山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1963号上诉人（原审原告，反诉被告）：滨州市新东方电子工程有限公司，住所地：山东省滨州经济技术开发区沙河街道办事处中小企业产业园黄河三路示范园。法定代表人：王庆芬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：颜秉涛，山东民颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：于珊珊，山东民颂律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆天安电器有限公司，住所地：重庆市渝**双凤桥街道空港东路**附****1-1厂房。法定代表人：汤莲容，总经理。委托诉讼代理人：戴洁侠，男，公司工作人员。上诉人滨州市新东方电子工程有限公司(以下简称新东方公司)因与被上诉人重庆天安电器有限公司(以下简称天安公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院(2018)鲁1691民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新东方公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付货款262643元及违约金26264.3元，并依法驳回被上诉人的反诉请求；2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对上诉人于2016年11月24日向被上诉人发出的16表位非金属计量箱200只货物，计款132000元未予认定有误。一审中，上诉人向法庭提交发货清单四份、对案涉货物进行运输的承运人淄博龙宇物流有限公司出具的收货证明原件、物流信息详情截图以及买卖合同双方对账情况截图，上述证据形成完整的证据链证明上述单相16表位非金属计量箱200只已送至天安公司，由天安公司指定的收货人戴豪侠（联系方式为：136××××****）对上述货物进行了签收。2.一审判决认定上诉人未向被上诉人交付三相1表位的非金属计量箱（价款1900元），由上诉人向被上诉人支付违约金190元错误。涉案《产品销售合同》签订后，上诉人按照被上诉人的实际需求提供适配的非金属计量箱，被上诉人收到了合同所列全部非金属计量箱，上诉人不存在违约行为。被上诉人天安公司辩称，天安公司没有收到2016年11月24日发货清单中的单相16表位非金属计量箱200只货物，新东方公司主张该部分货款没有事实依据。涉案《产品销售合同》第一条约定单相16表位的非金属计量箱数量为200只，新东方公司分别于2016年10月29日发货45只、2016年11月19日发货103只、2016年11月22日发货52只，共计200只，与合同约定一致，天安公司也已经确认收到。新东方公司主张2016年11月24日向天安公司发出单相16表位非金属计量箱200只已经超出了合同约定的范围，没有合同依据。一审中，新东方公司提交收货人“罗雄”的发货清单传真件、收条、物流信息打印件也均非原件，无法确认真实性，且罗雄也并非天安公司员工，不能证明天安公司收到该批货物。《产品销售合同》约定的50只三相1表位非金属计量箱，新东方公司至今没有履行供货义务，新东方公司一审中的发货清单中没有该批货物，也没有举示其他证据证明其履行了供货义务。新东方公司存在延迟发货、少发货等严重违反《产品销售合同》约定的违约行为，应承担违约责任。2016年10月10日双方签订《产品销售合同》，约定于合同签订生效后15日内陆续发货。但新东方公司分别于10月29日、11月15日、11月19日向天安公司发送货物，所有货物全部延迟发货。虽然合同约定开关由天安公司提供给新东方公司，但15日的发货时间包含了天安公司寄送开关的时间及新东方公司发货的时间。新东方公司延迟发货、少发货的行为严重违反合同约定，应承担合同标的额10%的违约金，即45964.3元。天安公司未违反《产品销售合同》的约定，不应承担违约责任。在新东方公司存在延迟发货、少发货物等严重违约的情况下，天安公司仍支付了40万元货款，且合同中未明确约定付款时间，剩余货款未支付系行使《中华人民共和国合同法》第六十七条的先履行抗辩权，不属于违约行为。一审法院认定天安公司存在违约行为，应支付违约金系法律适用错误。新东方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付货款262643元及违约金26264.3元；2.本案诉讼费用由被告承担。