山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2758号 上诉人（原审原告）：宁阳县堽城镇后望峰村村民委员会，住所地宁阳县堽城镇后望峰村。 法定代表人：徐龙，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：潘锦毅，宁阳堽城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：范加勇，男，1968年6月14日出生，汉族，农民,住宁阳县。 委托诉讼代理人：潘延华，山东一山律师事务所律师。 上诉人宁阳县堽城镇后望峰村村民委员会（以下简称后望峰村委会）因与被上诉人范加勇农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 后望峰村委会上诉请求：1.请求二审法院撤销原判决，或查明事实后依法判令被上诉人支付承包费及违约金共计132269元。2.二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人提交的“利息欠条”只能说明出具利息欠条之前的利息，但被上诉人在整个诉讼中，和之前的(2018)鲁民初2208号民事诉讼中，均没有向法院提供任何证据证明原欠被上诉人的104245有利息的约定。2.一审法院仅仅用上诉人有异议的、没有接受过当事人质询的证人录音来作为认定事实的依据。该认定明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证接受当事人的质询”的规定；再说该录音在客观性也不具有真实性。3.2002年时任村党支部书记兼村主任的人还健在，2002时任村会计的人还健在，而被上诉人偏偏找到一个常年在外的、很多人想找而找不到的、当时只是一般干部的杨振亭用录音来作证，这也是违背客观事实的。4.被上诉人在一审中也说“与村委会由书面协议”，然而被上诉人至今也未向一审法院提交“与村委会由书面协议”来证明自己的主张。5.杨振亭没有担任过上诉人村主任的事实。综上，一审法院认定事实错误，并在认定事实错误的基础上，作出了错误的判决，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 范加勇辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方2002年签订的土地承包合同是真实的，合同期限十五年，双方在合同期内一直相安无事，一审判决认定以利息抵顶应付承包费，符合事实情况，否则上诉人也不会在长达15年的合同履行期间，从不向被上诉人催要承包费的。合同中虽然约定了支付承包费的数额和时间，但双方在合同履行过程中，从未按照该合同约定支付承包费，被上诉人当初承包该土地的原因就是村里不能向其支付欠款本金和利息，没有办法的情况下才要求承包土地来抵顶村里应该支付的利息，双方对此都是明知的，所以不存在被上诉人欠村里承包费的问题，一审判决对事实的认定是正确的。2.退一步讲，本案涉及的土地承包合同中已经明确约定了承包费的时间，即便是如上诉人诉称事实，也已经远远超过了诉讼时效。一审时被上诉人已经就诉讼时效明确提出了抗辩，所以上诉人的诉讼请求也不应予以支持。3.如果支持上诉人的诉讼请求，也违反了民事活动中最基本的诚实信用、公平、公正的基本原则。上诉人在2002年前欠被上诉人十多万元，按照当时的物价可以在宁阳县城买两套房子，而现在的十多万元连一套房子的首付款都不够。被上诉人为什么这么多年也没有起诉村里主张权利，就是因为当初与村里达成了“以承包费抵顶欠款利息”的约定。也是村里这么多年始终没有向被上诉人索要承包费的原因。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 后望峰村委会向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告土地承包费83250及违约金（按日0.05%）49019元，共计132269元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求要求违约金支付到被告履行义务完毕止，并明确违约金以5500元/年为基数，按日万分之二计算。 