江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3409号上诉人[原审原告（被告）]：江苏乐天玛特商业有限公司常州店，住所地江苏省常州市竹林南路口。统一社会信用代码913204006744188688。负责人：陈静阳，该店总经理。委托诉讼代理人：许丹凤、刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人[原审原告（被告）]：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。统一社会信用代码913206912518785128。法定代表人：郭伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许丹凤、陈玲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人[原审被告（原告）]：周鸣，男，1981年8月30日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：黄烨、吴小丹，江苏致达律师事务所律师。上诉人江苏乐天玛特商业有限公司常州店（以下简称乐天玛特常州店）、利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人周鸣劳动争议一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乐天玛特常州店、利群公司委托诉讼代理人许丹凤、上诉人乐天玛特常州店委托诉讼代理人刘宝、被上诉人周鸣及其委托诉讼代理人吴小丹和黄烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐天玛特常州店、利群公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案诉讼费用由周鸣承担。上诉事实与理由：1、乐天玛特常州店在无法正常交接并开店的情况下被迫解除劳动合同，解除具有事实和法律依据，程序合法，无需支付解除劳动合同赔偿金。2、职工的工龄不能仅以解除劳动合同证明书认定，应当根据乐天玛特常州店签订劳动合同或缴纳社保时间确定。3、仲裁裁决书按照每月2020元作为月平均工资符合法律规定。4、乐天玛特常州店不应当支付周鸣2018年9月生活费。5、乐天玛特常州店具有独立的用工主体资格，利群公司不是用人单位，不应当承担责任。周鸣辩称：1、乐天玛特常州店单方解除劳动合同的行为系违法行为。乐天玛特常州店至今未恢复正常营业，其虽曾向劳动者寄送过返岗通知，但劳动者按通知要求到达劳动地点，乐天玛特常州店没有工作人员接待，劳动者无法继续履行劳动合同的原因应归责于乐天玛特常州店。2、劳动者在乐天玛特常州店名称变更前的工作年限应予确认，而且相关职工解除及终止劳动合同证明对此予以确认。3、解除劳动合同赔偿金的计算基数，应以劳动者被迫休假前正常工作期间12个月的平均工资作为计算标准。4、利群公司与乐天玛特常州店系总公司与分公司关系，利群公司应对乐天玛特常州店的行为后果承担共同的法律责任。5、乐天玛特常州店向劳动者发送解除劳动合同通知前，尚有一个月生活费未支付给劳动者，该项费用应当支付。请求驳回乐天玛特常州店、利群公司的上诉请求，维持原判。乐天玛特常州店、利群公司向一审法院起诉请求：1、其无须支付周鸣违法解除劳动合同赔偿金42420元；2、其无须支付周鸣2018年9月生活费1616元；3、周鸣返还乐天玛特常州店代支付的2018年10月社保1578.49元；4、周鸣赔偿乐天玛特常州店支付的2019年9月份社保1578.49元。周鸣向一审法院起诉请求：1、乐天玛特常州店、利群公司支付违法解除劳动合同的赔偿金87549元；2、乐天玛特常州店、利群公司支付2018年9月份工资4169元；3、乐天玛特常州店、利群公司为其办理档案转移手续；4、乐天玛特常州店、利群公司为其补交2018年9月的住房公积金；5、乐天玛特常州店、利群公司支付未休年假工资1405元；6、本案诉讼费用由乐天玛特常州店、利群公司负担。一审法院认定事实：周鸣原是乐天玛特常州店员工，从事维修工作。周鸣与乐天玛特常州店签订了劳动合同，乐天玛特常州店为周鸣缴纳了社会保险，每月通过银行转账发放周鸣工资。2017年4月14日，乐天玛特常州店向全体员工发送《告知书》，具体内容为：“门店因消防原因于2017年3月3日被常州市天宁区消防支队给予临时性闭店消防整改处理。在闭店整改期间门店可根据实际经营情况和工作内容安排员工停工休假，原则上保留门店店长、财务、人资、防损等相关职能岗位及现病、产、工伤等假的员工，其余员工在确认无未休年休假及未调休工时的情况下方可安排停工休假。停工休假时间从2017年4月16日起计算，停工休假期间不属于提前预支休假工时，停工休假的员工工资和五险一金，公司将严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》及各地区工资支付的相关规定发放和缴纳。”2017年11月20日起，周鸣开始停工休假。休职期间，乐天玛特常州店每月按本市最低工资标准的80%发放周鸣生活费1512元。乐天玛特常州店发放周鸣生活费至2018年8月。