浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初9923号 原告：章建国，男，1964年11月18日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜利，浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐小军，浙江恩波律师事务所律师。 被告：浙江中联建设集团有限公司，住所地绍兴市剡溪路**。统一社会信用代码913306001458811873。 法定代表人：王形。 被告：黄志华，男，1965年6月17日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上述两被告的共同委托诉讼代理人（特别授权）：郑浩军，浙江**越律师事务所律师。 被告：绍兴县中洲置业有限公司，住，住所地绍兴市柯桥区金柯桥大道**钻石大厦**一社会信用代码91330621692382619N。 诉讼代表人：赵淑芳。 委托诉讼代理人（特别授权）：王晶，浙江近远律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱杰，浙江近远律师事务所实习律师。 原告章建国与被告浙江中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）、绍兴县中洲置业有限公司（以下简称中洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月19日立案，审理中追加黄志华为该案第三人，于2015年11月11日作出（2014）绍柯民初字第4647号民事判决，原告不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2016年5月9日作出（2016）浙06民终617号民事判决，中联公司不服，向检察机关申诉，浙江省人民检察院作出浙检民监（2017）33000000139号民事抗诉书向浙江省高级人民法院提出抗诉，浙江省高级人民法院作出（2018）浙民抗1号民事裁定，提审该案，2018年11月12日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙民再221号民事裁定书，裁定如下：一、撤销绍兴市中级人民法院（2016）浙民终617号民事判决和绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第4647号民事判决；二、本案发回绍兴市柯桥区人民法院重审。本院据此于2019年9月10日另行立案，并另行组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。原告章建国的委托诉讼代理人陈胜利、徐小军，被告中联公司的委托诉讼代理人暨第三人黄志华，被告中洲公司的委托诉讼代理人王晶到庭参加诉讼。经本院释明，原告要求追加黄志华为本案共同被告，故本院更换黄志华诉讼地位为本案共同被告，同年11月22日本院根据原告申请作出（2019）浙0603执保1915号财产保全裁定，并已执行，中联公司提供担保后，本院于2020年6月1日根据被告黄志华申请解除对其的财产保全措施，于2020年9月27日、10月20日又先后两次公开开庭进行了审理，原告章建国的委托诉讼代理人陈胜利、徐小军，被告中联公司、黄志华的共同委托诉讼代理人郑浩军，被告黄志华，被告中洲公司的委托诉讼代理人王晶，鉴定人员秦某、汪某到庭参加诉讼，期间，本院根据原告申请委托浙江中樾工程管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。现已审理终结。 原告章建国向本院提出诉讼请求（变更后）:1.判决被告黄志华、中联公司支付工程款4,724,479.98元，并支付逾期付款利息损失408,273元（自2013年6月19日起暂计至2014年11月18日止）、以及支付自2014年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清日止的逾期付款利息损失。2.确认原告对被告中洲公司享有的债权为工程款4,724,479.98，逾期付款利息损失408,273元（自2013年6月19日起暂计至2014年11月18日止）、以及自2014年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清日止的逾期付款利息损失。3.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：中洲公司将其开发的中洲大厦·坂湖明珠工程发包给中联公司总包施工。中联公司与原告于2012年5月2日签订一份《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》，约定中联公司将涉案工程即中洲大厦·坂湖明珠工程中的铝合金门窗工程分包给原告施工；分包方式为包工包料（含配件）、包安装、包验收；工程款根据中洲公司最后审定的涉案工程决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费进行结算，该结算后的造价为乙方分包合同价款；中联公司应于整体工程竣工验收合格后支付80%工程款，余款的支付和保修按中联公司与中洲公司的总包合同条款执行等。 