安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终860号 上诉人（一审被告）：灵璧县小饰界饰品店，住所地安徽省灵璧县灵城镇书灵璧县实验小学斜对面。 经营者：马邦海，男，1989年10月17日出生，汉族，户籍地安徽省灵璧县。 被上诉人（一审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路**。 法定代表人：陈其，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐超军，上海佳铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范佳迪，上海佳铎律师事务所律师。 上诉人灵璧县小饰界饰品店因与被上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 灵璧县小饰界饰品店上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回马利公司诉讼请求；二、本案一二审诉讼费由马利公司负担。事实与理由：一、马利公司未能提供购买商品的发票，不能证明被控侵权商品是从灵璧县小饰界饰品店内购买。二、马利公司没有提供证据证明其因侵权所受损失或灵璧县小饰界饰品店的获利情况。一审判决赔偿数额过高，国内其他同类案件判赔数额都是4000元至6000元，灵璧县小饰界饰品店是一间只有41平米的小店，无力承担高额赔偿。三、马利公司属于职业打假，恶意维权。 马利公司辩称：一、本案证据保全公证程序合法有效。被控侵权商品是通过公证取得的，在灵璧县小饰界饰品店没有相反证据足以推翻公证文书的情况下，公证书应作为认定事实的依据。二、一审法院判赔金额合理。涉案商标经过马利公司长期使用与大力宣传，已具有广泛的知名度，享有很高的声誉，几乎在全国范围内家喻户晓。被控侵权行为严重侵害了马利公司的商誉，造成了巨大的经济损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。 马利公司向一审法院起诉请求：1.灵璧县小饰界饰品店立即停止销售侵犯马利公司“马利牌（马头）”注册商标专用权商品的行为；2.灵璧县小饰界饰品店赔偿马利公司经济损失10000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计15000元。 一审法院认定的事实：上海马利画材有限公司经注册商标转让，成为第695372号马头图案商标的受让人，享有该商标专用权，专用期限自2014年6月28日起至2024年6月27日止，图形要素：3.3.15，图样系马头图案（以商标档案记载为准），使用商品包括油画色、水彩色、水粉色、国画色、丙烯画颜料、纺织纤维颜料（截止）。2019年1月27日，上海马利画材有限公司将该马头图案商标在大陆范围内许可给马利公司使用，许可使用的期限自2019年1月27日起至2029年1月26日止，许可使用方式为排他使用许可。上海马利画材有限公司还授权马利公司对侵害该商标权利的行为享有独立诉权。 2018年10月17日，上海佳铎律师事务所向上海市长宁公证处申请保全证据公证。同年10月19日，两名公证人员与申请人的代理人来到安徽省灵璧县灵璧县实验小学对侧小饰界曙光文具店（证照名称：灵璧县小饰界饰品店），申请人的代理人当场购得马利牌水粉画颜料二盒。公证人员某购买现场进行了拍照。离开购买场所后，公证人员某购买物品进行了拍照，并将其中一瓶马利牌水粉画颜料封签后交给申请人的代理人收执，其余物品交由申请人的代理人保管。2018年10月26日，上海市长宁公证处为上述公证行为出具了（2018）沪长证经字第5989号公证书。 经当庭拆封，（2018）沪长证经字第5989号公证书所封签的实物为标注“马利牌水粉画颜料”的颜料一盒，该颜料外包装上还印有马头图案商标以及“上海实业马利画材有限公司”字样。经比对，“马头”商标近似。拨打防伪电话显示无此商品。案涉封签产品内装颜料外包装每管颜色英文翻译均为“PRUSSIANBLUE”，而正品颜料外包装每管颜色英文翻译与颜色一致。案涉封签产品画笔上未印字，正品画笔上印有Marie‵s标识，两画笔颜色、材质有明显区别。 2018年11月16日，马利公司出具《鉴定证明》，对案涉产品鉴定为：系侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的假冒伪劣产品。 另查明，灵璧县小饰界饰品店成立于2018年7月17日。 一审法院认为，案涉第695372号注册商标专用权人为上海马利画材有限公司，核定使用的商品包括颜料，上海马利画材有限公司许可马利公司排他使用该商标，并授权其对侵害该商标权利的行为享有独立诉权。至公证案涉侵权行为之时，该商标处于注册有效期内，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条规定，马利公司有权提起本案诉讼，是本案的适格原告。 根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，案涉商品是颜料，在第695372号注册商标核准使用的商品范围之内。案涉商品使用的马头图案属于区分商品来源的标志，构成商标性使用，经比对，案涉商品上的马头图案商标与第695372号注册商标在视觉上基本无差别，应认定案涉商品上的商标与第695372号注册商标相同。根据当庭拆封比对，结合公证过程及鉴定证明，应当认定案涉商品为侵犯马利公司商标专用权的产品。灵璧县小饰界饰品店未经第695372号注册商标专用权人的许可，在其销售的颜料上使用了与上述商标相同或相近似的标识，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 本案中，马利公司未确认、灵璧县小饰界饰品店也未举证证明其已经停止了侵权，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，马利公司要求灵璧县小饰界饰品店立即停止侵权，有事实和法律依据，予以支持。关于经济损失和合理费用，马利公司没有举证证明其因对方侵权行为所受到的实际损失，也没有举证证明灵璧县小饰界饰品店因侵权行为获利的情况，无法根据马利公司所受损失和灵璧县小饰界饰品店获利确定赔偿数额，在适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定的法定赔偿时，综合案涉商标知名度以及灵璧县小饰界饰品店侵权行为的性质、经营规模、侵权时间及马利公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定灵璧县小饰界饰品店应赔偿马利公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共计8500元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、灵璧县小饰界饰品店立即停止侵犯第695372号注册商标专用权的行为；二、灵璧县小饰界饰品店于判决生效之日起十日内赔偿马利公司经济损失8500元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；三、驳回马利公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由马利公司负担50元，灵璧县小饰界饰品店负担125元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，灵璧县小饰界饰品店上诉称马利公司未能提交购物发票，不能证明其销售了被控侵权商品。经查，马利公司在一审中提交了上海市长宁公证处出具的（2018）沪长证经字第5989号公证书，公证书载明灵璧县小饰界饰品店销售了被控侵权商品。灵璧县小饰界饰品店仅以公证文书未附购物发票为由否认销售了被控侵权商品不能成立。关于本案的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支。在上述两数额均不能确定的情况下，人民法院在法律规定的范围内酌定赔偿数额。本案中，马利公司没有举证证明其因对方侵权行为所受到的实际损失和灵璧县小饰界饰品店因侵权行为获利的情况，一审法院综合考虑案涉商标知名度以及灵璧县小饰界饰品店侵权行为的性质、经营规模、侵权时间及马利公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定灵璧县小饰界饰品店应赔偿马利公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共计8500元，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人灵璧县小饰界饰品店负担。 本判决为终审判决。 审判长 霍 楠 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年十月十四日 法官助理杨芳 书记员程芍