四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再293号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道**。 法定代表人：黄春雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李娟，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李继东，四川君合律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王华安，男，1956年9月5日出生，汉族，住四川省汉源县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗开富，男，1964年12月21日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 再审申请人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升公司）因与被申请人王华安、罗开富民间借贷纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终447号民事判决,向本院申请再审。本院于2017年12月5日作出（2017）川民申4167号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华升公司的委托诉讼代理人李继东，被申请人罗开富到庭参加诉讼，被申请人王华安经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 华升公司再审请求：1.撤销一、二审判决，改判驳回王华安要求华生公司对案涉借款承担连带责任的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由王华安、罗开富承担。事实和理由：（一）有新的证据证明王华安、罗开富涉嫌恶意串通、虚构案件事实。1.王华安资金的实际流向与其起诉理由不符，罗开富在刑事案件中供认有部分借条及其在一审中的陈述系受出借人暴力胁迫而为。2.案涉借款并未转入华升公司账户，涉案借条亦为借款一年后补签。因此，涉案借款是否属实以及是否用于工程均无法确定，原审法院对此认定缺乏证据证明。（二）原判决适用法律错误，1.案涉借款的合同主体系王华安与罗开富,而罗开富既非华升公司员工亦未得到相应授权，王华安也应当知道罗开富是挂靠华升公司的实际施工人。故王华安不属于善意且无过失的相对人，罗开富的行为不构成表见代理。2.《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未规定被挂靠人对挂靠人对外借贷行为承担连带责任。原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条判令华升公司承担连带责任，属于不当地扩大了该条文中企业“负责人”的范围。 罗开富辩称，案涉项目，挂靠和借款这些都是真实的，且该项目是独立核算，自负盈亏。请求法院依法判决。 王华安未答辩。 王华安向一审法院起诉请求：1.判令罗开富、华升公司立即连带偿还王华安借款本金180万元。2.判令罗开富、华升公司立以借款本金100万元为基数按年利率24%支付王华安从2014年5月28日起至款清之日止的利息。3.判令罗开富、华升公司立以借款本金80万元为基数按年利率24%支付王华安从2014年8月22日起至款清之日止的利息。4.由罗开富、华升公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告罗开富系被告华升公司中标承建的汉源县行政和社会事业中心建设工程及石棉县限价商品房工程部项目负责人。2014年5月和2014年8月，罗开富两次向原告王华安借款，用于汉源县行政和社会事业中心建设工程及石棉县限价商品房工程资金周转，并口头约定借款按月利率5分计息。2014年5月28日，王华安将借款100万元转入罗开富指定的收款人徐佳贵银行账户；2014年8月22日，王华安又将借款80万元转入罗开富的银行账户。2015年9月26日，双方就约定产生的利息（按月利率5分计息）和借款本金进行结算，罗开富重新向王华安出具了借条，载明：今借到王华安320万元，借款时间半年，到期一次性归还，借款用于石棉县限价商品房工程和汉源县行政中心大楼的工程，徐佳贵作为见证人在借条上签名。借款届期未还引发本案诉讼。 一审法院另查明，2014年7月2日、26日，罗开富按双方口头约定的5分月息，已分别偿还王华安借款利息50000元，共计10万元；2014年9月29日，罗开富按口头约定的5分月息，支付王华安借款利息10万元，已共计支付王华安借款利息20万元。审理中，王华安的委托诉讼代理人对罗开富按双方口头约定的5分月息，在上述时间偿还王华安20万元借款利息予以认可。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，罗开富以项目责任人身份两次向王华安借款共计180万元，用于石棉限价商品房工程及汉源县行政中心大楼工程建设，有王华安的两次转款凭证和双方通过结算后罗开富向王华安出具的借条佐证，故王华安与罗开富之间的借贷关系成立，依法受法律保护。罗开富在2014年5月28日收到王华安借款100万元后，于2014年7月2日和7月26日按口头约定的5分月息，共计支付王华安借款利息10万元，按“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，王华安在上述借款期内可获得的不予返还的借款利息为60000元，其余40000元利息应在借款本金中予以抵扣。