湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1126号上诉人（原审原告）：蔡福珊，男，汉族，1954年10月4日出生，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：姜志长，湖南迪坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志德，湖南中弈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新化县大熊山国有林场，住所地：湖南省新化县大熊山。法定代表人：苏育群，系该林场场长。委托诉讼代理人：吴远代、吴佳丽，湖南楚梅律师事务所律师。第三人：湖南建工集团装饰工程有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉南路**建工新城**。法定代表人：李忠。上诉人蔡福珊与上诉人新化县大熊山国有林场（大熊山林场）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省娄底市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）湘13民初14号民事判决，蔡福珊不服该判决，提起上诉，本院作出（2019）湘民终53号民事裁定，发回重审。一审法院重新依法组成合议庭，审理了本案，并作出（2019）湘13民初155号民事判决，双方均不服该判决，提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理了本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蔡福珊及其委托诉讼代理人姜志长、刘志德，大熊山林场的法定代表人苏育群、委托诉讼代理人吴远代、吴佳丽到庭参加诉讼。湖南建工集团经依法传唤，未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。蔡福珊上诉请求：撤销原审判决，改判赔偿经济损失4075.2万元（以重新鉴定结论中的数额为准），本案诉讼、鉴定费由大熊山林场承担。事实和理由：一、一审采信证据有误，认定事实错误。一审认定《终止熊山古寺建安工程施工合同协议书》（以下简称终止协议）有效错误。终止协议采用了欺诈手段签订，属于无效协议，其中的结算方式、违约责任均无效，而一审法院认定终止协议原则上有效。大熊山林场认为工程款为2365万元没有依据。停工、误工、看守材料的员工工资所依据的系虚假材料，一审以此为依据认定补偿846550元错误。二、以鉴定意见为依据认定本案工程造价错误。鉴定意见存在少算漏算。鉴定意见书中工程量少算，现场移交材料没有纳入鉴定，遗留材料少计，二次转运费和超运距费少计。一审认定的工程价款为29353335.41元错误，实为8000万元以上，一审只认定了约3100万元错误。一审未重新鉴定错误。鉴定意见没有对材料和工价调差，没有调差少计价300万元以上。大熊山林场辩称，一、终止协议系承包人与发包人协商签订，合法有效。承包人违反合同约定，变相转包，同意终止案涉合同及补充协议。在签订协议前，经过了多轮协商，同意提交新化财评小组审计工程造价，形成了初步审计报告，在此基础上，承包人与发包人商定了终止协议中关于已完成施工工程量的结算条款等。终止协议一直在履行，各方均未对其行使撤销权，且现行使撤销权已过时效。蔡福珊曾以80万元未处理为由，以工程项目部的名义提出书面请求，决定退场材料、设备、工资等以413万元包干，还称该工程最后由政府研究拍板，只要80万元兑现，其认可评审结果，其请求了兑现80万元，上述事实表明蔡福珊对工程款及遗留问题的处理没有异议。二、一审以鉴定意见和补充鉴定意见作为工程造价计算依据错误。蔡福珊认为一审以鉴定意见书为结算依据错误，大熊山林场对此认可。但工程造价结算应当以终止协议中的决算条款为依据。依据双方约定，应当以定额计价，新增工程由财政评审，以财评结果为结算依据，实际仍属于定额结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。蔡福珊以实际施工人身份请求工程造价不符合法律规定。蔡福珊的上诉除80万元门窗款外均过了诉讼时效。大熊山林场上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回蔡福珊的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审错误地认定案涉工程的实际施工人为合同的实际履行人。蔡福珊未出具任何证据证明其对案涉工程承担独立于第三人之外的全部独立经济、法律责任。即使蔡福珊是实际施工人，其直接向大熊山主张权利无依据。大熊山林场只在欠付工程款范围内承担连带责任。一审未查清是否欠付工程款就直接判决大熊山林场支付工程款没有依据。一审否定终止协议中约定的结算价款错误。一审认为终止协议原则上有效实质否认了协议中的结算条款。蔡福珊对终止协议约定的结算结果知情并事后认可，终止协议的全部条款对蔡福珊有拘束力。一审否认终止协议的结算条款效力，重新以案涉合同条款作为结算依据违背法理。结算审计报告系双方约定的结算方式，且评审过程中充分听取了双方意见，符合客观事实。一审未采信审计报告的效力没有依据。一审采信鉴定机构的鉴定意见没有依据。二、一审适用法律错误。如前所述，大熊山林场仅在欠付的工程款范围内承担责任，蔡福珊突破合同相对性原则向大熊山林场起诉没有法律依据。三、本案已过诉讼时效。本案除80元门窗赔偿款外，其余的诉讼请求均已过诉讼时效。