陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民再285号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：华阴市秦东建筑工程有限公司，住所地陕西省渭南市华阴市南环路**楼。法定代表人：葛海港，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛军利，男，汉族，1970年11月27日出生，现住陕西省西安市未央区，系该公司员工。委托代理人：屈小军，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西中源煤炭储运有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区吕段路。法定代表人：张会珍，该公司执行董事。委托代理人：李宇宁，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托代理人：范年年，泰和泰（西安）律师事务所律师。再审申请人华阴市秦东建筑工程有限公司（简称秦东公司）因与被申请人陕西中源煤炭储运有限公司（简称中源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终519号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2019年10月24日作出（2019）陕民申1897号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人秦东公司委托诉讼代理人薛军利、屈小军，中源公司法定代表人张会珍、委托诉讼代理人李宇宁、范年年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦东公司申请再审称，一、二审判决认定事实错误，证据不足。1、早在2018年11月14日开始，中源公司法定代表人已经由袁春红变更为张会珍，但是2019年3月1日形成的二审判决却列袁春红为被申请人法定代表人明显与事实不符，没有证据。2、二审判决认定2015年l0月18日签订的《工程施工协议》张会珍为中源公司的工程负责人与事实不符。事实上，施工期间张会珍是一名股东，不是项目经理和场地经理从未负责过工程。中源公司方面一直是李长斌和张为民两人负责，二审判决仅凭协议中落款处的签字认定明显证据不足，与事实不符。3、二审判决遗漏了重要事实和诉讼请求。秦东公司对1号棚加固和2、3、4号库地基基础、路面地面硬化等工程均已经完工，二审法院无故遗漏、未予认定，属于认定事实不清。二、二审判决适用法律错误。1、二审判决认定《中源煤场欠款》不能作为认定秦东公司工程款项的依据错误。虽然该对账单系中源公司的经理张为民、场地主管李长斌在离职后所签字，但是该二人是中源公司唯一派驻项目工地、对工程知情的人，他们所签字的文件反映的工程量系他们在职期间完成，因此该二人签字文件的真实性非常可靠，应该认定为认定秦东公司工程款项的依据。二审判决不予认定明显错误。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定。二审判决认定秦东公司已经进行的2、3、4号大棚及路面硬化等工程的款项可向中源公司另案主张严重违法。该工程款正是秦东公司诉讼的主要诉讼请求，如果另行起诉，根据上述司法解释规定将构成重复诉讼，会被裁定不予受理。导致秦东公司的款项无法解决。故该判决严重违法，应该依法就申请人已经完成的工程量款项做出判决。请求：1、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终519号民事判决书，维持西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5067号判决；2、中源公司承担本案全部诉讼费用。中源公司辩称，1、二审判决认定事实清楚。