山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2596号 上诉人（原审被告）：龙游小陆吊装服务有限公司，住所地浙江省衢州市龙游县小南海镇下章村长龙山**。 法定代表人：陆卫华，总经理。 上诉人（原审被告）：陆卫华，男，1970年7月12日出生，汉族，住浙江省衢州市龙游县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李迎春、童晓英，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东大力神吊装有限公司，住所地山东省聊城市冠县贾镇政府驻地。 法定代表人：于秀书，总经理。 委托诉讼代理人：许海真，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。 上诉人龙游小陆吊装服务有限公司（以下简称小陆吊装公司）、陆卫华因与被上诉人山东大力神吊装有限公司（以下简称大力神公司）合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院(2019)鲁1525民初4530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 小陆吊装公司、陆卫华上诉请求：1.撤销山东省冠县人民法院(2019)鲁1525民初4530号民事判决书；2.依法改判被上诉人龙游小陆吊装服务有限公司支付山东大力神吊装有限公司吊装服务费121667元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人认为一审法院的判决对事实认定错误，首先涉案履带起重机发生倾覆的原因就是连日暴雨引起的洪水导致的，完全属于上诉人小陆吊装公司与被上诉人大力神公司签订的《履带起重吊装服务合同》中第8条第2款不可抗力中的“洪水”。本案系吊装服务合同，由大力神公司提供履带起重机及操作司机吴某，上诉人方仅仅接受服务，按合同上诉方需确保吊装作业时的安全，本案事发于非作业期间，且现场管理人员楚胜光让被上诉人的操作员吴某驶离，被上诉人操作员吴某不予执行，这个鉴定机构在作鉴定时对楚胜光的笔录中明确提到。被上诉人操作员吴某却将履带起重机置于危险处境不管不顾，因此对于上诉人来说，事发前连日强降雨引发洪水爆发冲毁岸堤导致履带起重机倾覆完全系不可抗力。一审对此视而不见，一直以洪水可以避免为由拒绝认定不可抗力完全系错误判决，有失公允。上诉人认为，第一，本案中事发系洪水属于不可抗力。第二、《履带起重吊装服务合同》中第6条第1款中约定上诉人责任“以确保吊装作业的安全”为前提，本案事发在非作业期间发生，责任因由被上诉人承担。上诉人小陆吊装公司系有限责任公司，有独立的财产独立核算，上诉人陆卫华不应当承担连带责任。上诉人对双方确定过的吊装服务费121667元没有异议。二、原审判决认定案件基本事实错误，原审法院采信了不具有合法性的楚胜光的询问笔录及司法鉴定意见书，案涉履带吊实际倾覆时间为2019年7月5日上午11时10分左右，并非是原审判决中认定的7月5日凌晨倾覆。被上诉人在一审中提供的证据六，即履带吊司机吴某的一份书面说明中明确提到，7月5日其上午6时前后起床，11时10分左右，听到一声巨响，履带吊发生倾覆，如此清晰的事实，为何在原审判决中却被错误认定为“2019年7月5日凌晨，涉案履带起重机在停机状态下发生倾覆”?问题的原因就出在原审法院委托的证据固定机构宁夏华振鉴定评估有限公司，在2019年8月8日对涉案项目施工现场负责人楚胜光作过一份询问笔录。笔录中唯一与上述事实有关的一个问题是“涉案吊车在2019年7月5日凌晨状况被水侵蚀后是否采取施救措施?”楚胜光回答“我及时通知了吊车司机”，但是在此前楚胜光从未说过吊车是凌晨倾覆的，只是说在吊车静止状态下倾覆而不是作业期间倾覆，就凭这一点询问人的主观猜想，鉴定机构居然直接沿用到了宁华振技鉴字[2019]第0846号司法鉴定意见书中，成为了本案事实。在意见书现场情况调查第d项中，写到“2019年7月5日凌晨，所有工作人员(包括涉案设备的操作员)未进入施工现场前，该设备无任何操作、吊装作业，在停机状态下发生倾覆”。履带吊是在7月5日凌晨倾覆的说法是鉴定评估机构的工作人员康进军描述的，从康进军自行编造写出与客观事实完全不一致的履带吊倾覆时间来看，也能证实宁华振技鉴定评估机构从一开始就没有做到实事求是。这样的中介机构固定证据不具有合法性，不能作为定案依据。