山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10524号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市法定代表人：黄鼎龙，总经理。委托诉讼代理人：李营，男，该公司员工。委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南理工中等职业学校，住所地济南市。法定代表人：张洪军，校长。委托诉讼代理人：张育，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖理哲，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）因与被上诉人济南理工中等职业学校（以下简称济南理工学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费用由济南理工学校承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审法院审理过程当中委托第三方鉴定机构对造价和质量进行了鉴定，鉴定机构也出具了相应的鉴定意见，但是对于造价和质量鉴定意见在一审中广西五建已经分别提出了意见，对于广西五建的意见一审法院并未审查并且鉴定机构也未进行答复。1、造价鉴定报告存在大量缺项、漏项的情形，造成广西五建已经完成的工程量未计入造价。男生公寓、女生公寓及对外培训公寓、体育馆、体育场看台部分、食堂等漏项、缺项部分涉及各单体建筑工程和装饰工程，对于安装工程部分目前因为商务人员不足尚未计算具体漏项单元和金额，广西五建将在开庭前补充上诉意见。目前所核对的漏项和缺项部分均为通过核算招标清单、图纸以及变更签证等资料所比对得出的结果，并且也是有事实依据的。2、对于质量鉴定意见亦提出了相应的异议。对于广西五建未完成的工程因为存在停工导致部分工程质量出现了工序未完成而出现的质量问题，鉴定机构直接简单认定为不合格是不科学、不合理的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，也是采取了尽量避免重复施工和一刀切的处理方式，而本案工程合同为有效合同。一个工程的质量是否合格应当是在工程已经完成完完整工序的情况下进行的认定，而不是对于一个未完成全部工序的半成品进行简单的鉴定即认为工程不合格，济南理工学校因为合同已经取得了该工程，广西五建也实实在在地投入了人工、材料，这样的鉴定结论对广西五建是不公平的，严重损害了广西五建的合法权益。对于质量存在问题的部分工程能否修复应该由专门的人员进行现场勘验后出具专门的修复意见。（二）一审判决认定事实错误。广西五建并未向济南理工学校发出过解除合同的意思表示，并且并没有委托代理人参与第一次开庭。二、一审法院审理程序粗糙、简单，存在极大的程序错误。1、一审程序极其简单。一审法院从济南理工学校起诉至作出一审判决前后共计开庭两次，整个审理过程仅仅履行了形式上的审理程序，对于案件的事实缺乏详细的调查，在鉴定机构出具鉴定报告后即象征性完成了审理程序，完全依据鉴定报告草草地作出了判决。2、一审程序极其粗糙。一审法院不仅没有全面、详细地进行案件事实的调查，而且排除了广西五建的权利。一审期间，一方面在鉴定机构出具鉴定意见的初稿后未能给予广西五建充分的质证时间。该工程实际工程量远大于鉴定报告的工程量，涉及到五栋单体工程，即使专业人员进行核算也需要相当的时间才能对鉴定报告进行全面、详细的核算，而一审法院给予广西五建仓促的质证时间无法保证广西五建充分行使自身的权利。在这种情况下，广西五建提出了重新鉴定的申请并向一审法院递交了延长举证期限的申请。同时2020年4月7日开庭时，济南理工学校还向一审法院提出了补充鉴定申请。4月7日开庭后，广西五建新查到了其施工中，为了让济南理工学校及其聘请的项目管理公司、监理公司的人员进行签证而且于2018年1月11下午6点半左右发到该两公司的邮箱中的一个名为“九职专二标签证”的“超大附件”（压缩件），邮箱对附件“九职专二标签证”的压缩了的超大附件显示“已过期”字样。所以广西五建的代理律师于2020年4月27日一审法院开庭时提出要提交一宗新的证据并请求法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条责令济南理工学校交出该超大附件的内容记录，但被一审主审法官当庭以超过了举证期限为由未同意广西五建对此再进行举证质证，导致无法查清广西五建当时通过邮件让济南理工学校签署的全部工程签证单不能被法院确认、不能被造价鉴定机构确认的后果。对于广西五建提出的关于鉴定报告的质证意见也未进行任何审查，判决书当中也未进行任何的论述。