河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20839号上诉人（原审被告）：乔午萍，女，1955年5月5日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：吴磊松，河南太昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高玉枝，女，1949年4月17日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：韩亚龙，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：董丽，河南仟问律师事务所律师。上诉人乔午萍因与被上诉人高玉枝民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初20221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人乔午萍的委托诉讼代理人吴磊松，被上诉人高玉枝及其委托诉讼代理人韩亚龙、董丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔午萍上诉请求：1.撤销原审判决判决第一项，依法改判驳回高玉枝的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由高玉枝承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院未查明高玉枝拖欠乔午萍2012年、2013年代收租金事实不当,本案的核心关键就是乔午萍是否拖欠高玉枝借款，高玉枝代收的2012年、2013年租金是双方争议的根源所在，如认定高玉枝代收上述租金，那么高玉枝本案主张的款项应认定为还款，退一步讲，即使为借款，乔午萍也可以行使抵销权。一审时乔午萍已经举证证明2014年12月29日高玉枝向乔午萍转账的10万元，在转账时高玉枝在汇款申请书的用途及附言中明确备注为还款，足以证明该笔款项根本不是高玉枝向乔午萍提供的借款，而是还款。2016年4月25日高玉枝通过陈净植透支信用卡偿还乔正萍本金3万元，次日陈净植将3万元打入乔正萍账户，此款与乔午萍无关，更不是借款。高玉枝本案的诉讼请求系（2017）豫0105民初22137号案件的抗辩意见之一，本案不应当受理高玉枝的起诉；2.一审法院认定乔午萍在庭审结束后提交的代理词中提出的诉讼时效抗辩，一审法院不予审查，无法律依据。高玉枝辩称，1.不存在高玉枝拖欠乔午萍2012年、2013年代收租金的情形。本案系民间借贷纠纷，租金争议超出本案审理范围；2.乔午萍承认自2012年3月2日起至2016年4月25日止，乔午萍先后多次向高玉枝借款合计482281元。该事实已为另案生效判决所确认；3.另案中乔午萍认可截止2018年1月3日共欠高玉枝482281元，且为生效判决确认，并非高玉枝单独抗辩，本案诉讼不存在任何问题；4.乔午萍认可除2010年9月29日10万元及2016年4月25日3万元之外的借款，且愿意偿还，做出了同意履行的意思行为，并且双方经常联系，高玉枝多次打电话、面对面催收，中断了诉讼时效，所以不存在诉讼时效已过的问题。高玉枝向一审法院起诉请求：1.乔午萍向高玉枝偿还借款本金482281元及利息（以482281元为基数，按照年利率6%自起诉之日起计算至乔午萍实际清偿之日止）；2.案件受理费由乔午萍负担。一审法院认定事实：2012年3月2日，高玉枝向乔午萍的中国工商银行账户汇款48690元；2013年4月8日，高玉枝向乔午萍的中国工商银行账户汇款15591元；2013年7月10日，高玉枝向乔午萍的中国工商银行账户汇款40000元；2014年12月29日，高玉枝通过案外人张俊向乔午萍的中国银行账户汇款200000元；2014年12月29日，高玉枝向乔午萍的中国银行账户汇款100000元；2015年7月21日，高玉枝的中国工商银行信用卡在陈净植经营的郑州市金水区绿科化学试剂销售部刷卡48000元；2016年4月25日，高玉枝的中国工商银行信用卡在陈净植经营的郑州市金水区绿科化学试剂销售部刷卡30000元。以上款项合计482281元。在一审法院审理的乔午萍诉高玉枝民间借贷纠纷一案（案号：（2017）豫0105民初22137号）中，质证笔录载明：“乔午萍：借高玉枝的582281元不在还的929200元中，其中2016年4月25日的3万元在乔正萍账上，另外2010年9月29日10万元我不认。”一审法院于2018年1月17日就该案作出（2017）豫0105民初22137号民事判决，确认：“高玉枝对乔午萍转款数额经核对为2174600元，其中偿还乔午萍本金929200元，支付利息397200元等无异议，并称乔午萍曾向高玉枝借款582281元。乔午萍对其中2010年9月29日10万元不予认可，认为高玉枝还乔午萍的借款10万元。对2016年4月25日的3万元，因系转到乔午萍妹妹乔正萍账上，也不予认可，对其余借款均予以认可。”后乔午萍不服一审法院（2017）豫0105民初22137号民事判决，向该院上诉。该院于2018年6月11日作出（2018）豫01民终3934号民事判决，确认：“高玉枝对乔午萍转款数额经核对为2174600元，其中偿还乔午萍本金929200元，支付利息397200元等无异议，并称乔午萍曾向高玉枝借款582281元。乔午萍对其中2010年9月29日10万元不予认可，认为高玉枝还乔午萍的借款10万元。对2016年4月25日的3万元，因系转到乔午萍妹妹乔正萍账上，也不予认可，对其余借款均予以认可。”该民事判决已于2018年6月20日发生法律效力。陈净植系乔午萍的丈夫左建业的外甥。对于高玉枝诉称的借款，双方均未约定借款期限、利率。截至目前，乔午萍未向高玉枝偿还借款本金及利息。一审法院认为，债务应当清偿。在乔午萍诉高玉枝民间借贷纠纷一案（案号：（2017）豫0105民初22137号）中，该院在庭后于2018年1月3日组织双方举证质证，双方经对账后，乔午萍表示对2016年4月25日的30000元不予认可，对其余借款均予以认可。该事实已为该案的质证笔录、该院（2017）豫0105民初22137号民事判决、河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终3934号民事判决所确认。