安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2146号 上诉人（原审被告）：黄胜男，女，1993年7月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审原告）：黄思初，男，1951年9月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：孟献九，安徽公德律师事务所律师。 上诉人黄胜男因与被上诉人黄思初合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，两次开庭进行了审理。两次开庭，当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄胜男上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄思初对黄胜男的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由黄思初承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案诉争事由是不当得利，而黄思初自行陈述中认为本案是遗赠扶养纠纷，其起诉案由错误，应依法驳回起诉。一审法院未驳回起诉，程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院仅依黄思初的单方陈述而忽视本案的证据就认定本案属于遗赠抚养协议纠纷，并且在黄思初未提交任何证据的情况下认定黄胜男没有履行赡养义务属于违约，明显系认定事实错误。2.本案中黄胜男、黄思初是互赠行为，黄胜男获得黄思初的135771.39元款项并非无偿获得，黄胜男支付给黄思初相应对价即将其名下所有的房屋（老平方）赠送给黄思初9平方米。双方的赠与行为均已完成，在无法律及事实依据的情况下，不可撤销。三、一审法院适用法律错误。本案中黄胜男并不是无偿获得黄思初的财产，而是有偿获得，即支付了相应的对价，本案应当按照一般合同关系审理。本案中黄思初的子女仍在世且无证据证明子女无赡养能力，而直接适用《中华人民共和国婚姻法》第二十八条的规定，并且认定黄胜男未尽到赡养义务，系法律适用及事实认定错误。本案不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条所规定的合同无效或者被撤销的情况，一审法院直接依据《中华人民共和国合同法》第五十八条判决黄胜男返还财产系法律适用错误。综上，一审法院认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回黄思初对黄胜男的诉讼请求。 黄思初辩称，一、一审法院认定事实清楚，黄胜男无正当理由拒不返还黄思初财产，应当判决返还。一审已经认定黄胜男收到黄思初的财产135571.39元后拒不返还。遗赠抚养协议的对象是没有继承权的人，黄胜男的父亲即黄思初的儿子已经去世，黄胜男作为代位继承人，不可能成为遗赠抚养协议的当事人，一审没有认定本案为遗赠抚养协议纠纷正确。黄胜男无正当理由拒不返还黄思初的合法财产，显然不当，应依法返还。二、本案不存在赠与行为。一审中，黄思初已阐述本案不存在赠与行为。黄思初是轻信了黄胜男的话才将钱款转给他，但不是赠与。黄思初已经58岁，无劳动能力，仅有土地和房屋被征收，政府补偿135771.39元。黄思初不可能将钱款全部赠与黄胜男。黄胜男无有效证据证明其所说的9平方米房屋的事情，9平方米房屋与本案没有关联性。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 黄思初向一审法院起诉请求：1.判令黄胜男返还黄思初土地补偿款135771元；2.诉讼费用由黄胜男承担。 一审法院认定事实：黄思初、黄胜男系祖孙关系。2018年8月底，黄思初的土地补偿款以中国银行现金支票方式发放给其本人。因黄思初早年和老伴离婚，现在一个人居住，黄思初收到该款后，黄思初、黄胜男达成口头协议，黄胜男赡养黄思初。2018年8月30日黄思初在黄胜男带领下，到中国银行亳州分行办理了转存手续，将上述135771.39元全部存到黄胜男名下。黄思初亦搬到黄胜男为其所租住的房屋，住一个月左右，黄胜男将锁换下使黄思初无法继续在该房屋居住。黄思初起诉至一审法院要求黄胜男返还其土地补偿款。 一审法院认为，尊老是我国公民的传统美德。维护老年人的合法权益，《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国老年人权益保护法》等法律法规给予了保障。不赡养老人是一种违法行为。《中华人民共和国婚姻法》第二十八条规定，有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母有赡养义务。现黄胜男、黄胜男虽然只是口头赡养协议，但是黄思初是在充分信任的基础上才把自己养老的钱转存在黄胜男名下，黄胜男就应该尽到对老人的赡养义务，而不是其抗辩中所说赠与行为已经完成，黄思初无证据证明黄胜男未履行赡养义务。如果有一方拒不履行的，如遗赠人未按协议约定的将财产赠予抚养人或抚养人未按约定照料老人的，被违约的一方可以解除遗赠抚养协议。现黄胜男将黄思初所住房的门锁换掉，即视为违约。黄思初要求黄胜男返还其转存到黄胜男名下的135771元土地补偿款的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。