广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2341号上诉人（一审被告）：刘晓龙，男，汉族，1973年11月21日出生，住广东省珠海市香洲区**************，居民身份证号码：433************419。委托诉讼代理人：殷绪焱，广东简道律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：廖顽强，男，汉族，1981年7月24日出生，户籍地四川省邻水县**********，居民身份证号码：511************471。一审第三人：刘国壮，男，壮族，1987年12月28日出生，户籍地广西来宾市兴宾区****************，居民身份证号码：452************478。上诉人刘晓龙因与被上诉人廖顽强、一审第三人刘国壮建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓龙上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由廖顽强承担。事实与理由：一、案涉工程是刘晓龙发包给刘国壮，由刘国壮实际施工并收取工程款，廖顽强并非本案适格原告。虽然刘晓龙与廖顽强就涉案工程签订了《钢筋车丝分包合同》，但廖顽强并未实际进场施工，而是刘国壮实际进场施工，且涉案工程款实际亦是刘晓龙与刘国壮结算，廖顽强未履行合同义务，因此其无权向刘晓龙主张工程款。二、若法院认定刘晓龙与廖顽强存在合同关系，一审法院以下事实亦认定错误：1.一审法院关于施工工程量的认定与事实不符。一审庭审中，三方关于钢筋车丝工程数量的陈述各不相同，但廖顽强于一审庭审中提交了龙光玖龙汇1#楼基础正负零以下钢筋车丝工程数量表，该表由陈点签名，刘晓龙也认可陈点帮其计算工程量，所以应视为刘晓龙与廖顽强对该份钢筋车丝工程数量表均予认可，应认定该表所载数量12643个为廖顽强施工工程量。一审法院认定施工工程量为17262个与事实不符。2.一审法院关于已付工程款的认定与事实不符。刘晓龙及其工作人员通过微信转账、银行转账、现金支付等方式多次向刘国壮支付工程款共计47500元。2019年12月12日，刘国壮向刘晓龙出具收据记载，“本人刘国壮（452************478）共计收到刘晓龙（433************4419）支付龙光玖龙汇项目1号楼钢筋工程车丝费用47500元。”刘国壮作为工程款的实际受领人，其出具的收据真实可靠，刘晓龙已支付工程款47500元。刘晓龙的工作人员张杰以现金方式多次向刘国壮支付工程款，累计金额为16500元。刘晓龙在庭审中已明确告知一审法院此事实，并告知一审法院可通知张杰出庭作证，但一审法院对刘晓龙的陈述置若罔闻。刘晓龙提交的转账记录显示，2019年12月3日，刘晓龙向刘国壮微信两次分别转账500元，2019年12月11日，海南航天建筑劳务有限公司向刘国壮转账20000元，2019年12月27日，刘晓龙向刘国壮微信分两次转账2300元及7700元，合计31000元，即刘晓龙共向刘国壮支付工程款有转账记录部分为31000元。一审法院既不认可有明确收据记载的已支付工程款47500元，也不认可有转账记录的已支付工程款31000元。一审法院选择性忽视刘晓龙的庭审陈述及证据，不顾转账结算时间顺序，仅认定刘晓龙向刘国壮支付20000元工程款，与事实不符。3.一审法院关于刘晓龙逾期付款时间的认定与事实不符。廖顽强并未完成涉案《钢筋车丝分包合同书》中的全部工程，廖顽强称刘晓龙于2019年11月底电话通知其不再施工涉案工程，而《钢筋车丝分包合同书》约定廖顽强所负责车丝项目完工后30天后刘晓龙支付剩余工程款，因此，涉案工程款的逾期付款起算时间应从2020年1月1日起算。廖顽强辩称，一、刘晓龙与廖顽强的合同关系有劳动合同、施工图纸、双方身份证复印件等材料证明，现在这些施工机器设备仍在刘晓龙的工地上。