辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7940号上诉人（原审原告）：大连中影华臣影业集团有限公司，住所地辽宁省大连市中山区五五路**。法定代表人：乔文胜，董事长。委托诉讼代理人：孙庭超，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马金颖，女，1975年11月4日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘彦东，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人大连中影华臣影业集团有限公司（以下简称“中影华臣公司”）因与被上诉人马金颖劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中影华臣公司的委托诉讼代理人孙庭超、被上诉人马金颖的委托诉讼代理人刘彦东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中影华臣公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。2.一审案件受理费及二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要体现在以下方面：一、一审未认定被上诉人属于严重失职、给用人单位造成重大损害之情形，系事实认定错误、适用法律错误。上诉人解除被上诉人劳动合同系因被上诉人严重失职、营私舞弊、涉嫌配合其他被辞退高管共同侵占上诉人资产，给上诉人的经营、运营带来严重影响，已导致上诉人出现失控的状态，且被上诉人配合其他被辞退高管一直实际控制着上诉人的运营管理直至2018年12月，上诉人及下属各公司均在被上诉人及其他被辞退高管实际控制之中，被上诉人已构成严重失职，上诉人对被上诉人严重失职的行为进行过处分，但被上诉人仍不修正其行为依旧不服从管理，故上诉人为合法解除与被上诉人的劳动合同。（一）被上诉人配合其他被辞退高管（姜楠、孙乐祥、李晓彤）在对外签订合同过程中欺骗上诉人，误导上诉人签订合同，并且未经批准在明知装修招投标制度的情况下，擅自订购装修材料且价格畸高，给上诉人造成严重损失。（二）被上诉人不服从上诉人管理和工作安排，拒不执行上诉人提出的工作任务和要求，给上诉人的运营、经营管理造成严重影响。虽然上诉人己与被上诉人在2018年9月21日解除劳动合同，但被上诉人及其他三位高管总经理姜楠、副总经理、工会负责人李晓彤（另案处理中）一直实际控制公司的运营管理直至2018年12月，公司的财产、财务印章、工会公章等均在其四人控制中，直接导致上诉人及下属公司运营管理失控，上诉人无法有效获得工会关于解除劳动合同的回函等手续材料。前述事项均严重影响上诉人的正常运营、增加上诉人的经营管理成本，直接及间接给上诉人的财产造成严重损失，故被上诉人的行为构成严重失职。（三）被上诉人作为上诉人原高管成员，在未经股东会决议审议通过分配利润的情况下，利用职务便利，以股东分红的名义侵占公司资金，涉嫌职务侵占犯罪，给上诉人造成严重的经济损失。（四）被上诉人对于上诉人多次提出的各项管理制度、财务制度的安排均提出异议，并且采取不配合、不执行的强硬态度拒绝服从工作安排。综上所述，因被上诉人严重失职、营私舞弊、涉嫌侵占公司资金等行为给上诉人造成重大损害，属于我国《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的用人单位可合法解除其劳动合同的情形，故被上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金不应得到支持。二、一审法院判定上诉人解除程序违法，系认定事实错误、适用法律错误。因被上诉人及其他三位高管总经理姜楠、副总经理、工会负责人李晓彤（另案处理中）一直实际控制公司的运营管理直至2018年12月，公司的财产、财务印章、工会公章等均在其四人控制中，直接导致上诉人及下属公司运营管理失控。因李晓彤是被辞退当事人之一，且是工会负责人，其是公司工会唯一的工作人员，公司无法跟其取得任何形式的联系，其拒绝接收公司任何的通知并拒绝回复，法律不应强人所难。同时，由于上诉人的实际经营管理权一直由被上诉人在内的被辞退高管控制，上诉人一直处于失控状态，上诉人直至一审起诉前都未能进入正常经营管理状态，董事会成员及现高管团队一直未能在一审起诉前正常管理、控制公司，故上诉人毫无可能完成一审法院判决中所述的在一审起诉前进行“组织工会并选举工会主席、听取职工代表意见、重新召开职工大会选举工会主席、向当地总工会征求意见等方式变通履行通知工会的义务”。三、一审判决被上诉人劳动关系存续期间认定有误，系法律适用错误。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，故一审法院经济赔偿金计算方式有误。同时，被上诉人于2006年12月从上诉人处离职，到新城市电影城工作。被上诉人于2007年4月重新入职至上诉人处工作，故被上诉人与上诉人劳动关系存续期间应自2007年4月开始计算（2007年4月至2018年9月劳动关系存续期间共计11年零6个月）。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，违背民事法律规定。请求二审法院依法查明事实，予以发回重审或改判，维护上诉人之合法权益。马金颖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人的职位是财务总监，其工作内容及职责均是按照公司财务相关的规定及流程进行。