湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终1799号上诉人（原审原告）：李琦，男，1973年1月8日出生，汉族，户籍所在地山西省太原市万柏林区，现住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：向刚球，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丕穆，湖南中楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省怀化公路桥梁建设总公司，住所地怀化市鹤城区迎丰西路**，组织机构代码：18888085-4。法定代表人：梁元松，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱学庆，湖南世勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：田江华，男，1974年7月7日出生，侗族，住，住所地湖南省怀化市鹤城区该公司员工。上诉人李琦因与上诉人湖南省怀化公路桥梁建设总公司（以下简称怀化路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案本院曾发回重审过二次：1、本院于2016年1月6日作出（2015）怀中民一终字第589号民事裁定，撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民一初字第1276号民事判决；本案发回湖南省怀化市鹤城区人民法院。2、本院于2017年5月12日作出（2017）湘12民终377号民事裁定，撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初265号民事判决；本案发回湖南省怀化市鹤城区人民法院重审。本案现已审理终结。李琦上诉请求：1、撤销怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1599号民事判决第一、二项；2、改判湖南省怀化公路桥梁建设总公司赔偿李琦延误工期增加的人工费、施工机械使用费、管理费等各项损失2265792元及利息（按年利率6%，从鉴定作出之日起计算至执行完毕之日止）；3、改判湖南省怀化公路桥梁建设总公司返还李琦工程质保金134473元；4、本案一、二审诉讼费用由湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担。事实与理由：一、原审判决认定工期延误天数为200天没有事实依据。李琦在起诉状中陈述工期延误天数为20多个月，有600多天，怀化路桥公司在诉讼中也自认延误天数是647天，因此，双方对工期延误的天数达600多天这一事实是没有多大争议的。原审判决依据《停工原因记录》记录的292天中减去92天法定节假日认定工期延误只有200天的计算方式错误。《停工原因记录》只是记录了部分停工天数，不是全部，且节假日也是要发工资和支付施工机械台班费用的。二、李琦的第一项诉讼请求已经扣除了自己应该承担的过错责任部分。根据湖南明信司法鉴定中心对人工费、施工机械使用费的价格鉴定意见，李琦的全部损失为3388140元。按照李琦承担10%的责任，怀化路桥公司应支付李琦3049326元，李琦的第一项诉讼请求要求怀化路桥公司支付2265792.75元，在此范围内，人民法院应予支持。由于怠于支付上述费用，怀化路桥公司应按年利率6%支付李琦利息损失。三、质保金134473元应予返还。怀化路桥公司在庭审中陈述，双方进行了14次计量，14次计量的价款扣除税款、质保金等费用后，李琦实际领款2519916元，另有180000元不在计量价款之内，原审判决未对这一事实进行核实，错误的将该180000元钢筋结余分成计算在工程计量价款之内，请求二审法院查明事实，改判怀化路桥公司返还李琦质保金134473元。怀化路桥公司辩称：一、本案所谓的工期延误问题事实上是按照双方的合同约定，因为业主的原因延误的，延误工期的费用也包含在单价内。