广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3586号上诉人（原审被告）：中山市东凤镇金昌电器厂，住所地广东省中山市。主要负责人：钟日伟，系该厂投资人。上诉人（原审被告）：钟日伟，男，1965年9月28日出生，汉族，住广东省廉江市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：廖国敏，广东丰邦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：孟妹，女，1974年3月24日出生，汉族，住广西壮族自治区昭平县。委托诉讼代理人：赖春，广东桂顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾焕南，广东桂顺律师事务所律师。上诉人中山市东凤镇金昌电器厂（以下简称金昌厂）、钟日伟、孟妹因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14436号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金昌厂上诉请求：撤销原审判决，改判:1.金昌厂、钟日伟按照孟妹已实际发生的辅助器具费34800元支付，无需支付孟妹康复期间的住院费11200元、伙食补助费11200元、护理费20080元及交通费500元；2.无需支付孟妹停工留薪期届满至双方解除劳动合同期间的伤残津贴29646.4元。事实与理由：金昌厂、钟日伟仅应对孟妹实际发生的辅助器具费进行支付，康复期间的住院费、伙食补助费、护理费、交通费没有事实与法律依据，不应予支持。关于停工留薪期届满至双方解除劳动合同期间的伤残津贴，与孟妹主张的一次性就业补助金性质相同，不应重复计算。孟妹辩称，原审判决并未支持孟妹的伤残津贴诉求，金昌厂其他的上诉请求亦无法律依据，应予驳回。孟妹上诉请求：改判金昌厂、钟日伟向孟妹支付经济补偿金58234元及财产保全费3020元。事实与理由：1.孟妹在仲裁庭审中明确了系因金昌厂未为孟妹参加社会保险而提出仲裁，并要求解除劳动关系和支付经济补偿金，金昌厂未为孟妹参加社会保险是双方无争议的事实，根据劳动合同法相关规定，金昌厂应向孟妹支付经济补偿金。2.孟妹在仲裁期间申请了财产保全，产生了保全费用3020元，该费用属于与本案相关的合理费用，应在本案中处理。金昌厂、钟日伟辩称，一审未支持经济补偿金正确，诉讼保全费也不应支持。孟妹向一审法院起诉请求：判令金昌厂、钟日伟共同支付孟妹如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金95292（5294元/月×18个月）；一次性工伤医疗补助金52940元（5294元/月×10个月）；一次性就业补助金264700元（5294元/月×50个月）；停工留薪工资15882元（5294元/月×3个月）；残疾器具费294000元[（34800元/次+护理费200元/天×20天+伙食费1600元+住宿费1600元）×7次（四年一换计至70周岁）]；住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）；交通费2000元；伤残津贴476460元（5294元/月×10年×75%）；经济补偿金58234元（5294元/月×11个月）；以上共计1261808元。一审法院认定事实如下：金昌厂系于2011年10月24日成立的个人独资企业，投资人系钟日伟。孟妹在金昌厂处任注塑机操作员，双方曾签订劳动合同，金昌厂未为孟妹参加社会保险。孟妹受伤前十二个月平均工资为5294元。2018年4月10日，孟妹在工作中受伤。事故发生后，孟妹被送往中山市东凤人民医院治疗，后转至中山市中医院继续住院治疗23天（16天+7天）。2018年9月18日，中山市人力资源和社会保障局认定孟妹此次受到的事故伤害为工伤。2018年12月24日，中山市劳动能力鉴定委员会初次鉴定孟妹此次受伤为五级伤残，2019年5月15日复鉴核定孟妹的伤残等级仍为五级。2019年3月6日，中山市劳动能力鉴定委员会确认孟妹的停工留薪期为3个月，确认同意孟妹安装国内普及型前臂肌电手假肢。2019年3月11日，孟妹向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金昌厂支付其：一、一次性伤残补助金108000元、二、一次性工伤医疗补助金60000元；三、一次性伤残就业补助金300000元；四、停工留薪期工资18000元；五、残疾器具（假手费）243600元（34800元/次×7次）；六、安装假肢交通费8000元；七、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）；八、住院护理费13200元（200元/天×66天）；九、伤残津贴540000元（6000元/月×12个月×10年×75%）；十、解除劳动合同经济补偿60000元（6000元/月×10年）。2019年8月30日，该会作出中劳人仲案字〔2019〕1075号仲裁裁决，终局裁决：一、金昌厂须于该裁决生效后即支付孟妹工伤待遇差额420538.49元（包括住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及首次假肢安装费；二、驳回孟妹其他仲裁请求。孟妹不服上述仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。