广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2290、2291号上诉人（原审原告）：德庆华彩合成树脂有限公司，住所地广东省德庆县。法定代表人：彭之文，该公司董事长。委托代理人：陈嘉莉，该公司员工。上诉人（原审被告）:罗玉玲，女，1985年6月27日出生，汉族，居民身份证住址广东省兴宁市。委托诉讼代理人：张强，男，1984年10月13日出生，汉族，住广东省德庆县，系罗玉玲丈夫。上诉人德庆华彩合成树脂有限公司（以下简称“华彩公司”）、上诉人罗玉玲因劳动争议纠纷一案，不服德庆县人民法院（2019）粤1226民初636、641号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华彩公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1226民初636、641号民事判决，依法驳回罗玉玲全部诉讼请求。2.案件诉讼费由罗玉玲承担。事实与理由：1.罗玉玲在工作期间违背公司聘用原则，严重失信于公司，使公司产生重大经济损失，公司依法解除其劳动合同。罗玉玲2018年11月7日订单差错、12月12日订单差错，2019年2月20日订单差错，且结合其日常的工作态度和工作表现，经多次培训教育，屡不改正的事实，华彩公司依法与罗玉玲解除劳动关系。罗玉玲的上述行为不仅是文书工作过失，而是打乱了华彩公司的生产计划，增加了华彩公司的用工成本。2.从华彩公司2014-2019年的工资发放记录，以及华彩公司的销售提成办法显示：属于罗玉玲主动联系、独立开发的客户，提成额为100元/吨；属于客户自己主动联系公司的，提成额为50元/吨。江西省信来物产进出口有限公司自认是属于主动联系华彩公司的客户，并非罗玉玲主动联系的客户，但罗玉玲却不承认，令公司对罗玉玲的诚信产生质疑。罗玉玲违背了华彩公司的聘用原则，失信于公司；而且华彩公司为了证明合法解除罗玉玲劳动关系的事实，向相关客户取证，令华彩公司形象受损，在经济上产生了不可估量的损失。3.因华彩公司财务错发了广州市帝天印刷材料有限公司的提成，罗玉玲多领了华彩公司的该提成，罗玉玲也在致华彩公司股东林文丹的信中提及该提成属于江勇军先生，经华彩公司与罗玉玲沟通协商，但罗玉玲拒绝退还错发提成。华彩公司结合罗玉玲的工作表现和工作态度，劝罗玉玲主动离职，罗玉玲答复不会主动离职。罗玉玲违反劳动合同中第26条（4）项严重失职，徇私舞弊，职务侵占公司财产，华彩公司是依法解除罗玉玲的劳动合同。罗玉玲答辩为：华彩公司上诉所述不是事实，罗玉玲不予确认。华彩公司说罗玉玲工作差错只是在报表中写错公司名称，在写错20分钟后已经进行了修改，并未令公司产生任何损失。罗玉玲上诉请求：1.判令华彩公司支付罗玉玲违法解除劳动合同的赔偿金54873.2元；2.判令彩公司支付罗玉玲少发2018年10月-2019年2月的销售提成7916.75元；3.判令华彩公司支付罗玉玲2019年3月1日一3月11日的工资和提成共3069元（2450元=21.75天x11天＋提成1830元）；4.判令彩公司支付罗玉玲2019年3月12日至法院判决书生效期间的工资8729.88元（按月工资底薪2450元计算）。(3月1577.01元＝2450元=21.75天x14天）(4月2450元）(5月2450元）(6月2252.87元＝2450元＋21.75x20天)；5.判令华彩公司承担劳动仲裁、一审的律师费8000元。事实和理由：1.罗玉玲2014年3月14日入职华彩公司工作，工资构成为底薪＋销售提成。每月销售提成发放明细由华彩公司财务主管从公司ERP系统导出打印出来给罗玉玲确认签名，再给华彩公司销售经理确认签名。2014年3月，华彩公司与罗玉玲讨论后，确定罗玉玲销售提成计算方法有以下3种：(1）华彩公司原有客户在2014年有合作的20元／吨。(2）华彩公司原有客户在2013年有合作的50元／吨。(3）华彩公司原有客户在2013年以前未合作，罗玉玲重新维护客户合作关系及新开发的客户是100元／吨。2019年11月9日，华彩公司发给罗玉玲新的销售提成办法表，直接告知罗玉玲2018年10月开始，未发工资按新的销售提成办法表执行（即提成由原来20元／吨变为0元／吨，50元／吨变为20元／吨，100元／吨变为50元／吨）。