浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终2961号上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇南光路****201。法定代表人：陈世民。委托诉讼代理人：陈勇，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市拾乐贸易有限公司，住所地：浙江省义乌市廿三里街道花皮塘小区******。法定代表人：吴干华。委托诉讼代理人：张福飞，浙江双江湖律师事务所律师。上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）为与被上诉人义乌市拾乐贸易有限公司（以下简称拾乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人花亦浓公司的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人拾乐公司的委托诉讼代理人张福飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花亦浓公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人立即停止侵害上诉人第7733151号“”商标专用权的行为；3.判令被上诉人赔偿上诉人因侵权行为造成的损失（含合理开支）95000元（按法定赔偿）；4.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、花亦浓公司具有第18类商品上无可争议的、排他性的涉案商标专用权。涉案第7733151号“”商标系案外人广州玖峰贸易有限公司于2009年9月28日向国家商标局申请，并于2011年4月7日获准注册，核定使用商品类目为国际分类第18类，商标专用权期限至2021年4月6日。2014年5月27日，该商标经核准转让给狮子山（香港）实业有限公司。2016年8月15日，上诉人经商标权人授权，取得涉案商标在大陆地区的排他性专用权。上诉人在一审中提供了商标注册证、授权证书等证据材料并得到法院认定，故该权利应受国家法律保护。二、被上诉人在其销售的同类商品的显著位置突出使用与上诉人涉案商标相同或近似的标识，属于商标性使用，侵犯了上诉人的商标专用权。1.根据被上诉人的工商登记信息可知，其经营范围包括“皮革制品、箱包”等，其在京东商城上开设的“LaMaxZa旗舰店”销售和许诺销售的钱包等商品，属于国际分类第18类，落入上诉人涉案商标的核定保护范围。2.根据一审证据（2018）粤广海珠第41347号公证书附页截图可见，被上诉人在其网店内销售的钱包的显著位置突出使用与上诉人第7733151号“”商标完全相同的图案标识，根据《商标法》第48条的规定，显然属于商标性使用，两者的英文及图案组合完全相同，核心部分几乎没有差别，故被上诉人的行为，侵犯了上诉人的商标专用权。三、涉案商标在上诉人的持续使用过程中已经具有相当的知名度。涉案商标最早注册于2011年，权利人狮子山（香港）实业有限公司通过授权方式许可上诉人在大陆地区排他性使用涉案商标。上诉人获得许可后，通过与生产商、加工商合作，对相关箱包类产品进行持续性的生产、加工，并与广告公司合作，对上诉人的产品进行拍摄、宣传。在此基础上，上诉人又通过开设实体店和网店的形式对外销售。经过数年打造，上诉人通过特许方式发展和授权超过140家线上线下合作商，销售范围遍及天猫、淘宝、1688、京东、苏宁、一号店等国内知名网络交易平台，使涉案商标在全国范围内具有相当的知名度和市场认可度。因此，一审法院对涉案商标知名度的认定，属于认定事实错误。四、被上诉人销售的是第18类箱包产品，并非《刺客信条》游戏或者游戏类的其他产品，落入了涉案商标的保护范围。《刺客信条》系列游戏是由案外人育碧公司开发，根据育碧公司官方网站公布的信息，截至目前，《刺客信条》共发布了15款系列游戏，其中2015年以前发布的10款游戏均注明“受限中国法律法规所要求的审批，本游戏在中国市场尚未确定发售计划”。换言之，育碧公司至少在2015年以前所发行的游戏版本均未在大陆地区有相关游戏软件的著作权登记或网络发行的权利，即该公司对涉案“刺客信条”及相关图案标识在中国大陆并不具有法律意义上的在先权利。