山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4784号 上诉人（原审被告）：上海祥符园林绿化有限公司，住所地：上海市松江区小昆山镇广富林路******。 法定代表人：汪**，总经理。 委托诉讼代理人：顾其良，男，公司董事长。 委托诉讼代理人：相伟华，上海市申松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周玉法，男，1958年8月15日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：周建斌，江苏华东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：八凯房地产开发（潍坊）有限公司，住所地，住所地：山东省潍坊市潍城区水库路**iv> 法定代表人：董树彬，经理。 委托诉讼代理人：宋明锦，女，该公司职工。 上诉人上海祥符园林绿化有限公司（以下简称祥符园林公司）因与被上诉人周玉法、八凯房地产开发（潍坊）有限公司（以下简称八凯房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥符园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）杜庆华系涉案工程的关键当事人，牵涉到涉案工程实际施工人的认定，实际施工人的具体施工量有无区分，周玉法自述收取的工程款项是否属实等，影响到对案件事实的正确认定。祥符园林公司一审中申请追加杜庆华参加诉讼，一审法院未予准许。案外人杜庆华应系案涉工程的实际施工人。（二）一审法院对涉案工程款支付数额等情况的认定存在错误及依据不足，对八凯房地产公司欠付祥符园林公司工程款数额的认定，以及祥符园林公司对杜庆华的付款金额认定错误；杜庆华对周玉法的付款认定缺乏事实依据。（三）一审法院判令祥符园林公司向周玉法支付工程款，缺乏法律和事实依据。祥符园林公司与周玉法不存在分包关系及付款关系。周玉法与杜庆华之间存在付款关系，且存在17%管理费结算等事实，周玉法并非本案适格当事人。祥符园林公司收取工程款后向杜庆华支付的数额已超出应支付款项，不存在欠付情况。即使本案认定非法分包，周玉法亦存在过错，亦应承担相应责任。（四）一审法院对案件中分包违约的认定处理及判令八凯房地产公司的责任承担，相互矛盾，且适用法律错误。一审判决既作出各方应另案主张的判定处理，又作出八凯房地产公司扣除分包违约金15%后责任承担的判定处理，相互矛盾。 周玉法辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。周玉法作为实际施工人，合同的相对方系祥符园林公司；杜庆华并非必须作为第三人参与诉讼，祥符园林公司与杜庆华之间的结算属于内部管理关系，不能作为上诉的理由。关于八凯房地产公司抗辩的15%的单方分包违约金问题不应予以支持，在此基础上对祥符园林公司与八凯房地产公司的付款义务予以调整。 八凯房地产公司辩称，周玉法未证明其承接的工程内容和工程价款数额，一审以八凯房地产公司与祥符园林公司之间的结算认定周玉法的工程价款是错误的。关于祥符园林公司主张的追加杜庆华为当事人问题，并无法律上的强制性规定，且关于祥符园林公司将工程转包给杜庆华的事实已经查实，无追加必要。一审判决对祥符园林公司违法分包应对八凯房地产公司承担违约责任的事实认定清楚，但未按八凯房地产公司的主张直接予以扣除不妥。 周玉法向一审法院起诉请求：判令祥符园林公司支付周玉法工程款3112408元及利息；八凯房地产公司在欠付祥符园林公司工程款的范围内对上述付款义务承担支付责任；本案诉讼费由祥符园林公司、八凯房地产公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月12日八凯房地产公司【甲方（发包方）】与祥符园林公司【乙方（承包方）】签订《潍坊佳兆业金域天下一期项目展示区一标段园林景观工程施工合同》，合同的主要内容为：“合同总价暂定6529900元，项目综合单价包干，项目竣工图纸及相关资料将作为依据据实结算。…工程竣工款经有关部门和甲方验收合格，甲乙双方办理完结算并确认结算总价，绿化部分结算总价的90%、园建工程结算总价的95%作为暂定结算总价，甲方按本合同附件《展示区景观工程验收检查评估表》对本工程进行评估打分，甲方按乙方的验收评估得分情况向乙方支付结算款……竣工验收合格后，绿化苗木保养保修期满12个月时，在乙方已按合同要求完成整改工作并履行养护义务情况下，甲方支付乙方至绿化部分结算总价的95%。