安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1259号 上诉人（原审原告、原审被告、原审被告）：方向，男，1980年4月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：赵涛，安徽北方之光律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告、原审第三人)：淮北苏宁易购销售有限公司，住所地安徽省淮北市人民路与相阳路交叉口中泰国际广场**负**。 法定代表人：左涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王楠，女，该公司人事经理。 委托诉讼代理人：李小平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审第三人、原审原告)：苏宁易购集团股份有限公司，住所地江苏省南京市山西路**金山大厦**。 法定代表人：张近东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁艳，女，该公司人事经理。 上诉人方向与上诉人淮北苏宁易购销售有限公司（以下简称淮北苏宁公司）、被上诉人苏宁易购集团股份有限公司（以下简称苏宁集团公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方向及其委托诉讼代理人赵涛，上诉人淮北苏宁公司的委托诉讼代理人王楠、李小平，被上诉人苏宁集团公司的委托诉讼代理人丁艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方向上诉请求：1.依法撤销一审判决,并改判支持方向一审全部诉讼请求;2.本案全部诉讼费用由淮北苏宁公司、苏宁集团公司承担。事实和理由:一、方向存在加班的事实。方向向一审提供的《请假申请单》中,明确了方向补休时间128天,且假期说明为补休息日加班,方向提供的群聊天记录,也能证实方向存在加班,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定,发生劳动争议时,方向对自己提出加班的主张,已经提供证据证实。自2008年3月11日至2019年6月20日期间,对于方向在法定节假日及工作日,是否存在加班,淮北苏宁公司应当提供考勤记录,但淮北苏宁公司却拒不提供,应当承担不利后果。二、方向系被迫提出解除劳动合同，苏宁集团公司单方擅自降低劳动报酬、更换工作地点、降低职务,方向对苏宁集团公司的行为难以接受,不得不向淮北市相山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请,并要求解除劳动合同,淮北苏宁公司在一审也未提供证据证明方向存在考勤异常的行为,淮北苏宁公司、苏宁集团公司的行为迫使方向解除劳动合同,应当支付经济赔偿金。三、方向已向劳动监察部门投诉淮北苏宁公司长期拖欠工资、加班费。方向向淮北市人力资源和社会保障局投诉并登记,对于拖欠的工资,至今仍未支付,因此,对于工资及加班赔偿金,淮北苏宁公司应当支付。综上,请二审查明事实,依法改判支持方向一审全部诉讼请求。 淮北苏宁公司辩称，依法应驳回方向的上诉请求。理由：一、方向主张其加班128天与事实不符，所提供证据未经淮北苏宁公司签字盖章，方向在一审未提供任何有效证据证明其有加班事实，一审对于方向加班的事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。二、方向是主动辞职，淮北苏宁公司并无任何逼迫行为，方向要求淮北苏宁公司支付经济赔偿金无任何依据。 苏宁集团公司辩称，苏宁集团公司主体不适格，方向与苏宁集团公司不存在劳动关系，方向的工资发放和社会保险缴纳均不是苏宁集团公司。 淮北苏宁公司上诉请求：撤销一审判决,改判淮北苏宁公司无须支付方向经济补偿金55200元。事实和理由:一审认定事实不清，适用法律错误。一审认为“2019年5月10日,苏宁易购宿州公司在OA系统发出关于宿州公司淮北中泰广场店方向的处理通报”并据此判决淮北苏宁公司支付方向经济补偿金，与事实不符。一、该通报实际未正式下发,并未生效,公司生效的文件应加盖公司公章,方向提供的该份通报并无淮北苏宁公司盖章。二、因该通报未生效,通报中涉及的降职、降薪等内容实际并未履行,方向至2019年6月21日向仲裁委申请解除劳动关系前一直在原工作地点打卡上班,并未去通报所述的工作地点上班,同时淮北苏宁公司也未对方向降薪。一审认定淮北苏宁公司未按双方实际履行的合同提供劳动条件、足额支付劳动报酬,系认定事实错误。淮北苏宁公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，本案是方向主动要求解除劳动关系,淮北苏宁公司无须支付方向经济补偿金。