山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7567号 上诉人（原审原告）：刘向明，男，1968年10月15日出生，汉族，住山西省大同市矿区。 委托诉讼代理人：董秀菊，山东珏晟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐伯从，男，1970年2月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 上诉人（原审被告）：陈兆荣，女，1970年10月3日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：宋长兴，山东三禾律师事务所律师。 上诉人刘向明、唐伯从、陈兆荣因买卖合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘向明委托诉讼代理人董秀菊，上诉人陈兆荣及与上诉人唐伯从共同委托诉讼代理人宋长兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘向明上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付所欠货款238300元及利息（自2009年11月15日始按同期人民银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的欠款金额178466元与事实不符。被上诉人对上诉人提供的8份录音证据的真实性无异议，因此可以确定截止至2009年11月15日，被上诉人尚欠上诉人货款387300元，在2009年11月15日后，被上诉人又陆续付款50000元、70000元、9000元、10000元、10000元，共计付款149000元，尚欠238300元。被上诉人单方列明的付款明细中上诉人认可1-9项付款，是因为与上诉人记录的付款金额中是一致的，但被上诉人在明细中明确记载了付款日期，因时间久远，上诉人记不清了，但在庭审中上诉人的代理人在认可被上诉人的付款时同时说明了与上诉人记录的是同一笔款项，金额一致，所以上诉人才给予认可的，对此一审庭审笔录未全面记录，但庭审时有同步录音录像可以证实。一审法院在已付款中累计扣除了两次50000元及10000元，导致重复多扣除了60000元。重复扣除的60000元，其中50000元上诉人记录的日期为2009年12月12日，10000元上诉人记录的日期是2010年8月22日，而被上诉人分别记录的日期是2009年12月16日、2010年8月20日。但双方均认可该两笔款项是汇款支付的，那么上诉人与被上诉人均可向法庭提供账户交易明细证明各自主张的款项是否属同一笔款项。 唐伯从、陈兆荣辩称，一、刘向明上诉称8份录音可以明确的认定我方欠其货款387300元，该说法不真实，尽管刘向明的第二份录音即2009年11月15的录音中其自述欠387300元，但我方并未明确认可，尤其是此后录音中并没有相关内容，双方是否欠款，以及欠款金额存在争议，显然该录音存在疑点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该录音不能单独作为认定欠款的依据。二、刘向明起诉我方清偿债务，对自己的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，而刘向明的证据明显不足。 唐伯从、陈兆荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘向明的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定本案“符合供货付款的买卖合同特征”，该认定与事实不符。根据被上诉人提供的2017年1月16日《谈话录音》证明被上诉人自认送的沫煤对半分红；根据被上诉人举证的2014年7月13日《谈话录音》证明被上诉人认可三才公司欠款属于欠双方的煤款；根据被上诉人举证的2009年11月14日《谈话录音》证明双方业务过程中经常有沫煤。基于以上被上诉人陈述，结合双方合伙不可能限于沫煤，双方之间属于合伙纠纷并非买卖合同纠纷的事实清楚。2.一审认定上诉人欠被上诉人货款178486元，该认定明显证据不足。双方发生业务距今已经十多年之久，从未结算，单凭被上诉人提供的电话录音明显不足以证明上诉人是否欠款及欠款金额，何况被上诉人提供的电话录音明显存在疑点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，不能单独作为认定案件事实的依据，上述事实明显证据不足。3.