湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1198号上诉人（原审被告）：湖南高广房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道**金色比华利大厦**。法定代表人：彭振刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈静文，湖南一星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹，湖南一星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南金驰园林绿化有限公司，住所，住所地湖南省长沙市芙蓉区建湘南路**603div>法定代表人：黄建雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊琎，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：施云丰，湖南金州律师事务所律师。原审被告：湖南省高广投资有限公司，住所地湖，住所地湖南省长沙市开福区三一大道**金色比华利大厦**v>法定代表人：赵朝阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈丹，湖南一星律师事务所律师。原审被告：湖南省高速公路管理局，住所地湖南省长沙市远，住所地湖南省长沙市远大一路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：谢立新，局长。委托诉讼代理人：艾胜男，湖南一星律师事务所律师。上诉人湖南高广房地产开发有限公司（以下简称高广房地产公司）与被上诉人湖南金驰园林绿化有限公司（以下简称金驰园林公司）、原审被告湖南省高广投资有限公司（以下简称高广投资公司）、湖南省高速公路管理局（以下简称省高管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初5724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高广房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审，并由金驰园林公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误认定金色比华利小区属于省高管局的单位房。二、一审判决对涉案工程的由来，包括工程委托方的事实认定不清。1、金驰园林公司自己提交的证据能够证明涉案工程系由省高管局时任领导口头指示金驰园林公司实施的，并非由高广房地产公司口头指示。2、金驰园林公司当庭确认是原省高管局局长冯伟林进行的指示，而冯伟林从未担任过高广房地产公司或者高广投资公司的法定代表人，其个人口头指示不能视为高广房地产公司的公司行为。3、高广房地产公司不存在就涉案工程工程款对金驰园林公司负有给付义务。4、一审判决对高广房地产公司和高广投资公司何时、通过何种方式、以何种身份参与了涉案工程的工程量核实的工作认定不清。高广房地产公司参与工程量核实系基于省高管局的工作安排，并非以建设单位或付款主体的身份参与的。三、一审判决直接采信友谊国际工程咨询有限公司的鉴定报告没有事实和法律依据。1、鉴定所依据的图纸等材料均没有建设方的签章确认，不能作为鉴定资料。2、现场核量工作无法进行，且施工时的苗木数量及规格均无法确认。3、苗木价格取费没有法律依据。4、人工工资按照60元每工日计算没有法律依据。5、计算冬雨季施工费没有法律依据，应当取消核减该项费用。6、涉案工程属于三无工程，凭借现有资料，即便通过司法鉴定仍无法确定工程的真正价值。四、一审判决认定高广房地产公司是涉案工程的受益人没有任何事实和法律依据。金色比华利小区从2004年开始销售，至2015年全部售罄，其中涉案工程施工开始时仅有极少量房屋未售出，作为开发商没有必要在此情况下来通过绿化体制改造来提高房屋的销售。五、一审判决未考虑金驰园林公司的重大过错和主观恶性，违法保护其非法利益。金驰园林公司明知涉案工程系没有施工合同的三无工程，但只信奉领导个人口头承诺，其损失风险理应自行承担。六、一审判决对工程款利息的起算时间的认定存在明显认定事实不清、适用法律错误。金驰园林公司辩称：一、金色比华利的属性不影响高广房地产公司在本案中的责任承担。虽金色比华利小区的法律属性属于商品房，但因其开发主体系省高管局下属的国有企业单位且房产又主要定向销售给省高速公路系统的员工，在价格和福利上均有别于市场同类商品房，在外界看来，该小区就是单位房。即使不是单位房，也不能因此免除高广房地产公司的支付责任。二、高广房地产公司系工程的委托方之一，且参与了工程的最终工程量的核对和确认。三、友谊国际工程咨询有限公司的鉴定报告依据充分、结论公平合理。一审判决以鉴定报告作为认定工程事实的依据并无不当。四、高广房地产公司系涉案工程的受益者，系债务的当然承担者，其作为金色比华利小区的开发单位，在金驰园林公司进行施工时积极配合，事后进行工程量的确认，说明高广房地产公司当时是认可的，即使当时不认可但事后确认工程量的行为也证明了事后的追认。