综上,请二审依法改判。 方向辩称，依法应驳回淮北苏宁公司的上诉请求。理由：一、一审判决淮北苏宁公司支付方向经济补偿金55200元，是对方向的最低支付标准，方向系被迫提出解除劳动合同，对于淮北苏宁公司在未征求方向个人意见的前提下，单方擅自调离原岗位、工作地点，其行为违反了劳动合同法的相关规定，方向迫于无奈向劳动仲裁委申请仲裁，并要求解除劳动合同，并非淮北苏宁公司所称方向系主动辞职。方向向仲裁委提出的请求为解除劳动合同、并要求淮北苏宁公司及苏宁集团公司支付相关的赔偿金及补偿金。二、对于拖欠劳动报酬情况，淮北苏宁公司及苏宁集团公司至今也未支付方向拖欠的工资，拖欠工资包括方向的基本工资4800元以及方向在法定节假日和休息日的加班费。 苏宁集团公司辩称，同意淮北苏宁公司的上诉意见。 方向向一审法院起诉请求：1.依法判决解除劳动合同；2.依法判决淮北苏宁公司、苏宁集团公司支付方向拖欠的工资4800元、报销款2000元；3.依法判决淮北苏宁公司、苏宁集团公司支付方向加班费284328元；4.依法判决淮北苏宁公司、苏宁集团公司支付方向经济补偿金55200元；5.依法判决淮北苏宁公司、苏宁集团公司支付方向经济赔偿金110400元；6.依法判决淮北苏宁公司、苏宁集团公司支付方向加班费赔偿金284328元。 淮北苏宁公司向一审法院起诉请求：1.判决淮北苏宁公司无需支付方向经济补偿金25665.38元；2.判决淮北苏宁公司无需支付方向工资4800元；3.判决淮北苏宁公司无需支付方向加班费16896元；4.诉讼费由方向承担。 苏宁集团公司向一审法院起诉请求：判决苏宁集团公司无需支付方向经济补偿金19742.6元。 一审法院认定事实：2008年3月，方向入职苏州苏宁电器有限公司吴江盛泽店，2013年1月调入淮北苏宁公司，先后担任销售督导、店长等职务。淮北苏宁公司受苏宁易购宿州公司的管理。2018年3月21日，方向（乙方）与淮北苏宁公司（甲方）签订书面劳动合同，约定合同期限为2018年3月22日至2023年3月21日，乙方的工作地点为淮北，鉴于甲方属于全国连锁企业，因工作需要，可在甲方所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属子公司、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更;具体以甲方所在集团人事调动任用文件或甲方正式文件为准。乙方实行标准工时制，乙方的具体工作时间和休息休假按照甲方《考勤管理制度》执行；乙方因工作需要加班，应按甲方《考勤管理制度》办理申请手续，经甲方同意后方可加班；乙方考勤中未经审批同意的超出排班部分的时间记录，不属于加班。甲方每月25日前以法定货币等形式向乙方支付上个自然月度工资。乙方经甲方同意产生的加班，甲方优先安排乙方调休（法定节假日除外），若无法安排乙方调休的，甲方按乙方基本工资（当地最低工资标准）作为计发基数依法发放加班费，属于特殊工时制度覆盖的对象，其加班的核算按特殊工时制度的相关规定执行等内容。苏宁集团公司《考勤与假期管理办法》第三条第一款规定，员工加班由各部门第一负责人审批，部门第一负责人不在公司时，须委托副职、助理等人员代理行使相关权力，部门负责人以上人员由中心负责人（总经理）审批。 2019年5月10日，苏宁易购宿州公司在公司OA系统发出关于宿州公司淮北中泰广场店方向的处理通报，该通报载明：2019年元月以来，存在多次未刷卡及个人考勤异常申请，频繁外出情况。岗位由中泰广场店店长岗位调整为东昌路店020运营经理兼店面管理部长岗位。职级由L4调整为L3，薪资降一档等内容。之后方向仍在淮北苏宁公司中泰广场店上班至2019年6月20日。2019年6月21日，方向向淮北市相山区劳动人事争议仲裁委员会就本案提起仲裁申请，之后未到淮北苏宁公司上班，亦未到调整后的岗位上班。同年9月15日，该仲裁委员会作出相劳人仲案字（2019）92号仲裁裁决：一、解除方向与淮北苏宁公司的劳动合同。二、苏宁集团公司于裁决生效后十五日内支付方向经济补偿金19742.6元；淮北苏宁公司于裁决生效后十五日内支付方向经济补偿金25665.38元。三、淮北苏宁公司于裁决生效后十五日内支付方向工资4800元。四、淮北苏宁公司于裁决生效后十五内支付方向加班费16896元。五、驳回方向其他仲裁请求。方向、淮北苏宁公司、苏宁集团公司均不服该裁决，分别提起诉讼。一审另查明，方向的工资发放至2019年4月。2018年6月至2019年5月，方向实发工资情况分别为：4043.69元、5844.26元、4359.49元、4456.54元、4639.39元、3719.11元、4172.88元、2968.74元（2019年1月）、9506元（2019年1月）、2354.06元、5703元、3587.88元、3524.96元。