福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1205号 上诉人（原审被告）：王泳龙，男，1970年8月22日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 上诉人（原审被告）：郑淦平，男，1974年10月25日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 俩上诉人的共同委托诉讼代理人：陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。 俩上诉人的共同委托诉讼代理人：陈浩榕，福建力涵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴举魁，男，1970年1月16日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 被上诉人（原审被告）：新纪建工集团有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道朝阳路**办公室，统一社会信用代码913501827395409535。 法定代表人：林颖鑫，总经理。 委托诉讼代理人：林峰，福建挺秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘莉丽，福建挺秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阙伟华，男，1976年2月15日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 被上诉人（原审被告）郑长寿，男，1966年6月8日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人王泳龙、郑淦平因与被上诉人吴举魁、新纪建工集团有限公司（以下简称新纪公司）、阙伟华、郑长寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王泳龙、郑淦平上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回吴举魁对王泳龙、郑淦平的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决上诉人对吴举魁损失承担70%的赔偿责任错误。上诉人为新纪公司提供劳务，在施工过程中不存在过错，即使出现安全事故，也应由新纪公司全部承担。且吴举魁对本案事故发生负有重大过错，其作为木工班组工人并非不清楚项目施工规矩，在明知土石方班组正在进行铲车填土作业情况下贸然进入施工区域导致受伤，应承担相应责任。2、被上诉人阙伟华、郑长寿作为吴举魁的雇主，存在选任、指示等过错，应承担对吴举魁的赔偿责任。现吴举魁放弃对阙伟华、郑长寿的赔偿责任，应相应的减轻上诉人及相关人员的赔偿责任。3、原审认定吴举魁居住在永定区房屋依据不足，吴举魁提供的租房合同的承租人为吴林妹并非吴举魁，XX社区居委会、XX乡XX村委会的证明材料不符合法定形式要件，且超出村委会的职权范围，均应不能采信，此外，一审对其依职权向苏某、赖某等所作的调查笔录未经质证即作为认定吴举魁居住在城区的定案依据，属程序违法。4、吴举魁的伤残等级司法鉴定意见书系其自行委托鉴定，不能作为定案依据。其腰部活动功能丧失10%的评定易受人为影响，吴举魁伤情并不严重，且经过治疗已经康复，不存在伤残问题，应由法院委托鉴定机构重新鉴定。5、关于吴举魁损失问题：（1）残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算。（2）医疗费应扣除其治疗自身原有腰椎骨质增生的费用。（3）误工费标准过高，应按每天100元计算。（4）住院期间的护理费应扣除已经支付的378元，出院后不应计算护理费。（5）鉴定费应由吴举魁自行承担。（6）营养费没有医嘱，不应支持。 吴举魁辩称，答辩人确实是上诉人施工区域受伤，请求驳回上诉，维持原判。 新纪公司辩称，1、上诉人并非为答辩人提供劳务，答辩人与上诉人是发包与承包关系，承包人在施工过程中造成工人吴举魁受伤的责任应由承包人自行承担。2、案涉项目虽有答辩人总承建，但答辩人已经将土石方工程及木工部分包给上诉人及班组施工，吴举魁并非答辩人雇请，也非答辩人直接管理，答辩人即使未尽到合理安全注意义务也只需承担次要责任。