河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀01民终6901号 上诉人（原审原告）：贾彦华，女，1984年1月3日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：卢鹏鹏，河北冀华律师事务所律师 委托诉讼代理人：赵金璐，河北冀华律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：刘书杰，男，1971年10月30日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：申恒业，河北圣佑律师事务所律师。 上诉人贾彦华因与被上诉人刘书杰民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初10001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贾彦华上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一 —2— 审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定双方之间系委托理财关系属认定事实错误，上诉人与被上诉人之间的合同完全符合借款合同的基本特征。1、被上诉人借款的真实用途，上诉人不知情且无法掌控。上诉人出借款项支付给被上诉人后，被上诉人有完全的支配权。2018年4月14日，上诉人与被上诉人签订了《补充协议0414贾》，该协议实际为双方之间的借款合同，即上诉人将款项借给被上诉人，被上诉人每月支付上诉人利息。该协议第四条约定款项用于对外投资，即被上诉人将借款转至合同约定的账户，通过金手指公司进行投资理财。该约定与其他借款合同一样，仅仅为双方对借款用途的约定，但被上诉人借款后到底用于何处上诉人并不知情也无法掌握，被上诉人对借款有完全的支配权，其并未向上诉人明示过借款的真实用途。而双方对借款用途进行约定并不影响双方间借款关系的存在。事实上，一审中被上诉人提交的“转账凭证7页”证据完全可以证实被上诉人并未将借款付至合同约定的理财账户，甚至存在被上诉人将借款转至其他多个个人账户的情况，这说明被上诉人实际上并未将借款按照协议约定的用途使用，更谈不上一审法院认定的按照约定的交易账户执行操作，被上诉人对借款有完全的支配权。上诉人与被上诉人之间系借贷关系。2、上诉人实际收取固定收益。即按出借时间以固定利率收取利息，这完全符合借款合同的特征。借款合同约定了被上诉人的借款用途，即对外投资获得的收益全部归被上诉人，被上诉人只是按照固定利率向上诉人支付利息，其从中赚取了利息差，更加说明被上诉人借款后用于自己所需，仅将属于上诉人的利息支付给上诉人，这完全符合借款合同的特征，双方之间系典型的民间借贷关系，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间系委托理财关系，属认定事实错误。二、一审法院 —3— 认定被上诉人未赚取利息差，支付给上诉人的系收益款而非利息系认定事实错误。借款合同第一条约定被上诉人按本金享有金手指公司所发收益，该条约定载明享有金手指公司收益的系被上诉人，这说明对外投资的全部“收益款”归被上诉人而非上诉人。合同第二条约定，被上诉人每月收到金手指公司所发收益后，将属于上诉人的收益打到上诉人指定银行账户。该条约定表明被上诉人收到金手指公司发的收益后，仅将属于上诉人的那一部分支付给上诉人，被上诉人从中赚取了利息差。合同的实际履行是被上诉人对外投资的全部收益归被上诉人，其从未向上诉人明示过其对外投资的收益情况，上诉人更没有收到过被上诉人对外投资的收益款，仅每月按照出借本金向被上诉人收取固定利息，这充分说明上诉人每月收取的是出借款项的利息而非“收益款”，也说明被上诉人赚取了利息差。上诉人与被上诉人之间是典型的借贷关系，一审法院认定被上诉人未赚取利息差，支付给上诉人的系收益款而非利息系认定事实错误。