江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏13刑终99号抗诉机关宿迁市宿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖笃元，男，1962年7月11日出生于江苏省宿迁市，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年5月22日被取保候审，2018年12月21日被逮捕，现羁押于宿迁市看守所。辩护人鲁春明、成榕（实习律师），北京大成（南通）律师事务所律师。原审被告人陈斯化，男，1953年4月26日出生于江苏省宿迁市，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年5月19日被取保候审，审理期间被宿迁市宿城区人民法院决定取保候审。原审被告人张标,男,1978年9月24日出生于江苏省宿迁市，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年5月27日被刑事拘留，同年6月9日被释放，同年6月10日被取保候审，审理期间被宿迁市宿城区人民法院决定取保候审，后于2019年8月22日被本院决定取保候审。辩护人林勇，江苏钟吾律师事务所律师。原审被告人于宏亮，男，1980年7月2日出生于江苏省宿迁市，住宿迁市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月12日被取保候审，审理期间被宿迁市宿城区人民法院决定取保候审。原审被告人李先平，男，1955年12月5出生于江苏省宿迁市，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年9月23日被取保候审，审理期间被宿迁市宿城区人民法院决定取保候审。宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院提起公诉的原审被告人肖笃元、陈斯化、于宏亮、李先平犯贪污罪，原审被告人张标犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2019年1月7日作出（2018）苏1302刑初2号刑事判决。一审宣判后，宿迁市宿城区人民检察院认为，一审判决没有认定张标构成挪用公款罪，属认定事实错误、量刑不当，于2019年1月16日以宿区检诉诉刑抗(2019)1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。原审被告人肖笃元对一审判决不服，亦提出上诉。江苏省宿迁市人民检察院于2019年5月14日以宿检职检支刑抗（2019）1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员孟锐出庭履行职务，上诉人肖笃元及其辩护人鲁春明、成榕，原审被告人张标及其辩护人林勇到庭参加诉讼。在审理期间，因江苏省宿迁市人民检察院提出延期审理建议，本院分别于2019年6月13日、9月9日决定延期审理，后分别于2019年7月16日、10月9日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年下半年至2015年3月，被告人肖笃元在担任宿迁市宿城区洋北镇农业经济技术服务中心副主任、农险员期间，利用负责农业保险工作的职务便利，在明知被告人陈斯化、李先平以及以被告人陈斯化为法定代表人的宿迁市宿城区敬卫西瓜专业合作社未实际种植蔬菜大棚的情况下，与被告人陈斯化、张标以陈斯化的名义，与被告人陈斯化、张标、于宏亮以及王某1、陈某1、王某2以宿迁市宿城区敬卫西瓜专业合作社（以下简称敬卫西瓜合作社）的名义，与被告人李先平以李先平的名义向紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）投保蔬菜大棚政策性保险，后谎报蔬菜大棚发生灾害的保险事故骗取宿迁市宿城区财政局农业保险理赔款。