山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5414号上诉人（原审被告）：莱阳新希望六和饲料有限公司，住所地山东省莱阳市姜疃镇岚子村。法定代表人：邢海鹏，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈晓庆，山东智峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅玉良，男，1974年7月22日出生，汉族，住山东省平度市。原审被告：菏泽劳联人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市曹县长江东路（人力资源市场大厅）。法定代表人：吴同美，总经理。原审被告：莱阳六和饲料有限公司，住所地山东省莱阳市城厢街道办事处东柳行村南。法定代表人：姜树财，经理。上诉人莱阳新希望六和饲料有限公司（以下简称新希望公司）因与被上诉人傅玉良、原审被告菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称劳联公司）、莱阳六和饲料有限公司（以下简称六和公司）劳动争议一案，不服山东省莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新希望公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回傅玉良的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由傅玉良承担。事实与理由：一、一审法院认定傅玉良与新希望公司之间自2015年5月10日至2016年10月21日期间存在劳动关系，属认定事实错误，且超出傅玉良的原诉讼请求范围，应予撤销。傅玉良在原一审中请求确认与新希望公司自2014年6月至2016年6月期间存在劳动关系，本案发回重审后傅玉良无权在发回重审时增加诉讼请求，一审在傅玉良原一审诉讼请求之外作出判决，于法无据，超出请求范围，应予撤销。自2016年6月1日傅玉良无故旷工开始已经用实际行动作出解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系已经解除。按照一审法院的计算方法，双方劳动关系也只持续到2016年7月15日，2016年7月15日傅玉良向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求支付经济补偿金和赔偿金、为其办理档案和社会保险关系转移手续、失业手续等，这些请求均是以解除劳动关系为前提，应认定此时傅玉良的意思表示即为要求解除劳动关系，2016年10月21日傅玉良撤回该仲裁申请是为了追加被申请人，同时提起新的仲裁请求，依然具备上述请求内容，应认定在2016年7月15日就已作出解除劳动关系的意思表示。二、关于傅玉良2016年5月份的工资的问题，傅玉良工资为基本工资2000元，其余是绩效工资，傅玉良5月份基本没有销售业绩，绩效工资只有500元，2016年5月工资应为2500元。为缴纳社会保险，需代扣个人应缴纳部分，只能从其剩余工资中予以扣缴，应发工资已经全部抵扣应缴保险费，不存在拖欠工资的问题。三、新希望公司每年农历腊月二十五至第二年正月初八全厂停产，休假14天，工资照常发放，此间包含了法定节假日及应休的带薪年休假，所以一审法院支持傅玉良的未休带薪年休假工资，缺乏事实依据。四、傅玉良2016年5月工资未发放是因傅玉良无故旷工、无法与其核对工资数额造成的，是傅玉良的过错造成的。傅玉良无理由地先提出解除劳动关系，新希望公司不应支付其经济补偿金。五、傅玉良的防暑降温费已随工资发放，不应再次支付。傅玉良未答辩。劳联公司、六和公司未作陈述。傅玉良向一审法院起诉请求：1、依法确认傅玉良与劳联公司、新希望公司、六和公司自2014年6月至2017年4月期间存在劳动关系（2014年6月1日至2015年5月9日期间与劳联公司存在劳动关系，2015年5月10日至2017年4月期间与新希望公司存在劳动关系，双方具体的劳动关系期间以法院审理查明的为准）；2、判决新希望公司向傅玉良支付拖欠的2016年5月、6月的工资20000元，并加付拖欠工资数额25%的经济补偿金5000元；3、判决劳联公司、新希望公司、六和公司向傅玉良支付未休带薪年休假的工资13793.1元（已扣除相应正常工作期间的工资收入）；4、判决劳联公司、新希望公司、六和公司为傅玉良补缴2014年6月至2017年4月期间欠缴的社会保险费；5、判决劳联公司、新希望公司、六和公司向傅玉良支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元；6、判决劳联公司、新希望公司、六和公司向傅玉良支付经济补偿金30000元，额外经济补偿金15000元；7、判决劳联公司、新希望公司、六和公司向傅玉良支付防暑降温费1600元；8、判决新希望公司为傅玉良办理相关劳动人事档案和社会保险关系转移手续、失业手续及领取失业救济金的手续；9、判决劳联公司、新希望公司、六和公司对以上各种款项承担连带清偿责任。诉讼过程中，傅玉良只要求审理与新希望公司之间的劳动关系，并申请撤回对劳联公司、六和公司的起诉。