而上诉人涉案第7733151号“”商标早在2009年就向国家商标局申请，并于2011年获得授权注册在第18类商品上，持续使用至今。鉴此，上诉人的商标与《刺客信条》游戏在法律上并不存在必然联系，也无证据证明被上诉人经权利方许可或涉案产品有合法来源，被上诉人的行为已构成商标侵权，一审法院应当对侵犯他人合法权益谋取不当利益的行为给予否定性的评价，但一审判决却认定不构成侵权，助长了商标侵权行为，损害了我国商标保护体系和司法保护环境。实际上，被上诉人在箱包产品中使用与涉案商标相同或近似的标识，其目的并非向公众介绍和销售该游戏产品，而是引起公众的误认，从而达到获利的目的。综上所述，一审判决认定事实错误，判决结果有误，请求二审法院改判支持上诉人的全部诉讼请求，保护上诉人的正当权益。拾乐公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其在涉案商品上所使用的标识不属于商标性使用，并且上诉人通过不正当手段抢注他人在业界早已知名的游戏名称和图案，在实际并未使用的情况下，在全国范围内进行维权打假的行为，属于权利滥用，严重扰乱了市场秩序，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。花亦浓公司向一审法院起诉请求：1.拾乐公司立即停止生产、销售侵害花亦浓公司第7733151号商标专用权商品的行为；2.拾乐公司赔偿因侵权行为给花亦浓公司造成的损失（含合理开支）95000元（按法定赔偿）。一审法院认定的事实：广州玖峰贸易公司系涉案商标的注册人，注册有效期自2011年5月14日至2021年5月13日止，核定使用商品为第18类：（动物）皮；伞；动物用套；背包；家具用皮装饰；仿皮革；手提包；公文包；旅行用具（皮件）；手杖（截止）。2014年5月27日，狮子山（香港）实业有限公司经核准受让该注册商标。2018年8月17日，狮子山（香港）实业有限公司授权花亦浓公司为第7733151号注册商标中国地区唯一总代理，并进行维权打假和授权许可等，双方签订《授权委托书》一份。授权期限从该委托书签订之日起至委托商标有效期满之日。拾乐公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2017年7月12日，经营范围为销售：数码产品、电子产品（以上两项不含电子出版物）、手机配件、饰品及其配件、汽车日用品、家具、日用百货、文体用品（不含图书、报刊、音像制品及电子出版物）、皮革制品、箱包等。2018年11月22日，花亦浓公司的委托代理人黄秋霞通过公证证据保全的方式在京东平台上拾乐公司经营的“LaMaxZa旗舰店”网店内点击“刺客信条黑旗大革命叛变枭雄动漫游戏周边钱包长横款皮夹学生LA9413刺客信条牛皮（长款）”产品链接。产品链接“选择颜色”一栏显示了“标志”“解放”“刺客信条”“大革命”“枭雄”“叛变”“黑旗”“大革命+边框”“来图定制”“人物新款”等等，该链接所在网页显示“京东价334元，商品评价0”。广东省广州市海珠公证处为上述网页浏览过程进行了公证。百度百科载明：《刺客信条》是一款由育碧蒙特利尔工作室研发的动作冒险类游戏系列，主要角色有阿泰尔、康纳、艾吉奥，于2007年发行第一部，游戏平台为PS3、PC和PSP。根据百度百科及育碧官方网站显示，育碧公司之后陆续发行“刺客信条”系列游戏，包括于2009年11月发行的《刺客信条2》，于2010年11月发行的《刺客信条：兄弟会》，于2011年11月发行的《刺客信条：启示录》，于2012年10月发行的《刺客信条3》、《刺客信条3：解放》，于2013年10月发行的《刺客信条4：黑旗》，于2014年11月发行的《刺客信条：叛变》、《刺客信条：大革命》，于2015年4月发行的《刺客信条：编年史》，于2015年11月发行的《刺客信条：枭雄》，于2017年10月发行《刺客信条：起源》，于2018年10月发行的《刺客信条：奥德赛》等。一审法院认为，本案一审的争议焦点在于被诉侵权产品上使用“”的图案，是否为商标意义上的使用，拾乐公司是否侵害了花亦浓公司第7733151号注册商标专用权。依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。故判断是否为商标意义上的使用，应当以这种使用行为是否容易造成相关公众对商品和服务的来源产生混淆，是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益。