宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终739号上诉人（原审原告）：中煤第五建设有限公司第五工程处，住所地江苏省徐州市。负责人：张绪刚，中煤第五建设有限公司第五工程处处长。委托诉讼代理人：杨钢，江苏运通律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵祥乐，系中煤第五建设有限公司第五工程处职工。上诉人（原审被告）：刘立社，男，1970年10月4日出生，汉族，务工人员，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：张军，山东方宇律师事务所律师。上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处与上诉人刘立社建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2020）宁0205民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处的委托诉讼代理人杨钢、赵祥乐，上诉人刘立社及其委托诉讼代理人张军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤第五建设有限公司第五工程处上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判刘立社向中煤第五建设有限公司第五工程处返还工程款2023737.01元及相应利息（2015年4月1日至2019年11月14日利息为464527.5877元，2019年11月15日至工程款实际付清之日止，按中国人民银行贷款利率计算）；2.一审、二审案件受理费由刘立社承担。事实和理由：一审没有判决刘立社返还部分工程款，没有判决刘立社返还发票税金及罚款等实际发生费用，请求二审法院予以改判。中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社挂靠的江苏省徐州市国强建筑安装工程公司（嗣后查明该公司不存在）签订建设工程分包合同，约定“工程竣工验收合格后办理工程结算，结算时依据分包方实际完成工作量，按照承包人与发包人双方最终结算总价下浮13.35%（其中，管理费10%，需向业主提供的税费暂按3.35%结算时按实际数额收取）。2016年9月底建设单位审定刘立社施工部分工程总造价为：9827163.87元。在实际施工过程中，中煤第五建设有限公司第五工程处向发包方提交案涉工程发票金额12303937.05元（含税），税率3.43%。按照中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社的约定，刘立社施工部分工程造价9827163.87元，该金额发票缴纳的税金（即9827163.87元×3.43%=337071.72元）应当返还。同时，因刘立社施工过程中，违反相关管理规程，致使中煤第五建设有限公司第五工程处被发包人罚款，以及刘立社施工过程中实际使用和发生的费用也应当扣除。刘立社辩称，一、中煤第五建设有限公司第五工程处提出的上诉理由依法不能成立。二、一审中，对中煤第五建设有限公司第五工程处的支付数额认定明显错误。三、根据中煤第五建设有限公司第五工程处的举证，刘立社施工的工程项目全部合格，验收后已交付使用，根据《按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。参照并不是依据，故一审法院认定错误。中煤第五建设有限公司第五工程处的上诉要求返还多付工程款的缺乏事实和法律依据。因双方并没有对刘立社施工的全部工程进行合理的结算，不存在多付的工程款的事实。刘立社上诉请求：1.依法撤销一审判决书，改判驳回中煤第五建设有限公司第五工程处的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由中煤第五建设有限公司第五工程处承担。事实与理由：一、一审法院审理本案程序违法，依法应予纠正，将本案发回一审法院重新审理。二、一审法院认定事实明显错误，依法应予纠正，驳回中煤第五建设有限公司第五工程处的诉讼请求。三、本案为建筑工程合同纠纷，应首先对工程量进行依据合同约定进行确定，如不能确定，可以进行第三方评定。确定了工程量，根据合同价款的约定，如不能达成一致意见，应对工程价款进行评定。而一审法院没有对其任何工程量、工程价款进行评定，就依据中煤第五建设有限公司第五工程处提供的不具体、不准确的结算证据确定工程款，明显认定事实错误。综上，一审法院适用程序严重错误，认定事实不清，判决明显带有倾向性。中煤第五建设有限公司第五工程处一审诉讼请求：1、判决刘立社返还中煤第五建设有限公司第五工程处超付工程款2023737.01元及利息465444.06元（2015年4月1日至2019年8月9日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算为429369.54元，2019年8月20日至2019年12月31日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为36074.52元，2020年1月1日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、刘立社承担本案诉讼费用、保全费、保函手续费。