3、一审法院审理方式缺乏科学性和程序的合理性。三、一审判决适用法律错误。1、一个工程只有全部完工以后，才能进行所谓的能否达到优良工程的验收。而本案中，工程并未完工，就因为济南理工学校的原因不得不提前解除了合同，此时既没有达到广西五建交付竣工验收的节点，更没有达到政府部门进行是否优良工程验收的节点。而本案一审法院完全不考虑相关政府部门对建筑业优良工程的评估规定，仅仅根据本案中的未完工工程就认定广西五建违反了该承诺书的规定，而判决对广西五建罚款50万元，属于认定适用法律错误的。2、本案一审期间，关于该工程的几项专业分包的承包人就其施工部分起诉广西五建，在该几项专业分包的案件纠纷中一审法院均认定工程质量不存在问题进而支持了对方的诉请，而本案则认定前几项分包工程质量不合格，这样的判决对广西五建也是极其不公平的，一审法院适用法律错误。3、本案中根本就不存在所谓的“对于双方鉴定无异议的数额”，广西五建根本从来没有承认过有所谓的鉴定无异议的数额，就是鉴定报告书中也没有关于双方鉴定无异议的数额的说法。4、一审判决书第15页第二段对延期违约金分析认定中，存在着两个错误：第一，该判决此处内容中将“现广西五建在约定期间内尚未完成施工”全部认定是广西五建的原因所造成，这是不当的。因为：1、对于延期，应该算至双方同意解除合同的期限而不能计算至“现”；2、延期是由济南理工学校所导致的，比如说济南理工学校对合同内容的变更，对方迟延付款等对涉案工程工期的影响等。本案一审判决对济南理工学校的这些行为对工期的影响视而不见，认定是广西五建的原因所造成，这是明显错误的；第二，将工程“合同价132848442.85元”作为计算违约金的计算基数不当，因为：1、本案工程合同对价款的约定为固定单价，并没有固定合同总价；2、根据该判决书第7页第11行至13行的陈述，该132848442.85元中只有4641171.14元是固定的，其他有两笔分别是14908265元及9437225.06元都是“暂估”、“暂列”的金额，而不是确定了的金额。按照当事人双方签订的《建设工程施工合同》中通用条款第1.1.5.4及第1.1.5.5条的规定，该两项暂估价、暂列金额都是在订立合同时尚不能确定而不得不暂定的一个数额，而本案一审判决在压根没有理解暂估价、暂列金额的真实含义的情况下，就按照签约合同价132848442.85元的3%计算所谓的工期延误违约金实属认定事实错误，实属曲解双方当事人合同中签约合同价后作出的错误判决。四、济南理工学校于2020年4月27日向一审法院提出的《明确诉讼请求说明》较原三份起诉状性质的文件又增加了新的诉求，增加了“请求法院确认双方《建设工程施工合同》（备案号2016—S—022）已于2018年7月17日解除”的新的诉讼请求，本案鉴定费1381693.75元由被告承担”的新的诉讼请求。一审法院没有将济南理工学校于2020年4月27日制作的《明确诉讼请求说明》送达给广西五建，没有就济南理工学校新增加的诉求征求广西五建是否要求新的答辩期，没有就济南理工学校该增加的诉讼请求组织举证质证。一审法院一方面允许济南理工学校向法院提交《明确诉讼请求说明》，一方面又以已经超过举证期限为由，不采纳广西五建要求举证的意见。广西五建于2020年4月8日就本案一审中山东鲁堪工程检测鉴定有限公司出具的五份鉴定意见提出书面异议后，一审法院没有让该鉴定机构进行答复也是不当的。济南理工学校辩称，关于广西五建说明的鉴定意见内容，该部分不属于二审审理范围与本案无关，关于一审程序的问题，因为广西五建在一审时前后多次变换代理人，且代理人之间可能并没有对庭审情况进行沟通，在一审法院最后庭审调查前济南理工学校就变更诉讼请求单独提出申请，仅是在庭审中再次明确。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回广西五建的上诉请求，维持原判。济南理工学校向一审法院起诉请求：1.判令确认双方之间《建设工程合同》（备案号2016-S-022）已于2018年7月17日解除，广西五建移交已施工工程(包含工程施工资料)并将广西五建所有的建筑工程机械设备及建筑材料清理完毕；2.请求判令广西五建向济南理工学校支付工期延误违约金3985453.29元(自2017年3月14日起，以132848442.85元为基数按日万分之四标准计算，总额不超过总造价的百分之三)；3.判令广西五建向济南理工学校支付质量整改和维修费用共计9109750.6元；4.判令广西五建向济南理工学校支付因工期延误造成的食堂改造、燃气改造和热水器安装费用共计427489.2元；5.请求判令广西五建向济南理工学校支付施工过程中罚款共计1200000元；6.广西五建因未达到优良工程支付济南理工学校罚款500000元；7.