安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终2135号 上诉人（原审原告）：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市。 法定代表人：周先发，董事长。 委托诉讼代理人：张忠伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩瑞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省江北开发有限责任公司。 法定代表人：董晓刚，执行董事。 委托诉讼代理人：周守春，安徽国论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓莉，安徽国论律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽华纳包装科技有限公司，住所地安徽省芜湖市。 法定代表人：黄东，执行董事兼总经理。 上诉人安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）、上诉人安徽省江北开发有限责任公司（以下简称江北公司）因与被上诉人安徽华纳包装科技有限公司（以下简称化纳公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2019年6月12日作出的（2019）皖0207民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安徽东皖建设集团有限公司的委托诉讼代理人张忠伟、上诉人安徽省江北开发有限责任公司的委托诉讼代理人刘晓莉到庭参加了诉讼，被上诉人安徽华纳包装科技有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽东皖建设集团有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判华纳公司、江北公司支付东皖公司因申请财产保全错误造成的损失5019950.9元；二、本案一、二审诉讼费由华纳公司、江北公司承担。事实与理由：一、一审判决酌定按月利率1.2%计算东皖公司的损失显著过低，不仅不能填补东皖公司的损失，显低于市场行情，且东皖公司也无法以该利率实现融资目的。二、东皖公司按年利率4.75%的4倍主张被保全财产利息，具有合理性，且处在目前市场融资成本的较低幅度，依法应当予以支持。三、从一审判决对事实认定与判决结果的对比可以看出，一审法院明显存在偏袒江北公司与华纳公司的情况。综上，一审采取酌定形式，按较低利率计算东皖公司的损失，存在事实认定与裁判结果不一致的情况，故提起上诉，请依法改判。 江北公司答辩称，东皖公司的上诉请求不能成立，请求二审驳回东皖公司的上诉请求。理由如下：一、一审认定本案构成保全错误，需对东皖公司进行赔偿错误。二、即使华纳公司构成保全错误，江北公司亦无需承担连带责任。三、东皖公司有关一审认定的损失过低的主张理由不能成立，即使华纳公司构成保全错误，按照侵权责任法的相关规定，该损失的认定必须以实际发生的损失数额为依据，且损失与保全错误具有因果关系。 江北公司亦不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回东皖公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由东皖公司负担。事实与理由：一、一审判决关于“华纳公司存在主观恶意，诉讼财产保全明显错误”，“华纳公司及江北公司当庭陈述为了江北管理委员会的利益申请该案的诉讼保全及担保，有违法律规定”认定错误。1、一审判决根据华纳公司在1300号诉讼中提出的各项诉求没有得到法院的最终支持，就认定华纳公司“虚假诉讼”、构成保全错误，系认定事实错误。2、华纳公司和江北公司的保全及担保主观目的合法合理，且具有必要性，也是当时所能采取的唯一的救济途径，并无违反任何的法律规定。二、即使华纳公司构成保全错误，一审判决关于东皖公司因保全而遭受的损失认定也无事实和法律规定。1、一审判决以华纳公司实际保全数额以月利率1.2%计算执行款被冻结期间东皖公司融资成本损失，无事实和法律依据。三、一审判决江北公司承担连带责任有失公充。综上，请求二审依法撤销原判，改判驳回东皖公司的诉讼请求。 东皖公司答辩称，一审论证江北公司申请保全错误详细，江北公司作为1300号案中华纳公司申请保全的担保人，当然要对华纳公司申请财产保全错误承担连带担保责任。请求二审驳回江北公司的上诉请求。 东皖公司向一审法院起诉请求：1、华纳公司及江北公司按同期银行贷款利率（年利率4.75%)4倍连带赔偿因华纳公司申请财产保全错误给东皖公司造成的利息损失合计5691260元（23963200元×4.75%×4倍÷12×15个月=5691260，利息自2016年5月24日查封之日计算至解封之日2017年8月23日）；2、华纳公司及江北公司连带赔偿因华纳公司申请财产保全错误造成东皖公司承担的担保费损失155000元及利息，利息按贷款利率（年利率4.75%)4倍计算至完全给付之日，截至2018年8月1日的利息为48429元；3、由华纳公司及江北公司承担因恶意诉讼及错误保全造成东皖公司承担的律师费损失25万元；4、华纳公司及江北公司承担本案的律师费损失7万元。5、华纳公司及江北公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年12月5日，东皖公司与华纳公司签订《建设工程施工合同》，约定由东皖公司承接华纳公司1#、2#厂房的土建、钢结构、装饰、安装项目，工期240天，开工日期为2012年12月5日（以开工令为准），合同价款为960万元（暂定价，结算按实调整），合同价款调整方法为：按实结算＋变更、签证＋政策性调整。