湖北省襄阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂06执异248号异议人（被执行人）：湖北天润投资集团有限公司（下简称天润公司）。住所地：湖北省襄阳市襄州区春园东路云湾。法定代表人：方清涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄乐意，湖北联帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁龙飞，湖北联帮律师事务所律师。申请执行人：武汉伟佳房地产开发有限公司（下简称伟佳公司）。住所地：湖北省武汉市硚口区解放大道****楼****。法定代表人：吴四国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永红，湖北佳和律师事务所律师。本院在本院在执行申请执行人伟佳公司与被执行人天润公司合资、合作开发房地产合同纠纷执行一案时，被执行人天润公司对本院（2019）鄂06执450号之一执行裁定以及（2019）鄂06执450号之一通知书【听证中伟佳公司同意异议人追加（2019）鄂06执450号之一通知书为异议对象】不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天润公司异议请求：中止执行襄阳市中级人民法院作出的（2019）鄂06执450号之一执行裁定以及（2019）鄂06执450号之一通知书，并对申请人账户采取解除冻结措施。事实与理由：一、天润公司开具发票及移交发票不存在违约行为，不应承担任何违约责任；二、伟佳公司所分得的价值2.6个多亿的资产，涉及数百套房屋的解押、解封、网签备案、办证、移交等多个环节，目前在约定期限内已提前全部完成上述工作，足以表明天润公司在履约问题上的严肃态度；三、执行法院在未进行听证，未听取被执行人申辩的情况下，仅凭申请人单方计算的所谓违约金数额，即下达执行裁定书，并冻结被执行人的账户，明显存在程序错误。并将给被执行人企业带来不可挽回的损失。伟佳公司答辩称，一、双方的纠纷起因系天润公司擅自抵押合作项目地块所得贷款被转移占用，合作项目房屋按揭回款被天润公司私自转移占用，且在三期项目常年滞销的情况下仍拒绝分配实物资产，导致双方发生的合作开发纠纷；二、天润公司主张的“开具预收款发票不影响网签备案及办证，故不存在违约行为”的说法，无事实及法律依据；三、天润公司主张“在开具发票时，B地块未竣工验收，实测面积未出来才开具的预收款发票”与客观事实不符。如果其说法属实，为何天润公司在2018年竣工验收后，未及时重新开具发票，其至在2019年5月10日申请强制执行后都没有主张表示要重新开具发票。天润公司异议时提交了四组证据：一、湖北省高级人民法院（2017）鄂民初15号民事调解书、本院（2019）鄂06执450号之一执行裁定书（通知书）、B地块房屋竣工验收备案证明、发票、收条、对账及收据。证明：1.本案所涉及的B地块26套房屋到2018年11月9日才竣工验收，2018年11月27日出正式测绘图，此时该26套房屋的实测面积才正式确定。因此，在2018年9月11日天润公司开票时，该房屋不具备开具面积准确真实的不动产发票的条件，故这部分房屋开具的是预收款发票，该发票不影响伟佳公司网签备案，等实测面积出来后到办证环节再更换销售发票；2.异议申请人已于2018年9月11日-13日按调解协议约定履行了开票义务（包括房屋和车位发票），伟佳公司确认并接收后，才根据调解协议支付了部分税款2000万元，说明双方签订调解协议、出具发票的目的是按期取得房屋产权证，在不影响办证的情况下，伟佳公司认可并接受了天润公司的预收款发票（后期办证前已更换为含税不动产发票），目前产权证已办理完毕，符合合同目的，不存在违反调解协议一说；3.车位发票，因当时不能确定能否办证，以及落户在谁名下，所以也先开预收款发票，待正式确定主体及开票类型后再予更换。对此伟佳公司已同意认可并签字接收，因此，申请人不存在违反调解协议的行为；4、襄阳市中级人民法院（2019）鄂06执450号之一程序违法，对异议申请人是否存在违约行为及违约金额的确定未听取异议申请人的意见，就直接下发执行裁定，并冻结银行账户，予以执行，显然程序不当，损害了异议申请人的合法权益。