五、一审判决高广房地产公司按银行同期贷款利率标准支付利息并无不当。六、金驰园林公司在施工过程中不存在过错，无需承担责任。在施工完毕后，包括高广房地产公司在内的相关单位对诉争工程的工程款结算问题多次召开了集体会议，说明对工程进行施工并非仅仅依据某位领导的个人指示。另外，金驰园林公司在合同履行过程中，完全依据高广房地产公司的指示进行施工。高广投资公司述称：意见与高广房地产公司一致。高广投资公司系省高管局下的一级公司，高广房地产公司系高广投资公司的下属公司。高广投资公司和高广房地产公司基于省高管局领导的批示才参与相关工程量的清点，没有任何文件要求高广投资公司和高广房地产公司负责工程款的结算和支付。省高管局述称：省高管局不是本案适格被告，更不是涉案工程的付款单位。金驰园林公司与省高管局没有签订任何书面合同，双方之间不存在合同关系，且省高管局不是涉案工程的受益方，故不应承担工程款及利息。请求维持一审法院对省高管局的判决。金驰园林公司向一审法院起诉请求：1、判令高广房地产公司、高广投资公司、省高管局向金驰园林公司支付工程款16706639.36元及其利息5312711.32元（利息从2012年8月31日起按银行同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止。本次利息暂计算至2017年8月31日）。截至2017年8月31日本息共计22019350.68元；2、本案的诉讼费、鉴定费、保全费等由高广房地产公司、高广投资公司、高速公路管理局共同承担。一审法院认定事实：高广房地产公司系金色比华利小区（原名新时代广告文化园小区）的开发建设单位。金色比华利小区系省高管局的单位房。金驰园林公司系金色比华利小区绿化工程的施工方。金驰园林公司完成金色比华利小区的绿化工程并办理完毕结算后，省高管局为了提升金色比华利小区的品质，其通过高广房地产公司口头指示由金驰园林公司对金色比华利小区的绿化、景观进行提质改造。金驰园林公司未与高广房地产公司签订书面的合同。金驰园林公司于2009年年初开始施工，并于同年10月完工后进行了验收。金驰园林公司在进行金色比华利小区绿化、景观提质改造过程中，高广房地产公司与金驰园林公司通过《工作联系单》保持工作联系，并由高广房地产公司对工程提出施工意见。金驰园林公司完成金色比华利小区绿化、景观提质改造后，高广房地产公司及高广投资公司均参与了工程结算核量。金驰园林公司于2012年8月31日将金色比华利小区绿化改造工程竣工图一套及施工组织设计、签证资料等移交给高广投资公司，并由该公司工作人员接收。因金驰园林公司在施工完毕后支收取工程款，金驰园林公司于2013年9月29日向省高管局书面报告要求解决诉争工程的工程款结算问题。省高管局领导指示高广房地产公司及高广投资公司尽快组织完成审核、审计，依法按程序结算处理。2014年3月25日，高广投资公司向高速公路管理局提交“关于金色比华利小区绿化、景观相关事宜的情况报告”，表示该公司已对金驰园林公司从2008年至2009年在金色比华利小区（与该公司无合同情况下）栽种的苗木及景观改造项目进行了清理、核对；2008年至2009年，金驰园林公司一直在就工程款进行协调、沟通和交流，因人事变化等诸多原因，至今工程款未予解决落实；金驰园林公司初步预算工程报价总额为18157642.11元；鉴于这种状况，高广投资公司恳请省高管局领导组织相关单位进一步核实原几条高速公路项目公司已确认费用的相关情况，按现已核定的工程量经再次审定后，按当时同期信息报价审定其苗木等价格，研究是否由原确认的项目公司解决或采取其他的支付解决办法。2014年7月5日，高广投资公司再次向省高管局提交“关于解决湖南金驰园林绿化有限公司对金色比华利小区绿化、景观提质改造工程遗留问题的请示”，提出根据局领导的批示，该公司对原告金驰园林公司从2008年至2009年在金色比华利小区（与该公司无合同情况下）栽种的苗木及景观改造项目进行了清理、核对，具体数量已列清单；金驰园林公司初步预算工程报价总额为18157642.11元；高广投资公司请求由省高管局指派专业审计单位，对金驰园林公司在金色比华利种植苗木等遗留问题的事项进行审计，出具审计结果。省高管局未给予答复。2016年10月12日，高广投资公司、金驰园林公司、恒立工程造价咨询公司召开关于金色比华利小区绿化改造遗留问题的会议，决定由高广房地产公司、金驰园林公司、恒立工程造价咨询公司三方签订委托审计合同，审计费用由金驰园林公司支付。2016年12月13日，金驰园林公司委托湖南金州律师事务所向高广投资公司及高速公路管理局发出《律师函》，认为金驰园林公司与高广投资公司及省高管局形成了事实上的建设工程施工合同关系，要求高广投资公司及高速公路管理局按照金驰园林公司已完成工程量和国家有关法律、法规、规章，职能部门发布的工程造价计价标准、计价方法计算工程造价结算款；认为高广投资公司及省高管局逾期结算和支付行为严重侵害了金驰园林公司的合法权益，要求高广投资公司及省高管局支付工程款18157642.11元及逾期付款利息。如高广投资公司及省高管局在收到《律师函》后10日内未联系金驰园林公司并完成工程款结算和支付工作，湖南金州律师事务所将根据金驰园林公司的授权指派律师就其遭受的经济损失包括但不限于工程款、利息及实现债权的费用等向高广投资公司及省高管局进行追索。