浙江省宁波市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙02民终3184号 上诉人（原审被告）：石海滨，男，1975年11月22日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：陈优达，宁波北仑区东港法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王克勤，宁波北仑区东港法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宁波景业建设有限公司。住所地：象山县丹东街道新华路****。 法定代表人：俞阿定，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄永顺，浙江华宁律师事务所律师。 上诉人石海滨因与被上诉人宁波景业建设有限公司（以下简称景业公司）合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2019年4月27日作出的（2018）浙0225民初8271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石海滨上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1.宁波市中级人民法院已生效的（2019）浙02民终384号民事裁定明确朱云行、陈珂玥系涉案工程的共同承包人，也是涉案工程共同的实际施工人，两人系合伙关系。上诉人为朱云行、陈珂玥两人的共同委托代理人，基于朱云行、陈珂玥的共同委托签署的非法转包合同。合同签订后，按朱云行、陈珂玥指示，上诉人办理银行卡并将卡交付给陈珂玥的姨妈欧秋心保管使用。上诉人并未参与涉案工程的管理、施工等，也从未使用工程款。2.上诉人、朱云行、陈珂玥均不是被上诉人的员工，无内部承包可言。朱云行、陈珂玥承包涉案工程是自担风险，自负盈亏，被上诉人仅仅是违法收取管理费。朱云行、陈珂玥与被上诉人的承包合同实为建设工程合同的非法转承包关系。3.一审中，被上诉人并无证据证明上诉人占有或使用了350万的工程款。一审判决后，上诉人经了解，欧秋心从上诉人的卡上汇给陈珂玥220万工程款，另外其陆续使用上诉人卡上的工程款用于工程上金额超出了130万元，使用的工程款也均有朱云行等人的签字确认，即欧秋心在上诉人卡上的支出用于工程上的款项已远超350万元。本案所有的工程款项均由欧秋心作为财务人员在管理使用，上诉人不管怎样均不可能知悉该工程款的使用情况。现一审法院认定上诉人无法举证承担归还350万元的事实系举证责任分配明显错误。4.如本案案由为合同纠纷，那么依据之前已生效的法律文书可知上诉人仅以朱云行、陈珂玥的代理人身份签署承包合同，朱云行、陈珂玥才是本案涉案合同的相对人。即便被上诉人有权主张相关权利，根据合同相对性原则，被上诉人也应向朱云行、陈珂玥主张，与上诉人无涉。本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定驳回上诉人的起诉。 景业公司辩称：1.上诉人的上诉超过了法定上诉期限。被上诉人认可上诉人系朱云行的委托代理人并与被上诉人签订《内部承包合同》，但不承认朱云行、陈珂玥系共同的内部承包人。至于朱云行、陈珂玥是否存在合伙关系与被上诉人无涉。建设工程项目部没有独立的财务，工程款由施工企业直接监管是建筑业不成文规定。被上诉人按照项目负责人的要求及其实际工程进度等将工程款汇入项目负责人的指定账户，同时实施监管并无任何不当。上诉人收取被上诉人汇入的工程款后理应用于施工工程而不能挪作他用，朱云行只是被上诉人委派到涉案工程的项目负责人，他无权代表公司直接向上诉人主张工程款返还的权利。朱云行作为证人出庭已经明确相关情况，故被上诉人向上诉人主张返还工程款的理由是正当的。2.在本案中，被上诉人汇给上诉人的工程款总额为843万元，而非350万元，现上诉人上诉称其用于工程的款项已超过了350万元，系混淆两个不同的概念。上诉人收到被上诉人汇入的843万元工程，就应据实说明全部款项的去向，对于上诉人是否存在占用一审法院判决的350万元工程款以外的资金，被上诉人将据实另行处理。上诉人收款后的资金去向只有其本人最清楚并能提供相关证据，但上诉人却称应由被上诉人承担举证该350万元款项去向的责任，不符合证据规则的相关规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 景业公司向一审法院起诉请求：被告返还原告工程款350万元。 一审法院认定事实：2016年9月8日，原告景业公司为招投标象山县农村信用合作社综合办公大楼工程项目向信用联社交投标保证金800000元。9月12日，原告景业公司向信用联社递交投标函、报价书，拟投标承包建设象山县农村信用合作社综合办公大楼工程项目。