该新提成办法是在未经过任何合法程序的情况下，由华彩公司单方决定的，严重损害了罗玉玲的合法权益，是不合法、不合理的。华彩公司利用公司强势的态度，强迫罗玉玲签名，如罗玉玲不签名，当月的提成就一分都拿不到。此在华彩公司工资明细表里有明确的体现，2018年10月工资罗玉玲不签名就只发了底薪。2019年12月初罗玉玲为了维持家庭的开支，也为了可以继续在华彩公司工作，迫不得已才在每月提成表里签名。一审判决以罗玉玲已签领工资为由，认为罗玉玲主张华彩公司少发其2018年10月到2019年2月销售提成，没有事实依据，是错误的。2.罗玉玲是销售岗位，在2019年2月27日在职期间有跟ILKWANGCO.LTD签订采购合同，共10吨，无论是按照旧的提成办法，还是按2018年10月开始的新提成办法，都是l00元/吨（此采购合同也在2019年3月底出货了）。华彩公司应支付给罗玉玲此采购合同的销售提成1000元。因此一审判决的3月工资中提成金额是错误的。3.罗玉玲于2019年3月12日正常打卡上班，但华彩公司拒绝罗玉玲进厂上班，致使罗玉玲无法上班，华彩公司也一直未给罗玉玲办离职手续。请求二审判令支持罗玉玲此上诉请求。4、最高法有司法解释，律师费用为必要费用，法院应该支持由对方承担，请求二审判令支持罗玉玲此上诉请求。华彩公司答辩称：我司不属于违法解除劳动合同，我方不需要支付经济补偿金和相关费用。华彩公司向一审法院起诉请求：1.撤销裁决书第（一）项即“被申请人在本裁决生效之日起五日内，一次性支付申请人违法解除劳动关系经济补偿二倍的赔偿金49772.5元。”的裁决；2.撤销裁决书第（二）项即“被申请人在本裁决生效之日起五日内，一次性支付申请人没有提前一个月通知申请人解除劳动关系的代通知金4977.25元。”的裁决；3.撤销裁决书第（三）项即“被申请人在本裁决生效之日起五日内，一次性支付申请人2019年3月份工资1744.02元。”的裁决；4.要求罗玉玲退还华彩公司销售提成8724.62元。罗玉玲向一审法院起诉请求，判令华彩公司向罗玉玲支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金69598.9元；2.未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金6242.38元；3.支付带薪年休假工资25830.5元；4.支付少发2018年10月-2019年2月的销售提成7916.75元；5.支付2018年年底应发福利1900元；6.支付2019年3月1日-3月11日的工资和提成共3069元；7.支付2019年3月12日至法院判决书生效期间的工资（按月工资底薪2450元计算）；8.由华彩公司承担该案诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2014年3月14日，罗玉玲到华彩公司工作，从事文职工作，并签订书面劳动合同，合同期限从2014年3月14日起至2017年3月13日止。2017年3月13日，双方续签劳动合同，工作岗位调整为销售部工作，合同期限从2017年3月13日起至2020年3月12日止，并约定罗玉玲的工资构成为2450元+销售提成。2018年12月12日，因罗玉玲统计公司订单报表出错，华彩公司对罗玉玲进行处罚通告一次。2019年3月11日，华彩公司以罗玉玲在工作期间违背了公司聘用原则，严重失信于公司，使公司产生了重大的经济损失为由，作出解雇通知书给罗玉玲，告知双方正式解除劳动关系，华彩公司不作任何经济赔偿，自2019年3月11日17时30分起生效。华彩公司没有向罗玉玲发放2019年3月1日至3月11日的工资及销售提成504.94元，但代缴了罗玉玲的社保费用295.46元。合同被解除后，罗玉玲向德庆县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.裁决华彩公司向罗玉玲支付违法解除劳动合同的赔偿金69598.9元；2.裁决华彩公司支付罗玉玲未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金6242.38元；3.裁决华彩公司支付罗玉玲带薪年休假工资25830.5元；4.裁决华彩公司支付罗玉玲少发2018年10月-2019年2月的销售提成7916.75元；5.