安徽省宣城市宣州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1802刑初563号 公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 被告人顾涛，男，汉族，1987年3月9日出生于安徽省宣城市，初中文化程度,个体经营,户籍所在地安徽省宣城市宣州区,住宣城市区，曾因犯开设赌场罪，于2016年10月28日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2017年7月4日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月16日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留,同年2月22日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人刘美富，安徽宣辉律师事务所律师。 被告人陶爱宝,男,汉族,1986年12月7日出生于安徽省宣城市，初中文化，无业，户籍所在地安徽省宣城市宣州区,住宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月16日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留,同年2月22日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被告人顾健健,男,汉族,1989年11月24日出生于安徽省宣城市，初中文化,无业,户籍所在地安徽省宣城市宣州区，住宣城市宣州区。曾因犯开设赌场罪，于2016年10月28日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元，2017年3月4日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月16日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留,同年2月22日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人左弢，安徽南宣律师事务所律师。 宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑一刑诉【2019】165号起诉书指控被告人顾涛、陶爱宝、顾健健犯开设赌场罪，于2019年12月1日向本院提起公诉。2020年1月2日以需补充侦查为由建议本院延期审理，本院于同月8日决定延期审理。同月16日，宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑一刑变诉【2020】1号变更起诉书，向本院变更起诉。本院于同月31日恢复审理本案，同年3月16日转为普通程序，因不可抗拒的原因，同年4月14日中止审理。因不可抗拒的原因消除，同年7月6日恢复审理，依法组成合议庭于同月31日公开开庭审理了本案。庭审中，三被告人均表示自愿认罪，公诉机关、被告人及其辩护人均同意适用简易程序，遂当庭转为简易程序审理。同年8月31日，宣州区人民检察院以需补充侦查为由再次建议对本案延期审理，同日本院决定延期审理，同年9月28日恢复审理，并于同年10月29日第二次公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员杨静出庭支持公诉，被告人顾涛及辩护人刘美富、被告人陶爱宝及其辩护人殷剑、被告人顾健健及其辩护人左弢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宣城市宣州区人民检察院指控：2018年5月起至2019年1月15日，被告人顾涛、陶爱宝合伙出资开设网络赌博群，组织他人以“红包踩雷”方式赌博，两人分别占股60%、40%。2018年7月，被告人顾健健加入，三人分别占股30%、40%、30%，至同年12月底退股但继续和张某等人负责赌博群的赔付工作。涉案赌博群开设期间共收取赌资3.01亿余元，共支付张某等人工资20.7万余元。2018年8月19日至9月5日，被告人顾健健尾号为8870、7940、1983账户向宣城梁生置业公司转账517705元支付购房首付款。2018年10月19日至12月20日，被告人陶爱宝尾号5820账户支出44650元购买理财产品；2019年1月16日，被告人顾涛尾号9027转账280000元至顾某1账户。截止2019年1月17日，涉案各银行及支付宝账户余额共计393785.07元。 公诉机关认为，被告人顾涛、陶爱宝、顾健健开设赌场，情节严重，应以开设赌场罪追究三被告人刑事责任。被告人顾涛、顾健健刑满释放后在五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚。三被告人均系被抓获归案，到案后能如实供述，且自愿认罪认罚，系坦白，均可从轻、从宽处罚。