本案中，拾乐公司销售的被诉侵权产品链接为“刺客信条黑旗大革命叛变枭雄动漫游戏周边钱包长横款皮夹学生LA9413刺客信条牛皮（长款）”，“选择颜色”一栏显示了“解放”“刺客信条”“大革命”“枭雄”“叛变”“黑旗”“来图定制”“人物新款”等等，可见“刺客信条”字样在此链接中是皮夹“图案”选项的表述。且产品链接中注明“动漫游戏”字样，可见被诉侵权产品上使用的图案指向的是“动漫游戏”中的图案，且“刺客信条”游戏知名度较大，相关公众并不会对被诉侵权产品的来源产生混淆，或者认为与花亦浓公司有关联性，故被诉侵权产品上使用“”不是商标意义上的使用，拾乐公司未侵害花亦浓公司第7733151号注册商标专用权。拾乐公司的辩解，合情合理，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条的规定，判决：驳回花亦浓公司的诉讼请求。案件受理费1088元，由花亦浓公司负担。二审期间，上诉人花亦浓公司为支持其上诉理由，向本院提交了以下证据：1.360搜索育碧截图，拟证明育碧官网可经互联网搜索引擎公开查询的事实及查询结果。2.育碧官网游戏总览，拟证明育碧官网公布的游戏名称总览。3.育碧《刺客信条》系列游戏官方截图，拟证明《刺客信条》系列游戏的发布时间及未在中国大陆地区公开发售，不具有涉案商标在先权利的事实。4.育碧《刺客信条》系列游戏发行时间与上诉人涉案商标注册时间对比，拟证明上诉人商标权利早于育碧游戏在中国大陆公开发售的时间，育碧公司不具有涉案商标在先权利的事实。5.互联网文化经营单位许可证详情，拟证明育碧公司互联网游戏备案于2016年，迟于上诉人涉案商标注册时间，不构成对涉案商标的在先使用。6.育碧游戏官网ICP地址备案查询，拟证明育碧游戏官网备案于2018年，迟于上诉人涉案商标注册时间，不构成对涉案商标的在先使用。7.涉案第7733151号、第13947070号商标的流程信息，拟证明涉案商标被他人以连续三年停止使用申请撤销，商标局发文作出继续有效的决定，足以证明涉案商标存在三年持续使用的事实。被上诉人拾乐公司对上诉人提交的证据的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的：首先，关于涉案商标的权利。《刺客信条》游戏在2007年就开始在全球发售，虽然未在中国市场发售，但商标权人系在香港注册的公司，其可以接触到游戏本身，并且涉案商标和《刺客信条》游戏的标识完全相同，可以排除是上诉人独立创作，上述标识的著作权，应归属于育碧公司，上诉人的行为构成恶意抢注；其次，关于涉案商标的使用。上诉人仅提供了其在本案起诉后的几笔销售情况，且不能与涉案商标相关联，而商标局撤三申请属于行政审查，最终结果仍需要通过法院诉讼认定，且上诉人也未提供撤三申请中的证据，就目前而言，上诉人至今未向法院提供其在18类商品上使用过涉案商标的证据；最后，关于被上诉人的行为。被上诉人使用刺客信条的标识都有明确的副标题进行标注，不属于商标性使用，而是对游戏原含义的引用。被上诉人拾乐公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：1.狮子山（香港）实业有限公司申请刺客信条相关商标情况表，拟证明狮子山（香港）实业有限公司申请了刺客信条相关商标166枚，涉及45个类别，其并无实际使用这些商标的意图和能力。2.广州玖峰贸易有限公司工商注册登记信息，拟证明广州玖峰贸易有限公司成立于2009年2月18日，于2012年注销，经营范围为批发零售贸易，该公司完全有能力接触到《刺客信条》游戏，而且该公司在2012年已注销，并不可能实际使用涉案商标。3.刺客（广东）品牌运营有限责任公司工商注册登记信息，拟证明上诉人的法定代表人及唯一股东陈世民注册了与证据2同名的广州玖峰贸易有限公司，并申请了刺客主题商标50余枚，其经营范围由零售业变更为租赁和商务服务业，该公司并没有实际生产、制造涉案商标产品的意图。4.刺客信条（广东）品牌运营有限责任公司工商注册登记信息，拟证明陈世民注册了刺客信条（广东）品牌运营有限责任公司，所属行业为租赁和商务服务业，该公司没有实际生产、制造涉案商标产品的意图。5.第20302791号商标注册信息和注册商标宣告无效公告，拟证明上诉人同类商标已被宣告无效。