贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1631号上诉人（原审原告）：贵州山青水绿环保工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路48-56号世贸广场A幢12A层A-12A-6号，统一社会信用代码：915201005771302562。法定代表人：丁思猛，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：金勇，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：六盘水东方医院有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民西路139（人民路），统一社会信用代码：915202010720206254。法定代表人：杜礼会，系该公司董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：杨文胜，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200310351172。上诉人贵州山青水绿环保工程有限公司因与被上诉人六盘水东方医院有限公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州山青水绿环保工程有限公司的法定代表人丁思猛及委托诉讼代理人金勇，被上诉人六盘水东方医院有限公司的法定代表人杜礼会及委托诉讼代理人杨文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州山青水绿环保工程有限公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持上诉人原审诉讼请求（即：判令被上诉人立即支付上诉人剩余工程110000元；判令被上诉人支付上诉人违约金38000元；判令被上诉人承担本案诉讼费用）；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，且遗漏认定被上诉人的违约行为。（一）上诉人已经全面履行了合同义务。一审判决关于“原告未提供证据证明其已经按照合同约定按期完成合同义务亦未提供证据证明导致合同义务中所涉的环境影响评估资料及排污许可证不能按期办理系被告六盘水东方医院有限公司的原因所致”的事实认定错误，因为：1、上诉人已经按照《工程及设备与技术服务施工合同》（上诉状中简称“施工合同”）第五条的约定在工期30天内完成了设备安装，而被上诉人一开始就违反施工合同第四条约定的付款时间及方式，不足额支付工程款。上诉人在合同签订以后只收到了被上诉人8万元的工程款（已违反施工合同第四条约定总价款19万元的50%），在被上诉人明确违约的情况下，上诉人为了不影响工程进度和期限，仍然安排施工人员和设备进场施工，所有设备设施进场以后，被上诉人还是不按照合同约定支付第二笔款项即4.75万元，上诉人还是为被上诉人继续安装设备，在设备安装完成以后，被上诉人又无法提供水源做检测，本案的设备安装完全是在工期之内安装完成的。上诉人与被上诉人签订的施工合同第5条虽然约定工期为30天，但在第7条明确约定为“竣工验收以合格为准，环保部门出具监测报告为据”，且根据污水处理行业惯例，污水处理系统需要培育相关细菌用于设备测试，而这个过程至少需要两个月时间，所以，双方实际约定的项目建设施工期限应当是：设备运行监测合格，环境报告出具之时。一审法院认定上诉人未按期完成工程是错误的，且应当对被上诉人一开始就违约付款的行为予以认定。2、本案的环境影响评价是由上诉人委托的宁夏智诚安环技术咨询有限公司完成的，且因为被上诉人迟迟无法提供资料导致环评时间较长，被上诉人应承担不按时提供资料的后果。在一审法院庭审过程中，被上诉人已经明确表示该工程的环境影响评价是由宁夏智诚安环技术咨询有限公司制作并交付给六盘水市钟山区环保分局，且上诉人在庭审时当着审判长的面通过电话与宁夏智诚安环技术咨询有限公司工作人员联系，对方也明确表示将相关环评报告交给了六盘水市钟山区环保分局，这一点是没有争议的，上诉人提供了《情况说明》，被上诉人也自认属实，且一审审判长亲自听到谈话内容。所以一审法院认定：“上诉人无证据证明该项目的环评报告系宁夏智诚安环技术咨询有限公司制作”是错误的。3、被上诉人未提供证据证明其已经将环评资料交给宁夏智诚安环技术咨询有限公司，应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第5条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，进行环境影响评价的评估及报告书的制作工作属于宁夏智诚安环技术咨询有限公司是事实，但是只有在被上诉人及时提供相关资料的前提下，环境影响评价工作才能顺利进行，然而被上诉人迟迟不履行提交资料的义务，在环评公司的多次催促下才逾期提交，导致环评时间过长。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第2条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。