广东省韶关市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤02刑终206号 原公诉机关广东省翁源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许文杨，男，汉族，1999年1月15日出生，广东省翁源县人，初中文化，务工，户籍地翁源县，住所地翁源县。2017年8月15日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。2019年10月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。 辩护人张亮，广东宜方律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）刘敏龙，男，汉族，1992年9月9日出生，广东省翁源县人，中专文化，无业，户籍地翁源县。2019年7月4日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。 辩护人张景鹏，广东滃联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘丽霞，女，汉族，1988年6月3日出生，广东省翁源县人，初中文化，无业，户籍地翁源县，住所地翁源县。2019年7月4日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。 广东省翁源县人民法院审理广东省翁源县人民检察院指控原审被告人许文杨、刘丽霞、刘敏龙犯开设赌场罪一案，于2020年7月27日作出（2020）粤0229刑初50号刑事判决。原审被告人许文杨、刘丽霞、刘敏龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。期间，上诉人刘丽霞申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2019年4月起，被告人刘敏龙、刘丽霞、许文杨等人利用手机微信平台设立“六一快乐1”“六一快乐2”等赌博微信群，拉各自微信好友及请“拉手”拉人加入赌博微信群，在赌博微信群发布赌博链接，由赌博微信群好友点击链接后进入“房间”进行“斗牛”赌博。何某、李某、何某1、陈某、刘某、黄某、戴某等人先后参与赌博。 刘丽霞、刘敏龙等人聘请了刘某某做财务，财务负责从赌博赢家处“抽水”10%，并将抽水渔利情况发上“发财”股东微信群，用于股东结算。“抽水”所得扣除房卡钱、财务工资、拉手工资等费用后，余款由被告人刘敏龙、刘丽霞、许文杨等股东平分。仅2019年4月21日至4月29日，共“抽水”33941.04元。2019年6月底该赌场解散。2019年7月，刘丽霞一人采取上述方式另组织微信好友赌博。仅2019年7月2日至7月4日，其共“抽水”7047.38元。 2017年8月15日，许文杨犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期从2017年8月26日至2019年8月25日。其因该罪于2017年1月10日被羁押，2017年8月15日被取保候审，实际被羁押七个月零六天。 原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，违法犯罪记录查询情况说明，刑事判决书、释放证明，专项审计报告，扣押清单，微信、支付宝截图，网络赌博积分图，行政处罚决定书，证人戴某、刘某、陈某、李某、何某、何某1、黄某的证言，电子证物检查工作记录，辨认笔录，被告人许文杨、刘丽霞、刘敏龙的供述等证据证实。 原判依据上述事实与证据认为，被告人许文杨、刘丽霞、刘敏龙以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。三被告人网上开设赌场，抽头渔利数额累计达到3万元以上，情节严重。许文杨在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪进行数罪并罚。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可对其从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、撤销（2017）粤0229刑初111号刑事判决书对被告人许文杨所宣告的缓刑。 二、被告人许文杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六千元。 三、被告人刘丽霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币八千元。 四、被告人刘敏龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。 五、追缴许文杨、刘丽霞、刘敏龙的共同犯罪所得合计人民币33941.04元，上缴国库；追缴刘丽霞的犯罪所得人民币7047.38元，上缴国库。 六、扣押的手机四部，由扣押机关依法处理。 宣判后，上诉人许文杨及其辩护人提出:1、许文杨参与开设赌场的时间不长，对社会的危害性相对较小。2、其到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，并且认罪认罚。3、相较一审法院同类案件判决书，原判对许文杨量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人刘敏龙提出：1、其未创建涉案的网络赌博平台，也不是代理商，只是拉人入群参与赌博，是聚众赌博并非开设赌场。2、本案为共同犯罪，刘丽霞所起的作用较其更大，应认定为主犯，其为从犯，原判未区分主从犯不当。3、其签署了认罪认罚具结书，公诉机关的量刑建议理应被采纳。原判量刑过重，请求从轻处罚。 其辩护人提出：1、本案的赌博形式与专门网络平台赌博存在不同，应认定为赌博罪。2、刘敏龙属初犯，无前科，情节轻微，社会危害性不大。3、刘敏龙如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且认罪认罚。原判认定的罪名有误，量刑过重，请求从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人许文杨、刘丽霞、刘敏龙犯开设赌场罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。 对于上诉人许文杨、刘敏龙及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：1、许文杨、刘敏龙、刘丽霞等人作为股东，分工合作，相互配合，先后实施了创建并拉人加入赌博微信群的方式，将事先购买的赌博链接发布到赌博微信群，由赌博微信群内人员点击链接后进行赌博，再从中抽头渔利等行为。以上事实，有证人戴某、刘某、陈某、李某、何某、何某1、黄某的证言，各上诉人的供述等证据证实，上述证据可互相印证，足以证实各上诉人主观上具有营利的目的，客观上实施了提供赌博的网络平台链接供他人赌博，并从中获利等行为，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。故所提不构成开设赌场罪的意见，与证据证明的事实及法律规定不符，不予采纳。2、各上诉人以股东身份参与开设赌场，在开设赌场共同犯罪中各有分工，所起作用相当，原判不予区分主从犯并无不当。3、本案开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。所提上诉人的社会危害性较小、量刑过重的意见，理据不足，不予采纳。4、原判已根据各上诉人归案后如实供述自己的罪行及认罪认罚等情节，在法定刑幅度范围内给予从轻处罚，量刑并无不当，故所提从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人许文杨、刘敏龙、刘丽霞以营利为目的，利用网络平台开设赌场，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。许文杨在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪进行数罪并罚。各上诉人归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人刘丽霞撤回上诉的申请，符合法律规定，可予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人刘丽霞撤回上诉。 二、驳回上诉人许文杨、刘敏龙的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 冯应昌 审 判 员 戴 磊 审 判 员 张怡婷 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 何远健 书 记 员 郑 欢 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。