呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4246号上诉人(原审原告)：闫斌，男，农民，住内蒙古自治区武川县。委托诉讼代理人：霍志远，内蒙古蒙商律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡永茂，内蒙古蒙商律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王瑞，男，个体经营者，住内蒙古自治区武川县。委托诉讼代理人：郭高峰，内蒙古文义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河西区台儿庄路西侧汇雅商业中心1号楼。负责人：王国良，公司总经理。委托诉讼代理人：刘树旺，男，该公司职工。上诉人闫斌因与被上诉人王瑞、天安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称天安财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服武川县人民法院（2019）内0125民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。闫斌上诉请求：1.撤销一审民事判决中第四项,依法改判支持闫斌提出的二次手术费25000元、误工费27540元、护理费39960元的诉讼请求；2.二审诉讼费用由王瑞、天安财保承担。事实和理由：2018年7月25日下午,王瑞驾驶车辆撞伤闫斌,引发了机动车交通事故责任纠纷。该事故经交管部门出具的鉴定报告中显示,王瑞负本次事故的全部责任,同时查明王瑞的车辆向天安财保投保了保险。闫斌针对该起事故造成的所有损失,依法向武川县人民法院提起了诉讼。一审法院对二次手术费、误工费、部分护理费不予支持是错误的。闫斌向一审法院提起诉讼后,申请法院委托鉴定机构进行伤残及三期的鉴定。经法院委托,由内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定,该鉴定中心出具的内中司法鉴定中心[2019]临鉴字第95号鉴定意见书,明确了闫斌因交通事故造成的伤残等级为五个十级伤残,二次手术费用为25000元,误工期为定残之日前一日,护理期为120日。本案中闫斌身体多处骨折,身体内加装了钢钉,需要二次手术进行取出,鉴定意见中也明确了二次手术所花费的费用。一审法院以未实际发生为由不予支持属于错误判决,根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,二次手术费属于必要的费用,应当依法支持。闫斌误工期截止定残之日前一日为255天,根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》的规定,闫斌产生的误工费为27540元。虽然闫斌年岁以高,但在出事前身体依然很硬朗,能够从事基本的农活劳动,赚取收入维持生活。根据法律的规定,凡满16周岁的公民都具有劳动的权利,同时××县人民的生活水平以及收入水平普遍很低,上了年纪的老人在该地区从事劳动活动谋取生活的现象依然很普遍,因此,闫斌的误工费应当予以支持。闫斌的伤情较为严重,且年岁以高。身体多处骨折,愈合较年轻人比较困难,住院病历医嘱中多处提到需要“特级护理”“一级护理”,根据《内蒙古自治区道路交通事故伤残者护理依赖程度确定标准》,护理人数应为两人。根据闫斌的实际情况及病历医嘱,闫斌在康复期间一直由儿子闫义鑫和儿媳王凤仙进行陪护。一审法院在对闫斌之子闫义鑫工资证明采信的情况下,仅按照居民服务业的工资标准,支持了一人的护理费用，对护理费用39960元没有支持认定错误,对该部分护理费应当予以支持。综上,一审民事判决中部分判决错误,请求二审法院在一审判决的基础上依法改判。王瑞辩称，认可一审判决，二次手术费应该实际发生后另行主张。天安财保辩称，一审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。闫斌向一审法院起诉请求：1.判令王瑞、天安财保赔偿闫斌医疗费95757元、护理费52920元、误工费27540元残疾赔偿金95762.5元、营养费1200元、住院伙食补助费8900元、二次手术费25000元、精神抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费3850元、后续康复费12000元,以上合计349729.5元;2.本案的诉讼费用由王瑞、天安财保承担。一审法院认定事实：2018年7月25日17时20分，王瑞驾驶×××号丰田牌小型轿车沿省道104线由北向南行驶至51KM处时，与闫斌发生碰撞，造成闫斌受伤，王瑞将伤者送往医院后返回事故现场伪造现场后逃逸。闫斌在内蒙古医科大学附属医院进行治疗89天（2018年7月26日-2018年10月23日），支出医疗费190405.77元。诊断为：1.骨盆骨折：右耻骨骨折；右侧髂骨骨折；2.右股骨干粉碎性骨折；3.右尺桡骨骨折；4.右侧第2-4、8肋骨骨折；5.胸11-腰1压缩性骨折；6.右侧气胸并双侧颈部、右侧胸壁皮下积气；7.右肺中下叶创伤性湿肺；8.头部开放伤；9.右肘开放伤；10.全身多处软组织擦伤；11.右下肢深静脉血栓形成；12.泌尿系感染；13.急性肾损害；14.高血钾症。建议：1.患者于2018年7月26日至2018年10月23日在我院住院并手术治疗；2.建议出院后继续治疗，加强功能训练；3.继续遵血管外科医嘱口服抗凝药；4.加强营养，骨科随诊。事故发生后，武川县交警大队作出《道路交通事故认定书》认定，王瑞承担事故的全部责任，闫斌不承担责任。王瑞驾驶的车辆在天安财保投保了交强险，事故发生在保险期内，其赔偿责任限额为：医疗费用赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。在诉讼过程中，经闫斌申请，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心对其伤残等级、三期、二次手术费进行鉴定；该所于2019年4月10日作出鉴定意见：被鉴定人额面部皮肤裂伤瘢痕形成评定为十级伤残；右侧多发肋骨骨折评定为十级伤残；骨盆骨折畸形愈合评定为十级伤残；右尺桡骨骨折术后评定为十级伤残；右股骨骨折术后评定为十级伤残。