重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终5223号 上诉人（原审原告）:易兴庭，男，1975年1月1日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：刘朝阳，重庆周立太（开州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:重庆泉盛建设开发集团有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道百成街北一路**，统一社会信用代码91500234750074017B。 法定代表人:陈义荣，董事长。 委托诉讼代理人：杜勇，男。 被上诉人（原审被告）:陈辉，男，1975年2月12日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：周敏，重庆弘全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，重庆弘全律师事务所律师。 原审第三人：张隆兵，男，1977年3月3日出生，汉族，住重庆市开州区。 上诉人易兴庭因与被上诉人重庆泉盛建设开发集团有限公司（以下简称泉盛公司）、陈辉以及原审第三人张隆兵建设工程分包合同一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初6214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人易兴庭及其委托诉讼代理人刘朝阳、被上诉人泉盛公司的委托诉讼代理人杜勇、被上诉人陈辉及其委托诉讼代理人周敏、原审第三人张隆兵参加诉讼。本案现已审理终结。 易兴庭上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判泉盛公司、陈辉支付易兴庭工程款739573.91元；一审、二审诉讼费由泉盛公司、陈辉负担。事实和理由：1.2012年9月中旬陈辉联系易兴庭称大足区有农网工程，让易兴庭施工。易兴庭多次要求签订劳务分包合同，但一直未签订。易兴庭与泉盛公司、陈辉口头约定按施工费决算价下浮30%计价。2013年5月，泉盛公司与重庆市大足区精诚电力发展总公司（以下简称精诚公司）签订农网升级改造施工合同。2014年11月完工并结算，2015年1月完成决算，决算金额2238498.86元，所有工程款已拨付泉盛公司。易兴庭仅收到泉盛公司、陈辉拨款138.7万元，其中，泉盛公司拨款28.7万元，扣除返还的保证金10万元，泉盛公司实付工程款18.7万元；陈辉支付工程款95万元、代付工资25万元。剩余工程款739573.91元（扣除泉盛公司管理费2%即2238498.86元×2%、扣除陈辉管理费3%即2238498.86元×3%）至今未付。2.根据司法解释，易兴庭系实际施工人，本案应突破合同相对性。一审认定泉盛公司与易兴庭之间无合同关系，认为泉盛公司无需承担支付责任，错误。3.一审认定泉盛公司收取管理费2%、陈辉收取管理费2%，又认定应付款按结算金额下浮30%收取，事实认定互相矛盾。4.泉盛公司、陈辉抽取管理费，坐收渔利，存在非法所得，应否没收，一审法院未作评判。 泉盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈辉辩称，双方约定结算价下浮30%支付工程款，双方均认可结算价2238498.86元。易兴庭一审认可收到支付的工程款153.7万元，上诉状却称仅收到138.7万元，自相矛盾。上诉称泉盛公司支付的28.7万元应扣除10万元保证金与事实不符，泉盛公司明确是支付的工程款。一审判决认定何正伟转给张隆兵的12万元不是工程款，陈辉有异议但没有上诉。请求驳回上诉，维持原判。 张隆兵述称，没有意见需要发表。 易兴庭向一审法院起诉请求：泉盛公司、陈辉支付易兴庭工程款641803.93元(庭审中变更为914313.92元);泉盛公司、陈辉承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1.2012年10月15日或2013年5月5日，开县水电建筑开发有限公司（以下简称开县水电公司）与精诚公司（发包人）签订《大足供电公司农网升级改造工程施工合同》，约定精诚公司将重庆市电力公司2013年10千伏及以下农网改造升级工程交由开县水电公司承建，合同约定最终结算金额按发包方认定的监理审计、公司审计部审定的结算总额的75%作为合同总价款。承包人处加盖开县水电公司合同专用章，授权代表处程某签字。 2.2014年4月10日，开县水电公司预先核准（变更）为重庆泉盛建设开发有限公司；2014年6月12日，核准变更登记为泉盛公司。 3.2012年10月23日，开县水电公司(甲方)与陈辉(乙方)签订《施工劳务分包协议》，约定由开县水电公司将重庆市电力公司2013年10千伏及以下农网改造升级工程的劳务分包给陈辉承建，同时约定按国网结算审计扣除重庆市大足区精诚电力发展总公司管理费（下浮25%比例）后，再由乙方支付甲方管理费2%后作为乙方施工劳务费。 