贵州省贵阳市南明区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔0102行初216号 原告朱启荣，女，汉族，1956年8月2日出生，住贵阳市云岩区。 委托代理人张爱慧，北京京平律师事务所律师。 委托代理人张欣，北京京平律师事务所律师。 被告云岩区住房和城乡建设局。 法定代表人董学民，局长。 地址在贵阳市云岩区中天未来方舟D12组团18F02。 负责人代表李璐，该局办公室主任。 委托代理人丁小宏，贵州驰宇律师事务所律师。 原告朱启荣诉被告云岩区住房和城乡建设局行政不作为一案。贵阳市中级人民法院指令本院继续审理，本院于2019年4月23日立案后，向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案。原告朱启荣的委托代理人张爱惠、张欣，被告云岩区住房和城乡建设局的负责人代表李璐及委托代理人丁小宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱启荣诉称，2015年12月11日，原、被告双方签订了《房屋征收货币补偿协议》，其中第七条第3项约定“本协议签订后建设项目性质经批准改变，甲方应在30日内通知乙方，乙方有权根据改变后的建设项目性质与甲方协商变更本合同的相关规定”。2017年9月8日，原告在贵阳市城乡规划局官方网站上发现公示，贵阳市城乡规划局对原告房屋地块的规划已经批准修改。为实现合同目的，原告于2017年9月13日向被告提交申请，望依合同约定变更《房屋征收货币补偿协议》，被告于同年9月15日收到原告申请，但直至原告提起确认被告不作为违法诉讼，法院开庭前，被告于2018年4月8日将情况说明邮寄给原告，原告于次日收到。原告认为被告作出的情况说明与事实不符，应予撤销。现请求：1、撤销被告作出的《关于大营坡棚户区改造（中建华府）项目B地块规划优化的情况说明》，责令被告与原告协商变更双方签订的《房屋征收产权调换协议》；2、本案诉讼费由被告承担。 原告朱启荣向本院提交以下证据、依据：1、原告身份证复印件，证明原告主体适格；2、房屋征收货币产权调换，证明原被告双方协商变更合同的约定；3、批前公示，证明原被告签订的协议涉及的地块性质发生变更；4、申请书、邮寄单、签收截图，证明原告向被告申请变更合同的事实，被告于2017年收到原告申请，5、情况说明，证明原告诉被告行政行为存在；8、邮寄单，证明原告收到被告答复的日期，原告在法定期限内起诉。9、39号项目备案通知，10、云发改15号备案通知、156号备案变更的通知，证明根据贵州省基本建设投资项目备案暂行办法第九条规定，是中央管理企业省管投资项目，其他企业估算投资项目，应该由省发展改革部门备案，本案中所涉及的建设项目是由云岩区发展改革备案的，项目本身不合法。因为前后是三份备案文件，从中可以看出项目的投资规模，建设面积均发生了变更，原被告双方签订定产权的调换协议，被告应当就原告的申请与原告从新签订协议。 被告云岩区住房和城乡建设局辩称，根据贵阳市中级人民法院作出的（2019）黔01行终23号裁定书，按裁定的认定来看被告提供的情况说明，只能说明认定被告是否按照原告的申请内容进行回复，履行法定职责的，其本身并不是一个行政行为，所以针对原告的请求不具有可诉性，至于情况说明体现的内容和事实，第一当年签订的补偿协议其中约定的关于项目性质变更需要签订补充协议的条款本身是无效的，根据国补条例政府仅作为房屋征收与补偿的主体，与项目的实施建设是两个完全不同的法律关系，即征收主体无权去干涉项目实施主体对土地内容及建设规划的内容作出任何有实质性处分权利。针对原告提出的履行签订补偿协议的请求，不管事实成立与否，被告即使对他的请求进行了回复，并对项目的情况作出了说明，证明被告也履行了法定职责。就项目本身而言，该项目从立项规划建设实施均未改变，该土地的用途，原告所述的事实也是不成立的。 被告云岩区住房和城乡建设局向本院提交以下证据、依据：1、组织机构代码证、法人身份证明书，证明被告主体适格；2、关于大营坡棚改项目的情况说明及送达邮单，证明被告就原告要求变更房屋征收产权调换协议的要求，就项目的客观情况对原告进行告知。被告也履行了告知义务，但该情况说明仅限于就项目的实际情况进行没有加工的告知原告，该情况说明不属于行政行为，不是基于被告行使行政职权，对行政相对人产生法律效果的行为，仅是针对贵阳市规划局对项目的优化调整的相关情况进行告知；3、贵阳市城乡规划局对项目调整的批前公示、项目规划许可证、用地批准书、土地使用权出让合同，证明就大营坡棚改项目从最初的土地使用到规划要求到现在的项目优化调整，对该地块的性质从未发生改变，调整前后的性质依然是住宅、办公、商业酒店。