而影院项目的续约及装修等问题属于公司的经营行为，完全不属于其财务总监职权范围内，与被上诉人无任何关系。合同续约装修等相关款项的支出亦是根据双方签订的正规合同及公司上级领导的批复后进行款项的支付，被上诉人能够尽职尽责，不存在严重失职、营私舞弊，给单位造成严重损失的行为。2018年6月9日上诉人通过了2018年第一次董事会决议，议案三“公司营业执照、公章等证照、印鉴交由公司法定代表人或其指定人员保存和管理。鉴于公司现任董事长（暨法定代表人）卜树升已提出辞去董事职务，前述公司证照、印章管理安排自公司董事会选举出新的董事长（暨法定代表人）之日起施行。”2018年6月25日第二次董事会才选举产生了新任董事长乔文胜。乔文胜上任后也没有向被上诉人提出过向其交付或向任何指定人员移交证照、印章的指令要求，公司更没有下达过将公司证照印章等移交给特定部门或人员管理的文件通知。证照和印章的管理均有管理规范，正常由相关管理部门保管，公司的公章及证照等始终能够正常使用，从未出现公章证照使用困难或受阻碍的情形，不存在被上诉人恶意控制公章证照的事实。2018年的预算任务和财务等方面工作由相关人员均已按照要求及时上报，“2017年股东分红的依据”是指13名股东转让股权事项中的内容，涉及的法律关系是合肥中投中财公司与13名原大连华臣公司股东之间有关转让股份事项，相关材料的留存并非被上诉人的工作职责范围内的事项，客观上无法提供。自2018年9月21日上诉人作出的免职和解除被上诉人的劳动合同的通知下发后，被上诉人便不再行使任何职务权利，对公司任何业务及经营管理再无权参与，也再未下达任何职务指令。根本不具备控制公章财务章或利用其职务阻挠公司运行、控制公司的客观条件。并且上诉人根本没有履行过通知工会的程序，不可能存在回函，上诉人的陈述不符合常理和逻辑，自相矛盾。被上诉人不是公司的股东，无权取得股东利润，在履行工作职责过程中，从未侵占公司的任何资金。被上诉人作为财务总监，对该笔股东待分配利润的款项是依照股权收购合同及股东大会决议，按照公司分配股利的流程进行支付，收到该笔款项的收益者系包括文化局在内的13名公司股东。“2017年股东分红的依据”涉及的法律关系是合肥中影公司与13名原大连华臣公司股东之间有关转让股份事项，与本案劳动争议纠纷不属于同一法律关系。2018年7月18日、7月19日会议，“增加蒋煜为财务总监”与事实不符。被上诉人认为徐慧桐及蒋煜当时非公司工作人员，没有合法的任职和劳动关系的依据，没有经过招聘、考核，直接任职和安排公司财务工作违反公司制度规定。作为财务总监，不能无原则地放弃执行规则，对重要岗位的任职人员调整提出异议是职责所在，目的也是为维护公司的利益和安全。因此，被上诉人作为财务总监的异议权是职责所需，无可指责。一审中的录音证据亦能证明被上诉人的职业操守和认真履职事实，乔文胜董事长或上诉人公司在会议结束当天直至被上诉人被免职解除劳动合同止，从未对被上诉人人作出过任何处分。二、一审判决认定上诉人解除程序违法，系认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人单方解除劳动合同程序违法。上诉人于2018年9月21日作出的《关于解除姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款，解除与被上诉人的劳动合同关系，以邮寄的方式送达给被上诉人，上诉人解除与被上诉人的劳动合同并未按照《工会法》第二十一条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定通知工会，程序违法。上诉人从未向工会发送过任何通知文件，工会负责人李晓彤个人除了接收过上诉人快递形式发送的《关于解除姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》外，从未接到过被上诉人发给工会的任何文件。一审庭审中，上诉人的法定代表人乔文胜已明确表示上诉人没有给公司工会寄送任何文件。因此上诉人单方解除被上诉人的劳动关系并没有依法经过通知工会的程序，系程序违法。其次，上诉人也未按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，在起诉前补正有关程序，仅以上诉人单方作出《情况说明》的方式辩解不能履行通知无法令人信服，上诉人根本没有履行通知的程序，强行解除劳动关系，违反法律强制性规定，侵害被上诉人劳动者的合法权益，应当承担相应的赔偿责任。三、一审判决认定被上诉人在上诉人的工作年限准确，计算赔偿金数额适用法律正确。被上诉人自1998年7月起到上诉人单位工作，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故赔偿金的起算时间1998年7月，直至被上诉人收到《解除劳动合同通知》之日即2018年9月25日止，劳动关系存续共计20年2个月。虽然在此期间有个别时间段的社保缴费主体是上诉人的关联单位，被上诉人是受上诉人公司指令安排做一些工作，但并不影响双方劳动关系的存续和期限的认定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，被上诉人在计算赔偿金的工作年限时，应合并计算在内。被上诉人被解除劳动合同前十二个月的平均工资为12290元，上诉人应当依法支付的赔偿金为503876元（12290元/月×20.5个月×200%=503876元）。中影华臣公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不向被告支付赔偿金485727元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告前身为大连市电影发行放映公司，自1992年11月19日成立，2004年6月18日变更名称为大连电影有限公司，2011年11月24日名称变更为大连华臣影业集团有限公司，2017年8月15日变更名称为大连中影华臣影业集团有限公司。