湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2925号上诉人（原审被告）：刘军，男，1980年10月8日出生，住湖北省团风县，委托诉讼代理人：王锐，湖北靖柏律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14211201710757606。被上诉人（原审原告）：余长江，男，1973年1月14日出生，住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：蔡茂，湖北智嘉律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号14211201310940602。原审被告：黄冈市铭达汽车咨询服务有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州嘉道贸易广场东二街**，统一社会信用代码91421102331853788D。法定代表人：王济明，该公司总经理。上诉人刘军因与被上诉人余长江、原审被告黄冈市铭达汽车咨询服务有限公司（以下简称铭达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘军上诉请求：一、撤销一审判决，改判余长江承担70%的责任；二、刘军已支付余长江住院期间的护理费，改判刘军不支付护理费8683元；三、并非按月支付余长江工资，其工资系按运输次数结算，请求按照2018年运输行业月平均工资5381元计算误工费；四、一审、二审诉讼费由余长江承担70%。事实和理由：1、本案交通事故不是发生在雇佣活动的工作时间内，故余长江自身具有重大过错。事发当天，刘军电话提前通知余长江下午四点出车，但余长江并未遵从上述指示，而是私自拖延至当晚十点才出车。刘军所主张的上述事实，与一审证人黄某证言一致。因余长江未按雇主的指示工作，同时存在车辆超载，穿拖鞋驾驶车辆的现象，罗田县公安交警大队三里畈中队2018年10月17日作出事故认定书，认定余长江负全部责任，故余长江对本起交通事故发生有重大过错，应承担本案的主要责任；2、余长江的劳务费系按运输次数计算，其主张按8500元/月计算误工费的依据不足；3、刘军已支付余长江住院期间的护理费，医嘱未载明出院后需要专人护理，故一审重复计算护理费。余长江辩称：因每次运输货物的重量、行车路线都是遵从雇主刘军的安排，刘军未举证证实余长江存在穿拖鞋驾车的情形，一审还详细查明了本案交通事故发生的时间、地、地点况、个人操作，以及是否存在替代路线等事项，故刘军主张余长江承担70%责任的理由不成立。根据两名出庭证人证言、招工广告、微信转账流水以及当事人当庭陈述，一审认定余长江月工资8500元正确。对于其他损失，由法院依法认定。铭达公司未在法定答辩期提交答辩状。余长江向一审法院起诉请求：1、刘军、铭达公司共同赔偿余长江医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补贴费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等各项费用合计141206元（不含保险公司已理赔的医疗费49686.5元）；2、涉案相关费用由刘军、铭达公司承担。一审法院认定事实：2018年7月25日晚上，余长江驾驶号牌为鄂Ｊ×××**的东风牌半挂牵引车在湖北省××××村路段行驶时发生侧翻，事故造成余长江受伤、车辆部分受损及他人部分财物损失。事故发生后，交警部门到现场进行了勘查，保险公司亦依照有关规定进行了理赔。余长江受伤后，被送往罗田县人民医院治疗，住院治疗57天。入院诊断：股骨骨折（左侧股骨近段粉碎性骨折）。出院医嘱：加强膝关节功能锻炼。一审庭审时，余长江提供2018年8月13日门诊收费票据一张，金额928元，刘军对此无异议。余长江的伤情经罗田县人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人余长江伤残程度为十级；后期治疗费预计12000元（或以实际发生费用为准）；其护理期限为伤后120日；其营养期限为伤后90日。余长江因申请司法鉴定，支付鉴定费1900元。鄂Ｊ×××**号车辆挂靠铭达公司名下从事道路货物运输经营，该车辆实际车主为刘军。余长江系刘军雇请的货车驾驶员，事故发生时按照刘军的指示到事故发生地运送货物。2017年4月21日，刘军与铭达公司签订《车辆挂靠经营合同》一份，就车辆挂靠经营有关事宜作出了约定。