重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4149号上诉人（原审被告）：王智，男，1963年3月11日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹承晋，重庆渝津律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红梅，重庆渝津律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐道非，男，1968年7月12日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：唐建林，重庆津舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐飞，男，1975年9月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：刘云，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁高敏，重庆市江津区德感法律服务所法律工作者。上诉人王智因与被上诉人徐飞、唐道非合伙协议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初11916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王智上诉请求：1.撤销原审判决，请求二审法院依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决确认的分配方式是错误的，盈亏分配应当减去出资在进行分配。王智投入的是100万元，投入的比例是14.28%，但是盈亏比例只占10%，这样如果还按照盈亏比例分配，无论怎样分配王智都亏损，所以应该扣除出资之后进行分配。徐飞答辩称，王智诉称的按比例分摊不符合法律规定；双方对合伙盈亏的分配优先采取约定原则，三方约定王智10%，徐飞、唐道非为45%。唐道非答辩称，垫付钢材款1027280元是客观事实，符合交易习惯，为了降低成本，项目所涉材料几乎都是白条，很少有正式发票，一审对此处理错误。另外，一审存在大量合伙债务未结算清偿，请二审法院查清依法改判。徐飞向一审法院起诉请求：1.依法对徐飞与唐道非、王智合伙期间的经营财务进行结算；2.依法确认贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1037号民事调解书中，徐飞与唐道非、王智对贵阳市建筑安装工程股份有限公司剩余350万元债权中，徐飞应分的金额，并由徐飞直接领取。诉讼过程中，徐飞增加了诉讼请求：要求解除双方于2014年5月8日签订的《工程承包合伙协议书》。一审法院认定事实：唐道非与贵州省三穗县的延福花园住宅小区工程项目管理人员徐飞于2014年5月8日签订《工程承包合伙协议书》，约定双方各出资300万元以贵阳市建筑安装工程股份有限公司的名义承建徐飞所在的发包人丰鼎润房开公司位于贵州省三穗县的延福花园住宅小区工程。同时，双方约定各占50%的份额，盈亏按各方50%的比例进行享有和承担。合同签订后在履行中，徐飞与唐道非同意王智投资100万元加入合伙共同经营。同时，口头约定王智享有10%的合伙经营权益，盈亏均占10%的份额，即徐飞、唐道非、王智分别占盈亏的45%、45%、10%。合同订立后，唐道非即组织人员进场施工。在施工中，因发包人丰鼎润房开公司资金断裂，致使案涉施工合同无法继续履行而终止。经黔东南中级人民法院于2015年5月28日作出(2014)年黔东民初字第8号民事判决解除了贵阳建筑安装公司与丰鼎润房开公司于2014年4月20日签订的《建筑工程施工总承包合同》。该案在执行过程中，贵阳建安公司于2017年6月18日，将案涉16248213.00元工程款债权转让给第三人贵州联盟房地产开发有限公司（以下简称贵州联盟房开公司），随后贵州联盟房开公司通过以物抵债的方式进行受偿，该债权全部执行完毕。2017年9月18日，徐飞、唐道非以其为案涉工程的实际所有人，而贵阳建安公司未征得其同意，即擅自将案涉债权转让给第三人贵州联盟房开公司为由，向贵州省贵阳市中级人民法院提起诉讼，请求其承担相应的民事责任。在诉讼过程中，双方经调解达成协议，贵州省贵阳市中级人民法院作出(2017)黔01民初1073号民事调解书，明确由贵阳市建筑安装工程股份有限公司支付徐飞、唐道非650万，其中调解协议签订之日支付300万元给唐道非、徐飞，徐飞与唐道非、王智分别受领了200万元、80万元、20万元。剩余的350万元至今尚未支付领取。