湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1619号上诉人(原审原告)：蕲春绘新路桥工程有限责任公司。住所地：蕲春县漕河镇齐昌大道**。法定代表人：王贤德，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪明先，该公司经理。委托诉讼代理人：周晓营，湖北衡权律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人(原审被告)：山东冠县润通交通设施有限公司。。住所地：山东冠县东环路法定代表人：任立忠，该公司经理。委托诉讼代理人：刘国磊，该公司业务经理。委托诉讼代理人：杨凤振，山东冠州律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人蕲春绘新路桥工程有限责任公司（以下简称绘新路桥公司）、山东冠县润通交通设施有限公司（以下简称冠县润通公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绘新路桥公司上诉请求：依法改判冠县润通公司应支付误工费损失535000元。事实和理由：事实与理由：2017年8月3日，上诉人与冠县润通公司自愿订立《护栏材料购销合同》。合同对双方的权利和义务作了明确的约定。上诉人依据合同的约定，全部履行了义务，但冠县润通公司总是不按约定期限供货，多次拖延送货时间，造成上诉人承建工程无法按时施工，耽误工期，造成上诉人重大经济损失，应予以赔偿。冠县润通公司上诉请求：改判上诉人不予支付绘新路桥公司应当给付的税票款330893.54元，即减少返还预付款330893.54元；2、本案的上诉费用由绘新路桥公司承担；事实和理由：一、原审法院认定上诉人违约属于认定事实错误；2017年8月3日、9月9日，上诉人与被上诉人签订两份护栏材料购销合同，2017年9月19日，双方就付款达成补充协议，约定：2017年中秋节之前上诉人发货两车，被上诉人付货款50万元，10月4日后十日内被上诉人将两份合同的定级100万元补齐，之后每发两车把货款补齐，补齐金额为50万元，以此类推；被上诉人按照该补充约定分别于2017年9月23日、9月27日向被上诉发货两车，但被上诉人没有依照协议约定补齐货款，因被上诉人没有按照约定补齐货款，上诉人无法进行发货，这是上诉人按照协议的约定所进行的；一审认定合同存在歧义，事实上该协议没有认识的歧义，上诉人是按照合同约定进行诚信履行，上诉人在被上诉人业务员要求发货时进行发货，正是基于诚信，体谅被上诉人资金困难，故不存在一审法院认定的存在违约责任，上诉人享有先履行抗辩权；二、一审法院没有扣减税票款，判由上诉人给付是错误的；一审诉讼过程中，双方对开具发票支付税款有明确的约定，且上诉人也不是不同意开具发票，绘新路桥公司不提供开票信息，上诉人无法开具，一审法院对绘新路桥公司应支付的税票款不予扣减，属于认定错误。绘新路桥公司向一审法院起诉请求:1、依法解除双方订立的《护栏材料购销合同》；2、判令冠县润通公司迅速返还绘新路桥公司货款67万元，支付误工费损失535000元；3、由冠县润通公司赔偿绘新路桥公司因产品质量不合格造成的经济损失20万元。在审理过程中，冠县润通公司提出反诉，要求绘新路桥公司继续履行合同，湖北省蕲春县人民法院认为冠县润通公司的反诉请求实质是对绘新路桥公司诉讼主张的否认，不属于与本诉有关联的新的诉，当庭裁定驳回冠县润通公司的反诉。一审法院认定事实：2017年8月3日，双方签订《护栏材料购销合同》，约定绘新路桥公司（乙方）在冠县润通公司（甲方）处购买十孔普板、螺栓等材料，十孔普板规格4320×310×85×3．17、立柱规格114×4．5×1950，原带钢厚度3．0mm，加镀锌喷塑后成品厚度达3．17㎜，立柱镀锌喷塑后达4．55㎜；甲方收到乙方定金及货款50万元后开始组织生产，货到乙方工地验收合格卸车，货物价值足30万元时，乙方必须再付30万元货款给甲方，以此类推；货到乙方工地验收不合格，甲方必须无条件更换；甲方收到乙方短信通知48小时必须发货，否则每迟到一天，甲方向乙方赔偿5000元工人工资；甲方如开具17％的增值税专用发票，需要另补10％税金，双方不得以任何理由调价。2017年9月9日，绘新路桥公司与冠县润通公司又签订了一份《护栏材料购销合同》购买基本相同的产品，约定其中护栏板规格4320×310×85×3．0㎜（喷塑后达到3．0-3．17㎜）、立柱规格114×4．5×1950（喷塑后达4．55㎜）；订金50万元，发货两车后乙方必须在24小时内把两车货款补齐，补足50万，如果补款不及时甲方有条件终止发货；甲方收到乙方短信通知48小时必须发货，否则每迟到一天，甲方向乙方赔偿5000元工人工资等。两份合同均约定了双方其他权利义务。