山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5816号上诉人（原审被告）：杨玉海，男，1966年8月14日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（原审原告）：杨永德，男，1964年6月24日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（原审被告）：海阳市通海建筑有限公司。住所地海阳市工业园区烟台街**。法定代表人：辛艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兆国，该公司副经理。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞠友，男，1969年12月12日出生，汉族，住海阳市。上诉人杨玉海因与被上诉人杨永德、海阳市通海建筑有限公司（以下简称通海公司）、鞠友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2017）鲁0687民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨玉海上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由通海公司、鞠友承担赔偿责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序违法。（一）一审审理过程中，没有给上诉人发限期举证通知书，上诉人有充分的人证可以证明本案的事实；（二）上诉人只在2019年3月26日参加开庭，办案人员在没有查清事实的情况下当庭判决。2019年3月26日判决，却在2019年10月19日才送达判决书。二、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）本案颠倒是非，没有查清本案中最关键的问题，片面听取海阳市通海建筑公司一面之词，严重影响了案件的公正判决。（二）鞠友是通海公司的工人，鞠友开塔吊，把杨永德撞倒，摔到下面反梁上受伤，这是造成杨永德受伤赔偿的直接因果关系，赔偿责任理应由通海公司和鞠友承担。（三）单凭鞠友不承认，就把责任推卸给上诉人承担，违背事实，上诉人有充分的人证可以证明这个事实。（四）通海公司说在场干活的工人和上诉人有利害关系，证明无效，试问在建筑工地上发生事故，在场的工人是直接的目击证人，他们有义务证明事情发生的过程，而审判人员却盲目采信了他们这些不正确的辩解。（五）鞠友不承认他开塔吊撞人的事实，也是单方证词，也应该举出没有撞人的证据或者人证，法庭仅对鞠友单方否认予以采信，明显不当。（六）鞠友撞倒杨永德致伤，杨永德本人对此事也很清楚，他在起诉时就要求通海公司和鞠友承担赔偿责任，杨永德本人的思路清楚、正确，而通海公司却无理要求追加上诉人为被告，混淆是非，颠倒黑白，影响了案件的公正处理。三、通海公司在杨永德施工期间没有投交人身保险，也应当承担杨永德受伤的赔偿责任。被上诉人杨永德辩称，上诉人杨玉海的上诉有道理，是被上诉人通海公司的塔吊将被上诉人杨永德撞倒摔伤，通海公司应承担赔偿责任。一审判决不正确。被上诉人通海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鞠友辩称，上诉人杨玉海的上诉没有道理。一审判决正确。原审原告杨永德向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费损失57494元，其他损失经鉴定后追加计算共计177284元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：原告杨永德等8人受雇于被告杨玉海从事建设工程劳务，大约有8-9年的时间，杨玉海负责从海阳各个建筑公司揽活，主要从事劳务承包，工地不固定，时间有长有短，没有活干就在家务农。2016年7月4日，被告杨玉海作为乙方与作为甲方的通海公司签订《工程单项承包施工、安全生产协议书》一份，约定由杨玉海作为单项承包人承包通海公司承揽的育才中学宿舍楼工程；承包范围：砌加气块18.5元/平米；付款方式：双方协商付款，乙方若拖欠农民工工资甲方有权直接兑付，从工程款中直接扣除。