三、一审法院认定“被告刘书杰未承诺由其个人承担还款责任金手指公司对承诺内容予以追认”系认定事实错误。一审中上诉人提交的2018年9月3日被上诉人出具的承诺书，这一证据载明被上诉人向上诉人承诺了还款时间及利率。上诉人与被上诉人签订补充协议后，全部利息均由被上诉人向上诉人支付，从来没有过案外人向上诉人偿还利息的情况。上诉人只与被上诉人之间有经济往来，与案外人无关。且被上诉人涉及多个诉讼案件，但被上诉人仅向本案上诉人一人出具了还款承诺，被上诉人以其个人名义对上诉人作出承诺的行为说明被上诉人同意偿还借款及利息。尽管被上诉人一审中提交的证据《承诺书》中加盖有金手指公司印章，但《承诺书》原件一直在上诉人手中，被上诉人持有的是复印件，且金手指公司在 —4— 《承诺书》复印件上加盖印章的行为未经上诉人同意，对上诉人不产生法律效力，更不能免除被上诉人的还款责任。更重要的是被上诉人提交的《承诺书》证据中李家诚签字时间为2019年3月3日，上诉人向法院起诉提交《承诺书》证据的时间是2018年12月份，这说明该复印件系被上诉人在应诉后为逃避债务、推卸责任后期制作。故一审法院认定被上诉人刘书杰未承诺由其个人承担还款责任，金手指公司对承诺内容予以追认系认定事实错误。需要注意的是，金手指公司因涉嫌非吸已被公安机关立案侦查，如果被上诉人代表公司承诺还款，那么被上诉人必然涉嫌金手指公司的非吸犯罪，而被上诉人至今未被公安机关追究刑事责任，这也说明被上诉人系借款主体，负有偿还责任。综上，上诉人与被上诉人之间系典型的民间借贷关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间系委托理财关系属认定事实错误。上诉人补充上诉事实与理由：一、一审判决在被上诉人明显将款项私自转给他人的情况下，强行认定转入理财账户，属于严重的事实认定错误。（一）根据双方2017年5月19日签订的《补充协议》，上诉人委托刘书杰以其自己的名义在中阳证券开设期货交易账户（账号：HH5********）进行操作。后刘书杰通知上诉人变更为环球金融平台执行员操作，但刘书杰提交的第一组证据（转账凭证）证明，其并未将上诉人款项转入协议约定的交易账户中，而是分次转给邓汶霆、王建龙、刘武年，田志增等人，并未全部用于理财，更未在刘书杰名下，完全违背了上诉人当时的初衷。上诉人一直以为其转给刘书杰的款项是转到了协议约定的交易账户中，该交易账户必须与刘书杰个人银行账户进行绑定，理财交易账户的任何资金只能通过其绑定的银行账户转入和出金。直到一审法院开庭时，刘书杰出示了其转账凭证，上诉人才得知，自己的理财款 —5— 均被刘书杰私自挪用。在证据如此明显的情况下，一审法院认定刘书杰并未将款项挪用，属于严重的事实认定错误。二、一审判决将刘书杰委托理财方认定为金手指公司属于严重的事实认定错误，刘书杰实际是委托理财方是李建宾个人，金手指公司仅为担保人，这将导致本案基本事实认定错误。刘书杰提交的授权委托书是金手指公司出具，但实际上金手指公司并非其委托理财人，所以该授权没有任何效力，并且授权属于双方合意行为，刘书杰还应当提供王建龙、田志增认可授权委托书内容的证据。王建龙、田志增作为直接收款人还未表态。所以跟授权没有任何效力。并且，授权委托书复印件的两个印章存在明显的大小差异，显然系伪造。三，退一步讲，即便授权委托书内容为真实，刘书杰转给王建龙60万，转给田志增10万，共计70万元，那么剩余120万刘书杰没有任何证据证明是转给李建宾指定账户，反而其提交的证据恰恰证明其私自转到他人账户。再退一步讲，上诉人委托刘书杰理财无论在哪个交易平台开户，无论投资何种理财产品，均应在刘书杰自己的账户上进行操作。根据刘书杰与李建宾、金手指公司签订的《委托协议》，李建宾仅仅是提供技术团队分析，投资顾问服务队、对理财资金的使用进行监管，投资理财是在刘书杰的账户中进行操作，协议并没有约定李建宾能接收客户资金，也没有约定任何收款账号。刘书杰严重违反上述约定，擅自将资金转账户，造成重大损失，且存在严重过错，应对日承担赔偿责任。二、一审法院在未审查刘书杰从李建宾处收取多少分红款的情况下，仅根据刘书杰转给上诉人的款项，就认定刘书杰未收取差额利息，得出的结论必然错误。