湖南省桑植县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0822刑初63号 公诉机关湖南省桑植县人民检察院。 被告人刘传林，男，1956年8月6日出生于江苏省南京市六合区，汉族，大学本科，经商，户籍所在地南京市建邺区，现住上海市浦东新区。因涉嫌犯国有公司人员失职罪，2014年3月26日被桑植县公安局刑事拘留，同年4月16日被桑植县公安局取保候审，2015年4月13日被桑植县公安局决定解除取保候审，2018年10月26日继续被桑植县公安局取保候审；2018年10月29日经桑植县人民检察院决定被取保候审；2019年4月30日经本院决定被取保候审。 辩护人骆美玲，上海市中和律师事务所律师。 辩护人童珏雯，上海市中和律师事务所律师。 湖南省桑植县人民检察院以桑检公诉刑诉[2019]44号起诉书指控被告人刘传林犯国有公司人员失职罪，于2019年4月30日向本院提起公诉。因本案需要补充侦查，桑植县人民检察院于2019年7月29日建议延期审理，本院依法决定延期审理。本案补充侦查完毕后，本院于2019年8月29日恢复审理，并依法组成合议庭，于2019年8月30日公开开庭审理了本案。桑植县人民检察院指派检察员伍孝莉、检察官助理石常星出庭支持公诉，被告人刘传林及其辩护人骆美玲、童珏雯到庭参加诉讼。现已审理终结。 桑植县人民检察院指控：2011年5、6月份左右，上海懿杰仓储有限公司(以下简称上海懿杰公司)为与浙江省五金矿产进出口有限公司(以下简称浙江五矿公司)做生意，需要从国有公司来走账，便与桑植经投公司约定，由上海懿杰公司出资在上海成立桑植经投公司上海第一分公司(以下简称上海分公司)，2011年12月20日上海分公司在上海注册成立。2012年2月28日，桑植经投公司任命桑植经投公司原总经理张桂斌(另案处理)为上海分公司经理、被告人刘传林为副经理，并授权刘传林负责上海分公司的经营工作。上海分公司成立不久，上海懿杰公司以走账金额大为由，提出保管上海分公司的公章等资料，刘传林便将上海分公司的印章和银行账户、密码等资料全部交给上海懿杰公司。2012年3月至8月，上海懿杰公司利用其掌握的上海分公司的公章、银行账户、印鉴等资料欺骗浙江五矿公司与其签订了七份钢材购销合同，浙江五矿公司如约将其中四份合同中约定的共计人民币5000余万元购货款汇入上海分公司账户，上海懿杰公司股东林某某、黄某乙、范某某、黄某甲(均已判决)将人民币5000余万元货款占为己有。2014年2月，浙江五矿公司将上海分公司、桑植经投公司起诉至浙江省杭州市下城区人民法院，经浙江省杭州市两级﻿人民法院审理，桑植经投公司存在缔约过失，目前已被浙江省杭州市下城区人民法院扣划人民币374.361068万元，支付诉讼费人民币26.61775万元，支付律师费人民币61万元，共计人民币461.978818万元。 针对上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人刘传林身为国有公司副经理，因严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十八条之规定，应当以国有公司人员失职罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人刘传林及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但辩护人认为刘传林犯罪情节轻微，可免于刑事处罚，其理由为：1.刘传林出于对朱某某的信任和缘于为老区招商引资，将上海分公司的全部手续交给上海懿杰公司以及对上海分公司设立后没有关注，主观上没有犯罪故意，客观上虽有不负责任的行为，但也在情理中，其过错也是有限的，刘传林帮助设立上海分公司没有收取报酬，被任命上海分公司副经理没有经过任何正式手续，后也没有支付任何工资待遇，上海分公司设立后，刘传林曾向总公司提出派人监管，总公司始终未向分公司派人，刘传林将上海分公司的全部资料交给上海懿杰公司，事先通过电话汇报并取得张桂斌同意；2.2012年7、8月，刘传林得知上海分公司出事的消息后，收回所有手续和公章，通知税务局作废发票，到公安机关报案，得知桑植经投公司遭受损失后，多次筹措资金已弥补了人民币100万元，其挽回过失的行为已取得被害人谅解，且刘传林无犯罪前科劣迹，到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度积极；3.