山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3141号 上诉人（原审被告）：山东超威电源有限公司，住所地宁阳县堽城镇项目区。统一社会信用代码：9137092178077687XJ。 法定代表人：骆力荣，担任董事长职务。 委托诉讼代理人：邹坤，男，1983年5月16日，汉族，住山东省宁阳县，该公司职工。 委托诉讼代理人：胡林，山东胡林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东华通工程建设有限公司，住所地山东省宁阳八仙桥经济技术开发区金阳大街西段。统一社会信用代码：9137092166663940C。 法定代表人：刘长彦，担任执行董事职务。 委托诉讼代理人：马海峰，山东锦春律师事务所律师。 上诉人山东超威电源有限公司（以下简称超威公司）因与被上诉人山东华通工程建设有限公司（以下简称华通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初2749号，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人超威公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院认定，被上诉人预算书中“本报价不包含土建、水电、防火涂料及未列出项目的费用”不应包含在固定总价398万以内，属认定事实错误。1、原审法院既然已经认定涉案施工合同应认定为固定总价合同，那么如何确定工程的工程量范围，应按照双方在书面合同上的约定予以判断。双方盖章的合同书中关于工程概况4、工程内容为：施工图纸范围内除电器工程外的所有内容6、工程承包范围：施工图纸范围内除电气工程外的所有内容。相对于作为生产电源的企业的发包人，承包人(也就是本案的被上诉人)系专门从事工程施工的专业公司，签订双方正式合同之前，承包人对工程图纸的内容应当相当了解，其作出的预算报价即使不能全部包含工程图纸的全部内容，其完全有能力在签订固定价款合同时不接受发包人的合同报价，继而不签订本案合同。作为发包人，其将全部工程以总价方式发包出去，就是确信承包人已经调整了预算并予以接受。确认双方的权利义务数额，应当以双方合同书确定的为准，任何一方单方所作的数额预算都不能作为更改合同的理由。2、最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条明确规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。由此，工程固定总价方式，不仅不能以自己的意思更改，即使申请第三方鉴定都不允许。因此原审法院以被上诉人的预算报价不包含在总价中，认定错误。3、原审法院以被上诉人预算书没有报价继而不公平原则处理本案不当。商事活动遵循意思自由，民有约定如律令，当事人完全可以通过增加工作效率等方式实现合同目的，法院以不公平原则处理本案，让人不能信服。试问，发包人无缘增加200万的建设成本，对发包人就公平了吗?由此，法院不能占到合同一方角度去看待问题，否则会出现过分干涉的后果。二、山东滨州金正建设项目管理有限公司出具的审核鉴定报告不应作为证据使用。1、本案的鉴定开始前，上诉人就提出，根据司法解释第22条规定，我方提出对固定总价之外的不应鉴定。但原审法院对此没有做出结论之前，就径行委托，在鉴定范围不确定的情况下，由造价评估单位全案进行审核，法院再据此判决，上述流程实际已经完全变成了造价评估单位审理该案的情况。因此本案鉴定程序不合法。2、该造价咨询公司不能进行司法鉴定，本案需要进行的恰恰是司法鉴定，本案中防火涂料造价咨询公司给出的价格是375263.12元(原审以认定)，而我公司找另外公司做到防火材料工程的价款却是244200元，同样的工程，该造价咨询公司的价格比实际市场价格高出13万余元，客观性让人质疑。同样说明，司法鉴定需要具有司法鉴定资格的单位进行3、我单位提出重新鉴定，认为首先明确需要鉴定的范围后，再找相关机构进行鉴定，原审法院没有给予任何答复程序错误。该证据不应作为定案的依据。三、我方有相反证据证明报告书中监理的盖章不属实，监理人员没有在现场，工程量变更根据合同约定，需要发包人驻工地代表和现场的监理工程师承包方共同签字认可，原审法院将仅有监理签字部分认定是错误的。