被告人肖笃元参与骗取公共财物数额共计人民币88万余元，个人骗取公共财物数额共计人民币22万余元；被告人陈斯化参与骗取公共财物数额共计人民币83万余元，个人骗取公共财物数额共计人民币34万余元；被告人张标骗取公共财物数额共计人民币20万余元；被告人于宏亮骗取公共财物数额共计人民币4.4568万元；被告人李先平参与骗取公共财物数额共计人民币4.554万元，个人骗取公共财物数额共计人民币1.154万元。具体事实分述如下：1.2012年12月至2013年11月，被告人肖笃元、张标、陈斯化共同出资，以陈斯化的名义向紫金保险公司投保蔬菜大棚政策性保险，骗取宿迁市宿城区财政局发放的保险理赔款人民币39.185万元。其中，被告人肖笃元骗取理赔款人民币12万元，被告人张标骗取理赔款人民币15.8万元，被告人陈斯化骗取理赔款人民币11.385万元。2.2013年12月至2014年7月，被告人肖笃元、陈斯化、张标、于宏亮与王某1共同出资，以敬卫西瓜合作社的名义向紫金保险公司投保蔬菜大棚政策性保险，骗取宿迁市宿城区财政局发放的保险理赔款人民币28万余元。其中，被告人肖笃元骗取理赔款人民币4.5万余元，被告人陈斯化骗取理赔款人民币14万余元，被告人张标骗取理赔款人民币4.5万元，被告人于宏亮骗取理赔款人民币4.4568万元，王某1骗取理赔款人民币1.4906万元。3.2014年6月至2015年4月，被告人肖笃元与被告人李先平共同出资，以李先平的名义向紫金保险公司投保蔬菜大棚政策性保险，骗取宿迁市宿城区财政局发放的保险理赔款人民币4.554万元。其中，被告人肖笃元骗取理赔款人民币3.4万元，被告人李先平骗取理赔款人民币1.154万元。4.2014年12月至2015年3月，被告人肖笃元、陈斯化与陈某1、王某2共同出资，以敬卫西瓜合作社的名义向紫金保险公司投保蔬菜大棚政策性保险，骗取宿迁市宿城区财政局发放的保险理赔款人民币15.36万元。其中，被告人肖笃元骗取理赔款人民币3万元，被告人陈斯化骗取理赔款人民币9.36万元，陈某1骗取理赔款人民币1.5万元，王某2骗取理赔款人民币1.5万元。原审另查明，被告人肖笃元于2017年5月9日被检察院电话通知到案、被告人陈斯化于2017年4月21日被检察院传唤到案、被告人张标于2017年4月1日主动到检察院投案、被告人于宏亮于2017年7月11日被检察院电话通知到案、被告人李先平于2017年9月21日被检察院电话通知到案。案发后，被告人肖笃元、陈斯化、张标、于宏亮、李先平已退出全部违法所得。原审判决上述事实，被告人肖笃元、陈斯化、张标、于宏亮、李先平的供述，证人费某、张某1、郝某1、海某、郝某2、丁某、章某、张某2、高某1、葛某、卢某、蔡某1、韩某、周某、戚某、张某3、刘某1、陆某、陈某1、王某2、陈某2、陈某3、肖某、陈某4、吴某、张某4、倪某、蔡某2、王某1、张某5、田某1、田某3等人的证言，宿迁市宿城区人民检察院出具或者调取的发破案经过及到案经过、任职材料、银行交易明细、农业保险相关文件、宿城区财政局理赔款拨付凭证、记账凭证、蔬菜大棚保险相关材料、工商登记资料、违法犯罪记录查询情况说明、户籍信息等证据。原审法院认为，被告人肖笃元身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人陈斯化、张标、于宏亮、李先平共同骗取公共财物，其中，被告人肖笃元、陈斯化、张标贪污数额巨大，被告人于宏亮、李先平贪污数额较大，其行为均已构成贪污罪。关于公诉机关指控被告人张标构成挪用公款罪的意见，一审法院认为，被告人张标是否利用其职务上的便利挪用此笔款项以及于宏亮收取的94万余元是否是瓜农所交的土地承包费、押金、高效农业保险投保费用，事实不清，证据不足，对该指控不予认定。被告人肖笃元、陈斯化、张标、于宏亮、李先平在部分犯罪中共同实施故意犯罪，是共同犯罪。被告人肖笃元在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈斯化、张标、于宏亮、李先平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张标犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人肖笃元、陈斯化、于宏亮、李先平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人肖笃元、陈斯化、张标、于宏亮、李先平已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。