浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初15910号 原告：杨枫，女，1982年12月20日出生，汉族，住宁波市江**。 委托诉讼代理人：郭彪，浙江甬正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈方圆，浙江甬正律师事务所律师。 被告：于正朋，男，1991年1月27日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：江东侯，浙江导司律师事务所律师。 原告杨枫与被告于正朋合伙协议纠纷一案，于2018年11月22日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员俞洁独任审判。本案于2019年7月19日公开开庭进行了审理，原告杨枫及其委托诉讼代理人郭彪，被告于正朋及其委托诉讼代理人江东侯到庭参加诉讼。审理期间，双方申请庭外和解但未达成和解协议。本案现已审理终结。 原告杨枫向本院提出诉讼请求：判令被告于正朋支付原告盈利额298551元，并支付自2018年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息损失。审理中，原告变更诉请的盈利额金额为174851元。事实和理由：2017年10月，由被告于正朋发起，原告杨枫与案外人蓝祥银、雷日练、何雅丽共同投资创立宁波市奉化区如意卡罗利美容美发店，该店铺投资总额666080元。原告汇款给被告投资款367343元，实际占股55%。运营期间，蓝祥银及何雅丽负责日常运营，被告于正朋掌管财务。截至2018年9月，共创收2428325元，全部打入被告个人账户中。被告支付日常开支、工资等，尚余金额621431元。2018年9月25日上述美发店注销，原告认为各方合伙已经终止。对总盈利金额621431元，按照实际出资比例计算，原告杨枫占55%，计341787元，减去杨枫在合伙期间已经取得的分红166936元，还应分红174851元。被告一直未将该款交付原告，因而成诉。 被告于正朋答辩称，2017年10月至2018年9月，店铺在实际分红分完之后是亏损状态，既然亏损就不存在还有分红的情况，要求驳回原告的诉讼请求。对于原告主张的店铺总收入为2428325元没有异议，店铺总支出为2438384.21元，因此总支出大于总收入，不存在盈利。对原告杨枫主张占股及分红比例为55%有异议，55%仅是其投资额占整个投资金额的比例，并非分红、占股比例。双方约定的分红比例是原告杨枫按40%分红。 原告杨枫为证明其主张，向本院提供了下列证据，经被告于正朋质证，本院现作如下认证： 证1.投资清单（打印件）一份，拟证明合伙总投资额666080元。被告认为当时是打印过一份投资清单，对投资总额666080元没有异议，但该份清单没有签名，无法核实确认所列项目、金额是否与当时清单一致。本院认为，该份清单无各方签字确认，对具体项目内容不予认定，对投资总额666080元各方无异议，予以确认。 证2.利润表一份，拟证明店铺2017年10月至2018年9月共产生利润729329.6元，扣除原告认可被告所列的不包含在表格内的支出107898元，剩余利润为621431元。被告对利润表中店铺总收入2428325元没有异议，对“小于支付”部分金额有异议，认为被告实际支出金额大于该金额，店铺为亏损状态。本院对被告确认的店铺总收入2428325元予以认定，对支出情况结合其他证据一并认证。 证3.现金存账记录一组，拟证明2017年10月至2018年9月通过现金或转账方式支付给被告的金额共计126626.5元。被告认可收到85240.5元，认为其余部分都没有收到过。本院认为，原告提供的记录中被告有异议的为现金交付部分及信用卡刷卡部分。关于现金交付部分，因原告未提供其他证据证明款项现金交付给被告的事实，对该部分不予认定；关于信用卡刷卡部分，被告认为已经计算在店内刷卡收入中，系重复计算，本院认为，原告提供的信用卡刷卡为消费记录，刷卡支付对象系店内POS机，原告未提供证据证明刷卡金额是在统计的店内刷卡收入以外的金额，故对此予以剔除。