河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5113号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部。住所地：长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**湘豪大厦********。法定代表人：李尉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖凯来，湖南道宽律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司，住所地：，住所地：泉州市丰泽区丰海路与晋江大桥交叉处西北侧东海泰禾广场**商业106.107.**。负责人：姜涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦宏伟，河南明辩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘冷，女，汉族，1973年3月10日出生，住河南省，住河南省西华县v>委托诉讼代理人：郑慧娜，河南五色石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘全林，男，汉族，1966年2月24日出生，住福建省，住福建省泉州市惠安县v>委托诉讼代理人：刘青，女，汉族，1965年2月9日生，住河南省，住河南省西华县妻子。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称太平洋财险湖南分公司营业部）、中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司（以下简称人寿财险泉州支公司）因与被上诉人刘冷、刘全林机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平洋财险湖南分公司营业部的委托诉讼代理人肖凯来，人寿财险泉州支公司的委托诉讼代理人秦宏伟，被上诉人刘冷及其委托诉讼代理人郑慧娜、刘全林的委托诉讼代理人刘青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财险湖南分公司营业部上诉请求：1、请求依法撤销原判第一、二项,依法改判上诉人不承担责任;2、请求由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决关于上诉人没有对保险免责条款尽到告知和明确说明义务的认定不符合事实。上诉人向一审法院提交了投保单和保险条款作为证据,本案被保险车辆为融资租赁车辆,投保人为车辆的出租方中联重科融资租赁(北京)有限公司,在投保单中,投保人加盖公章出具投保人声明,该声明内容能完全证明上诉人对投保人中联重科融资租赁(北京)有限公司尽到了提示和明确说明义务,同时保险条款中上诉人也用加黑加粗字体将免责条款突出显示,因此本案上诉人完全依照《保险法》之规定对投保人履行了免责条款的提示和说明义务,一审判决认定错误。二、本案特种车操作员须持有县以上质监部门核发的操作证方可操作,而陈记托并无该证,其持有的中国建设教育协会的操作凭证并非有效操作证,因此根据合同的约定对其造成的第三者损失予以拒赔是正确的,一审判决在此认定错误。三、一审判决对被上诉人刘冷的部分损失认定存在不当之处。一是医疗费用未依约扣减非医保用药,二是没有证据证明被上诉人刘冷从事的是服务业,按服务业标准计算误工费不当,三是刘冷居住在惠安县××山霞村,尚无证据证明山霞村属于城镇地区,一审判决按福建省上年度城镇居民人均可支配收入认定伤残赔偿金欠缺事实依据。人寿财险泉州支公司上诉请求：请求事项:1、撤销一审判决,改判我公司不承担赔偿责任;2、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实及适用法律错误,应依法改判我公司不承担赔偿责任。涉案事故地点在工地上,不是发生在道路上,因此,涉案事故不属于交通事故范畴。交强险的赔付范围应限于发生在道路交通事故中的损失,涉案事故损失不属于交强险的赔付范围。其次,虽然依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定:“机动车在道路以外的地方通行时发生事故,造成人身伤亡、财产损失的赔偿,比照适用本条例。”但是,涉案事故发生在吊车作业时,并非发生在车辆通行时,因此,不能比照适用该条例。