天安公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付违约金45964.3元；2.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院查明：2016年10月10日，新东方公司(甲方)与天安公司(乙方)签订《产品销售合同》(以下简称合同)，约定：1.天安公司从新东方公司处购买非金属计量箱，其中：单相6表位228只，单价220元，总金额50160元；单相9表位370只，单价358.4元，总金额132608元；单相12表位301只，单价475元，总金额142975元；单相16表位200只，单价660元，总金额132000元；该三项同时备注：开关由乙方提供给甲方，甲方负责提供线材及装配。另订购三相1表位50只，单价38元，总金额1900元。以上货物金额共计459643元。2.验收标准、方法及提出异议期限：每批货物交付用户后10日内以书面提出异议，自产品验收需方验收合格之日起，质保期一年。3.供货时间及方式：合同签订生效后15日内陆续发货。4.付款方式及期限：以银行承兑汇票支付。5.违约及责任：甲乙双方若一方未按合同执行，违约方应向守约方支付合同标的额10%的违约金。另天安公司在新东方公司订购单相1表位非金属计量箱，双方未签订书面合同。合同签订后，新东方公司于2016年10月29日向天安公司发出非金属计量箱(电能计量箱)，其中单相6表位228只、单相12表位100只、单相16表位45只，天安公司戴国珍收货确认；于2016年11月15日向天安公司发出非金属计量箱(电能计量箱)，其中单相1表位3550只、单相12表位201只、单相16表位52只、单相9表位196只，天安公司戴豪侠于2016年11月22日收货确认；于2016年11月19日向天安公司发出非金属计量箱(电能计量箱)，其中单相16表位103只、单相9表位174只，天安公司戴豪侠于2016年11月29日收货确认。天安公司于2016年10月24日向新东方公司支付货款40万元。一审法院认为，新东方公司与天安公司签订的《产品销售合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，依法予以确认。天安公司在双方签订合同后追加订单，新东方公司亦履行了供货义务，应视为双方对合同内容的变更，双方就未变更部分仍应按照合同约定履行。关于单相1表位的非金属计量箱的价格认定问题。新东方公司与天安公司关于该计量箱的单价未作出书面约定，新东方公司主张单价为20元，并提供2016年8月份天安公司向滨州市坤辉渊电力设备有限公司购买该类计量箱发票予以印证，天安公司对发票有异议，认为货物市场价格随时变动，同时也受其他因素的影响，认可该计量箱单价为10元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；新东方公司提交与双方合同签订时相近时期的发票显示的计量箱的单价与其陈述能够相互印证，且天安并未提交其他证据证明其主张的该计量箱的交易价格，故对新东方公司的主张予以采信，认定该计量箱的单价为20元。关于天安公司欠付新东方公司货款金额问题。新东方公司主张其于2016年11月24日向被告发出单相16表位非金属计量箱200只，并提交收货人为罗雄的发货清单传真件、收条、物流信息打印件，天安公司对上述证据均有异议，并称罗雄非其公司人员，该批货物被告没有收到，一审法院认为新东方公司提交的发货清单传真件、物流信息打印件均非原件，亦未提交收条出具方的详细信息予以佐证，上述证据的真实性均无法核实，依法不予采信，对新东方公司的该主张不予认定。新东方公司主张合同中约定的三相1表位的非金属计量箱已发货，但并未提交相关证据予以证实，依法不予认定。综上，天安公司收到新东方公司单相1表位非金属计量箱总价款为71000(20×3550)元；收到单相6表位非金属计量箱228只、单价220元，共计50160元；单相9表位非金属计量箱370只、单价358.4元，共计132608元；单相12表位非金属计量箱301只、单价475元，共计142975元；单相16表位非金属计量箱200只、单价660元，共计132000元。上述货款共计528743元，扣除天安公司已支付的400000元，天安公司尚欠新东方公司货款128743元。关于天安公司对新东方公司是否存在违约行为及应付违约金数额问题。双方《产品销售合同》对付款期限并未作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。自天安公司于2016年11月29日收到新东方公司最后一笔货物后，尚欠新东方公司货款128743元，天安公司应在收到上述货物的同时支付，新东方公司至今未支付上述货款，已构成违约，新东方公司主张按未支付货款10%的标准支付违约金的意见，未超出双方合同的约定，依法予以支持，天安公司应支付新东方公司违约金12874.3元。