宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）宁01民再49号 再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：宁夏懿丰投资控股集团有限公司。 法定代表人：向某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪某，宁夏言成律师事务所律师（特别授权）。 被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司。 法定代表人：翁某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，宁夏合天律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：葛某，上海普世律师事务所律师（特别授权）。 再审申请人宁夏懿丰投资控股集团有限公司（以下简称宁夏懿丰公司）因与被申请人上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司（以下简称上海装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，灵武市人民法院于2017年8月28日作出（2017）宁0181民初987号民事判决，上海装饰公司、宁夏懿丰公司均不服，向本院提出上诉。本院于2018年10月17日作出（2017）宁01民终2777号民事判决，宁夏懿丰公司不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2019年6月24日作出（2019）宁民申389号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年7月11日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理了本案。再审申请人宁夏懿丰公司的委托诉讼代理人汪某，被申请人上海装饰公司的委托诉讼代理人王某、葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁夏懿丰公司再审请求：1、撤销银川市中级人民法院（2017）宁01民终2777号民事判决书及灵武市人民法院（2017）宁0181民初987号民事判决书中第二项判决内容（即判决被告宁夏懿丰投资控股集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司工程款1797007.249元）；2.请求对本案再审并改判支持再审申请人的一审反诉请求，驳回被申请人的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用全部由被申请人承担。事实与理由：一、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，属于应当依法再审的情形。第一、根据涉案合同约定，涉案工程的付款方式是按已完工程量的70%支付工程进度款。涉案合同中虽然约定了预付款，但是该预付款的性质实质是总工程款的一部分，预付款在开工后即应当抵顶工程进度款，其不能脱离工程款的性质而独立存在。本案中，一二审判决脱离合同约定，将预付款脱离工程款的性质，既要求再审申请人支付工程进度款，又要求其支付预付款。第二、从合同约定的付款比例看，假如再审申请人先支付20%的预付款，再按照工程进度支付70%的工程款，则与合同约定的70%的比例以及竣工验收合格后付至工程款85%相矛盾。而且，涉案合同约定工程款到结算后付至97%，再加上单独支付的20%预付款，则与双方按进度付款的约定相矛盾。第三、从双方实际履行合同行为看，被申请人亦未要求再审申请人支付预付款。说明被申请人也认可预付款即为进度款，双方已通过实际履行变更了付款方式。第四、从债务的履行顺序看，预付款应当抵顶最先到期的进度款。第五，一、二审法院认定的再审申请人已付款数额与事实不符。被申请人提供的三次进度款申请表中所列工程款中包括了税费及其他费用。按照合同约定，税费及其他规费应由被申请人承担，应从应付款中扣除。第六，再审申请人已超付工程款。再审申请人已实际支付工程进度款共计4041653元，超付423325.25元（4041653元-3618327.25元）。即使按一、二审法院认定的已付款为3967712.8元，再审申请人仍超付349385.55元。二、本案一、二审判决适用法律错误，属于应当再审的情形。首先，涉案合同约定，承包人应先开票，发包人后付款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，再审申请人享有先履行抗辩权。在被申请人未提供工程发票之前，再审申请人有权不支付工程款。其次，被申请人违约在先。纠集闲散人员闹事，无故撤离施工现场，至今未复工。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，属于应当再审的情形。 上海装饰公司辩称，一、宁夏懿丰公司欠付预付款及工程款的违约事实清楚，不存在超付工程款的情形。二、本案具备解除合同的法律基础及事实基础。三、涉案工程虽约定为固定总价，但同时约定了合同价款的变更，即对于宁夏懿丰公司完成审批的变更签证所载工程量按合同约定方法变更合同价款。一、二审判决驳回，明显错误。四、上海装饰公司诉请的材料款已实际发生且未计入工程进度款，材料为涉案工程定制并已完成加工且大部分已送至涉案工程现场，应当由宁夏懿丰公司承担定制材料付款义务。五、宁夏懿丰公司违约逾期支付工程预付款、进度款，虽然涉案合同没有逾期支付工程款的违约金计付约定，但上海装饰公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张欠付工程款利息，于法有据，应当予以支持。六、涉案合同未约定预付款是否应当抵顶工程进度款。预付款不应当在第一笔进度款中予以全额抵顶，应当在后续付款中逐笔按比例进行抵顶，但是双方对此没有详细的约定，就不能够片面的依据一方的理解进行判断。宁夏懿丰公司如果要抵顶，应当经上海装饰公司的同意，否则不得变更合同。综上，宁夏懿丰公司的违约事实清楚、证据明确，具备合同解除的条件，恳请法院能够综合考量，支持上海装饰公司的原审诉讼请求。 本院再审认为，宁夏懿丰公司与上海投资公司签订的《综合保税区懿丰葡萄酒产业园项目办公楼精装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为涉案工程预付款应否抵扣工程进度款的问题。工程预付款，是建设工程合同订立后由发包人按照合同的约定，在正式开工前预先支付给承包人的工程款。本质上，预付款是由发包人支付的，用于工程动工、备料而预先支付的工程款。工程进度款，是按合同约定的周期，对已完工程量按期支付的工程款。通常情况下，实行工程预付款的，合同双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次在进度款中抵扣。本案中，宁夏懿丰公司和上海装饰公司在涉案合同中约定预付款为合同总价的20%，同时约定发包人每月按照已完工程量的70%支付进度款，但并未约定预付款如何抵扣进度款。预付款作为预付的工程款，应当在开工后抵扣进度款。一、二审法院在认定宁夏懿丰公司欠付上海装饰公司的工程款数额时，未扣除预付款，属认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民终2777号民事判决及宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初987号民事判决； 二、本案发回宁夏回族自治区灵武市人民法院重审。 审判长  高凤梅 审判员  刘煜姗 审判员  宁 丽 二〇一九年十一月十三日 书记员  马丽雯 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； …… 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。