宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院刑事判决书（2020）宁0104刑初479号公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。被告人马建鹏，男，1987年6月2日出生于宁夏回族自治区彭阳县，公民身份号码×××，回族，小学文化，个体，户籍所在地宁夏回族自治区中宁县，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区。因故意毁坏财物，于2011年11月4日被宁夏回族自治区中宁县公安局行政拘留八日；2014年9月5日因犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中宁县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月。2020年6月18日因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2020年6月30日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人杨小霞，宁夏维誉律师事务所律师。银川市兴庆区人民检察院以银兴检一部刑诉（2020）371号起诉书指控被告人马建鹏犯诈骗罪，于2020年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月27日公开开庭进行了审理。银川市兴庆区人民检察院指派检察员周华出庭支持公诉，被告人马建鹏及其辩护人杨小霞到庭参加诉讼。现已审理终结。银川市兴庆区人民检察院指控，2020年6月初，被告人马建鹏通过杨某某请托段某某联系银川市兴庆区新华东街476号中国移动手机店经营人吴某某，约定用马建鹏持有的中国石油加油卡置换该手机店销售的华为P40手机，每部售价4000元。2020年6月7日18时许，被告人马建鹏携带其在2020年3、4月份委托马某1给其找来的卡内无余额的10张中国石油加油卡（车队卡，标注2千的5张，标注3千的5张，卡内无余额）与杨某某一起到该中国移动手机店，该店店员李某某按约定将该手机店销售的华为P40手机五部（白色两部、银色一部、金色一部、蓝色一部）交给马建鹏。拿到手机后，马建鹏在手机店将上述10张中国石油加油卡交给杨某某。杨某某经与段某某联系，于次日将上述加油卡转交给段某某，由段某某替吴某某变现，随后段某某发现交给其的10张中国石油加油卡余额均为零。经鉴定，被骗5部华为P40手机总价值人民币17000元。案发后被告人马建鹏的亲属赔偿了被害人损失，被害人对马建鹏表示谅解。公诉机关认为，被告人马建鹏的行为构成诈骗罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定定罪量刑，并提交了证实被告人犯罪的户籍证明等书证、价格认定结论、证人证言、辨认笔录、被害人陈述、被告人马建鹏的供述与辩解等证据证实,并随案移交涉案中国石油车队卡十张。被告人马建鹏辩称，其诈骗的是杨某某，没有诈骗手机店的钱。表示自愿认罪。辩护人提出的辩护意见是，被告人马建鹏具有坦白情节，已赔偿被害人的损失并取得谅解。经审理查明，2020年6月初，被告人马建鹏联系杨某某称欲以中国石油加油卡置换购买手机，杨某某通过其朋友段某联系到银川市兴庆区新华东街476号中国移动手机店经营者吴某某，约定用马建鹏持有的中国石油加油卡置换该手机店销售的华为P40手机，每部售价4000元，之后由段某将该油卡套现。2020年6月7日18时许，被告人马建鹏以其在2020年4月份托马某2给其找来的卡内无余额的10张中国石油加油卡（车队卡，标注“2千”的5张，标注“3千”的5张，卡内无余额）与杨某某至该中国移动手机店，虚构该中国石油加油卡内储值总金额为25000元，从该店店员李某处置换华为P40手机五部（白色两部、银色一部、金色一部、蓝色一部）。次日，杨某某将上述加油卡转交给段某，由段某替吴某某变现，后段某发现该10张中国石油加油卡余额均为零。经鉴定，被骗5部华为P40手机总价值人民币17000元，案发后，公安机关将上述5部华为P40手机予以扣押。案发后，被告人马建鹏的亲属赔偿被害人李某25000元，被害人李某对马建鹏表示谅解。另查明，2014年9月5日，被告人马建鹏因犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中宁县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月。上述事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证的以下证据予以证实：一、户籍证明，证实被告人马建鹏出生于1987年6月20日，犯罪时系成年人。