山东省滨州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁16刑终106号 原公诉机关山东省邹平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李道乐，男，1964年5月20日出生于山东省博兴县，汉族，高中文化，住博兴县。2007年7月至2008年5月，；2008年5月至2010年7月，；2010年7月至案发。曾因犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2008年3月20日被博兴县人民法院判处免予刑事处罚。、挪用资金罪、虚假诉讼罪，于2019年4月23日被采取留置措施，于2019年6月18日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。 辩护人王宁、黎金娥，山东王宁律师事务所律师。 邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人李道乐犯职务侵占有罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、虚假诉讼罪一案，于二O二O年三月二十三日作出（2019）鲁1626刑初365号刑事判决。原审被告人李道乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员王超、检察员助理刘玉红出庭履行职务。上诉人李道乐及及其辩护人王宁、黎金娥到庭参加诉讼。审理过程中，因不能抗拒的原因于2020年6月9日裁定本案中止审理，后于2020年10月12日裁定本案恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、职务侵占罪 2008年下半年至2018年7月，被告人李道乐在担期间，利用职务便利，多次侵吞、骗取该村集体资金共计55.530263万元。具体犯罪事实如下： 1.2008年下半年，被告人李道乐在担期间，利用职务便利，在发放该村预制厂地上附着物补偿款的过程中，采用收入不入账的方式，侵吞补偿款52.711463万元，非法占为己有。 2.2017年4月，被告人李道乐在担期间，利用职务便利，在支付该村绿化工程费的过程中，采用虚报冒领的方式，骗取村集体资金2.2088万元，用于支付个人车辆保险费用。 3.2018年7月，被告人李道乐在担期间，利用职务便利，在支付该村小区维修费的过程中，采用虚报冒领的方式，骗取村集体资金0.61万元，用于支付个人车辆保险费用。 原审判决认定上述事实的证据有：证人卞某1、李某1、于某1、南某、周某1、周某2、于某2、于某3、舒某、李某2、王某1、贾某1、卞某2、李某3、张某1、卞某3、傅某、韩某1证言；书证卞某1“2008年3月31日，县物价局王局长等三人、李某2书记，受办事处委托对原预制厂评估”有关工作记录及附件，城东办事处财政所2008年11月5日第3号记账凭证及附件，城东办事处财政所2008年12月27日第4号记账凭证及附件，城东办事处调取的东河东村“村预制厂补偿金196185.37元”的凭证，李道乐银行账号6227××××8970流水、进账单、于某3银行账户6222××××7652流水，东河东村小区2017年5月20日记账凭证及后附收据两张，东河东花园村委给付开颂项目部支付的园区维修工程费36142元的收据及后附付开颂给东河东花园园区维修清单，机动车保险单；被告人李道乐的供述等。 二、非国家工作人员受贿罪 2013年至2019年，被告人李道乐在担期间，利用职务便利，多次非法收受他人财物共计人民币10.25万元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下： 1.2013年至2016年，被告人李道乐在担任博兴县城东街道东河东村党支部书记期间，利用职务便利，非法收受博兴县城东街道东河东村小区项目施工方付某所送现金共计3万元，为付某在介绍工程项目方面谋取利益。 2.2014年至2019年，被告人李道乐在担期间，利用职务便利，多次非法收受博兴县城东街道东河东村小区项目施工方李某5所送现金共计1.5万元，为李某5在介绍工程项目方面谋取利益。 3.2014年至2019年，被告人李道乐在担期间，利用职务便利，多次非法收受山东金瀑布太阳能公司经理李某4所送现金、购物卡等折合人民币共计5.75万元，为李某4在介绍工程项目方面谋取利益。 原审判决认定上述事实的证据有：证人李某4、李某5、付某、曹某证言，被告人李道乐的供述等。 三、挪用资金罪 2013年12月31日，时任博兴县农村商业银行辛安分理处主任的张某2因辛安分理处2013年度的揽储任务超额完成，为顶2014年的揽储任务和辛安分理处职工的绩效工资考核，便找到时被告人李道乐，希望将东河东村村民集资建房款600万元从辛安分理处转出，待银行年终结算完毕后再转回来。被告人李道乐同意，并安排村出纳员李某1配合张某2具体办理。张某2安排辛安分理处的职工将上述600万元在不同人的银行账户之间走账，于2014年1月2日将上述600万元转回东河东村在辛安分理处的账户。 