蔡福珊辩称，蔡福珊系实际施工人，蔡福珊独立核算，自负盈亏，全权处理相关事务，组织整个工程施工，建设材料款和农民工工资均由蔡福珊支付。蔡福珊可以依法在欠付工程款范围内向大熊山林场主张权利。一审依法采信鉴定结论，但是鉴定内容不完整。鉴定机构程序合法，但鉴定依据不完整。终止协议不能认定为结算价款，终止协议中的结算价款只有2365万元，此为联评小组的审计结论，联评小组的审计报告不符合客观事实，不能采信。且蔡福珊未在终止协议上签字确认，该终止协议对蔡福珊不具有法律约束力。湖南建工集团虽在终止协议上签名盖章，但其并未与蔡福珊商量，其无权对实际施工人蔡福珊的工程款进行决断。本案没有超过诉讼时效，蔡福珊一直在主张权利。蔡福珊诉讼请求：1、判处大熊山林场偿付蔡福珊余欠工程款1794万元，现场材料移交款317万元，误工损失费534.2万元，利息1430万元，共计为4075.2万元；2、本案诉讼费由大熊山林场承担。一审法院认定事实：2009年12月17日，大熊山林场（发包人）与第三人建工集团（承包人）签订了《熊山古寺施工合同书》，约定：案涉工程为新化县熊山古寺建安工程，主要工程内容为熊山古寺天王殿、圣帝殿、大雄宝殿、观音殿土建安装工程及附属配套设施，具体内容以工程施工图及招标文件确定的内容为准，工程立项批准文号为娄底市发改社会【2008】10号。承包范围为发包人提供的设计施工图范围内基坑土石方及基础、建筑、装饰、水电安装等工程承包施工（具体以招标文件为准）。合同工期730天。合同价款为11619300元，其中三通一平、油漆彩绘未计入合同价款，合同最终价款按合同第三部分专用条款相关约定计算。（其它条款略）。通用条款主要内容：因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。招标工程的合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人和承包人依据工程预算书在协议书内约定。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同约定的结算和清理条款的效力。工程开工后，凭工程师确认的工程量表，承包方每完成总工程量的10%，由发包方支付5%的工程款。余下部分在工程竣工验收后一年内付清，并按建设银行当期贷款年利率支付利息。按国家有关政策规定，应计入的管理费、规费、利润等一切费用，按中标价的8%由发包方支付给承包方（11619300×8%=929544元），承包人不得再提任何取费内容。发包人在招标文件中已包含的工作内容以承包人在投标报价中的中标价结算。新增工程按实计算（以新化县财政评审中心评审结论为依据结算）。因发包人原因致使承包人处于停工状态，每停工一天，由发包人支付承包人3600元的损失赔偿金，其余损失不再另计。承包人不得将其承包的全部工程转包或变相转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。如果出现任何形式的转包或分包，均视为承包人根本违约，发包人有权终止合同，承包人所交的履约押金转为违约罚款，并承担相应损失，同时将此事项报告省建设行政主管部门。不得临时聘用公司以外的人员担任项目经理。2011年3月4日，大熊山林场与第三人又签订《熊山古寺施工合同书补充协议》（以下简称补充协议），就招投标确定的价格和工程量以外的增加工程量和材料二次转运费等事宜进行了补充约定，其中第四条约定了增加工程量的计价原则：按新化县财政评审中心对中标价承包工程评审时的定价标准增加12%，实际材料按原合同规定调差，人工工资在原合同计价标准上增加12%，且不低于新化县最新执行文件的最低工资标准，以此作为结算依据，不再计取任何其它费用。工程材料二次转让费，招投标时已考虑了运距25公里以内的运输费用，未包括25公里以外的运输费用。二次转运费按以下确定：①不需场内转运的材料，按170元/吨计价；②必需场内转运的材料按287元/吨计价，以此作为结算依据，不再计取任何其他费用。以上单价是按2010年11月8日市场价格为基础确定，凡市场价格浮动±5%以内不予调整；凡市场价格浮动超过±5%均按实调整并计入工程计算基数。施工合同签订后，蔡福珊作为第三人在该工程项目中的执行经理组织相关人员于2010年1月18日进入工地进行施工准备，根据双方的签证资料反映。2010年5月10日正式开工；工程施工至2010年12月15日，因天气原因蔡福珊向大熊山林场报告并经同意后停工，至2011年3月2日，经大熊山林场同意复工；后因受天气暴雨等因素影响，再次于2011年6月10日停工，至2011年10月26日复工；2011年12月20日因天气等原因停工（后续复工时间不详）。2012年4月至5月蔡福珊有短暂零星复工签证记录，此后便无组织施工的签证记录。在蔡福珊组织施工过程中，对因天气、停水、停电等原因造成的停工、复工时点，工程部分设计变更或结构改进、改变，用材或零星工时增加，因灾害性天气所致的建筑材料、生活设施和物品受损情况、材料运输价格的增加、道路修复，机械设备施工时段及设施、设备延误等情况，有经大熊山林场在场施工管理人员及监理单位在场人员签字的相关签证单为证。2013年2月5日，大熊山林场（甲方）与第三人建工集团（乙方）签订了终止协议，双方就有关终止合同履行事项进行协商并形成协议：一、甲、乙双方根据现状，正视现实，一致同意自愿终止执行2009年12月17日签订的熊山古寺建安工程合同及2011年3月4日签订的补充合同。自本协议签订之日起，甲乙双方都不再追究对方违约责任。二、已完成施工的工程量工程款结算，根据新化县熊山古寺建安工程联合审计小组对熊山古寺已完成工程量的评审审计结论，双方同意熊山古寺建安工程至本协议签订时止已完成施工的工程量工程款总额为贰仟叁佰陆拾伍万元整（2365万元）。