方向2019年1月-4月工资明细显示，上述工资不包括每月代扣代缴的705.12元。 一审法院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，2019年5月10日，淮北苏宁公司的管理公司苏宁易购宿州公司以方向自2019年元月以来，存在多次未刷卡及个人考勤异常申请、频繁外出情况为由，将其岗位由中泰广场店店长岗位调整为东昌路店020运营经理兼店面管理部长岗位，职级由L4调整为L3，薪资降一档。因工作地点、职务及劳动报酬均系劳动合同的主要内容，淮北苏宁公司的管理公司作出的调岗降薪降级决定未与方向达成一致意见，且未提供充分证据证明方向存在上述行为，亦未能证实作出该处理决定的必要性、合理性和正当性，故可以认定淮北苏宁公司未按照双方实际履行的合同提供劳动条件、足额支付劳动报酬。在此情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，方向有权解除与淮北苏宁公司的劳动合同关系。方向于2019年6月21日提起仲裁申请，要求解除合同，其后再未上班，方向与淮北苏宁公司的劳动关系此时已实际解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，淮北苏宁公司应支付方向经济补偿金。方向主张的经济赔偿金无法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，自2008年3月开始，方向在苏州苏宁电器有限公司吴江盛泽店工作，2013年调入淮北苏宁公司工作，在调入淮北苏宁公司之前均在与之相关联的公司工作，根据上述法律规定，其工作年限应连续计算，其工作年限为11年3个月，淮北苏宁公司应支付方向经济补偿金为11.5个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据方向提供的证据，方向主张按照4800元/月计算经济补偿金，其应得到的经济补偿金为55200元（4800×11.5），不违反法律规定，予以支持，淮北苏宁公司应支付给方向。因方向与苏宁集团公司无劳动关系，其要求苏宁集团公司支付经济补偿金无法律依据，不应予以支持。关于方向主张的拖欠其工资及支付其报销款的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。方向及淮北苏宁公司均认可方向的工资支付至2019年4月，拖欠的工资，淮北苏宁公司应支付给方向。根据方向提供的其解除合同前12个月的平均工资情况，其主张支付其工资4800元，予以支持。方向虽主张拖欠其报销款2000元，但其提供的证据不足以证明，对该项诉讼请求不予支持。关于方向要求支付加班费及加班费赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。方向与淮北苏宁公司签订的劳动合同第三条第二项约定“乙方因工作需要加班，应按甲方《考勤管理制度》办理申请手续，经甲方同意后方可加班。乙方考勤中未经审批同意的超出排班部分的时间记录,不属于加班”。方向主张其加班的事实均为电子证据,且无其他有效证据相互印证,也未提供证据证明其加班已办理相关审批手续，故对于方向要求支付加班费284328元及加班费赔偿金284328元的诉讼请求，不予支持。判决：一、淮北苏宁公司于判决生效之日起十五日内支付方向工资4800元；二、淮北苏宁公司于判决生效之日起十五日内支付经济补偿金55200元；三、驳回方向的其他诉讼请求；四、驳回淮北苏宁公司其他诉讼请求。案件受理费30元，由方向负担10元、淮北苏宁公司负担20元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。方向提交证据两份：证据一为请假申请单，拟证明苏宁集团公司关联企业的其他职工，在系统中均体现补休息日加班，且明确了补休时间，该证据与方向在与一审提供的证据三能够相互印证补休时间。证据二为工资收入明细表，拟证明苏宁集团公司关联企业员工法定节假日加班费均为75.08元，与方向在一审提供的证据四能够相互印证，如存在法定节假日加班，加班费均是75.08元，苏宁集团公司关联企业的加班费不存在超出或低于75.08元的情形。淮北苏宁公司质证意见：对证据一的三性均不予认可，不能达到证明目的，该证据没有淮北苏宁公司的签字盖章，且与淮北苏宁公司无关联性；对证据二的三性也不予认可，不能达到证明目的，该证据没有淮北苏宁公司的签字盖章，也没有任何单位的名称，没有任何员工的名称等。苏宁集团公司质证意见：同意淮北苏宁公司的质证意见。 本院认证意见：方向提交的两份证据均为复印件，淮北苏宁公司、苏宁集团公司均有异议，与本案无关联性，不予认定。 