安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2707号上诉人（原审被告）：皖南医学院弋矶山医院，住所地安徽省芜湖市镜湖区赭山西路**。法定代表人：朱向明，该院院长。委托诉讼代理人：刘虹，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁京京，广东广和（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨海深，男，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县，现在芜湖市第五人民医院治疗。委托诉讼代理人：梅灿军，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕萍，女，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县，系杨海深妻子。上诉人皖南医学院弋矶山医院（以下简称弋矶山医院）因与被上诉人杨海深医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初8117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弋矶山医院上诉请求：一、改判上诉人赔偿被上诉人各项经济损失31503.08元,二、判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定上诉人的过错与被上诉人损害后果之间的参与度为53%有误,上诉人认为该参与度最多不超过20%。理由是虽然浙江大学司法鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》建议参与度是50-55%,但《司法鉴定意见书》认为参与度为50-55%的依据“（1）卒中认识不足,未按卒中指南争分夺秒的对被上诉人进行诊治（2）未在时间窗内(被上诉人入院当天)对被上诉人行血管内介入治疗”错误。鉴定机构做出上述两项认定错误,且与事实不符,理由如下:一、上诉人已对患者卒中予以考虑。鉴定机构以“当患者经CT检查未见明显异常时,通常应做出排除脑出血的可能,结合患者的临床表现,必须高度怀疑患者发生脑梗塞的可能”,从而判断上诉人对卒中认识不足。事实上,在急诊期间,被上诉人的症状并不典型,也未完全确诊,不能完全排除其他可能性诊断,如高血压脑疼、偏瘫性偏头痛等;上诉人在处理的时候,也对被上诉人发生“脑梗死”这一可能性予以考虑,并按照美国国立卫生研究院卒中量表(NIHSS)做了卒中严重程度的评估,其得分为1分,属于轻型卒中,故上诉人不存在卒中认识不足这一过错,以该“过错”为依据而认定的“参与度”更应是错误的。二、被上诉人症状不宜进行“血管内治疗”。“血管内介入”的适应症比较动静脉溶栓更为严格。2016年全国高等学校教材(第7版)(附参考文献)第182页、第183页分别提出“神经功能非常轻微或迅速改善”属静脉溶栓禁忌症,动脉溶栓的禁忌症与静脉溶栓基本相同,而血管内治疗仅在动脉溶栓无效时使用,为新近问世的技术,目前尚没有长期随访的大规模临床研究,应谨慎选择。2015年新英格兰医学杂志最新的五大研究结果对血管内治疗也具有严格的纳入标准。我国急性缺血性卒中血管内治疗中国指南2015提出血管内治疗的患者选择推荐“发病3h内NIHSS评分9分或发病6h内NIHSS评分7分”。被上诉人NIHSS评分为1分(总分42分),属于神经功能障碍非常轻微,因此,该患者症状属于禁忌症,不适合动静脉溶栓、血管内治疗,不符合血管内治疗纳入标准,亦不符合血管内治疗的患者选择的推荐意见,故上诉人在被上诉人入院当天未对其行血管内介入治疗亦不存在任何过错。杨海深辩称，一审法院委托浙江大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见经过双方的质证，鉴定人也出庭接受质询，一审将其作为认定案件的证据完全正确，上诉人认为鉴定意见错误的两点理由不能成立。