广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终12544号上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路**。法定代表人：钱建平，总经理。委托诉讼代理人：余裕武，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州唯品会信息科技有限公司，住，住所地广州市荔湾区芳村花海街**自编**楼作写字楼功能使用）。法定代表人：沈亚，董事长。委托诉讼代理人：肖启勇，男，汉族，1980年出生，住广州市海珠区，系该司员工。委托诉讼代理人：赵爱婷，女，汉族，1985年出生，住广州市天河区，系该司员工。原审被告：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深，住所地深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦**v>法定代表人：马化腾，总经理。委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美术电影公司）因与上诉人广州唯品会信息科技有限公司（以下简称唯品会公司）、原审被告腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）侵害著作权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初12613号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，一、涉案作品的权属情况。“葫芦娃的故事”是中国古老的民间传说，动画片《葫芦兄弟》即根据该传说拍摄而成。根据上海美术电影公司提交的1986年和1987年的《影片目录》（中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印），《葫芦兄弟》（第一集至第五集、第10-13集）动画片的出品厂为“上美”，片种为“剪纸”，美术设计为“吴云初、进庆、常宝生”；播放上海美术电影公司提交的《葫芦兄弟》动画片光碟，片头显示“上海美术电影制片厂”。动画片《葫芦兄弟》中“葫芦娃”的造型为七个小麦色肌肤的中国古代男童形象，大方脸，眉毛粗短而倒竖，大眼睛，黑眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发梳起，在头顶扎成一个髻，并佩有葫芦形的装饰物，没有脖子，肩部直接连接头部，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤，赤脚，四肢短而粗壮。电影《葫芦兄弟》于2008年推出，其《电影片公映许可证》证号为影审动字[2008]第02号，出品单位为上海电影集团公司、上海美术电影制片厂、上海文广新闻传媒集团，摄制单位为上海美术电影制片厂。胡进庆、吴云初与上海美术电影制片厂就“葫芦娃”造型形象的美术作品的著作权权属产生纠纷，并诉至法院。该案经过二审后由上海市第二中级人民法院作出了（2011）沪二中民五（知）终字第62号《民事判决书》，终审认定“葫芦娃”(即葫芦兄弟和金刚葫芦娃)角色形象造型为美术作品，系由胡进庆、吴云初创作的职务作品，胡进庆、吴云初享有署名权，著作权的其他权利由上海美术电影制片厂享有。2015年12月30日，上海美术电影制片厂更名为上海美术电影制片厂有限公司。二、上海美术电影公司主张唯品会公司侵权的相关事实。2017年7月13日，上海美术电影公司的委托代理人章楚慧向浙江省杭州市东方公证处申请，要求对其于2017年6月12日使用“baiyi”账号登录该公证处证据保全平台（网址：××:8077/）进行存证操作，对证据编号为“HZDF011497248862650”的电子数据文件进行保全证据公证。公证人员使用其办公电脑以公证处“admin”的用户名登录该公证处的上述证据保全平台，将上海美术电影公司自助提取的证据编号为“HZDF011497248862650”的电子数据文件下载，并生成“20170612022245112.zip”文件，对该文件进行解压缩后生成名为“2017-06-12-1343-04.flv”视频文件及后缀名为“.jpg”的截图图像104张。