宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终844号上诉人（原审被告）：宁夏二建集团第一建筑有限公司，住所地：银川市西夏区怀远东路。法定代表人：郭满发，宁夏二建集团第一建筑有限公司经理。委托诉讼代理人：崔永纪，宁夏三略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康学峰，男，1958年2月4日出生，汉族，个体，住中宁县宁安镇。委托诉讼代理人：刘涛，宁夏致和律师事务所律师。原审被告：宁夏建工集团有限公司，住所地：银川市高新技术开发区。法定代表人：安少荣，宁夏建工集团有限公司经理。原审第三人：银川吉华建筑劳务有限公司，住所地：银川市北京中路。法定代表人：董进军，银川吉华建筑劳务有限公司总经理。上诉人宁夏二建集团第一建筑有限公司因与被上诉人康学峰、原审被告宁夏建工集团有限公司、原审第三人银川吉华建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宁夏二建集团第一建筑有限公司的委托诉讼代理人崔永纪，被上诉人康学峰及其委托诉讼代理人刘涛到庭参加了诉讼，原审被告宁夏建工集团有限公司、原审第三人银川吉华建筑劳务有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宁夏二建集团第一建筑有限公司的上诉请求：1.撤销石嘴山市惠农区人民法院(2019)宁0205民初937号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由康学峰承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，康学峰不是本案适格的原告，且宁夏二建集团第一建筑有限公司无需承担该案的法律责任。一审法院仅依据康学峰提供的，由银川吉华建筑劳务有限公司于2019年6月10日向康学峰出具的其与康学峰系挂靠关系的情况说明，认定该涉案工程的实际施工人为康学峰，这属于事实认定错误。其次，即便康学峰被法院认定为本案的实际施工人，那么康学峰应当依照其与被挂靠企业之间签订的挂靠协议，内部挂靠企业主张权利，而不应当突破《合同法》第八条合同相对性之规定要求作为转包人的宁夏二建集团第一建筑有限公司向其支付剩余工程款。二、一审法院认定宁夏二建集团第一建筑有限公司与实际施工人之间不能自主约定由谁承担税金的问题，缺乏法律依据。宁夏二建集团第一建筑有限公司应当将该约定中的税金扣减后，剩余部分支付给实际施工人。三、一审法院认定涉案工程已到付款期限，属于事实认定错误。依照《协议书》第二条的规定：石嘴山某某房地产开发有限公司向宁夏二建集团第一建筑有限公司支付全部工程款后，宁夏二建集团第一建筑有限公司扣减相关费用后，将剩余工程款3日内支付给实际施工人。发包人石嘴山市人民房地产开发有限公司到目前为止还未将该工程的剩余工程款全部支付给宁夏二建集团第一建筑有限公司，因此宁夏二建集团第一建筑有限公司向实际施工人支付工程款的期限未到。康学峰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判；原审期间康学峰就税金部分并未独立提起主张，所以在本案的工程款当中不应给予裁判；双方合同约定的税金仅限于实际施工人与违法转包人之间产生的合法税金，而不是康学峰应当承担的营业税；宁夏建工集团有限公司与石嘴山某某房地产开发有限公司之间的案件已经执行终结，所以不存在本案债务未到期的情形。综上，请求依法维持原判。宁夏建工集团有限公司、银川吉华建筑劳务有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。康学峰一审诉讼请求：1.判令宁夏建工集团有限公司、宁夏二建集团第一建筑有限公司共同支付康学峰工程款6350853元，逾期付款利息2146866元，合计8497719元；2.本案诉讼费由宁夏建工集团有限公司、宁夏二建集团第一建筑有限公司承担。一审法院查明：2011年2月25日，宁夏建工集团有限公司与石嘴山某某房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，石嘴山某某房地产开发有限公司将其位于石嘴山市某某大街的石嘴山市某某市场改造项目综合楼工程发包给宁夏建工集团有限公司承建，合同价款为92802038.11元。