山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终7628号 上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛佳龙腾置业有限公司，住所地山东省平度市李园街道办事处人民路**。 法定代表人：陈华文，董事长。 委托诉讼代理人：辛守玉，山东睿韬律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：中星联丰建设集团有限公司，住，住所地福建省福州市鼓楼区东大路**建闽大厦******/div> 法定代表人：陈锦阳，总经理。 委托诉讼代理人：胡玥，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 上诉人青岛佳龙腾置业有限公司（以下简称佳龙腾公司）因与被上诉人中星联丰建设集团有限公司（以下简称中星联丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8013号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳龙腾公司的委托诉讼代理人辛守玉，被上诉人中星联丰公司的委托诉讼代理人胡玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 佳龙腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判中星联丰公司赔偿佳龙腾公司违约金2336000元；2、一、二审诉讼费用由中星联丰公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院以“建筑行业属于微利行业”为由，以填平损失为主，继而以双方合同约定的违约金数额过高为由，擅自更改中星联丰公司应赔偿的违约金是明显错误的。首先，中星联丰公司所施工的工程涉及到800多户商品房及网点房的交付，每拖延一天，佳龙腾公司均需赔偿数额巨大的违约金，截止到实际涉案房屋的交付时间，佳龙腾公司已赔偿给各业主的违约金就近2000万左右。如果按照一审法院以填平损失为主，中星联丰公司应承担的赔偿数额远远不止佳龙腾公司请求的2336000元。其次，由于中星联丰公司延期施工，导致佳龙腾公司未出售的房屋无法继续出售，继而资金无法及时回收，佳龙腾公司在银行的贷款无法及时清偿。为此，佳龙腾公司支付了大量的利息损失。请求二审法院改判支持佳龙腾公司的上诉请求。 中星联丰公司辩称，佳龙腾公司的上诉理由主要认为违约金未约定过高，一审判决的违约金不足以填补佳龙腾公司的损失，但佳龙腾公司自一审到二审均从未提交任何证据证明其有任何损失。一审判决的延期误工违约金716000元左右已经远能覆盖佳龙腾公司的全部损失，而佳龙腾公司在一审中所提的反诉请求及本次上诉，其违约金高达2336000元，几乎已经与尾款持平。佳龙腾公司提出的反诉和上诉都是为了不再支付工程尾款，请求法院依法驳回佳龙腾公司的上诉请求。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 中星联丰公司向一审法院提出诉讼请求：判令佳龙腾公司支付中星联丰公司工程尾款2584134.96元，并自2017年5月13日起至实际给付之日止的利息（计算到起诉之日的利息为145357.6元）。 佳龙腾公司向一审法院提出反诉请求：判令中星联丰公司支付佳龙腾公司违约金及各项经济损失2336000元。 一审法院认定事实:2015年8月3日，福州联丰建筑装饰工程有限公司名称变更为中星联丰幕墙装饰工程有限公司。2017年9月8日，中星联丰幕墙装饰工程有限公司名称变更为中星联丰建设集团有限公司，中星联丰建设集团有限公司具有建筑幕墙工程专业承包一级资质。 2014年7月2日，中星联丰公司、佳龙腾公司签订建设工程施工合同约定，工程名称为A区裙楼外墙装饰工程。关于工期延误：因发包人原因造成的工期延误，工期须经总监理工程师和发包人派驻的工程部负责人在相应文件中共同签证盖章后予以顺延。关于工程款支付：竣工验收合格后支付结算总价的95%，余款5%待保修期结束后全部付清，保修期2年。关于违约、索赔：本工程工期提前不予奖励，逾期将予以相应处罚。工期每延误一天扣罚4000元，……。工期延误给发包人带来的一切损失由承包人承担。若因发包人原因引起延误，经发包人签证同意后工期顺延。 2015年4月29日，双方签订补充协议，协议约定以下与本案有关的事项：合同总价暂定为6915908.57元，工期变更为2015年5月5日至2015年10月5日，工期150天。 2016年11月2日，中星联丰公司提供工程竣工验收报告。