河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2576号 上诉人（原审原告）：刘宏洲，男，1954年10月18日出生，汉族，住河北省邢台市南和区。 委托诉讼代理人：王立平，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南和县新教育精英学校，住所地河北省邢台市南和区三召乡东三召村西。 法定代表人：白建敏，该学校校长。 委托诉讼代理人：陈晓丹，河北正杨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙考军，男，1964年11月24日出生，汉族，住河北省沙河市。 被上诉人（原审被告）：陈玉平，男，1964年2月6日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区。 上诉人刘宏洲因与被上诉人陈玉平、孙考军、南和县新教育精英学校（以下简称新教育学校）建设工程合同纠纷一案，不服河北省南和县人民法院（2020）冀0527民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘宏洲及其委托诉讼代理人王立平，被上诉人新教育学校委托诉讼代理人陈晓丹、被上诉人陈玉平、孙考军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘宏洲上诉请求：一、依法改判被上诉人给付工程款44678元及逾期付款利息（自2018年8月26日起按月息2%计算至履行完毕之日止）；二、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：上诉人对原审判决认定的被上诉人新教育学校将钢结构餐厅工程发包给被上诉人陈玉平和孙考军施工的事实以及他们的合同中不包括栏杆、内外墙涂料、回填土、税金和被上诉人陈玉平和孙考军系合伙关系，总工程量为拉土方垫槽868.8立方米、垫屋里地面土方768.2立方米、垫地面白灰土305.5立方米，共计1942.5立方米的事实均没有异议。同时，证人李某在本工地的回填土单价为每立方米23元也没有异议。关于本案的单价，上诉人所提交的由被上诉人陈玉平和孙考军签名的拉土方工作量清单上明确记载单价为每立方米23元，二被上诉人已签字确认，应当以该单价作为认定依据。证人李某曾经在涉案工地施工，其所出具的新教育学校教学楼、宿舍楼回填土方工程量清单证实了单价为23元。证人李某出庭作证证实发包方已按此单价向他支付完毕工程款。为进一步证明单价问题，庭后上诉人到建筑行业了解市场行情，2020年6月19日河北鸿鹏建筑工程有限公司出具证明证实回填土、夯实、白灰为每立方米25元左右。以上证据能够证实本案上诉人的工程量单价应为23元，请二审法院依法按照该单价乘以工程量，判决被上诉人给付工程款44678元及逾期付款利息，并承担全部诉讼费用。 新教育学校辩称，一、一审判决驳回上诉人诉讼请求的结果准确，上诉人应当为其举证不能承担相应的法律后果，应维持一审判决。二、一审判决查明事实不清，新教育学校不应向上诉人支付其诉请的工程款，原因是新教育学校将全部工程包工包料承包给陈玉平、孙考军，直至工程达到使用标准，包括回填土，以上情况均是新教育学校和陈玉平、孙考军等人口头协议，而《惜光小学钢结构餐厅承包协议》是在已经开始施工后，陈玉平未与学校洽谈协议内容的情况下自己草拟，并在学校负责人葛瑞波醉酒时签订，协议中约定的不包括回填土与事实不符。三、基于以上事实，陈玉平全包新教育学校工程的情况下，才会有权利将回填土转包给上诉人，上诉人在一审认可上述情况，且在工程完工后，上诉人也是与陈玉平等人以涉案工程量进行确认，而从未与新教育学校就工程量等相关问题进行协商和确认，实际上新教育学校对上诉人主张的工程量、工程单价、总工程款均不了解。四、新教育学校和迪派油厂同时发包给陈玉平、陈考军等人，由于陈玉平在施工过程中一直以资金短缺为由拖延工期，故新教育学校和油厂同意陈玉平在施工过程中零散支取工程款，再加上二发包方的会计机制不健全，最终导致在陈玉平未完成学校和油厂两个工程的情况下，二发包人除合同约定的价款外多向其支付60余万元，现二发包人已经向河北省邢台市南和区人民法院提起诉讼，故新教育学校不拖欠承包陈玉平的工程款，不应向上诉人支付回填土部分的工程款。 孙考军辩称，一审判决正确，我不欠上诉人的工程款。 陈玉平辩称，一审判决正确，我不欠上诉人的工程款，我去工地的时候刘宏洲已经在那里干了，谁让他去的我不知道，如果我欠他钱，为何我没有给他打欠条。 刘宏洲向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告垫土方施工款44678元及逾期付款利息（自2018年8月26日起按2%计算至履行完毕之日止）；2.由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月13日，被告陈玉平与新教育学校实际负责人葛瑞波签订了《惜光小学钢结构餐厅承包协议》，将学校钢结构餐厅承包给被告陈玉平，协议第五条注明本协议不包括栏杆、内外墙涂料、回填土、税金。原告刘宏洲在新教育学校干活时，2018年春被告陈玉平到学校工地找到原告，让原告施工餐厅的回填土工程，但是原告刘宏洲与被告陈玉平并没有就工程款项问题进行协商。在原告进行回填土施工前，证人李某出庭证明，2018年春，陈玉平、刘宏洲及新教育学校的葛瑞波、郭瑞彬及证人李某等人在一起吃饭时，被告陈玉平说让原告刘宏洲施工新教育学校的餐厅回填土工程。