山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5260号上诉人（原审被告）：孙玮鑫，男，1984年3月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王强、才锐，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谷晓峰，男，1984年11月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。上诉人孙玮鑫因与被上诉人谷晓峰合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙玮鑫上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。一审中，被上诉人自认2018年2月上诉人以与亲属共同经营为由邀请被上诉人投资(被上诉人的起诉状上载明)，且一审也查明被上诉人认可上诉人转款给孙文华(一审判决书第2页第四段载明)，以及上诉人提交的上诉人与被上诉人的微信聊天记录，都证明被上诉人明确知晓另一个合伙人孙文华的存在，且关于合伙的具体盈利亏损情况都由孙文华掌握，上诉人与被上诉人都不知悉，孙文华是本案最关键的当事人，上诉人也申请追加孙文华为共同被告，但是一审法院确未予理睬，径行裁判，导致案件的真实情况无法查清，符合民事诉讼法第170条第(四)款的情形。二、一审法院认定事实不清本案为合伙经营纠纷，若被上诉人需要撤回投资，需要对合伙项目进行清算，然后依据清算后的剩余资金由投资人各方进行依法分配(我国合伙企业法第51条明确规定)。可是项目是否盈利及亏损一审法院没有查明，也没有查明各投资人的出资比例，但是却查明上诉人支付给被上诉人利润52200元，这点奇怪的是，该利润是以什么标准什么比例来进行支付的没有依法查明，一审法院就予以认可，就算认可了，那么亏损比例是不是也应该按照已经分配的利润比例由上诉人与被上诉人进行承担呢,或者被上诉人要求返还投资款时是不是应该扣除该部分利润呢,这些本案最关键的事实部分一审法院都没有查清。三、一审法院的诉讼文书存在多处错误或者疑点1、一审中被上诉人提交的起诉状载明日期为2019年9月26日，可是一审法院向上诉人下达的开庭传票载明日期为2019年9月16日，不符合正常的案件受理顺序，存在疑点。2、一审仅通过一次开庭审理，也就是开庭传票上载明的2019年11月4日8时40分，然后一审法院依法作出了判决，可是判决书载明日期却为2019年10月5日。不知道是否为笔误呢。综上所述，一审判决查明事实不清，违反法定程序，遗漏当事人，望二审法院依法查明事实，支持诉请。庭审中上诉人补充上诉理由称：我方认为本案审理时间为2019年11月4日，判决书载明的判决日期为2019年10月5日，存在可能未审先判的可能性，剥夺了上诉人的合法诉讼权益。被上诉人谷晓峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告谷晓峰向一审法院提出诉讼请求：原、被告系同事关系，被告于2018年2月以与亲属共同经营为由邀请原告投资。原告分别于2018年2月7日、3月16日分两次共向被告转款291400元。截止到2018年5月25日被告共向原告支付了利润52200元，此后再未向原告支付款项。因原告不参与投资项目的经营，后多次要求被告退还投资款，被告同意后迟迟未予退还。被告辩称，原、被告系共同投资关系，现双方未对共同投资项目进行清算，项目的盈利及亏损情况不详，无法退还原告出资款；另，原、被告合伙项目的账目均在另一投资人孙文华处，请求追加孙文华为本案共同被告。一审法院经审理查明，原、被告原系朋友关系，被告邀请原告与其共同投资。2018年2月7日和次月16日，原告及其妻凌莉莉分别向被告转款138000元和153400元，以上合计291400元。2018年2月24日至同年5月25日，被告分10次共向原告支付了利润52200元。2018年5月起，原告多次向被告要求撤回投资，被告表示同意，并催促其亲属孙文华退还原告投资。孙文华表示回款后将原告的投资款退还，至今未向原告退回投资款。一审庭审中，被告另向一审法院提交了华夏银行电子回单及工商银行账户明细账，用以证明被告收到原告投资款后即将该款转给了孙文华，孙文华用该款购买药品进行经营。原告认可被告转款给孙文华，称其对于孙文华的经营情况其不清楚。原、被告均称双方及孙文华未签订书面的投资合作协议。原告称其出资291400元时，不清楚被告及孙文华出资金额，原、被告之间仅是口头协商，未约定如发生亏损后的负担情况，具体利润分配亦是由被告决定。被告称原告出资291400元时其与孙文华的出资情况不清楚，利润分配由孙文华掌握，从分配给原告的利润看均是固定的数额，说明当时约定了利润额度，是否约定亏损负担情况其不清楚；认可自2018年5月原告提出撤回投资至今，未对共同投资账目进行清算，其一直催促孙文华退还原告投资，孙文华没有回应。一审法院认为，原、被告于2018年2月协商共同投资药品经营，后原告向被告转账291400元，截止到2018年5月被告共向原告支付了利润52200元的事实清楚。