二次手术费约需25000元，误工至评残前一日，护理120日，营养120日。王瑞向闫斌垫付医疗费11万元。一审法院认为，本次事故是因王瑞驾驶机动车上道路行驶，驾驶车辆时有碍安全驾驶的行为，发生交通事故后逃逸、伪造现场。事故发生后，经交警部门作出道路交通事故责任认定书，认定王瑞应承担本次事故的全部责任，闫斌不承担本次事故的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制险限额范围内予以赔偿；不足部分，按下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”又根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。本案中，根据上述法律规定，应当先由天安财保在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由王瑞进行赔偿。王瑞垫付的110000元应当予以核减。关于闫斌诉请的护理费以其子闫义鑫及儿媳的误工收入计算，因司法解释对护理费的计算有规定，故一审法院只支持合理部分。庭审中双方对王瑞实际垫付的数额有争议，经一审法院询问，闫斌的亲属认可收到前期的10000元并交给闫斌的儿子闫义鑫，故认定王瑞已经垫付医疗费110000元。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B的计算方法，存在多个伤残等级的情况下，只计算最高等级的伤残赔偿指数，其他的伤残等级不再计算相应的伤残赔偿指数，而是按照附加指数计算。伤残赔偿附加指数是指在有多个伤残等级时，由于只计算最高等级的伤残赔偿指数，其他的伤残等级不再计算相应的伤残赔偿指数，而是每增加一处伤残按另外的赔偿比例计算，该赔偿比例是附加计算的，因此被称为伤残赔偿附加指数。伤残赔偿附加指数la取值范围为：0≤la≤10％，十级为2％，故本案的伤残赔偿指数是20％。关于本案赔偿金额的认定：1.医疗费85757.77元（住院费190405.77元＋门诊费845元＋173元＋4334元抗凝药费－王瑞已经支付的110000元）；2.住院伙食补助费8900元（89天×100元／天）；3.营养费12000元（120天×100元／天）；1-3项合计106657.77元。4.护理费13036.8元（120天×108.64元／天）；5.误工费27540元，因闫斌年满77周岁，已超过法定退休年龄，应该由其子女赡养，故误工费不予支持；6.残疾赔偿金35670元（35670元／年×5年×20％）；7.精神抚慰金6000元（30000元×20％）；8.二次手术费因闫斌并未实际发生，故一审法院不予支持。9.后续康复费12000元，因闫斌并未实际发生，故一审法院不予支持；10.鉴定费3850元；11.交通费1000元，因闫斌并未提供相关证据予以证明，故一审法院不予支持，故4-9项总计54706.8元。由天安财保在医疗费赔偿限额内赔付闫斌10000元，超出部分由王瑞赔偿。本案4-9项赔偿费54706.8元，天安财保在死亡伤残赔偿限额内赔偿闫斌各项费用合计54706.8元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由天安财产保险股份有限公司天津分公司在交强险限额内赔偿闫斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续康复费共计64706.8元；二、由王瑞在交强险责任限额外赔偿闫斌医疗费、住院伙食补助费、营养费共计96657.77元；三、由王瑞承担鉴定费3850元；上述款项于判决生效后三十日内付清；四、驳回闫斌的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）二次手术费、误工费是否应予支持；（二）护理费应如何确定。（一）关于二次手术费、误工费是否应予支持的问题。1.二次手术费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗证明或鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。由上述法律规定可知，二次手术费可以一并主张，也可以在实际发生后另行主张。一审法院认为二次手术费更适宜在实际发生后另行主张，不违反法律规定，本院予以确认。2.误工费。支持误工费需要具备一个基本条件，即受害人依靠自身劳动赚取收入，对于符合法定工作年龄的，一般无需举证即认定其满足该基本条件。对于未达到法定工作年龄或已经超过法定退休年龄的，需要受害人证明其依靠自身劳动赚取收入。本案中，受害人已经超过法定退休年龄，并未提交证据证明其依靠自身劳动赚取收入，故一审法院未支持误工费符合法律规定，本院予以确认。（二）关于护理费应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。《内蒙古自治区道路交通事故损害》赔偿标准规定了护理费按照“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算。由上述法律规定可知，护理人员无医疗机构明确意见需要一人以上护理的，按一人计算，可以证明护理人员收入减少的，按照减少的金额计算，没有证据证明的，应当参照居民服务、修理和其他服务业的标准计算。本案中，受害人未提交证据证明需要两人护理，故护理费应当按照一人计算；对于护理费计算的标准，闫斌虽然提交了其子收入证明，但并无证据证明其子因陪护收入减少的具体数额。故一审法院按照一名护理人员，参照居民服务、修理和其他服务业的标准计算符合法律规定，本院予以确认。综上所述，闫斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由闫斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 王 晶审 判 员 宋 敏 二〇一九年十一月十二日法官助理 秦俐娟书 记 员 施亚彤