9月30日，原告与被告签订《内部承包责任书》一份，其中约定“二、财务：工程款属于国家和建设单位所有，甲方有责任确保工程建设资金的安全和正常运转，在施工中对工程款的使用进行监督、管理。根据预算计划和工程进度同步的原则，经核实后使用，承包者和任何个人都不准以任何理由、任何形式挪作他用。如有工资多报、材料多报等均作贪污、挪用论处。特别说明：1.生产工人按产际考勤表计算，发放时服从甲方监管，务必将每笔工资发到每个生产者手中。2.材料购销合同、取得材料发票，支付材料款，实物到场严格按照增值税有关规定执行”等。11月22日，原告景业公司与信用联社签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告景业公司承建象山县农村信用合作社综合办公大楼的桩基工程、建筑、安装、区内道路、绿化、给排水、停车位等室外配套设施工程（其中精装修工程、智能化工程、幕墙工程、泛光工程、消防工程、室外附属景观及绿化工程、空调工程、电梯工程等暂估价项目由发包人和承包人共同发包）等。2018年8月8日，原告景业公司与朱云行共同发函给被告石海滨，要求解除与被告石海滨的委托关系。8月10日，被告石海滨委托浙江之星律师事务所吕运来律师复函给被告景业公司及朱云行，其中载明“二、我方认为石海滨系朱云行与陈珂玥的共同委托的代理人，案涉工程系陈珂玥与朱云行合伙承包经营。其中陈珂玥占60%的股份，朱云行占40%股份。并且，陈珂玥与朱云行共同派员管理工程施工，包括财务、材料采购、施工管理等方方面面。现贵公司与朱云行未经陈珂玥同意解除对石海滨出面订立的《内部承包责任书》是没有道理也是不合法的。除非陈珂玥与朱云行协商解除共同承包关系，由朱云行独自承包，贵公司方可解除由石海滨出面订立的《内部承包责任书》，由贵公司与朱先生另行订立类似协议”等。8月27日，吕运来律师回复浙江华宁律师事务所律师黄永顺函一份，其中载明“一、石海滨征得其委托人同意，同意解除与景业公司内部承包合同的要求。但不能免除景业公司违法解除的赔偿责任。二、景业公司与石海滨之间属建设工程施工合同非法转包、承包关系。景业公司的利益只是违法收取管理费。石海滨、欧秋心不是景业公司的员工，工程款也不属景业公司所有。故不存在挪用本单位资金一说。无论是主观方面还是客观方面均不符犯罪构成要件。但双方既然解除内部承包或转包关系结算是必须的，这个账可以通过诉讼在法庭上算。三、石海滨与景业公司的内部承包或转包合同解除后，信用联社工程施工由景业公司与发包方自行理直”等。9月17日，吕运来律师又致函被告景业公司，其中载明“贵公司通知象山信用联社办公楼实际施工人石海滨解除挂靠施工合同，又鉴于此挂靠关系违反国家法律的强制性规定，我方同意解除。合同解除后，应对我方施工的工程造价予以结算，及时支付工程款，赔偿相关损失。本律师现受石海滨的委托，将工程《结算书》送达贵公司，请在收件后15天内予以审核，并向本律师反馈审核意见”。原告景业公司收到被告石海滨的《结算书》后，未予以回应。现涉案的信用联社综合办公大楼尚由朱云行负责承建之中，尚未完工。 另查明，2016年9月30日，朱云行与陈珂玥签订《协议》一份，其中载明“经甲乙双方共同商量合作做的项目象山县农村信用合作联社综合办公大楼达成以下协议：一、利益分配：除去一切开支（各项费用），甲方净利部分得40%，乙方净利部分得60%。二、双方签字生效，一式二份”，其中甲方为朱云行，乙方为陈珂玥。10月2日，朱云行与石海滨签订《协议》一份，其中载明“一、项目在象山丹东街道上余村西首新建象山县信用联合社大楼由朱云行承包。经协商一致通过由石海滨代表甲方与宁波景业建设有限公司签订内部承包责任书，具体所有事项都由甲方朱云行承担经济质量全部一切责任。二、直到竣工结束后，本协议自然失效”等，其中甲方为朱云行，乙方为石海滨。10月3日，陈珂玥与石海滨签订与上述朱云行相同内容的协议一份，只是将朱云行改为陈珂玥。10月13日，朱云行分别汇款给被告石海滨2242889元、6680000元，同日，被告石海滨将此二笔款汇给原告景业公司账户，原告景业公司开具收据一份给原告石海滨，原告景业公司又于同日将8122889元汇入信用联社，信用联社开具履约保证金收据一份给原告景业公司，后信用联社将此前投标的保证金转为履约保证金，并开具发票一份给原告景业公司。 又查明，自2017年3月3日、3月15日、4月26日、5月22日（三笔）、6月1日（二笔）、7月11日、8月25日、9月28日、10月25日、11月6日、11月15日、12月14日、12月28日、2018年1月19日、2月5日、4月10日、4月20日、5月30日、6月28日，原告景业公司分别汇给被告石海滨款项30万元、50万元、50万元、110万元（10万元、50万元、50万元）、100万元（50万元、50万元）、8万元、20万元、10万元、15万元、10万元、10万元、20万元、30万元、10万元、20万元、50万元、10万元、10万元、10万元，共计843万元。 