一审法院认定事实：2002年8月5日，以原告为甲方，以被告为乙方，双方签订了土地承包合同。合同内容为：“因甲方果园苹果树老化多年，不能生产林果，经甲方全体干部及两议事会通过，甲方将果园占用的土地承包给乙方种植农作物使用，经甲乙双方协商一致，签订本合同如下：一、土地面积、四至、座落位置：土地座落在，承包土地面积37市亩。东至村小路南北长164米；西至村四组麦场南北长140米，平均长152米；南至土制围墙宽210米；北至村东大路宽206米，平均宽208米，总计47.4市亩。从47.4市亩土地中减去村四组忙人地长78米、宽4.5米，计5.3市亩，南北垅沟中间路，甲方房屋前后空闲地、水渠、杨水站墩共5.1市亩，剩余37市亩。二、承包期限15年，即从2002年10月1日起至2017年9月31日止。三、承包费及交纳方式、时间：土地承包15年共计83250元，每年5550元，乙方每年的12月31日前交给甲方当年承包费，分十五次交清全部承包费，甲方收款后开具收据。四、承包期间，因杨家使用坟地，乙方不得因损坏庄稼，不让使用。五、甲、乙双方的权利义务：1.2002年10月1日前，甲方将土地交付给乙方使用。2.甲方有权监督乙方使用土地的情况。3.乙方使用土地与四邻发生纠纷，甲方有协助调解的义务。4.乙方在承包期间，不经甲方同意不得私自转让、转包、出租、挖沙、取土破坏土地结构，否则甲方有权单方终止合同，收回土地，并追究乙方的违约责任。5.甲方于2002年12月31日前将土地上种植的树株全部清除完毕。6.承包期满之日，乙方按土地承包前原状，完好将土地交还给甲方。7.合同期满后，甲方如需继续承包土地，在同等条件下，乙方有优先续订权。六、违约责任：1.承包期间，甲乙双方不得无故中止合同，否则需向对方支付违约金1000元，并赔偿对方损失。2.乙方应按时向甲方交纳承包费，每逾期一天，应向甲方支付拖欠款1%的违约金，超过30天不交，甲方有权中止合同，收回土地。3.甲方应按时将土地交给乙方使用，每延迟一天交付，应向乙方支付违约金100元。七、如遇国家建设、城市规划。需征用承包土地中止合同时，甲乙双方应无条件服从，甲方补偿乙方的实际经济损失。八、本合同不因甲方法定代表人的变动而变更。九、本合同如有未尽事宜，经双方协商作出补充规定，补充规定与本合同具有同等法律效力。十、本合同一式三份，甲乙双方各持一份，宁阳县公证处留存一份。十一、本合同经甲乙双方当事人签字、盖章、按手印，宁阳县公证处公证后生效。”该合同由原告后望峰村委会盖章并由时任法定代表人徐杰签名按手印，被告范加勇也在合同上签名按手印，该合同亦经宁阳县公证处公证。被告主张，2000年前因其为原告修建水利设施、搞基础建设，原告拖欠其工程款10余万元，原告没能力付款，就让其对外借款，村里承担借款利息，被告承包土地后，双方协商一致“以承包费折抵利息”。被告为证明其主张，提交了2001年6月14日原告给被告出具的欠条一份，内容为：“2001年6月14日，今欠到范加勇计人民币（大写）柒仟柒佰柒拾肆元伍角正7774.50元，备注：贷款利息，会计吴”。被告以此证明原告拖欠被告工程款，原告自愿向被告支付或承担欠款期间的银行贷款利息，印证被告答辩状中的事实。原告对欠条真实性无异议，但认为是对被告贷款利息的一次性补偿。被告称该条的利息是从2000年到出具欠条这天的利息，以后的利息用承包费抵了。被告还提交了时任村委会主任杨振亭出具的证明复印件以及被告委托代理人潘延华与杨振亭的通话录音。被告以此证明在2002年原告与被告就以利息给付应支付的承包费达成合议，在合同履行期间原告从未向被告主张交纳承包费。原告对该两份证据真实性提出异议，认为杨振亭应当出庭作证，而且原被告没有约定用承包费抵账。