宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终212号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯对平，男，1978年4月8日出生，公民身份号码×××，汉族，文盲，无业，户籍地陕西省榆林市靖边县，捕前住址同上。因犯合同诈骗罪、盗窃罪于2011年7月22日被内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元，2014年7月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月30日被银川市公安局西夏区分局依法决定刑事拘留，2019年1月30日抓获归案后羁押于陕西省绥德县看守所，2019年2月3日羁押至银川市看守所，2019年3月8日经银川市西夏区人民检察院批准于2019年3月9日被依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人刘小钰，北京市京师（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人冯对平犯合同诈骗罪一案，于2020年6月28日作出（2019）宁0105刑初314号刑事判决。原审被告人冯对平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，一、2018年9月底，被告人冯对平经西夏区兴泾镇泾华村村民李某1（另案处理）介绍，采用口头合同的方式，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，先后在西夏区兴泾镇西干村骗取被害人于某1牛款36000元、骗取被害人李某2牛款90000元、在金凤区良田镇园林村骗取被害人者明全牛款20000元。 上述事实，有公诉机关提交,并经一审法庭质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案由被害人李某2等人于2018年10月19日13时报案，银川市公安局西夏区分局于2018年10月20日决定对该案立案侦查。 2.被告人冯对平的微信账号截图、证人李某1的微信账号截图、冯对平与李某1微信转账记录截图、李某1微信账号转账记录，证实被告人冯对平的微信名称为“马到功成”，冯对平通过微信于2018年8月28日11：06分给李某1转账20000元（于2018年8月28日21：05分提现19900元）、8月31日转18000元、9月3日转20000元、9月12日转10000元、9月13日转20000元、9月18日转20000元、9月19日分两次每次转10000元共计20000元、9月20日转10000元、9月21日转5000元、9月23日转10000元、9月24日先后转10000元、6000元、3000元、800元、9月30日转20000元，共计192800元。 3.证人于某2的微信账号信息及微信转账截图、证人伍某1的微信转账截图，证实2018年8月28日21时06分，伍某1的微信账户通过扫码给于某2的微信账户转款7000元。 4.银行交易明细，证实（1）伍某1卡号为×××的农业银行账户于2018年8月28日微信零钱提现19900元，同日微信转账付款7000元。（2）伍某1于2017年10月12日从邮政储蓄银行贷款35万元，2017年11月12日起每月还贷款2359.88元，2018年9月20日偿还贷款；2018年10月16日，伍某1再次从邮政储蓄银行贷款35万元，2018年11月16日起每月还款2359.88元。（3）李某3卡号为×××的农业银行账户于2018年9月20日给伍某1尾号3152的账户先后转支两笔，分别为15400元、39000元，后当日伍某1给李某3转存77900元，李某3又转支127900元。（4）银行卡号为×××邮政储蓄银行账户户名为孙继华，侦查机关调取了该账户2018年6月至2018年12月31日期间的交易明细，并没有大额款项进出。银行卡号为×××邮政储蓄银行账户户名为冯光清，2018年6月至12月无交易信息。（5）经查询，被告人冯对平的妻子杨艳军名下农业银行及邮政储蓄银行账户内无大额交易明细。 5.证人李某1的证言、辨认笔录及照片，证实经其介绍，冯对平在兴泾镇和良田镇买过40多头牛，据了解，冯对平有几家的牛款未付清。冯对平通过微信向其多次转账，这些钱大部分都是其介绍冯对平买牛，冯对平有时将钱转到其的账户上，其再转给养牛户。