河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2743号上诉人（原审被告）：范青松，男，1970年8月9日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：刘战红，河南孟洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张腾飞，河南孟洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王兴林，男，1963年4月7日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：卢平川，孟州市众诚法律服务所法律工作者。原审被告：孟州市正安建筑安装工程有限公司，住所地：孟州市内许东路中段。法定代表人：赵勇刚，该公司经理。原审被告：河南飞孟金刚石工业有限公司，住所地：孟州市城伯镇前姚村。法定代表人：李建林，该公司经理。上诉人范青松因与被上诉人王兴林、原审被告孟州市正安建筑安装工程有限公司（以下简称正安公司）、河南飞孟金刚石工业有限公司（以下简称飞孟公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。范青松上诉请求：1、依法撤销原判，改判上诉人不承担252364元本息的支付义务；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人据以提起诉讼的合同应属于无效合同。2013年6月1日飞孟公司与正安公司签订的《建设工程施工合同》被一审法院认定为系上诉人范青松借用资质所签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效合同。2013年6月6日，上诉人范青松与被上诉人王兴林签订的《劳务承包协议书》，因为王兴林不具有劳务作业的法定资质，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定应认定为无效。2014年6月23日，范青松与王兴林签订的《协议书》，属于前述两份合同的顺延，也应当属于无效合同。一审法院将该协议书认定为有效，与法律规定不符。2、一审判决关于工程变更部分的认定事实不清。2014年6月23日《协议书》第二条记载“该工地变更部分待整个土建工程验收合格后，一个星期内由甲乙双方核算工程量并结算工程款”。工程量变更部分，应当由施工过程中监理方、施工方、发包方共同形成的书面签证来认定。本案中，被上诉人未能提供该书面签证。一审判决以被上诉人自行记载的清单为依据，以与“劳务协议约定的工程款在总工程款中所占的比例也基本一致”为由予以认定。属于推定，没有“书面签证”为依托。退一步讲，假定2015年2月2日补充协议“增加商品砼500方，钢筋75T”确实是增加的工程量，那么换算成工程量必然会相应增加，而一审确认的工程量却是图纸上记载的工程量，产生了“工程量”的认定矛盾。另外，双方已经对发生的工程变更部分进行过结算，2014年7月4日，王兴林出具的《收条》记载“收到工程变更款7700元”。这就是双方对变更工程量进行的结算，一审已经注意到该内容，就应当认定为双方已经对工程变更部分进行了结算，但判决结果却与此内容相悖。3、一审对证据的调取超出了法院的职责范围，程序违法。综上，一审认定事实不清，适用法律有误，请依法支持上诉人的上诉请求。王兴林辩称，上诉理由不属实，原判正确。其2013年6月6日签订了劳务承包协议，按时按量全面履行了规定的义务，并验收合格。且飞孟公司已经投入了使用，上诉人范青松拖欠的工程款，应当依法付给王兴林。关于建设工程合同变更部分，通过大量的证据和其记录的原始项目、数据和一审依法调取的证据，均相互印证了变更部分的事实，认定的127954元变更的工程款符合公平公正的原则。因此上诉人的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。