浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1120号 上诉人（原审原告）：湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省湖州市亿丰国际建材城**301﹣**。 法定代表人：李伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑鸣，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州铭城物业管理有限公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市金色地中海**德清路****。 负责人：高银燕，该分公司经理。 委托诉讼代理人：俞星红，浙江天晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州市金色地中海业主委员会，住所地浙江省湖州市金色地中海小区****，住所地浙江省湖州市金色地中海小区******t-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 负责人：陈禾，业主委员会主任。 委托诉讼代理人：费耀，浙江东唐人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州铭城物业管理有限公司，住，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****ze: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：王平川，该公司总经理。 上诉人湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿瑜公司）、上诉人杭州铭城物业管理有限公司湖州分公司（以下简称铭城公司湖州分公司）因与被上诉人湖州市金色地中海业主委员会（以下简称金色地中海业委会）、被上诉人杭州铭城物业管理有限公司（以下简称铭城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理，上诉人鸿瑜公司的法定代表人李伟及其委托诉讼代理人郑鸣、上诉人铭城公司湖州分公司的委托诉讼代理人俞星红、被上诉人金色地中海业委会的负责人陈禾及其委托诉讼代理人费耀到庭参加诉讼。被上诉人铭城公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 鸿瑜公司上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判金色地中海业委会向鸿瑜公司支付工程款合计704349.5元，其中的工程款13万元由铭城公司湖州分公司、铭城公司同金色地中海业委会共同承担；判令支付鸿瑜公司所造成的违约损失（按照罚息LPF的1.5倍计算，以224349.5元为基数，自2017年9月25日起算，算至2018年7月9日，以704349.5元为基数，自2018年7月10日起算，算至款项结清之日止，其中的13万违约利息损失由铭城公司湖州分公司、铭城公司同金色地中海业委会共同承担，该13万从2018年7月10日开始起算按上述利率计算至款清之日止）；鉴定费14126元由铭城公司湖州分公司、铭城公司同金色地中海业委会承担。2.改判一审、二审的诉讼费用全部由铭城公司湖州分公司、铭城公司同金色地中海业委会承担。事实与理由：一、原审法院认定的事实存在重大的错误。（一）鸿瑜公司在本案中所涉及的工程己经全部完工，包括二期外墙装饰条全部拆除修补项目。一审法院认定二期外墙装饰条全部拆除修补项目未完工，没有任何事实和法律依据。1.二期外墙装饰条全部拆除项目己经全部完工，在2018年7月20日，经铭城公司湖州分公司和金色地中海业委会验收并认可。铭城公司湖州分公司当时作为金色地中海业委会的物业公司，全权管理小区。鸿瑜公司就本案所有的工程项目都是由鸿瑜公司与铭城公司湖州分公司进行联系，本案中所签的所有合同也都是铭城公司提交物业分公司，物业分公司再提交业委会盖章，本案所有的工程从鸿瑜公司进场到完工也全部在铭城公司湖州分公司的监督之下完成。金色地中海业委会成员是从业主中选任，小区的管理事务基本上都委托物业在管理。这种委托管理关系应当是铭城公司湖州分公司应有的义务，包括本案中所有工程，这种委托管理关系无须鸿瑜公司举证。因此，在2018年7月20日，铭城公司湖州分公司向鸿瑜公司出具湖州金色地中海二期外墙装饰条全部拆除修补项目己经全部完工的说明，并注明系经过铭城公司湖州分公司和金色地中海业委会的检查后确认完工。足见该项目己经完工的事实。2.2018年8月5日，为了进一步确认二期外墙装饰条全部拆除项目己经全部完工，鸿瑜公司、铭城公司湖州分公司、金色地中海业委会三方书面确认完工的事实，并对总工程量进行确认。足以证明，该工程已经完工。工程款支付条件已经成就。3.一审诉讼期间，就工程量及是否完工的事实，鸿瑜公司也申请了第三方鉴定，经鉴定人通过各方询问、对证据的审查以及实地进行勘察，最终得出的鉴定结果是二期外墙装饰条全部拆除项目己完工，对这一结果在鉴定异议期内，三方均未提出异议。4.一审法院通过实地勘察发现有个别装饰条未拆除就认定工程未完工过于片面、武断和主观。现任业委会成员都是新一任成员，未参与工程验收。