湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初3279号原告：吴尚臣，男，汉族，1960年2月28日出生，住湖南省新化县。委托代理人：黎茂国，湖南律畅律师事务所律师。委托代理人：霍范群，湖南律畅律师事务所实习律师。被告：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。统一社会信用代码：914302001842802889。法定代表人：叶有泉，董事长。委托代理人：张锐，湖南省人。委托代理人：朱志荣，湖南省人。原告吴尚臣诉被告湖南省第五工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告间的劳动关系；二、判令被告按工伤九级的标准依法向原告支付下列工伤保险待遇（合计256054.7元）：1、补足一次性伤残补助金差额35568元［（8000-4048）×9］。2、补足一次性工伤医疗补助金差额31616元［（8000-4048）×8］。3、一次性伤残就业补助金64000元（8000×8）。4、停工留薪期工资96000元（8000×12）。5、住院医疗费（取内固定）6461.7元。6、住院期间的护理费20409元（61227÷12÷21.75×87）。7、住院期间及劳动能力鉴定的交通费2000元；三、判令依法由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等工伤保险待遇归原告所有，并判令被告协助原告办理相关领取手续;四、判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿16000元（8000×2）；五、判令被告依法为原告补缴社会保险。事实和理由：原告于2017年11月16日与被告签订劳动合同，入职被告承建的平江县易地扶贫搬迁安置项目从事泥工工作，合同约定工资为5000元／月，实际工资约每月8000元左右。入职以来，被告未给原告办理基本养老、基本医疗等社会保险。原告的工资以现金方式发放。2018年1月1日17时左右，原告在工地3栋楼梯间搬砖的过程中摔伤。事发后，原告被送往汨罗市人民医院治疗，诊断为“右内踝骨折”。6日后，原告于2018年1月7日转往湖南省第二人民医院住院手术治疗，住院75天后于2018年3月23日出院。2019年1月10日，原告在湖南省第二人民医院住院，进行骨折内固定装置取出手术，住院6天后于2019年1月16日出院。其间，原告垫付了6461.7元的医疗费。2018年9月6日，平江县人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2019年3月27日，岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告工伤玖级。后因双方无法就工伤保险待遇协商一致，原告于2019月8月14日向平江县劳动人事争议仲裁院申请仲裁。现原告不服仲裁裁决书依法起诉，理由如下:第一，原告从未办理过职工养老保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》等相关规定，原告不存在退休的问题。因此，原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应适用《湖南省实施办法》第二十七条按比例扣除的规定，原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依法应当全额支付。且现在被告仅以4048元／月的标准为原告缴纳工伤保险费，未按规定足额缴纳，给原告造成了工伤保险待遇的损失。依据《湖南省实施办法》第三十七条的规定，被告应按8000元／月的标准向原告补足（赔偿）因未足额缴纳工伤保险费所造成的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的差额（损失）。第二，原告于2018年1月1日发生工伤，后岳阳市劳动能力鉴定委员会于2019年3月27日通知做劳动能力鉴定，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期应计算至工伤等级评定之日（即伤情稳定）且不超过12个月，故被告应支付原告12个月的停工留薪期工资，且工资标准应按8000元／月计算。第三，根据人力资源和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的相关规定，原告护理费应计算为：20409元（即61227÷12÷21.75×87）。第四，被告未给原告依法缴纳养老、医疗等社会保险，且未依法缴纳社会保险系原告提出解除劳动关系的原因之一，根据我国《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被告应当支付原告经济补偿金。请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告辩称：我公司接受平江县劳动人事争议仲裁院仲裁结果，对于原告的诉讼请求不予接受。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据6-18中虽然有工伤之外疾病的检查内容，但被告已承担了除取内固定之外原告的全部医疗费用，医疗费中是否包含有工伤之外的费用，应由工伤保险基金中心审查，如办理医疗费申领手续时确被核出有不符合工伤保险诊疗项目内容的费用，应由原告自行负担。原告证据6-18无法证明原告交通费的内容。本院对原告证据6-18除证明交通费之外的事实予以采信。原告证据19、20属于工伤保险基金中心审查内容，本院不予审查。原告证据22属于证人证言，证人未出庭作证接受当事人的质询，本院仅对原告受伤的事实予以采信，对证人证言的其他内容不予采信。本院经审理认定事实如下：2017年11月16日,原告吴尚臣与被告湖南省第五工程有限公司签订劳动合同，原告入职被告在平江县易地扶贫搬迁安置项目工地从事泥工工作，合同约定工资为5000元／月。被告给原告办理了工伤保险，未办理其他社会保险。2018年1月1日17时左右，原告在被告工地工作时摔伤，后被送往汨罗市人民医院治疗，诊断为“右内踝骨折”。住院6天后，2018年1月7日，原告转往湖南省第二人民医院住院手术治疗，经诊断为：1、右内踝骨折；2、右外踝骨折；3、左胫骨骨折。原告在湖南省第二人民医院住院75天。2018年3月23日出院。原告在汨罗市第二人民医院住院期间的医疗费用32000多元，均已由被告支付。2019年1月10日，原告在湖南省第二人民医院进行骨折内固定装置取出手术，住院6天，原告垫付了6461.7元医疗费。2018年9月6日，平江县人力资源和社会保障局认定原告所受伤为工伤。2019年3月27日，岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为九级。后因双方无法就工伤保险待遇协商一致，原告于2019年8月14日向平江县劳动人事争议仲裁院申请仲裁。该院裁决后，原告不服，遂向本院起诉。另经本院向平江县工伤保险基金管理服务中心查询，经该中心核定，原告工伤保险缴费基数为4084元。本院认为，原告与被告之间签订了劳动合同，原、被告之间劳动合同关系成立。原告的《工伤认定决定书》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》均已发生法律效力，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。