山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3534号上诉人（原审被告）：德州嘉汇房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区东方红路**。法定代表人：黄立仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王长刚，男，1978年9月12日出生，汉族，住山东省齐河县。被上诉人（原审原告）：耿华，女，1978年3月29日出生，汉族，住山东省齐河县。上诉人德州嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）因与被上诉人王长刚、耿华商品房预售合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉汇公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1475号民事判决书第一项内容，并给予改判；2.本案一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。被上诉人无权要求上诉人向其支付逾期交房违约金。2015年3月12日上诉人与福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富公司）签订《以房顶账协议》，用涉案胜利凯旋花园26号楼一单元1903号房屋向永富公司顶账。2017年1月份，永富公司将涉案房屋出售给被上诉人，上诉人按《以房抵账协议》的约定于2017年1月4日与被上诉人签订《德州市商品房买卖合同》及《附件四合同补充协议》。根据《附件四合同补充协议》第十八条约定，顶账房是指上诉人以商品房冲抵工程款、借款等，这种以房顶欠款的形式都属于顶账房，凡是购买顶账房的都不支付违约金。涉案的胜利凯旋花园26号楼一单元1903号房屋以顶账的方式抵顶给永富公司，被上诉人无权要求上诉人向其支付违约金。2.被上诉人未按涉案房屋购房款交付上诉人，虽然被上诉人一审庭审中提交了两份购房发票，欲证明共计向上诉人交纳购房款527120.5元，但上诉人未收上述购房款，开具发票是为了方便被上诉人办理不动产权证书等相关证件才开具。一审庭审中被上诉人陈述将购房款交给了上诉人，没有其他支付凭证。一审法院没有向被上诉人核实交纳购房款的详情，被上诉人仅凭购房发票无法证明已将涉案购房款交给上诉人，应当提供相关交纳购房款的银行明细予以佐证。3.上诉人一审庭审中向法庭提交了《以房顶账协议》即《商品房买卖合同盖章审核表》两份证据原件，该证据原件中均有永富公司的签字盖章，是永富公司真实意思表示，一审法院认定事实不清，请依法改判。王长刚、耿华辩称，我买的房子合理合法，不是转让房也不是顶账房。王长刚、耿华向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告因逾期交房而向原告支付违约金26619元(自2017年11月1日起，暂计至2019年3月20日，共505天，全部违约金请计至实际交付房屋之日止)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2017年1月4日，原、被告签订《德州市商品房买卖合同》、《附件四合同补充协议》，原告购买被告开发的位于德州市德城区房屋，购房金额为527120.5元。合同第八条，出卖人应当在2017年10月31日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条1、（2）出卖人逾期交房超过30日后。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。《附件四合同补充协议》第五条“出卖人逾期交房，自主合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，扣除不可抗力因素导致的停工时间，出卖人按日向买受人支付房款万分之一的违约金，合同继续履行。出卖人支付给买受人的违约金总数不超过合同总额的3%。”《附件四合同补充协议》第十八条、顶账房没有违约金顶账房是指我公司以商品房冲抵工程款、借款等，这种以房顶欠款的形式都属于顶账房，凡购买顶账房的都不支付违约金。2017年1月13日，嘉汇公司向耿华、王长刚出具217120.5元购房款发票。2017年4月13日，嘉汇公司向耿华、王长刚出具31万元购房款发票。房款总计527120.5元。涉案楼房至一审法庭辩论终结前未竣工。嘉汇公司提交《以房顶账协议》复印件：“2015年3月12日，甲方嘉汇公司与乙方永富公司签订《以房顶账协议》，甲方将案涉房屋顶给乙方冲抵工程款。6、本协议签订作为工程款的房产明细‘房号26-1-1903面积101.49单价4850总价492226.5元。