宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终376号上诉人（原审原告）：宁夏视通建设集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：张静，该公司董事长。委托诉讼代理人：海贵福，上海中夏（银川）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永宁博盛水务有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。法定代表人：任沁川，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄琛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭磊，宁夏综义律师事务所律师。上诉人宁夏视通建设集团有限公司（以下简称视通公司）因与上诉人永宁博盛水务有限公司（以下简称博盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1590号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人视通公司的委托诉讼代理人海贵福与上诉人博盛公司的委托诉讼代理人郭磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。视通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，在一审判决第一项的基础上改判由博盛公司向视通公司支付一审判决未支持的11921556.16元工程款（下浮10%工程款7785093元+4136463.16元除防水工程外已到期的质保金）;2.一、二审案件受理费等费用由博盛公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，举证责任分配错误。一、《视通建设有限公司承建永宁第二(望远)污水处理厂二期扩建工程承诺书》为工程开标前视通公司向博盛公司出具的意向性文件，仅表明视通公司的承建意向和方案，非双方正式签订的涉及实质工程内容的协议。系视通公司单方出具，仅能表明视通公司争取承建的意向，不应作为确定总工程价款的参考文件。承诺书第四条“我方承诺在与贵司签订正式的施工合同后，出具贵司要求以工程总价10%履约保函作为履约保证”可以看出，承诺书出具时，双方尚未签订正式的建设工程施工合同，该承诺书出具于《建设工程施工合同》之前。二、一审判决认定“在此种情况下，视通公司主张其出具的承诺书不能作为本案工程价款认定的依据，应当提交证据予以证实……”，明显对于承诺书出示方判断错误，《视通建设有限公司承建永宁第二(望远)污水处理厂二期扩建工程承诺书》系博盛公司向法庭出示的证据，应由其证明承诺书的真实有效性及出具时间。一审法院将证据出示方搞混，将举证责任分配至视通公司明显错误。三、一审法院既已认定案涉《建设工程施工合同》、中标通知书及承诺书无效，便不应参照承诺书内容认定工程总价款。一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款认定《建设工程施工合同》无效，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款认定承诺书无效，但在认定案涉工程总价款时却以承诺书有效为前提认定总价款下浮10%，判决前后矛盾。四、关于质保金的期限、比例，合同第73-74页附件3《工程质量保修书》第2、4、5条约定了返还期限，防水保修期5年，其他工程2年，除防水外已全部到期，一审法院对于防水工程和其他工程所对应的质保金金额没有区分，认定质保金全部未到期而未予支持错误。《工程质量保修书》约定的质保金比例是3%，承诺书载明的比例是5%，一审法院按照5%计算扣除质保金错误，即使扣除也应当按照合同约定的3%计算。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，支持视通公司二审上诉请求。