安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终464号上诉人（原审原告）：朱海红，女，1977年11月14日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：林岩，北京市融道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道盛唐南路东侧金瑞古井大酒店****101。法定代表人：潘太平，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。上诉人朱海红因与被上诉人桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初3856民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人、听取代理人意见，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱海红上诉请求：1、撤销原判，判定被上诉人支付办证的违约金，要求被上诉人按已付购房款总额（654536元）自合同约定的办妥期限（2014年7月30日），按年利率6%计算至2019年1月16日的违约金；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律不当。涉案合同第15条为无效的格式条款，应当按照《商品房买卖合同司法解释》第18条规定的利息标准计算违约金。涉案合同15条明显排除了上诉人权利，加重了上诉人责任，且是对方提供的格式条款，应属于无效。即便原审法院认定为有效，依旧属于对违约金约定不明。根据《合同法》规定，违约金应当以实际损失为基础进行调整。办理房产证系被上诉人的合同义务，法院判决被上诉人只承担协助办证的违约责任，则等同于被上诉人没有任何违约，反而获得了占用资金的利益，如此显然不公。综上，请求二审支持上诉人的诉讼请求。桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司辩称，一审认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。理由：1、案涉合同第15条非格式条款，不具有无效的法定事由。第15条约定的逾期办证的违约责任，该条款约定的三种方式来承担逾期办证的违约责任，分别是退房退款并承担违约金、不退房承担违约金、其他方式。而涉案当事人选择了第一种逾期办证的违约承担方式，故该条款不是格式条款，也没有无效事由。其他同类案件，当事人有选择第一种也有选择第二种，还有第一二三都选的。所以，我们认为这是经过协商后形成的条款，不是格式条款；2、本案不应适用司法解释第18条规定，这条规定内容是逾期办证违约责任的计算方式的前提是合同没有约定或约定不明。案涉合同第15条已明确约定违约责任承担方式；3、上诉人没有因逾期办证而造成损失，且在庭审中也没有提供相关证据证明其受到损失；4、一审法院判决协助办证是基于双方第15条合同约定，办证的义务是由双方共同完成，而非被上诉人的法定附随义务。一审法院判决协助办证有事实和法律依据。朱海红向一审法院起诉请求：1、请求确认原告对桐城市金瑞名城A12－1803室房屋享有所有权；2、请求判令被告立即为原告办理金瑞名城A12－1803室房屋的不动产权证书，并将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案；3、请求判令被告支付原告逾期办证违约金100000元；4、本案诉讼费、律师费由被告负担。一审法院认定事实：被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司系依法注册设立的自然人独资企业，经营范围包括：房地产开发；餐饮服务、住宿；旅游投资服务；日用百货零售；煤炭、矿产品加工；宝石、玉石、贵重金属销售；商务信息咨询服务等。2014年1月28日，原告朱海红（房屋买受人）与被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司（房屋出卖人）签订商品房买卖合同（合同编号：201401054）一份，约定原告购买被告开发的位于桐城市盛唐南路的金瑞名城小区A12－1803室房屋1套。合同的主要内容为：一、商品房基本情况、计价方式与价款：商品房合同约定建筑面积131.04平方米，套内建筑面积104.01平方米，商品房单价按建筑面积计算为4994.93元/平方米，房屋总价款为654536元；二、商品房付款方式、期限：签订合同当日支付人民币654536元；三、商品房交付期限：出卖人应当在2014年4月30日前，依照规定将验收合格的商品房交付买受人使用；四、商品房产权登记约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意选择按照合同列举第1项情形进行处理，即买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。合同还对房屋面积确认及面积差异处理、买受人逾期付款的违约责任、出卖人逾期交房的违约责任、规划设计变更、商品房交接、装饰与设备标准承诺、基础设施与公共配套正常运行承诺、保修责任、争议解决等内容进行了约定。合同第二十三条确认本合同自双方签订之日起生效。合同还约定双方可以签订补充协议；明确合同附件与合同具有同等法律效力，合同及附件内空格部分填写的文字与印刷的文字具有同等效力。其中附件四合同补充协议确定买受人委托出卖人办理房屋、土地两证并领证。商品房买卖合同签订后，原告朱海红按照合同约定方式向被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司支付了房款654536元，被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司亦按照合同约定向原告朱海红交付了商品房，但未能按照商品房买卖合同第十五条“关于产权登记的约定”给原告办理房地产权属证书，也未将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，双方由此产生纠纷。2016年10月24日，被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司向全体金瑞名城小区业主出具承诺书，承诺书内容为：“由于我公司原因给各位业主房产证、土地证办理造成延误，在此深表歉意，现经我公司股东会议讨论决定，对金瑞名城小区各位业主承诺在2017年（农历）正月三十日前将土地证、房产证保证能正常办理，如再延期，我公司愿以同期物业管理费全部免除作为补偿，请求各位业主谅解，特此承诺！”但被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司仍未能履行承诺。2018年2月10日，被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司再次向金瑞名城其中20户业主出具承诺书承诺，如2018年12月30日前未能给该20户业主办理好房屋不动产证，自愿给予该20户业主（每人）补偿50000元，并且继续办理相关证件。