新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终522号 上诉人(原审被告)：新疆吐哈油田建设有限责任公司，住所地新疆吐鲁番市鄯善县火车站镇。 法定代表人：候祥东，总经理。 委托诉讼代理人：吴红新，鄯善县火车站镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：严红斌，男，1967年6月13日出生，汉族，现住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王智，新疆蒲昌律师事务所律师。 原审被告：甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区九龙北路**。 法定代表人：刘自立，董事长。 委托诉讼代理人：刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。 上诉人新疆吐哈油田建设有限责任公司（以下简称油建公司）与被上诉人严红斌、原审被告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司（以下简称庆阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2017）新2122民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人油建公司的委托诉讼代理人吴红新、被上诉人严红斌及其委托诉讼代理人王智、原审被告庆阳公司的委托诉讼代理人刘吉颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 油建公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实有违法律和客观事实。1.我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,明确了谁主张谁举证的原则。被上诉人在一审中向法院提交的证据只有分包签证及证人证言，这些证据均不能直接客观的反应被上诉人一审的主张。被上诉人在一审提交的证据，分包签证单和现场经济(工程)签证。从分包签证单可看出施工单位是庆阳公司，甲方是上诉人，施工方并不是被上诉人。被上诉人以该分包签证现场代表签字处是自己签字，涉案工程是自己施工，显然是无法证实其的主张，而且在这些分包签证中还有复印件，有些签字处可以看出字迹不是一人所写，有些签名处同音不同字，有些有章有些没有章，就足以看出这些签证单是无效的。被上诉人在分包签证现场代表处的签名，只能证明是施工单位的现场代表，根本无法反映其是实际施工人。被上诉人提供的现场经济签证，该签证载明事项和内容与被上诉人没有任何的关系，以此来证明涉案工程为其施工更是无稽之谈。这两类签证的来源一审法院没有进行查明，签证的表现形式、载明的内容都无法证明被上诉人是实际施工人。被上诉人为了证明涉案工程是自己投资施工还向法院提供了证人证言，根据证人的证言不难看出，其与被上诉人之间明显有利害关系，他们有债权债务关系，被上诉人施工的工程是证人介绍的，证人从中取得一定的好处费。此证据是被上诉人所有证据中唯一能直接证明其是实际施工人事实的证据，证人证言没有其他的证据可以佐证，是孤证。一审判决就是在这一证据的基础上主观认定被上诉人是涉案工程的实际施工人。这一认定严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中相关规定。2.在涉案工程结算上，一审判决完全按被上诉人的陈述来认定，并采信鉴定机构作出的工程造价鉴定意见。对我方的辩诉及提交的相关证据，未做考虑，有失公正。本案涉案工程相关合同(YJGSZC20130908093、YJGSZC20140905084两合同)项下的整体工程我方已经完成全部结算，我方也向法院提交了相关的证据。被采信的鉴定意见书在程序上严重违反法律的规定。首先，在鉴定机构的选取上，一审判决说是在法院通知后由原被告共同参与选取的，我方是接到过法院的通知，并也按时到达指定的地方，但由于原审被告没有到场，在加之被上诉人没有预交相关费用，无法开展鉴定机构的选取，导致鉴定机构的选取无果。之后也没有通知选取鉴定机构，至于新疆天丰建设工程项目管理有限公司怎么被选取的，我方无从知晓。其次，鉴定机构在整个鉴定过程中存在诸多违反《建设工程造价鉴定规范》的规定。