博盛公司辩称，一、视通公司称承诺书出具于双方签订《建设工程施工合同》之前，并认为博盛公司有义务提交证据证明两份文书提交的先后时间，博盛公司认为根据承诺书本身内容及博盛公司一审提交的证据可以证实承诺书出具时间在后，承诺书最后一款载明，施工合同和本承诺书有冲突的以本文为准，故承诺书实际上具有补充条款的效力。视通公司施工完毕后于2018年1月28日向博盛公司编制的项目结算初审表明确表示，其报审的8300万余元系未下浮的价格，该初审表是在施工合同签订近两年后由视通公司作出，如果双方不存在下浮10%确定结算价格的约定，视通公司无需作出下浮与否的备注，说明从合同签订、履行到最终的工程结算阶段，视通公司对工程结算按照承诺书约定执行一直是明知并且认可的。视通公司提出以工程总造价10%提供履约保函作为履约保证，博盛公司是否要求视通公司按照该承诺执行是博盛公司的权利，不能因博盛公司没有提出该要求就得出承诺书形成时间在前的结论。二、《建设工程施工合同》、中标通知书及承诺书虽被一审法院认定为无效，但并不影响上述法律文书中关于工程结算及质保金的约定。三、关于质保金，视通公司在一审起诉时明确扣除了质保金，即便其认为质保期已届满，依照法律规定也应当另案起诉，不属于本案审理范围。且根据承诺书第1条第8款的约定，5%质保金自质保期限届满后15日内付清，施工合同附件3《工程质量保修书》约定的工程保修期最长为5年，质保期应当于2022年12月10日到期，视通公司未向法庭证明双方存在2年到期如何返还或5年到期如何返还的约定，视通公司二审当庭陈述理由中也未明确防水工程质保金和非防水工程质保金的金额，综上所述请法庭驳回视通公司上诉请求。博盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一审判决完全依照宁夏正业通工程咨询有限责任公司鉴定意见认定工程造价过高，未充分考虑博盛公司提出的争议项及理由。在鉴定过程中，博盛公司派出造价专业人员数次与鉴定机构人员进行核对与沟通，针对视通公司的结算资料及造价鉴定初步意见提出了异议，列明了争议项并逐项说明了详细理由，但鉴定机构对博盛公司提出的大部分异议未予理会，也未说明合理的理由，导致最终鉴定金额比博盛公司审定金额高出1381.4859万元。一审法院也未充分考虑博盛公司提出的异议，完全依照鉴定意见对案涉工程造价予以认定，博盛公司认为此鉴定意见与事实不符、有失公允，主要表现在：1.土建主体工程材差多计算270.7万元；2.降水台班及打井单价多计算130.1万元；3.桩基础单价多计算174.2万元；4.水池外侧防水多计算175.9万元；5.签证盖章不全多计算129.85万元；6.不锈钢栏杆、盖板、门窗认质认价计取税金6.25万元；7.土方专项工程量及计取税金多计算64.37万元；8.管沟回填砂及碎石垫层多计算16万元；9.设备采保费多计算401806元，合计多计算10074806元，请求二审法院依法支持博盛公司的上诉请求。视通公司辩称，案涉工程总造价因双方未能达成书面决算，在诉讼程序开始时双方一致同意进入司法鉴定流程由法院委托第三方进行工程造价鉴定，程序合法。鉴定程序启动后经过法院组织各方进行多次举证质证、勘察现场、讨论初稿、出具定稿而得出90242854元的案涉工程总造价。工程造价鉴定意见出具后通过法庭举证质证及鉴定人出庭接受质询，最终认定工程总造价。视通公司单方作出的工程造价总金额约为1.05亿元，通过司法鉴定确定金额为9000余万元，减少了1000余万，视通公司综合考量鉴定程序和工程价款，认为鉴定结果客观，博盛公司认为鉴定报告不应当计入的1000余万元在一审庭审程序中已经与法庭和鉴定机构作了沟通，最终应当以双方共同选定的鉴定机构的鉴定意见为依据，博盛公司认为价格偏高的理由不能成立。一审法院以司法鉴定意见作为认定工程总造价的依据并无不妥，但对下浮10%的认定依据不足应予纠正。视通公司向一审法院起诉请求：1．请求判令博盛公司向视通公司支付欠付工程款40157824.67元（最终金额以双方工程结算单确认金额或法院委托的第三方鉴定机构出具的鉴定结论为准）；2．请求判令博盛公司支付迟延付款利息2654817.28元（主张至实际付款之日，按中国人民银行同期贷款利率标准暂计至2019年5月10日）；以上两项共计42812641.95元；3．本案案件受理费、保全费等费用由博盛公司承担。一审法院认定事实：博盛公司于2018年5月10日将公司名称由永宁北控水务有限公司变更为永宁博盛水务有限公司。2017年3月3日，宁夏视通建设有限公司名称变更为宁夏视通建设集团有限公司。