福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6871号 上诉人（原审原告）：福建民企投资有限公司，住所地福建省福州市台江区曙光支路**世纪百联****。 法定代表人：林霖，经理。 委托诉讼代理人：吴珍榕，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚杨毅，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张振敏，男，1966年11月20日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：朱健，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓文斌，福建海山律师事务所律师。 原审被告：福州金尔雅珠宝有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区茶亭街道五一中路****div> 法定代表人：岳金浦，总经理。 原审被告：林端生，男，1963年7月1日出生，香港特别行政区居民,住址不详。 原审第三人：中信银行股份有限公司福州分行，住所地福，住所地福建省福州市鼓楼区观风亭街**&ldquo中心”第1-5层、第16-25层。 负责人：姜雨林，分行行长。 委托诉讼代理人：童建炫，福建博世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周惟佳，福建博世律师事务所律师。 上诉人福建民企投资有限公司（以下简称“民企公司”）与被上诉人张振敏，原审被告福州金尔雅珠宝有限公司（以下简称“金尔雅公司”）、林端生，原审第三人中信银行股份有限公司福州分行（以下简称“中信银行福州分行”）追偿权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民企公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中“张振敏应就金尔雅公司不能清偿部分的三分之一并扣减2015904.35元”部分，改判为“张振敏应就金尔雅公司不能清偿部分的三分之一向民企公司承担清偿责任”；2.本案二审诉讼费用由张振敏承担。事实和理由：一审判决关于“2017年12月21日通过张振敏扣收逾期贷款本息2015904.35元”的事实认定错误，判决“张振敏应就金尔雅公司不能清偿部分的三分之一并扣减2015904.35元”适用法律错误、违反法定程序和司法公正。一、一审法院在张振敏未提出反诉或另诉的情况下迳行将2015904.35元款项纳入本案审理范围并予以判决，违反了“不诉不理”的基本原则。本案的审理对象和范围是民企公司诉请的代偿款7703860.2元及利息的债务承担与分担问题，即使张振敏认为2015904.35元款项是其作为保证人的“代偿款”，也应反诉或另诉主张，主张的对象包括金尔雅公司、林端生及民企公司。但本案一审中，张振敏只提出了抗辩，未提起反诉或另案诉讼主张权利，因此，本案应严格针对民企公司的一审诉讼请求进行审理，不应对该2015904.35元款项作出判决，一审判决结果在张振敏的责任中扣除了该2015904.35元款项，显然违反了“不诉不理”的基本原则，理应纠正。二、根据本案书证足以证明2015904.35元是中信银行福州分行直接扣收金尔雅公司的款项，应属借款人金尔雅公司的还款，不应被认定为张振敏代为还款。1.张振敏提供的书证《特种转账凭证》、《业务凭证/客户回单》显示争议款项2015904.35元流转情况，明显证明2015904.35元款项是金尔雅公司向中信银行福州分行还款结息，性质是借款人还款付息，而非张振敏所谓的保证人代偿款。2.张振敏基于自身利益将该争议款项辩称是自己的代偿款，以减轻作为保证人对民企公司诉请代偿款的分担数额，不应被采信。张振敏提供的书证与其陈述不符，其作出的有利于自己的陈述的证明力明显低于客观反映既往行为真实意思表示的书证，本案应当采信书证客观反映的内容，而不是张振敏基于自身利益作出的有利自己的陈述。3.张振敏在借款发生时系借款人金尔雅公司的控股股东及实际控制人，其个人资产不排除与公司混同的情形，甚至案涉贷款本身就有极大可能是张振敏实际使用，因此，张振敏将款项汇至金尔雅公司账户以偿还中信银行福州分行的贷款，合情合理。不能简单因该款项的来源判定还款主体，且张振敏与金尔雅公司之间就该款项产生的法律关系也不属本案审理范围。4.中信银行福州分行关于“2017年12月21日向被告张振敏扣收了逾期贷款本息2015904.35元”的陈述同样与以上书证不符，不应采信。5.同样作为保证人，中信银行福州分行直接从民企公司在中信银行开立的账户划收7703860.2元款项代偿，而张振敏向金尔雅公司付款的账户也是在中信银行开立的账户，如果属于保证人代偿，中信银行完全可以直接从张振敏账户扣收，而不必由张振敏转入金尔雅公司账户后再扣收。因此，一审法院违背证据优势规则，将争议款项2015904.35元认定为张振敏的担保人代偿款，显属事实认定错误。三、退一步讲，假设2015904.35元款项是张振敏的代偿款，一审判决张振敏对民企公司的诉请代偿款分担三分之一，对应的，民企公司对张振敏的“代偿款”最多也只应分担三分之一，一审判决张振敏“代偿款”全额扣除明显违背法律规定，有失公正。