《中源煤场停车场水泥硬化合同》中使用的“中源公司”的公章并非2016年时其所使用的防伪章，是2012年以前使用的旧公章，因此该合同真实性不予认可，秦东公司无权据此要求支付工程款。关于涉案2、3、4号大棚的施工问题。1号大棚施工于2015年底完工后，2016年8月秦东公司在欲再承包2、3、4号大棚施工工程，因薛军利报价过高、且无建设资质，故张会珍拒绝其入场施工，在未经公司法定代表人张会珍的同意下，薛军利进场施工。2016年11月22日在建的2号大棚全部倒塌，同时1号大棚也出现严重质量问题，其它在建工程与2号大棚也属同一质量性质，张会珍因工程严重的质量问题要求薛军利立即停工，并于2017年3月将薛军利清退出场地。在此期间双方一直就施工问题存在争议，其不可能也不具备跟秦东公司就工程量及工程价款进行结算，更不可能签署任何的文件。事实是薛军利是挂靠秦东公司，并没有施工能力，薛军利自知工程大量倒塌责任巨大，想要逃避责任，最大化的争取利益，就不能与其正常沟通、结算，所以就虚构了《中源煤场欠款》单进行恶意虚假诉讼。2、二审判决认定《中源煤场欠款》不能作为认定工程款的依据，符合事实及相关去律规定。其从未授权张卫民、李长斌二人对外进行工程结算，况且秦东公司明知二人己离职数月，二人对外签订的文件中源公司不承担任何的法律后果。根据《建工司法解释》十九条的规定工程量存在争议应当按照书面文件确定，秦东公司应当提供其施工的日志、进度、人工材料支出、签证单等进行工程量的核算。秦东公司一直拒绝能够提供任何的书面文件用以确认工程量。其举证的欠款单制作粗糙，为单万制作，地基基础数量的计算、施工工程的进度没有任何的书面文件相对应，且存在重复计算工程量的问题，路面硬化的工程款与合同约定的18万元存在严重出入、1号大棚加固费用的计算、3号大棚按照75%计算造价又额外计算地基55个、误工期的计算等都存在问题，二审法院认定该欠款单不能作为工程量、工程款的结算依据，符合事实及法律的规定。3、二审判决秦东公司可另案主张工程款项，实际上保护其的合法权益。请求：维持二审判决。秦东公司向一审法院起诉请求：判令中源公司给付工程款2557122.7元、退还保证金100000元并赔偿经济损失197000元，共计2854122.7元。中源公司提出反诉请求：要求秦东公司赔偿中源公司经济损失274078元（场地租赁费174078元、律师代理费100000元）并承担反诉案件受理费。一审法院认定事实：2015年10月18日，秦东公司（乙方、承包方）与中源公司（甲方、发包方）签订了《工程施工协议》。该协议未明确载明工程名称、范围及内容。双方约定：工程造价为全部工程施工图预算造价人民币180元/㎡，全部工程自2015年11月1日开工至同年12月1日竣工。该协议承包方“工程负责人”处有薛军利的签名。2015年10月26日，秦东公司通过施工负责人薛军利在秦农银行的账户向中源公司的财务人员崔岁贤的银行账户汇款10万元；当日，中源公司向秦东公司出具了收款收据，载明：“今收到华阴秦东建筑工程有限公司建大棚保证金壹拾万元。”该收款收据上“负责人”处有李长斌的签名，“出纳”处有崔岁贤的签名。随后，秦东公司便组织资金、人员进行施工建造大棚（秦东公司、中源公司共同指认的1号大棚）。1号大棚竣工后已于2016年交付中源公司使用，中源公司通过其股东曹玉玲向秦东公司支付了该大棚的工程款。秦东公司实际施工为包工包料。此后，秦东公司继续为中源公司建造2、3、4号大棚，双方未再签订合同。在秦东公司后续建造大棚的过程中，其与中源公司于2016年5月19日又签订了《中源煤场停车场水泥硬化合同》，约定由秦东公司为中源公司煤场内的停车场进行水泥硬化工程施工（长110米、宽25米、高0.25米）。合同约定了价格、工期；工程质量必须经中源公司现场负责人跟踪验收签字方可付款，否则拒付工料费，施工期间安全问题由秦东公司全权负责。秦东公司已按照该合同完成了水泥硬化工程施工，中源公司未支付该部分工程款。2017年3月13日，中源公司时任经理张卫民签字确认了《中源煤场欠款》单；同月15日，中源公司管理生产建设的负责人李长斌也对该《中源煤场欠款》单进行了签字确认。