江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2223号 上诉人（原审原告）：任建福，男，汉族，1957年7月3日出生，住所地：江西省高安市。 委托诉讼代理人：梁兴华，高安市瑞正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈慧，高安市瑞正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江西华泽汽车销售有限责任公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎工业园区宏图大道**，统一社会信用代码：91360122MA35XL2744。 法定代表人：吴黎明，职务：总经理。 原审第三人：吴金泉，男，汉族，1966年3月8日出生，住，住所地：江西省南昌市南昌县/div> 原审第三人：陈保宝，男，汉族，1962年10月27日出生，住，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区/div> 原审第三人：涂宝花，女，汉族，1975年11月1日出生，住，住所地：江西省南昌市西湖区/div> 上诉人任建福因与被上诉人江西华泽汽车销售有限责任公司（以下称华泽公司），原审第三人吴金泉、陈保宝、涂宝花公司决议撤销纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任建福上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判撤销2019年11月7日的股东会决议；2、判令被上诉人承担一、二审的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审审判程序违反法律的规定。依据《律师执业管理办法》第二十七条，《律师执业规范》第五十条的规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。在本案中，第三人吴金泉和第三人陈保宝是具有独立请求权的第三人，与原、被告之间均存在利害冲突，故依法律师不得为被告与第三人吴金泉及陈保宝担任代理人。2020年5月12日，在一审第一次庭审核实当事人基本信息时，原告提出被告及第三人的共同代理人代理违法，但法庭认为“被告及第三人的代理律师出庭符合法律规定”，于是继续开庭，完成庭审程序后闭庭；2020年6月15日进行第二次庭审，此次开庭重新进行了一遍庭审程序，但此次被告代理人的身份发生转变，被告代理人不再代理两名第三人，仅作为被告的代理人参加第二次庭审。上诉人认为，第一次庭审时上诉人对被告及第三人的代理人的代理行为提出异议，但法庭予以驳回并完成所有庭审程序，但明显第二次开庭时候采纳了上诉人的意见，重新进行庭审程序，此种庭审程序明显违反法律的规定，损害了上诉人的合法权益。二、一审选择性认定事实，导致选择性认定的事实与客观事实不符，作出错误判决。1、一审中上诉人提供的上诉人与第三人吴金泉的通话录音，通话录音中吴金泉明确表示更换法人不需要股东的签字；2、上诉人提供的上诉人与涂宝花的通话录音中涂宝花也表示从未收到过召开涉诉股东会的通知，也未参加涉诉股东会；3、在庭审时上诉人对第三人陈保宝进行询问，陈保宝先是表示是股东会召开当天接到的召开股东会的电话，接着表示不知道白天还是黑夜召开的（此条开庭笔录遗漏未记载），且股东会未作会议记录，从第三人陈保宝的回答可以看出其也未参加涉诉股东会的召开；4、涉诉股东会决议上的股东签名除第三人吴金泉外，均非本人签名；综上，以上证据均可形成证据链，确认涉诉股东会并未真实召开，根据《公司法》第三十七条、第四十一条的规定，变更公司董事及法定代表人必须召开股东会，而涉诉股东会并未实际召开，由第三人吴金泉私自制作的股东会决议应当撤销；但一审法院置这些证据于不顾，仍认定召开了涉诉股东会，与客观事实相悖，做出认可涉诉股东会决议的判决违反事实和法律的规定。三、第三人吴金泉擅自制作股东会决议变更公司董事和法定代表人是为了逃避法律责任，损害了公司及其他股东的合法权益。1、第三人吴金泉进入被告公司，享有55%的股权，但该股权存在未足额出资的情形；2、第三人吴金泉担任被告公司法定代表人和执行董事期间有多个法律纠纷未解决，且其利用职务之便擅自处理公司财产，且转移公司财产；第三人吴金泉的以上行为损害了被告公司及其他股东的合法权益，应当《公司法》的规定，其应当承担赔偿责任，但其私自制作“股东会协议”变更法定代表人和执行董事，以达到逃避法律责任的目的。 被上诉人华泽公司，第三人吴金泉、陈保宝共同提交了书面答辩状：一审法院程序正确，查明事实清楚。首先，2019年11月7日股东会的召集和决议符合《公司法》和《公司章程》的规定，《股东会决议》是合法有效的。华泽公司依据《公司法》第39条的规定，由股东吴金泉（本案第三人，持有55%股权，并且时任法定代表人）提议召开临时股东会，并且股东吴金泉提前十五天多次以电话方式向原告及其他股东发出了召开股东会的通知，股东吴金泉、股东陈保宝到会参加了股东会议，出席股东会的股东们共享有华泽公司65%的股权，占全体股东人数的一半。股东会的会议内容及表决形式符合《公司法》的规定。公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，在公司章程没有特别约定的情况下，公司法定代表人的变更属于一般事项，一般事项的变更由股东按照出资比例行使表决权，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。2019年11月7日股东会主要对法定代表人的选任及变更进行决议，该表决事项依法符合股东会决议的事项，变更法定代表人并未在华泽公司章程中记载为必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，遂根据《公司法》的相关规定，只需经过半数表决权以上的股东通过即可变更法定代表人，该股东会议经参会共计持华泽公司65%的股权的第三人吴金泉、第三人陈保宝一致同意，表决人数为全体参会股东以及全体股东人数的一半，故该股东会议的表决具有法律效力。