签订合同后，东皖公司随即组织施工。1#厂房于2012年12月5日开工，现已基本竣工并投产使用；2#厂房于2013年7月26日开工，已完成了复合地基加固（搅拌桩）、独立基础，短柱、基础梁及构造柱插筋及基础安装预埋。在施工过程中，由于华纳公司资金短缺，不能按合同约定支付项目进度款，一度导致项目停工。2014年3月21日，在江北管委会的协调下，东皖公司、华纳公司、江北管委会三方共同签订了“关于支付该项目工程款”的《支付协议》，约定由江北管委会代付工程款。后因华纳公司及江北管委会均未按支付协议付款，东皖公司于2014年6月6日以建设工程施工合同纠纷向芜湖市中级人民法院提起诉讼。诉讼请求为：1、华纳公司及江北管委会支付东皖公司已完工程款（不含钢结构款）31,523,662.54元（已扣除前期支付的6,895,000.00元），并判决确认华纳公司在此款项范围内对已完建设工程享有优先受偿权；2、华纳公司及江北管委会退还华纳公司缴纳的工程保证金1,000,000.00元；3、华纳公司及江北管委会支付延期付款利息200,000.00元，并赔偿东皖公司经济损失1,147,721.76元；以上各项合计共33,871,384.30元；4、判决解除双方签署的《建设工程施工合同》；5、华纳公司及江北管委会承担本案诉讼费用及保全费用。在该案诉讼过程中，应华纳公司申请，一审法院依法组织对案涉工程造价进行司法鉴定。因华纳公司未预交鉴定费用，2014年11月4日，经一审法院协调，东皖公司全额垫付了鉴定费8万元整。2015年9月6日，芜湖市中级人民法院作出（2014）芜中民四初字第00070号判决，判决：一、华纳公司于本判决生效之日起十日内一次性支付东皖公司欠付工程款25762541.85元（已扣除前期支付的6895000元），并支付截止起诉之日所欠工程款利息200000元；二、江北管委会在华纳公司不能支付上述欠付工程款范围内承担补充清偿责任；三、东皖公司对已完成华纳公司1#、2#厂房等工程折价或变卖所得价款在25762541.85元的范围内优先受偿；四、华纳公司于本判决生效之日起十日返还东皖公司保证金50万元；五、解除东皖公司与华纳公司2012年12月5日签订的建设工程施工合同（编号:江北[2014]016）；六、驳回东皖公司的其他诉讼请求。 东皖公司、华纳公司均不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。二审期间，华纳公司另向法庭提交二份证据：1、5份检测报告，证明案涉工程质量不合格以及工程联系单造假，鉴定结果有错；2、华纳包装公司委托第三方对案涉工程所作的结算报告，证明工程造价为1393万元。二审法院经审查认为，华纳公司二审新提交的二份证据均为该公司在诉讼期间单方委托作出，且东皖公司不予认可，均不予认定。另，二审认定：华纳包装公司在一审提交鉴定申请后，拒绝交纳鉴定费用，在东皖公司先行垫付鉴定费用，鉴定单位作出鉴定报告后，华纳公司再次要求对案涉工程价款进行重新鉴定，有违诚信。华纳公司以此为由向二审法院提出鉴定申请，不予采信。2016年3月1日，安徽省高级人民法院作出（2015）皖民四终字第00569号民事判决，判决：一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民四初字第00070号民事判决第一、三、四、五、六项，即：华纳公司于判决生效之日起十日内一次性支付东皖公司欠付工程款25762541.85元（已扣除前期支付的6895000元），并支付截止起诉之日所欠工程款利息20万元；东皖公司对已完成华纳公司1#、2#厂房等工程折价或变卖所得价款在25762541.85元的范围内优先受偿；华纳公司于判决生效之日起十日内返还东皖公司保证金50万元；解除东皖公司与华纳公司2012年12月5日签订的建设工程施工合同（编号：江北（2014）016）；驳回东皖公司的其他诉讼请求。二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民四初字第00070号民事判决第二项为：江北管委会在华纳公司欠付东皖公司工程款25762541.85元范围内承担连带责任。 华纳公司及江北管委会对生效判决不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审理，于2018年10月26日作出（2018）最高法民再189号民事判决，判决：一、撤销安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00569号民事判决；二、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民四初字第00070号民事判决。 一审查明：该案一审、二审及再审法院对案件事实的认定一致。 2016年5月12日，华纳公司以东皖公司、安徽东皖建设集团芜湖有限公司为共同被告向一审提起诉讼，一审以（2016）皖0207民初1300号立案受理。华纳公司就该案向一审提出诉讼请求如下：1、判令两被告及时履行厂房竣工验收的附随义务，即向东皖公司提交竣工验收资料（包括但不限于竣工图纸、质量保证资料等等）；2、判令两被告向东皖公司支付案涉工程逾期违约金9797200元；3、判令两被告向东皖公司支付因工程施工逾期造成东皖公司设备不能安装投产损失2652000元；4、判令两被告向东皖公司赔偿施工质量不符合约定导致的损失11976300元；5、判令两被告承担本案的诉讼费用、鉴定费用。并向一审提供证据如下：1、企业登记信息，证明诉讼主体资格。2、建设工程施工合同、支付协议、补充协议、监理通知、付款表等证据证明华纳公司已按合同约定支付了进度款及案涉工程工期延误300天的事实，并进而认为造成案涉工程工期延误的原因在于东皖公司。