新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民再132号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张建林，男，汉族，1964年11月7日出生，无业，住新疆哈密市。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：新疆哈密商业有限责任公司，住所地新疆哈密市光明路**。 法定代表人：麻建科，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：陆建新，汉族，1968年11月23日出生，该公司职员，住哈密市。 申诉人张建林应与被申诉人新疆哈密商业有限责任公司（以下简称哈密商业公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院（2014）哈中民再终字第2号民事判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监［2017］65000000106号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）新民抗33号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员石钰、郭丹出庭。申诉人张建林，被申诉人哈密商业公司委托诉讼代理人陆建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，哈密商业公司没有证据证实改制前的哈密商业处对自己的职工张建林作出过解除或终止劳动关系的处理，也不能证明张建林收到过单位对其解除或终止劳动关系的书面通知，并在单位改制时将职工张建林遗漏，未对其进行身份置换处理，在此情形下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第一条的规定，张建林向劳动仲裁部门提出仲裁申请的时间应为本案劳动争议发生之日，并未超过仲裁时效。张建林人事档案丢失、权利被侵害的事实处于持续状态，应以其知道个人档案丢失之日作为时效起算点，并未超过诉讼时效。 张建林申诉称，1993年底根据单位领导指示待岗，未领取工资，承诺为申诉人缴纳社保。且社保停缴之后亦未通知申诉人。后在与哈密商业公司就社保问题发生争执时，得知其将申诉人人事档案弄丢，严重损害了申诉人的合法权益。本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，即自2009年2月知道权利受侵害之日，本案显然未超仲裁时效期间。请求撤销原审判决，依法再审改判。 哈密商业公司答辩称，张建林自1994年开始未上班，没有工资，单位不能给其补缴社保，人事档案也无法为其补办，请求驳回张建林的申诉，维持原再审判决。 张建林向一审法院起诉请求：1985年复员分配至哈密地区食品公司工作，1991年3月调入哈密商业公司（原哈密地区商业处生活服务所），1993年10月因与领导发生矛盾，让张建林回家待岗，待岗期间单位负责缴纳社保等费用。2009年2月得知单位1994年后未替我缴纳社保，且丢失本人档案。请求法院依法确认双方之间的劳动关系，由哈密商业公司补交社保、医保等相关费用，办理相关人事档案关系，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：张建林1985年从部队复员后分配至原哈密地区商业处地区食品公司工作，1991年3月调入哈密地区商业处生活服务所，1993年12月因与单位领导打架，张建林离岗回家，事后没有正常上班。单位既没有对打架一事做出明确处理，也没有给张建林发工资，只是将其社会保险金缴至1994年底。2009年2月，张建林得知单位已从1995年1月起停交了自己的社会保险金，并将其人事档案丢失，遂于2009年4月向哈密地区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁后向法院提起诉讼。1994年6月13日下午商业处办公会议记录载明，张建林1993年12月打架一事，除查明张建林打人外，其他方面的问题无法落实，其在1994年5月给单位写了一个病假条后再没有来上班已过一个多月，该除名就除名。1994年7月18日上午商业处处务会议记录载明，让商业处事务科给张建林写一个通知，限期来办手续，不来就通知他除名。1994年11月10日商业处办公会议记录载明张建林打架一事还没有处理。2001年11月14日，哈密商业公司机关党支部向公司党委提请关于对张建林同志的处理报告，该报告载明“公司党委，鉴于原地区商业处事务所党员张建林（已自谋职业，个体户）长期不交纳党费，不参加组织生活，经组织谈话、做思想工作及发放书面通知书仍然脱离组织，不交纳党费，经哈密商业公司机关党支部委员会研究并通过2001年11月14日支部党员大会决定，按照《党章》第九条之规定，对张建林作除名处理，报请公司党委审批，该报告已被批准。原哈密地区商业处是行政单位，1997年改制为哈密商业公司。2009年2月2日，哈密商业公司给张建林出具一份证明，承认张是其单位的原职工。 一审法院判决：根据原、被告双方提供的证据显示，张建林确系哈密商业公司原职工，对此该院予以确认。