上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9226号上诉人（原审原告）：王军，男，1972年6月22日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：高明伟，上海黄浦区南京东路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：上海佳园装潢有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇南横街********。法定代表人：陈军，执行董事。委托诉讼代理人：倪清，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李聃冉，上海汉盛律师事务所律师。上诉人王军因与被上诉人上海佳园装潢有限公司（以下简称佳园公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初25541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王军上诉请求：撤销一审判决，改判支持王军的一审诉讼请求。事实和理由：（一）王军主张佳园公司的考勤统计表是伪证，有事实根据与确实证据。1.佳园公司在仲裁时描述公司考勤由指纹考勤、员工外出登记表、统计表组成，统计表由员工签字确认，但该公司只提供了2018年10月的指纹考勤、统计表，并未形成证据链。2.佳园公司所做的2018年10月统计表描述王军于该月6、8、13、15、16、17、18、20、21、22、23、27、29、30日旷工，漏洞百出。王军10月6日去XX路XX号的超级装展会一天，接单两份；10月8日休息；10月13日去南京西路的超级装展会一天；10月15日休息；10月16日上午去上钢四村欧某工地，11:44考勤进公司；10月17日上午去航城四路丁某工地，21:18考勤；10月18日去华夏二路唐某工地，18:07考勤；10月19日上午9:15考勤；10月20日去上钢四村欧某工地，17:34考勤；10月21日上午去诸某处上门测量，17:10考勤；10月22日上午去丁某工地，21:19考勤；10月23日10:47、20:29考勤；10月24日11:10、22:05考勤；10月25日9:30、17:12考勤；10月26日16:35考勤；10月27日21:28考勤；10月29日协调王某卫生间门玻璃事宜，21:33考勤；10月30日上午去航城四路丁某工地，下午休息。同时，从另一员工吴某的考勤看，其10月4日上午休息，下午外出，但指纹考勤却显示8:30分上班；10月9日、10日、11日、13日都是上午休息，下午的考勤时间都是在17:05至17:09，未显示进入时间。因而佳园公司提供的考勤是该公司伪造的。3.佳园公司证人洪某确认电子考勤在导出后需要员工签字确认，王军在仲裁、一审庭审时多次要求佳园公司提供近24个月的指纹考勤、员工外出登记表、统计表等全部考勤来证明王军2018年10月旷工14天的真实性。佳园公司不提供上述材料，应当依法承担不利后果。（二）佳园公司没有设立工会组织，已经违反了公司法、工会法的规定，本案涉及的佳园公司单方解除行为更是违反了“事先告知工会”的法定程序。故请求依法改判。佳园公司辩称：2018年10月王军累计旷工14天、迟到和早退各6次，上班时间玩游戏、睡觉，严重违反公司劳动纪律及规章制度。佳园公司对王军上述违纪事实提供了考勤记录、劳动合同、证人证言等证据予以证明。佳园公司的考勤制度是使用指纹考勤，如果某些岗位有外出情况，根据相关制度需要填写外出登记表，该外出登记表的填写需要领导批准，且要求在外出当天完成领导批准。王军在仲裁及一审中认可佳园公司实行指纹考勤制度、外出需登记批准等事实，也认可考勤记录的真实性。2018年10月份，王军劳动态度极差，与佳园公司发生了非常不愉快的情况，拒绝对考勤记录进行签字。对于王军所称的吴某的2018年10月考勤记录，吴某已于2018年10月15日解除劳动合同关系，故而未追究其未按时打卡的责任，且吴某的考勤记录也与本案无关。佳园公司系基于王军2018年10月存在旷工、迟到、早退的严重违纪行为而解除其劳动合同，并非一定要提供24个月的考勤记录才能证明王军2018年10月存在旷工。