安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3424号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司滨州中心支公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河十二河路以北、渤海十一路以西，统一社会信用代码913716006601796160。 负责人：安晋清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：海岸，安徽烁光律师事务律师。 被上诉人（原审原告）：关向丽，女，1970年11月1日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：张会，安徽梨都律师事务所律师。 原审被告：刘保良，男，1968年11月18日出生，汉族，住山东省滨州市惠民县。 原审被告：山东惠民广旭物流有限公司，住所地山东省滨州市惠民县孙武街道办事处贾台村，统一社会信用代码91371621312658354G。 法定代表人：李镇，该公司经理。 上诉人阳光财产保险股份有限公司滨州中心支公司（以下简称阳光财险滨州公司）因与被上诉人关向丽、原审被告刘保良、山东惠民广旭物流有限公司(以下简称广旭物流公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人均没有提出新的事实和理由，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 阳光财险滨州公司上诉请求：撤销原判，对关向丽的伤残、误工、护理期进行重新鉴定；依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费由关向丽承担。事实和理由：1.关向丽伤残鉴定意见为八级过高。交通事故并未导致关向丽神经系统受到较大损害，其他人身伤害经过医院治疗后期血管神经肌腱损伤已经恢复，整个血运良好，并未影响到左下肢感觉神经，不符合左足全肌瘫的条件。2.关向丽误工期、护理期鉴定过高。结合关向丽医疗诊断，其为肌腱损伤和骨折症状，根据《人身损害误工期护理期营养期评定规定》，主要肌腱断裂的情况下，误工期为60-150日，护理和营养根据治疗情况确认。关向丽的肌腱仅为损害，并没有出现断裂，且关向丽的神经系统生理反射存在，关向丽鉴定的误工期、护理期过高。3.关向丽伤残、误工期和护理鉴定为单方委托且鉴定意见错误，结合上述两项上述理由，原审中我司提出重新鉴定但原审并未同意，致原审认定事实错误，同时导致我司对关向丽的赔偿过高。 关向丽辩称，阳光财险滨州公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，应予维持。一审中，我方委托鉴定的结果及程序均合法，鉴定依据事实清楚，所依据的鉴定规范符合法律规定。关向丽伤情为创伤性血管神经机械损伤，伤情较为严重，出院医嘱也载明关节僵硬，肌肉萎缩，鉴定也为因神经损伤导致的肌瘫，鉴定时间成熟。鉴定报告能作为认定事实的依据，其所鉴定的误工、护理期均符合法律规定。 刘保良、广旭物流公司未答辩。 关向丽向一审法院起诉请求：1.判令阳光财险滨州公司、刘保良、广旭物流公司赔偿关向丽伤残赔偿金、精神抚慰金、医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等291874.69元；2.一审诉讼费由阳光财险滨州公司、刘保良、广旭物流公司承担。 一审法院认定事实：2019年10月19日，刘保良驾驶登记车主为广旭物流公司的鲁Ｍ×××××、鲁Ｍ×××××（挂）重型半挂牵引车，沿砀山县101省道由东南向西北行驶至果园场菜市路口时，刮撞推行自行车的关向丽，造成关向丽受伤。经安徽省砀山县公安局交通警察大队以砀公交认字［2019］19246号《道路交通事故认定书》认定：刘保良负事故的全部责任，关向丽无责任。事故车辆在阳光财险滨州公司投保有交强险和限额为1000000元的商业三者险，且不计免赔。事故发生在保险期限内。关向丽受伤后，先后在砀山县人民医院、徐州市第三人民医院住院治疗63天。被诊断为：1.左腘窝及左小腿皮肤撕脱缺损伤伴血管神经肌腱损伤，左足第5跖骨基底部骨折；左侧腓骨近端、远端骨折；左足第5近节趾骨基底部骨折；左踝部及左足骨筋膜室综合征并皮肤挫伤。于2019年10月20日行左腘窝及左小腿清创血管神经肌腱探查修复＋皮肤回植＋左足切开减压＋ｖｓｄ护创术;左小腿扩创取皮植皮术（取腹部皮片）＋左足减张口缝合术。于2019年12月20日出院，出院医嘱载明：禁辛辣刺激饮食,部分伤口己结痂待自愈,必要时清创植皮；2.在医生指导下进行功能锻炼，预防下肢血栓、关节僵硬、肌肉萎缩；出院后1个月、2个月、3个月、6个月拍片复查观察腓骨骨折愈合情况等。