宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2020）宁04民终873号上诉人（原审被告）：江西中浩建设工程有限公司。法定代表人：肖某。委托诉讼代理人：刘某，大学文化，江西广昌县人，住江西省南昌市。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡某，江西观睿律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：马某，男，宁夏固原市人，现住宁夏固原市。被上诉人(原审原告)：张某，汉族，宁夏固原市人，现住宁夏固原市。上诉人江西中浩建设工程有限公司因与被上诉人马某、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理.上诉人江西中浩建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘某、胡某、被上诉人马某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西中浩建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）一审判决对本案事实的认定存在诸多错误之处。一审法院认定被上诉人张某在履行合同过程中，又与原告马某达成口头合作协议，由马某负责后期工程建设，就认定了马某实际施工人的身份，属于认定事实错误。本案中，马某与上诉人没有任何书面合同或者事实上的合同往来，马某不能视为是本案共同实际施工人。即便张某后期将工程转包给马某，也属于张某未经上诉人同意将工程转包，对上诉人并不产生任何法律效力。故不能以此认定马某是案涉工程的实际施工人，对上诉人当然享有债权。（二）一审法院根据马某提供的证据“授权委托书、介绍信、江西中浩公司营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、开户许可证”从而认定马某代表上诉人施工案涉工程，属于认定事实错误。马某提供上述证据上的印章与上诉人用印完全不一致，表现在字体大小不一致、编号不一致、防伪标识不一致，故不符合证据的三性原则，且马某也没有提供证据证明这些材料的来源与上诉人有关，故上述证据不具有证明力。一审法院以上诉人不申请印章鉴定，就不排除上诉人有两枚印章的可能，就认定上述证据的证明力是完全错误的，上诉人不申请司法鉴定，是因为从肉眼就明显看出公章的不一致，且马某不能证明证据来源，根本没有鉴定的必要。（三）一审法院认定付勇、胡叶、胡猛个人账户收取的5094212元为付朝亮代表上诉人收取的税金押金，属于认定事实错误。1.根据张某出具给上诉人的承诺书，税金从工程款中扣除，上诉人无需另外收取税金，案涉工程款都是按照合同约定支付给上诉人，上诉人可以直接从工程款中扣除，没有理由去另外要求项目上缴纳税金。2.付朝亮的行为不能代表上诉人。虽然付朝亮是江西中浩原宁夏分公司负责人，其私下收取的税金押金不能代表上诉人，上诉人没有授权付朝亮。且付朝亮在本案中有双重身份，其一方面是江西中浩的原宁夏分公司负责人，一方面又是张某的担保人，向上诉人承担着保证张某会按承诺书履行。故付朝亮的个人行为如果要认定为代表上诉人，必须要有上诉人的授权或事后追认，而事实上上诉人并不知道付朝亮个人收取了张某税金押金，庭审中也不认可付朝亮这一行为，付朝亮不构成表见代理权是要有充分的证据，否则只能狭义的理解。3.付朝亮其本人账户并未收取张某和马某的钱，付勇、胡叶、胡猛何以又能代表付朝亮，进而视为上诉人收款，张某和马某并未提供证据证明付勇、胡猛和付朝亮的关系，也未有证据证明付朝亮指定其三人收取马某和张某的钱。综上一审法院认定事实错误导致判决错误。(四)一审判决不认定上诉人就投标保证金和履约保证金收取被上诉人的资金占用费属于事实认定错误。被上诉人张某在出具给上诉人的承诺书中认可上诉人可从工程款中扣除其他费用，投标保证金和履约保证金的资金占用费就属于其他费用，且庭审中张某和马某也认可，故应从工程款中扣除，一审法院不认定该事实，属于事实认定错误。(五)一审判决不予认定建造师证书使用费用属于认定事实错误。建造师证书使用费用是合理费用，上诉人也有这方面的制度规定，故应从工程款中扣除，一审法院不认定该事实，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院基于被上诉人马某不合法的证据和张某的口头说法，认定马某是本案的共同实际施工人，对上诉人享有债权，属于适用法律错误。(二)付朝亮与上诉人仅有一份分公司承包合同，并无社保关系和发放工资记录，一审法院认定付朝亮是上诉人的员工，将付勇、胡叶、胡猛收款认定是付朝亮收款，进而认定为上诉人收款，属于适用法律错误。(三)一审法院不认定案涉项目不交管理费，属于错误适用法律。