山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5386号上诉人（原审原告）：烟台国美电器有限公司莱州店，住所地莱州市文化西街**。负责人：赵海滨，总经理。委托诉讼代理人：王建勋，男，系单位职工。委托诉讼代理人：郝苏苏，女，系单位职工。被上诉人（原审被告）：毛园园，女，1981年4月9日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。上诉人烟台国美电器有限公司莱州店因与被上诉人毛园园劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台国美电器有限公司莱州店上诉请求：1.撤销一审法院（2019）鲁0683民初123号民事判决书；2.依法撤销莱州市劳动人事争议仲裁委员会莱劳人仲案字（2018）第323-1号裁决书；3.依法驳回被上诉人全部请求事项；4.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、莱州市劳动人事争议仲裁委员会莱劳人仲案字（2018）第323-2号裁决书认定事实错误，适用法律不当，一审法院据此认定被上诉人以上诉人未支付加班工资为由要求解除劳动合同并要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，显属错误。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案仲裁中，被上诉人并未提交证据证明加班事实的存在，应当依法承担举证不能的法律责任。被上诉人提供的考勤记录为其单方制作，真实性、唯一性无法确认，该证据不能作为证明加班事实的证据。被上诉人举证的微信群，并非上诉人建立，属于员工个人行为，与公司无关，群内相关人员的言论不能代表上诉人。同时，被上诉人提供李翔在微信群发布要求加班的信息，李翔并未予以确认，依法不应得到认定；并且李翔从2018年4月开始到上诉人处任职，以该证据认定2018年3月以前加班的事实，以偏概全。2、上诉人就加班情况已进行充分举证，证明被上诉人不存在加班的事实。第一，上诉人提供《员工手册》、《考勤管理规定》，被上诉人已签字确认收到并学习知悉加班规定内容，公司明确规定加班需提前申请，填写加班申请单，经相关授权领导批示后生效，否则视为无效加班。此为界定加班的唯一明确标准。第二，上诉人提供被上诉人签字确认的出勤确认，被上诉人已自认无加班事实的存在，上诉人已依此出勤确认全额发放工资，被上诉人主张加班费依法不应得到支持。3、被上诉人主张的加班费计算错误，其中计算工作日加点加班费，按照两次打卡的期间计算时数，其中未减除中午休息时间，以及上班前提前打卡和下班后延迟打卡的时间，应按此标准减除；计算的休息日加班费，与工作日加班费存在重复计算，并且就休息日加班被上诉人已通过调休，发放补贴等方式体现，因此不存在休息日加班;另外，假设本案需计算加班费，应按照基本工资标准计算，被上诉人主张的标准不符合法律规定。据此，在上诉人未欠付加班费的情况下，被上诉人主张解除劳动合同及经济补偿金不应得到认定。二、假定本案需计算经济补偿金，应按照劳动合同解除前12个月平均工资标准计算，就每月工资标准一审判决认定仲裁裁决书的标准，就该标准被上诉人并未提供任何证据加以证明，在仲裁及一审中被上诉人提供其本人工资银行流水作为证据，经核对为其每月工资，应认定为解除劳动合同经济补偿金计算标准，一审判决认定解除劳动合同经济补偿金标准不符合法律规定。被上诉人毛园园辩称：一审认定事实清楚，证据确凿。一、上诉人没有支付加班工资，应当支付经济补偿金。对于本案的加班事实，在仲裁程序中已提交考勤打卡记录及其他视频材料等予以证实，相关内容在莱州市劳动人事争议仲裁委员会莱劳人仲案字（2018）第323-2号裁决书中予以确认。上诉人存在加班事实却没有支付加班费，被上诉人以此主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金，符合法律相关规定。二、本案一审判决所涉及的内容为经济补偿金的支付问题，不涉及加班费的计算，上诉人主张的加班费计算问题不属于本案审理的范围。三、被上诉人的经济补偿金计算所依据的工资数额已经偏低，该数额中没有包含加班费的数额，但考虑到被上诉人现因上诉人一直不办理档案和社会保险转移手续，导致无法正常就业而造成家庭经济困难，为减少诉累，没有再上诉。综上，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据。请法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。