天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6072号上诉人（原审原告）：天津金品投资有限公司，住所地天津市红桥区丁字沽**路****。法定代表人：田敬安，董事长。委托诉讼代理人：刘顺，天津普宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南隆原腾建筑工程有限公司，住，住所地河南省鹤壁市淇滨区九州路**/div>法定代表人：雷红杰，董事长。委托诉讼代理人：郭万里，该公司职员。委托诉讼代理人：李强，天津津华律师事务所律师。上诉人天津金品投资有限公司（以下简称金品公司）因与被上诉人河南隆原腾建筑工程有限公司（以下简称隆原腾公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金品公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于工程原土款。一审判决认为上诉人在一审中主张工程原土款属于重复起诉，但对该部分事实并未查清。上诉人与被上诉人另案(2017)津01民初539号中,曾主张工程原土费用属于施工范围内的被上诉人承担范畴，应计入总工程款，另案判决认为不应由被上诉人承担，不计入总工程款。现因工程原土未用于施工，而被上诉人挪作他用，已构成侵权，上诉人的起诉与另案不构成同一法律关系，不属于重复起诉。2.关于赔偿损失。一审判决认为双方所签建设工程施工合同已经确认无效，故上诉人不能主张被上诉人赔偿损失的观点与法相悖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条明确规定了建设工程施工合同无效的情况下，当事人有权请求对方赔偿损失。同时明确规定“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。基于该规定，一审采用的合同无效即无权要求赔偿损失的观点明显错误。3.关于维修费。原审中，被上诉人对上诉人主张维修费的诉请，仅抗辩“未有书面通知、超过诉讼时效”，对维修费的数额并未提出质疑，在此情况下，原审对被上诉人抗辩是否成立进行审理即可，上诉人亦无需就费用的发生和主张的依据再行举证，同时，原审也没有就此确定举证期限，未履行释明义务，对举证规则的适用不当。隆原腾公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。答辩理由：1.工程原土款的有关事项在生效判决中已经审理，构成重复诉讼；2.对于上诉人的第二项和第三项上诉请求，同意原审法院裁判理由。金品公司一审诉讼请求：1.判令被告给付原告工程原土价款167375元；2.被告赔偿因工程逾期竣工给原告造成的损失7574596元；3.被告给付原告保修期间的维修费876071元；4本案诉讼费及原告合理开支由被告承担。一审法院查明，隆原腾公司曾因建设工程施工合同纠纷于2017年1月18日起诉金品公司及天津市金重房地产开发有限公司（以下简称金重公司），请求：“1.判令金重公司、金品公司向隆原腾公司支付工程款16535028.36元；2.金重公司、金品公司共同向隆原腾公司支付从2012年11月16日起至金重公司、金品公司实际给付之日止的逾期付款损失（以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为计算标准，以16535028.36元为计算基数，暂计算期限为2012年11月16日至2016年12月31日，共计5163496.65元）；3.判令金重公司、金品公司共同返还隆原腾公司工程保证金1000000元；4.案件诉讼费用由金品公司、金重公司承担。”该案审理中，金品公司反诉请求：“1.判令隆原腾公司返还金品公司超付工程款9157309元；2.判令隆原腾公司给付金品公司垫付的水电费933133.25元；3.判令隆原腾公司给付金品公司因建筑物倾斜支出的修复费用2300000元；4.判令隆原腾公司按照同期银行贷款利息给付金品公司上述款项自2013年7月1日起至实际给付日止的利息（计算至2017年5月31日为2925853.23元）；5.判令隆原腾公司给付金品公司逾期竣工违约金5679304.47元、逾期移交档案资料违约金300000元；6.案件诉讼费、保全费及金品公司合理诉讼开支由隆原腾公司承担。”隆原腾公司于2017年9月11日提出撤诉申请，一审法院于2017年9月18日以（2017）津01民初96号之一民事裁定书准许隆原腾公司撤回起诉。本院于2018年12月18日作出（2017）津01民初96号民事判决书，判决“一、本判决生效之日起十五日内，原告（反诉被告）河南隆原腾建筑工程有限公司向被告（反诉原告）天津金品投资有限公司支付水电费933133.25元；二、本判决生效之日起十五日内，原告（反诉被告）河南隆原腾建筑工程有限公司向被告（反诉原告）天津金品投资有限公司支付逾期移交档案资料违约金300000元；三、驳回被告（反诉原告）天津金品投资有限公司的其他反诉请求。”