起诉书指控的损失金额461.978818万元是依据已生效的民事判决书，但判决书确定桑植经投公司应当给付浙江五矿公司的赔偿金额存在诸多争议，尤其是作为诈骗案件的被害人浙江五矿公司本身存在重大过错，且刘传林的失职行为只是给犯罪分子提供了便利，并非直接造成桑植经投公司遭受巨大经济损失，造成损失的主要和直接原因还是合同诈骗的行为所致，故刘传林的失职行为与桑植经投公司的巨大损失之间没有必然的直接联系，从此意义上来说，本案的失职罪与一般犯罪的社会危害性相对较小。 经审理查明：2011年5、6月份左右，上海懿杰公司为了与浙江五矿公司做生意，需要通过国有公司走账，便由朱某某通过刘传林、李训成引荐，与时任桑植经投公司总经理张桂斌取得联系，后协商由上海懿杰公司出资在上海成立分公司。2011年12月20日上海分公司在上海注册成立。2012年2月28日，桑植经投公司任命张桂斌为上海分公司经理、刘传林为副经理，并授权刘传林负责上海分公司的经营管理。上海分公司成立并办理相关手续后不久，朱某某以通过银行账户走账可以扩大上海分公司势力为由，提出由上海懿杰公司保管上海分公司的公章及其他资料，刘传林便将上海分公司的印章和银行账户、密码等资料全部交给上海懿杰公司。2012年2月至8月，上海懿杰公司利用其掌握的上海分公司的公章及银行账户、印鉴等资料与浙江五矿公司签订了七份钢材购销合同，浙江五矿公司如约将其中四份合同中约定的货款共计人民币5000余万元汇入上海分公司账户，上海懿杰公司股东范某某、林某某、黄某甲等人又利用其掌控的上海分公司的财务章、印鉴、账户密码等，将钱取出，据为己有。浙江五矿公司发现被骗后提起民事诉讼，要求桑植经投公司和上海分公司返还货款，诉讼过程中，范某某等人因犯合同诈骗罪分别被判处刑罚，并判决扣押的有关钢材、查封的房产拍卖所得款项偿付债权后余款、责令退赔的其余违法所得，均发还浙江五矿公司。民事诉讼经浙江省杭州市下城区两级人民法院审理，判决桑植经投公司于判决生效后十日内赔偿浙江五矿公司损失共计人民币3327.2558万元，逾期则加倍支付延期履行期间的债务利息。为该民事诉讼，桑植经投公司已支付诉讼费共计人民币26.61775万元、律师费共计人民币61万元，被浙江省杭州市下城区人民法院扣划人民币374.361068万元（提起公诉前）。 另查明，被告人刘传林和张桂斌给桑植经投公司共赔偿了人民币100万元，刘传林取得桑植经投公司的谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证明： 1.户籍资料证明，被告人刘传林的基本身份情况，案发时系完全刑事责任能力人。 2.到案经过情况说明证明，被告人刘传林于2014年3月26日在北京市被抓获归案。 3.收据、谅解书证明，在本案审理过程中，被告人刘传林和张桂斌已给桑植经投公司赔偿人民币100万元，取得桑植经投公司的谅解。 4.桑植经投公司的章程、上海分公司设立登记资料、营业执照、任职文件、桑经投人〔2012〕3号文件、授权委托书、税务登记及银行开户资料、通知、刘传林身份资料等证明，桑植经投公司是一家国有独资有限责任公司，直属桑植县人民政府管理，该公司委托刘传林办理上海分公司的设立手续，2011年12月20日上海分公司登记成立，次日，刘传林收到上海工商行政管理局浦东新区分局的准予设立登记通知书。上海分公司负责人为张桂斌，公司所在地位于上海市浦东新区周浦镇年家浜路485号1幢1205A室。2012年2月28日，桑植经投公司任命张桂斌为上海分公司经理、刘传林为副经理，并授权刘传林负责上海分公司的工作（授权范围：公司注册经营范围内的经营权），随后办理取得税务和银行账户等相关手续。