7、乙方要将房产转让予第三方，乙方要书面委托甲方办理商品房买卖合同，甲方按照乙方的委托书和第三方签订商品房买卖合同后，乙方是否已经收款等，与甲方无关。17、此房为顶账房源，如乙方将此房转让给第三方，甲方不支付第三方任何违约金”。嘉汇公司提交《商品房买卖合同盖章审核表》复印件：“2017年1月4日永富公司德州胜利凯旋花园项目部在《商品房买卖合同盖章审核表》盖章‘同意此房转给耿华、王长刚’。客户姓名：耿华、王长刚（永富公司顶账房）房号：26-1-1903面积：101.49单价：4850全款:527120.50。5、合同已到账金额527120.50元永富公司顶账房双方已对开收据”。王长刚、耿华质证认为“上述证据与本案无关联性，不认可。”嘉汇公司开庭时陈述：合同是原被告签订的，发票是我方开具的，只是为了方便办理产权证，但是实际上没有收购房款。耿华开庭时陈述：购房款交给了嘉汇公司，没有其他支付凭证。一审法院认为，本案争议焦点为：被告是否支付原告逾期交房违约金26619元(自2017年11月1日起至2019年3月20日)？原、被告签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议，是双方的真实意思表示，合法有效，予以确认，双方均应履行合同及补充协议。被告向原告出具了527120.5元的购房发票，视为原告按照约定交纳了房款，被告没有按照约定期限交房，构成违约，应承担违约责任。被告提交与永富公司签订的《以房顶账协议》、《商品房买卖合同盖章审核表》复印件，证明案涉房屋系顶账房，根据《附件四合同补充协议》第十八条约定不向原告支付违约金。经查，《以房顶账协议》复印件显示“甲方将案涉房屋顶给乙方冲抵工程款‘房号26-1-1903面积101.49单价4850总价492226.5元’。《商品房买卖合同盖章审核表》复印件显示‘房号26-1-1903面积101.49单价4850全款527120.50。5、合同已到账金额527120.50元’。被告提交的上述证据不能证明原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议时，原告已知道所购房屋是顶账房或被告已告知原告所购房屋是顶账房，《商品房买卖合同》及补充协议亦未对案涉房屋是否系顶账房进行表述，况且顶账价是总价492226.5元，原告实际交纳房款是全款527120.5元。永富公司没有到庭作证，不能核实上述证据的真实性，对上述证据，不予采信。因此，被告辩称“涉案房屋，以顶账的方式抵顶给永富公司，原告无权要求答辩人向其支付违约金”，证据不足，不予支持。根据《附件四合同补充协议》第五条“出卖人逾期交房，自主合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，扣除不可抗力因素导致的停工时间，出卖人按日向买受人支付房款万分之一的违约金，合同继续履行。出卖人支付给买受人的违约金总数不超过合同总额的3%。”被告应当支付原告逾期交房违约金527120.5元×3%=15813.62元，原告请求的26619元超出合同总额的3%部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，一审法院判决：一、德州嘉汇房地产开发有限公司支付王长刚、耿华逾期交房违约金15813.62元，于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回王长刚、耿华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费233元，由王长刚、耿华负担98元，德州嘉汇房地产开发有限公司负担135元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其主张，提交《收条》一份，用以证明被上诉人将房款交与永富公司，该公司项目经理古振华出具收条。案涉房屋为顶账房。被上诉人质证称，不认可该收条的真实性，案涉房屋不是顶账房，否则我不会和上诉人签订购房合同。本院对证据认定如下：上诉人虽主张《收条》系古振华出具，但案外人古振华并未出庭进行质证，上诉人亦未提交相关证据确认《收条》的真实性，加之被上诉人不予认可，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人虽提出顶账房应免除违约责任的主张，但所举证据不足以证明其就涉案房屋为顶账房履行了告知提示义务。故原审法院判令其承担违约责任并无不当，上诉人应依法承担举证不利的后果。综上所述，德州嘉汇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费195元，由上诉人德州嘉汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  吴东锋审判员  叶楠楠二〇一九年十一月二十七日法官助理王宁书记员孙艳君