山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10783号 上诉人（原审原告）：栾金良，男，1957年6月8日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：钟岱，山东永立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高吉涛，男，1977年9月10日出生，汉族，户籍地河北省沧州市东光县。 委托诉讼代理人：冷继敏，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市金龙腾装饰股份有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路。 法定代表人：孙喜顺，董事长。 委托诉讼代理人：胡宇飞，男，该单位工作人员。 上诉人栾金良、上诉人高吉涛因与被上诉人北京市金龙腾装饰股份有限公司(以下简称金龙腾公司）健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院作出的（2019）鲁0203民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 栾金良上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判被上诉人支付的残疾赔偿金不抵扣33012.8元（即医药费和按照协议实际支付的2万元）；2.依法改判误工费、护理费、交通费、伙食费、精神抚慰金等共计5万元，增加金额为30695元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：事故发生后，因上诉人和被上诉人不能预判上诉人是否会因为事故致残，上诉人与被上诉人共同协商达成协议，就残疾后遗症之外的医药费、误工费、营养费等做了约定，该协议合法有效，应当就残疾后遗症之外的医疗费、误工费和营养费的金额按照约定赔偿，在残疾赔偿金之外，医药费全部由甲方负担，误工费等按照7万元赔付。一审法院没有采纳该协议，所有赔偿项目都按照3：7比例进行判决，损害了上诉人的合法权益。 高吉涛上诉请求：1.撤销一审判决第一、六、七、八项，改判上诉人不承担伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计37309.79元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：司法鉴定机构仅依据相对模糊的X光片且未采取他种检查方法的情况下，即判断出锥体压缩三分之一以上的构成十级伤残，是非常草率和不负责任的。一审期间上诉人认为被上诉人的身体状况不构成十级伤残，请求依据更清晰的他种检查结果重新鉴定是符合法律规定的，但未获得法院许可。根据被上诉人陈述，被上诉人坠落受伤与业主未告知装修房内地板有洞且未尽到警示义务有一定的因果关系。被上诉人未列业主为被告，放弃追究业主责任，法院应当在被上诉人放弃赔偿范围内减轻上诉人的赔偿责任。 金龙腾公司辩称，栾金良的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉。同意高吉涛的上诉请求。 栾金良针对高吉涛的上诉辩称，高吉涛的上诉没有事实根据，请求依法改判。 高吉涛针对栾金良的上诉辩称，栾金良的上诉请求不符合事实，请求依法驳回。 栾金良向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告伤残赔偿金101634元、误工费26667元（5000元/月÷30天×160天）、护理费12000元（200元/天×60天）、交通费600元、住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）、被抚养人生活费16445元（32890元/年×5年×0.1）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2080元，以上共计166526元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：青岛新都心置业有限公司将万科紫台小区的维修工程发包给被告金龙腾公司，被告金龙腾公司又将将项目转包给被告高吉涛。原告受雇于被告高吉涛做该项目的具体维修工作。2018年3月28日，原告在万科紫台小区做维修时摔伤。现原、被告就赔偿事项无法达成一致，为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求依法判如所请。 