二、本案工期是如何延误的，怀化路桥公司认为是李琦一方的原因，停窝工期间究竟有没有参与施工，有多少人参与施工是不知道的。怀化路桥公司在一审中已经提交了李琦计量申请表，从计量的数据来看，按照合同的工期每个月要有38万的产值，但是14期计量中只有一期完成了38万的产量，其他都没有完成，所以工期延误的原因是李琦造成的，李琦没有举证证明工期延误是怀化路桥公司造成的。三、质保金在14期计量中已经支付，不存在额外的质保金返还一说。四、怀化路桥公司在一审时没有承认延误工期天数是647天。怀化路桥公司上诉请求：1、撤销怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1599号民事判决第一项，查明事实依法改判驳回李琦的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李琦承担。事实与理由：一、一审法院对延误工期的原因没有查明。1、根据双方签订的《合同协议书》第12.1款约定，李琦按批量申报材料采购计划，怀化路桥公司负责运至工地。按批量申报材料采购计划的主动权在李琦，系其权利。若发生任一一批因怀化路桥公司原因不按时提供批量申报的施工材料的，则属于工期延误的理由，但李琦自始至终不能向法庭提供怀化路桥公司不按时提供批量申报的施工材料的证据。2、《合同协议书》第19.2款约定，中间支付：甲方第一个月不支付乙方工程款；第二个月底，甲方按照上月结算单核实金额并扣除相应款项后的80%支付给乙方。若业主的付款延迟，甲方向乙方的支付则相应延迟。”完成相应进度工期比例的工程量并申报计量是李琦的权利，同期计量付款是怀化路桥公司的义务，但李琦自始至终未能向法庭提供怀化路桥公司不按时计量、不按时付款的证据。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院将湖南省三湘交通建设监理事务所溆怀高速公路四监理处书面证明及照片复印件，停工原因记录等作为单位证明采信错误，上述证明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位证明的基本形式要件。2、一审法院认为怀化路桥公司作为专业化公司将工程分包给不具备建设资质的李琦施工，应负主要责任，但本案合同性质不是劳务分包，而是工程分包，李琦没有匹配相应的劳务资源是其延误工期的主要原因。三、一审法院没有查明李琦进入施工现场的事实。没有查明李琦开工及延期开工的事实。没有查明李琦提供施工人员花名册及机械设备表的事实。没有查明李琦提交不能按时获取施工材料的事实。没有查明李琦需提交不能按时支付工程款的事实。没有查明李琦需提交就延误的工期以书面形式向怀化路桥公司提出报告的事实。四、一审法院采信湖南明信司法鉴定中心2015年4月12日作出的湘明信司鉴中心〔2015〕会鉴字第07号司法会计鉴定意见书错误。该鉴定中心和鉴定人没有建设工程造价鉴定资质。五、《合同协议书》第8.4.2款约定，乙方在8.4.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告。甲方在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。李琦未按合同约定就工期顺延提出过报告。李琦辩称：怀化路桥公司认为李琦未向法庭提交其不按时提供批量申报的施工材料的证据，延误工期的原因没有查明的事实和理由不成立。1、根据《合同协议书》8.2.1进度计划，乙方进场后，甲方在15天向乙方下达一份总体进度计划，乙方在收到该计划后组织人员、机械进行施工，甲方每月30日向乙方下达下月的月进度计划。8.2.2款，乙方必须按甲方确认的进度计划组织施工，接受甲方对进度的检查、监督…12.1款，模板、钢管、吊车、管扣、混凝土、钢绞线、波纹管、锚具、橡胶支座由甲方提供…怀化路桥公司未提交证据证明2010年11月24日至2011年7月24日合同约定的工期期间下达了总体进度计划和月进度计划。亦无证据证明其于该施工期间向答辩人全面提供了施工材料的证据，正因为怀化路桥公司没有下达总体进度计划、月进度计划及按进度计划提供施工所用的建筑材料，导致李琦不能提供批量申报施工材料计划及实际达成明确具体的产值。