山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2977号 上诉人（原审原告）：黄梓恒，男，1990年3月1日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：崔容基，山东领先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵振翠，女，1983年10月14日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：高洪伟，山东秉乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白连锋，山东秉乾律师事务所实习律师。 上诉人黄梓恒因与被上诉人赵振翠合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄梓恒上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判被上诉人赵振翠返还上诉人黄梓恒转让款35万元及利息（以35万元为基数，自立案之日起按照年利率7%计算至实际支付之日止）或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、原判决认定的基本事实不清，没有证据支持，依法应予以撤销，并查清事实改判或发回重审。1.原判决认定“2014年3月份孙某与赵某签订转让协议，将其经营的东营商业大厦山东招远黄金店转让给赵某，赵某要求将该店铺经营业主直接变更为被告”，没有任何证据支持，与事实严重不符。根据上诉人的了解，案外人孙某与东营商业大厦存在合同关系，确实经营有东营商业大厦山东招远黄金店。其曾经与本案证人赵某协商过涉案金店的转让事宜，但由于赵某的严重违约，孙某并未将涉案金店转让给赵某，也即赵某自始至终并未对涉案金店享有任何权利。但一审法院仅凭被上诉人赵振翠以及证人赵某的单方陈述即认定了上述事实，与实际情况严重不符，明显缺乏证据支持。2.原判决仅凭证人赵某的庭上陈述就认定“双方对店铺货物进行了盘点交接”，缺乏有效证据支持。如上所述，孙某并未将涉案金店的经营权转让给赵某，但是赵某却对外声称享有经营管理权，并同案外人王涛就涉案金店签订转让协议，在收取王涛15万元款项后，又于2014年8月16日由其妹赵振翠与上诉人签订涉案金店转让协议，又收取了上诉人35万元。但实际上上诉人与被上诉人签订的店铺转让协议根本无法得到履行，并且上诉人与被上诉人之间也并未对涉案店铺货物进行过实际盘点交接。原判决认定的上述事实是错误的。3.原判决认为上诉人未提交证据证明被上诉人未履行向其交接店铺的事实是错误的，由于一审法院对本案的重要证据--存放于公安机关的相关报警记录及询问笔录等材料不予调取，导致对本案事实无从查证属实。正是由于被上诉人迟迟不与上诉人办理店铺经营转让手续，上诉人通过多方了解才知上当受骗，遂于2015年夏天以涉嫌诈骗犯罪向东营市公安局东营分局报案。尽管公安机关于2016年初以不属于刑事案件为由不予立案，但是，除了上诉人和案外人王涛的报警记录，本案被上诉人赵振翠、证人赵某、案外人姜某以及本案关键人物孙某均在公安机关有询问笔录，各方对事件进行了表述。其中孙某明确表示从未将涉案金店转让给本案证人赵某。因此，在公安机关存放的相关材料对于本案的事实认定至关重要。在庭前上诉人向一审法院申请调取该证据材料，但一审法院未予准许；在庭审时，上诉人再次请求二审法院调取公安机关的相关材料，但一审法院仍不予理睬，仅在原判决中对上诉人的陈述予以记录，致使本案的事实无从查证。4.原判决认为上诉人自2014年8月19日支付约定的款项后，并未就店铺交接或者解除合同与被上诉人进行交涉，并认为本案不存在约定解除合同的情形以及不存在解除合同的法定条件等，属于认定事实不清。事实上，并非上诉人不积极与被上诉人交涉。相反的，由于上诉人知道自己被骗，其与被上诉人签订的店铺转让协议根本就是一场骗局，该协议根本无法履行，又何谈约定解除合同的问题？上诉人在去公安报警之前无数次找过被上诉人，但是被上诉人却一再将责任推给本案证人赵某，而上诉人却苦找赵某未果。事后才知晓赵某于2014年8月5日被刑事拘留，2014年9月4日被取保候审，2015年9月4日被监视居住，2015年11月17日被逮捕，犯贷款诈骗罪被判处有期徒刑3年3个月，刑期自2015年11月17日至2019年1月17日。