被上诉人应当承担不按时提交资料导致的环评时间过长的后果。（二）一审法院遗漏认定被上诉人违约的事实。1、被上诉人一开始就不按照合同约定的时间和方式付款，应当认定其违约，承担违约责任。根据双方签订的施工合同第四条约定，被上诉人应当在合同签订后2日内支付总价款的50%，即9万元，所有设备设施进场以后，被上诉人应当按照合同约定支付第二笔款项，即4.75万元。但是被上诉人仅在合同签订后支付8万元，经上诉人多次催收，一直不予支付尾款。根据《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人不按照合同约定的付款义务，这是明显违反合同约定和法律规定的，然而，一审法院却对此事实不予认定，应予纠正。2、被上诉人抓住双方施工合同中漏洞，故意不予提交全部环评资料给上诉人办理排污证，而自行申请办理排污证，这是明显的为想赖账而做出的行为，是被上诉人自行选择的后果。二、原审判决严重丧失公平公正，应予纠正。本案涉及的污水处理系统确属上诉人建设完工，现一直为被上诉人使用是毋庸置疑的，是双方均已认可的，并未给被上诉人造成任何经济上损失。被上诉人一直享受该设备带来的经济利益却拒不支付建设该设备的工程尾款，根据《民法总则》第5条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定。被上诉人应当遵循公平正义、诚实信用履行付款义务。原审判决直接驳回上诉人的一审诉讼请求，显然是对违约行为的包庇和纵容，严重违反公平正义原则，应当予以纠正。六盘水东方医院有限公司辩称，一审以上诉人没有按照合同约定完成工程，从而判令驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人在上诉的第一条理由中实际上是偷换了合同约定的概念，关于工程的工期问题，并非是上诉人所称的在30天的工期内完成了设备安装就履行了合同义务。合同第一条第三项关于合同内容的约定，在制造安装的条款后面还有调试、验收和投入使用的问题，在该条第五项中还约定了在规定的期限内办理环保的相关证件证照交给甲方的义务，工程的总工期是30天，而上诉人也只能说在30天完成了设备的安装，说明上诉人认可并没有按照合同的约定完成整个的工程，一审由此认定上诉人未按期完成工程是正确的。关于证照的问题在乙方职责当中第一条约定，保质按期完成工程项目取得排污证并交付甲方使用，而上诉人一再声称的环评资料并非是该条款规定的交付内容，上诉人只有提供证据证明其按期将排污证交付甲方使用才表明其履行合同约定的义务。而被上诉人在一审中提交的排污许可证，不仅是被上诉人自行办理，而且办理完毕的时间是2019年3月8日，距该合同签订的时间接近三年，上诉人居然认为其按期履行了合同，这与证据是完全不符的。而且关于环评资料上诉人所称的一系列原因与施工合同中乙方职责第六条的规定也符合，第六条规定是由乙方负责制作环境影响评估资料并保证审验合格通过，合同的乙方就是上诉人，而上诉人在刚才的陈述中称制作环境影响评估资料的原因在于被上诉人，这与合同约定是相反的。上诉人的上诉状内容既偷换概念也罔顾事实，其理由是不能成立的。如果上诉人在被上诉人没有按照合同约定支付款项的时候拒绝对该工程的施工，是对自己权利的一种主张，但是其在被上诉人没有按照合同约定支付相应的款项后仍然继续施工，表明其对被上诉人的此前违约行为放弃追究的权利，这一放弃与此后上诉人未按照合同的约定时间完成工程并交付排污许可证已经没有关系，也就是说其没有按照时间约定交付工程并交付排污许可证，并不因为被上诉人此前逾期付款而免责。贵州山青水绿环保工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告剩余工程110000元；二、判令被告支付原告违约金38000元；以上合计148000元；三、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月28日，原告贵州山青水绿环保工程有限公司为承建方（乙方）与被告六盘水东方医院有限公司为委托方（甲方）签订合同编号为2016-5-CHC188的《六盘水东方医院有限公司污水处理工程及设备与技术服务施工合同》，该合同约定的工程名称为六盘水东方医院有限公司污水处理项目，工程内容为设备处理量为15方规模的医疗废水及生活污水排放量为15方的处理系统，包括：（1）医疗废水及生活污水排放处理项目全部工程的设计、设备及技术服务、制造安装及调试、验收和投入使用。（2）项目全部工程含土建、管道、建房以及本工程的验收和投入使用与其相关。合同明确工程项目由乙方负责设计、施工、验收并且由乙方承担在规定期限内办理环保相关证件证照交给甲方。合同约定的水质标准为污水处理后达到《医疗机构医院医疗废水及生活污水排放处理排放标准》，排放标准调试运行正常后，水质经环保部门验收合格。合同约定工程总包价为人民币190000元。总报价的所有税费均由乙方承担，因此造成的一切不良后果甲方概不负责。