四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15302号 上诉人（原审原告）：宋浩东，男，1998年2月3日出生，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审被告）：西安惠可欣微生物科技有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区辛家庙街道广大门村二组74号。 法定代表人：刘清源，总经理。 被上诉人（原审被告）：海州区云海社区伊漫妮食品商行，住所地海州区通灌南路112号宏荣置业地A号楼-2商铺。 经营者：刘群让，职务不详。 被上诉人（原审被告）：大兴安岭超越野生浆果开发有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区塔河县塔河镇新华街（工业园区内）。 法定代表人：鞠联合，职务不详。 上诉人宋浩东因与被上诉人西安惠可欣微生物科技有限公司（以下简称惠可欣公司）、海州区云海社区伊漫妮食品商行（以下简称伊漫妮商行）、大兴安岭超越野生浆果开发有限责任公司（以下简称超越公司）网络购物合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初6313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋浩东上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判被上诉人退回货款4140元；2．判令惠可欣公司和伊漫妮商行连带赔偿宋浩东10倍货值金额41400元；3．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．卫生部2008年第20号文、2011年第25号文明确规定植物乳杆菌、长双歧乳杆菌、嗜酸乳杆菌（不适宜一岁以下幼儿）不适宜婴幼儿食品。而案涉食品执行的标准是普通饮料的标准，其可以选择是否标注适用人群，但一旦选择标注，就应按照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第四项规定进行标注，即食品安全标准应当包括下列内容：对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。案涉产品在外包装标注：“五岁以内：岁数×10ml/次”的食用方法，且网页宣传页大量使用婴幼儿照片，并暗示宣传可以治疗婴幼儿瘦小、不爱吃饭、舌苔剥落等问题，足以证明案涉产品的销售群体主要是5岁以下婴幼儿，故其行为违反了相关规定。2．根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任，被上诉人称婴幼儿可以食用，应就含有植物乳杆菌、长双歧乳杆菌、嗜酸乳杆菌的案涉产品能够适用于婴幼儿食用承担举证责任。3．根据《中华人民共和国食品安全法》第三十七条规定，利用新的食品原料生产食品或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。根据《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条、第二十条规定，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食用安全。其标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫计委公告要求。本案无任何资料显示有其他食品原料是上述菌种，故其属于新食品原料，要应用于婴幼儿食品中，首先要进行安全性评估，经过有关部门审查同意后才可用于生产，而被上诉人对此未提交任何资料予以证明。 被上诉人惠可欣公司辩称，1．我国对食品生产许可实行分类管理，并分别制定相应的食品安全标准，婴幼儿食品是指0-3岁婴幼儿食用的食品，但0-3岁人群食用的食品不代表都是婴幼儿食品。案涉产品并未在标签上标注专供0-3岁婴幼儿食用，故不是婴幼儿食品，亦无需适用婴幼儿标准。买家秀是淘宝后台对买家评价内容的一种筛选，接触该产品进行调理的有各个年龄段的孩子，并非宋浩东所称“5岁以下婴幼儿”。案涉产品作为普通食品，符合国家标准GB/T31121果蔬加工或发酵制成的液体饮料的要求，添加的菌种也是《可用于食品的菌种名单》（［2010］65号）允许使用的。2．根据《食品标签通用标准》7.2规定，可以在标签上标明每日推荐量，案涉产品标签上未标注“婴幼儿”等字样，仅标注食用方法是符合规定的。