广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终366号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈凤伟，男，1984年5月7日出生于广东省茂名市电白区，公民身份号码440************715，汉族，初中文化，住电白区****村。曾因犯诈骗罪于2010年8月6日被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元，2010年8月17日刑满释放。2019年10月13日因本案被刑事拘留，同年11月20日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人李小奇，广东奇强律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人陈凤伟犯贩卖淫秽物品牟利罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年7月28日作出（2020）粤0904刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人陈凤伟不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人陈凤伟提交的上诉状及其辩护人提交的辩护词，讯问上诉人陈凤伟，查阅卷宗证据材料，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈凤伟犯有如下罪行：一、贩卖淫秽物品牟利犯罪事实被告人陈凤伟自2019年9月份至10月份期间，在微信群上购买淫秽视频后存放在自己的手机和电脑里，然后通过微信账号“y***0”、“c***8”、“c**8”向他人贩卖淫秽视频超过100个，以每部约3元至5元不等的价格出售，至今牟利约人民币1000元。2019年10月13日4时许，公安人员在清查过程中抓获被告人陈凤伟，并在其家中和身上缴获作案工具手机2部、笔记本电脑1台。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，从陈凤伟使用的2部手机提取的文件夹中分别含有5952个、48个淫秽视频。原判认定上述事实的证据有：搜查证、扣押清单、返还清单、扣押决定书、搜查笔录、扣押笔录、随案移送清单、随案移送赃证款物品清单、鉴定聘请书、茂公鉴字［2019］016号、017号鉴定文书、鉴定意见告知书、电子证据检查工作记录、情况说明、现场勘验笔录、签认照片、调取证据通知书、微信账号开户信息、微信交易明细、受案登记表、立案决定书、以及被告人陈凤伟的供述等。二、信用卡诈骗犯罪事实2012年11月份开始，被告人陈凤伟与江宝忠、罗连（后二人已科刑）合谋通过窃取信用卡信息制作“克隆卡”的方式盗取他人卡内的存款。随后，罗连在广州市***酒店收银台上班期间，利用帮客人刷卡结账的机会，使用作案工具“侧录器”分别盗取了被害人林某华、梁某潮、徐某健等人的信用卡信息。后江宝忠、罗连将窃取到的信用卡信息交给陈凤伟，由陈凤伟等其他同伙于2013年1月、2月期间先后在广东省茂名市电白区、化州市等地，使用“克隆卡”通过柜员机进行转账、取款等操作，将被害人卡内款项窃为己有，合计窃取款项约计人民币266900元。详述如下：1.窃取被害人林某华银行卡账户内的存款8700元；2.窃取被害人梁某潮银行卡账户内的存款22200元；3.窃取被害人徐某健银行卡账户内的存款10000元；4.窃取被害人林某盛银行卡账户内的存款9700元；5.窃取被害人徐某光银行卡账户内的存款20000元；6.窃取被害人赖某儒银行卡账户内的存款8500元；7.窃取被害人卢某成银行卡账户内的存款10400元；8.窃取被害人古某活银行卡账户内的存款11100元；9.窃取被害人邹某松银行卡账户内的存款57900元；10.窃取被害人李某银行卡账户内的存款20000元；11.窃取被害人陈某银行卡账户内的存款76300元；12.窃取被害人刘某忠银行卡账户内的存款12100元。2013年2月底，罗连持假身份证，以“谢晓芬”的身份再次应聘进入***酒店前台做接待员，陈凤伟授意江宝忠指使罗连继续使用“侧录器”以相同手段窃取客人的信用卡信息。同年4月27日，公安人员在***酒店将罗连抓获，当场从其身上缴获作案工具“侧录器”一台，并在其租住的***出租屋搜获记录有所窃取信用卡信息的笔记本一本（内有信用卡信息88条)。原判认定上述事实的证据有：调取证据通知书、银行卡交易明细、签认照片、签认银行卡信息、情况说明、国内旅客信息、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、辨认说明、接受刑事案件登记表、立案决定书、***酒店职位申请表、谢晓芬身份证复印件、工作记录表、国内旅客住宿登记、国内旅客信息、入职登记表、考勤记录表、对账单、抓获经过、破案经过、羁押证明、在逃人员登记表、起诉书、刑事判决书、刑事裁定书、证人证言、被害人陈述、被告人陈凤伟及同案人的供述等。此外，原判还采纳了如下综合证据：1.（2010）德刑初字第70号刑事判决书、刑满释放证明书。2.抓获经过。3.现场检测报告书。4.常住人口个人信息表。5.审讯视频光盘。根据上述事实和证据，原判认为，被告人陈凤伟无视国家法律，以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端贩卖淫秽视频超过100个，情节严重；又以非法占有为目的，结伙窃取他人信用卡信息进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪、信用卡诈骗罪，应予刑罚，并依法实行数罪并罚。