一审法院查明：2010年7月12日和2012年6月17日，中煤第五建设有限公司（承包人）与神华宁夏煤业集团有限责任公司（发包人）分别签订《神华宁煤集团金能煤业分公司副立井井筒掘砌及井筒装备安装工程施工合同》和《金能煤业分公司副井井口房及空气加热室联合建筑、提升机房土建及设备安装工程合同》，中煤第五建设有限公司承包了金能煤业分公司副立井井筒掘砌及井筒装备安装工程和金能煤业分公司副井井口房及空气加热室联合建筑、提升机房土建及设备安装工程的施工，后中煤第五建设有限公司将上述工程项目交给其下属单位中煤第五建设有限公司第五工程处施工。2012年8月22日和2013年2月1日，刘立社以江苏省徐州市国强建筑安装工程公司的名义与中煤第五建设有限公司第五工程处分别签订二份《建设工程施工专业分包合同》，由中煤第五建设有限公司第五工程处将金能煤业分公司副立井井口房及空气加热室联合建筑、提升机房土建工程和神华宁煤集团金能煤业分公司副立井井筒装备（井架基础、永久井井颈）土建工程分别分包给刘立社施工，分包合同价款约定：本合同为费率合同，工程竣工验收合格后办理工程结算，结算时依据分包方实际完成工作量，按照承包人与发包人双方最终结算总价下浮13.35%（其中管理费10%，需向业主提供的税费暂按3.35%，结算时按实际缴纳额收取），需向业主提供的税费由承包人承担，企业应交纳的其他费用双方各自承担。刘立社随即按照合同约定组织人员施工，施工期间中煤第五建设有限公司第五工程处按照工程进度陆续支付刘立社工程款，截止2014年1月6日，经双方对账，刘立社确认共付工程款8732560元。后中煤第五建设有限公司第五工程处又于2014年1月21日支付1000000元，2015年2月12日支付500000元，2015年2月17日支付200000元，2016年12月22日支付15000元。涉案工程于2014年3月24日完成竣工验收。2016年9月，中煤第五建设有限公司第五工程处与神华宁夏煤业集团有限公司金能煤业分公司对总承包合同进行了竣工决算，并出具了三份建设项目单位工程决算会签单，经决算，金能煤业分公司副立井井口房及空气加热室联合建筑工程预算价款5504392.7元，工程变更320999.49元，工程造价总计5825392.19元（不含劳保基金）；神华宁煤集团金能煤业分公司副井提升机房工程预算价款3473784.66元，工程变更209092.91元，工程造价总计3682877.57元（不含劳保基金）；神华宁煤集团金能煤业分公司副立井井架安装工程预算价款8634696.21元，工程变更147950.33元，工程造价总计8782646.54元（不含劳保基金），在该项工程结算造价清单中载明，包含金能煤业分公司新建副立井井架基础工程结算价297368.5元，副井井架（立架）基础变更结算价21525.61元。后中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社因工程款的支付问题发生纠纷，中煤第五建设有限公司第五工程处诉至一审法院。另查明，中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社签订的二份《建设工程施工专业分包合同》虽是以江苏省徐州市国强建筑安装工程公司的名义签订，并加盖江苏省徐州市国强建筑安装工程公司合同专用章，但江苏省徐州市国强建筑安装工程公司从未办理过企业注册登记。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，中煤第五建设有限公司第五工程处系中煤第五建设有限公司的下属单位，领取有独立的营业执照，其作为原告参加本案诉讼主体适格。刘立社虽以江苏省徐州市国强建筑安装工程公司的名义与中煤第五建设有限公司第五工程处签订《建设工程施工专业分包合同》，但因江苏省徐州市国强建筑安装工程公司自始未办理企业注册登记，不是合法的诉讼主体，不能作为民事主体承担民事责任，而刘立社也认可该分包合同由其签订并组织人员施工，故该合同责任应由刘立社承担；因中煤第五建设有限公司第五工程处在施工中将涉案土建工程分包给不具有建筑施工资质的刘立社个人施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社签订的二份《建设工程施工专业分包合同》应属无效，但涉案的两项工程项目已于2014年3月24日竣工验收，中煤第五建设有限公司第五工程处应当按照双方合同约定向刘立社支付工程款。刘立社与中煤第五建设有限公司第五工程处在双方签订的分包合同中约定“结算时依据分包方实际完成工作量，按照承包人与发包人双方最终结算总价下浮13.35%（其中管理费10%，需向业主提供的税费暂按3.35%，结算时按实际缴纳额收取）”，但中煤第五建设有限公司第五工程处并未提交缴纳税款的有效票据，其要求以总造价下浮13.35%的方式与刘立社进行结算的意见不予采纳，故中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社之间应按照总造价下浮10%进行结算，对于税款可待中煤第五建设有限公司第五工程处提供缴纳税款的有效票据后另行结算。