一审中两被上诉人当庭同意上交管理费，仅是对于管理费的收取比例有争议，上诉人认为是2％，按中标价收取，两被上诉人认为是1.5％，按结算价收取。庭审中，审判长也说应按结算价收取，可判决不交管理费。张某出具给江西中浩的承诺书中清楚承诺管理费从工程款中扣除，故双方是认可了案涉工程收取管理费的。事实上，上诉人就案涉工程也付出了大量的管理工作，包括负责了工程的整个招投标过程，缴纳了投标保证金及履约保证金，提供建造师证书使用，配合项目进行项目管理，财务(工程往来款支付、财务记账、税金缴纳、开户及工程款管理等等)更是付出了大量的财务管理工作。且管理费按照中标价收取也是行业惯例。一审法院应结合行业惯例和工程实际，兼顾公平来认定管理费。即便法院认为挂靠与转包系违法，收取管理费不合法，那违法的是上诉人和两被上诉人，后果也应该是两方共同承担，何以承担后果的仅有上诉人，被上诉人借用他人资质赚取利润还不需要付出任何成本，违背公平原则。三、案涉工程上诉人尚需支付的工程款仅有31493.77元。1.工程对外结算6037446元，江西中浩已付5441200元。2.关于工程的管理费、税金、投标保证金和履约保证金的资金占用费和建造师证书使用费用合计564752.23元都应从工程款中扣除。最后，一审法院判决书内容前后矛盾，不予认定证明力的证据如何能说明支付工程款的依据，对工程款的计算也是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。为此，请求贵院依法驳回被上诉人的诉讼请求维护上诉人的合法权益。马某、张某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。马某、张某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款810380.83元;2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2017年6月16日,被告江西中浩建设工程有限公司通过招投标程序中标泾源县交通局发包的泾源县精准扶贫(下金村等26个村)交通基础设施工程,中标价款为12153925元。被告中标后将该工程转包给原告张某,张某向被告出具承诺书，对工程进度、质量和安全等方面做出承担全部责任的承诺，由被告江西中浩建设工程有限公司宁夏分公司负责人付朝亮作为张某的担保人。原告张某在履行合同的过程中，又与原告马某达成口头合作协议，由马某负责后期工程建设。被告给原告马某出具授权委托书、介绍信，授权马某代表被告单位在涉案工程中行使中标后一切有关事宜，并向原告马某提供被告单位的营业执照、资质证书等资料。二原告按照合同约定完成全部工程量，该工程已被被告及相关部门验收合格后交付使用并结算,结算价为6037446元。泾源县交通局已将工程款全额支付给被告,被告向原告支付了5441200元，剩余596246元工程款未支付。被告江西中浩建设工程有限公司宁夏分公司负责人付朝亮要求二原告在被告江西中浩建设工程有限公司每向原告支付一笔工程款前向其支付9%的税收保证金，原告共向被告江西中浩建设工程有限公司宁夏分公司负责人付朝亮指定的账户（分别为付勇、胡叶、胡猛的账户）支付509421.22元税收押金。扣除可抵扣增值税236321.47元，被告缴纳了288307.06元的税金。原告张某、马某均不具有施工资质。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定；”有下列情形之一的，合同无效：...（五）违反法律规定、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，被告江西中浩建设工程有限公司将其承包的泾源县交通局发包的泾源县精准扶贫(下金村等26个村)交通基础设施工程转包给二原告，违反了法律强制性规定，均属无效合同。关于工程价款及如何支付的问题。虽然双方签订的工程承包合同无效，但二原告完成了该工程的施工并竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，涉案工程剩余工程款596246元未付，原告请求被告支付剩余工程款的事实成立，本院予以支持。原告向被告江西中浩建设工程有限公司宁夏分公司员工付朝亮支付509421.22元税收押金，扣除应缴税款288307.06元，剩余221114.16元被告应当返还原告。关于被告代理人辩解原告马某主体不适格的问题，本院认为在施工的过程中，被告向原告出具授权委托书、介绍信，向原告马某提供被告单位的相关资质资料，视为被告认可原告马某的主体资格，故对其辩解意见本院不予采纳。关于被告辩称应扣除税金的意见本院予以采纳。关于被告辩称要求扣除2%管理费及其他费用的辩解意见，因原、被告之间达成的转包合同无效，双方对此项约定不符合法律规定，本院不予采纳。