山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁08民终4231号上诉人（原审原告）：张民，男，1970年7月7日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：张广存，山东国耀（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佟飞，男，1990年2月28日出生，汉族，农民，住汶上县，现在山东省鲁西监狱服刑。被上诉人（原审被告）：汶上县祥瑞置业有限公司，住所地汶上县杨店乡王楼村，统一社会信用代码91370830077971067N。法定代表人：佟飞，经理。被上诉人（原审被告）：佟西胜(系佟飞之父)，男，1969年10月6日出生，汉族，住汶上县。被上诉人（原审被告）：汶上县祥瑞种植农民专业合作社，住所地汶上县南站镇南站北村，注册号370830NA000226X。法定代表人：佟西胜，经理。被上诉人（原审被告）：汶上县南站建筑安装工程公司，住所地汶上县南站镇，统一社会信用代码9137083070611013XX。法定代表人：佟西胜，经理。被上诉人（原审被告）：武佩佩（系佟飞之妻），女，1989年10月14日出生，汉族，农民，住汶上县。被上诉人（原审被告）：徐爱荣（系佟西胜之妻，佟飞之母），女，1969年2月17日出生，汉族，农民，住汶上县。被上诉人（原审被告）：武汉民，男，1958年9月4日出生，汉族，农民，住汶上县。以上八位被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：赵洪磊，山东中都剑律师事务所律师。上诉人张民因与被上诉人佟飞、汶上县祥瑞置业有限公司、佟西胜、汶上县祥瑞种植农民专业合作社、汶上县南站建筑安装工程公司、武佩佩、徐爱荣、武汉民追偿权纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2018)鲁0830民初5636号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张民上诉请求：1.撤销汶上县人民法院作出的（2018）鲁0830民初5636号民事裁定，发回汶上县人民法院重新审理；2.本案诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案上诉人向其他被害人垫付非吸资金150万元是被告人非法占有、处置的财产，属认定事实错误。2016年6月28日，经上诉人与被上诉人双方对账确认被上诉人尚欠上诉人借款211.86万元，被上诉人应共同偿还，且承担连带清偿责任。2014年1月至2016年，被上诉人佟西胜、佟飞、武佩佩、武汉民等以被上诉人汶上县祥瑞种植农民专业合作社、汶上县南站建筑安装工程公司、汶上县祥瑞置业有限公司进行投资运行的名义向上诉人借款，上诉人对外借款给被上诉人使用。因被上诉人未能及时偿还借款，无奈，上诉人代被上诉人已偿还对外借款150万元。2016年6月28日，上诉人张民与被上诉人汶上县祥瑞种植农民专业合作社及被上诉人佟西胜的共同委托代理人张伟、被上诉人佟飞、被上诉人武佩佩、被上诉人武汉民等在汶上县人民法院杨店法庭对垫付款项进行对账，确认被上诉人共欠上诉人211.86万元（包括已偿还150万元和自有资金61.86万元）。上诉人与被上诉人对垫付款项已对账确认，被上诉人应偿还上诉人资金211.86万元及利息。然而，一审法院裁定认为上诉人张民起诉的涉案资金已在生效刑事判决书中予以处理，（2017）鲁0830刑初299号刑事判决书(下简称299号刑事判决)责令被上诉人佟飞退赔772万元包含上诉人起诉的211.86万元，并已移送执行。（2018）鲁0830刑初162号刑事判决书(下简称162号刑事判决)查明事实部分确认了张民已归还群众约150万元。该150万元系上诉人自有合法财产，一审认定涉案150万元垫付款实质系刑案非吸存款系认定事实错误。理由为：第一，2016年6月28日，上诉人与被上诉人对垫付款项对账认可尚上诉人欠借款211.86万元，是对上诉人垫付资金行为结果的认可，也是对上诉人享有新债权的认可，涉案对账协议的签订系被上诉人共同债务承担承诺行为，从而形成了一个新的债权债务法律关系，被上诉人应予共同偿还且承担连带清偿责任。第二、虽然299号刑事判决责令被上诉人佟飞退赔违法所得772万元，但并未否定其他共同债务承担人应当履行的义务，该刑事判决也不能裁判民事法律关系所产生的纠纷。根据2013年最高院《适用刑法第六十四条批复》，规定“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。”及2014年《关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》第6条第一款、2015年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第9条对该问题再次进行了明确，但是，299号刑事判决，并未确认判决前是否存在已经返还给被害人存款及上诉人垫付款项财产来源的问题，没有判决责令被告人退赔给上诉人垫付非吸款项的数额。