广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2568号上诉人（原审原告）：中山久丰股权投资中心（有限合伙），住所地广东省中山市火炬开发区***********，统一社会信用代码914***********018W。法定代表人：李安民，执行事务合伙人委派代表。委托诉讼代理人：邱泽佳，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：余少敏，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈阳中北真空技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区********、10-2、10-3、10-4号，统一社会信用代码912***********129F。法定代表人：孙宝玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈长斌，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：温丽娟，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙宝玉，男，1961年10月22日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区********。委托诉讼代理人：陈长斌，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，北京德恒律师事务所律师。上诉人中山久丰股权投资中心（有限合伙）（以下简称久丰公司）因与被上诉人沈阳中北真空技术有限公司（以下简称中北真空公司）、孙宝玉股权转让纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17425号判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人久丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持久丰公司的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院在程序上严重违法，所做判决于法无据，应当予以纠正。1.沈阳法院受理及审理该案的程序严重违法，其所做实体判决不具备法律效力。一审法院先行于2018年8月受理本案，且一审法院、中山中院均已驳回了中北真空公司、孙宝玉提起管辖权异议及上诉，对本案享有毫无争议的管辖权。而沈阳法院枉顾上述事实，依旧受理本案且未依法将本案移送到一审法院，严重违反了我国民事诉讼法第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”以及第三十六条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”之规定。基于程序违法的前提事实，沈阳法院就本案作出的实体判决不产生法律效力。2.一审法院直接引用沈阳法院的判决，严重违背民事诉讼程序规定，明显错误。如上所述，由于沈阳法院程序严重违法，对本案无管辖权，其就本案所做实体判决不应被承认。然而，在驳回了中北真空公司、孙宝玉管辖权异议后，一审法院长时间内一直未对本案进行实体审理，直至沈阳法院作出判决后，一审法院枉顾沈阳法院程序违法、无权判决之事实，不顾自己与中山中院曾经做出的驳回中北真空公司、孙宝玉管辖权异议的民事裁定，反过来承认了沈阳法院就本案作出的实体判决，并以此判决为依据，简单粗暴地驳回了久丰公司的诉讼请求。而该做法岂不是在实质上又驳回了自己和中山中院作出的管辖权异议裁定，变相承认了沈阳法院对本案的管辖权？再者，中北真空公司、孙宝玉被中山两级法院驳回管辖权异议后，迅速在沈阳法院立案、审理并迅速作出判决，到底是沈阳法院办案水平高，还是中山法院办案效率低？中山法院在长达一年半的时间中未对本案进行任何实体审理，直至沈阳二审法院作出判决后直接引用该院判决，驳回久丰公司的诉讼请求，令人疑惑，二审法院应当对此予以纠正。3.一审法院未及时告知久丰公司其作出的中止诉讼裁定，在程序上严重违法，具有重大瑕疵，合法性存疑。在一审判决中，一审法院以久丰公司不服沈阳法院受理本案作出的判决并上诉至沈阳中院，沈阳中院于2019年9月17日立案受理为由，依据我国民事诉讼法第一百五十一条第一款第五项，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”之规定，作出（2018）粤2071民初17425号之六民事裁定书，裁定本案中止诉讼。