广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16364号上诉人（原审被告）：广州天行健餐饮有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街厦滘村广州市信基沙溪酒店用品博览城（厦滘区）市场**。法定代表人：陈德强，执行董事。委托诉讼代理人：赵广群，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳静，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司，住所地，住所地广东省广州市天河区花城大道****自编**iv>负责人：李明全。委托诉讼代理人：陈雨凡，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人广州天行健餐饮有限公司（以下简称天行健公司）因与被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司（以下简称万谷盛世广州分公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26971号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天行健公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回万谷盛世广州分公司的全部诉请。2．本案一、二审案件受理费由万谷盛世广州分公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当、裁判错误。（一）截至一审开庭之日，万谷盛世广州分公司始终都没有主张天行健公司的法定代表人变更属于双方所签《合作协议》第六条所约定的违约行为，即使属于违约行为，但万谷盛世广州分公司至今也从未要求天行健公司对上述违约行为进行任何纠正。根据天行健公司一审证据2《公证书》（微信沟通内容），双方合作期间各自指派的代表进行了多次和长期的沟通，天行健公司指定代表为曾某，万谷盛世广州分公司指定代表人为李某，双方主要通过微信进行沟通，双方代表人自2018年3月1日相互加为微信朋友，从2018年3月1日起至双方最后一次的沟通日（2018年9月28日），双方谈论的内容均为费用对账、活动开展等与合作业务相关的话题，根本就没有提及任何有关天行健公司法定代表人变更的事宜（天行健公司的法定代表人于2018年7月4日被工商登记部门核准变更），万谷盛世广州分公司在一审开庭之前始终没有以天行健公司的法定代表人变更属于双方所签《合作协议》第六条所约定的违约行为，亦从未要求天行健公司对前述违约行为进行任何纠正。另外，万谷盛世广州分公司起诉时提交的民事起诉状中也从未提及天行健公司的法定代表人变更问题，万谷盛世广州分公司在诉状中是以天行健公司“对原告宣传物料入场进行相关的宣传推广不予配合，对接人员相互推诿，无法确定负责人，且自2018年8月起在美团、大众点评的销售折扣甚至仅5折，严重违反合作协议书第四条的承诺，被告严重违约。”为由，而提起了本案诉讼（详见民事起诉状第2页）。由此可见，万谷盛世广州分公司在提起本案一审诉讼时，根本就没有提出天行健公司的法定代表人变更属于双方所签《合作协议书》第六条所约定的违约行为，即使属于双方约定的违约行为，但万谷盛世广州分公司至今都没有要求天行健公司进行纠正（如要求天行健公司将新的法定代表人再变更回原来的法定代表人）。综上，截至一审开庭之日，万谷盛世广州分公司始终都没有主张天行健公司的法定代表人变更属于双方所签《合作协议》第六条所约定的违约行为，即使属于违约行为，但万谷盛世广州分公司至今也从未要求天行健公司对上述违约行为进行任何纠正。（二）万谷盛世广州分公司至今都未以天行健公司法人变更属于双方协议约定的违约为由，而向天行健公司主张解除合作协议并要求退款和承担违约责任等。根据双方所签《合作协议书》第六条“若乙方（指天行健公司，下同）出现以下情形，甲方（指万谷盛世广州分公司，下同）有权要求乙方及时纠正，如乙方拒不纠正的，甲方有权单方解除合同，要求乙方支付相当于甲方提供的经营资金的5％的违约金，并退还甲方提供的经营资金（具体金额为尚未代理销售完的额度×85％）：…(10)乙方的股东、法定代表人或实际控制人发生了变更而未提前至少二个月书面通知甲方；…”的约定，即使天行健公司的法定代表人变更是上述协议所约定的违约行为，那么万谷盛世广州分公司也应当先要求天行健公司进行纠正（如要求天行健公司将法定代表人再变更回原来的法定代表人），只有在天行健公司拒不纠正（如拒绝将法人再变更回原法人）的情形下，万谷盛世广州分公司才能单方面解除合同，之后才能要求天行健公司退款、支付违约金并赔偿其律师费损失。