一审无视唐伯从辩称没有参与合伙，明显不适当。尽管上诉人陈兆荣曾多次用上诉人唐伯从的银行卡给被上诉人汇款，但根据被上诉人举证的电话录音内容，足以证明存在业务关系的仅限于上诉人陈兆荣和被上诉人，与上诉人唐伯从无关，一审判令上诉人唐伯从承担还款业务错误。二、一审适用法律错误。由于本案不存在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的送货单、收货单、结算单、发票、对账确认函、债权确认书等函件、凭证等材料，一审依据该司法解释认定双方存在买卖合同关系，适用法律错误。 刘向明辩称，唐伯从、陈兆荣上诉请求不成立。一、双方之间是买卖合同关系，并非合伙关系。双方之间虽未签订书面的买卖合同，但我方提供的银行交易明细及多份录音资料，证明双方之间存在银行转账关系及我方曾多次向唐伯从、陈兆荣催要煤款的事实，唐伯从、陈兆荣在录音和一审庭审中也认可，足以证实双方买卖关系的成立。唐伯从、陈兆荣主张合伙关系，但未提供双方曾就共同出资、共同经营、风险共担、利润共享的合伙关系达成过合意，我方从未认可过合伙，唐伯从、陈兆荣上诉所指2017年1月16日谈话录音中，陈兆荣所说的10元，一人5元，此处并非是说双方分红，而是我方在销售沫煤给唐伯从、陈兆荣时，双方分别可以赚取5元，并且该录音中，我方从未认可三才公司欠款属于双方的煤款，反而通过该录音可以看出唐伯从、陈兆荣以未从三才收取货款为由毫无道理拒绝支付我方货款。二、一审中唐伯从、陈兆荣对录音材料的真实性基本予以认可，唐伯从、陈兆荣上诉称录音存在疑点，却在一审中并未举证疑点所在，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定。三、唐伯从、陈兆荣系夫妻关系，我方多年来和两人从事煤炭买卖，在我方提供的录音中，均有唐伯从参与对账的记载，且我方也提供了唐伯从通过银行卡多次汇货款的凭证，同时提交了唐伯从申请执行三才公司的执行决定书，这与录音中两人辩称的已经申请执行三才公司的陈述相一致，故两人辩称的唐伯从没参与双方买卖，明显与事实不符。 刘向明向一审法院起诉请求：1.判令唐伯从、陈兆荣共同支付所欠货款238300元及利息（利息自2009年11月15日起至实际支付之日止，按同期人民银行贷款基准利率计算）；2.诉讼费、保全费由唐伯从、陈兆荣负担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。刘向明为证明其主张向法院提交了如下证据：1.中国农业银行借记卡明细对账单（其中四笔业务经山东省行回复交易对手系唐伯从银行账号）；2.银行存款凭条（2010.8.20唐伯从汇款10000元）；3.刘向明与陈兆荣、唐伯从之间通话录音资料8份，证明陈兆荣、唐伯从于2009年11月15日认可尚欠煤炭款387300元及刘向明多次催要欠款事实；4.刘向明认可的还款明细，分别为2009.12.12收到50000元、2010.1.11收到70000元、2010.6.19收到9000元、2010.8.22收到10000元、2012.4收到10000元，尚欠238300元；5.申请执行人唐伯从与被执行人临沂三才建筑陶瓷有限公司其他合同纠纷（2010）临罗执字第1577号执行决定书。 经质证，陈兆荣、唐伯从对证据真实性无异议，陈兆荣认为唐伯从的身份证及银行账户均由其使用，但录音内容不能证明双方存在买卖合同关系，双方从未结算过发货量、利润及应得款。陈兆荣、唐伯从同时提交书面质证意见，内容：一、自2009年11月14日截止，被告欠原告合伙煤款523283元；二、双方口头约定欠款后又发生业务数额：……合计164223元；三、总计：523283元+164223元=687466元，付款日期及数额共计十三项（内容略记）；四、已付款630000元；五、尚欠款687466元-630000元=57466元。刘向明质证认为对付款明细中第一至九项、第十一项认可，对第十项2010.6.19付现金79000元认可收到9000元，对第十二项2011.5.4付现金30000元不认可，对第十三项2012.4.27付现金71000元认可收到现金10000元。陈兆荣为证实刘向明持有异议的付款金额提供了个人记账本予以证实，但刘向明质证认为该记账本系其自行书写未经签字确认不予认可。 陈兆荣、唐伯从在提交书面答辩状中陈述，2005年2月24日春节过后，陈兆荣到北京一煤场购买煤炭以供应临沂三才建筑陶瓷有限公司（以下简称三才公司），彼时刘向明也在北京做煤炭销售，因此双方认识。刘向明看到陈兆荣生意较为红火，且来回跟车不便，因此提出与陈兆荣合伙经营，由刘向明出资发货，陈兆荣回临沂专职接收，货到后送往三才公司，刘向明承诺给陈兆荣每吨10元的利润提成，陈兆荣应允由此双方达成口头合作协议。