二、刘国壮在一审中的陈述能证明廖顽强与刘晓龙的关系、工作数量。刘晓龙陈述曾向刘国壮支付过4.75万元，但是刘国壮陈述没有收到那么多，只收到了2万元。另外，刘晓龙把刘国壮在珠海北站的工资记到廖顽强涉案工程名下。刘晓龙未经廖顽强的同意挪用了廖顽强的机器。请二审法院维持一审法院判决，维护廖顽强的合法权益。廖顽强向一审法院起诉请求：1.刘晓龙支付工程款65599.4元；2.刘晓龙以工程款65599.4元为本金，自2019年11月起至实际付清之日止，按每日2%利率支付违约金；3.刘晓龙支付廖顽强每次为催要合同工程款所支付的费用（包括生活费、住宿费、车费），自2019年11月起至实际清完款之日止；4.刘晓龙支付廖顽强每次为催要工程款所产生的误工费；5.诉讼费由刘晓龙负担。一审庭审中，廖顽强明确第3项请求生活费、住宿费、车票每次300元，一共6次；第4项请求误工费每天500元，一共6天。一审判决认定事实，2019年7月24日，廖顽强（乙方）、刘晓龙（甲方）签订《钢筋车丝分包合同书》一份，约定刘晓龙将龙光玖龙汇1#楼钢筋车丝发包给廖顽强承包，刘晓龙以每个接头3.8元整发包给廖顽强；廖顽强施工人员工程保险由刘晓龙出资购买；工程进度款按月结算，廖顽强自带生活费（15天）后刘晓龙开始支付廖顽强工人生活费（3000元/人/月），每月按工程进度付款70%结算。廖顽强所负责车丝项目完工后30天后刘晓龙支付廖顽强剩余工程款；廖顽强自带车丝设备，自负设备维修，按监理要求达到质量标准，刘晓龙提供场地及用电；等等。刘晓龙抗辩廖顽强未施工，是由刘国壮施工，并且只施工了地下室工程就停了，刘晓龙已向刘国壮付清了工程款。廖顽强主张刘国壮是由廖顽强请来的工人，现场施工的机器是廖顽强提供的，和刘国壮约定一个接头1.5元计算，刘国壮的生活费是从廖顽强处借支，每月底廖顽强给刘国壮发工程量的70%，完工后全部支付，2019年11月底刘晓龙自动解除了合同。廖顽强提交了刘国壮出具的证明，载明“本人刘国壮是廖顽强的钢筋车丝工人，在珠海市香洲区保税区龙光玖龙汇1#楼做工”。刘晓龙庭审中陈述，刘国壮陈述上面有三个老板，不想通过他们，想直接找刘晓龙。廖顽强庭前提交一份日期为2019年12月9日龙光玖龙汇1#楼钢筋车丝工程数量表显示，2019年8月数量为6839套、2019年9月为5186套、2019年10月为5238套，总数为17263套。该表中仅有廖顽强签名，廖顽强主张该表是带班做钢筋的领班陈点做的。庭审中，廖顽强提交一份龙光玖龙汇1#楼基础正负零以下钢筋车丝工程数量表，显示2019年8月至2019年10月，钢筋车丝数量12643个，该表中陈点签名，刘晓龙认可陈点为帮其计算工程量的，但具体确认由刘晓龙和总包进行确认。刘晓龙在一审法院2020年3月9日庭审中对刘国壮施工的工程量表示需庭后核实，在2020年4月21日庭审中陈述与刘国壮结算的工程量是11000多。刘晓龙提交刘国壮于2019年12月12日出具的收据及微信转账记录。收据记载，本人刘国壮（452************478）共计收到刘晓龙（433************419）支付龙光玖龙汇项目1号楼钢筋工程车丝费用47500元。转账记录显示，海南航天建筑劳务有限公司于2019年12月11日向刘国壮转账20000元；2019年12月3日，刘晓龙向刘国壮微信两次分别转账500元；2019年12月27日，刘晓龙向刘国壮微信分两次转账2300元及7700元。廖顽强申请韦卫典出庭作证称，其是介绍刘国壮给廖顽强做事的，是在龙光，具体地点忘记了，工作是切丝，其给刘国壮的单价是1.5元一个套筒，刘国壮的生活费是由证人发放的，每月给3000元，从2019年6月开始，总数没有统计。廖顽强申请证人吴国定出庭作证称，其是给廖顽强打工的，帮廖顽强一起搬机器到玖龙汇1号楼。另查明，廖顽强与刘晓龙庭审中确认两个单头组成一个套筒接头；刘国壮除案涉工程外，还在刘晓龙的华发中以加速器项目施工。