大连市西岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0203民初2947号 原告李辉，男，1977年1月20日生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。 被告大连俊达物流网络有限公司，住所地辽宁省大连花园口经济区银杏路二段二号第四层8号—30。 法定代表人李晓辉，总经理。 委托代理人李臣芳，男，1972年8月10日生，满族，该公司法务，住辽宁省瓦房店市。 原告李辉与被告大连俊达物流网络有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年7月15日公开开庭进行了审理，原告李辉、被告的委托代理人韩佳宝、李臣芳到庭参加了诉讼，于2019年8月6日继续公开开庭进行了审理，原告李辉、被告的委托代理人李臣芳到庭参加了诉讼，被告当天撤回了对韩佳宝的委托。本案现已审理终结。 原告李辉诉称，被告于2018年10月8日起聘用原告，约定原告作为被告处人力资源副总，工作地点在大连，工作时间8：30-17：30，有1小时午休时间，周休一日，每周六上班。双方于2018年10月8日签订了劳动合同书，签订后，被告全部收回，一直未交付给原告，劳动合同书里也未完全将双方约定的内容含进去，原告不放心，为维护自身的权益，当场要求被告对双方已约定的内容在录用通知书OFFER里进行补充说明，但更新后的录用通知书迟迟未给原告，在原告的多次请求下，后来双方于2018年10月31日签订录用通知书，将双方约定内容载入进去，各执一份。2019年2月27日，被告突然以原告不胜任本岗工作为由主动提出与原告解除劳动关系，告知原告自2019年3月1日起不准再来公司上班，但被告迟迟未向原告下达书面辞退通知，原告为维护自身的权益，3月1日正常上班，3月1日临近下班时，被告回复解除证明已从沈阳寄出，但原告却于2019年3月5日才收到被告发过来的解除劳动合同证明书，解除劳动合同证明书上显示开具日期2019年2月28日，解除劳动合同时间2019年2月28日。原告认为仲裁裁决不当：1、从适用法律来看，高管岗位人员周六加班没有加班费，把人力资源副总定义为高管岗位，没有法律依据。2、从认定的事实来看，劳动仲裁委员会所采信的庭审笔录有失公平。被告已经多次阐明公司考勤制度规定的就是周六不休，原告只是不需要考勤打卡，公司是有人记录原告考勤，且原告日常缺勤也是有扣款的。3、原告在劳动仲裁庭审中也多次强调被告对原告执行的是标准工时工作制，被告也并未对原告执行不定时工作制，不定时工作制一未经劳动部门审批，二未在公司内部公示。4、2019年3月1日，原告是正常上下班的，被告律师李臣芳当庭是认同的，被告人事主管韩佳宝，在原告质问时，也并未反驳，默认原告3月1日正常上班。公司全员都是周六上班，平常加班，被告以剥削员工的劳动时间，压缩员工的劳动报酬来赚取公司利润，已经严重侵害原告的合法权益。5、原告的月平均工资为15570.96元，根据劳动合同实施条例第20条规定，代通知金按劳动者上一个月工资标准来确定。根据劳动合同法实施条例第27条规定，经济补偿金的月工资含劳动者应得补贴，原告的月补贴是1000元，代通知金和解除劳动合同经济补偿金支付金额在原劳动争议仲裁请求基础上，金额量有增加，故被告应补发原告代通知金19429.7元-15000元=4426元，补发原告解除劳动合同经济补偿金差额（15570.96元-15000元）×0.5=285元。根据劳动合同法第50条，用人单位应在解除劳动合同时开具劳动合同解除证明，劳动合同解除时间是2019年2月28日，但被告并未在2月28日当天是向原告出具劳动合同解除证明，后经向西岗区劳动监察投诉，原告才于3月5日傍晚收到被告开具的解除劳动合同证明书，解除证明书上记录劳动合同解除时间2019年2月28日，根据劳动合同法第91条，单位在录用新员工时需要员工出具劳动合同证明，否则单位不予录用。2019年3月1日—3月5日期间，原告因无被告开具的解除劳动合同证明书，无法从新就业，根据劳动合同法第89条，用人单位未及时向劳动者出具劳动解除合同证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。该损失原告已经在2019年3月5日向西岗区劳动监察大队提出，另3月1日原告也是正常上下班的，3月1日的工资损失在西岗区劳动仲裁已经提出过，此次请求只是增加金额，本请求根据司法解释一法院应当受理。加班工资核算进去之后原告的代通知金和经济补偿金额发生变化，根据劳动合同法实施条例第29条，和劳动合同实施法第27条，以及劳动法若干问题的意见第53条，经济补偿金和代通知金含加班费，所以代通知金是按1月份工资标准来支付的。1月份工资有4天加班工资5517元，经济补偿金按原告2018年11月至2019年2月月均应发工资标准支付补偿金。此期间含有15天加班工资10344元，合计15861元。6、带薪年休假4天，依据国务院法制办对人社部办公厅关于企业职工带薪年休假条例有关问题的请示，和人社部办公厅关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函，对企业职工带薪年休假实施办法第3条里面的职工连续工作满12个月以上，明确指出该期间既包括职工在同一单位连续工作满12月以上的情形也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上，原告在被告处实际工作5个月，故原告应享有离职未休的4天带薪年休假工资2942元。