因此，一审法院认定的案件基本事实就是错误的，履带吊倾覆的时间是2019年7月5日11点左右。三、一审法院认定楚胜光接到泄洪通知这一事实认定错误。现场负责人楚胜光早在7月4日下班前就提醒过司机注意暴雨，且楚胜光并未接到过所谓的“泄洪通知”，其接到的通知实际上是总包的项目经理要他通知司机注意暴雨天气的通知。楚胜光在7月4号晚19:25时接到焦文焦某1通知，让他转告司机把履带往后开，楚胜光随即表示“卸完梁之后就提醒过司机了”，说明其实楚胜光早在7月4日下班前就告知过司机吴海吴某暴雨，在询问笔录中楚胜光也说过“我及时通知了吊车司机”，焦文焦某1的微信，就是楚胜光所谓的接到领导的“泄洪通知”，而原审法院却根据笔录和水利部门的调度令相互印证认为楚胜光接到的就是水利部门的泄洪通知，让人不免怀疑证据保全机构在作笔录时有明确的指向性、诱导性。原审法院在事故成因鉴定当中向鉴定机构提供了四份调度令，发文单位均是龙游县林业水利局，前三份分别发于7月4日上午7时、9时20分、10时30分，主要内容是因为强降雨影响，沐尘水库水位上涨快，决定开闸泄洪，希望下游的灵山港沿线做好防洪准备，抄送水利厅、水利局、县防指办、县委办、县府办、灵山港各乡镇，第四份是7月5日4点40分通知5点关闸停止泄洪。该泄洪通知明显是发向灵山港沿线单位的，楚胜光并没有、也不可能接到这几份泄洪通知。泄洪是7月4日上午开始的，7月4日下班时水位没有明显的变化，这也说明泄洪本身对此次履带吊发生倾覆没有什么影响。引发履带吊发生倾覆的是暴雨造成的。还有就是被上诉人的司机吴海吴某尽到自己作为一个司机应尽的义务，把履带吊开到安全的地方。询问笔录中询问人的问题非常奇怪，问到楚胜光水位上涨的原因，正常人的第一反应基本上都会是因为当天下起了暴雨，所以水位上涨，这是毫无疑问的，而楚胜光的回答却更加匪夷所思，居然能回答到：“上游水库因雨量增大，开库泄洪”，这是不是就是为了印证证据固定机构找来的这几份“泄洪通知”才故意诱导楚胜光如此回答的?而且该笔录的询问人、记录人均为康进军一人，该笔录的合法性均存在非常大的问题，应予以排除。被上诉人提供的鉴定机构在作鉴定时对楚胜光作的笔录，它属于证人证言，根据民事诉讼证据规则规定，证人应当出庭作证，接受当事人的询问。一审庭审时楚胜光并未出庭作证，该证据不应当被认定。四、作为被上诉人的工作人员，吊车司机吴海军吴某项目经理调度工作，未及时转移履带吊，发生安全事故被上诉人应负相应的过错责任。楚胜光在笔录中及与焦文采焦某1语音中均表明其及时通知过履带吊司机吴海军吴某吴海军吴某口否认，希望在二审中，通过证人出庭来证实这一事实。履带吊是在7月5日接近中午的11时10分左右倾覆，吴海军吴某有在7月4日听取提醒，而7月5日当天，吴海军吴某右就起床了，其宿舍(集装箱)就在履带吊及景观云桥现场不到200米左右，一起床就能看到水位及吊车情况，旁边有工作人员看到水位还没有涨到很高，希望他能将吊车及时转移，而整个工地只有吴海军吴某履带吊的操作证，转移的任务也只能由他来执行，从早上6点到中午11点履带吊倾覆期间，整整五个小时吴海军吴某于衷，任凭事态失控，造成最后履带吊倾覆的重大损失，两者间的因果关系十分明显。本合同是服务合同，吴海军吴某上诉人的工作人员，代表的就是被上诉人的行为，有义务负责履带吊的安全。对此，被上诉人应承担疏忽大意未及时转移履带吊导致其倾覆的相应过错责任。五、龙游县从7月3日受到台风“木恩”影响严重，是衢州当地灾情最严重的地方之一，此次事故既有不可抗力的影响，也有被上诉人的司机未尽到保护履带吊安全的责任，导致本次事故的发生。因履带吊发生倾覆而造成的履带吊的损失，根据合同的规定，应当由被上诉人全部自行承担。7月4日，龙游发布暴雨红色预警，楚胜光的笔录中说到在7月4日下班前未发现江面水位异常上涨，但是到晚上7点多就和项目经理沟通了涨水问题，说明洪涝影响主要就是从7月4日晚至7月5日早上的这一段时间，也就是工人的下班时间。强降水引发的涝灾会有多严重、会持续多久，包括楚胜光、吴海军吴某人当时在项目现场都是无法预估的。转移吊车、避免事故发生的职责，不应只落在被上诉人头上，作为专业的吊车操作员，又住在项目工地附近的吴海军吴某未能避免事故发生，应负相当一部分责任的。综上所述，请二审法院撤销一审民事判决书，支持上诉人的上诉请求。 大力神公司辩称：一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性及运用法律准确，适用证据恰当，审理程序合法，因此山东省冠县人民法院(2019)鲁1525民初4530号民事判决书一审判决，合法，请求二审法院依法予以维持原判，驳回上诉，维护答辩人的合法权益。