙、丙签订合同将由甲方继续履约，乙方与丙方不再产生合同关系……三方同意从2019年2月1日起，由甲方正式享有及履行广告合同书中丙方（即原合同中乙方）的权利义务并承担相应责任；甲方与乙方在本协议中的约定，将作为对原广告合同书中约定的修改，并以本协议约定为准……甲方确认：根据广告合同书中第四条第3款的约定，乙方已经向丙方支付履约保证金4,000,000元，丙方承诺在签署本协议并收到甲方4,000,000元保证金发票后10日内将该履约保证金转付给甲方……本协议为广告合同书的有效组成部分，与广告合同书具备同等法律效力。本协议未涉及的部分以广告合同书的内容为准。一审庭审中，移动乐公司、奥杰斯公司一致确认系争合同已于2019年2月1日解除，移动乐公司主张没收4,000,000元保证金冲抵违约金，奥杰斯公司则主张签订三方协议后4,000,000元保证金应由移动乐公司无条件转付给XX厂。一审法院认为，移动乐公司与奥杰斯公司签订的系争合同系双方真实意思表示，未违反我国法律法规之禁止性规定，合法有效，双方应恪守履行。移动乐公司依约向奥杰斯公司提供了广告服务，奥杰斯公司当庭表示相应广告已经播放，应当依约向移动乐公司支付广告费。至于广告费金额，因双方盖章的广告投播合同（订单）明确费用为1,861,860元，一审法院予以确认。至于广告费支付对象，因移动乐公司主张的广告费发生于2019年1月1日至2019年1月31日期间，该期间移动乐公司、奥杰斯公司及XX厂尚未签订补充协议，系争合同对移动乐公司、奥杰斯公司仍具有约束力，奥杰斯公司应当按约向移动乐公司支付广告费，并承担逾期付款违约责任。奥杰斯公司抗辩移动乐公司在合作期间违反约定发布了他人的长秒家装广告，对此移动乐公司在一审庭审中表示“认可对于超级装节目中播放长秒广告是XX厂擅自播放的，移动乐公司不知情”，结合XX公司向XX厂发送的《解除合同告知函》，可以确定在系争合同履行期间移动乐公司存在违反合同约定播放他人长秒家装广告的行为，应当承担相应违约责任。关于奥杰斯公司提出的反诉损失主张，因其未提供相应证据予以证明，一审法院不予支持。关于保证金，首先，移动乐公司、奥杰斯公司合意解除系争合同后，移动乐公司、奥杰斯公司及XX厂共同签订的补充协议中明确约定该4,000,000元保证金应由移动乐公司转付给XX厂，此约定为各方针对保证金作出的新的意思表示，真实有效；其次，奥杰斯公司未在本案中主张处理该4,000,000元保证金，即使要处理保证金，应当由XX厂向本案当事人提出。事实上，该4,000,000元保证金已由XX厂另案主张，且不属于移动乐公司、奥杰斯公司之间广告合同纠纷处理范围，本案不进行处理；再次，移动乐公司在诉请中明确向奥杰斯公司主张的是逾期付款违约金。综上，移动乐公司主张按照系争合同没收保证金冲抵违约金的请求一审法院不予支持。关于违约金标准，无论系争合同中约定的每日千分之一或没收保证金条款均约定过高，一审法院综合案情酌定为按照已发生广告费的30%，即1,861,860元X30%=558,558元。关于奥杰斯公司的反诉损失主张，虽因其并未提供相应证据予以证明，一审法院不予支持，系争合同亦未对播放他人长秒广告的违约行为如何处理作出明确约定。但基于公平原则，移动乐公司本诉中关于奥杰斯公司逾期付款违约责任的处理标准可以对等适用于奥杰斯公司反诉主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、奥杰斯公司应于判决生效之日起十日内支付移动乐公司广告费1,861,860元；二、奥杰斯公司应于判决生效之日起十日内支付移动乐公司逾期付款违约金558,558元；三、移动乐公司应于判决生效之日起十日内支付奥杰斯公司违约金558,558元；四、驳回移动乐公司其余诉讼请求；五、驳回奥杰斯公司其余反诉请求。一审案件受理费26,416.50元，由移动乐公司负担15,509.13元，奥杰斯公司负担10,907.37元；反诉案件受理费11,941元，由移动乐公司负担3,335.12元，奥杰斯公司负担8,605.88元；保全费5,000元，由奥杰斯公司负担。二审中，移动乐公司未提交新的证据。奥杰斯公司提交如下证据：一、XX厂2018年广告投播合同书、证明、授权代理证明、广告投播合同（订单）、发票，用以证明双方自2018年开始合作均按照合同约定的金额开具发票，从未按照订单中的播出费来支付和开票；二、宁波银行网上交易凭证，用以证明XX公司将合同项下的权利义务转让给XX厂后，自2019年2月至12月的广告费，奥杰斯公司也都是按照合同约定的金额即每月1,800,000元支付的。移动乐公司质证认为，证据一真实性无异议，但对关联性不认可。系争合同是双方当事人于2019年所签，而证据一所涉及的是2018年合同项下的费用；证据二是奥杰斯公司与案外人之间的交易，与移动乐公司无关。