广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终895号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈志辉，男，1980年5月17日出生，汉族，高中文化，广东广佛金港汽车公园发展有限公司法定代表人，户籍地湖南省攸县****办事处杨木港村白日冲组白日冲032号。因犯非法拘禁罪于008年12月11日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，2009年4月30日刑满释放。因本案于2018年12月29日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月28日被取保候审,2020年7月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人陆宝昌，广东星宇律师事务所律师。原审被告单位广东广佛金港汽车公园发展有限公司（以下简称金港公司），住所地佛山市南海区**********，法定代表人陈志辉。诉讼代表人肖美媛，女，1957年10月11日出生，系金港公司监事。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告单位金港公司、原审被告人陈志辉犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月30日作出（2019）粤0605刑初3383号刑事判决。原审被告人陈志辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。期间，经广东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈志辉是被告单位金港公司的法定代表人及实际经营者。佛山市汇世房产代理有限公司（以下简称汇世公司）由金港公司投资设立，亦由陈志辉担任法定代表人。陈志辉在金港公司、汇世公司分销楼盘的过程中，以加入“广佛集团会员”享受购房补贴为由，公开吸收公众存款，将本应由分销商承担的中介费转嫁于购房者，具体经过如下：2017年1月6日，汇世公司与佛山市某投资有限公司签订《高明某项目分销合同》，由汇世公司作为某楼盘的专场分销公司。汇世公司与广州某网络科技有限公司（以下简称某公司）、佛山市某房地产信息服务有限公司（以下简称某公司）等中介公司签订《联动代理合同》，由中介公司对外发布某的销售信息，为汇世公司介绍购房客户，成交后汇世公司支付中介公司佣金。金港公司、汇世公司对外发布了购买某可获政府补贴70%购房款的不实信息。销售过程中，被告单位金港公司、汇世公司熊某（另作处理）等人及中介公司的工作人员向购房者推介，只要在购房后额外缴纳38000元，即可成为广佛集团的会员，金港公司分240个月向购房者返还补贴，总额可达购房款的70%。刘某、温某、符某等多人先后缴纳38000元参与金港公司的补贴活动。金港公司通过上述手段，吸收公众存款2774000元，将该笔款用于支付某公司、某公司等中介公司的中介费。与某的情况类似，在汇世公司负责分销高明某、高明某的过程中，被告单位金港公司以缴费参与补贴活动，分期返还部分购房费为由，收取购房者王某、林某、李某等多人的费用。金港公司吸收高明某购房者存款562000元，吸收高明某购房者存款184000元。被告人陈志辉已通过补贴返还、退款等方式，返还某集资参与人2318624元。另据公安机关出具的情况说明以及某购房者出具的谅解材料，被告单位金港公司及被告人陈志辉通过补贴返还、退款等方式返还某的相关集资款项后，已取得58名购房者的谅解，尚有13名购房者的集资余款共计455376元扣押在公安机关暂时保管。再据公安机关出具的举报信及情况说明，2020年7月20日，被告人陈志辉向公安机关举报了杨某某、王某某持有、使用假币的犯罪线索，公安机关对该案立案侦查，根据陈志辉举报的线索抓获了杨、王二人，现场起获了疑似假的美金等外币，并对杨、王二人执行刑事拘留，目前案件在进一步侦办中。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告单位金港公司违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，被告人陈志辉作为直接负责人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。金港公司、陈志辉如实供述其基本罪行，且清退了大部分吸收资金，并取得部分集资参与人的谅解，依法从轻处罚；陈志辉揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法从轻处罚。陈志辉有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，作出如下判决：一、被告单位广东广佛金港汽车公园发展有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元。二、被告人陈志辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的用于退还某13名购房者的集资余款455376元，由扣押机关分别发还予相关集资参与人（具体退还人员及各人具体应退还金额详见附表1）。四、继续追缴被告单位广东广佛金港汽车公园发展有限公司非法吸收的某购房者的存款562000元和某购房者的存款184000元，并退还予各相关集资参与人（具体退还人员及各人具体应退还金额详见附表2）。原审被告人陈志辉及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.只有购买了涉案房产的人员才能缴纳“会员费”，故陈志辉的公司系针对特定人员收取该费用，而非社会不特定公众。2.虽然陈志辉的公司在代理销售某房产过程中存在违规情形，但其主观上没有非法吸收公众存款的目的，其行为不具有金融属性。3.陈志辉的公司在代理销售某、某房产过程中，由相关中介公司收取的涉案费用为“服务费”、“团购优惠服务费”，中介公司认为购房者缴纳中介费正常合理，故原判将中介公司收取的中介费认定为陈志辉的公司吸收的存款，并由陈志辉的公司承担退还责任没有依据。综上，陈志辉的公司与购房者签订房屋买卖合同后收取“会员费”38000元，并承诺给予购房款70%的补贴，双方即建立了附条件的民事法律关系，故陈志辉的行为不属于非法集资，应宣告陈志辉无罪。除上述意见外，原审被告人陈志辉的辩护人还提出陈志辉被羁押的时间为2018年12月29日至2019年1月28日，原判认定其被羁押的时间错误。经审理查明，上诉人陈志辉是原审被告单位金港公司的法定代表人及实际经营者。汇世公司由金港公司投资设立，亦由陈志辉担任法定代表人。