在此以前甲方已支付乙方工程款捌佰贰拾万元整（820万元），下欠工程款1545万元。三、下欠工程款的支付：1、甲方承诺在2013年2月8日前支付乙方下欠工程款245万元，下欠工程款1300万元，在乙方完全退场的前提下分三次支付：①2013年阴历年底前付所欠工程款的30%，计390万元。②2014年阴历年底前付所欠工程款的40%，计520万元。③2015年阴历年底前付所欠工程款的30%，计390万元。2、欠款计息：甲方所欠工程款自协议签订之日起，两个月内不计利息，两个月后按实际欠款金额和时间计算利息，年利率为6.4％，不计算复利。利息与本金同期支付。逾期还款按年利率6.4%的三倍支付违约金。3、协议签订后甲方退回乙方交纳的履约押金100万元。4、所有款项均汇入乙方指定的银行和账户（户名：湖南建工集团装饰工程有限公司）……四、合同终止执行后退场相关问题的处理：1、乙方已运至现场但尚未使用的用于熊山古寺建安工程必要的、合格的建材，在2013年3月1日前经甲、乙双方及新化县熊山古寺建安工程联审小组现场清点、验收，验收合格的建材，由甲方按评审小组评定收购，其款项在新的承建单位进场时由甲方付给乙方，不合格的建材甲方不予认购。甲方没有接受的建材及其他废弃物品由乙方在清点验收后即时运离施工现场；验收清点后十天内乙方没有运离施工现场的，甲方有权处置。2、乙方在施工现场的工棚、设备等设施，经甲、乙双方及联审小组三方清点后，甲方按照联审小组审定的折旧价格收购。其款项在新的承建单位进场时由甲方付给乙方。3、乙方必须在协议签订后30天内组织人员对施工现场进行清理并完全退场。在联审小组出示评审结果20日后甲方可以随时组织新的承建单位进场，乙方不得以任何理由阻碍和影响新的承建单位进场作业。五、双方应遵守的事项：1、甲方向乙方承诺按协议约定金额，付款方式和期限支付下欠工程款项，履行本协议规定承担的义务。2、乙方向甲方承诺：①按约定期限完成场地清理，并完全退场。②收到甲方所付工程款后，应首先支付施工人员工资……。③乙方在承包施工期间发生的一切债权债务由乙方负责，甲方概不负责。④乙方在清场、退场过程中应严格遵守安全生产操作规程，并承担一切安全事故责任，包括经济责任和法律责任，甲方概不负责。⑤协议签订后，2013年4月1日前由新化县熊山古寺建安工程联合审计小组组织甲乙双方对乙方已完成的工程进行质量检测，如有乙方导致的施工质量问题由乙方负责整改，如果质量检测验收合格，乙方不再承担工程质量问题的任何责任。如甲方未按期对工程进行质量检测，乙方视同该工程质量检测已经合格。⑥甲方按本协议履行后，乙方不得以任何理由，采取任何行为干扰、影响甲方对熊山古寺建安工程的重新发包，不得阻碍或影响甲方办公。否则，由乙方承担一切责任和损失。该终止协议签订后，大熊山林场按照协议的约定，于2013年2月7日，向第三人支付工程款245万元，并于同日向蔡福珊退还工程押金100万元；2014年1月26日，大熊山林场向第三人支付了工程款300万元，并于同日向蔡福珊支付了工程款1000万元，至此，终止协议所约定的100万元押金及余欠工程款1545万元大熊山林场已按照约定的时间和金额全部支付完毕。2014年1月23日，湖南建工集团装饰工程有限公司新化熊山古寺项目经理部向大熊山林场出具《熊山古寺施工合同终止工程验收报告》，其内容为“我司项目经理部承建贵场熊山古寺工程因各方的原因，于2013年2月5日，施工合同终止，于2014年元月现场交接完毕，现对我司承建的过程质量观音殿、大雄宝殿、天皇殿、六角亭、配电房、厕所、四柱五楼、施工完主体，方大楼、延生堂、四方亭施工完基础，圣帝殿施工完小额方等工程已全部交付贵场，请给予验收为感！”。其下有签署“终止合同前完成的工程达到设计要求．2014.1.25”，并加盖有大熊山林场公章。对终止协议中所约定的退场后相关问题的处理，包括工程垫资利息、现场遗留材料、工棚、设备的核实、移交等问题，蔡福珊曾向大熊山林场主张权利；根据蔡福珊提交的相关材料及庭审询问时大熊山林场的陈述，双方就现场遗留的材料及设备、设施等于2013年3月份进行过现场清点、核实，但由于双方分歧意见大，未形成完整的验收、移接记录和手续。根据大熊山林场庭审提交的证据材料反映，以新化县财政审计相关人员牵头的新化县熊山古寺建安工程联合审计小组先后于2013年11月5日组织蔡福珊及大熊山林场相关人员，以座谈会方式就工地遗留材料设备接收、结算等进行过协商，并形成一份手写的《熊山寺前段工地材料设备结算座谈会》材料，会上蔡福珊提出了14个争议问题，分别为：1、预制构件异形模板摊销费；2、部分钢材成品加工费；3、代交的招标代理费；4、外购合同门窗预付款；5、停工补偿损失计算；6、终止合同后清点材料人员工资；7、临时设施费；8、地材、耗材费用；9、地材、运输机械设备费用；10、电脑、冰箱、电视机等电器费；11、2010年第11号签证单相关费用；12、垫资利息费；13、2012年4月-5月施工期间因欠工程款导致误工损失；14、2012年的几项签证单的费用计算。会上，对上述争执的14项逐一形成了比较笼统的处理意见，其中部分采纳了蔡福珊的请求，部分需要核实后再确定，还有部分需待相关领导决定。对第1点异形模板同意计算残值，具体以咨询省定额站咨询结论为准。对第2点，钢材成品已加工成成品的，按定额计算加工费，其余费不另计算……，对第4点外购门窗预付款和第5点停工补偿损失计算均决定待核实后再定。第6点，材料清点人员工资按3个人一月支付；第7点临时设施费由事务所（审计事务所）确定，但仅指净值……第9点，现场设备计算，车辆不计，以现场清点为准；对第10点电脑、冰箱等按现场清点并折旧后计算；对第11点，对2010年11月签订单所涉工程量，待后向领导反映决定。第12点，垫付利息，向领导反映后再处理。