四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终528号 上诉人（原审原告）：鄢水根,男,1976年2月21日出生,汉族,住四川省简阳市。 委托诉讼代理人:石国文，四川兆盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆市桓大建设（集团）有限公司。住所地：重庆市璧山区璧城街道红宇大道**。 法定代表人：刘小容，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑林洁，男，1982年10月23日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘顺南，重庆善庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川博大建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路**。 法定代表人：代秀君，该公司执行董事。 原审被告：曾文，男，1982年7月16日出生，汉族，住四川省名山县。 委托诉讼代理人：张勇攀，四川超跃律师事务所律师。 原审被告：代纪文，男，1968年7月17日出生，汉族，住四川省彭山县。 上诉人鄢水根、重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）与被上诉人四川博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）、原审被告曾文、代纪文建设工程施工合同纠纷一案，四川省雅安市雨城区人民法院于2014年10月25日作出（2014）雨城民初字第1630号民事判决，桓大公司不服提起上诉，本院作出（2015）雅民终字第102号民事判决，驳回上诉，维持原判。桓大公司不服向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年4月13日作出（2016）川民申584号民事裁定，提审本案，并于2017年7月12日作出（2017）川民再155号民事裁定，撤销本院（2015）雅民终字第102号民事判决及四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1630号民事判决，发回四川省雅安市雨城区人民法院重审。四川省雅安市雨城区人民法院重审过程中依申请追加博大公司、曾文、代纪文为被告，并于2019年1月22作出（2017）川1802民初2546号民事判决。鄢水根、桓大公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鄢水根的委托诉讼代理人石国文、桓大公司的委托诉讼代理人郑林洁、刘顺南，原审被告曾文的委托诉讼代理人张勇攀到庭参加诉讼。被上诉人博大公司、原审被告代纪文经公告送达相关诉讼文书，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鄢水根上诉请求：1.撤销（2017）川1802民初2546号民事判决。2.依法改判由桓大公司和博大公司共同鄢水根承担工程保证金的给付责任。事实和理由：虽桓大公司没有直接收取过保证金，但桓大公司将工程违法转包给他人，桓大公司享有工作成果，获取转包利益，桓大公司作为保证金的直接受益人，不能免除其退还保证金的义务。一审判决把同一工程人为割裂为博大公司阶段和桓大公司阶段不当。案涉工程无论非法转包多少次，桓大公司均应对实际施工人承担工程款结算及支付责任。 桓大公司辨称，未收取过鄢水根的工程保证金，也没有承诺要退还鄢水根工程保证金，桓大公司不应承担保证金退还责任。 桓大公司上诉请求：1.撤销（2017）川1802民初2546号民事判决第一项，并依法改判；2.二审诉讼费由鄢水根承担。事实和理由：对于百叶窗的价格，桓大公司在原审一审中提交了同一项目同时期桓大公司发包给其他施工队伍的百叶窗施工合同，单价为114元/平方米，该价格为当时的市场价，且桓大公司同一项目中的其他百叶窗均是按该价格执行。因此本案百叶窗的单价应该按照114元/㎡计算。 鄢水根辩称，桓大公司于2012年1月3日与鄢水根签订协议约定门窗价格为275元/㎡，协议中并没有区分该价格适用于塑钢门窗还是百叶窗，也没有分别对塑钢门窗和百叶窗单独定价，在协议所指工程内容包括塑钢门窗和百叶窗的情况下，275元/㎡就是包含百叶窗在内的工程单价。桓大公司没有证据证明其所谓的114元/㎡的市场价来源，也没有向法院申请就百叶窗单价进行司法鉴定，其主张没有证据支持，法院不应采信。 曾文辩称，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公正，请求二审法院依法予以维持。博大公司、代纪文未答辩。 