四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1408号 上诉人（原审被告）：合谊地产有限公司。住所地：四川省成都市金牛区解放路二段******。 法定代表人：刘力辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：谭彦姝，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：杨少华，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市祥和花卉园林工程有限责任公司。住所地：四川省成都市温江区寿安镇清水村**。 法定代表人：胡祥林，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨宏宇，四川晓明维序律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：姚韵，四川晓明维序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：攀钢集团西昌钢钒有限公司。住所地：四川省西昌市经久工业园区。 法定代表人：肖明富，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张红军，男，公司工作人员。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖世禄，男，公司工作人员。 上诉人合谊地产有限公司（以下简称合谊地产）因与被上诉人成都市祥和花卉园林工程有限责任公司（以下简称祥和花卉）、攀钢集团西昌钢钒有限公司（以下简称西昌钢钒）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019)川3401民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 合谊地产上诉请求：1.依法撤销四川省西昌市人民法院（2019)川3401民初1422号民事判决第一、二、三、四项；2.改判由西昌钢钒承担付款义务；3.上诉费由祥和花卉承担。事实及理由：一、一审认定违约金责任错误。合谊地产已经按照《月城丽景二期围墙、绿化、门卫室、车库入口雨棚、大门等工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》）的约定履行完毕付款义务,不存在违约行为,不应承担支付违约金责任。1.2015年11月,合谊地产与祥和花卉签订了《施工合同》(合同编号:YCLJ-20号),约定祥和花卉按照合谊地产确定的工程量清单(施工方案)内容进行施工和苗木种植,在苗木种植完成后,养护期为24个月。合同工期为自开工报告批准之日起4个月。合同价款为含税6500000.00元,包括本工程承包范围内的一切费用。支付方式为按月进度的85%付款;祥和花卉土建施工完成、苗木种植完成后,付款额度不超过工程总额的87%。合谊地产已支付祥和花卉7700721.48元,即工程项目总额的87%。新增工程量及工程款2607263.44元待审计,这部分没有依法通过招投标程序,合谊地产与祥和花卉没有另外签订合同,也没有约定款项的支付期限及违约责任等,因此合谊地产不应承担祥和花卉诉请的任何违约金和迟延付款赔偿金。2.《施工合同》第五条第3款第(5)项约定:剩余5%的质量保证金在工程验收合格满2年,经合谊地产确认后据实无息退还结清。竣工验收时间为2016年6月22日,养护期为2年,即养护期截至2018年6月22日。通过竣工验收合格满2年支付,即该质量保证金的支付时间应该为2020年6月22日,该质量保证金至今未达到支付时间,不满足支付条件,因此不应支付违约金。3.合同双方约定以审计结果为结算依据的,人民法院应予支持。合谊地产至今未支付审计预留金、竣工图保证金、质量保证金的原因是祥和花卉至今未递交相关竣工、结算资料,导致鞍钢集团审计部对案涉工程项目的审计工作至今未完成。首先，根据合同约定，《施工合同》第五条第3款第(3)项明确:该项目为鞍钢集团审计部跟踪审计项目,工程项目完工后立即提请鞍钢集团审计部审计,待审计完成后的次月一次性支付5%的审计预留款。合谊地产是国务院国资委下属二级企业,其对外的合同结算均需经集团公司审计。因为祥和花卉递交项目相关建设资料延迟,鞍钢集团审计部至今未完成审计工作,审计预留金至今不具备合同约定的付款条件。其次，根据《中华人民共和国审计法》《中华人民共和国审计法实施条例》以及最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》可以明确，建设工程施工合同纠纷案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。合同明确约定以审计结论作为结算依据的，应当将审计结论作为判决的依据。再次，最高人民法院、四川省高级人民法院和成都市中级人民法院的民事判例中，也都有将审计结论作为结算依据的认定。二、一审法院认定西昌钢钒不承担本案付款义务错误。合谊地产委托西昌钢钒对案涉工程开发、建设,西昌钢钒独立承担一切民事、行政等责任。2013年9月3O日,合谊地产与西昌钢钒签订《委托建设协议》,约定合谊地产作为月城丽景二期项目土地法定开发商,委托西昌钢钒对该项目进行建设，并特别约定:包括但不限于以下所涉纠纷、债务或责任,均由西昌钢钒独立办(处)理,并独立承担一切民事、行政等责任:(一)凡与月城丽景二期项目进行建设有关的所有事项,无论本委托建设协议列明或未列明与否。(二)凡因本月城丽景二期项目进行建设引发的纠纷、债务或责任,无论本委托建设协议列明或未列明与否。(三)凡因本月城丽景二期项目进行建设遭致第三方起诉、政府处罚合谊地产,包括但不限于民事和行政等一切责任、案件处理费(如诉讼费、律师代理费、差旅费)相关的其他损失。依照上述协议,西昌钢钒独自处理本案一切事宜并承担一切民事责任,合谊地产不承担任何责任。一审法院判决书中关于西昌钢钒不是业主方，其系受合谊地产委托实施民事法律行为，在本案中不应承担责任的认定是错误的。综上所述,祥和花卉诉请的违约金和迟延付款赔偿金于法无据。一审法院认定事实错误,适用法律不当，请求二审法院依法改判。 祥和花卉辩称，一审判决处理正确，合谊地产应当支付所有欠款及违约金。1.关于质保金。案涉工程竣工时间是2016年6月22日，在竣工验收是就达到了付款条件。2.审计预留金。本案已经经过两次审计，合谊地产仍以案涉工程需要内部审计为由延迟付款属于恶意拖欠工程款。 西昌钢钒辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回合谊地产的第二项上诉请求。本案案涉工程的合同主体是合谊地产和祥和花卉，业主方是合谊地产，西昌钢钒与合谊地产属于委托合同关系，与本案工程合同无关。2.案涉工程合同履行过程中，西昌钢钒受合谊地产委托办理了《施工合同》中的部分内容，但工程结算和款项支付均由合谊地产完成。 祥和花卉向一审法院起诉请求：1.判决合谊地产和西昌钢钒连带向祥和花卉支付工程审计预留金（工程款尾款）442570.20元，退还竣工图保证金265542.12元和质量保证金442570.20元，以上三项共计1150682.52元；2.判决合谊地产和西昌钢钒连带向祥和花卉支付违约金5000.00元；3.判决合谊地产和西昌钢钒连带向祥和花卉支付拖延付款赔偿金182648.73元；4.案件受理费由合谊地产和西昌钢钒承担。 一审法院认定事实：攀钢集团成都地产有限公司（以下简称成都地产）于2016年1月15日更名为合谊地产，该公司与西昌钢钒均为攀钢集团有限公司控股下属公司。合谊地产于2013年4月10日取得月城丽景二期项目土地使用权，为项目开发商，合谊地产与西昌钢钒于2013年9月30日签订《委托建设协议》，合谊地产委托西昌钢钒对月城丽景二期项目进行建设，对月城丽景二期项目所涉纠纷、债务或责任由钢钒公司独立办理。2015年11月，祥和花卉与成都地产签订了《施工合同》，约定由祥和花卉承建月城丽景二期围墙、绿化、门卫室、车库入口雨棚、大门等工程。2015年12月16日至2016年12月1日，在上述工程项目之外，又增加了绿化工程项目。祥和花卉与合谊地产合同约定的付款方式为：1.按月进度的85%付款；2.土建施工完成、苗木种植完成后，付款额度不超过工程总额的87%；3.工程项目完工后立即提请合谊地产集团审计部审计，待审计完成后的次月一次性支付5%的审计预留款；4.养护期满（双方约定养护期为24个月），通过竣工验收，祥和花卉交清工程资料后，合谊地产在30个工作日内支付3%的竣工图保证金；5.剩余5%的质量保证金在工程验收合格满2年，合谊地产确认后据实无息退还结清。双方在合同中还约定了付款违约条款：如工程款支付超期，除支付违约金5000.00元外，每拖延1天，合谊地产支付祥和花卉合同总额的0.05%作为赔偿金。祥和花卉施工工程于2016年6月22日竣工合格，西昌钢钒于2016年12月22日委托集团内部审计单位鞍钢集团工程技术有限公司四川分公司进行了审计，合谊地产于2017年7月6日委托外部审计单位四川良友建设有限公司进行审计并形成《建设工程竣工结算审核定案表》，最终确定合同结算金额为8851404.00元。