承包期限：2016年7月4日至8月15日竣工；甲方对乙方承担的工程要做到安全技术交底，并进行检督检查，乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程，对甲方提供的安全设施，乙方经检查合格后方可使用，施工中如因违反上述规定而发生伤亡事故，其损失由乙方负责；如施工中发生任何安全事故均有乙方承担责任，并对引起的民事、刑事负全责。乙方必须履行安全生产责任，自觉接受甲方对安全生产的监督管理，执行有关安全生产规章制度，对本工程的安全工作负责。乙方必须使用监督部门推荐合格的劳动保护用品，并监督、检查作业人员是否按规定正确佩戴、使用劳动保护用品。乙方在施工期间严格按照规定用工，严禁使用未成年工和年龄超过55周岁的作业人员，必须依法办理所聘人员的各种手续，要达到持证上岗；因乙方管理不善造成伤亡事故的，乙方必须按照要求进行理赔，如不及时处理，发生一起轻伤事故甲方罚乙方1-2万元；一起重伤事故罚款2-10万元；一起死亡事故罚款10-50万元。其他条款：工地以外发生的任何安全事故均由乙方承担；所有职工必须入意外伤害保险。2016年8月3日开始原告等人跟随被告杨玉海到被告通海公司承建的海阳市育才中学宿舍楼工地施工，9月21日上午7时许，原告在楼顶平层作业时，从高处跌落，致腿部和肋骨受伤，由其工友及杨玉海共同送往海阳市人民医院救治。入院诊断为多发性肋骨骨折（右侧）；肺挫伤；股骨骨折（股骨大粗隆）；至10月12日出院，原告共住院21天，花费医疗费57494元，其中被告杨玉海垫付32000元。原告杨永德诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认其与通海公司存在劳动关系。2017年8月14日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决书，驳回杨永德的仲裁请求。2017年11月8日原告以鞠友操作塔机将其刮倒致伤为由诉来法院，要求鞠友与通海公司承担赔偿责任。本案在审理过程中，根据原告的申请，依法委托海阳市中医院司法鉴定所对其伤残程度等事项进行司法鉴定，2018年6月12日，司法鉴定所做出鉴定报告，鉴定意见为：1.杨永德多发肋骨骨折构成十级伤残；2.杨永德右下肢损伤构成十级伤残；3.杨永德误工时间为180日；4.杨永德需1人护理120日。因原告系杨玉海的雇员，本案在审理过程中，法院根据被告通海公司的申请，依法追加杨玉海为被告参加诉讼。原告向法院提交以下证据：1.《海劳人仲案字（2017）第36号裁决书》一份，以证明原告在施工时被单位的吊车打倒致伤。经质证，被告通海公司和鞠友提出异议，否认原告之伤系吊车打倒所致，认为裁决书无法确认原告所主张的被吊车打倒的事实。经审查，对于原告受伤的经过，该裁决书中审理查明部分，系原告杨永德单方主张事发时被单位的吊车打倒受伤，虽有证人到庭证明，但通海公司只认可杨玉海承包的是砌墙体劳务分包，材料是公司提供，算是清工，公司只是按照工作量结算工资，杨玉海招聘的工人是谁以及人数，与公司无关。仲裁委对原告受雇于杨玉海在育才中学楼顶工地工作，而杨玉海承包了通海公司育才中学楼顶砌墙体这一事实予以确认。原告与通海公司没有建立劳动关系的意思表示，原告提供的证据不足以证明其接受通海公司的管理和支配，原告的工资由杨玉海决定和发放，对于原告要求确认其与通海公司存在劳动关系的请求，不符合劳动关系的特征，不予支持。因此，原告该项举证无法确认原告之伤系被鞠友操作吊车打倒所致。2.杨玉海的证言，证明事故发生时原告等三名工人在屋顶干活，原告顺着爬梯刚到屋顶起身时，塔吊的吊斗转过来把原告碰倒并摔到下面大梁上，有3-4米高；原告是瓦工，跟杨玉海有7-8年的时间，在不同的工地干活，杨玉海负责揽活，并介绍原告等人干活，每年能干260-270天，干活的工地不固定，时间有长有短，主要在海阳各个建筑公司干活，没有活就在家务农；事发工地是杨玉海包工，承包的砌大块和屋顶，双方未签订劳动合同，公司结算了工资后再与带领的工人结算工资，具体是根据施工量计算报酬。原告受伤后杨玉海去公司支取了部分医疗费；干活时按照公司要求配戴的安全帽，因为是平面作业，不需要安全绳。3.证人杨某出庭作证。