浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终788号 上诉人（原审原告）:夏平，男，1962年8月12日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 被上诉人（原审被告）：浙江贝拉乔家居产品有限公司，住所地浙江省安吉县天子湖镇天子湖工业园区**。 法定代表人：刘斌，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张艳杰，浙江学富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘静静，浙江学富律师事务所实习律师。 上诉人夏平因与被上诉人浙江贝拉乔家居产品有限公司（以下简称贝拉乔公司）劳动争议一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏平上诉请求：1.改判贝拉乔公司支付夏平2017年7月至8月11日未足额发放的工资6491.03元；2.改判贝拉乔公司支付夏平2017年2月20日至8月11日工作期间周一至周五的8小时外加班工资、周六和周日加班工资，共计43302.16元；3.改判贝拉乔公司支付夏平未签订书面劳动合同二倍工资60000元；4.改判贝拉乔公司支付未书面出具解除劳动关系证明以及未办理档案转移和社会保险关系转移手续，造成夏平的经济损失240000元；5.本案一、二审诉讼费用由贝拉乔公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法。1.一审判决对夏平工资发放的计算方法错误，应改为（12000元-8185.4元）+（12000元/21.75天×11天-3392.54元）=6491.03元。2.一审判决对加班事实认定错误，适用法律不当。一审判决片面采信了贝拉乔公司的自认，违反了劳动法关于每天工作8小时，每周工作40小时的标准工作时制度。一审判决认定工作日行政部门每天提早半小时到公司，对前一天的工作进行总结缺乏事实依据，用人单位实际上是每天工作8.5小时，一周工作48小时。3.一审判决对未签订劳动合同的事实认定错误。劳动合同的签订是由用人单位的专人负责，从工资发放上可以看出，夏平的薪酬标准很明确，不存在以薪酬标准不明确为由拒签合同的情形。从夏平一审中提交的离职工作交接单可以看出，劳动合同的签订不是夏平的管理范围。正因为夏平多次要求签订书面劳动合同，才被贝拉乔公司辞退的，一审判决不支持二倍工资请求属于适用法律错误。4.贝拉乔公司未出具书面解除劳动关系证明，违反法定程序。贝拉乔公司应当出具该项证明，并赔偿夏平至今1年零8个月的经济损失240000元。 贝拉乔公司公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，夏平的上诉请求于法无据，应予驳回。1.夏平关于工资发放计算方法错误的上诉理由不能成立。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定：制度工作时间的年工作日为250天、计薪天数为261天（365天－104天休息日）、月计薪天数21.75天，但以261天计薪天数为基数得出的日平均工资标准对应的工资不能连续计算，必须扣除其中的节假日、双休日。经实际测算，按日历天数和按计薪天数计算的工资并无明显差距。一审判决利用月薪12000元除以30日历天，再乘以连续计算的在职天数11天，得出2017年8月份的工资4400元，扣除已付工资3392.54元，尚欠1007.46元，并无不当。夏平利用月薪12000元÷21.75天×11天，得出2017年7月至8月11日未足额发放工资6491.03元，其错误之处在于未从11天中扣除节假日及双休日。如果予以扣除，计算得出的数字与一审判决并无明显差距。2.依据民事诉讼法相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。夏平主张2017年2月20日至8月11日期间的加班工资43302.16元，应当就加班事实的存在承担举证责任，而夏平并未举证证明贝拉乔公司因生产、工作需要而安排加班，或者夏平申请加班经贝拉乔公司同意的情形，依法应当由夏平承担举证不利法律后果。