山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2074号上诉人（原审原告）：曾桂云，女，1947年12月23日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳县。上诉人（原审原告）：魏玉常，男，1972年9月21日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。上诉人（原审原告）：魏宗理，男，2000年10月29日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照林源木业有限公司，住所地日照市岚山区碑廓镇田家寨一村，统一社会信用代码91371103MA3C70R386。法定代表人：邢珍莉，总经理。委托诉讼代理人：孙立华，山东贤合律师事务所律师。上诉人曾桂云、魏玉常、魏宗理因与被上诉人日照林源木业有限公司（以下简称林源木业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院于（2020）鲁1103民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾桂云、魏玉常、魏宗理上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人近亲属邓某与被上诉人自2018年9月至2019年1月26日存在劳动关系，并判决被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额10800元；一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。邓某与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人的证人已经证实邓某在被上诉人处工作的事实，上诉人提供的证据足以证实邓某与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人关于其已将涉案工作承包给他人的主张与事实不符，且未提交证据证明，一审亦未再对相关事实进行任何调查，作出错误认定。二、一审适用法律错误。1.一审参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》作出的一审判决，违背《劳动合同法》等相关规定，适用法律错误。根据《劳动合同法》规定，用工单位除政府机关、行政及事业单位用工有在编人员、正式工、编外人员之外，企业用工不存在临时工和正式工之分，劳动关系自用工之日起建立。邓某在被上诉人处工作，双方已经建立用工关系，双方存在劳动关系。2.被上诉人主张将码板业务承包他人，其应当承担举证责任，在一审法院第一次庭审即要求被上诉人提交相关证据的情况下，被上诉人未提交任何相关证据材料。根据谁主张谁举证的原则，理应作出对被上诉人不利的裁决。但一审却错误地认定邓某在被上诉人处工作却不受被上诉人管理，属于适用法律错误。林源木业公司辩称，林源木业公司与邓某之间没有确立劳动关系的合意，没有形成长期而稳定的管理与被管理关系的用工关系，不存在人身管理的隶属关系，双方不符合建立劳动关系的基本特征,一审法院据此认定双方不存在劳动关系并驳回其双倍工资诉求的判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：林源木业公司的码板业务因存在没有技术含量、收入低、招工难问题，因此没有固定的从业人员，码板用工大都是现用现招，按件计酬,现金日结，招用的大都是附近农村的农民，主要是家庭妇女或老年人，他们以农业种植或经营蔬菜大棚或茶园为主业，利用农闲时间打工挣钱，邓某就是其中一位，从业人员不愿与公司形成长期而稳定的管理与被管理关系的用工关系，不愿遵守公司严格的劳动纪律和规章制度，不愿意接受用人单位的管理。从业人员在农忙或家中有事时可以随意找人替工或直接不到岗而无需公司批准，上诉人的三个证人均证实了邓某在码板时公司并未对其考勤，且有事可以找人替工的事实，而且其中的两个证人就是替工，这足以证明邓某不接受用人单位的管理，公司规章制度对其没有约束力，邓某与公司之间并没有人身管理属性，甚至直到事故发生后公司才知道有邓某的存在，公司与邓某之间这种特殊的用工形式决定了双方没有确立劳动关系的合意，结合双方劳务报酬的结算方式，足以证明双方不符合劳动关系的基本特征。