广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终10097号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市易联联盟科技有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口街道沿山路**创业壹号**109，统一社会信用代码：×××4ＸＱ。法定代表人：彭川，总经理。委托诉讼代理人：牛超，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：胡琨，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳极联开发科技有限公司，，住所地：深圳市南山区西丽街道朗出路**华瀚创新园办公楼******统一社会信用代码：×××00Ｐ。法定代表人：陈强，总经理。委托诉讼代理人：朱爱新，广东卓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国基，广东卓科律师事务所实习律师。上诉人深圳市易联联盟科技有限公司(以下简称易联公司)因与被上诉人深圳极联开发科技有限公司（以下简称极联公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初19189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。极联公司向一审法院起诉请求判令：1.易联公司支付软件开发费250000元；2.易联公司支付违约金63000元（违约金以420000元为基数，每日按照千分之五的标准从2017年7月13日开始计算，计至费用付清之日止，暂计至2017年8月12日）；3.本案的诉讼费由易联公司承担。易联公司向一审法院提起反诉请求判令：1.极联公司返还易联公司已支付的软件开发费17万元；2.极联公司支付违约金42000元；3.极联公司赔偿易联公司经济损失4万元以及为维护合法权益支出的律师费、公证费11200元；4.本案诉讼费由极联公司承担。一审庭审过程中，易联公司增加一项诉讼请求：解除双方签订的《易联盟微商城开发外包合同》。一审法院认定事实：2017年4月17日，极联公司（受托方，乙方）与易联公司（委托方，甲方）签订《易联盟微商城软件开发外包合同》（以下简称涉案合同），约定甲方委托乙方并根据甲方的需求文件定制开发所需的软件产品（易联盟微商城）；乙方负责完成商城的详细需求开发、交付、培训及相关其他服务工作；需求变更及新增需求需另外核算工作量，且应另行签订补充协议；开发工作从2017年5月17日当天开始计算至2017年7月4日，软件验收时间为2017年7月5日，正式上线时间为2017年7月15日，乙方应于2017年7月4日前完成软件的需求分析、设计、编码、测试工作，并交付甲方验收、使用；软件产品交付地点为深圳市南山区沿山路43号创业壹号109室，交付内容包括全部源代码、安装盘、技术文档、用户指南、操作手册、安装指南和测试报告等；如因甲方延误导致乙方未能及时交付软件的，乙方可根据延误时间将验收时间向后顺延，具体顺延时间以双方书面确认函为准；技术方案上，应采用框架Thinkphp（3.2或以上版本）加数据库MySQL的方案，其余方案应由双方沟通协商后另行书面确认；软件需要与甲方的系统进行对接，详情由双方沟通协商后另行书面确认；软件的“商家管理后台”内嵌在甲方系统内，详情由双方沟通协商后另行书面确认；软件的其他开发需求以附件需求清单为准；软件总费用为340000元；若因乙方单方面原因，致使乙方未能如约完成软件的开发工作，延期时间达到30天或以上的，乙方应全额退还甲方已支付的开发费用，甲方将保留追究乙方由于延期给甲方带来经济损失及法律责任的权利；自签订合同之日起，甲方收到乙方开具的等额含税且税率为3%的增值税专用发票后，3个工作日内向乙方支付项目费用的30%，即102000元；乙方完成软件开发量50%，实际表现为完成软件表结构设计及全部微信前端H5界面，并通过甲方进度检验，且甲方收到乙方开具的等额含税且税率为3%的增值税专用发票后，7个工作日内向乙方支付项目费用的20%，即68000元；软件交付之日起，且甲方收到乙方开具的等额含税且税率为3%的增值税专用发票后，7个工作日内向乙方支付项目费用的20%，即68000元；甲方收到乙方交付的软件后，应在10个工作日内完成验收工作，系统运行正常并经甲方审核确认，且甲方收