山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3312号上诉人（原审被告、反诉原告）：德州嘉汇房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区青年路**。法定代表人：黄立仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张来强，男，1969年5月20日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：边立娟，女，1973年6月8日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。上诉人德州嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）因与被上诉人张来强、边立娟商品房预售合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉汇公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1463号民事判决书第一、三项内容，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.重污染天气Ⅲ级应急响应属于延期交房的时间，应当予以扣除。重污染天气Ⅲ级应急响应措施包括“城市建成区的施工工地，停止土石方开挖、建筑拆除、运输渣土等室外作业，其他区域停止易产生扬尘的土石方作业等施工环节”，该天气时段属于《附件四：合同补充协议》第四条的约定“5、…其他不能施工的天气时段”，根据《附件四：合同补充协议》第五条的约定“出卖人逾期交房，自主合同第八条规定的最后交付期限的第二条起至实际交付之日止，扣除不可抗力因素导致的停工时间出卖人按日向买受人支付房款的万分之一的违约金，合同继续履行。不可抗力因素是指战争、重大自然灾害以及本协议第四条第五点所包含的因素”，自2016年5月30日至2019年3月20日，德州市重污染天气应急指挥部文件显示重污染天气Ⅲ级应急响应时间共计40天，应当予以扣除。2.上诉人与被上诉人于2016年5月30日签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议应予以解除。上诉人与被上诉人签订的《德州市商品房买卖合同》合同约定，涉案房屋于2017年10月31日前交付，但由于上诉人与承包方福建省永富建设集团有限公司之间的法律纠纷迟迟未能解决，致使上诉人与被上诉人签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议的合同目的不能实现，且涉案房屋的开工日期及竣工日期不能确定。虽然被上诉人已支付全部购房款，但根据双方签订的附件四《合同补充协议》第十六条的规定，上诉人要求解除双方签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议，上诉人愿返还被上诉人的全部购房款，并按照附件四《合同补充协议》约定承担违约责任。张来强、边立娟辩称，重污染天气Ⅲ级应急响应不属于延期交房的时间，不应当予以扣除。本案中本上诉人没有违约行为，上诉人无权解除合同。法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。张来强、边立娟向一审法院起诉请求：1.判令被告因逾期交房而向原告支付违约金22555元(自2017年11月1日起，暂计至2019年3月20日，共505天，全部违约金请计至实际交付房屋之日止)；2.本案诉讼费用由被告承担。嘉汇公司向一审法院提出反诉请求:1.判令解除原、被告于2016年5月30日签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年5月30日，原、被告签订《德州市商品房买卖合同》、《附件四合同补充协议》，原告购买被告开发的位于德州市德城区房屋，购房金额为446652元。合同第七条，买受人如未按规定付款1、（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。第八条，出卖人应当在2017年10月31日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条1、（2）出卖人逾期交房超过30日后。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。《附件四合同补充协议》第四条“关于交付期限的及特殊原因的约定双方同意对主合同第八条作出如下变更约定，并以本约定为最终约定：如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期，延期期间出卖人不承担延期交房的责任：。5、地、地震风雪、洪水、气温低于摄氏零下五度，雷暴、暴雨、冰冻、非出卖人原因导致的火灾，以及其他不能施工的天气时段。”《附件四合同补充协议》第五条“关于出卖人逾期交房的违约责任的约定，双方同意对主合同第九条作出如下变更约定，并以本约定为最终约定：出卖人逾期交房，自主合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，扣除不可抗力因素导致的停工时间，出卖人按日向买受人支付房款万分之一的违约金，合同继续履行。不可抗力因素是指战争、重大自然灾害以及本补充协议第四条第五点所包含的因素。”《附件四合同补充协议》第十六条“关于单方面解除合同的违约责任主合同及本补充协议自双方签订之日起生效，双方应当全面履行，除对方违约原因任何一方不得单方面解除主合同及本补充协议。