贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7353号上诉人（原审被告）：六盘水荣丰建设工程劳务有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区南环中路**附****。法定代表人：文风，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨涛，贵州听盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈**，贵州听盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵阳金阳顺源建筑设备租赁站，住所，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区高新区金阳科技产业园创业大厦**div>经营者：周胜生。委托诉讼代理人：戴斌，贵州佰益律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志江，贵州佰益律师事务所律师。上诉人贵州六盘水荣丰建设工程劳务有限公司（以下简称“荣丰公司”）因与被上诉人贵阳金阳顺源建筑设备租赁站（以下简称“顺源租赁站”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣丰公司上诉请求：一、撤销原判并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案工程2016年中旬竣工，项目收尾时及竣工后上诉人的项目代表人任云丰多次与被上诉人沟通进行最终结算，被上诉人均未回应上诉人结算的邀约，加上被上诉人的常规操作惯例（±10CM按照规格尺寸计算，举例如1.2米的钢管为1.26或者1.15均按照1.2米计算，但是实际到场的钢管如1.2米的钢管有部分长度为1.05米-1.08米不等，归还时实际测量为1.05米的钢管只能按照1米归还，即实际归还的钢管被多算了40CM的长度，各规格的钢管均有类似的情况，我们将该情况称之为“消失的40CM”。）被上诉人早已知晓上诉人无法归还部分租赁材料，故上诉人并未违约，上诉人只认可2016年1月31日之前上诉人自己计算的租金，对于一审法院支持被上诉人从2015年12月31日至2017年12月31日两年的租金约23万元我方不予认可。2、被上诉人在接到上诉人多次电话及口头催促办理结算签字认可的情况下，更在知悉合同约定而未及时履行的情况下，在3年后提起诉讼，明显是为了达到拖延时间，多计算租赁费、违约费、赔偿费的恶意目的。3、一审法院支持被上诉人保全保险费4800元，因该费用未在双方签订的《周转材料出租合同》中约定，也并未协商过该部分费用的承担主体，故不应由上诉人承担该部分费用。4、因被上诉人提供的钢管部分规格不合格，导致实际测量的材料重量有偏差，因被上诉人不参与上诉人结算事宜协商邀约，上诉人只能以实际测算进行租赁费的计算，租金共计2196471.508元，上诉人于2016年1月3日累计已支付1250000元，后又分批支付850000元，剩余应支付96471.5077元。一审法院支持被上诉人违约金214262元，以20%来计算违约金，上诉人不应支付违约金，若二审法院认定上诉人违约，应当以实际未付的金额计算违约金。5、《周转材料出租合同》中第八条第一款约定其中一方违约应按20%的标准支付给守约方，第二款约定在纠纷期间未还租赁物资的租金计算至归还完毕之日，这两款属于重复约定，只应认定其中一款有效，上诉人不应重复支付违约金及租金。顺源租赁站答辩称，上诉人上诉理由均不能成立，双方的发货凭证经双方签字确认，如上诉人对钢管的数量有异议上诉人应当及时提出，而上诉人在长达三年之久均未提出任何异议；2、上诉人拖欠租赁物的时间长达五年之久，一审法院综合案情事实酌情支持21万余元符合法律规定，故我方认为上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顺源租赁站向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方于2013年4月14日签订的《周转材料出租合同》；2.判令被告支付原告截止2019年2月28日被拖欠的租费共计1071312.51元，之后未归还材料每日租金按299.71元计算至归还完全部材料之日止或付清未归还材料赔偿款之日止；3.判令被告归还原告钢管34.1612吨、扣件27671套、调节立杆339根，若不能归还，则归还时的市场价格进行赔偿；4.判令被告支付原告违约金214262元；5.判令被告支付原告律师费55000元；6.