湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终735号上诉人（一审原告）：西安市四腾工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新开发区高新三路**新世代大厦**。法定代表人：辛军山，董事长。委托诉讼代理人：刘彭，陕西泽界律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑桂湘，女，汉族，1969年12月7日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：吴炀，国浩律师（长沙）事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑亚彬，男，汉族，1974年4月26日出生，住长沙市天心区。被上诉人（一审被告）：张德初，男，汉族，1960年7月13日出生，住长沙市天心区。被上诉人（一审被告）：陈登俊，男，汉族，1969年12月24日出生，住长沙市天心区。被上诉人（一审被告）：饶忠山，男，汉族，1963年3月15日出生，住长沙市雨花区。被上诉人（一审被告）：吕双林，女，汉族，1975年1月15日出生，住长沙市天心区。被上诉人（一审被告）：陈登军，男，汉族，1975年2月10日出生，住长沙市天心区。被上诉人（一审被告）：谭婉琳，女，汉族，1978年5月11日出生，住长沙市雨花区。上诉人西安市四腾工程有限公司（以下简称西安四腾公司）因与被上诉人郑桂湘、郑亚彬、张德初、陈登俊、饶忠山、吕双林、陈登军、谭婉琳财产损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初3152号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。西安四腾公司上诉请求：一、撤销（2017）湘01民初3152号民事判决，改判郑桂湘赔偿西安四腾公司因超额申请财产保全的损失255043.77元（自二审判决生效之日2015年11月24日起至解除查封之日2017年2月7日止，以超额保全金额4295474元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；二、改判郑亚彬、张德初、陈登俊、饶忠山、吕双林、陈登军、谭婉琳在各自担保范围内对上述损失承担连带赔偿责任。事实与理由：一审法院适用法律错误。郑桂湘的部分诉讼请求被（2015）湘高法民三终字第159号生效民事判决驳回后未及时申请人民法院解除对超出生效判决所确定金额之外的部分的保全措施，应当赔偿西安四腾公司因财产保全所遭受的损失。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条规定：“…（五）起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的……申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。”本案中，郑桂湘在2012年因居间合同纠纷将西安四腾公司起诉至长沙市中级人民法院，并申请长沙市中级人民法院保全西安四腾公司628万元财产。经过一审、二审，最终湖南省高级人民法院于2015年11月24日作出（2015）湘高法民三终字第159号生效民事判决支持郑桂湘19845**元的诉讼请求，驳回了其4295474元的诉讼请求。郑桂湘在收到生效判决后拒不申请长沙市中级人民法院解除保全，导致西安四腾公司四百余万元的财产被长期错误冻结，直到2017年2月7日，在西安四腾公司的不断异议和申请下，长沙市中级人民法院才解除了对4295474元冻结，依照法律规定，郑桂湘应当赔偿西安四腾公司因财产保全所遭受的损失。此外，假如郑桂湘在起诉时不可预知诉讼结果，当时没有主观过错，其在长沙市中级人民法院（2012）长中民二初字第0863号案件2015年5月21日第二次开庭时，依其申请向中南大学湘雅医院调取证据，其已经认可涉案工程造价审核金额为52050295.25元，且表明“诉讼请求中关于居间费用认为可以按照湘雅医院所出具的审案表计算”。其已经认识到其居间费用的计算依据发生变更，非起诉时提交的8000余万元证据。西安四腾公司也当庭表示“恳请法院能结合本案事实，为减少损失，请求法院关于保全额进行调整，否则将保留依法追究超额保全所造成损失的权利”。但郑桂湘拒不变更财产保全金额，因此应当认定郑桂湘的保全行为具有明显过错。郑桂湘答辩称：一、西安四腾公司上诉时变更了其一审诉讼请求，损失的计算时间从“申请保全之日”改为了“二审判决生效之日”，这说明其是认可郑桂湘在申请保全时是没有过错的。