安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民初287号 原告：王贺，男，汉族，1974年10月5日出生，现住安徽省阜阳市。 委托诉讼代理人：王秀云，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓莎莎，安徽弘大律师事务所律师。 被告：安徽天筑建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区京九办事处淮河路666号，统一社会信用代码913412007049747864，电话255×××3。 法定代表人：王颍洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨俊辉，安徽瀛拓律师事务所律师。 被告：阜阳市房屋管理局，住所地阜阳市颍州区颍河西路507号，统一社会信用代码12341200725534376Ｊ，电话0558-25××××3。 法定代表人：吴开义，该局局长。 委托诉讼代理人：李超，该局工作人员。 委托诉讼代理人：朱彦强，安徽朱彦强律师事务所律师。 原告王贺与被告安徽天筑建设（集团）有限公司（以下简称天筑公司）、阜阳市房屋管理局（以下简称阜阳市房屋局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王贺的委托诉讼代理人王秀云、邓莎莎，被告天筑公司的委托诉讼代理人贾恒，被告阜阳市房屋局的委托诉讼代理人朱彦强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王贺向本院提出诉讼请求：1、判令天筑公司向王贺支付工程款60885895.11元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2013年7月27日起计算至款清之日止，暂计算至2018年9月14日利息为17193926.6元）；2、判令阜阳市房屋局在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由天筑公司和阜阳市房屋局负担。事实和理由：2010年11月，阜阳市房屋局就阜阳市三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目发布招标文件。天筑公司中标后于2011年6月13日与阜阳市房屋局签订建设工程施工合同，约定阜阳市房屋局将三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目三标段（5#、6#、7#、8#、13#、19#、22#楼及裙楼、配套建筑物等）发包给天筑公司施工。天筑公司随即将上述工程转包给王贺，王贺遂组织人员进场施工。涉案工程于2013年7月26日竣工验收后，王贺及时向阜阳市房屋局报送了完整的结算资料，但阜阳市房屋局迟迟未出具工程造价报告，工程款一直未足额支付。直至2017年，阜阳市房屋局为应诉，才委托阜阳市审计局草草作出存在瑕疵的审计报告。审计报告在定稿前，王贺及时向阜阳市房屋局及阜阳市审计局释明审计初稿存在的漏算、错算等问题，但其拒绝更正。王贺作为实际施工人，在如约完成涉案工程后，有权取得相应工程款。阜阳市审计局出具的审计报告违反客观事实，不应当作为被告向王贺支付工程款的依据，王贺仅收到214761212元工程款，尚欠工程款60885895.11元，为维护合法权益，特提起诉讼。 天筑公司辩称：答辩人认为王贺的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。1、王贺不具有原告的诉讼主体资格。案涉工程开始施工时，原告王贺是天筑公司人员，双方不存在所谓的工程转包关系，其无权起诉；2、案涉工程是天筑公司依法承建，阜阳市房屋局已支付工程款242740635.81元，天筑公司因案涉工程也已支付233178008.55元，但不包括因支付的所得税等费用。阜阳市房屋局欠付工程款，应当向天筑公司支付，与王贺无关。综上，天筑公司认为本案王贺诉请没有依据，提请依法驳回其诉讼请求。 阜阳市房屋局辩称：1、原告王贺提起和谐佳苑三标段全部工程的诉讼，其不能证明其为实际施工人，请驳回其起诉。 原告举证的社保记录只能证明其为天筑公司的员工，举证的内部承包协议，天筑公司已申请了司法鉴定，认为印章是虚假的。银行流水、转账单只能证明天筑公司委托其支付工程款，不能证明其是案涉工程的实际施工人。提供了退还投标保证金、履约保证金的收条，其不能出示原件，天筑公司也不认可，不能证明其为实际施工人。即便原告与天筑公司存在违法分包关系，原告在不能证明其为案涉工程的全部实际施工人时，应承担举证不能的后果。而本案，门窗、油漆、商品混凝土、各种管线材料、卫生洁具、防水工程是天筑公司分包给其他单位和个人施工，本案的诉讼不应得到支持；2、如查实天筑公司将工程整体违法转包，应承担违法、违约责任，阜阳市房屋局可依据约定拒付工程款，没收1500万履约金。