陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1164号上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司南郑支公司，地址：汉中市南郑区中所营办事处康家营社区。负责人：王敏，系该公司经理。委托诉讼代理人：文伟、王德科，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小飞（曾用名张庆飞），男，汉族，1974年8月18日出生，住汉中市南郑区。被上诉人（原审被告）：陈仪，女，汉族，1982年8月23日出生，住汉中市南郑区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南郑支公司（以下简称平安财险南郑支公司）因与被上诉人张小飞、陈仪机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院(2020)陕0703民初736号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险南郑支公司上诉请求：撤销汉中市南郑区人民法院(2020)陕0703民初736号民事判决，对错误部分予以纠正并依法改判。事实理由：一、误工费每月5600元证据不足，每天187元过高。1、张小飞在一审提供的2019年1月至9月的工资表存在虚假。2019年9月16日发生的交通事故，九月份上班12天，工资却是0，不符合张小飞提供的劳动合同第14条约定。2、张小飞在私企工作，劳动合同签了三年，双方劳动合同第八条选定的是第二项，而第二项是基本工资而非第一项的固定工资，也就是说按出勤天数和绩效计算工资，这属于无固定收入，应当提供事故发生前三年的收入，而张小飞只提供了9个月的工资。3、张小飞没有提供交通事故受伤期间的工资表，误工证明上仅有一句交通事故按劳动合同约定停发工资，没有工资表印证。4、误工证明没有负责人及经办人签名，不符合民事诉讼法司法解释第115条规定，不能作为定案依据。二、上诉人的调查人员前往张小飞父母居住地，经向当地村委会调查核实张小飞父母共生育四个子女，其中两个女儿出嫁。一审按两个儿子计算张小飞父母的被抚养人生活费与事实不符，也没有依据。三、十级伤残赔偿5000元精神损害抚慰金过高，伤残鉴定费由上诉人承担不符合保险合同约定。张小飞辩称，对上诉人提出的被抚养人生活费的主张不持异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合法合理，并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。陈仪未发表答辩意见。张小飞向一审法院起诉请求：1、判决陈仪、平安财险南郑支公司共同赔偿张小飞医疗费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金等各项损失费用，合计152860元，由承保交强险的保险公司在责任范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据合同予以赔偿，仍有不足部分，依照道路事实认定书由陈仪赔偿。2、本案诉讼费由陈仪承担。张小飞当庭变更诉讼请求第一项：张小飞各项损失费用合计155948.9元，其余不变。一审法院认定的事实：2019年9月16日15时25分许，陈仪驾驶的陕FXXX**号小轿车由东向西行至省道211线14KM+800M（南郑区地税局）路段进入非机动车道时，与张小飞驾驶的二轮电动车（车后乘坐张语晨）发生碰撞，致二轮电动车连人带车倒地受伤，两车部分损坏。事发后，张小飞被送往南郑区人民医院住院治疗，被诊断为：1、右胫骨平台粉碎性骨折；2、右腓骨小头骨折；3、右膝内侧半月板损伤；4、右膝前后交叉韧带损伤；5、右膝内外侧副韧带损伤。张小飞于2019年11月25日出院，共住院70天，住院期间陈仪支付住院费8112.57元、门诊费747.7元、医疗辅助器具费1550元、现金2000元、护理费500元。2019年9月24日，汉中市公安局南郑分局交警大队出具2019-4第4442号道路交通事故认定书认定，陈仪负本次事故的全部责任，张小飞及乘车人张语晨无责任。2020年3月16日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具陕汉航司所[2020]法临鉴字第317号司法鉴定意见书，鉴定意见：张小飞的伤残等级为十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。在审理过程中，平安财险南郑支公司申请重新鉴定，一审法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行重新鉴定并出具西交司法（2020）临鉴字第44号司法鉴定意见书，鉴定意见：张小飞伤残等级为十级，误工期150日，护理期90日，营养期60日。陈仪所驾驶的车辆在平安财险南郑支公司投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业险的保险限额为100万元，事故发生在保险期内。