结合当事人的举证及质证意见，本院对奥杰斯公司提交的证据作如下认证：双方当事人争议的系争合同签订于2019年，约束的是系争合同项下的履行行为，奥杰斯公司提交的证据一是双方2018年的合同及履行情况、证据二是奥杰斯公司与案外人间合同的履行情况，该些证据对于系争合同的履行并不具有参照作用，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院另查明，系争合同就付款时间及金额作如下约定，奥杰斯公司必须按照以下方式按时间向移动乐公司支付广告播出费，移动乐公司于收到奥杰斯公司款项日5日内向奥杰斯公司开具增值税发票：2019年1月至10月每月1,800,000元整、2019年11月25日及12月25日每月2,000,000元整。本院认为，本案的争议焦点在于：一、2019年1月1日至2019年1月31日的广告费金额；二、双方当事人违约责任的认定；三、系争合同中4,000,000元履约保证金的处理。关于2019年1月1日至2019年1月31日的广告费金额的认定。移动乐公司以奥杰斯公司向其发放的广告投播合同（订单）确认的金额作为依据主张的，而奥杰斯公司则认为，双方自2018年合作起是按合同付款及开票的，从未以广告投播合同（订单）中确认的播出费来支付和开票。对此，本院认为，系争合同明确约定合同的总金额为22,000,000元，其支付方式是2019年1月至10月每月25日支付1,800,000元、11月及12月每月25日支付2,000,000元。由此可见，系争合同只是对合同的总金额进行约定，并将合同总金额分摊到每个月逐月进行支付，但并未明确每月支付的费用与因广告投播而实际发生的费用一一对应。本院也注意到,双方当事人2018年合同的履行过程中,的确存在每月因广告投播而实际发生的费用多于或少于每月约定的支付费用,奥杰斯公司是以合同约定数额按期支付的情形,但双方当事人2018年合同的履行是建立在合同能全年履行的基础之上以合同总金额进行的结算，这是双方当事人基于一年期合同履行所作的约定,但系争合同仅履行过一个月，两者并不等同，故本案并不能参照2018年合同的履行情况，一审法院以广告投播合同（订单）确认的金额据实计算相应广告费并无不当。关于移动乐公司违约责任的认定。系争合同约定的广告投播期间内，的确存在播放超级装等不符合系争合同约定的广告内容，移动乐公司称该些广告内容是由XX厂擅自播放，其不存在违约行为。对此，本院认为，在系争合同约定的广告投播期间内，移动乐公司有义务确保投播的广告符合合同约定，现移动乐公司并不否认在合同期内存在播放不符合系争合同约定的广告内容的行为，由此亦说明，违约行为是存在的，至于该些广告是由谁进行播放的，并非本案审查的范围，应由移动乐公司与相关责任人予以处理，但据此并不能免除移动乐公司在系争合同项下应承担的违约责任。关于奥杰斯公司违约责任的认定。尽管自2019年1月起双方当事人就系争合同的履行存在争议，但在2019年3月14日的补充协议中对奥杰斯公司应向移动乐公司支付2019年1月1日至1月31日期间广告费予以明确，然而，奥杰斯公司在补充协议签订至今，仍未支付广告费，其行为显已构成违约。至于违约金金额的确定，一审法院已根据合同实际履行情况作出酌情处理，本院予以认同，不再另行调整。关于系争合同中所涉的4,000,000元履约保证金，移动乐公司的上诉请求是要求撤销一审判决书本院认为中4,000,000元保证金应由移动乐公司转付给XX厂的认定，对此，本院认为，虽然XX厂并非本案的当事人，但本案双方当事人对于2019年3月14日移动乐公司、奥杰斯公司及XX厂共同签订补充协议的真实性均予认可，一审法院在本院认为中也仅是引用该补充协议中的约定，并明确补充协议的签订方还包括XX厂，并非本案审查的范围，各方当事人可另行解决。由此可见，一审法院并未对该4,000,000元保证金的处理作出认定。既然签约各方对于该4,000,000元另行处理已达成一致意见,那么，该4,000,000元在系争合同中已失去其作为履约保证金的功能，故移动乐公司要求在本案中处理该4,000,000元，缺乏事实和法律依据,本院不予支持。综上，本院认为，移动乐公司、奥杰斯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,357.50元，由上诉人上海移动乐广告有限公司负担26,416.50元，由上诉人上海奥杰斯广告有限公司负担11,941元。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年十月三十日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……