浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6624号 上诉人（一审被告、反诉原告）：何炳年，男，1963年1月14日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：方成法，男，1954年11月3日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：唐发兴、施梦玲。 上诉人何炳年为与被上诉人方成法合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院作出的（2020）浙0106民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员谢银芝适用普通程序独任审理，于2020年9月3日进行公开开庭审理，上诉人何炳年、被上诉人方成法及其委托诉讼代理人唐发兴和施梦玲到庭参加。本案现已审理终结。 何炳年上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回方成法的全部诉讼请求，支持何炳年的全部一审反诉请求；或者将本案发回重审；二、判令一审及二审诉讼费用由方成法承担。事实和理由：一、方成法于何炳年微信发送《投资协议》的次日支付50万元，属于履行合同主要义务，构成承诺，双方之间的合同已经成立并部分履行。一审法院认为合同没有成立是错误的。1.《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”2.2019年12月30日，何炳年通过微信向方成法发送《投资协议》一份，其中第二条明确载明：“20%股权的转让款为200万元，分两期支付，首期100万元在2020年1月20日前支付”。何炳年发送《投资协议》的行为属于要约；方成法收到《投资协议》后，在对《投资协议》没有提出任何异议的情况下，于次日即按《投资协议》的内容支付50万元。方成法已经在履行支付股权转让款的主要义务，该履行行为构成承诺，双方合同已经成立并部分履行。3.从一审举证情况看，因方成法称无能力支付后续款项，为此方成法提出方案愿意另找他人接受剩余股份继续履行合同，甚至要求已经退出的黄勇重新进来。这也表明方成法在努力履行合同，印证了双方合同已经成立。综上，双方虽然没有在《投资协议》上签字，但方成法已经支付了50万元股权转让款，何炳年与杭州勇拓文化创意有限公司解除了涉案农庄的租赁协议，双方都已经在履行合同主要义务，合同已经成立。一审法院认为合同没有成立，属于事实认定和适用法律错误。二、方成法在一审中辩称支付的50万元系意向金，应对此承担举证责任，一审法院举证责任分配错误。如果支付该50万元并非履行协议的行为，那么应由方成法举证证明。双方在合作过程中并未提到任何关于意向金的问题，且方成法是协议发送以后再打款的。该50万元很明显不能定性为投资意向金，而系履行协议而支付的股权转让款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，应由方成法承担举证不能的后果。三、一审法院认为方成法在微信中提出以已支付的50万元购买杭州富阳青成生态农业开发有限公司（以下简称青成公司）5%股权构成新的要约，据此认定原《投资协议》要约失效，系适用法律错误。2020年3月10日，方成法才向何炳年提出以已支付50万元购买青成公司5%的股权。在方成法自己一审举证的证据第24页中，方成法称：“钱呢我是没有了，就这50万元还是贷款的，反正就这祥，要么给我5%的股份……”。该证据可以证明两点：1.双方本来合意是要以200万元购买20%的股份，方成法先行支付50万元，已经在履行原投资协议，证明合同已经成立，已经完成了要约和承诺两个阶段，并且进入履行阶段；2.方成法只是因为没有钱了，才要求以50万元购买5%的股份。这属于单方面要求变更合同。原合同已经成立并部分履行，未经双方合意，不得随意变更。综上，方成法支付50万元的履行合同主要义务行为在先，合同早已成立；方成法要求变更合同的意思表示在后，单方面变更合同不能成立。一审判决认为原要约失效明显是法律适用错误。四、何炳年已在积极履行双方协议，与原合作方解除合同，并为此倒赔原合作方的损失。基于诚实信用原则，双方合同应继续履行。1.何炳年之前是和黄勇在合作经营农场，自己另外有承接工程施工的，每年除了固定收取租金，还有分红可以拿。为了履行和方成法之间的协议，必然要和黄勇解除合同，把经营权拿回来。2020年1月6日，在电话征得方成法认可后，何炳年与黄勇的公司杭州勇拓文化创意有限公司解除了关于涉案农庄的租赁和合作协议，为此倒赔给黄勇合计457579元，表明何炳年在配合方成法，双方都在履行合同，如方成法此时退出合作，对何炳年极不公平。2.何炳年放弃手头工程，不得不专门花费精力请工人管理农场，避免荒废；且现在正处新冠疫情期间，自今年年初以来基本没有收益，但需要支付经营维护农场的支出，成本巨大。如果方成法此时单方退出，何炳年难以寻找其他合作方进来，相当于烂在何炳年一方手里，不合理也不公平。综上，何炳年提出上诉，望判如所请。 方成法答辩称：一、依据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同采取要约承诺方式。本案中，2019年12月9日何炳年与方成法经朋友介绍认识，方成法了解到何炳年是青成公司的法定代表人，持股比例100%，双方有合作意向。2019年12月30日，何炳年通过微信发给方成法一份投资协议草稿，此时何炳年的行为构成要约。2019年12月30日，何炳年向被方成法发送的投资协议中并未载明一经付款即为承诺，方成法基于对何炳年的信任，通过银行转账方式给何炳年转了50万元，属于意向金，该转账的行为也并不构成对要约的承诺，依据《中华人民共和国合同法》第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。但方成法从始至终并未同意该投资协议草稿上的条款内容，也未按照此协议作出行为表示。二、方成法在微信中明确提出已支付50万元，用于购买青成公司5%股权。这一行为已经对原投资协议要约内容作出实质性变更，为一个新要约。何炳年也并未同意该条款，应视为该合意没有达成。依据《中华人民共和国合同法》第二十八条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。因此何炳年提出的原要约已经失效。双方在缔约合同过程中一直无法达成一致意见。