文书内容南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0106民初3459号原告：邢德平，男，1964年10月16日出生，汉族，居民身份证号码******************，住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：孙芳，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。被告：江苏九九递送有限责任公司，统一社会信用代码91320000755082737M，住所地江苏省南京市。法定代表人：刘大颖。委托诉讼代理人：沈勇，江苏楼沈律师事务所律师（执业证号：*****************）。被告：南京鼓楼人力资源有限公司，统一社会信用代码9132010672455552X8，住所地江苏省南京市。法定代表人：黄健。委托诉讼代理人：张颖，职员。原告邢德平诉被告江苏九九递送有限责任公司、南京鼓楼人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邢德平及其委托诉讼代理人孙芳，被告江苏九九递送有限责任公司委托诉讼代理人沈勇，第三人江苏九九递送有限责任公司委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告邢德平向本院提出诉讼请求：判决确认被告违法解除劳动合同，并继续履行劳动合同。庭审中，因被告不同意继续履行劳动合同，原告遂要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金68201.28元（4871.52×7×2）。事实和理由：2012年8月1日入职被告江苏九九递送有限责任公司从事投递工作，与被告南京鼓楼人力资源有限公司签订了合同期限从2018年8月1日至2020年7月31日止的劳务派遣合同，被安排在被告江苏九九递送有限责任公司处从事报刊投递工作，每月工资和社保由被告南京鼓楼人力资源有限公司支付。在2019年2月19日因身体不适，被家人送至南京市脑科医院治疗，并于2019年2月21日住院治疗。而被告南京鼓楼人力资源有限公司在2019年2月份就单方将原告的社保终止，导致原告无法享受社保待遇，面临高额的医药费无力承担，为此事，原告的儿子至被告江苏九九递送有限责任公司处进行交涉，被告江苏九九递送有限责任公司出示了由其自制的解除劳动合同的证明一份，原告不服，为了保护劳动者的合法权益，诉至法院，请求判如所请。被告江苏九九递送有限责任公司辩称，原告的起诉无事实及法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。根据原告诉状及原告的证据来看，其要求继续履行合同，而其合同在其被诊断出疾病之前，已被解除、终止。其要求继续履行合同无依据。在合同没有解除前，从2019年1月4日开始，原告就一直旷工。2019年1月4日之前，原告也多次出现迟到、旷工的现象。且在解除劳动合同前，原告未履行请假手续，亦未提供病历材料。因此被告南京鼓楼人力资源有限公司解除、终止合同是根据原告严重违反企业规章制度这一事实作出的，是合法有效的，因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告南京鼓楼人力资源有限公司辩称，其在2019年1月31日收到被告江苏九九递送有限责任公司出具的原告旷工的考勤，还有江苏九九递送有限责任公司的规章制度。根据考勤和规章制度，南京鼓楼人力资源有限公司向原告发出了归岗通知书，通知原告2019年2月1日前归岗工作。如若不到岗，将给予违纪开除处理，而原告一直未到岗，故南京鼓楼人力资源有限公司在2019年1月28日按照违纪与原告解除了劳动合同。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告邢德平（乙方）与被告南京鼓楼人力资源服务中心（甲方）签订《南京市劳动合同书》一份，双方约定劳动合同期限自2018年8月1日起至2020年7月31日止。工作内容为在被告江苏九九递送有限责任公司岗位从事投递工作，工作时间为标准工时工作制，每天工作6.5小时，每周休息日1天。