4.陈辉承包重庆市电力公司2013年10千伏及以下农网改造升级工程的劳务后，又通过第三人张隆兵与易兴庭达成口头协议，约定由易兴庭支付陈辉3%的管理费，陈辉将该涉案工程劳务全部转包给易兴庭施工。 5.庭审中，易兴庭、泉盛公司、陈辉均认可案涉工程价款审定金额为2238498.86元。陈辉已支付易兴庭950000元，泉盛公司已支付易兴庭287000元。同时，易兴庭、泉盛公司、陈辉均陈述案涉工程已竣工验收合格且交付使用。 6.2014年1月29日，程某通过建设银行网上银行转给张斌30万元；同日，张隆兵出具《借条》载明：今借到程某现金30万元。借条上注明：此款用于大足农网工程在大足农网工程款中扣，打在张斌的卡上524094376039669。2020年1月10日，程某出具《证明》：兹证明陈辉在2014.1.29找我借款30万元用于支付大足农网改造工程农民工工资，同时工程承包人张隆兵也找我支持他一下，我了解当时张隆兵的工人已经在大足电力公司闹事。为了帮助要他们解决问题就同意借款，但需要第三方收款人收款直接去现场支付给民工，经协商张隆兵同意借款并出具借条，款打入他朋友张斌账户，请他支付，几方约定此款由陈辉在大足农网改造工程中应支付张隆兵的款中扣除后归还给我。庭审中陈辉申请程某作为证人出庭证实了上述情况。易兴庭对上述事实予以认可，但其陈述当时说的是25万，不是30万，因此，易兴庭只认可25万元。 7.陈辉举示何正伟身份证复印件、《证明》及银行流水。欲证明：2017年2月24日，何正伟受陈辉委托向张隆兵银行账户转款12万元的事实。陈辉认为该12万元应抵扣易兴庭的工程款。易兴庭庭审认可该事实的真实性，但易兴庭认为：该款不应支付给张隆兵，应支付给易兴庭。所以易兴庭不同意将该款抵扣工程款。 一审法院认为，泉盛公司将涉案工程劳务分包给陈辉后，陈辉又通过张隆兵将工程劳务转包给易兴庭施工。虽然陈辉把工程劳务转包给易兴庭时未签订书面合同，但根据庭审查明的事实，双方对工程范围、价款等进行了口头约定。由于易兴庭与陈辉均为自然人，没有承包建设工程劳务的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。易兴庭与陈辉对案涉工程劳务施工的口头约定无效。但因易兴庭组织人员进场施工完毕，该工程已竣工验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，陈辉应当按照口头约定向易兴庭支付工程价款。由于，易兴庭与陈辉口头约定工程价款按施工费决算价下浮30%，现双方对工程价款均认可为2238498.86元,下浮30%的金额后的金额为1566949.21元，该金额认定为陈辉应向易兴庭支付的工程价款。 对于陈辉已支付给易兴庭工程款的数额问题，由于易兴庭对陈辉已支付950000元以及泉盛公司已支付287000元予以认可，一审法院对此予以确认。对于庭审中发生争议的两笔款项的问题作如下认定：1.2014年1月29日，程某通过建设银行网上银行转给张斌30万元的问题。易兴庭对陈辉举示的证据及陈述的事实均予以认可，只是认为金额是25万元，而不是30万元，但并未举示证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，易兴庭认为是25万元的陈述一审法院不予以支持。同时，一审法院结合证人程某出庭作证的证言、借条及转账流水以及易兴庭对借款支付民工工资事实认可的陈述等证据确认金额为30万元，且该30万元应作为工程款予以抵扣。2.2017年2月24日，何正伟受陈辉委托向张隆兵银行账户转款12万元的问题。虽然陈辉举示的证据易兴庭庭审认可其真实性，但易兴庭以该款不应支付给张隆兵为由不同意将该款抵扣工程款。一审法院认为，在易兴庭不认可该款抵扣工程款的情况下，陈辉没有进一步举示其他证据证明张隆兵是受易兴庭委托收款或张隆兵收取的款应抵扣工程款。因此，一审法院对陈辉要求以该款抵扣工程款的抗辩意见不予支持。 根据上述认定，陈辉还应支付给易兴庭的工程款为1566949.21元-950000元-287000元-300000元=29949.21元。 泉盛公司是否应当向易兴庭承担支付工程款的责任问题。一审法院认为，由于易兴庭与陈辉是案涉工程劳务分包的合同相对人，而泉盛公司与易兴庭没有合同相对关系，因此，泉盛公司不应对案涉工程款承担支付责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈辉于本判决生效之日起十日内支付原告易兴庭工程款29949.2元；二、驳回原告易兴庭的其他诉讼请求。案件受理费12943元，由原告易兴庭负担10000元，被告陈辉负担2943元。 二审中，当事人均未提交新证据。易兴庭向本院申请依职权调查关于精诚公司收取和退还保证金的相关证据，本院认为，当事人对其主张的事实负有举证责任，其申请不属于法院依职权调取证据的范围，不予准许。 本院二审查明：易兴庭向一审法院提交了工程款项收入一览表，载明开县水电公司于2014年1月26日向易兴庭转账28.7万元，并未提及其中需要抵扣10万元保证金一事。一审庭审中，易兴庭认可开县水电公司支付的28.7万元及陈辉支付的95万元（合计123.7万元），并未提及抵扣10万元保证金一事。