鸿瑜公司总共拆除了装饰条2000多条，在拆除过程中，有个别装饰条因拆除会对相应的业主造成重大损失，事实上无法拆除，而且当时也是经过铭城公司湖州分公司和金色地中海业委会同意不拆的。一审法院抛开当时三方对完工事实的认可，以个别装修条未拆除为由认为工程未完工，过于片面。二、原审法院对违约利息损失计算和承担的认定存在错误。案涉项目工程实际监督管理人己经证明完工的具体时间，被上诉人应当按照合同约定的具体时间支付相应的工程款，鸿瑜公司从被上诉人违约之日起主张违约利息损失，应当予以支持。三、原审法院认定铭城公司、铭城公司湖州分公司就10万元工程款承担还款责任存在错误。铭城公司、铭城公司湖州分公司应当就13万元工程款同金色地中海业委会向鸿瑜公司承担共同还款责任。鸿瑜公司与铭城公司、铭城公司湖州分公司对接联系，签订合同的工程总金额为18万元，铭城公司湖州分公司付了5万元，剩余13万元未付，而非是10万元。就上述13万元的工程款金色地中海业委会应当与铭城公司、铭城公司湖州分公司承担共同付款责任。虽然鸿瑜公司是和铭城公司湖州分公司联系和对接的，但工程受益人是金色地中海业委会，而且物业公司管理小区事宜必然是经业委会同意才与鸿瑜公司接洽上述工程施工事宜。因此就上述工程的委托方应当是金色地中海业委会和铭城公司湖州分公司共同委托。因此相应的工程款也应当共同向鸿瑜公司支付。 铭城公司湖州分公司辩称，第一，其作为金色地中海小区的物业管理单位，有义务对小区的公共设施和部位的维修改造进行监管。在此过程中，铭城公司湖州分公司必然会和施工单位产生联系和监督。但是这种情况之下的联系和监督，仅仅是工作联系和工作监督，并不因此产生委托法律关系。第二，其对鸿瑜公司在本案中所主张的相应工程款项没有任何的法定或约定的支付义务。案涉的施工项目均不属于铭城公司湖州分公司应当承担的物业维修责任，鸿瑜公司称铭城公司湖州分公司支付5万元，不是事实。铭城公司湖州分公司至今未在公司账册发现支付该款项的依据。 金色地中海业委会辩称，一、鸿瑜公司上诉请求其中13万工程款及违约利息由铭城公司、铭城公司湖州分公司及金色地中海业委会共同承担。而在一审起诉时的诉讼请求为该13万工程款由铭城公司及铭城公司湖州分公司承担。因此其在二审中要求金色地中海业委会共同承担该13万元的工程款，超过了其在一审的诉讼请求，属于在二审期间增加独立的诉讼请求，应当另行起诉。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。（一）金色地中海业务会无需承担二期外墙装饰条全部拆除项目的工程款35万元。1.金色地中海业委会就该项目从未验收。金色地中海业委会有自己独立的公章，本案所涉合同均是业委会盖章签订的。同理，验收也应当经过业委会同意验收并盖章。铭城公司湖州分公司出具对于该项目验收完工的证明，不能代表业委会的意思表示，也不能代表该工程已经完工。2.经过一审法院现场勘查，该工程尚未完工，直至目前为止，二期所涉的装饰条没有完全拆除。按照合同约定，金色地中海业委会无需支付该笔工程款。（二）金色地中海业委会无需承担四期圆盘、126幢127幢之间道路改造工程及住房维修的工程款10万元。1.金色地中海业委会无委托该两个工程的意思表示。根据《物业管理条例》第十一条规定，对建筑物及附属设施改建应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。如金色地中海小区需要改造，或者需要动用物业维修基金的，应当经过上述两个“三分之二”同意，而小区根本没有相关会议的记录，足以证明以上两个工程根本不是金色地中海业委会的意思表示。2.根据合同相对性原则，应当由工程委托方承担付款责任。鸿瑜公司没有提供相关证据证明金色地中海业委会委托其施工，更没有证据证明付款主体是金色地中海业委会。3.该两个工程委托方应当是铭城公司湖州分公司。铭城公司湖州分公司在住房维修的多份维修记录单上盖章以及出具的两份证明足以证明铭城公司湖州分公司对该工程进行负责跟进。4.铭城公司湖州分公司有职责对上述两工程进行维修，铭城公司湖州分公司系小区的物业管理公司，其义务及职责是全面履行物业管理合同，属于履行法律法规以及行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务。其有职责对小区公共部位进行维修和修缮。根据铭城公司湖州分公司招标文件中提供的“房屋及设施设备的维修、养护计划”及实施方案第二项外墙面、第三项公共屋面、第八项公共道路楼梯间相关的日常养护计划，其有责任对涉案的公共道路、公共屋面、外墙进行维修。5.铭城公司湖州分公司做这两个工程的时候，于某来要求过款项，业委会的前任主任钱秀华明确表示，业委会没有资金去做工程。在这个背景下，铭城公司湖州分公司才决定自行委托施工。综上，一审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确。故鸿瑜公司的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 铭城公司湖州分公司上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判铭城公司湖州分公司不需承担向鸿瑜公司支付工程款10万元及利息损失的责任；2.改判铭城公司湖州分公司不需承担原一审确定的诉讼费，二审诉讼费用由鸿瑜公司承担。事实和理由：一、原审审理程序存在违法。（一）原审在2019年11月18日、2020年5月9日进行开庭，审理后，又自行组织对金色地中海业委会提出的鸿瑜公司未完全履行合同问题进行现场勘察。