上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8408号上诉人（原审原告）：张虎，男，1984年5月11日生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：于正川，上海李东方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海奋富机械设备有限公司，所在地上海市松江区新桥镇申立路******。法定代表人：窦仁平，总经理。委托诉讼代理人：涂仿球，女，该公司股东。上诉人张虎与上诉人上海奋富机械设备有限公司（以下简称奋富公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张虎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院错误地认为“对于周六固定出勤的加班工资，根据已付工资的计算方式来看，被告是以6,500/26/9作为小时工资标准核算原告以及加班工资的，故认为人民币6,500元（以下币种相同）为每月工作26天，每天工作9小时的工资，而原告在职期间也从未对此提出过异议，故据此能够推定每月6,500元的工资当中已经包含了周六固定出勤的加班工资以及每月超出法定工作时间一小时的加班工资”属于认定事实不清，适用法律错误。首先，根据劳动合同法的规定,用人单位应足额支付劳动报酬，平时加班的，应按照1.5倍的工资支付加班费，周末加班的应按照两倍工资支付加班费，根据双方的聊天记录可以看出，每月基本工资是6,500元，在双方没有特别约定的情况下，用人单位应当根据劳动者加班的时间支付劳动者加班费。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审法院在未查清加班事实的基础上，就武断地认为包含了加班工资，属于认定事实不清，适用法律错误。另外张虎主张的年终奖、误工费、伙食费、住、住宿费等费用也都合理合法应得到支持。奋富公司辩称：不同意张虎的上诉请求。奋富公司只同意支付未签劳动合同双倍工资，其余的该支付的钱款已经支付给张虎。6,500元约定的是单休工资，包括周六加班工资，具体有转账记录明细证明。奋富公司上诉请求：撤销一审判决第五项，改判其公司无需支付张虎解除劳动合同的经济补偿金8,156.25元。事实和理由：张虎本身已知每月发放的工资中包含“保险补贴200元”，故而故意不提供已领取的工资单。奋富公司每月发放工资前都是先由员工自行对照发放的工资单并确认金额后才发放的，所有员工都是需要公司发放的工资单对照考勤核算自己所得工资是否无误后才发放。且张虎在公司工作时期未对关于缴纳社保问题提出任何异议，对每月工资也没提出任何异议。故而可以看出张虎对每月工资发放的金额没有不满。而张虎在一审期间从未提供过工资单，有意隐瞒工资单上标明的“保险补200元”。奋富公司提供的每月工资单上的金额和每月工资转账记录上的金额是一致的。且工资单上的金额完全符合考勤计算得出的金额，并多出200元的保险补贴。故而可以证明奋富公司提供的工资单并非虚假证据。综上所述,可以看出张虎是同意保险补贴的。张虎辩称：不同意奋富公司的上诉请求。奋富公司拖欠张虎工资，未即时缴纳社保，张虎据此解除双方劳动合同，奋富公司应支付经济补偿金。张虎向一审法院提出诉讼请求：1、确认张虎、奋富公司2018年9月6日至2019年11月5日存在劳动关系；2、判令奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日工资87,563.17元；3、判令奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日平时加班工资19,668.06元，休息日加班工资48,265.43元；4、判令奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日应休未休年休假工资6,500元；5、判令奋富公司支付张虎2018年10月5日至2019年11月5日未签订书面劳动合同的二倍工资差额71,500元；6、判令奋富公司支付张虎2019年10月4日至2019年11月5日期间应视为签订无固定期限劳动合同而未签的二倍工资差额13,000元；7、判令奋富公司支付张虎解除劳动合同的经济补偿金13,000元；8、判令奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日高温费1,500元；9、判令奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日年终奖12,000元；10、判令奋富公司提供2018年9月6日至2019年11月5日工资及考勤记录；11、判令奋富公司支付张虎仲裁、诉讼、执行期间的误工费、伙食费、住宿费、交通费10,000元。