河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀10刑终310号 原公诉机关河北省三河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）龙鹿鸣，男，1973年6月10日出生于湖南省衡阳县，汉族，中专文化，执业医生，户籍登记地址湖南省衡阳县，捕前住北京市大兴区。曾因犯非法运输爆炸物品罪和销售假药罪被分别判处有期徒刑二年和二年十个月。2019年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被北京市公安局大兴分局抓获，当日被押解回三河市公安局并刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于三河市看守所。 上诉人（原审被告人）邓延安，曾用名邓斌，男，1963年7月23日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，户籍登记地址及捕前居住地址湖南省衡阳市蒸湘区。2019年9月4日因涉嫌犯诈骗罪被广州市公安局越秀分局抓获并被临时羁押于广州市越秀区看守所，2019年9月11日被押解回三河市公安局并刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于三河市看守所。 辩护人张志伟、孟庆辉，河北金派律师事务所律师。 河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人龙鹿鸣、邓延安犯诈骗罪一案，于2020年7月27日作出（2020）冀1082刑初199号刑事判决，原审被告人龙鹿鸣、邓延安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人龙鹿鸣、邓延安伙同王咸中（已判决）等人在位于三河市燕郊开发区成立“燕达国际肿瘤中心”，制作“京都国康医学研究院”网页，以此收集患者信息，并招聘话务员利用虚构的北京“京都国康医学研究院”专家、教授身份，通过拨打患者电话，将保健品冒充药品 2 向对方推荐销售。2014年3月，张广宇、周娜娜（均已判决）应聘进入该公司，此后周百川、冯思钦、贺俊铭、张维凯、陈镜锋、宁富、阴爽（均已判决）等人应聘进入公司任话务员。经培训后，话务员以虚构的专家、教授等身份，拨打患者电话，以“葛根胶囊”、“通脉颗粒”、“鲨鱼软骨素”等保健品冒充药品，吹嘘疗效，诱骗对方购买。 截止到2014年5月28日，周百川虚构周建国主任医师、万**教授身份，诱骗徐某1、赵某、胡传义、周某1支付购药款共计119900元；冯思钦虚构韩涛主任医师、黄主任等身份，诱骗黄某、史某、王某、廉某、李某1支付购药款共计44480元；贺俊铭虚构高政华主任医师、文泰山教授身份，诱骗冯某、沈某、林某支付购药款共计19380元；陈镜锋虚构石国锋主任医师身份，诱骗乔某、张某1支付购药款共计15500元；张维凯虚构闫华主任医师身份，诱骗李某2、梁某、杨某1支付购药款共计13000元；宁富虚构宁博教授、刘主任等身份诱骗臧某、姚某、付某支付购药款共计40700元；阴爽虚构王进教授身份诱骗刘秀花、龙某支付购药款共计26800元。综上，诈骗数额共计为279760元。 被告人龙鹿鸣、邓延安系“燕达国际肿瘤中心”股东，负责公司全面工作，应对公司成立期间话务员周百川等人诈骗数额总额279760元负责。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被告人邓延安供述，2014年3月，他和龙鹿鸣、王咸中等人在三河市燕郊开发区维多利亚大厦D座1913室和2207室出资成立“燕达国际肿瘤中心”，龙鹿鸣是大老板。该公司虚构为“北京京都国康医学研究院”，并制作相关网页，患者如果有需要就会在网页上留下联系方式，由员工张广宇统计后分配给下面的话务员，龙鹿鸣安排话务员虚构为“北京京都国康医学研究院”专家、教授的身份，对照话术单给在网站上留下联系方式的患者打电话，将保健品冒充药品向患者推荐。被告人邓延安辨认笔录记载，其从公安机关提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出6号照片上的男子就是龙鹿鸣，并有辨认照片予以印证。 3 2、被告人龙鹿鸣于2019年11月27日在侦查机关供述，2014年3月，他和邓延安、王咸中等人共同出资在三河市燕郊开发区维多利亚大厦D座1913室和2207室成立“燕达国际肿瘤中心”、“北京京都国康医学研究院”，虚构专家、教授的身份向需要治病的被害人推荐药品，实际上该药品为保健品。他为该公司运营提供了办公用品。 3、另案处理的张广宇供述，2014年3月初他到燕郊维多利亚D座1913室及2207室的“燕达国际肿瘤运营中心”上班。公司以免费赠送数码多功能治疗仪的名义卖给客户治疗仪的配药（灵芝胶囊、通脉颗粒、银螺胶囊、药茶等七、八种），该配药都是食品类的批准文号，是保健品，公司要求夸大灵芝胶囊、通脉颗粒、银螺胶囊、药茶等七、八种配药的治疗效果，将配药宣传成药品出售，以达到患者多购买的目的。公司没有《营业执照》、《税务登记证》、《卫生许可证》、《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》等证件。