关于天安公司主张其未支付剩余货款，系行使其抗辩权的意见，一审法院认为，天安公司的该抗辩权仅限于三相1表位的非金属计量箱，而不能针对已经收到货物的部分，对该抗辩意见，依法不予采信。关于新东方公司对天安公司是否存在违约行为以及应付违约金数额问题。根据双方《产品销售合同》约定，单相6表位、单相9表位、单相12表位、单相16表位的开关由天安公司提供给新东方公司，天安公司并未举证证明其提供给新东方公司开关的日期，而其不能证明对上述三种货物迟延发货系因新东方公司原因所致，其主张新东方公司在履行上述三种货物的供货义务中存在违约的意见，依法不予采信。新东方公司未举证证明其已按照《产品销售合同》约定履行了向天安公司提供三相1表位的非金属计量箱的义务，对该未履行部分应向天安公司承担违约责任；鉴于新东方公司已经履行了合同约定的绝大部分义务，且天安公司并未举证证明该违约行为造成其损失情况，天安公司主张的违约金数额明显偏高，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金的数额限制在违约部分的货款总额之下较为适宜，依法调整为违约部分1900元的10%，即为190元。综上，原告新东方公司的诉讼请求部分成立，对其成立部分，依法予以支持。反诉原告天安公司的反诉请求部分成立，对其成立部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告(反诉原告)重庆天安电器有限公司支付原告(反诉被告)滨州市新东方电子工程有限公司货款128743元及违约金12874.3元；二、原告(反诉被告)滨州市新东方电子工程有限公司支付被告(反诉原告)重庆天安电器有限公司违约金190元；三、驳回原告滨州市新东方电子工程有限公司的其他本诉请求和被告重庆天安电器有限公司的其他反诉请求。上述第一、二项相抵后，被告(反诉原告)重庆天安电器有限公司支付原告(反诉被告)滨州市新东方电子工程有限公司141427.3元，限本判决生效之日起十日内付清；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5634元，减半收取计2817元，申请费2020元，由原告滨州市新东方电子工程有限公司负担2001元，重庆天安电器有限公司负担2836元；反诉案件受理费950元，由反诉原告重庆天安电器有限公司负担50元，反诉被告滨州市新东方电子工程有限公司负担900元。二审中，上诉人新东方公司提交证据一：淄博龙宇物流有限公司出具的证明、淄博龙宇物流有限公司加盖公章的营业执照复印件一份、法定代表人身份证明以及身份证复印件一份，证明2016年11月24日，承运人淄博龙宇物流有限公司收到单相16表位非金属电能计量箱200只以及配件后将上述产品交付被上诉人，发货清单上签收人罗雄系被上诉人原股东戴豪侠指定的收货人，上诉人已通过物流公司的运输行为将上述产品交付被上诉人，被上诉人对上述产品应支付相应价款。经质证，被上诉人称对证据真实性有异议，该证据无出具日期，系淄博龙宇物流有限公司单方陈述，属于证人证言，而且上诉人提交的发货清单中记载的承运人为刘永福，并非淄博龙宇物流有限公司，罗雄并非天安公司员工。本院认为，该证据系淄博龙宇物流有限公司出具而上诉人提交的物流清单中的承运人为刘永福，两者并不一致，而且该证据不能证明收货人罗雄的身份，对该证据依法不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人主张于2016年11月24日向被上诉人提供了单相16表位非金属计量箱200只，并提交罗雄签字的发货清单、淄博龙宇物流有限公司出具的证明、收条，予以证明。但被上诉人称罗雄并非其工作人员，公司工作人员也未授权罗雄进行签收。本院认为，淄博龙宇物流有限公司与发货清单的承运人名称不一致，且即使上诉人将争议货物交付承运人，在不能证明罗雄系被上诉人工作人员或授权人员的情况下，也不能证明被上诉人已收到上述货物，对上诉人的该项主张，依法不予支持。上诉人主张合同中约定的三相1表位的非金属计量箱已发货，但并未提交相关证据予以证实，依法不予认定。被上诉人对一审判决未提起上诉，对其在答辩中对一审判决提出的异议，依法不予审查。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5634元，由上诉人滨州市新东方电子工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇一九年十一月二十一日书记员  李 茜