宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终312号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴某，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区固原市西吉县，住宁夏回族自治区银川市。2012年4月9日因犯危险驾驶罪被银川市金凤区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元。2019年1月29日因涉嫌诈骗罪，被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2019年3月7日经银川市金凤区人民检察院批准，被银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人杨某，宁夏综义律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人吴某犯诈骗罪一案，于2019年8月19日作出（2019）宁0106刑初346号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员叶某出庭履行职务。上诉人吴某及其辩护人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2018年6月至7月期间，被害人余某1经伏某介绍被告人吴某，吴某自称系西夏区交警队工作人员，可以帮助余某1购买交警队查扣的低价拍卖车辆。后余某1与吴某达成口头协议，向吴某购买两辆查扣低价拍卖车辆，向吴某转款15万元。2019年1月开始被害人余某1无法与其联系。 二、2018年7月，被害人魏某经余某2介绍认识吴某。同年7月27日，魏某与吴某达成口头协议，处理×××号车辆违章、罚款事宜。魏某向吴某转款14000元，吴某收款后未给魏某处理车辆违章、罚款事宜。2019年1月魏某无法联系到吴某，车辆违章未处理。 三、2018年8月，被害人余某2与吴某达成口头协议，处理×××车辆的违章事宜。余某2向吴某转款共计4600元。2019年余某2无法联系到吴某，车辆违章未处理。 四、2018年8月20日，被害人余某3委托余某1与吴某达成口头协议，处理×××号车辆违章事宜。余某1吴某支付4800元。2019年1月余某3无法联系到吴某，车辆违章未处理。 五、2018年8月30日，被害人雷某与吴某达成口头协议，处理×××车辆违章。给吴某转款共计14600元，吴某为雷某处理违章消分27分，代缴罚款700元。2019年1月雷某无法联系到吴某。 被告人吴某以非法占用为目的，共计骗取五名被害人188000元，被吴某用于个人消费和偿还贷款。案发后吴某家属已全部赔偿被害人损失188000元，被害人出具了收条和谅解书。 以上事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案余某1、雷某、魏某、余某2、余某3分别于2019年1月19日、1月28日、2月19日、2月24日报案至银川市公安局金凤区分局黄河东路派出所，称被吴某以购买公安拍卖车辆以及处理违章、罚款等事由骗取数额不等的钱款，至今未归还且无法联系。经审查，银川市公安局金凤区分局分别立案。被告人吴某于2019年1月28日经书面传唤到案。 2.信息查询，证实吴某出生于1983年5月5日，案发时已达完全刑事责任年龄，2012年4月9日因犯危险驾驶罪被银川市金凤区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元。 3.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录，证实2019年1月29日，银川市公安局金凤区分局依法对吴某OPPO牌A57型号手机壹部予以扣押。并从吴某的手机微信内提取吴某收取被害人余某2、雷某、魏某、郑某等人微信转账9笔共计38000元的证据材料。 4.微信转账记录、电子提取笔录、照片，证实余某1于2018年7月25日、9月20日两次微信转款给吴某共计20000元，2018年8月29日、9月26日两次通过尾号4921建设银行账户转款给户名蒙某尾号3489黄河银行账户共计130000元；余某2分别于2018年8月2日、8月5日、8月31日三次通过微信共计给吴某转款共计13600元；余某3于2018年8月20日通过微信给吴某转款4800元；赵某通过微信给吴某转款800元。 5.交易流水，证实蒙某黄河银行账号尾号为3489的银行流水信息，其中2018年8月29日余保国向蒙某账户内转账8万元，期间该款项被以取现、他代本POS机消费和ATM他代本取现、POS消费的形式消费；同年9月26日余保国向蒙某账户内转账5万元，同样以上述方式支付完毕；以及吴某名下银行卡相关流水情况。 6.涉案车辆违章明细，证实被害人车辆违章处理和未处理的情况。 7.