如上所述，万谷盛世广州分公司在本案一审开庭之前，从未向天行健公司提出其法人变更属于双方所签协议约定的违约行为，即使是违约行为，那么万谷盛世广州分公司也应当按照上述《合作协议》第六条的约定先要求天行健公司进行纠正，只有在天行健公司拒绝纠正的情形下，才能以天行健公司拒不纠正违约行为为由来解除双方之间的合作协议并要求天行健公司退款和承担违约责任等。但截至今日，万谷盛世广州分公司始终都没有以微信或书面的方式通知天行健公司要求其进行纠正，也没有以天行健公司拒不纠正违约行为（即将法人变更回原法人）为由来主张与天行健公司解除合作协议并要求天行健公司向其退款和承担违约责任以及赔偿律师费损失等。综上，万谷盛世广州分公司至今都未以天行健公司法人变更属于双方协议约定的违约为由，而向天行健公司主张解除合作协议并要求退款和承担违约责任等。（三）万谷盛世广州分公司在一审中并未请求法院解除案涉合作协议，也没有在起诉状和庭审中主张案涉合同在起诉前就已经解约。在此情形下，一审法院以天行健公司法人变更构成违约来直接认定（推定）争议双方的合同关系已经解除进而判令天行健公司向万谷盛世广州分公司退款、支付违约金和律师费的做法明显没有依据。如上所述，万谷盛世广州分公司在民事起诉状中没有提出天行健公司的法人变更属于案涉合同所约定的违约行为，更没有以该违约行为为依据来请求一审法院解除案涉合同并要求天行健公司承担违约责任和退款及赔偿律师费。虽然万谷盛世广州分公司代理人在一审庭审之中提出了天行健公司的法人变更属于案涉合同所约定的违约行为，但其也并没有在一审庭审之中要求变更诉讼请求（即请求法院判令解除案涉合作协议），但一审法院却在民事判决书中以“万谷盛世广州分公司将天行健公司店铺下架，表明万谷盛世广州分公司解除合同，此后天行健公司在其他平台的销售价格低于双方合同约定，表明天行健公司亦不再按约履行。”为由，直接认定（推定）万谷盛世广州分公司已经解除了案涉合同，上述认定（推定）毫无事实依据。首先，一审查明天行健公司在其他平台的销售价格低于双方合同约定的时间为2018年8月（见一审判决第10页第17-18行），并查明万谷盛世广州分公司是在2018年11月19日将天行健公司店铺下架（见一审判决第10页第17-18行），很明显万谷盛世广州分公司当时是以天行健公司在其他平台的销售价格低于双方合同约定为由直接进行的下架，而没有按照双方协议的约定先要求天行健公司进行纠正，在天行健公司拒不纠正时再解约（“下架”）；但一审法院在万谷盛世广州分公司未请求的情形下，直接在判决书中认定（推定）万谷盛世广州分公司在起诉之前就已经解约（即：万谷盛世广州分公司对天行健公司店铺进行下架，一审法院将“下架”定义为解约，见一审判决第15页倒数第1-5行），一审法院的理由是：天行健公司的法人变更属于争议双方协议约定的违约行为，该违约行为在客观上无采取补救的可能，故万谷盛世广州分公司可不再通知天行健公司要求进行纠正而直接对天行健公司店铺进行“下架”；其次，万谷盛世广州分公司至今都没有要求天行健公司纠正违约行为（即要求天行健公司将现在的法人再变更回原法人），而且变更回原法人也并非是一审法院认为的“客观上无采取补救措施的可能”（见一审判决第15页倒数第4—5行），变更回原来的法人完全是可以并且能够实现的，只要万谷盛世广州分公司向天行健公司提出要求纠正该违约行为，天行健公司定会在短期内将现在法人变更回原法人，以消除该违约行为；第三，根据民事诉讼法中的“不告不理”原则，在万谷盛世广州分公司没有在本案中请求法院解除案涉合同以及万谷盛世广州分公司在民事起诉状和一审庭审中也没有向法庭主张其已经在提起诉讼之前就解除了涉案合同，那么一审法院就不应当在判决书中以天行健公司法人变更是违约行为且客观上无采取补救措施的可能，进而直接认定（推定）万谷盛世广州分公司对天行健公司店铺“下架”就属于解除合同；最后，万谷盛世广州分公司至今都没有以天行健公司法人变更属于违约进而做出解除合同行为（或请求法院解除）的情形下，一审法院不应当按照案涉合同第六条“若乙方出现以下情形，甲方有权要求乙方及时纠正，如乙方拒不纠正的，甲方有权单方解除合同，要求乙方支付相当于甲方提供的经营资金的5％的违约金，并退还甲方提供的经营资金（具体金额为尚未代理销售完的额度×85％）…”的约定，视为万谷盛世广州分公司的“下架”就是解约，并判决天行健公司向万谷盛世广州分公司退款并支付违约金及赔偿其律师费损失等。