综合全案情节，决定对被告人肖笃元从轻处罚；对被告人陈斯化、张标减轻处罚，并宣告缓刑；对被告人于宏亮、李先平免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条，第九十三条，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十九条第一款的规定，以贪污罪分别判处原审被告人肖笃元有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十三万元；判处原审被告人陈斯化有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十四万元；判处原审被告人张标犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元；对原审被告人于宏亮、李先平免予刑事处罚。宿迁市宿城区人民检察院提出抗诉认为，宿迁市宿城区洋北镇农业经济服务中心副主任于宏亮受镇政府安排，收取瓜农上缴的土地承包费、押金和高效农业投保费用，该笔费用虽存入于宏亮的个人账户内，但系应当存入洋北镇会计核算中心账户的资金，被告人张标作为该镇农业经济服务中心主任，对于宏亮有领导和管理职责，对其挪用款项的性质有明确的认知，其应构成挪用公款罪。江苏省宿迁市人民检察院支持刑事抗诉意见书及出庭检察员认为，原审被告人张标系利用职务便利，其对该笔涉案款的性质有明确的认识，应认定其构成挪用公款罪。张标一人犯数罪，对其宣告缓刑不当，建议二审法院依法纠正并予以改判。同时，一审判决认定各上诉人、原审被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院依法予以维持。原审被告人张标对其让于宏亮将85万元借给其使用，其再将该款借给田某1使用的事实无异议。张标及其辩护人提出：1.于宏亮不是以镇政府的名义收取三项费用，该款不应认定为公款；2.张标不明知田某1向其借款系用于经营活动；3.张标与于宏亮虽是上下级的关系，但其二人都受镇政府的领导，张标对于宏亮不产生控制管理关系，不具备职务上的便利，张标不构成挪用公款罪；4.即使认定张标构成犯罪，为了不损害其上诉权，应当将本案发回原审法院重新审判。上诉人肖笃元对一审法院认定的事实无异议，提出其构成自首，且一审判决对其量刑过重。上诉人肖笃元的辩护人提出：1.肖笃元的行为系受区农工办领导费某和保险公司负责人安排，不应认为是犯罪行为；2.肖笃元骗取的财物中有保险公司的部分财物，不应认定为公款；3.肖笃元构成自首；4.肖笃元已经退出全部违法所得，请求法院对其宣告缓刑。经审理查明：一、贪污事实原判认定上诉人肖笃元于2012年下半年至2015年3月间，在担任宿迁市宿城区洋北镇农业经济技术服务中心副主任、农险员期间，利用负责农业保险工作的职务便利，在明知原审被告人陈斯化、李先平以及宿迁市宿城区敬卫西瓜专业合作社未实际种植蔬菜大棚的情况下，伙同陈斯化、张标、于宏亮、李先平，分别向紫金保险公司投保蔬菜大棚政策性保险，后谎报蔬菜大棚发生灾害的保险事故骗取农业保险理赔款。其中上诉人肖笃元参与骗取公共财物数额共计人民币88万余元，个人骗取公共财物数额共计人民币22万余元；原审被告人陈斯化参与骗取公共财物数额共计人民币83万余元，个人骗取公共财物数额共计人民币34万余元；原审被告人张标骗取公共财物数额共计人民币20万余元；原审被告人于宏亮骗取公共财物数额共计人民币4.4568万元；原审被告人李先平参与骗取公共财物数额共计人民币4.554万元，个人骗取公共财物数额共计人民币1.154万元的事实清楚，认定该事实的证据均已分别在一、二审庭审中举证、质证。本院对该事实及证据予以确认。二、挪用公款事实2012年，宿迁市宿城区洋北镇人民政府为发展西瓜产业，统一规划西瓜种植范围，统一从各村居流转土地后再集中承包给瓜农，由镇政府向瓜农收取土地承包金、押金以及高效农业保险投保费用。