山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2072号上诉人（原审原告）：谢鲁静，女，1986年3月6日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：付晓，山东东方太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：程琳惠，山东东方太阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：日照天资商贸有限责任公司，住所地日照市东港区大连路**（兆启黑陶研究院内），统一社会信用代码91371100663519823P。法定代表人：王**，总经理。委托诉讼代理人：李东阳，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。上诉人谢鲁静因与被上诉人日照天资商贸有限责任公司（以下简称天资公司）劳动争议一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢鲁静上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审法院认定事实错误。一、上诉人是接受被上诉人天资公司的安排从事雪糕销售工作，属于天资公司经营范围，双方形成管理者与被管理者的隶属关系。根据一审法院调查可知，上诉人于2016年3月份左右应被上诉人法定代表人王**邀请进入该公司工作。因王**的法定代表人身份和到公司办公场所商谈入职工作两个要素，虽然未签订书面劳动合同，但可以合理推定为王**是以被上诉人名义邀请上诉人为其公司工作。上诉人接受公司安排从事食品销售工作，因其工作性质，需要经常出差，所以不需要每日打卡考勤，但上诉人的工作内容完全由被上诉人指定；2017年上诉人接受被上诉人安排出国到印尼工作，上诉人出国所使用的工作签证带有明显的“TIANZI”字样，虽被上诉人辩称该“TIANZI”并非指天资公司，而是印尼天资食品贸易有限公司，但从上诉人的论述和被上诉人提交的材料可知，印尼天资公司与被上诉人存在明显关联，两公司不仅名称相近，且有共同股东，还存在紧密的投资、合作关系；2018年上诉人接受被上诉人安排到菲律宾牧苏乐公司工作，牧苏乐公司也与被上诉人存在关联，皆有共同股东，并存在投资、合作关系。由此可以看出，上诉人工作内容、出国工作均是接受被上诉人指派，上诉人与被上诉人存在明显的管理与被管理的关系，两者之间存在劳动关系。二、被上诉人为上诉人发放劳动报酬。一审中，上诉人提交的银行转账记录显示有多笔来自被上诉人法人王**、会计徐金余的转账。其中，2016年6月17日王**给上诉人转账600元的网络转账记录交易详情中备注了“5月天资工资”字样；2017年9月1日王**给上诉人转账17882元的网络转账记录交易详情中备注了“8月份国外工资”字样。结合庭审情况和其他证据，足以认定王**账户给上诉人的转账是被上诉人通过其法定代表人个人账户向上诉人发放工资的行为。法律并不禁止通过法定代表人或公司财务人员账户为公司员工发放工资的为，不能仅因为不是公司账户发放，就否定其是工资的事实。且上诉人在被上诉人处从事销售工作，因工作性质，出差较多、费用报销较多，因此转账记录为每月多笔且数额不同，这符合销售工作的性质。三、上诉人提交的工资结算明细已经过被上诉人质证。被上诉人通过代理人向一审法院提交说明一份，其对于工资结算明细的真实性并未予以否认，对明细上签名的真实性也没有否认，其仅陈述其在工资结算明细上的签字为职务行为，代表的并非被上诉人，而是代表的牧苏乐公司，并且其对上面错误标注的日期也没有提出异议，可见该日期系书写错误，并不影响该份证据的真实性，也不影响该证据的证明效力。一审法院对被上诉人法定代表人出具的该书面材料只字未提，却仅以代理人的答辩，对该证据的真实性不予采信。根据劳动争议案件审理的举证规则，考勤表、工资单等由用人单位持有的证据，劳动者仅需要提供能证实该证据存在的证据，证据原件应由用人单位提供，一审法院因为上诉人未提供工资单原件，便不采信该证据，属于举证责任倒置，加重了上诉人的举证责任。一审法院认为法定代表人转账行为不能代表公司且转账数额和频率不符合劳动报酬的发放特征，据此认定不存在劳动关系，确属认定错误。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求天资公司辩称，一、被上诉人从未安排上诉人工作内容，也没有对其进行日常管理和约束。2016年4月至2017年12月期间，上诉人在国内各省从事雪糕销售工作系王**、齐德友的业务合作，上诉人对外作为马尔顿厂家下的一名业务员负责销售；上诉人的收入皆不是由被上诉人公户转入，而是通过徐金余的个人账户，从转账金额和频率来看，亦不符合劳动报酬的发放特征，上诉人的收益实质为三人的合作分红。王**作为完全民事行为能力人，有权利以自己的名义承揽业务，上诉人仅以王**法定代表人身份与其合作就推定为公司行为，没有事实和法律依据。二、2017年底，王**个人出国做印尼市场，在印尼成立了天资食品贸易有限公司，而此后被上诉人公司的实质经营者不再是王**，两公司的经营范围和股东明显不同，国外公司与国内天资公司没有任何关联。从时间上来看，上诉人主张的工资皆是其跟随王**出国后由王**个人发放，此时王**已经不参与被上诉人公司的实际经营，上诉人的实际收益都是基于其出国后的工作，与被上诉人无关。上诉人跟随王**出国做新的市场完全出于自愿，上诉人所称的受被上诉人指派完全是子虚乌有。三、对于上诉人一审提交的工资结算明细打印件，被上诉人在庭审过程中已经对其真实性提出异议，一审庭审笔录和判决书中都有明确记录。王**出具的情况说明中关于上诉人在牧苏乐公司上班经过的说明，其中涉及的签字部分只是陈述事实，不构成对该证据的质证。谢鲁静向一审法院起诉请求：1.判令天资公司支付未签劳动合同二倍工资差额150788元；2.判令天资公司支付拖欠工资54832元及拖欠工资的经济赔偿金13708元（按拖欠工资的25%）共计68540元；3.判令解除谢鲁静与天资公司的劳动关系并支付经济补偿13708元；4.判令天资公司为谢鲁静补缴自建立劳动关系至劳动关系解除之日的各项社会保险。