重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5226号上诉人（原审原告）：张万福，男，1950年3月28日出生，汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：夏雪春，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：张果，男，1974年9月10日出生，汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：夏雪春，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：张长模，男，1970年12月6日出生，汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：夏雪春，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：渠县鹏博房地产开发有限公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇渠光路**，统一社会信用代码915117257422817295。法定代表人：刘建飞，执行董事。委托诉讼代理人：庹传华，男。委托诉讼代理人：李显国，四川银桥律师事务所律师。上诉人张万福、张果、张长模因与上诉人渠县鹏博房地产开发有限公司（以下简称鹏博公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张万福及张万福、张果、张长模的委托诉讼代理人夏雪春、上诉人鹏博公司的委托诉讼代理人庹传华、李显国参加诉讼。本案现已审理终结。张万福、张果、张长模上诉请求：撤销一审判决第四项，改判鹏博公司支付张万福、张果、张长模2014年6月21日至2019年8月10日的违约金123万元；鹏博公司负担本案保全费5000元、保险费3000元；本案诉讼费由鹏博公司负担。事实和理由：张万福、张果、张长模主张鹏博公司在合同解除前（2019年8月10日）按合同约定支付违约金，并未同时要求其赔偿合同解除前的损失。而对于合同解除后责任的承担，我方要求鹏博公司承担资金占用损失，并未要求其承担违约金，因此，不存在同时主张违约金和损失赔偿的情形。合同约定鹏博公司在2014年6月20日前办理并交付房产证，鹏博公司未按时履约，自次日起已构成违约，且因该违约行为导致合同解除。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，张万福、张果、张长模有权在合同解除后，向鹏博公司主张适用合同约定的违约金条款。此外，一审中我方申请了财产保全，因此产生的保全费、保险费应由鹏博公司承担。鹏博公司辩称，鹏博公司签订合同后并无违约行为，不应承担违约金，不履行合同义务的是张万福、张果、张长模。本案诉讼是因张万福、张果、张长模不诚信不守约导致，诉讼费、保全费、保险费均应由其自行承担。鹏博公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张万福、张果、张长模全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由张万福、张果、张长模负担。事实和理由：1.案涉房屋未能过户的责任在于张万福、张果、张长模。合同约定买卖双方自行承担税费，鹏博公司已预交了税费，但张万福、张果、张长模至今未交纳。另案中，鹏博公司提交了其与张万福的录音，说明张万福从未想过交纳税费，其购买“鹏博雅居”规划红线外德泰酒店的目的在于无偿获得规划范围内的D区形成整块，再拆掉酒店与D区连片开发。2.因整体建设目的不能实现，张万福、张果、张长模才于2017年11月咨询纳税问题，进一步证实其购买目的在于开发而非居住。案涉合同文字上的约定，并非张万福、张果、张长模真实的合同目的。3.案涉房屋办理过户登记没有法律障碍。另案和本案一审中，双方向法庭提交的证据均表明案涉房屋不在“鹏博雅居”的规划范围内，房屋和D区土地是可区分开的标的物，D区土地使用权为无偿转让，这是因为要求张万福、张果、张长模在D区内代鹏博公司建设公益设施。此外，转让德泰酒店时鹏博公司当时咨询过，德泰酒店当时的房产交易基准价在200万元左右计税，这也印证了D区土地使用权无偿转让的事实。4.张万福、张果、张长模要求解除合同缺乏依据。另案判决不能作为合同解除的依据，一审法院认定合同法定解除不符合合同法第九十四条规定的法定解除条件。本案与另案为关联案件，本案一审法官未回避且为了呼应另案错误判决继续错误裁判。张万福、张果、张长模辩称，案涉房屋不能过户是经主管部门认定的，导致合同目的无法实现，合同解除权已经形成。双方合同约定，鹏博公司应在2014年6月20日前办理并交付房产证，否则应按约支付违约金。一审判决除违约金外，对其他事实认定和法律适用均正确，对方上诉理由不成立。张万福、张果、张长模向一审法院起诉请求：1.解除双方于2013年4月18日签订的《商品房买卖合同》；2.鹏博公司立即退还张万福、张果、张长模购买价款1800000元；3.