同年9月，洋北镇分管农业农村工作的蔡某1根据工作需要，安排该镇农业经济技术服务中心（以下简称农服中心）工作人员于宏亮负责收取上述费用，截止同年9月20日，于宏亮收取该费用累计94万余元。原审被告人张标作为该农服中心主任，为谋取个人利益，于9月20日安排于宏亮将上述费用中的85万元存入其个人账户，后以月息1分5厘借贷给田某1经营使用，同年11月1日、6日，张标在收到田某1还款后，将该85万元归还于宏亮，于宏亮后于2013年1月2日将该款转至洋北镇会计核算中心账户内，张标另获得田某1支付的利息1.8万余元。认定上述事实的证据有：1.证人蔡某1证言，证实其任洋北镇人大主席，分管洋北镇农业农村工作。2012年洋北镇为了发展西瓜产业，由镇农服中心从村居流转土地，再发包给瓜农种植西瓜，瓜农按照每亩430元的承包费和20元的押金把钱交给农服中心，瓜农还需要缴纳农业投保费用。当年，其安排农服中心副主任于宏亮负责收取上述钱款，这笔钱是公款，于宏亮没有向其汇报过该钱的用途。2.证人于某证言，证实其在2012年担任洋北镇农服中心办事员，当年年底担任该中心副主任。当年洋北镇为了大力发展西瓜产业，由镇政府从村居流转土地，再由政府将土地发包给瓜农集中种植，并向瓜农收取土地租金和押金，这些工作都是由农服中心代表镇政府组织实施。因为其和瓜农接触多，且当时其是农服中心的报账员，农服中心主任张标就安排其负责向瓜农收钱，分管领导人大蔡某1主席也予以安排。其根据瓜农确定承包的土地面积，计算出瓜农应该上缴的承包金、押金和农业保险费用，然后把自己的存折交给瓜农或瓜农组长，由他们把钱交到其存折上，银行向瓜农出具交款凭证，其根据凭证或者存折上的数据开具收款收据给瓜农。2012年其收取了瓜农缴纳的土地承包金、押金一共90多万元，保险费用2万多。当年9月份的一天，其收取费用的事情还没有结束，张标让其借85万元给他临时转个弯子，其说自己没有那么多钱，张标就让其从西瓜地租金中拿出85万元借给他，还让其不要和镇分管领导说，过几天就归还。其考虑张标是中心主任，想和张标搞好关系，就违反规定，从其银行卡内分两次转了85万元到张标的银行卡上。直到当年11月份，张标才将该85万元归还到其银行卡内，后其将该款全部转给洋北镇会计核算中心。3.证人田某1证言，证实2012年9月份左右，正是收购粮食的时候，其经营的宿迁市苏兴粮业有限公司流动资金不足，当时张标在洋北镇农服中心担任主任，其对张标说企业在经营过程中资金有点困难，向张标借100万元用于支付购货款，张标说借款时间不能太长，只能个把两个月，后其和张标约定按照月息1分5的标准支付利息，并让其儿子田某3和张标对接，后张标就把100万元转到其儿子银行卡上。转账后，其出具了100万元借据给张标，后田某3把该100万元转给宿迁市宿豫区侍岭粮食储销有限公司，作为其公司的购货款。后其于2012年10月18日归还张标20万元，在2012年11月1日还款40万元，在2012年11月6日还款40万元。后其另向张标支付了2万多的利息。4.证人田某3（田某1儿子）证言，证实在2012年9月份左右，其父亲经营的江苏苏兴粮业有限公司流动资金不足，其父亲田某1就向时任洋北镇农服中心主任的张标借款，后张标借了100万元给公司使用，利息应该在1分5或者2分。其父亲让其把银行卡号发给张标，张标就向其银行卡内转了100万元，后该100万元用于公司购买原料款。公司在收到货款后，其陆续把100万元借款归还了张标，利息是其父亲和张标单独结算的。其和张标联系时，也和张标说借款是用于公司经营的。5.证人徐某1、朱某、曹某、孙某、邵某、谢某、张某6、刘某2、张某7、高某2等人证言及相关缴款收据，均证实其在洋北镇租地种植西瓜，洋北镇的西瓜种植是在政府的主动下进行的，镇政府先把土地从老百姓手中流转过来，再把土地租给其种植，其缴纳租金、押金给镇政府。2012年下半年，其按照每亩地租金430元、押金20元，农业保险费12.5元的标准，向洋北镇农服中心于宏亮的民丰银行存折上交钱。