后隆原腾公司上诉，天津市高级人民法院于2019年4月16日作出（2019）津民终73号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。隆原腾公司曾因建设工程施工合同纠纷于2017年10月20日起诉金品公司及金重公司，请求1.确认隆原腾公司与金重公司2009年11月15日签订的《天津市建设工程施工合同》无效；2.判令金品公司、金重公司共同向隆原腾公司支付工程款14131631元；3.判令金品公司、金重公司共同向隆原腾公司支付工程变更、增项费用3586600元；4.判令金品公司、金重公司共同返还隆原腾公司工程保证金1000000元；5.判令金品公司、金重公司就上述应付款合计17718231元按照中国人民银行同期贷款利率的标准向隆原腾公司支付自2012年11月16日起至实际付清日止迟延付款期间的利息（暂截止2017年10月16日计算为5226878元）；6.案件诉讼费、保全费用由金品公司、金重公司承担。天津市第一中级人民法院于2018年12月18日作出（2017）津01民初539号民事判决书，判决“一、原告河南隆原腾建筑工程有限公司与被告天津金品投资有限公司签订的《天津市建设工程施工合同》无效；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津金品投资有限公司支付原告河南隆原腾建筑工程有限公司工程款11579467元；三、本判决生效之日起十五日内，被告天津金品投资有限公司返还原告河南隆原腾建筑工程有限公司项目保证金1000000元；四、被告天津金品投资有限公司向原告河南隆原腾建筑工程有限公司支付逾期付款利息，自2013年7月1日起至实际给付之日止，以11579467元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；五、驳回原告河南隆原腾建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”后金品公司上诉，天津市高级人民法院于2019年4月29日作出（2019）津民终89号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述生效判决已认定如下事实：2009年10月10日金重公司（甲方）与隆原腾公司（乙方）签订《金筑家园住宅工程施工协议》，约定，项目内容为金筑家园19栋住宅楼、一栋综合楼、1座煤气调压站、1座环卫班点；建筑面积79130.13㎡；总工程款77847856元；工期2009年11月30日开工，2010年10月30日验收合格后备案、交工等条款。上述协议签订后，金重公司（甲方）与隆原腾公司（乙方）于2009年10月19日签订《交接记录》一份，约定乙方承建甲方开发的红桥区咸阳路与海源道交口“金筑家园”住宅项目，乙方于2009年10月19日进该工地，现双方就工地情况进行交接。2009年11月15日经招投标，金重公司（甲方）与隆原腾公司（乙方）签订《天津市建设工程施工合同》，约定工程内容，合同价款59036429元等条款。该合同已在天津市建设工程合同管理站备案。2010年11月25日金重公司与隆原腾公司签订《金筑家园住宅小区工程施工合同补充合同》。2011年8月12日天津市红桥区人民政府印发红桥政函【2011】49号《关于天津金品投资有限公司在我区注册的函》载明，天津土地交易中心：天津金重房地产开发有限公司于2004年4月30日取得坐落于天津市红桥区东侧龙禧园住宅小区北侧宗地编号为津红咸2004-026地块，并与天津市规划和国土资源局签订了《天津市国有土地使用权出让合同》。按有关税费纳税和财税管理的规定，该公司必须在我区注册设立其控股新公司开发上述地块。目前该公司已经在我区注册了天津金品投资有限公司，注册资金壹仟万元。其中，该公司为100%股份，法人代表元龙龙。该公司在我区注册设立天津金品投资有限公司不涉及将已出让土地进行转让的问题。2012年8月28日金重公司与隆原腾公司签订《金筑家园工程施工合同补充合同》，约定涉案工程发包人由金重公司变更为金品公司，因签订补充合同涉及原备案合同中相关条款进行相应调整，其余条款仍然执行，补充合同系原备案合同的补充，与原备案合同具有同等法律效力。该补充合同由隆原腾公司及金品公司、金重公司加盖公章，同时在天津市建设工程合同管理站进行了备案。2012年10月28日隆原腾公司向金重公司及华泰监理公司出具《工程验收申请函》，内容为：我公司承建的天津市红桥区金筑家园1#-19#楼及物业楼项目工程，已具备竣工验收条件，工程资料已交付甲方指定的单位，请甲方尽快组织验收为盼。2012年11月15日，金品公司、隆原腾公司、华泰监理公司及天津市天元建筑设计有限公司对涉案工程进行了验收。隆原腾公司主张工程质量竣工验收合格后即将案涉工程交付给金品公司。