故2014年8月22日，罗开富再次收到王华安借款80万后，实际收到王华安的借款金额为176万元，因罗开富在2014年9月29日，又按双方口头约定的5分月息，支付王华安借款利息10万元，因在该借款期内王华安可获得的不予返还的借款利息为52800元，其余47200元利息应在上述本金中再予以抵扣，故罗开富尚欠王华安借款本金为1712800元，逾期利息应从2014年9月30起按月息2%计付。王华安诉请罗开富偿还借款180万元本金及利息计付方式，因未在借款本金中抵扣应返还罗开富支付的部分无效借款利息，不予支持。 关于华升公司是否应对王华安出借资金承担连带清偿责任的问题。罗开富系华升公司中标承建的汉源县行政和社会事业中心建设工程及石棉县限价商品房工程部项目负责人，罗开富为完成华升公司中标承建工程的项目，向王华安借款筹集资金用于工程所需，华升公司作为涉案工程的中标承建者及权利义务承受者，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定之精神，对罗开富用于工程的上述借款依法应当承担连带清偿责任，故对王华安请求华升公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。 一审法院判决：罗开富、华升公司于判决发生法律效力后十日内连带偿还王华安借款本金1712800元，并以本金1712800元为基数按月利率2%支付从2014年9月30日起至款清之日止的利息。 华升公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回王华安对华升公司的诉讼请求，并由王华安负担二审诉讼费。事实和理由：华升公司不应承担偿还借款本息的民事责任。1.本案的借款人根据合同相对性原则应是罗开富个人。2.罗开富不是华升公司职工、法定代表人、负责人，双方是合同关系，罗开富借款行为属于职务行为主张不成立。3.不适用委托授权关系调整。华升公司没有授权罗开富向外举债，罗开富是项目的实际出资人和实际施工人。4.不适用表见代理规则。依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第14条规定人民法院在判断合同相对人主观上善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。本案罗开富不具有代理权的外观特征，王华安主观上存在过失，在高利率诱惑下失去理性，没有向华升公司进行必要的调查核实。 王华安辩称，华升公司允许罗开富对外以公司的名义实施项目管理，罗开富的借款行为华升公司是知晓的，所借款项用于案涉工程。因此华升公司应承担相应的民事责任。请求二审法院驳回华升公司的上诉请求，维持一审判决。 罗开富二审中未到庭答辩。 二审法院认定事实与一审一致。 二审法院认为，本案二审争议的主要问题是华升公司是否应当向王华安承担偿还借款本息的连带清偿责任。 本案系民间借贷纠纷，出借人向法院提起民间借贷诉讼，应当提供借据等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。出借人王华安起诉时，向一审法院提交了罗开富出具的借条及银行转款凭证，能够证明本案借贷法律关系成立。罗开富在一审庭审中对其向王华安借款180万元用于华升公司中标承建的汉源县行政和社会事业中心建设工程及石棉县限价商品房工程部项目的事实无异议，且罗开富未提出上诉，视为对一审判决的认可，二审法院对此予以确认。关于华升公司上诉主张不承担连带清偿责任的问题。华升公司是中标承建汉源县行政和社会事业中心建设工程及石棉县限价商品房工程项目的承包人，庭审中各方的陈述以及相关书证可以证实，罗开富在负责案涉工程项目的实际施工中是以华升公司名义进行施工和管理的，其在向王华安借款时也是以华升公司汉源县行政和社会事业中心建设工程及石棉县限价商品房工程部项目的负责人的身份请求借款的，王华安出借款是基于对罗开富和华升公司的合理信赖，其确信借款用于案涉工程项目的实际施工中，罗开富出具的借条所载明的资金用途及其陈述均证实，该借款是用于汉源县行政和社会事业中心建设工程及石棉县限价商品房工程项目，华升公司没有提交证据证明所借款项没有用于该项目的建设。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，一审法院判定华升公司和罗开富连带偿还王华安的借款本金1712800元，并以本金1712800元为基数按月利率2%支付从2014年9月30日起至款清之日止的利息有事实和法律依据，并无不当。综上，华升公司的上诉请求不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 围绕再审请求，华升公司在庭审中向本院提交了三组证据作为新证据：一、重庆市万州区公安局的《询问笔录》1册，拟证明原审庭审中罗开富是因受胁迫作了虚假陈述。二、华升公司2011年12月21日《中标通知书》，华升公司、罗开富于2012年1月8日签订的《汉源县行政和社会事业中心建设项目责任合同》，拟证明项目经理不是罗开富，罗开富是挂靠，且罗开富不能以项目或公司名义进行民事活动。三、华升公司2012年2月6日《中标通知书》，华升公司、罗开富于2012年2月10日签订的《石棉县限价商品房建设工程责任合同》，证明目的与上述2组证据相同。 罗开富质证意见：“对方提交的证据都是真实的。1.立案的时候，包括在石棉法院门口，就把我打了，在汉源徐家贵也非法拘禁我7天以上，喊我补签那些条子。公安局的笔录就是这么来的。2.汉源中标那个确实项目经理不是我，我是挂靠的。3.石棉那个也是我挂靠的。以前2016年的时候补一个借条就立一个案，但是跟我案子特别多。” 