河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀10刑终446号 原公诉机关河北省三河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆和平，男，1948年11月13日出生于河北省唐山市丰南县，汉族，初中文化，无业，户籍登记地及捕前居住地北京市丰台区。2018年8月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被山东省济宁市公安局抓获，同年8月21日被押解回三河市公安局并刑事拘留，2018年9月4日被逮捕。2018年11月28日被三河市公安局取保候审。 河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人陆和平犯合同诈骗罪一案，于2019年7月25日作出（2019）冀1082刑初182刑事判决。原审被告人陆和平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员马腾、冷晓梅出庭履行职务，上诉人陆和平到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人陆和平虚构江苏中建建兴集团有限责任公司、江苏建兴建工集团有限公司与北京佰嘉置业有限公司签订了河北省三河市燕郊开发区双营村嘉都房地产项目工程的总包合同。并以上述二公司负责人名义对外签署分包合同，向张某1、秦某1等人所在公司收取工程保证金，骗取张某1、秦某1等人所在公司人民币共计70万元。具体事实如下： 1、2014年11月21日，在河北省三河市燕郊镇双营村，陆和平以江苏中建建兴集团有限责任公司负责人的名义与张某1所在的盐城市阳达建筑工程有限公司签订了《河北省房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。合同约定工程名称：河北省三河市燕郊大北京生物谷嘉都社区二期工程。工程地点：三河市燕郊镇双营村。2014年11月27日，张某1通过银行转账的方式转给陆和平人民币50万元工程保证金。 2、2015年1月23日，在三河市高楼镇汪某租房处，陆和平以江苏建兴建工集团有限公司负责人的名义与秦某1、陈某1所在的苏通建设集团有限公司签订了《水电安装工程分包合同》。合同约定工程名称：嘉都新望京社区二期建设工程。工程地点：三河市燕郊镇双营村。2015年1月28日，陈某1通过银行转账的方式转给吴某120万元工程保证金。吴某1于次日将该笔保证金转给陆和平。 上述犯罪事实，有经原审开庭举证、质证的下列证据予以证实：1、证人张某1证言证实，他于2014年通过汪某介绍认识了陆和平。陆和平称在三河市燕郊开发区双营村用江苏中建建兴集团有限责任公司（总包方）的名义与开发商北京佰嘉置业有限公司（发包方）签订了项目总包合同，承揽了“燕郊大北京生物谷嘉都社区建设工程”项目。陆和平带他到项目现场看过两次。2014年11月21日，他以盐城市阳达建设工程有限公司的名义与江苏中建建兴集团有限公司签订了工程名称为《河北省三河市燕郊大北京生物谷嘉都社区二期工程》的劳务分包合同。合同约定：工程量20万平米，每平米10元保证金。双方约定先行支付50万元保证金，待工程进场时将剩余150万元保证金一次性交清。2014年11月27日，他按照约定给陆和平尾号为9012的建设银行卡内汇款50万元工程保证金。通过互联网查询，江苏中建建兴集团有限责任公司的法人是谭某，并非刘某2。他感觉被骗，就报了警。并有张某1提供的委托书、报案书、双方签订的劳务分包合同、张某1给陆和平的转账凭证等证据予以印证。2、证人秦某1证言证实，2014年12月初，他通过老乡张某1得知在三河市燕郊开发区双营村有项目后，前来与陆和平等人洽谈承揽合同。2015年1月23日，陆和平使用江苏建兴建工集团有限公司的名义与他所在的苏通建设集团有限公司签订了嘉都新望京社区二期建设工程的水电安装工程分包合同。2015年1月28日，公司会计用网银将20万元保证金打到吴某1账上。20万元保证金是陆和平口头约定的。后来吴某1告诉他收到钱的第二天就将钱转给了陆和平，并给他发了一张转款图片。