中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终425号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆神华矿业有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）长春路**神华办公楼****。 法定代表人：陈建强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李清，北京市君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洋，北京市君合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京凤鼎投资管理有限公司。住所地：北京。住所地：北京市房山区琉璃河镇白庄村东 法定代表人：董立民，该公司经理。 委托诉讼代理人：张晓光，北京市安理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王楠，北京市安理律师事务所律师。 上诉人新疆神华矿业有限责任公司（以下简称神华公司）因与上诉人北京凤鼎投资管理有限公司（以下简称凤鼎公司）探矿权、采矿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。神华公司的委托诉讼代理人李清，凤鼎公司的法定代表人董立民、委托诉讼代理人张晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 神华公司上诉请求：1.判令凤鼎公司赔偿神华公司经济损失8000万元。2.撤销一审法院要求神华公司向凤鼎公司赔偿48533629.26元的判决或依法改判。事实与理由：一、一审法院驳回神华公司要求凤鼎公司赔偿8000万元的诉讼请求属于认定事实和适用法律错误。首先，凤鼎公司在红沙泉2号矿区的开采使矿区形成了巨大采坑，导致面积达2万多平方米的煤层暴露在外。煤层暴露多次导致煤炭自燃，造成了矿产损失。凤鼎公司的非法开采也破坏了煤矿既有规划，对煤矿后续建设造成了实质性障碍。其次，一审判决也未对历次鉴定结果进行认定。其一，神华公司委托北京中企兴华咨询有限公司对红沙泉露天矿恢复性工程价值进行的评估测算合法有效，其数额亦应予以认定及采纳。其二，一审法院委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，即“全部回填凤鼎公司与洪沙泉公司开采奇台红沙泉露天煤矿2号矿区所形成的东部采坑需要的工程费用、全部拆除凤鼎公司和洪沙泉公司在奇台红沙泉露天煤矿2号矿区东部建设的房屋及其他设施需要的工程费用”共计104858509.32元，一审判决未对此鉴定做出认定。二、一审判决神华公司向凤鼎公司赔偿48533629.26元属于适用法律错误和认定事实错误。（一）一审判决对48533629.26元的费用分配、双方违约责任和应负担的比例认定有误。本案中，凤鼎公司行贿并与相关责任人恶意串通、明知无权开采仍违法开采，造成对神华公司和国有资产的损害。案涉《合作合同》违反了《中华人民共和国矿产资源法》的规定，应属无效。一审法院认定神华公司及凤鼎公司对开采均存在过错，故判定双方对叫停前965036.10立方米土石方对应的未结算工程款26940512.08元各承担50%的责任，但对于叫停前凤鼎公司组建新公司、建设基础设施、购置设备等投入的35063373.22元认定存在问题，且判决由神华公司单方承担，与一审法院对前述26940512.08元的分担决定相矛盾。首先，凤鼎公司35063373.22元的投入并非用于项目公司前期建设，而是包含了部分用于土石方施工的工程费用，比如柴油、炸药及爆破工程支出高达1300多万元，按照一审法院处理965036.10立方米土石方对应的未结算工程款26940512.08元（一审法院将该部分未结算工程款也认定为“投入”）的逻辑，该部分支出也应当由双方各承担50%。此外，35073373.22元投入中购置的设备大部分被凤鼎公司持有使用，神华公司未染指其中任何一个。一审判决神华公司承担显然不公平。（二）新疆瑞新有限责任会计师事务所（以下简称瑞新会计师事务所）出具的瑞新会鉴字[2011]5-1号《凤鼎公司在奇台红沙泉露天煤矿2号矿区的全部投入数额司法鉴定报告书》（以下简称鉴定报告），鉴定程序违法，鉴定结论存疑，不应认定。关于程序违法的问题。根据本案审理程序及事实可知，该鉴定报告的送鉴材料系利益关联方凤鼎公司单方面编制、提供，未经过任何质证，不能作为证据。