广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1694号 上诉人（原审被告）：平果恒峰房地产开发有限公司。住所地：广西平果县马头镇朝阳街******。统一社会信用代码：91451023672472326D。 法定代表人：林江汕，总经理。 委托诉讼代理人：周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴飞，男，1948年5月18日出生，壮族，退休职工，住广西平果县。 委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。 一审第三人：平果县平华新鲜蛋品经营部，经营地址：平果县马头镇民生路中心大市场**商铺。注册号：451023600224451。 经营者：黄正宏，男，1975年3月5日出生，壮族，个体户，住广西平果县。 上诉人平果恒峰房地产开发有限公司（以下简称恒峰公司）因与被上诉人吴飞、一审第三人平果县平华新鲜蛋品经营部物权保护纠纷一案，不服平果县人民法院（2019)桂1023民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月18日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人恒峰公司的委托诉讼代理人周荣烈、被上诉人吴飞的委托诉讼代理人黄定章到庭参加。本案现已审理终结。 恒峰公司上诉请求：(1)、请求撤销(2019)桂1023民初1025号民事判决;(2)、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求;(3)、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定本案讼争《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示,与事实不符,不能成立。首先,上诉人与谢施韬之间的买卖合同,实际上是“名为买卖,实为借贷”,应当认定无效。该买卖合同是黄中祥私自利用职权,绕过上诉人的独家销售代理商,用上诉人的房产提供担保,向谢施韬借款,这一事实有中恒公司接管期间指派的财务人员何斌制作的《财务凭证》等证据可以证实(详见证据1-3)。其次,黄中祥私自利用职权,绕过独家销售代理商,用上诉人房产提供担保,除了向谢施韬借款外,也向伍光东等人借款,并将借款挪给中恒公司使用。在撤销权案件中,二审也曾作出过与本案的类似判决,即“认定买卖合同合法有效,不支持撤销”,但伍光东至今为止没有来主张买卖合同中的权利,原因是伍光东的借款已由中恒公司归还,上诉人手上有该还款单据(详见补充证据4)。第三,本案黄中祥于2012年7月13日转账谢施韬的300多万元款项,实际是还谢施韬的借款,而不是所谓的“委托代售房产的转让款”’这些手续都是黄中祥与谢施韬之间按照“名为买卖,实为借贷”的套路(谢施韬在撤销权一案中从未出庭,其于2012年7月13日出具的“收款收据”是否为其本人所签,没有查实),以及黄中祥想通过低价(约市场价的50%)占有上诉人房产出具的。上诉人当庭向一审法院申请过调查令,要求调查黄中祥、中恒公司与谢施韬的往来流水,以证实他们之间存在支付借款利息,但被一审法院当庭无理拒绝。第四,2012年3月12日《关于同意更名函》是中恒公司接管期间以上诉人名义出具的,而且在上诉人的印章使用登记本和拓维公司独家代理销售记录中均找不到该记录【包括与其前一手谢施韬之间的盖章和买卖记录(详见补充证据2和证据1)】,并非是上诉人真实意思表示。因此,一审判决认定本案讼争《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示,与事实不符,不能成立。第五,本案《商品房买卖合同》的真正“买方”也不是被上诉人,而是黄中祥自己,黄中祥是借用其四个亲戚(含被上诉人在内)的名义,利用上述“还借款流水”,以及自己在上诉人公司担任总经理的职权,将讼争房占为已有,该行为重者涉嫌犯罪,轻者存在关联交易,应当认定无效,被上诉人的诉请应当予以驳回。第六,黄中祥“借用其四个亲戚”的名义,可以从有以下两点得到印证:①在黄中祥挪用资金一案中,被上诉人陈述“是黄中祥送的”(详见公安机关笔录),而在撤销权一案中委托律师陈述“是自己买的”(至今无法提供付款单据),前后自相矛盾,且始终不敢出庭。