河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3760号 上诉人（原审原告，反诉被告）：姚加成，男，1977年6月1日出生，汉族，住河北省香河县。 委托诉讼代理人：张明媚，河北宝成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：廊坊市博康医疗器械有限公司。住所地：廊坊市广阳区北旺乡陈桑园村。 法定代表人：张俊侠，经理。 被上诉人（原审被告）：张俊侠，女，1964年6月25日出生，汉族，住霸州。 二被上诉人委托诉讼代理人：苏天宇，河北张克锋律师事务所律师。 上诉人姚加成因与被上诉人张俊侠、廊坊市博康医疗器械有限公司（以下简称博康公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2018）冀1024民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚加成上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。上诉人一审时提交 —2— 的证据足以证明二被上诉人在施工过程中使用的彩钢板是具有严重消防安全隐患的不合格产品，二被上诉人依法应当承担退还工程款85000元及赔偿经济损失71700元的法律责任。上诉人在合同履行过程中不存在违约行为，一审法院判决上诉人给付被上诉人违约金0.5万元是错误的。上诉人不存在逾期支付首付款的违约行为。上诉人所经营的口腔医院为上下三层四间门面房，上诉人与被上诉人签订的手术室装修工程只是上诉人医院装修工程中的一部分，手术室装修工程进场施工时间的确定需要依据医院整体装修的进行来确定，双方在合同中已明确约定，上诉人是按合同约定进行付款的，一审法院在未查明上诉人通知被上诉人进场施工时间的情况下，认定上诉人付款违反了合同约定时间，明显是事实依据不足。上诉人在施工过程中发现被上诉人以次充好使用存在严重消防安全隐患的不合格材料后，上诉人多次催告被上诉人要求其将不合格材料更换，并没有要求被上诉人停止施工，是被上诉人拒不履行更换义务并将施工人全部撤离，导致双方签订的合同无法继续履行，上诉人就此也不存在违约行为。 博康公司、张俊侠答辩称，1.双方的施工合同中并没有约定要求使用何种板材进行施工，因此我方选购的板材只要合格阻燃，符合安装标准即不存在违约。2.涉案的板材是上诉人一方在未通知我方到场也未申请司法公正而私自拆除，拆除之后其在停车场露天存放超过两年，对于该板材的所有权无法认定，即无法确定是否由我方采购的。经过一审双方以及人民法院到现场进行勘验，我方进行测量，发现板材厚度不一致，停车场的板材不是我方采购的。一审法院没有准许上诉人的鉴定申请是正确的。同时，我方已经将无影灯安装完毕，已经达到 —3— 工程量的百分之九十。对方应当支付百分之九十的工程款。我方认为一审法院在事实认定方面存在该处纰漏。而且对于违约金径行调整至5000元，我方认为过低，远不能弥补我方的损失。我方认为应当以未支付金额的百分之三十认定比较合理。 原审原告姚加成向一审法院起诉请求：1.二被告连带退还原告工程款8.5万元及利息（利息自2018年1月19日起，至付清之日止，按年利率24%计算。）；2.二被告连带赔偿原告经济损失7.17万元；3.诉讼费由二被告负担。 反诉原告博康医疗公司向一审法院提出反诉请求，1.反诉被告支付拖欠的工程款8.5万元及违约金8.5万元；2.诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了香河口腔医院手术室改造的合同书，合同约定：一、施工内容：吊顶+墙面净化彩钢板+R50铝合金喷塑阴角（连托架）+铝合金喷塑阳角+喷塑大二通+门封头+净化板配套铝型材等；净化单门11樘+特质门锁11；净化双门2樘+特质门锁2+自选款：钢制喷塑净化定制双门1套(1500X2000)；喷塑电动门（脚踏或手动）3个(1200X2000)（单双门根据现场待定）；无影灯整体反射50系3个；等等；交钥匙工程报价17万元。