山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终961号 上诉人（原审被告）：马新，男，1962年5月4日出生，汉族，现住阳泉市。 委托诉讼代理人：李军，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈韩枝，男，1977年1月13日出生，汉族，个体户，福建省南安市人，现住阳泉市。 委托诉讼代理人：王娟，山西新东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店。 经营者：董海鹏，男，1975年3月28日出生，汉族，现住阳泉市城区北大街********。 地址：阳泉市泉东路义井新村千盈冷鲜肉超市。 委托诉讼代理人：荆波，山西硕明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艺靖，山西硕明律师事务所律师。 上诉人马新因与被上诉人陈韩枝、阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店买卖合同纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马新及委托诉讼代理人李军，被上诉人陈韩枝及委托诉讼代理人王娟，被上诉人阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店委托诉讼代理人李艺靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马新上诉请求：1.依法撤销山西省阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初659号民事判决并依法改判上诉人马新不承担责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人依法承担。事实和理由：上诉人马新对酒店的经营管理行为属职务行为，不是承担责任的主体。一审判决认定“被告马新是被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的实际经营者”，该认定与客观事实明显不符。上诉人马新实际为阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的投资人聘用委派到该酒店进行日常经营管理，马新的经营管理行为属于典型的职务行为，其行为依法应当由阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店承担，马新并不是承担责任的主体。上诉人于2014年6月出具的《证明》，明确载明“阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店因经营过程与各供货商发生经济纠纷，一律与营业执照法人代表董海鹏无任何关系，我酒店负责一切事宜”。可以看出，债权债务应由阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店承担，并非由马新承担。二审中，马新放弃上诉状中提出的诉讼时效问题和债务转让于第三人，应向第三人索要的理由。 陈韩枝辩称，我们供货针对的是阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店，至于上诉人与酒店是什么关系我们不清楚，请法院依法审查认定。 阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店述称，认可一审法院认定事实，请求维持一审判决。 陈韩枝向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告货款635665.33元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店于2006年12月25日经登记为个体工商户，经营者登记为董海鹏。2014年6月，被告马新向董海鹏出具《证明》，记载有“阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店因经营过程与各供货商发生经济纠纷，一律与营业执照法人代表董海鹏无任何关联，我酒店负责一切事宜（从开业至今）。特此证明，马新，2014.6”。还查明，2015年7月8日，董海鹏在阳泉日报上刊登遗失声明，内容为“因不慎将阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店公章、财务专用章、法人印鉴章丢失，声明作废”。又查明，自2007年起，原告陈韩枝与被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店签订多份供货协议书，约定由原告陈韩枝向被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店提供海鲜及海产品，2014年9月，被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店出具债务明细表，记载被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店欠付南方华雨（陈韩枝）757665.33元，并记载“陈韩枝账款不含与公司对转的500000元”。2017年9月25日，被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店使用公章又为原告出具对账单一份，内容为“阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店与供货商陈韩枝对账后，阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店欠陈韩枝货款壹拾叁万伍仟陆佰陆拾伍元叁角叁分（135665.33）不包含与山西远鑫公司对转未付的伍拾万元整（500000）”。再查明，原告提供与被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店往来的发票，发票中均有马新签字。另有2011年5月3日，被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店（协议中称甲方）与原告陈韩枝的公司南方华雨（协议中称乙方）签订抵顶协议，约定甲方将一辆北京金杯阁瑞斯面包车过户给乙方，用于抵顶甲方所欠乙方货款五万元。上述协议中也有被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店签章及被告马新签字。该院对被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的员工谢某询问时，谢某陈述：“2017年9月25日的对账单是陈韩枝拿过来，我告马新对账单内容，马新让我盖的章。董海鹏是法定代理人，没有负责经营，马新是实际经营者。对账单中的十三万我知道没给，50万元听当事人说没给，具体给没给我不知道。公章没有丢失过，法人印章、财务印章一直在我手中。”以上事实，有被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的工商信息、被告马新出具的《证明》、阳泉日报遗失声明、《证明》、2014年9月债务明细表、抵顶协议、对账单、发票、谢素芳的陈述以及原、被告的当庭陈述为证。庭审中，原告陈韩枝陈述诉讼款项是以欠付120万元为基数，减去被告马新抵顶给原告的费用（抵顶的费用包括2016年一辆25万元的车、3万元的酒、2万元的现金。2017年一辆22万元的车、5万元的干货、5万元旧的金杯车、2000元的旧餐具），剩余欠款635665.33元。庭审时，被告马新则陈述，总共欠款75万元，抵顶了69万元，剩余欠款6万元。抵顶费用包括2015年2月抵顶广本轿车一辆25万元，2015年2月抵顶各种白酒5万元，2015年2月抵顶现金2万元，2016年5月抵顶海鲜干货10万元，2016年5月部分酒店用品，2011年5月3日抵顶金杯面包车5万元，汉兰达越野车22万元，共抵顶69万元。原告提供被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店于2012年2月8日出具的500000元收据一张，交款单位：山西远鑫实业公司，收款事由：往来款。庭审中，原告陈述因山西远鑫实业公司欠付被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店500000元饭钱，阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店将山西远鑫实业公司的欠款抵顶给原告，但我和被告约定在原告未拿到这笔欠款之前不能走账，2013年我拿着给原告开的收据找山西远鑫实业公司的老板赵某，对方否认了，现山西远鑫实业公司尚未将此笔欠款给付原告。被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店称对该事项不知情。