二、受案登记表、立案决定书，证实2020年6月9日16时10分，李某到银川市公安局兴庆区分局刑侦支队报警称：2020年6月7日下午18时许，有一姓马的男子拿了10张2.5万元面值中国石油加油卡从她经营的新华东街476号中国移动手机店里换走了5部华为P40手机，现发现加油卡里没钱，系空卡。2020年6月11日银川市公安分局立案侦查。三、搜查证、搜查笔录、搜查照片，证实2020年6月17日14时许，公安人员在银川市金凤区某房间将被告人马建鹏抓获，随即将马建鹏带至银川市兴庆区公安分局执法办案区，对马建鹏的人身进行检察，在马建鹏的身上搜出一部华为P40手机（深海蓝色）。四、扣押决定书、扣押笔录、扣押照片、扣押清单，证实2020年6月17日，公安人员从被告人马建鹏处扣押一部华为P40手机（深海蓝色）。从马某3处扣押一部华为P40手机（零度白色）。从王某某处扣押一部华为P40手机（零度白色）。从马某4、马治兵处扣押两部华为P40手机（一部为银色，一部为金色）。五、提取笔录、提取照片，证实2020年6月12日18时13分，王某某使用微信向马建鹏转账1000元。六、接受证据清单、照片，证实公安机关从李某处接受10张中国石油车队卡，卡号为×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××，记号笔标注2000元5张、记号笔标注3000元5张。七、中国石油车队卡开户信息及中国石油车队卡交易明细，证实中国石油车队卡卡号×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××的明细内显示10张卡内余额均为0。八、一指间通讯手机出库单，证实2020年6月7日，一指间通讯出库P40零度白8+128G手机二部，P40冰霜银8+128G手机一部，P40晨曦金8+128G手机一部。九、接受证据清单、照片，证实段某手机内的中国石油加油卡手机截图。十、价格认定结论，证实经银川市兴庆区发展和改革局鉴定：两部白色华为P40手机价值为6800元；银色华为P40手机一部价值3400元；金色华为P40手机一部价值3400元；蓝色华为P40手机一部价值3400元，总价值为17000元。十一、视听资料，证实手机店监控视频显示：马建鹏数了加油卡交给杨某某，杨某某数完以后用皮筋将加油卡捆了起来。十二、证人吴某某的证言、辨认笔录，证实2020年6月1日左右-天下午14时左右，吴某某的朋友段某以前介绍在吴某某家手机店买过手机的杨某某带了一个男的到新华东街476号吴某某经营的手机店里买手机，这个男的当时看的是华为P40手机，看完以后这个男的和杨某某问吴某某能不能用油卡换手机，吴某某当时没有回话，这个男的和杨某某看完手机后就离开了。走了以后吴某某就给段某打电话问段某说：“杨某某要拿油卡换手机靠不靠谱”段某说：“靠谱着呢，你把手机给他，油卡随后我帮你去套现出来”，事后吴某某就把这件事情给其妻子李某说了。2020年6月7日下午18点左右，吴某某当时不在店里，李某在店里，杨某某带着那个男又来到手机店，那个男的拿了10张油卡从李某手里换走了5部华为P40手机，那个男的把油卡给了杨某某拿着手机就离开了。2020年6月9日，段某给吴某某打电话说杨某某给的油卡全是空卡，卡里没有钱，让吴某某赶紧去公安局报案，然后吴某某就让李某到公安局报案了。报警后吴某某听杨某某说那个男子姓马。吴某某辨认出马建鹏就是在手机店内以油卡兑换手机为由骗取5部华为P40手机的马姓男子。十三、证人杨某某的证言，证实2020年6月6日下午，杨某某接到马建鹏的电话，电话中马建鹏告诉杨某某说他有一些油卡想置换一些手机，后杨某某联系了段哥，段哥就让杨某某去之前买过手机的一家手机店，这家手机店是在兴庆区上陵波斯顿酒店斜对面，手机店门牌写的是中国移动。大概下午16是许，马建鹏带着油卡到手机店门口，杨某某看了一下油卡，大概有10张左右，马建鹏告诉杨某某面值有2000元和3000元的，总值大概25000元左右。杨某某问马建鹏油卡是不是通用卡，马建鹏说油卡是通用卡，没有密码，直接插卡就可以加油。进走到手机店之后，马建鹏就在店里挑选手机，选了5部华为手机,具体型号杨某某不记得了。当时5部手机和老板讲好价大概是25000元，刚好用10张油卡可以置换。6月9日中午的10时许，段哥给杨某某打电话问那天置换手机的10张加油卡里面没有钱，是怎么回事？杨某某就打电话问马建鹏，马建鹏说：“我现在手头里有一些事，你先稍微等一会，我处理一下，”就把电话挂了。后杨某某又给马建鹏打电话，马建鹏说油卡是其外甥的，其外甥说油卡长时间不用，金额被扣走了，二人在电话中吵了一会，杨某某发现被马建鹏耍了，就带着手机店的老板到公安机关报案。十四、证人段某的证言，证实2020年6月1日左右的一天，杨某某给段某打电话说他带了一个叫“小马子”的男的在吴某某、李某的手机店里看好了手机，想用加油卡换手机，让段某给吴某某说一下，段某让杨某某直接找老板谈，之后吴某某又给段某打电话说了这件事，并问杨某某靠不靠谱，段某说杨某某人靠谱。吴某某又问加油卡里的钱能不能换成现金，段某说他可以帮忙换成现金。