第14点，2012年的相关签证单，合法的计算，但不重复计算，且签证单需核实相关人员。对工地材料、设备款问题，决定按“建安产值”和合同约定计付；关于付款约定，评审结论后再商议。对上述《结算座谈会》文件，蔡福珊在在场人签字下签了字，大熊山林场相关人员也签了字。2014年1月16日，大熊山林场相关人员与蔡福珊等人就异形模板摊销和2012年1月1日至2013年2月5日间停工损失进行过协商，形成如下意见：对异形模具补偿决定的以原来签订注明的制作费扣除分段结算中已计算的小型构件模具摊销费为准，另加4000元的运输装卸费；对2012年1月1日至2013年2月5日期间停工损失的问题，决定2012年二次开工按23人，15天时间计算直接施工工资。该会议文件各方均未签名，仅落款为“新化县大熊山国有林场2014.1.16”。2014年1月23日，在新化县副县长主持下，组织大熊山林场相关人员、蔡福珍（蔡福珊之弟）等人就熊山古寺工程相关遗留问题的处理进行了协商，并形成《关于熊山古寺工程相关遗留问题处理的会议纪要》（有参会人员名单，但未签名），主要内容如下：1、2012年1月1日-2013年2月5日停工期间的损失及费用补偿按13个月计算，由新化县大熊山国有林场与湖南建工集团装饰工程有限公司根据实际情况对人员工资、架管租赁和机械设备闲置费用作出相应补偿。2、正式开工前2010年元月-5月时段内县蚩尤办要求湖南建工集团装饰工程有限公司进场施工，但实际上不具备开工条件，施工单位进行了开工前准备，迎接上级领导检查视察、电视台采访、象征性开工仪式等一系列的工作，因天气自然条件恶劣，导致施工单位一些施工人员在山上误工，按照实际情况大熊山林场给予施工方一定补偿，费用控制在10万元以内，但2010年现场签证单11号不再计算。3、宿舍、车库、工棚等临时设施净值按事务所评估净值计算。4、垫资利息问题按照《熊山古寺施工合同书》和《终止熊山古寺建安工程施工合同协议》进行综合考虑计算。5、退场后现场有关建材、工棚等设施价款及以上述涉及的几项补偿费用、利息等总额控制在420万元内。6、外购门窗问题，由新化县大熊山国有林场负责协调后续施工单位按照市场同等价格、同等质量优先采购。2014年1月25日，蔡福珊向大熊山林场分别出具领据领取了终止合同后的相关费用，包括现场材料、设备、设施款2764184.69元；合同垫资利息共1991600元；2014年12月27日，蔡福珊再次向大熊山林场出具领据领取了终止合同垫资利息52997元。综上，大熊山林场在协商后共向蔡福珊合计支付终止协议后相关费用4808781.69元。在本案审理过程中，蔡福珊就终止前已完成工程价款及终止协议后的遗留材料、设备、设施价款申请司法鉴定，一审法院就此委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行了鉴定，并于2019年11月5日作出了《湖南省新化县熊山古寺工程造价鉴定意见书》（湘信造鉴字2019第A284号）（简称鉴定意见书），其鉴定结论意见为：湖南省娄底市新化县熊山古寺2010年1月至2013年2月已完成工程造价及现场移交材料的工程造价合计为31329772.44元；包含以下六个部分：一、熊山古寺楼、亭、殿、堂等建筑已完工程造价4333271.04元；二、熊山古寺桩基础工程造价5935182.13元；三、熊山古寺签证工程费用9488468.38元；四、熊山古寺安全文明措施项签证费用597888.73元；五、熊山古寺材料超运距运费和二次转运费用为8631254.64元。六、退场材料费用2343707.52元。鉴定说明：1、本工程项目合同签订时间为2009年12月17日，因申请人及被申请人均未要求提供相关招投标清单，暂按湘建价[2006]330号文及相关规定进行计价，同时依据合同及补充协议取费。2、主体工程依据合同约定按工程费的8%统一包干计取管理费、利润、规费。增加工程按补充协议在工程费的基础上增加12%费用。3、熊山古寺安全文明措施项签证费中临时设施等费用原则上不再单独计取，但双方存在争议，列出供法庭参考。4、主体工程人工工资单价按湘建价[2009]396号文取定。5、其它项目人工工资按湖南省各市州建设工程人工工资单价2007年12月19日发布市场工资单价54元/工日，并依据补充协议增加12%，按60.48元/工日取定。6、因现场盘底材料交接表中未注明预制构件的具体尺寸、现场查勘时也无法查清等，暂按申请方单价列入。7、因现场盘点材料中的机械设备、交电工具无法核实，暂未计取。8、材料二次转运费用，按照签证单2010年87#、2010年101#、2011年10#、2011年51#及2011年95#综合考虑转运费。9、依据施工合同十条24.1约定，2012年1月1日至2013年2月5日期间停工赔偿费用为1440000元，未计入鉴定造价，供法庭参考。因蔡福珊在庭审中对上述鉴定意见所持依据提出异议，经法庭许可2019年12月4日至2019年12月9日，湖南华信求是工程造价有限公司与蔡福珊就上述鉴定意见相关内容核对审查后，于2019年12月15日作出《湖南省新化县熊山古寺工程造价鉴定意见书补充意见》（湘信造鉴字2019第A284-1号），对相关工程造价补充鉴定，主要内容为：“一、湖南省娄底市新化县熊山古寺2010年1月至2013年2月已完成工程造价及现场移交材料的工程造价合计应增加：367270.49元；包含以下部分：1、熊山古寺楼、亭、殿、堂等建筑已完工程调整后增加工程造价317607.86元；2、因熊山古寺楼、亭、殿、堂等建筑调整，熊山古寺材料超运距运费和二次转让费增加费用49662.63元，详见附件2。二、本项目意见书中其主体工程依据合同约定按工程费的8%统一包干计取管理费、利润、规费；增加工程按补充协议在工程费的基础上增加12%费用，未单独计算相应规费。