山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2414号 上诉人（原审被告）：河津市小梁建筑工程有限公司。住所地：河津市小梁乡小梁街**。 法定代表人：张敬珉，该公司经理。 委托诉讼代理人：李俊红，山西君越成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锋，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：文斌，男，1965年2月13日出生，汉族，四川省阆中市柏娅镇琴鹤村****居民，现住运城市盐湖区。 上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称小梁公司）因与被上诉人文斌建设工程施工合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 小梁公司上诉请求：一、撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初399号民事判决，即“被告河津市小梁建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告文斌付清工程款84.59万元”；二、驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉的《二次结构砌体、抹灰协议》及工程量结算单均由案外人刘建宾签署，且均未加盖上诉人有效公章，原审中上诉人提出追加刘建宾为第三人以查明本案事实，原审未予以许可，程序违法。二、原判以未加盖上诉人公章的结算单从而认定上诉人承担支付义务，事实不清，证据不足。三、原判适用法律明显有误。（一）原判已认定被上诉人与刘建宾签订的建筑施工合同无效，但在没有任何工程竣工、工程质量合格的证据下，判定上诉人支付工程款，有违法律规定。（二）被上诉人并非本案适合主体，应裁定驳回其起诉。 文斌答辩称：一、上诉人小梁公司在禹都瑞源商贸城1#酒店及商场工地设立了施工项目部，刘建宾等人是项目管理人员，刘建宾行为及后果是代表上诉人。因此上诉人第一条事实理由不成立。二、文斌没有与开发商瑞源房地产开发有限公司协商过任何事项，开发商也从未给文斌支付过工资。三、2014年9月20日，是文斌以个人名义签署的劳务协议，并且已经完成了事实施工，文斌向工人履行支付工资的义务。请求驳回上诉，维持原判。 文斌原审诉称：一、判令被告给付原告工人劳务费845900元；二、判决被告承担本案的诉讼费用。 原审查明：位于运城市机场大道以北、禹都市场双龙桥以东的瑞源商贸城系运城经济开发区瑞源房地产开发有限公司开发建设的工程项目，该公司的法定代表人系郭晓杰。该工程的施工总承包人系被告河津市小梁建筑工程有限公司，项目部负责人为刘建宾。2014年9月20日，刘建宾以河津市小梁建筑工程有限公司的名义，将该工程的1#酒店及1#商场施工劳务分包给了原告文斌，由原告文斌组织施工队完成施工。双方当日签订了一份《二次结构砌体、抹灰协议》，但甲方即发包人签字处并未加盖被告河津市小梁建筑工程有限公司的公章或者合同专用章，仅加盖了名称为“河津市小梁建筑工程有限公司瑞源商贸城项目部”的椭圆形印章，并由刘建宾签名，合同第三条约定了工程范围和内容：1、内外墙墙体砌筑；墙体砌块倒运；各楼层垂直运料；构造柱、板带、过梁等构件钢筋制作绑扎、模板安装、现浇混凝土；水井、厕所、厨房、地脚上返梁模板安装、浇筑混凝土；一次结构及二次结构墙面抹灰；水暖井、电井、风井内墙面抹灰；垃圾清理；确保文明施工。2、甲方提供乙方木方、模板、水泥、黄砂、石子、砌块、小红砖、108胶水、网格布，所有工具由乙方自带(搅拌机、推车、铁锹、电锤、工程线、步步紧、靠尺、尺杆、浇墙用水管、墙面搓毛、室内照明灯线、脚手架)等工具。3、乙方必须有专业技术人员在现场，按图纸要求施工，确保工程质量，如不按图纸施工造成返工，材料、人工由乙方负责赔偿。4、乙方确保甲方要求工期保质保量完成工程量，人员配备，如乙方达不到甲方要求，甲方有权让乙方退场，损失乙方自负。合同第四条约定了承包方式为清包工。第五条约定了工程造价为ll0元／平方米，其中包含机械工具，竣工后按实际产生的建筑面积结算。第六条约定了结算方式：即符合要求每月付当月完成工程量的60％，工程全部完工经验收合格后一个月内付清剩余工程款。