一审法院认定事实：傅玉良于2014年6月被劳联公司以劳务派遣方式派遣至六和公司工作，2019年5月9日与劳联公司解除劳动关系。2015年5月10日，傅玉良又与新希望公司签订书面劳动合同书，建立起劳动关系，劳动合同中约定，劳动合同期限为2015年5月10日至2018年4月30日，傅玉良从事的工作岗位为销售岗位，新希望公司需于每月15日前向傅玉良足额支付工资等等。双方劳动关系建立后，新希望公司依法为傅玉良缴纳了相关社会保险费。2017年4月12日，新希望公司以傅玉良自2016年6月1日开始无故旷工、严重违反公司规章制度为由，作出对傅玉良予以辞退、双方劳动关系解除的处理决定。2017年4月13日，新希望公司通过中国邮政EMS特快专递的方式向傅玉良寄送解除双方劳动关系的通知，2017年4月14日，傅玉良收到该通知。另查明，新希望公司于2017年2月14日经莱阳市总工会批复同意成立工会。2017年4月17日，新希望公司工会委员会对公司作出的对傅玉良予以辞退、双方劳动关系解除的处理决定进行了表决，均认为上述处理决定合乎法律规定及公司规章制度规定，一致表示同意。再查明，新希望公司对包括傅玉良在内的销售人员的考勤方式为在微信群中报到。从傅玉良提交的微信截图看，傅玉良于2016年6月4日晚20：22分被移出“山东片联鲁东战区刍料销售群”，2016年6月13日下午17:57分被移出“山东片联反刍料营销精英群”。从傅玉良提交的其与新希望公司鞠新坤经理的微信聊天记录截图看，2016年6月10日上午8:52分，鞠新坤要求傅玉良从群里撤出来。从新希望公司提交的微信截图看，傅玉良于2016年6月1日早上7:06分在微信群中报到称“今天休班”后，再未在微信群中报到。庭审过程中，傅玉良虽称其2016年6月份仍在新希望公司工作，但未提交任何证据予以证实，同时傅玉良在庭审过程中自认其自2016年7月之后再未到新希望公司工作。又查明，2015年2月28日，新希望公司以“通知”形式将严重违反劳动纪律、工作纪律，公司可予以辞退的情形向傅玉良进行了告知，傅玉良在落款处签字予以确认。同时查明，新希望公司制定的《劳动关系管理规定》、《人力资源管理规定》、《休息休假与考勤管理规定》等规章制度均已提交工会委员会表决通过，亦组织傅玉良等员工进行了学习。还查明，傅玉良在新希望公司工作期间，工资均通过银行卡发放，工资构成包括基本工资加提成，具体发放模式为拖后一个月发放，即后一个月发放前一个月的工资，依此类推。根据傅玉良提交的银行卡交易明细清单，傅玉良2015年4月份至2015年12月份的工资分别为：10368.57元、8319.8元、7374.9元、9831.86元、5780.19元、6147.22元、7561.92元、7706.66元、3661.58元，2016年1月至2016年4月份的工资分别为9645.06元、4864.38元、6328.02元、2724.58元。2016年5月份傅玉良仍在新希望公司工作，但新希望公司未向傅玉良支付2016年5月份的工资。同时查明，新希望公司在2015年5月至2016年5月期间，并未安排傅玉良休带薪年休假。2016年6月至2016年9月，莱阳市月最低工资标准为1550元。2016年10月21日，傅玉良申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、确认双方劳动关系；2、裁决由被申请人支付拖欠的2016年5月、6月工资，加付拖欠工资数额25%的经济补偿金；3、裁决被申请人支付带薪年休假工资；4、裁决被申请人补缴2014年6月至2016年6月期间的社会保险费；5、裁决被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金；6、裁决被申请人支付经济补偿金及额外经济补偿金；7、裁决被申请人支付防暑降温费；8、裁决被申请人为申请人办理档案及社会保险关系的转移手续、失业手续及领取失业金的手续；9、裁决三被申请人对以上各种款项承担连带责任。当日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2016】第388号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后傅玉良不服仲裁裁决结果，诉至一审法院。上述事实，有庭审陈述，仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证复印件、工资银行卡交易明细清单、微信记录截图、相关会议通知、电子邮件打印件、新希望六和胶东特区文件、解除劳动合同通知书复印件、被告劳联公司提交的两份劳务派遣协议复印件、委托书复印件、新希望公司提交的与傅玉良的劳动合同书复印件、社保缴费情况表、微信记录截图、公司相关管理规定、职工大会会议纪要、工会决议、对傅玉良的处理决定、莱阳市总工会批复文件、相关通知及培训记录、快递寄送单据等证据在案为凭，并经法庭质证，足以认定。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护，本案争议的焦点主要是：1、新希望公司应否向傅玉良支付2016年5月、6月的工资并加付拖欠工资数额25%的经济补偿金。