安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖03民终2193号上诉人（原审被告）：上海晟企实业有限公司，住所地上海市浦东新区杨高南路******，统一社会信用代码91310115561879326M。法定代表人：沈兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：周莹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘红，上海其新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘振华，男，1980年3月8日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市禹会区，经常居住地安徽省蚌埠市。上诉人上海晟企实业有限公司（以下简称晟企公司）因与被上诉人刘振华买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。晟企公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.原判认定事实错误。一审法院对上海市浦东新区市场监督管理局举报答复书理解有误，摘抄不全。该市场监督管理局仅仅是立案调查，并没有给出任何答案，该证据的证明カ不足，一审法院以此认定晟企公司构成欺诈，属于逻辑错误，事实有误；该公司不存在任何虚假宣传的行为。其确系在上海市浦东新区商务委员会备案，企业备案编码为310115AAO028，备案情况在网站上是可以查询到的，版权所有:中华人民共和国商务部京1**备05004093号，主办单位:商务部市场秩序司，技术支持:中国国际电子商务中心，网站管理:商务部电子商务和信息化司。不存在任何违法宣传、虚假宣传之处；该公司作为销售者，没有任何欺诈消费者的故意和行为，刘振华并非因案涉商品的广告宣传用语而发生对商品的错误认识，遭受欺诈才购买的该商品。根据刘振华诉状所称，提醒法庭注意:其在购买该商品时，完全没有看商品的广告，只因有其他目的而购买。既然购买商品时，都没看商品的广告，何谈广告欺诈；经营者不当的广告宣传行为并不必然构成对消费者的欺诈，退一步讲，即便晟企公司的宣传行为违反了广告法的规定，但不当的宣传行为并不必然构成对消费者的欺诈，误导消费者，也不必然导致消费者的损害，没有损害自然没有救济。且，刘振华也没有诉的利益，违反广告法本应由工商管理部门监督管理，更何况刘振华选择的是合同纠纷并非侵权纠纷，晟企公司根据网络购物合同履行了交付，交付的商品系代金券非实物，更不可能存在掺杂、掺假，以不合格产品冒充合格产品的行为。故刘振华无权要求退一赔三；刘振华作为成年的理性消费者，应当具备一定的辨识能力，且也应该知悉在网络购物过程中消费者享有七天无理由退换的权利，其在知悉其权益有可能遭受损失的情况下从未向商家提起退换申请，而是索要发票，索要法定代表人的手机号，一系列反常的行为，足以让人认为其并非善意的消费者。且其在此消费过程中亦尚未实际使用该代金券去兑换商品，并未遭受到实际的既得利益损失，故一审法院判决赔偿刘振华三倍礼券款5682元实属错误。2.一审法院送达程序违法，在未穷尽送达方式的情况下，进行公告送达并缺席判决，晟企公司自始至终没有收到过法院的任何材料，剥夺了该公司的答辩权。3.原判适用法律错误。刘振华为成年理性消费者，应当具备一定的辨识能力，且也应该知悉在网络购物过程中消费者享有七天无理由退换的权利，故本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第二十五条规定，方显公平合理。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。刘振华辩称，其因生活需要，于2018年9月10号通过天猫商城在晟企公司所经营的“一统领鲜旗舰店”购买了一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券3张，共计花费1894元。于2018年9月11日收到商品。在2018年9月13日和朋友打开购买链接查看使用方法的时候，发现该商家使用中华人民共和国商务部的图片和名称来进行宣传，已违反广告法相关规定。因此，根据广告法第九条、消费者权益保护法第二十条、第四十五条、五十五条的规定，此商品网页宣传使用中华人民共和国商务部的图片和名称来进行宣传的行为违反上述规定，属于虚假、引人误解的宣传，晟企公司所经营的“一统领鲜旗舰店”在销售案涉商品时存在欺诈。刘振华向一审法院起诉请求：判令晟企公司对其所购买的案涉阳澄湖大闸蟹礼券做退货处理并退还货款1894元、刘振华将案涉礼券三张退还；晟企公司赔偿购买阳澄湖大闸蟹礼券货款的三倍金额，即5682元，以上合计7576元。一审法院认定事实：2018年9月10日，刘振华通过天猫商城在晟企公司所经营的“一统领鲜旗舰店”购买了一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券3张，花费支出1894元。刘振华于2018年9月11日收到一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券3张。2018年9月13日，刘振华打开购买链接查看使用方法时，发现该商家使用中华人民共和国商务部的图片和名称来进行宣传，为此，其向上海市浦东新区市场监督管理局举报。2018年9月21日，该市场监督管理局作出举报答复文书，内容为：我局收到你关于上海晟企实业有限公司的举报……经查，举报事项属实，我局已立案调查，并送达刘振华。一审法院认为，刘振华收到一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券后，于2018年9月13日发现该商家使用中华人民共和国商务部的图片和名称来进行宣传，遂向上海市浦东新区市场监督管理局举报，该局认定举报事项属实。