被告人陈凤伟归案后基本如实供述其贩卖淫秽物品牟利的犯罪事实，可以对该罪从轻处罚；在信用卡诈骗共同犯罪中积极参与，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，因陈凤伟在其诈骗犯罪团伙中属于组织者及联系人的角色，应相对江宝忠、罗连从重处罚；曾经因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，应当从重处罚。根据被告人陈凤伟的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第一百九十六条第一款、第六十九条第一、第三款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出如下判决：一、被告人陈凤伟犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七万元。总和刑期有期徒刑十年三个月，并处罚金七万五千元，决定执行有期徒刑九年九个月，并处罚金七万五千元。二、扣押到被告人陈凤伟的作案工具小米MI5C手机1部、苹果6SPlus手机1部、联想笔记本计算机1台，予以没收，上缴国库。（上述扣押物品均已随案移送。）三、继续追缴陈凤伟涉案赃款266900元，分别依法发还各被害人。（注：与广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第278号刑事判决书所判决的追缴江宝忠、罗连涉案赃款266900元，分别依法发还各被害人，是共同追缴发还。）上诉人陈凤伟提出上诉及其辩护人辩称：一、原判认定上诉人陈凤伟贩卖淫秽视频数量超过100个的事实不清、证据不足。二、原判认定上诉人陈凤伟构成信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足，上诉人陈凤伟不构成信用卡诈骗罪。据上述理由，请求本院作出合法公正的判决。经审理查明，上诉人陈凤伟具有如下犯罪行为：一、贩卖淫秽物品牟利犯罪事实上诉人陈凤伟自2019年9月份至10月份期间，在微信群上购买淫秽视频后存放在自己的手机和电脑里，然后通过微信账号“y***0”、“c***8”、“c**8”向他人贩卖淫秽视频超过100个，以每部约3元至5元不等的价格出售，牟利约人民币1000元。2019年10月13日4时许，公安人员在清查过程中抓获上诉人陈凤伟，并在其家中和身上缴获作案工具手机2部、笔记本电脑1台。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，从陈凤伟使用的2部手机提取的文件夹中分别含有5952个、48个淫秽视频。上述事实，有经原审庭审举证、质证后查证属实的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书。主要内容：证实公安机关对陈凤伟贩卖淫秽物品牟利案受案、立案的情况。2.调取证据通知书、微信账号开户信息、微信交易明细。主要内容：证实微信号“c***8”、“c**8”、“y***0”、“c***0”的账户情况以及上述微信号自2019年6月1日至2019年10月13日的交易明细。其中，（1）微信号“y***0”的注册姓名为杨某娟（陈凤伟的母亲），该微信账号自2019年9月17日至10月12日期间收到大量金额为几元至十几元不等的微信转账，入账记录超过100条；（2）微信号“c***8”的注册姓名为陈某杰（陈凤伟的弟弟），该微信账号自2019年9月19日至10月13日期间收到大量金额为几元至十几元不等的微信转账，入账记录有73条；（3）微信号“c**8”的注册姓名为李某妮（陈凤伟的女朋友），该微信账号自2019年9月17日至10月13日期间收到大量金额为几元至十几元不等的微信转账，入账记录超过100条；（4）微信号“c***0”的注册姓名为李某妮，该微信账号在2019年9月1日至10月13日期间，多次收到微信账号“c***8”、“c**8”、“y***0”的转账，且微信号“c***0”在该段时间内有多次提现记录。3.搜查证、扣押清单、返还清单、扣押决定书、搜查笔录、扣押笔录、随案移送清单、随案移送赃证款物品清单。主要内容：证实公安机关于2019年10月13日抓获陈凤伟后，当场对其人身及位于茂名市电白区********的家中进行搜查，并扣押了陈凤伟持有的金色三星手机1部、黑色小米MI5C手机1部、银色小米手机1部、银色苹果手机1部、灰色苹果手机1部、粉色苹果手机1部、粉红色苹果6SPlus手机1部、黑色苹果手机2部、红色联想笔记本计算机1台、银色戴尔笔记本计算机1台、黑色华硕笔记本计算机1台、中国农业银行卡（卡号622*************675）1张。其中，金色三星手机1部、银色小米手机1部、银色苹果手机1部、灰色苹果手机1部、粉色苹果手机1部、黑色苹果手机2部、银色戴尔笔记本计算机1台、黑色华硕笔记本计算机1台、中国农业银行卡（卡号622*************675）1张已经发还给陈凤伟；扣押的黑色小米MI5C手机1部、粉红色苹果6SPlus手机1部、红色联想笔记本计算机1台已经随案移送至原审法院。4.电子证据检查工作记录。主要内容：（1）经茂名市公安局电白分局网络警察大队对陈凤伟使用的苹果6SPlus手机进行检查，该手机登陆过“小欣/c****8”、“A**y/y***0”、“伟/c***0”等微信号，并且该手机和微信聊天记录中含有大量疑似淫秽图片及视频；（2）经茂名市公安局电白分局网络警察大队对陈凤伟使用的小米MI5C手机进行检查，该手机登陆过微信号“欣欣/c**8”，并且该手机和微信聊天记录中含有大量疑似淫秽图片及视频。5.情况说明。主要内容：证实送检的其中1部手机（型号：三星SM-C700，序列号不详）无法正常开机，故无法进行取证。