广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2641号上诉人（原审原告）：珠海昕锐生态科技有限公司，住所地：珠海市香洲翠微东路。法定代表人：杨奇飞。委托代理人：徐丽华，广东诚迅达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡俊巧，女，汉族，1991年12月11日出生，住广东省珠海市香洲区。委托代理人：罗志鹏，男，汉族，1992年12月29日出生，住广东省珠海市香洲区。上诉人珠海昕锐生态科技有限公司（以下简称昕锐公司）因与被上诉人蔡俊巧劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初7331号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昕锐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，确认昕锐公司应付蔡俊巧未签订劳动合同双倍工资差额为7197.68元；3.判令蔡俊巧承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、关于入职时间。2018年6月11日，蔡俊巧当时还在其他公司上班，并未入职昕锐公司，其社保也在其他单位购买。当时蔡俊巧给杨奇飞个人帮忙做了一些劳务，故杨奇飞于2018年7月6日给其支付了劳务费。而蔡俊巧于2018年7月11日才开始正式入职昕锐公司，每月工资为6000元，故双方建立劳动关系的时间应当为2018年7月11日。二、双方劳动关系已于2018年8月30日中止，双方重新建立劳动关系的时间是2018年10月。证据表明，蔡俊巧于2018年9月到清华建筑工程（澳门）有限公司工作，工作地点在九楼。由澳门公司给蔡俊巧发放工资和社保等费用，该费用交给昕锐公司转发，因澳门公司无法购买社保，故以昕锐公司的名义为蔡俊巧购买社保，因此社保显示购买的时间是连续的。之后，澳门公司也认为蔡俊巧不能胜任工作，故解除了与蔡俊巧的劳动关系。昕锐公司的办公场所在八楼，2018年7月11日到8月30日期间、2018年10月开始至12月期间，蔡俊巧在八楼上班，足以证明双方劳动关系于2018年8月30日中止，双方重新建立劳动关系的时间是2018年10月开始。三、双方系协商解除劳动关系。蔡俊巧的工作能力实在无法胜任工作，经昕锐公司多次指出也不能达到工作要求，故双方协商解除了劳动关系，并且给蔡俊巧结算了12月份共5天的工资1395.35元、未签合同双倍工资差额4104.65元，合计5500元。双方已经达成一致就此了结，故昕锐公司于2018年12月10日支付了该5500元。四、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。未签合同的双倍工资差额应为：6000÷21.5×14天（2018年8月11日至30日共14天）﹢6000﹢6000÷21.5×5（2018年11月至12月7日共一个月5天）=11302.33元，昕锐公司已支付未签合同双倍工资差额4104.65元，故实际应付未签订劳动合同双倍工资差额应为7197.68元（11302.33-4104.65），请求二审法院依法撤销一审错误判决，依法改判。蔡俊巧辩称，1.蔡俊巧在2018年6月11日入职，邮件发送的IP地址可以证实在公司营业场所上班。2.《制图及卡位分判合约》第二项中王励家是昕锐公司的员工，而非甲方澳门公司的员工，所以事实上根本不存在这份协议，蔡俊巧可以提供2018奖金表，上面有王励家的名字，可以证明王励家是昕锐公司员工。蔡俊巧一直在昕锐公司任职，没有去澳门公司任职，因为公司招聘了新员工，公司座位不够，所以公司要求蔡俊巧及一些员工去九楼办公。3.昕锐公司关于蔡俊巧入职及离职时间前后矛盾。4.昕锐公司称因蔡俊巧能力不足，但蔡俊巧每月都有至少一单业务。5.关于5500元，是昕锐公司将12月以前的工资结算给蔡俊巧，并非是约定解除合同的所有补偿或赔偿。昕锐公司向一审法院起诉请求：确认昕锐公司应付蔡俊巧未签劳动合同二倍工资差额7197.68元，蔡俊巧承担本案诉讼费用。一审法院查明，蔡俊巧主张于2018年6月11日入职昕锐公司，双方未办理入职手续，亦未签订书面劳动合同，昕锐公司未采用考勤制度，员工如需请假通过微信方式进行。昕锐公司从2018年7月至2018年12月为蔡俊巧参加社会保险。昕锐公司、蔡俊巧确认蔡俊巧离职时间为2018年12月7日。昕锐公司、蔡俊巧约定蔡俊巧的劳动报酬为每月底薪6000元+项目提成2000元/件。蔡俊巧名下中国农业银行账户（账号尾数3915）载明：2018年7月6日杨奇飞向蔡俊巧支付6000元；8月5日、9月6日、10月5日、11月5日、12月5日昕锐公司先后向蔡俊巧各支付8000元；2018年12月10日昕锐公司向蔡俊巧支付5500元。