山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁04刑再1号抗诉机关枣庄市薛城区人民检察院。原审被告人张永久，男，1969年5月7日出生于山东省枣庄市薛城区，汉族，中专文化，原枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处西托前村村党支部副书记，住枣庄市薛城区。辩护人王纯银、刘文东，山东长明阳律师事务所律师。原审被告人李树槐，男，1970年5月12日出生于枣庄市薛城区，汉族，初中文化，原枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处西托前村村委委员，住薛城区。枣庄市薛城区人民检察院指控原审被告人张永久、李树槐犯挪用公款罪一案，薛城区人民法院于2018年12月17日作出（2018）鲁0403刑初237号刑事裁定书裁定本案终止审理。枣庄市薛城区人民检察院于2018年12月26日提出抗诉。本院于2019年4月3日裁定撤销原刑事裁定，发回枣庄市薛城区人民法院重新审理。薛城区人民法院于2019年5月13日作出（2019）鲁0403刑初108号刑事裁定书裁定本案终止审理。该裁定发生法律效力后，枣庄市人民检察院于2019年12月11日以审判监督程序向本院提出抗诉，本院于2020年2月2日作出（2020）鲁04刑抗1号再审决定书决定指令薛城区人民法院对本案进行再审。枣庄市薛城区人民法院于2020年6月23日作出（2020）鲁0403刑再1号刑事裁定书裁定驳回抗诉，维持(2019)鲁0403刑初108号裁定。枣庄市薛城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院检察员孙恒、栗坤出庭履行职务，原审被告人张永久及其辩护人王纯银、刘文东，原审被告人李树槐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审裁定认定：2010年9月，枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处(下称)城中村改造指挥部(下称改造指挥部)将枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处西托前村(下称西托前村)拆迁零星工程发包给西某委员会，由于西托前村无施工资质，便以枣庄高新区第二建筑工程总公司(下称二建公司)的名义签订了施工合同，但实际施工仍由西托前村组织实施。2010年11月18日,时任西托前村村党支部副书记的被告人张永久和时任该村委委员的被告人李树槐一起，利用具体负责该工程的职务便利，挪用拆迁指挥部支付给西托前村的工程款384,382.58元归个人使用，用于偿还被告人张永久的个人债务，至今未归还。认定上述事实的证据如下:1、书证（1）户籍证明、简历等文件证实二名被告人的身份情况；2010年均在村中任职，具有职务便利。（2）枣庄市行政中心区2009年城中村改造工作方案证实托前村在枣庄市行政中心区2009年城中村改造范围内，街道办事处成立专门的城中村改造领导小组，托前村等村居成立相应的组织机构，党支部书记为第一责任人，主任为直接负责人，两委成员为工作组成员，时为托前村两委成员的张永久、李树槐均是托前村城中村改造村（居）领导小组成员，协助政府从事拆迁公务。（3）枣庄市薛城区人民法院临山法庭关于田某1诉西托前村施工合同纠纷一案的庭审笔录、书证及民事判决书证实因张永久、李树槐挪用了拆迁指挥部支付的工程款，致使西托前村无法向田某1支付工程款，田某1于2015年将西托前村起诉到法院，法院审理后于2016年4月12日判决西托前村支付田某1工程款。其中证人李树新（西托前村会计）、李树槐的证明材料三份，证实在2010年西托前村安置零星工程，当时村里将工程承包给本村村民田某1负责施工，在2011年村里向田某1提取该工程款的上缴利润5万元。该5万元由西托前村的财务凭证予以证实。（4）枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处城中村改造指挥部(薛城区中心城区城中村回迁安置工作领导小组)出具情况说明二份证实2010年4月，西托前村拆迁时，涉及到该村路面、围墙、房屋、建筑垃圾外送等零星工程，该工程属于城中村改造指挥部，时任西托前村副书记张永久、村委委员李树槐协助城中村指挥部从事该工程的业务处理。西托前村没有资质承包工程，挂靠枣庄高新技术产业开发区第二建筑工程总公司与指挥部在2010年9月16日签订了上述零星工程的施工合同，2010年9月25日，兴仁街道办事处向二建公司开具税务机关代开统一发票，金额为384,382.58元,用于支付西托前村零星工程费用，此笔款项为西托前村集体工程款。