2、李琦为完成合同工程量申请了14次工程产值计量的跨度时间、实际施工工期，以及怀化路桥公司支付劳务工程款的跨度时间，均反映了怀化路桥不按时计量、不按时付款的客观事实。3、根据《合同协议书》第3.1.6款约定，合同履行过程中，业主、监理下发与乙方工程承包范围相关的文件都属于合同文件的组成部分。三湘交通建设监理公司溆怀高速公路四监理处系项目监理单位，刘存岸系监理单位指派的现场监理。因此该监理单位出具的证明、停工原因记录等记载事实和内容，与工程承包范围相关，属于合同文件的组成部分，属于书证范畴，并非怀化路桥公司诉称的单位证明。4、本案合同性质是劳务分包。5、李琦提供的现场施工人员和设备是依据《合同协议书》的约定，怀化路桥公司所称的人数不匹配是发生在停工期间及桥梁下部结构未完成，不具备安装作业窝工期间的情况。李琦完成的工程量达不到相应工期的要求系怀化路桥公司不按期支付进度款和提供施工材料，以及下部结构不具备施工条件而停工造成，与李琦批量申报材料计划和提取建筑材料以及提供的作业人员、机械设备匹配不到位没有因果关联。怀化路桥公司未按约定提供相应施工条件是造成工期延误的根本原因。6、怀化路桥公司上诉状中诉称一审法院没有查明的六部分基础事实，不能成立。从举证责任看，李琦只需举证证明施工行为、延期事实存在、因果关系就基本完成举证责任。反过来，怀化路桥公司的合同义务履行、因果关系等待证事实应由其自行证明。7、怀化市司法局的《答复函》已认定湖南明信司法鉴定中心及鉴定人员没有超越评估资质，接受一审法院委托评估不违法。8、怀化路桥公司对整个施工过程组织、管理、供应材料等，对于工期顺延与否，李琦没有决定权，怀化路桥公司提出李琦没有申请合同工期顺延视为工期不顺延的理由，是推卸责任。李琦向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿因其延误工期导致原告增加的人工费、施工机械使用费、管理费等各项损失合计270万元（以鉴定意见为准），其中：1、增加的机械设备折旧费约100万元、大修理费约4万元、经常修理费约11万元，机械设备操作人员的人工费约80万元；2、增加的人工费20万元；3、增加的管理人员的工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资等合计55万元，延误工期以实际延误的时间确定；二、本案诉讼费用由被告承担。原告增加诉讼请求：1、判令被告支付自鉴定意见作出之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息；2、被告返还原告工程质保金13.95万元。一审法院认定事实：被告怀化桥梁总公司具有公路工程施工总承包一级资质。2010年11月21日，被告怀化桥梁总公司下设的湖南省怀化公路桥梁建设总公司溆怀高速公路20合同段项目经理部二工区作为甲方，原告李琦作为乙方，签订《溆浦至怀化工程合同协议书（空心板梁、Ｔ梁）》（以下简称）一份，双方就原告承包黄金坳互通ＡＫ0＋070、ＡＫＯ＋238、ＢＫＯ＋735、ＢＫＯ＋915、ＤＫＯ＋235高架桥20ｍ空心板梁预制及安装、Ｋ182＋689枫木坪高架桥30ｍＴ梁预制及安装工程施工事宜协商达成一致，约定的主要内容如下：1.3、工程承包范围：预制场建设、20m空心板、30mT梁预制及安装工程；2、合同工期：开工日期2010年11月24日，竣工日期2011年7月24日，合同工期总日历天数240天；3.1.(6)、合同履行过程中，业主、监理下发与乙方工程承包范围相关的文件；4.2、合同采用固定单价结算方式，合同执行期间单价同不予调整，所发生的一切费税及隐含风险均含在单价费用之内……；4.3、合同单价或合价中包括了合同约定的施工图所对应的合同范围和相应定额工作内容及合同已明示或包括在工程款内的材料、人工和施工机具等的费用，还包括以下工作内容及费用：……(3)、已包括了同其他分部分项（专业）工程的配合，并为其提供便利条件、相互协调及本工程因图纸设计变更、停电、停水、机械维修间歇、暂停施工、工程交接、工程验收、自然条件影响等原因，造成乙方人员窝工、机械台班停滞、乙方抢工等费用……；4.3.