最高人民法院公报案例指出，“鉴定机构依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论，不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据”“一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司的正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托技术鉴定的依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，导致一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。”该鉴定报告因违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定而不具有合法性，不能作为认定事实和做出判决的依据。关于结论存疑的问题。红沙泉2号矿区的土方施工（挖坑量）、基建（道路、房屋等）以及固定资产，均无法分清是由凤鼎公司、新疆洪沙泉矿业有限公司（以下简称洪沙泉公司）或案外公司如何划分投入的。鉴定报告将全部投入均计算至凤鼎公司的投入中是不准确的。（三）凤鼎公司的实际损失小于鉴定结论数额。鉴定结论中不仅包括基建投资、工资、社保等开支，还包括如汽车（例如，仅一台越野车账面价值即约58万）、手机、空调、冰箱、彩电、电脑等固定资产的大量费用。这部分资产完全可以或者已由凤鼎公司进行收回，不属于凤鼎公司的损失。同时，鉴定结论中洪沙泉公司向第三方支付的2500万元合同违约金与神华公司无关，不应计入凤鼎公司的投入中，也不应由神华公司承担。 凤鼎公司辩称，一、案涉《合作协议》合法有效，凤鼎公司合法履约，神华公司目前正在案涉矿区开展开采施工，所谓“矿区恢复”没有发生也不可能发生，神华公司要求凤鼎公司赔偿损失8000万元无事实及法律依据。二、1.本案合同未能及时全面履行的责任均在于神华公司一方，凤鼎公司无任何违约责任，全部损失均应由神华公司承担；2.一审司法鉴定报告合法有效，且在原审程序中，鉴定人员已出庭就神华公司所提出的全部问题一一做出了详细说明。请求驳回神华公司的全部上诉请求。 凤鼎公司上诉请求，撤销一审判决第二项及第四项，支持凤鼎公司一审全部反诉请求。事实与理由：一、“96万立方米”的施工量认定错误。本案系最高人民法院发回重审的案件，在被发回重审的（2010）新民二初字第6号（以下简称原一审）案件中，原一审判决对神华公司主张的“96万立方米”的采坑容积不予采信。本案一审判决亦未认定神华公司“证据10”（神华公司自行测量工程量的公证书）的真实性、关联性及合法性，但一审法院援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条对该证据予以认定。该公证书超出了公证处法定公证事项的范围，属于非法公证书。该公证书只是证明神华公司工作人员曾于该日期前往施工现场，但并未证明工程量。1.神华公司及从事“测绘”工作的工作人员均不具备法定测绘资质，无权从事测绘工作，其非法测绘行为及结论不应作为认定案件重要事实的证据。2.公证书的正文及现场工作记录中没有提及“96万立方米”这一结论，即公证处并未以任何方式证明采坑的工程量为“96万立方米”。并且，从公证书来看，神华公司确定采坑工程量的依据仅是“现场绘制简平图一张”。3.本案事实表明，凤鼎公司同时在红沙泉矿区开展了两个采坑的土层剥离施工，但神华公司仅对“红沙泉井田剥离坑（东坑）”进行了测量，没有对“西坑”进行测量。凤鼎公司在2008年12月底的施工量不少于200万立方米。二、本案《合作合同》未能得到及时全面履行的责任完全在于神华公司的根本性违约行为，神华公司应当依法承担全部违约赔偿责任。一审判决对本案违约责任的认定及神华公司赔偿数额的确定错误且不公平。本案《合作合同》的签订具有特殊的实施背景，神华公司在整个合同履行过程中没有投入一分钱，没有遭受任何损失，反而在合同签订后便得到了凤鼎公司支付的“补偿款”，凤鼎公司的施工行为是按照神华公司的要求开展的，并且施工行为得到了地方政府的许可和大力支持。在施工过程中，凤鼎公司严格遵守了矿区施工的安全、环保及其他全部技术规范，投入了数亿元的资金，遭受了严重损失。本案《合作合同》合法有效，双方当事人均应本着诚实信用原则及时全面履行合同义务。神华公司拒不履行合同义务导致合同无法履行，应当承担本案的全部赔偿责任。三、凤鼎公司不存在任何“非法开采行为”。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的规定，开采是指“开采矿产资源和获得所开采的矿产品”的行为。本案中凤鼎公司仅是根据合同约定，按照神华公司的要求在指定区域实施了土层剥离施工，且该施工行为获得了地方政府主管部门的同意及支持。凤鼎公司没有任何“获得所开采的矿产品”的行为，也没有销售煤炭。在土层剥离基本完成，煤层显现后，凤鼎公司立即停止施工，上报神华公司，请求神华公司办理开采手续，但神华公司此时提出了终止合同，导致凤鼎公司被迫撤离施工现场。