王军所述与事实不符，请求依法驳回其上诉请求。王军向一审法院起诉请求：判令佳园公司支付王军违法解除劳动合同赔偿金192,000元。一审法院认定事实：王军原系佳园公司员工，双方签订的最后一份劳动合同为自2017年5月21日起的无固定期限劳动合同，约定：王军在佳园公司客户服务管理中心部门担任勘测师工作，执行综合工时制，工作时间为上午9:00至11:30，下午12:15至5:00，每周工作6天，每周休息一天。每月工资标准为1,400元加提成、饭贴260元、手机费100元、工龄工资400元。另该合同约定：王军签字时，已领取了佳园公司的《员工手册》、《保密制度》、《员工奖惩条例》等文件，因此王军不再另外向佳园公司出具领取收条。王军工作期间，实行指纹考勤。2018年11月13日，佳园公司向王军出具《解除通知》，其中载明：“阁下作为上海佳园装潢有限公司（以下简称“公司”）的员工，已明确知悉本公司员工手册及各项规章制度中对于员工出勤及劳动纪律的全部要求及规定。经公司核实，阁下在2018年10月累计旷工14天，迟到6次、早退6次，并在上班时间玩游戏、睡觉，严重违反公司劳动纪律及规章制度。……公司在本通知发出之日起立即与阁下解除劳动合同……”。2019年11月9日，王军向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佳园公司支付违法解除劳动合同赔偿金192,000元。该仲裁委员会对王军的请求不予支持。王军不服该裁决，遂诉至一审法院。王军劳动合同解除前12个月平均工资为5,840.90元。佳园公司员工手册规定：每天上班前、下班后各打卡一次，中途进、出公司各网点必须打卡记录；员工无故不打卡，一次按迟到或早退处理，当月累计三次无故不打卡按旷工一天处理，以此类推。严重过失，予以解除劳动合同，包括：违反劳动纪律，经常迟到、早退、旷工、消息怠工，没有完成生产任务或工作任务的；连续旷工三天以上或一年累计旷工7天者等。一审中，王军提供2018年10月6日订单照片打印件、2018年10月7日佳园公司与洪某在“东区佳园永泰”微信群聊天记录截屏、2018年10月12日佳园公司与洪某的微信聊天记录截屏，证明：2018年10月6日王军外出参加展会并获得订单，该日王军不是无故不出勤，不构成旷工；王军2018年10月8日休息；洪某（店长）安排王军2018年10月13日去南京西路超级装，王军该两日不是旷工。经质证，佳园公司对订单照片打印件真实性认可，但该订单并非王军填写，是现场工作人员在接到客户订单后，依照公司安排的设计师跟进后续项目，故将订单以照片的形式发送给王军，该证据无法证明王军2018年10月6日在现场的事实；对微信聊天记录截屏真实性无异议，但对证明内容不予认可。佳园公司提供考勤记录表、员工考勤表，证明王军在2018年10月旷工14次，迟到6次，早退6次，严重违反公司规章制度，达到了公司有权单方解除劳动合同的条件。经质证，王军对考勤时间无异议，但对证明内容不予认可，表示其没有考勤的记录系外出或休息。经佳园公司当庭演示考勤机，考勤机中保存的考勤记录与佳园公司提供的记录表一致，上述考勤记录显示：2018年10月4日上班考勤记录时间为09:26；2018年10月5日上班考勤记录时间为09:36；2018年10月6日无考勤记录；2018年10月7日上班考勤记录时间为10:21；2018年10月8日无考勤记录；2018年10月9日上班考勤记录时间为09:32；2018年10月10日仅有一次考勤记录时间为10:07；2018年10月11日仅有一次考勤记录时间为10:29；2018年10月12日上班考勤记录时间为09:40；2018年10月13日无考勤记录；2018年10月14日仅一次考勤记录时间为10:26；2018年10月15日无考勤记录；2018年10月16日仅有一次考勤记录时间为11:44；2018年10月17日仅有一次考勤记录时间为21:18；2018年10月18日仅有一次考勤记录时间为18:07；2018年10月19日仅有一次考勤记录时间为09:13；2018年10月20日仅有一次考勤记录时间为17:34；2018年10月21日仅有一次考勤记录时间为17:10；2018年10月22日仅有一次考勤记录时间为21:19；2018年10月23日上班考勤时间为10:47；2018年10月24日上班考勤时间为11:10；2018年10月25日上班考勤时间为09:30；2018年10月26日仅有一次考勤记录时间为16:35；2018年10月27日仅有一次考勤记录时间为21:28；2018年10月28日上班考勤记录为10:35；2018年10月29日仅有一次考勤记录时间为21:33；2018年10月30日无考勤记录；2018年10月31日上班考勤记录时间为09:26。