（5）薛城区巨山街道筹备处工作委员会西某委员会情况说明一份证实2010年4月，西托前村拆迁时，实施了村路面、围墙、房屋、建筑垃圾外送等零星工程，该工程属于城中村改造指挥部，当时由村时任副书记张永久、村委委员李树槐共同负责该零星工程，张永久有主任签字权，负主要责任。后经张永久和李树槐签字同意，将该零星工程转包给我村村民田某1负责联系城中村改造指挥部进行零星工程的实施。（6）西托前村与田某1签订的建筑工程施工合同证实田某1承包了西托前村（当时名称为托前村）的零星工程，代表村里签订合同的是张永久、李树槐。（7）二建公司与城中村改造指挥部签订的零星工程承包合同证实城中村改造期间，西托前村挂靠二建公司和改造指挥部签订的零星工程承包合同，村里授权张永久、李树槐具体负责该工程在合同上签字。（8）工程款领款书证证实发票所记载的384,382.58元，有枣庄恒瑞建筑安装工程公司的收据及发票记账联已在单位挂账；2010年11月，西托前村的384,382.58元工程款被沈某领走的事实。（9）沈某出具证明一份及借条等书证证实2010年元月张永久借沈某70万元，担保人是王某2、李树槐等人，借款到期后，张永久没有还款，其多次索要，直到2010年11月左右，李树槐给其一张工程款发票，票面金额为384,382.58元作为还款，其在通过经管站将这笔工程款要了回来，由张永久认可当作张永久的还款。（10）兴仁街道财经管理办公室书证证实2010年11月18日以转账支票的形式将上述384,382.58元工程款支付给沈某。（11）2017年10月28日西托前村说明一份证实对于2010年城中村改造零星工程的工程款其中有38万多元被张永久、李树槐挪用，由于本工程承办人田某1因工程款拖欠在2015年4月将西某委员会起诉至薛城区人民法院，西托前村在2017年1月被法院依法执行此款，村委会此后曾多次向张永久、李树槐催要所挪用款项，二人虽都口头承诺还款，但至今未还。（12）沈某诉张永久案的民事起诉状、判决书证实2010年元月张永久借沈某70万元，担保人是王某2、李树槐等人，借款到期后，张永久没有还款，2010年8月16日，沈某起诉张永久、王某2、李树槐等人借款纠纷一案，法院依法判处张永久、王某2等人具有偿还义务。2、证人证言（1）证人田某1（西某）证言证实2010年城中村改造，自己承包了西托前村的零星工程,张永久、李树槐按照村里的指派具体负责这个工程。2011年2月自己到二建公司问38万多元工程款的事，得知2010年9月工程款就拨下来了，但自己没收到，就找李树槐要，李树槐说这个钱给沈某了，用来还张永久欠沈某的借款。2015年自己在薛城区人民法院起诉了西托前村，法院判决该村支付自己相应工程款。（2）证人张某1（西托前村村委委员兼出纳）、田某2（西托前村村委委员兼会计）、张某2（西托前村村委委员）证言证实2010年西托前村城中村改造过程中，有零星工程让村里承包了，村里安排张永久、李树槐具体负责这个工程，张永久、李树槐挪用零星工程工程款38万多元用于偿还张永久的个人借款，没有经过村委研究。（3）证人沈某证言证实2010年元月张永久借自己70万元，担保人是王某2、李树槐等人，借款到期后，张永久没有还款，自己就起诉到薛城区人民法院，法院判张永久还自己40多万元，但张永久一直推脱不还，一直到2010年11月份，张永久让自己催急了，就说李树槐那里有一张签完字的工程款发票，数额是38万多元，拿着发票就能在挂账领钱，领出来的钱就当还我的欠款了，我就在李树槐那里拿了一张38万多元的工程款发票，到去挂上账，街道给了一张转账支票，自己安排当时跟自己干的一个叫杨香的会计去银行办理的。（4）证人王某1（二建公司经理）证言证实西托前村的零星工程是西托前村挂靠二建公司与拆迁指挥部签订的工程施工合同，张永久、李树槐不是二建公司的人，他们是西托前村的村干部，二建公司只是挂名，具体工程的事都是张、李二人负责，所以他们才在授权代表处签字。（5）证人宋某1（兴仁街道城乡建设办公室主任）证言证实在城中村改造过程中，自己负责与各村的沟通协调以及拆迁过程中的工程施工，在实施拆迁改造之前，需要先做好“三通一平”工程，也叫零星工程。当时各村拆迁都需要这个基础工程，拆迁指挥部当时统一决定将这些工程交由各村负责施工，作为村里的工程，但要求村里必须挂靠有建筑资质的公司施工。西托前村的零星工程是西托前村挂靠二建公司与拆迁指挥部签订的工程施工合同，张永久、李树槐作为西托前村的代表在合同上签的字，李树槐代表村里具体负责落实。工程的实际承包人是西托前村，李树槐是村里委派具体负责的代表，工程是属于村里的工程，不是李树槐个人的工程。（6）证人宋某2（财政所所长）证言证实当时城中村改造时专门成立了城中村改造指挥部，有专门的财务机构，叫枣庄康宝投资有限公司，我当时是财务人员，街道就安排我到康宝公司兼职，支付工程款。西托前村零星工程的工程款一共有四笔，其中有三笔是城中村改造指挥部通过康宝公司支付的，一笔是由兴仁街道办事处财政支付的。张永久挪用的这笔38万多元的这笔款是兴仁街道办事处财政支付的。那三笔工程款都是康宝公司拨付的，存根都在枣庄锦泰公司（薛城区住建局成立的公司，康宝公司的账目都上交到了该公司）。