湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9359号上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地武汉市解放大道**。法定代表人：胡豫，该院院长。委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴偲，女，1994年8月31日出生，汉族，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：邱珍珠（吴偲之母），1964年3月19日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：万利强，湖北伟宸律师事务所律师。上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）因与被上诉人吴偲医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王阳独任审理。本案现已审理终结。协和医院的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人吴偲的全部诉讼请求或者发回重审。2、吴偲承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，一审依据湖北崇新司法鉴定中心作出的鉴定意见书认定我院存在医疗过错，并承担50%的赔偿责任没有遵循客观的诊疗原则和法律依据，上诉人认为不应当对被上诉人的损害后果承担赔偿责任。鉴定机构认定我院存在注意义务不足的责任，对此我们认为没有依据。鉴定机构认定我院存在行腹腔镜下阑尾炎切除未及时转开腹手术的过错责任，对此我们认为没有依据。我们不认可司法鉴定机构对于我方“存在未尽注意义务及行腹腔镜下阑尾炎切除未及时转开腹手术的过错”的鉴定。患者住院的费用27170.1元实际上已予以报销，应当扣除报销之后的费用再予以认定，并且购买白蛋白的费用系治疗其原发性疾病的费用，因此，一审法院对此并没分析，二审应予查实。我们认为患者根本不存在误工损失，并且患者没有提供与用人单位的劳动合同、用人单位的营业执照、受伤前领取工资的凭证、没有完税凭证等相关证据，无法认定其误工损失。我们认为一审法院认定2000元精神抚慰金过高，且我们认为我院无过错，对此不应支持。吴偲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴偲向一审法院提出诉讼，请求判令：1.协和医院赔偿吴偲医药费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计100000元；2.协和医院承担本案的诉讼费用。本案在一审审理过程中，吴偲变更诉讼请求：1.判令协和医院赔偿吴偲医疗费38629.3元、后期治疗费2000元、住院伙食补助费4800元、护理费9591.04元、残疾赔偿金68910元、误工费28088.33元、营养费12000元、交通费3000元、鉴定费18000元，精神损害抚慰金50000元，合计190019.17元；2.判令协和医院承担本案的诉讼费用。一审法院查明，吴偲于2018年8月3日9时因“腹痛半小时”入协和医院住院治疗，入院诊断：急性阑尾炎，于2018年8月3日行“腹腔镜下阑尾切除术”。术后吴偲出现腹部疼痛、发热等症状，于2018年8月9日行“剖腹探查十结肠修补术十回肠造口术”，2018年9月14日行“肠粘连松懈术十回肠造口闭合术十切口II期缝合”。出院诊断：慢性阑尾炎急性发作，结肠穿孔，腹腔积液。吴偲认为协和医院的诊疗过程中存在过错，造成严重后果，故引起本案的诉讼。案件审理过程中，经吴偲申请，一审法院委托湖北崇新司法鉴定中心对协和医院诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，其过错与吴偲的损害后果之间是否存在因果关系；若存在因果关系，过错参与度是多少；损伤致残程度，误工期、护理期、营养期，后续治疗费用等事项进行相关法医鉴定。该所于2019年11月15日向一审法院出具了崇新司法鉴定中心【2019】医纠鉴字第83号《司法鉴定意见书》，该意见书分析认为：1、协和医院在对吴偲的诊疗过程中，存在以下过错：①注意义务不足。8月3日行腹腔镜下阑尾炎切除术，术中探查发现阑尾与末端回肠及周围腹壁粘连紧密，术后应密切观察吴偲引流管的情况；8月5日（术后第二天）吴偲出现发热、腹腔积液、引流管有脓性分泌物流出等症状，协和医院给予对症支持治疗后症状并未缓解，8月7日吴偲仍出现发热、引流管有墨绿色液体流出的症状，此时引流液已超出正常阑尾术后引流液的性状，协和医院应当考虑有肠瘘出现，但协和医院直至8月9日方考虑肠瘘，行“剖腹探查术十结肠修补术十回肠造口”术后，症状才得以缓解。②吴偲术后被发现存在结肠穿孔，位置为距回盲部处，该处结肠活动度较小，且吴偲术后活动较少，分析认为，其结肠穿孔的发生符合在其自身肠管粘连的基础上手术操作过程中损伤肠管所致；吴偲既往有多次类似疾病发作史，本次为急性发作，协和医院应当考虑其存在腹腔粘连的情况；在腹腔镜下发现腹腔粘连严重时，应考虑转开腹手术，以降低在肠管粘连严重的情况下对肠管的损伤，协和医院未行开腹手术在一定程度上增加了吴偲肠管损伤的风险。2、根据病历资料，吴偲腹腔镜下阑尾炎切除术后病理诊断：慢性阑尾炎急性发作，术中腹腔粘连严重，手术切除阑尾需行广泛粘连松懈，存在周围肠管粘连损伤的可能，考虑其腹腔粘连为自身慢性阑尾炎所致。术中协和医院发现其回肠末端有一破口并予以修复，检查未发现其他肠管破口，但隐匿性的肠管损伤在腹腔镜下不容易被发现。