佳龙腾公司于2017年1月12日提出四项整改意见：1、局部石材色差严重，需调换；2、由于地面沉降，地面，地面与主体交接处缝隙较大部位需修整部分破损石材需更换；4、局部玻璃未安装或损坏，需修整。2017年5月12日，佳龙腾公司在验收报告中签字盖章，并签署“现场已整改，同意验收”。 2017年5月26日，中星联丰公司提交结算申请，内容如下：我司承建的工程已于2016年11月2日完工，经甲方及监理单位验收合格，符合办理结算的条件，现申请办理竣工结算，结算金额为8501209元。2017年12月20日，双方结算工程总造价为7467852.29元，双方签字盖章确认。诉讼期间经双方对账，佳龙腾公司已经支付中星联丰公司工程款4544724.72元，其中包含佳龙腾公司支付给第三方材料商款34400元，佳龙腾公司尚欠中星联丰公司工程款数额为2549734.96元。 中星联丰公司提供2015年10月至2016年4月2日期间的工作联系单8份，证明施工过程中由于佳龙腾公司多次变更设计，未能及时确认色板及更换材料的价格，还受到其他施工队的干扰，破坏了已经施工完毕的现场，导致不断返工，工程延期并非中星联丰公司单方所致，不应当由中星联丰公司承担延期损失。佳龙腾公司对上述证据的真实性予以认可，但认为上述工作联系单中无总监理工程师和派驻的工程部负责人共同签证盖章，因此，该证据不能证明中星联丰公司的主张。 对于涉案工程实际的开工时间和竣工时间双方存在争议。中星联丰公司主张，实际开工时间为2015年7月16日，竣工时间为2016年11月2日，实际工期为466天，延误工期316天。佳龙腾公司主张，实际开工时间为2015年5月5日，竣工时间为2017年5月12日，实际工期734天，延误工期584天。 一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。对于涉案工程的总价款双方已经于2017年12月20日结算完毕，尚欠的工程款数额在诉讼过程中双方进行核对后，均无异议，一审法院予以确认。 关于佳龙腾公司应否支付中星联丰公司逾期付款利息问题。虽然中星联丰公司、佳龙腾公司签订的建设工程施工合同中没有逾期付款支付利息的约定，但因欠付工程款利息的性质属于法定孳息，工程款与利息之间存在随附性，属于承包人在法律上应得的利益；又因中星联丰公司、佳龙腾公司在合同中未对欠付工程款利息的计付标准作出约定，中星联丰公司要求按照年6%的利率支付利息的主张，一审法院予以采信。涉案工程于2017年5月12日竣工验收，因此，中星联丰公司要求自2017年5月13日起支付利息的主张，一审法院予以支持。 佳龙腾公司提供的2016年1月19日签证单中无中星联丰公司的签字或者盖章，而且，中星联丰公司不予认可，因此，佳龙腾公司主张垃圾外运费用12900元应当由中星联丰公司负担的请求，一审法院不予支持。 关于佳龙腾公司的反诉。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。据此，一审法院认定涉案工程的实际竣工日期为2017年5月12日。实际开工时间，中星联丰公司主张为2015年7月16日，但未提供相应的证据予以证实，而补充协议约定的开工日期为2015年5月5日，因此，一审法院认定合同约定的时间为实际开工时间。合同约定的工期日历天数为150天，延误工期587天，佳龙腾公司主张584天，一审法院予以确认。 合同约定，因发包人原因造成的工期延误，工期须经总监理工程师和发包人派驻的工程部负责人在相应文件中共同签证盖章后予以顺延。中星联丰公司既无证据证明因发包人的原因造成工期顺延的事实存在，亦无证据证明在约定期限内向发包人提出过工期顺延的申请，因此，中星联丰公司应当承担延误工期的责任。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，双方确认的结算审核认定表中并无佳龙腾公司明示放弃索要延误工期损失的约定，因此，佳龙腾公司反诉要求中星联丰公司赔偿延误工期损失的主张，一审法院予以支持。 违约责任本身有两项职责，填平性和惩罚性，基于建筑行业属于微利行业的特征，本案应当以填平损失为主。依据合同中有关违约及索赔的约定，中星联丰公司应当支付佳龙腾公司延误工期的违约金233.6万元（584天×4000元/天）。但是，涉案工程的总价款为746万元，延误工期的违约金就高达233.6万元，明显过高。因此，中星联丰公司要求减少违约金的主张，一审法院予以支持。一审法院酌定，以涉案工程的总价款为基数，按照年利率6%的标准计算延误工期的损失较为合理，延误工期违约金数额为716913.82元（7467852.29元×584天×6%÷365天）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，一审判决：一、青岛佳龙腾置业有限公司支付中星联丰建设集团有限公司工程款2549734.96元及计息（利息的计算方法：以2549734.96元为基数，自2017年5月13日起按照年利率6%的标准计算至判决生效之日止）；二、中星联丰建设集团有限公司支付青岛佳龙腾置业有限公司延误工期违约金716913.82元。