合谊地产已支付了87%的价款，剩余13%的尾款1150682.52.00元（具体为：5%审计预留款442570.20元、3%竣工图保证金265542.12元、5%的质量保证金442570.20元）一直未支付。另查明，祥和花卉于2018年6月6日交清了工程资料，同时对所涉苗木种植完成，进行了24个月的养护，于2018年6月22日通过了竣工验收。2018年6月22日祥和花卉向合谊地产和西昌钢钒递交了《关于月城丽景二期围墙、绿化、门卫室、车库入口雨棚、大门等工程预留竣工图保证金、质保金及支付工程尾款的申请》，同日，西昌钢钒对该递交申请盖章同意并在《（设计费/工程款/质保金/履约保证金）付款审核流转单》《工程项目进度支付审查表》（付款审核流转单及审查表内容为支付祥和花卉承建的月城丽景二期围墙、绿化、门卫室、车库入口雨棚、大门等工程，工程尾款、质量保证金1150682.52元）签章同意支付。 一审法院认为，祥和花卉与合谊地产签订的《施工合同》系当事人真实意思的表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约全面履行。根据合谊地产与西昌钢钒签订的《委托建设协议》，西昌钢钒对月城丽景二期项目所涉债务有权独立办理。祥和花卉于2018年6月22日向合谊地产和西昌钢钒递交了《关于月城丽景二期围墙、绿化、门卫室、车库入口雨棚、大门等工程预留竣工图保证金、质保金及支付工程尾款的申请》，西昌钢钒对祥和花卉递交的申请盖章同意，并于2018年6月22日在《（设计费/工程款/质保金/履约保证金）付款审核流转单》及《工程项目进度支付审查表》签章同意支付祥和花卉承建的月城丽景二期围墙、绿化、门卫室、车库入口雨棚、大门等工程，工程尾款、质量保证金共计1150682.52元，西昌钢钒上述行为已认可祥和花卉承建工程的所有尾款在2018年6月22日均已符合兑付条件，合谊地产却怠于兑付，祥和花卉据此依据合同向合谊地产主张工程尾款、违约金及拖延付款赔偿金的诉求应予支持，但拖延付款赔偿金的起算日应从2018年6月23日开始。另，在本案中祥和花卉据以主张权利的合同系其与合谊地产签订，西昌钢钒不是业主方，而是受合谊地产委托实施民事法律行为，在本案中不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、合谊地产有限公司应于本判决生效之日起10日内向成都市祥和花卉园林工程有限责任公司支付工程款1150682.52元；二、合谊地产有限公司应于本判决生效之日起10日内向成都市祥和花卉园林工程有限责任公司支付违约金5000.00元；三、合谊地产有限公司从2018年6月23日起以1150682.52元为基数，按0.05%/日向成都市祥和花卉园林工程有限责任公司支付赔偿金至付清之日止；四、攀钢集团西昌钢钒有限公司在本案中不承担以上款项的给付义务。案件受理费16845.00元，减半收取8422.50元，由合谊地产有限公司承担。 二审审理期间，当事人均无证据向本院提交。 二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案付款义务是否应当由西昌钢钒承担；2.祥和花卉关于质保金、竣工图保证金、审计预留金的要求能否得到支持；3.祥和花卉关于违约金及赔偿金的要求能否得到支持。 关于付款义务主体问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百六十三条第二款“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”的规定，合谊地产与西昌钢钒于2013年9月30日签订了《委托建设协议》，形成了委托代理关系。合谊地产作为月城丽景二期项目的开发商，将该项目的“开发、建设及相关事宜”对西昌钢钒进行了委托，委托事项中“依法进行开工建设、工程管理”项下就包含了西昌钢钒对案涉工程竣工验收、支付与结算等权限。基于合谊地产和西昌钢钒的委托代理关系，西昌钢钒在《委托建设协议》代理权限内实施的民事法律行为后果，由合谊地产承担。本案中，合谊地产与祥和花卉于2015年11月签订了《施工合同》，西昌钢钒按照《施工合同》与祥和花卉进行的确认付款的行为后果应当由合谊地产承担。对此，合谊地产提出其与西昌钢钒在《委托建设协议》中达成了由西昌钢钒独立承担责任的特别约定条款，并主张案涉工程款的付款义务应当由西昌钢钒承担，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定，《委托建设协议》的合同主体是合谊地产和西昌钢钒，协议中的特别约定条款仅对协议主体双方产生法律约束力，合谊地产以与西昌钢钒的委托协议条款对抗祥和花卉的付款要求，无事实和法律依据，合谊地产的该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。 