曾桂云、魏玉常、魏宗理向一审法院起诉请求：1.确认曾桂云、魏玉常、魏宗理之亲属邓某与林源木业公司自2018年9月至2019年1月26日存在劳动关系；2.林源木业公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额10800元。一审时，双方当事人围绕诉讼请求提交了如下证据：1.魏玉常等提交手机拍摄照片及微信聊天记录手机截屏打印件各一份，魏玉常等称该打印件来源于与邓某同在林源木业公司从事码板业务的潘某的手机，该照片发布在微信交流群。林源木业公司认为魏玉常等未能提供存储该照片的原始载体，不能证明该照片的真实性，且并不能确定照片所反映的场所即为林源木业公司。2.魏玉常等提供记载时间分别为2018年12月31日、2019年1月5-6日的收款收据照片打印件一份，用以证实邓某上述时间在林源木业公司的工资。林源木业公司认为，魏玉常等未能提供存储该照片的原始载体，其真实性无法确认，且收据上并无林源木业公司名称的记载或签章，不能证明与林源木业公司或本案具有关联性。另外，通过收据，可以看出邓某的报酬系按日结的方式，不符合劳动关系的特征。另外，依正常财务记账规则，收据应该由邓某在支取报酬时向用工单位出具，并非用工单位向其出具。3.魏玉常等自日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会调取的庭审笔录，魏玉常等称其中三位证人的出庭证言，可以证实邓某在林源木业公司工作。林源木业公司认为，三位证人并未能提供证据证实其在林源木业公司从事码板业务，即不能自证其身份，其所作证言不应采信。且根据证人的当庭陈述，其所在单位对其不进行考勤，对工作量也未作要求，有事不能上班时可以找替班，报酬系日结，且并非从单位直接支取。4.林源木业公司提交2018年9月至2019年1月流水记录明细一宗，用以证实林源木业公司并不直接向码板人员发放工资，与码板人员不存在劳动关系。魏玉常等认为该证据系林源木业公司单方制作，制作的随意性较大，且即便真实，亦无法证实林源木业公司未向邓某等码板人员发放工资。根据双方当事人的陈述及庭审质证意见，对双方提交的证据，一审法院分析认证如下:魏玉常等提交的照片及微信聊天记录打印件，潘某在仲裁庭审时认可，且与魏玉常等主张的待证事实具有关联性，一审法院予以采信。魏玉常等未提供收款收据的原始载体，无法核实该收据的真实性。即便该证据真实，因收款收据并无林源木业公司的相关记载，且邓某姓名记载于“客户名称”一栏，其记载内容与本案亦欠缺关联性，一审法院不予采信。魏玉常等自日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会调取的庭审笔录，林源木业公司对其真实性无异议，且与本案具有关联性，一审法院予以采信。林源木业公司提交的工资流水记录明细一宗，因系林源木业公司自行制作，且未能提供相应的财务记账凭证等证据佐证，一审法院不予采信。一审法院认定事实：曾桂云、魏玉常、魏宗理分别系邓某的母亲、丈夫及儿子。邓某生前曾从事码板劳务。林源木业公司的经营范围为木材、木制品加工、销售。魏玉常等主张经林源木业公司通知，邓某自2018年9月至2019年1月26日在林源木业公司从事码板劳务，按件计酬，实行日结，按月以现金方式发放，月平均工资约为2700元。魏玉常等曾以本案纠纷向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年12月5日，该委作出岚劳人仲案字[2019]第247号仲裁裁决书，以魏玉常等未能提供证据证实邓某生前与林源木业公司存在事实劳动关系为由，裁决驳回魏玉常等的仲裁请求。另查明，在仲裁庭审时，魏玉常等申请潘某、赵某、司某出庭作证，三人与邓某系同村村民。潘某陈述，其与邓某在林源木业公司的同一车间从事码板劳务，每月工作大约28天，按件计酬，每天根据工作量由厂长或财务人员魏本艳核算并开具单据，单据一式二份，个人及单位各持一份，按月到姓邢的老板处以现金方式支取报酬。其自2018年9月20日经邻居李元巧通知去林源木业公司从事码板劳务，林源木业公司未对其进行考勤，仅要求码板整齐，保持干净卫生。若临时有事，可以找他人替班。赵某陈述，其系替班，与邓某在同一个车间。证人按件计酬，正常替谁的班，即由被替班人支取报酬后再发给证人。林源木业公司未对其进行考勤，亦未要求其每天必须完成的工作量。