山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1933号 上诉人（原审原告）：易瑞国际电子商务有限公司，住所地东营市东营区南二路**。 法定代表人：冷成志，董事长。 委托诉讼代理人：李震，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：李文凤，女，1985年3月15日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：商平度，山东恒岳律师事务所律师。 上诉人易瑞国际电子商务有限公司（以下简称易瑞公司）因与被上诉人李文凤劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易瑞公司上诉请求：1．依法判令易瑞公司无须承担解除劳动合同赔偿金35490元；2．依法判令易瑞公司无须承担2018年8月份工资2957.5元；3．本案的诉讼费等由李文凤承担。事实与理由：一审判决缺乏事实和法律依据。一、一审判决认定易瑞公司违法解除与李文凤的劳动关系，属认定事实错误。1．易瑞公司提交的视频材料表明，李文凤在打卡后离开办公大厅，并未进入办公区域，其打卡后从门前公路驾车或骑电动车离开。2．李文凤称易瑞公司未给其安排工作，打卡的视频记录里显示李文凤有数次晚上七点以后打卡，如果易瑞公司未给李文凤安排工作，其下班后即应离开，不应等下班数小时后再来打卡。3．在仲裁笔录中，李文凤承认过有时打卡，有时不打卡，表明其确实存在旷工事实。4．一审法院仅凭录音材料认定易瑞公司违法解除劳动关系，违反证据规则中关于“录音材料不能单独作为认定案件事实的证据”的规定，且录音材料仅表示双方协商，并没有正式禁止李文凤来上班的表述。5．一审法院对易瑞公司提供的书面证人证言未予采信，该证言证明李文凤存在旷工事实。二、一审判决认定李文凤工龄计算年限为2012年9月6日至2018年8月25日，认定事实错误。1．李文凤离职系个人主动申请离职，易瑞公司不存在恶意轮流签订劳动合同的主观恶性，并且易瑞公司与山东科瑞油气工艺设备有限公司（以下简称油气公司）是相互独立的法人，一审法院认定其存在关联关系错误。李文凤提交的调动证据均为复印件，一审法院以此作为认定事实的证据，而拒不采信易瑞公司提交的解除劳动关系证明，违反相关证据规则。2．李文凤2016年8月至12月，社保缴纳不清是油气公司的不当行为，一审法院因此认定李文凤是集团内部调动及关联公司轮流与李文凤签订劳动合同，无事实依据。如果认定李文凤与油气公司在上述期间存在劳动关系，那么李文凤应返还易瑞公司在上述期间支付的工资。3．易瑞公司与油气公司没有资本及管理上的关联。 李文凤辩称，一、一审判决认定易瑞公司违法解除劳动合同正确。易瑞公司不按劳动合同约定提供劳动岗位在先，并且依据未告知的员工手册违法解除劳动合同。易瑞公司以安排岗位为由迫使职工接受降低工资的条件，而安排的岗位仍然是没有工作可干，然后再以绩效考核办法，以没有工作岗位、工作不饱和为由，单方违法进一步降低李文凤的工资，追使李文凤无岗可上自行待岗，进而在用人单位不为职工提供劳动岗位的前提下，反而将待岗的职工认定为旷工，属滥用单位管理权，严重侵犯劳动者的合法权益。二、一审判决认定解除劳动合同赔偿金对李文凤在油气公司和易瑞公司的工作年限连续计算正确。李文凤自2012年9月6日至2016年8月8日在油气公司工作，2016年8月8日易瑞公司将李文凤从油气公司仓储部调到易瑞公司的电商部，油气公司与易瑞公司都是科瑞集团下属子公司，李文凤属于科瑞集团内部调动；在2016年8月至12月期间，李文凤已调入易瑞公司工作，并由易瑞公司发放工资，但李文凤的社会保险仍由油气公司缴纳，李文凤在油气公司与易瑞公司的工龄应当连续计算。 易瑞公司向一审法院起诉请求：1．依法判令易瑞公司不向李文凤支付违法解除劳动赔偿金38447.5元；2．依法判令易瑞公司不支付李文凤2018年8月份工资2957.5元；3．本案诉讼费用等由李文凤全部承担。 一审法院认定事实：2012年9月6日，李文凤与山东科瑞油气工艺设备有限公司（2017年10月13日变更名称为山东康博瑞燃气科技有限公司）签订劳动合同。2016年9月21日，李文凤在解除（终止、中止）劳动合同证明书上签字同意于2016年9月21日解除劳动合同，解除劳动合同证明书载明：李文凤原合同期限2012年9月6日至2017年9月5日，单位名称为油气公司，乙方（李文凤）提出解除劳动合同，经双方协商一致同意解除劳动合同。李文凤2017年1月之前的社会保险由油气公司为其缴纳。2016年9月1日，易瑞公司与李文凤签订劳动合同，约定合同期限自2016年9月1日至2021年8月31日，在东营市东营区易瑞国际公司的产品开发中心部门产品开发工程师岗位工作；李文凤的基本工资确定为每月1800元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据李文凤的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；每月20日前足额支付上月工资。2018年8月29日，易瑞公司给李文凤送达解除劳动合同通知书，通知书载明：李文凤同志，原易瑞国际电子商务有限公司运营中心仓储管理员，身份证号为，2016年11月17日入职易瑞国际电子商务有限公司。该员工自2018年8月13日至8月27日期间，经过和其上级主管核对及视频取证，发现其考勤存在弄虚作假，工作期间未经上级领导批准，私自外出，累计旷工天数达7天以上。