贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4660号上诉人（原审被告）：中建四局第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街迎宾大道**交通局大楼****。法定代表人：李晓阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖智慧，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港****div>法定代表人：李荣蓉。委托诉讼代理人：王光萍，贵州合协律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈悦，贵州合协律师事务所律师。原审被告：中建四局第一建筑工程有限公司贵州分公司，住所，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道化工路**div>负责人：曾平。委托诉讼代理人：廖智慧，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：杨洁，女，该公司员工。上诉人中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称中建四局一公司）因与被上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称竞亿建筑公司）以及原审被告中建四局第一建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称中建四局贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中建四局一公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判为：“上诉人中建四局一公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人竞亿建筑公司工程款4010569.23元”；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决遗漏被上诉人应付未付的水电费186335.59元、劳保统筹费58435元。因此，上诉人应支付的工程款金额为4010569.23元。一审法院对工程款金额计算错误；2、案涉《总包合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》系由业主方中天集团与上诉人签订，是双方的真实意思表示。三份合同对于人工费的执行标准进行了约定、调整，根据签订的先后时间，将三份合同作为一个整体来看，人工费的执行标准就是黔建通[2008]297号文，文义十分清楚。一审判决在合同文义十分清楚的情况下错误适用公平原则，脱离合同主观推断，导致错误认定人工费的执行标准。综合来看，《F6组团分包合同》的人工费应按照黔建施通[2008]297号文执行；3、一审法院在不应准许、毫无必要的情况下准许鉴定，还将不具有中立性、客观性的鉴定机构作出的内容自相矛盾、结论明显错误的《鉴定意见书》作为本案定案依据，程序严重违法，实体明显错误。本案《鉴定意见书》的鉴定结果是由15个项目相加而成的，但是这15个项目中，有10个项目的大小写不一致，并且这15个项目相加的总数也与鉴定结果不一致。此后，鉴定机构出具了《更正说明》（无鉴定人签字），又针对该《更正说明》出具了《补充说明》，但是，《更正说明》和《补充说明》根本就不是《民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据形式之一，不能作为定案依据。被上诉人竞亿建筑公司答辩称：1、一审法院就涉案工程人工费标准认定适用《补充协议》第2条“人工费按90元/定额工日进入定额基价并参与取费，黔建施通[2008]297号文不再执行”，符合双方签订合同的文义解释，公平公正，且与合同双方签订合同时的真实意思表示一致，二审应予维持；2、一审法院就双方对涉案工程的争议项委托鉴定程序合法，《鉴定意见书》及其《更正说明》、《补充说明》由鉴定机构依法作出，鉴定结论正确，依法应予采信；3、涉案工程不存在被答辩人上诉所称的水电费及劳保统筹费，不应对工程款金额进行扣除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告中建四局贵州分公司陈述称，其意见与上诉人一致。竞亿建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带支付原告工程款5799053.71元，签证费用1212468.66元，工费调差款9143087.30元，上述费用之和下浮4%后的余额共计15508425.3元；二、诉讼费等由二被告承担。