原审法院将施工现场道路铺设及停工损失认定均与事实不符。四、原审法院判决上诉人承担工程欠款利息是不正确的。工程竣工后，由于双方对工程价款出现争议未能付款，原审法院利息起算点及基数均没有事实根据和法律依据。五、原审法院没有支持上诉人的反诉不正确。本案合同工期为90日，开工日期虽约定环评批复日期，但实际开工时间是合同签订后被上诉人即进场施工。建设工程施工许可证颁发时间虽为2017年10月10日，但竣工时间为2017年10月20日，也就是说，开工时间及竣工时间与合同虽不一致，但承包人的施工时间一直未受影响，其未在90日完成合同义务应该承担违约责任。其部分工程不符合质量标准，其签字确认，应该承担双方约定的违约金，原审法院没有认定的错误的。综上，本案工程双方合同约定固定总价398万元，一审法院却将本工程判决为603万，超出合同价款接近一多半，明显不当，侵犯了上诉人合法权利，应予纠正。 被上诉人华通公司辩称，一、一审认定事实清楚。1.上诉人应当支付合同固定价款范围内的欠款数额及利息。2.从双方签订的《建设工程施工合同》约定看，不予调整合同价款的情形是出现工程量清单错误和工程量偏差，上诉人提供的《预算书》备注部分明确载明，本报价不包括土建、水电、防水涂料及未列出项目的费用，因此双方约定不予调整合同价款的范畴是《预算书》上载明的工程量出现错误和偏差，并不包含水电防火涂料及未列出项目的费用。《预算书》未载明的部分系被上诉人主张的漏项部分，该部分不应当包含在固定价款398万元。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的固定价结算是指工程施工范围不超出施工合同约定的情形。上诉人一方面认可涉案工程存在大量的设计变更和工程量增加，又故意曲解该解释的规定，违背客观事实和诚实信用原则。4.本项目签证是被上诉人根据实际施工情况，主要工作内容和工序，都有监理的旁站、监督，是项目实际施工情况的真实记录，不存在虚假签证问题。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，上诉人应当支付应付工程款利息。二、一审在认定事实清楚的基础上，适用法律正确，程序合法。三、上诉人违背客观事实，故意曲解合同约定和法律规定，利用上诉拖延诉讼，违背诚实信用原则。综上，请求查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原告华通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款2078989.21元及相应利息。2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.依法判令被告支付工程价款246.2616万元及相应逾期利息（从2017年10月31日起算到被告付清工程款之日止）；2.评估费72600元由被告承担；3.本案诉讼费用由被告承担。 反诉原告超威公司向一审法院反诉请求：请求被反诉人支付违约金26万元。 一审法院认定事实：2017年5月10日，原告华通公司为承包人与被告超威公司为发包人签订《建设工程施工合同》（以下称《施工合同》）一份，《施工合同》约定：发包人将“山东超威新能源电池内化成项目3#厂房工程”发包给承包人；工程承包范围：施工图纸范围内除电器工程外的所有内容；合同工期：计划开工日期2017年5月31日同（以环评批复日期为开工日期），计划竣工日期2017年8月30日（以开工日期顺延90天为准），工期总日历天数90天；质量标准：工程质量符合《建筑工程施工质量验收规范》合格标准；签约合同价与合同价款形式：固定总价价款398万元。合同文件构成部分双方将“已标价工程量清单或预算书”约定为合同文件组成部分。合同专用条款一般约定部分约定：1.10.1出入现场的权利：承包人负责整修进场道路、桥梁、场内施工用道，满足施工及材料、设备运输需要，费用由发包人承担；为满足施工需要的临时设施、辅助设施及安全防护设施所发生的费用，由承包人承担。1.13工程量清单错误的修正：出现工程量清单错误时是否调整合同价款：否。允许调整合同价格的工程量偏差范围：无。