我方在被电话通知参加现场勘验前，没有接到鉴定机构或法院的任何关于鉴定的书面通知。按规范规定鉴定机构应在接受委托，复函之日起5个工作日内，向当事人送达《鉴定人员组成通知书》，而我方从没有签收过。在鉴定期限上也有违规范，按规范规定一千万以下含一千万的工程造价鉴定应在40个工作日内完成，而该案判决书上载明委托日期是2017年7月26日，鉴定意见书上载明委托日期2018年8月17日，提交日期是2019年4月24日。我方是在2019年7月4日接到鉴定意见书，当时就口头提出了对鉴定意见书的异议和质证意见，随后又向法院提交了书面的异议和质证意见书。不管是上面哪个时间委托的均超过了规范规定的期限，在鉴定意见书里也没有任何可延长鉴定期限文字资料。在鉴定依据上更是有违规范，按规范规定当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。而该份鉴定意见书中所使用的证据均未一致认可，有些证据甚至没有见过(如图纸、多份的合同书等)，更无从说质证及一致认可。在鉴定交换意见时我方已明确作出情况说明，鉴定机构根本不予考虑，完全按照申请人的意图进行鉴定工作。现场勘验是委托人简单向业主了解当时工程的实际情况，得知工程已经过去好几年了，有埋在地下的，有重新维修更换的，还有在场站里的，不穿戴安全防护服无法进入，无法全面客观的进行现场勘验。可鉴定机构的人员在被上诉人的带领下开始了现场测量，有些测量的地方当年根本就没有管线。就这样现场的勘验完全是按照被上诉人的指挥进行的，鉴定意见书不应被法院采信。3.一审判决驳回被上诉人对庆阳公司的诉讼请求没有依据。在一审中原审被告只是口头辩称没有承接涉案工程，工程签证单上签字人员没有其公司员工，公司一概不知情，没有任何的证据来证实该辩称，应承担谁主张谁举证的责任。4.一审判决中认为被上诉人是实际施工人，而在适用法律依据上却按承包人身份来支持被上诉人的主张，让人疑惑。判令我方承担支付工程款的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二条，该条内容是“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”我方从没有和被上诉人签订过任何工程施工合同，不知一审法院如何来认定合同无效，又如何来参照合同支付工程款。既然一审判决在审理查明及本院认为中，已认定被上诉人是实际施工人，而为何不按照实际施工人的法律规定来支持被上诉人的主张呢。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六规定对实际施工人，发包人只在欠付的工程款范围内承担支付责任。如果按法律规定来支持被上诉人的主张，就得查明我方还有没有欠付的工程款。庭审中我方已向法院提供证据证实，该案涉及的两个合同项下的工程款已全部支付给原审被告庆阳公司。5.工程签证单是对工程量的反映，不能单独来作为结算的依据，只是结算材料中的一部分，必须和其他资料组合成一整套完整资料，才能作为结算资料。该案涉及的工程结算资料是由庆阳公司制作并提交我公司。如果仅凭签证单就可以主张权利，那么在利益的驱动下可以取得签证单的人。都可以拿着签证单来主张权利。这样建筑工程市场的社会秩序如何来维持，发包人的权益又如何来维护。另外仅以分包签证现场代表人处有被上诉人的签名，就认定严红斌是具体的实际施工人，也不符合签证单自身的用途和意义。6.一审判决虽没有直接的文字表述我方和原审被告庆阳公司签订的与该案有关的两个合同无效，但在判决结果和适用法律上可以明确反映出，已认定该两份合同为无效合同，不知一审的认定依据何在。综上所述，一审判决有违法律规定，事实认定错误，适用法律错误，判决有失公正。上诉人为了维护自身权益，依法提起上诉，呈请二审法院明查案件事实，依法做出公正的裁决。 严红斌辩称，一、上诉人的上诉与本案客观事实不符，被上诉人是本案的实际施工人，签证单上有单位负责人的签字和公司的公章，没有加盖庆阳公司的公章，是因为黄涛从油建公司承揽后，将工程分包给被上诉人。二、一审法院司法鉴定是向各方当事人下达通知，一起以抓阄的方式选取的鉴定机构，现场鉴定双方当事人也都在现场。三、我方和庆阳公司之间没有任何的合同关系，原审判决由上诉人承担付款责任合法合理，以现场勘验勘察的工程量来作为鉴定依据是合理合法的。请求法院驳回上诉请求，维持原判。 庆阳公司辩称，驳回上诉人的上诉请求。