另据162号刑事判决，审理查明截止2016年上诉人已将自有资金150万元垫付给其他被害人,但是，涉案非吸资金是被上诉人实际使用，上诉人没有退赔义务，只因涉案非吸资金是其他被害人经过上诉人之手出借给被上诉人，从2013年开始到2016年止，被上诉人不能正常履行偿还借款及利息义务，造成其他70多家被害人都某上诉人索要借款，上诉人为了众多被害人的利益，代被上诉人陆续垫付借款给被害人合计资金150万元，所以涉案垫付资金150万元不是被告人非法占有、处置的财产。后经对账协议确认，被上诉人自愿共同承担垫付资金150万元和上诉人自有出借款项61.86万元合计211.86万元。因此，上诉人张民代被上诉人垫付资金150万元及出借资金61.86万元，被上诉人应当偿还。一审法院认定涉案资金211.86万元是非法占有、处置的财产，属认定事实错误。二、被上诉人拒不偿还上诉人垫付的资金，侵犯了上诉人合法民事权益，上诉人依法享有求偿权，一审法院认定本案不属于民事诉讼的受理范围，适用法律错误。一审法院认定上诉人垫付资金为非法占有、处置的财产，进而根据《最高人民法院关于适用的解释》的有关规定，裁定不属于民事诉讼受案范围，适用法律错误。2016年6月28日双方签订的对账协议是在确认了上诉人代被上诉人垫付资金150万元事实的基础上签订的，确认了上诉人享有新的借款债权数额211.86万元（包含原有借款债权61.86万元），该协议是双方真实意思，该协议的签订形成新的债权债务法律关系，故上诉人依法享有主张债权的权利。至于299号刑事判决移送执行被告人佟飞非法所得772万元的案件与本案并未冲突，该刑事裁判涉财产部分的执行并不影响本案的审理及执行，被告人佟飞与其他被告承担的是共同债务，是承担连带清偿责任，其他被上诉人承担清偿债务后可以向其他被告主张权力。另外，2018年1月10日，299号刑事判决移送执行至今1年零10个月分文未执行，执行期限6个月早已届满，从移送执行表已查明的财产状况看，被执行人佟飞名下无财产可被执行，其实该案执行是执行不能，应当裁定终结执行，但是这并影响上诉人向本案被上诉人主张共同清偿债务的权利。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十五条、第五十八条、第八十四条、第八十五条、第八十七条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，上诉人依法享有债权主张的权利。综上，本案应当属于人民法院民事案件受理的范围，应予审理。被上诉人佟飞、汶上县祥瑞置业有限公司、佟西胜、汶上县祥瑞种植农民专业合作社、汶上县南站建筑安装工程公司、武佩佩、徐爱荣、武汉民辩称：一审裁定认定事实清楚，裁定不予受理并无不当，请依法维持原裁定。上诉人的理由均不能成立请依法予以驳回，上诉人与被上诉人之间不存在合法的借贷关系，上诉人提到的211.86万元并非是合法的借款，而是包含在佟飞非法吸收公共存款772万元之中，且该款项已经汶上县人民法院2017鲁08**刑初229号判决书，判决由佟飞进行退回，上诉人应当以生效的文书申请汶上县人民法院强制执行。上诉人张民向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判决被告偿还原告张民借款211.86万元及利息；2.本案诉讼费用等由被告承担。一审法院认为，原告张民起诉的涉案资金已在生效刑事判决书中予以处理，（2017）鲁0830刑初299号刑事判决书中责令被告人佟飞退赔的772万元包含本案原告起诉的211.86万元，并已移送执行；（2018）鲁0830刑初162号刑事判决书查明事实部分认可了张民已归还群众约150万元。原告张民作为刑事案件的被告人,也是受害人，其主张垫付追偿的资金，实质上依然是非法吸收的公众存款，即涉案资金是被告人非法占有、处置的财产，根据《最高人民法院关于适用的解释》的有关规定，对此应依法予以追缴或退赔，现原告张民提起民事诉讼，不符合法律规定，本案不属于民事诉讼的受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告张民的起诉。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，汶上县人民法院（2017）鲁0830刑初299号刑事判决书中责令被告人佟飞退赔772万元包含上诉人张民起诉的涉案资金，即上诉人张民在本案中起诉的资金已经在生效的刑事判决中予以处理，且该生效判决已经移送执行。上诉人张民在（2018）鲁0830刑初162号刑事判决中作为被告人其退赔的涉案资金亦作为量刑情节予以考虑，故上诉人主张的垫付资金实质上依然是非法吸收的公众存款，对该部分款项，依法应予追缴或退赔。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条等有关规定，上诉人的诉求不属于民事诉讼受理的范围，一审法院裁定驳回起诉并无不当。综上所述，上诉人张民的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人张民预交的二审案件受理费23748.8元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一九年十一月二十日书记员  汤 洋