辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2722号上诉人（原审被告）：朝阳双塔世纪花园供暖有限公司，住所地朝阳市双塔区凌河街四段，统一社会信用代码912113022744331734Y。法定代表人屈玉田，经理。委托诉讼代理人：屈克慧，该公司经理。委托诉讼代理人何明明，辽宁怡盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵禹飞，男，1987年8月26日出生，汉族，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：邵华伟，辽宁奇鉴律师事务所律师。原审第三人：朝阳凌河房地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区凌河街四段凌河现代城**103、104，统一社会信用代码912113021785134104M。法定代表人赵连朋，总经理。委托诉讼代理人：王琦，该公司法务经理。上诉人朝阳双塔世纪花园供暖有限公司（以下简称世纪花园供暖公司）与被上诉人赵禹飞诉、原审第三人朝阳凌河房地产开发有限公司（以下简称凌河房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世纪花园供暖公司的委托代理人何明明、屈克慧，被上诉人赵禹飞的委托代理人邵华伟，原审第三人凌河房地产公司委托代理人王琦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人世纪花园供暖公司上诉请求：1、撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初2252号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，证据采信错误。被上诉人与原审第三人之间并无真实交易，原审法院采信双方签订的《商品房买卖合同》错误。该合同并非正规房产部门使用的合同样本，且该合同并不能够在房产部门办理备案登记。原审中上诉人已经对该合同提出质疑，并要求原审法院对凌河房地产公司账目进行审查，以确认双方是否存在真实的交易，原审法院在未进行核查的情况下草率采信该合同实属认定事实不清，导致判决结果错误。上诉人有合理理由认为赵禹飞提供的合同及购房发票是为了阻碍执行制作的虚假合同。二、原审法院适用法律错误。案涉房屋已于2013年12月31日设立了抵押，并经法院判决确认上诉人作为抵押权人对案涉房屋享有优先受偿权。赵禹飞提供的合同形成时间是2014年12月26日，抛开合同的真实性，此时间系在抵押期间。根据《物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”可见，凌河房地产公司作为抵押人未经抵押权人同意擅自处分抵押物的行为无效。原审法院判决不得继续执行案涉房屋，剥夺了上诉人的优先拍卖、变卖的权利。原审法院引用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《建设工程价款优先受偿权问题的批复》）及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件若干问题的规定》），但这两个司法解释的适用却未在判决依据当中。《建设工程价款优先受偿权问题的批复》适用范围应当是建筑工程价款，而不适用执行异议纠纷。且原审法院做出抵押权的行使不能对抗购房的消费者，是推断性结论，不具有客观性。第二十七条是申请执行对案外人享有的担保物权的规定，本案上诉人即是申请执行人，亦是抵押权人，案外人并不享有担保物权，所以上述法条不适用本案。原审法院在错误的适用二十七条的基础上推论该司法解释第二十九条是第二十七条的除外规定，更是错上加错。被上诉人赵禹飞辩称，一、被上诉人与凌河房地产公司之间存在客观、真实、合法、有效的商品房屋买卖法律关系：1、被上诉人与原审第三人签订合同时间为2014年12月26日，法院查封时间为2017年12月4日。2、被上诉人于签订合同当天已交纳全部房款，并于2017年6月占有案涉房屋。二、被上诉人作为消费者的物权期待权应予保护，原审判决不予执行适用法律正确。1、非因被上诉人的原因未能办理过户。2、上诉人的优先受偿权不具有对抗善意第三人的法律效力。3、上诉人的优先受偿权不能排除被上诉人作为消费者的物权期待权、生活居住权。三、法律赋予如被上诉人一样的购房者与上诉人主张的在建工程抵押权相比，享有先取特权，应得到法律保护。原审判决没有支持确认房屋所有权的请求适用法律错误。原审第三人凌河房地产公司述称，服从一审法院判决。赵禹飞向一审法院起诉请求：1、停止对朝阳市双塔区凌河街四段110A第B05幢3单元2层1号房屋（以下简称案涉房屋）的执行，并解除对其的查封；2、确认案涉房屋为赵禹飞所有；3、本案的诉讼费用由赵禹飞承担。一审法院判决认定事实：2014年12月26日，凌河房地产公司作为出卖人，赵禹飞作为买受人，双方签订商品房买卖合同。约定赵禹飞购买案涉房屋，房价总金额578,810元。同日，凌河房地产公司出具全额房款收据，赵禹飞交纳了物业费、装修保证金、垃圾清运费、维修基金配套费、信报箱费、取暖费等杂费，凌河房地产公司出具相应收据。赵禹飞举示的电费、燃气费收据可以证明已经实际入住。根据朝阳市不动产登记中心出具的房屋登记信息查询结果，赵禹飞名下无其他住宅。世纪花园供暖公司与凌河房地产公司合同纠纷一案，该院于2018年5月31日作出(2017)辽1302民初5111号民事判决，判决主文为：一、凌河房地产公司自本判决生效之日起10日内给付世纪花园供暖公司“热源扩容、管网维护费”人民币2,626,525.20元，并自2017年12月4日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。二、驳回世纪花园供暖公司对朝阳市供热协会的诉讼请求。三、驳回世纪花园供暖公司对朝阳市供暖工作领导小组办公室的起诉。