（二）鉴定意见及鉴定意见通知书茂公鉴字［2019］016号、017号鉴定文书、鉴定聘请书、鉴定意见告知书。主要内容：（1）经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组对陈凤伟使用的小米MI5C手机进行审查，鉴定确认该手机上含有的48个视频为淫秽物品，其余12个视频为无效视频；（2）经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组对陈凤伟使用的苹果6SPlus手机进行审查，鉴定确认该手机上含有的5952个视频为淫秽物品，其余的153个视频为普通视频和无效视频。（三）现场勘验笔录、签认照片1.案发现场位于茂名市电白区***********陈凤伟家中及现场的情况；2.陈凤伟对其被扣押的3台笔记本计算机、9部手机、1张银行卡的照片进行签认；3.陈凤伟对其用于贩卖的淫秽视频、微信号账户信息、淫秽视频截图、微信交易记录（共有68张截图）、微信钱包账单记录等照片进行签认。（四）上诉人陈凤伟的供述和辩解，主要内容：我确实有出售淫秽视频的行为。我被扣押了3台笔记本计算机，分别是联想笔记本计算机（红色）、戴尔笔记本计算机(银色）、华硕笔记本计算机（黑色）；被扣押了9部手机，分别有6部苹果手机、2部小米手机、1部三星手机；1张中国农业银行卡（卡号622*************675)(详情看扣押清单）。其中1台苹果6是自用手机（红色，电话号码1******0)，用于传播淫秽视频的手机有1台苹果6S(粉红色、无卡）、2台小米手机（黑色和银色，均无卡），还有5台手机已经损坏：1台三星（金色）、1台苹果6(银色），1台苹果5(银色）、2台苹果4(黑色）。我是从2019年9月1日到2019年10月这段时间出售淫秽视频，我用手机登陆微信加入一些群聊群，很多都是别人拉我进群的，群名基本都是福利群之类的，这些群里面都是关于买卖淫秽视频的，我是通过这些群购买了微信号和用于传播淫秽视频的手机，然后微信号里会有人向我购买淫秽视频，一般以每部3元到5元的价钱出售。我购买用于传播淫秽视频的微信号和手机的记录已经删除了，不记得是向谁买的了，当时是通过微信联系的，然后扫二维码转账300到500元不等给对方，再报上收货地址和电话号码，对方就通过圆通快递寄过来。我用于出售淫秽视频的微信号分别是c***8、c**8、y***0。用来出售淫秽视频的三部手机里面的微信有绑定银行卡，微信号c**8绑定的是我女朋友李某妮的农信银行卡、微信y***0绑定的是我母亲杨某娟的邮储银行卡、微信c******2是购买时已有的邮储银行卡，这些微信号的银行卡号我现在也不知道是多少。不知道为什么我贩卖淫秽视频微信有2019年9月以前的记录，我用的手机和微信号都是买来的，之前谁用过我不清楚。我具体购买了多少淫秽视频我忘记了，应该有100多个。我刚开始做，不是很熟练，一共卖出去大约300个淫秽视频。最近一次是在昨天10月12日出售淫秽视频。我不清楚向我购买淫秽视频的人的情况。我被扣押的联想笔记本计算机里有很多淫秽视频，具体数量我记不清楚。我出售的淫秽视频是从微信群里的网友那购买来的，向我出售淫秽视频的网友微信名太多了，我一时记不起来。我出售淫秽视频的目的是为了赚点钱花。通过出售淫秽视频我一共获利大约有1000元。出售视频就我自己一个人，没有同伙。我向别人购买了大概十部淫秽视频，大部分都是坏的，印象中只有一两部是可以的。我将淫秽视频转发给我的交易对象，也大部分是打不开的，我都将红包退回给他们了。我不记得是向谁购买淫秽视频的了，都是加入一些群，他们有人说可以卖淫秽视频，我就买了。但基本上都是骗人的，很多视频发过来是完全打不开的。因为微信红包是不可以拒收的，我都是收下之后，用其它的微信退款给他们，所以你们调取的微信红包流水看不到我所说的退款情况。我基本上都是用别人的手机退款，具体我不记得了。我那个微信是发不了红包的，因为没有绑定银行卡，我是无法给对方发红包的。我贩卖淫秽视频还没有一个月，大概是九月中旬到十月上旬，买卖过程中的视频又是坏的，基本都要退款。我的手机和微信都是在网上的微信群买回来的，具体向谁买的就不记得了，它原来就有之前的微信红包交易记录。我被扣押的手机里面我没有存淫秽视频，买来的都打不开，之前那些人弄的我又不懂看。我被扣押的计算机大概有十来部淫秽视频，基本都是我在一些群里下载来的。我的计算机是二手的，是我9月中旬时在水东西湖那边买的，具体哪一间我就忘了。买来的时候里面本来就有很多东西，我不是很懂计算机，就没有管。手机里的很多淫秽视频是原本就有的，我真刚开始做，不知道买来的手机有那么多东西。我不记得我是用什么手机加入群聊群购买淫秽视频和贩卖、传播淫秽视频的了，只记得不是我自己的个人手机。我花了大概300元购买了大概10部淫秽视频，每部淫秽视频时长30-40分钟左右，这10部淫秽视频每部再分成了大概三四部小段的淫秽视频。我忘记存放在哪里了，应该存放在手机和计算机上。我购买了3部手机用于贩卖、传播淫秽视频，这3部手机都有贩卖、传播过淫秽视频，不记得每台具体贩卖了多少部。我忘记这3部手机是否都绑定我的个人银行卡账户了。从2019年中旬到2019年10月13日我一共贩卖了大概13、14部，但这13、14部中只有2、3部是能播放的。这13、14部中分成了50、60部小段的淫秽视频，这50、60部小段的淫秽视频中只有大概十几小部是能播放的。我贩卖淫秽视频大概收入1000元，但由于大部分淫秽视频是损坏的，所以退了绝大部分的钱给人家，估计最后获利几十元。我是通过其它的微信退钱给买家的，不记得是哪个微信了。公安机关扣押的红色笔记本计算机是用于贩卖淫秽视频的，应该是9、10月份购买的。二、信用卡诈骗犯罪事实2012年11月份开始，上诉人陈凤伟与江宝忠、罗连（后二人已科刑）合谋通过窃取信用卡信息制作“克隆卡”的方式盗取他人卡内的存款。