浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2527号 上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行，住所地：浙江省玉环市玉城街道康育路**环城村商业楼。 负责人：刘建，行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄蕾，浙江法校（玉环）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张光国，男，1957年7月23日出生，汉族，住浙江省玉环市， 委托诉讼代理人（特别授权）：张鹏（系被上诉人张光国儿子），住浙江省玉环市。 原审被告：玉环县中泷置业有限公司，，住所地：浙江省玉环市龙溪镇花岩浦村 法定代表人：张卫国，执行董事。 上诉人上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行因与被上诉人张光国、原审被告玉环县中泷置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初4569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行上诉请求：1、请求撤销玉环市人民法院（2019）浙1021民初4569号民事判决书第三项，驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行的其余诉讼请求；2、请求依法改判上诉人对被上诉人张光国所有的坐落于玉环市的房产在拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权（预告登记证号为玉房预玉环字第××号，玉房预玉环字第××号）；3、本案上诉费和一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书第三项判决内容，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：2016年4月21日，被上诉人张光国为购买玉环龙溪首府小区81号的房产，向上诉人借款人民币231万元，并以该房产作为抵押财产，办理抵押权预告登记（预告登记证证号为玉房预玉环字第××号、玉房预玉环字第××号）。自2019年6月10日起，被上诉人张光国便未按合同约定偿还借款，逾期至今。故上诉人向玉环市人民法院提起诉讼，要求对被上诉人所有的坐落于玉环市的房产在拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。而一审法院认为：与现房抵押不同，按揭购买期房的抵押登记应属于物权法第二十条所规定的不动产预告登记，在按揭购房人取得房屋产权证并办理正式的抵押登记之前，该预告登记仅具有公示性，但并未引起不动产物权设立和变动，预告登记抵押权人享有的是当抵押登记条件成就时可请求办理抵押权登记的请求权，而不是对预告登记的房屋的抵押权。因此本案双方虽已办理了预抵押登记手续，但因涉案房屋至今没有办理房产证，上诉人不享有对预告登记的涉案房屋的抵押权，也不享有对该房产的优先受偿权，应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记。上诉人认为，一审法院仅从物权法立法本意去考虑，而忽略了实践中未办理登记的原因，一律不支持抵押权人对抵押物享有的优先受偿权的做法损害了金融债权的利益。该观点在《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干问题理解》问题26的分析意见中明确提到预抵押登记的物权效力及具有优先受偿权的情形和条件。在本案中，涉案房产未办理抵押登记系非基于上诉人的原因导致的，一般可以赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权。理由如下：1、物权法第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该规定表明了预告登记的本质特征是使被登记的请求具有物权的效力。故对普通债权人而言，预告登记的抵押权人可以对抗普通的债权人，可以享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。2、根据《合同法司法解释二》第八条的精神，登记义务人违反合同中约定的登记手续义务的，权利人可以要求义务人强制履行，义务人不予配合的，法院可以判令由请求方自行办理相关批准和登记手续。因此，在按揭人不予配合办理登记时，银行等预抵押权人有权自行直接办理将预登记转为本登记的手续，并以正式抵押人的身份享有对抵押房屋折价、拍卖、变卖所得价款的优先受偿权。3、在预告登记无法转为正式登记或遥遥无期的情况下，法院以“条件未成就”为由驳回抵押权人的诉讼请求，即便并未从实体上否定银行的抵押权，但必将导致银行在条件成就后再次提起诉讼，不符合民诉法避免讼累的原则、浪费法院司法资源和权利人的维权成本。对债务人来说，由于时间拖延也增加了利息支出，不利于诉讼各方的利益。综上所述，上诉人认为：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，进行了错误的判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决、予以改判。 张光国辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告玉环县中泷置业有限公司未作陈述。 上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行向一审法院起诉请求：一、判令被告张光国偿还原告借款本金计人民币908813.48元、利息及罚息计人民币3528.80元（按合同约定计算，暂算至2019年07月24日止），暂合计为人民币912342.28元，并继续按合同约定利率支付自2019年7月25日起至借款本金实际清偿之日止的利息、罚息；二、判令被告张光国支付原告实现债权的费用即律师代理费20000元，上述款项合计人民币932342.28元；三、判令原告对被告张光国所有的坐落于玉环市的房产在拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权（预告登记证号为玉房预玉环字第××号，玉房预玉环字第××号）；四、判决被告玉环县中泷置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年4月21日，原告上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行与二被告签订了一份编号为81052016100219120501的《个人购房担保借款合同》，合同内容为：被告张光国为购买玉环龙溪首府小区81号的房产，向原告借款人民币2310000元，借款期限为五年，自2016年4月21日至2021年4月21日止。