(9)、钢筋加工场由甲方提供钢管及钢筋，其他材料及人工费用由乙方负责；4.3.(10）龙门吊底座由甲方提供混凝土及负责基坑开挖，其他材料及人工费用由乙方负责；4.3.(14）预制底座由甲方提供砼、钢板及预埋PVC管、……；6.1、甲方的权利和义务：6.1.1甲方组建与工程相适应的项目经理班子，全面履行合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向业主负责；6.1.2除非本合同另有约定，甲方完成乙方施工前期的下列工作并承担相应费用：（1）、向乙方交付具备本合同项下工程施工开工条件的施工场地，具备开工条件的施工场地交付要求为：对施工场地进行清理、平整，拉通便道，保证运输车辆的正常通行要求；(2)、完成电力设施架设，并满足完成本合同工程施工所需要的电力供应要求……;(3)、负责施工过程中施工便道的维修；6.1.3负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工，计量、实验检验的控制、监督、检查和验收；6.1.6按时提供图纸，及时交付应供应材料、安全设施，所提供的材料、安全设施保证施工需要；6.1.11甲方负责提供已完工验收的下部结构，以免耽误桥梁架设；6.1.12甲方未能履行6.1款各项义务，导致工期延误或给乙方造成损失的，甲方赔偿乙方有关损失，顺延延误的工期等。6.2、乙方的权利和义务：6.2.5自觉接受甲方及有关部门的管理、监督和检查，接受甲方随时检查其设备、材料保管、使用情况……;6.2.17乙方未经甲方允许，乙方不得以任何理由与业主或监理工程师发生直接工作联系，乙方不得直接致函业主或监理工程师，否则视为乙方违约，并承担违约责任;6.2.23乙方应允许甲方、业主、监理工程师在工作期间内，进入乙方工程施工场地或材料存放地点，以及施工场地外与乙方合同有关的乙方任何工作或准备的地点进行检查;6.2.25乙方应无偿配合甲方的控制测量及必要的施工测量、验收计量和质量、安全、进度监控以及现场管理、各种检查及资料收集，配合施工现场的日常施工测量，试验检测，保护好测量标志、试验试样。7、对乙方的强制性要求：7.2、……进场后的人员和机械设备未经甲方同意不得中途退场……；8.1、阶段性进度要求：（1）、进场时间为签订合同后第二天；（2）、龙门吊进场时间为2010年12月15日以前；（3）、2010年12月31日以前出梁10片；8.2、进度计划：8.2.1乙方进场后，甲方在15天向乙方下达一份总体进度计划，乙方在收到该计划后组织人员、机械进行施工，甲方在每月30日向乙方下达下月的月进度计划……。8.2.2乙方必须按甲方确认的进度计划组织施工，接受甲方对进度的检查、监督，工程实际进度与经确认的进度计划不符时，乙方应按甲方的要求提出改进措施，经甲方确认后执行……；8.2.4甲方将进度计划以形象进度和目标产值为双控目标，并实行计划任务月滚动。（1）如乙方未完成月工程进度计划任务的80%（甲方原因除外），甲方将对乙方处以1万元罚款……；8.4.1因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）甲方未能按合同条款约定提供图纸及开工条件；（2）甲方未能按合同约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；（3）甲方未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）不可抗力；8.4.2乙方在8.4.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向甲中方提出报告。甲方在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；12.1、模板、钢管、吊车、管扣、混凝土、钢绞线、波纹管、锚具、橡胶支座由甲方提供，模板、对拉螺杆甲方向乙方提供一套……；乙方按批量申报材料采购计划，甲方负责运至工地……；17.1、乙方工程总造价的5％作为乙方工程质量保证金，由甲方从每期中间计量款中除。