杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初19208号 原告：戴天祥，男，1966年4月18日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托代理人：罗贤忠,北京才良（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：夏文闻,北京才良（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州宏旺房地产有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道文一社区。 法定代表人：赵军。 委托代理人：徐熙，浙江六和律师事务所律师。 原告戴天祥诉被告杭州宏旺房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案受理后，依法由审判员俞丽丽独任审判，于2020年4月16日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，原、被告于2015年1月27日签订《西溪阳光预约转让协议》一份(以下简称协议)，约定被告将其开发建设的西溪阳光1幢3层02室房屋预约转让给原告，该房屋规划用途为商业办公，预测建筑面积77.91m?，房产价格13398.95元/m，转让总价款1043912元，原告在合同签订当日支付房款313500元，2015年5月25日前支付210412元，余款520000元在2015年10月30日前付清，被告承诺2015年11月30日前将符合协议约定的房屋交付给原告，逾期交付，按原告已付房款的每日万分之一标准支付违约金，协议还就其他事项进行了约定。协议签订后，原告依约支付了前两批房款共计523912元，然而，原告在余款支付时间前到被告售楼部准备支付尾款时，发现被告建设的案涉房产处于停工状态，房子外墙没做、装修也根本没有开始，原告向被告工作人员了解得知，因公司原控股股东卢某在股权转让过程中私刻公章，对外造成巨额公司债务并向现有股东隐瞒事实，致使案涉项目土地、多处房产被法院查封，公司银行账户被法院冻结。被告不敢收款，工作人员也口头告知尾款先不要付，因目前存在资金缺口，所以项目处于停工状态。之后经原告向杭州未来科技城管委会了解到，被告于2014年1月即通过西藏信托发行基金2.5亿，因无法履行合同被迫提前解约，导致结欠巨额本息和罚息无法偿还，经营状况出现严重恶化。鉴于被告公司出现上述经营状况严重恶化的情况以及被告知银行账户被冻结不便交纳尾款，为避免造成双方进一步损失，原告暂时中止了尾款的支付。2016年5月11日，原告收到被告的《告知函》，被告知协议约定的交房时间2015年11月30日，从第一次延期至2016年5月31日，由于被告自身的原因，现交房时间继续延期，拟定于2016年12月31日，并愿意承担未能按时交房的违约金。2016年8月9日，原告收到被告对全体业主的《承诺书》，又被告知交房时间最快为2017年7月份，2016年10月18日，原告再次收到被告的《告全体购房户主书》，告知案涉西溪阳光项目在资金方面存在较大缺口，被告无法做出准确的交房日期，案涉土地、公司账户被法院查封、冻结以及项目开建时对外巨额借款并且将案涉土地使用权、在建工程及其他不动产用于抵押借款、公司目前陷入无法控制等事实。2017年9月19日，原告最后一次收到被告针对包括原告在内的全体业主发出的《告知书》，被告书面确认与全体业主签订的协议继续有效，待条件具备时，优先签订正式销售合同等事宜。原告认为，原、被告双方签订的《西溪阳光预约转让协议》不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，被告应当严格按照协议的约定交付房屋，但被告因其自身的原因，导致房屋未能按时交付给原告，其行为已构成违约。目前案涉房屋已经竣工，具备了相应的交付条件，但被告却以各种理由推诿，至今仍然拒不交房。诉讼请求：1、判令被告向原告交付西溪阳光1幢3层02室房屋。2、判令被告向原告支付自2015年11月30日起至交房之日止的逾期交房违约金。(按已付房款523912元的每日万分之一标准，自2015年11月30起暂算至2019年10月18日，计1418天，共计74303元)。3、本案诉讼费用由被告承担。 被告答辩称，一、双方签订的合同是预约性质，非本约合同，原告无权根据《西溪阳光预约转让协议》要求被告交付房屋及支付逾期交房违约金。理由如下：1、从合同的名称来分析。双方所签订的合同名称为《西溪阳光预约转让协议》，故从该名称就可以认定双方在签订合同时均明知该合同的性质是预约合同。2、从合同内容进行分析。该《西溪阳光预约转让协议》第五条的抬头为“《物业转让合同》的签订”，显然这是一个专门针对预约合同如何转变为本约合同的条款。可见，双方在认可本协议是预约合同性质的前提下，已经对正式房屋转让合同签订的前提条件同步作了明确约定。3、从合同的违约责任条款分析。该《西溪阳光预约转让协议》第6.1条明确约定“甲方违反本合同的约定未经乙方同意将该物业转让给第三人(因履行本合同的需要除外)或者拒绝将该物业转让给乙方的，即构成违约，甲方除应返还乙方已支付的房款外，还应按本合同总金额的10%向乙方支付违约金”。