高玉枝的中国工商银行信用卡先后于2015年7月21日、2016年4月25日在陈净植经营的郑州市金水区绿科化学试剂销售部分别刷卡48000元、30000元，虽然乔午萍对2016年4月25日的30000元不予认可，但是乔午萍对2015年7月21日的48000元却予以认可，加上这两笔款项的转款方式、交易场所均相同，陈净植与乔午萍又存在亲戚关系，因此该院有理由相信2016年4月25日的30000元同2015年7月21日的48000元一样，亦系高玉枝向乔午萍提供的借款。故自2012年3月2日起至2016年4月25日止，乔午萍先后多次向高玉枝借款合计482281元。乔午萍无证据可以证明其已经向高玉枝偿还借款本金及利息，因此乔午萍应当偿还高玉枝借款本金482281元及利息。由于双方均未约定借款期限、利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，乔午萍应当按照年利率6%向高玉枝支付利息。高玉枝于2019年5月21日向该院起诉，高玉枝要求乔午萍自起诉之日起偿还利息，于法有据，该院予以支持。乔午萍辩称的与高玉枝之间的其他纠纷，与本案无关，该院不予审查。诉讼时效的抗辩，应当在法庭辩论结束前提出，对于乔午萍在庭审结束后提交的代理词中提出的诉讼时效抗辩，该院不予审查。乔午萍辩称的主张，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定,该院判决：一、乔午萍于判决生效后十日内偿还高玉枝借款本金482281元及利息（以482281元为基数，按照年利率6%，自2019年5月21日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回高玉枝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9623元，减半收取4811.5元，由乔午萍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乔午萍提交录音资料一份，包括光盘和文字整理，用以证明：高玉枝认可从刘树忠处收取两年租金，该租金中的一半，应为乔午萍所有，在乔午萍起诉高玉枝民间借贷纠纷案件中，对于该部分款项双方已经结算完毕。高玉枝发表质证意见为：1.对该证据的真实性、合法性及证明目的均有异议。就真实性而言，该录音的第三人不确定是否是金水区法院的法官，并且该录音是截取的录音，如果是法官在询问乔午萍的情况下，在那一时间乔午萍就需要拿着手机录音，是不可能来得及的，就证明这个录音肯定是之前或之后都存在的，证明这个录音是被截取一部分，真实性是存在问题的；2.就合法性而言，根据中华人民共和国法庭规则，庭审过程中非经法庭允许不得录音，也就是说乔午萍在没有经过法庭允许的情况下私自录音，获得方式是违法的，这种违法的证据不能作为证据使用；3.该录音中是乔午萍承认高玉枝收到了租金，但没有显示高玉枝本人是否承认收到。高玉枝向法庭提交招商银行交易明细表一份，用以证明：交易虫草是2015年通过高玉枝的儿子唐琦转给乔午萍侄女乔岩的虫草购物钱，有且只有买过这一次虫草，本案中的48690元系借款，并非购买虫草款。乔午萍发表质证意见为：对该证据的真实性无法核实，对关联性有异议。在乔午萍起诉高玉枝民间借贷中，庭审第五页高玉枝明确陈述2012年3月2日48690元我买虫草，说明高玉枝本次提出的转账无关。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同约定履行义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。另案中乔午萍陈述：“借高玉枝的582281元不在还的929200元中，其中2016年4月25日的3万元在乔正萍账上，另外2010年9月29日10万元我不认”；另案生效判决亦认定：“高玉枝对乔午萍转款数额经核对为2174600元，其中偿还乔午萍本金929200元，支付利息397200元等无异议，并称乔午萍曾向高玉枝借款582281元。乔午萍对其中2010年9月29日10万元不予认可，认为高玉枝还乔午萍的借款10万元。对2016年4月25日的3万元，因系转到乔午萍妹妹乔正萍账上，也不予认可，对其余借款均予以认可”，根据上述乔午萍的陈述和另案生效判决认定的事实，并结合高玉枝举示的银行转账记录，可以认定本案争议双方之间借贷关系成立。另案中乔午萍对2016年4月25日的3万元未予认可，并举示了高玉枝于2015年8月22日向乔正萍出具的《借条》，《借条》载明的借款本金为10万元，借款期限为8个月，2016年4月25日高玉枝在陈净植经营的郑州市金水区绿科化学试剂销售部刷卡30000元，陈净植于次日将3万元转账予乔正萍，依乔午萍对上述3万元的陈述意见，并结合2015年8月22日《借条》中记载的借款金额、期限以及高玉枝、陈净植转账日期、数额这些事实，不能认定2016年4月25日的3万元系高玉枝向乔午萍出借的款项，此部分一审法院处理不当，本院予以纠正。乔午萍对除2010年9月29日10万元及2016年4月25日的3万元之外的其余借款均予以认可，因此本案借款本金应为452281元，乔午萍应偿还上述借款本金，并自高玉枝起诉之日按照年利率6%支付利息。本案争议双方未约定借款期限，依照合同漏洞的填补规则及司法解释规定，高玉枝可以随时主张权利，因此本案诉讼时效期间并未经过。综上所述，乔午萍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初20221号民事判决；二、乔午萍于本判决生效后十日内偿还高玉枝借款本金452281元及利息（以452281元为基数，按照年利率6%，自2019年5月21日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回高玉枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9623元，减半收取4811.5元，由高玉枝负担300元，由乔午萍负担4511.5元；二审案件受理费9623元，由高玉枝负担600元，由乔午萍负担9023元。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘 皓二〇一九年十一月二十六日书记员  苑陈阳