江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终7876号上诉人（原审被告）：石仕保，男，1963年1月9日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：高林华，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽君，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京花芷塘生态农业有限公司，住所地南京市江宁区江宁街道花塘社区山北自然村。法定代表人：张璐丝，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛世维，江苏中祥律师事务所律师。上诉人石仕保因与被上诉人南京花芷塘生态农业有限公司（以下简称花芷塘公司）返还原物纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初9257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石仕保上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、“花之塘公司”和“花芷塘公司”的设立行为是两个不同公司的设立行为，没有法律上的承继关系。“花之塘公司”2007年通过名称预核准后，不能正常取得营业执照的原因系“花之塘公司”发起人张培生（占比60%)因犯受贿罪被追究刑事责任而导致，“花之塘公司”无法开展经营，非因石仕保个人原因导致。“花芷塘公司”是2016年张璐丝、杨修福另行出资设立，“花芷塘公司”的出资由张璐丝、杨修福认缴，并未用于案涉土地的经营。“花之塘公司”和“花芷塘公司”的出资款是两笔不同的出资款，两个公司的发起人亦不相同，两个公司之间没有法律上的承继关系。石仕保在“花之塘”公司设立失败后的经营行为系其个人经营行为，石仕保不是“花芷塘公司”发起人，其个人经营行为产生的权利义务不能由与其无关的“花芷塘公司”公司承接。石仕保在“花之塘公司”设立失败后，先后在案涉土地上投入大量人力和财力开垦荒地形成鱼塘、茶园、养殖、种植等项目，石仕保投入的人力和财力亦远远超过“花之塘公司”注册资本50万元。二、花塘村委会2016年4月20日的《情况说明》不产生花塘村委会与“花芷塘公司”之间的合同关系。该《情况说明》明确注明需对原合同“租赁面积、四址、租金价格和付款方式等进行完善”。一审中石仕保已经对合同是否成立提出异议，该《情况说明》中明确需完善“租赁面积、四址”，“租赁面积、四址”就是原合同标的、数量，该部分不能明确，将直接导致合同无法履行，故不能认为花塘村委会与“花芷塘公司”之间合同成立。三、石仕保在“花之塘公司”设立失败后已经以个人名义或“南京市江宁区石仕保茶叶种植园”从事实际经营，并以个人名义向花塘村委会缴纳了租金，已经形成不定期的租赁合同。退而言之，“花芷塘公司”如与花塘村委会形成新的租赁关系，则花塘村委会就同一地块先后出租于两方，将必然导致其与合同相对方中的某一方之间无法实际履行合同，石仕保作为先承租人并实际占用和支付租金，应优先维护石仕保与花塘村委会的合同履行。如“花芷塘公司”要求实际履行租赁合同，其可依据双方之间的租赁合同请求出租人花塘村委会交付租赁标的物，而无权要求石仕保直接向其交付租赁物。四、花之塘公司和花芷塘公司是两个不同的公司，石仕保将相应的股权转让给花芷塘公司的其他股东，并不产生股权转让的效力，因为前公司并未设立成功，所以不存在所谓的案涉股份的转让。花芷塘公司辩称，设立过程中的公司的法律地位应认定为合伙，其经营行为也是为合伙人之间的经营行为。本案设立中的公司，原股东将投资款交付上诉人石仕保使用经营，并以设立中公司的名义承包涉案土地，因此石仕保对涉案土地使用权的使用，是基于发起人对石仕保的委托和任命行为。石仕保作为发起人中的公司总经理，只能代表设立中的公司行使相关权利，而不能据为己有，侵害发起人的合法权益。根据石仕保与新旧公司全体股东签订的股份转让协议，及石仕保向花塘村委会提交的申请，确认被上诉人承继花之塘公司的所有权利义务，那么石仕保对涉案土地即无任何权利，其占有行为应认定为对被上诉人财产权利的侵占，严重违反了诚实信用原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。花芷塘公司向一审法院起诉请求：1.判令石仕保归还非法侵占的位于南京市江宁区江宁街道花塘社区山北自然村长塘冲的100.91亩土地及地上附着物等相关资产；2.