金品公司不同意隆原腾公司的意见，认为案涉工程实际交付日期为2013年6月30日。另，隆原腾公司原名称为河南金茂建筑工程有限公司，2018年10月11日变更为现名称。一审法院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后重复起诉的，应当不予受理或裁定驳回起诉。故关于金品提出的第一项诉讼请求要求被告给付工程原土价款167375元，经审查金品公司曾在（2017）津01民初539号案件及上述案件中提出相应主张，生效判决作出后，被告再次向一审法院起诉，属于重复起诉。关于金品提出的第二项诉讼请求，要求工程逾期竣工给原告造成的损失757496元，金品公司在前述案件中曾提出逾期竣工违约金的诉讼请求，未获支持。双方签订的建设工程施工合同已经确认无效，本案中原告其就主张工程逾期竣工要求赔偿损失缺乏依据，不应支持。关于保修期间的维修费876071元的诉讼请求，原告对该项费用的发生及主张的依据均未提交证据。庭审中原告自述，该项请求在天津市第一中级人民法院案件中提出过并提交相应证据，本案开庭尚未准备相应的证据。根据（2019）津民终73号判决书载明，在该案中金品公司提出过相关证据，天津市高级人民法院认为因金品公司未在原审中提出抗辩及相应的证据，故该争议不属于二审审理范围。金品公司及隆原腾公司之间因建设工程施工合同纠纷经天津市第一中级人民法院、天津市高级人民法院多个判决处理，双方当事人均为公司主体，有专业的法律服务人员，具备相应的诉讼、举证能力。金品在本案起诉前及诉讼期间进行了相应的准备，并提供担保申请了诉讼保全，其在审理中不行使举证权力，应当承担相应的法律责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告未能证明工程维修费用发生情况及主张依据，根据原告举证情况及证明责任，对原告该项诉请，不予支持。综上所述，原告的全部诉讼请求，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，一审法院判决如下：驳回原告天津金品投资有限公司全部诉讼请求。案件受理费70490元，减半收取计35245元，保全费5000元，由原告天津金品投资有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人就涉案工程的工程欠款以及逾期竣工违约金等事项进行了诉讼并有生效的裁判文书予以佐证。现上诉人以本案的诉讼请求与上述诉讼无关为由，请求法院予以支持，对此，本院就上诉人的上诉请求分述如下：关于上诉人主张的施工现场原土款167375元的问题。在已经生效的本院（2017）津01民初539号判决中，确定被上诉人未对地下室底板上回填土工程进行施工，但认定了涉案工程施工现场存有诉争的回填土，就回填土的处理未进行审理，故一审法院认定本案上诉人的该项诉讼请求属于重复诉讼欠妥，本院予以纠正。虽然涉案回填土的诉讼事项不属于重复诉讼，上诉人就其主张的施工现场回填土的土方量、回填土的款项167375元计算依据等有关事实，并未向法院提供证据予以证明，因此，上诉人要求被上诉人给付工程回填土价款167375元的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人应承担逾期竣工给上诉人造成损失的问题。本院（2017）津01民初96号生效判决中，上诉人曾要求被上诉人承担逾期竣工违约金，被依法驳回该项诉请。本案中，上诉人再次主张被上诉人承担逾期竣工给上诉人造成的损失，其损失计算依据为合同约定的违约金计算依据，上诉人并未就因工程逾期造成的损失进行初步举证，因此，上诉人虽然提起的是赔偿金的诉请，但其计算依据仍然以合同中约定的违约金数额为依据，其该项请求与前述请求虽然主张的项目不同，其实质为同一项诉讼请求，因此，上诉人的该项诉请，没有提交证据证明存在实际损失外，亦存在重复诉讼的事实，因此，其该项诉请，本院不予支持。关于上诉人主张保修期间的维修费87万元应否得到支持的问题。上诉人对该项费用的发生及主张维修费的依据均未提交证据，经二审查明，上诉人就涉案工程质量维修的相关事宜，未在保修期内通知被上诉人进行维修，也无被上诉人拒绝维修的相关证据，在此情形下，上诉人要求被上诉人承担涉案工程维修费用，证据不足，本院不予支持。综上所述，天津金品投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然在认定事实、适用法律方面存在瑕疵，但裁判结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72126元，由上诉人天津金品投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  豆 艳二〇一九年十一月十九日法官助理王淑霞书记员郭弋旋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……