3、三份《设备购买合同》、华纳设备发货单，证明因东皖公司承建的工程逾期，造成东皖公司订购的设备生产线不能安装投产产生的损失。4、土地平整施工合同及签证、现场照片，司法鉴定报告、厚度检测报告、华纳公司委托对案涉工程价款的审计报告，地坪未按设计要求施工应扣减工程款、质量不达标应扣减工程款明细，证明东皖公司工程质量存在严重问题，工程量存在大量虚增、虚构情形，给华纳公司造成了重大的经济损失。另在诉讼过程中，华纳公司向一审申请工程质量鉴定，一审予以同意，并委托安徽质量监督检测第二监督站对案涉工程质量进行鉴定，后因华纳公司拖延并最终拒绝交纳鉴定费，鉴定程序终结。 东皖公司就华纳公司提出的（2016）皖0207民初1300号案的诉请，提出以下抗辩意见：1、华纳公司提出的诉讼请求无事实和法律依据，且请求已超过诉讼时效，依法应当予以驳回，2013年11月6日，华纳公司出具的承诺可以佐证；2、案涉工程没有竣工验收的责任在于华纳公司，东皖公司交付资料只是附随义务并不是合同的主要义务，且华纳公司的该项诉请无明确具体的名称及数量，所以华纳公司的第一项诉请无法律依据；3、华纳公司要求支付工程逾期违约金无事实及法律依据，因华纳公司没有按照相关法律规定办理相关开工手续，导致不具备按期开工的条件。另，华纳公司没有按照约定和承诺支付相应的工程进度款，导致案涉工程无法正常施工;4、华纳公司关于案涉工程质量损失的诉请无事实和法律依据。华纳公司的诉讼时效已届满，且其诉请违反一事不再理的民事诉讼法律原则。因华纳公司曾在另案中，以案涉工程存在质量问题为由向东皖公司提出反诉，但后又主动撒回反诉。案涉工程虽未竣工验收，但工程已完工部分经相关部门验收合格，且案涉工程已实际交付使用，华纳公司已经丧失就工程质量主张权利的资格；5、华纳公司使用设备是融资租赁的这一事实已被相关法院生效法律文书所确认，所以华纳公司要求支付设备不能安装投产的损失无事实和法律依据。 东皖公司为支持对1300号案的抗辩理由，向一审提出如下证据：一、安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民四初字第00070号《民事判决书》、安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00569号《民事判决书》，证明目的：1、证明工期延误的原因是“由于华纳公司资金短缺，不能按合同约定支付工程项目进度款，一度导致项目停工”造成的；2、证明东皖公司撤场的原因是“华纳公司未按时支付工程款，江北管委会亦未按三方协议约定履行代为支付义务，且华纳公司又擅自将东皖公司正在施工的道路混凝土面层等项目，与芜湖世纪建设有限公司签订《工程施工承包合同》进行发包”。“导致案涉工程施工合同最终不能继续履行的根本原因是华纳公司未依约继续履行支付工程款义务；”3、证明案涉工程已经实际投入使用并经营受益，华纳公司具有支付工程款的义务；4、证明案涉工程款项已经通过合法的程序进行鉴定，鉴定结论合法有效。二、《中标通知书》、《报告》（2013年4月12日）、《会议签到表》（2013年4月19日）、《会议纪要》、《工程联系单》5份（出具时间：2014年3月25日、3月30日、4月13日、4月18日、4月20日、4月28日)，证明目的：1、本案中《建设工程施工合同》虽约定于2012年12月5日开工，但建设单位华纳公司直到2014年5月5日才向施工方东皖公司发出《中标通知书》，而根据《建筑法》及相关规定，依法招标的工程项目，建设单位只有在确定中标单位，发出中标通知书，签订施工合同并取得建设行政主管部门发放的施工许可证后，方可正式开工。而在此时间节点前，华纳公司作为建设单位并未依法申领施工许可证，因而导致项目一直不具备正常开工条件，因此本项目工期延误的根本原因在华纳公司。2、东皖公司2013年4月12日向华纳公司出具的《报告》，证明东皖公司严格依据合同约定组织施工，并明确要求建设方尽快做好桩基检测工作，以防止出现工期延误，施工方对本项目最终造成的工期延误不需要承担任何责任。3、施工方东皖公司要求2#厂房尽快开工，以便各工种协调施工，确保合同总工期内完成施工，但建设单位华纳公司方面明确要求2#厂房暂不施工，并承诺由此造成的工期顺延建设单位予以确认。4、工程正常施工过程中，因为发包方以外的原因导致工期顺延的只有19天时间，该19天延期均因为天气原因，且施工单位已报请监理方及发包方书面认可，同意顺延。综合证明目的：结合第一组证据确认的事实可以证明，本工程工期延误除天气原因顺延19天之外，系两个主要原因导致：一是由于发包方提供项目不具备按期开工条件；二是因发包方未按约定支付工程进度款，因此工期延误的责任均在发包方华纳公司，其主张由东皖公司承担工期延误责任没有任何事实及法律依据。三、安徽华纳包装科技基础工程（含桩基、地基与基础、混凝土基础）工程验收纪录、《承诺》（2013年11月6日）证明目的：1、案涉的1＃厂房整个基础工程已经过施工、勘查、设计、监理以及建设单位联合验收，验收结果全部合格。2、华纳公司单方要求将未经竣工验收的1＃厂房进行设备进场装机使用，承诺因设备进场造成的地面损坏等全部由其承担，并保证该厂房顺利交付验收。结合第一组证据证实，案涉工程已由华纳公司实际占有并投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此本案中华纳公司以工程质量不合格为由向东皖公司主张权利，既无事实基础，也无法律依据。四、华纳公司与芜湖世纪建设有限公司于2014年4月8日签署的《工程施工承包合同》，证明目的：1、证明华纳公司在与东皖公司合同未终止的情况下，一方面不按约定支付工程进度款，另一方面又擅自将本应由东皖公司承包的附属工程非法转包给他人，其行为已经构成根本违约；2、因华纳公司的根本违约行为，东皖公司当然取得合同解除权，并有权要求华纳公司支付全部已完工程款项，在华纳公司未完成工程款支付义务的情况下，东皖公司无义务向其移交工程资料。