根据本案事实，凤鼎公司在未来取得采矿权证属于合理预期，也符合双方签订合同的正当目的。凤鼎公司已提交了相关法律规定及神华公司与新疆维吾尔自治区人民政府的协议等证据，证明法律并不禁止在符合一定条件下的“边探边采”行为，只是神华公司未能本着诚信原则履行合同义务。凤鼎公司提交的证明矿区现状的公证书（证据32及证据33）证明，神华公司在一、二审期间，在未取得任何手续的情况下，正在对诉争矿区进行开采。四、一审判决未能认定凤鼎公司的利息损失违反法律规定。凤鼎公司投入巨额资金至今已近十年，一审法院既然严格援引《合作合同》的约定判定赔偿范围，就应充分尊重当事人意思自治，判令神华公司履行《合作合同》第六条的约定。五、其他问题。一审法院未能依法认定凤鼎公司预期利益损失、资金利息损失及后期看护费等事项均不符合法律规定，应予以纠正。 神华公司辩称，一、神华公司的公证书合法有效，能够作为认定事实和作出判决的证据，足以证明截至2008年12月31日凤鼎公司采坑容积为96万立方米。二、神华公司对案涉矿区投入了大量资金，也实际遭受了损失。凤鼎公司在本案中具有主要过错，在双方停工前凤鼎公司的合理损失，凤鼎公司应承担至少一半；在停工后凤鼎公司的损失应由其自己承担。鉴定报告中对凤鼎公司的投入认定高于凤鼎公司实际损失。三、一审判决多次提到凤鼎公司对矿区非法开采。四、一审未认定凤鼎公司利息损失、预期利益损失及后期看护费正确。 神华公司一审诉讼请求：1.判令凤鼎公司赔偿神华公司经济损失8000万元；2.判令凤鼎公司承担本案全部诉讼费用。 凤鼎公司一审法院反诉请求：1.判令解除凤鼎公司与神华公司签订的《合作合同》；2.判令神华公司赔偿凤鼎公司损失483010900.63元；3.反诉案件受理费由神华公司负担。 一审法院认定事实：2007年8月23日，神华公司取得新疆维吾尔自治区国土资源厅颁发的新疆准东煤田奇台县红沙泉二勘查区探矿权证，证号6500000724012，勘查面积27.8平方公里，有效期自2007年8月23日至2008年8月23日。2008年10月29日，新疆维吾尔自治区国土资源厅核发了神华公司前述矿区的探矿权证，有效期至2010年10月29日，证号为T65120081001016799。 2008年1月，神华公司与凤鼎公司签订《合作合同》。双方约定，双方共同设立洪沙泉公司。公司注册资本金由凤鼎公司支付，神华公司负责办理延长探矿权证期限事宜及红沙泉2号矿区的采矿权证、安全生产许可证、煤炭生产许可证及相关证照，双方约定在煤矿公司中持股比例,神华公司占股10%，凤鼎公司占股90%。神华公司配合凤鼎公司进行开采工作，协助凤鼎公司协调与当地政府的关系。自《合作合同》签订之日起30年内，由凤鼎公司负责红沙泉2号煤矿的全部资金投入、煤炭开采、生产和经营并按协议约定向神华公司支付相应费用。所产生的利润双方按持股比例分配，凤鼎公司承诺神华公司所得利润不低于按该矿区煤炭实际销售量计算5元/吨。神华公司负责办理红沙泉2号矿区的全部证照，使红沙泉2号矿区具备采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、营业执照等，并根据该矿区的产量为其生产的煤炭联系买方。凤鼎公司对神华公司前期投入该矿区的资源及普查费用进行补偿，补偿数额为2000万元。凤鼎公司负责对红沙泉2号矿区进行详查和勘探的全部出资。凤鼎公司承担红沙泉2号矿区采矿权价款并负责支付办理该矿区采矿证、开采证及相关证件所应缴纳的各种规费。开采该矿区煤炭所需要的煤矿建设、劳力、生产经营、设备及运输等费用均由凤鼎公司负担。《合作合同》还约定，神华公司拒绝履行协议或者不能履行协议，神华公司应就凤鼎公司投入的资源及普查补偿费、建设费用、征地费用、详查及勘探费用、办理采矿证及相关证件过程中所发生费用等全部投资，经评估按违约行为发生时的实际价值赔偿乙方。凤鼎公司若不能依神华公司指定的时间和要求投入资金进行生产经营，给神华公司造成损失的，则按银行同期逾期贷款利率向神华公司支付每日万分之二点一的违约金。 2008年5月12日，洪沙泉公司成立，法定代表人董立民。凤鼎公司在登记注册新公司时将股东登记为凤鼎公司、神华公司和北京安平康泰科技发展有限公司，三家公司在洪沙泉公司中分别持股60%、10%和30%。洪沙泉公司注册资金登记为2000万元，实收资本为400万元。 2008年8月26日，昌吉州政府、奇台县委、县政府领导及神华公司原董事长刘波坤等共同参加了由神华公司组织召开的神华公司奇台县红沙泉露天矿开工典礼仪式。2008年9月3日，昌吉州政府办公室在新疆平安网发布消息称“8月26日，新疆神华矿业有限责任公司年产400万吨露天煤矿项目在新疆准东煤田奇台县红沙泉矿区动工建设，标志着奇台县煤炭资源开发迈出新的一步。新疆神华矿业有限责任公司2005年进驻红沙泉矿区，划定勘查面积199.11平方公里，预测资源量105亿吨。该公司年产400万吨露天煤矿计划分两期建设，其中一期项目90万吨露天煤矿预计总投资1.5亿元，计划2009年9月建成投产。