到乙方开具的等额含税且税率为3%的增值税专用发票后，3个工作日内向乙方支付项目费用的20%，即68000元；从验收完成日的次日起2个月，确认软件无任何BUG并运行流畅，且甲方收到乙方开具的等额含税且税率为3%的增值税专用发票后，7个工作日内向乙方支付项目费用的10%，即34000元；乙方向甲方交付所开发的软件产品前，应对软件进行包括但不仅限于功能测试、性能测试、安全测试在内的测试工作，并向甲方提供相应测试报告，甲方可根据实际需求，增加或删减乙方进行测试的合理项目，增加或删减的项目，由双方协商后书面确认；验收通过，在甲方可正常使用乙方所交付的软件产品，且乙方向甲方提交软件设计文件后，甲方与乙方共同签署两份软件验收合格证书，双方各保存一份；若乙方未能按照约定时间履行本合同，每迟一天支付合同总价千分之五的违约金给甲方，累计不超过合同总价10%，但由于甲方原因造成乙方迟延交付的除外；若甲方未能按照约定时间付款及验收，每迟一天支付合同总价千分之五的违约金给乙方；及其他条款。2017年5月22日，易联公司向极联公司支付102000元；易联公司分别于2017年6月27日、6月28日向极联公司支付20000元、48000元，共计68000元。双方在一审庭审中确认，截至一审开庭当日易联公司向极联公司共计支付17万元。极联公司提交微信群群员昵称表，以证明项目履行过程中双方微信群内人员的构成及身份，易联公司对该证据予以确认。极联公司提交微商城系统登录记录明细，以证明8月9日极联公司发送要求测试的邮件后易联公司登录到商城系统的记录，易联公司对此不予认可，称IP地址是动态分配的，无法确认登陆的是易联公司的IP地址。极联公司提交需求变更管理表，以证明合同履行过程中，易联公司增加、变更的研发项目清单和价格。易联公司对该证据不予认可，认为其显示的金额与极联公司主张增加的费用不一致，反而证实：一、极联公司增加费用的要求没有得到易联公司书面认可，双方未就此达成书面协议；二、极联公司为增加开发费用而拒不交付技术成果。极联公司提交2017年8月9日前的微信聊天记录，以证明自合同签订后至8月9日前双方在合同履行过程中所进行的项目讨论、问题分析和成果确认等工作；极联公司同时提交2017年8月9日后的微信聊天记录，以证明双方在8月9日至8月15日期间仍在就项目进行研发、对相关细节进行沟通讨论。易联公司对上述微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予置评，理由是部分聊天记录已不存在无法一一核实，其认为极联公司一方面在和易联公司交涉要求增加开发费用，一方面为满足合同约定的交付日期匆忙在自己内部服务器上安装所谓的测试版本，仅提供两个链接给易联公司，该链接内没有源代码、数据字典及表结构设计、测试报告、说明书等任何可交付技术成果，存在200多个漏洞待修补，此后极联公司一边修补一边索取更多开发费用，8月9日当天还在要求增加开发费用，在确定易联公司不同意增加后遂停止软件开发，并于8月9日明确拒绝交付技术成果。极联公司提交邮件，以证明其多次通过邮件的方式与易联公司进行开发软件的沟通，催促易联公司提交相关资料、物料用于及时完成软件开发工作，极联公司向易联公司发送测试版本的时间，变更、增加研发项目的金额以及易联公司拖延付款的事实。易联公司对该证据形式上的真实性、合法性、关联性予以确认，但对其内容不予认可，其表示：一、易联公司已提供了所有接口，不可能导致极联公司无法交付；二、易联公司在极联公司未完成工程总量50%的情况下，为催促极联公司赶进度仍然支付了第二期款项，不存在延期付款；三、极联公司在7月5日提供的两个链接，不存在源代码等任何实质可交付内容。极联公司提交效果图片，以证明目前网站图片已经达到当时约定的内容，易联公司对此不予确认。易联公司提交其与案外人于2017年8月16日签订的《技术开发（委托）合同》，以证明因极联公司无法按期交付开发成果，导致易联公司与案外人深圳市布雷泽科技有限公司另行签订技术开发合同，造成易联公司经济损失4万元。极联公司对该证据不予确认，认为该合同系易联公司与案外人签署且无相关转款凭证来证明易联公司有履行付款义务，同时也说明易联公司擅自变更合作对象，存在违约。易联公司提交《公证书》，以证明极联公司未按期交付开发成果，其提供的测试版本仅为测试页面，无任何实质性可交付内容。极联公司确认该证据真实性，对其合法性、关联性均不予确认，认为其在2017年7月5日已经将相关的测试版本链接、后台地址发送给易联公司，上述公证的时间是在2017年11月1日，相关链接的内容由于长时间未进行系统维护已无法显示，公证打开的链接并非之前极联公司发送的测试版本，由于易联公司已经找第三方完成该项目的研发工作，所以极联公司于2017年10月中旬中止了该服务器的资源。