由此可见，晟企公司进行宣传的行为属于虚假、引人误解的宣传，其在所经营的“一统领鲜旗舰店”销售案涉商品时存在欺诈，故对刘振华的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三第二款，《中华人民共和国广告法》第九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第四十五条、五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘振华于本判决生效之日起十日内将其所购的一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券三张退还给上海晟企实业有限公司；二、上海晟企实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还刘振华一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券款1894元；三、上海晟企实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘振华三倍一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券款5682元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，公告费400元，合计450元，由上海晟企实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。晟企公司向本院提交如下证据：第一组证据：1.客服旺旺全部聊天记录，证明刘振华非善意消费。第二组证据：2.商务部业务系统统一平台单用途商业预付卡业务信息管理一份；3.单用途预付卡企业备案回执单一份；4.关于晟企公司入会的决定一份。第三组证据：5.“一统领鲜旗舰店”店铺印象一份。上述第二、三组证据证明：晟企公司不存在虚假宣传的行为，主观上无欺诈故意，刘振华并非因商品宣传用语而发生对案涉商品错误认识、遭受欺诈才购买的商品。第四组证据：6.退款详情一组，证明刘振华并未遭受实际既得利益损失。刘振华质证意见：证据1聊天记录有删减；证据2的真实性无异议，但是无论是否备案，任何人不能利用商务部图片进行宣传；对其他证据均无异议。本院对双方无异议的证据予以认定，并认定证据1中关于双方协商及退款的事实。刘振华提交了：上海市浦东新区市场监督管理局对举报事项不予立案的微信截图，证明举报信息及不受理的原因以及就举报事项工商部门已经处罚。晟企公司质证意见：对其真实性予以认可，但对证明目的不认可。举报信息无法证实晟企公司进行虚假宣传，相反工商局不受理的决定更加确定对方的举报内容没有显示工商局对此事的处理结果，证明没有构成虚假宣传，刘振华认为的欺诈完全属于逻辑错误。本院对该证据的真实性予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：一审法院对本案作出判决后，经双方沟通，案涉礼券款已退回刘振华；一审法院审理期间，按照晟企公司营业执照所载地址，邮寄送达相关诉讼材料。邮件详情单上注明了该公司及法定代表人沈兵的联系电话。后邮件被退回，一审法院公告送达诉状副本、开庭传票等诉讼材料。本院认为，刘振华在其起诉状中自认：其于2018年9月10日购买案涉礼券、次日收到，同年9月13日打开链接查看使用方法，发现商家使用中华人民共和国商务部的图片和名称进行宣传。表明刘振华在购买案涉商品时，并未充分浏览了解商品页面的相关信息，其未尽合理的审慎注意义务，不能就此认定其系受案涉广告误导从而陷入错误认识作出购买行为。依据消费者权益保护法第二十五条的规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。刘振华在收到商品后知悉其权益可能受损的情形下，并未提出退货申请，同时亦未使用案涉礼券兑换商品，其实际的既得利益并未受损。因刘振华提交的证据不足以证实晟企公司销售案涉商品时有欺诈行为，故其依据消费者权益保护法第五十五条规定主张三倍赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。原判对此项诉讼请求予以支持，属认定事实不清、适用法律有误。鉴于晟企公司在广告宣传中确有不当行为，且一审宣判后晟企公司已将案涉礼券款退回刘振华，故本院对原判关于相互退还的判项予以维持。综上所述，晟企公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条，《中华人民共和国广告法》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初72号民事判决第一项即：刘振华于本判决生效之日起十日内将其所购的一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券三张退还给上海晟企实业有限公司（已履行）；二、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初72号民事判决第二项即：上海晟企实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还刘振华一统领鲜2688型阳澄湖大闸蟹礼券款1894元（已履行）；三、撤销维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初72号民事判决第三项；四、驳回刘振华的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，公告费400元，合计450元，由刘振华负担30元，上海晟企实业有限公司负担420元；二审案件受理费50元，由上海晟企实业有限公司负担20元，刘振华负担30元。本判决为终审判决。审判长  王国强审判员  唐红旭审判员  张 青二〇一九年十一月五日法官助理尚春丽书记员陈畅附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。《中华人民共和国广告法》第九条广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……