该《中源煤场欠款》单载明：“一、1号库已经交工使用，因租赁方要求加固一号库房2016年12月加固，费用143400元；二、2号库，地基基础做完，每个基础2380元，2号基础98个；三、3号库，地基基础做完，3号基础55个，面积127米×60米=7620平米×180元=1371600元，现完成75%计1028700元在建；四、4号库，地基基础做完，4号库房基础58个；以上基础211个×2380=502180元；五、圆管变H管，钢材量加大18吨，每吨2600元，18×2600=46800元；40×80矩管，变C200×60×20×2.2,钢材量加大26吨，每吨3000元，3000×26=78000元；六、路面地面硬化费用678042.7元；七、误工2016年9月至11月22号，停工2个月零22天，因甲方未付工程款误工费80000元。以上总计2557122.7元。”2017年3月，中源公司将秦东公司清理出场。李长斌于2017年3月25日从中源公司处离职，张卫民于2017年3月离职。秦东公司为中源公司建造的2号大棚已坍塌，并已及时进行了清理，其余在建大棚均已被中源公司拆除。另查明，秦东公司具有建筑工程施工总承包二级建筑业企业资质。秦东公司在建造上述大棚过程中，还为中源公司修复厂区围墙和围墙防尘网，挖渗水坑，进行场地围挡，作洗车池防水，并对电子秤、水池、四号西库变更作废等进行改造施工。该部分工程双方也未签订书面合同，均是由双方的现场负责人员在工程量和结算协议书上签字确认，且已支付了工程款。本案在原审过程中，秦东公司向法院提出财产保全申请，要求查封、冻结中源公司名下288万元的银行存款或者等额其他财产。一审法院作出（2017）陕0111民初3972号民事裁定书，裁定冻结中源公司名下288万元的银行存款或者查封其他同等价值的财产。一审法院判决：一、中源公司于判决生效后十五日内向秦东公司支付工程款2557122.7元；二、中源公司于判决生效后十五日内向秦东公司退付保证金10万元；三、驳回秦东公司要求中源公司赔偿其经济损失197000元的诉讼请求；四、驳回中源公司要求秦东公司赔偿经济损失274078元（场地租赁费174078元、律师代理费10万元）的诉讼请求。本诉部分案件受理费29632元、保全费5000元，该费用由秦东公司承担2132元，中源公司承担32500元。反诉部分案件受理费2705元，由中源公司承担。中源公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，并依法驳回秦东公司全部诉讼请求，判决秦东公司向中源公司赔偿损失274078元；2、一、二审诉讼费用全部由秦东公司承担。二审法院认定事实：一审判决查明事实基本属实。另查明，中源公司、秦东公司于2015年10月18日签订的《工程施工协议》落款处载明的建设单位（发包方）工程负责人为张会珍。二审中，中源公司、秦东公司未能明确说明1号大棚工程总造价，但双方均认可1号大棚的工程款项已经结清，本案不涉及1号大棚的工程款。中源公司认可其收取了秦东公司10万元保证金，且未退还；秦东公司认可其就1号大棚加固费用收取了中源公司支付的10万元，但认为1号大棚加固费用应为243400元，因为已经支付了10万元，故《中源煤场欠款》上载明的1号大棚加固费为143400元。二审庭审中，李长斌、张卫民均作为证人出庭。李长斌称其在《中源煤场欠款》上的签字属实，是张卫民先签其后签，签字仅证明薛军利在中源煤场施工，单据上的数据其没有核实过，签字时其已经从中源公司离职。张卫民称单据上其签字属实，签字时其已经从中源公司离职，薛军利在下午天快黑时将其叫出来，让其给薛军利证明一下，其未看单据内容。二审法院认为，关于秦东公司是否有权主张涉案工程款的问题。中源公司上诉主张涉案工程系薛军利挂靠秦东公司施工，《工程施工协议》应认定无效。由于《工程施工协议》上明确载明施工方为秦东公司，秦东公司也在协议上加盖了公章，协议上载明薛军利系秦东公司工程负责人，且薛军利也未以个人名义向中源公司主张过工程款项，故涉案工程施工应认定为秦东公司组织进行，秦东公司作为施工方，有权起诉主张工程款项。