一审认定事实：张虎原在奋富公司处从事数控车床技术员工作，双方未订立过书面劳动合同。每周做六休一，每天工作时间为8:00至17:30，其中12：00至12:30为中饭时间，每天工作9小时。工作场所在室内，未安装空调。张虎在奋富公司处最后实际工作至2019年11月5日。2019年11月7日，张虎向奋富公司邮寄了辞职信，以奋富公司未与其订立劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、不支付加班工资、克扣工资、拖欠工资、未依法为其缴纳社会保险费为由提出辞职，并要求奋富公司支付其工资、经济补偿金、加班费等。张虎提供的其与手机号码为1561819****的用户（张虎的手机中该用户备注名称为“窦某系奋富机械……”）的短信往来记录显示内容如下：2018年9月10日，张虎向该用户发消息应聘数控车床师傅岗位，表示其会编程、调试，询问工资多少。该用户回复：“你的要求是多少”。张虎回复：“底薪6,500元，到手8,500元左右”。该用户回复：“目前不知道你的技术含量，你也没有过来面试，一般情况下底薪6,500左右，加班另算，一个月七八千”。之后，短信聊天记录显示，张虎于2018年9月11日至奋富公司处进行了面试，2018年9月12日入职。一审另查明，涂仿球向张虎转账情况如下：2018年11月8日转账7,002元；2018年12月9日转账7,200元；2019年1月8日转账8,500元；2019年2月18日转账6,625元；2019年4月8日转账6,450元；2019年5月8日转账6,670元；2019年6月10日转账7,075元；2019年8月8日转账6,950元；2019年9月9日转账7,870元；2019年10月8日转账6,825元；2019年11月8日转账7,300元。2019年11月8日，张虎向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日工资87,563.17元、平时加班工资19,668.09元和休息日加班工资48,265.43元；2、奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日应休未休年休假工资6,500元；3、确认张虎、奋富公司2018年9月6日至2019年11月5日存在劳动关系；4、奋富公司支付张虎解除劳动合同的经济补偿金13,000元；5、奋富公司支付张虎2018年10月5日至2019年11月5日未签订书面劳动合同二倍工资差额71,500元；6、奋富公司支付张虎2019年10月4日至2019年11月5日期间应视为签订无固定期限劳动合同而未签的二倍工资差额13,000元；7、奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日高温费1,500元；8、奋富公司提供2018年9月6日至2019年11月5日工资、考勤；9、奋富公司支付张虎2018年9月6日至2019年11月5日年终奖12,000元；10、奋富公司支付张虎仲裁、诉讼、执行期间的误工费、伙食费、住宿费、交通费10,000元。张虎本人参加了仲裁审理，其当时陈述每月工资6,700元。该仲裁委员会于2019年12月20日作出松劳人仲（2019）办字第4435号裁决书，裁决如下：1、张虎、奋富公司在2018年11月9日至2019年11月5日期间存在劳动关系；2、奋富公司支付张虎2018年11月9日至2019年9月11日未签书面劳动合同二倍工资差额人民币48,012.60元；3、奋富公司支付张虎2019年6月至2019年9月高温津贴差额600元；4、对张虎其余仲裁请求不予支持(部分不予处理)。裁决后，张虎不服而诉至一审法院，奋富公司则履行了仲裁裁决结果，由涂仿球于2020年1月16日向张虎转账48,612.60元。一审审理中，张虎陈述其于2018年9月12日入职，在奋富公司处最后工作至2019年11月5日。奋富公司辩称张虎于2019年11月5日早上打完卡后就走了，当天未实际干活，问他为何不干了，张虎表示没有理由，就是不干了，故奋富公司的工作时间应当为2018年9月12日至2019年11月4日。张虎陈述每月工资7,200元，做五休二，奋富公司辩称张虎做六休一，第一个月工资5,500元，自第二个月起每月工资6,500元，加班费另算，6,500元当中已经包含了周六固定出勤的工资，如果加班，肯定是安排在周一、周三、周五晚上加班，每次加班3小时，每次加班费按照“6,500÷26÷9×3×150%”核算，周日一般不安排加班，如果有安排，也已经事后安排了调休，法定节假日从未安排加过班，由于无需出勤，也没有支付过法定节假日放假期间的工资。对此，奋富公司提供工资单和考勤记录予以证实。张虎对其真实性均不予认可，否认奋富公司发放过工资单。奋富公司提供微信转账截屏，证明其中有3个月的工资由其儿子通过微信转账支付给张虎，分别为：1、入职第一个月工资于2018年10月11日支付3,800元、276元，合计4,076元；2、2019年3月8日支付3,340元；3、2019年7月8日支付7,124元。