刘晓龙抗辩刘国壮在华发中以加速器项目的施工是在案涉工地施工停了以后。一审法院认为，廖顽强与刘晓龙签订的《钢筋车丝分包合同》为有效合同，双方应恪守诚信，依约履行。双方确认刘国壮是具体的施工工人，刘国壮在向一审法院的陈述中称是经韦卫典介绍施工，韦卫典出庭作证是由其介绍刘国壮给廖顽强施工，并且刘晓龙庭审中自述刘国壮称上面有三个老板，不想通过他们，想直接找刘晓龙。以上事实可以确认刘国壮为廖顽强请到现场施工的工人，且双方合同中亦有“施工工人的工程保险由刘晓龙出资购买”“廖顽强自带生活费（15）天后刘晓龙开始支付廖顽强工人生活费3000元/人/月”等表述，表明双方在签订合同时即是知晓并非由廖顽强本人施工，而是由廖顽强请的工人施工，故刘晓龙有关廖顽强没有施工的抗辩，与事实不符，一审法院不予采信。刘国壮在案涉工地的施工，应视为廖顽强履行廖顽强与刘晓龙签订的《钢筋车丝分包合同书》的施工义务，相应的刘国壮收取刘晓龙有关案涉工程的款项，亦应视为刘晓龙向廖顽强履行《钢筋车丝分包合同书》中的付款义务。关于施工的工程量及已付工程款。刘晓龙主张工程量已结算，经一审法院多次询问后仍未明确具体的数量；廖顽强主张为17263个接头，但其提交的工程数量表中没有刘晓龙方的签名，有刘晓龙工人陈点签名的工程数量表中的工程数量为12643个接头。廖顽强主张已向刘国壮付清了工程款，但未提供相应的证据；刘晓龙主张已向刘国壮支付45000元，但其提供的转账记录仅有31000元，且刘晓龙与刘国壮除案涉工程外还有其他的工程。刘国壮陈述，单价是0.75元一个单头，从8月1日到10月28日止共做了34524个单头，共计25893元，因中途预支韦卫典16000元生活费，公司给我发了20000元工资，不够我的工钱25893元，少了5893元，可是之前我跟韦卫典预支的16000元加上发的20000元超出了我的工资25893元，多了10000元，所以我就把多出的10000元退给了韦卫典，到此我的工资就结清了。一审法院认为，廖顽强与刘晓龙有关工程量及付款的陈述均没有对方明确的确认和充分的证据予以证明，刘国壮在向一审法院的陈述中，详细的陈述了施工的工程量，单价以及付款的情况，其中的有关工程单价、施工的时间，工资发放等情况与廖顽强与刘晓龙双方的部分陈述及提交的证据基本相符，故一审法院采信刘国壮的陈述，以此来认定刘国壮实际施工的工程数量及收取刘晓龙工程款的数额。刘国壮陈述在龙光玖龙汇工程做了34524个单头，按照一个套筒接头是2个单头计算，一审法院认定廖顽强施工的工程数量为17262个接头。刘国壮陈述龙光九龙汇的工资由公司发20000元，与刘晓龙提交的转账记录相同，其余的由韦卫典支付，一审法院据此认定刘晓龙向刘国壮支付案涉工程的工程款为20000元。综上，合同的总工程款为17262×3.8=65595.6元，刘晓龙已付20000元，尚需向廖顽强支付45595.6元。关于廖顽强请求的违约金。案涉工程未完工，廖顽强自认在2019年11月底刘晓龙自动解除了合同，刘晓龙向刘国壮付款的时间也为2019年11月至12月期间，刘国壮陈述的施工时间为8月1日至10月28日，上述时间基本吻合，一审法院确认廖顽强自认的2019年11月底为刘晓龙应付款时间。在工程未继续施工后，刘晓龙未与廖顽强结算，而是与刘国壮直接结算，并拒绝依合同约定向廖顽强支付工程款，有违诚实信用原则。廖顽强请求刘晓龙依照利息向廖顽强支付违约金，理据充分，应予支持。双方合同未对逾期付款利息进行约定，廖顽强主张按照每月2%计算，无法律依据，利息的计算基数为45595.6元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，自2019年12月1日开始计算至付清之日。