但是，一审法院在作出该裁定时并未告知久丰公司该情况，更未将裁定书及时送达给久丰公司，而是数月之后作出一审判决之时才将该中止诉讼的裁定一同寄送给久丰公司。一审法院并未履行对久丰公司的告知义务，程序上严重违法，严重损害了久丰公司在本案中的合法权益。而基于上述事实，久丰公司有理由怀疑一审法院是何时作出裁定？是否事后补充该裁定？本案中止诉讼之程序明显存在重大瑕疵和漏洞。该中止诉讼之裁定明显不符合程序正义的要求，恳请二审法院对此事实予以明察。综合上述三点，一审法院在程序严重违法且存在重大瑕疵，在审理本案过程中久拖不决，消极审理，直至沈阳法院作出判决后直接引用判决，完全不顾中山法院已经受理本案的事实，严重渎职，请求二审法院明察并予纠正。（二）一审判决严重损害国有资产，导致国有资产严重流失。根据国家企业信用信息公示系统显示，中山市张家边企业集团有限公司、中山市岐江集团有限公司、中山市**集体资产经营有限公司及中山市华南现代中医药城发展有限公司为久丰公司份额占比较大的合伙人（分别占比15.5%、15.5%、10.33%、5.17%）。而这四家合伙人公司的实际控制人又分别为中山火炬高技术产业开发区管理委员会、中山市人民政府国有资产监督管理委员会、中山市西区经济联合总社、中山市南朗镇经济联合总社。因此，久丰公司诉讼请求中的股权转让款实际上有很大一部分为国有和集体资产，应当依法得到保护。此外，在一审庭审过程中，中山市张家边企业集团有限公司、中山市西区集体资产经营有限公司、中山市华南现代中医药城发展有限公司三家国有企业亦分别向一审法院提交了《致中山法院开发区法庭的函》，请求一审法院依法判决，维护国有资产。但是一审法院置之不理，并在收到相关函后迅速驳回了久丰公司之诉求，导致国有资产流失。恳请二审法院依法受理并判决，保护国有资产。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法支持久丰公司的诉讼请求。被上诉人中北真空公司、孙宝玉答辩称，（一）辽宁省沈阳市两级法院裁判认定事实清楚，久丰公司认为辽宁省沈阳市两级法院程序违法，与事实不符，且也不是本案审理范围。（二）辽宁省沈阳市中级人民法院是终审的生效判决，具有既判力，本案一审法院依据辽宁省沈阳市中级人民法院的判决驳回上诉人的诉讼请求，符合民事诉讼法的既判力的规定。（三）本案一审法院认为辽宁省沈阳市中级人民法院判决与本案裁判密切相关，因辽宁省沈阳市中级人民法院尚未审结而中止诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定，且中止裁定不属于可以提出上诉及复议的范围，一审法院将裁定和判决一并送达并未损害久丰公司的任何实体权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人久丰公司于2018年8月20日向一审法院提出诉讼请求：1.中北真空公司、孙宝玉立即支付收购久丰公司持有的沈阳中北通磁科技股份有限公司（以下简称为中北通磁公司）股权转让款25305480元；2.中北真空公司、孙宝玉支付自2017年2月1日起至付清转让款之日止的违约金（暂计至2019年8月15日为23407569元，以25305480元为基数，从2017年2月1日起按日0.1%计算至实际支付股权转让款之日止）。一审法院经审理认定事实如下：1.2013年1月25日，以中北真空公司、贺湘君、江阴长泾中科长赢创业投资有限公司、无锡中科汇盈二期创业投资有限责任公司、张家港中科长江创业投资有限公司、沈阳中北昊通投资有限公司、宜兴江南天源创业投资企业（有限合伙）、深圳市同晟金泉投资合伙企业（有限合伙）为甲方，以久丰公司为乙方，双方签订沈阳中北通磁科技股份有限公司（以下简称中北通磁公司）增资扩股协议，主要载明中北通磁公司是股份有限公司，注册资本为7500万元，甲方系中北通磁公司的股东，共持有中北通磁公司7500万股股份。甲方一致同意乙方对中北通磁公司增资，乙方以7元/股的价格对中北通磁公司增资260万股，共计1820万元，均以现金增资，甲方一致同意放弃增资权。久丰公司需在协议签订之日起5日内一次性将款项汇入中北通磁公司验资账户。2.2013年1月25日，以中北通磁公司为甲方、久丰公司为乙方，双方签订沈阳中北通磁科技股份有限公司增资扩股之股份认购协议，主要载明：甲方本次增资面值和种类为人民币普通股，每股面值人民币1元，甲方本次增资人民币普通股为260万股，增资价格为7元/股，本次增资资金将作为甲方生产的流动资金；乙方同意认购甲方本次增资260万股，认购价格为7元/股，乙方应付认购款总价为1820万元，乙方同意全部以现金认购本条所约定的股份。