②在上诉人起诉的与本案有关联的租赁合同纠纷一案,即“被告是黄小丽,第三人是吴飞,商铺坐落11#13A”(这些信息均正确),但出租方却写成“吴雪梅(黄浓芳代)”,这不是一般的笔误,而是这四间商铺原本就是黄中祥以这四个亲戚名义占为已有,故其出租时代理人黄浓芳(黄中祥的妹妹)写谁都无所谓以上可见,上诉人与谢施韬之间的买卖合同,实际上是“名为买卖,实为借贷”;黄中祥转账谢施韬的300多万元款项,实际是还谢施韬的借款,并不是所谓的“委托代售房产的转让款”;黄中祥借用三亲戚名义和还借款的流水,以及利用职权出具《关于同意更名函》和签订《商品房买卖合同》,并提起本案诉讼,涉嫌侵占和虚假诉讼,而一审仍采用习惯性思维,对上述存在的问题不予查实,对上诉人要求追加谢施韬为第三人参加诉讼和开具调查令不予理会,对本案被上诉人没有到庭参加诉讼接受询间不予重视,而一味强调上诉人的举证责任,明显有悖两高关于防范虚假诉讼的相关规定。为此,上诉人请求二审法院准许开具调查令,查清前一手与谢施韬之间“名为买卖,实为借贷”的事实,并将相关线索移送公安机关立案侦查。二、退一步说,如果讼争《商品房买卖合同》的真实性、合法性和关联性均没有问题的话,一审判决也是没有依据,不能成立。首先,上诉人在一审已经明确表示,讼争商铺尚未通过竣工验收更未办理总登,无法办理过户,而一审判决却强调要上诉人对“不存在的事实”承担举证责仼,这显然是有悖证据规则规定,该判决结果不仅没有法律依据,而且也无法执行。其次,上诉人在一审已提出违约金诉讼时效抗辩,并说明讼争《商品房买卖合同》约定的违约金是按“日万分之1.5计算的”,且违约金是陆续发生的,属于继续性债权,不是“同一债务分期履行”,不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”之规定,但一审却判决上诉人从2012年9月1日起支付违约金,明显有问题。综上所述,上诉人认为,一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误。为此,上诉人恳请二审法院在查清事实,正确适用法律的基础上,依法支持上诉人的上诉请求。 吴飞辩称:一、被上诉人称,一审判决认定本案讼争《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示与事实不符,不能成立。这一上诉理由不成立。(一)关于本案讼争的《商品房买卖合同》的效力问题,业经生效的平果县人民法院2018年4月12日作出的(2017)桂1023民初20号民事判决书及生效的百色市中级人民法院2018年10月22日作出(2018)桂10民终1338号民事判决书认定为合法有效根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第九条第(二)项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明”。故上诉人上诉理由不成立。(二)、上诉人列举的几点上诉理由百色市中级人民法院受理的(2018)桂10民终1338号上诉案中,上诉人也提出相同的上诉理由,但中院并未采信,而是驳回上诉。故上诉人列举的几点上诉理由鉴于不是再审程序性质,本案二审法院不应予以审查更不能采信作为定案依据。但鉴于上诉人企图通过上诉程序,达到其故意拖延履行《商品房买卖合同》义务目的,答辩人对上诉人列举的几点理由作进步回应:上诉人以《财务凭证》记载为由,认为上诉人与谢施韬之间的买卖合同属“名为买卖,实为借贷”并称公司经理黄中祥,私自用上诉人公司的房产提供担保,向第三人谢施韬借款,并挪绐中恒公司使用。上诉人这一主张无事实根据。首先《财务凭证》系上诉公司财务人员自制,内部做账,属公司内部管理行为,未经第三人或答辩人认可,对外无约束力。其次,对公司黄中祥经理行为性质问题,田阳检察院阳检刑不诉(2016)1号不起诉书,已查明认定:涉及公司黄中祥经理以恒峰公司名义,出售恒峰公司所开发“名门天下”的房产,是公司买卖交易行为,转至中恒公司银行账户,是公司资金往来行为。故黄经理上述行为当属履行职务行为,而不属个人行为。我国《民法总则》第六十一条第二款规定:“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。”故涉及本案商品房交易应由上诉人公司履行义务。再次,上诉人主张其与第三人谢施韬之间存在借贷关系,但未能举借款合同、借据、借条等债权凭证证实双方之间有借款的合意或约定,以及履行实际交付借出款项。更无第三人谢施韬认可、追认,也未举证证明双方存在借款担保法律关系的相关证据。故仅凭《财务凭证》内自己摘要“借谢施韬款项”这几个字,根本不足以推翻其与第三人签订的《商品房买卖合同》以及已实际履行客观事实。应由上诉人承担举证不能的法律后果。第三,上诉人与谢施韬之间双方之间的交易均按法定程序和交易习惯完成。一是以上诉人公司名义对外签订的《商品房买卖合同》,系上诉人提供格式合同签订;内容具备了房屋买卖合同所应具备的主要条款,并盖有公司公章以及法定代表人钊由薛印章,且合同价款也是由第三人支付到上诉人公司的销售资金专户,并进行预告登记。