甘肃省西和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1225民初438号 原告：彭某1，甘肃省西和县人，住西和县。 原告：彭某2，甘肃省西和县人，住西和县。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃宇彤律师事务所律师，一般代理。 被告：康某，甘肃省西和县人，住西和县。 委托诉讼代理人：丁某，甘肃胡耀明律师事务所律师，特别代理。 被告：张某，甘肃省西和县人，户籍地兰州市，住西和县。 原告彭某1、彭某2与被告康某、张某建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2019年12月19日以（2019）甘1225民初133号民事判决书判决：1、解除彭某2与康某签订的施工合同、补充合同；2、由被告康某在判决生效后十五日内返还原告彭某1、彭某2工程款727008.62元，并承担违约金300000元；3、驳回原告彭某1、彭某2的其他诉讼请求。案件受理费13800元，鉴定费27400元，由被告康某承担。宣判后，被告康某不服提出上诉，陇南市中级人民法院经审理认为，原审违反法定程序，原判决认定基本事实不清,于2020年3月18日以（2020）甘12民终207号民事裁定书裁定：一、撤销西和县人民法院（2019）甘1225民初133号民事判决；二、本案发回西和县人民法院重审。本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年7月29日公开开庭进行了审理，原告彭某1、彭某2及委托诉讼代理人刘某、被告康某的委托诉讼代理人丁某、被告张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告彭某1、彭某2向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《施工合同》和《工程补充施工合同》，由被告返还原告工程款，返还工程款的数额以司法鉴定结论为准；承担自2017年4月29日至还款之日的利息（以人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告承担违约金40万元；3、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：原告经人介绍认识被告，于2017年4月29日与被告签订了《施工合同》，由被告康某包工包料给原告在××县房，被告康某按照我的图纸施工，原告依照图纸验收。约定工程造价按每平方米1100元计算，工程总造价约220万元，据实结算，具体金额待工程验收合格后按实际面积结算。合同签订后，原告依约向被告预付了80万元工程款。按照合同约定，被告应自合同签订之日起180日内完工，但至今未完工。原告按照被告的要求向被告支付了1625200元工程款，按照被告所干工程量，原告多付了75万元。原告多次联系被告康某，请求被告抓紧施工交付房屋，但被告要么联系不上，要么口头答应却不施工，工地经常无人施工。综上所述，被告严重违约不按期完工，已无诚信可言，对原告造成了严重的经济损失，原告依约起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告提交的证据有：1、原告身份证、户口簿、国有土地使用证复印件，证明原告建房合法，诉讼主体资格适格；2、施工合同及补充合同，证明原、被告间具有建设施工合同关系，双方权利义务约定明确，原告诉求符合双方约定；3、收条、银行卡交易明细清单、银行转账回单及回执、电汇凭证，证明原告向被告支付工程款1625200元的事实；4、施工图纸，证明被告施工须符合图纸；5、施工现场照片一张，证明被告现在的施工状况只完成了整栋楼的钢结构的搭建，被告具有未按期施工、完工的严重违约情形；6、《工程造价鉴定报告》，证明被告已施工的工程量；7、证人王某证言，证明被告人张某是康某工地的施工负责人，负责工地的施工；8、西和县人民法院（2019）甘1225民初932号民事裁定书和陇南市中级人民法院(2019)甘12民终991号民事裁定书，证明被告康某因同一事实向法院诉讼，法院驳回康某诉求。 被告康某辩称，一、被告与原告签订施工合同后，已按照合同的约定完成了合同施工内容，不存在向原告返还60万元的施工款的情形，更不存在承担利息的道理。原告要求依据司法鉴定意见书退还其工程款，但我认为鉴定意见的内容存在很多瑕疵及缺陷，不能作为原被告施工合同已施工的工程量的标准；二、双方虽然签订违约补充合同，但是从实际上看该违约合同是在2018年5月14日所签，当时地面基础工程已经完工，原告把钢构款打入了其他单位账户，未打入我指定的钢构厂的账户，因此影响了该工程的施工进度，所以按照补充协议书的约定，应该由原告向我支付违约金，被告不存在违约的事实；三、该工程应按工程的施工进度支付工程款，但是原告一再推延给付工程款，自合同签订之日起就是显失公平。 被告康某向法庭提交的证据：1、《施工合同》，证明双方签订的施工合同，实际是劳务分包合同，原告说打80万元，但我们实际收取了70万元，其余款项原告直接打入材料厂家；2、《补充协议》，证明被告将地上附着物拆除后停工等待建筑材料的情况，证实了5月14日原告与被告协商，由原告给钢构结构的厂家付钢构款的事实，原告所述的造成工期拖延是原告造成的；3、收条以及转账记录，证明开工时拆除地上附着物，地上工程、地下工程等，原告仅仅打来了70万元的工程款，剩余的数额直接打入厂家和供货单位；4、图纸，图纸是康某设计的，设计费是康某支付；5、对《工程造价鉴定报告》意见书，认为《工程造价鉴定报告》存在很多瑕疵及缺陷，不能作为原被告施工合同已施工的工程量的标准。 被告张某辩称：原告的诉讼请求与我没有关系，我只是施工人员，工程承包人是康某，工程结算也是康某，我请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证、认证。