其中，证人徐某1于2012年9月11日缴纳了118862.5元，证人朱某于2012年9月19日缴纳了4625元，证人曹某于2012年9月20日缴纳4625元，证人孙某于2012年9月11日缴纳113312.5元，证人邵某于2012年9月12日缴纳23125元，证人谢某于2012年9月12日缴纳182250元、14日缴纳3150元，证人张某6于2012年9月12日缴纳185400元，证人刘某2于2012年9月13日缴纳25900元，证人张某7于2012年9月14日缴纳77000元、9月18日缴纳34000元，证人高某2于2012年缴纳25200元等。6.证人张某8（张标姐姐）证言及银行交易明细，证实张标于2012年9月20日以朋友开公司流动资金不足，向其借款14万元，后于同年10月19日归还该款，并支付其利息3000元。7.从民丰银行调取的证人于宏亮银行账户流水明细及相关存款、转账凭证，证实于宏亮的该民丰银行账户在2012年8月23日之前有余额210元，后从同年9月11日至19日经多次存入，余额为94.1397万元。同年9月20日，两次分别取出45万元、40万元。同年11月1日，从户名为张标的银行卡内转入45万元，同年11月6日，再次从户名为张标的银行卡内转入40万元。2013年1月2日，该账户转出97.0245万元至洋北镇会计核算中心账户，交易备注为“西瓜地租金”。8.从民丰银行调取的原审被告人张标银行账户流水明细及相关存款、转账凭证，证实张标的该银行账户2012年9月20日分别存入14万元、45万元、40万元、1万元，同日转至名为田某3的银行账户100万元。同年10月18日，田某3账户转入该账户20万元，次日转出14.3万元至张某8银行账户。同年11月1日，田某3账户转入40万元，后45万元当日被转至于宏亮银行账户。同年11月6日，田某3账户再次转入40万元，该款当日被转入于宏亮银行账户。同年11月12日、27日，该账户再次分别收到田某3账户转入5.55万元和5.5万元。9.从民丰银行调取的证人田某3账户流水明细与上述证据能够相互印证，且证实原审被告人张标转入的100万元，于当日被以“采购款”的名义转入宿豫区侍岭粮食储销有限公司账户。10.从洋北镇会计核算中心调取的于宏亮上交瓜农土地租金及押金记账凭证及附件，证实证人于宏亮于2013年1月2日将97.0245万元转入洋北镇会计核算中心账户。11.从宿城区委组织部摘抄的张标个人简历，证实张标于2011年7月至2013年8月任洋北镇农业经济技术服务中心主任（副科级）。12.事业单位干部任免审批表，证实于宏亮于2004年6月至2013年4月28日，任洋北镇农业经济技术服务中心办事员。13.户籍信息，证实相关涉案人员身份情况。14.发破案经过及相关卷宗笔录，证实张标于2017年4月1日主动到宿迁市宿城区人民检察院投案，交代了其伙同肖笃元等人骗取、私分保险理赔款的事实。同年5月10日，经传唤到案后，如实供述了其利用职务便利，挪用收取的土地承包金、押金等费用85万元借贷给他人经营使用、谋取个人利益的犯罪事实。15.原审被告人张标供述，证实2012年洋北镇为了扶持西瓜产业，由政府从村居流转土地，承包给瓜农种植，由镇农服中心向瓜农收取土地承包费和押金，后镇分管领导蔡某1安排农服中心的于宏亮收取该费用。当年9月份，洋北镇苏兴粮业公司老总田某1说公司急需100万元应急，向其借100万元，利息1.5分，其就同意了。后其想到于宏亮手里有瓜农缴纳的土地租金和押金，就问于宏亮收取资金情况，于宏亮说有90万元了，因为该笔款收齐到交给镇财政所有时间间隔，就让于宏亮从收取的钱中借给其85万元，并保证不耽误上交镇财政，后于宏亮就转了85万元到其个人银行卡上，其又向姐姐张某8借了14万元，加上自6的1万元凑足100万元，按照田某1的要求将该款转入田某1儿子田某3的银行账户，田某1向其出具了借条，约定使用时间1个月，利息1分5。后于宏亮催促其还钱，其就催田某1，由田某3陆续将100万元归还其账户内，田某1给了其2万多元的利息。其认为这笔钱就是在农服中心监管之下，其临时转借一下，没有和镇里的领导说。上述证据，亦经一、二审庭审举证、质证，各证据均来源合法，相互印证，具有证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人肖笃元的辩护人向本院提交了由中共洋北镇纪律检查委员会出具的关于肖笃元骗取农业保险一事说明，说明中记载“肖笃元于2017年3月27日向洋北镇党委领导交代相关问题。