杨海深向一审法院诉讼请求判令：1、依法判令弋矶山医院赔偿杨海深的各项损失共计2013341元【（1）医疗费（含轮椅费890元）330884.93元；（2）营养费36500元＝730天×50元/天；（3）住院伙食补助费1142天（2016年6月30日起至鉴定评定日2019年5月16日）×50元/天＝57100元；（4）误工费121570元＝60785元/年（2018年度安徽省建筑业平均工资标准）×2年；（5）护理费1977893.86元＝2016年4月21日至2018年3月29日期间护理费175093.86元（安徽省上年度居民服务业人员平均工资45070元/年×709天×2人÷365天）+2018年3月30日后护理费1802800元（安徽省上年度居民服务业人员平均工资45070元/年×20年×2人）；（6）残疾赔偿金619074元＝34393元/年×20年×90%；（7）被扶养人生活费368126.66元＝长子抚养费93350.85元（21523元/年÷365天×3518天×90%÷2人）+次子抚养费148570.61元（21523元/年÷365天×5599天×90%÷2人）+父亲赡养费61190.4元（12748元/年×16年×90%÷3人）+母亲赡养费65014.8元（12748元/年×17年×90%÷3人）；（8）交通费8016元，（9）精神抚慰金70000元，（10）鉴定费7800元，弋矶山医院应赔偿为以上（1）－（8）合计3519165.45元×55%＝1935541元+70000元+7800元】；2、案件诉讼费用由弋矶山医院负担。一审法院认定事实：2016年3月30日下午14时左右，杨海深因头痛发晕等不适临床症状前往安徽省芜湖县人民医院就诊，行CT检查未见明显异常。后安徽省芜湖县人民医院安排救护车将杨海深送至弋矶山医院就诊。当日下午16时许，杨海深至弋矶山医院急诊科门诊就诊，行常规检查，诊断为：头痛待查。其后，弋矶山医院办理住院手续后入住神经内科住院治疗，初步诊断：头痛待查，高血压病；入院诊断为：脑梗塞、高血压病。19时50分，杨海深出现嗜睡，可唤醒，间断鼾式呼吸，给予上心电监护、头颅CT，CT提示左侧小脑半球斑片状低密度影。23时48分，杨海深被转入ICU重症监护室治疗。2016年4月10日，行全麻下右侧脑室外引流术；4月12日行全麻下全脑血管造影术；4月13日，术后患者出现呼吸、心率增快、血压增高、双瞳孔等大等圆，光反射减弱，急诊行头颅CT提示两侧小脑半球及脑干脑梗塞复查，双侧小脑半球及小脑蚓部多发出血灶；幕上脑积水、脑室系统积血，脑肿胀，脑底池消失，考虑脑疝形成可能，遂行全麻下第二次右侧脑室引流术。4月15日，行局麻下腰大池引流术，后于4月18日、20日、21日、26日、28日五次行局麻下腰椎穿刺术，4月23日，再次行局麻下腰大池置管引流术。2016年4月20日，杨海深从ICU重症治疗室转至病房。2016年5月31日，杨海深转院至芜湖市第五人民医院住院康复治疗。2016年6月3日，杨海深转院至芜湖广济医院住院治疗。2016年6月24日，杨海深转院至芜湖市第二人民医院住院治疗。2017年1月16日－2017年4月22日，杨海深转院至芜湖市第五人民医院住院康复治疗。2017年4月22日至2017年6月13日，杨海深转院至芜湖市第一人民医院住院康复治疗。2017年6月13日至2017年7月7日，杨海深转院至芜湖市第五人民医院住院康复治疗。2017年7月10日至2017年11月11日，杨海深再次至芜湖市第五人民医院住院康复治疗。2019年1月31日至2019年2月26日，杨海深再次至芜湖市第五人民医院住院康复治疗。杨海深认为弋矶山医院的治疗行为存在过错，造成杨海深全身瘫痪、失语等后果，要求弋矶山医院予以赔偿，双方就损害赔偿经协商未能达成一致意见。杨海深向一审法院提起诉讼，该院召集双方当事人对相关医学鉴定的病历材料等检材进行了举证、质证，并根据双方当事人的协商结果，于2019年2月25日委托浙江大学司法鉴定中心对弋矶山医院在对杨海深的诊疗过程中是否存在过错、过错与医疗后果之间的因果关系及参与度、后续医疗费用、伤残程度、误工期、营养期、护理期、护理依赖等级进行鉴定。该鉴定中心于2019年5月16日出具鉴定意见：1.