天筑公司与阜阳市房屋局签订建设工程施工合同后将和谐佳苑三标段建设工程如违法分包，天筑公司违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，其违法分包合同无效。依据房产局招投标文件36.5.4约定：“如果中标，决不挂靠，不转包，否则，承担一切法律责任和经济责任，同时，招标人有权没收履约保证金，已施工工程款不予支付，一切责任由中标人自负”，阜阳市房屋局可拒付工程款，没收1500万元的履约保证金；3、如查实天筑公司违法将工程整体转包给原告，请判决没收其非法所得上缴国库。依据《建筑法》第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，予以没收，在工程价款中扣除，直接上缴国库。本案，阜阳市房屋局与天筑公司的施工合同约定了“土建综合费率24.5%”，计费基数为“定额直接费＋流动施工津贴＋材料价差；安装工程综合费率为90%，技术为人工费＋流动施工津贴；装饰工程综合费率为90%，基数为人工定额＋流动施工津贴”（施工合同35页）。阜阳市审计局审计结算书审计价款为251730614.45元，该价款包含了土建部分基本价款上浮的24.5%的利润，包含了安装工程合装饰工程基本价款上浮90%的利润。如查实，原告为案涉工程的全部实际施工人，其土建部分基本价款上浮的24.5%的利润、安装工程合装饰工程基本价款上浮90%的利润为非法所得。既然法律规定了非法所得应予以没收，该案，非法所得应参照审计结算书的价款和计算利润方式没收违法所得上缴国库；4、和谐佳苑建设项目外墙保温工程严重不合格，阜阳市房屋局可拒付工程款。并可要求施工人承担合同约定工程总价的2%的违约金。和谐佳苑建设项目自竣工后，外墙保温工程开始出现大面积空鼓、开裂、脱落，并出现保温层脱落砸伤居民事件。经建设质检部门、安全部门、房屋局多家单位多次要求其承担维修、重做、消除危险，天筑公司、实际施工人拒绝履行保修义务，导致和谐佳苑小区居民多次上访，引发社会不安，该事实房屋局举证了大量证据足以证明；5、合同约定工程支付价款以审计部门审计为准，和谐佳苑建设工程款应以阜阳市审计局审计报告为准确定的工程总价251730614.45元为结算依据。和谐佳苑三标段建设项目工程结算时天筑公司积极提交工程审计资料配合房屋局、审计部门进行工程结算审计，并出具承诺书认可审计机关审计报告。依据“《2015年全国民事审判工作会议纪要》49条二款合同约定以审计机关出具的审计意见作为结算工程款的依据，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。”和房产局与天筑公司签订的“建设工程施工合同（2页三）约定工期480天；（2页五）约定合同价款暂定一亿三千万，以审计部门审计结果为准；”的约定，和谐佳苑三标段建设工程款应以阜阳市审计局的审计报告确定的工程总价251730614.45元为结算依据。6、原告不能证明房产局拖欠工程款，阜阳市房屋局证明了已超额支付工程款，不存在在欠款范围内承担付款责任。阜阳市房屋局举证了阜阳市审计局审计报告确定和谐佳苑三标段工程总价为251730614.45元，其中包含外墙保温工程价款11167778.64元，因外墙保温工程严重质量问题阜阳市房屋局可行使不安抗辩权拒付；按照合同约定应扣除质量保证金工程总价的5%，应扣除质量保证金12586530元，待质保期满后支付；阜阳市房屋局通过城投公司已经支付了241470535.81元（包含外墙保温11167778.64元），余款10260078.64元，而质保金为12586530元。本案，阜阳市房屋局已多付工程款2326451.36元，不存在在欠款范围内承担付款责任；7、天筑公司、实际施工人应承担逾期交付工程的违约责任。建设工程施工合同（2页三）约定工期480天；（31页三13）如因承包人原因造成工期延误，每延迟一天罚3000元；工程开工时间2011年6月16日，合同约定480天，按照竣工日期2014年6月28日，预期622天，每天罚款3000元，应支付违约金1866000元。综上，原告不具有诉讼主体资格，阜阳市房屋局有不安抗辩权拒付工程款，有保留向天筑公司、实际施工人追回多付工程款、请求赔偿损失、支付违约金、没收1500万元履约保证金的权利。据此，代理人请求法庭充分考虑代理人代理意见，查明事实，依法驳回原告诉讼请求。 王贺为证明其主张，向本院提供如下证据： 第一组，原告身份证复印件、被告天筑公司企业信息公示报告、被告阜阳市房屋局组织机构代码。证明原被告的主体资格。 第二组，《建设工程施工合同》、《开工令》。证明原被告之间存在建设工程施工合同法律关系。 第三组，案涉工程电子版施工图、《图纸会审纪要》《设计更改通知单》《塔吊安装施工方案》《基坑支护施工方案》《基坑支护图纸》《工程签证单》《工程联系单》（包括土建和水电）、《沉降观测合同》《钢筋原材料检验报告》、各分部分项工程《土方开挖分项工程报验申请表及质量验收记录表》《土方回填分项工程报验申请表及质量验收记录表》《安徽省人防防护设备安装工程合同》。证明原告作为案涉工程实际施工人所完成的工程总量。 