可见，双方不仅在第5条中约定了签订本约合同的条件，还约定了违反预约合同的违约责任。4、该《西溪阳光预约转让协议》中虽然对应属本约合同的部分内容同样作出了约定(包括交付条款、逾期交房条款、办证条款等)，但这只是提前对相关条款予以说明，防止出现争议，而将来可以直接列入正式合同的条款之中。但该些内容的存在并不影响对本合同为预约合同性质的判断。5、从条款内容中存在的矛盾，也可以证明本合同为预约合同的性质。《西溪阳光预约转让协议》第五条“《物业转让合同》的签订”中约定“签订《物业转让合同》的前提条件为：该物业经综合验收且乙方已按本协议2.3条的约定向甲方付清房款”。可见，正式房屋转让合同应在“物业经综合验收”后才签订，但该预约合同却对物业交付时间明确约定为“2015年11月30日”，被告作开发单位当然是知道房屋建设的进度情况，当时作出如此约定，正是考虑该预约合同所确定的交付时间是初步框算的时间点，为防止可能会存在失误，故将本约合同的签订条件约定为“该物业经综合验收且乙方已按本协议2.3条的约定向甲方付清房款”。因此，被告正是认为该合同为预约合同的性质，才同意作出如此约定，确保相关内容可在正式合同签订时进一步协商确定。否则，被告作为开发单位不可能在明知房屋无法在几个月内交付的情况，仍与客户签订明确的交付期限的合同。客观上，导致自己构成违约。这显然是不合情理的。综上，根据前述分析，本案中的合同为预约合同性质，原告在正式房屋买卖合同未签订的前提下，不能依据预约合同中所确定的本应列入本约合同的条款的内容，要求被告履行相关义务。二、本案中系原告违反合同在先，其未能按合同约定期限支付款项。1、双方在合同2.3条约定，原告应在“2015年10月30日前”支付剩余房屋款，但原告未按期支付款项，故本案系原告先存在违约行为。2、虽然被告建设的房屋后期出现了一定的问题导致存在延期交付的风险，但在原告应当支付款项的时间节点，上述导致房屋不能交付的风险并未出现，即该情况出现在原告应当付款的时间点之后，故原告提交的关于房屋延期交付的证据均不能作为其不按期支付购房款的理由。3、如果原告认为其是行使不安履行抗辩权或同时履行抗辩权，原告也存在相应的证明责任及通知义务。即原告必须提出证明被告有经营状况恶化、抽逃资金逃避债务、商业信誉缺失的证据，但事实上原告目前提交的证据均是事后才出现的材料，且该些证据只是证明可能存在延期交付房屋的风险，但原告没有确切证据证明对方履行能力明显降低、有不能对待给付的现实危险，故原告不能以事后出现的证据作为其之前不履行合同的借口，也无权行使不安抗辩权。即先履行义务的一方必须承担举证义务，必须有确切的证据证明对方有法律所规定的不能对待给付的情形，而不能凭空推测或根据主观臆想而断定对方不能或不会对待履行，缺乏确切证据证明对方履行能力降低而单方中止履行合同的，应当承担违约责任。同时，原告在行使该项权利时必须及时通知被告，这是影响不安抗辩能否有效成立的关键因素，但原告未将其对合同履行存在的异议及时告知，并要求被告提供担保或相应证据，故这也不符合行使不安抗辩权的条件。4、目前该楼盘的其他客户，只要是在按合同约定支付了购房款的，被告均已经按约交付使用，不存在不能履行的情况。本案完全是由于原告违约行为，导致合同未能顺利履行。三、由于原告存在违约行为，导致双方未签订正式房屋买卖合同，被告将房屋另行转让给第三方，并实际交付使用。即本案中的房屋已不具备实际交付的能力。综上，原告依据预约合同提出的诉讼请求，依据不足，且原告在合同履行过程中违约在先。故请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 本院查明本案事实如下： 2015年1月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《西溪阳光预约转让协议》一份，协议载明西溪阳光为甲方建设的综合物业，位于杭州市余杭区××街道××道，土地用途为综合用地。协议第一条预约转让给乙方的物业基本情况：标的物业位于西溪阳光1幢3层02室，该物业规划用途为商业办公，预测建筑面积77.91平方米。第二条预约转让价款：房屋单价为13398.95元／平方米，转让总价款1043912元。关于房款的支付方式，双方在2.3条约定，乙方在合同签订当日即2015年1月27日支付房款313500元，余款210412元在2015年5月25日前支付，余款52万元在2015年10月30日前一次性付清。逾期视为违约，此协议自动作废。协议第三条物业交付：甲方承诺于2015年11月30日前将符合协议约定的房屋交付给乙方使用。协议第五条《物业转让合同》的签订：双方约定签订《物业转让合同》前提条件为该物业经综合验收且乙方已按协议2.3条约定向甲方付清应付房款。办理产权变更登记时，如政府部门要求采用杭州市房产管理局和杭州市工商行政管理局印制的杭州市物业转让合同（示范文本）的，则双方应根据所签订的物业转让合同，再签订用于办理产权过户手续的杭州市物业转让合同（示范文本），杭州市物业转让合同（示范文本）与《物业转让合同》有不一致的地方，以《物业转让合同》中的约定为准。自本合同生效之日起，甲方不得将该物业另行转让他人，否则，视为甲方违约。