判令广西五建返还济南理工学校超额支付工程款及抵扣款10441856.62元；8.判令广西五建向济南理工学校支付律师费395000元；9.诉讼费用、鉴定费用1381693.75元由广西五建承担。一审法院认定事实：济南第九职业中等专业学校（发包人）与广西五建（承包人）签订《建设工程施工合同》合同协议书，该合同约定：双方就济南第九职业中等专业学校新校区建设工程施工二标段协商达成以下协议，工程名称：济南第九职业中等专业学校新校区建设工程施工二标段；工程地点为济南市刘长山路延长线北侧，省邮电学校西侧；工程内容为：包括体育馆、操场看台、男生公寓、女生公寓及外培训公寓、食堂，建筑面积：体育馆：4899.74㎡；体育场看台13**.47㎡；男生公寓：11787.96㎡；女生公寓对外培训公寓：14232.61㎡；食堂7197.47㎡；合同工期：计划开工日期为2015年12月15日，计划竣工日期为2017年3月8日，工期总日历天数450天。签约合同价为132848442.85元；其中安全文明施工费4641171.14元；专业工程暂估价金额14908265元；暂列金额9437225.06元；合同价格形式为单价合同。合同第二部分约定：工程质量，因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润；因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止；并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。承包人违约的情形包括因承包人原因导致工程质量不符合合同要求，承包人未按照施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误等；出现承包人违约情形时，承包人在指定的合理期限内扔不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。因承包人违约解除合同后的处理，因承包人原因导致解除合同的，则合同当事人应当在解除合同28天内完成估价、付款和清算，并按照以下约定执行：（1）合同解除后，按商定或确定承包人实际完成工作对应的价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应当支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应当按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每日按万分之四；逾期竣工违约金的上限为工程总造价为3%。后双方协商一致于2015年12月20日进行开工。2016年1月11日，广西五建出具《施工质量承诺书》，载明广西五建承诺针对我公司承建的济南第九职业中等专业学校新校区建设工程施工二标段项目，我单位承诺质量目标为优良工程，如因我公司施工质量原因，未达到优良工程验收标准，我单位自愿承担伍拾万罚款，由结算工程款扣除。2018年7月10日，广西五建向济南理工学校发出《解约通知函》，载明：因贵公司迟延支付工程款，导致工程延误工期达300天以上，造成我方损失，故依据合同约定因发包人违约解除合同的规定，现通知如下：①解除施工合同；②请10日内组织审计单位与我方结算；③赔偿我方损失；④贵校收到此函后项目后续合同内容我方不承担任何配合义务及履约责任。2018年7月17日，济南理工学校向广西五建发出《回复函》，载明：针对你方提出的四点要求，我方答复如下：①因你放单位在济南第九职业中等专业学校新校区建设项目汇总，施工质量不合格，延误工程进度，属于根本违约行为，导致合同目的不能实现。现我方行使合同解除权，解除与你方签署的《建设工程施工合同》；②拒绝赔偿你方损失；③拒绝你方要求在后续合同内不承担配合义务及履约责任的无理要求；④要求与贵公司进行进一步商洽。2018年7月20日，广西五建项目部工作人员贝丁作出《我司针对校方18.7.19解约回函的《终结回复》》，载明：接受贵公司的解除要求，违约由司法部门进行界定，寻求法律途径进行解决。2018年7月26日，济南理工学校出具《回复函》，载明：要求以广东五建公司的名义正式回函；贝丁是否能全权代表你公司处理本项目合同解约事宜，请明确出具相关证明材料；同意你司提出的解除合同的请求，双方依据法律规定进行结算。2018年10月31日，济南理工学校与北京德恒（济南）律师事务所签订了《政府采购合同》，该合同约定：济南理工学校所需新校区二标段合同纠纷法律诉讼服务经山东冠锋项目管理有限公司进行竞争性磋商采购，确定北京德恒（济南）律师事务所为成交供应商。