鹏博公司自2014年6月21日起至购买价款全部退还之日止，按20000元/月向张万福、张果、张长模给付违约金；4.鹏博公司支付张万福、张果、张长模对房屋装修、修缮费用50000元；5.诉讼费由鹏博公司承担。一审法院认定事实：2013年4月18日，张万福、张果、张长模与鹏博公司签订《商品房买卖合同》，约定：“乙方（张万福、张果、张长模）自愿购买甲方（鹏博公司）在潼南县（原峡石村五社德泰酒店）和后面整块空坝及临时设施三处以现状出售给乙方，房屋面积1152㎡，土地面积以国土房管局实测为准（见208房地证2009字第××号）”。双方同时在合同中约定：“乙方所购房总价为壹佰捌拾万元。签订合同后，乙方于2013年4月18日交付房款计陆拾万元；2013年6月20日前交付房款计陆拾万元；余下房款计陆拾万元，待甲方交付乙方所购房屋前付清。甲方订（定）于2013年9月20日交付乙方所购房屋。”该合同第六条“产权办证”载明：“乙方在付清房款，办理《房屋交接书》后，税、费按国家相关规定自行负责缴纳。甲方应办理产权证书的各种手续和相关资料，于2014年6月20日之前办好房产证交付乙方。如没办好甲方每月支付乙方违约金贰万元正”。2013年4月17日、2013年4月18日、2013年6月23日、2013年9月21日，张万福、张果、张长模先后向鹏博公司付款50,000元、550,000元、600,000元、600,000元，共计人民币1,800,000元。之后，鹏博公司向张万福、张果、张长模交付涉案不动产。另查明，重庆市原潼南县平方米的城镇混合住宅用地原登记在重庆市德泰商贸有限公司名下。该地块上的食堂、宿舍楼、1号楼（德泰酒店）、手工车间、机动车间分别办理有房屋所有权证。其中，食堂对应的房屋所有权证号为潼县字第70741号，宿舍楼对应的房屋所有权证号为潼县字第70739号、潼县字第70736号，1号楼对应的房屋所有权证号为潼县字第70660号，手工车间对应的房屋所有权证号为潼县字第70737号，机动车间对应的房屋所有权证号为潼县字第70738号。2008年5月28日，一审法院针对潼南县农村合作信用社与郑德亮、重庆市德泰商贸有限公司金融借款合同纠纷一案作出（2008）潼法民初字第803号民事调解书，该民事调解书调解协议载明：“一、重庆市德泰商贸有限公司于2008年8月底前向潼南县农村合作信用社偿还借款本金486万元及所欠利息（2008年5月28日之前的利息为186万元，之后利息按合同约定计算至本金还清之日）；二、案件受理费64,860元，减半收取32,430元，财产保全费5,000元，合计37,430元，由重庆市德泰商贸有限公司负担。其中，潼南县农村合作信用社已预缴案件受理费13,704元，财产保全费1,500元，合计15,204元，此款由重庆市德泰商贸有限公司支付给潼南县农村合作信用社”。2008年12月17日，一审法院委托潼南县价格认证中心对登记在重庆市德泰商贸有限公司名下的地产进行了评估（含重庆市原潼南县平方米的城镇混合住宅用地及该地块上的食堂、宿舍楼、1号楼、手工车间、机动车间）。2009年2月18日，一审法院在潼南县价格认证中心评估后，委托重庆华信拍卖有限公司对上述地产进行了拍卖。之后，上述地产在两次流拍后，一审法院依法以81.136万元的价格将上述地产变卖渠县鹏博房地产开发有限公司。2009年4月30日，一审法院作出（2008）潼法民执字第366号执行裁定书，裁定内容如下：“原属重庆市德泰商贸有限公司所有的位于潼南县的房地产（包括建筑面积480㎡的原食堂、建筑面积514㎡的原宿舍楼、建筑面积1152㎡的1号楼、面积约6137.6㎡的土地使用权等）归渠县鹏博房地产开发有限公司”。2009年5月8日，一审法院作出（2008）潼法民执字第366号协助执行通知书，要求重庆市原潼南县房屋和国土资源管理局协助执行以下内容：“一、解除对重庆市德泰商贸有限公司名下的‘潼县字第70660号’房屋（建筑面积1,150㎡）、‘潼县字第70739号’房屋（建筑面积118㎡）、‘潼县字第70736号’房屋（建筑面积396㎡）、‘潼县字第70741号’房屋（建筑面积480㎡）、‘208D房地证2005字第01325号’土地（使用权面积6,137.6㎡）的查封；二、对以上房屋及土地的权利证书予以注销；三、将以上房屋及土地确权至渠县鹏博房地产开发有限公司名下”。2009年6月16日，鹏博公司取得了位于重庆市原潼南县平方米的城镇混合住宅用地的房地产权证书（产权证号：**地证2009字第××号）。同年9月25日，鹏博公司在上述地块上取得“鹏博雅居”项目的《建设用地规划许可证》。2010年4月27日，鹏博公司取得了“鹏博雅居Ａ、Ｂ、Ｄ栋”项目的《建设工程规划许可证》。2010年12月2日，鹏博公司取得了“小渡鹏博雅居一期（Ａ、Ｂ栋）”工程的《建筑工程施工许可证》。2016年1月7日，重庆市潼南区国土资源和房屋管理局向潼南区人民政府作出《潼南区国土房管局关于柏梓镇中心卫生院职工集资房等七户解决办理房地产权证遗留问题报告》，该报告第五项“小渡镇‘鹏博雅居’办证存在的问题”载明：“（一）基本情况：小渡镇‘鹏博雅居’小区位于小××镇峡××组，系四川省渠县鹏博房地产开发有限公司于2009年6月开工建设，2011年全部竣工。