上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12073号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海渊古餐饮管理有限公司，注册地上海市浦东新区惠南镇双店路****。法定代表人：王文渊，董事长。委托诉讼代理人：赵海英，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海华天房地产发展有限公司，注册地上，注册地上海市长宁区遵义路**v>法定代表人：黄河清，董事长。委托诉讼代理人：薛龙，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人上海渊古餐饮管理有限公司（以下简称渊古公司）因与被上诉人上海华天房地产发展有限公司（以下简称华天公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初16886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人渊古公司的上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判驳回被上诉人华天公司请求上诉人支付违约金和复原费用。事实和理由：一、一审认定其违约，并应向被上诉人支付违约金是错误的。上诉人为了能在4月30日前将涉案商铺恢复原状返还被上诉人，自费进行复原工程。但在快完工时，被上诉人却以不符合其要求为由，阻止上诉人继续复原工程，致使上诉人无法继续履行《终止协议》。故被上诉人不但未按约协助上诉人履行协议，相反阻止上诉人履行该终止协议。因而上诉人未能支付租金和管理费及将商铺复原归还，是被上诉人违约在先，而上诉人并不违约。二、基于上述原因，涉案商铺未能复原归还给被上诉人，是被上诉人违约导致的，其未经上诉人同意擅自聘请第三方复原的费用应由其自行承担。而一审判决上诉人承担该费用是错误的。被上诉人华天公司不同意渊古公司的上诉请求及事实和理由，并辩称：渊古公司的上诉请求缺乏依据，其没有依照《终止协议》履行相关义务，未完成复原并进行验收，复原费最终由上诉人承担。原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。华天公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《租赁合同》于2018年4月30日解除；2.判令渊古公司向华天公司支付租金和管理费334,670.21元;3.判令渊古公司支付华天公司违约金，以334,670.21元为本金，按照迟延每日0.5%的标准计算，从2018年4月17日起算至实际支付之日止;4.判令渊古公司向华天公司支付复原费用71,390.49元;5.判令渊古公司承担本案诉讼费及保全费。渊古公司在一审阶段本诉辩称并反诉诉称，同意华天公司一审本诉第一、二项诉请，不同意其一审本诉第三、四项诉请。一审法院认定的事实：2015年6月，华天公司（甲方）与渊古公司（乙方）签订租赁合同一份，约定乙方向甲方承租涉讼商铺，租赁期限为72个月，自2015年11月2日起至2021年11月1日止；第一到第三个租赁年度内，月租金为120,495.63元；合同一经签署，乙方应向甲方支付押金446,554.88元；就涉讼商铺的装修、复原或其他相关工程中与消防相关的部分以及所有工程施工过程中所需的围板及与此相关部分，乙方将聘请甲方认可的承包商实施该等消防工程或围板工程，而不会亦不得聘请任何未经甲方书面同意的承包商实施该等消防工程或围板工程。2015年9月24日，渊古公司向华天公司支付涉讼商铺的煤气押金36,000元。上述租赁合同履行过程中，渊古公司提出提前解除合同。2018年4月15日，华天公司（甲方）与渊古公司（乙方）签订终止协议一份，约定：双方同意涉讼商铺租赁合同于2018年4月30日提前解除；乙方应于2018年4月16日或之前以银行转账的方式向甲方足额支付租赁合同项下的租金以及管理费334,670.21元；乙方承诺就租赁合同的提前解除向甲方支付补偿金446,553.89元，在乙方根据租赁合同及终止协议的约定履行所有义务后，双方同意以剩余押金冲抵补偿金，若剩余押金不足以抵付补偿金的，乙方应当在收到甲方书面通知后三个营业日内向甲方补足款项以使甲方足额收到补偿金；乙方应正常经营许可之业务至2018年4月12日，并且应在2018年4月13日至2018年4月30日期间根据租赁合同的约定将涉讼商铺自费复原并于2018年4月30日或之前返还给甲方，乙方自行复原的涉讼商铺应由甲方或甲方指定的物业管理单位进行验收，若未能通过验收的，则乙方应按要求返工直至通过甲方或物业管理单位的验收标准，所有因恢复原状而产生的所有相关费用均由乙方承担；乙方如未能按约将涉讼商铺在约定日期之前返还给甲方或乙方对涉讼商铺的复原未能获得甲方或甲方指定的物业管理单位的验收通过的，则甲方有权以其认为适当的任何方式收回涉讼商铺并对涉讼商铺进行复原工作。