嗣后，原告即组织施工队进场施工。并已按约完成合同义务。2013年6月18日，中洲大厦·坂湖明珠整体工程经竣工验收合格。同年，中联公司和中洲公司委托浙江明业项目管理有限公司对案涉工程进行审计决算。根据决算，原告分包部分工程造价为8,673,637元，扣除相应的税管费及差价，中联公司应付原告7,344,479.98元。后中联公司向原告支付工程款2,620,000元，余款应为4,724,479元一直拖欠不付。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，经法院释明后，提出上述变更后的诉讼请求。 被告中联公司辩称，1.中联公司与原告没有分包合同关系，在分包合同中中联公司没有盖章，事后也没有追认，分包合同对中联公司没有发生法律效力，中联公司与原告也没有真实的分包关系。2.案涉工程没有在中联公司的总包范围内，中联公司没有权利，中联公司的项目经理也没有权利签订分包合同，案涉合同真实的权利义务对象是原告与中洲公司，中洲公司管理人提交的其与原告的协议书，对案涉工程的款项进行了最终的结算，原告即使有案涉工程款没有收到，也只能向中洲公司主张，中联公司与原告之间不存在合同上的工程款的支付义务，中洲公司向法庭提交证据证明已经完全支付了案涉款项，综上，被告中联公司请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告黄志华辩称，1.原告所诉的铝合金门窗工程非中联公司承包范围，所以不存在由中联公司或本人分包给原告施工，是房产商中洲公司直接另行发包的，因此不存在欠付原告工程款。2.关于铝合金门窗分包合同，是章建国在诉讼前采用欺骗的手段形成，是无效的民事行为。3.关于本人支付过的262万元款项，是帮中洲公司代付的。事实与理由：中联公司的承包范围不包含幕墙工程、铝合金门窗等工程。涉案工程的各种幕墙工程内容包括石材幕墙、玻璃幕墙、铝合金幕墙、玻璃雨篷等是中南公司承包，订有《装饰工程合同》，项目经理余军波，且章建国是实际施工人，于2011年10月13日章建国与本人订有关于幕墙工程配套费等的协议书。2012年年初,中洲公司对铝合金系列工程进行内部竞价，确定价格和承包人，当初很多人想做，本人也参与了报价，但中洲公司当时的管理者最终谈好由章建国全垫资承包施工，章建国支付给本人按造价6%的用水用电费、临设等配套费。由于当初三方合作关系已较好，均未签订合同。后来章建国又来找我谈，他的铝合金门窗工程款到时往中联公司走，用我的名义帮他去我公司办理，当时我考虑为便于扣除我的配套费，曾口头答应了他。于2013年1月即农历年底，房建工程虽已全部完成，由于场外工程原因未能竣工验收，中洲公司是由若干个股东出资成立的，铝合金门窗工程全垫资施工，股东是知道的，所以中洲公司当时委托的管理者没有依据向章建国付工程款，可又要考虑到年底农民工工资问题，故与我商量，要我个人代付给章建国30万元，他们会在付中联公司工程款时适当多按排。至第二年上半年，工程还不能验收，章建国一直向中洲公司当时的主要管理人员催要工程款，说其做的工作早已完成，至于工程还不能竣工验收不是他的责任，后来中洲公司当时的管理人员又采用同上述一样的变通方法在工程验收前后分别叫我代付过二次，三次总合计本人为中洲公司代付过262万元。工程竣工验收后，章建国向中洲公司催要工程款，因中洲公司当时商品房销售不佳，缺乏资金支付工程款，经过其多次的催要，中洲公司采用四套商品房抵偿其工程款，由章建国先拿现金交入房款，让中洲公司利用该款去银行先转贷，然后一个月后用此款给其支付工程款，他们于2013年8月13日签订了以房抵债的《协议书》。接着中洲公司聘任的项目管理人员陆续离开，中洲公司由董事长宣淑英亲自接管。到9月13日后，章建国拿着《购房协议书》开始向宣淑英要款，结果章建国与宣淑英谈好把购房协议上的款划向中南公司，因中南公司是章建国施工涉案幕墙工程的转包人，确切的说是其挂靠单位，只要中洲公司支付过去的款均会按约支付给章建国，若往中联公司走款我要扣除各种配套费，所以章建国很乐意这样操作。后来，章建国实际施工的幕墙工程决算审核完成，并经各方签证盖章。他凭决算书开始向宣淑英催要幕墙工程款，因中洲公司的老板另外投资，这里更缺乏资金支付工程款，听章建国说他去催要幕墙的结算尾款均收到不多。2014年上半年涉案工程决算审计完成，审计单位把审计后的初稿交给宣淑英，总造价为189,791,035元。我多次找宣淑英，要求出具结算报告。后宣淑英与我们约定8月23日到诸暨进行决算谈判，当时我曾提前通知章建国要他于8月23日到诸暨一起去结算谈判，他认为门窗这块款已通过抵偿商品房剩余不多，幕墙工程结算已确认，所以他不愿过来。谈判那天宣淑英提出章建国施工部分造价因合同不包括在中联承包范围且已采用商品房抵偿,款项已汇入中南公司应扣除，会自行与章建国结算；但本人提出的原由我本人已代付部分、配套费部分、洞口差额部分等宣淑英经了解后同意给予计入；宣淑英另要求再让利一部分。