常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0413民初3748号原告：江苏中坛建设工程有限公司，住所地常州市金坛区良常西路**。法定代表人：邓俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨卫平，江苏剑群律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，，住所地常州市新**绿都万和城****101/**负责人：马勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张方芳，江苏众泰律师事务所律师。第三人：谢庄夕，男，汉族，1957年6月20日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：谢云辉，女，汉族，1982年12月16日生，住常州市新**。第三人：俞亚平，男，汉族，1962年7月26日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：孙正平，常州市金坛区龙山法律服务所法律工作者。原告江苏中坛建设工程有限公司（以下简称中坛公司）与被告中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称平安保险常州公司）、第三人谢庄夕、第三人俞亚平意外伤害保险合同纠纷一案，本院受理立案后，两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告中坛公司的委托诉讼代理人杨卫平、被告平安保险常州公司的委托诉讼代理人张方芳、第三人谢庄夕的委托诉讼代理人谢云辉、第三人俞亚平的委托诉讼代理人孙正平到庭参加诉讼。第二次庭审，原告中坛公司的委托诉讼代理人杨卫平、被告平安保险常州公司的委托诉讼代理人张方芳、第三人俞亚平的委托诉讼代理人孙正平到庭参加诉讼，第三人谢庄夕经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中坛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告平安保险常州公司给付保险金人民币77万元（其中35万元优先支付给第三人谢庄夕，剩余款项支付给第三人俞亚平）。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月21日，原告将其承包的常州市日新树脂有限公司（以下简称日新公司）新建厂房工程的瓦工劳务分包给第三人俞亚平。2016年4月25日，原告为承接日新公司不饱和树脂项目在被告处投保平安建筑工程团体意外伤害保险，保险金额为平安建筑工程团体意外伤害保险80万/人，意外伤害医疗保险5万/人，保险期限为2016年4月26日零时起至2017年4月25日二十四时止。2016年6月8日，第三人谢庄夕为俞亚平位于日新公司新建厂房的工地提供劳务，从事瓦工小工。2016年6月8日，第三人谢庄夕在工作过程中不慎跌倒受伤，经医院诊断为颈脊髓损伤伴高位截瘫，共花费医疗费266204.02元。事后，第三人谢庄夕将原告以及第三人俞亚平诉至常州市金坛区人民法院，一审法院判决后，双方均上诉至常州市中级人民法院，最终二审法院判决，第三人俞亚平赔偿第三人谢庄夕774299.17元，原告承担连带责任。2018年11月13日，原告与两位第三人达成三方协议，协议约定原告和第三人俞亚平向第三人谢庄夕共同赔偿799781.17元，由原告和第三人谢庄夕共同向被告理赔,若理赔数额低于三方确定的数额，原告与第三人俞亚平补足，若理赔数额高于确定的数额，将高出的数额返还给第三人俞亚平。原告认为第三人谢庄夕的伤情为高位截瘫，根据保险合同的约定截瘫一级应当全额赔偿，故诉至法院，望判如所请。被告平安保险常州公司辩称，1、根据二审判决得知原告存在违法分包的情况，第三人谢庄夕不是与原告建立劳动关系的人员，不是原告公司员工，本案的赔偿主体为俞亚平，我公司认为这不属于保险理赔范围，故不承担赔偿责任。