湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10815号上诉人（原审被告）：浙江新三板资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区新城时代广场****。法定代表人：张方平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡忠华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姚奎鸿，男，1938年11月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：朱琴芳，浙江保俶律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋泽伟，浙江保俶律师事务所实习律师。原审被告：湖北乾涌股权投资基金管理有限公司，住所，住所地湖北省武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（**）第******房div>法定代表人：王宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭唐书，男，该公司员工。上诉人浙江新三板资产管理有限公司（以下简称新三板公司）因与被上诉人姚奎鸿、原审被告湖北乾涌股权投资基金管理有限公司（以下简称乾涌公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新三板公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4014号民事判决，改判驳回姚奎鸿对新三板公司的一审诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由姚奎鸿承担。事实和理由：1、根据《浙江新三板·乾涌领投财富股权投资跟投协议》（以下简称《跟投协议》）的约定，姚奎鸿委托乾涌公司管理、资金汇入乾涌公司账户，并未约定新三板公司承担支付分红款的义务。2、《方际六号并购私募股权投资基金份额转让合同补充协议》（以下简称《补充协议》）是《方际六号并购私募股权投资基金》合同的补充协议，不是《跟投协议》的补充协议，所以与本案无关。方际六号并购私募股权投资基金由新三板公司管理，《跟投协议》及资金由乾涌公司管理。姚奎鸿按照《跟投协议》进行的投资，并没有将投资款170万元购买方际六号并购私募股权投资基金。3、乾涌公司与姚奎鸿之间的结算不符合《跟投协议》的约定，新三板公司不予认可。乾涌公司代替天津颐博数码科技有限公司回购姚奎鸿所持有的股份，支付的金额应当与《跟投协议》的约定一致，且回购款要扣除年管理费，计算出来基本上就不欠姚奎鸿钱了。综上应撤销一审判决，改判驳回姚奎鸿对新三板公司的请求。姚奎鸿辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉维持原判。《补充协议》是《跟投协议》的补充，与本案具有关联性。《方际六号并购私募股权投资基金》合同并不存在。乾涌公司和新三板公司负有向姚奎鸿支付2016年9月3日至2017年9月2日投资收益136000元及资金占用利息损失、律师费损失的义务。新三板公司应当根据《补充协议》的约定向姚奎鸿履行义务。乾涌公司述称：《方际六号并购私募股权投资基金》合同没有实际履行，《补充协议》也就没有必要实际履行。乾涌公司和新三板公司共同向姚奎鸿收取的管理费和《协议书》中约定的乾涌公司应付姚奎鸿的投资收益可以冲抵。乾涌公司没有违约行为，10万元律师费过高，不应判决乾涌公司承担律师费。虽然乾涌公司没有提出上诉，但并不认可一审判决，故而提出以上意见。姚奎鸿向一审法院起诉请求：1、判令乾涌公司、新三板公司立即支付姚奎鸿自2016年9月3日至2017年9月2日投资收益人民币136000元，并支付姚奎鸿占用资金期间的利息损失1725元（利息损失按照136000元为基数，暂从2018年1月17日始按银行同期贷款利率4.35%的标准计算至2018年5月2日止，此后按此标准另行继续计息，利息计算直至136000元全部付清之日止）；2、判令乾涌公司、新三板公司承担姚奎鸿支出的律师费100000元；3、判令本案案件受理费、财产保全费由乾涌公司、新三板公司承担。一审法院认定事实：2015年，姚奎鸿经新三板公司介绍了解到乾涌公司，并与新三板公司、乾涌公司签订《股权投资跟投协议》，跟投北京金天地影视文化股份有限公司股权投资项目，投资金额为1700000元。