以证明其与原告及杨玉海等8人一起干活，因杨玉海经验多，安排我们干活，我们都听他的，工资是按照工程总收入进行平分，由杨玉海发给我们，公司未提供防护措施，我们都是自带工具。事故发生时，证人在楼顶清理场地，原告顺着爬梯爬到楼顶，塔吊吊了一斗灰将原告碰倒并掉到大水泥桩中间受伤。原告受伤后，证人将原告背到楼下，杨玉海开车将其送到医院。经质证，被告通海公司提出异议，认为证人与原告及被告杨玉海有利害关系；证人自称在认真从事清理场地工作，不可能看到原告受伤的具体过程，其证言存在虚假成份；原告陈述的受伤过程与证人所述不符；证人证言充分反映了通海公司与杨玉海系承揽合同关系。4.海阳市中医院司法鉴定所鉴定意见书，经质证，原、被告均无异议，法院予以采信。5.海阳市人民医院门诊病历、住院病历、医疗费收据、费用结算清单等一宗。主张按照城镇居民收入标准计算伤残赔偿金为88293元、误工费18142元（城镇居民收入标准36789元/年×180天）、护理费12095元（36789元/年×120天）、住院伙食补助费1260元（60元×21天），共计177284元。原告主张其虽为农民，居住地位于城乡结合部，不完全属于农村，其主要收入来源为城镇，不应以户籍作为判断因素，即相关的损失应按城镇居民标准计算。被告通海公司质证称原告系农民，应按农村居民标准主张相应的损失。被告通海公司举证其与杨玉海签订的《工程单项承包施工质量、安全生产协议书》一份，以证明其将砌加气块单项工程承包给杨玉海，由杨玉海组织人员施工并承担安全生产责任。经质证，原告认为杨玉海安全生产必须遵守甲方的规章制度，受甲方监督管理，即杨玉海在带领原告生产期间，安全监督管理责任是由通海公司负责，相关的设施也应由通海公司提供，至于造成事故由乙方承担的约定属格式条款，是通海公司推卸责任加重乙方责任，该条款无效；根据该协议，甲方应对乙方承担的工程做到安全、技术交底并监督检查，无论原告是否需要佩带安全帽安全绳，均应由甲方承担，乙方的义务只是必须认真贯彻甲方的安全制度，本案事故发生的主要责任是甲方司机造成的，无论采取何种安全措施均不能阻止吊车打到原告，故通海公司的责任不可推卸。被告杨玉海认为，该协议相关条款无效，理由是根据有关的部门通知，用人单位将工程或业务发包给不具有用工主体资格的个人，对该个人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，该协议中杨玉海没有承揽资质，相关责任应由通海公司承担；通海公司与杨玉海的责任与本案不属同一法律关系，不应合并审理。我是带领本村村民到工地与通海公司协商干活，我对协议的内容并不是很清楚，且事故发生在协议约定的时间以外，即协议约定8月15日竣工，而事故发生在9月21日；其他的质证意见与原告相同，同时主张根据人身损害司法解释第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人担责，也可请求雇主担责，雇主在承担责任后可以向第三人追偿，最终赔偿责任的主体应由鞠友所在单位即通海公司承担。被告通海公司主张，原告受伤的工地就是杨玉海承包的工程，至于是否按时完工是另一法律关系，不能否认杨玉海与通海公司的承揽关系。一审法院认为，原告在跟随被告杨玉海为被告通海公司承揽的建筑工程施工过程中从高处跌落受伤致残，事实清楚，依法应予认定。本案争议的焦点为：一.确定赔偿责任的主体问题。根据原告与被告杨玉海的陈述，原告常年跟随被告杨玉海外出从事建筑劳务，双方虽未签订劳务合同，但应认定个人之间形成了劳务关系，根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方的过错承担相应的责任。对于受伤经过，原告虽提供了工友和雇主的证词，但其与当事人存在利害关系，不应采信；原告受伤是自己失足跌落所致还是被通海公司员工操作的塔吊刮蹭导致，无法确认，因此应认定为生产安全事故，原告仅以被告通海公司、鞠友作为加害人主张赔偿损失，理由不当，应依法追加杨玉海为本案被告。根据被告杨玉海与通海公司签订的《工程单项承包施工质量、安全生产协议书》双方约定了由杨玉海承包建设工程的砌加气块项目，从承包范围、付款方式、质量验收等约定内容来看，应该认定双方系劳务承包关系，通海公司明知杨玉海不具备相应的资质，仍将工程违法分包，对于原告因安全生产事故造成的损害，应与雇主杨玉海承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，又从事瓦工作业多年，在事故发生时未尽到安全注意义务，对其损害应承担一定的责任，结合本案实际，酌定原告承担20%的责任为宜。