浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终756号 原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨天增，男，1983年5月10日出生于河南省南召县，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省南召县，现住江苏省苏州市吴中区。2018年6月15日因犯敲诈勒索罪被江苏省苏州市相城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。因本案于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 辩护人缪高峰，浙江学通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王笑，男，1991年3月3日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，农民，户籍地江苏省沭阳县，现住江苏省苏州市相城区。因本案于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 上诉人（原审被告人）吴钰奇，男，1986年11月15日出生于江西省万年县，汉族，高中文化，职工，户籍地绍兴市越城区。因本案于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 辩护人潘方军，浙江朋成律师事务所律师。 原审被告人杨仁龙，男，1990年3月5日出生于河南省南召县，汉族，高中文化，务工，户籍地河南省南召县，现住江苏省苏州市吴中区。因本案于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人范叶斌，男，1993年4月14日出生于浙江省绍兴县，汉族，大专文化，务工，户籍地绍兴市越城区，租住绍兴市越城区。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人杨天增、王笑、吴钰奇、范叶斌犯诈骗罪、原审被告人杨仁龙犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于2019年10月30日做出（2019）浙0624刑初287号刑事判决。原审被告人杨天增、王笑、吴钰奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月，被告人杨天增、王笑与陆某、王某（均已判刑）等人经商议，承租绍兴市迪荡新城昆仑国际2号楼604室作为办公地，分别出资成立名为优宜网、众融亿网（同年11月分别改名为顺顺网、利利网）的借贷公司，以民间借贷为名进行非法放贷活动，由陆某、王某分别管理优宜网、众融亿网。该公司具体操作模式为：业务人员负责招揽、接待借款人，陆某、王某负责审核借款人信息，确定包含材料费、服务费、中介费等在内的虚高借款金额，财务人员负责与借款人签订两份金额一致的借款合同，发放扣除上述材料费等费用后的借款，客服人员协助财务人员签署合同，并电话提醒借款人还款，在借款逾期后，通知催收人员领取逾期借款人的借款协议，陆某、王某指使催收人员向借款人及其亲友采用电话、短信、上门催讨等方式进行滋扰、纠缠，上述人员已经形成以陆某、王某为首要分子的恶势力犯罪集团。 一、诈骗 2017年7月至2018年2月，被告人杨天增、王笑与陆某、王某等人以民间借贷为名进行非法放贷活动，通过与借款人签订虚高借款合同的方式，共计骗取1200余名借款人钱款，诈骗既遂金额合计500余万元，未遂合计700余万元。期间，被告人吴钰奇系该公司业务员，负责招揽、接待300余名借款人，诈骗既遂金额合计200余万元，未遂合计200余万元；被告人范叶斌系该公司业务员，负责招揽、接待170余名借款人，诈骗既遂金额合计100余万元，未遂合计96万余元；被告人杨仁龙系该公司催收人员，向30余名借款人员催收，诈骗既遂金额合计34万余元，未遂合计7万余元。 二、敲诈勒索 2017年7月至2018年2月，被告人杨天增、王笑与陆某、王某等人以民间借贷为名进行非法放贷活动，并与借款人签订虚高借款合同，借款人借款逾期后，陆某、王某指使催收人员采用滋扰、纠缠等方式，向借款人强行索要钱款。期间，被告人杨仁龙系该公司催收人员，采用言语恐吓等方式，向郑某、张某、杨某索要钱款既遂金额合计3.5万余元。 案发后，公安机关从被告人杨天增处扣押苏Ｅ×××××黑色奔驰越野车一辆、金色iphone6s手机一只，从被告人王笑处扣押黑色iphoneX手机一只，从被告人杨仁龙处扣押蓝色honor手机、玫瑰金oppo手机各一只。 2019年6月3日、13日、18日，被告人杨天增、王笑、杨仁龙、范叶斌、吴钰奇先后被公安机关抓获归案。在本院审理期间，被告人王笑、吴钰奇家属分别向本院退缴违法所得人民币2000元、5000元。 原判认为，被告人杨天增、王笑、杨仁龙、吴钰奇、范叶斌与他人组成的恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中杨天增、王笑、吴钰奇、范叶斌系数额特别巨大，杨仁龙系数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨仁龙以非法占有为目的，采用威胁、恐吓、滋扰等方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上列五被告人与陆某、王某等人为共同实施犯罪，组成较为固定的犯罪组织，组织架构清晰，分别实施诈骗、敲诈勒索犯罪行为，属于恶势力犯罪集团。被告人杨天增、王笑作为公司股东，在该犯罪集团的建立、诈骗犯罪活动中发挥主要作用，系主犯，应按照犯罪集团所犯的全部诈骗犯罪处罚。被告人杨仁龙、吴钰奇、范叶斌在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，综合各被告人的犯罪数额、认罪态度、参与犯罪的时间及获得的犯罪所得等情节，对被告人吴钰奇、范叶斌应当减轻处罚；对被告人杨仁龙应当从轻处罚。被告人杨仁龙系一人犯数罪，应予以并罚。被告人杨天增在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚并罚。被告人杨仁龙、吴钰奇、范叶斌归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人王笑能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王笑、吴钰奇家属退赔了部分赃款，可对王笑、吴钰奇酌情从轻处罚。被告人杨天增、王笑、吴钰奇、范叶斌的既、未遂数额在同一量刑档次，以犯罪既遂酌情从重处罚。被告人杨天增归案后未如实供述自己和同案犯的主要犯罪事实，且当庭不认罪，不能认定为坦白。