重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6303号上诉人（原审被告、反诉原告):刘兰，女，1973年11月29日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：陈善良，男，1971年1月27日出生，住重庆市永川区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市永川区久久门窗厂，住所地重庆市永川区汇龙大道****，统一社会信用代码92500118MA5YC0KMX2。经营者：陈显革，男，1969年8月30日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：宋朝群，女，1971年1月17日出生，住重庆市永川区。上诉人刘兰因与被上诉人重庆市永川区久久门窗厂（以下简称久久门窗厂）承揽合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初755号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘兰上诉请求：1.撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初755号民事判决，依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费及一审反诉诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：虽然上诉人与被上诉人无法就备选鉴定机构达成一致意见，但一审法院可依职权选定适合的鉴定机构，一审法院不予选定，以致上诉人无证据证明其反诉请求，一审程序严重违法。另，选定鉴定机构为重庆市建设工程质量监督总站检测中心，而《司法鉴定退案函》载明的鉴定机构为重庆建设工程质量监督检测中心有限公司，鉴定机构不一致。被上诉人久久门窗厂辩称，鉴定机构是经双方签字确定后选定的，刘兰拒绝选择备选的鉴定机构进行鉴定，应视为放弃鉴定的权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。久久门窗厂向一审法院提出诉讼请求：1.由刘兰给付久久门窗厂雨棚材料款10500元；2.案件受理费由刘兰负担。刘兰向一审法院反诉请求：1.由久久门窗厂赔偿刘兰防盗门损失、次卧室吊顶和墙面损失、主卧室墙体损失38900元，误工费3045元（203元/天×15天），交通费200元，精神损害抚慰金3000元，合计45145元；2.由久久门窗厂赔偿刘兰房屋外墙损失4000元；3.案件受理费由久久门窗厂负担。一审法院认定事实：久久门窗厂系个体工商户，于2005年4月4日注册成立，经营范围为：门窗、栏杆加工和销售，建材（不含油漆及其他危险化学品）、五金批发兼零售。2018年1月16日，刘兰与久久门窗厂签订《久久门窗订货协议》，约定：久久门窗厂为刘兰位于重庆市永川区协信世外桃源小区87-2-3-2房屋制作并安装雨棚；雨棚为青古铜色聚碳酸酯棚中烟灰色万斯泰棚；宽度不足1米以1米计算，以最长最宽算；大门处雨棚850厘米宽，次卧室雨棚800厘米宽；单个雨棚最低以3平方米起计算；特价500元/平方米，安异形补加200元。当日，刘兰向久久门窗厂支付定金500元。2018年3月19日，久久门窗厂的工作人员对房屋现场进行了测量，制作了《久久门窗订货协议》，载明：顶楼天台大门上方的雨棚面积为3.88㎡，二楼次卧室窗户上方的雨棚面积为7.22㎡，房屋大门上方的雨棚面积为6.9㎡，价款18㎡×500元/㎡=9000元，安装异形补加200元，价款合计9200元。刘兰在该《久久门窗订货协议》上签名确认。2018年3月27日，久久门窗厂的工作人员对房屋二楼主卧室窗户上方的雨棚进行测量，制作了《久久门窗订货协议》，载明：增加卧室雨棚4.8m×1.2m=5.76㎡，立柱2.42米×2根=4.84米，5.76㎡×500元/㎡=2880元，4.84米×160元/米=774元。合计3751元。该《久久门窗订货协议》没有刘兰签名。经现场测量，房屋二楼主卧室窗户上方的雨棚长4.8米、宽0.8米，雨棚两边的立柱长4.7米（2.35米×2）。之后，久久门窗厂安排工作人员将雨棚安装完毕。安装过程中，久久门窗厂的工作人员应刘兰的要求，房屋大门上方的雨棚只安装了3㎡。庭审中，双方均认可价款按照雨棚500元/㎡，立柱160元/m计算。一审庭审中，刘兰申请对房屋漏水的原因及因漏水造成的损失进行司法鉴定。双方当事人共同摇珠确定鉴定机构为重庆市建设工程质量监督总站检测中心，备选鉴定机构为重庆市建设工程质量检验测试中心。一审法院依法委托重庆市建设工程质量监督总站检测中心进行鉴定。2019年5月29日，重庆市建设工程质量监督总站检测中心作出《司法鉴定退案函》，以根据双方当事人提交的证据情况和该公司的设备和技术水平，无法得出确切性结论为由，终止承接该项委托，并全款退回刘兰交纳的鉴定费用。