随后，罗连在广州市***酒店收银台上班期间，利用帮客人刷卡结账的机会，使用作案工具“侧录器”分别盗取了被害人林某华、梁某潮、徐某健等人的信用卡信息。后江宝忠、罗连将窃取到的信用卡信息交给陈凤伟，由陈凤伟等其他同伙于2013年1月、2月期间先后在广东省茂名市电白区、化州市等地，使用“克隆卡”通过柜员机进行转账、取款等操作，将被害人卡内款项窃为己有，合计窃取款项约计人民币266900元。详述如下：1.窃取被害人林某华银行卡账户内的存款8700元；2.窃取被害人梁某潮银行卡账户内的存款22200元；3.窃取被害人徐某健银行卡账户内的存款10000元；4.窃取被害人林某盛银行卡账户内的存款9700元；5.窃取被害人徐某光银行卡账户内的存款20000元；6.窃取被害人赖某儒银行卡账户内的存款8500元；7.窃取被害人卢某成银行卡账户内的存款10400元；8.窃取被害人古某活银行卡账户内的存款11100元；9.窃取被害人邹某松银行卡账户内的存款57900元；10.窃取被害人李某银行卡账户内的存款20000元；11.窃取被害人陈某银行卡账户内的存款76300元；12.窃取被害人刘某忠银行卡账户内的存款12100元。2013年2月底，罗连持假身份证，以“谢晓芬”的身份再次应聘进入***酒店前台做接待员，上诉人陈凤伟授意江宝忠指使罗连继续使用“侧录器”以相同手段窃取客人的信用卡信息。同年4月27日，公安人员在***酒店将罗连抓获，当场从其身上缴获作案工具“侧录器”一台，并在其租住的***出租屋搜获记录有所窃取信用卡信息的笔记本一本（内有信用卡信息88条)。上述事实，有经原审庭审举证、质证后查证属实的下列证据证实：（一）书证1.接受刑事案件登记表、立案决定书。主要内容：证实公安机关对被害人林某华、梁某潮、徐某健、林某盛、徐某光、赖某儒、卢某成、刘某忠、古某活、邹某松、李某、陈某被信用卡诈骗案受案、立案的情况。2.调取证据通知书、银行卡交易明细。主要内容：（1）江宝忠名下工商银行卡622*************498、工商银行卡621*************689、建设银行卡6217************554、农业银行卡622*************670、农业银行卡622*************874的交易明细；（2）罗连名下的中国银行卡621*************162的开户资料及交易明细；（3）被害人林某华、徐某健、梁某潮、林某盛、徐某光、赖某儒、卢某成、刘某忠、古某活、邹某松、李某、陈某被盗刷的银行卡自2012年10月1日至2013年3月1日的交易流水记录。3.签认照片、签认银行卡信息。主要内容：（1）江宝忠签认罗连上班的**酒店和刷卡器的照片；（2）罗连签认其被搜获的刷卡器、数据线、充电器的照片和其工作的**酒店、工作台、***酒店的照片以及“谢晓芬”身份证复印件；（3）被害人林某华、梁某潮、陈某、赖某儒、刘某忠、邹某松分别签认**酒店和前台的照片，以及被盗取钱款的银行卡、短信通知等照片；（4）罗连签认其在***酒店期间盗刷的银行卡信息资料。4.情况说明、国内旅客信息。主要内容：证实2013年1月17日至2013年1月20日，江宝忠与陈凤伟一起入住电白****迎宾馆，江宝忠住503房，陈凤伟住506房。5.检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。主要内容：证实公安机关在抓获罗连时，在其身上以及租住的出租屋内搜获并扣押了笔记本（记录有银行卡号和对应密码）1本、侧录器（附带数据线及充电器）1个。6.***酒店职位申请表、谢晓芬身份证复印件、工作记录表、国内旅客住宿登记、国内旅客信息、入职登记表、考勤记录表、对账单。主要内容：（1）罗连冒充“谢晓芬”的身份先后在广州***酒店和广州市***大酒店从事前台工作，其中于2012年10月14日入职**酒店，2013年1月21日自动离职；（2）林某华、徐某健、梁某潮、林某盛、徐某光、赖某儒、卢某成、刘某忠、古某活、邹某松均有在***酒店住宿消费的记录。7.抓获经过、破案经过、羁押证明。主要内容：证实本案的破获经过以及江宝忠、罗连被抓获、羁押的情况。8.在逃人员登记表。主要内容：证实陈凤伟因涉嫌信用卡诈骗于2013年7月26日被公安机关网上追逃。9.起诉书、刑事判决书、刑事裁定书。主要内容：证实同案犯江宝忠、罗连因本案被广州市番禺区人民法院以信用卡诈骗罪分别判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币六万元和有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。该案生效判决认定的事实与本案指控陈凤伟犯信用卡诈骗罪的事实一致。（二）证人证言1.证人王某翠的证言，主要内容：我是在2012年2月份开始在**宾馆工作的，开始时是负责前台接电话工作的，至2012年9月份开始才负责收银。因为我们单位的工作时间是自11时到第二天的凌晨5时，所以是分成两个班轮工的。2013年1月20日凌晨55分左右，是我本人在值班，是我在负责收银。我不记得是否有个20多岁的男孩（陈某）持一张工行储蓄卡在我们公司的POS机刷卡消费了1200元。一般都是客人拿卡在我们收银前台直接刷卡消费，因为我们的刷卡机就在前台的右手边。2.证人王某的证言，主要内容：2012年11月24日10时51分为林某华办理退房结账刷卡消费和2013年1月16日16时为林某盛办理退房结账刷卡消费的接待员都是“谢晓芬”。我公司每次收取客户的费用都是经手人记录，每个人都有不同的代码，我一查记录就知道是谁为客户划卡消费的。经我们翻查2013年1月16日下午16时林某盛的消费录像，发现谢晓芬在划卡消费前，用一张纸挡住自己的左手，左手里拿了一个黑色的小盒子，用右手拿住林某盛的银行卡在纸底下划卡，每划一次就停顿一小段时间，共划了三次卡，然后再在POS机上为林某盛划卡消费。