湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1724号上诉人（原审被告）：湖北中浩建筑有限责任公司。住所地：黄冈市黄州区宝塔路**。统一社会信用代码：91421100780901159D。法定代表人：孙保林，经理。委托诉讼代理人：王强，湖北正义行律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：武汉中克通风设备工程有限公司。住所地：洪山区和平街铁机工业园美美园**。统一社会信用代码91420111737545283P。法定代表人：杨水明，该公司经理。委托诉讼代理人：谢俊杰，湖北率责律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：谢诚，湖北率责律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人湖北中浩建筑有限责任公司（以下简称“中浩公司”）因与被上诉人武汉中克通风设备工程有限公司（以下简称“中克通风公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中浩公司的委托诉讼代理人王强，被上诉人中克通风公司的法定代表人杨水明及其委托诉讼代理人谢俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中浩公司上诉请求：撤销一审判决，并驳回中克通风公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、中克通风公司施工的工程，尚未达到工程款支付的条件，且工程量未予确定。2、双方签订的分包合同没有利息支付的条款约定，故中浩公司不应向中克通风公司支付利息。3、中浩公司不存在违约责任，不应承担支付违约金的民事责任。中克通风公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审法院驳回中浩公司的上诉，维持原判。中克通风公司向一审法院起诉请求：一、依法判令中浩公司立即给付中克通风公司建设工程款人民币16147468.16元及利息损失3932991.24元（A＼B＼D区于2015年12月31日验收合格，以16915555.61元为本金，按照年利率6％计算利息至2019年10月30日止；C区以1401612.55元为本金，自2017年4月1日开始按照年利率6％计算利息至2019年10月30日止），后期利息，以16147468.16元为本金，按照年利率6％计算利息至清偿之日止。二、判令中浩公司承担违约金322949.36元。三、本案诉讼费由中浩公司承担。一审法院认定事实：2012年12月28日，中浩公司与黄冈市城市建设投资有限公司签订《黄冈大剧院BT合同》一份，约定以“建设一转让”的方式投资建设黄冈市黄梅戏大剧院。2014年8月8日，中浩公司与中克通风公司签订了一份《黄冈市黄梅戏剧院空调、消防工程分包合同》，该合同约定，工程名称：黄冈市黄梅戏剧院，工程范围：黄梅戏剧院的空调通风、消防（不含弱电）工程。承包形式：包人工、包材料、包设备、包工具、包质量、包安装、包进度、包风险等全包形式。结算方式：竣工结算由乙方（即原告）编制，经甲方（即被告）审核后送建设单位委托的造价咨询单位审核，由乙方指派造价人员代表甲方与造价单位核对竣工结算，以造价咨询单位最终审定的结算价款为基数下浮28％（招标设备下浮14％）作为甲方与乙方的结算价款等。另合同对工程款的支付进行了约定，工程竣工并验收合格，一个月内乙方编制完成空调和消防工程结算，经甲方（即被告）初步审核后，按应付乙方（即原告）工程价款的30％支付给乙方工程款；工程审计完毕，甲方根据审计报告和本合同第三条第一款确定应付乙方工程款，一个月内支付应付乙方工程价款的95％，留5％作为质量保证金，质保期两年，质保期满后一个月内付清。双方责任约定，甲方按合同约定时间（最长不能超过5天）支付各种款项。否则视同违约，并承担应付款数额2％的违约金等。2016年3月23日，双方签订《黄冈市黄梅戏剧院C区空调、消防工程分包合同》一份。合同约定工程名称：黄冈市黄梅戏剧院C区空调、消防工程，承包形式：包人工、包材料、包设备、包工具、包质量、包安装、包进度、包风险等全包形式。结算方式：竣工结算由乙方（即中克通风公司）编制，经甲方（即中浩公司）审核后送建设单位委托的造价咨询单位审核，由乙方指派造价人员代表甲方与造价单位核对竣工结算，以造价咨询单位最终审定的结算价款为基数下浮26％（招标设备下浮14％）作为甲方与乙方的结算价款。