山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3162号 上诉人（原审被告）：李元华，男，1967年12月29日出生，汉族，住邹平市。 委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘道国，男，1975年6月9日出生，汉族，住邹平市。 委托诉讼代理人：张欣然，山东民颂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹平市青阳镇鑫牛货物储存场。住所地：邹平市孙镇坡庄村。 经营者：吴雪松。 委托诉讼代理人：王波，山东年轮律师事务所律师。 上诉人李元华因与被上诉人刘道国、邹平市青阳镇鑫牛货物储存场提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹平市人民法院(2020)鲁1626民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李元华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人刘道国并非在从事雇佣活动中遭受人身损害。一审判决认定被上诉人刘道国系在从事雇佣活动中发生事故错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”本案上诉人李元华只是雇佣被上诉人刘道国开车，被上诉人刘道国所述的扶钢筋活动并不在上诉人李元华的授权范围之内，与其履行开车的职务亦不存在内在联系。装钢筋是一项高难度、高风险的工作，因此上诉人李元华是单独支付邹平市青阳镇鑫牛货物储存场装卸费，由邹平市青阳镇鑫牛货物储存场负责装卸的，在此过程中，无须被上诉人刘道国从事任何劳务活动，在上诉人李元华已经支付邹平市青阳镇鑫牛货物储存场的情况下，面对如此高风险的工作，被上诉人刘道国所述的扶钢筋活动，显然已经不是为了上诉人李元华的利益。2.关于造成被上诉人刘道国受伤的原因一审判决认定事实不清。一审判决认定被上诉人刘道国受伤系“在装钢筋过程中从车上坠落摔伤”所导致，但是对此除了被上诉人刘道国的自证以外，没有其他证据能够证明。被上诉人刘道国六根肋骨骨折，仅从车上坠落显然并不能导致，明显系由重物撞击所导致，被上诉人刘道国陈述在装钢筋过程中其扶钢筋，因钢丝绳断裂钢筋撞击导致其从车上坠落，一审判决对钢丝绳断裂钢筋撞击未予认定，仅认定从车上坠落认定事实错误。3.根据现有的证据仅能证明上诉人李元华雇佣被上诉人刘道国开车到邹平市青阳镇鑫牛货物储存场，邹平市青阳镇鑫牛货物储存场负责装钢筋，被上诉人刘道国在鑫牛储存场受伤，在无法证明被上诉人受伤原因的情况下，认定由上诉人李元华承担责任不当。从被上诉人刘道国的陈述和伤情情况看，可以高度盖然性的认定被上诉人刘道国六根肋骨骨折系由邹平市青阳镇鑫牛货物储存场装钢筋过程中存在的过错所导致，被上诉人刘道国也是超出雇佣授权范围，未尽到安全注意义务才受伤，一审判决却认定上诉人李元华承担主要责任适用法律错误。 刘道国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，依法应予驳回，被上诉人刘道国在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人李元华应依法就被上诉人的损失进行赔偿。根据原审查明的事实可知，被上诉人持有道路运输资格证，驾驶员从业资格证书，在事故发生时受雇于李元华，且一直从事驾驶员工作，月工资一万余元，双方达成了雇佣关系，接受上诉人的指示，从事雇佣活动，作为司机装卸货物摆放位置是最起码的职责。一审庭审提供的证据证实刘道国从事雇佣活动中导致受伤，上诉人称对造成被上诉人刘道国受伤的原因认定无法得出刘道国在雇佣活动中造成受伤无事实依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。 邹平市青阳镇鑫牛货物储存场辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 刘道国向一审法院起诉请求：1.判令被告立即赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、生活补助费、残疾赔偿金等各项费用共计125000元；2.本案的全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月20日，被告李元华雇佣原告刘道国开车在被告邹平市青阳镇鑫牛货物储存场装钢材。在装钢筋过程中刘道国从车上坠落摔伤。刘道国受伤后在邹平市中医院住院治疗14天（2019年12月20日-2020年1月3日），支出医疗费14472.75元，经诊断为：“主要诊断（中医诊断）；骨折病（气滞血瘀症；（西医诊断）右侧多发肋骨骨折”。因赔偿事宜后经协商未果，刘道国于2020年4月23日诉至法院。 另查明，在刘道国住院期间，李元华共计垫付刘道国住院治疗费14472.75元。在案件审理过程中，刘道国通过邹平法证法律服务所委托淄博周村区人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定。