第四组，案涉工程《监理月报》部分、《监理日记册》部分。证明案涉工程人工费及材料差价的时间节点及安全文明施工费划分节点的依据。 第五组，2012年8月15日的阜阳市工程建设造价管理站的阜造函（2012）47号《关于和谐佳苑项目外墙保温工程价格确定的复函》、2012年9月20日的外墙保温工程联系单；2016年12月27日的《关于对和谐佳苑项目外墙保温工程价格审核的申请》及2016年12月29日的阜造价函（2016）61号《关于和谐佳苑项目外墙保温工程价格问题的复函》；2017年7月7日的《关于和谐佳苑外墙保温审计价格的申请》及阜造价函（2017）47号文件《关于和谐佳苑外墙保温材料价格的复函》；土建及水电《工程价格备案表》；阜阳市建设工程造价管理站文件《关于和谐佳苑（三标段）项目工程材料备案的复函》；窗子材料价格确认表；阜阳市建设工程造价管理站阜造价函（2015）64号文、该站阜造价函（2017）1号文、阜阳市住房和城乡建设委员会文件《关于审计局算建管（2012）30号文在工程造价结算中如何执行的复函》。证明案涉工程外墙保温部分、土建及水电材料价格的依据、安全文明措施费划分节点的依据。 第六组，《工程竣工验收报告》。证明原告施工的案涉工程于2013年7月26日竣工验收合格。 第七组，案涉工程决算书。证明案涉工程经原告核算，工程总造价为275647107.11元。原告已收到案涉工程款214761212元，被告尚欠60885895.11元工程款。 补充证据第一组，阜阳市社会保险个人参保证明、《工程项目责任经营承包合同书》、《收条》、《进账单》、银行流水。结合原第二组证据，证明阜阳建工集团第一劳务有限公司职工王贺系案涉工程的实际施工人。 补充证据第二组，阜阳市房地产管理局《关于和谐佳苑竣工结算审计存在问题的回复函》（简称回复函）。证明案涉工程工期的延误非王贺原因所致，且阜阳市房地产管理局已在《回复函》第五条中明确承诺不向施工单位索赔。 补充证据第三组，阜阳市城市建设指挥部办公室第34号《和谐佳苑项目建设专题会议纪要》；阜阳市房屋局阜房办【2012】76号《关于做好和谐佳苑项目材料选定和采购工作的通知》；和谐佳苑项目一、二、三、四标段与案外人合肥凤霞《保温工程施工合同书》。证明和谐佳苑四个标段的外墙保温工程均系阜阳市房屋局指定分包，该局强令四个标段都与案外人合肥凤霞保温材料有限公司签订保温工程施工合同、并由该案外人实际施工。据此，案涉工程外墙保温质量及维修义务应当由阜阳市房屋局及案外人承担。 补充证据第四组，和谐佳苑三标段《审计报告》漏算、少算项目明细；《审计报告》漏算和少算项目的证据；《审计报告》漏算和少算项目工程决算表。证明阜阳市房屋局提供的《审计报告》形式上存在重大瑕疵，内容上违反客观真实性原则，存在大量漏算和少算问题。 王贺针对天筑公司、阜阳市房屋局对上述证据的质证意见，提出如下反驳证据： 证据一，王贺的个人参保证明。证明王贺的社保自1996年1月至2018年9月均登记在阜阳建工集团第一劳务有限公司名下，且天筑公司无法提供其与王贺之间的书面劳动合同及工资支付凭证，因此，原告并非被告天筑公司员工。 证据二，常敏出具的《情况说明》、常敏身份证复印件。证明常敏不是天筑公司的职工，其社保只是挂靠在被告天筑公司名下，社保费用均由常敏自己承担，其与天筑公司之间不存在劳动关系。案涉工程由王贺承建，常敏是受王贺委托收取天筑公司大量工程款。 证据三，王贺向天筑公司出具的《付款委托书》、委托书、收条、电子回单。证明在王贺与朱宗利的执行案件中，王贺委托天筑公司将其承建案涉工程的工程款直接支付给出借人朱宗利，天筑公司按照该委托书予以支付，并备注“代王贺还款”，证明天筑公司认可该付款委托书的真实性。同时，法院强制划扣的7431160.81元款项的时间为2018年10月份，该笔款项系直接从城投公司划扣，从理论上说，该笔款项属于天筑公司的债权，结合天筑公司提供的工程款收支明细（第2页）可以证明天筑公司认可该款项的支出。进一步证明天筑公司认可王贺出具的《付款委托书》内容，即王贺是案涉工程的实际施工人。 证据四，最高人民法院（2018）最高法民申3593号《民事裁定书》、安徽阜阳天筑房地产开发有限公司的企业查询信息。证明：1、安徽省阜阳天筑房地产开发有限公司与被告安徽天筑建设（集团）有限公司是关联企业，法定代表人均是王颍洲；2、该民事裁定书第4页记载王颍洲、天筑房地产开发有限公司在再审中答辩陈述认可：（1）王贺为施工和谐佳苑工程对外负债；（2）王贺是和谐佳苑工程的实际施工人；（3）常敏接收工程款项是因为其接受王贺委托。 天筑公司为证明其主张，向本院提供如下证据： 第一组，王贺的工程师证、建造师证、安全B证。证明王贺系天筑公司的职工，受公司指派管理案涉工程项目，并非案涉工程的实际施工人。 第二组，阜阳市公安局经济开发区分局受案回执、立案告知书、印章检验鉴定书。证明王贺因伪造天筑公司印章被立案侦查，天筑公司要求对本案关键证据中加盖天筑公司的印鉴真实性予以鉴定，应获准许。 第三组，案涉工程工程款支出明细及相关凭证、阜阳市社会保险个人参保证明。