安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3033号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市，统一社会信用代码91340000148940656D。法定代表人：程鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：周永闯，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽凤阳京都物流产业园有限公司，住所地安徽省凤阳县，统一社会信用代码91341126060801563K。法定代表人：陈灿妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：王苏敏，安徽大友昱达律师事务所律师。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人安徽凤阳京都物流产业园有限公司（京都物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一建公司全部诉讼请求并驳回京都物流公司反诉请求或发回重审；2.京都物流公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案是否存在实际施工人，并非一审法院审理的范围，也不影响一建公司依据合同的相对性向京都物流公司主张权利。一审法院查明“周玉超”为案涉工程的实际施工人，并认为其领取的款项系工程款，属于明显认定事实不清，应当依法撤销一审判决，并查明案件事实后改判或发回重审。因案涉工程由一建公司中标后，与京都物流公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，一建公司依合同约定向京都物流公司追索工程款，与是否存在实际施工人无关，且案涉工程不存在分包或转包的情形，亦不存在实际施工人。二、一审法院认为：周玉超“为案涉工程实际施工人，并结合行业习惯及京都物流公司提供的相应证据材料，进而认定京都物流公司向案外人周玉超支付的借款系为支付案涉工程款，并从一建公司诉请的工程款中扣除，系明显存在认定事实不清，明显违反合同相对性的原则，明显适用法律错误。即使案涉工程存在实际施工人，京都物流公司提供的证据亦不能证明周玉超等人系案涉工程的实际施工人，且周玉超等并非本案的诉讼主体，在其未以当事人身份到庭参加诉讼的情况下，人民法院不宜对其是否为实际施工人予以认定，否则将会剥夺了案外人的诉讼权利。一审中，京都物流公司向法院提供的证据仅能证明已向一建公司支付工程款4199900元，一建公司并未委托案外人周玉超等人收取工程款，京都物流公司向周玉超等人的转账或记账凭证不能证明系接受一建公司委托收取的工程款。三、一审法院未能考虑建筑行业的实际情况，径直依据案涉合同之约定判决一建公司承担相应的违约责任，明显存在违约金计算标准过高的情形，依法应当予以驳回或核减。一建公司已经向法院表明案涉工程延期原因系京都物流公司未能按照合同之约定支付工程款所导致，系京都物流公司违约在先，其主张延误工期的违约金的反诉请求无事实和法律依据。退一步讲，最高人民法院在相关民事审判会议纪要中明确指出违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点。据此，即使一建公司承担延误工期的责任，京都物流公司主张的违约金的计算标准过高，一审法院径直按照案涉合同之约定判决一建公司承担违约责任，明显存在认定事实不清，适用法律错误的情形。京都物流公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.京都物流公司代一建公司向实际施工人支付的工程款应当在双方结算工程款时予以抵扣，一审法院查明的实际施工人身份以及领取的金额符合法律规定。3.双方约定的工期是60天，实际施工日期是291日，延误工期231天，京都物流公司考虑部分客观因素，主张178天延误工期符合法律规定。按照约定延误工期违约金一建公司应按3000元计算每天，京都物流公司主动降低为1000元每天计算。综合整个工程项目造价，京都物流公司违约金的主张符合法律规定，并非过高。一审法院认定事实合法有据，应当予以支持。一建公司向一审法院起诉请求：1.依法判决京都物流公司立即向其公司支付工程款921987.48元及逾期付款违约金（以665893.48元为基数，按照年利率6%为标准，自2015年10月23日计算至实际清偿日止；以256094元为基数，按照年利率6%为标准，自2017年1月25日计算至实际清偿日止）；2.依法判决一建公司对凤阳京都物流产业园6#、10#楼商铺工程项目就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.判决京都物流公司承担本案的诉讼费用。京都物流公司反诉请求：1.依法判决一建公司向京都物流公司赔偿工期延误违约金178000元（期间自2014年7月31日至2015年1月26日，178天，每天1000元）；2.反诉费用由一建公司承担。