该项目建成后，必将对奇台县煤炭资源优势向产业优势和经济优势转换、推进准东将军庙煤电煤化工产业带建设具有重要作用。” 2008年9月19日，神华公司组织凤鼎公司及案外人鄂尔多斯市召和清投资有限责任公司（以下简称召和清公司）紧急召开联席会议。会议传达了神华集团有限责任公司（以下简称神华集团公司）董事长陈必亭紧急召见神华公司原董事长刘波坤，就神华公司在奇台县红沙泉矿区开矿一事“鉴于红沙泉矿区目前诸多方面均不具备开采条件，各方手续欠缺，目前的开采行为应无条件停止。待各方面条件成熟之后，上报集团，征得集团的同意方可开工。”的指示，同时也要求凤鼎公司、召和清公司给予理解，并坚决执行。经过三方沟通协商，凤鼎公司和案外人召和清公司表示充分理解和支持，并同意无条件执行该指示，立刻停止红沙泉矿区的一切工作。神华公司总经理王垚、凤鼎公司董事长董立民及召和清公司代表刘召军在该会议纪要上签字。 2008年12月12日，奇台县政府向神华公司出具奇政函（2008）122号《关于要求神华奇台煤矿项目继续开工建设的函》，称“在区州党委、政府和县委、政府及有关部门的大力支持下，贵公司年产400万吨露天煤矿项目于2008年8月26日开工奠基，安排两家公司入驻红沙泉矿区施工，投入各类大型机械设备200多台，开展土方剥离工程，完成了职工生活区和施工办公设施建设，工程建设进展较快。2008年9月19日，贵公司要求红沙泉煤矿建设工程暂停施工，致使项目建设出现停滞，大量人员、机械闲置，给两家合作建设单位造成很大损失，直接影响到准东将军庙煤电煤化工产业带煤炭开发建设进度，同时也影响到奇台县城居民生活用煤和工业企业生产用煤供应。为此，县人民政府要求贵公司尽快恢复施工，加快煤矿项目建设进度，为奇台县煤电煤化工产业快速发展奠定基础。” 2008年12月19日，神华公司向凤鼎公司及召和清公司出具神华矿业办发（2008）41号《关于奇台县红沙泉露天煤矿项目建设有关问题的紧急通知》，称神华公司于2008年12月18日派有关人员前往红沙泉2号矿区实地查看，发现凤鼎公司有施工行为。神华公司要求两家公司停止一切开采活动，对已复工的工程也必须立即停止，无条件撤出施工现场。对不听劝阻，擅自复工所产生的一切不良后果，均由相关公司承担。 2009年5月17日，凤鼎公司与召和清公司共同向神华公司出具《关于请求在新疆红沙泉煤矿继续合作并尽快复工的报告》，表明对于神华公司有终止与其二公司合作的意向不能接受，认为神华公司的做法将会损害各方利益。 2010年3月8日，神华公司向凤鼎公司出具《关于要求终止合作合同的函》称:“鉴于：（一）我公司与贵公司于2008年1月17日签订的红沙泉露天煤2号矿区《合作合同》违反有关法律法规，属于无效合同。（二）该合作项目未经神华集团公司的项目审批和政府相关部门的项目核准，属于违规项目。（三）贵公司控制的项目公司未取得煤矿开采的六证照而进行开采，属于非法开采。（四）贵公司及你方控制的项目公司未按照《合作合同》约定的先进行勘探，而直接进行开采，不仅违约而且侵犯了我公司的探矿权，给我公司造成了损失。（五）国家审计署已向神华集团公司提出要求，责令终止合作，并已报国务院批准并由中纪委督办。因此，我公司再次向贵公司提出要求终止合作。” 一审法院另查明，2008年12月31日，神华公司委托乌鲁木齐市米东公证处对奇台县红沙泉井田剥离坑（东坑）、凤鼎公司土层剥离现场，对已剥离土层工程量的现状进行现场证据保全，采坑土石方量为965036.10立方米。 2010年5月，一审法院在原一审期间曾委托新疆典之源测绘有限公司对案涉矿区采坑土石方进行了测绘，采坑土石方量为6449384.1立方米。 2010年10月21日，一审法院在原一审期间委托新疆瑞新有限责任会计师事务所（以下简称瑞新会计师事务所）对凤鼎公司在红沙泉2号矿的全部投入数额作出司法会计审计，并单独列示采坑至容积965036.10立方米（2008年12月31日测量）的投入数额。凤鼎公司采坑至6449384.10立方米的账面及现金凭证投入64223897.56元，土石方工程投入179603413.89元，合计243827311.45元。凤鼎公司采坑至965036.10立方米的投入数额为账面及现金凭证投入35063373.22元，土石方工程投入26940512.08元，合计62003885.30元。 一审庭审中，双方均认可2010年3月8日合同终止履行。神华公司截至本案一审庭审时仍未取得案涉矿区的采矿许可证。 一审法院认为，依据双方的诉辩意见及该院查明的事实，本案的争议焦点为:1.双方签订的《合作合同》的效力及是否应予以解除；2.神华公司主张的损失是否有事实和法律依据；3.神华公司是否应对凤鼎公司的投入及损失承担赔偿责任。 关于双方签订的《合作合同》的效力及是否应予以解除的问题。