3.2013年1月25日，以广州罗尔晶华股权投资基金企业（有限合伙）（以下简称为罗尔晶华企业）为甲方1、久丰公司为甲方2，以中北真空公司为乙方1、孙宝玉为乙方2，以中北通磁公司为丙方，三方签订协议1份（以下统称为股权回购协议），主要约定：（1）2013年1月25日，甲方1、甲方2分别以4480万元、1820万元向丙方增资640万元股本、260万元股本；（2）甲方接受丙方股权及丙方股权定价是以乙、丙方保证实现以下事项为基础：2015年12月31日前，丙方在证券交易所公开发行股票并上市；（3）2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票并上市，甲方有权要求乙方以下述价格收购甲方持有的丙方股份：收购价格=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利，资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止；（4）2013年12月31日前，丙方未在中国证监会上报IPO资料并获得证监会的回执，甲方有权要求乙方以下述价格收购甲方持有的丙方股份：收购价格=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利；（5）乙方应于甲方提出回购要求后一个月内向甲方支付受让甲方持有的丙方股权的价款；（6）逾期支付款项的，逾期方应按逾期金额每日向收付方支付0.1%的违约金；（7）任何一方当事人违反本协议约定给对方造成损失的，违约方应赔偿对方损失，损失包括但不限于实际损失、履行协议后可获得的利益、追索赔偿产生的费用等。4.久丰公司主张曾于2016年12月30日向孙宝玉、中北真空公司寄发催告函，认为因中北通磁公司没有按协议约定于2015年12月31日前在证券交易所公开发行股票并上市，因此要求孙宝玉、中北真空公司履行协议约定以25305480元的价格一个月内向久丰公司履行股权回购义务。中北真空公司、孙宝玉均主张没有收到过该催告函。5.2019年1月4日，中北真空公司向沈阳市浑南区人民法院提起诉讼，要求确认涉案股权回购协议中第10.1条（2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止）已经于2013年9月3日解除。该院于2019年8月8日作出（2019）辽0112民初509号民事判决书，认为2013年9月3日《沈阳中北通磁科技股份有限公司2013年第三次临时股东大会决议（1）号》记载，包括久丰公司在内的全体股东同意中北通磁公司到全国中小企业股份转让系统挂牌。2015年6月13日《沈阳中北通磁科技股份有限公司2015年第二次临时股东大会决议公告》记载，包括久丰公司在内的全体股东同意中北通磁的股票转让方式由协议转让变更为做市转让，该约定事实上已经变更了2013年1月25日的《股份认购协议之补充协议》第10.1条中约定的协议转让股权的方式，久丰公司未提出异议。按照关于发布实施《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》有关事项的通知的规定，向中国证监会申请首次公开发行股票并上市，或向证券交易所申请股票上市的应向全国股份转让系统公司申请暂停转让。因此，若中北通磁公司申请IPO，则应向新三板申请股票暂停转让。久丰公司作为中北通磁持股比例3.1%的股东，从2013年9月3日同意到新三板挂牌到其起诉之日，从未向中北通磁公司提出提案要求中北通磁公司在新三板申请暂停股票转让。故久丰公司已经从行为上表示对中北通磁公司在新三板挂牌、无法继续履行《股份认购协议之补充协议》的认可，久丰公司、中北真空公司实际上已解除股权回购协议第10.1条。综上，该院判令确认涉案《股份认购协议之补充协议》第10.1条（2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止）已经于2013年9月3日解除。该判决作出后，久丰公司不服该判决遂上诉至辽宁省沈阳市中级人民法院，该院于2019年12月13日作出（2019）辽01民终13659号民事判决书，除一审查明事实以外，另查明以下事实：1.该院二审期间，中北真空公司提交罗尔晶华企业出具了情况说明，证明罗尔晶华企业认为《股权回购协议》因公司于2013年9月3日已作出临时股东会决议而解除。