湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2477号上诉人(原审原告）：刘志刚，男，汉族，1970年7月8日出生，黄冈市黄州区人，住址：湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：王锐，湖北靖柏律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：湖北七一商贸股份有限公司。法定代表人：袁建明，总经理。委托诉讼代理人：姚立群，湖北齐安律师事务所律师。上诉人刘志刚因与被上诉人湖北七一商贸股份有限公司（以下简称七一商贸）劳动争议一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持本人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已认定双方存在事实劳动关系，也认定了七一商贸有经济性裁员的行为，但驳回刘志刚要求支付经济赔偿金的请求是错误的。劳动法虽然规定用人单位有经济性裁员的权力，但七一商贸并不承认与刘志刚之间劳动关系，并没有将刘志刚列在裁员名单中，刘志刚并不是经济性裁员的对象。2018年1月22日，七一商贸没有提前一个月通知刘志刚经济裁员事宜，而是直接在微信群中告知不用来上班，刘志刚是经济裁员以外的人员，七一商贸系违法解除劳动关系，应当向刘志刚支付双倍经济赔偿金。根据劳动合同法第四十七条的规定，由于刘志刚工资并没有高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资的三倍，故支付违法解除劳动关系经济赔偿金不受该条12个月的上限限制。即使裁员人员名单中有刘志刚，一审也应该判决七一商贸向其支付经济补偿金，而不是驳回刘志刚的诉讼请求，如要求刘志刚另行向七一商贸主张经济补偿金，不仅增加诉累，也浪费司法资源。七一商贸辩称，七一商贸在经营中发生了严重的困难，分别召开了股东大会、职工代表大会，并向黄州区劳动人力资源局和工会报告，依法进行经济性裁员。刘志刚应当知道七一商贸与员工解除劳动关系，其主张违法解除劳动关系无任何依据，不应向其支付双倍经济赔偿金，请求驳回上诉，维持原判。刘志刚向一审法院起诉请求：1.依法判令七一商贸补缴2004年4月-2017年12月共计164个月应当由用人单位给职工购买的所有社会保险；2.依法判令七一商贸支付违法解除劳动关系经济赔偿金44688元。一审法院认定事实：2004年4月，刘志刚到七一商贸下属家电部工作。刘志刚被安排在小家电柜台从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。2007年，刘志刚离开七一商贸处未上班。2008年，刘志刚再次到七一商贸处上班。2010年、2011年、2012年，七一商贸（乙方）与黄冈景鑫商贸有限公司、鄂州市安成商贸有限公司、黄冈市福丰商贸有限公司、黄冈美华燃具有限公司等厂家（甲方）签订《销售协议》，均约定甲方按销售额比例向乙方返利，促销员由甲方提供，遵守乙方规章制度，由甲、乙双方共同管理…。2013年5月24日、2014年2月20日、2015年3月15日，七一商贸（乙方）与黄冈景鑫商贸有限公司（甲方）签订《销售合同》，约定甲方按销售额比例向乙方返利。促销员工资按底薪550元加销售额1%提成计算，每月15日前支付上月工资…。2013年4月23日、2014年4月8日、2014年4月23日、2015年4月2日，七一商贸（乙方）与黄冈谨讯信商贸有限公司（甲方）签订《销售合同》，约定甲方按销售额比例向乙方返利。甲方促销员必须遵守乙方规章制度，接受甲、乙双方共同管理。…促销员工资由甲方提供（按销售额1%发放促销员工资）…。自2010年后，刘志刚工资均由各厂家将其工资转款至七一商贸下属家电部，由七一商贸下属家电部代发。2014年元月28日，刘志刚领取2013年七一商贸下属家电部内聘促销员考勤奖947元。2015年，刘志刚领取2014年七一商贸下属家电部内聘促销员考勤奖996元。2016年，刘志刚领取七一商贸下属家电部2016年“元旦节”加班费100元。2016年1月至2018年1月，刘志刚分别在七一商贸下属家电部领取了每月150元的社保补助。2016年11月1日-2018年6月，刘志刚以灵活就业个人的形式向黄冈市社会保险局参保缴纳基本养老保险。2017年7月30日，七一商贸召开股东大会，作出《七一商贸股东大会关于公司解困突围的决议》，形成3点集中意见：一是公司歇业整顿…、二是公司与员工解除劳动关系，依法给予经济补偿，落实七一商场改遗留的员工身份转换问题，解除劳动关系的时间为2017年12月31日，公司缴纳员工社保金一样缴至2017年12月31日；…。2017年9月19日，七一商贸召开职工大会，作出《七一商贸职工大会关于公司改革解困突围的决议》，落实股东大会决议，安排布置公司员工解除劳动关系给予经济补偿有关工作，确定员工解除劳动关系的时间为2017年12月31日…。2017年10月11日，七一商贸召开工会委员会专题会议，作出《湖北七一商股份有限公司工会委员会关于同意公司员工身份转换解除劳动关系的决议》，确认员工解除劳动关系的时间按2017年12月31日执行。