冯对平给其转的钱其给者明全付过70000元，给于某3付过30000元，给沙某付过30000元，给李某4付过20000元，给于某4付过20000元。2018年9月冯对平还以16400元的价格买过其家中一头牛，当时冯对平付了400元的现金，下剩的16000元通过微信给其转过来。冯对平让其付给者明全的钱都付清了，冯对平还差者明全20000元没有付清。冯对平离开时其不知情，当时是运某向其询问是否见过冯对平，其给冯对平打电话，冯对平说他和妻子在左旗的牧场，后其和其他人又多次给冯对平打电话，冯对平有时也接电话，直到10月7、8号以后就彻底联系不上了。 经李某1辨认，辨认出（1）冯对平就是骗李某2、于某1黄牛的人。（2）兴泾镇西干村李某2家就是其介绍冯对平购买5头牛的地方；兴泾镇西干村于某1家就是其介绍冯对平购买2头牛的地方。 6.证人伍某1的证言，证实其系证人李某1的丈夫。冯对平在兴盛村买牛的时候差7000元，其通过微信帮冯对平给养牛户转了7000元。冯对平在赛白花家中买牛时下剩的10000元冯对平用微信转给李某1，李某1将现金给了冯对平。冯对平还在其家中以17000元的价格买过一头牛，通过微信将钱转给了李某1。冯对平借过李某120000元，后来通过微信还了。冯对平去李某2家买牛的时候其帮忙将从黄羊滩买的牛拉到了平吉堡。10月2日平吉堡的运某到其家里说冯对平可能跑了，其和李某1刚开始还能联系上冯对平，后面就联系不上了。李某1没有和冯对平在家中算过账，30000元是冯对平买沙某的牛款，经过沙某的同意借给其的。 7.证人于某3的证言,证实（1）经李某1介绍，冯对平在其家购买过两头牛，价值32000元。钱是分三次付清的，第一次是冯对平给其付了2000元，第二次是冯对平、李某1及李某1的老公伍某1在其家中由伍某1给其付了20000元现金；第三次是其在兴泾镇牛羊市场路口碰见李某1和冯对平，李某1给了其10000元现金。（2）2018年9月，其给李某1借款20000元，李某1称要用钱还银行贷款，借钱时伍某1也在场。（3）兰阿訇打电话称有人要卖牛，其联系了李某1，之后和李某1、冯对平、兰阿訇一起到良田镇看牛，养牛人准备以35000余元的价格卖两头牛，冯对平付了几百元作为定金，过了两天，其和兰阿訇、李某1、冯对平又一起到良田镇拉牛，李某1当场给养牛人付了20000元现金，剩下的钱不知道是谁通过微信转账给了养牛人。 8.证人李某4的证言，证实2018年8月至9月间，李某1介绍冯对平在其家里以35500元的价格购买过两头牛。第一次看牛的时候给其交了700元定金，第二次冯对平和李某1来拉牛时，李某1从包里拿出20000元，冯对平从兜里拿出10000多元，钱点清后李某1就将下剩的牛款付清了，当时兰阿訇和于某3也在场。 9.证人兰某1的证言，证实2018年9月，其通过于某3联系上李某1和两个男的一起到良田镇李某4家看牛，最后两头牛以35500元的价格成交，因为李某4不欠账，买牛的人就付了700元定金，过了几天拉牛时李某1从包里掏出20000元给了一个男的，那个男的也从兜里掏钱，后其和于某3、李某1三人数了下剩的牛款34800元，李某1就将这些钱都给李某4付清了。 10.证人马某1的证言，证实2018年9月，李某1和冯对平在其家中以29000余元的价格购买过两头牛，牛款已经付清，是冯对平支付的。 11.证人赛白花的证言，证实2018年9月，经李某1介绍，冯对平在其家中以13900余元的价格购买过1头牛，牛款已经付清，是冯对平支付的。 12.证人沙某的证言，证实2018年9月份的一天，李某1带着冯对平到其家里看牛，最后冯对平以45000元的价格买了4头牛，冯对平先支付了15000元，下剩30000元。过了十天，其碰见冯对平和李某1，冯对平说他已经把钱转给了李某1，李某1说钱她先用几天，四、五天之后李某1把剩下的30000元以现金的方式给其付清了。 13.证人李某3的证言，证实2018年12月，其向姑姑李某1借了30000元，2019年1月4日归还。2019年1月18日又向李某1借了20000元，用了两天就归还了。2018年9月20日，李某1给其转款77900元让其帮忙还银行贷款。 14.证人于某4的证言，证实2018年8月28日，李某1和另外两个人一起到其家中买了两头牛，谈好牛款是27000元，当时一个男的给其付了20000元现金，下剩的7000元说第二天付，其没有同意，之后李某1就打了个电话，来了一个男的通过微信给其儿子于某2的微信上转了7000元。 15.证人于某2的证言，证实2018年8月28日，李某1和一个男司机及一个中年男子到其家中买了两头牛，牛款一共27000元，当天那名中年男子给其付了20000元现金，李某1的丈夫通过微信将下剩的7000元转到其账户上。 