广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终937号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐志伟，男，1963年3月30日出生，汉族，系“久弘油3”船、“岱油9”船船主，户籍所在地浙江省舟山市定海区。因本案于2019年11月14日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。辩护人张久丽，广东合盛律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人徐志伟犯走私普通货物罪一案，于2020年6月17日作出（2020）粤01刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人徐志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审法院根据原公诉机关的指控以及由原公诉机关提供经过庭审出示、质证查证属实的物证、书证、鉴定意见、证人证言、同案人供述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据，认定：被告人徐志伟系“久弘油3”船和“岱油9”船的船主，负责船舶的实际运营，为牟取非法利益，明知同案人王某东（另案处理）租用自己运营的船舶用于走私成品油，仍提供船舶并指使船员实施走私。2013年9月至12月间，其雇请并指使“久弘油3”、“岱油9”船船员从公海过驳柴油运输进境共计8航次，走私柴油共计25834.856吨，经核定，偷逃应缴税款共计人民币5214.498285万元。原审判决认为，被告人徐志伟在境外偷运柴油入境，逃避海关监管，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐志伟犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币八百万元。二、继续追缴被告人徐志伟的违法所得人民币5300万元，上缴国库。上诉人徐志伟上诉提出，其事先并不知道王某东租用“久弘油3”船用于走私，“岱油9”船也是在其不知情的情况下被王某东开去走私的，其没有参与走私或指使船员走私。认定其犯走私普通货物、物品罪的证据不足，不能排除其对自己的船只被人用于走私确不知情的合理怀疑，且受到人身威胁的事实；一审法院认定偷逃应缴税款数额，证据不足；即使其行为认定构成走私普通货物犯罪，量刑也明显过重。上诉人徐志伟的辩护人认为一审判决仅根据同案人的主观供述定罪，缺乏直接证据，本案认定被告人徐志伟犯走私普通货物罪证据不充分。即便是徐志伟后来知道了王某东租用其船只走私，其无力、没有收回船只，构成犯罪，充其量只是一个胁从犯，一审量刑畸重。经审理查明：上诉人徐志伟系“久弘油3”船和“岱油9”船的船主，负责船舶的实际运营，为牟取非法利益，明知同案人王某东（另案处理）租用自己运营的船舶用于走私成品油，仍提供船舶并指使船员实施走私。2013年9月至12月间，其雇请并指使“久弘油3”、“岱油9”船船员从公海过驳柴油运输进境共计8航次，走私柴油共计25834.856吨。经海关核定，上诉人徐志伟参与走私柴油偷逃应缴税款共计人民币5214.498285万元。具体犯罪事实分述如下：1、2013年9月28日，同案人姚某良按照徐志伟的安排，与同案人卓某满、王某平、蔡某国、胡某康、叶某康、陈某、干某海（均已判刑）等人驾驶“久弘油3”船从浙江省舟山市定海出发，驶入东经124°00'、北纬28°00'水域，从一艘外籍油轮上加载了0号柴油于“久弘油3”船内偷运入境，10月5日在中石化广州新造油库卸油3632.133吨。