福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终2642号 上诉人（原审被告）：张雪晶，女，1986年2月26日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：王洪辉、王莹，福建邹鲁律师事务所执业律师，委托权限为一般授权。 被上诉人（原审原告）：陈瑞赞，男，1965年12月4日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：杨明宇、黄飞燕，福建业博律师事务所执业律师，委托权限为特别授权。 原审被告：张雪梅，女，1981年8月21日出生，汉族，住福建省仙游县。 原审被告：福建亿华房地产有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇西埔村**，统一社会信用代码91350322399571867P。 法定代表人：陈文风，总经理。 原审被告：张晟腾，男，1990年8月16日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人张雪晶与被上诉人陈瑞赞、原审被告张雪梅、张晟腾、福建亿华房地产有限公司（以下简称“亿华公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初6900号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张雪晶及其委托诉讼代理人王洪辉、王莹与被上诉人陈瑞赞及其委托诉讼代理人杨明宇、黄飞燕、原审被告张雪梅到庭参加诉讼。原审被告张晟腾、亿华公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩、举证、质证、辩论及最后陈述的诉讼权利。本案现已审理终结。 张雪晶上诉请求：撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初6900号民事判决，依法发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院未查明陈瑞赞作为原告的诉讼主体资格，即陈瑞赞是否为案涉款项的真实出借人。一审法院认定“本案《借据》和显示陈瑞赞尾号为4688的账户于2017年10月13日在自有存款469039.53元的情况下由尾号为7609的‘赵＊伟’账户汇入300万元后其再通过网上银行汇300万元给张晟腾尾号为4829的借记卡账户历史明细清单显示，陈瑞赞是本案民间借贷合同的相对方、出借方、权利人，与本案有直接的利害关系，且张晟腾所举证据不能证实本案借款的来源是案外人张某的，而陈瑞赞在法庭上陈述该出借资金是其自己的、其与赵智伟是朋友、常有资金往来，陈瑞赞的解释说明与《借据》的设立并不相悖”系事实不清。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法［2018］215号）第一条规定，人民法院不仅应当依法审查出借人与借款人之间的借款合同，还应当审查出借人的资金来源、银行流水以及还款情况。一审法院在未查明“赵＊伟”身份，未对“赵＊伟”进行询问，“赵＊伟”也未进行合理说明的情况下，仅凭陈瑞赞“其与赵智伟是朋友、常有资金往来”的单方面说辞便认定“陈瑞赞作为原告主体是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项约定的，其原告主体适格”。且一审法院未核查陈瑞赞声称的“常有资金往来”是否存在以及上述出借资金的实际来源是否为张某。同时，在本案一审庭审中陈瑞赞明确表示，其不清楚利息怎么收，只是按照案外人陈某（张某员工）的吩咐在相关《情况说明》上签字，因此本案实际出借人并非是陈瑞赞。2.一审法院未查明案涉借款是否存在“非法经营罪”“高利转贷罪”“套路贷”之情形。本案中陈瑞赞承认案涉借款及另案起诉的借款700万元均为案外人陈某实际经办，结合张晟腾提交的张雪晶与陈某的短信、微信往来以及拍摄的数个交付张某方现金的视频，能够体现以张某为首的借贷组织有专门的人员（陈某对外负责联络、与债务人对账等业务，财务陈峻杉负责现金清点、资金结算等业务，林展、陈瑞赞、赵智伟等人作为张某对外出借资金的主体）、有专门的场所非法从事资金结算及放贷业务（于福建仙游温泉大酒店有限公司仙游大地京闽酒店分公司内），无金融牌照却长期非法经营现金结算及放贷业务，涉嫌非法经营罪。