吴偲存在腹腔粘连，手术切除阑尾后出现结肠穿孔为手术可以预料但无法完全避免的并发症，协和医院在发现其肠管粘连严重的情况下未及时转开腹手术，分析认为，其结肠破裂的后果为其自身肠管粘连及医方过错共同作用所致。综上认为，根据送检案件材料，结合临床专家分析意见，认为协和医院对吴偲诊疗过程中存在未尽注意义务及行腹腔镜下阑尾炎切除术时未及时转开腹手术的过错，该过错与吴偲结肠穿孔并行修补术的后果之间存在因果关系，原因力大小为同等，建议参与度为0级（41-60%）。3、吴偲于2018年8月3日行“腹腔镜下阑尾炎切除”术，8月9日行“剖腹探查+结肠修补术+回肠造瘘”术，9月14日行“肠粘连松懈术+回肠造口闭合术+切口II期缝合”术。目前查体：腹部见多处术后疤痕及引流疤痕（未达体表4%）。根据《人体损伤致残程度分级》5.10.4.3条之规定，吴偲结肠修补术后之损伤致残程度评定为十级。4、根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》8.6.1及A.2之规定，吴偲误工期120日、护理期为90日、营养费为120日（以上均从伤害之日起算）。5、吴偲后期仍需进行定期复查、加强营养等对症康复治疗，若需提前结案，参照《湖北省人体损伤致残程度鉴定指引（试行）》（鄂司鉴协【2019】2号），预计其后续治疗费为2000元（或以医院实际支出为准）。其鉴定意见为：1、协和医院在对吴偲诊疗过程中存在未尽注意义务及行腹腔镜下阑尾炎切除术时未及时转开腹手术的过错，该过错与吴偲结肠穿孔并行修补术的后果之间存在因果关系，原因力大小为同等，建议参与度为D级（41-60%）。2、吴偲结肠修补术后之损伤致残程度评定为十级，误工期120日、护理期为90日、营养期为120日（以上均从伤害之日起算），预计其后续治疗费用为人民币2000元（或以医院实际支出为准）。一审另查明，吴偲于2018年8月3日至2018年11月7日在协和医院住院96天，住院费用27170.1元，门诊费用559.25元（该费用发生在法医鉴定意见书出具后），购买白蛋白费用10900元，医疗费共计38629.35元。一审还查明，吴偲系武汉新东方培训学校老师，2017年8月至2018年7月月均工资5393.83元，2018年8月至2018年11月实发工资收入减少16972.9元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”经相关司法鉴定，协和医院在对患者的诊疗过程中存在过错，该过错与吴偲损伤存在一定关系，应负同等责任。根据上述鉴定意见，一审法院认为，协和医院对吴偲的诊疗行为存在未尽注意义务及行腹腔镜下阑尾炎切除术时未及时转开腹手术的过错，故一审法院确定协和医院承担50%的责任。对于吴偲在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。本次事故中一审法院确定的赔偿项目及金额为：1、医疗费38070.1元（已扣减559.25元），按实际支出有正式发票记载金额据实结算；2、住院伙食补助费4800元，按照50元/天，96天计；3、营养费6000元，按照50元/天，以鉴定报告确定的120天计算；4、残疾赔偿金68910元，按湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入34455元，按20年、10%计算；5、交通费1000元，酌情考虑计付；6、后期治疗费2000元，按照鉴定意见确定为准；7、鉴定费18000元，以实际票据支付；8、误工费16972.9元，按实际减少收入计算；9、护理费9591.04元，参照湖北省2019年度居民服务、修理和其他服务业行业工资标准，计算为38897元/年÷365日×90日，对于上述费用1-9项，共计165344.04元，协和医院承担50%的责任即82672.02元，剩余部分由吴偲自行承担。10、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，一审法院确认给付2000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起五日内赔偿吴偲82672.02元；二、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起五日内向吴偲支付精神损害抚慰金2000元；三、驳回吴偲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费2050元，吴偲负担1025元，华中科技大学同济医学院附属协和医院负担1025元（该款吴偲已垫付，由华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起五日内给付吴偲）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，一审法院根据司法鉴定意见书的鉴定结论以及我国法律、法规相关的规定，计算出受害人吴偲的赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。其次，关于协和医院的上诉主张。协和医院虽对鉴定结论有异议，但是，本案诉讼中，协和医院既没有申请重新进行鉴定，也没有相反的证据推翻该鉴定结论，故其应承担举证不能的法律后果。因此，协和医院的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担。本判决为终审判决。审判员  王阳二〇二〇年十月二十二日法官助理龚燕书记员龚燕