贝拉乔公司自2017年2月份起实行指纹打卡为主、钉钉软件打卡为辅的考勤方式。所谓的钉钉软件打卡就是企业员工自行下载“钉钉”手机客户端，申请账号进行注册，手机登录钉钉软件进行打卡。该种考勤不受地域限制，随时随地可打卡操作（钉钉软件能够显示打卡人是否在厂区范围内）。即使员工身在外地，仍可通过手机钉钉打卡考勤。钉钉打卡考勤不能客观反映打卡员工是否在岗，只能作为辅助考勤方式。贝拉乔公司给夏平安排了休息用的宿舍（夏平提交的《离职工作交接单》上载明的304宿舍）就在厂区内，夏平经常在宿舍内休息。即使夏平在宿舍内休息，只要使用手机钉钉打卡，可显示处于厂区范围内，仍无法认定是否在岗。夏平在一审中提交的2017年3月至7月考勤汇总表，即夏平从钉钉软件“考勤管理”管理打印形成，该考勤汇总表不能客观反映其在岗时间，不能认定为加班加点时间。贝拉乔公司实行每周单休制度，周日休息，已按照劳动法的规定，确保夏平每周至少休息一日，在确定夏平月薪标准时，已充分考虑单休制度问题，将周六上班对应的加班工资已计入月薪，夏平无权再行主张周六加班工资。对于周日加班，夏平并不能举证用人单位安排其加班或其申请加班经用人单位同意，其主张周日加班工资缺乏依据。假设存在周日加班，贝拉乔公司已安排夏平调休，夏平亦无权再行主张加班工资。对于工作日早到0.5小时，属于为工作进行准备工作的时间，不属于加班时间，其主张加班工资缺乏依据。一审判决对于清明节加班以外时间的加班工资不予支持，于法有据。3.夏平关于双方未签订书面劳动合同的过错不可归责于夏平以及签订劳动合同不属于夏平工作职责的上诉理由不成立，其要求贝拉乔公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资60000元的诉请依法应当予以驳回。夏平在仲裁申请及民事起诉时均自认其担任人力资源总监一职，试用期工资9000元，转正后月工资12000元。夏平作为人力资源总监，负有代表用人单位与企业员工签订劳动合同、对企业员工进行人事管理等职责。夏平既要代表用人单位积极与其他员工签署劳动合同，其自身更要积极提醒、督促用人单位与其签署劳动合同，必要时还应与用人单位积极洽谈、协商，以切实履行其人力资源工作职责。尤其是身处人力资源总监职务，其更应积极履行工作职责，防止因其本人未及时与用人单位签署书面劳动合同而致使用人单位面临支付二倍工资损失的境地。夏平未能举证证明其入职后积极与用人单位洽谈劳动合同签署而被用人单位拒绝，更不能证明其已履行提醒、督促用人单位与其签订劳动合同。因此，双方未签订书面劳动合同不应归责于贝拉乔公司的原因，而应归责于夏平未履行工作职责的失职行为，对于夏平主张未签书面劳动合同二倍工资的诉请，依法不应支持。4.夏平关于要求支付经济损失240000元的上诉理由不成立，依法应予驳回。夏平在劳动仲裁及一审中均未提出要求赔偿其就业经济损失240000元，其该项上诉请求超出了一审诉请请求范围，且未经劳动仲裁前置程序，依法不能在二审中进行处理。夏平未提供其遭受240000元就业经济损失的证据，无法证明该损失的真实发生。夏平亦未提供证据证明其遭受240000元损失与贝拉乔公司未开具书面解除劳动关系证明及未办理档案转移和社会保险关系转移手续之间存在法律上的因果关系。夏平随时可以向贝拉乔公司申请开具书面解除劳动关系证明，以及办理档案转移和社会保险关系转移手续，不存在贝拉乔公司拒不开具或拒不协助转移档案及社保手续问题。事实上，夏平并未向贝拉乔公司申请开具，也未要求贝拉乔公司协助办理档案转移和社会保险转移手续。5.夏平所述的未办理档案转移，该档案并非夏平人事档案，其人事档案从未转移至贝拉乔公司处，贝拉乔公司也未收到夏平的人事档案，夏平所述招聘时备案的身份证复印件、保密协议、简历表等资料并非人事档案。 夏平向一审法院起诉请求：1.贝拉乔公司支付2017年7月1日至8月11日的工资报酬16965.3元；2.贝拉乔公司支付2017年2月20日至8月11日加班加点工资43302.16元；3.贝拉乔公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资60000元；4.贝拉乔公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金12000元；5.贝拉乔公司支付2017年6、7、8月份未发放的高温费435元；6.