被告于1998年7月毕业分配至大连市电影发行放映公司工作，2004年1月1日被告与在电影有限公司（一审笔误，应为大连电影有限公司）签订《劳动合同书》，期间双方多次续签，自2010年1月1日起双方签订无固定期限劳动合同；2012年1月1日劳动合同变更，变更单位名称为大连华臣影业集团有限公司；2017年8月15日劳动合同变更，变更单位名称为大连中影华臣影业集团有限公司；2017年9月1日劳动合同变更，被告岗位变更为财务总监。2017年9月8日原告做出《关于大连中影华臣影业集团有限公司干部任命的决议》，决议内容为“经董事会研究，决定聘任姜楠为公司总经理；孙乐祥、李晓彤为公司副总经理；马金颖为公司财务总监。聘期三年。自2017年9月1日至2020年8月31日。”2018年9月21日，原告做出《关于姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》，决定免去申请人（一审笔误，应为被告）大连中影华臣影业集团有限公司财务总监职务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）款，决定从即日起解除与被告的劳动合同关系，并以邮寄的方式送达被告，原告解除与被告的劳动合同没有通知工会。被告离职前12个月的平均工资为11847元。原告为被告工资发放至2018年9月。另查，被告马金颖作为申请人于2018年10月15日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为原告大连中影华臣影业集团有限公司。其请求为：要求被申请人一、支付违法解除劳动合同赔偿金503876元；二、支付2017年度奖金77414元。后大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字[2018]第1713号仲裁裁决书，裁决：被申请人于本裁决生效之日起十日内，支付申请人违法解除劳动合同赔偿金485727元；二、驳回申请人其他仲裁请求。后被申请人不服该裁决，诉至法院。一审法院认为：本案的争议焦点为原告解除与被告的劳动合同是否违法。（1）原告依据《劳动合同法》第三十九条第（三）款“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”为由，据此作出《关于姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》解除与被告马金颖的劳动合同。上述解除的理由需由原告提交相关的认定依据。现原告未能提出所依据的相关事实。原告提出解除的理由：1.被告配合其他被辞退高管（姜楠、孙乐祥、李晓彤）在对外签订合同过程中欺骗原告，误导原告签订合同，并且未经批准在明知装修招投标制度的情况下，擅自订购装修材料且价格畸高，给原告造成严重损失。2.被告不服从原告管理和工作安排，拒不执行原告提出的工作任务和要求，给原告的运营经营管理造成严重影响。3.被告作为原告原高管成员配合其他两位被辞退的高管（姜楠、孙乐祥），在未经股东会决议审议通过分配利润的情况下，利用职务便利，以股东分红的名义侵占公司资金，涉嫌职务侵占罪共同犯罪，给原告造成严重的经济损失。4.被告对于原告多次提出的各项管理制度、财务制度的安排均提出异议，并且采取不配合、不执行的强硬态度拒绝服从工作安排。关于上述解除的理由，首先，被告在原告处任财务总监，合同的签订不属于其职权范围内的事项。其次，原告所述的不服从管理和工作安排一节，其不论是提交的证据还是申请的证人，均无法证实原告所述。再次，对原告所述被告涉嫌职务侵占罪共同犯罪，给原告造成严重的经济损失一节，本案中无据证实。且如原告所述，如涉及犯罪且造成了相应的损失，其应自行向有关机关报案主张相关权利，现原告未能提交相关证据。关于原告主张的被告对于原告多次提出的各项管理制度、财务制度的安排均提出异议，并且采取不配合、不执行的强硬态度拒绝服从工作安排。该所述主体不明。即使如原告所述，原告现法定代表人对被告作出了相应指示，而被告未能服从管理。被告的行为首先应依工作职责进行。其在工作中非为人身依附关系，对某个人的指示和安排未予遵从不能视为对工作不尽职。关于原告提出现董事长乔文胜指示被告与财务经理徐慧桐进行工作一节，徐慧桐的证言部分也认可其在被要求工作交接时，其工作身份未定。被告据此拒绝交接，行为符合工作职责要求。原告所述被告不配合工作的相关事实及理由不充分，一审法院不予采纳。以上原告所述被告解除劳动合同的理由，事实及理由均不充分，被告不同意原告所述的抗辩，一审法院予以采信。（2）用人单位单方面提前解除劳动合同，应当符合法定的程序与法定的情形。用人单位有义务建立工会，工会以维护职工利益为基本职责，明确用人单位要单方解除劳动合同应事先将理由通知工会，意是避免用人单位随意解除劳动合同，有利于监督和纠正用人单位违法或违反约定解除劳动合同，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。现原告称员工离职不配合工作导致无法履行通知工会这一程序，一审法院认为，履行解除劳动合同相关手续系用人单位的职责，组织工会并选举工会主席亦为用人单位职责，现原告中影华臣作为用人单位未能履行其应尽的职责，且，原告可以通过告知并听取职工代表意见、重新召开职工大会选举工会主席、或向当地总工会征求意见的方式变通履行通知工会义务，其仅以情况说明的形式表述因职工不配合而不能履行应尽义务，无事实和法律依据，用人单位应当承担相应后果。据此，劳动者主张单位违法解除劳动合同有事实依据，一审法院予以支持。