（一）刘书杰仅向法院提交其向上诉人转款的证据，却不提交李建宾、金手指公司向其支付分红款的证据，不能证明其未从中收取差价。李建宾、金手指公司向 —6— 刘书杰支付分红款的情况属于本案的基本事实，应当予以查明。该证据确系刘书杰掌握，其作为收款方对分红情况最为了解。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：下列情形，控制书证的当事人应当提交书证。（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。第48条：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。所以，刘书杰应当向法院提交李建宾、金手指公司向其支付分红款的证据，核对数额是否一致，否则，应认定刘书杰从中收取差额。（二）一审庭审笔录第8页，刘书杰陈述：“我是按照总的投资本金享有收益，我的投资本金是1220万”，补充协议第二条：“”乙方每月收到金手指财务（中国）投资控股有限公司所发收益后将属于甲方的收益打到甲方指定银行账户，该证据能够证明无论刘书杰是从单笔投资款中获益，还是其拉客户按照总的投资本金获益，其均从中获取收益，赚取差价。从常理上来说，上诉人委托刘书杰理财，其只干活不挣钱，也明显不符合常理。所以，一审法院对此事认定错误，导致判决结果必然错误。三、一审判决认定刘书杰仅代持，属于严重事实认定错误。（一）事实是上诉人将190万转给刘书杰，是因为刘书杰向上诉人承诺代为投资理财，并承诺保本保收。至于刘书杰具体投资何种理财，收益如何，上诉人仅是从刘书杰口中知晓，具体开户、购买产品均是刘书杰操作，此有别于代持。再者，不论刘书杰在中阳证券还是在环球金融开立的账户，账户信息均是刘书杰自己掌握，上诉人从未进入过该账户，更没有在账户内进行任何操作。认定代持关系不应仅看如措辞，更应看实际操作，刘书杰控制账户的事实明显表明，本案属于委托理财，并非代持，否则，刘书 —7— 杰应提供上诉人实际控制账户的证据。相反刘书杰提交的证据恰恰证明原告资金均是刘书杰控制，转账也是由手机操作，分红情况也是由刘书杰掌握，甚至刘书杰在金手指微信群上诉人却不在，刘书杰清楚知晓每笔分红的计算方式，这些上诉人均不掌握。所以，从实际情况来看，刘书杰并非代持，而是委托理财。（二）退一步讲，一审判决认定代持的理由是补充协议约定刘书杰代持，但补充协议并没有李建宾、金手指公司盖章，没有经过二者确认，仅为上诉人和刘书杰签字，请问何来代持？所以，一审法院认定事实存在严重错误。（三）再退一步讲，根据刘书杰与李建宾、金手指财务（中国）投资控股有限公司签订的《本金退款协议》，刘书杰私自将上诉人理财款项退至其个人账户，并且三方间承诺对此事保密，不向任何第三人透露。此证据充分证明刘书杰是委托理财，是理财产品的实际操作者，并非仅代持。刘书杰将上诉人理财款退至个人名下，已经或者即将非法占有上诉人财产，应对上诉人承担赔偿责任。四、刘书杰对上诉人的损失存在严重过错，应对该损失承担赔偿责任。（一）首先，上诉人委托刘书杰后其转而委托李建宾代为理财，但其并非正规理财机构，其向刘书杰推荐的环球金融平台系虚构的外汇投资，刘书杰在未对该公司资质进行严格审查的情况下，同意虚假的外汇投资平台进行操盘，存在严重过错。其次，《补充协议》中明确约定了理财交易账户，刘书杰应在该交易账户中进行操作，但其在未向上诉人汇报的情况下，将款项私自转给他人。再次《补充协议》第五条约定，“乙方需密切关注账户动态，发现问题及时向甲方汇报”。刘书杰明知李建宾存在严重的违规操作，却从未向上诉人披露和提示，作为受托人却未尽到受托人应尽的善良管理义务，导致上诉人血本无归，应对上诉人损失承担赔偿责任。（二）根据国务 —8— 院颁布的《期货交易管理条例》第24条规定，期货从业人员不得向客户作获利保证，不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。刘书杰对上诉人作出了保本获利的程度，违反了该禁止性规定，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全。