2016年2月17日，双方签订《建设工程施工合同》一份，载明：由视通公司承建博盛公司发包的永宁县第二（望远）污水处理厂二期工程，承包范围为施工图纸范围及甲方要求的所有内容；开工日期为2016年3月1日，竣工日期为2016年12月26日；合同借款为11523万元（暂定价，最终以决算价格为准）；每月5日前按实际完成工程形象进度的75％（或以上）支付进度款，工程竣工验收后7日内付工程款的85％（或以上），办理竣工结算后一个月内，支付至结算总价的97％，保修期满后14日内付清质保金；发包人、承包人约定结算审查期一个月。该合同后附工程质量保修书，载明：质量保修期从工程实际竣工之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；质保期为：地基和基础工程和主体结构以及图纸设计的生产工艺构筑物工程的合理使用电线；土建工程为设计文件规定的该工程合理使用50年，其他工程为两年，屋面防水工程为5年；电气管线、给排水管道、电气、机械、自控仪表安装和二次装修工程为2年；供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3％，博盛公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还视通公司。2016年4月27日，博盛公司就案涉工程进行了招标，视通公司中标了案涉工程。该中标通知书载明：工程名称为永宁第二污水处理厂工程项目；工程为120天；中标价为11523万元；招标范围为施工招标文件和施工图纸范围内的所有工程的施工。2016年8月2日，视通公司、博盛公司及宁夏远东控制系统工程有限公司签订《永宁县第二（望远）污水厂二期工程三方协议》一份，载明：视通公司、博盛公司签订的《永宁县第二（望远）污水厂二期工程总承包合同》中，视通公司应提供永宁县第二（望远）污水厂二期工程成套设备；视通公司选择宁夏远东控制系统工程有限公司作为成套设备的分包商，并依据《永宁县第二（望远）污水厂二期工程总承包合同》规定向博盛公司报批，博盛公司同意宁夏远东控制系统工程有限公司作为永宁县第二（望远）污水厂二期工程成套设备供应商。三方同意，由博盛公司与宁夏远东控制系统工程有限公司签署《永宁县第二（望远）污水厂二期工程成套设备供货合同》，合同价格为40180563元。视通公司、博盛公司签订的《永宁县第二（望远）污水厂二期工程总承包合同》的价格不再包括设备及设备调试费用，价格调整为75049437元。设备供货及设备调试费用由博盛公司直接支付给宁夏远东控制系统工程有限公司。博盛公司与宁夏远东控制系统工程有限公司签署《永宁县第二（望远）污水厂二期工程成套设备供货合同》后，除设备付款义务外，并不免除视通公司在《永宁县第二（望远）污水厂二期工程总承包合同》中与设备供货及设备调试相关义务。同日，博盛公司与宁夏远东控制系统工程有限公司签订《永宁县第二（望远）污水厂二期工程设备集成总承包合同书》一份，约定：博盛公司向宁夏远东控制系统工程有限公司订购永宁县第二（望远）污水厂二期工程成套设备供货，合同供货范围内的设备、备品备件、技术资料、技术服务费、运杂、装卸、培训等借款合计40180563元，以上价格为含税价格。案涉工程于2017年12月10日通过竣工验收，并形成《工程竣工验收备案表》。后视通公司向博盛公司报送项目结算初审表，项目结算初审表中签字时间均为2018年1月25日。该初审表手写注明“我单位报送的83037763元，含部分安装费用，且未下浮，现初审61173388元，未包括2252657元争议项”，视通公司在该手写部分加盖印章。视通公司主张该初审表于2018年1月25日向博盛公司报送，博盛公司主张视通公司于2018年3月向其报送该初审表。2019年5月31日，博盛公司向视通公司邮寄送达《关于永宁县第二污水处理厂二期工程计算的函》，载明：你公司承建的永宁第二（望远）污水处理厂二期工程，结算工程现集团建管中心已审核完毕，由于审核过程中，多次向你公司催要资料，以及安排人员进行核对，你公司都未予回复，为推进结算工作进行，我部门本着实事求是原则，对无资料的部分进行了合理的计算。现将结算审核结果发给你公司，请收到本结算审核资料后于2019年5月26日前予以答复。若在规定时间内无答复或无专业人员对接，将视为您公司同意此审核金额并上报集团审计进行复审。