对上述股东大会、职工大会、工会委员会情况，七一商贸均已向黄冈市黄州区人力资源社会保障局报告并备案；且对上述情况，七一商贸亦向黄冈市黄州区工会说明情况。2018年1月22日，七一商贸因生产困难正式歇业。由家电部部长张俊峰在微信家电群里告知刘志刚不用来上班，刘志刚自此未到七一商贸处工作。2018年1月，双方因补缴社会保险费、支付违法解除劳动关系经济赔偿金发生争议，刘志刚遂向黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。另查明，七一商贸的前称湖北省黄冈市七一商场于2013年12月10日经湖北省工商行政管理局核准，企业名称变更为七一商贸。一审法院认为，本案争议的焦点问题：1.刘志刚、七一商贸之间是否存在事实劳动关系？根据《劳动和社会保障部（劳社部发【2005】12号规定》，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配，劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中刘志刚、七一商贸双方虽未签订书面劳动合同，但刘志刚自2004年4月到七一商贸下属家电部工作（2007年3月-2008年2月期间刘志刚未在七一商贸处上班），虽七一商贸举证2010年以后，刘志刚工资来源中有部分为七一商贸与各厂家签订销售合同，约定其工资由各厂家出资并转至七一商贸下属家电部，由七一商贸下属家电部代发，但七一商贸下属家电部对其发放了考勤奖，故刘志刚系受七一商贸招用，工作安排和工资是受七一商贸管理和支配，其提供的劳动是七一商贸业务的组成部分；且七一商贸未举证证明七一商贸自用工之日起至2010年刘志刚工资发放情况，视为七一商贸举证不能，应承担不利后果。故刘志刚与七一商贸之间存在事实劳动关系。2.刘志刚主张七一商贸为其补缴2002年11月-2017年12月共计179个月应当由用人单位给职工购买的所有保险？根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”一方面，适用该规定的前提是劳动者已经就争议要求社会保险经办机构解决，本案中刘志刚并未提交其已向社会保险经办机构申请办理的材料证实，应承担不利后果。另一方面，刘志刚的仲裁请求是补缴社会保险费，而非要求七一商贸赔偿其因无法享受社会保险待遇而遭受的损失。社会保险费的征收、缴纳属于行政管理的范畴，应由劳动者向劳动行政部门投诉，督促用人单位及时为劳动者缴纳或补缴社保费，故刘志刚主张其与七一商贸之间补缴社会保险费不属于劳动争议的范围，本院不予调整。3.七一商贸是否有违反解除劳动关系的情形？根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。…《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者…，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：…（二）生产经营发生严重困难…。故七一商贸已于2017年7月30日召开股东大会、2017年9月19日七一商贸召开职工大会、2017年10月11日七一商贸召开工会委员会专题会议，且对上述股东大会、职工大会、工会委员会情况均已向黄冈市黄州区人力资源社会保障局报告并备案，七一商贸已将上述情况向黄冈市黄州区工会说明情况；且2018年1月22日，七一商贸因生产困难正式歇业，由家电部部长张俊峰在微信家电群里告知刘志刚不用来上班的行为，刘志刚自此未到七一商贸处上班，视为刘志刚、七一商贸劳动关系已解除；刘志刚诉称七一商贸于2017年6月8日将其下属家电分场注销的行为系违法解除于法无据，故七一商贸的行为不存在违法解除劳动关系的情形，刘志刚主张七一商贸支付违法解除劳动关系经济赔偿金48096元（按《劳动合同法》第八十七条按照经济补偿标准的二倍）的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回刘志刚的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款的规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的。”本案中，七一商贸因经营严重困难裁减员工，依法召开职工代表大会，并依法履行了向工会说明和向劳动行政部门报告的义务，七一商贸已作了合理举证，符合经济性裁员的法律规定，故不属于违法解除劳动合同关系。刘志刚要求七一商贸支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，依法不予支持。刘志刚申请劳动仲裁未提出支付经济补偿金的请求，二审中进一步明确其诉讼请求为“要求七一商贸支付违法解除劳动合同经济赔偿金”，故关于经济补偿金的支付请求，超出本案请求范围，本案不予调整。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 涂建锋审判员 张 敏二〇一九年十一月十二日书记员 宋荣梅