上诉人花亦浓公司对被上诉人提交的证据的真实性无异议，但对证据1的证明目的有异议，该证据只记载商标的注册情况，不能反映商标权人的实际使用情况，不能达到被上诉人的证明目的，事实上，上诉人对相关注册商标一直有使用；对证据2-4的关联性有异议，本案商标权人是狮子山（香港）实业有限公司，诉讼原告是花亦浓公司，该证据中提到的三家公司与本案诉讼主体不同，证据中提及的刺客品牌商标也与涉案商标不同，不能达到被上诉人的证明目的；对证据5的证明目的有异议，第20302791号商标注册在第14类商品上，而涉案商标为第18类，两者所属商品类别不相同，该商标被部分宣告无效并不能证明涉案商标同样无效。对于双方当事人在二审中提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据，被上诉人对真实性无异议，本院予以确认，结合一审中的证据及双方当事人的陈述，可以认定法国育碧公司为《刺客信条》系列游戏的发行商，虽然《刺客信条》系列游戏未在中国大陆市场发售，但中国与法国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《世界版权公约》的成员国，根据条约的相关规定，只要作者为一成员国国民或作品在一成员国出版，均享受在其他成员国给予本国国民的同等保护，故育碧公司对《刺客信条》系列游戏及游戏中的图形、文字的著作权，受我国《著作权法》及其他法律的保护；至于上诉人提供涉案商标的流程信息用于证明该商标的使用情况，但商标局的行政审查与法院的司法审查相互独立，上诉人仍应提供实际使用的证据，否则仅凭该证据不能证明涉案商标在过去三年存在持续使用的事实。被上诉人提交的证据，上诉人对真实性无异议，本院予以确认，可以证明上诉人的涉案商标至今未被无效或撤销，至于被上诉人的行为是否侵害涉案商标专用权，本院在下文予以评述。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，育碧公司是一家总部设在法国的跨国游戏制作、发行商，全称为育碧娱乐软件公司（UbisoftEntertainment）。育碧公司在2015年之前共发行的11部《刺客信条》游戏，除2013年12月5日发行的《刺客信条：海盗》外，育碧公司均在其官网标注“受限于中国法律法规所要求的审批，本游戏在中国市场尚未有确定的发售计划。”“”为《刺客信条》游戏最具代表性的图标。2007年1月25日，育碧公司在第9类、第28类、第41类商品或服务类别上注册了“ASSASSIN’SCREED”商标。狮子山（香港）实业有限公司于2009年10月29日根据香港《公司条例》在香港注册成为有限公司，陈世民为该公司唯一董事。该公司从2009年开始，以“”图形为基础，在诸多商品或服务类别分别注册了“”“”“”“”的单独或组合商标近160枚。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权产品上使用“”标识是否构成商标性使用；二、被上诉人使用被诉侵权标识的行为是否侵害了上诉人第7733151号“”注册商标专用权；三、如果侵权成立，被上诉人所应承担的民事责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，故判断是否构成商标使用的关键，在于该标识是否具有识别和区分商品或服务来源的功能。本案中，被诉侵权产品为皮夹，“”标识占据皮夹正面居中的大部分版面，且产品上没有其他任何可以标示产品来源的信息，对于普通消费者而言，“”标识显然具有了识别皮夹提供者的功能。至于被上诉人主张其使用“”标识系为引用和介绍《刺客信条》游戏而作的描述性使用行为。对此，本院认为，首先，该标识出现在商品本体，而非交易文书、广告宣传册上；其次，“”标识中的文字“ASSASSIN’SCREEDIII”对于一般消费者并不具有介绍商品或指代游戏的明确含义；再次，没有证据表明被诉侵权产品在《刺客信条》系列游戏中作为道具或场景出现过。故本院对被上诉人主张描述性使用的意见不予采纳，其在被诉侵权产品上使用“”标识应当属于商标性使用。关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第七条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则，一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。在诉讼活动中，任何违背法律目的和精神，以损害他人权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关主张不应得到法律的保护和支持。