若无异议，请于上述时间内确认盖章寄回。另查明，视通公司向博盛公司出具《视通建设有限公司承建永宁第二（望远）污水处理厂二期扩建工程承诺书》一份（未注明时间），载明：我公司承建贵司的永宁第二（望远）污水处理厂二期扩建工程土建安装等工程，通过双方友好协商，我方自愿对该工程造价结算作出承诺如下：一、工程结算总原则……3．我方承诺按以上条款规则计算工程总造价后优惠下浮10％作为本工程的结算结果（采用专项工程分包和按实计算项目不参与下浮）。……8．工程进度款按实际进度85％支付（扣除下浮后经审核的工程进度款数额为基数），每月支付一次，支款时间为当月20-25报送，下月8号前付进度款。工程竣工验收合格后，工程结算经审计并双方签字认可后工程款支付至结算总额的95％，余下5％待工程质量保证期满后按实际应付金额十五天内一次性支付。……三、工期和质量。我方将严格遵循与贵司确定的施工合同终针对工期和质量的要求完成施工任务。……五、其他……3．专业技术部分约定……（7）其他合同条款按签订的工程施工合同为准，施工合同与本承诺书由冲突的以本文为准。……。视通公司主张该承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书前，后双方签订《建设工程施工合同》及中标通知书已对案涉工程价款进行了重新约定，案涉工程总价款认定时不应考虑承诺书。博盛公司主张该承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书后，系双方对工程价款的变更，案涉工程总价款认定时应依据承诺书认定。再查明，视通公司在起诉状中自认“确定案涉工程的结算总价为105649116．72元，迄今为止，除3％质保金外，博盛公司仍欠付视通公司40157824．67元工程款未予支付”。视通公司、博盛公司双方均认可案涉工程已付款为62321818．58元。在本案审理过程中，经视通公司申请，一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》一份，载明：（一）就承诺书是否有效分别作出两种鉴定意见：承诺书有效，工程价款为82457761元。承诺书无效，工程价款为90242854元；（二）质证资料中有1份签证单，名称为“永宁北控二期剩余工程土方量”，签证工程量为外运土方8526m?，有监理单位项目部盖章、博盛公司负责人签字及项目部盖章，确认日期为2015年9月17日。在资料质证阶段，视通公司未对此份签证提出异议，在核对阶段，博盛公司对此份签证提出异议，主张签证中的外运土方与前期渣土清运土方重复，我方无法确定此份签证单工程量是否包含在前期渣土清运工程量内，故按争议单独列项，单价为20元／m?（含税），承诺书有效价款为153468元，承诺书无效价款为170520元。若认可此份签证，同时承诺书有效，则鉴定造价增加153468元，若认可此份签证，同时承诺书无效，则鉴定造价增加170520元，若不认可此份签证，则鉴定造价不增加。（三）质证资料中有18份签证单签字或盖章不全，在资料质证阶段，视通公司、博盛公司未对此类签证提出异议，在核对阶段，博盛公司对此类签证提出异议，主张不计入，我方按争议单独列项，承诺书有效价款为190034元（下浮10％），承诺书无效价款为211149元（1.未加盖“建设单位”章，“建设单位”栏有签字的签证价款为119136元；2.未加盖“建设单位”章，“建设单位”栏无签字的签证价款为80000元；3.“建设单位”章、签字齐全，未加盖“监理单位”章，“监理单位”栏有签字价款为12013元）。若认可此份签证，同时承诺书有效，则鉴定造价增加190034元，若认可此份签证，同时承诺书无效，则鉴定造价增加211149元，若不认可此份签证，则鉴定造价不增加。本工程鉴定造价为含税价格，税率为3.4875％。关于绿化工程，《工程造价鉴定意见书》载明：1.视通公司、博盛公司双方签订的合同约定范围为“施工图纸范围内以及己方要求的所有内容”，绿化工程图纸并非广东省环境保护工程研究设计院出具的施工图纸，所以绿化工程不属于合同约定的范围；2.博盛公司不认可绿化工程为博盛公司委托视通公司施工，无资料可以证实绿化工程为博盛公司委托视通公司进行施工；3.视通公司提交的绿化图纸无出图单位，且无任何一方确认的签字盖章，施工资料无日期签署，因此我方对绿化工程的造价无法进行鉴定。