公证人员根据上述公证过程出具了（2017）浙杭东证字第13809号《公证书》，根据该《公证书》附件内容显示：微信号为×××的微信公众号名称为“唯品会青春校园”，该微信公众号于2016年7月19日发布了《自带眼线磨皮美颜，新葫芦兄弟简直辣眼睛！》，该文章所附涉案图片15张，其中第一张图片中有一个“葫芦”，后面十三张图片中各有1个“葫芦娃”、“爷爷”、“蛇精”、“金翅雕”、“穿山甲和爷爷”的人物造型，最后一张有七个“葫芦娃”，并在中间穿插着剧情简介和评论，以及新版与旧版人物造型对比的描述，文章后面注明“来源：网络编辑：小唯”。经比对，上述15张图片中的有1张图片与上海美术电影公司主张权利的“葫芦娃”美术作品在人物体貌和服饰等主要特征方面，均基本相同。在庭审中，唯品会公司确认“唯品会青春校园”微信公众号为其管理，上海美术电影公司、唯品会公司与腾讯公司均确认涉案图片均已删除。三、其他。为证明涉案作品的知名度，上海美术电影公司提交如下证据材料：1、1988年《葫芦兄弟》第3、4集获得一九八六、一九八七年优秀美术片奖、《葫芦兄弟》于1989年获得第三届中国儿童少年电影童牛奖系列片奖和优秀美术片奖、2008年获得第五届中国（常州）国际动漫艺术周国际动画比赛电影长片类评审团特别奖、2009年第五届中国国际动漫节2009“美猴奖”中国动画长片大奖；2、2015年3月，上海美术电影公司与腾讯公司签订的《〈葫芦兄弟〉〈黑猫警长〉版权许可合同》，约定腾讯公司支付版权许可费人民币60万元，授权期限自2015年3月31日起至2016年3月30日止。2017年7月，上海美术电影公司与案外人网易（杭州）网络有限公司签订的《授权合作协议》，约定游戏内植入合作期限自2017年21日起六个月，宣传片合作期限自2017年10月20日起两个月，授权金额合计人民币50万元。上海美术电影公司还提交了与其他公司签订的协议或授权开发合同等，证明涉案作品的许可费用。经查，为证明其合理维权费用支出，上海美术电影公司提交公证费发票一张，金额为人民币2525元。庭审中，上海美术电影公司确认该份公证书中共包含了5个涉嫌侵权的公证。原审法院认为，案件为著作权侵权纠纷。上海美术电影公司主张唯品会公司在涉案文章中使用了15张涉嫌侵权的美术作品，对此，原审法院评判如下：首先，《葫芦兄弟》中的“葫芦娃”造型设计者通过独特的五官、身体比例、色彩及线条，塑造出具有独特个性的“葫芦娃”角色造型；该作品具备独创性，同时也体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。根据动画片《葫芦兄弟》的内容、《影片目录（一九八七年）》，结合(2011)沪二中民五（知）终字第62号《民事判决书》，可以认定上海美术电影公司享有“葫芦娃”美术作品除署名权外的其他著作权利，为案件的适格主体。对《葫芦兄弟》里的其他美术作品如“蛇精”、“爷爷”等造型设计，上海美术电影公司提交的证据不足以证明其对该美术作品享有著作权，故对上海美术电影公司的该部分主张，原审法院不予支持。其次，新版“葫芦娃”虽保留了部分“葫芦娃”的造型特征，但仍有明显不同。上海美术电影公司未提交证据证明其对新版“葫芦娃”的造型设计享有著作权，故其对《新葫芦兄弟》中的新版“葫芦娃”主张著作权，证据不足，原审法院不予支持。唯品会公司2016年7月19日在其经营管理“唯品会青春校园”微信公众号发布了涉案文章，该文章中使用了上海美术电影公司享有著作权的1幅图片，且唯品会公司未提交证据证明其上述使用行为已经获得了上海美术电影公司授权，故其行为侵犯了上海美术电影公司享有的信息网络传播权，应承担停止侵权、损害赔偿的责任。唯品会公司将该文章发表在其运营的微信公众号上，且在显著位置标注“萌萌哒的人都戳蓝字关注我了”，有利用“葫芦娃”的知名度增加公众号点击量和关注度的意图，故对唯品会公司关于其系合理使用涉案图片的辩称，原审法院不予采纳。因涉案作品已删除，上海美术电影公司停止侵权的诉求已经实现，故原审法院对上海美术电影公司要求两唯品会公司停止侵权的诉求不再处理。关于唯品会公司的赔偿数额，鉴于上海美术电影公司未举证证明其实际损失或唯品会公司的违法所得数额，综合唯品会公司的侵权程度、侵权行为的情节以及上海美术电影公司实际聘请了律师出庭参加诉讼并为维权支付了公证费等合理费用，原审法院酌定唯品会公司赔偿上海美术电影公司经济损失及合理费用人民币2500元。