易联公司提交《委托代理合同》、律师费发票及公证费发票，以证明易联公司为维权支出11200元。极联公司对该组证据的真实性予以确认，但不予确认其关联性和合法性，认为易联公司没有提供相关转账凭证，且无合同依据。一审庭审中，易联公司称因极联公司未按合同要求交付开发成果故其未支付剩余的开发费用17万元；极联公司则表示其已通过电子邮件的方式交付测试版本链接等给易联公司，但是易联公司迟迟不予验收测试，并且擅自找第三人进行该项目的软件开发，不予支付剩余的软件开发费用。易联公司陈述其仅收到《公证书》中所显示的两个关于测试页面的链接，功能不齐全，是极联公司自测系统页面，其没有收到过包括测试报告在内的任何书面或电子文档，也没收到过软件产品；极联公司称其于2017年7月5日提供给易联公司的是已通过内部测试的软件版本，将测试软件链接地址发给对方进行验收测试符合行业规则，实际上易联公司在近2个月的时间内有一直在进行测试，并且也提交了反馈的意见，极联公司一直积极配合易联公司进行修改，易联公司所提的链接在当时是有效的链接，易联公司在当时并没有反应链接无法打开或不可使用，极联公司曾多次催促易联公司进行验收测试，但易联公司不作回应。极联公司主张易联公司应支付新增项目需求的开发费用8万元，认为双方就该笔费用已通过微信方式沟通过；易联公司认为依照合同约定需求变更及新增需求需另外核算工作量，且应另行签订书面协议，双方从未对任何新增工作量签订协议，根本不存在所谓的增加总金额。一审法院认为：极联公司和易联公司签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，当事人均应严格履行。关于合同的履行及何方违约的问题。极联公司主张其已依约完成了软件开发并向易联公司交付了软件，易联公司应当支付后续开发费用（包括新增费用）并承担违约责任；易联公司则认为双方未就新增需求签订书面协议，极联公司未按期交付软件已构成根本违约，其已依约支付前期开发款项、无需承担后续开发费用及新增费用。根据查明的事实，双方在合同的实际履行中并未通过书面形式确认软件开发的进展情况，涉案合同约定软件开发的费用分阶段支付，根据易联公司的付款情况，并结合双方的微信聊天记录、邮件往来内容，一审法院有理由相信极联公司确已完成软件开发工作量的50%。软件开发在合同履行中出现变更或新增需求符合交易惯例，根据涉案合同约定：“需求变更及新增需求需另外核算工作量，且应另行签订补充协议”。综合极联公司、易联公司双方的微信聊天记录、往来的邮件内容、需求变更管理表以及当事人的陈述可以看出，极联公司、易联公司双方一直在就软件开发的事项进行沟通和磋商，但双方并未签订相关补充协议明确需求变更及新增需求工作量，亦未重新约定软件交付时间，更未就变更或新增事项有关的费用问题达成一致意见。鉴于针对变更或新增需求确实需要极联公司付出更多的人力、物力，故在合同约定的原交付期限的基础上应当再给予极联公司合理的履行期限，故不应要求极联公司仍按原合同约定的履行期限完成交付。综上，本案的极联公司并未提交证据证明其已经将开发完成的软件交付给易联公司，也无证据证明本案存在易联公司无正当理由拒绝接收其开发软件并组织验收的情形，故极联公司要求易联公司依据涉案合同的约定支付后续开发经费及新增费用并承担违约责任的理由不成立，对极联公司的相关诉讼请求，一审法院均不予支持。同时，在后续软件开发工作因出现需求变更及新增需求、且双方未能协商一致的情况下，易联公司仍依照原合同约定的交付期限要求极联公司完成交付，明显不合常理，即易联公司要求极联公司返还已支付的前期软件开发费用并承担违约责任的理由亦不能成立，一审法院对易联公司提出的返还已支付的开发费用、支付违约金、赔偿经济损失并支付律师费、公证费等相关反诉请求，均不予支持。关于合同解除的问题。根据涉案合同约定，极联公司应在2017年7月4日前完成软件的需求分析、设计、编码、测试工作，并交付易联公司验收、使用。根据上文所阐述的事由可看出，软件未依约交付的原因系因为极联公司、易联公司双方一直在就软件开发的事项进行沟通和磋商，截至2017年8月15日就后续开发事项双方仍无法达成一致意见。