五、华纳公司于2014年元月15日向江北管委会出具的《承诺》，证明目的：华纳公司承诺在2014年1月23日确保向东皖公司支付700万元，争取支付800万元工程进度款，并承诺如果未按期付款，一切后果均由华纳公司承担。而时至今日，华纳公司并未按该承诺付款，因此所引起的一切责任均应由华纳公司承担，与东皖公司无关。六、（2015）浦民六（商）初字第3860号《民事判决书》及IFELC12D040656-L-02号《融资租赁合同》、（2015）浦民六（商）初字第3861号《民事判决书》及IFELC12D040666-L-02号《融资租赁合同》、（2015）浦民六（商）初字第3862号《民事判决书》及IFELC12D042862-L-02号《融资租赁合同》，证明目的：华纳公司所使用的机械设备均系其向远东国际融资租赁公司租赁所得，其向法院提交的《设备购买合同》均不真实，东皖公司以此虚假合同证明其损失，显然不能成立。 另查明，在（2016）皖0207民初1300号案诉讼中，华纳公司就该案诉请向一审提交财产保全申请，请求保全金额为2500万。并向一审提交资产线索报告，报告载明：“2016年4月26日，东皖公司作为申请执行人，向芜湖市中级人民法院申请执行，芜湖中院依据（2016）皖02执170号《执行裁定书》，从被执行人安徽省江北产业集中区账户扣划存款2396.32万元，该款项现存于芜湖市中级人民法院账户（建行芜湖集中区支行，账号：340778808156273099008000043）。现请求对东皖公司在芜湖中院账户上2396.32万元款项裁定予以冻结、停止支付。” 又查明，2016年5月17日，江北公司向一审提交保全担保书，对被担保人华纳公司因与东皖公司、安徽东皖建设集团芜湖有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审申请财产保全提供担保，承诺如保全有误，担保人愿承担担保责任。 2016年5月24日，一审作出（2016）皖0207民初1300号民事裁定书：裁定冻结两被告银行存款人民币25000000元或查封、扣押其等额财产，并于同日向芜湖市中级人民法院送达协助执行通知书，载明：“协助扣留东公司在你处的执行款贰仟叁佰玖拾陆万叁仟贰佰元整（￥2396.32万元）；”2016年5月27日，芜湖市中级人民法院提交一审的协助执行通知书（回执）载明：“已扣留安徽东皖建设集团有限公司在我院账户的执行款2396.32万元。” 2017年7月6日，一审就华纳公司诉东皖公司工期延误及工程质量问题提起的诉讼作出（2016）皖0207民初1300号民事判决：驳回华纳公司的诉讼请求。华纳公司未上诉，该判决已生效。 再查明，应东皖公司申请，一审于2017年8月23日裁定解除财产保全。查封时间共451个日历天。另在查封期间，东皖公司通过向第三方担保公司申请提供反担保的方式，分别于2016年9月5日申请解封3452324元，于2017年1月17日解封4000000元用于支付农民工工资及部分材料款，一审之前已裁定准许。 一审法院认为：根据本案诉辩双方的意见，归纳双方的争议焦点为：一、华纳公司对案涉财产申请财产保全是否错误；二、东皖公司因案涉财产被保全而遭受的损失和具体金额；三、江北公司是否应承担连带担保责任。 一、华纳公司对案涉财产申请财产保全是否错误的问题。财产保全是法律赋予申请人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产,保障生效裁判得以执行的合法权利。但为了防止保全措施被滥用，法律同时规定了申请错误的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”这就要求当事人在诉讼时慎用财产保全手段，杜绝或避免滥用财产保全，在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求是否具有足够的证据证明进行审查，对提供的诉请是否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所承担的法律责任，主观上要慎重地决定是否必须申请财产保全，更不能将财产保全作为对抗其他案件审理和执行的手段，否则其申请就可能存在错误，从而承担赔偿被申请人损失的法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，错误申请保全的损害赔偿责任性质是以过错责任为归责原则的侵权责任，保全申请人仅在具有故意或者重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。 对于申请人是否对财产保全错误存在过错的认定，应当根据申请人的诉讼请求及所依据的事实和理由着重审查其提起的诉讼是否合理，根据其申请保全的金额与其掌握的证据是否基本相当、是否是为了保证裁判的执行、保全的对象是否属于权属有争议的标的物等因素着重审查其申请财产保全是否适当。此外，由于财产保全是一个持续性的行为，对于申请人是否有过错的审查，既要审查申请人在申请财产保全时是否具有正当的权利基础以及是否已尽到合理的注意义务，也要审查在财产保全期间申请人是否审慎对待保全行为，是否在出现足以认定构成保全错误等情形时仍不及时申请解除保全以防止损害被申请人的合法权益等，在此基础上综合认定申请人是否构成保全过错。 本案中，根据华纳公司向一审提起的（2016）皖0207民初1300号案的诉讼请求及提交的相关证据，并结合本案庭审中各方当事人提交的证据及当庭陈述，对华纳公司提起的（2016）皖0207民初1300号案的各项诉讼请求是否合理，其申请保全的金额与其掌握的证据是否基本相当，以及华纳公司提起（2016）皖0207民初1300号案是否存在故意或重大过失，申请财产保全是否尽到合理注意义务，申请保全是否是为了保证裁判的执行，在案件审理过程中是否根据案件的审理情况的变化主动变更财产保全措施等相关问题一审分别评述如下： （一）关于华纳公司以工期延误为由向东皖公司主张工期延误损失979.72万元是否确有证据证明，是否合理的问题。