山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9778号上诉人（原审被告）：商艳群，女，1978年5月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：柳善瑞，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯岳涛，男，1981年7月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李晓光，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。上诉人商艳群因与被上诉人冯岳涛装饰装修合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁1202民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商艳群上诉请求：1.请求撤销一审判决并改判驳回冯岳涛的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由冯岳涛承担。事实和理由：一、一审法院技术室没有出具终止鉴定意见书的权利，一审法院单凭该意见书，认定商艳群拒绝配合司法鉴定机构现场勘验，证据不足，认定事实错误。商艳群在一审庭审时提出反诉，也申请司法鉴定机构对维修费用及损失进行鉴定。在现场勘验时，积极配合司法鉴定机构工作，因在场司法鉴定人员和商艳群要求冯岳涛提供合同内的工程明细，冯岳涛拒绝提供，技术室便要求双方鉴定机构离开勘验现场，因此导致了司法鉴定无法进行，而并非因商艳群单方面原因导致鉴定无法进行。一审法院技术室要求两家鉴定机构必须同时进行现场勘验没有法律依据，程序违法。再者，法院技术室仅仅是组织双方当事人选择鉴定机构的部门，其出具的终止意见书不具有法律效力，且该意见书未依法组织质证，也没有给商艳群申辩的权利和提出异议或复议的时间，因此该终止意见书不能作为定案依据。二、一审法院认定商艳群与冯岳涛之间存在合同外的工程，属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1.《装修合同》第二条明确约定工程价款总计为12万元，合同明确约定了工程范围、工程量、工期及工程价款，属于固定总价工程。第三条第二款约定：“施工中，甲方（商艳群）如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用应另行签订补充合同，凡由乙方采购的材料、设备、产品质量由乙方自负。”商艳群与冯岳涛并未另行签订补充合同，冯岳涛单方面提供的证据无法证实其增加工程量及工程价款。且总工程款为12万元，而冯岳涛单方面出具的附加工程明细仅十项工程就高达9万余元，不合常理。根据法律规定，该案应以双方合同约定的价款12万元作为结算依据。2.冯岳涛主张的合同外附加工程，系重复主张，一审法院只认定镶边扣条、马桶水箱包含在合同内，认定事实不全面。从冯岳涛单方提供的附加工程明细中的第三项石膏板吊顶及由商艳群签字的装修明细表二楼第3项、三楼第3项，均包含石膏吊顶。且冯岳涛在一审庭审中也明确表示其主张的石膏板吊顶是二楼厕所吊顶，因此再次主张石膏板吊顶属于重复主张。一审法院仅凭技术室出具的终止鉴定报告，便将冯岳涛单方出具的附加工程明细作为定案依据，适用法律错误，认定事实不清。冯岳涛辩称，商艳群的上诉请求不能成立。理由如下：商艳群所陈述的上诉理由不符合事实，商艳群与冯岳涛之间的合同针对明确的工程是固定单价12万元，但是在施工过程中商艳群又让冯岳涛施工了合同外的内容，该部分内容不在双方约定的工程范围及价格内，在此前提下，冯岳涛一审请求法院现场勘验，委托鉴定评估没有错误。对此，商艳群与冯岳涛在一审法院的技术室主持下，共同确定了鉴定机构和鉴定范围，一审诉讼中代理人的行为即商艳群的行为，对商艳群有法律效力，商艳群二审代理人不能撤销改变商艳群一审时代理人的陈述、观点和主张。关于阻碍现场勘验、价格评估的事实，莱芜区人民法院技术室已经于2019年7月29日证明了终结鉴定的事由和原因，正是由于商艳群在与冯岳涛确定了鉴定机构、鉴定范围之后，商艳群依法交纳了相应的鉴定费用才引起的鉴定，而在鉴定过程中商艳群阻碍冯岳涛方及鉴定机构的工作人员和人民法院的工作人员进入工程现场，使勘验无法进行，根据民事诉讼法举证规则的规定，商艳群一审的阻碍行为应视为冯岳涛的起诉请求是成立的。冯岳涛所施工的工程量包括一审判决书所认定的范围，一审时只对冯岳涛的部分施工工程量作出了判决，针对部分工程量商艳群的理由不能成立，所以请求二审法院驳回上诉。冯岳涛向一审法院起诉请求：1.依法判令商艳群支付冯岳涛工程款147435.74元；2.诉讼费、鉴定费、保全费由商艳群承担。一审法院认定事实：2016年10月27日，冯岳涛（合同乙方）与商艳群（合同甲方）签订《装修合同》，约定由冯岳涛为商艳群经营的红房子国际幼儿园口镇艺术园进行室内装修，承包方式为包工包料，室内装修面积约2000平方米（详见该房屋施工图和结构图等资料）。合同总价款为12万元，后附工程详细说明表。该《装修明细表》列明了一楼、二楼、三楼需要装修的项目内容及要求。合同第三条质量要求约定，工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可；工程验收标准双方同意参照国家相关规定执行；施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用应另签补充合同；凡由乙方采购的材料、设备，产品质量由乙方自负，施工质量也由乙方负责。