贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5696号上诉人（原审被告）：贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司。法定代表人：钟定洪，该执行董事。委托诉讼代理人：赖远飞，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201210366998。被上诉人（原审原告）：王义忠，男，1973年9月8日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：姚祖辉，男，1988年7月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师,执业证号：15201201510366743。被上诉人（原审第三人）：孙磊，女，1970年8月27日出生，汉族。原审被告：中铁二局第一工程有限公司。法定代表人：王声扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨顺、。原审第三人：贵州尔达建筑工程有限公司。法定代表人：张敦云。原审第三人：花炜鸿，男，1988年10月6日出生，汉族。上诉人贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人王义忠、姚祖辉、孙磊及原审被告中铁二局第一工程有限公司（以下简称中铁二局一公司）、第三人贵州尔达建筑工程有限公司（以下简称尔达公司）、花炜鸿建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初3694号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鼎盛公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判上诉人对190万元工程保证金不承担偿还责任；2、一、二审诉讼费由被二被上诉人承担。事实和理由：1、《收条》载明，保证金中的100万元由姚祖辉直接支付到中铁二局账户，但对于这笔数额巨大的款项，被上诉人王义忠提供的银行流水不能证明钱已由孙磊收取，且中铁二局一公司明确表示从未收到过被上诉人姚祖辉缴纳的100万元工程保证金。一审认定由我方支付该100万元保证金与事实不符；2、孙磊收取保证金的行为超出了上诉人的授权范围，上诉人也未收取到保证金。孙磊的行为超出上诉人的授权范围，其法律后果不应由上诉人承担。3、《情况说明》中载明二被上诉人姚祖辉、王义忠收取了孙磊40万元的工程款，一审未判决该款与保证金进行抵扣。请求二审法院查清事实，依法改判。王义忠、姚祖辉辩称，关于由上诉人退还保证金190万元，我方提交了部分款项的银行转账凭证及孙磊收到190万元保证金的收条，我方与上诉人签订的补充协议也约定了上诉人10日内退还二被上诉人200万元。一审判决由上诉人退还我方缴纳的保证金100万元符合事实认定。孙磊持有上诉人的委托书，其有权代上诉人收取保证金，其行为后果应由上诉人承担。2018年1月14日上诉人的法定代表人钟定洪支付给了姚祖辉10万元用以解决民工工资，证明我方对合同约定的工程进行了部分施工。我方确实收到了40万元的工程款，但该款性质是工程款，与保证金无关，不应进行冲抵。一审判决事实清楚，符合法律规定，请求二审法院依法支持。王义忠、姚祖辉向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告鼎盛公司、中铁二局一公司支付原告工程款暂定2,440,550元（实际金额以审计为准）；2．判令被告鼎盛公司退还原告保证金190万元；3．判令被告鼎盛公司赔偿原告损失费50万元；4．本案诉讼费、保全费由被告承担。本案审理中，原告申请追加尔达公司、孙磊、花炜鸿作为第三人参加诉讼，并要求尔达公司、孙磊、花炜鸿对第一项诉请的工程款2,440,550元承担连带支付责任。一审法院认定事实如下：2016年7月15日，鼎盛公司（甲方）和二原告（乙方）签订了《内部施工合作协议》，约定甲方将中铁二局一公司双龙物流园1号道路施工及A、B场区平场工程发包给乙方；计价方式为按单项清单价，土石方开挖工程综合单价按每15元/立方米计价（运距0-3公里内，不含税）；甲乙双方签字盖章协议生效（注：本协议为甲乙双方签订的合作协议，待甲方与中铁二局完善主合同后凭本协议更换合作协议，原合作协议内容、条款不变）。同日，双方签订了《补充协议》，对质量标准、计价方式、付款方式等内容进行了变更，并补充约定“甲方承诺，园区1号道路路基完成后，如后期约定250万方土石方不能顺利开工，甲方在十个工作日内退还乙方借支款人民币贰佰万元整，另赔偿乙方经济损失费伍拾万元整。其余的工程由乙方继续施工。”。《内部施工合作协议》和《补充协议》的尾部有二原告的签字按手印和被告鼎盛公司的公章，第三人孙磊作为鼎盛公司的代理人亦签字确认。