2、2013年10月6日，同案人姚某良按照徐志伟的安排，与同案人卓某满、王某平、蔡某国、胡某康、叶某康、陈某、干某海等人驾驶“久弘油3”船从中石化广州新造油库码头出发，驶入东经124°00'、北纬28°00'水域，从一艘外籍油轮上加载了0号柴油于“久弘油3”船内偷运入境，10月12日在江苏省南通市某晟石油化工有限公司油库卸油3598.577吨。3、2013年10月23日，同案人姚某良按照徐志伟的安排，与同案人卓某满、王某平、蔡某国、胡某康、叶某康、陈某、汤某勇、干某海等人驾驶“久弘油3”船从浙江省舟山市定海出发，驶入东经124°00'、北纬28°00'水域，从一艘外籍油轮上加载了0号柴油于“久弘油3”船内偷运入境，10月31日在中石化广州新造油库卸油2033.683吨。4、2013年11月1日，同案人姚某良按照徐志伟的安排，同案人卓某满、王某平、蔡某国、胡某康、叶某康、陈某、汤某勇、干某海等人驾驶“久弘油3”船从中石化广州新造油库码头出发，驶入东经124°00'、北纬28°00'水域中，从一艘外籍油轮上加载了0号柴油于“久弘油3”船内偷运入境，11月10日在上海市云峰石油有限公司汇龙油库卸油3650吨。5、2013年12月3日，同案人庄某忠按照徐志伟的安排，与同案人卓某满、王某斌、王某平、蔡某国、胡某康、叶某康、陈某、汤某勇、干某海、徐某宏等人驾驶“久弘油3”船从浙江省舟山市定海出发，驶入东经124°00'、北纬28°00'水域，从一艘外籍油轮上加载了0号柴油于“久弘油3”船内偷运入境，12月8日在中石化广州新造油库卸油3625.879吨。同案人徐某宏按照其兄徐志伟的安排随船参与走私。6、2013年12月9日，同案人庄某忠按照徐志伟的安排，与同案人卓某满、王某斌、王某平、蔡某国、胡某康、叶某康、陈某、汤某勇、于某海等人驾驶“久弘油3”船从中石化广州新造油库码头白出发，驶入东经124°00'、北纬28°00'水域，从一艘外籍油轮上加载了0号柴油于“久弘油3”船内偷运入境，12月18日在江苏省南通市某晟石油化工有限公司油库卸油3639.152吨。经海关关税部门核定，偷逃应缴稅款共计人民币7345251.64元。7、2013年12月20日，同案人庄某忠按照徐志伟的安排，与同案人柳董、王某斌、王某平、蔡某国、胡某康、叶某康、陈某、干某海及其他船员同案人傅某辉、罗某康、璩某楼、张某军等人驾驶“久弘油3”船从浙江省舟山市定海出发，12月22日6时许进入东经124°00'、北纬28°00'水域，从一艘外籍油轮上加载了0号柴油于“久弘油3”船内偷运入境。12月28日22时许，当该船驶入中石化广州新造油库码头准备卸油时，船上人员与准备接油的徐某宏、陆某青等人被海关缉私人员抓获，当场查获无合法手续的0号柴油3645.432吨。8、2013年12月23日，同案人张某波按照徐志伟的安排，与同案人蒋某良、叶某伦、程某及其他船员邬某佩、沈某华、周某伟、朱某明、蒋某力、王某洲、张某晶、范某忠、何某辉（均另案处理）等人驾驶“岱油9”船从浙江省舟山市定海出发，12月24日晚进入东经124°00'、北纬27°50'水域，从一艘外籍油轮上加载0号柴油于“岱油9”船内偷运入境。12月29日凌晨3许，当该船航行至广东省珠江口桂山锚地附近水域时被海关缉私人员抓获，当场查获无合法手续的0号柴油2010吨。上述事实，有经原审法院开庭审理质证确认的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案立案侦查及徐志伟被抓获归案的情况。2、户籍资料，证实徐志伟的出生日期等基本身份情况。3、涉案船舶资料，证实涉案船舶的资质、权属。其中，出海船舶户口簿载明，“岱油9”船船主为徐志伟；交通运输许可证载明“久弘油3”号船舶所有人为浙江久弘石油运输有限公司，核定经营范围国内沿海及长江中下游各港间成品油运输。4、浙江久弘石油运输有限公司工商登记资料，证实该公司于2010年4月9日成立，法定代表人徐志伟。5、徐志伟签认的“岱油9”船照片、“久弘油3”船照片。6、（2015）穗中法刑二初字第20号刑事判决书、（2015）粤高法刑二终字第295号刑事裁定书，证实案件的相关事实及同案人卓某满等人因走私柴油被判刑的情况。