世纪花园供暖公司不服上诉至本院，本院于2018年10月29日作出(2018)辽13民终2021号民事判决：一、维持双塔区人民法院(2017)辽1302民初5111号民事判决；二、如凌河房地产公司未按本判决第一项确定的期限履行给付义务，世纪花园供暖公司对凌河房地产公司所有的位于朝阳市双塔区凌河街四段110A号238C1单元201室、3单元201室、2单元402室、2单元502室，114C号224C1单元302室，116B号218C1单元101室房屋折价或拍卖、变卖价款在本判决第一项确定的债权范围内享有优先受偿权。三、驳回世纪花园供暖公司其他上诉请求。世纪花园供暖公司于2017年12月4日向该院提出财产保全，该院于2017年12月4日作出裁定，将凌河房地产公司价值3,000,000元的财产予以查封。在执行该裁定的过程中，该院于2017年12月19日将凌河房地产公司所有的位于户房屋查封，包括本案诉争房产。赵禹飞向该院提出执行异议，该院于2019年5月20日做出(2019)辽1302执异43号执行裁定，驳回赵禹飞的异议请求。凌河房地产公司于2012年12月4日，将位于朝阳市双塔区凌河街四段部分房屋抵押给朝阳市供热协会，并在朝阳市房产局进行了抵押登记，该次抵押登记不包括本案涉案房屋。2013年12月31日，凌河房地产公司办理了置换抵押物抵押登记，本案涉案房屋被置换为抵押物。朝阳市双塔区凌河街四段110A第B05幢3单元2层1号房屋，朝阳市双塔区凌河街四段110A号238C3单元201室房屋，凌河湾第B05幢3单元2层1号房等，为同一房屋。一审法院认为，赵禹飞与凌河房地产公司签订商品房买卖合同，赵禹飞购买凌河房地产公司的商品房，双方形成商品房买卖合同关系。涉案房屋已经于2013年12月31日，办理了置换抵押物抵押登记，抵押在先买卖在后，买卖行为未经抵押权人同意且买受人对抵押不知情，属可撤销合同，对于可撤销合同在买受人不主张撤销权的情况下应认定为有效合同。虽然涉案房屋被（2018）辽13民终2021号民事判决确认世纪花园供暖公司对涉案房屋享有优先受偿权，但根据《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，可以得出这样的结论，即抵押权的行使不能对抗购房的消费者。本案中赵禹飞于本院查封涉案房屋前签订了合法有效的书面买卖合同，所购商品房用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，并已经支付全部价款，符合房屋消费者物权期待权的保护条件。《执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。该解释的第二十九条就是第二十七条的除外规定，即金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，赵禹飞的情形符合上述法律规定，赵禹飞享有足以排除强制执行的民事权益。关于赵禹飞确认享有房屋所有权的请求，因涉案房屋现仍登记在建设单位名下，房屋上设定的抵押权尚未消灭，该请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、不得执行朝阳市双塔区凌河街四段110A号238C3单元201室房屋；二、驳回赵禹飞其他诉讼请求。案件受理费9,588元，由世纪花园供暖公司、凌河房地产公司各负担4,794元。本院二审期间，赵禹飞提供银行业务凭证、工资支付明细表、常住人口登记卡、凌河房地产公司的证明等证据，证明2013年12月4日、5日，赵禹飞父亲赵金星代其通过凌河房地产公司财务总监刘颖交付房款合计50万元。凌河房地产公司提供编号9000737、900738、9000739、9000740、9000741的收款收据，证明该组收据均为凌河湾房款收据，时间为2014年12月26日，其中赵禹飞的收款收据编号为9000739。本院认为，刘颖作为凌河房地产公司账务人员，其收取了赵禹飞的房屋款，凌河房地产公司亦出具了收据，确认收到了该房款。因此，应认定赵禹飞已交付全部房款。至于案涉房款是否记入凌河房地产公司的财务账，属于财务管理的问题，不能因此改变凌河房地产公司收取房款的事实。一审法院判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点，一是赵禹飞与凌河房地产公司是否存在真实的房屋买卖合同关系；二是赵禹飞的居住权是否优先于世纪花园供暖公司的抵押权。关于赵禹飞与凌河房地产公司是否存在真实的房屋买卖合同关系的问题。2013年12月，赵禹飞即交付凌河房地产公司房款50万元。2014年12月26日，赵禹飞与凌河房地产公司签订了《商品房买卖合同》，约定购买案涉房屋。同日，凌河房地产公司出具全额房款收据及相关物业费用收据。世纪花园供暖公司不能举证证明，上述合同、收据系伪造，房屋买卖是虚假意思表示。因此，本院确认赵禹飞与凌河房地产公司签订的《商品房屋买卖合同》真实有效，且双方均履行了合同主要义务。关于赵禹飞的居住权是否优先于世纪花园供暖公司抵押权的问题。《执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该规定看，只要申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，原则上人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。但同时规定法律、司法解释另有规定的除外，即如法律、司法解释另有规定，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。《执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条规定是对房屋消费者物权期待权的保护条件，应属第二十七条的但书适用情形。从价值衡量来看，房屋消费者的居住权与抵押权相比，居住权具有优先性。因此，在赵禹飞购买房屋符合第二十九规定的情形下，即使世纪花园供暖公司在案涉房屋上享有优先权，对该房屋亦不能强制执行。综上所述，上诉人世纪花园供暖公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9588元，由上诉人朝阳双塔世纪花园供暖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 孙树立审判员 郭敬明二〇一九年十一月二十二日书记员 王 青