2013年3月19日，上海分公司停止对外一切业务。 5.购销（买卖）合同及结算材料、(2014)杭下商初字第00258号、00260号、00261号、00262号及(2016)浙01民终2715号、2716号、2717﻿号、2718号民事判决书、(2014)杭下商初字第258、260、261、262-1号民事裁定书、司法扣划材料、诉讼费材料、律师费材料证明，犯罪分子利用掌握的上海分公司的公章、银行账户等资料，与浙江五矿公司签订购销合同，骗取购货款，因上海分公司未履行合同，浙江五矿公司提起民事诉讼并申请财产保全，经浙江省杭州市下城区两级人民法院审理，认为桑植经投公司作为上海分公司的开办单位，对上海分公司的经营行为及重大交易未能尽到监管责任，判决桑植经投公司于判决生效后十日内赔偿浙江五矿公司共计人民币3327.2558万元，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。为此，桑植经投公司支付律师代理费人民币61万元、诉讼费人民币26.61775万元，2017年5月18日被扣划人民币374.361068万元。 6.证人黄某甲、黄某乙、范某某、林某某的证言及(2013)浙杭刑初字第193号、(2014)浙刑二终字第99号刑事判决书证明，上海分公司的公章和银行账户、密码等资料在公司成立后不久便由刘传林交给上海懿杰公司，上海懿杰公司股东范某某、林某某、黄某甲利用上海分公司的公章、银行账户、印鉴等资料与浙江五矿公司签订七份钢材购销合同，浙江五矿公司如约将其中四份合同中约定的货款共计人民币5000余万元汇入上海分公司账户，但上海分公司没有实际货物出售给浙江五矿公司，三人利用上海分公司的有关资料将5000余万元货款取出，据为己有。2015年9月22日，三人因合同诈骗罪均被判刑。 7.证人朱某某、苏某某的证言证明，上海懿杰公司为了与浙江五矿公司做生意，需要找一家国有公司做第三方，朱某某便联系刘传林，刘传林随后通过李训成找到桑植经投公司，桑植经投公司对刘传林及上海懿杰公司进行考察后决定在上海成立分公司，并授权委托刘传林负责分公司的设立事宜。 8.同案被告人张桂斌的供述与辩解证明，2010年10月至2013年10月，张桂斌担任桑植经投公司总经理。大概2011年3月份，时任张家界市人民政府副秘书长李训成给张桂斌推荐在上海成立一家分公司，搭建融资平台招商引资。之后，张桂斌与李训成、余菊海(时任桑植经投公司财务总监)等人赴上海，在刘传林和朱某某的带领下对上海懿杰公司进行初步考察。2011年7月，张桂斌应李训成之邀又去上海考察。同年9月，刘传林、朱某某和上海懿杰公司的工作人员来到桑植考察，在董事长刘先进的办公室座谈时，对方提出由上海懿杰公司支付上海分公司设立的前期资金，上海懿杰公司引进浙江五矿公司来桑植开发煤炭资源，管理人员由桑植经投公司组织，因浙江五矿公司没来人，双方没有形成正式意见。2011年11月3日，张桂斌组织召开中层骨干且有董事长刘先进参加的会议，决定在上海成立分公司，张桂斌担任分公司经理，刘传林担任副经理，负责分公司成立的前期工作，向宏祥负责给刘传林提供分公司成立需要的资料。刘传林受张桂斌委托了解设立分公司需要的资料后告知了张桂斌，张桂斌安排向宏祥准备好资料后传真给刘传林，之后刘传林需要桑植经投公司的行政公章办理一个手续，张桂斌派邹盛和余菊海前往上海现场盖章。2011年12月，刘传林给张桂斌打电话说上海分公司已通过了工商注册登记，正在办理税务登记和银行开户业务。张桂斌得知分公司成立后，安排办公室的人员给刘传林下达了一份委托书，委托其在上海分公司注册经营范围内开展工作，同时下达任命文件，任命张桂斌为上海分公司经理、刘传林为副经理。上海分公司成立前后，张桂斌均未派人监管。大概2013年2月下旬，张桂斌在杭州市下城区公安局向其调查时得知上海分公司被犯罪分子利用，骗了浙江五矿公司几千万元。张桂斌随即联系刘传林，才知道是刘传林将上海分公司的行政公章、财务印鉴、银行账户、注册登记等所有资料交给上海懿杰公司的人保管，上海懿杰公司的犯罪分子利用掌握的上海分公司有关资料，以上海分公司的名义与浙江五矿公司签订钢材购销合同，浙江五矿公司将货款打入上海分公司的账户后，犯罪分子又利用掌握的财务手续将上海分公司账户里的钱全部取出。