2、傅玉良主张的未休带薪年休假的工资待遇能否得到支持；3、傅玉良主张的补缴社会保险费的请求能否得到支持；4、傅玉良主张的违法解除劳动合同赔偿金的请求能否得到支持；5、傅玉良主张的经济补偿金及额外经济补偿金能否得到支持；6、傅玉良主张的防暑降温费能否得到支持；7、新希望公司是否应为傅玉良办理档案和社会保险关系的转移手续、失业手续及领取失业保险金的手续。一、关于新希望公司应否向傅玉良支付2016年5月、6月的工资并加付拖欠工资数额25%的经济补偿金的问题。本案在审理过程中，傅玉良只要求审理傅玉良与新希望公司之间的劳动关系，并申请撤回了对劳联公司、六和公司的起诉，经审查符合法律规定，并无不当，一审法院依法予以准许。根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，但劳动报酬的发放应以劳动者为用人单位提供了劳动为前提。本案中，根据傅玉良提交的山东片联特种养殖服务中心5月份营销会议通知、微信记录截图等证据，足以证实傅玉良在2016年5月份仍在新希望公司工作、为新希望公司提供了劳动的事实，据此新希望公司应当向傅玉良支付2016年5月份的工资。因新希望公司未能提交证据证实傅玉良2016年5月份应得工资情况，一审法院认为从公平合理的原则出发，傅玉良2016年5月份的工资可参照之前傅玉良已发放工资的平均数额计算，经核算应为6947.3元[（10368.57元+8319.8元+7374.9元+9831.86元+5780.19元+6147.22元+7561.92元+7706.66元+3661.58元+9645.06元+4864.38元+6328.02元+2724.58）÷13个月]。因傅玉良未提交任何证据证实其在2016年6月份仍为新希望公司提供了劳动，故对傅玉良要求新希望公司支付2016年6月份工资的请求，一审法院依法不予支持。对傅玉良要求新希望公司加付拖欠工资数额25%经济补偿金的请求，因无法律依据，一审法院依法不予支持。二、关于傅玉良主张的未休带薪年休假的工资待遇能否得到支持的问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休而未休假的天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据庭审查明的事实，新希望公司并未向法庭提交证据证实其已安排傅玉良休年休假，故应依法向傅玉良支付2015年5月至2016年5月期间未休年休假的工资待遇。经本庭核算，支付的数额应为3194.16元（6947.3元÷21.75天×5天×1年×200%）。对傅玉良主张的其他未休年休假的工资待遇，因已超过一年的法定仲裁时效，一审法院依法不予支持。三、关于傅玉良主张的补缴社会保险费的请求能否得到支持的问题。根据新希望公司提交的傅玉良社会保险费的缴费记录，可证实新希望公司已为傅玉良参加了社会统筹保险，现傅玉良要求新希望公司为其补缴社会保险费，依法不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故在本案中，一审法院对傅玉良的该项请求依法不予审理。四、关于傅玉良主张的违法解除劳动合同赔偿金的请求能否得到支持的问题。根据庭审查明的事实，傅玉良于2016年10月21日申请劳动仲裁时，已以其请求中的表述作出了与新希望公司解除劳动关系的意思表示，而新希望公司作出解除双方劳动关系的处理决定日期为2017年4月12日，傅玉良收到解除劳动关系通知的日期为2017年4月14日，均在傅玉良申请劳动仲裁要求解除劳动关系之后，故应认定傅玉良与新希望公司之间的劳动关系已于2016年10月21日解除。虽然新希望公司在作出处理决定的过程中存在先将处理决定寄送给傅玉良，后又将处理决定提交工会委员会表决的程序违法情形，但因傅玉良提出解除劳动关系在先，故不应认定新希望公司构成违法解除劳动关系，对傅玉良要求新希望公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。五、关于傅玉良主张的经济补偿金及额外经济补偿金能否得到支持的问题。我国劳动合同法规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等情形的，劳动者可以要求与用人单位解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，根据庭审查明的事实，新希望公司存在未及时足额向傅玉良发放工资的违法情形，现傅玉良以此为由要求与新希望公司解除劳动关系并要求其支付经济补偿金，事实清楚、于法有据，一审法院依法予以支持。至于傅玉良2016年10月21日要求解除劳动关系前十二个月的月平均工资，计算应为4636.6元[（7561.92元+7706.66元+3661.58元+9645.06元+4864.38元+6328.02元+2724.58元+6947.3元+1550元+1550元+1550元+1550元）÷12个月，因傅玉良2016年6月起再未给新希望公司提供劳动，故确定该期间的工资标准时可按该期间莱阳市月最低工资标准计算]。据此，新希望公司需向傅玉良支付的经济补偿金数额应为6954.9元（4636.6元×1.5个月）。