河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2010号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司，住所地：河南省驻马店市驿城区平安街215号负责人：邓新民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡亚平，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈银良，男，汉族，1958年4月15日生，住青海省。委托诉讼代理人：林素敏，河南开瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭伟伟，男，汉族，1983年7月9日出生，住漯河市舞阳县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司因与被上诉人陈银良、郭伟伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司的委托诉讼代理人蔡亚平，被上诉人陈银良的委托诉讼代理人林素敏到庭参加诉讼，被上诉人郭伟伟经合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司上诉请求：1、请求二审法院对（2020）豫1103民初3563号民事判决发回重审或予以改判，即不服金额为73121.84元;2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对被上诉人提交法庭的《许昌莲城司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见不予认可。《司法鉴定意见书》第3页分析说明:1、右股骨近端粉碎性骨折致右髋关节活动能力丧失25%，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11（四肢任一大关节功能丧失25%以上)之规定，已构成十级伤残。原告在本次事故之前就已造成右侧髋关节受伤，进行右侧全髋关节置换，并且在病历中也明确显示为右侧全髋关节置换术后。被上诉人本身存在人工股骨头，人工股骨头非人体原本组成部分，人工股骨头置换术是否本身就对身体活动度存在影响，换而言之，右髋关节活动能力丧失25%是否全部是因为右股骨近端粉碎性骨折造成的存在重大疑议，因此以髋关节活动度受限评残不存在评残基础。上诉人对“右股骨近端粉碎性骨折致右髋关节活动能力丧失25%，已构成十级伤残”鉴定意见不予认可。在庭审过程中上诉人也提出异议并提交书面鉴定申请书,但是法官并未允许,也未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款之规定要求鉴定人作出解释、说明或者补充。该程序明显不符合法律规定。二、一审判决鉴定费由被上诉人是明显错误的。1、按照保险合同的约定，鉴定费、诉讼费等保险公司不承担。并且司法惯例中，保险公司并非实际侵权人，鉴定费应当由实际侵权人承担。2、《司法鉴定意见书》第一页基本案情:经郾城区人民法院委托要求对陈银良的伤残等级、后续治疗费、需要几年更换一次股骨头、每次多少费用、共需要更换几次进行鉴定。原告在本次事故之前已进行右侧全髋关节置换。那么，被上诉人明知右侧全髋关节置换非本次事故造成，不具有因果关系的情况下，却要申请对需要几年更换一次股骨头、每次多少费用、共需要更换几次进行鉴定，恶意增加鉴定项目、徒增鉴定费用，是自身在扩大鉴定成本，对于保险公司与实际侵权人是明显不公正的。因此对于鉴定的更换一次股骨头的费用、更换次数两项鉴定项目费用应当全部由被上诉人承担。综上，请求二审法院判如所请。陈银良答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人提交的鉴定意见书是由法院委托有资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，一审法院采纳该鉴定书符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈银良向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用共计261376.34元;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：:2018年7月16日11时50分左右,陈银良驾驶二轮电动车由东向西向南横过龙江路与井冈山路交叉口时，与郭伟伟驾驶的由西向东行驶的豫Ｌ×××**号小型普通客车发生事故，造成双方车损、陈银良受伤。该事故经漯河市公安局沙北分局交管巡防大队作出漯公交认字[2018]第07163号道路交通事故认定书认定，郭伟伟应负该事故的主要责任,陈银良应负事故的次要责任。豫Ｌ×××**号小型普通客车的登记所有人为郭伟伟，郭伟伟持有B2驾驶证。豫Ｌ×××**号车辆在中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司投保交强险、50万元第三者责任险并有不计免赔，事故发生在保险期间内。陈银良受伤后，2018年7月17日至2018年8月24日在漯河康利医院住院治疗，住院38天，被诊断为“右侧股骨近端粉碎性质骨折、左侧颧面部皮下血肿、左肺下叶挫伤、右侧全髋关节置换术后”,花费医疗费55243.36元(55043.36元+200元)。原告还提交了漯河市第三人民医院的住院收费票据一张，住院期间显示为2018年7月16日至2018年7月17日，金额2717.57元，但未提交相应的住院病历等。经原告申请，一审法院委托许昌莲城司法鉴定所对陈银良的伤残等级、后续治疗费、需要几年更换一次股骨头、每次多少费用、共需要换几次进行司法鉴定，2019年12月27日,鉴定机构作出许莲司鉴所[2019]临鉴字第871号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1、被鉴定人陈银良右下肢的损伤程度已构成十级伤残。2、被鉴定人陈银良的后续治疗费用约需7000元左右。3、被鉴定人陈银良的股骨头置换每次费用3-5万元。(非本次事故受伤置换)4、被鉴定人陈银良的股骨头置换大约十年更换一次。(非本次事故受伤置换)”。鉴定费和鉴定检查费合计4140元（4000元+140元)。由漯河市公安局沙北分局交管巡防大队委托，漯河市鑫诚价格事务所有限公司对原告的雅迪牌电动车的维修费用进行评估，2018年7月31日作出漯鑫评估字[2018]第155号《评估结论书》，评定该车维修费用总值为1480元。评估费200元。