理由如下：一、第一，上诉人违约致使被上诉人财产遭受损失，应依法赔偿。依据双方签订的租赁合同6.1.1条明确约定：甲方(被上诉人)保证吊车作业时的合适场地，提供满足设备正常使用场地。严格按照该吊机的性能指定方案和吊装，以确保吊装作业的安全。因场地和地下不明原因导致的安全事故由甲方承担。本案的发生地点是在工作场地，事故形成的原因是：三一牌SCC型150T履带机因承载地基损毁导致失去平衡，造成该设备发生倾覆事故。因此，针对本次事故发生的直接原因完全是因被上诉人提供的场地不合适及地下不明原因导致的安全事故。至于地下的原因是洪水还是地基不牢固，还是没有按照吊机的性能制定方案，均是上诉人的原因。被上诉人因此遭受的财产损失，上诉人应当赔偿。第二，本案不属于不可抗力。理由：根据《民法通则》不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，不可抗力主要包括：自然灾害(如台风/洪水/冰雹)等，结合本案洪水和泄洪是两个不同的概念，泄洪是人为因素，暴雨也是事前可以预知或应当有预知的意识，事先将防水措施做好。根据《合同法》等相关条款约定；不可抗力视为一种“客观情况”即一种法律上的“事件或状态”，因为状态是一种持续的过程，而不可抗力是合同签订后发生的，不可抗力是一种不能预见、不能避免并不能克服的事件。本案上诉人把洪水和泄洪混淆了。通过包括上诉人证据一和鉴定机构的笔录中楚胜光接到泄洪通知，及航拍视频均可得知，本案的发生原因有泄洪冲了上诉人所铺设的地基，发生倾覆事故。同时也反映了另一个原因，地基是上诉人提供，地基建设的不够标准，缓缓流窜的水流就能将地基冲垮，提供的场地不合适，不牢固。但泄洪不等于洪水，泄洪是有通知防洪，如果按照通知采取了防洪措施完全可以避免泄洪导致的损失，上诉人又没有证据证实在接到泄洪通知后及时采取了防范措施，并且在事故发生前一直处于正常工作状态。因此，本案不属于不可抗力，不能免责。第三，根据双方签订的合同第7.1和7.2条安全责任划分明确约定吊钩以上因起重机操作原因造成的损失由乙方(被上诉人)负责。吊钩以下(地基)原因造成的安全事故由甲方(上诉人)负责。因此，无论本案作业期间还是非作业期间，地基原因导致的安全事故均有上诉人承担。第四，上诉人陆卫华是小陆吊装有限公司的唯一股东，其财产是否独立核算并没有提供充分证据证实，因此根据相关法律规定应当和公司共同承担连带责任。二、楚胜光的证言具备合法性。楚胜光是当时的现场工作人员，根据鉴定询问笔录，上诉人法定代表人陆卫华陈述，上诉人是委派艾祖科来协调吊车施工，艾祖科的现场工作与楚胜光进行对接。据此推定，楚胜光是现场的工作人员，并且和履带吊车司机的具体工作有一定的关联性，结合上诉人原审递交的证据一和上诉人证人出庭作证申请书事实与理由部分楚胜光系浙江波威建工有限公司安装班组现场负责人，均能证实楚胜光在涉案中的证人身份，因此楚胜光的证言具备合法性。三、倾覆的时间不是本案认定事实的最主要因素。并且倾覆是个循序渐进的过程，不是一瞬间发生的事情，首先，涉案车辆的整机质量是154吨，施工时大臂的高度有30多米，根据事故现场，倾覆的原因是承载吊车地基的一角塌陷，慢慢因地基塌陷的面积的增大，继而发生履带慢慢倾进水中一个角、两个角继而驾驶室最后才是高高在上的主臂，最后主臂才随着履带进入水中的角度及进度慢慢失去平衡，最终因履带起重机的倾斜度发生变化后才倒入江水中。因此，一审对该事实的认定并没有问题，涉案吊车是个整体，主臂是其基体的一部分，水下还有履带发动机，驾驶室等各种组成部分，并且涉案吊车不是完全侧翻到江中，只是主臂及驾驶室等一两个角进入江中，仍有一部分在地基上面。倾覆的时间点应该从整机开始地基松软计算，而不是从一部分主臂的倾覆点计算，因此，一审认定的2019年7月5日凌晨，涉案履带起重机在停机状态下发生倾覆并无不当。四、被上诉人无任何过错，上诉人全责，并应赔偿被上诉人的全部损失。1.安全方面：询问笔录中涉案吊车在2019年7月5日凌晨状况被水侵蚀后是否采取施救措施，楚胜光回答“我及时通知了吊车司机”。被上诉人认为：人的生命安全大于财产损失。当时的江水都漫到了离停滞吊车3、4百米之外的宿舍边，在这种情况下，指挥人不能置别人生命安全于不顾，去抢救财产。并且工地施工现场道路坑洼不平，在本次事故中，不光吊车遭受了财产损失，业主的在建桥梁也有部分损失，业主人员设备更多，也并没有现场的工作人员去江水中抢救财产，也是放任其财产任由江水冲洗，并且在事故前后是让无人机进行的航拍视频。