辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1031号上诉人（原审原告）：营口金店，住所地：营口市站**楞严寺里**。投资人：牛冬齐，该公司经理。委托诉讼代理人：汤浩，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区长江路**。法定代表人：吴坚志，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙长江，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：王清，男，1964年12月2日出生，汉族，住浙江省永康市，原营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司总经理。上诉人营口金店因与被上诉人营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司（以下简称钱江置业）及原审第三人王清企业借贷纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2019）辽08民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月4日、11日开庭进行了审理。上诉人营口金店的投资人牛冬奇，被上诉人钱江置业的委托诉讼代理人张薇，原审第三人王清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口金店上诉请求：1请求依法撤销一审（2019）辽08民初71号民事判决；2、请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法改判支持上诉人提出的下列诉讼请求：一是判令被上诉人向上诉人立即偿还借款人民币2000万元整；二是判令被上诉人从借款之日起至偿还之日止依约向上诉人支付利息（按月息2分）；三是判令被上诉人承担本案所有涉诉费用。事实与理由：一、上诉人与第三人王清于2013年12月23日、2014年6月13日分别签订的约定相关事宜的协议书、借款补充协议应当认定为是王清的职务行为，应当对被上诉人产生法律约束力。王清是被上诉人营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的重要股东（占股比例49％），且担任总经理职务，在其因刑事诬陷被羁押之前，一直由其处理被上诉人公司的各项具体事务，包括融资、借款等。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十八条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成损失的，企业法人应当承担民事责任”。本案中，第三人王清受法定代表人吴坚志授意以被上诉人的名义与上诉人签订了借款合同，实施了借款行为，出具了借款收据，其行为后果和法律责任应当由被上诉人这一法人来承担。二、本案第三人王清以被上诉人名义借款的行为即使未得到被上诉人的授权，也应构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。被上诉人钱江置业在本案一审庭审中辩称王清借款的行为并没有得到公司授权，所以和公司无关。但是，王清作为被上诉人的股东、总经理，在公司处于重要的领导位置，其为了公司发展，以被上诉人的名义对外借款，上诉人营口金店作为相对人，有充分的理由相信，王清的行为是由被上诉人公司内部各股东共同同意的。因此，无论吴坚志如何抵赖狡辩，对相对人营口金店来说，王清的行为即被上诉人的公司行为，其借款的法律后果应当由被上诉人承担。三、被上诉人营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了上诉人的款项，形成事实上的借贷关系。2013年12月20日，营口银行对上诉人营口金店授信贷款以后，其中的1000万元承兑汇票于2013年12月20日、2013年12月25日，经由深圳合兴达公司账户、浙江弘丰公司账户中间流转，于2013年12月26日，进入被上诉人钱江置业公司财务人员张某账户480.4681万元；其中的1500万元现金于2013年12月27日、2013年12月30日、2014年1月6日，经过深圳合兴达公司账户、浙江弘丰公司账户、营口弘景公司账户、昌隆泰公司账户的中间流转，最终进入王清账户、被上诉人钱江置业公司的财务人员杨某账户共计1220万元。且，王清、张某、杨某作为被上诉人钱江置业公司的重要工作人员，其已经在公安机关对其的询问笔录中或在法院庭审过程中明确表示其个人开设的账户是由钱江置业使用的，上述进入其个人账户的钱，是钱江置业实际控制并加以使用。所以，应当由被上诉人钱江公司承担还款责任。四、本案中，具有直接认定上诉人与被上诉人之间借贷关系成立的证据。在上诉人向营口银行申请贷款的过程中，被上诉人钱江置业便产生向上诉人营口金店借款的想法。因此，被上诉人和上诉人达成合意后，便要求上诉人营口金店将账户密码、口令卡、公章等交由被上诉人钱江置业公司财务人员管理，并且在随后将上诉人公司账户中的款项进行了划转使用。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款的规定，“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，便具备借贷合同生效要件”。上诉人有印章、U盾等交接时的影像资料和书面材料可以证明被上诉人钱江置业公司实际控制着上诉人的账户资金。五、上诉人与被上诉人借款事实发生后，被上诉人向上诉人偿还利息的行为，进一步佐证了被上诉人实际使用了上诉人款项、与上诉人存在借贷关系的事实。在一审中，上诉人提交了有吴坚志、王清共同签字支付利息的复印件，即吴坚志、王清签字、钱江置业公司财务人员共同签字确认的明确载明“付营口金店借款利息”的《钱江置业公司财务付息单据》，并向法庭提出申请要求调取保存在被上诉人公司内的原件，但被上诉人拒不提供。根据最高院对《中华人民共和国民事诉讼法》相关问题的解释以及相关诉讼证据规则的规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面上诉人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定上诉人所主张的书证内容为真实。”被上诉人无正当理由拒不提交原件，应当认定上诉人提供的吴坚志签名的写有“付营口金店借款利息”的复印件内容是真实的，即印证了被上诉人与上诉人之间存在借款关系。六、原审法院在审理本案过程中存在程序违法。关于上诉人与被上诉人之间的借款问题，因杨某、张某等人是否系被上诉人钱江置业公司的重要财务人员问题，以及其个人账户是否为钱江公司所用的问题，对认定案件事实具有关键作用。在营口公安机关调查王清涉嫌刑事案件过程中，对杨某、张某等进行过询问并形成书面记录登记在侦查卷宗中，杨某、张某均认可自己是钱江置业公司的财务工作人员，且个人账户为钱江公司所用，对此，被上诉人的法人代表吴坚志也予以认可。故，上诉人在一审中，特向法院申请调取上述公安机关的询问笔录，以期查明事实。一审法院以王清案尚未宣判，相关卷宗属于秘密为由，不予调取。在这种情况下，应当中止案件审理，待相关证据可以调取时再恢复审理。但，一审法院直接在未调取应当调取的重要证据情况下，径行作出判决，属程序重大错误。本案一审判决后，王清案现已宣判，无罪释放。其公安机关对吴坚志、张某、杨某做的询问笔录，请求二审法院依职权调取。七、本案原审中，判决所依据的辽宁春歌司法鉴定所的鉴定意见是经过涂改、伪造、歪曲捏造财务事实所作出的。被上诉人钱江置业公司法人代表吴坚志及其女儿吴苗苗为了达到独占公司资产的目的，报假案，做假证，收买腐蚀相关政法官员，以刑事手段诬陷王清，并且和春歌司法鉴定所相互勾结，随意涂抹更改钱江置业公司的账目，并作出虚假鉴定结论。此过程，在王清刑事一案开庭时，已经有钱江置业公司的原副总陈某，原工作人员等出庭作证，证明春歌司法鉴定所做虚假鉴定的过程，且有照片等证据佐证。但一审法院对该证据加以忽视，现，特申请二审法院对王清案开庭过程中涉及到辽宁春歌司法鉴定所虚假鉴定部分的同步录音录像予以调取，以证明该司法鉴定结论的荒唐与失真。八、几年来，吴坚志代理人一直称“我申请人企业没损失”，即想和解以房抵债、又惧怕承担违约责任而死不认账，我们用证据证明如下事实：（一）被申请人企业是否有损失和受益：被申请人企业提供房产抵押并不影响办公和对外租赁，其违约使用营口金店企业的贷款，偿还了自己存在多年的对外高息融资借款达4000多万元，并用该余款支付了1000多万工程欠款，使用贷款6年又终止付利息，即不影响企业和股东失信、又节省财务成本近六千多万元，这些圴是有账可查的事实；1、被申请人企业经营状况：被申请人企业从2013年7月至2014年8月31日截止，没有房产销售收入，大量预售的房产还在施工等待交付；2、截止到2013年7月，被申请人企业财务状况：（1）以王清、王学东持名房产在招行贷款1429万元（以刘宝林之名贷款429万元、王学东1000万元），以王学东之名在金华银行委托贷款6000万元，月利息约140万元；（2）以公司房产对外抵押高息融资款：欧振国650万元，月利息约14万元；（3）由股东王清、王学东借入公司高息融资款：任之广2500万元、赵爱娱2000万元；由吴坚志借入公司高息融资款：吴苗苗4500万元、何敏425万元、朱景华350万元，月需支付利息约250万元；（4）公司业务财务开支每月约40万元。