山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终72号上诉人(原审原告)：黄宪松，男，1948年5月1日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人(原审被告)：房子海，男，1953年6月15日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。上诉人(原审被告)：房子凯，男，1963年8月4日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：房科宇，男，1980年6月25日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：姜英伦，女，1953年11月9日出生。汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。上诉人黄宪松、房子海、房子凯与被上诉人房科宇、姜英伦仓储合同纠纷一案，均不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年3月2日，因新冠××疫情防控工作的需要，本院裁定中止诉讼，2020年10月15日，本案恢复诉讼。本案现已审理终结。黄宪松上诉请求：撤销威海市文登区人民法院（2019)鲁1003民初898号民事判决并依法改判。事实和理由：一审法院存在事实认定错误。首先，涉案苹果的数量认定错误，涉案苹果的总重量为52万余斤，而非法院认定的43万斤。其次，涉案苹果的价格认定错误，气调库中储存的苹果价格与冷风库中的苹果价格差异较大，且绝大部分涉案苹果是在气调库中存储，一审法院全部按照冷风库储存苹果价格计算上诉人的损失，显然有失客观，黄宪松的经济利益受到较大损害。再次，经评估的涉案苹果的价格与实际价格存在较大差异，评估报告不具有参考价值。黄宪松主张索要利息，但一审认定黄宪松不要利息。黄宪松2002年认识房子海，2004年认识房子凯。综上，一审法院存在事实认定错误，请求依法改判。房子海、房科宇、姜英伦辩称，黄宪松的上诉理由不能成立，一审法院对涉案苹果的数量、价格均予以认定，且评估系经黄宪松申请鉴定作出，符合客观事实。房子凯辩称，根据黄宪松的陈述，涉案仓储业务发生时，黄宪松与房子凯之间并不相识，黄宪松是2002年开始与房子海发生的业务，2003年的业务也有部分苹果是储存在口子的冷风库，只有一部分存储在高村的冷风库，因此涉案的仓储业务与房子凯个人及文登市高美包装有限公司（以下简称高美包装公司）之间没有任何关联。因此一审判决房子凯与房子海承担连带责任缺乏依据，也与黄宪松起诉的事实不符。房子海上诉请求：1.撤销威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初898号民事判决，驳回黄宪松的诉讼请求；2.案件受理费由黄宪松承担。事实和理由：一、一审判决认定房子海与黄宪松之间存在仓储合同关系显属错误。房子海一审提交的证据和房子凯的陈述可以证实，黄宪松将苹果送至高美包装公司，该公司登记前是以公司名义与黄宪松形成仓储合同关系。高美包装公司2003年12月18日在工商局登记注册，股东为房子海和房子凯，房子凯担任执行董事。房子海和房子凯共同经营公司，并对外开展业务，虽然分工不同，但都以公司名义进行经营。该公司在登记注册前完成了场地设施建设，实际上具备仓储的条件，可以开展仓储业务。在公司发起成立期间，黄宪松的苹果入库，公司注册成立后的2014年春天以后通常才开始出售苹果，黄宪松的苹果即便是出售也是在该公司成立以后进行的业务，涉案仓储合同相对应的权利义务应由该公司承担和履行。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定，公司发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案即是此种情况，房子海为公司实施的职务行为，后果应由公司承担。高美包装公司主体仍然存在，且有财产，如果存在应当支付的款项，黄宪松也应要求公司承担有关责任。二、一审法院以黄宪松提交的入库单认定存储苹果的数量，属于事实认定错误。黄宪松存储的苹果并非全部由房子海出售，黄宪松的逻辑不能成立，应由黄宪松继续举证证实实际由房子海代为出售的苹果款金额。