业主竣工验收合格且业主退还甲方质保后，甲方在两个月内退还乙方质保金；《合同协议书》附件二《甲方对乙方人员的最低要求》，载明甲方对乙方人员的最低要求为33人；附件三《甲方对乙方施工机械的最低要求》载明甲方对乙方架桥机的最低要求为1套，对龙门吊的最低要求为2套等等。签订后，原告的施工队为进行施工自2010年12月22日至2013年2月4日在被告处领取螺纹钢、圆钢等原材料；原告预制第一片T梁的时间为2012年7月1日；自2011年10月9日至2013年4月3日进行安装梁、板的施工。被告自2011年4月22日开始直至2013年1月3日向原告提供由谢洲杨施工队制作的混凝土；原告的龙门吊设备进场时间为2011年4月9日，出场时间为2013年4月8日；架桥机设备进场时间为2011年8月26日，出场时间为2013年4月12日；原告安装第一片T梁时间为2012年10月12日；被告自2011年1月15日开始直至2013年5月1日，对原告的工程量进行了14次计量，至此原告完成整个工程施工。案件原一审期间，经原告申请，本院依法委托湖南明信司法鉴定中心对原告所主张的因被告延误工期导致增加的人工费、施工机械使用费、管理费及相关规费等进行司法鉴定，该中心于2015年4月12日作出湘明信司鉴中心[2015]会鉴字第07号司法会计鉴定意见书。被告对该鉴定书提出重新鉴定，湖南明信司法鉴定中心针对被告所提问题进行了书面回复，并派出鉴定人员出席了原一审庭审，接受了原、被告及法庭询问。后被告向司法部门投诉湖南明信司法鉴定中心，怀化市司法局针对投诉的相关鉴定问题进行了书面答复，认为鉴定中心是依法院委托所作，未超范围执业，但鉴定中心因鉴定材料不全（不充分），未按照相关规定处理，该局将依法进行处理。另查明，经原告申请，本院依法委托湖南大学司法鉴定中心对《停工原因记录》右下方“刘存岸”签名字迹与所提供样本上刘存岸本人签名是否为同一人所写进行鉴定。该中心于2019年3月25日作出湘大司鉴中心[2018]文鉴字第530号司法鉴定意见书。鉴定意见为：送检的《停工原因记录》右下方“刘存岸”签名字迹与所提供样本上刘存岸本人签名笔迹是同一人所写。再查明，自2011年1月15日至2013年5月1日止，工程结算总金额为2689460元（含质保金5℅：134473元）。2011年1月27日至2014年1月28日，被告向原告支付总金额为2699916元（含2014年1月28日付180000元）。原告在庭审中称2014年1月28日付180000元系工程完工后钢筋节余分成。被告对原告的陈述不予认可。一审法院认为：被告怀化桥梁总公司下设的湖南省怀化公路桥梁建设总公司溆怀高速公路20合同段项目经理部二工区与原告李琦签订《溆浦至怀化工程合同协议书（空心板梁、Ｔ梁）》，该协议书实为建设工程施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，原告李琦无建筑施工企业资质，故双方所签协议书无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该损失应包括工期延误的损失。被告作为专业化建设施工单位，在签订合同时，明知原告李琦作为自然人无建筑施工资质，仍将桥梁建设施工工程发包给原告施工，存在过错；原告李琦明知自己不具备建设工程施工资质仍与被告下设单位签订建设施工合同，亦有过错，故原、被告对造成合同无效均存在过错。本案建设施工合同虽归于无效，但涉及的建设工程已经竣工验收合格并交付使用，对于合同履行过程中的过错界定，可参照双方约定条款予以分析。本案中被告作为专业化桥梁建设公司，对公路桥梁建设相关工期管理、操作规范应当熟知并具有管理经验，依双方约定，被告有负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制施工计划；完成前期施工，提供配套设施、材料供应等义务。协议书也约定原告方进场后，被告在15天向原告下达总体进度计划，在每月30日向原告下达下月的月进度计划，原告必须按被告确认的进度计划组织施工，接受被告方对进度的检查、监督，工程实际进度与经确认的进度计划不符时，原告方应按被告方的要求提出改进措施，经被告方确认后执行；对原告未完成月工程进度计划任务被告可予以罚款等等。