辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2491号上诉人（原审被告）：抚顺顺隆建设集团有限公司，住所地抚顺市顺城区新城路西段**楼。法定代表人：吴隆洁，董事长。委托诉讼代理人：吴琳，女，1987年12月13日出生，汉族，公司职员，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：席秀臣，辽宁红枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵万选，男，1965年4月3日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：刘春英，辽宁森盛律师事务所律师。上诉人抚顺顺隆建设集团有限公司（以下简称“抚顺顺隆公司”）因与被上诉人赵万选装饰装修合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2019）辽1303民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。抚顺顺隆公司上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、适用法律错误。认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系是错误的。《装饰装修合同》中第一条明示：“朝阳选举石材经工商登记机关注册成立”上诉人完全有理由相信“朝阳选举石材”存在，故与之签订合同。根据合同相对性原理，本案被上诉人不是适格原告，上诉人抗辩具有法律依据。其次，《装饰装修合同》第六条规定，被上诉人只是朝阳选举石材驻工地代表及代理人。上诉人在施工期间聘用的驻工地代表朱鹏程在代理权终止（2011年7月28日竣工）的情况下，仍以上诉人的名义行使代理权的行为无效。其通过163信箱发给被上诉人的结算清单，亦表明是发给“朝阳选举石材”的。因为被上诉人只是代理人，并不是合同的相对人，据此认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系缺乏法律依据。二、认定事实错误。1、作为证人出庭的被上诉人的兄长赵某在作证时表述：具体施工均由赵某与其子赵君华完成的，而非由被上诉人完成的。2、朱鹏程在代理权终止的情况下发出的结算清单，没有实现征得上诉人的同意，没有加盖上诉人的公章。3、上诉人已向朝阳选举石材支付工程款3.6万元，但至今未收到其完税发票。赵万选答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于原告主体是适格的，在朝阳市内从来没有朝阳选举石材在工商部门有登记，在原审时原告也已经提供了相关证据，证明经检索在朝阳市内没有选举石材的字号，赵万选作为原告主体适格。原审认定的事实清楚，赵万选与上诉人签订完合同后，由赵万选本人牵头，由其侄子等人把工程完工，至于上诉人称其公司聘用的驻工地代表朱鹏程代理权终止的说法，被上诉人从未接到过上诉人公司送达的代理权终止的通知，并且在签订合同、履行合同到核算，都是由朱鹏程和赵万选沟通的，已经形成了表见代理，被上诉人有理由相信朱鹏程代表上诉人的公司行使代理权限，所以上诉人应履行支付工程款的义务。完税发票的上诉理由不能成立，上诉人与被上诉人之间已经达成口头约定不要发票，如果上诉人要发票需要另行加税钱，所以，当时上诉人支付36000工程款时没有发票，但余额到现在也没有支付，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵万选向一审法院起诉请求：1．判令被告立即给付工程款11万元及利息；2．被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年7月24日，原被告签订了装饰装修工程施工合同两份，约定了工程地点（燕山湖电厂）及施工范围，以及工期等。合同签定后，原告如约进入燕山湖电厂开始施工。施工过程中，又增加了一些工程。当时被告派朱鹏程为驻地负责人。工程如期完工交付使用，朱鹏程代表公司结算了36,000元工程款后，在163邮箱发过来原告施工的相关工程明细结算清单，并告知原告找公司的吴经理结算。此后原告每年无数次向吴经理催要，吴经理一直以种种理由推脱。故诉至法院。一审法院认定事实：原告赵万选提交证据：1．《装饰装修工程施工合同》（两份，以下简称《施工合同》）。证明：原被告之间存在施工合同关系，原告是本案适格主体。被告质证对合同真实性无异议，但认为根据合同第六项指派赵万选为乙方工地代表，根据合同相对性，本案原告应该是朝阳选举石材。本院对该两份合同予以采信。2．《朝阳选举石材加工明细》（以下简称《石材加工明细》）。证明在2012年3月31日15时02分，被告驻工地代表朱鹏程通过163邮箱，发给原告的名为“工程审计”文件，明确原告为被告加工明细及价款，总价款137,005元，已付36,000元，减除甲方（被告）质量罚款1,000元，尚欠原告100,005元未付。被告质证意见为，朱鹏程不是被告公司人员，是公司雇佣的项目经理，只是被告方的工地代表。该加工明细是发给朝阳选举石材的，不是发给原告的。认为结算单均无双方签字，没有效力。经本院审查核实认定：2012年3月31日，原告赵万选在163网易免费邮箱账号收到“朱鹏程”发来的名为“工程审计”的电子邮件，发件人为“朱鹏程”，时间为当日15：02，该电子邮件内容为附件：朝阳选举石材加工明细．doc。按该明细计算，被告应付原告工程款总计为137,005元，已付36,000元，减除质量罚款1,000元，尚欠原告工程款为100,005元。3．证人赵某证言：我是原告亲哥哥。抚顺顺隆公司有个姓朱的找我们给燕山湖发电厂做大理石窗台和踢脚线，具体是我和儿子赵君华给加工安装的。后期安装踢脚线，材料是抚顺公司出的，找人施工工钱是我们出的。有过一个姓吴的叫我过去签字，她是公司吴总的女儿，因她急着要走没签成。以前总给别人打工，我叫赵某，弟弟叫赵万选，我们就叫了朝阳选举石材这个名字。后期结算工程款的事情都是我弟弟负责，我不清楚。朝阳选举石材的实际经营者是赵万选，我和儿子负责干活。朝阳选举石材去办执照了，但没给办。原告对以上证言无异议。被告认为证人与原告是亲兄弟，属于利害关系，该证言不能作为认定事实的依据。4．