黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终122号上诉人（原审被告）：赵德智，男，1955年9月4日出生，汉族，个体，住黑龙江省孙吴县。上诉人（原审被告）：孙吴县第一建筑工程公司，住所地黑龙江省黑河市孙吴县中央街。法定代表人：郝志胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈广杰，孙吴县孙吴法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：黑龙江省红色边疆农场，住所地黑龙江省黑河市爱辉区红色边疆农场。法定代表人：韩春雨，该场场长。委托诉讼代理人：周海君，黑龙江省红色边疆农场党委副书记。委托诉讼代理人：徐长春，黑龙江剑桥律师事务所律师。上诉人赵德智、孙吴县第一建筑工程公司（以下简称孙吴一建公司）因与被上诉人黑龙江省红色边疆农场（以下简称红色边疆农场）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省绥北人民法院（2019）黑8111民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，于同年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人赵德智，上诉人孙吴一建公司的委托诉讼代理人陈广杰，被上诉人红色边疆农场的委托诉讼代理人周海君、徐长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵德智上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回红色边疆农场的诉讼请求；2.由红色边疆农场承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。案涉三份协议虽然约定由承包人承担工程中的各类税金，但税法规定建设工程税金应由建设单位承担，该约定因违反法律规定而无效。税法中关于税金承担义务规定属于效力性强制性规定，一审判决认定约定优先于法定属于认定事实和适用法律错误。红色边疆农场将工程款汇入专门账户，系为支付赵德智垫付的前期施工费用，并非为了结算。因此，红色边疆农场不享有追偿权。红色边疆农场辩称，请求驳回上诉，维持原判。本案当事人在案涉三份协议中约定因工程施工建设产生的税金和费用由赵德智、孙吴一建公司承担。该约定不违反法律强制性规定应为合法有效，依约定优于法定原则，案涉税金应由赵德智、孙吴一建公司承担。而且双方约定房屋由赵德智、孙吴一建公司销售，按照法律规定营业税等税种应由销售方负责缴纳。孙吴一建公司述称，对赵德智上诉请求及理由无异议。孙吴一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回红色边疆农场的起诉。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院仅依据孙吴一建公司与购房者签订购房合同就认定孙吴一建公司是房屋的销售主体与事实不符。红色边疆农场是危房改造项目的建设主体及销售主体，孙吴一建公司和赵德智仅是施工方。赵德智系按照红色边疆农场的安排与该农场职工签订购房合同，并由购房者将售房款交给红色边疆农场财务科。该农场财务科将大部分资金转给赵德智后，孙吴一建公司已给红色边疆农场开具工程款完税发票，案涉款项的性质已从售房款转为工程款，一审法院依据购房合同认定孙吴一建公司是房屋销售主体错误。一审法院将红色边疆农场销售房屋应缴纳的营业税等税款认定为建筑企业应缴纳的税款错误；二、一审判决孙吴一建公司和赵德智承担房屋销售环节的税款没有事实和法律依据。红色边疆农场是危房改造项目主体，国家给予其财政补贴，其为纳税义务人。黑河市爱辉区地方税务局（以下简称爱辉地税局）系对红色边疆农场征收房屋销售税，而不是代扣代缴孙吴一建公司的税款。并且，红色边疆农场未对爱辉地税局的税收强制执行决定提出异议，说明红色边疆农场认可其为纳税人。《2010年危房改造建设施工意向协议书》（以下简称《意向协议书》）约定，建筑工程税款由孙吴一建公司缴纳，销售中的税款、房产交易税等均按相关文件和规定执行。其中相关文件和规定指的是黑龙江省人民政府关于黑龙江垦区危房改造项目享受有关税收优惠政策批复（黑政函[2010]16号）。根据该批复，案涉税款应予免除，但爱辉地税局实际上征收了案涉房屋销售中的各项税款，这种情况的出现是红色边疆农场未与税务部门协调导致，由此产生的后果不能转嫁给孙吴一建公司和赵德智。