视通公司为本次鉴定支付鉴定费38万元。一审法院认为，本案中，视通公司承建了博盛公司发包的案涉永宁县第二（望远）污水处理厂二期工程，且案涉工程已经竣工验收，视通公司、博盛公司之间形成建设工程施工合同关系。本案的争议焦点为：视通公司、博盛公司双方签订的《建设工程施工合同》、中标通知书及承诺书的效力；案涉工程总价款的认定；已付工程款的认定；逾期付款利息的认定。关于案涉《建设工程施工合同》、中标通知书及承诺书的效力。视通公司、博盛公司双方于2016年2月17日签订《建设工程施工合同》，于2016年4月27日就案涉工程进行招投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉工程系永宁县第二（望远）污水处理厂二期工程，属于涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。视通公司、博盛公司双方于招投标前签订的《建设工程施工合同》，于2016年4月27日就案涉工程进行招投标，形成的中标通知书。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款之规定，案涉《建设工程施工合同》及中标通知书均属无效。关于承诺书，无论该承诺书签订于《建设工程施工合同》及中标通知书之前还是之后，该承诺书都因违反《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款规定属无效。案涉的《建设工程施工合同》及中标通知书、承诺书均无效，但案涉工程已竣工验收，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，视通公司有权要求博盛公司向其支付工程价款。关于案涉工程总价款的认定。案涉工程价款的认定的关键点在于认定案涉工程价款价时是否应采信承诺书的约定。视通公司主张该承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书前，后双方签订《建设工程施工合同》及中标通知书已对案涉工程价款进行了重新约定，案涉工程总价款认定时不应考虑承诺书。该承诺书虽未注明时间，但该承诺书中明确约定“其他合同条款按签订的工程施工合同为准，施工合同与本承诺书有冲突的以本文为准”，且视通公司认可该承诺书中其印章的真实性，视通公司作为独立企业法人，其应负担自身行为产生的法律后果。在此种情况下，视通公司主张其出具的承诺书不能作为本案工程价款认定的依据，应提交证据予以证实，现视通公司仅提交《建设工程施工合同》及中标通知书，上述证据不足以证实在承诺书系《建设工程施工合同》及中标通知书之前出具，故视通公司应承担举证不利的法律后果。博盛公司关于案涉工程总价款认定时应依据承诺书认定的抗辩理由成立，一审法院予以支持，案涉工程的价款应以承诺书有效认定。依据《工程造价鉴定意见书》，案涉工程无争议部分总价款为82457761元。关于《工程造价鉴定意见书》列明的争议项：1.质证资料中名称为“永宁北控二期剩余工程土方量”的签证，有监理单位项目部盖章、博盛公司负责人签字及项目部盖章，博盛公司主张签证中的外运土方与前期渣土清运土方重复，但未提交证据证实，故该153468元应计入工程价款；2．18份签证单签字或盖章不全的签证，共计包含三部分：（1）未加盖“建设单位”章，“建设单位”栏有签字的签证价款为119136元；（2）未加盖“建设单位”章，“建设单位”栏无签字的签证价款为80000元；（3）“建设单位”章、签字齐全，未加盖“监理单位”章，“监理单位”栏有签字价款为12013元。对于未加盖“建设单位”章，“建设单位”栏有签字的签证119136元及“建设单位”章、签字齐全，未加盖“监理单位”章，“监理单位”栏有签字12013元，博盛公司未提出异议，且上述签证单中有“建设单位”的盖章或签字，故应计入案涉工程价款中。关于未加盖“建设单位”章，“建设单位”栏无签字的签证80000元，因上述签证中未加盖“建设单位”盖章或签字，博盛公司不认可，故该部分价款不应计入案涉工程总价款。综上，按照承诺书有效计入，18份签证单签字或盖章不全的签证中应计入工程总造价的金额为118034.1元（（119136元＋12013元）×90％）。综上，案涉工程总价款为82729263.1元（82457761元＋153468元＋118034.1元）。