双方于2006年7月份正式合作，所发往三才公司的煤炭也能及时收回货款，但是后来刘向明所发的煤炭质量有所下降，劣质煤含量过多。2007年三才公司锅炉发生爆炸，造成几百万损失，此后三才公司用煤量下降，到2009年9月份终止供煤时，三才公司拖欠双方货款60多万元，后经唐伯从、陈兆荣多次催要后，至今三才公司仍欠双方16万元没偿付。双方合作业务终止后，陈兆荣、唐伯从多次要求刘向明双方到一起进行核算合伙期间的收支账目，但是刘向明总是以业务太多为由推脱，双方仅仅是电话联系。由于三才公司货款没有及时到位，刘向明有时来临沂一趟，都是陪同陈兆荣、唐伯从一起去三才公司要账，考虑到刘向明远道而来路途辛苦，无论要到欠款与否，都会给刘向明支付一部分现金让其带回（所有支付记录及开支情况陈兆荣均有日记记载）。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”刘向明与陈兆荣、唐伯从之间没有签订书面合同，刘向明主张与两被告之间存在买卖合同关系，提供了银行交易明细及录音资料为证，证明了刘向明与陈兆荣、唐伯从之间存在银行转账关系及催要煤炭款的事实。陈兆荣、唐伯从虽抗辩与刘向明系合伙关系，买卖相对方为三才公司，但并未提供证据证明双方曾就“共同出资、共同经营、风险共担、利润共享”的合伙关系达成了合意，合伙关系无法认定，从双方之间的通话录音和银行汇款情况所反映的交易习惯来看，陈兆荣、唐伯从实际履行了刘向明所供应煤炭的付款义务，并在其提交的录音质证意见中对所欠煤款、业务额、付款日期及数额以及尚欠款详细作出了说明，符合供货付款的买卖合同关系特征，刘向明向二被告主张付款符合法律规定。 从双方当事人在举证、质证环节认可的欠款及已付款金额来看，陈兆荣、唐伯从认可刘向明货款总额为687466元，已付款（包含刘向明质证认可付款及自认付款）共计509000元，尚欠178466元。对于陈兆荣、唐伯从主张其他已付现金金额，刘向明均不予认可，两被告未能提供有效付款凭证，对此应承担举证不能后果。故对于刘向明要求陈兆荣、唐伯从支付欠款178466元的诉讼请求，依法予以支持，对于欠款利息，可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、被告唐伯从、陈兆荣于本判决生效后十日内支付原告刘向明货款178466元及利息（利息自2019年5月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告刘向明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4875元、保全申请费1870元计6745元，由原告刘向明负担1687元，被告唐伯从、陈兆荣负担5058元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 唐伯从、陈兆荣提供如下证据： 一、购买煤炭明细17页，2007年账本24页、日记31页，2008年账本27页、日记41页，2009年账本11页、日记8页，证明2000年购买刘向明煤炭累计金额2769983.15元，2008年6215192.70元，2009年累计121601.25元，累计10106777.10元。 二、付款明细14页，2008年日记1页，2010年日记1页，银行卡取款业务回单20张，中国农行个人明细对账单24页，证明累计付款10541720元，多付434942.90元。 三、临沂市罗庄区人民法院（2010）临罗商初字第282号民事判决书，证明是刘向明一审证据五的执行依据。 刘向明质证称，三份证据均不属于新证据，二审不应当予以认可。提供的账本及日记均系其个人书写，我方并未进行签字确认，故对其真实性、关联性均不予认可，并且在一审诉讼中，我方诉求的主要是2009年11月14日之后的欠款，之前的欠款基本已经结清，而且一审中双方对欠款金额、欠款明细也分别进行了质证和核对，唐伯从、陈兆荣对欠款事实也在一审中予以认定，对于判决书，判决书的原告是唐伯从，被告是三才公司，这与陈兆荣账本和日记中均提及的三才公司相一致，此证据恰好证明唐伯从、陈兆荣系共同经营。 刘向明提供了一审庭审的同步录音录像，主要证明一审判决中扣除两个50000元，和两个10000元，庭审笔录的记录不完整，录音录像中可以看出，刘向明是基于两笔钱金额一致才予以认可的，同时也在庭审中明确说明，因唐伯从、陈兆荣记录时间和唐伯从、陈兆荣提供的时间稍有误差，但是鉴于金额一致，才认可了这两笔钱，一审法院同时扣除两个50000元和两个10000元不当，不是刘向明的真实意思表示。 唐伯从、陈兆荣质证称，真实性无异议，但基于法院已经有判决，该证据不能证明多扣了50000元和10000元。 