一审法院认定事实：2013年5月22日，京都物流公司（甲方）与一建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，一建公司承建京都物流公司发包的凤阳京都物流产业园6#、10#楼商铺建设工程，合同价款为5115000元，质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏为伍年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2013年8月23日，京都物流公司（甲方）与一建公司（乙方）就案涉工程签订《建设工程施工合同补充协议书》，合同约定：工期要求：本工程工期60日历天（不含已经完成的框架结构），含所有的法定节假日在内，开工日期以本工程施工承包协议签订之日后10天为准。工程款（进度款）支付：1.合同内全部主体框架结构工程全部完工且验收合格后10天内支付工程实际完成量的80%工程进度款；2.合同内全部主体砌体、门窗工程全部完工且验收合格后10天内支付工程实际完成量的80%工程进度款；3.合同内全部主体内外墙抹灰、水电安装工程全部完工且验收合格后10天内支付工程实际完成量的80%工程进度款；4.合同内全部工程竣工且验收合格后一个月内支付工程实际完成量的80%工程进度款；5.工程全部竣工备案及工程竣工决算后一个月内付工程价款95%的工程款；6.剩余工程价款的5%的工程款作为质量保修金（无息），保修期满后付清。特约事项：。3.对于工程款进度款支付，甲方应按双方约定时间及时支付，若超过一个月，按拖欠的工程款千分之五的利息（月息）支付给乙方，乙方有权停工，甲方承担违约责任；4.乙方实际施工工期超过本协议工期（以参加竣工验收的相关单位一致通过验收合格日期为准）则每超过一天乙方支付给甲方人民币3000元罚款并承担由工期延误而造成的各项经济损失和法律责任。9.本工程以本承包协议书为准，正本合同及招标文件等不作为决算及取费、工期等依据，只作为办理有关报建手续使用。2014年3月26日，经监理单位明光海鸽建设监理有限公司审核同意，出具开工报告，载明“相关工作已就绪，定于2014年4月1日正式开工。”。2015年1月16日，案涉工程竣工验收合格备案。2015年9月24日，安徽盛唐工程项目管理有限公司就案涉工程出具《建设工程造价审核报告书》，案涉工程审核定价为5121887.48元。京都物流公司于2013年1月21日支付一建公司工程款1300000元，于2013年8月29日支付一建公司工程款550000元、150000元，于2013年9月11日支付一建公司工程款199900元，于2014年1月9日支付一建公司工程款300000元，于2014年1月27日支付一建公司工程款400000元，于2014年7月11日支付一建公司工程款200000元，于2014年8月29日支付一建公司工程款200000元，于2015年2月15日支付一建公司工程款500000元，于2015年6月1日支付一建公司工程款400000元。京都物流公司于2015年9月25日支付周玉超工程款100000元，于2015年9月26日支付周玉超工程款60000元，于2015年10月31日支付周玉超工程款35000元，于2015年11月15日支付周玉超工程款10000元，于2016年3月17日支付周玉超工程款20000元，于2016年8月1日支付农民工工资50000元。京都物流公司原法定代表人连茂桃于2015年10月25日支付周玉超工程款15000元。一审法院另查明，本院（2015）凤明二初字第00383号民事判决中查明，2012年12月4日，周玉超与石延茂签订了一份《合伙经营施工协议书》。约定：周玉超与石延茂合伙承包凤阳奋祥物流钢材市场（现更名为凤阳京都物流公司产业园）商铺6#、10#楼的施工工程；周玉超与石延茂对合伙经营施工的投入按各50%出资，盈利按各50%分配，亏损按各50%分担。2014年2月27日，周玉超作为甲方与乙方石延茂签订了一份《协议书》。《协议书》载明“经中间人从中协调，甲乙双方通过友好协商，就双方合作承包凤阳县板桥工业园凤阳奋祥物流钢材市场（现为凤阳京都物流公司）商铺6#、10#楼建筑工程施工项目，现因乙方退股，经甲方同意，双方经协商一致，并自愿达成如下协议，供双方遵照执行”。2015年1月30日，周玉超承建的工程竣工，并通过验收。2015年2月15日，京都物流公司向安徽一建汇款500000元。2015年2月18日，周玉超向李龙英出具一份领条，载明“今领到李龙英工程款490000元”。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张或反驳对方的主张应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。关于本诉部分，案涉工程于2015年1月16日经竣工验收合格备案，于2015年9月24日经审核定价，审定金额为5121887.48元。根据双方签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》的约定，京都物流公司应当按照约定支付相应款项。关于京都物流公司主张周玉超、尚某为案涉工程实际施工人，京都物流公司及京都物流公司原法定代表人连茂桃支付周玉超、尚某的款项应为案涉工程工程款，一建公司辩称案涉工程不存在实际施工人，且京都物流公司及其原法定代表人连茂桃支付周玉超、尚某的款项均是借款，也没有经过其公司授权委托，所转款项与本案无关。结合安徽省凤阳县人民法院（2015）凤明二初字第00383号民事判决中查明的事实及本案京都物流公司提交的证据，可以证实周玉超为案涉工程实际施工人。虽然周玉超所领取的款项均以借条的形式出现，但是结合行业习惯及京都物流公司提交的记账凭证、转账记录，认定京都物流公司及京都物流公司原法定代表人连茂桃支付周玉超的款项为案涉工程工程款，且上述款项承包人与实际施工人结算时可以扣除，亦未损害承包人一建公司的权益。