判决：被告黄胜男于本判决生效之日起十日内返还原告黄思初转存到其名下的土地补偿款135771元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3015元，减半收取1507.5元，由黄胜男负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对黄胜男二审新举证的亳州经济开发区第六社区管理中心黄元工作组的情况说明的真实性予以认定，但该情况说明并无黄胜男给黄思初9平方米，工作组再与黄思初签订协议，由工作组给黄思初80平方米新房子的内容，其原文为“原辛庄行政村黄元自然村征迁时，黄元东头有一处房屋，原评估时，评估在冀小玲名下，后签订房屋协议时，按其家庭人口结构划给其父黄思初9平方米用来签订拆迁还原协议，其余分别划给冀小玲及其女黄胜男用于签订拆迁协议”。对黄胜男提供的录音不予认定，具体理由在本院认为部分予以论述。 对本院出示的蒋影彬的询问笔录予以认定。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审。另查明：黄胜男的父亲已经去世。2018年8月28日，黄思初领取了土地、树木等征收补偿款共计135768元。黄思初收到该款后，于2018年8月30日和黄胜男到中国银行办理了转账手续，将账户上的135771.39元全部存至黄胜男名下。 本院认为，本案的争议焦点为：黄胜男是否应返还黄思初土地补偿款135771元；一审程序是否违法。 黄胜男主张其与黄思初之间存在互赠关系，其将自己的9平方米交给黄思初，黄思初将征收补偿款赠与其，但根据双方的举证，黄胜男与黄思初之间并未签订互赠的书面协议，亳州经济开发区第六社区管理中心黄元工作组出具的情况说明仅能表明，经家人协商，前期评估时登记在冀小玲名下的房屋分别由黄思初、冀小玲、黄胜男签订协议，其中划给黄思初9平方米，剩余房屋划给冀小玲、黄胜男名下签订协议，三户分别签订80平方米房屋各一套。同时，经本院询问黄元工作组副组长蒋影彬，其表示黄思初、冀小玲、黄胜男来到黄元工作组，工作组同三人谈了还原政策，冀小玲、黄胜男同意划给黄思初9平方米，（工作组）同三人分别签订了拆迁还原协议，除此之外，无其他协议。黄胜男提供的录音系与案外人之间的录音，黄胜男所称的录音中的“大队书记李振明”并未出庭作证，无法核实其内容的真实性，不能证明黄胜男、黄思初签订了互赠协议。 遗赠扶养协议是遗赠人与抚养人之间签订的，确定遗赠抚养民事权利义务关系的协议。被遗赠人是指法定继承人以外的其他公民或集体所有制组织。本案中，黄思初是黄胜男的爷爷，黄胜男的父亲已经去世，如黄思初去世，黄胜男属代位继承人，其不能作为遗赠抚养协议的抚养人。一审认定黄胜男作为遗赠抚养协议中的抚养人不当，本院对此予以纠正。 黄思初称双方达成口头赡养协议，黄胜男对此予以否认，但结合双方一同前往银行办理转存手续，并且之后黄胜男为黄思初租房居住一个月左右对其进行赡养的事实，双方达成口头赡养协议具有高度可能性，本院对黄思初所称的双方达成口头赡养协议予以认定，即由黄胜男对黄思初进行赡养，黄思初把自己的土地补偿款等共计135771.39元交给黄胜男。因黄思初在黄胜男为其租住的房屋内住一个月左右，黄胜男将锁换掉，使黄思初无法继续在该房屋居住，应视为黄胜男不再履行赡养协议。黄胜男不履行口头赡养协议约定的赡养义务致使合同目的不能实现，应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条规定的关于合同解除及合同解除后的法律后果的规定，判决黄胜男返还135771元的土地补偿款。 一审时，黄思初起诉请求黄胜男返还其土地补偿款135771元，但起诉状中并未明确表明其请求权基础为不当得利。黄思初起诉理由为“黄胜男以代其保管补偿款为由，将该款转存至黄胜男名下，并承诺黄思初需要用钱时，就找黄胜男要。现黄思初多次找到黄胜男要求支取款项，黄胜男拒不履行并拒接电话”。黄思初一审庭审也未明确其请求权基础。黄思初二审称双方系口头赡养协议，因黄胜男未履行协议，要求解除合同，黄胜男返还黄思初所给的钱。一审以不当得利立案，经审理后认为黄胜男、黄思初之间只是口头赡养协议，黄胜男未履行赡养义务，黄思初可解除遗赠抚养协议。一审认定双方之间是口头赡养协议并无不当，但认为双方可解除遗赠抚养协议存在不当。一审适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定不当，该条规定的是合同无效或被撤销后的法律后果，本案并无合同无效或被撤销的情形。如前所述，本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条规定。一审适用法律不当，一审判决未将案由变更为合同纠纷存在不当，但鉴于黄思初一审起诉并未表明其请求权基础，根据二审的庭审黄思初对请求权基础的明确，一审按照赡养协议审理并无不当，黄胜男称一审程序违法的上诉理由不能成立。 综上，一审认定适用法律不当，但判决结果正确，故对黄胜男的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3015元，由黄胜男负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 王桂燕 审判员 陈 芹 二〇一九年十 书记员 张 影