河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3628号上诉人（原审被告）：驻马店魏道德骨科医院。住所地：驻马店市文明路**。法定代表人：魏道德，院长。委托诉讼代理人：杨晓，驻马店市驿城区映象法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王某。法定代理人：王华丽（系王某之父），男，汉族，1984年8月20日出生，住址同上。委托诉讼代理人：张春峰，河南良策律师事务所律师。上诉人驻马店魏道德骨科医院（以下简称魏道德医院）因与被上诉人王某医疗损害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏道德医院的委托诉讼代理人杨晓，被上诉人王某的法定代理人王华丽及委托诉讼代理人张春峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏道德医院上诉请求：1.请求依法撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初1636号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。一审法院按照2015年的鉴定结论来确定过错责任和比例标准错误。2.一审法院判决赔偿的护理费和交通住宿费明显不合理。3.残疾赔偿金精神抚慰金上次诉讼已经赔偿完毕，再次起诉属于重复诉讼。王某答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。王某向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费60764元、住院期间护理费2628元、住院期间伙食补助费及营养费1680元、鉴定出院后营养费21900元、鉴定出院后护理费91354元、交通费及住宿费37356元、鉴定费3280元、残疾赔偿金218886元、后续治疗费10000元，以上合计447848元，精神损害抚慰金20000元，以上按责任比例划分后共计请求243924元。一审法院认定事实：2011年12月23日下午，王某因交通事故致左胫腓骨骨折，入住魏道德骨科医院在该院住院治疗24天，入院诊断为“左胫腓骨骨折”，当日在全麻下行骨折手术整复术。术后复查X线见骨折仍有错位。于2012年1月2日在全麻下左胫腓骨切开复位固定术，术中复查X线见骨折对位对线可，术后给予抗感染等对症治疗，出院诊断“左胫腓骨骨折”。2012年6月13日，原告以“左胫腓骨骨折术后6月余”到被告处治疗，据魏道德骨科医院第二次住院出院记录记载：（入院2012年6月13日，出院2012年6月24日）患者以“左胫腓骨骨折术后6月余”为主诉入院。入院查体：左小腿前面有一长约10cm的手术切口瘢痕，左小腿外侧有一长约7cm的手术切口瘢痕，瘢痕明显，局部皮肤隆起，颜色暗红，局部可触及内固定，踝关节活动度正常，左膝腱反射正常。双侧Babinski征（一）.X线提示：左胫腓骨骨折内固定术后骨愈合，断端骨折线消失，可见金属内固定存留。于2012年6月14日行“左胫腓骨内固定取出术：在该院住院治疗11天。出院诊断：左胫腓骨骨折术后内固定存留。后双方发生纠纷，原告遂诉至本院。原告诉至本院后，经原告申请，本院委托湖北中真司法鉴定所协和法医学司法鉴定所进行鉴定，该所作出的鄂中司鉴【2015】协鉴字第1072号鉴定书分析认为，1、根据被鉴定人王某入院病情和症状，驻马店骨科医院诊断“左胫腓骨骨折”诊断明确，行手法复位，手术切开内固定术的治疗方案和时机符合医疗原则。于2012年6月13日入院行内固定取出术，治疗程序符合医疗规范。2、根据提供的鉴定资料被鉴定人王某左胫腓骨远端骨折诊断明确。要求双方提供被鉴定人损伤当时及术后的影像学片资料，被鉴定人方陈述损伤后及术后影像学片遗失未保存，医院方陈述本院属二乙医院更新影像仪器后，之前的影像学资料未能保存故目前无法提供。双方均未能提供被鉴定人损伤当时及术后的影像学资料，故骨骺损伤是伤后形成还是术后形成不能准确确定。3、根据2014年影像学片及法医学检验患者手术瘢痕部位（外踝上方）综合分析考虑，不排除损伤当时已有骨骺的损伤，故医方存在漏诊。4、××人方告知骨骺损伤存在的风险，存在告知欠详尽。5、由于双方对影像片及资料均未保存，均存在过错。综合分析，依据湖北省司法厅颁布的《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》的有关规定，医疗过失参与度为D级，应共同承担责任，驻马店骨科医院医疗行为过错参与度为40-60%。