（三）根据《期货从业人员管理办法》第14条规定，期货从业人员向客户提供专业服务时不得作出承诺或保证，不得以本人或他人名义从事期货交易。刘书杰作为证券及期货从业人员以个人名义接受上诉人全权委托进行交易，系扰乱金融市场秩序的行为，是证券法和期货行业相关规定严格禁止的行为，且刘书杰原在证券公司工作，具有证券从业资质和相关知识，属于专业技术人员，其较一般民事主体具有更高的认知能力，对其和金手指公司的违规行为带来的不利后果应当知晓，属于知法犯法，存在重大过错，应对上诉人的损失应当承担赔偿责任。综上，一审判决对于刘书杰是否将原告款项转入个人账户，刘书杰在未提交李建宾、金手指公司向其支付分红款流水的情况下，就认定刘书杰未从中收取超的分红，以及刘书杰是否代持的事实认定上存在严重错误，导致本案裁判结果错误，上级法院予以纠正和上诉人以公道。 刘书杰答辩称，上诉人的上诉请求及其主张没有任何事实根据和法律依据，依法不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实和适用法律完全正确，依法应当予以维持。事实与理由如下：（一）民间借贷合同与委托（理财）合同的关系。依据《中华人民共和国合同法》第196条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定可知，民间借贷合同，是指出借人把一定数量的货币或种类物交付给借用人、借用人按照约定定期或不定期地将同等数量的货 —9— 币或同等数量质量的种类物归还给出借人的协议，委托（理财）合同的含义，依据《中华人民共和国合同法》第396条的规定，可知委托（理财）合同是指受托人为委托人办理委托事务（投资理财），委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。民间借贷合同与委托（理财）合同的区别。民间借贷合同与委托理财合同的定义的描述，民间借贷和委托（理财）的关系存在较大区别，主要表现一下几个方面：（一）两者约定的汇报率不同。（二）两者对资金的控制权不同。（三）两者约定的合同期限不同。（四）两者约定的风险不同。二，我方与上诉人之间系委托代理关系，根本不存在民间借贷法律关系；上诉人“...符合借款合同的基本特征”的主张，显然违背诚信，与事实不符，与法律相悖，依法不能成立。根据我方与上诉人双方签订的多份《补充协议》以及我方与李建宾、金手指公司签订的多份《委托协议》中的明确约定可知，上诉人作为曾经从事证券等业务的专业金融人员，其意思表示是绝对精准和明确的，即上诉人委托我方为其代持上诉人投资的第三方理财产品：金手指财物（中国）投资控股有限公司的4号基金和金产品。由此可见上诉人、我方、第三方李建宾和金手指财务（中国）投资控股有限公司等三者之间的关系，应为：（一）上诉人贾彦华与第三方之间为委托投资理财的法律关系；（二）我方与上诉人之间为委托代理关系。一、多份《补充协议》均明确约定刘书杰作为上诉人在一起投资中的代持法律关系。二、我方履行义务的方式完全符合委托代理关系。三、上诉人没有进一步提供确凿证据证实自己关于“借贷关系成立”的主张，依法应当承担举证不能的不利后果。另外石家庄市新华区人民法院审理该案件与上诉人和我方、第三方李嘉诚、河北金手指科技集团有限公司民间借贷纠纷一案，在石家庄市长安区人民法院审理 —10— 的案件的主体、事实、理由及请求相同，石家庄市长安区人民法院已经作出((2019)冀民初1317号民事裁定，驳回上诉人起诉，该案事实与石家庄市长安区法院案件完全相同，请求法院根据法律规定依法驳回上诉人的起诉。三、一审法院关于“被上诉人未赚取利息差，支付给上诉人的系收益款”的认定是基本确凿的证据支持，是完全正确的。四、一审法院关于“被告刘书杰未承诺由其个人承担还款责任，金手指公司对承诺内容予以追认”的事实认定是完全正确。依据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法254号）的规定，上诉人作为投资者作为曾经专业的证券人员在本案中从事的投资业务应当风险自负。