因该等复原工作而产生的所有费用均由乙方承担；如乙方未能及时、充分履行其在租赁合同或终止协议项下的任何义务，则甲方有权按照租赁合同或终止协议的约定追究乙方的所有违约责任。双方签订上述终止协议后，渊古公司未依约及时履行终止协议。华天公司于2018年4月27日向渊古公司发送律师函，要求渊古公司按约支付应付款项、违约金并将涉讼商铺恢复原状后返还华天公司等。后华天公司分别于2018年6月20日、7月6日再次向渊古公司发送律师函，要求渊古公司按约支付应付款项、违约金、华天公司自行复原涉讼商铺产生的复原费用以及逾期返还涉讼商铺的占用费等。另查明，渊古公司（甲方）与案外人上海A有限公司签订房屋拆除工程合同一份，约定拆除范围为上海市长宁区XX路XX号XX城XX店，合同确认价51,777元。2018年9月29日，渊古公司向案外人戴某支付南丰城店工程拆除款51,777元。渊古公司（甲方）与案外人上海B有限公司签订建筑工程施工合同一份，约定工程名称为虹桥南丰城商场3-L502-503单元围板搭建工程，合同价款30,000元。2018年6月1日，上海C有限公司向上海B有限公司支付南丰城店围挡搭建工程费30,000元。渊古公司为上海C有限公司的股东。上海C有限公司出具书面说明，载明其与渊古公司系关联公司，其支付的与华天公司有关的钱款均为代渊古公司支付。戴某为上海A有限公司的法定代表人及唯一自然人股东。再查明，2018年5月，华天公司（甲方）与案外人上海B有限公司（乙方）签订施工合同一份，约定工程名称虹桥南丰城北区512-513单元云彩泥复原工程；工程自2018年5月11日开工，于2018年5月27日完工；合同价款71,390元。该合同附件二虹桥南丰城北区512-513单元云彩泥复原工程报价单显示工程报价包括土建及精装修复原工程、空调复原工程、安装防火门工程以及夜间加班费四部分。2018年10月24日，华天公司向上海B有限公司支付71,390元。2018年5月25日，华天公司员工林某在群聊名称为“云南-云彩泥-复原事宜”的微信群中发送了三张涉讼商铺的照片，并同时询问渊古公司员工姚某“今天一晚能结束嘛？工期大概还需要多久请告知下”。2018年5月28日，林某在上述微信群中告知姚某“之前与贵司再（在）现场确认复原时间为27号全部完成，截止今日贵司任（仍）未完成之前所沟通得（的）复原，现特此告知贵司今晚请务必让工人将工具全部撤走且暂停施工，我司会自行处理…”审理中，渊古公司提交上海D有限公司出具的彩泥空调拆除项目费用明细，证明渊古公司为涉讼商铺的空调拆除支付了拆除费用。华天公司对该份证据真实性不认可，并认为与本案无关。一审法院认为：双方签订的《租赁合同》及《终止协议》均系当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方应当按照合同约定恪守履行。根据终止协议的约定，双方签订的《租赁合同》于2018年4月30日解除，同时渊古公司应当向华天公司支付租金和管理费334,670.21元。渊古公司对此也并无异议，故华天公司的相关诉请，一审法院予以支持。关于违约金，渊古公司未按照终止协议的约定及时支付租金及管理费，应当向华天公司支付违约金。关于违约金的标准，渊古公司认为按照日千分之五的标准计算违约金过高，要求法院予以调整。一审法院认为，根据本案合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素考虑，对于违约金的标准本院酌情调整为日万分之五。综上，渊古公司应当支付华天公司以334,670.21元为本金，按照日万分之五的标准计算，从2018年4月17日起算至实际支付之日止的违约金。关于复原费用，终止协议约定渊古公司对涉讼商铺进行的复原工程需要通过原告或原告指定单位的验收，若未能获得验收通过的，华天公司有权自行进行复原，复原所产生的费用由渊古公司承担。渊古公司虽然主张复原已经完成，其无须再向华天公司支付复原费用，但并未提供充分的证据证明复原已经完成以及其完成的复原工作获得华天公司的验收确认，故一审法院对于渊古公司的该主张不予采信。在渊古公司未完成复原工作的情况下，华天公司依约自行完成复原工作，并无不当。现华天公司提交证据证明其为复原支付费用71,390元，一审法院确认该部分复原费用应当由渊古公司承担。关于渊古公司反诉的煤气押金，华天公司同意与渊古公司应当支付的费用进行抵扣，一审法院予以确认。