浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终4430号 上诉人（原审原告）：浙江新盛建设集团有限公司，住所地杭州市拱墅区绿景大厦****。 法定代表人：赵国民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵连发，该公司员工。 委托诉讼代理人：魏飞舟、浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州新越置业有限公司，住所，住所地浙江省杭州市临安区金溪园**107div> 法定代理人:余涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈华，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江新盛建设集团有限公司(以下简称新盛公司)因与上诉人杭州新越置业有限公司（以下简称新越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临安区人民法院（2017）浙0185民初6769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：新盛公司、新越公司因案涉工程产生施工合同纠纷，新盛公司于2014年9月24日向杭州市拱墅区人民法院起诉，诉请为要求新越公司支付工程款及该款自2014年8月19日起至实际偿付之日止的逾期付款违约金，新盛公司对工程价款享有优先受偿权。案经一审、二审、再审，浙江省高级人民法院于2018年11月7日作出（2018）浙民再259号终审判决。期间，新盛公司于2017年11月20日以同一工程、相同案由向该院提起本案诉讼。 根据前案终审判决认定的事实，双方案涉工程的价款为90176099元，新越公司应支付自2014年9月1日起的逾期付款违约金为6074032.5元。新盛公司、新越公司在本案中的争议焦点，该院按新盛公司的诉请、双方提供的证据、诉辩意见以及前案判决认定的事实，分别作出分析认定。 一、关于新盛公司要求新越公司支付到期工程保修金2434754.68元及自2015年4月2日起以1352641.49元为基数按日0.05%标准计算至2016年4月1日止的逾期付款违约金247533.39元和自2016年4月2日起以2434754.68元为基数按日0.05%计算至实际偿付之日止的逾期付款违约金(暂计算至起诉之日即2017年11月20日为727991.65元)，合计3410279.72元的诉讼请求部分。 按双方于2011年8月29日签订的补充合同的约定计算，案涉工程的保修金为工程造价90176099元的3%,总额为2705282.97元。由新越公司于工程竣工1年后一周内返还保修金总额的50%为1352641.49元(小数点最后一位四舍五入),两年后一周内再返还40%即1082113.19(小数点最后一位四舍五入),两项合计为2434754.68元。补充合同还约定，五年后一周内新越公司支付扣除应扣款项外的剩余保修金，不计利息。新越公司如违反合同延期支付工程款的，超过15天以上的每延期一天赔偿新盛公司应付款0.05%违约金。案涉工程于2014年3月25日竣工，新越公司按约应于2015年4月1日前返还1352641.49元，再逾期15天不付的应按约承担每天0.05%违约金，即自2015年4月17日起支付违约金；第二笔返还款1082113.19元逾期不付的按约自2016年4月17日起承担违约金。新越公司在本案中对新盛公司提出的按约计算的返还保修金的金额、按约按时返还没有异议。双方的争议在于新越公司提出的案涉工程在保修期间，新越公司所花费的维修费用是否按新越公司要求在应返还给新盛公司的保修金中扣除、新越公司逾期返还保修金的违约金如何计算. 新越公司提出，到期的2434754.68元保修金中应扣除维修费1209375.5元，尚余1225379.18元于2017年4月13日支付，案涉到期保修金已结清。对新越公司提出的事实和理由，该院结合新盛公司的反驳意见作出认定: 1、新越公司支付给案外人纪世吉外墙面砖修补合同款项209760元抵扣保修金问题。新越公司提供的合同相对方为新盛公司临安金溪园项目部，合同签订时间为2014年12月1日，新越公司支付给纪世吉的时间为:2015年1月12日5万元、同年2月9日14万元、同年7月3日19760元。因该合同发包方不是新越公司，又因事后新盛公司、新越公司双方于2016年5月13日对案涉工程的保修事宜进行协调时，新越公司未将该维修内容、款项列入，在新盛公司不认可该款可抵扣保修金的前提下，新越公司要求抵扣209670元，证据不足，该院不予采信。 2、新越公司向案外人晋江腾达陶瓷有限公司支付的购面砖款17820元、及相关人员从其处领取的面砖计款23020元合计40840元抵扣保修金问题。该院认为，该款系货款，新越公司要求在保修金中抵扣证据不足，该院不予采信。 3、新越公司要求扣除地坪漆款305850元（新越公司支付给鼎大公司96792元、96792元、96793元共三笔，鼎大公司的结算单为305850元、开具发票三张票额分别为100000元、12266元、96792元）。该院认为，该维修工程内容虽经2016年5月13日的会议纪要确认，但因新越公司支付的款项系地坪漆款，故该院难以认定该款系案涉工程质量维修款，新越公司要求抵扣保修金，证据不足，该院不予采信。 4、新越公司应支付给临安市宏阳建设工程有限公司（以下简称宏阳公司）4幢606室露台渗水等工程18处维修的款项29375.5元，宏阳公司已开具发票给新越公司，新越公司于2016年8月5日支付25000元。该院认为，该25000元新越公司实际已支付且要求抵扣符合本案实际，该院予以认定；余4375.5元，新越公司尚未支付，该院在本案中不予抵扣。 5、新越公司要求扣除外墙渗水维修款609960元＋13590元﹦623550元。