陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕08刑终451号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨波,男,汉族，中共党员，大专文化，户籍所在地陕西省神木市，现住神木市东兴街，个体。2018年11月26日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年12月21日被取保候审。2020年9月11日被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，现羁押于榆阳区看守所。辩护人郑政委，陕西正北律师事务所律师。辩护人任军林，陕西富能律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人杨波犯非法经营罪一案，于二〇二〇年九月十一日作出（2020）陕0802刑初238号刑事判决。宣判后，原审被告人杨波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年开始，被告人杨波在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在榆林神木市乔某某、王某某、李某、李某一、毛某某、王某一、焦某某经营的门市收购卷烟，通过榆林神木市圆通快递、顺丰快递，榆林市榆阳区富康路邮政快递向外地买家邮寄销售卷烟，其中云南昆明买家汪某某向杨波持有、使用的账户名为温某某的中国工商银行账户通过现金存款方式支付卷烟款327400元。2018年11月24日，被告人杨波与李某二、王某二谋划，准备将三人各自收购的卷烟通过运煤车发往四川进行销售，当日下午16时许，被告人杨波与王某二各自驾驶装载卷烟的车，从榆林市榆阳区上郡路王某二经营的门市出发，到达开发区一废旧砖厂准备将贩卖的卷烟装上运煤车时，被榆林市榆阳区烟草专卖局稽查人员当场查获，其中查获被告人杨波的中华牌卷烟等共计13个品种258条，涉案价值141340元。经过庭审举证、质证、认定上述事实有以下证据证明：1、受案登记表、立案决定书，证明2018年11月24日，榆阳区烟草专卖局工作人员在榆横大道航天城隔壁废弃砖厂杨波等人驾驶的汽车内查扣31个品牌香烟2471条，涉案价值100余万元，次日榆阳区烟草专卖局将该线索移交榆林市公安局榆阳分局，该局决定立案侦查。2、被告人杨波的供述，其微信号是Bo0304***、昵称小小1989。2018年11月24日13时许其驾驶自己的别克商务车，拉着其在神木收购的7箱258条卷烟，到榆林与王某二事先约好的开发区装货点，被榆阳区烟草专卖局人员现场查扣。其和王某二被带到榆阳区烟草专卖局，经清点其和王某二车上共拉着23箱31个品种2471条卷烟，属于其的卷烟有13个品种258条价值141340元，准备发往四川，分别为中华双中支74条、硬中华103条、利群云端8条、铂金苏烟3条、软中华8条、黄金叶大M13条、黄金叶天叶23条、黄金叶天叶细4条、利群绿1条、苏烟1条、软云1条、玉溪1条、黄金叶天香细18条，11月25日15时30分许其被烟草公司移送公安局。2017年3月份，通过其姐夫李某二认识王某二，其开始贩卖卷烟，其记不清贩卖的次数和数量，其无经营烟草相关许可证，其贩卖的卷烟是在神木烟酒门市收购的，通过王某二贩卖出去，听王某二说销往四川一个姓解的，王某二收到货款后以现金方式转交给其和李某二，偶尔转账，其用本人中国工商银行卡号62220826100********收款，后补办为622208261000138XXXX，其还有一个温某某的卡号为62122626100********的工商银行卡接收烟款，上述银行卡收入资金大部分是陕北特产货款，有四十多万卷烟款，2017年至今其贩卖卷烟获利约10多万元。2017年3月份开始经王某二介绍客户，其在神木黄庄路鹏云烟酒、阳崖沟路口西凤1956烟酒门市、驼峰路中段王小俊烟酒门市、驼峰路建亮商行、油库路路口薄利商行等烟酒门市收购卷烟，通过快递公司发货，对方给其微信或银行转账；后经王某二联系通过榆林富康路中国邮政快递将烟发往全国各地，主要是云南昆明、浙江宁波、江苏南京等地，2017年腊月该邮政快递被查扣100多万元烟草，之后其把烟草拉到榆林与王某二一起发；王某二联系好四川方向运煤车时，其和王某二、李某二将烟草集中到开发区约定的装货地点，将卷烟装在煤中间发货，对方收到货物后将货款支付给王某二，王某二扣除相关费用后给其和李某二付货款，其和王某二、李某二各做各的，利用王某二的渠道，不给王某二任何好处。其给云南发了三次货，第三次被对方骗了，主要发的是软玉溪、阿诗玛、大重九。3、证人王某二的证言，证明2018年11月24日16时许，其和杨波各自开车拉运卷烟到榆林开发区九中航天4S店附近被榆阳区烟草专卖局查扣，经其和杨波在榆阳区烟草专卖局共同清点，共计2471条31个品种卷烟，按烟草局核算共计1249700元，其中杨波258条价值141340元，该批货发往四川绵阳一个姓解的人。