二、伟佳分得房产（车位）解封、网签、备案、移交时间节点明细表、湖北省高级人民法院解除查封裁定书【（2017）鄂民初15号之二至四】、伟佳分配第三、四批房产移交确认书（2019年4月10日）、第四批网签合同、天润万象城第三、第四批出图盖章申请表（2019年5月9日）、开具张淑珍房屋发票移交明细表（2019年9月17日）、伟佳分配车位新发票移交明细（2019.10.12）、《襄阳市市区城市地下空间利用管理暂行办法》。证明：1.根据省高院的调解书，伟佳公司所分得房屋，由高院分期下达解封裁定以后，分期网签备案，分期交付和办证，时间跨度近一年之久。本案所争议的26套房屋位于B地块，于2018年11月9日才竣工验收，省高院按伟佳公司申请于2018年12月12日作出解封裁定（最后一批），2019年春节以后才送达襄阳房产部门，2019年3月18日双方办理网签备案，2019年4月10日移交B地块房屋，2019年5月19日出图准备办证，后因伟佳公司申请执行，经襄阳中院协调，2019年9月12日将原预售发票更换为含税发票，现已办理好不动产权证件。根据省高院调解书第四条第2项约定，以订立正式购房合同（网签）开始起算，该26套房屋与前几批一样，在竣工验收以及高院解除查封后，办理网签、移交并将预售发票更换为销售发票，到提前办理房屋产权证件，天润公司不存在违约的问题；2.关于车位发票，因在开票前约20天（2018年8月17日），襄阳市政府出台了地下车位可以办理产权证件的文件《襄阳市市区城市地下空间利用管理暂行办法》，但房管部门还未正式实施。双方签订的是《停车位长期使用合同》，只能开具租赁税发票，不是不动产销售发票，所以异议人暂时出具预收款发票，待政府相关部门明确办证后再更换销售发票。此情况，伟佳公司明知，故接收了预收款发票。后经中院调解，按伟佳公司要求，异议人为其更换为销售发票，也不存在违反调解协议的行为。三、伟佳所分配13号楼800平方米房产移交协议书（2019.9.27）。证明：AC地块13号楼800平方米系物业用房，高院调解书未约定交付时间，经襄阳中院协调后，申请人即办理了移交，双方并于2019年9月27日签订移交协议书，不存在违约行为及承担违约责任的问题。四、天润公司纳税申报表分解及完税证明、国家税务总局公告2016年53号及襄阳新襄碧桂园房地产开发有限公司增值税普通发票两份。证明：1.营改增全面推广以后，《销售不动产专用发票》已全面停用，故在实际履行过程中出具的是《湖北增值税普通发票》，故执行裁定所称，申请人未按调解书出具《销售不动产专用发票》违约是错误的；2。因为本案所争议的26套房屋均在B地块，当时B地块上房屋未竣工验收，在房屋预售阶段，出具预交3%税率的预付款增值税普通发票（待最终房屋验收合格、实测面积出来以后办理产权证时，换成5%的增值税发票），是符合国家税务总局规定及行业通行做法的；3,天润公司出具的发票已按规定缴纳相应税费，除增值税是按3%的税率预交税款的以外，其他税种税率均同销售房屋发票是一致的，不存在违约。经庭审质证，伟佳公司对上述证据的真实性无异议，本院依法予以认定。本院查明，伟佳公司与天润公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，湖北省高级人民法院于2018年4月10日作出（2017）鄂民初15号民事调解书：二、实物资产分配方案1、天润公司、伟佳公司一致确认，合作项目可分配的实物资产为剩余未售的房屋及地车位，双方各按50%的比列合理分配实物资产，该实物资产划分为A、B两组分配方案，天润公优先选择。由天润公司分得A方案上在载明的房屋，伟佳公司分得B方案上载明的房屋。分配给伟佳公司或伟佳公司指定第三方的房屋相对应的四邻区域范围的地上停车位、地面、地面场地和机动通道等由各方永久性无偿使用。因尚有B地块部分房屋实测面积未登记，故双方一致同意以已登记的预测面积进行实物分配。若各方所分配房屋面积与房管部门最终核定登记有误差，误差部分双方均不再追溯重新分配，且不再调整。同时，A、B两组分配方案中总资产价值之间差额为350849.10元，双方对此不再调整补偿。2、合作项目三期AC地块中13号楼设备设施用房中已经满足设备设施功能之外的闲置部分约1300平方米房屋（包含楼上楼下楼梯间垂直区域）中的800平方米分配给伟佳公司；三期B地块1号楼及2号楼之间的配套用房2间（约130平方米）分配给伟佳公司。分配给伟佳公司的上述房屋由伟佳公司享有永久性无偿使用权。