吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2907号上诉人（原审原告）：才新苗，女，1968年5月15日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：张为民（系才新苗丈夫），男，1967年11月9日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：杨欢，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省东方房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。法定代表人：王宇，该公司经理。委托诉讼代理人：卢岩松，吉林德谷律师事务所律师。上诉人才新苗因与被上诉人吉林省东方房地产开发有限公司（以下简称东方公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。才新苗上诉请求：1.请求撤销吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2274号民事判决，依法改判东方公司赔偿才新苗2016年7月17日至2018年5月7日的营业损失2,048,594.10元并承担鉴定费40,000元；2.本案全部诉讼费用由东方公司负担。事实和理由：1.因东方公司停水停电给才新苗造成的营业损失客观存在，原审判决未采信鉴定机构的鉴定意见、亦未对才新苗的损失予以保护系认定事实错误、程序严重违法，应当予以纠正。在东方公司诉才新苗房屋租赁合同纠纷的案件中，法院生效裁判已认定东方公司对才新苗停水停电的事实并明确待证据充足后，才新苗可另案主张停业期间损失，原审判决对此未予保护认定事实错误；原审判决对鉴定机构吉林省宏远会计师事务所有限公司作出的［2019］第940号专项审计报告修改意见未予采信错误。在案件一审过程中，原审法院函告鉴定机构对专项审计报告进行补正，鉴定机构已按原审法院要求提出修改意见并经双方庭审质证，原审判决对合法有效的审计报告修改意见未予采信错误属于认定事实错误、程序严重违法，应予以纠正；本案系因东方公司未按合同约定履行义务所产生，原审判决未判令东方公司承担鉴定费用认定事实错误，裁判结果有失公平。2.才新苗在原审中已提供充分有效证据证明营业损失，原审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决驳回才新苗的诉讼请求，适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。结合本案事实，东方公司在履行《房屋租赁合同》过程中，对出租给才新苗的房屋停水停电，其违约事实存在，东方公司应承担赔偿损失的违约责任。东方公司辩称，1.才新苗没有证据证明其停业损失客观存在。（2017）吉0104民初2794号民事判决认定“因被告所举的财务账目及记账凭证均不能完整、准确地反映其财务收支情况，不足以证明其停业期间损失，故被告的该项请求，证据不足，本院不予支持，其可待证据充分后另行主张”。才新苗认为前述判决对其停业损失已认定的观点是对判决认定事实的曲解。2.吉林省宏远会计师事务所有限公司擅自接收未经质证的检材，鉴定程序严重违法，其制作的审计报告及其补充报告缺乏客观性、可信性和公正性，无法使用。原审判决对鉴定结论的评价准确。关于该项鉴定早在（2017）吉0104民初2794号民事案件中即已充分进行，但前后所选定的多家鉴定机构均以才新苗的酒店缺乏完整、规范、有效的会计资料而无法审计为由退回鉴定。在该案判决生效后才新苗在没有新的会计资料的情况下再次起诉并申请鉴定，是在重复以前的诉讼行为，东方公司不同意才新苗在没有新的财务资料的情况下再次启动鉴定程序。3.才新苗的停业损失是其长期故意不交电费所导致的，即使有营业损失依法应该自行承担。4.才新苗负有采取适当措施防止损失扩大的法定责任，才新苗不应该放任停电持续下去，其所谓营业损失如果有也应属于扩大的损失，依法不应保护。才新苗向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告自2016年7月17日至2018年5月7日的营业损失2,708,621.8元（暂按日平均营业损失4110.2元计算，具体数额以鉴定结论为准）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月30日，原、被告间签订了《房屋租赁合同》一份，被告将坐落于长春市朝阳区西安大路1323号1-3层、建筑面积为1090平方米及421号房间租赁给原告经营酒店，租赁期限为10年。2013年10月被告将房屋交付原告使用，原告对所租赁的上述房屋进行了装修并实际经营使用。