基于上述理由，一审法院认定事实不清、适用法律依据不当且程序错误，恳请二审法院依法撤销一审判决并改判驳回万谷盛世广州分公司的全部诉请。万谷盛世广州分公司辩称，天行健公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判，驳回天行健公司的上诉请求。理由：（一）万谷盛世广州分公司认为一审查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。万谷盛世广州分公司在一审时就已经主张天行健公司擅自变更法定代表人违反双方合作协议第六条第七条的约定，属于违约行为。万谷盛世广州分公司有权要求返还剩余租金及要求天行健公司承担违约责任。（二）天行健公司的上诉理由没有事实依据，万谷盛世广州分公司要求天行健公司返还剩余租金并承担相应的违约金实际上是主张解除合同的实际形式，是否将确认解除合同作为诉讼请求，并不影响万谷盛世广州分公司解除合同的实质。万谷盛世广州分公司在一审中要求天行健公司承担退还其剩余的运营金、相应的违约金及律师费，系因为天行健公司存在不配合进行宣传，给予消费者及其他第三方客户低于给万谷盛世广州分公司的代售价，天行健公司推诿其负责人导致相关合同的推广、合作无法履行，以及天行健公司擅自变更法定代表人未予以书面通知万谷盛世广州分公司，万谷盛世广州分公司基于以上理由，提出一审诉讼请求符合法律规定、合同约定，一审法院予以支持是正确的。综上，天行健公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。万谷盛世广州分公司向一审法院起诉请求：1．判令天行健公司向万谷盛世广州分公司返还运营资金余额439909.76元；2．判令天行健公司向万谷盛世广州分公司支付违约金25000元；3．判令天行健公司向万谷盛世广州分公司支付律师费27900元；4．判令天行健公司承担本案受理费、保全费、执行费、评估费等所有费用。一审法院认定事实：2017年12月5日，万谷盛世广州分公司（甲方）与天行健公司（乙方）签订了《万谷盛世消费平台合作协议书》（合同编号20171205-9），双方就乙方入驻甲方运营的“爱享到”消费平台达成了合作协议，合作期限自2017年12月5日至2018年12月4日，乙方店名为香天下。协议约定，由甲方向乙方提供运营资金1000000元，在甲方运营的爱享到平台中代理乙方销售价值相当于1176471元整的商品和服务并代收上述款项，其中超过甲方提供运营资金的部分1176471元为甲方的代理服务费，如甲方代收的款项低于甲方提供给乙方的运营资金（100万元）的，则亏损部分由甲方自行承担。甲方依据上述约定代收乙方的款项如果达到1176471元的，则甲方不得再通过爱享到平台或其他方式继续销售乙方的产品或服务，并不得再代乙方收取任何款项，除非甲方另行取得乙方同意并向乙方追加支付运营资金；本协议期满时无论甲方代收的款项是否与其支付给乙方的运营资金持平，甲方均不得通过爱享到平台或其他方式继续销售乙方的产品或服务并代乙方收取相关款项。2018年2月6日，万谷盛世广州分公司（甲方）与天行健公司（乙方）签订了《万谷盛世消费平台合作协议书》（合同编号为20180206-01），双方就乙方入驻甲方运营的“爱享到”消费平台达成了合作协议，乙方店名为香天下，合作期限自2018年2月6日至2019年2月5日。协议约定：鉴于：一、甲方合法运营“爱享到”互联网消费平台，已拥有众多入驻合作商家。为了扩大合作商家的知名度，甲方与合作商家进行驻店推广活动，吸引广大消费者到店进行消费，实现互惠共赢。二、乙方是以餐饮/四川火锅为主营产品/服务的商业机构。乙方认可并希望入驻甲方运营的消费平台，且愿意协同甲方联合进行商务推广活动。第一条合作模式1、甲方向乙方提供运营资金人民币500000元整，帮助乙方提高服务和产品质量。2、甲方作为乙方的代理销售商销售乙方的产品或服务，甲方获得的代理销售价是乙方所有合作第三方中最低的，即甲方以乙方店铺正常经营销售价格（正价）的85%的价格代理销售乙方的商品和服务。