宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2573号 上诉人(原审原告)：宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：龙某，系该公司董事长。 上诉人(原审被告)：张某1,住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张某2，住宁夏回族自治区银川市。系上诉人张某1的姐姐。 上诉人宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司（以下简称兴盛金龙公司）、张某1装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初8599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴盛金龙公司的上诉请求：1.依法改判张某1支付兴盛金龙公司下剩工程款102427.25元及违约金100000元或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由张某1承担。事实及理由：一、兴盛金龙公司、张某1签订的《装饰装修施工合同》及《补充合同》具有同等法律效力，而《补充合同》中并未明确张某1违反《装饰装修施工合同》中关于工程款支付期限的约定构成违约不承担违约责任。二、《补充合同》明确规定：“在地毯铺贴进度达到80％时，甲方(张某1)支付乙方(即兴盛金龙公司)人民币250000元”，故兴盛金龙公司在2018年5月12日地毯铺贴进度达到80％时，电话通知张某1支付进度款项，但张某1公然予以拒绝。2018年5月13日，张某1断然要求兴盛金龙公司停工，进行清算，并随即拿走世和天玺国际酒店公寓17楼各房间钥匙，致使兴盛金龙公司无法继续施工。后兴盛金龙公司积极配合张某1进行了已完成工程量的确认，张某1于2018年5月17日反悔并要求重新清算，此后张某1再不配合兴盛金龙公司进行清算。兴盛金龙公司于2018年5月19日、2018年5月21日、2018年5月23日三次致函张某1，要求进行协商办理清算事宜，张某1迟迟不予答复，且截止一审判决之日，张某1再未支付兴盛金龙公司任何款项。一审判决未按照“张某1未按照合同约定支付工程款”的事实进行违约金的判定，属于认定事实不清，适用法律不当，请求判如所请。 张某1辩称：一、张某1严格按照工程进度支付工程款，是兴盛金龙公司施工质量存在严重质量问题，张某1要求兴盛金龙公司整改，兴盛金龙公司拒不整改然后离场，因兴盛金龙公司离场在先存在过错，因此兴盛金龙公司的上诉理由不成立，张某1也及时向兴盛金龙公司发了律师函，要求兴盛金龙公司对已完工程存在重大质量问题和安全隐患进行整改，但是兴盛金龙公司不予理睬，张某1出于无奈申请公证机构对兴盛金龙公司已完工程进行公证，公证书已提交一审法院，因此张某1对未按期支付工程款不予认可，兴盛金龙公司提出的违约金要求张某1也不予认可，是兴盛金龙公司违约在先。二、针对兴盛金龙公司要求二审改判的要求张某1不予认可，一审法院将涉案工程天花窗户处封口及天花钢架焊接（楼梯处封口）作为鉴定意见书确认部分予以采纳，但实际上，上述工程并未施工，随后张某1将向法庭提交新证据证实，同时在瑞衡工程咨询有限公司造价鉴定意见书中将天花钢架焊接在已完工程造价确定部分予以认定，将天花窗户处封口在已完工程造价不确定部分予以认定，而该鉴定书在现场踏查记录中未予以记录，证明鉴定机构人员现场查看涉案工程项目后，认为根本无此项目，因此未在踏查记录中签字。兴盛金龙公司上诉理由不成立。 上诉人张某1的上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判驳回兴盛金龙公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案一、二审的全部诉讼费用均由兴盛金龙公司承担。事实及理由：一、一审事实认定错误。一审中，瑞衡工程咨询有限公司于2019年1月19日作出的《造价鉴定意见书》工程造价金额为743543.97元，张某1对确定部分的天花窗户处封口及天花钢焊接(实际为楼梯处封口)41400元、不确定部分321828.08元及推断部分45847.54元均不予认可，并及时向一审法院提出《鉴定报告异议说明》，一审法院指定瑞衡工程咨询有限公司于2020年2月13日重新作出《造价鉴定意见书》，造价鉴定金额为762721.43元，兴庆区人民法院(2019)宁0104民初8599号民事判决书基于瑞衡工程咨询有限公司作出的《造价鉴定意见书》，认定兴盛金龙公司实际完成工程造价为752427.25元，判令张某1仍应支付兴盛金龙公司装修款102427.25元，属于事实认定错误，无事实及法律依据。1.兴盛金龙公司对于合同约定的天花窗户处封口及天花钢架焊接未实际施工(实际为楼梯口封口)，合计金额为41400元(天花窗户处封口单项为800元、天花钢架焊接单项为1500元，共计18间房屋，即800元×18+1500元×18=41400元)。因为涉案房屋为复式结构，如果天花钢架已经完成，那么将会导致无法正常经营使用，且兴盛金龙公司也无任何证据予以证实此项已完工。