该项目如依据湘建价（2006）330号文及相关规定取费，其规费金额应为：779673.13元（含调整后项目）。（附表1：规费汇总表）。三、2011年3月14日签证单（158#）中2010年5月20日大雨造成肖支书屋前公路塌方，造成转运费相应增加2998337.22元。此部分费用未计算在原意见书结论中。该签证单内容为：2010年5月20日大雨造成肖支书屋前公路塌方（滑坡），货车无法通行，工地材料无法运进，只好从塌方处用马或其他运输工具转运，转运材料的运输费为每吨380元计算，至2010年10月31日通车，转运量按实际工程量计算。不包括现场二次转运和超距离费。因相关材料转运量并未签证，现已无法核实，暂按其转运时间所占施工时间的比例综合计算转运材料的运输费。详见附件3；（依2011年158#签证单所述，2010年5月20日至2010年10月31日，因肖支书屋前公路塌方，货车无法通行至熊山古寺；按照2010年72#签证单，在2010年9月21日与2010年9月30日货车均已可通行至熊山古寺。有三方签字，盖章，手续更全；因此，158#签证单与72#签证单货车可以通行时间矛盾。72#签证单所述肖支书屋前公路塌方至少在2010年9月21日已恢复通车，与其表述的2010年10月31通车相悖。我方对于两张签证单所述是否与事实相符无法确定，暂按2010年10月31日通车，通行受阻165天计算，由法庭根据证据确认）。说明：1、我司根据图纸对熊山古寺主体工程中清单定额部分予以了调整。2、圆梁部分，因图纸无尺寸，故未计取。3、在2019年8月23日现场查勘时注明观音殿等只完成主体工程，各殿预制构件是否施工跟主体一起施工未明确。现按图进行算量计价，无尺寸、无配筋的预制构件暂未计入。蔡福珊大熊山林场均对上述鉴定意见表达了不认可的质证意见，但未提交具体证据亦未在规定时间内申请重新鉴定。蔡福珊已为上述鉴定向鉴定机构支付鉴定费182000元。另查明，蔡福珊提交了相关购买仿古木门窗的合同及收据证实：2010年6月12日因本案所涉相关项目需要，蔡福珊与案外人中国仿古木雕城马氏艺术有限公司签订了《仿古木门窗供售合同》，合同约定蔡福珊购买仿古门窗共计1461272元，蔡福珊提交了先后支付定金20万元及备料款60万元的相关已付款收据，合计共80万元，后因蔡福珊方未按约定支付后续款项并提货，对此，蔡福珊于2011年3月向大熊山林场提出了《关于外加工仿古门窗付款提货的函》，大熊山林场及监理方现场人员在该函上签证；后因未支付后续货款导致合同未履行完毕，相关定金与备料款未予退还。一审法院认为，本案争议的焦点：1、蔡福珊是否系实际施工人，是否具有诉讼主体资格；2、案涉及补充协议是否合法有效；3、终止协议的效力；4、相关案涉工程款的认定（包括已完成工程价款认定，以及终止协议后现场遗留材料、设施、设备数额及相关费用、误工损失的认定）；5、垫付资金占用期利息及余欠款利息损失的计算认定；6、已支付工程款项的认定;7、是否超诉讼时效。焦点一、蔡福珊是否系实际施工人，是否具有诉讼主体资格。蔡福珊主张其与第三人系挂靠关系，其是项目执行经理、经济责任人，应为实际施工人；大熊山林场辩称其只认可与第三人之间的合同关系，否认蔡福珊是实际施工人。本案中，蔡福珊虽未提交证据证明其与第三人之间的确切关系，但从其提交的第三人任命文件，及大熊山林场向蔡福珊直接退还押金的转账记录、大熊山林场付给蔡福珊的部分工程款转账记录、大熊山林场付给第三人的部分工程款转账记录及第三人付给蔡福珊的工程款转账记录；结合大熊山林场提交的《熊山寺前段工地材料、设备结算座谈会》等，可以确定蔡福珊系案涉工程的具体实施者和合同的实际履行人，可以认定为实际施工人。大熊山林场主张蔡福珊不是实际施工人、不具有诉讼主体资格的辩解，与事实和法律规定不符，不予采信。焦点二、案涉合同、补充协议的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条相关规定，本案中，没有资质的蔡福珊借用有资质的第三人签订的案涉合同及补充协议，违反了法律的禁止性规定，上述合同应为无效合同。但对实际施工人已完成的且质量合格的工程款，应参照合同约定的计价方式，计算并支付工程款。焦点三、终止协议的效力。终止协议系合同相对人即大熊山林场与第三人就终止权利义务关系及相关事务处理经自愿协商而签订，系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，一审法院认为，该协议原则上应为有效；蔡福珊认为该协议是受胁迫所签订，但未提交证据证明，对此不予采信；蔡福珊虽不是该终止协议的一方当事人，但因其系实际施工人，根据民事行为相对性、权利义务一致性的原则，第三人建工集团与发包方大熊山林场所实施的民事行为对实际施工人具有约束力。但参照大熊山林场与第三人签订的案涉合同所约定的结算方式，其中第三部分专用条款第23.3条第（1）项约定（中标价以外的）新增工程按实计算（以新化县财政评审中心评审结论为依据结算）；同时，按照终止协议第二条约定：已完成施工的工程量工程款结算，根据新化县熊山古寺建安工程联合审计小组对熊山古寺已完成工程量的评审审计结论。据此，可以确定，双方对中标价以外的新增工程量价款的计价依据是新化县财政评审中心评审结论，但大熊山林场提交的《新化县熊山古寺工程分段结算（截止2011年12月31日）审计报告》，其落款时间为2013年2月26日，该《审计报告》形成时间晚于终止协议签订时间，两者存在因果倒置的时间逻辑错误；同时，该审计报告为分段结算结果，并不是最终结算，且无评审部门盖章。故对终止协议第二条所涉已完成工程量工程款总额，因无具体来源依据，难以确定其准确性，一审法院不予采信。