由北京德恒（济南）律师事务所为新校区建设施工二标段合同纠纷法律诉讼服务，合同总金额为395000元。付款方式为立案后支付合同总金额的30%，一审开庭后支付合同金额的40%，终审结案后支付剩余30%。若在诉讼过程中出现单方撤诉、诉讼和解等情况需要终止法律服务的，具体情况以双方协商为准。该合同还约定了违约条款、争议解决等事项。2018年11月16日，济南理工学校向北京德恒（济南）律师事务所支付118500元。在审理过程中，济南理工学校向一审法院提出鉴定申请，申请对济南第九职业中等专业学校新校区建设工程施工二标段已完成工程量、工程的质量、已完成工程的质量不合格部分维修费用、变更部分工程量及造价（包含增加和减少部分）及二标段未完工部分现阶段另行委托施工增加的施工费用进行鉴定。2019年9月27日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜鉴字（2019）013号《济南第九职业中等专业学校新校区建设工程二标段已完成工程造价鉴定报告书》，载明：本公司依据鉴定目的要求和所提供的鉴材以及收集的有关资料进行了专业、测算，对济南第九职业中等专业学校新校区建设工程施工二标段已完成工程量及造价进行鉴定。最终鉴定结果为72939541.15元，其中：男生公寓工程造价24631952.98元；女生公寓及对外培训公寓工程造价：25241072.70元；体育馆工程造价7293106.76元；操场看台工程造价4565468.19元；食堂工程造价11207940.52元。2019年11月27日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜鉴字（2019）016号《济南第九职业中等专业学校新校区建设工程二标段修缮工程造价鉴定报告书》，载明：本公司依据鉴定目的要求和所提供的鉴材以及收集的有关资料进行了专业、测算，对济南第九职业中等专业学校新校区建设工程施工二标段已完成工程不合格部分的修缮工程量及造价进行鉴定，最终鉴定结果为9109750.6元。2019年9月30日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具2019-SF-001号《鉴定意见书》，工程项目名称为：济南理工中等职业学校操场看台，载明鉴定意见为：济南理工中等职业学校操场看台台面混凝土表观质量差，防水有效，附属设施来安装，未按设计要求预装座椅连接固定件：外墙饰面砖大部分已粘贴，砖缝来填嵌，保温材料失效，采用点粘法施工，工艺及粘结强度不满足标准要求。处理意见为：1.剔除看台台面存在缺陷的混凝土面层后重新浇筑并抹面压光，后期装设座椅不应破坏台面防水，如不可避免，须剔除原防水层，植入埋件后重做防水；2.外墙饰面砖粘结工艺及粘结强度不满足标准要求，建议拆除重做。2019年9月30日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具2019-SF-002号《鉴定意见书》，工程项目为济南理工中等职业学校男生公寓，载明鉴定意见为：1.济南理工中等职业学校男生公寓外墙立面窗已施工完毕，室内门窗未完工，已安装门窗整体质量满足要求，个别门窗需作完善处理；2.室内房间、走廊、卫生间及阳台均已铺设地砖，外观质量基本良好，阳台及卫生间存在坡度设置不满足要求的现象；3.一至六层走廊饰面砖均已粘贴，二层、三层、五层部分卫生间墙体外侧未粘贴饰面砖，六层全数卫生间墙体外侧未粘贴饰面砖，所贴墙砖均有脱落现象，走廊墙砖空鼓率达48%；4.9xN-P外墙饰面工程尚未粘贴，其他位置已完工，饰面砖粘贴工艺及粘结强度不满足标准要求。综上，济南理工中等职业学校男生公寓装饰装修工程不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。2019年9月30日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具2019-SF-003号《鉴定意见书》，工程项目为济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训公寓，载明鉴定意见为：1.济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训公寓外墙立面窗已施工完毕，室内门窗未完工，已安装门窗整体质量满足要求，个别门窗需作完善处理；2除对外培训公寓房间，其他位置已铺设地砖，外观质量基本良好，阳台及卫生间存在坡度设置不满足要求的现象；3.一至六层走廊及卫生间内墙饰面砖均已粘贴，五层、六层女生公寓全部阳台，一至四层部分阳台及一层门厅、楼梯间内墙饰面砖未粘贴，走廊饰面砖空鼓率为36.3%；4.