河北省沧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀09刑再6号 抗诉机关河北省沧州市人民检察院。 原审被告人谢某，男，1981年10月20日出生，公民身份证号码1309811981××××××××，汉族，大学文化，群众，河北卓强律师事务所执业律师，户籍地沧州市运河区学院路嘉禾一方小区****楼****，住该处。因涉嫌行贿罪，于2017年8月2日被献县人民检察院决定刑事拘留，经沧州市人民检察院决定，于2017年8月12日被献县公安局执行逮捕，2017年9月8日被献县人民检察院决定取保候审。 辩护人巩珍珍，河北卓强律师事务所律师。 河北省献县人民法院审理献县人民检察院提起公诉原审被告人谢某犯行贿罪一案，于2020年6月19日作出（2018）冀0929刑初80号刑事判决。判决生效后，沧州市人民检察院提出抗诉，本院于2020年7月23日作出 （2020）冀09刑抗4号再审决定书，本案由本院提审。立案后，本院依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员于红出庭履行职务，被告人谢某及其辩护人巩珍珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：（一）2011年，被告人谢某的大学同学王某1在天津做执业律师期间，代理民事案件在天津市红桥区法院执行环节出现梗阻，托请谢某找关系帮忙，谢某找到时任河间市人民法院院长的梁某（另案处理）寻求帮助，梁某称在天津法院找了关系，并提出需要100000元做为“活动经费”。因此，王某1于2011年12月15日给谢某转账150000元，谢某支取后送给梁某现金100000元，其余50000元自用。 认定上述事实的证据： 1、被告人谢某供述，2011年我大学同学王**（身份证上叫王某1，在天津当律师）对我说他代理的一个天津的执行案子，天津市虹桥区法院、武清区法院等几个法院都有执行权，但他们相互扯皮，一直不予执行，问我天津市高院有没有关系帮忙让他们快点执行，我给时任河间市法院院长的梁某打电话说了这件事，后他给我打电话说天津市高院执 行局那边找到关系了，可以帮忙，但是需要拿十万元打点一下。王**就以自己名义用银行转账方式给我的银行卡转了十五万元。过了三天，大概晚上七点左右在建平律师事务所所在的冀春大厦楼下，我上了梁某的车，当着他司机尚某的面，把装有十万元现金的手提纸袋交给梁某。我一直通过电话或当面谈的方式向梁某催问结果，梁某总说快了，直到2015年案子也没执行到位。 2、证人梁某证言，2011年，我任河间市法院院长期间，谢某找到我说他有个同学在天津红桥区有一个执行案子，一直不给执行。谢某问我天津法院有没有关系能不能帮忙快点执行。我和红桥区法院院长熟悉，我打电话给天津红桥区法院院长，向她说了案情，请求她对这个案子加大力度，进行关照，当时她说尽量吧。我跟谢某说过别让给帮忙的人白忙活啊，让他拿了十万元做活动经费，这钱应该是我主动要的。 3、证人王某1证言与谢某供述一致 4、证人张某1证言，在任红桥区法院院长期间，梁某好像为了一个执行案件给我打过电话，希望我们加大执行力度，当时只是随口答应，没有按照他的要求干预案件的执行工作。 5、证人尚某证言，2011年的一个傍晚，梁某让我开车拉他到沧州市楼下，我们在那等了一会儿，见到谢某走过来，提着一个深色的手提袋上了车，谢某说手提袋里的东西是为梁某准备的，然后谢某把手提袋给他就下车了。不知道手提袋里放的什么，但我感觉是现金。 6、天津红桥区法院民事判决书两份及执行裁定书两份。 7、王某1、谢某二人银行卡流水明细单，证实王某1于2011年12月15日转账150000元给谢某。 （二）2014年下半年，被告人谢某为感谢时任沧州市运河区人民法院院长的梁某为其介绍代理王某2非法经营烟草案，送给梁某现金5000元。 