再次,《机动车交通事故责任强制保险条例》是由国务院颁布的,而保监厅函(2008)345号《关于交强险条例适用问题的复函》是由中国保险监督管理委员会办公厅出具的,中国保险监督管理委员会办公厅的解释不具有立法解释或司法解释的效力。二、退一步讲,即便法院判决我公司承担责任,赔偿的计算标准也不应该按城镇标准计算。一审中被上诉人刘冷提交的暂住证的初领日期是2014年5月8日,并没有连续居住的相关备注或证明,无法证明被上诉人刘冷在居住地连续居住一年以上的事实,另外经查询该暂住证地址属于山霞村委会,无法证明被上诉人刘冷在事故前一年居住及收入均来源于城镇,因此赔偿的计算标准应该按农标准计算。人寿财险泉州支公司辩称，对太平洋保险湖南公司的上诉无异议，请求依法判决。太平洋财险湖南分公司营业部辩称，对人寿财险泉州支公司上诉理由第一点认为没有错误，对其第二点上诉理由认可。刘冷辩称，一、被答辩人应当承担本案的赔偿责任。1、本案中肇事车辆驾驶员陈记托有合法的驾驶证和从业资格证，均为国家有权机关颁发，没有任何证据证明驾驶员陈记托的从业资格证无效，被答辩人的上诉理由不成立,被答辩人的格式免责条款不仅对车主刘全林无效,更无法对抗本案的答辩人，本案也不属于免责范围。2、如果被答辩人把该格式免责条款明确告知了投保人,像被答辩人上诉状中那么详细的告知，没有任何一个投保人会愿意花几万元来购买被答辩人的保险，《保险法解释二》第11条第2款规定:“保险人对保险合同中有关免除保险责任的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的说明义务。”而本案中,被答辩人的免责理由是肇事车辆驾驶员未取得被答辩人所要求的从业资格证，没有任何证据证明被答辩人就该事实对投保人尽到了说明和告知义务，且被答辩人上诉状中关于驾驶员应当取得什么样的从业资格证最终也没有说清,因此该格式免责条款对投保人不生效。二、一审法院认定事实清楚，判决结果合法、公正。被答辩人所谓的扣除非医保用药，缺乏法律依据,答辩人住院治疗的所有用药均是医生根据答辩人的病情所用;答辩人自2013年5月至出事前一直居住、生活、工作在惠安县××××镇，应当按照城镇标准计算答辩人的各项损失。刘全林辩称，同意刘冷的答辩意见。案件受理费应该由保险公司承担。刘冷向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费等185008.5元；2、诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为要求三被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费等185008.5元。一审法院认定事实：2018年10月13日11时左右，刘全林的司机陈记托驾驶闽Ｃ×××**起重机吊运货物过程中，由于石头倾斜脱落砸伤刘冷，造成刘冷受伤。事故发生当日，刘冷被送往中国人民解放军第180医院治疗，经诊断：右胫骨平台骨折，右胫骨平台髁间隆起骨折，右大腿软组织脱套伤并血肿。刘冷于2018年11月23日出院。花费医疗费50759.49元。该医疗费由刘全林为刘冷垫付。中国人民解放军第180医院在出院小结中载明：门诊随访，定期摄片复查（1个月、2个月、3个月、半年、1年），根据拍片结果确定下地行走时间和程度，待骨折愈合后酌情取出固定物。2019年1月21日，刘冷通过人寿财险泉州支公司经意外伤害保险理赔9050元。2019年5月17日至2019年7月18日，刘冷先后在西华县人民医院、周口市中心医院、河南省人民医院拍片复查、诊治，共支出医疗费用2298.72元。2019年7月18日，一审法院委托周口箕城法医临床司法鉴定所对刘冷的伤残程度进行鉴定及三期进行评定。该所于2019年7月23日作出周口箕城司鉴所（2019）临鉴字第146号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘冷伤残程度就目前鉴定检验所见分别评为十级伤残、十级伤残。2、建议给予刘冷自受伤之日起误工期限180日、护理期限90日，营养期限60日。同日，西华县人民医院受一审法院委托对刘冷后期医疗费用进行评估，评估意见为：刘冷后期需行右胫骨平台内固定物取出，参考《人身损害后续诊疗项目评定指南》（SF/ZJD0103008-2015）以及河南省二级医院的收费标准，建议给予刘冷手术及治疗住院费用为1.0万元人民币左右。刘冷支出鉴定费1900元。另查明，驾驶闽Ｃ×××**起重机实际车主系刘全林，该车辆为融资租赁车辆，出租人中联重科融资租赁（北京）有限公司为该车在太平洋财险湖南分公司营业部投保了商业三者险，刘全林在人寿财险泉州支公司投保了交强险，该事故发生均在保险期间。