原审判决认定上述事实的证据有：证人张某2、李某1、魏某1、许某、顾某、贾某2、李某6、魏某2、魏某3、张某3证言；书证农商行有关人员银行流水、银行交易凭证，博兴县农商行绩效工资、山东省博兴县农村合作银行业务考核计酬办法；被告人李道乐的供述等。 四、虚假诉讼罪 2015年11月，被告人李道乐因王某3经营的腾达起重及王某3本人欠其与李某7、王某4约300万元左右债务，在得知王某3经营的腾达化工起诉邵拥军、山东五维华信化工设备有限公司（以下简称五维华信公司）、汪世平并冻结邵拥军390万元后，找时任博兴县人民法院党组成员、执行局局长卞某4帮忙，将该380余万元款项执行到手。卞某4为被告人李道乐出谋划策，提出若要将该款项执行到手，需捏造腾达化工与腾达起重、王某3之间的担保协议、将被告人李道乐等三人债权标的增加至380万元以上。在征得王某3同意后，王某3安排公司工作人员王某5配合被告人李道乐等人捏造腾达化工与腾达起重、王某3之间的担保协议等相关诉讼材料，并刻意隐瞒腾达起重已偿还被告人李道乐110余万元资金的真实情况，向博兴县人民法院提起虚假诉讼，在卞某4的帮助下，最终于2016年7月将款项执行到手，其中王某4从腾达化工执行款项817500元，李某7从腾达化工执行款项1142078元，李道乐从腾达化工执行款项1846721.5元，致使腾达化工的债权人和申请执行人的债权无法实现，为他人造成直接经济损失390万元。 原审判决认定上述事实的证据有：证人卞某4、王某2、王某3、李某7、王某4、王某5、张某4、卢某、曲某、范某、李某8、赵某、崔某、韩某2、李某9证言；书证山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中商初字第172号民事判决书，张国荣给王某5农信社账户转账50万元的银行回执及王某3给王某4出具的50万元借到条，2015年9月29日王某3给王某4约定借款利息的承诺书，李某7给腾达起重出具的对账函，2016年3月27日梁峰写的个人证明，博兴县人民调解委员会第2015-031号、第2015-032号、第2015-033号人民调解协议书，协议书，博兴县人民法院出具的（2015）博商初字第976号、977号、981号民事调解书，账目记录，2015年度商事案件登记本，李道乐、王某4、李某7起诉腾达起重、腾达化工的案件在博兴县人民法院执行情况；被告人李道乐的供述等。 另查明，2019年6月11日，博兴县监察委依法扣押李道乐涉案款人民币70万元。被告人李道乐曾因犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2008年3月20日被博兴县人民法院判处免予刑事处罚。 原审判决认定上述事实的综合证据有：户籍证明，主体证明、博兴县城东街道工作委员会文件，立案决定书、留置决定书，调查经过说明，扣押决定书，刑事判决书等。 原审法院认为，被告人李道乐在担、村民委员会主任期间，利用职务上的便利，多次将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；利用职务上的便利，多次收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；利用职务上的便利，擅自挪用村集体资金归他人进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；伙同他人以捏造的事实提起民事诉讼，严重侵害他人的合法权益，情节严重，其行为构成虚假诉讼罪。被告人李道乐一人犯数罪，应数罪并罚。被告人李道乐归案后如实供述了自己职务侵占、非国家工作人员受贿的犯罪事实，可以从轻处罚；虽然提出了辩解，但如实供述了挪用资金的主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李道乐退缴了部分犯罪所得赃款，酌定从轻处罚。被告人李道乐挪用的资金在案发前已归还，在量刑时酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第三百零七条之一第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判处如下：一、被告人李道乐犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金五万元。二、被告人李道乐职务侵占所得55.530263万元予以追缴，用于返还给博兴县村民委员会；其受贿所得10.25万元予以追缴，上缴国库；其虚假诉讼犯罪所得184.67215万元予以追缴，返还给山东腾达化工设备制造有限公司。扣押机关博兴县监察委员会已扣押的被告人李道乐赃款70万元，由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人李道乐不服，提出上诉。 上诉人李道乐提出如下上诉理由：1、一审判决认定李道乐构成挪用资金罪定性错误。2、李道乐涉嫌虚假诉讼罪情节相对较轻，一审量刑畸重。