陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终12195号 上诉人（原审原告）：陕西喜创建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区广安路新房村**。 法定代表人：王清芝，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：庄作喜，男，该公司员工，住山东省成武县。 委托诉讼代理人：郭顺旺，陕西贺宝虎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西皇都文化发展有限公司，住，住所地陕西省西安市未央区玄武路**凯玄大厦****/div> 法定代表人：余大兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周雪原，陕西天地行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余大兵，男，1966年2月24日出生，汉族，陕西皇都文化发展有限公司法定代表人，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：周雪原，陕西天地行律师事务所律师。 上诉人陕西喜创建筑工程有限公司（以下简称：喜创公司）因与被上诉人陕西皇都文化发展有限公司（以下简称：皇都公司）、余大兵建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人喜创公司委托诉讼代理人庄作喜、郭顺旺，被上诉人余大兵、皇都公司和余大兵共同委托诉讼代理人周雪原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 喜创公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判皇都公司、余大兵支付喜创公司1468000元；2.上诉费由皇都公司、余大兵承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.2013年年初喜创公司实际负责人庄作喜经人介绍认识了余大兵，余大兵自称大唐中国长安文化产业园项目即将启动，如果喜创公司交60万元保证金，余大兵保证将工程给喜创公司。后庄作喜代表喜创公司于2013年1月22日和3月5日向余大兵交纳保证金10万元和5万元，剩余部分保证金进场后补齐。余大兵以正在办理行政审批手续为由直到2015年5月14日才与喜创公司签订了《建筑工程施工合同》。2015年6月20日开工进场后，喜创公司又通过庄作喜和下属劳务队负责人石强德向皇都公司补交工程保证金40万元，其中庄作喜交纳20万元，余大兵出具了收条，石强德代喜创公司交纳20万元，余大兵也向石强德出具了收条，以上共计向皇都公司交纳了55万元的保证金。2015年7月31日工程因手续不全被长安区国土局叫停后，皇都公司将石强德的20万元保证金已退回石强德并收回了20万元的收条。剩余由庄作喜代喜创公司交纳的35万元保证金，余大兵在2015年11月27日承诺于2015年12月10日前共计退还本息568000元（其中本金35万元，其余218000元系余大兵承诺的从2013年1月至2015年12月10日占用保证金期间的利息），若2015年12月10日还不了，按三分计息由余大兵承担。一审未查明上述有关保证金的事实，驳回喜创公司有关保证金的诉请错误。2.双方签订合同后，因喜创公司包工包料，为了完成工程，喜创公司组建劳务队搭建临时活动板房，购买建材和厨房用品、办公用品，设备进场，2015年7月10日进场施工。正常施工中，2015年7月31日工程被长安区国土局责令停工整改，根据《建筑工程施工合同》约定，“皇都公司手续要全备，如在喜创公司施工中因皇都公司手续不全造成喜创公司停工，所造成的一切经济损失均由皇都公司承担，按就地市场价款赔偿给喜创公司。”由于皇都公司迟迟不能办理工程行政审批手续导致合同无法履行，到了2015年11月双方均同意解除合同，经对工程结算和损失赔偿进行协商，余大兵审查了喜创公司制作的已完工程量清单、停工损失清单、工程费用索赔清单、办公用品登记清单、厨房用品登记清单，于2015年12月3日签署结算单确认工程款和各项损失一次性打包价即工程所有项目结算工程款共计130万元。