张雪晶提供的裁判文书均可以体现陈瑞赞系犯罪团伙中的一员，经常性地向社会不特定对象发放贷款并向人民法院提起诉讼。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，案涉借款合同应认定为无效，张雪晶偿还的利息应折抵本金，借款人仅需偿还陈瑞赞262.5万元即可。3.一审法院未查明陈瑞赞是否在保证期间内要求保证人承担保证责任。一审法院认定“陈瑞赞作为债权人在保证期间内通过以《函告》方式向保证人张雪梅、亿华公司主张权利”系事实不清。陈瑞赞出具的函告上向作为债务人的张雪晶及张雪梅、亿华公司主张催讨六笔债权，张雪梅、亿华公司作为“债权4”、“债权6”的借款人在《函告》上签字，张雪晶作为债权的见证人签字（与证据《债项情况说明》签字方式相同）。具体到本案，陈瑞赞仅向作为借款人的张晟腾主张还款责任，虽然作为其他笔债权的债务人的张雪梅、亿华公司同时也是本案债务的担保人，但陈瑞赞并未在《函告》中明确要求张雪梅、亿华公司就本案债权承担保证责任。一审法院在没有充分理解《函告》内容的情况下，将本案债权和其他笔债权的通知情况混为一谈，系认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条判决张雪晶、张雪梅、亿华公司对本案借款本息负连带偿还责任，系适用法律错误。本案中，陈瑞赞未在《函告》中明确要求原审被告张雪晶、张雪梅、亿华公司承担连带担保责任，之后截止至保证期限届满之日，陈瑞赞也未向张雪晶、张雪梅、亿华公司要求承担连带担保责任。鉴于上述事实，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，一审法院应依法驳回陈瑞赞对张雪晶、张雪梅、亿华公司的诉讼请求。退一万步来说，即使法院最终认定陈瑞赞以《函告》的方式向保证人主张权利，那也仅向张雪梅、亿华公司提出，未向张雪晶主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，张雪晶也不承担案涉借款的连带偿还责任。 陈瑞赞辩称，张雪晶上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。1.张雪晶用合同无效、案外人涉嫌套路贷、非法经营等名义主张将本案移送公安机关侦查，系罔顾事实。张雪梅、张雪晶、张晟腾是一家人，其父张茂涨是早期仙游较著名的企业家。2014年张茂涨投标开发了一个红木市场的商业地产，因资金不够，向社会大量融资借款。2.本案借款事实清楚，有借款协议，款项直接转到借款人指定账户，利息也有支付了一段时间。后因不能按期支付利息，陈瑞赞向法院起诉。3.张雪晶以案外人涉嫌套路贷、非法经营、套路贷等说辞抗辩，其用意是将简单案件复杂化，逼迫债务人妥协，达到减免债务的目的。4.张雪晶一家人在本案诉讼过程中采取了一些拖延诉讼的手段，恶意提出管辖权异议，在其他的两个案件中也恶意提出管辖权异议，也因此被一审法院处罚。 张雪梅、亿华公司、张晟腾未作答辩。 陈瑞赞向一审法院起诉请求：1.判令张晟腾偿还陈瑞赞借款本金300万元及该款自2017年11月13日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。2.判令张雪梅、张雪晶、亿华公司对上述第一项债务承担连带偿还责任。3.本案诉讼费用、保全申请费等由张雪梅、张雪晶、张晟腾承担。 一审法院认定事实：2017年10月10日，张晟腾以用于亿华公司开发坝下新天地使用为由向陈瑞赞提出有息借款300万元。同日，张晟腾作为“乙方”即出借人，张雪梅、张雪晶、亿华公司作为“丙方”即担保人，共同与作为“甲方”即出借人的陈瑞赞签订《借据》一纸，其内容如下：经友好协商，为保障甲、乙、丙三方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规，确定下述约定条款共同遵守，特订立此据。第一条借款用途：用于亿华公司开发坝下新天地使用。第二条借款金额和期限：1.借款金额：人民币（大写金额）：叁佰万元整。（小写金额）：人民币3，000，000.00元整。2.