陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕10民终368号 上诉人(原审原告)：西安山锋建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区长安路农林巷。 法定代表人：孙连锋，执行董事。 委托诉讼代理人：阮仕华，西安山锋建筑劳务有限公司经理。 上诉人(原审被告)：商洛市商州区建筑工程公司。住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人：田振刚，经理。 委托诉讼代理人：李志，陕西秦南律师事务所律师。 原审被告：陕西省商洛汽车改装厂。住所地：陕西省商洛市商州区北新街西段。 法定代表人：高飞龙，董事长。 委托诉讼代理人：丁立平，男，陕西省商洛汽车改装厂员工。 原审被告：王海龙，男，汉族，住陕西省扶风县午井镇原子头村。 上诉人西安山锋建筑劳务有限公司(以下简称西安山锋公司)因与上诉人商洛市商州区建筑工程公司（以下简称商州区建司）、原审被告陕西省商洛汽车改装厂（以下简称商洛汽车改装厂）、王海龙建设工程分包合同纠纷一案，不服商州区人民法院（2018）陕1002民初2136号民事判决书，向本院提起上诉。本院2019年7月2日受理后，于2019年7月依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西安山锋公司委托诉讼代理人阮仕华、上诉人商州区建司委托诉讼代理人李志，原审被告商洛汽车改装厂的委托诉讼代理人丁立平到庭参加了诉讼。原审被告王海龙经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 西安山锋公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判由被上诉人商洛市商州区建筑工程公司返还上诉人9#廉租房工程垫资款40万元；2、上诉费由被上诉人商洛市商州区建筑工程公司承担。事实与理由：上诉人施工的商洛汽车改装厂9号楼廉租房已经交付使用，此工程系被上诉人商州区建筑工程公司招标取得，工程一直由其公司当时法定代表人张文华直接负责，张文华作为被上诉人的法定代表人，决定了其不用公司授权在此项目上的行为即代表商州区建筑工程公司，张文华当时确定工地负责人王海龙代表工地向上诉人借工程垫资款40万元，并出具借条一张。借条明确借款人系商洛市大修厂9号楼项目部，张文华系商州区建筑工程公司法定代表人，其授权王海龙收取上诉人40万元垫资款，其行为系公司行为，被上诉人有义务返还上诉人40万元工程垫资款。 商州区建司辩称：上诉人主张的肆拾万元借款是王海龙借款，与上诉人没有任何关系，上诉人要求区建司偿还没有依据，一审法院对此项判决正确。 商洛汽车改装厂针对西安山峰劳务公司的上诉请求发表意见为：这是二上诉人之间的关系，与原审被告没有关系，故我方不答辩。 商州区建司上诉请求：请求依法撤销(2018)陕1002民初2136号民事判决书，并改判上诉人不支付被上诉人632623元及不返还被上诉人保证金300000元，共计932623元。事实和理由：1、2017年2月22日孔祥安代表商州区建司与被上诉人进行了结算，该结算应属最终结算。王海龙与西安山峰公司结算的合外工程款418350元不符合实际情况，不应由上诉人支付，一审法院认定2016年3月15日王海龙签字结算单合同外工程缺乏事实依据，属认定事实错误。2、在2014年8月至2015年9月之间，上诉人向被上诉人工作人员支付生活费、人工费共计214273元，该费用应从上诉人应付款中扣减，一审法院未予扣减错误。3、保证金具有合同的相对性属性，谁收取谁的退还，本案30万元保证金上诉人没有收取，一审法院判令上诉人退还保证金30万元保证金错误。4、本案工程未经竣工验收，被上诉人要求退还保修金没有依据，一审法院判决上诉人退还保修金146422.50元错误。5、一审法院认定原告诉讼主体资格有误，西安山峰公司提供的《内部工程劳务分包合同》的甲方签字人是王海龙，乙方签字人是阮仕华，而非西安山峰公司；另外，所有付款均付给了阮仕华，而并非付给了西安山峰公司，因此涉案合同的相对方应是阮仕华而非原告公司。 西安山峰公司辩称，大修厂9号廉租房项目是商州区建司中标的，张文华当时是商州区建司法定代表人，张文华的行为是无需商州区建司委托，张文华的行为是完全代表商州区建司。