浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初24544号 原告：杨三江，男，1963年11月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：吴淑萍，浙江拓思律师事务所律师。 被告：浙江川卓建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市后宅街道柳青路**。 法定代表人：朱晨皓。 被告：朱子海，男，1977年7月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。 两被告共同委托诉讼代理人：朱燕华，浙江商苑律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：沈海江，浙江世元律师事务所律师。 原告杨三江为与被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海承揽合同纠纷一案，于2018年12月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭，于2019年3月26日、2019年5月7日、2019年5月28日、2019年11月14日公开开庭进行了审理。立案后，原告杨三江申请追加宗圣铃、吴志明为被告，本院依法予以准许，第四次庭审中，原告杨三江申请撤回对被告宗圣铃、吴志明的起诉，本院依法予以准许。原告杨三江及其委托代理人吴淑萍；被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海的共同委托诉讼代理人朱燕华、沈海江（第四次庭审未到庭）到庭参加了诉讼。被告宗圣铃、吴志明经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告杨三江向本院提出诉讼请求：1、判令被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海支付原告杨三江铝合金工程款2876428元及利息（从2016年12月30日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。2、判令被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海支付违约金（从2015年9月30日起按每天200元计付至实际履行之日止）。事实与理由：被告浙江川卓建设工程有限公司是义乌市北苑万村小高层整体建造工程中标承建公司，被告朱子海系该工程实际施工方。2015年5月9日，原告与被告朱子海就铝合金工程签订《铝合金门窗工程承包合同》，由原告为该工程制作铝合金门窗，双方对工程价格、施工工期、工程款支付方式、违约责任等均作了约定。工程完工后，原告与被告朱子海委托的工程总施工人员吴志明、宗圣铃一起对铝合金施工面积做了丈量核对。时至今日，二被告对铝合金工程余款拖欠未付。遂成讼。 被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海辩称，1、我方认为原告诉讼是滥用诉权。合同相对性是原告与朱子海，原告应当确定由哪个主体来承担责任。2、我方提交的证据中有原告出具的承诺书，这份在原告没有提起撤销或是胁迫之下，这份承诺书是有效的。总的工程款5000000元减去已支付3480000元的工程的，确实应当支付1520000元。3、原告诉求的违约承担，合同对违约条款的约定，条款是没有生效的，违约是不存在的。4、本案的承揽工程是2016年1月基本完工，而且从原告提起的违约金起算时间是从2015年9月15日开始算，按照双方合同，第一笔30%工程款支付前提是工程的外框要安装完成，也就是原告认可2015年9月15日外框已经完成。双方在2016年2月5日达成以5000000元进行工程结算有事实依据。5、原告从未按约定的程序向被告提供进度款的单据，所以违约金的计算及起始时间都是有问题的，原告既主张利息又主张违约金，也是双重主张不应当支持。6、第一、第二被告从未委托过他人去测量工程面积，整个工程已经按5000000元来结算，没有测量的必要。 原告杨三江为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1、铝合金门窗工程承包合同一份，证明原告为被二承包的万村小高层施工铝合金门窗工程的事实。 证据2、金华市竹马钢化玻璃有限公司证明、义乌市美能达铝业有限公司供货合同各一份，共同证明原告铝合金工程施工工地在万村小高层1-8号楼。 证据3、义乌市建设工程竣工验收备案确认书复印件一份，证明义乌市北苑街道万村小高层1-8号楼承建施工单位是第一被告，竣工验收时间为2016年12月13日。 证据4、汇款凭证八份，证明第一被告、第二被告曾向原告支付部分工程款1360000元的事实。 证据5、被告方负责人核对丈量平方数目签单一份，证明原告铝合金门窗施工确切工程量。 证据6、收据一份，证明原告检测工程量花费6000元的事实。 