新盛公司认为铝合金门窗分项工程承包合同、关于新越金溪园铝合金门窗分项工程保修期届满的函告、关于对杭州新越置业有限公司于2016年10月24日发出关于金溪园小区外墙渗水质量问题的函复及ems邮寄凭证、关于对杭州新越置业有限公司于2016年11月22日发出关于金溪园小区外墙渗水质量问题的最后通知的回复及ems邮寄凭证，证明新越公司所述的案涉工程渗水问题主要系由其指定分包铝合金门窗分包人施工引起，与新盛公司无关，新越公司对新盛公司提交的证据的真实性无异议。该院认为，根据新盛公司、新越公司与案外人江苏百力幕墙装饰工程有限公司杭州分公司（以下简称百力杭州分公司）签订的《铝合金门窗分项工程承包合同》，工程款系新越公司支付，工程质量由百力杭州分公司承担，由此引起的外墙渗水不能归责于新盛公司。新越公司与案外人杭州临安利民建筑防水工程有限公司(以下简称利民公司)签订的合同价款为30万元，维修内容为褐石公馆(金溪园)外墙、铝合金门窗四周等渗水的维修，一是维修内容不在2016年5月13日的会议纪要之列，二是外墙渗水原因未经检测，不能归责于新盛公司，三是铝合金门窗分项工程承包合同的工程款未列入新盛公司、新越公司间的工程造价，新越公司实际支付给利民公司60万余元维修款要求扣除的意见，该院不予采纳。 保修金逾期退还及违约金的认定。新越公司应退还的第一笔保修金为1352641.49元，于2015年4月16日履行期限届满，第二笔保修金1082113.19于2016年4月16日履行期限届满，逾期应按约承担违约金。该院认为，因双方于2016年5月13日对案涉工程的保修事宜进行协调，故新越公司提出新盛公司主张的2015年10月1日前的违约金已过诉讼时效的辩解意见，该院不予采纳。至于新越公司要求调低违约金的意见，因浙江高级人民法院对新盛公司、新越公司间的前案纠纷作出再审判决时已作出“《补充协议》约定的违约金标准，系双方真实意思的表示，不违反法律法规禁止性的规定”的认定，该院对违约金比例不作调整。新越公司提出其于2017年4月13日支付的6067238.66元扣减工程款本金2522992.51元后，余款新越公司在省高院再审判决前向该院确认多付为3006498.42元(按杭州中院对前案的判决进行计算6067238.66－2149638.66－911101.58元＝3006498.42元，正确的多付款以前案终审判决为依据计算为准)，其中1225379.18元作为保修金支付的意见，该院予以采纳。另外，新越公司于2017年4月13日多支付的款项大于到期应退保修金本金，该院认定新盛公司可主张本案保修金的违约金的截止时间为2017年4月12日。 根据上述认定，该院确认新越公司于2016年8月5日扣减保修金25000元，于2017年4月13日支付保修金1225379.18元，现新越公司应退还新盛公司到期保修金本金为1184375.50元；新越公司应承担应退保修金的违约金为自2015年4月17日起以1352641.49元为基数按每日0.05%计算至2016年4月16日（按每年365天算）为246857.01元；自2016年4月17日起以2434754.68为基数按每日0.05%计算至同年8月4日计108天为131476.75元；自2016年8月5日起以2409754.68元为基数按每日0.05%计算至2017年4月12止计247天为297604.70元，合计新越公司应承担到期保修金的违约金为675938.46元。 二、关于新盛公司要求新越公司支付新盛公司计算至2014年8月31日的逾期支付工程进度款违约金13278651.93元的诉讼请求部分。新越公司抗辩认为，新盛公司要求本公司支付13278653.9元进度款违约金没有事实和法律依据。1、新盛公司主张的进度款违约金均已过两年的诉讼时效，不受法律保护。2、新盛公司已就工程全部结算事宜起诉，结算前的纠纷都已处理完毕，不能再就结算前的违约金再行主张。3、退一万步讲，即使存在进度款违约金，新盛公司主张的违约金起止时间、计算基数均有错误，其按日0.05%主张违约金高于其实际损失，应予调低。综上，新越公司已支付完涉案工程的保修金，新越也无须承担逾期支付保修以及逾期支付进度款的违约责任，请求法院驳回新盛公司的诉讼请求。新盛公司认为本案工程进度款违约金随工程款支付延期而产生，应为主债务的从债务，在本案主债务为同一债务，而从债务也应为同一债务，按补充协议约定最后一期工程款支付是审计完后15天内支付至结算总价的97%,本案审计完成时间为2016年10月17日，工程款支付期限届满日为2016年11月1日，新越公司工程款实际支付届满日为2017年4月12日，因此新盛公司的诉请未过诉讼时效，另新越公司所称每期申请的工程款均为独立债务，但其在申请表中均签署“以决算为准”意见，印证了新盛公司所主张的最后一期债务履行届满之日应为决算之日，新盛公司主张的工程进度款违约金与工程结算款违约金为同一债务，未过诉讼时效。假定工程进度款违金已过诉讼时效，但因新越公司在前案上诉状上明确表示愿意承担进度款违约金，根据相关法律规定，新越公司在诉讼时效届满后对对方当事人作出愿意履行的意思表示又以诉讼时届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 现新盛公司起诉至原审法院，其诉讼请求为：判令新越公司支付到期工程保修金2434754.68元及自2015年4月2日起以1352641.49元为基数按日0.05%标准计算至2016年4月1日止的逾期付款违约金247533.39元和自2016年4月2日起以2434754.68元为基数按日0.05%计算至实际偿付之日止的逾期付款约金(暂计算至起诉之日即2017年11月20日为727991.65元)，合计3410279.72元；判令新越公司支付新盛公司计算至2014年8月31日的逾期支付工程进度款违约金13278651.93元；判令新越公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为：新盛公司、新越公司建设工程施工同纠纷一案，新盛公司于2014年9月24日向杭州市拱墅区人民法院提起了诉讼（简称前案），诉讼请求为判令新越公司支付工程款49780.552.32元及该款自2014年8月19起按日0.05%标准计算至实际偿付之日止的逾期付款违约金。