话务员工作时虚构成“北京京都国康医学研究院”的主任的身份，促使患者相信治疗仪和配药的疗效。该公司的幕后老板为龙鹿鸣，邓延安是合伙人。张广宇辨认笔录记载，其在公安机关提供的2组照片中，分别辨认出龙鹿鸣及邓延安，并有辨认照片予以印证。 另案处理的冯思钦、贺俊铭、张维凯、周百川、陈镜锋、宁富、阴爽、周娜娜同样供述了在张广宇的领导下冒充专家、教授身份，以保健品冒充药品的方式向患者推销，以此诈骗的事实。周百川亦供述了龙鹿鸣、邓延安、王咸中为公司合伙人。周娜娜亦供述了公司中有一名“邓总”，“邓总”不和员工交流。周娜娜辨认笔录记载，其在公安机关提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出10号照片上的男子就是“燕达国际肿瘤中心”的“邓总”，即被告人邓延安，并有辨认照片予以印证。 4、另案处理的邓薇供述，三河市燕郊开发区维多利亚D座1913室和2207室成立的“燕达国际肿瘤咨询公司”的大老板是龙鹿鸣，其父亲邓延安与王咸中等人都是股东，王咸中是具体负责人，张广宇是业务主管，她负责发放工资。 5、另案处理的王咸中供述，2014年3月初他来到邓延安在燕 4 郊维多利亚D座1913室及2207室的“燕达国际肿瘤中心”任后勤经理。张广宇为业务经理，负责招聘和培训话务员及日常工作，邓延安的女儿邓薇负责发放工资。话务员分一、二、三组及复诊组，组长负责带话务员推销及督促话务员。其在工作中，听到过话务员在推销时自称“京都国康医学研究院”的主任。 6、证人易某证言证实，邓延安与她系夫妻关系。邓延安与龙鹿鸣、王咸中等人在三河市燕郊开发区维多利亚大厦Ｄ座1913室和2207室合伙成立“燕达国际肿瘤中心”。 7、被害人臧某陈述，他是黑龙江省双鸭山市人，有脑梗后遗症。2014年4月，他曾接到自称是京都国康医学研究院文泰山主任的电话，向他推荐药品。通过快递他收到了药品，货到付款。 8、被害人付某陈述，2014年3月底，他接到自称是京都国康医学研究院刘主任的电话，并向他推荐了鲨鱼软骨素胶囊等药品，后他以货到付款的方式从对方处购买了药品。对此有其提供的快递单、销售单予以印证。 被害人徐某1、胡某、周某1、黄某、史某、王某、李某1、冯某、沈某、林某、乔某、张某1、李某2、梁某、姚某、龙某、廉某、杨某1、赵某均陈述了他们登陆“京都国康医学研究院”网页后，一些所谓的专家、教授，拨打他们的电话，将保健品充当药品邮寄给他们，骗取他们钱款的事实。 9、证人刘某3（被害人刘秀花之夫）、李某3、陈某、周某2、李某4、杨某2、徐某2、邱某、刘某1、刘某2、罗某、程某、郝某、张某2、何某、孙雪梅亦证实了上述被“京都国康医学研究院”专家、教授等人诈骗的事实。 10、治疗仪、快递单、瓶装药品、销售单证实了三河市燕郊开发区维多利亚大厦D座1913室和2207室对外销售保健品、治疗仪的事实。 11、三河市人民法院（2015）三刑初字第22号刑事判决书、（2016）冀1082刑初45号刑事判决书、（2016）冀1082刑初186号刑事判决书证实了另案处理的王咸中、张广宇、周娜娜、周百川、冯思钦、贺俊铭、张维凯、陈镜锋、宁富、阴爽均因本案已被判刑 5 的事实。 对于被告人邓延安的辩护人申请出示的转让合同书、委托书、燕达医院肿瘤科工资表，拟证实邓延安一直在燕达医院肿瘤科工作并获得劳动报酬，未参与“燕达国际肿瘤中心”的具体经营工作的辩护意见，经查，邓延安即使一直在燕达医院肿瘤科工作，因其是“燕达国际肿瘤中心”的股东，不能证实其没有参与“燕达国际肿瘤中心”的管理工作，且证据非原件，来源不明，对此意见不予采信。 还认定，2014年5月28日，三河市公安局行宫东大街派出所民警在工作中发现三河市燕郊开发区的人员形迹可疑。在对上述两室检查时，发现存在电话诈骗行为。经侦查，邓延安、龙鹿鸣有重大作案嫌疑。2014年6月23日，三河市公安局对被告人邓延安网上追逃。2019年9月4日，被告人邓延安在广州市越秀区北京路青宫门前被广州市公安局越秀分局抓获，当日被临时羁押于广州市越秀区看守所，2019年9月11日被押解回三河市公安局并刑事拘留。2019年9月23日，三河市公安局对被告人龙鹿鸣网上追逃。2019年9月24日，被告人龙鹿鸣在北京市大兴区京市公安局大兴分局抓获，当日被押解回三河市公安局并刑事拘留。 另认定，被告人龙鹿鸣曾因犯非法运输爆炸物品罪于1996年7月4日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年；犯销售假药罪于2009年6月5日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑二年十个月。2010年6月经湖南省衡阳市中级人民法院裁定假释，假释考验期为2010年6月17日至2011年4月3日。被告人邓延安无违法犯罪记录。 上述量刑事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、在逃人员登记/撤销表、抓获经过及情况说明、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、北京市朝阳区人民法院（2009）朝刑初字第894号刑事判决书、假释证明书、户籍信息等证据予以证实。 原审法院认为，被告人龙鹿鸣、邓延安伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，二被告人 6 的行为均已构成诈骗罪，与王咸中等人构成共同犯罪。