上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9914号上诉人（原审被告）：江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区恒盛路****楼1F。法定代表人：赵长辉，执行董事。委托诉讼代理人：徐粮，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敬俊，浙江京衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭俊鸿，男，1985年10月9日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：颜莉娜，上海格物律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛嘉俊，上海和华利盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁帮林，男，1970年7月15日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：占爱媛，上海朋洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡燕，上海朋洋律师事务所律师。上诉人江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司（以下简称博尔捷公司）因与被上诉人郭俊鸿、梁帮林健康权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初67546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博尔捷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判梁帮林向郭俊鸿承担赔偿责任，博尔捷公司不承担赔偿责任。事实和理由：梁帮林虽为其雇员，但自由安排工作时间，本案事发时距离其下线app已超过1个小时5分钟47秒，故本案系梁帮林个人行为，并非职务行为，相应赔偿责任应由其个人承担。郭俊鸿辩称，不同意博尔捷公司上诉请求和理由。梁帮林系博尔捷公司员工，事发时梁帮林是在履行职务行为。请求驳回上诉，维持原判。梁帮林辩称，其虽已经下线app，但是配送完毕后仍需归还XX生鲜配送箱，在归还途中先吃了晚饭，后因电动车电力不足而缓慢行驶，所以用时较长，但仍在履行职务期间。请求驳回上诉，维持原判。郭俊鸿向一审法院起诉请求判令：其医疗费人民币（以下币种同）53,800.20元（已扣除住院期间的伙食费225元，含外购药2,305.20元）、住院伙食补助费180元、营养费3,000元、误工费25,835元、护理费4,500元、交通费1,000元、车辆损失费500元、衣物损失500元、鉴定费2,800元、律师代理费3,000元，上述费用由梁帮林、博尔捷公司共同承担赔偿责任，按责承担70%的赔偿责任，律师费要求全额理赔3,000元。一审法院认定事实：2018年7月12日22时50分许,梁帮林骑电动自行车由北向南通行（逆向在机动车道内），郭俊鸿酒后骑电动自行车由南向北通行（在机动车道上骑行），双方在上海市浦东新区浦东南路出浦电路北约20米处相撞，致郭俊鸿受伤，所骑电动自行车受损。交警部门认定：梁帮林承担事故的主要责任,郭俊鸿承担事故的次要责任。郭俊鸿为治疗花用医疗费53,520.30元，住院9天。事发后，梁帮林垫付给了郭俊鸿1万元。审理中，郭俊鸿同意在本案中一并处理该垫付费用。郭俊鸿为本案诉讼花用律师费3,000元。经交警部门委托，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所于2018年12月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人郭俊鸿因道路交通事故致右锁骨粉碎性骨折后遗右肩关节功能障碍，构成十级伤残。其损伤后合计给予休息期180日,营养期90日、护理期90日。被鉴定人郭俊鸿根据医嘱行取出内固定物等治疗，应赔偿其相应费用。郭俊鸿为该鉴定花用鉴定费2,850元。审理中，梁帮林对上述鉴定意见提出异议并申请对郭俊鸿的伤残等级、休息、护理、营养期限进行重新鉴定。对于该申请，一审法院依法委托了复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行重新鉴定。一审法院于2019年12月4日收到该鉴定中心于2019年11月19日出具的重新鉴定的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郭俊鸿因交通事故所致右锁骨外段粉碎性骨折等，遗留右肩关节活动受限未达25%，未构成伤残等级。其伤后可予以休息120日,营养60日、护理60日。需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日,营养15日、护理15日。重新鉴定费4,050元，由梁帮林预付。审理中，郭俊鸿表示其尚未进行二次手术取内固定，但其在本案中一并主张将来进行二次手术取内固定的误工费、护理费、营养费。