辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民终2074号上诉人（一审被告)杨成巨，男，1949年9月10日生，现住葫芦岛市连山区。上诉人（一审被告)：姚翠荣（杨成巨之妻），1949年9月10日生，现住葫芦岛市连山区。上述二上诉人的委托诉讼代理人：刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。上诉人（一审原告)：吴晓，男，1939年7月14日生，汉族，现住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：杨如钢，辽宁义帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨铠铭，辽宁义帆律师事务所实习律师。上诉人杨成巨、姚翠荣、吴晓因借款合同纠纷一案，葫芦岛市连山区人民法院作出（2017）辽1402民初2943号民事判决，吴晓不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月16日作出（2018）辽14民终1866号民事裁定，撤销葫芦岛市连山区人民法院作出（2017）辽1402民初2943号民事判决，发回本院。本案重审后葫芦岛市连山区人民法院作出（2019）辽1402民初218号民事判决，杨成巨、姚翠荣、吴晓均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨成巨、姚翠荣及其共同委托诉讼代理人刘朝晖、上诉人吴晓及其委托诉讼代理人杨如钢、杨铠铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨成巨、姚翠荣上诉请求：一、依法撤销葫芦岛市连山区人民法院（2019)辽1402民初218号民事判决书；二、依法改判上诉人不予偿还被上诉人借款16万元及利息，驳回被上诉人的诉讼请求；三、依法受理上诉人一审所提反诉，并合并审理，支持反诉请求。事实及理由：上诉人认为，一审判决事实严重不清，程序违法，应予改判并审理反诉。一、一审认为有借条的16万元部分，是被上诉人诉称的因病借款的个人之间借款合同关系成立，是严重的事实认定错误。(一）三张借条出具的时间是在上诉人、被上诉人、翟传宪三人合伙办蜡厂期间，根本与上诉人之妹生病期间不符，当然不可能是因病借款，且被上诉人吴晓始终未对因病借款的事实予以举证，显然一审认为因病借款成立是没有任何事实根据的。(二）关于上诉人主张三张借条是基于合伙关系产生、且通过云南货款支付给大连中盈公司后，己经完成归还的事实不予认定，是证据采信错误。其一，一审认为上诉人对此主张未能提供证据予以证明，这与上诉人己经提供了大量证据的事实不符，这大量证据包括三人合伙办蜡厂的算账协议、上诉人提供的发货云南票据、吴晓对大连中盈公司为完成180万增值税接收云南货款的自认，大连中盈公司出具收到货款的发票、录音资料等等。这些证据己经能充分证明在合伙办蜡厂期间，扣除归还借条的16万元后，吴晓尚欠杨成巨货款139073.43元的事实。因此，一审面对如此多的，且己经达到高度盖然性证明力的证据，不仅对不予采信的理由未予说理，还以“未能提供相关证据予以证明”一语带过，显然判决理由不能成立。(三）关于建行汇款查询证据，杨成巨自行提供的查询结果和法院依职权调取的一致，一审法院依职权调取出实际的汇款人，但不能据此推断出杨成巨的主张不成立，因为吴晓主张因病出借给杨成巨16万元，其应当对16万元的交付举证，杨成巨承认收到汇款但一直不承认是因病借款，这种对借款理由的不认可不能免除吴晓对借款交付的举证责任，其应当出示汇款凭证证明是自己汇款而不是大连中盈公司汇款。