江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2703号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地：广东省中山市中山西路**，统一社会信用代码：914420007480174002。负责人：黄凯，该公司经理。委托诉讼代理人：曹安定，北京大成（南昌）律师事务所律师被上诉人（原审原告）：黄文铨，男，1986年9月13日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称：平安公司）因与被上诉人黄文铨保险纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案交通事故发生后被上诉人已打包支付被害人家属50万元，该赔偿包括了牛某的全部损失，被上诉人制造了50万赔付之外再赔偿牛某12万元的虚假事实，属虚假诉讼。二、一审中双方都没有到法院选择鉴定机构应当视为协商不成，由法院依法指定机构启动重新鉴定。三、原审法院认定误工时间为180天属适用法律错误，误工日期应计算到定残前一日。四、被上诉人诉请中拖车费510元中包含停车费210元，该费用应由交警部门承担，不是被上诉人的合法损失，应当剔除。黄文铨辩称：一、上诉人所说的打包赔付不是事实，该案中本人赔偿的50万仅是支付给牛某家属赔付牛某的丈夫的费用，对于牛某伤残损失我额外赔付了12万元，该费用还不包含医疗费用，对于一审认定的事实，非常清楚，法律适用正确，应当维持。二、上诉人自己不参加鉴定机构选定，应当视为其放弃自己权利，其应当承担相应的责任，更何况在选定机构之前一审法院技术鉴定后也有发送短信告知上诉人的权利义务。三、关于务工时间，根据鉴定意见及牛某实际情况，其180天误工费根本不长，其住院的时间就达到4个月，就有120多天，因此一审法院根据鉴定所做的误工时间非常正确。四、关于停车费210元，该费用是我本人承担的实际损失，该损失依保险约定应当由上诉人承担，综上，上诉人所说的不是事实，一审法院认定事实清楚，请维持原判。黄文铨一审起诉请求：请求判令被告赔偿原告各项损失，共计127510元。一审法院认定事实：2017年5月5日0时24分许，原告黄文铨（醉酒）驾驶粤Ｔ×××**小型轿车由都昌县往蔡岭方向行驶至25KM+550M路段与刘佳驾驶的二轮摩托车（后载牛某）相撞，造成刘佳当场死亡、牛某受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后，牛某被送往都昌县人民医院治疗，住院111天后出院，花医药费40209.84元，此款被告平安公司已支付10000元，原告已支付30209.84元。2017年9月4日牛某经都昌县万里司法鉴定中心鉴定：伤残程度评定为十级、休息期限为180日。本次交通事故经都昌县公安局交通管理大队认定，原告承担主要责任，牛某不承担责任。原告驾驶的粤Ｔ×××**小型轿车在被告处购买了商业三者险100万元，机动车损失险82163.20元及不计免赔商业第三者责任险，保险期间为2016年12月29日00时起至2017年12月28日24时止。一审法院在(2017)赣0428民初1325号判决书及九江市中级人民法院在(2018)赣04民终714号判决书中认定以上商业险的免责条款无效。2018年10月，原告向牛某赔付了损失人民币12万元。现原告诉来一审法院要求被告赔偿各种损失人民币127150元。关于牛某伤残赔偿金的计算标准,原告提供了牛某工资流水记录、打卡记录、九江网福电子商务有限公司营业执照复印件、工作证明等证据,可认定在事故前牛某的收入不来源于农村已满一年以上,故牛某的伤残赔偿金可按城镇标准计算。一审法院核定受害人牛某的损失如下：1:医疗费40209.84元（包含被告已给付的1万元）2:住院伙食补助费50×111天=5550元3:护理费146.62×111天=16274.82元4:营养费30×111天=3330元5:误工费173×180天=31140元6:鉴定费800元7:伤残赔偿金76346元（33819×20×10%+10885×16×10%÷2=67638+8708=76346）8:交通费1000元9：精神抚慰金（精神损害费）2000元原告自己的损失：1：拖车费510元2：车修费7000元合计7510元以上合计人民币184160.66元。一审法院认为：原告与被告之间的保险合同合法有效，双方均应遵守履行。合同有效期内，原告因交通事故发生损失，原告向被告提出理赔，被告依法应当按约定进行赔付。原告向受害人牛某赔付了损失人民币12万元，有牛某得谅解书、收据、一审法院涉及本案事故刑事审理材料，足以证实，可以认定。原告所付的拖车费510元、车修费7000元是原告实际支出的必要合理费用，证据充分，可以认定。被告对牛某的伤情鉴定有异议，并提出重新鉴定，但其在选定鉴定机构时不参加选定，造成鉴定无法进行,其应当承担相应的法律后果，故一审法院对现有鉴定予以采信。被告辩称原告是醉驾不同意赔偿、对牛某非医保用药应扣除20%，因一审法院(2017)赣0428民初1325号判决书及九江市中级人民法院(2018)赣04民终714号判决书中认定以上商业险的免责条款无效，故应予赔偿。被告辩称牛某的医疗费得到了其他人的赔付，故被告不再赔付，一审法院认为牛某得到其他赔付是牛某依据其他合同所得到的赔付，不能因此免除本案被告的赔付义务。原告在本次事故中负主要责任，所以被告在商业三者险及车损险限额内应承担赔偿额为(184160.66元-交强险医疗费限额10000元)×0.7=121912.46元，原告实际损失为127150元（付给牛某的120000元+自己支付的7510元），未超出原告实际损失，故被告应赔付原告损失121912.46元。一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司赔付原告黄文铨损失人民币121912.46元。此款限本判决生效后十日内一次性付清;二、驳回原告黄文铨的其他诉讼请求。案件受理费2850.20元，由被告负担2732元，原告负担118.20元。二审期间，双方均未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、黄文铨与平安公司签订的保险合同合法有效，在合同有效期内，黄文铨因交通事故发生损失，平安公司应承担赔偿责任。平安公司诉称黄文铨在事故发生后为达成刑事调解已打包赔付被害人家属50万元，其虚构了另行赔付被害人牛某12万元的事实，因未提交相应证据予以证实，不予采纳。黄文铨一审提交了被害人出具的收到一次性赔偿款12万元的收据，可以证实其支付了12万元赔偿款的事实，一审法院据此认定黄文铨各项损失合计为184160.66元，并按照交通事故责任认定书认定的黄文铨承担70%责任，确定平安公司支付理赔金121912.46元于法有据，并无不当。二、一审时平安公司向一审法院提交《重新鉴定申请书》，申请对牛某的伤残情况进行重新鉴定，一审法院予以准许并将委托鉴定工作转交至都昌县人民法院司法技术科。在都昌县人民法院司法技术科已按程序通知平安公司的情况下，平安公司未到场选定鉴定机构，致使鉴定工作无法进行，应视为其对自身权利的放弃。一审法院据此采信都昌县万里司法鉴定中心都司鉴中心【2017】临鉴字第244号司法鉴定意见书有效并依据该鉴定意见书确定被害人牛某的误工期为180天于法有据，并无不当。三、黄文铨诉请中的停车费210元，属本次事故所产生的财产损失，并已实际支出，平安公司应承担理赔责任。综上所述，上诉人平安公司的上诉请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2793.01元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一九年十一月二十九日法官助理桂桂书记员郑筱楠