浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行终480号 上诉人（原审原告）象山县石浦金士吉健晨日用品店，住所地象山县石浦镇火炉头路****。 经营者何雪莲，女，1962年11月30日出生，汉族，户籍所在地象山县，现住象山县。 委托代理人伍世萍，女，1964年6月10日出生，汉族，住重庆市涪陵区，系上诉人员工。 委托代理人陈清桥（特别授权代理），重庆尚可尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）象山县市场监督管理局，住所地象山县，住所地象山县丹东街道丹河路** 法定代表人石岳吉，局长。 委托代理人张峰（特别授权代理），象山县市场监督管理局工作人员。 委托代理人黄勇（特别授权代理），象山县市场监督管理局工作人员。 被上诉人（原审被告）象山县人民政府，住所地象山县丹西，住所地象山县丹西街道后堂街**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人黄焕利，县长。 委托代理人倪海龙（特别授权代理），象山县司法局工作人员。 上诉人象山县石浦金士吉健晨日用品店（以下简称金士吉店）因工商行政处罚一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 象山县市场监督管理局（以下简称象山市监局）于2018年11月27日作出象市监处[2018]630号行政处罚决定书，认定金士吉店在经营健晨系列产品中存在虚假宣传行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，决定对金士吉店作出如下行政处罚：1.责令停止违法行为；2.罚款200000元。象山县人民政府（以下简称象山县政府）于2019年2月22日作出象复决字[2018]71号行政复议决定书，维持象山市监局作出象市监处[2018]630号行政处罚决定书的行政行为。 原审经审理查明，金士吉店于2018年4月28日登记成立，性质为个体工商户，经营者何雪莲，营业地址象山县石浦镇火炉头路134号、136-1号。2018年7月10日，象山市监局执法人员在对金士吉店的经营场所进行检查时发现，店内招牌标有“CCTV品牌影响力品牌战略合作伙伴”等字样，招牌下面写有“金士吉热烈庆祝健晨连续10年荣获保护消费者权益3.15信用品牌”等字样。门面玻璃处张贴有“磁、远红外、负离子十大医学机理：消炎镇痛、活化细胞……促进睡眠；适应病症：高血压、糖尿病…神经衰弱和失眠”。店内床垫标有“CCTV品牌影响力品牌战略合作伙伴，康复理疗用皇族床，四大主要作用：1.改善血液循环；2.疏通经络；3.脊柱保养；4.提高免疫。四类康复效果明显的疾病：1.心脑血管疾病；2.骨关节疾病；3.睡眠障碍；4.免疫力低下。八大核心系统、重要功能层作用等宣传信息”。执法人员认为金士吉店涉嫌虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，于2018年7月11日建议立案查处。2018年7月12日，象山市监局向金士吉店送达限期提供证据通知书，要求其对商店的宣传内容提供证明材料。金士吉店于2018年7月19日提交相关的证明材料，象山市监局经审查认为其提供的证据无法证明宣传内容，经审批于同日决定立案查处。2018年9月5日，象山市监局向北京市工商局海淀分局发送协助调查函，2018年9月29日收到复函。复函称，央视国际移动传媒有限公司从未设立品牌影响力栏目，从未与广州企联企业管理有限公司签署过任何的制作协议或收到申请，未对深圳市金士吉康复用品科技有限公司进行授权使用“CCTV品牌影响力战略合作伙伴”的字样。象山市监局于同期开展了相关调查、询问工作。2018年11月16日，象山市监局向金士吉店经营者何雪莲送达行政处罚听证告知书，但金士吉店未按期提出听证申请。象山市监局于2018年11月27日作出象市监处[2018]630号行政处罚决定书并于次日送达金士吉店。金士吉店不服处罚决定，向象山县政府提起行政复议，象山县政府于2018年12月18日决定立案受理，并于当日向金士吉店出具了行政复议案件受理通知书以及向象山市监局送达行政复议答复通知书。