佳园公司另提供蔡某劳动合同和辞职报告、蔡某的通话记录光盘及文字整理、洪某劳动合同和辞职报告、仲裁庭审笔录，证明王军在佳园公司工作期间旷工、迟到、早退以及上班打游戏、睡觉等严重违纪情况属实，蔡某以及仲裁时的证人洪某已离职，目前与佳园公司没有利害关系。经质证，王军对仲裁庭审笔录真实性无异议，对其余证据真实性不予认可，但确认蔡某是公司同事，洪某是店长。一审中，王军表示：2018年10月6日去参加展会；2018年10月8日休息；2018年10月13日去南京西路超级装展会；2018年10月15日休息；2018年10月16日上午去上钢四村欧某工地，11:44考勤进公司，下午在公司，下班忘记打卡；2018年10月17日去丁某工地（航城四路），回来后去了公司，进公司没有打卡，21:18下班打卡；2018年10月18日去华夏二路唐某工地，之后去了公司，进公司没有打卡，18:07离开公司；2018年10月20日去上钢四村欧某工地，进公司没有打卡，17:34考勤；2018年10月21日上午去客户家上门测量，之后回公司没有打卡，17:10考勤；2018年10月22日上午去丁某工地（航城四路），回公司没有打卡，21:19考勤；2018年10月26日16:35去公司考勤，之前去哪里记不清了；2018年10月27日进公司没有打卡，21:28考勤；2018年10月29日在公司，进公司没有打卡，21:33离开；2018年10月30日上午去丁某工地（航城四路），下午休息；2018年10月存在迟到、早退系公司惯例，公司考勤并不严格。佳园公司对王军上述主张并不认可。王军另表示：2018年10月每周休息一天，哪几天是休息日记不清了。佳园公司表示：按照做六休一，王军2018年10月休息日应为4天，因该月项目多，佳园公司没有安排王军休息；即使扣除休息日，王军旷工的时间也达到了可解除劳动合同的标准。王军还表示：外出需要填写外出登记表，也可以事后补填。佳园公司则表示：外出需要当天申请，填写申请表，有时候门店管理比较松，可以在当天回来后补填外出申请表。一审法院认为，根据法律规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，佳园公司提供的2018年10月考勤记录显示，王军该月存在无考勤记录5天、仅有一次考勤记录为13天，另有多次迟到情形；王军虽对此作出了解释，然除其提供的2018年10月6日订单照片打印件、2018年10月7日佳园公司与洪某在“东区佳园永泰”微信群聊天记录截屏以及2018年10月12日佳园公司与洪某的微信聊天记录截屏之外，并未提供其他证据证明其所述的出勤情况，故一审法院对其意见难以采纳；至于王军主张多次迟到系因考勤不严格，属于公司惯例，因缺乏依据，一审法院对此亦不予确认。基于此，综合王军2018年10月出勤情况，即使考虑其应当休息的时间，王军该月也存在大量无故未出勤或迟到等情形，王军上述情形不仅严重违反了公司规章制度，也违反了基本劳动纪律。至于王军有关佳园公司未告知过员工手册之主张，根据双方劳动合同有关“王军签字时，已领取了《员工手册》等文件，因此王军不再另外向佳园公司出具领取收条”之约定，一审法院确认王军已知晓公司规章制度之规定，对王军该主张不予采纳。综上，佳园公司解除与王军劳动合同具有事实和法律依据，并无不当之处，故王军要求佳园公司支付违法解除劳动合同赔偿金192,000元的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决：驳回王军的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，王军确认：佳园公司门店的总台有外出登记表，可以供员工当天外出时当天填写。对于外出登记表的填写时间，王军先表示：在外出时当天填写，如果晚上接到电话要第二天外出，回来可以补，每个月需要领导签字一次，并不是每天要领导确认。