3、本协议期间内，甲方在其运营的爱享到平台中代理乙方销售价值相当于人民币588235元整的商品和服务并代收上述款项，其中超过甲方提供运营资金的部分588235元为甲方的代理服务费，如甲方代收的款项低于甲方提供给乙方的运营资金（50万元）的，则亏损部分由甲方自行承担。甲方依据上述约定代收乙方的款项如果达到588235元的，则甲方不得再通过爱享到平台或其他方式继续销售乙方的产品或服务，并不得再代乙方收取任何款项，除非甲方另行取得乙方同意并向乙方追加支付运营资金；本协议期满时无论甲方代收的款项是否与其支付给乙方的运营资金持平，甲方均不得通过爱享到平台或其他方式继续销售乙方的产品或服务并代乙方收取相关款项。4、甲方允许乙方免费入住爱享到，并免费为其进行品牌推广。5、甲方于乙方的APP线上预付款可在乙方目前广州市现有的4家连锁店通用，甲方如因销售原因调整各店额度，乙方应给予配合，乙方旗下连锁店现入驻爱享到平台如下：（1）香天下（珠江新城店）；（2）香天下（体育东路店）；（3）香天下（合生广场店）；（4）香天下（中华美食城店）。第二条支付方式1、甲方分两笔支付上述运营资金，第一笔运营资金人民币150000元整应在本协议生效后3日内向乙方支付。第二笔运营资金人民币350000元整甲方应于其宣传物料到达乙方店铺并正常开展宣传推广后7日内向乙方支付，以上共计人民币500000元整。2、乙方指定收款账户为：开户名：王某；银行账号：62×××54；开户行：中国民生银行广州滨江东支行。乙方收到上述款项后，应向甲方出具正式收款票据或收据。第四条乙方承诺1、乙方给予到店消费客户以及任何合作第三方（包括但不限于美团、大众点评等）折扣优惠均不得低于或等同甲方的代理销售价（即乙方店铺正常经营销售价格（正价）的95%全单）。第六条双方违约责任1、若乙方出现以下情形，甲方有权要求乙方及时纠正，如乙方拒绝纠正的，甲方有权单方解除合同，要求乙方支付相当于甲方提供的经营资金的5%的违约金，并退还甲方提供的经营资金（具体金额为尚未代理销售完的额度×85%）：（1）拒绝配合甲方进行宣传推广；……（7）乙方违反本协议第四条的承诺的；……（10）乙方的股东、法定代表人或实际控制人发生了变更而未提前至少二个月书面通知甲方……。2、若乙方或甲方违约，非违约方可要求违约方支付为维护自身权利而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费、代理费、咨询服务费等）。同日，天行健公司出具《委托代收款证明》，确认委托王某作为餐厅合法委托代理人，进行代收款工作。2018年2月7日，万谷盛世广州分公司向上述《万谷盛世消费平台合作协议书》指定的王某账户支付了香天下第二期合作运营资金500000元。2018年7月5日，天行健公司的法定代表人、执行董事兼经理均由王某变更为陈某。2018年10月25日，万谷盛世广州分公司与广东佰仕杰律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该所律师代理与天行健公司合作协议纠纷一案，并于2018年10月29日向广东佰仕杰律师事务所支付了律师费27900元。万谷盛世广州分公司表示天行健公司拒绝配合其宣传推广，且自2018年8月起在美团、大众点评平台的销售折扣低于双方约定，同时天行健公司擅自变更法定代表人未提前书面通知，均构成违约，依约应支付经营资金5%的违约金25000元（500000元×5%）并退还相应经营资金。万谷盛世广州分公司还表示其提起本案诉讼后于2018年11月19日已将天行健公司的门店在爱享到平台下架。万谷盛世广州分公司提供了手机截图、照片打印件、微信聊天记录以及《公证书》欲证实其主张。其中，（2019）粤广南方第006197号公证书反映：2019年1月31日，进入美团网页面搜索香天下，四个门店存在49.9元抵100元、58元抵100元、68元抵100元等代金券。微信聊天记录显示，2018年7月9日起，万谷盛世广州分公司方陆续与天行健公司方沟通活动事宜，天行健公司方未予明确答复。2018年10月15日，万谷盛世广州分公司方称因其无法与天行健公司负责人取得联系并商讨相应解决方案，且沟通活动门店拒绝配合推广等，所以万谷盛世广州分公司方决定终止与天行健公司的合作协议，并要求天行健公司尽快安排对账并回款，天行健公司方回复称不存在上述问题。对此，天行健公司不予确认。关于运营资金余额退还问题，万谷盛世广州分公司于庭后提交了四个门店的优惠买单流水及《情况说明》对运营资金余额进行了说明。