关于《中源煤场欠款》是否可以作为本案定案依据的问题。首先，《工程施工协议》上载明的建设单位（发包方）工程负责人为张会珍，而非张卫民、李长斌，虽然双方对施工协议约定的工程范围仅为1号大棚，还是包括四个大棚有不同意见，但双方再未对中源公司工程负责人进行过变更，由于中源公司已经在合同中约定有工程负责人，故张卫民、李长斌无权代表中源公司签署决算性质的材料；其次，双方均认可2号大棚因下雪被压垮，垮塌后2号大棚被秦东公司清理完毕，由于工程施工协议约定的工程造价是按照面积计算，而《中源煤场欠款》对已经垮塌的2号大棚按照地基基础每个2380元的价格，计算了98个，并无事实依据；再次，3号大棚已经按照完成进度即75%计算了造价，又额外计算基础55个，也不符合协议的约定；最后，1号大棚加固费用的数额，秦东公司二审的解释与单据载明的内容明显不一致，且误工费8万元并无任何事实依据。综合考虑《中源煤场欠款》中存在的上述问题，同时考虑李长斌、张卫民二审称其在该单据上的签字系离开中源公司后所签，故本院认为《中源煤场欠款》不能作为认定秦东公司工程款项的依据，一审法院依据该单据判令中源公司向秦东公司支付2557122.7元工程款有误，应予纠正。需要说明的是，《中源煤场欠款》不能作为定案依据并不意味着本院认为秦东公司不应得到工程款，秦东公司进行了2、3、4号棚及路面硬化等工程施工的事实属实，秦东公司仍可向中源公司另案主张工程款项。关于中源公司的反诉，由于中源公司未能举证证明场地租赁费系秦东公司原因造成，律师费也无法律依据，一审法院对此未予支持，并无问题。二审法院判决：一、维持西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5067号民事判决第二、三、四项；二、撤销西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5067号民事判决第一项；三、驳回秦东公司其余诉讼请求。一、二审案件受理费62587元，由秦东公司负担55174元，由中源公司负担7413元。保全费5000元，由秦东公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2016年5月19日双方又签订了《中源煤场停车场水泥硬化合同》，约定工时费每平方米8元，2750平方米，共计22000元，商混每立方米240元，687.5立方米共计165000元，合计187000元。中源公司负责人签字处有张为民签字，另有崔岁贤签字。2017年3月13日，中源煤场欠款单中载明，张为民签字日期为2017年3月20日，李长斌签字日期为2017年3月15日。2017年8月28日，秦东公司起诉至西安市灞桥区人民法院，请求：判令中源公司向秦东公司给付工程款2557122.7元、退还保证金100000元并赔偿经济损失197000元，共计2854122.7元。中源公司提出反诉请求：秦东公司赔偿中源公司经济损失274078元（场地租赁费174078元、律师代理费100000元）并承担反诉案件受理费。2017年9月13日谈话笔录中，秦东公司项目经理、委托代理人薛军利称2015年10月18日，其代表公司与中源公司法定代表人张会珍签订工程施工协议，其与秦东公司系挂靠关系，对外签订合同是其以公司名义签订。当时说的是一个来月先建一个大棚，第二年再继续建。第二年找不到张会珍，其将合同给了张为民，让张会珍签字盖章，但张为民说张会珍嫌价格高，不签字盖章。这个工程是和中源公司另一个股东曹玉玲协商谈的，地面硬化是和中源公司出纳崔岁贤、张为民签的。崔岁贤是股东张会珍安排的管理人员，张为民听说是曹玉玲安排的人员。第一个大棚股东曹玉玲给其付了233万元。还代我向商混站付了混凝土款将近50万元，曹玉玲之夫郑东生还给其付过，第一个大棚的钱全部付完了。2017年9月14日谈话笔录中，李长斌称，中源煤场欠款的字是其所签，是与施工方一起丈量验收的。