广西壮族自治区灵山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0721民初2232号 原告：曹素情，女，1986年8月10日出生，汉族，灵山县居民。 委托诉讼代理人：闭万健，广西拓展律师事务所律师。 被告：广西六和投资有限公司，住所地灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山电子信息产业园****,统一社会信用代码:91450721079088817N。 法定代表人：罗德全，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋舒妍，广西建开律师事务所律师。 原告曹素情与被告广西六和投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹素情的委托诉讼代理人闭万健、被告广西六和投资有限公司的委托诉讼代理人宋舒妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹素情向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告双方签订的《六和城认购协议书》无效；2、被告广西六和投资有限公司归还40000元给原告；3、被告广西六和投资有限公司支付40000元的资金占用费（以40000元为基数，按年利率6%计算，从2017年7月23日计至还清）给原告；4、本案案件受理费用由被告广西六和投资有限公司承担。事实和理由:原、被告于2017年7月23日签订了《六 和城认购协议书》，并同时预交了40000元定金，原告以为很快就可以签订正式合同，取得商品房用来居住，可是被告一直以各种理由推诿，直到2018年8月迟迟不见被告提出正式签订购房合同的通知。后来原告还从多方了解到，广西六和投资有限公司用来开发商品房的土地性质是工业用地，其用部分商住用地开发掩盖部分工业用地开发，故意隐瞒楼房的用地性质，明显存在欺诈行为。为了维护原告的合法权益，原告认为所预约购买的房屋不符合其购房用于居住的目的，不同意继续磋商和签订《商品房买卖合同》，并要求被告退回定金40000元，刚开始被告答应可以退，但一直以各种理由拖着直到起诉时。原告为此诉至法院。 被告广西六和投资有限公司辩称，原告的诉讼没有事实和法律规定，第一，双方签订的预约合同，是双方真实意思表示，是合法有效的，双方应当予以遵守。第二，原告所认购的B13栋楼，性质为城镇住宅，并非工业用地，而该栋楼早已取得商品房预售证，我方一直通知原告来办理换签合同，但原告迟迟不来办理，原告不来办理换签的原因是原告自身原因，并非双方磋商导致分歧导致的，所以我方根据预约合同的约定解除合同，没收定金，符合双方合同约定和法律规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。对双方当事人经质证无异议的证据的证明效力，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实,本院认定如下： 1、对原告提交的灵政办发【2017】1号文件、承诺书、土地使用权证，经质证，被告认为与本案无关。因该证据无法证明案涉房屋位于上述证据的范围内，即案涉房屋所在土地属于工业用地，也缺乏相关机关的公章，对其证据效力，本院不予认可。 2、对原告提交的（2019）桂07民终364号民事判决书，经质证，被告认为与本案无关。该民事判决书不符合法律规定的证据形式，并且与本案的争议事实没有关联性，对其证据效力，本院不予认可。 3、对被告提交的商品房预售许可证，经质证，原告对该证据的证明目的有异议。因该证据与本案争议事实有关联性，能与其他证据相互印证，对其证据效力，本院予以认可。 4、对被告提交的土地使用权证和宗地平面图，经质证，原告对该证据关联性有异议。该证据能与本案其他证据相互印证，对其证据效力，本院予以认可。 5、对被告提供的单位变更申请表、催款函和邮寄单、挞定涵和邮寄单。经质证，被告对其关联性和合法性有异议。因原告未能提供相应证据佐证其主张，因此，本院对该证据的证明效力予以认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年7月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《六和城认购协议书》，编号为Ｎ0：0000224，约定：乙方认购的房产为甲方开发的位于广西灵山县旁）广西灵山电子信息产业园（六和城）Ｂ13幢（栋）2单元1001号房屋，建筑面积约133.99平方米（最终面积以房屋主管部门测绘面积为准）；该商品房价格按建筑面积计算，单价3760元／㎡，折后总房价人民币438802元；乙方应在签订认购协议书时向甲方支付定金人民币40000元，甲方收取定金后应向乙方出具收据……；双方同意应在签订本协议后于年月日（或在签订本认购协议书之日起10个工作日内）携本认购协议书、定金收据、身份证（或营业执照）原件及相关证件到甲方售楼部（六和城营销中心）按上述单价与甲方签订该房产的《商品房买卖合同》及银行按揭所需相关资料；乙方逾期未签订《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购协议书，并可对上述房产另行处置，乙方所付定金不予返还……；甲方按照乙方上述手机号码发出通知短信满三日，或按乙方上述联系地址邮寄通知书满五日（最后一日遇法定节假日顺延），视为乙方收到通知书。