宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2078号 上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司。 法定代表人：张某1。 上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司宁夏分公司。 负责人：张某2。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李某，宁夏北民太德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏通宇电梯制造发展股份有限公司。 法定代表人：许某，该公司董事长。 委托诉讼代理人:辛某，宁夏瀛智律师事务所律师。 上诉人甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司宁夏分公司因与被上诉人宁夏通宇电梯制造发展股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2020）宁0105民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 甘肃第九建设集团公司宁夏分公司、甘肃第九建设集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令上诉人不予支付被上诉人违约金261450元；2.依法判决诉讼费的分担金额。事实和理由：一审判决第一项依法判令上诉人不予支付被上诉人违约金261450元是错误的。2017年11月7日，通宇公司为上诉人甘肃第九出具了金额为29.04万元宁夏增值税普通发票一张，同日，甘肃九建向通宇公司付款15万元。2018年9月23日，通宇公司向九建宁夏分公司交付《电梯移交单》。2019年3月6日，办理了12台电梯的《特种设备使用登记证》。通宇公司己构成如下违约事实：一、通宇公司没有足额给上诉人出具涉案电梯设备及安装费的宁夏增值税普通发票，致使涉案电梯无法作为固定资产入账。涉案电梯设备及安装费总计291万元(290.4万元+0.6万元-291万元)，通宇公司已经出具涉案电梯设备及安装费29.04万元的宁夏增值税普通发票，下欠涉案电梯设备及安装费261.69万元的宁夏增值税普通发票。二、通宇公司迟延交付货物，应赔偿因违约给上诉人造成的损失。2018年9月23日，设备安装调试、验收结束，通宇公司应当于2018年10月12日前将《特种设备使用登记证》和竣工资料交付。但是，2019年3月6日，才办理了12台电梯的《特种设备使用登记证》，自2018年10月13日起至2019年3月6日计144天，违约金为86400元。 被上诉人辩称：被上诉人已按合同约定履行全部义务，上诉人至今未付款，一审法院判决上诉人支付违约金于法有据，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请法院依法驳回。一、《产品销售、安装合同》中第三条第3款明确约定“电梯安装完毕经当地机电特种设备安全检验所签发电梯监督检验合格报告后七（7）天内需方将合同款项付至相当于合同总价百分之九十五（95%），即275.88万元汇入供方账户，后供方向需方移交电梯及相关资料并开始提供保质期售后服务。”宁夏特种设备检验检测院于2018年8月20日出具《电梯监督检验报告》，被上诉人于2018年9月23日将电梯移交给上诉人。上诉人应在电梯验收合格七天内按合同约定支付款项，但至今未支付，该行为已构成根本违约，按照合同约定被上诉人应支付违约金。二、支付货款是上诉人的主合同义务，出具发票系被上诉人的合同附随义务，不能因为合同附随义务未履行拒绝履行主合同义务，且《产品销售、安装合同》第三条第5款约定：“供方在收到本合同95%的款项后，供方向需方开具合同设备和安装全额的税务发票”。上诉人相应要求没有事实和法律依据。三、上诉人所谓的被上诉人存在违约的情形，上诉人已经另案起诉，案号为（2020）宁0105民初1516号，西夏区人民法院已经驳回了上诉人的诉请，该判决已生效，上诉人以此为理由在本案中再上诉违反了一事不再理的原则，应驳回上诉人上诉请求。 通宇公司向一审法院起诉请求：1.判令九建公司、九建宁夏分公司向通宇公司返还电梯设备欠款261.48万元、退还质量保证金14.52万元、支付欠款利息17.94万元、支付违约金87.3万元，共计381.24万元；2.本案诉讼费由九建公司、九建宁夏分公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月7日，九建宁夏分公司（需方）与通宇公司（供方）签订《产品销售、安装合同》一份，约定九建宁夏分公司从通宇公司处购买电梯12台，合同总价290．4万元，其中设备总价220．8万元，安装总价69．6万元；需方应当于合同签订后15日内支付给供方相当于合同总价5％的预付款即29．04万元；货到工地开箱验收后，供方开始安装，安装完毕经当地机电特种设备安全检验所签发电梯监督检验合同报告后7天内需方将合同款项付至相当于合同总价95％，即275．