北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15159号上诉人（原审原告）：白丽雪，女，1987年10月10日出生。委托诉讼代理人：王凡，北京嘉纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京易才人力资源顾问有限公司，住所地北京市朝阳区建国路**天洋运河壹号****。法定代表人：曾凡姬，经理。委托诉讼代理人：李萌，女，北京易才人力资源顾问有限公司法务。被上诉人（原审被告）：奥吉斯贸易（北京）有限公司，住所地，住所地北京市东城区iv>法定代表人：邬中伟，总经理。上诉人白丽雪因与被上诉人北京易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）、奥吉斯贸易（北京）有限公司（以下简称奥吉斯公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初85175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人白丽雪的委托诉讼代理人王凡、被上诉人易才公司的委托诉讼代理人李萌到庭应诉。被上诉人奥吉斯公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。白丽雪上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初85175号民事判决第一、二、三项。2.改判支持白丽雪一审全部诉讼请求。事实和理由：白丽雪于2016年8月11日与易才公司签订劳动合同，并被派遣至奥吉斯公司工作，离职前平均工资为2913元，工作年限为8年，担任高级店员。公司长期未足额支付加班工资，2017年5月18日，白丽雪发送《督促加班工资支付通知》，但单位未予理睬，在此情况下，白丽雪2017年5月23日被迫解除劳动合同。二审庭审中，补充意见：一审法院认为加班可以获得更多提成相当于已经针对劳动者可能存在加班的事实进行了补偿，但是加班工作是奥吉斯公司来安排的，所以在存在加班的情况下，劳动者能不能获得相应的提成是不确定的，加班事实所对应的加班费与员工平时所获得的加班费或者提成没有关系，不能把已经支付的奖金或者提成与加班费相抵消。易才公司辩称，对白丽雪的上诉请求不认可。诉求第二项到第四项白丽雪都主张的是法定节假日加班费、休息日加班费和延时加班费，依据劳动争议司法解释三的第9条的规定劳动者主张加班费的，劳动者应当就存在加班事实承担举证责任，然后依据双方签署的劳动合同约定乙方加班需要经过用工单位的许可，白丽雪未提供证据证明加班事实，易才公司对白丽雪的请求不认可。一审判决认定了加班事实，但是主张获得了提成，这个结果易才公司虽然认可，但是对于一审认定加班事实易才公司是不认可的，因为易才公司没有安排过白丽雪加班，白丽雪也没有充足证据证明加班事实的存在。关于商场办卡费用易才公司不认可，易才公司没有向白丽雪收取过，故不同意支付。关于劳动关系，易才公司坚持一审答辩的意见。解除劳动关系补偿金，易才公司认为白丽雪主张的解除原因没有事实和法律依据的，所以对劳动合同解除是不认可的。工服押金易才公司没有收取过，所以不同意支付。奥吉斯公司未到庭，亦未发表答辩意见。白丽雪向一审法院提出诉讼请求：1.易才公司与奥吉斯公司连带支付2012年2月1日至2017年4月30日法定节假日加班工资10306.53元；2.易才公司与奥吉斯公司连带支付2012年2月1日至2017年4月30日休息日加班工资3814.68元；3.易才公司与奥吉斯公司连带支付2012年2月1日至2017年4月30日延时加班工资21871.21元；4.确认与易才公司自2016年8月11日至2017年5月23日存在劳动关系；5.易才公司与奥吉斯公司连带支付解除劳动合同经济补偿金23304元；6.易才公司与奥吉斯公司连带支付2009年9月至2011年7月未缴纳养老保险损失赔偿4376元；7.易才公司与奥吉斯公司连带返还工服押金300元；8.易才公司与奥吉斯公司连带返还上班期间商场办卡费用350元；9.易才公司与奥吉斯公司连带支付2012年9月1日至2012年9月25日病假工资差额699元。一审法院审理认定事实：白丽雪就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2017]第10803号裁决书，裁决：一、确认2016年8月11日至2017年5月22日期间白丽雪与易才公司存在劳动关系；二、驳回白丽雪的其他仲裁请求。白丽雪不服，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：白丽雪于2016年8月11日与易才公司签订期限至2018年12月31日的劳动合同，并由易才公司派遣至奥吉斯公司工作。2017年5月22日，白丽雪向奥吉斯公司和易才公司作出《被迫解除劳动合同通知书》，以公司未及时足额支付加班工资和未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同。1.关于加班工资问题白丽雪就其加班主张提交了员工出勤电子记录、加班申请单及对应期间工资明细单。其中，加班申请单中申请日期为2016年4月24日和2016年2月23日的两份有原件，对应期间的工资明细单记载的加班时间与加班申请单记载一致，同时显示工资构成中包含加班工资和销售额提成等。易才公司和奥吉斯公司对于员工出勤电子记录、加班申请单及对应期间工资明细单的真实性均不予认可。一审法院经询，白丽雪表示奥吉斯公司从事鞋代理销售业务，其担任高级店员，月工资构成为基本工资、加班费和销售提成。2.关于工服押金和办卡费用问题白丽雪就工服押金的主张提交了收据，载明收费项目为培训费，日期为2016年9月21日，收款单位处为空白。