一审法院认定事实：1、被告金龙腾公司雇佣了被告高吉涛在青岛万科紫台小区从事工程后期维修工作，双方之间没有签订劳务合同。被告高吉涛接了该维修工作后，有些自己能干的活就自己干，不能干的话就找人来干。原告和被告高吉涛很早就认识，2018年2月被告高吉涛安排原告在万科紫台小区干维修工作，从事通下水道、修漏水等，2018年3月28日原告在工作过程中不慎坠落受伤，伤及头部、腰背部等多处。对于摔伤的过程，原告陈述为：“2018年3月28日，我开完会，万科维修中心的孙工电话通知我去9号楼1单元101户维修洗菜盆下水，说业主在家，让我赶紧去。该房屋是个新房，我进门之后走了没几步（就跌下去了），怎么跌下去的也不知道，后来知道该房屋是个复式，下面有个负一层，当时也没装楼梯，所以我就从一个洞口掉下去了。当我醒过来时，已经在医院了，怎么去的医院我也不清楚”。被告金龙腾公司对原告的受伤过程不清楚。被告高吉涛表示：“原告受伤的时候我不在场，受伤后是找了梯子，很多人下到地下室，把原告给抬上来，送到了医院”。2018年3月28日至5月8日，原告在青岛市中心医院住院治疗41天。2、庭审中，原告为证明自己的主张，向法院提交以下证据：证据1，120救护车院前记录一份。原告欲以此证明：“2018年3月28日原告在万科紫台小区高处坠落在9号楼1单元101处，由120救护车送往中心医院救治”。证据2，病历一宗。原告欲以此证明：“2018年3月28日原告在中心医院治疗，伤情为椎体压缩性骨折、肋骨骨折、蛛网膜下腔出血，头皮裂伤”。证据3，工作维修单一宗。原告欲以此证明：“原告在万科紫台小区做维修工作”。证据4，协议书一份。原告欲以此证明：“原告受伤后与被告高吉涛达成协议，原告由被告高吉涛雇佣，工作过程中导致摔伤”。证据5，银行卡明细一份。原告欲以此证明：“原告与被告高吉涛的雇佣关系。被告高吉涛因本次事故向原告转账2万。原告是在受雇工作中受伤，被告高吉涛承认对原告的受伤负责”。证据6，短信记录一份。原告欲以此证明：“原告受雇于被告高吉涛，是在工作过程中受伤的”。证据7，照片一宗。原告欲以此证明：“原告受伤时穿的工作服是现在万科紫台小区维修人员的工作服，原告是在万科紫台小区做维修工作时摔伤的，原告受雇于被告高吉涛”。证据8，录音一份。原告欲以此证明：“原告受伤后和被告高吉涛谈赔偿事宜，被告高吉涛表示对本次事故负责”。证据9，家庭关系证明一份。原告欲以此证明：“原告母亲的情况（王学真，1925年9月13日出生），即原告主张的被扶养人生活费依据，原告兄弟共三人，现都健在”。证据10，银行明细一份。原告欲以此证明：“2018年1月、2月的工资共计1万元。原告之前干保安，每月工资3000元，但是维修和保安是两码事，维修的工资比保安高，所以主张每月工资5000元并不高”。被告金龙腾公司对原告提交的上述证据质证认为：“对证据1的真实性及证明事项均无异议。对证据2的真实性无异议，确实存在受伤及治疗的事实。对证据3的真实性无法确认，与我方无关。对证据4，这是原告和被告高吉涛达成的协议，与我方无关。对证据5，这是原告和被告高吉涛的经济往来，与我方无关。对证据6，这是原告和被告高吉涛的聊天记录，与我方无关。对证据7，因为我公司不在现场，对此不清楚。对证据8，这是原告和被告高吉涛的录音，与我方无关。对证据9的真实性及证明事项均无异议。对证据10的真实性无异议，但我方认为原告已经退休，不应再主张误工费，如果要证明其工资情况，应提交前12个月的工资明细”。被告高吉涛对原告提交的上述证据质证认为：“对证据1的真实性及证明事项均无异议。对证据2的真实性及证明事项均无异议。对证据3的真实性有异议，原告受伤时间与维修单日期不符。对证据4的真实性无异议，确实是我签的，但我认为该协议现在无效。对证据5的真实性无异议，确实给原告转账2万元。对证据6的真实性无异议，是我与原告的聊天记录。对证据7的真实性无异议，原告确实是在万科紫台小区干活。对证据8的真实性无异议，是当时双方协商的过程，但最后没协商成。对证据9的真实性及证明事项均无异议。对证据10的真实性无异议，1、2月份正赶上春节，其他工人都回家了，所以让原告来帮帮忙，平日工资都是3、4千元”。3、庭审中，被告金龙腾公司未向法庭提交证据。4、庭审中，被告高吉涛为证明自己的主张，向法院提交医药费单据一份。被告高吉涛欲以此证明：“我方为原告垫付医药费43375.99元，另外原告住院期间所有的伙食费都是我支付的，我方还安排了项目上的工人专门护理原告”。原告对被告高吉涛提交的上述证据质证认为：“对该证据的真实性无异议，医药费确实是被告高吉涛支付的，住院期间被告高吉涛确实给我买过饭，但是很少我吃不进去，我家人每天也都给我送饭，我方主张的住院伙食补助费并不过分。