罗尔晶华企业明确陈述放弃参加本案诉讼，并认为本案一审的判决结果没有损害该企业的利益，该企业现在及将来都不会要求中北真空公司回购股权；2.2013年9月3日，中北通磁公司召开2013年第三次临时股东大会，包括久丰公司在内的全体股东审议并一致通过了《关于公司到全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》，决定公司申请到全国中小企业股份转让系统挂牌。基于该股东大会决议，自2014年1月起，中北通磁公司向全国中小企业股份转让系统有限责任公司报送申请材料。2014年7月17日，全国中小企业股份转让系统作出《关于同意沈阳中北通磁科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，2014年8月8日，中北通磁公司股票正式在新三板市场挂牌。2015年6月13日，中北通磁公司召开2015年第二次临时股东大会，包括久丰公司在内的全体股东一致同意《关于公司股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式的议案》，决定中北通磁公司适时向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请股票转让方式从目前的协议转让方式变更为做市转让方式。久丰公司的法定代表人李民安在该股东大会决议及表决票上签字，并加盖公章。后中北通磁公司于2015年9月10日向全国中小企业股份转让系统有限责任公司发出《关于股票转让方式变更为做市转让方式的提示性公告》，公布做市商为山西证券股份有限公司、中国银河证券股份有限公司。基于已查明的事实，该院审理认定根据2013年9月3日形成的《沈阳中北通磁科技股份有限公司2013年第三次临时股东大会决议（1号）》看，包括久丰公司在内的中北通磁公司的全体股东通过股东大会决议的形式通过了《关于公司到全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》，变更了《股权回购协议》10.1条约定的到IPO上市的内容及条件，因此应认定久丰公司与中北真空公司签订的《股权回购协议》10.1条因双方达成新的合意，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定的解除条件，而于2013年9月3日解除。此外，2015年6月13日中北通磁公司召开的2015年第二次临时股东大会通过的《关于公司股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式的议案》，实际上是变更了《股权回购协议》10.1条久丰公司的股权采取非公开、协议转让的方式由中北真空公司予以回购的约定。而且根据现行有效的《全国中小企业股份转让系统业务规则》，涉案的《股权回购协议》10.1条约定的由中北真空公司回购久丰公司股权的条款，也因中北通磁公司申请股票转让采取做市转让方式，在客观上已经无法履行。因此，中北真空公司主张《股权回购协议》的第10.1条于2013年9月3日已解除的理由成立，一审判决结果并无不当，该院予以支持。此外，中北真空公司还主张中北通磁公司由原来的申请IPO改到新三板挂牌，是久丰公司的法定代表人李安民极力推荐的，并列举了李安民引见孙宝玉，共同与其他证券业相关人士会面，李安民还在央视证券频道宣讲新三板的好处，而且在罗尔晶华企业的执行事务合伙人的印象中，到新三板挂牌也是李安民提出来。在中北通磁公司的全体股东一致同意在新三板挂牌后，久丰公司作为中北通磁公司的新股东，亦即该对赌协议的投资人，并没有提议再召开股东大会，重启IPO，对中北通磁公司未能申请IPO，未促成《股权回购协议》约定的股权回购条件的实现，也具有一定的责任。综上，辽宁省沈阳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案系股权转让纠纷。久丰公司与中北真空公司、孙宝玉于2013年1月25日签订的股权回购协议是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，各方当事人应恪守履行。本案中，久丰公司根据该协议第10.1条的规定（2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止）要求中北真空公司、孙宝玉履行回购股权的合同义务，但该条款已经辽宁省沈阳市中级人民法院于（2019）辽01民终13659号民事判决判定已于2013年9月3日解除，该判决为终审判决。故此，在该合同条款被认定已解除的情况下，久丰公司无权依据已解除的条款要求中北真空公司、孙宝玉履行相关义务。