相应现场勘察结果也成为了原审判决对施工完成情况的认定依据。但对于该勘察结果，原审并未组织庭审质证，也未将现场勘察结果在裁判前告知铭城公司湖州分公司;（二）在2020年5月19日庭审结束后，铭城公司在庭审中提出工程款项支付情况对本案事实认定是极为重要的证据，因此在5月21日通过顺丰快递向原审法院邮寄《调取证据申请》一份，要求原审法院调取相应案卷证据，而原审法院在5月22日即收到了该份申请书，但却对该申请未予任何回应即作出了判决。因此一审程序明显违法。二、原审认定事实存在重大错误。（一）原审判决错误认定2018年8月20日《维修单一事情况说明》的性质，将该仅仅是证明性质的说明书理解为铭城公司应当承担支付责任的工程结算单据是完全错误的。这和原审判决对同样形成于2018年7月20日《情况说明》的认定逻辑也是相矛盾的。1.无论是2018年7月20日的《情况说明》还是2018年8月20日的《维修单一事情况说明》均是铭城公司湖州分公司下属物业管理机构作为小区物业管理单位，基于对小区内所进行施工项目的施工监管职责，对小区内之前己完成施工项目，应鸿瑜公司要求而出具的证明材料。从2018年7月20日的《情况证明》内容可见，对即使是由金色地中海业委会签订施工合同的工程项目，鸿瑜公司在完工后也是需要通知物业管理机构一起进行检查验收的，因此2018年8月20日，物业管理机构基于监管工作所了解的情况，就小区内业主房屋维修以及四期圆盘和126幢、127幢之间道路改造情况出具证明，也是完全合情合理的；两者都是情况说明，出具人员也都是“于某”，其文书性质显然是一致的。而原审判决一方面对7月20日的《情况说明》内容不予认定，又对8月20日的情况说明以结算欠条的性质进行认定，并判决铭城公司湖州分公司承担付款责任，其裁判逻辑是混乱的；2.原审认定2018年8月20日，《维修单一事情况说明》中第一段所涉的业主房屋渗水维修施工项目的施工委托方是铭城公司湖州分公司是错误的。（1）首先，即使是根据8月20日《情况说明》的文义理解,对业主房屋的维修，铭城公司湖州分公司仅仅是基于业委会的委托而代为寻找施工方。情况说明中并无任何内容可证明铭城公司湖州分公司是该施工项目的委托方。无论是基于物业法律规定，还是物业服务合同约定，铭城公司湖州分公司均无对小区业主自有房屋的渗漏水问题进行维修的义务。（2）不仅如此，从原审鸿瑜公司提供的维修单证据可见，鸿瑜公司对业主房屋的维修时间集中在2017年4月，而在此之前，鸿瑜公司基于铭城公司湖州分公司的居间介绍，己经与金色地中海业委会多次建立了交易关系，他们之间的具体交易己经和铭城公司湖州分公司无关；（3）8月20日《维修单一事情况说明》中的“业委会委托物业找施工方”的文字记载，并不能得出就该业主房屋渗漏水施工系由铭城公司湖州分公司找到鸿瑜公司进行施工的唯一结论。如上所述，鸿瑜公司最初之所以能参与案涉小区的施工，是基于鸿瑜公司受业委会所托代为寻找的施工方。于某在8月20日的情况说明中称“业委会委托物业找施工方”仅仅是对之前该居间介绍事实的简单描述而己；（4）从鸿瑜公司2019年3月27日民事起诉书内容（当中自认对业主房屋的维修系业委会委托）以及庭审中关于其收款情况的自认（鸿瑜公司在庭审中称8月20日情况说明中的业主房屋渗漏水维修费中己付的3万元是业委会支付），鸿瑜公司对案涉业主房屋的维修显然是基于金色地中海业委会的委托。3.原审认定铭城公司湖州分公司需支付金色地中海小区四期圆盘及126和127幢之间道路改造工程施工款完全缺乏事实和法律依据。首先，鸿瑜公司并无任何证据证明案涉的金色地中海小区四期圆盘及126和127幢之间道路改造工程系由铭城公司湖州分公司委托施工；其次，物管单位根据鸿瑜公司的要求出具小区内已完成的圆盘和道路改造施工情况证明，本身不构成铭城公司湖州分公司对相关未付工程款的支付承诺，物管单位作为小区内施工的监督管理方，日常工作中需要对鸿瑜公司发生在小区内的施工行为进行监管，不能因为出具情况说明就背负款项支付责任；再次，铭城公司湖州分公司并无自担风险和费用进行案涉圆盘及Ｉ26和127幢之间道路改造工程的必要，但业委会有这样的维修改造责任和必要。根据《物业委托服务合同》约定，案涉小区内的共用设施、设备及公共场地的维修养护，属于保修期内保修范围的由开发建设单位承担，不属于保修范围的由业委会所有的商业用房、场地经营性收入及物业维修基金中承担支付。而案涉的圆盘及126和127幢之间道路改造工程本身并不属于开发建设单位的保修范围，本身就应由业委会负责支付相应费用的保修改造范围。只有业委会才有委托鸿瑜公司进行施工的可能性。4.原审判决认为应从2018年8月20日的《维修单一事情况说明》形成之日起计算未付工程款利息损失也没有任何事实和法律依据。2018年8月20日的《维修单一事情况说明》并不是工程结算单，更不是欠据。而且即使是按照最高法院对欠据、对账单的款项支付和诉讼时效规定，也并没有自对账单或欠据形成之日就应当支付款项的要求。恰恰相反，对于付款时间约定不明的，法律规定是收款人可随时进行主张，并从主张之日起计算包括诉讼时效、逾期利息等法益。但鸿瑜公司并未提供其何时进行款项主张的证据。 鸿瑜公司辩称，房屋漏水维修工程以及四期圆盘及126幢和127幢之间的道路改造工程的付款责任应当是由铭城公司湖州分公司与业委会共同承担的。首先，不管是漏水维修还是道路改造，受益人均是业委会代表的全体业主。第二，这两个项目施工的经营是经过业委会同意才进行施工的。第三，本案的其他项目均签订了合同。