后由宁夏二建集团第一建筑有限公司（甲方）与银川吉华建筑劳务有限公司（乙方）签订《项目施工承包协议》，将上述涉案工程转包给银川吉华建筑劳务有限公司，协议总价为92802038元，承包方式为包工包料，康学峰作为银川吉华建筑劳务有限公司的代表在该协议上签字，协议约定：工程结算以乙方提出为主，甲方协助，最后以建设单位审定造价作为甲方和乙方确定承包费用的最终依据，工程款由建设单位拨入甲方账户后，甲方根据工程进度扣除各种费用后，向乙方拨付工程进度款，因建设单位迟延或不能足额拨付工程进度款，不构成甲方对乙方的违约；甲、乙双方的结算以最后建设单位审定造价为依据，向乙方支付不高于与建设单位签订的工程协议中规定的工程款付款比列；甲方按建设单位最终定案工程造价，收取工程总造价1%的管理费（不含工程税金、劳保基金）；在工程施工到结算前乙方提供20%工资单和80%成本发票，甲方按工程收入减去审核票据后与乙方结清；工程保修款按建设单位要求执行，待保修期满后与乙方结清，税金由甲方代扣代缴，劳保基金按自治区规定办理。协议签订后，康学峰即组织人员进行施工。2014年6月13日，该工程竣工验收合格。2014年7月22日，石嘴山某某房地产开发有限公司与康学峰给宁夏建工集团有限公司出具《关于支付工程款事宜承诺书》，承诺：康学峰所欠成本税金3040000元、工资79000元、管理费250300元，合计3369300元，由康学峰于2014年8月30日前负责全额提供，到期不能付款应承担三倍银行贷款利息。2014年11月7日，经审计单位某某造价咨询有限公司、施工单位宁夏建工集团有限公司、建设单位石嘴山某某房地产开发有限公司三方签字盖章审定，涉案工程造价结算审定金额为121723758元，康学峰在施工单位负责人处签字确认。2016年8月11日，宁夏二建集团第一建筑有限公司（甲方）与康学峰（乙方）签订《协议书》，约定：一、甲方作为该项目工程的承包方，现通过诉讼程序向石嘴山某某房地产开发有限公司主张支付剩余工程款，康学峰认可甲方所有诉讼行为及其诉讼程序所主张工程款的数额。甲、乙双方一致同意以最终法院生效判决书确定的工程款数额作为甲、乙双方最终结算的依据。诉讼过程中所产生的诉讼费、代理费等各项费用，甲、乙双方各自承担自行所主张的部分；二、石嘴山某某房地产开发有限公司向甲方支付工程款（包括现金或顶房等方式）全部履行完毕后，甲方扣除各项款项共计2810100元（其中包括2480800元税金、79000元人工工资、250300元管理费）及利息后，下剩款项需3日内一次性向乙方支付；三、甲方向乙方支付完工程款后，乙方不得以任何形式再次提起诉讼或其他主张；四、由康学峰履行工程质量保修责任，并按合同约定执行工程质量保修义务。2016年10月宁夏建工集团有限公司将石嘴山某某房地产开发有限公司诉至法院，后石嘴山市中级人民法院作出（2016）宁02民初131号民事判决书，判决生效后石嘴山某某房地产开发有限公司未履行，宁夏建工集团有限公司申请法院强制执行。因与宁夏二建集团第一建筑有限公司协商付款未果，康学峰诉至一审法院。本案在一审中，宁夏建工集团有限公司、宁夏二建集团第一建筑有限公司陈述石嘴山某某房地产开发有限公司已支付工程款115372923元，尚欠工程款6350835元，宁夏二建集团第一建筑有限公司已付银川吉华建筑劳务有限公司（康学峰）工程款110784864.99元（不含银川吉华建筑劳务有限公司支付给宁夏二建集团第一建筑有限公司的管理费、工资、税金、印花税、造价师使用费、坐标费共计458805.01元）。康学峰自认涉案工程中，宁夏二建集团第一建筑有限公司支付其工程款110784864.99元，石嘴山某某房地产开发有限公司直接向其支付工程款4588058.01元，现宁夏二建集团第一建筑有限公司尚欠其工程款6350835元，并同意从该欠款中扣除《协议书》中约定的人工工资79000元，管理费250300元。同时查明，康学峰系挂靠银川吉华建筑劳务有限公司，借用该公司名义进行施工，该项目全部由康学峰组织施工，宁夏二建集团第一建筑有限公司支付银川吉华建筑劳务有限公司的工程款全部由康学峰收取。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，宁夏二建集团第一建筑有限公司将涉案工程承包给没有建筑施工资质的银川吉华建筑劳务有限公司，同时康学峰系挂靠银川吉华建筑劳务有限公司承包涉案工程，康学峰借用银川吉华建筑劳务有限公司的名义与宁夏二建集团第一建筑有限公司签订《项目施工承包协议》，该协议违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。