王海龙是张文华指定的9号廉租房建设施工工程的项目负责人。西安山峰公司干完工程找王海龙解决完全是合情合法的，且只有王海龙知情完成的工程量，王海龙出具结算单真实有效。西安山峰公司在商州区建司和王海龙处的所有借支款都有阮世华的签字，西安山峰公司人员的借支款和班组结算都是阮志华亲自操作，商州区建司想把这些没有阮仕华签字的借款转嫁给西安山峰公司没有道理，不符合财务规定，且这些借款也没有阮仕华和西安山峰劳务公司的委托，这些借款与西安山峰公司无关，不予认可。2017年5月工程已交工，至今两年多，工程不存在质量问题，西安山峰公司也在这几年没有收到工程质量问题通知。工程已超过质量保修期限，至于工程迟迟不进行验收，不是西安山峰公司的责任是商州区建司的责任，不存在扣除质保金问题。商州区建司收取保证金是事实，西安山峰公司至今未见退回保证金，请求法院判决退还30万元保证金。 商洛汽车改装厂针对商州区建司的上诉请求表示不发表意见。 西安山锋公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告支付拖欠原告的劳务工程款1257150元，并从结算之日至给付之日按照日1‰支付逾期罚息。2.被告返还收取的履约保证金300000元，并从2014年1月11日起按照同期银行贷款利率支付利息。3.被告返还原告廉租房9号楼工程垫资款400000元，并按照约定从2014年3月1日起至归还之日止按照年利率24%支付利息。4.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月25日，被告商州区建司通过招投标，与被告商洛汽车改装厂签订“商洛汽车改装厂廉租房住房建设工程Ⅱ标段”《建设工程施工合同》，约定由被告商州区建司承建该工程，合同价款10740363.09元。2013年6月13日，被告商洛汽车改装厂与陕西伍诚项目管理咨询有限公司签订《建设工程委托监理合同》，委托该公司作为其廉租房建设工程Ⅱ标段的监理单位。2014年7月12日，案涉工程主体完工。2017年5月，被告商州区建司向被告商洛汽车改装厂交工，被告商洛汽车改装厂的职工于交工当月即陆续入住，现被告商州区建司与被告商洛汽车改装厂就该工程的结算仍在进行中，截止2019年4月底被告商洛汽车改装厂已向被告商州区建司支付工程款900余万元。2013年12月19日，原告西安山锋公司与被告王海龙签订《内部工程劳务分包合同》，该合同首部载明“甲方：商州区建司法人代表张文华”、“乙方：西安山峰建筑劳务有限公司法人代表孙连锋”。合同主要内容有：一、工程地点：商洛市汽车大修厂内。二、工程名称：尚府花苑小区配建廉租房工程9#廉租房。三、承建范围及内容：图纸设计的除防水、涂料、瓷砖以外的所有土建工程。其中：塔吊、龙门架、所有钢管由甲方免费提供。四、结算：按建筑面积每平方米350元结算。乙方进入工地开工7日内向甲方交30万元施工保证金，第一次付款退还全部施工保证金，一层封顶甲方给乙方付工程进度款的80%，每层付工程进度款的80%，主体完工付工程进度款的97%。粉刷完工后付工程款的97%。工程完工验收合格后3%作为质量保证金，在一年内付清。六、工期：主体从开工之日起四个月完工，所有工程自开工之日起七个月交工。由于甲方原因和客观原因工期顺延。七、甲乙双方责任：1.甲方责任：及时提供设计图纸，决定变更前书面及时通知乙方；按照提供建筑材料；按合同约定付款；提供水源、电源、施工与基建场地，费用由甲方负责；施工期间的技术和监理由甲方负责，负责质量事宜。2.乙方责任：按工期要求完成合同约定的工程内容；保证工程质量；节约用料，不得浪费；提供施工所用施工工具，并自行看管；搞好建造房屋安全生产和防护，确保施工安全。发生安全事故与甲方无关。八、违约责任：1.甲乙双方在履行合同中，若有一方不履行合同条款内容，由此造成的损失，由违约方承担全部赔偿责任；4.甲方若不按合同约定，造成停工等损失，由甲方承担，拖欠款按每天1‰计罚。合同尾部甲方代表人处，被告王海龙签名按印；乙方代表人处有阮仕华签名按印。合同首部载明的甲乙双方均未加盖公司印章。原告组织施工后于2015年12月完工。 在原告施工期间，被告王海龙于2014年1月11日向原告出具收条一张，内容为：今收到西安山锋建筑劳务有限公司阮仕华交来保证金叁拾万元整；2014年3月1日，被告王海龙向原告工地代表阮仕华出具借条一张，内容为：今借阮仕华现金肆拾万圆整，每月利息捌仟元整。