专用条款发包人部分约定：以下工作由发包人代表完成，但最终须经发包人书面同意：1.工程设计变更及工程量确认；2.变更工程价款的洽商；3.处理索赔事项；4.工程进度款的确认及拨付；5.工程结算价款的确认。专用条款发包人部分约定：提供施工现场和施工条件“执行通用合同条款”。专用条款承包人部分约定：除另有约定外，承包人负责完成本工程施工所需（除清单列明的）的全部材料、设备的采购、验收、运输和保管；承包人负责包括材料的采购、运输、装卸、保管费用。“承包人负责做好施工场地周围建筑物、构筑物和地下管线、文物及花木的保护，费用由承包人承担。”因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：5000元/天。专用条款变更部分约定：所发生的工程设计变更，应由发包人驻工地代表与设计单位签字认可后执行，发生的工程量变更由发包人驻工地代表和现场的监理工程师承包方共同签字认可。10.4.1关于变更估价的约定：施工中发生的设计变更、追加项目，工程量按实计算；工程变更单价按下列原则计取：⑴按（2016）《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、现行《山东省建筑（安装）工程价目表》（营改增）单价，以套用鲁建标字【2016】40号文件规定取费程序确定价格，并经相关部门评审确认后执行或由承包人提报单价，经发包人及相关部门确认后执行。⑵其他情况，由承包人提出报价，按发包人及相关部门确认的价格执行。⑶设计变更追加项目工程竣工后，工程款由甲方委托审计公司出具的审计报告为准，一次性向乙方支付。投标单位所填报的投标报价在实施期间不因市场（政策）等变化因素而变动。11.1市场价格波动引起的调整：否。12.1合同价格形式为固定综合单价，规费和税金为不可竞争费用，应计入投标报价中。承包人负责做好施工场地周围建筑物、构筑物和地下管线及花木的保护，……承包人未能按合同约定完成上述工作时，应承担全部责任和费用。施工过程中发生的设计变更部分，工程量按实计算，并由发包人驻工地代表和现场的工程师、承包方、造价评审等相关部门共同签字认可。12.4付款方式：本工程完成±0.00支付工程价款的30%；主钢架安装完成付工程价款的20%；屋面墙面、雨水沟、室内地面完毕付工程价款的20%；工程竣工验收合格后付至工程结算价的95%，剩余5%的工程款作为质保金，缺陷责任期满后30日内一次性付清（不计银行利息），缺陷责任期为1年。2017年5月12日，案涉工程取得“建字第3709212017CZ0017号”《建设工程规划许可证》。合同签订后，原告组织施工，2017年6月30日，被告向原告发出联络事宜为《关于隐蔽工程未通过验收私自施工罚款通知》的《工作联系单》，以原告“施工D/48-1轴线未按照要求参照引出，模板局部位移，此节点未通过验收就对基础柱私自浇筑，导致基础柱位移严重，鼓膜、截面尺寸偏差较大”为由决定对原告罚款5000元，并限期原告于2017年7月5日前交付给被告，逾期“在支付工程款时双倍扣除”。原告工地代表在该工作联系单“回函内容”处签字。2017年7月12日，工程监理单位向原告发出《关于山东超威新能源电池内化成项目3#厂房暂停施工的通知》，内容为：“1.根据《山东省建筑工程施工许可管理办法》在规划范围内，未领取施工许可证的单位和个人，禁止工程施工。2.现基础±0.00已完成，但未经正规验收，不得继续施工，立即停止一切施工工艺。3.如私自施工，后果自负。”7月15日，原告向监理单位发出《监理通知回复单》，内容为：“我项目部收监理通知后，已经落实执行：1.已经落实停工，停止一切工序的施工；2.基础资料已经于2017年7月13日整改提交，等待正规验收；3.具体开工等待监理开工令。”2017年10月10日，宁阳县住房和城乡建设局颁发了案涉工程编号为370921201710100101的《建设工程施工许可证》。案涉工程于2017年10月30日验收，原被告、监理单位及设计单位均在综合验收结论为：“符合设计及施工质量验收规范，同意验收”的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签章确认验收合格。被告超威公司对合同固定价款398万元范围内尚欠付原告华通公司工程款39.40万元无异议。 