湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘03刑终400号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）周仕明，男，1963年4月18日出生，汉族，湖南省湘乡市人，高中文化，湘乡市韶阳石材有限公司原总经理，户籍所在地湘乡市，住韶山市。2011年3月31日因犯聚众斗殴罪被广东省广宁县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年3月31日因犯合同诈骗罪、挪用资金罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、破坏生产经营罪被本院判处有期徒刑十六年，并处罚金人民币十五万元。2019年7月5日因涉嫌犯单位行贿罪被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人陈飚，湖南方顺联合律师事务所律师。原审被告单位湘乡市韶阳石材有限公司，住所地湘乡市龙洞镇龙洞村**，统一社会信用代码：914303815507137691。法定代表人彭博，系该公司总经理。诉讼代表人彭清明，系该公司股东。原审被告人胡建山，男，1964年4月12日出生，汉族，湖南省韶山市人，初中文化，湘乡市韶阳石材有限公司原法定代表人、执行董事，住韶山市。2019年4月7日因涉嫌犯单位行贿罪被湘乡市监察委员会留置，同年5月22日经湘乡市人民检察院决定被刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。2019年8月23日经湘乡市人民法院决定取保候审。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告单位湘乡市韶阳石材有限公司、原审被告人胡建山、周仕明犯单位行贿罪一案，于二〇一九年九月十六日作出（2019）湘0381刑初267号刑事判决。原审被告人周仕明不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月29日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人胡建山、周仕明在收购湘乡市育塅石料有限公司后（后更名为湘乡市韶阳石材有限公司），为让时任湘乡市国土资源局办公室主任刘某某（另案处理）在该公司获取采矿许可证以及其他业务上在湘乡市国土资源局出面协调关系，由被告人周仕明分两次送给刘某某人民币共计48万元，具体事实如下：1、2007年12月，湘乡市育塅乡原虎冲村村民张某某申请设立了“湘乡市育塅石料厂”，同月湘乡市育塅石料厂通过招拍挂取得了采矿权许可证，其采矿权许可证上登记的采矿权人为“湘乡市育塅石料厂”，矿山名称为“湘乡市育塅石料厂”。2010年2月，张某某以货币出资与他人合伙的方式成立了“湘乡市育塅石料有限公司”（法定代表人为张某某），而湘乡市育塅石料有限公司未取得采矿许可证，同月育塅石料厂申请将采矿许可证上矿山名称由“湘乡市育塅石料厂”变更为“湘乡市育塅石料有限公司”，同时申请扩大矿区范围以及进行许可证延期，湘乡市国土局予以审批通过。2014年因采矿权许可证到期，湘乡市育塅石料厂向湘乡市国土局申请办理采矿权许可证的采矿权延续和变更登记，湘乡市国土局经审核后予以批准。2015年12月，张某某等全部股东将湘乡市育塅石料有限公司的所有股权转让给了方某某等三人，并办理了工商变更手续，2016年8月，方某某等三人又将湘乡市育塅石料有限公司的所有股权转让给被告人胡建山、周仕明，被告人胡建山任法定代表人及执行董事，被告人周仕明任总经理。同月，“湘乡市育塅石料有限公司”更名为“湘乡市韶阳石材有限公司”。2016年8月，被告人胡建山、周仕明欲将湘乡市育塅石料厂采矿许可证上的采矿权人从“湘乡市育塅石料厂”变更为“湘乡市韶阳石材有限公司”，但被告人周仕明到湘乡市国土资源局办理变更手续时，湘乡市国土资源局矿管办明确告知，采矿权人从“湘乡市育塅石料厂”变更为“湘乡市韶阳石材有限公司”涉及到采矿权的转让，需先办理采矿权转让手续后才能办理采矿权人变更手续。后被告人胡建山、周仕明通过林某某（时任湘乡市韶阳石材有限公司会计）找到时任湘乡市国土局资源局办公室主任刘某某（林、刘二人系同学），承诺支付一定的“感谢费”给刘某某，由其出面把采矿权变更一事办妥，刘某某答应尽力帮忙。2016年9月6日，因领导临时安排刘某某到单位借支5万元现金，刘某某担心临时办理借款手续来不及，同时想到韶阳公司之前的承诺，于是打电话联系被告人周仕明拿8万元现金急用，随后被告人周仕明与林某某一起来到湘乡饭店，将8万元钱交给了被告人刘某某，刘某某将其中的5万元交给了单位领导，剩余的3万元用于自己的日常开支。不久，单位领导让被告人刘某某到湘乡市城市建设投资开发有限公司将刘某某给他的那5万元报销，该5万元钱被刘某某用于个人的日常开支。2016年12月左右，被告单位湘乡市韶阳石材有限公司冒用公司前股东方某某等三人的名义伪造了一份纸质《声明》，交给湘乡市国土资源局，谎称原登记采矿权人湘乡育塅石料厂实际应为湘乡市育塅石料有限公司，因未及时办理采矿权人变更，导致采矿权人名称与原公司名称不一致，经刘某某多次找湘乡市国土资源局相关领导及矿管办协调后，湘乡市国土资源局矿管办根据被告单位湘乡市韶阳石材有限公司提交的虚假《声明》《变更申请》等资料在2017年1月12日，将属于湘乡市育塅石料厂的采矿许可证上的采矿权人由“湘乡市育塅石料厂”变更为被告单位“湘乡市韶阳石材有限公司”。2、2017年1月份，刘某某为归还个人欠款及开支，以该局局长买车需要借款为由向被告人周仕明提出“借款”40万元，被告人胡建山、周仕明基于对刘某某在变更采矿权人一事上的感谢以及以后还需请刘某某出面帮忙在湘乡市国土资源局出面协调关系，即表示同意。2017年1月18日，被告单位湘乡市韶阳石材有限公司出纳沈某某通过银行转账的方式将40万元转入了被告人周仕明的个人银行账户内，同日被告人周仕明与刘某某一同将这40万元转入了刘某某在湘乡市农商银行的个人账户内。该40万元被刘某某用于归还其个人借款以及个人日常开支。2017年6月份，在被告单位湘乡市韶阳石材有限公司因非法占地、越界采矿将被湘乡市国土资源局处罚时，刘某某因收受过被告单位湘乡市韶阳石材有限公司的好处费，即出面请时任湘乡市国土资源局执法监察大队副大队长陈1某吃饭、唱歌，请陈1某对被告单位湘乡市韶阳石材有限公司从轻处理。