上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8658号上诉人(原审被告)：广东志高空调有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：李兴浩，董事长。委托诉讼代理人：李延吉，男，公司员工。被上诉人(原审原告)：陆晓青，男，1970年9月27日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：陆江(系陆晓青之子)，1996年9月14日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。原审被告：北京金正东人力资源顾问有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘爽，总经理。委托诉讼代理人：王一博，男，公司员工。上诉人广东志高空调有限公司(以下简称“志高公司”)因与被上诉人陆晓青、原审被告北京金正东人力资源顾问有限公司(以下简称“金正东公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初10085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任审理，本案现已审理终结。上诉人志高公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判志高公司与陆晓青不存在劳动关系；2．撤销一审判决第二项，改判支持志高公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、志高公司与金正东公司达成劳务派遣合意，并签订了《派遣协议书》，该协议书有效期从2004年1月1日起至今。陆晓青本为金正东公司员工，后被派遣至志高公司处从事卖场销售工作。2018年8月31日，陆晓青与金正东公司解除劳动关系，并于2018年9月1日与上海晨达人力资源股份有限公司(以下简称“晨达公司”)建立劳动关系。2019年8月29日，晨达公司决定解除其与陆晓青的劳动关系，便指令志高公司的员工王瑞琴将其与金正东公司向陆晓青发出的《上海市单位退工证明》邮寄给陆晓青。晨达公司与陆晓青解除劳动关系后，陆晓青未继续至志高公司处工作。二、志高公司与陆晓青不存在劳动关系，非支付经济赔偿金的适格主体。陆晓青原为金正东公司员工，后为晨达公司员工，志高公司长期以来仅为陆晓青的用工单位。志高公司代为支付工资报酬完全是在履行《派遣协议书》约定，一审判决以此认定志高公司为陆晓青的用人单位严重脱离事实。三、即使认定志高公司为用人单位，志高公司亦不应支付经济赔偿金。(一)志高公司没有主动解除劳动关系的行为。志高公司从未向陆晓青发送任何解除劳动合同的通知，客观上不存在违法解除或终止劳动合同的情况。根据证据规则，陆晓青主张志高公司违反解除劳动关系，应承担举证责任。自劳动仲裁至今，陆晓青一直未能举出能够证明志高公司违法解除劳动关系的证据，依法应承担举证不能的责任。一审判决一方面不认可志高公司关于晨达公司是陆晓青的用人单位的抗辩意见，另一方面又根据晨达公司发出的《退工证明》认定志高公司向陆晓青提出解除劳动关系，相互矛盾，有失偏颇。陆晓青处于医疗期绝非认定志高公司违法解除劳动关系的依据，一审判决存在明显错误，志高公司不存在违法解除劳动关系的行为。(二)陆晓青行使劳动者单方解除权。如前所述，志高公司没有主动解除劳动关系。陆晓青自行决定上班至2019年8月29日后不再上班。因此，退一万步说，即便认定志高公司为陆晓青的用人单位，双方劳动关系亦系因陆晓青以其实际行为(不上班)行使劳动者单方解除权而解除。被上诉人陆晓青辩称，同意一审判决，请求予以维持。原审被告金正东公司述称，金正东公司代志高公司为陆晓青缴纳社会保险，金正东公司未与陆晓青就建立劳动关系达成合意，金正东公司与志高公司也并非劳务派遣关系。陆晓青向一审法院起诉，要求判令：确认与志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系，并要求志高公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金82，099.50元(3，909.50×10.5×2)；2.2013年3月1日至2019年8月29日期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额400，000元；3.2019年8月1日至2019年8月29日期间工资差额1，746.48元(2，480÷21.75×21-已发648元)；4.2018年1月1日至2019年8月29日期间应休未休年休假工资8，627.86元(3，909.50÷21.75×24天×2倍，2018年年休假15天，2019年年休假9天)。