虽然该合同未加盖被告公司的公章或者合同专用章，但从原告提供的行政机关处理原告信访的登记表以及被告公司向该行政机关出具的情况说明中，能够印证被告是该工程的总承包人，该工程的1#酒店及1#商场由原告文斌承包并组织施工队施工，被告在情况说明中也承认原告持有的加盖名称为“河津市小梁建筑工程有限公司瑞源商贸城项目部”椭圆形印章的结算单是其公司向原告文斌出具的，只是辩称该结算单是运城经济开发区瑞源房地产开发有限公司要求其公司向原告出具，以作为该公司向原告付款并扣除被告公司工程款的依据。从以上证据中可以看出，被告是该工程的总承包人，运城经济开发区瑞源房地产开发有限公司向被告负有支付工程总价款的合同义务，即使原告的劳务费转由运城经济开发区瑞源房地产开发有限公司直接支付，也属于委托付款，即应当由被告公司向原告支付劳务费的合同义务由开发商代为履行，此付款方式并不能证明原告文斌与该开发商之间存在建设工程分包合同关系，也不能否定原告与被告项目部之间的分包合同关系。因此，无论原告提供的承包协议是否属于有效合同，均属于能够证明案件事实的客观证据，本院予以采信。关于被告在该工程中的项目部负责人是否为刘建宾、该项目部的椭圆形印章是否为该项目部的真实印章之争议，本院认为，被告既然认可原告持有的结算单是其公司项目部出具，也就是认可了该结算单上加盖的椭圆形印章和刘建宾签名的项目部负责人身份，据此也能够确定同样加盖有该椭圆形印章和刘建宾签名与原告订立工程分包合同的真实性。合同签订后，原告文斌组织施工队进入工地进行施工，期间该项目部陆续向原告支付工程款167.41万元，后因发包方的工程进度款未能及时支付，导致工程多次停工，致使原告承包的工程中途停工，至今未能竣工。2016年1月29日，被告的项目部负责人刘建宾以项目部的名义，与原告文斌对已经完成的工程量及应付工程款进行了结算，并向原告出具了一张《瑞源商贸城1#酒店商场二次结构砌墙、抹灰工程量结算清单》，该结算单并未按照合同约定的110元/平方米进行结算，而是以70元/平方米的单价进行结算，已完成的工程量是按照总工程量的80%计算，结算结果是应付原告工程款252万元，扣除施工期间已支付的工程款167.41万元，尚欠原告工程款84.59万元。该结算单上同样加盖的是被告项目部的椭圆形印章并由项目部负责人刘建宾签名，与原告签订施工协议所加盖的印章和签名一致，其真实性应予采信。此后，该项目部及被告公司并未向原告文斌支付所欠的工程款，原告多次到运城经济技术开发区建设环境保护局信访，虽然被告向该行政管理机关出具的《情况说明》承认结算单的真实性，但被告公司将付款义务推给了运城经济技术开发区瑞源房地产开发有限公司，而运城经济技术开发区瑞源房地产开发有限公司又否认与原告之间存在合同关系，不同意承担付款义务，造成原告无法得到拖欠的工程款，也无法向其工人支付工资。被告并未提供证据证明原告与运城经济技术开发区瑞源房地产开发有限公司之间存在工程施工分包的合同关系，也未提供证据证明该公司同意代被告公司向原告支付工程款的事实，故本院对其辩称的事实不予采信。综上，原告提供的所有证据能够相互印证，客观真实，足以证实本案事实，本院予以确认。 原审认为：住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”根据上述规定，承包人与劳务分包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据上述法律规定，只有具备施工资质的企业才能取得建筑资质证书去从事建筑施工。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。本案原告文斌不属于建设工程施工企业，更不可能取得合法的建筑施工资质，其无资格分包建设工程施工中的劳务作业，故原告与被告的项目部所签订的《二次结构砌体、抹灰协议》违反了法律强制性规定，依法属于无效合同。被告关于该合同无效的观点依法成立，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案建设工程因发包方的原因并未完成全部施工，因此不存在竣工验收的前提条件，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。即该司法解释对未竣工但质量合格的建设工程，发包方应支付工程款作出了肯定性的规定。