另查明，梁帮林系博尔捷公司的员工，事发时，系履行博尔捷公司职务的行为。一审法院认为，本案交通事故经交警部门认定，梁帮林承担事故的主要责任,郭俊鸿承担事故的次要责任，梁帮林、郭俊鸿的交通方式均为非机动车，郭俊鸿酒后骑电动自行车在机动车道上骑行，梁帮林逆向在机动车道内骑电动自行车，根据交警部门对事故责任的认定和上述情况，一审法院酌情确定郭俊鸿承担事故的40%责任，梁帮林承担事故的60%责任。梁帮林的工作性质特殊，其工作时间有特殊性，根据其提供的相关证据及提供的证人的出庭证言，可以认定事发时，梁帮林系履行博尔捷公司职务的行为，应由博尔捷公司对郭俊鸿的合理损失承担60%的赔偿责任。对于郭俊鸿对梁帮林的诉请，应予驳回。关于郭俊鸿合理损失。重新鉴定在后，更能真实地反映郭俊鸿伤后恢复的情况，应以重新鉴定意见为赔偿依据。虽郭俊鸿在审理中表示其尚未进行二次手术取内固定，但鉴于重新鉴定已明确了其将来进行二次手术取内固定的休息、护理、营养期限，其将来进行二次手术取内固定的误工费、护理费、营养费可在本案中一并处理。1、医疗费，郭俊鸿就其主张的外购药提供了相关的医嘱，应认定为治疗本案伤情的合理费用。郭俊鸿提供的病历中关于其于2018年9月1日在耳鼻喉科治疗的内容为鼻炎、咽炎，与本案纠纷无关，相关的医疗费279.90元，应予扣除。经核算，一审法院确定金额为53,520.30元；2、住院伙食补助费。按20元/天计算，根据住院天数，一审法院确认为180元；3、营养费。根据郭俊鸿伤情及重新鉴定意见书所载营养期，一审法院酌情按30元/天的标准计算为2,250元；4、护理费。根据郭俊鸿伤情及重新鉴定意见书所载护理期，一审法院酌情按40元/天的标准计算为3,000元；5、误工费。郭俊鸿并无确实充分的证据证明其事发前所从事的工作及收入情况，一审法院酌情按本市最低工资2,480元/月，根据重新鉴定意见书所载护理期计算为12,400元；6、交通费。郭俊鸿就此项主张未提供任何证据，根据郭俊鸿就诊等情况，一审法院酌情确认为300元；7、电动自行车损失。事故认定书载明郭俊鸿事发时所骑的电动自行车受损，但郭俊鸿就此项损失未提供任何证据，一审法院酌情确认该电动自行车损失为300元；7、衣物损失。郭俊鸿就此项损失未提供任何证据，一审法院对此不予支持；8、鉴定费，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所的第一次鉴定费，因重新鉴定基本全部改变了该第一次鉴定的鉴定意见，根据责任比例等，一审法院酌情确定由博尔捷公司承担540元；复旦大学上海医学院司法鉴定中心的重新鉴定费，由郭俊鸿承担1,620元，博尔捷公司承担2,430元；9、律师费。根据博尔捷公司的相关意见和责任比例，由博尔捷公司按责赔偿。此外，各方当事人均同意在本案中一并处理梁帮林的垫付款10,000元，于法不悖，一审法院予以准许。一审法院审理后依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、博尔捷公司于判决生效之日起十五日内赔偿郭俊鸿医疗费32,112.18元、住院伙食补助费108元、营养费1,350元、误工费7,440元、护理费1,800元、交通费180元、电动自行车损失180元、上海市浦东新区公利医院司法鉴定所的第一次鉴定费540元、律师费1,800元，合计45,510.18元；二、郭俊鸿于判决生效之日起十五日内返还梁帮林垫付款10,000元；三、驳回郭俊鸿的其余诉讼请求。案件受理费1,487元，由郭俊鸿负担484元，博尔捷公司负担1,003元。复旦大学上海医学院司法鉴定中心的重新鉴定费4,050元，由郭俊鸿负担1,620元，博尔捷公司负担2,430元。经本院审理查明，除梁帮林是否履行职务行为该节争议事实之外，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。博尔捷公司上诉称，梁帮林虽为其雇员，但自由安排工作时间，本案事发时距离其下线app已超过1个小时5分钟47秒，故本案系梁帮林个人行为，相应赔偿责任应由其个人承担。梁帮林辩称，其配送完毕后仍需归还XX生鲜配送箱，在归还途中先吃了晚饭后因电动车电力不足而缓慢行驶，所以用时较长，但仍在履行职务期间。对此，本院认为，关于职务行为与否，梁帮林向一审法院提供了其所在站点工作群聊天记录、事发当天配送订单截图、证人证言等材料，结合其工作性质和时间的特殊性，梁帮林事发时系在履行职务行为具有高度盖然性，且下线app并不等同于配送工作的结束，博尔捷公司现仅以下线app时间与事发时间间隔过长为由主张梁帮林非职务行为缺乏依据，本案亦无其他证据显示梁帮林系个人行为，一审法院综合具体案情和在案证据认定梁帮林事发时系在履行职务行为，并无不当。综上，博尔捷公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,487元，由江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐春雷审判员  何 建审判员  潘俊秀二〇二〇年十月二十九日书记员  张 秀附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……