证据7、义乌市北苑街道万村旧村改造小高层公寓工程报告书复印件一份，证明案涉工程铝合金工程量的情况，该份报告工程量清单与原告提供的清单能够相互对应，而且比原告提供的工程量清单多一点。 证据8、证人何某证人证言一组，证明涉案工程的铝合金门窗到2016年10月份后才完成。在签订承诺书的时间点即使是外框的安装也仅80%，当时的情况只预计工程款不能直接结算。还是应当按实际工程量并结合双方合同约定的价款来计算。 被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海质证认为：证据1，真实性无异议，这份合同是包工包料，如有变更需要相应的协议。证据1合同的第五条，原告与被告朱子海双方在合同第五条明确从未委托或指定任何其它的有效签字人。协议结算、变更需该两方的人签字有效，才能作为结算依据，其他人的签字不能作为有效的签字。对于项目有效签字人的特殊约定，原告事先也是明知的。证据2，与本案没有直接联系，真实性无法确认，系原告与第三方的合同，这些事实被告是无法确知的。对证明目的也是有异议。证据3，真实性无异议。竣工验收时间也是认可的，但只是被告支付的部分工程款，被告实际支付了3480000元。证据4，结算了这个款项是没有异议，但另有450000元，由被告朱子海现金交付给原告的，事后原告出具了承诺书认可了450000元算在工程款里。证据5签字的两个人不是工地负责人，也并非第一、第二被告指派的，真实性无从得知，证明目的也有异议。整个工程量的确认，承诺书中也已确认，无需测量。据我方了解，这个测量是原告底下员工为了和原告结算才测量的。证据6，测量费合同约定，是由原告承担的。证据7，真实性认可。里面审定的总价有异议，到现在为止，甲方也未把工程款结算给第一被告，证明目的也不予认可，里面的工程量超过诉请的工程量。这份报告是甲方单位与第一被告之间总的工程量核定，并不是原告与第二被告之间的结算依据。这里的铝合金工程虽是同一个工程，结算价格不能以这份报告来定。这份报告的时间2019年1月29日，结算报告书出来后，按合同第四条第四款里面是约定2019年1月29日后，报告书第一页第十条，工期明确写明工程竣工日期2015年11月15日，2016年2月5日原告出具了承诺书是符合实际情况的。证据8，证人与原告严重的利益关系，两被告没有工程款支付给原告，原告也就没有钱支付其款项。 被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海为证明自己的辩解，向本院提供以下证据： 证据1、付款凭证二份、扣款通知书三份、委托书二份、承诺保证书一份，共同证明第一、第二被告除原告提交的支付依据，共支付3480000元工程款。这张承诺书中明确载明截止2016年2月5日“应付总款5000000元，已付1000000元，欠款4000000元，本次计划支付1000000元”，结合扣款通知书第一、第二被告又在出具承诺书当日又另行支付1000000元。双方在截止2016年2月6日前，第一、第二被告已支付2000000元的工程款，其中包含45万元现金。该承诺书也能证明双方协商一致，工程款以5000000元结算，并由原告出具承诺书。 证据2、证明书一份，证明原告书写承诺书时，工程已经基本完成，双方以5000000元进行结算有事实基础，也合情合理。 证据3、延期报告一份，证明东升工程造价报告书第一页第十点，说明涉案工程2015年11月15日是已经竣工初验，也就是框架结构已经全部安装完毕，只有少量玻璃未装。该份报告说明双方对工程总价结算时，原告作为铝合金班组的专业人士，已经具有完整计算价款的能力，是双方对权利的自由处置。 原告杨三江质证认为：证据1，真实性无异议。与原告提供的银行凭证也能相对应。原、被告提供的转账凭证总计可以证实被第一、第二被告共同支付3030000元，同时也证实原、被告间的款项支付都是通过银行转账，没有现金交付的情况，且被告对付款要求十分严格，每笔付款需签字付款凭证，指示交付还需出具委托书，并且明确账号后再通过银行转账。该组证据也可以证实，原、被告间不存在现金交付。承诺保证书真实性也无异议，是原告签写。该保证书出具的时间2016年2月5日，此时工程才施工一部分，并没有完工。承诺保证书中的金额也不可能作为双方的结算依据，且保证书中提及的合同内应付总款，与其对应的还有部分合同外的款项，这是被一、二间付款的分配问题。其次，原告出具承诺书是支付民工工资、机械费等，并不是本案合同最终的结算。出具承诺书的当天，第一被告支付1000000元，该款项支付后原告签写了承诺保证书，保证书中也约定了第一被告计划支付1000000元，该款在2017年1月16日支付，与承诺书中的款项计划完全符合，并不存在被告代理人说的450000元现金支付的情况。证据2，真实性有异议，该份证据作为证人证言应当由该公司负责人出庭作证，接受询问。事实上，案涉的工程的铝合金门窗在2016年9-10月完工，整个工程是在2016年12月竣工验收。结合原、被告间的付款情况，按合同约定进度支付也可以证实，工程不可能在2016年1月完成施工。证据3，该份证据真实性无异议。