外墙饰面砖工程未完工，已粘贴饰面砖普遍存在脱落现象，施工不连续处保温材料经风雨侵蚀，饰面砖粘贴工艺及粘结强度不满足标准要求。济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训公寓装饰装修工程不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。2019年9月30日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具2019-SF-004号《鉴定意见书》，工程项目为济南理工中等职业学校食堂，载明鉴定意见为：济南理工中等职业学校食堂一层外墙饰面砖基本施工完毕，砖缝未填嵌，保温材料失效，采用点粘法施工，工艺及粘结强度不满足标准要求。济南理工中等职业学校食堂装饰装修工程不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。2019年9月30日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具2019-SF-005号《鉴定意见书》，工程项目为济南理工中等职业学校体育馆，载明鉴定意见为：济南理工中等职业学校体育馆屋面防水工程保护层与防水层间缺少隔离层，5轴山墙泛水处存在渗漏现象，该处未设置防水附加层，卷材搭接缝封堵不严，端头未进行密封处理，屋面防水工程做法不满足规范要求。2019年11月26日，济南理工学校对《山东鲁勘工程检测鉴定有限公司司法鉴定意见书》发出问询，该询问函载明：因对《山东鲁勘工程检测鉴定有限公司司法鉴定意见书》2019-SF-0004/2019-SF-0001/2019-SF-0005中部分内容并不明确，因此提出以下问询内容，1.2019-SF-0004济南理工学校食堂中处理意见拆除重做范围，是否包括三层；2.2019-SF-0001济南理工学校操场看台中处理意见拆除重做范围，是否为看台周边全部外墙饰面砖；2019-SF-0005济南理工学校体育馆处理意见仅涉及防水，楼体外墙依然存在质量问题未体现鉴定内容2019年12月26日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具《答复意见》，载明：针对检测鉴定编号为2019-SF-0004、2019-SF-0005司法鉴定意见书的鉴定异议回复如下：1.我单位出具的司法鉴定意见书《济南理工中等职业学校食堂》(编号：2019-SF-0004)是根据申请方现场确定的鉴定范围出具的鉴定意见，鉴定范围为：一层外墙白色饰面工程。2.我单位出具的司法鉴定意见书《济南理工中等职业学校体育馆》(编号：2019-SF-0005)是根据申请方现场确定的鉴定范围出具的鉴定意见，鉴定范围为：屋面防水工程。3.申请人可就济南理工中等职业学校食堂二层、三层外墙装饰工程、体育馆外墙装饰等问题提出申请进行补充鉴定。在审理过程中，济南理工学校提出异议，认为《济南第九职业中等专业学校新校区建设工程二标段修缮工程造价鉴定报告书》鲁舜鉴字(2019)016号中部分内容并不明确。2020年1月7日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具《答复意见》，载明：我公司根据异议人济南理工中等职业学校对鉴定报告书【鲁舜鉴字(2019)016号】提出的异议，现对所提异议答复如下：一、报告中所鉴定的项目和内容是依据委托方提供的山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的《司法鉴定意见书》；二、济南理工中等职业学校食堂的《司法鉴定意见书》2019-SF-0004报告中，检测的外墙贴瓷砖范围显示为一层，最后的处理意见未注明整体外墙所贴瓷砖全部拆除重做。若其它部位外墙瓷砖需要拆除重做，请向法庭提交确认完善《司法鉴定意见书》；三、济南理工中等职业学校体育馆的《司法鉴定意见书》2019-SF-0005报告中，检测的范围和内容没有外墙贴瓷砖。若外墙瓷砖需要拆除重做，请向法庭提交补充《司法鉴定意见书》。另查明,济南理工学校向广西五建支付79927297.77元。一审法院认为，因双方对于《建设工程施工合同》中双方当事人对济南第九职业中等专业学校新校区建设工程施工二标段已完成工程量、工程的质量、已完成工程的质量不合格部分维修费用、变更部分工程量及造价（包含增加和减少部分）及二标段未完工部分存在异议，故一审法院依当事人的申请进行了鉴定。后济南理工学校于2020年2月20日提出申请补充鉴定，申请补充鉴定济南第九职业中等专业学校新校区学校食堂二、三层工程质量及维修造价鉴定以及新校区体育馆整体（包含楼体外墙）工程质量及维修造价进行鉴定。