2017年10月16日，乐天玛特公司出具关于停工休职相关事宜的情况说明一份，该说明载明该公司管理的70家门店自2017年3月上旬起因当地消防部门查封等原因停业，若今后涉及解除劳动合同员工补偿安置等事宜，以正常出勤月工资标准（停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金。乐天玛特常州店、利群公司认为该情况说明系针对南通地区不适用常州地区。2018年8月18日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向周鸣邮寄《关于限期办理复工并返岗上班的通知》：“周鸣同志：根据公司业务发展和工作需要，现请你在收到此通知书后，于2018年8月25日前到公司报到，同时签署上岗确认书并安排返岗上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。如你未在上述期限内到公司报到上班，公司将按照有关国家法律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”周鸣收到了该份通知。2018年9月27日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向周鸣邮寄《关于限期办理复工并返岗上班的通知》：“周鸣同志：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工确认书；2018年8月21日公司登报公告，并发EMS通知，要求你在2018年8月25日前到单位确认复工，签署复工确认书。截止8月25日，你本人未至门店签署复工确认书。现请你在收到此通知书后，于2018年9月29日前到公司报到，同时签署上岗确认书并安排返岗上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。如你未在上述期限内到公司上述地址报到上班，公司将按照有关国家法律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”周鸣收到该份通知。2018年9月30日，乐天玛特常州店向周鸣发出《解除劳动合同通知书》，具体内容为：“周鸣：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工确认书；2018年8月21日公司登报公告，要求员工在2018年8月25日前到单位确认复工，签署复工确认书。截至8月25日，你本人未至门店签署复工确认书。公司于2018年9月27日发EMS通知你于2018年9月29日前到门店签署复工确认书并返岗上班，你仍然未到岗，至今旷工达35日之久，员工周鸣与本单位签订的《劳动合同》‘现因劳动者严重违反本单位的规章制度，包括但不限于《员工手册》、人事规章制度、财务制度、营运制度’无法继续履行，根据《劳动合同法》相关规定，决定自2018年9月30日起与您解除劳动关系，请您收到本通知起2个工作日到公司办理离职、交接手续，如未完成离职工作交接，本单位有权延期向您支付未结工资。”包括周鸣在内的37位员工均收到上述相同解除原因的《解除劳动合同通知书》，乐天玛特常州店、利群公司认可周鸣的工作年限自2008年4月10日起至2018年9月30日止。乐天玛特常州店至今未营业。2018年10月，周鸣向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2018年12月21日作出常天劳人仲案字﹝2018﹞第1061号仲裁裁决，裁决：一、乐天玛特常州店、利群公司于本裁决生效之日起十日内支付周鸣违法解除劳动合同的赔偿金计42420元；二、乐天玛特常州店、利群公司于本裁决生效之日起十日内支付周鸣2018年9月生活费1616元；三、乐天玛特常州店、利群公司于本裁决生效之日起十五日内为周鸣办理完毕档案转移手续。一审期间，周鸣提供了2018年8月22、23、24、25日、9月28、29日等，员工前往原工作地点准备复工的视频等证据。周鸣认为：2018年6月16日，包括周鸣在内的37位员工参加员工大会，员工提出的质疑没有得到正常解答，会议不欢而散；此后，周鸣等劳动者于返岗通知的时间到达乐天玛特常州店上班，但乐天玛特常州店已人去楼空，门上也挂着锁，当时即在现场联系通知复职的相关人员，但对方拒不出面。直至目前，乐天玛特常州店仍不具备返岗的条件，至今为止无法提供周鸣劳动条件，两份返岗通知书纯粹是为了履行程序上的需要，实质目的并不是为周鸣提供正常劳动条件。另外，劳动者于2018年9月29日至乐天玛特常州店现场时得知乐天玛特常州店经营场地已退租，具体时间不清楚，应该是在单位寄出第二次返岗通知之前。乐天玛特常州店、利群公司认为：利群公司2018年6月第一次准备接店，未能成功，直到2018年8月17日才真正将乐天玛特常州店接下来，接下来后即着手准备重新开业事宜，要求所有员工返岗，因员工迟迟未能返岗复工，乐天玛特常州店无法正常开业经营。乐天玛特常州店、利群公司未能提供证据证明2018年6月16日员工大会召开具体情况，亦未提供员工返岗的人员接待、工作安排等有关材料。一审期间，法院要求乐天玛特常州店、利群公司核实乐天玛特常州店经营地址租赁合同解除情况并提供相关证据，乐天玛特常州店、利群公司仅陈述租赁合同已解除，但解除时间不清楚，也未按法院要求提供解除租赁合同的证据。