江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏07行终208号 上诉人（原审原告）周绪荣，性别××年××月××日出生，××族。 上诉人（原审原告）骆习展，性别××年××月××日出生，××族。 被上诉人（原审被告）灌云县下车镇人民政府，住所地江苏省灌云县下车镇下车街。 法定代表人卓长勇，该镇镇长。 行政机关出庭负责人金永斌，该镇党委委员、财政所所长。 委托代理人焦加忠，灌云县下车法律服务所法律工作者。 上诉人周绪荣、骆习展因与被上诉人灌云县下车镇人民政府（简称下车镇政府）行政强制一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791行初348号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭于2019年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人周绪荣、骆习展，被上诉人下车镇政府的负责人金永斌及委托代理人焦加忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，周绪荣、骆习展未依法取得乡村建设规划许可证，在下车镇陈庄村白蚬街农贸市场内建设钢架棚并在门面房门口设置移动折叠棚。2018年5月3日，下车镇政府对周绪荣、骆习展位于白蚬街农贸市场内的钢架棚实施了强制拆除，并使用挖掘机对拆卸下来的建筑材料予以捣毁，同日还对移动折叠棚予以捣毁，并将损毁的移动折叠棚拖离现场，现钢架棚建筑材料及移动折叠大棚均已灭失。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（简称城乡规划法）第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。周绪荣、骆习展未依法取得乡村建设规划许可证，建设钢架棚及移动折叠棚，违反乡村建设规划及乡村容貌标准，属于违法的建筑物和设施，依据城乡规划法第六十五条的规定，下车镇政府有实施拆除行为的法定职权。本案的争议焦点为：一、下车镇政府拆除钢架棚及移动折叠棚的行为是否合法；二、下车镇政府及其工作人员有无殴打周绪荣、骆习展。关于争议焦点一，程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》（简称行政强制法）第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先以书面形式对当事人进行催告，告知当事人享有陈述、申辩权，经催告后仍不履行行政决定的，可以作出强制执行决定，拆除违法的建筑物、构筑物、设施的，还应当予以公告，并告知当事人申请复议或者提起诉讼的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，下车镇政府没有提供见证证明或者照片、录像等证据证明其向周绪荣、骆习展合法送达催告书、强制拆除决定书等相关文书，应当视为下车镇政府没有实施送达。另外，行政强制法第四十四条规定的“公告”，其目的是为了催促当事人在一定期限内自行拆除，也是为了广而告之，向社会公开相关信息，接受社会舆论的监督，但下车镇政府未提交证据证明其已将公告文书张贴。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第三十四条及三十五条的规定，下车镇政府在行政程序之外形成的证据不能作为证明其行为合法的证据，下车镇政府在规定的期限内未提交留置送达及张贴公告的证据，视为其没有相应证据，如果下车镇政府再补充提交留置送达及张贴公告的证据，人民法院依法也应该不予以采纳。鉴于以上情况，一审法院认定下车镇政府未依法向周绪荣、骆习展送达催告书、强制拆除决定书等文书，也未进行公告，亦即下车镇政府是在未赋予周绪荣、骆习展陈述、申辩权利、未作出强制拆除决定也未公告限期当事人自行拆除、未告知当事人享有申请行政复议或者提起行政诉讼等权利的情况下，迳行拆除钢架棚及移动折叠棚，其行为明显违反了行政程序。另外，行政强制法第五条还规定：行政强制的设定和实施，应当适当。即对违法建筑实施强制拆除的，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑材料，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。而本案下车镇政府未依法履行上述程序，使用挖掘机等大型机械将移动折叠棚及钢架棚拍倒之后，故意加以捣毁，之后还将破损的移动折叠大棚拖走，造成周绪荣、骆习展财产损失。综上，下车镇政府实施拆除行为，不符合法定程序，周绪荣、骆习展关于确认下车镇政府作出的涉案强制拆除行为违法的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于争议焦点二，周绪荣、骆习展及下车镇政府提供的拆除现场的视频，可以证明下车镇政府的工作人员并未对周绪荣、骆习展实施殴打，反而可以证明下车镇政府在实施强制拆除过程中，周绪荣、骆习展方进行了阻拦，下车镇政府的工作人员为了完成强制拆除，只是采取适当的控制措施，将周绪荣、骆习展带离。因此，一审法院认定下车镇政府的工作人员未殴打周绪荣、骆习展，对周绪荣、骆习展要求确认下车镇政府殴打行为违法的诉讼请求，依法不予支持。周绪荣、骆习展申请对下车镇政府提交的催告书、强制拆除决定书等文书的形成时间进行鉴定，因一审法院并未采纳上述文书作为本案判决依据，上述文书的形成时间对本案的处理结果不产生影响，为减轻当事人的诉讼成本，一审法院对周绪荣、骆习展的鉴定申请不予准许。综上，依照行政强制法第五条、第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款、第二款、第三十八条、第四十四条、行政诉讼法第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认灌云县下车镇人民政府于2018年5月3日对周绪荣、骆习展位于下车镇陈庄村白蚬街农贸市场的钢架棚及移动折叠棚的强制拆除行为违法；二、驳回周绪荣、骆习展要求确认灌云县下车镇人民政府殴打行为违法的诉讼请求。案件受理费50元，由灌云县下车镇人民政府承担（周绪荣、骆习展已预交，灌云县下车镇人民政府于判决生效之日起十日内给付周绪荣、骆习展）。 上诉人周绪荣、骆习展不服原审判决，向本院提起上诉称原审未认定被上诉人殴打上诉人的事实错误。请求二审法院依法撤销原判第二项，改判确认被上诉人殴打上诉人行为违法。 被上诉人下车镇政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中，各方当事人未依法提交符合行政诉讼法规定的新证据。上诉人提起上诉后，原审法院已将原审证据和依据随卷移送本院。本院经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据原审法院确认的证据，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，通过原审在卷证据能够判定，被上诉人下车镇政府的案涉行政强制行为明显违反法定程序，且未对上诉人周绪荣、骆习展的违建设施予以妥善处理，不符合行政强制法有关规定精神，原审法院对此论证正确，本院予以支持。关于上诉人周绪荣、骆习展提出的被上诉人下车镇政府对其实施殴打行为的问题，上诉人提出该项主张的主要证据为强拆现场视频资料，经审查，上诉人特别指出的该视频资料中“被殴打”画面模糊不清，指向性不强，且被上诉人坚称并未殴打上诉人，并表明若被上诉人的工作人员与上诉人存在肢体接触情形，亦系上诉人采取抗拒执法行为情况下工作人员采取的安全保障措施，并非殴打行为。由此，综合考量上诉人先前客观存在的违法事实以及视频反映的整个执法过程，本院对上诉人提出的被上诉人对其殴打的主张不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人周绪荣、骆习展的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周绪荣、骆习展负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 季 审判员 王小姣 审判员 戴立国 二〇一九年十一月十三日 书记员 徐 瑞 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …