贵州省锦屏县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2628民初12号 原告：杨成松，男，1978年5月29日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。 委托诉讼代理人：杨正伟（一般代理），男，贵州杉乡律师事务所律师。 被告：罗发灿，男，1983年11月18日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。 委托诉讼代理人：罗南燕（特别授权），女，贵州洲联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜再堂（特别授权），男，贵州洲联合律师事务所律师。 原告杨成松与被告罗发灿提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨成松及其委托诉讼代理人杨正伟，被告罗发灿及其委托诉讼代理人罗南燕、姜再堂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨成松向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告一次性支付原告各项损失102247元；2、案件受理费由被告负担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为“判令被告一次性支付原告各项损失151623元”。事实和理由：2019年3月31日，被告罗发灿为建新房，按每天200元雇佣原告杨成松等人拆除旧房。4月2日，原告在帮被告拆房时，从二楼处坠落地面，当场受伤不能动弹。经送锦屏县人民医院住院诊断，为LI椎体爆裂性骨折、L1椎体棘突骨折、头皮血肿等。4月4日，原告应被告节约治疗费之要求，遂出院回家，用民间草医治疗。经近三个月卧床治疗后，原告才基本能拄拐下床行走，生活稍有一点自理能力。2019年10月上旬，原告才能弃拐单独行走，但未能参加劳动。2019年10月21日，原告至贵州中一司法鉴定中心进行鉴定，伤残等级达到十级伤残。2019年11月15日，原、被告经锦屏县启蒙镇人民调解委员会调解达成赔偿协议。然而，被告却不肯履行。2019年11月19日，双方达成补充协议，将调解协议作废，确定重新进行伤残鉴定。现原告感觉被告系一善变之人，遂决定将被告诉之法院，并在法院主持下再行鉴定。原告各项损如下，其中:1、医疗费已由被告支付;2、误工费39800元(199天×200元/天)；3、护理费9000元(58198元/年÷365天×60天)；4、伙食补助费12000元(按2人×60天×100元/天)；5、营养费3000元(60天×50元/天)；6、鉴定费700元；7、交通费240元；8、残疾赔偿金68808元；9、被抚养人生活费15818.75元[长女杨涵15岁、长子杨宗睿6岁、次女杨轶红彤8岁：9170元/年×(3年+12年+10年)×10%÷2人=11463元；父亲杨武灿70岁、母亲蔡艾芝71岁；9170元/年×(10年+9年)×10%÷4人=4355.75元]；10、精神抚慰金2000元。 被告罗发灿辩称：原告要求被告赔偿数额过高，原告要求按照十级伤残赔偿无事实和法律依据。原告受伤达不到十级伤残，贵州医科大学司法鉴定中心鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，导致鉴定结论错误。理由如下:1、根据《人体损伤致残程度分级》4.1“鉴定原则中规定应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。”及4.2“鉴定时机的规定“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”中可知，残疾鉴定应该以治疗后果为依据，而不是以原发性损伤为依据。而鉴定机构在鉴定时，仅收取原告的住院病历和住院时4月2日CT片、5月21日CT片、11月22日腰椎CT片，并没有对原告最近的恢复情况进行拍片对照，违背了鉴定原则，且原告并没有如实提供2019年4月3日在锦屏县人民医院检查的DR片(诊断结果:L1椎体压缩性骨折并棘突骨折;腰椎退行性改变)，足以证明原告损伤并非爆裂性骨折的诊断报告，遗漏了重要资料。2、从原告CT、DR片诊断结果来看，原告在2019年4月2日CT片结果为“L1椎体爆裂性骨折，L1椎体棘突骨折”。4月3日DR片结果为“L1椎体压缩性骨折并棘突骨折”。病情不重而且是一夜之间从爆裂性骨折变成压缩性骨折。且原告仅住院2天就出院，无需手术，仅需卧床休息。4月4日出院时出院记录中也记录患者无双下肢麻木及活动障碍，椎体屈曲稍受限，双下肢血运好，感觉无异常，活动无受限。且5月21日CT片结果，病情已完好，无任何功能障碍，说明原告伤情并不严重，完全可以证明无伤残可能。可鉴定机构仅凭4月2日CT片为：爆裂性骨折的事实，就决定结论为粉碎性骨折，并定十级伤残，依据不足。3、《司法鉴定程序通则》第19条司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定:对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。及第35条规定“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核：对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织3名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。但鉴定机构在活体检查时只是助理李茂娟进行拍照2名鉴定人并没有在场。