综上，截止2013年7月31日，被申请人企业应付欠款约：1.2亿元，每月年财务费用需要支付共计约：5280余万元，且尚欠工程款1500万元（无法交付予售房）。此时，两名股东在浙江企业均有数千万元贷款需要偿还并支付利息（吴坚志约8000万元、王清约3500万元）。以上事实证据证明，吴坚志并非像其自吹自擂是有实力的企业家，而是靠合同欺诈和罪恶手段实施多项犯罪的罪犯！其个人投资款都是由王清替其贷款，且至今尚欠700余万投资款。企业从经营之时起，靠对外高息借款仅维持短短三年，从2013年8月31日开始至2014年8月，被申请人企业三股东的经济实为就已难以应付财务巨额负债，如没有使用我申请人企业5000万元贷款，早已在2013年12月前破产。（二）申请人企业具体损失粗计：（1）昌隆泰公司矿山投资有账可查5600万，年利润约450万元，因3000万元贷款被钱江使用侵占而产生不良，导致企业资产全部被银行起诉、查封，企业自身银行贷款2300万元不能如期偿还、转贷，至今欠银行利息加罚息己超1300万元，企业信用产生永久不良，3名投资法人成为永久上网失信人员，企业现已停业破产！（2）营口金店是四十年“知名”企业，年利润约300万元，因2000万元贷款被钱江使用侵占产生不良的原因，导致企业和3名投资法人信用产生永久不良，自身贷款1230万元不能如期偿还、转贷，企业资产全部被查封，对外租金年120万元被查扣，现企业已停业破产；（3）营口齐福金银珠宝公司和大石桥欧立达矿业公司，都是二十年AA信誉企业，年产值均在百万，因给本案两家企业贷款提供5000万元担保，企业和5名投资法人资产也被法院全部查封而停业，破产达5年之久！以上事实在工商注册和税务局及企业财务账目之中均有账可查，虽然钱江公司为我企业贷款提供了抵押房产，但贷款又被其违约实际使用、占，形成了我4个企业用全部资信和亿万资产为其无偿贷款的局面，最终是以牺牲我4个企业失信、破产和8名投资法人全部转变为永久失信无法再创业及损失近亿元为代价，成全并保住了被申请人企业破产的事实！综上，上诉人与被上诉人之间形成借款合意，具有借款事实。原审法院在审理过程中，既认定事实错误，又适用法律不当，且在判决中对一审营口金店所提供的众多证据均不予回应，导致作出不公平的错误判决。为了维护自身合法权益，特提起上诉，请二审法院依法纠错，判如所请。钱江置业辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、王清的行为不构成对钱江置业的职务代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理的构成必须同时满足以下三个条件：其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员。其二，代理人实施的必须是其职权范围内的事项。其三，必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。首先，在本案2000万元资金流转过程中，王清除了是钱江置业的总经理之外，同时还是浙江弘丰建设有限公司的法定代表人和执行董事以及营口经济技术开发区钱塘江房产开发有限公司的法定代表人、董事长，身兼多重身份。因此，不能仅凭王清个人的签名就认定其行为就是代表答辩人。其次，根据《民法总则》第六十一条之规定“代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，结合《中华人民共和国公司法》第四十九条以及钱江置业《章程》第21条的规定可以明确，王清在并非是钱江置业的法定代表人而仅仅是总经理的情况下，除非有公司股东会决议或者执行董事（法定代表人）的特别授权，否则王清并没有代表公司对外签订合同或者对外借款的职权范围。而上诉人自始至终都无法提供钱江置业股东会或者法定代表人出具的书面授权等相关证据来证明王清具有对外借款的职权范围。因此，王清在没有获得授权的情况下，擅自以钱江置业名义对外借款并在《协议书》及《借款补充协议》签字的行为，不属于《民法总则》第一百七十条规定的实施其职权范围内的事项，无权代表钱江置业。综上，王清的行为不构成对钱江置业的职务代理。二、钱江置业与营口金店不存在借款合同关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，上诉人主张与钱江置业存在借款合同关系，应对借款的合意和款项的交付承担举证责任。上诉人及第三人王清在前几次庭审中多次提到，《协议书》及《借款补充协议》是事后形成的，本案涉及的2000万元贷款是用于上诉人的业务用款，而并不是用于向钱江置业出借的借款。同时，上诉人提交的两份协议上只有王清个人的签字，既没有钱江置业法定代表人吴坚志的签字，也没有加盖钱江置业的公司公章，且钱江置业对借款事实也并不认可。综上，上诉人提交的证据无法证明钱江置业与上诉人之间存在借款的合意，因此，双方之间不存在借款合同关系。三、上诉人没有证据证明钱江置业实际使用了贷款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人提交的证据无法证明答辩人实际使用了本案的2000万元贷款。结合上诉人提交的自制贷款资金流向图、银行凭证，以及辽宁春歌会计司法鉴定所出具的辽春会鉴字第（2015）008号司法鉴定意见书可以看出，本案中的2000万元贷款资金，除了部分贴息费用之外，其余的全部资金均进入王清系列的关联企业和个人账户和牛冬齐系列的关联企业和个人账户中。因此，钱江置业并未使用上诉人的款项，无须向上诉人承担任何责任。综上所述，钱江置业认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王清述称，乙方是钱江公司，我是代表人，吴坚志拒不承认该笔贷款我也没办法，但是请吴坚志51%的代理人不要诬陷我是个人行为。我和吴坚志行使的是职务行为，其他都是公司财务办理的，财务是吴坚志负责，但我不能作伪证。法院无罪判决就是最好的证据证明。审计所已经在调查中，而且报给辽宁省公安厅法律办，应当是公司承担，我可以承担49%的责任，但是不能替吴坚志承担51%的责任。吴坚志从公司注册起就一直在履行法定代表人和执行董事之责，掌控经营权和管理权。公司债务就应公司承担，吴坚志无权利和义务让我替他个人承担51%的责任，我只承担49%的责任和义务。关于钱江置业发展有限公司是一个股份有限公司，这么大的诉讼没有股东签字，这个是什么行为。营口金店向一审法院起诉请求：1、判令钱江置业偿还人民币2000万元；2、判令钱江置业向营口金店支付从借款之日起至实际还款之日止的违约利息（按月息二分计算）；3、对《协议书》和《补充协议书》所约定可预见的违约赔偿申请，待本案判决后另案起诉追究；4、判令钱江置业承担本案全部的诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司由两名股东吴坚志、王清组建而成，吴坚志担任法定代表人，王清担任总经理。2013年5月31日王清与吴坚志签署“备忘录”，约定“各股东同意将王清名下“御景城”1#楼主楼1至5层的房产归公司所有，房产持有人不得擅自处置该房产。以后经股东决议后，将该房产按时价格折算后按股份比例予以分配。”2013年12月23日，王清以营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的名义与营口金店签订《协议书》，约定：甲方：营口金店、代表人：牛冬齐，乙方：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司、代表人：王清。甲、乙双方是友好信誉资源资金互补企业，因甲方业务需要，由乙方无偿提供房产作为甲方向银行贷款的抵押担保物，经甲、乙双方友好协商达成如下协议：一、贷款目的及责任：现因整体经济不好，企业缺乏周转资金，甲、乙双方是友好企业，一直资金互补共渡难关、共同发展。因甲方业务用款主要用于流动资金，周转期短，风险低，可随时偿还银行贷款。经甲、乙双方协商：甲方此次贷款是甲方企业在营口银行大石桥建设支行申请贷款，抵押物由乙方提供房产作为抵押物。为双方甲方贷款主要用于甲方流动资金资金与抵押物的安全着想，用款，财务由乙方负责监管。二、贷款期限：贷款期限为：壹年。三、甲方责任：甲方借用乙方房产作为向营口银行大石桥建设支行申请业务贷款，甲方保证此款用于本企业业务用款。接受乙方财务监督，保证不挪为他用，甲方保证其贷款完全并承诺按期归还本金，保证乙方抵押物安全。四、乙方愿向甲方提供房产用于为甲方贷款作抵押物，乙方责任：乙方保证抵押物无偿借与甲方。乙方保证在甲方贷款期内不向甲方申请索要，所提供抵押物的房产真实有效并保证没有债务纠纷，乙方绝对保证不占用甲方贷款。