国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第六条第一款规定，矿业权人可以依照本办法的规定采取出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。第四十二条规定，合作勘查或合作开采经营是指矿业权人引进他人资金、技术、管理等，通过签订《合作合同》约定权利义务，共同勘查、开采矿产资源的行为。该院认为，神华公司于2007年8月23日已取得红沙泉二勘查区探矿权证，经新疆维吾尔自治区国土资源厅核发，该探矿权证有效期至2010年10月29日。2008年1月双方签订《合作合同》时，神华公司是该探矿权证的权利人。双方签订的合同内容约定设立合作法人，将来取得的采矿权证办至项目公司名下，在合同履行过程中，不需要转让探矿权，亦不需要办理矿业权转让审批和变更登记手续。《合作合同》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应属有效。 2008年5月12日凤鼎公司依约登记注册了洪沙泉公司，2008年8月26日神华公司组织召开红沙泉露天矿开工典礼仪式，要求凤鼎公司进场开采施工。2008年9月19日，神华公司以不具备开采条件，各方手续欠缺，待各方面条件成熟后并征得神华集团公司的同意方可开工为由,通知凤鼎公司停止开采施工行为。《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款规定“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权并办理登记……”、第六十三条“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款……”。该院认为，双方签订《合作合同》的目的是为了合法采矿而获取经济利益。凤鼎公司在其未取得采矿权证的情况下进行开采施工，并在2008年9月19日神华公司叫停后仍然继续开采施工土石方至640万立方米，违反法律规定，同时也不符合合同本意；神华公司在未取得采矿权证的情况下，要求凤鼎公司开采施工，截至本案诉讼阶段，神华公司仍未能按照合同约定办理红沙泉2号矿区的采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、营业执照等；2010年3月8日，神华公司向凤鼎公司发出《关于要求终止合作合同的函》，要求终止双方的合作，在庭审中凤鼎公司亦认可双方的《合作合同》已经于2010年3月8日终止履行。故，在未取得采矿权证的前提下，双方签订的《合作合同》亦无继续履行的意义。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十条第四项的规定，凤鼎公司要求解除合同的主张有事实和法律依据，该院予以支持。 关于神华公司主张的损失是否有事实和法律依据的问题。神华公司主张凤鼎公司未按约定先进行勘探而直接进行开采，不仅违反法律规定，而且构成违约，侵犯了神华公司的探矿权，破坏了矿区的矿产资源，严重影响神华公司对该矿区后期勘查，带来高达8000余万元的经济损失，依法应当予以赔偿。神华公司主张的8000余万元的经济损失是指采坑回填及拆除凤鼎公司临建设施的费用。该费用是神华公司委托北京中企华资产评估有限责任公司对红沙泉露天矿恢复性工程价值进行的评估测算。该院认为，红沙泉2号矿属于露天煤矿，神华公司庭审中亦没有提供环保、国土等相关部门对该采坑的处理意见。神华公司没有证据证明该采坑是否属于必须回填的范围，且其主张的8000余万元的损失并未实际发生，故对于神华公司的诉讼请求，该院不予支持。 关于神华公司是否应对凤鼎公司的投入及损失承担赔偿责任的问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。该院认为，神华公司是否应对凤鼎公司的投入及损失承担赔偿责任，应分成两个阶段来认定。一是神华公司叫停前凤鼎公司的投入，神华公司是否承担赔偿责任的问题。二是神华公司叫停后，凤鼎公司继续施工的投入，神华公司是否承担赔偿责任的问题。 一是对于神华公司叫停开采施工前凤鼎公司的投入，神华公司是否承担赔偿责任的问题。凤鼎公司在双方签订合同后，依约登记成立新公司、进行基础设施建设、购置设备等投入，在神华公司要求下进场进行开采施工，至神华公司叫停并进行公证时，共完成965036.10立方米土石方施工。依据原一审法院委托瑞新会计师事务所作出的瑞新会鉴字[2011]5-1号以下简称鉴定报告，认定凤鼎公司采坑容积至965036.10立方米的账面及现金投入数额为35063373.22元，剥离土石方965036.10立方米的投入为26940512.08元。 双方签订的《合作合同》第六条第一项约定，甲方（神华公司）拒绝履行协议或者不能履行协议，甲方应就乙方投入的资源及普查补偿费、建设费、征地费用、详查及勘探费用、办理采矿证及相关证件过程中所发生费用等全部投资，经评估按违约行为发生时的实际价值赔偿乙方。