辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)辽11民终1104号 上诉人（原审原告）：袁成刚，男，1966年8月12日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：孙艳霞，辽宁三公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦金都置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。 法定代表人：严乃林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。 上诉人袁成刚因与被上诉人盘锦金都置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市大洼区人民法院(2019)辽1104民初2269号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 袁成刚上诉请求:撤销原裁定，指定盘锦市大洼区人民法院重新审理。事实和理由：化粪池施工是在《人和小区金华苑外网承包合同》外的工程，该部分工程由于施工后被上诉人更换了现场负责人，新任负责人一直不给上诉人确认，上诉人没有证据证明自己是实际施工人，一直无法起诉，只能多次找被上诉人负责人要求确认，后来被上诉人于2018年8月6日起诉，要求赔偿化粪池改造款，被上诉人在该案起诉状中自认上诉人实际施工8个化粪池，上诉人才有证据起诉要求该部分工程款。上诉人本次起诉标的不包含合同附件《单位工程预算表》的工程总造价2727811元内，也不在经盘锦开来工程造价咨询事务所对变更签证工程造价鉴定的30万元内，该判决确认的应付工程款就是由前两项之和扣除被上诉人已支付的工程款后的余额，上诉人本次诉讼工程款是新的诉讼请求，原审认定上诉人在（2017）辽11民终200号判决中的诉讼标的和请求相同是错误的。上诉人因被上诉人无理拖欠工程款，恶意拖延诉讼已经将之前辛勤经营所得亏损殆尽，现生活和经营均陷入困境，请求维护上诉人合法权益。 盘锦金都置业有限公司辩称，上诉人的请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1、本案涉及到化粪池施工明显属于双方签订的外网承包合同中的范围，双方签订的外网合同主要就是涉及到建设工程的给排水工程，排水部分包括污水处理，所以在承包合同中将化粪池与原来承包内容合并不符合工程惯例。2、上诉人与被上诉人之间多次进行诉讼，产生过以上诉人为原告及被上诉人为原告的不同判决，被上诉人一审向法院提供了相应判决书及笔录，在这些中清楚体现上诉人在主张工程款的案件中对被上诉人以化粪池施工不符合图纸设计要求削减工程款并没有提出不属于审理范畴的意见，如按现在上诉人的诉求上诉人在原来案件中应以不是本案审理范围作为反驳，但双方始终在化粪池上纠缠，显而易见化粪池属于原告主张的范围内。3、本案最初一审判决被上诉人给付上诉人工程款，其中依据双方盖章确认的预算数额，但被上诉人确认的是该数额而非上诉人提供的预算表，关于预算表被上诉人多次强调原来既没有看到也没有确认，双方只是在工程合同基础上对270多万预算额予以确认，如果仔细审查，就会发现预算表中很多工程与实际施工不符，有的没有施工有的已经施工了但是没有体现，所以本案预算表具体工程项目从来不是案件确认工程内容的依据，因为按照这个逻辑预算表中没有但实际施工了，原告依然可以另案追加，相反也应削减，该预算表没有作为定案依据。4、最初一审庭审笔录，我方主张不认可预算表内容，并提交了鉴定申请要求对原告施工的内容确定工程款数额，但一审没同意。上诉状中上诉人以原来没有证据所以最初没有起诉与事实不符，因为在第一次上诉人起诉中，我方已经提出了抗辩，就已经产生了确认化粪池是由袁成刚施工的事实，当时上诉人完全可以就此部分进行主张，后期我方反诉袁成刚也是就化粪池部分进行的起诉，袁成刚又可以反诉要求起诉工程款，但是这两次中袁成刚从未就此提出质疑，显然本案上诉理由不能成立。综上，上诉人属于恶意诉讼，重复诉讼，一审以重复诉讼为由驳回起诉合理合法，请求二审予以支持。 袁成刚向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告工程款676633.70元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2012年5月1日，袁成刚与金都公司签订人禾小区金华苑外网承包合同，约定由袁成刚承包金都公司开发的位于新立镇人禾小区金华外网管道铺设安装工程，承包形式为包工包料、工期为2012年5月1日至2012年6月15日；工程总造价约为320万元，全部工程以双方共同认定的预算书为准；工程款支付方式为按外网工程安装进度进行拨款。合同后附人禾小区二期预算书，袁成刚与金都公司确认二期工程总造价为2727811元。在施工过程中，双方签订技术核定联系单，对变更签证的工程量予以确认。经鉴定变更工程造价金额为30万元。2013年8月17日，袁成刚、金都公司及案外人严乃良签订协议书，约定人禾小区外网二期工程现已施工完毕，三期外网工程转移给严乃良负责。袁成刚施工化粪池未按图纸施工，减少45立方米；86米雨排管工程袁成刚未施工。2013年12月13日，袁成刚就其承建的上述工程向本院提起诉讼，经本院及盘锦市中级人民法院判决，金都公司给付袁成刚工程款719318元。2015年6月26日，本院在审理袁成刚起诉金都公司建设施工合同一案庭审过程中，袁成刚对金都公司当庭提供的人禾小区外网施工图纸及附表持有异议，认为化粪池没有按照图纸施工，是因为化粪池固定每节12立方米，只能做24或36立方米，图纸要求是30立方米，经与金都公司技术员史修福沟通后，认为不影响化粪池使用，就改为24立方米。另2019年4月12日，袁成刚对其施工的人禾金华苑小区一至八号化粪池，由北京中兴恒工程咨询有限公司出具预算表。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，本案部分事实，由（2017）辽11民终200号民事判决书所确认。同时，最高人民法院的上述司法解释第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。依上述规定，本院认定本案事实并认为相关事实足以作为本案裁判的事实依据。因此，对被告提出的鉴定申请，在原告没有同意可将鉴定结论作为裁判依据的前提下，仅对本案的判决结果具有补强作用，基于上述理由并考虑减轻当事人的诉累，本院最终决定不支持被告进行工程量的鉴定申请。双方实际上争议的是，原告施工的化粪池工程是否包含在双方签订的外网承包合同当中。原告提供的化粪池预算书及化粪池供货单，因未有被告的承认及参与，不足以证明其主张。根据本院查明的事实，原告初次起诉要求被告给付工程款，应包含了化粪池部分。否则，原告无需对化粪池的容量变小原因进行抗辩，人民法院也无需对化粪池容量变小的事实，在生效判决书中加以判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者在裁判生效后再次起诉，同时符合如下条件：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。构成重复诉讼。原告就生效判决中已具既判力的诉讼请求，再次提起诉讼，构成重复诉讼。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：驳回原告袁成刚的起诉。案件受理费10566元，退回原告袁成刚。 本院认为，本案争议焦点为上诉人所主张工程的工程款是否已经在另案中作出了裁判，本案是否构成重复诉讼。根据上诉人一审中提供的工程预算表中确实无法体现包含了本案诉争工程，但在上诉人起诉被上诉人索要工程款的另案中，双方确实对化粪池的尺寸及工程量问题进行过辩论，且在（2018）辽1104民初2618号案件中，被上诉人作为原告起诉上诉人给付化粪池改造款，被上诉人在上诉请求中提及上诉人施工的化粪池有4个，而本案中上诉人主张的化粪池数量为8个，一审法院应进一步查清本案诉争8个化粪池是否包含在合同范围内，以确定工程款是否已经在另案中作出处理，进一步认定是否构成重复诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销辽宁省盘锦市大洼区人民法院(2019)辽1104民初2269号民事裁定； 二、本案指令盘锦市大洼区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇一九年十一月二十一日 书记员  赵燕菲