白丽雪就办卡费用的主张提交了发票，显示收款单位为北京×商城培训中心等。易才公司和奥吉斯公司对于收据和发票的真实性均不予认可，表示均未收取过白丽雪工服押金和办卡费用。3.关于未缴纳养老保险损失赔偿问题白丽雪提交了其户口本、其名下社会保险个人权益记录和个人所得税纳税清单。户口本显示其服务处所为×乡×村。社会保险个人权益记录显示北京易才×管理顾问有限公司为白丽雪缴纳2010年1月的社会保险费，易才公司为白丽雪缴纳2010年2月、2016年8月至2017年4月的社会保险费，北京×顾问有限公司为白丽雪缴纳2010年5月2016年4月的社会保险费，奥吉斯公司为白丽雪缴纳2016年5月、6月的社会保险费。个人所得税纳税清单显示奥吉斯公司为白丽雪申报2009年10月、2013年5月至2016年10月期间的个人所得税。易才公司不认可户口本的真实性，奥吉斯公司认可户口本的真实性，易才公司和奥吉斯公司均认可社会保险个人权益记录和个人所得税纳税清单的真实性。一审法院认为，就加班问题，白丽雪提交的员工出勤电子记录无奥吉斯公司或易才公司确认信息，且单一出勤电子记录亦无法说明奥吉斯公司或易才公司安排白丽雪加班。针对加班申请单，白丽雪从事商场销售工作，工资构成中包含销售额提成，其工作性质决定销售额提成是其工资的重要组成部分，其工作时间的延长亦意味着更多的销售机会和销售额提成报酬。基于其行业特殊性，白丽雪在延长工作时间内所多获取的销售额提成亦属于对其延长工作时间的补偿，而白丽雪自认其工资构成中亦包含加班费，故从白丽雪已经享受的加班费和延长工作时间期间多享受的销售额提成两方面综合考虑，即使白丽雪所述加班时间属实，白丽雪仅以月基本工资和加班时间核算主张加班费亦不合理，一审法院对于白丽雪关于三项加班费的主张均不予支持。同时，鉴于易才公司为白丽雪缴纳有社会保险费，故白丽雪以未及时足额支付加班工资和未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同均缺乏事实依据，一审法院对于其关于解除劳动合同经济补偿的诉讼请求亦不予支持。白丽雪与易才公司均认可双方自2016年8月11日至2017年5月22日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。白丽雪所提收据显示收费项目并非工服押金，且未显示收款单位，其提交的发票显示收款单位并非奥吉斯公司或易才公司，白丽雪亦未举证证明与奥吉斯公司或易才公司约定过报销办卡费用，故一审法院对于其主张的工服押金和办卡费用的诉讼请求均不予支持。关于未缴纳养老保险损失问题，白丽雪提交的户口本显示其服务处所为×乡×村，与其属农业户口相符。奥吉斯公司和易才公司未就此提交反证，一审法院对于白丽雪关于其系农业户口的主张予以采信。白丽雪提交的个人所得税纳税清单显示奥吉斯公司在2016年10月之前长时间为白丽雪代扣代缴个人所得税，与白丽雪主张双方建立劳动关系的情况相符，奥吉斯公司未就此作出合理解释，一审法院对于白丽雪的主张予以采信。个人所得税纳税清单记载奥吉斯公司为白丽雪最早申报个人所得税的时间是2009年10月，与白丽雪主张的入职日期相符，一审法院对于白丽雪关于其于2009年9月12日入职奥吉斯公司的主张予以采信。奥吉斯公司未为白丽雪缴纳2009年9月至2009年12月、2010年3月、4月期间的养老保险费，一审法院对于白丽雪主张奥吉斯公司支付该期间未缴纳养老保险补偿的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认白丽雪与北京易才人力资源顾问有限公司自2016年8月11日至2017年5月22日存在劳动关系；二、奥吉斯贸易（北京）有限公司于判决生效后7日内支付白丽雪未缴纳养老保险的补偿409.6元；三、驳回白丽雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：易才公司、奥吉斯公司是否存在拖欠白丽雪加班费用的情况。就加班问题，白丽雪用于证明其存在加班事实的主要证据系员工出勤电子记录、加班申请单及对应期间工资明细单，对于其提交的员工出勤电子记录因无奥吉斯公司或易才公司确认信息，且奥吉斯公司及易才公司亦均不认可其真实性，故仅凭单一出勤电子记录无法证明奥吉斯公司或易才公司安排白丽雪加班的事实成立。对于白丽雪提交的加班申请单原件和对应期间的工资明细单，首先，易才公司和奥吉斯公司在一审期间均不认可其真实性，且按照白丽雪等劳动者在一审陈述的加班申请流程，在其已经向单位提交申请并发放了部分加班费用的情况下，其仍然持有加班申请单原件亦不符合常理；其次，即使该申请单真实有效，结合到白丽雪系从事商场销售工作，其服务行业的特殊工作性质决定了销售额提成是其工资的重要组成部分，工作时间的延长亦意味着更多的销售机会和销售额提成报酬，且白丽雪亦自认其已发放的工资构成中亦包含加班费和销售提成，故本院认为即使白丽雪所述加班时间属实，其也已经通过实际发放的加班费和延长工作时间多享受的销售额提成两方面获得了充分的劳动报酬，现其仅以月基本工资和加班时间核算主张加班费，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于白丽雪的其他上诉请求，因白丽雪并未提交充分的证据证明其其他诉讼请求具有事实和法律依据，故本院均不予支持。综上所述，白丽雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由白丽雪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  胡新华审 判 员  郑吉喆二〇一九年十一月十三日法官助理  武 菁书 记 员  马梦蕾书 记 员  陈昭希