山东省济南市历下区人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁0102行初387号 原告济南诚泉建筑工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人韩承全，总经理。 委托代理人徐鹰翔，山东济齐律师事务所律师。 委托代理人马奔宵，山东济齐律师事务所律师。 被告济南市人力资源和社会保障局，住所地济南市。 法定代表人王壮，局长。 出庭负责人赵媛媛，济南市人力资源和社会保障局市管干部、二级调研员。 委托代理人朱树学，济南市人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人郭健，山东闻韶律师事务所律师。 被告济南市人民政府，住所地济南市。 法定代表人孙述涛，市长。 委托代理人王宣东，济南市司法局工作人员。 委托代理人张广鑫，济南市司法局工作人员。 第三人徐某某，男，1963年出生，汉庭，住济南市历城区。 委托代理人王怀艳，山东鲁华律师事务所律师。 原告济南诚泉建筑工程有限公司不服被告济南市人力资源和社会保障局作出的编号：WJ2019011《工伤认定书》及被告济南市人民政府作出的济政复决字[2020]4号《行政复议决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月21日立案后，依法向被告济南市人力资源和社会保障局、被告济南市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因徐某某与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭审理了本案。原告济南诚泉建筑工程有限公司的委托代理人徐鹰翔，被告济南市人力资源和社会保障局的出庭负责人赵媛媛、委托代理人朱树学、郭健，被告济南市人民政府的委托代理人王宣东，第三人徐某某的委托代理人王怀艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告济南诚泉建筑工程有限公司诉称，原告对被告作出的编号：WJ2019011《工伤认定书》不服提起诉讼。原告认为：首先，本次工伤认定徐某某是在上下班途中遭受了非本人主要责任的交通事故，用人单位是原告，以上认定都是缺乏事实根据的，也是法律适用错误的。济阳劳人仲案字[2019]第124号仲裁裁决书认定了原告和第三人之间不存在劳动关系，此劳动仲裁裁决书已生效。根据仲裁裁决书认定的事实，依照2019年山东省高院关于审理劳动人事争议若干问题的会议纪要第三条的规定，我公司与李经山之间为委托承揽关系，我公司是用工单位，李经山是承揽加工人，至于李经山后来把他承揽的工作转交给谁来完成，怎么和对方结算，我公司不知情。其次，原告与李经山之间的承揽加工关系是否合法有效也是争议焦点。在此事件中，我公司把辅助性工作委托承揽给李经山是完全合法的，构不成山东省高院会议纪要中第一条规定的因违法分包而须在工伤保险责任的范围内承揽连带责任的法律事实。第三、本次工伤事故发生前的几天里，徐某某、徐明水、李经山等人均未到我公司工地上干过活，因为工地上的预埋件已经焊完了，短期内没有这份焊接预埋件的工作了。而徐明水和徐某某是专干预埋件的，在济南的各个工地上流动着干预埋件的活，这也是他们承认的事实。第三人单方陈述来我公司工地干活没有任何事实依据和证据证明。另外证人徐明水系本案的利害关系人，而徐明振事发当天并不现场，很多事情都是听徐明水说的，证明的效力极低。第四、被告济南市人力资源和社会保障局认定工伤过程中，没有就事故发生前第三人的工作情况进行调查，而是直接通知第三人先解决行进路线错误的问题，并中止了工伤认定的程序，且在第三人找交警队修改了交通事故责任认定书后，并没有恢复程序，更没有将未查清的事实进行听证，属于违反程序。被告济南市人民政府在原告提交行政复议申请书一个多月后，因疫情原因下达了中止审理决定书，但并未通知原告恢复审理，而直接向原告邮寄了行政复议决定书。综上，原告认为被告的行政行为认定事实不清，适用法律不当，程序违法，严重侵害原告的合法权益。原告的诉讼请求：请求依法撤销被告济南市人力资源和社会保障局作出的编号：WJ2019011《工伤认定书》和被告济南市人民政府作出的济政复决字[2020]4号《行政复议决定书》。 原告济南诚泉建筑工程有限公司未向本院提交书面证据。 被告济南市人力资源和社会保障局辩称，一、答辩人在工伤认定过程中，根据济南市公安局交通警察支队历城区大队出具的道路交通事故认定书、济阳区劳动人事争议仲裁委员会出具的济阳劳人仲案字[2019]第124号仲裁裁决书、济南四建（集团）有限责任公司与被答辩人签订的建设工程施工劳务分包合同、被答辩人与李经山签订的承揽加工协议、证人证言等证据材料充分查实：2018年10月19日6时50分左右，徐某某乘坐同事的摩托车上班途中发生道路交通事故，导致徐某某受伤，徐某某不承担事故责任，及用人单位系被答辩人的事实。