关于已付工程款的认定。视通公司、博盛公司双方均认可的案涉工程已付款为62321818.58元，一审法院予以确认。关于质保金的认定。双方签订的《建设工程施工合同》约定“质量保修金为施工合同价款的3％”，承诺书约定“余下5％待工程质量保证期满后按实际应付金额15天内一次性支付”，上述约定不一致，依据承诺书中约定的“其他合同条款按签订的工程施工合同为准，施工合同与本承诺书由冲突的以本文为准”，案涉工程质保金应以工程造价的5％认定，故质保金为4136463.16元（82729263.1元×5％）。案涉工程至今质保期尚未届满，故未达到质保金支付条件，故本案中应扣除质保金。综上，博盛公司应向视通公司支付的工程数额为16270981.36元（总价款82729263.1元-已付款62321818.58元-质保金4136463.16元）。关于逾期付款利息的认定。视通公司主张自竣工验收之日起主张逾期付款利息。案涉工程于2017年12月10日通过竣工验收，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定的“工程竣工验收后7日内付工程款的85％（或以上），办理竣工结算后一个月内，支付至结算总价的97％，保修期满后14日内付清质保金”及承诺书约定的“工程竣工验收合格后，工程结算经审计并双方签字认可后工程款支付至结算总额的95％，余下5％待工程质量保证期满后按实际应付金额15天内一次性支付”。案涉工程总价款为82729263.1元，博盛公司应于工程竣工验收七日内支付至工程造价的85％，结算后支付至工程造价的95％。案涉工程已付款为62321818.58元，工程造价的85％为70319873.64元，欠付7998055.06元；工程造价的95％为78592799.9元，欠付16270981.32元。关于7998055.06元逾期付款利息的起算点，双方均认可案涉工程于2017年12月10日竣工验收，故博盛公司应自工程竣工验收七日起（即2017年12月18日）按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向视通公司支付7998055.06元的逾期付款利息。关于16270981.32元逾期付款利息的起算点，项目结算初审表载明的日期为2018年1月25日，视通公司主张其于2018年1月25日向博盛公司报送，但未提交证据证实，博盛公司自认视通公司于2018年3月向其报送项目结算初审表，故一审法院以博盛公司自认认定视通公司报送项目结算初审表的时间。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定“发包人承包人约定结算审查期一个月”，博盛公司应于2018年4月30日前审核完毕，博盛公司直至2019年5月31日视通公司提起本案诉讼后才向视通公司邮寄送达《关于永宁县第二污水处理厂二期工程计算的函》，已超过了合同约定的结算审查期，故关于16270981.32元逾期付款利息的起算点以合同约定的结算审查期届满后次日（即2018年5月1日）起算，故博盛公司应以16270981.32元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向视通公司自2018年5月1日至2019年8月19日支付的逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向视通公司支付自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止的逾期付款利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十七条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款之规定，一审法院判决：一、博盛公司于判决生效之日起十日内向视通公司支付工程款16270981.32元，并以7998055.06元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向视通公司支付自2017年12月18日起至2018年5月1日的逾期付款利息；以16270981.32元