万谷盛世广州分公司解释称双方共签订了两期合同，于2017年12月5日签订的第一期合同约定由万谷盛世广州分公司方提供运营资金1000000元，代理销售天行健公司1176471元的商品和服务，其中珠江新城店上线352941元、体育东路店上线411765元、合生广场店上线411765元、新港中路店上线0元。因珠江新城店使用资金较快，万谷盛世广州分公司方从合生广场店和体育东路店各转划10万元至珠江新城店。鉴于双方合作良好，第一期合作资金已快核销完毕，双方于2018年2月6日再签订第二期合同，约定由万谷盛世广州分公司方提供运营资金500000元，代理销售天行健公司588235元的商品和服务，其中珠江新城店上线368235元、体育东路店上线0元、合生广场店上线200000元、南村店上线20000元，因体育东路店不再经营，天行健公司要求将体育东路店剩余预付款58164.5元全部划转至珠江新城店。一、合生广场店1、第一期上线金额411765元，第二期上线金额200000元，合计上线金额为611765元。2、第一期优惠买单抵扣金额为290291.5元，第二期优惠买单抵扣金额为31481元，合计优惠买单抵扣总额为321772.5元。3、第一期优惠券、代金券金额为22252.5元，第二期优惠券、代金券金额为3887.5元，在其他店铺消费客户不慎错误买单至天行健公司处的金额为888元，在天行健公司处消费客户不慎错误买单至其他店铺处的金额为109元，合生广场店于2018年1月29日将预付款100000元转至珠江新城店，合计还应扣除的其他金额为125361元。全部预付款余额为164631.5元，85折后应返还万谷盛世广州分公司预付款金额为133935.77元。二、珠江新城店（截至2018年3月31日）1、第一期上线金额352941元，第二期上线金额368235元，合计上线金额为721176元。2、第一期优惠买单抵扣金额为527689.03元，第二期优惠买单抵扣金额为67392元，合计优惠买单抵扣总额为595081.03元。3、第一期优惠券、代金券金额为25990.56元，第二期优惠券、代金券金额为6899.44元，在其他店铺消费客户不慎错误买单至天行健公司处的金额为738元，珠江新城店于2018年1月29日收到合生广场店和体育东路店预付款各100000元，合计还应扣除的其他金额为-226012.5元。截至2018年3月31日全部预付款余额为352107.47元。三、珠江新城店（截至2018年11月16日）1、第一期上线金额352941元，第二期上线金额368235元，合计上线金额为721176元。2、第一期优惠买单抵扣金额为527689.03元，第二期优惠买单抵扣金额为88470元，合计优惠买单抵扣总额为616159.03元。3、第一期优惠券、代金券金额为25990.56元，第二期优惠券、代金券金额为9339.44元，在其他店铺消费客户不慎错误买单至天行健公司处的金额为738元，珠江新城店于2018年1月29日收到合生广场店和体育东路店预付款各100000元，于2018年2月28日收到体育东路店预付款58164.5元，合计还应扣除的其他金额为-223572.5元。全部预付款余额为328589.47元，85折后应返还万谷盛世广州分公司预付款金额为279301.05元。四、体育东路店1、第一期上线金额411765元。2、第一期优惠买单抵扣金额为239766.5元。3、第一期优惠券、代金券金额为13450元，在天行健公司处消费客户不慎错误买单至其他店铺处的金额为384元，体育东路店于2018年1月29日将预付款100000元转至珠江新城店，于2018年2月28日将剩余全部预付款58164.5元转至珠江新城店，合计还应扣除的其他金额为171998.5元。全部预付款余额为0元，85折后应返还万谷盛世广州分公司预付款金额为0元。五、中华美食城南村店1、第二期上线金额20000元。2、第二期优惠买单抵扣金额为239元，于2018年3月26日核销。全部预付款余额为19761元，85折后应返还万谷盛世广州分公司预付款金额为16796.85元。综上，万谷盛世广州分公司主张天行健公司应返还的预付款余额为430033.67元。天行健公司表示因万谷盛世广州分公司单方取消了其在平台的登录权限，自2018年10月起天行健公司就无法再登录平台核实账单信息，故对上述优惠买单流水的真实性予以否认。根据天行健公司提供的（2019）粤广黄埔第152号公证书显示，2018年12月18日，天行健公司登录爱享到平台账号，显示账号状态异常。