山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1633号 上诉人（原审原告、反诉被告）：胜利油田华兴石油技术服务有限责任公司，住所地东营市通河路变压器公司。 法定代表人：来群宝，经理。 委托诉讼代理人：林索林，山东林索林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李元社，男，1959年8月21日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：寇梅（系李元社之妻），现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张军厂，山东领先律师事务所律师。 上诉人胜利油田华兴石油技术服务有限责任公司（以下简称华兴公司）因与被上诉人李元社劳动争议一案，不服东营市垦利区人民法院(2019)鲁0505民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判华兴公司与李元社自2015年12月至2018年11月15日存在事实劳动关系，并改判华兴公司不需要支付赔偿金46951元；2.一、二审诉讼费用由李元社承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，是指原用人单位未支付经济补偿，计算经济补偿金数额时，可以将原用人单位的工作年限与新工作单位工作年限合起来计算，但该规定不能被用来认定劳动关系。二、一审判决认定事实错误。李元社与东营众海人力资源有限公司(以下简称众海公司)签订的劳动合同合法、有效。一审判决认定李元社与众海公司签订的劳动合同不符合劳动合同法对劳务派遣工作岗位临时性、辅助性、替代性的要求，因此认为李元社与众海公司签订的劳动合同无效，该认定明显违反法律规定。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。第十八条规定：下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。李元社在2015年12月前，都是与众海公司签订的劳动合同，由众海公司以劳务派遣的形式派遣到华兴公司承揽的套管气项目从事收气工作。《劳务派遣暂行规定》第三条规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，而套管气回收工作就是华兴公司的非主营业务岗位。李元社2015年12月前与众海公司签订的劳动合同，由众海公司为其办理了工伤保险，李元社一直自行缴纳养老、医疗保险，李元社与众海公司之间的劳动合同不存在劳动法第十八条规定的无效情形。三、本案是李元社要求华兴公司为其缴纳自2006年以来的养老、医疗保险引发，根本不存在华兴公司违法解除劳动合同的情况。因套管气项目被胜利采油厂撤销，华兴公司不得不与包括李元社在内的有关人员解除合同，并向每一个人支付补偿金22920元，李元社听说可以让华兴公司为其另行办理社保手续，可以多领退休金，拒不接受华兴公司的补偿金，并到信访办上访。2015年底前，李元社不让华兴公司设立社保账户(与李元社相同情况的其他人，众海公司都为其开设了社保账户)，其一直以个人名义自行缴费，为此众海公司依据当时的政策，只能为其缴纳工伤保险。2015年底以后，国家政策不允许只缴纳工伤，也不允许一个人有多重社保账户，李元社不同意解除其个人账户，众海公司被迫在合同到期后不再续签劳动合同；华兴公司本着照顾李元社的原则，同意其在华兴公司上班。一审不顾及上述事实，在没有任何事实与法律依据的情况下，轻易认定李元社与众海公司的劳动合同无效，并据此认定李元社自2006年以来与华兴公司存在劳动关系，李元社以此作为上访的依据，认为既然法院已经认定其与华兴公司存在劳动关系，华兴公司就应该为其办理自2006年以来的社保手续并缴纳费用，因无法满足其上访诉求，给华兴公司、众海公司及社保机构都带来了极坏的影响，引发了新的社会矛盾。 李元社辩称，一、李元社虽对一审判决认定事实有不同意见，但未因此上诉。2008年众海公司与李元社签订了书面劳动合同，形式上将李元社派遣至华兴公司工作，结合华兴公司出具的《关于李元社补缴保险事宜的进展情况说明》中载明的内容及李元社在仲裁、一审中的陈述，一审判决认定李元社长期、稳定地在华兴公司工作，不符合劳动合同法对劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性的要求正确。李元社在华兴公司成立前就在该公司的前身工作，因华兴公司成立于2006年12月19日，一审判决认定双方建立劳动关系的时间为2016年12月19日，李元社虽有不同意见，但未因此上诉。二、一审判决适用法律正确。李元社已经在华兴公司工作10年以上，依法应当认定已经签订无固定期限劳动合同，无法定原因不得终止劳动关系，但华兴公司借口套管气项目被撤销而解除与李元社的劳动关系，华兴公司未证明其解除与李元社劳动关系是基于客观情况发生重大变化。即使符合“客观情况发生重大变化”的条件，亦应经过法定程序解除，一审判决华兴公司支付李元社解除劳动合同的经济赔偿金符合法律规定。三、华兴公司虚构事实，推脱责任。华兴公司称2015年底前，李元社不让华兴公司设立社保账户与事实不符，单位为职工缴纳社保明显对职工有利，既然李元社一直以个人名义自行缴费，其对缴纳社会保险对个人的意义必然明知，没有理由拒绝单位为其设立社保账户，缴纳社会保险。