案涉工程竣工验收后，被告委托“湖州建宁工程咨询有限公司”（以下称建宁公司）对工程“附属增加”变更部分造价审计，建宁公司审定数为539774元。因原被告对建宁公司的审计结果分歧较大，2018年7月3日，原被告会同建宁公司召开协调会议，最终形成案涉工程《审计会议纪要》，被告单位最终意见为：“合同价及承包范围明确，双方理解有差异，建议走法律程序解决。” 在《施工合同》签订前的磋商阶段，2017年4月16日，被告将自行编制的工程量清单及预算书提供给了原告，预算总价4197755.65元，《预算书》最后备注：“1.本报价包括主钢架、其他钢构件的加工制作运输和安装。2.本报价不包括土建、水电、防火涂料及未列出项目的费用。”2017年7月18日，原被告会同监理单位、设计单位共同会审图纸并共同签署了《图纸会审记录》，该记录载明：1.总说明“建筑做法说明”问题，地面做法：水泥稳定砂100厚、C25砼地面厚，答复意见：改为C25地面180厚。2.建施2排水沟大样图问题，排水沟墙体120砖墙；沟盖板厚度；1%坡度是否合理；SBS防水是否做？答复意见：改为240墙；沟盖板厚度100MM；坡度以厂房南门西侧检查井标高定排水沟坡度；SBS防水不做。内径尺寸不变。3.结施钢筋砼结构说明二.10.2）问题，明确砖基础、围护墙砖的强度等级，答复意见：0.000以下墙体材料为煤矸石实心烧结砖，M7.5水泥砂浆；0.000以上墙体材料为煤矸石实心烧结装，M5.0水泥砂浆。 2017年7月8日，因施工现场有通外厂区外的电缆明线横贯在建厂房以及停放铲车问题影响施工，原告向被告发出《001号工作联系单》，要求被告解决；2017年7月24日铲车移除，但直至工程竣工电缆线问题一直未解决，因此还造成周边群众阻挠施工事件。2017年8月15日，原告向被告及监理单位发出《009号工作联系单》，主要内容为：1.因工程防火单项工程施工须具有单项资质单独发包，所以原告在报价材料中未包含此项工程费用，被告编制的工程《预算书》也明确注明不含防火项目施工。2.厂房地面部分金刚砂面层预算书中不含，属漏项。3.因环境治理建筑材料价格上涨较大，要求调整价格。后双方未达成一致意见，被告将案涉工程的防火涂料施工部分承包给案外人“泰安广筑建筑安装工程有限公司”，工程价款244200元被告已经支付给了案外人。 施工过程中，因设计变更增加工程量原告共制作了24份《工程签证单》，其中有原告及监理单位签章而被告未签章的有：1.2017年8月6日《08号工程签证单》，签证内容为：铺设“石屑”场地和二次施工道路。2.2017年10月19日《13号工程签证单》，签证内容为3#厂房增加内容：⑴室外雨水井及铸铁雨水篦子；⑵室内地面彩色金刚砂面层；⑶室外爬梯；⑷厂房（D）轴线护窗3*3*47个。3.2017年10月26日《21号工程签证单》，签证内容为东北倒塌围墙修复。4.2017年8月12日《23号工程签证单》，签证内容为：由于电缆问题未解决相关村领导到现场干扰施工工地停工4小时损失。5.2017年5月19日《24号工程签证单》，签证内容为：厂房外地面增加工程量。关于《21号工程签证单》涉及的围墙修复部分，2017年9月30日原告华通公司向被告超威公司发出的《工作联系回复单》载明：由于被告指定的弃土位置区域狭小，另外有其他人在此处倒运土方和垃圾，且经历了地震，因大量雨水冲刷边坡，造成滑坡致围墙倒塌，为保证被告公司财产安全，原告“愿意先行对垮塌围墙进行修复，该项费用另行结算。” 案件审理过程中，原告申请对以下内容进行鉴定：一、对以下工程量及工程价款予以鉴定。1.被告提供的设计图纸包含但是其提供的预算书中未包含原告已经实际施工的工程量和工程价款。2.被告提供的设计图纸和预算书均未包含但是申请人已经实际施工的工程量和工程价款。二、被告未及时取得《建筑工程施工许可证》，致使原告形成的误工损失及材料上涨而造成的损失。金正公司接受一审法院委托后，组织原被告双方对案涉工程进行勘察、核对了工程量并听取了双方的异议。2019年1月21日，金正公司根据原被告在合同中约定的变更部分计价原则和我省公布的定额标准，出具了《13号工程价值鉴定报告》，审核结果为：案涉工程“3#厂房及附属工程价款为：6048615.52元，其中1.合同包干价格为3980000元；2.三方认可的变更签证部分672644.11元；3.