在没有证据证明系何方过错导致合同无法继续履行且双方长时间无法协商一致的情形下，应视为涉案合同的目的已无法实现，而易联公司作为软件的委托开发方，选择和第三方签订协议继续进行软件开发，不能认定为擅自解除合同，故一审法院确认易联公司与案外人签订新的协议的时间为涉案合同解除的时间，即涉案合同于2017年8月16日已解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认极联公司与易联公司于2017年4月17日签订的《易联盟微商城开发外包合同》已于2017年8月16日解除。二、驳回极联公司的全部诉讼请求。三、驳回易联公司的其他反诉请求。本诉受理费2997.5元，由极联公司负担；反诉受理费1498.75元，由易联公司负担。上诉人易联公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，判决极联公司赔偿易联公司损失共计255200元（其中易联公司已支付的软件开发费17万元，违约金34000元，经济损失40000元以及为维护合法权益支出的律师费、公证费11200元）；二、极联公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定易联公司应当在合同约定的原交付期限的基础上再给予极联公司合理的履行期限，理由是易联公司与极联公司未能就后续软件开发工作中的需求变更及新增需求协商一致。易联公司认为，一审庭审中，极联公司并没有提交双方确认的需求变更表，其提出的《易联盟微商城需求变更管理表》仅是极联公司单方面提出，是其为增加开发费用而拟定的表格，并未得到易联公司的认可，一审法院据此认定涉案合同存在需求变更或新增需求，属于事实认定不清。二、一审法院适用法律不当。一审法院认定极联公司因需求变更导致合理延期属于对合同理解的错误。在一审庭审中，极联公司并未提供任何证据证明因需求变更或新增而导致合同无法履行。事实上，极联公司主张已交付软件，由此可以证实按照合同现有框架，其具备软件交付的能力和条件。极联公司之所以拒不交付软件，完全是为了索取更多的费用，所谓需求变更和新增需求，只是极联公司的托词而已，并不因此导致合同无法履行。二审调查时，上诉人易联公司补充上诉事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审认定易联公司应当在合同约定原交付期限的基础上给予极联公司合理的期限，理由是易联公司与极联公司就开发变更协商一致，但易联公司从未提交需求增加，极联公司主张7月5日交付了，但在7月29日单方给了一份《易联盟微商城变更管理表》显然不符合常理。极联公司未提交证据证明易联公司有提出过需求增加，如易联公司确实需要增加需求早在7月5日之前就已经提出，何需等到交期已过才提出。从微信聊天记录可以看出易联公司对变更表提出了质疑，并要求极联公司按合同约定完成交付，极联公司以需求增加为由要求支付费用，并拖延交付是目前经营者常用的手段，事情做一半就以各种借口增加费用，一审法院认定涉案合同存在需求变更属于事实认定不清。2.极联公司从未交付过软件，其于7月5日提供的一个链接，该链接仅为一些漏洞百出的测试页面，易联公司要求极联公司提交具备完整功能的软件，却于7月29日收到极联公司发出的增加需求变更表要求增加费用，聊天记录显示，极联公司以易联公司不同意付款为由拒绝完成并交付软件，而按照合同约定应当是极联公司在软件交付后由易联公司将尾款支付给极联公司。二、一审法院认定极联公司已经完成50%的工作量，因此无须返还易联公司已经支付的款项。易联公司认为一审法院忽略了涉案合同的标的是软件，软件区别于其他产品，一个只完成了50%的软件对于易联公司来说相当于没有完成，是无法使用的，如同汽车少了轮胎无法使用一样。因此，极联公司没有交付一个满足合同约定的软件，致使合同目的完全落空，应当返还易联公司已支付的所有款项，并赔偿易联公司的所有损失。综上，极联公司利用行业优势地位企图增加开发费用，并在要求被拒后，拒绝按照原合同的清单完成软件，对易联公司造成了时间和经济上的损失，请求二审法院依法改判，支持易联公司的全部诉请。被上诉人极联公司辩称：易联公司在事实与理由中提出极联公司以增加需求为由增加费用，同时在2017年7月29日单方给了一份《易联盟微商城变更管理表》，这不符合常理，是错误的。首先，极联公司主张7月5日已经按照合同约定交付了涉案的相关软件链接，并不表示说在7月29日就不可以向其提交《易联盟微商城变更管理表》，该管理表并非是极联公司和易联公司约定应交付的内容，而是双方在软件开发过程中针对已经发生的软件变更增加的需求进行归纳总结。极联公司的负责人游建曾于2017年8月9日再次以邮件的方式要求易联公司尽快支付变更需求的费用。