后由纪委书记陈某5带肖笃元到宿城区纪委交代情况”。因该说明既没有表述交代问题的具体内容，也没有出具人签名确认，故对该证据的效力无法确认，本院不予认定。二审期间，由江苏省宿迁市人民检察院调取了下列证据：1.中共宿迁市宿城区洋北镇委员会于2012年2月1日作出的《关于调整洋北镇三套班子成员分工的通知》（宿区洋委[2012]2号），证实案发时洋北镇领导分工情况。其中，蔡某1（主任科员），主抓农业农村工作；张标（农服中心主任[副科级]）,协助蔡某1做好农业农村工作。2.会议记录，证实洋北镇党委班子于2011年8月9日对该镇2012年度西瓜种植的土地流转、租金收取等情况进行研究部署。3.证人陈某5证言，证实其时任洋北镇纪委书记。2012年时，陈斯化、张标已经因为涉嫌骗取农业保险被立案侦查。有一天，洋北镇党委张书记给其打电话，说肖笃元想到区纪委主动交代一些事情，让其带去。在路上，肖笃元说了一些他在工作中把关不严的事情，具体内容其记不清了，后其把肖笃元交给区纪委的一名同志。4.证人徐某2证言，证实2012年时，其系宿城区人民检察院侦办肖笃元案件的承办人。当时，已经对陈斯化、张标立案侦查了，尚没有对肖笃元立案，区纪委的一名同志将肖笃元带到检察院以证人的身份谈话，肖笃元当时说的都是关于陈斯化的犯罪事实。在谈话过程中，其询问肖笃元是否存在共同参与诈骗农业保险的犯罪事实，肖笃元说没有参与。当时有谈话笔录，但因为没有立案，就没有入卷，现在已经找不到了，但可以提供当时电子版笔录的重新打印件。上述证据，亦经上诉人肖笃元及其辩护人、原审被告人张标及其辩护人的质证，本院予以确认。针对抗诉机关提出的抗诉意见，原审被告人张标及其辩护人提出的辩解及辩护意见，以及上诉人肖笃元及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实及证据，本院综合评判如下：1.关于原审被告人张标及其辩护人提出，于宏亮不是以镇政府的名义收取该三项费用，该款不应认定为公款的辩解及辩护意见，经查，证人于宏亮、蔡某1以及缴纳费用的瓜农均证实，于宏亮系按照上级领导的安排，履行其职责以镇政府的名义收取该三项费用，虽然该笔款最终将由镇政府分别转支付给拥有土地使用权的农民、瓜农及保险单位，但根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。原审被告人张标供述，亦证实其也认识到这笔钱是在农服中心监管之下的公款，且客观证据也证实，该笔款在张标归还于宏亮后，于宏亮将该款转入洋北镇会计核算中心账户内。故该笔款应认定为公款。因此，该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于原审被告人张标及其辩护人提出，张标不明知田某1向其借款系用于经营活动的辩解及辩护意见，经查，证人田某1、田某3证言以及原审被告人张标供述，均证实田某1向张标借款系用于田某1公司购买原料款，双方约定借款月息1.5分，且该款进入田某3账户后，当日即被以“采购款”的名义转入宿豫区侍岭粮食储销有限公司账户内。故张标明知田某1向其借款系用于经营活动，且张标将公款以高息借给田某1经营使用，获利1.8万余元，张标系进行营利活动。因此，该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于原审被告人张标及其辩护人提出，张标与于宏亮虽是上下级的关系，但其二人都受镇政府的领导，张标对于宏亮不产生控制管理关系，不具备职务上的便利，张标不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见，经查，该笔款在收取的时候，于宏亮证实，张标和蔡某1均安排其收款，蔡某1证实其安排了于宏亮收款，张标证言系蔡某1安排于宏亮收款，虽然现有证据不足以证实系张标安排于宏亮收取，但收取该费用显然是镇政府做好农业农村工作职责的具体落实。张标作为洋北镇农业经济技术服务中心主任，具有协助蔡某1做好农业农村工作的职责，其对该中心工作人员于宏亮具有职务上、职责上的上下级的管理和支配关系，张标要求于宏亮将该公款转入其个人账户内并高息转借给他人用于经营活动，系利用职务的便利，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成，应认定为构成本罪。