二、工期：自甲方通知进场之日起，2018年2月10日前交付使用。六、结算方式及期限：自签订合同之后甲方通知乙方施工之日起，工程施工前预付总造价款的50%，工程进行到安装完手术无影灯、电动门等给付工程总造价款40%，施工结束交钥匙后，七个工作日内，甲方一次付清10%剩余款。七、售后服务：装修部分免费维修1年，电动门电机质保1年。易损件如灯管播座等不在保修范围。八、违约责任：1.甲 —4— 方按合同要求及时付款，逾期未付按未履行部分的每天百分之五十，向乙方支付违约金，违约金总额最多不超过未履行部分的百分之五十。2.乙方按双方约定时间不得拖延工期，如有拖延，按百分之五向甲方交纳违约金，法定节假日顺延相应天数。3.保质期内产品出现质量问题，乙方应在接到书面通知书后及时到达需方现场无偿维修。4.如为甲方原因造成工期延长，乙方交工时间自动延期，延长一天甲方按百分之五向乙方交纳违约金。5.如甲方在施工期间对施工方案提出更改，所造成的费用由甲方负责，支付金额另加在工程材料总价内一并支付。等等。次日，被告博康医疗公司组织人员进场施工。2018年1月19日，原告通过建设银行，向被告张俊侠支付8.5万元工程款。同年1月下旬，原告认为被告博康医疗公司施工使用的净化板存在质量问题，要求停止施工。原告又雇用其他的施工人员，将净化板拆除，重新进行了施工。 以上事实，有合同书、银行交易明细、微信记录及当事人当庭陈述等证据所证实。 一审法院认为，原告与被告之间签订的装饰装修合同合法有效，法院予以确认。原告要求二被告退还装修款8.5万元及利息，赔偿经济损失。被告博康医疗公司认为其已经定购了符合要求的净化板，原告单方称被告提供的净化板不合格，在被告未在场的情况下，拆除被告的净化板，已构成违约。反诉原告要求反诉被告支付拖欠的工程款8.5万元及违约金8.5万元，反诉被告认为，反诉被告是按照合同约定进行付款的，就后续工程款不存在付款义务，故不存在逾期付款的违约行为。被告博康医疗公司在为原告的口腔医院装修过程中，原告认为装修存在质量问题，拆除了净化板，而后又由其他的施工人员 —5— 继续进行施工。被告博康医疗公司进行施工的工程量，应当支出装修费的具体数额，拆除部分的费用，净化板是否存在质量问题等，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均未提交充分证据证实。故法院对原告的诉讼请求不予支持，对反诉原告要求反诉被告给付工程款8.5万元的反诉请求不予支持。反诉原告与反诉被告签订的合同中约定，工程施工前预付总造价款的50%，逾期未付，按未履行部分的每天50%，支付违约金。而在施工过程中，反诉被告给付被告张俊侠8.5万元装修款，违反了合同约定的时间，但合同约定的违约金过高，法院酌定反诉被告给付反诉原告逾期付款违约金0.5万元。原告虽然将装修款汇入被告张俊侠的个人账户，但原告不能证明被告张俊侠滥用公司法人独立地位给公司造成损失，故被告张俊侠在本案中不应承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、驳回原告姚加成的诉讼请求。二、被告张俊侠在本案中不承担民事责任。三、反诉被告姚加成给付反诉原告廊坊市博康医疗器械有限公司违约金0.5万元。于判决生效后五日内履行。四、驳回反诉原告廊坊市博康医疗器械有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,000元，减半收取1,500元，由原告姚加成负担。反诉案件受理费1,850元，由反诉原告负担1,825元，反诉被告姚加成负担25元。 二审期间，被上诉人提交照片三组，第一组照片中显示采 —6— 购板材的过程以及数量，证明上诉人停放在停车场的板材不属于被上诉人一方提供。