另查明：案涉工程由唐道非经手的总收入为12186400.00元，其中唐道非出资300万元，徐飞出资245.5万元，王智出资100万元，向曾维宪借款50万元，李世亮借款100万元，收取劳务保证金100万元，项目工地处置废旧材料款231400.00元，合计工程总收入为12186400.00元。再查明，对案外人李世亮处的借款100万元系先向唐道非转款，徐飞与李世亮并不相识，该借据是合伙经营发生困难后，由徐飞和唐道非共同签名借款。一审法院对当事人的争议焦点评议如下：一、唐道非为案涉工程支出的实际数额。对唐道非支付的系列费用：1.对另案诉讼中调取的记账凭证总额8755982.00元；2.为实现工程债权支付的诉讼费及评估费23.6万元；3.归还李世亮借款100万元；4.唐道非垫支律师费3万元；5.现场处置遗留材料后当即支付给材料商等231400.00元；6.支付留守人员等费用111802.00元，合计10365184.00元，因双方当事人均无异议，一审法院予以确认。二、关于唐道非向案外人李世亮支付的利息36万元应否主张的问题。由于徐飞对该收据的真实性不予认可，且借款合同中双方未约定利息，案外人李世亮又未到庭说明，该收据的真实性不能确认。再则，唐道非又未提供最能客观反映支付利息事实的银行凭证，其关于每月用现金向案外人李世亮支付3万元利息的辩称不符合一般公众对此做法的理解。故对唐道非的该主张一审法院不予支持。三、对于关于唐道非支付的其他争议部分钢材款1027280.00元是否应当主张的问题。首先，该钢材款发生在前案诉讼时间之前，一般情况下，应当在前案诉讼的会计凭证中一并出示，但从法院调取的前案诉讼的记账凭证中并没有对此有任何体现。其次，这部分钢材款唐道非并未提交对应的银行付款凭证和送货单，该行为明显与本案其他的钢材供应收付程序不同。另外，本案其他当事人对此不予认可，故一审法院对唐道非的该主张不予支持。四、徐飞为支付的贵州省贵阳市中级人民法院作出(2017)黔01民初1073号垫资的22017.00元是否应当支持。（2017）黔01民初1073号民事调解书显示的诉讼费总金额为108069.30元（不含王智垫资的保全费5000.00元），徐飞认为该款系其垫资，调解后已退回了86052.30元，缴纳诉讼费的发票因退费已交还法院，不能退还，故应由徐飞、唐道非、王智共同承担，合情合理。唐道非虽对该22017.00元有异议，但其对徐飞退领的86052.30元未主张相应权利，明显不符合常理，故对唐道非的异议不予支持。而对此，王智没有异议，故一审法院对徐飞的该主张予以支持。一审法院认为：徐飞、唐道非、王智签订的合伙协议中约定的事务已经终止，徐飞方请求解除《工程承包合伙协议书》并要求进行清算符合法律规定，一审法院予以支持，同理，王智加入到徐飞和唐道非已经开始的合伙中的口头协议，也随之终止。本案在审理过程中，双方当事人均未提出对合伙盈亏进行财务审计的申请，一审法院仅针对双方当事人提供的证据经过质证并计算，得出结论为，案涉工程唐道非经手的总收入为12186400.00元，其为案涉工程支出的总费用为10365184.00元，尚余1821216.00元，应当作为共有债权予以分配；徐飞支付的总投资为2482017.00元，尚欠投资款517983.00元应当作为共有债权予以分配；徐飞、唐道非在贵阳建安公司的债权650万元应当作为共有债权予以分配，合计共有的债权为8839199.00元，其中王智超额投资的3万元应当先予以返还。本案可分配的共有债权实为8809199.00元。根据徐飞、唐道非、王智当事人的约定，徐飞、唐道非、王智分别占盈亏的45%、45%、10%，即计算方式为：徐飞、唐道非均为8809199元×45%=3964139.55元；王智为8809199元×10%=880919.9元。其中，徐飞可分得的3964139.55元中应当扣减其未出资的517983.00元和其已在前案中受领的200万元，其仍应当分得1446156.55元债权；唐道非分得的3964139.55元中应当扣减其剩余的共有投资款1821216.00元和已在前案中受领的80万元，其仍应当分得1342923.55元债权；王智除可分得的880919.90元外还应当优先返还其超额垫支的3万元，但应当扣减其已在前案中受领的20万元，其仍应当分得710919.90元债权。对于唐道非提出合伙项目对外负有1475585.00元债务未清偿的主张，由于其未提供足以充分的证据加以证明，徐飞对此不予认可，一审法院在本案中不予主张。