2017年9月21日谈话笔录中，张为民称，2005年10月至2017年3月，其在中源公司负责全面工作，2017年3月份张会珍委托何万宏将其及其他工作人员撵出来。李长斌系主管生产的副经理。曹玉玲是执行董事，张会珍是董事长，地面硬化合同是张会珍委托崔岁贤签字的，其代表曹玉玲一方签字。2号棚塌了后，内部发生矛盾。2016年11月，2号棚基本建成70%，因为大雪压塌停工。同时还建了3号棚的架子大概40%或50%，4号棚光是地基基础。薛军利将2号棚能用的钢材用到3号棚，不能用的卖掉。2017年10月18日庭审中，张为民出庭称，其签的中源煤场欠款中干活的内容是对的，但金额、误工费、价位其不清楚，是2017年8月所签，系薛军利让其签到3月份。李长斌出庭称，水泥路面丈量过了，尺寸对方保留。中源煤场欠款的签字是2017年8月份所签，是张为民签完字后，让其再签的。2018年5月2日，西安市灞桥区人民法院作出（2017）陕0111民初3972号民事判决：一、中源公司于判决生效后十五日内向秦东公司支付工程款2557122.7元；二、中源公司于判决生效后十五日内向秦东公司退付保证金10万元；三、驳回秦东公司要求中源公司赔偿其经济损失197000元的诉讼请求；四、驳回中源公司要求秦东公司赔偿经济损失274078元（场地租赁费174078元、律师代理费10万元）的诉讼请求。本诉部分案件受理费29632元、保全费5000元，秦东公司均已预交；该费用由秦东公司承担2132元，中源公司承担32500元，连同上述应付之款一并给付秦东公司。反诉部分案件受理费2705元，中源公司已预交，由中源公司承担。中源公司不服上诉至本院，本院二审认为，一审法院违反法定程序。2018年7月31日本院作出（2018）陕01民终7133号民事裁定：一、撤销西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初3972号民事判决;二、本案发回西安市灞桥区人民法院重审。本案二审中，张为民再次出庭称，对路面硬化进行过丈量。再审中，秦东公司提交西安隆阳混凝土制品有限公司《商品混凝土结算单》载明，2016年5月24日至2016年8月12日，共1837立方米，432745元。其中地面硬化705立方米、路面、地面1019立方米，标号C25，单价235元，共计405140元。另有柱子、底座、室内垫层等，标号C30，单价245元；标号C35，单价260元，共计27605元。提交西安协力混凝土有限公司出厂合格证20份，标号C30，共计386立方米。经现场勘验，涉案2、3、4号棚的原址上已另建大棚，场地地面全部完成地面硬化，其中一部分由秦东公司所建，另有他人承建部分。秦东公司承建大棚柱子间距为8米，现在他人所建大棚柱子间距7.5米，未使用原遗留基础部分。中源公司称，原部分基础挖出后，另行掩埋。再审查明其余事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：1、原审对秦东公司主张的工程款项未处理是否适当；2、秦东公司主张中源公司给付工程款2557122.7元并赔偿经济损失197000元的依据是否充分。3、本案该如何处理。关于原审对秦东公司主张的工程款项未处理是否适当的问题，本案中秦东公司主张工程款是秦东公司的主要诉讼请求，如何认定工程造价是本案审理的基本事实，原判认为应另案主张工程款项，不符合法律规定，应予纠正。关于秦东公司主张中源公司给付工程款2557122.7元并赔偿经济损失197000元的依据是否充分的问题，原审中秦东公司提交了《中源煤场欠款》单，但《工程施工协议》上载明的建设单位工程负责人张会珍并未在《中源煤场欠款》单上签字确认，张卫民、李长斌虽然签字，但并无证据证明其二人受委托进行工程款结算，且秦东公司在再审申请书中已明确认可二人签字时间系在离职之后，二人已无权代表中源公司签署文件。故该单在形式上不能成为双方结算的依据。