腾讯公司所提供的微信公众号服务，系为服务对象提供存储服务的网络服务提供者，且在收到应诉材料后已删除涉案文章；上海美术电影公司未提交证据证明其在起诉前已经将唯品会公司侵权的事实通知腾讯公司，亦未提交证据证明腾讯公司在知道唯品会公司侵权的事实后仍存在侵权行为的情况，上海美术电影公司要求腾讯公司对唯品会公司的侵权行为承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、唯品会公司于判决生效之日起十日内赔偿上海美术电影公司经济损失及维权合理费用人民币2500元；二、驳回上海美术电影公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1150元，由唯品会公司负担。上海美术电影公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。主要理由为：一、一审法院认定上海美术电影公司提交的证据不足以证明上海美术电影公司对"蛇精”、“爷爷”等美术作品享有著作权，属认定事实错误。1、既有生效判决查明上海美术电影公司对“蛇精”、“爷爷”等美术作品享有著作权。广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初4026号民事判决书查明，上海美术电影公司对系争的“葫芦兄弟”、“蛇精”、“爷爷”美术作品享有著作权，该判决书现已生效，该案被告已执行该判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）规定，己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。故本案中，应确定上海美术电影公司对系争的“葫芦兄弟”、“蛇精”、“爷爷”美术作品均享有著作权。2、一审法院对上海美术电影公司提交的证据认定方法有误。上海美术电影公司在一审庭审过程中提交的《葫芦兄弟》动画片光盘，其封面既体现葫芦兄弟的造型设计，也体现“蛇精”的造型设计。无论是葫芦兄弟，还是“蛇精”、“爷爷”的设计造型，均可以通过播放上海美术电影公司提交的上述光盘核实，从而可确认“蛇精”为脸型是三角形，尖下巴，眼睛、眉毛、胳膊是细长的，细腰，其发型设计是独特的，有特别的色彩”；“爷爷”为一个忠厚、老实、善良的老人形象，胳膊比较粗壮，脸型是方形的，配以白头发、白眉毛、白胡子及特别的发髻的造型设计。一审法院在一审判决书所述“播放原告提交的《葫芦兄弟》动画片光碟”，但实际上一审庭审过程中并未播放，仅仅通过光盘封面进行判断，从而造成对上海美术电影公司提交的证据所反映的权属问题认定错误。二、唯品会公司未经授权使用“葫芦兄弟”图片的行为严重侵害上海美术电影公司的著作权。1、上海美术电影公司对新版“葫芦兄弟”享有著作权。动画片《葫芦兄弟》中“葫芦娃”的造型为七个小麦色肌肤的中国古代男童形象，大方脸，眉毛粗短而倒竖，大眼睛，黑眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发梳起，在头顶上扎成一个髻，并佩有葫芦形的装饰物，没有脖子，肩部直接连接头部，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤，赤脚，四肢短而粗壮。而《新葫芦兄弟》中的“葫芦娃”则沿袭了《葫芦兄弟》中“葫芦娃”的造型特征，新旧版本的人物形象的差别，源于新旧版本作品创作的画风、绘制技术的差别，新版作品并没有改变旧版作品所要表达的人物造型特征，因此，所谓新版作品并没有形成新的“葫芦娃”造型。此外，上海美术电影公司与联合出品方上海合源文化传播有限公司通过合作协议约定，二次创作的人物形象的著作权归上海美术电影公司所有。因此，无论新版还是旧版“葫芦娃”造型，著作权均为上海美术电影公司所有。2、唯品会公司使用新旧版“葫芦兄弟”图片的行为均侵害上海美术电影公司的著作权。如前所述，“葫芦娃”造型有其突出的特征，唯品会公司使用的“葫芦娃”图片中的人物形象，均具备上述由原告享有著作权的“葫芦娃”人物形象的特征，-审即便无法对《新葫芦兄弟》中的“葫芦娃”人物形象的著作权归属进行确认，仍然可以对唯品会公司未经许可，使用与《葫芦兄弟》中“葫芦娃”实质性相似的人物形象为由对唯品会公司的侵权行为进行认定。因此，一审法院认定事实有误。三、一审法院判决唯品会公司赔偿上海美术电影公司赔偿经济损失及维权合理费用过低。上海美术电影公司的维权费用，主要包括证据保全、律师费、差旅等费用，其中为办理证据保全支付的公证费为2525元，另外，上海美术电影公司聘请律师出庭，律师费及律师差旅费均是必然成本，该费用远高于公证费用。