2018年11月25日其和杨波被移交给公安机关，其和杨波、李某二各自在榆阳区、神木收购香烟，达到一定数量后将香烟集中在一起发货，主要发往四川绵阳。刚开始通过快递发货，后快递查的严其通过运煤车将烟埋在煤中发货，买主和发货渠道都是其联系的，买主收到香烟后把货款支付给其，其把属于杨波和李某二的分给他们，其和杨波之间经济往来都是倒卖卷烟的货款。4、证人李某二的证言，证明其微信号zhanlang892***、昵称铁血战狼，其认识王某二和杨波，未和他们贩卖过烟草，未以邮寄方式卖过香烟。5、证人汪某某的证言，证明其2012年申领烟草证，在昆明市五华区龙康路月牙潭公园与丈夫汤新敏经营青竹副食店，2017年下半年其通过微信烟草交流群添加陕西榆林两个微信号，与对方联系购买卷烟，一个微信号是Bo0304***、昵称小小1989，另一个微信号是zhanlang892***、昵称铁血战狼，不知道真实姓名和电话。其每次都通过距其最近的金色大道温馨家园和红锦路荷塘月色小区的两个中国工商银行自助区ATM机现金存款给对方支付烟款，转的都是卷烟货款，收款方中一个是“＊波”、“＊前鹏”，另一个是“＊小平”。2018年9月前主要是通过邮政快递给其大包邮寄，其他快递只能小包邮寄一包装两条，邮寄的都是本地畅销的品牌，大包装是纸箱外用编织袋包裹，小件是小盒子外用黑塑料袋包裹，公安机关给其提供的27份快递单都是陕西榆林那两个男子给其邮寄卷烟的快递单，除此之外还有。6、证人徐甲的证言，证明其2016年7月开始经营衢州市柯城区荷花中路34号鸿运烟酒店，该店平时由其姐姐许红仙照看，尾号为8576、5913、8537、9074的银行卡是其在使用，其向榆林户名为李某二、杨波的银行卡转过账，都是卷烟款，未与上述人员见过面，是通过微信群认识的，其和陕西一个电话为16609****XX的人联系过，其和上述人员只有卷烟生意。2017年上半年至2018年9月份一般是邮政快递发大件，一件30条左右，2018年9月之后通过百世快递、顺丰、圆通发货，是小包，每包2条，因彼此之间买卖卷烟时间较长，每次少则几千元，多则十多万元，其至少给对方支付300多万元烟款，具体以银行流水为准，凡是其打给榆林账户里的钱都是卷烟款。7、协助查询通知书、银行卡交易记录，证明杨波使用卡号为62220826100********、62220826100********、62122626100********银行卡的交易记录及卡号为62122626100********的银行卡在昆明市金色大道温馨家园商网XX、荷塘月色小区、白云路XXX号、北市区烟草路月牙潭小区正门旁、梁源小区X号路、人民东路XXX号、云纺东南亚商城A座一楼XX号七处地点ATM机被存入69笔现金合计497700元，其中荷塘月色小区ATM机26笔计186500元，金色大道温馨家园商网1-1ATM机18笔计136700元。8、证人毛某某的证言，证明其在神木消防队中段经营鹏云烟酒批发门市，2017年夏认识杨波，杨波常在其门市收购卖不出的香烟，一般半个月左右来一次，收购1万元至1.5万元左右，一年多共在其处收购20多万元，有现金交易及微信转账、银行转账等支付方式，其向杨波借过钱，2018年11月23日杨波向其购买12种32条香烟共计11014元，其和杨波无其他生意往来。9、证人王某某的证言，证明其2009年和妻子在神木驼峰路中段经营王某某商行，2018年开始杨波时长收购其卷烟，有时候半个月来一次，有时候久一点，每次5千至1万元左右，最后一次2018年11月20日买了不到10条硬中华，一般用温某某银行卡给其转账，偶尔现金支付。10、证人李某的证言，证明其2015年4月份开始和妻子经营宇恒烟酒超市，2018年开始杨波收购其卷烟10多次，杨波给其支付烟款2018年7月份1.8万元、9月份10万元左右、10月份4万元左右，通过银行转账支付，其与杨波无其他经济往来。11、证人李某一的证言，证明其2012年4月份开始在神木锦界经营胜利烟酒店，2018年开始杨波收购其卷烟，2018年7月23日至2018年11月17日共向其转账12次243003元，2018年11月23日拿其15个品种23条10058元的卷烟未付款。12、证人乔某某的证言，证明其2012年开始在神木大柳塔镇李家畔经营999名烟名酒门市，2018年开始杨波每隔一两个月来其门市收购卷烟5次，2018年7月25日给其转账支付15820元，2018年8月5日给转账支付22430元，还有3次是现金支付，一次是28000多元，两次是7000多元，其听杨波说他没有烟草证，向外地贩卖烟草。13、证人王某一的证言，证明其经营神木圆通快递，2018年7月份左右，杨波到其圆通快递邮寄香烟，其公司规定每天邮寄香烟不得超过2个包裹，杨波一般送来4至8条香烟放在其门市，其按照规定每天邮寄两个包裹直至全部寄出去，每次杨波提供的收货人都不一样，因杨波不要快递单其未保存，杨波共寄了5至8次，其网点不具有检索功能。