关联性有异议，该份报告体现了土建工程2015年11月15日完工，但原告的铝合金工程在2016年12月份完工，原告的铝合金工程与万村小高层的土建工程是不相关的。 本院在本案审理中依职权调取了工程造价咨询报告书、村级工程项目款支付监审单、增值税发票各一份，原告杨三江质证认为:证据三性无异议。该组证据可以证明万村已按照工程造价报告书结算了相应的工程款,本案涉案的工程具体工程量也在报告书中确认,咨询报告书中的工程量可以作为本案的结算依据。浙江川卓建设工程有限公司、朱子海质证认为：证据真实性没有异议，关联性及证明目的有异议。报告中所涉及的铝合金门窗不能完全按照原告，这个不是与原告的结算。造价工程第一页最后一行，2015年11月15日竣工与我方提供的证据相一致的。 根据原告杨三江的申请，本院依法委托浙江圣加工程管理咨询有限公司对义乌市北苑街道万村旧村改造小高层公寓1-9号楼铝合金门窗工程的工程总价款进行鉴定。浙江圣加工程管理咨询有限公司于2019年10月23日出具司法鉴定报告书一份，鉴定意见为：义乌市北苑街道万村旧村改造小高层公寓1-8号楼铝合金门窗工程鉴定总价为5906428元。原告杨三江为此支付鉴定费57425元。 原告杨三江质证认为：该证据三性均无异议。根据鉴定报告书确认，原告施工的铝合金工程部分工程总价款5906428元。虽在比原告自行取证的6000000元少了一些，考虑整个铝合金已安装完毕，与原告安装时提供的材料相比，在鉴定过程中会存在偏少的误差。所以可以确认本案工程价款应当以原告举证的为准。现原告也认可鉴定结论。 被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海质证认为：报告书真实性、关联性均有异议。双方于2016年2月5日以承诺保证书方式进行结算，无需再行鉴定，与本案无关。真实性方面，1、鉴定报告第五点鉴定说明中，采用的是金华建设工程造价信息副刊的信息价。因为鉴定项目属于义乌，应采用义乌或浙江的造价信息价，而且是正刊价。2、第六点中第二小点因明确让利和土建配套费。3、关于推拉门、推拉窗、地弹、地弹门均是组合窗量的面积固定及推拉部分应分开计价。只有推拉部分按照承包合同的约定单价计算。固定部分未约定的单价按照前次开庭按我方主张的市场单价计算。4、平开门此前庭是原告自认未做，予以扣除。固定窗及百叶窗计价偏高，应按我方主张的市场单价计算。 结合庭审情况，本院认证如下：被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海对原告方提供的证据1、3、4、7的真实性无异议，本院对上述证据的真实性亦予以确认；证据2、5、6、8将结合其他证据予以综合认定。原告杨三江对被告方提供的证据1、3真实性无异议，本院对上述证据的真实性亦予以确认；证据2将结合其他证据予以综合认定。浙江圣加工程管理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，程序合法，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。结合本院依职权调取的证据及本院委托的司法鉴定报告书可以看出，义乌市北苑街道万村村股份经济合作社于2019年1月28日向被告浙江川卓建设工程有限公司支付了义乌市北苑街道万村旧村改造小高层公寓工程的最后一笔款项，且被告浙江川卓建设工程有限公司据以结算的依据为浙江东升工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，该份报告书确认涉案工程1-8号楼铝合金门窗结算审核价为6892824元，与被告方辩称的涉案工程结算款5000000元差距很大，故本院依法同意原告方的鉴定申请对涉案工程进行了重新评估鉴定，鉴定总价为5906428元，本院认为该价格作为认定原、被告工程价款更符合客观实际。 经审理查明，被告浙江川卓建设工程有限公司系义乌市北苑街道万村旧村改造小高层公寓工程的中标方。2015年5月9日，原告杨三江与被告浙江川卓建设工程有限公司的员工朱子海签订《铝合金门窗工程承包工程》，约定由原告杨三江承包万村小高层铝合金门窗工程，并对部分产品单价进行了约定，付款方式为外框安装完成后支付铝合金门窗总造价款的30%，内扇安装完成后支付铝合金门窗总造价款的30%，竣工验收合格后支付铝合金门窗总造价款的30%，结算后，支付全部工程款100%，若在递交应付工程进度款单据之日起七日内不如期付款的，每延迟一天，需赔付200元/天等内容。合同签订后，原告方按约履行了合同义务，被告浙江川卓建设工程有限公司共支付了原告杨三江工程款3030000元。2016年2月5日，原告杨三江在向被告浙江川卓建设工程有限公司催讨工程款的过程中，曾出具了承诺保证书一份，载明：今有杨三江在浙江川卓建设工程有限公司承建的义乌市北苑街道万村旧村改造小高层公寓工程中提供铝合金班组，合同内应付总款伍佰万元（5000000），已付壹佰万元（1000000），欠款肆佰万元（4000000），本次计划支付壹佰万元（1000000）等内容。