16.证人马某2的证言，证实2018年10月，李某1向其借了10000元称要还贷款。 17.证人强某的证言，证实其曾向李某1借过30000元，2018年9月20日以现金的方式给李某1还了20000元。 18.证人伍某2的证言，证实2018年9月，其给李某1借款20000元，李某1称要给银行还贷款。 19.证人安某1的证言，证实2018年9月，其给李某1借款10000元，李某1称要还银行贷款。 20.证人安某2的证言，证实2018年9月，李某1称要给银行还贷款向其借款80000元。 21.证人李某5的证言，证实2018年9月，其借给妹妹李某1现金20000元用于还贷款。 22.证人禹某的证言，证实2018年8月，李某1称要还贷款向其借款20000元。 23.证人伍某3的证言，证实2018年9月，李某1称要还银行贷款向其借款20000元。 24.证人马某3的证言，证实2018年9月，李某1称要还贷款向其借款20000元。 25.被害人于某1的陈述、辨认笔录及照片，证实经李某1介绍，冯对平在其家先后购买过三次牛。前两次买牛的钱都付清了，第三次买牛是2018年9月23日，冯对平和李某1到其家里看好后先支付了1000元定金，9月24日冯对平拉牛的时候又给其付了800元，下剩的36000元冯对平承诺9月28日给其支付，但之后一直未付，其多次联系冯对平，冯对平没有说过牛款给李某1转过去了让其找李某1的话，后联系不上其就报警了。 经于某1辨认，辨认出冯对平就是骗其黄牛的人。 26.被害人李某2的陈述、辨认笔录及照片，证实冯对平在其家中买过两次牛，第一次的牛款全部结清。第二次是2018年9月26日，李某1带着冯对平来家中买牛，看好后冯对平先给其支付了定金，9月27日，其以91300元的价格将5头牛卖给了冯对平，前后共付了1300元，下剩的90000元冯对平承诺于当晚23时微信转账支付，但一直未支付，其多次打电话催要，冯对平都以各种理由推脱，直到10月1日其和于某1到冯对平家中找不到冯对平就报警了。 经李某2辨认，辨认出冯对平就是骗其黄牛的人。 27.被害人者明全的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年9月18日10时，兴泾镇一个贩牛的介绍人李某1带着冯对平到其家中买了四头牛，价钱说了64000元。冯对平之前在其家里买过几次牛。牛款每次都是先付一部分，后面再付，有一次冯对平和李某1给其送牛款时，冯对平从本应给其付的牛款中拿出20000元说要借用，其就同意了。李某1先后给其付过冯对平欠其的牛款共70000元。最终冯对平一直有20000元没有给其付，这个钱应该就是之前说借用的那20000元。 经者明全辨认，辨认出冯对平就是在其家中买走牛的人。 28.被告人冯对平的供述和辩解，证实（1）2018年6月，其先后到兴泾镇、良田镇、黄羊滩及平吉堡农场的养殖户处从事买牛生意，在兴泾镇收购的牛都是通过李某1介绍的，每介绍一头牛，给李某1支付100元费用。2018年9月的一天，其经李某1介绍在兴泾镇西干村以36000余元的价格购买了一个中年男子家的2头牛，先支付了1000元定金，拉牛时又付了5000余元现金，还欠30000元，后其通过微信给李某1付了30000元。过了几天其又通过李某1的介绍在西干村以91000余元的价格在一年轻男子家购买了5头牛，先付了1000元定金，拉牛时将几百元零头付了，还欠90000元。欠养牛户的钱其没有给，因为李某1曾因偿还贷款向其借过16万元，其跟李某1说让她将养牛户的牛款付了。（2）其因买牛欠五三10000元、欠“豆腐”20000元、欠“200”10000元、欠李某1宰牛钱15000余元及牛款17000余元，还欠西干村7头牛款120000元，共计190000余元，李某1曾借其160000元，其让李某1将借其的钱都付给那些养牛户之后还差李某130000余元，9月28日左右其通过微信给李某1转了下剩的30000余元，之后就回老家了。 经冯对平辨认，辨认出兴泾镇西干村李某2家就是其购买5头牛的地方；兴泾镇西干村于某1家就是其购买2头牛的地方。 二、2018年9月28日，被告人冯对平经运某介绍，采用口头合同的方式，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，在永宁县黄羊滩骗取被害人张某1牛款30000元、骗取被害人王某1牛款13000元。 上述事实，有公诉机关提交,并经一审法庭质证的下列证据予以证实： 1.