认定上述事实的证据： 1、被告人谢某供述，2014年下半年，梁某给我介绍一个非法经营香烟的案子，当事人叫王某2，梁某说当事人王某2是沧州市政府驻石家庄办事处的王某的亲戚，我就代理这个案件。案件结束后，王某2很高兴，给了我一万元的感谢费，为了表示对梁某介绍案件的感谢，我给梁某送了五千元现金，这五千元是我和梁某在一个饭店吃饭时给的。 2、证人梁某证言，2014年下半年，我给谢某介绍了一个非法经营香烟的案子让他代理，案子结束后，谢某给我送了五千元现金。 3、证人王某2证言，我曾经委托表哥刘建中（2015年死亡）给我在沧州找关系说说情，他最后找谁我也不清楚，也是他让我委托谢某为代理律师的。律师费具体数额记不清，包括我的同案犯代理费，我不是交了两万就是四万，没有给过其他钱。 4、运河区刑事判决书一份。 5、律师统一收案批办卡，证实本案委托的辩护人为谢某。 （三）2016年上半年，被告人谢某代理于某保险诈骗案，在审理阶段为了得到梁某的帮助，谢某送给梁某现金50000元。 认定上述事实的证据： 1、被告人谢某供述，2016年上半年，被告人于某涉及保险诈骗，案件进入审判阶段，我做他的辩护人。张某2给了我十万元现金，让我给于某疏通运河区法院的关系，希望给予缓刑，我就拿着其中的五万元现金去找梁某说情， 希望他给刑庭打招呼给予于某缓刑处理，当时梁某没有收。后梁某打电话给我说案子办好了，可以判缓刑，同时让我把五万元送过去。我到了约定的塞纳左岸小区西门北面的一个火锅鸡饭店，梁某站在饭店门口等我，告诉我把钱放马路对过一辆白色车上，随后他用遥控器把车门打开，我就直接把装有五万元现金的特快专递纸袋放在他指定的车里。后法院做出了缓刑判决。 2、证人梁某证言，2016年我在运河区法院当院长，谢某的一个保险诈骗案子找我帮忙，被告人应该是姓于，一开始谢某为了这个案子找到我办公室想为被告人判处缓刑。当时想放下钱，我没要。我向刑庭承办人员打了招呼，要求尽量照顾，这个案子后来定的缓刑。之后我给谢某打电话告诉他案子办好了（指判了缓刑），他问我在什么地方，我说在塞纳左岸小区西门北面火锅店吃饭，他来火锅店找我想给我放下一个袋子，我因为吃饭没法拿，就让他放在驾驶的白色车后排座上了，吃完饭回家看到袋子里装了五万元。 3、证人于某证言，2016年的保险诈骗案件审判阶段我聘请谢某做我的律师。2016年下半年到了审判阶段，我在张某2办公室给了谢某十万元，让他帮我疏通关系，给钱时我在场，谢某说是找运河区法院一个姓梁的院长，后来判了有期徒刑三年，缓刑五年。代理费一万元我交了，这 十万元就是让谢某疏通关系，为我的官司打点说情的。 4、证人张某2证言，2016年于某的案子到了审判阶段，于某让我帮他在运河区法院找关系，我就介绍他和谢某律师认识，他委托谢某做辩护人。因为我知道谢某和梁某关系好，于某准备了十万元，他俩在我办公室，谈了十万元送礼的事。 5、证人周某证言，2016年主管刑庭的副院长刘致明说梁某院长想听于某案件的案情汇报，于是我到了梁某办公室，当时就我、梁某和刘致明在场，我把基本案情作了汇报，同时汇报了该案属保险诈骗，未遂的起点没有明确法律规定，我提议交审判委员会。审判委员会意见是做缓刑处理。 6、运河区法院刑事判决书。 7、律师统一收案批办卡，证实本案委托的辩护人为谢某。 另查明，被告人谢某于2017年8月1日在接受沧州市谈话，如实交代其犯罪事实，次日，献县人民检察院对谢某涉嫌行贿罪立案侦查。 认定上述事实的其他证据： 1、询问笔录、立案决定书，证实2017年8月1日谢某在市纪委谈话工作区将向梁某行贿的事实进行供述，献县人民检察院2017年8月2日对谢某行贿罪一案立案侦查，谢某系在被追诉前主动交代行贿行为。 2、谢某的户籍信息、户籍信息、件及梁某的干部任免审批表，证实谢某身份职业，同时证明了受贿人梁某是具有国家工作人员身份的司法工作人员。 