根据银川吉华建筑劳务有限公司出具的情况说明，表明涉案工程系由康学峰借用该公司名义签订合同，工程款全部由康学峰收取，同时康学峰提供的证据工程造价结算审核定案表中施工单位负责人处有康学峰签字，且在2016年8月11日宁夏二建集团第一建筑有限公司与康学峰签订《协议书》，明确由宁夏二建集团第一建筑有限公司向康学峰支付工程款并且由康学峰承担工程质量保修责任，综合以上可以认定康学峰是涉案工程的实际施工人，康学峰作为原告诉讼主体适格。现该涉案工程已竣工验收合格并交付，康学峰有权要求宁夏二建集团第一建筑有限公司按照合同约定向其支付工程款。宁夏二建集团第一建筑有限公司虽抗辩称其与康学峰和银川吉华建筑劳务有限公司未进行结算，但是在康学峰以银川吉华建筑劳务有限公司名义与宁夏二建集团第一建筑有限公司签订的《项目施工承包协议》中约定“甲、乙双方的结算以最后建设单位审定造价为依据，向乙方支付不高于与建设单位签订的工程协议中规定的工程款付款比列”，现涉案工程经建设单位石嘴山某某房地产开发有限公司审定工程造价总金额为121723758元，宁夏二建集团第一建筑有限公司对于建设单位石嘴山某某房地产开发有限公司已付工程款115372923元无异议，而康学峰也认可其收到的涉案工程款共计115372923元，故宁夏二建集团第一建筑有限公司下欠的工程款应为6350835元（工程总造价121723758元-110784864.99元-4588058.01元），同时因宁夏二建集团第一建筑有限公司与康学峰达成的协议书中对人工工资及管理费部分进行了结算并约定从剩余工程款中扣除，故人工工资79000元及管理费250300元应从下欠的工程款6350835元中予以扣除，宁夏二建集团第一建筑有限公司实际应当支付给康学峰的剩余工程款应为6021535元。关于税金，因税款的征收是国家税务部门的法定职责，而宁夏二建集团第一建筑有限公司未能提供其康学峰代缴税款的证据，故对于双方《协议书》中约定扣除税金的内容一审法院不予采纳。关于工程欠款逾期付款利息问题，宁夏二建集团第一建筑有限公司与康学峰在2016年8月11日达成《协议书》中约定“石嘴山某某房地产开发有限公司向甲方支付工程款（包括现金或顶房等方式）全部履行完毕后，甲方扣除各项款项共计2810100元（其中包括2480800元税金、79000元人工工资、250300元管理费）及利息后，下剩款项需3日内一次性向乙方支付”，该约定应视为双方对部分内容的结算，因协议签订后宁夏二建集团第一建筑有限公司未以自己名义向石嘴山某某房地产开发有限公司通过诉讼程序主张权利，双方关于付款时间的约定属于约定不明确，工程欠款逾期付款利息应从双方签订《协议书》之日即2016年8月11日开始计算至起诉之日2019年4月26日，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，逾期付款利息为774220.92元（6021535元×4.75%÷365天×988天）。康学峰以宁夏建工集团有限公司与宁夏二建集团第一建筑有限公司系混同关系，要求宁夏建工集团有限公司共同承担付款责任，因康学峰未能提供证据证明宁夏建工集团有限公司与宁夏二建集团第一建筑有限公司系混同关系，故对其要求宁夏建工集团有限公司承担付款责任的请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宁夏二建集团第一建筑有限公司于判决生效后十五日内支付康学峰工程款6021535元、支付逾期付款利息774220.92元，合计6795755.92元；二、驳回康学峰的其他诉讼请求。案件受理费35642元（已减半收取），由康学峰负担7139元，由宁夏二建集团第一建筑有限公司负担28503元。宁夏二建集团第一建筑有限公司为支持诉讼主张，向本院提交的证据有：宁夏回族自治区地方税务局统一发票及完税证原件6张（留存复印件，原件核对后退回）、复印件2张，涉及金额96682723元，已交税款3103515.41元，欲证实在涉案工程中，宁夏二建集团第一建筑有限公司已代康学峰依法向国家纳税3103515.41元。上述证据经康学峰质证，认为对能够与原件核对的证据认可，不能与原件核对的不予认可。对于合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议。