江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏08民终2663号 上诉人（原审原告）：衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区航埠镇浙西综合物流中心********。 法定代表人：孙新民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑飞，江苏法轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈荣发，男，1963年12月6日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：王桂林，江苏尚淮律师事务所律师。 原审第三人：金崇未，男，1972年7月21日出生，汉族，住江苏省淮安经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李磊，江苏法轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晨宇，江苏法轩律师事务所律师 上诉人衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人陈荣发、原审第三人金崇未劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 凯盛公司上诉请求：1、撤销淮安经济技术开发区人民法院(2019)苏0891民初1290号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，第三人不是原告的员工，与原告之间不存在劳动关系。第三人分包了原告的部分工程，被上诉人系第三人的雇佣人员，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。从第三人提供的建设银行银行卡交易明细中可以证实，第三人不仅分包上诉人的工程，同时与黄山天盈福地置业发展有限公司，衢州程欣建筑劳务有限公司等单位存在工程承包关系；其次，本案赖以认定劳动关系的关键证据即上诉人盖章的《承包人代表委派通知书》、《法人委托书》系和中国京冶工程技术有限公司签订的协议附件中的内容，是针对合同向对方即中国京冶工程技术有限公司而言的，效力并不针对第三方。同时从《法人委托书》中列明的具体权限可以证明授权是具体、明确的，没有申请第三人可以以上诉人的名义招聘工人，或认可第三人的招工行为，第三人仅仅是涉案工程的实际施工人；最后，上诉人没有雇佣被上诉人，更没有委托第三人代发工资，其日常也由第三人个人进行管理，根据原劳社部发(2005)12号第一条相关内容规定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决引用的法律中没有关于双方劳动关系成立的法律规定。2、根据2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”3、最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。4、最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》(总第64辑)《项目经理(实际施工人)聘用的劳动者(农民工)与建筑施工企业间法律关系的界定》一文指出，实际施工人聘用劳动者(农民工)与具备用工主体资格的建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，人民法院应当确认双方不存在劳动关系。 陈荣发辩称：原审第三人系上诉人公司委派在现场的负责人，上诉人公司盖章确认的委托书中，证明第三人全权代表上诉人处理与工程有关的所有事项，且上诉人对第三人在工程中的行为无条件接受，所以第三人在涉案工程中的所有行为，应视为上诉人公司的行为，本案的用人单位是上诉人公司，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人一直辩称与第三人之间是分包关系，但是无论是在仲裁庭审还是一审庭审中，上诉人与第三人均未提供任何证据证实，第三人确系上诉人公司全权委派在现场的总负责。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 金崇未述称：对上诉人的上诉观点无异议，上诉人出具给中国京冶公司授权委托书，针对的是第三人代表上诉人与中国京冶公司之间发生的行为，不包含第三人对上诉人的聘用行为。被上诉人是第三人的雇佣人员，由第三人管理并发放工资，第三人认为与上诉人不存在劳动关系。 原告凯盛公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告之间不存在劳动关系，被告不应支付原告二倍工资、经济补偿金、加班工资；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月1日起，淮安市龙宫大白鲸嬉水世界防水工程土建劳务由原告公司所承包，被告由第三人招用至该工地从事安全员工作。根据原告公司出具的相应法律文件，第三人系案涉工程的现场总负责，经原告公司委托为工程的现场代表人，至整体工程结束前行使现场管理职权，其权限为：代表原告进行采购工作授权、合同履行及施工管理，签署任何文件和处理与工程有关的所有事物等，并注明代表（理）人的行为，原告无条件接受。 另查明，原、被告之间未签订书面劳动合同。2018年1月30日，被告不再提供劳动。关于离职原因，被告陈述系第三人单方发表公告将其开除；第三人陈述系被告口头提出离职，才发表公告告知他人的，双方对各自主张均未举证证实。被告工作期间的工资由第三人代为发放，双方均认可2016年7月至2017年5月期间的月工资标准为4800元，被告离职前12个月平均工资为4831元。 审理中，被告主张工作期间存在加班的事实，第三人对此不予认可，被告亦未举证证实。2018年5月10日，原、被告因二倍工资、经济赔偿金、加班工资发生争议，被告向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后原告不服仲裁委决定于法定期间诉至法院。 一审法院认为，案涉工程由原告公司承包，第三人系原告公司委派在涉案工程的现场代表人，代表原告处理与工程有关的所有事务。被告由第三人招用至该工地工作，工作内容系原告公司的业务组成部分，平时工作接受第三人安排，工资由第三人代为发放，该用工行为应视为原告公司的用工行为，结合原告承包案涉工程的时间，应认定原、被告之间劳动关系自2016年6月1日起依法成立。