湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2605号上诉人（原审原告）：铜陵市安铜井建工程有限责任公司，住所地：安徽省铜陵市郊区安庆矿区办事处。统一社会信用代码：340700000003085（3-3）。法定代表人：查显虎，该公司经理。委托诉讼代理人：汪声发，安徽引江律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司，住所地：湖北省孝感市大悟县阳平镇。统一社会信用代码：914209001810107926。法定代表人：高振华，该公司总经理委托诉讼代理人：彭春云，男，该公司审计法务部部长。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：肖日初，男，该公司硫酸厂副总经理。代理权限为一般代理。上诉人铜陵市安铜井建工程有限责任公司（以下简称“安铜井建公司”）因与被上诉人湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司（以下简称“黄麦岭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2018）鄂1127民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安铜井建公司上诉请求：1.维持原审判决第一项，但要求黄麦岭公司同时支付20万元保证金的银行利息49083元；2.黄麦岭公司立即支付安铜井建公司部分工程款395116.82元和违约金167134.35元，计562251.17元；3.黄麦岭公司支付设备代购款175809.40元；4.本案一、二诉讼费用由黄麦岭公司承担。事实与理由：2013年4月8日，安铜井建公司与黄麦岭公司签订《黄麦磷矿井建及采矿承包合同书》，约定安铜井建公司承包属黄麦岭公司所有的位于湖北省黄麦岭磷矿井建及采矿工程。2014年4月29日，安铜井建公司、黄麦岭公司签订了第二份《黄麦磷矿井建及采矿承包合同书》，合同履行起止时间为2014年4月26日至2015年4月25日(合同条款序号与第一份合同条款序号相同)。合同第一部分“井建部分”对井建工程内容和合同单价进行了约定。合同第六条对结算付款约定如下：6.1每月26日由甲乙(甲方为黄麦岭公司，乙方为安铜井建公司，下同)双方人员对月完成工程量、工程质量进行现场验收。6.3…甲方接到符合要求的结算审批单及乙方开具的等值有效发票后于3个工作日内按月度工程结算款的95％支付工程款，留5％质保金。安铜井建公司与黄麦岭公司签订的《黄麦磷矿井建及采矿承包合同书》解除后，黄麦岭公司应将扣除的质保金5％返还给安铜井建公司。黄麦岭公司在庭审中辩称双方已结算并支付完毕，但又拒绝提供结算文件和支付凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，黄麦岭公司应就井建部分工程款已结算并支付完毕提供证据证明。根据双方合同12.12条约定，黄麦岭公司未按合同约定支付结算款的，黄麦岭公司以未付结算款为基数按日0.3‰支付违约金167134.35元。根据合同约定，安铜井建公司支付的履约保证金20万元应在纠纷处理结束后加息返还。安铜井建公司支付保证金的时间为2013年5月16日，故截止2018年8月31日，黄麦岭公司应向安铜井建公司支付利息49083元。另外，据合同约定黄麦岭公司应提供设备，因黄麦岭公司未及时提供设备，安铜井建公司为此代购175809.40元设备，黄麦岭公司应向安铜井建公司支付代购款175809.40元。一审法院未查明案件事实，且适用法律错误。为此，依法向二审法院提起上诉，请依法支持安铜井建公司的上诉请求。黄麦岭公司辩称，一、安铜井建公司提供的证据不是新证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：1.一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；2.二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。安铜井建公司在二审当中所提供的全部证据并不是一审庭审结束后新发现的证据，而是在一审庭审前都由安铜井建公司掌握和保管，在一审庭审结束前未提供，在二审中予以提供的，不属于民事诉讼法所规定的新证据，不应被采纳。二、安铜井建公司主张应由黄麦岭公司提供结算文件和支付凭证是没有法律依据的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”法律规定的是谁主张谁举证，举证义务属于安铜井建公司，而不是黄麦岭公司，而且证据也是由安铜井建公司所掌握和保管，黄麦岭公司没有为其保管证据的义务和责任，安铜井建公司根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的推定主张不成立。