7、鉴定意见：（1）检验证书证实：“久弘油3”船内的货物为柴油，货物重量为3645.432吨；“岱油9”船内的货物为柴油，货物重量为2010吨。（2）涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书，证实“久弘油3”船走私柴油的数量及偷逃税款，其中：2013年10月5日走私柴油3632.133吨，应缴税额共计人民币7331084.53元；2013年10月31日走私柴油2033.683吨，应缴税额共计人民币4104778.65元；2013年11月10日走私柴油3650吨，应缴税额共计人民币7367147.21元；2013年12月8日走私柴油3625.879吨，应缴税额共计人民币7318461.47元；2013年12月18日走私柴油3639.152吨，应缴税额共计人民币7345251.64元；2013年12月28日走私柴油3645.432吨，应缴税额共计人民币7357927.18元；2013年10月12日走私柴油3598.577吨，应缴税额共计人民币7263355.21元。2013年12月29日，“岱油9”船走私柴油2010吨，应缴税额共计人民币4056976.96元。8、证人王某东证言：其是弘和环保科技有限公司、宁波博时利石油化工有限公司和宁波安成投资有限公司的企业法人代表。其认识徐志伟，他是油运协会的会长，自己有船，后来其知道徐志伟走私出事被通缉了，现在还欠其400万左右人民币。其也在找徐志伟。9、同案人罗某波供述,证实2013年12月开始，其与王某东、戴某忠、朱兴某、花某瑞、黎某涯等人合谋参与走私，负责控制银行账户用于转账支付购油款及收取售油的款项等，指使陆某青成立鹰潭市维元石油化工有限公司，及在码头负责接油及安排车辆运输走私的柴油出库等事宜。戴学忠找过3艘走私的油船，分别是“皖海运油18船”、“久弘3船”、“岱油9号”船。其走私柴油入境6次，其中“久弘油3”船在江苏南通成功卸油1次，在广州成功卸油1次，12月28日第二次来广州的时候被抓获；“皖海运油18”号在江苏常熟成功卸油1次，在广州成功卸油1次；12月29日“岱油9”船在广州还没卸油就被抓获了。“久弘油3”走私柴油四千吨左右，“皖海运油18”和“岱油9”都是走私柴油三千吨左右。10、同案人徐某宏的供述：其曾在“久弘油3”船上顶替任业务，2013年8月其下船前就已经听船上船员说准备用做走私生意，其打电话给徐志伟确认，徐志伟承认了。2013年12月3日，其因要帮徐志伟把上一个航次的船长和大副证书带到这一航次落地港的海事局注销掉，故上“久弘油3”船走了一趟，在船上，看到该船到公海一艘外籍油船上拉油，大概过了3600吨，然后到新造码头卸油。12月20日，徐志伟打电话让其跟该航次的船去走私，其不同意，但说可以帮别的忙。其认识新造码头的一个姓胡的工作人员，负责在码头测量从船上卸下的油量，在装卸油过程出现损耗的油品，可以在单据中填写无损耗或损耗较少，实现走私柴油利益最大化。徐志伟让其在这个航次的“久弘油3”到达时跟该计量员讲一下，其答应了。12月25日，其到广州请该计量员出来吃饭，28日下午，船长庄某忠打电话给其说船可以靠码头了，其就到海运油库，见到宋飞飞和陆某青。该两个航次其没有收到徐志伟任何报酬。其辨认出徐志伟。11、同案人卓某满供述：其经中介公司介绍到“久弘油3”船做业务，在整个走私过程中主要负责出入港申报，还有联系外轮。受徐志伟指使，从9月开始，其所在的“久弘油3”船一共走私过6批柴油，分别是：（1）9月28日从浙江省舟山节定海锚地出发至公海接油点(东经124°00'、北纬28°附近海域）接油，10月5日返回到中石化新造油库卸油3632吨。（2）10月6日从广州返程出发至公海接油点（东经124°00'、北纬28°附近海域）接油，10月12日返回到江苏省南通市某晟油库卸油。