这两个项目本来也是要签订合同的，但因为换届选举新旧业委会成员之间产生矛盾，导致了合同未签，没能签订合同的过错在业委会。不能因为业委会的过错而免除其作为两个项目委托人的身份以及付款的义务。第四，鸿瑜公司虽然是直接与物业进行对接的，但这两个工程也全部都是在业委会的全程监督下完工的。而且在没有签订合同的情况下，鸿瑜公司认为铭城公司湖州分公司跟业委会是作为共同的委托人，应当共同承担付款责任。 金色地中海业委会辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，涉案10万元工程款应当由铭城公司湖州分公司承担。小区道路改造维修是铭城公司湖州分公司的职责，应当由其承担付款责任。物业公司有责任对小区公共部位进行维修和修缮。且从原审证据来看，两份证明文件均是物业服务中心盖章的，铭城公司湖州分公司在原审中也自认在证明上签字的于某系其员工，足以证明铭城公司湖州分公司应对工程负责。其签字盖章属于履行职务行为，法律后果由铭城公司湖州分公司承担。且2018年8月20日出具的情况说明与7月20日出具的情况说明有不同点。7月20日出具的情况说明系物业公司对于工程进度的说明，而8月20日出具的情况说明详细载明了工程价款及已支付的工程款的情况。如果不是参与了工程进度，物业公司不可能清楚款项支付情况，而只须出具一份与7月20日一样的工程完工证明即可。从这一点上看，他已经超出了出具证明的法律后果，其应作为工程的委托方承担付款责任。另外，这两个工程均在质保期范围之内，业委会没有理由另外付费去委托第三方进行施工。 铭城公司二审未作答辩。 鸿瑜公司向一审法院起诉请求：1.金色地中海业委会支付鸿瑜公司工程款710806元，铭城公司、铭城公司湖州分公司对其中130000元工程款承担共同付款责任。2.金色地中海业委会支付鸿瑜公司利息损失（以240906元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年9月25日起计算至2018年7月9日；以710806元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月30日起计算至判决确定的付款之日），铭城公司、铭城公司湖州分公司对130000元工程款的利息承担共同付款责任。3.本案诉讼费由金色地中海业委会、铭城公司、铭城公司湖州分公司承担。诉讼中，鸿瑜公司变更诉讼请求为：1.金色地中海业委会支付鸿瑜公司工程款704349.50元，铭城公司、铭城公司湖州分公司对其中130000元工程款承担共同付款责任。2.金色地中海业委会支付鸿瑜公司利息损失（以224349.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年9月25日起计算至2018年7月9日；以704349.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月30日起计算至工程款付清之日），铭城公司、铭城公司湖州分公司对130000元工程款的利息损失（自2018年7月10日起计算至工程款付清之日）承担共同付款责任。3.本案诉讼费、鉴定费由金色地中海业委会、铭城公司、铭城公司湖州分公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月10日，金色地中海业委会（甲方）与湖州一鹰建筑装饰工程有限公司（乙方）就湖州金色地中海二期地下车库主干道地平漆改造工程签订《合同书》一份，约定地平漆改造单价50元，数量857平方米，小计42850元，票税10%即4285元，合计47135元，工程完工以实际审计数量计费，施工工期2017年2月25日至2017年5月25日。合同约定付款方式为工程施工完工经甲方验收后，甲方支付乙方合同决算价的100%。合同约定验收事项为乙方根据工程预算需求施工完毕，乙方应及时通知甲方组织验收，乙方会同甲方共同验收，经验收合格后，由双方签署验收合格单，若甲方在工程完工十日之内不组织验收的视为本工程合格。合同约定违约责任为违约方的任何违约行为给守约方造成损失的均应当赔偿，在甲方款项未付清前，所有设备所有权归乙方。2017年3月10日，金色地中海业委会（甲方）与湖州一鹰建筑装饰工程有限公司（乙方）就湖州金色地中海四期地下车库主干道地平漆改造工程签订《合同书》一份，约定地平漆改造单价45元，数量6557平方米，小计295065元，票税10%即29506元，合计324571元，工程完工以实际审计数量计费，施工工期2017年2月25日至2017年5月25日。合同约定的付款方式、验收事项、违约责任与二期地下车库主干道地平漆改造工程签订的《合同书》一致。2017年7月3日，金色地中海业委会（甲方）与湖州一鹰建筑装饰工程有限公司（乙方）就湖州金色地中海二期外墙装饰条拆除维修共200个点工程签订《合同书》一份，约定外墙装饰条拆除改造每个400元，数量200个，小计80000元，票税8%即6400元，合计86400元，工程完工以实际点数计费，施工工期2017年7月7日至2017年9月7日。合同约定的付款方式、验收事项、违约责任与二期地下车库主干道地平漆改造工程签订的《合同书》一致。2017年9月6日，金色地中海业委会（甲方）与湖州一鹰建筑装饰工程有限公司（乙方）就金色地中海小区围墙柱子维修工程签订《合同书》一份，约定柱子维修每个150元，数量200个，小计30000元，票税9%即2700元，合计32700元，工程完工后以实际数量计费，施工工期2017年9月8日至2017年9月15日。