一审法院查明：2010年12月24日，被告中建四局一公司（承包人）与中天城投集团股份有限公司（投资人），中天城投集团贵阳房地产开发有限公司、中天城投集团城市建设有限公司（发包人）签订《贵阳“十里花川”工程项目施工总承包合同》一份，约定中天城投将其投资开发的位于贵阳市云岩区的“十里花川”（后更名为“中天未来方舟”）工程项目发包给被告中建四局一公司总承包建设。合同约定工程价款采取预结算制可调价格结算方式，水电安装工程执行2004版《贵州省安装工程计价定额》执行，不下浮，人工费按黔建施通［2008］297号文规定执行，机械费、措施费调整执行相关文件。2011年6月28日，被告中建四局一公司与中天城投集团股份有限公司签订《补充协议》，其中第2条约定“人工费按90元／定额工日进入定额基价并参与取费，黔建施通［2008］297号文不再执行。”2011年8月25日，被告中建四局一公司（乙方）与中天城投集团股份有限公司（甲方）签订《补充协议（二）》，约定“甲、乙双方关于2011年6月28日签订的补充协议第2条修改为：由乙方承建的所有工程项目（包括已完工或在建和未开工项目等合同内项目）的人工费按原签署的施工总承包合同取费后，甲方另按每建筑平方米面积（以施工图为准）增加250元（含税）补助给乙方，补助费用为包干费。”2012年7月25日，原告（乙方）与被告中建四局贵州分公司（甲方）签订《F6组团分包合同》，约定：甲方将被告中建四局一公司向中天城投集团承接的中天未来方舟工程建设项目中的F6组团水电安装工程分包给乙方施工。乙方在协议签订七日内向甲方交纳履约保证金200000元。乙方按照本工程业主确认实际工程造价的4%向甲方缴纳总包管理费和配合费。乙方每次领款须先向甲方提供与本合同经济业务内容相符合、与甲方付款数额相等的水电安装专业分包发票。甲方与业主方的补充协议（二）中涉及的费用，即业主向甲方支付250元的人工补偿费，不属于乙方。上述合同签订后，原告按照约定对工程进行施工。2014年底工程完工。2016年10月21日，中天城投集团审定结算工程款为24829745.75元。截止起诉之日，被告中建四局贵州分公司向原告支付工程款19030692.04元。对以上事实，一审法院予以确认。一审法院认为，对有争议的事实：被告中建四局贵州分公司尚欠原告的工程款金额：庭审中，被告中建四局贵州分公司提交中天城投集团于2018年11月27日出具的《情况说明》，载明“2015年8月21日开具的《税收缴款书》，该代扣代缴550524.06元的税金是由我司代缴的，并且我司已将此代扣代缴税金从给付中国建筑第四工程局有限公司的工程款中进行了扣除。该代扣代缴税金550524.06元不是贵州竞亿建筑工程有限公司缴纳的。”被告中建四局贵州分公司提交税收缴款书，金额为550524.06元。该组证据拟证明该税款应当视为被告已支付的工程款。根据双方签订的《F6组团分包合同》，总金额应当扣除4%的总包管理费和配合费，即金额为23826955.92元（24829745.75×0.96），还需扣除已经支付的19030692.04元。对于被告辩称的原告未开具发票、业主方未支付完毕工程款的情形，未达到支付工程款的条件的辩称，原告以及按约履行了施工义务，且工程已经完工，被告应当按约支付工程款，对于开具发票，原告庭审中表示愿意开具，对于业主方未支付完毕工程款，被告可向业主方主张。综上，被告中建四局贵州分公司欠原告的工程款金额为4255339.82元。对于签证部分：根据原告提交的签证单内容来看，增加的工程签证并非被告中建四局贵州分公司所安排，被告中建四局贵州分公司不应承担支付义务，原告可另行主张权利。对于人工费调差部分：原告认为：根据《贵阳“十里花川”工程项目施工总承包合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》以及《F6组团分包合同》内容来看，人工费调差首先依据黔建施通[2008]297号文规定执行，此后《补充协议》改为90元/定额工日，《补充协议（二）》改为人工费按原签署的施工总承包合同取费后另按每建筑平方米面积（以施工图为准）增加250元进行补助，而《F6组团分包合同》中约定的250元不属于原告，其实是约定了人工费调差部分不按《补充协议（二）》的约定计算，因此只能按照《补充协议》的约定按90元/定额工日计算。被告认为《F6组团分包合同》对于人工费调差的约定并不是排除《补充协议（二）》中的相关约定，而是将《补充协议（二）》中约定的250元补助归属为被告，原告按黔建施通[2008]297号文规定执行。从以上协议的内容来看，人工调差费用经历了三次变更：首先依据黔建施通[2008]297号文规定执行，其次按90元/定额工日计算，最后按黔建施通[2008]297号文规定+250元/建筑平方米进行补助。