双方达成后并为方便支付应付款倒套成整数3300万元，故共扣除5,269,138.91元，于当日双方达成结算协议。2014年章建国经常去找宣淑英催讨幕墙工程款，也经常与我电话联系，据说没有结果。后来章建国醒悟，发觉购房协议上的款汇向中南公司是犯了一个错误，被宣总一款二用。章建国本来可以凭已盖章确定的《幕墙工程结算审核报告书》通过中南公司走法律途径，由于中洲公司把章建国购房协议上的工程款划向中南公司，结果造成中南公司累计已领款基本达到合同约定可收的款，剩余的是保修金却未到期。这些情况可以从贵院审理的中南公司诉中洲公司一案中看出，中南公司应收的工程款只有几万元了，诉讼的是到期的保修金。因此，他只能倒过来又向宣总要门窗部分工程款，并不断来找我，说他去找宣淑英要工程款，宣淑英要看铝合金门窗工程分包合同，因此要我帮忙编造份铝合金门窗分包合同，以实际施工人的名义去向宣淑英老板要工程款，于是有了一份铝合金门窗分包合同。综上所述，被告黄志华认为，诉争工程事实上是原告和中洲公司之间发生的法律关系，原告若有债权，应该由中洲公司承担，与我和中联公司无关。 被告中洲公司辩称，1.中洲公司与中联公司2014年8月23日的结算造价为184,521,896.09元，包含了曾由黄志华代付的262万元铝合金门窗工程款及相应的税管费、配套费，不包含铝合金门窗剩余部分工程款。剩余部分工程款，中洲公司与原告在竣工后签订了以房抵债的协议书，已用四套商品房住宅抵债，原告缴入的房款，中洲公司按原告的请求通过其他方式走账，原告领取的四套商品房住宅已由其转卖。观光电梯玻璃幕墙和坡道两侧石材幕墙属于幕墙工程，系由其与中南公司签订合同，工程量应由其与中南公司结算，现已结算完毕。因此其与章建国之间的工程款已经结清，不存在付款责任。2.原告变更后的诉讼请求主要是第二项，被告中洲公司认为，原告要确认债权有两个条件：第一，本案的工程款要确认。第二，工程款原告未获得，本案是再审案件，在原来的案件原告已经申请执行并得到了全部的款项，所以在目前的状况下原告要求确认债权没有依据，请求驳回原告的第二项诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中洲公司系中洲大厦·坂湖明珠工程的发包方和开发商，中联公司系该工程的总包方。2010年9月，中洲公司和中联公司签订一份《建设工程施工合同》，约定中联公司承建中洲公司发包的中洲大厦·坂湖明珠工程，工程内容：地下室一层，地：地下室**，地上由****商务楼幢层数分别为20层（坂湖明珠2#楼）、26层（坂湖明珠1#楼）酒店式公寓及3层沿街商铺等组成。总建筑面积约83,954㎡，其中地下建筑面积13,706㎡，地上建筑面积70，地上建筑面积70248。承包范围：施工图范围内的土建、安装、消防、人防、场外等工程，合同价款采用约定范围内固定合同总价方式确定。黄志华担任该工程的项目经理。黄志华就此与中联公司签订内部项目承包合同，承包范围和内容：本工程施工图范围内的所有土建、安装等全部内容，双方对各自的权利义务作出安排。2010年10月，中洲公司和中联公司签订一份《工程承包补充协议书》，主要内容，现经过一段时间的施工建设，双方认为原合同的权利、义务责任等尚需进一步明确完善，经过充分协商双方达成如下补充协议，供双方共同遵循。工程承包内容：双方确认电梯采购安装、门窗、弱电、燃气、高配、中央空调、幕墙（玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、真石漆）及场外工程等工程由中洲公司指定分包，但幕墙（玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、真石漆）及场外工程在同等条件甲方不得指定其他单位分包。乙方（指中联公司）实际承包范围为除上述指定分包项目以外施工图范围内的土建、安装、消防、人防等施工图纸范围内的全部内容，分包部分纳入总包管理；合同价款暂定96,000,000元，结算依据按定额等文件；中联公司于竣工验收后3个月内提交决算资料，中洲公司在收到决算资料后3-6个月内审核完毕；工程竣工（除场外）初验合格支付至总产值的85%，工程竣工（除场外）验收全部合格，竣工资料齐全，支付至总产值的88%，决算完毕并经核定后付至结算总造价的95%，余5%作为质量保修金，在竣工验收满1年后28天内付3%，满2年后28天内付1.8%，满5年后28天内付清保修金余款等。 案涉工程为中洲大厦·坂湖明珠工程中的铝合金门窗工程，包括全部铝合金门窗、铝合金夹胶玻璃栏杆、空调板栏杆分项内容。2012年5月2日,黄志华以工程总承包人中联公司的名义（合同简称甲方）与原告（分包人，合同简称乙方）订立一份《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》），主要内容，双方就中洲大厦·坂湖明珠工程的铝合金门窗、铝合金夹胶玻璃栏杆、空调板栏杆制作安装分项工程经建设单位同意分包给乙方施工完成。工程名称：中洲大厦·坂湖明珠工程；工程地点：柯桥山阴路以北，柯华路以西。