故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告2018年10月13日、20日、27日，11月3日、10日、17日、24日，12月1日、8日、15日、22日，1月5日、12日、19日、26日，2月9日、16日、23日共计18天加班工资24827元（15000元÷21.75天×2×18天）；2、被告支付原告2019年3月1日工资689元；3、被告补发原告代通知金差额4426元，补发原告解除劳动合同经济补偿金差额285元，合计4711元（该项请求是在仲裁裁决的代通知金15000元的基础上，认为仲裁少算所以另加4426元；在仲裁裁决的经济补偿金7500元的基础上认为仲裁少算所以另加285元）；4、加班费计算后，请求判令被告除了补发4711元还需补发原告代通知金5517元，解除劳动合同经济补偿金10344元，合计15861元（该项代通知金5517元是指在15000元以及4426元合计后的基础上，因仲裁少算加班费故另应计算5517元；该项解除劳动合同经济补偿金10344元是指在仲裁7500元以及认为仲裁少算的285元的基础上因仲裁少算加班费故另计算10344元）；5、被告支付原告劳动合同解除证明未及时开具致使原告无法重新就业的5天工资损失3678元；6、被告支付原告离职未休的4天带薪年假工资2942元；7、诉讼费用由被告承担。 被告大连俊达物流网络有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的1、2项诉讼请求经过仲裁裁决，我们的意见和仲裁裁决的意见一致。原告的3—6项诉讼请求，因为没有经过仲裁前置，原告没有诉权。原告的第7项诉讼请求被告不同意，综上请法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告自2018年10月8日起入职被告处，从事人力资源副总经理工作。双方订立了合同期限自2018年10月8日起至2020年10月7日止（其中试用期自2018年10月8日起至2019年1月7日止）的劳动合同书，约定原告每月基本工资为2000元，具体薪资以offer（指录用通知书）为准，转正后享有油补、餐补、话补等综合补贴。2018年10月31日，原告收到被告发出的录用通知书，其中明确了原告的薪资福利待遇按被告相关制度及岗位薪酬等级标准规定执行，税前工资每月为15000元，试用期为3个月，试用期税前工资每月为13500元（即按工资的90%计发），试用期满通过考核合格后方可转正，转正后当月工资一次性补齐试用期10%月薪，另享有油补、餐补合计每月1000元；被告以5000元作为缴费基数为原告缴纳社会保险和公积金，被告协助原告补缴9月份社会保险和公积金，个人及企业缴费费用由原告本人承担，从第一个月工资中扣除。被告为原告缴纳了2018年10月至2019年2月期间的社会保险和公积金，并按照双方的约定为原告补缴了2018年9月的社会保险和公积金。工作期间，原告每月工资由基本工资2000元、岗位工资、交通补贴、通话补贴、地域工资补贴、社保补助、奖金、油补和餐补等构成，扣除原告个人应当承担的社会保险费、公积金费用、个人所得税等，被告通过银行转账发放一部分，另一部分通过案外人大连人力资源服务中心有限公司或者华厦外包服务（辽宁）有限公司发放，被告制作工资表。2018年11月至2019年2月期间，在没有计算加班费的情况下，原告每月应发工资分别为13500元、13500元、19426.7元和15857.14元，月平均应发工资为15570.96元。 被告制定了《俊达快递办公室日常管理制度》，其中第二条规定“公司办公室职能部门实行一周六天工作制，周日休息。工作日作息时间为早8：30至晚17：30，午休时间为12：00至13：00”。原告入职后，被告处行政主管通过微信方式向原告发送了该管理制度。对于周六的工作，被告在仲裁阶段答辩称，双方签订劳动合同时，被告已经明确告知原告每周单休一天，周六不需要额外支付加班费；被告在庭审中答辩称，原告作为高管，被告没有要求其周六到公司上班，原告周六上班完全是自愿行为。另外，仲裁期间，被告提交的工资明细及考勤表中记录，原告2018年10月出勤24天、11月出勤30天、12月出勤31天，均属于满勤，1月出勤29天、2月出勤30.5天，请事假部分经原告与被告处人事主管核算，分别为2019年1月16日、28日上午、30日下午、2月21日上午，均非周末时间，被告已相应的扣除了原告的事假工资。 原告工作至2019年3月1日，并在当日询问被告处工作人员微信沟通处理解除劳动合同事宜。2019年3月5日，原告收到了被告邮寄的《解除劳动合同证明书》，解除合同理由为原告不能胜任工作，落款日期为2019年2月28日。 2019年3月6日，原告申请仲裁，要求被告支付代通知金15000元、解除劳动合同经济补偿金7500元、2019年3月1日工资689元、2018年10月13日至2019年2月23日期间休息日加班工资23448元，大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被告支付原告代通知金15000元、解除劳动合同经济补偿金7500元，驳回原告的其他请求。原告不服，诉至本院。 另查，仲裁裁决作出后，被告已经按照仲裁裁决结果，向原告支付了代通知金15000元、解除劳动合同经济补偿金7500元。 