本案与前案系同一工程产生的纠纷，而进度款违约金与逾期付款违约金性质相同，新盛公司在前案中既主张了工程款的债权，又主张了逾期付款违约金的债权，最后，经浙江省高级人民法院再审判决，支持了新盛公司要求新越公司支付尚欠工程款及自2014年9月1日起逾期付款的违约金的请求，对新盛公司享有的工程款的请求权、工程款逾期支付的违约金请求权依法进行了保障。因此，工程款的债权请求权与逾期付款违约金的债权请求权系两种形态的债权请求权，应分别单独计算诉讼时效。新盛公司在本案中主张的进度款违约金，均以单笔工程款逾期而计算，故均应以每笔支付请求权被侵害之日起计算诉讼时效。新盛公司向该院提交的14份工程款支付申请表（对应14笔工程款）分别经新越公司审核的时间为2011年12月6日、2012年1月13日、2012年5月6日、2012年8月13日、2013年1月8日、2013年10月28日、2012年1月9日、2012年5月6日、2012年8月16日、2012年8月16日、2012年8月16日、2013年1月21日、2013年7月4日、2013年10月28日。以新越公司于2011年12月6日审核的支付申请表为例，新越公司如未按约支付，新盛公司主张违约金，按补充合同关于工程款在每月25日前上报、在次月10日前支付、延期支付超过15天以上的每延期一天赔偿应付款0.05%的违约金的约定，则新盛公司请求主张新越公司该笔工程款违约支付而承担违约责任的起算日为2012年1月26日，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算满两年则过诉讼时效；以最后一笔为例，起算日为2013年11月26日，满两年则过诉讼时效。因新盛公司在前案中主张自2014年8月19日起的所欠工程款的违约金，在本案中主张2014年8月31日前的逾期付款违约金，可当然地认为，新盛公司在本案中主张的最后一笔违约金也于2014年8月18日前履行期限届满，新盛公司认为本案的进度款违约金与前案的逾期违约金系同一债务，而诉讼时效应从工程款决算日起算不能成立。同时，新盛公司在本案中主张的违约金自2014年8月19日起至同年8月31日的违约金部分在前案中已经进行了审理，新盛公司无权再行主张。因新盛公司主张本案违约金的时间为2017年11月20日，而新盛公司主张本案的最后一笔违约金的履行期限于2014年8月18日前届满，时间已长达三年有余，期间如新盛公司不行使权利，新越公司未承认支付，本案全部逾期付款违约金的诉讼时效即使自2014年8月19日起统一计算，至迟于2016年8月18日届满，新盛公司丧失胜诉权，该院也无需逐笔核实计算诉讼时效。新盛公司提出新越公司在前案上诉状上明确表示愿意承担进度款违约金，根据相关法律规定，属新越公司在诉讼时效届满后对对方当事人作出愿意履行的意思表示，新越公司认为该意思表示仅系前案范围。该院认为，结合新盛公司并未在前案中主张逾期支付工程进度款违金，保留该部分债权诉讼权利的事实，再结合双方并未按照补充协议约定的竣工验收时间于2012年11月8日至同年11月30日前竣工验收案涉工程，且新盛公司在前案中的2014年9月1日前的工程款逾期付款违约金请求没有得到支持，新盛公司在本案中向新越公司再主张逾期付款违约金，除缺乏充足理由说明逾期竣工的责任归责于新越公司外，又因新越公司在前案上诉状中的意思表示仅针对前案判决，不属于愿意履行本案逾期付款违约金的意思表示，不产生诉讼时效中断或诉讼时效重新计算的后果。 综上所述，新盛公司、新越公司对案涉工程的到期质量保修金本金2434754.68元没有争议，扣除新越公司于2014年8月6日支付维修款25000元、扣除新越公司于2017年4月13日支付1225379.18元，该院支持新盛公司要求新越公司在本案中尚应支付新盛公司到期保修金本金1184375.50元，承担逾期支付的违约金675938.46元。新盛公司要求新越公司承担进度款违约金13278651.93元，因超过了两年的诉讼时效，故不予保护。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下:一、新越公司于判决生效后十日内支付新盛公司到期工程质量保修金1184375.50元。二、新越公司于判决生效后十日内支付新盛公司逾期支付到期工程质量保修金的违约金675938.46元。三、驳回新盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费121933元，由新盛公司负担100390元、新越公司负担21543元；财产保全费5000元，由新盛公司负担4000元、新越公司负担1000元。 宣判后，新盛公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实、适用法律错误，导致判决失当。一、关于应返还新盛公司的到期工程保修金金额问题。在本案中，争议双方对于按照合同条款约定新越公司应返还新盛公司的到期工程保修金（截止起诉时）总额为2434754.68元的事实，在原审庭审过程中业已作了确认。新盛公司认为，原审判决采信新越公司的抗辩意见将其于2017年4月13日支付新盛公司的工程款项总额中的6067238.66元中的1225379.18元作为保修金支付，并从应返还新盛公司的保修金总额中予以扣除，完全缺乏事实和法律依据。（一）新越公司于2017年4月13日支付新盛公司的6067328.66元的款项，明显系其根据双方工程款纠纷案一审判决结果即（2014）杭拱民初字第1825号民事判决书认定尚应支付新盛公司工程款15067238.66元，为减轻其违约责任所支付的工程款项（分别于2017年4月12日支付900万元，于4月13日支付6067238.66元）。