赵德智与红色边疆农场签订《意向协议书》时，上述批复已经下发，各方均知道危房改造项目免税，因此不可能约定房屋销售环节的税款由孙吴一建公司缴纳；三、根据《建设工程施工合同》约定案涉房屋造价为1,100.00元/平方米，加上前期设计等费用95.00元/平方米、拆迁费50.00元/平方米、外网配套费80.00元/平方米、建筑企业营业税55.00元/平方米，以及各种罚款和保证金300.00元/平方米，案涉房屋成本接近定价1,450.00元/平方米。如果再加上爱辉地税局扣缴的税款160.00元/平方米，造价则达到1,560.00元/平方米，超出定价约110.00元/平方米。因此，从爱辉地税局扣缴的税种、税率和税款数额推断，签订《意向协议书》时，不可能约定由孙吴一建公司承担房屋销售环节的税款。除此之外，土地增值税的征收对象是土地所有者，即红色边疆农场，孙吴一建公司和赵德智亦不应成为征收对象。红色边疆农场辩称，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在案涉三份协议中约定因工程施工建设产生的税金和费用由赵德智、孙吴一建公司承担。该约定不违反法律强制性规定应为合法有效，依约定优于法定原则，案涉税金应由赵德智、孙吴一建公司承担。而且双方约定房屋由孙吴一建公司、赵德智销售，按照法律规定营业税等税种，应由销售方负责缴纳。爱辉区税务局扣缴税种为营业税、教育费附加、土地增值税、地方教育附加、城市维护税，上述税种和孙吴一建公司向法院提供的缴税证明不一致，税务机关没有重复收税，按照法律规定上述税种应由房屋销售方承担。各方当事人在《意向协议书》中明确约定，施工过程中产生的税金和费用由孙吴一建公司、赵德智承担。赵德智辩称，对孙吴一建公司上诉请求及理由无异议。红色边疆农场向一审法院起诉请求：1.赵德智、孙吴一建公司给付红色边疆农场垫付的营业税等税金503,950.17元，支付利息27,195.82元；2.由赵德智、孙吴一建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：赵德智与孙吴一建公司于2010年先后签订了《建设工程施工合同》、《意向协议书》各两份，约定由孙吴一建公司承建红色边疆农场危房改造工程中的红色边疆农场通江小区4号、8号楼及滨江小区（A3标段）工程，在施工中发生的各种费用和罚款由孙吴一建公司承担，工程中的招标代理费、建筑材料检测费、工程税金等由孙吴一建公司负责交纳并办理。合同及协议书签订后，案涉工程由实际施工人赵德智以孙吴一建公司名义进行施工。在取得房屋预售许可后，赵德智以孙吴一建公司名义与购房者签订了售房合同，售房款交到红色边疆农场专设的账户，红色边疆农场扣除协议书约定的工程前期工作费、拆迁费和外网配套费后，将售房款按工程进度返给孙吴一建公司、赵德智。2018年6月27日，因案涉工程未交纳相应税款，爱辉地税局从红色边疆农场账户中扣划营业税、城市维护建设税、教育费附加、国有土地增值税、印花税等税款共计503,950.17元。一审法院认为，红色边疆农场与孙吴一建公司先后签订的建设施工合同及意向协议书是双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，合法有效。三份协议书“乙方责任”项下第3条、第14条、第17条均明确约定了由孙吴一建公司负责承担工程中的各类税金，在约定不违法的情况下，当事人的约定优于法定。从房屋销售合同看，房屋销售方是孙吴一建公司，但实际销售方是赵德智。赵德智辩称销售房屋是受红色边疆农场指派，但未能提供直接有效证据予以证实，售房款虽交入红色边疆农场指定账户，但最终在扣除协议书约定费用后已全部返给孙吴一建公司、赵德智。危房改造项目是否享受相应免税政策，需要由税务机关核准，红色边疆农场无权选择。现税务机关未核准免税，合同中约定承担缴税义务的一方即应按约定履行工程税金缴纳义务。孙吴一建公司是施工合同及协议书的合同相对人，赵德智借用孙吴一建公司名义对工程实际施工并销售，是合同的实际履行人，二者均受施工合同及协议书的约束，故应按约定承担案涉工程的税金缴纳义务。现税金已由红色边疆农场代缴，孙吴一建公司、赵德智应予偿付。对于红色边疆农场代缴税金数额503,950.17元，孙吴一建公司、赵德智未持异议，予以确认。红色边疆农场代缴税款后确存在资金被占用的损失，其要求按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用利息27,195.82元，符合法律规定，予以支持。判决：孙吴一建公司、赵德智共同给付代缴的税款本金503,950.17元，支付资金占用利息27,195.82元，本息合计531,145.99元，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费9,112.00元，已减半收取4,556.00元，由孙吴一建公司、赵德智负担。