山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终725号上诉人(原审原告)：山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司。住所地忻州市忻府区和平西街师专西巷**********，统一社会信用代码：×××。法定代表人：吕军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马启龙，山西师达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许蕊娟，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曹志强，男，1964年2月16日出生，汉族，朔州市人。委托诉讼代理人：曹晓兰（系曹志强妹妹），女，1967年9月16日出生，汉族。上诉人山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司（下称九鼎鸿鑫公司）因与被上诉人曹志强劳动争议一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院（2019）晋0603民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司之委托诉讼代理人马启龙、许蕊娟，被上诉人曹志强及其委托诉讼代理人曹晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司上诉请求：请求撤销平鲁区人民法院(2019)晋0603民初305号事判决书第二项判决内容,依法改判上诉人不承担曹志强的用工主体责任和工伤保险责任。事实和理由：一审法院判决认定上诉人“九鼎鸿鑫公司将其承包的工程、业务又转包给不具备用工主体资格的自然人张林栋”,这一认定与本案事实不符。真实情况是九鼎鸿鑫公司将其承包的工程业务发包给有用工主体资格的朔州市新鹏荣光伏发电有限公司,新鹏荣公司又将工程委托张林栋负责施工、结算。张林栋招用劳务工人曹志强、韩二有等人,是新鹏荣公司的内部行为,新鹏荣公司才是承担工伤保险责任的用工主体。新鹏荣公司为上诉人出具了该公司营业执照、法定代表人身份证复印件及《委托书》,委托书内容为“张林栋全权代理我公司办理该项目与贵公司的施工及结算全部事宜,其所决定及签字我公司均认可,与本人具备同等法律效益。委托期限自上述事实办完为止。不存在分包、转包关系。一审法院适用法律错误，张林栋作为新鹏荣公司该项目的委托代理人和项目负责人,发生工伤事故承担主体责任的应当是新鹏荣公司。曹志强答辩同意一审判决。九鼎鸿鑫公司向一审法院起诉请求：1．判决不承担曹志强用工主体责任和工伤保险责任；2．诉讼费由曹志强承担。一审法院认定事实：2017年下半年张林栋经朋友介绍到九鼎鸿鑫公司晶沃光伏发电项目部打工。2018年3月7日，张林栋借用新鹏荣公司营业执照，与九鼎鸿鑫公司签订《朔州市平鲁晶沃光电科技有限公司平鲁区20MWP光伏发电新项目工程》承包合同，合同约定：开工时间：2018年3月8日，竣工时间：2018年5月10日。工程款由九鼎鸿鑫公司汇至张林栋在中国银行平鲁支行的个人银行卡，然后由张林栋给工队人员发放工资。2018年10月底11月初，九鼎鸿鑫公司晶沃光伏发电项目部冯振国经理电话通知张林栋和其他工队做工，其中张林栋带领20-30人作为一个工队做组件安装（安装光伏电板），因为村民阻拦，做工断断续续，工人们挣不了钱，外地工人都走了，张林栋工队剩下善志成、曹志强、张林栋等几个本地人在工地上安装电板。期间，各个工队集体要求九鼎鸿鑫公司晶沃光伏发电项目部抬高了做工价钱。项目部经理冯振国要求各工队签合同，并且准备资质和委托书。其中也有工队签了合同，张林栋嫌麻烦就没有再签订合同。因张林栋工队的人员少，冯振国经理和王胜利副经理让再叫人来做工，张林栋工队的曹志强于是给联系了计小宝，计小宝联系了梁国成，梁国成联系了李如林、马富、吴二，李如林联系了焦凡、尚云、王玉厚、韩二有。2018年12月11日下午，这些新招的工人到刘五窑村住下，谈了工资。12月12日早上饭后，工人们在院子里拧了一会儿螺丝，梁国成、吴二和原来的人员先坐张林栋的面包车走了，新招的人员又拧了一会螺丝后，坐上善志成的三轮车去工地，在善志成三轮车上坐的共9人，善志成、曹志强、马富、李如林、焦凡、尚云、王玉厚、韩二有，还有一个外地人，车辆行至工地附近上坡时侧翻，造成韩二有、曹志强受伤，韩二有经医治无效死亡。另外，九鼎鸿鑫公司劳务费收据显示，2018年4月19日至2018年5月30日，九鼎鸿鑫公司分四次付给张林栋场区支架安装费260000元。2018年11月10日至2018年12月8日，九鼎鸿鑫公司分四次付给张林栋场区支架、组件安装费90000元。2018年12月12日，九鼎鸿鑫公司职工王俊锋分三次付给张林栋40000元。