嗣后，二原告进场施工，但实际施工内容仅为双龙物流园一号路路基回填，并未对A、B场区平场工程进行施工。2016年8月6日，原告王义忠向第三人孙磊转账30万元；同月17日，王义忠又向孙磊转账20万元。此外，原告还提交了图片四张，显示：2016年7月29日、2016年8月25日、2016年8月26日和2016年9月1日向孙磊转账26万元，鼎盛公司、中铁二局一公司和尔达公司对其真实性未予认可，原告亦未提交转账凭证的原件。2016年8月26日，第三人孙磊向原告出具《收条》一份，上载明：“今收到姚祖辉人民币壹佰玖拾万元正（1900000）（备注：人民币壹佰万元正由姚祖辉直接划入中铁二局账户，孙磊实收人民币玖拾万元正）”。2017年7月3日，被告中铁二局一公司（承包人、甲方）和第三人尔达公司（分包人、乙方）签订了《贵州双龙航空港物流园A地块场地平整工程及部分1、4号路道路建设工程施工专业分包合同》，约定中铁二局一公司将物流园场坪A地块场坪土石方、物流园1号路K0＋000-K0＋680和物流园4号路K0＋000-K0＋500分包给尔达公司，暂定总价为9,500万元；第7.2.12条约定：“不得将本工程分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人，禁止转包。”；第10.1条约定：“本合同无工程预付款。项目在业主未向甲方计量支付前，乙方施工所发生的费用由乙方全额承担，乙方不得向甲方提出任何费用支付要求并保证施工人员、材料供应商、机械租赁商稳定。”。2017年7月8日，贵州中铁交通双龙投资建设有限公司（发包人、甲方）与中铁交通投资集团有限公司、中铁二局工程有限公司、中铁八局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司、中铁北京工程局集团有限公司（承包人、乙方）签订了《贵州双龙航空港经济区市政基础设施及土地整理PPP项目建设工程施工总承包合同》，约定发包人将物流园区**路等9个子项目在内的贵州双龙航空港经济区市政基础设施及土地整理PPP项目发包给承包人，其中一号路项目由中铁二局工程有限公司具体负责。本案审理中，原告还提交了《授权委托书》的图片一张，上载明：“兹授权委托孙磊同志，为我公司代表洽谈双龙新区中铁二局第一工程有限公司物流园、道路、平基项目工程中的合法代理人。其授权在公司经营范围内办理履行该工程职权。被授权人身份证号码：授权有效期限：从2016年7月12日至2017年7月12日（有效期一年）。”。该《授权委托书》落款为贵州鼎盛阳辉建筑劳务有限公司，且加盖的印章模糊不清。原告还提交了《工程量确认单》一份，上载明：“班组名称：1#路项目部”，工程项目“1#路道路回填方量14万m3”、“1#路道路清表（弃土）暂定10000m3（以中铁二局计量为准，班组各自分配，清表、弃土量待定）”、“1#路基础开挖（乡村路爆碎）暂定5000m3（以中铁二局计量为准，乡村路爆碎量待定）”，“日期2018年1月6日”。二原告在班组处签字按手印，第三人花炜鸿作为见证人签字确认。庭审中，尔达公司认可花炜鸿系其员工。原告还提交了杨春军手写的材料一份，上载明：“1．填方：14.87元/m3，2．清表：14.87元/m3，3．破碎路面：42.01/m3”，中铁二局一公司认可杨春年系其公司员工，但不认可书写内容为双方约定的单价。原告还提交了第三人花炜鸿出具的《情况说明》一份，上载明：“本人承诺将双龙物流园一期一号路工程工程款，以中铁二局的分包单价为准（有其他分包班组合同为依据），支付给姚祖辉班组，其中回填方量140000方（壹拾肆万方）见附件，其它方量以中铁二局收方为准，清表及乡村路破碎，中铁二局能计价的方可计价收方，钟定洪委托人孙磊已支付姚祖辉班组工程款400,000元（大写：肆拾万元正），剩余工程款待确认工程量后由二局直接支付给姚祖辉班组，下次二局付款节点全额支付，支付后中铁二局花炜鸿与姚祖辉班组再无任何关系，姚祖辉班组不得以任何理由找中铁二局与花炜鸿，姚祖辉班组交予钟定洪的保证金与中铁二局和花炜鸿无关，姚祖辉与钟定洪自行协商解决（付款时在中铁二局领导见证下直接支付）”。本案审理中，根据原告的申请，一审法院依法委托贵州省建筑设计研究院有限责任公司对案涉工程价款进行鉴定，但因原告提交的鉴定资料不能达到鉴定的最低要求而被退回。一审法院认为，二原告与鼎盛公司签订的《内部施工合作协议》及《补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，因二原告无建筑施工企业资质，故应当认定为无效。从《工程量确认单》和第三人花炜鸿出具的《情况说明》等证据来看，可认定二原告已实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，二原告有权主张工程价款。但因二原告与被告鼎盛公司之间既未结算，又未约定计价方式，且原告无法提供进行工程价款鉴定的相应材料，故本案无法计算工程造价。