江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2137号上诉人（原审被告）：中广核实华燃气有限公司，住所地江西省安福县清洁能源产业园。统一社会信用代码：91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓永国，江西文修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西实华燃气集团有限公司，住所地江西省安福县清洁能源产业园（金田乡第505库内）。统一社会信用代码：913608297758756032。法定代表人：王云华，该公司董事长。上诉人中广核实华燃气有限公司（以下简称中广核实华公司）因与被上诉人江西实华燃气集团有限公司（以下简称江西实华公司）公司决议纠纷一案，不服安福县人民法院（2020）赣0829民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中广核实华公司的委托诉讼代理人邓永国，被上诉人江西实华公司的法定代表人王云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中广核实华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回江西实华公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由江西实华公司承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。中广核实华公司与江西实华公司在同一地点办公，公司有内设部门及专人负责收发公司会议等书面材料，王云华作为董事应收到了案涉决议议案，并参加了董事会议案的审议和表决。另外，根据中广核实华公司章程规定，董事会审议的事项由出席董事会决议的过半人数通过即可做出决议。本案中，案涉决议已有两位董事表态签字同意，王云华董事虽未作表态，但该决议已由过半数董事同意，依法应视为通过。2、原审法院适用法律错误，混淆了公司决议可撤销和不成立的认定。区分公司决议是可撤销还是不成立，关键是判断公司决议是否通过董事会成为了公司意志。案涉决议经过了各位董事书面传签，征求了各位董事的意见，并有过半数董事表示赞成，应当认为该决议通过两位董事的同意成为了公司意志，不属于公司决议不成立的情形。而王云华董事未及时签回属于一般性程序瑕疵，并不必然导致公司决议不成立。原审法院未能正确区分公司决议不成立和可撤销的情形，属于适用法律错误。江西实华公司辩称，本案争议焦点是案涉董事会决议的作出是否符合公司法及公司章程的规定。案涉决议没有向全体董事送达召开董事会会议的通知，没有送达审议议案，也没有经过全体董事审议和表决，董事的审议及表决意见也没有记录在案，故该决议的作出不符合公司章程，应视为不成立。虽然江西实华公司与中广核实华公司系合署办公，但不能以此证明江西实华公司收到了议案并参与了审议和表决。中广核实华公司没有提供证据证明其向王云华送达了会议通知及议案等材料，故请求维持原审判决，驳回中广核实华公司的上诉请求。江西实华公司向一审法院起诉请求：1、依法确认广核实董决字【2019】10号《关于批准公司2018年度公司绩效奖金分配方案的董事会决议》不成立；2、诉讼费用由中广核实华公司承担。一审法院认定事实：（一）公司概况中广核实华公司成立于2015年2月13日，为有限责任公司。中广核实华公司有2个股东，分别为：江西实华公司，出资额4851.12万元，持股比例49%，公司董事长为王云华；中广核节能产业发展有限公司,出资额5050万元，持股比例51%，公司董事长为曹东清。2018年12月27日，中广核节能产业发展有限公司与江西实华公司共同签署了中广核实华公司章程。案涉董事会决议作出时公司董事会成员为：汪孟恭、王云华、马丙普。（二）公司章程的相关规定12.7董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以书面通知全体董事。12.8在董事会闭会期间，包括并不限于如发生下列情况，董事长应立即召开临时董事会会议，在会议举行前的七日，以书面通知的形式召集各董事召开临时董事会会议：…(ⅱ)合资公司业务项目相关紧急决策…(ⅳ)董事会聘任的高级管理人员人事的变更、重大预算调整等紧急事项。12.10召开董事会会议和临时董事会会议的书面通知应包括以下内容：会议日期、地点和时间，提交会议审议的议题；委托代理出席会议的委托书必须送达的时间和地点；会议常设联系人姓名、电话号码；发出通知的时间。12.13董事会的举行和表决：(ⅰ)以按第12.10款及其他相关条款的规定发出通知为前提，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行…(ⅳ)每一董事（或其受托人）享有一票表决权，董事（或其受托人）可投赞成、反对票；(ⅴ)所有事项应由出席董事会会议的过半数（超过1/2）董事通过即可作出决议。12.14董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。12.15董事会应对会议所决定的事项作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为中广核实华燃气有限公司档案永久保存。