湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1535号上诉人(原审原告)：湖北九博置业有限公司，住所地：湖北省黄冈市黄州区南湖农场柞舟山，统一社会信用代码91421100685603890P。法定代表人：贾华章，董事长。委托诉讼代理人：李少清，该公司员工。委托诉讼代理人：孔忠良，湖北文赤壁律师事务所律师。执业证号：14211199810620964。被上诉人(原审被告)：陈华清，男，汉族，1964年1月7日出生，住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：王志高，湖北靖柏律师事务所律师。执业证号：14211200310413117。委托诉讼代理人：王锐，湖北靖柏律师事务所律师。执业证号：14211201710757606。上诉人湖北九博置业有限公司（以下简称为九博置业公司）因与被上诉人陈华清合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九博置业公司上诉请求：1、依法维持（2019）鄂1102民初2513号民事判决第一、二项，撤销第三、四项；2、改判由被上诉人陈华清承担20万元违约责任（即上诉人不退还收取的20万元定金）；3、判令被上诉人陈华清赔偿房屋占用期间的损失596250元（计算至起诉之日），起诉之后的损失按照每年7万元计算至退房之日；4、被上诉人陈华清承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人九博置业公司与被上诉人陈华清签订两份《南湖学府商贸城商品房认购书》后支付了20万元定金，定金是被上诉人陈华清履行协议的担保，在其不履行认购书约定内容时则构成违约，应适用定金法则。且认购书第六条明确约定，双方约定于2013年12月31日之前在甲方营销中心签署《商品房买卖合同》，否则视为违约，乙方同意甲方不退定金。故无论是从认购书的约定看，还是从20万元定金性质上看，案涉20万元定金均不应返还。一审认定双方未对违约责任进行约定属于事实认定错误，请二审予以纠正。另上诉人九博置业公司与被上诉人陈华清签订两份《南湖学府商贸城商品房认购书》后，九博置业公司向陈华清交付了认购书中约定的两套房屋，陈华清将两套房屋对外出租并获取租金收益，上诉人九博置业公司对附近其他门店出租也是3万元/年/间，上诉人在一审主张按照7万元/年计算损失合乎同地段门店出租行情，一审以未提供证据证实7万元/年损失依据不予支持该项诉请也是错误的。二、一审适用法律错误。上诉人九博置业公司与被上诉人陈华清签订两份《南湖学府商贸城商品房认购书》，陈华清作为买受人向九博置业公司交付了定金20万元，但因陈华清的原因导致双方未能签订正式的《商品房买卖合同》。根据担保法第89条，合同法第115条，合同法第116条之规定，给付定金一方不履行约定义务的，无权要求返还定金。一审判令上诉人九博置业公司向陈华清返还定金属于法律适用错误，请二审予以纠正。陈华清辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。20万元名义上是定金，实质上是购房款，定金也已经转化成购房款，所以本案不适用定金法则。九博置业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除九博置业公司与陈华清于2013年3月11日签订的两份《南湖学府商贸城商品房认购书》，退还南湖学府商贸城1区1-119号、1-120号不动产；2、判令陈华清承担20万元违约责任（即九博置业公司不退还收取的20万元定金）；3、判令陈华清赔偿长期占用南湖学府商贸城1区1-119号、1-120号不动产造成的损失596250元（计算至起诉之日），起诉之后的损失按照每年7万元计算至退房之日；4、陈华清承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月11日，九博置业公司、陈华清签订了两份《南湖学府商贸城商品房认购书》，由陈华清认购九博置业公司的南湖学府商贸城第1-119和1-120号商品房。认购书约定第1-119和1-120号商品房价款均是635000元，总价款为1270000元，两份认购书中均约定，由陈华清分别于签订认购书当日支付100000元定金，2013年8月底前付200000元，10月底前付150000元，12月底（春节前）付185000元。同时，双方约定于2013年12月31日前在九博置业公司营销中心签署《商品房买卖合同》及附件，认购书还对其他事项进行了约定。双方签订了《南湖学府商贸城商品房认购书》，陈华清给付定金200000元，九博置业公司向陈华清交付了认购书约定的两套商品房。后双方未签订《商品房买卖合同》，陈华清也未按认购书约定给付余款，并将1-119和1-120号商品房出租。2015年5月，九博置业公司向一审法院提起诉讼，请求判令解除其与陈华清签订的两份《南湖学府商贸城商品房认购书》，并判令陈华清承担20万元的违约责任。一审法院经审理认为，九博置业公司要求解除双方签订的两份《南湖学府商贸城商品房认购书》，应当通知陈华清，在庭审中九博置业公司未提供证据予以证实，故对其请求不予支持。一审法院遂作出（2015）鄂黄州民初字第00924号民事判决书，驳回九博置业公司的诉讼请求。2015年8月31日，九博置业公司对位于黄州区南湖××学府商贸城××、××号房屋办理了房屋所有权证。九博置业公司多次通过短信、快递等方式向陈华清发出催款催告函，并于2019年8月再次向一审法院提起诉讼。2008年12月30日，陈华清承包了黄州区国营南湖农场九队位于南湖××街旁边××五十四亩耕地中的二十一亩，土地承包经营权期限为六年，自2009年元月1日至2015年元月1日止。2011年九博置业公司在黄冈市××南湖职院旁取得了上述五十四亩土地，建设南湖学府商贸城项目。该项目第一期已完工，准备筹建第二期。2011年12月6日，九博置业公司与陈华清签订了一份协议书，该协议书约定：九博置业公司为了补偿陈华清的树木经济损失，经陈华清许可，九博置业公司同意将该项目二期7#8#两栋房屋承包给陈华清承建，建筑面积以规划批准的实际面积为准；还约定本协议签字后，三日内陈华清同意自行砍伐树木，否则九博置业公司有权随时对陈华清种养植的树木及鱼塘进行砍伐及回填，该协议并对其他事项进行了约定。一审法院认为，九博置业公司与陈华清于2013年3月11日签订的两份《南湖学府商贸城商品房认购书》系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照认购书约定全面履行自己的义务。