西藏自治区山南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏05民终66号上诉人（原审被告）：徐效信，男，汉族，1968年7月18日出生，河南省人，现住西藏拉萨市。委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍泳，西藏雪域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓武，男，汉族，1975年10月4日出生，河南省孟津县人，现住河南省孟津县。委托诉讼代理人：孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向仕军，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。原审被告：中铁五局集团有限公司（以下简称“中铁五局”），住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路**。法定代表人：徐中义，该公司董事长。委托诉讼代理人：石勇，该公司员工。上诉人徐效信因与被上诉人张晓武及原审被告中铁五局集团有限公司（以下简称“中铁五局”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区桑日县人民法院（2019）藏0523民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐效信委托诉讼代理人连双雄，被上诉人张晓武委托诉讼代理人孙兆强，原审被告中铁五局委托诉讼代理人石勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐效信上诉请求：一、请求依法撤销原判，并改判或驳回被上诉人全部诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决基本事实认定不清，挖机驾驶员修理挖机过程中没有任何过错，张晓武受伤是基于意外事件而导致，并非侵权事件。2.一审责任分配错误，在没有任何证据证明本案雇主徐效信及雇员金永刚有任何过错的前提下，要求徐效信承担80%的赔偿责任不合理。3.诉讼主体缺失，朱志强是张晓武的雇主，一审中上诉人请求追加朱志强为本案被告未准许，本案中中铁五局把相应的工程分包给洛阳公司，洛阳公司又把工程分包给朱志强，朱志强在本案当中是劳务分包人，而非项目负责人，按照一审原告主张逻辑，洛阳公司存在违法分包的事实应承担责任，但本案当中原告并未向洛阳公司主张责任，所以本案主体缺失。4.后期治疗费20000元并未实际产生，故一审判决上诉人承担该费用不符合法律及客观事实。被上诉人张晓武辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人是本案适格的赔偿义务主体，徐效信在一审中向中铁五局提交了一份《关于张晓武受伤调解的申请》，其中写道“我作为此次事故的主要责任人也在医院对伤者（张晓武）进行照顾和陪护，尽到我应负的责任”，这是徐效信的一个自认行为，理应承担责任，一审法院责任分配比例正确合理。综上，上诉人的上诉请求不符合事实和法律依据，应予驳回。原审被告中铁五局辩称，同意上诉人的上诉请求，张晓武作为一个完全民事行为能力人，不顾安全警示自行进入危险区域占主要责任，张晓武出院后继续回到聘请单位指定工点工作并领取薪酬，且没有护理人，有现场证人可以作证。原告张晓武向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告赔偿原告各项经济损失149703元，其中残疾赔偿金41320元、误工费63123元、护理费10800元、住院伙食补助费6760元、营养费2700元、后期治疗费25000元；2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2016年5月1日，被告中铁五局与被告徐效信之间签订了挖掘机租赁合同，被告中铁五局租赁了被告徐效信所有的挖掘机在被告中铁五局承建的拉林铁路三标段施工，在租赁期间，挖掘机由被告徐效信实际控制和使用。2016年5月26日，被告中铁五局与洛阳凡宇土木工程有限公司签订《劳务型工班计件承包合同》，将其承包的新建川藏铁路拉萨至林芝段LLZQ3标段站前工程的沃卡双线大桥钻孔桩施工劳务部分分包给了洛阳凡宇土木工程有限公司。朱志强为洛阳凡宇土木工程有限公司的委托代理人和现场负责人。原告张晓武为洛阳凡宇土木工程有限公司在该工程的带班人员。2017年2月10日19时38分左右，原告张晓武在被告中铁五局承建的新建川藏铁路拉萨至林芝段LLZQ3标段站前工程施工工地上围观挖掘机修理过程，被被告徐效信的驾驶员金永刚正在进行维修的挖掘机的履带意外打伤。2017年2月11日至2017年5月3日，原告张晓武在解放军西藏军区总医院住院治疗。2017年8月5日，被告徐效信向中铁五局一公司拉林指挥部提出申请，请求被告中铁五局帮助协调解决原告张晓武受伤赔偿事宜。2018年1月26日，经原告张晓武委托，西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心出具司法鉴定意见书三份，编号分别为（2018）阜鉴字第90、91、92号，载明原告张晓武伤残等级为九级，误工期180日、护理期90日、营养期90日，后续医疗费为25000元。2018年10月19日，山南市人力资源和社会保障局受理了原告张晓武提交的工伤认定申请。一审法院认为，原告张晓武在施工工地遭受侵权伤害，应当依法得到赔偿。针对本案原告的诉求和被告的答辩，一审评析如下：1.