请求驳回上诉，维持原判。 阙伟华辩称，其只是介绍吴举魁进木工班组干活，其他与其无关。 郑长寿辩称，1、答辩人不是适格被告，答辩人仅是木工班组组长，与吴举魁之间不存在雇佣关系。2、吴举魁受伤是由他人造成的，应由侵权人承担赔偿责任。 吴举魁向一审法院起诉请求：判令新纪公司、阙伟华共同赔偿吴举魁医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、十级伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、营养费共计127970元，在审理过程中吴举魁将诉讼请求变更为：判令王泳龙、郑淦平共同赔偿吴举魁医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、十级伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、营养费共计127970元，新纪公司承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：新纪公司在龙岩市永定区XX承建龙岩汇泉天悦城项目，王泳龙、郑淦平则向新纪公司承包该项目的土石方工程。因新纪公司为了赶该项目工程工期急需模板工，在该项目工程工地搭模板的莫钱涛遂叫阙伟华组织工人前去搭模板，阙伟华组织吴举魁、俞钢芬、童啟忠等人前往龙岩市永定区XX龙岩汇泉天悦城项目部的在建工程做木工（搭模板）。2018年8月6日14时左右吴举魁在龙岩市永定区XX龙岩汇泉天悦城项目部的在建工程做木工（搭模板）时，王泳龙、郑淦平雇请的铲车驾驶员江建丹在吴举魁作业的上方进行土方作业时不慎滚落一块约80斤的石头将吴举魁砸伤。受伤后，吴举魁立即被其当时一起工作的模板师傅俞钢芬、童啟忠抬至路边，在俞钢芬的陪同下由木工班组带班人开车送往龙岩市永定区医院住院治疗，被诊断为：1、腰壁皮肤软组织挫裂伤；2、Ｌ1—4左侧横突、Ｓ1右侧骶翼骨折；3、腰椎骨质增生，治疗至2018年8月23日，住院天数17天，花去医疗费5514.04元（39元＋5475.04元）。出院医嘱：近期避免重体力活动。2018年11月8日，吴举魁的伤经福建鼎力司法鉴定中心以闽鼎【2018】临鉴字第Ｌ1469号司法鉴定意见书评定为十级伤残，误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日，花去鉴定费1800元，其中伤残等级鉴定费1000元，误工期、营养期、护理期的鉴定费800元。另查明：1、2018年8月6日13时，吴举魁等木工开始工作，而土石方班组晚于木工班组上班，约于14时开始工作；2、吴举魁自2010年10月1日至今与其妻吴林妹均租住熊慕蓉夫妻所有的位于龙岩市永定区房屋。3、吴举魁住院治疗期间，其医疗费5514.04元除4000元由阙伟华分4次支付（其中土石方班组的王泳龙通过倪宏、新纪建工集团有限公司的业主代表姓黄的转交共计2500元给莫钱涛，莫钱涛又将该款转交给阙伟华，莫钱涛再拿出1500元交由阙伟华转交）外，其余医疗费均由吴举魁自己垫付。4、根据住房城乡建设部2015年1月31日关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知，承包土石方工程已取消资质限制。在审理过程中，新纪公司以原鉴定是吴举魁单方委托及鉴定意见不足为由书面申请对吴举魁的伤残等级进行重新鉴定；王泳龙、郑淦平则答辩时以依据不足为由要求对吴举魁的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。王泳龙、郑淦平于2019年4月19日书面要求组织各方当事人前往新纪公司承建的龙岩汇泉天悦城项目部现场查看、调查了解事故发生的现场情况及要求调取新纪公司与木工班组签订的协议及支付木工工程款的相关材料并追加木工班组除郑长寿以外的其他共同承包人为本案被告。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。关于本案损害的责任承担问题。本案是第三人侵权行为致雇员伤害的赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权，且《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条也规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。