鄢水根向一审法院起诉请求：一、由桓大公司、博大公司支付鄢水根工程款863030.5元。二、由桓大公司、博大公司退还鄢水根工程保证金400000元。 一审法院审理查明：经招投标程序，桓大公司于2010年12月16日就雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程，与雅安发展投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价为193918636元，合同约定严禁转包和违法分包。2010年12月24日，曾文以四川省名兴建筑有限公司的名义与博大公司签订《项目承包合同》，约定博大公司作为实际施工人负责该工程的施工，代纪文作为博大公司代理人签名。2011年1月12日，桓大公司与曾文签订《工程项目责任人的经济责任合同书》，将案涉工程转包给曾文，四川省名兴建筑有限公司作为担保方加盖公章。2011年6月1日，由博大公司盖章、代纪文签字向鄢水根出具收条一张，载明“今收到鄢水根交雅安姚桥陈明中标段塑钢门窗、栏杆保证金肆拾万元（400000.00元）前提是与其他标段单价同等”。2012年1月3日，博大公司（甲方）和鄢水根（乙方）签订《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，约定由鄢水根对案涉工程项目安装塑钢门窗和栏杆护手，安装建筑面积约6万㎡；门窗价格为275元/㎡，栏杆护手按实际施工现场定价，付款方式：单栋框子安装完付款单栋金额的30%，完工付30%，交付使用付20%，审计完成付17%，余3%质保金1年无息退还。合同落款由博大公司盖章、代纪文、鄢水根签名。其后，鄢水根开始进行施工安装。2012年11月23日，鄢水根向桓大公司案涉工程项目部出具《承诺书》载明“兹有我承包的桓大雅安姚桥安置房2号、3号楼塑钢门窗分项工程，承诺在2012年11月25日复工，……保证在2012年12月25日前全部完工，并交付项目部。同时请求项目部考虑我的实际情况，给予倾斜，优先考虑，请求项目部在法律允许范围内协助办理我缴给代纪文的私人保证金及借款。”2013年3月20日，鄢水根书面委托王正生全权负责其本人承包范围内剩余工程量的施工管理，其后完成了施工任务。2014年1月23日，在工程业主方、公安局等职能部门人员参加下，鄢水根和桓大公司经协商，达成如下共识：“1.2、3号塑钢单价问题，暂按2012年1月30日签订协议执行，在2014年3月30日以前，双方协商解决，若协商不成，由桓大举证通过司法程序解决，按法院判决执行。2.关于保证金及承诺书问题，鄢水根认为2012年11月23日的承诺书签名、手印是桓大伪造的，经协调，在鄢水根承包的分项工程竣工验收之前，双方出具证据通过司法鉴定，以鉴定为准”。2014年5月11日经桓大公司和鄢水根收方，塑钢门窗工程量为10535.73㎡，百叶窗工程量为2275.29㎡。截至2014年2月已付工程款金额为266万元。现雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收。 另，四川省高级人民法院（2015）川民终字第125号民事判决书（成都市中级人民法院（2013）成明初字第672号案件终审判决）确定了以下事实：桓大公司中标“雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目”后，与曾文签订《工程项目负责人经济责任合同》将案涉工程转包，曾文又与博大公司代理人代纪文签订《项目承包合同》，博大公司为该项目工程实际施工人。2012年11月以前，博大公司为雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程实际施工人。2012年11月以后，桓大公司组织人员接管该项目工程进行施工。另查明，博大公司退场后，和桓大公司未进行结算。 一审法院认为，桓大公司将工程转包曾文，曾文又转包博大公司的行为违反法律强制性规定和总承包合同的约定，导致博大公司、鄢水根签订《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》无效。鄢水根作为实际施工人完成了相关工程，案涉雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鄢水根有权要求按合同约定获得相应的工程款。根据当事人的诉辩主张，一审法院认为本案存在三个争议焦点：一、鄢水根的工程款应由谁承担给付责任；二、鄢水根的工程款数额如何认定；三、鄢水根的履约保证金应由谁退还。对此，一审法院评判如下：一、从本案查明的事实看，博大公司、桓大公司分别为2012年11月前后的案涉工程项目实际施工人。博大公司与鄢水根签订《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，并在未退场前履行该合同，应当承担工程款给付责任。