不言而喻，7月5日上午的现场情况是：由于泄洪导致的江水蔓延到岸上，工作人员根本无法进入施工工地。因此，吴海军吴某并无不当。2.合同约定：根据合同(1)6.1.5条约定，上诉人负责设备使用期间安全保卫工作并承担看护责任。看护责任在上诉人，不在被上诉人的司机，司机的义务是1.3.2条吊车司机必须遵守施工现场各项管理规定，服从上诉人项目经理工作调度安排、在安全的前提下配合赶工期加班等要求。(2)6.1.8吊装作业吊钩以下的安全责任由上诉人负责。本案是吊钩以下的安全事故。(3)6.1.1条明确约定，上诉人负责吊车作业时的合适场地，提供满足设备正常使用场地。严格按照该吊机的性能制定方案和吊装，以确保吊装作业的安全，因场地地下不明原因导致的安全事故由上诉人承担。本案事故的成因是承载地基损毁导致失去平衡，造成该设备发生倾覆事故。(4)6.1.2条约定：上诉人应严格按照吊机操作规程进行指挥和作业。指挥工作是上诉人的义务，司机遵守，并且合同第5条明确约定被上诉人有效负责人：李建章李某电话：15****××××9899上诉人认为司机没有听从指挥，那么应当通知合同约定的有效负责人李建章李某被上诉人了解，直到2019年7月5日下午13时左右，上诉人才电话告知李建章李某辆发生了倾覆事故。(5)7条安全责任划分，7.1条吊钩以上因起重机操作原因造成的损失由被上诉人承担，本案的事故不是我方司机操作原因导致，为静止状态下倾覆。(6)7.2条：吊钩以下(因技术方案、平衡梁。地基)造成安全事故由上诉人承担。一审上诉人对该合同予以认可，权力义务非常明确具体。宁华振技鉴字(2019)第0846号司法鉴定意见科学，合理、合法的给出了本案的成因意见。3.上诉人的人员方面：至于楚胜光本人是否接到水利局下发的四份泄洪通知，被上诉人无从知道，内部工作指导不清楚，但是从上诉人一审提交的证据二，可以推断，楚胜光接到了上级的泄洪告知提醒和关于泄洪的工作指导，并且其本人也口头向鉴定人员告知，接到了泄洪通知。又因其是现场负责人，负责吊车司机的指挥工作，事故前的几日一直在进行吊装作业，直到7月4日上午和下午均在进行吊装施工工作，直到5点30分左右吊装完最后一勾，让工作人员下班。证明两个问题：一是事故前一日虽然天气不好，部分地区有降雨，但是降雨量较小并没有影响现场工作进行，不是上诉人陈述的暴雨天气，退一步讲暴雨也是可预知，可克服的自然现象，不属于不可抗力。另一个问题是：现场指挥人员指挥司机吴海军吴某开到指定位置后，让现场的人员下班，停放的地点完全是现场指挥人员指定的地点，并且是按照现场工作要求停放的地点，停放的吊车根据航拍视频，可看到吊车后面是被吊装物桥梁的桥板，搁置的凌乱，横竖不一，完全堵住了吊车的退路，吊机的前面30米左右的距离是江边，无法前行移动。承载吊机的地面是上诉人提供的场地，地面不平整并且土路较多，地基松软。距离江边较近的地方是施工现场，涉案工程是江上景观桥，因此，针对本事事故的发生完全是上诉人的责任，地基不牢固，不符合工程需求，没严格按照吊机的性能指定方案并没有确保吊机的安全。4.本案事故的成因方面：本案吊机是因地基塌陷吊机的一角陷入江中，导致大臂等设备倾覆，并不是吊机被大雨冲坏了，也不是被泄洪的江水冲跑了，而是地基下陷，导致被上诉人遭受了重大的财产损失。5.外力方面：本案是泄洪，水利部门的四份通知书泄洪是本案的基本事实，泄洪不符合不可抗力的不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。6.自然力方面：本案事故的发生和2019年台风“木恩”没有直接关联性，木恩7月3日凌晨0点45分前后在海南省万宁市和乐镇沿海登陆，到7月3日8时至4日8时海南岛中西部/广西中南部等地区有暴雨，而本案的施工地点是，浙江省西部，金衢盆地中部地理位置坐标28度，并不是木恩台风的受灾地区，并且根据气象局发布的天气预报，7月4日当天并没有天降暴雨，吊车及现场工作人员还在正常施工进行了吊装作业。上诉人所称的木恩台风也没有影响到涉案施工现场，因此涉案事故的原因和台风木恩也无关联性。综上，原审法院判决认定事实清楚，采信证据正确，请求二审法院依法公断，驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，保护答辩人的合法权益。 大力神公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付吊车租赁费、维修费、设备运转费、救援费、停运费、贬值等损失费暂定200万元(具体数额待评估鉴定确定损失后再确定)。