承包合同到期后，原告另行发包，被告找原告催要欠款，原告要求被告用承包费折抵欠款，被告以欠款利息折抵承包费，双方未达成一致。之后被告范加勇起诉后望峰村委会要求偿还欠款。被告主张的原告欠的工程款，一审法院已作出（2018）鲁0921民初2208号生效民事判决书，判决后望峰村委会偿还给范加勇。原告主张年年向被告主张承包费，未提交证据，被告亦不认可。原告称杨振亭是村里一般干部，2014年左右任过村会计，大约2017年或2016年不在村委会工作。 一审法院认为，原被告签订的土地承包合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，依法成立有效。合同约定了承包费每年5550元，于每年的12月31日前交纳当年的承包费，双方还就此约定了违约责任，在双方约定如此明确的情况下原告对被告在长达十余年的时间里欠交承包费的行为在本次诉讼前既未提起过诉讼也未提交进行催要的证据，原告的行为明显不符合常理。被告提交的原告出具的利息欠条，说明原告曾对欠被告款的利息主动予以承担，在一定程度上说明了被告主张的可能性。因当时后望峰村委会并未偿还范加勇欠款，故原告主张是对被告贷款利息的一次性补偿不能成立。潘延华虽系被告的委托诉讼代理人，但作为专职律师，其对在本案诉讼中的行为风险应有明确的法律认知，诉讼中没有证据证明其提供的与杨振亭录音的虚假性，在此情况下其与杨振亭的通话录音应当具有真实性，杨振亭虽未到庭，结合其曾在原告村委任职的事实，其对本案情况的陈述具有较高的证明力。综上所述，被告以欠款利息折抵承包费的主张具有高度可能性，予以认定，对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告宁阳县堽城镇后望峰村村民委员会的诉讼请求。案件受理费2945元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交山东省宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初2208号民事判决书，称该判决第六页本院认为部分“以上欠据亦未约定利息，原告要求的利息从2017年10月1日起计算，按年利率10%计算均无法律依据”，该判决所认定的以上欠据的金额即104245元，通过一审法院认定该欠款，被上诉人要求的利息没有法律依据，证明本案一审判决认定利息折抵承包费没有事实根据和法律依据。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人根据判决本院认为部分以上欠条未约定利息，来否定以利息顶承包费的事实是不能成立的，根据该判决原告举证的欠条六载明，上诉人欠范加勇7774.50元，该欠条备注的是贷款利息，之所以由上诉人向被上诉人出具欠贷款利息的欠条，是基于上诉人无法及时的向范加勇支付所欠工程款，村里同意由范加勇向信用社贷款，而村里承担该部分贷款的利息，但村里后来没有承担该部分贷款利息，所以才向范加勇出具的该欠条，而本案一审认定的以利息顶承包费，也是基于村里让范加勇贷款而应该承担的贷款利息，不是欠条本身的应支付利息，上诉人自2002年，同意上诉人贷款后，始终没有支付给范加勇所欠工程款，所以，双方才签订了本案涉及的土地承包合同，也就是后来为什么村里没有向范加勇要承包费，范加勇也没有再向村里要贷款利息的原因，以承包费抵顶利息是双方默认的一个事实，在长达十五年的时间里，双方没有相互进行追索也是基于这个原因。经审查，对上诉人提交的山东省宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初2208号民事判决书的真实性，本院予以认定，但该判决书中已经载明“对于原告（即本案被上诉人）提交的承包合同公证书及证明，均是原、被告（即本案被上诉人及上诉人）是否约定过利息抵顶承包费的争议，与本案审理的劳务欠款不是同一法律关系，本院（即山东省宁阳县人民法院）不予审理和认定”，故对上诉人提交该判决书的证明目的本院不予采信。 