对于上述证据，本院认证如下：对以上三组证据的真实性和合法性予以确认，与本案待证事实的关联性及其证明力的大小，将结合本案其他证据综合分析认定。 本院再审查明的事实与一、二审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院另查明，华升公司与罗开富就汉源县行政和社会事业中心建设项目和石棉县限价商品房建设工程签订的2份责任合同均约定：案涉工程项目的管理实行责任承包，罗开富自愿责任承包。华升公司经综合考评，确定罗开富为该工程项目责任人，罗开富确保华升公司应分得的利润为本工程承包价的2%。罗开富代表企业实施项目管理，负责项目运转所需资金的筹措及其他风险控制。罗开富的权限为代表华升公司实施项目管理，根据华升公司的授权，组建项目经理部，主持项目经理部的全面工作。华升公司的项目技术资料专用章只能用于与本工程有关的技术资料签证，不得用于本工程材料、工程款、民工工资等资金的结算、借支和与本工程无关的活动，不得用于变更施工合同。罗开富也不得以项目的任何名义擅自对他人作出承诺。罗开富根据华升公司授权，协调处理与项目有关的内外部事项。罗开富有下列情形之一的，向华升公司支付违约金，同时华升公司有权终止合同履行、解除合同并收回项目承包权。（1）未经华升公司同意，以华升公司名义对外进行民事行为或越权行为的……。 本院再审认为，根据华升公司的再审主张、罗开富的答辩意见，华升公司不应当承担清偿责任。具体分述如下： （一）罗开富的行为不属于职务行为。首先，罗开富以个人名义向王华安出具借条和还款协议，借款直接转入罗开富本人或者其指定人的账户，并由罗开富个人偿还部分借款。因此，罗开富的借款行为在外观上表现为个人行为，而非职务行为或者代理行为。其次，罗开富并非华升公司的法定代表人或者其他工作人员，华升公司亦未授权罗开富以华升公司的名义对外融资借款。根据罗开富与华升公司签订的《汉源县行政和社会事业中心建设项目责任合同》以及《石棉县限价商品房建设工程责任合同》的约定，案涉工程项目由罗开富自行负责项目运转所需资金的筹措及其他风险控制，组织工程建设，华升公司分得工程承包价的2%作为利润。实际上是罗开富借用华升公司的建筑资质承建工程，双方属于挂靠合同关系。罗开富对外借款是履行上述2份责任合同约定的自行筹措项目资金的义务，而不是行使华升公司对项目负责人所赋予的职权或给予的特别授权。罗开富对外借款以完成工程施工，主观上是为了实现其本人在上述2份责任合同中约定的获得工程项目盈利的目的，而不是为了实现华升公司的利益。因此，从借款行为的实质来看，也不是为了完成所在单位的工作职责而从事的行为。 （二）罗开富的行为也不能构成表见代理。首先，如前所述，罗开富以个人名义借款，而不是以华升公司的名义借款，其行为在外观上未表现为代理行为，而表见代理建立在无权代理的基础之上。如果没有代理行为，不可能构成表见代理。其次，罗开富虽然具有案涉工程项目负责人的身份，但该身份并不能当然形成华升公司同意其以公司名义对外借款的权利外观。罗开富出具的借条明确载明借款人为罗开富个人，虽然同时注明借款用于石棉县限价商品房工程和汉源县行政中心大楼的工程，但借款用途并不是决定借款主体的关键因素。王华安作为借款合同相对人，对于借款主体有明确认知，其出借款项是基于对罗开富作为实际施工人，在工程完工后有取得工程款以偿还借款的能力的信赖，并没有理由相信借款主体是华升公司，借款将由华升公司来偿还。至于案涉合同约定罗开富的职责包括代表企业实施项目管理，负责项目运转所需资金的筹措及其他风险控制，只是罗开富在该责任合同中相对于华升公司的合同权利义务的一部分，不能孤立的作为授权条款来理解，结合该合同关于“罗开富的权限为代表华升公司实施项目管理，根据华升公司的授权，组建项目经理部，主持项目经理部的全面工作。华升公司的项目技术资料专用章只能用于与本工程有关的技术资料签证，不得用于本工程材料、工程款、民工工资等资金的结算、借支和与本工程无关的活动，不得用于变更施工合同。罗开富也不得以项目的任何名义擅自对他人作出承诺；罗开富根据华升公司授权，协调处理与项目有关的内外部事项”以及“罗开富有下列情形之一的，向华升公司支付违约金，同时华升公司有权终止合同履行、解除合同并收回项目承包权……（1）未经华升公司同意，以华升公司名义对外进行民事行为或越权行为”的约定，可以看出华升公司并未授权罗开富以华升公司的名义对外借款以及王华安在出借款项时没有合理的理由相信罗开富有权代表华升公司借款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，罗开富的借款行为亦不符合表见代理的构成要件。因此，一、二审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，判令华升公司对罗开富向王华安的借款承担清偿责任确有不当。 综上所述，一审、二审判决适用法律错误，本院予以纠正。华升公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终447号民事判决和四川省汉源县人民法院(2016)川1823民初1381号民事判决； 二、罗开富于本判决发生法律效力后十日内偿还王华安借款本金1712800元，并以本金1712800元为基数按月利率2%支付从2014年9月30日起至款清之日止的利息； 三、驳回王华安的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28912元，诉讼保全费5000元，由王华安负担1696元,罗开富负担322164元；二审案件受理费1050元,由罗开富负担。 审判长  吉家涛 审判员  钟均成 审判员  杨 军 二〇一九年十一月四日 书记员  何 博