14、证人焦某某的证言，证明其在神木经营顺丰快递，2018年6月开始杨波平均每三天邮寄一次香烟，每次约3至9个包裹，发货人及收货人的地址每次都不相同，其未保存快递单，因其快递都要检查邮寄物品，其知道杨波邮寄的是香烟，杨波邮寄的香烟品种很多、无规律不固定，从2018年6月至9月杨波共在其公司邮寄了9次香烟。15、证人徐乙的证言，证明其系榆林市榆阳区航宇路邮政局邮政快递员，2018年5月11日其认识李某二，之后李某二找其邮寄过几次香烟，2018年7月24日李某二介绍其认识了杨波。杨波从2018年7月底至2019年9月中旬共在其这里邮寄100箱以上卷烟，箱子小的每箱2公斤左右，大的8公斤左右，杨波邮寄的一般6至7公斤左右，快递单都提供给公安机关了。每次过来邮寄时已经包装好了，里面是一个纸箱子，外面套着编织袋或黑塑料袋，通体再用塑料胶带缠一圈加固，其未打开过箱子，是他们告诉其是卷烟，快递费一般是通过微信支付。16、证人邓乙的证言，证明其系昆明市邮政局工作人员，公安局给其提供的23份快递单是其负责派送的，其对上述快递单印象深刻，发货地址都是陕西榆林，发货人姓名和电话、收货人姓名和电话都不详细准确，应当是邮政快递不容许邮寄的物品，因其只负责送件不能拆箱，其分析快递单上物品名称与实际物品不相符，其从未给收货人送过货，都是收货人准时自取，收货人是一32岁左右女子和一40岁左右男子，货物大的包装是纸箱外套一层编织袋、重量在10公斤左右、比较多，小的包装是黑色的食品袋包裹、不到1公斤，收货人在五华区龙康路月牙潭公园开一家烟酒副食店。17、证人梅乙的证言，证明其系昆明市邮政局工作人员，公安局给其提供的23份快递单，其对上述快递单印象深刻，发货地址都是陕西榆林，发货人姓名和电话、收货人姓名和电话都不详细准确，应当是邮政快递不容许邮寄的物品，因其只负责送件不能拆箱，其分析快递单上物品名称与实际物品不相符，其从未给收货人送过货，都是收货人准时自取，收货人是一32岁左右女子和一40岁左右男子，货物大的包装是纸箱外套一层编织袋、重量在10公斤左右、比较多，小的包装是黑色的食品袋包裹、不到1公斤，收货人在五华区龙康路月牙潭公园开一家烟酒副食店。18、证人温某某的证言，证明其和杨波系同学关系，经杨波要求，2018年3月份，其在神木东兴街的工商银行办理一张银行卡，同时办理网银功能、余额变动提醒功能、预留杨波的电话，交给杨波，将密码告诉杨波。19、榆阳区烟草专卖局案件移送函、立案报告表、检查笔录、证据先行登记保存通知书、运输卷烟明细单、证明、举报登记表，对杨波、王某二的询问笔录，杨波、王某二身份证、银行卡及部分账单复印件，对王某二行政处罚决定书、现场扣押、清点照片，国产卷烟价格目录、鉴别检验报告，证明榆阳区烟草专卖局查获被告人杨波及案外人王某二贩卖烟草的过程、数量及相关信息。20、邮政快递单，证明经杨波、汪某某、徐乙签字确认，杨波邮寄快递的快递单。21、杨波建行银行流水表、首信购物账表，证明被告人杨波向首席购物负责人姚培军销售香烟的次数及金额。22、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证明在无规则排列的照片中，杨波、王某二分别辨认出与其共同销售卷烟的李某二；毛某某、王某某、李某、李某一、乔某某分别辨认出向其购买香烟的杨波；王某一、焦某某辨认出邮寄卷烟的杨波；徐乙辨认出邮寄卷烟的杨波、李某二。23、户籍信息、违法犯罪记录查询表，证明杨波具有刑事责任能力，无违法犯罪记录。据此，原审法院认为，被告人杨波未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序的行为已构成非法经营罪，公诉机关的指控成立。被告人及辩护人对公诉机关指控的卷烟数量及金额有异议，经查，公诉机关认定涉案卷烟的金额符合法律规定，且有在卷相关证据予以支持，该辩护意见依法不予采纳；辩护人认为现场查获的258条卷烟属犯罪未遂符合法律规定，依法予以采纳；辩护人建议对被告人适用缓刑的辩护意见符合不法律规定，依法不予采纳。鉴于被告人非法经营卷烟数额在25万元以上，情节特别严重，依法应处以五年以上有期徒刑，并处罚金。被告人在供述中称其获利10万元左右，原审法院依法予以采纳，并依法予以没收。原审法院为了维护市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人杨波犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元；二、被告人杨波违法所得10万元依法予以没收，上缴国库。杨波上诉辩称，原审认定现场查获其卷烟258条、销售数额32.74万元、没收违法所得10万元证据不足，不能仅凭银行流水锁定系汪某某向其打款，其中部分款项系其销售土特产所得。