合同约定的付款方式、验收事项、违约责任与二期地下车库主干道地平漆改造工程签订的《合同书》一致。2018年2月28日，金色地中海业委会（甲方）与湖州一鹰建筑装饰工程有限公司（乙方）就金色地中海二期外墙装饰条全部拆除修补工程签订《合同书》一份，约定二期装饰条拆除，数量二期全部，小计350000元，票税0%，合计350000元（备注：五楼以上半圆装饰条除外），施工工期2018年2月28日至2018年6月30日。合同约定的付款方式、验收事项、违约责任与二期地下车库主干道地平漆改造工程签订的《合同书》一致。前述《合同书》签订后，湖州一鹰建筑装饰工程有限公司进行了施工。2017年上半年，由湖州金色地中海物业服务中心盖章，出具工作联络单、维修记录单，由湖州一鹰建筑装饰工程有限公司对小区部分房屋阁楼渗水、地下车库漏水等质量问题进行了维修。2018年8月20日，由湖、地下车库漏水等质量问题进行了维修签字、服务中心盖章，出具情况说明，载明“湖州一鹰建筑装饰工程有限公司在湖州金色地中海小区业主房屋渗水进行维修（一期23户）共计10万，所有维修记录单原件由本公司收取，经双方协商，打包价为75000元（已付30000元），本打算制作合同提交业委会盖章（业委会委托物业找施工方），但业委会正在换届当中，无法盖章，维修单原件由本单位保管但不慎全部遗失。湖州一鹰建筑装饰工程有限公司在湖州金色地中海四期圆盘及126幢127幢之间道路改造（砖道改铺沥青路）共计105000元（已支付50000元），现小区道路早已经改造后，给二期和四期业主出行带来方便。路面的改造也给业主带来最大受益。特此说明”。另查明，诉讼中，鸿瑜公司申请对其负责施工的“湖州金色地中海二期地下车库主干道地平漆改造工程”、“湖州金色地中海四期地下车库主干道地平漆改造工程”、“湖州金色地中海二期外墙装饰条拆除维修点200个工程”、“湖州金色地中海围墙柱子维修”、“湖州金色地中海二期装饰条全部拆除修补工程”的工程量进行鉴定，该院委托浙江新诚信工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该机构于2020年4月10日出具了《工程造价征询意见书》，载明“工程造价司法鉴定时工程量按现场测量得出……如双方对工程量有异议，请在收到本征询意见稿后20日内提交书面资料，否则视为双方无异议”。各方收到《工程造价征询意见书》均未提出异议，鉴定机构于2020年4月30日出具了《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1.湖州金色地中海二期地下车库主干道地平漆改造现场实际测量工程量为744.10平方米；2.湖州金色地中海四期地下车库主干道地平漆改造工程现场实际测量工程量为6552平方米；3.湖州金色地中海二期外墙装饰条拆除维修数量共200个点；4.湖州金色地中海小区围墙柱子维修数量为200个；5.湖州金色地中海二期装饰条全部拆除修补已完工（五楼以半圆装饰条除外）”。该院于2020年5月25日对金色地中海小区二期外墙装饰条全部拆除修补工程进行现场勘察，二期所涉的95-111幢中有部分装饰条未拆除，鸿瑜公司法定代表人李伟认为未拆除的装饰条或不在合同范围内、或无安全隐患、或业主不同意拆除。诉讼中，鸿瑜公司自认收到金色地中海业委会支付的工程款230000元，收到房屋维修款30000元，收到铭城公司湖州分公司支付的道路改造工程款50000元。再查明，2018年5月，湖州一鹰建筑装饰工程有限公司名称变更为湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司。湖州金色地中海物业服务中心系铭城公司湖州分公司为管理金色地中海小区设立的一个办事机构，于某是铭城公司湖州分公司的员工，也是湖州金色地中海物业服务中心的负责人。 一审法院认为，本案争议焦点：一、鸿瑜公司与金色地中海业委会签订的五份《合同书》的效力。二、五份《合同书》所涉工程是否完工，工程价款金额，金色地中海业委会欠付工程的数额及逾期付款利息损失如何确定，鉴定费如何分担。三、金色地中海小区四期圆盘及126幢127幢之间道路改造工程、金色地中海小区部分房屋维修工程，两项工程付款主体，欠付工程的数额及逾期付款利息损失如何确定。关于争议焦点一。鸿瑜公司与金色地中海业委会签订的五份《合同书》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律行政法规效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。金色地中海业委会辩称合同签订前未经过业主表决程序，合同无效。该院认为业主表决系业主内部决议程序，不影响金色地中海业委会对外签订的合同效力，对金色地中海业委会的该意见，不予采信。关于争议焦点二。五份《合同书》均约定鸿瑜公司施工完毕后应及时通知金色地中海业委会组织验收，鸿瑜公司会同金色地中海业委会共同验收，经验收合格后，由双方签署验收合格单，若金色地中海业委会在工程完工十日之内不组织验收的视为工程合格。鸿瑜公司主张施工完毕后，通知金色地中海业委会组织验收，但由于金色地中海业委会换届选举中，一直拖延组织验收，金色地中海业委会则认为工程未完工，也未收到鸿瑜公司的竣工验收通知。