裁决华彩公司支付罗玉玲2018年年底应发福利1900元；6.裁决华彩公司支付罗玉玲2019年3月的工资和提成共3069元。德庆县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，华彩公司、罗玉玲双方存在劳动合同关系，受法律保护，并于2019年5月5日作出德劳人仲案非终字（2019）18号仲裁裁决：一、华彩公司在裁决生效之日起五日内，一次性支付罗玉玲违法解除劳动关系经济补偿二倍的赔偿金49772.5元；二、华彩公司在裁决生效之日起五日内，一次性支付罗玉玲没有提前一个月通知罗玉玲解除劳动关系的代通知金4977.25元；三、华彩公司在裁决生效之日起五日内，一次性支付罗玉玲2019年3月份工资1744.02元；四、驳回罗玉玲的其他仲裁请求。裁决作出后，华彩公司、罗玉玲均不服，向一审法院提起本案诉讼。另查明，罗玉玲在离职前十二个月的总工资为59727.07元，即前十二个月的平均工资为4977.25元。华彩公司在2015年-2019年春节期间，实行法定假日与年休假、调休假连休的方式进行休息，并以书面通知的形式张贴在公告栏处。以上事实，有华彩公司提供的工资表、劳动合同、处罚通知书、2015年-2019年春节放假通知、德劳人仲案非终字（2019）18号仲裁裁决书等，一审法院予以确认。华彩公司提供的罗玉玲订单差错证据，只能证明罗玉玲在发生订单邮件时出错，但没有提供其他证据证实罗玉玲的行为对华彩公司造成了严重的经济损失，因此华彩公司提供订单差错的证明内容，一审法院不予确认。华彩公司提供江西省信来物产进出口有限公司和ILKWANGCO.LTD的证明，是在解雇罗玉玲后取得的，一审法院不予确认。华彩公司提供的销售提成办法，罗玉玲在办法出台后的工资发放时罗玉玲已签领确认，应视为罗玉玲对该销售提成办法的确认，一审法院予以认可。华彩公司的提成发放表及罗玉玲的工资表计算均按华彩公司销售提成办法进行计算，罗玉玲没有提供证据证明其不合法性，故一审法院予以确认。对于罗玉玲提供的2018年3月-2019年2月月收入情况、提成发放明细表、2019年3月未发提成表均是罗玉玲单方制作，而且提成的计算标准亦不是按照华彩公司的销售提成办法计算，故一审法院不予认可。一审法院认为：本案为劳动争议纠纷。华彩公司于2014年3月14日与罗玉玲建立劳动关系，劳动者的合法权益受法律保护。本案双方当事人争议的焦点为：一、华彩公司解除劳动合同是否合法；二、罗玉玲要求华彩公司支付各项损失是否合理；三、华彩公司请求罗玉玲返还销售提成8724.62元是否合理。首先是华彩公司解除劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，华彩公司以罗玉玲违背了公司聘用原则，严重失信于公司，使公司产生了重大的经济损失为由解除劳动合同。罗玉玲在制作报表过程中出错，只是文书工作过失，并没有造成华彩公司的重大经济损失，华彩公司对此事亦已对罗玉玲进行公开处罚处理。而华彩公司称罗玉玲的客户是客户主动联系的，而不是罗玉玲主动联系的客户，没有提供足够的证据证实，一审法院不予认可。罗玉玲上述行为并不属于严重违反公司规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，不能成为华彩公司解除劳动合同的法定理由，华彩公司可通过批评教育或者调整其岗位方式予以解决。因此，华彩公司以罗玉玲违背了公司聘用原则，严重失信于公司，使公司产生了重大的经济损失为由，单方解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十八条的规定，应承担违法解除劳动合同的民事责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，华彩公司依法应当向罗玉玲支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。罗玉玲在华彩公司单位工作年限为5年，其被违法解除劳动合同前12个月平均工资为4977.25元，华彩公司应向罗玉玲支付违法解除劳动合同赔偿金为49772.5元（4977.25元×5×2）。罗玉玲请求华彩公司支付违法解除劳动合同赔偿金69598.9元的主张，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。