该笔贷款的年利率为4.5125%（该利率为按年调整的浮动利率，即在人民银行基准年利率基础上下浮5%计算。本合同签订时人民银行基准年利率为4.75%）。该笔贷款采用等额本息还款法，每期（一个月为一期）还款日为10日。被告张光国以其购买的位于玉环市的房产作为抵押财产。若被告逾期或未按约定的金额归还贷款本息，即视为违约，逾期贷款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行，并支付原告因实现债权所发生的各项费用等（包括但不限于诉讼费、律师费）。被告玉环县中泷置业有限公司自愿为被告张光国提供保证，并在上述合同中盖章，保证范围为主合同项下全部贷款本金及利息、罚息、违约金、为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证方式为阶段性连带责任保证，保证期间为合同签订之日起至借款人债务履行期届满之日起两年，自收到抵押权利证明正本之日解除。2016年4月27日，原告在被告张光国以其购买的位于玉环市的房产抵押权预告登记给原告之后（预告登记证证号为玉房预玉环字第××号，玉房预玉环字第××号），向被告张光国发放了金额为2310000元的贷款，并按合同约定受托将该笔贷款支付给玉环县中泷置业有限公司。自2019年6月10日起，被告张光国便未按合同约定偿还借款。截至2019年7月24日，被告张光国结欠原告借款本金计人民币908813.48元、利息及罚息计人民币3528.80元（按合同约定计算，暂算至2019年07月24日止），暂合计为人民币912342.28元。原告为此支付了律师费20000元。被告玉环县中泷置业有限公司作为担保人也未履行上述还款义务。 一审法院认为，原告与被告张光国、玉环县中泷置业有限公司之间签订的个人购房担保借款合同，当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。被告张光国在取得贷款后连续多次未按期履行分期还本付息义务，已构成违约，依约应承担提前履行、赔偿损失等违约责任，原告要求提前收回未到期贷款、被告张光国提前归还剩余借款本息并负担实现债权费用的请求该院予以支持。被告玉环县中泷置业有限公司自愿作为连带责任保证人为被告张光国的该笔借款提供担保，现原告要求提前收回贷款，根据“宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期，……并通过各种形式向借款人及担保人追索”及担保期限的约定，理应承担连带清偿的保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告张光国虽自愿提供房产为本案债权设定抵押，但因房产尚未交付，双方仅办理了预购商品房抵押权预告登记。该院认为，与现房抵押不同，按揭购买期房的抵押登记应属于物权法第二十条所规定的不动产预告登记，在按揭购房人取得房屋产权证并办理正式的抵押登记之前，该预告登记仅具有公示性，但并未引起不动产物权设立和变动，预告登记抵押权人享有的是当抵押登记条件成就时可请求办理抵押权登记的请求权，而不是对预告登记的房屋的抵押权。因此本案双方虽已办理了预抵押登记手续，但因涉案房屋至今没有办理房产证，原告不享有对预告登记的涉案房屋的抵押权，也不享有对该房产的优先受偿权，应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记。被告张光国抗辩的其与案外人吴丁法之间借款占用的事实，系其在获得原告贷款、购买房产之后，在还款过程中发生的纠纷，因其对贷款、还款事实均无异议，其抗辩只是针对案外人，与本案无关，则本院不予采纳。综上，对原告诉讼主张的合理合法部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，判决：一、限被告张光国于本判决生效之日起二十日内偿还原告上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行借款本金908813.48元及其利息、罚息（自2019年7月10日起计算至实际履行之日止，按合同约定利率和中国人民银行相关规定执行），并支付原告为实现债权支付的律师费20000元；二、被告玉环县中泷置业有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人张光国追偿。三、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13123元，减半收取计6561.50元，保全申请费5000元，共计11561.50元，由被告张光国、玉环县中泷置业有限公司共同负担（此款于本判决生效后七日内向该院交纳）。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于上诉人上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行能否基于预告登记取得优先受偿权。本案系在按揭购买期房过程中，办理了预购商品房抵押权预告登记手续。该预告登记属于物权法第二十条规定的不动产预告登记，其登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记所登记的请求权仅因特定制度安排使其具有了排他性，却不具有物权的本质属性，该权利的实现仍有赖于将来特定条件成就时请求债务人为本登记而实现。一般情况下，银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记。本案中，双方虽已办理了预告登记手续，但因涉案房屋至今没有办理房产证，故上诉人上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行并未取得涉案房屋的抵押权，也不享有对该房产的优先受偿权。 综上所述，上诉人上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13123元，由上诉人上海浦东发展银行股份有限公司台州玉环支行承担。 本判决为终审判决。 审判长  朱贤和 审判员  陈文杰 审判员  张淑娅 二〇一九年十一月二十日 书记员  马 里 -10- -9-