分包范围：本工程全套施工图纸、图纸会审纪要及变更联系单范围内的全部铝合金门窗、铝合金夹胶玻璃栏杆、空调板栏杆分项工程。具体内容：自购材料、制作、运输、安装、测试、检验、成品保护、清理等至验收合格并进行保修（相关费用已包含在分包单价内）。分包方式为包工、包料（含配件）、包安装、包验收；独立核算，自负盈亏。结算方式：按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费（其中8%是税金和企业管理费，6%是现场管理费、配合费和施工用水电费）。该结算后的造价作为乙方分包合同价款。工程款支付：本工程根据建设单位意图原则上至整体工程竣工验收合格后支付80%工程款，相关垫资的财务费用已包含在建设单位的签证价中，具体付款情况和额度根据建设单位对该分包工程的付款情况而定，余款支付和保修按甲方与建设单位签订的总包合同条款执行；甲方支付工程款可通过中联公司支付，也可由工程项目经理支付，乙方工程款可由章建国个人收取，也可由章建国个人指定支付到第三人。乙方收取工程款时需提交70%的相关有效原材料发票和30%甲方指定的劳务公司开具的劳务发票，并按甲方公司财务管理要求办理。工期约定：自2012年5月2日至2012年8月2日，总工期为120日历天；铝合金型材品牌为绍兴“乐祥”（断桥隔热注胶式型材），五金配件品牌为广东“金象”，密封胶品牌为“宏英”，玻璃采用浮法，二幢公寓楼采用白玻等。 嗣后，章建国组织人员完成涉案工程的施工工作。中洲大厦·坂湖明珠工程于2013年6月18日经竣工验收合格。2013年8月13日，甲方中洲公司与乙方章建国签订《协议书》（以下简称《8.13协议书》）一份，约定乙方向甲方认购中洲大厦·坂湖明珠商品房4套，面积467.5平方米，合同总价3,751,317元（具体为①1#楼0503室，建筑面积88.92㎡，单价7791元/㎡，合同总价692,776元;②1#楼2105室，建筑面积149.74㎡，单价8118元/㎡，合同总价1,215,589元;③1#楼0710室，建筑面积179.52㎡，单价7950元/㎡，合同总价1,427,184元;④2#楼1612室，建筑面积49.32㎡，单价8430元/㎡，合同总价415,768元）,乙方在缴清总合同价款75%后15天内须向甲方提供由浙江明业项目管理有限公司出具的关于中洲大厦·坂湖明珠项目铝合金门窗工程部分初步决算书，并经项目经理黄志华签字确认，甲方在收到上述资料后15天内，向中联公司支付铝合金门窗工程应付款，如有违约，甲方自愿放弃乙方应缴纳商品房尾款；中联公司在收妥所约定的工程款后三日内，乙方须付清所认购的商品房尾款，否则甲方有权在应付中联公司工程款中扣除，滞纳金按坂湖明珠商品房销售合同执行；应付额度按以下办法确认：1.甲方已出具的铝合金门窗联系单、初步决算书、已支付门窗工程款。2.应付额度如小于购房合同总价3,751,317元，则按应付额度支付；如应付额度大于375万元，则按375万元支付；如铝合金门窗工程最终决算额小于合计已付款，则超支部分在中联公司其他工程款中扣除等。原告依该协议的约定已向中洲公司支付房价款2,900,000元。中洲公司分别于2013年10月21日、10月31日、12月30日将上述①②④三套房屋对应的预交购房款519,852元、1,215,589元、311,556元合计2,046,997元退还给章建国，章建国实际只购买了一套商品房即上述③号商品房。 黄志华于2013年2月8日、2013年6月9日、2013年8月14日分别支付章建国案涉工程的工程款300,000元、860,000元、1,460,000元，合计2,620,000元，余款原告催告无果，遂诉至本院，酿成纠纷。 本案重审期间，本院根据章建国申请委托浙江中樾工程管理有限公司对案涉工程的造价重新进行鉴定，该机构接受委托后于2020年8月14日出具《工程造价鉴定意见书2020年9月30日，该鉴定机构根据双方当事人对上述《工程造价鉴定意见书》的质证意见，又出具《工程造价鉴定意见补正书》，主要内容，根据贵单位委托，我司已完成原告章建国诉被告黄志华等建设工程施工合同纠纷案鉴定，并于2020年8月14日出具了司法鉴定意见书。我司现发现该司法鉴定意见书存在不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，现予以补正如下：无争议部分：门窗、栏杆部分，根据施工图的设计说明中明确商铺部分采用普通玻璃，一号楼住宅部分采用LOW-E玻璃，根据分包合同中明确面积按照实际缩小洞口面积计算，经现场实际测量、原被告双方同意，门窗及栏杆部分遇石材幕墙外墙实际洞口尺寸按施工图图示尺寸两边各扣除5cm，碰到涂料外墙实际洞口尺寸按施工图图示尺寸两边各扣除1.5cm，定额按照《浙江省建筑工程预算定额》1994版，信息价按2012年5月份绍兴市《建设工程造价信息》，人工不考虑补差，且根据分包合同第四条结算方式，按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费，该结算后的造价作为乙方分包合同价款；根据上述结算口径核定造价5,180,707元。