该院认为关于二期和四期地下车库主干道地平漆改造工程，金色地中海业委会未对工程完工提出异议，该院根据鉴定机构实际测量的工程量结合《合同书》，核定二期地下车库主干道地平漆改造工程的工程价款为40925.50元（744.1㎡×50元/㎡+票税3720.50元），核定四期地下车库主干道地平漆改造工程的工程价款为324324元（6552㎡×45元/㎡+票税29484元）。关于围墙柱子维修工程，鉴定机构现场测量后出具工程造价征询意见书确定围墙柱子维修数量为200个，金色地中海业委会并未提出异议，鉴定机构据此出具司法鉴定意见书确定柱子维修数量为200个，该院予以确认，核定二期外墙装饰条拆除改造维修200个点工程的工程价款为32700元（150元/个×200个+票税2700元）。关于二期外墙装饰条拆除改造维修200个点工程和二期外墙装饰条全部拆除修补工程，两项工程从合同约定的工程范围来看，后项工程包含了前项工程，后项工程签订合同时，前项工程约定的施工日期已届满，应视为二期外墙装饰条拆除改造维修200个点工程已完工，该院根据《合同书》结合司法鉴定意见书，确定工程价款为80000元。二期外墙装饰条全部拆除修补工程约定工程范围为二期全部装饰条（五楼以上半圆装饰条除外），经该院现场勘察，二期所涉的95-111幢中有部分装饰条未拆除，视为工程未完工，合同约定的350000元工程款尚未达到付款条件。鸿瑜公司法定代表人李伟认为未拆除的装饰条无安全隐患、或业主不同意拆除的意见，该院认为《合同书》约定拆除范围为二期外墙全部装饰条，并未限定于存在安全隐患的装饰条，鸿瑜公司所陈述的业主不同意拆除，也未提供证据予以证明，对鸿瑜公司的意见不予采信。综上，鸿瑜公司施工完成的四份《合同书》所涉工程的价款共计477949.50元，金色地中海业委会已支付工程款230000元，还应支付鸿瑜公司工程款247949.50元。关于鸿瑜公司主张的逾期付款利息损失，鸿瑜公司未举证证明其按合同约定通知金色地中海业委会组织验收的事实，工程竣工验收时间及应付款时间均无法核定，对于鸿瑜公司主张的逾期付款利息损失，不予支持。鸿瑜公司主张的鉴定费14126元，由鸿瑜公司与金色地中海业委会各半承担。关于争议焦点三。鸿瑜公司施工的金色地中海小区四期圆盘及126幢127幢之间道路改造工程、金色地中海小区部分房屋渗水维修工程，均未签订合同。关于金色地中海小区部分房屋渗水维修工程，铭城公司湖州分公司设立的湖州金色地中海物业服务中心出具工作联络单及维修记录单交由鸿瑜公司对房屋渗水进行维修，所有维修单据原件均由铭城公司湖州分公司收取，应视为铭城公司湖州分公司系房屋渗水维修工程的委托方，维修工程完工后，仅支付30000元工程款，剩余工程款45000元应由铭城公司湖州分公司予以支付。关于金色地中海小区四期圆盘及126幢127幢之间道路改造工程，由湖州金色地中海物业服务中心确认工程已完工及工程总价款、已付工程款金额，应视为铭城公司湖州分公司系工程的委托方，剩余工程款55000元应由铭城公司湖州分公司予以支付。铭城公司湖州分公司和铭城公司辩称前述工程均系金色地中海业委会委托铭城公司湖州分公司找到鸿瑜公司进行施工，其并非工程委托方，但未提交证据予以证明，金色地中海业委会亦不予认可，对铭城公司湖州分公司和铭城公司的该项意见不予采信。综上，铭城公司湖州分公司应支付鸿瑜公司工程款合计100000元（45000元+55000元）。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。铭城公司湖州分公司是铭城公司的分支机构，其赔偿责任应先由铭城公司湖州分公司承担，不足以承担的，由铭城公司承担。关于逾期付款利息损失，鸿瑜公司未举证证明房屋渗水维修工程及圆盘道路改造工程的实际完工时间，湖州金色地中海物业服务中心于2018年8月20日确认前述两项工程已完工，铭城公司湖州分公司应及时支付工程款，该院确定以工程款100000元为基数，自2018年8月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至工程款清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖州市金色地中海业主委员会于判决生效之日起十日内支付湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司工程款247949.50元、鉴定费7063元，合计255012.50元。二、杭州铭城物业管理有限公司湖州分公司于判决生效之日起十日内支付湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司工程款100000元并支付利息损失（利息损失起止日期自2018年8月21日起至工程款清偿之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、杭州铭城物业管理有限公司为第二项付款责任承担补充责任；四、驳回湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10844元，减半收取5422元，由湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司负担2689元，湖州市金色地中海业主委员会负担1963元，杭州铭城物业管理有限公司负担770元。 二审中，鸿瑜公司向本院提交结算证明一份，证明金色地中海二期装饰条已经全部拆除，该项目在2018年8月5日由三方确认验收完工。铭城公司湖州分公司经质证认为，该证据属于复印件，对此不予质证，请法院结合其他证据进行认定。