四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2958号 上诉人（原审原告）：成都快易讯配送服务有限责任公司，住所地成都市武侯区晋阳巷**********。 法定代表人：李颜莉。 委托诉讼代理人：陈蜀蓉，四川上浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏咸胜，男，汉族，1977年4月12日出生，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：覃江敏，南充市法源法律服务所法律服务工作者。 上诉人成都快易讯配送服务有限责任公司（以下简称快易讯公司）因与被上诉人苏咸胜工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 快易讯公司上诉请求：1．依法撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初804号民事判决，对该判决第二项中的工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪工资等重新认定；2．苏咸胜承担一、二审诉讼费。事实及理由：1．一审法院对苏咸胜的平均工资认定不当。苏咸胜在快易讯公司工作，为送餐配送员，双方签订了劳动合同。苏咸胜在快易讯公司工作期间的收入分别为2017年2月1,962元、3月4,002元、4月4,190.4元、5月4,330.02元、6月4,920元、7月5,168元、8月5,062.6元、9月1,515.83元，据此其月平均实收工资为3,893.85元。同时，计算平均工资时，不应将加班工资计入在内。一审法院认定苏咸胜月平均工资不当，应另行认定。2．一审法院对工伤保险待遇费用认定不清。首先，医疗费40,265元认定不清。医疗费包括治疗费及材料费，材料费中超出合理、常用材料外属于不合理开支，对差价应当予以扣减。其次，一次性伤残补助金计算不当。苏咸胜享有的一次性伤残补助金为9个月本人工资，工资计算标准为其前十二个月的平均工资，应为35,044.65元（3,893.85元/月×9个月）。再次，一审法院以2017年度的统筹地区职工平均工资计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金错误，应以上一年度的统筹地区职工平均工资为基数计算，即以2016年度的47,272元/年的标准计算为63,029元（47,272元/12个月×16个月）。最后，一审法院认定苏咸胜停工留薪期为6个月错误，停工留薪为三个月，且工资标准计算错误。 苏咸胜辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 快易讯公司向一审法院起诉请求：1．请求判决快易讯公司无需支付苏咸胜各项工伤待遇196,511元；2．本案诉讼费由苏咸胜承担；3．苏咸胜协助快易讯公司办理平安财险广东分公司平安雇主责任保险A条款的理赔工作；4．雇主责任险抵偿苏咸胜赔偿金。 一审法院认定事实：2017年2月7日，苏咸胜与快易讯公司签订了书面劳动合同，合同期限为2017年2月7日至2018年11月1日，约定苏咸胜从事配送工作，工作地点在南充市高坪区。2017年9月5日下午14点左右，苏咸胜受快易讯公司安排，给南充市高坪区一名客户送餐，返回营业点途中，不慎摔倒而受伤。南充市中医医院诊断为右胫腓骨闭合性骨折等。2017年10月7日，苏咸胜住院32天后出院,住院费用为39,974.37元，门诊及后续检查费用438元，共计40,412.37元。2018年3月19日，南充市人力资源和社会保障局作出南人社工决〔2018〕3-26号《认定工伤决定书》，认定苏咸胜于2017年9月5日受到的事故伤害为工伤。2018年10月30日，南充市劳动能力鉴定委员会作出南市劳鉴〔2018〕475号《初次鉴定结论书》，鉴定苏咸胜伤残情况为右胫骨平台及腓骨头骨折及半月板损伤，行手术治疗，右膝关节活动可；鉴定结论为玖级。随后，苏咸胜于2019年1月8日向仲裁委申请仲裁。该委经审理后，作出了南高劳人仲案〔2019〕15号《仲裁裁决书》，裁决内容为：一、申请人与被申请人终止劳动关系。二、被申请人支付申请人以下工伤待遇：1．工伤医疗费40,265元；2．一次性伤残补助金45,558元（5,062元/月×9月）；3．一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金68,694元（51,521元/年÷12月×16月）；4．住院护理费4,800元（150元/天×32天）；5．住院伙食补助费960元（30元/天×32天）；6．停工留薪工资35,434元(5,062元/月×7个月）；7．交通费500元；8．劳动能力鉴定费300元。上述1-8项共计人民币196,511元，由被申请人在裁决书生效后10日内一次性支付给申请人。三、驳回申请人其他仲裁请求。快易讯公司对仲裁内容不服，遂提起诉讼。一审另查明，2017年度南充市城镇全部单位就业人员平均工资为51,521元/年。 快易讯公司于一审庭审结束后申请调取快易讯公司向苏咸胜发放工资的银行工资流水信息。一审法院认为快易讯公司未在举证期限届满之前提交调取证据申请，其申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款之规定，对该申请不予准许。 一审法院认为，快易讯公司与苏咸胜签订有书面劳动合同，且在苏咸胜接受快易讯公司安排的工作过程中受伤，苏咸胜的此次受伤应当认定为工伤。本案快易讯公司作为用人单位未为苏咸胜参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，向苏咸胜支付工伤保险相关待遇。至于快易讯公司在一审庭审中要求增加的诉讼请求，因该请求所涉及的法律关系与本案不属于同一法律关系，不属于本案审理范围，对该请求不予支持。 苏咸胜受伤经治疗终结后，已按照法定程序向相关职能部门申请了工伤认定和伤残等级鉴定，并由相关职能部门依法作出了《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》。快易讯公司虽质疑《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》的送达程序，但根据《工伤认定办法》第二十三条规定“职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”及《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”，快易讯公司应当依照相应的法律法规规定行使其权利。同时，根据前述规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条第三项规定“下列纠纷不属于劳动争议：……（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；……”，进行劳动者工伤认定和伤残等级鉴定不属于人民法院劳动争议案件处理范围。