二、西安四腾公司对于《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条规定理解错误，本案中没有其他法院对于本案进行过处理，郑桂湘没有义务申请解封，该规定不适用本案的情况。三、本案进入执行程序后，西安四腾公司凭借原生效判决也可以申请对超额保全部分申请解封，且西安四腾公司未按照生效判决规定的期限主动履行义务。四、郑桂湘对于证据发表意见并不能预见判决结果，西安四腾公司主张郑桂湘见到相关证据就应当解除超额保全部分的查封，没有任何依据。郑桂湘申请保全及起诉有充分证据，保全申请合法，请求驳回其上诉请求。西安四腾公司向一审法院起诉请求：一、依法判令郑桂湘赔偿西安四腾公司因超额申请财产保全的损失（以超额保全金额人民币4295474元为基数，按照中国人民银行五年以上同期贷款利率计算，自2012年12月3日至实际赔偿全部数额之日止的损失，暂计算至2017年6月15日为人民币1239933.06元）；2、判令郑亚彬、张德初、陈登俊、饶忠山、吕双林、陈登军、谭婉琳对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由郑桂湘、郑亚彬、张德初、陈登俊、饶忠山、吕双林、陈登军、谭婉琳承担。一审法院认定事实：2006年7月15日西安四腾公司与郑桂湘因中南大学湘雅第一附属医院综合楼洁净手术部及病房的项目建设签订了《合作协议》，2012年10月24日郑桂湘以西安四腾公司拒付《合作协议》约定的居间费为由将西安四腾公司起诉至一审法院，要求支付合同欠款人民币6281100元，并于2012年12月3日提起了诉讼财产保全申请，申请依法冻结西安四腾公司银行存款人民币6280000元整，或查封、扣押西安四腾公司相等价值的其他财产。同日，一审法院做出（2012）长中民二初字第0863号民事裁定书，冻结西安四腾公司银行存款人民币6280000元整，并在该裁定书送达后立即执行上述裁定。郑亚彬、张德初、陈登俊、饶忠山、吕双林、陈登军、谭婉琳自愿以其名下房产为郑桂湘的财产保全申请提供担保。后，一审法院共向中南大学湘雅医院发出五次协助执行通知书，要求中南大学湘雅医院暂停向西安四腾公司支付工程款6280000元整，冻结期限分别为2012年12月11日至2013年12月10日、2013年12月10日至2014年6月9日、2014年6月9日至2014年12月8日、2014年12月2日至2015年12月1日、2015年11月24日至2016年11月23日。2015年6月19日一审法院做出（2012）长中民二初字第0863号民事判决书，判决西安四腾公司向郑桂湘支付居间费用1984526元。郑桂湘不服一审判决，上诉至湖南省高级人民法院。2015年11月24日，湖南省高级人民法院做出维持原判的终审判决。后西安四腾公司向郑桂湘支付居间费用1984526元。西安四腾公司认为郑桂湘因超额保全金额人民币4295474元对西安四腾公司造成了损失，故诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点在于郑桂湘等人应否承担财产保全损害赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。因此，错误申请财产保全造成他人损失的行为属于一般侵权责任，认定申请人是否构成财产保全损害责任需满足三个要件：一是申请人主观上有过错；二是被申请人遭受经济损失；三是申请财产保全行为与被申请人经济损失之间存在因果关系。本案中，判断郑桂湘等人应否承担财产保全损害赔偿责任的前提是郑桂湘在申请财产保全过程中主观上是否具有过错。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。本案中，郑桂湘在（2012）长中民二初字第0863号案件中的起诉依据是西安市四腾工程有限公司中南大学湘雅医院项目部与中南大学湘雅医院新医疗区确认的工程造价汇总表，其中明记载工程总价为87157286.23元，该表系西安四腾公司提供。而郑桂湘与西安四腾公司签订的合作协议中明确约定按合同总额的10%支付费用，西安四腾公司已支付2350000元，尚欠6281100元。而后在案件审理过程中，案涉项目经三次审计并经建设单位、施工单位、审核单位、监察所盖章确认后才明确工程总造价为52050295.25元，郑桂湘的居间费用才被明确为1984526元。故综合上述诉讼过程，郑桂湘在（2012）长中民二初字第0863号案件的起诉与申请保全过程中均不存在过错。另，（2015）湘高法民三终字第159号民事判决即终审判决生效后，西安市四腾工程有限公司未履行该判决，郑桂湘申请强制执行。