新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终594号 上诉人（原审被告）：湖北卓越集团建设有限公司，住所地湖北十堰市山西路**。 法定代表人：刘雁飞，董事长。 委托诉讼代理人：梁胜洪，湖北卓越集团建设有限公司新疆分公司经理。 被上诉人(原审原告）：吐鲁番实强商贸有限公司，，住所地新疆吐鲁番市高昌区312国道旁建安大酒店）。 法定代表人：王博，总经理。 委托诉讼代理人：张健，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：熊辉，男，1969年4月6日出生，汉族，系湖北卓越集团建设有限公司项目负责人，现住湖北团风县。 上诉人湖北卓越集团建设有限公司(以下卓越集团建设公司）因与被上诉人吐鲁番实强商贸有限公司（以下简称实强商贸公司）、原审被告熊辉买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院(2019)新2101民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓越集团建设公司的委托诉讼代理人梁胜洪、被上诉人实强商贸公司的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼，原审被告熊辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓越集团建设公司上诉请求：依法将资金占用费改判为251679.6元(449天÷360天×24％×840800.47元)。事实与理由：1.原审关于资金占用天数认定错误，应从2017年7月28日开始。合同约定的“逾期之日”应是首次提货日期加上40天的次日，货物第一次进场是2017年6月17日；2.原审判决的资金占用费过高，与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定相违背。损害赔偿包括实际损害和可得利益，但都应有证据能够证明，原告一审时未进行损失的举证。逾期付款纠纷争议的标的是金钱给付义务，与民间借贷的标的相同。若将逾期付款的资金占用费不设利率门槛，将会导致用此种资金占用费的名义来规避《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。合同约定的资金占用费标准过高，显失公平，有悖于合同法的公正、诚实信用原则。 实强商贸公司辩称，1.资金占用费双方明确的约定，该约定不违反法律的强制性规定，卓越集团建设公司在原审庭审中对资金占用认可。2.供货方式是分期分货，资金占用费也是分期分批计算，要求改判无法律依据。3.合同第五条和实强商贸公司说的是两种概念，资金占用费的起算时间是未按合同约定支付货款，承担逾期之日起在落地价的基础上每天每吨4元，逾期之日是提货之日起超过30日，算为逾期之日，资金占用费应按照逾期之日起算。资金占用费应合同约定计算。4.按民间借贷法律规定计算资金占用费是错误。故请求驳回上诉，维持原判。 实强商贸公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告货款858519.78元；2、被告向原告支付资金占用费341129.61元；3、被告承担律师代理费28000元；4、第二被告针对上述款项承担连带担保责任。一审法院认定事实：2017年5月15日，卓越集团建设公司（甲方）与实强商贸公司（乙方）签订一份钢材购销合同，约定：“工程名称：吐鲁番市体育中心（体育馆）。工程地点：吐鲁番市高昌区312国道北侧。工程概况：：地上**，地下**钢筋混凝土框架及剪力墙结构结算及付款方式：⑴按甲乙双方材料人员签字确认的单据作为结算依据，价格为落地价，即含装卸车费、运杂费等将合格钢筋送至工地的所有费用。⑵甲方须支付首次提货之日起至30天内所提全部货物总额的100%。如甲方未按约定的付款比例支付货款，则甲方自愿承担自逾期之日起未付货款部分在落地价基础上每天每吨4元的资金占用费，甲方最终欠款期限自首次提货之日起不得超过40天，同时乙方有权随时停止供货，由于停止供货所产生的经济及法律责任由甲方自行承担。乙方有权通过法律程序主张权利，乙方为实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费，代理费，保全费，公证费等其他费用）由甲方承担。甲方直至付清全部货款及资金占用费。担保方式：担保人熊辉（身份证号：×××，住址：湖北省××县）自愿以其个人名下所有合法财产为卓越集团建设公司履行合同中债务提供无限连带保证责任，担保范围为买受人应付的全部货款、资金占用费、违约金、损害赔偿金、出卖人为实现债权而发生的费用，担保人的担保期限为本合同所述债务履行期届满之日起两年”。该钢材购销合同落款的甲方处盖有卓越集团建设公司的印章，乙方处盖有实强商贸公司的合同专用章，担保人处有熊辉的签名及捺印。2017年12月26日，卓越集团建设公司吐鲁番市体育中心-体育馆项目部向实强商贸公司出具一份还款承诺书，对拖欠货款的金额、资金占用费、支付方式以及担保方式等进行了确认。