象山市监局于2018年12月21日提交了相关证据材料及答复意见。后因案情复杂，象山县政府决定延长复议审理期限30日并向双方当事人送达了延期通知书。2019年2月22日，象山县政府作出象复决字[2018]71号行政复议决定书并于次日送达金士吉店。金士吉店不服复议决定，于2019年3月8日向该院提起诉讼，后因起诉状不符合受理要求，经退回并多次更正，该院于2019年6月4日决定立案受理。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。金士吉店于2019年2月23日收到行政复议决定书，根据该院立案登记薄记载，其于同年3月8日向该院提交行政起诉状，起诉时间并未超过法定的起诉期限。因其自身诉讼能力问题，未能按法律规定书写诉状，经该院释明后进行了多次修改，以致案件受理时间为2019年6月4日，故不能因此认定金士吉店怠于行使诉权，其起诉未超起诉期限。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。象山市监局依法具有对不正当竞争行为进行处罚的职权。金士吉店在经营过程中，在店内悬挂“CCTV品牌影响力品牌战略合作伙伴”等虚构的与知名企业合作关系的招牌；通过张贴海报、播放视频以及口头宣传的方式向消费者宣称健晨产品具有改善血液循环、疏通经络、脊柱保养、提高免疫的作用，对心脑血管疾病、骨关节疾病、睡眠障碍、免疫力低下等疾病康复效果明显，对高血压、糖尿病、高血脂等疾病具有治疗作用，但上述功效均未经相关部门认证。其通过虚构与知名企业的合作关系及产品功能欺骗、误导消费者的违法行为，事实清楚，证据确凿。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。象山市监局按照上述规定责令金士吉店停止违法行为并处罚款200000元，适用法律准确，量罚适当。象山市监局在进行现场检查、调查取证、制作笔录等执法活动中均有两名执法人员在场并出示证件号码。在作出处罚决定之前，向处罚对象送达了行政处罚听证告知书，在保障处罚对象陈述、申辩及申请听证权利的情况下作出被诉处罚决定书并进行送达，行政处罚程序合法。至于象山市监局在案件来源登记表上将“店员蔡慧”误写成“店员蔡晨”以及在询问笔录上将何雪莲的文化程度载为“初中”的行为，属于文书书写及身份信息认定上的轻微瑕疵，对违法事实认定及处罚程序合法性审查上均无实际影响。 《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。故象山县政府具有受理该案行政复议申请、作出行政复议决定的法定职责。象山县政府在收到复议申请后，作出了受理决定，并送达了受理通知书、复议答复通知书等材料。后因案情复杂不能在法定期限内作出复议决定，遂作出行政复议决定延期通知书并送达当事人，最终作出了被诉行政复议决定书并送达当事人。以上行政行为均在法定期限内作出，其复议程序合法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院于2019年8月6日作出如下判决：驳回金士吉店的诉讼请求。 上诉人上诉称：一、被上诉人象山市监局在作出行政处罚前未告知其听证的权利，剥夺了上诉人的听证权，处罚决定程序违法，理应撤销。行政处罚听证告知书送达回证上“何雪莲”的签名系他人伪造，上诉人申请进行笔迹鉴定。二、上诉人经营者系文盲，被上诉人象山市监局每次向上诉人出具的证据均是向上诉人宣读。现被上诉人象山市监局在本案中提供的证据与其向上诉人宣读的内容完全不一致，不具有合法性。三、被上诉人象山市监局提供的《案件来源登记表》《立案审批表》上显示的“蔡晨”并非上诉人员工，被上诉人象山市监局立案、审批程序违法。四、上诉人处张贴海报、产品包装、产品说明书，悬挂“CCTV品牌影响力战略合作伙伴”招牌，不构成虚假宣传行为，本案中最关键的证据是央视国际移动传媒有限公司出具的情况说明，但原审对CCTV《品牌影响力》栏目组的开办单位与央视国际移动传媒有限公司的关系并未予以查清。五、上诉人的所有宣传中均没有涉及产品对疾病有治疗作用。