事实及理由：一、对于严红斌起诉的工程承包及施工，严红斌已经陈述的非常清楚，完全是严红斌通过私人关系进行的体外循环和非法操作，是他们先私下联系进行施工，挂靠的也是别人，但工程结束以后又根据油建公司的安排挂靠在我公司名下完善的手续，但实际上该工程我公司既不知情，也未参与，所以不应该承担任何责任，也无法承担任何责任。二、对于相关合同及结算手续上有我公司签章一事，我们在询问相关知情人以后知道，一种情况就是油建公司利用他们当时发包方的优势地位，对于其为关系户施工的工程为完善手续，强行要求我们在各种合同或者签证单、结算单上加盖印章，但我们实际并未参与施工和结算等活动。另一种情况则是在20l5年8月到2016年4月期间，我公司的各种印章被油建公司长期掌控，他们完全有可能利用这个期间私自加盖印章，完善手续，但这些事情我们根本不知情，所以也没有我方人员的签字认可。但无论是以哪一种方式签订的合同，都当然是无效的。三、因为我方未参与此工程的所有活动，所以我们当然无法提供参与此工程的任何证据，这是常识，而不是一审法院免除我们的相关举证责任。四、油建公司一审所举付款证据没有针对性和唯一性。因为我公司与油建公司关于鲁克沁采油厂的施工合同总值一个多亿。上诉人出示的付款凭证和资料，无法确定其就是通过我公司支付给严红斌的，所以不具有针对性和排他性。五、对于油建公司上诉状中提出的关于工程量及鉴定等问题，因为答辩人不是参与者和知情者，所以无法进行答辩，请法庭根据事实和法律予以确定。 严红斌向一审法院起诉请求：判令油建公司、庆阳公司立即支付原告工程款2792058.79元，利息460689.7元。 一审法院认定事实:证人黄涛和吐哈油田分公司一科长系同学关系，黄涛找其同学联系承揽了本案所涉的鲁克沁油田玉北区块二叠系开发地面建设工程、鲁克沁油田二叠系开发地面建设工程、鲁克沁油田二叠系先导性试验地面建设工程、鲁克沁深层稠油50万吨产能地面建设工程、2015鲁克沁产能地面建设工程等部分工程，黄涛将该工程介绍给原告严红斌施工。严红斌于2014年6月左右开始进行施工，有现场经济（工程）签证单为证，之后又将原告所施工的工程根据现场经济（工程）签证单制作了分包工程签证认证单。2016年12月12日原告所施工的工程经被告油建公司竣工验收合格，并予以交付。一审法院认为：证人黄涛介绍原告承揽油建公司就本案所涉的工程，原告严红斌系工程的实际施工人。理由是：1、原告严红斌持有《现场经济（工程）签证单》，该证据上有建设单位鲁克沁采油厂、监理单位、施工单位油建公司工作人员的签字并加盖公章。而油建公司提供的其与庆阳公司签订建设工程分包合同证实油建公司将工程对外分包，油建公司根本不是本案所涉工程的实际施工人。《分包工程签证认证单》上有甲方油建公司、乙方施工单位严红斌的签字盖章，这两组证据可以证实油建公司将工程对外分包给庆阳公司，油建公司并未实际施工。同理，因签证单没有庆阳公司签字确认，可证实庆阳公司亦未实际施工，而严红斌在签证单施工单位处签字确认工程量，故严红斌是实际施工人。2、证人黄涛陈述的与以上签证单可印证，本案所涉工程实际是原告严红斌进行施工。因证人和油田上干部职工的私人关系，证人将原告实际施工的签证单交由油建公司审计再做结算，原告出具的现场经济（工程）签证、分包工程签证认证单与被告油建公司提供的施工档案中的签证单均一致。原告严红斌为个人，不具备建设工程的施工资质，故需借用（俗称挂靠）有施工资质的单位签字盖章与被告油建公司完善施工资料并进行结算，证人陈述经油建公司安排，严红斌便以庆阳公司名义施工，在原告严红斌持有分包工程签证认证单、现场经济（工程）签证单原件的情况下，该工程也已经验收完毕并交工，油建公司作为实际的发包方，应对实际施工人原告严红斌承担付款责任。因原告严红斌与被告油建公司没有签订书面的承包合同，虽然工程已经竣工验收完毕，但也未作最终的结算，故根据原告的申请，该院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对其施工的工程进行评估，对于被告辩称的鉴定程序违法，此次鉴定该院依法通知了原被告共同参与选取鉴定机构，共同去施工现场查看鉴定机构勘察现场，被告油建公司工作人员也在勘察现场，在鉴定过程中，鉴定机构也让原被告发表了交换意见，鉴定程序未有违法之处，故对于新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书该院予以采信，鉴定原告施工工程造价为2829031.62元，但对于其中的企业管理费356228.25元、规费234529.98元，因原告严红斌系不具有施工资质的个人并非企业施工，故对于以上两项费用应予以扣除，工程款应为2238273.39元。