因此，该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于原审被告人张标及其辩护人提出，如果认定张标构成犯罪，为了不损害其上诉权，应当将本案发回原审法院重新审判的辩解及辩护意见，经查，原审被告人张标犯挪用公款罪系抗诉机关宿迁市宿城区人民检察院向宿城区人民法院指控的事实，宿城区人民法院经审理，认为证据不足未予认定，后宿城区人民检察院提起抗诉，本院依照原有及补充的证据，认为可以认定，并依法予以改判。原审被告人张标在本案一、二审过程中，均充分行使了辩护的权利，本院不存在剥夺其诉讼权利的问题。因此，该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于上诉人肖笃元的行为系区农工办领导费某和保险公司负责人安排的辩护意见，经查，宿城区委农工办副主任费某证实，宿迁市政府的相关文件明确规定，投保农业保险不能弄虚作假，套取理赔款。其推广农业保险时，没有向农户承诺只要投保就能获得1.5倍的理赔。紫金财产保险股份有限公司江苏省分公司宿迁支公司农险部经理张某2亦证实，其在宿城区农工办召集的各乡镇农险员会议上明确说过，不能弄虚作假，要实事求是，如果有虚假承保、理赔的，会构成犯罪，其公司也不会同意虚假承保和虚假理赔。因此，肖笃元辩护人提的该辩护意见没有事实基础，不予认定。6.关于上诉人肖笃元骗取的财物中有保险公司的部分财物，不应认定为公款的辩护意见，经查，本案证据足以证实，肖笃元等人骗取的政策性农业保险，投保人只需要自缴投保费用的25%，省级财政补助50%投保费用，县区财政补助25%投保费用，所有收取、补助的投保费用50%转入县区财政，50%转入保险公司。在发生保险理赔时，按照投保人自缴保费的约1.5倍计算理赔款，理赔款分别由县区财政出资50%，保险公司出资50%。从上述农业保险的性质、保险费用组成及理赔过程可见，上诉人肖笃元等人实质骗取的均为财政补助资金，系公款。因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。7.关于上诉人肖笃元构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，从检察机关出具的发破案情况说明以及相关人员供述笔录可以证实，本案系原审被告人张标于2017年4月1日主动到宿迁市宿城区人民检察院投案，交代了其伙同肖笃元、陈斯化等人骗取、私分保险理赔款的犯罪事实。同年4月10日，宿城区人民检察院对肖笃元、张标、陈斯化等人涉嫌犯贪污罪立案侦查。同年4月21日，检察机关依法传唤陈斯化接受讯问，陈斯化也如实供述了其伙同肖笃元、张标等人骗取保险理赔款的事实。检察机关系在已经掌握了肖笃元贪污犯罪事实后，于同年5月9日电话通知肖笃元到检察机关接受讯问，后肖笃元才如实供述其犯罪事实。且证人陈某5、徐某2证实，肖笃元虽曾到检察机关作出相关证言，但并未如实供述其参与共同骗取保险理赔款的行为。故其不具备到案的主动性，依法不能认定为自首。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。8.关于一审判决对上诉人肖笃元量刑过重，请求对其宣告缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人肖笃元伙同他人共同骗取保险理赔款共计88万余元，个人分得22万余元，犯罪数额巨大，且在共同犯罪中系主犯，一审法院已经考虑其到案后能够如实供述其以及其他共同犯罪人的犯罪事实，已退出全部违法所得，已对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十三万元，该量刑并无不当，其不符合适用缓刑的条件，依法不能对其适用缓刑。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人肖笃元身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同原审被告人陈斯化、张标、于宏亮、李先平共同骗取公共财物，其中，上诉人肖笃元及原审被告人陈斯化、张标骗取的数额巨大，原审被告人于宏亮、李先平骗取的数额较大，其行为均已构成贪污罪。