乙方须遵守用工单位的规章制度，提供优质服务，保守商业秘密，若有符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条所列条款，被用工单位退回，甲乙双方即解除劳动（劳务）关系。原告邢德平（乙方）另与被告江苏九九递送有限责任公司（甲方）签订《递送岗位全日制劳动合同补充协议》，双方约定：三、乙方挪用占用报款、货款累计金额超2000元，乙方即构成严重违章将受到开除处分且无离职补偿。四、乙方知晓有考勤记录与工资考核表本人签收存档。病事假履行书面审批手续。离职要提前30天书面报告，说不干就不干是甩线属于旷工按每天200元扣除代班费，最高2000元。六、乙方确认服从公司调度，遵章守纪。2018年10月18日，江苏九九递送有限责任公司出具《岗位人事调整通知》：调邢德平至集庆站任配送员。以上调整自2018年10月21日起执行，必须在22日至新站点报到，逾期超过三天的视为自动离职，予以除名。2019年1月16日，江苏九九递送有限责任公司出具《岗位人事调整通知》：调邢德平任光华路站配送员。以上调整自2019年1月21日起执行，涉及人员超过5天不到岗上班的视为自动离职，予以除名。2019年1月28日，南京鼓楼人力资源有限公司向邢德平发出《归岗通知书》，载明：你自2012年8月起被我公司派遣至江苏九九递送有限责任公司（用工单位）工作。我公司于2019年1月28日接用工单位书面通知，你于2019年1月21日起无故未到岗工作，现通知你于2019年2月1日前到光华路站归岗工作，否则将按照用工单位《重大违纪十九条》的有关规定给予违纪开除处理。该《归岗通知书》通过EMS向原告邢德平送达，1月29日原告本人签收。2019年1月31日，江苏九九递送有限责任公司向南京鼓楼人力资源有限公司出具《用工单位派遣员工减少通知单》，载明：我单位经研究，决定不再接受派遣下列人员，请予办理退工手续：1、邢德平，离岗日期2019-1-25。2019年1月31日，江苏九九递送有限责任公司向南京鼓楼人力资源有限公司出具《通知函》，载明：贵司派遣我司员工邢德平，自2019年1月21日起未办理任何手续无故未到岗，经我司催告无果。根据我司相关规定，现做开除处理，请办理相关离职手续。2019年1月31日，南京鼓楼人力资源有限公司向南京鼓楼人力资源服务中心工会委员会出具《关于邢德平解除劳动合同决定的通知》，载明：现拟依据《劳动合同法》三十九条第二款，决定于2019年1月25日解除与邢德平的劳动合同。该工会在该通知的工会意见处加盖公章。2019年2月20日，南京鼓楼人力资源有限公司出具《关于与邢德平同志解除劳动合同的证明》，载明：现依据《中华人民共和国劳动合同法》三十九条二款（款项摘要：你严重违反用工单位的规章制度），于2019年1月25日与邢德平同志解除劳动合同。3月1日，邢德平儿子签收该证明。2008年2月1日，江苏九九递送有限责任公司制定《严重违纪情形十九条》，规定：无故连续旷工三日，或全月累计旷工六日，或一年旷工达十二日的为严重违纪行为，公司任何员工不得触犯其中任何一条，否则，公司将依据《劳动合同法》有关规定对当事人员予以开除处理。南京脑科医院出院记录记载：姓名：邢德平，入院诊断：1、前颅底占位性病变、2、高血压病，入院日期：2019年2月21日，手术名称：1、颅内肿瘤切除术，手术日期：2019年2月25日，出院诊断：1、前颅底脑膜瘤、2、高血压病，出院日期：2019年3月8日。入院时情况：患者因“脑膜瘤术后10年，言语不清伴反应迟钝2月”入院。既往高血压病史多年，检查：患者神志清，精神可，言语表达困难（轻微运动性失语），反应力迟钝，定向力、记忆力基本正常……步态正常。2019年2月28日，南京脑科医院出具诊断证明书，载明：诊断：左侧前颅底肿瘤。说明或建议：患者现住院手术，现处术后恢复期。证人张小青出庭提供证言：我跟原告合租在一套房子里。2017年12月发现原告大小便在身上，2018年5、6月份，又出现这个情况。2018年年底，原告走路出现摇晃，又说大小便在身上，出现连续在家昏睡一两天的情况。证人建议原告去医院，原告闭着眼睛说“我晓得”。大小便在身上后，躺在床上，看不到原告吃饭。2019年1月下旬接近过年时，证人发现原告在家躺了好多天，就找了车子把原告送回安徽老家。