张虎对此均不予认可。另外，张虎陈述车间内无任何降温设施，奋富公司则辩称每台机器旁边都有个电风扇。张虎陈述奋富公司应当按照每月300元的标准支付张虎高温费，但实际上奋富公司仅支付过100元高温费，奋富公司则辩称每年7月、8月、9月按照200元/月的标准支付高温费，与工资一起支付，工资单中有体现，每次先发工资单，员工确认无误后再转账钱款。张虎陈述双方口头约定年终奖按照每月1,000元的标准支付，干满一年就享有年终奖。奋富公司对此不予认可，辩称年终奖其实就是工龄补贴，满一年300元。一审法院认为，1、关于劳动关系的存续期间，张虎提供的短信往来记录能够证实双方于2018年9月12日起建立了劳动关系，另因2019年11月5日劳动关系解除，故确认双方2018年9月12日至2019年11月5日期间存在劳动关系。张虎要求确认自2018年9月6日起建立了劳动关系，与事实不符，也与证据不相符合，一审法院不予采纳。同理，对于张虎其余诉讼请求当中所主张的2018年9月12日之前的工资、加班工资、年休假工资等，一审法院均不予支持。2、关于工资。工资乃劳动付出的对价，劳动者向用人单位提供了约定劳动，用人单位则应当足额及时支付劳动者工资报酬。对于工资标准，张虎在仲裁和诉讼中陈述的金额并不一致，仲裁时陈述每月工资6,700元，诉讼中又陈述每月工资7,200元，而关于工资的计算方式的陈述中，又以6,500元为基数计算日工资，对于月工资标准6,700元、7,200元，张虎也均未能提供任何证据予以证实，而奋富公司辩称每月工资6,500元，与张虎提供的短信往来内容能够相印证，故一审法院予以采纳。从张虎提交的该项诉请金额的计算方式来看，张虎主张的是在职期间的全部工资，然而奋富公司提供的银行及微信转账记录上清楚地显示奋富公司有每月支付张虎钱款的事实，且奋富公司陈述的已付工资计算方式与其提供的工资单、考勤记录以及具体转账钱款也相吻合，故奋富公司辩称工资已付，一审法院予以采信。然而，根据奋富公司陈述，奋富公司虽然安排张虎在法定节假日休息，但并非“带薪”休息，奋富公司未能支付张虎法定节假日休息期间的工资，这显然不符合法律规定的应有之义，故奋富公司应当补足张虎该部分工资差额。以6,500元除26计算日工资，按照张虎在职期法定节假日总天数进行核算，酌情确定由奋富公司支付张虎工资差额3,750元。另外，张虎入职当月的工资，奋富公司是以5,500元为基数核算，由于并无证据显示此系双方合意的结果，故确定由奋富公司按照6,500元补足该月工资差额。经核算，差额为615.38元。以上两笔差额合计4,365.38元。3、关于平日延时和休息日加班工资。用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付加班工资；安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付。对于平日延时和休息日加班，奋富公司未做区分，一概按照150%核算加班，显然与法律规定不符，故对于休息日加班工资差额，奋富公司理应补足。按照考勤记录进行核算，奋富公司应当支付张虎休息日加班工资差额500元。对于周六固定出勤的加班工资，根据已付工资计算方式来看，奋富公司实际是以“6,500÷26÷9”作为小时工资标准核算张虎的工资以及加班工资，显然视6,500元为每月工作26天、每天工作9小时的工资，而张虎在职期间也从未对此提出过异议，故据此能够推定每月6,500元的工资当中已经包含了周六固定出勤的加班工资以及每日超出法定工作时间1小时的加班工资。4、关于2018年9月6日至2019年11月5日应休未休年休假工资，张虎未能提供证据证实其在入职奋富公司处之前存在连续工作的情形，故不足以认定张虎当年度已连续工作满1年以上，无法确认张虎2018年符合享有年休假的情形。而对于2019年的年休假，由于当年度张虎并未工作至年底，而劳动关系又是由张虎提出解除，故而张虎2019年的年休假未休的责任并不在于奋富公司。因此，对于张虎主张的年休假工资，一审法院不予支持。5、关于未订立劳动合同的二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。奋富公司辩称张虎拒绝签订劳动合同，无证据证实，应由奋富公司承担举证不能的法律后果。奋富公司应当自用工之日起满一个月的次日，即自2018年10月12日起支付张虎二倍工资差额。然而，二倍工资差额的仲裁申请时效应当按月计算，张虎直至2019年11月8日申请仲裁，故2018年10月12日至2018年11月8日期间的二倍工资差额已过一年的仲裁申请时效。因此，仅确认由奋富公司支付张虎2018年11月9日至2019年9月11日的二倍工资差额。按照6,500元除26计算，日工资金额250元，另由于法定月计薪天数21.75天，故以250元乘21.75，即5,437.50元作为张虎每月正常出勤工资作为二倍工资差额的核算依据。