广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终760号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李圣侠，男，1993年2月23日出生，公民身份号码440************639，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省雷州市**************（以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于东莞市看守所(上桥)。指定辩护人潘彩霞，广东莞信律师事务所律师。辩护人朱炜杰，广东尚智和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴宏道，男，1987年2月25日出生，公民身份号码440************530，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省雷州市**********（以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于东莞市看守所(上桥)。辩护人宋剑良，广东天穗律师事务所律师。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人李圣侠、吴宏道犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年2月27日作出（2019）粤1971刑初4555号刑事判决。原审被告人李圣侠、吴宏道不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经广东省高级人民法院同意，本案延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：2019年6月中旬，被告人李圣侠在上家（情况不详，另案处理）的授意下，租用袁伟强（另案处理）位于东莞市******佳明彩印公司对面的鱼塘，后李圣侠伙同被告人吴宏道等人从事香烟转运工作，其中李圣侠负责搬运，吴宏道负责开车和搬运。2019年6月21日，公安机关联合东莞市烟草专卖局现场抓获李圣侠、吴宏道等人，并查获卷烟等物品一批，共计4750369.558元（其中烟丝4700公斤，核定价格为345451.88元，经鉴定为烤烟烟丝，有异味，无使用价值；水松纸966公斤，核定价格为67165.98元；白沙精品二代散装烟支15万支，核定价格为107460元，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟；白沙精品散装烟支84万支，核定价格为601776元，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟；红塔山硬经典1956散装烟支37.5万支，核定价格为268650元，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟；滤嘴棒77万支，核定价格为28857.29元；烟丝1020公斤，核定价格为74970.408元，经鉴定为烤烟烟丝，有异味，无使用价值；利群散装烟支454.5万支，核定价格为3256038元，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟）。经查，李圣侠、吴宏道均未取得烟草专卖品相关经营许可。上述事实，有经原审法院举证、质证的现场勘验材料，缴获的香烟等物证，鉴定意见，到案经过等书证，证人黎泽阳等人的证言，被告人李圣侠、吴宏道的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人李圣侠、吴宏道无视国法，结伙在生产、销售过程中以假充真、以次充好，销售金额达二百万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李圣侠、吴宏道犯非法经营罪，指控罪名不当，予以纠正。本案系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。二被告人在共同犯罪中，起辅助、次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴宏道归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。暂扣于东莞市公安局桥头分局的货车三辆、手提包一个、单据8份、手机一部由扣押机关查清权属后依法处理。视被告人的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决：一、被告人李圣侠犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人吴宏道犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。上诉人李圣侠提出如下上诉意见：1.本案缴获的烟丝经鉴定无使用价值，故不应将之计算在犯罪数额当中；2.原判量刑过重，其认罪、悔罪，犯罪情节比较轻，系家庭支柱，文化程度较低导致对法律认知有限，对犯罪持放任心态，并非积极追求，无犯罪前科，是初犯等，请求轻判。李圣侠的指定辩护人潘彩霞提出如下辩护意见：1.一审判决认定的犯罪金额不当，有关水松纸的金额应当剔除，涉案烟丝经鉴定无使用价值，亦应予以剔除；2.本案系犯罪未遂，起次要作用，是从犯，涉案假烟未流入市场，危害性较小，李圣侠无犯罪前科，是初犯，认罪、悔罪等，请求对李圣侠从轻或减轻处罚。上诉人吴宏道提出如下上诉意见：1.其仅是搬运工、货车驾驶员，未直接参与犯罪，若要定罪也应当是非法经营罪，无证据证实吴宏道与主要犯罪人员有过交集；2.即便认定其构成生产、销售伪劣产品罪，原判量刑也显然过重，本案产品尚未销售，货值金额应该达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上才以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，而本案货值并未达到该标准，故原判量刑不当。请求对吴宏道在二年以下量刑并适用缓刑。吴宏道的辩护人提出如下辩护意见：1.吴宏道受雇佣参与犯罪，作用较轻，原判量刑违反罪责刑相适应的原则；2.