海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申1004号     再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：海南路每家商业管理有限公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：宁某，广东华商（三亚）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某，广东华商（三亚）律师事务所实习律师。   被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：宁波海锐海洋科技有限公司。   法定代表人：朱某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭某。   再审申请人海南路每家商业管理有限公司（以下简称路每家公司）因与被申请人宁波海锐海洋科技有限公司（以下简称海锐公司）承揽合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02民终1371号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   路每家公司申请再审称，一、有新的证据足以推翻原判关于“路每家公司已向海锐公司支付工程款342000元，尚欠138000元”的事实认定。（一）新证据《2017年11月至2018年4月短信交谈记录》《收款收据》《微信交谈记录》《详细账目清单》《工程完工结算清单》证明，路每家公司除了向海锐公司转账支付工程款342000元外，双方另商定海锐公司从路每家公司拿走5000元购物卡折抵工程款，从工程款中扣除2万元作为海锐公司入驻牛排店的进场费用，路每家公司实际付款367000元。（二）原判未就鱼缸存在工程质量问题产生维修的事实进行认定，认定“现付款条件已成就”错误。新证据《2018年9月至2019年11月通知维修微信交谈记录》《鱼缸维修费用证据》证明，双方施工合同约定的第五期款项为保修金。海锐公司承揽制作的鱼缸一直存在质量问题，路每家公司多次通知海锐公司维修却遭到拒绝，路每家公司自2018年11月至2019年11月另行请人维修鱼缸花去维修费14180元，该费用应从质保金24000元中予以扣除。（三）双方签订的《路每家生鲜鱼缸施工合同》第八条约定观赏鱼池前3个月海锐公司负责人工养护，但海锐公司并未履行该义务，路每家公司自行聘请2位养鱼师傅人工养护，月工资分别为7500元和5000元，前三个月工资共37500元，该费用应从工程款中扣除。（四）原判认定涉案工程2017年12月10日交付使用，现收集到的证据证实涉案工程2018年1月28日才向路每家公司交付结算。根据以上新证据，路每家公司尚欠海锐公司工程款56320元（480000元-342000元-5000元-20000元-14180元-37500元）。二、原判适用法律错误。（一）一审法院以路每家公司未在试用期内就鱼缸质量问题提出异议以及未书面通知海锐公司限期整改为由，二审法院以路每家公司提供的证据不足以证明鱼缸存在质量问题为由，对路每家公司主张鱼缸存在质量问题不予采信错误。1.根据《路每家生鲜鱼缸施工合同》的约定，海锐公司不仅存在交付鱼缸应验收合格的义务，且存在2年保修期和10年保用期的义务，双方也约定第五期款项5%作为保修金。即便不在验收试用期10天内，涉案鱼缸工程交付使用后，若存在质量维修问题，路每家公司仍然有权提出异议。2.路每家公司已明确提出鱼缸存在质量问题，也提交物业公司关于鱼缸渗水的通知，海锐公司对质量问题不认可，法院应根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，向路每家公司释明是否申请鉴定以及不申请鉴定的法律后果。（二）原判认定涉案工程于2017年12月10日交付使用，又认定路每家公司未提供证据证明海锐公司逾期完工，两者自相矛盾。《路每家生鲜鱼缸施工合同》明确约定施工期限为2017年10月6日至2017年11月20日，原判推定涉案工程于2017年12月10日交付，直接证明海锐公司逾期完工的事实。综上，请求裁定再审本案。   海锐公司提交意见称，一、双方当事人原审已对账目进行了核对，企业之间的交易往来应以银行汇款凭证为据，路每家公司提供的短信信息有失严谨性和公证力。二、本案海锐公司起诉的是合同款项问题，路每家公司如果主张维修服务问题可以另案起诉。三、海锐公司法定代表人朱某并未从路每家公司拿走5000元购物卡，路每家公司没有提供签字确认单；海锐公司没有进场经营牛排，也没有签订任何经营协议；漏水的是厨房区域而非鱼缸漏水，物业公司也没有出具鱼缸存在质量问题的资质。四、本案的实际情况是路每家公司经营不善所致。综上，请求裁定驳回路每家公司的再审申请。   本院经审查认为，一、本案中，一审判决作出后，路每家公司仅对判项二即驳回其全部反诉请求提起上诉，对于判项一即路每家公司应当向海锐公司支付工程款138000元及逾期付款利息7081元，路每家公司并未提出上诉，应视为路每家公司对该项判决结果的接受。在此种情形下，二审法院仅审查路每家公司的上诉请求，并作出相应判决，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定。现路每家公司以有新证据为由，主张原判认定应支付工程款错误，与其在二审期间行使处分权的行为相悖，本院对其该项再审申请事由依法不予审查。二、根据《路每家生鲜鱼缸施工合同》第六条的约定，2017年11月20日是工程施工最后截止时间，并非工程交付使用时间，且工程交付时间亦非是路每家公司主张30000元违约金的合同依据，故路每家公司以原判认定的工程交付时间（2017年12月10日）晚于工程施工时间以及工程交付时间认定错误为由，主张原判在逾期完工违约责任的认定上自相矛盾及适用法律错误，事实及法律依据不充分，本院不予支持。三、本案并非建设工程施工合同纠纷，路每家公司关于原审法院未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定错误的再审申请理由欠缺法律依据，本院不予支持。且根据《路每家生鲜鱼缸施工合同》第九条的约定，海锐公司交付使用工程放水之日起十天内，经路每家公司实际运行使用后对工程质量无异议，视为工程验收合格，验收中如发现由于海锐公司原因引起的不合格之处，应书面通知海锐公司限期整改，未经双方办理交接手续，路每家公司擅自使用涉案鱼缸的，视为默认工程验收合格。本案中，路每家公司并未举证证明在交付使用工程防水之日起十日内向海锐公司提出工程质量异议以及已经向海锐公司发出了书面整改通知，原判据此认定涉案工程已验收合格，适用法律并无明显不当，路每家公司此项再审申请理由不成立，本院不予支持。关于路每家公司主张海锐公司未履行维修义务的问题，路每家公司可以另行主张。   综上，路每家公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回海南路每家商业管理有限公司的再审申请。   审判长 夏 艳   审判员 吴浩云   审判员 赖凯萍     二〇二〇年十月二十三日   法官助理 赵晓青   书记员 文晨旭   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。