上述证据表明的税种全部是建筑企业营业税，和合同约定的代扣代缴实际施工人的个人所得税没有关系，营业税是宁夏二建集团第一建筑有限公司依法应当缴纳的，不应当转嫁康学峰。康学峰、宁夏建工集团有限公司、银川吉华建筑劳务有限公司二审中均未提交新的证据。本院对宁夏二建集团第一建筑有限公司提交的证据分析认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，但仅能证实宁夏二建集团第一建筑有限公司就涉案工程缴纳税款3006915.41元。针对双方争议的事实，本院认定如下：宁夏二建集团第一建筑有限公司就涉案工程缴纳税款3006915.41元。本院查明的其他事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于主体问题。宁夏二建集团第一建筑有限公司认可其将涉案工程整体转包给银川吉华建筑劳务有限公司，而银川吉华建筑劳务有限公司亦出具情况说明认可涉案工程全部施工项目均由康学峰实际施工。在工程完工后，宁夏二建集团第一建筑有限公司与康学峰签订《协议书》时，亦承诺将涉案工程款支付给康学峰。一审法院综合全案认定康学峰为本案实际施工人并无不妥，故康学峰作为本案原告主体适格。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。康学峰作为涉案工程的实际施工人以转包人宁夏二建集团第一建筑有限公司作为被告提起诉讼，人民法院应当依法受理。关于税金问题。依法纳税是每个公民应尽的义务。2014年7月22日，康学峰出具的《关于支付工程款事宜承诺书》中承诺：康学峰所欠成本税金3040000元由其负担；2016年8月11日，康学峰签订的《协议书》中约定宁夏二建集团第一建筑有限公司扣除各项款项共计2810100元中包括2480800元税金后，下剩款项向康学峰支付。综上可知，康学峰一直同意就涉案工程负担部分税金，二审中宁夏二建集团第一建筑有限公司提交的证据能够证实其就涉案工程缴纳了税金，应当按照双方当事人的约定从应付工程款中扣减康学峰应负担税金部分即2480800元。康学峰自认宁夏二建集团第一建筑有限公司支付其工程款110784864.99元，石嘴山某某房地产开发有限公司直接向其支付工程款4588058.01元，现宁夏二建集团第一建筑有限公司尚欠其工程款6350835元，故宁夏二建集团第一建筑有限公司应付工程款数额为3540735元（6350835元-税金2480800元-人工工资79000元-管理费250300元）。关于利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因宁夏二建集团第一建筑有限公司与康学峰签订的《协议书》系双方对涉案工程工程款的最后一次结算，故一审法院以2016年8月11日开始计算利息并无不当，宁夏二建集团第一建筑有限公司应当向康学峰支付逾期付款利息455251元（3540735元×4.75%÷365天×988天）。宁夏建工集团有限公司、银川吉华建筑劳务有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等权利。综上所述，上诉人宁夏二建集团第一建筑有限公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初937号民事判决；二、上诉人宁夏二建集团第一建筑有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人康学峰支付工程款3540735元，并支付利息455251元，合计3995986元；三、驳回被上诉人康学峰的其他诉讼请求。如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费35642元，由上诉人宁夏二建集团第一建筑有限公司负担19384元，由被上诉人康学峰负担16258元；二审案件受理费59370元，由上诉人宁夏二建集团第一建筑有限公司负担38768元，由被上诉人康学峰负担20602元。如本判决生效后一方拒不履行，另一方可在履行期间届满之日起二年内向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 周虎林审判员 薄晓霞二〇一九年十一月十二日书记员 冯 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。