二审中，易兴庭称其要求泉盛公司在欠付陈辉工程款范围内承担工程款支付责任；张隆兵称其未参与施工，系其介绍易兴庭做案涉项目；泉盛公司称其参与了工程管理、结算、办理施工资料，精诚公司与泉盛公司审定金额的75%为2238498.86元，该金额系精诚公司的实际支付金额；陈辉称其参与案涉工程的接洽、结算，未参与具体施工，其与易兴庭的结算金额应在2238498.86元的基础上下浮30%进行确定。二审中，张隆兵也称借程某30万元，当时并未全部用于支付案涉农民工工资，其中剩余5万元退给程某了。 本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为，由于陈辉、易兴庭均无工程建设资质，双方之间建立的劳务分包法律关系，属于无效的民事法律行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然法律行为无效，但案涉工程已由易兴庭施工完毕并已竣工验收合格，易兴庭可以按约定价款向陈辉请求支付工程款。本案争议焦点为，陈辉欠付易兴庭的工程款金额如何确定。 关于应付工程款的问题。易兴庭作为实际施工人主张工程款，其负有举证证明应付款金额的证明责任。易兴庭一审、二审均称其与陈辉口头约定按案涉工程决算价下浮30%确定应付工程款。二审中易兴庭认为该下浮30%的构成为，泉盛公司与精诚公司之间下浮25%、泉盛公司与陈辉之间管理费2%、陈辉与易兴庭之间管理费3%。精诚公司与泉盛公司签订的施工合同中约定了以审计审定的结算总额的75%作为双方之间的结算金额，泉盛公司二审称工程审定金额的75%即为2238498.86元。易兴庭一审、二审均主张按“施工费决算价下浮30%”计算应付款，结合起诉状、庭审笔录以及上诉状的意思表示，易兴庭所称的“决算价”并非指代下浮25%之后的金额2238498.86元，而系指发包方精诚公司的审定金额。此外，易兴庭还主张扣除泉盛公司与陈辉之间2%的管理费以及其与陈辉之间的管理费3%的份额。陈辉称其与易兴庭的结算金额应在2238498.86元的基础上下浮30%进行确定，但陈辉未举示发包方精诚公司的审计审定金额，在泉盛公司已确认2238498.86元为已下浮25%之后的金额情况下，陈辉再主张下浮30%，缺乏依据。故陈辉应付易兴庭工程款金额为2126573.92元，即2238498.86元×（1-5%）。 关于陈辉已付工程款的金额。易兴庭认可陈辉已付工程款为138.7万元，其中陈辉支付工程款95万元、泉盛公司转账28.7万元中的18.7万元（剩余10万元为退还的保证金）、陈辉通过他人代付的农民工工资25万元。对于陈辉与易兴庭有争议的两项付款，具体分析如下：首先，泉盛公司支付易兴庭28.7万元的工程款中是否包含应退还的保证金10万元的问题。一审中，易兴庭自认收到了28.7万元的工程款，并未对其中包含10万元的保证金提出异议。且易兴庭也并未举证证明其向泉盛公司缴纳过保证金，泉盛公司也未予确认，故泉盛公司转账支付的28.7万元性质为易兴庭已收的部分工程款。其次，陈辉通过他人代付的农民工工资25万元，是基于程某出借张隆兵的30万元中的，因程某、张隆兵均非本案陈辉与易兴庭的合同当事人，而易兴庭认可该30万元中25万元作为已支付其本案工程款并同意扣除，构成自认，本院予以支持。且二审中，张隆兵也称该30万元当时并未全部用于支付案涉农民工工资，其中剩余5万元退给程某了。陈辉主张的30万元全部用于支付工程款，缺乏证据证实，应当承担举证不能的不利后果。故本院确认该款中，陈辉实际支付了易兴庭工程款25万元。综上，易兴庭已收工程款金额应为148.7万元（95万元＋28.7万元＋25万元）。则陈辉欠付易兴庭的工程款金额为639573.92元（2126573.92元-1487000元）。 此外，关于易兴庭请求泉盛公司承担工程款支付责任的问题。因本案工程的发包方为精诚公司，并非泉盛公司，故易兴庭主张泉盛公司在欠付陈辉工程款范围内承担工程款支付责任，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，依据二审查明的新事实，一审认定本案工程发包方精诚公司审计审定金额为2238498.86元和已付易兴庭工程款为95万元+28.7万元+30万元＝153.7万元均错误，应予纠正。易兴庭的上诉请求及事实和理由部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初6214号民事判决； 二、陈辉于本判决生效之日起十日内支付易兴庭工程款639573.92元； 三、驳回易兴庭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12943元，由易兴庭负担3889元，由陈辉负担9054元；二审案件受理费10897元，由易兴庭负担1473元，由陈辉负担9424元。 本判决为终审判决。 审 判 长 万  怡 审 判 员 邓  山 审 判 员 朱 华 惠 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 牛维宋芳 书 记 员 江  波