河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3069号 上诉人（原审原告）：马洪志，男，1975年5月12日出生，汉族，住河北省清河县。 委托诉讼代理人：李越明，河北至尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：清河县东晟润滑油有限公司，住所地河北省清河县葛仙庄镇路家那村，统一社会信用代码91130534MA0CYMAG8W。 法定代表人：李秋青，该公司经理。 委托诉讼代理人：姜立盛，男，汉族，1988年6月8日出生，住河北省衡水市故城县。 被上诉人（原审被告）：张孟敏，男，1981年4月5日出生，汉族，住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：杨冰，河北李瑞涛律师事务所律师。 上诉人马洪志因与被上诉人清河县东晟润滑油有限公司（以下简称东晟公司）、张孟敏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人马洪志及其委托诉讼代理人李越明、被上诉人清河县东晟润滑油有限公司的委托诉讼代理人姜立盛、被上诉人张孟敏的委托诉讼代理人杨冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马洪志上诉请求：撤销清河县人民法院（2020）冀0534民初908号民事判决，改判被上诉人清河县东晟润滑油有限公司、张孟敏连带赔偿上诉人马洪志医疗费23389.74元、误工费29213元、护理费9232元、住院伙食补助费1150元、营养费2400元、交通费1000元、鉴定费600元，合计66984.74元；一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人张孟敏将涉案装修工程二楼楼道以东的室内抹腻子工程分包给了案外人张保泰属于认定事实错误，原审法院判决案外人张保泰分担份额没有事实和法律依据。原审庭审时被上诉人张孟敏提交了和案外人张保泰的通话录音，为证实被上诉人张孟敏将涉案装修工程二楼楼道以东的室内抹腻子工程分包给了案外人张保泰，但在录音内容中张保泰明确表示自己是受张孟敏雇佣，不是分包，张孟敏是张保泰的雇主。二、原审判决被上诉人清河县东晟润滑油有限公司、张孟敏按照过错责任承担份额违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，根据上诉人的诉求应由被上诉人清河县东晟润滑油有限公司、张孟敏承担连带责任，而非按照过错承担责任。三、上诉人长期从事装修作业属于建筑业，上诉人系因从事装修作业受伤，误工费按照建筑业行业标准年工资42115元计算。四、上诉人去邢台县就诊花费的3750元虽然无正式票据，但结合就诊时间以及诊疗部位腿部，足以证实和涉案安全事故存在关联性，应该认定。 清河县东晟润滑油有限公司答辩称，我们把装修承包给张孟敏了，其他同一审意见。 张孟敏答辩称，一、上诉人在上诉状事实理由部分的陈述完全违背事实，被上诉人张孟敏与上诉人之间不存在任何关系，被上诉人张孟敏是在被上诉人清河县东晟润滑油有限公司处承包的楼房装修工程，然后将其中部分的粉刷工程分包给了张保泰，上诉人是张保泰雇佣的施工人员，上诉人与张保泰之间是雇佣关系，张保泰作为雇主应当承担雇员的赔偿责任，上诉人无权要求被上诉人承担责任；二、在一审时，被上诉人张孟敏向法院提交了向张保泰支付工程款的多份微信转账记录及与张保泰的通话录音，证明了被上诉人张孟敏是把工程分包给了张保泰，所有的事宜都是与张保泰谈的，由张保泰负责提供人工、机械、工具等，然后根据劳动成果支付工程款，被上诉人张孟敏与张保泰形成的是承揽合同关系，而被上诉人张孟敏与上诉人从来没有直接接触过，之间不存在任何关系；三、抹腻子是装修中最常见，也是最简单的活，没有过多的技术要求，在实践中没有人要求抹腻子的人需要相应资质，而且也没有这方面的资质，所以被上诉人张孟敏将抹腻子的活分包给张保泰，不存在选人方面的过错；四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此作为发包人的公司即使有过错也是为雇主承担连带责任，但是本案中上诉人没有起诉雇主张保泰，因此不存在连带的基础，无法确定到底为谁承担连带责任，而且一审法院明确通知上诉人追加张保泰作为被告，但上诉人拒绝追加，致使本案缺少判决被上诉人承担连带责任的事实基础。五、上诉人要求按照建筑业行业标准支付误工费以及要求支持没有正式发票的药费没有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 马洪志向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿原告医疗费23389.74元，误工费29213元，护理费9232元，住院伙食补助费1150元，营养费2400元，交通费1000元，鉴定费600元，合计为66984.74元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告东晟公司位于清河县城东，修建了约400平方米的二层楼建筑，将室内装修中墙面和房顶的刮泥子工程承包给张孟敏。张孟敏负责出材料及人工，无装修资质。东晟公司与张孟敏结算装修款，发包时未审查张孟敏有无装修资质。张孟敏承包后，将二楼楼道以东的室内抹腻子工程分包给了案外人张保泰。张保泰又让原告作业，原告没有装修资质。原告于2019年5月3日进场作业，次日下午，站在一米多高的凳子上向房顶抹腻子时，因站立位置靠向凳子一侧，重心倾斜，摔倒了地上，到清河县人民法院住院治疗。