机动车鉴定评估报告，证实2018年12月21日经宁夏博瑞鉴定评估有限公司评估，银川市公安局交通警察支队扣押汽车摩托车共计1776辆，均采取报废回收残值处理，未进行拍卖。 8.证人赵某的证言，证实赵某和雷某是朋友关系。2018年9月，雷某给赵某说他通过余某2认识一名交警队的吴性男子，该男子可以帮忙处理违章，雷某已经向该男子转帐9000元。同年12月25日14时许，赵某和雷某在贺兰县红旗4S店工地内干活时，吴性男子给雷某打电话称雷某的54分扣分已经全部处理，但仍有4800元罚款没有处理，让雷某再支付4800元，雷某当时就给吴性男子微信转账4800元，两个小时过后该男子称还有800元罚款没有处理，雷某手机微信限额不能转账，雷某就让赵某帮忙给吴性男子微信转账了800元。后来赵某听雷某说联系不上吴性男子，雷某的车辆违章只给处理了27分，剩余违章及罚款均没有处理。 9.证人伏某的证言，证实伏某和吴某通过朋友李小强介绍认识。2016年伏某车辆发生交通事故，李小强向伏某推荐了吴某，并称吴某在交警队上班能帮忙处理相关业务。伏某联系吴某后确实帮其处理过此事，而且后期伏某和吴某接触过程中吴某都是在交警队附近，伏某每次称呼吴某为“吴队”，吴某也没有拒绝，所以伏某对吴某的交警身份没有怀疑。2018年夏天，吴某给伏某打电话称他有一辆福特牌轿车不能过户但可以买卖，当时余某1也在现场，余某1听到后就和伏某一起去现场看车，车是吴某开来的，余某1觉得车况还行就是不能过户就没不想买。后吴某又称交警队的拍卖车辆可以过户，伏某就和余某1、余某2、魏某一起到西夏区交警队找吴某，吴某还代其去看停车场停放的车辆，后期就是余某2、余某1和吴某联系买车事宜，伏某再无过问。余某2、余某1又向他们的朋友魏某、郑耀东介绍吴某帮忙办理车辆违章事宜。到2018年11月份吴某就无法联系，余某2、余某1让伏某帮忙联系，伏某也无法联系，就劝他们报案。 10.证人蒙某的证言，证实吴某和蒙某系夫妻关系。吴某告诉蒙某其在银川市交警支队上班，但蒙某一直不知道吴某的真实工作，吴某上下班时间总是不规律，没见过吴某穿过制服或见过他的工作证。2018年1月至今，蒙某经常接到他人打来电话让吴某给还钱或者是吴某收了钱给他人办驾照处理违章等没办成要求退款。吴某以蒙某的名义在建设银行办理了两张银行卡，蒙某对此事不知情。 11.证人马某的证言，证实马某系宁夏鼎瑞祥物业管理服务有限公司的法人代表，其公司业务为在银川市公安局交警支队涉案车辆保管中心看管交警支队暂扣的车辆。其证实对于暂扣后超过一年未领取的车辆，经各大队上报后由银川市公安局交通警察分局进行媒体进行公示后委托宁夏博瑞鉴定评估公司进行估价，再由盛世开元拍卖行进行统一拍卖，不对具体车辆进行单独拍卖。并证明至今为止，有一辆车进行拍卖。 12.被害人余某1的陈述，证实2018年5月余某1与吴某相识，吴某称其在西夏区交警一大队工作，可以处理交通车辆方面的问题。在2018年6、7月份的时候,吴某给余某1打电话说他手上有两辆交警查扣罚没车问余某1要不要，余某1称想要,然后吴某带余某1到银川市公安局交通警察支队西夏区交警一大队扣留车辆的停车场内,向余某1介绍了一下他手中的要拍卖的两辆车的情况，只是介绍了车辆情况,在停车场内并没有见到吴某所说的准备卖的车辆,吴某称有一辆2014年款丰田卡罗拉,另一辆2014年款奥迪A6L,两辆车加起来15万就可以买下来,听完后余某1就想买下来并准备凑钱。余某1于2018年7月25日通过伏某的微信给吴某支付1万元；2018年8月29日通过余保国手机电子银行转账的方式向吴某指定的蒙某黄河农村商业银行账户尾号为3489转帐8万元；第三笔2018年9月20日通过余某2微信向吴某的转账1万元；第四笔2018年9月26日通过余保国手机电子银行转账向吴某指定的蒙某黄河银行尾号为3489转账5万元。以上共计15万元。吴某在收到购车款后就开始以各种理由推脱，从2019年1月开始,吴某就联系不上，电话也不接。余某1到吴某自称的工作地点银川市公安局交通警察支队西夏区交警一大队去询问时,被告知该单位没有叫吴某的男子，余某1意识到被骗，遂报警。 13.被害人雷某的陈述，证实2018年8月，雷某查询其车辆违章时发现其车辆被扣分54分并被罚款，因其本人没办法处理，就通过微信朋友圈发信息问谁能帮忙处理违章，余某2联系其后称他有朋友在交警队可以帮忙。余某2帮忙联系吴某处理雷某车辆违章的事情，吴某称可以办理，但需要收取9000元费用，雷某表示同意。雷某向余某2微信转账9000元，余某2将该钱转给吴某。雷某就一直等待着吴某处理，到2018年11月份时雷某的违章还没有处理就问吴某，并添加了吴某的微信，吴某称正在处理，让再等等。到2018年12月25日时，吴某给雷某打电话称处理罚款还需要4800元，等全部处理完再将4800元给雷某退回去，雷某只好又通过微信向吴某转账4800元，当天下午吴某又以还有800元罚款需要交纳为由，由雷某朋友赵某代雷某向吴某转账800元。之后雷某经多次查询均未发现车辆违章有处理完的情况，一直到2019年1月中旬雷某发现吴某失联，意识到被骗，并得知吴某已经被立案调查，遂报案。 