12.16董事会会议记录包括以下内容：会议召开的日期、地点和召集人姓名；出席董事（或其受托人）的姓名；会议议程；如出席会议的董事有所要求的话，详细记录董事（或其受托人）发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成或反对的票数以及反对的理由）。（三）案涉董事会决议有关情况广核实董决字【2019】10号《关于批准公司2018年度公司绩效奖金分配方案的董事会决议》的制作日期为2019年6月11日。中广核实华公司委派的董事汪孟恭、马丙普在同意栏签字，表决同意、不同意董事签字栏均未有江西实华公司委派的董事王云华签字，也未发表意见。庭审中，法庭向中广核实华公司提出问题“中广核实华公司，按照你们的理解，你们采取书面传签的形式是否根据公司章程12.14条，你们具体是如何操作的？”中广核实华公司答道“我们是存在一些瑕疵，我们没有保留一些材料，也没有注明一个具体的签回时间，但是我们之前一直以来作出的董事会决议一直都是这样，先把材料做出来，各位董事去签字表决。”之后，法庭又向中广核实华公司提出问题“中广核实华公司，你们公司对这些送达的手续或公司决议过程中所形成的书面材料是否会形成档案归档？”时，中广核实华公司答道“都会归档,经过了两个董事成员签字，超过了1/2以上董事通过就可以，不管其他董事如何，也不管是否送到就成立，是依据12.13条的表决程序，超过1/2就是生效的董事会决议”。一审法院认为，本案系公司决议纠纷。公司决议是否成立属于事实判断问题，应主要取决于该决议是否欠缺成立要件，是否存在程序上的瑕疵。公司决议是公司股东通过股东会或股东大会、董事通过董事会形成的公司内部意思。股东、董事的会议表决一旦形成的决议，其结果即归属于公司本身，脱离于股东、董事个体成为公司的意思。因此，公司股东会、董事会的召开，以及决议的形成都应按照公司法和公司章程的规定进行，只有按照规定的程序形成的决议才能保证决议参与者平等、充分地表达意思，也才能发生公司决议的效力。倘若公司决议在程序上存在瑕疵，就不能体现为所有应当享有表决权的决议参与者的真实意思表示，除非该决议做出后取得所有应当享有表决权的决议参与者的一致追认或默认。中广核实华公司章程第12.14条规定：董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。依据该条规定，如董事会采取书面决议代替召开董事会会议，应该将议案送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回。可以看出，公司章程已经对通过书面决议代替董事会会议作出了严格的制度性安排，即倘若公司通过书面决议代替董事会会议，则需事先向各位董事送达议案，且在议案里应明确指定签回的期限，在此之后，相关议案才进入表决程序。董事出席董事会，并在会上发言、讨论、质询以及投票是董事的权利，深究公司章程的该项规定，不难看出，这样的制度安排旨在保障决议参与者在表达意思之前能充分了解有关内容，平等地进行表决，通过决议成为公司的意思。本案中，中广核实华公司并未有证据证明其向江西实华公司送达了本案所涉议案和决议，也未明确向江西实华公司告知相关议案或决议的签回时间。故可以认定案涉董事会决议在会议议事方式和表决程序两个方面都存在瑕疵，江西实华公司诉请案涉董事会决议不成立，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。综上所述,依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第一条、第五条第二项、第五项之规定，判决：中广核实华燃气有限公司2019年6月11日作出的广核实董决字【2019】10号《关于批准公司2018年度公司绩效奖金分配方案的董事会决议》不成立。案件受理费100元，减半收取计50元，由中广核实华燃气有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十八条规定，董事会决议的形成应符合公司法及公司章程关于董事会的议事方式和表决程序的规定。中广核实华公司章程第十二条12.14规定：“董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对”。本案中，虽然中广核实华公司提出其与江西实华公司在同一场所办公，并有专人负责收发公司决议等相关材料，但并不能以此证明其向江西实华公司送达了案涉议案。中广核实华公司未能证实其已向江西实华公司送达案涉议案，且案涉决议传签文件的表决联上并未有江西实华公司委派的董事王云华的签字，故可以认定案涉决议并未送达给江西实华公司，案涉决议的作出违反了公司章程规定，属于未议先决，存在严重的程序瑕疵，在程序上不具备成立的基本要件。中广核实华公司辩称该决议有超过半数董事签字同意已成为了公司意志，故无论王云华作何表态，均不影响董事会决议成立，但公司意志的形成应按照公司章程规定的程序进行，如存在严重的程序瑕疵，其结果就不能体现公司真正的意志，故对该辩解意见，不予采纳。综上所述，中广核实华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中广核实华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年十月二十八日书记员  谭 洋