双方虽未签订《商品房买卖合同》，但在陈华清按认购书向九博置业公司交纳20万元后，九博置业公司将陈华清所认购的两套商品房交付给陈华清，应视为双方对认购书约定的房价及商品房购房款、给付方式的认可，系双方真实意思表示，因此《南湖学府商贸城商品房认购书》已经实际履行，具有合同约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”陈华清交付购房定金20万元后，余款107万元未按认购书约定期限向九博置业公司交纳，经多次催告后仍未交付，致使九博置业公司不能实现合同目的，符合合同解除情形，故九博置业公司请求判令解除两份《南湖学府商贸城商品房认购书》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”两份《南湖学府商贸城商品房认购书》签订后，陈华清按认购书约定向九博置业公司交纳定金20万元，九博置业公司将陈华清所认购的两套商品房交付给陈华清，现九博置业公司请求解除两份《南湖学府商贸城商品房认购书》，根据履行情况和合同性质，九博置业公司请求陈华清退还南湖学府商贸城1区1-119号1-120号商品房的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；同时，九博置业公司应当退还陈华清已经交纳的定金20万元。陈华清未按照两份《南湖学府商贸城商品房认购书》约定及时付款，构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。但《南湖学府商贸城商品房认购书》对逾期付款的违约责任没有约定，故九博置业公司请求判令陈华清承担20万元违约责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”两份《南湖学府商贸城商品房认购书》签订后，陈华清按认购书约定向九博置业公司交纳定金20万元，九博置业公司将陈华清所认购的两套商品房交付给陈华清，陈华清将1-119和1-120号商品房出租。九博置业公司主张陈华清长期占用1-119和1-120号商品房给其造成损失596250元，但对该损失组成及计算方式未提供证据予以证实；九博置业公司主张按每年损失7万元计算至退房之日，对此项请求亦未提供证据加以证明，故九博置业公司请求判令陈华清赔偿损失596250元及按每年损失7万元计算至退房之日的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、解除九博置业公司与陈华清于2013年3月11日签订的两份《南湖学府商贸城商品房认购书》。二、陈华清于本判决生效之日起十五日内向九博置业公司退还南湖学府商贸城1区1-119号、1-120号商品房。三、九博置业公司于本判决生效之日起十五日内向陈华清退还定金20万元。四、驳回九博置业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人九博置业公司向本院提交一份证据。《南湖学府商贸城物业及设施租赁合同》两份及录音一份。拟证实与涉案南湖学府商贸城1区1-119号、1-120号商品房相邻的1-118、1-121号商品房对外承租租金为3万元/年/间，陈华清长期占用九博置业公司的南湖学府商贸城1区1-119号、1-120号商品房，应支付租金596250元。经过质证，陈华清认为，上述两份合同均为复印件，不是案涉房屋对应的房屋，与本案缺乏关联性。录音是私自录制的，程序不合法，均不应采信。对于上述有争议的证据，本院认为，上述证据系案外人对外承租房屋情况，且租赁价格系案外当事人合意行为，与本案没有关联性，不予采信。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，陈华清与九博置业公司签订的两份认购书对房屋位置、单元序号、总价、付款期限等进行了明确约定，意思表示真实，协议内容明确、无争议，陈华清亦按照认购书约定支付了定金20万元，且上述协议不违反法律、法规的强制性规定，故对双方当事人具有约束力。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。结合已经查明的事实，陈华清与九博置业公司签订两份商品房认购书后依约向九博置业公司支付了定金20万元，该定金具有担保后续商品房买卖合同签订的作用，现因陈华清未能依约与九博置业公司签订商品房买卖合同，构成违约，依照上述法律规定，陈华清无权主张返还定金，一审在认定陈华清构成违约的情况下依据九博置业公司的诉请判令解除陈华清与九博置业公司签订的《南湖学府商贸城商品房认购书》正确，但判令九博置业公司返还陈华清预先支付的定金20万元有悖上述法律规定，本院予以纠正。对于九博置业公司主张的要求陈华清赔偿占用房屋损失的问题，虽九博置业公司提交了证据拟证实其损失达59万余元，但其提交的证据系案外人对外承租房屋的情况，租金价格系案外人之间的合意行为，且租赁合同履行情况不明，上述证据不足以证实陈华清占用房屋的行为给九博置业公司造成损失达59万余元，对其该部分诉请不予支持。综上所述，九博置业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初2513号民事判决第一、二项，即“解除湖北九博置业有限公司与陈华清于2013年3月11日签订的两份《南湖学府商贸城商品房认购书》；陈华清于本判决生效之日起十五日内向湖北九博置业有限公司退还南湖学府商贸城1区1-119号、1-120号商品房”；二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初2513号民事判决第三、四项，即“湖北九博置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向陈华清退还定金20万元；驳回湖北九博置业有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回湖北九博置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。一审案件受理费11762元，由陈华清负担2940元，由湖北九博置业有限公司负担8822元。二审案件受理费11762元，由陈华清负担2940元，由湖北九博置业有限公司负担8822元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 刘小成二〇二〇年十月十六日书记员 黄 宁