本案被告属于总承包人，其对开发商负有全部工程质量合格的合同义务，因此被告对原告完成的工程量是否合格负有监督责任，同时根据建筑法的规定，该工程的质量还应当有监理单位进行监督，而被告的项目部对原告已经完成的工程量及应付工程款进行结算时，并未提出工程质量有问题，诉讼中也未提出工程质量存在问题，故应当认定原告已完成的工程符合质量要求，双方结算的结果属于双方的真实意思表示，且结算的单价远远低于合同约定的单价，支付时间也已经远远超过了合同约定的按月支付期限，现原告主张按照结算结果支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。河津市小梁建筑工程有限公司瑞源商贸城项目部是被告河津市小梁建筑工程有限公司设立的临时机构，其不具备法人资格，但其有关涉案工程施工的发包和管理行为属于被告职能部门的职务行为，其行为后果依法应当由被告河津市小梁建筑工程有限公司承担，同时被告也承认该项目部向原告出具的结算单属于其公司所出具，故被告应当按照该结算单向原告支付工程价款。原告文斌系本案合同的承包人，虽然不具有施工资质而导致合同无效，但根据上述司法解释的规定，原告作为承包人享有向被告主张工程款的权利，而原告的工人与被告之间并不存在劳动合同关系，而是与原告之间存在劳动合同关系，原告负有向其工人发放劳动报酬的义务，故被告关于原告无权主张其他工人工资的权利，原告无诉讼主体资格应驳回起诉的抗辩理由依法不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，参照第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，判决：被告河津市小梁建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告文斌付清工程款84.59万元。案件受理费12259元，由被告河津市小梁建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人小梁公司提交其与运城经济开发区瑞源房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工合同》，拟证明案涉项目的负责人为侯家春。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为：本案的主要争议焦点为：1、上诉人小梁公司与被上诉人文斌之间是否成立劳务分包法律关系。2、上诉人小梁公司是否应当向被上诉人文斌支付工程款84.59万元。关于争议焦点1，通过现已查明事实，上诉人小梁公司承包案涉工程后，即成立了瑞源商贸城项目部。2014年9月20日，案外人刘建宾以河津市小梁建筑工程有限公司的名义，将该工程的1#酒店及1#商场施工劳务分包给了被上诉人文斌，双方当日签订了一份《二次结构砌体、抹灰协议》，协议加盖了名称为“河津市小梁建筑工程有限公司瑞源商贸城项目部”的椭圆形印章，案外人刘建宾亦在该协议上签名。现上诉人小梁公司称该协议与其无关，但其于2018年12月25日向运城经济技术开发区管理委员会建设事业部建筑工程管理科出具的《情况说明》中写明“我公司根据文斌的施工进度支付了劳务费”，故结合《二次结构砌体、抹灰协议》及《情况说明》等相关证据，能够认定上诉人小梁公司与被上诉人文斌之间形成劳务分包法律关系。关于争议焦点2，上诉人小梁公司在《情况说明》中并未否认被上诉人文斌所持有《结算单》的真实性，仅辩称“是瑞源房地产开发有限公司和文斌双方协商施工，瑞源房地产开发有限公司直接支付劳务款给文斌，瑞源房地产开发有限公司要求我单位出具结算单作为他们给文斌付款和扣除我单位工程款的依据。”但其对于该辩解意见，并未提供证据加以证实，上诉人小梁公司亦未提交被上诉人文斌施工部分存在质量问题的相关证据，故原审法院据此判决其向被上诉人文斌付清工程款84.59万元正确。上诉人小梁公司所提各项上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，且与本案现已查明事实不符，本院均不予采信。 综上，上诉人小梁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12259元，由上诉人河津市小梁建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇一九年十一月十四日 书记员  李 娜