关于护理情况，被告高吉涛只是安排人每天早晨来看看我，并且中午给我买饭，但没有一天24小时进行护理，都是我家人给我护理”。被告金龙腾公司对被告高吉涛提交的上述证据的真实性及证明事项均无异议，认为：“伙食费和护理费被告高吉涛已经支付，所以不应在本案中再另行支付”。5、案件审理过程中，原告栾金良申请对原告的伤残等级、护理期限和误工期限进行鉴定，法院予以准许，并依法委托青岛万方司法鉴定所进行了鉴定。该所经鉴定后，出具青万方司（2019）临鉴字第697号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、被鉴定人栾金良摔伤致脊柱损伤评为十级伤残；2、被鉴定人栾金良的误工期限为150天，护理期限为60天”。原告为该鉴定预交了鉴定费2080元。原告对该鉴定报告的真实性无异议，认可鉴定结论。被告金龙腾公司对该鉴定报告的真实性无异议，其认为：“报告中对原告的年龄记载是60岁，但原告实际是62岁。原告已经退休，所以不存在误工费，护理费用已由被告栾金良支付，所以也不应赔偿”。被告栾金良对该鉴定报告的真实性无异议，对鉴定结论有异议，其认为原告的伤情不构成十级伤残，但对此没有证据提交。一审法院认为，我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据原告与各被告所作陈述及提交的证据，可以证明原告是在青岛万科紫台小区从事维修工作时不慎坠落摔伤的。原告是受雇于被告高吉涛从事的工作，被告高吉涛又是从被告金龙腾公司承接的工作。在本次事故中，被告金龙腾公司、被告高吉涛没有尽到充分的安全监管义务，没有提供足够的安全生产条件，故其应连带向原告承担相应的赔偿责任。同时，原告作为完全行为能力人，其在从事工作过程中，亦应具有相应的安全防范意识和防范义务，但原告没有尽到必要的安全注意义务，导致自己受伤，其亦存在过错。综合分析事情的起因、经过和结果，法院认为对于原告在本次事故中因受伤所造成的损失，原告承担30%的责任；被告金龙腾公司、被告高吉涛连带承担70%的责任。现（1）原告主张伤残赔偿金101634元。根据鉴定结论，原告的伤情构成伤残十级，对此虽然被告高吉涛有异议，但其未提交相反证据予以反驳，故法院对该鉴定结论予以采信。结合原告的年龄并参照2018年青岛市城镇居民人均可支配收入50817元计算，残疾赔偿金的数额为91470.60元（50817元/年×18年×10%=91470.60元）。被告金龙腾公司、高吉涛应按过错比例连带赔偿原告残疾赔偿金64029.42元（91470.60元×70%=64029.42元）。因被告高吉涛已经为原告垫付了医药费43375.99元，对于按照过错比例原告应自行承担的医药费13012.80元（43375.99元×30%=13012.80元），可予以抵扣。同时，原告受伤后被告高吉涛还给原告转账2万元，该款亦可在此予以抵扣。故被告金龙腾公司、高吉涛实际应赔偿原告的残疾赔偿金数额为31016.62元（64029.42元-13012.80元-20000元=31016.62元）。（2）原告主张误工费26667元。根据鉴定结论，原告的误工期限为150天，法院对此予以确认。原告的工资收入，根据原告提交的证据以及原、被告所作的陈述，法院认为原告主张每月5000元过高，法院酌情调整为3500元/月。据此计算原告的误工损失为17500元（3500元/月÷30天×150天=17500元）。被告金龙腾公司、高吉涛应按过错比例连带赔偿原告误工费12250元（17500元×70%=12250元）。（3）原告主张护理费12000元。根据鉴定结论，原告的护理期限为60天，法院对此予以确认。因原告住院期间，被告高吉涛曾安排人员进行过部分护理，故对于护理费，法院酌情予以调整，按照每天100元的标准计算，数额为6000元（100元/天×60天=6000元）。被告金龙腾公司、高吉涛应按过错比例连带赔偿原告护理费4200元（6000元×70%=4200元）。（4）原告主张交通费600元。原告住院治疗41天，其主张交通费600元数额合理，法院对此予以支持。被告金龙腾公司、高吉涛应按过错比例连带赔偿原告交通费420元（600元×70%=420元）。（5）原告主张住院伙食补助费4100元。原告住院治疗41天，住院期间被告高吉涛曾安排人员给原告买过饭，故对于住院伙食补助费，法院酌情予以调整，按照每天50元的标准计算，数额为2050元（50元/天×41天=2050元）。被告金龙腾公司、高吉涛应按过错比例连带赔偿原告住院伙食补助费1435元（2050元×70%=1435元）。（6）原告主张被抚养人生活费16445元。