后，王军又表示：佳园公司要求员工外出当天填写外出登记表，但在实际操作中，员工只是偶尔会在外出当天填一下，真正做到的是在每月拿到考勤表时，将外出登记与考勤对不起来之处补充完整，补填的外出登记表需要领导签字确认。佳园公司则表示：正常情况下应该在外出时就在外出登记表上填报登记，如果特殊情况外出时来不及填写，当天外出回来后也必须要完成外出登记表的填报。二审中，对于2018年10月的外出有无填写外出登记表，王军表示：门店每个月底做当月员工考勤统计，在第二个月的5号前将考勤统计上报给公司，惯例是拿来考勤时给王军一张外出登记表，两表合一；当时直到告诉其被解雇了，也没有人来找过王军，要其填写外出登记表、签字，。二审中，对于外出时是否需要指纹打卡，王军先表示：如果其某个工作日外出，不论外出时间多少，不需要指纹打卡。后，王军又表示：如果其外出办事超过17:00之后，其不回公司，就可以不打卡。佳园公司则主张：根据公司员工手册规定，上下班、中途进出公司网点必须要打卡。二审中，对于双方劳动合同中约定的做六休一所涉及休息一天的确定，王军表示：系根据实际工作安排，不是定期休息，可以调休；对于根据实际工作安排进行的休息，向门店店长报备后确定，原则上需要门店店长同意，但王军是自行安排工作，店长没有异议就是默认。佳园公司表示：由于公司经营状态比较特殊，每周休息的一天需由双方协商一致，员工提出后经店长同意可以休息；2018年10月，由于公司组织了展会，有相关的活动，王军所担任的职务没有休息，可以在2018年10月之后进行调休。二审中，王军另补充提供2018年10月29日其与材料员潘国荣之间的微信聊天记录，其中包含两张照片，用以证明该日其在协调客户王某的卫生间门玻璃事宜。佳园公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据并非新证据，且微信聊天可以在任何地方进行，不能证明王军该日在公司上班或出外勤，王军该二审主张与其一审中有关其2018年10月29日在公司没有打卡的说法也互相矛盾。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，双方当事人对王军2018年10月是否存在旷工行为存在争议。佳园公司依据指纹考勤记录主张2018年10月王军除迟到早退各6次之外累计旷工14天，王军则主张佳园公司的考勤制度由指纹考勤、员工外出登记表及经由员工签字确认的考勤统计表构成，仅凭指纹考勤记录，不能认定其旷工。对此，依据双方当事人陈述及佳园公司提供的考勤记录表及员工考勤表等证据，确可认定佳园公司除指纹打卡考勤之外，还要求员工外出时填写外出登记表作为考勤补充。虽然双方对员工外出时是否需要同时进行指纹考勤存在争议，但即便王军所述的外出办事超过17:00不回公司可以不打卡属实，王军亦承认佳园公司要求外出当天填写外出登记表，而王军2018年10月不仅未在外出当天填写外出登记表，甚而直至2018年11月被解除劳动合同时也未补填外出登记表，更遑论得领导签字确认。王军虽称其在佳园公司所称的旷工日期系为工作外出或休息，但：一则，仅凭王军所提供的订单照片、微信记录，并不足以证明王军当日正常工作；二则，双方劳动合同约定王军所从事工作执行综合工时制，做六休一，双方亦确认该做六休一所涉及的休息一天并非固定，需要根据实际工作安排向店长报备后确定。在此情况下，一审法院认定王军2018年10月存在大量无故未出勤和迟到等情形，严重违反佳园公司规章制度，并违反基本劳动纪律，确有依据。王军有关佳园公司应当提供24个月的指纹考勤、员工外出登记表、统计表等全部考勤方能证明其2018年10月旷工天数真实性的主张，依据不足，本院难以采纳。在佳园公司本未设立工会的情况下，王军有关佳园公司解除其劳动合同未通知工会之上诉理由，也难以成为其违法解除劳动合同赔偿金成立之充足依据。综上所述，王军的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王军负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十月二十九日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……