一审法院另查明，2018年5月11日，利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团达成协议，收购乐天华东区企业股权，资产交割完成后，公司法律主体不变，股东由韩国乐天变为利群股份，公司所有法律规定的权利义务不发生任何变化，股东权利义务由乐天转移至利群股份，依法继承。2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称乐天玛特公司）变更工商注册名称为利群公司。一审法院认为，关于乐天玛特常州店是否应支付周鸣2018年9月份工资的问题。《江苏省工资支付条例》第十二条、第三十一条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。乐天玛特常州店从2017年4月16日起因消防原因闭店至今，乐天玛特常州店安排周鸣停工待岗并支付生活费至2018年8月，双方劳动关系于2018年9月30日解除。由于乐天玛特常州店至2018年9月30日一直未恢复正常营业，周鸣无法提供正常劳动，故乐天玛特常州店仍需支付周鸣2018年9月份生活费，具体金额为1616元。关于乐天玛特常州店解除与周鸣劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，乐天玛特常州店于2017年4月16日至2018年9月30日期间因自身原因长期停业并发放员工生活费，利群公司在2018年5月接手乐天玛特常州店后，乐天玛特常州店、利群公司未能通过召开全体员工会议、员工代表大会等方式与包括周鸣在内的全体员工就恢复经营、返岗上班等事宜作出具体、合理、有效的安排。其次，乐天玛特常州店仅仅通过两次寄送返岗通知的形式要求周鸣到岗上班，却未能在周鸣到达原工作地点准备复工的情况下安排人员接待或提供正常劳动条件。实际情况是乐天玛特常州店长期未恢复正常经营、亦未提供证据证明其具备恢复正常经营的实质条件，因此，乐天玛特常州店、利群公司的做法不能使全体员工对劳动合同继续履行持充分信赖态度。再次，乐天玛特常州店、利群公司在法院要求下拒不提供经营场地租赁合同解除情况，理应承担相应不利法律后果。乐天玛特常州店已解除经营场地租赁合同的行为也表明其无法恢复正常经营，其向劳动者发出的返岗通知不具备履行条件。另外，乐天玛特常州店、利群公司未提供完整的《员工手册》及经民主程序制定的证据。2018年9月30日，乐天玛特常州店以周鸣长时间旷工、严重违反规章制度为由解除了劳动合同，结合上述实际情况，解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司，其关于周鸣“长期旷工、违反规章制度解除”的解除理由没有事实依据，该解除行为违法。关于周鸣主张赔偿金计算基数问题。首先，月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。乐天玛特常州店因消防整改等原因闭店，安排周鸣于2017年4月16日起休职并发放周鸣生活费，乐天玛特常州店至解除与周鸣劳动关系之前未能恢复营业，对此系乐天玛特常州店自身原因造成，周鸣系无过错方，即造成周鸣休职领取低于正常工作期间工资标准的生活费与其自身因素无关，周鸣领取的生活费不能体现其正常工作期间的工资水平。其次，乐天玛特公司关于停工休职相关事宜的情况说明载明：“若今后涉及到解除劳动合同员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。尽管该情况说明载明系针对南通地区，但也说明用人单位认可如按解除劳动合同前12个月工资标准计算赔偿金基数，必然会侵害员工合法权益。故赔偿金计算基数不应以乐天玛特常州店解除与周鸣劳动合同关系前12个月计算，而应以解除劳动合同关系之前12个月正常工作期间工资标准计算（即停工休职前12个月平均工资标准）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述法律规定，周鸣的工作年限自2008年4月10日起至2018年9月30日止，计算赔偿金的月工资应为4161.3元。乐天玛特常州店应当支付周鸣违法解除劳动合同的赔偿金，具体金额为87387.39元。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。鉴于周鸣与乐天玛特常州店于2018年9月30日已解除劳动合同，故对于周鸣要求乐天玛特常州店、利群公司为其办理档案转移手续的诉讼请求，予以支持。关于周鸣要求乐天玛特常州店、利群公司为其补交住房公积金的诉讼请求，由于在劳动仲裁阶段并未提出，且不属于人民法院劳动争议纠纷处理范围，不予处理。关于乐天玛特常州店、利群公司要求周鸣返还乐天玛特代支付的2018年10月社保1578.49元、赔偿乐天玛特常州店支付的周鸣2018年9月社保1578.49元的诉讼请求，因乐天玛特常州店、利群公司在仲裁阶段并未提出反诉请求，该请求未经仲裁前置程序，不予处理。关于利群公司的责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团于2018年5月11日达成协议，收购乐天华东区企业股权，利群股份依法继承乐天集团相关股东权利义务，2018年8月29日，乐天玛特公司变更工商注册名称为利群公司。