2.本案诉讼及其他费用由被告承担。诉讼过程中，大力神公司明确第1项诉讼请求赔偿项目及数额为：剩余租赁费12.1667万元，车辆维修费96.2911万元，停运损失56.4686万元，贬值损失31.9680万元，鉴定费10万元，以上共计206.8944万元。 一审法院认定事实：2019年5月6日，原告（乙方）与被告小陆吊装公司（甲方）签订履带起重机吊装服务合同，约定：甲方因工程需要，现需乙方提供1台1**吨履带吊用于龙游凤翔洲景观云桥项目施工现场进行钢结构预埋件等吊装服务，工程地点衢州市龙游县湖底叶村，乙方配备机组操作人员1名，吊车司机必需遵守施工现场各项管理规定，服从甲方项目经理工作调度安排等，甲方负责乙方设备使用期间安全保卫工作并承担看护责任，保证吊车作业时的合适场地，提供满足设备正常使用场地，严格按该吊车的性能制定方案和吊装，以确保吊装作业的安全。因场地地下不明原因导致的安全事故由甲方负责。双方还对吊装服务期限、费用标准以及费用支付方式、违约责任以及合同解除等进行了约定。 2019年5月11日，原告提供的三一牌SCC型150T履带起重机及吊车司机吴海军吴某同约定的工程地点开始进行吊装服务。涉案工程位于衢江的江心岛上。 本案诉讼过程中，原告为确定涉案设备发生倾覆的事故成因及车辆维修费、停运损失等向本院提出鉴定申请，本院技术科依法委托宁夏华振鉴定评估有限公司进行了相关鉴定。 宁夏华振鉴定评估有限公司出具的“宁华振技鉴字[2019]第0846号”司法鉴定意见书显示，龙游县林业水利局分别于2019年7月4日7:00时、9:20时、10:30时、2019年7月5日4:40时发布“龙林水调度令[2019]4号”、“龙林水调度令[2019]5号”、“龙林水调度令[2019]7号”、“龙林水调度令[2019]9号”调度令，通知沐尘水库泄洪时间及不同时段的下泄流量和停止泄洪时间等内容。在宁夏华振鉴定评估有限公司工作人员对涉案项目施工现场负责人楚胜光的询问笔录中，楚胜光表示7月4日接到泄洪通知，没有专人在夜间巡视看管现场设备和材料，7月4日下班时未发现江面水位发生异常上涨。 2019年7月5日凌晨，涉案履带起重机在停机状态下发生倾覆。 “宁华振技鉴字[2019]第0846号”司法鉴定意见书第四部分分析说明中记载有，依据事故现场勘验内容，结合现场调查中发现的该设备状态及相关情况认为，衢江江水上涨，冲毁施工工地修建的施工便道，造成三一牌SCC型150T履带起重机的地面支撑部分缺失，机体失去平衡，发生倾覆事故。该司法鉴定意见书鉴定意见为：三一牌SCC型150T履带起重机因承载地基损毁导致失去平衡，造成该设备发生倾覆事故。宁夏华振鉴定评估有限公司出具的“宁华振技鉴字[2019]第0884号”司法鉴定意见书对涉案设备因2019年7月5日发生倾覆事故造成受损维修费用（材料费和工时费）鉴定评估为962911元；“宁华振技鉴字[2019]第0886号”司法鉴定意见书对涉案设备自2019年7月5日至2019年12月20日（维修完毕出厂）共169天停运损失鉴定评估为564686元；“宁华振技鉴字[2019]第0885号”司法鉴定意见书对涉案设备于2019年7月5日发生倾覆事故造成的本设备贬值损失鉴定评估为319680元。原告支出鉴定费100000元。 2019年8月3日，原告与被告小陆吊装公司进行结算，被告小陆吊装公司尚欠原告吊装服务费121667元。 涉案事故发生时被告小陆吊装公司为一人有限责任公司，被告陆卫华系其唯一股东。 一审法院认为：原告与被告小陆吊装公司签订的履带起重机吊装服务合同是双方真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方均具有约束力。被告小陆吊装公司尚未支付的原告吊装服务费121667元应予支付。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。涉案项目施工现场负责人楚胜光认可2019年7月4日接到泄洪通知，没有专人在夜间巡视看管现场设备和材料。被告小陆吊装公司未提供有效证据证明其已及时将泄洪通知告知原告履带起重机司机，应承担相应的证明责任。原告涉案设备因此发生倾覆事故所致车辆维修费、停运损失被告小陆吊装公司应予赔付。本案系合同纠纷，原告所主张的涉案设备贬值损失于法无据，不予支持。原告为确定涉案设备发生倾覆的事故成因及车辆维修费、停运损失等支出的鉴定费应根据鉴定意见的采纳情况予以合理分担。 