中华人民共和国上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）沪刑终54号原公诉机关上海市人民检察院第一分院。上诉人(原审被告人)谢忠源，男，1968年9月16日生，户籍地上海市嘉定区。辩护人管翊强、黄辉，上海市丁孙黄律师事务所律师。上诉人(原审被告人)胡超东，男，1975年12月16日生，户籍地上海市虹口区，住上海市浦东新区。辩护人刘清洪，上海华尊律师事务所律师。辩护人李媚，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)薛伟汉(英文名TITWEIHAN)，男，1974年12月5日生，暂住上海市长宁区。辩护人展国红，北京大成(上海)律师事务所律师。辩护人何海桥，上海安盟律师事务所律师。被害单位南洋五矿实业有限公司(英文名MINMETALSSOUTH-EASTASIACORPORATIONPTELTD.)，法定代表人张某某。诉讼代表人郭某某。诉讼代理人姜明泽，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人谢忠源、胡超东、薛伟汉犯合同诈骗罪一案，于二○一八年五月三十一日作出(2016)沪01刑初108号刑事判决。原审被告人谢忠源、胡超东、薛伟汉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院指派检察员樊某某出庭履行职务。上诉人谢忠源、胡超东、薛伟汉及辩护人管翊强、黄辉、刘清洪、李媚、展国红、何海桥、被害单位诉讼代表人郭某某、诉讼代理人姜明泽到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和延长审理期限，现已审理终结。原判认定，自2003年起，被告人谢忠源、胡超东先后注册成立上海材道木业有限公司(以下简称为材道木业公司)、上海翠源实业有限公司(以下简称翠源实业公司)等，分别担任材道木业公司、翠源实业公司法定代表人并予实际控制。2005年至2013年间，谢忠源还以本人和亲友名义先后在新加坡共和国、香港特别行政区等地注册成立了新加坡嘉惠有限公司(英文名JIAHUIINDUSTRIESPTE.LTD，以下简称为嘉惠公司)、香港海洋之神有限公司(英文名OCEANUSGROUPLIMITED，以下简称为海洋之神公司)、香港大陆贸易公司(英文名MAINLAND(HK)TRADINGLIMITED，以下简称为大陆公司)等境外公司，并予实际控制。2013年9月，被告人薛伟汉经与谢忠源、胡超东商议后将薛伟汉原先注册成立的公司更名为新加坡三合有限公司(以下简称三合公司)，并约定由3人共同持股。自2003年起，被告人谢忠源、胡超东先后以实际控制的材道木业公司、翠源实业公司等名义从事国际木材贸易业务。谢忠源负责联系境外供应商；胡超东负责联系上海龙头集团股份有限公司(以下简称为龙头公司)等外贸公司。2012年左右起，谢忠源、胡超东经商议，在上述业务中采用委托外贸公司开具远期信用证和虚增木材价格的方法套取资金。为此，胡超东又引入江苏索普集团上海有限公司(以下简称为索普公司)作为外贸公司参与上述业务，为翠源实业公司开具远期信用证。其间，嘉惠公司因经营不善而负债200万美元(以下币种除特别注明外均为人民币)，并被财务公司代管。2013年9月左右，被告人谢忠源、胡超东、薛伟汉经多次商议，以三合公司为主连同联盟市场公司、N&H公司等境外公司共同作为境外木材供应商；引入南洋五矿实业有限公司(以下简称南洋五矿公司)作为境外中间商参与上述业务，从而利用该公司提供的资金从境外木材供应商处购入木材；以上海外联发进出口有限公司(以下简称为外联发公司)为主连同龙头公司、索普公司共同作为进出口代理商从南洋五矿公司处进口木材，再以进料加工方式销售给翠源实业公司；以翠源实业公司为平台将进口木材加工成地板，再委托外联发公司等出口给指定外商。同期，谢忠源、胡超东以翠源实业公司名义向外联发公司等支付保证金，由后者向南洋五矿公司开具远期信用证。南洋五矿公司将上述信用证予以贴现，再将扣除自身利润等后的余款以即期信用证或电汇方式支付给境外供应商，或先行用自有资金支付给境外供应商。