尽管根据事后（2017）浙01民终3365号民事判决书认定的结果，有部分款项属多付，但根据该案再审的最终结果即（2018）浙民再259号民事判决书的认定，前述款项仍不足以覆盖应付新盛公司的全部案款。前述生效的法律文书，新盛公司根据原审法院的要求均已向法庭提供。而原审判决居中截取一个错误判决的片段，将其在某一时点上存在超付的错误认定，确认为新越公司的多付款项，在本案应返还新盛公司的到期工程保修金中扣除，完全没有事实和法律依据。退一步而言，即便在某一阶段性错误认定存在多付款的时点，新越公司也已就该部分“多付”款项，以不当得利为由向拱墅区人民法院提起诉讼要求返还，且截至本案一审判决之日，新越公司仍未就该案诉请予以撤诉或减少诉讼请求，那么何来再有1225379.18元可以作为保修金来进行扣除？！（二）原审判决认定新越公司于2016年8月5日支付宏阳公司的25000元款项，可从保修金中扣除，也缺乏相应的依据。有关宏阳公司所收取的新越公司的25000元款项，是否和本案具有关联、即便有关联是否有委托第三方进行维修的必要，均无从认定。在本案所涉工程交付后，新盛公司作为施工方有保修人员常驻，在接到新越公司的有关维修请求后均及时进行了修理，完全已尽保修之责。二、关于保修金逾期退还的违约金金额。如前所述鉴于原审判决错误将新越公司另案支付新盛公司的工程款项抵扣了其应付新盛公司的工程保修金，甚至认为新越公司于2017年4月13日多支付的款项大于到期应退保修金本金，据此认定新盛公司可主张本案保修金的违约金截止时间为2017年4月12日，因此是完全错误的，应当据实予以纠正，即应当自2015年4月2日起以1352641.49元为基数按日0.05%标准计算至2016年4月1日止的逾期付款违约金247533.39元，自2016年4月2日起以2434754.68元为基数按日0.05%标准据实计算至实际偿付之日止的逾期付款违约金。三、关于新盛公司所主张的要求新越公司支付其计算至2014年8月31日的逾期支付工程进度款的违约金。原审以新盛公司诉请超过了二年的诉讼时效，故认定不予保护，明显违反相关法律法规的规定。新盛公司认为，在本案中新盛公司所主张的系案涉工程在施工过程中新越公司因未按时足额支付工程进度款而应承担的逾期付款违约金，和前案新盛公司所主张的工程（结算款）逾期付款违约金虽有区别，但工程进度款和工程款在本质上仍属于同一债务，两者的逾期付款违约金在补充协议中均表述为“工程款延期付款违约金，”并随工程款支付延期而产生。而根据争议双方补充协议的有关约定，最后一期工程款支付节点为审计完15天内支付至结算总价的97%，本案审计完成时间为2016年10月17日，工程款支付期限届满日为2016年11月1日，新越公司最后一期工程款项支付日为2017年4月12日，因此新盛公司的诉请明显未超过二年的诉讼时效。退一万步说，即便已超过诉讼时效，但因新越公司在有关前案上诉状上已明确表示愿意承担进度款违约金，并以此进行工程（结算）款逾期违约金的抗辩，根据相关司法解释关于“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，也应当驳回新越公司关于时效的抗辩。综上，请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判新越公司支付新盛公司到期工程质量保证金2434754.68元及自2015年4月2日起以1352641.49元为基数按日0.05%标准计算至2016年4月1日止的逾期付款违约金247533.39元和自2016年4月2日起以2434754.68为基数按日0.05%标准计算至实际偿付之日止的逾期付款违约金（暂计至起诉之日即2017年11月20日为727991.65元），合计3410279.72元；二、撤销原审判决第三项，依法改判新越公司支付新盛公司逾期支付工程进度款违约金13278651.93元；三、本案一、二审诉讼费由新越公司负担。 针对新盛公司的上诉，新越公司答辩称：一、新越公司早在2017年4月13日已付清全部到期保修金，不存在未返还保修金。因新盛公司在保修责任发生后，拒绝履行维修义务，新越公司已委托第三方维修支出维修费用1249375.5元，该笔费用依法依约应在保修金中扣除。截至2017年4月13日，新越公司不仅付清了结算总价97%的工程款，还多付了工程款，无论是按照总的保修金计算，还是在扣除维修费用后计算，均已超过了新越公司应当返还的到期保修金。新越公司已向拱墅区法院撤回了不当得利起诉，拱墅区法院也已出具裁定书。二、关于保修金逾期退还的违约金问题。自保修期开始至2018年期间，新盛公司一直拒绝履行保修义务，新越公司因此享有先履行抗辩权，有权拒绝返还保修金。退一步讲，即便新越公司不享有先履行抗辩权，新盛公司主张的违约金也过高，即便要计算违约金，也应分别自两期保修金到期后即2015年4月17日，2016年4月17日起，再扣除支付给第三方的维修费后，以同期同类贷款利率为标准进行计算。三、新盛公司主张逾期支付工程进度款违约金的请求没有事实法律依据，原审判决正确。首先，本案中最后一期进度款的工程量确认时间为2013年10月28日，根据合同约定，进度款违约金的诉讼时效起算日为2013年11月26日，实际付清该笔进度款的时间为2014年1月22日。因此无论从应付款之日，还是实际付款之日。新盛公司于2017年起诉主张进度款违约金已过两年诉讼时效。退一步讲，对于个别债权，对按每日或每月计算违约金，应当以个别债权分别适用诉讼时效，对起诉之日倒推两年的违约金予以保护，自起诉之日起超过两年的部分应认定已过诉讼时效。本案中，新盛公司主张的是2014年8月11日之前产生的违约金，至其2017年11月起诉之日早已超过两年的诉讼时效。其次，新越公司在前案中，从未表示过愿意承担从施工开始至2014年8月期间的进度款违约金。请求驳回新盛公司的上诉请求。 