后经三方协商，姚奎鸿同意乾涌公司、新三板公司将该1700000元转投天津颐博数码科技有限公司，三方另行签订《跟投协议》一份，协议落款时间为2015年9月2日，载明：新三板公司、乾涌公司系在中国证券投资基金业协会取得私募基金管理人资格的基金管理人。姚奎鸿为合格投资人，自愿跟投新三板公司、乾涌公司共同管理的基金领投的颐博数码项目，投资金额为1700000元，投资封闭期2年，第3年退出。乾涌公司在姚奎鸿委托投资款汇到“乾涌基金”专用账户后，向姚奎鸿出具相关投资收益凭证。关于投资收益，《跟投协议》约定优先级收益为8%，浮动收益为30%-100%。平均年收益未达8%时，先由姚奎鸿收回实际出资额，新三板公司、乾涌公司再收回实际出资额，然后姚奎鸿按实际出资比例分配收益，新三板挂牌前，优先级收益8%由项目方给投资者分红。协议还对平均年收益超过8%时，三方收回出资、分配收益及新三板公司、乾涌公司提取管理费的方式进行了详细约定。关于退出方式，协议约定投资期满，新三板公司和乾涌公司执行基金清算，姚奎鸿也可申请延期。投资期满，颐博数码若未完成并购重组、IPO申报，新三板公司和乾涌公司有权要求颐博数码回购姚奎鸿所持有的股份，股权回购价款应为姚奎鸿出资按年投资收益率6%复利计算的收益与投资本金之和。《跟投协议》签订后，姚奎鸿另与新三板公司签订《补充协议》一份，协议落款时间也为2015年9月2日，载明姚奎鸿跟投北京金天地项目后转投颐博数码项目，新三板公司承诺从2015年9月2日至2018年9月1日投资期内，颐博数码未上新三板之前，每年给予姚奎鸿不低于投资金额8%的分红。当投资退出时，姚奎鸿与新三板公司直接发生关系，姚奎鸿有权按照8%的年化收益退出，若新三板公司未履行付款义务，每逾期一天按到期应付款0.05%承担逾期付款违约金，并承担姚奎鸿主张权利支付的律师费、诉讼费等全部经济支出。2015年9月2日，姚奎鸿依约向乾涌公司支付投资款1700000元，乾涌公司向姚奎鸿出具《收据》一份。协议签订后，颐博数码公司未在全国中小企业股份转让系统（即新三板市场）挂牌上市。新三板公司于2017年1月18日向姚奎鸿支付了第一年的投资收益136000元。后新三板公司和乾涌公司均未向姚奎鸿支付2016年9月至2017年9月第二年的投资收益。2017年11月，姚奎鸿委托浙江保俶律师事务所律师朱琴芳向新三板公司和乾涌公司追讨欠款并支付律师费100000元。2018年1月，乾涌公司与姚奎鸿签订《协议书》一份，承诺回购姚奎鸿持有的1700000元颐博数码项目基金份额并按年收益率8%支付投资收益，于2018年2月14日、3月15日、4月15日分三次支付；3月15日、4月15日应支付的款项，姚奎鸿同意给予乾涌公司不超过一个月的延期时间。《协议书》还载明，因乾涌公司已将应付姚奎鸿的2016年9月3日至2017年9月2日的投资收益136000元委托新三板公司代为支付，对该笔136000元投资收益，姚奎鸿同意在乾涌公司配合下向新三板公司领取，若发生新三板公司拒绝支付的情形，乾涌公司有义务协助姚奎鸿向新三板公司催收。若乾涌公司未按本协议约定履行义务，除继续履行付款义务外，还应承担姚奎鸿为主张本协议项下债权所支出的律师费、差旅费等一切合理费用。《协议书》签订后，乾涌公司于2018年2月2日、3月5日、4月3日陆续向姚奎鸿支付了投资本金1700000元及2017年9月2日之后的投资收益69333.34元。后姚奎鸿向新三板公司、乾涌公司索要2016年9月3日至2017年9月2日的投资收益136000元未果，故提起本案诉讼。另查明，2018年1月3日、8日，案外人白梅分两次向新三板公司转账支付3200000元。2018年1月8日，乾涌公司与新三板公司签订《委托函》一份，载明乾涌公司颐博数码项目基金代持人白梅已于2018年1月3日、1月8日向新三板公司支付颐博数码项目分红款3200000元并委托新三板公司代发此次所有投资者的分红款。乾涌公司认为该《委托函》即委托新三板公司向姚奎鸿支付本案涉案的收益款；而新三板公司认为该3200000元系乾涌公司支付新三板公司已向投资人垫付的第一年的收益款，并非本案案涉的第二年的收益款。一审法院认为，姚奎鸿与乾涌公司、新三板公司签订的《跟投协议》、《补充协议》、《协议书》均系当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，姚奎鸿与乾涌公司、新三板公司签订的《跟投协议》对三方当事人均具有约束力。后姚奎鸿分别与新三板公司、乾涌公司签订的《补充协议》、《协议书》对协议双方当事人亦具有约束力。根据《跟投协议》，新三板公司、乾涌公司均系姚奎鸿投资的颐博数码项目的基金管理人，姚奎鸿享有8%的优先级收益（年预期），颐博数码公司在新三板挂牌前，优先级收益8%由项目方给投资者分红。而颐博数码公司此后并未在新三板挂牌上市。后新三板公司、乾涌公司分别在《补充协议》、《协议书》中承诺由基金管理人给予姚奎鸿8%的保底收益，新三板公司、乾涌公司应当按照协议中的承诺履行义务。