经发包方与中煤第五建设有限公司第五工程处结算，涉案工程中刘立社施工的金能煤业分公司副立井井口房及空气加热室联合建筑工程造价总计5825392.19元，金能煤业分公司副井提升机房工程造价总计3682877.57元，金能煤业分公司新建副立井井架基础工程结算价297368.5元，副井井架（立架）基础变更结算价21525.61元，上述工程造价总计为9827163.87元（不含劳保基金），按照约定下浮10%后，中煤第五建设有限公司第五工程处应支付给刘立社工程款8844447.48元。因2014年1月4日中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社对账时，刘立社确认已付工程款为8732560元，后中煤第五建设有限公司第五工程处又陆续支付工程款1715000元，则中煤第五建设有限公司第五工程处已累计向刘立社支付工程款10447860元，减去其应付工程款8844447.48元，中煤第五建设有限公司第五工程处多付给刘立社工程款1603412.52元，现中煤第五建设有限公司第五工程处要求刘立社返还多付的工程款予以支持。因中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社并未对利息进行约定，且中煤第五建设有限公司第五工程处也未提交其向刘立社主张返还多付工程款的证据，故对中煤第五建设有限公司第五工程处要求刘立社支付多付工程款利息的请求不予支持。刘立社主张中煤第五建设有限公司第五工程处的诉讼已过三年诉讼时效，因中煤第五建设有限公司第五工程处与刘立社一直未就涉案工程进行结算，中煤第五建设有限公司第五工程处是否超付工程款处于不确定状态，故中煤第五建设有限公司第五工程处于2020年1月提起本案诉讼不应认定为超过三年诉讼时效。刘立社虽向法庭提交了反诉状，但其未在规定期限内交纳反诉案件受理费，对其反诉部分不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、刘立社于判决生效后十五日内返还中煤第五建设有限公司第五工程处工程款1603412.52元；二、驳回中煤第五建设有限公司第五工程处的其他诉讼请求。案件受理费26713元，由中煤第五建设有限公司第五工程处负担9506元，由刘立社负担17207元。中煤第五建设有限公司第五工程处为支持其主张，向本院提交的证据有：证据一、票据10张（复印件），票面金额为共计11899581.41元，计税金额为408125.64元，欲证实涉及的完税金额相应的税款应当在刘立社返还工程款的基础上增加返还金额。因刘立社实际施工工程造价9827163.87元，中煤第五建设有限公司第五工程处要求刘立社返还的是该金额乘以3.43％即337071.72元。上述证据经刘立社质证，认为对证据的真实性无异议，该票据最后一张（票号为：00442483）是2014年11月18日，从最后一张看出工程的结算时间是2014年11月份结算完毕，中煤第五建设有限公司第五工程处提供该证据明显超过举证期间。但该证据证明了刘立社所施工的工程量在10000000元以上。中煤第五建设有限公司第五工程处应当提供与宁煤集团最后结算的税务凭证以证明其真正纳税的数额、项目、税种。合同约定按照法律规定承担纳税义务，中煤第五建设有限公司第五工程处仅提供10份预纳税的票据，不能证明其实际纳税数额和刘立社应当支付的税款数额。但反证了根据合同约定按照施工进度进行付款开具相关凭证是双方均已履行了付款义务。付款数额也明显大于中煤第五建设有限公司第五工程处所称的数额。证据二、处罚通知单1份（复印件），欲证实在刘立社施工过程中中煤第五建设有限公司第五工程处被处罚20000元，该款是刘立社的施工行为导致的，该款应当由刘立社承担。上述证据经刘立社质证，认为对证据真实性有异议，并没有刘立社本人的签字认可。也不用核对原件。刘立社为支持其主张，向本院提交的证据有：（2020）宁0205民初1070号民事判决书1份（复印件，核对电子送达版本）及该案二审开庭笔录1份（照片打印件），欲证实中煤第五建设有限公司第五工程处安排闫某某代替刘立社向其公司付款。印证了代付款项是中煤五建代付的，数额明显与2013年2月8日付给刘立社80000元的记载不正确。最终石嘴山市银德通砼业有限公司仅认可收到了50000元。中煤第五建设有限公司第五工程处提供的付款明细付款数额不确定、不正确。因为其中在2013年2月8日付款，明显不是付给刘立社本人的，也不是代付给供货商的，而是中煤第五建设有限公司第五工程处付给自己的，反而计算到了刘立社的工程款中。故依法应对已付工程款数额依法进行重新确定。准许对其提供的付款凭证进行司法鉴定，已确定款项是否系刘立社本人领取。同时中煤第五建设有限公司第五工程处提供的财务付款明细中，记载付款金额为80000元，而供货混凝土公司仅认可50000元。明显代付数额也不正确。上述证据经中煤第五建设有限公司第五工程处质证，认为该案件因中煤第五建设有限公司第五工程处没有参与，对证据的真实性无法认定。请法庭予以认定。该份证据不能证明刘立社的观点，中煤第五建设有限公司第五工程处在付款时是根据刘立社的安排向闫某某付款用于支付刘立社购买的混凝土。至于闫某某是否向该证据显示的原告予以支付，不在中煤第五建设有限公司第五工程处的控制范围。