焦点四、相关案涉工程款的认定（包括已完成工程价款认定，以及终止协议后现场遗留材料、设施、设备、误工损失及其他相关费用的认定）。（一）终止协议前已完成工程量价款的认定。一审法院依蔡福珊申请委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出了《湖南省新化县熊山古寺工程造价鉴定意见书》及《湖南省新化县熊山古寺工程造价鉴定意见书补充意见》，程序合法，双方未在规定时间内申请重新鉴定，原则上予以采信。但对其中的部分内容，作如下分析认定：1、关于“规费”。规费主要指建筑企业向相关行政管理机构依法应缴纳的工程排污、社会保障等相关费用。本案中，蔡福珊为自然人，不符合缴纳规费的主体资格，蔡福珊亦自认未予缴纳相关费用。此部分费用经鉴定认定为779673.13元，应在工程款总额内予以扣除。2、关于鉴定意见第四项即“熊山古寺安全文明措施项签证费用”的认定。安全文明措施项签证费用主要是指为工程的形成提供条件所需费用，包括环境保护、文明施工、临时设施等费用，蔡福珊提交了相应签证单，亦实际支出了该项费用，对此项费用予以采信。但对蔡福珊主张退场后再计算相应残值的诉求，不予支持。3、关于补充鉴定意见中第三项中的“2011年3月14日签证单（158#）所涉转运费2998337.22元”的认定。此签证单系2011年3月14日签署，其内容所涉及的是2010年5月20日至2010年10月31日因大雨造成肖支书屋前公路塌方，签证时间与事发相隔了五个多月，不具有及时性；蔡福珊提交的158#签证单反映的公路塌方受阻不能通行的时间段与其他签证反映的路面通行情况不一致，存在矛盾，且在此期间有多项签证反映涉及道路维修；此签证单是在补充协议签订后不久，补充协议对转运费计算有明确具体的约定，即“不再计取任何其他费用”，而此签证单中的关于380元/吨的单价约定与补充协议约定的单价存在很大差异，据此计算增加的转运费巨大，存在反常；同时，蔡福珊未提交在此期间具体确切的材料转运量签证依据。故对此签证单所涉鉴定金额，不予认定。综上，终止协议前所涉工程量价款总额（鉴定意见第1-5项）为29353335.41元，扣除其中规费779673.13元，实际审查认定为28573662.28元。（二）终止协议后现场遗留材料、设施、设备、误工损失及其他费用的认定。蔡福珊主张的损失具体包括：1、遗留现场的建筑构件、材料、设施、工具、机械设备等折价费用；2、停工、窝工期的损失补偿包括人工工资和设备闲置费；3、对外采购门窗预付款损失（80万）；4、其他费用（招投标费、遗留物品清理人员工资）。1、对现场遗留材料、设施、设备金额的认定。鉴定机构对遗留现场的材料、设施、设备等退场后的费用进行了鉴定，其鉴定意见为2343707.52元（鉴定结论第六项），对此，予以采信。2、误工损失。蔡福珊主张按案涉合同第24条第1点（停工损失）约定应计算合同补偿金1857600元，同时又再行主张误工损失费534.2万。经查，蔡福珊的上述两项主张中，均系蔡福珊自行依据案涉合同专用条款第24条第1点之约定计算的停工损失，两项存在重复主张；同时，蔡福珊主张的误工损失费计算中包含了2013年2月5日终止协议后的时间段，该主张既与事实不符，也明显与终止协议约定不符，只应对终止协议前的误工损失进行综合分析认定。具体如何认定的问题，虽然《鉴定意见书》说明的第9条就2012年1月1日至2013年2月5日间停工赔偿费提出了供法庭审查认定的金额为1440000元，但该金额的确定，仅仅是根据误工时间与双方约定的单日赔偿标准计算所得出的结论，该计算未考虑误工的实际因素，故该金额不能直接作为误工损失认定。本案中，从已查明的情况分析，蔡福珊在施工中存在反复长期停工的情况是事实，但停工的原因多系天气原因，蔡福珊并未提交证据证明窝工完全系发包人原因所致；对天气原因造成的停工损失如何承担双方没有明确的约定，但作为蔡福珊方有责任采取必要的措施（比如减员、减少机械设施）以减少损失，对不可避免的损失则应根据公平合理原则由双方共同承担。根据双方2013年11月5日的《座谈会》对停工补偿的协商意见及《会议纪要》形成的相关原则性意见，双方均同意按实际误工计算损失。本案中，蔡福珊未提交证据证明实际误工人数及设备闲置的具体损失额，但从蔡福珊在大熊山林场处已实际领取的补偿费内容分析，其中包含了2012年1月1日-2013年2月5日期间的人员工资、设备租赁、机械设备闲置等损失，补偿额为846550元，该补偿额系联合审计小组根据客观情况所作的认定，有具体的误工人数、误工时间及设备闲置情况，比较符合实际。对此，可以据此参照认定。对2010年1月-5月间蔡福珊方的误工损失，因已在《鉴定意见书》中将此纳入了工程款鉴定范围，故不应重复计算。3、外购门窗预付款损失。蔡福珊提交了证据证明已支付相关门窗预付款80万元；对造成损失的原因从蔡福珊当时向大熊山林场递交的《关于外加工仿古门窗付款提货的函》内容反映，“请求大熊山林场付款提货，如不付款，一切损失（80万元半成品备料款），均由业主方（新化县大熊山国有林场）负责赔偿”，大熊山林场及监理公司在其上署名及盖章；《会议纪要》第6项也明确：“关于外购门窗问题，由新化县大熊山国有林场负责协调后续施工单位按照市场同等价格、同等质量优先采购”。对此，一审法院认为，根据双方约定，蔡福珊提交了相关对外采购合同及付款依据，并及时向大熊山林场提出了请求，后因大熊山林场的原因，导致外购合同不能履行造成预付款损失，对此80万元应予认定为蔡福珊损失，由大熊山林场承担。4、其他费用。招投标费。蔡福珊虽主张本案相关招标费由其代理交纳，但未提交实际代交的证据证明，对此，一审法院不予认定。场地遗留物品清理人员工资。