湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1224民初2412号原告：湖北金信兴通汽车服务有限公司（以下简称金信兴通公司）。住所：通山县通羊镇古塔社区兴工小区****，统一社会信用代码：91421224083806025T。法定代表人：张昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴谦，湖北佳强律师事务所律师。被告：平豆豆，男，1998年5月4日出生，汉族，湖北省监利县人，住，住监利县/div>原告湖北金信兴通汽车服务有限公司与被告平豆豆追偿权纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴谦到庭参加了诉讼，被告平豆豆经本院传票传唤，无正当理未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告金信兴通公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付代偿款29497.57元及违约金和资金占用费；2、请求确认原告获得鄂Ｄ×××**汽车抵押权并享有优先受偿权；3、本案诉讼费用、律师费由被告承担。事实与理由：2017年5月3日，被告因为购买汽车需要办理信用卡专项分期付款，便通过从事汽车分期贷款服务的原告向中国工商银行股份有限公司咸宁分行提出信用卡金额为43000元的分期付款申请，并于原告签订《购车分期付款服务合同》，由原告对被告的分期付款向银行提供担保，被告获得该汽车36期分期贷款。被告将分期贷款购买的汽车办理机动车登记（D6D403）后将该汽车进行抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司咸宁分行。但被告在获得该分期贷款后未按分期贷款合同约定还款，致使工商银行股份有限公司咸宁分行要求原告承担担保责任，原告分三次向工商银行咸宁分行支付代偿款共计29497.57元。原告按担保合同约定为被告代偿信用卡专项分期付款，被告未及时向原告支付代偿款，原告有权按合同约定向被告追偿并要求被告承担违约金和资金占用费及实现债权的其他费用。原告为维护其合法权益，诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告平豆豆未答辩，亦未举证、质证。原告围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1、原告营业执照复印件、工商变更登记通知书、法定代表人身份证明书。2、被告身份证复印件。3、中国工商银行牡丹卡调额申请书、分期付款申请表。4、购车分期付款服务合同、担保承诺函。5、中国工商银行信用卡汽车专项分期付款、担保合同。6、车辆登记抵押证书。7、信用卡交易明细。8、债权转让协议。9、代理合同及律师费票据。被告平豆豆经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出抗辩意见，应视为其放弃相关诉讼权利。上述证据经与原件核对无异，可作为认定本案事实的依据，本院对上述证据依法予以确认并在卷佐证。但对证据8的证明目的不予采纳，理由在以下说理部分予以阐述。根据本院依法确认的有效证据以及当事人的陈述，可以认定本案如下事实：2017年5月3日，原告与二被告签订了《购车分期付款服务合同》，约定乙方（被告）因购买汽车需要，向中国工商银行咸宁分行申请信用卡专项分期付款或消费贷款，请求甲方（原告）为其办理垫款购车、资料收集、上牌、抵押、保险等一系列服务；甲方接受乙方申请，同意为其贷款合同项下债务向银行提供担保；在银行贷款发放前，乙方为实现提前购车，请求甲方共同出资购买吉利金刚牌汽车；甲方同意为乙方垫付购车的，乙方应在甲方垫付之前向汽车经销商自行支付不少于车辆价格30%的首付款，剩余尾款由甲方直接垫付或者通过甲方指定的第三方转付给车行或车行指定的账户；乙方向银行申请贷款金额为38790元，借款期限为3年，甲方同意作为乙方向银行贷款的保证人，甲方所担保的主债权为乙方与银行签订的贷款合同而产生的债权，乙方未按时向银行归还贷款，甲方履行担保责任代乙方向银行代偿的，乙方应在次日立即向甲方付清代偿款；乙方应该向甲方支付手续费2790元，乙方授权银行从乙方在银行开立的贷记卡中以透支形式扣收后直接支付给甲方；因乙方违约，导致甲方资金被占用的，乙方应按月利率2%向甲方支付自资金占用之日起至实际付清之日止的资金占用费；乙方存在条款约定的违约情形时，除承担资金占用费外，还应向甲方支付自违约之日起按贷款金额每日0.1%计算的违约金；发生争议由双方协商解决，协商不成的，任何一方有权向甲方所在地法院起诉。同时该合同还对其他各项事宜进行了约定。被告与中国工商银行咸宁分行签订的《中国工商银行信用卡专项汽车分期付款/担保合同》约定：分期付款申请人（被告）向汽车销售商通山兴通汽车销售有限公司购买吉利金刚汽车，车辆总价为47900元，分期付款申请人自行支付首付款11000元，剩余购车款，分期付款申请人申请通过其在分期款项发放人（中国工商银行咸宁分行）申请办理的汽车专项分期业务以透支方式支付，透支金额为43000元；分期付款申请人使用信用卡透支支付购车款后，以按月分期等额方式向分期款项发放人偿还透支的资金，分期还款共分36期，首期偿还金额为4085元，以后每期偿还金额为1194.45元，每期透支款项应从次月起于每月1日前偿还，分期付款申请人应在汽车专项分期付款账户中按时足额存入每期须偿还款项，并不可撤销授权分期款项发放人从中直接扣款受偿；如分期付款申请人未按合同约定及时足额存入还款资金等，分期款项发放人有权按照《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》规定向分期付款申请人收取透支利息、复利、违约金等，直至取消本合同项下的汽车专项分期，将全部未扣款项一次性计入分期付款申请人信用卡账户。该合同还对其他事项进行了约定。据此，原告向中国工商银行咸宁分行出具了担保承诺函，承诺为被告与中国工商银行咸宁分行签订的《中国工商银行信用卡专项汽车分期付款/担保合同》项下全部债务向银行提供担保，主合同债权的保证方式为连带责任保证、保证期间为二年；并以原告在中国工商银行咸宁分行开户的保证金提供质押担保。