罗连就是以“谢晓芬”入职我酒店的人。3.证人贾某庆的证言，主要内容：我的职责是保安管理、酒店安全。查看录像，那个收银员左手拿一张纸遮挡，然后右手在纸下面反复进行刷卡的动作，应该有两三下，她刷完之后才在我们酒店的POS机上刷卡，之后才把卡还给客人，同时留意客人在POS机上面输密码的动作，应该是故意偷窥的。但是那个纸下面遮挡的具体情况我们看不见。正常的收银员是不会有这种多余的动作，正常收银员会直接将银行卡在POS机上刷卡，然后就会将卡还给客人。4.证人欧某花的证言，主要内容：我是***酒店的前台主管。我是在“谢晓芬”被抓之后才知道她是冒名入职的。我看过录像后，可能是自己不够细心，我是察觉不到她在刷POS机时有什么异常。罗连是2013年2月27日入职***酒店的，4月27日在酒店被公安人员抓获。（三）被害人陈述1.被害人林某华的陈述，主要内容：2013年1月18日，我的中国银行卡(卡号：621*************926)被他人通过ATM机分三次取走金额8700元。我曾经在**酒店住宿过两次。我是用银行卡结账的。有一次我在**酒店消费时，见到一名女性收银员用手拉卡时，有两次以上的动作，较为异常。2.被害人徐某健的陈述，主要内容：2013年2月2日，我发现我的中国农业银行卡(卡号：622********03025213)被盗刷了10000元，这些钱是2013年2月1日在广东化州被取走的，我的银行卡一直在我身上的。3.被害人梁某潮的陈述，主要内容：2013年2月1日晚上22时55分，我连续收到4条短信提醒，我的中行卡(卡号：601*************110)被人取走15600元（三次5000元，一次600元），后在我查询的时候，我的另一张农商行卡(卡号622************310)分两次共被取走6600元，总共损失22200元。我打电话查询过，我的农商银行卡是被人在广东茂名化州一个机号为13150194的柜员机上被取走的。4.被害人林某盛的陈述，主要内容：2013年2月1日，我的工商银行卡（卡号：622*************355)在茂名的ATM分四次被取走9700元。第一次3000元，第二次3000元，第三次3000元，第四次700元。查看市桥**酒店监控，发现是一名离职的女子分别在2013年1月16日和1月19日接手我和我哥哥的银行卡，该女子帮我们刷卡的时候手法跟正常的手续不同。5.被害人徐某光的陈述，主要内容：2013年2月11日，我的农村商业银行卡(卡号：622************806)，分四笔共被提走了20000元，每笔均是5000元，是在广东省茂名市电白区********的ATM柜员机被人提款的。6.被害人赖某儒的陈述，主要内容：2013年2月1日，我的农业银行卡(卡号：62284********462673)被对方分两次盗刷，第一次5000元，第二次3500元，手续费85元。我最后一次刷卡消费是2012年12月16日在**酒店住宿后退房结账。7.被害人卢某成的陈述，主要内容：2013年2月11日，我的中国建设银行龙卡(卡号：622************6490)被人分五次以网络ATM取款的形式盗窃了卡内现金10413元。8.被害人刘某忠的陈述，主要内容：2013年1月19日，我的尾号为3152的工商银行卡被取走了6次2000元，1次100元。我在**酒店消费过多次。9.被害人古某活的陈述，主要内容：2013年1月19日，我的中国工商银行卡(卡号：621226********19943)在茂名一家银行的柜员机分6次被提取了11100元。我在**酒店使用过一次这张卡。10.被害人邹某松的陈述，主要内容：2013年1月20日，我的中国农业银行卡(卡号：622*************015)，在茂名市被人多次盗取了共58093.6元。我在**酒店住宿过。11.被害人李某的陈述，主要内容：2013年2月2日，我的广州农村商业银行卡（主卡：622************717，副卡：622************616)被人在茂名市分四次提取20000元。12.被害人陈某的陈述，主要内容：2013年1月20日，我的工商银行卡（卡号：622********79052445)被人用ATM机转了7笔钱，第一笔是5万元，以后六笔是五个5000元，一个1300元，总共为76300元，我通过网银查询了一下取款地是高州。2013年1月3日，我在**酒店入住时，我先用一张尾数为4859的信用卡预付款，收银员在刷卡时，说我的信用卡密码错误，要我用其他的卡，我之后就换了涉案的这张工商银行卡预付房款，当时是一名女收银员为我操作预付款的，我就感觉有点奇怪，因我之前在用这张信用卡时，一直都没有试过密码错误的情况，不知会不会收银员故意操作致使我的密码错误。（四）辨认笔录、辨认说明。主要内容：1.江宝忠通过照片辨认出陈凤伟、罗连；2.罗连通过照片辨认出江宝忠、陈凤伟；3.证人王某、贾某庆、欧某花均通过照片辨认出罗连；4.被害人林某盛、邹某松、梁某潮均通过照片辨认出罗连；被害人陈某无法通过照片辨认出罗连。（五）上诉人陈凤伟以及同案犯的供述和辩解1.上诉人陈凤伟的供述，主要内容：我认识江宝忠、罗连，2012年期间我在百老汇夜总会认识江宝忠的，后来又认识他的老婆罗连。盗取银行卡资料的“机仔”（侧录器）不是我给江宝忠的，我不知道是谁给的。有一次，江宝忠给了一个“机仔”（侧录器）给我看，问我会不会侧录，我拿来看了一下，就跟他说我不会。我没有帮江宝忠克隆银行卡，他怎么克隆的我不清楚。我没有教江宝忠如何使用“机仔”（侧录器）盗窃数据，制作伪卡，盗取现金。2013年过年的时候，江宝忠过来电白找我玩。我没有安排人将克隆卡的钱取出来。我只给过江宝忠一笔钱。是因为2013年初我在番禺迎宾路丰田订了一台锐志，我叫江宝忠帮我支付第一笔订金，订金大约5万元或者6万元。