通过证人尚某的证言，其虽陈述为案涉工程实际施工人，但对其所承接工程量及承包人所欠其具体款项均不清楚，结合庭审中查明的证据，其作为农民工亦领取过款项，故京都物流公司主张尚某为案涉工程实际施工人及其所领取的款项为案涉工程工程款证据不足，不予采信。根据《房屋建筑工程质量保修书》“质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏为伍年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”及《建设工程施工合同补充协议书》“工程款（进度款）支付：。6.剩余工程价款的5%的工程款作为质量保修金（无息），保修期满后付清”的约定，案涉工程质保期应当以最长期限为准，即五年。案涉工程于2015年1月26日经竣工验收合格备案，截止庭审之日，质保金返还期限未到，返还条件未成就。根据《建设工程施工合同补充协议书》“。5.工程全部竣工备案及工程竣工决算后一个月内付工程价款95%的工程款；6.剩余工程价款的5%的工程款作为质量保修金（无息），保修期满后付清。特约事项：。3.对于工程款进度款支付，甲方应按双方约定时间及时支付，若超过一个月，按拖欠的工程款千分之五的利息（月息）支付给乙方，乙方有权停工，甲方承担违约责任。”的约定，案涉工程竣工结算日期为2015年9月24日，京都物流公司应当于2015年10月24日之前付至工程价款的95%，即4865793.11元。京都物流公司未按照约定付款，应当支付合同约定的利息，利息的起算日期为2015年11月24日，截止2015年11月24日，京都物流公司未付款金额为445893.11元。经本院核定，截止2016年8月1日，京都物流公司未付工程款为375893.11元，利息为1879.44元，以后利息以375893.11元为基数，从2016年8月1日起按照年利率6‰计算至实际付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”及第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的约定，应以工程最终的竣工总价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的起算时间。案涉工程于2015年9月24日审核定价，根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》的约定，最终的竣工总价款的应付款时间为2015年10月24日，因此一建公司主张对京都物流公司6#、10#楼商铺工程项目就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权超过法律规定的六个月期限，其公司该项主张不予支持。关于反诉部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，案涉工程承建方一建公司于2014年3月26日经监理单位明光海鸽建设监理有限公司审核同意，出具开工报告，载明“相关工作已就绪，定于2014年4月1日正式开工。”，本案认定案涉工程实际开工日期为2014年4月1日。根据庭审查明的事实，案涉工程于2015年1月16日经竣工验收合格备案，案涉工程实际工期为291天。根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》“工期要求：本工程工期60日历天（不含已经完成的框架结构），含所有的法定节假日在内，开工日期以本工程施工承包协议签订之日后10天为准”及“。4.乙方实际施工工期超过本协议工期（以参加竣工验收的相关单位一致通过验收合格日期为准）则每超过一天乙方支付给甲方人民币3000元罚款并承担由工期延误而造成的各项经济损失和法律责任。”的约定，一建公司未按照合同约定工期完成施工构成违约，应承担相应违约责任。双方对违约金标准进行了约定，应充分尊重当事人意思自治原则，京都物流公司自愿降低违约金标准为每天1000元，不违反法律规定，其公司要求一建工程承担违约金178000元予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第五条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽凤阳京都物流产业园有限公司于本判决生效后十日内支付安徽省第一建筑工程有限公司工程款375893.11元及利息1879.44元(以后利息以375893.11元为基数，自2016年8月1日起按照年利率6‰计算至实际付清之日止)；二、安徽省第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付安徽凤阳京都物流产业园有限公司违约金178000元；三、驳回安徽省第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24704元，减半收取计12352元，由安徽省第一建筑工程有限公司负担7316.10元，安徽凤阳京都物流产业园有限公司负担5035.90元；反诉费用1930元，由安徽省第一建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：1.一建公司要求京都物流公司支付工程款921987.48元及逾期付款违约金的请求能否成立；2.一建公司对凤阳京都物流产业园6#、10#楼商铺工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权；3.