张建林在岗期间与原单位领导打架，不论出于何种原因都是违反单位规章的违纪行为，单位应对此种违纪行为及时作出处理，但从庭审时哈密商业公司所出示的几份原单位办公会议记录中，都涉及张建林打架一事，要求积极慎重进行调查处理，要给其本人写一个通知，限期来办理手续，不来就可以通知他除名，而随后出具的通知也只是强调严肃处理，后果自负，并未提及开除一事，也没有提供已将该通知直接送达给张建林的证据，哈密商业公司在2009年2月2日给张建林开具的证明中也未涉及张建林已被单位除名的事实。单位通知离岗不在职的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，对涉及职工的处理决定，尤其是涉及职工除名的重大事项，事关职工的切身利益，应直接将处理决定或通知送达给受处理的职工本人，以确保其申辩的权利。本案张建林虽已离岗十余年，但在审理中哈密商业公司既未能提供开除张建林的正式书面文件的证据，也未能提供已将告知张建林的通知送达给张建林的证据，张对此也予以否认，因而哈密商业公司强调的因张建林自动离岗已被单位除名的事实不能成立，双方之间仍存在劳动关系，应重新签订劳动合同，并应为张建林补缴养老保险、失业保险和医疗保险。张建林原单位在改制过程中不慎将张建林人事档案丟失，因人事档案是记载公民个人履历、获得社会荣誉、进行就业及享受相关待遇的重要凭证，其记载的内容对公民的生活有重大影响。哈密商业公司单位在改制过程中将张建林的人事档案丟失，影响了张建林就业及享受的相关待遇，给其取得相关利益造成了可预见损失，同时也带来了一定的精神压力，哈密商业公司应承担给张建林重新办理人事档案的责任。原哈密地区商业处于1997年改制为哈密商业有限责任公司，张建林作为原商业处生活服务所的职工，其人事管理也一并移归哈密商业公司管理，从哈密商业公司给张建林出具的证明可以证实，因而哈密商业公司辩称张建林诉其主体不适格的理由不能成立，该院不予支持。至于张建林是待岗，还是哈密商业公司所说的自动离岗，张建林虽提供原同一单位的职工出庭作证证实，但哈密商业公司对此不予认可，强调年代久远，又是张建林的同事，现已买断工龄离岗自谋职业，其证人证言缺乏客观真实性，但哈密商业公司也未能提供张建林确属自动离岗的证据，故此对原哈密商业公司的该诉求该院均不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、确认张建林与哈密商业公司存在劳动关系。二、哈密商业公司在本判决生效后三十日内给张建林重新办理人事档案。 哈密商业公司不服哈密市人民法院一审判决，向哈密地区中级人民法院提起上诉：一、一审法院判决上诉人与被上诉人存在劳动关系，并给被上诉人重新办理人事档案的判决是错误的。二、一审法院认定，上诉人未能提供被上诉人自动离岗的证据，这显然与客观事实不符。请求二审法院撤销原审判决或驳回原告诉讼请求。 二审法院查明：原哈密地区商业处于1996年7月改制为哈密地区商业（集团）总公司，改制新成立的商业（集团）总公司是地区国资委对原商业处管理的固有资产授权经营，以国有资产联结形成的经营实体，是国有独资形式的有限责任公司。公司具有资产运营中商品经营的双重职能，另查，哈密地区商业（集团）总公司于1999年5月更名为哈密商业有限责任公司。 二审法院认为，虽然张建林与原哈密地区商业处存在劳动关系，但在1996年7月原哈密地区商业处就已改制为哈密地区商业（集团）总公司，又于1999年5月更名为哈密商业有限责任公司。张建林自1993年因与单位领导发生矛盾，一直离岗在外未回单位上班；原哈密地区商业处从1995年1月起停止给哈密商业公司张建林缴纳基本养老保险费后，张建林一直未依法主张权利，直到2009年4月20日才向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，哈密地区劳动仲裁委员会以申请已过仲裁时效为由，作出了劳仲不字（2009）第5号不予受理通知书。张建林离岗后，原哈密地区商业处已经改制，依据相关规定，改制企业与劳动者之间的纠纷，不属于人民法院受理案件范围，不应当立案审理，据此，一审判决适用法律错误，处理不当，应当予以纠正。依照最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定：一、撤销哈密市人民法院（2009）哈市民三初字第263号民事判决；二、驳回张建林的起诉。 哈密地区中级人民法院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。 哈密地区中级人民法院再审认为，张建林于1993年12月离开单位后再未上班，原哈密地区商业处将张建林的社会保险金缴至1994年12月。根据《社会保险费征缴暂行条例》相关规定，基本养老保险缴费的征缴范围由企业和职工按照缴纳基数比例共同承担，缴费个人应当缴纳的社会保险费由所在单位从其本人工资中代扣代缴。张建林离岗后未为单位提供劳动，单位亦未向其发放工资，显然，因为没有代扣代缴的工资基础，单位无法代扣个人缴费部分，无法为其缴纳养老保险金；且其间原哈密地区商业处又进行了两次改制，而张建林直至1999年改制完成也未向原单位主张过权利。综合上述事实及相关证据，可以认定张建林在单位停止为其发放工资及缴纳社保时，就应当知道权利受到侵害，但并未及时主张权利，其申请仲裁时效已经超过法律规定的仲裁时效期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……”本案中，申请再审人张建林并未在法定的仲裁申请期限内主张权利，且没有法定的中断、中止事由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第三条之规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。