借款人：王海龙商洛市大修厂9#楼项目部；2014年4月23日，被告王海龙向原告出具欠条一张，内容为：欠山锋劳务公司开工前期购置材料款8800元。2014年1月18日，被告商州区建司出具《关于对履约保证金结算要求》，内容为：商洛汽车改装厂廉租住房9#楼项目部，王海龙交来履约保证金600000元，主体结束后退付款50%，竣工验收后退付款50%”。被告商州区建司在落款时间上加盖公司公章，公章旁边有手写“收到王海龙交来履约保证金60万元，收款人区建司张文华”，并“备注：通过银行转肆拾万(转入建行)，交现金贰拾万元”。2014年4月19日，被告商州区建司向原告出具人工费补偿单，写明2014年4月18日下午准备浇注轴至轴板面混凝土时，由于天气下雨原因，采用塔吊调料浇注，每立方泵送费用10元，补偿给劳务队，66立方计660元。2014年4月21日，被告商州区建司向原告发出工作联系单，就原告已施工完毕的9号楼一层主体在施工过程中，检查发现的问题，要求原告进行整改；4月25日、5月20日、6月20日、6月28日、9月18日，被告商州区建司陆续向原告发出通知，要求原告对施工过程中存在的相关问题进行整改。2015年1至2月间，被告商州区建司前法定代表人张文华作为公司代表、被告王海龙作为项目部代表、阮仕华作为劳务公司代表共同签署《商洛市汽车改装厂9#楼工程进度、工程款支付通报及后期未完成工程安排的协议书》，协议书主要内容：一、工程进度情况。至2015年元月1日本工程已完成了主体竣工，内外粉95%，外墙贴面、内墙贴砖70%、屋面防水工程、外墙保温、外墙涂料、水、电、暖安装（40%），窗子安装45%等工程。剩余工程为水泥压光地面工程、水、电、暖安装工程（60%）、屋面保护层、内墙涂料、室内门（推拉门、进户门安装）、室外散水、塑钢窗扇安装、不锈钢栏杆、卫生间防水、贴砖等工程。二、工程款拨付情况。至2014年9月1日前已付给项目部工程款350万元（包括：材料费142万元、劳务费137万元、租赁费19万元，其它53万元）。三、拨付工程款计划。公司决定于2015年2月1日（春节前20天）前向项目部拨付工程款至工程总造价的65%；剩余35%工程款待竣工验收合格后（扣除5%保修金）在两个月内一次付清。四、后期工程进度安排。五、确保后期工程完成的措施。在协议落款处劳务公司代表阮仕华签名处有括号手写标明“劳务保修金3%”。 2014年8月8日，被告王海龙书写收条一张，内容为：今收到公司退还汽车改装厂9#楼工程履约保证金200000元。2015年2月7日，被告王海龙书写收条一张，内容为：“收到区建司退保证金肆拾万圆整(￥400000.00元)（由公司代付给柳兴宏2万元、老李2万元、小黄3万元、小佘1.2万元、劳务20万元、余建峰10万元、王海长6千、试验费1.2万元）”。2014年8月30日，肖周成66955元人工费的领条上有被告王海龙签署“同意支付”，并加盖有被告商州区建司公章；同一落款时间的另一张被告王海龙书写欠肖周成商洛大修厂9#楼工地人工工资80000元的欠条中有“经通电话经王海龙同意由公司垫付。2015年2月3日”、“已清”字样，该欠条“欠款人：王海龙”及落款时间“2014年8月30日”上加盖有被告商州区建司的公章。 2016年1月底至2月初，原告向劳动监察部门反映被告商州区建司拖欠其工程款等相关事宜，劳动监察部门责令被告商州区建司予以改正，被告商州区建司向劳动监察部门书面说明其已向原告超付工程款。原告工地代表阮仕华先后于2014年7月27日、7月28日、8月27日、8月28日，在木工班组40000元劳务费领条、架子工20000元劳务费领条、张新全24075元劳务费领条、唐再虎80000元劳务费领条、张延永30800元劳务费证明、闫小军30000元劳务费借条、70000元修土沟劳务费领条、方承新400**元劳务费领条、陈家永30000元劳务费领条中写明，请被告商州区建司代付，后从大修厂9#楼房劳务结算款中扣除的意见。2014年7月26日，阮仕华书写20000元借条一张，柳兴宏在该借条中写明借款在承包人工费中扣除；2015年2月7日，阮仕华书写60万元劳务费领条一张，被告王海龙于当日在该领条中写明“请公司代付”；2015年2月7日，阮仕华出具承诺书一份，主要内容：我于2015年2月8日前共收到商洛市汽改装厂9#楼工程项目部拨来工程款177万元，公司要求首先用此笔款项付清主体工程人工费、其次付内外粉、地面工程人工费50%(因内外粉工程未完)，我承诺我坚决执行，后因上述工种人工费引起的纠纷与公司项目部无任何关系。