而查询结果中显示的汇款方为批量操作，己经能证明该次汇款是同时汇款给多人的操作，而吴晓不仅未能提供此次汇款给杨成巨的汇款凭证原件，也未能提供同时汇给除杨成巨之外其他人的汇款凭证，可见其并不是真正的汇款人。杨成巨己经收到该笔汇款，那么一定存在相应的汇款人，吴晓无力证明，那么反证杨成巨主张是大连中盈的汇款存在可能性，也即印证了三张借条是因合伙关系出具给大连中盈的可能性。(四）关于大连中盈相关会计账的提供，这不是一审法院亲自封闭式调取的，而是责令吴晓限期提供。审理中吴晓分两次自携式向法庭提供，且所提供的现金账存在撕页（1-6页缺失)、银行日记账和现金账并未记载全部公司银行账户的往来、整体账册存在不具有真实性等情况，说明该账册根本不能作为证据被采信。在这些根本不具备证据权能的会计账中，没发现杨成巨主张的记载内容，这是吴晓拒不提供真实完整证据材料行为所追求结果的达成，并不能据此证明杨成巨的主张不成立。相反，吴晓因拒不提供完整真实的账册而需要承担不利的法律后果，应当推定杨成巨的主张成立。(五)吴晓不是三张借条的实际债权人，因病借款不具有真实性。其一，三张借条的原件是吴晓在原审二审程序中提供，且对逾期提供的理由未作出合理说明，如果是因病借款吴晓应当全程持有借条原件并能随时提供；其二，吴晓在整个案件审理中，始终未能提供与三张借条相对应银行汇款凭证的原件，且未有合理解释，这也能证明其不是真正的汇款人。(六）一审认为三张借条的表现形式并非一致（其中一张明确载明取款账号)，来否定杨成巨补写借条的事实，不具有通过日常生活经验和逻辑判断可知的唯一性，当然存在吴晓在拿到欠条后因各种原因书写上去的可能性。二、一审对上诉人杨成巨提出的反诉，未受理也未出具不予受理裁定书，程序违法，且该程序的违法导致了杨成巨通过反诉达到吞并吴晓诉请的实体权利的缺失，由其第二部分借款被认定存在因合伙产生的可能性后，也未按审理查明的法律关系合并审理反诉，这两部分的反诉未审理都造成了判决结果的错误，不是简单的程序错误，己经有了实体错误的后果。三、一审的判决偏离原一审判决和原一审上诉审发回重审裁定中的事实认定部分，更是没按发回重审裁定的要求，对事实不清部分进行审理。原两审都认定借款发生在两次合伙期间，排除因病借款，由此反证，现一审判决存在的是少数人的认定事实错误。综上，一审判决存在事实认定不清和程序违法的两大错误，应当予以撤销，予以改判；并纠正一审不受理反诉的程序性错误，对反诉予以合并审理，支持杨成巨的诉请。吴晓上诉请求：一、依法撤销原判，改判二被上诉人连带偿还剩余欠款32万元；并以此为基数，按年利率6%的标准，给付从起诉之日到判决给付之日止的利息；二、判令被上诉人杨成巨承担诉讼费。事实与理由：原审判决中认定，因被上诉人杨成巨不予认可上诉人为证明二人之间存在借贷关系的转账记录，且该转账记录发生在上诉人吴晓、被上诉人杨成巨与翟传宪三人合伙经营或者融资合作之后，遂以该账目不排除是合作或融资合作款返还的可能性为由，未予支持上诉人吴晓对原审剩余16万元的诉求，实属原审法院对客观事实认定不清，从而作出的不当判决。首先，关于合伙经营石蜡的事实。2005年，上诉人吴晓、被上诉人杨成巨与翟传宪三人合伙生产石蜡，至2006年4月19日，三人合伙结束。2012年9月8日，被上诉人杨成巨以葫芦岛巨鑫石化科贸有限公司名义给上诉人及翟传宪发来了巨鑫公司与大连中盈公司的往来账；由于双方对利润及产品质量应当由谁负责这一问题无法达成一致，案涉双方又于2016年4月17日签订了一份有关合办蜡厂的协议，双方的账目也于同日完全结清。其次，关于融资合作的事实。2016年4月17日案涉双方签订石蜡协议期间，上诉人所在的大连中盈公司与尼日利亚皇子恰好商谈有关原油贸易的合作，被上诉人杨成巨得知后申请入伙，故又以30万元出资支付给了上诉人入伙，该经营项目尚在运行之中。由此，前述30万元与石蜡经营和借款毫无关联。