另工程款的支付及双方的责任均进行了约定。该合同签订后，中克通风公司组织人员施工，消防工程、空调系统分别于2015年12月18日、28日检测合格交付使用。2018年12月29日，湖北大鹏工程咨询有限公司出具了一份《黄冈市黄梅戏大剧院工程结算审核报告》，审核结论：“该工程竣工结算报审金额为235872003.70元，审定金额192965505.38元，审减金额为42906498.32元”。中浩公司在《建设工程竣工结算造价审核结果确认表》上施工单位签字盖章。审核造价汇总A、B、D区造价29977134．4元；C区消防、空调、防火卷帘门工程3677854.8元。减去A、B、D区招标设备5228706元；C区招标设备1500000元，下浮后A、B、C、D区工程款为25217168.16元。中浩公司先后向中克通风公司付款共计10069700元，下欠15147468.16元未付款。一审法院认为，中克通风公司与中浩公司签订的《黄冈市黄梅戏剧院空调、消防工程分包合同》、《黄冈市黄梅戏剧院C区空调、消防工程分包合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律法规规定，应为合法有效。中克通风公司已按合同约定进行了施工，该工程已竣工验收投入使用，且该工程款已由双方共同选定的审计机构进行了审计决算，经庭审核对，中浩公司只向中克通风公司支付了工程款10069700元，中浩公司还下欠中克通风公司总工程款为15147468.16元。对于中克通风公司要求中浩公司支付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持；双方在合同对分期付款进行了约定，中浩公司在规定付款节点时并未足额给付工程款，因此，中克通风公司要求中浩公司承担应付未付款项的违约金及逾期利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持，其具体的计算依据：一、A、B、D区第一次付款节点2016年1月，应支付工程款30％，即22315555.61元×30％﹦6694666.67元；逾期利息自2016年2月1日起至2018年12月31日止，即6694666.67元×35个月×0.005﹦1171566.67元；违约金6694666.67元×2％﹦133893.33元；两项合计1305460元。二、A、B、D区第二次付款节点为2019年1月，应支付工程款100％，逾期利息即15051315．61元×11个月×0.005﹦827822.36元（自2019年2月起至2019年12月31日止），应剔去已付款的利息65500元，违约金即15051315.61元×2％﹦301026.31元，两项合计1128848.67元。截止2019年12月31日，关于A、B、D区，中浩公司应支付的工程款、第一次、第二次的利息、违约金共计16114664．28元（13745855.61元＋1305460＋1128848.67元－65500元）。三、关于C区的工程款及逾期利息的计算依据：第一次付款节点2017年4月，应支付工程款30％，即2901612．55元×30％﹦870483.77元；逾期利息自2017年5月1日起至2018年12月31日止，即870483.77元×20个月×0.005﹦87048.38元；第二次付款节点2019年1月，2901612.55元×95％﹦2756531.92元，减去已付设备款1500000元，实际应付工程款1256531.92元（2756531.92元-1500000元）；逾期利息1256531.92元×11个月×0.005﹦69109.26元；第三次付款节点2019年4月，应支付工程款2901612.55元×5％﹦145080.63元，逾期利息自2019年5月1日至2019年12月31日止，即145080.63元×8个月×0.005﹦5803.2元。截止2019年12月31日，关于C区，中浩公司应支付的工程款、质保金及利息共计1563573.4元（1256531.92元＋145080.63元＋87048.38元＋69109.26元＋5803.2元）。以上A、B、C、D区截止2019年12月31日，中浩公司应向中克通风公司支付工程款、利息、违约金共计17678237.68元（16114664.28元＋1563573.4元），其中违约金共计434919.64元（133893.33元＋301026.31元），因中克通风公司主张322949.36元依法予以支持。