浙江省宁波市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙02行终466号上诉人（原审原告）毛福军，男，1965年10月31日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托代理人鲁金艳，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）余姚市综合行政执法局(余姚市城市管理局)，住所地浙江省余姚市阳明街道丰山路**。统一社会信用代码11330281MB0T917892。法定代表人陈冠民，局长。委托代理人陈晖（特别授权代理），该局工作人员。委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）余姚市人民政府，住，住所地浙江省余姚市北兰江路**一社会信用代码11330281002972698D。法定代表人潘银浩，市长。上诉人毛福军因诉被上诉人余姚市综合行政执法局（以下简称余姚市综合执法局）、被上诉人余姚市人民政府（以下简称余姚市政府）行政处罚及复议一案，不服余姚市人民法院于2019年8月2日作出的(2019)浙0281行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余姚市综合执法局于2018年8月13日作出（2018）甬余建设一决字第32号行政处罚决定，认定毛福军未取得建设工程规划许可证擅自在余姚市××街道××新村建造房屋。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定。鉴于该行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令毛福军在收到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除在阳明××××新村所建的建筑面积409.88平方米的涉案违法建筑。毛福军不服该决定，向余姚市政府申请复议，余姚市政府于2018年12月24日作出余行复（2018）71号行政复议决定，认为余姚市综合执法局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序正当，适用法律准确，依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第一项之规定，决定维持余姚市综合执法局作出的（2018）甬余建设一决字第32号《行政处罚决定书》。原审法院认定，毛福军系余姚市××街道××村村民，2009年12月经余姚市阳明街道城建城管办、余姚市规划行政主管部门审批同意，可以在余姚市××街道××村新建用地面积为75平方米，建筑面积为150平方米的二层二间房屋。《余姚市城市规划区内村民建房选址意见书申请表》载明，凭规划批准的本申请表直接办理建设规划许可证，作为国土部门审批用地的依据，具体建设用地范围及规模以土地批准依据为准，开工前须办妥建设工程规划许可证。2018年7月7日，余姚市综合执法局就毛福军涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为对余姚市××街道××村党总支书记胡国华进行调查询问，同年7月14日，对原余姚市××街道××村村委会主任劳百林进行调查询问，于同日在余姚市××街道××村对毛福军涉案房屋进行现场勘查，并书面通知毛福军在指定时间到指定地点接受调查。同年7月16日，余姚市综合执法局分别向余姚国土资源局和余姚市规划局发送协助调查函，余姚市国土资源局于2018年7月17日作出回复函，载明劳长明、毛福军、毛守吕、毛夏田、施建新位于余姚市××村新村的住宅地块，于2007年—2009年分三次办理农转用手续，在此之前土地性质为耕地，所有权性质为集体土地。后于2017年办理农转用和征收手续，土地性质改变为国有建设用地。余姚市规划局于2018年7月18日回函，载明毛福军于2009年12月18日办理村民建房选址，批准用地面积75㎡。该建设行为未取得建设工程规划许可证。该回函同时载明，用地范围超过审批面积或村民住宅建筑面积超过控制指标[（大户≥6人）建筑面积不得超过250平方米，中户（4-5人）建筑面积不得超过200平方米，小户（≤3人）建筑面积不得超过150平方米]的不符合办理规划许可要求。2018年7月20日，余姚市综合执法局就毛福军未取得建设工程规划许可证进行建设一案提交集体讨论，有领导班子成员、政策法规科负责人以及其他部门负责人参与讨论，并形成结论性意见。2018年7月29日，余姚市综合执法局作出（2018）甬余建设一告字第29号《行政处罚事先告知书》，并送达给原告，该告知书载明，余姚市综合执法局于2018年7月14日立案，查明毛福军未取得建设工程规划许可证擅自在余姚市××街道××新村建造房屋，该房屋始建于2009年，经现场勘查房屋长约11.3米，宽约11.2米，总建筑面积约为409.88平方米。余姚市综合执法局认为,毛福军的上述建设行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，鉴于该行为属于“无法采取改正措施消除影响”的建设行为，依据《城乡规划法》第六十四条和《宁波市综合行政执法机关行政处罚自由裁量权实施办法》的相关规定，告知拟对毛福军作出行政处罚决定，在收到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除在阳明××××新村的建筑面积409.88平方米的违法建筑，并告知，在收到该告知书后3日内可以提出陈述、申辩和申请听证。2018年8月2日，余姚市综合执法局受理原告提出的行政处罚听证申请，并书面通知毛福军于2018年8月10日举行听证，同日，余姚市综合执法局举行听证并形成书面听证报告。2018年8月13日，余姚市综合执法局作出（2018）甬余建设一决字第32号行政处罚决定书，并于当日送达给原告。毛福军不服该决定，向余姚市政府申请行政复议。