协议第六条违约责任：6.1甲方违反本合同的约定未经乙方同意将该物业转让给第三人，或者拒绝将该物业转让给乙方的，即构成违约，甲方除应返还乙方已支付的房款外，还应按本合同总金额的10%向乙方支付违约金。6.2若乙方逾期支付房款，每逾期一天，须按每日万分之一标准支付未付款部分的违约金，逾期60天未付清的，则甲方有权解除本合同，除逾期违约金外，乙方还须按本合同总金额的10%标准支付违约金。6.3因甲方原因逾期交付物业的，须按乙方已付房款的每日万分之一标准支付违约金；逾期180日还未交房的，乙方有权解除本合同，甲方除退还乙方已付房款外，还应按本合同总金额的10%标准支付违约金。 上述协议签订后，原告依约支付房款523912元。 2016年5月11日，被告向原告发送《告知函》一份，告知原告因公司的原因，致使工期延误，导致不能按约定时间交付房屋，新的交房时间拟定于2016年12月31日。对于未能按时交房所发生的违约金，公司将按照预约合同的约定处理，提供两种方式供原告选择：1.签订正式房屋转让合同时，在合同购房总价中扣除；2.交付使用后，在物业管理费中抵扣。2016年8月9日，被告出具一份《承诺书》，主要内容为：各位业主：针对目前各位业主就关于我公司项目建设情况，多次找政府相关部门反映，要求我方明确建设工期进度及交房期限。经政府部门、业主代表与我公司负责人，多次开会协调。结合我公司目前实际情况，向各位业主作以下承诺和说明：一、积极筹措资金，确保工程顺利进行。二、建设工期及竣工、交付时间的确定：尚余工程项目包括：地下机械车位、市政绿化、消防后期工程等，初步统计，如正常施工尚需4个月，受G20峰会影响，最快开工日期定在9月15日，最快竣工也要2017年1月底，项目验收备案按3个月计算，装修期3个月计算，最快的交付时间为2017年7月份。三、关于业主退房问题，我们尽快规劝业主继续支持项目建设，如业主坚持退房，从退房协议签订之日起，我们保证在60个工作日内，每次按20%的比例，分五次退还购房款。…我们将积极争取业主、施工方和西藏信托基金的理解，加快项目建设，把项目顺利建成并交付放在首位，积极筹措建设资金，如以上措施得以落实，我司能按上述时间完工并交付。2016年10月18日，被告再次向购房者发送《告全体购房户主书》，主要内容为：本着对购房户负责的态度，作出如下告知，并承诺所告知的内容真实、完全。一、资金方面，…我司一直寻求各种方法进行融资，以争取完成项目的最后冲刺建设，目前尚无特殊进展。二、建设进度：尚余地下机械车库、市政绿化，消防后期工程等，因资金问题现建设进度较为缓慢。由于目前并无确定的融资结果，我司无法做出准备交房日期承诺，但我司将争取尽早交房。三、本项目存在的负担…特在此作如下风险提示：因我司与购房户签订的为《预约转让协议》，需在项目经综合验收后我司与购房户签订《物业转让合同》后方可办理产权过户手续，取得房屋产权，故现阶段不存在物权优先权。四、我公司政策，为度过此次难关，争取完成融资目标，达到项目的继续建设至验收销售目标，望诸位购房户给予我司信任和支持。 截至目前，原告未支付剩余房款，案涉房屋未交付给原告。 庭审中，被告向本院提交其与案外人吴波于2017年5月8日签订的《西溪阳光预约转让协议》一份，该合同所涉房屋为西溪阳光1幢3层02室，原告提供与吴波的录音一份拟证明其认为案涉房产并未出售交付给吴波，被告陈述系案外人吕震借用吴波名义购买，被告申请吕震作为证人出庭作证，在接受询问时，证人陈述2017年，其通过案外公司账户借给被告290万元，被告未出具借条，其用其自己的身份证及三个朋友的身份证（吴波、卢建华、彭东明）与被告签订了四份预约转让协议，但尚未办理产权证，房子已交付，系被告向其借款的保证，其不打算要房子，希望被告还钱，还不了钱就拿房子。另查明，案涉房屋的房号未发生改变。 本院认为，原、被告签订的《西溪阳光预约转让协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。关于合同的性质，该协议名称中已写明有“预约”二字，协议第五条对于签订正式合同进行了详细约定，本院认为该合同系预约合同。根据合同约定，剩余房款52万元应于2015年10月30日前付清。原告陈述“原告在余款支付时间前到被告售楼部准备支付尾款时，发现被告建设的案涉房产处于停工状态，原告向被告工作人员了解得知被告经营出现问题，被告不敢收款，工作人员也口头告知尾款先不要付”，该节事实原告未提供证据加以证实，本院无法确认。原告提供的证明宏旺公司经营出现问题、案涉项目建设出现问题的证据均形成于原告应付款期限之后。且即便在2015年10月30日时原告确有充分理由行使不安抗辩权暂缓支付购房款，原告现已知案涉项目已顺利竣工验收，但仍未支付剩余购房款，结合合同的性质以及原告的付款情况，对原告要求交付房屋及支付逾期交房违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告戴天祥全部诉讼请求。 案件受理费14864元，减半收取7432元，由原告戴天祥负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  俞丽丽 二〇二〇年十月二日 书记员  陈秋夏