本案受害人吴举魁虽不是王泳龙、郑淦平的雇员，但其是因王泳龙、郑淦平的雇员在从事雇佣活动过程中致其损害的，王泳龙、郑淦平方属于第三人。再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……”，王泳龙、郑淦平的雇员在从事雇佣活动中致人损害的，作为雇主的王泳龙、郑淦平应当承担赔偿责任；故吴举魁选择由第三人即王泳龙、郑淦平承担责任，不要求阙伟华、郑长寿承担责任，符合法律规定，故王泳龙、郑淦平要求“调取新纪公司与木工班组签订的协议及支付木工工程款的相关材料并追加木工班组除郑长寿以外的其他共同承包人为本案被告”已无必要，予以驳回。王泳龙、郑淦平要求组织各方当事人前往新纪公司承建的龙岩汇泉天悦城项目部现场查看、调查了解事故发生的现场情况，该院认为该事实可通过庭审查明，且庭审也查明该事故现场早已发生改变，故其该要求不予支持。新纪公司是本案天悦城项目的承建公司，下分木工班、土石方工班等，吴举魁是木工班组的工人，而江建丹是土石方班组的工人，该两个班组的工作都是新纪公司的工作，新纪公司应当对施工现场的安全生产负总责，合理安排各班组工作面，确保各班组工作面不交叉，生产安全互不影响，正因为新纪公司在现场安全管理上没有尽到安全管理义务和职责才导致事故的发生，故新纪公司对吴举魁造成的损失应当承担30％赔偿责任。吴举魁早于土石方班组上班，且处于土石方班组工作面的下方，王泳龙、郑淦平的雇员在开始施工过程时没有对工作场所周边进行安全隐患检查排查是致吴举魁受伤的主要原因，王泳龙、郑淦平作为雇主应当对雇员造成吴举魁的损失承担70％赔偿责任，吴举魁作为早于土石方班组上班的工人完全有理由相信其工作场所是安全的，故其对事故的发生无责任。王泳龙、郑淦平抗辩其并非本案适格的被告和非本案必要共同诉讼的当事人，与事实不符，不予采信；王泳龙、郑淦平、新纪公司主张吴举魁在本起事故中有重大过错，但没有提供证据证实，不予采纳。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。综合本案认定的事实，对吴举魁因本次事故造成的各项损失认定：1、医疗费，吴举魁主张的医疗费5475.04元，有相应的医疗费票据证实，符合法律规定，予以支持，王泳龙、郑淦平抗辩吴举魁的医疗费有治疗其原有的腰椎骨质增生的费用，没有提供证据证明，不予采信。2、误工费，吴举魁主张的误工费为27300元（误工天数计算至定残的前一天即91天×300元/天），因吴举魁是2018年8月6日致伤的，伤残鉴定作出之日是2018年11月6日，为此，其误工天数应从2018年8月7日起至2018年11月5日止，累计为91天，吴举魁主张的误工天数没有按鉴定意见评定的误工期150天计算，而是按91天计算合法，予以支持，但其要求按300元／天计算，其没有提供证据证明其从事何固定职业，其主张按300元/天，没有事实依据，不予支持，其误工费宜按2017年度农、林、牧、渔业行业日平均工资标准即159.1元/天计算。因此，其误工费应为14478.1元（159.1元/天×91天）。3、护理费，吴举魁主张护理费为9540元（60天×159元/天），因吴举魁住院治疗17天，该期间的护理应当予以支持，但其出院后的护理费则不能予以支持，理由是：1、龙岩市永定区医院出院小结的医嘱只载明：近期避免重体力活动，并没有建议加强护理；2、吴举魁提供的《司法鉴定意见书》虽然评定吴举魁的护理期为60天，但其没有评定其护理依赖程度，故其出院后是否要护理，没有充分证据证明，故其护理天数应当按17天计算，为此，护理费宜按实际住院天数17天计算即2703元（17天×159元/天）。4、住院伙食补助费，吴举魁主张850元（17天×50元/天），吴举魁主张按住院天数17天计算，符合法律规定，予以支持；因本地国家机关一般工作人员因公务出差本辖区的伙食补助标准是30元／天，其住院在本辖区，其主张按每天50元计算与本地国家机关一般工作人员出差本辖区的伙食补助不一致，故其住院伙食补助费应按本地国家机关一般工作人员出差本辖区的伙食补助标准计算，该费用为510元（30元／天×17天）。5、残疾赔偿金，吴举魁虽系农村户籍，但其长期在永定城区居住、谋生，因此其主张残疾赔偿金按上一年度福建省城镇居民人均可支配收入标准即39001元/年计算，符合法律规定，应予支持。