吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1267号上诉人（原审被告）：刘义，男，1963年12月23日出生，满族，无职业，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：方勇男，北京市京师（延吉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李京国，男，1962年10月20日出生，朝鲜族，退休人员，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：朴锦哲，延吉市小营法律服务所法律工作者。原审被告：王淑英，女，1966年9月15日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市朝阳区辉南路**松辉小区1-1-402。原审第三人：车成浩，男，1968年9月25日出生，朝鲜族，无职业，住，住吉林省延吉市/div>委托诉讼代理人：朴锦哲，延吉市小营法律服务所法律工作者。上诉人刘义因与被上诉人李京国及原审第三人车成浩合伙协议纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘义上诉请求：1.请求撤销延吉市人民法院(2019)吉2401民初7265号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查清本案事实，草率判案，应当予以纠正。本案一审时被上诉人自起诉时至2020年5月18日本案第一次开庭，被上诉人均以借贷关系主张权利。2020年5月20日临时通知本案再次开庭，开庭过程中一审法官当庭释明被上诉人按什么法律关系审理？被上诉人称按照合伙关系主张，并未提交新的观点及证据。按照被上诉人一直主张的民间借贷法律关系,上诉人仅提双方并不存在借贷关系的证据即可,但被上诉人在第二次庭审过程中主张变更法律关系后，该做法明显对上诉人的抗辩产生实际影响，上诉人原抗辩和举证均是围绕被上诉人借贷关系的诉请。法律关系变更后，因被上诉人临时变更法律关系，合伙协议已经履行7年之久，一审法院如认为确有必要提供上诉人出资情况证据，法庭本着查清事实的裁判原则，应当明示上诉人在限定期限内举证证明出资情况，否则承担不利后果。然而一审法院在未明示上诉人应当限期提交出资证据的情况下，在未查清本案重要事实的情况下草率宣判，明显剥夺了上诉人的抗辩权利。合伙工程造价2300余万元，5月18日第一次开庭庭审过程中，上诉人所举的《中标通知书》《建筑装饰工程施工合同》、王汉楚出具的《委托施工协议书》、中国市政工程东北设计研究总院有限公司呼伦贝尔分院《关于的设计进度情况说明》等证据，被上诉人对证据的真实性均予以认可，并且被上诉人对合伙项目、合伙工程估值约2300万元及上诉人出资事实均未提出任何异议的情况下，一审法院审判法官主观推定上诉人未出资，否定合伙协议效力，该行为并未做到立场中立，居中裁判，对双方认可的事实主动予以否定，明显带有倾向性。二、本案被上诉人自始认可合伙事实，一审法院跨越被上诉人诉请私自否认合伙协议效力，超越审判权判案的行为应当予以纠正。被上诉人起诉时称：“......期间,刘义实际负责工程施工，车成浩几乎未参与相关工程施工，即没有合伙经营和共同劳动。”又称：“当知悉刘义从抚松县检察院私自取走大部分工程款后,多次向刘义主张权利,但刘义始终以承包工程未结算等各种理由为由不与车成浩结账......”从被上诉人诉请的事实和理由及2020年5月18日庭审过程中完全可以看出,被上诉人对合伙协议中上诉人出资未提出任何异议,并且认可上诉人实际施工，合伙工程已经施工完毕、工程造价约2300万元。一审法院在三方合伙协议已履行7年并且合伙所涉工程已经完工的情况下，主动认定合伙协议未生效。一审法院超越审判权判案的行应当予以纠正。三、原审判决认定事实存在严重错误，《合伙协议》所附生效条件已成就，《合伙协议》已生效。依据已生效的《合伙协议》，合伙事项尚未完成，作为合伙人的被上诉人无权要求上诉人退还出资款。2013年7月22日，上诉人、被上诉人、原审第三人签订《合伙协议》，约定了合伙事项、各合伙人出资金额、利润分配及风险分担的方式、经营期限、生效条件、违约责任和争议解决方式等条款，其中《合伙协议》所附生效条件为“三方投资款到位为合同生效条件”,原审法院以上诉人未能证明已实认定《合伙协议》未生效，三人合伙关系未成立,与事实严重不符。依据《合伙协议》的约定，上诉人承揽了抚松县人民检察院办公楼的装饰工程,上诉人有证据证明合伙工程总造价约为2300万元,由于被上诉人在二次开庭前均以借贷关系主张权利,本案并未涉及退伙清算,因此上诉人的证据围绕着双方是合伙关系不存在借贷关系而举证。