小区占地面积711.7平方米，建筑面积为11181平方米，建成房屋97套。目前，该小区已有66户业主入住。（二）存在的问题：一是该小区Ａ幢、Ｂ幢楼梯间改变规划设计；二是Ｃ幢未取得规划许可、施工许可即开工建设；三是各购房户急于办证，长期多次到小渡镇政府和区相关部门上访集访，严重影响社会秩序”。2016年12月13日至2017年8月30日，中共重庆市潼南区委重庆市潼南区人民政府信访办公室、重庆市潼南区城乡建设委员会、重庆市潼南区规划局、重庆市潼南区公安局消防支队、重庆市潼南区地方税务局、重庆市潼南区国土资源和房屋管理局、重庆市潼南区财政局、重庆市潼南区人民政府作出审批，同意“鹏博雅居”项目作为房地产遗留问题进行处理。2017年11月13日，鹏博公司在对208房地证2009字第××号房地产权证书对应的不动产进行分割后，取得了渝（2017）潼南区不动产权第××号不动产权证书，该证书中“面积”载明：“共有宗地面积2109.18㎡／房屋建筑面积1152㎡”。再查明，“鹏博雅居Ｄ栋”项目未行修建，该项目对应的土地在渝（2017）潼南区不动产权第××号不动产权证书载明的土地范围内。在上述不动产权证书附图红线范围内除规划有Ｄ栋建筑外，另规划有公厕、垃圾收集点、绿化、小区道路。又查明，2018年1月19日，张万福、张果、张长模向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.鹏博公司立即将所涉不动产过户登记在张万福、张果、张长模名下；2.鹏博公司自2013年6月21日起至实际取得产权证之日止，按月向张万福、张果、张长模支付违约金20,000元；3.诉讼费由鹏博公司承担。2018年8月18日，针对张万福、张果、张长模要求办理过户登记的诉讼请求，一审法院向重庆市潼南区国土资源和房屋管理局出具了咨询函。同年9月27日，该局向一审法院复函，具体复函内容如下：该地块属“鹏博雅居”项目建设用地的一部份（分），第一期已开发完毕，未开发的含有“鹏博雅居”项目规划未建的道路、共有建筑物等小区共有设施，涉及小区其他业主共有权利，该地块土地使用权不可单独分割转让，可按“鹏博雅居”房地产开发项目整体转让，我局可对应“鹏博雅居”项目转让时按相关法律进行土地转让。2019年4月22日，一审法院作出（2018）渝0152民初646号民事判决书（以下简称646号案），以张万福、张果、张长模第一项诉讼请求在事实上不能履行，且在张万福、张果、张长模坚持主张继续履行合同，并要求以“原告实际取得产权证之日”作为违约金计算的截止时间为由，判令驳回了张万福、张果、张长模的诉讼请求。庭审中，张万福、张果、张长模陈述第三项诉讼请求为解除合同前的违约金以及解除合同后的损失，损失参照违约金计算。本案在审理中，一审法院于2019年8月10日向鹏博公司送达了起诉状副本等应诉材料。一审法院认为，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，张万福、张果、张长模与鹏博公司于2013年4月18日签订《商品房买卖合同》，约定鹏博公司以1,800,000元的价格将涉案不动产出售给张万福、张果、张长模，且鹏博公司于2014年6月20日前办好房产证交付张万福、张果、张长模。因鹏博公司至今未将涉案不动产过户登记至张万福、张果、张长模名下，且一审法院已于2019年4月22日作出（2018）渝0152民初646号民事判决书，认定双方合同目的不能实现，故一审法院对于张万福、张果、张长模主张解除双方于2014年6月20日签订的《商品房买卖合同》予以支持。当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，虽然张万福、张果、张长模至今未向鹏博公司送达解除合同的通知，但一审法院于2019年8月10日向鹏博公司送达起诉状副本之日，可以视为解除合同通知到达鹏博公司之日。故此，一审法院认定张万福、张果、张长模与鹏博公司签订的《商品房买卖合同》于2019年8月10日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因双方签订的《商品房买卖合同》于2019年8月10日解除，故一审法院对于张万福、张果、张长模主张鹏博公司返还购房款1,800,000元予以支持。张万福、张果、张长模主张鹏博公司按照《商品房买卖合同》的约定，向张万福、张果、张长模支付解除合同前的违约金以及解除合同后的损失，但违约金与补偿性法定损害赔偿金均以补偿性为基本功能，功能的重合型决定了二者原则上不能并用，故一审法院对张万福、张果、张长模上述主张不予支持。因双方未约定解除合同违约金的计付方式，且张万福、张果、张长模在一审法院作出判决前未申请对可期待利益进行鉴定，故一审法院结合全案情况，对于张万福、张果、张长模主张解除合同后的损失以1,800,000元为基数，自2019年8月10日起至2019年8月19日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。