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除徐飞与唐道非于2014年5月8日签订的《工程承包合伙协议书》，王智与徐飞和唐道非关于上述工程口头达成的合伙协议关系也随之解除；二、对贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初1037号《民事调解书》中唐道非、徐飞对贵阳市建筑安装工程股份有限公司债权350万元中，徐飞享有1446156.55元、唐道非享有1342923.55元、王智享有710919.90元。三、驳回徐飞的其他诉讼请求。案件受理费18300.00元，由唐道非负担10000.00元，徐飞负担7300.00元，王智负担1000.00元。本案二审期间，各方未举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系王智、徐飞、唐道非之间应当如何分配合伙盈余。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：首先，本案合伙盈余分配应以实际出资比例为准。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。徐飞、唐道非、王智口头约定分别占盈亏的45%、45%、10%，应当按照执行，但是徐飞尚欠投资款517983.00元，且至二审庭审结束亦未补足。根据《中华人民共和国民法总则》第六条，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本院认为，徐飞未足额出资，其与唐道非、王智之间的合伙盈余分配，应当按照实际出资确定盈余分配比例。唐道非出资300万元，徐飞出资245.5万元，王智出资100万元，经本院核算后，唐道非、徐飞、王智所占盈余分配比例为46.48%、38.03%、15.49%。其次，本案可供分配的盈余债权。庭审中，唐道非、徐飞、王智三方确认涉案工程总收入12186400元，总支出10365184元，尚余1821216元可供分配。贵州省贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民初1073号民事调解书确认的唐道非、徐飞享有的贵州建安公司债权650万元。两项合计可供分配的债权为8321216元，扣除唐道非及徐飞均认可的王智超额投资的3万元，实际可共分配8291216元。第三，合伙盈余分配应当是可供分配债权减去各方实际投资款项然后再进行分配。唐道非出资300万元，徐飞出资245.5万元，王智出资100万元，共计出资645.5万元。可供分配债权减去出资款645.5万元，实际可供分配盈余1836216元。依据本院已核算的唐道非、徐飞、王智所占盈余分配比例46.48%、38.03%、15.49%，计算后唐道非、徐飞、王智应当受领的盈余金额为853473.2元、698312.9元、284429.9元。唐道非、徐飞、王智已于（2017）黔01民初1073号民事调解书中分别受领80万、200万、20万。综合计算，唐道非还应当受领的债权为1232257.2元（300万元+853473.2元-1821216元-80万元=1232257.2元）；徐飞还应当受领的债权为1153312.9元（245.5万+698312.9元-200万=1153312.9元）；王智还应当受领的债权为1084429.9元（100万+284429.9-20万元=1084429.9元）。综上所述，上诉人王智的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。基于二审当事人陈述的新证据，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初11916号民事判决第一项、第三项；二、变更重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初11916号民事判决第二项为，贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初1037号《民事调解书》中唐道非、徐飞享有的贵阳市建筑安装工程股份有限公司350万元债权，扣除王智超额投资的3万元后，徐飞享有1153312.9元、唐道非享有1232257.2元、王智享有1084429.9元。三、驳回王智的其他诉讼请求。一审案件受理费18300.00元，由唐道非负担10000.00元，徐飞负担7300.00元，王智负担1000.00元。二审案件受理费18300.00元，由唐道非负担10500.00元，徐飞负担7800.00元。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇一九年十一月十日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