没有达到原告主张的变更协议的条件及要求。 经庭审质证，原告朱启荣对被告云岩区住房和城乡建设局提交的证据认为：原告提交的证据中除了证据2情况说明系原件外，其余证据均系复印件，不符合法律规定。对证据1无异议，也能证明被告是独立的法人机关，能够独立承担法律责任。证据2真实性认可，不认可合法性，该情况说明避实就虚，未就主体建筑物性质变化情况进行详细说明，该说明引用了《国有建设用地使用权出让合同》，而该合同不具有合法性，该合同涉嫌违法，根据土地利用现状分类，住宅用地与商服用地性质不同，被告应当在情况说明中明确商服用地与住宅用地的具体情况，被告有意将二者合并在一起规避法律规定。依据相关条例规定，住宅用地使用期限为70年，商业用地使用期限为40年。证据3，批前公示已经明确住宅用地建设，商业设施面积增加，必然涉及建设项目以及建设用地的重大变更，在情况说明中明确了规划变更事实是存在的，根据批前公示明确住宅面积减少了108330.72㎡。7栋住宅楼减少为5栋，行政办公面积增加了2829.95㎡，商业设施增加了102951.06㎡，地下室商业增加了20794.06㎡，是住宅用地与商业用地的重大调整，是项目用地性质的重大变更，根据国土资源部土地利用现状的分类，属于土地规划调整的一项内容，因被告提供的建筑容积率没有发生变更，还是6.69，上述数据之间的调整变化仅有一种可能，就是商业用地侵占了绿化及住宅用地。情况说明的作出程序及送达均违法，被告没有在法定期限内作出，没有在法定期限内送达，2017年9月13日原告及向被告提出申请，根据法律规定，被告应当在2个月内作出相应答复，直至原告提起被告不作为诉讼之后，被告才于2018年4月9日原告才收到被告答复，超出法律规定的期限。证据3批前公示合法性、证明目的不予认可，根据国土资源部公布的土地利用现状分类，将土地利用类型分为包括耕地、林地、草地、住宅用地、商服用地等12个1级类、72个2级类，明确土地利用分类适用于土地调整、规划、审批、整治管理等，由该标准可知我国商服用地与住宅用地是分开的，不能混为一谈，证据2既然已经明确住宅、商服用地已经调整，用地就发生了变化，被告应当履行与原告协商、安置变更补偿协议的义务。建设用地规划合法性关联性不予认可，该许可证颁发日期为2011年6月22日，有效期为2年，现在该规划许可证已经失效，不具有合法性，不能作为被告或者建设单位实施建设行为合法的依据。在颁发该建设用地规划许可证时，原告尚未签订补偿协议，原告对涉案土地拥有合法使用权，当时的征收决定尚未作出，根据相关法律规定，本案中，原告作为利害关系人，却没有行政机关告知原告有权进行陈述或申辩，行政机关没有听取原告的意见，故颁发许可证的行为违法。建设用地批准书与本案没有关联性，结合国有建设用地出让合同，该批准书作出违法，出让合同与本案不具有合法性及关联性，该出让合同的作出时间系2011年3月24日，云岩区政府作出的19号关于云岩区大营坡棚户区改造项目房屋征收的决定作出时间是2011年10月8日，该合同违反国土资源部关于加大闲置土地处置利用的通知。本案中土地出让并非净地，该合同的签订程序违法，该合同第16条约定受让人同意本合同项下宗地（略）。最长应至2016年10月30日，国土部门均未遵守合同约定。故该合同不能达到被告证明目的。 被告云岩区住房和城乡建设局对原告朱启荣提交的证据认为：证据1无异议。证据2真实性无异议，不认可证明目的，该批前公示性质没有发生改变，不符合要求变更的条件，从该协议签订之日起，被告履行了货币补偿义务后，原告基于合同项下的房屋及土地权利已经灭失，在项目性质没有发生变化的情况下，对项目的总体方案的优化调整梅有损害原告的权益，故原告诉请没有依据；批前公示合法性不认可，该证据来源于贵阳市规划局的官网，对其真实性无异议，在调整前后项目性质没有发生改变；证据4属实，被告确实收到，并针对原告申请，被告就项目实际情况进行了回复。被告履行了相关的义务，关于被告给原告情况说明真实性无异议，不认可原告证明目的，该情况说明不属于行政行为，不具有可诉性，情况说明反映的内容不是基于被告行政职权所作出的，该情况说明对原告不会产生法律效果，是基于贵阳市城乡规划局优化调整内容进行了客观的描述。证据9、10，对于项目是否合法，是否应该由云岩区发改委备案与本案无关，该项目是备案不是批复，就目前的备案由云岩区来是没有问题的，其次，结合原告提供的其他证据，该项目从始至终这个性质都属于商住，并没有改变项目的性质，虽然有调整和变化，但不是项目行政的变更，是规划总平面图优化调整，不足以改变项目的性质。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1、2、4-9的三性予以确认，证据3、10的真实性予以确认，但达不到原告的证明目的；对被告提交的证据的真实性予以确认，合法性在后阐述。 