海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终483号     上诉人（原审被告）：舒明月，男，1972年11月27日出生，汉族，住北京市朝阳区，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：钱红骥，北京大成律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李梦琦，北京大成律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：天津众天鑫德投资发展有限公司，住所地：天津市宝坻区周良庄镇人民政府西侧100米鑫泰商务楼**楼**，注册号：120224000013980。   法定代表人：叶春旺，总经理。   委托诉讼代理人：杜鹏，该公司法务。   原审被告：北京智乔投资有限公司，住，住所地：北京市昌平区延寿镇黑山寨村（原黑山寨办事处）院内**一社会信用代码：91110114693248681H。   法定代表人：陈明斌，执行董事。   原审被告：承德智鸿房地产开发有限公司，住所地，住所地：承德县下板城镇下板城村会信用代码：911308215700519938。   法定代表人：舒明星，董事长。   原审被告：承德智乔体育休闲投资有限公司，住所地，住所地：河北省承德市双桥区双峰寺镇双峰寺村空港城控制01单会信用代码：91130802560489641L。   法定代表人：舒明月，董事长。   上述三原审被告共同委托诉讼代理人：钱红骥，北京大成律师事务所律师；李梦琦，北京大成律师事务所律师。   上诉人舒明月因与被上诉人天津众天鑫德投资发展有限公司（以下简称众天鑫德公司）及原审被告北京智乔投资有限公司（以下简称北京智乔公司）、承德智鸿房地产开发有限公司（以下简称承德智鸿公司）、承德智乔体育休闲投资有限公司（以下简称承德智乔公司）借款合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）琼01民初547号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。舒明月、北京智乔公司、承德智鸿公司、承德智乔公司的共同委托诉讼代理人钱红骥，众天鑫德公司的委托诉讼代理人杜鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   舒明月上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回众天鑫德公司对舒明月的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由众天鑫德公司承担。   事实和理由：一审判决认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、一审判决在各方当事人未举证的前提下，直接作出抵押权未登记的违约责任在承德智乔公司的判决，事实认定不清。根据《不动产登记暂行条例（2014）》第十四条的规定，因买卖、设立抵押权等申请不动产登记的，应由当事人双方共同申请。因此，众天鑫德公司与承德智乔公司应共同申请办理抵押登记以及承担未登记而造成的损失。此外，为抵押物办理抵押登记对众天鑫德公司来说属于设立权利的行为，其较义务人承德智乔公司应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务。在各方当事人均未就未办理抵押登记手续进行举证且众天鑫德公司未提供任何证据证明承德智乔公司拒绝办理抵押登记的前提下，一审判决直接作出抵押权未登记的违约责任在承德智乔公司，缺乏证据证明。此外，舒明月向众天鑫德公司提供担保的房屋及北京智乔公司43%的股权未办理登记手续的主要责任人亦为众天鑫德公司。二、一审判决剥夺了舒明月作为保证人应在债权人放弃权利的范围内免除保证责任的合法权利，适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，众天鑫德公司消极行使其对抵押物进行抵押登记的申请及注意、催告义务，系以实际行动放弃未进行登记部分的物的担保。因此，舒明月在众天鑫德公司放弃权利的范围内免除保证责任，即在北京智乔公司、承德智鸿公司不能清偿债务时，在物的担保范围外承担连带清偿责任。三、一审判决未进行司法鉴定便径直认定北京智乔公司持有的《协议书》上加盖的“天津众天鑫德投资发展有限公司”公章的真实性，剥夺了舒明月的诉讼权利。一审中北京智乔公司申请对北京智乔公司持有的《协议书》上加盖的“天津众天鑫德投资发展有限公司”的公章与众天鑫德公司提交的《协议书》上加盖的“天津众天鑫德投资发展有限公司”公章是否为同一枚印章及该印章是否为众天鑫德公司真实公章进行鉴定，但一审法院未进行鉴定，剥夺了舒明月及其他当事人查明案件事实的诉讼权利，程序违法。   众天鑫德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案《协议书》、《合同书》均真实有效，且通过两次合同签订重申、明确了众天鑫德公司与舒明月间的债权债务等关系。本案一审庭审过程中舒明月对债务金额及违约金予以确认，即已对《协议书》、《合同书》约定的内容予以确认。