福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1474号 上诉人（原审原告）：厦门金鸿博房地产营销策划有限公司，住所地福建省厦门市湖里区岭南里****，统一社会信用代码91350206MA2XWQD76H。 法定代表人：许振东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卓求存，福建知茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金威物业服务有限公司宁德分公司，住所地，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区九龙路**亿利城****109Z物业服务中心会信用代码91350901MA34668N4K。 负责人：李辉，经理。 委托诉讼代理人：刘鸿鹤，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金威物业服务有限公司，住所地，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市西街**会信用代码91150602701384297D。 法定代表人：任晋，执行董事兼经理。 上诉人厦门金鸿博房地产营销策划有限公司（以下简称：厦门金鸿博公司）因与被上诉人金威物业服务有限公司宁德分公司（以下简称：金威物业宁德分公司）、被上诉人金威物业服务有限公司民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人厦门金鸿博公司法定代表人许振东、厦门金鸿博公司委托诉讼代理人卓求存、被上诉人金威物业宁德分公司委托诉讼代理人刘鸿鹤到庭参加诉讼。被上诉人金威物业服务有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 厦门金鸿博公司上诉请求：1、撤销（2019）闽0902民初2959号民事判决，并改判支持厦门金鸿博公司的一审全部诉求。2、判决由金威物业宁德分公司、金威物业服务有限公司承担本案一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由： 一、一审判决“认定事实”部分没有对能够反映“借贷关系”的关键事实作出认定，严重违背民事诉讼法有关“应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的原则，显属事实认定错误。 第一、《借款合同》除了对借款金额、借款用途及借款期限进行约定外，还对到期还本付息以及逾期还款的责任等内容予以了明确约定借款发生后，金威物业宁德分公司在2017年12月15日向厦门金鸿博公司汇还100万元款项时明确注明“还借款”。可见，“借贷”不仅在双方订立的借款合同中明确予以体现，还实际反映在金威物业宁德分公司还款过程中。一审判决“事实认定部分”对于前述“借贷”事实未予以认定，属于事实认定错误。第二、金威物业宁德分公司举证的《亿利城电商服务合作协议》及其附件《团购服务合同》，系厦门金鸿博公司与案外人宁德亿利金威投资有限公司就电商服务合作所签订的合同。该协议仅反映宁德亿利金威投资有限公司与厦门金鸿博公司就电商服务合作及团购服务费的用途进行约定，并未约定团购服务费属于宁德亿利金威投资有限公司所有。另外，由《团购服务合同》内容可知，团购服务费是购房者依据其与厦门金鸿博公司签订的团购服务合同及厦门金鸿博公司提供的服务内容向厦门金鸿博公司支付的费用；团购服务费不作为购房款的一部分，在购房者放弃购房资格的情况下，厦门金鸿博公司需要向购房者承担退还服务费义务。原审判决“事实认定部分”第1点对《亿利城电商服务合作协议》相关约定内容进行认定时，故意遗漏了前述关键事实，构成事实认定错误。 二、一审判决存在严重适用法律错误，依法应予以纠正。 厦门金鸿博公司与金威物业宁德分公司签订的借款合同对于借款金额、借款用途、借款期限、付款方式、担保责任以及逾期还款等内容进行详细约定，符合合同法第一百九十七条第二款有关借款合同的内容的规定。双方之间的借贷合同关系事实清楚，证据充分。金威物业宁德分公司在厦门金鸿博公司因案外人宁德亿利金威投资有限公司在2018年初单方面终止履行销售代理合同项下约定的结算佣金、付款等义务与案外人宁德亿利金威投资有限公司发生纠纷，并诉至蕉城区人民法院的背景下“有目的设计”还款金额，即一审判决所指的“最后两笔款分别为191840元、204814.7元”。