2016年7月16日，因原告拖欠被告2016年5月8日至11月8日的房屋租金、水电费及物业费，被告将原告租赁的上述房屋停止供电，导致原告停止酒店的营业。2017年4月7日，吉林省东方房地产开发有限公司将才新苗诉讼至法院，要求才新苗给付租金及其他各项费用，才新苗反诉要求吉林省东方房地产开发有限公司返还押金、赔偿装修及设备损失、赔偿营业损失，我院经审理于2018年8月9日作出（2017）吉0104民初2794号民事判决书，判决如下：一、解除原告（反诉被告）吉林省东方房地产开发有限公司与被告（反诉原告）才新苗于2013年10月8日签订的《房屋租赁合同》；二、被告（反诉原告）才新苗于判决生效后立即支付原告（反诉被告）吉林省东方房地产开发有限公司2016年5月8日至2018年5月7日房屋租金及各项费用1,019,602.70元；三、被告（反诉原告）才新苗于判决生效后立即支付原告（反诉原告）吉林省东方房地产开发有限公司电费42,480元、水费22,534.40元；四、原告（反诉被告）吉林省东方房地产开发有限公司于判决生效后立即返还被告（反诉原告）才新苗押金100,000元；五、原告（反诉被告）吉林省东方房地产开发有限公司于判决生效后立即赔偿被告（反诉原告）才新苗装饰装修损失370,361.94元及设备物品损失184,807.92元；六、被告（反诉原告）才新苗于判决生效后十日内按照《关于吉林东方评报字［2017］第68号资产评估报告补充说明》所列详单自行拆除264项可拆除设备及用品，并将房屋交还给原告（反诉被告）吉林省东方房地产开发有限公司；七、驳回原告（反诉被告）吉林省东方房地产开发有限公司其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）才新苗其他反诉请求。该案在审理过程中，才新苗提出要求被告赔偿停业期间的营业损失并申请鉴定，瑞德会计所接受委托后，依据才新苗提供的未经庭审质证的资料对其所经营酒店的盈利情况做出了鉴定初稿，因吉林省东方房地产开发有限公司对此提出异议，瑞德会计所自愿退回了司法鉴定初稿，我院未采纳该鉴定初稿，并告知才新苗待证据充分后另行主张权利。才新苗对我院作出的（2017）吉0104民初2794号民事判决书不服，上诉于吉林省长春市中级人民法院，长春市中级人民法院于2018年11月12日作出（2018）吉01民终4360号民事判决书，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初2794号民事判决第一、二、四、五、六、八项；二、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初2794号民事判决第七项；三、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初2794号民事判决第三项为：上诉人才新苗于判决生效后立即给付被上诉人吉林省东方房地产开发有限公司水、电费共计34,648.00元；四、驳回被上诉人吉林省东方房地产开发有限公司其他诉讼请求。后才新苗向吉林省高级人民法院申诉，吉林省高级人民法院于2019年3月20日作出（2019）吉民申507号民事裁定书，驳回才新苗的再审申请。现才新苗再次向原审法院提出请求，要求依法判令被告赔偿原告自2016年7月17日至2018年5月7日的停业损失，2019年7月18日，才新苗向原审法院提出2016年7月17日至2018年5月7日期间停业损失的法鉴定申请，经原审法院委托，吉林省宏远会计师事务有限公司于2019年12月6日作出吉宏审字（2019）第940号专项审计报告，审计结论为：一、七彩云酒店自2016年3月26日至2016年7月15日共计经营了112天，累计实现净利润233,312.11元，日平均净利润2083.14元；二、才新苗要求吉林省东方房地产开发有限公司赔偿自2016年7月17日至2018年5月7日共计660天的停业净损失1,374,872.40元；三、已交房租应返还887,593.70元；四、停业损失总额2,262,466.10元。吉林省东方房地产开发有限公司对上述审计报告结论有异议。经查，才新苗在鉴定过程中，擅自将未经双方质证的相关材料送鉴定机构并以此为依据进行鉴定，被告对此提出异议。后鉴定机构对上述鉴定报告作出修改意见，结论为：一、七彩云酒店自2016年3月26日至2016年7月15日共计经营了112天，累计实现净利润197,018.25元，日平均净利润1759.09元；二、才新苗要求吉林省东方房地产开发有限公司赔偿自2016年7月17日至2018年5月7日共计660天的停业净损失1,161,000.40元；三、已交房租应返还887,593.70元；四、停业损失总额2,048,594.10元。被告对上述鉴定报告及报告修改意见依据的材料及结论均有异议。本案庭审中，双方均表示不要求重新进行鉴定。