久丰公司依据已解除的条款而诉请判令中北真空公司、孙宝玉回购其持有的中北通磁公司股权并支付股权转让款25305480元及违约金，理据不足，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回久丰公司的全部诉讼请求。案件受理费237285元，诉讼保全费10000元，以上合计247285元（该款久丰公司已预付），由久丰公司负担。二审期间，双方当事人未向本院提供新的证据。久丰公司对一审查明沈阳法院认定已经解除了股权回购条款不予认可，认为股权回购条款是可以履行，不存在无法履行的情形，并未被解除。双方当事人对一审查明的其余事实没有异议，本院予以确认。二审另查，久丰公司在二审期间主张其已就辽宁省沈阳市中级人民法院作出的（2019）辽01民终13659号民事判决申请再审，久丰公司因此于2020年10月15日向本院申请中止本案诉讼，但未提供该案已被立案再审的相关依据。本院认为，本案为股权转让纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是久丰公司请求中北真空公司、孙宝玉根据涉案股权回购协议10.1条的约定履行股权回购义务理据是否充分。本案中，久丰公司与中北真空公司、孙宝玉于2013年1月25日签订的股权回购协议是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，各方当事人应恪守履行。其中，股权回购协议第10.1条的约定：2015年12月31日前，丙方（即中北通磁公司）未在证券交易所公开发行股票上市，甲方（即久丰公司）有权要求乙方（即中北真空公司、孙宝玉）收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止。但从本案目前查明的事实来看，首先，久丰公司履行投资义务成为中北通磁公司的股东后，包括久丰公司在内的中北通磁公司的全体股东于2013年9月3日通过股东大会决议的形式，形成了《沈阳中北通磁科技股份有限公司2013年第三次临时股东大会决议（1号）》，通过了《关于公司到全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》，久丰公司作为专业的风险投资机构及中北通磁公司的投资股东，没有对中北通磁公司的上述股东会决议提出异议，也未提出保留股权回购协议的意见，该股东会决议事实上变更了股权回购协议第10.1条约定的到IPO上市的内容及条件。其次，中北通磁公司于2015年6月13日召开2015年第二次临时股东大会通过的《关于公司股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式的议案》，实际上是变更了股权回购协议第10.1条中关于久丰公司的股权采取非公开、协议转让的方式由中北真空公司、孙宝玉予以回购的约定，久丰公司作为专业的风险投资机构及中北通磁公司的投资股东，此时应当知道中北通磁公司不可能在2015年12月30日前到IPO上市，但仍未提出保留股权回购协议的意见；且根据现行有效的《全国中小企业股份转让系统业务规则》，涉案股权回购协议第10.1条约定的由中北真空公司、孙宝玉回购久丰公司股权的条款，也因中北通磁公司申请股票转让采取做市转让方式，在客观上已经无法履行，该事实进一步证明双方已经确认变更涉案股权回购协议第10.1条的约定。再次，涉案股权回购协议已被生效的辽宁省沈阳市中级人民法院作出的（2019）辽01民终13659号民事判决认定解除，久丰公司未提供相反证据足以推翻该判决，该生效判决确认的事实可以作为本案认定事实的依据。因此，久丰公司请求中北真空公司、孙宝玉根据涉案股权回购协议10.1条的约定履行股权回购义务，理据不足，一审驳回其诉讼请求，并无不妥，应予维持。另，久丰公司向本院申请中止本案诉讼，但未提供证据证明辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终13659号案已被立案再审，其中止诉讼的申请不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，久丰公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237285元，由上诉人中山久丰股权投资中心（有限合伙）承担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  姜新林审判员  阮碧婵二〇二〇年十月二十六日书记员  黄铭怡