被告的义务及相应的权利，决定了被告具有施工工期计划、组织、管理者的地位。原告作为工程工期的被管理者，不仅要按被告施工计划、图纸进行施工，而且须受被告前期准备、材料供应、提供条件的直接制约，在整个施工过程中必须接受被告的控制、监督、检查和验收，其施工进度并不能完全自行决定，但原告根据协议书约定在出现延误工期的状况时仍负有向被告及时报告等义务。可见，施工工期的控制是原、被告双方的义务，只有各自积极、及时地履行自己的相关义务，并对施工过程中出现的各种影响工期的状况进行及时如实记录、通知、申报、监督、指令整改等，施工工期才能得到有效管理，预定的施工工期方能实现，亦才能在事后出现纠纷时对造成工期延误的原因、责任进行分析界定。本案工程超过预定工期是长时间客观存在的事实，且存在陆续停工现象，在该情况下，如果系原告工作原因导致，被告作为管理者，理应向原告发出书面指令或整改通知，监督原告工期；同理，如果系被告原因导致延误，原告也应及时向被告书面申报，但从本案双方提供的证据来看，被告未能提供证据证明其是否及时完成了前期施工并及时向原告发出了工期计划、监督指令，也未向法庭提供其在施工过程中对原告进行过工期管理的有效证据，对于原告提供的作为工期管理及区分责任的施工日志，被告以系其单方面制作为由不予认可，并表示被告方也有施工日志，但被告仅向法庭提交了部分日期的单一施工日志。而原告也仅向法庭提供了部分时间段的施工日志，亦未能向法庭提供在出现因被告原因导致的工期延误时其履行了及时书面报告义务的相关证据。双方对对方提交的上述施工日志均持有异议，因双方对工程管理混乱，对工期管理操作不规范，导致双方对每次停工的时间和原因各持一词，双方对本案纠纷的产生均存有过错。但被告作为专业化公司，在将工程发包给不具备建设资质的原告施工时，更应考虑到原告的管理水平和规范化操作程度，从而更加注意监管和完善相关现场管理资料，故法院认为被告对工期管理混乱负有主要责任，原告负次要责任。刘存岸作为湖南省三湘交通建设监理事务所溆怀高速公路四监理处的监理人员负责对本案涉案工程进行监理，原、被告对刘存岸的监理人员身份均无异议。原告提供的证据显示刘存岸先后出具《溆怀高速（怀化路桥）20标段梁场设备进场出场时间证明》及《停工原因记录》各一份，该两份证据均有刘存岸的署名并加盖了湖南省三湘交通建设监理事务所溆怀高速公路四监理处的公章，该两份证据属于单位证明，符合证据的形式要求，法院对湖南省三湘交通建设监理事务所溆怀高速公路四监理处出具的进场出场证明及《停工原因记录》予以采信。《停工原因记录》上记载因被告其他配套工程未完成造成原告陆续停工的天数共计为292天，减去该期间的法定节假日92天，法院核定原告实际延误工期的天数为200天。湖南明信司法鉴定中心作出的湘明信司鉴中心[2015]会鉴字第07号司法会计鉴定意见是经原一审法院依法委托，鉴定材料包含了原、被告双方所提供的资料，鉴定内容未超出该中心的业务范围，在被告提出异议后，该鉴定中心在原一审中向法院出具了书面答复，并派鉴定人员出席了原一审庭审，接受了原、被告及法庭质询，虽后怀化市司法局就被告投诉湖南明信司法鉴定中心有关问题进行了答复，但法院认为鉴定中心提供的仅为专业性意见，系法庭审理的辅助性材料，对于法庭能够依据有效证据及查明的法律事实对鉴定意见作出调整的，不应再重新鉴定。本案工期延长幅度大，人工工资必然超出原预定额度，原、被告合同附件中被告对原告人员的最低要求为33人，但原告自认欠付工资的民工人数仅为31人，故以31人计算增加的人工费损失。湖南明信司法鉴定中心的鉴定意见中对于延误工期导致日增加的人工费49.2元/工日/人、机械使用费1630.38+2196.12=3826.5元/日，机械操作人员的人工工日为2的定额的核定依据为《中华人民共和国公路工程机械台班费定额》，该依据为行业依据，非源于原、被告的鉴定材料，本院对该计算依据及计算方法予以采用，并核定：延误工期导致日增加的人工费（包含机械操作人员的人工工日）为49.20×（31+3×2）=1820.4元，延误工期导致日增加的施工机械使用费为3826.5元/日，合计因延误工期导致增加的人工费、施工机械使用费为：（1820.4元+3826.5元）×200天=1129380元。