第三，案涉争议的32万元借款，是在合伙经营石蜡期间，被上诉人以其妻妹患病治疗为由向上诉人吴晓的借款。其中有借条的16万元，是被上诉人当面所借，即当场写了借条；另外的16万元借款是被上诉人电话联系，上诉人即行转款，因双方密切的合作关系，出于对杨成巨的高度信任等因素，没有要求杨成巨出具或后补借条，并不违反日常逻辑和习惯。原判以此为由得出判决结果，证据不足。上述客观事实有七份汇款凭证、借条原件、巨鑫公司与大连中盈公司往来账、案涉双方与尼日利亚签订的协议书原件及签约照片等加以佐证，杨成巨也于原审中对汇款凭证及借条予以自认。故，上诉人所主张的（即原审判决未支持的）剩余16万元欠款，与案涉双方合伙经营石蜡与融资合作的事实均无任何关联性；上诉人吴晓与被上诉人杨成巨之间总计32万元的借贷事实是明晰且成立的。原审判决仅以杨成巨对借贷关系的矢口否认及借款时间点恰好落在合伙经营与融资合作期间为凭，并依据“不排除借款系融资合作款返还的可能性”及不同于案涉双方此前往来习惯为理由之盖然性推断，遂未支持上诉人剩余16万元的诉求，显属认定事实错误，最终导致了原审不予判决。综上，上诉人依据《民事诉讼法》等相关法律法规，依法提起上诉，请求法院在依法查清事实的基础上，正确适用法律，作出公正判决，维护上诉人之合法权益。一审法院审理查明，吴晓及案外人翟传宪以大连中盈公司名义与杨成巨以葫芦岛巨鑫石化科贸有限公司名义于2005年3月至2006年6月合伙开办蜡厂，并以葫芦岛巨鑫石化科贸有限公司名义进行经营。2005年9月9日，杨成巨为吴晓出具借条一份，载明：今借用吴总现金￥50000元整，伍万元整。2005年10月24日，杨成巨为吴晓出具借据一份，载明：今借吴总现金60,000元，陆万元整。2005年12月25日，被告杨成巨又为吴晓出具一份借据，载明：今借吴总现金伍万元整。￥50000元。2006年4月18日，吴晓、杨成巨及案外人翟传宪签订《融资协议书》一份，内容为：“吴晓、翟传宪、杨成巨三人本着互信、互谅原则，就共同筹资组织贸易事宜，达成如下共识。1、经费来源由三人共同出资，每人出资叁拾万元人民币。前期已发生投入，吴晓为壹拾贰万元，翟传宪捌万元，视为出资构成部分。四月十八日前，吴晓出资壹拾捌万元，翟传宪出资贰拾贰万元，杨成巨出资叁拾万元，一并交付给吴晓先生。2、本着风险共担、利益共享原则，如发生损失三方各按三分之一比例承担。业务成功后，三人分利要高于其他受益分配（具体比例另议）。3、具体业务事宜，委托吴晓先生全权处理。4、如发生新情况，由吴晓先生主持三方具体商议。5、本协议共计叁份，每方一份，复印件与原件具有相同法律效律。”三人以合作人的名义在协议上签名。2006年4月18日及4月19日，杨成巨给吴晓汇款两笔，合计300000元。2006年8月至2009年1月，吴晓给杨成巨汇款6次，合计金额140000元，2009年10月21日，案外人翟传宪给杨成巨汇款20000元。2016年4月17日，吴晓、杨成巨及案外人翟传宪就合伙期间的账目进行清算后，形成了一份名为“吴晓、翟传宪、杨成巨三人合伙办蜡厂有关协议”，内容为：“时间：2005年3月-2006年3月，地址：葫芦岛，结束时间：2006年6月。三人办厂算账结果如下：2016年4月17日。1、翟传宪欠杨成巨货款人民币伍万元整（￥：50000），三人协商后无异议。2、货款当中有人民币玖万元整（￥：90000）待查。”另查明，杨成巨与被告姚翠荣系夫妻关系。再查明，杨成巨在原审时曾提起反诉，要求吴晓返还融资款160000元、合伙期间所欠的货款139073.43元以及相应的利息，原审以其反诉与本诉不是基于相同法律关系，且涉及案外人为由未予合并审理。本案发回重审后，在审理期间，杨成巨再次以同一理由提出相同的反诉请求，其反诉内容与本诉非同一法律关系，本庭亦未予合并审理，杨成巨可另行提起诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人应当清偿债务。