五、双方责任及甲方贷款用途必须由乙方监管，贷款的用途用于违约责任：甲方企业流动资金，不得将贷款挪为他用，因甲方企业经营不善而造成贷款资金损失，贷款到期不能偿还银行本息，造成银行诉讼和法院查封、拍卖乙方抵押物，造成乙方抵押物损失及由此产生的费用均由甲方承担，用甲方资产双倍赔偿乙方抵押物损失。如乙方企业临时用款，可向甲方提出申请借款，得到甲方允许后甲方可以用企业闲置资金借于乙方，由甲方财务人员办理。依法借用甲方企业的临时借款按银行贷款利率计算，由乙方企业财务付于甲方。乙方向甲方借款的抵押物为乙方扣除银行抵押物以外的乙方公司的全部资产。如乙方向甲方借用的资金不能按甲方要求如期归还或借款超过90天以上，影响了甲方企业生产经营及占用甲方贷款额度而造成甲方对外高息融资的损失由乙方承担（乙方向甲方借款利率从借款日起按每月3分利息计算付于甲方）。如因乙方不能按期偿还甲方借款，影响甲方缴纳银行贷款利息及归还贷款本金，造成银行、法院进入查封、拍卖程序，由乙方承担一切经济损失（费用）和全部法律责任。乙方向甲方借款抵押物拍卖不足部分，由乙方公司扣除银行抵押物以外的全部资产替甲方偿还，如乙方资产不足影响到拍卖甲方资产，造成甲方资产价值缩水拍卖所产生的一切经济损失和产生的费用，乙方愿无条件用乙方公司资产负责赔偿。造成甲方企业、个人银行信用不良的无形资产损失赔偿人民币壹仟万元整，乙方愿意另行赔偿甲方连带公司资产和名誉损失人民币壹仟万元整。以上协议规定的条款及双方的责任重大，双方应共同遵守，如出现不可预见事件及有争议时，甲、乙双方可协议解决，也可签署补充协议。协商不了请市级当地仲裁委及法院判决，此协议共两份，甲乙双方各一份。”该《协议书》由营口金店代表人牛冬齐签字并加盖公章，营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司代表人王清签字但未加盖营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司公章。2013年12月24日，王清以营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的名义出具“收款收据”，收到营口金店500万元银行承兑汇票。2013年12月27日，王清以营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司名义出具“收款收据”，收到营口金店现金1,500万元。2014年6月13日，王清又以营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司名义与营口金店签订《借款补充协议》，约定“甲方：营口金店、代表人：牛冬齐，乙方：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司、代表人：王清。甲乙双方在2013年8月20日签署的协议书，各条款约定清楚明确，但乙方确实因公司资金周转困难，没有按协议书条款履行，乙方愿意按协议约定的违约责任向甲方赔偿经济损失。甲方限定乙方6月30日前归还全部借款有一定困难，双方协商约定延续到2014年8月30日。乙方公司保证甲方不会因乙方的借款影响到甲方自身企业向银行归还贷款，乙方公司保证如因违约给甲方企业贷款产生不良而影响甲方经济和信誉损失愿双倍赔偿借款。如因乙方企业的违约影响甲方不能按期归还银行贷款和续贷而产生信用不良，由此而造成甲方企业和联保企业因诉讼而产生的一切经济损失双倍赔偿并承担相应的法律责任。以上所补充的借款补充协议自愿签署合法有效，原协议书有效，甲乙双方共同遵守。此协议一式两份，甲乙双方各一份。”该《借款补充协议》由营口金店代表人牛冬齐与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司代表人王清签字确认，但双方法人均未加盖公章。另查，辽宁省营口市中级人民法院（2014）营民二初字第00229号民事判决，认定主要事实为2013年12月20日营口金店与营口银行股份有限公司大石桥建设支行签订《最高额信贷合同》，最高额信贷额度为人民币2400万元。同日，贷款银行与王清签订《最高额抵押合同》，为上述贷款提供担保，并于2013年12月23日办理抵押登记，抵押财产为王清领名的御景城1#号楼主楼。营口金店到期未偿还欠款，贷款银行将其诉至法院，法院判决营口金店偿还贷款银行营口银行股份有限公司大石桥建设支行借款本金1,500万元及承兑汇票垫款500万元的本金及利息。辽宁省营口市中级人民法院（2017）辽08执恢39号执行裁定书，裁定该御景城1#楼主楼以25,000,000元抵顶给贷款银行，终结（2014）营民二初字第00229号民事判决书的执行。再查，营口市公安局委托辽宁春歌会计司法鉴定所对牛冬齐的大石桥昌隆泰矿业有限公司2013年8月—2014年2月在招商银行贷款3,000万、营口金店2013年12月在营口银行贷款2,500万元资金去向；营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司2012年9月在金华银行贷款6,000万元资金来源和去向进行司法鉴定。辽宁春歌会计司法鉴定所于2015年12月18日作出辽宁春歌会计司法鉴定所【2015】辽春会鉴字第8号司法鉴定意见书。鉴定意见为：经鉴定，（一）牛冬齐系列在招商银行、营口银行取得贷款资金5,500万元（含承兑汇票3000万元），形成贷款资金总量8,500万元。8,500万元历经复杂的、多环节的过程其去向：牛冬齐系列3,780.5319万元、王清系列4,208.4362万元、钱江置业公司系列400万元和承兑汇票贴息费用等111.0319万元。原审法院认为，本案争议焦点为王清的行为是否构成职务代理；营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司之间是否存在合同关系；营口金店是否有证据证明营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了该笔贷款。（一）不能认定王清的行为构成对营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的职务代理。王清既是营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的总经理，同时又是其他公司的实际控制人，具有多重身份。辽宁春歌会计师法鉴定所出具的鉴定意见书，证明案涉贷款资金总量为8,500万元，其中最终流入王清系列就达资金总量为4,208.4362万元，汇入牛冬齐系列3,780.5319万元。同时王清妻子陈某1作为浙江弘丰建设有限公司的法定代表人，亦参与了贷款转款过程，有数笔贷款流入过浙江弘丰建设有限公司，即陈某1个人银行账户。在这种情况下，不能仅凭王清担任营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司总经理的身份，即认为其在《协议书》及《借款补充协议》签字的行为构成对营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的职务代理。（二）营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司之间不存在合同关系。营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司签订的《协议书》和《借款补充协议》上，只有王清个人签字，没有营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司法定代表人吴坚志签字，亦未加盖营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的公司公章，而且吴坚志对此事不予认可，因此不能视为法人的意思表示。营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司之间不存在合同关系。（三）营口金店未能提供证据证明营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了该笔贷款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述司法解释规定精神，营口金店应提供证据证明营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了该笔贷款，但庭审过程中营口金店不能提供相应的事实和证据，以证明营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了该笔贷款，而营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司提供了辽宁春哥会计司法鉴定所出具的关于牛冬齐系列贷款5,500万元和营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司贷款6,000万元的资金流向，证明营口金店从银行贷款的资金进入了王清，牛冬齐关联账户。