本案众天鑫德公司所持《协议书》系因原印章印迹变淡后众天鑫德公司在原盖章处加盖新印，并不影响合同的真实性。庭审过程中舒明月亦对合同内容予以确认，且对其他签约方的印章无异议。一审法院无须就众天鑫德公司的公章进行鉴定。二、一审判决承德智乔公司在其提供担保的林权价值范围内承担清偿责任，事实认定及适用法律正确。虽然承德智乔公司未能依照《协议书》约定配合办理林权抵押手续，林权抵押权未设立，但林权抵押合同成立，一审判决正确。三、一审判决舒明月对北京智乔公司、承德智鸿公司的债务承担连带清偿责任,认定事实正确，适用法律正确。根据《协议书》约定，舒明月对涉案债权提供房屋及股权作为担保并承担无限连带责任，即舒明月同时提供物的担保和人的担保，该约定系双方的真实意思表示，内容合法，为有效约定。上述房屋未办理抵押登记系舒明月未能依约履行，并非众天鑫德公司放弃物的担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，一审判决舒明月对北京智乔公司、承德智鸿公司的债务承担连带清偿责任正确。   北京智乔公司、承德智鸿公司、承德智乔公司述称，同意舒明月的意见。   众天鑫德公司向一审法院起诉请求：1.判令北京智乔公司、承德智鸿公司向众天鑫德公司给付134500000.00元及自2018年5月4日起至其偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金（违约金自2018年5月4日起暂计至2018年7月2日止为3782950.68元）；2.依法判令承德智乔公司在××区的林权抵押价值范围内承担连带清偿责任；3.依法判令舒明月对众天鑫德公司主张的债权承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由北京智乔公司、承德智鸿公司、承德智乔公司、舒明月承担。   一审法院认定事实：2016年9月23日，众天鑫德公司与北京智乔公司、承德智鸿公司、承德智乔公司、舒明月及案外人毕某、天津宝迪公司、和盛祥公司签订《协议书》，主要内容如下：北京智乔公司欠天津宝迪公司、和盛祥公司约2.2亿元及其利息、罚息等全部孳息，北京智乔公司及承德智鸿公司以1.5亿元为限额偿还及清结上述2.2亿元债务及其利息、罚息等全部孳息，天津宝迪公司、和盛祥公司放弃差额部分及其利息、罚息等全部孳息；天津宝迪公司股权转让款纠纷案判决后，生效裁判文书确认的毕某应付众天鑫德公司股权转让款中的1.5亿元由北京智乔公司和承德智鸿公司代为偿还，用于抵偿北京智乔公司和承德智鸿公司应付天津宝迪公司、和盛祥公司的欠款，该款至迟须在本协议签订后一年半内还清；如承德智鸿公司未按约定支付偿债款项，北京智乔公司、承德智鸿公司应按实际欠款额（不包含已付款项）的同期银行贷款利率的四倍向众天鑫德公司加付违约金；为担保承德智鸿公司、北京智乔公司按时清偿上述1.5亿元，各方提供如下担保措施：舒明月向众天鑫德公司提供其位于北京市朝阳区××园的自有住房及北京智乔公司43%的股权作为履行债务的担保物，担保登记手续须在本协议签订后十五个工作日内完成，舒明月提供无限连带责任的担保，担保期限自债权还款期限届满之日起两年；承德智乔公司提供位于××区的林权抵押给众天鑫德公司作为担保，林权抵押登记手续应于本合同签订后十五个工作日内完成。   2017年4月11日，众天鑫德公司与北京智乔公司、承德智鸿公司、承德智乔公司、舒明月及案外人罗牛山公司、富康达公司签订《合同书》，主要内容有：欠众天鑫德公司1.5亿元本金，北京智乔公司、承德智鸿公司、舒明月承诺2018年5月4日前还清，如果北京智乔公司、承德智鸿公司、舒明月在上述期限内还清1.5亿元，众天鑫德公司不再计取利息，如有逾期，北京智乔公司、承德智鸿公司、舒明月违约，自2018年5月4日起向众天鑫德公司计支利息，计息本金金额为上述1.5亿元尚未还清的部分，利率按《协议书》规定利率执行；本合同的签订不视为改变了承德智乔公司、舒明月按照其与众天鑫德公司、承德智鸿公司、北京智乔公司、毕某、天津宝迪公司、和盛祥公司签订的《协议书》约定的义务，即承德智乔公司、舒明月仍应继续按照《协议书》的第三条的约定向众天鑫德公司履行补办未完成的担保措施和承担相应的担保义务；本合同自各方当事人签章后生效。以上款项中的1550万元众天鑫德公司已获清偿，因余款至今未获清偿，故众天鑫德公司诉至一审法院。   另查，舒明月向众天鑫德公司提供担保的位于北京市朝阳区××园的位于北京市朝阳区××园的自有住房及北京智乔公司43%的股权未办理登记手续；承德智乔公司提供抵押的的位××区的的位××区的林权未办理抵押登记。   一审法院认为，本案各方当事人对众天鑫德公司与北京智乔公司、承德智鸿公司之间存在本金为1.5亿元的债权债务关系，北京智乔公司、承德智鸿公司尚有1.345亿元本金未向众天鑫德公司偿还，以及舒明月、承德智乔公司为该笔债务提供担保的事实均无异议，应予以确认。众天鑫德公司的第一项诉讼请求，即要求北京智乔公司、承德智鸿公司向其给付1.345亿元及自2018年5月4日起至其偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金，具有事实及法律依据，且北京智乔公司、承德智鸿公司表示无异议，故对众天鑫德公司主张的该项诉讼请求予以支持。本案争议的焦点为舒明月、承德智乔公司的责任承担问题。