山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终1956号 上诉人（原审原告）：佟树平，男，1985年12月5日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：张红亮，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：王康超，男，1990年11月24日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：王玉霞，山东天祥信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鑫，山东天祥信合律师事务所律师。 上诉人佟树平因与被上诉人王康超民间借贷纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 佟树平上诉请求：1.撤销山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初513号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清。首先涉案借款只有上诉人、被上诉人、李业鹏三人知晓，三人合伙购买挖掘机是事实，只是2013年期间将相关款项转化为被上诉人借上诉人的借款。上诉人、被上诉人各自相互不承认对方事实，为查明案件事实真相，李业鹏目前在泰安监狱服刑，上诉人不能取得相关证据，法院应当依职权查明相关事实。再者，被上诉人在(2018)鲁1121民初2743号案件中陈述和王承军没有经济往来。而后又陈述王承军打给被上诉人的10万元款项是归还其借款的虚假陈述前后矛盾，被上诉人陈述当时在场人员又是李业鹏，李业鹏是被上诉人的亲姐夫。上诉人为查明事实真相，特书面申请法院对李业鹏进行调查，原审法院不予准许，上诉人认为:原审法院违反法律规定，属故意隐瞒重要证据，存在枉法裁判的事实。“原告并未提交有效证据证明双方存在借贷合意，不能证明双方之间存在借款关系。且原告在(2018)鲁1121民初2743号案件中主张其与被告及案外人李业鹏系合伙关系，后因原告退伙，原告的10万元投资款转化成被告借款，在本案中又主张涉案款项系被告王康超的借款，并称(2018)鲁1121民初2743号案件中的陈述不真实，故撤回起诉，重新诉讼”的认定是错误的，上诉人只是陈述原(2018)鲁1121民初2743号案件按合伙诉讼法律关系不真实，应当按照民间借贷合同起诉，因为合伙关系已经终结，涉案10万元己经转化成民间借贷关系，所以和按照民间借贷关系起诉的本案中的上诉人的陈述并不矛盾，是案件事实的统一。“原告在(2018)鲁121民初2743号案件中与在本案中主张的法律关系和事实明显不一致，故本院对于原告的诉讼请求不予支持”认定是错误的。上诉人在(2018)鲁11民初2743号案件中的事实与(2019)鲁1121民初513号案件事实是一致的，只是法律关系不一致而已。2.原审适用法律错误，导致作出(2019)鲁1121民初513号案件的错误判决。原审法院审理过程中，针对被上诉人的抗辩还款请求法院将案件移交公安机关进行测谎认定，原审法院不予支持，保护了说谎者、不诚信者的权益，未依法保护守法者的合法权益。庭审中被上诉人主张归还借款，用现金归还的，当时李业鹏在场，谁写的借条记不清了，归还谁记不清了，等等只是陈述，没有证据向法庭提交。法庭应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，被上诉人并没有任何证据证明其岳父的账户打给被上诉人的10万元是归还借款，且其陈述自相矛盾，不能自圆其说。故原审判决事实不清，证据不足。 王康超辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人申请法院依法对李业鹏进行调查不符合《民诉法》第六十四条及《民诉法解释》九十四条的规定。根据《民诉法解释》九十五条，上诉人的申请对证明待证事实无意义也没有调查收集的必要。一、关于本案法律事实。上诉人在(2018)鲁1121民初2743号案件中已经提交了李业鹏出具的书面证明，上诉人通过李业鹏的该份书面证明证实10万元为合伙投资款。而在本案一审中上诉人又主张10万元为被上诉人的借款，对同一笔银行转账款，上诉人作出了不同的意思表示。上诉人在(2018)鲁1121民初2743号案件的起诉状中陈述的事实和理由、庭审中的陈述、提交的证据(包括李业鹏的书面证明)及申请的证人出庭作证均证实转账款为合伙投资款。上诉人对同一笔10万元主张了三种不同法律事实，结合10万元的流水是王承军，说明上诉人不是本案真正当事人。根据《民诉法解释》92条当事人自认的规定，被告无需举证。二、上诉人违反禁止反言原则针对同一事实上诉人又在本案诉状中的诉讼请求为及所依据的事实和理由改为借款，对同一事实的两次陈述前后矛盾。根据民诉法解释229条禁反言的原则规定，因此，上诉人申请对李业鹏调查取证与待证事实无意义也没有调查收集的必要。三、上诉人本案诉讼属重复诉讼。