证人运某的证言，证实冯对平于2018年3月左右租住到平吉堡，与其住的比较近。2018年9月28日早晨，冯对平让其带他去买牛，其就联系了永宁县黄羊滩六队张某1，问他家里的牛卖不卖，张某1说价钱合适就卖，之后其就和冯对平一起去了张某1家，当时张某1说一公斤27元，冯对平同意并以32940元的价格购买了两头牛，当时给了张某12940元现金，并且说下剩的钱过两天牛宰了就送过来。之后冯对平又和王某1商量了价钱，从王某1家以13500元的价格购买了1头牛，冯对平给王某1支付了500元现金，下剩的钱说两天后再付。买完牛之后冯对平给了其200元现金。冯对平突然离开这件事他租房的房东当时都不知道。当天早上其给冯对平打电话，冯对平说在兴泾镇宰牛，其找过去冯对平不在，后让李某1给冯对平打电话，冯对平在电话中说他在左旗，其给李某1说冯对平可能跑了，路过冯对平家时看见冯对平的车和牛都不见了，门也锁着。其和冯对平之间没有任何债务纠纷，不欠冯对平的钱。 2.被害人张某1的陈述、自述材料、辨认笔录及照片,证实2018年9月28日早晨，运某打电话问其家中的牛卖不卖，并与其商谈了价格，随后运某就和一个其不认识的人到家中购买了两头牛，价格为32940元，那个男子给其付了2940元，下剩的30000元运某说第二天给其送到家里，但一直到10月2日运某也未付，其打电话向运某要钱，运某说和他拉牛的那个人跑了。 经张某1辨认，辨认出冯对平就是2018年9月28日从其家中买走牛的人。 3.被害人王某1的陈述，证实2018年9月28日早晨，张某1、运某和一个陕北人一起到其家中看牛，运某说一公斤27元，其要求运某付现金，运某说他买张某1家的牛也没有付现金，并且说他和张某1是老乡不会骗人，其就将牛卖给了他们，当时一头牛算下来价值13500元，那个陕北人给其付了500元就将牛拉走了，下剩的13000元运某说后面他和欠张某1的牛钱一起送来，但之后却一直未支付。其和张某1多次找运某要钱，运某都说没有钱。 4.被告人冯对平的供述和辩解，证实其在黄羊滩没有买过牛，牛是运某买的，当时是其和运某一起去的，其只挣了拉牛的300元运费。买牛时价钱是运某谈的，定金也是运某付的，买了两个养牛户家里的三头牛，欠了43000元。因为之前运某和其合伙贩牛时，欠其5头牛钱，运某说他从黄羊滩买的牛让其过去拉，牛款由运某付，所以从黄羊滩买的3头牛最后其拉走卖了。 三、2018年9月期间，被告人冯对平在西夏区平吉堡采用口头合同的方式，骗取被害人常某羊款11700元；采用口头合同的方式，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法骗取被害人刘某2羊款2000元、骗取被害人张某2牛款10000元。 上述事实，有公诉机关提交,并经一审法庭质证的下列证据予以证实： 1.借条四张及身份证复印件，证实2019年2月2日，被告人冯对平到案后给刘某2、常某、张某2和拓虎分别写了借条，认可因买牛向刘某2借了27000元，向常某借了20700元，向张某2借了10000元，向拓虎借了50000元。 2.证人王某2的证言，证实其与被告人冯对平系陕北老乡，2018年6、7月份认识，2018年8月份冯对平说买牛需要周转钱向其借款10000元，当时没有给其打借条。冯对平被抓获后给其和张某2、刘某2、常某、拓虎分别写了借条，当时冯对平欠拓某50000元，欠常某20700元，欠张某210000元，欠刘某227000元。冯对平跑了以后其曾到中卫冯对平的岳父家找过冯对平，冯对平的岳父说还给冯对平担保贷款了二三十万元。 3.被害人常某的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年9月6日晚上，其通过微信给冯对平借了9000元，冯对平一直没有还。2019年9月18日早晨，冯对平以11700元的价格从其家中购买了13只羊，当时买羊时冯对平说等羊宰了再付钱，过了几天其向冯对平催要羊款，他总是推脱，之后电话也打不通了，10月份其到冯对平家中要钱时发现他家的院子都空了。冯对平后来给其打了一张20700元的欠条。 经常某辨认，辨认出冯对平就是骗走其13只羊的人。 4.被害人张某2的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年9月份的一天下午，冯对平找其说要收黄牛，其和冯对平商量后以13500元的价格将一头牛卖给了他，当时冯对平给其支付了3500元现金，并且说下欠的10000元等卖了牛肉再付。后其向冯对平催要牛款，冯对平说再等几天，之后冯对平的电话就打不通了，其到他租住的房子找发现房子已经搬空了。