一审法院认为，原、被告间房屋租赁合同纠纷一案事实清楚，双方房屋租赁关系已经长春市中级人民法院（2018）吉01民终4360号民事判决解除，原审法院（2017）吉0104民初2794号民事判决及长春市中级人民法院（2018）吉01民终4360号民事判决认定吉林省东方房地产开发有限公司在才新苗拖欠房租及水、电费的情况下，将才新苗处于经营状态的酒店停电，才新苗在原审法院（2017）吉0104民初2794号案件中对吉林省东方房地产开发有限公司擅自对其酒店停电造成的经营损失等提出了反诉并申请了鉴定，判决认为因才新苗所举的财务账目及记账凭证均不能完整、准确地反映其财务收支情况，不足以证明其停业期间损失，故才新苗该项请求未予支持，并告知其可待证据充分后另行主张。才新苗上诉后，长春市中级人民法院（2018）吉01民终4360号判决对才新苗该部分主张维持原判，现原告就停业损失另行主张权利并无不当。关于吉林省宏远会计师事务有限公司于2019年12月6日作出的吉宏审字（2019）第940号专项审计报告是否能作为本案赔偿依据一节，虽该鉴定系经原审法院委托，但鉴定机构在鉴定过程中擅自收取原告单方提交的鉴定材料，导致被告对鉴定程序及鉴定结论均有异议，鉴定机构对此负有责任，虽鉴定机构对鉴定报告作出补充意见，更改了鉴定结论，但该鉴定报告的客观性及公正性被告及原审法院均存在合理怀疑。另，该鉴定结论第三项所涉及的房屋租金内容已在原审法院作出的（2017）吉0104民初2794号判决书及长春市中级人民法院作出的（2018）吉01民终4360号判决书中判决完毕，故该项鉴定内容缺少客观性，与前述判决相悖，故吉林省宏远会计师事务有限公司作出的吉宏审字（2019）第940号专项审计报告原审法院不予采信。鉴于原、被告双方均不主张重新鉴定，故原告主张缺乏事实及法律依据，其主张原审法院不予支持。因本案在委托鉴定时已向原告进行了风险告知，故本案鉴定费30,000元，应由原告自行负担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告才新苗诉讼请求。案件受理费28,469元，由原告才新苗负担。本院二审期间查明，才新苗于2019年8月16日在吉林省长春市朝阳区人民法院的询问中表示：“2016年8月、9月期间向税务机关申请停止营业。”才新苗于2019年8月29日在吉林省长春市朝阳区人民法院召开的听证会中表示：“2016年8月向税务机关申报停税。”本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，因才新苗欠付租金和水、电费用，东方公司在未解除合同的情况下对才新苗采取停水停电措施有失妥当，但才新苗欠付租金违约在先，应承担主要的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在东方公司停水停电后，才新苗应及时履行缴纳水电费的合同义务，防止损失扩大。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”根据才新苗在吉林省长春市朝阳区人民法院2019年8月16日的询问和2019年8月29日的听证中的自认，才新苗于2019年8月向税务机关申请停止营业，说明才新苗的酒店最晚经营到2019年8月31日。在酒店停止营业后，才新苗主张东方公司赔偿其营业损失没有事实和法律依据。关于营业损失的具体数额。本案鉴定系经原审法院委托，在发现鉴定机构擅自收取才新苗单方提交的鉴定材料后，原审法院发函给鉴定机构，鉴定机构对鉴定报告作出补充意见，更改了鉴定结论，该鉴定结论的得出程序上合法。但该鉴定结论第（三）项所涉及的房屋租金内容已在原审法院作出的（2017）吉0104民初2794号判决及本院作出的（2018）吉01民终4360号判决中审理完毕，已交房租887,593.7元应该在营业损失中予以扣除。经鉴定，七彩云酒店日平均净利润为2083.14元。营业损失的期间为2016年7月17日至2016年8月31日，共46天。因此，东方公司应赔偿才新苗营业损失95,824.44元（2083.14元×46天）。综上所述，才新苗的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2274号民事判决；二、吉林省东方房地产开发有限公司于本判决生效之日立即给付才新苗营业损失95,824.44元；三、驳回才新苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费51,978元，49,593元由才新苗负担，2385元由吉林省东方房地产开发有限公司负担。鉴定费40,000元，38,129元由才新苗负担，1871元由吉林省东方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 冯红红审判员 贺银婷二〇二〇年十月十五日书记员 张维峰