河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5123号上诉人(原审被告)：安邦财产保险股份有限公司焦作中心支公司，所地：焦作市解放区烈士街付171号。统一社会信用代码：9141080078509478X7。负责人：许曙晖，该司总经理。委托诉讼代理人：胡浩，该公司员工。被上诉人(原审原告)：张爱华，女，1974年10月2日生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：赵智敏，河南文浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：董肖肖，男，1997年10月8日生，汉族，住河南省郸城县。上诉人安邦财产保险股份有限公司焦作中心支公司因与被上诉人张爱华、董肖肖机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2019）豫1625民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人胡浩，被上诉人张爱华及其委托诉讼代理人赵智敏，被上诉人董肖肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安邦财产保险股份有限公司焦作中心支公司上诉请求：1、撤销原审（2019)豫1625民初5036号民事判决书,并依法改判上诉人承担25934元(不服金额12316元)。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,依法应予以纠正。1、被上诉人张爱华存在明显的挂床现象,在住院治疗期间,上诉人的工作人员和涉案的驾驶员董肖肖均到医院查看受害者张爱华,均未在医院接受治疗,一审中也未提供每日的住院清单,以供核实实际住院天数,以这种未进行实质性治疗的的住院期间计算损失,有失公平。2、原审判决中认定的误工费标准适用上年度河南省居民服务业和其他服务业的标准错误,其在本案中适用的护理费采用的也是居民服务业标准(一个适用的是45677元/年、一个适用的是39522元/年),二者自相矛盾;上诉人认为误工费应当按照上年度城镇居民可支配收入进行计算。综上,原审法院认定事实不清,做出不利于上诉人的判决,损害了上诉人的合法权益。因此,恳请贵院依法查明事实,撤销一审法院的不合理判决,依法改判,维护上诉人的合法权益。张爱华辩称，1、答辩人无挂床现象。一审法院认定事实清楚,适用法律正确。被答辩人的工作人员两次去医院查看,2019年6月3日上午第一次去医院查看,答辩人在病床上挂针,被答辩人的工作人员对病床卡以及答辩人多次拍照并进行询问。2019年6月28日上午,答辩人去医院一楼排队做磁共振检查,车主董肖肖来到医院,上楼未见答辩人在病床上,匆匆几分钟未查清事实,就告知了被答辩人的工作人员,认为答辩人未在医院治疗。2019年6月29日上午9点时,被答辩人的工作人员电话质问我是不是已经出院了,答辩人说,没有出院,不相信就过来看,后答辩人让值班的男护士和被答辩人通了电话,被答辩人才相信。2019年6月30日上午,被答辩人的工作人员又来到医院查看,见到我准备在病床上挂针。被答辩人依据车主的一句话认定答辩人有挂床现象与事实不符,被答辩人未提供相关证据，一审法院判定被答辩人承担举证不力的后果无任何不当。每日清单因客观原因未当庭提交,经法庭准许,庭审结束当日就提交给了法庭。2、一审法院判定答辩人的误工费、护理费标准正确。答辩人日常的工作是从牛奶代销点用电动二轮向各个超市、门市部送牛奶,另根据郸城致远副食批发部老板何刘杰提供的证明可印证,答辩人在批发部从事送奶工作,答辩人的工作属于服务行业。答辩人多次和老板何刘杰协商,要求其提供工资单证明并出庭作证,何刘杰由于个人原因不愿意出庭,答辩人不能提供证据证明收入情况。一审法院依据答辩人提供了城镇户口证明以及服务行业的标准对答辩人的误工费作出了判定。在庭审辩论终结前,依据法律规定,可使用最新的赔偿标准。根据河南省统计局计算,2018年河南省居民服务业和其他行业就业人员的平均工资为45677元。一审法院的误工费使用标准并无不当。答辩人住院治疗共计86天,由于家中三个孩子正在上学,丈夫已死,住院期间全程由亲戚护理,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定,护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。由于答辩人在一审中未能提供护理人员的收入情况,一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算,判定护理费标准为每天为108.2元认定事实清楚,适用法律正确。108.2元x365天=39493元,并不是被答辩人认为的两个居民服务业标准39522元。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。董肖肖辩称，同意上诉人的上诉意见。张爱华向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、车辆维修费、精神抚慰金44698.71元；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月1日11时30分，被告董肖肖驾驶“豫Ｐ×××**”小型普通客车，顺郸城人民路自南向北行驶至去北兴街口处时，撞在同向行驶由原告驾驶的二轮电动车尾部，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。2019年6月13日，郸城公安交通警察大队作出郸公交认字［2019］号第00179号《道路交通事故认定书》，认定董肖肖负此事故的主要责任；张爱华负此事故的次要责任。原告受伤后，被送往郸城县人民医院住院治疗，实际住院86天。经诊断为双膝关节损伤、多处软组织损伤、头部外伤。原告住院花费医疗费12390.51元、门诊花费医疗费443.6元。另外原告提交了加盖“井红旗发票专用章”的维修清单及定额发票700元。