不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案水库泄洪前相关部门曾发布通知，涉案项目施工现场负责人楚胜光亦认可2019年7月4日接到泄洪通知，故对被告小陆吊装公司关于该损失产生的原因是因暴雨引发的洪水，属于不可抗力，根据合同规定，各自的损失应由各自承担的辩称不予采纳。涉案事故发生时被告小陆吊装公司为一人有限责任公司，被告陆卫华系其唯一股东，被告陆卫华不能提供有效证据证明被告小陆吊装公司财产独立于其个人财产，其应对被告小陆吊装公司的债务承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告龙游小陆吊装服务有限公司于本判决书生效后十日内给付原告山东大力神吊装有限公司吊装服务费121667元、车辆维修费962911元、停运损失564686元、鉴定费75000元，共计1724264元；二、被告陆卫华对上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回原告山东大力神吊装有限公司其他诉讼请求。案件受理费23351元，保全费5000元，由被告龙游小陆吊装服务有限公司、陆卫华承担24381元，由原告山东大力神吊装有限公司承担3970元。 二审中，上诉人提交了五组证据。一、提交网页截屏（龙游县政府网站）复印件一份，证明2019年7月4日，龙游县受到台风“木恩”的影响，发生强降雨并造成大量洪水泛滥，故此次事故明显是受洪涝，存在不可抗力的影响，是案涉履带吊倾覆的重要原因之一。结合一审被上诉人提供的四份龙游县水利局泄洪通知，可以证实在7月3日到案发之时龙游县是发生了洪涝灾害。二、提交手机视频三段，该三段视屏均录制于2019年7月5日上午6时，地点就在观景桥项目工地。从视频中清楚的显示上午6时左右涉案履带吊车还没有倾覆，证明原审判决中“履带吊7月5日凌晨倾覆”完全是基本事实认定错误。三、提交现场照片复印件2张，两张照片反映了履带吊倾覆前和倾覆时的现场情况，进一步佐证了案涉履带吊倾覆的时间点是7月5日上午而非凌晨。四、提交中国大地财产保险股份有限公司的工程机械设备保险保险单一份，证明涉案的设备价格是329万元，而不是鉴定的360万元；涉案的设备是深圳钜亿设备有限公司的，并没有显示是被上诉人所有、所使用，一审中在没有设备属于被上诉人的合法使用权凭据来审理该案，一审审理的主体就不合法；涉案的设备已经投保，但是被上诉人从未将设备进行理赔的情况告知上诉人。五、申请焦文采焦某1光出庭作证，证明：1.他们没有接到任何的泄洪通知；2.在2019年7月4日已经通知司机吴海军吴某将设备挪向安全地带；3.证明鉴定机构在鉴定取证过程中都是按照被上诉人的意愿，所要待查事实都是对被上诉人有利的，被上诉人所需要的内容来调查，而不是按照客观公正的反应事实情况来调查。 被上诉人大力神公司对上述证据的质证意见为：针对证据一的质证意见：对其真实性不认可，对证明内容也不认可。台风“木恩”并没有使涉案的工程所在地受到影响，因“木恩”是在7月3日8时4分至4日8时在海南岛、广东南部等半岛，并没有涉及到浙江省的西部，涉案地点是位于金衢盆地中部，因此“木恩”对涉案地点没有任何影响，和履带吊的倾覆没有任何关联性。对证据二的质证意见：没有提供证据的来源出处以及摄制地点及人，和拍摄时间，因此均不能证明上诉人的主张。对证据三的质证意见同证据二的意见。对证据四的质证意见：本身系复印件，不能与原件核对的复印件不能作为有效的证据使用，对该证据的真实性不认可。所证明的内容也不认可，保额不等于被保险标的的实际价格，可以部分投保或全保，是投保人的权利。不能证明上诉人的证明意向。 经上诉人申请，本院准许焦文才焦某2光出庭作证。 被上诉人对证人证言的质证意见：上诉人和二证人是工作隶属关系，其证言应有其他证据相互印证才能作为有效证据，并且今天庭审距离事故发生时间已超过一年以上，现在所陈述的是上诉人收到一审判决书后，在二审中向法院提出的证人出庭作证，依据证据规则该证人不属于新证据，应当在一审中出庭作证，二审不应对该证言进行采纳。并且其证言有自相矛盾，相互遮掩涉案事实发生的经过以及过程，推卸责任的嫌疑。 上诉人补充意见：1.我方申请的两位证人，与两位上诉人无任何隶属关系，其中焦文采焦某1江波威有限公司与吊装公司是租赁关系。楚胜光是案涉分包工程的实际施工人，与小陆吊装公司没有任何法律上和利益上的利害关系。2.证人焦文采焦某1中的陈述能够与其微信语音记录、微信视频记录互相印证。证人楚胜光的证词能与焦文采焦某1互相印证。