三、合作项目的税金缴纳1、自分配给伟佳公司或伟佳公司指定第三方的房屋办理完毕第一批伟佳公司解封房屋的《商品房买卖合同》网签后三个工作日内，天润公司负责为伟佳公司或伟佳公司指定的第三方分配的全部房屋及车位（不含抵税的车位）开具《销售不动产专用发票》，全部开票完毕，并经伟佳公司确认三个工作日内，伟佳公司向天润公司支付2000万元现金，天润公司账户收到上述2000万元现金的同时必须向伟佳公司移交全部发票。天润公司、伟佳公司根据双方确认的开具发票明细表开具发票，开具发票上载明的房价款累计总额不超过伟佳公司分得B方案上载明的房屋价值总额。天润公司收到上述现金时须向伟佳公司出具收款收据。四、分配资产的移交及产权办理1、本协议签订后30个工作日，天润公司应办理完成分配给伟佳公司房屋的全部解押手续。自分配给伟佳公司的全部房屋抵押登记解除后的30个工作日内，伟佳公司向法院提交申请并解除对天润公司所分配全部房屋的查封及伟佳公司部分房屋的查封。伟佳公司剩余未解封的房屋自法院每次完成伟佳公司的房屋解除查封之日起30个工作日内，天润公司对伟佳公司已解除查封的房屋，负责为伟佳公司或伟佳公司指定的第三方办理完成《商品房买卖合同》（含网签）签订、备案，并将经备案的《商品房买卖合同》及办理《不动产权证书》所需的办证资料一并提供给伟佳公司，同时伟佳公司无条件配合提供相关资料。2、伟佳公司分配资产中涉及AC地块之上的房屋，自签订《商品房买卖合同》之日起六个月，涉及B地块之上的房屋，自签订《商品房买卖合同》之日起十二个月内，天润公司负责为伟佳公司或伟佳公司指定的第三方办理完成《不动产权证书》，伟佳公司必须无条件配合及提供办理相关资料。3、分配给伟佳公司或伟佳公司指定的第三方的房屋，天润公司负责办理完成《商品房买卖合同》网签及备案，并通过相关主管职能部门的竣工验收合格和工程备案，天润公司将房屋交付给伟佳公司或伟佳公司指定的第三方；分配给伟佳公司或伟佳公司指定第三方的车位（抵税车位除外），自本协议签订之日起60个工作日天内天润公司须向伟佳公司或伟佳公司指定的第三方为每一个车位出具《停车位长期使用合同》并盖章确认，同时天润公司将全部车位交给伟佳公司。在交接房屋及车位时，双方必须办理房屋及车位交接书面确认手续和移交钥匙等物件后，伟佳公司即视为天润公司已交付……。六、违约条款1、天润公司未按约解除抵押、未按约为伟佳公司或伟佳公司指定的第三方办理完成《商品房买卖合同》（含网签）签订、备案、开具《不动产销售专用发票》、未按约为伟佳公司或伟佳公司指定的第三方办理完成《不动产登记证书》、未按约向伟佳公司或伟佳公司指定的第三方移交分配的房屋、未按约提供房屋办证所需相关资料及物件的，未按约履行本协议其他责任与义务的，天润公司存在上述任一违约情形时，除应立即纠正违约行为外，还应按照本协议约定的各项期限，每逾期一日，天润公司应按其违约行为所对应的房屋价值为标准向伟佳公司支付日万分之三的违约金，直至天润公司实际履行完毕之日为止（房屋价值按附表《可分配实物资产明细表》中房屋分配价值为基数计算违约金）。由于伟佳公司原有造成的上述事实的延误，天润公司不承担责任。2、天润公司向伟佳公司或伟佳公司指定的第三方出具并移交《销售不动产专用发票》后，如伟佳公司按本协议第三条第1款约定向天润公司支付税金，除应立即纠正违约行为外，则按其未支付税款金额所对应的房屋价值每逾期一日支付万分之三的违约金给天润公司。天润公司按约解除抵押后，如伟佳公司未约定向法院提交解除天润公司房屋查封申请并解除对天润公司房屋查封的，除应立即纠正违约行为外，伟佳公司还应按其违约行为所对应的房屋价值为标准向天润公司支付日万分之三的违约金（房屋价值按照附表《可分配实物资产明细表》中房屋分配价值为基数计算违约金。）由天润公司原有造成上述事项的延误，伟佳公司不承担责任……。2018年6月6日，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民初15号之二民事裁定，裁定：解除对湖北天润投资集团有限公司名下位于湖北省襄阳市襄州区春园东路特1号部分房屋及项下土地使用权的查封措施。2018年10月10日，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民初15号之三民事裁定，裁定：解除对湖北天润投资集团有限公司名下位于湖北省襄阳市襄州区春园东路特1号8号楼402号房产以及其他部分房产及项下土地使用权的查封措施。2018年11月9日，天润-万象城B地块一标段1#楼工程竣工验收备案。