14.被害人魏某的陈述，证实2018年7月25日,余某2称他认识交警队的朋友可能买到交警队拍卖车辆，于是魏某开车和余某2一起到西夏区交警队门口，在那里魏某认识了吴某。在余某2和吴某聊天过程中魏某称自己有128分违章没办法处理,然后吴某就说他在交警队工作，可以帮忙处理违章,魏某就加了吴某的微信。在微信中吴某说处理违章和罚款要花14000元，魏某说可以。2018年7月27日，魏某通过微信给吴某转帐1万元,转完后吴某总是推辞没办。同年8月8日早晨，吴某给魏某打电话说违章已经处理完要审车，于是魏某将车钥匙交给吴某，吴某将车从银川市金凤区绿地二十一城华府恒通岱店内开走。吴某又以此问魏某要了4000元。之后魏某不知道是否将车辆违章处理完，吴某也没有将车还给魏某。2019年1月份，吴某失去联系，同年1月28日魏某得知吴某被立案处理，遂报警。 15.被害人余某2的陈述，证实余某2和余某1系亲兄弟，二人均通过伏某认识吴某，余某2一直以为吴某是交警队的工作人员。余某1和吴某约好通过吴某购买两辆低价车，2018年6月份，余某2的朋友郑耀东问余某2能不能处理违章,余某2就联系了吴某，吴某称可以，处理违章需要4600元，郑耀东听后表示同意，让余某2先替他垫上。余某2就分别于2018年8月2日、8月5日两次通过微信向吴某转账4600元，但吴某收取钱后至今未帮郑耀东处理车辆违章，也未退款。余某2有一次帮朋友魏某找吴某处理车辆违章时，看到吴某在××区内，和工作人员都特别熟悉，余某2就对吴某的身份没有怀疑。余某2还知道吴某收取了余某115万元购车款，余某34800元、雷某14600元违章处理款，都没有退还，也没有办成事情。 16.被害人余某3的陈述，证实2018年8月20日,余某3到金凤区车管所处理车辆违章时发现有1个12分、3个6分的违章没有处理，而且还有2600元的罚款。余某3没办法处理，就给堂弟余某1打电话，余某1称他认识一位西夏区交警队的民警能处理这件事，余某1通过电话联系吴某，吴某答应帮忙，但需要4800元。余某3同意后通过余某1给吴某微信转帐4800元。之后余某3回西吉一个月，回来后余某3查询车辆违章情况时发现一直没有处理过，余某3就加吴某微信询问情况，吴某总以正常处理为由推脱，直到2019年1月份吴某失去联系，余某3意识到被骗，遂报案。 17.被告人吴某的供述，证实吴某通过伏某认识余某2、雷某、魏某、郑耀东、余某3等人，吴某自2012年从交警队离职后依然对外称其在交警队上班。2018年7月，吴某分别收取余某115万元，为其办理购买车管所拍卖车辆，收取雷某14600元为其办理消除车辆违章罚款，收取魏某14000元为其办理消除车辆违章罚款，收取余某24800元为其办理消除车辆违章罚款，收取郑耀东4600元为其办理消除车辆违章罚款。吴某共计收款188000元，其中以微信转账方式收取58000元，通过银行卡转账至其妻子蒙某尾号3489黄河银行账户两笔80000元和50000元共计130000元。吴某将上述钱款用于偿还房贷和贷款等。 18.被害人辨认笔录，证实经魏某辨认，其辨认出3号男子就是2018年7月27日在银川市金凤区车管所向其承诺处理违章、罚款的吴某；经雷某辨认，其辨认出10号男子就是2018年8月31日在银川市金凤区车管所向其承诺处理违章、罚款的吴某。 19.电话录音一份，证实吴某曾经联系伏某协商给被害人退款的事实。 20.收据一份、借条两份，证实吴某收取余某115万购车款的事实。 21.撤案申请书、收条及谅解书，证实吴某的家属案发后向五名被害人分别进行赔偿，取得被害人谅解。 原判认为，被告人吴某以非法占有为目的，隐瞒其已经不在交警队工作的事实，以谎称能为他人购买车辆及办理车辆违章消分事宜的方式，骗取他人财物，共计人民币188000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。吴某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；吴某退赔全部违法所得，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。 吴某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，一、本案事实在一定程度上存在刑民交叉的现象，事实和定性相对不易界定。本案受害人余某2、余某1是通过上诉人吴某的朋友付斌介绍认识，余某2主动托请吴某帮助购买便宜二手车顶账用，二手车市场很多，吴某收到余某2的购车款15万后确实在为余某2寻找车辆。由于15万元购车款是余某1分四次转给吴某的，因此吴某用微信的形式写了两次借条，借到现金两次都写成了15万，2018年11月23日又用纸质写了正规的借条15万元，因没有找到余某2、余某1满意的车辆，2018年12月中旬，吴某去余某2家中提出将购车款退还，余某2的弟弟余某1要求退款30万，理由是因为15万元的利息已经滚至30万元。