本案吴晓所主张的欠款可分为两部分：一是有借条记载的16万元；二是无借条、但有转账记录的16万元。关于第一部分，吴晓向本院提交了借条原件，杨成巨亦承认收到相应钱款，杨成巨虽辩称该钱款系当时大连中盈公司借给三人合伙办蜡厂所用且已偿还，但未能提交相应的证据予以证明。且本院依杨成巨申请，调取了银行汇款情况及大连中盈公司相关账目，亦未能证实杨成巨主张。另杨成巨主张三张借条是吴晓所在公司为下账需要而补写，但三张借条的表现形式却并非一致（其中一张明确载明取款账号），综合考量双方提交的证据情况及质证意见，本院对吴晓依据借条提出的杨成巨欠其16万元的主张予以支持。吴晓与杨成巨对借款利息未予约定，按照法律规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自起诉之日起支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，但应按年利率6%向吴晓支付利息为宜。杨成巨与姚翠荣系夫妻关系，杨成巨主张该钱款系因合伙经营产生、且庭审过程中姚翠荣并未表示该债务为杨成巨个人债务，故依法认定该债务系杨成巨与姚翠荣的夫妻共同债务，二人应共同承担偿还责任。关于第二部分，吴晓向法庭提交转账记录意欲证明与杨成巨之间存在借贷关系，但杨成巨对此不予认可，且转账记录均发生在吴晓、杨成巨、翟传宪三人合伙经营或者融资合作之后，在此期间合伙人之间有账目往来不排除是合作经营需要以及杨成巨所述为融资合作款返还的可能性，且并没有借条等其他相关证据予以佐证，这与吴晓、杨成巨之前的往来习惯相悖，故对吴晓依据转账记录提出的杨成巨欠其16万元的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、杨成巨、姚翠荣于本判决生效后10日内偿还吴晓借款16万元，并以16万元为本金，自2017年3月10日起按照年利率6%支付利息至清偿之日止。二、驳回吴晓其他诉讼请求。杨成巨如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由吴晓承担3050元，杨成巨、姚翠荣承担3050元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系借款合同纠纷，故本案应围绕双方间的借款关系进行审理，一审被告杨成巨提出的反诉系合伙纠纷，与本案非同一法律关系，一审法院不予合并审理，于法有据。对上诉人杨成巨、姚翠荣的该项上诉请求，本院不予以支持。关于借款事实问题，从一审原告吴晓所起诉内容看，其主张的借款存在两部分的事实：一是有借条记载的16万元；二是有转账记录的16万元。关于借条记载的16万元，有借条原件，杨成巨亦认可收到该款，虽辩称该借款已归还，但并无证据佐证，且借款借条仍在出借人吴晓手中，有悖于生活常理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨成巨不能提供证据证明其还款的事实，故应承担举证不能的法律后果。关于转账的16万元，经查，该16万元的转账记录均发生在吴晓、杨成巨、翟传宪三人合伙经营或者融资合作期间，且该期间三合伙人间均有汇款账目的往来，不排除是合作经营需要或融资合作款返还的可能性，且并没有借条等其他相关证据予以佐证，一审法院据此不予认定为借款的理由充分。综上，上诉人吴晓、杨成巨、姚翠荣的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人吴晓负担1750元，由上诉人杨成巨、姚翠荣负担1750元。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一九年十一月七日书记员  张 潇