新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2019）新29民终1302号上诉人（原审原告）:王敦钿，男，1960年2月2日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。委托诉讼代理人：张丽，新疆民祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市实验林场7队27巷39号。法定代表人：隋进涛，该公司经理。委托诉讼代理人：闫志光，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋进涛，男，1981年12月17日出生，汉族，阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：黄桂英，女，1962年1月17日出生，汉族，阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司股东，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山西街271号华美怡和山庄4期3号楼2单元502室。委托诉讼代理人：闫志光，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。上诉人王敦钿因与被上诉人阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司、隋进涛、黄桂英不当得利纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2018）新2901民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人王敦钿及委托诉讼代理人张丽、被上诉人阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司、黄桂英的委托诉讼代理人闫志光、隋进涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王敦钿上诉请求：撤销阿克苏市人民法院（2018）新2901民初2757号民事判决，依法改判支持王敦钿的原审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决将王敦钿支付的200,000元认定为成约定金错误。“定金”与“订金”在法律上有严格的区分，法律后果完全不同，正是由于“定”与“订”发音相同，法律后果相悖，因此担保法明确规定，定金应当以书面形式约定。在本案当中，双方既没有就主合同订立书面合同，也没有就200,000元的性质是“定金”亦或是“订金”达成书面协议，一审判决根据隋进涛的电话录音将王敦钿支付的200,000元认定为“定约定金”没有事实依据。2.双方在磋商过程中指向的标的是土地使用权及地上地主物的所有权。根据现有法律规定，双方应当订立书面合同。由于双方没有就主合同订立书面合同，双方的主合同没有成立，没有成立的合同就没有产生法律效力。主合同没有生效，从合同的效力从何谈起。一审判决适用法律错误。3.王敦钿的原审诉讼请求应当加以支持。王敦钿支付200,000元的目的是为了取得土地使用权及地上定作物的所有权，双方关于土地使用权及地上定作物的所有权的合同没有成立、没有生效，隋进涛、黄桂英收取200,000元就没有法律依据，根据不当得利的法律规定，阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司、隋进涛、黄桂英就应当返还收取的200,000元。阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司、黄桂英辩称，王敦钿的上诉请求及其所依据的事实和理由均没有事实和法律依据，根本不能成立，应当依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。1.王敦钿的第一条上诉理由所主张的事实因与其在一审当中所主张的事实相悖，前后矛盾，因此违反了民事诉讼中的“禁止反言”原则，应当直接不予采信和支持。王敦钿在第一条上诉理由中认为，“订”和“定”发音相同无法确定，继而认为一审判决仅凭电话录音即认定为定金是错误的，是主观臆断，换句话说，王敦钿在上诉理由中所主张的事实是录音证据中的“定”是“订”而非“定”。王敦钿在一审庭审中已明确、清楚的主张案涉500,000元款项是“履约定金”而非“成约定金”，王敦钿的该项主张在一审庭审笔录中曾出现多处，已记录在案。在一审判决书第5页第12行也有引述，王敦钿原话是这样说的，“这500,000元只能是履约定金而非成约定金”，这里的定是宝盖头的定。王敦钿在一审庭审中已经主张并承认录音证据中是宝盖头的定金，而在第一条上诉理由中却又主张是“订”（言字旁）。王敦钿对同一事实在一审、二审中提出了截然不同、前后矛盾的事实主张，此行为严重违反了民事诉讼中的“禁止反言”原则，依法应不予采信与支持。2.一审判决认定案涉200,000元款项为立约定金，有充分的事实和法律依据，无论从双方电话磋商的过程，还是双方当事人当庭陈述，以及200,000元交付的时间和交付目的来综合判断，此200,000元款项的性质为立约定金勿庸质疑。3.对王敦钿第二条上诉理由即关于一审法律适用问题。王敦钿认为主合同没有成立与生效，从合同效力就无从谈起。而对于履约定金合同，此观点也许没错，但对于立约定金合同，该观点明显错误，根本站不住脚。