刘冷户籍所在地为西华县××甲行政村，2014年5月8日，刘冷在福建省××山××镇山××街××号居住，在当地办理居住证，长期在该处务工。一审法院认为，机动车发生事故造成损害的，相关当事人应当依法承担相应的赔偿责任。本案中陈记托驾驶闽Ｃ×××**起重机吊运货物过程中，由于操作失误，导致石头倾斜脱落砸伤刘冷，陈记托具有重大过失，而刘冷自身猝不及防，对于其造成的伤害自身没有过错，所以，陈记托对刘冷的伤害后果应负完全责任。太平洋财险湖南分公司营业部关于刘冷本人作为辅助人员，没有尽到安全注意义务，有一定过错的抗辩意见不能成立，不予采纳。因陈记托受雇于刘全林，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，陈记托作为劳务提供者致他人损害，应由接受劳务者刘全林承担责任。由于刘全林所有的闽Ｃ×××**起重机在人寿财险泉州支公司投保有交强险，在太平洋财险湖南分公司营业部投保有商业三者险。根据中国保险监督管理委员会保监厅函（2008）345号复函内容，用于起重的特种机动车在进行作业时发生的交通事故，可以比照使用交强险条例。本案属于此种情形，因此应当由人寿财险泉州支公司在交强险范围内优先进行赔偿，不足部分由太平洋财险湖南分公司营业部在商业三者险范围内进行赔偿，下余损失由刘全林予以赔偿。人寿财险泉州支公司关于该案事故不属于在道路上发生的事故，本案属工地上的安全生产事故，依法应由工地承建方按照工伤事故予以赔偿，人寿财险泉州支公司不应承担交强险赔偿责任的抗辩意见不能成立，不予采纳。关于太平洋财险湖南分公司营业部辩称陈记托在发生事故时属于无国家有关部门核发操作证的人员，根据第三者责任险的约定，不负赔偿责任。经查，陈记托持有B2机动车驾驶证及中国建设教育协会颁发的汽车式起重机操作凭证，对于上述免责的格式条款内容，太平洋财险湖南分公司营业部未提交有效证据证明其确实尽到了告知和明确说明的义务，将此作为免除商业险赔偿的理由不当。关于太平洋财险湖南分公司营业部辩称不应承担鉴定费的意见。根据《中华人民共和国保险法》第五十七条第二款规定:“保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担”。在本案中，刘冷支出鉴定费1900元属于必要的、合理的费用，太平洋财险湖南分公司营业部的上述抗辩意见不能成立，不予采纳。关于人寿财险泉州支公司辩称太平洋财险湖南分公司营业部追加人寿财险泉州支公司为被告已经超出刘冷请求的范围，程序违法，应驳回太平洋财险湖南分公司营业部追加人寿财险泉州支公司的申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，太平洋财险湖南分公司营业部可以申请追加人寿财险泉州支公司为被告，经本院审查，其申请理由成立，在庭审中，刘冷已变更诉讼请求，要求三被告承担赔偿责任，故人寿财险泉州支公司的上述意见不能成立，亦不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对刘冷的各项损失数额认定如下：1、医疗费，根据票据该项费用50759.49元，复查、诊治费用2298.72元，后续治疗费10000元；扣除刘冷通过人寿财险泉州支公司经意外伤害保险理赔的9050元，该项费用共计54008.21元。刘冷在河南省互联智慧药房有限公司另支出的购药费483元，因未提供证据证实上述费用的必要性和合理性，对上述费用不予支持。2、营养费，每天按20元计算，按照60天计算，共计1200元；3、住院伙食、住院伙食补助费国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天按50元，刘冷住院41天，共计2050元；4、护理费，按一人护理，参照河南省上年度居民服务业和其他服务业收入标准39522元/年计算，按照90天计算，共计9744.30元；5、误工费，刘冷长期在福建省泉州市××山××镇务工，但未提交证据证明其有固定收入，故刘冷的该项费用应按河南省上年度居民服务和其它服务业上一年度平均工资计算，该项费用为19490.30元（39522元*365×180）。6、残疾赔偿金，刘冷主张，刘冷主张按其住所地的福建省的上年度城镇居民人均可支配收入计算符合法律规定。该项费用为，共计85802.20元（39001元×20年×11%）。7、精神抚慰金8000元。8、鉴定费1900元。9、交通费，刘冷住院41天，按每天20元计算，该项费用为820元。上述费用1-3项共计57258.21元，4-8项共计125756.80元。故在交强险医疗费限额内人寿财险泉州支公司应赔偿刘冷10000元，在伤残项下限额内赔偿刘冷精神抚慰金、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计110000元，下余59765.01元由太平洋财险湖南分公司营业部在商业三责险限额内予以赔付。