2012年11月以后，桓大公司接手该工程实际施工后，向鄢水根支付工程款，和鄢水根协调施工、验收事宜，实际与鄢水根建立起了建设工程施工合同关系。且其与博大公司并未就博大公司退场前的工程相关事宜进行结算，现鄢水根按合同约定完成了全部工作，其完成的工作成果系由桓大公司与业主方结算。故桓大公司应当与博大公司共同承担工程款的给付责任。曾文系从桓大公司处转包该工程，又再次转包给博大公司，其与鄢水根之间没有直接的合同关系，也无证据证明其参与了合同履行；在案证据显示代纪文为博大公司的代理人，其行为应由博大公司承担法律后果。加之，鄢水根未对曾文、代纪文提出诉讼主张，故曾文、代纪文不承担鄢水根工程款的给付责任。二、博大公司和鄢水根签订的合同约定的是塑钢门窗的单价，对差异较大的百叶窗价格双方没有约定，应按实际价格计算。桓大公司在庭审中表示不对百叶窗单价进行鉴定，鄢水根自愿将单价降低为双方争议的中间数额，根据本案实际情况，一审法院认为该价格较为合理，故确定涉案百叶窗的单价为152元/㎡。据此，鄢水根尚未收到的工程款金额应为：（10535.73㎡×275元+2275.29㎡×152元）-2660000元=583169.83元。三、根据本案查明的事实，以及鄢水根主张博大公司收取其400000元保证金，博大公司未提交予以反驳的证据和意见。鄢水根以代纪文系博大公司代理人为由，要求博大公司承担退还保证金的主张成立。桓大公司不是鄢水根保证金的收款人，在接手案涉工程后，也未承诺由桓大公司退还保证金，同时也无证据证明博大公司将该保证金交与了桓大公司。鄢水根要求桓大公司与博大公司共同承担退还责任，无法律和事实依据，因此，对鄢水根要求桓大公司退还400000元保证金的主张不予支持。博大公司、代纪文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理，并自行承担举证不能的法律后果。判决：一、四川博大建筑工程有限公司、重庆市桓大建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付鄢水根工程款583,169.83元；二、四川博大建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内退还鄢水根履约保证金40万元；三、驳回鄢水根的其他诉讼请求。案件受理费8983元，由四川博大建筑工程有限公司、重庆市桓大建设（集团）有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 再审一审查明事实本院予以确认。 本院认为,一，鄢水根上诉请求由桓大公司、博大公司共同退还保证金的请求不成立。鄢水根与博大公司的建设工程施工分包合同关系、桓大公司与博大公司的转包关系分别系不同的法律关系，因案涉工程未结算，鄢水根与博大公司作为本案案涉分包合同的相对方，就案涉劳务合同的保证金退还发生争议，根据合同相对性原则，鄢水根应向与之建立分包合同关系的相对方博大公司主张权利。桓大公司接收案涉工程后代付部分工程款，是作为工程总承包方的垫付行为，但未承诺退还保证金，鄢水根也无证据证实博大公司将案涉保证金交付桓大公司，其上诉主张要求未与其建立合同关系的桓大公司与博大公司共同承担退还保证金的主张没有事实依据和法律依据。因桓大公司对一审判决由其与博大公司共同承担支付工程款责任未提出上诉请求，视为其自愿承担给付工程款责任，本院二审对此不作处理。 二，博大公司与鄢水根签订的合同约定了塑钢门窗的单价，合同中没有出现百叶窗及价格的特别约定，应视为双方对此没有特别约定。桓大公司上诉提出对百叶窗价格应由人民法院询价的主张没有法律依据，该主张不成立。其在一审庭审中表示不对百叶窗单价进行鉴定，同意由法院判决确定，虽然其对一审判决确定的百叶窗单价不服，但二审庭审中均未提交证明其主张百叶窗施工合同单价为114元/平方米，或该价格为当时市场价的有效证据，其上诉请求本案百叶窗的单价应该按照114元/㎡计算的理由没有事实依据。一审判决根据本案实际情况，确定案涉百叶窗的单价为152元/㎡并无不当。 综上，鄢水根、桓大公司的上诉请求均没有事实依据和法律依据，其上诉请求均不成立，一审判决应予维持，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由鄢水根负担3650元，重庆市桓大建设（集团）有限公司负担3650元；一审案件受理费按原判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 程冰梅 审 判 员 刘 茉 审 判 员 陆竞颖 二〇一九年××月××日 法官助理 姜天保 书 记 员 刘陈成 附：本案所引用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。