因此被答辩人提出的工伤认定缺乏徐某某在被答辩人单位干活的事实依据的理由不成立。二、工伤认定的程序合法。三、因徐某某上班途中受到非本人主要责任的交通事故。答辩人依据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定予以认定为工伤的行为符合法律规定，适用法律、法规正确。四、济南四建（集团）有限责任公司与被答辩人签订的建设工程施工劳务分包合同第八条第10至12项明确约定分包的劳务作业不得再分包，被答辩人违反法律规定及已方签订劳务分包合同约定再次分包。依据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发[2013]34号第七条之规定，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任符合法律规定。承担用工主体责任并不必然以存在劳动关系为前提。综上，请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告济南市人力资源和社会保障局向本院提交如下证据即：1.企业信息；2.工伤认定申请表、工伤认定申请书；3.工伤认定申请材料补正通知书领取存根；4.受理通知书存根；5.限期举证通知书存根；6.工伤认定中止通知书、（2019）济人社伤中字第1101号送达回证两份（徐某某）；7.恢复工伤认定程序通知书；8.工伤认定书、工伤认定书送达回证两份；9.徐某某身份证复印件；10.授权委托书、律师证复印件；11.济阳区劳动人事争议仲裁委员会出具的济阳劳人仲案字（2019）第124号仲裁裁决书；12.济南市公安局交通警察支队历城区大队出具（第370112120180000939号）道路交通事故认定书；13.济南四建（集团）有限公司与被答复人签订的《建设工程施工劳务分包合同》、原告与李经山签订的《承揽加工协议》、用人单位提交的申辩意见；14.证人证言、徐某某情况说明、王书会、徐明振、徐明水身份证复印件、路线图两份、道路交通事故现场图、事故现场照片；15.调查询问笔录两份；16.住院病案两份、门诊病历两份、诊断证明、影像检查报告单两份、出入院记录。法律依据：《工伤保险条例》第14条。 被告济南市人民政府辩称，2019年12月31日，我机关收到原告以济南市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）为被申请人的行政复议申请，要求撤销市人社局作出的《工伤决定书》（编号：WJ2019011）。经审查，2020年1月6日，我机关作出《行政复议申请受理通知书》予以受理，依法送达原告，同日作出《第三人参加行政复议通知书》，依法送达第三人徐某某。2020年1月7日作出《提出行政复议答复通知书》，依法送达市人社局。2020年1月16日，市人社局提交答复。因为疫情的原因，2020年2月19日我机关作出济政复办中字[2019]4号《行政复议中止通知书》，依法送达原告、市人社局及第三人徐某某。2020年2月24日，第三人徐某某提交答复。2020年3月27日我机关作出济政复办恢字[2019]4号《恢复审理通知书》，依法送达原告、市人社局及第三人徐某某。经审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，我机关于2020年3月30日作出济政复决字[2020]4号《行政复议决定书》，维持市人社局作出的《工伤决定书》（编号：WJ2019011）的具体行政行为，并依法分别送达原告和市人社局及第三人徐某某。综上，我机关作出的复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告济南市人民政府在法定期限内向本院递交如下证据即：1.行政复议申请书；2.行政复议申请受理通知书；3.提出行政复议答复答复通知书;4.行政复议答复、证据清单；5.第三人参加行政复议通知书;6.第三人行政复议答复书；7.行政复议中止通知书；8.恢复审理通知书；9.行政复议决定书；10.送达回证。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第13条、第17条、第23条、第28条、第31条；《中华人民共和国行政复议法实施条例》第11条、第28条、第48条。 第三人徐某某述称，1、原告违反法律规定将承包业务承包给不具有用工主体的自然人，系违法分包；2、承揽协议的效力问题，原告将建筑工程分包给无资质的个人，没有取得建设单位许可，违反法律的规定，承揽协议无效；3、原告诉状中所称提交的职工花名册和员工考勤表，本身系原告单方制作，没有考勤人员签字，真实性不予认可。