广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1853号原公诉机关广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）林辉南，男，1977年12月19日出生，汉族，文化程度大专，广州先诚财务咨询服务有限公司法定代表人，住广东省广州市从化区。因本案于2018年11月14日被羁押，同日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。指定辩护人吴春婉，系广东粤广律师事务所律师。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人林辉南犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年9月29日作出(2019)粤0117刑初610号刑事判决。原审被告人林辉南不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、合同诈骗罪事实2014年11月至2015年2月期间，被告人林辉南与被害人岑某1及吴某签订土地过户代办协议，并在收到被害人支付的办理过户相关费用合计人民币140万元后，将上述款项用于归还赌债。被告人林辉南在案发前已归还7万元给被害人，故合同诈骗金额共计133万元。案发之后被告人林辉南退赃了11万元给被害人。上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：被害人岑某1的报案陈述及其提供的土地买卖合同、代办合同、收据、银行流水清单及汇款单据、被害人岑某1签认的还款确认书，被告人林辉南指认的银行流水清单及代办协议，证人吴某提供的广州坚强树胶塑胶有限公司营业执照、土地买卖合同、代办协议，证人陈某1提供的夏日南湾105号商铺情况说明、订金凭证、银行支付存根、楼宇按揭银行流水说明及银行流水清单、广州市商品房买卖合同，从化区地方税务局街口税务分局出具的关于协助调查岑某1被合同诈骗案的函的复函，广州先诚财务咨询服务公司工商登记材料，证人吴某、陈某1、高某1、李某1的证言，以及被告人林辉南的供述与辩解等。二、诈骗罪事实2015年6月期间，谭某1因打架致人重伤，被告人林辉南得知后以能帮助谭某1避免被追究刑事责任为由，先后骗得被害人徐某1给予的人民币合计6万元，后将上述款项用于赌博。案发前，被告人林辉南已退回1.8万元给被害人徐某1，故诈骗金额为4.2万元。上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：林辉南的户籍材料、抓获经过、现场勘验检查工作记录、示意图及现场照片，被害人徐某1提供的收到被告人退款l万元的银行流水清单、微信催款记录截图，证人邹某1指认微信转账记录截图，证人谭某1的刑事判决书，谅解书，视听资料、电子数据，被害人徐某1的报案陈述及其对被告人林辉南的辨认、证人谭某1、邹某1的证言及其对被告人林辉南的辨认、证人邝某添、高某1的证言，以及被告人林辉南的供述与辩解等。原判认为，被告人林辉南以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人林辉南以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依法应对被告人林辉南实行数罪并罚。被告人林辉南案发后退还被害人部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林辉南犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元；被告人林辉南犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金55000元。二、责令被告人林辉南退赔犯合同诈骗罪的违法所得122万元给被害人岑某2。宣判后，原审被告人林辉南提出上诉称：1.关于合同诈骗罪，被害人岑某2报案陈述与事实不符。2.关于诈骗罪，徐某3、谭某3、邹某3三人对涉案金额6万元的陈述不一致。3.其在案发后积极赔偿被害人经济损失，到案后如实供述犯罪事实。综上，其主观上没有非法占有故意，请求法院从轻处罚。指定辩护人的辩护意见：1.关于合同诈骗罪，林辉南在接受侦查机关讯问及庭审时，均能如实供述涉及的全部犯罪事实，依法可从轻处罚。2.关于诈骗罪，被害人已经得到超过其实际损失的赔偿数额，实际已不存在损失，希望能对林辉南免于刑事处罚或从轻处理。3.林辉南是初犯、偶犯。4.案发后，林辉南及其家属积极筹措资金赔偿被害人，恳请对其从轻处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。经审理查明，原审判决认定上诉人林辉南以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大及采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于第一宗犯罪事实，上诉人林辉南提出被害人岑某2报案陈述与事实不一致的问题，经查，林辉南在侦查阶段供述称，其收取了岑某2一笔60万元、一笔80万元，共计140万元的费用，按照协议这笔80万元的费用应该在税务部门通知缴纳税款时才收取，但手续还没办到这一步，连新公司都没注册好，何来缴纳过户的税费。再后来其也没有继续办理过户手续了。这共计140万元在其收到之后的短期内基本用于归还其之前欠下的大笔赌债，没有如约办理过户手续，其至今也没有能力归还给岑某2。被害人岑某2报案称，2014年11月20日，其与吴炎戊、林辉南三方签订了土地买卖的代办协议，其于同月21日支付了预付款60万元给林辉南，在2015年2月间，林辉南又以缴纳税费为由向其索要80万元，后其在工商局、税务局查询得知，林辉南并未按合同要求办理相关事宜，林辉南共骗取其140万元款项。结合证人吴某、高某1、李某1的证言及从化区税务局街口税务分局出具的复函及相关材料等证据，足以证实林辉南收取被害人第一期费用60万元后，在没有按约为被害人设立新公司及将广州坚强树胶有限公司的土地过户到新公司的情况下，虚构为被害人办理缴纳税费的事实，继续向被害人索取第二期费用80万元，上诉人收取上述两笔款项后均没有按照合同的约定履行其合同义务，而是将款项用于偿还其在前欠下的赌债的事实，该事实与被害人陈述相符。故对林辉南提出被害人岑某2报案陈述与事实不符的辩解，本院不予采纳。关于第二宗犯罪事实，上诉人林辉南提出其主观上没有非法占有故意，徐某1、谭某1、邹某1关于涉案6万元陈述不一致的问题，经查，徐某1的报案陈述、证人谭某1、邹某1、邝某添的证言，及林辉南在侦查阶段的供述，证实林辉南虚构可以让谭某1犯罪后免受刑事处罚，骗取徐某16万元的事实。林辉南虽承诺如果事情没有办成就退款，但其早将收取款项挥霍一空，事后仅退还1.8万元给被害人，可见其主观上具有非法占有的故意。另根据徐某1的报案陈述、证人谭某1、邹某1的证言，徐某1与谭某1关于送钱数额及地点的陈述基本吻合，证人邹某1对收钱的地点进行了现场辨认，其指认的地点与徐某3报案时所述地点一致，林辉南在侦查阶段供述亦未否认收取被害人6万元款项的事实。且因案件发生在2015年，被害人及证人是2017年、2018年所做笔录，对于收取款项的次数等细节出现记忆偏差符合常情常理。故林辉南提出徐某3、谭某3、邹某3三人对涉案金额6万元的陈述不一致，其主观上没有非法占有故意的辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人林辉南的量刑问题，经查，林辉南在原审庭审时表示撤回认罪认罚，认为其行为不构成犯罪，其在庭审时并未如实供述自己的罪行，不存在认罪认罚从宽的情节。原审已根据本案犯罪事实、性质、情节，及对社会危害程度，并考虑其案发后退还被害人部分赃款等情节对其量刑，原判量刑适当，并无过重。故对林辉南及其辩护人提出请二审改判，对其从轻处罚的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人林辉南无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人林辉南以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依法应对上诉人林辉南实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞美娟审判员  李晓刚审判员  徐建军二〇一九年十一月二十二日书记员  叶绿清姚琳