被告平豆豆购买车辆后将其所购车辆（车牌号鄂Ｄ×××**）向中国工商银行咸宁分行提供抵押担保。原告分三次向工商银行咸宁分行支付代偿款共计29497.57元。2019年7月2日，中国工商银行咸宁分行和原告签订了债权转让协议，约定将被告所欠借款本息29497.57元债权及其对应的担保权利全部转让给原告。另查明，1、2017年6月26日，原告的企业名称由“通山兴通汽车销售有限公司”变更登记为“湖北兴通汽车销售服务有限公司”，2019年4月4日，原告企业名称由“湖北兴通汽车销售服务有限公司”变更登记为“湖北金信兴通汽车服务有限公司”。2、原告因提起本案诉讼，支付了律师代理费3000元。本院认为，被告平豆豆因购置车辆，向中国工商银行咸宁分行申请办理汽车专项分期业务，双方签订了《中国工商银行信用卡专项汽车分期付款/担保合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且主要内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告金信兴通公司和被告平豆豆签订的《购车分期付款服务合同》，系原告提供的格式合同，其中第十条关于乙方（被告平豆豆）违约责任的约定中“甲方（原告）可以通过私力救济采取强制拖车措施……，甲方对车辆有权采取折价、变卖、拍卖、租赁等方式处置，乙方承诺放弃任何抗辩权”等约定违反了法律法规强制性规定，系无效条款。合同中其他不违反法律强制性规定的条款，系双方当事人的真实意思表示，应认定为有效条款。原告按合同约定向中国工商银行咸宁分行出具了担保承诺书，形成了保证合同关系。同时，被告还以其所购置车辆向中国工商银行咸宁分行提供了抵押担保。在债务人未按约履行债务的情况下，债权人中国工商银行咸宁分行未行使抵押权，而是要求原告作为保证人承担连带保证责任，原告亦未向债权人提出应先就物的担保实现债权，以及在债权人放弃权利的范围内免除保证责任等抗辩，而是自愿承担保证责任，向债权人履行了主合同项下的全部债务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向被担保人追偿。故对原告要求被告偿还其代偿款29497.57元的诉讼请求，本院予以支持。被告存在因逾期还款导致原告为其向银行代偿贷款，以及未及时归还原告代偿款等违约行为，根据双方签订的《购车分期付款服务合同》约定，因被告违约，导致原告资金被占用的，被告应按月利率20‰向原告支付自资金占用之日起至实际付清之日止的资金占用费，还应向原告支付违约金。故原告主张被告按月利率20‰向其支付资金占用费，理由成立，本院予以支持。但合同约定自违约之日起按贷款金额每日0.1%计算违约金，明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。即原则上法院应当遵循民法意思自治原则，不予主动调整。但是，本案被告平豆豆因联系无果，本院根据《最高人民法院〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》的规定，按当事人在诉讼所涉及的合同中对送达地址的约定，通过约定地址邮寄送达应诉材料及开庭传票，以邮件退回之日为送达之日，被告平豆豆实际并未收到相关应诉材料，未到庭参加诉讼，系缺席审理。双方约定的违约金明显过高，可以推定被告在应诉的情况下，正常会请求法院调整违约金。且原、被告签订的《购车分期付款服务合同》是采用格式条款订立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，提供格式条款的当事人应当遵循公平原则确定各自的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中原告利用自己的优势地位，约定高额违约金，亦无证据证明其已采取合理方式提请对方注意，不符合公平原则，本院依法予以适当调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中原告主张的经济损失为资金占用费，故本院对违约金依法进行调整，按照上述资金占用费的30%计算。原告支出的律师代理费3000元，系其为实现债权支出的合理费用，亦应由被告承担。中国工商银行咸宁分行放弃行使抵押权，而要求原告承担保证责任，其对被告平豆豆的债权因原告承担保证责任予以偿还而消灭。根据《中华人民共和国担保法》第52条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”之规定，中国工商银行咸宁分行对被告车辆的抵押权已经消灭。原告向被告主张权利，系基于其承担保证责任后取得对被告的追偿权。因此，中国工商银行咸宁分行在其对被告的债权及抵押权消灭的情况下，和原告签订债权转让协议，将上述债权及抵押权转让给原告，与法律规定不符，该债权转让协议无效，故对原告请求获得鄂Ｄ×××**汽车抵押权并享有优先受偿权，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告平豆豆于判决生效后十日内向原告湖北金信兴通汽车服务有限公司给付代偿款29497.57元，并自2018年8月10日起，按月利率20‰，向原告支付资金占用费至实际清偿完毕之日止。二、由被告平豆豆于判决生效后十日内按上述第一项资金占用费的30%向原告湖北金信兴通汽车服务有限公司支付违约金。三、由被告平豆豆于判决生效后十日内向原告湖北金信兴通汽车服务有限公司支付律师代理费3000元。四、驳回原告湖北金信兴通汽车服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费537元，由被告平豆豆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  李珍旦人民陪审员  喻曙方人民陪审员  阮文忠二〇一九年十一月二十九日书 记 员  沈 维附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。