江西省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣行终426号上诉人（原审原告）邹金标，住赣州市大余县。委托代理人车晴，北京市京师律师事务所律师。委托代理人昝晓，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）大余县人民政府，住所地赣州市大余县。法定代表人廖永平，该县县长。委托代理人张军，大余县南安镇人民政府常务副镇长。委托代理人谢文伟，大余县为民法律服务所法律工作者。上诉人邹金标因诉大余县人民政府行政强制一案，不服赣州市中级人民法院（2018）赣07行初256号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，因县城南片区棚户区改造建设需要，需征收邹金标位于大余县南安镇梅山村三板桥的房屋。2016年1月25日，邹金标与大余县南安镇人民政府签订了安置协议。安置方式第二条中约定：甲方同意乙方在梅山村三板桥房屋安置规划区范围内流转1800平方米的集体土地依法依规使用，同意乙方在流转的1800平方米土地内按一户一宅办理180平方米集体土地建房用地手续。邹金标因此按照约定办理了位于杉树下2.59亩土地的农村土地承包经营权证。至此，该安置协议已履行完毕。此后，邹金标开始在调换后的土地上兴建构筑物，种植苗木。2016年11月，大余县人民政府在未履行相关手续的情况下，又将邹金标在调换后的土地上兴建的构筑物、种植的苗木强制拆除。经原审法院委托，鉴定机构鉴定造成的损失共计人民币542404元，邹金标对该结论质证表示无异议，大余县人民政府虽提出异议但未提供相反证据证明。原审认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条规定，行政机关在采取强制执行前应当先作出行政决定，限期行政相对人履行相关义务，行政相对人限期内未自动履行相关义务，则要书面催告行政相对人履行相关义务，经催告行政相对人逾期仍不履行行政决定，则还要作出行政强制决定。在强制执行时，行政机关应当根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定制作现场笔录等。大余县人民政府在拆除涉案财产时未作出行政决定、未催告、未作出行政强制决定、未制作现场笔录。因此，邹金标请求确认大余县人民政府行政强制违法的理由成立，予以支持。违法强拆造成的财产损失经鉴定机构鉴定总计人民币542404元，大余县人民政府虽对其中部分苗木的鉴定价格提出异议但未申请重新鉴定，由其承担相应的不利后果，予以认定，并以此作为大余县人民政府向邹金标作出赔偿的依据。同时邹金标提出应由大余县人民政府给其安置1800平方米土地，因大余县人民政府在征收后未进行补偿安置，故由大余县人民政府向邹金标依法作出补偿。邹金标的其他诉讼请求，没有事实依据，也缺乏证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告大余县人民政府实施的本案强制拆除行为违法；二、被告大余县人民政府在本判决生效后七日内赔偿原告邹金标财产损失542404元；三、由被告大余县人民政府在本判决生效后三个月内对征收原告邹金标1800平方米土地依法作出补偿；四、驳回原告邹金标的其他诉讼请求。案件受理费50元，鉴定费10000元，由被告大余县人民政府承担。邹金标上诉称，原判决认定事实、证据认定及适用法律均错误，请求依法撤销原判决，将本案发回重审或待查明事实后依法改判。事实和理由为：一、原审法院仅根据评估鉴定结论作出财产损失的判决不当。原审法院委托鉴定机构的鉴定范围没有对邹金标提出的申请事项进行全面的鉴定，委托鉴定的单项损失与邹金标提交申请的数量也不一致，减损了邹金标应享有的权益；原审法院未向鉴定机构提供相关资料导致邹金标部分损失未包含在鉴定结论中，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，原审法院应就因客观原因未能鉴定的损失酌情确定赔偿数额。而原审法院在委托鉴定过程中违反法定程序，案涉鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。因大余县人民政府未向邹金标支付案涉损失款项，故法院作出财产损失的金额应计算至判决作出时止，而非大余县人民政府实施违法强拆时认定的损失金额。二、原审法院仅判决大余县人民政府对邹金标1800平方米土地作出补偿的判决不当。鉴于大余县人民政府始终承认并同意为邹金标安置1800平方米的集体土地建厂房，但尚未就具体位置达成一致，故安置地段地质地价尚不明确，若安置地段地质地价与原安置地块地价悬殊较大，则应对地块差价另行作出补偿。三、按照《大余县人民政府办公室关于印发县城南片区棚户区改造土地和房屋征收补偿安置实施方案的通知》，对大余县人民政府作出的判赔额，应不低于签订安置补偿协议时邹金标应获得的赔偿金额。邹金标在原审中提出的索赔额，符合客观实际，应予全额支持。大余县人民政府答辩称，原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，邹金标的赔偿请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经查证核实，对其证据效力，予以确认。本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案系邹金标认为大余县人民政府强制拆除其财物的行为侵犯其合法权益，而提起本案诉讼要求确认案涉强制拆除行为违法并予以赔偿。原审法院经审理已判决确认大余县人民政府强制拆除行为违法，双方当事人对此均未提起上诉。因此，本案二审上诉的主要争议焦点是赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。大余县人民政府的案涉强制拆除行为已被原审法院确认违法，该违法行为给邹金标造成了损失，大余县人民政府应当承担行政赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，邹金标所涉财物已纳入征收范围且已被拆除，无法以返还财产或者恢复原状的方式进行赔偿。原审法院对邹金标被拆除财物确定以赔偿金的方式进行赔偿，符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，邹金标虽提出了具体赔偿数额但并未提供全部充分的相应证据予以证实，且大余县人民政府在拆除过程中未对邹金标财物进行保全，故原审法院根据邹金标的申请对其被拆除财物进行委托评估并作出了案涉评估报告。原审法院在庭审时组织了双方当事人对案涉评估报告进行了质证，邹金标对该评估结论质证表示无异议，大余县人民政府虽提出异议但未提供相反证据证明。因此，原审法院以案涉评估报告作为确定邹金标被拆除财物价值的依据，符合法律规定。邹金标上诉提出原审法院仅根据评估鉴定结论作出财产损失的判决不当的理由，既无事实依据，亦有违诚信原则，不能成立。另经审查，邹金标在原审提交的《司法鉴定申请书》所附财产损失物件清单中提出的关于第一次安置协议尾款超期支付的利息、修理厂两年没有营业损失、搬家没有及时盖房子造成损失及损坏日晒夜露、与高速公路打结费用、房屋6个店面等项目的损失，均无事实和法律依据，不能成立。综上，上诉人邹金标的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邹金标承担。本判决为终审判决。审判长  彭彩玲审判员  林贤瑛审判员  章 华二〇一九年十一月四日书记员  张建平附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。……第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。