新越公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院判决支付工程质量保修金1184375.5元和违约金675938.46元属事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、因新盛公司未尽维修义务，新越公司不得已委托第三方维修，支出的维修费1209375.5元应在应付保修金中全额扣除。原审判决仅判决扣除25000元维修款，其余款项1184375.5元未予扣除是错误的。对于每次维修问题，新越公司都事先发函通知新盛公司前往维修，新盛公司对每次函件往来的真实性均予以认可。新越公司委托第三人维修发生的费用，都是因新盛公司拒绝承担保修责任，新越公司才另行聘请专业的维修公司进行维修，涉及维修事项均为新盛公司施工范围内，维修期限也均在合同约定的保修期内，由此产生的1209375.5元维修费应在应付保修金中全额扣除。原审法院认为除25000元维修费外其余均不能扣除是错误的。1、原审法院以各次维修事项未在2016年5月13日会议纪要中列明为由未予采信维修事项，无事实和法律依据。首先，根据合同约定及相关法律规定，新越公司委托第三方维修前需要履行通知新盛公司维修的义务，并非是召开会议，形成会议纪要。其次，2016年5月13日会议纪要针对的是新盛公司当前未解决的维修问题，会议本身不需要也不可能就2014年以及后来2016年发生的事项提前讨论，原审法院以维修事项是否在2016年5月13日会议纪要列明作为采信标准，没有事实和法律依据。2、原审法院以维修问题未经检测，不能归责于新盛公司是没有法律依据的。首先，根据合同质量保修书，并未约定新越公司在委托第三方维修前要进行维修费用的鉴定；其次，根据相关问题解答，如果是工程通过竣工验收合格后出现的质量问题，一般应属于保修范围，新盛公司必然是承担维修责任的主体，没有额外进行检测的必要。新越公司要求新盛公司承担维修费用的证据充分，原审法院以维修问题未经检测为由不予认可维修费用扣除，没有法律依据。3、原审法院以铝合金门窗分项工程由新盛公司、新越公司、百力杭州分公司签订承包合同，铝合金门窗工程款未列入案涉工程造价为由，免除新盛公司维修责任，没有法律依据。第一，新越公司提供的维修事项并非铝合金门窗的维修，而是总包自身施工范围内的工程维修，与铝合金门窗分项工程无任何关联。新越公司仅对收到函件本身的真实性无异议，并未认可函件记载的渗水问题是分包人施工引起。第二，根据新盛公司提供的证据《铝合金门窗分项工程承包合同》第四条、乙方职责第2款的约定：“本工程实行总承包管理，乙方作为分包单位在施工中应积极配合甲方、丙方管理。”由此可以证明，铝合金门窗施工在总包方新盛公司的管控之下。第三，根据《建设工程质量管理条例》第二十七条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”根据上诉合同约定以及法律规定，退一步讲，无论是否是分包单位导致的维修问题，总包单位新盛公司依然承担维修等连带责任。原审法院将维修事项简单归责于铝合金门窗分包，免除了新盛公司的法定和约定维修义务，没有事实和法律依据。4、新越公司委托宏阳公司维修发生的维修费29375.5元，现虽只支付25000元，余款4375.5元是保修金，属于必然发生的费用，保修期满后即予以支付，原审法院以尚未支付为由不予抵扣是错误的。二、已到期保修金为2434754.67元，扣除维修费1209375.5元后为1225379.17元，该部分款项在2017年4月13日新越公司支付6067238.66元时已付清，新越公司无需再向新盛公司支付保修金，原审判决新越公司还需支付1184375.5元到期保修金是错误的。三、原审判决新越公司支付675938.46元违约金是错误的。保修期内，新盛公司拒绝履行保修责任，新越公司享有先履行抗辩权，有权拒绝退还保修金。从2014年至2018年，新盛公司一直存在拒绝履行保修责任的情形，新越公司不得已委托第三人进行维修，维修一直在持续，在此期限，新盛公司无权要求新越公司返还保修金，当然也无权主张违约金。退一步讲，新盛公司要求以每日0.05%（年利率18.25%）计算违约金也过分高于新盛公司实际损失，新越公司已请求将违约金计算标准调低至基本贷款利率以下。原审判决以每日0.05%为标准计算违约金及违约金计算的基数和期限均是错误的。综上，请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回新盛公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由新盛公司负担。 针对新越公司的上诉，新盛公司答辩称：一、外墙面砖剥落修复费用。新盛公司认为，外墙面砖剥落的原因是：因设计单位在设计外墙饰面砖时，未按当时的饰面砖规范的要求在贴面砖层设置伸缩缝，以致外墙饰面砖在温度应力作用下开裂渗水剥落，另新盛公司在工程开工之初以及施工前多次要求新越公司把外墙面砖改为外墙弹性涂料未果，因此在外墙面砖开裂渗水剥落质量责任争议较大前提下，新越公司应委托第三方鉴定机构作出对该工程质量缺陷发生原因，或双方责任划分和质量缺陷范围作出鉴定，而不是擅自制定修补方案，擅自制定维修价格，擅自维修。因此所产生的维修费用应由新越公司自行承担。2、地下、地下室地坪改为环氧漆地面费用2016年5月13日会议纪要确认：地下：地下室地坪地面有部分细裂缝各方经破坏性试验共同确认不会影响使用，只要进行修缝即可，但新越公司为了迎合满足业主的要求，未经设计单位同意擅自把原设计金刚砂地面提升变更为环氧树脂地面，因此其不在工程保修范围。3、外墙渗水修复费用。新越公司外墙渗水处理函中渗水主要发生在新越公司另行发包的铝合金窗边渗水与新盛公司无关，该铝合金门窗分项工程承包合同，新盛公司进行总包管理（配合）收取总包配合费，工程结算由新越公司与其进行计算，由此引起的外墙渗水不能归责新盛公司。新越公司引用的建设工程质量管理条例第27条，是指由新盛公司签订合同以及结算的各工种劳务分包单位发生的工程质量缺陷承担连带责任。