后来，我就还钱给江宝忠了，还了要不是5万元就是6万元。我不记得是通过何种方式支付款项给江宝忠的了。我没有再给过钱给江宝忠。早两个月，我回到老家，才知道我因信用卡诈骗罪被番禺公安网上通缉。因为我不在家里，所以我这几个月才知道被网上通缉。这几年我到处走，我就是因为和家里吵架，所以一直没有回来。我在2013年购买了一台丰田锐志，落地价25万元左右，钱是我做生意赚的。我做海鲜生意，海鲜生意一般般，我不知道那么多镇里的村民为什么去干电信和信用卡诈骗而不是去做海鲜生意。我突然这么多钱就是因为卖了虾，后来生意难做了。我买车是通过卡支付的，是哪个名字的卡我忘记了，但肯定是我本人去支付的。我没有盗刷银行卡。江宝忠好像是肇庆人，他老婆是罗连，江宝忠已经出狱了，早两个月前同我还有联系。2.同案犯江宝忠的供述，主要内容：我不清楚我妻子罗连为何以假身份“谢晓芬”入职***酒店。我不知道什么侧录器，我认识陈凤伟。我没有叫罗连用侧录器盗录受害者的银行卡信息，我不知道为何在我妻子罗连那里搜到侧录器。我没有分到赃款，不知道什么诈骗团伙。我没有诈骗。我不认识什么信用卡诈骗团伙，我没有能力承担责任。我农行卡的钱是我在酒吧打工得来的，我在酒吧工作时大概每个月工资6000元到7000元。我有购买房产，我在2013年4月给了12万元首期款，在广宁县**镇用我的名字购买的。我去电白找陈凤伟玩的时候和他开过房，我没有同陈凤伟合伙信用卡诈骗。我没有参与信用卡诈骗，2013年1月19日至1月24日从茂名地区存入我工商银行账户621*************689的95000元是我自己的钱，我在茂名地区存入我自己的银行账户。我去茂名是打算做服装生意，带了钱过去，没有做成生意。2013年2月2日和4月12日从茂名地区存入我农业银行账户622*************670的43500元和39700元也是我自己存的，我带钱去茂名投资，没投资成就存进银行，上述钱款都是我十几年打工得来的。陈凤伟没有教唆我指使我妻子罗连使用“机仔”（侧录器）盗取罗连所工作的**酒店客户的银行卡资料。我有实施信用卡诈骗犯罪，但这不是我的主意，是一名贵州省男子阿辉教唆我这样做的，阿辉是2012年春节前后我在***酒吧工作时认识的一名客人，阿辉平均每月都会过来喝酒，出手很阔绰，感觉他很有钱。在这个信用卡诈骗案中跟我接触的只是阿辉。陈凤伟没有参与这个案件，我只是听有人说，陈凤伟有参与电话诈骗。是阿辉提议作案的。2012年9月份，阿辉和几个朋友过来***酒吧玩，我就与他们攀谈。我问阿辉做什么生意，有什么办法发财。因我之前见阿辉出手阔绰，也好奇问过他做什么生意。阿辉就跟我讲，他们是专门盗取别人的银行卡信息后，克隆一样的银行卡盗取存款的。接着，阿辉问我有无兴趣跟他们做。我问怎样做，阿辉就讲，主要帮他们盗取客人银行卡信息和密码交给他就可以了，等盗取卡内的存款后再分成，商量后，阿辉过了几天，阿辉约我到外面吃饭，就给我一台黑色的刷卡器，阿辉讲只要将银行卡往机上刷，就可以将银行卡信息盗取，并示范了几下给我看。我老婆是在2012年下半年才去**酒店做收银员的，也是在阿辉向我提起有无兴趣跟他参与作案的那段时间。当时我妻子罗连的身份证刚好拿回广西办户口迁移，她要找份工作，没有身份证，我就给了她一张名为“谢晓芬”的身份证，她冒用的身份证是我提供给她的。我老婆在**酒店前后盗取了约二十张客人的银行卡信息，我已将这部分信息交给阿辉。阿辉跟我讲我给他的信息密码不对，没有取到钱。我的工商银行卡621*************689于2012年1月1日至2013年5月20日期间存入的钱是我在电白通过赌博赢回来的。我跟我老婆讲这些钱是盗取银行卡信息后分到的钱。阿辉跟陈凤伟不是同一个人，真正策划这起信用卡诈骗的人是阿辉。我不清楚阿辉的住处，他在什么地方活动也不清楚，只听他讲经常在广州市区活动，他跟我联系的电话号码经常变，每次他打电话给我，均不同号码，我见过他开过至少二辆的车辆，我和阿辉都是单独接触。我账户内的十多万元是我赌博赢回来的，没有人可以证实，我现在无法辨认找到我赌博的赌场地点。我是2012年下半年认识陈凤伟的，是陈凤伟教唆我盗取信用卡信息，然后将数据交给他，由其安排人盗取银行卡内现金。2012年下半年我认识了陈凤伟，他当时经常来我工作的***酒吧喝酒，我看他出手很阔绰，于是就慢慢与他熟络。2012年9月左右，我和陈凤伟在番禺吃饭，在吃饭的时候陈凤伟和我说，用侧录机盗取他人银行数据，再将数据交给他，他就可以盗取银行卡内的现金，然后他与我分钱。我当时觉得这件事情很不靠谱，于是先答应他试试做。吃完饭十多天后，陈凤伟就将一个侧录器交给我，并教我如何使用。我当时由于找不到人去盗取数据，刚好我老婆罗连在***酒店收银台工作，我于是将侧录器交给我妻子，教会她使用，由她去盗取银行卡数据。我妻子罗连从2012年11月左右开始盗取银行卡数据，她将客户密码记住写在纸上，银行卡数据记录在侧录机里，我将密码再抄到笔记本上，记录好数据。2013年1月7日、8日，我将侧录机和记录银行密码的笔记本交给了陈凤伟，陈凤伟拿了资料后，又给了我一部新的侧录器。2013年1月17日，陈凤伟叫我去电白玩，当时他没有和我说去电白干什么，我于是就和陈凤伟去了电白。2013年1月19日晚上陈凤伟来***酒店找我，给了我1万多元现金，说这钱是分给我的，一直到2013年1月20日我离开电白，陈凤伟分给我大概3、4万元。回番禺后陈凤伟又分了4、5万元，他一共分了9万多元给我。过年后陈凤伟就没有分钱给我了。过完年，我和我妻子从老家回番禺，我妻子又在番禺***酒店前台收银，我们还是利用这种方法盗取银行数据，还没交给陈凤伟就被公安机关抓获了。我估计陈凤伟是在电白提取银行卡内的现金，但具体在哪里我不清楚。因为我妻子当时要将户口迁移到我老家去，她自己的身份证注销了，没有身份证去找工作，我手头刚好有谢晓芬的身份证，于是我就交给我老婆用，开始我们真没有打算用假身份入职，就是因为没有身份证入职才拿别人的身份证用。