证人司某陈述，其自2019年1月15日受邻居李元巧通知去林源木业公司从事码板业务，与邓某在同一车间，李元巧在林源木业公司属固定干活，在活多忙不过来时找证人进行替班。厂长出具单据证明证人每天干了多少包，待满一个月时证人找老板娘以现金方式支取劳动报酬。林源木业公司对证人无考勤、工作量及工作时间的要求。还查明，2016年1月26日，案外人李东驾驶重型厢式半挂牵引车沿日照市岚山区圣公山路由北向南行驶，在行至该路与342省道交汇处右转弯时，与顺行的分别骑行二轮电动车的邓某、潘某相撞后碾压，致邓某当场死亡，潘某受伤。经交警部门认定，李东承担事故的全部责任，邓某、潘某均不承担事故责任。2020年1月8日，潘某曾以劳动争议纠纷为由，将本案林源木业公司诉至一审法院，请求确认其与本案林源木业公司构成劳动关系，并支付未签订书面劳动合同的双倍工资。2020年4月2日，潘某以个人原因为由，申请撤回该诉讼，并表示有新证据再行诉讼，一审法院于当日裁定准予其撤诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，魏玉常等应举证证实邓某与林源木业公司存在事实上的劳动关系。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，劳动关系中用人单位与劳动者之间应当具有形成固定稳定的用工关系的合意，劳动合同双方主体间除存在财产关系外，即劳动者提供劳动、用人单位支付报酬之外，还存在人身隶属关系，即劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。在本案中，邓某与林源木业公司均符合法律、法规规定的主体资格，林源木业公司亦认可码板业务属于其业务组成部分，魏玉常等需举证证实邓某从事林源木业公司安排的劳务，自林源木业公司领取劳动报酬，并受林源木业公司管理。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。魏玉常等提供的照片打印件，不能证实邓某工作的场所即为林源木业公司的生产经营场所。因现有证据不能确定证人潘某、赵某、司某系林源木业公司的劳动者的身份，三人证言不能认定为“其他劳动者的证言”。退一步讲，即便邓某生前在林源木业公司从事码板业务，证人证言真实，从魏玉常等及证人的陈述来看，邓某及证人系由本村邻居通知从事涉案劳务，并非受林源木业公司通知或安排，林源木业公司从未对邓某等码板业务人员进行管理或考勤，有事缺岗时自行安排替班人员，业务内容及工作量也不固定等，双方之间的关系不具备劳动关系的持续性、稳定性及隶属性特征。因此，邓某与林源木业公司不构成事实上的劳动关系。因双方之间不存在劳动关系，林源木业公司亦无需支付魏玉常等未签订劳动合同的双倍工资。综上所述，对魏玉常等的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回曾桂云、魏玉常、魏宗理的诉讼请求。一审案件受理费10元,减半收取5元，由曾桂云、魏玉常、魏宗理负担。二审中，双方当事人没有提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，对于邓某生前在其公司从事码板业务的事实，林源木业公司二审时并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于邓某生前与林源木业公司是否存在劳动关系。在劳动关系中，劳动者对用人单位具有人身依附性，其工作具有长期性和固定性，接受公司的管理，受到公司的考勤、奖惩、晋升等一系列制度的约束。本案中，根据魏玉常方提供的证人证言、仲裁庭审笔录及双方当事人的陈述可以看出，邓某及证人系由本村邻居通知从事涉案劳务，林源木业公司未对邓某进行管理或考勤，有事缺岗时自行安排替班人员，替班人员工资由被替班人员发放。可见，邓某的工作时间其自身具有主动权，可自行安排。林源木业公司对邓某的工作没有约束力、对于邓某的管理十分松散，邓某并不受公司考勤、奖惩、请销假、晋升等一系列制度的约束，业务内容及工作量也不固定等，邓某对林源木业公司不具有人身依附性。故曾桂云、魏玉常、魏宗理亲属邓某与林源木业公司之间不存在事实劳动关系。综上，曾桂云、魏玉常、魏宗理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾桂云、魏玉常、魏宗理负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月十二日法官助理王莹莹书记员宋欢