被上诉人对于合伙工程已经施工完毕即工程造价从未提出异议,法院从日常经验法则即可推断出上诉人出资金额远超过《合伙协议》约定的金额，《合伙协议》所附生效条件已成就,合伙协议已生效,现合伙事项尚未完成,被上诉人无权要求上诉人退还出资款。四、法院判令上诉人返还被上诉人出资款明显违背民法中的诚实信用原则和公平原则。本案事实是，2013年7月上诉人与被上诉人及案外人李京国签订合伙协议,合伙协议中约定的工程于2014年开始施工,施工过程中由于政策变动工程进行了重大设计变更,原工程项目抚松县人民检察院办公楼面积超过国家规定标准,将该工程项目由一栋检察院的办公楼分为了法院和检察院两个单位的办公楼,施工进度和工程量发生了巨大的变化。该客观事实导致工期变化、成本增加，合伙工程对外拖欠大量人工费及材料款,加之抚松县人民检察院一直不予结算,拖欠大量外债及资金无法回笼给被上诉人和上诉人均造成了经济利益损失,但合伙之初三方已经明确约定风险共担,被上诉人正是看发包方抚松县人民检察院迟迟不予结算，所以才找理由撤资,现一审法院在工程已经施工完毕的情况下主动认定三方协议未生效,将导致工程风险全部由上诉人承担,严重违反公平原则及诚实信用原则。综上所述，原判决认定事实认定错误,程序违法,现特向贵院上诉，恳请贵院查明事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。李京国辩称，原审人民法院的判决认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,应予以维持。答辩人认为,上诉人的上诉理由是毫无根据,是不能成立的。1.上诉人至今未能举证证明其已实际出资100万元,本案的所谓的合伙关系显然未能成立。根据上诉人与被上诉人、第三人签订的《合伙协议》,约定三人共同出资,每人100万元,承揽抚松县检察院、龙井市烟草公司装饰工程,其中明确约定“三方投资款到位为合同生效条件”。但是,上诉人至今未能向法院举证证明其已实际出资100万元,所以根据有关法律法规三人合伙关系未能成立。依据相关法律规定,上诉人理应立即把早已收取的被上诉人的出资款退还给被上诉人和第三人,并支付相应的利息。2.上诉人的上诉理由于法无据,是不能成立的。在本案中,被上诉人和第三人把出资款给付上诉人后,没有共同合伙经营和共同劳动。后得知,上诉人把被上诉人和第三人的出资款实际没有使用在抚松县检察院办公楼的装饰工程上,而是用在自己个人消费和自己1其他承揽工程上。而且,上诉人与被上诉人、第三人签订合伙协议时上诉人就承诺过自己直接与抚松县检察院和龙井市烟草公司发生工程承包关系,但现发现与事实完全不相符,根本没有直接发生工程承包关系。上诉人称合伙协议已履行7年之久,合伙工程造价2300余万元,上诉人已出资,又上诉人施工等等毫无根据,均是于法无据,是不能成立的。上诉人至今没有向法院提供自己出资款的任何证据,而且原审法院审理中早已自认没有证据证实上述事实,因此上诉人所谓的自己出资款远超于被上诉人和第三人、合伙协议已生效、被上诉人和第三人实际参与工程施工的论调是罔顾基本事实,完全是无稽之谈。事实上，上诉人收取被上诉人和第三人的出资款后,7年多以来上诉人始终不愿谈工程进展相关情况，也不告知资金使用真实情况,被上诉人曾多次相一面坐下来谈一谈,上诉人不但不予理睬。很显然,上诉人这种行为完全属于严重违背诚实信用原则和公平原则,是严重违约行为,上诉人的上诉理由不成立。综上所述,答辩人认为,原审人民法院的判决是合情合理合法,应依法予以维持,上诉人的上诉理由与事实完全不相符,且没有法律依据,应依法驳回上诉人无理的上诉请求。李京国一审中请求：1.判令刘义立即返还本金106万元及利息（自2013年12月4日起，按月利率2%计算）；2.要求利息计至本息还清为止；3.本案的诉讼费等费用由刘义承担。事实与理由：2013年7月22日，李京国与刘义、车成浩三人就抚松县检察院和龙井市烟草公司办公楼装饰工程,签订了一份所谓的合伙协议书,约定了由三人共同出资300万元，每人100万元，承揽上述二个单位办公楼装饰工程（包括消防、弱电）等项目，如一方违约承担投资总额的三分利息等等。协议签订后，李京国按时于2013年底前经银行转账形式向刘义支付了资金合计106万元。期间，刘义实际负责工程施工，李京国几乎未参与相关工程施工，即没有合伙经营和共同劳动。后得知,刘义没有承包龙井市烟草公司办公楼的装饰工程，只承包了抚松县检察院办公楼的装饰工程，且当李京国知悉刘义从抚松县检察院私自取走大部分工程款后，多次向刘义主张权利,但刘义始终以承包工程未结算等各种理由为由,不与李京国结账,并无故不返还、不支付任何钱。多年以来，刘义拿李京国的钱每年都承揽各种工程，现在在白山地区又承揽了消防工程，个人拥有豪车、住、住豪宅些年来，刘义始终不愿谈工程进展相关情况，也不告知资金使用相关真实情况。实际上，刘义的这种行为属于严重的违反诚实信用原则，且严重的违约行为，又是严重的欺诈行为。