2019年9月4日加盖“郸城致远副食批发部”印章的证明一份，用于证明原告阴历1月在该处工作送牛奶，于6月1日请假至今。根据河南省统计局统计，2018年河南省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资为45677元。被告董肖肖具备驾驶小型普通客车的驾驶资格，事故发生时处于检验合格状态。被告董肖肖为该车在被告保险公司投保交强险及不计免赔率保险金额为50万的第三者责任保险。本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，郸城公安交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，认定董肖肖负此事故的主要责任，张爱华负此事故的次要责任，一审法院予以确认。被告董肖肖驾驶车辆与原告发生交通事故，对原告造成了身体上和财产上的损失，应当对原告因交通事故造成的损失承担赔偿责任。因被告董肖肖驾驶的小型轿车在被告保险公司投保交强险及第三者责任险，且事故发生在保险期间内，故被告保险公司首先应当在交强险赔偿限额内对原告进行赔偿。不足部分应当按照事故责任比例由被告保险公司承担80％的赔偿责任。被告保险公司对原告赔偿的依据系第三者责任保险合同，是对保险合同中的第三者作出的赔偿，并非依据机动车损失保险或者其他车辆损失保险对车辆受益人作出的赔偿，所以被告保险公司认为本案赔偿应当由商业险保险合同中的受益人车贷银行同意的理由，一审法院不予支持。被告保险公司认为应当扣除20％的非医保用药没有法律依据，一审法院不予支持，原告的医疗费应当按照实际支出计算。被告认为原告住院期间存在挂床现象，但未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。故一审法院对被告的该项辩解不予采信。原告的营养费应当按照每天20元计算，住院伙食补助费按照住院天数每天50元计算。原告护理费按照每天108.2元计算不超过河南省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资标准，应按照原告要求标准计算，护理期限应当按照住院天数计算。原告要求以批发零售业计算误工费证据不足，一审法院不予支持。其系城镇居民，没有提供证据证明其收入状况，应当按照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资结合住院天数计算。原告虽然多处受伤，但均未构成伤残，故其要求的精神损害抚慰金赔偿，一审法院不予支持。原告没有提供交通费发票，但是交通费实际会发生，一审法院酌定交通费900元。原告要求赔偿车辆损失，未经被告保险公司定损或者达成一致意见，也未经过评估。但交警队经过现场勘验认定发生了车辆损失，故一审法院酌定车辆损失为200元。综上，原告因本次交通事故所受到的损失包括：医疗费12834.11元、营养费20元／天×86天=1720元、住院伙食补助费50元／天×86天=4300元、护理费108.2元／天×86天=9305.2元、误工费45677元／年÷365天×86天=10762.25元、交通费900元、财产损失200元。以上共计40021.56元。上述费用，首先由被告保险公司在交强险赔偿限额内赔偿原告财产损失200元、医疗费10000元、护理费9305.2元、误工费10762.25元、交通费900元，共计31167元。剩余医疗费、营养费、住院伙食补助费，由被告保险公司承担80％的赔偿责任，计款（2834.11＋4300＋1720）×80％=7083元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决书生效后10日内在交强险赔偿限额内赔偿原告张爱华财产损失200元、医疗费10000元、护理费9305.2元、误工费10762.25元、交通费900元，共计31167元；二、被告安邦财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决书生效后10日内在第三者责任险赔偿限额内赔偿原告张爱华剩余医疗费、营养费、住院伙食补助费的80％，共计7083元；三、驳回原告张爱华其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费421元（已减半收取），由被告董肖肖负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。结合一审有效证据及当事人陈述，本院查明的案件事实与一审相一致。本院认为，本案争议集中于：1、张爱华是否存在挂床，2、一审对护理、误工费用的计算是否正确。1、一审有效证据张爱华的住院病历、诊断证明、长期、临时医嘱单等能够相互印证，显示张爱华住院期间的诊疗行为具有连续性，无长期没有用药或诊疗的现象。一审据此认定被上诉人张爱华的住院时间具备相应事实依据，本院予以认可。上诉人称张爱华住院期间存在挂床现象，未提供相应证据证明，本院不予认可。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，参照豫高法[2018]372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》文件之规定，护理费及无固定收入的城镇居民误工费标准均应按照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算。因一审中被上诉人张爱华诉请的护理费标准为39522元/年，低于2018年河南省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资标准45677元/年，故一审按照其诉讼请求标准计算护理费并无不当。上诉人称误工费应当按照上年度城镇居民可支配收入进行计算，未提供相应法律依据及证据支持，故本院不予认可。综上所述，安邦财产保险股份有限公司焦作中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108.0元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇一九年十一月二十二日法官助理张昊书记员崔昆阳