广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终13405号上诉人（原审原告）：谢兴荣，男，1959年11月10日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：广东南方通信建设有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道华景路**南方通信大厦**。法定代表人：邹远征，总经理。委托诉讼代理人：王谆，广东锐锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司，住所地，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路**广东全球通大厦址）。法定代表人：魏明，总经理。委托诉讼代理人：黄国华,广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耐寒，广州金鹏律师事务所实习人员。原审第三人：深圳恒能通信技术工程有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市福田区梅华路梅林多丽工业区厂房****1816v>法定代表人：雷清莲。委托诉讼代理人：谢崇慧，广东启仁律师事务所律师。上诉人谢兴荣因与被上诉人广东南方通信建设有限公司（以下简称南建公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动公司）、原审第三人深圳恒能通信技术工程有限公司（以下简称恒能公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谢兴荣上诉请求：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12109号民事判决，将本案发回重审或依法改判。二、改判南建公司向谢兴荣支付拖欠的自2014年2月至2018年4月的劳动报酬750000元（15000元/月×50月）。三、改判南建公司向谢兴荣支付2014年2月至2018年4月在华为东莞移动TDS升级工程项目中的劳动报酬赔偿款1500000元。四、改判南建公司向谢兴荣支付代垫华为东莞移动TDS升级工程项目2014年4月底至2014年7月29日的农民工劳动报酬632400元。五、改判移动公司承担连带责任。上诉理由：一、从2014年2月开始，谢兴荣、卢光友等劳动者到广州接受南建公司安排的岗前培训，之后被安排到东莞从事中国移动中兴广州F频段升级项目、中国移动华为东莞移动TDS升级项目的安装工程。双方从开始接受培训之日起就已建立劳动关系，原审判决对此事实认定不清。二、作为农民工带头人，谢兴荣从2014年2月开始至2018年4月，与南建公司存在劳动关系。期间，谢兴荣的职责是按照南建公司的要求招聘农民工，管理农民工；购买劳动工具、劳保用品提供给农民工使用；解决农民工在施工期间的衣食住行；在南建公司不能及时支付工资的情况下，先行垫付农民工的工资等。从用工之日，谢兴荣诚信履行了相关职责。三、从用工之日起，2014年2月至2014年10月期间，南建公司从未与谢兴荣、卢光友等33名劳动者签订劳动合同，且长期拖欠劳动报酬。至2016年5月30日，南建公司拖欠谢兴荣、卢光友等33名劳动者的劳动报酬总金额合计为1585200元。南建公司未依法与劳动者签订劳动合同，没有及时足额支付劳动报酬，应加倍支付拖欠的劳动报酬。四、因南建公司未及时向劳动者支付劳动报酬，2014年4月底和2014年7月29日，谢兴荣分两次向其他劳动者垫付了总计632400元的劳动报酬，南建公司应向谢兴荣支付该笔款项。五、谢兴荣等34名劳动者与恒能公司之间只是品牌使用合作关系，只是挂靠购买意外保险，双方并不属于劳动关系。