三、关于20万元保证金的银行利息49083元的问题。安铜井建公司向黄麦岭公司支付了20万元合同履约保证金，该保证金未退还，主要原因是黄麦岭公司与安铜井建公司合同解除后存在法律纠纷。根据2014年4月29日签订承包合同约定，在合同终止、解除后15日内(存在纠纷除外)，安铜井建公司无违约的，黄麦岭公司按照同期银行一年期存款利率计算利息并退还本息。而黄麦岭公司与安铜井建公司合同解除后存在纠纷，该纠纷于2017年9月28日经黄梅县人民法院一审判决，2018年7月25日经二审法院终审。因此，因存在法律纠纷，保证金未退还，黄麦岭公司有合理理由暂时扣留。而安铜井建公司对20万元保证金计算利息没有道理。四、安铜井建公司要求黄麦岭公司支付井建部分工程款395116.86元和违约金167134.35元，计562251.17元的诉讼请求不成立。首先，关于工程款的问题，黄麦岭公司对其工程款已全部支付完毕。其次，关于工程款的违约金问题。黄麦岭公司已支付完毕工程款，不存在违约，根本就不存在支付违约金的问题。因此，安铜井建公司要求支付395116.86元工程款和167134.35元违约金没有事实依据和法律依据。五、安铜井建公司要求支付设备代购款175809.4元的诉讼请求不成立。理由如下，安铜井建公司的设备采购是工程建设和履行合同的必要投入，黄麦岭公司为安铜井建公司代购设备需有合同明确约定，对与合同中未明确约定的部分，黄麦岭公司无义务支付未约定的代购设备款。同时合同中约定的代购材料款已经被工程款所涵盖，并经二审法院终审判决确定：该批设备属于对方专有设备，归对方所有。因此对方要求黄麦岭公司支付代购设备款没有任何依据。综上所述，安铜井建公司的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，请求二审法院在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护黄麦岭公司的合法权益。安铜井建公司向一审法院起诉请求：1.要求黄麦岭公司支付井建部分工程款395116.82元和违约金167134.35元，合计562251.17元。2.要求黄麦岭公司返还保证金20万元、支付利息49083元，合计249083元。3.要求黄麦岭公司支付设备代购款175809.40元。4.由黄麦岭公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月8日，安铜井建公司与黄麦岭公司双方签订《黄麦岭矿井建及采矿承包合同书》，约定安铜井建公司承包黄麦岭公司所有的位于湖北省黄麦岭磷矿井建及采矿工程，2013年5月16日，安铜井建公司向黄麦岭公司支付了履约保证金20万元,该合同履行完毕后，2014年4月29日，双方又签订了第二份《黄麦岭矿井建及采矿承包合同书》，合同履行起止时间为2014年4月26日至2015年4月25日，该合同与第一份合同进行了同样的约定。2014年10月10日，黄麦岭公司向安铜井建公司送达《关于终止（黄梅磷矿井建及采矿合同书）的函》，单方解除合同，因双方对解除后赔偿问题不能协商解决，安铜井建公司于2015年5月22日向黄梅县人民法院提起诉讼，（2015）鄂黄梅民初字第01204号民事判决书判决如下：1、黄麦岭公司单方面提前解除与安铜井建公司于2014年4月29日签订的《黄麦岭矿井建及采矿承包合同书》的行为违约。2、黄麦岭公司赔偿安铜井建公司预期收益593645.70元。3、黄麦岭公司赔偿安铜井建公司职工停工期间付出的生活费57600元。4、黄麦岭公司赔偿安铜井建公司保险费损失40000元。5、安铜井建公司购买的设备材料等归黄麦岭公司所有，黄麦岭公司付安铜井建公司设备材料款475300元。6、驳回安铜井建公司的其他诉讼请求。黄麦岭公司不服该判决，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院，（2018）鄂11民终1021号民事判决书判决如下：1、维持湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第01204号民事判决第1、2、3、4项。2、撤销湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第01204号民事判决第5、6项。3、驳回安铜井建公司的其他诉讼请求。一审法院认为，本案安铜井建公司与黄麦岭公司双方争执的焦点有两点，1、关于安铜井建公司要求黄麦岭公司支付井建部分工程款395116.82元和违约金167134.35元是否支持的问题，对此法院认为，安铜井建公司提供的工程款结算表未经黄麦岭公司审核确认，属单方面提供，黄麦岭公司称工程款已全部支付完毕，故安铜井建公司该项请求证据不足，不予支持。