6、被鉴定人王某伤后并行手术后目前遗留左踝畸形、骨骺提前闭合，综合分析认为被鉴定人骨骺提前闭合与损伤相关，骨骺提前闭合对患儿左下肢发育存在影响，因目前病程时间短患儿尚在发育期，患儿左下肢的终极状态目前不适宜评定，仅根据目前患儿双下肢遗有不等长畸形及骨骺损伤，故目前参考最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.10.54条、第2.10.59条的有关规定，及第1.3.4条的晋级原则，被鉴定人王某残疾程度目前属九级残疾，随着患儿生长情况及病情的变化，必要时需行补充鉴定。7、患儿因骨骺提前闭合，随着患儿最终发育情况，需要行骨骼延长手术，目前对于手术次数及金额无法预估，故后续治疗费依据临床实际发生为准。鉴定意见为：1、2014年影像学片及患者手术瘢痕部位（外踝上方）综合分析考虑，不排除损伤当时已有骨骺的损伤，故医方存在漏诊。××人方告知骨骺损伤存在的风险，存在告知欠详尽。2、由于双方对影像片及资料均未保存，均存在过错。魏道德骨科医院医疗行为与患者损害后果之间存在一定的因果关系，医院过错参与度为40-60%。3、被鉴定人王某残疾程度目前属九级残疾，随着患儿生长情况及病情的变化，必要时需行补充鉴定。4、患儿因骨骺提前闭合，随着发育生长，可能出现双下肢不等长症状，根据患儿最终发育情况，需要行骨骼延长手术，目前对于手术次数及金额无法预估，故后续治疗费依据临床实际发生为准。后本院作出（2014）驿民初字第3801号民事判决书，确定驻马店魏道德骨科医院对原告的损失应承担50%的赔偿责任。并判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、护理费、鉴定费、精神抚慰金共计33565.3元。2018年12月7日，原告以“左胫腓骨骨折术后7年，发现左踝内翻4年”为主诉入住北京积水潭医院，行“左内踝空心钉骺阻滞，腓骨截骨延长，Ilizarov外架固定术”，2018年12月14日出院，住院7天，支出医疗费用44254.91元。2019年6月29日，原告以“左侧后天性踝外翻术6月余”为主诉入住北京朝阳急诊抢救中心，行“左侧后天性踝外翻术后外固定架取出术，左小腿石膏外固定术”，2019年7月4日出院，住院5天，支出医疗费用6968.88元。原告另提交门诊票据26张，金额3829.82元。以上原告共住院12天，支出医疗费用55053.61元。原告另提交购买全躺轮椅1台的收据1张，金额480元。原告另提交交通费、食宿费、加油费等票据共计34258元；原告提交其于2017年2月9日购买踝足矫形器发票1张，金额2360元；购买矫正鞋发票1张，金额658元；2018年12月13日购买轮椅发票1张，金额300元；于2019年2月21日购买矫形器发票1张，金额650元；2019年1月24日购买拐杖、轮椅发票1张，金额660元（其中拐杖含税160元）。2019年8月21日，王华丽委托湖北中真司法鉴定所对王某伤残等级、后续治疗费等进行鉴定，该鉴定所处具鄂中司鉴2019法鉴字第1322号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：左踝关节强直固定于非功能位残疾程度评定为八级伤残，骨骺损伤为十级伤残；后续治疗费10000元或以实际发生为准；护理期暂定为伤后24个月。原告为此支出鉴定费3280元。庭审中，原告陈述其于2019年9月1日可以去学校拄着拐杖上学，上学后，由其奶奶在校外租房对其进行护理。2020年5月15日，被告魏道德骨科医院向本院提交对王某伤残等级、护理天数、后期治疗费重新鉴定的申请；2020年5月28日，被告魏道德骨科医院向本院提交对王某住院与医院诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定的申请，因王某在第一次诉讼中，经法院委托的【2015】协鉴字第1072号鉴定书已记载王某存在双下肢遗有不等长畸形及骨骺损伤，因骨骺提前闭合，随着患儿最终发育情况，需要行骨骼延长手术，原告王某在北京积水潭医院及北京朝阳急诊抢救中心的治疗，与上述鉴定意见书记载后续治疗一致，且上述鉴定书及本院生效判决对被告诊疗行为与原告损害后果的因果关系及过错参与度已作出认定，故本院对被告再次申请鉴定因果关系及过错参与度，未予准许，后被告于2020年6月8日，撤回对所有事项的重新鉴定申请；同日本院技术室将该案鉴定退回。一审法院认为，王某和魏道德骨科医院之间存在医患关系，已经生效判决予以确定。依据【2015】协鉴字第1072号鉴定书及生效判决，可以认定被告魏道德骨科医院在对原告王某诊疗过程中存在过错，过错与损害后果之间有一定因果关系，魏道德骨科医院对原告应承担50%的赔偿责任。