经审理查明，2015年7月14日，原告朱启荣（乙方）与被告云岩区住房和城乡建设局（甲方）签订《房屋征收货币补偿协议》，对征收范围、补偿奖励、付款方式及违约责任和纠纷解决办法进行了约定。2017年9月13日，原告朱启荣通过EMS向被告邮寄了《申请书》，被告于2017年9月14日签收。2018年2月13日，被告作出《关于大营坡棚户区改造（中建华府）项目B地块规划优化的情况说明》：朱启荣，2011年1月26日，贵州中建四局地产开发有限公司通过招拍挂方式竞得大营坡棚户区改造项目土地使用权，并于2011年3月14日与市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同对宗地用途进行了明确：第二章第四条，本合同项下出让宗地编号为G（10）51，宗地总面积150953平方米，出让宗地面积为105133平方米。出让范围为图示红线范围。第二章第五条，本合同项下出让宗地的用途为：商业、办公、酒店、住宅。第三章第十三条，1、规划指标，主体建筑性质：商业、办公、酒店、住宅。商业、办公、酒店建筑面积占总建筑面积（计入容积率的建筑面积）比例不小于35％。2011年9月29日，市长办公会审议原则同意项目总体方案。2011年11月9日，市城乡规划建设委员会全体会议审议，原则同意项目总体方案。2012年3月20日，市规划局审批项目总体方案。根据《国有建设用地使用权出让合同》中商业、办公、酒店建筑面积占总建筑面积（计入容积率的建筑面积）比例不小于35％要求，市政府“疏老城，建新城”和区政府打造城市第二商业中心的精神，在不改变项目总容积率的前提下，减少B地块住宅面积，增加商业面积，对项目进行优化调整。B地块减少住宅楼栋，由原7栋调整为5栋，原39层住宅调整为35层。项目总户数6435户减少为总户数4987户。原总图B地块规划设计方案中一层（局部三层）临街商业调整为集中商业，共计五层。商业、办公、酒店建筑面积占总建筑面积（计入容积率的建筑面积）比例为31％。该调整属对项目进行优化调整，并不存在改变建设项目性质问题。2018年4月8日，被告就该情况说明向原告邮寄，原告于次日收到。原告认为被告作出的情况说明与事实不符，于2018年5月19日诉至本院，本院经审理作出（2018）黔0102行初201号《行政裁定书》：驳回原告朱启荣的起诉。原告不服该裁定，上诉至贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院于2019年3月18日作出（2019）黔01行终23号《行政裁定书》：一、撤销贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102行初201号行政裁定；二、本案指令贵阳市南明区人民法院继续审理。 本院认为，原告朱启荣与被告贵阳市云岩区住房和城乡建设局签订《房屋征收产权调换协议》系行政协议，属行政诉讼受案范围。本案中，原、被告双方在《房屋征收产权调换协议》第七条第3项约定“本协议签订后建设项目性质经批准改变，甲方应在30日内通知乙方，乙方有权根据改变后的建设项目性质与甲方协商变更本合同的相关约定。”现原告认为该建设项目发生了性质的改变，要求被告与自己变更签订《房屋征收产权调换协议》。经审理查明，原、被告双方签订的上述协议系“中建华府（贵阳市大营坡片区棚户区改造项目）”，该项目的规划建设用途为商业、办公、酒店、住宅。建设中，建设单位对该项目B地块规划进行调整，增加了总建筑面积和总投资，但建设用途仍为商业、办公、酒店、住宅，即建设性质并未发生改变。故原告的诉请没有事实依据，其要求被告变更签订《房屋征收产权调换协议》的条件并未成就，故对其请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告朱启荣的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告朱启荣承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市人民法院。 审 判 长 吴 波 人民陪审员 吴 宇 人民陪审员 金贵兰 二〇一九年十一月五日                                                                            法官助理  刘云                                                                            书记员盛婷