如无法查明相关事实，应当驳回黄宪松的诉讼请求。黄宪松辩称，房子海购买其苹果发货到满洲里，货款付给房子海，黄宪松向房子海索要，房子海一直拒付，后来找不到房子海。房子凯述称，房子海的上诉理由不能成立。房子海从2000年之前，便开始与其家庭成员姜英伦、房科宇共同从事苹果的收储业务，涉案业务也是发生在房子海及其家庭成员与黄宪松之间，而且，收储的苹果也没有全部储存在高村的冷风库，有一部分储存在口子的冷风库，该事实也可以证实涉案苹果的收储业务与高美包装公司及房子凯之间并无关联。而且根据黄宪松的陈述，涉案业务的发生主体也是房子海及其家庭成员与黄宪松之间，涉案纠纷的产生也是基于房子海及房科宇将黄宪松的苹果出售到满洲里后，没有将相应的苹果款支付给黄宪松，高美包装公司成立于2003年底，也就是涉案的收储业务之后，涉案苹果的出售没有经过公司，款项也没有支付给公司，因此房子海上诉称应由公司承担责任，于法无据，也缺乏足够的证据，因此请求二审法院依法驳回房子海的上诉请求。房子凯上诉请求：撤销威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初898号民事判决，依法改判驳回黄宪松对房子凯的诉讼请求。事实与理由：一审法院推定上诉人房子凯与房子海系合伙关系缺乏依据。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，从上述法律规定及个人合伙的基本条件来看，合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，也是确定合伙个人权利义务的前提与基础。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。因此，对合伙关系的认定必须有足够的证据证实合伙协议(无论是书面协议还是口头协议)的存在。而本案中，虽然冷风库是房子凯、房子海二人共建，但并不代表与冷风库有关的所有业务均系该二人合伙经营。房子凯在庭审中就明确陈述高美包装公司成立前，其在经营超市，房子海一家人在经营苹果仓储业务，黄宪松也明确表示其与房子海发生的业务，与房子凯并无关系。在一审审理过程中，并没有任何证据证实房子凯与房子海曾有过合伙的约定，也没有证据证实房子凯参与了涉案苹果仓储业务的出资和利润分配，一审法院仅凭冷风库是房子凯、房子海共建就推定房子凯系涉案业务的合伙人，显然证据不足。房子海认为，从黄宪松前后几次起诉主张的事实也可以证实，涉案业务系黄宪松与房子海一家发生的，黄宪松的苹果也是被房子海出卖并形成了债务纠纷，与房子凯没有任何关系。黄宪松辩称，对房子凯的上诉没有意见。房子海、房科宇、姜英伦辩称，不同意房子凯的上诉意见。房子海和房子凯两兄弟于2003年开始筹建高美包装公司，虽然该公司的工商登记是2003年12月，但是涉案的苹果在2003年秋天收储，符合公司法相关司法解释规定的在公司设立发起中签订的合同，应该由成立后的公司承担相应的责任，另外，黄宪松曾提起诉讼并于2018年撤诉，在该案当中，一审法院调查房子凯关于高美包装公司的发起成立等事实，以及房子海提交的书面证据也可以证实，高美包装公司系房子凯和房子海二人共同筹备设立，涉案的苹果相关款项如认定应支付给黄宪松的话，依法应由该公司或者相应的共同合伙人房子凯和房子海承担，另外房子海在高美包装公司成立以前，经合伙人共同推举，对外负责相关的事务，也是符合个人合伙的相关法律规定，其后果也不能由个人承担。黄宪松向一审法院起诉请求：判令房子海、姜英伦、房科宇、房子凯连带支付黄宪松苹果款289，345元及利息，后黄宪松申请将诉讼请求变更为要求房子海、姜英伦、房科宇、房子凯连带支付苹果款144，672元，利息不再主张。一审法院认定事实：黄宪松对于自己的主张提交了单据31张予以证实，后经庭审多次确认，黄宪松与房子海、姜英伦、房科宇确认了苹果数量为75#100，710斤，80#281，490斤，70#1，410斤，90#6，180斤，次果54，070斤，对于上述数字房子凯表示没有参与业务往来，不清楚具体数字，但没有提供相反的证据予以反驳。为证实苹果的单价，黄宪松向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托威海市恒信价格评估有限责任公司进行鉴定，该公司出具威恒估价（2019）371号评估报告书，报告书载明次果价格为0.4-0.6元，70-75#为1.2-1.5元，80-90#为1.5-1.9元，90#以上为2.1-2.2元，黄宪松与房子海、姜英伦、房科宇、房子凯对该评估报告的真实性均没有异议，对价格虽有异议，但未提供证据予以反驳。