之后上诉人再次与被上诉人交涉无果的情况下，迫不得已才提起诉讼。本案中上诉人依约定支付了转让款，但被上诉人迟迟不履行交接店铺给上诉人全权运营的义务，并且被上诉人也完全没有权利予以交接，转让协议根本无法得到履行，被上诉人已构成严重违约，上诉人有权利单方解除合同。合同解除并非只有约定解除一种情形。因此，原判决认为本案不存在约定解除合同的情形以及不存在解除合同的法定条件等是错误的。二、原判决违反法定程序，依法应予以撤销，发回重审如前所述，一审法院对上诉人的调查取证申请置若罔闻。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。在本案中，上诉人申请法院调查收集的证据即属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，并且是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。一审法院不予准许该调查取证申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，一审法院未调取存放于公安机关的询问笔录等材料以查证本案真实的店铺转让等法律事实，审理程序存在明显不当之处，其实质上是违反法定程序。综上，原判决认定的基本事实不清、严重违反法定程序，依法应予以撤销，并依法改判或者发回重审。恳请贵院查明事实，依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。惠安公司辩称：原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，判决正确，请求二审法院维持原审法院的正确判决，依法驳回上诉人的上诉请求。 赵振翠辩称，上诉人上诉的事实和理由部分不符合客观事实。1.在一审中原告认可证人赵某的陈述，在一审庭审笔录的13页倒数第三行和第15页第13行，该陈述与证人的证言一致。因此一审法院认定在2014年3月，孙某与赵某签订转让协议符合客观事实。2.案外人王涛并非合同当事人，本案与其没有任何关联性。3.上诉人在一审中的诉讼请求是要求行使解除权。根据《合同法》93条和94规定，上诉人在一审中的诉讼请求不符合约定解除的条件，因此本案审理的焦点是合同的解除权问题，一审法院按照法律的规定，驳回了上诉人在一审中的诉讼请求，符合客观事实，也符合法律的规定。上诉人在一审中所要求调取的相关证据，被上诉人在一审中也申请调取了相关的证据，但是法院没有予以调取，上述没有调取的证据不影响本案没本案的审理和判决。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。一审判决。4.上诉人在一审中已经认可了涉案的店铺已经不在被上诉人处，因此在客观事实上，涉案的合同解除已经客观不能，不具备合同解除的条件。 黄梓恒向一审法院起诉请求：1.解除诉讼双方于2014年8月6日签订的转让协议；2.被告返还原告转让款35万元及利息（以35万元为基数，自立案之日起按照年利率7%计算至实际支付之日止）；3.本案诉讼费用全部由被告负担。 一审法院认定事实：被告赵振翠与案外人赵某系兄妹关系。2014年3月份，孙某与赵某签订转让协议，将其经营的东营商业大厦山东招远黄金店转让给赵某，赵某要求将该店铺经营业主直接变更为被告。2014年8月16日，原被告就上述店铺转让事宜签订“转让协议”，约定原告于2014年8月19日前付给被告现金35万元，即日起，原告可全权接管该店铺，由被告约定盘货日期，盘货后，根据货物总价值除去先行付给被告的资金，双方协商余款支付方式。2014年8月19日，原告分次将约定的35万元转账支付至赵振翠账户。双方对店铺货物进行了盘点交接。2019年11月13日，原告以其诉讼代理人崔荣基的手机（号码：132××××7866）给赵振翠打电话催要上述35万元，赵振翠在通话中表示并不拖欠原告债务，而原告应当拖欠其债务。原告在庭审中陈述，其于2015年夏天以涉嫌诈骗犯罪向公安机关报案，但公安机关于2016年初以不属于刑事案件为由不予立案。原告陈述，自从向公安机关报案后至2019年11月13日期间，其一直未与赵振翠就店铺问题进行交涉。赵某在作证时称其曾经找过原告催要剩余货款。 