湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初1482号原告：凌均秀，女，汉族，生于1975年5月21日，湖北省恩施市人，现住恩施市。委托诉讼代理人：陈嘉睿，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茂林，湖北夷水律师事务所律师。原告：刘少敏，女，土家族，生于1972年6月9日，湖北省恩施市人，现住恩施市。委托诉讼代理人：陈嘉睿，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茂林，湖北夷水律师事务所律师。原告：陈宇，男，汉族，生于1985年8月18日，安徽省宿州市人，户籍地安徽省宿州市泗县，现住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：陈嘉睿，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茂林，湖北夷水律师事务所律师。被告：恩施市龙腾房地产开发有限公司。住所地：湖北省恩施市民族西路**，统一社会信用代码：91422801571522259U。法定代表人：黄大清，系公司董事长。委托诉讼代理人：黄家猛，湖北施南律师事务所律师。原告凌均秀、刘少敏、陈宇（简称三原告）与被告恩施市龙腾房地产开发有限公司（简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请对工程价款进行司法鉴定，现司法鉴定结束。原告凌均秀、刘少敏、陈宇及其委托诉讼代理人陈嘉睿、刘茂林、被告龙腾公司的委托诉讼代理人黄家猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款100万元。被告因民族路发改局宿舍棚户区改造项目需要进行土石方开挖及运输，陈宇得知此事后与二原告签订合伙协议，协议约定三人合伙承包该土石方工程。陈宇负责工程具体施工，刘少敏负责管理工程财务，合伙协议签订后三人商定由陈宇作为合伙代表与被告于2016年1月15日签订了土石方承包合同，工程完工后，陈宇因债务缠身下落不明，原告便向被告提出按合同支付工程款，但被告以土石方承包合同相对方系陈宇为由拒不支付。后经恩施市小渡船街道办事处和小渡船房管局调解，被告认可原告为工程实际合伙人，随后原告从被告处先行借支了40万元用于支付部分工人工资。被告称剩余工程款需法院确认原告与陈宇系合法的合伙关系后才同意支付。原告遂向恩施市人民法院起诉确认原告与陈宇系合法的合伙关系，经法院确认原告与陈宇签订的合伙协议书真实有效，该工程系三人共同投资实施。现该工程已经完工，但由于工程款退迟不能结算导致工人工资得不到支付，故提出前述诉讼请求。被告辩称，1.原告凌均秀、刘少敏不具有主体资格。被告是与陈宇签订的土石方工程合同，只能与陈宇进行工程结算；2.原告的起诉有部分与客观事实不符。该土石方工程在与陈宇签订合同之前系刘华林承包，并不是原告凌均秀、刘少敏为实际合伙人，工程款被告愿意与陈宇进行决算后支付给陈宇。三原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、（2017）鄂2801民初1004号民事判决书，证明：三原告系合伙关系，三人于2016年1月14日签订的合伙协议，合法有效，并证明原告凌均秀、刘少敏与陈宇均系案涉工程的实际施工人。证据二、土方工程承包合同，证明：陈宇与被告签订土石方工程承包合同，并约定土石方单价和结算方式，合同采用单价包干制。证据三、恩施市小渡船办事处和恩施市房管局于2017年1月22日出具的证明，证明：案涉工程土石方开挖实际由原告三人共同承包，另证明案涉工程已经完工，但是被告未办理结算，原告凌均秀、刘少敏已向被告借支工程款40万元用于支付工人工资的事实。证据四、（2018）鄂2801民初813号民事判决书，证明：案涉工程未办理结算，被告所称的陈宇已经在被告处超额领取工程款与客观事实不符。因被告法定代表人黄大清将其为陈宇承担担保责任的借款30万元，与陈宇与被告公司之间工程款结算予以混同，应当将黄大清本人承担的担保责任与被告公司应当向陈宇支付的工程款予以区分，因二者间的法律主体不相同。证据五、大帝新居土方工程运输费用及其他相关费用结算表。证明：在2017年1月24日在小渡船办事处给全体上访的货车司机结算运输费用，结算总金额357222元，每车平均价格110元，一共支付了3247车次，每车平均方量40m3，共计129880m3（实际开挖量大于统计方量）。给大车师傅记车次的一个原始清单，例：车牌为17560计算是应付1680元，在小渡船办事处结算时支付的剩余价款是680元，该份清单载明的运输量为3420车。证据六、运输车辆确认送货单。证明：一共运输了3413车次，同时每车平均方量40m3，得到的总放量是136520m3，计算出来的确实是松散土石方，松散土石方和硬方量有换算比例的，可以倒推出硬方量。换算比例红沙1：1.17、泥巴1:2。被告为支持其主张，向本院提交了如下证据：《土方工程承包合同》。证明：土方工程是被告和陈宇签订，相对方主体是陈宇，其他人无权主张。因原告所提供的合同与被告所提供的合同不一致，原告诉称与陈宇就该工程合伙不能成立，被告方只与陈宇结算。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据证据的关联性、合法性、客观性，并结合当事人的陈述及其他证据综合予以认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月14日，三原告签订合伙《协议书》，约定合伙承建恩施广场三博旁（发改局修建宿舍楼）即民族路发改局宿舍片区棚户区改造项目土方开挖工程，由原告陈宇在刘华林项目经理处承接。