湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1813号上诉人(原审被告)：王又雄，男，1964年9月1日出生，汉族，住蕲春县。上诉人(原审被告)：周杰，男，1966年1月12日出生，汉族，住蕲春县。两上诉人共同委托诉讼代理人：高绍铭，湖北衡权律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：湖北冠诚房地产开发有限公司。住所地：蕲春县漕河镇十里畈。法定代表人：谈沛林，该公司经理。委托诉讼代理人：袁新华，湖北亨迪律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审第三人)：王来雄，男，1963年6月28日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人王又雄、周杰因与被上诉人湖北冠诚房地产开发有限公司、王来雄建设工程合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王又雄、周杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案对外委托司法鉴定程序违法。在诉讼过程中，原审法院组依法送达了通知书和告知书。但被上诉人未能按时交费，按照通知书和告知书的内容规定，应视为被申请人放弃鉴定申请。同时，原审法院故意隐瞒所推荐的鉴定机构是超越辖区范围而违法进行鉴定的事实，误导当事人上当受骗。且鉴定机构收费超额，没有法定收费标准。二、本案被上诉人主体不适格，且漏列了业主的诉讼主体。本案涉案的23户业主，均已经依法取得了商品房产权证，享有房屋所有权。即使该房屋存在质量问题，也只能由业主来主张权利。三、本案适用法律错误。造成工程质量瑕疵的根本问题是因该工程未通过竣工验收，被上诉人就提前交付给业主使用以及其破坏性安装广告牌、防水层等因素造成的。依据相关司法解释之规定，上诉人不应该承担任何民事责任。同时，该房屋的基础施工存在重大缺陷，也是该工程出现质量问题的重要原因。湖北冠诚房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王来雄未予答辩。湖北冠诚房地产开发有限公司向一审法院起诉请求:1、判令王又雄、周杰赔偿因建筑工程质量问题造成湖北冠诚房地产开发有限公司返修损失及鉴定费791503.31元，由第三人王来雄承担连带责任；2、诉讼费由王又雄、周杰承担。诉讼过程中，湖北冠诚房地产开发有限公司自愿放弃要求第三人王来雄承担连带责任的诉讼请求，变更第1项诉讼请求为：判令王又雄、周杰赔偿因建筑工程质量问题造成湖北冠诚房地产开发有限公司返修损失及鉴定费771034.26元，其中经鉴定还需要花费的整改费用555902．26元，鉴定前已经发生的整改费用127132元，鉴定费用87000元（造价鉴定和裂缝鉴定）。一审法院认定事实：2013年1月10日湖北冠诚房地产开发有限公司与第三人王来雄签订《金昌华都工程施工合同》，约定湖北冠诚房地产开发有限公司将金昌华都基建工程、装饰装修工程及安装工程承包给第三人王来雄施工。王来雄于2013年1月15日与王又雄、周杰签订协议将工程转包给王又雄、周杰。协议签订后，王又雄、周杰即组织施工，工程于2016年5月份验收并交付。2016年11月后部分房屋墙体出现裂缝、楼顶渗水质量问题。2017年9月1日湖北冠诚房地产开发有限公司就案涉工程墙体开裂质量问题委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，并支付鉴定费5000元。在诉讼过程中，湖北冠诚房地产开发有限公司向一审法院申请对案涉工程质量及维修费用进行鉴定。一审法院依法委托广东保顺检测鉴定有限公司、中德华建（北京）国际工程建设有限公司鉴定，鉴定意见为案涉工程存在房屋墙体裂缝、楼顶渗水、公共区域吊顶金属板不吻合等质量问题，整改需要费用555902.86元，其中公共部分吊顶整改费用90466．68元，消防水池防水修复费用3189．42元。湖北冠诚房地产开发有限公司共支付鉴定费82000元。一审法院认为，王又雄、周杰与第三人王来雄没有相应的建筑施工资质，王来雄与湖北冠诚房地产开发有限公司签订的施工合同以及与王又雄、周杰签订的转包协议，均应当认定无效。因案涉工程由王又雄、周杰完成施工，王又雄、周杰作为实际施工人对工程应当承担保修责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。保修期自竣工验收合格之日起计算。案涉工程在保修期内出现质量问题，王又雄、周杰负有保修义务。因湖北冠诚房地产开发有限公司未能提供证据证明公共吊顶、消防水池的质量问题发生于2年保修期内，故其主张的该部分维修费用93656.1元（90466.68元＋3189.42元），不予支持。湖北冠诚房地产开发有限公司主张前期支付的整改费用127132元，证据不足，不予支持。湖北冠诚房地产开发有限公司主张的案涉工程维修费用，支持462246.76元（555902．86元-90466．68元-3189．42元），超出部分不予支持。