陈凤伟没有与我谈如何分成，都是由他给的。我不知道陈凤伟盗取了多少现金，不知道陈凤伟安排什么人去盗取银行卡内的现金。本案除了陈凤伟，我不清楚还有什么人参与，我只是负责交数据给他，其他的陈凤伟也不与我说，我也不好问他。我听陈凤伟说有人在广州、东莞为其盗取数据，但具体是什么人我不知道。我交了20、30张银行卡资料给陈凤伟。我的赃款用在老家买楼了。3.同案犯罗连的供述，主要内容：我自2013年3月份到***酒店工作，任职前台接待，主要负责客人入住酒店的登记、发放房卡的工作。我没有负责收银，收银工作是由与我一起当值的同事林亚勤负责，有时林亚勤忙不过来时，我会帮手拿客人的银行卡在刷卡机上进行刷卡支付房费，我没有拿客人的银行卡在侧录器上进行盗录银行卡里的信息。我是以谢晓芬的名字入职酒店工作的，因为我的身份证放在广西家里，我没有身份证，所以以谢晓芬的身份入职，谢晓芬的身份证是我捡的。我不知道在我身穿的紫色上衣左边口袋里搜出的黑色塑料物体是什么，我用来玩的，我不记得这是何时从哪里捡来的了。我之前没有以谢晓芬的身份证在市桥**酒店工作过。我于2012年11月左右入职**酒店的，任职前台收银员，2013年1月20日左右离开。从我身上搜出来的读卡器，我们叫它“机仔”，是用来读取客人银行卡信息的。我先抄写客人的银行卡号，然后记住客人的密码，再用“机仔”来读取客人的银行卡信息。“机仔”是在我入职**酒店后我老公江宝忠给的，他让我做两件事，一是用“机仔”读取客人的银行卡信息；二是记住银行卡的卡号，及分清是否需要密码，如果当时记不住密码就算了。我将“机仔”及写好的卡号及密码的本子交给我丈夫，再由其交给下一家，具体交给谁我就不清楚了。听我老公说，成功盗取钱财后，大约是每1000元有分成200-250元左右。在**酒店盗录银行卡信息总共提成了大约12万元，是由我老公收取的。2012年10月中入职**酒店，负责前台收款工作。我有使用“机仔”（侧录器）盗取住宿客户的银行卡资料，是我丈夫江宝忠指示我的。本案的主谋是陈凤伟，是陈凤伟教江宝忠盗取他人银行信息的，再把盗窃的资料交给他，他去联系人制卡盗窃现金。2012年9月左右江宝忠在百老汇俱乐部认识了陈凤伟，陈凤伟就教他用侧录器盗取住宿客户银行卡资料，制作伪卡盗窃客户现金的方法，我当时在**酒店工作，江宝忠叫我利用收款的时候盗取客户资料，我同意了。2012年11月中，陈凤伟回电白拿了一个侧录器给江宝忠并教会他使用。江宝忠把侧录器交给我教会我使用。我从2012年11月底开始盗取客户银行资料，客户来**酒店消费，我在帮客户刷卡消费的时候，先把客户的银行卡在侧录器刷两下，记录银行卡信息，再去真的POS机上划卡，为客户办理划卡消费，客户在输入密码时，我记住密码，写在一本记事本。2013年1月17日，江宝忠就带上侧录器和记录密码的记事本去电白交给陈凤伟。2013年1月19日，陈凤伟告诉江宝忠叫我不要在**酒店工作了，1月20日，我离开了**酒店。江宝忠说陈凤伟每提取1000元我们就有200-250元分成。陈凤伟一共分了四次钱给我们，第一次2013年1月陈凤伟分了5-6万元给我们，第二次2013年2月初转了4万元给我们，第三次2013年3月初给了4-5万元给我们，第四次2013年4月给了25000元我丈夫江宝忠。2013年2月，陈凤伟向我们借了3万元买车，后来我们买房子的时候陈凤伟把3万元还了给我们，第三次2013年3月初陈凤伟给了4-5万元，他向我丈夫江宝忠借了30000元，我丈夫只拿了10000元回来，第四次陈凤伟给了25000元我丈夫江宝忠，但是陈凤伟又借了20000元，所以第四次我丈夫只拿了4000元回来。剩下的大概10万元用来支付在广宁买楼的首期。我因为身份证在广西老家，我在番禺捡到了一张“谢晓芬”的身份证，于是就用这张身份证入职了裕隆酒店。我盗窃了储蓄卡大概有40张左右，信用卡大概40张，其中有十多张储蓄卡，陈凤伟还没盗取卡内现金，打算等卡内现金足够多才盗取。我丈夫江宝忠一般都是与陈凤伟一起去电白，陈凤伟盗取了现金就会回来，与我们分成。我于2013年2月27日以“谢晓芬”的身份入职番禺***酒店工作，在***酒店盗取了70张左右银行卡资料。江宝忠将在***酒店盗取的银行卡资料交给了陈凤伟，但是密码一直还在我的记录本上，没有交给陈凤伟。我入职酒店做收银员的身份证是我老公江宝忠提供给我的。我到**酒店上班前，我自己的身份证在老家办理户口迁移，当时我老公就讲，他有一张身份证，是他所在的***酒吧一名女员工的。他说该名女员工向他借了几百元，用该张身份证作抵押。之后，江宝忠就将这张身份证给了我，就是名叫“谢晓芬”的这张身份证。我前后两次见过陈凤伟。第一次是我到**酒店上班不到一个月（我是2012年10月份到**酒店上班的），当时是凌晨二时许，我下班后，我老公开摩托车载着我去市桥某个大排档吃宵夜。去到后，见到有三名男子在场，后我老公介绍，其中一名男子叫陈凤伟。我就这样认识陈凤伟，另外两名男子我不认识。第二次，2013年3月份一天下午，我一家人（老公江宝忠、儿子）及陈凤伟一起到过**镇**房玩。第一次宵夜时，陈凤伟当着我和江宝忠的面，讲我这样打工赚不到什么钱，而盗刷他人信用卡信息可以赚很多钱，赚钱也快。他叫我负责盗刷银行卡信息就可以了，剩下的事情由他们负责。第二次在**房玩时，陈凤伟叫我老公走开后，跟我讲，让我介绍多个人一起做。我就讲，我自己能做多少就做多少，但不会介绍他人一起做，我觉得跟别人一起做会比较危险。他两次见我都是做我思想工作，目的是让我在**酒店盗刷客户的银行卡信息。他教我如何操作“侧录器”，说拉两下保险一点，并想办法记住银行密码。陈凤伟没有告诉我侧录器的开机密码，他说过密码只有他陈凤伟知道。陈凤伟跟我说了很多，他说过他做盗刷信用卡这种事情已经一两年了，赚了很多钱，也没有出过事，他还有很多路数赚钱，不止我这一条路。