足以证实,该《商品房买卖合同》是双方真实意思表示,内容合法有效的民事法律行为。一审判决确认为该合同合法有效。符合客观事实和法律规定,是正确的。第四,《关于同意更名函》上诉人承认以其名义出具,上诉人以《印章使用登记册》内未见被上诉人与谢施韬使用公章登记为由,认为“不是其真实意思表示”是不成立。从上诉人提供的《公章使用登记册》记载看,对出售上诉公司所有商品房签订《商品房买卖合同》所盖公司证章,均无需登记。上诉人在平果法院(2017)桂1023民初20号民事案一审中所举的与购房者农莉、邓奇生、黄诗婷签订《商品房买卖合同》日期为2014年4月23日、2012年4月16日、2012年2月7日;而《公章使用登记册》相应的日期均无公章使用登记。更重要的是伟峰公司与中恒公司2010年3月9日签订的《股权转让协议》第10条约定:“公司所有证章双方指定专人共管使用。”故对外所盖的证章应视为经双方指定专人共管使用,属公司共同行为,而不是个人行为。更不存在公司经理黄中祥利用职权私自与答辩人签订和办理有关买卖合同和相关手续。第五,涉及的商品房,上诉人已收第三人谢施韬购房款,至今也未退给谢施韬,认可其与第三人交易,使第三人因受让成为该房权利人。同时,预告登记房管部门也确认该房的权利人谢施韬于2011年10月13日购买。故上诉人自己不是该房权利人,对于事后出售房屋价款多少、交付方式等上诉人已无权干涉,且2012年7月13日第三人已出具收款收据确认收到转让该房的房款。第六,涉及商品房交易中《关于同意更名函》、《商品房买卖合同》、《预告登记证明》和《收款收据》这些证据,上面均盖有上诉人公司公章,我国《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。”可见,当事人签字或盖章并不需要同时具备,只要有其一即可成立。公章是法人权利的象征,是企业法人经工商登记备案确认的对世性符号凭证,是法人行使管理本单位事务,对外承担法律义务和后果的标记,盖了公章产生的权利义务对公司有法律上的约束力。更何况公司也依据上述盖章的行为,收取了房款,公司本质上是认可了的。第七、本案《商品房买卖合同》真正的买受人是答辩人,不存在黄中祥借用答辩人的名义购买。不存在关联交易和涉嫌犯罪问题(对公司黄中祥经理行为性质问题,田阳检察院阳检刑不诉(2016)1号不起诉书,已查明认定属履行职务行为,而不属个人行为)。上诉人实际混淆了当事人之间法律关系:一是上诉人(开发商)将该商铺出售给谢施韬(买受人),双方之间形成商品房买卖合同法律关系;谢施韬转让该商铺给答辩人,双方之间直接形成“二手房”买卖合同法律关系(三者间关系:买受人谢施韬从开发商处购买房屋,尚未办理产权登记,又将该商铺转卖给答辩人)。由于不具备办理转让过户手续,经各方当事人一致同意,才办理相关变更手续。上诉人公司已收取第三人谢施韬的房款,而第三人谢施韬已出具收据确认收到该商铺转让房款,就不存在黄中祥将讼争房占为已有问题。二是,上诉人与南宁拓维项目咨询有限公司签订《全程营销代理合同》并没有约定:“甲方不得自行或委托第三方对本项目销售招商工作。”同时,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定:“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人请求出卖人赔偿损失的,应予支持,但当事人另有约定的除外。”这里,哪怕存在绕过包销商,承担的法律后果是违约赔偿责任,而不是因此而导致所签订的《商品房买卖合同》无效。更何况双方并未将此行为约定在违约责任之内。第八,本案所涉及《商品房买卖合同》合法有效,且已实际履行。一是上诉人作为开发商将该商铺出售给第三人谢施韬(买受人),已实际履行,2011年10月13日上诉人出售商品房(含该商铺)给第三人所有3592064元房款已入公司账(2011年10月15日公司财务凭证记载),该价格在当时经济低迷的市场情况下属于比较高价格,且恒峰公司与谢施韬对价格是平等协商一致,并签订书面合同,属合法有效民事法律行为。二是,第三人谢施韬成为权利人后转让该商铺给答辩人,基于合同相对性原则,如何定价款,上诉人不是该合同当事人(也不是权利人)无权干涉(如果允许其干涉,至必造成一房两买欺诈行为)。对于连环买卖,虽然针对同一标的物,且交易彼此连续,但仍属于不同主体和不同的法律关系。另外,对于伍光东是否主张买卖合同权利与本案无关;对商铺租赁合同如何签订、如何收取租金与上诉人无关;对于第三人谢施韬方面上诉人公司认可了其行为(2011年10月13日上诉人出售商品房(含该商铺)给第三人所有3592064元房款已入上诉人公司账)显然已查明第三人涉案法律事实;另一方面第三人(不是被告)不属必须到庭应诉的被告;那怕是被告依《民诉法》第109条规定仅限于给付赡养费、抚育费、扶养费等案件中的被告和离婚案件中的被告。