重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终3523号上诉人（原审原告）：重庆鑫隆星酒店用品有限公司，住所地重庆市北部新区经开园云枣路**。法定代表人：吴波。委托诉讼代理人：钟雨江，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明强，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆同辉投资有限公司，住所地重庆市北部新区高新园昆仑大道**。法定代表人：钱毅。委托诉讼代理人：周瑜，重庆瑞月永华律师事务所律师。上诉人重庆鑫隆星酒店用品有限公司（以下简称鑫隆星公司）因与被上诉人重庆同辉投资有限公司（以下简称同辉投资公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(（2014）渝北法民初字第15471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫隆星公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2014）渝北法民初字第15471号民事判决书，并发回重申或依法改判；2.判令本案一审、二审诉讼费由同辉投资公司承担。事实和理由：一、涉案项目实际总造价为1294526元，并非原审法院认定的762274.62元，一审法院对本案的主要事实认定错误。1.根据合同第二款之约定，合同造价998000元为暂定总造价，双方应根据以下情况，以“实际结算”为准：（1）发生设计变更，设备规格数量改变；（2）合同履行过程中新增加或减少厨房设备数量及风柜设备规格型号及数量；（3）排烟及补新风管道按实际安装数量结算。同时根据合同附件《同辉大酒店室内抽排系统价格清单》的约定，排烟管、送鲜风管等项目的最后总价也以“实算”为准。2.合同履行过程中，根据鑫隆星公司要求或安装现场实际情况，经同辉投资公司同意对原图纸进行了变更，并且承揽内容发生了增减项。后，同辉投资公司对未变更设备及增减项设备均予以了验收，并以书面形式予以确认，现鑫隆星公司交付的设备已实际投入使用。3.根据鑫隆星公司提交的证据材料可以确认鑫隆星公司所交付安装使用的设备中，与涉案合同清单完全一致的设备价款888588元，并非一审法院认定的739995.62元。因此，根据合同、各类验收证据，以及同辉投资公司确认数量了的《直拨验收单》，完全能够汁算出这个项目总造价为1294526元。二、《直拨验收单》中的项目包含在合同清单中1.合同附件室内抽排系统清单中的“排烟管”、合同附件送鲜风系统清单中的“送鲜风管”，实际由弯头、直管、背风管、三通等部件组成。故，双方以《直拨验收单》的形式，对组成“排烟管”和“送鲜风管”的弯头、直管、背风管、上通等部件的实际数量分别进行厂计算，并得到了同辉投资公司的确认。2.此外，《直拨验收单》中列明的“拣净化器”、“风机”，就是合同附件中的“高压静电处理器”。在合同附件及《直拨验收单》中，前述设备的功率标准是唯一的，即在合同中只有此设备用每小时立方米计算风量，足以证明虽名称未统一但指向的是同一设备。因此，本案并不存在一审法院认为的《直拨验收单》和《同辉酒店抽排、鲜风管道移交验收清单》载明的产品与合同附件无法对应的情形，争议部分的造价金额完全可以得到确认。三、关于司法鉴定，因涉案项目是设备买卖及安装工程，其中包含了隐蔽工程，鑫隆星公司申请鉴定时，已提交同辉投资公司确认的全套图纸，且各项设备的单价在合同中已有约定，因此涉案工程项目是完全能够进行造价鉴定的。鑫隆星公司认为一审法院鉴定程序运法，且怠于对事实进行应尽的调查，枉顾鑫隆星公司的合法权益。鑫隆星公司认为，为维护鑫隆星公司的合法权益，若二审法院认为本案部分款项的确认仍需以鉴定结果为准，则应发回重审重新启动工程造价定鉴定程序。