贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5471号上诉人（原审被告）：贵州省荣茂房地产开发有限公司，住所地贵州省大方县大方镇龙昌村**。法定代表人：毕维江，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵洪，贵州黔北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州聚财汇贸易有限公司，住所地贵州省黔西县金凤大道建铭超市对面**。法定代表人：许林通，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈林，贵州卓蓉律师事务所律师。上诉人贵州省荣茂房地产开发有限公司因与被上诉人贵州聚财汇贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2020)黔0522民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贵州省荣茂房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销黔西县人民法院作出的（2020）黔0522民初1265号一审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已查明，上诉人与被上诉人于2018年10月27日签订《钢材买卖合同》，由被上诉人为上诉人开发的贵州省毕节市大方县九驿龙廷项目供应钢材，双方对相关的权利义务及相关违约责任进行了约定，其中在付款方式中明确约定了出卖方即被上诉人每月应向上诉人开具付款金额的全额增值税发票。2019年12月15日，上诉人与被上诉人双方对账，并签订《钢筋采购一览表》，双方确认货款总计8595116.04元，已付6318069.80元，未付款2277046.24元，截止2019年12月15日，发票已开2141663.65元。一审法院在上述查明的事实基础上，以上诉人与被上诉人均应当按照合同约定履行相应义务为由，判决上诉人向被上诉人支付欠付的钢材尾款。上诉人认为一审法院忽视被上诉人具有先向上诉人开具增值税发票的先合同义务就直接判决上诉人向被上诉人支付欠付的钢材尾款属于认定事实错误。上诉人与被上诉人所签订的《钢材买卖合同》付款方式中明确的约定了出卖方即被上诉人每月应向上诉人开具付款金额的全额增值税发票。截止2019年12月15日，上诉人已支付了6318069.80元，但被上诉人向被上诉人所开发票仅为2141663.65元。被上诉人对上诉人已支付的款项中尚有4176406.15元未开具发票，构成违约。被上诉人应按照《钢材买卖合同》中的约定，向上诉人开具已付款项的全额增值税发票及应付尾款的增值税发票后，上诉人才向被上诉人履行支付尾款义务，上诉人不支付货款的行为是在行使法律规定的抗辩权和合同约定的付款条件，同时也是在维护国家税收法律权威。上诉人若据此支付货款将很有可能造成国家税收流失的风险。综上，上诉人认为被上诉人违反先合同义务不向上诉人开具增值税发票，上诉人依法不应当支付被上诉人欠付的钢材尾款；即使需要支付，也应当由被上诉人先履行完开具增值税发票的先合同义务后，上诉人再履行付款义务。一审法院忽视被上诉人具有先向上诉人开具增值税发票的先合同义务就直接判决上诉人向被上诉人支付欠付的钢材尾款属于认定事实错误，也是对被上诉人不依法进行纳税的违法行为的纵容。综上所述，请求毕节市中级人民法院在查清事实的前提下，撤销黔西县人民法院作出的（2020）黔0522民初1265号一审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。贵州聚财汇贸易有限公司辩称，一、上诉人以答辩人未全部开具发票为由行使抗辩权理由不能成立，其上诉理由于法无据，不能成立。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”按照双方签订的合同第五条约定，“除约定的100万元垫资款，其余的货物进场买受方全款支付出卖方，出卖方每月开具付款金额的全额增值税发票”。按照此约定，在100万元以外的货款在货到后付款，每月出具发票，先履行付款义务，后履行出具发票义务，因上诉人未按时支付货款，其无权行使要求答辩人开具发票的抗辩权，所以上诉人以答辩人未全部出具发票为由抗辩的理由不能成立，其上诉理由无法律依据。二、一审判决以答辩人未全额开具发票为由未支持答辩人诉请的违约金，显然属于适用法律错误，上诉人的上诉行为属于浪费司法资源，恶意拖欠涉案款项。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，已约定了违约金的计算方方，结合本案实际，答辩人为上诉人垫资了100万元的货款，垫资时间长达一年之久，届时上诉人也未支付，答辩人按时向上诉人交付了货物，但上诉人除第一次付款是按时的，其余货款均存在逾期，且未全额支付，至今已经几年过去了，说明上诉人有恶意拖欠货款的行为，几百万元的资金，对于答辩人来说，因上诉人不支付导致答辩人无流动资金，无法经营，应当按照合同的约定支付违约金。据此，结合办案双方合同约定和双方合同的履行情况，答辩人已完全按照合同约定履行了义务，但上诉人无故恶意拖欠货款几百万元，按照《合同法》和《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》的相关条款规定，答辩人的诉请事实清楚，证据确凿，答辩人的诉应依法予以支持，但原审并未支持答辩人违约金的诉请。因考虑到尽快能收回货款，并未提出上诉，在拖欠几百万货款几年时间，给答辩人造成的经济损失上百万。对于这样一个不诚信的企业，应依法予以严惩，其上诉行为纯属于滥用诉权，明显可以看出属于恶意拖欠，浪费司法资源。综上，请求二审法院依法改判支持答辩人诉请的违约金。原审原告贵州聚财汇贸易有限公司向一审法院起诉请求：判决被告立即支付原告货款2277046.24元，支付截止到2020年3月9日的违约金1046974.00元，并支付以467.23吨为基数，按照每吨每天8元从2020年3朋10日至货款全部支付完毕止的违约金。一审法院认定事实：原告法定代表人许林通于2018年10月27日挂靠案外人上海展宾实业有限公司与被告签订钢材买卖合同，向被告供应钢材，许林通以出卖方经办人身份在合同上进行了签名。