合同约定的付款方式为：1、合同签定之日起2日内，甲方预先付给乙方合同工程预付款50%即人民币9.5万元；2、所有设备设施进场后第10天甲方一次性支付乙方合同工程款25%即人民币4.75万元；3、工程系统建成后经环保或相关部门水质监测合格并出具合格检测报告以及领取排污证照后2日内甲方一次性支付乙方合同工程款22%即人民币4.18万元；4、质保期一年期满，甲方一次性给乙方付清工程余款（工程质量保证金为工程全款的3%）即人民币为0.57万元。合同约定乙方完工后若因不可抗拒的自然原因导致监测和办理相关证件证照无法按期进行时，监测时间延迟不应该超过15个工作日，若超过15个工作日由此造成的一切损失和全部责任由乙方全部承担。合同约定工期为本合同签定后乙方进场施工作业，有效期为30天。不可抗力因素，工期顺延。合同对双方责任及配合约定为：1、乙方现场施工用水用电（三相四线制）及设备投运用电均由乙方负责引至施工现场。2、签订合同时，甲方应向乙方提供真实的水量资料，设备处理量医院设置确定，如果处理水量超过提供设计水量导致废水处理不完，责任由甲方负责。3、设备到场根据设计要求进行设备吊装定位，滤料、材料进入甲方现场后，甲方委派专人协助乙方或提供一定的场地、装卸设备，进行进场装卸作业。4、甲方应免费提供乙方工人住宿及施工用水、电，负责运输道路、施工场地的障碍物（包括架空和隐蔽）的清除。设备制作安装完毕后，乙方应及时把井下污水引入环保设备供预调试。5、甲方应指派专人负责施工中的协调及监管工作，若在工程竣工后提出异议，则按增补项目办理，工程垃圾由乙方处理。6、乙方工程安装完毕经初调试后，经相关部门水质监测合格，正式交予甲方使用。如今后因甲方管理人员不按操作规程运行污水处理系统，及不按乙方建议购买药剂由此引起水质不达标所造成的一切损失由甲方负责。7、甲方未按期支付或未按期完成支付合同约定款项，则按环监测报告出具之日起每延期一天，甲方按未支付款额的5‰支付违约金给乙方。8、本合同签订生效后，甲、乙双方不得违反合同，若一方违反，违反方将付予另一方合同总价的20%违约金。9、乙方设备材料进场之日起，乙方负责委派工作人员看守，如乙方设备材料丢失，有乙方负责。10、乙方全权负责施工中安全责任和人员治安与管理责任。合同约定乙方职责：1、按合同约定保质按期完成工程项目，取得排污证并交付甲方使用。2、乙方负责免费培训甲方操作管理人员。3、监测达标后乙方提供系统操作规程及工艺流程等相关资料。4、乙方提供的设备，设备质保期均为一年（质保期取得排污证之日计）保修期满后乙方长期提供技术等有偿服务。5、售后服务：接到用户电话8小时内作出回应，在48小时内赶赴现场维修。6、由乙方负责制作环境影响评估资料并保证审验合格通过。合同对竣工验收的约定为：1、竣工验收以合格为准，环保部门出具检测报告为据。2、工程竣工进行调试时甲方应派员工接受乙方培训。3、水质监测合格，取得排污证后设备移交给甲方使用，结清所有款项（除质保金外）。现原告以合同签订后，被告除支付工程款80000元外，其余款项在其已按合同约定履行完毕相应义务后，被告至今均未支付为由，诉至法院，请求依法判如所诉。另查明，2018年4月13日，六盘水市环境工程评估中心作出《关于对六盘水东方医院建设项目环境影响评估表的评估意见》（六盘水环评估表[2018]110号），该意见对被告六盘水东方医院有限公司提交的《六盘水东方医院建设项目环境影响报告表》提出相应的评估意见。2018年6月7日，六盘水市钟山区环境保护局作出《关于对六盘水东方医院建设项目《环境影响报告表》的批复》（钟环审[2018]20号），该批复对被告六盘水东方医院有限公司提交的《六盘水东方医院建设项目环境影响报告表》和《关于对六盘水东方医院建设项目环境影响评估表的评估意见》（六盘水环评估表[2018]110号）进行批复。2019年3月8日，六盘水市生态环境局钟山分局向被告六盘水东方医院有限公司颁发《贵州省排放污水许可证》。2019年4月2日，被告六盘水东方医院有限公司经贵州中科检测技术有限公司现场检测，形成《六盘水东方医院建设竣工环境保护验收意见》并提交六盘水市生态环境局钟山分局。一审法院认为，原被告于2016年5月28日签订的《六盘水东方医院有限公司污水处理工程及设备与技术服务施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，各方当事人均应全面履行各自的合同义务。根据该合同的约定，原告贵州山青水绿环保工程有限公司应履行的合同义务为：“（1）医疗废水及生活污水排放处理项目全部工程的设计、设备及技术服务、制造安装及调试、验收和投入使用。（2）项目全部工程含土建、管道、建房以及本工程的验收和投入使用与其相关。合同明确工程项目由乙方负责设计、施工、验收并且由乙方承担在规定期限内办理环保相关证件证照交给甲方”。同时，乙方职责中再次明确了：“1、按合同约定保质按期完成工程项目，取得排污证并交付甲方使用。……6、由乙方负责制作环境影响评估资料并保证审验合格通过。”合同约定的工期为：“合同签定后乙方进场施工作业，有效期为30天。”、“……合同约定乙方完工后若因不可抗拒的自然原因导致监测和办理相关证件证照无法按期进行时，监测时间延迟不应该超过15个工作日，若超过15个工作日由此造成的一切损失和全部责任由乙方全部承担”。