江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5702号上诉人（原审原告）：杨守伦，男，1967年5月18日出生，汉族，户籍地在贵州省兴义市。委托诉讼代理人：甘艳，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京永和物业管理有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路****。法定代表人：连汉才，该公司董事长。委托代理人：蒋瑛，女，该公司职工。上诉人杨守伦因与被上诉人南京永和物业管理有限责任公司（以下简称永和物业公司）侵权责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初9779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨守伦上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持杨守伦的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由永和物业公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、案涉物业系金虹花园小区北向临康泰街的商业用房，双方在物业管理委托合同中约定“委托方：老杨洗车场；物业基本情况、地理及、地理及位置园8幢1楼商业房及8幢东头场地；委托管理事项：本物业规划红线内的配套服务设施的维修、养护和管理，交通、车辆行驶及停泊秩序的管理……”。杨守伦于2015年1月29日注册成立南京市建邺区杨守伦汽车美容店，登记的经营场所即为南京市建邺区金虹花园8幢之1。永和物业公司将案涉物业给杨守伦经营使用，系明知杨守伦使用案涉物业从事汽车美容，且早在2015年1月29日就在案涉物业从事汽车美容经营，永和物业公司应当保证杨守伦在案涉物业区域范围正常营业。大量的证据已证实，自2017年7月至2018年8月，由于永和物业公司的故意而为及不作为行为导致杨守伦在案涉物业无法正常营业，经济受损，甚至连最基本的生存生活条件都无法得到保障。二、关于隔离桩。2015年1月29日至2017年7月，以及2018年9月至今，杨守伦在案涉物业区域范围内一直正常经营，城管部门从未对杨守伦的营业行为进行禁止或制止。即便因案涉小区门面房门头即人行道出新改造需要在案涉物业区域外围和人行道间安装隔离桩，城管部门均表示隔离桩不是他们安装，有城管部门相关人员录音及证人证言为证。一审法院虽于2019年4月2日赴城管科调查，但据杨守伦到城管部门了解，城管部门并没有一审法院调查笔录中记载的相关人员，且城管部门仍坚称他们没有安装隔离桩。结合杨守伦提供的大量录音证据及案外人证明等，足以说明系永和物业公司安装隔离桩导致杨守伦正常营业受损。三、关于断水断电。1.永和物业作为案涉小区当时的物业公司，任何情况下均无权对业主断水、断电，因此，即便杨守伦逾期缴费，永和物业公司也没有断水断电的权利。2.案涉物业的水表、电表都在杨守伦可控范围之外，但在永和物业公司可控范围之内。案涉物业的电表就装在物业办公场所区域内，未经永和物业公司许可，外人无法进入，更遑论剪断案涉物业电表的供电线路。3.外人无从知晓案涉物业的水表、电表所在位置，也没有理由给案涉物业断水、断电。4.案涉物业被断水、断电均不是一次两次的行为，而是在密集时间段内，被频繁地断水断电，结合杨守伦与永和物业公司工作人员的录音、杨守伦报警的接处警记录，足以表明系永和物业公司采取了断水、断电的不当行为。永和物业公司辩称，设置隔离桩是政府部门的行为，当时道路出新，跟永和物业公司无关。杨守伦向一审法院起诉请求：一、判令永和物业公司赔偿杨守伦2012年3月至2018年8月31日期间的经营损失141500元；二、判令永和物业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：杨守伦于2015年1月29日注册成立南京市建邺区杨守伦汽车美容店，从事汽车美容等经营项目。2015年6月20日，杨守伦与永和物业公司签订《物业管理委托合同》一份，约定：永和物业公司将金虹花园8幢1楼商业房及8幢东头场地（商业用房）委托给杨守伦使用，期限为一年，自2015年6月18日起至2016年6月17日，管理费用为20000元/年。