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对谢鲁静提交的签证、工商银行交易明细、网上银行转账截图打印件、《不予受理通知书》等证据，天资公司无异议，一审法院予以确认并在卷佐证；对天资公司提交的徐金余工商银行电子银行回单打印件十张及交易明细，谢鲁静无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。谢鲁静为证实其主张，另提交工资结算明细拍摄件的打印件一份，证明天资公司为谢鲁静结算工资至2019年9月，且2019年5月5日至同年9月6日的工资未发放。天资公司对该证据的真实性有异议，辩称系打印件，且未加盖天资公司公章，非天资公司出具，王**与谢鲁静之间基于合作关系产生的往来款与天资公司无关。该证据系打印件，谢鲁静未提供其他证据佐证其真实性，且其中载明的时间与谢鲁静当庭陈述亦不一致，一审法院不予采信。天资公司为证实其主张，另提交：1.王**的《情况说明》电子版打印件一份，证明谢鲁静与天资公司不存在劳动关系；2.TIANZIFOODTRADING,PT（天资食品贸易有限公司）注册证明文件、营业执照各一份，证明谢鲁静办理出国工作签证是为在印尼注册的天资食品贸易有限公司工作，与天资公司无关。谢鲁静对上述证据1的真实性无异议，辩称其中王**的陈述不属实；对证据2有异议，辩称从公司名称来看TIANZIFOODTRADING,PT与天资公司属于关联公司。对证据1，为证人证言，虽王**因身在国外未出庭，但谢鲁静对该证据形式未提出异议，一审法院予以采信，能否实现天资公司的证明目的，将结合其他证据一并认定；对证据2，系在中华人民共和国领域外形成，天资公司未提供符合法律规定的证据形式，一审法院不予采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年4月5日至2018年9月17日期间，天资公司法定代表人王**向谢鲁静工商银行账户（卡号：62×××21）转账26笔共计154399.5元。2016年4月15日至2017年12月11日期间，案外人徐金余向谢鲁静上述银行账户转账16笔共计57720.96元。谢鲁静主张上述款项均系天资公司向其支付的劳动报酬；天资公司主张该款项系谢鲁静基于和王**个人的合作关系而获得的收益。日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月21日作出日开劳人仲案字〔2020〕第7号不予受理通知书，载明：“谢鲁静：你于2020年4月21日递交申请人谢鲁静与被申请人日照天资商贸有限责任公司支付二倍工资等争议仲裁申请书已收悉。经审查，你提交的材料复印件无法证明申请人与被申请人之间存在劳动关系，不符合案件受理条件。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条、第二十九条、第三十条、第三十一条第一款之规定，本委决定不予受理。特此通知。”谢鲁静不服诉至一审法院。另查明，天资公司成立于2007年6月11日，营业执照上载明的经营范围为：“批发兼零售预包装食品；五金、家电、日用百货；商品展览服务；仓储服务（不含危险化学品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”谢鲁静撤回要求补缴社会保险的诉讼请求，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持。本案双方当事人争议的焦点问题是谢鲁静与天资公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。本案中，谢鲁静主张与天资公司构成劳动关系，应提供证据证明。谢鲁静既未举证证明其接受天资公司的日常管理和工作安排，也未提供证据证实其销售的产品属于天资公司的经营范围。谢鲁静陈述双方约定月保底工资3000元，未举证证明，一审法院不予采纳。虽其提供的银行明细显示天资公司的法定代表人王**（或通过徐金余账户）向其转账多笔，但未举证证明该支付行为系代表天资公司，且从转账数额和频率上看，亦不符合通常劳动报酬的发放特征。即根据本案当事人的陈述和证据，无法认定谢鲁静受天资公司的劳动管理和规章制度的约束，从事天资公司安排的工作，并由天资公司支付劳动报酬。故谢鲁静主张其与天资公司存在劳动关系，一审法院不予采纳，对谢鲁静要求解除与天资公司劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。谢鲁静基于劳动关系主张二倍工资差额、拖欠工资、经济赔偿金和经济补偿金等各项支付请求，本院均不予支持。谢鲁静可就其与王**之间的纠纷另案主张权利。综上所述，谢鲁静与天资公司之间不构成劳动关系，其基于劳动关系主张的各项诉讼请求一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回谢鲁静的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谢鲁静负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢鲁静主张与天资公司构成劳动关系，应提供证据证明。事实劳动关系应从主体资格、人身隶属性、劳动报酬的支付及劳动成果组成等多方综合确认。谢鲁静主张天资公司为其发放劳动报酬，其提供的银行明细显示天资公司的法定代表人王**或案外人徐金余与其之间存在多次转账，但从转账数额和频率看，不符合通常劳动报酬的发放特征，并且没有进一步的证据证明上述款项系代表天资公司向其转账，其主张上述转账记录即为天资公司向其发放劳动报酬的主张依据不足。并且谢鲁静未提供证据证明其平时接受天资公司的劳动管理，受天资公司规章制度的约束，其从事的劳动属于天资公司的业务组成部分，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院对谢鲁静关于其与天资公司存在劳动关系的主张未予采纳继而驳回谢鲁静基于劳动关系提出的各项诉讼请求正确，本院予以维持。综上，谢鲁静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢鲁静负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月二十七日法官助理王莹莹书记员宋欢