同日，刘军出具《承诺书》一份，载明：…本人已充分阅读了挂靠合同，自愿严格依照双方签订的车辆挂靠经营合同履行义务，同时承诺对该车辆发生交通事故所产生的一切经济损失及法律责任均由承诺人承担…。承诺人：刘军。余长江住院期间所产生的大部分医疗费、护理费均已由刘军支付，刘军还支付了余长江生活费2800元。一审法院认为，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，依法适用过错原则。余长江要求铭达公司承担侵权责任，但铭达公司与余长江并不存在雇佣关系，且余长江亦无证据证实铭达公司对事故的发生存在过错，故余长江诉请铭达公司承担责任无事实和法律依据，依法不予支持。关于雇主刘军的责任承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。余长江接受刘军的指示到事故发生地运送货物，但余长江作为专业的货运驾驶员，应当对发车时间、路况等做好充分的预判，并尽到适当的注意义务。余长江于晚上十点选择通过路况不佳的路段通行，对事故的发生应当承担一定的责任，确定余长江承担20%的责任为宜；关于余长江的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，结合余长江的诉讼请求，认定如下：1、医疗费928元。根据余长江提供的门诊费票据，且双方无异议，依法认定医疗费为928元。2、住院伙食补助费2850元。余长江住院治疗57天，按黄冈市国家机关一般工作人员补贴标准50元/天，住院伙食补助费为57天×50元/天＝2850元。3、营养费1000元。余长江出院后，医嘱虽无“加强营养”记载，但考虑到余长江的伤情，酌情认定其营养费为1000元。4、后期治疗费12000元。后期治疗费根据医疗机构证明或者鉴定意见确定必然发生的费用。根据罗田县人民医院法医司法鉴定所作出的鄂罗人医[2018]法临鉴定字第327号《鉴定意见书》，依法认定后续治疗费为12000元。5、护理费8683元。余长江住院期间的护理费已由刘军支付。其出院后的护理，尽管医嘱无记载，但考虑到余长江的伤系股骨粉碎性骨折，出院后的护理乃实际所需，结合鉴定意见，酌情认定其护理期限为90日。参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务业年人均收入标准35214元/年，护理费计算为：35214元/年÷365天×90天＝8683元。6、误工费34400元。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残的，可计算至定残日前一天（不含定残日当天）。余长江主张误工期限为120日，刘军对此并未提出异议，依法予以认定。结合余长江的月工资收入，认定余长江的误工损失为：8600元/月÷30天×120天＝34400元。7、残疾赔偿金63778元。罗田县人民医院法医司法鉴定所作出的鄂罗人医[2018]法临鉴定字第327号《鉴定意见书》评定余长江的伤残等级为十级。余长江为城镇居民，结合其年龄，参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金计算为：31889元/年×20年×10%＝63778元。8、精神抚慰金3000元。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，结合余长江的伤残等级及当地的生活水平，酌情认定余长江的精神抚慰金为3000元。9、交通费800元。结合交通费票据、就医地点、时间等因素，酌情认定交通费为800元。10、鉴定费1900元。结合余长江提交的鉴定费发票，认定该费用为1900元。以上余长江各项经济损失合计129339元。由刘军承担103471.2元（129339元×80%），扣减其已经支付的生活费2800元，刘军还应支付余长江各项损失100671.2元；由余长江自担25867.8元。遂判决：一、刘军自判决生效之日起十日内赔偿余长江各项损失100671.2元；二、铭达公司在本案中不承担民事责任；三、驳回余长江的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实。另查明，余长江车辆侧翻时行驶的道路为临时修建的软路基便道。本院认为，当事人争议的主要问题有以下几点：一、关于损失认定问题。双方对余长江系在提供雇佣活动中受伤的事实均无异议，本院对此予以确认。余长江在为刘军提供劳务的过程中受伤，并长期住院治疗，其有权主张误工费、护理费等损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审中，为证明各自的主张，余长江提交了微信转账记录、微信聊天记录等证据材料，双方还各申请了一位证人出庭。