被告马新陈述，原告与山西远鑫实业公司领导人交情很好，达成一致，同意山西远鑫实业公司代阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店清偿原告的50万元货款，之后原告要求经济技术开发区王朝海鲜大酒店为其出具对转的收据，所以在2012年2月8日阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店出具了该对转收据，原告与2012年2月8日债权转让已经发生。庭审时，原告另提供以下证据：一、原告与被告马新及与被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店采购人员谢某的通话录音，主张马新及采购人员并不知道被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店有更换财务公章及财务公章丢失的事宜。二、原告与被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店出纳人员张某的通话记录，欲证明山西远鑫实业公司并未还款，阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店账目上还挂有原告的该50万元欠款。被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店对上述证据的质证意见为，一、录音和对账单以及涉及山西远鑫实业公司50万元的事实有待核实。二、阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店已将业务全部承包给马新，原告与马新的债权债务均与阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店无关。被告马新对以上证据的质证意见为，原告和马新的通话录音是属实的，马新对公章遗失不知情，马新只是打工者。对原告和谢某及财务人员的通话录音不认可。 一审法院认为，根据原、被告的陈述，原告陈韩枝自2007年向被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店提供海鲜，双方形成买卖合同关系，被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店未按时按约付款的行为，构成违约，故对于原告要求被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店承担付款责任的诉讼请求，该院予以支持。本案中，被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店系个体工商户，登记的经营者为董海鹏，原、被告在庭审中对被告马新是否是实际经营者产生争议，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。根据原、被告所举证据及谢某陈述，被告马新对被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的经营活动、公章使用、人员管理等具有参与、使用、管理、决策、控制的权利，该院认为可以确定被告马新是被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的实际经营者，故被告马新作为实际经营者应与被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店对原告的债务承担连带清偿责任。对于原、被告间的欠款数额，原、被告在庭审中对于原告提供的加盖有阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店公章的对账单有争议，虽被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店辩称该公章已于2015年7月8日在阳泉日报上声明作废，但因该公章是被告马新授意被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的采购人员谢某所盖，被告马新作为被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的实际经营者，合同相对方原告陈韩枝有充足理由相信被告马新所盖公章系被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的有效公章，其加盖公章的行为是对该对账单的认可，故该院对于该对账单予以确认。对于被告马新庭审时陈述的抵顶的69万元，因发生于对账单（2017年9月25日）之前，故该院对此不予支持。对账单中记载被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店欠原告货款135665.33元，不包括与山西远鑫实业公司对转未付的500000元。本案争议焦点在于阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店与陈韩枝间是否成立债权转让合同。庭审时，被告马新主张已将山西远鑫实业公司欠付被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的饭钱抵顶给原告，且被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店于2012年2月8日向原告出具了山西远鑫实业公司500000元交款的收据，该院认为，有效的债权转让必须满足：一、有有效存在的债权；二、债权转让人与受让人必须就债权转让达成合意；三、转让的债权必须具有可转让性；四、债权转让必须通知债务人。本案中，阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的实际经营者马新未举证证明该50万元债权有效存在，也未证明其已通知山西远鑫实业公司，故该院无法认定陈韩枝与阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店之间成立债权转让合同。因此该院确认被告应当支付原告货款635665.33元。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店于本判决生效后十日内偿还原告陈韩枝货款635665.33元。二、被告马新对上述欠款承担连带责任。案件受理费10157元，由被告阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店负担，被告马新承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马新提供证据：1.马新与山西远鑫实业公司签订的经营指标。证明马新是山西远鑫实业公司下属企业所聘用的经理。2.马新在阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的工资表。证明马新是该酒店的职员，并且都有职工工资。3.山西远鑫实业公司给大酒店投资的凭证。证明王朝海鲜大酒店确实是山西远鑫实业公司投资。4.山西远鑫实业公司文件一份。证明该模范单位中就有阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店，且模范经理有马新，可证实马新是王朝海鲜大酒店聘用人员，该行为属职务行为。5.日常工作请示、总结、酒店消费账单以及山西远鑫实业公司订购用品明细。证明酒店的经营授权都是由山西远鑫实业公司决定，王朝海鲜大酒店的厨房用具及一切消费都是由山西远鑫实业公司批示购买。6.山西远鑫实业公司领导人签单。证明王朝海鲜大酒店属该公司下属单位。陈韩枝质证后称，首先上诉人的证据不属于新证据，其次证据的真实性不清楚，我们只管供货，其他一切不清楚。阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店质证称，需要核实。 本院对一审法院查明的事实予以确认，另查明，山西远鑫实业公司全称为山西远鑫实业有限公司。 本院认为，被上诉人阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店工商营业执照登记性质为个体经营，登记信息显示经营者为董海鹏，但从阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店的账册反映，该公司的公章使用、人员管理以及费用支出、进出货物审批等均由上诉人马新负责，马新对该酒店的工作已实质行使了参与、决策、控制的权利，为该酒店的实际经营管理者，根据法律规定应作为共同被告参加诉讼，并承担连带清偿责任。上诉人马新认为对酒店的经营管理行为属职务行为，所提供的证据仅能证明其与山西远鑫实业公司、阳泉经济技术开发区王朝海鲜大酒店之间的内部管理关系，并不影响本案事实的认定。因此，一审法院认定并无不当。 综上所述，马新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10157元，由马新负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭辉 审判员  张卫华 审判员  贾志强 二〇一九年十一月二十二日 书记员  任茹玉