本案诉讼费、保全费、担保费用由被告负担，担保费用为4800元。一审法院认定事实：2013年4月14日，原告顺源租赁站（甲方、出租方）与被告荣丰公司（乙方、租用方）签订《周转材料出租合同》约定：乙方因承建观山小区工程所需租用甲方周转材料；钢管日租金为2.5元/吨，赔偿价格为18.6元/米、扣件日租金为0.0075元/套，赔偿价格为6.5元/套、顶托日租金为0.02元/支，赔偿价格为18元/支，但赔偿方式最终按退场时材料市场价赔偿；甲、乙双方在甲方库房现场交接，甲方向乙方点交租用材料，乙方现场验收，材料经乙方确认无误后，在发货票上签认为实；甲乙双方每月核对租金一次，由双方签字认可，若乙方未在租金费用计算单上签字，凭甲方出据的收、发货凭证为租金结算依据，租用期计划十个月，不足三个月的租金按三个月计算，租金时间按日计算，途中双休、节假日概不扣除，乙方每月壹月支付甲方租金壹次，付款日期不得超过次月5日，否则甲方每天向乙方收取5%违约金；材料回场时，甲乙双方在甲方库房进行现场验收，乙方必须按甲方材料发货凭证提供的规格型号、质量和数量的材料归还，由甲方验收入库；提货和退货的运输及上下车费由乙方自理，提、退货由甲方按12元/吨向乙方收取上下车费，如需甲方代办运输，则按20元/吨收取运输费；退货时甲方将收取扣件清灰、洗油0.1元∕套，扣件差螺丝0.45元∕套，弯管调直1元∕根，顶托清灰上油0.6元∕支，顶托差螺帽1.5元∕套，顶托差顶板2.5元∕套租赁材料维修费用；若材料丢失，乙方将按合同规定的赔偿单价进行赔偿，乙方未履行赔偿义务前租金继续计算；任何一方违反合同规定，应按租赁物资总价值（以全部租赁物资发货单为计算依据）的百分之二十支付违约金给守约方，并由违约方承担守约方支出的一切费用（包括诉讼、交通、差旅、律师费等费用）；乙方拖欠租金达两个月的，甲方有权终止合同收回租赁物资；乙方在纠纷期间未还租赁物资的租金计算至归还完毕之日止，产生诉讼的计算至诉讼终结执行完毕之日止；乙方指定经办人翟世华。合同签订后，顺源租赁站自2013年4月15日至2013年12月12日共116次向被告合计发出钢管1807.098吨、扣件271830只、顶托20822根、调节杆8433根,于2013年7月24日至2016年1月3日共75次合计收到返还钢管1772.9368吨、扣件244159只、顶托20822根、调节立杆8094根，尚有钢管34.1612吨、扣件27671只、调节立杆339根未收回。被告截止2018年初总计付款2100000元。原告认为被告行为已损害其合法权益遂诉至我院提出诉请如前。另查明，根据合同约定，未归还的钢管日租金为85.403元（34.1612吨×2.5元/吨/天＝85.403元）、扣件日租金为207.5325元（27671只×0.0075元/支/天＝207.5325元）、调节立杆日租金为6.78元（339根×0.02元/根/天＝6.78元），即所欠物资每日租金为299.71元。再查明，原告因本案支出保全担保费4800元。一审法院认为，现被告对解除合同无异议，一审法院予以确认。被告对其应履行承租人合同义务并无异议，对其抗辩一审法院一一认定如下：本案争议焦点一为涉案钢管及扣件的租金计算应否按被告主张比例扣减。荣丰公司辩称原告提供钢管壁厚仅为0.24mm，不符合国家规定钢管壁厚下差限值0.36mm标准，壁厚影响重量致原告提供钢管吨位总量少35%；原告提供部分扣件出现螺丝松动裂痕，存在20%不合格，故钢管、扣件租金应按上述比例扣减，赔偿数量应予折算。对此一审法院认为，原告发货、被告还货均经双方签具收发货单确认，对钢管数量均载明吨位、系经双方共同验收确认，现未还扣件比例仅占发货比例10%被告却抗辩20%比例不合格不符常理,且被告还货期间长达近三年，均未就钢管重量及扣件质量提出异议，被告该抗辩一审法院不予采信。本案争议焦点二为2016年1月3日后未还材料租金应否继续计算及未还材料赔偿标准。被告辩称涉案工程系2016年中旬完工、2016年1月主体完工即不需要架料，因原告不配合结算致材料消耗无法归还。对此一审法院认为，收、发货凭证均系一式两份，原被告双方均持有，租金标准合同中有明确约定，被告对其应付租金无须原告配合亦可自行计算，材料归还时间系由被告自行控制与工程进度并无必然联系，无论双方是否结算被告均可自行归还材料，故被告该抗辩一审法院不予采信。现被告已明确未还材料均已损耗无法归还，抗辩按照2016年市场价格标准计算，对此一审法院认为，双方均未举证证明2016年市场价格或原告起诉时市场价格，现依照一审法院确认的履行期限届满时市场标准赔偿对双方较为公平。