2019年9月16日，张小飞的车辆损失经平安财险南郑支公司定损为1800元，陈仪自愿为张小飞购买一辆新电动车，价值3599元。一审另查明，张小飞的父亲张某甲生于1944年10月27日，母亲张某乙生于1947年2月16日。张某甲与张某乙夫妻二人共生育两个儿子。张小飞与其妻子陈婷于2013年8月22日生育一女张语晨。一审法院认为，本案的争议焦点归纳为赔偿标准的认定及张小飞损失的确认。张小飞的医疗费以票据金额核实为准，共计9933.17元。张小飞每月5600元的固定收入，故误工费按照187元/天的标准计算，误工天数按照二次鉴定意见150天计算，共计28050元。护理费按照100元/天计算，护理期按照二次鉴定意见90天计算，共计9000元。营养费依据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，标准为30元/天，营养期按照二次鉴定意见60天计算，共计1800元。住院期间伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为30元/天，按实际住院天数70天计算，共计2100元。张小飞为十级伤残，伤残赔偿金为72196元。依据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项，故鉴定费应由保险公司承担。关于张小飞的鉴定费1560元，其中伤残程度评定840元，误工、护理、营养时限评定720元，根据二次鉴定的结果，鉴定费840元由平安平安财险南郑支公司在交强险的保险限额内承担，其余720元由张小飞自行承担。关于被扶养人生活费，从张小飞定残之日起计算，父亲张某甲76岁，扶养年限按5年计算，被扶养人生活费为5878.5元。母亲张某乙73岁，属于60岁以上每增加1岁减少1年，扶养年限为7年，被扶养人生活费为8229.9元。女儿张语晨7岁，属于未成年，扶养年限计算至18周岁为11年，被扶养人生活费为12932.7元。张小飞诉请扶养年限计算错误的，予以调整，故被扶养人生活费共计27041.1元。关于交通费，对张小飞提交的部分交通费票据不予认可，但是张小飞受伤后治疗、鉴定必然会产生交通费，根据实际情况，张小飞的住址，就医、鉴定地点及当地的消费水平，综合认定交通费500元。张小飞住院期间购买残疾辅助器具费1550元。张小飞在西安重新鉴定产生住宿费189元。依据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，精神抚慰金为5000元。车辆损失为1800元。张小飞因本次交通事故产生的损失确定如下：1、医疗费9933.17元；2、误工费28050元；3、护理费9000元；4、营养费1800元；5、住院期间伙食补助费2100元；6、伤残赔偿金72196元；7、鉴定费1560元；8、被扶养人生活费27041.1元；9、交通费500元；10、残疾辅助器具费1550元；11、住宿费189元；12、精神抚慰金5000元；13、车辆损失1800元。上述费用共计160719.27元。张小飞的医疗费、营养费、住院期间伙食补助费共计13833.17元，由平安财险南郑支公司在交强险限额内的医疗分项中承担1万元，在商业险中承担其余的3833.17元。张小飞的误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费中的840元、被扶养人生活费、交通费、残疾辅助器具费、住宿费、精神抚慰金共计144366.1元，由平安财险南郑支公司在死亡伤残赔偿分项中承担11万元，在商业险的限额内承担34366.1元。张小飞的车辆损失1800元，由平安财险南郑支公司在交强险限额内的财产损失分项中承担。陈仪垫付医疗费8860.27元、医疗辅助器具费1550元、现金2000元、护理费500元，支付张小飞电动车费用3599元，保险公司定损1800元，超出定损金额的部分，陈仪自愿承担。故张小飞应当在平安财险南郑支公司赔偿后返还陈仪14710.27元。鉴定费中关于误工、护理、营养时限评定的费用720元，由张小飞自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理机动车交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：1、由平安财险南郑支公司在交强险的限额内赔偿张小飞121800元，在商业第三者责任险内赔偿张小飞38199.27元，共计159999.27元；2、由张小飞返还陈仪14710.27元。3、其余损失由张小飞自行承担。上述费用限判决生效后三十日内付清。案件受理费1203元，由陈仪负担。二审中，上诉人平安财险南郑支公司、被上诉人张小飞、陈仪均未提交新的证据。二审审理查明，张小飞的父亲张某甲、母亲张某乙生育四个子女，长子张连征、次子张小飞、长女张占丽（音）、次女张秀丽（音）。一审审理查明的其他事实清楚，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定张小飞每月固定收入5600元，确定张小飞误工费每天187元是否正确；2、一审判决认定张小飞父母的被抚养人生活费是否正确；3、一审判决确定张小飞的精神损害抚慰金5000元是否正确；4、一审判决伤残鉴定费840元由平安财险南郑支公司承担是否正确。