并有秦某1提供的与陆和平签订的水电安装工程分包合同、转账单等证据予以印证。3、证人陈某1证言证实，2014年12月初，他、秦某1二人来到河北省三河市。通过张某1的项目经理张某2认识了汪某。汪某向他们介绍说“大北京生物谷嘉都新望京社区二期建设工程”是陆和平承包。2015年1月23日，在汪某租房处，陆和平以江苏建兴建工集团有限公司负责人的名义与秦某1所在公司苏通建设集团有限公司签订了水电安装工程分包合同。2015年1月28日，陆和平电话催他打款，当时他正在苏通建设集团有限公司，就让会计给合同上写的账号打款，结果打不进去。他电话告诉陆和平说钱打不进去，陆和平让他问吴某1是怎么回事。过了一会儿，吴某1打电话让他将钱先打到吴某1账户上，并用短信给他发了卡号，他让会计给那个卡号打了20万元。但项目未如约开工。证人陈某1辨认笔录记载，其在公安机关提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出12号照片上的男子就是陆和平，并有辨认照片予以印证。4、证人汪某证言证实，2014年4月，通过吴某1介绍，他到燕郊镇双营村给陆和平办公室装修，认识了陆和平。陆和平自称是中建一局的一个负责人。2014年11月，陆和平要将嘉都项目一个80万平方米的工程分包给他。因他没有实力做这么大的工程，就联系了朋友张某1。张某1与陆和平签订了20万平米的合同。后来听张某1说给了陆和平50万元的保证金。5、证人张某2证言证实，2014年11月底，他到张某1在河北省三河市双营村承包的工程做项目的经理。陆和平没有固定的办公地点，刚开始在双营村村部办公，后来在汪某租的房子里办公。汪某说陆和平的公章、合同都在其租住的地方放着。秦某1、陈某1和陆和平就是在汪某租住地签订的合同。他没听说过刘某2。6、证人吴某1证言证实，陆和平自称是中建一局的项目经理，其公司承包了三河市燕郊开发区嘉都项目的工程，总面积是80万平米。陆和平说有权利分包给他38万平米的工程，陆和平还带他到过项目现场。他与陆和平签订了工程承包合同，并给了陆和平100余万元工程保证金。当时陆和平说不允许将38万平米的整体工程分包出去，如他想承揽该工程必须成为陆和平公司的项目经理。陆和平给他出具授权委托书，委托他是项目经理。后来他未能进场施工，已经民事起诉。其证言还证实，陆和平以嘉都项目总承包的名义对外签署多份合同，骗了很多人的钱。秦某1、陈某1二人通过苏通建设集团有限公司向他转账的20万元，当时陆和平找到他说，对方打款保证金需要农业银行的卡，所以借用他的卡，对方将钱打来的第二天他转给了陆和平。并有吴某1提供的与陆和平签订的嘉都社区建设项目合同承包协议书、民事调解书、转账凭证等证据予以印证。7、（1）证人刘某1证言证实，他是三河市佰嘉房地产开发有限公司前期项目部经理。他们公司开发项目名称是“嘉都”，该项目位置在河北省三河市燕郊高新区南侧。项目于2014年6月20日启动，公司名称没有变更过。他们公司与北京市城建十建设工程有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司、中承华宇建设集团有限公司三家签订的总包合同，未与其他公司签订总包合同。他不认识陆和平，江苏建兴建工集团没有与他们公司商洽嘉都工程的总包事宜。并有三河市佰嘉房地产开发有限公司出具的证明予以印证。（2）三河市佰嘉房地产开发有限公司出具的证明记载，本公司在燕郊开发区高楼镇双营村开发的嘉都项目，未与江苏中建建兴集团有限责任公司发生业务往来，该公司未承揽我公司项目建设权，刘某2、吴某1、陆和平等人未与我公司有任何业务往来。8、江苏建兴建工集团有限公司出具的证明证实，该公司员工名册中没有陆和平其人，公司从未授权其代理过本公司的任何事务，更从未与其有过任何合作关系。9、被告人陆和平对其于上述时间、地点代表江苏中建建兴集团有限责任公司与张某1所在公司盐城市阳达建筑工程有限公司签订合同，并收到张某150万元及代表江苏建兴建工集团有限公司与秦某1所在公司苏通建设集团有限公司签订合同的事实予以认可。