原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。关于被告工作年限的问题，被告自1998年7月即在原告处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故赔偿金的起算时间应自1998年7月始，其工作年限应连续计算。劳动关系存续共计20年2个月。关于原告所述劳动关系存续期间个别时间段的社保缴费主体并非原告单位的抗辩，因缴费主体不同不影响劳动关系的存续，故关于被告主张原、被告间的劳动期限连续的主张，一审法院予以采信。关于被告在仲裁申请2017年度奖金一节，因其证据不足，仲裁裁决未予支持。被告未对该项仲裁裁决提出异议。对此节，一审法院不再予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：原告大连中影华臣影业集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告马金颖违法解除劳动合同赔偿金485727元；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连中影华臣影业集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院补充查明：2004年4月至2005年2月、2007年5月至2018年9月被上诉人的社会保险缴费单位为上诉人中影华臣公司，2005年3月至2007年4月被上诉人的社会保险缴费单位为大连新城市电影城。本院认为：本案争议的焦点是上诉人中影华臣公司解除与被上诉人的劳动合同是否违法，上诉人是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金；如果应当支付，违法解除劳动合同赔偿金的数额是多少。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，根据前述规定，上诉人应当对其解除劳动合同行为的合法性承担举证责任。上诉人认为被上诉人严重失职、营私舞弊、涉嫌职务侵占犯罪等，给上诉人造成重大损害；被上诉人不服从、拒不执行上诉人管理和工作安排，给上诉人的运营管理造成严重影响，据此解除劳动合同。但经审理可知，被上诉人时任公司财务总监，对外签订合同并非在其职权范围内，而上诉人上诉主张其配合其他高管侵占公司资产、涉嫌职务侵占犯罪，也并无充分证据证明；上诉人公司法定代表人变更为乔文胜之后，被上诉人等人根据通知参与会议和听取工作安排，而上诉人提供的相关证据和证人证言不足以证明被上诉人有违反公司规章制度拒不履行工作职责进而拒不服从上诉人的管理和工作安排的情形。上诉人上诉主张对被上诉人的严重失职行为进行过处分，亦未有证据证明。因此现有证据不足以证明被上诉人存在严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的情形。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，对于用人单位未按照劳动合同法第四十三条规定时限通知工会的，起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中上诉人以工会负责人亦在解除劳动合同人员范围内、公司无法与其取得联系作为上诉人解除行为不通知工会的理由。但根据《中华人民共和国工会法》的规定，工会应该由会员大会或者会员代表大会选举产生，即使工会负责人无法联系，上诉人亦可以向会员大会、会员代表大会、当地总工会征求意见或者听取职工代表意见的方式来履行其通知工会的义务。另外，在本案起诉前，即上诉人已经解除与被上诉人的劳动合同、上诉人可以控制公司的情况下（上诉人主张被解除的高管实际控制公司至2018年12月）亦未对此程序进行补正，因此上诉人关于其解除与被上诉人劳动合同关系程序合法的陈述缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。因此一审法院认为上诉人解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除正确，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。关于上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金的年限问题。首先，根据被上诉人提供的证据可以证明，被上诉人自1998年7月起到上诉人处工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，上诉人作为用人单位应当对被上诉人的工作年限承担举证责任。上诉人称被上诉人曾经在案外人处工作，但对于被上诉人离开上诉人单位的原因以及重新回到上诉人处工作的原因或方式均未能够举证证明，现有证据不足以证明被上诉人在上诉人处工作年限存在中断的情况，上诉人的该上诉理由本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中查明被上诉人的月工资数额为11847元，并不高于大连市上年度职工月平均工资的三倍，因此本案情况并不符合适用该条款的条件，上诉人上诉主张计算违法解除劳动合同赔偿金的年限不应超过十二年，本院不予支持。综上所述，上诉人大连中影华臣影业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连中影华臣影业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇一九年十一月二十一日书记员  朱彦锡