综上，我方认为我方与上诉人之间只是委托代理关系，不存在民间借贷关系，双方之间没有任何的借款还款意思表示，我方不应承担归还上诉人投资款项的法律责任。上诉人的上诉请求没有任何事实根据和法律依据，其主张依法不能成立，应当予以驳回。一审法院认定事实和适用法律完全正确，应当予以维持。 贾彦华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告刘书杰返还原告借款190万元，并按每月2%的标准自2018年9月1日起向原告支付利息至付清之日止（暂计至起诉之日为20.9万元）；2.诉讼费由被告承担。 本院二审期间，上诉人贾彦华为证明其主张提交了新证据如下： 一、补充协议9份（最后一份补充协议为上诉人一审提交），证据内容：第1份补充协议系2017年5月19日贾彦华与刘书杰签订，系委托协议的补充协议，该协议约定了针对刘书 —11— 杰与金手指公司签订的委托协议以刘书杰的名义在中阳证券所开设的期货交易账户中进行操作，委托协议中的本金110万元归贾彦华所有；第2份补充协议约定，将第1份补充协议中中阳期货账户迁回国内外汇代理平台，选择环球金融开设新的交易账户执行员操作；最终确认贾彦华逐次累计投资共190万元；第9份是对第8份的续签证明，贾彦华委托刘书杰代为理财的金额是190万元，补充协议中明确约定刘书杰应当在自己的期货账户中进行操作，但其违反约定，擅自将贾彦华的款项转给邓汶霆等第三方，理财过程中存在重大过错，应对贾彦华损失承担赔偿责任；再者，补充协议的双方是贾彦华与刘书杰，与李建宾和金手指公司没有任何关系，补充协议中也没有金手指公司和李建宾的签字或盖章确认，所以说贾彦华理财的相对方是刘书杰，和其他人无关，应对贾彦华的损失承担赔偿责任。 二、刘书杰向贾彦华出具的还款承诺，这份还款承诺仅有刘书杰本人签字，签字日期是2018年9月3日，但刘书杰一审向法院提交的证据后面又补加了金手指公司的盖章和李家诚的签字；属于刘书杰个人承诺，应向贾彦华承担还款责任，刘书杰出具的承诺书属于伪造而成，未经过贾彦华确认，也没有贾彦华签字，对贾彦华不发生效力；退一步讲，金手指公司后面补的签章应当是其自愿与刘书杰承担共同还款责任，或为刘书杰提供担保，承诺并不会因为金手指公司的盖章而免除刘书杰的责任。 三、编号为CJ201811023630号本金退款协议，该协议是李建宾、刘书杰与金手指公司在2018年10月2日签订，协议约定了编号为JSZ22010180522004委托协议，金额是300万元， —12— 李建宾分12个月退还完毕，并制定详细的退款计划，且均承诺对本协议保密，不得外传；该退款协议指向的是第9份委托协议，刘书杰和李建宾签订的退款计划，分次退到刘书杰本人的账户中，证明刘书杰擅自将理财款退至其个人账户，其中有可能就包括贾彦华的投资款，并且三方承诺对此事保密，不向任何第三方透露，充分说明了，刘书杰是一个委托理财，而且是理财产品的实际操作者，并非仅仅是代持，刘书杰应对贾彦华的损失承担赔偿责任。 四、刘书杰证券从业资质照片，证明刘书杰具有证券从业资质，对于理财过程的违规操作行为所带来的不利后果比一般民事主体具有更高的认知能力，对于其违规操作，给贾彦华造成的损失具有重大过错，应对损失承担责任。 刘书杰质证称，证据1委托协议真实性没有异议，但不能证实贾彦华的主张，根据贾彦华提交的补充协议签订该委托协议时，贾彦华转给刘书杰110万，并非将贾彦华190万的款项委托李建宾代为理财，是在境外设立的证券交易账户进行理财，那么境外的汇款不可能自由汇出，所以需要刘书杰将110万汇到换汇账户也就是邓汶霆等人名下，然后再由香港换汇，公司将相应的港币转到刘书杰名下的美元账户；9份协议真实性没有异议，本金退款协议约定的300万元没有退，金手指公司涉嫌非法吸收公众存款罪，被警方立案侦查。 贾彦华针对一审刘书杰提交的证据发表补充质证意见如下： 证据一、转账凭证7页该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。(一)该转账凭证且明显系拼凑而成，存在多处矛盾 —13— 之处，不具有真实性、合法性。