2017年9月19日，双方又就两份合同付款及发货问题达成付款协议，约定“中秋节前发货两车，乙方需付款50万元，中秋节后10天内把两个合同订金全部补齐，之后每发两车货把货款补齐。注：两个合同共订金100万，同时发货四车，两车补齐50万，依次类推。注：2车货付款50万元之后甲方须再运一车货到乙方（国庆节前）”。绘新路桥公司自第一份合同签订后陆续向冠县润通公司付款，冠县润通公司陆续向绘新路桥公司发货。2017年9月19日付款协议订立前双方无争议。付款协议订立后冠县润通公司共发货13车，其中仅有一次系订金余额在100万以上发货，其他发货时订金均在50万元以上。对此，冠县润通公司认为其是体谅绘新路桥公司资金困难，基于善意发货，绘新路桥公司认为是实际履行单份合同。2018年1月12日双方的业务往来中断，绘新路桥公司在冠县润通公司处尚有货款存余额638064．60元。绘新路桥公司多次要求冠县润通公司送货，冠县润通公司要求绘新路桥公司依约付款未果，绘新路桥公司遂提起诉讼。2018年1月30日绘新路桥公司向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院作出（2018）鄂1126财保5号民事裁定书对冠县润通公司银行存款140万元予以诉讼保全。一审法院认为，绘新路桥公司与冠县润通公司签订的两份《护栏材料购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。各方应诚实守信，依约履行义务。双方2017年9月19日签订的《付款协议》对上述两合同的付款及发货方式进行了变更，在付款及发货问题上，双方当事人应履行付款协议的约定。本案争议的焦点问题是：一、冠县润通公司停止发货是否有先履行抗辩权，是否存在违约；二、双方签订的两份《护栏购销合同》是否应予解除；三、绘新路桥公司主张的误工费损失是否应予支持；四、绘新路桥公司主张的产品质量损失是否应予支持；五、税金是否应该抵扣。一、关于冠县润通公司停止发货是否有先履行抗辩权，是否存在违约的问题。冠县润通公司认为按照付款协议的约定，两份合同订金即预付款只有在共计达100万元时才有发货义务，其不构成违约。绘新路桥公司认为在实际履行合同过程中双方变更了付款协议内容，预付款足100万元时发货4车，50万元时可依单份合同发货两车，只要绘新路桥公司余款足50万元冠县润通公司就应该发货。应予肯定的是付款协议变更了两份合同的付款及发货方式，双方应遵循付款协议约定。从其内容看，双方对合同订金达100万元，可发货4车无异议，但订金达50万时是否能发2车货约定不明，协议内容易生歧义，双方认识不一。事实上冠县润通公司在订金未达100万时存在多次发货2车的履行行为，且冠县润通公司业务员在绘新路桥公司要求发货时未表示拒绝。对此，冠县润通公司认为是体谅绘新路桥公司资金困难，基于善意发货，绘新路桥公司认为冠县润通公司是默许履行单份合同约定。一审认为，在合同认识不一，履行效果出现异议时，双方应主动搓商，消除异议，而不是仅从对自已有利角度出发，认为对方存在违约而不履行义务。动辄不履行合同实际上是背离了合同契约精神及鼓励交易的宗旨，是不诚实守信的表现。在合同约定不明确，双方不能达成一致，又无相关交易习惯参照情况下，绘新路桥公司要求冠县润通公司承担中止发货的违约责任，冠县润通公司认为其有先履行抗辩权，一审法院均不予以支持。二、双方签订的《护栏购销合同》是否解除的问题。双方所签订的买卖合同标的物系建筑工程用材，双方在相互催告后均不履行主要义务，至今近两年时间，案涉工程已由绘新路桥公司另行购材施工完毕，继续履行合同已无实际意义，故绘新路桥公司主张解除合同，符合法律规定予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在合同解除事由出现并经合理时间后，冠县润通公司应当返还绘新路桥公司支付的预付款638064.60元。三、关于绘新路桥公司主张的误工费损失问题。绘新路桥公司认为冠县润通公司在履行合同过程中存在迟延发货，要求按照合同约定支付每日5000元的工人工资。按照双方的合同约定，冠县润通公司应在收到绘新路桥公司短信通知48小时内发货，经核对绘新路桥公司提交的微信要求发货记录与冠县润通公司发货材料出库单的时间，冠县润通公司有时存在迟延发货情形。但绘新路桥公司没有提交证据证实因冠县润通公司迟延发货确实导致工期延误，额外支付工人工资及其实际发生额，绘新路桥公司该项主张一审法院不予支持。四、关于绘新路桥公司主张的产品质量损失的问题绘新路桥公司表示冠县润通公司提供的十孔板厚度3．0㎜、立柱4．5㎜，不符合合同约定，冠县润通公司应该退还相应的差价。双方签订的2017年8月3日合同约定的十孔板规格4320×310×85×3．17、立柱规格114×4．5×1950，原带钢厚度3．0㎜、喷塑后厚度达3．17㎜，立柱镀锌喷塑后4．55㎜。2017年9月9日签订的合同约定护栏板规格4320×310×85×3．0，喷塑后达到3．0-3．17，立柱规格114×4．5×1950，喷塑后达到4．