另，《工程施工协议》约定计价方式是按每平方米180元计算，而《中源煤场欠款》上2号大棚按照地基基础每个2380元的价格，计算了98个，与协议约定的计价方式不符，3号大棚已经按照完成进度即75%计算了造价，又额外计算基础55个，也不符合协议的约定。二审审理中，李长斌、张卫民出庭称其签字前后并未核实过欠款单载明的数字。故该单在内容上也不能作为双方结算的依据，原审对此认定并无不当。关于本案如何处理的问题，根据查明事实，秦东公司对地面硬化及2、3、4号大棚的部分工程进行了施工。因2号大棚垮塌，中源公司中止了秦东公司的施工，秦东公司认为系中源公司未按时支付工程款，导致其未能及时进行加固而造成垮塌的理由，因双方并未就2、3、4号大棚的施工进行过明确约定，其提交的催付工程款的证据亦不充分，依法不予采信。秦东公司未能向中源公司交付合格标的物，故其主张2号大棚地基部分的相关费用，依法不予支持。对3号大棚已完成部分及4号大棚的地基部分及地面硬化部分，中源公司认为3号大棚在中止施工后发生扭曲变形、4号大棚地基不符合规范，地面硬化质量差，除部分照片外，未提交其他证据予以证明，且已将3号大棚进行了拆除，故中源公司对该部分工程款因承担给付责任。因秦东公司未申请对涉案工程价款进行鉴定，其主张的数额证据不足，但其实际施工是事实，双方已认可。故根据秦东公司提交的混凝土使用量等相关证据，结合现场勘察的实际情况，对秦东公司已实际施工部分而主张的款项予以处理。双方认可秦东公司对部分地面进行了硬化，双方亦签订了《中源煤场停车场水泥硬化合同》，其中人工费22000元，商混每立方米240元，总价款为187000元。再审中秦东公司提交的用于地面部分施工的混凝土为1724立方米，按单价240元计算，为413760元。另按照合同约定的人工费与材料费的比例22000:165000=13%，人工费为53788元。故地面硬化部分工程款应为467548元。根据秦东公司提交的混凝土使用情况的证据可以看出用于基础的混凝土标号为C35，西安隆阳混凝土制品有限公司供货27605元，西安协力混凝土有限公司386立方米，参照西安隆阳混凝土制品有限公司260元的单价为94570元，两家合计122175元。秦东公司主张的4号棚55个基础占2、3、4号棚211个基础的比例为26%，故4号棚地基为31846元。按照地面施工13%的人工费标准为4140元，4号棚地基部分合计35986元。2号大棚的垮塌证明秦东公司的施工质量存在问题，在此前提下中源公司有理由认为3号大棚存在安全隐患，结合之后中源公司并未使用3号大棚，而是予以拆除，另行建设的实际情况，亦能证明3号大棚亦存在施工质量问题。秦东公司提交的有关3号大棚施工花费的证据亦不充分，故结合本案实际情况，酌定中源公司补偿秦东公司350000元为宜。另，关于秦东公司主张的1号棚加固费用143400元、圆管变H管18吨×2600元、40×80矩管变C200×60×20×2.2，3000元×26吨、误工费80000元及赔偿其经济损失197000元的诉请，未提交充分证据予以证明，依法不予支持。综上所述，原审判决部分事实认定不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）陕01民终519号民事判决第二项、第三项；二、维持本院（2019）陕01民终519号民事判决第一项；三、变更西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5067号民事判决第一项为：陕西中源煤炭储运有限公司于判决生效后十五日内向华阴市秦东建筑工程有限公司支付工程款853534元；四、驳回华阴市秦东建筑工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费62587元，由华阴市秦东建筑工程有限公司负担41725元，由陕西中源煤炭储运有限公司负担20862元。保全费5000元由秦东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王笑天审 判 员 晏永娟审 判 员 齐 放二〇二〇年十月三十日法官助理 焦 菲书 记 员 付 煜