双方约定了付款进度、不支付未付工程款利息、违约责任等内容。冯岳涛陈述在装修过程中增加了合同外的装修项目，并应商艳群的要求为其家庭装修购买装修材料，商艳群对此不予认可。冯岳涛申请对合同内工程造价、合同外附加工程造价和单独购物等零星工程的造价进行司法鉴定。在司法鉴定机构到装修现场进行勘验时，商艳群一方拒绝，致使鉴定工作无法正常进行，鉴定被终结。现装修工程已经投入使用，商艳群已支付冯岳涛装修款71000元。一审法院认为，本案争议焦点为：冯岳涛是否施工了合同外装修项目及其价值以及商艳群欠付的装修款数额。冯岳涛主张的合同外装修项目主要包括：1.窗台一侧的UV板贴墙；2.窗台以上的包窗；3.除三楼西厕所吊顶外的相关石膏板吊顶；4.石膏板柱子；5.门口封顶；6.镶边扣条；7.刮腻子；8.洁具（坐便器、梳妆台）；9.地板墙砖；10.马桶水箱。对上述十项装修内容，商艳群不认可洁具、地板墙砖用于案涉幼儿园装修工程中，冯岳涛亦陈述其中一部分材料用于商艳群家庭装修，且冯岳涛提交的洁具、地板墙砖购买价格的相关证据不足以证实其损失情况及冯岳涛将上述材料交于商艳群的事实，故冯岳涛主张的洁具、地板墙砖价款，证据不足，一审法院不予支持。对上述十项装修内容中的马桶水箱，商艳群辩称属于合同内装修项目，一审法院认为，双方签订的《装修明细表》明确约定了一、二楼厕所装修内容，而马桶水箱系厕所具备使用功能的必要设备，应属装修成果的内容，而冯岳涛将水箱作为增加的装修项目另算价值，不符合合同约定目的及认知常识，故对冯岳涛陈述马桶水箱属于合同外装修项目不予认可，对其主张的该项价值不予支持。同理，冯岳涛主张的镶边扣条、门口封顶，其不能证实镶边扣条、门口封顶属于合同外增加的装修项目，对该两项请求一审法院不予支持。冯岳涛主张的窗台一侧的UV板贴墙、窗台以上的包窗、除三楼西厕所吊顶外的相关石膏板吊顶、石膏板柱子、刮腻子项目，该五项内容在合同中未明确约定，商艳群亦不能说明该五项内容属于合同内装修项目的不可分割项目。在冯岳涛申请对合同外装修项目价值鉴定时，商艳群拒绝进入现场进行勘验，导致案件证据不能查证，故推定冯岳涛主张的事实成立，对冯岳涛主张的该五项装修项目的价值61451元（16800.14+20824+2495+4114+17217.6）予以支持。综上，商艳群支付冯岳涛装修款110451元（120000+61451-71000）。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、商艳群于判决生效之日起五日内支付冯岳涛装修款110451元；二、驳回冯岳涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1625元，保全费1370元，共计2995元，由冯岳涛负担370元，由商艳群负担2625元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯岳涛向法庭提交证据一、2019年7月29日莱芜区人民法院技术室勘验鉴定通知书（2019）鲁0116鉴208号、（2019）鲁0116鉴417号，拟证明商艳群阻碍鉴定勘验的事实；证据二、口镇红房子幼儿园合同以外详细说明书，拟证明冯岳涛合同外施工工程价格达9万余元，涉及8个项目类型；证据三、冯岳涛方现场操作人员陈洪刚给冯岳涛的微信图片三张，拟证明陈洪刚管理施工的合同外工程量价款（包括人工费和工程量，不包括材料款和刮腻子）。上述三组证据拟共同证明商艳群的上诉理由不能成立，并且冯岳涛的实际工程款应高于一审判决认定的数额。经质证，商艳群称，对证据一的真实性无异议，但该通知书是通知冯岳涛本人的，而非商艳群，对案涉工程的评估鉴定商艳群在一审两次质证、庭审过程中均对一审法院委托进行鉴定提出强烈质疑和反对，因为案涉工程属固定价格的合同，不应当也没有必要进行鉴定评估。至于参与技术室的相关鉴定活动，是在一审法院执意决定鉴定的情况下被动参与，因此并不能以此认定商艳群对冯岳涛所主张事实的认可。对证据二不予认可，商艳群在一审中并没有看到附加工程量，该证据属于冯岳涛单方书写的材料人工费，没有任何结算协议能证实所谓工程量的存在，不具有证明效力。证据三是影印件，无法证实其来源，商艳群对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。经本院查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：冯岳涛是否施工了合同外装修项目。首先，根据冯岳涛一审提交的由商艳群签字确认的合同内工程《装修明细表》，冯岳涛主张的窗台一侧的UV板贴墙、窗台以上的包窗、除三楼西厕所吊顶外的相关石膏板吊顶、石膏板柱子、刮腻子项目，该五项内容在明细表中未明确约定，商艳群亦不能说明该五项内容属于合同内装修项目的不可分割项目。其次，莱芜区人民法院技术室出具的（2019）鲁0116鉴417号终止意见书载明，在冯岳涛申请对合同外装修项目进行价值鉴定时，商艳群拒不配合，致使鉴定工作无法正常进行，对冯岳涛的该主张应承担不利的法律后果。商艳群在上诉中主张鉴定无法进行是由于冯岳涛拒不提供“合同内的工程明细”，与终止意见书中载明的不能鉴定的事由不符，且未提交证据予以证明，本院不予采信。综上，商艳群上诉主张冯岳涛并未实施合同外装修项目，证据不足，本院不予采信。综上所述，商艳群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元，由上诉人商艳群负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十一月十五日书记员  朱俞颖