2016年1月15日，原告陈宇与被告签订《土方工程承包合同》（即案涉合同），主要内容有：一、工程名称：民族路发改局宿舍片区棚户区改造项目。二、工程地点：民族路三巷。三、工作内容:平基放线，劳动力及技术装备的组织，土方的开挖，地表清障，清淤，土方的场内调配及外运、弃渣，以及周边建筑物、居民的安全防护设施，工程资料的编制，压实抽样试验，现场的安全文明施工措施，同周边政府单位包括环卫、城建、公安、交通、建委、街道办事处、居委会及周边企（事）业单位为保证工程质量、进度而作的协调等工作。四、工程范围:按甲方提供的施工图纸和甲方批准的施工组织设计在现场指定区域内进行施工，余土外运至渣场，渣场由乙方自行落实，甲方概不负责。五、合同工期：开工日期:2016年2月（空）日，竣工日期：2016年（空）月（空）日。合同工期总计（空）天。六、合同价款：本合同采用单价包干合同，即乙方完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进、出场费）、管理费、保险费、税费、利润、环卫出渣费以及倒土费、工程周边社会关系协调等全部费用组成，其单价为：28元每立方米。因该土方工程在乙方承包前有他人进行了部分运输，在计算方量时可能存在前后承包人之间的误差，若有误差，由乙方全额承担，甲方不再给乙方进行方量调差。若乙方在施工过程中，出现地下泥土方量在2000立方米以内，按28元每立方米计价；地下泥土方量超过2000立方米，或出现需要爆破的红砂岩，超出方量的泥土和爆破红砂岩按32元每立方米单价计算工程款。若甲方需要向乙方临时租用机械设备，按租用期市场价计算租金，机械设备台班以甲方指定人员签证为准。七、工程结算：工程完工验收合格后依据甲、乙双方现场实测方格网及实际收方工程量办理结算，结算完毕，移交竣工资料后，甲方该项目开盘后一次性付清。从乙方进场之日[2016年（空）月（空）日]起开始计算土方量，乙方开发票直接与甲方按合同单价结算。甲方在支付工程款时，从总工程款中扣除两万元，用于甲方支付派往现场大门外协助乙方管理人员的补助。八、工程质量及技术要求（略写）。同时，本合同约定（略写）。九、安全施工（略写）。十、违约责任：本合同工程不允许转包分包，若甲方核实乙方有转包分包行为，甲方有权单方面终止合同，乙方在接到甲方书面通知后3日内必须无条件退场，并承担该工程总工作量20%的违约金。若乙方在施工过程中不服从甲方管理，甲方有权要求乙方无条件退场，甲方可拒绝支付工程款。若乙方中途停工或退场，甲方拒绝支付工程款。乙方将签订的渣土倒场合同提交甲方备案，若没有倒场，甲方可以随时单方解除合同。十一、其它未尽事宜，双方协商解决。协商不成，可以向恩施市人民法院提起诉讼。十二、本合同经双方签字盖章后生效。案涉工程原为刘华林承包施工，案涉合同签订后，三原告即从刘华林处接手施工并完成土方工程。庭审中，被告认可原告施工土方量在35000m3至40000m3之间。原告陈宇认可已领取（或应抵扣）工程款如下：1.凌均秀领取400000元。2.黄先玲与陈宇买卖合同纠纷执行案中，被告协助执行该案标的款180778元。3.被告代偿黄永思债务本息353644元（本金300000元）。4.铁板货款6500元。5.筑洗车池混凝土费用129375元。6.钢筋工工资500元。7.水费2000.28元。8.电费18635元。9.挖机破碎头费用（四笔）4780元。10.电动车一台20**元。11.卫生费1050元。12.钢丝绳150元。13.大门外修复费18000元。14.安保费20000元。15.王小兰垫付款6000元。16.挖机损坏电信线路赔偿款500元。合计：1143912.28元。原告凌均秀、刘少敏对前述第2笔、第3笔以款项属原告陈宇个人债务，与合伙无关，不予认可。另查明，黄先玲与陈宇买卖合同纠纷案为本院（2017）鄂2801民初1410号案，该案中，原告陈宇出具的欠条内容为：“借到黄先玲壹拾伍万零柒佰柒拾捌元整（150778.00）此款用于大帝新居油料款，并承诺于2016年12月5日归还，如不归还按每逾期一天陆佰元计算滞纳金。陈宇（签名）2016.11.30”。在本院（2018）鄂2801民初813号黄永思与黄大清保证合同纠纷一案中，查明：陈宇对分两次借黄永思30万元的事实予以证实，并证实在黄大清开发的工地承包的工程，尚未进行结算，同意在黄大清承担连带担保责任后，工程结算时可予以抵扣。诉讼中，原告为土方量申请进行司法鉴定未果，亦致调解未成。本院认为，三原告合伙承建土方开挖工程，因其无建设工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，其从事土方作业的行为无效。计算案涉土方施工的工程款的基础是土方量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方对此各执一词，原告又未提供确实证据证实土方量。原告以运输车辆推理计算，不具有准确性，本院对此意见不予采纳。被告自认土方量“在35000m3至40000m3之间”，本院以40000m3按合同约定的28元/m3计算，工程款为1120000元。而三原告已实际领取（含应抵扣）1143912.28元，即其已超出其应得工程款。现原告的诉讼请求不能得到本院支持。被告的该项抗辩意见，理由成立，本院予以采纳。原告凌均秀、刘少敏对原告陈宇已经认可的，已由被告代偿的黄先玲货款180778元、黄永思借款本息353644元，系三原告合伙内部事务，不能在本案中对被告进行抗辩。原告凌均秀、刘少敏可另行向原告陈宇主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告凌均秀、刘少敏、陈宇的诉讼请求。案件受理费（已减半计算）6900元，由原告凌均秀、刘少敏、陈宇负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈勇军二〇二〇年十月十五日书记员  胡 木