河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5641号上诉人（原审原告）：孙现涛，男，1982年2月17日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：高静，安阳市法律援助中心指派河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人:张迎宾,安阳市法律援助中心指派河南兴亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司安阳中心支公司，住所地安阳市文峰区文峰大道与光明路交叉口安阳迎宾馆****楼商业楼**东北角****。负责人：李保瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚东俊，河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文娟，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：郭玉军，男，1970年4月19日出生，汉族，住安阳市北关区。被上诉人（原审被告）：陈小军，男，1972年4月13日出生，汉族，住安阳县。被上诉人（原审被告）：河南北方城建集团有限公司，，住所地安阳市北关区安漳大道**法定代表人：苏孟元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海成，男，系该公司工作人员。上诉人孙现涛、中国太平洋人寿保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称太平洋人寿保险公司）因与被上诉人郭玉军、陈小军、河南北方城建集团有限公司（以下简称北方城建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙现涛不服一审判决上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，并改判被上诉人陈小军、河南北方城建集团有限公司连带赔偿孙现涛住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定评估费共计59518.5元（误工费不服金额29916.49元），2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：孙现涛受伤时每天固定收入300元，系合法收入，应以此为标准计算误工费。建筑行业由于岗位差异，收入上也必然存在差异，上诉人的收入高于建筑行业平均收入。郭玉军针对孙现涛的上诉辩称，我不承担责任，一审判决误工费我认为可以，请法院依法判决。陈小军针对孙现涛的上诉辩称，一审计算误工时间按照最长时间计算，误工费计算高了，上诉人的上诉请求我不同意。北方城建公司针对孙现涛的上诉辩称，一审认定误工费有法律依据，上诉人上诉请求没有法律依据。太平洋人寿保险公司针对孙现涛的上诉辩称，我们不承担误工费。太平洋人寿保险公司不服一审判决上诉请求：1、请求撤销河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初2190号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决上诉人支付陈小军医疗费垫付款27134.8元超出一审原告诉讼请求，本案保险医疗费系补偿性质，从其他途径已经获得的医疗费赔偿，依据保险合同约定上诉人不应再承担，陈小军作为原告雇主，理应向原告支付医疗费。2、依据保险合同，上诉人只对已发生的费用进行理赔，一审法院判决上诉人支付后续治疗费5000元违背合同约定。3、上诉人已经履行了保险条款的提示说明义务。孙现涛针对太平洋人寿保险公司上诉辩称，一审法院判决保险公司支付医疗费垫付款合情合理，应予支持。孙现涛取钢板的费用系后续治疗费，是必然发生的费用，并不违反保险合同，应当予以支持。本案中北方城建公司系投保人，而北方城建公司作为发包方对实际施工人陈小军不具备施工资质未尽审查义务，应对孙现涛的损失承担连带赔偿责任。故一审法院按照保险合同判决保险公司承担责任合法有据。陈小军针对太平洋人寿保险公司上诉辩称，保险公司赔付陈小军垫付的医疗费合情合理，原告受伤后我们先垫付了医疗费，保险公司之后给我们是合情合理。后续治疗费保险公司应该承担。郭玉军针对太平洋人寿保险公司上诉辩称，同意陈小军意见。北方城建公司针对太平洋人寿保险公司上诉辩称，保险公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。医疗费是陈小军付的，我公司同意保险公司将医疗费赔付给陈小军。孙现涛向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等共计64518.5元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告孙现涛经郭玉军介绍到陈小军承包的光明嘉园小区建筑工地从事架子工工作。2018年9月2日上午,原告在工地上安装架子时，被重物砸伤右侧前臂。被告陈小军将原告送往安阳市人民医院进行救治，经诊断为：右桡骨开放性骨折。行复位内固定手术后，原告于2018年9月19日出院，实际住院17天，由陈小军支付医疗费27134.8元。经原告申请，法院委托安阳中意法医临床司法鉴定所对伤残程度及后续治疗费进行鉴定评估。该鉴定所出具豫安中意司鉴所【2018】临鉴字第217号司法鉴定意见书，孙现涛未构成伤残，后续骨折内固定物取出术费用为5000元。原告支付鉴定评估费1300元。另查明，被告北方城建公司为光明嘉园小区（DN4-1-1-3地块）1#2#3#楼的承建方，将1#2#3#楼的土建、水、电安装承包给杨宇，被告陈小军从杨宇处分包架子工、木工工程，陈小军通过郭玉军介绍雇佣原告孙现涛到工地干活，具体工作为支架子。北方城建公司就安阳市光明嘉园（DN4-1-1-3地块）1#2#楼向太平洋人寿保险公司投保建筑工程（B）团体意外伤害保险及附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险，意外伤害保险金额为每人50万元，意外伤害医疗保险金额为每人5万元，保险期间自2018年3月30日零时至2020年3月31日二十四时。