吉林省通化市中级人民法院民  事  判  决  书 （2020）吉05民终1048号上诉人（一审原告）：集安市北国江南娱乐有限公司。住所地吉林省集安市山城路水岸兰庭小区**门市。法定代表人：郭继雷，经理。委托诉讼代理人：臧海涛，吉林卓昂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：秦立国，男，汉族，1971年12月19日生，住吉林省集安市城东街道民主村**。委托诉讼代理人：张利军，集安市团结街道基层法律服务所法律工作者。上诉人集安市北国江南娱乐有限公司（以下简称北国江南公司）因与被上诉人秦立国确认劳动关系一案，不服吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北国江南公司上诉请求：依法撤销一审判决书第一项判决，改判双方不存在劳动关系。事实和理由：一审认定双方存在事实上的劳动关系，存在错误，一审对该部分的事实没有查清。被上诉人从事服务员工作，双方未约定工作期限长短，被上诉人可以随时辞职，且在被上诉人有事时可以由其他人替代上班。关于工资报酬，双方口头约定按洗浴人数提成计算及所卖洗浴用品合成计算收入。被上诉人被开除是由于在单位内部群发表不当言论对单位影响恶劣，其存在重大过错，上诉人对被上诉人开除处理，理由充分、合理、合法。本案用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，并且劳动报酬也非按月支付，所得来源于客户消费多少的提成所得，是典型的劳务关系。上诉人提供的《个人账户明细对账单》足以证明被上诉人工资构成，并非固定报酬，不存在劳动关系，系劳务雇佣关系，上诉人因被上诉人存在过错终止合同的行为，不应承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实存在错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原审原判，依法支持上诉人的诉讼请求。秦立国辩称：1.双方自用工之日起已建立劳动关系。秦立国于2019年10月5日接受北国江南公司聘用作服务员工作，一直延续到2019年12月22日被公司开除为止。秦立国身份符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，工作上接受该公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，遵守该公司制定的各项规章制度，工作内容、工作指标、考勤制度、作息时间、请消假规定等要求，双方之间工作关系符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方建立的是劳动关系，不是雇佣关系。2.北国江南公司主张双方不存在劳动合同关系没有法律依据。劳动合同法第十条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。双方虽未签订书面劳动合同、约定工作期限长短，但双方连续用工时间是2.5个月，这样的用工形式实际已经形成劳动合同法第十四条规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”双方没有签订劳动合同的过错在北国江南公司，关于劳动报酬如何计算的问题是该公司企业管理的内部事务，与双方是否形成劳动关系没有关联性。秦立国在单位内部群里发表对单位伙食管理的评价应当认为是员工对公司管理的合理化建议，应当鼓励，如果有语言不当之处，公司应当批评教育加以引导。秦立国没有违反劳动合同法第三十九条的实施条例第十九条规定的情形，北国江南公司开除秦立国没有法定理由。综上，秦立国为北国江南公司提供了劳动服务，接受了该公司的工作管理，并取得劳动报酬，双方已建立劳动合同关系。北国江南公司向一审法院起诉请求：判决双方不存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年10月5日至2019年12月22日。秦立国受聘于北国江南公司，该公司共支付秦立国工资5509元。未按月支付工资，不定期支付。在此期间，秦立国为法定就业年龄范围内未依法享受基本养老保险待遇的自然人，北国江南公司为依法成立并存续的企业。在用工期间，该公司安排秦立国实行工作24小时，早八时上班至次日八时，再休息 24小时的作息时间，该公司提供工作餐，并通过打卡机对秦立国进行考勤，分别由各部门经理通过签到簿对秦立国进行考勤、安排秦立国工作，对秦立国进行劳动管理。秦立国不得请假，有事需告知部门经理，与其他职工串班。2019年12月22日，该公司以秦立国在单位群里发表不当言论、存在重大过错为由，对秦立国作出开除处分。2020年4月7日，秦立国向集安市劳动人事仲裁部门提出仲裁申请，同年6月22日，该仲裁委作出集劳人仲（2020）12-1号仲裁裁决，确认自2019年10月5日至2019年12月22日双方建立的是劳动关系，该裁决为非终局裁决，北国江南公司对此裁决不服提起本案诉讼。同日案涉仲裁委作出集劳人仲（2020）12-2号仲裁裁决，该裁决为终局裁决，限定期限内秦立国未对此裁决提起诉讼。一审法院认为：双方形成事实上的劳动关系，北国江南公司认为双方之间系劳务关系的主张不能成立。庭审查明，秦立国在该公司工作，受该公司规章制度约束，接受该公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，所提供的工作内容是该公司业务的组成部分，双方之间形成的显然系劳动法律关系。该公司提供《个人帐户明细对帐单》，主张并未与秦立国约定固定报酬，而是不定期根据秦立国工作情况给付秦立国不等的提成及销售商品的提成，据此证明双方之间系劳务关系。该公司作为用工单位，对于如何发放工资具有决定权，秦立国主张工资未能按月发放是该公司的责任，法院予以确认。该公司否认秦立国工资构成为底薪2200元加提成，对此按相关规定，应由该公司提供工资发放记录、该公司职工工资构成的规定等证据予以证明。该公司未能提供相应证据，应承担举证不能的后果。该公司提供《陈基美招聘录用通知单》，双方对此证据没有异议，应予以确认。结合案件事实及其他证据可以佐证秦立国主张双方形成的系劳动关系、基本工资为2200元的主张成立。该公司主张本案用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，故与秦立国间应为劳务合同纠纷，以上主张该公司提供书面证言两份，秦立国对此证据的真实性、客观性提出异议。因该证据无其他证据相印证，对证据的真实性亦无法确认，对该公司上述主张及提供的证据法院不予采纳。该公司主张秦立国已超过五十岁，在上班时声称只工作四个月。对此秦立国认为法律并未限定五十岁不能建立劳动关系，否认向该公司说过只干四个月。该公司未能提供证据证明上述主张，秦立国反驳成立。综上所述，双方对对方符合法律、法规规定的主体资格没有异议，法院确认双方之间于2019年10月5日至 2019年12月22日形成的是事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条之规定，遂判决：确认北国江南公司与秦立国于2019年10月5日至2019年12月22日期间建立的是劳动关系。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，案涉仲裁机构针对秦立国的仲裁请求分别作出两个仲裁裁决。其中，前述（2020）12-2号仲裁裁决已生效，该仲裁裁决认为当中已确定双方存在劳动关系。且秦立国与北国江南公司均符合法律、法规规定的主体资格，秦立国受该公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，秦立国从事的工作内容是北国江南公司业务的组成部分，本案符合劳动和社会保障部发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于确认双方存在劳动关系的情形，故该公司提出的双方不存在劳动关系的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，北国江南公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人集安市北国江南娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长   刘 凤审 判 员   崔红霞审 判 员   黄智慧   二〇二〇年十月十二日 书 记 员   单铄然