原告贵州山青水绿环保工程有限公司认为其已经按照合同约定按期全面履行了合同义务，并要求被告六盘水东方医院有限公司依据合同中关于款项支付方式的约定支付剩余工程价款即“1、合同签定之日起2日内，甲方预先付给乙方合同工程预付款50%即人民币9.5万元；2、所有设备设施进场后第10天甲方一次性支付乙方合同工程款25%即人民币4.75万元；3、工程系统建成后经环保或相关部门水质监测合格并出具合格检测报告以及领取排污证照后2日内甲方一次性支付乙方合同工程款22%即人民币4.18万元；4、质保期一年期满，甲方一次性给乙方付清工程余款（工程质量保证金为工程全款的3%）即人民币为0.57万元。”。但被告六盘水东方医院有限公司提出原告方并未按期全面履行合同义务的抗辩。根据双方提供的证据来看，原告并未提供证据证明其已经按照合同约定按期完成合同义务亦未提供证据证明导致合同义务中所涉的环境影响评估资料及排污许可证不能按期办理系被告六盘水东方医院有限公司的原因所致。虽在款项支付方式的约定中对相应款项的支付时间、条件进行了约定，但因原告贵州山青水绿环保工程有限公司未能提供证据证明，其已按照合同约定按期全面履行合同义务，故对原告贵州山青水绿环保工程有限公司诉请要求被告六盘水东方医院有限公司支付剩余工程价款的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：驳回原告贵州山青水绿环保工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3260元，因适用简易程序减半收取1630元，由原告贵州山青水绿环保工程有限公司负担（原告贵州山青水绿环保工程有限公司已预交）。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人的一审诉讼请求是否应予支持。关于上诉人主张的工程款11万元。上诉人与被上诉人签订的《工程及设备与技术服务施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效。双方均应依照合同约定履行各自的义务。在合同中，双方对付款方式约定为：“1、合同签订之日起2日内，甲方预先付给乙方合同工程预付款50%；即人民币9.5万元；2、所有设备设施进场后第10天甲方一次性支付乙方合同工程款25%，即人民币4.75万元；3、工程系统建成后经环保或相关部门水质监测合格并出具合格监测报告以及领取排污证照后2日内甲方一次性支付乙方合同工程款22%，即人民币4.18万元；4、质保期（一年）期满，甲方一次性给乙方付清工程余款（工程质量保证金为工程全款的3%）即人民币0.57万元。”上诉人在合同签订后按照合同约定进场施工，双方约定的工程系统已建成，经相关部门水质监测合格，并于2019年3月8日取得《贵州省排放污水物许可证》，结合双方合同乙方职责第4条：“乙方提供的设备，设备质保期均为一年（质保期取得排污证之日计）保修期满后乙方长期提供技术等有偿服务”的约定，上诉人提供的设备质保期应自2019年3月8日至2020年3月7日，至本案二审开庭之日，仍在质保期内，故双方约定的工程款付款方式，除应在质保期满后支付的5700元外，其余款项184300元（190000-5700=184300元）均已符合支付条件。对被上诉人所提上诉人未按照合同约定按期完成合同义务、取得排污许可证交付被上诉人等辩称理由，因其未提供证据证实该理由系双方约定的付款条件，不予采信；对其所提上诉人违约行为导致其损失，其可依据双方约定另行主张。本案二审庭审中，上诉人认可收到被上诉人款项85000元，称其中5000元系被上诉人支付修建设备房的款项，但对其该陈述其未提交证据加以证实，故本案应认定被上诉人已支付的工程款为8.5万元。被上诉人应支付上诉人工程款99300元（184300-85000=99300元。）关于上诉人主张的违约金。双方在《工程及设备与技术服务施工合同》第六条中约定：“本合同签订生效后，甲、乙双方不得违反合同，若一方违反，违反方将付予另一方合同总价的20%违约金”。从双方合同履行情况看，上诉人对排污许可证由被上诉人办理、水质监测报告等未按合同约定按时完成的事实不持异议，被上诉人亦存在未按合同约定支付工程款的事实，故双方在合同履行过程中均存在违约行为，而对是哪一方的原因导致合同未按合同约定履行，双方均未提交证据加以证实，故对上诉人主张的违约金不予支持。综上所述，贵州山青水绿环保工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2377号民事判决，即“驳回原告贵州山青水绿环保工程有限公司的诉讼请求”；二、被上诉人六盘水东方医院有限公司于本判决发生法律效力起十五日内支付上诉人贵州山青水绿环保工程有限公司工程款99300元；三、驳回上诉人贵州山青水绿环保工程有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1630元，二审案件受理费3260元，共计4890元，由上诉人贵州山青水绿环保工程有限公司负担1609.10元，被上诉人六盘水东方医院有限公司负担3280.90元。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一九年十一月十二日法官助理郭勇书记员王颖慧