据此进行核算，奋富公司应当支付张虎二倍工资差额54,937.50元。6、关于张虎主张的2019年10月4日至2019年11月5日期间应视为签订无固定期限劳动合同而未签的二倍工资差额，缺乏法律依据，不予支持；7、关于经济补偿金。用人单位存在拖欠劳动者工资报酬的情况，劳动者据此解除劳动合同并主张经济补偿金，应区分拖欠的原因，关键在于认定用人单位是否存在主观恶意。根据本案已查明情况来看，奋富公司并非如张虎所述，从未支付过张虎工资及加班工资，相反，能够显示有工资支付时间比较固定，并不存在拖延的情况，故不能认定奋富公司存在拖欠张虎工资、加班工资的恶意。然而，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，奋富公司的确未能为张虎缴纳社会保险费，奋富公司辩称是张虎不要求缴纳所致，一方面，无证据证实张虎要求不缴纳社保；另一方面，虽然奋富公司提供的工资单中显示每月已付工资包含了“保险补贴200元”，但没有证据证实奋富公司每月向张虎发放过工资单，故难以推定张虎明知其已领取不缴纳社会保险费补贴的事实。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。因此，关于张虎主张的经济补偿金，一审法院予以支持。以5,437.50元为基数，结合张虎在奋富公司处的工作时间进行核算，奋富公司应当支付张虎经济补偿金8,156.25元。8、关于2018年9月6日至2019年11月5日高温费1,500元。根据上海市相关规定，企业每年6月至9月安排劳动者露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付夏季高温津贴。根据已付工资情况来看，奋富公司按照200元/月的标准向张虎支付了7月、8月和9月的高温费，其中2018年9月按照实际出勤天数发放高温费123元（200÷26×16），2019年7月、8月、9月实际发放金额均为200元。奋富公司未支付张虎2018年、2019年两年的6月的高温费，另外自2019年6月1日起，本市夏季高温津贴标准从200元/月调整为300元/月，然奋富公司仍然按照原标准200元/月支付了张虎2019年7月、8月、9月的高温费，显然存在差额，故该部分差额应予补足，金额共计600元。9、关于年终奖，根据张虎、奋富公司庭审中的陈述，不足以证实双方有关于按照每月1,000元的标准支付年终奖的约定，故张虎要求奋富公司照此标准支付年终奖，无事实依据，一审法院不予支持。10、关于张虎要求奋富公司提供工资及考勤记录。用人单位不管以何种形式发放工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。仲裁、诉讼审理中，奋富公司将工资单作为证据提供，相应的副本也已送达给了张虎，故对于张虎该项请求，一审法院不予支持。对于考勤记录，并无有关用人单位应当向劳动者提供其本人考勤记录的相关规定，且同样，奋富公司在仲裁、诉讼过程中也已作为证据提供，相应的副本也都送达给了张虎，故一审法院亦不予支持。11、关于张虎主张的仲裁、诉讼、执行期间的误工费、伙食费、住宿费、交通费，均缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《上海市企业工资支付办法》十三条及《职工带薪年休假条例》第二条规定，一审法院经审理后遂于二○二○年六月二十八日作出判决：一、张虎与上海奋富机械设备有限公司2018年9月12日至2019年11月5日期间存在劳动关系；二、上海奋富机械设备有限公司支付张虎2018年9月12日至2019年11月5日工资差额4,365.38元；三、上海奋富机械设备有限公司支付张虎2018年9月12日至2019年11月5日休息日加班工资差额500元；四、上海奋富机械设备有限公司支付张虎2018年11月9日至2019年9月11日未订立书面劳动合同的二倍工资差额54,937.50元；五、上海奋富机械设备有限公司支付张虎解除劳动合同的经济补偿8,156.25元；六、上海奋富机械设备有限公司支付张虎2019年6月至9月高温津贴差额600元；以上第二至六项应付钱款合计68,559.13元，扣除已付48,612.60元，差额部分19,946.53元，由上海奋富机械设备有限公司于判决生效之日起十日内支付张虎。七、驳回张虎的其余诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张虎负担（已付）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，根据在案证据，一审法院认定张虎与奋富公司劳动关系的存续期间为2018年9月12日至2019年11月5日，并无不当。张虎主张双方劳动关系起始时间为2018年9月6日，缺乏依据，本院不予支持。在此情形下，本案的争议焦点在于：一、张虎的6,500元/月工资标准中是否包含加班工资。