二.原告合理损失的计算标准问题。被告对原告医疗费损失数额以及司法鉴定的结论无异议，法院予以认定。原告户籍地虽为城乡结合部，但鉴于原告每年大部分时间外出从事建筑劳动，其主要的收入来源为城镇非农行业，故原告按照城镇居民的标准计算伤残赔偿金和误工费的诉讼请求，依法应予支持。原告各项合理损失为：医疗费57494元、伤残赔偿金为88293元（36789×20×12%）、误工费18142元（36789元/年×180天）、护理费12095元（36789元/年×120天）、住院伙食补助费1260元（60元×21天），共计177284元，被告应赔偿80%即141827.20元，扣除被告杨玉海支付医疗费32000元，应为109827.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，一审法院于2019年3月26日判决：一、被告杨玉海于判决生效后十日内赔偿原告杨永德医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失共计109827.20元；二、被告海阳市通海建筑有限公司对上述赔偿款承担连带责任；三、驳回原告杨永德的其他诉讼请求；四、驳回原告杨永德要求被告鞠友承担责任的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4046元，由原告杨永德承担1549元，被告杨玉海、海阳市通海建筑有限公司连带承担2497元，鉴定费2000元，由原告承担400元，被告杨玉海、海阳市通海建筑有限公司连带承担1600元。本院审理中，被上诉人鞠友提供证人孙某、祁某出庭作证，证明被上诉人杨永德受伤与塔吊无关。孙某作证称，其没有看到被上诉人杨永德摔伤的经过，杨永德摔到地上其才发现，当时正在工作的塔吊距离杨永德很远，不可能是塔吊剐蹭到杨永德导致其摔伤。祁某作证称，其没有看到杨永德摔伤的经过，杨永德当时在楼顶的东北角，塔吊在楼的中间偏南位置，根据双方的位置，塔吊不可能剐蹭到杨永德。经质证，上诉人杨玉海对证人证言有异议，称证人不可能看到杨永德受伤的经过。被上诉人杨永德对证人证言有异议，称既然证人没有看到杨永德是如何受伤的，又怎么能证明不是塔吊剐蹭的。被上诉人鞠友、通海公司对证人证言无异议。被上诉人通海公司提供上诉人杨玉海签名的收款收据4张，证明本案事故发生后，被上诉人通海公司陆续支付给上诉人杨玉海7.5万元，可以证实双方之间约定雇员发生事故导致伤亡由上诉人承担赔偿责任，且事故发生后上诉人也告知过被上诉人通海公司，被上诉人杨永德受伤所要赔偿的款项由其支付，不需要通海公司承担。经质证，上诉人杨玉海无异议。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人杨玉海与被上诉人通海公司签订《工程单项承包施工、安全生产协议书》，由上诉人杨玉海承包涉案建筑工程，上诉人杨玉海与被上诉人通海公司进行结算后，给施工人员发放报酬，并安排施工人员施工，上诉人杨玉海与被上诉人杨永德的关系符合雇佣关系的法律特征，被上诉人杨永德在从事雇佣活动过程中受伤，上诉人杨玉海作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。上诉人杨玉海主张系被上诉人通海公司的工作人员鞠友开塔吊撞到被上诉人杨永德，致被上诉人杨永德摔下受伤，被上诉人通海公司、鞠友应当承担赔偿责任，但未提供确实充分的证据予以证实，本院不予采信。上诉人杨玉海主张被上诉人通海公司在施工期间没有为被上诉人杨永德投保人身保险，被上诉人通海公司应当承担赔偿责任，其该上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人杨玉海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4046元，由上诉人杨玉海负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年十月二十九日书记员  赵广娜