且该鉴定机构对被告方再次申请重新鉴定的回复中也并未提供具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核的相关材料。因此，鉴定机构的鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，且还违反了《司法鉴定程序通则》第35条之规定，该鉴定机构得出的鉴定意见不能作为证明原告十级伤残的证据材料。原告要求按照十级伤残赔偿无事实和法律依据。《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”本案中，在拆除房屋时，拆除地方因只剩下钢筋，被告已明确告知原告不要过去，很危险，但是无视被告的警示和劝阻，自认为不会有事，执意过已经被拆除只剩钢筋的地方，最后造成该次事故，原告对该次事故的发生具有重要过错，应对此次事故承担主要责任。本案我方多次申请重新鉴定，但是人民法院不同意再次鉴定，我方保留意见，如果人民法院坚持按照十级伤线计算，原告要求的赔偿费用也过高。1、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。通过刚才的庭审，原告除了住院病历证明原告住院2天外没有其他证据证明被告的误工时间，因此误工时间应该按住院天数2天计算。且原告没能举证证明原告的固定收入和近三年的平均收入，鉴于原告一般从事的是农业工作，应该按照2018年度农林牧副渔的人员的平均工资收入计算52067元/年。2、护理费也应该按照2018居民服务、修理和其他服务业43654计算，护理期限也应该为住院天数2天。3、住院伙食补助费应参照锦屏县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，因为50元/天，且住院伙食补助是给受害人的补助，应只算一人，且只应补助实际住院天数2天。4、营养费参照医疗机构的意见确定，但是从刚才的庭审中，原告没能举证证明原告所需补充营养的事实。5、第一次鉴定费是原告自行委托鉴定，应不予支持。6、交通费原告没能提供相关凭证，应不予支持。7、残疾赔偿金即使按照2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入31592元计算，原告要求也过高。8、精神抚慰金过高。 本院经审理认定事实如下：2019年3月30日，被告罗发灿雇请原告杨成松以及案外人杨某、许家树等人为其拆除旧房；同年4月2日，因案外人许家树负责切割的三楼地板钢筋在切割后没有立即脱落，原告杨成松与案外人杨某上前查看原因，在上前查看时，三楼地板突然脱落，原告遂与地板一同掉下二楼。当日，原告被送往锦屏县人民医院进行治疗。经原、被告协商一致后，2019年4月4日，被告用车将原告接回家用民间草药进行治疗。出院诊断：1、Ｌ1椎体爆裂性骨折；2、Ｌ1椎体棘突骨折；3、头皮血肿。出院医嘱：卧床休息，平卧硬板床休息1月，1月后复查腰椎情况。 2019年10月21日，经贵州中一司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人杨成松外伤至Ｌ1椎体爆裂性粉碎性骨折并Ｌ1椎体棘突骨折，评定为十级伤残。因被告对原告伤残鉴定结果有异议，双方于2019年11月19日达成补充协议约定由有鉴定资质的机构对杨成松伤残等级重新鉴定。2020年5月18日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定。鉴定意见为：杨成松因外伤至腰1椎体粉碎性骨折属十级伤残。庭审中，证人杨某称“被告在原告上前查看三楼地板钢筋没有脱落原因前，曾极力劝阻原告不要上前查看，杨某也有劝阻”。2020年9月15日，本院向蔡泽广进行调查，蔡泽广陈述“原告用草药治疗12天后，才可以站起来缓慢行走”；向许家树进行调查，许家树陈述“因切割钢筋危险，自己切割时是用竹竿远距离的对三楼地板钢筋进行切割”。 同时查明，在原告受伤后，被告支付了草药费700元，救护车费400元，住院费375元，另外赔偿了原告3500元；原告及案外人杨某查看三楼地板钢筋时，被告也到现场管理指挥。 另查明，原告家庭成员有妻子龙勤月，长女杨涵15岁，长子杨宗睿6岁，次女杨轶彤8岁，父亲杨武灿70岁，母亲蔡艾芝71岁。杨武灿和蔡艾芝共同生育有长女杨林香，次女杨兰香，三女杨满香，长子杨成松。 以上事实，有当事人的陈述，原告提交的证据，调查笔录，庭审记录、录音录像等为证，并经庭审质证，本院予以认定。 本院认为：一、关于原、被告之间法律关系的认定。 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面的约定，由劳动者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬，提供劳务的一方为需要劳务的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要劳务方支付约定的报酬的一种有偿服务的法律关系。按现行民法理论的解释，雇佣关系、劳务关系，实质上都是以“劳动力”作为交易对象，其报酬都是劳动力物化后的价值体现。我国侵权责任法实施后，并未对劳务关系、雇佣关系的认定作出实质性的变更，只是将原有的“雇主”、“雇员”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语改为了“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”。因此，劳务关系与雇佣关系在现行法律概念上已无实质差别。结合本案，被告因旧房需要拆除而雇请原告，虽然拆除旧房也需要一定的技术，但其付出的主要是劳动力，获取报酬主要是劳动力的价值体现，并不是技术成果的价值体现。另外，原告提供劳务的时间、地点都为被告所指定。