中煤第五建设有限公司第五工程处向刘立社的付款在2014年1月6日已有结算，该份证据不能作为本案定案的依据。本院对双方当事人出示的证据分析认为，中煤第五建设有限公司第五工程处出示的票据具有真实性、合法性、关联性，能够证实中煤第五建设有限公司第五工程处就涉案工程缴纳了相应税金；处罚通知单，因刘立社对该证据的真实性不予认可，中煤第五建设有限公司第五工程处也没有提交其他证据予以佐证，本院不予采信；刘立社出示的判决书及开庭笔录具有真实性、合法性，但不能达到刘立社的证明目的。针对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2014年1月6日付款明细中载明“代付金能公司税金-13440元”。本院查明的其他事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于涉案工程款总额。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。刘立社与中煤第五建设有限公司第五工程处签订的施工合同虽然无效，但对于工程价款的结算仍应参照涉案合同约定的发包方与承包方最终结算总价下浮进行确定。刘立社主张中煤第五建设有限公司第五工程处违法分包不应获得收益，但刘立社也不能违背诚实、守信的社会主义核心价值观违反双方约定获得更多利益。故一审法院按照发包方与承包方最终结算总价下浮10%确定工程总价款并无不妥，一审法院对刘立社的工程造价鉴定申请不予准许亦无不妥。关于已付工程款金额。通过一审组织双方当事人进行对账的过程可知，刘立社与中煤第五建设有限公司第五工程处之间以多种形式存在多笔交易往来，刘立社作为完全民事行为能力人，其在2014年1月6日与中煤第五建设有限公司第五工程处出具付款明细时已经确认其收到的工程款金额为8732560元，该金额应当视为刘立社对之前款项的确认。故一审法院对涉案工程已付工程款金额认定正确。刘立社申请对付款凭证中其签名进行笔迹鉴定，因中煤第五建设有限公司第五工程处并未将该付款凭证作为证据出示，且即使付款凭证中刘立社的名字不是本人所签，也不能以此否认刘立社在2014年1月6日付款明细中确认的已收款金额。故一审法院对刘立社的该项申请不予准许并无不妥。关于税金扣减。本案二审中，刘立社认可中煤第五建设有限公司第五工程处提交的完税凭证的真实性，中煤第五建设有限公司第五工程处已缴纳涉案工程款税金，双方约定刘立社按照3.35%承担税金，该笔税金应当从刘立社工程款中予以扣除。但2014年1月6日付款明细中载明“代付金能公司税金-13440元”，且中煤第五建设有限公司第五工程处在一审对账中明确表示其列举的已付工程款中包含多笔税金。中煤第五建设有限公司第五工程处在本案中主张应当从刘立社工程款中再扣除全部税金明显存在重复，因中煤第五建设有限公司第五工程处未如实向法庭陈述应扣税金数额及抵扣工程款情况，本院无法确定从刘立社工程款中应扣未扣税金数额，中煤第五建设有限公司第五工程处应当承担举证不能的责任。故对中煤第五建设有限公司第五工程处主张从刘立社工程款中抵扣税金的诉讼请求，本院不予支持。刘立社关于中煤第五建设有限公司第五工程处没有提供最终完税凭证、付款明细中载明已开具10100000元发票的主张没有事实及法律依据，本院不予采信。关于中煤第五建设有限公司第五工程处主张的利息及罚款。2016年9月发包方与中煤第五建设有限公司第五工程处就涉案工程进行结算后，中煤第五建设有限公司第五工程处作为履行付款义务一方仍在向刘立社付款，款项超付的主要责任在中煤第五建设有限公司第五工程处。且双方对于超付款项也没有利息约定，中煤第五建设有限公司第五工程处对于其主张的利息如何计算也不能作出说明，故对于中煤第五建设有限公司第五工程处关于利息的主张，本院不予支持。刘立社对罚款项目不予认可，中煤第五建设有限公司第五工程处也未能提供证据予以证实，本院不予支持。关于刘立社一审的反诉。原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。一审法院为刘立社预留2日诉讼费缴纳时间确有不妥，本院予以指正。但刘立社可就索要工程款的反诉请求另行提起诉讼，一审法院未审理刘立社的反诉并未剥夺刘立社的诉讼权利。刘立社关于本案一审程序违法的主张，本院不予采信。刘立社主张其所施工工程范围不止一审认定的工程范围，因本案仅就刘立社施工的金能煤业分公司副立井井口房及空气加热室联合建筑工程、金能煤业分公司副井提升机房工程、金能煤业分公司新建副立井井架基础工程、副井井架（立架）基础变更工程所涉工程款进行了确定，刘立社可就超过本案所涉工程量以外的工程另行提起诉讼。综上所述，中煤第五建设有限公司第五工程处、刘立社的上诉理由均不能成立。原审判决虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处预交案件受理费12649元，由其负担；上诉人刘立社预交案件受理费19231元，由其负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 薄晓霞 二〇二〇年十月三十日书记员 冯 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。