孟妹向德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司中山分公司定制了一具前臂肌电手假肢，支出34800元，并向该公司缴纳了伙食费1600元、住宿费1600元。2019年10月14日该公司出具证明，证明孟妹安装国内普及型前臂肌电手假肢费用为38000元，该义肢在正常使用情况下更换周期为四年，在该公司安装训练时间为20天，伙食费每人每天40元，住宿费每人每天40元，陪护1人。另，德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司系经广东省民政厅认定具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格的单位。孟妹受伤后未回金昌厂上班。孟妹主张其受伤后有回金昌厂上班，但是金昌厂无法安排工作；其去了几次金昌厂，金昌厂说同意赔偿，但几次均未谈妥，后其就去申请仲裁；解除劳动关系理由：因为金昌厂没有帮其购买社会保险，要求经济补偿金，受伤后金昌厂无法为其安排相应的工作岗位，所以要求金昌厂支付相应的伤残津贴。金昌厂则主张孟妹受伤后没有回去上班，也没有提出继续上班，一直要求工伤待遇。孟妹确认向金昌厂借支44685.51元，同意在工伤保险待遇中扣减。一审法院认为，一、关于解除劳动关系及经济补偿金的问题。劳动者通知用人单位，可以解除劳动合同。但劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，孟妹于2019年3月11日提起仲裁要求金昌厂支付其解除劳动合同的经济补偿金，但孟妹未举证证明其提起仲裁前或提起仲裁时有明确以金昌厂未为其参加社会保险为由提出解除劳动合同，应承担举证不能的不利法律后果。故孟妹提起仲裁要求与金昌厂解除劳动关系，一审法院予以支持，并认定双方的劳动关系于2019年3月11日解除。但孟妹要求金昌厂支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于孟妹的工伤保险待遇问题。孟妹在金昌厂工作时受伤并被认定为工伤，达五级伤残，理应获得工伤保险待遇。由于金昌厂未为孟妹参加社会工伤保险，且一审法院上述已认定双方于2019年3月11日解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条的规定，金昌厂应支付孟妹住院伙食补助费1610元（70元/天×23天）、一次性伤残补助金95292元（5294元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金52940元（5294元/月×10个月）、一次性就业补助金264700元（5294元/月×50个月）、停工留薪工资15882元（5294元/月×3个月）。三、关于辅助器具费及装配期间产生的住宿费、护理费、伙食费问题。孟妹工伤后经中山市劳动能力鉴定委员会决定同意安装国内普及型前臂肌电手假肢，德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司中山分公司亦出具了证明，证明孟妹安装更换假肢的配置方案及食宿费等相关标准，孟妹据此要求一次性支付更换假肢的相关费用。虽金昌厂仅同意支付一次的费用，主张其余应待发生后再另行要求，但在市场经济条件下，工伤职工担忧市场风险等不确定因素是客观存在的，因金昌厂没有为孟妹缴纳社会保险，违反法定义务，不应将未知风险由劳动者承担，故孟妹要求一次性支付辅助器具更换费至70周岁的理由成立。由于孟妹于2019年10月14日已经装配了辅助器具，至孟妹满70周岁（2044年3月24日）需配置及更换义肢7次，故金昌厂应向孟妹支付辅助器具更换费用243600元（34800元/次×7次）。另据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第五十七条规定，金昌厂另需支付孟妹康复期间的住院费11200元（40元/天×20天×7次×2人）、康复期间住院伙食补助费11200元（40元/天×20天×7次×2人）。又，证明明确了康复期间护理1人，但孟妹未提供护理费标准的相关依据，依据公平合理原则，一审法院参照2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“社会服务和居民生活服务”类别的“其他社会生产和生活服务人员”月薪中位数，认定金昌厂应支付孟妹康复期间护理费20080元（4303元/月÷30天/月×20天×7次）。四、关于交通费。虽然孟妹未提交任何交通费用票据，但孟妹确实因住院治疗而实际发生交通费用，故一审法院根据孟妹实际就医地点、时间、次数等具体情况酌情认定交通费为500元。五、关于伤残津贴。《广东省工伤保险条例》第三十二条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。依该规定，孟妹的伤残津贴金额为3705.8元/月（5294元/月×70%）。孟妹停工留薪期届满后未回金昌厂上班，金昌厂作为用人单位对劳动者负有管理义务，但未举证证明有通知孟妹回去上班或有为孟妹安排适当工作，应承担举证不能的不利后果，故金昌厂应支付孟妹停工留薪期届满（2018年7月10日）至双方解除劳动合同期间的伤残津贴29646.4元（8个月×3705.8元/月）。