廖顽强请求的生活费、住宿费、车费及误工费，未提供相应的证据证明费用实际发生，且双方合同没有明确约定，该项请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决如下：—、刘晓龙于判决发生法律效力之日起十日内向廖顽强支付工程款45595.6元；二、刘晓龙于判决发生法律效力之日起十日内向廖顽强支付违约金（计算方式：以45595.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，从2019年12月1日起计算至付清之日止）；三、驳回廖顽强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2778元，由廖顽强负担1743元，刘晓龙负担1035元。二审期间，刘晓龙申请证人张杰出庭作证。张杰出庭作证称，其于2019年8月14日至2020年1月期间受刘晓龙雇佣为刘晓龙工作，负责发放工人工资及监督工程。在此期间，其帮刘晓龙向刘国壮发放了现金工资，每个月至少3000元以上，有时是五六千元，但未要求刘国壮每月写收条，而是自己记在账本上。刘国壮先后在龙光保税区和珠海北站两个工地施工。刘国壮在工地的工作量由带班人员陈点负责清点。张杰就龙光保税区项目向刘国壮支付47500元，珠海北站项目向刘国壮支付10000元，其中转账20000多元，现金大约也有20000多元，转账由公司转账，张杰仅转过1000元，现金是由张杰支付。刘晓龙提供的收据是张杰与刘晓龙对账之后结算出来的。关于刘国壮的工程量，陈点与张杰对过数，一共是1.2万个套筒。廖顽强和刘国壮均未提交证据。本院经审理查明，刘国壮一审期间经合法传唤未到庭参加诉讼，但向一审法院提交一份书面意见，主要内容为：本人刘国壮经老乡韦卫典介绍，于2019年7月28日来到珠海市保税区龙光玖龙汇工地学做套丝几套筒的活，当时给我的单价是0.75元一个单头，车多少个拿多少钱。从8月1日到10月28日止，总共做了34524个单头共计25893元。因中途预支韦卫典16000元生活费，公司（甲方）给我发了20000元工资，当时发工资时先给干活的工人发的，但是公司发的20000元工资不够我的工钱25893元，少了5893元，可是之前我跟韦卫典预支的16000元加上发的20000元就超出了我的工资25893元多了10000元，所以我就把多出的10000元退给了韦卫典，到止我的工资就全部结清了，之后的事跟我没有任何关系。我于同年11月2日来到珠海北站上海宝建集团在刘晓龙的工地上班从事车丝套筒的活，单价是1.0元一个单头，11月-12月总共做了12180个单头。刘晓龙给我支付了10000元的工资，当时是刘晓龙的弟弟给我转的，微信分两次转，一次7700元，一次2300元，剩下的2180元是我购买的切割机、打磨机、平磨机油等其他小配件抵掉的。到止我在北站干的活就全部结清。劳请法院劝他们双方好好协商，我一个干活的，只拿了该拿的，从始至终没有多拿一分钱。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，诚如一审法院所分析，虽然刘国壮是涉案工程的具体施工的工人，但是刘国壮陈述其是经韦卫典介绍到涉案工地施工，而韦卫典出庭作证称其是介绍刘国壮给廖顽强施工，并且刘国壮陈述其从韦卫典处预支生活费。另，刘晓龙系与廖顽强签订的《钢筋车丝分包合同书》，合同约定亦表明廖顽强需聘请具体施工工人入场具体施工。因此上述事实相互佐证，足以认定刘国壮系受廖顽强的指令履行涉案《钢筋车丝分包合同书》的施工义务，刘国壮就涉案龙光玖龙汇工地收到的工程款应视为刘晓龙向廖顽强履行涉案合同的付款义务。关于廖顽强就涉案合同所施工的工程量。