本案属于生产、销售伪劣产品罪未遂，根据规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上才以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，但本案货值金额并未达到次数，从吴宏道的犯罪情节来看应在二年至七年的幅度内量刑，请求对吴宏道改判并适用缓刑。经审查，2019年6月中旬，上诉人李圣侠与他人（另案处理）合谋，租下袁伟强（另案处理）位于东莞市******佳明彩印公司对面的鱼塘，作为接收和转运烟草制品的地点，并伙同上诉人吴宏道等人在此地从事香烟转运工作。2019年6月21日，公安机关联合东莞市烟草专卖局现场抓获李圣侠、吴宏道等人，并查获卷烟等物品一批，共计4750369.56元（其中烟丝4700公斤，核定价格为345451.88元，经鉴定为烤烟烟丝，有异味，无使用价值；水松纸966公斤；白沙精品二代散装烟支15万支，核定价格为107460元，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟；白沙精品散装烟支84万支，核定价格为601776元，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟；红塔山硬经典1956散装烟支37.5万支，核定价格为268650元，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟；滤嘴棒77万支，核定价格为28857.29元；烟丝1020公斤，核定价格为74970.4元，经鉴定为烤烟烟丝，有异味，无使用价值；利群散装烟支454.5万支，核定价格为3256038元，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟）。经查，李圣侠、吴宏道均未取得烟草专卖品相关经营许可。上述事实，有经原审法院举证、认证的相关证据予以证实。另查明，上诉人吴宏道在本案二审期间，供述了李贤咸、李贤密等人参与本案的相关事实，公安机关根据其供述抓获了李贤咸、李贤密，该二人现已被逮捕。针对两名上诉人及各自辩护人所提的意见，本院综合评析如下：（一）关于李圣侠及其辩护人所提烟丝不应计入犯罪数额的意见，经查，本案缴获的烟丝经东莞市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组核定，4700公斤烟丝价格为345451.88元，1020公斤烟丝价格为74970.408元。经广东省烟草质量监督检测站检验，两份检测报告结论均是：1.样品为烤烟烟丝；2.样品有异味，无使用价值。针对无使用价值，检测机构注明：无使用价值是指卷烟生产企业无法使用或不符合国家食品安全、卫生规定。上述结论仅证实上诉人等用于生产、销售伪劣卷烟的原材料不合格，本案上诉人所触犯罪名本身即为生产、销售伪劣产品罪，核定的烟丝价格与烟丝本身无使用价值的结论之间不存在矛盾，二者不是基于市场的价值判断，而是基于刑事案件的逻辑予以认定。关于水松纸应否剔除的意见，经查，水松纸系用于包裹在卷烟过滤嘴外面的、把滤棒粘接在烟条末端的纸，系用于生产卷烟的辅料，但根据我国烟草专卖法的相关规定，未将水松纸列入烟草制品范围，故不应将水松纸价值计入上诉人的犯罪数额。关于李圣侠的犯罪危害性及是否有认罪、悔罪情节的意见，经查，本案查扣在案的的烟草制品价值就已高达四百多万，具有极大危害性，且李圣侠供述避重就轻，不承认知道搬运的是烟草制品，否认关键犯罪事实，不具有认罪、悔罪的表现。（二）关于吴宏道所提本案应定性非法经营罪的意见，经查，非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，而生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。上述两个罪名具有显著不同，一个侵害的是正常的市场管理秩序，一个侵害的是国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益。具体到本案，上诉人吴宏道从事假冒伪劣香烟及烟草制品的转运，其等人租用一个偏僻的鱼塘，用一部放在鱼塘的手机对外进行联络，且收取较高的搬运费用，从其等人行事风格即可以看出，其等人是明知货物是有问题的，但仍参与转运工作，至少具有放任假冒伪劣烟草产品流入市场的主观心态，故符合生产、销售假冒伪劣产品罪定罪的犯罪构成。关于货值金额应该达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上才以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的问题，经查，该规定的三倍数额系刑事追诉标准，在达到该标准后，另有对伪劣烟草制品尚未销售的情况的规定，其中达到200万元的，即应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。关于吴宏道是否构成立功的问题。经查，吴宏道归案后虽承认参与烟草品的搬运、开车工作，但是未就其知道的包括上家在内的其他同案人的情况进行供述，一审宣判后其才向看守所管教提出检举，并供述了本案其他参与人情况，后公安机关根据其供述抓获了同案人李贤咸、李贤密。根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定协助司法机关抓捕同案犯。根据上述规定，吴宏道的行为不能构成立功。经合议庭合议，一致认为，上诉人李圣侠、吴宏道伙同他人生产、销售伪劣产品，销售金额二百万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人李圣侠、吴宏道在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。本案所涉假冒、伪劣烟草品尚未流入市场即被查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人吴宏道归案后供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吴宏道一审期间隐瞒其所知道的有其他同案参与犯罪的事实，在二审期间才供述了同案的情况，其行为不属立功，同时，因一审判决已对其减轻处罚，并在法定刑的下一档的最低刑量刑，故本院对吴宏道的量刑不再调整。暂扣在东莞市公安局桥头分局的货车三辆、手提包一个、手机一部、单据8份，由扣押机关查明权属后依法处理。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 李 哲审判员 刘 超二〇二〇年十月十四日书记员 袁诗韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。