河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0502民初4683号原告：安阳中小企业担保有限公司，住所地安阳高新区文昌大道与中华路交叉口西南角世贸中心A座20层2002号法定代表人：王正海，职务：董事长。委托诉讼代理人：赵斌仁，男，1990年7月31日出生,汉族，系该公司员工,住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：张丽霞，女，1991年10月23日出生，汉族，系该公司员工,住安阳市龙安区。被告：安阳市新天地商务酒店，住所地安阳市平原路中段路西。法定代表人：周伏莲，职务：总经理。委托诉讼代理人：董士忠，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘合英，大沧海律师事务所上海分所律师。被告：徐占国，男，1962年5月25日出生，汉族，住安阳市文峰区。被告：周伏莲，女，1963年7月15日出生，汉族，住址同上。被告：徐昆，男，1985年8月30日出生，汉族，住安阳市文峰区。被告：朱宏博，女，1986年1月4日出生，汉族，住安阳市文峰区。被告：徐鹏，男，1985年8月30日出生，汉族，住安阳市文峰区。被告：徐琳琳，女，1987年7月19日出生，汉族，住安阳市文峰区。被告：赵向阳，男，1989年3月24日出生，汉族，住安阳市文峰区。被告：安阳天之瑶商务有限公司，住所地安阳市文峰区幸福大道东段法定代表人：赵向阳，职务：总经理。委托诉讼代理人：董士忠，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘合英，大沧海律师事务所上海分所律师。原告安阳中小企业担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）与被告安阳市新天地商务酒店（以下简称新天地酒店）、徐占国、周伏莲、徐昆、朱宏博、徐鹏、徐琳琳、赵向阳、安阳市天之瑶商务有限公司（以下简称天之瑶公司）追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中小担保公司委托诉讼代理人赵斌仁、张丽霞，被告新天地酒店委托诉讼代理人董士忠、刘合英，被告徐占国，被告徐鹏，被告天之瑶公司委托诉讼代理人董士忠、刘合英到庭参加诉讼，被告周伏莲、徐昆、朱宏博、徐琳琳、赵向阳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中小担保公司向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决被告安阳市新天地商务酒店偿还主合同债务6589790.33元，并向原告支付违约金1317958元；在诉讼中如发生原告代偿，则请求法院依法判决被告安阳市新天地商务酒店偿还主合同6589790.33元及利息并承担违约金（违约金以代偿总金额为基数，自代偿日起至实际付清之日止按年利率24%计算）；2.请求法院依法判令被告徐占国、周伏莲、徐昆、朱宏博、徐鹏、徐琳琳、赵向阳、安阳市天之瑶商务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费5000元均由被告承担。事实与理由：2017年11月30日，被告安阳市新天地商务酒店作为借款方与上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行签订编号为21012017280054号《票据贴现业务协议书》，出票金额为800万元，出票期间自2017年11月30日至2018年11月30日止；贴现年利率6.85%；应被告安阳市新天地商务酒店的请求，原告和被告安阳市新天地商务酒店签订《委托担保合同》，为上述票据贷款提供连带责任保证，同时与浦发银行签订《保证合同》。与此同时，被告徐占国、周伏莲、徐昆、朱宏博、徐鹏、徐琳琳、赵向阳、安阳市天之瑶商务有限公司为被告安阳市新天地商务酒店委托原告提供担保的行为提供了反担保，并签订《保证反担保合同》。上述800万元贷款到期后，被告安阳市新天地商务酒店还了部分款项后，剩余贷款本金6589790.33元及利息未能按时偿还。上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行因该笔贷款到期未清偿为由已向安阳市殷都区人民法院申请强制执行。根据《委托担保合同》第二条第六款第2项规定：甲方（主债务人）在偿清主合同项下债务之前，如发生停产、歇业、被注销登记、被吊销营业执照、生产经营出现严重苦难、财务状况恶化、申请停业整顿、（被）申请破产、涉及重大诉讼活动、法定代表人或主要负责人从事违法行为或无法从事管理活动等情形，均应立即书面通知乙方（担保人），并按乙方（担保人）要求提前偿还主合同债务，或按乙方（担保人）要求落实债务承担，或提供乙方（担保人）认可的反担保。