申请方、监理工程师认可，被申请人不认可的变更签证部分361329.89元；4.施工图纸中已设计原报价中不包含的工程价款1034641.52元。”原告支付咨询费72600元。以上《13号工程价值鉴定报告》中，“申请方、监理工程师认可，被申请人不认可的变更签证部分”费用金额明细载有“构筑物工程37877.60元”，原被告一致认可该部分即为围墙修复费用。 被告对以上未签署意见的《工程签证单》及《13号工程价值鉴定报告》相关内容提出异议认为：首先，我们认为原告方请求鉴定的内容不符合合同约定和司法解释规定，对合同总价值外的鉴定不应准许。关于《13号工程价值鉴定报告》中合同约定以外的部分，一、原被告及监理三方认可的签证部分，系我方工作人员按照合同约定对于工程变更部分的签证认可，但不认可鉴定价值结论。二、原告和监理盖章的工程部分，一是被告方未予认可，我方有监理人员李良涛的视频证据证明监理签字的该工程单非施工现场签字确认，该监理人员一直未到现场进行监理，是工程结束后原告方持自己拟好的工程签证单，找到未在现场的监理牛玉杰集中加盖形成。对该部分施工变更，我方有理由相信是原告和监理人员在未加落实的基础上形成的证据，并不足以认定相关工程的存在，且该部分无法证明是否存在于合同总包款中。二是该鉴定报告，是按照山东省的定额消费标准来计算的，仅鉴定了单子上的价值，我们对该鉴定的方式有异议。工程签证单第21张，我方未签字的部分包括倒塌的东北侧围墙修复，我方认为该围墙修复系原告方在施工工程中未尽到合同义务而对倒塌的围墙进行了整修，即使监理人签字确认有该工程量，但该工程量的价款不应由我公司偿付。工程签证单第23项，我方未签字的电缆的损失、机械停工损失和用工量均不是我方原因导致，对鉴定报告中均作出了价值认定的结论不应作为确认我方偿付工程款的依据。对于鉴定发票，按照工程咨询的收费标准，我们认为收费过高，且我们对原告方支付的该款项的必要性有异议，有些按照法律规定是不应作鉴定的，该责任不应由我们承担。因此，对于该部分不应单单依据鉴定报告作为定案的依据。三、鉴定报告的第三部分，是原告方认为在涉及报价当中不包含的工程价款，但合同的施工范围包括在施工图纸中。合同约定除电器工程以外的所有工程项目由原告施工，只要在图纸范围之内，均在工程的承包范围内。因此，鉴定报告第三项，图纸当中包含的部分原告方不应按照变更价款要求我方支付。 双方均认可案涉工程中防火涂料消防工程系案外人组织施工，《13号工程价值鉴定报告》未专项明确该部分工程造价，经我院函询金正公司，2019年5月5日，金正公司复函我院：防火涂料造价为375263.12元。 一审法院认为，原告施工建设的案涉工程取得了建设工程规划许可，原告具有案涉工程的施工资质，原被告签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，双方切实履行了合同义务，《施工合同》系合法有效的合同，原被告均应当全面履行合同义务。双方在合同中约定“固定总价价款398万元”等内容，据此，案涉《施工合同》应认定为固定总价合同。 本案争议的焦点问题，一是被告提供的图纸中包含而《预算书》中不包含的施工内容部分工程价款是否应包含在合同固定价款中。二是被告自行委托建宁公司作出的审计报告是否应当作为本案认定案件事实的依据。三是被告是否应当支付未签署意见的《工程签证单》所载施工部分的工程价款。 第一个焦点问题。案涉《施工合同》中约定有“出现工程量清单错误时是否调整合同价款：否。允许调整合同价格的工程量偏差范围：无”的内容，原被告对以上内容的理解发生分歧，而正确理解以上合同内容，是解决第一个焦点问题的关键。一审法院认为，解释以上合同内容，应当遵循诚实信用和公平原则从合同整体上做体系解释。从合同约定看，不予调整合同价款的情形是“出现工程量清单错误”和“工程量偏差”，结合案涉合同签订前磋商阶段由被告提供的《预算书》备注部分明确载明“本报价不包括土建、水电、防火涂料及未列出项目的费用”的表述内容，足以认定原被告约定不予调整合同价款的范畴系《预算书》上载明的工程量出现“错误”和“偏差”，而并不包含“水电、防火涂料及未列出项目的费用”，《预算书》未载明的部分即原告主张的“漏项”部分不应当包含在固定价款398万元以内。现被告关于固定价款包含所有图纸内容的主张，既与其提供的《预算书》备注不符，也违反诚实信用原则，对原告不公平。