众所周知，同辉投资公司所有的世纪同辉大酒店己开业营业多年，鑫隆星公司为其设汁、采购、安装了多个各种用途的厨房及员工食堂，现也已投入使用多年（同辉投资公司仅委托鑫隆星公司一家公司为其酒店安装厨房设备)，同辉投资公司恶意拖欠上诉入设备安装款项的行为有违诚实信用原则，其认货不认责的行为及其恶劣。一审法院简单粗暴的以《直拨验收单》中所描述的设备名称与合同附件中描述的设备名称不一致，且无法鉴定为由认定鑫隆星公司举证不能不予义持，这是极其不负责任的行为，是对鑫隆星公司合法权益的严重侵害。鑫隆星公司认为：一审法院认定事实错误，故根据《民事诉讼法》的有关规定，特请求贵院依法发回重审或予以改判。同辉投资公司在二审中答辩称，一审认定事实清楚，审理程序合法，请求维持一审判决。合同价格是998000元，合同约定按实际进行调整变动。一审以具体的合同、清单情况予以认定合同造价是739995.62元。直拨验收清单中，张孝平是进行验收，只是对数量属实，而质量是待定的，因此金额没有认定。而且对方供货的产品、质量规格和合同约定的有很大的差异。鑫隆星公司向一审法院起诉请求：1.判决同辉投资公司支付鑫隆星公司495126元，并从2012年12月1日起每日支付6472.63元违约金直至付清；2.本案诉讼费由同辉投资公司承担。一审法院认定事实：2011年12月31日,以同辉投资公司为甲方、以鑫隆星公司为乙方签订《重庆鑫隆星酒店用品有限公司购销合同》，主要约定：1.甲方委托乙方加工制造并安装重庆世纪同辉大酒店厨房设备事宜，工程项目名称重庆世纪同辉大酒店，设备安装地点重庆世纪同辉大酒店中餐厨房、员工食堂、西厨房，厨房设备明细见报价清单；2.合同总价998000元，如遇发生设计变更，设备规格数量改变、新增加或减少厨房设备项目数量及风柜设备规格型号及数量、排烟及补新风管道按实际安装数量结算，则合同价格相应调整；3.甲方在本合同签订两个工作日内向乙方支付总额的20%作为定金，2月8日后支付总额的10%为定金，共计30万元。余款待甲方酒店（含试营业）为计算点，至开业后六个月后开始支付，分四个月每月按总额的10%分期付清。如甲方未按双方约定付款，每天按合同总额的5‰支付违约金；4.在合同履行过程中，如原图纸有更改或其他承揽内容有增减，经双方协商不签协议或甲方采购部确认的合同增减签证单后再继续履行；5.本工程以乙方提供的厨房设备制造标准（附件）和甲乙双方认可的施工图纸和报价清单（包括所有后期补充协议及合同）为验收依据；6.甲方收到乙方要求验收或者点收通知后三日内应组织人员到现场进行验收、签收所有乙方提供的设备，验收合格后签署验收完工书，如经乙方提交通知后五日内未验收，视为验收合格。如未经验收，甲方即投入使用，视为验收合格，甲方不得再以任何理由提出质量异议。该合同之后附报价清单：1.同辉酒店厨房设备报价清单。该清单上注明“按统一下调9%后价计算”；2.同辉大酒店室内抽排系统价格清单。其上注明“管道、电源线按实际安装收方数量结算”；3.同辉大酒店送鲜风系统价格清单。其上注明“管道、风咀、电源线按实际安装收方数量结算”。之后，鑫隆星公司按约加工制造并安装相应的厨房设备。2012年2月，同辉投资公司加盖“重庆同辉投资有限公司工程部专用章”签收《原始收方记录表》2张。2012年3月2日，同辉投资公司加盖“重庆同辉投资有限公司工程部专用章”签收《同辉工地拆除管道明细表》（金额为4584元）、《同辉工地拆除管道二次安装明细表》（金额为8324元）。2012年3月28日，同辉投资公司签收《同辉酒店封口报价表》。2012年5月8日，同辉投资公司签收《同辉酒店员工厨房设备移交验收清单》。2012年5月10日，同辉投资公司签收《同辉酒店中西厨房设备送货清单》、《同辉酒店抽排、鲜风管道移交验收清单》。2012年6月21日，同辉投资公司签收《世纪同辉大酒店中西餐厨房设备移交验收清单》、《同辉酒店一层西餐厨房设备修改移交验收清单》、《直拨验收单》，并在上注明“数量符实，质量待定”或“数量属实”。同日，同辉投资公司又签收《同回酒店厨房改造结算清单（拆除安装）》（金额9371元，注明数量属实，价格请财务核对）。