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处，建议对被告人顾涛判处有期徒刑五年四个月以上七年四个月以下，并处罚金;对被告人陶爱宝、顾健健判处有期徒刑四年十个月以上六年十个月以下，并处罚金。 被告人顾涛、陶爱宝、顾健健对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，并自愿认罪。 被告人顾涛的辩护人刘美富发表以下辩护意见：对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名不持异议，但以下几点辩护意见希望法庭充分考虑。1、公诉机关指控的案涉赌资数额不准确，明显过高，赌资金额应当以赌客为赌博而实际支付的款项作为认定标准。2、本案系对赌模式，不同于一般的网络赌博犯罪，如在线下可能涉及赌博罪，而非开设赌场罪。3、被告人顾涛系被口头传唤到案，应视为主动到案，系自首。4、被告人顾涛虽自愿认罪认罚，但辩护人认为公诉机关的量刑建议过重。综上，希望法庭对被告人顾涛减轻处罚。 被告人陶爱宝的辩护人殷剑发表以下辩护意见：一、对本案的基本事实及定性没有异议。二、被告人陶爱宝具有以下酌定从轻或减轻情节。1、本案认定赌资数额3.01亿元的证据尚不充分，且明显高于实际数额。首先，本案能够相对准确地界定赌博时间，不应含混地笼统统计。其次，流水中含有“托”的“虚假流水”，此部分占30%-40%，还有部分真实的合法交易，真实的赌资应比账面反映的低，对于虚假流水应当予以扣除。2、本案的非法获利相对较小，总获利才30余万元，陶爱宝获利仅数万元。3、陶爱宝真诚的认罪、悔罪。综上，鉴于被告人陶爱宝自愿认罪认罚，且系初犯，希望法庭酌情从轻考虑，在四年六个月左右对其量刑。 被告人顾健健的辩护人左弢发表以下辩护意见:1、被告人顾健健归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪，认罪态度好，可从轻处罚。2、被告人顾健健本次犯罪主观恶性显著轻微，建议法庭对其从轻处罚。3、本案犯罪模式有别于常规的开设赌场，被告人聚众与自己互赌，赌博方式简单、单一，仅凭运气盈利，侵犯了社会风尚，但不通过经营场所等其他方式获利，不收入群费、不抽水、不出千、不放贷，也没有涉及暴力犯罪或故意从事严重危害公共安全的犯罪，犯罪情节轻微，社会危害性较小。4、本案共同犯罪中，顾健健所起作用较小、所居的地位相对较低，主观恶性低，宜酌情从轻处罚。5、顾健健初中文化、文化程度低，法律意识淡薄，请在量刑时考虑对其从轻处罚。6、关于本案的认定和强制措施。一是应根据赌博流水的天数82天认定犯罪天数；二是公诉机关认定收取赌资3.01亿元，与客观不符，认定过高，应以QQ红包提现的金额固定范围，且应扣除30%-40%托的虚假流水金额。三是2018年8月19日至9月5日，顾健健转账517705元支付的购房首付款，与本案无关，系其之前经营蛋糕、甜点生意的积累以及父母的资助，请求法庭查明事实，解除查封。综上，被告人顾健健归案后认罪认罚，主观恶性显著轻微，参与本次犯罪行为，有别于常规的开设赌场。同时其在共同犯罪中所起作用明显较小，所居地位相对较低，恳请对顾健健从轻处罚。 经审理查明：2018年5月至2019年1月13日期间，被告人顾涛、陶爱宝在宣州区盛宇湖畔16幢603室内开设“福建城”ＱＱ网络赌博群，设定赌博规则，组织他人以“红包踩雷”方式赌博，二人分别占股60%、40%。同年7月，被告人顾健健应顾涛邀请，出资加入，三被告人分别占股30%、40%、30%，至同年12月底退股但继续负责该ＱＱ网络赌博群赔付工作。被告人顾涛负责统计收益并对ＱＱ群管理，陶爱宝负责将参赌人员拉入该赌博群并开设赌局。期间三被告人以高额工资先后聘请张某、赖某、秦某、丰某、叶某、汪某1（均另案处理）为“赔付手”，负责赔付参赌人员赌资，共支付上述人员工资20.7万余元。涉案网络赌博群开设期间共收取赌资3.01亿余元。 经审计，①顾涛、陶爱宝等涉案人员银行账户共计77个、支付宝账户15个。其中，含顾健健民生银行尾号8870、中信银行尾号1983账户；②2018年5月12日至2019年1月17日期间银行流水收入总额692899035.09元。从财付通提取转入银行账户金额3********.75元；③2018年5月12日至2019年1月17日期间银行流水支出总额693299509.34元，其中从银行账户直接转至支付宝金额347678936.30元。 2018年8月19日、22日分别从中信银行转给宣城梁生置业有限公司共计35万元，8月22日、9月5日，顾健健分别从浦发银行、民生银行转账27705元、14万元至宣城梁生置业有限公司。2019年1月16日，顾涛从浦发银行尾号9027转账28万元至顾某1账户。陶爱宝建设银行尾号5820账户支出44650元购买理财产品；④自2018年5月12日至2019年1月17日期间支付宝流水支出合计330784086.68元；⑤截止2019年1月17日，各银行存款账户和支付宝账户余额情况。其中，各银行账户余额合计383232.12元，支付宝余额合计10552.95元。 另查明，2018年8月15日，顾健健中信银行尾号1980账户转账99999元至顾某2浦发银行尾号9076账户，同年8月19日16：53-17：02顾某2浦发银行尾号9076账户转账99999元至顾健健浦发银行7940账户，同日17：06顾健健浦发7940账户转账10万元至顾健健中信银行尾号1980账户，同年8月22日顾健健中信银行1980账户转账33万元至宣城梁生置业有限公司。 