2018年12月12日，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民初15号之四民事裁定，裁定：解除对湖北天润投资集团有限公司名下位于湖北省襄阳市襄州区春园东路特1号24套房产及项下土地使用权的查封措施（清单附后）。涉案的26套房屋均位于B地块，其中21套房屋于2019年3月5日完成网签，2019年3月18日完成备案。另外5套房屋于2016年10月28日即已完成网签，2019年1月23日完成备案。26套房屋天润公司于2018年9月12日向伟佳公司移交发票（系不征税发票），2019年9月12日更换含税发票，已办理房屋产权证。涉案的281个车位，天润公司与伟佳公司于2018年9月1日签订协议，并于当日完成移交，2018年9月12日天润公司出具发票（系不征税发票），2019年10月12日更换含税发票。2018年9月13日，伟佳公司向天润公司支付税款2000万元。2019年9月27日，天润公司与伟佳公司就13号楼房产以及设备设施用房完成移交。湖北省高级人民法院于2019年6月13日作出(2019)鄂执21号执行裁定，(2017)鄂06民初15号民事调解书由湖北省襄阳市中级人民法院执行。本院于2019年6月25日立案执行。本院已向被执行人发出执行通知，责令被执行人立即履行生效法律文书确定的义务，但被执行人在履行(2017)鄂06民初15号民事调解书义务中，违反了该调解书第三条第一款，存在违约开具发票的行为。现申请执行人申请执行被执行人的违约金7424383元，并申请查控上述被执行人湖北天润投资集团有限公司价值7424383元的财产。本院认为，被执行人在调解书生效后，虽为申请执行人开具了26套天润万象城房屋及281个车位《湖北增值税普通发票》，但未在发票“货物或应税劳务、服务名称”一栏中载明“不动产、天润万象城”，不符合不动产税票要件的要求，系不征税发票，不是《销售不动产专用发票》；而调解书要求开具《销售不动产专用发票》，造成不能办理房屋产权。被执行人未按调解书要求移交合作项目三期AC地块中13号楼设备、设施用房中的800平方米房屋；其行为违反了该调解书第三条第一款。申请执行人要求其承担违约金责任符合法律规定，本院在2019年8月22日组织双方达成倾向性意见，申请执行人同意被执行人在2个月内履行完上述行为，故应扣除这2个月的违约金513008元。应按(2017)鄂06民初15号民事调解书所确定的违约标的确定计算基数及约定的日万分之三计算违约金，经申请执行人核实，计算至2019年8月21日违约金为6911375元，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条、第二百四十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百八十七条、第五百零一条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第38条、第42条之规定，裁定如下：一、查封、扣押被执行人湖北天润投资集团有限公司价值6911375元的财产，或冻结、划拨、扣留、提取相同金额的银行存款、到期债权、应得收入及其他收益。二、冻结银行存款期限为一年，查封、扣押动产期限为二年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。三、被查封的财产由被执行人负责保管，扣押的财产由人民法院指定保管负责人，因其过错造成的损失，由其承担责任。本院于2019年11月29日作出（2019）鄂06执450号之一通知书。另查明，本院就税务问题，向国家税务总局襄阳市襄州区税务局进行了咨询，该局回函如下：一、关于营改增后开具《销售不动产专用发票》的问题。经核实，不存在销售不动产专用发票票种。营改增前，地税，地税机关管理不动产营业税时分为销售不动产自开统一发票和销售不动产代开统一发票两类，区别为纳税人自开使用和税务机关代开使用。营改增后，根据《国家税务总局关于全面推开营业税改增值税试点有关税收征收管理事项的公告》（国家税务总局公告2016年第23号）第三条第七款：“自2016年5月1日起，地税，地税机关不再向试点纳税人发放发票纳税人已领取地税机关印章的发票以及印有本单位名称的发票，可继续使用至2016年6月30日，特色情况经省国税局确定，可适当延长使用期限，最迟不超过2016年8月31日”的规定（注：该条款被《国家税务总局关于修改部分税收规范性文件的公告》（国家税务总局公告2018年第31号删除）），自2016年7月1日，纳税人销售不动产已不能开具销售不动产自开统一发票，而应当开具增值税发票。