被上诉人提交：上诉人的委托诉讼代理人对杨振亭的调查笔录及现场拍摄的五张照片，证明杨振亭当时任村主任，其对上诉人欠范加勇工程款的事实，对范加勇承包村里土地的事实及承包费的抵顶情况，都是比较清楚的，该调查笔录能够证明双方签订土地承包合同后，达成了以承包费抵顶应付贷款利息的合意，且在合同履行过程中，村里没有向范加勇主张过承包费，范加勇也没有再向村里索要贷款利息。经质证，上诉人对调查笔录的真实性有异议，认为证人应当出庭作证，调查笔录记录人颜凯是什么人没说清楚，他也没在调查笔录上签字，调查人一般应当两人，而本调查笔录只有一人，笔录中说杨振亭说从1997年至2004年任村主任职务与事实不符，因为本案所涉及的承包合同在法定代表人处签字的人为徐杰，而并不是杨振亭，利息欠条是2001年6月14日所签的，而证人说的是2001年7月份给范加勇打了利息欠条，在合同签订时，当时的村书记兼村主任是徐杰，而不是证人所说的黄现磊，对五张照片本身真实性无异议，但是该照片上看不清杨振亭签字的内容。审查认为，上诉人提交了调查笔录的原件及制作该调查笔录的现场照片，上诉人对现场照片的真实性无异议，经询问并出示现场照片后，二审法庭调查时的旁听人员即上诉人村民（该旁听人员自称系上诉人村会计）也认可被上诉人提交的现场照片上的人是杨振亭，故对被上诉人提交的调查笔录及照片的真实性予以确认。 本案双方当事人对一审查明事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，范加勇起诉后望峰村委会劳务合同纠纷一案，2018年6月7日一审法院立案受理后，于2018年9月18日作出（2018）鲁0921民初2208号民事判决，判决：后望峰村委会于该判决生效后五日内偿还范加勇欠款104245元并支付利息（以104245元为基数，自2018年6月7日起至被告实际支付之日止，按年利率6%计算）。该判决作出后，双方均未上诉，该判决已生效。被上诉人委托诉讼代理律师潘延华于2019年10月10日向上诉人村民、原任职上诉人村里职务的杨振亭制作调查笔录一份，在该调查笔录中，杨振亭认可被上诉人一审提交的杨振亭书面证明是其出具。还查明，上诉人与被上诉人均认可：自2002年8月5日双方签订涉案土地承包合同以来，被上诉人一直未向上诉人交纳过承包费。 本院认为，被上诉人抗辩主张，上诉人在2002年前欠被上诉人十多万元，因上诉人无法向被上诉人支付所欠工程款，上诉人同意由被上诉人贷款，上诉人承担该部分贷款的利息，但上诉人始终没有支付给被上诉人所欠工程款，也没有承担被上诉人的贷款利息，所以双方才签订了涉案土地承包合同，达成了以承包费抵顶贷款利息的约定。经查，首先，根据上诉人提交的一审法院（2018）鲁0921民初2208号生效民事判决，可知存在上诉人在2002年前欠被上诉人104245元欠款未偿还的事实；其次，被上诉人一审提交的上诉人给其出具的2001年6月14日欠据载明“今欠到范加勇计人民币（大写）柒仟柒佰柒拾肆元伍角正7774.50元，备注：贷款利息”，该欠款及欠据亦经法院生效判决所确认，因此，存在上诉人欠被上诉人贷款利息的事实；再次，被上诉人在与上诉人2002年8月5日签订涉案土地承包合同后至合同约定的2017年9月31日到期日止，长达十五年的合同履行期间，被上诉人自始至终未交纳过承包费，而上诉人直至涉案土地承包合同到期一年多后的2018年11月2日才诉至一审法院，在此之前上诉人从未提起过诉讼也未提交进行过催要的证据，一审认为上诉人的行为明显不符合常理，并无不妥；最后，前述三点，结合被上诉人二审提交的其委托诉讼代理律师对杨振亭所作调查笔录、照片，及一审提交的相关证据，一审认定被上诉人以欠款利息折抵承包费的主张具有高度可能性，有依据，本院予以支持。 综上所述，后望峰村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2945元，由宁阳县堽城镇后望峰村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一九年十一月二十七日 书记员 许安冉