上诉人在上诉状中陈述，原(2018)鲁1121民初2743号案件按合伙诉讼法律关系不真实，应当按民间借贷合同起诉，因为合伙关系已经终结，涉案10万已经转化成民间借贷关系。上诉人的陈述只是其单方意思表示，并没有证据证明合伙资金转化为借款。本案争议事实已经(2018)鲁1121民初2743号案处理，上诉人在彼案已撤诉，彼案与本案当事人、诉讼标的、事实均相同，属重复诉讼。 佟树平向一审法院起诉请求：1.判令王康超偿还佟树平借款10万元及利息；2.王康超承担一审诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：佟树平系案外人王承军(于2018年6月12日去世)的女婿。2013年3月13日，佟树平使用王承军的银行卡给王康超转账10万元。 2018年9月12日，佟树平以合伙协议纠纷为由将王康超诉至一审法院，案号（2018）鲁1121民初2743号。在该案中，佟树平主张其与王康超、案外人李业鹏于2013年3月份合伙经营挖掘机，佟树平于2013年3月13日通过王承军账户打款10万元给王康超作为投资款，王康超和李业鹏投资15.5万元;同年10月份三方协商一致佟树平退出合伙，佟树平投资款转为借款，由王康超负责偿还，故佟树平要求王康超偿还投资款10万元。王康超对转账事实无异议，但认为该款项是王承军偿还其2012年的借款，不认可双方之间存在合伙关系，认为其仅与李业鹏存在合伙关系。后佟树平于2018年12月7日向一审法院撤回诉讼。 佟树平在本案中主张该款项系王康超因要购买挖掘机向佟树平的借款。王康超对收到王承军账户10万元无异议，但仍认为该款是王承军偿还王康超的借款，与佟树平之间不存在借贷关系。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，佟树平要求返还借款，仅提交其岳父王承军的银行交易明细予以证实，并申请对李业鹏进行调查取证。因李业鹏的证言属于间接证据，即使李业鹏的陈述如佟树平所言，结合佟树平提交的银行交易明细，也无法证实佟树平、王康超之间系借款关系，故一审法院对佟树平的申请不予准许。佟树平并未提交有效证据证明双方存在借贷合意，不能证明双方之间存在借款关系。且佟树平在（2018）鲁1121民初2743号案件中主张其与王康超及案外人李业鹏系合伙关系，后因佟树平退伙，佟树平10万元投资款转为王康超借款，在本案中又主张涉案款项系王康超的借款，并称在（2018）鲁1121民初2743号案件中的陈述不真实,故撤回起诉，重新诉讼。佟树平在（2018）鲁1121民初2743号案件中与在本案中主张的法律关系及事实明显不一致，故一审法院对于佟树平的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回佟树平的诉讼请求。一审案件受理费1150元，由佟树平负担。 二审中，上诉人佟树平提交在（2018）鲁1121民初2743号案件中提交的电话录音及李业鹏出具的《情况说明》，并提供了李业鹏向上诉人寄送《情况说明》的信封及快递查询明细，信封及快递查询明细显示的寄件时间为2018年8月31日，与《情况说明》所署时间2018年8月26日相吻合。李业鹏《情况说明》主要内容为：李业鹏与佟树平、王康超三人共同出资255000元购买韩国大宇二手挖掘机一台，其中佟树平出资10万元，其余155000元由李业鹏、王康超均担。半年后由于王康超私自将挖掘机置换成上海彭浦210后，经三人协商，将佟树平、李业鹏二人投资款项转化为借款于王康超，并由王康超承担相应利息，还款期限一年。本院根据上诉人的申请对李业鹏进行了调查，李业鹏所证明的内容与《情况说明》主要内容相同，另证明：购买挖掘机除上诉人出资10万元，李业鹏与王康超的出资均系借用王康超的叔叔王安习的银行贷款且已偿还，未与王承军一起找王康超借过钱。电话录音主要内容：佟树平：你快把我那个给我；王康超：原来的账等着他回来再说吧，我这会也弄不明白了；佟树平：不能等着李业鹏回来，当时咱两个人一块去的，我这是贷着款10万块钱，你和我一块去办的，我给你使上，你等着他回来怎么弄？王康超：那也没治，我挣着钱也中，我也没挣着钱，外面的账也没要回来；佟树平：那你也不能这样弄，当时我贷款给你使的，三四年了，我一分也没什么，这全当借给你使了，利息是我打着，这样还中？王康超：我也没法弄，我也没有钱；佟树平：没钱你先少给我点；王康超：我也没钱；佟树平：你得弄弄帮帮我，我当时帮着你；王康超：我光贷款50多万，我自己都顾不过自己了；佟树平：你这样不中啊；王康超：那中啊。 双方当事人均提供了（2018）鲁1121民初2743号案件庭审笔录。在该案庭审中，李何花出庭作证，证明上诉人借王承军10万元余他人合伙购买挖掘机，王玉强证明上诉人向其岳父王承军借款10万元用于与李业鹏、王康超合伙购买挖掘机。 被上诉人本案中对录音未提出质证意见，在2743号案件中主张录音不能证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系；对信封及快递查询明细无异议；对《情况说明》主张证人未到庭作证不应采纳；主张李业鹏证言不能证明涉案10万元的性质，不能证明上诉人主张。对被上诉人无异议的信封及快递查询明细，本院予以确认。