同时，天行健公司认为涉案合同已履行完毕，提供了（2019）粤广黄埔第151号公证书予以证明，其中微信聊天显示2018年4月27日，万谷盛世广州分公司向天行健公司发送了2017年12月5日至2018年3月31日的《对账单》，载明合生广场店的预付款合作总金额为611765元，优惠买单抵扣总额为321772.5元，其他（含线下代金券）为-125361元，预付款余额为164631.5元。珠江新城店预付款合作总金额为721176元，优惠买单抵扣总额为595081.03元，其他（含线下代金券）为226012.5元，预付款余额为352107.47元。据此，天行健公司认为万谷盛世广州分公司已经累计代理销售并代天行健公司收取了不少于916853.53元款项，万谷盛世广州分公司的合同权益已得到充分满足，双方第二期合同目的已经超额实现，天行健公司不应再受万谷盛世广州分公司的任何约束。万谷盛世广州分公司则主张双方于2017年12月5日签订了第一期合同，上述《对账单》的时间为2017年12月5日至2018年3月31日，故包含了双方第一期合作的金额。另外，万谷盛世广州分公司还提供了香天下南村店以及体育东路店2017年12月5日至2018年3月31日的《对账单》，载明南村店的预付款合作总金额为20000元，预付款余额为19761元。珠江新城店预付款合作总金额为411765元，预付款余额为0元，天行健公司予以确认。一审法院认为：万谷盛世广州分公司与天行健公司签订的《万谷盛世消费平台合作协议书》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当依约恪守履行。关于天行健公司是否应当支付违约金并退还剩余资金余额的问题。根据涉案合同，若天行健公司的股东、法定代表人或实际控制人发生了变更而未提前至少二个月书面通知万谷盛世广州分公司，万谷盛世广州分公司有权要求天行健公司及时纠正，如天行健公司拒绝纠正的，万谷盛世广州分公司有权单方解除合同，要求天行健公司支付相当于万谷盛世广州分公司提供的经营资金的5%的违约金，并退还万谷盛世广州分公司提供的经营资金（具体金额为尚未代理销售完的额度×85%）。天行健公司在涉案合同履行期间，于2018年7月15日变更了法定代表人，未有证据显示其提前二个月书面通知万谷盛世广州分公司，故天行健公司构成违约。天行健公司辩称万谷盛世广州分公司应当发函要求天行健公司予以纠正，与合同约定不符，且万谷盛世广州分公司不履行通知义务所进行的法定代表人变更行为已经完成，客观上无采取补救措施的可能，故对万谷盛世广州分公司的该抗辩，一审法院不予采纳。上述违约情形发生后，万谷盛世广州分公司将天行健公司店铺下架，表明万谷盛世广州分公司解除合同，此后天行健公司在其他平台的销售价格低于双方合同约定，表明天行健公司亦不再按约履行。综上，在天行健公司构成违约的情况下，万谷盛世广州分公司要求天行健公司退还剩余资金余额并支付运营资金5%的违约金25000元，合理有据，一审法院予以支持。且天行健公司构成违约，万谷盛世广州分公司还主张天行健公司按照合同约定支付律师费27900元，并提供了《民事委托代理合同》及支付凭证予以证实，一审法院亦予支持。关于剩余资金余额的计算问题。万谷盛世广州分公司与天行健公司分别于2017年12月5日、2018年2月6日签订了两期《万谷盛世消费平台合作协议书》，其中第一期合作销售金额为1176471元，第二期合作销售金额为588235元。天行健公司提供了合生广场店、珠江新城店2017年12月5日至2018年3月31日的《对账单》，主张万谷盛世广州分公司已经累计代理销售并代为收取了不少于916853.53元款项，该金额已超出双方第二期合作销售金额。一审法院认为，上述《对账单》载明的期间包含了两期合同且未区分第一期及第二期合同的合作销售金额，同时，《对账单》所载金额亦未超出两期合同合作销售总额，据此，天行健公司主张第二期合同的合作销售金额已经超额并主张自2018年4月起天行健公司的一切行为均与万谷盛世广州分公司无关，理据不足，一审法院不予采纳。万谷盛世广州分公司向一审法院提交了书面说明，将两期合同的合作金额合并计算，确认天行健公司应返还的预付款余额为430033.67元。一审法院认为，双方于第一期合同履行期间另行签订了第二期合同，对第一期合同的运营资金进行追加，故万谷盛世广州分公司将两期合同金额一并计算，一审法院予以采纳。