湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2211号上诉人（原审被告）：邓明发，男，1964年9月9日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。委托诉讼代理人：任绪泉，怀化市鹤城区云邵法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：肖树，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：麻阳锦江鸿运农林科技开发有限责任公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇大塘村。法定代表人：邓明发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖树，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田必春，男，1955年2月10日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。委托诉讼代理人：谭长友，麻阳县方全法律服务所法律工作者。原审被告：湖南苗湘植物油有限责任公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇城北停车场。法定代表人：邓继霞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任绪泉，怀化市鹤城区云邵法律服务所法律工作者。上诉人邓明发、麻阳锦江鸿运农林科技开发有限责任公司（以下简称麻阳鸿运公司）因与被上诉人田必春、原审被告湖南苗湘植物油有限责任公司（以下简称湖南苗湘公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2019）湘1226民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓明发、麻阳鸿运公司上诉请求：1、请求二审法院依法查清事实改判，或发回原审人民法院重审；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人邓明发、麻阳鸿运公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼不符合事实，也不符合人民法院关于送达的相关规定，该行为属于程序违法。1、本案上诉人邓明发一直生活在麻阳县城，电话24小时开通，未有下落不明之说。而麻阳鸿运公司就在一审法院的正对门，任何人都能找到，且公司一直经营，没有注销。2、根据最高人民法院(法发(2017)19号)《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第15条之规定，只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。本案中，上诉人邓明发的手机号码未更换，工作的公司一直正常营业，麻阳鸿运公司就在原审法院对面，并一直正常营业至今，一审法院完全可以使用直接送达的方式送达文书，却采取了公告送达。最终在上诉人不知情的情况下予以判决。一审法院的行为严重侵害了上诉人的诉讼权利，违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审应裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。二、一审法院确定上诉人应偿还被上诉人254.3万元借款本金及其利息不符合事实。1、一审法院的公告送达致使上诉人没有及时知晓一审诉讼，上诉人未能参诉，也未能举证。而被上诉人趁上诉人不知情一审诉讼，提交片面的证据证明上诉人有借款事实，却未提交上诉人全部的还款证据，欺骗法院，致使一审法院判决有误，明显与事实相悖。2、根据被上诉人提交6份借条证据可以表明，仅有四份可以确定借款的真实性，其中2014年元月28日借款11万元是虚假的，2013年10月20日的借款凭证说明是虚假的，明显不符合常理。被上诉人不能提供该两笔借款的正常来源，上诉人也未有借款事实，所以该两份借款不具有真实性。而且借款30万元的借条中未约定利息，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。一审法院在证据不完全的情况下，支持被上诉人的请求明显不符合法律规定。3、上诉人与被上诉人之间的资金往来频繁，债权债务关系较复杂，绝不是被上诉人提交的这几份借条能够概括的。由此，一审法院支持被上诉人要求返还254.3万元借款本金及其利息的请求不符合事实。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实有误，程序违法，请求二审法院依法查明事实，纠正不公判决，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。田必春辩称：一、一审送达程序合法。二、被上诉人提供的证据证实了上诉人所欠的本金和利息，而还款证据应该由上诉人提供。三、2001年1月28日的两笔钱是现金，没有转账记录，是分开付的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。湖南苗湘公司对邓明发、麻阳鸿运公司的上诉请求和事实理由没有异议。田必春向一审法院起诉请求：1、判令邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司偿还借款本金254.33万元以及利息从借款之日至还清本金止按月息2分计算；2、本案诉讼费、保全费由邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司承担。一审法院认定事实：2013年10月20日，邓明发因生产经营需资金，向田必春借款20万元（现金交易），邓明发给田必春出具借条一份。2013年12月25日，邓明发向田必春借款30万元，约定2014年1月10日前还款，如不还款每天承担违约金3万元。同日，田必春给邓明发转账30万元。2014年1月10日，邓明发向田必春借款30万元（现金交易），约定借期半个月，2014年1月25日归还，如超期不还每天承担违约金1万元。2014年1月28日，邓明发向田必春借款11万元（现金交易），约定2月25日还清。2013年10月30日，滕权借给邓明发300万元，其中100万元系田必春出资。2013年11月29日滕权借给邓明发120万元，其中40万元系田必春出资。2013年11月29日滕权借给邓明发70万元，其中70万元借款的三分之一系田必春出资。2014年11月15日，邓明发、麻阳鸿运公司给田必春补写借条一份，借条注明邓明发、麻阳鸿运公司向田必春借款163.3万元，此款项来源于滕权借给邓明发的490万元中。