关于本案的诉讼时效问题。被告徐效信辩称因原告怠于行使诉讼权利导致本案诉讼时效已过，其主张不应得到支持。一审认为，根据原告提交的证据“关于张晓武受伤调解的申请”结合“工伤认定申请补充材料通知书”可以确定，本案原告张晓武在受伤治疗出院以后，曾与本案被告徐效信进行过多次协商，同时积极向山南市人社局申请工伤认定，后因协商未果，2017年8月5日，被告徐效信向被告中铁五局申请帮助协调解决原告张晓武受伤赔偿事宜，此时，本案原告张晓武仍处于对自己权益的主张协调阶段，诉讼时效处于中断状态，而本案原告向一审法院提起诉讼时间为2019年5月20日，由此可见，本案诉讼时效并未届满，原告的起诉在法律规定的诉讼时效期限内。因此，被告徐效信关于本案诉讼时效的抗辩理由不成立。2.关于本案赔偿义务主体的确定。2017年2月10日19时38分左右，原告张晓武在被告中铁五局承建的新建川藏铁路拉萨至林芝段LLZQ3标段站前工程施工工地上，因围观挖掘机修理过程，被被告徐效信所有的因故障由被告徐效信的雇员即挖掘机驾驶员金永刚正在进行维修的挖掘机的履带意外打伤造成人身伤害。现原告以被告中铁五局存在违法分包为由、以被告徐效信的雇员金永刚的直接侵权造成原告人身损害为由，要求二被告共同承担赔偿责任。首先，通过被告中铁五局提交的《劳务型工班计件承包合同》和两份授权委托书可以确定，中铁五局作为新建川藏铁路拉萨至林芝段LLZQ3标段站前工程的承包单位，在经过审查后将其中的沃卡双线大桥钻孔桩施工劳务部分分包给了具备劳务施工承包资质的洛阳凡宇土木工程有限公司，并和洛阳凡宇土木工程有限公司的委托代理人签订合同，并不存在违法分包情况。在本案原告张晓武遭受侵害过程中，中铁五局也不存在过错行为，因此，原告张晓武主张被告中铁五局承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，即中铁五局不是本案的赔偿义务主体。其次，被告徐效信是事故挖机的所有权人，其驾驶员金永刚实际驾驶和控制该挖机，被告徐效信与金永刚之间形成了劳务关系，并且在挖机出现故障时，金永刚在修理过程中造成了对本案原告张晓武的侵害，应当认定为提供劳务方因劳务造成他人损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，现原告张晓武主张被告徐效信承担赔偿责任，具备事实依据，符合法律规定，应当予以支持，即被告徐效信是本案适格的赔偿义务主体。3.关于赔偿责任的分配。本案中，通过被告徐效信提交的证人金永刚的证言结合本次事故发生的时间、、地点等因素一审认定，原告张晓武在工地上因无视安全警示标示，围观挖掘机修理过程，被正在进行维修的挖掘机飞出的履带意外打伤。一审认为，原告张晓武作为建筑工地务工人员，其应当知道挖机在修理过程中存在一定的危险性，却无视安全警示标示围观挖机维修过程，从而造成自身伤害，具有一定的过错，应当承当相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，一审酌定被告徐效信承担各项赔偿的80%，原告张晓武自行承担20%。4.关于赔偿具体数额的确定。本案原告张晓武要求被告承担残疾赔偿金41320元、误工费62123元、护理费10800元、住院伙食补助费6760元、营养费2700元、后期治疗费25000元，共计149703元。被告中铁五局辩称“张晓武计算各项损失的依据是司法鉴定意见书，而司法鉴定意见书是张晓武单方委托做出的，不符合法律规定的程序，因此，司法鉴定意见书不能作为计算各项损失的依据”。一审认为，首先，西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心是经西藏自治区司法厅登记的司法鉴定机构，具备司法鉴定资质。其次，被告中铁五局即未提交证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在鉴定程序违法，也未申请重新鉴定，仅以原告单方委托为由主张违反法定程序，对其答辩主张，一审不予采纳。被告徐效信辩称“原告方的各项赔偿主张过高，尤其是对于误工费这一块，原告方仅提交了中国农业银行的一个流水，仅凭这个流水为证据无法完整的证明其收入的真实性”。一审认为，虽然原告提交了“中国农业银行业务凭证”以证明原告张晓武发生事故前半年的平均工资，但是该业务凭证中关于张晓武工资收入的记录不具备连贯性和规律性，如2016年11月无工资收入情况、2016年12月有五项工资收入记录等，该证据尚不足以证明原告张晓武的真实工资收入情况。对于被告徐效信的答辩主张，一审予以采纳。结合原告提交的“中国农业银行业务凭证”及被告中铁五局提交的代发“工资表”，一审认定原告张晓武的月工资为7870元较符合本案实际情况。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，一审核定具体赔偿数额如下：①关于残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，本案原告张晓武经鉴定伤残等级为九级，其出生年月日为1975年10月4日，属农村户口，未满六十周岁，参照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》（藏公安厅〔2018〕191号），2018年度西藏自治区农村居民家庭人均可支配收入为10330元。据此，核定原告张晓武的残疾赔偿金为10330元×20年×20%=41320元。被告徐效信需承担41320元×80%=33056元。对于原告诉求超出一审核定的部分，一审不予支持。