综上，两被告认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人徐某某未向本院提交书面证据。 经庭审质证，原告对被告济南市人力资源和社会保障局所举证据1-11、13、14、16的真实性无异议，对证据12、15的真实性有异议，认为证据12未向原告送达，没有给原告答辩时间；认为证据15的调查内容与证人证言的相关陈述有重大改变，没有通知原告也未给原告答辩时间。被告济南市人民政府对被告济南市人力资源和社会保障局所举证据1-16均无异议。本院认为，被告济南市人力资源和社会保障局所举证据系其认定工伤过程中制作或收集的材料，取得形式合法，本院对证据1-16的真实性予以确认。 原告对被告济南市人民政府所举证据1-10的真实性无异议，但认为不能证明被告的程序合法，认定事实清楚的结论。被告济南市人力资源和社会保障局对被告济南市人民政府所举证据1-10的真实性无异议。本院对被告济南市人民政府所举证据1-10予以确认。 经审理查明，2019年11月12日，被告作出编号：WJ2019011《工伤认定书》，主要内容为：“……张雪（徐某某代理人）同志于2019年9月5日向本机关提交了工伤认定申请材料，因缺少材料，当即开具补正通知书。2019年9月11日补正完结受理，并于当日向用人单位下达了《限期举证通知书》。本机关根据申请人提交的材料调查核实情况如下：2018年10月19日6：50分左右，该职工乘坐同事的摩托车上班途中，行至省道102线17KM曹家馆村南口处时，与一辆小型轿车发生交通事故，导致该职工受伤，遂送往济南市第三人民医院救治，诊断为：左足截肢术后，多发性脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、多发性硬膜下血肿、多发性颅骨骨折、T3椎体骨折、多发肋骨骨折、创伤性湿肺。徐某某同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。如对本工伤决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向市人民政府申请行政复议，或者自接到本决定书之日起六个月内选择到历下区、天桥区、济阳区或商河县人民法院提起行政诉讼。” 2019年12月31日，原告向被告济南市人民政府提交《行政复议申请书》。2020年1月6日，被告济南市人民政府作出《行政复议申请受理通知书》予以受理。因疫情原因，2020年2月19日，被告济南市人民政府作出《行政复议中止通知书》。2020年3月27日，被告济南市人民政府作出《恢复审理通知书》。2020年3月30日，被告济南市人民政府作出济政复决字[2020]4号《行政复议决定书》，主要内容为：“……根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出行政复议决定如下：维持被申请人所作《工伤认定书》（编号：WJ2019011）的具体行政行为。申请人、第三人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。” 另查明，2018年11月23日，济南市公安局交通警察支队历城区大队作出第370112120180000939号《道路交通事故认定书》，主要内容为：“……道路交通事故发生经过：2018年10月19日06时50分许，崔京帅驾驶鲁AD58**号小型轿车沿省道102线由西向东行驶，行驶至21KM（该处更改为“17KM”并加盖有“济南市公安交通警察支队（5）”条型章）曹家馆村南口处，适遇徐明水驾驶二轮摩托车由西向东辅路进入主干道时，双方发生接触碰撞的道路交通事故，造成徐明水及二轮摩托车乘坐人徐某某受伤，两车损坏。……当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因：……根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第二项的规定，确定崔京帅承担事故的同等责任，徐明水承担事故的同等责任，徐某某无责任。” 2019年7月2日，济南市济阳区劳动人事争议仲裁委员会对申请人徐某某与被申请人济南诚泉建筑有限责任公司因确认事实劳动关系、支付工资发生争议的仲裁案件，作出济阳劳人仲案字[2019]第124号《仲裁裁决书》，主要内容为:“……本委认为：……本案中，申请人主张申请人与被申请人存在劳动关系，应当就存在劳动关系的事实进行举证。