嗣后，被告浙江川卓建设工程有限公司据此认为本案的总工程款应为5000000元，且被告浙江川卓建设工程有限公司已支付的工程款应为3480000元（含现金450000元），原告杨三江认为总工程款应为6003012.5元，已支付的工程款为3030000元（未收到现金450000元），双方产生纠纷。原告于2018年12月14日诉至本院。 另查明，涉案工程原、被告双方均认可于2015年11月15日完成竣工初验，于2018年12月31日完成决算。义乌市北苑街道万村村股份经济合作社于2019年1月28日向被告浙江川卓建设工程有限公司支付了最后一笔工程款，而被告浙江川卓建设工程有限公司作为结算依据的《工程造价咨询报告书》载明的铝合金门窗工程款为6892824元。 本院认为，本案的争议焦点为1、被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海的关系及责任承担主体应该是谁？2、本案实际的工程结算总价应该是多少？3、本案原告杨三江实际收到的工程款是多少？1、本案原告主张浙江川卓建设工程有限公司、朱子海存在工程转包、分包关系，但是并未提供相应的证据予以证明。而被告浙江川卓建设工程有限公司认可被告朱子海系公司员工，并对其签订的铝合金工程承包合同予以认可，且在本案工程的造价审定单中，亦有被告朱子海作为被告浙江川卓建设工程有限公司经办人的签名并由被告浙江川卓建设工程有限公司盖章进行了确认，再结合庭审中，原告自认发生业务的主体系第一被告的陈述，本院依法确认本案被告朱子海在铝合金门窗工程承包合同上签字的行为系履行职务行为，依法应由被告浙江川卓建设工程有限公司承担付款责任。2、（1）本案原告起诉时主张的总工程款为6003012.5元，被告浙江川卓建设工程有限公司主张的工程款为5000000元，而被告浙江川卓建设工程有限公司向发包方结算涉案工程铝合金门窗的工程款为6892824元，三者价格差距均很大，据此无法最终确定原、被告间的总工程款。（2）本案被告浙江川卓建设工程有限公司仅提供了原告杨三江出具的承诺保证书，证明涉案工程总价款为5000000元，但是并未提供双方进行结算的测量依据或其他结算凭据，不符合建设工程案件工程款结算的通常做法。（3）承诺保证书出具的时间在2016年2月5日，与原告杨三江陈述的年底为了结算农民工工资资金紧张，故根据被告要求签订承诺保证书的说法时间上相符，情理上也相符。综上，本院依法同意了原告杨三江关于结合双方签订的《铝合金门窗工程承包合同》及被告浙江川卓建设工程有限公司据以结算的《工程造价咨询报告书》对涉案工程铝合金门窗工程进行重新鉴定的申请，最终根据鉴定报告书确认双方结算的总工程款为5906428元。3、原告自认收到被告浙江川卓建设工程有限公司的工程款3030000元，均通过转账支付。而被告浙江川卓建设工程有限公司认为已支付工程款3480000元，除了3030000元转账以外，系通过原告杨三江出具的承诺书的内容推导得出，并未提供辅助证据予以证明，亦不符合建筑公司日常结算付款的通常做法，本院认为应由被告浙江川卓建设工程有限公司依法承担举证不能的法律责任。综上，本院依法确认被告浙江川卓建设工程有限公司还应支付原告工程款为2876428元。4、原告杨三江既向本院主张了利息损失又向本院主张了违约金，本院认为利息损失系违约金组成的一部分，亦可以弥补被告逾期付款给原告造成的损失，故对于原告杨三江主张被告浙江川卓建设工程有限公司再另行支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。根据原、被告间签订的《铝合金门窗工程承包合同》对于付款时间及违约金的约定，对原告方主张的利息损失，本院将分别从竣工验收的次日（以总工程款90%扣除已付款后的2285785.2元为基数）和决算后的次日（以总工程款2876428元为基数）起计付。综上，被告浙江川卓建设工程有限公司、朱子海的辩解合理合法部分，本院予以采信。原告杨三江的诉讼请求于法有据部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告浙江川卓建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨三江铝合金门窗工程款2876428元，并赔偿利息损失（其中以2285785.2元为基数自2015年11月16日起计付至2018年12月31日止，以2876428元为基数自2019年1月1日起计付至实际履行之日止，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付）。 二、驳回原告杨三江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35312元，由原告杨三江负担5559元，被告浙江川卓建设工程有限公司负担29256元；鉴定费57425元，由原告杨三江负担925元，被告浙江川卓建设工程有限公司负担56500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  叶 芸 人民陪审员  丁国嵘 人民陪审员  侯化槐 二〇一九年十一月十八日 法官助理叶璐莎 书记员郑玲燕