张文华在该承诺书中写明，另加20万元做解决春节燃眉之急，共计197万元；2016年2月5日，阮仕华向被告商州区建司出具150000元领条1张。至此，原告陆续收到9#楼工程款2121430元。上述款项既有银行转账，也有现金支付；有被告王海龙直接以现金支付原告，也有被告商州区建司转账支付原告，还有经原告签字确认商州区建司直接支付瓦工、木工、钢筋工、架子工、砼工等各班组。 2016年3月15日，被告王海龙与原告就9#廉租房劳务进行了结算，形成结算单，内容为：一、任务：3346800元。1.合同任务8367×350=2928450元；2.合同外任务：包括正负零以下、塔吊底座、水渠挡土墙、七层顶以上造型：1195.28×350=418350元(包括文明措施)。二、债权：731780元。1.保证金300000元；2.购材料款8800元；3.工费补偿660元；4.项目部借款400000元；5.看场工资分摊18000元；6.水渠挡土墙用模板60×72=4320元；7.利息。三、总计4078580元。备注：利息按合同约定和借款约定计算至付清款日止。 2016年8月7日，被告商州区建司向被告商洛汽车改装厂发文，委托孔祥安为案涉工程的技术负责人及施工员，张岚为项目负责人负责解决项目部所有账务问题。2017年2月22日，孔祥安代表被告商州区建司与原告对合同以内的劳务进行了结算，形成结算单一份，内容为：依据甲乙双方签订的工程劳务分包合同，1.建筑面积8367m2×承包价350元∕㎡=2928450元；2.扣除保修金总款2928450元×5%=146422.50元；3.扣除乙方未做完外散水约200m2×16=3200元；4.应付乙方劳务人工费2928450元-146422.50元-3200元=2778827.50元。 审理中，就本案的相关事实对王海龙进行核实时，王海龙陈述，被告商州区建司中标“商洛汽车改装厂廉租房住房建设工程Ⅱ标段”工程时，张文华系该公司法定代表人，该工程实际是张文华个人承包，张文华不好出面，就借用王景放的建造师资质证，雇佣王海龙负责该项目，通过王海龙的个人账户进行资金周转，并由王海龙代表商州区建司与原告签订《内部工程劳务分包合同》。张文华承诺工程结束后，给王海龙的报酬是提成，平时的支出是在被告商州区建司报账，其中2015年2月7日收条上的“王海长6000元”，实际就是给王海龙付款。在本院核实2016年3月15日的结算单时，王海龙称，此时已经达到交工条件，之前系其代表商州区建司与阮仕华签的承包合同，因此，阮仕华找其结算，因为张文华因病去世，工地无人管理，阮仕华只有找其进行结算。王海龙还说明，原告交纳的300000元保证金，未退还原告；借款400000元用于购买项目上钢材、提升机、修建活动房等花费，也未退还原告；商州区建司共退还保证金600000元，2014年8月8日退还的200000元用于支付钢材款，2015年2月7日退还的400000元有200000元支付民工工资，剩余支付项目部人员工资。对于400000元借款，王海龙陈述当时是张文华提出要借款，阮仕华觉得张文华年龄大不愿借，其年轻、情况较好，所以阮仕华让其打的借条，张文华也在场。钱是阮仕华拿的现金交给自己，自己将钱又交给张文华。张文华说，你(指王海龙)把这些钱拿去处理工地上的一些债务，张文华从中拿了20000元去协商处理隔壁的住房赔偿事宜。本院在向孔祥安核实有关事实时，孔祥安称，该工程系张文华承包，后期张文华病重，于2016年3月17日派其去工地负责善后工作；张文华承包工程后，将这个项目转包给王海龙，每个平方按800元算；之前王海龙曾借用公司的资质在大荆、腰市干学校的工程，张文华才认识王海龙；该工程于2017年5月份交工，入住率在70%左右。原告委托诉讼代理人阮仕华对2014年3月1日被告王海龙在400000元借条中写明“今借阮仕华现金…”解释为阮仕华系公司在工程上的现场负责人，该款系其代表公司借给王海龙的工程垫资款；并陈述付款过程为：王海龙说工地上资金周转不开，问阮仕华能不能帮忙，张文华也打电话说了这个事情，后来阮仕华凑了400000元，在车里面给了王海龙现金400000元，王海龙在车里当场给打了条子。阮仕华向张文华说，你没有钱由我先垫资，但是你要用到这个项目上。另，2017年6月22日，原告向本院申请诉前财产保全，本院于当日作出（2017）陕1002财保15号民事裁定书，将被告商州区建司在商洛汽车改装厂的工程款在2000000元内予以冻结。