再查明，石海滨于2018年11月1日向一审法院起诉景业公司，请求判令：“一、被告景业公司支付工程款20219219元；二、被告景业公司返还履约保证金8922889元；三、被告景业公司赔偿经济损失8662479元；四、被告景业公司支付原告20219219元工程款从2018年11月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息损失（按同期银行贷款利率计）；五、被告景业公司赔偿原告8922889元保证金从2018年8月28日起至实际付款之日止的逾期付款利息损失（按同期银行贷款利率计）”。一审法院于12月24日作出（2018）浙0225民初8507号民事判决书，判决驳回被告石海滨的诉讼请求。被告石海滨不服该判决提起上诉，宁波市中级人民法院于2019年18日作出（2019）浙02民终384号裁定书，裁定驳回被告石海滨的起诉。 一审法院认为：被告石海滨系朱云行的委托代理人，其行使代为朱云行与原告签订《内部承包合同》，故被告并非涉案信用大楼项目的承包人或者实际施工人，朱云行系信用大楼的实际施工人员。由此，原告将涉案的款项交于朱云行用于工程建设正当合理，被告石海滨无权处分原告汇给的工程款，如被告将相关的工程款用于信用大楼工程，被告应提供相关的依据，并应得到朱云行的许可。现原告按朱云行的指示将843万元款汇给被告，除原告认可用于信用大楼工程之外，尚有350万元不予确认，对此被告并无依据来证明该350万元用于涉案的信用大楼工程。朱云行自2018年8月8日发出解除与被告的代理关系，此后原告再也无款汇给被告，被告称回函认为系朱云行与陈珂玥的共同委托管理工程，若如此，被告管理工程时也应将经手工程款的开支明细提供相应依据的义务，且在解除委托关系后，更应将相应的事务交于受托人，被告辩称其没有提供证据的义务，显然不当，并应承担举证不能的后果。至于被告辩称工程款由发包方汇给原告，原告无权主张该款项，尽管款是由发包人交原告，但原告是承包人，发包人将工程款支付给承包人是其义务，承包人有权处分工程款的分配，发包人与承包人之间的款项往来与被告无关，故被告的辩称不予采信。被告以其合同相对人或实际施工人为由起诉原告，包括在本案的答辩中坚持该观点，但是上述辩称已经被（2019）浙02民终384号裁定驳回，因此，被告如果不能将占有的350万元款项用途提供相关证据，否则应承担相应的法律责任。至于被告辩称原告的主体资格不适，由于朱云行系与原告内部承包关系，对外尚应由原告行使，原告与朱云行之间按内部承包关系进行结算，朱云行在作证时也没有反对原告的主张，且要求石海滨将款用于工程项目上，也要被告将相应的用途作说明。根据《内部承包责任书》第二条的规定，原告有对工程款进度和监管的权利，不管该款用支付民工工资或材料采购，对此均有约定，而原告的该主张其实也是为了朱云行的利益，故与被告没有关系，因此，被告关于原告主体不符的辩称不予采信。本案立案案由为返还财产，实则双方合同项下之争的纠纷，这是基于原、被告之间有先前的签订合同事项争议，虽该合同中的实际承包人并非被告已有结论，故对案由予以纠正。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，判决如下：被告石海滨归还原告宁波景业公司工程款350万元，款定于判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费34800元，减半收取17400元，保全费5000元，合计诉讼费22400元，由被告石海滨负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本院作出的（2019）浙02民终384号民事裁定业已生效，该民事裁定明确认定上诉人系代表朱云行、陈珂玥与被上诉人签订的《内部承包协议书》，朱云行、陈珂玥系合伙关系，故上诉人在涉案工程中的身份系朱云行和陈珂玥的代理人，其无权以其本人名义行使《内部承包协议书》项下的相关权利。涉案《内部承包协议书》的双方为朱云行、陈珂玥与被上诉人，根据合同相对性，被上诉人理应向朱云行、陈珂玥主张权利。上诉人的上诉并未超过法定期限。 综上所述，石海滨的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销象山县人民法院（2018）浙0225民初8271号民事判决； 二、驳回宁波景业建设有限公司的起诉。 一审案件受理费34800元，减半收取17400元，保全费5000元，二审案件受理费34800元均予以退还。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇一九年十一月十五日 书记员  桂红艳