3、无犯罪记录证明，证实未发现谢某违法犯罪记录。 4、指定管辖文书及庭前会议笔录。 上述证据经当庭质证，本院确认有效，予以采纳。关于辩护人向法庭提交的三份其他法院刑事判决书，与本案无关联，不予采纳。公安机关的询问笔录系孤证，并无其他证据相印证佐证，不予采纳。 原判认为，被告人谢某为谋取不正当利益，给予司法工作人员财物155000元，其行为已触犯刑法，构成行贿罪，应予处罚。公诉机关指控事实清楚，证据充分，罪名成立。关于辩护人提出指控的第一起及第三起犯罪均系梁某索贿，没有获得不当利益，不构成行贿罪，不应当计入犯罪数额的意见。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利 益的，不是行贿。”经查，第一起犯罪没有获得不正当利益，但被告人谢某的请托事项不在受贿人梁某的职责范围内，不存在被威胁的职权基础，谢某可以自主决定是否向其行贿；第三起谢某本就有行贿意图，并有行贿行为被梁某拒收在前，事后梁某索要财物，谢某的给付行为并不违反其意愿。综上，梁某获取财物的方式尚未达到勒索的程度，故对辩护人提出不构成行贿罪的意见不予采纳。关于辩护人提出的立功意见，因证据不足，本院不予采纳。由于犯罪行为发生在《刑法修正案》实施之前，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》处理对被告人更为有利，根据刑法溯及力从旧兼从轻原则，对其所犯行贿罪应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。鉴于犯罪情节较轻，被告人行贿数额中的十万元系受贿人主动索要，被告人谢某被追诉前主动交代其行贿的犯罪事实，且当庭认罪悔罪，对被告人谢某免予刑事处罚。对辩护人相关辩护意见予以采纳。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决被告人谢某犯行贿罪，免予刑事处罚。 抗诉意见：原判决适用法律错误，谢某为了于某保 险诈骗案向梁某行贿5万元的犯罪事实发生在2016年，而《刑法修正案（九）》于2015年11月1日实施，原判决依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》对谢某判决属于法律适用错误。对定罪量刑无异议。 原审被告人谢某对原判认定事实和判决结果无异议。 辩护人提出原审判决定罪准确，量刑适当。 经再审查明的事实与原一审查明的事实一致。所认定的证据原一审经庭审取证、质证，本院亦予以确认。 本院认为，原审被告人谢某为谋取不正当利益，给予司法工作人员财物155000元，其行为构成行贿罪。《刑法修正案》于2015年11月1日实施，谢某第一、二起犯罪发生在之前，第三起犯罪行为发生2016年上半年，应适用《刑法修正案（九）》，而不是1997年修订的《中华人民共和国刑法》，原审判决表述不当，检察院抗诉意见予以采纳。鉴于原审被告人谢某行贿数额中的十万元系受贿人主动索要，被告人谢某被追诉前主动交代其行贿的犯罪事实，犯罪情节较轻，且当庭认罪悔罪，检察机关、原审被告人、辩护人对定罪量刑无异议，原审判决以行贿罪对被告人谢某免予刑事处罚，定罪量刑正确，予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条， 《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，裁定如下： 维持河北省献县人民法院（2018）冀0929刑初80号刑事判决，即原审被告人谢某犯行贿罪，免予刑事处罚。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 萍 审判员 李美华 审判员 郭亚宁 二〇二〇年十月二十八日 书记员 王梦瑶