根据原告提交的证据显示，其有母亲需要赡养，故参照2018年青岛市城镇居民人均消费性支出32890元计算，其母亲的被抚养人生活费的数额为5481.67元（32890元/年×5年×10%÷3人=5481.67元）。被告金龙腾公司、高吉涛应按过错比例连带赔偿原告被抚养人生活费3837.17元（5481.67元×70%=3837.17元）。（7）原告主张精神损害抚慰金3000元。因原告受伤经鉴定构成伤残十级，对其今后的正常生活、工作产生了不利影响，其精神上亦受到了严重损害，故被告金龙腾公司、高吉涛应向原告支付一定的精神损害抚慰金。但原告主张的数额较高，法院予以调整为1000元为宜。（8）原告为鉴定预交鉴定费2080元。现根据双方过错比例，原告应对此承担624元，被告金龙腾公司、高吉涛应连带承担1456元。（9）原告诉讼请求中主张的超出部分，没有事实和法律依据，法院对此不予支持。判决：一、被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带赔偿原告栾金良残疾赔偿金31016.62元；二、被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带赔偿原告栾金良误工费12250元；三、被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带赔偿原告栾金良护理费4200元；四、被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带赔偿原告栾金良交通费420元；五、被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带赔偿原告栾金良住院伙食补助费1435元；六、被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带赔偿原告栾金良被抚养人生活费3837.17元；七、被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带赔偿原告栾金良精神损害抚慰金1000元；八、被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带给付原告栾金良鉴定费1456元；上述费用，被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛于判决生效之日起十日内给付原告，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；九、驳回原告栾金良对被告北京市金龙腾装饰股份有限公司的其他诉讼请求；十、驳回原告栾金良对被告高吉涛的其他诉讼请求。案件受理费人民币3631元，由原告承担2000元，由被告北京市金龙腾装饰股份有限公司、被告高吉涛连带承担1631元。 二审期间各方均未提交新证据。 本院二审期间查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系健康权、身体权纠纷。根据上诉人的上诉逐一分析如下：栾金良在青岛万科紫台小区从事维修工作时坠落受伤，上诉人高吉祥涛主张其受伤与业主未告知装修房内地板有洞且未尽到警示义务有一定的因果关系，应在栾金良放弃追究业主责任范围内减轻高吉涛的赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，“法律规定承担连带的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此，上诉人高吉涛该上诉理由不能成立。关于高吉涛主张重新鉴定的理由，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中上诉人高吉涛提出对栾金良伤残重新鉴定的理由并不符合以上规定，其要求重新鉴定的请求本院不予支持。关于上诉人栾金良主张按照2018年其与高吉涛签订的协议计算误工费、营养费等的上诉理由，本院认为，栾金良作为一审原告，其起诉时对相关赔偿费用的计算并未按照2018年的协议，一审法院依照其诉求，在扣减高吉涛垫付费用后对相关赔偿项目按照3：7比例进行计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2126元，由上诉人栾金良负担1393元，由上诉人高吉涛负担733元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 牛珍平 审判员 袁金宏 二〇一九年十一月二十日 法官助理 王小梅 书记员 侯钰 书记员 贾晓颖