谢忠源指使境外供应商将扣除真实货款(三合公司还扣除1%左右自身利润)后的差额货款支付至谢忠源指定的海洋之神公司等处(前期有少量差额货款直接由境外供应商通过地下钱庄私下汇兑至境内)，或作为成品地板的货款通过外联发公司支付给翠源实业公司，或通过东方世纪公司(英文名ORIENTALCENTURYLIMITED)等地下钱庄私下汇兑至境内谢忠源、胡超东实际控制的帐户，最终汇总至胡超东控制的翠源实业公司，用于支付信用证议付款、开具新的信用证所需保证金、报关等物流费用和公司开支费用等。至此，上述各方组成一个完整的国际木材贸易业务。在上述业务中，谢忠源、胡超东、薛伟汉实际控制各方合同签订、信用证开具和承兑、境内外资金收付、物流等各个环节。其间，翠源实业公司与外联发公司等、外联发公司等与南洋五矿公司、南洋五矿公司与三合公司等所签订的均为合同总价、标的名称等主要内容固定的售货合同书；境外供应商则受谢忠源指使制作真假两套销售单据，将虚假的高价销售单据提供给南洋五矿公司，将真实的低价销售单据直接寄送给翠源实业公司职员，从而隐瞒木材价格虚高的真相。同期，谢忠源、薛伟汉等人还私刻了联盟市场公司、南洋五矿公司、索普公司、外联发公司、东方世纪公司等公司的印章，用于伪造相应的合同、信用证副本等。谢忠源、胡超东还伙同部分境外供应商采用循环贸易方式核销进料加工贸易手册。此外，谢忠源还将部分进料加工木材予以内销。2014年11月至2015年5月间，3名被告人在前述信用证项下款项尚未完全议付和木材滞港产生巨额费用的情况下，仍以虚假理由、虚假合同等骗得南洋五矿公司向境外供应商大量购入木材和支付货款共计7,836万余美元。其间，谢忠源使用私刻的外联发公司印章骗得南洋五矿公司签订最后23份合同。2015年4月至5月初，南洋五矿公司将16单到期信用证提交给外联发公司开证行申请承兑。外联发公司经与胡超东联系后，对上述16单信用证予以拒付。此后，南洋五矿公司经与外联发公司、胡超东等协商未果后，再将已到期和即将到期的其余35单信用证亦提交申请承兑，但亦遭到拒付。至案发，南洋五矿公司共计损失4.55亿余元。2015年8月14日和9月14日，公安机关将被告人胡超东、薛伟汉分别抓捕归案。同年8月14日，被告人谢忠源自行至公安机关。原判认定上述事实的证据有：查扣的涉案公司印章和工商登记资料、真伪协议、合同、装箱单、银行凭证等物证、书证；证人孙某某、刘某某、周某某、胡1、陈某某、秦某某、贺某某、胡2等人的证言；司法审计鉴定意见书、物证鉴定书等鉴定结论；被告人谢忠源、胡超东、薛伟汉的供述等证据。原判认为，被告人谢忠源、胡超东、薛伟汉以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害单位南洋五矿公司巨额钱款，造成实际损失4.55亿余元，其行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪，且数额特别巨大。鉴于谢忠源、胡超东均系主犯，薛伟汉系从犯，谢忠源具有自首情节，薛伟汉具有坦白情节，以及各名被告人的认罪态度，决定对谢忠源从轻处罚，对薛伟汉减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第(五)项、第六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十七条、第六十四条、第六十七条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告人谢忠源有期徒刑十四年，并处罚金人民币一千万元；被告人胡超东无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人薛伟汉有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；追缴违法所得人民币四亿五千五百万元发还给被害单位；查封、扣押的财产予以变卖或拍卖，所得钱款折抵上述违法所得；不足部分继续予以追缴。上诉人谢忠源及其辩护人提出，造成南洋五矿公司损失是因为胡超东拒绝承兑信用证，谢不应对此承担责任；南洋五矿公司未尽审查义务，对损失的产生和扩大具有明显过错；原判对被害单位损失的计算方式有误；谢忠源检举揭发他人犯罪，构成立功；原判量刑过重，请求法院对谢从轻处罚。