本院二审另查明，2018年3月21日方向（乙方）与淮北苏宁公司（甲方）签订的劳动合同第四条约定，乙方月度考勤需由本人确认，若限定时间内未能完成确认的，以甲方考勤记录为计薪依据。乙方对月度考勤如有疑议，最迟应在发薪后10日内提出书面查询申请，经核实确有差异的，将在次月工资中予以调整，逾期未提出视同认可甲方提供的考勤记录。苏宁集团公司《考勤与假期管理办法》第四条第3项规定，标准工时制对象延时与法定假日加班按月结算，休息日加班优先安排调休处理。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，淮北苏宁公司、苏宁集团公司应否支付方向加班费及其赔偿金、经济补偿金及经济赔偿金，如应支付，具体数额如何确定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，方向主张淮北苏宁公司、苏宁集团公司支付其加班费，但方向未依法提供证据证明加班事实的存在。双方劳动合同约定，乙方因工作需要加班，应按甲方《考勤管理制度》办理申请手续，经甲方同意后方可加班。方向未提供证据证明因工作需要加班按约定向淮北苏宁公司办理加班申请手续以及淮北苏宁公司同意其加班的事实存在。苏宁集团公司《考勤与假期管理办法》规定，标准工时制对象延时与法定假日加班按月结算，休息日加班优先安排调休处理。结合双方劳动合同约定，乙方对月度考勤如有疑议的，最迟应在发薪后10日内提出书面查询申请，经核实确有差异的，将在次月工资中予以调整，逾期未提出视同认可甲方提供的考勤记录。方向亦未提供证据证明其对月度考勤记录及其薪资发放情况提出过疑议。故一审不予支持方向主张淮北苏宁公司、苏宁集团公司支付其加班费及其赔偿金的诉讼请求并无不当，应当予以维持。方向提供的请假申请单、群聊记录均为复印件，且无淮北苏宁公司同意的审批意见，与双方劳动合同约定及公司管理制度规定不能相互印证，方向主张存在加班事实的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……本案中，淮北苏宁公司支付方向工资至2019年4月，至2019年6月21日方向向劳动仲裁委员会申请解除劳动合同期间，淮北苏宁公司未支付方向工资，各方均不持异议，淮北苏宁公司依法应当向方向支付拖欠的工资和经济补偿金。方向自2008年3月入职苏宁集团公司，工资年限连续计算至2019年6月20日共计11年3个月，根据其工资的实际发放情况，方向主张依法解除劳动合同、淮北苏宁公司支付其拖欠工资4800元、经济补偿金55200元符合法律规定，故一审认定淮北苏宁公司应支付方向工资4800元、经济补偿金55200元（11.5×4800元）正确，本院予以维持。但一审对方向主张依法解除劳动合同的诉讼请求判决驳回不妥，应当予以纠正。淮北苏宁公司对其未支付方向4800元工资的事实未提供相反证据予以推翻，淮北苏宁公司主张其无须支付方向经济补偿金55200元不符合法律规定，对淮北苏宁公司该上诉请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中方向主动向劳动仲裁委申请解除劳动合同，淮北苏宁公司、苏宁集团公司未解除或者终止与方向之间的劳动合同，方向主张淮北苏宁公司支付其经济赔偿金缺乏事实和法律依据，方向的该上诉请求亦不应予以支持。 综上所述，方向、淮北苏宁公司的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。一审对方向主张依法解除劳动合同的诉讼请求判决驳回不妥，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初446号民事判决第一项，即淮北苏宁易购销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付方向工资4800元；第二项，即淮北苏宁易购销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付方向经济补偿金55200元；第四项，即驳回淮北苏宁易购销售有限公司的其他诉讼请求。 二、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初446号民事判决第三项，即“驳回方向的其他诉讼请求”； 三、确认方向与淮北苏宁易购销售有限公司签订的劳动合同于2019年6月21日解除； 四、驳回方向的其他诉讼请求。 一审案件受理费30元，由方向负担10元、淮北苏宁易购销售有限公司负担20元；二审案件受理费10元，由淮北苏宁易购销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  李 姗 审判员  葛 侠 二〇二〇年十月三十日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。