经查，在2013年11月5日的座谈会中，原大熊山林场双方均同意按3人一个月计算场地遗留物品清理人员工资，按签证单一般工价150元/天计算。对此，认定相关清理人员工资为13500元。综上，根据上述分析对终止协议后现场遗留材料、设施、设备、误工损失及其他费用的实际审查认定为：合计4003757.52元（2343707.52+846550+800000+13500）。焦点五、蔡福珊施工期间垫资利息及大熊山林场应付余款利息损失的计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于利息的相关规定及双方《终止合同》关于下欠工程款的利息约定，本案中，双方并未对施工期间蔡福珊实际垫资的工程款及利息进行确认和结算，实际分段垫资金额不明，但在终止协议履行付款过程中，蔡福珊向大熊山林场出具的领据中反映蔡福珊已实际领取终止合同垫资利息合计2044597元，对此，原大熊山林场并未提出异议，一审法院予以确认。对后续余款利息损失的计算，因双方对余欠金额存在争议，且造成纠纷系双方原因所致，故一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项及双方关于利率的相关约定，大熊山林场应向蔡福珊承担按年利率6.4%计算从起诉之日起至履行完毕之日止的利息损失。焦点六、已付款认定。双方均认可大熊山林场向蔡福珊及第三人合计支付工程款及费用28478781.69元，蔡福珊认为其中12万元存在抵扣不当，但未提交证据证明，故对蔡福珊的此主张，一审法院不予采信。综上，对原大熊山林场争执的工程价款、后续遗留材料及相关费用、误工损失、利息等审查认定为：①终止协议前实际工程款28573662.28元；②终止协议后相关遗留材料、设施设备、外购门窗预付款损失、停工期误工损失等合计4003757.52元；③垫资利息2044597元。以上合计34622016.8元；核减大熊山林场已支付的工程款及费用总额28478781.69元，大熊山林场应付蔡福珊工程款项为6143235.11元。焦点七、是否超诉讼时效。经查，2014年12月27日，蔡福珊向大熊山林场出具领据领取了最后一笔款项；另据蔡福珊提交的证据反映，蔡福珊多次向新化县人民政府、大熊山林场及联合审计小组反映过情况，有关部门于2015年12月进行过调查处理；同时，2017年5月19日以第三人名义就此提起过相关民事诉讼，故蔡福珊就相关案涉权益处于持续主张状态，并未超过诉讼时效，大熊山林场主张蔡福珊诉讼请求已过时效的主张，一审法院不予支持。综上所述，蔡福珊的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、大熊山国有林场于判决生效之日起15日内向蔡福珊支付工程款6143235.11元，并由大熊山林场承担按年利率6.4%从2018年3月26日（起诉之日）起计算至履行完毕之日止的利息损失；二、驳回蔡福珊的其他诉讼请求。一审案件受理费245560元，鉴定费182000元，合计427560元，由蔡福珊负担227560元，由大熊山国有林场负担200000元。二审期间，双方均提交了证据，本院依法组织了证据交换并进行了质证，对于双方提交的证据将在后文进行综合认证。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：1．案涉合同与终止协议的效力；2．工程款结算的依据及工程价款的认定；3.本案是否已过诉讼时效。对此评析如下：（一）关于案涉合同的效力。大熊山林场主张案涉合同因蔡福珊借用资质而无效。蔡福珊主张其为实际施工人，案涉合同合法有效。本院认为，本案并非借用资质而系非法转包。首先，从有无借用资质的事实来看，蔡福珊并未借用湖南建工集团的资质承揽工程，其作为湖南建工集团在该项目中的执行经理组织相关人员施工。大熊山林场在2012年11月1日致函湖南建工集团中称：“贵公司作为工程建设项目承包人，未按照合同约定中指定的项目经理、技术负责人对工程进行全过程管理，工程实际施工人为蔡福珊，严重违反合同中约定的你公司不得将工程转给他人的规定……贵公司在承包工程项目后，将工程转包给蔡福珊实际施工，贵公司必须立即停止这一违法转包行为，按照合同的约定，指派贵公司的项目经理、技术负责人和施工人员具体组织后续工程建设。因实际施工人发生的行为与我方无关，贵公司应自行妥善处理。”在该函中，大熊山林场作为发包人，其明确知晓案涉工程为湖南建工集团承接后非法转包给蔡福珊，表明蔡福珊并未借用资质。其次，从实际施工人介入项目的阶段来看，转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质通常从招标阶段开始介入，而本案中，大熊山林场并无证据证明在招投阶段开始，蔡福珊有介入招投标的行为。再次，从实际施工人在项目实施中的地位和作用来看。湖南建工集团完成了工程承揽、合同签订至终止结算的过程。因此，大熊山林场主张案涉工程系借用资质，案涉合同因借用资质无效依据不足。本院认为，案涉合同系大熊山林场与湖南建工集团签订，真实合法有效，一审认定案涉工程系借用资质不当。另外，关于本案各方的法律关系。如前所述，蔡福珊为实际施工人。案涉合同的相对人为发包人大熊山林场与承包人湖南建工集团。根据合同相对性原则，蔡福珊作为实际施工人，不是案涉合同的主体，其合同的相对人为湖南建工集团。（二）关于终止协议的效力。如前所述，案涉合同的主体为发包人大熊山林场与承包人湖南建工集团，案涉合同与补充协议是上述发包人与承包人之间的协议，终止协议是对案涉合同与补充协议的终止，也系发包人大熊山林场与承包人湖南建工集团的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，终止协议合法有效。