关向丽的伤情于2020年5月19日经安徽恒正司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人关向丽因交通事故致左小腿皮肤撕脱损伤伴血管神经肌腱损伤,入院后虽经左腘窝及左小腿清创血管神经肌腱探查修复吻合、皮肤回植、左足切开减压＋ＶＳＤ护创术及取皮植皮等手术治疗。由于左小腿血管神经肌腱及局部软组织挫伤严重,局部软组织缺损,跟关节活动受限,经恢复现伤情已基本稳定,符合鉴定时机。复查ＭＲＩ影像片示左侧胫腓骨上段、踝关节软组织损伤。肌电图／诱发电位检查提示:左下肢神经源性损害（累及左下肢运动及感觉神经）。法医临床检查见被鉴定人关向丽左膝关节外侧经腘窝向内下至踝部后侧皮肤肌肉缺损凹陷,左小腿、足部有植皮愈合瘢痕及手术愈合瘢痕,左小腿皮肤无感觉,左足肌力3级,第2足趾稍能屈曲,踝关节主动活动受限。依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.1.8）款之规定，关向丽左足全肌瘫（肌力3级）,构成八级伤残。误工期365日、护理期150日、营养期60日。关向丽支付复查费1642元；鉴定费1600元。刘保良为关向丽垫付医疗费10000元。关向丽前期的医疗损失已由一审法院以（2020）皖1321民初712号判处，由阳光财险滨州公司赔偿关向丽住院63天的护理费、误工费。阳光财险滨州公司在交强险赔偿责任限额内已赔偿关向丽医疗费、护理费、误工费、交通费合计26393.20元；在商业三者险赔偿责任限额内赔偿关向丽医疗费、住院伙食补助费合计142283.89元。2019年度安徽省城镇居民人均可支配收入37540元；居民服务业在岗人员年平均工资为49472元；农林牧渔业在岗人员年平均收入46917元。 一审法院认为：公民生命权、健康权受法律保护。侵害公民身体，造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费用等，构成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金等。关向丽本次诉讼的损失为：医疗费1642元；护理费49472元÷365天×（150天-63天）=11791.96元，关向丽主张10742.7元，予以认可；误工费46917元÷365天×（365天-63天）＝38819元，关向丽主张34149.99元，予以认可；伤残赔偿金37540元/年×20年×30%＝225240元；精神损害抚慰金15000元；关向丽诉求交通费500元，但其所提交票据无乘车区间、乘车人姓名，考虑关向丽的鉴定地与住所地的距离，酌定300元；鉴定费1600元。合计288674.69元。涉案事故经公安交警大队认定：刘保良负事故的全部责任，关向丽无责任。事故车辆在被告阳光财险滨州公司投保有交强险和限额1000000元的商业三者险；特约不计免赔。事故发生在保险期间内。故，阳光财险滨州公司应在交强险及商业三者险赔偿限额内替代刘保良先行赔偿关向丽医疗费1642元，护理费10742.7元，误工费34149.99元，伤残赔偿金225240元，精神损害抚慰金15000元，交通费300元。合计287074.69元。鉴定费1600元，由实际侵权人刘保良赔偿。刘保良已垫付的医疗费10000元，扣除应赔偿的1600元，剩余8400元，应从由阳光财险滨州公司赔偿关向丽的赔偿款287074.69元中扣除，后阳光财险滨州公司仍应赔偿关向丽278674.69元。关向丽请求营养费3000元，无医嘱证明，且其入院记录载明“营养良好”，虽经鉴定“营养期为60日”，但该意见与病历不一致，不予支持。阳光财险滨州公司以关向丽在腓骨骨折需6个月愈合期内进行鉴定，时机不成熟为由申请重新鉴定。关向丽于2020年5月19日经安徽恒正司法鉴定所鉴定，因左足肌力3级,第2足趾稍能屈曲,踝关节主动活动受限而鉴定为八级伤残，与其腓骨骨折的愈合期无关联性，阳光财险滨州公司也无足以推翻该鉴定意见的证据，其申请理由不成立，不予准许。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，判决：一、阳光财险滨州公司于判决生效之日起20日内在交强险及商业三者险赔偿责任限额内赔偿关向丽医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计278674.69元；二、驳回关向丽的其他诉讼请求。一审案件受理费2839元，由关向丽负担120元，刘保良负担1795元，阳光财险滨州公司负担924元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，关向丽的出院医嘱为：1.……部分伤口已结痂待自愈，必要时清创植皮；2.在医生指导下进行功能训练……出院后1个月、2个月、3个月、6个月拍片复查观察腓骨骨折愈合情况；3.定期骨科门诊随诊……。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一.一审对关向丽伤残等级、误工期、护理期的认定是否正确；二.阳光财险滨州公司申请对关向丽的伤残等级、误工期、护理期重新鉴定能否成立。 