3.本案一审在事实认定、鉴定程序、证据采信等方面存在明显的不足和漏洞，所以我方才向法庭申请两位证人出庭作证，并且已经获得法庭准许，不违背民事诉讼法的证据规则。4.两位证人的证词基本能完整呈现涉案设备发生事故的大致过程，也能够清楚的呈现已经多次提醒被上诉人的操作人员吴海军吴某移履带吊至安全地带。 被上诉人补充意见：因两位证人均是上诉人提供，并且对楚胜光的微信聊天记录没有当庭播放，无法和焦文采焦某1印证，并且也不知道二证人提供的微信语音是否剪辑后在当庭播放。因此，请求法院对二人手机在2019年7月1日至7月4日的微信、电话请求有关部门进行鉴定是否采取过剪辑、删除及完整的微信聊天记录，包括聊天时间。 被上诉人提交了五组证据：一、深圳市钜亿装备股份有限公司出具的证明一份，证明大力神公司具备主体资格。二、网页下载一份，证明“木恩”台风并没有影响到涉案事故发生地。三、光盘一份，证明1.事故发生的详细情况及现场情况。同时还证明7月4日下午卸完最后一车货物时，被上诉人的司机吴海军吴某诉人的指挥将货物卸到指定地点，根据航拍视频可以看到履带吊车被吊装物堵住了吊车移动的位置。因此，在吴师傅下班之前是没有任何迹象能表明上诉人要求其转移吊车的行为，也不能实施。2.7月4日晚上7点25分，通过发问楚胜光得知楚胜光根本不知道最后被吊装状的现场状况，并且其本人陈述的口头通知完全不属实，通知至少应当通知三人以上。根据7点25分的时间来看应当是天黑以后，履带吊车行走应当有现场人员进行指挥，并且将被吊装物移离吊机的附近位置，给吊机留出转移空间。而对该事实部分楚胜光陈述的是只通知履带吊车司机一人，与事实严重不符，因此，其证言具有虚假性。四、书面鉴定评估询问笔录一份，该笔录是鉴定机构在2019年8月8日10时35分对上诉人法定代表人陆卫华的询问笔录，询问人康正军，被询问人陆卫华。证明上诉人陈述的现场负责人是楚胜光，并且还委派了艾祖科进行协调现场吊车施工作业。该证据同时证明上诉人的工作人员和现场的楚胜光是指挥人员。五、申请两位证人吴海军吴某章出庭作证。 上诉人对上述证据的质证意见为：对证据一，是二审被上诉人才提供的主体资格的证明，说明一审法院对被上诉人的主体资格未予审查。对证据二，对该证据的真实性和合法性及内容有异议。该快讯不能推翻龙游涉案工地遭遇“木恩”影响的事实。其他意见同我方提交证据的意见。对证据三，我方不知道视频的拍摄时间和来源，该视频不能证明被上诉人待证的事实，该视频恰恰证实了履带吊倾覆的时间是在白天而不是凌晨，从该视屏的光亮度可以评判出来。该视频里面显示履带吊是可以从放置的货物两边往后开。本身证人楚胜光、焦文采焦某1卸货只是确定一个范围，并没有标准到放到哪一个地方，吴海军吴某车司机将退路留出来是他自己的评判，按照常理来说，一个专业的吊车司机肯定会将自己车开回去的路预留好，不可能把自己的路堵死。且吴海军吴某月11日开始给工地开吊车工作，其对工地的现场、车子的安全地带相对来说是有认知度的。对证据四，这是询问笔录，属于证人证言，不符合证据规定。 经被上诉人申请，本院准许吴海军吴某章出庭作证 上诉人对证人证言的质证意见为：两证人是被上诉人的员工，其陈述的事实与客观事实有出入，因此，证据的效力是存疑的。且楚胜光的证人证言与焦文采焦某1印证，吴海军吴某是孤证，没有任何证据来佐证他没有接到过楚胜光要求其把车往安全方向挪的通知。吴海军吴某019年7月5日上午八点多时给大力神公司的领导打过电话，陈述过当时所可能存在的对吊装设备的损害。根据李建章李某可以互相印证，但是无论是吴海军吴某建章李某将吊装设备所面临的危害及时予以化解，也没有对面临危害的情况及时告知小陆吊装公司的陆卫华。关于李建章李某证言，其讲到7月7日、8日是通过向当地水利部门要到调度令，并拍摄了几张照片知道是上游放水，刚好可以证明上游放水是被上诉人第一手获取的信息，所以才有了2019年8月8日鉴定评估机构对楚胜光的询问笔录中有开闸泄洪事实的陈述。且这一陈述发问证人当庭表示是被上诉人的代理人所提出的。证人李建章李某卫华没有收到过通知，所以开闸泄洪的信息在履带吊倾覆之前焦文采焦某1光都没有接到过通知，这一事实又和吴海军吴某光的5月底6月初接到过泄洪通知得到证实，如果这次泄洪通知要下达，作为楚胜光或者驾驶员吴海军吴某到泄洪通知，恰恰这次他们都没有接到。所以这些泄洪的水流跟涉案的工地是没有直接相关联的。如果有相关联，作为工地上的楚胜光、吴海军吴某到通知。李建章李某提到其是大力神公司在事故发生后处理该事故的公司员工，但是李建章李某隐瞒了案涉设备远程维修的事实。