被告陈玉平、孙考军证明原告回填土工作量为被告拉土方垫槽868.8立方米，垫屋里地面土方768.2立方米，垫地面白灰土305.5立方米，共计1942.5立方米。原告以其与证人李某约定的回填土单价23元主张本案的回填土款项。被告孙考军与被告陈玉平系合伙关系，被告孙考军经常在工地盯餐厅的施工情况，被告孙考军到工地时，原告刘宏洲已经在学校进行教学楼工程的其他方面的相关施工。2018年8月28日，被告新教育学校正式开学。被告新教育学校称学校餐厅工程款合计为1836000元，其已向被告陈玉平支付了1883621元。经查明，被告陈玉平、孙考军除承包学校工程外，还承包了葛瑞波位于贾宋镇植物油厂工程。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告刘宏洲要求被告给付原告垫土方施工款44678元及逾期付款利息的诉求，应提供有效证据证明其事实主张。本案的焦点问题为应由谁向原告刘宏洲支付工程款以及工程款的具体数额。在被告陈玉平与学校实际负责人葛瑞波签订的《惜光小学钢结构餐厅承包协议》中已明确注明，餐厅承包协议不包括回填土。虽是被告陈玉平让原告刘宏洲进行回填土施工，但双方并没有协商回填土的价款及工程款的支付主体。被告新教育学校虽然提交了共计1883621元的收据，但并未注明全都是与餐厅有关的收据，同时，部分收据上也并没有被告陈玉平和孙考军的签字，无法证实其已向被告陈玉平和孙考军超额支付完毕承包餐厅工程款1836000元，且本案的回填土是餐厅施工完毕的一部分，最终受益人为被告新教育学校。因此，对于被告新教育学校辩称其已经超额将全部工程款支付给陈玉平的说法，本院不予采信。被告新教育学校应向原告刘宏洲支付餐厅回填土工程款。工程款单价的确定，是本案争议能否解决的关键。但原告刘宏洲在进行施工时，并未就工程款单价与被告陈玉平或被告新教育学校进行口头或者书面约定，其提交的工程量单价只是其单方说辞，且其也未提交有资质机构关于回填土市场单价的有效证明。本案工程量单价无法确定，导致最终餐厅回填土工程量总价款无法确定，原告刘宏洲称总工程价款为44678元无事实和法律依据。因此，对于原告刘宏洲要求判令被告给付原告垫土方施工款44678元及逾期付款利息的诉请，本院不予支持。另，被告陈玉平经本院传票传唤未到庭，视为对自己诉讼权利的放弃，本院不予干涉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘宏洲的诉讼请求。案件受理费917元，减半收取计458.5元，由原告刘宏洲负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，从本案在卷证据所呈现的案件事实结合诉讼当事人陈述内容看，刘宏洲在涉案工程中进行回填土施工并无争议，本案主要是对回填土的工程款数额和给付主体存在争议。关于工程款给付的主体问题。从一审查明的事实看，是陈玉平到学校工地找到刘宏洲，让其施工餐厅的回填土工程，并且陈玉平和孙考军在餐厅钢结构回填垫槽拉土方工作量单上签字。陈玉平让刘宏洲施工，并确认工程量，现无证据证明是他人将回填土工程发包给刘宏洲，也无证据证明陈玉平代理他人将回填土工程发包给刘宏洲，其作为施工相对人应当给付刘宏洲工程款。孙考军经常在工地监督餐厅的施工情况，并在餐厅钢结构回填垫槽拉土方工作量单上签字，再加上其多次支取餐厅工程款，陈玉平又陈述与孙考军是合伙关系，孙考军也未提交相反的证据证明是给陈玉平打工，故在涉案工程中孙考军与陈玉平系合伙关系，孙军考也应当承担给付工程款的责任。葛玉波是新教育学校实际负责人，其与陈玉平签订了《惜光小学钢结构餐厅承包协议》，将学校钢结构餐厅承包给陈玉平，协议第五条注明不包括回填土。新教育学校在使用刘宏洲劳动成果，享有涉案工程利益的同时，同样应当支付相应的对价，但其不能证明将回填土的工程款已给付，故其作为受益方应当承担给付工程款的责任。对于新教育学校与陈玉平之间钢结构餐厅工程款的结算是否包括回填土，依据本案现有证据无法查清，且不属于本案解决的问题，双方可在支付刘宏洲工程款后，另行解决。关于工程款的数额问题。陈玉平、孙考军签字的餐厅钢结构回填垫槽拉土方工作量单中列明了工作量、单价以及工程款数额，其二人在签字时对工程量予以认可，未对单价提出异议，在陈玉平、孙考军和新教育学校未提交相关证据推翻回填土单价的情况下，应当对土方工作量单上每立方米单价23元及总价款44678元予以认可。关于刘宏洲主张的逾期给付工程款利息的问题。刘宏洲在施工过程中未签订书面协议，也未约定工程款给付的时间，其主张自2018年8月26日起按月息2%支付逾期利息的诉求不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘宏洲的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省南和县人民法院（2020）冀0527民初132号民事判决； 二、陈玉平、孙考军、南和县新教育精英学校自本判决生效之日起十日内给付刘宏洲工程款44678元； 三、驳回原审原告刘宏洲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费458.5元，由陈玉平、孙军考、南和县新教育精英学校负担；二审案件受理费917元，由陈玉平、孙军考、南和县新教育精英学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二〇年十月九日 书记员  张姿巍