绿化部分余款，保养保修期之日起满18个月且乙方已履行所有养护义务，保证所有苗木成活后，甲方在30日内支付绿化工程部分余款（不计利息）。结算总价园建部分的5%作为园建保证金，保修金在满两年保修期后，乙方已履行所有保修义务且无质量问题，甲方在30日内向乙方一次性支付（不计利息）……乙方未经甲方书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。……如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权终止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程款15%的违约金，分包合同不得与本合同发生抵触。……工程竣工验收，应由甲方、设计及施工单位共同完成……”。祥符园林公司与杜庆华签订《项目承包协议》，将潍坊佳兆业金域天下一期项目红线外展示区一标段园林景观工程分承包给其职工杜庆华进行施工，祥符园林公司按工程决算总价的5%收取管理费，杜庆华委派祥符园林公司职工杨伟业负责现场施工。杜庆华取得该项目施工权利后，与周玉法签订《工程项目分包施工协议》，将潍坊佳兆业金域天下一期项目样板间红线外展示区一标段园林景观工程分包给周玉法施工，《工程项目分包施工协议》加盖祥符园林公司潍坊佳兆业项目部印章并由祥符园林公司职工杨伟业签字，按工程总价17%收取管理费。祥符园林公司与八凯房地产公司签订分部工程验收证明2份，项目名称均为潍坊佳兆业金域天下一期项目展示区一标段园林景观工程，两份分部工程验收证明均由施工单位祥符园林公司加盖公章和周玉法签字，由建设单位八凯房地产公司加盖金域天下项目部章，但两份分部工程验收证明中涉及单位及监理单位处无印章。八凯房地产公司与祥符园林公司签订工程核算审核书，双方确认潍坊佳兆业金域天下一期项目样板间红线外展示区一标段园林景观工程的审核造价为5748553.23元（含三方材料60903元）。祥符园林公司与八凯房地产公司签订竣工结算造价协议清单，应付余款为1082500.17元（不含保修款480734.69元），该清单由祥符园林公司、八凯房地产公司加盖印章并由祥符园林公司杨伟业签字。 2012年5月八凯房地产公司【甲方（发包方）】与祥符园林公司【乙方（承包方）】签订《潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程施工合同》，合同的主要内容为：“合同总价暂定720000元，项目综合单价包干，项目竣工图纸及相关资料将作为依据据实结算。…工程竣工款经有关部门和甲方验收合格，甲乙双方办理完结算并确认结算总价，绿化部分结算总价的90%、园建工程结算总价的95%作为暂定结算总价，甲方按本合同附件《展示区景观工程验收检查评估表》对本工程进行评估打分，甲方按乙方的验收评估得分情况向乙方支付结算款……竣工验收合格后，绿化苗木保养保修期满12个月时，在乙方已按合同要求完成整改工作并履行养护义务情况下，甲方支付乙方至绿化部分结算总价的95%。绿化部分余款，保养保修期之日起满18个月且乙方已履行所有养护义务，保证所有苗木成活后，甲方在30日内支付绿化工程部分余款（不计利息）。结算总价园建部分的5%作为园建保证金，保修金在满两年保修期后，乙方已履行所有保修义务且无质量问题，甲方在30日内向乙方一次性支付（不计利息）……乙方未经甲方书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。……如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权终止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程款15%的违约金，分包合同不得与本合同发生抵触。……工程竣工验收，应由甲方、设计及施工单位共同完成……”。祥符园林公司与杜庆华签订《项目承包协议》，将潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程分承包给其职工杜庆华进行施工，祥符园林公司按工程决算总价的5%收取管理费，杜庆华委派祥符园林公司职工杨伟业负责现场施工。杨伟业与周玉法签订《工程项目分包施工协议》，将潍坊佳兆业金域天下一期项目会所西侧园林改造工程分包给周玉法施工，工程项目分包施工协议由祥符园林公司职工杨伟业签字。祥符园林公司与八凯房地产公司签订分部工程验收证明2份，项目名称均为潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程，两份分部工程验收证明均由施工单位祥符园林公司加盖公章和周玉法签字，由建设单位八凯房地产公司加盖金域天下项目部章，但两份分部工程验收证明中涉及单位及监理单位处无印章。