判令石仕保赔偿2016年4月19日至起诉之日止的收益损失97.74万元。一审法院认定事实：2006年，张培生、郑传亮、石仕保三人约定共同出资50万元，拟设立“花塘公司”，其中张培生拟出资30万元、郑传亮拟出资15万元、石仕保拟出资5万元（向张培生借款5万元），张培生、郑传亮将出资款交给了石仕保，并委托石仕保办理拟设立公司的工商登记手续。2006年4月28日，石仕保代表拟设立的公司（拟定名称为南京市花塘生态农业园有限公司，以下简称花塘公司）与花塘社区村委会签订了《山地及农田租赁（承包）合同》，取得了农田40亩、周边荒丘和荒山约60亩的承包经营权。后因拟成立公司的拟定名称改为“花之塘公司”，石仕保又代表拟设立的公司于2006年7月16日与花塘村委会重新签订了《山地及农田租赁（承包）合同书》，取得了农田42.91亩、荒丘和荒山约58亩的承包经营权，农田承包年限为50年，荒丘和荒山承包年限70年；承包金按照200元/年/亩计算，承包款采取按年缴纳方式，年承包款2万元，于每年3月31日前一次性完整缴纳给花塘村委会，合同另对双方的权利义务等事项进行了约定。2007年9月7日，工商部门核准了拟成立公司的名称为“花之塘公司”，要求石仕保在六个月内办理工商登记手续，逾期不办理，所核准的名称失效。2007年9月30日，拟设立公司“花之塘公司”的发起人变更为张培生、石仕保、杨修福，三位发起人共同签订了《花之塘公司章程》补充约定。张培生向石仕保实际支付出资26.2万元，杨修福实际向石仕保支付出资14.2万元，石仕保确认上述款项已用于公司经营。石仕保一直未能去工商部门办理拟设立公司的工商登记手续，已经核准的拟设立公司名称失效。石仕保在拟设立公司核准的名称失效后，遂以其个人名义承包经营了花塘村委会发包给拟设立公司的农田42.91亩、荒丘和荒山约58亩，并以拟设立公司发起人的投资款向花塘村委会逐年交付了土地承包款。2016年2月28日，张璐丝、张培生、郑传亮、杨修福、石仕保五人召开会议，以全体新旧股东的名义形成了关于股权转让的《股东会决议》，该决议载明：“一、将石仕保的5万元股权，以五万元价格转让给原股东张培生。因2006年石仕保向张培生借款5万元出资，至2016年仍未归还，石仕保已出具承诺书：借款5万元无力归还，5万元出资转让为张培生的股权。二、将张培生35万元的股权，以35万元的价格转让给张璐丝。其他股东放弃优先购买权。三、将郑传亮15万元的股权，以15万元的价格转让给杨修福。其他股东放弃优先购买权。变更后股东的出资情况如下：张璐丝2016年12月31日前以货币方式出资35万元，出资比例70%；杨修福2016年12月31日前以货币方式出资15万元，出资比例30%；张培生、石仕保、郑传亮无出资。”张璐丝、张培生、郑传亮、杨修福、石仕保五人在该决议下方签名。2016年3月2日，花芷塘公司通过了名称预先核准；同年4月19日，花芷塘公司被准予设立登记并领取了营业执照。同年4月20日，石仕保向花塘村委会提出申请，请求原租赁合同中的乙方对应于“花塘公司”、“花之塘公司”变更为“花芷塘公司”，原合同全部条款均由更名注册后的“花芷塘公司”承继，并对原合同进行完善。当日，花塘村委会出具“关于花塘社区《山地及农田租赁（承包）合同》的情况说明”，载明：兹有花塘村委会与花塘公司代表人石仕保于2006年4月28日签订《土地及农田租赁（承包）合同》，但工商部门核准的名称为“花之塘公司”，2006年7月16日花塘村委会与花之塘公司代表人石仕保重新签订了《土地及农田租赁（承包）合同》，后因花之塘公司未在核准名称有效期内领取营业执照，致使名称失效。2016年3月2日，工商部门重新核准了“花芷塘公司”新名称。公司代表人石仕保提出对原租赁合同中的乙方对应于“花塘公司”、“花之塘公司”变更为“花芷塘公司”，原合同全部条款均由更名注册后的花芷塘公司承继并对原合同进行完善的申请。后经社区研究决定：1、同意原合同中的乙方“花塘公司”、“花之塘公司”变更为“花芷塘公司”；2、原租赁合同中对应于“花塘公司”“花之塘公司”的全部条款，均由更名注册后的“花芷塘公司”承继，并对原合同条款中租赁面积、四至、租金价格及付款方式等进行完善。2016年8月23日，花芷塘公司向石仕保发出通知函，通知解除石仕保的总经理职务、交割公司财务账册及公司资产，并在接到本函三个工作日内立即退场。石仕保未予理会。一审审理中，花芷塘公司对其主张的收益损失，提交江宁20**-2016年产值相关数据、计算明细。花芷塘公司明确地上附着物为水库、茶林和鸡舍等设施。石仕保上述证据不予认可，辩称上述证据不能证明收益损失。