综上，原一、二审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销哈密市人民法院作出的（2009）哈市民三初字第263号民事判决；二、撤销哈密地区中级人民法院作出的（2010）哈中民一终字第161号民事裁定；三、驳回张建林的诉讼请求。 本院再审期间查明的事实与一、二审及哈密地区中级人民法院再审查明的事实一致。 本院再审认为，本案争议焦点为：张建林与哈密商业公司之间是否存在劳动关系及张建林申请劳动仲裁时效是否已过；哈密商业公司是否应为张建林补交社保费用及补办人事档案。 一、关于劳动关系及仲裁时效的问题。本案中，张建林以与哈密商业公司间存在劳动关系为由诉至法院，要求哈密商业公司为其补缴社保费用、补办人事档案。哈密商业公司抗辩称张建林自动离岗，已被单位除名，双方已解除劳动关系，请求法院驳回其诉讼请求。本案诉讼期间，双方当事人均认可张建林自1994年起未到单位上班，但对张建林未上班的原因却各执一词，且双方对各自的说法均无证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，哈密商业公司依法应承担双方劳动关系已解除的举证责任。哈密商业公司提交原单位会议纪要及1994年7月18日的通知，拟证明公司已按照规定对张建林进行除名，双方之间的劳动关系已解除。但张建林称其并未收到该通知，对以上证据不予认可。本院认为上述会议纪要系单位内部管理工作的讨论记录，且上述通知内容未载明对张建林予以开除的内容，哈密商业公司无有效证据证明已依法向张建林送达了该通知，因此该通知依法对张建林不发生法律效力。该通知不符合解除劳动关系书面通知的法定条件，对张建林不产生解除劳动关系的法律效力。故应依法确认双方仍存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第一条规定“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。张建林在2009年2月得知单位停缴社保、丢失其人事档案后于2009年4月向仲裁部门提出仲裁申请，未超过法律规定的六个月时限，其主张权利之日即可认定为本案劳动争议发生之日，故张建林申请劳动仲裁的时间未超仲裁时效。 二、关于补缴社保和补办人事档案的问题。根据张建林职工养老保险手册可知，原哈密地区商业处生活服务所已为张建林办理基本养老保险，并缴纳至1994年12月底，后在未解除与张建林劳动关系情形下，自行断缴社保。《中华人民共和国劳动法法规标题中华人民共和国劳动法(2009修正) 制定机关全国人大常委会效力等级法； 公布日期2009.08.27时效性已被修改 》第一百条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法法规标题中华人民共和国社会保险法 制定机关全国人大常委会效力等级法律 公布日期2010.10.28时效性已被修改 》第六十三条第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。 用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。 第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。 用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。 规定:“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定:“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案民事案件的范围，故本院对此不作处理。张建林可向劳动和社保管理部门申请解决。人事档案系个人身份、学历、资历等方面的证据，与个人待遇、社会劳动保障等紧密联系，系记载人生轨迹的重要依据，用人单位对此应尽到保管义务。哈密商业公司称原哈密地区商业处转交档案时就未收到张建林的档案，对张建林档案丢失的现状予以认可，哈密商业公司未尽到妥善保管劳动者人事档案的义务，应承担相应的民事责任，但因人事档案具有不可复原的性质，对承担档案丢失的民事责任，应采取赔偿损失方式，故张建林要求补办人事档案的诉讼请求，不能支持。张建林就该档案丢失造成的相关损失，可另案起诉予以主张。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院（2014）哈中民再终字第2号民事判决和（2010）哈中民一终字第161号民事裁定； 二、维持新疆维吾尔自治区哈密市人民法院（2009）哈市民三初字第263号民事判决第一项，即：确认张建林与哈密商业公司存在劳动关系； 三、撤销哈密市人民法院（2009）哈市民三初字第263号民事判决第二项； 四、驳回张建林其他诉讼请求。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被申诉人哈密商业公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 毛 惠 娟 审判员 艾合麦提江 审判员 爱丽 美热 二〇一九年十一月二十九日 书记员 菲 鲁 热