新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1530号上诉人（原审被告）：周巨林，男，1972年5月26日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：高稚，新疆成长律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑利，新疆成长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李述军，男，1976年10月18日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：王飞，新疆新蓝天律师事务所律师。原审被告：马明新，男，1958年11月21日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。上诉人周巨林因与被上诉人李述军、原审被告马明新建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔族自治区奇台县人民法院（2018）新2325民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人周巨林及其委托诉讼代理人高稚，被上诉人李述军及其委托诉讼代理人王飞，原审被告马明新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周巨林上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担评估鉴定费。事实和理由：一、本案被上诉人提供的合作协议是上诉人等三人与奇台县山石石材开发有限公司签订的合作协议，按合同约定并非上诉人一人负有投资付款义务，应当三人均作为被告。上诉人等三人已经履行了投资义务，明细清单中明确表明被上诉人诉称的办公室工程，上诉人已向奇台县山石石材开发有限公司结算完毕。依据合同的相对性，投资付款义务仅与奇台县山石石材开发有限公司有关，与被上诉人无任何关系。厂房由谁修建，如何修建，如何结算均与上诉人无关。上诉人仅有履行出资义务，没有再另行承担建设工程费用的义务。二、一审法院所认定的事实仅仅是被上诉人进行了所诉的宿舍、办公室、水池的施工，没有确定被上诉人和谁进行了口头协议，和谁具有工程施工关系，本案的证据也无法证实上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工关系。三、被上诉人申请所做的评估报告不符合司法鉴定规则的规定，不应当作为证据使用。四、被上诉人在奇台县山石石材开发有限公司修建的是厂房整体工程，其中包括此次诉请的办公室、宿舍、水池等。被上诉人称对其修建的工程已经支付了三百余万元，也明确工程款支付是按工程的总价款分次支付，不是按照分项支付，确定是否拖欠工程款应当对整个工程进行工程量的确认。李述军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马明新辩称，涉案工程是整体一块干的，没有分开计算过，同意上诉人的上诉请求，以及事实与理由，本案中不存在欠付工程款问题，已经给付完毕。李述军向一审法院起诉请求：要求被告支付欠款1470175.8元（二次开庭时变更诉讼请求为1342328.17元）。一审法院认定事实：2010年9月18日李振宇、常云晴、被告周巨林以甲方的身份与奇台县山石石材开发有限公司签订了《合作经营协议》，约定双方共同合作经营石材加工，其中第三条中约定乙方（山石石材公司）提供在奇台加工期内的生产加工用地，部分共用设施。生产经营配套设施及矿权加工无形资产使用。甲方出资建设生产厂房及购买生产设备，并建设相关的公共设施，由甲乙双方根据规模及进度情况协商出自金额及出资时间。同时约定了双方其他的权利和义务。之后在经李振宇介绍2011年被告周巨林与原告李述军口头协议由原告以包工包料形式修建山石石材二厂的办公室和宿舍、大切车间、洗磨车间、水池、水渠和配电室等。被告周巨林委托被告马明新处理所有修建事宜。原告按照约定修建完毕并交付使用，现在由奇台县山石石材开发有限公司使用。期间被告周巨林经过马明新和石材二厂财务向原告支付了部分工程款，原告认为尚欠工程款未付。另查，该工程双方未签订书面合同，也未进行核算，庭审中原告申请对工程量及价款进行了鉴定，经鉴定原告施工的宿舍及办公室、车间外水池和水渠、配电箱机座、暖气管道、地坪造价为1342328.17元。原告修建的石材二厂包含在被告周巨林自认的出资额内。一审法院认为，2010年9月18日签订的《合作经营协议》中明确约定甲方出资建设生产厂房及购买生产设备，并建设相关的公共设施。原告李述军与被告周巨林口头协议，约定由原告修建办公室和宿舍、大切车间、洗磨车间、水池、水渠和配电室等，原告按照约定完工并交付使用。关于原告主张的工程款的数额问题，经鉴定原告已经完工的工程款为1342328.17元，被告认为鉴定机构鉴定程序不合法，鉴定意见书无效。被告并未提供证据予以证实，且该鉴定意见书中明确表述“因被告申请人在鉴定过程中拒绝参与及配合”。故一审法院认为被告周巨林的此辩解理由不能成立，原告主张的工程款数额以鉴定意见为准。