陈志辉在金港公司、汇世公司分销楼盘过程中，以加入“广佛集团会员”享受购房补贴为由，公开吸收公众存款，并将吸收的资金作为中介费支付给房产中介公司。具体事实如下：2017年1月6日，汇世公司与佛山市某投资有限公司签订《高明某项目分销合同》，由汇世公司作为某楼盘的专场分销公司。之后汇世公司与某公司、某公司等中介公司签订《联动代理合同》，由中介公司对外发布某的销售信息，为汇世公司介绍购房客户，成交后由汇世公司支付中介费给中介公司。金港公司、汇世公司对外发布了购买某房产可获取购房款70%的补贴的信息。在销售过程中，被告单位金港公司、汇世公司员工熊某等人及中介公司的工作人员向购房者推介，只要在购房后额外缴纳38000元，即可成为“广佛集团会员”，金港公司分240个月向购房者返还补贴，总额可达购房款的70%。刘某、温某、符某等多人先后缴纳38000元参与金港公司的补贴活动。金港公司通过上述手段，吸收公众存款2774000元，将该笔款用于支付某公司、某公司等中介公司的中介费。与某的情况类似，在汇世公司负责分销高明某、高明某楼盘过程中，被告单位金港公司以缴费参与补贴活动，分期返还部分购房费为由，收取购房者王某、林某、李某等多人的费用。金港公司吸收高明某购房者存款562000元，吸收高明某购房者存款184000元。被告人陈志辉已通过补贴返还、退款等方式，返还某集资参与人2318624元，并已取得58名购房者的谅解。除此之外，尚有13名购房者的集资余款共计455376元暂扣在公安机关。2020年7月20日，被告人陈志辉向公安机关揭发他人犯罪行为，后经查证属实。另查明，扣除金港公司于案发前已返还给某、某购房者林某、招柘、朱慧华等人的部分集资款，金港公司还应退还给上述购房者集资款580746元。认定上述事实的证据有：公安机关出具的抓获经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，集资参与人的报案材料、收款凭证以及谅解材料，金港公司与集资参与人签订的《购房补贴协议》，某金额统计材料，企业机读档案登记资料，《联动代理合同》，某某、某楼盘资料，银行交易记录，上诉人陈志辉的户籍信息及前科材料，委托书；证人何某等人的证言，证人刘某、符某、吴某等集资参与人的证言；上诉人陈志辉的供述和辩解；现场勘验笔录；视听资料等。对于上诉人陈志辉及其辩护人提出陈志辉的公司系针对特定人员收取“会员费”，而非社会不特定公众，金港公司及陈志辉主观上没有非法吸收公众存款的目的，其行为不具有金融属性，以及原判将中介公司收取的中介费认定为金港公司吸收的存款，并由金港公司承担退还责任没有事实依据的相关上诉和辩护意见，经查，虽然金港公司收取涉案费用的对象系购房者，但只要具有购房意愿和条件的社会公众均可以成为购房者，该购房者即属于社会不特定对象，故金港公司及其直接负责的主管人员陈金辉向社会不特定对象吸收资金的行为破坏了金融管理秩序，具有社会危害性，依法应当追究其相应的刑事责任。在代理销售涉案房产过程中，由房地产开发商支付相应的代理费给金港公司，金港公司再将其中的部分代理费（中介费）支付给房产中介公司，购房者则无需承担该笔费用，金港公司以购房返本补贴的方式将收取购房者的该费用作为中介费支付给房产中介公司，系金港公司对违法所得的处分，不影响对其行为性质的认定，原判对该违法所得予以追缴并退还给集资参与人于法有据。上诉人陈志辉及其辩护人提出的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人陈志辉及其辩护人提出金港公司收取购房者的“会员费”38000元属于民事法律关系，陈志辉的行为不属于非法集资，应宣告其无罪的相关上诉和辩护意见，经查，根据金港公司与集资参与人签订的《购房补贴协议》、房产交易网络平台截图、相关集资参与人的证言、上诉人陈志辉的供述和辩解等证据，足以证实金港公司通过房产销售人员利用互联网、推介活动、口口相传等途径，向社会公开宣传购房返本补贴，从而引诱购房者交纳涉案费用，并以金港公司的名义与购房者签订《购房补贴协议》，承诺在一定期限内以货币、实物、权益等方式给付回报，向购房者非法吸收资金，数额达3520000元，陈志辉作为金港公司直接负责的主管人员，其行为均符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人陈志辉及其辩护人提出的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位金港公司违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，上诉人陈志辉作为直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。陈志辉如实供述其基本罪行，且清退了大部分非法吸收的资金，取得部分集资参与人的谅解，对金港公司及陈志辉依法均可以从轻处罚。陈志辉有立功表现，依法可以从轻处罚。陈志辉有前科劣迹，酌情从重处罚。对于上诉人陈志辉的辩护人提出陈志辉被羁押的时间为2018年12月29日至2019年1月28日，原判认定其被羁押的时间错误的辩护意见，经查，原判已对该笔误情况进行了纠正并作出了补正裁定，对该意见本院不予采纳。原判对金港公司及陈志辉的定罪量刑正确，但未将金港公司已返还给某、某集资参与人的集资款在退赔的数额中予以扣减，认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初3383号刑事判决第一项、第二项、第三项。二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初3383号刑事判决第四项。三、继续追缴原审被告单位广东广佛金港汽车公园发展有限公司非法吸收的某购房者的资金人民币451061元和某购房者的资金人民币129685元，并退还给相关集资参与人（具体退还人员及退还金额详见附表）。本判决为终审判决。吴文波长判审胡智鸿员判审刘辉华员判审二〇二〇年十月二十九日梁伟桃理助官法欧阳洁潆员记书附表：某、某集资款发还明细附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》序号集资参与人楼盘发还金额（元）1林某某329702招柘某299683张嘉怡某291664梁丽某289465黄盛喜某309586朱燕娇某250607吴浩贤某289468林艳姬某289469罗剑珍某2935510马绿云某2995211郭锦钊某3178112颜同威某2608713万文专某3011214王某某3298015吴焕有某3583416朱慧华某1338917李某某2893018刘烈东某2916419刘燕璇某2876820陈扬福某29434总计580746第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。