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向视通公司支付自2018年5月1日起至2019年8月19日的逾期付利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向视通公司支付自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止的逾期付款利息；二、驳回视通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费255863元，由视通公司负担150959元，博盛公司负担104904元。鉴定费380000元，由视通公司负担190000元，博盛公司负担190000元。二审中双方均对一审法院查明的事实无异议，均坚持一审时的举证质证意见，均未申请证人出庭作证。视通公司对其一审时提交的两份证据补充证明目的如下：1.《建设工程施工合同》第73-74页《工程质量保修书》中关于质保期的起算日期、质保金的计算比例、返还期限应当以《工程质量保修书》约定为准；2.《鉴定意见书》中望远污水处理厂二期工程鉴定项目汇总表中无防水工程所对应的内容和价款，不应当按5年计算防水期和计算质保金。视通公司还对博盛公司一审提交的《视通建设有限公司承建永宁第二（望远）污水处理厂二期扩建工程承诺书》发表如下补充质证意见：1.承诺书没有签署日期，是一份形成时间存疑的证据，该证据由博盛公司出具，其负有对该证据的形成时间及认为形成在施工合同之后的举证责任。一审法院将博盛公司出示的证据分配由视通公司举证证明，不符合证据规则。2.该证据第四条说明出具该承诺书时正式的施工合同尚未签订。从承诺书第二项专项工程分包内容约定上也可看出将来博盛公司如果招标视通公司可以投标，分为中标和未中标不同的处理结果，也说明该份承诺书出具在正式签订合同之前。3.承诺书第五款，其他当中的第3款专业技术部分约定的第（7）条，其他合同条款按照签订的工程施工合同为准，施工合同与本承诺书有冲突的以本文为准。该条系对专业技术的约定，该条适用有限制范围，其他内容以施工合同为准，不能扩大理解是对施工合同和承诺书的适用依据，所以有关质保金的期限比例应以施工合同为准。博盛公司对视通公司补充的证明目的不予认可，视通公司认为质保期限有两年约定和五年约定，认为两年期限届满后应当返还部分质保金是对质保责任和质保金返还概念认识错误，质保期限的约定和质保金的返还方式是两个不同的法律概念。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据一、二审查明的案件事实及双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.承诺书能否作为认定本案事实的依据；2.一审确定的工程质保金比例以及认定质保期未届满应当扣除质保金是否正确；3.一审法院依据工程造价鉴定意见书认定的案涉工程造价是否过高，博盛公司所提异议能否成立。关于承诺书能否作为认定案件事实的依据。博盛公司一审提交的视通公司出具的《视通建设有限公司承建永宁第二（望远）污水处理厂二期扩建工程承诺书》中虽未注明签署日期，但视通公司对该承诺书中其公司印章的真实性认可，承诺书载明视通公司承诺“按以上条款规则计算工程总造价后优惠下浮10％作为本工程的结算结果（采用专项工程分包和按实计算项目不参与下浮）。”视通公司主张该承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书前，认定案涉工程总价款时不应考虑承诺书。博盛公司主张该承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书后，应依据承诺书认定案涉工程总价款。本院认为，视通公司认可承诺书中其印章的真实性，说明承诺书系视通公司真实意思表示，如果承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书前，系视通公司单方自愿向博盛公司出具，故视通公司应受其单方承诺的约束。且该承诺书中载明“其他合同条款按签订的工程施工合同为准，施工合同与本承诺书有冲突的以本文为准”，故在《建设工程施工合同》与承诺书载明的结算办法不一致的情况下，应以承诺书内容为认定案涉工程总价款的标准。