之后，湘乡市国土资源局执法监察大队在针对该公司非法占地进行处罚时，对于《国土资源违法行为行政处罚决定书》作出的“责令你在接到本决定书后十五日内自行拆除在非法占有的土地上新建的建筑物和其他设施，并进行复耕、复绿”这一处罚决定并未执行到位；针对该公司越界采矿的违法行为，湘乡市国土资源局执法监察大队在2017年5月5日向该公司发出《责令停止违法行为通知书》后一直未进行处罚，直到2018年7月20日，因该公司要办理扩界开采手续，才不得不对该违法行为进行处理。被告人周仕明因涉及其他犯罪被采取强制措施后，向公安机关如实供述了尚未被掌握的湘乡市韶阳石材有限公司向刘某某行贿的犯罪事实。上述事实，有证人证言、书证等证据予以证明，被告人胡建山、周仕明亦有供述。原判认为，被告单位湘乡市韶阳石材有限公司为谋取不正当利益而向国家机关工作人员行贿，被告人胡建山、周仕明作为直接负责的主管人员，其行为均构成单位行贿罪。被告人周仕明因涉及其他犯罪被采取强制措施后，如实供述了尚未被掌握的单位行贿的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人胡建山如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。根据被告人胡建山的犯罪情节、悔罪表现及韶山市司法局关于建议对胡建山适用非监禁刑的建议，对被告人胡建山宣告缓刑对其所在的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。被告人胡建山、周仕明提出单位行贿的犯意后，在具体行贿数额上，受贿人刘某某有索贿的情节，对被告单位湘乡市韶阳石材有限公司、被告人胡建山、周仕明可以酌情从轻处罚。被告人周仕明在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，尚有单位行贿罪没有判决，应当对单位行贿罪作出判决，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：被告单位湘乡市韶阳石材有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币三十万元；被告人胡建山犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人周仕明犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元，与前罪判处有期徒刑十六年，并处罚金人民币十五万元并罚，总和刑期有期徒刑十七年一个月，并处罚金人民币二十五万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币二十五万元。宣判后，原审被告人周仕明不服，上诉提出：（1）原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误；（2）有自首情节，量刑过重。原审被告人周仕明的辩护人提出：（1）上诉人周仕明是湘乡市韶阳石材有限公司单位行贿的举报人；（2）上诉人周仕明只是根据原审被告人胡建山的指示办事，其不是单位行贿罪的犯罪主体，其行为不构成单位行贿罪；（3）本案单位行贿的不正当利益不能确定；（4）原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告单位湘乡市韶阳石材有限公司为谋取不正当利益而向国家机关工作人员行贿，上诉人周仕明、原审被告人胡建山作为直接负责的主管人员，其行为均构成单位行贿罪。上诉人周仕明因涉及其他犯罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的本人单位行贿的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人胡建山到案收能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人胡建山犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。上诉人周仕明、原审被告人胡建山提出单位行贿的犯意后，在具体行贿数额上，受贿人刘某某有索贿的情节，对上诉人周仕明、原审被告单位湘乡市韶阳石材有限公司、原审被告人胡建山均可以酌情从轻处罚。上诉人周仕明在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，尚有单位行贿罪没有判决，依法应当对单位行贿罪作出判决，数罪并罚。关于上诉人周仕明及其辩护人提出的“原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定上诉人周仕明犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周仕明提出的“有自首情节，量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决在量刑时已经考虑其具有的自首情节，对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周仕明的辩护人提出的“上诉人周仕明是湘乡市韶阳石材有限公司单位行贿的举报人”的辩护意见，经查，上诉人周仕明是湘乡市韶阳石材有限公司单位行贿的直接责任人员，其向公安机关主动交代司法机关尚未掌握的其本人参与的单位行贿犯罪事实，系自首，不是举报他人犯罪行为的立功，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周仕明的辩护人提出的“上诉人周仕明只是根据原审被告人胡建山的指示办事，其不是单位行贿罪的犯罪主体，其行为不构成单位行贿罪”的辩护意见，经查，上诉人周仕明作为湘乡市韶阳石材有限公司总经理，在原审被告人胡建山作出了向刘某某行贿的决定后，具体实施了向刘某某行贿的行为，上诉人周仕明是湘乡市韶阳石材有限公司单位行贿的直接责任人员，其行为已构成单位行贿罪，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周仕明的辩护人提出的“本案单位行贿的不正当利益不能确定”的辩护意见，经查，本案单位行贿的不正当利益是湘乡市国土资源局违法违规将属于湘乡市育塅石料厂的采矿许可证上的采矿权人由“湘乡市育塅石料厂”变更为原审被告单位“湘乡市韶阳石材有限公司”，以及对原审被告单位湘乡市韶阳石材有限公司非法占地、越界采矿的违法行为不处罚或对处罚决定不执行到位，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周孚林审判员  刘欢欢审判员  易 庆二〇一九年十一月十五日书记员  林小平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。