证人佟跃臣证言：我在电厂做的主楼踏步，原告做的窗台板；原告施工时我也在施工；原告是赵某在施工，我经营的店名是嵩轩石材，在2010年左右没有工商注册，那时都不需要营业执照，是这二年才注册的；我们都是给被告这家公司施工。原告对以上证言无异议。被告认为不能证明原被告有合同关系，法院应不予采纳。庭后原告赵万选在限定期限内，向法庭提交了朝阳市双塔区行政审批局《证明》。证明经查询，在朝阳市双塔区辖区内未发现“朝阳选举石材”注册登记。综合审查分析上述证据及原被告质证意见，本院认为原告所举证据在证明原被告之间存在装饰装修合同关系，以及被告顺隆公司尚欠原告工程款100,005元的事实上具有一致性。对被告关于合同主体为未经注册登记的“朝阳选举石材”，以及加工明细不具有效力的主张，本院均不予采纳。本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程施工合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案中，原告赵万选作为实际施工人，虽与被告顺隆公司依法签订了书面施工合同，但未取得建筑施工企业资质，也无证据证明其借用有资质的建筑施工企业名义。《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《审理施工合同解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，本案中原告赵万选与被告顺隆公司签订的《施工合同》无效。《审理施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已经交付使用，原告有权作为权利人，向转包人被告顺隆公司主张给付工程价款的权利。对原告要求被告给付所欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告同时请求被告给付欠款利息，依照《审理施工合同解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程已交付，但不能确认准确的交付日期或提交竣工结算文件之日，可从原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。综上所述，对原告赵万选要求被告顺隆公司给付所欠工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告抚顺顺隆建设集团有限公司给付原告赵万选工程款100,005元，于本判决生效后一个月内付清；并自2019年3月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付原告赵万选利息，利随本清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,500元，减半收取1,250元，保全费1,120元，合计2,370元，由被告抚顺顺隆建设集团有限公司负担。二审中，上诉人抚顺顺隆公司向法院提交了两份《装修装饰工程施工合同》，证明本案应该由朝阳选举石材作为本案的诉讼主体，而不是赵万选个人。在合同第四页甲方是辽宁抚顺顺隆有限公司朝阳燕山湖项目部，而不是辽宁省抚顺顺隆建设有限公司，同时乙方章是朝阳选举石材，通过该份合同能够确认本案的上诉人与被上诉人均不是本案的适格主体，均不能参加本案诉讼。被上诉人赵万选对上述证据真实性、合法性及要证明的问题均提出异议，首先，我们没有章，也没有工商登记，就是成立之时起个名字挂牌叫朝阳选举石材，对方提供的这份合同纸张发白，而我们提供的2011年签订的合同纸张发黄，且对方提供的这份合同，一份有朱鹏程签字一份没有，一份有日期一份没有，且日期模式与我们提供的不一样，我们认为有伪造的嫌疑。我们已经提供了证据，经朝阳市双塔区行政审批局检索未发现“朝阳选举石材”注册登记，赵万选是本案适格原告，抚顺顺隆公司也是本案适格被告，抚顺顺隆有限公司朝阳燕山湖项目部没有资质，按照合同履行的项目及朱鹏程出具的价格结算表可以看出上诉人与被上诉人之间已经按照合同履行，且已经履行完毕，只是上诉人未及时按照约定支付工程款。本院经审查认为上诉人抚顺顺隆公司提供的两份合同与被上诉人赵万选提供的两份合同内容完全一致，只是上诉人抚顺顺隆公司提供的两份合同乙方处盖有“朝阳选举石材”的章，但其中一份甲方处无任何人签字，无签订日期。而被上诉人赵万选提供的两份合同乙方处只有赵万选签字，无盖章，甲方处既有公司项目部盖章又有朱鹏程的签字，及签订日期。且经朝阳市双塔区行政审批局检索未发现“朝阳选举石材”注册登记。因此，本院对上诉人提供的证据不予采信。本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已经交付使用，被上诉人赵万选有权作为权利人，向发包人抚顺顺隆公司主张给付工程价款的权利。虽然双方签订的《装饰装修工程施工合同》甲方处是抚顺顺隆建设集团有限公司朝阳燕山湖项目部盖章，但抚顺顺隆建设集团有限公司朝阳燕山湖项目部是抚顺顺隆建设集团有限公司的内设机构，不具有诉讼主体资格，其权利义务应由抚顺顺隆公司承担。经朝阳市双塔区行政审批局检索未发现“朝阳选举石材”注册登记，因此，赵万选是本案适格诉讼主体，另一方面，案涉工程已经交付使用，被上诉人赵万选有权作为权利人，向发包人抚顺顺隆公司主张给付工程价款的权利。无论是否加盖公章，都不影响赵万选是本案适格主体。所以，针对上诉人提出赵万选及其都不是适格诉讼主体的请求，本院不予支持。本院经审查认为，依据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。朱鹏程是上诉人在施工期间聘用的驻工地代表，赵万选从签订合同、履行合同到工程核算，都是和朱鹏程沟通的，赵万选从未接到过上诉人公司送达的代理权终止的通知，赵万选有理由相信朱鹏程代表上诉人的公司行使代理权限。因此，上诉人提出的朱鹏程在代理权终止的情况下，仍以上诉人的名义行使代理权行为无效的诉讼请求，因缺乏证据，本院不予支持。双方签订的《装饰装修工程施工合同》中未约定赵万选向甲方抚顺顺隆公司提供完税发票，上诉人要求提供完税发票的诉讼请求，亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人抚顺顺隆建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳华审判员  刘永志审判员  王海娇二〇一九年十一月十日书记员  杨丽南