对上述争议的事实和证据，本院认定如下：唐伯从、陈兆荣提供的证据一、二不属于新证据，且一审中唐伯从、陈兆荣已经认可2009年11月14日之后剩余的总货款为687466元，对付款数额唐伯从、陈兆荣提供了书面明细，还提供了部分银行个人明细对账单，再者该二份证据也不足以推翻唐伯从、陈兆荣之自认，因此本院不作为二审新证据使用。证据三，唐伯从、陈兆荣提供的证据系法院判决，其真实性本院予以确认，可以证明该法律文书为刘向明一审提供的法院执行决定书的依据。对刘向明提供的一审庭审的同步录音录像，其真实性本院予以确认，对于其证明力，本院将结合其他证据一并予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.涉案煤炭交易法律关系的性质；2.拖欠煤炭款的数额；3.唐伯从应否承担涉案付款责任。 对涉案煤炭交易，刘向明主张与唐伯从、陈兆荣之间为买卖合同关系，一审法院以在案证据予以采纳，二审诉讼中唐伯从、陈兆荣不再持异议，本院不再审查。 一审中，唐伯从、陈兆荣对刘向明提供的录音证据的真实性予以认可，在质证中认可2009年11月14日之后剩余总煤款为687466元，刘向明对其诉讼请求已完成举证证明责任，唐伯从、陈兆荣需对该剩余总煤款的付款情况负举证证明责任，现唐伯从、陈兆荣上诉以录音存在疑点主张不能作为独立证明拖欠货款的依据，违背事实和诚信，本院不予支持。唐伯从、陈兆荣一审中提供的付款明细中列明十三笔付款，合计610000元，刘向明认可449000元，对另外161000元现金付款不认可，对该现金付款唐伯从、陈兆荣没有提供充分证据证明，应不予认定，以刘向明认可数额计算，拖欠煤炭款数额为687466元-449000元=238466元。双方提供的付款明细中两笔付款数额相符，但日期不符：1.刘向明记载2009年12月12日的汇款50000元，唐伯从、陈兆荣记载的是2009年12月16日汇款50000元；2.刘向明记载2010年8月22日汇款10000元，唐伯从、陈兆荣记载的是2010年8月20日汇款10000元。对2009年12月16日的汇款50000元，唐伯从、陈兆荣提供的银行个人明细对账单有记载，对2010年8月20日汇款10000元刘向明提供了银行存款凭证复印件，唐伯从、陈兆荣认可，对2009年12月12日汇款50000元、2010年8月22日汇款10000元，唐伯从、陈兆荣在付款明细中没有记载，也没有提供汇款证据证明，刘向明一审中在认可唐伯从、陈兆荣提供的付款明细中的449000元时也没有表示将2009年12月12日汇款50000元、2010年8月22日汇款10000元再相加，因此应当认定该两笔款项与唐伯从、陈兆荣记载的2009年12月16日汇款50000元、2010年8月20日汇款10000元为同一款项，刘向明对该两笔款项的记载日期有误。一审法院将刘向明记载的该两笔款项在已付款中重复相加，显然是因刘向明陈述不清所致，本院予以纠正。唐伯从、陈兆荣拖欠刘向明煤款238466元，刘向明起诉仅主张238300元，是其对自身民事权利的处分，本院予以准许。刘向明起诉之前，双方没有最终对账明确具体欠款数额，一审法院确定从刘向明起诉之日开始计算利息正确，刘向明要求从2009年11月15日开始计算利息，本院不予支持。 在涉案煤炭买卖合同履行过程中，唐伯从通过自己的账户向刘向明支付煤款，在刘向明提供的谈话录音中，唐伯从承诺还款，对转卖给临沂三才建筑陶瓷有限公司的煤炭所形成的欠款唐伯从以自己的名义起诉、申请强制执行，据此可以认定向刘向明购买煤炭是唐伯从、陈兆荣二人家庭共同经营，为合同共同买受主体，应共同承担涉案煤款的偿还责任。 综上，刘向明部分上诉请求成立，应予支持。唐伯从、陈兆荣上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3032号民事判决第二项； 二、变更临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3032号民事判决第一项为上诉人唐伯从、陈兆荣于本判决送达后十日内支付上诉人刘向明货款238300元及利息（利息自2019年5月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。 三、驳回上诉人刘向明的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4875元、保全申请费1870元，二审案件受理费4875元，均由上诉人唐伯从、陈兆荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 法官助理葛志龙 二〇一九年十一月十六日 书记员  王 雨