六、上诉人与深圳市金士吉康复用品科技有限公司签订《金士吉公司健晨经销商加盟合同书》，约定门店的装修设计、装饰以及各类系列产品的宣传资料等均是由该公司统一提供。如果本案涉及虚假宣传，应由深圳市金士吉康复用品科技有限公司承担责任，与上诉人无关。请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人象山市监局答辩称：一、本案事实清楚、证据确凿。上诉人在明知自己所销售的健晨复合健康床垫、功能小件产品系普通产品的情况下，通过店铺张贴海报、播放影像视频、口头宣传等方式，向消费者虚假宣传其店内经营的健晨系列产品具有治疗高血压、糖尿病、高血脂等疾病的功效，上述虚假宣传的事实有经营者何雪莲询问笔录，店员蔡某、其产品消费者及消费者的家属笔录予以证明，同时被上诉人象山市监局在调查时还提取了上诉人用以宣传的视频资料、“销售问题问答”资料复印件及店铺内虚假宣传情况相关照片等，上述证据互相印证且形成证据链，上诉人虚假宣传违法行为证据确凿。针对上诉人提出的CCTV品牌影响力栏目真实性问题，被上诉人象山市监局在案件查处过程中专门致函北京市工商局海淀分局协助向央视国际移动传媒有限公司调查，该公司出具说明表示从未设立《品牌影响力》栏目更未对深圳金士吉康复用品有限公司授权使用CCTV品牌影响力战略合作伙伴等字样。二、本案处罚程序合法，充分保障上诉人的合法权利。上诉人虚假宣传案，被上诉人象山市监局于2018年7月19日经领导审批立案，后续经调查、协查等程序，于2018年11月13日作出象市监听告[2018]200号《行政处罚听证告知书》，并于2018年11月16日送达上诉人的经营者何雪莲。听证告知书明确告知上诉人享有提出陈述申辩及听证的权利，同时告知其在接到听证告知书三个工作日内提出，逾期未提出视为放弃上述权利。上诉人在规定时间内未提出陈述申辩。后被上诉人象山市监局于2018年11月27日作出象市监处[2018]630号《行政处罚决定书》并于11月28日送达上诉人，上述送达程序均有上诉人经营者何雪莲本人签署的送达回证予以印证。上诉人认为被上诉人象山市监局在作出行政处罚前未告知其听证权利与实际不符。在上诉人向被上诉人象山县政府提交的《行政复议申请书》中明确表示被上诉人象山市监局通知其领取《行政处罚听证告知书》且其经营者何雪莲本人亲自到被上诉人象山市监局的石浦分局领取上述文书，在其提供给复议机关的证据材料中含有被上诉人象山市监局制发的《行政处罚听证告知书》等文书。上诉人称送达回证上的签名非本人签名无事实依据，无笔迹鉴定的必要。该文书在送达后，上诉人已持有该文书，完全可以自行阅读，且从上诉人的复议申请书中可以得知，被上诉人象山市监局的承办人员已将文书中的重要部分口头告知，尽到相关义务。三、本案定性准确，裁量恰当。上诉人采用虚假宣传的形式销售健晨系列产品，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，依据该法第二十条第一款的规定“处以二十万元以上一百万元以下的罚款”。被上诉人象山市监局考虑到上诉人之前未曾发生过相同的违法行为，根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第三项的规定，予以从轻处罚，按照最低二十万予以处罚，处罚恰当。四、关于“蔡晨”等信息笔误，属于轻微瑕疵，对案件无实际影响。被上诉人象山市监局在《案件来源登记表》上将“店员蔡慧”写成“店员蔡晨”及将上诉人经营者何雪莲的文化程度表述为“初中”，而实际调查过程中上诉人店内确实存在蔡慧这名店员，且被上诉人象山市监局对其制作了笔录并开展相应的调查。根据前后证据的关联性，上述问题显然可以通过其他证据予以确认，并不会对案件事实的认定造成影响。且原审法院也已认定上述属于轻微瑕疵，对案件的违法事实认定及处罚程序的合法性均无实际影响。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人象山县政府答辩称，被上诉人象山县政府作出被诉行政复议决定的相关事实与原审认定一致。该复议决定程序合法，适用依据正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 二审中上诉人提供以下证据：1.