申请人提供的证据1证人证言中可以看出，证人徐明水自述是‘李经山’介绍证人徐明水去工地干活，且是由‘李经山’给证人徐明水谈的待遇问题，‘李经山’把工作转交给证人徐明水，申请人以及证人徐明振都是跟着证人徐明水干，且证人徐明振的待遇也是由证人徐明水为其发放，结合被申请人提交的证据1承揽加工协议可以看出，被申请人已经将申请人所在工地项目承揽给乙方‘李经山’，与申请人提供的证人证言相互照应，因此，本委认为申请人提供的证据无法证明申请人与被申请人之间存在劳动关系，故，申请人的主张证据不足，本委对申请人主张与被申请人之间存在事实劳动关系的请求予以驳回。……”。 2018年4月10日，劳务发包人济南四建（集团）有限责任公司历城分公司与劳务分包人济南诚泉建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“……第二条：劳务分包工作对象及提供劳务内容。……分包方式：劳务分包。分包范围：本工程C区、D区住宅及车库主体结构，包含二次结构。提供分包劳务内容：……(4)各类预埋件的制作、埋置、剔凿、焊接；……第三条：分包工作期限。开工日期：2018年4月1日；完工日期：2018年9月30日；总日历工作天数为180天……”。 2018年5月2日，定做人济南诚泉建筑工程有限公司与承揽人李经山签订《承揽加工协议》，协议约定：“第一条项目概况。……四、承揽加工的构件及数量：建筑工程图纸内的全部预埋件的承揽加工。五、承揽加工工期：按照项目总包方制定的施工计划和工期如期完成。……”。 本院认为，《工伤保险条例》第五条规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被告济南市人力资源和社会保障局具有对其辖区范围内的职工是否构成工伤进行认定的法定职权，系做出本案《工伤认定书》的适格主体。 《工伤保险条例》第二十条规定“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位……。”本案中，被告济南市人力资源和社会保障局于2019年9月11日受理第三人徐某某的工伤认定申请，并于2019年11月12日作出涉案《工伤认定书》，其作出涉案《工伤认定书》的期限符合法律规定。 本案争议焦点主要是：被告作出的《工伤认定书》是否有事实和法律依据。本院认为，济南市济阳区劳动人事争议仲裁委员会作出济阳劳人仲案字[2019]第124号仲裁裁决书，基于第三人徐某某提供的证据无法证明其与原告之间存在劳动关系，仲裁委员会驳回了徐某某的所有仲裁请求。同时根据该仲裁裁决书中载明“申请人提供的证据1证人证言中可以看出，……申请人以及证人徐明振都是跟着证人徐明水干，且证人徐明振的待遇也是由证人徐明水为其发放”的内容，可知第三人徐某某并非原告的职工。 关于原告所受事故伤害是否发生在上班途中的问题。本院认为，根据案外人济南四建（集团）有限责任公司与原告所签订的《建设工程施工劳务分包合同》第三条约定“分包工作期限。开工日期：2018年4月1日；完工日期：2018年9月30日；总日历工作天数为180天”的内容，以及结合原告与承揽人李经山签订的《承揽加工协议》第一条约定“……四、承揽加工的构件及数量：建筑工程图纸内的全部预埋件的承揽加工。五、承揽加工工期：按照项目总包方制定的施工计划和工期如期完成”的内容，本案中所涉及的《承揽加工协议》以及劳务分包合同的工期，根据约定均应至2018年9月30日完工，而原告徐某某发生交通事故的时间为2018年10月19日。本案中，被告对于劳务分包合同及《承揽加工协议》的工作期限是否存在实际延长的情况未予举证证实，其仅依据案外人徐明水、徐明振等证人证言认定第三人徐某某在事故发生时仍在劳务分包合同以及《承揽加工协议》约定的工地上班的事实，属于事实不清，证据不足，被告所作出的《工伤认定书》依法应予撤销。 《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外”。本案中，被告济南市人民政府于2020年1月6日受理原告的行政复议申请后，因疫情原因，于2020年2月19日作出行政复议中止通知书。后于2020年3月27日恢复审理。2020年3月30日作出济政复决字[2020]4号《行政复议决定书》并依法送达，其程序合法。因被告济南市人力资源和社会保障局作出的编号：WJ2019011《工伤认定书》应予撤销，故被告济南市人民政府作出的济政复决字[2020]4号《行政复议决定书》亦应一并撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销被告济南市人力资源和社会保障局作出的编号：WJ2019011《工伤认定书》； 二、撤销被告济南市人民政府作出的济政复决字[2020]4号《行政复议决定书》。 案件受理费50元，由被告济南市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  刘 文 人民陪审员  姚方森 人民陪审员  雷 雨 二〇二〇年十月二十六日 法官 助理  杨淑贤 书 记 员  黄晓斐