上述二项于判决生效后十日内一次性履行完毕；三、驳回青岛佳龙腾置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28636元，由青岛佳龙腾置业有限公司负担28236元，中星联丰建设集团有限公司负担400元；反诉费12744元，由中星联丰建设集团有限公司负担3900元，青岛佳龙腾置业有限公司8844元。 本院二审期间，佳龙腾公司提交关于涉案项目外墙装饰工程延期的情况说明、违约金明细表、房屋差价找补、违约金支付确认单、银行转账明细、青岛市商品房预售合同、预售许可证、工程竣工验收报告、青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证、涉案工程平面图、涉案项目现场照片等证据一宗（上述证据均系复印件或打印件，部分证据材料加盖佳龙腾公司公章），证明因中星联丰公司承包的涉案工程严重延期，直接导致涉案工程所在项目无法取得综合验收备案证，而佳龙腾公司与业主签订的购房合同约定的交房条件为取得综合验收备案证，从而导致其向购房业主赔偿了巨额延期交房违约金，中星联丰公司应承担相应的违约赔偿责任。中星联丰公司质证称，1、对竣工验收备案证、竣工验收报告、平面图的真实性无异议，但对证明内容有异议。工程竣工验收报告显示，中星联丰公司施工的涉案工程竣工时间是2016年7月16日，并非佳龙腾公司主张的2017年5月12日。中星联丰公司施工期间为2015年7月16日至2016年7月16日，佳龙腾公司将涉案工程交付中星联丰公司施工时工程已经延期，其已经存在逾期交房问题。在中星联丰公司交付工程后，佳龙腾公司未能及时交付给业主，直到2018年3月28日才办理竣工验收，由此造成的延期交房责任在佳龙腾公司，不在中星联丰公司。同时，竣工验收备案证可以证明，涉案工程由于佳龙腾公司对各个分包项目的延期付款、对工程现场保护较差导致反复施工以及变更设计等原因导致各个分包项目均存在工程延期问题，由此造成的延期损失应由佳龙腾公司自行承担。2、对预售许可证的真实性无异议，但认为因佳龙腾公司未及时支付工程款，导致各个分包项目均存在工程延期的问题，应由佳龙腾公司承担责任。3、对违约金支付清单和支付确认单的真实性无法核实。佳龙腾公司提交的违约金支付清单显示，其于2015年4月11日即违约，但佳龙腾公司与中星联丰公司签订的施工合同约定的开工时间为2015年5月5日，实际开工时间为2015年7月16日，竣工时间为2016年7月16日，佳龙腾公司交付中星联丰公司施工涉案工程时其已经对购房业主构成违约，因此造成的违约责任不在中星联丰公司。4、对青岛市商品房预售合同的真实性无法核实，对证明内容不予认可。该合同系佳龙腾公司与第三人之间的合同，对中星联丰公司没有约束力。该合同约定房屋交付时间为2015年12月31日，但在佳龙腾公司提交的违约金支付清单中显示其支付违约金的起始时间为2015年4月11日，与合同约定相冲突，故对佳龙腾公司支付违约金的情况不予认可。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，双方签订涉案施工合同及补充协议后，中星联丰公司未在约定的期间内完成涉案工程施工，违约事实清楚。本案争议的焦点问题是：中星联丰公司应承担的逾期完工违约责任如何确定。双方合同约定工期每延误一天扣罚4000元，从佳龙腾公司二审中提交的证据看，中星联丰公司的违约行为也确实给佳龙腾公司造成了一定的损失，但佳龙腾公司未举证证明涉案项目除了涉案工程之外的其他工程均在其与购房人签订的房屋预售合同约定的交付时间之前已竣工并验收合格，即佳龙腾公司无法证明仅系中星联丰公司一方逾期完工导致整个涉案项目因此而延迟通过综合验收，佳龙腾公司将其向购房业主赔偿的逾期交房损失完全归结于中星联丰公司，依据不够充分。同时，佳龙腾公司按照每天4000元的标准主张逾期完工违约金，正如一审分析所言，约定的违约金过高。一审综合考虑双方履行涉案合同的实际情况及本案具体案情，酌情判令中星联丰公司支付佳龙腾公司逾期完工违约金716913.82元，基本平衡了双方当事人的利益，较为妥当，本院予以确认。 综上所述，佳龙腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19372元，由上诉人青岛佳龙腾置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  潘红燕 审判员  齐 新 二〇一九年十一月二十七日 书记员  于遨洋 书记员  于国英