陈凤伟和我说这些话的时候，我还没有开始盗刷，只是刚入职不久，我也是在他两次做完我思想工作之后，才开始盗刷银行卡信息。陈凤伟和我老公都教过我如何盗刷银行卡，陈凤伟在吃宵夜期间，叮嘱我一定要将客人的银行卡拉两下，而我老公在拿刷卡器回来出租屋后，就跟我讲，在刷卡前要将刷卡器上的开关按下，开着后指示灯是绿色的，然后再将银行卡在机子上刷两下。江宝忠当时只是口头上跟我讲，没有用银行卡示范如何刷，后来我自己用卡片试过怎样刷卡。我们将盗取银行卡资料交给陈凤伟后，江宝忠跟我讲过，前后共分到十二万到十五万元之间。因这些钱是分多次汇入江宝忠的银行卡的，我在之前的材料已提过。过年期间，江宝忠将赃款提从账户提出来，我们用这些钱和江宝忠二哥还给我们的钱在广宁交首期买了一间房，现有无交楼我不清楚。另查明，2010年8月6日，上诉人陈凤伟曾因犯诈骗罪被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金七千元。2010年8月17日刑满释放。认定该事实的证据有：（2010）德刑初字第70号刑事判决书、刑满释放证明书。主要内容：证实陈凤伟因犯诈骗罪于2010年8月6日被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金七千元；2010年8月17日刑满释放。此外，本案还有如下综合证据：1.抓获经过。主要内容：2019年10月13日凌晨4时许，公安机关在清查的过程中将陈凤伟抓获。2.现场检测报告书。主要内容：证实公安机关对陈凤伟的尿液进行现场检测，结果呈阴性。3.常住人口个人信息表。主要内容：证实陈凤伟出生于1984年5月7日，案发时已经达到完全刑事责任年龄。4.审讯视频光盘。主要内容：证实公安机关依法对陈凤伟进行审讯以及陈凤伟供述案件事实的情况。本院认为，上诉人陈凤伟以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端贩卖淫秽视频超过100个，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪；其又以非法占有为目的，结伙窃取他人信用卡信息进行信用卡诈骗犯罪活动，诈骗他人钱款合计人民币266900元，属于诈骗数额巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪。对其所犯上述两罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人陈凤伟归案后能够如实供述贩卖淫秽物品牟利的犯罪事实，可以对该罪从轻处罚；在信用卡诈骗共同犯罪中，上诉人陈凤伟积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈凤伟曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对于上诉人陈凤伟的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明：1、本案中，有上诉人陈凤伟签认的68张微信交易截图，显示其接收对方发来的微信红包后均会向他人发送淫秽视频，证实其具有实施贩卖淫秽视频牟利的犯罪行为；公安机关侦查提取的微信账号开户信息及微信交易明细证实微信账户“c***8”、“c**8”、“y***0”、“c***0”的注册姓名分别为陈凤伟的家人或者女朋友，其中微信账户“c***8”、“c**8”、“y***0”在2019年9月至10月期间均接收了大量金额为几元至十几元的微信转账，后陆续转入了微信账号“c***0”进行提现或者消费，经清点，陈凤伟收到的上述微信转账数量超过了100个；此外，上诉人陈凤伟在公安机关侦查阶段曾多次供述在2019年9月至10月期间，其利用微信账号“c***8”、“c**8”、“y***0”贩卖了超过100个淫秽视频，公安机关还侦查提取到电子证据检查工作记录、签认照片、鉴定意见等证据，其供述的内容与上述证据相互印证，足以认定上诉人陈凤伟贩卖淫秽视频的数量超过100个。2、同案犯罗连供认，其受丈夫江宝忠和主谋陈凤伟的指使，利用在酒店前台从事收银工作的便利，使用陈凤伟提供的侧录器窃取客户银行卡信息后交给江宝忠，再由江宝忠将窃取的资料交给陈凤伟，陈凤伟再组织其他同伙制造“克隆卡”并提取被害人的钱款；同案犯江宝忠亦曾供认自己是在“阿辉”的指使下实施信用卡诈骗，并供认其是在陈凤伟的指使下安排罗连窃取他人银行卡信息，然后将窃取的信息交由陈凤伟安排其他同伙“制卡”及提取被害人的钱款，而且两人均辨认出陈凤伟；同案犯罗连还供认2013年1月17日江宝忠带上侧录器和记录密码的记事本去了电白，将其盗取的客户银行资料交给陈凤伟，《国内旅客信息》显示自2013年1月17日至2013年1月20日，江宝忠与陈凤伟一起入住电白****迎宾馆，此后各被害人的银行卡相继被盗刷，银行卡交易明细证实江宝忠名下的银行账户自2013年1月19日至2月初期间连续有大额现金共约十余万元存入。综上情况，本案有同案犯的供述、多名被害人的陈述及报案材料、银行卡交易明细等证据，证实陈凤伟及其同伙共同实施信用卡诈骗罪，一共骗取12名被害人的钱款合计人民币266900元。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人陈凤伟及其辩护人请求本院改判的理由均依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄昌文审 判 员 张 虹审 判 员 李 楠二〇二〇年十月十九日法官助理 龙俊宇书 记 员 孙 莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。