山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋05刑终323号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）张乳军（绰号“黑蛋”），男，1970年2月12日出生，汉族，初中文化，住阳城县，农民。因赌博，于2010年6月3日被阳城县公安局行政拘留十日，并处罚款3000元；因犯虚开增值税专用发票罪，于2011年12月24日被阳城县人迷你法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元；因犯诈骗罪，于2014年5月15日被阳城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金25000元，撤销2011年12月24日刑事判决所宣告的缓刑，决定执行有期徒刑五年，并处罚金75000元。2017年5月26日减刑释放。因涉嫌偷越国境罪，于2019年2月3日被阳城县公安局取保候审，同年10月8日由阳城县人民法院决定逮捕，于10月9日由阳城县公安局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。辩护人崔亚楠，山西唐韵律师事务所律师。原审被告人吕学锋（绰号“鸡蛋”），男，1977年11月23日出生，汉族，初中文化，住阳城县，个体经营。因赌博，于2014年4月23日被阳城县公安局行政拘留十五日，并处罚金3000元。因涉嫌偷越国境罪，于2019年1月25日被阳城县公安局取保候审。原审被告人王斌，男，1984年1月11日出生，汉族，本科文化，户籍所在地山西省阳城县，住贵州省六盘水市水城县，无业。因涉嫌偷越国境罪，于2019年1月31日被阳城县公安局刑事拘留，同年2月18日变更为取保候审。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人张乳军、吕学锋、王斌犯偷越国境罪一案，于2019年9月30日作出（2019）晋0522刑初238号刑事判决。判后，原审被告人张乳军不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审经审理查明，2013年4月12日，被告人张乳军、王斌伙同原某1（另案处理）从我国云南景洪边境偷越国境到老挝金木棉赌场赌博，几日后各自偷越国境返回国内。2013年4月22日，被告人张乳军、吕学锋从我国云南景洪边境偷越国境到老挝金木棉赌场赌博，几日后各自偷越国境返回国内。2013年5月19日，被告人吕学锋从我国云南景洪边境偷越国境到老挝金木棉赌场赌博，几日后偷越国境返回国内。2015年7月12日，被告人吕学锋从我国云南景洪边境偷越国境到缅甸庄园赌场赌博，几日后偷越国境返回国内。另查明，本案由阳城县公安局于2016年11月22日立案侦查，被告人吕学锋、张乳军分别于2018年9月10日和2018年10月29日传唤到案接受讯问。2019年1月25日，阳城县公安局将被告人王斌上网追逃。2019年1月30日12时许，贵州省六盘水市公安局钟山分局朝阳派出所民警在工作中获悉王斌在钟山区活动轨迹，遂通过派出所值班接处警电话拨打王斌手机，叫王斌到朝阳派出所接受调查，2019年1月31日9时许，王斌主动到钟山分局朝阳派出所，如实供述本案的主要犯罪事实。又查明，被告人张乳军因犯虚开增值税专用发票罪，于2011年12月24日被阳城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元；因犯诈骗罪，于2014年5月15日被阳城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金25000元，撤销阳城县人民法院（2011）阳刑初字第39号刑事判决对被告人张乳军所宣告的缓刑，决定执行有期徒刑五年，并处罚金75000元，刑期自2013年12月9日起至2018年5月26日止；在服刑期间，山西省忻州市中级人民法院于2016年12月22日裁定对张乳军减刑十一个月，2017年6月26日张乳军刑满释放。上述事实有经庭审质证、确认的受理案件登记表、立案决定书、户籍证明、出入境记录查询结果单、乘坐民航记录、归案说明、到案经过、前科材料、减刑裁定书、罪犯出监鉴定表、释放证明书等书证；证人吕某1、武某1、陈某1证言；被告人张乳军、吕学锋、王斌供述与辩解；辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人张乳军、吕学锋、王斌违反国境管理法规，偷越国境，情节严重，构成偷越国境罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，原审法院予以支持。本案发生于2013年4月，阳城县公安局于2016年11月发现并立案侦查，未超过五年的追诉时效，故被告人王斌的辩护人提出本案可能超过追诉时效的辩护意见，不予采纳。被告人张乳军、吕学锋归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人王斌在接到公安机关的电话传唤后，主动到案接受讯问，如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出与原审法院认定一致的辩护意见，予以采纳。本案系在被告人张乳军前罪服刑期间发现，应当在本案作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚按照数罪并罚的规定决定执行的刑罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”，故被告人张乳军前罪减去的十一个月不计入已经执行的刑期，仍需继续执行，已执行的四年一个月予以折抵刑期。公诉机关量刑建议适当，原审法院予以采纳。被告人王斌犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条、第六十一条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第二项之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张乳军犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元；与原审法院（2014）阳刑初字第70号刑事判决所确定的有期徒刑五年，并处罚金七万五千元并罚；决定执行有期徒刑五年，并处罚金七万八千元（已缴纳五万元）。（刑期从判决执行之日起计算。前罪已执行的四年一个月应予折抵刑期。剩余二万八千元罚金在本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。）二、被告人吕学锋犯偷越国境罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。）三、被告人王斌犯偷越国境罪，判处拘役二个月，缓刑五个月，并处罚金二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。）张乳军上诉理由：上诉人如实供述犯罪事实，自愿认罪、认罚；2013年4月12日偷越国境的犯罪行为已超过追诉时效，且属漏罪，因被原判罪行吸收，犯罪行为情节轻微，可从轻处罚。二审查明的事实与一审一致，认定本案事实的证据已在一审开庭审理经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张乳军与原审被告人吕学锋、王斌违反国家出入境管理法规，三人结伙偷越国境，其行为侵犯了国家出入境管理制度，情节严重，构成偷越国境罪，应予刑罚处罚。上诉人（原审被告人）张乳军上诉提出其偷越国境的行为已经超过追诉时效，且应当被其原判刑罚吸收的问题，经查，上诉人张乳军最后一次犯罪行为的时间是2013年4月，其偷越国境行为应当判处一年以下有期徒刑，该犯罪行为的法定追诉时效为五年，本案中张乳军等偷越国境案的立案时间为2016年11月，公安机关发现本案，并立案侦查时，该案仍在追诉期内，且此时张乳军的原判刑罚仍在执行期间。依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，判决宣告后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，并对前后两罪数罪并罚。本案中张乳军偷越国境的行为被发现的时间，是其前罪的判决宣告以后，刑法执行完毕以前，原审法院依法对其数罪并罚之后，依照《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定进行的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”的规定，对其经减刑裁定减去的十一个月不计入已经执行的刑期并无不当，但依照根据该意见的要求，在对上诉人张乳军刑罚执行期间，应当对相关情况予以考量。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                                                              审判长杨小斌                                                                                                审判员秦树杰                                                                                                审判员王婵                                                                                                                                                                                                                          二〇一九年十一月十九日                                                                                              书记员豆露露