2013年3月1日，刘传林将上海分公司的所有资料移交给张桂斌。2014年2月，浙江五矿公司提起四起民事诉讼，经过二审判决，桑植经投公司承担人民币3000多万元的赔偿责任，2017年被扣划了人民币300多万元。 9.被告人刘传林的供述与辩解证明，2011年5、6月份，朱某某找到刘传林要其到张家界找一家国有公司做平台，为上海懿杰公司和浙江五矿公司做生意，刘传林通过张家界市人民政府副秘书长李训成联系到桑植经投公司。时任桑植经投公司总经理张桂斌等人到上海考察后，便将委托书和办理分公司需要的相关资料发给了刘传林，委托刘传林负责上海分公司的成立工作，办理期间因需要桑植经投公司的行政公章，张桂斌派人送到上海，2011年12月20日，上海分公司登记成立。营业执照下发后，刘传林安排苏某某和上海懿杰公司的财务人员一起去办理了税务登记手续，到银行开设了专门账户。之后，朱某某找刘传林协商，上海分公司不出资，让上海懿杰公司通过上海分公司走账，与浙江五矿公司做生意，提升分公司的财务实力，进而招商引资，从中获取分成。为此，朱某某要刘传林将上海分公司的行政公章、财务公章、营业执照、银行账户、负责人及刘传林的印鉴章等交给了上海懿杰公司的财务人员。随后半年多，刘传林没有对上海分公司实行有效监管，仅给朱某某打过几次电话询问一下情况。2012年7月，税务部门打电话催交税款，刘传林向朱某某了解后意识到上海分公司出了问题，便通知税务局将上海分公司的增值税发票作废，到上海懿杰公司找到黄某甲，取回上海分公司的相关手续、公章、购销合同等，在得知上海懿杰公司的人利用上海分公司的财务资料骗取浙江五矿公司数千万元后报了案。 本院认为，被告人刘传林身为国有公司副经理，严重不负责任，造成国有资产损失已达460余万元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员失职罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘传林到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；案发后，被告人刘传林积极为桑植经投公司弥补损失，且取得谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人刘传林被任命上海分公司副经理没有经过正式手续，桑植经投公司给浙江五矿公司赔偿的民事判决存在争议的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；辩护人提出被告人刘传林曾向总公司提出派人监管上海分公司，将上海分公司的全部资料交给上海懿杰公司，事先通过电话汇报并取得张桂斌同意的辩护意见，缺乏证据证实，本院不予采纳；辩护人提出的其他辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，但提出被告人刘传林的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚的辩护意见，与其罪责刑不相适应，本院不予采纳。 综上，根据被告人刘传林犯罪的事实、情节及悔罪表现，参考南京市建邺区司法局适用社区矫正调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人刘传林犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  向周富 人民陪审员  张明成 人民陪审员  钟吉元 二〇一九年十一月二十一日 法官 助理  林玉兰 代理书记员  胡晓奔 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百六十八条国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。