2019年2月2日，冯对平被兴泾镇派出所抓住后在派出所给其打了一张10000元的欠条。 经张某2辨认，辨认出冯对平就是骗走其一头黄牛的人。 5.被害人刘某2的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年9月26日左右，冯对平在其家中以2600元的价格购买了6只羊，当时给其支付了600元，欠了2000元，过了两天冯对平又向其借了25000元。2018年10月2日，其到冯对平家中找他时发现人不在家，养的牛和家里的车都不见了，打电话也联系不上。后来冯对平被兴泾镇派出所抓住后给其打了一张27000元的欠条。 经刘某2辨认，辨认出冯对平就是骗走其6只绵羊的人。 6.被告人冯对平的供述和辩解，证实其在平吉堡张某2家以13500元买过一头牛，当时付了3500元，下欠10000元，在常某家以11700元的价格买过13头羊，羊款未付，还向常某借款9000元，在刘某2家以2600元的价格买过6只羊，付了600元，还欠2000元。 四、2018年9月底，被告人冯对平在金凤区良田镇兴源村采用口头合同的方式，用其两头小牛置换被害人兰某2家两头大牛，并承诺补给被害人兰某2差价，骗取被害人兰某2牛款11200元；采用口头合同的方式，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取被害人兰广红牛款20000元；骗取被害人马某4牛款10000元；骗取被害人于五三牛款10000元。 上述事实，有公诉机关提交,并经一审法庭质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2019年9月11日，被害人兰广红、于五三、马某4、兰某2等人报案至银川市公安局金凤区分局良田镇派出所，银川市公安局金凤区分局于2019年10月3日决定对该案立案侦查。 2.被害人兰某2、兰广红的微信转账记录，证实（1）2018年8月29日，被害人兰某2收到微信名为“马到功成”转账10000元，2018年9月9日收到微信转账6000元；（2）2018年9月20日11时，被害人兰广红收到微信名为“马到功成”转账700元，2018年9月21日21时40分收到转账5000元，2018年9月23日11时50分转账收到4000元，共计9700元。 3.证人伍某1的证言，证实2018年9月份的一天，冯对平开车拉着李某1去金星村看牛，下午李某1说她买了一头牛让其去拉一下，其去了之后才知道冯对平从于五三手中买了一大一小两头牛，当时冯对平让其帮忙拉牛。过了十天左右，冯对平说他要和兴源村的兰某2换几头牛，让其帮忙拉牛，其就把冯对平的两头小牛拉过去，后冯对平用他的两头小牛换了兰某2家的两头大牛，其就帮忙将两头大牛拉到了平吉堡，之后又到兰广红家帮忙拉了三头牛。又过了几天，冯对平让其帮忙开车，其就开车拉着冯对平到良田镇园林村者明全家，给者明全的儿子给了10000元现金，之后还有一次冯对平又叫其去给者明全还买牛的钱，去了之后又给者明全给了20000元现金。 4.证人李某1的证言，证实（1）2018年9月份的一天，其和冯对平一起到银川市××区于五三家，于五三领着其和冯对平到良田镇金星村一户人家去看牛，过去后于五三将那家的一大一小两头牛以13000元买了，之后转手又将这两头牛以13400元的价格卖给了冯对平，冯对平当时就给于五三付了3400现金，下剩的10000元于五三让冯对平在一个月内付清。其当时也买了一头牛就给丈夫伍某1打电话叫他过来拉牛，冯对平也让伍某1帮忙将两头牛拉上。（2）过了几天，禹某叫其和冯对平一起到良田镇马某4家，在马某4家冯对平以16000元的价格买了一头牛，冯对平当时给马某4付了6000元，说下剩的10000元随后转账，过了两天冯对平叫其和于五三一起到马某4家将牛拉走。（3）又过了三四天，其和冯对平在良田镇者明全家看了三头牛，冯对平以4万多买了，当天冯对平给者明全给了几千块的零头，没有拉牛，第二天去拉牛时冯对平给者明全给了30000元，剩下的10000元说等他把牛拉回去宰了再付，第三天冯对平和其一起到者明全家中将剩下的10000元付了。之后冯对平又以40000多元的价格买了者明全的三头牛，当时也给了几千块钱的零头，过了一天其和冯对平、马某3一起到者明全家将三头牛拉走，过了几天冯对平和其将下剩的40000元给了者明全，给完之后冯对平又向者明全借了20000元。之后者明全又将家中的四头牛以67700元的价格卖给了冯对平，当时冯对平给者明全付了700元，过了四五天后冯对平去者明全家里时没给者明全给钱，之后因为者明全没有微信，冯对平就将钱转给其，让其给者明全付钱，其就分几次将者明全的钱付清了。