因此营口金店应承担举证不能的不利后果。综上所述，营口金店的诉讼请求不能成立，应予驳回诉讼请求。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回营口金店的诉讼请求。案件受理费141,800元（营口金店已交70,900元），保全费5,000元，均由营口金店负担。本院对原审查明的事实予以确认。另外，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。营口金店提交如下证据：第一组证据：监管账户印章交接收条《收条》。证明目的：（1）由钱江置业财务掌控营口金店账户印章的行为，是钱江置业公司行为；（2）营口金店与钱江置业企业签署《协议书》前就协议书内容所达成的合作意向，是在鲅鱼圈区钱江公司吴坚志、王清办公室商谈的；先前，为就近办理抵押手续和以后监管账户的贷款及转款方便，该套账户印章就在钱江财务掌控使用；后来，在营口金店办理贷款时，就以此账户作为协议约定的监管账户；（3）从办理房产评估、抵押手续及交纳相关费用，到在银行建立监管账户等，都是由钱江财务人员操作该套印章办理，证明履行的是钱江公司职务行为。对应证据：本案卷宗《协议书》、王清庭审自证、书证，吴坚志、张某2《询问笔录》、《银行收付款凭证及往来流水》。第二组证据：主证：《营口金店贷款资金流水》；辅证：银行往来汇款凭证、转款企业情况说明、中准司法会计鉴定意见书。该组证据来源于法院调取、银行和转款企业及转款人提供。主证：（1）营口金店贷款1000万元承兑汇票资金流向：2013年12月20日，1000万元承兑汇票由深圳合兴达公司贴现959.681万元，合兴达于25日将款959.681万元汇至浙江弘丰公司8888账户，浙江弘丰于26日将款480.4681万元汇至被上诉人钱江置业公司财务总监张某29324公司卡中；（2）营口金店贷款1500万元现金资金流向：2013年12月27日，贷款1500万元现金下来汇至深圳合兴达公司账户，同日，合兴达将1500万元汇至浙江弘丰公司8888账户，同日，浙江弘丰将1500万元汇至营口弘景公司0726账户，12月30日，弘景将1220万元汇至昌隆泰0601监管账户中，最终是由钱江财务人员从昌隆泰0601监管账户中将款项全部划出，分配到钱江公司系列账户中使用。以上资金流向证据证明，王清、张某2、杨某作为被上诉人钱江置业公司的重要工作人员，其已经在公安机关对其的询问笔录中或在法院庭审过程中明确表示其个人开设的账户是由钱江置业使用的，上述进入其个人账户的钱，是钱江置业实际控制并加以使用。所以，应当由被上诉人钱江公司承担违约还款责任。辅证证明目的：（1）营口金店诉讼款项明确“系原告企业贷款”，划款途径是依《协议书》监管约定并按钱江置业指示划款，钱江置业使用贷款的资金流向清晰；（2）有签约人、转款企业及转款人自证和书证，证明是替钱江公司转款，实施人均是钱江置业企业财务人员和关联企业，中途没有扣押和使用贷款，在第一时间汇入钱江公司财务掌控的银行账户，与证词相符；（3）无论从昌隆泰账户还是使用财务人员银行卡接转划款，都需要使用印章和经手人身份证及签字，且必须要二人以上才能办理。银行转款凭证和资金流向表足以证明，吴坚志、王清、张某2、杨某、王彦之、包丽娜、黄莺等人实施的行为，均是职务行为。（4）在春歌、中准司法鉴定书均有记载，特别是在《中准鉴定意见书》第9、32-33、40页有详细记载，审计鉴定的检材均来源于钱江公司财务内账、外账，证明营口金店企业贷款是钱江置业企业使用占有！对应证据为：《借款补充协议》、《王清书证、法庭证词》、《王学东书证和影像证据》。第三组证据：主证：《付营口金店利息凭据》；辅证：银行汇款凭证、通知书、通告信；该组证据来源于钱江财务。主证：是钱江置业使用贷款的重要“自证”证据。该据由钱江置业财务人员书写，由吴坚志、王清签字确认，有银行汇款凭证、财务记账凭证、当事人自证、司法审计鉴定意见书等众多证据作为辅证，因此，钱江置业的抗辩无法推翻该据的证明效力。这些客观事实符合法律事实的证据，不应被一审法院罔视。辅证证明目的：吴坚志及其钱江置业律师狡辩称“用公司房产抵押是王清个人行为”；钱江各部门负责人全员参与办理测量、评估、抵押、交费等手续并实施转款，为什么不能是公司行为而是王清个人行为呢？证据是什么？钱江置业为什么不向鉴定机构和法院提供完整的贷款返回资金流向证据？王清和陈某1个人没有使用款项的证据怎么解释？反驳这些事实依法应当由钱江置业提供证据证明。对应证据为：《王清书证、法庭证词》、《王学东书证和影像证据》、《吴坚志自证“询问笔录”》、《银行收付款凭证及往来流水》、《借款补充协议》。第四组证据：《牛冬齐刑事案卷宗第六卷》部分新证据。证明目的：该证据是钱江公司财务记账凭证票据，系在办理评估、抵押房产所支付的费用。办理测量、评估、抵押房产的是钱江财务人员，费用记载在钱江财务账目之中，证明是“钱江公司行为”。该证据被原审法院在《判决书》上写成未见！对应证据：杜某、徐郎进《情况说明》。第五组证据：主证：《营口钱江置业公司公司章程》；辅证：《王清刑事案侦查卷宗第六卷》部分证据，该组新证据由陈某1提供。主证：钱江公司是由三位股东投资的有限公司，吴坚志（51%股份）任法定代表人、执行董事；王清（49%股份）任总经理；王学东任监事，任职期限均为：三年。依据《公司法》，特别是《章程》规定；“公司股东会是权力机构”，三位股东在公司与享有同等权力。辅证证明目的：原审无视营口金店诸多证据，无视王清、王学东两股东的证词，全面否定钱江公司“股东、总经理：王清，股东、监事王学东，财务总监：张某2，会计：杨某、黄莺，出纳：王彦之、黄莺、包丽娜，办公室主任：刘文娇，物业公司法人：杜显良、经理赵云生，综合部长杜某、职员：徐郎进”等19人的职务行为，只凭吴坚志一人的恶意抵赖，就否定是钱江公司的法人意思，属认定的基本事实缺乏证据证明。对应证据：本案原审卷宗“王清庭审证词、证人：孙伟、陈某2、宋学军、杨某、黄莺、刘文娇”影像证据和笔录书证。第六组证据：主证：《营口弘景建筑工程有限公司章程》；辅证：《辽宁省营口市中级人民法院民事裁定书》（2014）营立一保字第00104号、《关于营口弘景建筑工程有限公司股份代持个人陈述》、《个人养老保险账户核对表》，该组证据由杜某提供。证明目的：吴坚志、王清是营口弘景公司实际投资人，杜某是替二人代持股份。驳斥吴坚志代理律师为躲避弘景转款行为和钱江用营口金店贷款向弘景支付工程款的事实，狡辩称“吴坚志不是弘景公司大股东”的谎言。对应证据：股东王清自证和一审庭审笔录证词，股东刘某1、会计刘某2书证和电话证词、《银行收付款凭证及往来流水》。第七组证据：主证：《王清刑事案侦查卷宗第九卷》；辅证：《春歌所005号司法鉴定意见书》，该组新证据由陈某1提供。证明目的：该证据直接证明吴坚志、王清是营口弘景公司实际投资人，投资注册资金款项明确，证明弘景是钱江子公司，财务受制钱江公司，张某2控制财务。原审法院将营口金店企业贷款转入钱江公司账户使用并用贷款支付弘景公司工程款项的行为，否定是钱江公司行为，属认定的基本事实缺乏证据证明。对应证据：王清自证，杜某书证，股东刘某1、会计刘某2书证和电话证词、《银行收付款凭证及往来流水》。第八组证据：两份钱江公司股东《备忘录》，该证据来源于办理贷款时由钱江公司递交。证明目的：（1）一份公司房产由股东持名的《备忘录》；钱江为了融资贷款将公司“办公大楼”房产分配到王清名下持名并办房照，两股东在《备忘录》上签字确认，证明吴坚志认可了这个以房抵押融资的事实，证明王清履行的是公司职务行为；（2）一份公司对外融资借款的款项如何使用、分配的规定；钱江将融入公司的款项如何分配使用，两股东在《备忘录》上签字确认，证明吴坚志认可了这个融资分配的事实；（3）以钱江公司资产抵押、担保及房产出售所得款项首先用于公司发展，符合《备忘录》第五条的规定；（4）钱江公司使用贷款由公司支付利息，符合《备忘录》第二条的规定，本案由钱江公司支付利息，由两股东在付利息财务单据上签字确认，证明吴坚志认可了公司借款这个事实。以上，规模较小的三人投资公司，在经营中只要股东认可不盖公章是常态。本案，两份《备忘录》的签署，应属公司重大事项！钱江置业企业以房照持有人王清为名，代表公司与营口金店签署《协议书》属正规程序（该协议并非是借款协议）；由钱江各部门负责人办理评估、抵押并交费，履行的是职务行为；贷款下来后违约使用占有并支付利息是公司履行的行为；吴坚志、王清与营口金店签定《协议书》后，后续实施的一系列行为，都是由钱江各部门负责人办理，这些证据都是客观存在的事实。原审法院无视这些证明本案事实的重要证据，将这一系列行为认定是单一股东个人行为，属认定的基本事实缺乏证据证明。对应证据：王清庭审自证，本案卷宗《协议书》、《借款协议书》。第九组证据：四份证人书证《情况说明》、《电话录音》，该证据均是由证人提供和营口金店整理。证明目的：（1）证明吴坚志对钱江置业向营口金店提供抵押房产一事不只是知情，而是指挥者；（2）驳斥吴坚志和代理人以往辩称：“吴坚志在钱江公司只是法人没有职务、长期不在公司管理、对抵押贷款一事是发生纠纷后才知情、营口弘景公司吴不是股东，该公司也不是钱江公司关联企业”等众多即漏洞百出又无法自圆的谎言；（3）证明吴苗苗持名房产先在营口招行办理贷款手续，因吴苗在浙江有贷款而中止，驳斥吴父女在公安询问笔录中的谎言。