38万多元的工程款，当时二建公司开出的发票是给康宝公司的，但当时城中村改造领导小组成员之一的邹皆宝（城建办主任）说，这笔钱不应是拆迁工程，不应走康宝公司的账，应从街道支付这笔钱，当时打的审批报告领导也都是签字同意了，所以这笔钱是从街道财政所支付的。3、被告人张永久、李树槐在侦查阶段供述证实2010年下半年，其和张永久利用职务便利，挪用西托前村城中村改造零星工程工程款384,382.58元用于偿还张永久欠沈某的借款，至今未还的事实。一审法院认为，本案中拆迁的相关零星工程由改造指挥部发包给西托前村（以二建公司名义签订合同），西托前村组织施工，按工程量验收结果领取工程款，双方是平等的民事主体关系，故该工程款一经支付，便是西托前村所有的集体资金。被告人张永久、李树槐利用担任西托前村村党支部副书记、村委委员的职务便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还的行为，已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名不当，应予调整。被告人张永久、李树槐挪用资金384,382.58元不退还，挪用的具体时间为2010年11月18日，挪用三个月不归还即构成犯罪，犯罪行为成立之日应认定为2011年2月18日，量刑幅度为三年以下有期徒刑，其追诉时效期限为五年，即至2016年2月18日止，本案的立案时间为2017年9月18日，故本案已超过追诉时效期限。一审裁定：本案终止审理。山东省枣庄市人民检察院抗诉认为，自2010年8月起，被告人张永久因无力偿还个人债务外出躲债，被告人李树槐作为被告人张永久70万债务的担保人，对张永久的财务状况是明知的。张永久在无力偿还个人债务的情况下，与李树槐合谋，利用负责处理村集体转包零星工程业务且只有该二人直接经手、管理工程款的职务便利，未向村委会报告且未在村集体账户上说明，将本案384,382.58元工程款用于偿还张永久的个人债务，侵占时没有任何还款计划，且意图用后续的工程款掩盖侵占的384,382.58元工程款，案发后亦无归还行为，现有证据足以证明原审被告人张永久、李树槐具有非法占有的主观故意。该款项经西托前村村委会多次催要，至今仍未归还，二人的行为构成职务侵占罪。原审被告人张永久辩解，我没有挪用村的款项。张永久的辩护人辩称，被告人张永久不构成职务侵占罪。首先被告人张永久不符合职务侵占罪的主观要件，不能以其最终没有退还的结果推定其在案发时主观上具有非法占有财产的故意。其次，被告人张永久挪用资金偿还其个人债务，不符合职务侵占罪的客观要件。原审被告人李树槐对指控的犯罪事实无异议。一审再审审理查明，2010年9月，枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处城中村改造指挥部将西托前村拆迁零星工程发包给西托前村，由于西托前村无施工资质，便以枣庄高新技术产业开发区第二建筑工程总公司（2011年更名为枣庄恒瑞建筑安装工程公司）的名义签订了建设工程施工合同，但实际施工仍由西托前村组织实施。西托前村又与田某1签订了建设工程施工合同，由田某1负责工程的具体施工。2010年11月18日,时任西托前村村党支部副书记的被告人张永久和时任该村委委员的被告人李树槐一起，利用具体负责该工程的职务便利，将本该给田某1的工程款384,382.58元，挪用用于偿还被告人张永久欠沈某的个人债务，至今未归还。一审再审查明的事实与一审查明的事实一致。一审法院再审认为，被告人张永久、李树槐挪用的384,382.58元在枣庄恒瑞建筑安装工程公司、兴仁街道办事处均有账目可查，也没有证据证实二人挪用资金后携带所挪用的资金潜逃或有能力归还所挪用的资金而拒不归还，并隐瞒挪用的资金去向，从而证实其不具备非法占有目的。故枣庄市人民检察院认为被告人张永久、李树槐具有非法占有故意，构成职务侵占罪的抗诉意见不成立。辩护人的辩护意见予以支持。综上，被告人张永久、李树槐利用职务便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还的行为，已构成挪用资金罪，但已过追诉时效期限。原审裁定认定事实和适用法律正确，审判程序合法。枣庄市人民检察院抗诉意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：驳回抗诉，维持本院(2019)鲁0403刑初108号裁定。宣判后，枣庄市薛城区人民检察院提出抗诉称，一、一审裁定认定两被告人构成挪用资金罪，定性不当，应构成职务侵占罪；二、一审法院没有全面审查两被告人是否具有非法占有的故意；三、两被告人构成职务侵占罪，应在五年以下有期徒刑量刑，追诉时效为十年，本案于2010年11月18日犯罪既遂，于2017年9月18日立案，不超诉讼时效。原审被告人张永久辩称，其没有犯罪故意，钱不是村集体款，是工程款，其没有和李树槐商量过拿钱还沈某的事。