余姚市政府于2018年9月29日受理毛福军的行政复议申请，作出余行复（2018）71号行政复议受理通知书并送达给原告，同时通知余姚市综合执法局进行行政复议答复，并根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定将该案审理期限延期至2018年12月26日，并将行政复议延期审理通知书送达给毛福军及余姚市综合执法局。2018年12月24日，余姚市政府作出余行复（2018）71号行政复议决定书，维持余姚市综合执法局作出的被诉行政处罚决定，并分别送达给毛福军和余姚市综合执法局。原告不服，于2019年1月2日向宁波市镇海区人民法院提起诉讼。宁波市镇海区人民法院根据宁波市中级人民法院《关于特定类型行政诉讼案件管辖的规定》，经审查认为该案属于特定类型案件，不适用交叉管辖规定，于2019年1月18日将该案移送该院审查。经浙江省人民政府批准的余姚市城市总体规划（2001-2020）和余姚市域总体规划（2005—2020）均载明，余姚市明阳街道行政区划范围已纳入余姚市城市规划区。根据毛福军的陈述，涉案房屋已于2018年8月被强制拆除。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》（下简称《行政强制法》）规定，限期自行拆除应属行政强制执行，行政强制执行只能由法律设定。余姚市综合执法局提供的通知也仅有部分行政处罚权，而不具有行政强制执行决定的权利。该院认为，职权法定是依法行政的首要原则，也是人民法院审查行政行为是否合法的首要判断标准。2008年1月1日实施的《城乡规划法》第六十四条是针对城市规划区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出责令停止建设，限期改正，限期拆除甚至罚款的决定。2002年8月22日国务院发布国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，该决定依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”的规定，作出由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作的决定。《行政强制法》第十七条第二款规定，依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。浙江省人民政府于2009年1月1日实施的《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条规定，市、县实施城市管理相对集中行政处罚权工作，由本级人民政府依照国家和本省的规定提出申请，报省人民政府批准。2009年9月18日，余姚市政府发布余政发[2009]116号《关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施办法》，设立余姚市城市管理行政执法局作为行政执法主体，在辖区内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的行为（不包括违反乡、村规划的行为）实施行政处罚等。2016年10月25日，余姚市政府发布余政发[2016]73号《余姚市综合行政执法工作实施方案》，该方案经宁波市人民政府同意，并报浙江省人民政府批准，该实施方案规定，将余姚市城市管理行政执法局更名为余姚市综合执法局，与余姚市城市管理局合署办公，负责全市综合行政执法工作，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权及相关行政监督检查、行政强制职权（法律、法规和规章规定由乡镇人民政府行使的除外）等。行政执法职权划转给综合行政执法局后，相关业务主管部门（包括法律法规授权组织）不得再行使已划转的行政执法职权。根据余姚市城市总体规划（2001—2020），毛福军涉案房屋建于2009年年底前，且位于余姚市城市规划区内，对其未取得建设工程规划许可证即建造房屋的建设行为进行查处，余姚市综合执法局具有包括行政处罚和行政强制在内的行政执法权，是适格的行政执法主体。毛福军提出余姚市综合执法局不具有查处违法建筑的法定职权，属于越权执法的意见，该院不予采纳。余姚市综合执法局通过调查认定，毛福军于2009年在余姚市××街道××新村建造房屋一幢，该房屋长约11.3米，宽约11.2米，共三层，建筑面积409.88平方米。经向余姚市国土资源局、余姚市规划局发函调查，查明毛福军涉案房屋所在行政区划，所占土地性质，涉案房屋建设时未取得建设工程规划许可证，且因其用地范围超过审批面积，住宅建筑面积超过控制指标，不符合办理规划许可要求，故不属于可采取改正措施消除影响的情形。以上事实由人口基本信息、现场勘查笔录、调查询问笔录、协助调查回复函（回执）、余姚市城市总体规划（2001-2020）等证据佐证。该院认为，余姚市综合执法局依据上述事实,并依据《城乡规划法》第六十四条规定作出被诉行政决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。毛福军提出被诉行政处罚决定事实不清，证据不足的意见，该院不予采纳。毛福军提出“限期拆除”、“责令限期拆除”行为是行政强制行为而不是行政处罚行为，其依据是国务院法制办公室于2012年12月19日作出的国法秘研函[2012]665号对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函。该院认为，“限期拆除”、“责令限期拆除”虽然不属于《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类范围，但其仍受《行政处罚法》调整适用范围。该法第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。