蔡俊巧主张7月6日的6000元系杨奇飞代表昕锐公司向其支付的2018年6月工资，12月10日的5500元系昕锐公司支付提前30天辞退的代通知金。昕锐公司主张6000元系蔡俊巧为杨奇飞办理个人业务的报酬，蔡俊巧在6月时尚未入职；5500元则是双方在蔡俊巧离职时协商的离职补偿及12月工资。另查明：清华建筑工程（澳门）有限公司（甲方）与昕锐公司签订《制图及卡位分判合约》一份，约定：甲方将澳门主题公园酒店装修工程制图项目分包给乙方，工期为2018年7月1日至2019年3月31日。其中合同第一条约定：乙方以总价RMB11267.35（大写：壹万壹仟贰佰陆拾柒元叁角伍分人民币包干蔡俊巧一个月替甲方临时制图及一个临时办公卡座两个月费用（具体报价详贵司2018/11/23日报价电邮），甲方支付乙方再由乙方安排支付其本人及公司费用……。⑶保险：乙方自行承担所有关于此合约内工作的相关保险，相关费用已包含于合同总价。……。证人胡某陈述昕锐公司办公地点位于珠海市香洲翠微东路48号八层之三和九楼，后来昕锐公司将九楼出租给一家澳门公司，蔡俊巧在9月份到九楼上班，10月之后又回到8楼直至离职。昕锐公司认为蔡俊巧在2018年9月期间实际上是进入澳门公司工作，昕锐公司只是代为购买社会保险和发放工资，10月份又回到昕锐公司上班。再查明：关于蔡俊巧申请昕锐公司劳动争议一案，2018年12月19日，蔡俊巧向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.要求被申请人支付2018年6月11日至2018年12月10日未签订劳动合同二倍工资30000元；2.要求被申请人支付2018年年终奖金34920元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月23日作出珠香劳人仲案字〔2019〕82号仲裁裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起三日内支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额29517元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，昕锐公司不服，故提起本案诉讼。一审法院认为：本案争议焦点在于昕锐公司、蔡俊巧之间存在劳动关系的期间。具体分析如下：首先，关于入职时间。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据蔡俊巧名下银行账户的交易明细，昕锐公司的法定代表人于2018年7月6日开始向蔡俊巧发放报酬，且自2018年8月起，昕锐公司于每月5至6日基本定期向蔡俊巧支付固定金额款项，该情形符合劳动报酬持续性、周期性、稳定性的特征，蔡俊巧主张其自2018年6月11日入职昕锐公司，有相应的事实依据，一审法院予以采信。昕锐公司称7月6日的6000元系该公司法定代表人为其个人业务向蔡俊巧支付的报酬，但未提交证据证明，应负相应不利后果，一审法院不予采信。其次，2018年9月昕锐公司、蔡俊巧之间是否存在劳动关系。昕锐公司与清华建筑工程（澳门）有限公司签订的合约已明确约定：“包干蔡俊巧一个月替甲方临时制图及一个临时办公卡座两个月费用”，蔡俊巧仅是因发包方指定昕锐公司临时委派，从事特定工程的制图工作，而不是与发包方直接建立劳动关系，昕锐公司、蔡俊巧之间的劳动关系并未终止。蔡俊巧接受昕锐公司的指令后即到指定地点开展相应工作，体现出昕锐公司、蔡俊巧之间管理与被管理的关系。蔡俊巧完成工作后，该工作成果归于昕锐公司，并用于履行昕锐公司与清华建筑工程（澳门）有限公司签订的分判合约，因此昕锐公司主张该月份昕锐公司、蔡俊巧之间不存在劳动关系，一审法院不予采信。综上，一审法院认定昕锐公司、蔡俊巧从2018年6月11日至2018年12月7日之间存在劳动关系，因昕锐公司未能与蔡俊巧签订书面劳动合同，昕锐公司应向蔡俊巧每月支付二倍的工资。关于2018年12月5500元的性质认定。昕锐公司、蔡俊巧均未能举证存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，应视为用人单位与劳动者协商一致后解除劳动合同，昕锐公司还需向蔡俊巧支付相当于一个月工资的代通知金。昕锐公司主张上述5500元中包含12月份5天的工资1395.35元和未签订书面劳动合同二倍工资差额4104.65元，与蔡俊巧工资水平基本相符，一审法院予以认定。