因为立约定金本身就是为了担保主合同的签订而设立。因此，立约定金合同成立和生效不依赖于主合同的成立和生效。4.王敦钿的上诉请求已明显超过了法定诉讼时效期间，应当依法驳回，不当得利诉讼时效起算点，自当事人知道或者应当知道不当得利事实和不当得利人开始起算。结合到本案，黄桂英收取第二笔100,000元是在2013年9月2日，距今已近6年，且未发生中止、中断的法定事由，明显超过了法定诉讼时效期间，应依法驳回。隋进涛辩称，1.我同意阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司、黄桂英的答辩意见。2.王敦钿从2013年转账后，2017年到法院诉讼，在这期间四五年的时间从未向隋进涛、黄桂英要过200,000元的定金，也就可以理解为其明知是定金，要不回去了。在以前的诉讼中王敦钿没有证据证明主张过这200,000元的定金，同时王敦钿之所以在2017年起诉是因为王敦钿从一开始就抱着违约的目的与隋进涛谈生意，具体原因在一审笔录中有详细述说。另外，在多次录音中隋进涛明确告诉王敦钿定金不退，这个是定金不是订金，隋进涛在2013年以后就告诉过王敦钿可以去起诉，是王敦钿放弃诉讼。3.王敦钿在一审时说不知道土地证有几个，事实上王敦钿看过土地证。4.王敦钿对（2018）新2901民初2914号案件已经撤诉，就已经证明王敦钿证据不足，还滥用诉讼权力再次对同一事实重复诉讼。5.王敦钿主张的是不当得利案由，但是从（2018）新2901民初2914号案件和（2018）新2901民初2757号两案中明显得知双方有土地买卖基础，因此王敦钿主张不当得利不成立，法院应当依法驳回王敦钿的全部诉讼请求。6.王敦钿没有任何一份证据能够证明隋进涛提交给法院的录音证据中不是宝盖头的“定”，因此王敦钿负有举证责任，但举证不能，应当依法驳回王敦钿的全部诉讼请求。7.隋进涛因要和王敦钿履约，解除了和阿克苏市树海塑料加工厂的优先租赁合同，并且全部土地从2013年至2019年11月8日都没有转租给其他人和其它单位，也没有转让和出售给其他任何人及任何单位，就是要和王敦钿履约合同，隋进涛多次在法庭上明确表示可以继续履约合同，也可以当庭签署书面合同，但是王敦钿拒绝签订合同。综上所述，隋进涛不存在任何违约行为，但王敦钿存在明显的故意违约行为，按照隋进涛和阿克苏市树海塑料加工厂的租赁合同中的租赁价格为标准，王敦钿造成了隋进涛近350,000元的损失。因此应当依法驳回王敦钿的全部诉讼请求。王敦钿向一审法院起诉请求：1.依法判令阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司返还王敦钿200,000元；2.判令阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司赔偿损失60,000元；3.判令隋进涛、黄桂英对阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司第一项、第二项义务承担连带责任。一审法院审理查明：2004年4月1日，阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司依法取得实验林场七队工业用地2389.10平方米，国有土地使用权证书证号为阿地国用﹙2004﹚字第000****号。2004年9月16日，阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司依法取得实验林场七队住宅用地347.80平方米及316.90平方米，国有土地使用权证书证号分别为阿地国用﹙2004﹚字第000****号和阿地国用﹙2004﹚字第000****号。2009年8月4日，隋进涛依法取得南城区实验林场七队居民点城镇单一住宅用地308.50平方米及348.50平方米，国有土地使用权证书证号分别为阿市国用﹙2009﹚第*****号和阿市国用﹙2009﹚第*****号。2010年6月22日，阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司依法取得实验林场七队居民点工业用地1514平方米，国有土地使用权证书证号为阿市国用﹙2010﹚第*****号。2013年，王敦钿与隋进涛就阿克苏市实验林场七队的土地使用权转让进行磋商。双方约定由王敦钿支付500,000元定金后，双方签订书面合同。2013年7月20日，王敦钿向黄桂英的中国银行卡内转款100,000元，2013年9月2日王敦钿向黄桂英的中国银行卡内转款100,000元。2017年7月，王敦钿以房屋买卖合同纠纷为由将黄桂英起诉至阿克苏市人民法院。2018年7月19日，王敦钿向阿克苏市人民法院提出撤诉申请，阿克苏市人民法院作出民事裁定，裁定准许王敦钿撤回起诉。2018年8月1日，王敦钿以不当得利为由，诉至一审法院要求阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司、隋进涛、黄桂英返还200,000元及赔偿损失60,000元。一审法院认为，定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订以合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币。债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款的一种担保合同。