淄博周村区人民医院法医司法鉴定所于2020年6月8日作出淄周司鉴所【2020】临鉴字第175号鉴定意见书，其中第五项鉴定意见：被鉴定人刘道国右侧第3-8肋骨骨折，构成十级伤残。在庭审中，两被告对于该鉴定意见书有异议，为确认赔偿依据，经一审法院告知，两被告未在指定期限内提交书面鉴定申请。原被告三方经一审法院询问后，对于刘道国的误工时间、护理人数、护理天数均不申请司法鉴定。 再查明，刘道国持有经营性道路货物运输驾驶员从业资格证书，在事故发生时受雇于李元华，且一直从事驾驶员业务，月工资为一万余元。刘道国在庭审过程中提交了赔偿明细：1.误工费20000元；2.护理费8732元；3.交通费2100元；4.住院伙食（生活）补助费700元；5.残疾赔偿金84658元；6.精神抚慰金5000元；7.鉴定费1300元；8.被扶养人生活费6682.75元，以上共计129172.75元，刘道国主张125000元。经刘道国所在邹平市魏桥镇西刘村村民委员会出具证明及户籍信息证实：刘宝玉有四个子女（大女儿刘桂芝、小女儿刘桂花、大儿子刘道友、小儿子刘道国），其本人年事已高，已有89岁高龄，完全依靠子女生活。 一审法院认为，本案的焦点问题是：1.原告刘道国及被告各自应承担的法律责任；2.刘道国主张的各项费用被告是否应当赔偿。根据原被告提供的各组证据及庭审查明的相关案件事实，刘道国受雇于被告李元华，在从事雇佣活动过程中发生事故，导致刘道国受伤，本案李元华(雇主)应对该损害结果承担相应的赔偿责任。刘道国从事雇佣活动，其在货车后车厢内在吊装的钢筋下面工作，其本身未采取良好的安全防护措施，也未尽到谨慎注意义务，导致其自身受伤，对于事故的发生有一定的过错，也应承担相应的法律责任，一审法院认定由刘道国承担30%。在案件审理过程中，为查明案件事实，经李元华申请，一审法院依法追加了被告邹平市青阳镇鑫牛货物储存场参加诉讼。经审理查明，刘道国只是受雇于李元华从事工作，由李元华为其发放工资，接受李元华的指示从事雇佣活动，邹平市青阳镇鑫牛货物储存场与刘道国不存在雇佣和劳务关系，也不安排刘道国从事其他劳务活动。刘道国称其系在扶钢筋时捆绑的钢丝绳索断裂，钢筋另一头将其挑出受伤，但未提交足够的证据予以证实，在未有其他直接证据证明的情况下，根据现有证据亦不能认定整个事故发生与邹平市青阳镇鑫牛货物储存场是否存在直接的因果关系及过错责任。刘道国为了李元华的利益从事了扶钢筋的活动，且在本案中刘道国选择由其雇主承担受伤赔偿责任，故李元华应承担相应的责任，以李元华承担70%为宜。结合本案实际情况，一审法院认为给刘道国造成的合理损失分别列项目如下：1.医疗费14472.75元。刘道国提交了医疗费单据一份，该费用已经由李元华垫付，对此应予以确认；2.误工费。对于误工天数，在庭审时刘道国当庭主张误工天数为120天，被告有异议，认为系刘道国主观臆测或推断，但经法院询问后，对于刘道国的误工时间、护理人数、护理天数均不申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”；第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”；第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。综合考虑本案的证据情况、刘道国收入状况及伤情等因素，参考公安部关于人身损害误工期、护理期的评定规范及相关司法文件精神，酌定刘道国的误工时间为100日，刘道国持有道路货物运输资格证书，且从事交通运输行业，在事故发生前受原告雇佣，其工资月收入经计算已远远超过该行业标准，现原告主张按照月5000元计算，不超过国家公布的从事交通运输业的行业标准，故予以确认。误工费经计算为：100日×5000元∕30日≈16666.67元；3.护理费。对于护理天数，刘道国主张院内二人护理14天、院外一人护理46天，被告有异议，但对于护理人数及护理天数原被告不申请司法鉴定。刘道国受伤后住院治疗的多发性肋骨骨折的伤情，需要护理，刘道国提交的医院临时医嘱记录单中存在“留陪人”等字样，故应认定为一人护理。综合本案的证据情况以及刘道国收入状况及伤情等因素，考虑到后期刘道国出院下地后仍需要人员搀扶康复的实际情况，参考公安部关于人身损害误工期、护理期的评定规范及相关文件精神，酌定刘道国的护理人数为1人、护理期限为60日，护理人员工资标准参照城镇居民标准计算均为合理。刘道国主张按照日118元计算护理损失，但被告同意由法院依法认定，故护理费计算为：60日×115.97元∕日×1人=6958.20元；4.住院期间伙食补助费。刘道国在庭审中明确要求在邹平市中医院住院14天，主张50元一天，对此予以确认。住院伙食补助费经计算为：14天×50元∕天=700元；5.交通费。刘道国主张2000元，被告有异议，认为数额较高，由法院酌定，刘道国虽提交了一组交通费定额发票，但根据刘道国的伤情及就医时间、地点、次数、距离远近、当地消费水平等因素，并考虑到护理人员来回的实际情况，酌定以500元为宜。刘道国诉讼请求的超出部分不予支持；6.残疾赔偿金。