云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终4715号上诉人（原审被告）：张义全，男，汉族，1974年2月7日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：荣敬华、李晓峰，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：董林祥，男，汉族，1985年2月24日生，住石林县。被上诉人（原审被告）：云南宏昌建设有限公司。法定代表人：周义勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李昌祥，云南刘文华律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邓尚飞，云南刘文华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：秦光存，男，汉族，1974年12月11日生，住石林县。被上诉人（原审被告）：新疆中油建筑安装工程有限责任公司云南分公司。负责人：葛俊伟，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：新疆中油建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：赵建军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：葛俊伟，系公司员工，一般授权代理。上诉人张义全因与被上诉人董林祥、云南宏昌建设有限公司（以下简称“宏昌公司”）、秦光存、新疆中油建筑安装工程有限责任公司云南分公司（以下简称“分公司”）、新疆中油建筑安装工程有限公司（以下简称“中油建安”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2018）云0181民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董林祥，上诉人张义全的委托诉讼代理人荣敬华、李晓峰，被上诉人宏昌公司的委托诉讼代理人李昌祥，分公司的负责人及中油建安的委托诉讼代理人葛俊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张义全上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人董林祥的全部诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。一、一审判决认定事实无证据予以证明。秦光存并非上诉人张义全的雇佣人员。秦光存系工程的项目管理人员，但上诉人并未授权其对工程进行结算，其进行结算的行为对上诉人无效。被上诉人对货款未能完成举证责任。上诉人支付工程款的条件未成就。《协议书》、《补充协议》并未约定付款期限、付款条件等内容，而被上诉人提交《董林祥班组结算清单》明确载明付款条件，上诉人不应当承担支付义务。二、一审法院认定本案为承揽合同纠纷错误。本案的上诉人完成的工作就是建设施工，本案法律关系应为建设工程施工合同纠纷。一审法院认为上诉人应当承担逾期付款违约金没有事实依据。一审法院遗漏追加当事人朱本荣、付道文。综上，请求支持上诉人全部上诉请求。被上诉人董林祥答辩称，朱本荣、付道文两位案外人是与张义全单独签订过合同的，是单独的承包商，与我方无关。宏昌公司答辩称，宏昌公司不是本案适格的诉讼主体，不应承担责任。分公司、中油建安答辩称，本案与两公司无关。原审原告董林祥向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告支付原告工程款475,033.10元；二、请求人民法院判令被告按银行同期利息支付原告自2017年6月29日起至2018年7月31日止的资金占用费29,908.47元；三、请求人民法院判令被告赔偿损失71,313.54元。一审法院认定事实：2016年9月19日原告与被告张义全签订《协议书》一份，后于10月5日、10月19日，原告与被告张义全再次签订《协议书》、《补充协议》各一份，约定原告负责组织人员对云南石化配送中心草铺建设项目进行施工，双方对工程单价作了明确约定，工程量按实际完成工程量结算。协议签订后，原告安排人员进场施工，按协议约定完成了项目工程，在施工期间原告替张义全垫付过部分材料款。工程完工后，经双方结算，原告与被告张义全一方分别于2017年3月9日、6月28日签下《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》，被告张义全未在《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》上签字，张义全的员工秦光存在《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》上签字，确认原告所做工程总价款为824283.1元（含工程增项5250元、看守费7000元），扣除张义全不定期支付的349250.00元，张义全尚欠原告工程款475033.10元未支付。经原告多次催讨无果成诉。张义全该项目的工地现场负责人秦光存误以为该项目工程系张义全挂靠宏昌公司所为，故其为原告加盖圆形印章于2016年9月19日《协议书》、10月5日《协议书》、10月19日《补充协议》、2017年6月28日《董林祥班组结算清单》上，该圆形印章为宏昌公司的名义，印文内容为“云南宏昌建设有限公司”及编号。安宁市公安局草铺派出所证实，张义全就该项目于2017年5月前共计收取分公司、中油建安约80%即460万元工程款，差欠董林祥、王映超等人约180万元。经本院核实，分公司、中油建安未与张义全以宏昌公司为名建立。合同关系。