吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉04民终659号上诉人（一审被告，反诉原告）：吉林东原动物食品包装有限公司，住所地吉林省东丰县。法定代表人：南京玉，该公司经理。委托诉讼代理人：金成锁，吉林盛钰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书利，吉林望侯律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：辉南县非凡钢构彩板有限责任公司，住所地吉林省辉南县。法定代表人：于涛，该公司经理。委托诉讼代理人：张玉艳，辉南县法律援助中心律师。上诉人吉林东原动物食品包装有限公司（以下简称东原公司）因与被上诉人辉南县非凡钢构彩板有限责任公司（以下简称非凡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东丰县人民法院（2019）吉0421民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东原公司的法定代表人南京玉及其委托诉讼代理人金成锁和王书利、被上诉人非凡公司的法定代表人于涛及其委托诉讼代理人张玉艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东原公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由非凡公司承担。事实和理由：一、一审法院关于东原公司提出鉴定申请不予批准是错误的。在一审期间东原公司就本案提出争议的工程质量问题提出二项鉴定，一项是请求法院委托司法鉴定机构对非凡公司承建的办公楼是否按设计图纸施工和是否存在质量问题进行鉴定，同时对是否需要重建进行鉴定，并对重建费用或修复至正常使用费用进行鉴定；第二项是请求法院委托司法鉴定机构对非凡公司承建的钢结构厂房所使用的钢材是否符合设计质量标准进行鉴定。一审法院对东原公司提出的第一项鉴定请求以东原公司已经办理房屋产权证和使用为由不予准许，依据民事诉讼法解释第121条规定，法定不予准予理由为“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，而一审法院不予准许鉴定的理由不是法定理由，关于案涉房屋质量问题不能仅以办理房屋产权证和使用为由就不予鉴定。本案已经查清非凡公司直至本案起诉开庭都没有将案涉房屋完工交付（后期东原公司另行找其他施工队完成），非凡公司自2014年应该完工交付而至今没有完工交付给东原公司造成了巨大损失，东原公司为了减少损失办理了房屋产权证，并在本案诉讼后进行使用何错之有，法律是公正的，法院不能以东原公司为了减少损失，尽善良使用行为为由支持非凡公司的违约行为。关于案涉钢材是否符合设计质量标准的鉴定，一审法院认定为东原公司提供钢材是错误的。本案关于彩钢房建设合同第二条明确规定“承包方式：包工、包料（大包）。”，而一审法院却认定为东原公司提供钢材不予鉴定。钢材的质量是否符合设计质量标准关系到该房屋主体结构，影响到房屋整体使用寿命，不受是否使用限制，因此，一审法院应该准许鉴定。二、一审法院认为东原公司无法证明非凡公司存在违约行为，关于东原公司要求给付违约金的反诉请求不予支持的事实认定是错误的。东原公司与非凡公司在彩钢房建设施工合同和储粮仓、办公楼土建工程合同中约定工期为70天，2014年5月30日双方签订合同，随后非凡公司开始施工，同时每延期一天甲方扣乙方工程款0.1％即4000.00元（3,200,000.00元＋800,000.00元=4,000,000.00元），东原公司要求非凡公司给付270天逾期违约金。本案庭审时非凡公司自认案涉工程没有完工，至今没有交付，逾期完工案件事实非常清楚，而一审法院却认为东原公司没有证据证明非凡公司违约，一审法院关于该事实的认定是错误的。三、关于一审法院认定的工程款欠款数额与事实不符。非凡公司未完工程的认定不符合案件事实。本案非凡公司关于土建工程不是清包工而是大清包，非凡公司违约退场时，办公楼只是框架完工，水、电、抹灰、保温、间壁墙等均未完工，一审法院只认定非凡公司自认部分，对东原公司提出的不予支持不公平，也与事实不符。四、一审程序存在错误。本案东原公司在庭审前就提出鉴定，一审法院没有明确是否准许鉴定，而是进行了二次庭审，庭审中东原公司始终认为本案应该进行鉴定方能查明案件事实，因此在庭审时没有组织其他辅助证据证明其主张，导致东原公司没有完全举证，一审法院突然判决，完全剥夺了东原公司的权利。东原公司认为一审法院不准鉴定应该在二次开庭前告知东原公司，不能在一审判决时告知，东原公司认为一审法院程序存在错误。非凡公司辩称，首先，原判认定事实清楚。1.原判对东原公司“提出鉴定不予批准”理由、证据充分。案涉建筑工程未经验收，在东原公司没有通知非凡公司前提下，东原公司办理了产权登记手续，并将该房屋设定抵押贷款。有关此事实，原判证据充足。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定解释第13条“建设工程未经验收、发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对于东原公司主张的鉴定，在其擅自使用案涉工程后，原判对其鉴定申请不予批准并不违反法律规定。