其次是罗玉玲要求华彩公司支付各项损失是否合理的问题。1.对于罗玉玲依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，要求华彩公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的问题，该条规定是适用于合法解除双方的劳动合同的情形，罗玉玲已经要求华彩公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不能同时请求华彩公司基于合法解除劳动合同而支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金，故罗玉玲该项主张，理据不足，不予支持。2.罗玉玲要求华彩公司支付带薪年休假工资的问题。由于华彩公司春节放假期间，已通过公告栏形式告知劳动者春节放假实行法定假日与年休假、调休假连休的方式进行休息，罗玉玲亦一直没有提出异议，亦未提供证据证实其5年来未休年休假，故罗玉玲请求华彩公司支付带薪年休假工资的主张，理据不足，不予支持。3.关于罗玉玲请求华彩公司支付少发2018年10月-2019年2月的销售提成的问题。罗玉玲在职期间已签领2018年10月-2019年2月的工资，其清楚知道该工资构成情况，应视为其确认该段时间罗玉玲应领取的销售提成，现罗玉玲按照有别于公司销售提成办法的计算标准计算其销售提成，认为华彩公司少发了其销售提成，没有事实依据，对于罗玉玲该项主张，不予支持。4.关于罗玉玲请求华彩公司支付2018年年底应发福利1900元的问题，该年底福利是华彩公司根据劳动者一年的工作表现而发放的，不是固定的劳动报酬组成部分，劳动合同亦没有具体约定该福利是属于必须发放的项目，因此，罗玉玲该项主张，没有法律和事实的依据，不予支持。5.关于罗玉玲请求华彩公司支付2019年3月1日至3月11日的工资和提成共3069元的问题。由于罗玉玲在2019年3月1日至3月11日之间向华彩公司提供了正常劳动，华彩公司应按时足额支付罗玉玲的劳动报酬。罗玉玲的工资构成是正常工作时间工资2450元+销售提成，罗玉玲付出正常劳动11天，工资为1239.08元（2450元/月÷21.75天×11天），提成504.94元，扣除华彩公司已代缴罗玉玲的自费社保部分295.46元，故华彩公司应一次性支付罗玉玲2019年3月1日至3月11日之间的工资共1448.56元（1239.08元+504.94元-295.46元），罗玉玲请求华彩公司支付2019年3月份工资共3069元，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。6.关于罗玉玲要求华彩公司支付2019年3月12日至法院判决书生效期间的工资问题，由于罗玉玲该项请求在劳动仲裁期间未进行申请，未经过劳动仲裁的程序，故罗玉玲该项请求，予以驳回。最后是华彩公司请求罗玉玲返还销售提成8724.62元是否合理的问题。对于华彩公司称错发了广州市帝天印刷公司的客户提成给罗玉玲，但华彩公司从2016年10月开始已将该客户的销售提成发放给罗玉玲，在2016年10月至罗玉玲离职期间，华彩公司一直没有提出过异议，双方已签领确认长达两年多，而华彩公司亦没有提供证据证实该客户的销售提成属于他人所有，故华彩公司请求罗玉玲返还销售提成8724.62元的主张，理据不足，该院不予支持。综上，一审法院判决：一、华彩公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付罗玉玲违法解除劳动关系经济赔偿金49772.5元；二、华彩公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付罗玉玲2019年3月工资1448.56元；三、驳回华彩公司的其他诉讼请求；四、驳回罗玉玲的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审中，罗玉玲向本院提交了提成表及计算提成的详细率表，拟证明华彩公司少发给其提成。华彩公司质证认为这些证据是从华彩公司打印出来的文件，只是关于提成率的调整问题，不能证实少发了提成。