烟台国美电器有限公司莱州店向一审法院起诉请求：请求法院依法判令原告不支付经济补偿金36412.50元，案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告毛园园于2006年6月到原告烟台国美电器有限公司莱州店工作，双方于2006年9月1日初次签订了书面劳动合同，工作岗位为门店销售人员，合同期限自2006年9月1日起至2007年2月28日止。合同到期后，双方又先后多次签订有固定期限的劳动合同。2015年7月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2018年8月20日，被告以原告常年加班不支付加班费、不支付带薪年休假工资为由向原告邮寄了解除劳动合同通知书，书面提出解除劳动合同，并要求原告办理失业及档案与社会保险转移手续。原告于2018年8月21日签收了该邮件。2018年8月29日，原告向被告邮寄了返岗通知书，被告收到后未回单位工作。后被告作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（本案原告）支付经济补偿金36673元、支付2016年1月至2018年7月工作日加班费56323元、休息日加班费40983元、2017年带薪年休假工资4018元，出具解除解除劳动合同证明并办理社会保险和档案转移手续。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后就被告的上述请求分别作出了莱劳人仲案字（2018）第323-1号、323-2号裁决书，其中323-1号裁决书裁决：一、由被申请人一次性支付申请人经济补偿金36412.50元（2913元×12个月）；二、依法为申请人办理档案和社会保险转移手续。323-2号裁决为终局裁决，裁决内容为：由被申请人一次性支付申请人下列待遇：1、支付2016年1月至2018年7月工作日加班加点工资2056元（2913元/月÷21.75天÷8小时×2396小时×50%）；2、2016年1月至2018年7月休息日加班费20491元（2913元/月÷21.75天×153天×100%）；3、2017年带薪年休假工资2679元（2913元/月÷21.75天×10天×200%）。原告不服上述裁决，在法定时间内就莱劳人仲案字（2018）第323-1号裁决书向一审法院提起诉讼，并向山东省烟台市中级人民法院申请撤销莱劳人仲案字（2018）第323-2号裁决。山东省烟台市中级人民法院于2019年3月18日作出了（2019）鲁06民特18号民事裁定书，裁定：驳回申请人烟台国美电器有限公司莱州店撤销莱州市劳动人事争议仲裁委员会作出的莱劳人仲案字（2018）第323-2号仲裁裁决的申请。一审法院认为，被告毛园园与原告烟台国美电器有限公司莱州店之间劳动合同关系明确。莱州市劳动人事争议仲裁委员会作出的莱劳人仲案字（2018）第323-2号裁决书确认双方劳动关系存续期间，原告烟台国美电器有限公司莱州店存在未依法支付被告加班工资的事实，该仲裁裁决已发生法律效力，对该事实一审法院予以采信。被告毛园园以原告未依法支付加班工资为由要求解除双方的劳动合同，并要求原告支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张不应当支付经济补偿金的辩解理由不成立，一审法院不予采信。双方劳动合同解除后，原告应当依法为被告办理档案和社会保险关系转移手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款之规定，一审法院判决如下：一、原告烟台国美电器有限公司莱州店支付给被告毛园园解除劳动合同经济补偿金36412.50元，限判决生效后十日内付清。二、原告烟台国美电器有限公司莱州店于本判决生效后十五日内为被告毛园园办理档案和社会保险关系转移手续。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告烟台国美电器有限公司莱州店负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，已有莱劳人仲案字（2018）第323-2号生效裁决书认定上诉人存在未依法支付被上诉人加班工资的事实，被上诉人以上诉人未依法支付加班工资为由要求解除劳动合同，符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。一审法院判令上诉人支付被上诉人经济补偿金36412.5元，事实清楚，于法有据。上诉人上诉主张不应支付经济补偿金，经济补偿金数额计算错误，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人烟台国美电器有限公司莱州店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台国美电器有限公司莱州店负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月八日法官助理张素素书记员车丽翠