山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4879号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊大勤农牧发展有限公司，住所地：潍坊市临朐县寺头镇鹿皋村。 法定代表人：冯晓丽，总经理。 委托诉讼代理人：李伟，临朐天宇法务服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临朐恒立机械设备有限公司，住所地：临朐县冶源镇傅家李召**。 法定代表人：杨万彩，总经理。 委托诉讼代理人：窦斌，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 原审被告：冯晓丽，女，1983年11月10日出生，汉族，住临朐县。 原审被告：付文峰，男，1982年6月3日出生，汉族，住临朐县。 原审反诉被告：杨万彩，女，1976年10月26日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：窦斌，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 上诉人潍坊大勤农牧发展有限公司（以下简称大勤公司）因与被上诉人临朐恒立机械设备有限公司（以下简称恒立公司），原审被告冯晓丽、付文峰，原审反诉被告杨万彩建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大勤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持大勤公司的反诉请求或将本案发回重审；诉讼费由恒立公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。双方签订的《轻钢工程施工承揽合同》约定恒立公司应根据施工图的内容严格施工，恒立公司主张案涉六个钢结构大棚为其建设，恒立公司手中应有相应的图纸，提供图纸的责任在恒立公司，一审应责令恒立公司提供图纸。一审以无双方认可的施工图纸为由认定案涉工程的主体结构质量是否合格无法鉴定与事实不符。二、一审适用法律错误。案涉钢结构大棚的主体质量未经鉴定，质量是否合格不确定，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对恒立公司要求支付工程款的请求予以支持缺乏依据。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的相关规定。一审认定案涉钢结构施工合同为无效合同，而《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条和第二十一条是针对合法有效的建设施工合同，一审将无效的钢结构施工合同适用上述规定判令恒立公司享有优先受偿权系适用法律错误。三、案涉钢结构主体的质量问题，大勤公司已提供照片证明，尽到了证明责任，一审未予认定错误。四、一审认定开具发票是收款方在收到款后应当履行的附随义务，应当判令恒立公司在收到工程款的同时为大勤公司开具全额工程款发票，一审对此认定错误。 恒立公司未提交书面答辩意见。 冯晓丽未提交书面答辩意见。 付文峰未提交书面答辩意见。 杨万彩未提交书面陈述意见。 恒立公司向一审法院起诉请求：判令大勤公司、冯晓丽、付文峰支付工程款472465.12元及逾期付款利息3000元；诉讼费用由大勤公司、冯晓丽、付文峰负担。 大勤公司向一审法院反诉请求：1.判令恒立公司履行保修义务；2.判令恒立公司更换不符合约定的钢结构材料大棚复合板；3.判令大勤公司不再支付剩余的工程款；4.恒立公司承担违约责任赔偿大勤公司300000元；5.恒立公司为大勤公司开具工程款发票；6.反诉费由恒立公司负担。 一审法院认定事实：2017年7月14日，恒立公司与大勤公司签订《建设工程承揽合同》，约定由恒立公司为大勤公司建设钢结构大棚八个，工程建筑面积约10200平方米，最终根据实际面积结算。工程承包范围：立柱、锚栓、顶面，工程总造价2027360元。合同对工程质量约定，施工方应保证所承包的工程，在不受到自然灾害，不可抗力或人为的作用下，须尽十年保用、维护的责任和义务，如有问题保证随叫随到，确保所承包工程使用的正常状态。应根据施工图的内容，严格施工。付款方式为合同签订后付30%，工程结束验收后付90%，工程完工后余款全付。 2019年5月14日，恒立公司与大勤公司签订证明一份，载明：“由甲方大勤公司承包给乙方恒立公司承建的位于寺头镇石家河的年出栏160万只肉鸡场钢结构工程因其他原因，乙方只承建了原合同的六栋（原合同为八栋）。原工程量为10200平方米，乙方只承建了原合同7650平方米，实际面积8012平方米，按实际工程量结算。甲方已支付820000元，余款甲方于2019年6月30日与乙方结清。”恒立公司与大勤公司在该证明中加盖单位公章。 2019年5月14日后至恒立公司起诉前，大勤公司又支付了工程款300000元。涉案钢结构大棚工程大勤公司已投入使用。 诉讼中，大勤公司申请对恒立公司施工的钢结构大棚质量和修复价格进行鉴定。大勤公司提供的图纸无双方签字盖章，且图纸说明记载是初步工程预算方案，不能用于施工。大勤公司称该图纸是恒立公司一姓“马”的工作人员通过微信将该图纸发送给付文峰，并提供付文峰的手机。但大勤公司提供的付文峰的手机无法打开其所称微信中的图纸，恒立公司对大勤公司提供的图纸及手机微信证明的内容不予认可。因无双方认可的施工图纸，对该工程的主体结构质量是否合格无法进行鉴定。恒立公司的经营范围虽有钢结构工程设计、施工项目，但恒立公司未提供能够证明其具有钢结构工程施工资质的证据。大勤公司为冯晓丽一人出资的有限公司，冯晓丽持股比例为100%。恒立公司收到的涉案工程款，部分款项由冯晓丽的个人银行账户转账至恒立公司法定代表人杨万彩的个人银行账户。 一审法院认为，恒立公司无钢结构工程施工资质而承揽钢结构工程，与大勤公司签订的钢结构工程施工合同因违反法律的强制性规定应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。恒立公司为大勤公司施工的钢结构工程已完工，双方进行了结算。大勤公司未经竣工验收擅自使用，现大勤公司以恒立公司施工的钢结构工程质量不符合约定约由主张权利，不予支持。