根据《协议书》约定，舒明月对涉案债权提供房屋及股权作为担保，同时也提供无限连带责任担保，即舒明月同时提供物的担保与人的担保，该约定系双方的真实意思表示，内容合法，为有效约定。但因以上房屋及股权均未办理登记手续，故抵押权及质权不成立，众天鑫德公司不享有就以上财产优先受偿的权利。现众天鑫德公司主张舒明月对本案债权承担连带清偿责任，符合双方约定以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”规定，故该项诉讼请求，于法有据，应予支持。舒明月关于其应在物的担保范围外承担连带清偿的辩驳理由，于法无据，应不予支持。同时，根据《协议书》约定，承德智乔公司对涉案债权提供林权抵押作为担保，该约定系双方的真实意思表示，内容合法，为有效约定，对双方均具有约束力，因承德智乔公司未依约办理林权的抵押登记，导致抵押权不成立，众天鑫德公司不享有就该财产优先受偿的权利，承德智乔公司对此应承担相应的违约责任，即在北京智乔公司、承德智鸿公司不能清偿债务时以抵押财产的价值为限承担补充责任。众天鑫德公司要求承德智乔公司在其提供抵押的××区的林权价值范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据的部分，应予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法(http://148.0.9.212:8080/FullText/javascript:SLC(78895,0))》第六条、第十八条规定，判决如下：一、限北京智乔公司、承德智鸿公司于本判决发生法律效力之日起五日内向众天鑫德公司偿还借款本金1.345亿元及支付违约金（自2018年5月4日起至实际偿清之日止，以1.345亿元为本金，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率的四倍计算，以年利率24%为限）；二、舒明月对北京智乔公司、承德智鸿公司的上述债务承担连带清偿责任；三、承德智乔公司对上述债务在北京智乔公司、承德智鸿公司不能清偿时以其提供担保的××区的林权价值为限承担清偿责任；四、驳回众天鑫德公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费733214.75元，由北京智乔公司、承德智鸿公司、承德智乔公司、舒明月负担。   二审中，各方当事人均未提交新证据。   对一审查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人舒明月对北京智乔公司、承德智鸿公司的债务应否承担连带清偿责任。   从《协议书》约定的内容来看，借款人北京智乔公司、承德智鸿公司就本案债务并未提供物的担保。担保人舒明月就本案债务同时提供人的保证和物的担保，即既提供了连带责任保证，也提供了房屋抵押和股权质押。担保人承德智乔公司就本案债务提供物的担保即提供林权抵押。从《协议书》实际履行的情况来看，舒明月用于担保的房屋并未办理抵押登记手续，用于担保的北京智乔公司43%股权亦未办理质押登记手续，承德智乔公司用于担保的林权也未办理抵押登记，即上述抵押、质押并未依法设立。而且，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，在债务人北京智乔公司、承德智鸿公司不履行到期债务及《协议书》未明确约定担保实现顺序的情况下，债权人众天鑫德公司选择请求保证人舒明月承担连带保证责任，合法有据，一审法院予以支持正确，应当予以维持。   《中华人民共和国担保法》第二十八条系针对同一债权同时存在物的担保和人的担保作出的规定，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条也是对同一债权同时存在物的担保和人的担保作出的规定，根据新法优于旧法的基本原则，本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条。舒明月根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，主张其依法仅应就众天鑫德公司物的担保范围之外承担清偿责任的上诉理由不成立，依法不应支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，舒明月承担连带清偿责任后，有权向债务人北京智乔公司、承德智鸿公司进行追偿。   此外，一审时北京智乔公司曾申请对“天津众天鑫德投资发展有限公司”的公章进行鉴定，未获法院准许。对此，舒明月上诉认为一审诉讼程序违法。鉴于北京智乔公司等其他当事人并非上诉人，未就此提出上诉，二审对此不予审理。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费733214.75元，由舒明月负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 钱志勇   审 判 员 邢 君   审 判 员 詹润红     二○一九年十一月十四日   法官助理 王宇婷   书 记 员 符玉影   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。