此外，张万福、张果、张长模主张另产生房屋装修及修缮费50,000元，但在一审法院作出判决前，其并未举示充分的证据证明上述事实，故一审法院对该主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第九十七条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告张万福、张果、张长模与被告渠县鹏博房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》于2019年8月10日解除；二、被告渠县鹏博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张万福、张果、张长模返还价款共计人民币1,800,000元；三、被告渠县鹏博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张万福、张果、张长模给付资金占用损失（以1,800,000元为基数，自2019年8月10日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回原告张万福、张果、张长模的其他诉讼请求。案件受理费21,000元，由被告渠县鹏博房地产开发有限公司负担。二审中，张万福、张果、张长模举示了裁定书、保全费支付凭据、财产保全责任险保费发票，拟证明其向一审法院申请了财产保全，并支付了保全费5000元、保全担保的保险费3000元。鹏博公司质证称对证据真实性、关联性无异议，但这些费用不应由鹏博公司负担。本院二审查明：张万福、张果、张长模曾向一审法院提交书面材料，明确其第三项诉讼请求为，解除合同之前主张鹏博公司按每月2万元支付违约金、解除合同之后主张的是损失，损失标准同样按违约金标准计算；解除合同之后的损失系鹏博公司未退还购房款导致的资金占用损失，不是可期待性利益损失。一审中，张万福、张果、张长模曾申请财产保全，支付了保全费5000元、保全担保的保险费3000元。一审法院对保全费5000元负担已作出了补正裁定。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，张万福、张果、张长模与鹏博公司签订的商品房买卖合同已经另案生效判决认定合法有效，双方应当全面、诚信地履行各自义务。本案争议焦点为，1.案涉合同应否解除；2.鹏博公司应否按违约金条款向张万福、张果、张长模支付违约金。关于合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案买卖房地产属鹏博公司有尚未完成的开发项目，但双方仅作为取得产权的房地产进行转让出售并要求过户，不符合法律规定。关联案件646号案已确认鹏博公司办理房屋过户的义务在事实上不能履行。因此，鹏博公司客观上无法办理房屋过户已致使合同目的无法实现，故张万福、张果、张长模享有合同法定解除权。鹏博公司上诉称未能过户的原因在于张万福、张果、张长模未交纳税费、过户登记不存在障碍，其主张与另案生效判决的认定相矛盾，不成立。在646号案生效后，张万福、张果、张长模提起本案诉讼，要求解除案涉合同符合法律规定，本院予以支持。本案起诉状副本向鹏博公司送达之日即2019年8月10日，即为张万福、张果、张长模向鹏博公司明确表达解除合同的意见表示，依法应为合同解除之日，符合法律规定，故案涉合同于2019年8月10日解除。关于鹏博公司应否按违约金条款向张万福、张果、张长模支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，张万福、张果、张长模在合同解除后要求鹏博公司承担自约定过户次日起至合同解除之日止的违约金责任以及合同解除后的资金占用损失。本院认为，虽然合同解除时，不影响违约金条款的效力，但张万福、张果、张长模要求适用的违约金条款为逾期办证行为违约金条款，而非解除合同违约行为的违约金，故，因不能办证的违约，导致合同解除，不能适用逾期办证行为违约金条款的约定主张违约金。张万福、张果、张长模要求鹏博公司按每月2万元的标准支付合同解除前的违约金，该主张不成立。关于鹏博公司应否负担保全费、保全担保的保险费的问题。一审法院对保全费5000元负担已作出了补正裁定，本院不再予以评判处理。至于保全担保的保险费，不属于《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用的范畴，这属于张万福、张果、张长模接受保全担保的保险服务而负担的费用，应由其自行承担，无需由法院确定在当事人之间分担。关于鹏博公司上诉所称646号案法官未回避的问题，首先，鹏博公司一审并未申请回避，其次，同一审判员参与关联案件审理，并不属于法定的回避理由。一审并不存在程序违法的问题。综上所述，张万福、张果、张长模和鹏博公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36942元，由张万福、张果、张长模负担15942元，由渠县鹏博房地产开发有限公司负担21000元。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年十月二十二日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波