上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7499号上诉人（原审原告）：沈玲峰，男，1963年4月9日生，汉族，住上海市松江区。被上诉人（原审被告）：上海松江区佘山镇就业援助服务社，住所地上海市松江区佘山镇佘新路****。法定代表人：杜骏，总经理。委托诉讼代理人：沈新丽，北京君都（上海）律师事务所律师。上诉人沈玲峰因与被上诉人上海松江区佘山镇就业援助服务社（以下简称佘山镇就业援助服务社）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沈玲峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：沈玲峰在岗期间没有打瞌睡，2019年1月18日，沈玲峰因肩周炎痛，手按在肩膀上人一直在动，而视频拍摄仅有几十秒，无法证实其在睡觉。另外，沈玲峰上12个小时的班，且不能脱岗，佘山镇就业援助服务社也没有安排人员调换，故佘山镇就业援助服务社以每班11小时核算加班费存在差额。因此，恳请二审法院判如其诉请。佘山镇就业援助服务社辩称，不同意沈玲峰的上诉请求，认为沈玲峰违反了佘山镇就业援助服务社处的规章制度，佘山镇就业援助服务社依法解除双方劳动关系合法，且沈玲峰在职期间所有工资、加班费都已结清。沈玲峰向一审法院起诉请求：1.恢复沈玲峰与佘山镇就业援助服务社2019年1月26日起的劳动关系；2.佘山镇就业援助服务社支付2019年1月26日至2019年11月22日工资人民币33,200元(以下币种相同）；3.佘山镇就业援助服务社支付2017年10月1日至2019年1月26日加班工资差额5,040元。一审法院认定事实：佘山镇就业援助服务社成立于2018年2月23日，有效期间自2018年2月23日至2022年2月23日。沈玲峰入职佘山镇就业援助服务社处后在上海XX有限公司（以下简称“XX公司”）从事保安工作，双方签订有期限自2018年4月1日至2018年12月31日的劳动合同，约定实行不定时工时制或综合计算工时制。沈玲峰的工资分两张银行卡发放，基本工资由佘山镇就业援助服务社发放，其他超时费和补贴由XX公司发放。沈玲峰正常工作时间为做二休一，每班12小时，每天计薪时间为11小时。2017年6月1日至2019年5月31日期间，XX公司处保安岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。一审法院另认定，2018年4月1日，佘山镇就业援助服务社向XX公司出具委托书，载明就派遣至XX公司员工在实际工作中，需遵守XX公司相关制度，如发现有违规行为，将委托XX公司进行相关处理，处理结果包括整改、罚款、开除。XX公司的保安岗位制度及考核规定：“……5、各岗位轮换时间为：早餐5:30午餐10:30晚餐16:30夜餐23:00。用餐时确保岗位有人……15、值班时间严禁打瞌睡、喝酒、玩手机、玩电脑或做与工作无关的事情，队员间必须和睦相处，违者将做辞退处理……”，沈玲峰于2018年1月1日对此进行了签阅。2019年1月下旬，XX公司以沈玲峰2019年1月18日上班打瞌睡为由解除沈玲峰。2019年2月25日，佘山镇就业援助服务社出具退工证明。2019年11月22日，沈玲峰向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、恢复沈玲峰与佘山镇就业援助服务社2019年1月26日起的劳动关系；2.佘山镇就业援助服务社支付沈玲峰2019年1月26日至2019年11月22日工资33,200元；3、佘山镇就业援助服务社支付沈玲峰2017年10月1日至2019年1月26日加班工资5,040元。同年12月20日，该仲裁委员会作出松劳人仲（2019）办字第4565号裁决书，裁决：对沈玲峰的请求事项不予支持。嗣后，沈玲峰不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审审理中，沈玲峰主张佘山镇就业援助服务社存在违法解除行为，提交保安员违规单（2018年3月14日）、方松街道督察队检查小区情况表（2018年12月4日及2019年1月18日）、病历卡单页、视频予以证明。佘山镇就业援助服务社对保安员违规单、方松街道督察队检查小区情况表的真实性予以认可，对其上所载证人陈某、蔡某的证明以及沈玲峰的说明内容均不予认可，认为证人陈某未出庭作证，相关证明不具有证明效力。对病历卡单页的关联性不予认可，认为与本案无关。对视频的真实性无法确认，认为视频系翻拍，即便真实，也只能证明在拍摄视频时没有打瞌睡。佘山镇就业援助服务社则称，因沈玲峰2019年1月18日当班时间打瞌睡，依据保安岗位制度及考核第15条于2019年1月27日通知解除劳动关系。为此，佘山镇就业援助服务社提交保安岗位制度及考核、保安员违规单（2018年3月14日）、方松街道督查情况回馈单（2018年12月4日及2019年1月18日）、方松街道督察队检查小区情况表（2018年12月4日及2019年1月18日）、要求整改谈话记录、通知书、委托书、视频予以证明。沈玲峰对保安岗位制度及考核的真实性予以认可。对保安员违规单、方松街道督察队检查小区情况表的真实性予以认可，但坚持自己的庭审意见。对方松街道督查情况回馈单（2018年12月4日），认为当时看到黑影后马上就起身，并未打瞌睡。对方松街道督查情况回馈单（2019年1月18日）、要求整改谈话记录的真实性不予认可。对通知书、委托书的真实性予以认可，认为2019年1月26日上完夜班后就被口头通知解除劳动关系，后再未上班。