奋富公司主张6,500元约定的是单休工资，包括周六加班工资。鉴于奋富公司提供的证据不足以证明双方已就6,500元月薪系包含周六加班工资达成合意，应承担举证不能的不利后果，故本院对其公司该项主张不予采信。结合张虎入职前双方的微信聊天记录内容，本院采信张虎的主张，即其每月基本工资为6,500元，加班工资另算。一审法院以奋富公司一方实际发放的工资情况推定6,500元工资当中已经包含了周六加班工资及每日超出法定工作时间1小时的加班工资，确有不当，本院予以纠正。相应地，以此为基数计算所得的加班工资、未签劳动合同双倍工资、经济补偿金，本院一并予以纠正。有基于此，本院认定奋富公司于2018年9月12日至2019年11月5日期间已发张虎的工资减去以6,500元/月为基数计算所得的应发法定工作时间的工资后的差额部分为奋富公司已支付的加班工资。根据张虎的实际出勤情况，扣除奋富公司已经支付的加班工资部分，经核算，本院酌定奋富公司还应支付张虎2018年9月12日至2019年11月5日期间平时延时加班及休息日加班工资差额共计58,600元。故张虎关于加班工资的诉请，部分成立，本院就该部分予以支持。张虎主张奋富公司还应支付其2018年9月6日至2019年11月5日期间工资87,563.17元，没有事实依据，本院不予支持。需要说明的是，鉴于本院已按6,500元/月计算张虎上述期间法定工作时间的工资，因此一审判决的法定节假日未带薪休假的工资差额也已包含在本院认定的奋富公司对张虎的应发工资内，故本院不再在判决主文中单独列明。鉴于奋富公司未与张虎签订书面的劳动合同，而张虎直至2019年11月8日方就此申请仲裁，故奋富公司应支付张虎2018年11月8日至2019年9月11日未订立书面合同的二倍工资差额65,971.26元。二、奋富公司应否支付张虎经济补偿金。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动合同因该项情形而解除的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，奋富公司确未为张虎缴纳社会保险费，张虎以其公司未与其订立劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、不支付加班工资、克扣工资、拖欠工资、未依法为其缴纳社会保险费为由提出辞职，符合上述用人单位应当支付经济补偿金的情形。奋富公司虽辩称其每月发放张虎的工资中包含保险补贴200元，但奋富公司对此未能提供充足证据予以证明，本院对其该项事实主张不予采信。据此，奋富公司要求改判其公司无需支付张虎经济补偿金的诉请，缺乏依据，本院不予支持。经核算，奋富公司应支付张虎解除劳动合同的经济补偿金9,750元。至于张虎的其余诉请，一审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审查，并无不当。张虎坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。一审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。综上所述，奋富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张虎的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初4125号民事判决第一项；二、撤销上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初4125号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；三、上海奋富机械设备有限公司支付张虎2018年9月12日至2019年11月5日延时加班及休息日加班工资差额58,600元；四、上海奋富机械设备有限公司支付张虎2018年11月8日至2019年9月11日未订立书面劳动合同的二倍工资差额65,971.26元；五、上海奋富机械设备有限公司支付张虎解除劳动合同的经济补偿金9,750元；六、上海奋富机械设备有限公司支付张虎2019年6月至9月高温津贴差额600元；七、以上第三至六项应付钱款合计134,921.26元，扣除已付48,612.60元，差额部分86,308.66元，由上海奋富机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张虎；八、驳回张虎的其余诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张虎负担；二审案件受理费10元，由上海奋富机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十月二十九日书记员 钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……