新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新02民终514号 上诉人（原审被告）：谭会华，女，1970年5月28日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：叶卉，新疆天宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘雪红，女，1978年1月16日出生，汉族，系新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子人民医院职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：钱诗情，新疆西部朝阳律师事务所律师。 上诉人谭会华因与被上诉人刘雪红合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2019）新0202民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭会华及其委托诉讼代理人叶卉、被上诉人刘雪红之委托诉讼代理人钱诗情到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谭会华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院未审查合伙盈亏这一基本事实，而判决上诉人谭会华退还刘雪红全部投资款，违反了双方合同约定及《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。二、一审判决超诉讼请求。被上诉人刘雪红在一审时提出的诉讼请求是退还投资款及资金占用期间的利息，而一审判决归纳的争议焦点为“被告应否向原告承担违约责任”。而占用期间的利息和违约金是两码事，被上诉人刘雪红一审并未要求上诉人谭会华承担违约责任。三、一审判决违反法律程序，因程序违法导致实体判决不公。首先，从立案到上诉人谭会华领取判决书超过6个月的审理期间。其次，一审法院宣判后违反法定期限送达判决书，一审法院作出判决的时间为2019年8月14日，而上诉人谭会华领取判决书的时间为2019年9月4日，一审判决作出20多天后才发送判决书，程序严重违法。综上，一审判决认定事实错误、程序违法，恳请二审依法改判或发回重审。 被上诉人刘雪红辩称，上诉人谭会华未经其同意转让将合伙资产、注销合伙企业、处理部分财产等行为，导致合同无法履行及清算，其违反合同约定的行为严重侵害了他人的财产权益。本案不存在退伙的问题，被上诉人刘雪红没有退伙的行为，而是上诉人谭会华私自转让合伙份额。双方合伙也不存在亏损的问题，因为上诉人谭会华于2017年给被上诉人刘雪红分得的利润13820元，又在转让合伙份额后给案外人于俊英分得过前期利润。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 刘雪红向一审法院提出诉讼请求：判令谭会华退还投资款150000元、支付资金占用期间的利息3750元(按照年利率6%，自2018年12月计算至2019年5月)。 一审法院认定事实：2016年5月，谭会华在石河子市注册成立石河子市盛美阁美容院。证人李春与其系同学关系、朋友关系。2017年1月15日，刘雪红、谭会华签订《合作协议》，约定双方本着互利共羸、团结合作的精神，经友好协商，就共同经营独山子头道汤养生馆事宜达成如下合伙协议：合伙人各占组织财产份额的50%，各自投资150000元；合伙组织经营期间，甲方负责经营和办理营业执照；乙方不参与经营，负责产品加盟；甲方合伙人工资为员工平均工资的1.5倍；盈余按比例分配，债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按比例承担。合伙期间，未经甲、乙双方书面同意，合伙人不得随意转让其在合伙组织中的全部或部分财产份额。2017年4月12日，头道汤养生会所注册成立，工商登记类型为个体工商户，经营者为谭会华，亦由其负责经营管理。2017年10月1日，谭会华向刘雪红支付经营利润13270元。2018年8月27日，谭会华与本案证人于俊英签订《合股协议》一份，6内容为“根据《中华人民共和国入股法》，本着平等互利自愿的原则，头道汤养生会所在大庆路50-8号，法人谭会华，身份证号：×××与新疆奎屯市人于俊英，身份证号：×××将于2018年8月27日正式入股50%。自2018年8月27日起，店中的一切费用成本都由2人共同承担，赢利的利润结完各项费用也是2人平分。在营业过程中，遇到各种问题经双方协商后解决。