综上，被告提供的图纸中包含而《预算书》中不包含的施工内容部分的工程价款不应包含在合同固定价款中，被告应当向原告支付该部分工程款。同时，原告并未组织施工防火涂料工程，该防火涂料工程系被告另行发包并支付了相应的工程款，被告关于应从原告工程款中扣除防火涂料工程款的主张，理由充分，依法应予支持。 第二个焦点问题，被告主张应当按照建宁公司的审计结果结算，不同意另行对案涉工程造价进行鉴定的理由，一是最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”二是《施工合同》约定“设计变更追加项目工程竣工后，工程款由甲方委托审计公司出具的审计报告为准，一次性向乙方支付。”一审法院认为，被告以上两个理由均不能成立。被告依据司法解释规范的是工程施工范围不超出施工合同约定的情形，而本案存在大量的设计变更和工程量增加，如对设计变更和工程量增加的施工内容一并计入固定价款不予考量，违背客观事实和公平原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条和第十三条的规定，建设工程施工合同双方当事人在诉前就工程价款结算达成协议或双方明确表示接受双方共同委托鉴定的意见的，不应准许一方在诉讼中的鉴定申请。而本案中，双方关于审计工程价款的约定系由“甲方”即被告自行委托，被告委托的审计机构也是与其具有常年合作关系的单位，原告也未明确表示接受该审计结果，被告以该关于审计的约定抗辩原告的鉴定申请，理由不充分。建宁公司作出的审计报告不能作为本案认定案件事实的依据。 第三个焦点问题，一审法院认为：首先需要明确的是，在《施工合同》中关于设计变更双方当事人有两处约定了相应内容，其一专用条款第10.1变更范围部分约定“发生的工程量变更由发包人驻工地代表和现场的监理工程师承包方共同签字认可”；其二第10.4.1变更估价原则部分约定“施工中发生的设计变更、追加项目，工程量按实计算”并同时约定了计价原则按照相关定额和价目表。根据以上合同约定及相关法律及司法解释，对被告关于该部分提出的异议认定如下：一、《13号工程价值鉴定报告》鉴定所依据的计价原则和消耗定额标准系原被告在合同中约定的标准，被告对按照山东省的定额消费标准来计算提出的异议不能成立。二、原被告在合同1.10.1出入现场的权利部分约定“承包人负责整修进场道路、桥梁、场内施工用道，满足施工及材料、设备运输需要，费用由发包人承担”，原告提供的《08号工程签证单》签证内容为“铺设“石屑”场地和二次施工道路”，该签证部分原告要求被告承担符合合同约定。三、原被告在合同中约定“承包人负责做好施工场地周围建筑物、构筑物和地下管线及花木的保护，……承包人未能按合同约定完成上述工作时，应承担全部责任和费用”。《21号工程签证单》签证内容为“倒塌围墙修复”，原告在关于围墙修复的《工作联系回复单》中也没有否认围墙倒塌有其堆放建筑土方的因素，原告就倒塌原因和费用负担未与被告达成合意的前提下，自行修复围墙从而要求被告承担费用的主张理由不充分，被告不同意承担该部分费用的主张符合合同约定，依法应当予以支持。四、原被告在合同中约定施工场地和条件部分执行通用条款，而《建筑工程合同通用条款》规定提供适宜的施工场地条件和协助解决对施工有干扰的外部条件是建设单位的责任和义务。《23号工程签证单》签证内容为“电缆问题未解决相关村领导到现场干扰施工工地停工损失”，协调被告厂区周边相邻村的关系既事关原告顺利施工，亦事关被告长期生产环境，因此，原告要求被告承担该停工损失的主张符合合同约定，也有利于被告长期利益，依法应当予以支持。被告未签署意见的另外两份《工程签证单》载明的施工内容系不在合同固定价款内的厂房增加内容及厂房外地面增加工程量，按照日常生活经验，该厂房内外增加部分如没有被告的指令原告不会组织施工。庭审中，被告认可以上《工程签证单》载明的工程实际存在，在案涉工程交付后被告正在实际从该增加工程中受益，被告以自己未签署相关签证单为由拒不承担建设费用，不符合诚实信用原则，对原告亦显失公平。 关于被告反诉要求原告支付逾期交工违约金25万元的请求，不应予以支持。其理由如下：《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据以上规定，申请领取施工许可证系被告作为建设单位的义务。