借款期限：2017年10月10日--2018年10月9日。第三条双方权力及义务：1.资金转入乙方指定账户（户名：张晟腾，开户行：工商银行仙游支行，账号：……4829）；税后净利率2.5%(涉及税费由乙方承担)，利息转入甲方指定账户，到期未收到相应利息，视为违约，按2倍罚息，同时甲方有权提前收回本息。2.甲方有权不定期向乙方查询资金情况。3.乙方必须合法使用资金，确保甲方资金安全，合同到期后资金转入甲方指定账户。第四条担保条款：乙方对上述条款的履行，追加丙方(担保人)提供连带责任保证，并追加张晟腾(占比90%)、张雪晶(占比10%)在仙游县新兴果场有限公司股权质押(登记内出质设核字{2016}第7368号、登记内出质设核字{2016}第7370号)，公司已取得的租赁收益也一并质押。张晟腾和张雪梅、张雪晶、亿华公司分别在乙方处和丙方(担保方)处签名或盖章。此后，陈瑞赞于2017年10月13日按上述《借条》约定的方式通过网上银行向张晟腾指定尾号4829账户汇款300万元。 2018年7月18日，陈瑞赞等人致张晟腾、张雪梅、亿华公司一《函告》，内载明张晟腾向陈瑞赞借款金额300万元，“截止至2018年6月12日借款余款人民币叁佰万元整，结欠利息四个月”，张晟腾、张雪梅、张雪晶、亿华公司等均在该《函告》上签名、盖章。此后，因陈瑞赞未收回本金300万元及该款自2018年3月13日起的利息，引起诉讼。在审理过程中，张晟腾以其住所地和经常居住地均为北京市海淀区为由提出管辖权异议被该院裁定驳回后又提出上诉，被本院裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，张晟腾与陈瑞赞之间因设立300万元的民间借贷关系合法有效，张晟腾应按约归还借款，陈瑞赞请求按月利率2%计算利息可予支持，但其请求利息的起算日期应予调整。张雪梅、张雪晶、亿华公司作为本案借款本息的连带责任的担保人，应依法承担连带责任。陈瑞赞有理的诉讼请求，予以支持；无理的诉讼请求，不予支持。张晟腾、张雪晶关于即使陈瑞赞为真实的借款人，陈瑞赞本身他属于职业放贷人，其资金也涉嫌高利转贷，应予调查并确认双方签订的《借据》无效的抗辩意见无理，不予采纳；其关于被告等人按照张某手下员工陈某的要求，以现金形式交付了三个月利息，以转账形式交付了一个月利息，但陈瑞赞在诉状上只承认被告以转账形式交付的那一个月利息，对现金交付利息情况予以隐匿，从一开始就打算毁匿还款证据，符合套路贷的行为特征，应依法移送公安机关的抗辩，应当承担举证证明责任，但其提供的证据尚不足证实其该相关抗辩主张，应当承担举证不能的法律后果，其该抗辩主张不能成立，不予采纳。陈瑞赞的诉讼请求有理部分，予以支持；无理部分，不予支持。张雪梅、张雪晶、亿华公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张晟腾应在判决生效后十日内偿还给陈瑞赞300万元及利息（利息计算方法：以300万元为基数按月利率2%自2018年3月13日起计至还清之日止）；二、张雪梅、张雪晶、亿华公司对上述第一项，负连带偿还责任；三、驳回陈瑞赞的其他诉讼请求。案件受理费41600元，由张晟腾、张雪梅、张雪晶、亿华公司负担36700元，陈瑞赞负担4900元。 本院二审期间，张雪晶向本院提交证据如下： 证据一，陈瑞赞名下中国工商银行账单流水清单，拟证明：案涉300万元款项系由案外人赵智伟于借款当天转入陈瑞赞银行账户后，再由陈瑞赞转入张晟腾的银行账户，陈瑞赞并非案涉300万元借款的实际出借人。 证据二，（2020）闽03民终1831号庭审笔录、（2019）闽0322民初8013号民事起诉状、借据、银行流水、庭审笔录、代理词复印件，拟证明：案涉借款与（2019）闽0322民初8013号中借款的借条格式一致、借款的形成方式一致、资金来源的账户高度相似，有统一的借款模式，即通过案外人的银行账户转入名义借款人的银行账户后再由名义借款人转出形成借款。 证据三，证人陈某、张某的证人证言，拟证明：1.陈某陈述的参与借款经过、借条形成过程真实，陈某代表陈瑞赞进行催讨借款，催讨借款的表格也是陈某制作的。2.实际借款人都是通过陈某操作，收取利息等；3.陈某是张某的员工，与陈瑞赞是好朋友关系，陈某隐瞒本案案涉借款资金实际来源于陈瑞赞、张某名下企业贷款的事实。 张雪梅同意张雪晶的举证。 陈瑞赞质证认为：张雪晶提供的证据不属于新证据。