2016年9月8日，双方续签物业管理委托合同一份，约定前述房屋续签一年，自2016年6月18日起至2017年6月17日止，管理服务费为20000元/年，杨守伦尚欠永和物业公司管理费5000元。合同到期后，杨守伦继续使用该场地，未缴纳费用。永和物业公司于2018年9月1日从案涉小区撤离。一审中，杨守伦陈述，2017年8月1日至15日期间，政府道路出新，由施工单位安装了隔离桩，当时施工人员说隔离桩是活动的，两个星期后就可以拆除，但两个星期后无人来拆除，其是做汽车美容生意的，车辆无法进入影响经营，就自行把隔离桩拿走了，后来永和物业公司负责人陈荣伟又把隔离桩放回原处，且叫人将隔离桩焊死，直到2018年9月，新的物业公司进场，将隔离桩全部移除后，其才能正常营业，故永和物业公司应赔偿其2017年9月1日至2018年5月20日期间私自用水泥桩将其店面全部封闭致使其无法正常经营造成的营业损失，其自行估计为96000元；永和物业公司负责人陈荣伟于2017年7月至2018年5月20日期间多次停水、停电长达两个月，致使杨守伦无法经营并导致杨守伦的妻子中暑、孩子无法在家做作业，杨守伦自行估计损失为22000元；永和物业公司自2015年至2018年8月期间不开监控，杨守伦店里价值2600元的全自动洗衣机和价值900元的脱水机被盗，经警方调查无线索，其要求永和物业公司赔偿；自2012年3月至2018年7月，永和物业公司收取了杨守伦的费用，但找借口说是消防通道，业主车辆在进出口处通行，严重影响了杨守伦的正常经营，永和物业公司让杨守伦自行找业主沟通，但杨守伦在缴纳管理费时永和物业公司却称不影响杨守伦做生意，故永和物业公司应赔偿该部分损失20000元。永和物业公司陈述，杨守伦所述的隔离桩并非其所建，而是政府行为，自2017年8月1日至15日，政府部门对人行道进行道路出新，全封闭施工，所以隔离桩是当时的施工方设置的，至于隔离桩是否在两个星期后就拆除，永和物业公司对此不清楚，施工完成后，杨守伦会把其门口的隔离桩拿走，案涉小区业主知道后就拨打12345，城管部门就来人重新安装好，所以杨守伦说是永和物业公司去焊接的情况并不属实。杨守伦向一审法院提交照片一张，称照片中位于右侧，蹲在地上的人是永和物业公司的陈荣伟，另一人是陈荣伟喊来的刘姓人员，但该组照片看不清楚人脸。永和物业公司质证认为，该照片中蹲在地上的人不是陈荣伟，另一人有肩章应该是城管的人，但凡有城管的人来小区视察，其公司肯定要派人一起的。一审中，杨守伦提交录音光盘1张、照片1组，用于证明永和物业公司不给其经营。杨守伦当庭用手机播放了部分录音内容，系其与案涉小区现任业主委员会主任之间的谈话录音，称永和物业公司无权将案涉门面房出租给杨守伦，更无权向杨守伦收取管理费、场地费等，之前业委会也不知道此事。一审法院询问杨守伦，其是否有与永和物业公司工作人员之间有关隔离桩事宜进行谈话的录音，杨守伦陈述，没有。2018年11月16日，南苑派出所出具出警说明一份，载明2015年11月19日，接到杨守伦报警电话，自称洗衣机放在自己门口洗衣服但被偷。2018年11月18日，南苑派出所再次出具出警说明一份，载明，2018年3月17日，杨守伦报警称家里电闸被物业拉掉了，物业称杨守伦欠付水电费，但杨守伦帮物业修垃圾桶，物业也没有给费用，有纠纷；2018年3月17日，杨守伦报警称，物业威胁其旁边的门面房业主不让其接电烧水；杨守伦自2017年7月份以来报警十几次，警方建议杨守伦正常与永和物业公司协商，协商不成可诉讼解决。2019年4月2日，一审法院前往城管科进行了调查，调查结果显示，2017年7月至9月，政府对案涉小区门口的门面房门头以及人行道进行出新和改造，照片中的隔离桩是施工方安装的，因为隔离桩围住的地方是涉案小区，杨守伦的店经常占道洗车，为此城管部门接到过很多投诉，此后，城管科就派人在此安装了隔离桩，杨守伦也曾将隔离桩拔除，城管部门在接到投诉后也重新安装过好几次，平时有人投诉就会去重新安装，如果没有投诉，城管人员看到有拔除隔离桩的行为也会制止。一审庭审后，杨守伦补充提交案外人施某提供的证明一份，载明：其为城管的协管人员，在2016年至2017年任职南湖泰康街道路段期间，永和物业公司负责人陈荣伟多次用路桩封闭杨守伦的店面和收取场地费，与政府搞道路出新没有任何关系，纯属物业所为，永和物业公司还多次停电停水。