但冯对平借者明全的20000元一直没有还，冯对平就跑了。 5.证人马某3的证言,证实2018月9月份的一天，李某1和 冯对平到其家中叫其一块出去买牛，后三人一起去了良田镇园林村的一户人家，谈价格的时候其也没注意听，谈了多少不知道，钱是否付清不清楚，之后就拉了三头牛。在此之前其和冯对平一起到良田镇兴源村一家，冯对平买了一头牛，钱付清了。 6.证人禹某的证言、辨认笔录及照片，证实（1）其在牛羊市场贩卖牛羊，市场上的人一般都叫其“200”。其给冯对平介绍买过四家的牛，其中三家的钱都付清了，只有马某4家的牛款未付清。冯对平没有让其帮忙给卖牛的人付过牛款。（2）2018年9月份的一天，李某1和冯对平让其帮忙找人买牛，之后其就将二人领到良田镇兴源村07队马某4的家中，后以17000元左右的价格买了马某4的一头牛，冯对平给马某47000元左右的零头，剩余的10000元说加上马某4的微信，过两天转。过了段时间马某4说冯对平跑了，剩下的10000元还没有给他。 经禹某辨认，辨认出冯对平就是买走马某4家牛的人。 7.被害人兰广红的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年9月20日11时，其在银川市人民医院住院，冯对平通过微信视频和其联系说要买牛，双方微信视频上经过协商后，其同意以29700元的价格将三头牛卖给冯对平，当时其让弟弟兰某2在现场帮忙将牛装车，冯对平通过微信向其转了700元，第二天转了5000元，9月23日又转了4000元，剩余20000元一直没付，其通过电话一直催冯对平将剩余的钱转过来，冯对平说他在吴忠市红寺堡宰牛，宰完牛之后再转剩余的钱，其就同意了，但之后就再也联系不上冯对平了。冯对平还欠着兰某2、马某4、者明全、于五三的牛款。 经兰广红辨认，辨认出冯对平就是2018年9月20日买走其家中三头牛的人。 8.被害人兰某2的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年9月份的一天，一名男子开着皮卡车到其家中说要买牛。经过协商最后对方将他的两头小牛留下，将其家中的两头大牛拉走，并答应给其补差价11200元，2018年10月2日支付，其就同意了。当天中午其将牛装完之后，哥哥兰广红打电话说他在微信上和买牛的那名男子商量好了，让其帮忙看着把他的三头牛也给装一下，其就帮忙将牛装车。到10月2日约定还钱的时间其给那名男子打电话时电话一直处于关机状态，联系不上。买牛的那个人也没有给兰广红付清牛款，听说他在良田镇其他四家人也买牛了，钱也都没有付清。在其家中买牛的那个男的在2018年8月份的时候还买过其家中两头牛，当时牛款一共16000元，是通过微信两次给其付清的。 经兰某2辨认，辨认出冯对平就是到其家中买牛的人。 9.被害人马某4的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年9月22日16时，两名中年女子和一名中年男子到其家中看牛，那两名女子是中间介绍人，那名男子看了牛后以16300元的价格和其商量好，现场就给其付了6300元现金。第二天下午，那名男子到其家里将牛拉走，拉牛的时候其叔叔于五三也在场，牛装上车后，那名男子说剩下的10000元到2018年9月28日付清。之后其给那名男子打电话，对方说在吴忠市红寺堡区，10月2日再给其付钱，但之后就一直联系不上了。 经马某4辨认，辨认出冯对平就是买走其家中牛的人。 10.被害人于五三的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年9月24日15时，其在良田镇金星村07队买了一大一小两头牛，后一名中年男子说要买其的牛，最后双方以13700元的价格谈好了。那名中年男子当时给其付了3700元现金，并且说剩下的钱10天以后付清，其就让那名男子把两头牛拉走了。当时兴泾镇中庄村的一对夫妻也在场，男的叫万喜，是帮忙拉牛的，女的叫月梅，是介绍人。2018年10月2日，其去兴泾镇牛市场找那名男子要钱，市场的人说买牛的贩子跑了，其就打电话联系，一直没有联系到。那名男子的具体姓名不知道，但之前在其家中买过两次牛，前两次都是一次性付清的。同村的兰某2、马某4、兰广红、者明全都被骗了，其中马某4卖牛的时候，其给那名男子领过路。 经于五三辨认，辨认出冯对平就是买走牛的人。 11.