据此判决：一、上海华天房地产发展有限公司与上海渊古餐饮管理有限公司就上海市长宁区XX路XX号XX城XX期3-LXXX及3-LXXX单元商铺签订的《租赁合同》于2018年4月30日解除；二、上海渊古餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内向上海华天房地产发展有限公司支付租金和管理费334,670.21元;三、上海渊古餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内向上海华天房地产发展有限公司支付违约金（以334,670.21元为本金，按照日万分之五的标准计算，从2018年4月17日起算至实际支付之日止）；四、上海渊古餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内向上海华天房地产发展有限公司支付复原费用71,390元；五、上海华天房地产发展有限公司应于判决生效之日起十日内向上海渊古餐饮管理有限公司返还煤气押金36,000元【该项煤气押金36,000元用于抵扣上述判决主文第二、三、四项所确定的上海渊古餐饮管理有限公司应向上海华天房地产发展有限公司支付的费用】。六、驳回上海华天房地产发展有限公司其余的本诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼保全费2,659.07元，由上海渊古餐饮管理有限公司负担。一审本诉案件受理费7,717.21元，由上海渊古餐饮管理有限公司负担。一审反诉案件受理费350元，由上海华天房地产发展有限公司负担。上诉人渊古公司二审中提供了一份新的证据材料：大众点评公众号下载的信息截图，显示系争商铺在上诉人退出后马上又出租重新开业，未有空置期，故被上诉人未造成损失，不应承担违约金。被上诉人华天公司经质证认为，该证据材料不符合新证据的形式要件，且其真实性无法确定，且内容显示的商铺号与系争商铺不符，不应采纳。本院经审核认为，上述证据材料真实性无法确认，且即使系争租赁合同终止后，该商铺又继续出租，不能证明被上诉人无其他损失，更无法律依据可据此免除其违约责任，故不能达到其证明目的，不应予以采纳。被上诉人华天公司在二审中未提交新的证据。经本院二审审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上述诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人是否未按约履行复原系争商铺义务而构成违约，并应据此承担违约责任，支付违约金和赔偿被上诉人支付的复原费用。对此，首先，系争《终止协议》约定，上诉人应在2018年4月13日至同月30日期间将商铺自费复原，并于4月30日或之前返还被上诉人，并由被上诉人或其指定的物业管理单位进行验收；若未能通过验收或未能按约将商铺在约定日期前返还被上诉人，则被上诉人有权以其认为适当的任何方式收回涉案商铺并进行复原，因此而产生的所有费用由上诉人承担。据此，对照已查明的上述事实可见，在2018年5月25日，即协议约定的应由上诉人复原返还商铺的截至日后，被上诉人致上诉人的微信聊天记录显示，被上诉人还在询问复原工作何时结束，并明确告知上诉人如还不能在该日完工返还，被上诉人即自行处理。嗣后，上诉人既未提出异议，也未提供证据证明其已按约完工并经被上诉人验收将商铺返还被上诉人。同时可见上诉人此时已过约定的复原后返还商铺的时间。且现上诉人辩称，造成上诉人逾期复原商铺是因被上诉人阻扰并不配合其复原工程所致，但上诉人未提供相应证据予以佐证。综上所述，已查明的事实表明上诉人未按约定时间履行复原交还商铺的义务，且不能证明存在归责于被上诉人违约或过错所致的事实。据此，一审判决上诉人构成违约并应承担违约责任并无不当。其次，依照上述约定，如上诉人未按约履行复原返还商铺的义务，被上诉人有权自行处置，并由上诉人承担因此支付的费用。现被上诉人举证证明其自行聘请第三方实施了复原商铺行为是符合约定的，且因此所支付的复原费用也是证据确凿的，上诉人也未提供反证足以推翻被上诉人该部分损失的事实。同时，被上诉人在得到损失赔偿后，再要求上诉人支付违约金也是有上述协议依据，且于法不悖，况且，一审已根据赔偿损失情况和当事人过错程度等酌情调低了约定的违约金金额，也是适当的。综上所述，上诉人渊古公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,390.90元，由上诉人上海渊古餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫忠审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇一九年十一月十四日书记员  徐 凌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……