吴举魁因交通事故造成十级伤残，因此其残疾赔偿金应为78002元（39001元/年×20年×10%）。新纪建工集团有限公司、王泳龙、郑淦平认为吴举魁的伤残不构成等级并申请重新鉴定，新纪建工集团有限公司、王泳龙、郑淦平的主张依据不足，申请重新鉴定的理由不能成立，予以驳回。6、精神损害抚慰金，因吴举魁构成伤残10级，综合考虑其伤情、伤残等级及侵权人在交通事故中的过错程度等因素，其主张3000元，符合法律规定，应予支持。7、鉴定费1800元，系吴举魁在进行司法鉴定过程中支出的必要且合理的费用，符合法律规定，但吴举魁主张误工时间未按鉴定结论的误工期150天计算，护理期、营养期与本案不具有关联，该三项的鉴定费800元不予支持，故吴举魁主张的鉴定费应支持1000元（1800元-800元）。王泳龙、郑淦平要求对吴举魁的误工期、护理期、营养期重新评定，因该评定意见该院未采纳，故该请求予以驳回。8、交通费，吴举魁主张的交通费，其虽未提供交通费票据，但其因治疗及鉴定确实需要交通费的支出，但其主张交通费1000元偏高，酌情按170元计算。9、营养费，虽未提供医疗机构加强营养的意见予以证实，但吴举魁因事故受伤并致十级伤残，理应加强营养，吴举魁主张营养费1000元偏高，酌情认定500元。综上，吴举魁因本起事故造成的经济损失为：医疗费5475.04元、误工费14478.1元、护理费2703元、住院伙食补助费510元、残疾赔偿金78002元、精神损害抚慰金3000元、营养费500元、鉴定费1000元、交通费170元，合计105838.14元，扣除莫钱涛支付的1500元后，仍应赔偿104338.14元。因王泳龙、郑淦平对吴举魁因本事故造成的经济损失承担70％赔偿责任，故王泳龙、郑淦平应赔偿吴举魁73036.7元（104338.14元×70％），扣除王泳龙、郑淦平已支付的2500元，仍应赔偿70536.7元；因新纪公司对吴举魁因本事故造成的经济损失承担30％赔偿责任，故新纪公司应赔偿吴举魁31301.44元（104338.14元×30％）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条第一款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条第一、二、三款、第二十一条第一、二款、第二十二条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款的第（一）项、第十条的第一款（一）、（二）、（三）、（五）、（六），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、王泳龙、郑淦平应在本判决生效之日起十日内赔偿吴举魁因本起事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、营养费等经济损失73036.7元，扣除已支付的2500元，仍应赔偿70536.7元；二、新纪建工集团有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿吴举魁因本起事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、营养费等经济损失31301.44元；三、驳回吴举魁的其他诉讼请求。案件受理费2859.4元，由王泳龙、郑淦平负担2001.58元，新纪建工集团有限公司负担857.82元。 二审期间，吴举魁、新纪公司、阙伟华、郑长寿对原审认定的事实均无异议。王泳龙、郑淦平对原审认定事实异议的有：1、对“吴举魁在龙岩市永定区XX龙岩汇泉天悦城项目部的在建工程做木工（搭模板）时，王泳龙、郑淦平雇请的铲车驾驶员江建丹在吴举魁作业的上方进行土方作业时不慎滚落一块约80斤的石头将吴举魁砸伤”，认为木工与土石方作业区域不同，没有证据证明江建丹在土方作业时有将吴举魁砸伤。2、对“吴举魁的伤情经福建鼎力司法鉴定中心以闽鼎【2018】临鉴字第Ｌ1469号司法鉴定意见书评定为十级伤残”，认为吴举魁自行委托鉴定，存在重大瑕疵。3、对“2018年8月6日13时，吴举魁等木工开始工作，而土石方班组晚于木工班组上班，约于14时开始工作”，认为土石方班组下午上班早于木工班组的上班时间。4、对“吴举魁自2010年10月1日至今与其妻吴林妹均租住熊慕蓉夫妻所有的位于龙岩市永定区房屋”，认为缺乏证据证明。