（3）10月23日从浙江省舟山市定海锚地出发至公海接油点（东经124°00'、北纬28°附近海域）接油，10月31日返回到中石化新造油库卸油2033吨。（4）11月1日从广州返程出发至公海接油点（东经124°00'、北纬28°附近海域）接油；11月10日返回到上海市云峰集团化工有限公司油库卸油。（5）12月3日从浙江省舟山市定海锚地出发至公海接油点（东经124°00'、北纬28°附近海域）接油；12月8日返回到中石化新造油库卸油3625吨。（6）12月9日从广州返程出发至公海接油点（东经124°00'、北纬28°附近海域）接油；12月18日返回到江苏省南通市某晟油库卸油。12、同案人干某海的供述：其经亲戚介绍到徐志伟的“久弘油3”船和“岱油9号”船做厨师。两艘船的老板都是徐志伟。大约2013年9月20日，徐志伟来到“久弘油3”船上，召集大家开会，宣布给大家涨工资，但肯定有风险，又说他们下面的人没啥大事，出了事情他们扛着。其知道是走私油。9月28日到10月3日走私过两船油，11月中旬，12月3日，又走了两次船。12月20日出发去走私油，28号回到广州被查获。13、同案人庄某忠供述：其经中介介绍任“久弘油3”船长，“久弘油3”船主是徐志伟，其按徐志伟指示前往公海接油，至2013年12月20日被海关查获，共计参与3次走私。第一次，2013年12月4日，按徐志伟的指示抵达公海东经124度0分、北纬28度10分的位置接驳柴油3650吨；第二次，2013年12月9日，在公海东经124度0分、北纬28度10分的位置接驳柴油3650吨；第三次，2013年12月20日，再次受徐志伟的指示前往公海接油。接油完毕，在卖油过程中被海关工作人员查获。“岱油9”船的老板也是徐志伟，同样从公海走私柴油回国内卖。其不知道柴油的货主是谁，但不是徐志伟。据其所知，徐志伟只是使用“岱油9”和“久弘油3”船帮忙运输赚取运费。14、同案人姚某良供述：其经浙江舟山一家中介公司介绍，到“久弘油3”船做船长。其工资由船东徐志伟确定和发放，其担任船长期间，到哪里装油、卸油都是卓某满告知其的。其第一次上船时就发现该船有走私的嫌疑，但迫于工资没有发放和船长证书在他们手上，一共参与了走私四次：（1）2013年9月28日，从浙江舟山出发至公海接油点（东经124度0分，北纬28度0分）从外轮过驳柴油3632吨，10月5日返回到广州番禺新造油库卸油。（2）2013年10月6日，从广州新造出发至公海（东经124度0分，北纬28度0分）附近接油点过驳柴油3598吨，10月12日到达南通某晟油库卸油。（3）2013年10月23日，从浙江舟山出发至公海（东经124度0分，北纬28度0分）附近从外轮过驳柴油2033吨，10月31日返回到广州中石化新造油库卸油。（4）2013年11月1日，从广州出发至到达（东经124度0分，北纬28度0分）附近公海从外轮过驳柴油3650吨，11月10日到达上海的汇龙油库卸油。其离开时徐志伟叮嘱其不要走漏该船的走私行径。15、同案人柳董供述：其受徐志伟指派，负责船上的行政工作，管理船员生活以及听从电话指示在何时、何地装卸0号柴油。3013年12月22日，其按徐志伟的安排联系“老板”和“广州货主”，由“老板”指挥在北纬29度30分、东经122度30分的东海从外轮接驳了约3650顿柴油。其辨认出徐志伟。16、同案人张某波供述：其经中介介绍，由老板徐志伟带去“岱油9”船任船长。2013年12月22日其上船，23日其开始跑船，原定是前往南通装油，后按徐志伟要求该船中途改变航行计划出了外海并于次日从外籍油轮上接油。该船在出发前徐志伟交代过出外海要关掉AIS，按原计划到广州新造卸油，后来12月29日被海关人员查获。其辨认出徐志伟。17、同案人蒋某良供述：其经徐某宏介绍，到徐志伟的“岱油9”船任船员。本来徐志良是船上业务，他说家急事，让其帮忙管一下。其按徐志伟指示通知开船，当时船是空载，没有装油。25日凌晨4时程某通过其给的呼号单边带联络好对方船只，过驳了2130吨柴油，没有相关单证，其签字确认后就开船走了，按徐志伟要求返航回国内广州方向开。