②关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案原告张晓武经鉴定误工期为180日即六个月，其月工资收入为7870元。据此，一审核定原告张晓武的误工费为7870元×6月=47220元。被告徐效信需承担47220元×80%=37776元。对于原告诉求超出一审核定的部分，一审不予支持。③关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，因本案原告未提交证据证明护理人员收入情况，参照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》（藏公安厅〔2018〕191号）中关于居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，原告主张的护理费不高于该工资标准，对其诉讼主张应当予以支持，即原告张晓武定残后的护理费为10800元。被告徐效信需承担10800元×80%=8640元。对于原告诉求超出一审核定的部分，一审不予支持。④关于住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，本案中，原告张晓武受伤住院期间为2017年2月11日至2017年5月3日共计82天。参照《西藏自治区差旅费管理办法》（藏财行字〔2014〕22号）第十四条及《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》（藏公安厅〔2018〕191号）第五项的规定，一审核定原告张晓武的住院伙食补助费为120元×7天+80元×75天=6840元，现原告主张6760元，一审予以支持。被告徐效信需承担6760元×80%=5408元。对于原告诉求超出一审核定的部分，一审不予支持。⑤关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，本案原告张晓武经鉴定营养期为90日，现原告要求被告承担2700元的营养费即每天30元，比较符合实际情况，一审予以支持。被告徐效信需承担2700元×80%=2160元。对于原告诉求超出一审核定的部分，一审不予支持。⑥关于后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，本案原告经鉴定需要后续治疗费用为25000元，其诉求符合法院规定，一审予以支持。被告徐效信需承担25000元×80%=20000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，参照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》（藏公安厅〔2018〕191号）、《西藏自治区差旅费管理办法》（藏财行字〔2014〕22号）第十四条之规定，判决：一、被告徐效信自本判决生效之日起十五日内支付原告张晓武残疾赔偿金33056元、误工费37776元、护理费8640元、住院伙食补助费5408元、营养费2160元、后续治疗费20000元，上述共计107040元。二、驳回原告张晓武的其他诉讼请求。案件受理费3294.06元，因适用简易程序减半收取1647.03元，由原告张晓武承担469.03元，由被告徐效信承担1178元。本院二审期间，各方当事人均为提交新的证据。本院依据有效证据及双方当事人的陈述，二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，根据上诉人的上诉主张及被上诉人的答辩意见，二审争议焦点为：关于赔偿义务主体及赔偿责任分配问题。本案中因徐效信雇佣的驾驶员金永刚维修挖掘机固定履带轮轴脱落导致履带突然飞出与张晓武的受伤之间有直接因果关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，徐效信作为驾驶员金永刚的雇主应对张晓武的人身损害承担主要责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，张晓武向雇佣关系以外的第三人主张权利并无不当。另张晓武无视安全警示标示围观挖机维修对自身损害的发生也有一定的过错，可减轻侵权人的责任。上诉人徐效信上诉主张“被上诉人不顾安全警示自行进入危险区域是造成本次侵害事实发生的唯一原因”，但上诉人徐效信雇员金永刚在修理挖机现场虽张贴了警示标示，可围观人员并未按照警示标示要求围观，可预见性的安全隐患并未实际免除，金永刚应继续加强安全注意义务，主动疏散围观人群到安全区域或围防护栏等采取必要防范措施。本案中，上诉人徐效信雇员金永刚在可预见性安全隐患仍然存在的情况下并未采取必要措施加强防范主观上有过错，故上诉人的该抗辩理由本院不予采纳。根据本院认定的上述事实，原审法院判决认定上诉人徐效信对张晓武的人身损害承担80%责任，由被上诉人张晓武自行承担20%责任并无不当，本院应予维持。关于上诉人徐效信主张“张晓武后期治疗费赔偿的标准不符合法律及客观事实”，对该主张上诉人徐效信未提交任何证据充分证明其诉讼主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人的该主张本院不予彩信。综上所述，上诉人徐效信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3294.06元，由上诉人徐效信承担。本判决为终审判决。审判长 泽登卓嘎审判员 拉巴卓玛审判员 德吉措姆二〇一九年十一月二十二日书记员 达娃昌决附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……