一审法院认定事实（以下为原文）：2013年7月22日，刘义、李京国、车成浩三人签订《合伙协议》，内容为：“刘义、车成浩、李京国、经充分协商就抚松县检察院、龙井市烟草公司装饰工程，特制定如下协议：一、三方共同出资，每人100万元，承揽装饰工程（包括消防、漏电）等项目。二、合伙期间承揽的工程利润均等，风险共担。三、合伙期限暂定为六个月，自承揽工程开始起至工程结束止。四、三方投资款到位为合同生效条件，一方违约承担投资总额的三分利息。五、本协议未尽事宜，按法律规定执行。六、本协议一式四份合伙各持一份。七、三方发生纠纷，应由延边地区却立管辖。原签订的借款合同无效。”落款处，由刘义、车成浩、李京国在合伙人处签名捺印。另查明，李京国于2012年9月27日按照刘义的要求向案外人安玉河汇款4万元、于2012年9月29日按照刘义的要求向案外人安玉河汇款1万元、于2013年8月9日向刘义汇款30万元、于2013年8月22日向刘义汇款50万元、于2013年10月11日向刘义汇款5万元、于2013年10月16日向刘义汇款5万元、于2013年11月11日向刘义汇款5万元、与2013年12月4日向刘义汇款2万元、于2015年8月13日按照刘义的要求向案外人王奎生汇款4万元，共计106元。一审法院认为，刘义、李京国与车成浩签订的《合伙协议》，约定三人共同出资，每人100万元，承揽抚松县检察院、龙井市烟草公司装饰工程，其中明确约定“三方投资款到位为合同生效条件”，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”之规定，涉案《合伙协议》为附生效条件的合同，因刘义未能举证证明其已实际出资100万元，故不能证明上述《合伙协议》已经生效，故本院认为，刘义、李京国、车成浩三人合伙关系未成立。现李京国已按照约定向刘义支付了106万元，刘义应将该106万元退还给李京国。刘义主张其出资远远超过100万元，但其提交的证据不足以证明该主张，对刘义的该项抗辩主张，本院不予支持。刘义主张李京国与车成浩已实际参与工程施工，并向本院提交了李京国名下的吉HD66**机动车行驶证、车辆保险单、车辆照片两张及证人王奎生的证言予以证明，本院认为，王奎生虽陈述抚松县人民检察院办公楼的装饰工程系李京国、刘义与车成浩三人合伙承揽，但仅系其主观猜测，不足以采信，同时，仅凭工地使用了李京国的车辆亦不能证明李京国参与了工程的施工。另外，刘义主张李京国曾向王奎生支付劳务费，李京国对此不予认可，而刘义提交的证据亦不足以证明该主张，故对刘义的抗辩主张，本院不予支持。对于利息部分，本院认为，依据《合伙协议》约定：“三方投资款到位为合同生效条件，一方违约承担投资总额的三分利息。”现刘义未能举证证明其投资款到位，应承担缔约过失责任，但三人在协议中仅约定了“一方违约承担投资总额的三分利息”，而并未明确该三分利息按何种标准计算，故应视为三人对违约责任约定不明确。李京国主张按照月利率2%计算利息，无事实及法律依据，本院不予支持。本院认为，利息应按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。李京国主张自2013年12月4日起计算，本院认为，对于其中的102万元，李京国系于2013年12月4日及2013年12月4日之前支付，故李京国主张自2013年12月4日起计算利息，符合法律规定；对于剩余4万元，李京国系于2015年8月13日支付，故该4万元款项的利息应自2015年8月13日起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘义于本判决发生法律效力之日立即向原告李京国退还出资款106万元及利息（自2013年12月4日起至2019年8月19日止，按照本金102万元的中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部付清之日止，按照本金102万元的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2015年8月13日起至2019年8月19日止，按照本金4万元的中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部付清之日止，按照本金4万元的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李京国的其他诉讼请求。案件受理费14340元（原告已预交），由被告刘义负担。二审中，上诉人刘义为证实自己的主张向本院提交的证据有：证据1：浦发银行交易流水两份、中国银行存款历史交易明细清单一份、王奎生借记卡账户历史明细清单一份、王淑英中国建设银行个人活期账户交易明细两份。