庭审中，各方当事人一致确认原告入职时间为2012年8月1日。解除劳动合同前十二个月，原告月平均工资为4871.52元。2019年3月1日，原告向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未在法定期限内作出受理决定，于2019年3月8日出具仲裁申请时间确认书。原告遂向本院提起诉讼。南京鼓楼人力资源服务中心于2018年12月5日名称变更为南京鼓楼人力资源有限公司。上述事实，有仲裁申请时间确认书、劳动仲裁申请书、南京市劳动合同书、递送岗位全日制劳动合同补充协议、岗位人事调整通知、归岗通知书、用工单位派遣员工减少通知单、通知函、关于与邢德平同志解除劳动合同的证明、重大违纪十九条、出院记录、诊断证明书、证人证言及当事人陈述等证据证实。本院认为，法律规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告江苏九九递送有限责任公司所制定的《严重违纪情形十九条》规定：无故连续旷工三日，或全月累计旷工六日，或一年旷工达十二日的，公司将对当事人员予以开除处理。但该规定并未告知原告。所告知原告的是双方所签订的《递送岗位全日制劳动合同补充协议》的约定：旷工按每天200元扣除代班费，最高2000元。被告南京鼓楼人力资源有限公司亦未向原告公示或告知涉及考勤、请假、旷工、违纪处罚等规章制度。依据邢德平（乙方）与南京鼓楼人力资源服务中心（甲方）所签订《南京市劳动合同书》约定，乙方若被用工单位退回，甲乙双方即解除劳动（劳务）关系。现查明，邢德平被用工单位江苏九九递送有限责任公司退回时间为2019年1月31日，同日南京鼓楼人力资源有限公司向工会征求意见。而与邢德平解除劳动合同的时间为2019年1月25日。即南京鼓楼人力资源有限公司与邢德平解除劳动合同的时间在邢德平被江苏九九递送有限责任公司退回之前，不符合双方劳动合同的约定；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。南京鼓楼人力资源有限公司通知工会在解除劳动合同之后，违反了事先通知工会的法定程序。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。旷工是职工正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。从本案查明事实看，2019年1月起，原告出现不请假缺勤行为，系因其身体患有“前颅底脑膜瘤”疾病，致其大小便失禁并多日在家昏睡，且身边没有家人。如两被告对邢德平给予基本必要人文关怀，询问了解邢德平多日连续缺勤的原因，即可知晓邢德平身患疾病，主动或通知家人送原告去医院救治，并应依据相关规定，给予原告必要之医疗期。综上，原告不请假缺勤行为系因身体病患，两被告均未给予其必要医疗期；南京鼓楼人力资源有限公司与邢德平解除劳动合同所依据的是江苏九九递送有限责任公司制定的《严重违纪情形十九条》，该规定并未公示或者告知原告；其解除劳动合同的时间在原告被江苏九九递送有限责任公司退回之前，不符合双方劳动合同的约定；其通知工会在解除劳动合同之后，违反了事先通知工会的法定程序。故被告南京鼓楼人力资源有限公司解除与原告邢德平劳动合同的行为违法。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现原告要求继续履行劳动合同，因被告南京鼓楼人力资源有限公司不同意继续履行，致双方劳动合同已经实际不能继续履行，故被告南京鼓楼人力资源有限公司应当向原告支付赔偿金，赔偿金数额为68201.28元（4871.52×7×2）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：被告南京鼓楼人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邢德平违法解除劳动合同赔偿金68201.28元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  段福铸人民陪审员  殷 俊人民陪审员  刘月玲二〇一九年十一月十一日书 记 员  吴 丹