江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0891民初4204号原告：梁波，男，1982年5月29日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：杨海明，江苏昊震翰律师事务所律师。被告：顾兰花，女，1981年1月20日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：李冬，江苏尚淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟柯翔，江苏尚淮律师事务所实习律师。第三人：应家亮，男，1972年12月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：梁峰，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芸萁，江苏引航律师事务所实习律师。原告梁波诉被告顾兰花返还原物纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理后，因疫情影响无法正常审理，本案扣除2020年2月3日至2020年4月4日期间的审限；因案件疑难复杂，本案延长审限120日。案件审理过程中，本院依职权追加应家亮为第三人参与诉讼。依法适用普通程序于2020年9月11日公开开庭进行了审理。原告梁波及其委托诉讼代理人杨海明，被告顾兰花及其委托诉讼代理人李冬，第三人应家亮及其委托诉讼代理人梁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁波向本院提出下列诉讼请求：1、判令被告立即归还住友牌200-3型挖掘机一台（含破碎锤），价值约17万元；2、赔偿非法占用期间的损失，按每月32000元计算至实际归还之日；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自有住友牌200-3型挖掘机一台，用于工地施工。2019年1月29日，被告以原告欠钱为由，将原告停放在中铁四局工地的挖掘机拖走，给原告造成较大经济损失。经多次索要，被告均不返还，现原告为维护自身合法权益，诉至法院。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告顾兰花和第三人应家亮共同承担责任。被告顾兰花辩称，被告顾兰花并未将原告梁波的挖掘机拖走，也未给原告造成损失，原告从未向被告索要过挖掘机，故被告没有向原告返还挖掘机的义务。原告的诉讼请求没有事实和法律依据。第三人应家亮述称，原告梁波的主张与第三人应家亮无关，涉案挖掘机不是由第三人应家亮拖走，被告顾兰花曾和第三人应家亮联系，要求将涉案挖掘机停放在第三人应家亮老家，由第三人应家亮的父母代为看管。请求驳回原告对第三人应家亮的诉讼请求。当事人围绕诉讼主张，向本院提交相关证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年3月10日，原告梁波以17万元的价格从被告顾兰花处购买了住友牌200-3型旧挖掘机。原告梁波取得该挖掘机后，将挖掘机用于出租经营。2018年9月左右，原告梁波将该挖掘机提供给中铁四局在淮安的工地施工使用。2019年1月29日，被告顾兰花联系案外人郭金鑫安排平板车，将涉案挖掘机从中铁四局在淮安的工地拖至第三人应家亮父母住所地，即淮阴区袁集乡袁集村街****,被告顾兰花向案外人郭金鑫支付平板车运费500元。另查明：2018年9月左右至2019年1月29日，涉案车辆在中铁四局淮安工程施工，原告梁波本人担任涉案挖掘机的驾驶员。中铁四局淮安工程的负责人赵振富支付原告梁波87700元。再查明：涉案车辆因尾款未结清，被告顾兰花曾于2019年3月25日向淮安市淮阴区人民法院提起诉讼，后经法院调解，双方达成调解协议，现梁波已付清上述款项。第三人应家亮与原告梁波之间存在债权债务关系，原告梁波对第三人应家亮负有债务。还查明：涉案车辆停放在第三人应家亮父母处，曾发生两次报警事件：2019年3月29日，被告顾兰花的姐姐顾月花去拖涉案挖掘机时，与第三人应家亮发生纠纷；2019年5月5日，梁波向公安机关报警，要求应家亮返还挖掘机。2019年9月20日，原告梁波向淮安市淮阴区法院起诉，要求应家亮返还住友牌200-3型挖掘机，并赔偿损失。因应家亮提供了郭金鑫的证明、顾兰花向郭金鑫支付平板车费用500元的转账记录，证明涉案挖掘机是由顾兰花拖走，后梁波撤回对应家亮的起诉。案件审理过程中，在本院组织下，原、被告及第三人应家亮已于2020年9月16日完成对涉案挖掘机（含破碎锤）的交接工作，原告梁波将涉案挖掘机（含破碎锤）从第三人应家亮父母处拖走。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告顾兰花及第三人应家亮是否应承担侵权责任及对损失的承担比例；2、原告梁波主张的损失金额如何确定。关于争议焦点一，涉案车辆系被告顾兰花安排人员从中铁四局淮安工地拖走，被告顾兰花的行为属侵权行为。涉案车辆一直停放在第三人应家亮父母处，第三人应家亮对此明知，且其父母陈述该挖掘机由应家亮安排停放，应家亮明知涉案车辆并非其所有，仍非法占有的行为构成侵权。综上，被告顾兰花和第三人应家亮的行为相结合构成侵权。故被告顾兰花和第三人应家亮应承担返还原物，赔偿损失的侵权责任。被告顾兰花及第三人应家亮关于未拖走挖掘机，不应承担赔偿责任的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。但考虑到在侵权行为发生时，原告对被告及第三人负有债务，没有及时付清，是侵权行为发生的原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，本院酌情减轻被告顾兰花和第三人应家亮10%的赔偿责任。关于争议焦点二，原告提供证据以证明涉案挖掘机的每月损失为32000元，但该证据证明的价格与实际市场租赁价格不符，更与原告从中铁四局工地实际取得的费用不符，故本院对其证明力不予认定。参照涉案挖掘机在中铁四局淮安工地获得收益87700元，平均每月收入约17540元，扣除挖掘机燃油费、保养费、维修费等运行成本，结合当事人的陈述、同类型挖掘机的市场计价行情，同时考虑到原告本人在涉案挖掘机被拖走前为该车辆驾驶员，其因挖掘机被拖走产生一定的误工损失，本院酌定涉案挖掘机因停工造成的损失按10000元/月计算。从2019年1月29日涉案挖掘机被拖走时起，至2020年9月16日挖掘机被返还给原告时止，共596天。但计算损失时还应扣除挖掘机处于闲置状态的期间。考虑到新冠疫情及阴雨天气、法定假日等因素的影响，本院酌定扣除200天的闲置期间。故原告因此造成的损失为132000元[10000元/月÷30天×（596天-200天）]。综上，本院认定被告顾兰花及第三人应家亮向原告梁波返还涉案住友牌200-3型挖掘机，并赔偿原告梁波损失118800元（132000元×90%）。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条,《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十五条第一款第(六)项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告顾兰花、第三人应家亮共同返还原告梁波住友牌200-3型挖掘机。（已返还）二、被告顾兰花、第三人应家亮于本判决生效之日起二十日内连带赔偿原告梁波损失118800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11857元，由原告梁波负担10109元，被告顾兰花和第三人应家亮负担1748元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  薛 兵人民陪审员  王素霞人民陪审员  刘艳芳二〇二〇年十月二十日法官 助理  赵红霞书 记 员  殷 悦附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。