因张雪梅当庭提供证据一、证据二，无法当庭核实其真实性，附条件质证：一、对银行流水的证明对象有异议。陈瑞赞、张某是多年的好朋友及合作伙伴，他们之间存在大量经济往来，与本案无关。二、本案明确是陈瑞赞汇款给张晟腾，张雪晶以陈瑞赞的款项是当天汇入陈瑞赞账户从而认为款项不是陈瑞赞所有是不能成立的。陈瑞赞经商多年，其与其他人有大量经济往来，与本案无关。三、张雪晶、张晟腾本身有一个典当公司从事典当行业，借条模式是参照典当公司模式，不能证明其要证明的内容。四、对证人证言的真实性没有异议，确实存在张雪晶一家因开发某地产向社会大量借款的事实。陈某、张某的证人证言可以证实张某向一审法院提供的情况说明是真实的，也与承诺函相互印证。本案约定借款本金全部支付给张晟腾，并不存在砍头息的问题。 综合举证、质证意见，本院对上述证据认定如下：一、经当庭核对，张雪晶提供的陈瑞赞中国工商银行流水清单复印件与原件一致，且陈瑞赞庭后对该银行流水的真实性亦未提出异议，故本院对该银行流水清单的真实性予以确认。但该银行流水清单仅能证明陈瑞赞与案外人赵智伟之间存在经济往来，并不能证明陈瑞赞出借的款项系赵智伟所有，且本案中赵智伟亦未向张晟腾主张案涉300万元的权利，故仅依据该银行流水尚不足以证明陈瑞赞非案涉300万元借款的实际出借人。二、陈瑞赞对证据二的真实性不持异议，本院予以确认。但该证据不能证明张雪晶所要证明的内容。三、证人陈某、张某的出庭作证符合法律规定，本院予以确认。在本院庭审中陈瑞赞、陈某、张某均陈述，陈某系受陈瑞赞委托处理案涉借款事宜，故陈某、张某的证人证言尚不足以证明陈瑞赞不是本案的实际出借人。 张雪晶、张雪梅对一审法院认定的“2017年10月10日，张晟腾以用于亿华公司开发坝下新天地使用为由向陈瑞赞提出有息借款300万元”有异议，认为张晟腾是向案外人张某借款，而非向陈瑞赞借款，案涉款项出借当天案外人赵智伟向陈瑞赞转账后，再由陈瑞赞转账给张晟腾，案涉款项不是陈瑞赞的自有资金。张雪晶、张雪梅对一审法院认定的其他事实没有异议。 陈瑞赞对一审法院认定的事实不持异议。 对双方均无异议的事实，本院予以确认；对双方有争议的事实本院认定如下：本案案涉《借据》由陈瑞赞持有，案涉300万元借款亦是由陈瑞赞账户转账至张晟腾账户，且赵智伟并未向张晟腾主张该300万元的款项，张雪晶提供的证据亦不足以证明案涉300万元款项非陈瑞赞自有资金，故张雪晶主张陈瑞赞不是本案实际借款人的理由不能成立。一审法院认定张晟腾向陈瑞赞借款并无不当。 本院认为，当事人对自己的主张均有责任提供证据予以证明。本案中，陈瑞赞持有案涉300万元《借据》，并于2017年10月13日通过银行向张晟腾转账300万元，借贷事实清楚。张雪晶主张陈瑞赞不是案涉300万元的实际出借人，应当提供证据予以证明，其提供的银行流水明细尚不足以证明陈瑞赞不是案涉借款的实际出借人，故本院对该主张不予采纳。一审法院在判决中对本案是否涉嫌非法经营、套路贷及高利转贷的情形做了详细论述，本院予以认同。张雪晶二审提交的证据并不足以推翻一审法院对本案并不属非法经营、套路贷及高利转贷情形的认定，故本院对张雪晶主张案涉借款合同无效的理由不予采信。2018年7月18日，陈瑞赞向张晟腾、张雪梅、亿华公司致《函告》要求及时归还本息，张雪梅、张晟腾、张雪晶、亿华公司在《函告》上签名或盖章确认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，即使张雪晶的签名不在《函告》“债务人”项下，陈瑞赞在保证期间内向共同保证人中的任何一人要求承担还款责任，其效力自然及于所有的保证人，故张雪晶主张陈瑞赞未在保证期间内要求其承担保证责任及一审法院适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上，张雪晶的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36700元，由张雪晶负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢志健 审 判 员 陈 凡 审 判 员 吴伟凡 二〇二〇年十月九日 法官助理 陈 銮 书 记 员 陈冰儿 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。