第十组证据：《牛冬齐骗取贷款案卷第一卷》吴坚志自证“询问笔录，《王清刑事案证据卷》吴苗苗付利息凭证和付吴坚志个人借款凭据，该组是新证据。证明目的：牛冬齐案卷：（1）吴坚志在回答公安询问中承认向我企业支付利息，也就是承认钱江公司付利息凭据是真实存在的；（2）驳斥其代理人以前在民事庭审中称吴坚志长期不在营口，不知道抵押贷款之事，从没见过银行人。后在刑事案件笔录中又承认在公司吃饭见过银行人；（3）承认杨某是钱江公司会计；王清案卷：（1）钱江付吴苗苗利息单据与付营口金店利息凭证雷同；（2）吴坚志个人借入公司付朱景华本金款是用我昌隆泰贷款偿还并从昌隆泰账户汇出的。第十一组证据：《王清刑事案件卷宗第二卷》，杨某、王彦之“询问笔录”。该组新证据由陈某1提供。证明目的：（1）杨某、王彦之、张某2在钱江公司财务身份；（2）张某2用于本案转款的银行卡是用于公司业务的公司卡；（3）钱江公司卡号与密码分人掌控，划款转账必须双人。第十二组证据：《王清刑事案件卷宗第四卷》，钱江公司工资明细表，该组新证据由陈某1提供。证明目的：证明在本案出现的部分人员“杜某、王彦之、包丽娜、杜显良”均是钱江公司高级职员。第十三组证据：《王清刑事案件卷宗第八卷》，部分钱江财务证据，该组新证据由陈某1提供。该证据证明：（1）杨某、王彦之、张某2在钱江公司财务身份；（2）张某2用于本案转款的银行卡是用于公司业务的公司卡；（3）证明杨某于2013年3月就从钱塘江房地产开发公司离职到钱江置业工作，驳斥吴代理人谎言；（4）营口金店和昌隆泰公司贷款与钱江公司所有对外融资款项一同被记载在财务账目之中，与对应证据“司法鉴定书”相符；（5）吴坚志和吴苗苗借入钱江公司的款项同样是经浙江弘丰和陈某1账户转款，与我贷款转款途径完成雷同。第十四组证据：《王清刑事案件卷宗第四卷》，该组新证据由陈某1提供。该证据证明：（1）钱江公司投资经营款项，均是由吴坚志、王清以个人名义借入公司的；（2）凡是记载在钱江置业公司财务账目之中的款项，均是钱江公司借款；（3）证明在本案出现的接受款项的公司和人，均是钱江公司关联企业和债权人，如：赵爱娱、浙江博大电器、营口弘景公司等。第十五组证据：《王清刑事案件卷宗第七卷》，该组新证据由陈某1提供。该证据证明：（1）吴坚志和吴苗苗借入钱江公司的众多款项都是经浙江弘丰和陈某1账户转款，与我贷款转款途径完成雷同；（2）由吴苗苗持名的公司房产证照也不可能放在吴苗苗手中保管，依法依规都应与王清、王学东、王兆勇持名的房产证照一样由公司掌控，否则办理贷款抵押时房照持有人均在浙江，签字都是包丽娜代签，那证照能是先邮寄或派人送到辽宁的吗？钱江置业有证据证明吗？第十六组证据、《王清刑事案件卷宗第一卷》，张某2询问笔录，该组新证据由陈某1提供。张某2系钱江公司财务总监，是在股东纠纷之时让吴坚志逼迫离职，后被吴坚志胁迫控制，其在刑警支队根据不同要求做了众多证人《询问笔录》，其笔录与同步录音录像意思完全相悖，凡是公司行为或吴坚志和王清让其作的，都被写成“王清”！已在王清刑事案件庭审中质证。该6份相互矛盾又漏洞百出的笔录，虽是用于王清刑事案件，但在本案能够证明以下事实：（1）张某2作为钱江财务总监，很清楚吴坚志在公司法人和执行董事职权，很清楚《会计法》和公司财务规章制度，王清没有职务权力的行为其不会配合和执行，如执行定是股东会决议的公司行为；（2）从张某2笔录看，王清是具有钱江职务经营权和决定权，那王清与我企业签约和使用贷款的事实是否是行使公司职务行为，应以王清自证和本案客观存在的事实证据来认定本案事实；（3）张某2承认掌控营口弘景公司和昌隆泰公司银行财务印章及网银∪盾的事实。至于否认使用账户转款行为显然是谎言，有银行往来汇款、收款凭证和财务凭证的证据可以证明；（4）证明本案涉案转款人杨某、王彦之、黄莺、刘文娇、杜某等人均是钱江公司职员；（5）证明张某2在各银行办理的个人卡一直在出纳员王彦之手中掌握，离职后也还在钱江公司掌控，证明其接收我营口金店企业贷款和转款使用的中行尾号9324卡、建行3736卡均是公司卡；（6）2014年10月27日在河南许昌给张某2作第一次笔录的办案人王云清，就是多次接受吴坚志父女贿赂的被举报人，但张某2在笔录中证明了一个重要事实：“其没有为王清个人管理过账目，没有与公司账目混淆”。证明由其记载的财务账目、凭证均是公司账目。揭穿了钱江置业代理律师在多次不同庭审中狡辩称“张某2不是钱江公计、是牛冬齐公司会计、是王清会计”等弥天大谎！请法庭调取营口法院数次庭审记录核实。第十七组证据：完整《春歌司法会计鉴定意见书》004、005、008号、《中准司法会计鉴定意见书》，该组新证据由陈某1提供。证明目的：（1）春歌所几份鉴定书不仅检材虚假、鉴定非法、违反审计鉴定原则，且是用于刑事案件而非本案；（2）中准所检材是在以春歌所检材基础上鉴定的，相对客观的对检材及钱江账目的混乱进行描述，暴露春歌所故意虚构事实和检材虚假的事实；（3）办案单位没有按规定程序告之案件当事人，没有让案件当事人配合提供鉴定需要的财务检材，出示鉴定意见书时没有向当事人告之、递交，作为证据在法庭使用时，鉴定人没有依法到庭进行质证；（4）意见书证实营口金店企业贷款被记载在钱江公司财务内、外账目之中，没使用营口金店贷款不可将营口金店的贷款记载钱江置业企业财务账目之中；（5）证明张某2在营口金店企业账户中将贷款转至其中行尾号9324号卡中，再分多次提取现金存入钱江公司中行0385号基本账户中，张春华9324号卡已被证实是公司卡，该证据足以证明张某2行使的是公司职务行为。对应证据：本案原审卷宗孙伟、宋学军、陈某2、杨某、黄莺、刘文娇影像证据和书证为证。第十八组证据：完整《昌隆泰公司招商银行0601（监管）账户全部资金往来对账单》，由银行调取。证明目的：该银行账户流水详细记载贷款资金往来，钱江公司利用掌控该账户和银行电子转款U盾及印章的便利，众多财务人员和各部门负责人均有使用该账户转款的记载，也有与钱江公司账户转款的记载，都是通过钱江财务人员张某2、杨某、王彦之、包丽娜等人之手划款，无论如何辗转划款、有进有出，最终账户有出无进、账户空款！足以驳斥钱江置业所有人狡辩称“没有使用过该账户转款和使用印章”的谎言！证明上述人员履行的是公司职务行为。第十九组证据：《张某2工作日记》，该新证据来源于王清刑事案件卷宗，由陈某1提供。证明目的：这是张某2做为钱江置业公司财务总监的工作日记，只为钱江公司服务的！基于钱江公司行业特点，在没有形成销售房款时、没有开具房产大票前提下，先记录后记账。在经营期间，所有经营款项和经营费用没有正规发票入账前提下，先记录后入账。该日记将公司股东投资款、融资款、借款，以及经营费用全部记载在日记本当中，其中就包含着我两家企业的贷款。该日记为没有页码装订手写本，虽然可以添加也可以删除，无论吴坚志基于什么目的将此日记以证据形式递交到公安刑警被装入王清刑事案件卷宗中，但证明了该工作日记是钱江公司的账外账。在日记中，牛冬奇两家贷款企业的贷款被与钱江置业公司投资款、经营款以及对外融资借款的款项一同记载在该日记本中，无论被其解释为哪个股东的借款，都是钱江置业公司的融资借款（与付昌隆泰利息收据相辅助），且详细记载我两家企业贷款的款项用途和转款途径，这些款项均用于钱江企业经营和偿还公司在浙江的委托贷款以及偿还公司原有债权人的高息借款，并没有王清个人使用款项的记录。第二十组证据：《一审庭审笔录》；第二十一组证据：一审法院《裁定、执行文书》和法官在庭审后给营口金店作的《询问笔录》。证明：1.一审法院《裁定、执行文书》，法官枉法裁判已给营口金店和国家金融机构造成无法挽回的经济损失，无法掩盖和处置“渎职”犯罪痕迹，这就是营口金店屡屡遭到法院枉法裁判的根本原因。2.一审法院《询问笔录》，法官在庭审后给营口金店做的笔录，法官明知涉案款项被钱江公司实际使用、侵占。钱江置业就上述证据发表质证意见认为：王清的行为不是职务行为，不具备职务质权范围，公司也没有实际指认该笔资金，相对人也清楚知道公司的章程备忘录都明确记载对外借款需要股东会决议因此相对人对王清对外借款是明知的不构成善意的相对人。上诉人证据是第五、六、七组证据，钱江置业公司的章程里面已经明确说明股东会是公司的权力机构，对外借款需要有股东会决议，那么弘景公司的章程也明确写明法定代表人是第三人王清，并且营口金店提供的现在的弘景法定代表人是刘某1及其哥哥的笔录弘景公司的实际控制人是王清。因此该2000万元的资金无论流向弘景公司还是其他公司均与上诉人无关。另外根据上诉人提供的备忘录已经明确了如果是被上诉人使用贷款那么抵押的资产必须是钱江置业名义作为抵押和担保，本案看，2000万元的贷款的抵押物是公司登记在王清名下的房产，那么从公司当时的情况公司资产众多，如果真是公司借款，一定用公司名下的抵押物作为担保，不能用登记在自己名下的资产作为担保。所以与备忘录中的约定是相矛盾的。从这一点看，这笔借款也系王清的个人行为与公司无关。另外提供的都是一些证人在刑事案件中的笔录。我认为提供的这些证据中的证人证言均来自刑事卷宗笔录，我们认为这些证人证言不能作为民事案件事实的依据，第一点我们认为证据的形式不合法，这些刑事案件中的笔录不属于7种民事中的任何一种，刑事笔录是侦查机关只是询问记录不属于民事证据的范围。