55。在第一份合同中约定了货到绘新路桥公司工地验收合格卸车，验收不合格，冠县润通公司应无条件更换。绘新路桥公司虽在微信中向冠县润通公司提出过货物厚度不足的问题，但冠县润通公司业务员表示合同约定厚度3.0-3.17，要求绘新路桥公司确认是否收货。且材料出库单上载明的十孔板厚度3.0㎜、立柱厚度4.5㎜是原带钢的厚度还是喷塑后的厚度并不明确，绘新路桥公司有货物验收的义务，其实际收取并使用了全部货物未要求更换，且未能提供其他证据证实产品规格不符合约定。故绘新路桥公司主张的产品质量不合格损失，无事实和法律依据，不予支持。五、关于税金是否应该抵扣的问题。冠县润通公司抗辩称按照双方的合同约定冠县润通公司应支付货款10％的税金，绘新路桥公司预付款余额应扣减该金额。按照约定，冠县润通公司开具17％的增值税专用发票，绘新路桥公司才需要补交相应税金。截至庭审，冠县润通公司未向绘新路桥公司提交发票，故其主张税金在绘新路桥公司预付款余额中进行抵扣，不予支持。经一审主持调解，双方未能达成调解。判决如下：一、解除绘新路桥公司与冠县润通公司于2017年8月3日和2017年9月9日签订的《护栏材料购销合同》；二、冠县润通公司于本判决生效之日起十日内向绘新路桥公司返还预付款638064.60元；三、驳回绘新路桥公司其他诉讼请求。二审中，绘新路桥公司提供证人李某的电话录音一份。拟证明：一、这两份《护栏材料购销合同》是分别独立的，以50万为基本单位，只要需方（绘新路桥公司）有50万元在供方账户上，供方（冠县润通公司）就发两车货。二、2017年9月19日双方签订的付款协议，备注一项两车货付款50万后甲方需再运一车货到乙方，这一车货是无条件运货的，这车货在最后结算当中扣减货款。冠县润通公司认为，一、该证据不能确认录音的主体，录音不能作为有效证据来使用。二、2017年9月19日付款协议约定的非常明确，两个合同共订金100万元，发货四车，两车补齐50万元，以此类推，这种约定签订以后，冠县润通公司发货四车，但事后绘新路桥公司没有补齐两个合同的订金100万元，绘新路桥公司已经违反了付款协议的约定。三、根据民事诉讼规定，无正当理由未出庭的证人证言不能作为定案的根据。综上，绘新路桥公司提供的录音不具备证据的合法的形式要件。冠县润通公司提供增值税发票一份，拟证明：冠县润通公司已按照合同约定开具发票，绘新路桥公司应向我方支付税金。绘新路桥公司质证认为，该税票与我公司无关，根据2017年8月3日合同第五条约定乙方付给甲方的款项由乙方指定的单位汇入给甲方，甲方开具17%增值税发票，开到乙方指定的汇款单位，结算开票时，在以乙方指定的单位按原合同另行签订。我公司需要税票的时候，需要与冠县润通公司另行签订合同。经双方质证，因证人李某未到庭，绘新路桥公司所提供的证人证言无法核实其真实性，故对该证据不予采信。对冠县润通公司提供的增值税发票的真实性、合法性予以认可，但是由于该公司开票的行为不符合合同的约定，故该发票不能达到拟证明目的，对于该证据亦不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，2017年8月3日签订的《护栏材料购销合同》约定：“甲方开具17%的增值税专用发票开到乙方指定付款单位，结算开票时再已乙方指定的单位按原合同另行签订。”本院认为，依法成立的合同，双方当事人需谨慎履行合同义务。根据一审查明事实，双方签订的两份《护栏材料购销合同》中约定，两个合同的订金分别为50万。两份合同均合法有效且同时履行。根据2017年9月19日双方签订的付款协议的约定，即双方协议当绘新路桥公司在冠县润通公司账户上余额达到100万时，两份合同满足同时履行的条件，冠县润通公司应向绘新路桥公司发货四车。发货两车后再补齐50万。因此，鉴于绘新路桥公司在冠县润通公司账户上只有一次余额超过100万，而冠县润通公司已履行了相应的发货义务。故冠县润通公司不存在迟延发货的情况。一审对绘新路桥公司要求冠县润通公司赔偿迟延发货损失的请求不予认可并无不当，本院依法予以维持。另根据2017年8月3日双方签订的《护栏材料购销合同》中的约定：“甲方开具17%的增值税专用发票开到乙方指定付款单位，结算开票时再由乙方指定的单位按原合同另行签订。”绘新路桥公司与冠县润通公司需就开票事项另行协商并签订合同。依法纳税是公民应尽的义务，但是由于冠县润通公司未按照合同约定私开增值税发票。故对冠县润通公司要求扣除税款的请求，本院不予支持。双方当事人可以另行协商。综上所述，蕲春绘新路桥工程有限责任公司、山东冠县润通交通设施有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15413元，由蕲春绘新路桥工程有限责任公司负担9150元，山东冠县润通交通设施有限公司负担6263元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十月十一日法官助理闫思书记员朱思源