而《F6组团分包合同》中约定了250元不属于原告，该描述存在歧义。若理解为按黔建施通[2008]297号文规定执行，则此后签订的《补充协议》便无意义，故应理解为按《补充协议》的90元/定额工日计算，更为公平。根据黔舜价鉴字[2019]第006号《工程造价鉴定意见书》载明，人工费调整争议差额（按90元/定额工日计算），总价为8577567元。虽被告对该鉴定意见书有异议，但未提供充分证据予以反驳，且未提出重新鉴定申请，故法院对该鉴定意见书的内容予以采纳。综上，人工费调差款为8577567元。被告中建四局一公司是否应当承担责任：中建四局贵州分公司系中建四局一公司成立的分公司，其不具有独立法人资格，民事责任应当由中建四局一公司承担。一审法院认为，原告与被告中建四局贵州分公司签订的《F6组团分包合同》以及被告与中天城投集团等签订的《贵阳“十里花川”工程项目施工总承包合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现原告已经按约完成施工，被告中建四局贵州分公司尚欠原告工程款4255339.82元未支付，故对原告要求被告支付工程款4255339.82元的诉请，于法有据，法院予以支持，对超出部分，法院不予支持。对于人工费调差部分，据前所述，被告中建四局贵州分公司应当承担8577567元，对超出部分，被告不应承担。对于签证费用，据前所述，被告不应承担。中建四局贵州分公司系中建四局一公司成立的分公司，其不具有独立法人资格，民事责任应当由中建四局一公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国公司法》第14条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告中建四局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州竞亿建筑工程有限公司工程款4255339.82元、人工费调差款8577567元；二、驳回原告贵州竞亿建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114850元，鉴定费100000元，合计214850元，由原告承担37066元，被告中建四局一公司承担177784元（此款原告已预交，被告中建四局一公司在履行上述判决时将承担部分一并给付原告）。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。二审另查明，本案所涉《贵阳“十里花川”工程项目施工总承包合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》承包人（乙方）均为中国建筑第四工程局有限公司。其中，中国建筑第四工程局有限公司与中天城投集团股份有限公司于2011年6月28日签订的《补充协议》中约定：“就中天集团与中建四局合作的所有项目，双方友好协商后作出如下约定：”。另外，前述双方于2011年8月25日签订的《补充协议（二）》中第1条约定：“甲、乙双方关于2011年6月28日签订的补充协议第2条修改为：由乙方承建的所有工程项目（包括已完工或在建和未开工项目等合同内项目）的人工费按原签署的施工总承包合同取费后，甲方另按每建筑平方米面积（以施工图为准）增加250元（含税）补助给乙方，补助费用为包干费。该包干费用包含赶工措施费，但本协议之前已办理的赶工措施费签证仍按已办理好的签证记取。”，第3条约定：“以上条款（含2011年6月28日签订的补充协议）执行的项目：贵阳会展中心所有项目、贵阳会展城A区、贵阳会展城B区、贵阳十里花川、贵阳人民剧场、贵阳文化广场。”。二审再查明，原审被告中建四局贵州分公司与被上诉人竞亿建筑公司于2012年7月25日签订的《F6组团分包合同》第五条“价款结算与支付”中第7款约定：“若业主支付赶工费，该项费用不属于乙方。甲方与业主方的补充协议（二）中涉及的费用，即业主向甲方支付250元的人工补偿费，不属于乙方。”、第11款约定：“工程结算方式：按甲方与业主签订的总承包合同执行。”二审又查明，原审被告中建四局贵州分公司与被上诉人竞亿建筑公司曾于2012年5月3日就贵阳中天会展城B区B6组团水电安装工程签订《B6组团分包合同》，其中第八条“工程款的结算与支付”中第8、9款约定有：“若业主支付赶工费，该项费用不属于乙方。甲方与业主方的补充协议（二）中涉及的费用，即业主向甲方支付250元的人工补偿费，不属于乙方。”、“工程结算方式：按甲方与业主签订的总承包合同执行。”外，第10款约定：“乙方按照中国建筑第四工程局有限公司与发包人签订的补充协议（一）的条款，进行工程进度款计算和工程竣工结算的办理”。二审经审理查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为：二审争议的焦点是被上诉人竞亿建筑公司本案所做工程的人工费取费标准应如何确定。