可见,本案尽管第三人不到庭,但已查明第三人涉案法律事实,上诉人就无权申请调取第三人银行账户流水账。黄中祥经理行为属履行职务行为,而不属个人行为上诉人无权申请调取黄中祥银行账户流水账;中恒公司与本案无关,上诉人无权申请调取中恒公司银行账户流水账。二、一审判决认定事实清楚,判决正确,应维持。本案在庭审中,上诉人代理人也承认涉及上诉人开发对外销售的所有商铺,凡是付购房全款了的均已交付给业主对外经营使用。事实上也是这样。上诉人对同搂盘的商品房(含商铺)已于2016年公告交付。且上诉人2017年6月1日起以自己名义擅自将该商铺出租给他人从中受益。应视为上诉人擅自使用性质,该商铺应视为质量合格,早已符合交付条件(不验收的原因是上诉人拖欠工程施工监理单位费用等造成)。生效判决已认定涉案《商品房买卖合同》合法有效。上诉人未依约定交付房屋,已构成违约且处于持续状态,造成原告损失逐日加大(不存在过诉讼时效)。上诉人应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审判决依据上述事实和相关法律支持答辩人诉请是完全正确的。综上所述,一审法院判决,认定事实清楚,适用法律准确,程序合法,上诉理由不成立,上级法院应驳回上诉,维持原判。 一审第三人平果县平华新鲜蛋品经营部未作陈述。 吴河洲向一审法院起诉请求：1、请求判令被告恒峰房地产公司继续履行原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，及时将位于平果县平果中心大市场·名门天下第11幢1层11#-13A房过户至被告名下；2、判令被告恒峰房地产公司支付逾期交房违约金[违约金计算：自2012年9月1日（约定交房期限届满之次日）起至实际交房之日止，由被告按日计算向原告支付全部房款（507150元）日万分之一点五的违约金。]判令被告赔偿经济损失[损失计算，以全部房款507150元为基数，自2017年3月1日起按商铺月租金6500元标准计付至实际交房之日止]给原告；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明，原告与被告于2012年3月15日签订《商品房买卖合同》(合同编号为：120315-03）约定：原告购买的商品房为平果中心大市场名门天下第11#-6号房（用途商住楼），该商品房建筑面积34.29平方米，单价为每平方米10,717.46元，总价367,502元，付款方式为一次性付款。合同中第八条约定交付期限，出卖人应当在2012年8月31日前将符合合同约定的商品房交付给买受人使用。合同第九条约定了出卖人逾期交付的违约责任，其中第1条第（2）载明：“逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之一点五的违约金”。2012年7月19日，原告取得《房屋预告登记证明》（平房预马头字第20122185号）。被告恒峰公司作为甲方分别于2016年12月7日、2018年1月10日与第三人平果县平华新鲜蛋品经营部的经营者黄正宏作为乙方签订《房屋（商铺）租赁协议》两份，约定第三人承租中心大市场11号楼6号商铺，租赁期限为2017年1月1日至2017年12月31日止，租金为每月1,300元，租金按年交。租赁期限由2018年1月1日起至2018年12月31日止，租金为每月1,500元，租金按季度交。原告吴飞自愿放弃对第三人平果县平华新鲜蛋品经营部的经营者黄正宏的诉请。至本案庭审辩论终结前，被告恒峰公司未将涉案房产交付并过户给原告。 另查明，被告恒峰公司曾于2017年1月9日向一审法院提起商品房预售合同纠纷诉讼，要求撤销原、被告于2012年3月15日签订《商品房买卖合同》(合同编号为：120315-03），经过审理，一审法院作出（2017）桂1023民初18号民事判决书，认定双方签订《商品房买卖合同》合法有效，判决驳回恒峰公司的诉请。被告恒峰公司不服判决提起上诉，百色市中级人民法院于2018年10月22日作出（2018）桂10民终1339号判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告吴飞及被告恒峰公司均已收到终审判决书。 一审法院认为，原、被告自愿签订《商品房买卖合同》(合同编号为：120315-03），系原、被告双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，各方应予以恪守。