本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据华彩公司、罗玉玲的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点是：一、华彩公司是否属于合法解除与罗玉玲的劳动关系。二、华彩公司是否少计发罗玉玲2018年10月-2019年2月的提成、2019年3月1日-12日的提成工资。三、华彩公司应否支付罗玉玲2019年3月12日至本判决生效期间的工资（计至2019年6月）；四、罗玉玲一审的律师费、仲裁费应由谁承担。一、关于华彩公司与罗玉玲的劳动关系是否合法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第三项规定，劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害的，用人单位可以解除合同。本案中，罗玉玲在工作中虽存在文书笔误，但已及时纠正，华彩公司没有证据证实该文书笔误已致华彩公司遭受巨大的经济损失，故华彩公司以此理由认为解除罗玉玲的劳动关系属于合法解除，理据不足；至于华彩公司认为存在罗玉玲谎报客户来源，骗取公司提成，严重失信于公司的行为。虽然华彩公司提供了客户证明，拟证实客户来源并非是罗玉玲联系，但由于提成额与客户来源相关联是属于华彩公司新提成方案的内容，而该方案未形成书面文件在公司公示，罗玉玲本身对该新方案有异议，庭审中双方对涉案客户的来源认定也因理解不同而各执一词。在此情况下，华彩公司提供的客户证明不足以证实罗玉玲存在谎报客户来源、骗取公司成，严重失信于公司的行为。因本案的证据不足以证实罗玉玲存在华彩公司主张的严重失职，营私舞弊，失信于公司、给用人单位造成重大损害的行为，故对华彩公司以此理由解除其罗玉玲的劳动关系是合法解除的主张，本院不予支持。一审法院对该项认定正确，本院予以维持。二、华彩公司是否存在少发罗玉玲相应提成款的问题。虽然罗玉玲在庭审期间对于华彩公司2018年10月起采用新的提成办法计算其2018年10月至2019年3月12日的提成额有异议，上诉认为应该沿用原执行的旧提成方法计算，但从华彩公司举示的证据显示，罗玉玲在华彩公司按照新的提成方法核算提成的2018年10月至2019年2月的工资表上，已签名确认并领取，在签领时亦未同时注明其对此有异议，视为其对该工资组成的认同。罗玉玲上诉主张其签领该期间的工资是被公司逼迫，但未提供证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，罗玉玲应承担举证不能的不利后果。故对罗玉玲上诉认为华彩公司少发其该期间的提成，应按照旧提成办法计算补足的主张，本院不予支持。三、罗玉玲主张华彩公司应支付其2019年3月12日起至法院生效判决期间工资的问题。在仲裁期间，罗玉玲确认其于2019年3月11日被华彩公司违法解除劳动关系，之后罗玉玲也未向华彩公司提供劳动，故罗玉玲主张该期间的工资没有理据，一审法院予以驳回并无不当。对其该上诉请求，本院不予支持。四、罗玉玲一审支出的律师费、仲裁费应由谁承担的问题。对于律师费由败诉方承担的情形，除了双方当事人在合同中的约定外，法律和司法解释对于如债权人行使撤销权纠纷、著作权纠纷、商标权纠纷、专利权纠纷、担保权纠纷、不正当竞争纠纷等案件作了相应的规定，但对于劳动争议案件的律师费承担问题，法律未有明文规定。由于罗玉玲与华彩公司的劳动合同中未对律师费、仲裁费的承担作出约定，也无证据证明华彩公司存在滥用诉讼权利、恶意诉讼等行为，故罗玉玲支出的律师费等应由其自行承担。罗玉玲主张其支出的律师费、仲裁费应由华彩公司承担的请求，理据不足，本院不予支持。至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院二审不予审查。综上所述，华彩公司的上诉理由、罗玉玲的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（德庆华彩合成树脂有限公司已预付10元，罗玉玲已预付10元），由德庆华彩合成树脂有限公司负担10元，罗玉玲负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴国红审判员  李小冬审判员  黄春歌二〇一九年十一月五日法官助理邝伟婷书记员张静娉