争议部分一：原告章建国提供联系单为复印件且均未加盖公章等，被告不予认可，且被告未提供原件联系单，故联系单部分为争议部分造价，且根据分包合同第四条结算方式，按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费，该结算后的造价作为乙方分包合同价款；根据上述结算口径核定造价922,978元(联系单内容为：中洲大厦观光电梯玻璃幕墙，公共部位坡道两侧石材幕墙、铝合金百叶窗、地下室顶采光盖及、地下室顶采光盖及地下室顶板楼梯顶板据被告方提供资料，公寓一的二十六层、机房层及公寓二的二十层、机房层CXX53等部分实际施工为1.7m高，该部分现场无法核实，故列为争议造价；根据分包合同第四条结算方式，按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费，该结算后的造价作为乙方分包合同价款；根据上述结算口径，方案一：按照分包合同约定按实际洞口尺寸，核定造价489,368元；方案二：按照被告举证高度，核定造价：162,238元。章建国为此次重新鉴定支出鉴定费83,389元。 同时查明，2015年2月6日，本院受理原告中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）与被告中洲公司建设工程施工合同纠纷一案，该案查明：2011年9月28日，原告（分包方）、被告（发包方）、中联公司（总包方）签订一份《外装饰工程施工合同》，约定原告分包承建涉案工程即中洲大厦·坂湖明珠公寓1#、2#楼幕墙工程，施工内容为石材幕墙工程、玻璃幕墙工程、铝板幕墙工程及钢结构雨蓬；合同价款采用固定单价，工程量按实结算，暂定32,970,000元。2013年9月10日，涉案工程的造价经被告委托审价后确定其价款为29,709,018元。截止2014年5月，被告已付原告涉案工程进度款为28,200,000元。本院据此于2015年7月10日作出（2015）绍柯民初字第775号民事判决，判决如下：一、被告中洲公司应支付原告中南公司工程尾款23,567.10元，并支付该款自2013年9月24日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限本判决生效后十日内履行完毕，利随本清；二、被告中洲公司应支付原告中南公司工程保修金742,725.45元，并支付该款自2014年7月2日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限本判决生效后十日内履行完毕，利随本清；三、驳回原告中南公司的其他诉讼请求。2015年3月31日，中联公司起诉中洲公司，其诉讼请求为：1.要求被告支付工程尾款33,000,000元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率4倍标准支付逾期付款利息，本金5,000,000元，自2014年11月1日起至履行日止；本金28,000,000元，自2015年4月1日起至履行日止；2.要求被告支付因连续二期逾期付款产生的违约金500,000元；3.确认原告对涉案工程享有工程价款优先受偿权。本院于同年11月11日作出（2015）绍柯民初字第1163号民事判决，该判决查明：2014年8月23日，原、被告达成一份《结算协议》，载明：涉案工程竣工后，原告已提供决算资料，双方一致确认涉案工程的最终结算价为184,521,896.09元，扣除已付进度款151,521,896.09元，被告尚欠原告33,000,000元；被告应于2014年10月31日前支付不少于5,000,000元，于2015年1月31日前支付不少于5,500,000元，于2015年3月30日前支付不少于7,500,000元，于2015年8月31日前支付不少于6,000,000元，于2015年10月31日前付清除保修金外的余款；工程保修金3,000,000元，被告应于2015年6月30日前支付2,700,000元，剩余保修金于2018年6月底前付清；若被告不能如期支付本协议约定的工程款，则被告需要支付到期未付款项的违约金，违约金按银行同期贷款利率4倍计算；若被告连续二期付款逾期，则原告有权要求剩余款项一并立即付清，并承担违约金500,000元。据此判决如下：一、被告中洲公司应支付原告中联公司工程款33,000,000元，并支付下列按年利率24%标准计算的逾期付款利息：本金5,000,000元，自2014年11月1日起计算至本判决确定履行日止；本金28,000,000元，自2015年4月1日起计算至本判决确定履行日止。上述款项，均限本判决生效后十日内履行完毕，利随本清；二、确认原告中联公司在33,000,000元欠付工程价款范围内就被告中洲公司发包的中洲大厦·坂湖明珠项目的折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回原告中联公司的其他诉讼请求。