被告人龙鹿鸣、邓延安作为公司合伙人，应对犯罪数额总额279760元负责。被告人龙鹿鸣的辩护人认为公诉机关指控被告人龙鹿鸣犯诈骗罪，且系共同犯罪证据不足的辩护意见，经查，因被告人龙鹿鸣在侦查机关供述诈骗的经过与被告人邓延安及王咸中、张广宇等人供述的经过基本一致，能够证实龙鹿鸣、邓延安等人成立“燕达肿瘤中心”诈骗的事实，该辩护意见与本院查明的事实不符，不予采信。被告人龙鹿鸣辩称自己无罪的辩解意见，不予采信。被告人龙鹿鸣在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应依法对其从重处罚。鉴于被告人邓延安认罪悔罪，可酌情对其从轻处罚；公诉人在庭审中提出的上述量刑情节及量刑建议，符合案件事实及法律规定，予以采纳。被告人龙鹿鸣、邓延安属公司合伙人，均负责全面工作，均系主犯，作用均等，对于二被告人辩护人辩称二人均系从犯的辩护意见，不予采纳；对于被告人邓延安的辩护人请求对其判处缓刑的辩护意见，亦不予采信；其他辩护意见，酌予考虑。综上，根据被告人龙鹿鸣、邓延安犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度等情况，对被告人龙鹿鸣依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，对被告人邓延安依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人龙鹿鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、被告人邓延安犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 上诉人龙鹿鸣提出，其只是投资，未参与实施或指使他人实施诈骗活动，一审判决认定其构成诈骗罪证据不足，量刑过重。 上诉人邓延安及其辩护人提出，其只是投资，未参与和实施诈骗活动，一审判决以全案诈骗金额作为量刑依据对其定罪处罚，量刑过重。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据 7 一致，且上述证据经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。 对上诉人龙鹿鸣提出的其只是投资，未参与实施或指使他人实施诈骗活动，一审判决认定其构成诈骗罪证据不足，量刑过重的意见、上诉人邓延安及其辩护人提出的其只是投资，未参与和实施诈骗活动，一审判决全案诈骗金额作为量刑依据对其定罪处罚，量刑过重的意见，经查，在卷的证据能够证实，上诉人龙鹿鸣、邓延安伙同他人在位于三河市燕郊开发区成立了“燕达国际肿瘤中心”，其中龙鹿鸣在公司中占50%的股份，邓延安在公司中占10%的股份，其他合伙人占剩余30%的股份，该公司股份属于口头约定，并未有工商登记。该公司制作“京都国康医学研究院”网页，以此收集患者信息。2014年3月，张广宇、周娜娜（均已判决）应聘进入该公司，此后周百川、冯思钦、贺俊铭、张维凯、陈镜锋、宁富、阴爽（均已判决）及其他人员应聘进入公司任话务员，后由话务员利用虚构的北京“京都国康医学研究院”专家、教授身份，通过拨打患者电话，以“葛根胶囊”、“通脉颗粒”、“鲨鱼软骨素”等保健品冒充药品，吹嘘疗效，诱骗对方购买。截止到2014年5月28日，诈骗数额共计为279760元。上诉人龙鹿鸣、邓延安作为公司的合伙人股东，其依法应对其合伙参股公司的诈骗犯罪负责。对上诉人龙鹿鸣的其构成诈骗罪证据不足的意见，本院不予采纳。一审判决认定上诉人龙鹿鸣、邓延安作为公司合伙人，对周百川等人实施的共同诈骗犯罪负责，但并未认定龙鹿鸣、邓延安直接实施和直接指使他人实施诈骗，故依法可依据其在共同犯罪中的作用对其从轻处罚。对上诉人龙鹿鸣、邓延安及其辩护人的量刑过重的意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人龙鹿鸣、邓延安伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。龙鹿鸣在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应依法对其从重处罚。邓延安认罪认罚，可依法对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、 8 第六十五条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、撤销河北省三河市人民法院（2020）冀1082刑初199号刑事判决。 二、上诉人龙鹿鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2025年9月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、上诉人邓延安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2023年3月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈克祥 审 判 员 徐 兵 审 判 员 张建华 二〇二〇年十月二十日 法官助理 陈其虎 书 记 员 张晓林