青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1075号上诉人（原审被告）:重庆兄弟建设有限公司，统一社会信用代码91500101711654641W,住所地重庆市万州区沙龙路三段**。法定代表人:陈强,董事长。委托诉讼代理人:杜德兵,经营部经理。委托诉讼代理人:玄先泰，青海立詹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:青海四建建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91630000710407307D,,住所地青海省西宁市城**南川西路**法定代表人:朱国祥,总经理。委托诉讼代理人:常小春,青海观若律师事务所律师。原审第三人:邓小斌，公民身份号码:×××,男,汉族,1973年8月10日出生,住西宁市。委托诉讼代理人：贾芝翠、余道轩，青海树人律师事务所律师。上诉人重庆兄弟建设有限公司（以下简称重庆兄弟公司）因与被上诉人青海四建建筑工程有限责任公司（以下简称青海四建公司）、原审第三人邓小斌建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0122民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆兄弟公司的上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实依法改判驳回青海四建公司全部诉讼请求；2.本案一、二审费用全部由青海四建公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。钢结构加工安装工程系实际施工人分别挂靠三家公司进行承包，内部施工界限混乱不清，应分别给付的工程价款无法确定，仅以上述三家公司单方出具且无其他证据佐证的《结算说明》确定单独给付价款没有事实依据，且有极大可能造成重复计算。青海诺德40000吨动力电池用电钢箔工程项目系邓小斌挂靠重庆兄弟公司转包而来，案涉钢结构加工安装工程是上述工程全部施工内容中的一部分。案涉《钢结构加工安装合同》，实际上是邓小斌以重庆兄弟公司的名义，与苏庆杭、程显庆（实际施工人）分别挂靠的浙江金茂钢结构有限公司青海分公司、安徽鸿翔建材有限公司、青海四建公司三家共同签订的。在此情形下，实际施工人挂靠三家公司，以三家公司的资质签订合同、开具发票、办理付款，实际施工时并未划清三家的工作内容、施工界限、工程量。另，2019年6月28日出具的《结算说明》是上述三家公司单方面出具的，其中仅列举了应分别给付给三家公司的工程款，并未附加其他能够证明上述价款产生的文件。也就是说，虽然合同总价是确定的，但重庆兄弟公司应当分别给付给三家公司的金额无法确定，仅凭借上述无其他证据佐证的《结算说明》便确定应单独给付的金额不合理。在该《结算说明》中所明确结算金额总计112017258元，而非原合同中商定的130380000元，其中差价为18362742元。重庆兄弟公司不否认应给付的工程总价款，但如确需进行单独给付，应在上述三家公司内部结算清楚并提交相应文件后再进行给付，否则势必导致工程造价重复计算问题。在总发包方未变更设计或同意变更时，固定总价合同原则上不发生变更，但一审法院并未就此事向总发包方进行审查。青海四建公司与浙江金茂钢结构有限公司青海分公司签订的《钢结构加工安装施工合同》采用一次性包干价（包工包料、包安全、含税及所有费用），合同总价为70000000元。按此合同约定，该钢结构加工安装合同属于固定总价合同，在约定了总体包干价的情形下，除非总发包方设计变更或同意变更，原则上是不允许发生补充或变更的。即，合同内或者合同外补充或增加施工内容，必须要经总发包方同意并办理变更后方才有效。案涉《补充协议》即属于合同外补充增加的合同，一审法院在未对总发包方意见进行认真审查的情况下，仅凭青海四建公司单方供述便认定合同有效不合理且与事实严重不符。青海四建公司提交的证据中称《补充协议》约定钢结构部分劳务分包暂定价12000000元的合同，实际仅完成5500000元，并提交了《结算单》，其中仅列了七条施工内容，只有双方实际施工人签字确认，重庆兄弟公司对此毫不知情，除此之外没有任何相应证据加以佐证，却得到了一审判决的认定，重庆兄弟公司认为上述事实应当经过工程整体结算才能确认。关于对邓小斌身份的事实认定错误。邓小斌为实际施工人，且在西宁市中级人民法院以实际施工人的身份起诉了重庆兄弟公司和青海诺德新材料有限公司（以下简称诺德公司），这已充分证明邓小斌就是该工程的实际施工人。一审判决简单的认定邓小斌为重庆兄弟公司在案涉工程项目的负责人，不仅与案件事实严重不符，还在邓小斌身份认定与本案具有重要关联的情形下错漏了重要事实。一审法院审理本案程序违法。本案一审期间，书面申请追加实际施工人邓小斌参加诉讼，却被告知因青海四建公司不同意，只能作为第三人参加诉讼，同时重庆兄弟公司向法庭提交了《中止审理申请书》请求中止本案审理，待邓小斌诉重庆兄弟公司和诺德公司40000吨动力电池用电解铜箔工程施工合同纠纷案审结后，再行审理本案。重庆兄弟公司认为，案涉工程实际是邓小斌承揽的工程，挂靠在重庆兄弟公司名下，具体情况只有实际施工人邓小斌才清楚，因此主要责任应当由邓小斌承担，且邓小斌当庭明确表示工程价款要等三方核算后进行结算。另，整个工程虽大部分已经投入使用，但是没有进行工程验收和结算，尤其是涉及到工程变更增加或减少均需要审核后才能最终确定工程价款。