3．宋浩东进店几次均未向客服提供孩子的详细信息，客服对其提出的嗜酸乳杆菌和植物乳杆菌不能给小孩吃也进行了解释，并告知其若认为不合适可以不购买，但其在间隔一周的时间内先后购买了十八盒，对于客服的询问其表示食用后效果好，故帮朋友孩子购买。之后宋浩东提起本案诉讼，属于职业打假，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》通知第八条之规定，宋浩东的行为构成了职业打假的“软暴力”，其诉讼请求不应当得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人伊漫妮商行、超越公司未发表答辩意见。 宋浩东向一审法院提出诉讼请求：1.判令惠可欣公司、伊漫妮商行、超越公司退还宋浩东货款4140元，并支付10倍货值金额41400元；2.惠可欣公司、伊漫妮商行、超越公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，宋浩东明确其诉讼请求针对伊漫妮商行提出。 宋浩东围绕其诉讼请求依法提交了身份信息、工商信息查询、网上付款截屏照片、运单签收单、案涉产品实物及外观照片、食品安全标准、食品营养强化剂使用标准、关于乳酸菌的中英文解释、2010年4月卫生部发布的卫法监发［2010］65号《可用于食品的菌种名单》、2011年11月卫生部发布的2011年第25号《关于公布可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告》，惠可欣公司、伊漫妮商行围绕争议焦点依法提交了营业执照、食品生产许可证、2010年4月卫生部发布的卫法监发［2010］65号《可用于食品的菌种名单》、2011年11月卫生部发布的2011年第25号《关于公布可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告》、蒙牛冠益乳牌益生菌酸奶及川秀泡菜酸菜照片、案涉产品外包装、《关于批准中长链脂肪酸适用于和小麦低聚肽作为新资源食品等公告》（2012年第16号）网上截图、《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》（2014年10号文件）、新食品原料安全性审查管理办法、产品质量检验报告、出厂检验报告等证据，伊漫妮商行、超越公司未提交证据。一审法院依法组织到庭当事人进行举证和质证，结合各方所举证据以及当事人陈述，认定事实如下： 伊漫妮商行在淘宝网出售生物·惠可欣牌“野生浆果复合发酵菌（宝妈爱）”产品。2019年4月19日，宋浩东购买了10盒案涉商品，在线支付2300元，订单编号为274906631305440997。2019年4月26日，宋浩东再次购买了8盒案涉商品，在线支付1840元，订单编号为275854309351440997。以上金额合计4140元。案涉商品标签信息为：品名：野生浆果符合发酵菌（宝妈爱），配料：水、树莓、枸杞、山药、桑葚、蜂蜜、嗜酸乳杆菌、植物乳酸菌、长双歧杆菌、酵母菌，净含量：50ml/袋×10袋/盒、执行标准GB/T31121（一种药食同源食材发酵物），专利申请号：201810093942.7，食用方法：五岁以内：岁数÷10ml/次，五岁以上：1袋/次……，生产日期分别为2019年4月12日、2019年4月24日，保质期：24个月，生产许可证编号：SC11523272200119，制造商：超越公司，出品商：惠可欣公司。伊漫妮商行通过快递方式向宋浩东交付了所购产品，圆通快递单号为821001425573以及快递单号为821047034070。 另查明，超越公司办理了食品生产许可证，编号为912XXX47P，食品类别：饮料、罐头、速冻食品、糖果制品、茶叶及相关制品、酒类、水果制品，有限期至2021年7月6日。伊漫妮商行办理了食品经营许可证，编号为JY1XXX653，经营项目：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，其他婴幼儿配方食品销售，保健食品销售，婴幼儿配方乳粉销售，有限期至2021年3月29日。案涉商品系惠可欣公司委托超越公司生产，伊漫妮商行负责销售。案涉产品质量检验报告载明：产品名称：宝妈爱，检验依据：GB/T31121-2014，检验结论：合格。