宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1695号 上诉人（原审被告）:宁夏华建建筑有限责任公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：贾某，宁夏怀远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:海某，住宁夏回族自治区固原市。 委托诉讼代理人：马某，宁夏马某律师事务所律师。 原审被告：宁夏银大房地产开发有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：陈某，住宁夏回族自治区贺兰县。 上诉人宁夏华建建筑有限责任公司因与被上诉人海某，原审被告宁夏银大房地产开发有限公司人身损害赔偿责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初7035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误，法律关系错误。一审判决认定事实错误。以上的事实系被上诉人单方陈述，上诉人对被上诉人所述事实均不知情，直至起诉后上诉人就案件情况进行了解，上诉人的项目负责人王某对其与海某的关系说不清楚，但王某认为和海某并非雇佣关系，一审判决后王某找到与海某结算的相关材料，从结算材料可以明确王某和海某是承揽关系，即使一审法院非要认定王某的行为系职务行为，那上诉人与海某之间也是承揽关系而非雇佣。一审就2018年7月31日上诉人委托王某向海某支付的事实错误，上诉人并未委托王某给海某付过医疗费。上诉人从未委托过王某向海某支付过任何款项，相应票据上诉人也从未见过，留存记账更是无从谈起。海某作为一审原告应该就其主张他与上诉人及银大公司存在雇佣关系的法律关系承担基本事实的举证证明责任，海某称其每月从银大公司或华建公司领取3000元工资说明与银大公司或华建公司存在雇佣关系，对此银大公司和华建公司均不认可，海某也再未提供证据证明，根据举证原则，海某对其举证不能应承担不利后果。一审法院应该追加王某作为本案共同诉讼的当事人参加诉讼。 被上诉人辩称：上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认为其没有指派王某为被上诉人支付过医疗费用但事实上王某是直接负责给被上诉人看病结算医疗费，且有3万元医疗费通过上诉人公司账户直接转至被上诉人个人账户，后被上诉人在北京看完病后将看病的医药费票据交付上诉人公司冲抵了3万元，上诉人陈述与公司无关的说法不能成立。 原审被告陈述：请求维持一审判决。 海某向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告各项经济损失538582.30元；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月1日，被告银大房产公司与被告华建建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同中对工程范围、工期、双方的权利义务等作出明确约定。案外人王某系被告华建建筑公司在安鑫花园工程的项目部负责人。2016年9月24日原告海某受安鑫花园工程项目部负责人王某的指示对银大安鑫花园东区A7、A8综合楼外部防火隔离铁皮的固定进行施工，当原告海某在用汽钉枪将玻璃幕墙与主体铁皮连接时，因未佩戴防护器具被脱落的钢排钉帽扎入右眼。后原告被送往宁夏人民医院进行救治，急诊后进行了“右眼巩膜穿通伤清创缝合＋球内异物取出＋玻璃体切除＋白内障摘除＋球内注药术”。术后宁夏人民医院诊断原告为：1.右眼球后异物2.右眼巩膜贯通伤3.右眼眼内容物脱出4.右眼外伤性视网膜脱离5.右眼玻璃体积血6.右眼外伤性白内障7.右眼前房积血8.右眼上眼睑皮肤裂伤。原告在宁夏人民医院住院19天后出院。2016年11月24日,原告因右眼复发性视网膜脱落就诊于中国中医科学院眼科医院。2016年11月28日原告进行了右眼玻璃体切割联合视网膜切开联合增殖膜剥除联合眼内光凝联合硅油取出联合硅油填充联合虹膜根切术,原告于2016年12月8日出院,该院诊断原告为:中医:右眼视衣脱离(肝胆火炽)西医:1.右眼复发性视网膜脱离2.右眼无晶体眼3.右眼硅油眼4.右眼外伤性视网膜脱离玻切术后5.右眼球贯通伤。原告于2018年7月31日因右眼玻璃体腔硅油填充21个月，需取出眼内硅油再次进入中国中医科学院眼科医院进行治疗，原告于2018年8月2日在该院进行了右眼硅油取出术联合眼底探查术，术程顺利，原告于2018年8月14日出院，该院诊断为：中医：右眼视瞻昏渺（气阴两虚）；西医：1.右眼硅油眼2.右眼外伤性视网膜脱离玻切硅油填充术后3.右眼无晶体眼4.右眼虹膜缺损。2018年7月31日前住院期间产生的医疗费被告华建建筑公司委托王某直接向原告海某付清。原告自2018年7月31日至2018年8月14日在中国中医科学院眼科医院住院期间共计花费医疗费11055.07元、挂号费50元。2018年8月31日原告在固原市中医医院花费挂号费6.1元。