第一、被上诉人于2017年5月11日向邓雯霆转款30万元(转账凭证第2页)，称是上诉人的理财款，但上诉人2017年5月12日才将此笔理财款转给被上诉人，明显自相矛盾；第二上诉人2017年9月25日向被上诉人转款10万，被上诉人却转给王建龙110万，两者相差100万，明显自相矛盾；上诉人于2018年1月3日转到被上诉人尾号4613银行卡10万元，被上诉人却在1月8日用尾号为8605的银行卡转给田志增10万元。所以，被上诉人明显是用日期相近的转账拼凑证据，不具有真实性、合法性(二)退一步讲，即便是被上诉人转的是上诉人的理财款，恰恰证明被上诉人违反补充协议规定，未将上诉人理财款转入以自己的名义开立的中阳证券账户，而是私自将款项转给邓雯霆、王建龙、田志增、刘武年等人，并未将款项全部用于购买理财，对上诉人损失存在重大过错，不能证明其待证事实。(三)转账记录均提交的复印件，应提交盖有银行公章的原件。且被上诉人将理财款转给邓雯霆、刘武年没有任何依据，无法证明二人和金手指之间的关系。另外，上述转账记录均没有任何备注说明无法证明其转账的真实目的，也无法证明是否为上诉人的理财款。 证据二、投权委托书一份；真实性、合法性、关联性均不予认可。(一)该证据没有原件不具有证明力，且两个金手指公司印章存在明显的大小不一致，明显系伪造而成，不具有真实性、合法性。(二)从内容来看，授权委托书属于委托合同，需要委托人和被委托人双方同意方能成立。但该授权的双方是金手指公司和王建龙、田志增，但是刘书杰是将原告资金委托给李建宾理财，金手指仅为担保方，其无权出具本授权，并且，该授权也没有经过王建龙、田志增本人的确认，王建龙、田志 —14— 增作为直接收款人还未认可的情况下，该份投权没有任何效力，更与被上诉人待证事实没有关联性(三)退一步讲，即便该授权委托书是真实的，上诉人与被上诉人的《补充协议》约定了被上诉人的理财交易账户，对于金手指公司投权他人收款的证明，在签订《补充协议》时，被上诉人未向上诉人进行披露和提示，隐瞒了重要事实，使上诉人陷入错误认识，不断向被上诉人进行转款，导致上诉人严重亏损，被上诉人存在重大过错。 证据三、承诺两页；该份承诺书被上诉人系复印件，且系伪造、篡改而成，不具有真实性、合法性。该份承诺是刘书杰2018年9月3日向上诉人出具，具有保证兑付的性质，原件中仅有刘书杰本人签字，属于刘书杰对还款的个人保证，上诉人有原件，可以核实。上诉人起诉后，被上诉人却私自对承诺书在复印件中进行篡改，篡改部分没有经过上诉人确认，对上诉人不发生法律效力。退一步讲，即便其后补的金手指公司盖章，也表明其自愿与刘书杰承担共同还款责任或为刘书杰提供担保，就好比：借款是张三出借给李四，王五在借条上签字并注明我为本借款负责，难道会因为王五的签字而免除李四的责任吗?同理，本承诺并不会因金手指公司盖章而免除刘书杰责任。再退一步讲，根据《九民纪要》第17条、18条金手指公司提供担保也必须经过股东会同意，刘书杰并未出示股东会决议，金手指公司的担保也为无效。该份承诺书恰恰证明如下内容：第一、刘书杰保证上诉人理财的兑付，属于刘书杰对还款的个人保证，应对损失承担赔偿责任；刘书杰与上诉人并非仅仅是代持关系，否则，刘书杰不会向上诉人出具兑付承诺，这早已超出代持的范围，该证据与上诉人待证事实没有关证据 —15— 四、中国工商银行、民生银行电子回单41页；)关联性不予认可，该证据仅证明被上诉人曾向上诉人支付过分红，被上诉人还应向法院提交金手指公司向其支付分红款的银行流水，二者比较之后才能确定被上诉人是否从中提取差额。所以，此证据不能得出被上诉人未收取过差额分红的结论。(二)退一步讲，是否收取差额分红不能作为免除被上诉人责任的依据，被上诉人擅自将上诉人理财款转到他人账户，致使上诉人本金不能取回，主观上存在重大过错，应对损失承担赔偿责任。 证据五、金手指外汇投资群聊天记录5页；真实性、关联性、合法性均不予认可。(一)该微信群中发布金手指4号理财信息的人身份不能确定不能证明其是金手指公司授权发布的信息，信息的来源存疑，更不具有真实性，所以，被上诉人仅以此作为分红计算依据，其结果必然是虚假的。