廖顽强提供的记载总数为17263套的《龙光玖龙汇1#楼钢筋车丝工程数量表》，没有刘晓龙及其工作人员的签名，虽然刘国壮向一审法院提交的书面意见中陈述其从8月1日至10月28日止总共做了34524个单头，但是刘国壮并未提供任何其与刘晓龙结算工程量的凭据，而根据刘国壮的书面意见，其自2019年11月2日起已转移至珠海北站上海宝建集团的工地从事车丝套筒，廖顽强提供的另一份有陈点签名的《龙光玖龙汇1#楼正负零以下钢筋车丝工程数量表》明确记载施工时间为2019年8月至10月，16#－25#套筒数量为12643个，落款时间为2019年12月9日，该工程量表记载的施工时间与刘国壮确认的施工时间一致，且经过刘晓龙的工作人员签名确认，因此该证据的证明力明显高于刘国壮的陈述以及廖顽强自行统计的工程数量表的证明力，故本院认为应以有陈点签名的《龙光玖龙汇1#楼正负零以下钢筋车丝工程数量表》为依据认定廖顽强施工的工程量，即廖顽强实际施工12643个套筒，刘晓龙依照合同约定应支付工程款48043.4元（12643×3.8）。关于刘晓龙的已付工程款数额。虽然刘晓龙提供一份署名为刘国壮的收据，但是该收据记载的收款数额47500元与刘国壮书面意见陈述的收款数额20000元相差甚远。虽然刘晓龙提供的转账记录为31000元，但是刘晓龙申请的证人张杰陈述其中10000元为刘国壮在珠海北站项目的工程款，这与刘国壮的书面意见以及刘晓龙的付款时间相吻合，因此本院认定刘晓龙就涉案龙光玖龙汇项目向刘国壮转账支付款项为21000元。按此认定的刘晓龙转账金额并结合收据金额，则刘晓龙以现金预支刘国壮生活费应当为26500元，而刘晓龙申请的证人张杰出庭作证称每个月至少预支给刘国壮生活费三千元以上，有时五、六千元，但刘国壮仅2019年8月至10月在龙光玖龙汇工地施工，即使每月五千元，也不足两万元，明显与刘晓龙的陈述不符，而且张杰称刘国壮预支生活费无需出据收条，仅其个人记账，完全不符合常理，因此本院对刘晓龙提供的收据不予认定，仅认定刘晓龙有转账记录的21000元为刘国壮龙光玖龙汇项目的已收工程款，则刘晓龙尚欠廖顽强工程款27043.4元（48043.4－21000），应予支付。对于廖顽强主张的违约金。根据刘国壮的书面意见和证人张杰的意见，刘国壮于2019年10月底已停止在涉案龙光玖龙汇1#楼工地施工，根据廖顽强与刘晓光签订的《钢筋车丝分包合同书》第三条约定“廖顽强所负责的车丝项目完工后30天刘晓龙支付剩余工程款”，因此刘晓龙理应在2019年11月30日前付清工程款，但刘晓龙未与廖顽强核对工程量和结算工程款，而与刘国壮直接结算并支付工程款，有违合同约定，经上述分析，刘晓龙尚欠廖顽强工程款27043.4元未付，因此刘晓龙理应从2019年12月1日起至清偿之日止以27043.4元为本金向廖顽强支付逾期付款违约金。关于违约金计算标准，廖顽强主张按每月2%计算，无合同依据，不应采纳，一审法院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算，符合法律规定，本院予以维持。关于廖顽强的其他诉讼请求，一审法院未予支持，廖顽强未提出上诉，视为服判，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以改判。刘晓龙上诉部分有理，本院对其有理之诉求予以支持，对其无理之诉求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16982号民事判决；二、刘晓龙于本判决发生法律效力之日起十日内向廖顽强支付工程款27043.4元；三、刘晓龙于本判决发生法律效力之日起十日内向廖顽强支付违约金（计算方式：以27043.4元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，从2019年12月1日起计算至清偿之日止）；四、驳回廖顽强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2778元，由廖顽强负担2172元，刘晓龙负担606元。二审案件受理费940元，由廖顽强负担382元，刘晓龙负担558元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  李 灵审判员  王 芳二〇二〇年十月十四日书记员  陈瑞祥