经核算，对被告收到的现金收入部分金额认定为86104.5元。 证4.转账凭证一组，拟证明原告支付投资款367343元，占股55%。被告对原告支付的投资款金额没有异议，对占股55%有异议，认为原告的占股及分红比例是40%。本院对原告支付投资款367343元的事实予以认定。 证5.投资清单（打印件）一份，拟证明当时被告发给原告的投资清单中列明的投资金额为90余万元。被告对该份证据有异议，认为没有发过该份清单，当时口头和原告讲起过90多万元金额是预估，也讲过被告是带技术合作的，故原告要多支出。本院认为该份证据系打印件，无各方签字确认，不予认定。 证6.录音及整理材料一份，拟证明被告多收了原告投资款的事实。被告对双方之间曾经通话的事实无异议，但认为内容记不清了，且录音不能证明待证事实，录音中反映了两方面问题，一是店铺经营管理问题，二是股东出资形式问题，原告不知道其他几个人是垫付股份形式出资，认为不公平，不能反映被告多收原告投资款的事实。本院认为，该份证据无法反映原告待证事实，对关联性不予认定。 被告于正朋为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告杨枫质证，本院现作如下认证： 证7.总支出统计表一份、于正朋部分支出统计表一份、凭证一组，拟证明店内总支出超过243万元，除原告统计的支出外，被告另有支出302281元。原告对于正朋支出统计表及凭证的部分内容有异议，认可被告支出107898元，对总支出统计表中于正朋分红金额有异议，认为被告于正朋仅占股5%。本院对原告认可的项目金额予以确认，对原告不认可的项目结合其他证据一并认证。 证8.被告申请证人熊某、王某1、张某、夏某、方某、王某2出庭作证，拟证明被告提供的支出统计表中相应项目的支出系事实。原告对证人证言的真实性均有异议，认为熊某后期与被告有合作关系，陈述的工资金额有异议；认为王某1、张某夫妻现在是被告员工，陈述的各项费用不真实；认为夏某证言中部分内容不清楚，被告支付的款项可能有部分用于青林湾店，认可第一笔13500元用于案涉店铺，另一笔10000元不认可；认可方某证言中10500元用于案涉店铺，另一笔8500元不认可；对王某2陈述的费用、款项不认可，原告方不认识王某2。本院认为，关于熊某，原告认可熊某夫妻曾系店内员工，后离职，原告未举证证明熊某夫妻离职时系原告方与其结清工资，被告转账给熊某款项的时间、金额与其所述的离职时间、工资金额基本相符，故对熊某该笔21320元予以认定；关于王某1、张某夫妻，原告认可王某1、张某夫妻曾系店内员工，后离职，原告未举证证明王某1夫妻离职时系原告方与其结清工资，被告转账给王某1款项中涉及王某1夫妻工资的时间、金额与其所述的离职时间、工资金额基本相符，故对转账王某1款项中的20485元予以认定，原告对于黄美萍、孙明宇在店内工作的事实有异议，被告对此未举证予以证明，故被告转账给王某1款项中所列的涉及该两人的款项，不能证明与本案的关联性，对该两笔款项不予认定；关于夏某，夏某与被告的青林湾店亦存在交易，因此被告支付给其的款项可能包含其他店的交易款项，虽然夏某陈述案涉的23500元不包含青林湾店的款项，但其无法提供对账单、送货单等相应的凭据，故无法认定被告转账给夏某的23500元全部系支付案涉店铺产品费用，本院对13500元予以认定，对10000元不予认定；关于方某，方某与被告长期存在供货关系，因此被告支付给其的款项可能包含其他店的交易款项，虽然方某陈述案涉的19000元系案涉店铺的款项，但其提供的对账单仅能证明10500元与本案的关联性，对8500元，无相应凭据，且方某陈述被告系2018年1月8日向其拿货，而转账时间为2018年1月6日，与一般交易方式不符，故无法认定被告转账给方某的8500元系支付案涉店铺产品费用，对10500元予以认定，对8500元不予认定；关于王某2，除其口头陈述外，未能提供其与案涉店铺存在合同关系的相应证据，故对其证言不予认定。 证9.证人证言三份，拟证明被告提供的支出统计表中相应项目的支出系事实。