被告人冯对平的供述和辩解，证实2018年下半年的一天，其到兰某2家用两头牛换了兰某2的两头大牛，换完之后用微信给兰某2转账10000元，后其和兰广红电话联系买了兰广红的一头大牛和一头小牛，成交价是8500元或9500元，牛款分两次用微信转账付清了。其通过贩牛的李某1介绍在良田镇买了好多牛，买一头给李某1100元代办费，其在良田镇买牛的钱全部都付清了，没有拖欠养牛户的钱，付款的方式有先交定金随后付款的，也有一次性支付的。 上述事实，有公诉机关提交,并经一审法庭质证的下列证据予以证实： 1.常住人口基本信息，证实被告人冯对平出生于1978年4月8日，系完全刑事责任能力人。 2.抓获经过，2019年1月30日14时55分，延安铁路公安处绥德站派出所民警在陕西省绥德县神龙大道尚家快捷酒店将被告人冯对平抓获。 3.刑事判决书、释放通知书，证实被告人冯对平因犯盗窃罪、合同诈骗罪于2011年7月22日被内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4000元，2014年7月5日刑满释放。 4.扣押决定书、扣押清单，证实2019年2月3日，侦查机关从被告人冯对平处扣押尾号分别为3595、8490的邮政储蓄银行卡两张，扣押尾号为0779农业银行卡一张。 5.调取证据通知书、机动车信息查询结果单，证实经查询，被告人冯对平的银行账户无存款信息，其名下无房屋办证信息，名下有两辆机动车，车牌号分别为×××、×××。 原判认为，被告人冯对平以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取多名被害人财物价值共计263900元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人冯对平犯合同诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持，指控的诈骗金额予以纠正，提出的量刑建议有事实和法律依据，予以采纳。被告人冯对平关于给常某、刘某2、张某2三人都打了欠条不能认定为犯罪的辩解，经查，被告人冯对平给三名被害人打欠条是在被公安机关立案并抓获归案之后，即是在其的诈骗行为既遂之后，故该辩解不予采纳；关于被害人为张某1、王某1的两起犯罪事实中牛是运某购买的，其只是从中挣了运费的辩解，经查，证人运某的证言及两名被害人的陈述能够证实运某做为中间人向张某1和王某1介绍了冯对平，后冯对平支付了定金，拉走了购买的牛，两名被害人的牛款应由冯对平支付，故该辩解不予采纳；关于其他的犯罪事实中所有的款项都已付清的辩解，经查，有证人李某1等多名证人证言以及各被害人的陈述能够证实冯对平的确通过中间人李某1给多名养殖户付过牛款且均已结清，但于某1、李某2等被害人的牛款未通过李某1支付，且一直未结清，而被害人兰广红、兰某2、马某4的牛款也有相关的证人证言及书证能够证实一直未付，故该辩解不予采纳；辩护人关于被告人冯对平与多名被害人之间属于正常的买卖关系，其行为不构成犯罪的辩护意见，经查，有多名被害人的陈述、证人证言及相关的书证能够证实被告人冯对平在没有实际履行能力的情况下，以非法占有为目的，在与多名被害人协商买卖牛羊的过程中以先支付小额或部分款项的方法骗取被害人的信任，促使被害人继续履行合同，后在未结清被害人款项的情况下举家离开，致使多名被害人无法追回自己的经济损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应构成合同诈骗罪，故该辩护意见不予采纳。被告人冯对平在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人冯对平多次实施合同诈骗行为，可酌情从重处罚。为维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯、市场交易秩序不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十五条第一款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决被告人冯对平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元;违法所得263900元责令退赔给各被害人（向被害人于某1退赔36000元，向被害人李某2退赔90000元，向被害人者明全退赔20000元，向被害人常某退赔11700元，向被害人刘某2退赔2000元，向被害人张某2退赔10000元，向被害人张某1退赔30000元，向被害人王某1退赔13000元，向被害人兰某2退赔11200元，向被害人兰广红退赔20000元，向被害人马某4退赔10000元，向被害人于五三退赔10000元）;公安机关依法扣押但未随案移送的涉案财物由扣押机关依法处理。 