因刘军对微信转账记录、微信聊天记录均无异议，两位出庭证人均证实在事故发生前与本案余长江同在一个车队工作，工资均实行按月结算，月工资标准为8000元至9000元，故一审结合当事人的诉求以及上述证据等材料，综合认定余长江的月工资标准为8600元并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，余长江住院57天，但经司法鉴定，其构成十级伤残，还需二次手术，故其有权主张首次住院期间与二次手术期间的护理费，刘军主张出院医嘱未载明余长江出院后仍需护理，不应支持出院后的护理费，无事实与法律依据，本院不予支持。对于护理的具体期限，经法医司法鉴定部门鉴定为“伤后”120日，该鉴定结论已经质证，依法应予采信并作为认定事实的依据。因双方均认可刘军已支付余长江住院期间的护理费，住院57天后的护理费应认定为6713.73元[38897元∕年÷365天×（120天-57天）]。一审“酌情认定”出院后护理时间为90天，加上住院期间护理57天，一审认定的护理期共计147天，超出法医司法鉴定机构关于护理期限为“伤后120天”的专业鉴定意见，一审计算护理费为8683元有误，依法应予纠正；二、关于责任划分问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，余长江作为雇员在为雇主刘军提供劳务过程中受伤，雇主刘军应当承担相应赔偿责任。刘军上诉主张余长江未遵从工作指示，擅自夜间行车，而且超载、穿拖鞋驾驶，应承担主要责任。根据查明的事实，以及当事人陈述、证人证言，能够证实行驶路面系临时软路基、行车时间为视线较差的夜晚是本案交通事故发生的主要原因，并不能证明余长江在驾驶车辆提供劳务过程中存在重大过错。即使余长江未按指示时间出车，刘军作为雇主，在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的劳务活动负有安全注意和劳动保护义务，对提供劳务者的劳务活动亦有提供必要保障的义务。余长江未按时出车，刘军理应督促按时出车，并严厉禁止在视线较差的夜间出车，以避免安全事故的发生。关于车辆超载的问题，刘军并未举证证明，即使存在超载行为，刘军亦应当予以制止。关于穿拖鞋不规范驾驶行为，刘军并未举证证实，故刘军主张余长江应承担主要责任的依据不足，本院不予支持。余长江作为从事运输业务的专业司机，应具有较高的安全风险意识，在完成雇主交办的工作任务时，应对夜间在临时路面行车可能存在危险提前预判，并采取谨慎驾驶行为。余长江未尽到上述安全谨慎注意义务，导致发生交通事故致造成人身损害后果，存在一定过错，应减轻雇主刘军的赔偿责任。一审确定刘军承担80%赔偿责任，余长江自负20%赔偿责任并无不当，本院予以维持。对余长江人身损害经济损失核定如下：医疗费928元、住院伙食补助费2850元、营养费1000元、后期治疗费12000元、护理费6713.73元（出院后的护理费）、误工费34400元、残疾赔偿金63778元、精神抚慰金3000元、交通费800元、鉴定费1900元，合计127369.73元。按照责任比例，扣减已支付的生活费2800元，刘军应赔偿余长江99095.78元（127369.73元×80%-2800元）。对双方未提起上诉的部分，本院不予审查变更（精神抚慰金3000元比例分担的问题，住院期间护理费分担问题）。综上所述，刘军的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分有误，判决不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1237号民事判决的第二项，即黄冈市铭达汽车咨询服务有限公司在本案中不承担民事责任；二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1237号民事判决的第一项，第三项。即刘军自判决生效之日起十日内赔偿余长江各项损失100671.2元，驳回余长江的其他诉讼请求；三、刘军赔偿余长江各项损失合计99095.78元，限本案生效之日起十日内履行完毕；四、驳回余长江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1006元，由刘军负担805元，余长江负担201元；二审案件受理费803元，由刘军负担642.40元，余长江负担160.60元。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 涂建锋审判员 张焱奇二〇一九年十一月十三日法官助理朱章勇书记员宋荣梅