原告交纳保全费5000元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，原告西安山锋公司所签《内部工程劳务分包合同》的施工内容为“图纸设计的除防水、涂料、瓷砖以外的所有土建工程”，其实质应为建设工程分包合同。原告所持建筑业企业资质证书中载明其公司的资质类别为模板脚手架专业承包，不具备土建工程的施工资质，故该《内部工程劳务分包合同》因违反法律效力性强制性规定而无效。该合同虽无效，但原告施工的项目已完工，被告商州区建司虽与原告未进行竣工验收，但该项目的建设单位被告商洛汽车改装厂已于2017年5月使用，故原告有权将其在施工过程中已物化为建筑物的人工等投入，通过折价补偿方式取得工程款。原告施工结束后，先后与被告王海龙、被告商州区建司进行了结算，其中与被告王海龙结算的项目包括合同内施工项目2928450元、合同外施工项目418350元(包括文明措施)、购材料款8800元、工费补偿660元、看场工资分摊18000元、水渠挡土墙用模板4320元等，总计3378580元；原告与被告商州区建司对合同内价款结算时，其结算金额与之前被告王海龙结算的合同内价款相同均为2928450元，被告商州区建司在扣除5%的保修金146422.50元及原告未完工的外散水3200元，给原告结算的合同内价款为2778827.50元。被告商州区建司虽对被告王海龙与原告结算的合同外施工项目等费用不予认可，但其没有证据否定原告施工的合同外项目等费用，而原告除持有与被告王海龙的结算单外，还有该项目建设单位委托的监理单位可以证明原告的实际施工情况，且被告王海龙在施工现场负责过一段时间，其相对被告商州区建司后期委派人员，对原告的实际施工情况更清楚，故原告的实际施工量应以原告与被告王海龙的结算情况，减去未完工项目确定原告应得工程款，即3378580元-3200元=3375380元。关于已付款，原告与被告商州区建司无争议的是原告承诺书中认可的1971430元和2016年2月5日的银行转账150000元，计2121430元；被告商州区建司提出另有214273元系其公司向原告施工人员直接借用的生活费、劳务费，亦应列入原告的已付款中，原告对此不予认可，认为这些施工人员并非为其公司施工，被告商州区建司提供的这些条据没有原告的签字确认，不应计入已付款中。对此，本院认为，原告与被告商州区建司无争议的已付款中，也有被告商州区建司向工地施工人员直接付款的条据，但这些条据中均有原告的签字确认，被告提出的该214273元对应的条据中确无原告的签字，亦无其他证据证实这些施工人员系为原告施工或代替原告完成其施工项目，故被告支出的该组款项不应计入原告的已付款中。本案诉及的被告商洛汽车改装厂的廉租房住房建设工程Ⅱ标段系被告商州区建司通过招投标承包的工程，被告商州区建司作为该项目的总承包方，在履行中标合同期间，违反建筑法和合同法的禁止性规定，将案涉工程违法分包，其应对自己的行为承担法律责任。原告在签订分包合同前及履行合同过程中，对被告商州区建司与其前任法定代表人张文华，以及与被告王海龙之间系何种关系并不清楚，被告商州区建司的证据及被告王海龙均不能证实王海龙与商州区建司、与张文华在该施工项目中存在雇佣关系或转包关系，但被告商州区建司系案涉工程的总承包方，原告的施工项目亦由被告商州区建司向被告商洛汽车改装厂交工，商洛汽车改装厂已向被告商州区建司支付工程款900余万元，故被告商州区建司应承担向原告继续支付工程款的责任，其未付工程款余额为1253950元（即总价款3375380元减去已付款2121430元）。原告主张的工程款利息，因《内部工程劳务分包合同》无效，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应从原告与被告商州区建司结算的次日即2017年2月23日起，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至工程款付清之日止。另外，被告商州区建司与原告进行结算时，涉及扣除5%的质保金，参照原告所签《内部工程劳务分包合同》中“工程完工验收合格后3%作为质量保证金，在一年内付清”的约定，原告的施工项目，被告商州区建司已于2017年5月向被告商洛汽车改装厂交工，商洛汽车改装厂已于当月开始使用，至今已二年，故质保金不应再扣除。