2019年1月15日20时4分，公安人员至宣州区搜查，查获银行卡10张、手机8部、平板电脑6部、台式电脑1部。同日,被告人顾涛、陶爱宝、顾健健被公安机关抓获归案。 2020年5月29日，侦查机关预查封顾健健名下的位于宣城经济技术开发区的房产，合同号201800050208。 上述事实，被告人顾涛、陶爱宝、顾健健在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据：书证接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、户籍信息、刑事判决书、释放证明、到案经过、情况说明，违法犯罪记录查询，协助查询财产通知书、调取证据通知书、银行流水、支付宝流水，审计报告书，扣押决定书及扣押清单，接受证据清单、商品房买卖合同、发票、收据，搜查证、搜查笔录、电子证据检查笔录、光盘、视听资料说明书、电子勘验光盘、Ｕ盘，证人杨某、丰某、赖某、张某、秦某、叶某、汪某1、汪某2、程某、史某、顾某1、刘某、顾某2的证言，被告人顾涛、陶爱宝、顾健健的供述和辩解等证据证实，足以认定。 被告人顾健健辩护人左弢提交了支付宝转账电子回单17张、浦发银行汇款回单10张，证明顾健健为支付购买案涉查封的中梁房产，曾向陶爱宝、顾某2借款，顾某2通过支付宝借款有163500元、通过浦发银行转账借款有340999元，2018年9月之后顾健健向顾某2借款，是用于归还为支付首付款向他人的借款。上述证据，经庭审质证认为，不能证实顾健健转账517705元支付的购房首付款，系其之前经营蛋糕、甜点生意的积累以及父母的资助。 本院认为：被告人顾涛、陶爱宝、顾健健以营利为目的，结伙利用网络开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。涉案ＱＱ网络赌博群开设期间共收取赌资3.01亿余元，属情节严重，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人顾涛、顾健健刑满释放后在五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚。被告人顾涛系被公安人员当场控制，带至公安机关接受调查，其主观上缺乏投案的主动性，虽系口头传唤到案，但不符合自首构成要件，不能认定为自首，对其辩护人提出顾涛具有自首情节的辩护意见不予采纳。对被告人顾健健辩护人提出“2018年8月19日至9月5日，顾健健转账517705元支付的购房首付款，与本案无关，系其之前经营蛋糕、甜点生意的积累以及父母的资助”的辩护意见。经查，2018年8月19日至9月5日，被告人顾健健尾号为8870、7940、1983账户向宣城梁生置业公司转账517705元支付购房首付款。在此期间，该笔资金虽有顾某2账户介入，但资金来源于顾健健涉案赌资账户。此节事实有银行流水、支付宝流水、审计报告、证人顾某2的证言、被告人顾健健的供述等证据证实，足以认定。故对被告人顾健健辩护人上述辩护意见不予采纳。被告人顾涛、陶爱宝、顾健健被公安机关抓获归案后，在接受公安人员讯问时均能如实供述犯罪事实，庭审中亦均能如实供述，且当庭自愿认罪，系坦白，均可依法从轻处罚。三被告人自愿适用认罪认罚从宽制度，签署《认罪认罚具结书》，依法从宽处理。综合三被告人具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对被告人顾涛、陶爱宝、顾健健均从轻处罚，公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人顾涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2025年1月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人陶爱宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2024年1月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人顾健健犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2024年1月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人顾涛、陶爱宝、顾健健的违法所得，被告人顾健健购置中梁宣督府28幢1004室支付的首付款517705元，均予以没收，上缴国库。 五、公安机关扣押在案的银行卡10张、手机8部、平板电脑6部、台式电脑1部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄建红 人民陪审员  周江生 人民陪审员  罗宣林 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  王 慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。