黄宪松主张出售乔纳金苹果价值73，494元，房子海、姜英伦、房科宇表示乔纳金苹果75#为4，320斤，80#为22，560斤，单价为75#0.4元，80#0.5元，房子凯对自己签收的单据真实性予以认可，表示由己方签收的75#为3，090斤，80#为8，880斤，黄宪松对房子海、姜英伦、房科宇、房子凯陈述的上述苹果数量予以认可，但对价格不予认可，表示75#为1.5元，80#为1.9元，房子海、姜英伦、房科宇表示价格可以参照评估报告中富士苹果的低价，房子凯表示对价格不清楚。对于冷库合伙的事实，房子海、姜英伦、房科宇、房子凯均陈述冷库由房子海、房子凯兄弟共建，对于是否存在合伙经营的事实，双方均未提供其他证据予以证实。房子凯、房子海共同建设冷风库后，黄宪松将苹果存入冷风库，后冷风库将苹果卖出，但并未将全部款项支付黄宪松。房子海、姜英伦、房科宇主张建库系为了成立公司，黄宪松的存储业务应由后期成立的公司承担，房子凯表示与房子海建库时为个人合伙，后来转为公司，己方占股51%，房子海占股49%。对于黄宪松存入冷风库的苹果数量，经庭审确定为富士苹果：75#100，710斤，80#281，490斤，70#1，410斤，90#6，180斤，次果54，070斤，乔纳金苹果：75#为4，320斤，80#为22，560斤。对于苹果单价，经鉴定富士苹果为：次果价格为0.4-0.6元，70-75#为1.2-1.5元，80-90#为1.5-1.9元，90#以上为2.1-2.2元，对于乔纳金苹果价格，黄宪松未提交证据予以证实，房子海、姜英伦、房科宇同意参照富士苹果价格低价，房子凯表示不清楚。以上事实，有双方当事人的陈述，评估报告书、苹果入库单据、等证据在案为凭。一审法院认为，房子凯主张黄宪松之诉已超诉讼时效，根据庭审查明的事实，黄宪松与房子海、姜英伦、房科宇、房子凯之间就本案债务并未约定明确的付款时间，故一审法院对房子凯主张本案已超诉讼时效的主张不予采纳。黄宪松起诉要求房子海、姜英伦、房科宇、房子凯支付苹果款，首先应当明确支付果款的主体，从庭审双方的陈述及证据可以看出，涉案冷风库系由房子海、房子凯兄弟共建，在没有其他证据反驳的情况下，本案中应推定为二人合伙，房子海、姜英伦、房科宇、房子凯主张业务系公司成立之前黄宪松与公司发生，但从庭审查明的事实可以看出，黄宪松与房子海、姜英伦、房科宇、房子凯之间的业务并非房子海、姜英伦、房科宇、房子凯以公司名义进行，故一审法院对房子海、姜英伦、房科宇、房子凯的该项主张不予采纳；因姜英伦、房科宇并非合伙主体，即使存在签单行为，也不应承担付款责任，故一审法院确认本案付款主体应为房子海、房子凯。对于黄宪松主张已付款中5万元系双方贷款法律关系的事实，因黄宪松未提交相关证据予以证实，故本案中该款不予扣除，黄宪松可另行主张。对于苹果数量，黄宪松与房子海、姜英伦、房科宇已经确认，房子凯表示未参与经营，并不清楚，亦未提交相反证据予以反驳，房子凯如有异议，可另案向房子海、姜英伦、房科宇主张，本案中该确认的效力及于房子凯，故一审法院认定黄宪松存入房子海、姜英伦、房科宇、房子凯冷风库的富士苹果数量为：75#10，0710斤，80#281，490斤，70#1，410斤，90#6，180斤，次果54，070斤。乔纳金苹果数量为：75#为4，320斤，80#为22，560斤。对于苹果价格，有恒信公司出具的评估报告书进行参照，一审法院综合本案案情确认本案富士苹果价格为次果0.5元，70#1.2元，75#1.5元，80#为1.75元，90#1.9元，乔纳金苹果价格为：75#1.4元，80#1.7元。故房子海、房子凯应当支付黄宪松的“富士苹果”苹果款为27，035+1，692+151，065+492，607.5+11，742=684，141.5元，“乔纳金”苹果果款为6，048+38，352=44，400元，以上合计728，541.5元，扣除黄宪松自认已付的659，885元，房子海、房子凯尚欠黄宪松68，656.5元，房子海、房子凯应予支付。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、房子海、房子凯欠付黄宪松苹果款68，656.5元，由房子海、房子凯连带偿还，于本判决生效后十日内付清。