云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1201号上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广州市天河区中山大道****。法定代表人：黄条仙，该公司总经理。委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李康松，男，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明经开区盛耀咖啡经营部，住所地昆，住所地昆明经开区新嘉源茶叶文化城******v>经营者：马怀雄，男，1994年1月13日出生，回族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）与被上诉人昆明经开区盛耀咖啡经营部（以下简称盛耀咖啡经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人的委托诉讼代理人李康松，被上诉人的经营者马怀雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。百懋公司上诉请求：1.依法撤销原审判决的第二项判项；2.依法判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支共计30000元；3.依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部的诉讼费。事实和理由：因上诉人百懋公司与被上诉人盛耀咖啡经营部侵害外观设计专利权纠纷一案，昆明市中级人民法院审理后作出的（2019）云01民初1652号民事判决书认定事实不清、适用法律错误。具体体现在：原审判决第5页第一段第2至4行：“2018年8月6日，被告向深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部订购萃茶奶盖机两台，并向该经营部经营者覃允蔚支付570元（含运费）”属于认定事实不清；第6页第二段第7至14行：“本案中，被告已经提交证据证明其对外销售的萃茶奶盖机系购买自深圳市奥诺斯电器经营部……但被告提交的证据足以证明该侵权商品具备合法来源，故原告诉请被告承担侵权经济损失及维权支出合理费用8万元的主张，本院不予支持”属于认定事实不清、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定，合法来源中的“不知道”是指实际不知道且不应当知道。合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。可见，合法来源抗辩需要同时满足主观和客观两个成立要件：一是侵权者的主观善意，对于许诺销售或销售的是侵权产品，其主观上没有过错，这要求销售者举证证明其在进货时对被诉侵权产品的来源主体、权利状态、是否为三无产品、标识规范性等方面尽到了合理的注意和审查义务；二是侵权产品有合法来源，侵权者应当提供符合交易习惯的证据，证明其从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进侵权产品的事实。本案庭审中，当庭拆开被诉侵权产品，在产品以及外包装、产品说明书上没有标注任何有关案外人深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部的信息，被诉侵权产品上除了标注“Blenders”之外，没有任何生产厂家信息和国家强制性认证标志。被上诉人提供的合法来源证据漏洞众多，不能形成一个完整的证据链，不能证明其销售的被诉侵权产品有合法来源。即使现有证据能够证明被诉侵权产品的来源，也因为它是三无产品而不能援引合法来源抗辩制度免责。因此，请求二审法院撤销原审判决的第二项，依法判令支持上诉人的全部上诉请求。盛耀咖啡经营部答辩称：被诉侵权产品确系其销售，是通过网购方式向深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部购进，销售时不知道是侵害上诉人外观设计专利权的产品，该产品有合法来源，所以不应当承担赔偿责任。百懋公司向一审法院起诉请求：1.判令盛耀咖啡经营部立即停止制造、销售、许诺销售201130224469.0号专利产品的侵权行为；2.判令盛耀咖啡经营部赔偿百懋公司经济损失8万元（含因维权支出的合理费用）；3.判令盛耀咖啡经营部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：2011年7月14日，蔡文鸿就“果汁机（可冲泡茶叶）”的外观设计向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2011年12月14日获得授权公告，专利号为ＺＬ20113022××××.0，该外观设计的产品用途为一种电动的榨水果机，该外观设计的产品的设计要点在于主视图的外形设计，该外观设计的产品最能表明设计要点的图片或照片为主视图。