另查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资为45677元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定:“侵犯他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案交通事故经交管部门认定,郭伟伟应负该事故的主要责任，陈银良应负事故的次要责任，一审法院予以确认。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条:“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的伤害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三人赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求，第三者有权就其应获得赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司应当在其承保限额内对原告合理合法的人身损害后果承担赔偿责任，不足部分由被告郭伟伟负担。关于原告各项损失的具体项目及金额。对于许莲司鉴所[2019]临鉴字第871号《司法鉴定意见书》，被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司不予认可并要求重新鉴定，称“原告事故前应已经做过右侧全髋关节置换术后,非本次事故造成，本次事故仅造成股骨近端骨折，但伤者骨折无法影响人工关节活动，以髋关节丧失功能为由评定伤残不合理”，该鉴定结论第3页分析说明部分述称“右股骨近端骨折致右髋关节活动功能丧失25%，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11（四肢任一大关节功能丧失25%以上）之规定，已构成十级伤残”，该鉴定结论由一审法院委托,鉴定机构和鉴定人员均具有相应资质,鉴定程序合法,一审法院予以采纳,对中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司的重新鉴定申请不予支持。原告各项损失计算如下:1、医疗费55243.36元,予以支持,原告提交的漯河市第三人民医院的住院收费票据金额2717.57元,无病历资料、费用清单等佐证，本案中不予处理，原告若有证据可另案主张该医疗费及住院期间相关费用。2、营养费，营养期为住院天数38天，按20元/天标准计算，原告营养费为760元(20元×38天)。3、住院伙食补助费，原告住院38天，按50元/天标准计算,原告住院伙食补助费为1900元(50元×38天)。4、后续治疗费7000元。5、交通费，原告住院38天,按20元/天标准,交通费计算为760元（20元×38天)。6、护理费,原告住院38天,护理费按2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元/年标准计算为4755.41元（45677元:365天×38天)。7、残疾赔偿金，原告构成十级伤残,按2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年标准计算残疾赔偿金为64981.84元（34200.97元×19年×10%)。8、精神抚慰金，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定,结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果,侵权人承担责任的能力,受诉法院所在地平均生活水平,精神抚慰金酌情支持4000元。9、鉴定费，包括鉴定费和鉴定检查费合计4140元。10、电动车维修费1480元。11、评估费200元。以上共计145220.61元,其中医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费合计64903.36元，交通费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计78637.25元,鉴定费、电动车维修费合计1680元，被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司应当在交强险限额内赔偿90317.25元（10000元+78637.25元+1680元)，在第三者责任险限额内赔偿43922.69元[(64903.36元-10000元)×80%]，共计应赔偿134239.94元。原告主张误工费损失，事故发生时原告已满60周岁，原告也未提交证据证明其具有劳动能力且因事故发生造成了劳动收入减少,故原告该项诉请,证据不足,不予支持。原告主张的股骨头置换费，许莲司鉴所[2019]临鉴字第871号《司法鉴定意见书》中已明确鉴定结论中的股骨头置换费用非本次事故受伤置换，故原告主张的股骨头置换费用未提交证据证明该费用系因本次事故造成,不予支持。被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司认为不应承担鉴定费，无法律依据，不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决如下:一、被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决书生效后十日内向原告陈银良赔偿损失共计134239.94元;二、驳回原告陈银良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2610元(减半收取),由被告郭伟伟负担1500元,由原告陈银良负担1110元。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，陈银良的受伤情况由一审法院委托许昌莲城司法鉴定所鉴定确定，该鉴定结果合法有效，不存在应予重新鉴定的情形，故上诉人对鉴定意见不予认可的主张，本院不予支持。鉴定费系确定损失程度所支付的合理、必要费用，理应由保险人承担，故一审法院判决上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司承担鉴定费并无不当，本院亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1628元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王跃民审判员林晓光审判员李刚二〇二〇年十月九日法官助理刘珂馨书记员沈强