经一审法院作出的（2017）桂1023民初18号民事判决书及百色市中级人民法院作出的（2018）桂10民终1339号判决书足以证实《商品房买卖合同》(合同编号为：120315-03）合法有效，原告已按照合同约定履行义务，被告作为房屋出售方并无不可抗力因素且无正当理由逾期交房系属违约，故原告要求继续履行合同将房产过户及要求被告以交付房款为基数，自2012年9月1日起至交付房产之日止按日万分之一点五支付逾期交房违约金的诉讼请求，符合双方的合同约定，于法不悖，一审法院予以支持。关于原告主张的经济损失在双方签订合同中，已明确约定逾期交房违约金的计算方式，且违约金具有补偿性质及惩罚性质，原告主张的违约金足以弥补其经济损失，故原告主张自2017年3月1日起按商铺租金1,500元标准计付至实际交房之日止的经济损失，属于重复赔偿，一审法院不予支持。被告恒峰公司提出抗辩房屋未能竣工验收无法交付但未能提供充分证据，并自2017年起已将涉案房屋向外承租享受收益，其抗辩理由不成立，故一审法院不予采信。被告未将涉案房屋交付给原告，违约状态持续，被告对违约金诉讼时效的抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百三十八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告平果县恒峰房地产开发有限公司继续履行《商品房买卖合同》(合同编号为：120315-03），并协助将位于平果县中心大市场名门天下第11幢1层11＃-6号房过户至原告吴飞名下；二、被告平果恒峰房地产开发有限公司向原告吴飞支付违约金（违约金计算：以已房款总价367,502元为基数，按日万分一点五，自2012年9月1日起至实际交付之日止）；三、驳回原告吴飞的其他诉讼请求。本案的受理费2,610元，适用简易程序减半收取1,305元，由原告吴飞负担408元，被告平果恒峰房地产开发公司负担897元。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均无新证据提交。上诉人虽对一审查明事实提出异议，但上诉人异议的事实已经本院作出（2018）桂10民终1339号生效判决书所确认，上诉人的异议主张不能成立，本院不予采纳。被上诉人和一审第三人均对一审法院查明事实均未提出异议，故本院对一审法院查明事实予以确认。 另查明，吴飞与租户签订租赁合同租期是从2019年7月18号到2019年12月31号，但收取租金是从2019年1月1号开始。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、本案涉案讼争的《商品房卖合同》是否合法有效的合同。2、一审法院判决上诉人继续履行合同并支付违约金有无事实和法律依据。 关于本案涉案讼争的《商品房卖合同》是否合法有效的合同的问题。本院作出（2018）桂10民终1339号生效判决书已经确认该合同系合法有效的合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，本院确认涉案《商品房卖合同》是合法有效的合同，合同当事人应当按照合同约定履行各自的义务。故对于上诉人在本案中申请本院调查取证有关涉案合同效力证据的申请，本院不予准许。 关于一审法院判决上诉人继续履行合同并支付违约金的有无事实和法律依据的问题。根据被上诉人提供的上诉人与一审第三人签订的《房屋（商铺）租赁协议》、收据、以及上诉人送给一审第三人催缴租金《通知》和马头镇派出所的《备案说明书》，足以证明上诉人将涉案商铺在2017年6月1日就已租赁给一审第三人经营使用，故涉案商铺属于已经可以出租使用的状态，被上诉人要求被上诉人按涉案《商品房卖合同》约定协助办理过户手续，具有事实和法律依据，应当予以支持。上诉人以讼争商铺未竣工验收为由主张无法办理过户登记的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人主张的违约金是否超过诉讼时效的问题。本案违约金系上诉人未按约履行交房义务的违约行为而产生的，本案中双方当事人在合同中仅约定了违约金的计算方法,并没有约定违约金的支付期限。对于没有支付期限的债务,债权人任何时候都可以主张只有当债务人明确表示不履行时,才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”,诉讼时效才可依法起算再次,就本案的实际情况而言,要求购房方在房屋交付之前单独就违约金债权提起诉讼不符合社会公众在日常生活中所遵循的公序良俗。故上诉人关于本案违约金债权已经超过诉讼时效的上诉主张,与事实不符亦无法律依据,不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2610元，由上诉人平果恒峰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 凌 除 审判员 凌文楼 二〇一九年十一月十七日 书记员 黄 勤