一审法院无视之前五笔还款均是整数且明确注明“还借款”的客观事实，仅凭最后两笔有目的性的返还方式，就作出“金额有零有整，不可能是偿还本金或利息，不符合民间借贷的借款和还款的交易习惯”，并以此推断出双方不存在订立借贷合同的真实意思表示，严重违反了民事诉讼法第六十四条之规定，违背客观事实，有明显“主观性、倾向性”的错误判决。 《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。为此，根据《储蓄管理条例》第五条及《中国人民银行关于执行的若干规定》第一条的规定，厦门金鸿博公司对于其名下银行账户中的存款依法享有所有权。购房者基于其与厦门金鸿博公司签订的团购服务合同支付给上诉人的款项即团购服务费，依法应当认定为厦门金鸿博公司所有。为此，尽管《借款合同》表述拆借团购服务费800万元，并不能改变借款合同性质双方之间的民间借贷法律关系设立。《亿利城电商服务合作协议》是厦门金鸿博公司与案外人宁德亿利金威投资有限公司之间关于电商服务合作以及团购服务费的用途进行约定的合同，并非法定的物权凭证；该协议中也没有约定厦门金鸿博公司向购房者所收取的团购服务费属于案外人宁德亿利金威投资有限公司所有；该协议对厦门金鸿博公司仅产生合同之债的法律约束，并不能作为认定团购服务费归属的依据，更不能认定厦门金鸿博公司从自己银行账户中汇给金威物业宁德分公司的款项属于案外人宁德亿利金威投资有限公司。 一审判决认定金威物业宁德分公司出示了案外人宁德亿利金威投资有限公司出具的《情况说明》和金威建设集团有限公司出具的《情况说明》，可以印证涉案800万元款项所有权属团购费，因集团内部资金调拨需要，宁德亿利金威投资有限公司将厦门金鸿博公司账户中的团购费800万元通过金威物业宁德分公司账户调拨给母公司金威建设集团有限公司使用。实质上，是将宁德亿利金威投资有限公司及金威建设集团有限公司的单方面陈述作为认定“团购服务费”以及厦门金鸿博公司银行账户中存款的归属的依据，违反了物权法定原则及规定，适用法律错误。这两份《情况说明》系宁德亿利金威投资有限公司及金威建设集团有限公司为配合金威物业宁德分公司应对本案诉讼在第二次庭审中所出具的单方陈述，只能代表金威物业宁德分公司一方意见，依法不能作为本案的证据采信。一审判决直接将《情况说明》内容作为判决内容及定案关键性依据，明显违背了证据采信规则及司法公正。 三、诉争民间借贷法律关系事实清楚、证据充分，被上诉人理应履行借款合同约定的还款义务。 第一、借款合同约定，诉争借款的期限为六个月，若金威物业宁德分公司未按时归还借款本息的，厦门金鸿博公司有权要求金威物业宁德分公司承担厦门金鸿博公司为实现债权而产生的律师费、诉讼费等全部费用。然而，金威物业宁德分公司至今未清偿全部借款，已构成违约。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，厦门金鸿博公司诉请要求资金占用期间利息及律师费、诉讼费，与法有据。金威物业服务有限公司系设立金威物业宁德分公司的法人，根据《民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，为此，厦门金鸿博公司要求两被上诉人共同承担诉争债务符合法律规定。 金威物业宁德分公司辩称：涉案800万元不是真实的借款，而是宁德亿利金威投资有限公司通过金威物业宁德分公司账户调拨给集团公司使用的团购费。金威物业宁德分公司转给厦门金鸿博公司的4296654.7元也不是还款，而是由于宁德亿利金威投资有限公司将800万团购费调拨给集团使用了，厦门金鸿博公司账户上剩余的团购费不够支付给第三方公司了，所以在宁德亿利金威投资有限公司需要向第三方付款时，再通过金威物业宁德分公司将钱转给厦门金鸿博公司并指示其支付第三方公司，宁德亿利金威投资有限公司每次指示厦门金鸿博公司付款都有《营销推广确认函》进行确认，《营销推广确认函》是电商服务协议里约定的，《营销推广确认函》也作为电商服务协议的附件。《营销推广确认函》的金额与金威物业宁德分公司转给厦门金鸿博公司的款项金额基本能够对应。金威物业宁德分公司转给厦门金鸿博公司的最后一笔204814.7元，可以与一审提交的第5项证据中的25-28项《营销推广确认函》的金额之和完全对应。因此，厦门金鸿博公司与金威物业宁德分公司之间不存在真实的借贷关系，没有真实的借贷意思表示。厦门金鸿博公司主张金威物业宁德分公司还款并支付利息没有事实与法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审判决依法予以维持。 金威物业服务有限公司未作答辩。 厦门金鸿博公司向一审法院起诉请求：1、金威物业宁德分公司、金威物业服务有限公司共同偿还借款本金3755793.3元及资金占用期间利息（自逾期还款之日至实际还清借款之日止，按年利率6％计算）；2、金威物业宁德分公司、金威物业服务有限公司共同承担厦门金鸿博公司为实现债权发生的律师代理费用75000元。 