2017年7月12日，监理单位以案涉工程未取得施工许可证为由要求原告停止施工，直至2017年10月10日被告方取得案涉工程的《施工许可证》，虽然在此期间原告仍有部分施工行为，但原告势必无法全面展开施工活动，因此造成工期延迟责任并不能归于原告；同时，案涉工程有大量的因设计变更增加的工程量，工期应当顺延，至2017年10月30日案涉工程竣工验收，应视为原告适当履行了合同义务，原告不应当承担逾期交工的违约责任。关于被告主张的“罚款”，一审法院认为，民商事合同双方当事人，在合同中约定发生违约时由违约方向守约方交付一定数额的“罚款”，可以视为双方约定违约责任承担的方式，在没有事前约定的前提下，一方并没有向对方“罚款”权利，除非违约方同意。原被告在《施工合同》中就工程出现质量问题时并没有事前约定“罚款”的权利，施工期间，被告以“隐蔽工程未通过验收私自施工”为由对原告作出罚款决定，原告仅在“回函内容”处签字，并没有表示同意的承诺，其在被告规定的期限内不予缴纳该“罚款”，系以实际行为表示不同意该“罚款”，被告以其单方作出的通知向对方主张“罚款”，没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上，原告诉请被告支付案涉工程价款的请求依法应当予以支持，其中合同固定价款范围内的欠款数额被告未提出异议，依法予以确认。消防涂料工程系被告另行发包给案外人施工，该部分工程价款应当予以扣除。施工中围墙倒塌修复费用由原告自行承担符合合同约定，被告要求扣除的理由充分，依法予以采信。原告要求被告支付工程欠款的利息，按照中国人民银行公布的贷款利率计算；其中合同约定的质保金自工程交付满一年另30日后计算利息，质保金为案涉工程总价款5635474.80元（合同内价款398万元及合同外价款1655474.80元）的5%计281773.74元。原告为查明案件事实支付的鉴定费72600元，由被告负担。被告的反诉请求，没有法律和事实依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东超威电源有限公司于本判决生效后七日内支付原告山东华通工程建设有限公司工程款2049474.80元【其中固定价款范围内欠款394000元，合同价款外部分1655474.80元（合同固定价款外部分2068615.52元-防火涂料造价为375263.12元-围墙倒塌修复费用37877.60元】。二、被告山东超威电源有限公司于本判决生效后七日内支付原告山东华通工程建设有限公司工程欠款利息【其中以工程款1767701.06元（工程欠款2049474.80元-质保金281773.74元）为基数，自2017年10月31日以中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2018年10月30日；以工程款2049474.80元为基数，自2018年10月31日以中国人民银行公布的贷款基准利率计算至债务清偿之日】。三、被告山东超威电源有限公司于本判决生效后七日内支付原告山东华通工程建设有限公司鉴定费72600元。四、驳回原告山东华通工程建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告山东超威电源有限公司的反诉请求。案件受理费27081元，诉讼保全费5000元以上共计32081元由被告山东超威电源有限公司负担。反诉费5200元减半收取2600元由被告山东超威电源有限公司自行负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、对于上诉人超威公司提供的图纸中包含，而预算书中不包含的施工内容部分的工程价款应否计入合同固定总价范围；二、金正建设项目管理公司出具的审核鉴定报告能否作为本案定案依据；三、一审法院对施工现场道路铺设及停工损失的认定是否正确，对工程款利息的认定是否正确；四、上诉人在一审中的反诉请求应否支持。 关于第一个争议焦点，对于上诉人超威公司提供的图纸中包含，而预算书中不包含的施工内容部分的工程价款应否计入合同固定总价范围的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第四条签约合同价与合同价格形式约定为人民币叁佰玖拾捌万元整，合同价格形式为固定总价。