永和物业公司对该份证明不予认可，认为，证人证言必须由证人出庭作证，而且已经陈述了事实，证明隔离桩的安装系政府行为。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨守伦所述的影响其正常经营的隔离桩根据现有证据不能证明系永和物业公司安装，杨守伦提供的证据也不能充分证明2017年7月至2018年5月期间系永和物业公司对其停水停电、其物品失窃以及业主通行影响杨守伦经营系永和物业公司所为，且杨守伦主张的损失也系其自行估算，无相应的证据佐证，故杨守伦应对此承担举证不能的法律后果，其诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第九十条、第一百五十二条规定，判决驳回杨守伦的诉讼请求。一审案件受理费3130元，由杨守伦自行负担。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审期间，杨守伦提交光盘两张及录音整理文字稿5份，手写证人证言2份，照片11张，南京市建邺区人民政府南苑办事处城建城管科出具的证明一份，用于证明隔离桩系永和物业公司安装设置，且永和物业公司对杨守伦进行了断水断电。上述证明落款处被打印为城市管理和公共服务科，加盖的是南京市建邺区人民政府南苑办事处城建城管科的印章，内容载明“城管执法中队从未在金虹花园北门非机动车道与人行道之间安装过隔离桩。特此证明”。永和物业公司质证认为，杨守伦跟业委会的录音显示业委会称其公司无权跟杨守伦签订合同收取物业费，实际上，相应物业管理费的纠纷也在另案审理中，且杨守伦交纳的费用都用在了案涉小区的公共建设中，其公司也有相应的公示；出具书面证言的李稳与杨守伦有亲戚关系；照片中的人其看不清楚，看着像执法人员，政府做隔离桩是为了小区着想，隔离桩被杨守伦拔了之后又有人安装回去也是做好事，相应说明都是杨守伦的单方描述，且部分照片没有显示拍摄日期，亦缺乏其他证据证明，其不予认可；断水断电可能是道路出新的时候造成的；关于案涉小区门口隔离栏的安装，2019年4月2日，一审法院已经前往城管科进行了调查，调查结果显示，2017年7月-9月，政府对案涉小区门口的门面房门头以及人行道进行出新改造，隔离桩是施工方安装的，因为隔离桩围住的地方是案涉小区，杨守伦的店经常占道洗车，为此城管部门接到过很多投诉，就派人在此安装了隔离栏，其对杨守伦提交的证明不予认可。二审中，本院依职权向城管科进行调查。城管科丁科长表示，杨守伦提交的上述证明系其科室出具，一审法院调查时，韦队长说是区政府出新，并不是出新，是建邺区城管局安排了施工方施工，城管科负责协调工作，所以城管科不会安装隔离桩。但杨守伦在门面前的小区道路上占道洗车，被他人投诉，城管科去现场劝阻，要求杨守伦不在室外洗车，因为按规定，只要在房屋外经营，不管是在小区红线外还是红线内，都属于占道经营，违反城市管理规定。二审中，杨守伦申请证人施某出庭作证。证人施某于2019年7月26日到庭作证，接受双方当事人的询问和法庭的调查。施某陈述，其2014年左右在城管上班，2018年1月离职。2017年，其负责康泰东街路段，当时道路出新，杨守伦洗车的地方被用石墩围挡，要等到出新验收之后才能拿走。但出新验收后，石墩还在路面上，杨守伦洗车需要将石礅移开，2017年8月到12月期间，有一个姓陈的人不让杨守伦移走石墩，双方为此发生争议，2017年8月15日左右就给杨守伦停水停电了，停水停电持续的时间很长，大概在1个月左右，杨守伦告知其是物业公司停的水，其告知杨守伦打12345投诉，街道出面协调后就恢复了供水供电。停水停电期间，杨守伦在别的店铺接电、拎水，一天洗3-5部车。杨守伦向一审法院提交的照片中蹲在石墩旁的两个人都不是城管人员，杨守伦向一审法院提交的书面证明系其出具。杨守伦认为，证人施某已经就永和物业公司给杨守伦安装隔离桩、断水断电的事实以及造成的损失给予了证明。永和物业公司不认可施某提供的证言，并认为，道路出新期间会造成停水停电，是政府的行为，不是其公司的行为。其公司也遭受了停水停电无法办公的状况，且杨守伦并没有停止经营。本院另查明，一审中，杨守伦向一审法院提交施某出具的书面证明一份，载明：“本人城管（协管员）于2016年至2017年12月任职南湖康泰街路段，永和物业公司负责人陈荣伟多次用路桩全封闭《守伦汽车美容店》和收取金虹花园8幢东边场地费是事实，与政府搞路道出新没有任何关系，纯属物业所为，并多次停水停电也是事实，为此本人给予特此证明”。