浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终329号 原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘道友，男，汉族，1976年6月22日出生于江西省彭泽县，小学文化，无业，住彭泽县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人周静尧，浙江凡心律师事务所律师。 宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控被告人刘道友犯诈骗罪，于2020年8月27日作出（2019）浙0206刑初729号刑事判决。刘道友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问刘道友并听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2013年2月27日，被告人刘道友与其表弟杨某成立宁波中联众邦物流有限公司，后杨某因效益不好而退出。自2013年4月份开始至2015年，刘道友伪造该公司与江西铜业铅锌金属有限公司（以下简称江铜公司）等公司的锌锭买卖合同、银行流水单等，夸大经营状况，以做锌锭买卖、合伙投资矿山等生意，资金周转困难等理由，再以高息为诱饵，骗取被害人柯某、余某、孙某、程某1、程某2、吴某1、姜某等人信任，骗取上述被害人共计人民币1552万余元（币种人民币，下同），以支付利息或本金的方式归还共计1298万余元，实际骗得251万余元，后逃匿。上述款项被刘道友用于归还其先前所借的本金、高利息或购买宝马Ｘ5高档汽车等高消费。具体如下： 1.2013年4月至2015年3月，被告人刘道友虚构做锌锭生意、生意扩大需要资金周转等事实，以高息为诱饵，骗取被害人柯某451万元，后累计支付利息及本金333万余元，实际骗得117万余元。 2.2013年9月至2015年2月，被告人刘道友虚构资金周转、做锌锭生意等事实，以高息为诱饵，骗取被害人余某、孙某435万元，后累计支付利息及本金409万余元，实际骗得25万余元。 3.2013年10月至同年12月，被告人刘道友虚构做锌锭生意、合伙投资矿山等事实，以高息为诱饵，骗取被害人程某1、程某2636万余元，后累计支付利息及本金554万余元，实际骗得82万余元。 4.2014年10月，被告人刘道友隐瞒其无任何偿还能力的情况，虚构做生意需要资金周转的事实，骗取被害人吴某110万元，后两次合计支付利息1.4万元，实际骗得8.6万元。 5.2014年12月，被告人刘道友隐瞒其无任何偿还能力的情况，虚构做铝锭生意的事实，骗取被害人姜某20万元，后两次合计支付利息1.2万元，实际骗得18.8万元。 2019年1月4日，被告人刘道友在江西省彭泽县朝阳××停车场××队民警抓获。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人刘道友犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人刘道友退赔被害人柯某、刘某损失人民币一百一十七万八千元，退赔被害人余某、孙某损失人民币二十五万七千三百元，退赔被害人程某1、程某2损失人民币八十二万三千元，退赔被害人吴某1损失人民币八万六千元，退赔被害人姜某损失人民币十八万八千元。 被告人刘道友上诉提出：1.其与本案所谓被害人系借贷、合作关系，双方纯属债务纠纷，不属于刑事案件；2.侦查机关偏面取证，未调取对其有利的证据，侦查人员存在应当回避而没有回避之情形；3.其实际做过矿山生意和锌锭买卖业务，其没有虚构这些事实；4.其之前一直在履行还款义务，是程某1、程某2等人向其暴力讨债，其才暂时躲避，并未逃匿。综上，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，要求依法改判。 二审辩护人周静尧认为：1.原判认定事实错误。首先，原判关于“刘道友骗取人民币1552万元，以支付利息或本金方式归还1298万元，实际骗得251万元”的表述，存在认定事实不清和定性错误。因为骗取1552万元是严重刑事犯罪行为，而归还本金和利息是民事借贷行为，两者不能混淆。其次，还了本息的借款就不是诈骗，只有未归还的“借款”才可能涉嫌诈骗。