安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖06刑终166号 原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛晏如，男，汉族，1990年3月8日出生于江苏省苏州市，大学本科文化，无业，住苏州市姑苏区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月24日被上海虹桥出入境边防检查站查获，同月29日被濉溪县公安局刑事拘留，同年5月5日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。 辩护人陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。 濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人薛晏如犯诈骗罪一案，于2020年7月21日作出（2020）皖0621刑初12号刑事判决。薛晏如不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及淮北市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：被告人薛晏如与被害人周某系大学校友。2018年10月23日，周某因经营需要联系薛晏如商议兑换美元事宜，薛晏如建立微信群，通过群内其他校友见证获取周某信任，二人商定以69.2万元人民币兑换10万美元。当日周某在濉溪县孙疃镇的家中使用手机银行先转账34.6万元至薛晏如提供的本人账户，薛晏如确认到账后制作虚假的转账记录截图发送到微信群内，告知周某已将10万美元转账至周某指定的收款账户，周某遂将余款34.6万元转账至薛晏如的账户。此后，因周某指定的收款账户一直没有收到该笔10万美元的款项，周某多次和薛晏如进行交涉，薛晏如在微信群内谎称已经转账支付10万美元，拒不退还周某的69.2万元。案发后，薛晏如之父薛某将薛晏如转移至其女友陈某账户内的100万元索回，并于2019年4月8日退还给周某69.2万元，周某对薛晏如的行为表示谅解。 上述事实，有下列证据证实： 1、濉溪县公安局受案登记表、立案决定书：2019年1月21日，濉溪县公安局对被害人周某报警称其被薛晏如诈骗69.2万元一案立案侦查。 2、抓获经过：2019年3月24日7时53分，薛晏如在上海虹桥国际机场T1航站楼国际出发大厅办理NX137航班（上海虹桥—澳门）出境手续时，被上海虹桥出入境边防检查站查获。 3、户籍信息：载明薛晏如的年龄等身份情况。 4、前科情况核查证明：薛晏如无违法犯罪前科。 5、银行账户交易明细清单：2018年10月23日，户名为周某的中国农业银行账户（尾号9170）向户名为薛晏如的招商银行账户（尾号2222）转账两笔各34.6万元，共计69.2万元。当日薛晏如账户转入刘东兴账户45.25万元，转入朱某账户10.4万元。次日林锦豪账户转入薛晏如账户71.85万元，潘幼梅账户转入薛晏如账户44.09万元，薛晏如账户转入陈某账户100万元。 6、微信聊天记录：载明被害人周某（昵称龙腾虎跃）和薛晏如在微信群内就人民币兑换美元一事的交涉经过，薛晏如发送一张10万美元的英文转账截图，后一直坚称已转账至周某指定账户10万美元。 7、收条及谅解书：2019年4月8日，薛晏如的父亲薛某经手退还周某人民币69.2万元，周某对薛晏如表示谅解。 8、被害人周某的陈述及辨认笔录：其做生意需要外汇用于支付给合作伙伴台湾人王某，其知道大学校友薛晏如一直在做外汇生意，即于2018年10月23日联系薛晏如兑换美元。薛晏如为取得其信任，专门组建了微信群，让群内共同认识的几位同学作为见证。薛晏如的班长沈盛说薛晏如的父母是检察院和公安局的领导，应该不会骗人。薛晏如在微信群内给其发送银行卡号及身份证让其转账，兑换10万美元需要69.2万元人民币。其按约定在濉溪县孙疃镇的家中通过手机银行先转款34.6万元至薛晏如的招商银行账户（尾号2222），后让薛晏如把10万美元转入其指定的收款账户（户名王某，开户行上海商业储蓄银行香港分行，尾号3773）。薛晏如确认收款后给其发送一张英文截图，意思是已将10万美元转入其指定的收款账户，让其支付余款。其把余款34.6万元转账给薛晏如后，王某账户上一直没有收到10万美元。此后其多次催问薛晏如，薛晏如让其再等等，并解释说是他让朋友“老朱”通过美国西雅图的摩根大通银行账户帮忙转的美元。发送截图上面的账户名为ＳｈａｏＣｈａｎｇＺｈｕ，薛晏如还把“老朱”拉进微信群向其解释已经转账。后王某把他银行账户一个月的账单提供给其，其发现确实没有10万美元进项，薛晏如还是坚称已经付过美元，并且删除其微信、电话关机。其没有办法，遂报警。经辨认，周某辨认出薛晏如。 9、证人王某的证言：其系台湾人，从事农产品国际贸易。2018年10月，其和周某达成一笔芝麻生意，周某需要预付定金10万美元。同月23日，周某发送一张转款截图，说他朋友已经把10万美元转账至其银行账户，但截图显示不是电子水单。正常跨国转账只需一二天，但一个星期后其也没有收到这笔款。其联系周某让对方提供水单，但周某的朋友提供不出水单。