福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终411号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张炎东，男，1992年10月22日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人赖家伟，男，1996年9月23日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人张佳镇，男，1993年7月19日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人张炎东、赖家伟、张佳镇犯诈骗罪一案，于2020年8月31日作出（2019）闽0602刑初540号刑事判决，原审被告人张炎东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人张炎东的上诉理由，并讯问上诉人张炎东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 被告人张炎东于2019年3月初购买了多部“外呼机器人全自动拨号器无线电话机”、若干电话卡、手机、银行卡等作案工具，并租赁了漳州市芗城区石亭镇仙景村144-1号401室做为安装设备的地点。后通过电脑登录“全自动语音营销机”软件，将大量电话号码段输入软件，启动无线电话机后自动对外语音拨打电话，向被拨打用户传递可提供七星彩特码的虚假信息，引诱被拨打用户转接。在获知转接的用户号码后，继而用人工主动拨打该号码，向对方提供虚假七星彩特码进行诈骗。张炎东雇请被告人赖家伟，并提供手机给赖家伟以拨打转接进来的用户号码，以提供七星彩特码为由共同向他人实施诈骗，张炎东还将户名为张晓麟的银行卡提供给赖家伟用于接收被骗人转账款项。具体事实如下： 一、被告人张炎东将购买的10个电话号码卡安装于无线电话机上，从2019年3月份开始，这10部无线电话机共拨打了54811个电话。 二、被告人张炎东将装有号码为185××××1428、182××××1293的两部手机提供给被告人赖家伟进行拨打诈骗电话，赖家伟共用该两部电话在龙文区等地拨打诈骗电话4001个。 三、被告人张炎东将装有号码为182××××0406、134××××2719的手机提供给被告人张佳镇，以供张佳镇采用同样方式进行诈骗。张佳镇通过网上查找广东、海南等地区的号码段进行拨打电话，并用手机号码136××××3151注册微信（微信号：×××，昵称：“天天”），用于联系购彩意向者及收取被骗对象的转账。张佳镇使用上述3个号码在龙文区明发广场10幢907室等地拨打诈骗电话1705个、骗取多个被害人共计人民币8680元。 原判认定上述事实的依据有：有关户籍证明、前科查询证明，案件来源及抓获三被告人经过，提取笔录、被告人张炎东手机的淘宝聊天记录、淘宝购买记录等，微信聊天及转账记录，陈某的微信转账记录，张晓麟的银行卡交易明细，房地产租赁合同，通话记录，关于对张炎东、张佳镇等人诈骗案中作案电话机设置的语音拨打内容的提取说明，公安机关相关情况说明，张炎东、张佳镇、赖家伟记录拨打电话号码的记事本，微信账号信息，搜查笔录、扣押物品、文件清单、照片，现场平面图、现场照片，电子数据，被害人陈某的陈述，证人林某的证言、辨认笔录，证人赖某的证言及被告人张炎东、赖家伟、张佳镇的具体供述等证据。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人张炎东、赖家伟、张佳镇以非法占有为目的，对不特定多数人拨打诈骗电话，诈骗公私财物，其中，张炎东具有其他特别严重情节，赖家伟、张佳镇具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张炎东、赖家伟、张佳镇均起主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚，但赖家伟、张佳镇作用稍次于张炎东。在实施犯罪过程中，由于张炎东、赖家伟、张佳镇意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。赖家伟、张佳镇自愿认罪认罚，依法均可以从宽处理。原判依法判决：一、被告人张炎东犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人赖家伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人张佳镇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。四、继续追缴被告人张佳镇的违法所得人民币8608元。五、已扣押的作案工具予以没收。 上诉人张炎东提出上诉理由，原判认定的无线电话机是自动拨打的电话，而且机子有问题，无法与对方正常沟通，所拨打的电话中存在空话、停机、关机、拒接等诸多情形，原审认定其拨打54811个电话号码与事实不符，原判对其量刑偏重，判处罚金10万元也太多，要求对其从轻处罚。 经二审审理查明,原判认定上诉人张炎东、原审被告人赖家伟、张佳镇犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人张炎东所提，其无线电话机有问题，所拨打的电话中存在空话、停机、关机、拒接等诸多情形，原审认定其拨打54811个电话号码与事实不符的上诉理由。经查，张炎东等人已为诈骗准备电话设备、电话卡等工具和条件，并已选定地点进行安装、连接和导入电话号码，从拨打电话时起，已属着手实施诈骗。拨打后因空号、关机、无人接听等意志以外的原因，导致诈骗钱财的犯罪目的未能得逞，属犯罪未遂。且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“拨打诈骗电话”并未对范围作限定。据此，原判根据侦查机关依法提取的电子数据、聊天记录、搜查笔录及上诉人、同案犯的具体供述等证据认定张炎东拨打诈骗电话的次数并无不当。综上，张炎东所提该上诉理由，不予采纳。 本院认为，上诉人张炎东、原审被告人赖家伟、张佳镇以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，对不特定多数人拨打诈骗电话，诈骗公私财物，其中，张炎东具有其他特别严重情节，赖家伟、张佳镇具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张炎东、赖家伟、张佳镇均起主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚，但赖家伟、张佳镇作用稍次于张炎东，在量刑时酌情予以考虑。张炎东、赖家伟、张佳镇在实施犯罪过程中，部分由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。赖家伟、张佳镇自愿认罪认罚，依法均可以从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，主刑量刑适当，审判程序合法。原审法院根据张炎东的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑其具有其他特别严重情节、属犯罪未遂、系主犯等情节，对其在法定主刑量刑幅度范围内予以减轻处罚并判处相应刑期，并无不当；但原判罚金刑偏高，均应予以适当调整。张炎东所提原判认定其拨打54811个电话号码与事实不符、原判对其量刑偏重等上诉理由，缺乏事实、法律依据，不予采纳。张炎东所提原审判处其罚金10万元偏高的上诉理由，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初540号刑事判决第一项、第二项、第三项中对被告人张炎东、赖家伟、张佳镇的定罪部分、主刑量刑部分的判决，及第四项、第五项的判决，即维持追缴被告人张佳镇违法所得及已扣押的作案工具予以没收的判决。 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初540号刑事判决第一项、第二项、第三项中对被告人张炎东、赖家伟、张佳镇并处罚金刑的判决。 三、上诉人张炎东犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2027年1月13日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、原审被告人赖家伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2021年11月13日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。） 五、原审被告人张佳镇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2021年5月13日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年十月三十日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察守可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额，报请最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。