上诉人胡超东及其辩护人提出，胡超东不知道虚高价格，没有诈骗的故意，也没有实施诈骗的行为，未从中获益，不构成合同诈骗罪。上诉人薛伟汉及其辩护人提出，薛伟汉是在三合公司介入本案贸易一段时间至审计时才知晓虚高价格，未参与私刻印章、伪造合同、传递合同和单证，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪；即使构成犯罪，薛伟汉也只是从犯，未从中获益，案发后为投案从新加坡来沪，具有自首情节，且二审经鉴定其系抑郁症患者，请求法院考虑这些情节对薛从轻处罚。被害单位的诉讼代表人、诉讼代理人对原判没有异议。上海市人民检察院认为，原判认定被告人谢忠源、胡超东、薛伟汉合同诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和证据与原判相同。根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：一、关于三名上诉人是否构成合同诈骗罪的问题经查，证人翠源实业公司职员贺某某、胡2、秦某某、庞某某、外贸公司外联发公司职员胡1、陈某某、索普公司职员宋某某、徐某某、龙头公司职员马某、何某某、境外供应商联盟市场公司控制人周某某、N&H公司董事长吴某某、新加坡大地公司负责人郑某某、换汇人员东方世纪公司控制人潘某某、三合公司职员王某某等人的证言以及相关书证合同、发票、信用证、司法鉴定意见书、谢忠源、胡超东、薛伟汉的供述等证据相互印证证实了以下事实：1.本案木材贸易制作真假两套单证，平均单价虚高约7.33倍，目的就是套取资金。2.三名上诉人明知虚高价格套取资金，且应是在开始实施本案贸易操作模式之前的三人共谋中即已商定。一是谢忠源对此供认不讳，薛伟汉到案后也曾多次供认。二是三人之后的分工合作，薛伟汉负责的三人共有的三合公司开始介入即虚高价格套取资金，主要由胡超东在国内支配用于支付开证保证金等费用，也说明胡、薛二人实施之前即明知。三是外联发公司与南洋五矿公司的合同内容由翠源实业公司预先制作，相关合同的签订基本通过电子邮件由胡超东转发，木材到港后的提单等也是交给翠源实业公司，由胡超东安排人员提货；潘某某、宋某某、徐某某等人曾为胡超东将三合公司等流入香港海洋之神公司、东方世纪公司等处的美元换汇2亿余元至国内主要供胡超东支配，谢忠源还通过地下钱庄等进行非法汇兑入境主要供胡超东支配；胡超东下属职员贺某某、胡2在单证部处理业务中尚能发现贸易中存在进出口价格偏高、单证不符、滞港费用巨大、自管索普公司、安信伟光公司等印章、产能与进料加工进出量明显不符、贸易中存在一般贸易进口及可能存在高低两套单证、有过转口贸易等反常现象，这些均说明胡超东应当在实施之前的共谋中即知晓虚高价格套取资金，况且胡超东本人也曾供认其通过潘某某从境外回收国际木材贸易产生的差额货款兑换外汇。3.三名上诉人相互配合实施了相应行为。一是谢忠源负责木材的境外采购、国内加工、出口外销、差额货款回流等；胡超东负责国内开具信用证、进出口环节、资金调配、差额货款回流等，薛伟汉负责三合公司日常运营及包装上市、差额货款回流等。二是案发后从薛伟汉处扣押到索普公司、外联发公司、龙头公司、东方世纪公司、联盟市场公司等各类印章16枚，分别系谢忠源单独或伙同薛伟汉私刻，薛伟汉按照谢忠源指使以及确定的价格制作虚高价格的合同、发票等，薛伟汉还曾转发谢忠源制作的合同给王某某，指使王也制作部分虚高价格发票，价格少则虚高1倍、多则虚高20-30倍，薛伟汉伙同谢忠源实施了私刻印章、伪造涉案合同、传递涉案合同、制作虚假单证等具体诈骗行为。4.三名上诉人具有非法占有的目的。一是翠源实业公司系谢忠源、胡超东控制，案发前长期亏损，缺乏自有资金，运营资金大部分源自虚高价格的贸易差价，唯一正常的资金来源于地板采购商向外贸公司付汇后，外贸公司结算给公司的资金；二是翠源实业公司只有1条生产流水线和二、三十名工人，无法满足进料加工成地板出口的产能需要，无法完成出口额度核销，加工的地板部分被用于内销，部分被用于循环贸易以核销进料加工业务的木材额度；三是翠源实业公司进料加工的毛利最多10%，2013年9月之前，翠源实业公司即已开始通过控制境内外公司关联贸易以及外贸公司开具远期信用证、虚高价格方式套取资金，2013年9月之后增设南洋五矿公司作为境外中间商，南洋五矿公司要加价5%至10%销售给境内