余某1是一个刚刑满释放人员，威胁吴某如果不还30万将对吴某如何如何，致使退钱的事宜不能进行，吴某又找介绍其认识余某1的伏某帮助协调此事，准备给余某1还钱，还未得到协调，余某1已经向公安举报吴某于1月29日被刑拘。从上述过程看本案事实在一定程度上存在刑民交叉的现象，事实和定性相对不易界定。二、上诉人收取的被害人雷某、魏某、郑某四人办理车辆违章消分业务的款项，亦存在刑民交叉的现象，事实和定性相对不易界定。1.车管所处理车辆违章消分已经处于一种商业模式，长期、持续存在；2．四被害人，都有消分的需求，消分应当认定为一种商业模式，转款的行为则属于一种商业习惯。其中雷某发朋友圈寻找能够帮助消分的人，更加说明其知道消分市场是存在的。被害人转款并非是因为基于错误的认识而导致。3．涉案的被害人都是余某2介绍给上诉人的，是余某2请求上诉人帮忙办理消分，上诉人未主动寻找被害人。上诉人确有能力为被害人消分，从证人伏某的笔录中可以看出：上诉人确实帮助伏某处理过消分的行为；从被害人雷某的证言中可以看出：吴某确实已经帮助雷某处理了机动车违章27分。但是其他车辆尚未处理，因为临近年底，需要审理机动车量曾大，导致消分市场前来“卖分”人数减少，出现“分不好买”的情况，上诉人为被害人办理消分业务效率降低。4．上诉人从未提及自己是警察身份，因自己确实在银川市交通警察支队指挥中心工作过，因故离开指挥中心后，由于虚荣心的作祟在别人称呼其吴队时没有解释，因此涉案当事人误认为上诉人是警察身份。5．上诉人对被害人转来的办理消分的款项，并非具有非法占有的目的：被害人的钱转给上诉人后，因上诉人在银行和贷款公司有贷款，被害人打入款项被银行和小额贷款公司直接划扣，并非上诉人的操作。吴某被刑拘后在律师第一次会见时就提出让家人主动联系余某1等受害人，积极退赔188000元，2019年2月25日案件还在公安侦查阶段，当事人余某1、余某2、魏某、余某3、雷某出具了收条，将2018年11月23日形成的借条撕毁，并出具了《谅解书》、《撤案申请书》，于当日申请撤案。三、如二审经审理，仍认定上诉人构成诈骗罪，关于本案的量刑，一审量刑过重。根据原公诉机关对吴某的量刑建议是三至十年有期徒刑，请求二审对吴某减轻处罚，判处有期徒刑三年并适用缓刑。 银川市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 本院认为，上诉人吴某以非法占有为目的，隐瞒其已经不在交警队工作的事实，以谎称能为他人购买车辆及办理车辆违章消分事宜的方式，骗取他人财物，共计人民币188000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。吴某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，有可依法从轻处罚情节。吴某的亲属代为退赔全部违法所得，取得被害人谅解，有可酌情从轻处罚情节。 关于上诉理由和辩护意见，经查，有本案各被害人的陈述、证人证言、被告人供述、提取笔录等证据相互印证，证实吴某均是在隐瞒了其已经不再交警队工作的情况下，利用本案被害人认为吴某是交警，进行请托办事，骗取被害人钱款的事实。其在钱款到手后，在没有归还能力的情况下，用于偿还其个人的房贷、消费等用途，其对被害人的财物，具有非法占有目的。原判认定事实清楚，证据充分，定罪正确。关于其骗取雷某钱款后，处理部分违章扣分及代缴罚款700元的事实可作为情节量刑时予以酌情考虑。同时经查，原判依据查明的事实及情节判处的刑罚，量刑不当。 综上，上诉人及辩护人关于上诉人不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见与二审查明的事实、证据及法律规定不符，不予采纳；关于量刑过重的上诉理由及辩护意见予以采纳，但上诉人吴某不具有减轻处罚的法定情节，依据其犯罪事实及情节，可从轻处罚。银川市人民检察院关于原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确的出庭意见予以采纳。原判认定上诉人吴某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106刑初346号刑事判决第二项，即判处随案移送的金色OPPO手机一部，予以没收的判决； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106刑初346号刑事判决第一项，即判处被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元的判决； 三、上诉人（原审被告人）吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年1月29日起至2022年7月28日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 安 昕 审判员 何文波 审判员 曾琳巧 二〇一九年十一月四日 书记员 李梦婷 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。