正安公司述称，没有正规的变更单，我公司的项目工程款已经付给范青松了，我公司不应该承担连带责任。王兴林向一审法院提出诉讼请求：1、判令范青松立即给付工程款424066元（含保修金135000元），利息按年利率6%从2015年2月14日起计算至判决确定之日止；2、判令正安公司、飞孟公司承担连带清偿责任；3、判令被告方给付原告活动房5000元、模板方木1000元、水平仪1000元，合计7000元；4、诉讼费及其他费用由被告方承担。一审法院查明：2013年6月1日，被告范青松借用被告正安公司的资质与被告飞孟公司签订建设工程施工合同，承建飞孟公司的新四车间1-5生产车间，工期自2013年6月6日-2013年11月16日，合同价款700万元。2013年6月6日，范青松作为甲方与原告作为乙方签订劳务承包协议书，约定：甲方将飞孟公司1-5号厂房以大清包的形式转包给乙方；甲方负责水、电、路三通以及场地平整、基础开挖、回填包括三七灰土，所有的机械费用全部由甲方负责和承担，甲方必须保证原料的供用，交到现场，如因甲方原因造成停工，后果由甲方承担；乙方的工作及责任：图纸以内的所有土建部分和周转材料以及所有的一切建筑工具，全部由乙方承担，且必须按照图纸要求严格施工，确保无误。若不按图纸要求施工这期间所有费用由乙方承担，总之本工程为毛墙毛地面；承包价款及付款方式：以建筑面积计算，每平方米305元承包给乙方，基础完成付承包价的20％，主体完成封顶付承包价的30％，砌砖墙完后付10％，工程验收合格后付35％，其余5％保修金一年后无质量问题付清，如果发现质量问题，甲方通知乙方来人维修，需做到随叫随到，如乙方不来人维修，甲方有权派人维修，费用由乙方的保修金中2倍扣除；工期从2013年6月6日-2013年10月30日。协议签订后，原告领工人开始施工，施工中工程量有所变动。2014年元月份，经孟州市劳动监察大队处理，范青松给付原告部分工程款。2014年元月27日，原告给范青松出具保证书，内容为：保证明年工地所有活干结束，所有工具才能拉出现场，2014年正月十七开始到2月底全部结束，但不包括维修，如果天气正常，保证完成，推迟一天罚款2000元；如果工程结束验收合格，工程款全部结清，保证所有工人结清，不能有任何工人闹事，如发现有工人告状闹事，一切后果由王兴林承担，与范青松、飞孟公司无任何关系；如发现有工人闹事告状，罚款2000元。2014年6月23日，因范青松未付原告工程款，原告反映到孟州市人社局劳动保障监察大队，经调解双方达成协议，约定：甲方范青松、乙方王兴林，甲乙双方在飞孟公司承建新四车间1-5号楼工程款，按合同应付部分全清，金额为三十三万，协议如下：1、甲方支付乙方人民币三十三万元，用于支付王兴林承建飞孟公司新四车间一至五号楼工人工资。乙方保证该工地工人工资全部支付到位，不再发生拖欠工人工资行为。如再发生拖欠工人工资行为，造成工人上告、上访，一切后果由乙方承担，与甲方、飞孟公司、正安公司无关。之后，范青松按原告提供的工资表支付工人工资310533元，原告认可协议书上的33万元范青松已结清。2015年2月2日，飞孟公司与正安公司签订飞孟公司新四车间（1-5＃）工程补充协议，约定：1、工程变更内容：增加商品砼500方、钢筋75Ｔ；2、合同价款：本协议工程承包（决算）增加价款肆拾万元。被告称该40万元并非工程量变更、增加的工程款，而是施工过程中因原材料涨价，飞孟公司给正安公司补的材料差价款。原告称该40万元就是工程量增加的工程量款。2015年2月13日，飞孟公司新建四车间1-5号楼工程验收合格。之后范青松没有履行2014年6月23日与原告达成的协议，没有与原告核算工程量并结算工程款，没有支付原告变更部分工程款和工程质保金。原告2017年7月带工人到孟州市人社局信访，经孟州市劳动保障监察大队处理，范青松以原告拖延工期为由拒付原告变更、增加的工程款及质保金，原告诉至法院。另查明：原告于2014年6月8日出具证明从范青松处取工程款9万元，证明上注明该9万元用于偿还45万元借款的利息，原告称施工过程中范青松该付的工程款没有付，让原告出具借条借款45万元，按月息五分计算利息，该9万元用于支付借款利息。