安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖16刑终66号 抗诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）昌士平，男，汉族，1974年11月22日出生于江苏省高邮市，小学文化，安徽轩豪建筑劳务有限公司技术员，户籍地高邮市，住亳州市谯城区。因本案于2019年6月18日被抓获，次日被行政拘留十五日并处罚款一千元；因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月5日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人陈富冬，江苏中望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张敬福，男，汉族，1992年3月9日出生于河北省邯郸市，高中文化，安徽轩豪建筑劳务有限公司技术员，户籍地邯郸市临漳县，住亳州市谯城区。因本案于2019年6月18日被抓获，次日被行政拘留十五日并处罚款一千元；因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月4日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人孙从文，安徽安泰达律师事务所律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人昌士平、张敬福犯盗窃罪一案，于2019年12月9日作出（2019）皖1602刑初873号刑事判决。昌士平、张敬福不服，提出上诉，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员丁杰、景雷出庭出庭履行职务。上诉人昌士平及其辩护人陈富东、上诉人张敬福及其辩护人孙从文均到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院查明：一、2019年5月20日左右的一天晚上，被告人昌士平、张敬福在亳州市谯城区交叉口万达建筑工地开挖Ｓ3地基时，发现疑似文物，没有停止施工，也未向文物主管部门报告，昌士平先在掘土层内挖出两件陶罐并带回施工现场办公场所。后其和张敬福一起又挖出一件陶罐，其二人一起将挖出的三件陶罐偷拿回亳州市谯城区桃花源小区住处。后经安徽省文物鉴定站鉴定，涉案的三件陶罐均被评为一般文物。 二、在盗窃得到三件陶罐后的一天晚上施工时，被告人昌士平、张敬福一同到万达施工工地挖到一件灰陶盆，并偷带回住处。当日，张敬福在工地上接受别人给其的一件口部变形的灰陶弦纹壶，并偷带回住处。后经安徽省文物鉴定站鉴定，涉案的灰陶盆、灰陶弦纹壶均被评为一般文物。 三、在亳州市谯城区万达工地S3施工到后阶段的一天白天，被告人昌士平在一次施工挖到一古井，在古井内挖到一件壶状铜器（铜銗镂），后偷拿回住处。后经安徽省文物鉴定站鉴定，涉案的壶状铜器（铜銗镂）被评为三级文物。 2019年6月6日，被告人昌士平将铜器和两件陶罐带回江苏省高邮市其家中，昌士平、张敬福将其他陶器放在桃花源小区21栋1303室租住处。 另查明，案发后，被告人昌士平、张敬福协助公安机关追回陶罐三件，灰陶盆、灰陶弦纹壶各一件，壶状铜器（铜銗镂）一件，并已被公安机关扣押。 认定上述事实的证据现场勘查、检查等笔录，户籍信息、抓获经过等书证，证人侯某、孙某、李某、高某、昌某等人的证言，被告人昌士平、张敬福供述等。 一审法院认为，被告人昌士平单独或伙同被告人张敬福盗窃文物，数额巨大，二人行为均已构成盗窃罪。昌士平、张敬福归案后，均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，且已协助公安机关追回涉案文物，均可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以盗窃罪分别判处被告人昌士平有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币一万四千元；判处被告人张敬福有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元；扣押在案的陶罐三件，灰陶盆、灰陶弦纹壶各一件，壶状铜器（铜銗镂）一件，由扣押单位移交文物管理部门。 亳州市谯城区人民检察院抗诉提出：张敬福盗窃一般文物五件，原判认定其盗窃一般文物三件，属于事实认定错误。 出庭检察员除支持抗诉机关的抗诉意见外，另提出：原判认定张敬福盗窃一般文物三件，按照相关司法解释规定，盗窃一般文物三件对应盗窃罪的第一个量刑幅度，而原判对张敬福又在第二个量刑幅度内对张敬福判处刑罚，明显冲突。 昌士平上诉提出：其发现文物后没有据不上交的行为，主观上没有非法占有目的，其行为不构成盗窃罪。辩护人提出了基本相同的辩护意见。 张敬福上诉提出：其不应对昌士平独自挖掘并私藏的两件文物承担责任；其接受工人赠与的一件文物并非其盗挖的，也不应承担责任。辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定原审被告人昌士平、张敬福犯盗窃罪的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及辩护人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 针对抗诉机关的抗诉理由、出庭检察员的出庭意见以及上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，分析如下： 一、张敬福是否应对昌士平独自挖出并私藏于施工现场办公场所的两件文物承担责任的问题 本案盗窃行为的关键考察因素在于将文物从地下挖出后予以占有，根据被盗文物的形状、大小等因素考察，只要将文物挖出并予以藏匿，行为人事实上便控制了文物，因此，张敬福不应对昌士平独立挖出并私藏于办公场所柜子里的两件文物承担盗窃罪的刑事责任。故对抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员与之相同的出庭意见不予支持，对上诉人该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见予以采纳。 二、张敬福是否应对在施工现场接受赠与的一件文物承担责任的问题 本案系私自盗挖埋藏于地下的文物，现有证据证实直接挖掘该文物的工人在挖掘时，张敬福在现场，后该工人将文物给予张敬福，张敬福直接对文物实施了管控即占有，因此张敬福应当对该文物承担盗窃罪的刑事责任。故对抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员与之相同的出庭意见予以支持，对上诉人该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 三、本案是否应当以盗窃罪定罪处罚的说明 根据相关规定，在建设工程施工过程中如发现文物，发现者应及时上报文物行政部门。这是法律所规定的义务，不上报本身就具有违法性。另外，此类文物从所有权角度分析均属于国家所有，任何单位或者个人不得非法占有。本案中，昌士平、张敬福作为该工地工作人员，在施工过程中发现古墓后应及时上报。二人不仅不上报反而将埋藏于地下的文物挖出并藏匿，该行为应认定为盗窃行为。故对昌士平所提其行为不构成盗窃罪的上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人昌士平单独或伙同上诉人张敬福盗窃文物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。昌士平、张敬福归案后，能够如实主要犯罪事实，系坦白，且涉案文物被追回，对二人依法可从轻处罚。原判认定张敬福盗窃一般文物三件，但在三年以上有期徒刑幅度内判处刑罚不当，对出庭检察员的该节出庭意见予以支持。综上二上诉人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判对二人量刑偏重，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初873号刑事判决的第一、二项，即对昌士平、张敬福的定罪量刑部分； 二、维持亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初873号刑事判决的第三项，即对涉案文物处理部分； 三、上诉人昌士平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万四千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月18日起至2022年12月17日止） 四、上诉人张敬福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月18日起至2020年12月17日止） 本判决为终审判决。 审判长 杜 奇 审判员 罗 炜 审判员 耿曹力 二〇二〇年十月二十九日 书记员 李 兵 附：法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。