华兴公司一方面拒不按照法律规定为李元社缴纳社会保险，另一方面认为李元社上访为其带来极坏的影响，明显虚构事实，推脱责任。四、李元社与众海公司劳动合同、劳务派遣合同签订时，均系单位安排，李元社不知道签订的是什么材料。华兴公司欠付李元社的工资1951元应当予以补发。 华兴公司向一审法院起诉请求1.判决确认华兴公司与李元社自2006年12月19日至2015年12月底不存在劳动关系；2.判决华兴公司无需支付李元社赔偿金45000元；3.本案全部诉讼费用由李元社承担。 李元社向一审法院提出反诉请求：1.判决华兴公司支付李元社赔偿金55080元，支付李元社工资1951元，以上两项共计57031元；2.诉讼费用由华兴公司负担。 一审法院认定事实：李元社系华兴公司职工，双方解除劳动关系后，李元社向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，东营市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月22日作出东劳人仲案字【2019】第103号仲裁裁决书裁决：一、确认李元社与华兴公司自2006年12月19日至2018年11月25日存在劳动关系；二、华兴公司于裁决生效之日起五日内支付李元社工资1951元、赔偿金45000元，以上两项共计46951元；三、驳回李元社的其他仲裁请求。华兴公司不服仲裁裁决，于2019年5月6日向一审法院起诉请求撤销仲裁裁决。关于双方之间劳动关系开始及存续时间问题。华兴公司主张双方自2015年12月底到2018年11月15日存在事实劳动关系，李元社主张自2006年3月开始在华兴公司工作。经审理认为，虽然华兴公司与众海公司签订了《劳务派遣协议书》，华兴公司与众海公司签订了三份《劳务合同书》，载明的劳动合同期限分别为2010年10月1日至2010年10月31日、2010年11月1日至2011年8月31日、2011年9月1日至2013年12月31日。华兴公司出具的《关于李元社补缴保险事宜进展情况说明》中载明2006年3月到华兴公司处从事收气工工作，2008年李元社与众海公司签订劳动合同，以劳务派遣形式在华兴公司套管气车间收气岗工作。但李元社在劳动合同签订前后都在华兴公司工作，不符合劳动合同法对劳务派遣工作岗位临时性、辅助性、替代性的要求，故对华兴公司主张不予支持。华兴公司成立时间为2006年12月19日，故认定李元社在华兴公司工作的开始时间为2006年12月19日至2018年11月25日。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的监督、管理、指挥下从事有报酬的劳动所形成的权利义务关系。本案中李元社在华兴公司工作，华兴公司依法向其支付薪酬，可以认定双方存在劳动关系。华兴公司未依法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。关于华兴公司是否应支付赔偿金的问题。华兴公司主张由于套管气项目经胜利采油厂撤销，不再需要相关劳动者，其有权解除合同并与包括李元社在内的其他家属共协商，支付一定数额的经济补偿金，自2018年11月15日起，华兴公司与李元社等人解除了劳动关系。经审理认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。华兴公司未提交证据证实提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，应当支付赔偿金。根据合同解除前12个月李元社银行交易明细，2017年11月工资1900元、12月工资1710元、2018年1月份1800元、2月份2090元、3月份2450元、4月份2550元、5月份2850元、6月份2900元、7月份2750元、8月份2600元、9月份1479元、10月份1710元。2017年12月工资1710元、2018年1月份1800元低于东营市最低工资标准1810元。2018年9月份1479元、10月份1710元低于东营市最低工资标准1910元。故经计算认定李元社解除合同前12个月平均工资为2295元。根据李元社在华兴公司工作时间，华兴公司应向李元社支付赔偿金55080元(2295元×12×2)，李元社在仲裁请求中主张的赔偿金45000元符合法律规定，予以支持。因华兴公司向李元社支付的部分月工资低于东营市最低工资，应该予以补发，故华兴公司应向李元社支付工资1951元。李元社主张其在仲裁请求中的15000元为华兴公司应支付的自2018年11月25日不上班以后李元社为交保险事宜支付的费用和损失以及因合同不到期应当支付的双倍工资，并非经济赔偿金，故仲裁裁决认定华兴公司向其支付45000元经济赔偿金并无不当，李元社关于支付赔偿金55080元的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、华兴公司与李元社自2006年12月19日至2018年11月25日期间存在劳动关系；二、华兴公司于判决生效之日起十日内一次性支付李元社经济赔偿金45000元，工资1951元，以上合计46951元；三、驳回李元社的反诉请求。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由华兴公司负担；反诉案件受理费10元，减半收取5元，由李元社负担。 