一审法院认为，原被告自愿签订店铺转让协议，系其真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。上述协议未约定解除合同的条件，且原告自2014年8月16日签订上述协议，并于2014年8月19日支付约定的款项后，其并未就店铺交接或者解除合同与被告进行交涉，从而双方也没有就解除合同达成协议，本案不存在约定解除合同的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”原告未提交证据证明被告未履行向其交接店铺的事实，也就是说，根据本案确认的案件事实，不存在解除合同的法定条件，原告要求返还已付款的诉讼主张亦不存在事实和法律依据。综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告黄梓恒对被告赵振翠的诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告黄梓恒负担。 二审诉讼中，上诉人黄梓恒围绕上诉请求提交证据四组：证据一：中国裁判文书网打印的（2016）鲁1602民初227号刑事判决书一份，证明：2014年6月，一审证人赵某在滨州市滨城区××期，到期后赵某本金和利息都没有还，2014年8月5日，赵某被刑事拘留，2014年9月4日被取保候审，2015年9月4日被监视居住，2015年11月17日被执行逮捕，2017年8月7日被滨州市滨城区人民法院判决，赵某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金50万元。2014年8月16日赵振翠与黄梓恒签订转让协议，赵振翠、赵某均无合同的履行能力。证据二：黄梓恒电子邮箱截图打印件3张，孙某向黄梓恒出具关于商业大厦招金银楼店所有权的说明一份，证明：涉案金店一直的经营者是孙某，从未变更为赵某、赵振翠、黄梓恒等其他任何人。证据三：提交上诉人黄梓恒与被上诉人赵振翠之间的短信往来记录截图打印件4张，证明：黄梓恒曾多次找赵振翠催要过涉案款项35万元。证据四：提交赵振翠和黄梓恒的通话录音光盘以及文字整理版。通话时间分别是2014年11月和2014年8月。证明：赵振翠并不是涉案金店的实际经营者。并且赵振翠以各种理由不予上诉人办理变更经营者的手续，并且将责任全部推给他的哥哥赵某。 被上诉人赵振翠质证称，对证据一有异议，该证据与本合同纠纷没有任何关联性，不能证明本案的相关事实。2014年8月16日的转让协议，不能证明赵振英、赵振翠没有合同履行能力，不能达到上诉人主张的证明目的。被上诉人当时也是需要用钱，所以将涉案的店铺将经营权转让给了上诉人。对证据二、证据三均有异议。首先证据二，无法确定邮件的孙某是发件人是孙某本人，而且孙某也未出庭作证，无法核实核查该证据的真实性。同时该证据和原审和上诉人在一审中的陈述相矛盾，上诉人在一审中对于孙明军、孙某将涉案的商铺转让给上诉人是明知也是认可的。同时该证据发生在上诉人和被上诉人签订转让协议以后。对证据三上诉人提交的证据尚未经被上诉人核实，无法证明该短信的发信人是被上诉人本人。上诉人出示该短信记录的原始手机记录显示上述的短信内容并不完整，对其不利的内容均未提交。对证据四有异议，依据上诉人与李艳玲签订的转让协议，自2014年8月20日起合同的相对人已经由赵振翠变更为李艳玲，上诉人已付35万元同时让渡给李艳玲，其向被上诉人主张该款项没有法律依据。该协议明确约定上诉人应在2014年12月31日向李艳玲支付剩余款项约160余万元，但上诉人至今没有履行合同义务，本身存在违约。 根据上诉人的申请，法院依法调取了东营市公安局东营分局刑事侦查大队卷宗材料一组，包括对黄梓恒、姜某、孙某、王涛的询问笔录、赵某、赵振翠的讯问笔录、孙某和赵某大厦转让协议书一份、李艳玲和黄梓恒转让协议一份、黄梓恒招商银行东营分行流水明细一份。 上诉人质证称，1.该份证据中有关孙某的询问笔录证明涉案金店的经营者是孙某。虽孙某与本案证人赵某签有涉案金店转让协议，但由于赵某严重违约，涉案金店并未转让给赵某，赵某及赵振翠自始至终对涉案金店不享有所有权。2.该组证据证明上诉人与赵振翠以及赵某并未办理实际交接手续。3.改组证据同时证明上诉人向赵振翠打款事实。由于被上诉人迟迟不与上诉人办理店铺经营转让手续，上诉人以涉嫌诈骗为由向公安机关报案。 被上诉人质证称，1.对卷宗中招金银楼东营商业大厦转让协议的真实性没有异议。转让方和受让方是孙某和赵某，该协议合法有效。