(二)退一步讲，即便是真实的，被上诉人仅截取微信群中的部分聊天信息，微信聊天记录不连续，证据不具有完整性。假如是金手指发布的信息，那么，恳请其每个月都会发布，被上诉人从中仅截取能和其转账相对应的部分记录，明显不具有客观性。所以，我们申请法院查看其微信群的全部内容，由被上诉人提供其支付上诉人分红款的全部计算方式，再由被上诉人提供其收取金手指分红款的证据，比较其是否从中赚取差价，否则，应承担举证不能的法律后果。 证据六、日历照片两张；真实性、合法性、关联性均不予认可。日历是被上诉人自己提供，上面的标记也是被上诉人随意标注，该证据明显是被上诉人根据转账记录伪造的，不具有真实性、合法性，仅依据被上诉人单方标注的分红利率，计算得出的分红款明显缺乏依据。被上诉人如证明是否收取差价 —16— 款，应当向法院提交其收取金手指分红款的银行流水，看是否能和其向上诉人的转款相对应，否则，应承担举证不能的法律后果综上，被上诉人提交的第一组证据矛盾重重，反而能够证明被上诉人违反补充协议，未将款项转入自己名义开立的理财账户，而是私自转给他人，具有重大过错；第二组证据仅为单方授权，未经过王建龙、田志增确认，不发发生效力；第三组证据金手指印章是伪造的与上诉人的原件明显不一致，不能作为证据使用；第五、六组证据，被上诉人仅截取部分内容，仅依据不能证明合法来源的微信群聊天，不能证明分红利率，被上诉人在日历中的标记属于被上诉人自己制作更不具有证明力。 本院认为，首先，双方对2017年5月19日《委托协议》、2017年5月19日至2018年9月20日签订的共计九份《补充协议》、承诺的真实性均无异议；根据当事人的陈述及举证，刘书杰在《补充协议》中向贾彦华披露，刘书杰以自己的名义将诉争本金委托李建宾投资金融衍生品，金手指财务（中国）投资控股有限公司保证委托资金的安全；双方在2018年4月14日第八份《补充协议0414贾》及2018年9月20日第九份《补充协议0920贾》中再次确认，《委托协议》中贾彦华逐次累计投资本金180万元、在合伙投资的金产品中投资10万元，贾彦华所投入本金所产生的一切风险均由《委托协议》李建宾及其担保方金手指财务（中国）投资控股有限公司联诀承担，《委托协议》刘书杰仅仅是代持，刘书杰负密切关注账户动态、发现问题及时向甲方汇报的义务。其次，刘书杰提供一系列证据称，其收到贾彦华投资款后，如约转至金手指财务（中国）投资控股有限公司指定的理财账户；刘书杰本人在金手指财务 —17— （中国）投资控股有限公司投资同时也为他人代持投资份额，以上共计1200万元之多投资款的收益转账中包含了诉争款项的收益，金手指财务（中国）投资控股有限公司分红后，刘书杰也及时向贾彦华发放相应投资收益；2019年3月3日金手指财务（中国）投资控股有限公司签字盖章的承诺证明，金手指财务（中国）投资控股有限公司认可其收到了诉争款项，刘书杰已向金手指财务（中国）投资控股有限公司披露过贾彦华；2019年3月3日李家诚在两份承诺上书写“我为本承诺负责”并签字、加盖金手指财务（中国）投资控股有限公司公章的行为，也可证明金手指财务（中国）投资控股有限公司认可收到诉争款项并承诺向贾彦华支付利息；刘书杰向贾彦华出具的两份承诺，其内容表述为“按公司之前承诺”及“按公司要求”等字样，并未明确由李书杰个人承担还款责任；CJ201811023630号本金退款协议不足以证明刘书杰确已收到了合同约定的300万元退款。 据此，本案涉嫌刑事犯罪，建议将本案有关材料移送公安机关立案侦查；本案不属于民事诉讼受理范围，原告的起诉不符合法定条件；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初10001号民事判决； —18— 二、驳回上诉人贾彦华的起诉。 一审案件受理费23672元、保全费5000元，予以退还；上诉人贾彦华预交的二审案件受理费23672元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙丽娜 审判员  于 英 审判员  陈 路 二〇二〇年十月十二日 书记员  崔娇娇 —1—