在该案中，华纳公司提交了案涉工程《建设工程施工合同》、《支付协议》、《补充协议》、监理通知、付款表等证据，证明华纳公司已按合同约定支付了进度款及案涉工程工期延误300天的事实，并进而认为造成案涉工程工期延误的原因在于东皖公司。另提供了三份《设备购买合同》及发货单，证明因东皖公司工期延误造成设备不能安装投产产生的损失。东皖公司对监理通知、《设备购买合同》及发货单的三性均持有异议，并表示没有收到监理发出通知，对其它证据的真实性不持有异议，但对证明目的持有异议。 根据生效判决已查明的案件事实，经一审再次审查上述证据，反应出案涉工程的计划开工时间为2012年12月5日，并明确注明均以开工令为准，计划竣工时间为2013年8月2日。《支付协议》中首段首行即明确表示“因为华纳公司资金短缺，导致停工且后续工程无法进行”，支付协议的主旨意思是约定由江北管委会代华纳公司支付后续工程款，以确保东皖公司继续完成后续工程。《补充协议》又再次明确要求华纳公司在2014年5月20日前支付工程进度款500万元。生效判决已查明，该款东皖公司在2014年6月6日起诉之日仍未支付；已支付工程款共689.5万元，欠付2576.25余万元。显然华纳公司辩称其严格按照合同约定支付了所有工程形象进度款与事实不符。 根据华纳公司自身提供的证据并结合生效判决可以认定：华纳公司一直欠付绝大部分工程款是本案中的一个基本事实，也应为订立《支付协议》、《补充协议》的背景和基础。华纳公司不能依约支付工程款是导致案涉工程工期延误的根本原因，也是本案的一个基本事实，华纳公司对案涉工程工期的延误负有直接责任，且案涉《建筑施工合同》通用条款第13.1条、第26.4条对发包人不能依约支付工程款导致工期违约责任也有明确约定。可见华纳公司对工期延误责任是明知的。因此，华纳公司提起该案诉讼及申请财产保全与其掌握的证据极不相当，明显具有恶意性质。同时，华纳公司、监理公司与东皖公司三方于2013年4月19日签字盖章的《会议纪要》显示，东皖公司在合同工期即将届满前仍在主动催促华纳公司关于2#厂房尽快开工事宜，但华纳公司明确要求2#厂房暂不开工，并明确表示由此造成的工期顺延华纳公司予以确认。根据生效判决已查明的华纳公司于2013年7月26日签发的2#厂房的开工报告可知：此时距合同约定竣工时间仅剩8天，显然案涉工程不可能依约竣工。因此可以明确，不但案涉工程工期延误的原因在于华纳公司，而且华纳公司迟迟对2#厂房不予开工，当然的造成案涉工程不能在计划竣工时间内竣工。上述相关事实，可以认定案涉工程的工期延误的原因在于华纳公司，从华纳公司提交的并经生效判决业已认定的案涉工程《建筑施工合同》、《支付协议》、《补充协议》、签发的2#厂房的开工报告及《会议纪要》等证据均能反应出华纳公司对工期延误属于自身原因造成的这一客观事实是明知的。 因工程施工合同纠纷，2014年6月6日东皖公司已就案涉工程提起诉讼，案经芜湖市中级人民法院审理作出（2014）芜中民四初字第00070号民事判决，经安徽省高级人民法院审理作出（2015）皖民四终字第00569号民事判决。该生效判决中，已经认定由于华纳公司资金短缺，不能按照合同约定支付项目进度款，一度导致项目停工这一基本事实，故生效判决对造成案涉工程工期延误的原因在于华纳公司而非东皖公司这一基本事实也已作出了认定，华纳公司对生效判决的这一事实认定也应当是明知的。据此，从华纳公司自身提交的证据及施工过程中形成的证据，并结合生效判决对工期延误事实的认定，均可以看出工期延误的原因在于华纳公司，且华纳公司对造成工期延误这一事实的原因知道且应当知道。显然，基于这些基本事实，华纳公司仍然以工期延误为由提起工期延误违约金之诉不仅没有事实依据，也不具有合理性，且其应当知道以工期延误要求支付违约金不可能获得法院的支持，但其仍然提起工期延误索赔诉讼，且夸大诉讼数额，并申请财产保全，具有主观恶意。本案中，华纳公司认为会议纪要和报告系东皖公司单方面制作，是为了保障1号厂房的施工，才同意对2号厂房进行延期开工的抗辩，与其在1300案件中明确表示对该组证据的真实性无异议的质证意见前后矛盾，与事实不符。如此反复，难以采信。 （二）华纳公司以工期逾期为由，提出因工期逾期造成的设备不能安装的损失265.2万元的诉讼请求是否合理的问题。如前所述，案涉工程的工期延误的责任在于华纳公司，而不在于东皖公司，不仅生效判决已经予以确定，（2016）皖0207民初1300号案件及本案中东皖公司提供的证据均能证明工期延误的责任在于华纳公司，而且相关证据显示，华纳公司对于工期延误的原因及责任是明知的，故在此情况下再次提起工期延误造成的其它损失，显然没有事实及法律依据。 另外，华纳公司在（2016）皖0207民初1300号案的庭审中以《设备购买合同》及发货单作为证据，要求东皖公司因工期逾期造成设备不能安装的损失265.2万元的诉讼请求。东皖公司针对华纳公司提供的《设备购买合同》等证据，提交了（2015）浦民六（商）初字第3860号民事判决书及IFELC12D040656-L-02号融资租赁合同复印件、（2015）浦民六（商）初字第3861号民事判决书及IFELC12D040666-L-02号融资租赁合同复印件、（2015）浦民六（商）初字第3862号民事判决书及IFELC12D042862-L-02号融资租赁合同复印件，以证明华纳公司提供的《设备购买合同》属于虚假证据。 经审查并检索最高人民法院《中国裁判文书网》及（2014）芜中民四初字第00070号民事案件中华纳公司向芜湖市中级人民法院提供的《融资租赁合同》，《融资租赁合同》与上述三份已生效的民事判决书查明的事实完全一致，案涉工程华纳公司所使用的机械设备均系其向远东国际融资租赁公司租赁所得。