大勤公司申请对恒立公司施工的工程质量和修复价格进行鉴定，因不具备鉴定条件，且不符合法律规定，不予准许。大勤公司应按其与恒立公司的约定向恒立公司支付剩余工程款。恒立公司施工的钢结构大棚的实际面积为8012平方米，恒立公司与大勤公司签订的施工合同与证明中均约定按实际结算面积计算工程款，且约定于2019年6月30日结清工程款。恒立公司施工工程每平方米的工程款为198.76元（2027360元÷10200平方米），总工程款为1592465.12元，大勤公司已支付1120000元，尚欠工程款472465.12元大勤公司应及时支付。大勤公司未按约定的期限支付工程款，恒立公司主张逾期付款利息损失3000元，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。恒立公司为大勤公司建设的钢结构大棚已投入使用，大勤公司承诺于2019年6月30日结清工程款，但未按约定履行。恒立公司起诉后，大勤公司至今未结清工程款。恒立公司请求对大勤公司的六栋钢结构大棚享有建设工程优先受偿权，具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。因此，应认定恒立公司对其为大勤公司承建的六栋钢结构大棚在大勤公司欠付工程款472465.12元的范围内享有优先受偿权。 《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。大勤公司是冯晓丽设立的一人有限责任公司，涉案部分工程款由冯晓丽的个人账户向原告方支付，冯晓丽不能证明大勤公司财产独立于冯晓丽自己的财产，应当对大勤公司欠恒立公司的工程款承担连带责任。付文峰参与大勤公司的建设，其并非大勤公司的法定代表人或股东，恒立公司请求付文峰支付工程款证据不足，不予支持。恒立公司与大勤公司签订的施工合同约定“施工方应保证所承包的工程，在不受到自然灾害，不可抗力或人为的作用下，须尽十年保用、维护的责任和义务，如有问题保证随叫随到，确保所承包工程使用的正常状态。”现大勤公司未提供证据证明恒立公司为大勤公司施工的钢结构大棚工程不能正常使用，大勤公司若在使用恒立公司施工的钢结构大棚过程中出现应由恒立公司保修的问题，可另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案钢结构大棚大勤公司未经竣工验收擅自使用，又以钢结构工程质量不符合约定要求恒立公司更换钢结构材料大棚复合板的请求，不予支持。大勤公司主张不再支付剩余的工程款、由恒立公司承担违约责任赔偿30000万元的请求，没有事实和法律依据，不予支持。开具发票是收款方在收到款项后应当履行的附随义务，因大勤公司尚未付清涉案工程款，其要求恒立公司开具发票的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条规定，判决如下：一、潍坊大勤农牧发展有限公司支付临朐恒立机械设备有限公司工程款472465.12元及逾期付款利息3000元；二、冯晓丽对本判决第一项债务承担连带责任；三、临朐恒立机械设备有限公司对其为潍坊大勤农牧发展有限公司承建的六栋钢结构大棚在欠付工程款472465.12元的范围内享有优先受偿权；四、驳回临朐恒立机械设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回潍坊大勤农牧发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8432元，保全费3020元，反诉费5800元，由潍坊大勤农牧发展有限公司、冯晓丽负担。 二审审理中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审基本一致。 本院认为，恒立公司承建大勤公司六个钢结构大棚，大勤公司未经竣工验收使用上述钢结构大棚，双方当事人对以上事实均无异议，本院予以确认。根据双方于2019年5月14日签订的证明，大勤公司未按约定支付欠付的工程款，恒立公司要求大勤公司支付欠付工程款并承担利息于法有据，一审予以支持并无不当。关于案涉钢结构大棚的质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉钢结构大棚未经竣工验收，大勤公司擅自使用，其以案涉钢结构大棚质量不符合约定为由主张权利，不予支持。一审对大勤公司要求不支付剩余工程款、恒立公司更换大棚复合板并支付违约金的主张未予支持并无不当。大勤公司申请对案涉钢结构大棚的质量和修复价格进行鉴定，但未提供合法有效的施工图纸，导致鉴定无法进行，大勤公司在本案中应承担不利的法律后果，大勤公司如有新证据，可另行主张权利。大勤公司提交的案涉钢结构大棚照片，恒立公司不予认可，大勤公司未提交其他证据予以佐证，大勤公司要求恒立公司履行保修义务的主张缺乏依据，大勤公司可待证据充分后另行主张权利。大勤公司未按约定支付工程款，恒立公司要求就案涉钢结构大棚的工程折价或拍卖价款优先受偿于法有据，一审依照相关法律规定，判令恒立公司对案涉钢结构大棚在大勤公司欠付工程款472465.12元范围内享有优先受偿权并无不当。开具发票是收款方的合同附随义务，恒立公司应在收到大勤公司的全部工程款后，为大勤公司开具发票。一审对此认定不当，本院予以纠正。 综上所述，大勤公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初2993号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初2993号民事判决五项； 三、临朐恒立机械设备有限公司在收到潍坊大勤农牧发展有限公司的上述工程款后为潍坊大勤农牧发展有限公司开具全部工程款发票； 四、驳回潍坊大勤农牧发展有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8432元、保全费3020元，共计11452元，由临朐恒立机械设备有限公司负担1432元，潍坊大勤农牧发展有限公司、冯晓丽负担10020元；反诉费5800元，由临朐恒立机械设备有限公司负担800元，潍坊大勤农牧发展有限公司负担5000元。 二审案件受理费8432元，由临朐恒立机械设备有限公司负担1432元，潍坊大勤农牧发展有限公司负担7000元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年十月二十九日 书记员 张瑞丰