2014年3月5日，孙某将涉案商铺的权利已经转让给了赵某。同时根据该合同约定，转让方孙某应当在2014年3月6日前完成全部的交接手续。由于孙某违反先合同义务致使双方产生纠纷。2.对2015年11月28日的转让协议真实性没有异议，也就是说涉案原上诉人和被上诉人签订的转让协议已经经过其后的2015年10月28日的转让协议变更，合同的主体已经变成李艳玲，因此上诉人与被上诉人并不是本案适格的合同相对人。上诉人在本诉中对变更前的转让协议主张合同权利没有法律依据。3.该转让协议所载明的事实，可以确定该协议的转让方李艳玲和黄梓恒就涉案的货物已履行了盘点，双方对合同的价款均予以书面确定，上诉人应在2014年12月31日前向李艳玲支付合同余款1608200元。上诉人违反合同义务，至今尚未向李艳玲支付上述款项，已经构成违约，上诉人要求合同解除权既没有事实依据和也没有法律依据。4.对孙某的证人证言，在2016年8月26日询问笔录第3页第2段孙某认可赵某在2014年3月至2014年11月涉案的店铺一直由赵某在经营，可以说明孙某已经将涉案合同权利让渡于赵某，赵某又将涉案的权利转让给赵振翠，赵振翠同上诉人签订转让协议后，上诉人又同李艳玲也就是赵某的对象签订转让协议，因此本案涉及到多个合同关系，合同的相对人在本案中已经由赵振翠变更为李艳玲，上诉人应当向李艳玲主张合同权利，至于被上诉人与孙某之间的合同关系按照不诉不理原则不属于本案的审理范围。 上诉人申请证人姜某出庭作证。姜某称其2010-2012年在东营商业大厦一楼金店楼层经理；2012年到2013年年底在东营商业大厦女装商场；2014年后离开东营商业大厦。同时对东营商业大厦经营权变更的流程及涉案协议签订情况进行陈述。 上诉人质证称，姜某的证言证明涉案金店的经营者是孙某，包括涉案金店在内的商业大厦内部的店铺，如果转让必须要经过商业大厦、转让者、受让方三方共同对店铺进行盘点交接，并且与商业大厦变更相关的合同，而赵振翠、赵某均没有与上诉人变更涉案金店的经营权。同时证明上诉人多次向被上诉人主张权利。 被上诉人质证称，对该证人的证人证言有异议。1.上诉人和证人是朋友关系，黄梓恒2015年5月29日的银行流水显示2014年8月19日上诉人向证人付款42000元，证人否认其该款项，不承认与上诉人之间有经济往来。2.证人的任职期间并不在涉案的合同当事人双方签订期间，对于合同的签订过程，各方当事人的转让协议均有明确约定，其陈述与上述书面协议矛盾。3.企业的管理流程是如何进行结算管理是其内部流程，不属于法律的规定。证人离职多年后仍确认该企业的商业流程没有变更，违反日常生活常理。4.上诉人与被上诉人以及李艳玲签订的转让协议，合同的主体均已变更，上诉人对此明知，仍提起本诉，属恶意诉讼。 本院审查认为，对于法院依法调取的证据予以采信。对上诉人提交的证据三、证据一与本案诉争的焦点无关联性，本院不予采信；证据二与孙某在公安机关询问笔录内容相互印证，本院予以采信；对于证据四的证明目的，本院不予采信。对于姜某证言中关于黄金大厦金店经营权变更流程的陈述并无证据予以证实，况且姜某对于2014年8月19日涉案协议签订前后黄梓恒向其转款42000元的事实予以否认，在姜某与黄梓恒存在利害关系的情形下，对其证言不予采信。 据此本院查明以下事实： 赵振翠于2015年10月28日接受询问时称，涉案山东招远黄金店系赵某出钱购买经营，其系挂名经营权人。黄梓恒向其银行卡转账35万元后，其将35万元全部支付赵某。2014年8月20日，黄梓恒和赵某的妻子李艳玲对金店货物进行盘点，并签订了转让协议，盘点完后由黄梓恒经营。 孙某于2015年7月5日接受讯问时称，其与赵某签订金店转让协议，由赵某的妹妹负责金店事宜，赵某并未足额支付转让金，待赵某足额支付转让金可以更改合同。孙某于2016年8月29日接受询问时称，2014年3月至2014年11月由赵某经营金店，但是赵某自签订协议起并未支付转让金，并未实际履行协议。其中，2014年3、4、5月份货款商业大厦向赵某支付，6、7、8、9月份货款商业大厦向孙某支付。 赵某于2016年5月10日接受讯问时称，其与孙某签订招金银楼店转让协议，因其事务较多，故财务进出帐、金店归属权由其指定以赵振翠名义办理，向孙某支付了部分转让费。其在看守所期间，黄梓恒和赵振翠、李艳玲签订转让合同，黄梓恒将部分转让费支付于赵振翠，赵振翠后将款项向其支付。2014年8月后，虽未更改财务账号，但由黄梓恒经营金店并取得金店收入。