6月7日，杨某某带着“小马子”到了新华东街吴某某开的手机店，当时吴某某不在店内，李某在店内，“小马子”拿了10张中国石油的加油卡从吴某某的手机店里换走了5部华为P40手机，换完手机后杨某某给段某打电话问油卡是给手机店的老板还是给段某，段某让杨某某把油卡拿上第二天给段某，段某换成现金后给吴某某。6月8日上午11时许，杨某某把油卡交给了段某，段某给了其朋友黄道官，让帮忙把加油卡里的钱换成现金。6月9日上午11时许，黄道官打电话说加油卡是空的，里面没钱，段某就给“小马子”打电话问怎么给杨某某的加油卡是空的，“小马子”说话特别难听，二人在电话里吵了几句。当天下午段某就和手机店的老板娘李某、杨某某到公安局报了案。十五、证人马某2的证言，证实大概是2020年4月份的时候，马建鹏给马某2发微信语音问有没有空的加油卡给他一些，马某2当时还问马建鹏要空的加油卡做什么，马建鹏当时给说是别人欠他钱了，他要一些油卡给欠钱的人，让马某2帮忙给他找上十几张两三千面额的空油卡。马某2找到空油卡后，就通过天豹的大巴车帮马建鹏带到银川了，后来马建鹏具体怎么用了，马某2不清楚，马建鹏拿到油卡之后再也没有跟马某2联系过。十六、马某3的证言，证实马某3是马建鹏的妻子。2020年6月10日左右，马建鹏给了马某3一部白色的华为P40手机，手机是全新未开封的。马建鹏说从杨某某手里拿了几部手机，具体怎么拿的没有说。马某3知道有两部，一部蓝色的马建鹏自己使用。十七、证人王某某的证言，证实2020年6月12日16时许，马建鹏来到王某某上班的“宏焱二手车店”找王某某，闲聊过程中马建鹏说：“我那边顶账顶了几个手机，你要不要？”王某某问是什么手机，马建鹏说是华为P40手机，王某某要先看看手机再说。马建鹏就去其白色宝马320轿车的车座上拿下来一个没有拆封的华为P40手机，王某某就问马建鹏手机多少钱，马建鹏说手机官方报价是4500元左右，王某某要的话4000元卖给王某某。王某某说手机要了，但是没有那么多钱，先给1000元钱把手机拿了，剩下的3000元钱过几天有钱了再给马建鹏，马建鹏同意了，王某某就通过微信给马建鹏转了一千块钱，然后就拿着手机走了。6月19日，马建鹏的老婆给王某某打电话说，公安机关通知让把手机送到公安机关，王某某就拿着手机来到公安机关。十八、证人马某4的证言，证实马建鹏欠马某4和马治兵的工资。在2020年6月10日左右，马建鹏将一部金色华为P40手机顶账给了马某4，将一部银色华为P40手机顶账给了马治兵。两部手机顶账的金额为4000元。十九、被害人李某的陈述、辨认笔录，证实2020年6月初的一天，李某的丈夫吴某某给李某说：“咱们店里来了两个人要5部华为P40手机，看完就走了，不知道为什么又不要了”，李某回到店内的时候看手机的那名男子刚好离开了。2020年6月7日18时许，那两名男子又来到店内，当时李某正好在店内看店。其中一名男子对我说：“段哥给你说了没？”李某当时不知道他是什么意思，于是那名男子拿出手机给段某打电话，打通后让李某接听电话，李某接过手机后，段某在电话里面对说：“你把手机给他们就行了。”挂了电话李某就让批发手机的商家送来了4部华为P40手机，加上店内本来存有的一部，一共5部手机全部交给了其中一名姓马的男子。那名姓马的让李某先帮他将他原来持有的华为手机上的文件全部导入到了新的蓝色华为P40手机上，导完之后李某将剩余的4部手机打包好交给了那名姓马的男子。那名姓马的男子将一沓油卡交给另外那名穿黑色上衣的男子后他们就离开了。直到6月9日14时许，李某丈夫告诉李某当时兑换手机的油卡是空的，让李某下午和那名穿黑色上衣的男子一起去报案，于是李某就到公安机关报案了。李某辨认出马建鹏就是以油卡兑换手机为由骗取其店内5部华为P40手机的马姓男子。二十、被告人马建鹏的供述、辨认笔录、现场辨认笔录及辨认现场照片，证实2020年6月6日左右，杨某某给马建鹏打电话让马建鹏到阳光酒店，说是有事情要谈，马建鹏过去之后，杨某某问马建鹏能不能给他借点钱，马建鹏说自己没有钱，手机坏了都没钱买手机，让杨某某把之前借马建鹏的钱给还了，把抵押给马建鹏的车赶紧开走。杨某某说：“你要手机的话我明天过去给你送一部手机，我朋友是开手机店的，”马建鹏就答应了。杨某某又说：“不行你多拿几部手机，给你们工地上工人也拿上几部手机，你给我拿点油卡，”具体拿多少油卡、拿多少手机马建鹏和杨某某没有说，之后二人就在阳光酒店308号房间睡觉了。第二天早上起来后杨某某出去办事，大概10点左右，杨某某给马建鹏打电话，让马建鹏过去接他一起拿手机，马建鹏就开车到香渔王子附近接上杨某某，然后到兴庆区新华东街波斯顿对面的一家门牌上写着“中国移动”的手机店，杨某某好像跟老板没有沟通好，当天就没有拿到手机。过了两三天，杨某某给马建鹏打电话说：“手机的事情说好了，你过来拿手机，拿手机的时候什么话都别说，拿上手机走人就行了。”当天下午五点左右，马建鹏开车到新华东街前几天去过的手机店，与杨某某见面后，杨某某问马建鹏：“油卡拿着没？”马建鹏说：“拿着呢，”二人就进了手机店。在手机店杨某某给一个叫什么哥的打电话说：“我现在到手机店了，你给老板说好着没？”