辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15282号上诉人（原审原告）:张帅，男，1979年10月16日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：孟庆铠，系辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于艳明，男，1978年7月5日出生，汉族，住沈阳市东陵区。上诉人张帅与被上诉人于艳明执行异议之诉纠纷一案，因不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初10771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长并主审，审判员宋刚、赵卫参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张帅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人张帅已经提供充足证据足以证明不存在抽逃出资的事实。上诉人认为，本案的争议焦点在于张帅有无抽逃出资（增资）的行为。而一审判决认定张帅存在抽逃出资行为依据的是“81号裁定”的裁判理由，即：“张帅作为被执行人银证国际投资基金管理（北京）有限公司的股东，通过北京信达国科投资管理有限公司汇入的500万元向被执行人银证国际投资基金管理（北京）有限公司缴纳出资款，2011年9月21日经工商部门验资后，又于2011年9月26日将款项全部转出至北京信达国科投资管理有限公司（“81号裁定”第4页第12-17行）”。但是，上诉人在一审已经提供了充足的证据证明上述转款行为不是抽逃出资行为，而是股东借款行为且该笔借款已经还清。为了证明该事实，上诉人向法庭提交了如下证据：（一）有关是股东借款的证据。（1）大股东孔祥海（当时名为孔宁）与“银证公司”于2011年9月26日签署的《借款合同》。该合同约定借款的支付账户为32×××86,而人民法院调取的证据显示，该账户在2011年9月26日仅有本案涉及的转出款项（将3500万元转入北京信达国科投资管理有限公司，将1500万元转入北京富国天成商贸有限公司）符合出借5000万元的特征，因此《借款合同》可以证明2011年9月26日转出的5000万元是大股东孔祥海的借款而非抽逃出资。（2）“银证公司”2011年9月25日股东会决议。“银证公司”出借给孔祥海5000万元一事经过股东会表决通过，足以证明2011年9月26日转出的5000万元是大股东孔祥海的借款而非抽逃出资。（二）有关借款已经归还的证据。（1）2014年6月28日三方《还款协议》。2014年6月28日，“银证公司”、华安富投资控股有限公司、孔祥海三方签署《还款协议》，约定华安富投资控股有限公司代替孔祥海向“银证公司”还款一亿元，其中就包括归还2011年9月26日孔祥海从“银证公司”所借的5000万元。（2）2014年6月25日华安富投资控股有限公司《股东会决议》。华安富投资控股有限公司代替孔祥海向“银证公司”还款，包括归还2011年9月26日孔祥海从“银证公司”所借的5000万元一事，经过华安富投资控股有限公司股东会表决。（3）“银证公司”2014年6月23日至2014年7月8日之间银行流水。一审法院依上诉人申请调取的“银证公司”工商银行北京新世界支行的银行流水显示，2014年6月23日至2014年7月8日之间，华安富投资控股有限公司分27笔向“银证公司”总计还款壹亿零肆拾万元，正好印证了《还款协议》、《股东会决议》载明的内容，即孔祥海于2011年9月26日从“银证公司”借款5000万元，华安富投资控股有限公司替孔祥海偿还了该笔借款。上述有关借款及还款的证据形成了完整的证据链条，充分的证明了2011年9月26日转出的5000万元不是抽逃出资行为，而是股东借款行为且借款已经清偿，人民法院不能再据此认定上诉人存在抽逃出资行为。上述证据在一审时全部提交且经过质证，上诉人认为上述证据已经足以说明不存在抽逃出资的事实。二、上诉人已经完成了公司法意义上的实缴出资，一审判决曲解了上诉人的陈述，混淆概念。首先，上诉人张帅所谓的未实际出资并不等同于公司法意义上的未实缴出资，原因是张帅的身份是挂名股东，挂名股东当然不会实际出资，而是由其背后的隐名股东完成出资，但是未实际出资的挂名股东仍然完成了实缴出资。其次，抽逃出资的前提是已经实缴出资。如果认定张帅没有实缴出资，那张帅又如何抽逃出资，一审判决的论述逻辑明显矛盾。再次，通过人民法院调取的银行流水及“银证公司”工商档案可以得知，本案原告所涉及的500万元出资已经实缴，原告据实向法院陈述未实际出资实际上是想表达自己挂名股东的身份，而并非是承认自己未实缴出资。综上所述，上诉人张帅没有抽逃出资，上诉人主张2011年9月26日“银证公司”转出5000万元是股东借款且已经还清，上诉人围绕这“主张举出了包括《借款合同》、《股东会决议》、《还款协议》、“还款银行流水”在内的全部证据，已经穷尽并完成了举证义务，人民法院不应当在此情形下认定上诉人“证据不足”。而且，华安富投资控股有限公司确实于2014年向“银证公司”还款壹亿余元，公司的合法权益没有受到损害，至少没有受到上诉人张帅的损害，上诉人不应当因此而担责。上诉人认为，经验资后的资金属公司财产，公司作为独立法人有权支配、出借，且出借款项已于2014年收回，认定张帅抽逃出资没有事实和法律依据，恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。于艳明辩称，上诉人的陈述不能证明没有抽逃出资。同意一审判决。张帅向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决不得追加原告张帅为被执行人。