安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8150号上诉人（原审被告）：安徽双丰建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县双墩镇滁河北路，统一社会信用代码91340121756819809G。法定代表人：戚明楼，总经理。委托诉讼代理人：李仁怀，安徽正茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张华龙，男，1981年10月13日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市砀山县，现住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：苏勇，安徽一耘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李庆陆，男，1969年9月6日出生，汉族，住安徽省合肥市长丰县，现被羁押于合肥市义城监狱。被上诉人（原审被告）：合肥高新城创建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市高新区长江西路**，统一社会信用代码91340100788566519Y。法定代表人：卫五洲，董事长。委托诉讼代理人：张世娟，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：江明，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人安徽双丰建设集团有限公司（下称双丰公司）因与被上诉人张华龙、李庆陆、合肥高新城创建设投资有限公司（下称高新城创公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双丰公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判双丰公司不承担民事责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉认承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定李大强代表双丰公司与张华龙签订防水工程施工合同不符合客观事实。其实双丰公司根本没有与张华龙签订任何合同，李大强也不是涉案项目负责人，也没有经过双丰公司授权。2、一审判决认定涉案工程未经财政审计与事实不符。双丰公司在一审提供的审计定案表系双丰公司与高新城创公司解除合同时对已经完工的工程量进行的审计，可以直接证明高新城创公司还欠双丰公司工程款500万元，张华龙的防水工程量根本不存在。一审法院以高新城创公司开庭时不认可分明是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决在事实认定不清的情况下，判决双丰公司承担连带支付工程款363700元明显缺乏事实和法律依据。根据建设工程司法解释二规定：关于借用资质签订建设工程施工合同的民事责任，《解释》在吸收《建筑法》第66条规定的基础上规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。实践中，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误损失。一审法院把合同相对人应当履行的义务强加给双丰公司明显适用法律错误。涉案施工合同的当事人不是双丰公司，根据合同的相对性。双丰公司并没有与张华龙签订施工合同，涉案的合同对双丰公司没有法律约束力。2、关于涉案的工程量结算问题。施工合同履行过程没有双丰公司确认，工程量的结算依据是李大强个人签字，结算单没有加盖双丰公司印章，张华龙的防水工程量根本不存在，双丰公司在一审提供的在审计报告没有体现。3、双丰公司在一审提供的审计定案表系双丰公司与高新城创公司解除合同时对已经完工的工程量进行的审计。因此双方的审计报告应当是结算依据，高新城创公司应当在欠付工程款范围承担责任。张华龙辩称，一、建设工程需要用覆盖等方法在地基上操作，如果没有做地基防水工程，这是无法再予以补救或者弥补的，而且后续工程也不可能进行，因为这样的低级错误不可能让任何一家业主或者发包方容忍，双丰公司一再否认存在防水工程，完全是忽略最基本的事实，更忽视了张华龙在一审中提交的并由一审法院认定的施工图片及参与现场施工人员的证言。二、关于一审中双丰公司提交的《审计定案表》的问题。一审法院认为其未经正规的财政审计，不予以认可此项证据。张华龙认为一审法院对此认定是正确的，在一审法庭上高新城创公司与双丰公司都已确定双方在本案所涉建设工程合同并没有实际完全的结算，这样的表格更多是双方的一种意向书，双方实际的结算单可以作为认定事实的依据，但这份表格不是。更需要强调的是，这份表格上并不能全部涵盖所有的工程项目，这就更值得商榷了。三、双丰公司应当承担清偿工程款的法律责任。在一审庭审过程中，其实已经确认李大强为本案所涉建设工程工地管理人员，李大强为违法分包人李庆陆侄子，其名单也出现在工地值班表上。李大强在工地帮助其叔叔做一些管理工作，这在系列已决的买卖合同案件中也有体现。所以否定李大强与工地的关系、或者否定李大强与双丰公司的关系都是不能成立的。张华龙其实是个到处揽活的小包工头，在本案所涉工程建设中，因从事防水工程，张华龙获得了施工的机会，张华龙不可能有机会去接触总承包方双丰公司的领导层，其也不可能得到双丰公司盖章确认的合同或者决算单，其在一线施工也只有找一线的人员确认。如果所有项目全部获得总承包方盖章签字明示确认才能施工，一方面工程进度会大大加长，另一方面总承包方的工作量会极大增加，也会让其不堪重负，这在实践中根本是不可能存在的。李庆陆分包工程因自然人更无资质，双丰公司明知其无资质还让其分包，导致张华龙债权无法实现，双丰公司自然应当为这样的行为承担责任。四、关于对《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第四条的理解。该条款为“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。这一条司法解释，在本案中其实并不可以适用，理由是本案的权利主张人张华龙并非发包人，而是再分包人。另外，这条司法解释并没有完全否定工程款连带责任的可能性，虽然只明确提及工程质量不合格，但其后的“等”可以理解为不限于工程质量，只要借用方（类比本案中违法分包人李庆陆）需要承担责任时，出借方或者法律意义上的承包人存在过错，比如本案中双丰公司明知李庆陆无施工资质仍让其承包工程的情况，那么其无法回避要承担连带责任。