志高公司向一审法院提出诉讼请求：要求不予支付陆晓青违法解除劳动合同赔偿金82，099.50元。一审法院认定事实如下：1．陆晓青系上海市从业人员，本案所涉劳动关系解除前在上海市嘉定区苏宁易购门店从事志高空调销售工作。志高公司经工商登记注册成立于1997年6月16日，经营范围包括制造、加工、销售家用空调、冷柜、冰箱等产品。根据陆晓青于2015年9月填写的派驻促销人员入场登记表显示，2009年3月至2015年9月陆晓青从事志高空调促销员工作。2．陆晓青因强直性脊柱炎于2019年7月15日至上海市嘉定区中医医院就诊，医疗机构开具建议全休2周的休息证明；2019年7月30日，陆晓青再次至上海市嘉定区中医医院就诊，医疗机构开具建议全休2周的疾病证明单；2019年8月12日，陆晓青至海军军医大学附属长海医院就医，医疗机构开具全休1个月的病假证明书。陆晓青通过微信告知志高公司的管理人员贺勇、俞新华上述病假情况。2019年8月28日，俞新华通过微信询问陆晓青收件地址。2019年8月30日，志高公司的员工王瑞琴向陆晓青邮寄两份退工证明和劳动手册。陆晓青收到的两份退工证明分别显示：一份落款时间为2019年8月29日，用工期限为2018年9月1日至2019年8月12日，单位盖章处为晨达公司；另一份落款时间为2018年9月13日，用工期限为2009年7月1日至2018年8月31日，单位盖章处为金正东公司上海分公司。3．陆晓青的工资标准为上海市最低工资标准加提成。截至2019年10月，陆晓青养老保险累计缴费276个月。志高公司未安排过陆晓青20**、2019年度年休假，亦未支付陆晓青上述期间应休未休年休假工资。根据陆晓青提供的个人银行活期明细信息显示：2009年4月至2009年10月期间，陆晓青每月工资由账户101********转账支付；2009年11月27日至2019年10月16日期间，陆晓青工资由志高公司按月转账支付；志高公司支付陆晓青20**年8月工资648元。陆晓青离职前12个月平均工资为3，909.50元。4．金正东公司与志高公司签订了期限为2007年5月11日至2008年5月10日的劳务服务协议，协议约定金正东公司为志高公司员工代办社会保险费(包括但不限于养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险)及住房公积金的缴纳和服务工作，人事管理代理服务费70元／人?月，协议到期双方均不提出异议，则按协议的有效期限自动延续。协议签订后，志高公司向金正东公司支付社会保险费。2009年8月至2018年8月期间，陆晓青社会保险和住房公积金由金正东公司上海分公司缴纳。金正东公司上海分公司系金正东公司的分公司，于2018年12月20日注销。金正东公司与案外人晨达公司签订期限为2018年5月1日至2020年4月的人力资源外包服务合同书，约定金正东公司委托晨达公司提供招退工登记、社保缴纳、公积金缴纳、代缴个税的服务。2018年9月至2019年8月期间，晨达公司为陆晓青缴纳社会保险和住房公积金。2019年8月29日，金正东公司发送邮件告知晨达公司减员名单，并告知将陆晓青的退工单及劳动手册邮寄给志高公司员工王瑞琴。5.2019年11月12日，陆晓青向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与金正东公司之间于2009年7月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系，并要求该公司支付2013年7月1日至2019年8月29日期间未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额，要求志高公司支付2019年8月13日至2019年8月29日期间工资及2009年7月1日至2019年8月29日期间应休未休年休假工资。之后，陆晓青于2019年12月24日撤回该案仲裁申请，仲裁委予以准许。仲裁时，志高公司向仲裁委提交了其与金正东公司于2004年1月1日起的派遣协议书复印件，协议书显示页码共计5页，但志高公司未提供协议书第3页，亦未出示协议原件。6.2019年12月26日，陆晓青向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系，并要求志高公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签无固定期限劳动合同二倍工资差额、工资差额及应休未休年休假工资。仲裁时，陆晓青陈述于2009年3月1日在志高公司安排下担任志高空调导购，2009年3月与志高公司签订过两年的劳动合同，且一共签署过两次合同，合同无法提供。