在（2016）皖0207民初1300号案件中华纳公司向法院提交的《设备购买合同》明显与生效判决查明的事实不符，且该合同明显具有买方合同主体不符、人为涂改伪造合同签订时间等情形。华纳公司在1300号案庭审中对东皖公司提供的反证的真实性无异议，但辩解融资租赁的首付款已支付，设备已进场，但存在设备无法安装等造成租赁费及逾期利润损失。综上，可以认定华纳公司提供的《设备购买合同》均为虚假。上述情形反应出华纳公司为达到要求东皖公司赔偿工期延误造成损失的诉求，在（2016）皖0207民初1300号案中确实提供了虚假的诉讼证据，其诉讼请求当然不具有合法性、合理性，也更加显现华纳公司以虚假证据作为提起该案诉讼保全具有主观恶意，过错明显。华纳公司认为有融资租赁关系必然存在着有买卖合同，江北公司认为融资租赁行为不能否定设备买卖合同真实性，意在否定华纳公司在该案中提供的《设备购买合同》为虚假证据的抗辩，明显与上述三份生效判决、（2016）皖0207民初1300号案件庭审笔录及本案查明事实不符，一审不予采信。 故，华纳公司依据虚假的《设备购买合同》等证据，并据此主张损失265.2万元并作为申请保全数额的一部分，主观上存在虚假诉讼，系对诉讼保全的滥用，该诉讼保全当然也是错误的。 （三）关于华纳公司以案涉工程质量不符合约定导致损失1197.63万元的诉讼请求是否合理的问题。华纳公司为证明该项诉讼请求，提交的证据包括土地平整施工合同及签证、现场照片、（2014）芜中民四初字第00070号民事判决形成的工程造价司法鉴定报告（以下简称司法鉴定报告）、华纳公司单方委托作出的《厚度检测报告》及《建设工程结算报告》，据此证明工程质量存在严重的问题，工程量存在大量虚增、虚构情形，给其造成了重大损失。因司法鉴定报告系东皖公司作为东皖公司起诉华纳公司案件审理中作出的，已经生效判决予以认定，东皖公司对司法鉴定报告真实性无异议，但对其它证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均持有异议。并认为案涉工程造价问题已经过两审法院审理，该报告是认定案涉工程造价唯一合法依据，并有生效判决予以认定，华纳公司名为提起质量之诉，实为对已经两级人民法院认定案涉工程价款的否定。 关于案涉工程的工程造价问题，已经芜湖市中级人民法院作出（2014）芜中民四初字第00070号民事判决、安徽省高级人民法院作出（2015）皖民四终字第00569号民事判决予以认定，华纳公司知道且应当知道，不能再就工程价款问题重复提起诉讼。而华纳公司在（2016）皖0207民初1300号案中提交的单方委托的《建设工程结算报告》，仍然是针对案涉工程的价款提出的。在安徽省高级人民法院审理的（2015）皖民四终字第00569号中，华纳公司也将该份结算报告以及《厚度检测报告》作为证据提交法庭，安徽省高级人民法院判决已认定该两组证据均属于华纳公司在诉讼期间单方委托作出且东皖公司不予认可而不予认定。因此，华纳公司以其单方委托的不具有证明效力的《建设工程结算报告》及《厚度检测报告》作为提起（2016）皖0207民初1300号质量索赔诉讼的依据，不仅不能达到质量索赔的证明目的，而且华纳公司提起的该项诉请明显不具有合理性，其掌握的证据完全不能支撑其诉求，故以此提起诉讼并据此申请财产保全明显具有主观恶意，当然也是错误的。华纳公司据此提起的诉讼显然不具有合法性、合理性，其明知提供的证据不能证明案涉工程质量存在问题，仍然提起质量之诉，主张质量索赔金额高达1197.63万元，并作为提出财产保全数额的主要组成部分，具有故意性质，明显存在为实现保全财产目的而采取的诉讼手段。 在华纳公司提起的（2016）皖0207民初1300号案审理过程中，华纳公司提出工程质量鉴定申请，但迟迟不提交鉴定资料，拖延鉴定时间，在鉴定机构明确鉴定费支付期限后，仍拖延并最终拒绝支付鉴定费，鉴定程序终结。该案自2016年5月12日立案受理，因华纳公司从申请鉴定到拖延提交鉴定资料，最终拒绝缴纳鉴定费而终结鉴定程序，该案的审理程序被故意拖延长达一年多时间才正式开庭审理，这必然导致被申请人东皖公司损失的进一步扩大。作为华纳公司，对其导致鉴定程序终结的法律后果是明知的，由此所带来的诉讼法律后果及保全错误法律后果也应当是明知的。华纳公司拖延审理时间不能合理排除其与江北公司为另案在最高院申请再审争取时间这一诉讼担保目的关联性。江北公司辩称华纳公司在另案及该案中皆因资金问题无力缴纳鉴定费并非拒交的解释过于牵强，难以采信。 在华纳公司提起（2016）皖0207民初1300号诉讼案前，芜湖市中级人民法院审理的（2014）芜中民四初字第00070号案件及安徽省高级人民法院审理的（2015）皖民四终字第00569号案件中，已经认定案涉工程已交付华纳公司实际使用的事实，而东皖公司提交的关于案涉工程交付使用的《承诺》也能够证实工程实际已交付使用，且案涉《建筑施工合同》通用条款第32.7条对工程未经竣工验收发包人擅自使用导致的工程质量问题也有明确约定。华纳公司在明知上述情形的情况下仍然以质量问题提起诉讼，并虚增质量问题诉讼金额，将其作为保全数额的主要组成部分提起财产保全，已能反应出华纳公司不正当的诉讼目的，而且其掌握的证据完全不能支撑申请保全的金额。因此，华纳公司提起该案财产保全是错误的，对东皖公司造成的损失也是客观存在的，其应当承担因诉讼保全错误的相关法律后果，应就因保全错误对东皖公司造成的损失承担赔偿责任。 另，华纳公司与江北公司在庭审答辩并举证最高院的判决书证明其提起（2016）皖0207民初1300号案件的真实目的和意图是为了最高人民法院再审争取时间，为了保护江北管委会及江北公司自身的利益，防止执行款被释放，且认为华纳公司及案外人江北管委会对安徽省高级人民法院作出的（2015）皖民四终字第00569号民事判决不服，并以判决江北管委会承担连带责任存在错误，才向华纳公司提供财产保全担保，而最终最高院作出的再审判决改判江北管委会承担补充责任。