对傅玉良主张的额外经济补偿金，因无法律依据，一审法院依法不予支持。六、关于傅玉良主张的防暑降温费能否得到支持的问题。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用从成本费用中列支，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。根据有关规定，2015年6月、7月从事非高温作业人员每人每月80元，2015年8月之后每人每月140元。据此，新希望公司应向傅玉良发放2015年度的防暑降温费，发放的具体数额应为440元（80元×2个月+140元×2个月）。对傅玉良主张的2014年度的防暑降温费，因已超过仲裁时效，一审法院依法不予支持。对傅玉良主张的2016年度的防暑降温费，因傅玉良在2016年6月、7月、8月、9月没有向新希望公司提供劳动，故一审法院依法不予支持。七、关于新希望公司是否应为傅玉良办理档案和社会保险关系的转移手续、失业手续及领取失业保险金的手续的问题。根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现傅玉良据此规定，在与新希望公司解除劳动关系后要求其为自己办理档案和社会保险关系转移手续，理由正当、于法有据，一审法院依法予以支持。对于傅玉良要求新希望公司为其办理失业手续及领取失业救济金手续的请求，依法不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。故对傅玉良的该项请求，一审法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、确认傅玉良与莱阳新希望六和饲料有限公司之间自2015年5月10日起至2016年10月21日期间存在劳动关系；二、莱阳新希望六和饲料有限公司于本判决生效后十日内向傅玉良支付2016年5月份的工资人民币6947.3元；三、莱阳新希望六和饲料有限公司于本判决生效后十日内向傅玉良支付未休带薪年休假的工资待遇人民币3194.16元；四、莱阳新希望六和饲料有限公司于本判决生效后十日内向傅玉良支付经济补偿金人民币6954.9元；五、莱阳新希望六和饲料有限公司于本判决生效后十日内向傅玉良支付防暑降温费人民币440元；六、莱阳新希望六和饲料有限公司于本判决生效后十五日内为傅玉良办理档案和社会保险关系转移手续；七、驳回傅玉良的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由莱阳新希望六和饲料有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于傅玉良与新希望公司的劳动关系终止的时间，本案一审及原一审过程中傅玉良均主张“双方具体的劳动关系期间以法院审理查明的为准”，傅玉良虽然在2016年7月15日提起劳动仲裁，但该仲裁申请被撤销，一审将傅玉良重新提起劳动仲裁的时间2016年10月21日认定为傅玉良与新希望公司解除劳动关系的时间，并未超出傅玉良诉讼请求的范围，有事实和法律依据，本院对此予以维持。对新希望公司主张的一审认定双方劳动关系存续期间错误，本院不予采信。关于一审判令新希望公司支付傅玉良2016年5月工资数额，新希望公司主张应支付傅玉良的工资数额为2500元，未提交证据证实，且与其主张的因傅玉良自2016年6月1日起旷工导致无法核对工资数额因而无法发放工资的说法自相矛盾，因此本院不予采信。一审依据傅玉良的平均工资数额认定新希望公司应支付傅玉良的2016年5月份工资数额，本院予以维持。本案中傅玉良同时主张新希望公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同经济补偿金，该两项请求的事实依据、法律依据等均完全不同，且该两项请求的事实基础是相矛盾的，违法解除劳动合同赔偿金以用人单位作出解除劳动合同的决定为前提，本案中傅玉良主张的解除劳动合同经济补偿金是新希望公司未及时足额支付劳动报酬因此傅玉良要求与新希望公司解除劳动关系，因此该两项请求不能共同主张。一审法院未向傅玉良进行释明并要求傅玉良做出选择，对傅玉良的该两项请求同时进行处理，不当，应予纠正。但是一审法院经审理后未支持傅玉良主张的违法解除劳动合同赔偿金，因新希望公司未及时足额支付劳动报酬的事实清楚，一审判令新希望公司支付解除劳动合同经济补偿，该处理结果正确，鉴于双方当事人对此处理方式均未提出异议，为减轻当事人诉累，本院对此不再进行调整。新希望公司对其主张的已安排傅玉良享受带薪年休假未举证证明，一审判令新希望公司支付傅玉良未休带薪年休假工资，依据充分，本院予以维持。新希望公司主张防暑降温费已随工资发放，对此未提交证据证实，一审判令新希望公司支付傅玉良防暑降温费，依据充分，本院予以维持。一审判令新希望公司为傅玉良办理解除劳动合同相关手续、驳回傅玉良的其他申诉请求，符合法律规定。综上所述，新希望公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莱阳新希望六和饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇二〇年十月二十七日法官助理许田田书记员林斐斐