天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3475号上诉人（一审原告）：驰奔（天津）汽车服务有限公司，住所地天津市西青区中北镇西姜井村外环辅路商业**。法定代表人：王巍禄，总经理。被上诉人（一审被告）：史强，男，1976年6月9日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：孙连永，天津得依律师事务所律师。上诉人驰奔（天津）汽车服务有限公司（以下简称驰奔公司）因与被上诉人史强不当得利纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人驰奔公司的法定代表人王巍禄、被上诉人史强及其委托诉讼代理人孙连永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驰奔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；两审诉讼费用由史强承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，采信证据错误。关于28471元POS机款问题，该款项为驰奔公司营业收入，不属于转让时驰奔公司的对外债权债务，不在2016年3月19号转让协议范围内；关于3000元货款问题，系史强个人到天津群益加德士商贸有限公司（以下简称群益公司）仓库自提货物产生的债务，王巍禄是驰奔公司的管理者，超过2000元的支出都需要报备，史强无权进货，史强的行为不属于股东职务行为，而是个人行为，3000元应当予以返还。史强辩称，王巍禄与史强原是合伙关系，解除合伙时签订了解除协议并对POS机款有所约定，驰奔公司称不知道POS机款的情况没有任何事实依据；关于3000元货款问题，所购货物是驰奔公司使用，不存在史强占用一说。2016年10月20日股东会决议载明：史强在跟王巍禄合伙经营驰奔公司期间，史强的债权、债务均由王巍禄承担，且解除合伙协议时王巍禄给了史强97500元。据此，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。驰奔公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还不当得利31471元及利息4248.58元（按年息4.5%计算）；2．判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：驰奔公司成立于2013年，原始股东为案外人张玉峥和被告史强，二人各占50%的股权。2015年10月18日，张玉峥将其所占的50%的股权转让给现驰奔公司的法定代表人王巍禄。2015年10月21日，王巍禄作为甲方，史强作为乙方，签订合伙人协议书，协议第四条约定甲乙双方股权为1：1比例，乙方指定他人为挂名股东。甲方负责实际经营管理，当甲乙意见不统一时，以甲方为主导，当重大投入或支出超过2000元时，须经乙方同意方可执行。盈利分配为甲乙各50%。债权债务：自2015年10月20日前各项债权债务由原股东共同负责，以后由甲方乙方共同承担。合伙期间的财产为双方共有，合伙债务先以合伙财产偿还，不足时由双方按出资比例偿还，最高不超过注册资本金。原企业名称不变，甲方任法定代表人兼经理并履行企业相应业务。协议第五条约定：聘请店长负责实际的管理，并按月工资4000元和10%干股红利。每月进行财务核算，每季度进行红利的分配，需配股和增资用于企业发展时，可暂不进行分配。2015年11月3日，史强与案外人何继红签订股权协议，史强将其在驰奔公司占有的50%的股权转让给何继红（何继红挂名）。该协议签订后，驰奔公司由王巍禄经营管理。2016年3月19日。王巍禄与史强签订协议，约定：王巍禄一次性付给史强97500元购买史强全部驰奔公司的股权及债权债务；史强收到驰奔公司股权款后放弃一切驰奔公司权利及义务；史强负责王巍禄营业执照变更股东权利；史强自愿放弃华青电机10月20日以前的所有分红及责任；如张玉峥因债务问题由王巍禄出面负责解决；王巍禄须在协议签订之日起十五日内将97500元转账给史强……2016年3月31日，王巍禄作为原告在一审法院起诉史强及案外人何继红，要求确认其与史强签订的股权转让协议合法有效；要求何继红协助其办理驰奔公司股东变更手续。2016年10月20日，王巍禄、史强、何继红达成调解协议，一审法院出具了案号为（2016）津0104民初3776号的民事调解书，内容为：一、2016年11月15日之前，史强、何继红配合王巍禄履行驰奔公司股东变更登记手续；二、2016年11月10日之前，王巍禄一次性给付史强70000元；三、双方别无其他争议。上述协议现已履行完毕。一审庭审中，驰奔公司主张，由于驰奔公司名下的POS机与史强个人账户绑定，经两名股东商定，经过驰奔公司POS机的营业收入在扣除手续费后，由史强转回王巍禄的工商银行尾号2065账户中，但自2015年11月7日至2016年3月15日期间，共有56笔合计金额为28471元的营业收入，史强未如约转回。对此，史强不予认可，主张与王巍禄解除合伙时已就POS机问题进行了结算，双方在合伙期间的债权债务已一次性了结。为此，史强提交其与王巍禄的通话录音。2018年1月22日，案外人群益公司以史强在2016年3月1日从群益公司处提取3000元和1692元货物，但未支付货款为由在一审法院起诉史强，要求其支付货款及利息。该案查明群益公司提交的3000元货物的销售单购货单位一项有涂改，将驰奔公司涂改为史强，认定该3000元货物买卖合同相对方并非为史强，对于群益公司要求史强支付3000元货款的请求予以驳回。2018年6月28日，驰奔公司将该3000元货款支付给群益公司，故驰奔公司于本案诉请史强将该3000元货款予以返还。