神华公司未能提交证据证明其积极履行办理采矿权证、安全生产许可证等义务、采矿权证至今未能办理属不可归其责任的客观原因，亦未能证明其履行了组织红沙泉2号矿区煤炭地质勘探和项目设计及成果报告的提交、评审；地质环境评价；地质环境评价、地质灾害调查及防治方案方案、矿区规划的办理等合同义务。综上，神华公司构成违约，应当按上述约定对凤鼎公司叫停前的组建新公司、建设基础设施、购置设备等账面及现金投入损失35063373.22元承担赔偿责任。 对于凤鼎公司开采施工土石方965036.10立方米的投入，神华公司在明知其没有取得采矿权证等必备手续的前提下，要求凤鼎公司进行开采施工，存在过错；凤鼎公司在其无采矿权证的情况下，进场进行开采施工行为违反法律规定，亦违反合同约定，存在过错。该院认为，神华公司及凤鼎公司均应对凤鼎公司开采施工土石方965036.10立方米的投入损失承担相应的赔偿责任。该院根据双方的过错程度，酌定各自承担50%的责任，即神华公司应承担13470256.04元（26940512.08元×50%）。以上两项合计48533629.26元。 二是神华公司叫停后，凤鼎公司继续实施土层剥离施工的投入，神华公司是否承担赔偿责任的问题。该院认为，凤鼎公司在神华公司明确告知其未取得采矿权证前必须停止施工的情况下，仍擅自继续进行违法施工开采，将采坑土石方量由2008年12月份的965036.10立方米扩大至6449384立方米。对于凤鼎公司扩大采坑的建设和投入，既不符合法律规定，属违法开采行为，亦不符合取得采矿权证等手续依法开采获得经济利益的合同目的。因此，神华公司叫停之后，凤鼎公司继续进行开采施工的投入损失，应当由凤鼎公司自行承担，神华公司不承担赔偿责任。 关于凤鼎公司反诉主张的投入资金利息损失的问题。《合作合同》第六条第一款约定，神华公司拒绝履行协议或者不能履行协议，神华公司应就凤鼎公司投入的资源及普查补偿费、建设费用、征地费用、详查及勘查费用、办理采矿证及相关证件过程中所发生费用等全部投资，经评估按违约行为发生的实际价值赔偿凤鼎公司。双方在合同中只是约定神华公司不能履行协议时负有按实际价值赔偿凤鼎公司的义务，并没有对是否支付利息进行约定，且双方自合同终止履行至本案诉讼前，双方未进行结算，双方的纠纷是持续状态，故对凤鼎公司关于利息损失的主张，该院不予支持。 关于凤鼎公司反诉主张矿区后期看护费用1870000.50元的问题。该院认为，合同解除后，双方并未就案涉矿区看护问题达成合意，双方并没有约定凤鼎公司负有矿区看护的义务。且凤鼎公司主张的1870000.50元的看护费用，亦没有提供相关证据予以证明，对于凤鼎公司的该项反诉请求该院不予支持。 关于凤鼎公司反诉主张129219475元的预期利益损失问题。首先，双方签订的是《风险勘探及开采合作合同》，说明凤鼎公司参与合作勘探、开采时明知是有风险的，神华公司亦未向凤鼎公司承诺其一定会盈利或盈利的数额。其次，依照《合同法》第一百一十三条规定，合同解除后，当事人要求赔偿损失可以包括可得利益，但是有限制条件，即所要求的损失存在，与违约方的行为具有因果关系且不得超过义务人的预期。第三，本案中，双方均存在违约。第四，从查明的情况可知，凤鼎公司在签订《合作合同》时存在无证开采主观故意。综上，该院对凤鼎公司主张的可得利益损失不予支持。 综上，根据《合同法》第八条、第十条第一款、第九十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第六十三条规定，该院判决：一、解除神华公司与凤鼎公司签订的《合作合同》；二、神华公司于判决生效后十日内向凤鼎公司赔偿投入及损失48533629.26元；三、驳回神华公司的诉讼请求；四、驳回凤鼎公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费441800元（神华公司已预交），由神华公司负担；反诉案件受理费1229427.25元（凤鼎公司已预交），按照反诉支持的比例计算，由凤鼎公司负担90％即1106484.52元，由神华公司负担10％即122942.73元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：2010年8月6日，神华公司提交《关于评估的几点意见》，主张鉴定所依据的材料须经质证。 2010年12月7日的原一审《调查笔录》记载，神华公司要求对财务资料发表质证意见，一审法院提出：财务账目神华公司只需看基本真实性，待鉴定机构作出鉴定结论初稿，初稿附有相应依据，神华公司可对相应账目发表意见。同日，神华公司提交《关于申请财务账册复印件、进行质证和要求更换鉴定机构的进一步解释和说明》。 2011年9月4日，神华公司提交《对初稿中预期可得利益鉴定结论的进一步异议》。 2011年9月5日，瑞新会计师事务所出具瑞新会鉴字[2011]5-1号鉴定报告。同日，瑞新会计师事务所出具《对新疆神华矿业有限责任公司的答复》，对神华公司提出的包括2500万元违约金问题、汽车等固定资产问题以及对鉴定材料进行质证问题在内的多项异议逐一进行了答复。