原审被告人张标身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。原判认定的各上诉人及原审被告人犯贪污犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。因本案二审期间检察机关调取了新的证据，证实原判认定原审被告人张标不构成挪用公款罪的判决不当，本院对该认定予以撤销，并支持抗诉机关的意见。原审被告人张标一人犯数罪，应当数罪并罚。因原审被告人张标一人犯数罪，故原审判决对其犯贪污罪宣告缓刑不当，本院予以撤销。上诉人肖笃元及原审被告人陈斯化、张标、于宏亮、李先平在部分贪污犯罪中共同实施故意犯罪，是共同犯罪。上诉人肖笃元在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人陈斯化、张标、于宏亮、李先平在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张标贪污犯罪以后自动投案，如实供述其贪污的罪行，对贪污罪是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人张标因贪污主动到案后，能够如实供述检察机关尚不掌握的挪用公款犯罪事实，在一审庭审中，其对公诉机关指控的挪用公款事实无异议；二审中，其虽辩解不构成挪用公款罪，但对挪用该笔款项的事实无异议，可认定其犯挪用公款罪为自首，对其该罪从轻处罚。上诉人肖笃元及原审被告人陈斯化、于宏亮、李先平归案后如实供述自己及共同犯罪人的罪行，可以从轻处罚。上诉人肖笃元及原审被告人陈斯化、张标、于宏亮、李先平已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。综合全案情节，对上诉人肖笃元贪污犯罪从轻处罚；对原审被告人陈斯化、张标贪污犯罪减轻处罚，并对陈斯化宣告缓刑；对原审被告人张标挪用公款犯罪予以从轻处罚；对原审被告人于宏亮、李先平贪污犯罪免予刑事处罚。辩护人提出的与上述认定相同的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，以及《中华人民共和国刑法》第九十一条，第九十三条，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款，第三百八十四条，第六十九条，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第六条，第十九条第一款的规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302刑初2号刑事判决对上诉人肖笃元及原审被告人陈斯化、于宏亮、李先平的定罪及量刑。（即上诉人肖笃元犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十三万元；原审被告人陈斯化犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十四万元；原审被告人于宏亮、李先平犯贪污罪，免予刑事处罚。）二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302刑初2号刑事判决对原审被告人张标犯贪污罪的定罪及量刑。三、原审被告人张标犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年四个月，犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十一万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）四、挪用公款的违法所得1.8万元，继续向原审被告人张标追缴，后予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 张成飞二〇一九年十一月十九日书记员 宋 洁