2.非凡公司在履行合同中不存在违约情形事实清楚，东原公司主张存在违约行为证据不足。合同履行过程中，东原公司承认涉案工程中途双方发生争议。同时，东原公司将工程承包第三人承建、并在没有通知非凡公司前提下，办理了产权登记、擅自使用涉案工程。东原公司在原判整个庭审中没有证据证明非凡公司违约事实存在。根据法律规定，应承担举证不能后果责任。3.原判认定涉案工程款欠款数额证据充足。涉案工程款的总价款416.50万元，是根据东原公司提供的双方签订的施工合同予以确认。合同履行中，东原公司支付了325.60万元，根据合同约定价款，尚欠93.90万元。原判没有支持非凡公司增项工程价款，减除未完工部分工程款92,867.10元，认定东原公司给付工程款797,132.90元，证据确凿充分。基于上述事实，原判认定事实清楚、证据充分。对于事实部分，在东原公司没有新的证据佐证之下，对其上诉主张应不予支持。其次，原判程序合法。原判程序并不存在最高院关于完善人民法院司法责任制若干意见中诉讼程序违法任何情形之一。综上，原判认定事实清楚、程序合法。东原公司上诉理由不充分。请二审法院在查明事实基础上，依法裁判驳回上诉，维持原判。非凡公司向一审法院起诉请求：1.给付尚欠工程价款93.90万元；2.从诉讼之日起至判决给付之日止按人民银行同期贷款利率承担利息；3.承担本案相关诉讼费用。东原公司向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判令非凡公司就其施工的工程出现的质量问题进行维修重建并承担所产生的材料费、人工费等相关费用计593,760.00元（经实际鉴定为准）；2.请求法院依法判令非凡公司承担逾期完工的违约金1,080,000.00元；3.请求法院判令非凡公司承担反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月30日、7月11日、8月30日，双方分别签订了三份《建筑工程施工合同》。三份合同总价款为人民币416.50万元（其中：5月30日合同价款320.00万元；7月11日合同价款80.00万元；8月30日合同价款16.50万元），东原公司支付了工程款325.60万元。工程完工后，双方没有进行验收，但是东原公司已经使用并且办理了房屋产权证书。在合同履行过程中，双方发生争议，非凡公司没有完成全部工程。对于非凡公司提出的工程增量，东原公司不予认可。一审法院认为，非凡公司与东原公司签订的三份建设工程施工合同是双方真实的意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。本案中，涉案工程虽然没有进行验收，但是经过现场勘查，该工程已经有使用的痕迹。2017年9月5日，东原公司已经对涉案办公楼和厂房申请办理房屋产权证书，并得到批准，现房屋产权证已经办理完毕。东原公司在办理房屋产权证书时没有通知非凡公司，且已经使用，故一审法院对东原公司要求对非凡公司承建的办公楼是否按照图纸施工和是否存在质量问题，是否需要重建进行鉴定，并对重建费用或修复至正常使用的费用进行鉴定的申请不予批准。根据合同约定和庭审中当事人的自认，承包方式为清包工，即东原公司负责原材料（工具除外），涉案钢结构厂房的使用的钢材应由东原公司提供，钢材是否符合设计质量标准与非凡公司无关，故对东原公司申请对承建的钢结构厂房所使用的钢材是否符合设计质量标准进行鉴定的申请一审法院不予批准。根据庭审调查和双方当事人提供的证据材料，涉案工程双方没有进行验收，但是办理了产权证书并且已经使用，故东原公司应给付剩余部分工程款。但是非凡公司没有完全施工完毕，剩余工程款应予以扣除未完成部分。东原公司认为未完工部分其花费了300,000.00元，但是没有提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。非凡公司根据合同出具了减项部分的明细，未完工部分为62,867.10元，加上庭审中自认的30,000.00元差价款，未完工部分工程款为92,867.10元。对于增项部分的工程款，因双方没有签订书面合同，东原公司认为没有增项部分，故该部分工程款一审法院不予支持，故剩余工程款为797,132.90元（双方认可的未给付部分890,000.00元扣除未完工部分92,867.10元）。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故一审法院对于非凡公司要求利息的诉讼请求予以支持。该工程中途双方产生争议，部分工程由东原公司重新发包，且东原公司办理房屋产权证时也没有通知非凡公司，无法证明非凡公司存在违约行为，故一审法院对于东原公司要求给付违约金的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：“一、被告吉林东原动物食品包装有限公司于本判决生效后三日内给付原告辉南县非凡钢构彩板有限责任公司剩余工程款797132.90元及利息（自2019年3月7日起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告辉南县非凡钢构彩板有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吉林东原动物食品包装有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13190.00元（原告已垫付），由原告辉南县非凡钢构彩板有限责任公司负担3137.00元；由被告吉林东原动物食品包装有限公司负担10053.00元，与本判决生效后三日内一并给付。