重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2773号上诉人（原审原告）：赵兴彪，男，汉族，1955年9月2日出生，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：许云舟，男，汉族，1957年1月22日出生，住重庆市梁平区。被上诉人（原审被告）：古前生，男，汉族，1963年7月29日出生，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：古光轩，重庆豪文律师事务所律师。上诉人赵兴彪因与被上诉人古前生民间借贷纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵兴彪上诉请求：1．依法撤销原判决，改判由古前生返还赵兴彪的投资款231,021元；2．由古前生负担本案一审的诉讼费、保全费及二审的诉讼费。事实与理由：赵兴彪与古前生是朋友关系，古前生要求向赵兴彪借款，赵兴彪于2012年2月20日向古前生汇款60万元，当时未出条子。经赵兴彪催要条子，古前生于2017年2月4日出条：“今收到赵兴彪现金60万元。其中，借款10万元，另伍拾万元作新疆乌鲁木齐天然气公司煤改气工程入股。于大约2013年还20万元（贰拾万元正。）古前生，2017年1月4日。”事前，古前生并未说的入股，但始终不改换条子，也不接电话。赵兴彪便诉讼于梁平区人民法院，要求偿还借款，2017年10月4日法院以无法确定古前生是否应就已明确的10万元借款承担偿还责任为由，驳回了赵兴彪的诉讼请求。在上诉期间，古前生请来原企业领导赵成山于2017年12月18日达成《调解协议》，约定：“由甲方（古前生）负责清算乌鲁木齐天燃气煤改气工程集资入股款269,601元，约定于2018年6月底前收回工程款完成清算。”“乙方（赵兴彪）撤回上诉。”但古前生仍不履行协议，赵兴彪又以合伙协议纠纷起诉，赵兴彪认为，其投资款至今仍在古前生手中，理由如下：1．古前生从未向赵兴彪说过投资新疆乌鲁木齐市天燃气煤改气工程的任何情况。2．古前生在两次的诉讼庭审和调解协议中称所还的20万元中有10万元是入股款，但在庭审中又说他没有与公司结算，自己投资的数十万元也没有收回分文，根本找不到那边的承包人，投资款没有办法收回。3．古前生无与公司合作的合同、打款记录（他称已投入几百万元）、对方收据、做工记录（他称带了数十人做工多次）、资金流向等情况。第一次判决书（（2017）渝0155民初4181号）载明：“古前生没有举示证据证实新疆乌鲁木齐市天然气公司煤改气工程存在，且古前生将案涉款项投入到该工程中”。4．本次诉讼中，古前生还是找的前次的一个证人和自制的《信访事项程序性受理告知书》，不能因此认定古前生的投资已经到位。综上事实，古前生无证据证实新疆乌鲁木齐市天燃气公司煤改气工程的存在，且将案涉款项投入到该工程中，古前生应当将该款项返还赵兴彪。古前生辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．本案因赵兴彪滥用诉权引起，一二审诉讼费应由赵兴彪承担。2．如果本案坚持按民间借贷纠纷审理，古前生认为赵兴彪的诉讼构成重复诉讼。本案的核心事实系赵兴彪与古前生之间是投资款还是借款的事实。古前生认为生效判决已经就款项性质系投资款作了事实上的认定和实体上的判决，赵兴彪在本案的一审中，也以此主张过权利，古前生一审答辩的时候也提出过这个事情，一审法院根据我们提示向赵兴彪释明，要求变更案由。一审法院变更案由为合伙纠纷，现二审法院又变更前面案由，古前生就以合伙纠纷进行答辩。3．如果以合伙纠纷主张本案事实，古前生认为赵兴彪上诉阐述的事实是前后矛盾的。赵兴彪主张双方系借贷关系，古前生借了赵兴彪60万元，但是赵兴彪在向法庭陈述案件事实时，却阐述到了调解协议，而调解协议上对款项的性质确定为投资款，因此古前生认为赵兴彪在主张上诉事实的时候一方面说是借款，一方面承认调解协议，承认是投资款。4．