此外，《新葫芦兄弟》作为出版物，深受读者欢迎，成为国内著名图书销售平台“当当网”的畅销书，同时，其动画片也在网络上有众多的观众，仅“爱奇艺”一个网络播放平台，《新葫芦兄弟》视频的播放量就超过1.5亿次。因此，一审法院判决唯品会公司赔偿上海美术电影公司赔偿经济损失及维权合理费用仅为人民币2500元过低，对唯品会公司无任何警示作用，简直有鼓励唯品会公司侵权之嫌。唯品会公司答辩称：一、上海美术电影公司仅仅是电影作品葫芦兄弟的制片人，其仅享有电影作品的著作权，无证据证明其对美术作品“蛇精”、“爷爷”“新版葫芦娃”享有单独的著作权。二、我方传播的涉案文章是一篇关于电影作品《新葫芦娃兄弟》的评论性文章，因评论的需要而使用了涉案作品具有必要性。该使用行为属于合理使用，不构成对上海美术电影公司著作权的侵犯。唯品会公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回上海美术电影公司的诉讼请求。主要理由为：一、一审法院认为唯品会公司侵犯了上海美术电影公司享有的信息网络传播权属于事实认定错误、适用法律错误。唯品会公司通过公众号传播的作品《自带眼线磨皮美颜，新葫芦兄弟简直辣眼睛》是一篇关于影视作品《新葫芦娃兄弟》的评论性文章，该涉案文章单独构成作品。上海美术电影公司拥有著作权的图片仅是因为评论的需要，而被涉案文章进行了适当的引用。根据《信息网络传播权保护条例》第六条规定，通过信息网络提供他人作品，如果是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而在向公众提供的作品中适当引用己经发表的作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。因此，唯品会公司传播涉案文章的行为并未侵犯上海美术电影公司的信息网络传播权。二、一审法院认为唯品会公司在公众号中标注了“萌萌哒的人都戳蓝字关注我了”字样，有利用“葫芦娃”的知名度増加公众号点击量和关注度的意图，而对唯品会公司关于合理使用的辩解不予采纳，于法无据。合理使用是法律明确规定的制度，只要符合法律规定的情形，就属于合理使用。唯品会公司在公众号中标注“萌萌哒的人都戳蓝字关注我了”字样的行为属于对公众号的运营行为，该标注功能由微信提供，大量的公众号均使用了该标注功能。唯品会公司的运营行为与唯品会公司传播涉案文章的行为互相独立、没有任何关系，该运营行为并不属于著作权法的调整范畴。就本案而言，上海美术电影公司在一审中提起的是著作权侵权，其主张的是唯品会公司发布的涉案文章对上海美术电影公司图片的使用构成侵犯著作权。一审法院对唯品会公司在公众号中标注“萌萌哒的人都戳蓝字关注我了”字样的行为进行认定，己经超出了审理范围。假设一审法院有必要对唯品会公司在公众号中标注“萌萌哒的人都戳蓝字关注我了”字样的行为进行认定。那么，一审法院认为唯品会公司有利用“葫芦娃”的知名度增加公众号点击量和关注度的意图，也是主观臆测，完全没有任何事实依据。从普通公众点击和关注公众号的通常心理过程来看，普通公众首先看到的是文章标题，若文章标题有吸引力，才会点击进入看文章内容；若文章内容有吸引力，才有可能关注公众号。也就是说，如果要增加公众号的点击量和关注度，只能利用文章标题和文章整体内容，而非文章中某个单一的图片。就涉案文章而言，标题为“自带眼线磨皮美颜，新葫芦兄弟简直辣眼睛”，内容主要是针对《新葫芦兄弟》的评论。如果要利用知名度的话，也只能认定为利用了“新葫芦兄弟”的知名度，而非“葫芦娃”的知名度。而且，一审法院所认定的“葫芦娃”知名度，指的应当是“葫芦娃”名称的知名度，与上海美术电影公司提起的著作权侵权无任何关系，上海美术电影公司也并未在诉请范围内主张“葫芦娃”名称的权利。上海美术电影公司答辩称：一、据我方了解，唯品会公司的主营业务为互联网在线销售品牌折扣商品，其是一个盈利性的公司，涉案作品“葫芦娃”等漫画形象，具有很高的知名度。文章一开头就备注了“萌萌哒的人都戳蓝色字关注我”，文章内容插入大量的我方享有著作权的图片，足以证明唯品会公司在其运营的公众号发表该文章的目的，是通过借助“葫芦娃”的知名度增加其公众号的点击量和关注度，而不是其所称的为了评论葫芦娃这一作品。二、唯品会公司在上诉状中提到“萌萌哒的人都戳蓝色字关注我”，该功能不是微信公众号提供的，微信公众号的后台操作并没有该项功能，是运营者主动插入才有的，此处正好也印证了唯品会公司运营该公众号，在公众号发表涉案的文章，不可能只是为了评论某些作品，最终还是为了增加公众号的点击量和关注度。