金色地中海业委会经质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不排除是在2017年7月3日签订的二期外墙装饰条改造拆除合同的范围内，况且经过一审法院实地勘察，小区二期外墙装饰条至今仍没有全部拆除，该工程至今尚未完工。 铭城公司湖州分公司向本院提交以下证据：证据1.证明一份，证明金色地中海业委会为了规范财务工作，开设了以铭城公司湖州分公司为户名的建设银行专户，银行账户内的资金均系业委会所有，并有业委会聘请专人实施管理。证据2.建设银行活期存款明细账一份，证明金色地中海业委会建设银行账户内的资金在2017年5月24日到2018年9月底的资金往来情况。其中，在2018年3月1号转账给于某32542.77元，2018年9月11号于某又还入2542.77元，其中的差额3万元是于某受业委会委托支付给鸿瑜公司的业主房屋渗水维修费，也即于某出具的情况说明中载明的已付3万元。证据3.湖州金色地中海业委会财务收支专项核查说明，证明在建设银行设立的铭城公司湖州分公司银行账户实际系业委会持有、控制，账户内资金系业委会所有。且金色地中海业委会在2016年11月收到了开发商支付的房屋质量保证金30万元，才会在2017年4、5月份进行了房屋渗水维修，因此渗水维修费用应当由业委会支付。鸿瑜公司经质证认为，对上述证据的合法性、真实性没有异议，上述证据恰巧证明了金色地中海业委会应当与铭城公司湖州分公司、铭城公司共同承担四期圆盘及126幢127幢之间道路改造工程、部分房屋渗水维修工程的工程款。金色地中海业委会经质证认为，对证据1的真实性由法院核准，对关联性有异议，业委会和铭城公司湖州分公司确实有一个共管账户，但对具体账号情况不清楚，该证据也没有业委会盖章；证据2真实性由法院核实，对关联性有异议，如果该证据涉及的账户是所谓的共管账户，也只能证明业委会和物业公司共管账户支出的情况。对证据3的关联性有异议，无法达到证明目的，开发商留存房屋质量保证金30万元是为解决一期房屋装饰条问题而预留的。 金色地中海业委会向本院提交证明一份，证明四期圆盘、道路改造和渗水维修工程没有经过金色地中海业主委员会委托，也没有签订过书面合同。鸿瑜公司经质证认为，该证明实际上属于证人证言，钱秀华作为证人应当出庭作证，对该证据的真实性、合法性、关联性，均不予认可。铭城公司湖州分公司经质证认为，同意鸿瑜公司质证意见，钱秀华是金色地中海业主委员会的前主任，与业主委员会具有利害关系，该证据不具有合法性、真实性，无法达到证明目的。 为进一步证明案件事实，鸿瑜公司向本院申请证人李某、于某出庭作证。李某陈述，其系铭城物业湖州分公司客服主管，鸿瑜公司提供结算证明上的签字是其本人签的，但结算证明形成于施工前还是施工后其记不清楚；在施工开始前确定的方案是所有装饰条均需拆除，大约2018年3、4月其清点了装饰条数量；其未参与最终的验收。于某陈述，其系铭城物业湖州分公司在金色地中海现场负责人，鸿瑜公司提供结算证明上的签字是其本人所签，但2018年8月5日验收当天其本人没有去清点，而是委派李某去的，此前部分装饰条因种种原因不能拆除已经被排除在施工范围以外，因此二期装饰条拆除修补工程已经完工验收。未签书面合同的两个施工项目是经过业委会同意才进场施工的，业委会也进行了监督。关于道路维修工程，当时业委会与物业有口头约定，物业公司能够续约、有盈利的情况下才会支付维修费用，否则不承担维修费。渗水项目与业委会口头协商是由开发商返还的质保金里支出，圆盘及道路改造工程共计105000元的金额是物业公司报业委会同意后确定的。案涉工程鸿瑜公司均是按期完工并进行验收，但当时没有签字。两个项目已付款项中的3万元是2017年年底业委会自行转账支付的，5万元是业委会在工商银行仁皇山支行以铭城公司湖州分公司名义开设的账户支付的。鸿瑜公司经质证认为，两证人的证言可以证明鸿瑜公司当时是如约按期完工的，并且也尽到了验收通知义务，对利息损失应当予以支持；二期装饰条拆除维修项目已经经过三方验收通过，付款条件已经成就。铭城公司湖州分公司经质证认为，对于证人李某陈述的内容不清楚，放弃质证权利；于某的证言证明未签书面合同的两个项目是由业委会委托给鸿瑜公司并支付过部分工程款。金色地中海业委会经质证认为，于某陈述金色地中海业主委员会的账户是设在工商银行仁皇山支行，而不是铭城公司湖州分公司提交证明中载明的中国建设银行。于某陈述2018年8月15日验收签字之前从未进行清点验收，与一审中于某2018年7月20号出具情况说明中二期外墙装饰条拆除修补工程于2018年6月30号完工的内容不相符。况且于某陈述其自己没有去清点，而是委托了第一个证人李某清点，故其的证言证明力偏弱。 本院经审查认为，鸿瑜公司提供的结算证明系复印件，金色地中海业委会对该证据的真实性有异议，且该证明较为模糊难以识别内容，本院对该证据的效力不予认定；铭城公司湖州分公司提供的证明未加盖金色地中海业委会公章，实质上属于证人证言，证人未出庭作证，故对该证据的效力不予认定；对中国建设银行存款明细账的真实性予以认定，但明细账中与于某有关的两笔款项往来不足以证明金色地中海业委会系向鸿瑜公司支付渗水维修费用，故对该证据的效力亦不予认定；对财务收支专项核查说明的真实性予以认定，但该证据不足以证明开发商支付的30万元质量保证金系为了维修房屋渗水。金色地中海业委会提供的证明实质上属于证人证言，证人未出庭作证，故对该证据的效力亦不予认定。