对魏道德骨科医院对因果关系及过错参与度的重新鉴定申请，因【2015】协鉴字第1072号鉴定书及生效判决对被告诊疗行为与原告损害结果的因果关系及过错程度已予以确定，且原告在北京积水潭医院及北京朝阳急诊抢救中心的治疗，与鉴定意见书记载原告所需后续治疗一致，被告提出的重新鉴定申请，理由不充分，本院不予准许，符合法律规定。对湖北中真司法鉴定所出具的鄂中司鉴2019法鉴字第1322号司法鉴定意见书，被告虽不予认可，但在诉讼中撤回重新鉴定申请，应承担举证不利的法律后果，本院对该鉴定意见书予以采纳。王某的合理损失计算如下：1、医疗费按实际支出计算为59181.61元（55053.61元+2360元+658元+300元+650元+160元），因轮椅具有反复适用性，对原告重复购买轮椅的费用，本院不予支持。对没有正规发票的收据，本院不予采纳。2、住院伙食补助费计算为600元（50元/天×12天）。3、营养费计算为240元（20元/天×12天）。4、后续治疗费参照鄂中司鉴2019法鉴字第1322号司法鉴定意见书，按10000元认定。5、护理费应按上一年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资45677元／年计算，护理时间参照鄂中司鉴2019法鉴字第1322号司法鉴定意见书认定伤后24个月，但根据原告庭审中陈述，2018年12月7日至2019年8月31日按完全护理计算，2019年9月1日至2020年12月6日按部分护理计算。计款62446.09元（45677元／年÷365天×268天+45677元／年÷365天×462天×50%）。6、根据豫高法（2019）338号文，残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算，计算20年，根据鄂中司鉴2019法鉴字第1322号鉴定意见书，原告伤情构成一处八级伤残，一处十级伤残，赔偿系数为31%，因2014年原告诉讼时已按九级伤残处理过残疾赔偿金，因原告伤情发生变化，根据【2015】协鉴字第1072号鉴定书记载“被鉴定人王某残疾程度目前属九级残疾，随着患儿生长情况及病情的变化，必要时需行补充鉴定”，故原告再次根据伤情变化请求残疾赔偿金，本院予以支持，本次残疾赔偿系数计算为11%（31%-20%），计款75242.13元（34200.97元/年×20年×11%）。7、因原告系未成年人，在北京住院治疗时，需父母陪同，在入院前及住院期间确实会产生大量住宿费及交通费，交通费及住宿费酌定为15000元。8、鉴定费按实际支出3280元认定。以上八项损失共计225989.83元，由被告魏道德骨科医院负担112994.92元。对原告请求的精神抚慰金，虽然原告在2014年诉讼中已处理过，但原告伤情出现变化，根据现有伤残等级及被告过错程度，本院酌定精神抚慰金增加3000元。以上损失共计115994.92元，由被告魏道德骨科医院负担。对原告诉请的其他损失，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告驻马店魏道德骨科医院于判决生效后十日内赔偿原告王某各项损失115994.92元。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4960元，由原告王某负担2601元，由被告驻马店魏道德骨科医院负担2359元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案属于医疗损害责任纠纷，因后续治疗问题及伤情变化再次成诉。关于本案过错责任比例问题。原审法院根据鄂中司鉴【2015】协鉴字第1072号鉴定书认定上诉人魏道德医院承担50%的赔偿责任，并由已经生效的判决予以认定，结合被上诉人王某后续的治疗行为，原审法院未准许上诉人魏道德医院重新鉴定的申请，并无过错。原审法院对于护理费的计算参照鄂中司鉴2019法鉴字第1322号司法鉴定意见书认定为伤后24个月，并结合本案实际情况区分了完全护理与部分护理，有事实及法律依据，正确。因被上诉人王某为未成年人，在北京住院治疗时，需父母陪同，在入院前及住院期间确实会产生大量住宿费及交通费，原审法院酌定交通费及住宿费为15000元，符合本案客观实际。被上诉人王某作为未成年人，构成残疾造成以后的生活不便，给其精神上带来痛苦，结合上诉人魏道德医院的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素考虑，原审法院酌情增加3000元精神抚慰金，适当。综上所述，驻马店魏道德骨科医院的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2610元，由驻马店魏道德骨科医院负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年十月二十八日书记员  李新剑