责令改正或者限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚过程中对违法行为人发出的一种作为命令，命令违法行为人履行既有法定义务，纠正违法，恢复原状，具体表现为停止违法行为、限期拆除等形式。由于“限期拆除”或者“责令限期拆除”是一种行政强制行为，故该行政行为亦受《行政强制法》调整适用范围。该案中，余姚市综合执法局对毛福军未取得建设工程规划许可证即建造房屋的持续违法事实进行查处，与毛福军提出的“以拆违促拆迁”不具有关联性，且已通过现场勘查、通知谈话、事先告知、组织听证等程序，保障了毛福军的陈述权和申辩权，上述程序并无不当。但由于认识理解上的偏差，被诉行政处罚决定所依据的《城乡规划法》第六十四条规定既有行政处罚内容，也有行政强制内容，而在实际并无罚款等行政处罚内容，仅有行政强制行为的情况下，余姚市综合执法局以行政处罚事先告知、行政处罚决定形式代替限期拆除告知、决定，属于决定形式适用不当，对此该院予以指正。该院注意到，虽然毛福军房屋已被拆除，但并不影响其另行主张合法权益。余姚市政府于2018年9月29日受理毛福军的复议申请，并通知余姚市综合执法局，后作出行政复议延期审理通知，将审理期限延期至2018年12月26日，于2018年12月24日作出被诉行政复议决定并予以送达，并无不当，符合法律规定。余姚市政府在作出行政复议决定时，对余姚市综合执法局作出的行政决定适用形式不当未予指出来，对此该院予以指正。综上，该院认为，余姚市综合执法局作出的被诉行政决定及余姚市政府作出的被诉行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序正当。毛福军请求撤销被诉行政复议决定及被诉行政决定的诉讼请求，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回毛福军的诉讼请求。毛福军上诉称，一审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人提供的证据能够证明上诉人建房系经过有关行政部门同意，上诉人所建房屋系合法房屋。余姚市综合执法局作出的被诉行政处罚决定系因征收引起的违法逼迁行为，其作出的处罚决定不符合比例原则。上诉人未取得建设工程规划许可证并非上诉人自身的过错，农村集体土地上房屋普遍存在缺乏建设手续，这种管理现状很大程度上系行政机关履职不到位引起的。余姚市综合执法局作出的责令限期拆除决定严重不合理。另，余姚市综合执法局不具有作出涉案行政处罚决定的法定职权。程序方面，第一次开庭时余姚市政府的委托代理人谢建文原系余姚市人民法院行政庭副庭长，虽然之后其不再代理但因其职务特殊性仍可能影响公正审判，因此一审法院行政庭法官应当全部回避。综上，请求二审法院撤销一审判决并支持上诉人的诉讼请求。余姚市综合执法局辩称，毛福军的建房行为未取得规划许可，且属于不能补办规划许可的情形，作出限期责令拆除决定符合法律规定。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余姚市政府未进行答辩。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，经浙江省人民政府批准的余政发[2016]73号《余姚市综合行政执法工作实施方案》规定，将余姚市城市管理行政执法局更名为余姚市综合执法局，与余姚市城市管理局合署办公，负责全市综合行政执法工作，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权及相关行政监督检查、行政强制职权（法律、法规和规章规定由乡镇人民政府行使的除外）等。因此，余姚市综合执法局有权就违反《城乡规划法》的行为进行查处。本案的争议焦点是余姚市综合执法局作出的责令限期拆除决定是否合法、适当。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。毛福军在未取得建设工程规划许可证的情况下的建房行为属实，其提交的其他审批文件并不能代替建设工程规划许可证，涉案违法行为应当进行查处。但查处方式的选择须根据违法的具体情况进行综合考量。根据余姚市规划局的回函，用地范围超过审批面积或村民住宅建筑面积超过控制指标[（大户≥6人）建筑面积不得超过250平方米，中户（4-5人）建筑面积不得超过200平方米，小户（≤3人）建筑面积不得超过150平方米]的不符合办理规划许可要求。毛福军所建房屋建筑面积409.88平方米，住宅建筑面积超过控制指标，不符合办理规划许可要求。因此，余姚市综合执法局认定本案不属于可采取改正措施消除影响的情形并据此作出限期拆除的决定并无不当。上诉人提出其未取得建设工程规划许可证系因相关行政机关不积极履职所致，且该现象在农村比较普遍，由上诉人承担因此产生的所有不利后果极不合理。本院认为，即便上诉人所提出的理由属实，也不能因此否定涉案行政行为的合法性，本院对此难以支持。基于毛福军违法建设的客观事实，余姚市综合执法局按行政处罚的程序作出该决定，决定作出前保障了其陈述、申辩、听证等权利。因此，在违法事实清楚、执法程序正当且作出决定的法律依据适用正确、结果合法的情况下，该决定的性质属行政强制措施抑或是行政处罚均不影响毛福军的实际权利义务。余姚市政府在受理毛福军的复议申请后在规定期限内作出被诉复议决定，符合法律规定。余姚市综合执法局作出的被诉行政决定及余姚市政府作出的被诉行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。关于一审审判程序方面，余姚市政府根据一审法院的通知已经将委托代理人谢建文变更为劳建巍，上诉人提出谢建文因职务的特殊性可能影响公正审判，因此一审行政庭法官应当全体回避的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人毛福军负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  贾红霞审判员  汪佳娜审判员  秦 峰二〇一九年十一月七日法官助理沈骋书记员王鸿