其中，关于神华公司要求对鉴定材料进行质证的问题，该答复记载：“我们认为应向法院提出上述申请。我们对金额超过10000元的支出以及重要的合同、协议全部进行了复印，并提供鉴定材料给相关各方审阅。” 2014年8月29日，原一审开庭笔录记载，神华公司和凤鼎公司在庭审中对瑞新会鉴字[2011]5-1号鉴定报告发表了质证意见，鉴定人出庭接受了双方的询问并予以答复。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉《合作合同》是否有效；二、一审认定神华公司向凤鼎公司赔偿损失是否正确；三、凤鼎公司是否应向神华公司赔偿损失；四、瑞新会计师事务所出具的瑞新会鉴字[2011]5-1号鉴定报告能否作为认定本案事实的依据。 一、案涉《合作合同》是否有效 案涉《合作合同》约定由神华公司和凤鼎公司共同设立洪沙泉公司进行案涉矿区矿产资源勘探和开采，约定了双方各自合同义务、持股比例、利润分配等，其中神华公司负责办理案涉矿区的采矿权证、安全生产许可证、煤炭生产许可证及相关证照，没有关于转让探矿权、采矿权的约定。该合同的履行也无需转让上述矿业权，无需办理矿业权转让审批和变更。故从合同内容和性质来看，案涉《合作合同》不存在违反《中华人民共和国矿产资源法》等强制性规定的情形。并且，虽然凤鼎公司法定代表人和神华公司法定代表人存在行贿、受贿行为，但个人犯罪问题不足以证明双方公司存在恶意串通损害国家利益的情形，不影响双方公司签订合同进行合作的真实意思和合同效力。因此，一审认定案涉《合作合同》合法有效是正确的，神华公司关于合同无效的上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、一审认定神华公司向凤鼎公司赔偿损失是否正确 （一）关于违约责任及分担比例问题。神华公司主张一审判决对48533629.26元的费用分配、双方的违约责任和应负担的比例认定有误；凤鼎公司主张其不应承担任何责任，应由神华公司赔偿其全部损失。本院认为，案涉《合作合同》约定，神华公司负责办理延长探矿权证期限事宜及案涉矿区采矿权证等全部证照，凤鼎公司负责案涉矿区全部资金投入、煤炭开采、生产和经营并向神华公司支付费用，双方均应依约、依法履行合同义务，否则应承担相应的合同责任和法律责任。就神华公司而言，其未履行积极办理相关证照等义务，至本案一审诉讼期间，案涉矿区仍未取得采矿许可证，无法进行合法开采，导致合同目的无法实现，此种情况下，神华公司单方终止合作合同已构成根本违约。神华公司应承担违约责任，向凤鼎公司赔偿损失。 1.对于神华公司叫停开采前，凤鼎公司的损失有两部分，一是成立新公司、基础设施建设、购置设备等账面及现金投入；二是开采施工投入。其中第一部分投入，《合作合同》第六条第二项已明确约定，应由神华公司赔偿凤鼎公司投入的资源及普查补偿费、建设费用、征地费用、详查及勘探费用、办理采矿证及相关证件过程中所发生的全部投资，而基础设施建设施工费用显然包括在内，神华公司关于第一部分损失中1300余万元施工费用应与第二部分开采施工的工程款一样由双方各担50%的抗辩缺乏事实和法律依据。至于神华公司是否持有使用所购置设备不影响凤鼎公司为合作投入资金的事实和神华公司应全部赔偿的认定，故一审判决该部分损失全部由神华公司承担并无不当。第二部分投入，系开采施工投入，双方均明知在尚未取得采矿权证的情况下无权对案涉矿区进行开采，对于开采施工行为均有过错，凤鼎公司关于其与神华公司、相关政府协议可证明其有权“边探边采”的抗辩，没有法律依据，不能推翻其无证开采的违法事实，故一审法院酌定双方各承担50%责任亦无不当。 2.对于神华公司叫停开采后，凤鼎公司的损失是开采施工投入。该损失系凤鼎公司在明知其无权开采且神华公司也明确告知其必须停止施工的情况下，仍擅自继续违法施工开采所造成的，应由其自行承担，一审判决此项认定正确。神华公司、凤鼎公司各自关于责任认定错误的上诉主张均不能成立。 （二）关于损失数额问题。一审法院在原一审程序中委托瑞新会计师事务所对凤鼎公司在案涉矿区的全部投入数额进行了司法鉴定，根据鉴定报告结论认定凤鼎公司在开采叫停前的账面及现金投入为35063373.22元，开采施工投入为26940512.08元，该认定具有相应依据，在无相反证据推翻鉴定结论的情况下，应予确认。 凤鼎公司主张其在2008年12月底的施工量不少于200万立方米，一审认定其在神华公司叫停前开采施工量965036.1立方米错误，理由是（2008）米证民字第5893号公证书超出法定公证事项，神华公司非法测绘，该公证书和测绘结论不应采信。本院认为，神华公司于2008年12月31日对案涉矿区采坑容积进行现场数据采集并对采集的数据进行了证据保全，965036.1立方米系神华公司测绘结论，公证书系对测绘过程和证据保全行为所作公证，而对该证据的采信和土石方量认定则由一审法院决断。