现被告安阳市新天地商务酒店生产经营出现严重困难、财务状况恶化，又涉及重大诉讼活动，原告有权要求其提前履行主合同债务，即提前向原告偿还主合同债务6589790.33元，并向原告支付违约金1317958元。根据《保证反担保合同》第七条第四款第3项规定各反担保人涉及重大诉讼活动，原告即可要求各反担保人提前承担保证责任。《反担保合同》第八条第四款规定：债务人未按约定足额偿还贷款本息的或者甲方（担保人）依据自主判断认为债务人出现足以导致甲方（担保人）为其代偿的情况，无论该笔贷款是否到期，甲方在代偿前有权要求乙方（反担保人）向甲方（担保人）支付拟代偿的款项，或要求乙方（反担保人）直接偿还贷款。甲方（担保人）亦有权直接向法院提起诉讼，并申请财产保全，要求乙方（反担保人）提前支付拟代偿款项。现被告安阳市新天地商务酒店到期未清偿银行贷款，本案中反担保人在法院有重大诉讼活动，原告有权要求反担保人提前承担保证责任，即提前向原告偿还主合同债务6589790.33元，并向原告支付违约金1317958元。原告多次向各被告主张担保权利，但各被告均不予履行主合同债务及违约金，无奈之下，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告新天地酒店、天之瑶公司共同辩称，原告的诉请没有事实根据和法律依据，依法应予以驳回。本案应当属于追偿权纠纷，在原告没有履行保证责任，无“已经承担保证责任”事实的情况下，其无权向被告新天地进行追偿，更无权要求天之瑶公司承担反担保责任。因此，应当依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、本案诉争的法律关系实质是代偿到追偿的法律关系，案由应该确定为追偿权纠纷，而不能是其他案由；2、原告没有“已经承担保证责任”的事实，就不存在请求新天地酒店承担偿还其代偿金额的权利，更无权要求天之瑶公司对“不存在的代偿”承担反担保责任；3、原告要求被告偿还主债及利息和违约金没有事实根据和法律依据。根据《委托担保合同》第三条中2的约定：“乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项。”，根据本条的约定，在原告没有代偿事实的情况下，被告既不构成违约，也不存在被追偿的基础，更不可能承担反担保责任。天之瑶公司的诉求，因原告未履行保证责任，对保证责任的反担保更不存在主张权利的事实基础和法律依据；4、原告与被告签订的《委托担保合同》和《保证反担保合同》中违反保证的实质性及担保法的规定，属于部分无效，相关合同条款不能成为支持其诉讼请求的依据。5、原告持有被告新天地商务酒店80万元保证金，如果判令被告承担责任，该80万元应予抵销；6、本案的诉讼费、保全费应由原告自行承担。被告徐占国辩称，当时新天地酒店和浦发银行有协议，协议约定企业陆续偿还银行贷款，今年由于疫情原因新天地酒店出现资金困难无力偿还，疫情过后商量说担保公司和企业共同偿还一部分贷款，但原告担保公司不同意偿还，后造成浦发银行查封原告的账户，所以导致本案的诉讼。现新天地酒店正在和浦发银行协商，如协商一致，浦发银行将解除对原告账户的查封。被告徐鹏辩称，同被告新天地酒店和天之瑶公司的意见。被告周伏莲、徐昆、朱宏博、徐琳琳、赵向阳均未到庭，亦未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告中小企业担保公司提交浦发银行票据贴现业务协议书、上海浦东发展银行贴现凭证、浦发银行保证合同、安阳中小企业担保有限公司委托担保合同、河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初92号民事调解书、安阳中小企业担保有限公司（保证）反担保合同，被告新天地酒店提交询证函一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月30日，被告新天地酒店作为借款方与上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行签订票据贴现业务协议书（编号为21012017280054），协议约定汇票金额为800万元，出票期间自2017年11月30日至2018年11月30日止；贴现年利率6.85%，并由被告新天地酒店、上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行签字并盖章。当日，原告与被告新天地酒店签订安中小（2017）委字第052号委托担保合同，被告新天地酒店委托原告对其签订的票据贴现业务协议书（编号为21012017280054）提供信用担保，保证方式为连带责任保证。并且于当日原告与上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行签订保证合同，对该债务承担连带责任保证。