综上，请求二审法院撤销并纠正一审判决错误部分，支持民企公司的上诉请求。 张振敏辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，恳请维持原判。 金尔雅公司、林端生未作陈述。 中信银行福州分行述称，一、民企公司、林端生、张振敏依法应承担连带保证责任。中信银行福州分行划扣保证人民企公司、张振敏名下财产的行为合法。一审法院认定事实正确，一审判决并无不当。二、本案流贷合同项下的债务已全部清偿，合同已实际履行完毕。因金尔雅公司逾期归还借款本息，中信银行福州分行曾多次向民企公司、张振敏、林端生催讨。中信银行福州分行分别于2017年3月24日向民企公司扣收逾期贷款本息7403890.20元；于2017年6月19日向民企公司扣收逾期贷款本息299970元；于2017年9月21日向金尔雅公司扣收逾期贷款本息2000150.68元；于2017年12月21日向张振敏扣收逾期贷款本息2015904.35元，共计11719915.23元。金尔雅公司在本案三份各380万元的流贷合同项下的债务，已实际清偿完毕，中信银行福州分行已得到全部受偿。三、2015904.35元是中信银行福州分行从张振敏的个人银行卡上强制扣划的。2017年12月21日，中信银行福州分行强制扣划张振敏个人银行账户资金2015904.35元。业务机构中信银行股份有限公司福州自贸区分行采取强制扣划措施时，需使用《特种转账凭证》作为银行强制扣划的依据，由张振敏账户划转至金尔雅公司账户，以证明是张振敏代替金尔雅公司履行了还款义务。2017年12月21日交易编号为0010517的《特种转账凭证》，摘要上已经载明该笔2015904.35元的款项是用于“还逾期贷款”。《特种转账凭证》上载明的交易金额、交易日期与《业务凭证/客户回单》上载明的交易金额、交易日期可以相互吻合。中信银行福州分行作为本案第三人，始终公正、客观地陈述案件事实。不存在民企公司声称的与张振敏串通一气作出虚假陈述的情况。综上，恳请二审法院维持一审判决。 民企公司向一审法院起诉请求：1、判令金尔雅公司向民企公司偿还7703860.2元，并赔偿利息损失（以7403890.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年3月24日计至款项全部还清之日止；以299970元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年6月19日计至款项全部还清之日止）；2、若金尔雅公司未履行以上付款义务，林端生、张振敏应分别对金尔雅公司不能清偿部分的三分之一向民企公司承担清偿责任；3、判令金尔雅公司、林端生、张振敏承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:2016年3月25日，金尔雅公司与中信银行福州分行签订《综合授信合同》，约定：金尔雅公司在2016年3月25日起至2017年3月25日期间，可向中信银行福州分行申请使用的综合授信额度为1520万元。同日，民企公司、林端生、张振敏分别与中信银行福州分行签订《最高额保证合同》，为金尔雅公司在《综合授信合同》项下最高债务金额为1824万元的限度内承担连带责任担保，担保范围包括主合同项下的主债权、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）和其他所有应付的费用；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。 金尔雅公司与中信银行福州分行于2016年9月9日、2016年9月14日、2016年9月20日签订编号为：（2016）信银榕马贷字第811138011314号、第811138011384号、第811138011411号《人民币流动资金贷款合同》，分别约定中信银行福州分行向金尔雅公司提供贷款380万元（三次贷款共计1140万元），合同均约定：以贷款实际提款日的定价基础利率上浮222.5%为贷款年利率，自实际提款日起计息；采用定期付息，到期还本的方式还款；若借款人未按约偿还该合同项下贷款本息及其他应付款项，中信银行福州分行有权直接单方宣布该合同项下的贷款立即全部到期并要求借款人立即偿还，中信银行福州分行要求借款人偿还前述款项之日即为该合同项下债务提前到期之日；借款人未按该合同约定偿还的本金，中信银行福州分行有权根据实际逾期天数，按该合同届时适用的贷款利率加收50%罚息利率计收罚息；对于借款人未按时支付的利息和罚息，自逾期之日起至全部清除之日止，按该合同约定的逾期贷款罚息利率和该合同约定的结息方式计收复利；中信银行福州分行因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）均由借款人承担。中信银行福州分行按约向金尔雅公司发放贷款共计1140元。 在合同履行过程中，金尔雅公司逾期归还本息，中信银行福州分行分别于2017年3月24日向民企公司银行账户扣收逾期贷款本息403890.2元；于2017年6月19日向民企公司银行账户扣收逾期贷款本息299970元于2017年9月21日向金尔雅公司银行账户扣收逾期贷款本息2000150.68元；于2017年12月21日通过张振敏扣收逾期贷款本息2015904.35元；上述还款共计11719915.23元，就金尔雅公司在本案三笔贷款共计1140万元的债务，中信银行福州分行已全部受偿。 