贝拉乔公司补缴夏平工作期间（2017年2月-8月）的养老保险和医疗保险；7.贝拉乔公司为夏平出具解除劳动关系的证明，并为夏平办理档案和社会保险关系转移手续；8.本案诉讼费用由贝拉乔公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月20日，夏平应聘到贝拉乔公司处工作，担任“人力资源总监”岗位，试用期工资为9000元/月，转正之后工资为12000元/月。2017年8月11日，双方劳动关系解除。双方未签订书面劳动合同。 一审法院认为：从夏平被贝拉乔公司录用后，双方即建立了劳动关系，双方受劳动法律法规所调整。就本案而言，争议焦点如下：一是夏平诉请要求贝拉乔公司支付加班工资是否成立？夏平为此提供了考勤汇总表拟证明其存在加班的事实。贝拉乔公司认可夏平的加班工资仅仅是2017年4月4日清明节当天，其余的加班加点均不存在。对贝拉乔公司自认部分，予以认可。因贝拉乔公司已经支付了加班工作时的一倍工资，其尚应支付夏平清明节加班工资为1103.4元（12000元÷21.75天×2）。同时，本院认为，根据被告公司实行的休息时间安排，周休一天，每周48小时，工作日行政部门每天提早半小时到公司，对前一天的工作进行总结，这是行政部门员工的职责，该晨会半小时不应计算加点工资范围之内。关于周日加班，应当是由用人单位安排劳动者进行或劳动者申请加班并经用人单位同意，现夏平并未提供证据证明存在上述情形，故对夏平诉请要求贝拉乔公司支付加班工资（除清明节加班外），不予认可。二是贝拉乔公司是否应支付夏平未签订书面劳动合同的二倍工资？夏平认为未签订书面劳动合同的过错在于贝拉乔公司。贝拉乔公司认为在聘用之初即提出要签订书面劳动合同，但是遭到夏平推诿。之后夏平以薪酬标准、劳动合同期限没有协商妥当为由拒绝签订劳动合同。一审法院认为，夏平在贝拉乔公司担任人力资源总监，在用人单位负责劳动合同签订工作，签订劳动合同属其工作职责。夏平请求用人单位向其支付未签订书面劳动合同二倍工资，首先应举证证明未签订书面劳动合同的原因在于用人单位，否则视为其未履行工作职责，对其要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。就本案而言，夏平未能提供上述相应证据，故其要求贝拉乔公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，不予支持。三是贝拉乔公司是否存在违反解除劳动合同的问题？夏平认为系贝拉乔公司单方违法解除劳动合同。经审查认为，贝拉乔公司于2017年8月8日向夏平提出了两种方案：第一、协商解除劳动关系；第二、要夏平重新与公司协商工作定位。后夏平于2017年8月11日向贝拉乔公司提交了员工离职申请表，双方协商解除了劳动关系。根据《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。夏平工作时间为2017年2月20日至2017年8月11日，工作时间未满六个月，故贝拉乔公司应向夏平支付半个月的工资作为经济补偿金。因贝拉乔公司已支付4500元，尚需支付经济补偿金1500元（12000元/2-4500元=1500元）。四是贝拉乔公司是否应当向夏平补缴社会保险？一审法院认为，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，对社保缴费基数负有审核职责。劳动者与用人单位就欠缴费用、社保缴费基数等发生争议的，属于行政管理的范畴。就本案而言，贝拉乔公司已为夏平缴纳了2017年4月至7月的社会保险，而夏平实际工作时间为2017年2月20日至8月11日，依据《中华人民共和国社会保险法》相关条款之规定，对夏平诉请要求贝拉乔公司补缴相关社会保险予以支持，具体补缴时间为2017年2月、3月和8月。另，关于夏平诉请要求贝拉乔公司支付2017年7月1日至8月11日的工资，经审核认为，贝拉乔公司已于2017年9月7日分别向夏平支付了7月份工资8185.4元和8月份工资3392.54元，与夏平每月12000元的工资标准不符，故贝拉乔公司尚需支付拖欠的工资为4822.06元（12000元-8185.4元）+（12000元/30天×11天-3392.54元）。同时，对夏平诉请要求贝拉乔公司支付2017年6、7、8月份的高温费435元，因贝拉乔公司对此予以认可，故予以支持。