3、一审判决对李道东涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪量刑偏重。4、一审判决追缴李道乐所得184万余元返还腾达化工公司，认定事实不清，违反公平原则。 上诉人李道乐的辩护人提出如下辩护意见：1、李道乐的行为不构成挪用资金罪。2、一审判决认定李道乐在虚假诉讼中捏造“担保协议”与事实不符；一审判决追缴李道乐所得184万余元返还腾达化工公司存在不当；李道乐在涉嫌虚假诉讼罪中承担次要责任。3、李道乐对虚假诉讼罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪自愿认罪认罚，一审对该三罪名量刑偏重。 滨州市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，原审被告人李道乐上诉理由均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和认定的证据与一审一致。 关于上诉人李道乐提出的“一审判决认定李道乐构成挪用资金罪定性错误”、辩护人提出的“李道乐的行为不构成挪用资金罪”的上诉理由和辩护意见，经查，李道乐在侦查阶段的供述与张某2证言能够相互印证，证实张某2为涉案事由找李道乐时，明确告知李道乐将涉案600万元从原账户转入其他人的账户，亦明确告知该行为是为了提高第二年张某2所在银行网点职工的绩效工资。涉案相关证据能够证实村出纳李某1按照李道乐的安排，与辛安分理处的工作人员具体操作了涉案挪用资金行为。故现有证据足以证实李道乐挪用资金归个人使用。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”本案中，李道乐挪用资金存入他人银行账户帮助他人完成揽储任务的行为属挪用资金进行营利活动，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出的“一审判决认定李道乐在虚假诉讼中捏造担保协议与事实不符”的辩护意见，经查，李道乐供称王某3安排王某5配合他、李某7、王某4准备起诉王某3的证据材料等事情。证人卞某4、王某3、王某5等证言、相关民事诉讼卷宗、执行案件卷宗等书证能够证实李道乐等人为进行虚假诉讼，通过虚增债权数额，虚构腾达化工对上述债权的担保关系。综上，现有证据能够证实李道乐参与捏造涉案担保协议。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李道乐及其辩护人提出的“一审判决对李道乐犯虚假诉讼罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪量刑偏重”、辩护人提出的“李道乐在涉嫌虚假诉讼罪中承担次要责任”的上诉理由和辩护意见，经查，李道乐积极参与虚假诉讼，在共同犯罪中所起作为不属次要。一审根据李道乐虚假诉讼、职务侵占、非国家工作人员受贿的事实和情节，量刑适当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李道乐提出的“一审判决追缴李道乐所得184万余元返还腾达化工公司，认定事实不清，违反公平原则”、辩护人提出的“一审判决追缴李道乐所得184万余元返还腾达化工公司不当”的上诉理由和辩护意见，经查，相关书证、证人证言、被告人供述能够证实，李道乐等人实施虚假诉讼行为，李道乐因该行为从博兴县人民法院取得执行款1846721.5元。一审判决追缴李道乐虚假诉讼犯罪所得184.67215万元并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李道乐在担、村民委员会主任期间，利用职务上的便利，多次将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务上的便利，多次收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；利用职务上的便利，擅自挪用村集体资金归他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；伙同他人以捏造的事实提起民事诉讼，严重侵害他人的合法权益，情节严重，其行为已构成虚假诉讼罪。李道乐一人犯数罪，应并罚。李道乐归案后如实供述了其犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的犯罪事实、挪用资金罪的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。李道乐退缴了部分犯罪所得赃款，酌定可从轻处罚。李道乐挪用的资金在案发前已归还，在量刑时酌情考虑。综上，原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孔宪军 审 判 员 于明辉 审 判 员 张诗卿 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 李 超 书 记 员 韩树霞