上述事实，有《山地及农田租赁（承包）合同书》、花之塘公司章程及补充约定、股权转让协议、申请、收条、领条、“关于花塘社区《山地及农田租赁（承包）合同》的情况说明”、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，双方的争议焦点为：1、“关于花塘社区《山地及农田租赁（承包）合同》的情况说明”的性质；2、花芷塘公司对案涉土地是否享有排他权利；3、花芷塘公司主张的损失是否成立。关于争议焦点一。法律规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，从“花塘公司”到“花之塘公司”再到“花芷塘公司”，设立行为是一个存续的过程，石仕保作为代表人与花塘社区村委会签订《山地及农田租赁（承包）合同书》，承包经营案涉土地，双方的合同已经成立。根据法律规定，发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后由设立后的公司承继。石仕保提出申请，申请对原合同乙方变更为花芷塘公司，花塘社区村委会作出“关于花塘社区《山地及农田租赁（承包）合同》的情况说明”，对于变更事项予以确认。该情况说明是在《山地及农田租赁（承包）合同书》已经成立，花芷塘公司设立成功的情况下，对合同主体的更替，并非石仕保抗辩的预约合同的性质，故一审法院对于石仕保的该抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二。《山地及农田租赁（承包）合同书》是合同双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，花芷塘公司依法取得案涉土地的使用、承包经营权利。花塘社区村委会在与农户签订协议的情况下，将案涉土地集中流转出租给花芷塘公司承包经营，并不违法法律规定，石仕保以此抗辩合同无效，于法无据，一审法院不予采纳。法律规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，《股权转让协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据《股权转让协议》，石仕保已将股份转让给花芷塘公司其他股东，退出了花芷塘公司，其无权占有案涉土地。石仕保辩称其与花塘社区村委会另行形成了土地承包合同关系，但其证据并不足以证明其主张，一审法院不予采信。综上，花芷塘公司要求石仕保归还位于江宁区江宁街道花塘社区山北自然村长塘冲的100.91亩土地及地上附着物等相关资产的诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点三。法律规定，当事人对自己主张的事实负有举证证明责任，否则承担举证不能的法律后果。本案中，关于收益损失，花芷塘公司提交证据为统计数据，不能证明案涉土地的收益情况，不足以证明收益损失的存在及相应数额，应当承当相应的不利后果，对其该项请求，因证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、石仕保于本判决发生法律效力之日起十日内返还南京花芷塘生态农业有限公司位于南京市江宁区江宁街道花塘社区山北自然村长塘冲的100.91亩土地及地上附着物；二、驳回南京花芷塘生态农业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13574元，由花芷塘公司负担13494元，由石仕保负担80元。双方对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后由设立后的公司承继。石仕保作为代表人与花塘社区村委会签订《山地及农田租赁（承包）合同书》，承包经营案涉土地，双方的合同已经成立。石仕保对涉案土地的使用，只能代表设立中公司行使相关权利，不能据为已有，私自使用。后石仕保申请对原合同乙方变更为花芷塘公司，花塘社区村委会作出“关于花塘社区《山地及农田租赁（承包）合同》的情况说明”，对于变更事项予以确认。花芷塘公司已设立成功，花芷塘公司有权以自己的名义主张权利。石仕保已不是花芷塘公司的股东，花芷塘公司解除了石仕保的总经理职务，石仕保无权占有案涉土地。一审法院判决石仕保归还位于江宁区江宁街道花塘社区山北自然村长塘冲的100.91亩土地及地上附着物等相关资产，有事实与法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人石仕保负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 孙 伟审 判 员 汪德全二〇一九年十一月十九日法官助理 俞晓洁书 记 员 陈晓君