志高公司则主张陆晓青与金正东公司签订劳动合同，但无法提交，也无法提交完整的劳务派遣协议原件；金正东公司从未与陆晓青签订过劳动合同。此外，陆晓青与志高公司在仲裁时一致确认陆晓青于2009年3月1日起被安排从事志高空调的导购，工资由上海市最低工资标准、提成组成。2020年5月12日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第3467号裁决书，裁决确认陆晓青与志高公司之间于2018年11月13日至2019年8月12日期间存在劳动关系，志高公司应支付陆晓青违法解除劳动合同赔偿金82，099.50元、2019年8月1日至2019年8月12日期间工资差额264.18元、2018年1月1日至2019年8月12日期间应休未休年休假工资7，189.88元及对陆晓青的其他请求事项不予支持。陆晓青及志高公司均不服裁决，先后诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审诉讼过程中，陆晓青陈述，工作期间由商场的卖场经理贺勇及志高公司的上海分公司副总经理俞新华进行管理，签字进行考勤。志高公司陈述，陆晓青为其工作，并由门店及其公司工作人员进行管理，但俞新华是卖场经理，贺勇是卖场业务，陆晓青所述二人职位不对，志高公司未与陆晓青签订过劳动合同，陆晓青工作至2019年8月29日。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陆晓青主张与志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系，由金正东公司为陆晓青代缴社会保险。志高公司对此不予认可，主张陆晓青与金正东公司建立劳动关系，陆晓青被派遣至志高公司处，三方形成劳务派遣关系。金正东公司不认可劳务派遣关系，主张仅代志高公司为陆晓青缴纳社会保险，与陆晓青不存在劳动关系，陆晓青系与志高公司建立劳动关系。陆晓青、志高公司、金正东公司应当对各自的主张提供相应的证据予以证实，否则即承担举证不利的法律后果。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。首先，劳务派遣涉及劳务派遣单位、被派遣劳动者与用工单位三方的法律关系。劳动力的雇佣与使用相分离，是劳务派遣区别于劳动关系的显著特征之一。志高公司主张三方存在劳务派遣关系，但对此未提交任何证据予以证明，且未证明陆晓青由金正东公司招募而派遣至其公司提供劳动，其关于劳务派遣关系成立的抗辩意见，法院不予采纳。志高公司在仲裁阶段虽提交与金正东公司的劳务派遣协议，但该协议系复印件，且存在缺失页，金正东公司对此不认可，难以有效证明其所主张的劳务派遣关系成立。其次，根据查明事实，陆晓青为志高公司提供属于该公司业务组成部分的劳动，接受该公司的日常管理和工作安排，向该公司履行请假手续，并由该公司向陆晓青邮寄退工证明单和劳动手册，双方存在劳动关系中管理与接受管理的关系。再次，根据工资明细表及陆晓青个人银行活期明细信息显示，志高公司按月支付陆晓青工资，双方具备劳动关系中的经济从属性特征。志高公司虽辩解称代金正东公司向陆晓青支付工资，但未提交有效证据予以证明，法院不予采信该辩解意见。最后，根据劳务服务协议、人力资源外包服务合同书，金正东公司及晨达公司均系为陆晓青代缴社会保险、住房公积金的单位，与陆晓青并无建立劳动关系的合意，仅凭缴纳社会保险记录难以认定陆晓青与上述公司之间存在劳动关系，志高公司主张上述公司分别与陆晓青建立劳动关系的意见，缺乏依据，法院不予采纳。综上分析，陆晓青从事属于志高公司业务组成部分的劳动，接受其用工管理，并按月领取劳动报酬，双方之间符合劳动关系的基本特征，法院采信陆晓青关于与志高公司存在劳动关系的主张。因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位对劳动者的入职时间、离职时间负有举证责任。现志高公司未对此进行举证，结合陆晓青的举证情况，法院采信陆晓青于2009年3月1日入职的主张。关于劳动合同解除，陆晓青因强直性脊柱炎于2019年8月12日至医院就诊，并开具全休1个月的病假证明书，志高公司对此知晓，志高公司认可陆晓青工作至2019年8月29日，且结合金正东公司发送邮件告知晨达公司减员名单及退工证明落款时间均为2019年8月29日的事实，陆晓青于2019年8月31日收到退工材料，法院采纳陆晓青关于劳动关系于2019年8月29日解除的主张。因此，陆晓青要求确认与志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系的主张，合法有据，法院予以支持。根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。