第二我们认为证据来源不合法，因为刑事卷宗的笔录办案机关和当事人才能查阅，案外人属于证据来源不合法，应当作为非法证据予以排除。第三，从证据效力看，刑诉法规定只有被告陈述没有其他证据予以证实的不能作为定案依据的。那么，上诉人仅把刑事卷宗的部分笔录作为本案当中的证据提供，没有其他证据予以佐证，因此无论是从证据形式还是证据来源和证据效力不符合民事证据的特征不能作为本案的定案依据。关于双方是否存在借贷关系，从上诉人提交的协议书和补充协议来看，既无单位公章也无法人签字也无授权王清签字的委托书，那么鉴于协议书的形式不合法对协议书的真实性存疑因此不能对公司产生效力，对于上诉人提交的收据均系复印件无法核实其真实性，不能作为证据质证，关于证据中刑事的笔录，质证意见同第一组质证意见相同。第三个焦点的钱江公司是否使用2000万元的贷款的问题，通过上诉人自制的流向图和司法所的鉴定意见，已经明确了2000万元的资金与钱江置业无关，其他上诉人提交的大部分证据是原审提供和质证过的证据，不再重复质证，同原审质证意见。钱江置业除上述庭审中的质证意见外，又向本院提交了书面质证意见：营口金店二审提交的21组证据，对于已在原审提供过的证据，因在原审中已充分保障了各方当事人的举证质证权利，故二审期间不再重复进行举证质证。仅对上诉人二审提交的八组新证据综合评述如下：1、第五组证据：《营口钱江置业公司公司章程》；辅证《王清刑事案件侦查卷宗第六卷》。拟证明吴坚志、王清、王学东三位股东在公司享有同等权利。对该证据评述如下：该组证据只是明确了股东构成，从章程来看，既体现股东的权利也体现了行使权利的限制。由章程可见王清并不具备代表钱江置业对外签订合同的权利。2、第十组证据：《牛冬齐骗取贷款案卷第一卷》吴坚志自证“询问笔录”，《王清刑事案证据卷》吴苗苗付利息凭证和付吴坚志个人借款凭据。拟证明钱江置业付利息凭据真实存在，钱江公司付吴苗苗利息单据与付营口金店利息凭证雷同，吴坚志个人借入公司付朱景华本金款是从昌隆泰贷款偿还并从昌隆泰账户汇出。对该证据评判如下：吴坚志的询问笔录只能证明牛冬齐曾向钱江置业公司借钱；吴苗苗付利息凭证与本案待证事实没有关联性，且不能因单据形式雷同就证明营口金店利息凭证是真实的，营口金店不能提供原始证据，不能证明待证事实。关于用款申请表、银行流水：该证据与本案没有任何关联。该用款申请表只是申请的形式，不是付款凭证，钱江置业法人吴坚志对该用款申请批示只是让查账核实，并未同意支付款项。没有证据证明昌隆泰公司从账户中汇款给朱景华与钱江置业有直接关系。3、第十二组证据：《王清刑事案卷宗第四卷》，钱江公司工资明细表。拟证明杜某、王彦之、包丽娜、杜显良均是钱江公司高级职员。对该证据评判如下：该份证据与本案待证事实没有关联性，且该份工资明细表是2011年4月的工资发放明细，不能证明本案贷款发生时公司员工情况。4、第十三组证据：《王清刑事案件卷宗第八卷》，部分钱江财务证据。拟证明杨某、王彦之、张某2在钱江公司财务身份，杨某从2013年3月就从钱塘江房产公司离职，营口金店的贷款与钱江公司所有对外融资款项一同被记载在财务账目中，吴坚志和吴苗苗借入钱江公司的款项同样是经弘丰公司和陈某1账户转款，与营口金店转款途径雷同。对该证据评判如下：吴苗苗和吴坚志借钱给钱江置业，借条上同时有王清、吴坚志签字，并盖有钱江置业公章。本案营口金店提供的拟证明借贷关系成立的几份协议书、借款补充协议既没有吴坚志签字、也没有钱江置业公章。吴坚志、吴苗苗借款虽然经弘丰公司和陈某1账户，但资金流转清晰并体现在借条上，最终进入钱江置业公司账户。而营口金店贷款资金除了有480.4681万元曾流经张某2账户又转到昌隆泰账户，尽管资金走向复杂、涉及账户众多，最终都没有进入钱江置业公司账户、也没有证据证明被钱江置业使用。因此，无论是从借条形式上还是资金去向两者存在明显不同，不能以此推断出营口金店与钱江置业公司存在借贷关系的结论。关于杨某的身份问题，钱塘江公司是王清占有37%股份并任法人代表、总经理的企业，该公司出具的《证明》内容与杨某自述的在钱塘江公司工作的时间存在矛盾，且与杨某缴纳社会保险金凭证上记载的时间也不一致，对该份证据的真实性不予认可。5、第十五组证据：《王清刑事案件卷宗第七卷》汇兑支付往来账凭证、委托书、证明、借条、备忘录等。拟证明吴坚志和吴苗苗借入钱江公司的款项同样是经弘丰公司和陈某1账户转款，与营口金店转款途径雷同；由吴苗苗持名的公司房产证照应与王清、王学东、王兆勇持名的房产证照一样由公司掌控。对该证据评判如下：汇兑支付往来账凭证、委托书、证明、借条与本案没有关联性，且吴苗苗等借入钱江公司的款项转款途径与营口金店的转款并不雷同，吴苗苗等的借款均是进入钱江公司账户的，而营口金店的贷款资金并未进入钱江公司账户，而是被陈某1等人转给他人，说明该款项与钱江公司无关。四份备忘录中除了王清代持公司房产的备忘录能够证明王清用于为营口金店贷款抵押的房产实际为公司所有的事实外，其他三份备忘录与本案没有关联，且根据四份备忘录的内容无法证明房产证照是由公司保管掌控的。6、第十六组证据：《王清刑事案件卷宗第一卷》张某2询问笔录。拟证明王清具有钱江职务经营权和决定权；张某2承认掌控弘景公司和昌隆泰公司银行财物印章及网银U盾；张某2没有为王清个人管理过账目，没有与公司账目混淆等内容。对该证据评判如下：首先，将刑事卷宗中的笔录用于民事诉讼中做证据使用，起到一种证据补强的作用。其次，根据上诉人在本案中提交的刑事案卷所有笔录，也没有发现除王清、陈某1外有任何相关人员提到存在监管账户，而关于抵押、贷款、资金使用等相关情况，上诉人提交的刑事案卷笔录内容反而是指向王清、陈某1和牛冬齐个人的，能证明贷款手续、抵押行为、贷款资金流转和使用都是王清、牛冬齐的个人行为。营口金店的关联公司昌隆泰公司对钱江置业公司提起诉讼的时候，正是营口金店自称监管账户的公章由钱江置业公司监管控制的期间，但昌隆泰的起诉状却加盖了公司公章，能够说明该公司相关印章是由昌隆泰公司自行保管，与营口金店所述公章在钱江置业公司保管的事实不符。7、第十七组证据：《春歌司法会计鉴定意见书》004号、005号。拟证明春歌所几份鉴定书不仅检材虚假、鉴定非法、违反审计鉴定原则，且是用于刑事案件而非本案；张某2行使的是公司职务行为等内容。对该证据评判如下：春歌所的几份鉴定报告主要是依据相关资金账户的银行对账单以及影像资料、银行贷款资料等真实、客观的检材作出的结论，营口金店并没有明确的证据可以证明鉴定报告存在检材虚假、鉴定非法、违反审计鉴定原则的情况。《春歌司法会计鉴定意见书》004号的鉴定报告是2015年5月10日作出的，鉴定内容是“关于牛冬齐、大石桥昌隆泰矿业有限公司、营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司债权债务关系及往来关系”；而《春歌司法会计鉴定意见书》008号的鉴定报告是在2015年12月18日作出的，鉴定内容是专门针对牛冬齐系列贷款5500万元和营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司贷款6000万元的资金流向作出的司法鉴定意见。008号鉴定意见是在004号鉴定意见书的基础上，对本案营口金店贷款以及另案大石桥昌隆泰矿业有限公司贷款资金流向的专项审计，依据的检材比004号鉴定意见得更加全面、完整，因此，008号鉴定意见书的鉴定结论更能客观的证明本案所涉资金的流向。而且，结合营口金店提交的自制贷款资金流向图、银行凭证，可见与008号审计报告相符：1、营口金店自制流水图体现：贷款现金1500万元由浙江弘丰将1500万元转入营口弘景建筑公司后，最终流向陈某11557.97万、王清卡120万元、永康鸿源金属106.6万元、吕明江130万、杨某卡600万元，均与钱江置业无关。但营口金店的自制图没有体现资金汇入弘丰公司后其中800万又转入到牛冬齐的齐福珠宝公司。2、营口金店自制流水图关于1000万承兑汇票中的500万资金流向，经过合兴达账户后，转入弘丰公司477.5万元，张某2账户480.4681万元，但没有体现汇入张某2卡后资金的去向：其中470万于次日从张某2账户转回到牛冬齐的昌隆泰账户，还有14.0325万元被王清取现。所以营口金店提交的该2000万贷款资金的去向与008号审计报告相符，与钱江置业完全无关。《春歌司法会计鉴定意见书》005号的鉴定内容、资金发生时间均与本案无关。8、第十九组证据：《张某2工作日记》，拟证明该日记是张某2作为钱江置业公司财务总监的工作日记，只为钱江公司服务的；该工作日记是钱江公司的账外账；营口金店的贷款无论被解释为哪个股东的借款都是钱江置业公司的融资借款，款项均用于钱江企业经营和偿还公司在浙江的委托贷款以及偿还公司原有债权人的高息借款，并没有王清个人使用款项的记录。根据营口金店在之前庭审中提交的证据可见，张某2同时担任多家单位的财务人员，并非钱江置业专职员工，在没有其他证据佐证的情况下，不能直接认定张某2的行为是代表钱江置业。张某2笔记本并不是为钱江置业记账，该笔记本是张某2在王清刑事案件案发近一年后自行提交给公安机关作参考的，不在公安查扣的钱江置业的财务资料里，所以并非属于钱江置业所有的。