按照“谁主张，谁举证”原则，二原告对工程造价负有举证证明责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，二原告应当自行承担不利后果。故对其主张的工程款，一审法院不予支持，待其资料齐备后，可另行起诉。对于原告主张退还的保证金，首先，二原告已提交了向鼎盛公司的代理人孙磊转款的部分证据和孙磊出具的《收条》；其次，原告与鼎盛公司签订的《补充协议》已经载明“……甲方在十个工作日内退还乙方借支款人民币贰佰万元整……”；最后，第三人花炜鸿出具的《情况说明》中亦载明：“……姚祖辉班组交予钟定洪的保证金与中铁二局和花炜鸿无关，姚祖辉与钟定洪自行协商解决（付款时在中铁二局领导见证下直接支付）”。故鼎盛公司应当退还原告保证金190万元。《补充协议》虽约定“……如后期约定250万方土石方不能顺利开工，……赔偿乙方经济损失费伍拾万元整。……”，但因该合同无效，且原告无证据证明因该合同受到损失，故原告要求鼎盛公司赔偿经济损失50万元的诉请，一审法院不予支持。第三人孙磊、花炜鸿经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃相应的诉讼权利，应自行承担法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王义忠、姚祖辉保证金190万元；二、驳回原告王义忠、姚祖辉的其余诉讼请求。案件受理费22,762元，由原告王义忠、姚祖辉负担13,828元，被告贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司负担8,934元。本院二审中，当事人没有提交新的证据，本院二审查明事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出对案涉190万保证金二被上诉人实际支付金额未查清，其应退还190万保证金的依据不充分的上诉主张。因上诉人向被上诉人孙磊出具了授权委托书，该授权委托书载明：“授权孙磊，为我公司代表洽谈双龙新区中铁二局第一工程有限公司物流园、道路、平基项目中的合法代理人”据此，孙磊具有上诉人的合法授权，其行为后果应由上诉人承担。现孙磊向被上诉人姚祖辉出具收条，该收条备注部分载明了“其实收人民币玖拾万元整，人民币壹佰万元整由姚祖辉直接划入中铁二局账户。”该载明内容表明，孙磊实际收到的金额是90万元，有100万元是直接汇入了中铁二局一公司。一审查明，王义忠分六次向孙磊转账共计76万元。二审庭审中，二被上诉人王义忠、姚祖辉对于备注部分注明汇入中铁二局的100万元，在中铁二局不认可收到该款的情况下，二被上诉人也未能提供证据证明该笔款已实际支付，根据谁主张谁举证及举证不能的不利法律后果由其承担的相关法律规定。该100万元二被上诉人已经实际支付的证据不足，其无权主张上诉人退还该款。又因孙磊出具的收条载明其实收的部分是90万元，二被上诉人举证证明已向其转账支付76万元，并称余下部分已现金支付。据此，可以综合认定上诉人需退还的保证金为90万元。关于上诉人提出《情况说明》中载明孙磊已支付给姚祖辉的工程款40万元应从其应支付的保证金中扣除的上诉主张，因《情况说明》已载明，上诉人法定代表人钟定洪委托孙磊已支付姚祖辉班组工程款是40万元。该40万元的性质是工程款，其与保证金属不同性质的款项。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，工程款与保证金是不同性质的款项，不能相互抵销。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人中铁二局一公司的上诉请求部分成立，应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十九条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初3694号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初3694号民事判决第一项，为：贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内退还原告王义忠、姚祖辉保证金90万元；三、驳回原告王义忠、姚祖辉的其余诉讼请求。一审案件受理费22，762元，由贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司负担4552元，由王义忠、姚祖辉负担18210元。二审案件受理费21900元，由贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司负担10293元，由王义忠、姚祖辉负担11607元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  刘 妍审判员  邓禹雨二〇一九年十一月五日法官助理陈瑶书记员李娅