因山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具《答复意见》，该《答复意见》中载明鉴定意见系根据申请方现场确定的鉴定范围出具的，由于在现场确定鉴定范围时，原告未对学校食堂二、三层工程质量及维修造价鉴定以及新校区体育馆整体（包含楼体外墙）工程质量及维修造价申请鉴定，故一审法院对此不再继续鉴定。对于双方鉴定无异议的数额，一审法院予以确认，即已完成的工程总造价为72939541.15元，其中男生公寓工程造价为14631952.98元，女生公寓及对外培训公寓工程造价为25241072.7元。关于济南理工学校主张双方之间签订的《建设工程施工合同》于2018年7月17日解除的诉求，根据双方往来的函件载明济南理工学校于2018年7月17日对广西五建的函件作出回复，表示同意解除合同。故，对于济南理工学校主张双方之间签订的《建设工程施工合同》于2018年7月17日解除的诉求，一审法院予以支持。关于济南理工学校要求广西五建交付已经完成的项目并且将建筑材料移除的诉请，因济南理工学校未明确清理的具体范围及种类，故一审法院对于济南理工学校要求广西五建移交已施工工程(包含工程施工资料)并将被告所有的建筑工程机械设备及建筑材料清理完毕的诉讼请求，故一审法院对此暂不予处理，济南理工学校可另行起诉主张权利。关于济南理工学校主张的违约金，由于在《建设工程施工合同》中约定，工期总天数为450天，现广西五建在约定期间内尚未完成施工，已构成违约。《建设工程施工合同》中约定的逾期竣工违约金的计算方法为每日按万分之四；逾期竣工违约金的上限为工程总造价为3%；合同价为132848442.85元。故，经核算，一审法院对于济南理工学校主张广西五建支付工期延误违约金3985453.29元的诉求，一审法院予以支持。关于济南理工学校主张的质量整改和维修费用，根据鉴定机构出具的《鉴定意见》以及双方提交的证据，尚无法核算出每个项目具体损失，故一审法院对此暂不予处理，济南理工学校可另行起诉主张权利。关于济南理工学校主张的工期延误造成的食堂改造、燃气改造和热水器安装费用，因济南理工学校未提供证据证实相应的损失，故一审法院对此不予支持。关于济南理工学校主张的施工罚款，因济南理工学校提供的签字单系单方制作，故一审法院对该主张不予支持。关于济南理工学校主张的广西五建返还超额支付工程款及抵扣款10441856.62元，因双方工程量尚未结算完毕，故一审法院对此暂不予处理，济南理工学校可另行起诉主张权利。关于济南理工学校主张的广西五建因未达到优良工程支付原告罚款500000元，根据广西五建于2016年1月11日出具的《施工质量承诺书》中指出“我单位承诺质量目标为优良工程，如因我公司施工质量原因，未达到优良工程验收标准，我单位自愿承担伍拾万罚款，由结算工程款扣除”，根据该约定，一审法院对此予以支持。关于济南理工学校主张的律师费，因合同未约定，故一审法院不予支持。关于济南理工学校主张的鉴定费，根据《鉴定意见》及已查明的事实，因广西五建迟延完成工期，对于合同解除具有过错，故鉴定费用应当由广西五建承担。故济南理工学校主张广西五建支付其鉴定费用1381693.75元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限公司与济南理工中等职业学校签订的《建设工程施工合同》于2018年7月17日解除；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付济南理工中等职业学校违约金3985453.29元；三、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付济南理工中等职业学校优良工程罚款500000元；四、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付济南理工中等职业学校鉴定费1381693.75元；五、驳回济南理工中等职业学校的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：广西五建提交其与济南理工学校电子邮件网页截图4页，广西五建用qq邮箱给济南理工学校及其聘用机构贝特项目管理公司发送的九职专二标签证文件，拟证明在施工过程中因双方发生争议，济南理工学校应当给广西五建签证而不予签证的情况下，广西五建通过邮箱向其发送的应当给予签证的相关文件，该证据直接涉案确认工程量及价款。济南理工学校质证称对该证据真实性、证明目的不认可，系网上打印件真实性无法核实，发送邮件的主体身份、邮件内容均无法核实，即便存在邮件，也不代表广西五建发送的签证济南理工学校一定要认可。本院经审查认为，该证据的真实性无法核实，也不能证明广西五建的拟证目的，本院不予采信。