因刘全林已垫付医疗费50759.49元，故人寿财险泉州支公司应将上述垫付款10000元扣除后给付刘全林，太平洋财险湖南分公司营业部应将上述垫付款40759.49元扣除后给付刘全林。因刘冷的损失已得到足额赔偿，刘全林不再承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部于判决生效后十日内在第三者责任险保险限额内赔偿刘冷19005.52元（上述款项于本判决生效后二十日内转款至刘冷银行账户。开户行：中国工商银行福建省泉州市泉州南安水头支行户名：刘冷卡号：62×××09）二、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部于判决生效后十日内给付刘全林垫付款40759.49元。三、中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司于判决生效后十日内在第三者责任险保险限额内赔偿刘冷精神抚慰金等共计110000元（上述款项于本判决生效后二十日内转款至刘冷银行账户。开户行：中国工商银行福建省泉州市泉州南安水头支行户名：刘冷卡号：62×××09）。四、中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司于本判决生效后十日内给付刘全林垫付款10000元。五、刘全林不再承担赔偿责任。六、驳回刘冷的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2001元，由刘全林承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为:一、本次事故是否属于交通事故的范畴，人寿财险泉州支公司是否应当在交强险限额内对刘冷进行赔偿。二、上诉人太平洋财险湖南分公司营业部应否在商业三者险限额内对刘冷承担赔偿责任。三、关于刘冷的各项损失原审认定是否适当。关于焦点一，人寿财险泉州支公司主张陈记托驾驶的车辆并非在道路上行驶时发生的交通事故，因此产生的损失不属于交强险的赔付范围。《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条规定:“机动车在道路以外的地方通行时发生事故,造成人身伤亡、财产损失的赔偿,比照适用本条例。”，中国保险监督管理委员会保监厅函（2008）345号复函内容，明确规定“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照使用交强险条例。”故本案事故为陈记托驾驶起重机吊运货物过程中造成刘冷受伤，符合上述规定的比照使用交强险条例的情形，人寿财险泉州支公司应当在交强险限额内对刘冷承担赔偿责任。关于焦点二，上诉人太平洋财险湖南分公司营业部主张陈记托在发生事故时属于无国家有关部门核发操作证的人员，根据三者险相关合同条款其不负赔偿责任。但该公司未提交足够证据证明其对该免责条款对投保人尽到了提示和明确说明义务，原审判决其在商业三者险范围内对刘冷承担赔偿责任并无不当。关于焦点三，太平洋财险湖南分公司营业部主张刘冷的医疗费中非医保用药应予扣除，但并未提供证据证明刘冷的治疗费中有非医保用药部分，该主张本院不予支持。刘冷提供有其在福建省××山××镇办理的居住证，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。根据豫高法［2018］372号文件规定,残疾赔偿金可以按照事故纠纷处理地标准计算，故原审按照福建省上年度城镇居民人均可支配收入标准计算刘冷的伤残赔偿金并无不当。因刘冷未提供证据证明其在事故发生前有固定收入，根据豫高法［2018］372号文件规定，其误工费应当按照河南省居民服务和其它服务业上一年度平均工资计算。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部及中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5297元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担1295元,中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司4002元。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  刘 凯二〇一九年十一月二十日法官助理刘潇书记员崔昆阳