昕锐公司应向蔡俊巧支付2018年7月11日至2018年12月7日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额29517元[6000元×4+（6000元÷21.75天×20天）]，扣减已支付的4104.65元后，昕锐公司仍应向蔡俊巧支付未签订书面劳动合同二倍工资差额25412.35元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》之规定，一审法院判决如下：一、昕锐公司于判决发生法律效力之日起三日内向蔡俊巧支付未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币25412.35元；二、驳回昕锐公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由昕锐公司负担。二审时，蔡俊巧提交证据一邮件截图，证明蔡俊巧发送邮件的地址为公司的地址，邮件发送时间为2018年6月19日；证据二昕锐公司2018年奖金表及《制图及卡位分判合约》，其中第18位是王励家，证明王励家是昕锐公司员工，并且证明《制图及卡位分判合约》是虚假的，合同中描述王励家属于甲方澳门公司设计部员工与事实不符。昕锐公司质证称证据一真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明是蔡俊巧与昕锐公司直接往来的记录，该打印记录应当由相应部门进行公证才能证明，该打印件也不能证明蔡俊巧入职时间为2018年6月18日，在6月19日蔡俊巧已经在昕锐公司上班的事实；证据二《制图及卡位分判合约》真实性认可，奖金表真实性不认可，奖金表没有证据原件，证明目的有异议，不论王励家的身份是属于澳门公司或者其他公司，不影响该份合同的效力。蔡俊巧二审提交的证据与本案争议焦点具有关联性，本院予以采信并结合案件事实予以综合认定。本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：本案争议焦点有三，一是关于蔡俊巧入职昕锐公司的时间；二是2018年9月蔡俊巧与昕锐公司之间是否存在劳动关系；三是昕锐公司应支付蔡俊巧未签订书面劳动合同工资差额的金额。关于焦点一。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）……。”本案中，蔡俊巧主张其于2018年6月11日入职昕锐公司，并提交了其名下银行账户的交易明细以证明其主张。银行明细显示，昕锐公司的法定代表人于2018年7月6日向蔡俊巧账户转账6000元，8月5日、9月6日、10月5日、11月5日、12月5日，昕锐公司先后向蔡俊巧账户各转账8000元，转账时间较为固定，较为符合劳动报酬持续性、周期性、稳定性的特征，故一审采信蔡俊巧的主张，认定其入职时间为2018年6月11日，并无不当，本院予以维持。昕锐公司称7月6日的6000元系该公司法定代表人为其个人业务向蔡俊巧支付的报酬，但未提交证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果，故其该项上诉请求缺乏事实依据，本院予以驳回。关于焦点二。昕锐公司与清华建筑工程（澳门）有限公司签订的合约已明确约定：“包干蔡俊巧一个月替甲方临时制图及一个临时办公卡座两个月费用”，从合同约定的内容可以看出，蔡俊巧仅是因昕锐公司临时委派，从事特定工程的制图工作，而不是直接与澳门公司建立劳动关系。昕锐公司主张该月社保系受澳门公司委托为蔡俊巧购买，但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，昕锐公司主张该月份昕锐公司与蔡俊巧之间不存在劳动关系，理据不足，本院予以驳回。关于焦点三。一审认定蔡俊巧与昕锐公司之间系协商一致解除劳动合同，双方均未持异议，本院予以确认。昕锐公司应向蔡俊巧支付2018年7月11日至2018年12月7日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额29517元[6000元×4+（6000元÷21.75天×20天）]。2018年12月昕锐公司支付蔡俊巧5500元，昕锐公司主张上述5500元中包含12月份5天的工资1395.35元和未签订书面劳动合同二倍工资差额4104.65元，该主张与蔡俊巧工资水平基本相符，一审法院予以认定并无不当，本院予以确认。故昕锐公司还应向蔡俊巧25412.35元(29517元-4104.65元)，一审认定并无不当，本院予以维持。综上，上诉人昕锐公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海昕锐生态科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十一月八日书记员  陈宝玲