2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：本院于2018年9月10日作出〔2018〕辽01**执异81号执行裁定书，该份执行裁定书记载：申请执行人于艳明，被执行人银证国际投资基金管理（北京）有限公司、北京华安富诺投资管理中心、北京华安腾飞投资管理中心、北京银证天业投资管理中心、北京华安阳光投资管理中心、丹东时尚地下百货有限公司。上述裁定将本案原告张帅列为第三人，裁定内容为：1、追加第三人张帅为本案的被执行人；2、张帅本裁定生效后15日内在500万元范围内向申请执行人于艳明履行〔2017〕辽01**民初690号民事调解书所确定的给付义务。另查明，银证国际投资基金管理（北京）有限公司于2011年7月14日成立，成立时注册资本为5,000万元，股东为孔宁与张帅。2011年9月21日经公司股东会决议，增加注册资本5000万元，由孔宁缴纳4,500万元，张帅缴纳500万元，当日两人分别将增资款项汇入银证国际投资基金管理（北京）有限公司在兴业银行北京首体支行开立的账号为：32×××37的账户内。北京隆盛会计事务所有限公责任公司对上述增资出具了验资报告。2011年9月21日，北京信达国科投资管理有限公司分别向孔宁、张帅的账户汇入4,500万元、500万元；当日孔宁和张帅又将上述款项汇入银证国际投资基金管理（北京）有限公司在兴业银行北京首体支行开立的账号为：********的账户内进行增资验资。2011年9月26日，银证国际投资基金管理（北京）有限公司将上述款项全部转出，其中1,500万元转入北京富国天成商贸有限公司账户，3,500万元转入北京信达国科投资管理有限公司账户。北京富国天成商贸有限公司于2011年9月26日、2011年9月28日分别向北京信达国科投资管理有限公司转账1,000万元、680万元。原告张帅承认其对银证国际投资基金管理（北京）有限公司的增资实际没有出资。一审法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案经庭审查明，原告在庭审中所提供的证据不能证明本院〔2018〕辽01**执异81号执行裁定书所认定的原告抽逃500万元出资不存在，且原告承认其对银证国际投资基金管理（北京）有限公司的增资实际没有出资；根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》相关规定，原告出资不实或者抽逃出资均应在未缴纳出资范围内或抽逃出资范围内依法承担责任。因此，根据上述法律规定，本案原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条（二）项之规定，判决如下：驳回原告张帅的诉讼请求。案件受理费44,000元，由原告张帅承担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：张帅是否存在抽逃出资的行为。本案中，被执行人银证国际投资基金管理（北京）有限公司的股东为张帅与案外人孔祥海（曾用名孔宁）。2011年9月21日，案外人北京信达国科投资管理有限公司分别向孔宁、张帅的账户汇入4,500万元、500万元；当日张帅和孔祥海又将上述款项汇入被执行人银证国际投资基金管理（北京）有限公司在兴业银行北京首体支行开立的账户内用于增资。经工商部门验资后，2011年9月26日被执行人银证国际投资基金管理（北京）有限公司将上述款项全部转出，其中3,500万元转入案外人北京信达国科投资管理有限公司账户，1,500万元转入案外人北京富国天成商贸有限公司账户，北京富国天成商贸有限公司于2011年9月26日、2011年9月28日分别向北京信达国科投资管理有限公司转账1,000万元、680万元。关于转出款项的性质，上诉人张帅抗辩称系为股东孔祥海向公司的借款且借款已全部还清。首先，从款项转出的去向看，该款项并未实际打入孔祥海的个人账户，而是最终全部转至案外人北京信达国科投资管理有限公司账户，再结合增资款项系由案外人北京信达国科投资管理有限公汇入上诉人张帅账户后，再由上诉人张帅汇入被执行人银证国际投资基金管理（北京）有限公司账户的事实。故上诉人仅提供孔祥海与银证国际投资基金管理（北京）有限公司签订的《借款合同》及银证国际投资基金管理（北京）有限公司的《股东会决议》不足以证明转款行为系孔祥海向银证国际投资基金管理（北京）有限公司的借款行为。其次，上诉人张帅虽提供了银证国际投资基金管理（北京）有限公司、案外人华安富投资控股有限公司、孔祥海签订的《还款协议》、华安富投资控股有限公司的《股东会决议》及银证国际投资基金管理（北京）有限公司在工商银行北京新世界支行的《银行流水》，用以证明孔祥海向银证国际投资基金管理（北京）有限公司的借款已全部还清，但上述证据不能得出2014年6月23日至2014年7月8日之间案外人华安富投资控股有限公司分27笔向被执行人银证国际投资基金管理（北京）有限公司打款壹亿零肆拾万元系用于偿还孔祥海向银证国际投资基金管理（北京）有限公司借款的唯一结论。综上所述，从上诉人张帅增资款项的来源及验资后款项的去向看，一审法院认定上诉人张帅存在抽逃出资行为并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一项）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44,000元，由上诉人张帅负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十一月十三日法官助理贺菲书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。