根据《员工手册》第2.7.2、4.6.5、4.6.6、8.2.1.5a、8.2.1.5b等规定，任何不诚实的行为，视情节轻重予以辞退/开除，解除劳动关系。根据《劳动合同法》相关规定，现公司决定于2017年8月29日起解除李文风与易瑞国际电子商务有限公司签订的期限为2016年09月01日-2021年08月31日的劳动合同，请于2018年09月03日前到易瑞国际电子商务有限公司人资行政中心办理离职手续及工作交接。如若未按期前往办理，将自2018年08月29日视为自动解除劳动关系。本解除劳动合同通知书一式叁份，具有同等效力。李文凤于2018年8月29日收到该通知后，离开易瑞公司。李文凤认为易瑞公司违法解除劳动合同，向东营市东营区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1．裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济补偿金与赔偿金63900元；2．裁决被申请人支付申请人2018年7月份扣发的工资900元与8月份至裁决作出之日止的工资（按实发工资3550元计算）；3．裁决被申请人为申请人补缴2018年8月至裁决书作出日的社会保险。2018年12月7日，东营市东营区劳动人事仲裁委员会作出东区劳人仲案字［2018］第0234号裁决书，裁决：1．由被申请人一次性支付给申请人违法解除劳动合同的赔偿金38447.5元；2．由被申请人一次性支付给申请人2018年8月份的工资2957.5元；3．驳回申请人的其他仲裁请求事项。易瑞公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。李文凤2018年8月份之前的工资易瑞公司已发放，2018年8月前李文凤的月平均工资为2957.5元。 一审法院认为，（一）关于易瑞公司解除与李文凤的劳动合同是否属于违法解除的问题。易瑞公司主张李文凤2018年8月13日至2018年8月29日持续旷工，虚假打卡，期间打完卡后就离开公司，易瑞公司提供的视频资料一份及2018年8月考勤记录能够认定李文凤在该期间内上下班时间均有刷卡记录；视频资料不能认定李文凤打卡后离开公司，连续旷工。综上，根据易瑞公司提供的证据不能认定李文凤违反公司规章制度、旷工14天，故易瑞公司与李文凤解除劳动合同无事实和法律依据，属于违法解除劳动合同。李文凤在本案审理中，明确表示不要求继续履行劳动合同，对此予以确认。（二）关于李文凤的工资问题，李文凤主张易瑞公司扣发其2018年7月份工资900元，证据不足，不予支持。李文凤于2018年8月29日离开易瑞公司，故易瑞公司应当按照李文凤之前的平均工资情况支付李文凤2018年8月工资2957.5元；李文凤主张的其余工资，不符合法律规定，不予支持。李文凤在庭审中主张的饭卡费用509元，不属于劳动争议范围，对其主张不予支持。李文凤在庭审中主张的基本生活费，不符合法律规定，不予支持。（三）关于解除劳动合同赔偿金的计算年限，李文凤于2012年9月6日与油气公司签订劳动合同，于2016年9月又与易瑞公司签订劳动合同。根据李文凤的保险缴纳情况及李文凤提供的证据，可以认定油气公司与易瑞公司为关联企业，上述两公司与李文凤轮流订立劳动合同，故李文凤解除劳动合同赔偿金年限应连续计算。李文凤工作年限为2012年9月6日至2018年8月29日。综上，易瑞公司应向李文凤支付赔偿金35490元（2957.5×6×2）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、易瑞公司于判决生效之日起十日内支付李文凤解除劳动合同赔偿金35490元；二、易瑞公司于判决生效之日起十日内支付李文凤2018年8月份工资2957.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由易瑞公司负担。 二审中，易瑞公司、李文凤均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决认定易瑞公司违法解除与李文凤的劳动合同是否正确；二、一审判决认定李文凤的经济赔偿金计算年限为2012年9月6日至2018年8月29日是否正确。 关于焦点问题一。本院认为，根据易瑞公司提交的视频资料以及考勤记录表，表明李文凤在2018年8月13日至8月27日期间上下班时间均有刷卡记录，结合李文凤与易瑞公司工作人员的谈话录音，能够认定李文凤并未严重违反公司规章制度，易瑞公司以李文凤在2018年8月13日至8月27日期间旷工为由解除双方的劳动合同属违法解除劳动合同。 关于焦点问题二。本院认为，根据李文凤一审提交的人员调动表、山东科瑞控股集团有限公司（2016）116号文件、油气公司和易瑞公司企业信用信息公示报告，结合油气公司2016年8月至2016年12月还在为李文风缴纳社保的情况，能够认定油气公司与易瑞公司应为关联企业，一审判决认定李文凤的经济赔偿金时连续计算李文凤在油气公司和易瑞公司的工作年限并无不当。 综上所述，易瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由易瑞国际电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月六日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