第二组照片被上诉人一方已将无影灯入场并安装完毕，且在照片中有上诉人本人在场指挥；第三组上诉人与张俊侠微信截图，证明在2018年1月13日及2018年1月25日，被上诉人装修工程已接近尾声的情况下，上诉人没有支付首付款，被上诉人多次催要，才支付首付款。被上诉人质证认为，一、对第一组证据的照片真实性以及与本案的关联性均不认可，被上诉人在举证时陈述照片的拍摄时间是2018年1月27日和1月12日，被上诉人同时还陈述照片中显示的板材等装修用材是从厂家购进后直接从厂家运送到上诉人的装修地点的，而被上诉人在一审时提交的装修用板材的出库单显示，这些板材从厂家出库的时间是2018年1月7日，被上诉人此次庭审提交的证据及说法相互矛盾，充分说明被上诉人就板材的来源没有如实的陈述，在做虚假陈述。上述照片也不能证明被上诉人到底将多少数量的板材放置到上诉人的装修地点处，根据被上诉人刚才在举证时所提的在为上诉人进行装修的同期还在与香河县相邻的大厂县也在进行装修施工，不能确定车辆上显示的全部板材卸货在上诉人的装修地点处，该组证据也不能达到被上诉人的举证目的。该组证据在一审庭审时即已形成和存在，被上诉人在一审时未提交，在二审时提交不属于新证据，也不能作为二审审理的依据。对于第一组证据中第五张照片，被上诉人未提供照片原件所以对真实性不认可。二、对第二组照片：其中第二组第一号照片中显示的拍摄地点不明，不能确认该拍摄地点就是上诉人的装修地点处。照片中显示的也不是无影灯，不能达到证明目的。第二组的第三张照片被上诉人未能提交照片原件，提供的照片复印件影像模糊，对真实性 —7— 举证目的均不认可。第三组证据是复印件，真实性不认可。上诉人不存在违约支付的行为。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合同书》明确约定了系装修改造口腔医院手术室，其装修标准应遵照相关技术标准。因双方对墙面净化彩钢板是否达到行业标准产生争议，被上诉人为证明其提供的板材为合格产品，提供了检验报告、产品合格证及出库单，但其提交的产品合格证与出库单存在相互矛盾，其二审提供的证据也无法证明其购置的板材数量、来源等相关信息。上诉人因听从负责消防工程方面人员的意见认为被上诉人使用的板材不合标准，但其在未与被上诉人协商好以及未进行相关鉴定的情况下即自行拆除了板材并在露天处停放，因工期紧张，另行购置板材进行了装修。上诉人的上述行为造成了目前无法对被上诉人提供的板材是否符合行业标准进行鉴别。综合双方的陈述并举证，本院认为，造成双方合同未继续履行，双方均有责任，一审法院认为上诉人存在违约属认定不当，应予纠正。被上诉人装修的净化板材被上诉人自行拆除，但其提供了其他辅材及设施的安装等，被上诉人为履行合同产生了相应费用，上诉人请求返还已付工程款85000元，无事实和法律依据；因双方对装修用材产生争议，被上诉人并未全部完成上诉人的装修内容，其反诉主张剩余工程款的证据不足，一审法院未予以支持被上诉人的反诉主张，于理有据。 综上所述，姚加成的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省香河县人民法院（2018）冀1024民初2139号民事判决第一、二、四项，即“一、驳回原告姚加成的 —8— 诉讼请求。二、被告张俊侠在本案中不承担民事责任。四、驳回反诉原告廊坊市博康医疗器械有限公司的其他反诉请求”； 二、撤销河北省香河县人民法院（2018）冀1024民初2139号民事判决第三项即“反诉被告姚加成给付反诉原告廊坊市博康医疗器械有限公司违约金0.5万元。于判决生效后五日内履行”； 三、驳回姚加成的其他上诉请求。 一审案件受理费3000元，减半收取1500元，由原告姚加成负担。反诉案件受理费1850元，由廊坊市博康医疗器械有限公司负担1850元；二审案件受理费3459元，由姚加成负担3359元，由廊坊市博康医疗器械有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇二〇年十月十三日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