2012年6月26日，同辉投资公司签收《同辉酒店二、三楼增加设备移交验收清单》（注明数量符合，质量待定）、《同辉酒店二、三楼增加设备移交验收清单》。一审庭审中，因鑫隆星公司、同辉投资公司对增加、变更尺寸的设备价格无法达成一致，且同辉投资公司不认可鑫隆星公司计算的金额，故鑫隆星公司申请对增加、变更尺寸的设备进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构以无法量化优劣程度对增加设备价值的影响而退回鉴定。另，经双方当庭核对并一审法院核查，鑫隆星公司加工承揽成果中：验收单与报价清单中规格一致的，合计金额295990元；验收单与报价清单相比，完全增加尺寸的，合计金额49615元；验收单增加设备与报价清单中规格一致的，合计金额467577元，上述三笔设备价款下调9%共计739995.62元。鑫隆星公司、同辉投资公司双方一致确认同辉投资公司已支付799400元，案涉世纪同辉大酒店已于2012年6月26日开业，由鑫隆星公司安装的厨房设备已经投入使用。一审法院认为，鑫隆星公司、同辉投资公司之间的加工承揽合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该项加工承揽合同中，鑫隆星公司提供厨房设备、制作抽排、鲜风系统、厨房改造。对于厨房设备部分，因制作安装过程中，鑫隆星公司、同辉投资公司对部分厨房设备进行了增加、减少或变更尺寸，但未就价格达成一致。同时，鑫隆星公司就增加、减少或变更尺寸部分申请鉴定未果，未充分履行举证责任，应承担举证不能的后果。因此，一审法院就鑫隆星公司制作安装成果验收单与报价清单一致及尺寸相符、完全增加尺寸的部分按原标准及价格予以确认，按91%折算后金额共计739995.62元。对于抽排、鲜风管道部分。鑫隆星公司举示同辉投资公司员工张孝平签收的《同辉酒店抽排、鲜风管道移交验收清单》及载明金额的《直拨验收单》，但张孝平在载明金额的《直拨验收单》注明“数量属实”，且同辉投资公司不认可《直拨验收单》计算的金额。与此同时，《同辉酒店抽排、鲜风管道移交验收清单》或《直拨验收单》载明的产品与合同附件的报价清单无法对应，因此鑫隆星公司未举示证据证明其诉请的抽排、鲜风管道部分的金额，应承担举证不能的法律后果。对于厨房改造部分。同辉投资公司加盖“重庆同辉投资有限公司工程部专用章”签收《同辉工地拆除管道明细表》、《同辉工地拆除管道二次安装明细表》，金额共计12908元，一审法院予以确认。虽然同辉投资公司员工张孝平于2012年6月21日在《同辉酒店厨房改造结算清单（拆除安装）》(金额9371元)注明“数量属实，价格请财务核对”，但至今同辉投资公司财务未对其进行核对，亦未提出异议，应视为对该金额予以认可。故，本案拆除安装管道费用共计22279元。目前为止，同辉投资公司应支付鑫隆星公司762274.62元（三笔设备价款下调9%共计739995.62元，加上拆除管道费用22279元，总计762274.62元），而同辉投资公司已支付鑫隆星公司799400元，故一审法院对鑫隆星公司在本案的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回鑫隆星公司的诉讼请求。一审案案件受理费12250元，保全费3020元，由鑫隆星公司负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据，但鑫隆星公司申请对案涉厨房设备、排烟、新风系统购销安装工程项目的价格进行鉴定。二审中，本院补充查明以下事实：《重庆鑫隆星酒店用品有限公司购销合同》在“厨房设备设施合同款的支付和结算方式”中约定：同辉投资公司在本合同签订两个工作日内向鑫隆星公司支付总额的20%作为定金，2月8日后支付总额的10%为定金，共计30万元。余款待同辉投资公司酒店（含试营业）为计算点，至开业后六个月后开始支付，分四个月每月按总额的10%分期付清，直到开业后第10个月付清所有余款。