对证人李某、于某的证言，首先，两证人均系铭城公司湖州分公司工作人员，与本案具有一定的利害关系；其次，李某对案件事实的陈述较为模糊，其与于某关于李某有无参与最终验收、装饰条需全部拆除或是部分拆除的陈述相互矛盾；于某陈述的关于3万元的支付时间及方式与铭城公司湖州分公司提供存款明细账的内容相互矛盾，关于装饰条拆除修补项目验收情况的陈述与其一审中提供的2018年7月20日情况说明中记载的情况亦相互矛盾，且于某陈述的其他内容也缺乏相应证据佐证，因此，本院对两证人证言的效力不予认定。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、二期围墙装饰条拆除修补工程是否已经完工，业委会应否支付相应的工程款；二、四期圆盘及道路改造工程、房屋渗水维修工程的工程款应由哪一方承担，应付工程款的数额是多少。三、逾期支付工程款的利息损失应当如何计算和承担。四、一审程序是否违法。 关于争议焦点一，鸿瑜公司主张二期围墙装饰条拆除修补工程已经完工，且一审中鉴定机构出具该部分工程已经完工的鉴定初稿后金色地中海业委会也未提出异议，因此应当认定该部分工程已经完工。本院认为，二期围墙装饰条拆除修补工程是否完工属于事实认定问题，并非需要通过鉴定意见证明的专业问题。经过一审法院实地勘察，确有部分装饰条并未完成拆除改造，因此一审对鉴定意见中该项工程已经完工的证据效力不予确认并无不当。鸿瑜公司对有部分装饰条未拆除的情况也予以认可，但辩称未拆除原因在于部分业主不同意拆除，且对该部分装饰条不予拆除已经过物业公司及金色地中海业委会的确认。但是，金色地中海业委会对此不予认可，鸿瑜公司在一、二审中提供的证据也不足以证明双方就施工范围的约定作出了变更。根据鸿瑜公司与金色地中海业委会签订的合同书，双方约定二期装饰条应当全部拆除，完工验收后金色地中海业委会支付工程款。现因鸿瑜公司未能证明工程已经完工，故对其要求金色地中海业委会支付相应工程款的诉讼请求本院不予支持。鸿瑜公司可待施工完毕或确认无法完工的事实后再另行予以主张。 关于争议焦点二，鸿瑜公司就案涉四期圆盘及道路改造工程、房屋渗水维修工程未与金色地中海业委会或铭城公司湖州分公司形成书面合同。现各方对两项工程的委托方究竟是哪方存在争议。对此，本院认为，鸿瑜公司认可其就该两个项目系直接与铭城公司湖州分公司对接联系，金色地中海物业服务中心也出具了相应工作联络单、维修记录单。从2019年8月20日金色地中海物业服务中心负责人于某签字、服务中心盖章的情况说明来看，也载明渗水维修项目共计10万元，经双方协商确定打包价为75000元，圆盘及道路改造工程共计105000元，且鸿瑜公司也认可收到了铭城公司湖州分公司就两项工程支付的部分款项。结合上述事实，一审认定鸿瑜公司系与铭城公司湖州分公司之间成立合同关系并无不当，铭城公司湖州分公司应当承担相应的付款义务。铭城公司湖州分公司主张两个项目已付款项实际均系金色地中海业委会支付、应由金色地中海业委会支付工程款，但其未能提供充分的证据予以证明，本院对铭城公司湖州分公司的该项上诉意见不予支持，对鸿瑜公司要求金色地中海业委会共同承担付款义务的上诉意见亦不予支持。另外，因鸿瑜公司在二审庭审中认可收到渗水维修工程款30000元、圆盘及道路改造工程款50000元，因此，铭城公司湖州分公司最终还应支付两项工程款金额为100000元，一审判决确定的数额并无不当，对鸿瑜公司要求被上诉人对该两项目承担130000元工程款的上诉意见本院亦不予支持。 关于争议焦点三，首先，关于五份合同书涉及的工程款利息问题，根据鸿瑜公司与金色地中海业委会在合同书中的约定，各项工程施工完工经金色地中海业委会验收后，由金色地中海业委会支付合同决算价的100%。因此，金色地中海业委会应当支付工程款的时间为验收之日，但是鸿瑜公司未能提供充分证据证明五项工程相应的验收时间，一审对该部分工程款的逾期付款利息损失未予支持并无不当。其次，关于渗水维修、圆盘及道路改造工程涉及的工程款利息，因鸿瑜公司与铭城公司湖州分公司于2018年8月20日进行了结算，明确了工程款的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一审根据该结算日期确定工程款利息起算点亦属合理，未有明显不当。对铭城公司湖州分公司关于利息起算点错误的上诉意见本院亦不予支持。 关于争议焦点四，铭城公司湖州分公司主张一审对二期装饰条拆除修补工程完工情况的勘察结果未组织庭审质证，程序存在违法。对此本院认为，因一审法院勘察时制作的勘验笔录，鸿瑜公司、金色地中海业委会均派人到场参加并在勘察笔录上签字确认，故其对勘察结果是明知的，铭城公司湖州分公司、铭城公司经通知未到场。鸿瑜公司在笔录中已经提出相应的未拆除理由，一审对此也已在判决书中予以载明，故对铭城公司湖州分公司的该项上诉意见不予支持。关于铭城公司湖州分公司主张其向一审法院申请调取工程款项支付情况的相应证据未获回应，本院认为因铭城公司湖州分公司在二审中对响应证据均已提交，证据也并非是当事人因客观原因不能自行收集只能请求法院调取，故对该项上诉意见亦不予支持。 综上所述，湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司、杭州铭城物业管理有限公司湖州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人湖州鸿瑜建筑装饰工程有限公司负担4250元，杭州铭城物业管理有限公司湖州分公司负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年十月二十九日 书记员 谢敏飞