本案争议的焦点问题就是协议对给付款项是附条件的，也是附期限的。调解协议上写的很明确，是古前生以自己应分的煤矿的款项，垫付到本案调解事项中，是要等待我们合伙事项的给付方把款收回来后完成清算才涉及到谁给付谁的问题，而原审恰恰在这一焦点问题上审理七次，古前生认为投资事项款项没有收回无法完成清算，因此赵兴彪的请求在一审被驳回是正确的。古前生垫付的煤矿款是基于诚信，清算过后才决定给付，赵兴彪的请求没有事实依据，不能成立。赵兴彪向一审法院起诉请求：1．依法判令古前生支付赵兴彪现金249,601.00元及利息（利息按月利率2％从2012年2月20日起计算至还清之日）；2．诉讼费、保全费由古前生负担。庭审中，经一审法院引导，赵兴彪诉讼请求为：1．依法判令古前生支付赵兴彪现金231,021.00元（系返还的投资款，269,601.00元减去38,580.00元等于231,021.00元）及利息（利息从2018年11月3日起按照年利率24%计算至还清之日）；2．诉讼费、保全费由古前生负担。一审法院认定事实：2012年2月20日，赵兴彪通过重庆农村商业银行向古前生转账支付60万元。2017年1月4日，古前生向赵兴彪出具收条一张，载明：“今收到赵兴彪现金陆拾万元。其中：借款10万元，另伍拾（万元）作新疆乌鲁木齐市天然气公司煤改气工程入股。于大约2013年还款20万元（贰拾万元正）。此条。古前生。2017年元月4日。”后古前生支付赵兴彪20万元，余下40万元未支付赵兴彪，赵兴彪于2017年7月11日向重庆市梁平区人民法院提起诉讼，赵兴彪就未归还的40万元，主张系借款，后重庆市梁平区人民法院于2017年10月10日，作出（2017）渝0155民初4181号民事判决书，判决驳回赵兴彪的诉讼请求。赵兴彪在上诉期内提起上诉，上诉期间，2017年12月18日，赵兴彪与古前生达成调解协议，协议载明：甲方为古前生，乙方为赵兴彪，甲、乙双方因2012年2月20日借贷和入股结算纠纷，乙方向梁平区人民法院提起民事诉讼判决后上诉于重庆市第二中级人民法院，现双方在中间人赵成山的参加下，协议为“一、2012年2月20日，乙方通过农商银行向甲方汇款60万元，其中10万元为甲方向乙方借款，其余50万元系甲方向乙方集资参与新疆乌鲁木齐市天然气煤改气工程入股款，2013年甲方归还给乙方20万元，此外，甲方已在梁平区邵沟煤矿分红款130,399元作为入股本金归还给乙方，合计已归还330,399元，其中归还借款10万元，另230,399元是乙方股金，下欠269,601元，系在乌鲁木齐市天然气工程集资入股款本金，收回工程款按此本金结算。二、由甲方负责清算乌鲁木齐市天然气煤改气工程集资入股款269,601元，约定于2018年6月底前收回工程款完成清算。三、由乙方负责向重庆市第二中级人民法院撤回上诉，撤诉费用由乙方承担。”一审另查明：达成调解协议后，赵兴彪撤回上诉，2017年12月19日，重庆市第二中级人民法院作出民事裁定书，裁定主文为准许赵兴彪撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。2018年1月8日，古前生作为来访人分别向乌鲁木齐市沙依巴克区信访局和乌鲁木齐市信访局反映问题，信访事项为：古前生与潘其能是2012年4月先后在沙依巴克区炉院街、蓝天新区、蓝天老区、蟠龙小区四个工地干煤改气工程的工人，施工单位系新疆燃气集团有限公司工程公司，由王德重负责劳务，工程于2012年11月完工，一直拖欠来访人的工资至今没有得到解决，王德重现已躲避不见来访人，现拖欠35人约150万元，现要求尽快解决农民工工资问题。现双方因合伙事项协商未果，赵兴彪提起诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。赵兴彪的诉讼主张实为要求古前生返还赵兴彪的合伙投资款。赵兴彪认为古前生并未将合伙投资款项用于新疆煤改气工程，也认为该工程未实际实施，但根据双方达成的调解协议，该协议明确约定收回工程款按此本金结算，赵兴彪主张该工程未实际实施的诉讼主张，无相应的证据进行作证。