2018年9月11日在原告在银川市第一人民医院检查花费挂号费9.6元、检查费1154元。2018年9月12日宁夏沙都律师事务所委托银川市第一人民医院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，该司法鉴定中心的鉴定结果为：海某被铁钉扎伤右眼，后遗留有右眼盲目4级等后遗症，伤残等级属八级。原告为此花费鉴定费800元。因被告银大房产公司及被告华建建筑公司对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期有异议申请重新鉴定，经双方当事人协商一致，法院于2018年12月11日委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，2019年3月1日宁夏医科大学法医司法鉴定中心出具司法鉴定鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人海某“右眼盲目4级”目前状态构成八级伤残；2.被鉴定人海某伤后误工期24个月、护理期90日、营养期90日。后因双方对赔偿协商无果，原告诉至法院。 另查明，原告当庭自认被告垫付2018年7月31日前治疗的相关费用，华建建筑公司驻银大安鑫花园东区A8综合楼工程项目负责人王某亦陈述被告华建建筑公司已向原告支付了部分医疗费、车费、住宿费，相应票据交由被告华建建筑公司记账，具体数额不清。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中根据本院对案外人王某的调查，事故发生时王某受雇于被告华建建筑公司且其系涉案工地的项目负责人，其工作内容包括雇佣劳动力为涉案工程提供劳务。2016年9月24日原告海某受王某指派对安鑫花园东区A8综合楼的防火铁皮进行固定，因操作时未佩戴防护用具造成眼部受伤并住院治疗。事故发生后，原告海某凭借留存的医疗费、车费、住宿费等票据向被告华建建筑公司核销过部分费用。被告华建建筑公司指示王某代为办理与原告海某的费用核销事宜。故案外人王某的上述行为均属于履行职务的行为，原告海某在雇佣活动中受伤，应当由作为雇主的华建建筑公司依法应当承担民事赔偿责任。 被告华建建筑公司雇员使用气钉枪作业，具有一定的危险性。其事前没有组织系统的安全培训，没有采取相应的安全防范措施，导致提供劳务的原告海某发生人身损害后果。因被告华建建筑公司的过错较大，应当承担主要赔偿责任。原告海某当庭自认其在从事类似工作中知晓从事该项危险性工作应佩戴防护工具且佩戴过防护工具，在被告华建建筑公司A8综合楼项目部负责人王某指派其从事防火铁皮固定时麻痹大意，主观上不够重视，其自身应对损害后果的发生负有一定的责任，但其过错责任较小。结合本案的实际情况及双方当事人的过错程度，法院酌情确定责任由原告海某、被告华建建筑公司按2︰8的比例分担。被告银大房产公司将涉案工程发包给具有相应施工资质的华建建筑公司进行施工，被告银大房产公司已经尽到了谨慎选择的义务，其对原告的损伤无过错，不承担赔偿责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，原告海某的各项损失核算如下：1.医疗费：原告海某所举医疗费票据客观真实，且经华建建筑公司安鑫花园A8综合楼项目部负责人王某确认，该笔医疗费被告华建建筑公司未予支付，经法院核实原告提交的医疗费票据金额为12274.71元，对该费用予以支持，超出部分法院不予支持；2.住院伙食补助费:原告海某三次住院治疗共计47天，按照自治区《关于2016年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》关于住院伙食补助费的规定，每天为100元，共计4700元（47天×100元），原告的主张符合法律规定，法院予以支持；3.营养费:经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定原告海某的营养期为90日，原告主张按照50元/天计算，考虑原告的伤情有补充营养之必要，法院酌情认定每天50元，应付营养费为4500元（90天×50元/天），超出部分不予支持；4.误工费:原告海某受伤在住院治疗及必要的修养期间因不能正常工作造成收入减少，应当计算误工费，经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定原告海某误工期为24个月，且原告伤情于2018年10月31日被确定为八级伤残。庭审中因原告未能提供证据证明其工资收入，法院结合原告工作性质参照2016年度宁夏回族自治区居民建筑业年平均工资45899元标准计算，误工费应为91798元（45899元/年÷12个月×24个月），对该误工费法院予以支持，超出部分法院不予支持；5.护理费:原告海某受伤在住院治疗及必要的修养期间因生活自理困难，需要他人护理，应当计算护理费。