弋矶山医院在接收患者杨海深入院治疗过程中，存在不当，并与患者所发生的后果具有一定程度的因果关系，应承担对等责任，原因力为50-55%为妥；2.经康复治疗，杨海深目前四肢肌力综合评定为II级，对应医疗损害二级伤残；3.杨海深后续需进行康复训练，费用数额可按照医疗机构出具的证明或以实际发生的医疗费用为准；4.杨海深误工期、护理期、营养期均为两年为宜；5.杨海深已构成完全护理依赖。另查明，1.杨海深于2016年3月30日至2019年6月22日期间共产生医疗费805606.23元，其中杨海深实际支出329994.93元。2.杨海深购买轮椅支出890元。3.2017年6月13日，杨海深从芜湖市第一人民医院转院至芜湖市第五人民医院支出交通救护等费1500元。4.杨海深的父亲杨咸华（1953年4月7日出生）和母亲樊晓兴（1954年8月25日出生）居住在安徽省芜湖县湾沚镇新竹行政村湖北自然村**，两人另生育两个女儿（均具有完全民事能力）；杨海深与妻子共生育长子杨宏睿（2007年11月21日出生）和次子杨闰智（2013年8月2日出生）。5.杨海深因鉴定各自支出鉴定费用7800元。6.弋矶山医院申请鉴定人出庭支出出庭费、咨询费3500元。7.杨海深系从事建筑装饰工作。杨海深因病至弋矶山医院就诊，双方之间形成医疗服务合同关系。杨海深在接受弋矶山医院的诊疗活动中，因弋矶山医院的过错行为，导致杨海深手术后身体受到伤害，杨海深主张弋矶山医院承担赔偿责任符合法律规定，应予以支持。本次医疗行为造成的损失，杨海深主张弋矶山医院承担55%的赔偿责任，弋矶山医院主张其没有过错，不承担赔偿责任或不超过20%赔偿责任，浙江大学司法鉴定中心鉴定结论为弋矶山医院的医疗过失参与度介于对等责任，原因力为50%-55%，结合本案实际情况，该院认定弋矶山医院承担53%的赔偿责任。杨海深的经济损失，该院认定如下：1.医疗费、残疾辅助器具费合计330884.93元（329994.93元+890元），弋矶山医院扣除原发疾病支出的医疗费用的主张没有事实和法律依据，本院不予支持，并对杨海深的主张予以支持。2.杨海深主张营养费36500元＝730天×50元/天、伙食补助费1142天×50元/天＝57100元，首先，弋矶山医院认为营养费、住院伙食补助费标准过高，应按30元/天计算，结合法律规定和芜湖市经济状况，营养费、伙食补助费标准按30元/天；杨海深主张住院伙食补助费期间为1142天，弋矶山医院主张为730天，该项费用系以住院为条件，杨海深于2016年3月30日至2019年6月30日共住院1113天，故营养费为21900元＝730天×30元/天、住院伙食补助费为33390元＝1113天×30元/天。3.杨海深主张误工费121570元＝60785元/年（2018年度安徽省建筑业平均工资标准）×2年，弋矶山医院对误工费标准提出异议，杨海深系从事建筑装饰工作，弋矶山医院未提出反驳证据，对杨海深该项主张予以支持。4.关于护理费，杨海深主张护理费1977893.86元＝2016年4月21日至2018年3月29日期间护理费175093.86元（安徽省上年度居民服务业人员平均工资45070元/年×709天×2人÷365天）+2018年3月30日后护理费1802800元（安徽省上年度居民服务业人员平均工资45070元/年×20年×2人），弋矶山医院提出异议，浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见为杨海深系完全护理依赖，护理期为两年，杨海深因原发疾病于2016年3月30日至2016年4月20日）入住ICU病房治疗期间不存护理情形，根据杨海深的实际病情，本院认定杨海深的护理期自2016年4月21日起至2021年5月16日共计1851天；护理费标准按照安徽省上年度居民服务业人员平均年工资45070元标准计算，关于护理人数，杨海深主张护理人员2人，弋矶山医院对两年期限内为护理人员为2人不持异议，结合杨海深实际护理情况和弋矶山医院的答辩意见，酌定护理费为318700.47元＝45070元×1121天÷365天×1人+45070元×730天÷365天×2人；对于2021年5月17日之后续的护理费，若杨海深确需护理，可另行向弋矶山医院进行主张。5.