蔡福珊并非案涉合同及补充协议的主体，其认为终止协议未经其签字确认而无效的理由不能成立。因此，发包人与承包人就案涉工程签订的终止协议虽没有实际施工人蔡福珊签字确认，但并不影响其法律效力。（三）关于工程款的结算依据及欠付工程款双方均认为不应当以鉴定意见为依据计算工程款。大熊山林场认为其与承包方在终止协议中约定了至终止协议签订之时止，已完成施工的工程量工程款总额为2365万元，案涉工程应当以该终止协议认定工程价款，其已按协议支付完毕工程款，不再欠付工程款。蔡福珊认为，不能以终止协议为依据，但鉴定意见不完整，有少算、漏算情形。如前所述，终止协议合法有效，对发包人和承包人有拘束力。终止协议明确约定：双方同意熊山古寺建安工程至本协议签订时止已完成施工的工程量工程款总额为2365万元，即双方明确约定了已完工的工程款为2365万元，表明承包方与发包方对该工程已进行确认结算。同时也约定了退场后的处理，即对现场遗留的材料及设备、设施进行清点折价协商等。关于案涉工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。因此，发包人与承包人已达成结算协议，实际施工人为推翻该结算协议而申请工程造价鉴定，应当不予准许。至于实际施工人蔡福珊与转包人湖南建工集团之间转包合同关系工程价款结算，蔡福珊在本案中没有向湖南建工集团提出请求，本院不予审查。本案中，大熊山林场与湖南建工集团就已完成工程的价款已达成结算协议，应当按协议执行。因此，本案应当以终止协议的结算价款作为已完成工程的价款。但终止协议明确约定现场遗留的材料及设备、设施进行清点折价协商等，即现场遗留的材料及设备、设施不包括在上述结算价款中，大熊山林场主张不欠付工程价款不能支持。而蔡福珊主张鉴定存在少算、漏算因应当以发包人与承包人之间结算价款为依据计算已完工工程价款，故对其此主张也不应当支持。关于对现场遗留的材料及设备、设施。双方在终止协议中明确约定退场后应当对现场遗留的材料及设备、设施进行清点折价协商等。但湖南建工集团未参加退场材料、设备、设施的清点移交，而是大熊山林场与蔡福珊之间直接协商，并形成会议纪要，且部分清单及座谈会上均有大熊山林场与蔡福珊盖章签字，此表明大熊山林场与蔡福珊就此形成了直接结算的合同关系，大熊山林场对此部分的价款负有直接支付责任，蔡福珊主张大熊山林场应当支付此部分价款应当支持。对现场遗留的材料及设备、设施的价款，双方多次协商并未达成一致意见，一审法院依蔡福珊的申请进行了鉴定，其中鉴定意见为退场材料费用2343707.52元。双方均无证据推翻该鉴定意见，应当以此为依据计算遗留的材料、设备、设施的价款。另外，关于外购门窗预付款损失80万元。根据双方约定，蔡福珊提交了相关对外采购合同及付款依据，并及时向大熊山林场提出了请求，后因大熊山林场的原因，导致外购合同不能履行造成预付款损失，对此80万元应予认定为蔡福珊损失，由大熊山林场承担。关于场地遗留物品清理人员工资，大熊山林场双方均同意按3人一个月计算，按签证单一般工价150元/天计算。对此，一审认定相关清理人员工资为13500元并无不当。因此，大熊山林场还应当支付蔡福珊遗留的材料、设备、设施的价值等款项为3157207.52元（2343707.52+800000+13500）。大熊山林场应当在终止协议之日支付该款，但其未支付，应当承担从终止协议签订之日起的资金占用利息。利息以2343707.52元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2013年2月5日起计算至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止。（四）关于诉讼时效大熊山林场主张本案已过诉讼时效，但是根据现有证据，蔡福珊一直在通过各种方式主张权利，有证据显示，蔡福珊多次向新化县人民政府、联合审计小组反映情况，且相关部门于2015年12月进行过调查处理，蔡福珊于2017年5月19日还就案涉工程提起过民事诉讼。大熊山林场主张只有门窗预付款损失未过诉讼时效，但是门窗预付款损失属于案涉工程争议的一部分。因此，大熊山林场主张部分款项已过诉讼时效的上诉主张不能成立。综上，大熊山林场的上诉请求部分成立，蔡福珊的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律略有瑕疵。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初155号民事判决第二项；二、变更湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初155号民事判决第一项为：新化县大熊山国有林场于本判决生效之日起15日内向蔡福珊支付材料、设备、设施的价值等款项3157207.52元及利息（以3157207.52元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2013年2月5日起计算至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；三、驳回蔡福珊的其他诉讼请求。如新化县大熊山国有林场未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费245560元，鉴定费182000元，合计427560元，由蔡福珊负担220000元，由新化县大熊山国有林场负担207560元。二审案件受理费271219元，应当由蔡福珊负担255218元，由新化县大熊山国有林场负担16001元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十月二十五日法官助理侯超书记员申书琴