一审法院前述已确认钢管及扣件租金不应按比例折算，被告对截止2015年12月31日租金及费用按照合同约定截算为2824971.99元并无异议，本案最后一次归还材料时间为2016年1月3日、此后均只产生未还材料租金，本案收发货数量较大，原告核算收发货数量应知晓未还材料大部分应为使用中已损耗无法归还，其应在合理期间内主张权利要求被告支付未付租金及赔偿材料，现原告2019年3月方起诉主张权利，有扩大损失之嫌，故对租金一审法院酌情计算至2017年12月31日，此后未还材料租金不再计算，即截止2017年12月31日共计产生租金及费用3044232.87元，被告尚欠944232.87元依法应当支付；鉴于材料赔偿标准一审法院前述已确认按照履行时市场价赔偿现尚不能确定金额，对于2017年12月31日后被告未赔偿原告材料造成原告未收到材料赔偿款资金被占用损失，一审法院将在违约金中综合认定。被告主张因原告不配合对账故其不存在违约，对此一审法院认为，截止2015年12月31日产生租金及费用已为2824971.99元，而被告直至2018年方支付2100000元、并未按照合同约定按月支付租金，已构成违约应承担违约责任，现综合考量被告欠付租金金额及造成原告未收到材料赔偿款资金被占用损失，原告主张违约金214262元标准并不过高，一审法院予以支持。原告诉请被告支付55000元律师费及4800元保全担保费，原告并未提交证据证明律师费已实际支付一审法院不予支持；担保保险费系被告违约导致原告主张债权产生费用依约由违约方负担，故一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十四条第三款、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，判决：一、解除原告贵阳金阳顺源建筑设备租赁站与被告六盘水荣丰建设工程劳务有限公司2013年4月14日签订的《周转材料出租合同》；二、被告六盘水荣丰建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳金阳顺源建筑设备租赁站欠付租金费用944232.87元、违约金214262元、保全保险费4800元，合计1163294.87元；三、被告六盘水荣丰建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内按照履行时市场价格赔偿原告贵阳金阳顺源建筑设备租赁站钢管34.1612吨、扣件27671只、调节立杆339根；四、驳回原告贵阳金阳顺源建筑设备租赁站的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17064元，减半收取8532元，保全费5000元，合计13532元，由被告六盘水荣丰建设工程劳务有限公司负担。本院二审中，各方当事人均未提交新证据，经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《周转材料出租合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方合同当事人均具有法律约束力。涉案合同签订后，被上诉人向上诉人的工程项目发送了租赁材料，且发货单有合同指定的经办人签字，应认定被上诉人履行了交付租赁材料的合同义务。上诉人上诉称被上诉人交付的租赁材料未达约定标准，但上诉人未举证证明其对被上诉人交付的租赁材料提出了异议并依法主张过权利，故只能认定上诉人接受了被上诉人的交付，认可了被上诉人对其合同义务的履行。上诉人还称其多次催促被上诉人进行结算，系被上诉人不与其结算导致租赁材料未能及时归还，上诉人亦未举证证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。故，一审法院根据经合同指定经办人签字的收发货凭证及租金计算表，判决上诉人支付欠付租金并按照涉案合同约定赔偿不能返还的租赁材料费用并无不当。对于被上诉人主张的保全保险费4800元，涉案《周转材料出租合同》已约定由违约方承担，一审法院予以支持并无不当。对于违约金，上诉人对一审判决确定的违约金标准未持异议，仅根据其单方认可的租金数额为计算基数，因上诉人未举证证实其向被上诉人提出过交付的租赁材料不合约定的异议，上诉人根据其单方认可的租金数额计算违约金无事实依据。对于后续租金是否与违约金重复约定的问题，涉案合同已约定租金计算至上诉人履行赔偿义务前，上诉人所持该理由即不符合合同约定，且后续租金系出租人依租赁合同关系交付租赁材料取得的收益，而违约金为承租人不履行合同义务承担的违约责任。涉案合同中相应约定并无重复约定之情形。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17064元，由上诉人贵州六盘水荣丰建设工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十月二十八日书记员 罗 艳