综上，请求驳回新越公司的上诉请求，支持新盛公司的有关上诉请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明：新盛公司与新越公司于2011年6月10日签订《建设工程施工合同》，于2011年8月29日签订《建设工程施工合同补充协议》。双方在《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“1、所有单体施工到二层顶板完成后，付完成工程量的40%，一个月后再付40%。2、后每月支付完成工程量的80%。3、一户一验合格后付80%。4、资料归档完成后付至92%。5、决算付95%，余5%作保证金。6、当月工程量在每月25日上报，在次月10日前扣除上月水电费后支付。”双方在《建设工程施工合同补充协议》第六条第9项约定：“甲方如违反合同延期支付工程款的，超过15天以上的每延期一天赔偿乙方应付款0.05%的违约金。”第七条约定质量履约保证金为工程造价的3%。第十七条约定：“保修金按比例无息返还，返还期为伍年，工程竣工满一年后一周内返还保修金金额的50%，工程竣工满二年后一周内返还保修金总额的40%，余下的10%保修金工程竣工满五年后的第一周内扣除相关费用后返还剩余部分。”双方在《建设工程施工合同补充协议》附件2的《房屋建筑工程质量保修书》第一条约定：“工程质量保修范围是施工图招标范围内的土建、安装工程”。第三条质量保修责任部分约定：“1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到报修通知之日起48小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修或者同一问题两次修理不好的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人（报修单位）全部承担。”第四条约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修单位不及时进行维修或两次维修不好的，发包人另行委托他人维修，保修单位须承担全部维修费用。 新盛公司提交的工程进度款支付申请表记载，新盛公司于2013年9月22日向新越公司最后一次申请支付工程进度款。案涉工程竣工日期是2014年3月25日。 关于地下室地面维修。2016年5月13日，临安市建筑工程质量监督站、新盛公司、新越公司以及相关设计、监理单位专门就金溪园地下室地面空鼓、开裂问题召开整修商议会，会议认为地下室地面虽有裂缝存在，但结合层很稳定、结构没有问题、不影响车库的正常使用功能。对于局部空鼓，需对空鼓区域进行切割处理，但需对地下室表面的裂缝进行全面处理，保证地下车库表面的整洁和不再发生裂缝和空鼓现象。会议达成两点共识：一、由新盛公司出具保证函；二、由新盛公司制定二个关于空鼓、表面裂缝的整修方案，需达到不起砂、无裂缝、地面、地面整体整洁的要求2016年5月20日前送至新越公司。经新越公司、设计、监理以及物业等相关单位审核同意后，先小范围进行维修试验，确认达到新越公司、物业公司的验收要求后，再进行大面积的整修。整修地下室的修复工作必须在2016年6月底收取物业费前完成，并交付业主使用，修复质量须达到物业部门的验收要求。新盛公司、新越公司均在该会议纪要上盖章确认。2016年6月22日，临安市建设工程质量安全监督站向新越公司发函，函载前述问题未落实，要求新越公司于2016年6月30日前核查并整改完毕。2016年6月25日，新越公司向新盛公司发送了《关于再次要求尽快彻底解决新越金溪园地下室地面工程质量问题》转发了上述函件，新越公司在函件中陈述新盛公司于2016年5月19日提交的《关于临安市金溪园地下室地面裂缝的处理方案》，由于未能根本解决面层的观感效果，物业公司和新越公司要求新盛公司进一步完善方案，但新盛公司一直未提交改进的整修方案。新越公司通知新盛公司如未能在2016年6月30日前将符合要求的修复方案报经三方审核通过，新越公司将自行或委托第三方制定修复方案报送临安市建设工程质量安全监督站和物业公司审核，由此产生的一切费用由新盛公司承担，并在工程保证金中扣除。2016年6月30日，新盛公司回函表示其已经按照会议纪要提交处理方案，新盛公司修复方案无须报经三方审核通过，无须也无任何必要再进行重复递交。并明确表示不同意新越公司提出的安排第三方进行维修的相关要求。2016年7月11日，新越公司与案外人杭州临安鼎大装饰公司（以下简称鼎大公司）签订了《维修施工承包合同》，由鼎大公司负责地下室地面维修，该维修工程决算总金额为305850元，鼎大公司收到新越公司的三笔付款分别为96792元、96792元和96973元，合计290557元，转账附言为地坪漆。 关于外墙渗水。2016年10月24日，新越公司向新盛公司发函，函载“虽然贵司一直安排维修人员对外墙面进行防水涂料的不规则涂刷处理，但原有的维修方法不能从根本上解决外墙渗水问题，经过外墙面防水涂料涂刷处理的室内墙面仍然出现渗水问题；而且防水涂料的不规则涂刷还导致了外墙面到处遗留防水涂料的痕迹，影响了小区的整体美观。现小区业主已集体向小区物业管理进行投诉，对小区的物业管理和我公司的日常工作造成了影响。望贵公司按照业主的要求及时出具处理方案、制定维修方案和时间，以彻底解决外墙渗水的问题。”新盛公司于2016年10月26日签收。2016年11月22日，新越公司向新盛公司发送《关于金溪园小区外墙渗水质量问题的最后通知》，要求新盛公司在2016年11月25日前落实人员对金溪园小区住宅楼外墙渗水的质量问题进行维修施工。如截止11月26日仍未派人进场维修的，根据合同约定，新越公司将聘用第三方进行维修，由此产生的费用和损失均由新盛公司承担。新盛公司于2016年11月23日签收。2016年11月24日，新盛公司回函称外墙渗水问题系因新越公司另行发包方在外窗安装时防水材料封堵施工不规范所致，还有部分是小区业主装修时擅自换窗所致或雨天窗未关闭密实所致，因此与新盛公司无关。