2018年12月13日，惠可欣公司委托谱尼测试集团陕西有限公司对生产日期为2018年12月1日的上述产品进行了检测，检测日期为2018年12月13日至2019年1月3日，检测依据GB/T31121-2014、GB7101-2015、GB29921-2013、GB2762-2017，检测各项结论均为符合相关检验依据。 又查，案涉产品所载明的执行标准GB/T31121类别为果蔬汁类及其饮料，适用于以水果和（或）蔬菜（包括可食的根、茎、叶、花、果实）等为原料，经加工或发酵制成的液体饮料。2010年4月卫生部发布的《可用于食品的菌种名单》（［2010］65号）载明嗜酸乳杆菌、植物乳酸菌、长双歧杆菌为可用于食品的菌种。2011年10月24日卫生部发布的《关于公布可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告》（2011年第25号）载明可用于婴幼儿食品的菌种名单为：嗜酸乳杆菌（菌株号NCFM）、动物双歧杆菌（菌株号Bb-12）、乳双歧杆菌（Hn019/Bi-07）、鼠李糖乳杆菌（LGG/HN001），其中嗜酸乳杆菌NCFM仅限适用于1岁以上幼儿的食品。 再查明，我国有婴幼儿食品标准分为：GB10765婴儿配方食品、GB10767较大婴儿和幼儿配方食品、GB10769婴幼儿谷类辅、助食品、GB10770婴幼儿罐装食品、GB22570辅食补充营养品、GB25596特殊医学用途婴儿配方食品通则、GB13432预包装特殊膳食用食品标签。 一审法院认为，本案的争议焦点为案涉产品是否符合食品安全生产标准？对此一审法院作如下分析：第一，我国对食品生产许可实行分类管理，分别制定相应食品安全标准，每种类型的食品需符合相对应类别的食品安全标准。婴幼儿食品是指专门供0-3岁婴幼儿食用的食品，但0-3岁人群食用的食品不代表都是婴幼儿食品。案涉产品并未在标签上标明其专供0-3人群食用，故不是婴幼儿食品，无需适用婴幼儿食品标准。案涉产品是普通食品，生产执行遵守的国家标准为GB/T31121，该标准为果蔬加工或发酵制成的液体饮料，即案涉产品需符合该类产品安全生产标准。案涉产品添加的嗜酸乳杆菌、植物乳酸菌是《可用于食品的菌种名单》（［2010］65号）规定允许添加的，也是其所执行的国家标准为GB/T31121所允许的，故案涉产品添加嗜酸乳杆菌、植物乳酸菌并无不当之处。 第二，婴幼儿食品会在标签上特别标明适宜人群，案涉产品并未在标签上注明“婴幼儿”等明显字样，不构成诱导性语言。同时，《食品标签通用标准》7.2规定：“食用方法，为保证食品的正确食用，可以在标签上标明容器的开启方法、食用方法、每日推荐摄入量、烹调再制方法等对消费者有帮助的说明。必要时可以在标签之外单独附加说明”，案涉产品标签标注的“食用方法：五岁以内：岁数÷10ml/次，五岁以上：1袋/次……”是对食用方法的标注，符合前述规定，并不代表其就属于婴幼儿食品。 综上，一审法院认为案涉产品添加嗜酸乳杆菌、植物乳酸菌并不违反食品安全标准，宋浩东所举证据不能证明其主张，故其以案涉食品存在违反食品安全标准为由要求退还货款并赔偿十倍价款的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回宋浩东的诉讼请求。一审案件受理费939元，减半收取计469.5元，由宋浩东负担。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行证据交换。（一）上诉人宋浩东向本院提交以下证据：1．西安市产品质量监督检验院出具的检验报告及《食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB7718-2011，拟证明案涉产品预包装上标明的食用方法不符合规定，标明的方法有误。2．淘宝交易快照，拟证明该照片均为婴幼儿。被上诉人惠可欣公司质证认为，1．案涉产品包装标签“岁数×10m/次”属于印刷稿件审核失误导致的印刷错误，检测方判定依据条款错误，并非不符合GB7718-2011第3.4条要求，应当属于不符合GB7718-2011第4.1.5.2条规定液态食品规格的正确标识中毫升（ml），印刷错误属于标签瑕疵，不足以带来理解偏差，更不存在夸大误导和欺骗性的嫌疑，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，不应当支持宋浩东十倍赔偿的诉讼请求，且“宝妈爱”大包装印刷文件早已做修订。2．淘宝交易快照中，买家秀是淘宝后台对买家评价内容的筛选，调理接触的有各个年龄段的孩子，并非宋浩东所称“5岁以下婴幼儿”。被上诉人伊漫妮商行、超越公司未发表质证意见。（二）被上诉人惠可欣公司向本院提交以下证据：1．