上诉人诉称第三人吴金泉变更公司法定代表人是为了逃避法律责任的主张，并没有事实依据，第三人吴金泉、陈保宝事实上足额出资，以上有答辩人的验资报告予以证实，上诉人诉称毫无事实依据。二、第三人涂保花诉南昌市新建区市场监督管理局变更登记行政行为一案，该案与本案涉及的股东会议决议相同，而该案经南昌铁路运输法院、南昌铁路中级运输法院依法处理，均不认为变更登记行为违法。 任建福向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销被告2019年11月7日的股东会决议；2、请求确认依该股东会议认定的法定代表人吴黎明行使的法定代表人权利无效；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2019年，股东吴金泉、任建福、陈保宝、涂宝花四人出资成立华泽销售公司，其中吴金泉认缴550万元，出资占公司股份55%；任建福认缴250万元，占公司股份25%；陈保宝、涂宝花各认缴100万元，各占公司股份10%。公司章程第十条规定，股东会会议由执行董事召集和主持。股东会会议分为定期会议和临时会议。执行董事、监事、代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十一条规定,召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第十四条规定，公司法定代表人由执行董事担任。2019年7月4日，华泽销售公司股东会决议决定：免去涂宝花的执行董事职务，并解聘其经理职务。选举吴金泉为本公司执行董事，并聘为公司经理；免去涂宝花的公司法定代表人职务，任命吴金泉为公司法定代表人。 后第三人吴金泉提议召开临时股东会，并通知其他股东参加。2019年11月7日，华泽销售公司股东会会议决定：“一、免去吴金泉的执行董事职务，并解聘其经理职务。选举吴黎明为本公司执行董事，并聘为公司经理；二、免去吴金泉的公司法定代表人职务，任命吴黎明为公司法定代表人”。原告任建福和第三人涂宝花未参加会议。 一审法院认为，根据华泽销售公司章程的规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。该内容与《中华人民共和国公司法》的规定一致，对其他事项的变更，公司章程未作特别约定，从立法本意来看，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质。公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，在公司章程没有特别约定的情况下，公司法定代表人的变更属于一般事项，一般事项的变更由股东按照出资比例行使表决权，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。本案中，华泽销售公司章程并未要求法定代表人的变更必须经三分之二以上表决权的规定通过，第三人吴金泉超过出资比例百分之五十的股东行使表决权通过的2019年11月7日的股东会会议决定，没有违反法律法规的规定，即通过该股东会决议可以变更该公司法定代表人。故此，原告任建福要求撤销2019年11月7日股东会决议，理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告任建福的诉讼请求。 本院二审期间，任建福提交了一份《股份代持协议书》复印件。本院认为，该协议书仅有复印件，无法确认其真实性，即使该协议书所载内容为真，该协议亦是反映吴金泉所持股份中有22.5%为代陈保宝持有，而本案案涉的2019年11月7日的股东会决议得到了吴金泉和陈保宝的共同确认，无论代持存在与否，不影响同意股东会决议的股权比例。本院二审查明的其它事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、2019年11月7日股东会决议是否应当撤销，召集程序是否存在问题。现阐述如下：首先，关于一审程序是否违法。上诉人认为在一审法院第一次开庭审理时，华泽公司的律师同时又代理本案第三人吴金泉和陈保宝，而华泽公司与吴金泉、陈保宝存在利益冲突。本院认为，就本案而言并不能认定吴金泉、陈保宝与华泽公司之间存在利益冲突，一审法院允许律师同时代理并无不当。同时，在一审法院第二次开庭审理时，吴金泉和陈保宝已不再委托华泽公司的律师进行诉讼代理。因此，没有证据证明一审存在程序违法的情形。其次，关于2019年11月7日股东会召集程序是否存在问题，决议是否应当撤销。一审法院已经查明，法定代表人的变更并不属于公司章程规定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，因此就一般事项而言，只需要经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。2019年11月7日的股东会决议经过了吴金泉和陈保宝的共占65%股权的同意，从表决权的角度来讲，已远超过了公司股权的一半。关于股东会的召集程序，主要是在会议召开的15日以前公司有没有通知任建福。在一审审理时，华泽公司提供了吴金泉通话记录详单，证明吴金泉多次打电话给任建福、陈保宝、涂宝花要求参加会议。任建福对证据的真实性合法性无异议，但认为只能证明通话次数，没有通话内容，并不能说明双方在谈论股东会议相关事宜。本院认为，根据通话记录显示，双方的通话非常频繁，关于通话的内容虽各自表述，但有理由相信会涉及到公司治理的内容。公司是一个自治组织，对于公司治理的形式不能苛求绝对规范，在公司控股股东认可决议的情况下，对于股东会决议的效力不能轻易否定，以避免公司治理陷入僵局。 综上所述，任建福的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人任建福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳晓明 审 判 员 李  扬 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年十月三十日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