对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性，被告无异议，对证明目的有异议，对证据8认为与本案无关联。经合议庭评议对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8真实性及证明目的予以采信；对被告提交的证据1、2、3、4原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，证据5是被告对《工程造价鉴定报告》的意见书，是其答辩意见，不予认可，经合议庭评议对被告提交的证据1、2、3、4的真实性依法予以采信，对证明目的不予采信，证据5系被告对《工程造价鉴定报告》的意见书，不能作为证据，不予采信。 根据当事人的陈述和认定的证据，本院认定事实如下：二原告以其父亲彭治家名义规划申请建房，经建设部门批准后，原告彭某2与被告康某于2017年4月29日签订了《施工合同》，由被告包工包料给原告在××县房，被告按照图纸施工，原告依照图纸验收。约定工程造价按每平方米1100元计算，工程总造价约220万元，包括拆除原有的房屋及地面附着物，平整土地，具体金额待工程验收合格后按实际面积结算。约定工程期限自合同签订之日起180日内完工。合同签订后，二原告于2017年5月3日通过农业银行和农村信用合作社分别向被告康某支付了40万元和30万元。二原告依约陆续向被告康某共支付工程款1625200元。由于被告康某资金不足，未按照合同约定完工，原告彭某2与被告康某于2018年5月4日签订了补充合同。补充合同约定由彭某2向被告支付40万后，被告在2018年10月30日前完工将工程交付原告使用，逾期被告康某按农商银行贷款利息对120万元承担自2017年4月29日至交付之日利息，并承担30万元违约金。补充合同签订后，被告仍未按双方约定的期限完工，仅完成了钢结构及井桩工程。原告以被告违约，遂诉至本院。 本案在审理中，经当事人申请由陇南市中级人民法院委托鸣森项目管理咨询有限公司对涉案工程量进行了司法鉴定，鉴定结果为：鉴定工程造价为3267198.17元，建筑面积为2080.87㎡,具体明细为：1、施工已完成钢结构及井桩工程为1247833.45元；2、井桩护壁为32990.71元；3、其他工程（钢构梯、楼板、砌体、抹灰、外墙涂料、窗户等）为1410620.89元；4、屋面工程（找皮层，保温层、防水层、面层等）为48519.96元；5、楼地面工程（室内回填、地面垫层、卫生间防水、楼梯台阶面层）为49837.28元；6、室外散水、台阶为12745.67元；7、安装给排水工程为35005.67元；8、安装暖通工程为71753.67元；9、安装电器工程为191942.87元；10、定额措施项目费为165948元（根据已完成工程总价与合同范围内工程造价按比例分摊）。鉴定意见4“井桩护壁费32990.71元”，按常理应该发生，应视为该部分工程量已发生，鉴定意见10定额措施项目费165948元分摊比例为（1247833.45÷3267198.17＝0.3819%；），165948元×0.3＝63060.24元（已完成工程定额措施项目费）。关于原告要求被告返还多付款的请求，按照鉴定意见中关于已发生工程量的计算方法，已施工工程量应为：已完成工程总造价（钢结构及井桩工程1247833.45元÷3267198.17（总造价）×1100（合同价）×2082.80㎡（建筑面积）＝870639.66元（已完成工程款）；1625200元（已付工程款）-870639.66（已完成工程款）＝754560.34元(多付的工程款)；754560.34元(多付的工程款)-63060.24（已完成工程定额措施项目费）-32990.7元（井桩护壁费）＝658509.39元。据此认定原告多付的工程款为658509.39元。 本院认为，原告彭某2与被告签订《施工合同》后，其双方均应按照合同约定的内容履行自己的义务。在施工合同签订后，二原告依约预付了款项后，被告康某由于资金不足未按施工合同约定完工。双方签订补充合同，既有新的权利义务约定，又有对原施工合同未按期竣工的催促性质，康某未按补充合同约定施工、竣工，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项、第九十六条之规定，应予以解除。二原告所建房屋建设部门已以原告父亲之名规划批准，被告康某以二原告建房未经审批为由，主张合同无效的理由，无事实依据，不予支持。原告要求被告返还多付工程款的请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，应予支持。原告要求被告康某承担自2017年4月29日至还款之日利息的请求，无法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。本案中双方当事人在补充合同中约定的违约金30万元高于造成的损失，且双方当事人未请求减少或仲裁，故原告要求被告承担30万元违约金的诉讼请求于法无据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项、第九十六条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除彭某2与康某签订的施工合同、补充合同； 二、由被告康某在判决生效后十五日内返还原告彭某1、彭某2工程款658509.39元； 三、驳回原告彭某1、彭某2的其他诉讼请求。 如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，鉴定费27400元，由被告康某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  王文义 审 判 员  李志翔 人民陪审员  贾 爱 二〇二〇年十月九日 书 记 员  刘 婷