永和物业公司就此质证认为，证人证言必须由证人出庭作证供法庭询问，所以对该证明我方不认可。再强调一点，已经给出了事实，证明隔离桩的安装系政府行为，这份个人出具的证明不能对抗的陈述。为了解案涉现场情况，本院于2019年9月30日下午赴案涉小区查看现场，查明现由南京银城物业服务公司为案涉小区提供物业服务，南京银城物业服务公司金虹花园项目部负责人表示，案涉小区北门高出地面的人行道实际上是停车位，其物业公司于2018年9月15日进场时，当时杨守伦的店还在人行道那里，店内没有洗车的场地，杨守伦都是在店门外消防栓东侧的露天公用场地洗车，当时消防栓西侧的石墩都在，消防栓东侧的石墩已经没有了，石墩是社区安装的。2019年8月30日晚上，杨守伦偷偷搬走了，还欠水电费、物业费和租金，已联系不上。杨守伦走后，其将该门面另租他人，把消防栓东侧的石墩也装好了。杨守伦与永和物业公司对本院向城管科进行调查形成的调查笔录以及向上述银城物业工作人员了解情况形成的调查笔录的真实性均予认可，杨守伦认为，从调查笔录可以看出，是物业公司将案涉小区102及东头的场地出租给杨守伦经营使用，物业公司也明确知晓杨守伦经营的是汽车美容工作，对这片场地上隔离桩的安装也只会是物业公司进行，物业公司一方面出租场地给杨守伦经营，另一方面又设置隔离桩，已侵犯了杨守伦的承租权益，理应对由此造成的损失进行赔偿。永和物业公司则认为，根据笔录，隔离桩是区政府安装，已证明并非其安装，杨守伦还欠其水电、物业费，其对杨守伦提出的赔偿要求不予认可。本院另查明，杨守伦在本案一审中提交出警证明一份，载明“2015年11月19日07时10分，南园派出所街道报警洗衣机被偷，民警到达江苏南京市建邺区金虹花园物业管理处了解得知，报警人杨守伦自称自己与2015年11月18号将洗衣机放在自己家门口洗衣服，于2015年11月19号凌晨发现不见了，民警登记”。永和物业公司对该出警证明的真实性予以认可，但认为与本案无关。以上事实，有光盘、录音整理文字稿、证人证言、照片、证明以及一审法院庭审笔录、本院调查笔录、询问笔录在案为凭。本案二审争议焦点为：杨守伦要求永和物业公司赔偿2012年3月至2018年8月31日期间给其造成的经营损失141500元的主张能否成立。本院认为，杨守伦称永和物业公司自2017年9月至2018年5月私自用水泥桩将其经营的店铺封闭，给其造成经营损失，但根据一审法院的调查，案涉隔离桩系道路出新施工方安装，杨守伦曾将隔离桩拔除，城管接到投诉后也重新安装过好几次，虽杨守伦在本案二审中提交了城管科出具的证明，载明城管执法中队从未在案涉场地安装过隔离桩，但一审法院调查时系称隔离栏为道路出新施工方安装，并未称系其安装，经本院调查，南苑街道城管科亦表明是区政府进行的出新，而不是其进行出新，其只负责协调工作，所以其并不会安装隔离桩。此外，根据杨守伦申请出庭作证的证人施某提供的证言，杨守伦洗车的地方被用石墩围挡，要等到出新验收之后才能拿走，而相应出新并非永和物业公司所为，故该证言亦不能证明隔离栏系永和物业公司安装。综合上述情况，杨守伦在本案中提交的证据并不能证实其关于隔离桩系永和物业公司安装的主张。关于杨守伦所称的永和物业公司停水停电给其造成经营损失的主张，本院认为，首先，施某虽提供证言称从2018年8月15日左右杨守伦被停水停电一个月左右，但关于停水停电的原因，施某仅系听杨守伦说是永和物业公司所为；其次，根据本院向城管科进行的调查，杨守伦的店铺内并没有洗车设备，其均是在人行道上占道洗车，被多次投诉，城管亦多次前往制止。可见，杨守伦所主张的经营损失系基于其违规经营行为所提出，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于杨守伦称永和物业公司不开监控造成其洗衣机和脱水机被盗，要求永和物业公司进行赔偿的主张，但根据杨守伦提交的出警证明，系杨守伦将洗衣机放在家门口洗衣服至凌晨发现丢失，因此，即便杨守伦报警内容真实，相应物品丢失也系因杨守伦自己未进行妥善保管所致，杨守伦要求永和物业公司进行赔偿，亦缺乏事实和法律依据。综上所述，杨守伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3130元，由上诉人杨守伦负担。本判决为终审判决。审 判 长 王劲松审 判 员 王 路审 判 员 李 斐二〇一九年十一月十四日法官助理 吴伯庙书 记 员 倪 辉