故对姚奎鸿要求乾涌公司、新三板公司按投资金额8%的标准支付第二年的投资收益款136000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于新三板公司提出根据《跟投协议》约定，新三板公司没有支付分红的义务，且姚奎鸿的投资款实际系由乾涌公司收取并管理，故新三板公司不承担责任的意见。根据《跟投协议》约定，新三板公司与乾涌公司均系涉案基金的管理人，且新三板公司在其与姚奎鸿签订的《补充协议》中承诺从2015年9月2日至2018年9月1日投资期内，颐博数码未上新三板之前，每年给予姚奎鸿不低于投资金额8%的分红。当投资退出时，姚奎鸿与新三板公司直接发生关系，姚奎鸿有权按照8%的年化收益退出。新三板公司的上述答辩意见与《跟投协议》、《补充协议》约定不符，一审法院不予采纳。关于乾涌公司提出姚奎鸿与乾涌公司签订的《协议书》约定乾涌公司有义务协助姚奎鸿向新三板公司催收欠款，并未约定必须催收到位，乾涌公司已协助姚奎鸿催款，不构成违约的意见。因新三板公司并不认可乾涌公司已委托其支付姚奎鸿第二年的投资收益，也未实际向姚奎鸿支付该笔投资收益。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，姚奎鸿可依据《协议书》向乾涌公司主张违约责任。故对乾涌公司前述答辩意见，一审法院不已采纳。关于逾期付款利息。依《补充协议》约定，新三板公司每年应向姚奎鸿支付不低于投资金额8%的分红，故姚奎鸿在2017年9月2日即可要求新三板公司支付本案案涉第二年度的分红。而依《协议书》约定，姚奎鸿同意乾涌公司最迟在2018年5月15日前付清全部投资本金及收益。因涉案项目系乾涌公司和新三板公司共同管理，故乾涌公司和新三板公司支付案涉136000元投资收益期限可延至2018年5月15日。新三板公司和乾涌公司逾期支付投资收益，给姚奎鸿造成了相应的利息损失，且依《补充协议》约定，若新三板公司未履行付款义务，每逾期一天按到期应付款0.05%承担逾期付款违约金，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条第二款的规定，一审法院对姚奎鸿要求新三板公司和乾涌公司按同期银行贷款利率支付利息损失的诉讼请求予以支持，但起算时间应从2018年5月15日开始。关于律师费的承担。姚奎鸿与乾涌公司、新三板公司签订的《补充协议》、《协议书》均明确约定，如新三板公司和乾涌公司违约，应承担姚奎鸿主张权利所支出的律师费。姚奎鸿2017年11月委托律师向新三板公司和乾涌公司追讨欠款并支付律师费时，乾涌公司和新三板公司已逾期支付第二年度的投资收益，此后乾涌公司和新三板公司也未全面履行《补充协议》、《协议书》约定的付款义务，构成违约。因此可以认定姚奎鸿承担的10万元律师费损失与乾涌公司和新三板公司的违约行为有因果关系，故对姚奎鸿要求乾涌公司、新三板公司支付律师费10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、乾涌公司和新三板公司于一审判决生效之日起十日内向姚奎鸿支付投资收益136000元；二、乾涌公司和新三板公司于一审判决生效之日起十日内向姚奎鸿支付逾期付款利息（以136000元为基数，按同期银行贷款利率，从2018年5月15日起计算至实际支付之日止）；三、乾涌公司和新三板公司于一审判决生效之日起十日内向姚奎鸿支付律师费100000元；四、驳回姚奎鸿的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取一审案件受理费2433元，由乾涌公司和新三板公司（此款姚奎鸿已预付一审法院，乾涌公司和新三板公司于一审判决生效之日起十日内支付姚奎鸿）。本院二审期间，姚奎鸿对一审查明的事实无异议，新三板公司和乾涌公司主张一审应补充查明相关事实，本院对于一审已查明的事实予以确认，对于当事人主张补充的相关事实认定如下：一、新三板公司主张一审应补充查明2015年9月2日姚奎鸿与新三板公司所签《补充协议》第二条的约定：“除本协议中明确修改的条款外，原合同《方际六号并购私募股权投资基金》合同其余部分继续生效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。”新三板公司认为该事实足以证实2015年9月2日姚奎鸿与新三板公司所签《补充协议》不是《跟投协议》的补充协议，不对姚奎鸿承担责任。本院询问新三板公司是否将2015年9月2日《补充协议》第二条所载合同作为证据提交。新三板公司、乾涌公司、姚奎鸿经仔细回忆并核对一审卷宗一致认可：未作为证据提交。本院进一步询问三方是否签订了该“《方际六号并购私募股权投资基金》合同”。