基于张某2的多重身份以及张某2笔录所述，她在笔记中的内容是按照王清、陈某1口述记录的，所以该笔记本内容的真实性存疑，不能证明相关事实。该组证据无法证明本案资金被钱江置业公司使用。原审第三人王清对营口金店提供的证据经质证认为：钱江置业多次付该笔贷款银行利息吴坚志要签字的事情解释清楚，2000万元的流向吴坚志有几笔付给谁的，其中我印象有一笔付给他的情人300多万元，还有一笔我们视为钱江置业吴坚志行贿付的400多万元。可以查付款依据。为什么多次付银行利息时要签字，这是关键，我曾经多次要求当事人出庭与我对峙。对上诉人提供的证据事实我没有意见，我们付出去的钱事实的我没有意见。但是我不管怎么说我是承担49%的义务，吴坚志51%的义务我不承担。王清提交如下证据：证据一，公司支付债权人利息及财务凭证，财务会计杨某复印公司材料原件。证据二，钱江置业法定代表人执行董事吴坚志为侵占公司私自非法取代公司股东会作出的部分文书我股东，监事依法回复的文书。证据三，吴坚志涉黑恶和司法贪官充当保护伞有效证据（附件1诬告陷害罪、隐匿毁改账目凭证财务罪、虚假诉讼罪、非法持有间谍器材罪、阻止证人出庭罪已被铁岭公安局打黑除恶支队核查后上报省扫黑办公安厅立案）证据四、证人笔录，吴坚志助理司机宋伟该人是吴苗苗的表弟。吴坚志从浙江雇佣来钱江公司认总经理宋学军负责经营的，副总经理陈某2负责法务，钱江公司总监负责人杨某，会计黄莺，办公室主任刘文江他们的笔录中举也是我王清无罪释放重要凭证。营口金店对王清提供的证据经质证认为：王清递交的证据在我历次庭审质证的证据中有相当一部分证据是否被法院采纳至今营口金店不知道，从未在判决中显示。第三人递交的第一组证据就是我在一审提交给法庭的证据。第二组证据都是钱江公司的内部文件。在这些文件当中，所提及的钱江置业公司的所有职员在历次法庭庭审中钱江置业代理人均不承认，是其公司员工请法庭核实所有一、二审庭审记录。比如张某2、杨某、杜某、杜显良、徐朗进、不被被上诉人那个男律师不予承认王学东的身份，在文件中均有显示。从这些文件中可以看到本案的所有涉案人均是被上诉人企业的员工，证明都是在受吴坚志的掌控之下。第三人王清提供的这些证据均有公章和财务人员签字。这些文件中提到的人名在我上诉人银行账户资金往来中均可查到这些人的名字，没有这些人本人持身份证到银行走款不行。这些人又与我上诉人企业和我本人又不相识，我的举证责任只能举证到由吴坚志所控制的范围内的职员。所有转款卡公司卡我上诉人是无从调取的，如果被上诉人能够拿不出这些转款涉案人不是钱江公司员工的证据，证明这些人的行为是由法定代表人授意的公司行为。第四组证据的证人笔录已在王清刑事案件中和我牛冬奇骗取银行贷款刑事案中，已质证。钱江置业对王清提供的证据经质证认为：第一组证据关于支付利息的收据系复印件不具备证据的形式要件不予质证。那么与支付利息收据时间对应的银行转账凭证已经明确显示该笔款是往来款，并且转款的账户均是个人账户与公司无关。第二组第三组证据被上诉人与本案没有关联性，是否涉及刑事犯罪第三人可以另行寻求救济途径主张权利。第四组证人证言由于证人没有出庭接受询问无法核实其真实性，证实的内容和其他书证及其他证人证言相矛盾，不能作为认定本案事实的依据。对营口金店、王清提交的证据，本院认证如下：本院经审查认为，当事人对对方提交的证据的真实性、合法性均无异议，因此，对上述证据的真实性，本院予以确认。至于上述证据能否证明待证事实的问题，本院分析评判如下：（一）关于是否存在监管账户的相关证据：首先，案涉2000万元的资金是否存在监管账户，双方并无书面约定。依据现有证据分析，《协议书》中只约定了“为双方资金与抵押物的安全着想，甲方贷款主要用于甲方流动资金用款，财务由乙方负责监管”以及“如乙方企业临时用款可向甲方提出申请借款，得到甲方允许后甲方可以用企业闲置资金借于乙方，由甲方财务人员办理”，可见协议书和补充协议里的内容没有提到有监管账户，也没有提及有任何代转款账户。其次，辽宁春歌会计司法鉴定所（【2015】008号）司法鉴定意见书对涉及贷款资金的相关单位和个人作出了梳理和归类：牛冬齐系列：包括昌隆泰公司、营口金店、营口齐福金银珠宝有限公司等。王清系列：包括王清、陈某1、浙江弘丰公司、张某2（非公司账户）、浙江博大电器有限公司（以下简称“博大电器公司”）、营口弘景建筑工程有限公司（以下简称“营口弘景公司”）、杨某、营口经济技术开发区钱塘江房产开发有限公司（以下简称“钱塘江公司”）等。再次，营口金店的关联公司昌隆泰公司对钱江置业提起诉讼的时候，正是营口金店自称监管账户的公章由钱江置业监管控制的期间，但昌隆泰的起诉状却加盖了公司公章，能够说明该公司相关印章是由昌隆泰公司自行保管，与营口金店所述公章在钱江置业保管的事实不符。综上，营口金店提供的证据无法证明本案存在监管账户。（二）关于刑事卷宗中的证人询问笔录是否予以采纳问题。本次庭审中营口金店提供的大部分证据均来源于王清涉嫌犯罪一案的刑事卷宗，由于王清一案现正在辽宁省人民检察院抗诉过程中，卷宗相关证据并没有被生效法律文书所确认，即使将刑事卷宗中的笔录用于民事诉讼中做证据使用，也仅仅起到一种证据补强的作用。而且根据牛冬齐在本案中提交的刑事案卷所有笔录，也没有发现除王清、陈某1外有任何相关人员提到有关监管账户、抵押、贷款等情况，没有直接证据证明与钱江置业形成借款关系。且刑事卷宗中关于资金流向问题经司法机关委托中介机构出具的《司法鉴定意见书》，已经明确表明了与钱江置业无关。根据优势证据原则，上述证据不能达到证明双方存在借款关系的证明标准。（三）钱江置业提交的《致歉信》，系由营口金店盖章、牛冬齐签字确认，其内容不能证明营口金店与钱江置业之间存在借款关系。综上，因钱江置业对上述证据的关联性不予认可，上述证据亦无法证明案涉资金被钱江置业使用，故本院对上述证据的关联性不予确认。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点主要是：（一）王清的行为是职务行为还是表见代理行为。（二）营口金店与钱江置业是否存在借贷关系。（三）钱江置业是否使用过案涉贷款。（四）营口金店向本院申请调取的七份证据是否是因客观原因不能自行收集的证据。（五）营口金店向本院提出的鉴定人、证人出庭质证等11个方面的申请，本案是否有必要。一、关于王清的行为是职务行为还是表见代理的问题。营口金店上诉主张其与第三人王清于2013年12月23日、2014年6月13日分别签订的协议书、借款补充协议应当认定为是王清的职务行为，应当对钱江置业产生法律约束力，第三人王清以钱江置业名义借款的行为即使未得到钱江置业的授权，也应构成表见代理。在庭审中，营口金店法定代表人牛冬齐当庭明确，不认为王清是表见代理，其主张王清系职务代理。因此，本院只对王清是否构成职务代理分析评判如下：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。因此，职务代理的构成必须同时满足以下四个条件：（1）代理人是法人或者非法人组织的工作人员；（2）代理人实施的必须是其职权范围内的事项；（3）必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为；（4）利益归属于法人或非法人组织。本案中，按照上述规定无法认定王清的行为构成对钱江置业的职务代理。理由如下：第一，王清具有多重身份。王清除了是钱江置业的总经理之外，同时还是浙江弘丰建设有限公司的法定代表人和执行董事以及营口经济技术开发区钱塘江房产开发有限公司的法定代表人、董事长，除此之外，王清还有代表自身的自然人的身份。王清在钱江置业只是总经理身份，既不是董事长、也不是法定代表人，其在钱江置业仅持有49%的股份。但在与本案资金关联密切的浙江弘丰建设有限公司，王清却是从1999年公司成立开始就担任法定代表人和执行董事，并且是公司的控股股东，持有90%的股份。同时，王清是本案资金流经的营口经济技术开发区钱塘江房产开发有限公司的法定代表人、董事长和实际控制人。王清还是营口弘景建筑工程有限公司的股东、实际控制人。除了在上述多家公司身兼多重身份外，王清还有代表自身的自然人的身份。鉴于王清具有多重身份的特殊性，不能简单的仅将其认定为是钱江置业的工作人员。本案中，无论是《协议书》还是《借款补充协议》，均没有加盖钱江置业印章，只有王清个人签名，王清无论是钱江置业的股东或总经理均无权代表钱江置业对外签订协议或作出承诺，并且王清并非是钱江置业的法定代表人，其在协议书和借款补充协议上的签字只能代表其本人，无权代表钱江置业对外签订借款协议。另外，也没有证据显示王清在签订协议书、借款补充协议时，具有对外授权的客观表象。第二，王清在钱江置业没有对外借款的职权范围。《民法总则》第六十一条之规定“代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，说明法定代表人才是代表公司从事民事活动的负责人，其他人以公司名义所作出的民事行为必须经公司授权。根据《中华人民共和国公司法》第四十九条以及钱江置业公司《章程》第21条的规定，明确列出了钱江置业总经理的八项职权范围，其中并没有列明总经理具有代表公司对外借款或者对外签署协议的职权。同时，《章程》第24条规定：“总经理在行使职权时，不得违背股东会的决议和超越授权范围”。