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告北方城建公司为发包方，杨宇为承包方，被告陈小军为实际施工方。北方城建公司作为光明嘉园小区1#2#3#楼项目的承建方，将部分工程分包给不具有施工资质的杨宇，杨宇又将架子板及木工工作转包给陈小军具体施工。陈小军作为实际施工负责人，雇佣孙现涛在工地干活，双方形成雇佣关系，陈小军应对孙现涛受雇期间受到伤害造成的损失承担赔偿责任。北方城建公司作为发包方未尽到对实际施工人的资质、安全生产条件审查义务，对孙现涛的损失承担连带赔偿责任。陈小军辩称原告在工作中未尽到安全注意义务应承担50%的责任，陈小军无证据证明原告在本次事故中存在过错，故对其要求孙现涛承担责任的请求不予支持。北方城建公司在太平洋人寿保险公司投保有建筑工程意外伤害险及意外伤害医疗险，太平洋人寿保险公司应在保险医疗费限额内承担原告的医疗费。原告未构成伤残，不符合建筑工程意外险赔偿要求，故保险公司不承担医疗费之外的其他项赔偿。原告无证据证明被告郭玉军对原告的损伤存在着过错，其主张被告郭玉军承担赔偿责任的请求，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，孙现涛请求的赔偿合理合法部分，法院予以支持，原告的损失为：①医疗费，以医疗机构出具的医疗票据为准。原告的医疗费为27134.8元，由太平洋人寿保险公司予以承担。②误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告孙现涛主张误工费54000元，数额过高部分，法院不予支持。原告孙现涛受伤前从事建筑行业工作，按照上一年度河南省建筑业平均收入48836元/年计算误工损失。根据原告的伤情，参照GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.5b）规定，原告主张误工期180日，符合法律规定，法院予以支持。原告的误工费为24083.51元（48836元/年÷365日×180日）。③营养费根据受害人的伤情及身体恢复情况确定，原告主张营养费340元，符合法律规定，法院予以支持。④原告主张住院伙食补助费850元，其住院17天，按照法律规定每天标准50元，原告的请求符合法律规定，法院予以支持。⑤原告主张3028.5元护理费。根据原告的伤情，参照GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.5b）规定，原告主张30天护理期，符合法律规定。按照法律规定，按每日100.95元计算护理费，符合法律规定。原告请求3028.5元护理费，法院予以支持。⑥后续治疗费根据鉴定结论确定。原告主张后续治疗费5000元，符合法律规定，法院予以支持。该费用计入医疗费项中，由太平洋人寿保险公司在医疗费项限额中承担。⑦原告主张鉴定费1300元，该费用系原告为查明伤情损失程度而支出的必要的、合理的费用，法院予以支持。综上，原告孙现涛的各项损失共计61736.81元。太平洋人寿保险安阳公司赔付孙现涛后续治疗费5000元，支付陈小军医疗费垫付款27134.8元；陈小军赔偿孙现涛住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定评估费计29602.01元，北方城建公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告中国太平洋人寿保险股份有限公司安阳中心支公司于本判决生效后十日内赔付原告孙现涛后续治疗费5000元，支付被告陈小军医疗费垫付款27134.8元；二、被告陈小军于本判决生效后十日内赔偿原告孙现涛住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定评估费29602.01元，河南北方城建集团有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙现涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加六倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1413元，减半收取计707元，由原告孙现涛负担379元，被告陈小军负担328元。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于孙现涛的误工费，孙现涛虽然事发时一天工资是300元，但建筑市场具有不稳定性和不确定性，其提供的证据不能证明其是稳定性的、长期性的每天工资300元，一审法院按照上一年度河南省建筑业平均收入48836元/年计算孙现涛的误工费并无不当，且一审误工费时间计算了180天，共计24083.51元误工费，一审误工费认定并不偏低，孙现涛主张增加误工费的理由不能成立，本院不予支持。事故发生后，孙现涛在该工地的雇主陈小军先行支付了医疗费27134.8元，属于本案意外伤害保险医疗费的赔偿范围，本案合并审理了保险合同纠纷，由太平洋人寿保险安阳公司直接支付给陈小军有利于一次性解决纠纷，其他当事人也无异议，故一审对此处理并无不当。关于5000元的后续治疗费，系孙现涛取出前次治疗的内固定物所必须支出的费用，也就是说该费用是事故发生后第一次住院治疗的附属，仍是第一次住院时必然发生的延续费用，故本院对太平洋人寿保险安阳公司主张不承担该5000元的上诉理由不予支持。综上所述，上诉人孙现涛与上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司安阳中心支公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1961元，由上诉人孙现涛负担548元，由上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司安阳中心支公司负担1413元。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇一九年十一月二十八日书记员  张 杨