新三板公司、乾涌公司、姚奎鸿均表示：没有。关于姚奎鸿所支付的170万元投资款的投资方向，乾涌公司陈述如下：乾涌公司实际履行的情况和2015年9月2日《补充协议》第一段的约定一致，先准备投给北京金天地影视文化股份有限公司，因为监管政策原因未按照预期完成对天津颐博数码科技有限公司的并购，经基金管理人投委会反复论证研究后将原投入金天地项目的资金全部投资于颐博数码。姚奎鸿只有一个170万元的交易。综合以上陈述，针对新三板公司的异议，本院补充确认《补充协议》第二条的约定属实，该约定的证明力本院将结合当事人的陈述与全案证据在本院认为中予以论述。二、乾涌公司主张一审应补充查证《跟投协议》第四条第一款第2项的约定：“投资收益的平均年收益率超过8%（含）不到投资总收益200%时分配顺序如下：（1）三方按实际出资额收回出资；（2）三方按照实际出资比例优先提取优先级收益8%/年；（3）新三板公司、乾涌公司按照投资总额的2%/年提取共同管理费……”乾涌公司主张该条款中约定的管理费应当抵扣支付给姚奎鸿的款项。本院补充确认上述约定属实，该约定的证明力本院将结合当事人的陈述与全案证据在本院认为中予以论述。新三板公司二审期间提交以下证据：1、中信银行《现金管理交易凭证》；2、天津颐博数码科技有限公司《股东及出资信息》。拟证实：“方际六号并购私募股权投资基金是一个独立的基金，独立于乾涌领投财富基金。白梅代表武汉乾涌领投股权投资合伙企业，宁国颐博游戏合伙企业（有限合伙）代表六号基金进入天津颐博数码。”姚奎鸿对两证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。乾涌公司未提出异议。新三板公司未出示证据原件，其所出示的证据无法与其关于存在“方际六号并购私募股权投资基金”和“乾涌领投财富基金”两支基金的证明目的相印证，本院对两证据的真实性、关联性、证明目的均不予确认。本院认为，姚奎鸿和新三板公司于2015年9月2日签订的《补充协议》是对姚奎鸿、新三板公司和乾涌公司于2015年9月2日签订的《跟投协议》的补充和变更，姚奎鸿有权依据《补充协议》的约定请求新三板公司支付投资收益、相应逾期利息和律师费。2015年9月2日签订的《补充协议》第二条所指“原合同《方际六号并购私募股权投资基金》合同”并不存在，2015年9月2日签订的《补充协议》不可能对一个不存在的合同予以变更。2015年9月2日签订的《补充协议》明确姚奎鸿投资金额为170万元，投资方向为“颐博数码”；同日签订的《跟投协议》约定姚奎鸿自愿跟投新三板公司和乾涌公司所选的投资项目，新三板公司和乾涌公司共同管理的基金领投颐博数码项目，姚奎鸿的投资金额为170万元。姚奎鸿仅有一笔170万元的投资，投资方向与2015年9月2日签订的《跟投协议》、《补充协议》完全一致。新三板公司关于一审法院对《补充协议》性质认定错误、《补充协议》与本案无关的上诉意见无证据予以支持，本院不予采信。《跟投协议》明确约定投资封闭期为2年、新三板公司和乾涌公司共同管理基金，《补充协议》中新三板公司作为基金管理人承诺颐博数码支付姚奎鸿每年8%分红，若承诺未达预期，投资期限满时姚奎鸿有权按照8%的年化收益退出，退出时姚奎鸿与新三板公司直接发生关系，新三板公司作为基金管理人在没有兑现上述承诺时除继续履行支付义务外还应承担逾期付款违约金、姚奎鸿为主张权益支付的律师费、诉讼费等全部经济支出。《补充协议》中的约定是新三板公司向姚奎鸿承担责任的依据，至于《跟投协议》、《协议书》是否有同样约定并不影响《补充协议》约定的效力。新三板公司关于《跟投协议》、《协议书》没有明确约定故不应当承担支付义务的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院关于应付款、逾期付款利息、律师费等争议的论述已十分充分，金额计算无误，本院予以维持。《跟投协议》第四条第一款第2项的约定是对投资收益的约定，预期投资收益约在年化30%至100%之间浮动，年化优先级收益为8%。同时第四条第二款为关于退出方式的约定。第四条第一款第2项的约定中所提及的管理费以正常的投资收益的平均年化收益率超过8%（含）为前提。而《补充协议》中约定的8%并非正常发放的投资收益，是新三板公司在投资退出情形下作出的付款承诺。新三板公司关于付款应与管理费相冲抵的意见，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，新三板公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4866元，由浙江新三板资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  任 文审判员  黄 浩二〇一九年十一月十六日法官助理索一冉书记员张友芳