刘兰不同意由备选的鉴定机构进行鉴定，要求重新摇珠另行选定鉴定机构进行鉴定。久久门窗厂则要求委托备选的鉴定机构进行鉴定。双方对此未达成一致意见。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。久久门窗厂与刘兰之间形成承揽合同关系，久久门窗厂按照刘兰的要求制作安装雨棚，刘兰应当及时支付报酬。关于雨棚面积如何确定的问题，刘兰在2018年3月19日《久久门窗订货协议》上签名确认，视为其认可该订货协议上载明的雨棚面积及价格，故该部分雨棚的面积和价格应以该订货协议载明的为准。2018年3月27日的《久久门窗订货协议》上面没有刘兰的签名，双方对该部分雨棚的面积和立柱的长度存在争议，一审法院对该部分雨棚的面积和立柱的长度以实际测量为准。另外，双方约定宽度不足一米按照一米计算，故该部分雨棚的面积应为4.8㎡（4.8m×1m）。因此，雨棚的面积合计18.9㎡（3.88㎡+7.22㎡+3㎡+4.8㎡），立柱长度为4.7m，价款合计10202元（500元/㎡×18.9㎡+160元/m×4.7m）。减去刘兰支付的定金500元，刘兰还应支付久久门窗厂9702元。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘兰认为久久门窗厂安装的雨棚存在质量问题，将房屋墙面和防盗门损坏，但是根据现有证据无法证明雨棚存在质量问题，也无法证明系因为雨棚质量问题导致房屋墙面和防盗门受损，故刘兰应当承担举证不能的不利后果。综上所述，久久门窗厂要求刘兰给付剩余款项的理由成立，但具体金额应以一审法院核定为准。刘兰要求久久门窗厂赔偿各项损失的反诉请求，因证据不充分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由刘兰于判决生效之日起三日内给付重庆市永川区久久门窗厂剩余款项9702元；二、驳回重庆市永川区久久门窗厂的其他诉讼请求；三、驳回刘兰的反诉请求。本诉案件受理费60元，减半收取30元，由刘兰负担。反诉案件受理费1900元，减半收取950元，由刘兰负担。二审中，上诉人刘兰提交了一审选定的鉴定机构的相关情况、案涉房屋漏水情况及受损情况照片等证据，拟证明久久门窗厂安装的雨棚与其房屋受损存在因果关系，并申请再次进行司法鉴定。被上诉人久久门窗厂认为一审选定的鉴定机构系双方签字认可的，不同意再次鉴定。另被上诉人的工作人员的打墙行为是经过上诉人聘请的装修公司经理同意的。二审中，被上诉人久久门窗厂提交了案涉房屋项目经理黄家六的书面证言，拟证明案涉房屋所装雨棚漏水的原因系房屋夹层渗水，经处理后不再有漏水问题。上诉人刘兰认为久久门窗厂的打墙行为系私自行为，对该份证据不予认可。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为,本案二审争议的焦点主要是一审鉴定程序是否合法，二审是否应对案涉房屋受损原因进行司法鉴定。本案中，上诉人刘兰在一审庭审中申请对案涉房屋漏水原因及其损失进行司法鉴定，一审法院依法采纳了刘兰的鉴定申请，按照司法鉴定程序由久久门窗厂与刘兰共同摇珠选定重庆市建设工程质量监督总站检测中心为鉴定机构，并选定重庆市建设工程质量检验测试中心为备选鉴定机构。重庆市建设工程质量监督总站检测中心接受一审法院的鉴定委托后，于2019年5月29日作出《司法鉴定退案函》，以双方当事人提交的证据情况和该公司的设备和技术水平无法得出确切性结论为由，终止承接该项委托，并全款退回刘兰交纳的鉴定费用。随后，一审法院依法按照司法鉴定程序，安排备选鉴定机构重庆市建设工程质量检验测试中心重新进行鉴定，但刘兰不同意，要求重新摇珠另行选定鉴定机构进行鉴定，久久门窗厂则要求委托备选鉴定机构进行鉴定。综上，由于上诉人刘兰的原因，导致本案鉴定程序无法继续进行，一审法院据此不再进行鉴定，符合合法、客观、公正的司法鉴定原则，程序并无不当。对于上诉人刘兰在二审中再次提出的鉴定申请，因不符合相关法律规定，本院不予采纳。对于上诉人刘兰提出一审选定的鉴定机构为重庆市建设工程质量监督总站检测中心，而《司法鉴定退案函》载明的鉴定机构为重庆建设工程质量监督检测中心有限公司，鉴定机构存在不一致的情况，经核实，重庆建设工程质量监督检测中心有限公司系由原重庆市建设工程质量监督总站检测中心改制而成，故《司法鉴定退案函》载明的鉴定机构重庆建设工程质量监督检测中心有限公司与重庆市建设工程质量监督总站检测中心为同一机构，一审鉴定程序并无不当。综上，上诉人刘兰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1960元，由上诉人刘兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  黄 淳审 判 员  柳光洪二〇一九年十一月四日法官助理  傅 沿书 记 员  赵光宇