易联公司对极联公司2017年7月29日、8月9日发送的邮件均未予回复。另外，双方的纠纷是在2017年9月份左右发生的，极联公司根本没有必要去做一份假的证据来陈述该软件研发工程出现过需求变更。因此，该需求变更是确实存在的。当然一审法院并非仅仅通过《易联盟微商城变更管理表》去认定双方在研发过程中存在需求变更，而是通过庭审中双方出庭陈述以及微信聊天记录、往来邮件等多方面的因素，才确认双方在软件开发过程中确实存在需求变更这一关键的事实。针对易联公司所说第2点事实与理由，易联公司根本没有看清楚一审民事判决书中法院认定的事实。在一审判决书第12页“本院有理由相信原告确已完成软件开发工作量的50%”，该表述的含义是相信至少完成了50%，并不表明仅仅完成了50%。因此，易联公司推论只完成50%是没有事实和法律依据的，该句话是一审法院对易联公司在一审陈述极联公司根本没有完成50%所给出的回应。极联公司与易联公司之间签订的合同是由易联公司提供的，极联公司根本不存在利用优势地位增加开发费用。极联公司放弃上诉，是考虑涉案合同是易联公司提供的，极联公司自身的法律意识观念不强，在相关的合同条款上本身已经吃亏，而其主要的工作是继续研发，为更多的客户提供优质产品的工作，并不想在此继续纠缠。二审中，易联公司提交测试报告表，用以证明极联公司2017年7月5日提供的页面链接是一些漏洞百出的页面，不构成产品交付。易联公司称曾将该表通过微信发送给极联公司，但暂时没有证据证明。极联公司认为该表不属于新证据，且极联公司从未收到过该表，对其真实性、合法性、关联性均不予以认可。本院认为，易联公司提交该证据已超过举证期限，且并无证据证明该表系易联公司在收到极联公司2017年7月5日提供的页面链接后向极联公司作出的反馈，故对该证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，微信交流群中双方工作人员的聊天记录显示，2017年7月28日极联公司在该微信群中发送“易联盟需求变更表0728.xlsx”“《易联盟》需求变更及延期问题统计.zip”，次日询问易联公司“报价表有没有什么问题？我们可以在群里沟通一下”，易联公司回复“正在内部沟通，万佳今天会发出来”；2017年7月30日，易联公司称“极联评估的新增需求表格我们仔细核对过了，一方面对于新增需求描述不够详细，另外绝大部分列举的都不属于新增需求”，次日双方工作人员当面就“新增和变更需求”事项进行沟通，之后易联公司在该微信群中发送“易联盟需求变更表0731.xlsx”，并称“这是刚才开会讨论的表格，有疑义的部分请极联的同事回去核对一下，另外价格方面麻烦重新报价再发出来”“各位，看下这个是最新验收的结果，目前还有很多影响主流程的问题，望大家重视起来”，并发送“20170731——商城功能测试验收结果_整合总表.xlsx”。本院认为：极联公司与易联公司签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应严格履行。根据涉案合同的约定、易联公司的付款情况，并结合双方微信聊天记录、邮件，可以确认极联公司在收到第二笔款项时已完成软件开发工作量的50%，之后直至2017年8月初，双方一直就软件开发的事项进行沟通和磋商，极联公司持续进行软件开发工作。其中，极联公司于2017年7月5日交付测试版本链接，2017年7月31日双方当面就“新增和变更需求”事项进行沟通，之后易联公司在微信交流群发送“易联盟需求变更表0731.xlsx”并要求极联公司核对和重新报价，还发送了“20170731——商城功能测试验收结果_整合总表.xlsx”。因此，易联公司上诉主张不存在需求变更，明显与事实不符，本院不予采纳；在需求变更后，双方未重新约定软件交付时间，依据常理，因需求变更需要极联公司付出更多的人力、物力，交付时间应作合理顺延，故易联公司上诉主张极联公司拖延交付，本院亦不予采纳。综观涉案合同的实际履行情况，软件未依约交付的原因在于双方一直在就软件开发的事项进行沟通和磋商，后续未再继续履行合同，而极联公司已对软件开发投入了人力物力，完成大部分工作，一审判决驳回易联公司的全部诉讼请求，本院予以认同。综上，易联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2997.5元，由上诉人深圳市易联联盟科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 王    畅审判员 谢  文  清二〇一九年十一月十四日书记员 朱嘉蹊（兼）