二审期间，孙吴一建公司提交以下证据：建筑业统一发票记账联一张。意在证明：孙吴一建公司已经按照合同约定缴纳了建筑类税款，工程验收合格，房屋销售类税款不应由孙吴一建公司和赵德智缴纳。赵德智的质证意见为：对该证据真实性及证明问题均无异议。红色边疆农场的质证意见为：对该证据真实性无异议，但对证明问题有异议，该证据所涉及的税种与案涉税种不一致，二者没有重复。二审期间，红色边疆农场提交以下证据：2018年6月20日告知书一份。意在证明：红色边疆农场已经将缴税相关事项通知了孙吴一建公司、赵德智。赵德智的质证意见为：对该证据真实性无异议，赵德智收到通知并签字，但对证明问题有异议，赵德智签字不代表其认可缴纳税金。孙吴一建公司的质证意见为：孙吴一建公司未收到红色边疆农场的通知。该告知书系税务机关送达给红色边疆农场，税务机关未向孙吴一建公司下达缴税通知。红色边疆农场为案涉房屋销售主体，红色边疆农场转告缴税通知不具有法律效力，且孙吴一建公司不知晓该告知书及其内容。本院认证意见为：对于孙吴一建公司举示的证据，本院对其真实性予以确认，但该证据所涉税种与案涉税种不一致，故本院对其欲证明问题不予采信；对于红色边疆农场举示的证据，赵德智以孙吴一建公司名义施工，赵德智认可已收到此通知，应视为孙吴一建公司知晓此通知，故本院对此证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，《意向协议书》第2条约定：孙吴一建公司施工涉及到动迁地上私产固定物的由孙吴一建公司负责动迁，并承担动迁补偿及动迁和回迁等费用；第3条约定：孙吴一建公司负责承担建设工程的地质勘察、图纸设计、图纸审核、消防审核、土地、环评、工程招投标、规划、墙改、监理、安全、各种检测（含材料及施工机械检测和室内环境检测）及施工监测、防雷接地、面积测绘、税金、水利规费、施工用水、用电、农民工保证金、工程质量保证金等费用，并承担在施工中发生的各种费用和上级各部门检查时的罚款；第14条约定：孙吴一建公司施工建设的工程项目，自行负责办理《房屋预售许可证》后方可进行销售。在商宅楼竣工验收后，其销售中的税收、房产交易税等均按相关文件和规定要求及标准执行，出现一切问题均由孙吴一建公司负责，风险自负。2018年6月20日，红色边疆农场向赵德智、孙吴一建公司发出告知书，告知其于2018年6月24日前到爱辉地税局缴纳所欠的销售不动产税金及滞纳金502,898.07元，限期不缴纳所欠税款产生的一切后果由赵德智和孙吴一建公司全部负责。本院认为，《最高人民法院民事案件案由规定》有关追偿权纠纷这一案由具有特定含义，具体包括两种情况，一是担保责任中为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利；二是合伙债务中清偿了合伙债务的合伙人，对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。而本案双方讼争的是在建设工程合同履行过程中所产生税款应由谁承担的问题，其基础法律关系为建设工程合同关系，并非担保、合伙法律关系中有关追偿权利行使问题，本案与担保、合伙法律关系为不同性质的法律关系，依据《最高人民法院民事案件案由规定》关于应以法律关系性质确定案由的规定，本案案由应为建设工程合同纠纷，一审法院确定为追偿权纠纷不当，本院予以纠正。本案双方当事人争议的焦点为：如何确定案涉税款的承担主体。从《意向协议书》约定的内容及实际履行情况看，红色边疆农场为了改善农场居民的居住环境，落实国家危房改造工程，由该农场负责案涉工程的立项，并协助孙吴一建公司办理案涉工程的申报、审批相关手续等，案涉工程实际系赵德智挂靠孙吴一建公司进行开发建设，房屋由赵德智以孙吴一建公司名义对外销售，并实际收取相关款项。《意向协议书》第14条约定销售中的税款、房产交易税等均由孙吴一建公司负责。案涉房屋销售税款如依赵德智、孙吴一建公司所称按当时政策应予免除，但税务机关追征了相关税款及滞纳金，并强制在红色边疆农场账户扣划，红色边疆农场对此无过错。按照上述即使存在亏损，风险亦应由赵德智、孙吴一建公司自负的约定，赵德智和孙吴一建公司收到税款催缴通知后，未主动缴纳，亦未要求红色边疆农场向税务机关提出行政复议，应视为其对此认可。据此，房屋销售税款应由实际开发建设的赵德智及被挂靠的孙吴一建公司负担，一审判决赵德智、孙吴一建公司承担案涉税款并无不当。综上所述，赵德智、孙吴一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费赵德智负担9,112.00元，孙吴县第一建筑工程公司负担9,112.00元。本判决为终审判决。审判长  翟福生审判员  苏 倡审判员  石 岩二〇二〇年十月八日书记员  郑 闯