其把2018年10月、11月的银行对账单通过电子邮件发给周某，用于证明其银行账户确实没有收到该款。 10、证人朱某的证言：其和薛晏如是朋友。2018年6、7月份，薛晏如借用其一张中信银行银行卡（尾号1911）。后听说薛晏如使用其银行卡诈骗，其就把该银行卡挂失。薛晏如经常去澳门赌博，还带其去过两次。2018年10月，薛晏如说有个老板会给其打电话询问有没有给转账10万美元，安排其回答已经汇款，后其使用微信告诉对方10万美元已转账。 11、证人陈某的证言及银行转账明细：其和薛晏如是男女朋友关系。薛晏如曾带其去澳门两次，这两次他都到赌场玩了。2018年10月，薛晏如转账给其100万元，其认为是他在澳门赢的钱，因为转账之前薛晏如说他要去澳门。2019年3月底，薛晏如的父亲薛某联系其说薛晏如出事了，需要钱还给对方，后其分三笔将该款转账给薛某。 12、被告人薛晏如的供述：其和周某是香港大学苏州分校校友。2018年10月份，周某微信联系其兑换美元，其二人在微信群内拉进共同认识的大学同学作为见证人，周某会更加相信其。双方确认身份后，其把尾号2222的招商银行卡和身份证照片发给周某，周某也把他指定的收款账户发到微信群内。兑换10万美元需要69万余元人民币，周某先转账给其一半的钱，其ＰＳ假的转账记录发给周某证明已转账10万美元至周某指定的账户，周某看到后即把余款付清。其收到周某转账的当晚就去了澳门，并转账给刘东兴45.25万元兑换了50万港币在赌场挣钱。从澳门返回后，其转账给女友陈某100万元。因为周某一直找其要钱，其还把朋友朱某拉进微信群内冒充“老朱”告诉周某已经把10万美元转过账了，其实根本没有给周某指定的账户转账。 原审法院认为：被告人薛晏如以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物69.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。薛晏如归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；其全部退赃，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。薛晏如在押期间委托亲属代为向武汉市慈善总会捐款10万元的良好表现，可作为酌定量刑的情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，认定被告人薛晏如犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 薛晏如上诉提出：1、其没有非法占有周某资金的目的，其因市场行情变化未及时按约定向周某交付10万美元，其计划等行情稳定后再行履行合同。因周某在微信群公开质疑其的行为，并要向其父母追讨，其担心承认故意违约产生信用影响，便产生让其父母代还债务的想法。其没有不还周某钱款的故意，客观上周某也不可能放弃债权。2、即使其构成犯罪也应当构成合同诈骗罪。本案其与周某签订人民币兑换美元的合同系买卖合同，属于有市场交易性质的合同。周某因履行合同约定的义务将69.2万元人民币交付给其，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。3、即使其行为构成诈骗罪，犯罪数额也应认定为34.6万元。其对其取得第一笔34.6万元款项没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，第一笔款项不能计入诈骗数额。4、其因本案被羁押，委托其父捐出个人全部财产10万元支持武汉地区抗疫，应当认定为立功，原判未予认定不当。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 其辩护人提出基本相同的辩护意见，另提出：1、上诉人薛晏如与被害人周某系同学关系，薛晏如使用的欺骗手段只是发一张写有账号和金额的记录，薛晏如也知道被害人必定会追讨，所以薛晏如只是想拖着用用而已，周某的损失完全可以通过民事途径主张权利。对于熟人间的诈骗，原则上要久拖不还，薛晏如明显具有偿还能力，其短期内将钱款全部偿还，从行为实施时间到侦查机关立案时间不到三个月，很难证实薛晏如具有非法占有的目的。薛晏如客观上实施了一定欺骗行为，但与薛晏如是否具有非法占有的目的无关。周某提出向薛晏如的父亲追讨款项时，薛晏如知道父母有偿还能力，仅是想通过周某的追偿将该债务转嫁给父母。2、即使认定上诉人有罪，涉案第一笔34.6万元不能认定为犯罪，涉案第二笔34.6万元应当认定为合同诈骗罪。薛晏如与周某以微信方式沟通兑换美元形成合意的聊天记录，属于以信息网络方式订立的买卖合同。薛晏如与周某的微信聊天记录证明订立买卖美元的合同过程，虽然内容违法，但不影响其合同性质的认定，具备合同诈骗犯罪的“合同”条件。薛晏如在与周某达成兑换美元合意时，有实际履行合同的途径和渠道，薛晏如收到周某69.2万元当日就飞往澳门筹办兑换美元事宜，用45.25万元人民币在刘东兴处兑换50万港元，并计划转账至周某指定的账户，但因美元和港元、人民币汇率上涨，继续履行合同会使薛晏如亏损，才临时起意做出欺骗周某已经转账的行为。