1、关于原告要求被告补足一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额。根据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施办法》第二十六条的规定，原告工伤九级的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，都应从工伤保险基金支付。原、被告签订的劳动合同中载明，原告的月工资为5000元，原告没有证据证明其月工资为8000元。被告为原告办理工伤保险时，并非为其单独办理，其参保缴费基数4084元，也是按照经办机构核定的数额来缴纳工伤保险费。原告没有证据证明经办机构通知被告补缴工伤保险费，且被告拒不补缴而对被告进行行政处罚，从而认定被告未按规定足额缴纳工伤保险费。原告只是自认其月工资为8000元，而推定被告未按规定足额缴纳工伤保险费，故原告要求被告按月工资8000元的标准补足一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额的诉讼请求，本院不予支持；2、关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，职工本人提出解除劳动合同的，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。按照《湖南省实施办法》第二十六条的规定，九级伤残一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告工伤发生在2018年1月，其工伤保险参保也是从2018年1月开始，本院参照其缴费基数4084元来计算原告一次性伤残就业补助金。《湖南省实施办法》第二十七条中“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄不足5年，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。”的规定，它的本意是指办理了基本养老保险的职工，退休时不再就业，可以享受退休养老金，不应再重复享受一次性伤残就业补助金。但本案原告是农民工，被告没有为其办理基本养老保险，原告也没有其他用人单位为其办理基本养老保险且连续缴费在15年以上，原告也无所谓退休，作为农民工即使满了60岁，仍可以继续从事劳动，如按此规定对原告也适用按比例减除伤残就业补助金，显然有违该办法（《湖南省实施办法》）制定的本意，对原告显然不公平。故被告应支付原告的一次性伤残就业补助金，应计算为32672元（4084元×8个月）；3、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原告受伤后，三次治疗共住院87天。原告工伤残疾九级。本院综合考虑原告住院天数、伤残等级等因素，确定原告的停工留薪期为5个月，被告应支付原告的停工留薪期工资为25000元（5000元/月×5个月）；4、关于住院取内固定的医疗费。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”原告在湖南省第二人民医院住院进行骨折内固定装置取出手术时，垫付了6461.7元的医疗费，该费用可在办理工伤保险其他待遇的申领手续时，一并向工伤保险基金申领；5、关于住院期间的护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告住院87天，所受伤为脚踝，生活不能自理，住院期间需有专人护理，被告应支付护理费。但《工伤保险条例》对住院期间护理费的标准没有规定，本院参照2019-2020年度《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准，计算原告住院期间护理费为14593.83元（61227元/年÷365天×87天）；6、关于交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”但在统筹地区以内所产生的交通费，《工伤保险条例》没有具体规定，属于治疗工伤产生的合理费用，应由被告承担。原告在统筹地区以内的汨罗市住院治疗，以及前往岳阳市进行鉴定所产生的交通费应由被告负担，因原告未提供交通费票据，而交通费确已实际发生，本院根据原告从平江县工地到汨罗市，从原告户籍地湖南省新化县往岳阳市进行鉴定（原告已取内固定）的实际情况，酌情考虑交通费500元。原告到统筹地区以外就医所需的交通费，原告可以提供有关票据向工伤保险基金申领；7、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”原告以被告未依法为其缴纳社会保险而提出解除劳动关系为由，要求被告支付经济补偿金。但原告在因工伤赔偿纠纷而申请仲裁前，并未以此为由向被告或有关单位要求解除劳动合同，只是在因工伤保险待遇引起纠纷后申请仲裁和提起诉讼时，原告才要求解除劳动关系，并要求被告支付一次性伤残就业补助金，显然是因原告本人原因而提出解除劳动合同，该情形不属于法律规定的应予支付经济补偿金的情形。故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持；8、关于为原告补缴社会保险。《社会保险法》第八十四条规定：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”可见，用人单位不办理社会保险，属于行政机关管理范围，补办补缴社会保险不属于人民法院劳动争议案件审理范围，对原告的该项诉讼请求，本院不予审理；9、关于协助原告办理工伤保险待遇申领手续的问题。工伤保险待遇享受的对象是受工伤的劳动者，应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、原告到统筹地区以外就医所需的交通费、原告住院取内固定垫付的医疗费等待遇，当然归原告所有，被告应当协助原告办理申领手续，但协助的内容不属于人民法院裁判范围，只有当被告不予协助造成财产损失时，原告才可以依照有关法律规定向法院主张民事权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条第一款第三款、第三十七条、第六十四条第二款以及《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告吴尚臣与被告湖南省第五工程有限公司之间的劳动关系；二、由被告支付原告一次性伤残就业补助金32672元；三、由被告支付原告停工留薪期工资25000元；四、由被告支付原告住院期间护理费14593.83元；五、由被告支付原告在统筹地区以内的交通费500元；六、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付内容共计人民币72765.83元，限被告湖南省第五工程有限公司在本判决生效后十日内履行到平江县人民法院履行款帐户（行号：32×××16。开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司。帐号：28×××02。收款人：平江县财政国库集中支付中心）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  毛英雄二〇一九年十一月十八日书记员  余希宪