山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民终2651号上诉人（原审被告）：张敬，男，1978年9月11日出生，汉族，住山东省成武县。委托诉讼代理人：戴振，山东晟韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王娟，女，1973年4月20日出生，汉族，住山东省曹县，现住山东省曹县。委托诉讼代理人：张成祥，山东天清律师事务所律师。上诉人张敬因与被上诉人王娟民间借贷纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2019）鲁1723民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张敬上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。2018年6月11日，上诉人因投资向被上诉人借款3万元，上诉人因与被上诉人关系较好，按照被上诉人要求为被上诉人写了20万元借条，被上诉人说还款时只让上诉人还3万元。一审时起诉状、开庭传票和判决书是由别人代为签收代转的，传票没有实际收到，一审程序违法。被上诉人王娟答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。本案借据为上诉人亲笔书写，又有录音材料印证，答辩人有能力支付款项，各种证据相互印证，能够证明上诉人应偿还借款。一审上诉人无正当理由不到庭，放弃答辩权利，应当视为默认接受答辩人的诉请。上诉人为完全民事行为能力人，对相应法律后果应当明知，其放弃权利应当承担不利后果，其陈述与事实不符。王娟向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款20万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告因资金紧张，于2018年4月28日至2018年6月11日多次向原告借款共计20万元。被告于2018年6月12日向原告出具20万元的借条，并约定一年还清。现债权已到期，为维护原告的合法权益，特具状起诉。一审法院认定如下事实：2018年4月28日至2018年6月11日，被告多次向原告借款，原告均以现金方式交付借款，被告分别向原告出具借条。2018年6月12日，双方对借款结算后，被告将原借条收回，重新向原告出具20万元的借条，并约定一年还清，未约定借款利息。上述借款，被告至今未偿还。一审法院认为，被告张敬向原告王娟借款20万元，有被告出具的借条为据，事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。被告张敬作为债务人，应当及时归还借款。原告要求被告张敬偿还借款20万元，于法有据，一审法院予以支持。被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对原告的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告张敬于判决生效后5日内偿还原告王娟借款20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告张敬负担。本院二审期间，上诉人张敬向本院提交以下证据：证据一，双方对话录音记录，拟证明2018年6月11日被上诉人仅借给上诉人现金3万元，多次共计借款4万元，起诉的20万元借款不属实，借条是按照被上诉人要求出具，上诉人认为没有银行流水即使起诉也不会胜诉，被上诉人陈述不实。证据二、原审2019年7月24日开庭记录，拟证明一审中被上诉人陈述的借款交付时间与上述录音证据相矛盾。被上诉人王娟对上述证据发表质证意见称：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，从证据形式来看应当提供原始载体，该证据不是王娟本人所述，不具有真实性，内容当中多次提及30万元，与本案无关联性，该录音既不能确定通话人，也不能确定通话时间，更不能确定通话内容与本案有关联。对证据二的真实性、合法性无异议，能够证明上诉人放弃权利，应视为默认被上诉人请求。本院审查认为，应当结合其他证据综合分析认定其证据效力。本院二审期间，被上诉人王娟向本院提交以下证据：与上诉人有关的判决书十份、七份执行信息，拟证明上诉人深谙诉讼之道，对诉讼流程比较熟知，不可能未收到法院送达的函件，且其为山东省三丰农业科技发展有限公司的法定代表人，有固定的居所，不可能没有收到法律文书，一审送达程序合法，其未出庭应视为放弃权利。上诉人张敬对该证据发表质证意见：该证据与本案没有关联性，且在上述诉讼中，张敬系担保人，不能证明其熟悉诉讼流程，更不能证明张敬实际收到了开庭传票，其证明目的不能证明。本院审查认为，上述证据对方当事人均提出异议，其证据效力应当与其他证据综合分析后认定。本院审理期间，为准确查明案件事实，本院依法通知王娟本人到庭陈述相关案件事实，并就张敬出具涉案借条当时的现场录音发表质证意见，王娟称：2018年6月11日从曹县农商银行取款5万元，当日出借给张敬5万元，张敬出具5万元借条；第二天即2018年6月12日张敬要求再借用3万元，就在当日支付给3万元现金，然后由张敬出具的金额是20万元的涉案借条，即在2018年6月12日出具涉案借条时实际支付给张敬3万元，而借条标明是“20万元”的原因是张敬急需用钱，其说项目投资汇报率很高，自愿出具显示金额20万元的借条；后来经咨询有关人士，在大约半个多月后又让张敬在借条下方补写“多次借王娟现金共计贰拾万元正”的字样，在补写上述字样时张敬将5万元借条收走了；除以上两笔借款外，平时张敬还借过一部分小钱，都说是为了跑项目用，前后大约借了10多万元；认可张敬提供的2018年6月12日出具涉案借条当时的现场录音的真实性；请求法院按照实际借款数额判决。对于王娟与张敬之间的借款等资金往来情况，张敬称：因投资经营需要在2018年6月11日向王娟借款3万元，在第二天按照王娟的要求书写了显示金额是“20万元”的借条，大额借条没有银行流水记录不应支持，并且在出具涉案借条时就双方对实际借款的对话进行了现场录音；除以上3万元借款外，平时还欠王娟买手机、加油等小钱，大约是1万元，同意偿还王娟4万元，王娟起诉借款20万元不属实。本院查明的其他事实与原判一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案20万元借条是否已实际履行，王娟请求偿还20万元是否应予支持；二、一审审判程序是否符合法律规定。关于焦点一。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据2018年6月12日张敬出具涉案借条当时的现场录音等证据，双方当事人均认可涉案争议借条王娟实际仅支付给张敬3万元，本院确认应按照实际数额确定双方的借贷金额。王娟还称此前一天还出借给张敬5万元，对此张敬不予认可，王娟亦没有提供借条、收条、支付凭证等相关证据，故对该项主张证据不足，不予支持。张敬二审期间自愿认可除上述3万元借款外，还累计拖欠王娟款1万元，是对其他借款事实的认可，本院予以认定。涉案借条未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，应视为不支付利息。综上，根据本院查明的事实和双方当事人的陈述意见，张敬应当偿还王娟借款4万元。关于焦点二。经查一审案件卷宗，一审法院受理案件后已经通过法院专递向张敬邮寄送达了起诉状副本、开庭传票等法律文书，送达地址、联系电话均系张敬本人的，且送达回执显示已妥投，故一审法院审理程序并无明显不当。张敬的该项上诉请求，不能成立。综上，原判认定部分事实有误，应予纠正。张敬的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更山东省成武县人民法院（2019）鲁1723民初1478号民事判决内容为：“上诉人张敬于本判决生效后五日内偿还被上诉人王娟借款4万元”；二、驳回被上诉人王娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人张敬负担500元，由被上诉人王娟负担1650元；二审案件受理费3700元，由上诉人张敬负担3000元，被上诉人王娟负担700元。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  侯圣春审判员  李 兴二〇一九年十一月二十日书记员  邢 辉