皇都公司一审中要求撤销结算单，但却不能提供报警记录。一审未查明上述工程结算的事实。二、一审法院没有查清事实就依据《民事诉讼法》第六十四条驳回喜创公司诉请系适用法律错误。三、一审遗漏了喜创公司有关保全费、诉讼保险费、律师费的诉请，未追加石强德为第三人参加诉讼，程序违法。皇都公司向喜创公司出具结算单后，喜创公司就向石强德进行了结算并出具了还款计划，皇都公司也在还款计划书上签字盖章提供担保。一审庭审中，喜创公司发现皇都公司串通石强德直接将工程欠款的一部分付给了石强德，因石强德未到庭，无法核实。既然皇都公司已经将部分工程款支付给了石强德，石强德若到庭认可或出具证明，喜创公司同意将该部分工程款从130万元中扣除。一审未追加石强德参加诉讼，导致部分案件事实无法查清。望判如所请。 皇都公司、余大兵辩称，关于保证金问题，其没有收到喜创公司交的保证金，其收取庄作喜的转款是在工程没有发生时，并未明确交纳的是保证金。喜创公司没有明确56.8万元的来源和计算方式，而2年多时间的利息最高是15000元。一审中喜创公司称56.8万元作为本金计算，二审又表示56.8万元包含利息，明显相互矛盾。石强德代喜创公司交纳的20万元保证金已退还。关于130万元工程款，喜创公司称因为土地问题停工，这不应是工程款问题，而是赔偿问题。余大兵出具的结算单上显示130万元是因为当时认为喜创公司可以干完工程，但是喜创公司只干了81.9米的围墙。建设工程的结算至少有工程量、工程价款等，但喜创公司没有提出该方面的证据。办公用品、设备进场等等都是违反建设工程合同以后要求的赔偿，不应该是工程款。喜创公司一审中并未申请追加石强德参加诉讼，认为一审程序违法不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 喜创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令皇都公司、余大兵共同返还喜创公司工程保证金568000元，并支付喜创公司相应的违约金（违约金计算方式：以568000元为基数，自2015年12月11日起按年利率36%计算至实际返还之日止，截止2019年5月20日，违约金暂计算为568000元×36%×1256天÷360天=713408元）;2.判令皇都公司、余大兵共同向喜创公司支付工程款130万元及逾期利息（利息计算方式：以130万元为基数，按同期人民银行贷款利率自2016年1月1日起计算至实际支付之日止，截止2019年5月20日，利息暂计算为211836.81元）；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、公告费、律师费等费用由皇都公司、余大兵承担。 一审法院认定事实，2015年5月4日喜创公司与皇都公司之间签订建筑工程施工合同，工程名称：《大唐中国长安文化产业园》，项目围墙，约定由喜创公司提供仿古围墙工程建设，工程价款据实结算。开工日期2015年6月20日，总日历工期18个月。同年7月10日，双方签订建筑工程施工补充协议，该协议对工程合同造价计算即合同价款调整等进行了约定。当月31日，西安市国土资源局长安分局执法监察队作出市国土监字（078）号责令停止土地违法行为通知书，责令马连滩影视基地立即停止违法行为。2015年11月27日，余大兵向喜创公司法定代表人王清芝出具承诺书，承诺“关于影视棚围墙所交保证金（含利息）共计568000元。于2015年12月10日结算，除已支付的款项外一次性付清，如2015年12月10日付不了，此款由本人承诺按三分计息（月息）”。2015年12月3日，皇都公司与喜创公司出具结算单，载明“兹有陕西皇都文化发展有限公司投资，由陕西喜创建筑工程有限公司承包建筑，在长安区建的影视摄影棚和围墙，现经双方一致协商同意结算，所有项目结算工程款共总计人民币壹佰叁拾万元整（1300000元）。”当天，皇都公司、余大兵出具欠款证明，载明“今欠陕西喜创建筑工程有限公司工程款共计1300000元，欠款依据结算单”。