证明：1、案涉工程的工程款、材料款等所有款项均由天筑公司负责支付，王贺并非案涉工程的实际施工人；2、案涉工程房产局支付工程款242740635.81元，天筑公司因案涉工程已支付234463855.81元。 第四组，天筑公司与阜阳市房屋局就案涉工程签订的《建设工程施工合同》。证明案涉工程是天筑公司依法承建，与王贺无关。 阜阳市房屋局为证明其主张，向本院提供如下证据： 第一组，阜阳市房地产管理局社会信用统一代码、法人代表证明。证明阜阳市房地产管理局民事主体资格。 第二组，招投标文件、建设工程施工合同。证明：1、和谐佳苑建设项目公开招标，招标文件中（2.1）约定：建设项目招标不包括（桩基础工程、室外道路工程、室外管网工程、园林绿化工程、消防工程、电梯工程等）；（17.3）约定履约保证金1500万元；（36.5.4）约定：如果中标，决不挂靠，不转包，否则，承担一切法律责任和经济责任，同时，招标人有权没收履约保证金，已施工工程款不予支付，一切责任由中标人自负，（36.6）约定：中标人应保证工程质量达到合格标准，否则由此产生的任何补救措施的所有费用均由中标人承担。此外，中标人尚需支付给招标人工程合同总价2%的补偿金；2、证明阜阳市房屋局与天筑公司签订了建设工程施工合同，（2页二）约定承包范围除桩基础工程、室外道路工程、室外管网工程、园林绿化工程消防工程、电梯工程外的施工图纸范围内的全部施工内容；（2页三）约定工期420天；（2页五）约定合同价款暂定一亿三千万，以审计部门审计结果为准；（3页六组成合同文件）包括本合同协议书、中标通知书投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程洽谈变更等书面协议或文件视为本合同组成部分；（31页三13）如因承包人原因造成工期延误，每延迟一天罚3000元；（32页25.1）每月25日前提供当月完成工程量报表；（33页八）工程变更按阜政发[2009J6]号文件条款执行；（33页32.1）承包人在工程竣工验收前7天内向发包人提交满足竣工备案要求的竣工图纸六套，竣工资料六套；（36页47.2）工程款支付按照每阶段已完工工程量80%付款，竣工验收合格，备案手续齐全并办理工程竣工结算后30日内付至结算金额的95%，余款5%作为质量保证金，待质保期满后30日内支付；天筑公司违法分包，阜阳市房屋局可依据招标文件及合同的约定拒付工程款，并要求承担工程总价的2%的违约责任，没收1500万元的履约保证金；天筑公司违法分包，阜阳市房屋局可依据招标文件及合同的约定拒付工程款，并要求承担工程总价的2%的违约责任，没收1500万元的履约保证金。 第三组，2016年4月25日报审报告；2015年5月3日回复函；审计报告领取单；2017年元月25日承诺书；审计报告；支付工程价款统计表、支付明细。证明天筑公司同意和谐佳苑三标段工程价款报送阜阳市审计局审计，并报送了审计资料，并承诺在审计期限内提供材料，如不能提供，视为放弃权利，审计报告出具后，四个标段均签收了审计报告，其行为明显认可阜阳市审计局审计结果；证明了天筑承诺2017年4月底完成外墙保温整修，但到目前为止仍未完成修理；证明了和谐佳苑三标段审计工程总价25173061445元，其中外墙保温工程价款1115778.64元。证明了在审计结算前截止到2018年10月29日阜阳市房屋局通过城投公司已经支付了24147053581元，余款10260078.64元。按照审计工程总价25173061445元，扣除5%质保金12586530.73元，已超支。因外墙保温严重质量不合格，外墙保温需要重做，重做价款要高于的三标段施工的1167864元，超出了应付工程款。 第四组，开工令、竣工验收备案表。证明工程开工时间为2011年6月16日，合同约定460天，按照竣工日期2014年6月28日，预期647天，每天罚款3000元，应罚款1941000元。证明竣工验收备案时间为2017年10月27日。 第五组，阜阳市城市建设工程质量监督局颍东分局颍东建监【2015】6号；【2016】19号、22号、25号、3号，【2017】10号、21号、23号；阜阳市建设工程质量监督局阜建监【2017】88号；阜阳市住房和城乡建设委员会阜建质[2016]178号、【2016】263号阜阳市城建指挥部1号会议纪要，阜阳市人民政府8号会议纪要；阜阳市房屋局2016年9月2日通知；颍东建监（2017）28号文件；2017年11月17日现场推进会议纪要；东建（2018）14号；维修方案论证意见；律师函二份、邮寄单1份、邮寄回执1份。证明：1、和谐佳苑项目外墙保温自交付开始出现严重质量问题，质量监督部门、质量管理部门、市政府多次要求施工单位承担修理、重做质量保修义务，施工单位拒不履行，到目前位置，外墙保温严重重量问题未能解决；2、证明专家论证和谐佳苑外墙保温工程质量严重不合格，并要求按照论证方案实施，施工单位接专家论证意见后，拒不按照专家意见实施，拒不承担质量保证义务。