福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0821刑初418号 公诉机关长汀县人民检察院。 被告人吴升平，男，1965年4月19日出生于福建省连城县，汉族，高中文化，个体工商户，居住地连城县（户籍所在地为连城县）。因涉嫌非法经营罪于2019年5月8日被抓获，同月9日被长汀县公安局刑事拘留，同年6月6日经长汀县公安局决定并由连城县公安局宣和派出所执行取保候审，同年10月30日经长汀县人民检察院决定并由连城县公安局宣和派出所执行取保候审，同年11月14日由本院决定并由连城县公安局宣和派出所执行取保候审。 被告人吴升平被控非法经营罪一案，长汀县人民检察院于2019年11月14日以汀检一部刑诉[2019]389号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年11月28日公开开庭进行了审理。长汀县人民检察院指派检察员曾瑞出庭支持公诉，被告人吴升平到庭参加诉讼。现已审理终结。 长汀县人民检察院指控：2013年至2019年5月8日间，被告人吴升平在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，擅自到长汀县策武镇、新桥镇等地向黄某1、黄某2等人非法收购卷烟转手加价倒卖给他人并从中牟利。2019年5月8日，被告人吴升平驾驶闽Ｆ×××××号小车再次到长汀县策武镇非法收购卷烟的途中，在长汀县策武镇205省道三个垅路段被公安及烟草部门执法人员当场查获。民警依法扣押了被告人吴升平车上非法运载的石狮（软富健）、牡丹（软）、大前门（软）、七匹狼（蓝硬）、七匹狼（古田）等品牌卷烟合计142条，以及涉案ＯＰＰＯ金色手机一部等物品。随后，民警在被告人吴升平家中依法搜查并扣押了涉案的石狮（软富健）、牡丹（软）、红双喜（软、广东）等品牌卷烟合计24条等物品。经福建省烟草质量监督检测站、长汀县烟草专卖局鉴定：涉案卷烟皆为真品香烟。经福建省烟草专卖局认定：扣押在案的卷烟166条价值合计8720元【其中：大前门（软）12条＊40元／条、七匹狼（蓝硬）13条＊75元／条、七匹狼（古田）4条＊55元／条、牡丹（软）29条＊130元／条、石狮（软富健）107条＊30元／条、红双喜（软、广东）1条＊65元／条）】。综上，被告人吴升平非法收购卷烟价值合计人民币66000余元，非法获利人民币10000余元。 到案后，被告人吴升平如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，被告人吴升平在开庭审理过程中亦无异议，且有长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、长汀县烟草专卖局出具的案件移送函、案件线索移交函、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、连城县烟草专卖局出具的《证明》、机动车信息查询结果单、有无违法犯罪经历证明表、到案经过、破案经过等书证；证人证言；福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、长汀县烟草专卖局出具的《卷烟真伪鉴别书》；长汀县公安局制作的检查笔录、现场照片、搜查照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录等证据证实，足以认定。 案件审理过程中，被告人吴升平主动预缴罚金人民币15,000元，并退出非法所得人民币10,000元。 本院认为，被告人吴升平违反国家规定，且未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟价值人民币66,000余元,非法获利人民币10,000余元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，应予支持。被告人吴升平犯非法经营罪，应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人吴升平到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；主动预缴罚金并退出全部非法所得，有一定的悔罪表现，可对其适用缓刑。公诉机关的相关量刑建议适当，应予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第四十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、第二十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人吴升平犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；并处罚金人民币一万五千元（已预缴）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、被告人吴升平退出的非法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。 三、查扣在案的大前门（软）12条、七匹狼（蓝硬）13条、七匹狼（古田）4条、牡丹（软）29条、石狮（软富健）107条、红双喜（软、广东）1条、OPPO金色手机一部，予以没收（判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局执行）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  侯冬霞 二〇一九年十一月二十八日 法官助理刘小荣 书记员赖春红 附注：本案所引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国烟草专卖法》 第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。 第二十一条托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。 三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。