另据规定，劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤时依法享受医疗期待遇；医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。根据查明事实，陆晓青因病至医疗机构就诊后，医疗机构开具休息证明，陆晓青将此情况告知志高公司管理人员，但志高公司却在医疗期内单方解除劳动合同，违反法律规定，属于违法解除，应当依照法律规定支付赔偿金。根据陆晓青的工资标准及工作年限计算，志高公司应支付违法解除劳动合同赔偿金82，099.50元。陆晓青要求志高公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。志高公司要求不予支付陆晓青违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。陆晓青主张2009年3月与志高公司签订过期限为2年的劳动合同，2011年3月再次签订2年期的劳动合同，且第二次合同期满陆晓青同意续订劳动合同，并提出签订无固定期限劳动合同，但志高公司未与陆晓青签订。志高公司不予认可陆晓青的上述陈述，主张从未与陆晓青签订过劳动合同。陆晓青虽主张在职期间连续订立二次固定期限劳动合同，但对此未提交有效证据予以证明，相应举证不利的法律后果由陆晓青自行承担。此外，劳动合同法还规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。志高公司否认与陆晓青签订过书面劳动合同，双方自2009年3月起建立劳动关系后，并无证据证实签订过书面劳动合同，志高公司自用工之日起超过一年未与陆晓青签订书面劳动合同，视为已经与陆晓青订立无固定期限劳动合同。因此，陆晓青要求志高公司支付2013年3月1日至2019年8月29日期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者疾病或非因工负伤连续休假6个月内的，用人单位应当按照规定支付疾病休假工资，连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100％计算。根据医院开具的疾病证明单，陆晓青20**年8月1日至2019年8月29日期间处于因病休养阶段，志高公司应根据陆晓青的工作年限足额支付疾病休假工资。志高公司仅支付2019年8月工资648元，不符合上述规定，根据陆晓青工资标准计算，志高公司应支付陆晓青20**年8月1日至2019年8月29日期间工资差额1，719.27元。陆晓青要求志高公司支付上述期间工资差额的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据陆晓青的工作年限，陆晓青可享受2018年度年休假15天，根据2019年工作时间折算可享受年休假9天。志高公司未安排陆晓青享受年休假，根据陆晓青的工资标准计算，志高公司应支付2018年1月1日至2019年8月29日期间应休未休年休假工资8，627.86元。陆晓青要求志高公司支付上述期间应休未休年休假工资的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。一审法院判决：一、确认陆晓青与志高公司之间于2009年3月1日至2019年8月29日期间存在劳动关系；二、志高公司应于判决生效之日起十日内支付陆晓青违法解除劳动合同赔偿金82，099.50元；三、志高公司应于判决生效之日起十日内支付陆晓青20**年8月1日至2019年8月29日期间工资差额1，719.27元；四、志高公司应于判决生效之日起十日内支付陆晓青20**年1月1日至2019年8月29日期间应休未休年休假工资8，627.86元；五、驳回陆晓青要求志高公司支付2013年3月1日至2019年8月29日期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额400，000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，针对志高公司上诉提及的劳动关系认定及经济赔偿金支付问题，一审法院已作出充分详实的论述，本院均予以认同，不再赘述。本案中，志高公司主张其没有主动解除劳动合同的行为，系陆晓青通过不上班的实际行为单方解除劳动关系，然该意见与其向陆晓青寄送的退工证明相悖，本院无法采信。综上所述，上诉人志高公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东志高空调有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王晓梅二〇二〇年十月二十八日法官助理 高 勇书 记 员 姚君君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……