原告于2014年7月4日从范青松处领取工程变更款7700元。被告正安公司庭审中对范青松与原告签订劳务合同及原告在工地施工的情况表示不清楚。原告称对被告变更、增加的工程量项目及数额作了记录，共十七项，具体项目及工程款数额如下：一、基础做防腐全部做成光面多用人工费用9180元，因为原图纸是毛地面，具体为5个车间：1号车间，用12个大工，每个180元，合计2160元；2号车间，用11个大工，每个180元，合计1980元；3号车间，用12个大工，每个180元，合计2160元；4号车间，用8个大工，每个180元，合计1440元；5号车间，用8个大工，每个180元，合计1440元。二、避雷针原合同中没有，不应当是原告干的，但是范青松找不到人，让原告找人给他干，一个车间300元，五个车间计1500元。三、原图纸地面是平的，原告地面处理好以后由于车间需要更改为斜坡地面，增加了二次平土、打夯等，每平方米4元，劳务费为17722.4元，具体为：1号车间平整地面人工费932平方米×4元=3728元；2号车间平整地面人工费836.5平方米×4元=3346元；3号车间平整地面人工费938.6平方米×4元=3754元；4号车间平整地面人工费844.8平方米×4元=3379.2元；5号车间平整地面人工费878.8平方米×4元=3515.2元。四、2、4号车间原图纸设计是全打地面，由于需要增加酸池、需支模造成不能正常打地面，每平方增加人工费4元，共计6725.2元，具体为：2号车间地面面积836.5平方米×4元=3346元，4车间地面面积844.8平方米×4元=3379.2元。五、原图纸基础不粉刷，增加为基础刷防腐，基础粉刷增加工程量每平方米工钱10元，五个车间增加了14435元，具体为：1号车间抹灰面积422平方米×10元=4220元；2号车间基础抹灰面积211平方米×10元=2110元；3号车间基础抹灰面积288.9平方米×10元=2889元；4号车间基础抹灰面积192.6平方米×10元=1926元；5号车间基础抹灰面积329平方米×10元=3290元。六、1、3、5号车间屋面上增加水池，原图纸没有水池，2、4号车间没有增加水池，增加劳务费、木工17615元、钢筋工6000元，具体为：1号车间房屋上面水池增加木工粘膜面积为93平方米，钢筋工2000元；5号车间房屋上面水池增加木工粘膜面积为93平方米，钢筋工2000元；3号车间屋面上面水池增加木工粘膜面积为85平方米，钢筋工2000元，总合计：93平方米+93平方米+85平方米共计271平方米，每平方米工资65元，共计17615元，钢筋工共计6000元。七、5个车间所有底框柱上的环筋由原来间距20公分，变为10公分，每根柱增加50元费用，1号车间是102根，2号车间101根，4号车间30根、5号车间33根，合计266根柱×50=13300元。八、电梯提升机间增加了墙和抹灰面积，1号车间和3号车间增加砖21824块，每块工钱0.35毛，合计7638.4元；1号车间和3号车间增加抹灰面积为374平方米、每平方米12元计4488元，合计12126.4元。九、提升机原图纸上设计是放在地面上，后来改成地面以下需要挖坑，为此提升机机坑平整打夯、垫层、支模浇灌，每个坑增加1000元，四个坑共计4000元。十、3车间屋面大梁8米长由原来的24公分宽变成40公分宽，共计8根，每根增加钢筋工人工资费用200元，共计1600元。十一、1号车间、3号车间楼梯间增加雨棚四个，每个1000元共计4000元。十二、1号车间、3号车间二层楼面加厚改为斜地面，原来为毛地面，现改为轧光地面，每平方增加人工费5元，1号车间楼面面积932平方米×5元为4660元，3号车间楼面面积938平方米×5元为4690元，合计9350元。十三、1、3号车间腰梁以上由原来的多孔砖改为加气块，增加人工费每立方40元，共计260立方×40元为10400元。以上十三项工程款共计127954元。十四、电渣压力焊原合同上应属于甲方范青松支出，实际是原告支出，支出了14000元，这一项不属于增加工程量范围。