反诉费9932.00元，（反诉原告已垫付），由被告吉林东原动物食品包装有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.二审中，东原公司提交的第一组证据为厂房图纸、设计文件审查报告书、非凡公司的资质考核备案证等，拟证明非凡公司不具备承包案涉钢结构厂房的资质。2.二审中，东原公司提交的第二组证据为入库单、欠据等，拟证明东原公司垫付的447,279.00元运土方等垫付款项应从欠款中扣除。3.二审中，东原公司提交的第三组证据为东原公司与李洪军之间的（2016）吉0421民初413号案件的材料，拟证明未完工程、装饰工程等其他附属工程项目由李洪军续建。李洪军所承包的工程为三层框架楼后期装饰工程及有关附属工程，范围与本案中的未完工程不完全一致。该案结果为法院裁定准许李洪军撤回起诉的申请。4.二审中，东原公司提交的第四组证据为工字钢取样材料（该材料在一审卷宗中已经存档）及有关国家标准、行业标准的文本，拟证明厂房钢材不合格。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东原公司与非凡公司签订的厂房建设工程施工合同约定的工程内容为：主体钢构制作安装、屋面彩钢板墙体彩钢板制作安装、挡粮网制作安装、约定基础部分由东原公司负责、非凡公司提供地脚锚栓、材料型号与双方认定的图纸材料表相符，如有变更需双方协商同意，承包范围为正负零以上钢结构部分的制作安装，承包方式为包工包料即大包，合同总价款320.00万元。双方签订的补充协议约定挡粮网高度由6米提高到6.5米，工程造价款不变。双方签订的土建工程施工合同，约定工程内容为储粮仓、办公楼（除办公楼外墙钢挂理石）以外的，按照图纸的全部土建工程，含土方工程，承包方式为非凡公司包工即大清包，合同总价款为80.00万元。双方签订的地下车库续建工程的全部土建工程的施工合同，约定承包方式为非凡公司包工即大清包，合同总价款为16.50万元。非凡公司承建的厂房完工、承建的办公楼完成了主体部分，办公楼的未完部分及装饰工程、附属工程等由案外人施工。对于厂房、办公楼，东原公司已办理登记并使用。一审法院认定的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.应否准许东原公司关于工程质量的鉴定申请；2.应否准许东原公司关于未完工程造价的鉴定申请；3.欠款数额应否扣除东原公司主张的已垫付款项；4.非凡公司应否给付东原公司违约金等的问题。1.《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”由于东原公司已经办理了厂房和办公楼等的不动产登记并已经使用，依照上述规定，对于东原公司向非凡公司主张建设工程质量不符合约定的请求应不予支持，故对于东原公司关于厂房和办公楼等相关质量问题的鉴定申请应不予准许。2.双方对于未完工程量有争议。东原公司主张未完工程量为30.00万元并申请鉴定，由于东原公司在一审中未申请该鉴定，本院不予准许鉴定申请。由于双方合同约定的该办公楼的承包方式为包工即大清包、约定的工程款为80.00万元，且非凡公司已经完成了办公楼主体工程等主要部分，未完工程部分为非主要部分，故东原公司主张的未完工程量为30.00万元不符合工程量实际情况，一审法院认定的未完工程量92,867.10元符合证据规则、数额适当。3.关于东原公司主张扣除垫付款项的问题，由于办公楼部分为包工即大清包，故非凡公司主张的办公楼工程款只是包工费用并不包括材料等费用，故不存在扣除垫付办公楼款项的问题；双方合同约定的厂房工程款320.00万元中包含厂房人工及钢构、彩钢板、地脚锚栓等材料，并不包含土建工程部分的材料款项并明确约定基础部分由东原公司负责，而双方关于土方、土建工程的合同中所约定的80.00万元和16.50万元工程款仅是非凡公司包工即大清包的费用并不包含土建土方材料等方面的费用。综上，东原公司支付的土建、土方等费用应由东原公司承担，非凡公司主张的工程欠款不包含该费用，故对于东原公司主张扣除土方土建款项的请求不予支持。4.东原公司主张逾期完工违约金的问题，并无证据证明办公楼未能全部完工的原因应归责于非凡公司，故东原公司主张逾期完工违约金证据不足。东原公司的其他上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，东原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,704.00元，由吉林东原动物食品包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王诣渊审判员  吴 俊审判员  肖翠芳二〇一九年十一月一十九日书记员  毕哲慧