因工程重大质量问题，房产局可拒绝支付工程款，并可按照约定请求施工单位承担维修、重做，赔偿损失、赔偿违约金；3、证明阜阳市房屋局委托律师发函要求天筑公司承担质量保证责任，并送达维修方案论证意见，天筑公司至今未完成外墙保温修理重做义务。 结合各方当事人对上述证据的质证意见，本院认证如下： 对王贺提供的证据，天筑公司、阜阳市房屋局对第一组证据无异议，本院予以认定。天筑公司、阜阳市房屋局对第二、五、六、七组证据的真实性无异议，本院第二、五、六组证据的真实性予以认定，对第七组证据的证明目的不予认定，案涉工程的总造价应以阜阳市审计局作出的审计报告和本院委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司作出的补充鉴定结论为准。天筑公司对第三组证据的真实性无异议，阜阳市房屋局对部分证据有异议，本院结合其他证据予以认定。天筑公司、阜阳市房屋局对第四组有异议，因未提供反驳证据予以否定，应结合其他证据予以认定。天筑公司、阜阳市房屋局对王贺补充证据第一组及反驳证据第一组有异议，因该两组证据均为原件或生效裁判文书，内容能够相互印证，故本院对该证据的证明效力予以认定。天筑公司对补充证据二无异议，阜阳市房屋局对该证据有异议，因案涉工程由阜阳市房屋局指定不同的施工主体，对施工进度缺乏控制，延期施工的原因较多，本院结合其他证据对该证据予以认定。天筑公司对补充证据三、四真实性无异议，阜阳市房屋局对该证据有异议，本院结合其他证据予以认定。天筑公司、阜阳市房屋局对反驳证据二、三、四有异议，本院结合其他证据予以认定。 关于天筑公司提供的证据。阜阳市房屋局对天筑公司证据的三性均无异议，但认为天筑公司证据三中收到阜阳市房屋局付款242740635.81元与房产局通过城投公司支付的241470535.81元，其中相差的100多万元，是王贺在诉讼中诉称的代建业主管理用房，计1084961.96元。王贺因在诉讼中主张这部分价款，在司法鉴定中也鉴定了，此部分价款不应计算在案涉工程的总价之内。王贺对天筑公司证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。因天筑公司未提供与王贺签订的劳动合同及工资支付凭证，结合王贺提供的社会保险证明等证据，对天筑公司该证据的证明目的不予认定。王贺对天筑公司证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以认定。王贺对天筑公司证据三中部分付款有异议，其中王贺对2011年11月25日天筑公司向常敏付款490万元有异议，认为该笔付款只有支票存根，没有进账单证明，无法证明天筑公司已支付该笔款项，本院对王贺的异议理由予以认定。王贺对2012年1月19日天筑公司分别向孙磊、车涛付款300万元和140万元有异议，认为天筑公司未提供王贺付款委托书，不能证明该付款与王贺具有关联性，本院对王贺的异议理由予以认定。王贺对2012年1月18日天筑公司向安徽阜阳天筑房地产开发公司付款385万元有异议，认为该笔收款单位系天筑公司的关联公司，且天筑公司未提供王贺付款委托书，不能证明该付款与王贺具有关联性，本院对王贺的异议理由予以认定。王贺对2013年2月1日天筑公司向汪国峰付款400万元有异议，认为该笔付款是支付外墙保温工程款，不能认定为王贺收款。因外墙保温工程施工单位是阜阳市房屋局指定，由天筑公司发包，该款系天筑公司通过王贺向施工单位支付外墙保温工程款，不应计入王贺的应收款之中，故本院对王贺的异议理由予以认定。王贺对2013年3月28日付款240万元有异议，认为只有借款单，没有支付凭证，不能证明该笔借款已支付，故本院对王贺的异议理由予以认定。王贺对2014年3月18日付款有异议，认为该款虽然已转入王贺在临泉的账户，但因王贺承包的天筑公司的其他工程也已同时开工，按照王贺与天筑公司的习惯，若该款系付和谐家园工程款，王贺应向天筑公司出具凭证，并在天筑公司转款单或会计凭证处备注“和谐家园工程款”，因天筑公司未举证证明该款为何处工程款，不应认定为本案工程款。因王贺已收到该笔款项，如王贺同时期承包由天筑公司转包的其他工程，双方在对其他工程结算时不能重复计算该笔款项，故本院对王贺的异议理由不予以认定。王贺对2018年6月14日、2018年8月27日、2019年1月25日天筑公司分三次向韩艳玲付款824000元、626195元和1143000元有异议，认为该三笔付款是支付外墙保温维修工程款，不能认定为王贺收款。因外墙保温工程施工单位是阜阳市房屋局指定，由天筑公司发包，该款系天筑公司通过王贺向施工单位支付外墙保温工程款，不应计入王贺的应收款之中，故本院对王贺的异议理由予以认定。综上，天筑公司主张付款总额234463855.81元，扣除以上王贺异议理由成立部分付款22143195元，天筑公司共计向王贺付款212320660.81元。王贺对天筑公司提供的证据四的真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以认定。 关于阜阳市房屋局的证据。王贺、天筑公司对阜阳市房屋局提供的证据一无异议，本院予以认定。