而瑞衡工程咨询有限公司作出的《造价鉴定意见书》中将此项作为确定项确认为涉案装修工程的造价，一审法院予以采纳属于事实认定错误。张某1酒店经营至今，包括兴盛金龙公司在内的任何人都未在张某1的涉案房屋中实施过天花窗户处封口及天花钢架焊接项目，但瑞衡工程咨询有限公司作出的《造价鉴定意见书》却错误的将上述两项目作为确定部分，一审法院未依法予以查明却予以认定，属案件事实认定错误。2．瑞衡工程咨询有限公司先后两次作出的《造价鉴定意见书》包括确定部分、不确定部分及推断部分，兴盛金龙公司对确定部分个别项目、不确定部分及推断部分均无证据证实，且上诉人完全不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，本着“谁主张，谁举证”的原则，应由兴盛金龙公司对于其装修已完工事项承担举证责任，兴盛金龙公司既然没有任何证据证实已经完成的事项及造价，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张人民法院不予支持，故应由兴盛金龙公司承担其举证不能的法律后果，而一审法院在判决书中错误的将确定部分的个别未实际施工项目、不确定部分及推断部分作为审查案件的依据，进而将确定部分的41400元、不确定部分351041.41元和推断部分46853.28元列为张某1应当承担的费用，无事实及法律依据，属案件事实认定错误。二、一审证据规则适用错误。一审中，瑞衡工程咨询有限公司第一次作出的涉案房屋造价鉴定金额为743543.97元，包括确定部分为377584.75元、不确定部分为321828.08元、推断部分为45847.54元。在张某1提出异议申请后重新作出了762721．43元的造价金额，其中确定部分为354532．56元、不确定部分为361335.6元、推断部分为46853.28元，对于前后两次作出的不同金额却做不出合理解释，且两次评估的不确定部分和推断部分的造价金额分别高达367675.62元、408188.88元，在兴盛金龙公司提不出任何证据的情况下，一审法院却对不确定部分和推断部分的造价金额397894.69元予以确认，并最终依据瑞衡工程咨询有限公司作出的《造价鉴定意见书》中金额直接减去上诉人实际支付给兴盛金龙公司的65万元工程款，与事实不符，属证据规则适用错误，对上诉人明显显示公平。三、一审事实认定不清。1.一审法院判决认定张某1对已完工项目在未经结算的情况下擅自使用，故张某1应向兴盛金龙公司支付案涉工程已完工部分的价款，属事实认定不清。本案中，兴盛金龙公司施工部分不足40％，张某1实际已支付兴盛金龙公司65万元，且兴盛金龙公司已完工部分存在各种质量瑕疵，张某1多次催促兴盛金龙公司修复完善整改，兴盛金龙公司都置之不理，且兴盛金龙公司于2018年5月13日直接停工并擅自离场，后张某1向兴盛金龙公司发律师函要求对多处存在重大质量瑕疵的问题予以整改，兴盛金龙公司依然无动于衷，罢工不予整改，一再延误工期，给张某1造成巨大经济损失。在此期间，张某1一再催促与兴盛金龙公司结算，并要求兴盛金龙公司赔偿张某1因施工项目存在重大质量瑕疵和工期延误等造成的损失，但双方协商未果，且兴盛金龙公司实施的进场材料和项目未经上诉人验收，也未予签字确认。同时，上诉人为了能够早日经营，避免损失进一步扩大，迫于无奈，只能先向公证机构申请公证。一审法院却以未经结算张某1使用涉案房屋为由要求上诉人向兴盛金龙公司支付案涉工程已完工部分的价款，违背客观事实。故请求判如所请。 兴盛金龙公司辩称：一审法院认定的关于工程款的事实正确，张某1称一审法院认定事实有误没有任何依据。张某1称一审中，判令张某1应支付兴盛金龙公司装修款102427.25元，属于事实认定错误，无事实及法律依据。上述事实在《造价鉴定意见书》中得到了确认，同时也在一审判决中得到确认，并无对事实认定错误。至于张某1称兴盛金龙公司于2018年5月13日直接停工并擅自离场，纯属无中生有，张某1于2018年5月23日给兴盛金龙公司的律师函件，完全可以证明并推翻这一言论，且也不属于本案争议焦点。另外，张某1在上诉状中也未能说明一审法院认定事实中错在何处，所以，张某1认为一审认定事实错误的上诉理由不成立。二审法院应驳回张某1上诉，采纳上诉人兴盛金龙公司的上诉理由，并支持兴盛金龙公司所提的违约金索赔请求。 兴盛金龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付装修款350000元；2.判令被告向原告支付违约金100000元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月11日，原、被告签订一份《装饰装修施工合同》，约定被告将位于银川市兴庆区世和天玺国际酒店公寓17楼的房屋交由原告进行室内装饰装修，工程总造价为1100000元，工期自2017年12月13日至2018年2月3日；合同签订后，被告支付原告300000元的预付款，在卫生防水、地面找平完成后支付进度款300000元，地毯铺贴达到80%后支付进度款300000元，工程竣工验收合格后6个月内支付剩余工程款200000元；双方还对违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告组织人员对案涉工程进行施工。