虽然被告周巨林提供了四张收条认为给原告支付工程款的是山石二厂，在庭审中被告周巨林认可其与山石石材厂合作过程中投资额包含原告修建并完工的设施。故，原告要求被告周巨林支付工程款的理由成立，一审法院予以支持。本案中被告马明新是被被告周巨林指派的工地负责人，不是实际的欠款人，因此被告马明新也不是合同的相对一方，故在本案中不承担付款责任。判决：一、被告周巨林于本判决生效之日起十日给付原告李述军工程款1342328.17元；二、驳回原告李述军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人周巨林提供以下新证据：一、申请证人郭伟出庭作证，拟证实：上诉人与被上诉人之间没有合同关系，涉案工程与上诉人无关，是给奇台县山石公司施工的。证人郭伟主要陈述，他是2011年4月份任职，2013年12月离职，在奇台县山石石材开发有限公司做保管工作。他任职时厂房已经开始修建，正在修建厂房过程中，厂房与水池、办公室是同时修建的，马明新在公司担任财务总监，当时他们的工资是公司财务发放的。经质证，上诉人周巨林认可证人证言，可以说明涉案工程不存在被上诉人在其诉状中所述的有部分独自建设的情况，同时也说明该工程是由奇台县山石石材开发有限公司对外建设，原审被告马明新是该公司的财务总监，他的付款行为是代表公司的职务行为，与上诉人无关。被上诉人李述军对证人证言的真实性不认可，对所反映的事实和证明的目的不认可。证人所述厂房等同时开工，不符合客观事实，厂房是先建设的，且厂房快完工时证人才到山石公司。证人所有证言不能证实上诉人证明目的，证人不能证实被上诉人与上诉人之间合同的主体。原审被告认为证人所述是正确的，认可证人证言，证人到山石公司的时候工程刚开始。本院对该证人证言综合予以认定。二、申请证人王永斌、李振宇出庭作证，拟证实：工程办公楼、厂房、蓄水池是同时设计、同时施工；工程是给奇台县山石石材开发有限公司建的。证人王永斌主要陈述，他在奇台县山石石材开发有限公司任副总，李述军在进场后建设宿舍办公楼连着的一栋，还有厂房两栋、两个水池子。2011年开始建设的，一起动的工，工程是给奇台县山石石材开发有限公司建的，没有参与本案合同谈判，价格谈判也没有参与。不知道上诉人与奇台县山石石材开发有限公司是否签订合作合同，不清楚合作的内容、合作的方式，但知道双方合作，签合同。证人李振宇主要陈述，上诉人给奇台县山石石材开发有限公司投资，厂房是在公司的地皮上盖的，不清楚给谁盖得，2011年同时建的办公楼、厂房、蓄水池。上诉人与奇台县山石石材开发有限公司的投资方式就是投钱，见过上诉人与奇台县山石石材开发有限公司的投资协议，协议上也有他的名字，他当时没有出资。经质证，上诉人周巨林对两位证人证言真实性、合法性、关联性均认可，可证实被上诉人在本案中起诉的工程办公楼、厂房、蓄水池是同时建设的，又将本案在奇台法院起诉，是虚假诉讼，也说明被上诉人给奇台县山石石材开发有限公司修建办公楼、厂房、蓄水池。被上诉人李述军认为王永斌的证人证言不能证实上诉人的证明目的，其作为奇台县山石石材开发有限公司的副总，不清楚公司与上诉人的合作内容及方式，隐瞒客观事实，避重就轻，证人证言的真实性不认可。李振宇证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，本案所涉公司是上诉人投资的，且上诉人与公司订的合作协议合法有效，合作的方式也是上诉人与公司商定的，二厂的办公楼、厂房、蓄水池是由上诉人建设的。原审被告马明新认为两位证人陈述属实。本院对该两位证人证言综合予以认定。李述军、马明新二审中均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。本院认为，本案中，从上诉人周巨林陈述来看，其认可在其与李振宇、常云晴之间，李振宇不出资，由其与常云晴出资，常云晴不出面，由其全权代理。上诉人周巨林还陈述在确定工程施工时，奇台县山石石材开发有限公司说要原来的施工队伍施工，李振宇说要让被上诉人李述军施工，在原审被告马明新将情况向其告知后，其表示由李振宇决定。原审被告马明新一审称其是经李振宇介绍，上诉人周巨林委托其管理工程建设，上诉人周巨林对其委托原审被告马明新管理工程建设的事实亦予以认可。根据当事人陈述及被上诉人李述军提供的录音资料、《合作经营协议》等可以证实上诉人周巨林与被上诉人李述军之间存在建设工程施工合同关系。对于本案所涉的司法鉴定意见书，由于上诉人周巨林和原审被告马明新不配合参与鉴定，在司法鉴定意见书《现场情况调查及实勘实测记录》中可以反映，鉴定过程经过实际测量，现场测量结果与被上诉人提供的图纸基本一致，故该司法鉴定意见书可以作为本案定案依据。因上诉人周巨林并无证据证实其实际支付了被上诉人李述军所主张的工程款，故对被上诉人李述军所主张的工程款，上诉人周巨林应予支付。综上所述，上诉人周巨林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16881元，由上诉人周巨林负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑洪彪审 判 员 李静蓉审 判 员 孙青莲二〇一九年十一月三十日法官助理 孟 颖书 记 员 武 帆