对视频的真实性予以认可，认为视频时间很短，无法反映真实情况。另沈玲峰主张白班晚班均工作12小时，其中仅白班有半个小时用餐时间，而佘山镇就业援助服务社均按照11小时计薪，故按照21元/小时为标准主张白班每班0.5小时、夜班每班1小时的加班工资差额。佘山镇就业援助服务社则称，根据保安岗位制度及考核第5条规定有吃饭换岗的时间，佘山镇就业援助服务社按照每班11小时计薪合理有据。为此，佘山镇就业援助服务社提交保安岗位制度及考核、考勤表、工资单予以证明。沈玲峰对保安岗位制度及考核、考勤表、工资单的真实性予以认可，但坚持认为按照每班11小时计薪不合理。同时，沈玲峰申请证人蔡某出庭作证，证人陈述其原系佘山镇就业援助服务社处保安，与沈玲峰系同事，因2019年1月18日上班期间打瞌睡被解除劳动关系，当天自己有点瞌睡，沈玲峰看到有黑影叫醒了证人，后出去看是方松街道查岗的人员，另每班工作时间12小时，白班有半个小时用餐时间，晚班无人替换，没有用餐时间。沈玲峰对证人证言予以认可。佘山镇就业援助服务社对证人证言不予认可，认为沈玲峰所述2019年1月18日被叫醒前的情形并非证人亲身经历，且证人与沈玲峰存在利害关系，故证人证言不应采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，佘山镇就业援助服务社主张沈玲峰2019年1月18日上班期间打瞌睡，提交2019年1月18日由方松街道督查组拍摄的4分22秒的视频予以证明。沈玲峰为反驳佘山镇就业援助服务社主张，申请证人蔡某出庭作证。对于证人证言，证人陈述2019年1月18日有点瞌睡，后被沈玲峰叫醒，故其陈述无法证明沈玲峰当日并未瞌睡，且证人亦因上班期间打瞌睡被解除劳动关系，显与佘山镇就业援助服务社存在利害冲突，故其证人证言不予采信。现佘山镇就业援助服务社提交的视频显示沈玲峰的动作神态呈现出打瞌睡的状态，且近距离持续拍摄过程中沈玲峰始终未有察觉，明显不是清醒状态下的保安工作人员应有的反应，故沈玲峰辩称当时并未打瞌睡的意见，不予采信。另沈玲峰签收的XX公司的保安岗位制度及考核明确规定值班时间打瞌睡将做辞退处理，故XX公司依据授权解除劳动关系，并由佘山镇就业援助服务社出具退工证明并无不妥，沈玲峰主张恢复劳动关系并要求支付恢复期间的工资，不予支持。沈玲峰主张加班费的理由系对于其工作12小时而计薪11小时的计算方式存在异议。但是，根据保安岗位制度及考核，存在用餐轮换时间的规定，沈玲峰的工作时间中存在两次用餐时段，被扣除1小时的用餐时间并无不妥，沈玲峰以此主张加班费差额，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，一审法院经审理后遂于二〇二〇年五月二十日作出判决：驳回沈玲峰的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈玲峰负担（已付）。本院二审期间，沈玲峰围绕上诉请求依法提供佘山镇人民政府出具的答复意见书（原件），旨在证明佘山镇就业援助服务社于2018年4月成立，与其建立劳动关系。2018年1月1日沈玲峰签阅的XX公司报案岗位制度及考核规定无效。佘山镇就业援助服务社对沈玲峰提供的证据真实性认可，但对证明内容不予认可。对此，本院认为，因沈玲峰提供的上述证据，并不能证明其所要证明的目的，故本院对沈玲峰提供的上述证据的证明力不予认定。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、沈玲峰2019年1月18日上班期间是否存在打瞌睡的行为进而佘山镇就业援助服务社的解除行为是否违法；2、沈玲峰主张的加班工资差额是否有依据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，沈玲峰主张其2019年1月18日因肩周炎痛，手按在肩膀上人一直在动，而视频拍摄仅有几十秒，无法证实其在睡觉。然而，佘山镇就业援助服务社则认为，沈玲峰2019年1月18日上班期间存在打瞌睡，并在一审中提交了2019年1月18日由方松街道督查组拍摄的4分22秒的视频予以证明。根据佘山镇就业援助服务社提交的视频显示沈玲峰的动作神态呈现出打瞌睡的状态，且近距离持续拍摄过程中沈玲峰始终未有察觉，明显不是清醒状态下的保安工作人员应有的反应，故本院对沈玲峰的上述主张难以采信。沈玲峰签收的XX公司的保安岗位制度及考核明确规定值班时间打瞌睡将做辞退处理，故XX公司依据授权解除劳动关系，并由佘山镇就业援助服务社出具退工证明并无不当。现沈玲峰要求恢复其与佘山镇就业援助服务社2019年1月26日起的劳动关系，并要求佘山镇就业援助服务社支付2019年1月26日至2019年11月22日工资33,200元的上诉请求，因依据不足，故本院不予支持。关于沈玲峰要求佘山镇就业援助服务社支付2017年10月1日至2019年1月26日期间的加班工资差额5,040元的上诉请求，因一审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，沈玲峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈玲峰负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 周 寅审判员 郑东和二〇二〇年十月二十九日书记员 赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……