被告江西中浩建设工程有限公司宁夏分公司负责人付朝亮要求原告向其指定的账户支付税收押金是代表被告单位履行职务的行为，产生的法律后果应由被告中浩公司承担，故江西中浩建设工程有限公司应当向原告返还剩余税收押金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：由被告江西中浩建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告马某、张某所干工程泾源县交通局发包的泾源县精准扶贫(下金村等26个村)交通基础设施工程工程款及税收押金共计810380.83元。案件受理费11904元，减半收取5952元，由被告江西中浩建设工程有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人马某提交两组证据。1.其与付朝亮的微信聊天记录，证明其按照付朝亮的要求将税金押金509421元转入付勇、胡叶、胡猛个人的账户；2.其与付朝亮、胡猛的微信聊天记录，证明工程所有项目的盖章都是江西中浩建设工程有限公司宁夏分公司的盖章。上诉人江西中浩建设工程有限公司质证认为，对两组证据三性均有异议，真实性不能确定，仅是打印纸，不具有合法性，不能证明聊天当事人的身份，聊天内容也达不到被上诉人的证明目的。代理人没有付朝亮、胡叶、胡猛的微信，无法核实微信的真实性。被上诉人张某质证认为，该组证据真实合法，能够达到马某的证明目的。被上诉人张某提交了其与李会生的微信聊天记录，证明付勇、胡叶、胡猛既是上诉人公司的员工，也是付朝亮的亲属。上诉人江西中浩建设工程有限公司质证认为，与前述质证意见一致，仅凭一个与上诉人没有关系的人的口述不能达到证明付勇、胡叶、胡猛是上诉人公司的员工，证明员工关系必须有授权或者劳动关系、社保关系证明。被上诉人马某质证认为，该证据是真实合法的。本院认为，被上诉人马某与张某提交的微信聊天记录因客观真实性无法核实，对其证明效力本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中马某虽未直接与上诉人协商承包工程，但张某与马某合作进行施工，马某实际进行了案涉工程的施工，马某与张某有权要求上诉人支付欠付工程款，上诉人主张马某不是实际施工人，无权主张工程款的理由不能成立，其请求本院不予支持。上诉人称“付朝亮承包了上诉人宁夏分公司，在宁夏以上诉人名义承包工程，承接工程统一由上诉人公司管理。”上诉人中标案涉工程以后，由付朝亮持上诉人公司营业执照负责案涉工程的管理工作，对于张某与马某来说，有理由认为付朝亮的行为代表上诉人公司，付朝亮让被上诉人马某向付勇、胡叶、胡猛个人账户转入5094212.22元税款，系付朝亮代表上诉人以上诉人的名义收取税金的行为。上诉人主张已交纳的税金为288307.07元，故该部分多收取的税金应由上诉人向被上诉人返还。上诉人作为案涉工程承包人，将其承包的建设工程转包给张某，该转包合同无效，因此上诉人主张扣除投标保证金、履约保证金的资金占用费、建造师证书使用费无法律依据，对其该请求本院不予支持。对上诉人主张的管理费，因被上诉人马某在一审中认可“管理费应当按照600万元的结算价1.5%收取”，且案涉工程江西中浩建设工程有限公司确实进行了实际管理，付出了管理成本，故对被上诉人马某自认的管理费90561.69元应从上诉人支付的工程款中扣除。案涉工程结算价款为6037446元，上诉人已经支付被上诉人项目工程款5441200元，尚欠596246元。期间，被上诉人马某向上诉人转509421.22元税款，扣除了上诉人已交纳的税金288307.07元后，欠付工程款及多收税款应为817360.16元，一审认定为810380.83元虽有错误，但马某、张某并未提出上诉，故，仍以一审认定的810380.83元计，扣除管理费90561.69元后，由上诉人江西中浩建设工程有限公司向被上诉人马某、张某支付欠付工程款及多收税款共计719819.14元。综上所述，江西中浩建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决部分处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初623号民事判决；二、由上诉人江西中浩建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人马某、张某所干由泾源县交通局发包的泾源县精准扶贫(下金村等26个村)交通基础设施工程剩余工程款及退还多收税款共计719819.14元。一审案件受理费11904元，减半收取5952元，由上诉人江西中浩建设工程有限公司负担；二审案件受理费11904元,由上诉人江西中浩建设工程有限公司负担9840元，由被上诉人马某、张某负担2064元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 马 萍审判员 苟改莉审判员 闫儒红 二〇二〇年十月二十二日书记员 于 帆