据此抗辩认为江北公司为华纳公司提供财产保全担保是合法的，正当的，不存在保全错误的理由不能成立。首先，东皖公司诉华纳公司、江北管委会建设工程施工合同纠纷一案是独立的诉讼案件，该案经安徽省高级人民法院作出（2015）皖民四终字第00569号终审判决，该判决作出后即发生法律效力，因此，东皖公司依据该生效判决申请执行，符合法律规定。其次，华纳公司、江北管委会以不服该案判决向最高人民法院申请再审是其权利，无论再审作出何种判决，与华纳公司提起的（2016）皖0207民初1300号案件及认定其在该案中申请财产保全是否错误没有任何关联性，不能以法院执行扣划的是否是江北管委会的款项为前提，以此作为判断华纳公司、江北公司在（2016）皖0207民初1300号案件中申请财产保全是否错误的依据。再次，（2016）皖0207民初1300号案件中江北管委会既不是该案的诉讼主体，也不对该案的审理结果承担任何法律责任，该案与江北管委会不具有任何关联。华纳公司及江北公司当庭陈述是为了江北管委会的利益才申请该案的诉讼保全及担保，显然有违法律规定。相反，华纳公司与江北公司这种抗辩理由更显示出其提起（2016）皖0207民初1300号案件诉讼及保全目的的非正当性。因此华纳公司及江北公司基于（2016）皖0207民初1300号案件申请财产保全当然是错误的，且具有主观故意。 （四）关于华纳公司要求提交竣工验收资料的诉讼请求。鉴于该项请求不具有金钱给付性质，且华纳公司申请保全的事由也不是基于该项诉请，故对此项诉请不再进行评述。 综合本案全部证据及当事人当庭陈述，可以认定华纳公司在（2016）皖0207民初1300号案件中申请诉讼保全不具有合法性、合理性及正当性，且存在主观故意。华纳公司与江北公司为阻却已被扣划执行款的释放，为维护江北管委会的利益，相互配合，华纳公司虚列诉讼请求，简单刻意的提出与被扣划的执行款相近的诉讼请求及财产保全申请，意在以诉讼保全对抗另案的执行。另外，华纳公司因拒交鉴定费导致鉴定程序的终结，其应当根据案件的情况主动申请变更保全措施，以减少保全错误给被申请人带来的损失，但其并未主动申请变更，放任损失的进一步扩大，其行为亦难谓适当。综上，华纳公司在该案的申请保全中不仅未尽到应尽的审慎注意义务，而且存在主观恶意，诉讼财产保全明显错误，其应对因诉讼保全错误给东皖公司造成的损失承担赔偿责任。 三、东皖公司因案涉财产被保全而遭受的损失和具体金额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本案中，华纳公司的过错行为侵害了东皖公司的财产权益，依法应承担侵权损害赔偿责任。侵权损害赔偿责任的确定，应以受害人遭受的财产损失为依据。 东皖公司因华纳公司提起的（2016）皖0207民初1300号案保全申请，于2016年5月24日被实际保全冻结财产2396.32万元，东皖公司就保全裁定申请复议后被驳回复议申请，案涉保全财产实际解封时间为2017年8月23日，保全期限共451个日历天。为了亟需解决的农工工资及部分材料款问题，经一审审查同意东皖公司通过向第三方担保公司申请提供反担保的方式，分别于2016年9月5日申请解封3452324元，于2017年1月17日解封4000000元用于支付农民工工资及部分材料款。工程款余款属于东皖公司流动资金的组成部分，华纳公司该错误冻结保全行为直接造成东皖公司流动资金无法自由流转，至少造成东皖公司融资成本增加和商业机会丧失的经济损失，其资金的时间成本也必然加大，这些损失实际可能远超同期银行贷款利息损失。流动资金被占用的损失是众所周知的无需举证证明的事实。华纳公司错误财产保全行为阻却了东皖公司对案涉资金的自由流转，无法产生经济效益，构成侵权，故其应当对东皖公司由此所遭受的损失承担赔偿责任。 关于损失的计算。(一)为证明融资成本，东皖公司提供了与巢湖国元小额贷款有限公司于2017年2月24日签订的《公司借款合同》以及与杭州银行股份有限公司于2017年6月26日签订的《委托贷款借款合同》，借款金额分别有450万元和500万元，贷款利率分别为月利率14.5‰及13.3333‰，以证明东皖公司在经营期间向外进行融资的最低成本。东皖公司当庭陈述实际融资成本达到月利率2%，同时证明在财产保全期限内，东皖公司确因华纳公司的保全发生了损失。因本案的保全错误责任明显，故华纳公司及担保人江北公司应当对因保全错误造成东皖公司的损失承担赔偿责任。 上述借贷行为并不为法律及行政法规所禁止，具有合法性，所约定的利率亦符合法律规定。东皖公司作为施工企业，从案涉工程的工程造价与已付款的反差来看，华纳公司拖欠的工程款已达80%，显然就案涉工程需要另行垫资支付材料款及人工工资，必须涉及到对外借贷融资，华纳公司的保全行为阻却了东皖公司执行款的释放达451天，相应的也导致了东皖公司对外借贷融资的延续。本案中，尽管并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，东皖公司主张按照年利率4.75%的四倍的利率并未超出年利率24%法律许可范围。结合东皖公司提供的同时期融资利率，综合本案实际情况，一审酌定对华纳公司实际保全的数额按照月利率1.2%计算东皖公司的损失能够填补东皖公司的实际损失。按此利率计算的利息如下：（1）2016年5月24日至2016年9月5日（共101天），23963200元×0.012×101天/30天=968113.28元；（2）2016年9月6日至2017年1月17日（共133天），(23963200元-3452324元)×0.012×133天/30天=1091178.60元；（3）2017年1月18日至2017年8月23日（共217天），(23963200元-3452324元-4000000元)×0.012×217天/30天=1433144.04元。