北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6929号上诉人（原审原告）：上海吉祥航空股份有限公司，住所地上海市浦东新区中国（上海）自由贸易试验区康桥东路**。法定代表人：王均金，董事长。委托诉讼代理人：陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓岩，上海百一慧智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人上海吉祥航空股份有限公司（简称吉祥航空公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初917号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：吉祥航空公司。2.申请号：25947389。3.申请日期：2017年8月18日。4.标志：5.指定使用商品或服务（第12类，类似群1201-1202；1204-1205；1209-1210）：空中运载工具等。二、引证商标四1.注册人：王吉祥。2.注册号：12299397。3.申请日期：2013年3月21日。4.初审公告日期：2014年5月27日。5.注册公告日期：2014年8月28日。6.专用权有效期至：2024年8月27日。7.标志：8.核定使用商品或服务（第12类，类似群1205-1206；1209-1210）：架空运输设备等。三、引证商标五1.注册人：宁波市镇海奥兰电机厂。2.注册号：19320650。3.申请日期：2016年3月16日。4.初审公告日期：2017年1月20日。5.注册公告日期：2017年4月21日。6.专用权有效期至：2027年4月20日。7.标志：8.核定使用商品或服务（第12类，类似群1201-1202；1204-1206；1208；1210-1211）：自行车等。四、被诉决定：商评字[2018]第211752号《关于第25947389号“吉祥航空”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年11月13日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标违反2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。吉祥航空公司公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。五、其他事实一审诉讼过程中，吉祥航空公司提交了诉争商标使用材料，以证明诉争商标的可注册性。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标相比较，在含义、呼叫等方面相近，使用在同一种或类似商品上，已构成2013年商标法第三十条所指情形。引证商标权利人是否具有恶意不属于本案审理范围，对于吉祥航空公司的相应诉讼主张，不予支持。吉祥航空公司主张诉争商标经过使用具有可注册性，对此，本案中，各引证商标权利人并未参与诉讼，吉祥航空公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在上述指定使用商品或服务上经使用已具有一定知名度，可与各引证商标相区分。吉祥航空公司的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回吉祥航空公司的诉讼请求。吉祥航空公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、引证商标四已经被撤销，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标五在构成要素、主要识别部分、整体外观等方面区别明显，不构成近似商标，且在商品的功能、用途等方面完全不同，二者并存不会造成相关公众的混淆误认，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。三、诉争商标指定使用的商品与引证商标四、五核定使用的商品单价极高，相关公众在购买时会施以极高的注意力，因此，不存在产生混淆误认的可能性。四、根据审查一致性原则及其他含有“AB航空”和“AB”商标在同一类商品中共存的情况，诉争商标应当予以核准注册。五、原审法院在判决中引用了（2016）最高法行申362号判决书，该判例事实与本案事实完全不同，该项引用明显不当。六、诉争商标已经进行了长期、大量的使用，应当充分考量诉争商标在相关领域具有极高知名度与美誉度的情形，并准予核准注册。经审理查明：诉争商标指定使用的商品包括：遥控运载工具（非玩具）、自行车、船、游艇、空中运载工具、水陆两用飞机、飞机、空间运载工具、航空器、民用无人机。引证商标四核定使用的商品“空中运载工具、架空运输设备、推车（运载工具）用小脚轮、船”。引证商标五核定使用商品为“自行车、电动自行车、助力车、自行车打气筒、摩托车、手推车、运载工具用轮胎、补内胎用全套工具、电动运载工具、运载工具底架。吉祥航空公司在行政阶段明确放弃了诉争商标在“遥控运载工具（非玩具）、自行车、船、游艇”商品上的复审申请，商标评审委员会在被诉决定中对此予以认可，并仅就诉争商标指定使用在“空中运载工具、水陆两用飞机、飞机、空间运载工具、航空器、民用无人机”商品上是否与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标问题进行了评审。原审法院查明的其他事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，吉祥航空公司提交了以下补充证据：一、国家知识产权局于2019年7月13日刊发的第1665期商标公告，用以证明印证商标四在“空中运载工具”商品上因连续三年不使用被撤销并予公告。二、本院及最高人民法院作出的多份在先判决及（2016）最高法行申362号判决书所涉商标档案信息，用以证明在先案件的裁判标准以及（2016）最高法行申362号判决与本案情形不一致，不应当成为本案裁判引用的在先判例。三、“AB航空”及“AB”类型商标在第12类及第39类同一类似群组中共存的商标档案，用以证明此类商标共存并不会造成相关公众的混淆误认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有吉祥航空公司二审提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条第一款规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。”《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案中，吉祥航空公司在行政阶段明确放弃诉争商标在“遥控运载工具（非玩具）、自行车、船、游艇”商品上的复审申请，商标评审委员会据此依据2013年商标法第三十条的规定仅就诉争商标指定使用在“空中运载工具、水陆两用飞机、飞机、空间运载工具、航空器、民用无人机”商品上的可注册性进行了审查。相应地，本院亦仅就被诉决定相关认定的合法性进行审查。本案中，参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“空中运载工具、水陆两用飞机、飞机、空间运载工具、航空器、民用无人机”商品归属于1209类似群组，引证商标四核定使用的“空间运载工具”商品亦属于1209类似群组，但根据本案查明的事实，引证商标四在“空间运载工具”商品上的注册已经被撤销并予以公告，引证商标四不再属于2013年商标法第三十条所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标”，不再构成诉争商标应当予以核准注册的在先权利障碍。此外，引证商标五核定使用的“手推车、运载工具用轮胎、补内胎用全套工具、电动运载工具、运载工具底架”等商品分别属于1202、1204、1206、1208、1210-1211类似群组，与诉争商标指定使用的上述商品不属于同一类似群组，且销售渠道、消费群体等方面存在较大差别，故诉争商标指定使用的商品与引证商标五核定使用的商品不构成类似商品，同时结合诉争商标与引证商标五在构成要素上的异、同之处，按照相关公众的一般注意力，二者在各自指定使用商品上注册和使用，不会造成相关公众的混淆误认，故不构成使用在类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”因本案诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础部分发生变化，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应吉祥航空公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初917号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第211752号《关于第25947389号“吉祥航空”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上海吉祥航空股份有限公司针对第25947389号“吉祥航空”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海吉祥航空股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十一月二十五日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