专利主视图显示专利产品的外观设计要点为：产品由调理杯和主机组成；主机整体大致为四棱台形，底部有四个支架，边缘圆滑有倒角，主机前部上方和下方为垂直平面，中间为一斜面，上方垂直面和斜面组成前面板，上方垂直面左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮，周围有指示性文字，主机前部鼓出，斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案，斜面外围下方也是弧线形，主机顶部前方鼓起，与主机顶部的交线为弧形线条，主机两侧面上方各有一小斜面，沿直线向后向下延伸，到主机后部水平延伸，主机底部的四分之一与其上部之间连接形成横向的结构线，主机底部左右两侧各有一列长条形结构；调理杯杯体整体呈圆柱体型，接近底部处内收，底部呈圆柱形，杯体前、后、左、右各有一上下较尖的长条形图案，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手呈“7”形。2016年3月28日，蔡文鸿（许可方）与百懋公司（被许可方）签订《专利实施许可合同》，约定蔡文鸿将其拥有的专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利以独占许可的方式许可百懋公司在中国制造、使用、销售其专利的产品，许可使用费为每年20万元，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，被许可方有权调查取证、向公证处办理证据保存封存手续，被许可方有权向人民法院起诉侵权方，追究侵权方的民事赔偿责任及其他相关民事法律责任，在诉讼中有权以自己名义提起诉讼、有权承认、放弃或变更诉讼请求，有权进行和解、调解，有权提起上诉或反诉等等。2016年7月27日，该《专利实施许可合同》在国家知识产权局办理备案。2014年5月13日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，维持了该专利权有效。该专利至今处于有效状态。2018年10月29日，百懋公司的授权代理人李康松向云南省昆明市国正公证处申请对其购买产品的行为进行保全公证。当日十四时五十五分，公证处指派公证员马某及公证员助理跟随申请人的委托代理人李康松来到昆明市经开区，李康松在该店购买了“萃茶奶盖机816”一台，并以微信支付的方式向收款方“盛耀咖啡158××××****”支付700元，付款后取得“盛耀咖啡销售单”一张及署名为“马怀尧”的名片一张。2018年11月12日，针对上述公证证据保全行为云南省昆明市国正公证处出具（2018）云昆国正证字第22046号公证书。经比对，百懋公司认为被诉侵权产品的设计与授权的专利设计除了主机上的英文字母存在不一致，其余均一致，已经构成高度近似，同时被诉侵权产品与涉案外观设计专利的产品用途属于同类产品，故被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围；盛耀咖啡经营部认可该侵权产品系其出售，同时亦认可百懋公司陈述的侵权比对意见。另查明，昆明市经开区系盛耀咖啡经营部经营地址。2018年8月6日，盛耀咖啡经营部向深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部订购萃茶奶盖机两台，并向该经营部经营者覃允蔚支付570元（含运费）。一审归纳本案争议的问题是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、盛耀咖啡经营部是否实施了外观设计专利权控制的行为进而构成侵权，若构成，应如何承担法律责任。针对争议焦点一，一审法院认为，将被诉侵权设计与授权的外观设计相比对（见附图），相同及近似点在于：二者产品均由调理杯和主机组成；主机整体大致为四棱台形，底部有四个支架，边缘圆滑有倒角，主机前部上方和下方为垂直平面，中间为一斜面，上方垂直面和斜面组成前面板，上方垂直面左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮，周围有指示性文字，主机前部鼓出，斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案，斜面外围下方也是弧线形，主机顶部前方鼓起，与主机顶部的交线为弧形线条，主机两侧面上方各有一小斜面，沿直线向后向下延伸，到主机后部水平延伸，主机底部的四分之一与其上部之间连接形成横向的结构线，主机底部左右两侧各有一列长条形结构；调理杯杯体整体呈圆柱体型，接近底部处内收，底部呈圆柱形，杯体前、后、左、右各有一上下较尖的长条形图案，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手呈“7”形。唯一区别在于主机上的英文字母不一致。故二者构成高度近似，涉案被诉侵权商品落入外观设计专利权的保护范围。针对争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。但该法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，盛耀咖啡经营部已经提交证据证明其对外销售的萃茶奶盖机系购买自深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部，且已支付合理对价，所销售的侵权商品具备合法来源，故百懋公司的赔偿请求不予支持；对停止生产、许诺销售的诉讼请求，因无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、盛耀咖啡经营部立即停止销售侵犯百懋公司享有外观设计专利权（专利号ＺＬ20113022××××.0）商品的行为；二、驳回百懋公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由盛耀咖啡经营部承担1300元，由百懋公司承担500元。