京都物流公司要求一建公司赔偿工期延误违约金178000元的请求能否成立。关于争议焦点1、一建公司要求京都物流公司支付工程款921987.48元及逾期付款违约金的请求能否成立问题。因一建公司与京都物流公司所签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，均为有效合同。由于一建公司与京都物流公司均认可涉案工程同安徽省凤阳县人民法院（2015）凤民二初字第00383号民事判决书中认定的周玉超和石延茂所实际施工的工程系同一工程，而（2015）凤民二初字第00383号民事判决书认定周玉超、石延茂系凤阳京都物流产业园6#、10#楼工程的实际施工人。故周玉超、石延茂从京都物流公司所领取的实际施工的涉案工程款应从涉案工程价款中进行扣减。一建公司与京都物流公司对涉案工程总造价为5121887.48元均无异议，且按一建公司与京都物流公司签订的合同约定至一建公司起诉时应付工程款为4865793.11元（5121887.48元×95%）。而京都物流公司所提供的证据可证实截止至2016年8月1日前其已向一建公司及周玉超、石延茂等支付涉案工程款4489900元。故京都物流公司截止至2016年8月1日时仍欠一建公司应付工程款375893.11元，一审判决京都物流公司支付一建公司应付工程375893.11元符合双方合同约定，亦不违反法律规定，本院予以确认。由于京都物流公司未能按合同约定期限支付涉案工程款，其应按合同约定支付逾期付款违约金。一审法院按照合同约定分段计算逾期付款违约金并无不当，本院对此予以确认。故一建公司除一审判决京都物流公司支付其工程款及逾期付款违约金以外的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于争议焦点2、一建公司对凤阳京都物流产业园6#、10#楼商铺工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。由于一建公司与京都物流公司所签订《建设工程施工合同补充协议书》…。工程款（进度款）支付：…。6、剩余工程价款的5%的工程作为质量保修金（无息），保修期满后付清。而涉案工程保修期尚未届满。由于涉案工程质量保修金本质上属于建设工程价款的一部分，只是为了让发包人确保建设工程质量。返还建设工程价款中预扣的工程质量保证金可视为附期限的工程价款支付义务，该期限即为合同约定或者法律规定的缺陷责任期，本案质量保证金返还的期限尚未届满。而本案工程项目中工程总价款可视为同一债务，进度款的支付可视为分期付款，本案应付款的最后计算期限应自质量保证金应予返还之日开始计算。故涉案工程价款优先受偿权的起算点应从工程质量保证金应予返还之日开始计算。而涉案工程质量保证金的返还期限尚未届满，故一建公司请求对凤阳京都物流产业园6#、10#楼商铺工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的上诉理由成立，本院予以支持。关于争议焦点3、京都物流公司要求一建公司赔偿工期延误违约金178000元的请求能否成立问题。由于一建公司未能合同约定的期限履行完施工义务，一建公司依合同约定应向京都物流公司承担逾期完工违约责任。而双方在《建筑工程施工合同补充协议书》中对逾期完工应承担的违约责任及违约金标准已作明确约定，虽然合同约定的违约金计算标准过高，但京都物流公司在反诉过程中已自行进行酌减。而一建公司虽然称违约金过高，但其未能提供确凿充分的证据证实京都物流公司按酌减后的违约金计算标准主张违约金仍过高，一审法院根据本案实际情况按京都物流公司酌减后的违约金计算标准判决一建公司向京都物流公司支付逾期完工违约金并无不当，本院予以确认。一建公司的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，一建公司的上诉请求部分成立。对一建公司的上诉请求成立部分，本院予以支持；对一建公司上诉请求不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省凤阳县人民法院民事判决第一、二项，即“一、安徽凤阳京都物流产业园有限公司于本判决生效后十日内支付安徽省第一建筑工程有限公司工程款375893.11元及利息1879.44元(以后利息以375893.11元为基数，自2016年8月1日起按照年利率6‰计算至实际付清之日止)；二、安徽省第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付安徽凤阳京都物流产业园有限公司违约金178000元；”；二、撤销安徽省凤阳县人民法院民事判决第三项；三、安徽省第一建筑工程有限公司就安徽凤阳京都物流产业园有限公司应付工程款375893.11元对其承建的案涉凤阳京都物流产业园6#、10#楼商铺工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权;四、驳回安徽省第一建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费11041元，由安徽省第一建筑工程有限公司负担10000元，安徽凤阳京都物流产业园有限公司负担1041元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一九年十一月十八日书记员  曹琰玲附本案适用相关主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。