一审根据公证书认定该证据真实、合法，此时该证据记载的965036.1立方米能够作为认定土石方量的依据，除非有其他相反证据能够推翻该数据。而凤鼎公司并未提供证据证明其主张的200万立方米施工量，也没有证据推翻神华公司的证据，一审法院据此认定施工量并无不当，鉴定机构以该施工量评估相应损失数额亦无不当。至于凤鼎公司所称其还开采了另一个采坑“西坑”，其亦未提供证据证明。凤鼎公司该项上诉主张不能成立。此外，凤鼎公司还主张其应获偿资金利息损失、预期利益损失及后期看护费。关于资金利息损失，案涉《合作合同》约定神华公司按实际价值赔偿，并无利息约定；关于预期利益损失，双方对合作风险应有清楚认知，且凤鼎公司自身存在违法开采行为；关于后期看护费，双方终止合作后并未约定凤鼎公司负有看护义务，且鉴定报告中没有看护费的记载，凤鼎公司也未提供证据。故一审对凤鼎公司主张的上述三项损失未予支持并无不当。 神华公司则主张鉴定结论存疑、鉴定程序违法，一审认定其赔偿48533629.26元错误。本院认为，神华公司该项上诉主张不能成立，具体理由将在下文第四个争议焦点的论述中予以分析。 三、凤鼎公司是否应向神华公司赔偿损失 神华公司主张凤鼎公司应赔偿采坑回填及拆除临建设施的费用8000余万元。本院认为，截止目前，神华公司并未对案涉采坑进行回填，也没有证据证明该采坑有回填的必要性，即神华公司主张的8000余万元损失既未实际发生、也非必然发生，此种情况下对其赔偿损失的请求不应支持，一审该项判决无误。至于神华公司委托北京中企兴华咨询有限公司作出的评估测算和一审法院委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，因对神华公司赔偿损失的请求不予支持，故具体金额的测算、鉴定已不影响本案处理结果，一审未予认定并无不当。 四、瑞新会计师事务所出具的瑞新会鉴字[2011]5-1号鉴定报告能否作为认定本案事实的依据 关于鉴定程序违法的问题。神华公司主张瑞新会鉴字[2011]5-1号鉴定报告所依据的财务账目等检材未经过质证，不能作为证据。本院认为，根据已查明的事实，一审法院虽然没有专门组织双方对财务账目等资料进行质证，但多次组织双方和鉴定机构进行谈话，并未禁止神华公司核实财务账目真实性，并且鉴定报告初稿附有鉴定依据，鉴定机构也复印了相关材料，供当事人审阅和发表意见。而神华公司实际上也对鉴定报告初稿提出了异议，对其认为存在问题的诸多项目均发表了意见，鉴定机构逐一进行了答复。正式鉴定报告出具后，神华公司在庭审中亦对该报告发表了质证意见，对财务账目记载的项目提出质疑，鉴定人出庭接受了询问并予以说明。由此可见，一审对神华公司的诉讼权利提供了基本保障，神华公司对鉴定报告也充分发表了质证意见，其诉讼权利并未受到实质侵害，该项鉴定程序不存在严重违反法定程序的情形。 关于鉴定结论存疑的问题。神华公司主张基建及固定资产等无法分清是由凤鼎公司、洪沙泉公司还是案外公司投入的，鉴定报告全部作为凤鼎公司的投入是不准确的，但神华公司没有提供证据证明部分项目系由其他主体投资，不足以推翻对凤鼎公司投资的认定；神华公司还主张汽车等固定资产可以由或者已经由凤鼎公司收回，故不属于凤鼎公司损失，但按照双方合同约定神华公司应当按实际价值赔偿，鉴定结论所纳入的资产均在评估时经过盘点，至于评估后至今的资产留存情况不影响鉴定结论和神华公司的赔偿金额，并且因双方未进行清点交接，神华公司没有证据证明凤鼎公司退场后的资产状态、没有证据证明相关资产已被凤鼎公司收回。此外，需要指出的是，神华公司在承担本案赔偿责任后，有权收回案涉矿区及洪沙泉公司留存资产。关于洪沙泉公司向深圳市京江实业投资公司支付的2500万元合同违约金，有银行支付凭证、合同、终止合同补偿书、收条及承诺函为证，且经鉴定机构函询，深圳市京江实业投资公司已明确表示认可，故鉴定报告对该项目予以认定并无不当。神华公司对鉴定结论提出上述质疑理由均不能成立。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案瑞新会鉴字[2011]5-1号鉴定报告系一审法院委托瑞新会计师事务所作出，神华公司关于鉴定程序和鉴定结论的抗辩均不成立，没有足以反驳的证据和理由，故该鉴定报告可以作为认定本案事实的依据，一审法院依据鉴定结论判决神华公司赔偿数额为48533629.26元是正确的。 综上，神华公司、凤鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 新疆神华矿业有限责任公司预交的二审案件受理费726268.15元，由新疆神华矿业有限责任公司负担；北京凤鼎投资管理有限公司预交的二审案件受理费2214186.36元，由北京凤鼎投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 涛 审判员 汪国献 审判员 丁广宇 二〇一九年十一月六日 法官助理陈明 书记员韩岐