如同辉投资公司未按双方约定付款，每天按合同总额的5‰支付违约金。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要有以下几方面：一、在制作安装厨房设备过程中，鑫隆星公司、同辉投资公司对部分厨房设备进行了增加、减少或变更尺寸，那么该部分的价格如何确定。对于该部分设备价格，虽然鉴定未果，但除了一审已经认定的价格外，本院发现对于部分一审未予认定价格的设备，在无需鉴定的情况下，仍能通过对比合同报价清单和验收单可以进一步予以确认。其中：1.验收单中标注为员工厨房回收区序号4、5的三星盆和双星盆，除宽度略低于合同约定尺寸外，长度和高度均大于合同约定尺寸，本院认为可以按照合同约定价格计价，该部分价格合计3050元。2.验收单中标注为中餐厨房鲍鱼间序号BB05的“双温四门冰柜带锁”的型号为1.0L2FC，鑫隆星公司认为可以参考合同报价清单中序号BB05的劲力“上下门冰柜（风冷）”的价格计价为9250元。对此本院认为，合同报价清单中序号BB05的劲力“上下门冰柜（风冷）”的型号为0.5L2FC，价格为6570元。鑫隆星公司认为参照合同报价清单中的该设备价格计价9250元，与报价清单中载明的价格不符，故本院对鑫隆星公司主张的价格不予支持。但从型号上可以看出报价清单上的设备容量要小于验收单中记载的设备容量，故可以按报价清单上约定的价格6570元作为型号为1.0L2FC的“双温四门冰柜带锁”的价格。3.验收单中标注为中餐厨房主厨区序号3所记载的“烟罩”，规格为L*1250*500，数量为5.5米。虽然该设备名称在合同报价清单中不能直接对应，但应当与合同报价清单中序号BB03所记载的“不锈钢油网烟罩（规格为L*1150*500）”系同一设备，且合同约定尺寸小于实际验收尺寸，故可以结合合同报价清单约定的单价（1100元一米）和验收单中记载的长度，确定价格为6050元；4.验收单中标注为中餐厨房备餐区序号BD02的送餐车2台，验收单注明的规格为700*500*800，而合同报价清单相应设备约定的规格为“中号”。本院认为，验收单与合同报价清单的差异只是对规格的表述不同，而同辉投资公司对送餐车已经验收，且未对规格型号提出异议，故该设备应按合同约定计价为2800元。5.验收单中标注为中餐厨房预进间序号BE01的“洗手单星（验收规格为700*700*920）”，虽在合同报价清单中无名称直接对应的设备，但可以参照合同报价清单序号BE02“单星盆（规格为650*650*900）”计价800元。6.验收单中标注为负一楼主厨区厨房设备序号8的“单星盆”验收规格为700*700*950，鑫隆星公司主张按照合同报价清单序号BC01的“单星盆（约定规格为650*650*900）”约定价格800元计价。对此，本院认为二者品名相同，且验收规格大于合同约定规格，故对鑫隆星公司关于该设备价格为800元的主张予以支持。7.一层西餐厨房设备修改移交清单中标注为凉菜间序号DB01的“双星盆（验收规格为1200*650*920）”与合同报价清单序号DG01的“双星盆台（约定规格为1200*650*900）”，只是名称稍有差异，可以推定为是同一设备，故对该设备价格可以按合同报价清单载明的1300元予以认定；8.酒店中西厨房设备送货清单显示，一楼西餐厨房设备项下有“主烟井封口”一项，未标明价格和规格，备注为“已签字确认”。同辉投资公司方工作人员签字确认的同辉酒店封口报价表显示总价为4800元。结合以上两份证据，可以认定“主烟井封口”价格为4800元。以上设施设备总价为26170元。根据合同约定上述设施设备价款下调9%，故结算价应为共计23814.7元。加上一审已认定的厨房设施设备结算价款739995.62元，本院认定现有证据证明的厨房设施设备结算总价为763810.32元。对于鑫隆星公司主张的其余厨房设施设备价款，因其未举示其他充分证据证明相关设备的造价，作为提出承揽加工报酬请求权的一方，鑫隆星公司应承担举证不能的不利后果。