2019年5月27日好转出院，住院24天，花去医疗费18488.74元，根据医嘱又在清河县人民医院、卫生院、清河县中心医院就医。在清河县人民医院花费门诊费用837元、在卫生院花费门诊费用183元、清河县中心医院花费门诊费用131元，合计1151元。原告在其他地方就医花费3750元，开具的不是正式发票，被告有异议，不予采信。认定原告治疗费为19639.74元。原告申请法院委托南和司法医学鉴定中心对误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心鉴定意见为误工期170天、护理期80天、营养期80天。原告的护理人为其妻苏翠娥，二人均居住在县城。 原告为城镇居民，因无装修资质，不能认定为装修工，原告的妻子也应和原告一样，应按照居民服务、修理和其他服务业行业人员认定，年平均工资为42115元，日工资为115.38元。原告的误工费为170天×115.38元/天=19614.6元，护理费为80天×115.38元/天=9230.4元，住院伙食补助费为50元/天×住院23天=1150元，营养费为80×30元/天=2400元，鉴定费为600元，对交通费考虑到原告住院、出院、各个医院复诊等，酌情支持1000元。上述七项共计53634.74元。本案审理过程中，因原告和被告张孟敏没有直接产生生意关系，张孟敏将工程发包给了案外人，案外人让原告进场地施工，案外人与原告之间存在雇佣关系。法院通知原告应申请追加案外人为被告参加诉讼，并明确告知其可能的法律后果，原告坚持不申请案外人参加诉讼。本案不属于必须共同诉讼的案件，原告坚持不追加被告，尊重其处置自己的合法权利，因此，原告不同意追加的，法院不做追加。但因此应由被追加被告承担的责任份额由原告自己承担。被告东晟公司将工程承包给没有资质的个人施工，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，原告作为发包人、张孟敏作为分包人、案外人作为转包人和雇佣人都有过错责任。原告没有从业资质，不具备装修作业防范知识，自身也存在过错。原告遭受了肉体疼痛，适当减少责任，承担10%的责任份额为5363.47元。被告东晟公司除支付工程款外，再额外承担10%的责任为宜即5363.47元。被告张孟敏作为从事装修的人，没有装修资质，将工程肢解分包赚取利益，将风险转嫁，存在的过错多，承担40%的责任份额为21453.9元。案外人和被告张孟敏应该具有一样的责任，因原告拒绝追加，其责任本案不做具体确定，仅比照张孟敏的责任自担份额为21453.9元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第14条、第26条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第11条第二款的规定，判决：一、被告清河县东晟润滑油有限公司赔偿原告马洪志5363.47元。二、被告张孟敏赔偿原告马洪志21453.9元。上述一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告马洪志的其他诉讼请求。案件受理费470.0元，减半收取计235元，由被告清河县东晟润滑油有限公司承担23元，被告张孟敏承担94元，原告马洪志承担118元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，清河县东晟润滑油有限公司将装修工程承包给张孟敏，张孟敏将部分工程交由张保泰施工，马洪志经张保泰介绍进入该部分工程，并在施工中受伤，形成本诉；经一审法院释明，马洪志坚持不追加张保泰为本案被告。以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。 清河县东晟润滑油有限公司将装修工程承包给没有资质的张孟敏；张孟敏将工程再交由他人施工；他人介绍马洪志进入施工，马洪志在施工过程中登高凳重心失衡，摔倒受伤，自身未尽到安全注意义务，以上三者均应承担相应责任；一审法院对于前述三者责任承担的认定并无不当。马洪志并未提交证据证明自己长期从事装修作业属于建筑业，一审法院按照居民服务、修理和其他服务业行业人员认定误工费并无不妥，关于马洪志误工费的上诉主张本院不予支持。马洪志一审期间提交去邢台县花费3750元费用，该费用既非正式票据，也未写明系用于何种诊疗的费用，一审法院未予认定并无不当，对马洪志的上诉主张本院不予支持。 综上所述，上诉人马洪志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但原审判决裁判依据引用“《中华人民共和国侵权责任法》第14条、第26条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第11条”的格式错误，不符合《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，应纠正为“《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条”；原审判决未体现“本院认为”部分，正文尾部未写明“如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息”，不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》要求，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费470元，由马洪志负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵小双 审判员  王 兵 审判员  解宝成 二〇二〇年十月二十八日 书记员  魏素萍