关于原告要求退还的保证金300000元及利息，被告商州区建司虽提供证据证明其已退还被告王海龙，但2015年2月7日的退还保证金收条中明确写明所退款项用于支付柳兴宏等人工资及劳务费、试验费等，另有2014年8月8日所退保证金用于购买钢材，被告商州区建司及被告王海龙均未向原告退还保证金，又因原告施工项目已于2015年12月交工，被告商州区建司本应及时退还原告保证金，但至今未退还，给原告造成一定损失，该损失为应退还而未退还期间的利息损失，故被告商州区建司应退还原告保证金300000元，并从2015年12月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至保证金返还之日止。原告主张的借款400000元，系借款合同关系，与本案建设工程分包合同非同一法律关系，原告可另寻途径解决。另因被告商州区建司与被告商洛汽车改装厂就案涉工程的结算价款至今未达成一致意见，被告商洛汽车改装厂欠付工程款金额无法确定，原告要求被告商洛汽车改装厂承担付款责任的依据不足。综上，依照之规定，判决：一、被告商洛市商州区建筑工程公司支付原告西安山锋建筑劳务有限公司工程款1253950元，并从2017年2月23日起以工程款余额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至工程款付清之日止；二、被告商洛市商州区建筑工程公司返还原告西安山锋建筑劳务有限公司保证金300000元，并从2015年12月1日起以保证金余额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至保证金返还之日止；三、驳回原告西安山锋建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项给付内容，限被告商洛市商州区建筑工程公司于判决书生效之日起15日内履行完毕。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人举行了证据交换和质证。上诉人商州区建司向本院提交两组证据，证据1.商洛市汽车改装厂与商州区建司签订的建设工程施工合同，以证明2013年4月25日，商洛市汽车改装厂与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，同时证明涉案工程工程造价为10740363.09元。证据2.商洛市汽车改装厂廉租房9号楼水电安装工程施工合同及工程量清单、商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初943号民事判决书、（2019）陕1002民初140号民事判决书、商州区人民法院结案通知书，以上证据证明王海龙系涉案工程的实际承包人；西安山峰公司对以上两组证据质证认为，对证据1的真实没有异议；证据2与本案无关，不能达到商州区建司的证明目的。商洛汽车改装厂对以上两组证据表示不发表质证意见。 对商州区建司提供的两组证据，本院经审查认为，证据1在一审中已经由商洛汽车改装厂提交，不属二审新证据。证据2商洛市汽车改装厂廉租房9号楼水电安装工程施工合同及工程量清单未提交原件，不能作为本案证据使用。商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初943号民事判决书、（2019）陕1002民初140号民事判决书、商州区人民法院结案通知书符合证据的形式要件，予以采信。 庭审后西安山峰公司向本院提交两组证据：证据1.西安山峰公司工资发放单17张；证据2.西安山峰公司提成单2张；以上两组证据证明阮世华系西安山峰公司职工。商州区建司对以上两组证据证据质证认为，2018、2019年的工资单从外表看是刚制做出来的，并非原有工资发放单；另外，工资发放单应该是公司财务人员及法人签字后进行发放，但是该工资单上并没有审核和签发的签字。提成单的真实性认可，阮世华应该是领取过这个钱，这个东西应该是复印出来后加盖的章子，同时该提成单与本案没有关系，之前的所有钱都是打入了阮世华个人账户，没有一笔钱转人西安山锋建筑公司。商洛汽修改装厂质证认为，对西安山峰公司提供的工资单与提成单真实性无法判断，由法院依法予以认定。 对于西安山峰建筑公司提交的两组证据，本院经审查认为，工资单和提成单盖有西安山峰建筑公司的公章，证据形式符合法律规定，予以采信。 