由双方共同确认的《对账单》可知，自2017年12月5日至2018年3月31日，珠江新城店的预付款余额为352107.47元、合生广场店的预付款余额为164631.5元、南村店的预付款余额为19761元、体育东店的预付款余额为0元，万谷盛世广州分公司对上述数据亦作出合理解释，一审法院予以采纳，故截至2018年3月31日，天行健公司的预付款余额为536499.97元。另外，万谷盛世广州分公司提交的优惠买单流水显示珠江新城店于2018年3月31日后又产生了线上消费金额21078元，且万谷盛世广州分公司确认2018年4月17日产生了线下代金券金额2440元，据此，天行健公司应返还的剩余资金余额应为436034.67元【（536499.97元-21078元-2440元）×85%】，万谷盛世广州分公司主张返还430033.67元未超出上述金额，一审法院予以支持。天行健公司虽然对上述优惠买单流水予以否认，但未提供相反证据予以反驳，且优惠买单流水所反映的数据可以与《对账单》所载内容相印证，故一审法院对万谷盛世广州分公司提供的优惠买单流水予以采纳。除此之外，虽然万谷盛世广州分公司未提交相应证据证明代金券销售的金额，但万谷盛世广州分公司另行对代金券销售金额进行扣减，客观上增加了双方间合作销售的金额，使得天行健公司需要退还的余额减少，属于万谷盛世广州分公司对自身诉讼权利的处分，一审法院亦予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条，判决：一、天行健公司于判决发生法律效力之日起十日内向万谷盛世广州分公司返还运营资金余额430033.67元；二、天行健公司于判决发生法律效力之日起十日内向万谷盛世广州分公司支付违约金25000元；三、天行健公司于判决发生法律效力之日起十日内向万谷盛世广州分公司赔偿律师费27900元；四、驳回万谷盛世广州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8700元，由万谷盛世广州分公司负担174元、天行健公司负担8526元。本院二审期间，双方均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，法庭询问是否存在其他渠道销售价折扣低于万谷盛世广州分公司折扣的情形，天行健公司表示，在2018年9月前后有做过几天特价促销，是针对特定菜品“美蛙”进行的特定促销，而且实际时间仅有几天，且万谷盛世广州分公司也没有要求其纠正该行为。本院认为，本案是合同纠纷。根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为天行健公司是否应当支付违约金并退还剩余资金余额。对此，首先，天行健公司在双方合作期内变更法定代表人且未提前二个月通知万谷盛世广州分公司，违反合同约定；同时，天行健公司亦认可曾在2018年9月前后进行过低于万谷盛世广州分公司折扣的促销活动。据此，万谷盛世广州分公司主张天行健公司存在合同第六条约定的违约行为，本院予以采信。其次，天行健公司上诉认为万谷盛世广州分公司应当先要求天行健公司纠正违约行为。对此，根据合同约定，要求天行健公司纠正违约行为属于万谷盛世广州分公司的合同权利，天行健公司自行变更法定代表人后并未通知万谷盛世广州分公司，且直至双方履行发生争议后天行健公司均未对其违约行为予以纠正，其上述抗辩理由本院不予采信。再次，万谷盛世广州分公司虽没有在本案中提出解除合同的诉讼请求，但其于2018年11月2日提起本案诉讼时已依据解除权相关合同条款提出了与解除合同后果一致的诉讼请求。同时，一审法院根据万谷盛世广州分公司于起诉后2018年11月19日将天行健公司门店下架的行为，以及《公证书》显示的2019年1月31日天行健公司门店美团网折扣价格，认定双方当时已无履行合作协议的意愿，并无不当，本院予以确认。据此，天行健公司违反合同约定，应当承担返还运营资金余额、支付违约金、赔偿律师费的违约责任。关于资金余额，天行健公司虽对消费记录存在异议，但作为门店实际运营方不能提交其可自行掌握的消费记录予以反驳，故对一审法院认定的运营资金余额，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。天行健公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8526元，由上诉人广州天行健餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 张朝晖二〇一九年十一月二十七日书记员 张 露张丽珍