当日，余大兵及皇都公司与喜创公司法定代表人王清芝签订还款计划，载明“经甲、乙双方协商达成一致，现就该工程款项壹百叁拾万元整分三次支付，第一次付款于2015年12月31日前支付，协商支付叁拾万元整，第二次付款于2016年1月20日前支付，协商支付柒拾万元整，第三次付款于2016年3月31日前支付，协商支付叁拾万元整”。2019年5月22日喜创公司向皇都公司发出解除合同通知书。2019年6月喜创公司以上述诉称诉至一审法院。庭审中，喜创公司坚持其诉讼请求。为证明其主张，喜创公司提交了：1.喜创公司工商信息、皇都公司工商信息、身份信息，证明喜创公司、皇都公司、余大兵诉讼主体适格；2.建筑工程施工合同、建筑工程施工补充协议；责令停止土地违法行为通知书；解除合同通知书、快递底联；收条、承诺书；结算单、欠款证明、还款计划。证明2013年开始喜创公司陆续向皇都公司交付保证金共计568000元；2015年皇都公司作为发包方，喜创公司作为承包方，皇都公司将其投资的项目发包于喜创公司，喜创公司进场施工后，该项目因皇都公司违反规定被政府责令暂时停工，喜创公司等待许久，项目仍无法开工，2019年5月被迫向皇都公司送达了解除合同通知书，解除了双方之间的施工合同关系；喜创公司与皇都公司之间的施工合同关系，双方在平等、自愿的基础上，系双方真实意思表示，不违反现行相关法律法规的强制性规定，双方均应依约履行己方义务，现喜创公司已如约向皇都公司交纳了工程保证金，同时向其提供了部分工程施工服务，因皇都公司原因致使双方间的合同关系被解除，故皇都公司依约依法应向喜创公司返还所收取的保证金并支付相应的工程款；2015年11月27日，余大兵向喜创公司出具承诺书，自愿与皇都公司共同向喜创公司承担保证金的返还义务，因此皇都公司、余大兵应当就收取的喜创公司保证金568000元及相应的利息，共同向喜创公司承担连带返还责任；2015年12月3日，就喜创公司已施工部分工程，双方暂进行了结算，工程款共计130万元整，皇都公司、余大兵向喜创公司出具了相应的结算单、欠款证明及还款计划，并表示愿共同向喜创公司承担支付责任，因此皇都公司、余大兵应共同向喜创公司承担支付工程款130万元之责任。3.现场施工照片、工程结算单4页，证明喜创公司为完成所承包的工程项目，为此投入大量的人力、财力、机械，成立专门的项目部，对施工现场进行了大量的施工，而非皇都公司、余大兵所称仅修建了墙体，因皇都公司、余大兵原因导致本案工程无法继续施工，皇都公司、余大兵依法应当向喜创公司支付已施工部分工程款。喜创公司与陕西天锋公司之间的结算工程款达189余万元，后喜创公司、皇都公司就本案工程结算后一致确认工程款为130万元。4.录音光盘及文字版，证明喜创公司曾向皇都公司、余大兵打电话催要账款的事实，本案并未超过诉讼时效。皇都公司、余大兵对证据1认可无异议；对证据2中建筑工程施工合同、建筑工程施工补充协议、责令停止土地违法行为通知书、解除合同通知书真实性均认可，证明目的均不认可；对收条真实性认可，三份收条均系余大兵书写出具，2013年的两份收条不认可，与本案无关，合同是2015年签订的，对2015年的条子证明目的认可；对承诺书真实性认可，证明目的不认可，认为皇都公司、余大兵是受逼迫写的，金额也是对方胁迫其写的，且当时已报警；对结算单真实性认可，证明目的不认可，是在受胁迫的情况下写的，且当时已报警；对欠款证明、还款计划真实性认可，证明目的均不认可。对证据4不予认可。皇都公司、余大兵坚持其辩称意见，并提交：1.建设银行交易明细表11份，证明其在2015年8月至2019年通过建行先后向喜创公司工作人员石强德转账317000元，给庄作喜转账20000元，民生银行交易明细6张，证明其向石强德转账60000元。微信转账截屏1张，收条3份，照片1份，以上共计433000元。证明皇都公司、余大兵已经向喜创公司转款433000元。喜创公司对建行交易记录、微信转款及收条，因无原件，真实性暂不认定，关联性与石强德等人转款不予认可。照片因无原件，真实性无法核实，且照片显示不出拍摄时间及拍摄地点。2.皇都公司工商信息，证明诉讼主体资格；3.土地租赁合同，证明皇都公司在长安区亩荒地用于搭建临时摄影棚拍摄电视剧；4.建筑工程围墙平面图照片，证明围墙建筑由喜创公司承建，建设好的围墙总长度为81.9米，证明喜创公司承建的工程量至今没有预决算；5.