2015年6月9日，本院受理原告黄志华与被告章建国合同纠纷一案，该案查明，2011年10月13日，甲方原告（其以总包单位施工的内部经济承包人名义）与乙方被告（其以幕墙专业承包单位施工的内部经济承包人名义）签订一份《协议书》，约定甲方提供给乙方民工宿舍一幢、办公室一间，另提供食堂服务，乙方向甲方支付50,000元；乙方的施工和生活用电实行一次性包干，乙方支付甲方用水用电费200,000元；甲方根据乙方要求增加脚手片，乙方支付甲方费用8000元；乙方支付甲方按幕墙结算造价1%的配合费和现场管理费，现场管理费不包括乙方公司应交甲方公司的管理费；乙方第一次收到工程款时支付258,000元，竣工验收前付250,000元，余款等幕墙工程结算后7天内付清等。本院于2015年7月30日作出（2015）绍柯民初字第1995号民事判决：被告章建国应支付给原告黄志华配合费和现场管理费计297,090元，并支付本金250,000元自2013年6月18日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清。2019年5月9日，本院立案受理原告中洲公司与被告章建国对外追收债权纠纷一案，中洲公司的诉讼请求为：章建国立即支付购房款1,427,184元、违约金214,077.60元。本院于2019年6月12日作出（2019）浙0603民初5127号民事判决，该案查明：中洲公司与章建国于2014年7月31日签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：章建国购买的商品房为坂湖明珠公寓第1幢0710号房，建筑面积为179.52平方米，单价为7950.10元，总价款为1,427,184元，被告应于合同签订时一次性付清全部房款。该判决认为，合同约定章建国应于合同签订时即2014年7月31日一次性付清全部房款，至2016年7月31日已超过二年，且至2018年10月18日本院受理破产清算申请又超过一年。故章建国抗辩的理由成立，中洲公司的诉请已超过诉讼时效，已丧失胜诉权，本院不予支持。据此判决如下：驳回中洲公司的诉讼请求，上述四案的判决业已发生法律效力。 另查明，2018年10月18日，本院以（2018）浙0603破申32号民事裁定受理申请人高勇对中洲公司的破产清算申请，并指定浙江近远律师事务所为中洲公司的破产管理人。 以上事实认定，由原告章建国提供的签订日期为2012年5月2日的《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》一份、日期为2013年6月18日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份、日期为2014年8月23日的《结算协议》一份、日期为2013年8月13日的《收据》一份、银行交易流水单，被告中联公司提供的日期为2010年10月的《工程承包补充协议书》一份、中洲公司与中联公司签订的《建设工程施工合同》一份、日期为2011年9月的《外装饰工程施工合同》一份、签订日期为2011年10月13日的《协议书》一份、日期为2010年4月3日的《内部项目承包合同》一份，被告黄志华提供的由中洲公司与章建国签订的《8.13协议书》及清单各一份，被告中联公司、黄志华共同提交的（2015）绍柯民初字第775号民事判决书一份、（2015）绍柯民初字第1163号民事判决书一份、（2015）绍柯民初字第1995号民事判决书一份、（2019）浙0603民初5127号民事判决书一份，被告中洲公司提交的记账凭证、用款审批单、汇款凭证一组，本院根据原告申请委托浙江中樾工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见补正书》各一份、鉴定费发票一份以及当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.案涉《分包合同》性质及其效力；2.案涉工程价款应当如何认定；3.《8.13协议书》性质及欠付的工程价款认定；4.本案民事责任承担，现分述如下： 关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的成立须具备三个要件，一是行为人须以被代理人名义与相对人进行民事法律行为；二是相对人相信行为人有代理权须具有足够的客观表象；二是相对人须为善意无过失。本案中，黄志华系中联公司与中洲公司签订的《建设工程施工合同》约定的项目经理，其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。案涉《分包合同》由黄志华以中联公司名义与原告签订，但事先并未取得中联公司的授权，符合表见代理的上述第一个构成要件，此其一；其二，黄志华系总包单位中联公司的项目经理，故本案章建国相信黄志华有代理权有足够的客观表象；其三，早在案涉《分包合同》签订前即2011年10月13日，双方分别以总包单位施工的内部经济承包人名义和幕墙专业承包单位施工的内部经济承包人名义签订过一份《协议书》，故章建国判断黄志华具有有代理权具有事实基础，具章建国在审查存在这些事实基础的过程中善意无过失，综合上述分析，本案黄志华与章建国签订《分包合同》符合法律关于表见代理的构成要件，黄志华的行为后果依法应由中联公司承担。