换句话说，如果李庆陆没有完成施工，发包人当然首先要向双丰公司主张权利，而李庆陆没有支付工程款，再分包人向双丰公司主张权利也是没有问题的。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，验收合格的工程施工人有权主张工程款。高新城创公司辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，应当予以维持。李庆陆未答辩。张华龙向一审法院起诉请求：1、判令双丰公司、李庆陆连带支付张华龙工程款363700元整；2、判令高新城创公司在所欠双丰公司工程款数额内连带支付张华龙如上所欠工程款；3、本案的诉讼费用由李庆陆、双丰公司、高新城创公司承担。一审法院认定事实：2013年2月8日，李大强以双丰公司（甲方）的名义与张华龙（乙方）签订防水施工合同，内容为：工程名称：合肥高新区南岗公租房项目地下室防水工程，工程地点：合肥高新区大别山路，承包方式：包工包料。施工材料及工艺：对地下室底板及底板四周上翻，沟槽侧面，外墙板等部位新做防水工程，采用刮涂1.0MM橡化沥青非固化防水涂料，加贴0.7MM聚乙烯丙纶复合防水卷材一道施工工艺。工程质量要求：按施工方案及甲方要求施工，按合同规定的工期完成。施工中甲方代表进行质量和安全监督检查，共同完成本次施工。工程量计算：施工内容：刮涂1.0MM橡化沥青非固化防水涂料，加贴0.7MM聚乙烯丙纶复合防水卷材一道，数量8000，单价58元/平方米，合价464000元。注：本次报价为暂定工程量，以施工实际完成工程量进行决算。2、不提供发票。付款期限：合同签订后，乙方在规定的时间内进场施工，待地下室底板防水工程完工五日内付施工完成量70%工程款，地下，地下室外墙板防水工程施工完成后付至总完成施工量70%工程款方验收合格后两周内付至总决算款95%，余款为质保金，一年内无质量问题，一次性付清工程款。合同签订后，张华龙进行施工，2013年12月20日，李大强在张华龙出具的金额为443700元的南岗公租房项目地下室防水决算单上注明：工程量已完成并验收合格，同意按此决算单结算。李大强出具决算单后，向张华龙支付现金80000元，剩余363700元未予支付。张华龙提交的南岗科技园公租房工程项目部人员通讯录中李庆陆为施工单位综合办，李大强为施工单位施工员，施工现场公示的施工单位为双丰公司。2013年2月1日，双丰公司（甲方）与李庆陆（乙方）签订单位工程经济承包合同，双丰公司将高新区南岗公租房工程发包给李庆陆施工。乙方自愿履行建设单位与甲方签订《建设工程承包合同》及《补充协议的》各项条款。甲方根据乙方工程施工情况向建设单位办理工程款，转入甲方设立的账户，三天内支付乙方（扣除相关费用），乙方应按建设单位转付工程款，做到计划使用，不得以任何理由将工程款转入其它或私立账户，工程款应专款专用于本工程，甲方根据公司内部收费标准，按该工程总造价2%收取乙方工程施工管理费。乙方承担工程营业税、城建税等相关费用，乙方应自行负责解决工程上使用的一切施工机械设备，并作为承包该项工程的风险抵押金。涉案南岗公租房工程由高新城创公司发包给双丰公司施工，2014年5月12日，双丰公司确认合同解除，工程未完工。2014年7月22日，高新城创公司在合肥高新区南岗科技园公租房工程定案表中注明以财政审计为准。一审法院认为，双丰公司与李庆陆签订《单位工程经济承包合同》，将其承建的南岗科技园公租房工程转包给无施工资质的李庆陆，李庆陆与张华龙签订《防水工程合同》，将其中的防水工程分包给无施工资质的张华龙，上述转包及分包合同违反法律规定，应属无效。现涉案工程已由高新城创公司接收并继续施工，李庆陆对李大强确认的张华龙施工工程量及价款不持异议，张华龙有权要求李庆陆支付尚欠工程款363700元。双丰公司违法将工程转包给李庆陆，且未提供证据证明与李庆陆之间的工程款已结清，双丰公司应对李庆陆应支付张华龙的工程款363700元承担连带清偿责任。双丰公司与李庆陆尚未对涉案工程进行结算，李庆陆对张华龙主张工程款亦未进行时效抗辩，故双丰公司主张张华龙诉请超过诉讼时效，该院不予采信。因高新城创公司与双丰公司尚未进行决算，张华龙要求高新城创公司在欠付双丰公司工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李庆陆于判决生效之日起十日内支付张华龙工程款363700元；二、安徽双丰建设集团有限公司对李庆陆应支付的上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张华龙的其他诉讼请求。本案案件受理费6756元，由李庆陆、安徽双丰建设集团有限公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，从本案现已查明的事实来看，案涉工程发包方系高新城创公司，承包方系双丰公司，后双丰公司将案涉工程转包给无施工资质的李庆陆施工，李庆陆又将地下室防水工程交由无施工资质的张华龙施工。在张华龙已按约就案涉工程施工完毕后，2013年12月20日张华龙与李大强对案涉工程价款进行了结算，李庆陆对李大强代表其签订合同及进行结算工程价款不持异议，故李庆陆应支付张华龙下剩的工程价款。关于双丰公司在本案中承担何种责任的问题，双丰公司在承接案涉工程后，将该工程违法分包给无施工资质的李庆陆施工并签订合同，该行为违反法律规定应属无效，双丰公司认可其与李庆陆并未就案涉工程进行最终结算，故其作为违法分包人在本案中应在欠付李庆陆工程款的范围内承担付款责任，一审法院判决双丰公司承担连带责任欠妥，本院予以纠正。双丰公司认为张华龙就案涉防水工程并未实际施工，依据不足，不予采信。综上所述，双丰公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初2873号民事判决第一项，即“李庆陆于本判决生效之日起十日内支付张华龙工程款363700元”；二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初2873号民事判决第三项，即“驳回张华龙的其他诉讼请求”；三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初2873号民事判决第二项为“安徽双丰建设集团有限公司在欠付李庆陆工程款范围内对李庆陆应支付张华龙的上述款项承担付款责任”；四、驳回张华龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6756元，由李庆陆、安徽双丰建设集团有限公司负担；二审案件受理费6756元，由安徽双丰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十一月十三日书记员 曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。