2、谢庄夕本人适用的伤残等级标准与人身保险意外险伤残等级标准不一致，我公司对其伤残等级不予认可。第三人谢庄夕述称，如果保险公司赔偿的话，首先支付给谢庄夕全部的保险金，至于与俞亚平、中坛公司之间的三方协议，在本案结束后再协商处理。第三人俞亚平述称，第三人已支付谢庄夕住院期间医疗费151449.72元；谢庄夕向法院申请强制执行，俞亚平支付了谢庄夕40万元，其他由法院依法判决。经审理查明，2016年4月21日，原告将其承包的日新公司新建厂房工程的瓦工劳务分包给俞亚平。2016年4月25日，原告在被告处投保了平安建筑工程团体意外伤害保险，保单项下工程名称为日新公司93000吨/年不饱和聚酯树脂项目，工程地点在金坛区，工程总造价为798万元。其中意外伤害身故和残疾保险金额为80万元/人，人身保险伤残程度分为一至十级，保险金给付比例为100%至10%，意外伤害医疗保险金额为5万元/人，被保险人数50人，保险期间自2016年4月26日0时起至2017年4月25日24时止。当日原告交纳了保险费16000元。2016年6月8日，谢庄夕为俞亚平位于日新公司新建厂房的工地提供劳务过程中不慎跌落受伤，经医院诊断为颈脊髓损伤伴高位截瘫，第三人俞亚平支付了谢庄夕住院期间医疗费151449.72元。2017年9月7日,谢庄夕诉至本院要求中坛公司、俞亚平赔偿，经本院委托苏州同济司法鉴定所鉴定，确定谢庄夕遗留截瘫构成二级伤残。因不服本院（2017）苏0482民初5906号判决，上诉于常州市中级人民法院，该院作出（2018）苏04民终2241号判决书，判决俞亚平赔偿谢庄夕各项损失共计774299.17元[(医疗费266204.02元+住院伙食补助费18500元+营养费3700元+交通费3000元+误工费74620元+护理费402000元+残疾赔偿金722736元+鉴定费4280元+残疾器具费2874.80元+精神抚慰金45000元)*60%-151449.72元]，中坛公司为俞亚平的上述义务承担连带赔偿责任；并由中坛公司、俞亚平向谢庄夕给付一审、二审诉讼费25482元，以上合计799781.17元。该份判决书生效后，原告支付了谢庄夕5万元赔偿款，俞亚平支付了谢庄夕40万元赔偿款。2018年11月13日，俞亚平（甲方）、原告（乙方）与谢庄夕（丙方）签订了一份三方协议，协议约定“乙方和丙方共同向保险公司提交所需申报材料；丙方获得保险公司理赔后，若获赔金额低于判决书确定的金额，丙方可继续向人民法院请求执行甲、乙方，若获赔金额高于判决书确定的金额，丙方将高出的金额返还给甲方。”后原告向被告申请理赔，被告拒赔，因理赔事宜协商未果，原告诉至本院。第一次庭审中，被告提交平安建筑工程团体意外伤害保险条款1份，其中第二条规定，本保险合同的被保险人应为建筑工程施工现场从事管理和作业并与施工企业建立劳动关系的16-65周岁的人员；第十八条第二款规定，若工程转分包，投保人投保时必须通知保险人，经双方协商同意后，保险人继续承担保险责任，否则保险人不承担转分包后出现的保险事故责任。第一次庭审后，被告提交意外伤害保险和健康保险投保单1份，用来证明原告确认已收到投保险种条款，并对投保条款特别对免责条款进行了提示和说明，对原告违法分包情形，被告不承担赔偿责任。原告对该份投保单的质证意见：投保单上投保人联系电话138××******是被告公司业务员汤敏的电话，故被告根本未向投保人就相关免责条款履行了明确的说明义务；根据保险法第十九条，采用保险人提供的格式条款订立的免责保险条款无效，而团体意外伤害保险条款第十八条第二款规定，应该是无效的；投保单中载明工程项目为日新公司93000吨项目工程，且投保人数为50人，并不记名，为此谢庄夕只要在工程施工中出现意外伤害情形，且在保险期限内，被告就应承担保险金给付责任。上述事实，有投保单、交费发票、民事判决书、三方协议等证据在卷证明。本院认为，根据原、被告双方的诉辩意见及第三人的述称意见，本案的争议焦点为：一、本案案由是否为意外伤害保险合同纠纷。二、谢庄夕是未与原告建立劳动关系的人员，是否有权获得保险理赔款。三、保险理赔款抵扣雇主责任是否在本案中处理。