责令停止土地违法行为通知，证明喜创公司承建围墙时鸣犊街办土地管理部门下发了停工通知，不是皇都公司停建；6.证明材料，证明皇都公司、余大兵写的承诺书、还款计划等都是在胁迫威逼的情况下所写不是皇都公司、余大兵的真实意思表示，当时已经报了警，派出所也出警处理；7.西安市雁塔区法院查封陕西皇都文化发展有限公司扣押清单，证明皇都公司的营业执照和公章被西安市雁塔区法院查封扣押，无法向法院提供公章和企业有关手续；8.银行个人转账交易明细（建行、民生银行），证明皇都公司、余大兵向施工方支付工程款和保证金转账交易明细；9.收条，证明皇都公司、余大兵向施工方支付现金共计3万元；10.微信账单，证明皇都公司、余大兵向施工方微信支付明细表；11.证明材料，证明皇都公司项目生产经理，主管该项目的监督管理、验收签证。12.收条，证明其给付石强德工程款15000元。喜创公司对证据2、3、8认可无异议；对证据4、5、6真实性认可，证明目的不予认可。对证据7不发表质证意见。对证据9、10、11不认可。皇都公司、余大兵申请证人赵某出庭作证，证人陈述2015年下半年，经常见到石强德到公司闹事，让余总写承诺书。余总不答应，他们多人在公司大吵大闹并恐吓余总。后公司法人打110解决问题。证人安某陈述，2015年年底期间，喜创公司负责人及工作人员带领施工工人多次在皇都公司大吵大闹，经常在办公室拍桌子，摔板凳，还威逼恐吓。喜创公司对证人证言真实性认可，证明目的不认可。皇都公司、余大兵对证人证言认可无异议。 一审法院认为，喜创公司、皇都公司签订的建筑工程施工合同、建筑工程施工补充协议，系双方的真实意思表示，依法应属有效，双方均应遵守，但双方合同缺少建设工程施工合同的主要条款。合同未约定项目及单价。双方对已施工工程量未进行结算。按法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。喜创公司要求皇都公司、余大兵返还喜创公司工程保证金568000元，并支付喜创公司相应的违约金返还定金，仅提交承诺书一份，载明关于影视棚围墙所交保证金（含利息）共计568000元。于2015年12月10日结算，除已支付的款项外一次性付清，如2015年12月10日付不了，此款由本人承诺按三分计息（月息）。但已支付的款项金额不明确。承诺书应视作对债权转让的认可。喜创公司仅凭2015.11.27日出具的承诺书，该份证据中并不能表明皇都公司、余大兵所支付保证金的金额，且喜创公司提供3份收条，仅能证明收款金额350000元，喜创公司主张返还保证金及利息证据不足，依法不予支持。关于喜创公司主张皇都公司、余大兵共同向喜创公司支付工程款130万元及逾期利息一节，皇都公司、余大兵出具欠款证明不符合交易习惯，同一天既书写了内容为“兹有陕西皇都文化发展有限公司投资，由陕西喜创建筑工程有限公司承包建筑，在长安区建的影视摄影棚和围墙，现经双方一致商定同意结算，所有项目结算工程款共总计人民币1300000元”的结算单，又书写了内容为“今欠陕西喜创建筑工程有限公司工程款共计1300000元，欠款依据结算单”的欠款证明，及内容为“经甲、乙双方协商达成一致，现就该工程款项壹百叁拾万元整分三次支付，第一次付款于2015年12月31日前支付，协商支付叁拾万元整，第二次付款于2016年1月20日前支付，协商支付柒拾万元整，第三次付款于2016年3月31日前支付，协商支付叁拾万元整”的还款计划。该结算清单实质为债权证明，加之喜创公司仅提供上述证据，未提供建设工程结算决算的相关材料，且喜创公司不能陈述具体工程量。证据不足，依法不予支持。关于皇都公司、余大兵辩称喜创公司起诉已超过诉讼时效一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定“利息从应付工程价款之日计付。当时人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中双方并未结算，工程亦未交付，故对该辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陕西喜创建筑工程有限公司要求陕西皇都文化发展有限公司、余大兵共同返还工程保证金、违约金，支付工程款130万元及逾期利息之诉讼请求。本案受理费29146元，喜创公司已预交，由喜创公司承担。 