关于争议焦点一依据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，有固定收入的误工费系因误工实际减少的收入。必要证据“1.用人单位登记资料；2.以下任一证据：备案劳动合同、社保证明、连续6个月以上的工资银行流水；3.用人单位出具的因误工实际收入减少的证明。”一审中，张小飞提供了用人单位汉中捷信办公设备有限公司营业执照、双方签订的劳动合同、2019年1月至2020年3月的考勤表、2019年1月至2020年3月的员工工资表、汉中捷信办公设备有限公司出具的误工证明，证明张小飞每月工资合计5600元，交通事故发生后，按照劳动合同约定停发六个月工资。一审判决按照每月5600元计算张小飞的误工费正确，平安财险南郑支公司该项上诉理由不能成立。关于争议焦点二二审审理查明，张小飞的父亲张某甲、母亲张某乙生育四个子女，长子张连征、次子张小飞、长女张占丽（音）、次女张秀丽（音），张小飞对该事实认可，故一审判决关于张小飞父亲张某甲、母亲张某乙的被抚养人生活费认定有误，二审依法予以纠正。张小飞父亲张某甲76岁（1944年10月27日出生），抚养年限按5年计算，被抚养人生活费应为2939.25元（23514元*5年*10%÷4人）；张小飞母亲张某乙73岁（1947年2月16日出生），抚养年限按7年计算，被抚养人生活费应为4114.95元（23514元*7年*10%÷4人）。关于争议焦点三依据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，精神损害抚慰金十级伤残为5000元计，依次逐级递增，一级伤残、死亡为5万元。一审判决确定张小飞的精神损害抚慰金5000元符合法律规定。平安财险南郑支公司该项上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点四1、受害人的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法权益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，其鉴定结果与肇事者的侵权行为有因果关系。当事人进行的是有根据、必要的鉴定，由此支付的相关费用理应由肇事者承担。但肇事者已在保险公司投保交强险和商业三责险，将风险已经转嫁给保险公司，所以应该由保险公司承担。2、《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费是为了查明案件事实、确认损失而进行的，属于交强险赔偿的范围，应由保险公司赔偿。3、肇事车辆投保的机动车第三者责任保险条款中并未明确约定鉴定费保险公司不承担，保险合同为格式合同，应作有利于被保险人的解释，且本案鉴定费在保险理赔限额范围内，由保险公司理赔。4、没有任何法律或者解释明确鉴定费用属于机动车第三者责任保险条款中规定的“其他相关费用”，即使保险公司有证据证明鉴定费用属于“其他相关费用”范畴，依据《中华人民共和国保险法》第十九条关于保险合同中特定格式条款无效的规定，也因该约定与《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定相抵触，免除了保险人依法应承担的义务而无效。故一审判决伤残鉴定费840元由平安财险南郑支公司承担符合法律规定，平安财险南郑支公司该项上诉理由不能成立。综上，上诉人平安财险南郑支公司的上诉请求部分成立；一审判决对被抚养人张某甲、张某乙被抚养人生活费认定有误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销汉中市南郑区人民法院（2020）陕0703民初736号民事判决。二、由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南郑支公司在交强险的限额内赔偿被上诉人张小飞121800元，在商业第三者责任险内赔偿被上诉人张小飞31145.07元，共计152945.07元。三、由被上诉人张小飞返还被上诉人陈仪14710.27元。四、驳回被上诉人张小飞在原审的其他诉讼请求。上列有执行内容的事项限本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1203元，由陈仪负担。二审案件受理费410元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南郑支公司负担340元，被上诉人张小飞负担70元。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南郑支公司多预交的二审案件受理费793元（1203元-410元）予以退还，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南郑支公司持据来本院领取。判决由被上诉人张小飞负担的70元二审案件受理费，由被上诉人张小飞直接支付给上诉人中国平安财产保险股份有限公司南郑支公司，不再另行向本院交纳。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年十月九日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1