证明：2014年4月4日刘义账户的290711.75元、2014年9月1日刘义账户300705.55元、2014年7月22日刘义账户2588785元，再加上2015年1月23日王淑英按照刘义的指示给负责施工的王奎生转账50万元，共计3680202.3元，证明刘义的投资款按照合伙协议的约定全部到位的事实。被上诉人李京国质证称，对这两份证据真实性没有异议，证明目的有异议。这两份证据无法证明上诉人投资款已经到位的事实，与本案无关，另外根据最高人民法院相关法律规定，这个该证据应该在一审提供，举证时间已经过，是不应该采信的证据。本院经审查认为，虽然刘义在二审阶段提供该证据，但李京国在一审变更诉讼请求后，一审法院并未重新确定举证期限，李京国又对证据的真实性没有异议且该证据与本案有关联，本院对该证据予以采信。证据2：抚松县人民检察院室内装修工程工人时费清单一份，清包工合同书一份，刘广河的身份证复印件和情况说明一份，2015年1月3日收据一份，检察院工地销货清单一份，收据17份，松江河四通材料商行出具的购买材料明细两份，松江河四通材料商行出具的收据一份。证明：证明刘义按照合伙协议的约定，承揽了抚松县检察院的工程并进行施工。从2014年6月1日起至2017年4月30日，向工人支付共计2580770元工资，支付水暖材料费、工资其他材料费693360元。从松江河四通材料商行购买了检察院装修材料，并支付材料款967433元。在承揽过程当中，刘义已经支付4241563元的事实。被上诉人李京国质证称，真实性和证明目的都有异议。这所谓的协议无法证明上诉人要证明的相关问题。本院经审查认为，李京国对该证据真实性和证明目的都有异议且相关人员未出庭，本院无法确认该证据真实性。故对该证据不予采信。经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2014年1月22日，抚松县人民检察院（甲方）经招标程序与吉林省联丰建筑装饰工程有限公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定，合同价款为1055.31万元。包工方式为包工包料。甲方将其办公用房、办案用房及专业技术用房室内装饰天程（包括照明、给排水、引线、整装）发包给乙方施工，开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2014年11月30日。结算方式为按工程实际发生计算。现抚松县人民检察院房室内装饰已完成并交付使用。2020年3月，中国市政工程东北设计研究总院有限公司呼伦贝尔分院《关于的设计进度情况说明》中注明：设计估算工程造价约2300万元。在一审审理过程中刘义为证明其主张提供了一份以王汉楚名义出具的、落款时间为2020年5月13日的《情况说明》，《情况说明》主要内容为：本人王汉楚，是抚松县人民检察院办公用房及专业技术用房室内装工程项目的中标单位的委托代理人，该工程由抚松县人民检察院招标，由吉林省联丰建筑装饰工程有限公司中标。该工程的实际施工人为刘义，该项目的具体施工及竣工验收均由刘义负责。因政策变动，原本中标项目的检察院办公楼面积超标准，施工进度及工程量发生巨大变化，工期大幅度延期。抚松县人民检察院于2018年6月委托中国市政工程东北设计研究总院有限公司呼伦贝尔分院进行涉案工程设计委托任务，设计院已于2019年1月完成设计任务。由于抚松县人民检察院未支付设计费用，导致该项目至今未取得施工蓝图。该工程至今没有验收，也没有进行结算。2014年7月22日，刘义在中国银行股份有限公司长春工农大路支行账户显示存款2588785元。在一审2020年5月18日庭审中，李京国按借贷法律关系提出主张；在2020年5月20日庭审中，李京国主张是合伙关系。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”；第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中上诉人刘义与被上诉人李京国及原审第三人车成浩共同签订书面《合伙协议》，该协议内容均是当事人在平等自愿的基础上达成的合意，是当事人真实意思的表示，不违反法律规定，该协议合法有效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。李京国主张合伙关系不成立，据此要求原审被告返还本金106万元及利息无事实和法律依据。一审在双方当事人尚未进行清算的情况下以合伙关系不成立为由判令刘义向车成浩全额返还合伙投资款及利息不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7265号民事判决；二、驳回李京国的诉讼请求。一审案件受理费14340元、二审案件受理费14340元，共计28680元，由李京国负担。本判决为终审判决。审判长  李燕峰审判员  陈立晖审判员  金 花二〇二〇年十月二十三日书记员  滕 滕