张义全与宏昌公司在其他项目上有过挂靠与被挂靠的关系，本案中宏昌公司否认秦光存加盖的印鉴为自己的印章，否认自己对原告、被告张义全有关于本案的付酬义务。原告自认收到工程款349250元。2017年6月28日《董林祥班组结算清单》载明：1、垫付材料款：286631.00元；2、合同约定工程量：109931.3元；3、合同约定工程量垫付21638.83元；4、合同约定范围工程量：197213.7元；5、收尾工程量：123442.00元；6、打混凝土：73176.27元。以上合计812033.10元。付款方式明确约定为：“1、按业主方支付比例同比例支付；2、按业主方支付工程款到95%时，给予全部结清。”一审法院认为，《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，应该认定原告与张义全之间成立承揽关系，定作人为张义全，承揽人为董林祥，张义全有支付董林祥相应报酬的法定义务；不能认定张义全与宏昌公司在本案中成立挂靠关系、原告与宏昌公司成立承揽合同关系。秦光存为张义全在云南石化配送中心草铺建设项目的现场负责人，其所作工程量认定、结算应视为张义全的认定和结算。秦光存个人不需要对原告承担支付报酬的义务。2017年6月28日《董林祥班组结算清单》做出后，张义全有支付原告结算款项80%的约定义务。关于原告的诉讼请求，第一项应支持812033.10元的80%与增项5250元、看守费7000元之和，再减去张义全已经支付的349250元，为312626.48元。第二项应以312626.48元为基数按照年6%计算，自2017年6月29日起至2018年7月31日资金占用损失可计算为20402.63元。第三项原告主张的所谓损失因与本案关联性不足、并非必然发生，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、由张义全于判决生效之日起十日内支付董林祥312626.48元。二、由张义全于判决生效之日起十日内支付董林祥20402.63元。三、董林祥的其他诉讼请求不予支持。二审中，上诉双方未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，案涉合同为云南石化配送中心草铺建设项目施工工程，因该合同引发的纠纷属《中华人民共和国建筑法》的调整范畴，本案应为建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案法律关系的认定不当，应予纠正。《协议书》、《补充协议》为董林祥与张义全签订，系双方真实意思表示，但董林祥并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故双方签订的上述协议因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。一审法院对合同性质认定为有效，明显不当，应予纠正。虽然上述协议无效，但董林祥确实按协议约定完成了项目工程，其有权向张义全主张工程款。对于工程款的认定，从作出时间为2017年3月9日、6月28日的《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》来看，其中明确载明董林祥所做工程总价款为824283.1元（含工程增项5250元、看守费7000元），扣除张义全不定期支付的349250.00元，张义全尚欠董林祥工程款475033.10元未支付，虽张义全未在《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》上签字，但张义全方的项目管理人秦光存在《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》上签字。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权限的，该代理行为有效”。秦光存作为项目管理人的身份并在《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》上签字，足以使作为相对人的被上诉人董林祥相信秦光存具有代理权，故一审判决认定秦光存的代理行为有效并无不妥，上诉人张义全应当对《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》产生的后果承担法律责任，一审结合《工程量结算单》及《董林祥班组结算清单》，扣除已付款部分认定张义全现应支付312626.48元并无不当，应予维持。对于上诉人提出付款条件未成就的观点，虽然张义全、董林祥约定付款方式为：“1、按业主方支付比例同比例支付；2、按业主方支付工程款到95%时，给予全部结清。”，双方并未明确约定业主方应支付的工程款数额，从被上诉人分公司、中油建安关于承包人迟迟未确认结算单，案涉工程已竣工验收合格的陈述来看，业主方应支付的工程款并未确定，故双方对付款时间的条件并不明确，在董林祥所做工程已竣工验收合格的情况下，董林祥有权向张义全主张工程款，本院对上诉人张义全的该项观点不予支持。对于资金占用费的认定，符合张义全应付款而未付款的情况，一审法院处理并无不当，亦予维持。对于宏昌公司、秦光存、分公司、中油建安应否承担责任的问题，董林祥并未提出上诉，本院对一审的处理不再审查，予以维持。对于张义全提出在应付款中应扣减其已支付的款项，本案遗漏追加朱本荣、付道文参加本案诉讼的观点，上诉人应就朱本荣、付道文两人与本案具有利害关系，且董林祥应收款项中包含朱本荣、付道文两人收取的款项承担举证责任，但张义全未能提交有效证据加以证实，张义全对其该项观点应承担举证不能的责任，本院对其主张不予支持。综上所述，张义全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9349元，由上诉人张义全负担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年十月二十一日法官助理李莹书记员杨亚娇