二审对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、西安山峰公司是否具备原告诉讼主体资格；2、一审认定涉案工程价款是否正确，山锋公司请求的合同外工程款41835元是否应当支持。3、一审对本案已付工程款的认定是否正确，区建司要求扣除214273元预借款是否应当支持。4、山锋公司要求退还质保金是否应当支持。5、一审判决区建司退还山锋公司30万元保证金是否正确。6、山锋公司请求区建司偿还40万元借款是否应当支持。 关于本案原告诉讼主体资格问题。经审查认为，2013年12月19日，王海龙与阮仕华签订的《内部工程劳务分包合同》虽未盖西安山峰公司的公章，但在涉案工程施工过程中，以商州区建司大修厂9号楼项目部名义所发出的相关通知及工作联系单，均是向西安山峰公司发出，而非指向阮仕华个人。商州区建司2014年9月18日发出的《关于加强安全生产的通知》指向对象也是商洛市汽车改装厂9号楼项目部和西安山峰公司，而非阮仕华个人。2017年2月22日孔祥安与阮仕华签字的结算单，该结算单上也反映出孔祥安代表商州区建司，阮仕华代表西安山峰公司。从以上事实故可看出商州区建司、商州区建司大修厂9号楼项目部实际上均认为阮仕华代表西安山峰公司与王海龙签订了《内部工程劳务分包合同》，商州区建司认为西安山峰公司不具备原告诉讼主体资格与其实际行为不符，其主张西安山峰公司不具备原告主体资格的上诉主张不能成立。 关于一审法院认定涉案工程价款是否正确的问题。上诉人商州区建司提出王海龙与西安山峰公司结算的合同外工程款418350元不符合实际情况，一审法院将王海龙与西安山峰公司结算的合同外工程款418350元判决由商州区建司承担错误。对该争议问题，经审理认为，本案虽因商州区建司原法定代表人张文华去世，涉案人王海龙不到庭，无法查清商州区建司与张文华、王海龙三者之间存在的法律关系，但根据王海龙2014年1月11日出具的收条、商州区建司2014年1月18日出具的《关于对履约保证金结算要求》，能够证实阮仕华代表西安山峰公司向王海龙交纳30万履约保证金、王海龙在收到30万保证金之后又向商州区建司交纳60万元履约保证金的事实，西安山峰公司主张王海龙代表商州区建司的观点与王海龙向商州区建司交纳履约保证金的已证事实相抵触，西安山峰公司主张王海龙于2016年3月15日代表商州区建司与其进行工程结算的观点不能成立。对于2016年3月15日王海龙向阮仕华出具的“大修厂9#廉租房劳务结算”，仅能作为王海龙个人向西安山峰公司出具的工程结算单，故西安山峰公司以此结算单要求商州区建司支付合同外工程款418350元没有依据。对于西安山峰公司主张的合同外工程款418350元，因王海龙在2016年3月15日的结算单中已进行了认定，该项工程款应由王海龙个人进行承担。在无法查明商州区建司原法定代表人张文华是否已向王海龙支付完工程款的情况下，一审法院判决由商州区建司承担合同外工程款违背了合同相对性原则，应予纠正。对于合同内的工程款问题，因商州区建司于2017年2月22日对合同内工程和西安山峰公司进行了结算，并同意支付合同内部分工程款，故一审法院判决合同内部分的工程款由商州区建司承担并无不当。 关于一审判决商州区建司退还西安山锋公司30万元保证金是否正确的问题。经审理查明，2014年1月11日西安山峰公司向王海龙交纳的30万元保证金，从性质上讲属履约保证金。履约保证金在建设工程活动中，一般由工程承包人向工程发包人进行交纳，最后由工程发包人向承包人进行退还。而西安山峰公司所交纳的30万履约保证金，系向王海龙个人交纳，商州区建司并未收取，王海龙亦非商州区建司工作人员，不能代表商州区建司收取履约保证金，一审法院判决商州区建司向西安山峰公司退还30万元履约保证金不妥。况且，商州区建司提供的2014年8月8日、2015年2月7日王海龙出具的两张收条，能够证明商州区建司分两次向王海龙退还了原交纳的60万元履约保证金，在商州区建司已退还王海龙保证金的情况下，再判决由商州区建司向西安山峰公司支付30万元保证金明显不当。对于西安山峰公司主张的30万保证金应由收取人王海龙进行返还。 关于一审对本案已付工程款的认定是否正确的问题。上诉人商州区建司提出在2014年8月至2015年9月之间，商州区建司向西安山峰公司工作人员支付生活费、人工费共计214273元，该费用应从上诉人应付款中扣减，一审法院未予扣减错误。