对于上述工期延误损失，结合工程已经完工并使用，综合考虑原、被告的过错程度，本院酌定由被告承担90%，即1129380×90%=1016442元，其余损失由原告自行承担。对于原告主张的管理费，因原告为自然人，不具备劳动法意义上的单位资格，且原告亦未提交支付该费用的相关证据，法院对此不予支持。原告主张因工期延误造成窝工损失费所产生利息的诉请，没有合同条款或法律依据，故法院不予支持。原告主张被告返还原告工程质保金，庭审中，原、被告对工程结算总金额为2689460元（含质保金5℅：134473元）、被告已向原告支付总金额为2699916元均无异议。原告在庭审中称已收取的总金额2699916元中含2014年1月28日工程完工后钢筋节余分成180000元，该180000元非工程款，因原告未提交证据证明钢筋节余分成的事实存在，因被告已向原告支付2699916元，故原告主张被告返还质保金的请求，法院不予支持。本案在诉讼过程中产生的两次鉴定费25000元、2300元，共计17300元，由原、被告按过错程度予以分担，由湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担15570元，李琦负担1730元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司赔偿原告李琦因工期延误导致增加的人工费、施工机械使用费（包括机械设备折旧费、大修理费、经常修理费）、鉴定费共计1032012元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李琦的其他诉讼请求。案件受理费39033元，诉讼财产保全费5000元，共计44033元，由原告李琦负担24033元，被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担20000元。二审双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：一审查明的事实属实。另外，李琦施工队的施工员舒象伟在原一审庭审作证时陈述，停工期间设备一直在工地，人员如果是断断续续停工的话人员一般都在，有些是请假。如果长期停工（1个月以上）工地的人员7或8个人左右。本院认为，一审法院认定李琦与怀化路桥公司签订的《合同协议书》无效正确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，李琦要求怀化路桥公司赔偿的延误工期增加的人工费、施工机械使用费、管理费等各项损失系停窝工损失，为支持诉讼请求，李琦提交了舒象伟的施工日志、《停工原因记录》、湖南省三湘交通建设监理事务所溆怀高速公路四监理处书面证明（以下简称四监理处证明）、欠付民工工资明细表等证据佐证，但没有直接证据能够证明停窝工损失大小，鉴于案涉工程超过合同约定的完工期限较长，停窝工损失显然存在，根据双方当事人提交的证据及庭审笔录、询问笔录，本院结合双方过错程度等因素对李琦的停窝工损失作如下认定：1、关于人工损失和机械损失的计算标准。因《合同协议书》中并未对人工工资和机械使用费单独作出约定，一审法院参考湖南明信司法鉴定中心的鉴定意见，认定延误工期导致增加的人工费每日定额单价为49.2元/日，延误工期导致日增加的施工机械使用费为3826.5元/日，并无不当。至于怀化路桥公司提出湘南明信司法鉴定中心超越资质鉴定的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。2、关于停窝工时间。《合同协议书》中与工期延误和损失赔偿有关的条款主要包括：第4.3.（3）款约定因停水、停电、机械维修间歇、暂停施工、工序交接、工程验收、自然条件影响等原因造成乙方人员窝工、机械台班停滞、乙方抢工等费用不另行计算；第6.1.12款约定甲方未履行6.1款各项义务，导致工期延误或给乙方造成损失的，甲方赔偿乙方有关损失，顺延延误的工期；第6.2.4款约定乙方需承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、造成的损失；第12.1款约定若因乙方保管不到位造成材料遗失或操作不当造成损坏，乙方需承担因此造成的工期延误等发生的经济损失，费用从当月的工程结算款中扣除；第19.2款约定若业主的付款延迟、甲方向书文的支付则相应延迟。