其曾向黄梓恒催要剩余转让费，黄梓恒表示继续经营，但是未支付剩余转让费。 黄梓恒于2015年6月2日、2016年8月28日接受询问时称，其与赵振翠签订山东招远黄金店面转让协议后，向赵振翠转款35万元，赵振翠将其介绍于店长王蕾，王蕾告知需要补货后，其曾到济南黄金市场进货15万元并交与王蕾。后孙某按照当时进货金额向其支付货物款项。 2014年3月5日，赵某与孙某签订《招金银楼东营大厦转让协议》，约定：一、孙某同意将自己位于东营商业大厦一金达商场的招金银楼柜台转让给赵某经营，赵某按照货品进价价值1180000元，已及柜台、托盘、电器等折旧价值0元，以及加盟费、品牌使用费、质量保证金50000元，平均分十个月支付完孙某全部资金。签订合同次月起赵某向孙某支付货款。二、转让给赵某后，并于2014年3月6日前完成全部交接手续，赵某必须与大厦金达商场、招金银楼厂家重新鉴定合同。三、赵某接手前盖店铺所有的一切债权、债务均由孙某负责；接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由赵某负责。四、违约责任：孙某按时交付柜台，逾期一天按一百元标准向赵某支付违约金；赵某应按月向孙某交纳货品资金，逾期一天按一百元支付违约金；总价值123万，3万在3月份付，其余分十个月，每月12万由赵某支付给孙某，若有违约，违约方支付对方违约金50万元整。 2014年8月20日，李艳玲作为甲方，黄梓恒作为乙方签订《转让协议》，协议约定：甲乙双方经过盘点核实确认，商业大厦山东招金柜台实存货、柜台、保险柜等一切费用确定为19582000元。2014年8月20日已付350000元（注：其中不包括王涛150000元）。余款定于2014年12月31日归还。注：每月付款至少30万元，还完为止。乙方处由黄梓恒签字，并加盖东营联邦电气工程有限公司公章。 上诉人申请调取自2011年12月份至2015年9月份涉案招远金店的经营权人的信息以及调查核实变更经营权的相关流程。法院为上诉人出具调查令，2020年10月23日，东营市商业大厦有限责任公司出具情况说明：“2012年1月，我公司与供应商孙某签订租赁经营合同，孙某在我公司销售招金银楼品牌的金银首饰。2014年3月，经双方协商，供应商名称变更为赵振翠。2014年5月，再变更为孙某，孙某经营至2015年9月份撤柜。我公司供应商名称的变更，根据双方签订的经营合同和合同法有关规定协商处理” 被上诉人质证称，对该证据有异议。1.该证据的证据形式不合法，仅有公章，没有出具该证明的经办人的签名和联系方式，无法核实该证据的真实性；2.该证据不符合客观事实，大厦金店负责人、赵振翠的代表、孙某三方同意后更改的户头；3.大厦出具的该书面证明，在没有经过商户同意的情况下随意转让改签大厦经营结账方式，违反法律规定，违背诚实信用原则。 本院审查确认，该大厦出具的证明与孙某、赵某、赵振翠在公安机关陈述的内容存有矛盾，且对供应商名称变更的流程未作出说明，结合本案争议焦点，该证明与待证争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。 二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，赵某基于其与孙某签订的《招金银楼东营大厦转让协议》，于2014年3月至11月期间实际经营山东招远金店，并取得3、4、5月份金店货款收入。赵某和赵振翠均认可山东招远黄金店的经营权人为赵某，黄梓恒支付转让费由赵振翠收取后支付给赵某。2014年8月20日，由赵某的妻子李艳玲与黄梓恒签订了《转让协议》，明确了转让合同的相对方分别为黄梓恒和李艳玲。黄梓恒主张解除的合同成立时间早于黄梓恒与李艳玲所签合同的成立时间，两份合同的内容基本一致，所涉及的均系东营商业大厦招远金店的经营权转让事宜，仅是合同的主体发生变化。在此情形下，黄梓恒起诉赵振翠，请求解除其与赵振翠的合同并返还转让款的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，一审法院处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人黄梓恒负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀峰 审判员  王 琳 审判员  吴金魁 二〇二〇年十月二十八日 书记员  韩 静