上述证据，经当庭质证，被告人陆和平对与张某1、秦某1等人签订合同，并收取张某150万元予以认可，但辩称其签署的分包合同是受法人刘某2口头授权，系合法有效的，张某1的50万元并非工程保证金，且其未收到秦某120万元工程保证金，故其不构成合同诈骗罪。原审法院认为，被告人陆和平虚构刘某2及自己为江苏中建建兴集团有限责任公司及江苏建兴建工集团有限公司法人及负责人，虚构上述二公司承包了三河市燕郊开发区嘉都项目的工程，并许诺将该工程分包给张某1、秦某1所在公司，骗取张某1、秦某1公司工程保证金的事实清楚，故其辩解意见，与查明的事实不符，不予采信。公诉人提供的证据，相互联系、相互印证，形成完整的证据链条，足以证实庭审查明的事实，且经审核，证据的来源、形式合法，故均予确认为本案的定案依据。 另认定，2016年9月1日、9月7日，证人秦某1、张某1分别报案。2017年2月20日，三河市公安局对被告人陆和平网上追逃。2018年8月17日，被告人陆和平在山东省济宁市汽车南站被济宁市公安局中区分局抓获，当日被临时羁押于济宁市看守所。2018年8月21日押解回三河市公安局并刑事拘留。2018年11月28日因病被三河市公安局取保候审，因本案已被羁押3个月零12天。另被告人陆和平无违法犯罪记录。 上述量刑事实，有受案登记表、抓获经过、在逃人员登记/撤销表、临时羁押证明、常住人口基本信息、违法犯罪记录查询等证据予以证实。上述证据，经原审当庭质证，被告人陆和平均无异议，经审核，证据的来源、形式合法，予以确认。 原审法院认为，被告人陆和平以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订承揽合同过程中，骗取他人财物70万元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陆和平辩称其与张某1、秦某1等人的公司签订的劳务合同是受法人刘某2口头授权，均是合法有效的，且合同中约定的并非是保证金。张某1转给他的50万元是他向张某1的个人借款，有欠条；对于秦某1公司转给吴某120万元与他没有关系，自己不构成犯罪的辩解意见，与查明的事实及证据不符，不予采信。被告人陆和平的违法所得，应依法追缴，退赔给被害单位。综上，根据被告人陆和平犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陆和平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元。二、追缴被告人陆和平违法所得人民币七十万元，退赔被害单位盐城市阳达建筑工程有限公司人民币五十万元、苏通建设集团有限公司人民币二十万元。 上诉人陆和平提出其向张某1收取的50万元系个人借款并非工程保证金及其未收到秦某1的工程保证金20万元，其行为不构成犯罪的上诉理由。 出庭检察员提出原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，二审应予维持原判的意见。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。 对陆和平所提上诉理由。经查，被害人张某1、秦某1等人的陈述及证人吴某1、汪某等人的证言和分包合同、有关单位出具的证明等书证以及上诉人陆和平的部分供述和辩解，均能够相互印证，能够证实上诉人陆和平虚构江苏中建建兴集团有限责任公司、江苏建兴建工集团有限公司系河北省三河市燕郊大北京生物谷嘉都社区二期工程、嘉都新望京社区二期建设工程承包商，并以上述二公司负责人的名义对外签署劳务分包合同、水电安装工程分包合同，向张某1、秦某1等人所在公司收取工程保证金，骗取张某1、秦某1等人所在公司人民币共计70万元的案件事实。对陆和平所提上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陆和平以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订承揽合同过程中，骗取他人财物70万元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李淑芬 审判员  徐 兵 审判员  张建华 二〇一九年十一月八日 书记员  周林芳