2017年11月30日，原告与被告徐占国、周伏莲、徐昆、朱宏博、天之瑶公司签订（保证）反担保合同[安中小（2017）担字第052-1号]，合同约定原告为被告新天地酒店担保债权800万元，被告徐占国、周伏莲、徐昆、朱宏博、天之瑶公司自愿为原告的担保债权提供保证反担保，保证期间为至主债务履行期届满之日后两年止，保证方式为连带责任保证，并由原告与被告徐占国、周伏莲、徐昆、朱宏博、天之瑶公司签字、盖章。2017年11月30日，原告与被告徐鹏、徐琳琳、赵向阳签订（保证）反担保合同[安中小（2017）担字第052-2号]，合同约定原告为被告新天地酒店担保债权800万元，被告徐鹏、徐琳琳、赵向阳自愿为原告的担保债权提供保证反担保，保证期间为至主债务履行期届满之日后两年止，保证方式为连带责任保证，并由原告与被告徐鹏、徐琳琳、赵向阳签字、盖章。被告新天地酒店向原告公司缴纳了保证金80万元。2019年4月26日，上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行在安阳市殷都区人民法院起诉新天地酒店、中小企业担保公司金融借贷案件，安阳市殷都区人民法院作出（2019）豫0505民初92号民事调解书，内容为：一、由新天地酒店共计欠上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行本金7991288.49元；新天地酒店于2019年4月30日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行不低于20万元本金，于2019年5月20日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行不低于20万元本金，于2019年6月20日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行不低于20万元本金；于2019年7月20日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行不低于30万元本金；于2019年8月20日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行不低于30万元本金；于2019年9月20日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行不低于40万元本金；于2019年10月20日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行不低于40万元本金；于2019年11月20日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行不低于50万元本金；于2019年12月20日前偿还上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行剩余本金及相应利息（利息自2018年12月3日起至所有债务履行完毕之日止，按照原、被告所签订的票据贴现业务协议书约定的贴现年利率加逾期罚息利率计算）；二、周伏莲、安阳中小企业担保公司对上述第一项承担连带偿还责任；三、新天地酒店、周伏莲、安阳中小企业担保有限公司如未按照第一、二项内容履行，上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行有权就所有未还本金及利息对三被告向法院申请强制执行。由于被告新天地酒店未按照调解书内容履行，上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行申请安阳市殷都区人民法院强制执行，法院查封了原告的银行账户，原告认可本案开庭前其未按照调解书内容履行担保责任将款项支付给上海浦东发展银行股份有限公司安阳分行。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中原告作为保证人，并未按照合同约履行保证责任，虽原告与被告签订的（保证）反担保合同中第七条第8款约定拟代偿情形条款，但该条款违反了我国法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该条款为无效条款，对双方不具有约束力。原告应当按照法律规定承担保证责任后，有权向主债务人及反担保人行使追偿权，现原告认可其未履行保证责任，故原告要求被告承担偿还主合同债务及违约金的诉请，无法律和事实依据，本院依法不予支持，原告可在承担保证责任后，另行主张权利。被告周伏莲、徐昆、朱宏博、徐琳琳、赵向阳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告安阳中小企业担保有限公司的诉讼请求。案件受理费67154.24元，减半收取33577.12元，由原告安阳中小企业担保有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判员  刘亚峰二〇二〇年十月二十九日书记员  王 晖