对该上诉理由，经本院审查认为，商州区建司提出支付给西安山峰公司工作人员生活费、人工费214273元的条据，因无西安山峰公司工作人员签字，亦无其他证据证实这些施工人员系为西安山峰公司施工或代替西安山峰公司完成其施工项目，故商州区建司214273元属已付款的主张不能成立，一审法院未将214273元计入商州区建司已付款正确，上诉人商州区建司认为一审法院认定工程已付错误的上诉理由不能成立。 关于西安山锋公司要求退还质保金是否应当支持的问题。上诉人商州区建司提出本案工程未经竣工验收，西安山峰公司要求退还保修金没有依据。对该上诉理由，经审理认为，西安山峰公司与王海龙所签《内部工程劳务分包合同》中约定“工程完工验收合格后3%作为质量保证金，在一年内付清”。西安山峰公司在工程完成后，因王海龙已退出涉案工程，西安山峰公司将涉案工程移交给商州区建司，商州区建司在接收后并未对工程质量提出异议，之后商州区建司将工程向商洛汽车改装厂交工，商洛汽车改装厂于2017年5月开始使用，从使用至今已有二年，商州区建司以未经竣工验收为由提出不予退还质量保证金不符合法律规定，不予支持。 关于西安山锋公司请求区建司偿还40万元借款是否应当支持的问题。西安山峰公司上诉提出张文华系商州区建司法定代表人，其授权王海龙收取上诉人40万元垫资款，其行为系公司行为，商州区建司有义务返还上诉人40万元工程垫资款。对该上诉理由，经审理认为，2014年3月1日王海龙书写的借条上并无商洛大修厂9#楼项目部的公章，该借条仅能作为王海龙个人借款40万元的依据。西安山峰公司主张王海龙代表商州区建司向其借款40万元没有证据证实，对其该主张不予支持。本案是建设工程施工合同纠纷案件，对于双方的借款纠纷，其可另行解决。故一审法院判决驳回西安山峰公司该项诉讼请求正确。 综上所述，涉案工程土建部分由西安山峰公司完成，在王海龙退出涉案工程后，西安山峰公司将工程直接移交给商州区建司，商州区建司在接收后未对工程质量提出异议，对于王海龙与西安山峰公司之间合同内项目涉及的工程款，商州区建司予以结算并同意支付，一审法院判决商州区建司向西安山峰公司支付合同内部分工程款正确。对于2016年3月15日王海龙向阮仕华出具的“大修厂9#廉租房劳务结算”结算单中以下款项：购材料款8800元、工费补偿660元、看场工资分摊18000元、水渠挡土墙用模板4320元，总计31780元。因在一审法院判决后商州区建司未对该部分款项提出异议，故此部分款项的承担维持原审判决内容。对于商州区建司要求扣除质量保证金的要求不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持撤销商州区人民法院(2018)陕1002民初2136号民事判决书第三项； 二、将商州区人民法院(2018)陕1002民初2136号民事判决第一项变更为：上诉人商洛市商州区建筑工程公司在本判决后效之日起15日内支付上诉人西安山锋建筑劳务有限公司工程款835600元，从2017年2月23日起以工程款余额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至工程款付清之日止； 三、将商州区人民法院(2018)陕1002民初2136号民事判决第二项变更为：原审被告王海龙在本判决生效之日起15日内返还上诉人西安山锋建筑劳务有限公司保证金300000元，并从2015年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至保证金返还之日止； 四、原审被告王海龙在本判决生效之日起15日内向上诉人西安山峰建筑劳务有限公司支付工程款418350元。从2017年2月23日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至工程款付清之日止； 一审案件受理费22414元、保全费5000元，共计27414元，由上诉人西安山锋建筑劳务有限公司负担5648元，上诉人商洛市商州区建筑工程公司负担11704元。原审被告王海龙负担10062元。 二审案件受理费20426元(7300元（阮)、13126区建司），由上诉人西安山峰建筑劳务有限公司负担7300元，上诉人商州区建筑工程公司负担3016元；原审被告王海龙负担10110元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 张 瑞 审 判 员 叶 军 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1