原审被告人张永久辩护人的辩护意见，本案公诉机关多次启动抗诉程序，且以变更后的罪名职务侵占罪起诉没有法律依据，程序违法；张永久不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，不构成职务侵占罪。原审被告人李树槐请求法院依法予以判决。出庭履行职务的检察员提出的意见是，一、两原审被告人构成职务侵占罪；二、根据两原审被告人一审的供述和辩解，结合本案其他证据，综合判断，在无实际还款能力的情况下，两原审被告人合谋，私自将工程款用于偿还张永久的个人债务，并意图用后续的工程款掩盖之前侵占的工程款，案发后至今未归还，现有证据足以证明两原审被告人具有非法占用的主观故意；三、两原审被告人构成职务侵占罪，应在五年以下有期徒刑量刑，追诉时效为十年，本案不超追诉时效。经二审再审审理查明的事实和证据与一审及一审再审相同。针对枣庄市薛城区人民检察院提出的抗诉意见、枣庄市人民检察院的出庭意见，结合原审被告人张永久及其辩护人、原审被告人李树槐辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：一、关于两原审被告人涉案行为如何定性的问题。挪用资金罪与职务侵占罪两罪最大的区别在于：一是侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。二是主观目的不同。挪用资金的目的是在于非法获得单位资金的使用权，但并不企图永久占有，而是准备用后归还，职务侵占罪的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而非暂时使用。两罪名间最根本区别在于行为人实施犯罪行为时,是否以非法占有为目的。本案的关键在于认定两原审被告人实施犯罪行为时是否具有非法占有的故意。从犯罪的主观故意上来看，2017年9月25日，张永久供述称沈某伟找我催促我还钱，我实在没钱，所以就想着用384382.58元工程款先还沈某伟。”“一天晚上我把李树槐约到我们村老年房的后面谈了这个事。我对李树槐说，树槐沈某伟催我催的很紧，我实在没钱还，先用一下那38万多工程款，把钱先沈某伟，村里拆迁才刚开始，以后工程多了，挣了钱再把这38万多元钱还上就是”沈某伟追我要账要的比较急，而我又没钱还，那时正好有这笔工程款，所以就想着先用还我的借款，减轻一下压力，等到有钱了再还上。”2017年9月20日，李树槐供述称，“张永久专门把我约到村老年房后面，对我说，树槐，你把那张38万元的发票先沈某伟还我欠他的账。咱村的拆迁才刚开始，以后的工程多了，以后挣了钱再把这38万元补上就是”“张永久说的也有道理，以后村里工程款挣的钱再还上就是，所以我就答应把这38万多元钱的发票沈某伟用来还张永久借他的钱。”从两原审被告人的供述来看，两人犯罪的主观故意应为挪用而非非法占有。从犯罪手段上看，两原审被告人张永久、李树槐是将已经签字走完程序等侯挂账领钱的工程款发票交给沈某伟用来偿还张永久沈某伟的欠款。从账目上看，涉案384,382.58元款项在枣庄恒瑞建筑安装工程公司、兴仁街道办事处均有据可查，两原审被告人并没有实施调整账目、做假账等平账行为，也没证据证实两原审被告人有携款潜逃、抽逃、转移资金、隐匿财产等方式故意降低其偿还能力来逃避归还责任。综上，现有证据不能证实原审被告人张永久、李树槐具有非法占有目的，不构成职务侵占罪。原审被告人张永久、李树槐利用职务便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还的行为，构成挪用资金罪。二、关于本案是否过追诉时效的问题。《中华人民共和国刑法》第八十七条对刑事案件的追诉时效期限进行了明确规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。本案为本案为挪用资金罪，数额较大，应在三年以下有期徒刑或者拘役范围内量刑，本案的追诉时效应为五年，挪用的具体时间为2010年11月18日，挪用三个月不归还即构成犯罪，犯罪行为成立之日应认定为2011年2月18日，追诉时效期限为五年，即至2016年2月18日止，而本案的立案时间为2017年9月18日，故本案已超过追诉时效期限。一审法院将本案终止审理并无不当。综上，本院认为，两原审被告人张永久、李树槐利用职务便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，构成挪用资金罪，但该案已过追诉时效期限。原审裁定认定事实和适用法律正确，审判程序合法。枣庄市薛城区人民检察院抗诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403刑再1号刑事裁定书和山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403刑初108号刑事裁定书。本裁定为终审裁定。审判长  衣媛媛审判员  纪金洁审判员  何 伟二〇二〇年十月二十九日书记员  陈飞飞