本院另查明，二审中，广西五建主张一审中对工程造价鉴定意见不认可。对一审判决认定的其他事实，二审予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、济南理工学校主张的工期延误违约金3985453.29元、优良工程罚款500000元、鉴定费1381693.75元是否应予支持。关于焦点一，广西五建不认可一审中第一次庭审时其委托诉讼代理人的身份，对此，本院经审查认为，一审中代表广西五建参加庭审的纪妍鞠、许小龙提交了加盖有广西五建公章的授权委托书、身份证复印件、劳务合同等证明其身份的委托材料，与济南理工学校提交的作为广西五建工作人员的许小龙签字的工程施工材料相互印证，且广西五建一审中多次变更委托诉讼代理人，之后出庭的代理人均未对之前代表广西五建参加庭审的代理人的身份提出异议，另广西五建涉及的多件他案诉讼中，均确认许小龙代表广西五建参加诉讼的代理人身份，故广西五建以不认可代表其参加诉讼的代理人身份为由主张一审程序不合法的理由不能成立。济南理工学校一审中变更诉讼请求，广西五建在庭审中答辩时并未要求法院预留答辩期，双方就合同解除问题亦进行了充分的举证质证，一审审理程序并无不当。关于焦点二，济南理工学校主张的工期延误违约金问题，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程计划开工日期为2015年12月15日，计划竣工日期为2017年3月8日，工期总日历天数450天，工程实际于2015年12月20日开工，但截至2018年7月份，即双方解除合同之日已超期400余天，此时工程尚未施工完成。广西五建主张济南理工学校存在拖延支付工程款的问题，但其自认除装修工程外，其他项目的工程款济南理工学校均按期支付，最后一笔工程款是在政府协调下在工程款之外支付后用于解决农民工欠薪问题；广西五建主张的工程因设计变更导致工程延期，但其未提交因设计变更向济南理工学校要求工期顺延的相关证据，结合涉案工程存在多处施工质量问题，施工过程中，发包方多次要求广西五建进行整改的事实，一审认定广西五建在涉案工程建设中工期严重超期的问题并无不当。根据合同约定，逾期竣工违约金的计算方法为每日万分之四，上限为工程总造价的3%，并未明确“工程总造价”为最终结算价款，且广西五建在对涉案工程未施工完毕的情况下即与济南理工学校解除施工合同，且存在对涉案工程施工严重超期且施工的工程质量存在重多质量问题等违约行为，若按全部工程总的结算价款认定违约金数额于本案而言不具有可履行性，亦与合同约定的违约金条款的本意不相符，故对该违约金条款约定的违约金计算基数认定为签约合同价更具有合理性。因按合同约定每日万分之四的标准计算违约金数额远超双方约定的违约金上限，故一审法院以合同价132848442.85元的3%认定逾期竣工违约金并无不当，本院予以确认。关于济南理工学校主张的优良工程罚款500000元，涉案工程虽尚未竣工验收，但根据一审中济南理工学校申请就涉案工程作出的多份质量鉴定意见，能够证实广西五建施工的工程存在多处质量问题，严重影响涉案工程的验收与优良工程的评选，因其承诺自愿承担500000元罚款，故一审支持济南理工学校的该部分诉讼请求并无不当。关于鉴定费用，因一审对于济南理工学校主张的返还超付工程款及支付质量整改和维修费用的诉讼请求暂未予处理，明确告知济南理工学校可另行主张权利，济南理工学校对此未提出异议，故对于济南理工学校在本案诉讼中申请工程造价鉴定及工程质量鉴定所支出的鉴定费用可在另行主张权利时一并处理解决，本院对此不予审查处理。对于广西五建二审中主张的对工程造价鉴定报告不予认可的意见，可在双方另行处理时一并审查认定。综上所述，广西五建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7023号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7023号民事判决第四项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52870元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担40419元，由被上诉人济南理工中等职业学校负担12451元；二审案件受理费52870元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担40419元，由被上诉人济南理工中等职业学校负担12451元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年十月二十日书记员  田 琳