否则，单方面解除主合同及本补充协议的违约方，应当向另一方一次性支付房款总额30%的违约金。”2016年5月31日，原告交给被告房款176652元。2016年7月11日，原告交给被告房款27万元。涉案楼房至一审法庭辩论终结前未竣工。德州市生态环境局德州市重污染天气应急指挥部文件显示，重污染天气Ⅰ级、Ⅱ级的应急减排措施包括“停止所有建筑、道路、拆迁工地的施工作业”，重污染天气Ⅲ级的应急响应措施包括“城市建成区的施工工地，停止土石方开挖、建筑拆除、运输渣土等室外作业，其他区域停止易产生大量扬尘的土石方作业等施工环节”、重污染天气Ⅳ级的应急响应措施包括“强化施工工地、裸露地面、物料堆场扬尘控制处措施”。德州市生态环境局德州市重污染天气应急指挥部文件显示，自2016年5月30日至2019年3月20日，我市重污染天气Ⅰ级、Ⅱ级响应时间为105天。一审法院认为，本案争议焦点：1、被告是否支付原告逾期交房违约金22555元(自2017年11月1日起至2019年3月20日)？2、是否支持被告反诉请求的判令解除原、被告于2016年5月30日签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议？关于争议焦点1，原、被告于2016年5月30日签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议，是双方的真实意思表示，合法有效，予以确认，双方均应履行合同及补充协议。原告按照约定交纳了房款，被告没有按照约定期限交房，构成违约，应承担违约责任。德州市重污染天气Ⅱ级、Ⅰ级响应期间，应急减排措施包括“停止所有建筑、道路、拆迁工地的施工作业”，该天气属于《附件四合同补充协议》第四条约定的“5、。其他不能施工的天气时段”。根据《附件四合同补充协议》第五条“出卖人逾期交房，自主合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，扣除不可抗力因素导致的停工时间，出卖人按日向买受人支付房款万分之一的违约金，合同继续履行。不可抗力因素是指战争、重大自然灾害以及本补充协议第四条第五点所包含的因素。”自2016年5月30日至2019年3月20日，德州市重污染天气Ⅱ级、Ⅰ级天数为105天。原告要求的逾期交房违约金为446652元×万分之一×400天（自2017年11月1日至2019年3月20日-105天）=17866.08元。原告请求的2019年3月21日至交房之日的违约金，条件未成就，原告可另行主张权利。被告嘉汇公司辩称的重污染天气Ⅲ级、Ⅳ级属于延期交房时间，证据不足，不予采信。关于争议焦点2，原告按照约定交纳了全部房款，被告反诉请求“判令解除原、被告于2016年5月30日签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议”，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，一审法院判决：一、德州嘉汇房地产开发有限公司支付张来强、边立娟逾期交房违约金17866.08元，于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回张来强、边立娟的其他诉讼请求；三、驳回德州嘉汇房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费182元，由张来强、边立娟负担59元，由德州嘉汇房地产开发有限公司负担123元，反诉费25元，由德州嘉汇房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题：一是涉案污染天气Ⅲ级的应急响应40天是否应当计入延期交房的合理时间，应予扣除；二是上诉人与被上诉人签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议是否应予以解除；关于第一个焦点问题，德州市生态环境局德州市重污染天气应急指挥部文件规定，重污染天气Ⅲ级的应急响应措施包括“城市建成区的施工工地，停止土石方开挖、建筑拆除、运输渣土等室外作业，其他区域停止易产生大量扬尘的土石方作业等施工环节”，以上表明，重污染天气Ⅲ级应急响应只对建筑行业的室外作业以及存在大量扬尘作业的施工环节加以限制，期间其他建筑施工环节仍可照常进行。故上诉人未能证实重污染天气Ⅲ级应急响应时间40天内禁止其施工的上诉主张。一审法院认为重污染天气Ⅲ级应急响应时间40天不属于延期交房时间，未予扣除，并无不当。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，上诉人嘉汇公司虽提出因其与承包方福建省永富建设集团有限公司之间的法律纠纷迟迟未能解决，致使本案合同目的不能实现的主张，但本案系因上诉人嘉汇公司违约导致不能如期交房，违约方并不享有合同的解除权，且被上诉人已支付全部购房款，不同意解除合同。故上诉人要求解除双方签订的《德州市商品房买卖合同》及补充协议的理由，没有事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，德州嘉汇房地产开发有限公司的上诉请求没有证据支持，依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费247元，由上诉人德州嘉汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  吴东锋审判员  叶楠楠二〇一九年十一月二十七日法官助理王宁书记员施冬梅