二审中，华兴公司提交2009年至2018年众海公司为包括李元社在内人员缴纳社保的明细及发票复印件。拟证明：众海公司与和李元社同时在收气岗位工作的员工签订了劳动合同，并为其开立社保账户，除李元社只缴纳工伤保险外，其他人员均按规定缴纳了养老、医疗、工伤等保险，李元社自己开立了个人养老、医疗账户，一直自行缴纳养老、医疗保险，导致众海公司无法为其办理社保账户并缴纳相关社保；2015年因国家不允许只缴纳工伤保险，李元社劳动合同到期后，众海公司就不再与李元社续签劳动合同，众海公司与其他人员续签了劳动合同并缴纳养老、医疗等社保；2015年之后，华兴公司为了照顾李元社，仍旧安排李元社继续从事收气岗位工作，并由华兴公司直接向李元社支付劳动报酬；2018年因油田取消了收气岗位，华兴公司与包括李元社在内的所有人员协商赔付一定的费用，不再让他们从事华兴公司劳务，但李元社没有同意。 证据二、城乡居民社会保险缴纳记录复印件一份。拟证明：李元社一直自行缴纳社保，据华兴公司了解李元社已将2019年度的养老、医疗保险缴纳完毕。 李元社质证认为，对证据一、二的真实性予以认可，以上证据体现了缴纳社保的情况，但这与李元社与华兴公司确认劳动关系纠纷没有关联性；发票明细上体现的是华兴公司，进一步说明李元社等人一直在华兴公司工作；华兴公司采取区别待遇，不为李元社缴纳保险，为其他人员缴纳保险；华兴公司拒绝为李元社缴纳社保借口是李元社年龄较大；李元社自行缴纳养老保险是因为华兴公司及众海公司拒绝为其办理社会保险。 本院分析认为，李元社对华兴公司提交证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以采信，其具体证明目的本院将结合案件其他情况综合予以认定。 李元社二审中未提交新证据。 二审查明，一审判决书第6页第13、14、15行“华兴石油与众海公司签订了三份《劳务合同书》，载明的劳动合同期限分别为2010年10月1日至2010年10月31日”存在书写笔误，应为“李元社与众海公司签订了三份《劳务合同书》，载明的劳动合同期限分别为2010年1月1日至2010年10月31日”。另外，除了华兴公司与李元社的劳动关系存续时间外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决华兴公司与李元社自2006年12月19日至2018年11月25日期间存在劳动关系是否正确；二、一审判决华兴公司支付李元社经济赔偿金45000元是否正确。 关于焦点问题一，本院认为，李元社自认2008年其与众海公司签订了书面劳动合同，华兴公司一审提交的李元社与众海公司的三份《劳务合同书》载明，李元社自2010年1月1日至2013年12月31日期间与众海公司有书面劳动合同。因此自2008年至2013年12月31日期间，李元社与众海公司签有书面劳动合同，其与众海公司存在劳动关系。一审判决以李元社在劳动合同签订前后都在华兴公司工作，不符合劳动合同法对劳务派遣工作岗位临时性、辅助性、替代性的要求的认定无事实和法律依据，李元社作为完全民事行为能力人应该知晓与众海公司签订书面劳动合同的后果。华兴公司虽然主张李元社与众海公司的合同签至2015年，但并未提交证据予以证明，众海公司为李元社缴纳工伤保险并不能单独证明其与李元社存在劳动关系。综上，本院认为应认定李元社与华兴公司自2013年12月31日至2018年11月25日期间存在事实劳动关系，一审判决认定双方自2006年12月19日至2018年11月25日期间存在劳动关系错误，本院予以纠正。 关于焦点问题二。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。华兴公司未提交证据证实其提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，华兴公司解除与李元社劳动关系的程序不合法，一审判决其支付李元社赔偿金正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，李元社仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。因此一审判决认定华兴公司支付李元社赔偿金45000元正确，华兴公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，华兴公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市垦利区人民法院(2019)鲁0505民初1278号民事判决第二、三项； 二、变更东营市垦利区人民法院(2019)鲁0505民初1278号民事判决第一项为：胜利油田华兴石油技术服务有限责任公司与李元社自2013年12月31日至2018年11月25日期间存在劳动关系。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费10元，减半收取5元，由胜利油田华兴石油技术服务有限责任公司负担；反诉案件受理费10元，减半收取5元，由李元社负担。二审案件受理费10元，由胜利油田华兴石油技术服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月十三日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