原告对真实性有异议，认为证人应当出庭作证。本院认为，证人未出庭，无法确认其证言真实性，被告与证人之间的款项支付不能反映系为案涉店铺经营支出，对该组证据不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实： 1.原告杨枫与被告于正朋、案外人雷日练、何雅丽、蓝祥银五人共同合伙开设宁波市奉化区如意卡罗利美容美发店。该店工商登记为个体工商户性质，登记的经营者为被告于正朋，设立时间为2017年10月，经营地址为宁波市奉化区桥东岸路**，于2018年9月注销。 2.被告于正朋与案外人雷日练、何雅丽、蓝祥银分别签订过合作合同，分别约定雷日练占股10%、何雅丽占股20%、蓝祥银占股10%。被告于正朋与原告杨枫未签订过书面协议。审理中各方均认可案涉美发店的资金投资总额为666080元，杨枫投资额367343元（转账360000元+后期分红扣7343元），案外人蓝祥银投资额66608元（转账28000元+后期分红扣38608元），案外人雷日练投资额66657元（转账30000元+后期分红扣36657元），案外人何雅丽投资额133213元（转账及购物94540元+后期分红扣38673元）。被告于正朋认为其现金投入32259元，其余为品牌、技术入伙，主张其占股及分红比例20%，杨枫占股及分红比例40%。 3.案涉美发店运营期间，案外人何雅丽及蓝祥银负责店内日常运营，被告于正朋掌管店内主要收支。被告于正朋每月通过微信分别向原告及其他合伙人发送账目、分红金额，期间分红比例为杨枫40%、雷日练10%、何雅丽20%、蓝祥银10%。被告于正朋已经支付原告杨枫分红款166936元、支付蓝祥银分红款41968元、支付雷日练分红款41968元、支付何雅丽分红款83936元。被告于正朋主张按照其分红比例，其分红84872元，约占20%。 4.各方对案涉美发店2017年10月至2018年9月期间总收入2428325元（包括现金收入311320元及刷卡收入2117005元）没有异议；对店铺现金支出181550.4元没有异议。 5.案涉美发店注销后，以原告杨枫为经营者新设立了个体工商户，名称为“宁波市奉化区微蓝卡罗利美容店”，经营地址为，经营地址为原美发店地址固定资产等没有大变化，各方也未追加新的投资，各合伙人之间未进行过清算。原告陈述注销案涉美发店的原因为被告提出其为姐夫贷款提供担保，为不影响店铺经营而注销店铺，由杨枫出面重新注册新的店铺。 本院认为，本案的争议焦点为：一、店铺盈亏情况如何认定；二、原告杨枫的分红比例如何确定。 关于争议焦点一，店铺盈亏情况。首先，关于店铺收入。各方对案涉美发店2017年10月至2018年9月期间总收入2428325元无异议，其中刷卡收入2117005元均为于正朋收取。现金收入311320元中已开支181550.4元，剩余129769.6元。原告主张该部分款项已全部交付了给了被告于正朋，被告认可收到85240.50元。本院认为，原告应当对其主张的交付被告129769.6元的事实承担举证证明责任。原告提供的交易凭证中有一部分为何雅丽等合伙人以信用卡消费形式刷卡至店铺POS机，被告主张该部分与店铺刷卡收入系重复，本院认为，原告未能举证证明该款项在店铺刷卡收入之外，应由原告承担举证不能的后果。因此，对原告提供的凭证中无证据证明的现金部分以及信用卡刷卡部分予以剔除，可认定被告收到的金额为86104.5元。综上，本院认定2017年10月至2018年9月期间案涉美发店收入中的2203109.5元由被告持有。其次，关于店铺支出。①关于双方在对账及庭审中已经确认的被告为店铺支出的金额：工资1148559元、饭费107500元、电费71483.81元、毛巾费30200元、杭州智领7920元、其他22756元、店铺房租130000元、宿舍房租28000元，合计1546418.81元，本院予以确认。