二、制作抽排、鲜风系统的价格如何确定。2012年5月10日，同辉投资公司签收《同辉酒店抽排、鲜风管道移交验收清单》。同辉投资公司在该验收清单中对鑫隆星公司承揽加工的抽排、鲜风系统所涉的设备、零部件等的品名、规格及数量进行了确认。但该验收清单未注明价格。2012年6月21日，同辉投资公司签收《直拨验收单》。《直拨验收单》上记载了鑫隆星公司承揽加工的抽排、鲜风系统所涉的设备、零部件等的品名、规格、数量及价格。同辉投资公司项目负责人在《直拨验收单》上签字，并在第一份《直拨验收单》上备注“数量属实”。同辉投资公司辩称其签字行为只是对数量进行确认，并未对价格进行确认。本院认为，鑫隆星公司举示的《直拨验收单》共有10份，每份《直拨验收单》均在具体项目中标注了金额，最后一份还备注“抽排、鲜风合计298464元”，同辉投资公司项目负责人对每份《直拨验收单》均予以签字确认，仅仅在第一份《直拨验收单》上备注“数量属实”。故不能仅凭同辉投资公司在第一份《直拨验收单》的略注就认定其只是对数量进行确认，同时也无证据证明同辉投资公司在对抽排、鲜风系统进行验收并投入使用后对《直拨验收单》的价格提出过异议，因此本院认为无需鉴定仍可以根据《直拨验收单》确认制作抽排、鲜风系统的价格为298464元。三、同辉投资公司现尚欠鑫隆星公司多少加工承揽报酬。根据本院及一审法院的认定，同辉投资公司应付款总额为1084553.32元（厨房设施设备763810.32元、制作抽排、鲜风系统298464元、拆除安装管道费用22279元）。同辉投资公司已支付799400元，故其尚欠鑫隆星公司加工承揽报酬285153.32元。此外，合同约定同辉投资公司应在其酒店开业后第10个月付清所有余款，而根据一审查明的事实案涉世纪同辉大酒店已于2012年6月26日开业，故同辉投资公司应2013年4月26日付清余款，否则应按合同约定和法律规定承担逾期付款违约责任。案涉合同约定的逾期付款违约金计算标准为“每天按合同总额的5‰支付违约金”，本院认为合同约定的违约金过分高于造成的损失，故酌情调整为同辉投资公司应以所欠加工承揽报酬285153.32元为基数，从2013年4月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币基准利率的4倍向鑫隆星公司计付逾期付款违约金，从2019年8月20日起至欠款付清之日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的4倍向鑫隆星公司计付逾期付款违约金。综上所述，鑫隆星公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第15471号民事判决；二、重庆同辉投资有限公司于本判决生效之日起十日支付重庆鑫隆星酒店用品有限公司加工承揽报酬285153.32元，并以所欠加工承揽报酬285153.32元为基数，从2013年4月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币基准利率的4倍向重庆鑫隆星酒店用品有限公司计付逾期付款违约金，从2019年8月20日起至欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的4倍向重庆鑫隆星酒店用品有限公司计付逾期付款违约金；三、驳回重庆鑫隆星酒店用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案案件受理费12250元，由重庆鑫隆星酒店用品有限公司负担6672元，重庆同辉投资有限公司负担5578元，保全费3020元，由重庆同辉投资有限公司负担。二审案件受理费12250元，由重庆鑫隆星酒店用品有限公司负担6672元，重庆同辉投资有限公司负担5578元。本判决为终审判决。审判长 向 川审判员 章兴东审判员 汪 骞二〇二〇年十月十四日书记员 倪誉玲