恒能公司与南建公司之间也不存在任何工程承包关系。首先，是南建公司要求参加项目施工的农民工必须购买意外保险，因谢兴荣表示农民工没有公司无法购买意外保险，南建公司又要求谢兴荣和其他农民工必须找公司挂靠自行购买团体意外保险。因此，谢兴荣和其他劳动者才借助恒能公司的名义由谢兴荣垫资购买了16名劳动者的保险。其次，谢兴荣和其他劳动者从未接受过恒能公司安排的任何施工任务，从来都是接受南建公司工作人员安排的施工任务，派工单均为南建公司的工作人员所发出。再次，南建公司只是通过恒能公司的对公账户支付拖欠的劳动者工资，而不是向恒能公司支付工程款。2015年12月至2016年3月，谢兴荣、卢光友、肖某等劳动者与南建公司协商拖欠劳动报酬的支付问题，南建公司坚持要开具发票，并称只能把款项转到对公账号，不可能直接按月计薪支付给劳动者。为了及时拿到劳动报酬，由肖某借钱缴纳了税款，南建公司才通过恒能公司的对公账号支付了劳动者的部分劳动报酬。最后，南建公司提交的其将工程发包给恒能公司的证据，均为伪造的证据，相关恒能公司的盖章和签名均为伪造，无法证实南建公司与恒能公司之间存在工程承发包关系。六、移动公司对南建公司缺乏应有的监督与约束，对南建公司的不规范行为一直加以纵容，导致发生了拖欠劳动报酬，移动公司应承担南建公司拖欠劳动报酬的连带责任。南建公司答辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应驳回谢兴荣的上诉请求。一、南建公司与谢兴荣不存在劳动关系，涉案项目施工属于建设工程施工合同，合同双方是南建公司和恒能公司。二、谢兴荣主张其承接了工程施工，无论谢兴荣与恒能公司之间建立的是挂靠关系还是合作关系，都不能导致南建公司与谢兴荣之间成立劳动关系。移动公司答辩称同意原审判决。恒能公司答辩称，其从未与南建公司签署过任何建设工程合同，其同意谢兴荣的上诉理由及请求。谢兴荣在原审的诉讼请求：一、南建公司支付一直拖欠的农民工带头人谢兴荣个人自用工之日起2014年2月至2018年4月于华为东莞移动TDS升级工程项目中的劳动报酬750000元（50个月×月薪15000元/月=750000元）。二、南建公司向劳动者带头人谢兴荣支付自从2014年2月至2018年4月于华为东莞移动TDS升级工程项目中的劳动报酬赔偿款1500000元。三、南建公司支付由劳动者带头人谢兴荣垫付的华为东莞移动TDS升级项目自2014年4月底至2014年7月29日被拖欠的农民工劳动报酬632400元。四、南建公司向农民工带头人谢兴荣支付总金额2882400元。五、移动公司承担连带责任。六、依法查证南建公司捏造事实、伪造15份证据（包括《劳动合同书》、盖有“深圳市社会保险事业管理中心参保证明章”的《社会保险参保人员缴费证明》、中国人寿股份有限公司湛江分公司保险合同专用章等）的违法违纪行为。七、本案诉讼费由南建公司承担。原审法院查明：谢兴荣于2018年5月25日向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，仲裁院于当日作出粤劳人仲案字【2018】64号《不予受理通知书》，理由：谢兴荣的仲裁申请不属于劳动人事争议处理范围。谢兴荣不服该通知书，提起本案诉讼。2017年1月5日，原审法院受理了南建公司诉谢兴荣、恒能公司名誉权纠纷一案，生效的原审法院（2017）粤0106民初892号民事判决书（以下简称892号判决）查明：2016年1月11曰，南建公司与恒能司约定，由恒能公司承建其承接的中囯移动公司发包的基站建设工程。同年11月9曰，谢兴荣以南建公司拖欠34名劳动者的劳动报酬为由，向相关部门邮寄检举信及《刑事附带民事自诉状》。892号判决驳回南建公司的诉讼请求。892号案的庭审中，南建公司陈述：南建公司与恒能公司是建设工程合同关系，恒能公司承包了我方的建设工程，谢兴荣是恒能公司的员工，我方与谢兴荣没有直接关系。