以上合计3492435.92元。对于通过反担保已释放的款项，东皖公司重复计息，无事实依据，一审不予支持。 (二)东皖公司主张保全期间，为解除部分财产的保全，通过向第三方担保公司申请提供反担保的方式，分别于2016年9月5日申请解封3452324元，于2017年1月17日解封4000000元，并为此分别支付了担保费35000元、120000元，共155000元，该项损失应由华纳公司赔偿。东皖公司因急需解冻部分资金用于发放农民工工资及部分材料款，通过向第三方担保公司申请提供反担保的方式作为解冻部分资金的担保，其行为具有合理性、正当性，符合法律规定。东皖公司正是由于工程款被冻结后才向一审提出解冻，上述155000元担保费系东皖公司为了解冻部分资金的实际支出，而资金冻结则是由于华纳公司申请保全行为所致，东皖公司的该部分支出与华纳公司申请保全错误行为具有直接的因果关系。故此部分损失应由华纳公司承担赔偿责任。另，对该部分款项，东皖公司主张需再另行计算利息损失，无事实依据，一审不予支持。 （三）东皖公司因华纳公司提起（2016）皖0207民初1300号案，明显属于华纳公司故意提起的具有虚假性质的诉讼，由此导致东皖公司为应诉该案，聘请律师支付代理费用25万元，及东皖公司为追究华纳公司诉讼保全错误而支付的律师代理费损失7万元，均属于华纳公司故意提起诉讼保全及虚列诉请请求造成东皖公司的实际损失，且上述律师费低于安徽省物价局、司法厅公布的收费标准的下限值，属于合理收费范围，华纳公司应当承担赔偿责任。 综上，一审认定华纳公司因保全错误应向东皖公司赔偿的实际损失数额共计3967435.92元。 三、江北公司是否应承担连带担保责任。经审查（2016）皖0207民初1300号案，江北公司就该案华纳公司提起的财产保全向一审提供诉讼保全担保，并提交了书面的《保全担保书》，且明确表示如保全有误，担保人愿承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故江北公司应对华纳公司保全错误造成东皖公司的损失承担连带担保责任。 综上所述，华纳公司应赔偿东皖公司损失3967435.92元，江北公司对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条第（五）项,《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条之规定，判决：一、安徽华纳包装科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽东皖建设集团有限公司因申请保全错误造成的损失3967435.92元；二、安徽省江北开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任，安徽省江北开发有限责任公司履行保证责任后，有权向安徽华纳包装科技有限公司追偿；三、驳回安徽东皖建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55317元，由安徽东皖建设集团有限公司承担20014元，由安徽华纳包装科技有限公司、安徽省江北开发有限责任公司共同承担35303元。 二审中，当事人均未能提交新证据。本院查明的事实同一审。 本院认为，本案系因东皖公司认为华纳公司在（2016）皖0207民初第1300号案件中对东皖公司的财产申请保全存在错误，故在本案中主张损害赔偿；因江北公司在上述案件保全中为华纳公司申请保全提供担保，故东皖公司主张江北公司承担连带赔偿责任。依据两上诉人的上诉请求及理由，结合本院查明的案件事实，本院现作以下分析认定：一、关于华纳公司在（2016）皖0207民初第1300号案件中的保全申请是否存在错误的认定问题。诉讼财产保全的目的在于保障日后生效判决的执行，或避免当事人遭受不能弥补的损害，当事人申请财产保全的前提和基础应当是其诉求具有合法性和合理性，保全本身亦应具备正当性。而在本案所涉（2016）皖0207民初第1300号案件中，华纳公司明确提起诉讼的真实目的和意图系为最高人民法院再审争取时间，为保护江北管委会和江北公司自身的利益，防止执行款被释放。结合1300号案件诉讼主张及举证情况，本院认为华纳公司在1300号案件中的诉讼请求与通过诉讼想要达到的目的极不相称，诉讼的目的不具有合法性和合理性，申请诉讼财产保全亦缺乏正当性，存在明显的恶意，属于滥用法定权利的不当行为，故一审认定华纳申请保全的行为具有过错正确，本院依法予以支持。二、关于东皖公司因保全错误导致的损失数额认定问题。华纳公司因诉讼保全申请有错误，故应赔偿东皖公司因保全所遭受的损失，该部分损失应达到补偿性的目的。根据当事人各方举证质证情况，依据侵权损失赔偿之全部赔偿、损益相抵及过失相抵的原则，本院认为一审确定的华纳公司赔偿数额具有合理性，应予支持。三、关于江北公司是否应当承担连带责任的认定问题。江北公司自愿为华纳公司就案涉保全提供诉讼保全担保，根据江北公司担保书中的表述，判定由江北公司对华纳公司因保全错误造成东皖公司的损失承担连带责任符合法律规定。 综上，东皖公司、江北公司之上诉请求及理由，均因无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，论证充分具体，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49576元，由上诉人安徽东皖建设集团有限公司负担14273元，上诉人安徽省江北开发有限责任公司负担35303元。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 徐海军 审判员 后 伟 二〇一九年十一月十九日 书记员 张 琼 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。