八凯房地产公司与祥符园林公司签订工程核算审核书，双方确认潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程的审核造价为552156元。祥符园林公司与八凯房地产公司签订竣工结算造价协议清单，应付余款为62920.85元（不含保修款43011元），该清单由祥符园林公司、八凯房地产公司加盖印章并由祥符园林公司杨伟业签字。 涉案项目审核总造价为6300709.23元。八凯房地产公司欠付祥符园林公司工程款为1669166.71元（一标段应付余款1082500.17元+一标段保修款480734.69元+会所部分应付余款62920.85元+会所部分保修款43011元）。 祥符园林公司收款后向杜庆华付款2307646.37元。杜庆华收款后向周玉法付款2117180.3元。 诉讼中，周玉法申请杨伟业出庭作证，杨伟业陈述涉案项目系周玉法实际施工，杨伟业在涉案项目施工时为祥符园林公司职工，其受祥符园林公司杜庆华指派到涉案项目处理结算问题，涉案的2份《工程项目分包施工协议》系杜庆华安排杨伟业代签。 一审法院认为：当事人对于自己的主张负有举证责任举证不能要承担对于自己不利的法律后果。本案争议焦点归纳如下： 争议焦点一：祥符园林公司是否应向周玉法支付工程款。祥符园林公司取得涉案工程的施工权后将工程分包给公司职工杜庆华，杜庆华委派祥符园林公司职工杨伟业负责现场施工及工程量确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”祥符园林公司将其承接的工程发包给公司职工杜庆华施工，杜庆华取得施工权后委派杨伟业负责工地施工，杜庆华、杨伟业再将工程再分包给周玉法，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定。故祥符园林公司与杜庆华就涉案工程所签订的2份《项目承包协议》，杜庆华、杨伟业基于祥符园林公司职工的身份与周玉法签订的2份分包施工协议均系无效合同。周玉法按合同的约定，组织了工程施工，诉争工程在分部验收过程中由祥符园林公司与八凯房地产公司金域天下项目部签订《分部工程验收证明》，该证明中施工单位负责人处有周玉法签字且由周玉法持有该《分部工程验收证明》，结合祥符园林公司与八凯房地产公司签订竣工结算造价协议清单的行为，该工程已经经过八凯房地产公司与祥符园林公司的验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，周玉法有权要求上海祥符公司参照合同的约定支付工程价款。 焦点二：祥符园林公司应付周玉法工程款的数额为多少。诉讼中祥符园林公司主张其向杜庆华付款2307646.37元，根据（2017）苏0411民初7428号判决书的内容，杜庆华缴纳的涉案项目的2份质保金（分别为211734.9元、36000元）也应算在已付涉案工程款内，但是根据判决书记载祥符园林公司与杜庆华互相抵顶的质保金本就为杜庆华缴纳，因双方互付债务，在该判决书中确定为抵消，据此祥符园林公司关于其已经向杜庆华支付涉案工程款2555381.27元的主张与事实不符，不予支持。周玉法认可其收取工程款是从杜庆华处收取，祥符园林公司在扣除管理费后向祥符园林公司职工杜庆华付款2307646.37元，祥符园林公司职工杜庆华收款后在扣除管理费后向周玉法付款2117180.3元。根据祥符园林公司与八凯房地产公司确认，涉案项目审核总造价为6300709.23元，周玉法按照分包施工协议需承担17%管理费。祥符园林公司实际需向周玉法支付5229588.66元工程款，在扣除周玉法已实际收到的2117180.3元工程款后祥符园林公司尚需支付周玉法工程款3112408.36元。诉讼中周玉法仅主张3112408元，予以准许。 焦点三：祥符园林公司分包的违约责任问题。八凯房地产公司可基于合同相对性原则向祥符园林公司主张违约责任，该违约责任与本案不是同一法律关系，八凯房地产公司可另行诉讼。 四：八凯房地产公司是否在欠付上海祥符公司工程价款的范围内对周玉法承担连带清偿责任。诉讼中，八凯房地产公司主张涉案工程款因超过诉讼时效，八凯房地产公司不应承担付款义务，周玉法在法定期间内向祥符园林公司、八凯房地产公司通过EMS寄送函件要求付款，八凯房地产公司主张其未收到EMS函件，八凯房地产公司的主张与EMS邮政投递信息的记录相悖，对八凯房地产公司主张超过诉讼时效的主张不予支持。周玉法要求八凯房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张于法有据，予以支持。