何炳年占有方成法支付的50万元无合法有效的依据，应当予以返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 方成法向一审法院请求判令：一、何炳年立即返还方成法投资款50万元及赔偿方成法资金占用期间的利息损失（从2020年1月1日起，以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际款项全部返还之日止）；二、一审诉讼费、保全费等全部费用由方成法承担。 何炳年向一审法院反诉请求判令：方成法支付何炳年股权转让款50万元。 一审法院认定事实如下：青成公司系从事农业技术开发、生态农业观光服务等业务的自然人独资企业，法定代表人为何炳年。方成法和何炳年经人介绍就合作生态农业项目进行洽谈。2019年12月30日，何炳年通过微信向方成法发送《投资协议》一份，载明：“甲方为何炳年，一、出资方式：乙方以向甲方购买20%青成公司股权的方式向青成公司投资并取得青成公司股东身份。二、20%股权的转让款为2000000元，分两期支付首期1000000元在2020年1月20日前支付，余款在年月日支付。三、双方合作以后，因公司经营所需需要追加投资的，双方应当按股权比例及时投入，具体责任与权益双方另行约定。四、乙方担任青成公司职务，主要负责。乙方行使职责过程中，需与甲方共同协商，并经得甲方的同意。五、分红：甲乙双方共同确认：先不按股权出资比例分红，双方按照甲方52%，乙方48%的分配比例分红。但是有任何第三方向甲方受让股权以后，各方按照实际的股权比例享有分红权。六、乙方应当依法、有效、安全实施全面管理工作，因乙方违法管理、故意或者重大过失产生安全事故由乙方自行承担全部责任，但因青成公司、甲方原因造成的除外。七、乙方应当正常履行全面管理工作，不得无故中断、中止或提前离开。否则，应当向青成公司赔偿由此产生的全部损失。八、乙方在履行本协议中获得的知识产权，甲、乙双方共同享有。但是甲方企业内的实物成果全部由青成公司享有。九、未尽事宜，双方另行协商。因履行本协议产生纠纷的，双方应当友好协商，协商不成的，由青成公司所在地基层人民法院解决。十、用于办理股东变更工商登记手续的协议与本协议不一致的，以本协议为准。十一、本协议一式双份，双方各执一份，具有同等效力。”并告知：“你看一下不懂找个人看看。那（哪）里不对我在（再）改一下好了。”次日，方成法通过银行转账向何炳年支付500000元。后双方因经营权归属产生争议未签订上述书面协议，方成法在微信上向何炳年提出：“何总？我想好了，原先你发给我的协议中是想让我出200万购买你20%的股份，现在呢协议没有签，但是我已经付了你50万，我就购买5%的股份算了，什么时候方便我们去做一下工商变更登记”。何炳年不同意该方案，双方未能达成一致意见，遂成讼。 一审法院认为：一审案件的争议焦点在于：何炳年向方成法发送的《投资协议》是否成立并生效。对此，方成法认为双方的合同未成立，其向何炳年支付的500000元系意向金；何炳年则认为双方的股权转让合同法律关系已经成立，方成法向其支付500000元即实际履行合同的行为。该院认为，从合同成立的构成方式考虑，合同的订立要经过要约和承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约的内容要具体明确；而承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立；承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。该案中，何炳年和方成法并未签订书面的《投资协议》。2019年12月30日何炳年向方成法发送的《投资协议》并未载明一经付款即视为方成法作出承诺的内容。没有证据表明方成法向何炳年支付500000元系履行协议的行为。且方成法在微信中提出以已支付的500000元购买青成公司5%股权，系对原《投资协议》要约的内容作出实质性变更，原要约失效。此后，双方并未就投资合作的相关事宜达成一致的意思表示，双方之间的合同未成立。在此情形下，何炳年占有方成法支付的500000元款项不具有合法依据，故应予返还。因方成法系自愿给付，现有证据不能证明何炳年在订立合同过程中存在合同法第四十二条规定的“（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”等情形，对其要求何炳年支付资金占用利息的诉请，该院不予支持。双方之间的合同不成立，何炳年要求方成法根据《投资协议》支付股权转让款500000元缺乏依据，该院不予支持。该院于2020年7月6日依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何炳年于判决生效之日起十日内返还方成法款项500000元。二、驳回方成法的其他诉讼请求。三、驳回何炳年的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计4400元，一审诉讼财产保全费3020元，共计7420元，由何炳年负担。一审反诉案件受理费4400元，由何炳年负担。 二审中，何炳年、方成法均未向本院提交证据。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。本案中，虽然何炳年向方成法发送了诉争《投资协议》的合同文本，但是方成法既未签署该《投资协议》，也无明确同意按照该《投资协议》文本内容签订该协议的意思表示，即方成法并未对何炳年发出的以诉争《投资协议》文本为内容的要约作出承诺。何炳年主张方成法在通过微信收到诉争《投资协议》合同文本后，向其付款50万元的行为系履行该《投资协议》主要义务的行为，故该《投资协议》已经成立。对此本院认为，诉争《投资协议》文本中并未约定一经方成法付款即视为作出承诺的内容，也没有证据表明双方曾明确过该50万元款项的性质，另外结合该《投资协议》文本约定的款项金额为200万元，方成法付款50万元亦不足以认定其履行了主要合同义务，因此，仅依据方成法在收到《投资协议》文本后的付款50万元的行为尚不足以认定合同成立。从后续沟通情况来看，双方多次磋商合作内容，均未达成一致意见。鉴于双方之间的合同未成立，何炳年占有方成法支付的50万元款项无合法依据。故一审法院判决何炳年向方成法返还该50万元，处理并无不当。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13200元，由何炳年负担。 本判决为终审判决。 审判员  谢银芝 二〇二〇年十月三十日 书记员  潘丽妍