本院经审理查明，除喜创公司对皇都公司证人证言真实性和证明目的均不认可以外，原审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。 另查明，2013年1月22日庄作喜向余大兵支付10万元、2013年3月5日向余大兵支付5万元，余大兵向庄作喜分别出具了收条。 2015年5月4日双方所签《建筑工程施工合同》还约定，承包方式为包工包料；皇都公司手续要全备，如在喜创公司施工中因皇都公司手续不全造成喜创公司停工，所造成的一切经济损失均由皇都公司承担，按就地市场价款赔偿给喜创公司。签订合同后，喜创公司将涉案工程全部交由石强德实际施工。 2015年5月14日庄作喜通过其建设银行账户向余大兵建设银行账户转款5万元，2015年5月19日庄作喜通过其建设银行账户向余大兵建设银行账户转款5万元。 2015年7月4日，石强德通过其兄石超德账户代喜创公司向皇都公司（余大兵之子余涛账户转账）支付20万元保证金。 2015年7月4日，皇都公司、余大兵向庄作喜出具《收条》载明“今收到庄作喜人民币贰拾万元整”。 2015年9月至2018年12月期间，余大兵通过其建设银行账户、民生银行账户以及微信转账方式陆续向石强德转账支付共计38万元。2015年11月25日余大兵通过其建设银行账户向庄作喜转账支付2万元。2015年10月30日余大兵向石强德支付现金15000元；2016年11月3日余大兵向石强德支付现金2万元；2018年3月21日余大兵向石强德支付现金1万元。以上转账及现金支付共计44.5万元。 喜创公司向一审法院起诉称，皇都公司、余大兵向喜创公司出具了欠款证明及还款计划；余大兵自愿与皇都公司就该工程保证金的返还及工程款的支付承担连带偿付责任。一审庭审中，余大兵辩称其不同意承担连带赔偿责任。 二审中，石强德作为喜创公司证人到庭提供了其持有的以下原件：1.2015年7月4日庄作喜出具的“今收到石超德保证金人民币贰拾万元整（200000元）”的《收条》。2.2015年7月10日喜创公司、王清芝签章的“今收到石超德工程质保金肆万元正（40000）”的《收条》。3.2015年10月15日皇都公司、余大兵、庄作喜出具的《承诺保证书》，载明：今承诺石超德交于皇都公司工程保证金44万元，经双方商议定于10月23日退还20万元；如到期未退还，利息从10月15日开始计息，按每天2000元整计算利息。4.2015年10月23日皇都公司、庄作喜出具的《承诺保证书》，载明：今承诺石超德交于皇都公司工程保证金44万元，经双方商议定于2015年10月23日退还20万元，如到期未退还，我公司自愿承担每天利息2000元，……。5.2015年11月5日皇都公司、庄作喜出具的《承诺保证书》，载明：今承诺石超德交于皇都公司工程保证金44万元，我公司承诺给予利息5个月，一个月17600元，合计8.8万元，此款因我公司承诺在2015年10月15日全部连本带息退还石超德，因我公司失言，此款未退，我公司承诺于2015年10月15日至2015年11月5日每天给予两千元的补助，合计20天，共计4万元。我公司下欠石超德总共568000元。公司已支付25000元，现我公司实欠石超德543000元。我公司定于2015年11月10日全部付清以上欠款。若到时未付清所欠款项，我公司愿承担100000元损失赔偿。6.2015年12月23日承诺人庄作喜、担保人余大兵出具的《承诺书》，载明：兹有本人庄作喜承诺2015年12月25日向石超德支付保证金8万元整……。7.2016年1月22日皇都公司、余大兵出具的《承诺书》，载明：今承诺石强德的工程款和保证金于2016年1月25日付20万元，第二次款27日付30万元，如按期不还所有工人由我负责。8.2015年11月12日喜创公司出具的工程结算单（承包单位：陕西天锋建筑劳务有限公司，已完工程量造价、工程停工造成的窝工损失及设备材料损失合计应付金额：1899734.5元）、2015年7月15日-2015年7月22日完成工程量统计表、工程费用索赔清单、工程停工造成损失清单、办公用品登记单、厨房用品登记单。9.2015年11月20日的工程结算单（喜创公司盖章，项目总工和结算人栏有“任永兴”签字，已完工程量造价、工程停工造成的窝工损失及设备材料损失合计应付金额：1328739元），喜创公司盖章确认的2015年7月15日-2015年9月10日完成工程量统计表、工程费用索赔清单、工程停工造成损失清单。