被告于2017年12月14日、12月23日、12月25日、2018年1月7日、1月10日、1月25日、3月4日、3月31日分别给原告支付工程预付款或进度款50000元、100000元、100000元、50000元、50000元、150000元、50000元、100000元，共计650000元。2018年4月4日，原、被告签订一份《装饰装修施工补充合同》，约定案涉工程在施工过程中，因工程款支付、现场施工方案变动及被告的原因导致停工，经双方协商，确定案涉工程具备以下条件时复工：1.被告给原告出具正式有效的复工令；2.原告接到世和物业部门的正式通知；3.原告收到被告按主合同应支付的中期工程款。同时双方还将竣工日期调整为2018年4月23日，并对付款期限及数额进行了重新约定，确定正式复工且地毯到达银川物流站后，被告给原告支付50000元工程款，地毯铺贴进度达到80%时支付工程款250000元，装修房屋钥匙交给被告前支付工程款100000元，剩余工程款100000元于竣工后六个月内付清。上述补充协议签订后，原告继续进行施工。2018年5月13日，被告因原告的施工存在质量问题为由要求原告停工。2018年5月24日，被告向宁夏回族自治区银川市国信公证处申请保全证据公证，公证人员对案涉工程的十九个房间现场状况进行相应的记录并录像，于2018年6月1日出具（2018）宁银国信证字第4059号《公证书》，其中记载1706室墙面壁纸未贴；1707室一楼地毯未铺；1708室一楼地毯未铺，卫生间地面瓷砖未贴。因双方未能就工程结算事宜达成一致意见，故原告诉至一审法院。本案在审理过程中，根据原告的申请，一审法院委托瑞衡工程咨询有限公司对案涉工程已完工工程造价进行司法鉴定。瑞衡工程咨询有限公司于2020年2月13日作出《造价鉴定意见书》，认定确定部分工程造价为354532.56元，不确定部分为361335.60元，推断部分为46853.28元。其中不确定部分为双方当事人对工程量存在争议的部分，包括1706室的墙纸铺贴造价1803.48元，1707室的地毯造价3619.14元，1708室的地毯造价3619.14元、卫生间地砖造价1252.43元；推断部分为床头背景墙、电视墙的基层，窗帘盒、卫生间墙面找平，墙纸铺贴中的基膜涂刷，天花乳胶漆的涂刷次数项目。原告支付鉴定费8000元。 一审法院认为，原、被告签订的《装饰装修施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认。虽然被告支付工程预付款和进度款时存在逾期的情形，但原、被告又签订《装饰装修施工补充合同》，对竣工日期和付款期限进行相应的调整。根据被告提供的《公证书》，原告有部分基础施工项目尚未完成，且根据双方当事人提供的证据，一审法院不能确定地毯铺贴的进度是否达80%，故原告要求被告支付违约金的请求一审法院不予支持。由于案涉工程没有完工，双方当事人也未对已完工项目进行结算，被告自述未完工部分已委托他人完成，故双方当事人的装饰装修合同关系已实际解除。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。虽然被告提出原告的施工质量不合格，且对停工后的施工现场进行了公证，但公证机关记载的内容并不能推论出案涉工程质量存在问题，且被告对已完工项目在未经结算的情况下擅自使用，故被告应向原告支付案涉工程已完工部分的工程价款。一审法院根据瑞衡工程咨询有限公司作出《造价鉴定意见书》，对双方当事人确定部分的工程造价354532.56元予以确认；对于不确定部分的造价361335.60元，一审法院扣除1706室的墙纸铺贴造价1803.48元，1707室的地毯造价3619.14元，1708室的地毯造价3619.14元、卫生间地砖造价1252.43元，剩余351041.41元一审法院予以确认；对于推断部分的造价46853.28元，虽然案涉工程的床头背景墙、电视墙的基层不能确定具体做法，但该部分项目原告已实际施工，而窗帘盒、卫生间墙面找平项目为隐蔽工程，且被告未提供证据证明原告在施工过程中对墙纸铺贴未进行基膜涂刷以及天花乳胶漆的涂刷次数不符合要求，故一审法院对推断部分的造价予以确认。综上，一审法院确认案涉工程已完工的工程造价为752427.25元。被告已向原告支付装修款650000元，应向原告支付剩余装修款102427.25元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十六条规定，判决：一、被告张某1于判决生效之日起五日内向原告宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司支付装修款102427.25元；二、驳回原告宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由原告宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司负担5700元，被告张某1负担2350元；鉴定费8000元，由原告宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司负担5000元，被告张某1负担3000元。 