二、驳回黄宪松的其他诉讼请求。案件受理费3，194元，保全费2,020元，鉴定费6,000元，由黄宪松负担6,394元，由房子海、房子凯负担4，820元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：1.关于乔纳金苹果数量，一审判决遗漏房子凯确认的部分，即75#3，090斤，80#8，880斤，参照一审法院确认的乔纳金苹果的价格计算，该部分苹果款为19,422元。2.黄宪松一审提交的鉴定申请中载明，“苹果储存在冷风库或者气调库内不影响对原告苹果价格的评估，两种储存方式储存的苹果价格只差0.1元，即气调库储存的苹果可以多出0.1元。原告的苹果价格可以全部按照冷风库储存的价格进行评估。”3.一审庭审中，黄宪松在宣读起诉状后，明确表示“补充一点，利息我不主张了。”本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：黄宪松要求房子海、房科宇、姜英伦、房子凯连带支付其苹果款的诉讼请求是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，房子海、姜英伦、房科宇一审时主张建库系为了成立公司，房子凯则表示与房子海建库时为个人合伙，后来转为公司，根据当事人的上述陈述，可以认定，当事人所建冷库最终由设立后的高美包装公司经营，因此，公司设立之前的冷库经营行为是设立人以自己名义从事的民事活动，根据上述规定，民事责任应由二设立人连带承担。房子海、房子凯将黄宪松储存的苹果卖出，应当承担赔偿责任，故一审法院判令高美包装公司设立人房子海与房子凯连带偿还黄宪松苹果款、姜英伦与房科宇不承担责任，符合上述法律规定，但一审法院推定房子海、房子凯为合伙关系不当，本院予以指正。一审判决遗漏房子凯确认的乔纳金苹果数量，应予纠正。黄宪松一审提交的鉴定申请明确载明，冷风库与气调库不影响对其苹果价格的评估，全部苹果可以按照冷风库储存的价格进行评估，故其关于气调库中储存的苹果价格与冷风库中的苹果价格差异较大、涉案苹果的价格认定错误的上诉理由与其一审主张自相矛盾，本院不予支持。黄宪松一审庭审明确放弃利息主张，故其主张索要利息的上诉理由，无事实根据，本院不予支持。房子海上述主张，本案属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定的情形，黄宪松应要求高美包装公司承担有关责任，但根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定，债权人有选择权，可以选择请求法人或者设立人承担，故房子海该上诉理由不当。房子海一审中已经确认黄宪松储存苹果的数量，故其关于一审认定存储苹果的数量错误的上诉理由，无事实根据，本院不予支持。房子凯关于一审法院推定上诉人房子凯与房子海系合伙关系缺乏依据的上诉理由，符合法律规定，本院予以支持，但其关于涉案债务与其无关的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄宪松的部分上诉请求成立，房子海、房子凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，未适用实体法作出判决，适用法律错误，但结论正确；一审遗漏货款数额，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第三百九十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初898号民事判决第二项；二、变更威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初898号民事判决第二项为“房子海、房子凯连带偿还黄宪松苹果款88,078.5元，于本判决生效后十日内付清。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3，194元，保全费2,020元，鉴定费6,000元，由黄宪松负担4,386.75元，房子海、房子凯负担6,827.25元。二审案件受理费4,551元，由上诉人黄宪松负担1，088元，房子海、房子凯负担3，463元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十月十五日法官助理李斐书记员邹乔