对于原告主张的工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”，原被告对欠付工程款没有约定利息，故按照同期银行贷款利率6%，从油建公司竣工验收合格后即2015年12月13日起，利息应为2238273.39元×6%÷12个月×15.5个月＝173466元。为保护当事人的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告新疆吐哈油田建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内给付原告严红斌工程款2238273.39元、利息173466元，合计2411739.39元；二、驳回原告严红斌对被告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告严红斌的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：油建公司提供证据一：询问笔录两份。证明：庆阳公司在其他案件中提交，我方复印的。因庆阳公司财务管理混乱，我方长期掌控庆阳公司公章是和其协商过后，为了解决支付农民工工资问题庆阳公司自愿交给我方使用的。证据二：《关于尽快解决供应商户费用的函》。证明：庆阳公司管理混乱，希望尽快解决农民工工资问题。经质证，严红斌对证据的真实性认可，关联性不予认可，此证据是上诉人与庆阳公司结算的证据，与严红斌无关。庆阳公司对证据的真实性认可，关联性不予认可，对上诉人的举证目的不予认可，油建公司支付给本公司的钱，公司支付到其他地方去了。经过公安机关的调查，是我方支付了前期借款，垫付工程进度款，牛奔用于还账，不能证明本公司管理混乱，导致了本诉讼。对王志浩的证言三性均不予认可，公章、合同章均被上诉人拿走很长的时间，是2015年的8月至2016年4月。关于证据二《函》，我方是第一次见到，对函的三性均不予认可。本院对上诉人提供的两组证据真实性予以确认，但无法反映与本案诉争的工程款有关，对其关联性不予确认。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付工程款2238273.39元、利息173466元，合计2411739.39元。严红斌持有《现场经济（工程）签证单》，该证据上有建设单位鲁克沁采油厂、监理单位、施工单位油建公司工作人员的签字并加盖公章。而油建公司提供的其与庆阳公司签订建设工程分包合同证实油建公司将工程对外分包，油建公司并非本案所涉工程的实际施工人。《分包工程签证认证单》上有甲方油建公司、乙方施工单位严红斌的签字盖章，这两组证据可以证实油建公司将工程对外分包给庆阳公司，油建公司并未实际施工。严红斌一审提供的证据，证人黄涛的陈述，可以证实严红斌是实际施工人。严红斌为个人，不具备建设工程的施工资质，故需借用（俗称挂靠）有施工资质的单位签字盖章与油建公司完善施工资料并进行结算，证人陈述经油建公司安排，严红斌便以庆阳公司名义施工，在严红斌持有分包工程签证认证单、现场经济（工程）签证单原件的情况下，该工程也已经验收完毕并交工，油建公司作为实际的发包方，应对实际施工人严红斌承担付款责任。因严红斌与油建公司未签订书面的承包合同，工程竣工验收完毕后也未作最终的结算。一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案的工程进行评估，上诉人诉称鉴定程序违法，经查阅一审案卷及二审询问，在现场勘验时上诉人到场，其拒绝在现场勘验记录表上签字，一审鉴定程序合法，故对此上诉理由本院不予采信。油建公司提供的两份合同及结算书只能证实其与庆阳公司对两份合同内的相关工程进行了对账确认，且严红斌陈述其所干工程系合同之外的工程，与上诉人提供的两份合同内的工程无关，油建公司提供的证据无法证实涉案的工程款已支付完毕，故对油建公司的上诉理由不予采信。 综上所述，油建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由26094元，由新疆吐哈油田建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 万 彬 审判员 高 乐 审判员 常昳华 二〇一九年十一月二十日 书记员 钮丽婷