十五、甲方范青松因用旧砖、碎砖离建筑工地距离超过施工范围，二次倒砖、运输增加人工费用8000元，具体为：20万块砖每块砖0.04元，这一项不属于增加工程量范围。十六、甲方范青松因基础变更做防腐导致原告不能正常施工，误工和机件租赁费增加3万元，这不属于增加工程量范围，属于给原告造成的误工损失。十七、范青松把施工方钢筋班撵走了，影响不能正常施工，造成更换钢筋工，每个钢筋工每平方费用增加3元，共7234平方米×3元为21702元，这不属于变更工程量，属于范青松造成的工地损失。被告范青松诉讼中提起反诉，后又撤回反诉。以上即为本案事实。一审法院认为：当事人应按照协议约定全面履行自己的义务。原告与被告范青松2014年6月23日经孟州市人社局劳动保障监察大队处理达成的协议是双方真实意思表示，部分内容已履行，系有效协议。协议明确写明工地变更部分待整个土建工程验收合格后，一星期内由双方核算工程量并结算工程款，工程质保金待整个土建工程验收合格后，按双方签订的合同执行。原告承建的飞孟公司新建四车间1-5号楼工程已竣工、交付并验收合格，原告要求被告范青松支付工程款（包括变更部分工程款和质保金），该院予以支持。被告辩称飞孟公司新建四车间1-5号楼工程量没有变更、增加，无证据证实，该院不予支持。关于工程变更、增加部分工程款的确认。原告在施工中对工程量的变更、增加作了记录，其中1-13的记录全面、详细，涉及工程款127954元，按飞孟公司与正安公司签订补充协议增加的工程款40万元计算，该工程款数额与原告与范青松所签劳务协议约定的工程款在总工程款中所占的比例也基本一致。原告的证据已充分证实施工中工程量有变更、增加，被告不但不认可工程量有变更、增加，而且拒不提供工程施工过程中有关工程变动的图纸等证据。经孟州市劳动监察大队处理，被告与原告达成协议，对变更的工程量约定在整个土建工程验收合格进行核算，但被告拒不进行核算，故该院认定原告记录中1-13变更、增加的工程款127954元属实，确认变更、增加部分的工程款为127954元，扣除原告已领取的变更款7700元，下余120254元，被告范青松应给付原告。原告记录中的14-17不属于变更、增加的工程量，原告无证据证实该损失存在且系被告范青松造成，要求范青松承担，该院不予支持。关于合同内的工程款数额，原告提供的证据证实原告施工的工程面积为8982平方米，按原告与被告范青松签订的劳务承包协议约定每平方米305元结算，工程款为2739510元，原告称范青松已给付2517400元，原告2014年6月8日从范青松处取9万元，原告出具的证明上明确显示为取到工程款9万元，该款应系范青松给付原告的工程款，加上该9万元，范青松给付工程款为2607400元，相抵后范青松应再给付原告合同内工程款132110元（含质保金），以上两项工程款共计252364元。原告要求多余部分，无证据证实，不予支持。原告与被告范青松未约定工程款逾期支付的违约责任，由于增加的工程款一直未结算，原告要求拖欠的工程款按年利率6％计算利息，该院予以支持，利息自原告起诉之日即2019年1月14日起计算。被告飞孟公司与正安公司2015年签订的工程补充协议明确写明：工程变更内容为增加商品砼500方、钢筋75Ｔ、合同价款为本协议工程承包（决算）增加价款肆拾万元，被告辩称该40万元并非工程量变更、增加的工程款，而是施工过程中因原材料涨价，飞孟公司给正安公司补的材料差价款，无证据证实，该院不予支持。该40万元应认定为工程量变更、增加的工程量款。被告飞孟公司的新建四车间1-5号楼工程由范青松在工地负责承建，正安公司辩称其聘请范青松在工地施工，无证据证实。根据正安公司对范青松与原告签订协议、范青松将工程交给原告承建不清楚的陈述以及原告数次到孟州市人社局劳动保障监察大队反映范青松拒付工程款、范青松与原告经孟州市人社局劳动保障监察大队处理达成的协议明确约定工人上访、告状与正安公司无关等情况，应认定为被告范青松借用正安公司的资质与飞孟公司签订建设工程承包合同，原告要求正安公司承担连带责任，该院予以支持。原告称施工期间在工地建造的办公用活动房价值5000元、模板方木价值1000元、水平仪1000元，合计7000元，完工时被告范青松不让拆走，无证据证实，要求被告支付该7000元，该院不予支持。