舟山市市场监督管理局普陀分局《行政处罚听证告知书》一份，以证明本案同样的产品因宣传问题被舟山市市场监督管理局以《中华人民共和国广告法》为依据拟处罚款20000元；2.证人出庭申请书，以证明上诉人未宣传产品有疾病治疗作用，同时证明被上诉人象山市监局在处罚前没有尽到告知义务，处罚程序违法；3.录音整理资料一份，以证明象山市监局提供的录音整理资料不真实；4.录音光盘一份，以证明上诉人未在销售时宣传产品有治疗作用，上诉人销售的产品很好。两被上诉人质证认为，上诉人提供的证据1与本案没有关联性，个案具体情况不同；对证据2的证人身份有异议，且即使该证人陈述属实，也仅能证明上诉人对该证人没有进行虚假宣传，并不能证明上诉人对其他人没有进行虚假宣传；对于证据3录音文字整理资料，由于客观条件限制，象山方言个别词语可能会存在出入，但不影响当事人整体真实意思表示，且录音资料只反映案件线索来源，而案件事实是结合其他证据来进行认定的；证据4与本案没有关联性，无法证明上诉人不存在虚假宣传的事实。本院经审查认为，上诉人提供的证据1与本案没有关联性，证据2、4并非二审新证据，本院不予接纳，证据3不能证实上诉人拟证明的事实，本院不予采信。 二审经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为，双方当事人对于被上诉人象山市监局具有作出被诉行政处罚决定、被上诉人象山县政府具有作出被诉行政复议决定的法定职责及复议程序的合法性并无异议，本院经审查予以认定。 双方的争议焦点一，被上诉人象山市监局作出行政处罚决定前是否向上诉人告知听证权利并出示调查证据。二审审理中，上诉人经营者何雪莲承认被上诉人象山市监局提供的《行政处罚听证告知书》送达回证上“何雪莲”的签名系其本人所签，上诉人对该签名申请鉴定已无必要。被上诉人象山市监局提供的《行政处罚听证告知书》送达回证，可以证明其作出被诉行政处罚决定前，已经告知了上诉人听证的权利。上诉人主张被上诉人象山市监局工作人员向其宣读的行政处罚听证告知书内容、调查的证据内容与实际不符，但未提供证据予以证明，本院难以采信。 争议焦点二，上诉人提供的《案件来源登记表》《立案登记表》是否可以作为被上诉人象山市监局作出被诉行政处罚决定的依据。本院经审查认为，虽《案件来源登记表》案源登记内容栏、《立案登记表》核查内容及立案理由栏记载上诉人店员名字为“蔡晨”，但结合被上诉人象山市监局的现场笔录、对上诉人店员蔡慧制作的调查笔录等证据，可以认定《案件来源登记表》《立案登记表》对上诉人店员蔡慧的姓名记载存在笔误，该笔误未对案件事实的认定造成影响。故上诉人以《案件来源登记表》《立案登记表》系违法证据为由主张被上诉人象山市监局做出被诉行政处罚决定程序违法，本院不予采信。 争议焦点三，上诉人是否存在虚假宣传的行为而应受处罚。根据上诉人象山市监局执法人员对上诉人经营场所的检查情况，经被上诉人象山市监局要求，上诉人无法提供确凿证据证明其经营场所宣传内容，结合被上诉人象山市监局向北京市工商局海淀分局协助调查情况、对何雪莲的调查笔录等证据，被上诉人象山市监局认定上诉人经营过程中存在引人误解的虚假宣传行为并依法进行处罚，并无不当。被上诉人象山市监局是根据上诉人向其提供的署名为央视国际移动传媒公司及CCTV品牌影响力栏目的相关材料要求北京市工商局海淀分局协助调查，央视国际移动传媒有限公司出具的情况说明已明确其从未设立品牌影响力栏目并授权使用“CCTV《品牌影响力》战略合作伙伴”字样，故该情况说明与本案存在关联性，该情况说明可以作为上诉人违法事实的认定依据。原审法院对于上诉人存在虚假宣传的行为分析认定理由充分，本院予以确认。上诉人与深圳市金士吉康复用品科技有限公司的加盟合同约束合同双方当事人，与本案并非同一法律关系，上诉人主张涉案虚假宣传行为应由深圳市金士吉康复用品科技有限公司而非上诉人承担责任，于法无据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人象山县石浦金士吉健晨日用品店负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 晴 审判员 俞朝凤 审判员 孙 雪 二〇一九年十一月十一日 书记员 俞 佳