王贺、天筑公司对阜阳市房屋局提供的证据二真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。王贺、天筑公司对阜阳市房屋局提供的证据三、四、五有异议，本院结合其他证据予以认定。 关于本院根据王贺的申请委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2019年5月24日作出XASJ【2019】号《鉴定意见书》，天筑公司、阜阳市房屋局均有异议，认为鉴定材料真实性存疑，不应作为计算工程价款的依据。因天筑公司、阜阳市房屋局对既有建设单位签章，又有监理单位签章的鉴定材料未提供反驳证据，故本院对该部分的工程造价予以认定。 关于本院根据王贺的申请对李绍中所作的调查笔录的证明效力。本院根据王贺的申请，于2019年10月25日对李绍中就其代表天筑公司与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》的相关问题进行调查，天筑公司对李绍中是否有权对外签订合同提出质疑，因天筑公司对李绍中的公司经理身份没有异议，李绍中是否有权代表天筑公司对外签订合同，应由天筑公司举证证明，故对天筑公司的异议理由不予采信，本院对该份调查笔录的证明效力结合王贺提供的履行《工程项目责任经营承包合同书》的其他相关证据予以认定。 本院审理查明：天筑公司经招投标程序，中标由阜阳市房屋局建设的阜阳市三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目三标段工程。2011年6月13日，天筑公司与阜阳市房屋局签订《建设工程施工合同》，该合同约定了承包方的工程内容为，三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目三标段（5#、6#、7#、8#、13#、19#、22#楼及裙房、配套建筑物等）；工程范围为，除桩基础工程、室外道路工程、室外管网工程、园林绿化工程、消防工程、电梯工程外的施工图纸范围内的全部施工内容；开工日期为2011年6月16日，竣工日期为2012年8月8日；合同价款暂定13000万元，以审计部门审计结果为准。该合同专用条款对双方一般权利和义务、工程价款计算方式、工程款的支付方式、履约保证金的交纳与返还等内容进行了约定。 2011年11月18日，天筑公司与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》，该合同约定将案涉三标段《建设工程施工合同》范围内的工程转包给王贺，王贺按约定交纳了施工保证金1500万元。2011年6月16日，王贺领取案涉工程开工令，并开始组织施工。施工期间，王贺支付相关工程费用，并以天筑公司名义缴纳已开具发票的相关税费。 案涉工程由阜阳市建设投资控股集团有限公司向施工单位支付工程款，该公司共计向天筑公司支付工程款242740635.81元。天筑公司收到发包方支付的上述工程款和返还施工保证金后，将工程款和返还的施工保证金通过转账的方式支付给王贺、王贺委托的收款人常敏或王贺指定的其他收款人。天筑公司自2011年11月4日起至2018年10月29日止累计向王贺支付工程款212320660.81元。 常敏系王贺前妻，双方于2012年9月27日办理离婚手续，但之后常敏仍然受王贺委托收取由天筑公司支付的案涉项目工程款。1996年1月至2018年9月，王贺的社保登记在阜阳建工集团第一劳务有限公司或安徽阜阳建工集团有限公司。案外人常敏的社保自2006年至2018年登记在天筑公司。 另查明，2010年10月20日，阜阳市房屋局与深圳市众望工程管理有限公司签订阜阳市和谐家苑小区工程项目管理合同。双方约定，委托管理阶段为建设准备、勘察设计、建设施工、验收交付阶段，项目管理相关委托分项为工程监理，全过程工程造价、质量、安全进度控制及竣工结算。约定合同期为自合同签订生效之日起至项目全部竣工验收备案后12个月。2012年7月16日，根据阜阳市房屋局《关于做好和谐佳苑项目材料选定和采购工作的通知》的要求，天筑公司将外墙保温工程转包给案外人合肥凤霞保温材料有限责任公司施工。 2013年7月26日案涉工程竣工，2014年6月28日竣工验收合格。后阜阳市审计局对案涉工程进行审计。2017年6月20日，阜阳市房屋局在给阜阳市审计局的去函称，“该项目工程管理单位深圳市众望工程管理有限公司与我局因延期费问题，在工程后期竣工结算审计阶段，不认真履行合同约定义务，致使遗留问题较多。为解决存在问题，缓解社会矛盾，我局对该工程竣工结算审计提出以下建议：五、工期责任划分问题，我局已向市政府、市纪委、市效能办作专题汇报，建议就工期问题相关费用与施工承包单位之间互不索赔；八、其余需要补充竣工资料及变更签证，以我局签署意见为准。以上建议作为和谐苑竣工结算审计依据，如有相应纠纷，按司法途径解决。”2017年11月10日，阜阳市审计局作出（2017）183号《审计报告》，审计结论为和谐佳苑三标段工程总造价为251730614.45元，其中外墙保温工程价款为11167778.64元。