2018年3月7日至11月16日，张林栋发放20人工人工资50000元，11月17日至11月21日，张林栋发放20人工人工资20400元，11月22日至12月8日，张林栋发放10人工人工资30000元。朔州市新鹏荣光伏发电有限公司于2016年4月18日成立，于2019年2月21日简易注销。韩二有妻子黄有菊、曹志强因劳动关系和用工主体责任，于2019年2月22日向朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，4月8日，仲裁委裁决，由具备用工主体资格的发包方山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司承担韩二有、曹志强用工主体责任和依法应承担的工伤保险责任。4月23日，九鼎鸿鑫公司提起诉讼。一审法院认为，具备用工主体资格的九鼎鸿鑫公司将其承包的工程、业务又转包给不具备用工主体资格的自然人张林栋，张林栋又招用了劳动者韩二有、曹志强等人。《关于执行若干问题的意见（一）》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知[法办（2011）442号]，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高院2014年4月11日发布的《对最高院第59条作出进一步释明的答复》，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或转包行为的目的，强行认定本来不存在的劳动关系。因此，韩二有、曹志强等人与九鼎鸿鑫公司不存在劳动关系，但是九鼎鸿鑫公司应承担韩二有、曹志强的工伤保险责任。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。九鼎鸿鑫公司与韩二有、曹志强不存在劳动关系，而是按照法律规定，九鼎鸿鑫公司应当承担韩二有、曹志强的用工主体责任和工伤保险责任。据此，依据《关于执行若干问题的意见（一）》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，判决：一、山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司与曹志强不存在劳动关系。二、由山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司承担曹志强的用工主体责任和工伤保险责任。案件受理费10元，由九鼎鸿鑫公司负担。本院查明的事实与一审认定事实基本一致，予以确认。本院二审期间，上诉人九鼎鸿鑫公司提供《协议书》，证明2018年12月8日，在建筑工地由九鼎公司项目负责人与各施工队签订的一份“工程进度”协议书。张林栋仍然是新鹏荣光伏发电有限公司的负责人。在“协议书”上以新鹏荣公司负责人的名义签字按手印，证明新鹏荣公司仍在继续履行合同义务，并没有解除合同。被上诉人曹志强质证意见：一、上诉人提供的证据并不是新证据，因为这个证据从仲裁到一审法院完全可以提供，但上诉人没有提供，二审法院不应当作为新证据，对该证据不予质证。经审查，上诉人九鼎鸿鑫公司对其逾期所提供的证据《协议书》，并未作出合理的说明，且不符合新的证据条件，被上诉人曹志强不予质证。因此，上诉人九鼎鸿鑫公司的该证据需承担证据逾期的失权后果。本院对证据的证明效力不予确认。本院认为，本案的争议焦点为：原判由上诉人九鼎鸿鑫公司对曹志强承担用工主体和工伤保险责任是否适当。当事人双方对曹志强在去上诉人九鼎鸿鑫公司晶沃光伏发电项目部安装光伏电板上班途中，因乘坐车辆侧翻致伤不持异议。上诉人九鼎鸿鑫公司认为其与新鹏荣公司签订的涉案合同发包工程项目的内容有光伏电支架安装、组件安装、电气安装涵盖了安装光伏电板项目，曹志强系在延续履行该合同时受伤，用工主体为具备施工资质的承包人新鹏荣公司而非上诉人。上诉人九鼎鸿鑫公司并未提供顺延合同的书面确认证据，结合当事人的陈述和一审出庭的证人证言，曹志强所进行安装的光伏板工程，不属上诉人九鼎鸿鑫公司表述合同约定的工程范围，故上诉人九鼎鸿鑫公司对此所主张依据不足，本院不予支持。一审法院采信仲裁裁决依法认定上诉人九鼎鸿鑫公司与曹志强、韩二有不存在劳动关系,而是按照法律规定,上诉人九鼎鸿鑫公司应当承担韩二有、曹志强的用工主体责任和工伤保险责任，证据确实，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人九鼎鸿鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。    审判长 李福                审判员 殷莉                审判员边艳桃                        二〇一九年十一月十九日                 书记员 李泽书记员 曹晋阳