一审法院认定事实：1、金威建设集团有限公司于2000年6月3日成立；金威物业服务有限公司于2001年8月20日成立；宁德亿利金威投资有限公司于2013年7月19日成立。金威建设集团有限公司与金威物业服务有限公司、宁德亿利金威投资有限公司为母公司与子公司关系。2016年2月29日，金威物业服务有限公司设立金威物业宁德分公司。厦门金鸿博公司于2016年12月20日成立。2017年2月17日，厦门金鸿博公司与宁德亿利金威投资有限公司签订《亿利城电商服务合作协议》，约定合作项目为宁德亿利城项目的在售房源，双方对合作项目进行购房优惠活动推广，厦门金鸿博公司负责宣传与组织超募，宁德亿利金威投资有限公司负责对意向客户提供购房优惠。厦门金鸿博公司将所收团购服务费6.5%用于购房者平台手续费，剩余93.5%用于宁德亿利金威投资有限公司相关媒体、营销活动的投入，需经宁德亿利金威投资有限公司确认后由厦门金鸿博公司支付。 2、2017年9月30日，厦门金鸿博公司与金威物业宁德分公司签订《借款合同》，合同约定，金威物业宁德分公司向厦门金鸿博公司拆借厦门金鸿博公司与宁德亿利金威投资有限公司合作的团购服务费800万元，借款期限6个月，借款期限内无息。 3、2017年9月30日，金威物业宁德分公司的银行账户收到厦门金鸿博公司汇入款项800万元；同日，金威物业宁德分公司汇入金威建设集团有限公司银行账户800万元，备注用途为调拨款。 4、至2018年6月15日，厦门金鸿博房地产营销策划有限 公司陆续收到金威物业宁德分公司汇入的款项合计4296654.7元。 5、2019年5月22日，厦门金鸿博房地产营销策划有限公 司因本案支付律师费用7.5万元。 一审法院认为：民间借贷纠纷案件中主张民间借贷关系成立并生效的一方当事人对借贷合同订立和生效的事实承担举证责任。本 案事实认定的关键是：金威物业宁德分公司是否存在与厦门金鸿博公司订立借贷合同的真实意思表示。客观上，厦门金鸿博公司确有通过银行转账800万元至金威物业宁德分公司的银行账户，但金威物业宁德分公司以该款系宁德亿利金威投资有限公司的团购费，款项使用人是金威建设集团有限公司，是集团内部采取签订借款协议形式调拨款项，取回属于宁德亿利金威投资有限公司的800万团购费，然后全部调拨给集团公司使用；并非厦门金鸿博公司与金威物业宁德分公司之间存在民间借贷关系为由进行抗辩。订立民间借贷意思表示的存在系民间借贷关系成立的必备法律要件，厦门金鸿博公司主张与金威物业宁德分公司存在民间借贷关系，就应当提供相应证据予以证明。从查明的事实可知，厦门金鸿博公司与宁德亿利金威投资有限公司签订《亿利城电商服务合作协议》，约定合作项目为宁德亿利城项目的在售房源，厦门金鸿博公司将所收团购服务费6.5%用于购房者平台手续费，剩余93.5%用于宁德亿利金威投资有限公司相关媒体、营销活动的投入，需经宁德亿利金威投资有限公司确认后由厦门金鸿博公司支付。厦门金鸿博公司提供的《借款合同》，体现金威物业宁德分公司向厦门金鸿博公司拆借的800万元系厦门金鸿博公司与宁德亿利金威投资有限公司合作的团购服务费。在金威物业宁德分公司的银行账户收到案涉款项800万元的当日，金威物业宁德分公司汇入金威建设集团有限公司银行账户800万元，备注用途为调拨款。庭审中，金威物业宁德分公司出示了宁德亿利金威投资有限公司出具的《情况说明》和金威建设集团有限公司出具的《情况说明》，可以印证涉案800万元款项所有权属团购费，因集团内部资金调拨需要，宁德亿利金威投资有限公司将金鸿博账户中的团购费中的800万元通过金威物业宁德分公司账户调拨给母公司金威建设集团有限公司使用，涉案800万元不是金威物业宁德分公司向金鸿博公司的借款。在庭审中，厦门金鸿博公司陈述金威物业宁德分公司向其借款只有这一笔，其没问对方什么借款事由，只知道借钱，因为其与宁德亿利金威投资有限公司有销售代理合同关系，宁德亿利金威投资有限公司要求我们借，我们只能借。另查，案涉借款合同约定案涉借款期限内无息，且金威物业宁德分公司转给厦门金鸿博公司的最后两笔款分别为191840元、204814.7元，金额有零有整，不可能是偿还本金或利息，不符合民间借贷的借款和还款的交易习惯。由于厦门金鸿博公司就涉案民间借贷发生和汇款形成及事后催讨还款过程的陈述，不符合民间借贷的常理及交易习惯，不能充分证实其与金威物业宁德分公司确有存在订立借贷合同的真实意思表示，且金威物业宁德分公司的抗辩可以证实案涉款项800万元系厦门金鸿博公司与宁德亿利金威投资有限公司合作的团购服务费，可以体现金威建设集团有限公司调拨资金的情况，故本案金威物业宁德分公司银行账户收到厦门金鸿博公司汇款的事实，并不能当然认定双方之间民间借贷关系成立。