从上述合同条款来看，案涉工程逾期完工并不必然产生损害赔偿请求权，故李琦上诉主张应按实际完工日期减去合同约定的完工日期计算停窝工损失时间的理由不能成立，本院不予支持。因双方均未提交停窝工的具体时间，本院以《停工原因记录》为基础，结合怀化路桥公司提交的监理日志、施工人员程方前领取混凝土时间，李琦提交的舒象伟的施工日志及双方均提交的材料出库领料单，酌情认定因怀化路桥公司的原因导致李琦停窝工时间为7个月（210天）。关于怀化路桥公司和李琦上诉中均提到的《停工原因记录》和四监理处证据的性质问题，本院认为《停工原因记录》和四监理处证明均以其记载的内容证明了本案事实，属于书证，但其不具备民事诉讼法司法解释关于单位证明的形式要件，故一审法院认定其为单位证明不当，本院予以纠正。3、关于停窝工期间工地人数的确定。从监理日志和舒象伟的施工日志来看，李琦工地上的施工人员人数是变化的，与《合同协议书》附件二约定的最低人数33人有出入，且舒象伟在原一审庭审作证时也陈述长期停工（1个月以上），工地上的施工人员只有7或8人，结合工地虽然停工，但还是需要人员看管照料，本院酌情认定停窝工期间工地人数为8人，故一审法院根据合同关于最低人数的要求和李琦自认欠付工资的民工人数按31人计算增加的人工费损失不当，本院予以纠正。4、双方就停窝工损失的责任承担。从《停工原因记录》来看，造成李琦停工损失的原因主要在怀化路桥公司，但李琦自身也存在违反合同约定的通知报告等义务，一审法院酌情认定由李琦自行承担10%的责任并无不当。怀化路桥公司应承担的停窝工损失赔偿额为：（49.2元/日×8人×210天+3826.5元/日×210天）×90%=797598.9元。关于李琦主张停窝工损失费的利息，停窝工损失费已是对其增加费用的赔偿，要求再支付损失的利息于法无据，本院不予支持。关于李琦主张的134473元质保金应否返还。李琦主张怀化路桥公司于2014年1月28日支付的180000元是合同中约定的钢筋节余分成，但怀化路桥公司对该事实予以否认，而李琦未能提交其他证据予以证明，应当承担举证不能的后果，本院对该上诉请求不予支持。关于本案的鉴定费25000元，由李琦与怀化路桥公司根据双方过错程度分担，李琦承担2500元，怀化路桥公司承担22500元。关于笔迹鉴定费2300元，因刘存岸虚假陈述导致了该笔鉴定费的发生，而刘存岸又是怀化路桥公司申请出庭作证的证人，故2300元的鉴定费应由怀化路桥公司承担。一审法院对鉴定费的处理不当，本院予以纠正。综上所述，李琦的上诉请求不能成立，怀化路桥公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1599号民事判决第二项；二、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1599号民事判决第一项为：湖南省怀化公路桥梁建设总公司赔偿李琦因工期延误导致增加的人工费、施工机械使用费（包括机械设备折旧费、大修理费、经常修理费）、鉴定费共计822398.9元，限于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39033元，诉讼财产保全费5000元，共计44033元，由李琦负担27823元，湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担案件受理费16210元；二审案件受理费53121元（其中湖南省怀化公路桥梁建设总公司预交14088元，李琦预交39033元），由怀化公路桥梁建设总公司负担11270元，李琦负担41851元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  王文利审判员  黄丽霞二〇一九年十一月六日法官助理颜利华书记员张宝珍附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。