判决如下：一、由中浩公司向中克通风公司支付下欠的工程款15147468.16元（25217168.16元-10069700元）。二、中浩公司向中克通风公司支付利息共计2095849.87元（1171566.67元＋827822.36元-65500元＋87048．38元＋69109．26元＋5803．2元）。三、由中浩公司向中克通风公司支付违约金共计322949.36元。四、驳回中克通风公司的其他诉讼请求。以上一、二、三项给付款项，限中浩公司于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费143817元，由中浩公司负担127198元，中克通风公司负担16619元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，二审中争议焦点：一、诉争工程工程量及工程造价是否确定，工程款付款条件是否成就。二、中克通风公司主张的逾期付款利息及违约金应否予以支持。一、关于诉争工程工程量及工程造价是否确定，工程款付款条件是否成就的问题。本院认为，双方签订的两份空调、消防分包合同第三条第1款均对结算方式、结算依据及工程款的支付时间进行了明确约定。中克通风公司已按照合同约定完成施工，并编制竣工结算材料经中浩公司送建设单位委托的湖北大鹏工程咨询有限公司审核，湖北大鹏工程咨询有限公司对黄冈市黄梅大剧院总体工程造价进行审计后作出工程结算审核报告，建设单位黄冈市文化新闻出版广电局、中浩公司及湖北大鹏工程咨询有限公司分别在建设工程结算造价审核结果确认表上签字盖章。在工程结算报告附件工程结算审核汇总表中，对于分项工程造价亦进行了明确，故双方间工程造价已经确定。按照合同约定中浩公司应在工程审计完毕后，一个月内支付中克通风公司95%的工程款。现中浩公司未能按照合同约定履行支付义务，理应承担相应的民事责任。中浩公司上诉称，黄梅大剧院的建设工程系中浩公司作为总包方与政府部门签订的建设-转让BT合同，按照总包合同的约定工程造价应经政府审计部门进行最终审计后才能确定，但目前整体工程尚在审计中，具体工程造价尚未确定，故本案付款条件未成就。针对中浩公司的上诉理由，本院认为，中浩公司与中克通风公司签订的两份空调、消防分包合同中，均未约定分包合同中的工程造价的确定需经政府审计部门整体审计后再予确定，同时工程款的支付条件亦未对此进行约定，相反，合同第三条第1款中约定，以造价咨询单位最终审定的结算价款为基数下浮点位后作为双方间的结算价款。故中浩公司提出的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于中克通风公司主张的逾期付款利息及违约金是否应予支持的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据该条司法解释的规定，即使当事人未在合同里对利息进行约定，对于未按期支付的工程款依然要依法计算利息。本案中，中浩公司未能按照约定的付款时间足额支付工程款，理应支付逾期付款利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方于2014年8月8日签订的合同第五条第一款第（五）项对逾期付款的行为约定了违约产生的损失赔偿额的计算方式。现中浩公司未能按照约定时间付款，理应依据合同的约定承担违约责任，并支付相应的违约金。针对逾期付款利息及违约金能否同时主张的问题。本院认为，首先从利息与违约金的性质看，利息属于资金占用费，即法定孳息。而违约金不同于利息，其系属于具有补偿性以及惩罚性的担保，并不属于孳息。因此利息与违约金相互独立，作为承包人有权在主张利息的同时主张违约金。一审法院同时判决中浩公司支付逾期利息及违约金不违反法律规定，本院依法予以维持。中浩公司认为双方签订的两份合同，其中关于C区工程的分包合同中未约定违约责任，故该部分欠付工程款不应支付违约金。经对一审判决予以审查，一审判决确定的违约金系对A、B、D区工程分包合同项下欠付的工程款计算而来，对于C区工程分包合同并未计算违约金，其计算方式符合双方当事人合同约定，本院依法予以维持。综上所述，湖北中浩建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143817元，由湖北中浩建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年十月二十九日书记员  刘雄