88万元，汇入供方账户，后供方向需方移交电梯及相关资料并开始提供质保期售后服务；如因需方原因，在出货后6个月不具备验收条件的，需方支付剩余安装款项；剩余5％的质量保证金，二年质保期满后如无质量问题付清余款，即14．52万元；供方在收到本合同95％的款项后，供方向需方开具合同设备和安装全额的税务发票。合同第十三条第一项同时约定，由于自身原因，供方未能在双方约定的期限内将产品交付使用，或需方未按合同规定期限支付货款和安装费的，按国家合同法有关规定，需方按逾期部分货款总额每天千分之四的比例，向供方支付逾期付款违约金，供方按需方已支付货款和安装费的总额每天千分之四的比例，向需方支付违约金。2019年3月1日，九建宁夏分公司与通宇公司签订《合同增补协议》一份，约定，依据双方于2017年8月7日签订的“兴盈家园电梯项目”合同，因九建宁夏分公司要求其中8台电梯增加轿顶，共计6000元。2018年9月23日，通宇公司向九建宁夏分公司移交电梯12台。涉案12台电梯经宁夏特种设备检验检测院于2018年8月1日检测为合格，且均已取得《特种设备使用登记证》，并全部投入使用，但目前未过质保期。另，九建宁夏分公司已向通宇公司支付电梯款15万元。 一审法院认为，通宇公司与九建宁夏分公司签订的《产品销售、安装合同》及《合同增补协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容形式不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依据合同的约定全面履行自己的义务。本案中，涉案合同明确约定，九建宁夏分公司需在通宇公司将电梯安装完毕经当地机电特种设备安全检验所签发电梯监督检验合同报告后7天内将合同款项付至相当于合同总价95％。现通宇公司已将涉案12台经检验合格的电梯安装完毕并交付九建宁夏分公司使用，合同约定的付款条件已成就，九建宁夏分公司理应向通宇公司支付合同款至95％即2614500元［（2904000元＋6000元）×95％-150000元］。因涉案合同约定的质保期未到，故通宇公司要求九建宁夏分公司支付质量保证金145200元的诉讼请求，一审法院不予支持。通宇公司要求九建宁夏分公司向其支付违约金的诉讼请求，具有事实及法律依据，应予支持，但数额因作为守约方的通宇公司未向法庭提交证据证明九建宁夏分公司未及时支付货款给其造成损失的范围及大小，且九建宁夏分公司提出违约金过高，故一审法院依据《合同法解释二》第二十九条之规定对通宇公司主张的违约金数额予以调整，九建宁夏分公司应向通宇公司支付违约金261450元（2614500元×10％）。九建宁夏分公司在合同履行过程中存在违约行为，一审法院已依法对通宇公司违约金的诉请予以支持，九建宁夏分公司的违约行为已得到惩罚，对通宇公司的损失亦给予了补偿，故对通宇公司要求给付利息的诉讼请求，不再予以支持。又依据相关法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本案中，九建宁夏分公司系九建公司的分公司，向通宇公司支付货款2614500元、违约金261450元的责任应由九建公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、甘肃第九建设集团公司于判决生效之日起十日内向宁夏通宇电梯制造发展股份有限公司支付货款2614500元、违约金261450元，共计2875950元；二、驳回宁夏通宇电梯制造发展股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37300元，由甘肃第九建设集团公司负担28137．9元，由宁夏通宇电梯制造发展股份有限公司负担9162．1元。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 二审审理查明，上诉人于2020年5月21日将被上诉人诉至一审法院，请求：1.判令被上诉人向上诉人出具宁夏增值税普通发票；2.被上诉人赔偿上诉人违约金86400元；3.案件诉讼费由被上诉人负担。一审法院于2020年6月23日作出（2020）宁0105民初1516号民事判决，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认可该判决现已生效。 经二审审理查明的其他事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人应否支付被上诉人违约金，本案中，被上诉人已举证证明被上诉人提供的电梯已于2018年8月1日经检测合格取得特种设备使用登记证，而上诉人所述的被上诉人违约情形上诉人已另行提起诉讼，故上诉人的相应上诉请求均不能成立。综上所述，甘肃第九建设集团公司宁夏分公司、甘肃第九建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5222元，由甘肃第九建设集团公司宁夏分公司、甘肃第九建设集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  黑 琴 审判员  张 婧 二〇二〇年十月十四日 书记员  刘岱玮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。