期间一审法院于2017年2月7日做出（2016）湘01执101之二执行裁定，解除西安市四腾工程有限公司在中南大学湘雅医院剩余工程款4273229元的冻结，并于次日向中南大学湘雅医院发出协助执行通知书。由此可见，在终审判决生效后，因西安市四腾工程有限公司未主动履行付款义务，也未依据终审判决向一审法院申请解除剩余4273229元的冻结，其不利后果应自行承担。综上，一审法院判决：驳回西安市四腾工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15959元，由西安市四腾工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院二审补充查明，案涉（2015）湘高法民三终字第159号民事判决即终审判决生效后，郑桂湘向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年1月28日立案执行，并于2016年3月4日作出（2016）湘01执101号执行裁定，裁定划拨、冻结西安四腾公司银行存款2006771元，或查封、扣押、冻结其相应价值的其他财产（利息暂时计算至2016年1月1日止）。长沙市中级人民法院于2016年3月4日向中南大学湘雅医院发出协助执行通知书，将西安四腾公司在该单位的工程款2006771元扣划至一审法院。西安四腾公司于2016年3月21日向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年8月11日作出（2016）湘01执异52号执行裁定，驳回西安四腾公司的异议。西安四腾公司不服，向本院提起复议，本院于2017年3月1日作出（2017）湘执复24号执行裁定，撤销一审法院（2016）湘01执异52号执行裁定。本院对西安四腾公司的执行异议复议期间，一审法院于2017年2月7日作出（2016）湘01执101号之二执行裁定，解除西安四腾公司在中南大学湘雅医院剩余工程款4273229元的冻结。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、郑桂湘是否应对西安四腾公司承担超额保全财产损害赔偿责任；二、郑亚彬、张德初、陈登俊、饶忠山、吕双林、陈登军、谭婉琳是否应对上述损害承担连带赔偿责任。诉讼保全是人民法院维护当事人利益、促使当事人依法履行义务的一种强制措施，其目的是为了保障生效的裁判能够顺利执行。当事人一方申请保全，其申请保全的前提和基础是该当事人诉讼请求具有合法性和合理性，而该当事人诉讼请求的合法性和合理性需要通过审判，并以最终生效的判决来确认。《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从该条可看出，财产保全损害赔偿的前提有两个，一是申请保全存在错误，二是被申请人因保全遭受了损失。一、关于焦点一。本案中，西安四腾公司上诉主张案涉（2015）湘高法民三终字第159号民事判决生效后，郑桂湘未及时申请解封超额保全部分的财产，应当承担相应的财产损害赔偿责任。本院认为，首先，生效判决进入执行程序后，对于超出判决金额查封的财产，申请执行人与被申请人均可以提出解除查封，（2015）湘高法民三终字第159号民事判决生效并进入执行程序后，西安四腾公司未对剩余4273229元申请解除冻结，其自身存在一定过错。其次，从查明的事实来看，郑桂湘在起诉西安四腾公司居间合同纠纷一案时，申请查封的财产金额与其所依据的通过工程造价汇总表记载的工程总造价计算出的欠付金额相当，郑桂湘在申请保全的过程中不存在主观恶意和过错。（2015）湘高法民三终字第159号民事判决生效后，郑桂湘即向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年1月28日立案执行，因此郑桂湘在上述判决生效后不存在恶意续封的故意，相反，西安四腾公司未按照生效判决履行义务，而是在执行过程中提出了执行异议，法院对于其执行异议的审查必然会影响相关被查封财产的解封时间，故对于执行过程中剩余4273229元至2017年2月7日才解除冻结的不利后果，西安四腾公司应自行承担。一审法院认定西安四腾公司的诉讼请求没有事实和法律依据，并无不当。二、关于焦点二。如前所述，郑桂湘在本案申请保全过程中不存在过错，郑亚彬、张德初、陈登俊、饶忠山、吕双林、陈登军、谭婉琳作为上述诉讼保全的担保人，亦无须对西安四腾公司主张的财产损害承担担保赔偿责任。综上，西安四腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15353元，由西安市四腾工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年十一月五日法官助理龙菲书记员杨涛