本院所确认的上述事实，有原告提供的工资明细表（考勤记录）、微信聊天记录、办公室日常管理制度、仲裁庭审笔录（部分）、仲裁裁决书、劳动合同复印件、录用通知书、银行流水、社会保险缴费明细、解除劳动合同证明书及双方当事人陈述在案为凭，均已经本院审查，可以采信。 本院认为，用人单位安排劳动者延长工作时间工作的，应当支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告提供了被告向其发放的规章制度以及周六加班的工作记录，结合被告在劳动仲裁中的自述以及被告在劳动仲裁中提供的工资及考勤表，可以认定被告处实行的工作制度为：周休一日，每日工作8小时。被告庭审中称原告周六属于自愿上班，没有证据支持，且与其仲裁所述自相矛盾，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，适用标准工时制度的，劳动者每日工作应当不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时，每周至少休息一日。因此，被告安排原告每周休息一日在法律允许范围内，但被告安排原告每周工作48小时（8小时/天×6天），超出法律规定4小时，属于周末延长工作时间，且从被告在劳动仲裁阶段提供的工资及考勤表来看，被告并未安排原告补休，根据前法第四十四条，被告应当支付加班费。原告主张共计有18天周六加班，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，被告未提供证据予以反驳，本院予以确认该加班天数，但原告均按全天计算加班费，高出法定标准，本院予以调整，原告主张的加班费计算方式合理，本院予以采纳，故被告应向原告支付休息日加班费12414元（15000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×18天×200%，取整）。 对于原告主张被告支付2019年3月1日工资689元一节。由于原告提供的工作微信记录显示，原告在3月1日仍然上班，而被告未支付当日工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，被告应当向原告支付工资，原告的计算方式在法律允许范围内，属于对自身权利的处分，本院予以采纳，故被告应当向原告支付工资689元（15000元/月÷21.75×1天）。 对于原告主张被告补发代通知金差额、补发解除劳动合同经济补偿金差额一节。由于加班费属于工资的一部分，故上述金额应当包含加班费部分。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，用人单位认为劳动者不能胜任工作，可以额外支付劳动者一个月工资后，解除双方之间的劳动合同，该工资标准以劳动者上一个月的工资标准确认。现被告于2019年2月作出解除劳动合同决定，则应当向原告支付代通知金22185元（19426.7元+15000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×4天×200%，取整），扣除被告已经支付的15000元，被告应当补发7185元。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金9079元{[（13500元+13500元+19426.70元+15857.14元）+（15000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×15天×200%）]÷4个月×0.5月，取整}，扣除被告已经支付的7500元，被告应当补发1579元。 原告主张被告支付未及时开具解除劳动合同证明的损失，没有经过仲裁前置程序，该项请求与原告的其他诉讼请求的内容相互独立，属于用人单位的后合同义务，需要原告单独举证损失确实存在，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，故本院不予处理。 原告主张被告支付带薪年休假工资，本院告知其未经过仲裁前置程序，原告称对此项劳动仲裁已经出具不予受理通知书，则原告应当在收到该通知书之日起15日内自行诉讼，若未诉讼则视为放弃该权利主张，故本院对此不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、被告大连俊达物流网络有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李辉休息日加班费12414元； 二、被告大连俊达物流网络有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李辉2019年3月1日工资689元； 三、被告大连俊达物流网络有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李辉代通知金差额7185元、解除劳动合同经济补偿金差额1579元； 四、驳回原告李辉的其他诉讼请求。 如被告大连俊达物流网络有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告已预交），由被告大连俊达物流网络有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 申请执行期限为二年。 审 判 长  李霞南 人民陪审员  吕美琴 人民陪审员  田 蔚 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  董 月