该报告在审计建议第六项中指出，报审资料中无电费调差、沉降观测费用、地下室照明费、抗震钢筋材料价差等相关资料，建议施工单位与建设单位另行协商。 根据阜阳市审计局《审计报告》上述意见，本院同意王贺在阜阳市审计局（2017）183号《审计报告》的基础上，对案涉工程少算、漏算项目工程款进行补充鉴定的申请。经本院委托，安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2019年5月24日作出XASJ【2019】号《鉴定意见书》，确认阜阳市审计局作出的（2017）183号审计报告中少算、漏算项目工程款进行补充鉴定造价为6988023.75元；其中只有施工及监理单位签章没有建设单位阜阳市房屋局盖章部分的造价为3399551.22元。 2018年10月29日，本院执行部门在阜阳市房屋局应付案涉工程款中划扣7431160.81元，用于清偿王贺向案外人朱宗利的借款。天筑公司认可该笔款项系向王贺支付案涉工程款项，阜阳市房屋局在所举证据中已将该笔款项列为已付款范围。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：1、天筑公司与王贺是否存在违法转包关系，王贺是否是案涉工程的实际施工人；2、本院委托的工程造价鉴定是否应当作为结算依据；3、王贺的诉讼请求是否有事实与法律依据。 关于天筑公司与王贺是否存在违法转包关系，王贺是否是案涉工程的实际施工人问题。天筑公司经招投标程序与阜阳市房屋局签订《建设工程施工合同》后，天筑公司遂于2011年11月18日与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》，将上述《建设工程施工合同》范围内的工程转包给王贺。天筑公司对王贺庭审后提供的《工程项目责任经营承包合同书》原件有异议，并申请对该合同上的天筑公司合同印章真实与否进行鉴定。但因天筑公司对该合同内容的真实性，以及时任天筑公司建筑工程施工业务负责人李绍中签名的真实性没有异议，并结合王贺提供的案涉工程在施工过程中产生的开工令、施工签证、施工图纸、施工日志等完整的施工资料原件，王贺向参与施工的班组人员发放工资及支付购买建筑材料费用的凭证，王贺向发包人交纳施工保证金的凭证，王贺以天筑公司名义开具的工程款发票应缴纳相关税费的凭证等，足以证明天筑公司已完全履行了与王贺签订的《工程项目责任经营承包合同书》，故对该合同上天筑公司印章的真实性鉴定已失去必要性，上述证据亦证明天筑公司与王贺存在违法转包关系，王贺是案涉工程的实际施工人的事实成立。天筑公司、阜阳市房屋局辩称王贺不是实际施工人，王贺、常敏系天筑公司派驻案涉工程项目的工作人员，天筑公司与王贺之间不存在转包关系，天筑公司向王贺或常敏支付的款项系天筑公司施工案涉工程的支出等。但天筑公司未向本院提供王贺、常敏与其之间的劳动合同及向王贺、常敏支付劳动报酬的证据，王贺、常敏不是天筑公司的财会人员，天筑公司将所有案涉工程款支付给王贺、常敏个人不符合企业财会制度；天筑公司辩称案涉工程是自己组织施工，但天筑公司未能提供案涉工程在施工过程中产生的完整的施工资料原件，也未能提供向参与施工的班组人员发放工资及支付购买建筑材料费用并向发包人交纳施工保证金的证据，故天筑公司、阜阳市房屋局的答辩理由与事实不符，本院不予采信。 关于本院委托的工程造价鉴定意见是否应当作为结算依据及案涉工程造价总额问题。案涉工程在阜阳市审计局审计期间，因相关案涉工程资料不能及时完整地提交，导致审计结论不能全面反映工程造价。因此，阜阳市审计局在（2017）183号《审计报告》审计建议第六项中指出，“报审资料中无电费调差、沉降观测费用、地下室照明费、抗震钢筋材料价差等相关资料，建议施工单位与建设单位另行协商。”因各方当事人对案涉工程的工程量及工程价款争议部分未能协商一致，王贺遂向本院申请对争议的部分，即阜阳市审计局（2017）183号审计报告中少算、漏算部分工程造价进行补充鉴定合法，应予准许。经本院委托，安徽欣安工程建设项目管理有限公司对阜阳市审计局作出的（2017）183号审计报告中少算、漏算项目工程款进行补充鉴定，该公司于2019年5月24日作出XASJ【2019】号《鉴定意见书》，确认阜阳市审计局作出的（2017）183号审计报告中少算、漏算项目工程款进行补充鉴定造价为6988023.75元；其中只有施工及监理单位签章没有阜阳市房屋局签章部分的造价为3399551.22元；消防、电梯等总承包配合费用，因未提供外包工程结算价款凭证，无法计算总承包服务费。天筑公司及阜阳市房屋局虽不认可该《鉴定意见书》，但未提供足以反驳鉴定结论的相关证据。对于《鉴定意见书》中只有施工及监理单位签章没有阜阳市房屋局盖章部分的工程造价，本院认为，阜阳市房屋局于2017年6月20日给阜阳市审计局的去函中明确称，“该项目工程管理单位深圳市众望工程管理有限公司与我局因延期费问题，在工程后期竣工结算审计阶段，不认真履行合同约定义务，致使遗留问题较多。为解决存在问题，缓解社会矛盾，我局对该工程竣工结算审计提出以下建议：八、其余需要补充竣工资料及变更签证，以我局签署意见为准。