湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1342号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司，住所地福建省宁德市蕉城南路**。负责人：陈文生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄澄文，湖北秋泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄慧明，男，1962年9月25日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李东桂，男，1966年7月10日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司（以下简称宁德财险公司）因与被上诉人黄慧明、李东桂机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁德财险公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判该公司在原判基础上少赔付8517.42元；2.一、二审案件受理费由黄慧明、李东桂负担。事实和理由：1.按照保险合同中特别约定“因交通事故导致人员伤亡的，保险人按照事故发生地社会基本医疗保险规定的标准核定医疗费用赔偿金。”即非医保用药不理赔，医疗费需依法依约扣除非医保用药；2.鉴定费、诉讼费不属于交强险和商业第三者责任险的赔偿范围，依法不应由该公司承担；3.一审判决认定误工费、护理费没有事实与法律依据。黄慧明在一审过程中仅提供事故发生后登记注册的营业执照证明其从事批发零售业，在无其他证据相互印证的情况，不能认定黄慧明从事批发零售业，故一审判决按照批发零售业计算黄慧明的误工费和护理费错误。黄慧明辩称，1.医院用药是医生根据病情需要安排的，不是当事人要求，只要是因本次交通事故受伤而花费的医药费都应当由上诉人承担；2.根据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，鉴定费、诉讼费属于必要的合理费用，应当由上诉人承担；3.黄慧明是非农业户口，其是个体工商户，误工费应当按照工商业者标准计算；4.其和妻子开了一家夫妻店，黄慧明受伤后，由其妻子护理，店铺被迫停业，护理费应当按照误工费标准计算。黄慧明向一审法院起诉请求：请求依法判决李东桂赔偿黄慧明的医疗费、误工费等共计45000元，依法判决宁德财险公司在交强险和商业三责险内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年1月10日19时38分许，李东桂驾驶闽Ｊ×××**号小车由石南镇往通城县城方向行驶，至南大线××处（××县××镇××组路段）时，将道路上行走的行人黄慧明撞倒，致原告黄慧明受伤。黄慧明随即被送往通城县人民医院住院治疗19天，花医药费11002.85元。李东桂垫付了12202.85元给黄慧明。同月18日，湖北省通城县公安局交通警察大队第421222120190000007号道路交通事故认定书，认定由李东桂负事故的全部责任，黄慧明不负事故责任。同年5月9日，通城阳光[2019]临鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定黄慧明在2019年1月10日交通事故中受伤致闭合性颅脑损伤轻型、L3L4左侧横突骨折等，伤后误工150日，护理期60日，营养期60日，后续医疗费2000元或以医院实际发生费用计算。鉴定费1200元。黄慧明与李东桂、宁德财险公司未达成赔偿协议，引起诉讼。李东桂驾驶的闽Ｊ×××**号小车在宁德财险公司投保了交强险和100万元的商业三责险。其中交强险伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任商业险300000元，并投保不计免赔率，保险期限自2018年3月9日18：00时至2019年3月9日18：00时止，事故发生在保险期间内。一审法院认为，通城县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定，李东桂负事故全部责任，黄慧明不负事故责任，并无不当，可确认为本案的事实依据。黄慧明居住在湖北省××县××水镇××社区××组，于2011年11月17日开始从事个体户经营。参照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，应按批发和零售业45253元／年的标准计算误工费；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十三条、第二十四条、第三十五条之规定，黄慧明因交通事故造成的各项损失应为：医疗费11002.85元、后期医疗费2000元、住院伙食费950元=（50元/天×19天）、营养费900元=（15元/天×60天）、误工费18597.12元=（45253元/年÷365天×150天）、护理费7438.85元=（45253元/年÷365天×60天）、交通费300元、鉴定费1200元,共计42388.82元。该事故车辆闽Ｊ×××**号小车在宁德财险公司投保了交强险和商业险，李东桂驾驶闽Ｊ×××**号小车发生交通事故时在保险有效期限内。应先由宁德财险公司在交强险赔偿限额122000元内承担赔偿37535.97元（医疗费10000元、误工费18597.12元、护理费7438.85元、交通费300元、鉴定费1200元）给黄慧明，余额4852.85元，鄂闽Ｊ×××**号小车在宁德财险公司又投保了第三者责任商业险100万元，并购买不计免赔率，而李东桂驾驶闽Ｊ×××**号小车发生本次交事故时，负全部事故责任，应由宁德财险公司在商业第三者责任险内承担赔偿4852.85元给黄慧明,综上，宁德财险公司共应赔偿黄慧明因交通事故造成的各项损失共计42388.82元，李东桂不承担赔偿责任。为节约诉讼成本，李东桂垫付了12202.85元给黄慧明，由宁德财险公司直接从赔偿黄慧明的数额内减下支付给李东桂。关于黄慧明的误工费问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。该款并未明确如何认定有无误工。误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断。本案黄慧明在本次交通事故受伤前身体健康，于2011年11月17日开始从事个体户经营，有固定收入来源，但本次交通事故给其造成了实际的误工损失，故对其主张的误工损失予以支持。关于宁德财险公司应否承担鉴定费问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理费用,由保险人承担。”本案鉴定费是为了确定本案保险事故造成保险标的损失程度，为赔偿提供依据而必须支出的合理的费用，依法应由保险人承担。故本案1200元的鉴定费，应由宁德财险公司负担。故宁德财险公司抗辩不承担本案鉴定费的理由，不予以采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。……收取诉讼费的办法另行规定”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中，宁德财险公司应在保险赔偿限额范围内承担诉讼费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、由宁德财险公司在保险责任限额范围内赔付黄慧明的各项损失30185.97元。由宁德财险公司向李东桂支付12202.85元。驳回黄慧明的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审判决认定的事实属实，本院二审继续予以认定。本院认为，关于医疗费损失是否应扣除非医保用药费用问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（三）第十九条规定，“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，宁德财险公司虽主张扣除非医保用药费用，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对其该项主张，本院不予支持。关于本案鉴定费、诉讼费应否支持问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同约定外，由保险人承担。”本案中，宁德财险公司未举证证明保险合同对鉴定费、诉讼费的承担另有约定，依照上述法律规定，鉴定费、诉讼费应由保险人宁德财险公司承担，故对宁德财险公司关于本案诉讼费、鉴定费不属于理赔范围的主张，本院不予支持。关于黄慧明的误工费、护理费计算标准问题。本案中，黄慧明2011年11月17日注册的通城县古越龙山黄酒专卖店个体工商户营业执照和2019年3月6日注册的通城县慧明便利店的营业执照，可以证明黄慧明属于个体工商户，一审判决据此参照批发和零售业的标准计算黄慧明的误工费并无不当。黄慧明事故受伤后由其妻子护理，其妻子的收入来源于经营便利店，一审判决参照批发和零售业的标准计算黄慧明妻子的误工费，并据此认定黄慧明的护理费并无不当，故宁德财险公司关于本案误工费、护理费没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宁德财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 震审判员 涂海兰审判员 汤兆光二〇一九年十一月十三日法官助理程美兰书记员李格附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；