浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4969号上诉人（原审被告）：施勇增，男，1975年2月16日出生，汉族，住浙江省金华市金**。委托诉讼代理人：王嵬，浙江川丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛日根，男，1970年2月18日出生，汉族，住浙江省金华市金**。委托诉讼代理人：郑佩峰，金华市婺城区登峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：金华市怡高文具有限公司，住所地：浙江省金华市金东经济开发区广进街**，统一社会信用代码：91330703076234516G。法定代表人：王美菊，总经理。上诉人施勇增因与被上诉人葛日根、金华市怡高文具有限公司（以下简称怡高公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施勇增上诉请求：撤销原判、发回重审或改判，一、二审诉讼费由葛日根、怡高公司负担。事实和理由：一、一审遗漏重要当事人，未追加应追加的肖礼云。涉案工程为施勇增和肖礼云共同承包，该情况已在一审中查明并认定，即使施勇增作为承包人要承担责任，也应与肖礼云共同承担。一审法院在审理过程中查明此事实后，未依职权或申请追加肖礼云，导致本案遗漏必要参加诉讼当事人及责任分配错误。二、发包人的相关责任未认定。怡高公司是项目发包人，且是涉案工程的所有人、使用人、管理人，对涉案工程的施工工作在时间及施工现场有定作、指示行为，应对本案损害后果承担相应责任。三、对施勇增的伤残等级鉴定有异议。根据新证据，葛日根的肢体功能较好，未达到一审判决认定的伤残等级评定标准。虽经施勇增质疑，但一审法院未采纳施勇增相关申请予以重新鉴定。葛日根答辩称，施勇增主张一审法院未依职权或申请追加肖礼云，没有客观依据。一审中，施勇增没有递交相关合伙协议或其他证据材料证明肖礼云与其是合伙关系。关于发包人的责任认定，施勇增的上诉意见没有法律依据。葛日根的伤残等级鉴定是由一审法院依程序委托鉴定，并由专业的鉴定人员进行鉴定，鉴定意见的结论合法有效。怡高公司未作答辩。葛日根向一审法院起诉请求：一、判令施勇增、怡高公司赔偿葛日根医药费等损失合计214450.27元；二、诉讼费用由施勇增、怡高公司承担。一审法院认定，怡高公司将公司的外墙粉刷工程包给施勇增、肖礼云施工。2014年3月，施勇增、肖礼云曾为包括葛日根在内的几个工人在民生人寿保险股份有限公司金华中心支公司投保了意外伤害医疗保险。2014年7月18日，葛日根在施勇增承包的怡高公司综合楼外墙上喷砂、滚涂料时，从活动架上摔下来受伤。事故发生后，葛日根先后被送至金华市第二中医院、金华市人民医院救治，诊断为左桡骨远端骨折、左跟骨、距骨骨折，合计住院43天，花费医疗费合计30448.9元，其中20739.73元由施勇增支付。后，民生人寿保险股份有限公司金华中心支公司为此理赔10000元，在该公司的理赔调查报告中载明：葛日根于2014年7月18日在地里干活，中午干完活回家路过一条渠道时，不慎踏空坠落至渠里的石块堆受伤。2018年9月26日和11月16日、2018年11月16日，葛日根曾多次起诉施勇增，起诉状中均载明伤害发生时间在2014年7月8日。在上述案件的审理过程中，经葛日根申请，该院依法委托金华精诚司法鉴定所对葛日根伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行评定，该所于2018年12月21日出具鉴定意见书，葛日根因2014年7月18日所伤致左跟骨粉碎性骨折、左距骨骨折经治疗遗留左侧足弓结构破坏评定为九级伤残；建议误工时间120日；护理时间60日，营养时间60日，为此葛日根支付鉴定费1900元。2019年3月25日，该院公开开庭审理葛日根与施勇增提供劳务者受害责任纠纷一案，在施勇增出具了保险公司理赔报告后，葛日根认为施勇增涉嫌骗保，葛日根于2019年3月27日向金华市公安局婺城分局报案，金华市公安局婺城分局经济侦查犯罪大队依法受理该案，该队依法先后对葛日根、施勇增、肖礼云、吴德宝、胡庭喜、施卫锋等人进行了询问。在询问笔录中，施勇增陈述：2014年7月的一天上午9点多的时候，葛日根在我承包的傅村镇怡高文具公司综合楼外墙上喷砂、滚涂料的时候从活动架上摔下来，当时吴德宝、施卫锋、“丁喜”都在的，我把葛日根送到曹宅医院，之后送到人民医院治疗，保险公司赔出来的1万元取出来后用在了拖欠的医疗费、生活费上。我还帮他垫付过二、三万元医疗费；肖礼云陈述：工程是其和施勇增合伙承包的，2014年7月的一天，施勇增电话打来说葛日根在喷砂、滚涂料时从活动架上摔下来受伤了，其为包括葛日根在内的4、5个工人买过意外险，理赔款1万元是施勇增收去的，他垫了不少钱，施勇增支付了医疗费2万多，还有护理费用、帮葛日根还债等费用，具体多少其不清楚；施卫锋陈述：2014年7月份，我在施勇增承包的一家文具公司外墙喷砂、滚涂料，一天上午9点多钟，听到“呯”的一声，看到葛日根从活动架上摔在地面上，我和一个工友把他送到公司门口的传达室，其他人把葛日根送到了医院救治；吴德宝陈述：2014年7月18日上午9时30分左右，施勇增承包了金东区傅村一家文具公司外墙喷砂、滚涂料工程，我和葛日根一起在帮他干这个活，两人在屋顶上给外墙涂涂料，葛日根站在一个活动架上干活，距离地面有六、七米高，我听到“呯”的一声，葛日根摔在地上了，我和葛日根干的活具有很高的危险性，常有人摔下的。