关于是否应付质保金、竣工图保证金、审计预留金的问题。本案质保金、竣工图保证金、审计预留金均是基于2015年11月合谊地产与祥和花卉签订的《施工合同》所产生的合同价款，作为合同双方，祥和花卉享有要求对方付款的权利，而合谊地产对此应当承担付款的义务。一审庭审中，合谊地产对祥和花卉提交的有西昌钢钒签章同意的《关于月城丽景二期围墙、绿化、门卫室、车库入口雨棚、大门等工程预留竣工图保证金、质保金及支付工程尾款的申请》《（设计费/工程款/质保金/履约保证金）付款审核流转单》《工程项目进度支付审查表》无异议，虽然其以新增工程量及工程款有待审计、质保期未到不应退还质保金和竣工图保证金、工程项目至今未完成审计等为由主张质保金、竣工图保证金和审计预留款尚未达到支付条件作为上诉理由，但未提供充分有效的证据对祥和花卉举证的西昌钢钒同意付款的书面证据进行反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，合谊地产的该项上诉理由因却缺乏相应证据支持不能成立，本院不予支持。西昌钢钒同意祥和花卉申请退还的金额为竣工图保证金265542.12元、质保金442570.20元、工程尾款（审计预留金）442570.20元，三项合计1150682.52元，合谊地产应当对上述款项承担付款责任。 关于是否应付违约金和赔偿金的问题。《施工合同》中的付款违约条款对超期付款违约金和迟延付款赔偿金进行了明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，自欠付工程款金额确定之日起，合谊地产就应当按照祥和花卉要求履行付款义务，超期则应当承担相应的合同责任。祥和花卉于2018年6月22日提出了付款要求，自2018年6月23日起，合谊地产就形成了超期付款的客观事实，应当承担支付违约金和每日按照合同总金额0.05%的标准计付赔偿金的合同责任。合谊地产主张未违约不应承担违约金责任和迟延付款赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，合谊地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果基本正确，但部分判项内容表述欠妥，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条、第一百六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院（2019)川3401民初1422号民事判决第一项，即“合谊地产有限公司应于本判决生效之日起10日内向成都市祥和花卉园林工程有限责任公司支付工程款1150682.52元”； 二、维持四川省西昌市人民法院（2019)川3401民初1422号民事判决第二项，即“合谊地产有限公司应于本判决生效之日起10日内向成都市祥和花卉园林工程有限责任公司支付违约金5000.00元”； 三、维持四川省西昌市人民法院（2019)川3401民初1422号民事判决第三项，即“合谊地产有限公司从2018年6月23日起以1150682.52元为基数，按0.05%/日向成都市祥和花卉园林工程有限责任公司支付赔偿金至付清之日止”； 四、变更四川省西昌市人民法院（2019)川3401民初1422号民事判决第四项即“攀钢集团西昌钢钒有限公司在本案中不承担以上款项的给付义务”为“驳回合谊地产有限公司的其他诉讼请求”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16845.00元，减半收取8422.50元，由合谊地产有限公司负担；二审案件受理费16845.00元，由合谊地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 娜 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇一九年十一月十四日 书记员 孙 耘 附本判决书适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民法总则》 第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百六十三条代理包括委托代理和法定代理。 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。