因涉案工程存在分包的行为，祥符园林公司与八凯房地产公司在合同中就分包行为的违约责任有约定，对分包的违约责任祥符园林公司与八凯房地产公司需通过法定途径解决，八凯房地产公司现在欠付工程款1669166.71元，涉案项目审核总造价为6300709.23元，15%的违约金上限为945106.38元，该违约责任的数额需通过法定途径予以确定，故不应在连带责任的范围内一并进行处理，在扣除尚未处理完毕的违约金部分后，八凯房地产公司应在724060.33元范围内承担连带责任。对于违法分包的违约金部分，周玉法可在祥符园林公司与八凯房地产公司通过法定程序明确违约金数额后再行主张权利。 五：关于利息损失问题。因竣工结算造价协议清单的签订日期也为空白，双方未就最终付款时间进行明确，结合工程实际使用及双方验收工程的事实，认定周玉法起诉之日为应付工程价款之日。周玉法要求祥符园林公司从2015年12月1日起支付利息的主张不予支持，祥符园林公司应向周玉法支付自2020年1月9日周玉法起诉之日起以3112408元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为依据计算的利息至实际付清之日。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、上海祥符园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内向周玉法支付工程款3112408元及利息（自2020年1月9日起以3112408元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为依据计算的利息至实际付清之日）；二、八凯房地产开发（潍坊）有限公司对判决主文第一项确定的还款义务在欠付工程款724060.33元范围内承担连带清偿责任；三、驳回周玉法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31699元，由祥符园林公司负担，由八凯房地产公司连带负担11040.6元。 二审各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，从查明的事实看，杜庆华、杨伟业均系祥符园林公司职工。祥符园林公司自八凯房地产公司承接涉案工程后将工程交给其职工杜庆华组织施工，成立相应项目部后杨伟业协助杜庆华组织施工；从涉案工程性质看系园林绿化景观工程，投资规模不大，技术含量不高，此种情形下的内部承包法律法规并无明确禁止性规定。杜庆华取得涉案项目施工权利后，又以工程分包的名义将整个工程转包给周玉法施工，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属于无效合同。杜庆华与周玉法签订的施工合同虽然无效，但从查明的事实看，周玉法实际履行了祥符园林公司与八凯房地产公司之间就涉案工程签订的施工合同，一审法院确认周玉法系涉案工程的实际施工人符合查明的事实，祥符园林公司关于杜庆华系涉案工程实际施工人的主张不能成立。现涉案工程已经竣工并结算，周玉法以实际施工人身份向祥符园林公司及八凯房地产公司主张施工款，一审法院予以支持并无不当。八凯房地产公司与祥符园林公司已经对涉案工程进行了结算，双方对总结算值并无异议。关于付款问题，八凯房地产公司对祥符园林公司的付款，一审在双方举证质证基础上予以确认，祥符园林公司虽对八凯房地产公司欠付款数额持有异议，但并无相应证据证明，本院对其该项异议不予采信。从查明事实看，祥符园林公司在收到八凯房地产公司支付的工程款后，先是将相关款项交杜庆华，由杜庆华再转交周玉法，但祥符园林公司与杜庆华之间的款项往来属于公司内部转账，祥符园林公司作为转包方应当对周玉法承担付款责任。周玉法实际收到的款项一审法院已作详细审查，祥符园林公司虽对此持有异议，但无相应证据支持，本院对其该项异议，不予采信。综上，杜庆华并非本案必须追加的当事人，祥符园林公司关于应追加杜庆华为本案第三人的主张，本院不予支持。鉴于杜庆华系祥符园林公司的职工，祥符园林公司与杜庆华之间的款项往来问题应内部解决。至于八凯房地产公司对祥符园林公司欠付款数额的确认问题，一审法院基于八凯房地产公司与祥符园林公司之间关于擅自分包违约责任的约定，将违约金予以先行扣除。周玉法对此并未提出异议，祥符园林公司与八凯房地产公司双方若持异议，另行解决。 综上，上诉人祥符园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31699元，由上诉人上海祥符园林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年十月二十七日 书记员  李朋朋