故乐天玛特常州店系利群公司依法设立并办理工商登记的分支机构，利群公司对乐天玛特常州店的上述债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。乐天玛特常州店、利群公司在劳动仲裁阶段已对相关事实予以确认，但一审审理中又作出不同陈述，违背了诚实信用原则和禁止反言原则，故其相关辩称，不予采信。经调解不成，一审判决如下：一、乐天玛特常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付周鸣违法解除劳动合同的赔偿金计87387.39元。二、乐天玛特常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付周鸣2018年9月生活费1616元。三、利群公司对乐天玛特常州店上述一、二项债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。四、乐天玛特常州店、利群公司于本判决发生法律效力之日起十日内为周鸣办理完毕档案转移手续。五、驳回周鸣其他诉讼请求。六、驳回乐天玛特常州店、利群公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20元，由乐天玛特常州店、利群公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。乐天玛特常州店、利群公司对一审判决“关于周鸣签订劳动合同的时间、劳动合同约定的权利义务内容、劳动工资的计算”只作笼统表述，没有作出具体明确的叙述，持有异议；同时对一审判决没有认定“利群公司于2018年6月16日召开员工大会，提出继续履行劳动合同，但员工要求解决休假期间的损失，双方发生分歧导致员工堵门和没有上班，无法正常交接”，持有异议。本院认为，双方当事人在一审提交劳动合同、关于限期办理复工并返岗上班的通知、解除劳动合同通知书、支付工资银行流水单等证据，一审判决认定事实部分对乐天玛特常州店、利群公司主张异议涉及的事实经过已经作出认定。一审判决对上述证据的具体内容虽未作详细表述，但并不导致认定本案基本事实存在错误。因此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，（一）乐天玛特常州店、利群公司解除涉案劳动关系构成违法解除。理由为：乐天玛特常州店、利群公司虽两次通知周鸣复工并返岗上班，但其在一审和二审均未举证证明其按《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款的规定，对涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项履行提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商、修改完善、决定公示等义务，不能认定其具备恢复正常经营的基本工作条件。乐天玛特常州店、利群公司以周鸣长期旷工、违反规章制度为由通知解除涉案劳动合同，没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的“应将解除理由事先通知工会、研究或听取职工意见、在工会要求纠正时将研究的处理结果书面通知工会”的义务。因此，乐天玛特常州店、利群公司属于违法解除劳动合同。一审判决认定涉案劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司和该解除行为系违法解除，并无不当。（二）周鸣主张赔偿金的工资计算基数及起止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。周鸣于2017年11月20日起停工休假，乐天玛特常州店、利群公司每月按常州市最低工资标准的80%发放周鸣生活费，该项生活费的性质与周鸣正常工作期间月工资的性质不同，其主张以该项生活费作为赔偿金计算基数不符合上述法律规定。乐天玛特常州店、利群公司在仲裁认可李咏梅的工作年限自2008年4月10日起至2018年9月30日止，其在二审并未举证证明一审判决确定周鸣的月工资标准及其主张的赔偿金未超过相关标准有误，本院确认周鸣主张赔偿金的工资计算基数及起止时间以一审判决确定的内容为准。（三）利群公司对乐天玛特常州店涉案债务应依法承担民事责任。乐天玛特公司于2018年8月29日经工商部门核准变更工商注册名称为利群公司，乐天玛特常州店作为利群公司分支机构，不具有法人资格，依法不能独立承担民事责任。一审依据《中华人民共和国民法总则》第七十四第第二款规定，判决利群公司对乐天玛特常州店涉案债务在不足以清偿范围内承担清偿责任，适用法律正确。乐天玛特常州店、利群公司上诉称一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，乐天玛特常州店、利群公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  陈 倩二〇一九年十一月八日法官助理  张玲霞书 记 员  邹婷婷