10.2015年12月3日甲方喜创公司与乙方石强德签订的130万元的还款计划，皇都公司、余大兵作为“业主担保人”签字、盖章。 喜创公司确认上述原件中庄作喜签字、喜创公司盖章均属实；其中2015年7月4日庄作喜向石超德出具的20万元的收条项下的款项由石强德、石超德两人以转账和现金方式支付；2015年7月10日向石超德出具的4万元《收条》项下的款项(现金支付)系保证金，该4万元现金由王清芝、石强德、石超德一起到皇都公司交纳给余大兵（余大兵未出具收条）；其一审中提供的2015年11月12日的工程结算单等资料即来源于石强德持有的原件，因余大兵对该结算不认可，喜创公司与皇都公司项目总工于2015年11月20日重新核算形成了石强德持有的2015年11月20日的工程结算单，认为上述2015年11月20日的工程结算单等能够证明皇都公司项目总工与喜创公司形成一揽子最终结算工程款共计1328739元，皇都公司依据该结算单于2015年12月3日向其出具了金额130万元的结算单、还款计划，后其于当天向石强德出具了有皇都公司、余大兵作为“业主担保人”签章的还款计划。 皇都公司、余大兵对上述五份《承诺保证书》、《承诺书》的真实性认可，称其签章属实，但内容不是其本意，曾经退还过保证金，退款的证据就是其一审提供的转账记录；另称石超德给余涛转的20万元就包含在上述承诺书载明的44万元中；对2015年11月20日的工程结算单、2015年7月15日-2015年9月10日完成工程量统计表、工程费用索赔清单、工程停工造成损失清单的真实性、证明目的均不认可，称其公司没有“任永兴”这个员工；对2015年12月3日有皇都公司、余大兵作为“业主担保人”签章的还款计划的真实性认可，证明目的不认可，内容不是其本意。 关于保证金的支付、退还情况，喜创公司最后称，2015年5月14日和2015年5月19日庄作喜向余大兵转款10万元，庄作喜委托朋友于2015年5月24日向余大兵以POS机刷卡方式交纳的95000元、余大兵同意给予的5000元利息补贴合计10万元（未提供证据）；加上石强德2015年7月4日通过石超德账户（转至余涛账户）代喜创公司交纳20万元保证金（就该笔20万元余大兵出具了2015年7月4日收到庄作喜20万元的收条）；再加上向余大兵交纳的4万元现金，以上共计44万元；基于庄作喜收取了石强德、石超德的20万元，上述44万元本质上都是石强德代喜创公司向皇都公司交纳的保证金，这构成了石强德持有的承诺保证书项下的44万元保证金；石强德持有的2015年11月5日的《承诺保证书》中明确了就44万元保证金加上利息、补助等共计56.8万元，其一审提供的2015年11月27日余大兵出具的承诺书中的56.8万元就来源于石强德持有的2015年11月5日的《承诺保证书》记载的56.8万元；明确2013年庄作喜向余大兵支付的两笔（5万元、10万元）共计15万元为余大兵个人与庄作喜之间的借款，不是涉案保证金，另行主张。喜创公司、石强德均称余大兵已付款的用途为工程款。 皇都公司、余大兵对喜创公司所称的庄作喜委托朋友于2015年5月24日向余大兵刷卡支付的95000元和利息补贴5000元、石强德等交纳的4万元现金均不认可；称其只收到石强德（2015年7月4日由石超德账户转至余涛账户）代喜创公司交纳的20万元保证金，其2015年7月4日向庄作喜出具的收条就是针对该笔20万元，该20万元保证金已退还给石强德，退款包含在余大兵于2015年9月至2018年12月期间向石强德的付款中；所有给石强德付款中除了退还20万元保证金外，均为支付的涉案工程款；余大兵2015年11月27日出具的保证金承诺书中记载的56.8万元中不含其2013年借庄作喜的两笔共计15万元，该15万元尚未归还。 喜创公司称其上诉所称的保全费为诉前保全费，诉前保全裁定中已就保全费作出处理；明确其要求改判支付的1468000元包括保证金（含利息）、剩余工程款。 皇都公司、余大兵称其没有申请撤销涉案承诺书、结算单、还款计划、欠款证明等，因已经过了期限。 本院认为，本案争议焦点问题是：皇都公司、余大兵是否欠付喜创公司保证金（含利息）、工程款，如欠付，则应付款的数额问题。 