二审期间，根据上海美术电影公司补充提交的证据，本院另查明：1、《新葫芦兄弟》出版物上的署名为上海美术电影公司和上海合源文化传媒有限公司。2、根据上海美术电影制片厂与上海合源文化传媒有限公司于2015年9月30日签订的《动画电视/网络平台合作协议书》第15条的约定，上海美术电影制片厂享有七个葫芦娃、爷爷、蛇精、蝎子精等动画人物形象的著作权及在此基础上进行二次创作所完成的新形象的著作权。3、根据上海美术电影公司与上海合源文化传媒有限公司于2016年7月6日签订的《合作补充协议》第二项第2条的约定，以上海美术电影公司在先作品中的动画人物形象（包括但不限于七个葫芦娃、爷爷、蛇精、蝎子精等动画人物形象）为基础进行二次创作产生的新动画人物形象的版权归上海美术电影公司拥有。本院对原审查明的其它事实予以确认。本院认为,本案系侵害著作权纠纷。根据双方的诉辩意见，争议焦点为：一、上海美术电影公司对电影作品《葫芦兄弟》中的“蛇精”、“爷爷”等美术作品及电影作品《新葫芦兄弟》中的“葫芦娃”等演绎作品是否享有著作权。二、唯品会公司的被诉行为是否侵害上海美术电影公司对涉案作品享有的著作权。三、原审法院的判赔金额是否合理。关于焦点一，根据查明的事实，上海美术电影公司是电影作品《葫芦兄弟》的著作权人，该电影作品中包含有上海美术电影公司主张权利的“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”等卡通形象，前述卡通形象具有一定的独创性，属于我国著作权法所保护的美术作品。根据《著作权法》第十五条的规定，未有证据证明《葫芦兄弟》中的“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”等美术作品在单独使用时存在上海美术电影公司之外的其他著作权人，且上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号生效判决亦确认美术作品“葫芦娃”由上海美术电影公司享有除署名权以外的其他著作权。综上，本院依法认定上海美术电影公司是“蛇精”、“爷爷”等美术作品的著作权人。此外，根据上海美术电影公司与上海合源文化传媒有限公司的约定，上海美术电影公司对电影作品《新葫芦兄弟》中二次创作产生的葫芦娃、爷爷、蛇精等演绎作品亦享有著作权。关于焦点二，唯品会公司未经上海美术电影公司许可，在其微信公众号上使用了前述《葫芦兄弟》及《新葫芦兄弟》中葫芦娃、爷爷、蛇精等美术作品。唯品会公司主张系为介绍、评论所进行的合理使用。本院认为，首先，唯品会公司的主营业务系在互联网上销售品牌折扣商品，其在微信公众号上使用涉案美术作品时，却将“萌萌哒的人都戳蓝字关注我了”标注在显著位置，利用“葫芦娃”知名度增加公众号关注度及点击量的经营意图明显。其次，唯品会公司在简短的文字中引用了十多幅含有葫芦娃、爷爷、蛇精等他人美术作品的图片且未指明作者姓名，亦超出适当、合理引用的程度。综上，唯品会公司的被诉行为侵害了上海美术电影公司对涉案美术作品享有的复制权、信息网络传播权。关于焦点三，原审判赔金额尚不足以弥补权利人的合理维权支出，且二审认定的侵权图片数量已显著增加，故原审法院的判赔金额明显不当。鉴于上海美术电影公司及唯品会公司均未举证其损失或获益，本院综合考虑侵权程度、侵权行为性质、作品知名度、数量及维权合理支出等因素，酌情确定唯品会公司赔偿上海美术电影公司经济损失及合理维权费用共计人民币10万元。综上，基于二审查明的事实，本院对原审判决认定的部分事实予以纠正，上海美术电影公司的上诉请求本院予以支持。上诉人唯品会公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初12613号民事判决第一、二项；二、上诉人广州唯品会信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人上海美术电影制片厂有限公司经济损失及合理维权费用人民币10万元。三、驳回上诉人上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计人民币3500元，由上诉人广州唯品会信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丘  庆  均审判员 江  剑  军审判员 潘    亮二〇一九年十一月五日书记员 余丽君（兼）