飞孟公司将工程承包给有建筑资质的正安公司承建，工程款已支付，原告要求飞孟公司承担连带责任，不予支持。被告范青松诉讼中提起反诉，后又撤回反诉，该院予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、限被告范青松于判决生效后3日内支付原告工程款252364元及利息，利息自2019年1月14日起按年利率6％计算至实际支付之日止。二、被告孟州市正安建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7660元，由原告负担2240元、被告范青松负担5420元。二审中，上诉人范青松围绕其上诉请求向本院提供以下证据：证据1、飞孟公司出具的证明一份，证明该工程没有增加工程量，所加付的40万元是补偿材料上涨给承包方造成的损失，不是增加的工程量；证据2、工程现状照片五张，证明到目前为止，仍有避雷针等图纸内的工程没有完成。被上诉人所称的增加的工程量没有增加；证据3、2014年6月至11月的工资表1份，证明被上诉人没有完成约定的工程量，是上诉人组织人员完成了未完成的工程量，并向工人支付了工资。另有四位证人党某1、张某、薛某、党某2出庭作证，证明指向，证言能够证明被上诉人没有完成图纸内的工程，后来由上诉人范青松及李岐亮组织相关人员实施了后边的工程，才完成了图纸内的全部工程。王兴林质证称：对证据1的工程量认可，对材料上涨是弥补物价不认可；证据2是交工一年以后的照片不认可；证据3与我无关；证人证言不属于新证据，一审中开了三次庭，上诉人均没有提供该证人证言，且该证人证言相互矛盾，有的说每天开工资80元，有的说100元，还有的说130元，而且是一个老板李岐亮发的工资，与上诉人提供的工资表每天每人157.5元严重不符，且该工资表上每人总工资额与证人的陈述不一致。另根据2014年6月23日范青松和王兴林的协议，证实了工程已经全部结束，2014年6月份之后证人所干的活与我无关。正安公司质证称：证据1证明内容真实；证据2不清楚；证据3真实；四个证人的证言是真实的。本院认为，上诉人范青松提供的证据不能否定其与王兴林于2014年6月23日签订的协议内容，也不能否定王兴林已实际施工的工程量，故不能证明上诉人的证据指向。经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。另，范青松与王兴林于2014年6月23日签订的协议第二条约定：该工地变更部分待整个土建工程验收合格后，一星期内由甲乙双方核算工程量并结算工程款。工程质保金待整个土建工程验收合格后，按双方签订的合同执行。变更部分工程款和工程质保金待甲乙双方核算后，甲方交到劳动局，由劳动局监管乙方支付其他款项。本院认为，王兴林与范青松就欠付工程款问题，曾于2014年6月23日经孟州市人社局劳动保障监察大队处理达成了协议，该协议系双方的真实意思表示，且部分内容已履行，故对双方具有法律约束力。该协议明确说明涉案工程存在变更、增加的事实。王兴林承建的涉案工程已竣工交付并验收合格，双方理应根据该协议约定对工程量进行核算并结算工程款，但范青松拒不进行核算，此行为应属违约行为。王兴林依据该协议及双方签订的劳务承包协议主张债权，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。原审根据查明的王兴林实际施工的工程量所确认的合同内工程款及在范青松拒不对变更、增加部分工程量进行核算的情况下，依据王兴林对工程变更、增加部分的工程量的记录，而确认的该部分的工程款127954元，并无不当。另，范青松上诉所称的合同效力问题，不影响工程款的结算。综上，范青松的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5085元，由上诉人范青松负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇一九年十一月二十日书记员 李国良