外贸公司，还要支付外贸公司代理费、资金占用费以及支付货物在流通过程中产生的物流、仓储、滞港等费用，三合公司等境外供应商以及换汇回流环节亦有费用，此种贸易模式注定是亏损的，经营时间越长，损失越大；四是当大量木材滞港，需要支付巨额滞港费时，三名上诉人不是去清关，将木料加工成地板出口获取资金，而是采用私刻外贸公司印章、制作虚假合同及信用证随附单证、伪造信用证副本，诱使南洋五矿公司向上游木材供应商付款并加快开证节奏，以不断获取资金，还前面信用证议付款及支付后面开证保证金以及前述各种费用等，导致负债巨额增长；五是三名上诉人在实施本案行为之前的共谋中即约定三人在三合公司的持股比例，均有利益；三合公司作为境外供应商截留虚高价格1%的货款作为该司利润，其它境外供应商截留款项尚无证据证明；贸易过程中套取的差额货款，主要通过三合公司等境外供应商转移至谢忠源控制的香港海洋之神等公司，由谢忠源、胡超东经地下钱庄等渠道非法汇兑至国内谢忠源、胡超东两人控制的个人帐户和翠源实业公司帐户，两人用部分回流款购买房产、豪车等，翠源实业公司也没有提供任何所谓的投资或理财凭证，谢、胡二人名下公司及个人资产也早已资不抵债；六是本案案发是因为外联发公司要求翠源实业公司追加至100%开证保证金，翠源实业公司已无力支付到期信用证议付款，更无力筹措100%开证保证金，胡超东以货运单证与信用证存在不符点为由拒付南洋五矿公司要求承兑信用证，而此前这些不符点也存在，并不影响承兑。本院认为，上述证据足以证实，三名上诉人明知采用虚高木材价格以及签订虚假合同等方法套取资金，其间会产生大量费用，环节越多，成本越高，所获资金用于弥补此前的经营亏损外，还要用于支付外贸代理费、信用证保证金、信用证议付款、物流、仓储、加工费及公司日常开支费用、谢忠源、胡超东个人自用等，经营一定会发生巨额亏损，在没有足够偿付能力的情况下，这种用不断套取的后证资金归还前证资金以及支付前述费用的经营方式，必然造成南洋五矿公司涉案信用证无法承兑。截止案发，南洋五矿公司共计损失4.55亿余元。因此，三名上诉人具有非法占有的目的，并按照各自分工实施了相应的行为，其行为均已构成合同诈骗罪，赃款去向不影响对三名上诉人行为性质的认定。三名上诉人均应当承担到期不能兑付被害单位信用证造成损失的刑事责任。二、关于原判认定被害单位南洋五矿公司损失数额的计算方式是否正确的问题经查，司法审计鉴定意见书以南洋五矿公司支付境外供应商货款、已收境内外贸公司货款的收付差共计折合人民币4.55亿余元的数额为该司损失。南洋五矿公司系因本案被告人的诈骗行为而导致上述损失发生，故原判采纳审计报告的计算方式认定南洋五矿公司损失是正确的。三、关于上诉人薛伟汉是否具有自首情节的问题经查，薛伟汉因系本案犯罪嫌疑人被公安机关抓获到案，且系因他事入境，非自动投案，也非投案途中被抓获，依法不成立自首。四、关于原判量刑是否适当的问题上诉人谢忠源、胡超东、薛伟汉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位南洋五矿公司巨额钱款，造成实际损失4.55亿余元，数额特别巨大，依法应以合同诈骗罪判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判鉴于谢忠源、胡超东系主犯，薛伟汉系从犯，谢忠源具有自首情节，薛伟汉具有坦白情节，以及各名被告人的认罪态度，对各名被告人所判处的刑罚均体现了罪责刑相适应的原则，量刑并无不当。谢忠源到案后虽积极检举揭发他人犯罪，但未能查证属实；薛伟汉虽系抑郁症患者，但经鉴定具有完全刑事责任能力和受审能力，本案损失特别巨大，不足以据此对二人从轻处罚。综上所述，本院确认，原判认定上诉人谢忠源、胡超东、薛伟汉合同诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢忠源、胡超东、薛伟汉的上诉理由及辩护人的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴志梅审判员  金 俊审判员  潘庸鲁二〇一九年十一月十五日书记员  张馨柠附：相关法律条文附：《中华人民共和国刑事诉讼法》条文第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……