经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定原告海某护理期为90天，原告海某在受伤期间，由其兄长护理，但未提交护理人员收入证明，法院参照2016年度居民服务业年均收入40802元计算，故原告的护理费为10061元（40802元÷365天×90天），超出部分不予支持；6.伤残赔偿金:原告海某的伤情经鉴定为八级伤残，原告按照宁夏回族自治区《关于2016年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中城镇居民人均可支配收入25186元／年计算伤残赔偿金151116元，符合法律规定，法院予以支持；7.交通费:结合原告治疗机构及住址，考虑原告海某在住院期间交通往来及医嘱载明其出院后需定期复查，确有发生该费用之必要，对于原告海某的主张的交通费789元，法院予以支持；8.被扶养人生活费：原告因右眼损伤构成八级伤残，但是其并未丧失劳动能力，伤残等级与丧失劳动能力并不是同等的概念，本案中原告虽右眼受损，但是其仍能进行正常的生产经营活动，赚取劳务费用，具有抚养被扶养人生活的经济能力，故对于原告主张的被扶养人生活费，法院不予支持；9.精神损害抚慰金:原告海某因此次事故造成八级伤残，其精神由此遭受了较大的压力和一定的伤害，法院酌定予以支持10000元。10.后续治疗费：因宁夏医科大学法医司法鉴定中心的鉴定意见中未载明原告需要后续治疗且该费用尚未实际发生，故法院不予支持，待该费用实际发生后，原告可再行主张；11.鉴定费：因原告海某伤情经银川市第一人民医院司法鉴定中心进行鉴定，必然产生鉴定费用，原告提交的票据能够证明鉴定花费800元，法院对该费用予以支持；综上，原告因本次事故产生各项损失共计286038.71元（医疗费12274.71元＋住院伙食补助费4700元＋营养费4500元＋误工费91798元＋护理费10061元＋伤残赔偿金151116元＋交通费789元＋精神损害赔偿金10000元＋鉴定费800元），被告华建建筑公司应按照80%责任向原告赔偿228831元。因被告华建建筑公司当庭未能举证证明其向原告海某已支付部分费用，本案中法院无法对其已付费用进行核减，由此造成的损失应由华建建筑公司自行承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第（一）、（三）项、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告宁夏华建建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告海某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计228831元；二、驳回原告海某的其他诉讼请求。案件受理费4593元（已减半收取），由原告海某负担2642元，由被告宁夏华建建筑有限责任公司负担1951元。 二审期间，上诉人提交结算单3份,拟证明被上诉人海某与王某系承揽工程关系，并非与上诉人存在雇佣关系的事实；一审被上诉人陈述其与上诉人之间系雇佣关系由上诉人每月支付3000元工资的陈述不属实；被上诉人并非丧失劳动能力，其于2017年6月14日之前还承揽王某的工程，并于2017年6月14日结算的事实。 被上诉人对证据的真实性无异议，证明目的不予认可，该证据是被上诉人干的其他工程的结算单，被上诉人受伤的工程是为上诉人干零工的玻璃幕墙连接时受伤的；该证据证明其将工程转包给王某的事实，王某是个人，无施工资质，对承包单位将工程转包给无施工资质的个人，其对雇佣者产生的损害应该由承包单位承担责任；该证据与上诉人一审承认王某是其项目经理相互矛盾。原审被告质证认为和其公司无关，不发表质证意见。 被上诉人提交中国农业银行业务凭证2张，证明被上诉人在北京治疗时，上诉人通过其账户于2016年11月14日向被上诉人支付3万元医疗费，上诉人2018年7月10日通过该账户又向被上诉人支付83960元人工费及医疗费事实，证明上诉人与被上诉人形成雇佣关系。 上诉人对证据的三性认可，对证明目的不认可，该证据账户并非上诉人的账户，上诉人通过王某了解到王某确实向被上诉人支付过上述费用，王某一审时也要求法院将该笔费用按比例进行扣减，一审未查明王某已支付费用的事实未进行扣减。原审被告质证认为和我公司无关，不发表质证意见。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人上诉称其不应承担赔偿责任，经查，上诉人在一审审理过程中认可王某系该公司项目经理，案涉工程系上诉人工程队施工，被上诉人海某系在对案涉工程施工过程中受伤。上诉人提交的证据无法证实被上诉人自上诉人处承揽固定防火隔离铁皮工程，因此，一审法院依法认定上诉人作为雇主承担赔偿责任并无不妥。一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9186元，由上诉人宁夏华建建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十月三十一日 书记员  王丽娟 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。