辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1406号上诉人（原审原告）：乔玉东，男，1970年5月26日生，汉族，农民，住大连市庄河市。被上诉人（原审被告）：大连统顺建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区杏树街道周家村。法定代表人：曹宇，系该公司经理。委托诉讼代理人：王宏君，系辽宁新华律师事务所律师。原审第三人：陶永和，男，1962年12月3日生，汉族，庄河市公安局警察，住大连市庄河市。上诉人乔玉东与被上诉人大连统顺建设工程有限公司、原审第三人陶永和劳动争议纠纷一案，不服昌图县人民法院(2019)辽1224民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔玉东、被上诉人大连统顺建设工程有限公司委托诉讼代理人王宏君到庭参加诉讼，原审第三人陶永和经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。乔玉东上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：1.我方一审提交两份民事判决书（已生效）可以证明陶永和与大连统顺建设工程有限公司是挂靠关系；2.一审程序违法，原审判决未对事实进行认定，案件中途不知什么原因更换审判人员，也未向上诉人告知；3.一审法院以超过仲裁时效为由驳回诉讼请求，因仲裁时效已过，我方才起诉到法院，已超过仲裁时效驳回原告诉讼请求明显不当；4.2014-2015年其在被上诉人公司承建的面粉厂干工程，原审第三人与宋文金约定每年30万元，本人于2016年开始与工人一起到昌图县政府、信访局等部门上访，昌图县曲家镇书记接管我们此案，直至今日均找政府讨要工资，一直未付我们工资，2018年末在昌图县法院起诉被上诉人，一审法院掩盖真相，扭曲事实，错误判决。2018年11月份一审法院原法官到庄河给原审第三人送达传票，原审第三人拒绝接受传票，通过当地公安局找到原审第三人并做询问笔录，自认承包工程及拖欠我们工资的事实，一审法院未将此询问笔录作为证据出示，我们要求一审法院调取笔录，一审法院拒不承认，我有原审第三人录音光盘证明，一审法院到大连金州工商局调取了被上诉人公司其它项目的公章备案，一审法院拒不承认，一审法院包庇对方。大连统顺建设工程有限公司辩称，1.被上诉人不是本案的案涉工程的实际施工人，也不是原审第三人挂靠的公司，我们也没有施工，案件涉及到的（2016）辽1224民初4116号民事判决书，该判决并没有认定被上诉人挂靠单位，只是依据表见代理判决我公司对该案的材料款承担连带给付责任，该组证据不能证明本案被上诉人是涉案单位；2.一审中关于仲裁时效问题，一审法院庭审中已经向5位上诉人调查，5上诉人离开单位时间到仲裁院已经超过一年的仲裁时效时间，五位上诉人已经超过了时效。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。乔玉东向一审法院起诉请求：1.判令大连统顺建设工程有限公司立即给付所欠工资款60,000元。2.案件受理费由大连统顺建设工程有限公司承担。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷案件，且经过昌图县劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲不字(2019)026号以超过仲裁时效，仲裁决定不予受理。经本院审查，乔玉东明确表示于2016年5月份完成工作。于2017年申请仲裁。本案确已超过仲裁申请时效，同时乔玉东未举证证明期间存在不可抗力及其他正当理由，故仲裁符合法律规定，乔玉东以劳动争议纠纷主张权利无事实、法律依据，不予支持。陶永和经传票传唤无正当理由拒不到庭，其未陈述亦未提供证据，不影响本院依照法律和事实进行审理、判决。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回乔玉东诉讼请求。案件受理费10元，由乔玉东负担。二审中，上诉人提交以下证据：1.大连统顺建设工程有限公司横幅照片打印件一张。证明大连统顺建设工程有限公司承建的项目。经质证，被上诉人对该份证据有异议，认为拍摄地点不是工地，被上诉人从来没有自己制作过条幅。经本庭询问，上诉人表示该照片拍摄于李艳家中，并辩称是因为工地雇李艳打更，后来不干了李艳就把条幅拿回家苫柴火。本院认为，该照片中的条幅虽有“大连统顺建设工程有限公承建昌图县裕鑫淀粉厂项”字样，但拍摄地并不在施工现场，该条幅的制作方亦不明确，不能证明其目的，本院依法对该份证据不予采信。2.原审第三人和宋文金通话录音光盘二份（2019年4-5月份）一审开庭之后录音，证明一审法院在庄河公安局给原审第三人做过询问笔录，一审法院法官到大连金州工商局调取被上诉人项目部公章。证明被上诉人是承建单位。经质证，被上诉人不同意原审第三人录音内容，因为工程中被上诉人没有跟涉案开发单位签订过任何合同，原审第三人声称一直挂靠在被上诉人公司，但至今原审第三人也没有出示与我方签订的挂靠协议，但是案涉所有工程款项也没有进入被上诉人公司，原审第三人说的管理费被上诉人没有收取过也不存在，原审第三人案件被起诉过后至今出示过多个录音证据，几份录音证据均不一致，说明原审第三人是为了逃避给付款项责任而虚构的挂靠关系事实。本院认为，该份证据从形式上看无法证明该录音为陶永和本人与宋文金的对话，通话内容涉及通话录音外的第三方，即被上诉人，上诉人欲证明内容为陶永和单方面的陈述，本案被上诉人对此予以否认，上诉人亦未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，本院依法对该份证据不予采信。本院经审理查明，乔玉东于2018年12月26日到昌图县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昌图县劳动人事争议仲裁委员会于当日作出昌劳人仲不字[2019]028号《昌图县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》，以超过仲裁时效，决定不予受理。乔玉东不服该仲裁裁决于2019年1月3日起诉至昌图县人民法院，昌图县人民法院于2019年1月3日立案受理，于2019年6月25日作出一审判决，上诉人不服一审判决，上诉至本院。本院认为，上诉人在起诉状中自述其于2014年至2016年给被上诉人在昌图县高新园区淀粉厂建两栋办公楼，被上诉人支付了部分工资，但还欠上诉人工资款60,000元。在二审庭审中自述2014-2015年其在被上诉人公司承建的面粉厂干工程。本案上诉人于2018年12月26日到昌图县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昌图县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效，决定不予受理。一审时上诉人提交陶永和与上诉人两方签字的《工资清单》一张，欲证明被上诉人欠上诉人工资款60,000元。该证据上面仅有陶永和及上诉人的签字，并无被上诉人单位公章及负责人签字。原审第三人陶永和与上诉人之间签订的《工资清单》不能为未签字确认的他人设定义务，且被上诉人对《工资清单》亦未做出追认。该份证据不能证明被上诉人欠上诉人工资，亦不能证明上诉人在法定期限内向被上诉人主张过权利。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本案上诉人未提供证据证明其在法定期限内向被上诉人主张过权利，或向有关部门请求权利救济，本案被上诉人亦未同意履行义务，仲裁时效不存在中断情形。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，一审判决适用法律正确。综上所述，乔玉东的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由乔玉东负担。本判决为终审判决。审判长 应 琦审判员 臧红雨审判员 高 新二〇一九年十一月十五日法官助理王璐书记员孙铁虎