根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销江苏省苏州市相城区人民法院（2017）苏0507刑初375号刑事判决中对被告人杨天增宣告缓刑部分；二、被告人杨天增犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元，与前犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元合并执行，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万五千元；三、被告人王笑犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元；四、被告人吴钰奇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万六千元；五、被告人范叶斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；六、被告人杨仁龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万八千元；七、被告人杨天增、王笑、杨仁龙、吴钰奇、范叶斌违法所得的一切财物予以追缴；对被害人的合法财产予以返还；被告人交付被害人的本金，系实施套路贷的犯罪工具予以没收。其中扣押在案的违法所得被告人王笑人民币二千元、吴钰奇人民币五千元，退赔相应被害人；对扣押在案的被告人杨天增苏Ｅ×××××黑色奔驰越野车一辆、被告人杨仁龙蓝色honor手机一只，依法处置后，退赔相应被害人；八、由公安机关扣押在案的作案工具被告人杨天增金色iphone6s手机一只、被告人王笑黑色iphoneX手机一只、被告人杨仁龙玫瑰金oppo手机一只，均予以没收。 原审被告人杨天增上诉及辩护人提出：1.原判程序违法，应当调查而未调查收集对其有利证据；2.原判认定部分事实错误，其在投资“优宜网”时，并不认识王笑与王某；3.其虽为投资人，但未参与公司具体管理，对公司违法并非其意愿和积极追求，对“融亿网”未参与、管理，原判量刑过重；4.本案实际出资人为7人，原判未查明下判错误；5.原判直接处置其个人奔驰车损害其权利。请求二审改判。 原审被告人王笑上诉提出，其只负责出资，不应认定为主犯，且没有获利，与同案犯陆某、王某比，量刑过重，罚金刑过高，请求二审予以改判。 原审被告人吴钰奇上诉及辩护人提出：1.其不应认定为恶势力成员。2.其行为系非法经营，而非诈骗。3.对财务账单的真实性、准确性有异议，应根据受害人的笔录、被告人供述等证据综合认定犯罪金额对其定罪量刑。4.原判量刑过重。请求二审予以改判。 经审查，二审确认原判认定的事实及证据。对于上诉理由，经查： 1.关于诈骗罪定性问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定“实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚”。同案参与人陆某、王某等人以虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高借款协议，让借款人陷于应依协议约定的还款明细“归还借款”的错误意识，以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的，该行为完全符合“套路贷”犯罪特征，其以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，构成诈骗罪。上诉人吴钰奇参与其中部分犯罪，依法应认定诈骗罪。 2.本案系恶势力犯罪集团。本案中，同案参与人陆某等人向借款人及其亲友采用电话、短信、上门催讨等方式进行滋扰、纠缠，以民间借贷为名进行非法放贷活动，多次实施诈骗、敲诈勒索犯罪活动，组成较为严密和固定的犯罪组织，催收人员采用威胁、滋扰等方式向借款人及其特定关系人催讨债务，扰乱社会生活秩序，造成恶劣社会影响，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定的“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”，应认定为恶势力犯罪集团。上诉人吴钰奇参与其中犯罪，应认定为恶势力犯罪集团成员。 3.关于犯罪金额和电子财务数据问题。本案系电信网络诈骗犯罪的案件，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”，原判根据各原审被告人供述，结合在案的被害人陈述、借款协议书、电子财务账单记录中放款金额、还款金额及未还金额综合认定于法有据。原判同时根据敲诈勒索被害人陈述、借款明细及相关原审被告人供述、手机取证报告认定本案敲诈勒索犯罪金额于法有据。 4.关于上诉人杨天增的苏Ｅ×××××黑色奔驰越野车处置问题。该车确为本案犯罪发生前购置，但依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，鉴于本案中被司法机关扣押的违法所得远不足以退赔被害人损失，故原判责令上诉人杨天增以本人财产退赔符合法律规定。 5.关于量刑。上诉人杨天增、王笑、吴钰奇作为以陆某为首的恶势力犯罪集团首要分子及成员，应承担相应的罪责。虽原公诉机关未指控上诉人杨天增、王笑、吴钰奇的行为同时构成敲诈勒索罪，但在案证据显示上述三上诉人参与的犯罪中，存在为实现非法占有目的而使用暴力或“软暴力”手段，故原判在量刑上予以从重惩处，符合罪刑相一致原则。 6.关于上诉人杨天增提出“出资股东”不止原判认定的人数的意见。首先、原判根据公诉机关指控的事实在查证属实后依法判决符合法律规定。其次、即使如上诉人杨天增所称“出资股东”未查清，但由于杨天增系犯罪集团首要分子，应与其他首要分子共同承担犯罪集团的全部罪责，故原判的判决也不损害杨天增的合法权利。 本院认为，上诉人杨天增、王笑、吴钰奇、原审被告人杨仁龙、范叶斌与他人组成的恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中杨天增、王笑、吴钰奇、范叶斌系数额特别巨大，杨仁龙系数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人杨仁龙以非法占有为目的，采用威胁、恐吓、滋扰等方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人杨天增、王笑作为公司股东，在该犯罪集团的建立、诈骗犯罪活动中发挥主要作用，系主犯，应按照犯罪集团所犯的全部诈骗犯罪处罚。上诉人吴钰奇、原审被告人杨仁龙、范叶斌在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。原审被告人杨仁龙系一人犯数罪，应予以并罚。上诉人杨天增在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚并罚。原判认定事实清楚、证据确实，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨天增、王笑、吴钰奇的上诉意见及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 建 木 审判员 沈 志 峰 审判员 翟 金 源 二〇一九年十一月二十五日 书记员 张徐越鸣