在定金合同中，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，这是定金罚则。当事人一方不履行合同的，应当适用定金罚则。本案中王敦钿为了与阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司签订土地使用权转让合同，王敦钿向黄桂英交纳了200,000元，双方虽未签订书面的定金合同，但根据隋进涛提供的录音通话记录及双方当事人当庭陈述，可以认定双方之间以口头约定方式形成定金合同法律关系，且该定金为成约定金，它是当事人在订立主合同之前为担保以后正式订立主合同而约定交付的定金，其作用是保证当事人有诚意建立合同关系，如果当事人一方无故拒绝签订合同，则丧失定金或加倍返还定金。合同签订后，定金应当返还或折抵承包款。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。本案中，王敦钿并没有证据证明隋进涛存在拒绝与其签订土地转让合同等违约行为或者存在不可归责于双方的原由导致土地转让合同未能签订，且庭审中，隋进涛表示仍然愿意履行土地转让合同。依据民法通则第九十二条之规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司并未构成不当得利。王敦钿要求阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司返还200,000元及赔偿损失60,000元的主张，无法律及事实依据，一审法院不予支持。综上所述，对王敦钿要求阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司返还200,000元及赔偿损失60,000元的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王敦钿的诉讼请求。案件受理费5,200元，由王敦钿负担。二审期间王敦钿提交1.录音资料，用以证明双方没有签订土地转让合同是因隋进涛拖延不签，王敦钿起诉没有超过诉讼时效。经质证，阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司、黄桂英认为该录音不是新证据，一审已向其释明，王敦钿始终没有提交，因此拒绝质证。隋进涛质证认为录音中主要是黄桂英与王敦钿妻子杨桂英的对话，而200,000元的付款人是王敦钿，不是杨桂英，且录音中谈到的压红线一事与其没有直接关系，黄桂英系替隋进涛收款，隋进涛不知道录音这件事，也不知道录音的内容，对该证据的真实性、合法性、关联性和证明观点均不认可。本院认为，王敦钿提交的录音资料，内容主要为黄桂英与王敦钿妻子杨桂英的对话，对话中没有反映王敦钿索要200,000元，而是要求黄桂英出具收条，该对话内容也不能证明阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司拒绝签订土地转让合同，且该证据亦不属于新证据。故本院对王敦钿提交的录音证据不予采信。2.说明1份，用以证明隋进涛提供的土地无法办理不动产权证书。本院认为，该证据系王敦钿庭审后提交且与本案无关，故本院不予采信。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，定金是在合同订立时或在合同履行前当事人约定一方预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。王敦钿与阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司约定以1,500,000元购买土地使用权，并约定前期需支付500,000元定金，王敦钿分两次共计支付200,000元后，经隋进涛多次给期限王敦钿未再支付剩余定金。本案中，双方虽未签订书面定金合同，但从录音通话记录及各方当事人当庭陈述，可以认定双方之间以口头约定方式形成定金合同法律关系，且该定金为成约定金，它是当事人在订立主合同之前为担保以后正式订立主合同而约定交付的定金，其作用是保证当事人有诚意建立合同关系，如果当事人一方无故拒绝签订合同，则丧失定金或加倍返还定金。王敦钿上诉认为支付的200,000元为“订金”不是“定金”。其在一审答辩及辩论中均多次陈述该200,000元为履约定金，且根据录音证据的内容也可以反映出双方约定的是“定金”，并不是“订金”，现上诉称该200,000元为“订金”与其陈述不符亦无其他证据证明，故本院不予支持。关于王敦钿上诉认为双方没有就主合同订立书面合同，因此从合同无效的意见。本案双方未就主合同订立书面合同的原因在于王敦钿未按约定支付剩余定金，且阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司至今愿意与王敦钿继续履行合同，故对王敦钿关于合同无效的上诉意见，因无事实及法律依据，本院不予支持。另，自2013年王敦钿支付200,000元后，无证据证明在2017年之前王敦钿向阿克苏市昌宏粮油食品有限责任公司、隋进涛、黄桂英主张过权利，而2017年王敦钿将黄桂英起诉阿克苏市人民法院后，王敦钿提出撤诉申请，该案未进入实体审理，现王敦钿再行主张返还200,000元早已超过诉讼时效。综上所述，上诉人王敦钿的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,200元，由王敦钿负担。本判决为终审判决。审判长 李  云  丽审判员 姬     冰审判员 哈里旦·买买提二○一九年十一月二十一日书记员 王  明  明