关于争议焦点一 关向丽的出院记录被诊断为：左腘窝及左小腿皮肤撕脱缺损伤伴血管神经肌腱损伤……。关向丽的伤情于2020年5月19日经安徽恒正司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人关向丽因交通事故致左小腿皮肤撕脱损伤伴血管神经肌腱损伤……肌电图/诱发电位检查提示:左下肢神经源性损害(累及左下肢运动及感觉神经)……依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.1.8)款之规定，关向丽左足全肌瘫(肌力3级),构成八级伤残。阳光财险滨州公司虽辩称关向丽不符合左足全肌瘫的条件，但其并未提供充分的予以佐证，应承担举证不能的法律后果，本院对其该辩称不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，关向丽的伤情于2020年5月19日经安徽恒正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为误工期365日、护理期150日。根据上述规定，误工时间计算至定残日前一天，关向丽系2019年10月19日发生交通事故，自事故发生之日至定残日前一天共计213天，一审计算误工期共计365天与上述法律规定不符，本院予以纠正。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。当事人出院后生活不能完全自理仍需继续护理的，结合该医疗机构出具医嘱证明或诊断书确定护理时间。关向丽于2019年12月22日出院，其出院医嘱中并无需要护理等记载，鉴定意见为护理期150天与出院医嘱的记载不符，明显过长，本院予以纠正，但对于关向丽住院期间的护理费应予支持。 关于争议焦点二 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条，当事人申请重新鉴定，需存在鉴定人不具备相应鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足及鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，关向丽伤残等级、护理期、误工期的鉴定意见虽系单方委托，但阳光财险滨州公司一审、二审中均并没有提供证据证明关向丽单方委托作出的鉴定意见存在上述情形之一，对此其申请重新鉴定，一审法院未予支持并无不当。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。关向丽本次诉讼的损失为：医疗费1642元；护理费49472元÷365天×（65天-63天）=271.08元；误工费46917元÷365天×（213天-63天）＝19281元；伤残赔偿金37540元/年×20年×30%＝225240元；精神损害抚慰金15000元；交通费300元；鉴定费1600元。合计263334.08元。刘保良已垫付的医疗费10000元，扣除应赔偿的1600元，剩余8400元，应从由阳光财险滨州公司赔偿关向丽的赔偿款中扣除，故，阳光财险滨州公司应在交强险及商业三者险内替代刘保良赔偿关向丽合计254934.08元。 综上所述，阳光财险滨州公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分清楚，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初2196号民事判决第一项“阳光财险滨州公司于判决生效之日起20日内在交强险及商业三者险赔偿责任限额内赔偿关向丽医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计278674.69元”为“阳光财险滨州公司于判决生效之日起20日内在交强险及商业三者险赔偿责任限额内赔偿关向丽医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计254934.08元”； 二、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初2196号民事判决第二项； 三、驳回关向丽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2839元，由关向丽负担361元，刘保良负担1795元，阳光财产保险股份有限公司滨州中心支公司负担683元；二审案件受理费5678元，由关向丽负担395元，阳光财产保险股份有限公司滨州中心支公司负担5283元。 本判决为终审判决。 审判长  孙强 审判员  王磊 审判员  姚强 二〇二〇年十月二十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条第二款误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。