一审法院认为，本案是涉港民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，本案应适用内地法律为准据法。 本案所涉的《综合授信合同》、《最高额保证合同》、《人民币流动资金贷款合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行义务。民企公司、林端生、张振敏为金尔雅公司向中信银行福州分行贷款提供担保，在金尔雅公司未按合同约定还款的情况下，民企公司向中信银行福州分行代偿共计7703860.2元，张振敏向中信银行福州分行代偿2015904.35元，上述代偿款共计9719764.55元。根据《中华人民共和国担保法》第十二条关于“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿”的规定，民企公司有权就其贷款款项7703860.2元向金尔雅公司行使追偿权，并要求金尔雅公司支付因代垫资金所造成的利息损失；根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案民企公司、张振敏向中信银行福州分行代偿款项共计9719764.55元，在金尔雅公司不能清偿债务上述款项时，各保证人应平均分担上述款项的三分之一，其中张振敏已代偿款项2015904.35元应相应扣减。金尔雅公司、林端生经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、金尔雅公司应于判决生效之日起十日内向民企公司支付代垫款7703860.2元及利息损失（1、以7403890.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年3月24日计至款项全部还清之日止；2、以299970元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年6月19日计至款项全部还清之日止）；二、若金尔雅公司未履行判决第一项确定的付款义务，林端生应就金尔雅公司不能清偿部分的三分之一、张振敏应就金尔雅公司不能清偿部分的三分之一并扣减2015904.35元，分别向民企公司承担清偿责任。林端生、张振敏在承担担保责任后，有权向金尔雅公司追偿。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院确认一审查明的事实中除“中信银行福州分行按约向被告金尔雅公司发放贷款共计1140元”，应更正为“1140万元”以及“2017年3月24日向原告民企公司银行账户扣收逾期贷款本息403890.2元”，应更正为“7403890.2元”外，其余查明事实属实。 本院认为，关于争议的2015904.35元还款主体，民企公司上诉主张该款项系从张振敏账户转入金尔雅公司账户，属借款人金尔雅公司的还款，张振敏应就金尔雅公司不能清偿部分的三分之一向民企公司承担清偿责任；张振敏则辩称，该款项系其承担保证责任，代为偿还金尔雅公司的债务；中信银行福州分行则述称，争议款项系其从张振敏的个人银行卡上强制扣划的，强制扣划时需使用《特种转账凭证》作为依据，由张振敏账户划转至金尔雅公司账户，以证明是张振敏代替金尔雅公司履行了还款义务。对此，本院分析认为，从张振敏一审提供的《特种转账凭证》和《业务凭证／客户回单》的具体内容来看，《特种转账凭证》银行专用栏备注有：“摘要：还逾期贷款；转出方户名：张振敏；转入方户名：临时存欠；收款账号：73×××01”。《业务凭证／客户回单》交易金额合计亦为2015904.35元，同时也备注有“还款账号：73×××01”。关于73×××01账户，中信银行福州分行称该账户是银行内部的临时存款账户。综上，中信银行福州分行关于2015904.35元系其从张振敏的个人账户上强制扣划的陈述，具有合理性。据此，一审法院认定该笔款项系张振敏代替金尔雅公司还款，有事实依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，一审判决张振敏应就金尔雅公司不能清偿部分的三分之一并扣减2015904.35元向民企公司承担清偿责任，合法正确。民企公司关于2015904.35元非张振敏的代偿款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。民企公司另上诉主张一审法院违反“不诉不理”的基本原则以及民企公司对张振敏的代偿款最多也只应分担三分之一，均缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，民企公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31907.5元，由上诉人福建民企投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 宁 审判员 林智远 审判员 陈 雯 二〇一九年十一月四日 法官助理张玲 书记员施铃涛 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。