二审中，百懋公司提交了以下证据：（2017）粤湛港城第2860号公证书、从中国裁判文书网查询的信息、本案外观设计专利权人在部分商品展览会上投诉的情况、专利年费缴费票据、商标证书、商标许可备案通知书、商标撤三维持决定、报刊及网络文章、百懋公司参加展览会的照片资料。盛耀咖啡经营部质证认为，上述证据与本案无关。本院认为，以上证据与本案关联性不明显，对本案待证事实不具有证明力。盛耀咖啡经营部提交了两份打印自马怀雄手机的网络购物记录，欲证明涉案被诉侵权产品是通过网络向深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部购进。百懋公司质证，不认可这两份证据的真实性、关联性。本院认为，网络购物的复杂性决定了对于交易主体的认定应当有严格的证据，仅凭这两份手机购物记录难以确定交易的销售方和收款方就是深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部；同时，也难以确定所交易的产品就是涉案的被诉侵权产品。对于一审认定的事实，除“2018年8月6日，盛耀咖啡经营部向深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部订购萃茶奶盖机两台，并向该经营部经营者覃允蔚支付570元（含运费）。”一段因需留待说理部分论述认定外，其余部分有证据证实，本院予以确认。二审归纳本案的争议焦点以及应当着重审查的问题是：1.涉案被诉侵权产品与201130224469.0号外观设计专利产品在用途上是不是相同或者相近种类的产品；2.以该产品的一般消费者的知识水平和认知能力判断，涉案被诉侵权产品与201130224469.0号外观设计专利产品是不是相同或者近似、是否落入201130224469.0号外观设计专利的保护范围、是否构成侵权；3.被上诉人的合法来源抗辩是否成立；4.如果被上诉人的合法来源抗辩不成立，其应当如何承担法律责任。对于以上争议焦点问题，本院分别论述如下：关于第一个问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条有规定：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。本案中，盛耀咖啡经营部所销售的虽然是萃茶奶盖机，但同样可以冲泡茶叶，是一种电动的榨水果机，一台机器，满足多种需求，其用途与授权外观设计产品相同，因此可以进行专利法意义上的比对。关于第二个问题，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，将被诉侵权设计与授权的外观设计相比对（见附图），相同及近似点在于：二者产品均由调理杯和主机组成；主机整体大致为四棱台形，底部有四个支架，边缘圆滑有倒角，主机前部上方和下方为垂直平面，中间为一斜面，上方垂直面和斜面组成前面板，上方垂直面左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮，周围有指示性文字，主机前部鼓出，斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案，斜面外围下方也是弧线形，主机顶部前方鼓起，与主机顶部的交线为弧形线条，主机两侧面上方各有一小斜面，沿直线向后向下延伸，到主机后部水平延伸，主机底部的四分之一与其上部之间连接形成横向的结构线，主机底部左右两侧各有一列长条形结构；调理杯杯体整体呈圆柱体型，接近底部处内收，底部呈圆柱形，杯体前、后、左、右各有一上下较尖的长条形图案，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手呈“7”形，唯一区别在于主机上的英文字母不一致。本院认为，以该产品的一般消费者的知识水平和认知能力判断，涉案被诉侵权产品与201130224469.0号外观设计专利产品构成近似，落入外观设计专利权的保护范围。未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，均构成侵权。在案证据可以证实盛耀咖啡经营部实施了许诺销售、销售侵害涉案外观设计专利权的产品，构成侵权。关于第三个问题，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，盛耀咖啡经营部提出了合法来源抗辩，一审法院予以支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定，合法来源中的“不知道”是指实施侵权行为的主体在实施行为时实际不知道且不应当知道；而合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，对此，侵权行为人应当提供符合交易习惯的相关证据。综合而言，合法来源抗辩成立需要同时满足主观和客观两个要件：一是侵权行为人已经尽到了合理审慎的审查注意义务，主观上没有过错。这要求侵权行为人举证证明其在进货时已经对被诉侵权产品的来源主体、权利状态、是否为三无产品、标识规范性等方面的情况做到了合理审慎的注意和审查。二是客观上侵权产品有合法来源。这要求侵权行为人提交证据证明其交易符合交易习惯、系从正规合法渠道以正常合理的价格从有资质的供货方购进涉案产品的事实。但本案中，首先，盛耀咖啡经营部主观上有过错。