诉讼过程中，王泳龙、郑淦平向本院提交王某、陈某出具的《证明》一份及王某的出庭证言，证实自2018年5月8日起土方班组下午上班的时间是13:30-18:00，木工班组下午上班时间是13:30-18:00。吴举魁质证认为，对木工班组下午上班时间没异议，对土方班组下午上班时间有异议，证人陈述不属实，土方班组下午上班时间是2:30，事发当天有一辆钩机在上班，其他土石班组员工没上班。新纪公司质证认为，同意一审认定意见。阙伟华、郑长寿质证认为，对木工班组上班时间无意见，但不清楚土石方班组的上班时间。本院经审查认为，对该《证明》及王某的出庭证言将结合在案其他证据予以综合判定。王泳龙、郑淦平还申请证人王某出庭作证以证明木工班组的具体上班时间，因各方对木工班组上班时间并无意见，证人出庭已无必要，本院不予准许。 经审理查明，本院对原审认定的事实予以确认，并作为本案二审的事实认定。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；第十一条规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，上诉人王泳龙、郑淦平雇请的铲车驾驶员江建丹在土石方施工作业过程中造成被上诉人吴举魁人身损害，现吴举魁选择请求江建丹的雇主王泳龙、郑淦平承担赔偿责任，于法有据，原审予以支持并无不当。王泳龙、郑淦平主张被上诉人阙伟华、郑长寿作为吴举魁的雇主亦应承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。案涉天悦城项目为新纪公司总承建，应对建设项目的施工现场安全负总责，其将土石方工程分包后，对土石方班组与木工班组作业区域疏于现场安全管理，对本案安全事故发生亦负有相应管理责任，原审酌定由新纪公司承担30%的赔偿责任并无不当。王泳龙、郑淦平主张应由新纪公司承担全部赔偿责任，此与其与新纪公司签订的《土石方工程承包协议书》第十七条关于“合同履行期间的安全事故由王泳龙、郑淦平负责”约定不符，本院不予支持。关于吴举魁的合理损失，各方就除残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、鉴定费、营养费以外的其他合理损失均无异议，本院予以确认。关于残疾赔偿金，根据在案租房合同、永定凤城街道XX社区居委会的《证明》等可以证实吴举魁长期居住生活在永定城区的事实，现其因本次安全事故受伤经鉴定构成十级伤残，原审按城镇居民标准计算相应的残疾赔偿金并无不当，应予维持。王泳龙、郑淦平上诉提出吴举魁提供的证据不足以证明其在永定城区租房居住，应以户籍地为准的理由，与事实不符，本院不予采信。原审为查明吴举魁的居住情况，依职权实地调查核实并无不当，王泳龙、郑淦平关于原审程序违法的理由，不能成立。闽西司法鉴定所系有法定资质的鉴定机构，其依据相应鉴定程序所作鉴定结论客观科学，原审予以采信并无不当。王泳龙、郑淦平提出案涉鉴定意见为吴举魁自行委托，上诉人并未到场监督，鉴定结论不科学应予以重新鉴定的理由，对此并未提供充分的证据足以推翻该鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条有关“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，对其重新鉴定申请，本院不予准许。关于医疗费，王泳龙、郑淦平提出医疗费中包含吴举魁治疗其他疾病的费用应予以剔除，但未举证证明，本院不予采信。关于误工费，原审对误工期计算至定残日前一日并按农林牧渔行业日平均工资标准计算误工费正确，王泳龙、郑淦平主张误工费计算过高的理由不能成立。关于护理费，吴举魁因伤住院治疗确需他人护理，原审予以支持相应住院期间护理费正确。王泳龙、郑淦平主张应予扣除医院提供的护理费用的理由不能成立。原审对本案鉴定费及营养费的确定亦无不当，应予维持。 综上所述，王泳龙、郑淦平的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理1563.42元，由上诉人王泳龙、郑淦平共同负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 卢维善 二〇一九年十一月十一日 书记员 林 晶 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；