希望二审法院依法改判或发回重审。其辩护人郑政委辩称，一审法院认定现场查获卷烟中有258条属于上诉人证据不足，仅凭上诉人杨波在侦查阶段供述其获利10万元左右即判处没收违法所得10万元显属不当。上诉人销售的卷烟均为真品,且主观恶性小、犯罪情节轻微、认罪态度诚恳、悔罪表现良好，二审应减轻对其处罚。其辩护人任军林辩称，一审认定上诉人杨波销售卷烟32.74万元、现场查获卷烟中有258条属于上诉人、违法所得10万元事实不清、证据不足，二审应当改判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人杨波犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，有受案登记表、立案决定书、上诉人杨波的供述，证人王某二、李某二、汪某某、徐甲等人的证言、杨波银行卡交易流水、榆阳区烟草专卖局案件移送函、检查笔录、邮政快递单、辨认笔录、户籍信息等证据在卷佐证，足以认定。但认定非法经营的数额327400元有误，应当变更为323200元。二审期间，上诉人杨波再未提交新的证据，本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。上诉人杨波的辩护人郑政委提交了以下三份新证据：烟草专卖零售许可证复印件一份、营业执照复印件一份、结婚证复印件一份。上述证据与本案无关，故本院不予确认。本院认为，上诉人杨波明知自己无烟草专卖许可证却经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，违反国家法律、行政法规，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。关于上诉人杨波及其辩护人所持原审认定现场查获卷烟中有258条属于杨波证据不足之上诉理由及辩护意见，经查，首先，上诉人杨波在侦查阶段多次稳定一致的供述，在一审庭审中亦供述。其次，证人王某二明确证明现场查获的卷烟中有杨波的卷烟。第三，检查笔录、运输卷烟明细单及证据先行登记保存通知书证明现场查获258条价值141340元的卷烟。第四，证人李某一等人证明向上诉人卖过卷烟。上述证据能够完整证明认定的犯罪属实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人杨波及其辩护人所持原审认定其销售卷烟32.74万元证据不足，有部分非卷烟，而是土特产之上诉理由及辩护意见，经查，首先，卷内银行交易流水，证人汪某某均能证明其与杨波经济往来皆系卷烟款项，且通过荷塘月色小区24号、金色大道温馨家园商网1-1的打款均系卷烟款，但原审认定的数额计算有误，应为323200元。其次，李某、李某一、张军等人证明杨波曾多次向他们收购卷烟。第三，邮政快递单、快递公司王某一、焦某某证明杨波多次邮寄卷烟，足以认定上诉人杨波非法经营的事实及数额。第四，在二审期间，上诉人杨波又不能明确供述邮寄土特产的种类、名称、数量、时间。故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人杨波及其辩护人所持原审判处没收违法所得10万元证据不足之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨波在侦查阶段供述其获利10万元系真实意思表达，且卷中亦有其他买家陈述与上诉人杨波烟草交易远超认定数额，杨波在侦查阶段供述其与王某二、李某二在被现场查获前亦曾多次向外地贩卖烟草，原审根据上诉人的供述，根据有利于被告人认定所得数额并无不当。故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。二审审理期间，其辩护人所提交的证据与认定本案的犯罪事实无关，亦不予采信。鉴于二审审理期间，上诉人杨波认罪认罚、主动缴纳罚金，依法可对其从轻处罚，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2020）陕0802刑初238号刑事判决第二项，即被告人杨波违法所得10万元依法予以没收，上缴国库；二、撤销榆阳区人民法院（2020）陕0802刑初238号刑事判决第一项，即被告人杨波犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元；三、上诉人杨波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵26日，即自2020年9月11日起至2025年8月15日止。罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘建标审 判 员 王晓钢审 判 员 白 娇二〇二〇年十月二十二日法官助理 贺文芳书 记 员 白思博