赵兴彪认为根据调解协议的约定，古前生应于2018年6月底支付赵兴彪231,021.00元，但根据调解协议第二条的约定，即调解协议约定于2018年6月底前收回工程款完成清算，但调解协议并未约定2018年6月底前古前生支付赵兴彪投资款。根据调解协议第一条的约定，即收回工程款按此本金结算，现赵兴彪无证据证实古前生收回工程款，且古前生称一直未收回工程款，根据该条约定，也不能达到赵兴彪的诉讼主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。综上，一审法院认为赵兴彪的证据不足，不能达到其证明目的，对于赵兴彪的诉讼请求，该院依法不予支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回赵兴彪的诉讼请求。案件受理费5,389.00元，诉讼保全费1,770.00元，由赵兴彪承担。二审中，通过对赵成山进行调查，赵成山陈述：案涉原调解协议系赵成山起草，原调解协议第二条中“收回工程款按此本金结算”的意思为，无论工程款是否收回，古前生都要向赵兴彪支付269601的“本金”。之后，该调解协议由古前生修改，最终形成现在的文本。另二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于古前生是否负有向赵兴彪返还231,021元的投资款的义务。现审理查明，双方就该笔款项达成调解协议。该调解协议第一条明确约定：2012年2月20日，乙方（赵兴彪）通过农商银行向甲方（古前生）汇款60万元，其中10万元为甲方向乙方借款，其余50万元系甲方向乙方集资参与新疆乌鲁木齐市天然气煤改气工程入股款，2013年甲方归还给乙方20万元，此外，甲方已在梁平区邵沟煤矿分红款130,399元作为入股本金归还给乙方，合计已归还330,399元，其中归还借款10万元，另230,399元是乙方股金，下欠269,601元，系在乌鲁木齐市天然气工程集资入股款本金，收回工程款按此本金结算。古前生主张，依据该条款，待工程款收回后，双方应再次进行结算。现该工程款并未收回，双方进行结算的条件未成就，赵兴彪无权向其主张案涉款项。赵兴彪则认为，双方无需进行二次结算，269,601元系双方之前结算后的本金，古前生应予退还。本院认为，从该调解协议表述的内容来看，并不能必然得出双方需要进行二次结算的结论。退一步讲，即使该269,601元需要双方再次进行结算，但是，该协议的第二条明确约定：由甲方（古前生）负责清算乌鲁木齐市天然气煤改气工程集资入股款269,601元，约定于2018年6月底收回工程款完成清算。而自2018年11月3日赵兴彪提起诉讼至今，古前生未按照协议约定的时间（即2018年6月底）完成对乌鲁木齐市天然气煤改气工程集资入股款的清算，导致双方无法进行结算，其不利后果应由古前生自行承担。在古前生未举示证据证明乌鲁木齐市天然气煤改气工程的盈亏状况的情况下，视为该工程既无亏损也无盈利，古前生应当向赵兴彪返还集资入股款本金269,601元。经查，调解协议签订后，赵兴彪主张在古前生应领取的原煤矿企业的38,580元款项已进行相应抵扣，因此，古前生还需向赵兴彪支付集资入股款本金231,021元。综上所述，基于二审出现的新证据，赵兴彪的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初584号民事判决；二、古前生在本判决生效后十日内向赵兴彪返还集资入股款231,021元；三、驳回赵兴彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,389.00元，诉讼保全费1,770.00元；二审案件受理费5,389.00元，均由古前生承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  李学文审 判 员  何 洪二〇一九年十一月十三日法官助理  马学文书 记 员  易 倩