关于第一个争议焦点，本案中，投保人为原告，保险人为被告，第三人谢庄夕为被保险人即受益人，具备意外伤害保险合同法律关系的所有主体，现原告诉请被告给付保险金，并无不当，故对于被告辩称本案理赔事宜不属于保险范围而不予理赔的意见，本院不予采信。因此，本案案由应为意外伤害保险合同纠纷。关于第二个争议焦点，本院认为，谢庄夕有权获得案涉保险理赔款，理由如下：一、从原告与谢庄夕之间关系来看，原告违法进行工程发包，与俞亚平雇佣的雇工即谢庄夕之间是否形成劳动关系，按照当前主流观点，原告与谢庄夕不构成劳动法律关系，俞亚平与谢庄夕形成劳务雇佣法律关系，但在司法实践中，为保护劳动者的权益，在发包人和劳动者之间拟制了一种劳动关系，将用工主体归责于发包人，发包人负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。二、从劳动法上的劳动关系和民法上的雇佣关系之间的关联性来看，遵循雇佣历史的发展来看，劳动关系本就源自雇佣关系，两者具有天然的联系，前者从属于后者，本质无差异，而且两者都是以劳动力的使用和劳动报酬的获取为目的，基于公平原则，在此实无区别保护之必要，因为在劳动法上的劳动关系中遇到的风险在雇佣活动中都会发生。三、从被告是否对保险条款中的免责条款尽到提示和说明义务方面来看，被告提交了建筑工程团体意外伤害保险条款和投保单予以证明案涉工程分包未通知保险人，其不承担分包后的保险事故责任。对此本院认为，在被告提交的投保单上“投保人告知声明书”处仅笼统地载明对投保险种条款尤其是免责条款进行了明确说明，但保险人未提供证据证明向投保人就意外伤害保险条款第十八条第二款中的“工程若分包不予承担保险责任”免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解和解释的明确说明，结合该份投保单上“投保人信息”处的联系人“汤女士”与“保险公司业务人员填写”处的业务员“汤敏”系同一人的情况，故被告提交的证据不足以证明其对保险条款中的免责条款尽到提示和说明义务，应承担保险事故责任。综上，原告在被告处投保了建筑工程团体意外伤害保险，谢庄夕作为案涉工程劳务的提供者，与原告之间拟制了一种事实上的劳动关系，理应有权获得案涉保险理赔款。关于第三个争议焦点，本案系意外伤害保险合同纠纷，解决的是保险合同利益“归谁所有”问题，而原告与俞亚平、谢庄夕签订的三方协议内容是解决保险合同利益抵扣雇主责任问题。基于侵权责任赔偿范围、责任承担方式与人身保险理赔范围、定额给付方式并非一致，至于双方协议抵扣是否具有正当性，双方协议是否规范、合法，不属本案审理范围，故在本案中不予理涉。关于保险理赔范围及金额，谢庄夕在提供劳务中受伤，支付了医疗费266204.02元，案涉团体人身意外伤害险的受益人为谢庄夕，故被告应支付谢庄夕意外伤害医疗保险金5万元。本院在（2017）苏0482民初5906号提供劳务者受害责任纠纷一案中委托有资质的鉴定机构对谢庄夕的伤情进行鉴定，确定谢庄夕遗留截瘫构成二级伤残，被告在本案中认为谢庄夕的伤残等级不适用人身保险伤残评定标准，经本院释明，被告以不需要承担理赔责任为由认为不需要申请重新鉴定。被告对谢庄夕二级伤残等级不予认可，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对谢庄夕的二级伤残等级予以确认，因此，意外伤害残疾保险金为72万元（80万元*0.9）。综上，被告应支付谢庄夕保险理赔金77万元（5万元+72万元）。据此，依照《中华人民共和国保险法》第二条、第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起10日内向第三人谢庄夕支付保险理赔金77万元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由被告中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于常州市中级人民法院。审 判 长  王保民人民陪审员  于金华人民陪审员  岳锡林二〇一九年十一月十八日法官 助理  吉玉娟书 记 员  陈 成