河南省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫民申4697号再审申请人（原审原告、二审上诉人）：赵江山，男，2002年3月24日出生，汉族，住河南省杞县。法定代理人：孙宝玲，女，1974年1月11日出生，汉族，住河南省杞县。系赵江山之母。法定代理人：赵国营，男，1972年8月1日出生，汉族，住河南省杞县。系赵江山之父。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：开封市中心医院，住所地河南省开封市鼓楼区河道街**。法定代表人：李华强，该医院院长。委托诉讼代理人：钱钧，该医院员工。委托诉讼代理人：陈志宽，河南龙文律师事务所律师。再审申请人赵江山因与被申请人开封市中心医院（以下简称市中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2019）豫02民终4065号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赵江山申请再审称，一、原审判决酌定被申请人承担各项损失的95%明显不合理，被申请人应承担100%的赔偿责任。1、市中心医院主治医生娄志鸿严重不负责任和故意切除了赵江山健康的甲状腺。2、关于市中心医院承担赔偿责任比例问题，一审法院根据鉴定意见，结合本案的具体情况，承担赵江山各项损失的95%，属于法官自由裁量权的范畴,该责任比例的划分在合理范围之内，并不违反法律规定。赵江山关于责任比例的上诉理由，原审不予采信错误。3、参与度不是一个责任比例关系，是指被诉对象在诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小。申请人认为,只要参与度在50%以上，都可以主张全额赔偿。4、被申请人对损失应承担100%的赔偿责任。《中山大学法医鉴定中心鉴定意见书》鉴定意见：（1）河南省开封市中心医院对被鉴定人赵江山的诊疗行为存过错。（2）河南省开封市中心医院的诊疗过错行为与被鉴定人赵江山的损害后果之间存在直接因果关系，原因力大小为全部因素;过错参与度拟为95%左右(供法庭参考)。鉴定意见已经明确申请人的损害后果与被申请人的诊疗行为存在直接的因果关系，原因力大小为全部因素，被申请人应当承担全部的赔偿责任。而两审法院以属于法官的自由裁量权的范畴，酌定承担95%的损失，明显不合理。二、必然发生维持生命健康的后续医疗费1893000元可以判决被申请人一并予以赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第31条：人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。（1）根据司法鉴定意见,后续医疗费系已经确定必然发生维持生命健康的费用。本案中，必然发生维持生命健康的治疗费虽然现在未实际发生，但申请人甲状腺被切除，导致申请人伤残和一系列甲状腺功能减退的症状和体征，需长期服用甲状腺素替代治疗的事实既已存在，同时，湖北中真司法鉴定所的《法医司法鉴定意见书》意见后期治疗费约为：（1）长期口服药物的费用为1100/月;（2）需一月复查的辅助检测费约为1000元;（3）需半年复查骨龄片和垂体MRI等约1800元;需注射用人生长激素,费用约人民55000元/年左右。可以依据此《司法鉴定意见》确定赔偿金额1893000元。对后续治疗费一并作出处理可以减少当事人的诉累，降低诉讼成本。吡罗昔康贴、扶他林软膏和麻仁软胶囊系对症治疗性用药所产生的费用，法院应当判决可依据实际发生为准。三、营养费对于维持申请人的健康是终生存在且是必然费用，两审判决仅支持90天明显错误。申请人请求按61年计算营养费合理合法，申请人认为仅支持90天的营养费显属错误。四、湖北中真司法鉴定所的《法医司法鉴定意见书》完全可以作为继续治疗费的赔偿依据。本案中，申请人甲状腺被切除，导致申请人终身伤残和一系列甲状腺功能减退的症状和体征，需终身服用甲状腺素替代治疗的事实既已存在，对必发生维持生命、健康、治疗费一并作出处理可以减少当事人的诉累,降低诉讼成本。五、申请人父母为对申请人治疗和打官司，六年多时间，数十次往返开封、郑州、北京、广州、武汉等地,每次均需几天时间，实际的交通、住宿、吃饭的费用远超过申请人举证的53030.53元，一审酌定10000元，明显不符合实际。六、继续治疗费的鉴定费应当由被申请人承担。该鉴定费系维护申请人合法权益的合理支出，两审没有支持继续治疗费就存在错误,又以继续治疗费没有支持为由认定该部分鉴定费被申请人不应承担，更错上加错。七、精神损害抚慰金酌定50000元数额明显过低，不足以弥补对申请人和亲人造成的伤害。赵江山主张的100000元的抚慰金是合法合理的。八、被申请人应承担原告的律师代理费用。综上，故申请再审。市中心医院提交意见称，一、申请人要求被申请人承担100％的赔偿责任明显错误。申请人本身有××到医院就诊，其部分异位甲状腺组织被切除，有医院医生诊疗有误的原因，××及家属没有真实告知医生病情客观真实情况的原因。原审法院根据鉴定意见，结合具体案情，酌定被申请人承担95％的赔偿责任，属于法官自由裁量权的范畴，责任比例的划分在合理范围内，并不违反法律规定。二、关于后续治疗费、营养费、交通费、精神抚慰金、司法鉴定费、律师代理费，原审法院判决已经给出明确的裁判理由，符合法律规定和裁判原则。三、被申请人愿意承担相应的责任并同意调解，但申请人的要求远远超出了公平合理的范围。四、被申请人对原审判决意见并不是完全认可，之所以没有提起上诉、再审，目的是为了化解矛盾，毕竟被申请人的医疗行为给申请人造成了一定的损害。综上所述，申请人的再审申请理由不能成立，请求依法驳回其再审申请。本院经审查认为，本案中，2013年7月19日，市中心医院为赵江山实施甲状腺肿物切除术手术，于2013年7月27日出院。经一审法院委托，中山大学法医鉴定中心于2016年10月11日作出中大法鉴中心（2016）医鉴字第Y0827号鉴定意见书，结论为：1、河南省开封市中心医院对被鉴定人赵江山的诊疗行为存在过错。2、河南省开封市中心医院的诊疗过错行为与被鉴定人赵江山的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为全部因素；过错参与度拟为95％左右。2017年4月25日，该中心作出中大法鉴中心（2017）临医鉴字第L58433号鉴定意见书，鉴定意见为：赵江山的伤残等级符合五级伤残。湖北中真司法鉴定所于2018年1月22日作出鄂中司鉴（2018）法鉴字第00026号法医鉴定意见书，鉴定意见，被鉴定人赵江山后期治疗费约为人民币55000元?年左右。鉴于市中心医院在对赵江山的诊疗过程中存在过错，原审法院根据鉴定意见，综合考虑本案的具体情况，酌定市中心医院对赵江山的各项损失承担95％的比例责任，并不违法法律规定。原审法院根据赵江山实际遭受的各项损失所确定的医疗费、营养费、交通费、住宿费及精神损害抚慰金等赔偿数额并无不当，其请求营养费按照61年计算没有法律依据。因赵江山的继续治疗费用并未实际发生，如有充分证据，可待实际发生后另行主张，原审法院不予支持亦无不当。原审法院根据本案实际情况，参照鉴定意见酌情支持赵江山自2017年1月3日至2022年1月2日期间的继续治疗费286710元适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，赵江山的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回赵江山的再审申请。审判长  刘中华审判员  朱正宏审判员  马 娜二〇二〇年十月二十六日法官助理刘寒书记员张晓静