买家秀所附孩子照片图、淘宝客服聊天记录，拟证明案涉产品销售主体并非宋浩东所称“5岁以下婴幼儿”，宝妈爱是普通食品，不存在食品安全危害；2．《国务院关于实施健康中国行动的意见》，拟证明儿童健康问题普遍，故调理人群中孩子多；3．淘宝网页截图显示网店客服已被加入黑名单且上诉产品名称错误，拟证明宋浩东系职业打假；4．《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，拟证明宋浩东的行为构成软暴力。上诉人宋浩东质证认为，对上述证据的关联性均不予认可，其中淘宝客服聊天记录显示惠可欣公司客服回复一岁半的孩子可以食用，其在一审中也承认了婴幼儿可以食用，惠可欣公司客服有关食用该产品可以调理孩子肠胃等功效不属实，根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，普通食品不能达到此效果。被上诉人伊漫妮商行、超越公司未发表答辩意见。对上述证据是否采信，本院将结合在案证据及案件查明的其余事实，综合予以认定。 本院经二审查明事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，伊漫妮商行销售案涉产品时在淘宝网宣传页面标题为“儿童酵素原液健脾益胃调理食欲差矮小大孩调理非果蔬孝素粉宝妈爱”，宝贝详情描述为“适用人群：儿童，系列：儿童酵素”，名称“宝妈爱·儿童酵素”，在“专家为您答疑解惑”部分选取聊天记录截图主要内容中包含周岁孩子肠胃问题等内容，“案例宝宝展示”部分均为儿童照片。 本院认为，本案争议焦点为案涉产品是否符合食品安全生产标准。该产品中含有嗜酸乳杆菌、植物乳杆菌、长双歧杆菌等菌种，故除了应当符合国家食品安全生产标准，如GB/T31121果蔬汁类及其饮料等安全生产标准外，所含菌种还应当符合卫生部关于《可用于食品的菌种名单》《可用于婴幼儿食品的菌种名单》的规定。卫生部发布的《可用于婴幼儿食品的菌种名单》（2011年第25号）中明确规定嗜酸乳杆菌仅限用于1岁以上幼儿的食品，但案涉产品未在标签上特别标明1岁以下禁止食用等提示，并在产品标签上以年龄作为不同食用者服用剂次不同的界限对食用方法进行标注。虽然惠可欣公司对“五岁以内：岁数×10m/次”的标注辩称该计量单位应当为“ml”，“m”系笔误属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵，同时辩称该产品并非婴幼儿食品，但伊漫妮商行的网络销售宣传页面对该产品使用的名称、适用人群及功效等内容，均定位为儿童酵素，足以认定该产品的主要销售人群为儿童及婴幼儿，应当严格执行卫生部关于《可用于婴幼儿食品的菌种名单》规定。产品标签上对食用方法表述中的五岁以内必然包含1岁以下，但案涉产品标签未明确注明不宜食用人群，而该产品含有上述规定名单中1岁以下幼儿食品不得添加的嗜酸乳杆菌，存在食品安全风险，不符合食品安全生产标准，一审判决对此认定错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，本院对惠可欣公司有关宋浩东不符合消费者的法律特征，其诉讼请求不应当得到支持的抗辩意见不予采纳。综上，宋浩东请求判令伊漫妮商行退还货款4140元并支付10倍货值金额41400元的主张，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，本院予以支持。 综上所述，上诉人宋浩东的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误并导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初6313号民事判决； 二、海州区云海社区伊漫妮食品商行于本判决生效之日起十五日内向宋浩东退还货款4140元； 三、海州区云海社区伊漫妮食品商行于本判决生效之日起十五日内向宋浩东支付41400元； 四、宋浩东于本判决生效之日起十五日内向海州区云海社区伊漫妮食品商行退回生物·惠可欣牌“野生浆果复合发酵液（宝妈爱）”产品（生产企业：大兴安岭超越野生浆果开发有限责任公司）18盒； 五、驳回宋浩东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取469.5元，二审案件受理费939元，均由海州区云海社区伊漫妮食品商行负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈丽华 审判员 宋怀兵 二〇一九年十一月二十六日 书记员 折 月