电话那边说：“说好着呢。”于是杨某某就让那位女老板接电话，手机店老板接完电话就问马建鹏要什么型号、什么颜色的手机，马建鹏说要华为P40手机，就在店里挑了一部蓝色、两部白色、一部银色、一部金色总共5部华为P40手机。老板把马建鹏的一部手机贴上膜之后，马建鹏就拿着5部手机往出走，走的时候把油卡给了杨某某，二人离开手机店各自回家了。过了两天左右，杨某某给马建鹏打电话说其用油卡给大车司机结算运费，大车司机都反映油卡里面没钱，因为油卡是从马某2处拿的，卡里有没有钱不知道，马建鹏就给马某2打电话问马某2油卡里面有没有钱马某2说：“卡里面现在没有钱，你要用的话把钱转给我，我现在立马给你充值，”马建鹏就说知道了。刚给马某2打完电话，杨某某又给马建鹏打过来电话，马建鹏就给杨某某说油卡里现在没钱，其当时也没有给给油卡的人给钱，所以现在油卡里面没钱。杨某某问：“油卡里面现在没有钱怎么解决？”马建鹏说：“你要不就往油卡里面充钱，要不就给司机们结算现金，”杨某某就说：“你怎么能骗我呢？你现在人在哪呢？”意思是过来闹马建鹏，马建鹏就告诉杨某某说在金凤区碧桂园工地上，告诉之后马建鹏就打了“110”报了警。等了两个小时左右，杨某某也没有过来，长城中路派出所问马建鹏要不要出警，马建鹏说人没过来就先不需要出警了。之后杨某某也没有过来，这件事就放着再没管，后马建鹏被公安机关传唤。被告人马建鹏辨认出李某就是马建鹏在银川市兴庆区新华东街476号中国移动手机店内给其拿手机的女老板。辨认出马某2就是给其加油卡的男子。指认银川市兴庆区新华东街476号中国移动手机店就是其和杨某某于2020年6月7日18时许拿走5部华为P40手机的地点。二十一、到案经过，证实2020年6月17日凌晨2时许，公安人员在银川市金凤区99号主题公寓酒店2106房间将被告人马建鹏抓获并依法传唤至银川市公安局兴庆区分局接受讯问。二十二、刑事判决书，证实2014年9月5日，被告人马建鹏因犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中宁县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月。二十三、谅解书、收条，2020年6月22日，马建鹏家属已将涉案油卡中未予充值的金额25000元向李某支付，李某对马建鹏的行为表示谅解。本院认为，被告人马建鹏以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物共计17000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马建鹏犯诈骗罪的罪名成立，对被告人马建鹏应予刑事处罚。被告人马建鹏已赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情可从轻处罚。对辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。被告人马建鹏自愿认罪，可酌情从轻处罚。对被告人马建鹏提出的其诈骗的是杨某某，没有诈骗手机店的辩解意见，经查，被告人马建鹏使用卡内无余额的中国石油加油卡骗取李某价值17000元的手机，其所侵犯的是李某对财产的所有权，而非杨某某对财产的所有权，故对被告人马建鹏提出的辩解意见，本院不予采纳。对辩护人提出的被告人马建鹏具有坦白情节的辩护意见，经查，证人马某2的证言证实，被告人马建鹏系主动向马某2索要空油卡，对于这一情节，被告人马建鹏在归案后的供述中予以否认，其未能如实供述犯罪事实，故对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。随案移交的中国石油车队卡10张，依法予以没收。公安机关扣押的5部华为P40手机，发还被告人马建鹏。为了维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人马建鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月18日起至2021年8月17日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、随案移交的中国石油车队卡10张，依法予以没收。公安机关扣押的5部华为P40手机，发还被告人马建鹏。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本五份。审判长 刘 旭人民陪审员 郝永珍人民陪审员 张学勤 二○二○年十月十日法官助理 安若梦书记员 白彩萍附：适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境。4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施。5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。