由此可见，除非有公司股东会决议或者执行董事（法定代表人）的特别授权，否则王清作为钱江置业公司的总经理，没有代表公司对外借款或者对外签订合同的职权。第三，现有证据不能证明王清是代表钱江置业对外借款，且借款的利益没有归属钱江置业。从营口金店提交的《协议书》和《借款补充协议》可以看出贷款用途与钱江置业无关。《协议书》第1条贷款目的及责任中明确：“甲方（营口金店）贷款主要用于甲方流动资金贷款”，第3条甲方责任中再次明确：“甲方保证此贷款用于本企业业务用款”。结合辽宁春歌司法审计鉴定所《辽春会签字第【2015】008号司法鉴定意见书的鉴定意见，证明贷款的资金流向也与钱江置业无关，即借款的利益没有归属钱江置业公司。综上，王清的行为不构成对钱江置业的职务代理。二、关于营口金店与钱江置业是否存在借贷关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，营口金店主张与钱江置业存在借款合同关系，应对借款的合意和款项的交付承担举证责任。营口金店及第三人王清在庭审中提到，《协议书》及《借款补充协议》是事后形成的，本案涉及的2000万元贷款是用于营口金店的业务用款，而并不是用于向钱江置业出借的借款。同时，营口金店提交的两份协议上只有王清个人的签字，既没有钱江置业公司法定代表人吴坚志的签字，也没有加盖公司公章，且钱江置业公司对借款事实也并不认可。本案的现有证据没有任何内容能够体现出钱江置业与营口金店之间存在借款的意思表示，况且在本案中双方也不存在默示同意的先例，于此前提下，不能以王清个人的签字认为其同意王清对外签订的借款协议内容。因此钱江置业与营口金店之间不存在借款合同关系。三、关于钱江置业公司是否使用过案涉贷款的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，营口金店提交的证据无法证明钱江置业实际使用了案涉2000万元的贷款。相反，结合营口金店提交的自制贷款资金流向图、银行凭证，以及辽宁春歌会计司法鉴定所出具的辽春会鉴字第【2015】008号司法鉴定意见书可以证明，本案中的2000万元贷款资金，除了部分贴息费用之外，其余的全部资金均进入王清系列的关联企业和个人账户以及牛冬齐系列的关联企业中。关于2013年12月20日1000万元承兑汇票中的500万元资金，在由深圳合兴达公司贴现后，于12月25日汇入弘丰公司8888账户957.9681万元，弘丰公司在12月26日汇入张某29324账户480.4681万元，张某2于12月27日将其中470万打入由王清实际控制的钱塘江房产公司账户，钱塘江房产公司于当天将470万元转回到由牛冬齐实际控制的昌隆泰公司0601账户，还有14.0325万元被王清取现。关于2013年12月27日的现金贷款1500万元资金，深圳合兴达公司在收到上述款项当日将此款汇给浙江弘丰公司；浙江弘丰公司在12月27日将1500万元汇给营囗弘景公司0726账户。营口弘景公司0726账户将1500万元，连同2013年12月27日收到大石桥昌隆泰公司0601账户汇入的420.4681万元，合计1,920.4681万元，于12月30日分别汇入大石桥昌隆泰公司0601账户500万元、浙江弘丰公司6252账户1,420.4681万元。浙江弘丰公司将1,420.4681万元于12月30日汇入齐福珠宝公司0020账户800万元，其他自用。根据审计报告的结论，关于1500万元现金贷款的资金流向，最终流入牛冬齐控制的昌隆泰公司500万（2013年12月30日）、通过弘丰账户转入牛冬齐控制的齐福珠宝公司800万元（2013年12月30日），其余去向由王清控制的浙江弘丰公司。综上，本案中营口金店的2000万元贷款资金最终均流入了王清和牛冬齐实际控制的关联公司和个人账户，钱江置业公司并未使用营口金店的贷款。四、关于营口金店向本院申请调取的七份证据是否是因客观原因不能自行收集证据的问题。二审期间，营口金店提交了调查取证申请书，申请法院调取钱江置业账号、钱江置业相关人员的银行卡流水。对此，本院认为，（1）营口金店申请调取的第1份证据，根据营口金店在本案中提交的贷款资金流水图、银行账户流水凭证等资料可见，营口金店在2013年12月在营口银行办理的承兑汇票1000万元中的500万和1500万流动资金贷款，贷款资金流未进入过钱江置业账户。因此，营口金店申请调取的钱江置业公司的流水凭证与本案没有关联性，没有调取的必要。（2）营口金店申请调取的第2份证据，营口金店申请调取的四张银行卡，仅有尾号为9324的银行卡与本案的贷款有一定的关联，但是根据营口金店提交的资金流向图、银行流水及审计报告，已经能够充分证明该笔贷款仅在2013年12月26日进入过张某29324账户480.4681万元，第二天就转到了王清实际控制的钱塘江公司、当天又转到了牛冬齐的昌隆泰公司。张某2其它银行卡及流水均与本案无关，因此没有调取的必要。（3）营口金店申请调取的第3、4、5、6份证据，根据营口金店提交的证据中钱江置业使用的个人卡明细可见，里面没有杨某、王彦之、包丽娜、刘文娇的个人卡。上述四人的个人卡产生的资金情况和钱江置业无关。同时，根据牛冬齐在本案中提交的其自制的营口金店贷款资金流水图、银行账户流水等资料可见，资金流转从未进入过上述四人的账户。因此，杨某、王彦之、包丽娜、刘文娇的账户流水与本案没有关联性，没有调取的必要。（4）营口金店申请调取的第7份证据，根据牛营口金店提交的贷款资金流水图、银行账户流水等资料可见，2000万元资金从未流入钱江置业公司账户，而是进入了牛冬齐实际控制的齐福珠宝和王清关联的弘丰、陈某1等账户，营口金店现有的证据无法证明钱江置业使用了2000万元贷款本金，也无法证明钱江置业为营口金店支付了银行利息的财务凭证是否真实存在，应当承担举证不能的后果。同时，鉴定申请亦不能证明钱江置业使用了案涉贷款，鉴定已没必要。因此，营口金店要求调取的钱江置业的财务凭证及鉴定申请已没有必要。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十五条的规定：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。营口金店申请调取的证据已无调查收集的必要，因此，对营口金店调查取证的申请不予准许。五、关于营口金店向本院提出的鉴定人、证人出庭质证等11个方面的申请，本案是否有必要的问题。二审期间，营口金店提交申请，申请鉴定人张某1、吴坚志、张某2、杨某、王彦之、杜某、王清、王学东、刘某1、刘某2、陈某1、陈某2出庭作证。对此，本院认为，（1）营口金店关于鉴定人张某1的出庭申请，司法鉴定报告的检材是从银行调取的流水，且营口金店提交的资金流水图与鉴定报告中的资金流向一致，足以证明鉴定报告的真实性，鉴定人张某1没有出庭的必要。（2）营口金店关于吴坚志的出庭申请，根据现有的证据无法证明吴坚志对本案的贷款情况是知情的，吴坚志也未就本案提供书面证言或者出庭作证，所以不存在“对其在本案作证的事实的真伪性进行当庭质证”的问题。吴坚志没有出庭作证的必要。（3）营口金店关于张某2和杨某的出庭申请，张某2和杨某在本案贷款发生期间均同时在钱江置业和钱塘江房产公司担任财务人员，具有多重身份。而根据营口金店提交的张某2和杨某的笔录内容来看，二人均称对本案贷款的事情不清楚，无法证明本案的待证事实，因此张某2和杨某没有出庭作证的必要。（4）营口金店关于王彦之的出庭申请，根据牛冬齐提交的证据可以证明钱江置业并未将王彦之的个人银行卡用于公司业务，且营口金店所称的利息款凭证中标注的款项用途是往来款，与本案没有关联性。王彦之没有出庭的必要。（5）营口金店关于杜某、王学东和陈某2的出庭申请，营口金店在申请书中并未明确申请杜某、王学东出庭作证的内容具体是什么。根据现有证据，杜某、王学东和陈某2与本案均无任何关联性，没有出庭的必要。（6）营口金店关于刘某1和刘某2的出庭申请，根据营口金店提交的证据以及其在2019年2月28日庭审笔录中的自认，可以证明弘景公司的实际控制人是王清，而并非钱江置业，刘某1和刘某2没有出庭的必要。（7）营口金店关于王清和陈某1的出庭申请，王清是本案第三人，不能作为证人出庭。王清和陈某1最初被营口金店列为本案被告，此后撤回了对王清和陈某1的起诉，将王清列为本案第三人。根据营口金店对王清和陈某1诉求的变化可以认定三者之间存在重大利害关系，因此王清和陈某1的证言不具备客观性、真实性。综上，根据《最高人民法院》第六十九条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。”营口金店的上述申请已超过举证期限，且营口金店申请的证人与本案待证事实没有直接的关联性，对查明本案事实无实际意义。因此，对营口金店申请鉴定人、证人出庭作证的申请，不予准许。综上所述，营口金店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141,800.00元，由上诉人营口金店负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  蒋 策审判员  薛 宁二〇二〇年十月十日法官助理孟识睿书记员张博涵