恒能公司陈述：我方与谢兴荣是挂靠关系，若谢兴荣找到建筑工程就会以我方名义对外签订合同，我方与南建公司没有关系。谢兴荣陈述：我和恒能公司是挂靠关系，我和南建公司是劳动关系，我是南建公司的员工，南建公司请我们干活。原审法院认为：本案的争议焦点是谢兴荣与南建公司是否存在劳动关系。从892号案查明的事实以及谢兴荣、恒能公司的陈述中可以明确：谢兴荣在南建公司承接的案涉工程中工作，是因为南建公司将案涉工程分包给恒能公司，而谢兴荣则是挂靠恒能公司并以恒能公司的名义承包了案涉工程。据此，谢兴荣作为案涉工程的实际施工人，与南建公司不可能存在劳动关系，而是工程承包合同关系。而本案中，谢兴荣的各项主张均基于劳动关系而提出，无事实及法律依据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：驳回谢兴荣的诉讼请求。本案受理费10元，由谢兴荣负担。原审判决查明事实与本院经审理查明的一致。本院另查明：谢兴荣在二审提交以下证据作为新证据。一、广东中鼎司法鉴定中心出具的粤中鼎司鉴中心[2019]文鉴字第2658号鉴定意见书，该鉴定意见为，检材日期为2014年9月30日的《承诺函》复印件上单位法人（签字）处“谢兴荣”的签名字迹不是出自谢兴荣笔迹。谢兴荣据此拟证实，该《承诺函》是南建公司伪造的证据，从而说明恒能公司从未与南建公司签署工程承包合同，恒能公司也从未给南建公司开过该《承诺函》。二、广东省湛江市港城公证处出具的（2019）粤湛港城第3558号公证书和（2019）粤湛港城第3815号公证书，上述公证书公证了谢兴荣个人163电子邮箱的部分邮件内容。谢兴荣据此拟证实，南建公司通过公司邮箱137×××＠139.ｃｏｍ向谢兴荣的电子邮箱发送派工单的事实，进而拟证明谢兴荣收到派工单后到达指定施工地点进行施工安装的事实，从而说明谢兴荣与南建公司存在事实上的劳动关系。三、谢兴荣在中国建设银行的个人账户交易明细，拟证实，2016年5月31日至2016年7月6日期间，恒能公司账户向谢兴荣转账了共计377000元。谢兴荣据此拟证明，南建公司转给恒能公司的所有款项均已转给谢兴荣，恒能公司实际没有收取过南建公司的钱，恒能公司与南建公司不存在任何工程承包关系，而谢兴荣已将所有款项用于发放其他劳动者被拖欠的劳动报酬。南建公司质证认为：一、上述证据二审提交，均已超过举证期限，不属于新证据，不应采信。二、鉴定意见是谢兴荣单方面委托鉴定，且该鉴定是在没有《承诺函》原件的情况下作的鉴定，故对该鉴定意见的真实性、合法性及关联性均不予确认，该证据不应予以采信。三、鉴定意见既不能证明谢兴荣与南建公司存在劳动关系，也不能否定恒能公司与南分公司之间的工程合同关系。四、即使南建公司与谢兴荣存在邮件往来，也是基于履行涉案工程施工而产生的工作往来邮件，并不能证实谢兴荣与南建公司存在劳动关系。五、谢兴荣的银行账户明细恰恰证明南建公司与谢兴荣不存在劳动关系，南建公司从未向谢兴荣转账付款，该证据无法证实谢兴荣与南建公司存在劳动关系。移动公司与南建公司的质证意见一致。恒能公司质证确认上述证据的证据效力，认可谢兴荣的证明目的，并称恒能公司接受南建公司转账款项的银行账户是由谢兴荣在使用，故其对相关款项往来并不清楚。谢兴荣二审申请证人肖某出庭作证，肖某到庭作证称，因为要开了税金发票，南建公司才能给工程款，所以其通过转账向恒能公司支付了工程款的税金。谢兴荣据此拟证明，南建公司要求劳动者为413700元的金额开具发票，并称只能通过公司的对公账户转账，所以该笔款项所交税款是由肖某借钱转账给恒能公司，南建公司后实际转账377551.46元到恒能公司对公账户，再由恒能公司该账户转款到谢兴荣的建行账户。恒能公司询问肖某，为什么要转钱给恒能公司。肖某回答，“因为恒能欠我们工程款。”本院询问肖某，为何其一面称转钱给恒能公司是因为要开了发票南建公司才给工程款，另一面又称恒能公司欠其工程款。