结合本案，首先，案外人育碧公司早在2007年就发行了第一部《刺客信条》游戏，并在此后平均一到两年发行《刺客信条》游戏续作，截至目前，育碧公司在主机、PC、移动等平台共发行了15部《刺客信条》游戏。同时，育碧公司在2007年就在第9类（包括计算机游戏软件、在线游戏等）、第28类（包括游戏机、玩具等）、第41类（包括组织游戏比赛、在线娱乐的信息服务、电影和电视娱乐节目制作等）上注册了“ASSASSIN’SCREED”商标。虽然在2015年之前的大部分《刺客信条》游戏由于审批等原因，未在中国市场发售，但国内的玩家群体仍可以通过其他方式接触或体验游戏内容。涉案第7733151号“”注册商标，由“”“”“”三个标识组合而成，其中“”和“”部分与《刺客信条》游戏的图标“”完全相同，且上述文字及符号的组合并非惯常设计，可以排除是狮子山（香港）实业有限公司或其唯一董事陈世民的独立创作。然而，上诉人在对涉案商标要素的来源无法作出合理解释的情况下，其在二审中仍坚称系陈世民个人构思，有违诚实信用。其次，虽然涉案第7733151号商标注册在第18类商品上，与《刺客信条》游戏所涉及的类别属于不同的大类，但游戏产品的发行商，通常会在游戏大量发行或者积累一定的粉丝群体后，通过发行游戏周边产品，如在服饰、箱包、配饰上发行联名款等形式，获得持续性的收益，因此购买周边产品的消费群体与游戏玩家具有较大的重合度，很大一部分消费者是本着对游戏的热爱去购买相关产品，而狮子山（香港）实业有限公司将《刺客信条》游戏的图标注册在服饰、箱包等产品上，明显具有攀附《刺客信条》游戏知名度的故意。再次，虽然上诉人花亦浓公司系经商标权人排他性许可获得涉案商标在大陆地区的专用权，但花亦浓公司的法定代表人和狮子山（香港）实业有限公司的唯一董事身份重合，两个公司必然存在相应的意思联络。查询狮子山（香港）实业有限公司历年的商标注册情况：1.2009年，狮子山（香港）实业有限公司在第18类箱包和第25类服饰上注册了刺客和STABBER（刺客的英文）商标，其在最初是有发展和维护自身商标的意愿；2.2009年注册的第7733151号“”商标，虽然在商标显著部分完全与《刺客信条》游戏的图标相同，但仍添加了“”加以区分，但在2015年以后注册的类似商标，却去除了具有独创性的“”部分；3.2016年，狮子山（香港）实业有限公司注册了刺客信条大革命、刺客信条编年史、刺客信条解放、刺客信条黑旗、刺客信条启示录、刺客信条叛变、刺客信条兄弟会等与《刺客信条》后续游戏名称相同的商标；4.2017年起，狮子山（香港）实业有限公司开始在诸多类别大量注册刺客信条相关商标共计135枚。由此可见，狮子山（香港）实业有限公司放弃了通过诚实劳动创造和积累自身商标独立价值的努力，转而通过攀附《刺客信条》系列游戏的知名度，企图垄断刺客信条文字、图标的商标权利，这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。最后，花亦浓公司于2018年取得涉案商标的专用权后，没有形成充分的商标宣传或实体销售的依据，而是利用商标禁用权及损害赔偿制度，针对广大游戏周边产品卖家提起了大规模侵权诉讼，主观恶意明显。综上，花亦浓公司以第7733151号商标为权利基础，主张拾乐公司侵犯其商标权并要求承担侵权责任的诉请，既缺乏合法的权利依据，也不符合我国商标法的基本立法原则，其借用司法资源谋取不当利益的行为，属于权利滥用，依法不予保护。拾乐公司关于其不构成对第7733151号“”商标侵权的抗辩意见，本院予以采纳，鉴于此，本院对争议焦点三不再予以评述。然而需要注意的是，拾乐公司的行为虽未在本案中构成商标侵权，但其未经许可使用相关标识，仍可能构成对他人的相关著作权利的侵犯，其在今后的经营活动中应当予以审慎避让。综上所述，花亦浓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院对是否属于商标性使用的认定错误，导致适用法律错误，本院依法予以纠正，但一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由上诉人广州市花亦浓贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢圣香审 判 员 覃仕辉审 判 员 赵 娟二〇一九年十一月十八日代书记员 徐圆圆