而原判没有区分上述情形，全部认定为诈骗，属于认定事实不清。再次，程某1与程某2是叔侄关系，原判未查清刘道友向程某1、程某2分别骗取、骗得的资金数额。最后，刘道友向吴某1、姜某取得的资金纯属借款，而原判认定为诈骗，属于认定事实错误。2.原判认定刘道友伪造锌锭买卖合同、银行流水单、编造做锌锭买卖、投资矿山等生意，证据不足。原判表2中关于刘道友与余某、孙某的资金往来，认定刘道友于2014年2月26日和同年4月1日分别收到上述人员存入的款项各15万元，证据不足。原判表3中刘道友与程某1、程某2的资金往来，认定刘道友于2014年3月26日和同年4月8日分别收到上述人员款项9万元、15万元，证据不足。没有证据显示程某2支付过涉案资金，原判认定刘道友诈骗程某2资金，证据不足。原判认定刘道友于2015年还在实施诈骗，证据不足。3.本案属于典型民间借贷案件，原判将借贷后未能还清本息认定为诈骗案件，定性错误。 经审理查明，原判认定被告人刘道友采用虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗他人钱财等事实，有被害人柯某、刘某、余某、孙某、程某1、程某2、吴某1、蒋某陈述及上述人员提供的银行账户交易明细、汇款凭证、锌锭买卖合同、江铜公司出库单、借条、借款合同等书证，证人黄某、程某3、谢某、朱某、吴某2、曹某、肖某、彭某、章某、杨某、沈某证言，辨认笔录及照片，银行卡信息查询单、银行账户流水明细、江铜公司证明、营业执照、道路运输经营许可证、项目意向书、情况说明、到案经过、户籍证明等书证，以及被告人刘道友在侦查阶段的供述等证据证实。上述证据均已在一审庭审中出示、质证，来源合法，内容客观、真实，能相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分；本院审查予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，本院审查评判如下：1.在案证据证实，被告人刘道友本人没有从事过锌锭买卖业务，也没有将投资款用于矿山投资及前期运作，其向程某1、余某等人“借款”时提供的锌锭买卖合同等系其找人伪造，其“借款”时所称的从事锌锭买卖业务、投资矿山等理由纯属编造。因此，刘道友关于其实际做过矿山生意和锌锭买卖业务、没有虚构这些事实的上诉理由，和二审辩护人提出的原判认定上述事实证据不足的辩护意见，不能成立，不予采纳。2.原判证据部分表述的“刘道友于2014年2月26日和同年4月1日分别收到余某、孙某存入的款项各15万元，于2014年3月26日和同年4月8日分别收到程某1款项9万元部分和15万元”，有宁波银行客户业务回单为证；二审辩护人提出的上述事实证据不足的辩护意见，不能成立，不予采纳。3.程某1、程某2均陈述称，刘道友从程某1处骗取的有一部分是程某2的资金。原判据此将程某2认定为其中一个被害人，并无不当。二审辩护人提出的原判认定刘道友诈骗程某2资金证据不足的辩护意见，不能成立，不予采纳。4.二审辩护人提出的原判认定刘道友于2015年还在实施诈骗证据不足的辩护意见，系对原判文字表述的错误理解，该辩护意见也不能成立，不予采纳。5.刘道友提出的其因程某1等人暴力讨债才暂时躲避、并未逃匿的辩解，无其他证据印证。而且，根据公安机关出具的抓获经过，民警在抓捕刘道友过程中，刘道友还企图虚报身份逃避缉捕。故该上诉理由不能成立，不予采纳。6.原判对于本案定性，已经作了详细的分析论证，所作论述与在案证据和法律规定相符。而且根据司法解释，计算诈骗数额时，应当将案发前已归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定；原判关于刘道友诈骗数额的表述并无不当。刘道友及其二审辩护人提出的本案属于借贷纠纷、原判定性错误等上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。7.审理过程中，没有发现侦查机关偏面取证之情形，也没有发现侦查人员应当回避而未予回避之情形；刘道友提出的相关上诉理由，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人刘道友以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马立军 审判员  王 坚 审判员  尹振国 二〇二〇年十月二十日 书记员  楼 颖