肖某回答，“因为我们是挂靠关系，工程不是我们直接接的，我们挂靠在恒能公司名下，但是实际工作安排是南建公司”。南建公司质证认为，证人肖某已证实是恒能公司欠他们的工程款，肖某是把工程款的税金转给了恒能公司，因此可以证明谢兴荣与恒能公司之间是挂靠关系，谢兴荣与南建公司之间并没有劳动关系。移动公司同意南建公司的上述质证意见。恒能公司质证认为，证人证言可以证明恒能公司只是代开发票，如果是恒能公司欠谢兴荣及其他员工的钱，就不可能存在恒能公司代开发票的情况。正是因为代开发票，恒能公司才要求谢兴荣一方先交税金。谢兴荣在二审申请调取南建公司在（2017）粤0106民初892号案中提交的以下六项证据：1.承诺函；2.保险单；3.被保险人清单；4.项目施工合作协议；5.廉政协议；6.安全生产协议。谢兴荣主张，其和恒能公司从未在上述文件上签字盖章或办理过上述文件，上述证据均为南建公司伪造的证据。恒能公司在二审也向本院申请调取上述六项证据，另向本院申请调取南建公司在（2017）粤0106民初892号案中提交的另两项证据：1.社会保险参保人员缴费证明；2.劳动合同书。恒能公司调取上述证据的目的与谢兴荣一致。谢兴荣和恒能公司在二审均向本院申请对南建公司在（2017）粤0106民初892号案中提交的18份证据的原件进行再次质证和司法鉴定。本院认为：谢兴荣在本案主张其与南建公司存在劳动关系，南建公司拖欠其工资。因此，本案争议焦点在于，谢兴荣与南建公司是否存在劳动关系以及南建公司是否拖欠谢兴荣的工资。基于以下理由，本院认为谢兴荣的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一、作为普通劳动者，在自己工资尚未领取的情况下还为用人单位向其他劳动者垫付多达60余万元的工资，该主张有违常理，于日常生活经验不符。谢兴荣主张其作为南建公司的劳动者为南建公司向其他劳动者垫付了632400元的工资，依据不足，本院不予采纳。二、本案现有证据已充分表明，谢兴荣是通过挂靠恒能公司而作为涉案工程的实际施工人，其与南建公司均无建立劳动关系的意思表示，相关施工行为并不属于劳动关系的用工事实。首先，谢兴荣和恒能公司在另案中均曾经陈述双方是挂靠关系。本案二审证人肖某到庭作证的证言也表明，谢兴荣与恒能公司是挂靠关系。其次，如谢兴荣与南建公司已明确是建立劳动关系，那么再由劳动者一方支付工程款税金也于常理不符。再次，谢兴荣上诉主张其工作职责的内容——诸如招聘农民工，管理农民工，购买劳动工具、劳保用品提供给农民工使用，解决农民工在施工期间的衣食住行等——与劳动关系中劳动者提供劳动的基本特征不符。最后，南建公司提交的付款客户回单及谢兴荣提交的个人银行账户明细证实，南建公司向恒能公司支付了工程款，该工程款随之又转给了谢兴荣，上述付款行为及恒能公司代开发票的行为均佐证了谢兴荣挂靠恒能公司承接工程的事实。三、谢兴荣主张其与南建公司之间是劳动关系，缺乏相应的证据证实。首先，对于双方如何协商建立劳动关系，谢兴荣没有提供合理的证据予以证实。反之，谢兴荣的陈述反映的事实是，南建公司是要发包相关工程的施工而非雇佣劳动者由自己直接施工。其次，对于基于劳动关系的用工事实，谢兴荣也缺乏相应的证据证实其如何接受用人单位的用工管理。谢兴荣二审提交的公证电子邮件中的派工单，是对涉案工程施工提出的要求，并非对谢兴荣个人作出的工作指令，据此并不能认定双方构成劳动关系。综上，谢兴荣主张其与南建公司存在劳动关系以及南建公司拖欠其工资，本院不予采纳。至于谢兴荣和恒能公司申请调取证据及司法鉴定的问题，其申请事项并不影响本案对相关挂靠事实及劳动关系的认定，故本院不予准许。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由谢兴荣负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 康玉衡审判员 何润楹二〇一九年十一月二十五日书记员 黄笑芬陈欣