并言明《铝合金门窗分项工程承包合同》约定的保修期已届满，后续的保修责任应由新越公司自行承担。2017年12月29日，新越公司再次就渗水问题向新盛公司发送《关于要求对金溪园小区存在的渗水工程质量问题进行处理的函》，函件要求新盛公司务必在2018年1月4日前落实人员对金溪园小区住宅楼外墙渗水的质量问题进行维修施工。如果截止2018年1月5日仍未派人维修，将聘用第三方维修，并由新盛公司承担相关费用。该函件附8份物业公司工作联系单一并寄送新盛公司，新盛公司于2018年1月2日签收。2018年1月10日，新盛公司复函称其在项目进入保修期以来，一直长驻维修人员，并在2016年年底前已全部修复了房屋渗漏点，以致2017年整年未接到保修通知，从现场踏勘情况看，除了一处有新出现湿水印渗漏点外，其他函件中所列的问题均为涂料缺陷，对于新出现的渗漏点，新盛公司已派人修复。并明确新越公司在未发保修通知、或还未到新盛公司派人保修最后期限前的，就自行委托第三方维修的，所产生的相关费用由新越公司自行承担。擅自改变设计图纸的维修也不属于新盛公司保修范围。2016年12月12日，新越公司与案外人杭州临安利民建筑防水工程有限公司（以下简称利民公司）签订《维修施工承包合同》一份，约定由利民公司维修金溪园外墙、铝合金门窗四周等渗水问题，利民公司于2017年1月6日至2017年6月2日期间累计为新越公司开具了609960元的增值税专用发票，新越公司提供了579657元的付款凭证。2018年1月19日，利民公司向新越公司出具渗水零星施工结算单，结算价款为13590元。 关于外墙面砖。2014年12月1日，案外人纪世吉与新盛公司某位工程负责人（新盛公司未盖章）签订一份《外墙面砖修补合同》，2015年1月12日，新盛公司向纪世吉支付外墙修补款50000元，2015年2月9日支付140000元，2015年7月3日支付19760元。2014年12月8日，新盛公司与案外人晋江陶瓷有限公司签订《产品购销合同》，购买32200元的瓷砖。某一案外个人出具了23020元的收条，收条载明对应该合同。2013年，杭州市西湖区友邦陶瓷经营部与新越公司工程部签订一份《产品购销合同》，表明新越公司工程部向友邦陶瓷经营部购买57800元的墙砖，送货单显示送货金额是17820元。 关于临安市宏阳建设工程有限公司（以下简称宏阳公司）施工的室内外维修工程问题。2016年3月4日新越公司向新盛公司发《关于要求对金溪园小区存在的工程质量再次进行维修的函》，函中指明工程地下室地面空鼓、开裂、地下、地下室墙体开裂动车坡道渗水、污水管道节造成管道堵塞等质量问题经新盛公司维修后依然存在，希望新盛公司务必于2016年3月15日前安排人员对存在的工程质量问题进行彻底维修，维修完成后须报新越公司审验。如逾期未维修或未经审验的，将安排第三方维修，费用由新盛公司负担，并在工程保修金中扣除。2016年3月25日，新盛公司回复新越公司称：1、非机动车坡道渗水原因在于管道设计和使用过程中问题，责任不在新盛公司，且已修复完毕。4、污水管脱节引起管道堵塞的原因与新盛公司无关。9、1号、2号楼屋顶电梯机房渗水已修复完毕。新越公司与宏阳公司签订了一份《维修施工承包合同》。2016年7月30日，宏阳公司出具的室内外维修施工（决）算单载明总工程款为29375.5元，工程项目包括阳台设备井管道疏通、地下、地下室路口动车库内污水管渗水、电梯顶部渗水、露台、卫生间渗水等。新越公司实际支付宏阳公司维修款25000元。 双方当事人因工程结算款纠纷（以下简称前案）起诉至拱墅区法院，案号为（2014）杭拱民初字1825号。该案一审确认案涉工程造价为90176099元，并判决：一、新越公司于判决生效之日起十日内支付新盛公司工程款15067238.66元(不包含应退还的质保金)。二、自2014年9月1日起，新越公司按照每日万分之五标准，支付新盛公司逾期付款违约金，至其实际履行上述第一项之日止。三、…。四、…。一审判决后，新越公司于2017年4月12日、13日分别支付了9000000元和6067238.66元，共计15067238.66元。双方当事人均不服一审判决上诉至本院，案号为（2017）浙01民终3365号。新越公司在上诉状中陈述：“新越公司不应承担结算总价97%部分的逾期付款违约金。…若新盛公司主张支付实际逾期天数违约金的，新越公司愿意承担。”本院二审判决认为：“截止2017年4月12日，新越公司尚应支付新盛公司工程款2149638.66元，剩余款项于2017年4月13日付清。”故驳回新盛公司要求支付工程款的请求，并判令新越公司支付新盛公司逾期付款违约金911101.58元。新盛公司不服本院二审判决，申请再审，再审案号为（2018）浙民再259号。浙江省高院再审认为：案涉工程总造价以司法鉴定确定，并无不当。截止2017年4月12日，新越公司尚应支付新盛公司工程款本金2522992.51元；2017年4月13日付6067238.66元，本金已还清。新盛公司要求支付逾期付款违约金的请求，自2014年9月1日起按日万分之五的标准，分段计算。故驳回新盛公司要求支付工程款的请求，并判令新越公司支付新盛公司逾期付款违约金6074032.5元。 本院认为：一、关于到期工程保修金的退还问题。 首先，双方当事人均认可保修金总额是2705282.97元（90176099×3%），新盛公司在本案中要求返还的是90%保修金即2434754.68元（2705282.97×90%）。 其次，根据浙江省高级人民法院（2018）浙民再259号民事判决的认定，虽然截止2017年4月13日，就前案诉争工程款新越公司存在多付3544246.15元工程款本金的事实，但新越公司还需要支付新盛公司逾期付款违约金6074032.5元,故就前案纠纷，即便扣除所有的工程款，新越公司尚需支付新盛公司逾期付款违约金2529786.35元。而在前案中，新盛公司并未主张退还质保金，新越公司于2017年4月12日、13日分别支付9000000元和6067238.66元，共计15067238.66元,与前案一审判决的工程款数额一致，即新越公司在支付该款项时不可能存在退还保修金的意思。