《情况说明》系由在外地服刑人员出具，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的其他无法出庭的特殊情况，可以以书面证言形式作证,被上诉人质证意见不成立。本院调查笔录与《情况说明》及电话录音、2743号案件庭审笔录的形式真实性本院均予确认，其证明内容本院结合全案综合予以分析认定。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为： 一、关于本案争议款项的权利人及最初的性质。 上诉人主张争议款项最初系其本人的合伙出资，对此除提供通过王承军账户向被上诉人转账10万元的银行交易明细外，在2743号案件申请了李何花、王玉强出庭作证，并提供了李业鹏证言；李何花作为王承军配偶，如争议款项权利人确系王承军，李何花自身不主张权利，却明确证明权利人系上诉人不合常理；王玉强与本案双方当事人均无利害关系，其证言应予采信；李业鹏与被上诉人系郎舅关系，而与上诉人并无实际亲属关系，李业鹏作出的对被上诉人不利的证言应认定具有较高可信度。以上证据能够相互印证，可以确认；综合以上证据，结合上诉人提供的录音及当事人本案及2743号案件的庭审陈述，能够认定上诉人主张的其向合伙出资10万元的事实具有高度可能性，本院予以认定。 被上诉人主张争议10万元系偿还借款，并主张当时是李业鹏和王承军一同找被上诉人借款，具体借款人不清楚，出具借条的人记不清了，当时现金交付，还款后借条已交还王承军；其同时不认可上诉人参与合伙，主张被上诉人只是与李业鹏合伙，李业鹏出资10万元，被上诉人出资15.5万元。被上诉人以上主张不能成立，理由是：一、其主张李业鹏、王承军曾向其借款10万元未提供任何证据，主张其借用王安习贷款未提供王安习向其转账或银行取款记录，出借10万元现金应当能够提供资金来源等证据，被上诉人未提供；二、作为10万元大额借款，借款人曾出具借条，出借人不清楚、不记得实际借款人是谁，不合常理；三、如系借款，如此大额借款，无担保，还款只有本金，在被上诉人主张其与王承军不认识的情况下，不合常理；四、被上诉人在2743号案件的庭审中，先陈述与王承军不认识、无经济往来，李何花也证明王承军与被上诉人无经济往来，后又主张王承军与李业鹏一同借款，前后矛盾；五、被上诉人未说明实际借款人，如系李业鹏借款，李业鹏作为被上诉人近亲属，为何要和王承军一同前往借款，且还款要通过王承军账户；10万元作为借款已经偿还，其主张李业鹏的10万元出资是如何到位的，对此被上诉人均未提供证据和合理说明；如借款系王承军所借，被上诉人也未能说明李业鹏出资10万元是如何投入；六、上诉人提供的电话录音中，对于上诉人的追索，被上诉人并未明确否认，只是主张要等李业鹏回来、自己现在没钱；如争议10万元确系李业鹏或王承军还借款，上诉人如此回答与常理不符；七、李业鹏证明最初合伙购买挖掘机款除上诉人的10万元外，其余是向王安习所借并已偿还，此外并不存在向被上诉人借款。 二、被上诉人是否有义务返还争议10万元。被上诉人不认可上诉人参与合伙，并在2743号案件中明确主张其与李业鹏的合伙已经解散，李业鹏退出后，工程款约20万元左右归李业鹏，挖掘机归被上诉人，没有书面协议。而根据李业鹏《情况说明》，三合伙人散伙后协议将上诉人及李业鹏出资全部转为对被上诉人的借贷。二人陈述均可证明合伙已经解散和清算且上诉人未参与散伙分配的事实，同时结合李业鹏《情况说明》、证言及上诉人提供的录音中被上诉人对上诉人的追索未明确否认的事实，上诉人的出资已转化为合伙或被上诉人个人债务的事实具有高度可能性，本院予以确认。但即便转化为合伙债务，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，无论被上诉人与李业鹏协议由谁最终承担，作为合伙内部协议不能对抗债权人，上诉人都有权向被上诉人主张全部债权，被上诉人也有义务予以返还；被上诉人承担返还义务后，可以按照与李业鹏的内部约定向李业鹏追偿。 三、上诉人本案主张民间借贷债权是否应予支持。被上诉人明确否认上诉人曾与其存在合伙关系，明确主张争议款项的性质为借贷，结合录音，李业鹏《情况说明》中关于出资转化为借贷的事实应予认定，上诉人关于偿还借款本金的主张应予支持。但利息约定不明，被上诉人应自上诉人提起本案主张之日即2019年1月31日起按年利率6%支付利息。 综上，上诉人提供的证据能够证明其主张的事实具有高度可能性，其主张本院予以支持；被上诉人的抗辩主张证据不足，本院不予支持。原判认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初513号民事判决； 二、被上诉人王康超于本判决生效之日起10日内偿还上诉人佟树平10万元及利息（利息按年利率6%，自2019年1月31日起至款项实际交付）； 三、驳回上诉人佟树平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，二审案件受理费2400元，均由被上诉人王康超负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇一九年十一月二十九日 书记员  周韵扬