中联公司辩称案涉合同真实的权利义务对象是原告与中洲公司，并提供《工程承包补充协议书》，用以证明案涉工程由中洲公司指定分包，经查，该补充协议书虽规定门窗等工程由中洲公司指定分包，但同时规定：“幕墙（玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、真石漆）及场外工程在同等条件甲方不得指定其他单位分包。”本案门窗工程属于土建的一部分，本身就属于中联公司的承包范围，事实上中洲公司也没用指定其他单位分包该项工程，故中联公司该项抗辩理由，与本案查证事实不符，本院不予采纳。黄志华辩称《分包合同》系事后应原告要求，为了便于章建国向中洲公司收取帮忙编造的，仅有己方陈述，无其他证据佐证，本院不予采纳。关于合同效力，本案中，章建国作为自然人并无承包案涉工程的施工资质，故《分包合同》依法应认定无效。 关于焦点二，为确定案涉工程造价，本案原审时本院根据原告申请委托浙江宇康工程管理咨询有限公司（以下简称宇康公司）进行鉴定，该机构接受委托后虽先后出具了《造价鉴定报告书》《部分造价调整后报告书》各一份，但因前一份报告书仅项目负责人龚松和宇康公司盖章，后一份报告书仅宇康公司盖章，两者均无鉴定负责人、鉴定人员和复核人员签字，而且据实际负责鉴定的陶彩琴陈述，报告是由其一个人制作，其当时还未持有宇康公司鉴定人员的印章，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条第二款：“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”的规定，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条第二项规定的“鉴定程序严重违法”的情形，且上述鉴定意见的瑕疵，不能通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，不能作为认定案件事实的依据，宇康公司应退还章建国鉴定费。本院根据原告申请，委托中樾公司对案涉工程造价进行重新鉴定，根据该机构作出的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书补正书》，双方无争议造价为5,180,707元（已扣除14%税管费），对于争议部分造价，本院认为，首先，关于争议部分一即联系单部分中洲大厦观光电梯玻璃幕墙，公共部位坡道两侧石材幕墙、铝合金百叶窗、地下室顶采光盖及、地下室顶采光盖及地下室顶板楼梯顶板核定造价922案涉工程造价的问题，经查，章建国提供的联系单为复印件且均未加盖公章，内容为中洲大厦观光电梯玻璃幕墙，公共部位坡道两侧石材幕墙、铝合金百叶窗、地下室顶采光盖及、地下室顶采光盖及地下室顶板楼梯顶板015）绍柯民初字第775号判决已认定原告（指浙江中南建设集团有限公司）分包承建涉案工程即中洲大厦·坂湖明珠公寓1#、2#楼幕墙工程，施工内容为石材幕墙工程、玻璃幕墙工程、铝板幕墙工程及钢结构雨蓬，再结合（2015）绍柯民初字第1995号判决所作的认定，章建国系（2015）绍柯民初字第775号案件所涉《外装饰工程施工合同》项下的分包方浙江中南建设集团有限公司的内部经济承包人，故黄志华辩称涉案工程的各种幕墙工程内容包括石材幕墙、玻璃幕墙、铝合金幕墙、玻璃雨篷等是中南公司承包，符合本案事实，本院予以采纳，争议部分一所涉工程量的造价不应计入《分包合同》的造价之中。关于争议部分二即现场无法核实的公寓一的二十六层、机房层及公寓二的二十层、机房层CXX53等部分工程造价应当如何确定的问题，本院认为，原、被告对自己的主张均有责任提供证据，现鉴定机构受客观条件所限，无法进行现场测量，并根据本案给出了两个方案，方案一：按照分包合同约定按实际洞口尺寸，核定造价489,368元；方案二：按照被告举证高度，核定造价：162,238元。鉴于双方均未提供充分证据证明自己的主张，为公平起见，本院按该两个方案的平均数确定为325,803元【（489,368元＋162,238元）÷2】，案涉工程造价共计5,506,510元。 关于焦点三，三被告均辩称《8.13协议书》为以物抵债协议。本院认为，以物抵债协议即传统民法所谓的代物清偿协议。是指债权人与债务人约定，以作为他种给付的物代替原来给付，债权人受领抵债物后，使债权债务关系归于消灭的协议。本案中，《8.13协议书》由中洲公司与章建国签订，并非由作为债权人的章建国与作为债务人的中联公司签订，此其一；其二，协议内容是章建国向中洲公司购买4套商品房，双方对标的物名称、价格、付款日期作了明确约定，并约定乙方在缴清总合同价款的75%一个月内签订商品房购房合同，中洲公司所从事的是房地产开发业务，其与章建国签订协议书属其正常的经营活动，故该协议书为预约合同。其三，从双方约定的资金用途来看，中洲公司收到章建国的购房款以后要用于向中联公司支付铝合金门窗工程应付款，并不是以房屋抵顶工程价款，事实上，《8.13协议书》并未作出以房屋抵顶工程款的意思表示。其四，从中洲公司提交的证据来看，章建国最后实际只签订了一套商品房的买卖合同，其余三套双方并未签订商品房买卖合同，中洲公司亦将章建国预交的该三套房屋的购房款退还给章建国，而且中洲公司还于2019年5月以起诉的形式向章建国追索购房款，通过以上分析，本院认为，《8.13协议书》性质上不符合以物抵债协议的法律特征，是一份预约合同，三被告所持抗辩理由不成立，本院不予采纳。