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。被告在原告处工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，依法应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，根据原告的工资发放情况，被告应向原告支付53141元。 关于经济赔偿金。对于被告的离职，被告陈述系第三人单方发表公告将其开除；第三人陈述系被告口头提出离职，才发表公告告知他人的。当事人对各自的主张应承担举证责任，现被告与第三人的举证均不足以证实其主张，结合被告停止工作的时间，视为双方协商一致于2018年1月30日解除劳动关系，由原告向被告支付经济补偿金，根据被告的工作时间以及平均工资，原告应向被告支付经济补偿金9662元。原、被告劳动关系解除后，原告应向被告出具解除劳动关系证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。 关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告提供的证据不足以证明其存在加班的事实，故对其加班工资的主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第五十条、第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条规定，判决：一、确认原告衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司与被告陈荣发自2016年6月1日至2018年1月30日期间存在事实劳动关系；二、原告衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告陈荣发二倍工资差额53141元、经济补偿金9662元；三、原告衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向被告陈荣发出具解除劳动关系证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司负担。 二审期间，原审第三人金崇未提供其《台州市社会保障.市民卡》、《三门县城镇职工基本医疗保险证历本》。证明金崇未与凯盛公司之间形成的是工程承包关系，陈荣发是自己雇佣人员，与其存在雇佣关系，与凯盛公司之间不形成劳动关系。陈荣发质证认为，该证据与本案没有关联性。 二审认定事实与一审法院认定事实相同。 本案争议焦点：陈荣发与凯盛公司之间是否形成劳动关系。 本院认为，认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。因此陈荣发与凯盛公司之间是否存在劳动关系亦应该分析两者之间是否具有上述劳动关系的基本特征。 首先，凯盛公司与金崇未之间在陈荣发的用工问题上并不存在委托关系。凯盛公司与金崇未一致认可双方之间是转包关系，即金崇未挂靠凯盛公司与中国京冶工程技术有限公司签订的劳务分包合同。从涉案工程施工至今凯盛公司与金崇未个人之间的银行资金往来充分证明，双方之间的交易金额巨大，且双方均认同这些资金往来系工程款支付性质。上述证据证明，凯盛公司与金崇未之间本质上是工程转包关系。由于工程转包的非法性因素，金崇未在实际施工过程中，必然需要以凯盛公司名义与发包方中国京冶公司发生关系，从而形成《承办人代表委派通知书》、《法人委托书》等形式要件的书面文件，这些手续只是金崇未借凯盛公司之名与发包单位中国京冶公司就工程施工而产生，文件的内容也只是注明金崇未在施工现场行使现场管理职责，涉及的应该与工程施工内容有关的事项。在没有得到凯盛公司明确授权有用工权限且凯盛公司又不予认可的情况下，不能以此推定凯盛公司与金崇未个人招聘而来的劳动者之间形成劳动合同关系。 其次，凯盛公司与陈荣发之间没有建立劳动关系的合意。人身依附性应是认定劳动关系的主要特征。陈荣发系金崇未个人招聘的劳动者，在用工上陈荣发既没有与金崇未签订劳务合同，更没有与凯盛公司签订劳动合同。在实际工作期间，其主要接受金崇未个人的指示，没有证据显示其接受凯盛公司的管理、指挥和监督。更为重要的是，陈荣发的工资报酬自开始起一直就是由金崇未个人通过银行卡发放，没有接受过凯盛公司发放的任何报酬。从金崇未发放工资的形式看，其每月的发放金额并不相同，陈荣发陈述每月只是发放部分工资，年底再补齐工资，此种形式的工资发放符合个人工程转包的一般性习惯。陈荣发认为金崇未发放工资的行为系履行委托事项代凯盛公司发放工资的行为，对此，本院认为，如果金崇未代凯盛公司发放工资，其工资标准必然要由凯盛公司作出确定，而其工资报酬是由金崇未个人决定。同时，根据涉案工程的工程款，凯盛公司支付给金崇未的资金已经远远超出工资支付的范畴，显然，凯盛公司与金崇未之间就支付给陈荣发的工资并非代为支付关系，而是金崇未的个人支付行为。上述事实证明，陈荣发在劳动过程中主要受制于金崇未个人，与凯盛公司没有关系。 再次，建筑工地领域用工形势复杂，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用了劳动者，在此情形下，劳动者与发包人之间并没有建立劳动关系的合意，与实际施工人（无用工主体资格）之间形成的是雇佣关系，劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的应不予支持。陈荣发作为多年从事工程安全员的施工人员，其在个人转包的工程项目部从事安全员工作，是否与聘用人之间形成劳动关系心知肚明，在涉案工程之前，其曾在其他工地从事相同工作，但陈荣发并没有提供任何证据证明，其与聘用单位之间形成了劳动关系。 综上所述，凯盛公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1290号民事判决； 二、衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司与陈荣发之间不存在劳动关系； 三、衢州市凯盛建筑劳务分包有限公司无需支付陈荣发二倍工资差额52800元、经济补偿金9663元、加班工资2000元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均免于收取。 本判决为终审判决。 审判长  许玉虎 审判员  孙 洁 审判员  黄春丽 二〇一九年十一月一日 书记员  杨 晞