根据鉴定意见中关于车辆损失维修鉴定，案涉车辆的维修单位为湖北鸿辉机械厂，该厂址是湖北省鄂州市鄂州经济开发区，与事故地点的距离超过560公里以上。根据最高院关于民事诉讼证据规定中有关自认的规则，吴海军吴某章作为大力神公司的员工事实上已经对大力神公司在事故发生之前所应当避免的损失以及事故发生所导致的损失是存在明显过错的。 另查明，宁夏回族自治区司法厅于2019年9月5日发布宁司审发[2019]69号宁夏回族自治区司法厅行政审批决定书，其附件载明“宁夏华正安信司法鉴定所机构名称变更为宁夏华振鉴定评估有限公司”。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案设备发生倾覆事故是否属于不可抗力；2.上诉人对涉案事故的发生是否有过错，应否对事故所致车辆维修费、停运损失、鉴定费承担相应的民事赔偿责任。 关于第一个焦点问题，2019年7月4日至7月5日期间，龙游县林业水利局在四个时段发布调度令，通知沐尘水库泄洪时间及不同时段的下泄流量和停止泄洪时间等内容。2019年7月5日，涉案履带起重机于停机状态下发生倾覆。在宁夏华振鉴定评估有限公司工作人员对涉案项目施工现场负责人楚胜光的询问笔录中，楚胜光表示7月4日接到泄洪通知，没有专人在夜间巡视看管现场设备和材料，7月4日下班时未发现江面水位发生异常上涨。上诉人主张本案履带起重机的倾覆系因暴雨引发的洪水导致，并提交了网页截图及申请楚胜光出庭作证。本院认为，上诉人提交的网页截图与本案没有直接关联性，无法证实涉案设备的倾覆系暴雨导致，庭审中，楚胜光就是否接到泄洪通知的证言与鉴定机构的询问笔录存在矛盾之处，对上述证据本院依法不予采信。故上诉人关于涉案设备的损坏系不可抗力导致的主张证据不足，不予支持。 关于第二个焦点问题，上诉人小陆吊装公司与被上诉人大力神公司签订的《履带起重机吊装服务合同》明确约定，甲方（小陆吊装公司）负责乙方（大力神公司）设备使用期间安全保卫工作并承担看护责任，保证吊车作业时的合适场地，提供满足设备正常使用场地，严格按该吊车的性能制定方案和吊装，以确保吊装作业的安全。故小陆吊装公司对涉案履带起重机负有安全保障义务。上诉人小陆吊装公司主张，在事故发生前其已经通知被上诉人方司机吴海军吴某车辆移至安全地带，吴海军吴某车辆致使车辆倾覆。根据上诉人方证人焦文才焦某2光的陈述及微信记录，焦文才焦某2信语音的方式将移车事宜告知楚胜光，楚胜光回复焦文才焦某2知司机吴海军吴某辆。但没有直接证据证明楚胜光已经告知吴海军吴某车辆移至安全位置。楚胜光虽称其通过口头方式通知，但吴海军吴某到相关通知，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法认定上诉人方履行了安全通知义务。故上诉人对涉案事故的发生存在过错，违反合同约定的义务，应对涉案履带起重机的损失承担责任。 另，关于车辆的发票及实际价格问题，上诉人认为根据涉案车辆保险单，车辆的实际价格应为329万元，被上诉人提供的发票记载的设备型号与涉案的设备型号不一致，并非本案设备发票 本院认为，该保险单记载投保设备系SCC型150t履带起重机，重置重建价保险金额为329万元，所谓重置重建价，系车辆发生事故时以市场价值购买被保险车辆所需金额，仍应以车辆的保险金额为限，其可以为足额投保亦可以为不足额投保，上诉人没有提供证据证明涉案车辆的保险金额329万元系足额投保。被上诉人提供的发票记载的设备型号为SCC1500A-2，价格为360万元，并提供了湖北鸿辉机械有限公司提供的证明，其中记载的设备型号、出厂编号、发动机型号与宁华振技鉴字[2019]第0846号鉴定意见书所载车辆信息图片内容、上诉人提供的保险单车辆信息一致，因此，可以认定涉案车辆的购买价格为360万元，上诉人关于车辆价格为329万元的主张不能成立。 关于陆卫华是否承担连带责任的问题，二审中，上诉人未提交新的证据证明其主张，根据现有证据，不能证明陆卫华个人财产独立于小陆吊装公司的财产，根据《中华人民共和国公司法》第第六十三条的规定，陆卫华应对小陆吊装公司的债务承担连带责任。 综上所述，龙游小陆吊装服务有限公司、陆卫华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20318元，由龙游小陆吊装服务有限公司、陆卫华负担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  张运华 审判员  陈家勇 二〇二〇年十月二十日 法官助理任天一 书记员刁元龙