从中国建筑第四工程局有限公司与业主方中天城投集团股份有限公司签订的案涉项目《施工总承包合同》及两份《补充协议》约定的内容来看，业主与总承包人之间关于人工费取费标准的约定经历了如下变更：首先，2010年12月签订的《施工总承包合同》约定人工费依据黔建施通[2008]297号文规定执行。此后，2011年6月签订的《补充协议》将其变更为按90元/定额工日计算。最后，2011年8月签订的《补充协议（二）》又将其变更为：人工费按原签署的施工总承包合同取费（即按黔建施通[2008]297号文）后，另按250元/建筑平方米进行补助，补助费用为包干费，该包干费用包含赶工措施费。由此可见，本案项目业主与总承包人之间关于人工费取费标准最终确定的、有效的约定应为按黔建施通[2008]297号文执行。虽然双方还约定另按250元/建筑平方米进行补助，但从该补助费用包含的内容来看，其并非专门针对人工费的补助。因原审被告中建四局贵州分公司与被上诉人竞亿建筑公司于2012年7月25日签订的《F6组团分包合同》第五条“价款结算与支付”中明确约定：“若业主支付赶工费，该项费用不属于乙方。甲方与业主方的补充协议（二）中涉及的费用，即业主向甲方支付250元的人工补偿费，不属于乙方。工程结算方式按甲方与业主签订的总承包合同执行”。因此，按照上述约定内容的通常理解，双方在约定按业主方与中建四局签订的总承包合同作为结算依据的基础上，仅明确排除了竞亿建筑公司对于业主支付的赶工费及补充协议（二）中250元人工补偿费的请求权，但是，因《补充协议（二）》中除约定了250元/建筑平方米的补助外，还约定将人工费的取费标准变更为按原签署的施工总承包合同（即按黔建施通[2008]297号文取费）执行，因此，按照常理，本案分包合同双方约定对该补充协议中部分内容的排除适用，并不当然导致对其他约定内容的排除适用。故《补充协议（二）》中对于人工费取费标准的变更约定当然应当作为中建四局贵州分公司与竞亿建筑公司之间结算的依据。同时，参照中建四局贵州分公司与竞亿建筑公司于2012年5月3日（即案涉分包合同签订前2个月）就贵阳中天会展城B区B6组团水电安装工程签订的《B6组团分包合同》的约定内容来看，双方在明确约定业主支付的赶工费及补充协议（二）中250元的人工补偿费不属于竞亿建筑公司的同时，还明确约定双方之间的结算按补充协议（一）的条款进行。虽然上述两份分包合同所涉工程并不相同，但是，该两份合同几乎同一时期签订，项目业主方及总承包方相同，且案涉《补充协议》、《补充协议（二）》均适用于该两项工程，因此，通过对比该两份合同的约定内容可知，竞亿建筑公司应当知晓对《补充协议（二）》中250元补助费的排除适用，并不当然导致对该协议其他约定内容的排除适用。故双方在贵阳中天会展城B6组团的《分包合同》中特别约定按补充协议（一）的条款进行结算。而双方在此后签订的案涉分包合同中并未作此特别约定，因此，补充协议（一）的条款显然不能作为本案分包合同双方之间的有效结算依据。据此，本案分包合同中对于人工费取费标准的约定并不存在歧义。一审法院将《补充协议》中约定的90元/定额工日作为本案确定人工费的取费标准有违案涉分包合同的约定，应属不当，本院依法予以纠正。据此，竞亿建筑公司有关工费调差款的诉请应依法不予支持。至于上诉人中建四局一公司提出的竞亿建筑公司应承担的水电费、劳保统筹费问题，因其未能提交充分、有效的证据证明前述费用系由竞亿建筑公司在本案项目施工中产生，故其该项上诉理由本院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初17号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初17号民事判决第一项为：中建四局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州竞亿建筑工程有限公司工程款4255339.82元；三、驳回贵州竞亿建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114850元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担89850元，由中建四局第一建筑工程有限公司负担25000元。鉴定费100000元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担。二审案件受理费73556元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担60000元，由中建四局第一建筑工程有限公司负担13556元。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年十月二十八日书记员 左文艳