原股东谭会华义务：①在经营过程中谭会华每月还会2次到店；②谭会华应教于俊英头道汤手法；③双方股东在经营过程中不拿工资，只每月在赢利情况下分红。股东入退股条件，在经营过程中双方不可以随意退股或叫其它人参股，如另一方不同意退股，另一方将赔付对方半年的房租。此协议受法律保护，一经双方签字立即生效”。《合股协议》签订后，于俊英在头道汤养生会所工作。但对上述情况，刘雪红均不知情。于俊英亦不知晓头道汤养生会所系刘雪红与谭会华合伙经营。2018年12月14日，谭会华将头道汤养生会所注销，并在其后与李春拉走了会所的物品。2018年12月20日前后，在接到顾客的投诉电话后，刘雪红前往头道汤养生会所查看，才知道养生会所已被关闭。后刘雪红找到谭会华协商退还入伙投资款事宜未果，故提起诉讼，并依据《合作协议》及《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，要求被告承担违约责任，退还投资款。另查明，2019年3月，谭会华作为原告，将本案证人于俊英诉至奎屯市人民法院，以于俊英在“分得前期经营利润后擅自退出经营，违反了合同约定”为由，要求于俊英赔付30000元。2019年5月9日，谭会华以需要收集证据为由对该案申请撤诉。7当日，奎屯市人民法院作出(2019)新4003民初348号民事裁定书，准许谭会华撤诉。一审法院认为，双方签订的《合作协议》内容不违反法律、法规的强制性规定，对其真实性与合法性，本院予以确认。本案中，刘雪红、谭会华均认可，《合作协议》亦证实，头道汤养生会所系合伙经营，由谭会华负责管理。头道汤养生会所登记为个体工商户，《中华人民共和国合伙企业法》第一条规定：为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法，根据以上规定，《中华人民共和国合伙企业法》中关于合伙人权利、义务等相关规定，应适用于本案。对于本案的焦点，即谭会华是否应当向刘雪红承担违约责任。刘雪红称谭会华在合伙期间私自对外转让股份，擅自将头道汤养生会所注销，并拉走了会所内的所有物品，谭会华的行为违反了《合作协议》的约定与法律规定，故要求刘雪红退还投资款。谭会华辩称，刘雪红知晓并同意上述行为，且刘雪红自己亦拉走了会所内的部分物品。为证实上述辩解理由，谭会华提供了证人李春的证言及与原告的微信聊天记录。但证人李春的陈述系孤证，无相应的证据加以印证；微信记录均发生在头道汤养生会所被注销以后，故对上述证据的证明力，不予采信。谭会华在与刘雪红合伙期间私自向他人转让合伙股份，擅自注销头道汤养生会所，拉走养生会所内的物品行为，违反了《合作协议》的约定及法律的规定，应当向刘雪红承担违约责任。刘雪红称共计对头道汤养生会所投资157730元，但对其中转账给高文丽的4560元，其陈述为装修款但未提交证据证实，一审法院不予确认。故一审法院认定刘雪红的投资款为153170元(157730元-4560元)。对2017年10月1日谭会华向刘雪红转账的13270元，在双方无明确约定的情形下，13270元的性质应当系红利。刘雪红认可其中一部分用于返还其投资款，并诉求150000元的投资款，未侵害谭会华的合法权益，一审法院予以确认。故对刘雪红要求谭会华退还投资款150000元的诉讼请求于法有据，予以支持；其诉求的利息损失无事实与法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：谭会华于判决生效之日向刘雪红支付投资款150000元、驳回刘雪红的其他诉讼请求。 二审中，上诉人谭会华为了证实其主张，向本院提交以下证据：1.2017年6月至2018年12月期间的人工工资明细表、微信转账记录，证明其与被上诉人刘雪红合伙期间支付美容师工资162247元、谭会华个人工资84635.63元，该部分费用由双方分担。2.2019年9月14日，乌鲁木齐吉成美业商贸公司出具的《证明》及微信转账记录，证明上诉人谭会华购进“泰莉萨”产品支出50800元。3.独山子绿岛美容院出具的证明及上诉人谭会华与该美容院签订的协议书、转账记录，证明上诉人谭会华支付手工费100000元。4.2018年12月24日、12月30日、1月31日、2月1日被上诉人刘雪红与案外人李春的微信聊天记录，证明被上诉人刘雪红知晓合伙经营期间的情况。5.2018年12月20日被上诉人谭会华向上诉人刘雪红转账1480元微信记录及绿岛美容院护理档案，证明被上诉人刘雪红知晓头道汤养生会所经营情况。6.张新建、李春出具的证人证言，证明被上诉人刘雪红丈夫搬走头道汤养生会所内沙发、茶几、水池、洗手盆等物品及价格。