因乙方原 因造成甲方无法通知乙方签订《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购协议书，并可对乙方上述房产另行处置，乙方所付定金不予返还；乙方未经甲方书面同意不得转让本认购协议书或变更认购人（配偶、父母、子女除外）；乙方已经对甲方公示的商品房买卖合同以及项目有关资料了解并无异议；协议还约定了其他条款。合同签订后，原告于当日向被告支付了40000元定金，被告出具了《广西六和投资有限公司收款收据一张》。2019年10月8日，原告和苏之肖向被告出具了一份更名申请，申请理由为“因为本人夫妻俩负债高，银行无法贷款，现申请更名给亲姐姐夫妻俩，男：蒙世能，女，苏之肖，望领导批准”，被告销售部及营销总监、财务部及财务总监、常务副总经理均在申请上面签名，营销总监的意见为“呈执委会审批”，财务总监的意见为“呈执委会审批”。2019年12月16日，原告向被告提交一份退款申请，申请理由为“本人因定了几年不知道什么时候才拿到预售证，于今年年头生意需要夫妻银行贷款导致负债高无法购买该楼，天意弄人今年10月份家人被查出癌症现在更是雪上加霜，望上级领导准许退房，能退回4万块救命钱帮补家里（病情属实，绝无作假，可以求证真假）”，被告销售部及营销总监、财务部及财务总监、常务副总经理均在申请上面签名，营销总监的意见为“呈执委会审批”，财务总监的意见为“呈执委会审批”。2020年4月3日，原告向被告邮寄了催款函，通知被告：……应于2020年4月3日前携带《六和城认购书》及购房所需资料到“六和城营销中心”售楼部签署《商品房买卖合同》，并按照合同约定支付相应购房款……否则我司将没收贵方已支付的定金，并将上述房屋另行出售而不再另行通知贵方。2020年4月16日，原告向被告邮寄了挞定涵，通知被告“……我司现解除贵我双方签订的《六和城认购协议书》，并将没收贵方已经支付的购房定金，且将上述房屋另行出售而不再另行通知贵方……”。后原告要求被告退还定金未果，为此诉至法院。 另查明，案涉广西灵山电子信息产业园（六和城）B13幢（栋）2单元1001号房屋坐落于灵山县十里工业区（荔香大道旁），地号450721100046GB00 131，用途为商服、城镇住宅。广西灵山电子信息产业园（六和城）B13号楼已于2019年9月23日获得《商品房预售许可证》，预售用途为城镇住宅，《商品房预售许可证》发证机关：灵山县住房和城乡建设局，证号为灵住建预字（2019）第037号。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，被告已经在起诉前即在2019年9月23日补办了预售许可证，所以《六和城认购协议书》合法有效。原、被告签订的《六和城认购协议书》，是为了确保双方将来签订《商品房买卖合同》而订立的一份预约合同，该预约合同是原、被告双方在协商一致的基础上达成的，没有违反法律禁止性规定，合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。现原告要求确认原告与被告双方签订的《六和城认购协议书》无效，没有事实理由，本院不予支持。被告已经在2019年9月25日发布换签通知书，并且通知原告办理换签手续，原告应当按照《六和城认购协议书》的约定与被告签订《商品房买卖合同》。原告主张未办理的原因为从其他途径打听得知该房屋用地为工业用地，故拒绝与被告继续磋商和签订《商品房买卖合同》。从原告所提交的证据来看，并不能证明到案涉房屋用地为工业用地，故原告应承担举证不能的法律后果。被告提交了《土地使用权证》、《商品房预售许可证》两份证据，已足以证实案涉房屋用地为城镇住宅用地，并非原告所主张的工业用地，并且被告取得《土地使用权证》的时间为2014年，当时广西灵山电子信息产业园（六和城）B13号楼用地就是城镇住宅用地，原、被告签订《六和城认购协议书》的时间为2017年，即使被告在签订协议时未告知原告案涉房屋用地为城镇住宅用地，也不影响原告的合法权利，被告并不存在欺诈的情形。原告分别于2019年10月8日和2019年12月16日向被告申请更名或退款，申请理由是其自己所写，理由中明显可以 证实未能办理换签手续的原因在于原告，并非被告。合同的解除权为形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。本案中，原告所提交的两份申请虽然至今未提交被告的执委会审批，但提交执委会审批为被告的内部程序，不影响被告要求解除合同的效力。被告已向原告出示《挞定函》，表明因原告未能履行合同约定，解除与原告签订的《六和城认购协议书》，故原、被告之间的《六和城认购协议》已经于2020年4月21日原告收到该通知时解除。因此原告未按照《六和城认购协议书》的约定与被告办理换签手续签署《商品房买卖合同》，已构成违约，原告无权要求被告退还相应定金。因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条的规定，判决如下： 驳回原告曹素情的诉讼请求。 案件受理费490元（已减半收取），由原告曹素情负担490元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审判员  蒙业兴 二〇二〇年十月二十日 书记员  黎道君 附录法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 四、 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果