2019年4月3日，葛日根自愿申请撤诉，该院制作了（2018）浙0703民初5853号民事裁定书，准予葛日根撤回对施勇增的起诉。2019年4月15日，金华市公安局婺城分局向葛日根出具《不予立案通知书》，认为施勇增涉嫌保险诈骗案没有犯罪事实，决定不予立案。另查明，葛日根曾从事喷砂、滚涂料工作多年。事故发生后，施勇增为葛日根支付费用合计27350元（不含医疗费），其在三次起诉状中书写的2014年7月8日为笔误，事故发生时间为2014年7月18日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。葛日根在从事施勇增承包的外墙粉刷工程中不慎受伤的事实，有公安机关的询问笔录、吴德宝的证人证言等依据为凭，依法予以认定。对施勇增辩称其与葛日根无雇佣关系，葛日根系其他原因受伤的意见，依据不足，不予采信。葛日根与施勇增为劳务关系，怡高公司与施勇增系承揽合同关系，葛日根在从事施勇增承揽的工作中受伤，施勇增作为接受劳务一方，依法应对葛日根所受人身损害承担相应的赔偿责任。葛日根从事喷砂、滚涂料工作多年，有相当的工作经验，未注意安全，对于本案的发生有过错，综合考虑双方的过错程度及事故发生的客观情况，酌情确定由施勇增赔偿葛日根合理损失的70%。葛日根无证据证明怡高公司对事故的发生有过错，对其要求怡高公司承担赔偿责任的请求，不予支持。关于本案的赔偿项目及数额：1、医疗费：30448.9元；2、住院伙食补助费：1290元（30元/天×43天）；3、营养费：3600元（60元/日×60天）；4、交通费：860元（20元/天×43天）；5、残疾赔偿金：183360元（45840元/年×20年×20%）；6、误工费：15070.8元（125.59元/日×120天）；7、护理费：9000元（150元/天×60天）；8、精神损害抚慰金：葛日根因伤构成九级残疾，对葛日根造成了一定的精神损害，葛日根主张精神损害抚慰金应予支持，综合考虑本案的损害事实和后果、各方的过错程度等多种因素，酌定支持6000元；9、鉴定费1900元，以上合计251529.7元。综上，施勇增应承担的款项为127981.06元（251529.7元×70%-20739.73元-27350元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、由施勇增于判决生效后十日内赔偿葛日根各项损失合计127981.06元；二、驳回葛日根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2258元（已减半收取，葛日根已预交），由葛日根负担860元，由施勇增负担1398元。二审中，施勇增向本院提交光盘一张，证明双方在一审法院协商过程中，葛日根行走自理，肢体功能较好，未达到九级伤残等级认定标准。葛日根质证认为，对真实性无异议，证明目的有异议，施勇增不是专业人员，对伤残等级方面的语言交流只是自己的说法，伤残等级应以人民法院委托鉴定的鉴定意见为准。本院认证认为，一审法院对葛日根的伤残等级曾委托鉴定机构予以鉴定，仅凭该证据，无法达到其待证目的，本院不予认定。葛日根、怡高公司未向本院提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为：本案争议焦点有三，一、一审判决是否遗漏必要参加诉讼当事人。葛日根主张施勇增系其雇主，施勇增一审中亦未申请追加案外人肖礼云为本案当事人。因涉及肖礼云，在卷证据无法直接认定涉案工程系施勇增与肖礼云共同承包，一审法院未依职权追加肖礼云，亦无不当。如涉案工程确系施勇增与肖礼云共同承包，施勇增承担相应责任后可另行与肖礼云解决处理。一审判决并未损害其诉讼权利和实体权利，施勇增的相关上诉意见，本院不予采信。二、关于发包人的责任问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，施勇增作为雇主，应承担相应责任。怡高公司虽系发包人，在卷并无充分证据证明其对本案事故发生存在过错，施勇增主张怡高公司应承担部分责任，依据不足，本院难以支持。三、关于葛日根伤残等级鉴定问题。涉案鉴定意见系根据当事人申请，一审法院依法委托相关机构鉴定，并经庭审质证等程序后作为定案依据。施勇增主张该鉴定有误，但未提供涉案鉴定意见存在程序违法等足以推翻之证据，故施勇增申请重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。综上，上诉人施勇增的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人施勇增负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 宋文茹审 判 员 盛 伟二〇一九年十一月十四日代书记员 黄佳婧