该还款承诺书落款处盖有卓越集团建设公司吐鲁番市体育中心-体育馆项目部的印章，担保人处有熊辉的签名。2019年6月12日，实强商贸公司与湖卓越集团建设公司对账，双方确认尚欠货款的金额为840800.47元。一审法院认为，原、被告双方签订的钢材购销合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。原告实强商贸公司依约向被告卓越集团建设公司履行了供应钢材的义务，而被告卓越集团建设公司却未按约向原告实强商贸公司履行支付全部货款的义务，因被告卓越集团建设公司对其所欠货款的数额当庭予以认可，故原告实强商贸公司要求被告卓越集团建设公司支付货款840800.47元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告实强商贸公司要求被告卓越集团建设公司支付2017年7月16日至2018年10月20日期间的资金占用费341129.61元的诉讼请求，因双方在钢材购销合同中对逾期未付货款的资金占用费作出了约定，且被告卓越集团建设公司对此认可，故一审法院对原告实强商贸公司的该项诉讼请求予以支持。关于原告实强商贸公司要求被告卓越集团建设公司承担律师费的诉讼请求，双方虽在钢材购销合同中约定“乙方为实现债权所产生的费用由甲方承担”，但原告实强商贸公司未提供律师费发票，亦未提供律师费损失实际发生的付款凭证等证据，故一审法院对原告实强商贸公司的该项诉讼请求不予支持。关于原告实强商贸公司要求被告熊辉承担连带担保责任的诉讼请求，因原、被告双方在钢材购销合同中约定“担保人熊辉自愿以其个人名下所有合法财产为卓越集团建设公司履行合同中债务提供无限连带保证责任，担保范围为买受人应付的全部货款、资金占用费、违约金、损害赔偿金、出卖人为实现债权而发生的费用，担保人的担保期限为本合同所述债务履行期届满之日起两年”，且钢材购销合同及还款承诺书落款的担保方处均有被告熊辉的签名，故被告熊辉应在其保证范围内承担连带保证责任。被告熊辉承担保证责任后，有权向被告卓越集团建设公司追偿。被告熊辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告吐鲁番实强商贸有限公司钢材款840800.47元；二、被告湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告吐鲁番实强商贸有限公司资金占用费341129.61元；三、被告熊辉对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告吐鲁番实强商贸有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 另查明，卓越集团建设公司曾在一审庭审中对实强商贸公司主张的资金占用费提出异议，认为数额过高。 本院认为，本案的争议焦点是：卓越集团建设公司支付实强商贸公司的资金占用费数额。双方签订的合同约定“……自逾期之日起未付货款部分在落地价的基础上每天每吨4元的资金占用费，甲方最终欠款期限自首次提货之日起不得超过40天，……。”实强商贸公司从2017年6月17日开始给卓越集团建设公司供货，应理解为自该日起40天后计算未付货款的资金占用费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因双方约定计算出的资金占用费数额超过了造成损失的百分之三十的法律规定，卓越集团建设公司在一审庭审中曾提出资金占用费过高要求降低，二审自愿承担资金占用费251679.60元，本院予以确认。 综上所述，卓越集团建设公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院(2019)新2101民初872号民事判决第一项即：“被告湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告吐鲁番实强商贸有限公司钢材款840800.47元”、第三项即：“被告熊辉对上述款项承担连带清偿责任”、第四项即：“驳回原告吐鲁番实强商贸有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院(2019)新2101民初872号民事判决第二项为：被告湖北卓越集团建设有限公司支付原告吐鲁番实强商贸有限公司资金占用费251679.60元。 以上款项自本判决生效之日起十日内支付完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7924.42元，由吐鲁番实强商贸有限公司负担871.69元、湖北卓越集团建设有限公司负担7052.73元；二审案件受理费2036元，由湖北卓越集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李      鑫 审判员 郭   照   玲 审判员 常   昳   华 二〇一九年十一月十四日 书记员 地里胡玛·马尔旦