另，依据该规定，用人单位支付劳动者伤残津贴的前提是双方存在劳动关系，现双方已解除劳动关系，孟妹再主张金昌厂一次性支付10年的伤残津贴，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，金昌厂应支付孟妹的工伤保险待遇合共746650.4元（包括住院伙食补助费1610元、一次性伤残补助金95292元、一次性工伤医疗补助金52940元、一次性就业补助金264700元、停工留薪工资15882元、辅助器具更换费用243600元、康复期间的住院费11200元、康复期间住院伙食补助费11200元、康复期间的护理费20080元、交通费500元、伤残津贴29646.4元），扣除借支44685.51元后，金昌厂尚应支付孟妹的工伤保险待遇差额为701964.89元。依据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，钟日伟作为个人独资企业金昌厂的投资人，在金昌厂的财产不足以清偿上述债务时，钟日伟应以其个人的其他财产对金昌厂的上述债务承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第五十七条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、金昌厂应于判决生效之日向孟妹支付工伤保险待遇差额701964.89元；二、金昌厂的财产不足以支付孟妹的上述款项时，钟日伟应以其个人的其他财产对金昌厂的上述债务承担清偿责任；三、驳回孟妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金昌厂、钟日伟负担。二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据中劳人仲案字〔2019〕1075号仲裁裁决书反映，孟妹在仲裁庭审中以金昌厂未为其参加社会保险为由当庭向金昌厂提出解除劳动关系。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，对双方当事人的上诉请求及答辩意见，本院综合分析如下：一、关于辅助器具费及装配期间产生的住宿费、护理费及伙食费问题。根据一审查明的事实可知，孟妹工伤后经中山市劳动能力鉴定委员会决定同意安装国内普及型前臂肌电手假肢，德林中山分公司出具的《证明》可证实孟妹安装上述假肢的费用及装配期间所产生的伙食费、住宿费及陪护情况，因金昌厂未履行为孟妹参加社会保险的法定义务，一审为避免孟妹将来承担未知的市场风险，判令支持孟妹提出的由金昌厂一次性支付假肢更换费用（计至70周岁）及相应装配期间将发生的住宿费、伙食费、护理费的诉求并无不妥，金昌厂的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。二、关于交通费。虽然孟妹未提供交通费用票据予以证实，但其因工伤进行康复治疗必然会导致交通费用的产生，故一审酌定交通费500元并无不当。三、关于孟妹停工留薪期届满至双方解除劳动合同期间的伤残津贴问题，因一审判决并未支持孟妹提出的该项诉求，金昌厂二审提出无需支付伤残津贴的上诉理由与事实不符，不予采信。四、关于经济补偿金。本案中，金昌厂未为孟妹参加社会保险，未履行用人单位的法定义务，已存在明显的违法情形，孟妹虽在仲裁申请书中未明确以金昌厂未为其缴纳社会保险费为由提出解除双方劳动关系，但其明确提出了由金昌厂支付经济补偿金的诉求，并且在仲裁庭审中又以金昌厂未为其参加社会保险为由当庭提出解除劳动关系，据此，应视为孟妹系因金昌厂存在未为其依法缴纳社会保险费的违法情形而被迫辞职，金昌厂依法应向孟妹支付经济补偿金，双方之间的劳动关系于2019年3月11日解除。关于孟妹的入职时间，孟妹主张系2018年入职，但并未提供证据证实，本院采信金昌厂提出的孟妹系该厂成立之日（2011年10月24日）入职，金昌厂应向孟妹支付的经济补偿金为39705元（5294元/月×7.5个月）。五、关于财产保全费。孟妹一审中并未提出该诉求，且未提交证据予以证实，故对该项上诉请求，本院不予支持。结合上述分析，金昌厂应向孟妹支付的工伤保险待遇为746650.4元，经济补偿金为39705元，扣除借支款44685.51元，金昌厂还应向孟妹支付工伤保险待遇及经济补偿金共计741669.89元。钟日伟作为金昌厂的投资人，在金昌厂的财产不足以清偿上述债务时，钟日伟应以其个人其他财产对金昌厂的上述债务承担清偿责任。综上所述，金昌厂、钟日伟的上诉请求不成立，本院不予支持；孟妹的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14436号民事判决第三项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14436号民事判决第一项为：中山市东凤镇金昌电器厂应于本判决生效之日向孟妹支付工伤保险待遇及经济补偿金共计741669.89元；三、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14436号民事判决第二项为：中山市东凤镇金昌电器厂的财产不足以向孟妹清偿741669.89元债务时，钟日伟应以其个人的其他财产对中山市东凤镇金昌电器厂的上述债务承担清偿责任；四、驳回孟妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（孟妹已预交10元），由孟妹负担4元，由中山市东凤镇金昌电器厂、钟日伟负担6元；二审案件受理费20元（中山市东凤镇金昌电器厂、钟日伟已预交10元，孟妹已预交10元），由中山市东凤镇金昌电器厂、钟日伟负担16.5元，由孟妹负担3.5元。经比对，中山市东凤镇金昌电器厂、钟日伟应向孟妹支付诉讼费用12.5元，该笔诉讼费用在支付本判决款项时一并径付孟妹，本院及一审法院均不作退费处理。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十月十二日书记员 梁杏燕