在案件审理过程中，刘道国通过邹平法证法律服务所委托淄博周村区人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定。经淄博周村区人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人刘道国右侧第3-8肋骨骨折，构成十级伤残。两被告在庭审中对于该鉴定意见书有异议，但两被告未在一审法院指定期限内提交书面鉴定申请，应视为两被告放弃相应的权利，对此两被告应承担相应的法律后果，至此应按照刘道国提交的鉴定意见书认定刘道国所受伤情构成十级伤残。残疾赔偿金为：2019年度城镇居民人均可支配收入42329元×20年×残疾系数10%=84658元；7.精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。综合本案刘道国所受伤情及残疾程度，结合本案实际及当地平均生活水平，酌定为2000元；8.鉴定费。刘道国因淄博周村区人民医院法医司法鉴定所鉴定伤残等级所必需的支出，鉴定费为1300元，经刘道国换取正式鉴定费发票后，经质证并予以确认；9.被扶养人生活费。刘道国的被扶养人为刘宝玉一人，刘宝玉有四个子女，故被扶养人生活费经计算为：2019年山东省城镇居民人均消费支出26731元×5年÷4人×残疾系数10%=3341.38元。综上，给刘道国造成的各项经济损失为：医疗费14472.75元、误工费16666.67元、护理费6958.20元、住院伙食补助费700元、交通费500元、残疾赔偿金84658元、精神抚慰金2000元、鉴定费1300元、被扶养人生活费3341.38元，以上刘道国合理经济损失共计130597元。对于刘道国的合理经济损失，李元华按照70%的比例予以赔偿，即李元华赔偿刘道国医疗费等费用共计91417.90元（130597元×70%），扣除李元华已为刘道国垫付的住院医疗费14472.75元，李元华还应赔偿刘道国医疗费等费用计76945.15（91417.90元-14472.75元）。至于双方所争议的在刘道国住院期间被告李元华曾支付给原告1000元作为生活费，刘道国当庭不予认可，认为系李元华应支付其的工资款。因李元华与刘道国之间的工资款尚未结算清楚，对此李元华也未提交相应的证据予以证实，故双方可在取得相关证据后对该1000元进行结算扣除或另行主张，在本案中对于该事项不做认定和处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百一十九条之规定判决：一、被告李元华于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘道国医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等共计76945.15元；二、被告邹平市青阳镇鑫牛货物储存场在本案中不承担赔偿责任；三、驳回原告刘道国的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元（已减半收取），由原告刘道国负担538元，由被告李元华负担862元。 二审中，上诉人李元华提交两份证据。证据一，涉案现场照片打印件三张，该三张照片拍摄于2019年12月20日15时47-48分左右，李元华接到得知刘道国受伤的消息后到达现场所拍摄，证实刘道国受伤系负责装钢筋的邹平市青阳镇鑫牛货物储存场的过错所致；证据二，微信账单截图一份及录音一份，证实2019年12月20日李元华支付邹平市青阳镇鑫牛货物储存场工作人员“大斌”费用225元，邹平市青阳镇鑫牛货物储存场对车辆进入以后应负有管理义务，如无法证明事故原因邹平市青阳镇鑫牛货物储存场应承担赔偿责任。经质证，被上诉人刘道国对证据无异议；被上诉人邹平市青阳镇鑫牛货物储存场对证据一真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明刘道国受伤与邹平市青阳镇鑫牛货物储存场存在因果关系；对证据二真实性无异议，对证明内容有异议，证据二中大斌的身份及上诉人所述支付给大斌的费用性质均不认可，对录音有异议，不予认可。本院认为，上述证据不能证实李元华的主张，对上述证据不予采信。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案上诉人李元华与被上诉人刘道国之间系雇佣关系，刘道国系受李元华的指派到邹平市青阳镇鑫牛货物储存场装钢筋，李元华主张其仅授权刘道国作为司机运输货物，而没有授权其装卸货物，对此李元华并没有提交证据证实，刘道国作为李元华的雇员在从事雇佣活动过程中为了李元华的利益扶钢筋，李元华作为受益者应当为刘道国的负伤承担一定的责任。本案李元华没有提交有效证据证实其与邹平市青阳镇鑫牛货物储存场之间的关系，对其主张不予支持。 综上所述，李元华的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人李元华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉珍 审 判 员 刘 伟 审 判 员 杨 慧 二〇二〇年十月二十日 法官助理 商俊娇 书 记 员 崔海燕