合同签订后，许林通以上海展宾实业有限公司名义向被告陆续供应钢材。2019年2月28日，原告贵州聚财汇贸易有限公司登记成立，类型为自然人独资有限责任公司，法定代表人为许林通。原告公司成立后，与被告补签《钢材买卖合同》，双方将合同上签订时间记载为2018年10月27日。《钢材买卖合同》约定原告为被告开发的贵州省毕节市大方县九驿龙廷项目供应钢材，约定了钢材生产厂家、规格、质量执行标准、交货地点等，约定的结算和付款方式为：出卖人为买受人提供一百万的垫资至楼盘封顶（以第一批钢材进场时间起12个月内），楼盘封顶全款付清给出卖方，逾期未付按照每吨每天8元支付卖方违约金，除约定的一百万元垫资款，其余的货物进场买受方全款付给出卖方，且出卖方每月开具付款金额的全额增值税发票。约定的违约责任为：出卖方逾期交货或所供产品出现质量问题的，前者按标的额的日千分之一支付违约金，后者按标的额的千分之一支付违约金，均承担买方的一切经济损失。买受方未能按合同约定时间支付货款，每逾期一日，每日按所欠货款金额的千分之一向出卖方支付违约金。合同还对其他权利义务进行了约定。《钢材买卖合同》签订后，原告继续向被告供货，被告也支付过部分货款。2019年12月15日，原被告双方对帐，并签订《钢筋采购一览表》，双方确认货款总计8595116.04元，已付6318069.80元，未付款2277046.24元，截止2019年12月15日，发票已开2141663.65元。后原告向被告催要货款未果，遂诉至本院，请求判如前述所请。被告对所欠原告货款2277046.24元无异议，但认为其并未违约，不应当支付原告违约金。本案一审争议焦点：被告应否支付原告违约金。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告系自然人独资有限责任公司，其在成立后与被告所订立的《钢材买卖合同》，因合同中包含了之前其法定代表人许林通向被告供货的内容，故双方将合同签订时间定为之前的2018年10月27日，对此双方之后所签订《钢筋采购一览表》的内容也能印证该事实，故该《钢材买卖合同》虽有瑕疵，但系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的义务。双方于2019年12月15日通过对帐，被告尚欠原告货款2277046.24元，是不争的事实，被告依法应予支付原告所欠货款。对于被告是否支付违约金的问题，双方所签合同约定了被告逾期付款的违约责任，同时也约定了原告每月开具付款金额的全额增值税发票的义务，截至2019年12月15日双方对帐时，被告已付原告货款6318069.80元，原告开具给被告增值税发票金额2141663.65元，已付款未开具发票金额为4176406.15元，未开具发票金额占已付货款比例较大，被告以此为由未按时支付原告所欠余款，属于行使法律规定的抗辩权，被告该辩解理由成立，一审法院予以采纳。故对原告请求被告支付违约金的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第一百零九条之规定，判决如下：一、由被告贵州省荣茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告贵州聚财汇贸易有限公司钢材尾款2277046.24元。二、驳回原告贵州聚财汇贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16696.00元（已减半收取），申请财产保全费5000.00元，合计21696.00，由被告贵州省荣茂房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了银行转账凭证20张，其中15张是上诉人向被上诉人支付的款项，另外5张是通过上诉人股东向被上诉人的法定代表人及代表人所指定的个人转账记录，共计6618069.80元，证明上诉人向被上诉人支付款项的事实。其中一笔是2019年的7月9日上诉人向被上诉人转账30万元，在双方对账的时候漏掉了，请求法院查清事实并认定上诉人支付的款项是6618069.80元。现在主张的欠款是1977046.24元，在一审认定的基础上扣减30万。被上诉人质证称，对真实性无异议，也认可转账支付的金额，但是上诉人每次转账都存在逾期。经审查，前述证据材料符合客观性、真实性、合法性，二审予以采信。二审查明，双方对账时遗漏了一笔付款30万元，双方均认可上诉人实际欠款为1977046.24元。对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，上诉人能否以被上诉人尚有部分发票未向其出具为由拒绝支付剩余货款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，先履行抗辩权的行使需具有一定的对等性。本案双方系买卖合同关系，交付货款、货物系主合同义务，而出具发票仅为附随义务，不具有对等性，况且上诉人也有逾期付款的违约行为，故对上诉人不支付剩余货款的主张不予支持。但上诉人在二审中提交了新证据证明因对账出现差错致原结算欠款多出30万元，被上诉人亦予以认可，应予扣除。二审根据现已查明的事实予以纠正，但不属于一审误判。综上所述，贵州省荣茂房地产开发有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。因当事人在二审中提交新证据使一审认定的部分基础事实发生改变，本院根据二审查明的事实予以纠正，但不属于一审误判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初1265号民事判决；二、由上诉人贵州省荣茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付被上诉人贵州聚财汇贸易有限公司钢材尾款1977046.24元；三、驳回上诉人贵州省荣茂房地产开发有限公司的其他上诉请求；四、驳回被上诉人贵州聚财汇贸易有限公司原审其他诉讼请求。一审案件受理费16696元，申请财产保全费5000元，由被上诉人负担一审案件受理费2170元，其余由上诉人负担。二审案件受理费25016元，由被上诉人负担3252元，由上诉人负担21764元。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  李中付审 判 员  袁利萍二〇二〇年十月二十二日法官助理  王 跃书 记 员  主宏亮