二、增值税征税与不征税发票区别等相关问题。（一）征税发票与不征税发票的区别。根据《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年53号）第九条第十一款：“增加6”未发生销售行为的不征税项目，用于纳税人收取款项但未发生销售货物、应税劳务、服务、无形资产或不动产的情形。“未发生销售行为的不征税发票项目”下设601“预付销售和充值”、602“销售自行开发的房地产项目预收款”、603“已申报缴纳营业税未开票补开票”。规定，房地产开发项目预收款或者已申报缴纳营业税未开发票补开发票应开具不征税发票，达到纳税义务发生时间则应开具征税发票。具体到发票样式上，不征税发票税率栏为“不征税”，征税发票税率栏为11%、10%、9%或者5%。（二）根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税（2016）36号）附件一《营业税改征增值税试点实施办法》第四十五条第一款：“增值税纳税义务、扣缴义务发生的时间为：（一）纳税人发生应税行为并收讫销售款项或取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。取得索取销售款项凭据的当天，是指书面合同确定的付款日期；未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的，为服务、无形资产转让完成的当天或者不动产产权权属变更的当天。”《湖北省营改增问题集》第46条结合房地产开发业务实际，对房地产开发业务的增值税纳税人发生时间做出了进一步明确，规定如下：“纳税人发生应税行为是纳税义务发生的前提。房地产公司销售不动产交付给买受人的当天作为应税行为发生的时间。在具体交付时间的辨别上，以《商品房买卖合同》上约定的交房时间为准；若实际交房时间早于合同约定时间的，以实际交付时间为准”。三、车位能否、何时开具不动产销售发票的问题。如前所述，2016年6月30日后，原抵地税机关印制的发票不能继续使用，故在此之前销售车位不能开具销售不动产自开统一发票，但可开具增值税发票，具体判断上，规定如下：《湖北省营改增问题集》第34条规定》：“纳税人将无产权的停车位、地下、地下室层和人防工程等房地产对外出租时，签订的租赁合同约定租期为20年（含）以上并一次性收取租金的，按转让建筑物永久使用权，依销售不动产的规定征收增值税；否则，按不动产租赁征税增值税”。据此，如租赁期限为20年（含）以上并一次性收取租金的，可以开具项目名称为不动产销售或车位转让或类似名目增值税发票，否则则开具不动产租赁或车位租赁或类似名目的增值税发票。至于何时开具销售发票，依据以上所提增值税纳税义务发生时间判断规则及销售或租赁的判断规则如下：以上合同约定交付时间、实际交付时间以及销售发票开具（税率栏为数字的正式发票）时间较早者来确定。本院认为，对于疑难、复杂、争议较大的案件，人民法院在执行中作出对当事人利益有重大影响的行为时，应当举行听证，充分听取双方当事人的意见。本案的执行依据虽然为调解书，但本案涉及的房产、车位等执行财产较多，执行标的巨大，案情较为复杂，在作出对被执行人不利的执行行为时，应充分听取被执行人的意见。经查阅本案的执行卷宗，未发现执行部门组织双方对是否违约以及违约金如何计算、票据应当如何依规开具等问题举行听证，损害了被执行人的正当诉讼权利。在本院异议审查期间，经本院向税务部门咨询，调解书中要求开具的《销售不动产专用发票》因营业税改征增值税，于2016年7月1日起不能再开具，本院（2019）鄂06执450号之一执行裁定仍要求被执行人开具该发票，属于认定事实不清。综上，异议人的异议理由成立，本院予以支持。异议人的异议请求系中止执行，因本案异议对象为执行行为，依据法律规定，如异议人的异议成立，人民法院应撤销原执行行为而不是中止执行，同时解除查封亦不应在异议审查环节解决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定如下：撤销本院（2019）鄂06执450号之一执行裁定以及（2019）鄂06执450号之一通知书。案外人、当事人对裁定不服，可以自本裁定送达之日起十日内向向湖北省高级人民法院申请复议。审判长  彭云飞审判员  张 强审判员  王启飞二〇二〇年十月十五日法官助理罗伟伟书记员  姜竞帆