一、关于皇都公司应向喜创公司退还的保证金及利息的数额问题 喜创公司与皇都公司所签涉案建筑工程施工合同、补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。合同签订后，喜创公司庄作喜于2015年5月向余大兵转账支付的2笔共计10万元应属于代喜创公司向皇都公司交纳的保证金；2015年7月4日石超德账户向余涛账户转账的20万元系代喜创公司交纳的保证金；喜创公司虽未提供其余部分保证金的书面证据，但根据优势证据规则，石强德持有的《承诺保证书》确认的44万元保证金数额能够印证喜创公司所称通过庄作喜或委托他人共向余大兵交纳了44万元保证金的主张，2015年11月5日皇都公司、庄作喜出具的《承诺保证书》载明的保证金本金44万元、利息、补助共计56.8万元，印证了2015年11月27日余大兵出具的保证金承诺书中载明的保证金（含利息）56.8万元的来源及构成，余大兵作为皇都公司的法定代表人2015年11月27日出具的承诺书系对皇都公司应退还的保证金（含利息）数额56.8万元的确认，因此，皇都公司应向喜创公司退还的保证金（含利息）数额为56.8万元。 二、关于皇都公司应向喜创公司支付的工程款数额问题 在双方所签《建筑工程施工合同》约定“皇都公司手续要全备，如在喜创公司施工中因皇都公司手续不全造成喜创公司停工，所造成的一切经济损失均由皇都公司承担，按就地市场价款赔偿给喜创公司”，以及涉案工程于2015年7月31日因西安市国土资源局长安分局责令马连滩影视基地立即停止违法行为而停工的背景下，喜创公司主张双方在结算单中就工程款和各项损失一次性结算为130万元比皇都公司、余大兵所称的工程结算仅涉及喜创公司已建设好的81.9米围墙更具备合理性，且皇都公司、余大兵在双方签署结算单、欠款证明、还款计划后的法定期限内，并未以受胁迫签署为由申请撤销涉案结算单、欠款证明、还款计划，因此，结算单、欠款证明、还款计划应为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，能够作为认定涉案工程款的结算依据，因此，皇都公司应向喜创公司支付的涉案工程款数额为130万元。 三、关于皇都公司已付款、欠付款数额问题 因余大兵系皇都公司法定代表人，其已付庄作喜、石强德的44.5万元系代表皇都公司向喜创公司支付的款项，因双方对已付款的用途存在争议，本案中不再区分，如前所述皇都公司向喜创公司退还的保证金（含利息）及应付工程款共计186.8万元，扣除已付款44.5万元，还欠付142.3万元，因此，皇都公司应向喜创公司退还保证金（含利息）、支付工程款共计142.3万元。 四、关于余大兵应否与皇都公司承担连带责任的问题 余大兵作为皇都公司法定代表人，其签署涉案承诺书、结算单、欠款证明、还款计划等，以及向庄作喜、石强德付款的行为，均系代表皇都公司的法定代表和职务行为，喜创公司要求余大兵承担连带责任的事实和法律依据不足，对其该项诉请不予支持。 另，喜创公司一审第3项诉请中的诉前保全费已经诉前保全裁定予以处理；其中的律师费、诉讼保全保险费不属于诉讼费用，无明确数额，诉请不明确，且诉讼保全保险费非当事人申请财产保全必然产生的费用；一审未追加石强德参加诉讼并无不当，因此，喜创公司有关一审法院程序违法的上诉理由不成立，本案亦不存在需要发回重审的情形，故对喜创公司要求发回重审的上诉请求不予支持。 综上，对喜创公司的上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9691号民事判决； 二、本判决生效后十日内陕西皇都文化发展有限公司向陕西喜创建筑工程有限公司退还保证金（含利息）、支付工程款共计142.3万元； 三、驳回陕西喜创建筑工程有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29146元、二审诉讼费10000元，共计39146元（喜创公司已预交），由喜创公司负担11744元，皇都公司负担27402元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 熠 审 判 员  臧振华 审 判 员  侯林泉 二〇二〇年十月十一日 法官助理  郑 蓉 书 记 员  华**