2018年9月12日，原告朱海红为此诉至本院。审理中，原告未举证证明其属于被告承诺给予补偿50000元的20户业主之一。诉讼过程中，被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司向本院提供书面承诺：一、我司将采取一切措施解除土地证的抵押，以便协助业主办证；二、如在贵院判决确定的办证期限届满，我司仍未办证，参照双方合同第15条约定，即使业主不选择退房，我司承诺按已付购房款的1%支付违约金。一审法院认为,本案的争议焦点为被告是否承担逾期办证违约金及律师代理费用。关于被告是否承担逾期办证违约金。本案原、被告签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应为合法有效，双方均应严格遵守。原告作为买受人已经依约支付购房款，被告作为出卖人，应按照合同约定协助原告办理房屋权属证书。因被告原因，原告在使用房屋数年后仍未能办理房屋权属登记，被告行为已构成违约，应依法承担违约责任。故本院对原告要求被告立即办理金瑞名城A12－1803室房屋的不动产权证书，并将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案的诉讼请求予以支持。违约金应是合同债务人在不履行或不适当履行合同义务时，向对方支付一定数额的金钱，以填补守约方损失为主要功能。违约金作为承担违约责任的方式，须源于双方合同中的约定，如当事人在合同中没有约定或约定不明确的，则不能适用违约金，但可以主张赔偿实际损失。本案中，双方已经明确约定被告逾期办证的违约责任为原告退房，被告退款并承担赔偿损失，并无其他约定。原告主张被告应支付违约金，并向本院提交被告出具的承诺书，因承诺书中承诺的对象仅为与被告签订合同的20户业主，而不是全体业主，原告提交的承诺书系复印件，且未能证明其系20户业主之一。故原告要求被告支付逾期办证违约金100000元的诉讼请求缺少法律依据，本院不予支持。由于支付违约金并非承担违约责任的唯一方式，如原告提供证据证明因被告逾期办证造成实际损失，可另行主张权利。本案审理中，被告向本院提交书面承诺，将采取一切措施解除土地证的抵押，以协助业主办证；如在法院判决确定的办证期限届满后仍未能办证，被告愿按照双方合同第15条约定，即使业主不选择退房，按原告已付购房款的1%支付违约金。该承诺系被告真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，本院予以确认。关于被告应否承担律师代理费用。原告主张被告应支付本案律师代理费用，但现行法律并未明确规定律师代理费用应由败诉方负担，原、被告双方签订的房屋合同中也未就被告违约后，原告因提起诉讼所产生的律师代理费用进行具体约定，审理中，原告亦未提供律师代理费票据。故对原告要求被告承担律师费的诉讼请求，不予支持。关于原告第一项诉求要求对涉案房屋进行确权，因该项请求不属于人民法院民事案件受理范围，本院已依法裁定驳回起诉。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司应于本判决生效后三十日内协助原告朱海红办理金瑞名城A12－1803室房屋的不动产权证书。如在本判决确认的被告履行协助办证义务期限届满后，由于被告原因导致不动产权证书仍未办理的，被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司应于办证期限届满之次日，按照已付购房款的1%，向原告朱海红支付违约金。二、驳回原告朱海红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告朱海红负担575元,被告桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司负担575元。二审经审理查明：案涉不动产权利证书已于2019年1月办妥。二审中，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，并经当事人同意，确定本案二审争议焦点为：一、案涉商品房买卖合同中关于产权登记的约定是否属于格式条款；二、上诉人朱海红要求被上诉人桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司按照已付购房款总额，自约定办妥之日起，按年利率6%计算至实际办妥不动产权利证书之日止的违约金是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”，格式条款具有不变性、附合性，在订立过程中，提供格式条款的一方不必与相对方就格式条款的内容进行协商、选择。本案中涉案合同第十五条“关于产权登记的约定”的条款虽系提前拟定，但提供了三项可供选择内容，且第2、3项条款中留有空白处供合同双方手写自主协商确定,双方可以就“关于产权登记的约定”进行协商选择。故涉案合同第十五条并不具有不变性、附合性，该条款不属于格式条款。故对朱海红的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二，依法成立的合同，受法律保护。本案双方签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应依法确认为有效。合同履行过程中，朱海红已按约交付购房款，桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司亦按约交付房屋。从合同第十五条“关于产权登记的约定”内容看，因出卖人的责任导致办证逾期的，双方同意按照约定第1项即买受人退房，出卖人退还买受人已付购房款，并按已付房价款1%赔偿买受人损失。该项约定应当视为双方当事人对逾期办证承担责任进行了约定，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款是指“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”现朱海红未选择按合同约定第1项提出诉讼请求，而是要求桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司承担逾期办证的违约金，故按照约定和法律规定，本院依法不予支持。鉴于该房屋的不动产权利证书已于2019年1月办妥，原审法院判决第一项已经实现，该项判决应予撤销。综上所述，朱海红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但鉴于该房屋的不动产权证书已于2019年1月办妥，原审法院判决第一项应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初3856号民事判决；二、驳回上诉人朱海红的诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由上诉人朱海红、被上诉人桐城市金瑞古井大酒店有限责任公司各负担575元。二审案件受理费2300元，由上诉人朱海红负担。本判决为终审判决。审判长  周大庆审判员  殷 平审判员  马 骥二〇一九年十一月二十五日书记员  储贻燕