第四条合同文件构成部分约定，已标价工程量清单或预算书与协议书一起构成合同文件。而双方签订的第三部分专用条款12.1合同价格形式部分又约定，本工程采用固定综合单价的承包方式。综合双方合同的上述约定，应当认定双方约定的不予调整的合同价款范围应是《预算书》上载明的工程量范围内的施工内容。《预算书》中未载明的部分，虽然在被上诉人提供给上诉人的施工图纸的范围之内，根据双方当事人的上述合同约定并本着诚实信用的原则，应依法认定为不在双方确定的合同价款398万元范围之内，一审法院对于该部分认定并无不当，本院依法予以维持。上诉人超威公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，金正建设项目管理公司出具的审核鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。上诉人超威公司主张金正公司出具的审核鉴定报告不能作为本案的定案依据，其主要理由有两个方面，一是根据双方合同约定，本案工程属于固定总价，不应再进行鉴定；二是认为金正公司的工作人员不具有鉴定资质。本院认为，关于双方合同是否属于固定总价，根据双方合同约定确实具有一定模糊性，双方对于被上诉人华通公司提交的《预算书》中不包括而原图纸中有的施工内容是否在合同约定的固定总价中有争议，且施工过程中确实存在工程量的变更，并结合本院对上述第一个争议焦点的分析，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，故对上诉人超威公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于金正建设项目管理公司及其工作人员资质问题，金正建设项目管理公司系山东省高级人民法院综合类鉴定机构名录在册机构，鉴定人杜某具备相关工作资质，且该机构系由一审法院依法委托，鉴定程序并无违法、违规之处，对上诉人超威公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。 关于第三个争议焦点，一审法院对施工现场道路铺设及停工损失的认定是否正确，对工程款利息的认定是否正确的问题。本院认为，根据双方施工合同约定，施工中发生的设计变更、追加项目，工程量按实结算。被上诉人华通公司提交的2017年8月6日第《08号工程签证单》对于道路铺设的签证问题，虽上诉人超威公司未在甲方签证人处签字盖章，但作为上诉人超威公司委托的现场监理公司泰安市银桥工程建设监理有限公司宁阳分公司加盖了公章，并有工程师牛玉杰签字，足以认定签证内容的真实性，且该签证的相关内容亦符合双方施工合同第1.10.1的相关约定，一审法院予以认定并无不当，本院予以维持。《23号工程量签证单》关于电缆问题未解决导致的停工、误工损失问题，亦有监理单位及监理工程师的盖章、签字，亦应依法予以认定。上诉人的该项上诉理由，无事实和法律依法，本院亦不予支持。 关于第四个争议焦点，上诉人超威公司在一审的反诉请求应否支持的问题。上诉人超威公司一审反诉要求被上诉人华通公司支付逾期交工违约金25万元，而根据查明事实，涉案工程直至2017年10月10日方取得《建设工程施工许可证》，在此之前虽然被上诉人华通公司存在部分施工行为，但势必无法全面展开施工活动，上诉人超威公司作为建设单位具有申领施工许可证明的法定义务，因其自身未能为被上诉人提供合法施工条件，由此产生的工程逾期责任应由其自身承担。另外，根据被上诉人华通公司提交的工程量签证单来看，涉案工程施工过程中存在诸多工程量变更，被上诉人华通公司亦具有顺延工期的正当理由。据此，一审法院对上诉人超威公司的该项反诉请求不予支持，并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人山东超威电源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27081元，由上诉人山东超威电源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 宋许科 审判员 张晓丹 二〇一九年十一月二十八日 书记员 许安冉