以上建议作为和谐苑竣工结算审计依据，如有相应纠纷，按司法途径解决。”因此，鉴于阜阳市房屋局与监理公司发生纠纷，监理公司在该期间不能认真履行合同约定义务，且该部分签证均是在施工后补签，无法保证该部分签证真实合法，故该部分工程造价不应计入王贺实际施工的工程价款中。因该《鉴定意见书》系本院依法委托经双方选定且有合法资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对该鉴定结论合理部分予以采纳。因此，阜阳市审计局作出（2017）183号《审计报告》审计结论为和谐佳苑三标段工程总造价为251730614.45元，安徽欣安工程建设项目管理有限公司作出XASJ【2019】号《鉴定意见书》确认的阜阳市审计局作出的（2017）183号审计报告中少算、漏算项目工程款进行补充鉴定造价应予认定部分为3588472.53元，两项合计本案工程总造价为255319086.98元。 关于王贺诉讼主张是否有事实与法律依据问题。天筑公司与阜阳市房屋局签订《建设工程施工合同》后，又与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》，将上述《建设工程施工合同》范围内的工程转包给王贺，天筑公司与王贺签订的《工程项目责任经营承包合同书》违反了法律、行政法规强制性效力性规定，属无效合同。但王贺所施工范围内的工程已于2014年6月28日竣工验收合格，王贺主张天筑公司支付所欠工程款，阜阳市房屋局在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定，本院予以支持。根据审计结论和补充鉴定，本案工程总造价为255319086.98元，扣除外墙保温工程价款11167778.64元，由王贺施工的工程价款为244151308.34元，天筑公司已向王贺支付工程款212320660.81元，尚欠工程款31830647.53元未付，该款扣除5%质保金1591532.38元后，其余30239115.15元应于2014年6月28日支付，该款应自2014年6月28日至2019年6月29日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。天筑公司辩称案涉工程款已付完，该答辩理由与事实部分，本院不予采信。 关于阜阳市房屋局欠款数额。本案工程总造价为255319086.98元，阜阳市房屋局通过阜阳市建设投资控股集团有限公司已向天筑公司支付了工程款242740635.81元，阜阳市房屋局尚欠工程款12578451.17元未付。阜阳市房屋局辩称，按照合同约定，应扣除质量保证金12586530元，待质保期满以后支付。因案涉工程于2014年6月28日竣工验收合格并交付使用，质保期届满的时间为2019年6月29日，案涉工程质保期已届满，质保金应予返还。阜阳市房屋局辩称案涉工程外墙保温存在质量问题，王贺应承担维修责任。因根据阜阳市房屋局《关于做好和谐佳苑项目材料选定和采购工作的通知》的要求，天筑公司将外墙保温工程转包给案外人合肥凤霞保温材料有限责任公司施工，王贺不是外墙保温工程的实际施工人，王贺不应对外墙保温工程质量承担保修责任，故对阜阳市房屋局该答辩理由不予采信。 综上，王贺作为本案实际施工人，要求天筑公司支付工程欠款，阜阳市房屋局在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求有事实与法律依据，其诉讼请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十三条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告安徽天筑建设（集团）有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告王贺工程款31830647.53元及利息（其中以30239115.15元为本金，自2014年6月28日起至2019年6月29日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，以31830647.53元为本金，自2019年6月29日起计算至款清之日止）； 二、被告阜阳市房屋管理局于本判决生效之日起30日内在欠付工程款12578451.17元范围内，对上述欠款和利息承担连带清偿责任。 三、驳回原告王贺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。 案件受理费432199元、鉴定费100000元，共计532199元，由王贺负担319319元，天筑公司负担149015元，被告阜阳市房屋局负担63865元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  杨开多 审判员  马 林 审判员  刘 伟 二〇一九年十一月十二日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。