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：有产品质量检验合格证明、有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址。第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。第三十六条规定，销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。在本案中，被诉侵权产品在产品本身以及外包装、产品说明书上除了标注“Blenders”之外，没有标注任何有关来源的信息，作为销售者，盛耀咖啡经营部违反了上述法定义务，主观上有过错，不能援引合法来源抗辩制度免除赔偿责任。因此，一审法院对于该问题的认识和处理有误，属于适用法律错误，本院予以纠正。上诉人请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判的上诉请求于法有据，应予支持。其次，盛耀咖啡经营部提供的合法来源证据不能形成完整的证据链，不能证明其销售的被诉侵权产品来源于一审中所指称的中山市东凤镇奥诺斯电器厂或者二审中所指称的深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部。从一审中提交的证据看，第一份《销售出货单》，没有记载产品的销售方和产品的型号；第二份《销售出货单》，虽然显示产品的销售方为中山市东凤镇奥诺斯电器厂，但该证据载明的出库日期为2019年6月24日，晚于本案公证保全证据的时间（2018年10月29日）；从《微信转账记录》看，未载明转账用途，也未显示收款方真实的主体信息，其关联性和证明力都不能得到认可。从二审中提交的证据看，该两页手机网购记录不能证明所购买的产品就是涉案被诉侵权产品以及该产品确实来源于深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部。通常情况下，既然这些交易证据不能证明被诉侵权产品的来源，那么盛耀咖啡经营部应当要求所指称的作为销售方的中山市东凤镇奥诺斯电器厂或者深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部出庭作证，或者至少出具书面证明，承认其是销售主体，并承诺承担相应的法律责任。但盛耀咖啡经营部所举证据远远未达到这一程度，在此情况下，一审法院认定其销售的被诉侵权产品有合法来源并支持了合法来源抗辩，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。关于第四个问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项和第二款规定：侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等八种，各种责任方式可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，盛耀咖啡经营部未经专利权人许可，许诺销售、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了百懋公司外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院不支持赔偿损失的诉讼请求错误，本院予以纠正。关于赔偿损失的数额，由于百懋公司没有提供其因侵权所受到的损失的充分证据，也没有提供盛耀咖啡经营部因侵权而获利的证据；至于所提供的专利许可使用费的证据，其客观性不足以采信，不能作为确定本案赔偿数额的根据。有鉴于此，本院综合考虑涉案专利的类型、盛耀咖啡经营部的经营规模、侵权行为的性质和情节以及百懋公司本次维权的合理开支等因素，依法酌情判定盛耀咖啡经营部赔偿百懋公司经济损失及维权合理开支合计10000元。百懋公司所主张的赔偿金额超出上述金额的部分不予支持。综上所述，上诉人百懋公司的上诉请求部分成立，对于成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1652号民事判决书第一项，即：昆明经开区盛耀咖啡经营部立即停止销售侵犯广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司享有外观设计专利权（专利号ＺＬ20113022××××.0）商品的行为；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1652号民事判决书第二项，即：驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司的其他诉讼请求；三、昆明经开区盛耀咖啡经营部于本判决生效之日起十日内赔偿广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司经济损失及维权合理开支合计10000元；四、驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担900元，昆明经开区盛耀咖啡经营部负担900元；二审案件受理费750元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担100元，昆明经开区盛耀咖啡经营部负担650元。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  陈 姣二〇二〇年十月十六日法官助理孙渊宇书记员张晶附图：专利设计被诉侵权产品