故原审判决采信新越公司的抗辩意见将其于2017年4月13日支付新盛公司的工程款项总额中的6067238.66元中的1225379.18元作为保修金支付，并从应返还新盛公司的保修金总额中予以扣除，缺乏事实依据，本院予以纠正。 第三，关于新越公司主张的维修款能否扣除问题。1、地下、地下室地面维修款证据表明，虽然地下室地面存在裂缝、局部空鼓问题，但是经过临安市建筑工程质量监督站组织，相关设计、监理、施工和业主单位经勘测已共同确认结合层很稳定、结构没有问题、不影响车库的正常使用功能。新盛公司也已经根据会议纪要的要求提交了维修方案，新越公司在未具体阐明理由的情况下仅以维修方案不能根本解决面层观感效果为由不同意新盛公司的维修方案，并自行委托第三方进行维修，且维修时采用了地坪漆，把原设计金刚砂地面提升变更为环氧树脂地面。故新盛公司主张的该项维修款已超出保修应有范围，本院对新越公司要求扣除地下室地面维修款的主张不予支持；2、外墙渗水维修款。在案证据表明，案涉工程的外墙渗水问题客观存在，新越公司也已经履行了通知维修义务，且经过多次维修仍未彻底解决，故新越公司有权自行委托第三方进行维修。虽然铝合金门窗分项工程是由新越公司专项分包给案外人，但该工程系纳入总包由新盛公司统一管理，且外墙工程由新盛公司施工，新盛公司并未提交有效证据证明外墙渗水责任不在己方，故新盛公司应该承担外墙渗水的维修款。关于款项的具体数额，鉴于新越公司主张扣除维修款实质是要求新盛公司赔偿因质量问题给其造成的损失，损失应该以实际支出为依据，故本院确认应扣除的外墙渗水维修款为579657元；3、外墙面砖款。根据双方合同约定，工程竣工验收后，在保修期内出现质量问题，新越公司需要先行通知新盛公司进行维修，只有在新盛公司拒不维修或者两次维修仍修理不好的情况下，新越公司才可以自行委托第三方维修并要求新盛公司承担费用。在案证据表明，新越公司主张的外墙面砖款均实际发生在其向新盛公司发函要求维修之前，故新越公司要求新盛公司承担该笔款项缺乏合同依据，本院不予采纳；4、宏阳公司施工的室内外维修款。在案证据表明，宏阳公司施工的具体项目，新越公司在委托宏阳公司维修之前通知新盛公司进行维修，新盛公司回复函认为某些项目产生质量问题的责任不在自己，应视为拒绝修复，在此情况下新越公司委托第三方进行修复并要求新盛公司承担修复费用，符合合同约定。原审法院根据新越公司实际支出的25000元在保修金中予以扣除并无不当。 第四、根据合同约定，新越公司在2015年4月1日即应退还新盛公司工程保修金1352641.49元，而现有证据表明截止该时间点案涉的维修事宜双方均未涉及，故本院确认新越公司应自2015年4月2日起以1352641.49元为基数按合同约定的日0.05%标准支付逾期付款违约金至2016年4月1日止。至2016年4月1日以后，新盛公司应退还的保修金数额为1830097.68（2434754.68-579657-25000）元,故新越公司应自2016年4月2日起，以1830097.68元为基数按照日0.05%标准支付逾期付款违约金至实际偿付之日止。（2018）浙民再259号生效判决已确认双方当事人关于违约金标准的约定对双方当事人均有约束力，新越公司要求调低违约金的意见，本院不予采纳。 二、关于逾期支付工程进度款违约金问题。 首先，根据合同约定，新盛公司要求新越公司支付工程进度款需要提前上报，由新越公司审批后予以支付。现有证据表明新盛公司最后一次申领工程进度款的时间是2013年9月22日，新越公司依约应在2013年10月10日前予以支付，每笔工程进度款应作为一个单独的债权，现最后一笔工程进度款违约金的诉讼时效起算点是2013年10月11日，至2017年11月20日新盛公司提起本案诉讼，所有工程进度款违约金的诉讼时效均已超过。新盛公司主张以总工程造价审计确认的时间为最后一笔进度款支付时间，显然与合同约定以及进度款的本意不符，本院不予采纳。 其次，虽然新越公司在前案上诉状中陈述“新越公司不应承担结算总价97%部分的逾期付款违约金。…若新盛公司主张支付实际逾期天数违约金的，新越公司愿意承担。”但新盛公司并未在前案中主张工程进度款逾期支付违约金，新越公司的意思表示并非清楚明了，故并不能就此认定新越公司向新盛公司作出了同意履行义务的意思表示，从而构成诉讼时效的中断。 综上，新越公司、新盛公司上诉理由中的合理部分，本院予以采信。原审法院适用法律正确，但认定事实不清，实体处理结果不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销临安区人民法院（2017）浙0185民初6769号民事判决; 二、杭州新越置业有限公司于本判决生效日十日内支付浙江新盛建设集团有限公司到期工程保修金1830097.68元。 三、杭州新越置业有限公司于本判决生效日十日内支付浙江新盛建设集团有限公司到期工程保修金的违约金793141元（利息计算至2017年11月20日，此后利息以1830097.68元为基数，按照日0.05%的标准计算至实际履行之日止）。 四、驳回浙江新盛建设集团有限公司其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费121933元，由杭州新越置业有限公司负担19166元，由浙江新盛建设集团有限公司负担102767元。财产保全费5000元，由杭州新越置业有限公司负担1000元,由浙江新盛建设集团有限公司负担4000元；二审案件受理费121933元，由杭州新越置业有限公司负担19166元，由浙江新盛建设集团有限公司负担102767元（限双方当事人于本判决生效之日起七日内至本院办理诉讼费结算手续。本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68） 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一九年十一月十二日 书记员  赖雪珂