后被海关缉私警察登船检查。2013年12月23日，其按徐志伟指示联系代理一起去海事局办理过2000吨柴油的出口手续。其辨认出徐志伟。18、同案人叶某伦供述：其经中介公司介绍到“岱油9”船任大副。老板是徐志伟。2013年12月22日下午，徐志伟到了“岱油9”船，当时船上有其和徐志伟、徐志良、船长张某波、业务蒋某良，三副程某，水手米某明，其余人其不清楚。徐志伟把所有船员召集起来开会，开会时徐志伟说让他们到外面装免税油，没说具体去哪里装柴油，然后定了业务是蒋某良，然后指派蒋某良、程某去南通办签证。在开会时，徐志伟说他虽然是小老板，但他后台硬，有关系，让我们大家放心，要求我们注意团结，不要乱说话，虽然没说明去做什么，但我心里已觉得这次出海肯定不是做正常的事情了。12月23日晚上“岱油9”船从舟山出发，出发之前没装过任何柴油或其他货物，出发之后就一直往公海的方向走，过驳柴油。为了不被执法部门发现行踪，刚出舟山港三副就把船上的AIS关了，从公海外轮接完油一直到福建平潭后才打开AIS。其知道“岱油9”船本航次是走私行为，当时已经上了船，为了赚点钱，就做了走私违法的事情。19、上诉人徐志伟的供述：其有两条船，“久弘油3”和“岱油9”。分别在2013年9月和12月租给了王某东，租船合同被偷走了。其把船租给王某东后，因为其不懂电脑，也忙于搞商会的事，没有查过船舶航行轨迹。其知道王某东用其的船走私，王某东说签了合同不管其的事情。因为其的船只被王某东控制了，其不想租都没办法收回船只，另外王某东还威胁其，如果收回船只就会伤害其和其家人。后因“久弘油3”船涉嫌走私其被王某东非法看押了三年，其逃跑出来后惧怕王某东不敢报警。其辨认出王某东。对于上诉人徐志伟上诉及其辩护人所提上诉、辩护意见，查证并评判如下：1、关于上诉人徐志伟犯罪事实的认定。经查，同案人徐某宏、庄某忠、卓某满、干某海、柳某董、姚某良、张某波、蒋某良、叶某伦供述指证徐志伟系涉案“岱油9”船、“久弘油3”船的船主，受雇于徐志伟并听从其指挥使用“岱油9”、“久弘油3”船运输走私柴油。涉案船舶资料，证实“岱油9”船船主为徐志伟。交通运输许可证、工商登记资料载明“久弘油3”号船舶所有人为浙江久弘石油运输有限公司，浙江久弘石油运输有限公司法定代表人为徐志伟。徐志伟在侦查阶段亦供认其明知上述涉案船只实施走私犯罪活动。综合上述证据，足以证实徐志伟参与本案走私柴油的事实。2、关于偷逃税款数额的认定。经查，本案走私犯罪偷逃应缴税款数额由海关依法出具核定证明书，程序合法，结论真实可靠，且与同案人指证的内容相互印证，应当予以采信。3、关于上诉人徐志伟的量刑。上诉人徐志伟为牟取非法利益，提供船舶运输并指使船员走私柴油，参与走私柴油偷逃应缴税款共计人民币5214.498285万元，属偷逃应缴税额特别巨大，依我国刑法第一百五十三条第一款第（三）项的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原判对其判处有期徒刑十五年并处罚金人民币八百万元并无不当本院认为，上诉人徐志伟为牟取非法利益，逃避海关监管，与他人结伙从境外偷运柴油入境销售，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪，应依法惩处。上诉人徐志伟违法所得的一切财物，应当依法予以追缴。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐志伟上诉及其辩护人所提意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第五十二条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铁城审判员  陈亦光审判员  黄玉良二〇二〇年十月二十六日书记员  廖宝燊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。