2018年5月起，原告多次向被告要求撤回投资，被告表示同意，并催促其亲属孙文华退还原告投资，孙文华至今未将原告投资款退还的证据充分。被告关于投资项目未经清算，现盈利及亏损情况不详，无法退还原告出资款的辩解。首先，原告称其与被告未对亏损负担进行约定，被告亦称不清楚是否约定亏损负担；其次，原、被告双方均对当时被告的出资情况不清楚；再次，原告自2018年5月起多次要求撤回投资，被告未表示异议；最后，自2018年5月原告要求撤回投资至今，被告未对共同投资项目进行清算。故被告关于此的辩解，法院不予采纳。被告关于原、被告合伙项目的账目均在另一投资人孙文华处，申请追加孙文华为本案共同被告的请求，因原告出资及收取利润均是通过被告，原告与孙文华之间未直接产生关系，故对被告的上述申请，法院不予允准。现原告主张被告退还原告出资款291400元及自起诉之日起的利息损失的诉讼请求于法有据，法院予以支持。如被告认为其权益受到侵害，可通过其他诉讼另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年10月5日判决：限被告孙玮鑫于判决生效之日起十日内经法院退还给原告谷晓峰投资款人民币291400元及按中国人民银行同期贷款利率自2019年9月16日起至被告实际给付之日止计算的利息损失。如果被告孙玮鑫不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告谷晓峰。案件受理费减半收取为2836元，由被告孙玮鑫负担。二审中，本院根据上诉人的申请到烟台市公安局芝罘分局黄务派出所调取了该所2020年9月29日给王红梅出具的被孙文华集资诈骗的一案的受案回执及2020年7月7日对上诉人所作的询问笔录。经质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，该材料仅系上诉人个人向公安部门的陈述，并非公安部门对于案件的认定，仅能认定为上诉人的个人意见，不能作为认定案件事实的依据，另，本案系上诉人与被上诉人之间的合作关系纠纷，被上诉人仅与上诉人之间发生业务往来，并未与案外人孙文华存在任何业务往来，上诉人与案外人之间是何种关系，以及公安部门如何处理上诉人与案外人之间的纠纷，与被上诉人无关，与本案无关。上诉人发表质证意见称：对证据的真实性没有异议，该证据证明本案涉及孙文华的刑事犯罪，谷晓峰转账给孙玮鑫的款项都交付给了孙文华，且谷晓峰明确知悉所有的款项都是由孙文华进行操作，故谷晓峰与孙玮鑫都是孙文华一案的受害人，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定“有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼，或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关，人民法院在审理民事案件或者执行过程中发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”，因为本案涉及刑事犯罪，恳求法院依法裁定驳回谷晓峰的起诉。上诉人所主张的一审判决落款时间早于开庭传票载明的开庭时间，经本院审查属制作一审判决时存在的笔误，一审法院已于2020年8月10日作出民事裁定书予以补正并送达各方当事人。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人及其妻凌莉莉于2018年2月7日、3月16日分别向被告转款138000元和153400元，合计291400元。2018年2月24日至同年5月25日，上诉人分10次共向被上诉人支付了利润52200元。该部分事实清楚。2018年5月起被上诉人多次向上诉人要求撤回投资，上诉人表示同意但迟迟未向被上诉人退回投资款。故被上诉人诉至法院要求上诉人返还投资款。双方均认可未签订书面投资协议，且未对亏损负担进行约定，对于被上诉人自2018年5月起多次要求撤回投资，上诉人未提出异议，且辩称因双方未对共同投资项目进行清算，项目的盈利及亏损情况不详，故无法退还被上诉人投资款，应视为上诉人对其与被上诉人之间的投资关系认可。一审中上诉人申请追加孙文华为本案共同被告，但其提交的证据不能证实被上诉人的投资系与孙文华直接产生关系，且被上诉人的投资、利润的收取均与上诉人直接联系，一审法院对被上诉人的申请不予准许，并判决上诉人返还被上诉人投资款及相应利息。现上诉人上诉以孙文华因诈骗罪已被公安机关立案侦查为由，再次主张应追加孙文华为本案当事人，从本案调取公安机关的相关材料看，上诉人与孙文华之间双方没有明确利润分配比例约定，上诉人不能证实从孙文华处所取得的利润与被上诉人是如何分配的，亦不能证实被上诉人与孙文华存在直接的投资关系，故孙文华是否因刑事犯罪被立案侦查不影响对本案基本事实的认定，上诉人的该主张理由不当，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5672元，由上诉人孙玮鑫负担。本判决为终审判决审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年十月十六日书记员  李茜茜