被上诉人刘雪红对上述证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，无法核实名单及微信转账的人员是否是头道汤养生会所的工作人员；对证据2、证据3的真实性认可，对关联性不予认可；对证据4的真实性认可，但所有聊天记录都发生在头道汤养生会所注销后，故对关联性不予认可；对证据5的真实性认可，关联性不予认可；证据6的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对上述证据审查后认为，证据1中上诉人谭会华单方制作的统计表及微信记录，无法核实真实性，故本院对其真实性、合法性、关联性不予认可；鉴于双方对证据2、证据3的真实性认可，本院予以确认，但仅凭该两组证据无法证明合伙期间是否存在亏损，故对关联性不予认可；证据4、证据5微信聊天记录发生在上诉人谭会华私自与案外人转让合伙份额之后，故无法证实被上诉人刘雪红知晓头道汤养生会所经营情况及合伙份额转让的事实；对证据6的证人证言，在被上诉人刘雪红不予认可，且出具人未到庭说明情况也无其他佐证的情况下，本院对张新建、李春证人证言不予采信。 本院二审所查明的事实、认定的证据与一审判决查明的事实基本，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人谭会华与被上诉人刘雪红之间签订的《合作经营协议合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。依据该合同约定，双方订立合同目的是双方共同投资经营独山子头道汤养生馆，共享收益、共担风险，双方之间系合伙关系。本案双方争议焦点为：一审审理程序是否违反法律规定；谭会华是否应当向刘雪红退还出资款150000元。 关于第一个争议焦点。上诉人谭会华认为一审审理违反法律规定有两点理由：一是被上诉人刘雪红未要求其承担违约责任，而一审法院归纳本案争议焦点为上诉人谭会华是否应承担违约责任，超出诉讼请求范围；二是一审法院适用普通程序审理本案超过6个月的审理期间，作出判决后20多天才送达。本院认为，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同效力，并根据效力的不同情况，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。违约责任则是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。本案，被上诉人刘雪红一审起诉请求返还投资款所依据的理由是上诉人谭会华履行合同过程中存在违约行为，故被上诉人谭会华是否违约是一审法院需要依职权审查和认定的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，上诉人谭会华主张的一审审理期限长、判决作出至送达时间过长等问题不属于法律规定的“严重违反法定程序”情形，因此，上诉人谭会华认为本案审理程序违反法律规定，于法无据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。案涉《合作经营协议合同》签订后，被上诉人刘雪红按照约定交纳投资款150000元，已履行了合同约定的出资义务。合伙期间，上诉人谭会华在未征得被上诉人刘雪华同意的情况下，私自对外转让合伙份额，导致双方之间的《合作经营协议合同》无法继续履行，合同目的无法实现，其既违反了双方合同约定，也违反了法律关于合伙份额转让的规定，系合同履行过程中的违约方，应承担相应的违约责任。因在上诉人谭会华与被上诉人刘雪红合伙期间，上诉人谭会华主要负责经营管理，其持有经营期间的账目等资料，故上诉人谭会华对其主张的经营期间存在亏损的事实负有举证证明的义务。根据一、二审审理查明的情况，上诉人谭会华为证实其经营期间支出、收入的证据大部分系其单方自制，其出示的转账凭证等也无法核实款项的性质及与本案的关联性。再结合双方合同约定，盈余分配系除去经营成本、日常开支、员工工资、需缴纳的税费等收入为净利润， 而上诉人谭会华与被上诉人刘雪红合伙期间进行过分红，与案外人于俊英合伙期间也进行过分红，因此，本院认为上诉人谭会华主张的其与被上诉人刘雪红合伙经营期间存在亏损的事实不能成立，在此基础上，被上诉人刘雪红要求上诉人谭会华向其返还投资款150000元符合本案事实，一审法院对此认定并无不当。 综上所述，上诉人谭会华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人谭会华负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕      平 审判员 巴哈古丽·艾买提 审判员 李      萍 二〇一九年十一月十五日 书记员 吴   智   超