黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终290号上诉人（一审原告）：周春颖，女，1970年3月30日出生，汉族，大庆市住房和城乡建设局监察支队副支队长，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市第五医院，住所地哈尔滨市香坊区健康路**。法定代表人：王健，该医院院长。委托诉讼代理人：李金山，该医院医务科科长。委托诉讼代理人：解立超，该医院医务科科员。上诉人周春颖因与被上诉人哈尔滨市第五医院（以下简称第五医院）医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周春颖上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初5744号民事判决第一项、第二项，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由第五医院承担。事实和理由：司法鉴定机构选取有失公正，司法鉴定书鉴定结果没有依据，鉴定结论前后矛盾，该鉴定意见书不能做为一审判决的依据。第五医院为周春颖进行腹壁整形的医疗行为、医疗方案和结果都存在严重的过错，因果关系和参与度为100%。一审法院不应仅依据鉴定意见书判决，应对周春颖提出引起此医疗纠纷最根本的原因即第五医院允许杨宇梓大夫越级手术等相关违法违规的行为进行调查、举证，并根据事实和相关法律进行判决。一审法院以黑龙江省没有过错鉴定机构为由，不支持周春颖对该医疗过程进行过错鉴定的申请，周春颖予以反驳，周春颖暂时保留申请国内有医疗过错鉴定资质的鉴定机构进行过错鉴定。第五医院违反国家卫生部等相关法规，侵权事实清楚，请求支持周春颖的上诉请求。第五医院应当按照精神损失抚慰金最高额五万元赔偿周春颖。周春颖腹壁修复手术已经做完，第五医院应赔付：第五医院发生的诊疗费11840.2元、北医三院腹壁整形修复手术费、住院费、住宿费合计135949.33元、北京初诊和手术修复交通费2160元（按照火车费用计算）、其他就医、诉讼等相关交通证据待整理齐备后补、其他交通费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费等依据相关法规计算、精神损失抚慰金50000元、鉴定费5810元、案件诉讼费4962元。赔偿金额暂定合计210721.53元。请求二审法院委托鉴定机构重新鉴定，撤销一审判决，予以改判或发回重审，支持周春颖的上诉请求。第五医院辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心为正规合法的鉴定机构，符合该案的鉴定资质，摇号过程在一审法院进行，并非如周春颖所述非摇号抽取。关于周春颖申请重新鉴定的问题，一审过程中周春颖未申请鉴定机构出庭接受质询，因此无证据认定该鉴定机构存在违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第29条、第30条、第31条、第32条相关规定，因此该鉴定意见书应为合法有效、客观、真实的证据。周春颖主张第五医院违反国家卫生部等相关法规，是否违反国家卫生部等相关法规应属卫生行政部门调查判定，而非周春颖臆测，该项上诉理由无任何事实依据。关于周春颖提出精神损害抚慰金的问题，一审法院依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，已明确不予支持。2、一审法院适用法律正确，程序合法，周春颖的上诉理由不能成立。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条相关规定，依法作出判决，故周春颖的上诉理由是不成立的。基于以上事实与理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故周春颖的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回周春颖的上诉请求，维持原判。周春颖向一审法院起诉请求：1.第五医院退还全部医疗费用，共计11840.20元；2.第五医院承担重新进行腹壁整形修复的手术、住院、交通等相关的全部费用，共计163000元；3第五医院支付因侵权产生的精神损失费50000元；4.第五医院支付去哈尔滨、北京复诊及住院产生的交通费、护理费，计20000元。一审法院认定事实：2018年5月31日，周春颖到第五医院进行手术，手术名称腹壁整形术（迷你倒“T”），周春颖在术前签订整形美容门诊手术知情同意书，术前诊断为腹部皮肤松弛，该同意书写明了手术风险及注意事项等内容，补充说明记载：部分改善、二次可吸脂。周春颖花费医疗费11840.20元。审理中，经周春颖申请，委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对周春颖的伤情进行鉴定，该鉴定机构作出军二一一[2019]临司鉴字567号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.哈尔滨市第五医院的医疗行为与患方腹壁整形术后遗留美学观不理想瘢痕存在一定的过错及因果关系，参与度为40%-60%；2.伤后不属伤残范畴。周春颖花费鉴定费5810元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”结合周春颖、第五医院陈述及双方举示的证据，第五医院对周春颖的损失承担60%的赔偿责任为宜，周春颖对自身的损失承担40%的责任为宜。关于周春颖主张的医疗费11840.20元的问题，因具有医疗费票据证明，对该笔费用予以确认。第五医院赔偿周春颖医疗费7104.12元（11840.20元×60%）。周春颖诉请超过的部分，不予支持。关于周春颖主张腹壁整形修复的手术、住院、交通等相关的全部费用163000元的问题，周春颖未提交相关证据予以证明，故对周春颖的该项诉请，不予支持。关于周春颖主张的精神损失费50000的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”本案中，根据鉴定意见：周春颖伤后不属于伤残范围，第五医院的医疗行为并未给周春颖造成严重后果，故对周春颖的该项诉请，不予支持；关于周春颖主张的复诊及住院的交通费、护理费20000元的问题，周春颖未提供证据予以证明，故对周春颖的该项诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决：一、哈尔滨市第五医院于本判决生效之日起十日内赔偿周春颖医疗费7104.12元；二、驳回周春颖的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2486元（周春颖已预交5000元）、鉴定费5810元（周春颖已预交），由周春颖负担案件受理费2461元及鉴定费2324元，由哈尔滨市第五医院负担案件受理费25元及鉴定费3486元，与上款一并给付周春颖。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，第五医院为周春颖进行腹壁整形术，周春颖对第五医院的医疗行为提出异议，并在一审中申请对医疗行为与损害后果是否存在因果关系、参与度及伤残等级进行鉴定，经鉴定第五医院对周春颖的损害存在一定的过错，该鉴定为有效证据，故一审法院对该司法鉴定意见书予以采纳，并根据上述法律规定判令第五医院对周春颖的损失承担60%的赔偿责任、周春颖对自身的损失承担40%的责任并无不当，本院予以维持。根据上述责任划分比例，一审判决由第五医院赔偿周春颖该次手术中发生的医疗费7104.12元（11840.20元×60%）并无不当，周春颖上诉主张第五医院赔偿医疗费11840.20元不成立，本院不予支持。周春颖上诉主张由第五医院赔偿其进行腹壁修复手术所发生的北医三院腹壁整形修复手术费、住院费、住宿费合计135949.33元、北京初诊和手术修复交通费2160元（按照火车费用计算）、其他就医、诉讼等相关交通证据待整理齐备后补、其他依据相关法规计算的交通费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费等，对此周春颖未举示证据证实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”周春颖的该项上诉主张不成立，本院不予支持。周春颖上诉主张由第五医院赔偿精神损失费50000元，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”一审法院对周春颖的该项诉请未予支持并无不当。鉴定费5810元，一审法院依据责任划分比例判令第五医院负担3486元亦无不当。一审中周春颖对鉴定结论提出异议，并要求鉴定机构给予回复，鉴定机构对周春颖的异议作出了答复，二审中周春颖申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予支持。一审中周春颖与第五医院均同意中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对周春颖的伤情进行司法鉴定，故周春颖关于一审中司法鉴定机构选取有失公正的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，周春颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2486元，由周春颖负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇二〇二〇年十月二十日法官助理刘向坤书记员刘晶