山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3542号上诉人（原审被告）：德州嘉汇房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区青年路**。法定代表人：黄立仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王茂勇，男，1975年6月12日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审原告）：董燕，女，1976年6月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人德州嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）因与被上诉人王茂勇、董燕商品房预售合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉汇公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1488号民事判决书第一项内容，并给予改判；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。重污染天气Ⅲ级应急响应属于延期交房的时间，应当予以扣除。重污染天气Ⅲ级应急响应措施包括“城市建成区的施工工地，停止土石方开挖、建筑拆除、运输渣土等室外作业，其他区域停止易产生扬尘的土石方作业等施工环节”，该天气时段属于《附件四：合同补充协议》第四条的约定“5、…其他不能施工的天气时段”，根据《附件四：合同补充协议》第五条的约定“出卖人逾期交房，自主合同第八条规定的最后交付期限的第二条起至实际交付之日止，扣除不可抗力因素导致的停工时间出卖人按日向买受人支付房款的万分之一的违约金，合同继续履行。不可抗力因素是指战争、重大自然灾害以及本协议第四条第五点所包含的因素”，自2016年10月27日至2019年3月20日，德州市重污染天气应急指挥部文件显示重污染天气Ⅲ级应急响应时间共计40天，应当予以扣除。王茂勇、董燕辩称，德州市住建局的应急响应通知只有红色、橙色预警和一级二级应急响应时才要求建筑工地停止施工，三四级只要求做好防尘工作。从2016年1月1日起至2009年3月，一级、二级、红色、橙色要求建筑工地停工天数只有28天。涉案合同签订时间为2016年6月20日，约定交房日期为2017年10月31日，最多停工天数为28天。王茂勇、董燕向一审法院起诉请求：1.判令被告因逾期交房而向原告支付违约金24936元(自2017年11月1日起，暂计至2019年3月20日，共505天，全部违约金请计至实际交付房屋之日止)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月27日，王茂勇、董燕与嘉汇公司签订《德州市商品房买卖合同》、《附件四合同补充协议》，王茂勇、董燕购买嘉汇公司开发的位于德州市德城区房屋，购房金额为493791元。合同第八条，出卖人应当在2017年10月31日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条1、（2）逾期交房超过30日后。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。《附件四合同补充协议》第四条“关于交付期限的及特殊原因的约定双方同意对主合同第八条作出如下变更约定，并以本约定为最终约定：如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期，延期期间出卖人不承担延期交房的责任：。5、地、地震风雪、洪水、气温低于摄氏零下五度，雷暴、暴雨、冰冻、非出卖人原因导致的火灾，以及其他不能施工的天气时段。”《附件四合同补充协议》第五条“关于出卖人逾期交房的违约责任的约定，双方同意对主合同第九条作出如下变更约定，并以本约定为最终约定：出卖人逾期交房，自主合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，扣除不可抗力因素导致的停工时间，出卖人按日向买受人支付房款万分之一的违约金，合同继续履行，不可抗力因素是指战争、重大自然灾害以及本补充协议第四条第五点所包含的因素。”2016年11月14日，王茂勇、董燕交给嘉汇公司房款153791元，2017年3月24日，王茂勇、董燕交给嘉汇公司房款340000元，共计493791元。涉案楼房至一审法庭辩论终结前未竣工。德州市生态环境局德州市重污染天气应急指挥部文件显示，重污染天气Ⅰ级、Ⅱ级的应急减排措施包括“停止所有建筑、道路、拆迁工地的施工作业”，重污染天气Ⅲ级的应急响应措施包括“城市建成区的施工工地，停止土石方开挖、建筑拆除、运输渣土等室外作业，其他区域停止易产生大量扬尘的土石方作业等施工环节”、重污染天气Ⅳ级的应急响应措施包括“强化施工工地、裸露地面、物料堆场扬尘控制处措施”。自2016年10月27日至2019年3月20日，德州市重污染天气Ⅰ级、Ⅱ级响应时间为105天。一审法院认为，本案争议焦点为王茂勇、董燕请求嘉汇公司支付逾期交房违约金24936元(自2017年11月1日起，至2019年3月20日)能否得到支持。王茂勇、董燕与嘉汇公司签订的《德州市商品房买卖合同》、《附件四合同补充协议》，是双方的真实意思表示，合法有效，予以确认，双方均应履行合同。王茂勇、董燕按照约定交纳了房款，嘉汇公司没有按照约定期限交房，构成违约，应承担违约责任。德州市重污染天气Ⅱ级、Ⅰ级响应期间，应急减排措施包括“停止所有建筑、道路、拆迁工地的施工作业”，该天气属于《附件四合同补充协议》第四条约定的“5、。其他不能施工的天气时段”。根据《附件四合同补充协议》第五条“出卖人逾期交房，自主合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，扣除不可抗力因素导致的停工时间，出卖人按日向买受人支付房款万分之一的违约金，合同继续履行。不可抗力因素是指战争、重大自然灾害以及本补充协议第四条第五点所包含的因素。”自2016年10月27日至2019年3月20日，德州市重污染天气Ⅱ级、Ⅰ级天数为105天。王茂勇、董燕要求的逾期交房违约金为493791元×万分之一×400天（自2017年11月1日至2019年3月20日-105天）=19751.64元。原告请求的2019年3月21日至交房之日的违约金，条件未成就，原告可另行主张权利。嘉汇公司辩称的重污染天气Ⅲ级、Ⅳ级属于延期交房时间，证据不足，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，一审法院判决：一、德州嘉汇房地产开发有限公司支付王茂勇、董燕逾期交房违约金19751.64元，于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回王茂勇、董燕的其他诉讼请求;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费212元，由王茂勇、董燕负担88元，德州嘉汇房地产开发有限公司负担124元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于案涉重污染天气Ⅲ级应急响应时间40天是否应当计入延期交房的合理时间，应予扣除的问题；德州市生态环境局德州市重污染天气应急指挥部文件规定，重污染天气Ⅲ级的应急响应措施包括“城市建成区的施工工地，停止土石方开挖、建筑拆除、运输渣土等室外作业，其他区域停止易产生大量扬尘的土石方作业等施工环节”，以上表明，重污染天气Ⅲ级应急响应只对建筑行业的室外作业以及存在大量扬尘作业的施工环节加以限制，期间其他建筑施工环节仍可照常进行。故上诉人未能证实重污染天气Ⅲ级应急响应时间40天内禁止其施工的上诉主张。一审法院认为重污染天气Ⅲ级应急响应时间40天不属于延期交房时间，未予扣除，并无不当。综上所述，德州嘉汇房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费294元，由上诉人德州嘉汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  吴东锋审判员  叶楠楠二〇一九年十一月二十七日法官助理王宁书记员施冬梅