其中饭费107500元、电费71483.81元、毛巾费30200元，原告在对账时提供的第一张统计表中已予以确认，双方在对账时对该金额亦无异议，原告之后主张按第二张统计表的金额计算，本院认为，双方在对账时对该金额已经确认，原告主张按第二张表格计算的理由为原估算错误，而第二张表格中有部分月份无饭费、电费、毛巾费支出，与店铺经营的通常情况不符，故本院认为原告的理由不能成立，对上述三笔款项按照双方原确认金额计算。②关于第一张表格中的“退卡12280元”，原告陈述当时列项时在现金支出部分已经列明“退卡”款项，故表格中系重复列明，在此情况下，被告应对其支出退卡12280元承担举证责任，被告未举证证明，对该笔款项不予认定。③关于“POS机”刷卡手续费，被告未举证证明，原告认可5910元，本院按5910元予以确认。④关于被告已分红金额，审理中，各方均认可店铺每月实际分红按原告40%、雷日练10%、何雅丽20%、蓝祥银10%的比例进行分配，故对被告主张其按20%分红84872元予以确认，对分红已支出419680元予以认定。⑤关于被告另外支出的款项，本院对原告认可项目的金额以及通过证8确认的金额予以认定，对被告所列的其余款项，因被告未举证证明支出与案涉美发店经营的关联性，故不予认定。经核算，认定该部分金额为171783元。⑥店铺现金已开支181550.4元，双方无异议。综上，本院认定2017年10月至2018年9月期间案涉美发店支出中2143791.81元由被告支出。据此，本院认定2017年10月至2018年9月店铺除各项支出、分红外，尚有盈利59317.69元由被告持有（2203109.5元-2143791.81元）。 关于争议焦点二，原告杨枫的分红比例。原告主张按其投入金额所占投资额比例确定分红比例。被告主张原告原系普通顾客，被告有从事该行业经验，系带技术、品牌入股。对此，本院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担等本应订立书面协议。本案中，原告与被告未就合伙的具体出资数额、盈余分配等事项订立书面协议，从双方商议合伙过程来看，原告认可合伙开始时，被告告知其分红比例是40%，因此原告对其投入367343元资金，按40%分红的事项是明知的；从双方一年来的实际分红情况来看，原告亦一直按照40%的盈余分配比例取得分红；从法律规定来看，并不否认合伙人以技术出资的情形。本案中，从双方从业情况来看，被告自己经营有美发店，有一定的从业经验，原告无该行业从业经验，因此被告主张其有部分技术出资符合行业一般常理。原告主张被告在合伙之初对其进行欺骗，并无相应证据证明，原告亦无其他证据证明其与被告之间有其他分红比例约定。据此，本院认定原告杨枫的分红比例为40%。 综上，本院认为，2017年10月至2018年9月案涉美发店尚有盈利59317.69元由被告持有，现原告及其他合伙人蓝祥银、何雅丽、雷日练均主张对该盈余进行分配，且各方之前亦按月进行分红，因此，原告要求对被告持有的盈余进行分配的主张可予以支持。原告应按40%比例取得分红款计23727元。对原告该部分诉请，本院予以支持，超出该部分的金额不予支持。各方并未约定合伙期间盈余分配的具体期限、时间，原告主张合伙已经终止、被告已经退伙的事项亦无证据证明，故原告要求被告支付利息损失缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告于正朋于本判决生效之日起五日内支付原告杨枫分红款23727元； 二、驳回原告杨枫的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费预收5778元，应收3797元，因适用简易程序减半收取计1898.5元，由原告杨枫负担1640.5元，由被告于正朋负担258元。保全费2013元，由原告杨枫负担1756元，由被告于正朋负担257元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 ?本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员  俞 洁 二〇一九年十一月十四日 代书记员  应锦姣 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。