双方达成兑换美元的合同是导致周某陷入认识错误而处分财产的主要原因，其他同学的见证、上诉人父母的身份不是周某产生错误认识的根本原因，在合同履行过程中，薛晏如伪造境外汇款凭证，导致周某误以为薛晏如已经履行合同义务，周某依然是基于合同约定才将剩余34.6万元转账给薛晏如。原判认定薛晏如并非利用经济合同实施诈骗，不构成合同诈骗罪，定性不当。3、薛晏如到案后如实供述涉案钱款存在女友的账户，其父按其交代追回100万元归还被害人，挽回被害人损失，数额特别巨大，属于因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。薛晏如积极赔偿周某损失，取得谅解，在疫情期间委托家人向灾区捐款10万元，从罪责刑相适应的角度也应对其减轻处罚。薛晏如尽其所能委托父母捐出其个人全部财产用于支持灾区抗疫，属于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“具有其他有利于国家和社会的突出表现”应认定为立功。建议二审法院对其在三年以下有期徒刑幅度内量刑并适用缓刑。 淮北市人民检察院认为：上诉人薛晏如以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人69.2万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。薛晏如与周某商议兑换10万美元的事宜后，周某先汇给其34.6万元，其谎称10万美元已汇至周某提供的账户，并在微信群提供虚假转账证明，周某随即将剩余的34.6万元汇给其。薛晏如收到周某69.2万元后既没有给周某兑换美元，也没有安排其他人兑换，更没有向周某指定的账户汇款，周某得知薛晏如没有汇款后多次质问薛晏如，薛晏如仍然称已经汇款，并安排朋友冒充汇款人欺骗周某，周某要求其返还69.2万元，其拒不返还，电话关机，退出同学群，将周某的微信删除，其一系列行为均表明其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒、欺骗行为。薛晏如没有实施与其承诺相关的行为，其收到周某汇款后即制作虚假转账记录，安排他人冒充汇款人欺骗周某，拒不返还周某钱款的行为侵犯的仅是被害人的财产权利，其行为不构成合同诈骗罪。薛晏如委托亲属代为向武汉慈善总会捐款10万元的良好表现，值得表扬和提倡，但尚不属于有利于国家和社会的突出表现，不能认定为立功，诈骗公私财物50万元以上属于数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度内量刑，原判对其量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。 原判认定上诉人薛晏如犯诈骗罪的事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被害人陈述、上诉人的供述等在案证据证实，二审中，控辩双方未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为：上诉人薛晏如以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人69.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在案证据证实，薛晏如与被害人商议兑换10万美元事宜后，被害人先汇给薛晏如34.6万元，薛晏如即谎称10万美元已汇至被害人提供的账户，并在微信群提供虚假转账证明，被害人随即将其余34.6万元汇给薛晏如。薛晏如收到被害人69.2万元后，没有给被害人兑换美元，亦未向被害人指定的账户汇款，经被害人质问，薛晏如坚持称已经汇款，并安排他人冒充汇款人欺骗被害人，在得知被害人报警的情况下仍欺骗被害人其已经支付10万美元，且其将100万元交给其女友保管，也不退还被害人，其主观上具有非法占有被害人钱款的目的，上诉人及其辩护人关于其主观上不具有非法占有的目的等上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予支持。薛晏如并非利用经济合同实施诈骗，原判认定其行为构成诈骗罪符合法律规定，对上诉人及其辩护人关于其行为构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见，本院不予支持。薛晏如归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；其全部退赃，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。薛晏如在押期间委托亲属代为向武汉市慈善总会捐款10万元的行为不能构成立功，该良好表现原判已作为酌定的量刑情节予以考虑。原审法院已综合考虑上诉人相关情节，在法定幅度内量刑，并无不当，对辩护人关于建议对其在三年以下有期徒刑幅度内量刑并适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑海鸥 审判员  张 琦 审判员  朱 磊 二〇二〇年十月二十七日 法官助理王莹莹 书记员李梦 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；