冯对平的上诉理由是，对诈骗金额、犯罪事实和罪名均有异议。李某1的证言和陈述与事实完全不符，系假证，李某1报案称上诉人欠其24000元，后在上诉人到案后又否认，且报了假警。上诉人与养牛户之间没有任何债务纠纷，李某1是中间人，上诉人均是通过李某1付款，李某1是否付款，其不清楚，有微信转账证明，不应将李某1没有付的款认定是上诉人的诈骗金额。被害人的陈述与事实不符，张昌林、王某1报警是把牛卖给了运某，不是上诉人。上诉人对原判追缴项有异议，即使追缴也应追缴其给常某、张某2、刘某2的欠条金额23700元。请求撤销原判，予以改判。 辩护人的辩护意见是，上诉人主观上不具有合同诈骗的非法占有目的，上诉人将款付给李某1，对没有付款的均已打了欠条，本案是经济纠纷。上诉人与“被害人”之间是合法的债权债务，没有使用欺骗手段骗取财物或者抵消债权。上诉人有真实还款行为，具备还款能力，不存在逃逸、隐匿财产的行为，没有付款但打了欠条，不及时履约的行为不涉及刑事犯罪，不能据此认定具有非法占有目的。上诉人客观上没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗性为，不具有合同诈骗罪的构成要件。上诉人之前受过刑事处罚不能作为认定此次犯罪的定罪证据。建议撤销原判，改判上诉人无罪。 银川市人民检察院的检察意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审查明的事实、证据与一审一致。 本院认为，上诉人冯对平以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取多名被害人财物价值共计263900元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。冯对平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。 关于上诉理由及辩护意见，经查，李某1与冯对平2018年8月28日至9月30日的微信转账往来，证实冯对平向李某1转账共计192800元。李某1陈述冯对平给其转的钱其给者明全付70000元，给于某3付30000元，给沙某付30000元，给李某4付20000元，给于某4付20000元。2018年9月冯对平还以16400元的价格买过其家中一头牛，当时冯对平付了400元的现金，下剩的16000元通过微信给其转过来。以上对转款去向、用途的陈述与者明全、于某3、沙某、李某4、于某4对卖牛后收付款的陈述一致，相互印证。关于冯对平买李某1家的牛付款一事，冯对平的供述是17000余元，包含在微信转款19万余元当中，与伍某1的证言以及李某1关于冯对平买李某1家的牛付款包含在192800元微信转款中的陈述相互印证。李某1的陈述、冯对平的供述，与本案证人证言、被害人的陈述相互印证，证实冯对平向李某1支付转款的192800元中不包含冯对平未支付于某1等12人的牛羊款，同时证实冯对平以支付小额现金、定金的方式骗取于某1等12人的牛羊，后逃匿的事实，其非法占有目的明显。运某、张某1、王某1的证言及冯对平的供述，证实在运某、冯对平向上述张、王二人收牛过程中，运某系帮助冯对平收牛,付款给张、王二人及将牛拉走的均是冯对平。借条、欠条及王某2的证言、常某、张某2、刘某2的陈述、抓获经过，证实冯对平给常某、张某2、刘某2出具的借条、欠条均是冯对平被公安机关抓获后出具，均发生在实施合同诈骗行为既遂之后，不存在系经济纠纷的事实。本案在案证据证实原判认定上诉人冯对平犯合同诈骗罪的事实清楚。原判判决责令冯对平对违法所得263900元向12名被害人退赔符合本案事实及刑法第六十四条的规定。同时经查，一审法院根据查明的冯对平犯合同诈骗罪的事实及情节，判处的刑罚适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯对平的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。银川市人民检察院的检察意见与二审查明的事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 曾琳巧 审判员 黄 琼 二〇二〇年十月九日 书记员 钱海彦 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。