二审期间，上诉人张某1出示：照片2张，证实一审法院认定的天花钢架焊接和天花窗户处封口系涉案工程未存在工程项目，应从装修费中予以扣减。经质证，兴盛金龙公司对该证据的真实性不能确定，对于张某1所装修的成品兴盛金龙公司并不清楚，兴盛金龙公司当时已经对天花窗口封口进行了施工，从照片中也能看出已经封掉了。天花钢架焊接部分从现场已经看不出来了，因兴盛金龙公司中途退场，现在张某1出示的照片是装修结束后的成品照片，并不是兴盛金龙公司退场时的状况。 经审查，上诉人张某1出示的照片2张，上诉人兴盛金龙公司对上诉人张某1出示该证据的真实性及证明目的不予认可，因兴盛金龙公司中途退出装修，后续装修已结束，上诉人张某1出示的照片是装修结束后的成品，不能证实兴盛金龙公司离场时装修的状态，故本院对上诉人张某1出示该证据的证明目的不作确认。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一是上诉人兴盛金龙公司主张张某1应向其支付违约金100000元的上诉理由能否成立，经审查，根据双方当事人提供的证据，不能确定地毯铺贴的进度是否达到80%，一审法院对上诉人兴盛金龙公司要求张某1支付违约金的请求未予支持并无不当，上诉人兴盛金龙公司所提上述上诉理由本院不予采纳。 二是上诉人张某1提出一审法院依据瑞衡工程咨询有限公司作出的《造价鉴定意见书》，认定上诉人张某1向兴盛金龙公司支付欠付的装修款102427.25元错误的上诉理由是否成立。经审查，虽案涉工程上诉人兴盛金龙公司没有完工，双方当事人也未对兴盛金龙公司已完工部分进行结算，但上诉人兴盛金龙公司未完工部分上诉人张某1已委托他人完成，双方当事人的装饰装修合同关系已实际解除。因上诉人张某1未出具有效证据证实案涉工程质量存在问题，且上诉人张某1对质量问题在一审审理时未提出反诉，一审法院判决上诉人张某1向上诉人兴盛金龙公司支付兴盛金龙公司已完工部分的工程价款并无不当。一审法院对瑞衡工程咨询有限公司作出的鉴定意见中确定部分的工程造价354532.56元予以确认；对于不确定部分的造价361335.60元，一审法院扣除1706室的墙纸铺贴造价1803.48元，1707室的地毯造价3619.14元，1708室的地毯造价3619.14元、卫生间地砖造价1252.43元及对于推断部分的造价46853.28元予以确认适当。上诉人所提被上诉人对涉案工程天花窗户处封口及天花钢架焊接（楼梯处封口）未施工，该部分费用应予以扣除的上诉理由。经审查，瑞衡工程咨询有限公司现场勘查时对涉案的1711号房屋、1723号房屋所作的现场勘验记录中明确注明“天花窗口处封口：1项（U型轻钢龙骨+防水阻燃板）”为无争议项，上诉人张某1及上诉人兴盛金龙公司均在该现场勘验记录中签字确认，可以证实该两套房间上诉人兴盛金龙公司已进行了天花窗口处封口，其他16套房间现场勘验时，双方均对天花窗口处封口未在现场勘验记录或现场踏勘记录中予以确认，故应对1711号房屋、1723号房屋的天花窗口处封口计入装修费中，对其他的16套房的天花窗口处封口的费用12800元（800元×16套）从一审法院确认案涉工程已完工的工程造价752427.25元中扣除，为739627.25元（752427.25元-12800元）。对于天花钢焊接，鉴定机构结合现场勘查的情况，在鉴定意见中对天花钢焊接的相关费用予以了计算，且二审审理时上诉人出示的照片系兴盛金龙公司离场后案外人对涉案房屋装修结束后的成品，并不能证实兴盛金龙公司离场时装修状态，故上诉人张某1所提兴盛金龙公司对天花钢焊接未施工，应扣除天花钢焊接的费用27000元（1500元×18套）的上诉理由本院不予采纳。上诉人张某1已向兴盛金龙公司支付装修款650000元，张某1还应向兴盛金龙公司支付剩余装修款89627.25元（739627.25元-650000元）。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初8599号民事判决； 二、上诉人张某1于本判决生效之日起五日内向上诉人宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司支付装修款89627.25元； 三、驳回上诉人宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司一审提出的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8050元，上诉人宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司负担5700元，上诉人张某1负担2350元。鉴定费8000元，上诉人宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司负担5000元，上诉人张某1负担3000元。二审案件受理费8050元，上诉人宁夏兴盛金龙建筑装饰工程有限公司负担2300元，上诉人张某1负担5750元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年十月二十二日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。