综上，在未依法否定本案《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》的法律效力之前，《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》理应作为本案处理的依据。 快易讯公司认为仲裁裁决中对苏咸胜的工资标准认定不当，但快易讯公司在仲裁审理过程中并未按照仲裁委的要求提交理应由快易讯公司掌握的苏咸胜的工资标准，因此仲裁委采纳了苏咸胜提交的2017年8月工资名册上的5,062元为平均工资标准。一审法院认为仲裁委按苏咸胜所举证据认定苏咸胜的平均工资为5,062元符合法律规定，快易讯公司在一审庭审中也不能举出能够客观证明苏咸胜实际工资的证据，应当承担举证不利的责任。 对于快易讯公司应当向苏咸胜支付的工伤保险待遇项目及金额，认定如下：一、苏咸胜仲裁时主张了工伤医疗费40,265元，该金额不超过医疗费、门诊费票据载明的总金额，予以确认。二、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，苏咸胜应当享有的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即45,558元（5,062元/月×9个月）。三、根据四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发[2011]28号）第二条第三项的规定，苏咸胜应当享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，九级伤残对应的两个项目的标准分别为6个月和10个月，共计16个月，总金额为68,694元（51,521元/年÷12月×16月）。四、住院护理费，仲裁委酌定的150元/天过高，酌定为120元/天，苏咸胜应享有的住院护理费金额应计为3,840元（120元/天×32天）。五、住院伙食补助费，仲裁委酌定标准为30元/天，予以认可，苏咸胜应享有的住院伙食补助费金额应计为960元（30元/天×32天）。六、根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”，停工留薪期参考成都市工伤职工停工留薪期分类目录确定为6个月，苏咸胜应享有的停工留薪工资应为30,372元（5,062元/月×6个月）。七、交通费，酌定为500元。八、劳动能力鉴定费，按照票据确认为300元。综上，为保护当事人合法权益，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《劳动合同法实施条例》第十四条、《工伤认定办法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条第三项之规定，判决：一、快易讯公司与苏咸胜终止劳动关系；二、快易讯公司于判决生效之日起十日内向苏咸胜支付工伤医疗费40,265元、一次性伤残补助金45,558元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金68,694元、住院护理费3,840元、住院伙食补助费960元、停工留薪工资30,372元、交通费500元、劳动能力鉴定费300元，以上共计190,489元；三、驳回快易讯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由快易讯公司负担。 二审查明，苏咸胜2017年3月工资为4,002元、5月工资为4,380.02元、6月工资为4,920元、7月工资为5,168.8元、8月工资为5,062.60元。2016年度南充市城镇全部单位就业人员平均工资为47,272元。 本案查明的其他案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，苏咸胜在与快易讯公司签书面劳动合同之后接受快易讯公司的工作安排，其在工作过程中受伤，经法定程序向相关职能部门申请了工伤认定和伤残等级鉴定，快易讯公司二审中虽提及对苏咸胜工伤认定有异议，但在该工伤认定裁决送达快易讯公司法定期间内及一审开庭时均未提出异议，且未有确凿依据，故对苏咸胜工伤认定应予确认。快易讯公司作为用人单位未为苏咸胜参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”向苏咸胜支付工伤保险相关待遇。本院二审查明，苏咸胜2017年3月工资为4,002元、5月工资为4,380.02元、6月工资为4,920元、7月工资为5,168.8元、8月工资为5,062.60元，苏咸胜的月平均工资计算为4,706.68元。故苏咸胜的一次性伤残补助金应为42,360.12元（4,706.68元×9个月），苏咸胜停工留薪工资应为28,240.08元（4,706.68元×6个月）。苏咸胜该工伤事故发生于2017年2月7日，依照《四川省工伤保险条例》（川府发(2011)28号）相关规定，其应当享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，故本案苏咸胜一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算应以2016年度南充市城镇全部单位就业人员平均工资47,272元计，即为63,029元（47,272元/12×16个月）。苏咸胜其余费用计算符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初804号民事判决第一项，即“成都快易讯配送服务有限责任公司与苏咸胜终止劳动关系；”； 二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初804号民事判决第二、三项； 三、成都快易讯配送服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向苏咸胜支付工伤医疗费40,265元、一次性伤残补助金42,360.12元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金63,029元、住院护理费3,840元、住院伙食补助费960元、停工留薪工资28,240.08元、交通费500元、劳动能力鉴定费300元；以上共计179,494.2元； 四、驳回成都快易讯配送服务有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由成都快易讯配送服务有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由成都快易讯配送服务有限责任公司负担10元，由苏咸胜负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  苟 豪 审 判 员  唐晓兰 审 判 员  刘 苗 二〇一九年十一月十三日 法官助理  曾小袂 书 记 员  许岱杉