残疾赔偿金，弋矶山医院对杨海深主张的残疾赔偿金619074元＝34393元/年×20年×90%不持异议，本院予以确认。6.杨海深主张弋矶山医院被扶养人生活费368126.66元＝长子抚养费93350.85元（21523元/年÷365天×3518天×90%÷2人）+次子抚养费148570.61元（21523元/年÷365天×5599天×90%÷2人）+父亲赡养费61190.4元（12748元/年×16年×90%÷3人）+母亲赡养费65014.8元（12748元/年×17年×90%÷3人）,弋矶山医院以杨海深未提供鉴定材料证明已丧失劳动能力为由提出异议，鉴定机构出具的鉴定意见为杨海深自鉴定之时属于完全护理依赖，杨海深在两年护理期内事实上已暂时丧失劳动能力，弋矶山医院该抗辩理由不能成立，故杨海深主张弋矶山医院支付被扶养人2019年5月17日起至2021年5月16日生活费的诉讼请求符合法律规定，应予以支持；被扶养人生活费系以被扶养人生存和扶养义务人是否具有劳动能力和收入减少为前提，经鉴定机构鉴定，自杨海深至弋矶山医院处就诊之日至鉴定之日杨海深的误工期为二年，杨海深已主张了上述期间误工费，故杨海深主张弋矶山医院支付2018年3月30日起至2019年5月16日期间被扶养人生活费显然没有事实和法律依据，本院不予支持。杨海深主张弋矶山医院支付2021年5月17日之后的被扶养人生活费，承前所述，且鉴于杨海深尚在康复期间，另一方面亦未提供充分证据证明其已丧失劳动能力，故对于2021年5月17日之后的被扶养人生活费可再行主张。法律和司法解释规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。故该期间被扶养人生活费为43046元＝21523元/年×2年。7.鉴定费7800元。8、杨海深主张交通费8016元，结合杨海深看病就医的实际情况，酌定7000元。以上合计1503365.4元。关于本案精神损害赔偿，杨海深主张精神损害抚慰金70000元，结合弋矶山医院医疗过失程度、杨海深原发疾病情况和所遭受的痛苦及其伤残情况，该院酌定为40000元。综上所述，该院认定的杨海深各项经济损失合计为1503365.4元，弋矶山医院承担53%赔偿责任，即796783.66元＝1503365.4元×53%，弋矶山医院应赔偿杨海深经济损失、精神损害赔偿金共计836783.66元（796783.66元+40000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、弋矶山医院于本判决生效之日起十日内给付杨海深赔偿款836783.66元；二、驳回杨海深其他诉讼请求。案件受理费减半收取11453.5元，由杨海深负担5370元，由弋矶山医院负担6083.5元(因杨海深已预交诉讼费用，弋矶山医院承担的受理费6083.5元于判决生效之日起十日支付给杨海深)。本院二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，浙江大学司法鉴定中心作出的浙大司鉴中心[2019]临鉴（医）字第25号《司法鉴定意见书》系经一审法院委托，相应检材经双方当事人确认，鉴定机构在鉴定过程中并无违法违规的行为，鉴定意见也经过双方当事人质证，鉴定人亦出庭接受质询，该鉴定意见应当作为裁判的参考和依据。鉴定意见认定弋矶山医院的医疗过失参与度介于对等责任，原因力为50%-55%，一审结合本案实际情况，认定弋矶山医院承担53%的赔偿责任，符合客观实情。弋矶山医院主张该鉴定意见错误的理由，鉴定人在一审庭审中已作了相应解答，弋矶山医院该理由，本院不予采信。弋矶山医院认为该参与度最多不超过20%，只应赔偿被上诉人各项经济损失31503.08元，无任何事实和法律依据，本院不予支持。综上，弋矶山医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9017.11元，由上诉人皖南医学院弋矶山医院负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十一月二十七日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。