另外，双方于2016年2月17日签订《建设工程施工合同》，案涉工程于2017年12月10日通过竣工验收，视通公司在向博盛公司报送的《项目结算初审表》中以手写体注明其报送的83037763元系未下浮价格且加盖了印章，即便以视通公司主张的该初审表于2018年1月25日向博盛公司报送认定，该初审表也形成并报送于《建设工程施工合同》签订近两年后。如果视通公司关于承诺书出具在前，双方后签订《建设工程施工合同》及中标通知书已对案涉工程价款进行了重新约定，认定案涉工程总价款时不应考虑承诺书的陈述属实，视通公司无需在《建设工程施工合同》签订近两年后向博盛公司报送造价初审表时还作出下浮与否的备注，故视通公司上述主张与其在单方报送的造价初审表上备注未下浮的行为相矛盾。综上，如果承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书前，因承诺书系视通公司单方作出、且载明施工合同与承诺书有冲突的以承诺书为准，结合视通公司近两年后报送造价初审表上备注未下浮的矛盾行为，可以认定视通公司的主张不能成立。如果承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书后，承诺书中载明的争议下浮内容系视通公司对合同约定的结算条款进行了修改并提交博盛公司，在博盛公司认可的情形下，应视为双方对结算办法进行的补充约定，对双方均具有约束力。故承诺书虽无效，但无论承诺书出具于《建设工程施工合同》及中标通知书之前还是之后，案涉工程总造价均应以承诺书载明的下浮10％认定，一审法院对此认定正确，但关于“案涉工程的价款应以承诺书有效认定”的表述错误，本院予以纠正。关于质保金的比例及返还期限问题。因双方签订的《建设工程施工合同》中约定质保金为合同价款的3％，承诺书中约定的质保金比例为5％，在两份文件约定不一致的情况下，一审法院按照承诺书中载明的文本内容冲突选择办法，认定案涉工程质保金为工程造价的5％并无不当。视通公司主张一审法院对于屋面防水工程和其他工程所对应的质保金金额没有区分，认定质保金全部未到期而未予支持错误。合同附件3《工程质量保修书》中虽约定了质量保修期和质保金的返还期限，但视通公司在一审时并未提出上述主张，在一审法院组织双方当事人征求对鉴定意见初稿意见时也未提出将上述施工内容的工程价款进行区分，二审开庭前也未向法院提交要求鉴定机构区分两种价款的申请，二审庭审时视通公司坚持认为其施工了屋面防水工程，二审庭审结束后视通公司又提出鉴定机构能够区分不同种类工程价款的意见，即便该意见成立，二审法院也不能以未经质证的材料作出判决，且程序上存在可能剥夺博盛公司上诉权的障碍，故视通公司该项上诉意见因其未按应有程序正确主张亦未提交证据证实而不能成立。博盛公司关于视通公司一审诉状显示其扣除了3%的质保金并未诉请要求博盛公司支付，因此质保金不属于本案审理范畴的意见，因博盛公司在一审中未提出此项抗辩亦不能成立。一审法院依照双方提交的证据认定质保金的比例及返还期限正确。关于博盛公司主张的案涉工程造价过高能否成立问题。博盛公司上诉称一审法院依据工程造价鉴定意见书认定的工程造价过高，九类项目合计多计算10074806元。案涉工程造价鉴定意见书系一审法院应视通公司申请委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司作出，该公司及鉴定人员均具备工程造价咨询资质，鉴定程序亦合法，博盛公司针对鉴定意见初稿所提意见中包括其上诉所列九项内容，鉴定机构已经依据鉴定材料予以审查并与双方沟通核对，对双方所提异议中能够成立的进行调整，未调整部分在正式鉴定意见中说明理由进行书面回复。一审第二次庭审时鉴定人员出庭接受质询，博盛公司并未发问，亦表示对鉴定人员的答复意见无异议，一审法院按照双方举证证据结合鉴定意见书认定的案涉工程造价并无不当，博盛公司该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，视通公司与博盛公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费349192元，宁夏视通建设集团有限公司预交的93329元由其负担，永宁博盛水务有限公司预交的255863元由其负担。本判决为终审判决。审判长 武靖非审判员 宋成祥审判员 周丽娟 二○二○年十月十日书记员 马睿奇