因此，原、被告之间构成劳务关系。 二、关于当事人之间责任承担的认定。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。结合本案，被告在现场对旧房拆除工作进行指挥管理，没有给原告提供安全帽、安全绳，没有尽到安全保障义务，现场指挥管理不当，存在较大过错。原告作为完全民事行为能力人，没有尽到谨慎注意义务，对应当预见的危险没有预见，也存在一定过错。综合本案原、被告的过错程度，由被告承担60%的责任，原告承担40%的责任，较为适宜。对于证人杨某的证言，本院不予采信。理由有两点：1、杨某与被告系干亲家关系，两人关系密切；2、杨某的陈述自相矛盾，违背常理（其陈述自己和被告都曾劝阻原告不要上前查看，但杨某自己却也与原告一起上前查看）。 三、关于杨成松损失数额的核定。 （一）医疗费的认定。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，原、被告均认可原告受伤后被告垫付了草药费700元、救护车费用400元、医疗费375元，合计1475元。双方自认，没有违反法律规定，本院予以认定。 （二）误工费的认定。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合本案，原告因受伤造成十级伤残，根据原告受伤恢复情况、受伤部位（腰部），以及伤残等级为十级的情况，误工时间按照6个月计算较为适宜。同时，因原告杨成松没有提供近三年的平均收入情况，应参照2019年贵州省农、林、牧、渔业的年从业人员平均工资52067元/年计算。对于原告误工费，本院予以支持25676.88元（52067元/年÷365天×180天），原告诉请超出部分，本院不予支持。 （三）护理费的认定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。结合本案，原告杨成松从受伤住院至其可以下床缓慢行走的时间为15天，护理时间可以按照15天计算。护理费计算标准可以参照上年度居民服务业年平均工资计算。杨成松的护理费为：43654元/年÷365天/年×15天=1794元，对于原告诉请超出部分，本院不予支持。 （四）住院伙食补助费认定。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合本案，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天（锦屏县城）予以确定。杨成松共计住院2天，杨成松的住院伙食补助费计算为2天×50元/天＝100元。 （五）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告受伤后，医疗机构没有出具加强营养的意见，原告诉请被告支付营养费3000元，本院不予支持。 （六）鉴定费的认定。原告杨成松受伤后委托贵州中一司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，产生鉴定费700元。该费用系原告受伤后，实际产生的费用，且贵州中一司法鉴定中心作出的鉴定结果与贵州医科大学法医司法鉴定中心于2020年5月18日作出的鉴定结果一致。为此，该费用应当由被告承担。原告诉请被告承担鉴定费700元，本院予以支持。 （七）交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。经本院审查，原告2020年4月19日去贵阳鉴定往返产生交通费240元。原告诉请交通费240元，本院予以支持。 （八）残疾赔偿金的认定。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。上年度贵州省城镇居民人均可支配收入为34404元/年，原告定残时尚未满60周岁，计算年限应按20年进行计算，由于此次事故给原告造成十级伤残，伤残系数应按10%进行计算。原告的伤残赔偿金为：34404元×20年×10%=68808元，原告主张残疾赔偿金68808元，未超过法律规定，本院予以支持。 （九）被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，需要原告扶养的人有长女杨涵（15岁），长子杨宗睿（6岁），次女杨轶彤（8岁），父亲杨武灿（70岁），母亲蔡艾芝（71岁）。对杨涵、杨宗睿、杨轶彤有扶养义务的人有2人，对杨武灿、蔡艾芝有扶养义务的人有4人。原告诉请按照9170元/年的标准计算5名被扶养人的生活费合计15818.75元，没有超过法律规定，本院予以支持。 （十）精神抚慰金的认定。此次事故给原告身体造成十级伤残，且被告对原告损害承担主要责任，给原告造成一定的精神损害，本院酌定精神损害抚慰金为1500元。本院酌定精神抚慰金为1500元后，该费用不宜再按前述的责任比例进行分担。 综上所述，本案受害人杨成松因受伤害造成的各项损失共计为116112.63元。按照前述责任比例划分，被告应当赔偿原告各项费用为70267.58元（114612.63元×60%+1500元），扣除被告已赔偿原告的4975元，被告还需赔偿原告65292.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、被告罗发灿于本判决生效后十日内一次性赔偿原告杨成松医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项费用共计65292.58元； 二、驳回原告杨成松的其他诉讼请求。 案件受理费3332元，减半收取1666元，由原告杨成松负担950元,被告罗发灿负担716元。 义务人若不按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审判员  杨博云 二〇二〇年十月十四日 书记员  龙安沂