对于驰奔公司的该项主张，史强不予认可，认为该笔货物是用于驰奔公司，且双方在解除合伙时已明确约定由王巍禄一次性付给史强97500元购买史强全部驰奔公司的股权及债权债务，且在（2016）津0104民初3776号调解书也明确双方无其他争议，故不同意驰奔公司该项请求。对此，驰奔公司不予认可，主张在王巍禄与史强签解除合伙协议时史强认可该笔账。因是史强欠群益公司货款，故在（2016）津0104民初3776号案件的调解协议并不包含该笔货款。驰奔公司法定代表人王巍禄也是群益公司法定代表人。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据不当得利的构成要件，驰奔公司主张史强占有公司营业款及货款构成不当得利，应当对史强占有款项的事实、给付行为有无法律上的原因承担举证责任。本案中，根据史强提交的其与驰奔公司法定代表人王巍禄的合伙解除协议、通话录音及（2016）津0104民初3776号民事调解书可以证实双方已就史强退股达成协议，解除协议已明确王巍禄购买史强在驰奔公司的股权及债权债务。（2016）津0104民初3776号民事调解书也约定由史强配合办理驰奔公司的股东变更登记手续，王巍禄给付史强70000元，双方别无其他争议，且该调解书已履行完毕。故驰奔公司要求史强偿还2016年的营业收入28471元没有事实及法律依据，不予支持。关于3000元货款，王巍禄既是驰奔公司的法定代表人也是群益公司的法定代表人，其在2016年3月19日与史强签订的退股协议和在一审法院达成的（2016）津0104民初3776号民事调解协议时明知有3000元的债务，但王巍禄仍在调解协议中确认双方无其他争议，故驰奔公司再以史强未给付货款构成不当得利，要求史强归还的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告驰奔（天津）汽车服务有限公司的诉讼请求。案件受理费693元，由原告驰奔（天津）汽车服务有限公司负担。二审中，史强没有提交新证据，驰奔公司提交了六组新证据，即：证据一、群益公司两位专职司机的证言；证据二、群益公司的公司章程；证据三、（2018）津0104民初1474号判决书和庭审笔录及全部卷宗；证据四、驰奔公司门店租赁协议和垫付房租的付款记录；证据五、（2016）津0104民初3776号庭审记录和证据；证据六、驰奔公司流水日记账汇总，上述证据均用以证明史强非法占有涉案款项，应予返还。史强的质证意见为：对于证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据所涉及证人没有出庭作证且均为群益公司的员工，与驰奔公司有利害关系；对于证据二，群益公司章程与本案没有任何关联性，不予认可；对于证据三的真实性认可，但该判决认定3000元货款是驰奔公司使用的，与本案无关；对于证据四，与本案没有任何关联性，不予认可；对于证据五的真实性没有异议，对证明目的不予认可；对于证据六的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案亦没有关系，且内容有大量的涂改，不予认可。本院经审查，关于证据三、五，双方当事人对真实性均无异议，且该证据与一审法院查明的事实一致，本院予以采信；关于证据一、二、四、六，鉴于史强不予认可，亦无法证实驰奔公司的证明目的，本院不予采信。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，驰奔公司业务范围是汽车维修，史强是中石油员工，史强和驰奔公司于2015年10月21日签订协议开始合作，于2016年3月19日分开。合作期间，王巍禄负责公司的实际经营和管理，史强基本不参与经营。两人的股份均是50%。史强一共对驰奔公司投入了300000元，协议终止时拿走了70000元。经营期间，双方对驰奔公司的利润或者经营收入没有分配。本案中，驰奔公司主张的31471元是由28471元营业收入加上3000元的货款构成。史强主张营业收入款是2015年11月7日至2016年3月15日期间所得，双方均确认结算协议是2016年3月19日签订的。关于双方之间的权利义务，一审法院2016年10月20日（2016）津0104民初3776号民事调解书载明：调解书生效后双方别无其他争议。关于3000元货款的事项，群益公司起诉过史强，但被驳回。本院认为，本案的争议焦点为：一、史强是否存在非法占有涉案31471元的事项；二、史强是否构成不当得利以及是否应当向驰奔公司予以返还。关于争议焦点一，本案中，史强主张营业收入款是2015年11月7日至2016年3月15日期间所得、3000元货款发生于2016年3月1日，而双方结算协议是2016年3月19日签订，经本院审查，结算协议签订时间晚于驰奔公司主张的营业收入期间和史强取货时间，应涵盖了双方之前的资金往来，且关于双方之间的权利义务，一审法院于2016年10月20日作出的（2016）津0104民初3776号民事调解书载明：调解书生效后双方别无其他争议，据此，驰奔公司主张31471元款项既无事实依据亦无法律依据，本院不予支持，故史强未非法占有涉案31471元款项。关于争议焦点二，不当得利的四个构成要件是一方受损、一方获利、受损与获利之间有因果关系以及获利无合法依据。驰奔公司主张史强占有其营业款及货款构成不当得利，应当对史强占有款项的事实、给付行为有无法律上的原因承担举证责任。本案中，驰奔公司在退股协议、涉案民事调解书均已履行完毕的情形下，不能证实史强存在非法占有涉案31471元款项的事实，故史强不构成不当得利，亦不应当向驰奔公司予以返还。综上所述，驰奔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费693元，由驰奔（天津）汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏庆松审判员  张 莹审判员  张玉洁二〇二〇年十月二十二日书记员  王皓婵附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……