综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于厦门金鸿博公司诉求金威物业宁德分公司、金威物业服务有限公司偿还尚欠借款3755793.3元并支付利息，本案厦门金鸿博公司的请求权基础是双方当事人形成民间借贷关系。庭审中，一审法院向厦门金鸿博公司释明如事实上当事人双方不存在民间借贷法律关系，询问是否变更法律关系及诉讼请求，厦门金鸿博公司拒绝变更。然，厦门金鸿博公司目前的举证尚不充分，不足以证明其与金威物业宁德分公司之间存在民间借贷关系，故其诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。金威物业服务有限公司经一审法院传票传唤未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回厦门金鸿博公司的诉讼请求。案件受理费19582元，由厦门金鸿博公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。金威物业宁德分公司向本院提交了与一审第五项证据中的第25-28项《营销推广确认函》相匹配的宁德亿利金威投资有限公司使用费用申请的内部审批流程单以及向第三方付款的付款依据，证明金威物业宁德分公司转给厦门金鸿博公司的款项并不是还款，而是根据亿利金威投资公司的要求转给厦门金鸿博公司，并且是宁德亿利金威公司指示厦门金鸿博公司转给第三方的费用。厦门金鸿博公司质证认为已经超过举证期限，于法不予采信。且这些材料与本案没有关联性，从形式上看是厦门金鸿博公司与案外人销售代理合同及电商服务合同履行过程中相关材料，与本案无关；这些材料没有厦门金鸿博公司任何确认，是被上诉人单方面形成的材料，不能作为界定依据；再者，从形式内容看，属于营销推广确认的相关内容，尽管描述的营销推广过程当中发生的细项用途，没有直接体现通常意义上的所谓“推广、电商”等字眼。这些是营销推广过程中发生的费用，并不是厦门金鸿博公司向金威物业宁德分公司的员工发放工资，也不是厦门金鸿博公司替金威物业宁德分公司承担的其他费用。即使厦门金鸿博公司支付了款项，也只是履行双方说签订的营销推广合作合同和电商合同，并不能认定团购服务费的性质。 对当事人二审争议的事实本院认定如下： 关于厦门金鸿博公司与金威物业宁德分公司之间是否存在真实的借贷关系的问题。厦门金鸿博公司与金威物业宁德分公司之间订立的《借款合同》第一条明确写明金威物业宁德分公司向厦门金鸿博公司拆借“与宁德亿利金威投资有限公司合作的团购服务费”800万元，合同中已对款项性质、来源做出了明确的说明，故不能割裂厦门金鸿博公司与宁德亿利金威投资有限公司之间的《亿利城电商服务合作协议》来单独作出借贷关系认定。根据《亿利城电商服务合作协议》约定，厦门金鸿博公司所收团购服务费6.5%用于购房者平台手续费，剩余93.5%用于宁德亿利金威投资有限公司相关媒体、营销活动的投入，需经宁德亿利金威投资有限公司确认后由厦门金鸿博公司支付。可见厦门金鸿博公司对收取的团购服务费并无所有权，虽然该款项在其公司账户上，并不能认定该款为其所有，且厦门金鸿博公司使用、支付团购服务费均需经宁德亿利金威投资有限公司授权确认，厦门金鸿博公司对团购服务费亦无支配权。案涉《借款合同》虽然具备民间借贷的形式，且有款项往来，但厦门金鸿博公司对团购服务费并无所有权，也无权出借该款。综合考虑厦门金鸿博公司、宁德亿利金威投资有限公司、金威物业宁德分公司、金威物业服务有限公司、金威建设集团有限公司之间的关联性及借款当日的款项往来，不足以认定厦门金鸿博公司与金威物业宁德分公司之间存在真实的借贷关系。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中从款项性质、当事人经济能力、当事人之间的关联性、交易方式、交易习惯等来看，厦门金鸿博公司所举证据不足以认定厦门金鸿博公司与金威物业宁德分公司之间存在真实的借贷关系。 综上，厦门金鸿博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人金威物业服务有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理和判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39164元，由上诉人厦门金鸿博公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年十一月二十二日 法官助理周荣鑫 书记员林玉莲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。