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司收取的5000元鉴定费，系湖北冠诚房地产开发有限公司自行委托鉴定支付的费用，该鉴定意见未予采信，鉴定费用应由湖北冠诚房地产开发有限公司负担。湖北冠诚房地产开发有限公司主张的鉴定费，支持68185元［（87000元-湖北冠诚房地产开发有限公司自行委托鉴定的费用5000元）÷555902．86元×462246.76元］。湖北冠诚房地产开发有限公司系案涉工程的发包方，其有权就发包工程的质量问题向实际施工人主张权利，王又雄、周杰提出湖北冠诚房地产开发有限公司主体不适格的抗辩，不符合法律规定，一审法院不予支持。王又雄、周杰提出工程未经竣工验收，湖北冠诚房地产开发有限公司提前将房屋交付给业主使用，造成案涉工程质量瑕疵，其不应承担责任的抗辩，因王又雄、周杰提供的证据不足以证明湖北冠诚房地产开发有限公司主张的房屋质量问题，即为未经竣工验收湖北冠诚房地产开发有限公司擅自使用部分房屋的质量问题，其抗辩主张证据不足，一审法院不予支持。判决如下：一、王又雄、周杰于本判决生效之日起十日内向湖北冠诚房地产开发有限公司支付维修费462246．76元，鉴定费68185元；二、驳回湖北冠诚房地产开发有限公司其他诉讼请求。二审中，湖北冠诚房地产开发有限公司提交一组新证据。《关于完善质量体系确保工程质量复工申请》、《限期整改通知》、《安全质量限期整改通知》、《工作联系单》、《蕲州金昌华府建筑工程质量验收约定》、《承诺书》、《工程质量整改通知书》各一份，拟证明：1、该工程自开工至竣工后，工程质量质量达不到设计要求。2、为解决已签购房合同户交房问题，防止开发商与购房户商品房买卖合同违约酿成更大损失，上诉人王又雄、周杰向被上诉人提出验收与结算无关。3、验收交付前，经职能机构抽检仍然有11项无法满足合同约定。4、上诉人自愿接受15万罚款，以求验收通过。王又雄、周杰质证认为该组证据在一审的时候就已经存在，被上诉人也有能力提交，在一审的时候没有提交，不属于二审中的新证据。《关于完善质量体系确保工程质量复工申请》与本案无关，且建设单位和监理单位都没有盖章，请求法院予以排除。《限期整改通知》落款是2013年6月23日，该证据与本案无关。这个时候还没有做工程，还在进材料。《安全质量限期整改通知》和《工作联系单》没有上诉人的签字，不予认可。对《验收约定》无异议。《承诺书》存在修改作假痕迹，其中罚款1.5万元，后面的一个零是多加的。《工程质量整改通知书》签收人处王又雄的名字不是本人所签。上诉人王又雄、周杰提供了王某于2020年8月27日出具的证明一份以及2015年5月12日、2015年5月13日的施工日志各一份。拟证明：房屋未交付前，开发商就同意业主进户装修，并破坏房屋原有设计结构，我们当时就通知开发商并向开发商提出制止破坏性装修。被上诉人湖北冠诚房地产开发有限公司质证认为，对该证据的三性均不认可，证人王某是上诉人施工现场负责人，与上诉人之间存在利害关系。证人王某也没有出庭接受质询，该证据不应被采信。经双方质证，本院认为，针对湖北冠诚房地产开发有限公司提交的《蕲州金昌华府建筑工程质量验收约定》双方均无异议，本院予以采信。《关于完善质量体系确保》、《安全质量限期整改通知》、《工作联系单》均无双方当事人签字确认，无法核实其真实性不予采信。《承诺书》系复印件无法核实其真实性，不予采信。《工程质量整改通知书》加盖了蕲春县住房和城乡建设局蕲州城镇分局的公章，能够证明该工程在抽查中存在质量问题，本院予以采信。针对王又雄、周杰所提交的王某的证言，因证人王某未出庭接受询问，无法核实该证言真实性，本院依法不予采信。因施工日志中无双方签字认可，无法核实其真实性，故对其不予采信。本院认为，关于鉴定报告能否被被法院采信的问题。由于湖北冠诚房地产开发有限公司向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托了广东保顺检测鉴定有限公司、中德华建（北京）国际工程建设有限公司进行鉴定。鉴定报告书中所附的鉴定机构资质证书及鉴定人资格证书均合法有效。在鉴定机构同意鉴定费缓交的情况下鉴定程序继续进行并出具了鉴定报告。上诉人王又雄、周杰对鉴定结论有异议，但是并未提交确实充分的证据能够证明鉴定程序违法以及鉴定结论确系存在错误，也未在一审申请重新鉴定。故王又雄、周杰应当承担举证不利的法律后果，二人上诉称一审法院采信该鉴定报告有误的理由不能成立，本院依法不予支持。关于诉讼主体是否适格的问题。根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”结合一审查明事实和双方和合同约定，案涉工程在保修期限内存在质量问题，施工单位应当承担保修责任，且房屋质量责任系法定责任并不因房屋出售而转移。因此，湖北冠诚房地产开发有限公司作为发包人可以向实际施工人王又雄、周杰主张保修责任。一审法院认定诉讼主体适格并无不当，本院依法予以维持。综上所述，王又雄、周杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7918元，由王又雄、周杰负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十月二十九日法官助理闫思书记员朱思源