2015年9月12日，邓明发、麻阳鸿运公司共同给田必春出具承诺书一份，承诺从借款之日以原始借据的借款数额为准按月息2.5分支付利息，到2016年12月之前全部还清。田必春多次找邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司偿还借款未果，现邓明发、湖南苗湘公司的法定代表人无法联系，故诉至法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。田必春与麻阳鸿运公司、邓明发之间的借贷关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，双方的借贷关系合法有效，故对田必春要求麻阳鸿运公司、邓明发偿还借款163.3万元的诉讼请求予以支持。对于邓明发欠田必春91万元借款的借贷关系，田必春已经履行了借款的出借义务，现田必春起诉要求邓明发偿还借款，邓明发应当予以偿还，故对田必春要求邓明发偿还91万元借款的诉讼请求予以支持。关于麻阳鸿运公司对91万元借款是否承担保证责任的问题，因麻阳鸿运公司在承诺书上盖章表示承担担保责任，加之《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”故麻阳鸿运公司应对邓明发欠田必春的91万元借款本金及利息承担连带偿还责任，麻阳鸿运公司承担保证责任后，有权向邓明发追偿。对于田必春要求麻阳鸿运公司、邓明发支付借款相应利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”本案中，双方在承诺书中约定月息2.5分即年利率30%，另在借条中约定支付违约金的数额，因已超出上述规定的利息，故应依法按年利率24%计算借款利息。湖南苗湘公司是否对邓明发、麻阳鸿运公司所借款项及利息承担偿还责任的问题，因湖南苗湘公司既未在承诺书上盖章确认，也未明确表示对邓明发、麻阳鸿运公司所借款项及利息承担偿还责任，故湖南苗湘公司对邓明发、麻阳鸿运公司所借款项及利息不承担偿还责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、邓明发、麻阳鸿运公司于本判决生效之日起三十日内共同偿还田必春借款本金1633000元及利息（其中1000000元借款本金利息从2013年10月30日起按月利率2%计算至借款本息还清时止；其中633000元借款本金利息从2013年11月29日起按月利率2%计算至借款本息还清时止。）；二、邓明发于本判决生效之日起三十日内偿还田必春借款本金910000元及利息（其中200000元借款本金利息从2013年10月20日起按月利率2%计算至借款本息还清时止；其中300000元借款本金利息从2013年12月25日起按月利率2%计算至借款本息还清时止；其中300000元借款本金利息从2014年1月10日起按月利率2%计算至借款本息还清时止；其中110000元借款本金利息从2014年1月28日起按月利率2%计算至借款本息还清时止。），麻阳鸿运公司对前述借款本金及利息承担连带偿还责任。三、驳回田必春的其他诉讼请求。二审期间，邓明发、麻阳鸿运公司向本院提交了以下证据：1、邓明发名下建设银行账号为43×××88的流水凭证一份，拟证明：上诉人未在借据时间内向田必春借款，银行流水显示了与被上诉人的多笔银行转账，但没有一笔与本案有关，另显示了上诉人偿还滕权债务的事实；证明上诉人与被上诉人田必春之间的借款是163.3万元，而非被上诉人主张的254万元；证明了被上诉人诉讼借款的事实与实际不符；证明被上诉人与上诉人之间的借款没有现在诉讼的这几笔，且上诉人与腾权之间的借款已经另行结算。2、上诉人与腾权之间的银行流水记录一份，拟证明：2013年10月30日，上诉人收到借款300万元后，分多次偿还了借款，至2016年4月10日止，上诉人已偿还该借款250万元；如果还偿还罗正国借款173万元，田必春254万元，实际上的300万元借款不但本金没有还完，还应偿还427万元，这明显是高利贷的行为。3、债权申报表，拟证明：2014年5月31日，田必春自己确定的债权为211万元，根据当时邓明发确定为120万元债权转至腾权，30万元是双方借款的事实。4、转账凭证，拟证明：2018年5月16日、5月18日，邓明发通过自动提款机支付田必春现金2万元。田必春的质证意见为：证据1只能证明上诉人把钱还给了另外的人，但没有还给田必春；证据2只是上诉人的一笔借款，上诉人还有其他的借款，不能反应全部交易过程；证据3与本案没有关系，应以原始借条为准；证据4的2万元是邓明发替他儿子还的钱。本院的认证意见为：邓明发、麻阳鸿运公司所提交的证据1、2不能实现其证明目的，本院不予采信；证据3的证明目的明显与2015年9月12日邓明发、麻阳鸿运公司共同给田必春出具的承诺书中关于借款数额以原始借据为准的陈述相矛盾，故本院不予采信；证据4不能实现其证明目的，本院不予采信，因为田必春提交的证据可以证明除本案所涉的借款外其与上诉人之间还存在其他借款，故仅凭上诉人所提交的2万元转账流水并不能证明该2万元是偿还本案所涉的借款。原审法院查明的案件事实与本院查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人提出原审法院采用公告送达存在程序违法的理由不能成立，本院不予支持。因为原审法院在通过常规送达方式无法向上诉人送达诉讼文书的情况下，还曾去邓明发户籍所在地送达，并调查了当地的村书记，该村书记表示邓明发的电话无法联系，也长时间没有看见邓明发在村里出现，所以在此情况下原审法院认定邓明发下落不明并采用公告送达的方式送达诉讼文书符合相关法律规定，并无不当。而且在原审法院公告送达传票时，上诉人未能在公告规定的开庭时间到庭参加诉讼，但在公告送达一审判决书时，上诉人却能在公告的上诉期内及时提起上诉，说明上诉人应当知道公告的开庭时间，上诉人主张其不知道公告的开庭时间明显不合常理，所以原审法院认定上诉人在一审时无故未到庭并无不当。上诉人还提出一审法院确定上诉人应偿还被上诉人254.3万元借款本金及其利息不符合事实的理由也不能成立，本院不予支持。因为田必春向原审法院提交的上诉人出具的借条以及银行转账流水可以证明上诉人与田必春之间存在254.3万元的借款事实，而上诉人于2015年9月12日向田必春出具的承诺书又可以证明借贷双方约定全部借款利息为月息2.5分的事实，所以原审法院认定本案的事实符合证据认定规则，并无不当。而且，二审中上诉人所提交的证据也不能证明原审法院认定的事实存在错误。综上所述，上诉人邓明发、麻阳鸿运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27146元，由上诉人邓明发、麻阳鸿运公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱湘辉审判员  胡海雄审判员  夏英姿二〇一九年十一月十五日法官助理田利文书记员龙虹冰