2、关于安铜井建公司要求黄麦岭公司支付设备代购款175809.40元是否支持的问题，对此法院认为，安铜井建公司之所以购买设备及相关材料，是履行合同的必要投入，且合同中没有约定，（2015）鄂黄梅民初字第01204号民事判决中已处分了安铜井建公司主张的履行合同可得利益，该判决对安铜井建公司的该项请求不予支持，故安铜井建公司的该项请求于法无据，亦不予支持。因合同履行完毕，安铜井建公司要求黄麦岭公司返还保证金20万元的请求予以支持。判决：一、由黄麦岭公司返还安铜井建公司保证金20万元。二、驳回安铜井建公司的其他诉讼请求。本案受理费6835元。由安铜井建公司负担1385元，黄麦岭公司负担5453元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安铜井建公司向法院提交证据2组：证据1.《湖北海信会计事务所有限公司报告书》，拟证明该报告书已认定开拓费用（即井建部分费用）为5782476.25元，采矿收入4853500.54元，合计10345976.79元（不含进场费10万元）黄麦岭公司对该份报告确认的数额未提出异议。证据2.安铜井建公司项目部汇入款统计，拟证明根据《湖北海信会计事务所有限公司报告书》统计，从2013年4月至2014年10月，安铜井建公司的收入包括开拓费（井建费用）5782476.25元、采矿收入4853500.54元，合计10345976.79元（不含进场费10万元），但截至2014年9月黄麦岭公司仅支付8712728.31元（含进场费10万元），另支付1277818.31元，合计支付9990546.46元（含进场费10万元），未付金额为455430.33元（含进场费10万元）。经当庭质证，黄麦岭公司发表质证意见：对证据1真实性无异议，但报告书不是新的证据，应不予以采纳，在原来另外一案件中就表示对其内容有异议。该报告书是安铜井建公司单方面提供材料所制作的，当时目的是安铜井建公司工程利润，黄麦岭公司所提的异议也是利润方面，对该工程价款和采矿收入不予认可，另案民事判决书已采纳黄麦岭公司的异议只按评估报告利润的80%予以处理。对证据2真实性无异议，黄麦岭公司另外还支付了部分款项，具体金额未统计。本院认为，安铜井建公司提供的2组证据具有真实性、合法性，与本案有关联，本院予以采纳。黄麦岭公司没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查，黄麦岭公司（甲方）与安铜井建公司（乙方）签订的《黄麦岭矿井建及采矿承包合同书》中保险与合同保证金部分约定“合同保证金……合同终止、解除后15日内（存在纠纷除外），乙方无违约的，甲方按同期中国人民银行公布的一年期存款利率计算利息并退还本息。”本院认为，本案的争议焦点为以下三点：一、关于安铜井建公司与黄麦岭公司井建部分工程款结算和支付的问题。安铜井建公司上诉主张黄麦岭公司欠安铜井建公司井建部分工程款395116.82元，并应承担违约金167134.35元。对此,本院认为，1.本案安铜井建公司以其提交的“安铜结算统计表（不含质保金）”来主张双方已结算和黄麦岭公司欠其井建部分工程款395116.82元，该证据黄麦岭公司在一、二审和另案中均不认可，该证据为复印件既无签名也无单位盖章，另该证据与安铜井建公司在另案提供的“安铜结算统计表（不含质保金）”内容亦不同（另案提供的只有打印内容无手写结算内容），故一审判决对该证据不予采纳符合法律规定，本院予以维持；2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，安铜井建公司对其主张黄麦岭公司欠井建部分工程款395116.82元应提供证据证实，安铜井建公司至今未能提供充足证据证明其主张，安铜井建公司该项主张无事实依据，本院不予支持。安铜井建公司上诉主张要求黄麦岭公司承担违约金167134.35元亦不成立，本院不予支持。二、关于安铜井建公司在履行合同期间提供设备处理的问题。安铜井建公司上诉请求黄麦岭公司向其支付设备代购款175809.40元。对此，本院认为，在另案中法院对该请求已处理，本院不再处理。三、关于安铜井建公司要求黄麦岭公司支付保证金利息的问题。安铜井建公司上诉主张要求黄麦岭公司支付20万元保证金利息49083元。对此，本院认为，双方在《黄麦岭矿井建及采矿承包合同书》中对保证金退还作出特别约定“合同终止、解除后15日内（存在纠纷除外），安铜井建公司无违约的，黄麦岭公司按同期中国人民银行公布的一年期存款利率计算利息并退还本息。”本案中双方一直存在纠纷，安铜井建公司要求自合同解除后15日内退还保证金本息不符合上述合同约定，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，安铜井建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11671元，由铜陵市安铜井建工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇一九年十一月二十六日书记员  严锦霞