如上所述，案涉工程的造价为5,506,510元，扣除黄志华代为支付的262万元，尚余工程价款为2,886,510元。黄志华辩称其是代中联公司支付262万元的理由成立，本院予以采纳，被告中联公司、中洲公司辩称剩余部分工程款已由中洲公司用四套商品房住宅抵债，与本案事实不符，本院不予采纳。 关于焦点四，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条又规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《分包合同》约定的工程款支付为：“根据建设单位意图原则上至整体工程竣工验收合格后支付80%工程款……余款支付和保修按甲方与建设单位签订的总包合同条款执行。”而中联公司与中洲公司签订的《工程承包补充协议》约定的工程款（进度款）支付为：“工程竣工（除场外）初验合格支付至总产值的85%，工程竣工（除场外）验收全部合格，竣工资料齐全，支付至总产值的88%，决算完毕并经核定后付至结算总造价的95%，余5%作为质量保修金，在竣工验收满1年后28天内付3%，满2年后28天内付1.8%，满5年后28天内付清保修金余款等”。中洲大厦·坂湖明珠工程已于2013年6月18日通过竣工验收，至今竣工验收已满5年，参照前述约定，中联公司作为合同相对人，负有付款义务，并应付至100%，计5,506,510元，扣除已经支付的262万元，尚应支付2,886,510元。现原告要求其付清，理由正当，本院应予支持，原告同时要求中联公司支付逾期付款的利息，因工程款利息属于法定孳息，故原告该项请求，理由正当，本院应予支持，利息根据付款进度约定应分段计算。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。本案事实表明，中洲公司欠付中联公司工程价款3300万元，鉴于中洲公司业已进入破产程序，现原告请求确认其在中洲公司欠付中联公司工程价款范围内享有相应的工程款及利息的债权，符合法律规定，本院予以支持。特别需要指出的是，根据中洲公司在本案中的自认结合中联公司、黄志华辩称，可以认定中联公司与中洲公司于2014年8月23日达成的《结算协议》中的结算造价184,521,896.09元包含了曾由黄志华代付的262万元铝合金门窗工程款及相应的税管费、配套费，不包含铝合金门窗剩余部分工程款，中联公司可就铝合金门窗剩余部分工程款依法另行向中洲公司主张权利。原告根据生效判决申请执行时，如原告根据本案判决第一项实现了债权，则第二项不再执行，反之，如原告根据本案判决第二项实现了债权，则第一项不再执行。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、被告浙江中联建设集团有限公司应支付给原告章建国工程款2,886,510元，并偿付该款逾期付款的利息，利息计算方式：①以2,225,728.80元为基数，自2013年6月19日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；②以385,455.70元为基数，自2014年8月24日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；③以110,130.20元为基数，自2014年7月17日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；④以99,117.18元为基数，自2015年7月17日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；⑤以66,078.12元为基数，自2018年6月19日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、确认原告章建国在被告绍兴县中洲置业有限公司欠付浙江中联建设集团有限公司工程价款33,000,000元范围内享有上述第一项工程价款及其利息的债权； 三、驳回原告章建国的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费47,729元，财产保全申请费5000元，合计52,729元(已预交47,729元)，由原告章建国负担11,494元，被告浙江中联建设集团有限公司负担41,235元。鉴定费83,389元，由被告浙江中联建设集团有限公司负担，该款已由原告垫付，被告浙江中联建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告章建国。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周国鑫 人民陪审员  梁振兴 人民陪审员  缪言慧 二〇二〇年十月二十九日 书 记 员  钱 芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。