而西宁市中级人民法院审理的是诺德公司项目的总体工程中，包括钢结构加工安装工程，其中是否存在补充、增加或减少工程量和工程价款的问题，本案青海四建公司是否所诉真实有效，与上述案件具有重要联系。应当中止诉讼，而一审法院认为本案与上述纠纷没有任何联系，当庭予以驳回，属于严重程序违法，基于未能查明的事实对重庆兄弟公司作出错误判决。青海四建公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓小斌辩称本案案涉的钢结构的工程是重庆兄弟公司和诺德公司整体项目中的一部分，钢结构加工制作和安装是由苏庆杭分别挂靠青海四建公司在内的另外三家公司承包的，苏庆杭是本案钢结构工程的实际施工人，青海四建公司没有实际参与钢结构工程的施工，涉案工程验收结算以及合同外的工程量是否有增加，有待整个工程验收结算审核后确定，青海四建公司单方提交的结算依据，不能作为本案的定案依据。邓小斌是重庆兄弟公司的内部承包人，本案涉案的工程款项没有重庆兄弟公司或者是诺德公司的确认，邓小斌作为重庆兄弟公司的转包方向青海四建公司支付的工程款已经超付，故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回青海四建公司的诉讼请求。青海四建公司一审诉讼请求：重庆兄弟公司给付青海四建公司工程款2625966.13元及逾期付款利息（自2018年9月1日起计至重庆兄弟公司实际全部还清之日，暂计为148986.4元）。一审法院认定事实：2016年10月，诺德公司将其年产40000万吨动力电池用电解铜箔工程项目厂房建设，发包给重庆兄弟公司。2017年4月21日重庆兄弟公司将该厂房建设钢结构的制作，分包给青海四建公司，双方为此签订《钢结构加工制作合同》，就该合同已履行，不是本案讼争的合同。2018年6月20日青海四建公司、重庆兄弟公司又签订了一份补充协议，约定重庆兄弟公司将诺德公司4万吨动力电池电解铜箔工程项目拉丝车间、机修车间以工程总价3500000元发包给青海四建公司，协议约定了施工内容、竣工时间、工程款支付等内容。该协议签订后青海四建公司依约完成拉丝车间、机修车间厂房建设钢结构的安装。合同约定工程价款叁佰伍拾万元（350万元），重庆兄弟公司未能提供给付该笔工程款的相关证据，青海四建公司认为重庆兄弟公司至今拖欠工程价款2625966.13元未予支付。另青海四建公司申请法院对诺德公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程中的拉丝车间、机修车间交付使用日期和现仍生产使用情况进行现场勘验。一审法院于2019年12月30日组织青海四建公司、重庆兄弟公司及邓小斌前往诺德公司进行了现场勘验，拉丝车间、机修车间已交付，现已全部投入使用。一审法院认为，青海四建公司、重庆兄弟公司签订的补充协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当诚信履行。青海四建公司按合同约定履行了义务，重庆兄弟公司长期拖欠工程款不付应负完全责任，故青海四建公司要求重庆兄弟公司支付工程款予以支持，重庆兄弟公司认为双方之间有三份合同应一并审理的辩解理由不能成立，该协议虽名为补充协议，但其内容是一个独立的约定了价款的合同，青海四建公司单独起诉并无不当。青海四建公司主张逾期付款利息一节，因协议中对此并无约定，不予支持。遂判决：一、重庆兄弟公司于判决生效之日起五日内给付青海四建公司工程款2625966.13元。二、驳回青海四建公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取14486元，由重庆兄弟公司承担，与前款一并给付青海四建公司。经审理查明，双方当事人对一审法院已经查明的基本事实无异议，本院予以认定。根据双方的诉辩主张，本案争议的主要焦点为：青海四建公司主张由重庆兄弟公司给付工程款的诉讼请求是否应予支持。本院认为，重庆兄弟公司与青海四建公司签订的补充协议，其内容无违法之处，应确认有效。协议生效后，青海四建公司按照协议约定的内容履行了施工义务后，重庆兄弟公司未按照约定履行给付全部工程款义务，仅支付了874033.87元，尚欠2625966.13元工程款未付，是造成本案纠纷的主要原因，其应承担支付欠付工程款的民事责任。二审中，重庆兄弟公司称邓小斌以涉案工程的发包人诺德公司、承包人重庆兄弟公司为被告提起诉讼，本案必须以另一案件的审理结果作为定案依据，重庆兄弟公司方可进行总的工程款的支付。二审经核实，邓小斌以诺德公司、重庆兄弟公司为被告提起的诉讼，邓小斌申请鉴定的内容是涉案工程的差价款及量差项，故重庆兄弟公司要求本案待邓小斌提起诉讼的案件结案后，再确定本案的工程款的给付无事实依据，二审应予驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人重庆兄弟公司的上诉理由不成立，二审应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28972元，由上诉人重庆兄弟建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左志萍审判员 张 薇审判员 尹菲菲二〇二〇年十月二十一日法官助理 陕 珊书记员 雷 蕾附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。