综上，对夏平诉请之合理部分，予以支持，其余部分不支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，判决：一、浙江贝拉乔家居产品有限公司支付夏平工资4822.06元和清明节加班工资1103.4元，限于该判决生效之日起十日内支付；二、浙江贝拉乔家居产品有限公司支付夏平高温补贴435元，限于该判决生效之日起十日内支付；三、浙江贝拉乔家居产品有限公司支付夏平经济补偿金1500元，限于该判决生效之日起十日内支付；四、浙江贝拉乔家居产品有限公司于该判决生效之日起十日内为夏平补缴2017年2月、3月、8月之社会保险，具体缴费标准由安吉县社会保险管理局审核确定；五、驳回夏平的其它诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（减半收取），由浙江贝拉乔家居产品有限公司负担。 本院二审期间，夏平向本院提交了如下证据材料：1.录音光盘一份，证明夏平要求贝拉乔公司出具离职证明和办理社会保险转移手续的事实；2.打卡明细记录表，证明全体员工作息时间均在每日8.5小时，每周48小时以上。经质证，贝拉乔公司对证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，认为该证据参与对话人员身份不明，音质不清，内容不明，夏平依据该证据主张损失赔偿未经劳动争议仲裁前置程序，不属于二审审查范围；对证据2的真实性、合法性、关联性均持有异议，认为该证据来源无法确认，该证据显示的打卡时间只有一天，而且是手机打卡，无法客观反映正常在岗时间。经审查，本院认为夏平提交的证据1与本案争议焦点缺乏关联性，故不予采信；证据2的真实性无法认定，故不予采信。 贝拉乔公司未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为以下几点：一、一审判决计算的未发放工资是否有误；二、一审判决未支持清明节假期以外的加班工资是否不当；三、一审判决未支持未签订书面劳动合同二倍工资是否不当；四、贝拉乔公司是否应当向夏平支付因未出具解除劳动关系证明以及未办理档案转移和社会保险关系转移手续的经济损失赔偿金。 关于争议焦点一。根据一审判决已查明的事实，夏平实际工作时间截止2017年8月11日，夏平主张2017年8月份工资的计算方式为12000元/21.75天×11天，该计算方式按每月21.75天的计薪天数来计算每天的平均工资，但在计算月工资总数时未扣除双休日，显然于法无据。一审判决按每月30天的平均工资计算在职天数11天来计算该月份的总工资并无错误。 关于争议焦点二。关于夏平主张的周一至周五每天半小时的加班工资，夏平作为贝拉乔公司的人力资源总监，属于企业行政部门负责人员，每天提早半小时到公司开展行政管理业务合乎情理，也是企业行政工作开展的需要，故一审判决未支持周一至周五每天半小时的加班工资并无不当。关于夏平主张的周六加班工资，贝拉乔公司其他行政人员实行每周工作6天的工时制度，其他行政人员的工资报酬已经包含周六的上班时间，夏平虽未签订书面劳动合同，但作为行政部门负责人员，其薪资较普通员工要高，故适当延长劳动时间也属合理范围，其劳动报酬适用其他行政人员的计薪方式较为合理，一审判决未支持周六加班工资并无不当。关于夏平主张的周日加班工资，夏平住宿在贝拉乔公司厂区内部，且其未提交证据用于证明周日打卡加班系贝拉乔公司要求或者已经过贝拉乔公司同意，故一审判决未支持周日加班工资并无不当。 关于争议焦点三。夏平作为企业行政部门负责人员，签订劳动合同属于工作职责之一，因此其应当举证证明未签订书面劳动合同的原因在于用人单位，现有的证据无法证明未签订书面劳动合同有归责于贝拉乔公司的情形，故一审未支持未签订书面劳动合同二倍工资并无不当。 关于争议焦点四。夏平提出的该项主张未经过劳动仲裁前置程序，且在一审起诉时亦未提起，故不属于二审劳动争议法律关系的审理范围。 综上所述，夏平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由夏平负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  朱惠明 审判员  梁 帅 二〇一九年十一月十四日 书记员  谢敏飞