2016年12月16日，高广投资公司向金驰园林公司复函，表示金色比华利小区绿化、景观提质改造工程不属于小区原规划的配套工程，是当时省高管局时任主要领导为改善小区环境指示安排增加项目，非委托该公司管理项目，该公司未立项、也未报建，不属于该公司建设管理项目。省高管局未安排高广投资公司支付金色比华利小区绿化、景观提质改造工程的工程款，高广投资公司多次向省高管局进行汇报，恳请省高管局组织相关单位解决，高广投资公司愿意协助金驰园林公司向省高管局汇报，帮助金驰园林公司解决此遗留问题。2017年7月，金驰园林公司对其所施工的金色比华利小区景观改造工程进行工程造价的评估，评估工程总造价为16706639.36元。本案在审理过程中，高广房地产公司、高广投资公司、省高管局均不予认可该份工程造价书。一审法院根据金驰园林公司的申请委托友谊国际工程咨询有限公司对“金色比华利（原名新时代广告文化园小区）绿化景观改造工程”的工程总价款进行司法鉴定。友谊国际工程咨询有限公司于2018年9月8日作出友谊国际司鉴〔2018〕A003号《关于金色比华利（原名新时代广告文化园小区）绿化景观改造工程总价款的司法鉴定报告》，鉴定结论为：1、（按最低工资标准）该工程结算造价的鉴定结果为12349667.99元；2、（按市场工资标准）该工程结算造价的鉴定结果为12630387.99元。为此，金驰园林公司支付鉴定费92355.15元。另查明，高广投资公司系高广房地产公司的股东。彭振刚系高广房地产公司的法定代表人，亦系高广投资公司的总经理。金驰园林公司主张高广投资公司与高广房地产公司的注册地点一致，聘请的人员兼任两个公司的职务。加之，高广投资公司持有高广房地产公司92.5%的股份，因此高广投资公司与高广房地产公司存在法人人格混同。高广房地产公司、高广投资公司认为，该两家公司有独立的营业执照、注册经营所在地及法人均不同，两家公司的主管人员也不存在职务上的混同，财务是独立核算的，因此不存在法人人格混同。一审过程中，高广房地产公司向一审法院提交金驰园林公司于2013年11月20日向省高管局提交的“关于金色比华利小区绿化工程提质改造工程款情况报告”，拟证明，金驰园林公司自认涉案工程非高广房地产公司或高广投资公司委托施工项目，未签订书面协议、合同，工程项目费用不由高广房地产公司或高广投资公司承担。高广房地产公司向一审法院提交金色比华利小区《商品房买卖合同》两份，拟证明金色比华利小区商品房的销售价格在涉案工程施工前后没有明显加价，高广房地产公司不是涉案工程的受益方。金驰园林公司对上述证据的真实性均无异议，但表示“关于金色比华利小区绿化工程提质改造工程款情况报告”恰恰证明了金驰园林公司一直在向高广投资公司、省高管局主张结算的权利。金驰园林公司认为，《商品房买卖合同》与本案争议焦点没有关联性。因高广房地产公司、高广投资公司、省高管局与金驰园林公司就工程款的支付协商未果，金驰园林公司遂诉至一审法院。一审法院认为：一、金色比华利小区系省高管局的单位房。高广房地产公司系金色比华利小区（原名新时代广告文化园小区）的开发建设单位。省高管局为了提升金色比华利小区的品质，通过高广房地产公司口头指示由金驰园林公司对金色比华利小区绿化、景观进行提质改造。金驰园林公司在接受指令后即开始为金色比华利小区进行绿化、景观提质改造施工。金驰园林公司虽未签订书面的建设施工合同，但在施工过程中，金驰园林公司多次通过工作联系单的方式与高广房地产公司就工程施工的问题进行沟通，并由高广房地产公司对金驰园林公司提出的工程上的问题进行确认，且金驰园林公司在金色比华利小区进行施工时，高广房地产公司并未对金驰园林公司的施工进行阻止而是积极参与配合，在金驰园林公司施工完毕后进行了工程量的确认。加之，金驰园林公司在对金色比华利小区绿化、景观提质改造施工过程中，高广房地产公司仍在对金色比华利小区的房屋进行销售，故金驰园林公司所施工的绿化、景观提质改造工程对高广房地产公司所开发的金色比华利小区的绿化、景观的品质有所提升，楼盘的档次相应也得以提升。故高广房地产公司系金色比华利小区绿化、景观提质改造工程的受益人，也系建设工程施工合同的建设方。金驰园林公司与高广房地产公司虽未签订书面建设工程施工合同，但双方之间形成了实际的建设工程施工合同关系。金驰园林公司已经根据要求，按照施工图纸和施工设计完成了涉案工程的全部施工内容并投入使用多年，高广房地产公司理应向金驰园林公司支付工程款。对金驰园林公司要求高广房地产公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。金驰园林公司主张高广房地产公司与高广投资公司存在法人人格混同，故高广投资公司应对涉案工程款的给付承担连带支付责任。关联公司人格混同是指关联公司之间界限模糊，如资产部分、人员交叉、业务混同，甚至注册地、营业地、银行账户、电话号码等完成相同，令外界无法分清交易对象。本案中，高广房地产公司与高广投资公司在金驰园林公司进行施工时，与金驰园林公司进行施工联系的系高广房地产公司，而在进行结算时高广投资公司虽进行了协调并签收了竣工图纸，但高广投资公司并没有支付工程款的义务。高广房地产公司的法定代表人彭振刚虽系高广投资公司的总经理，但高广房地产公司与高广投资公司均系独立核算的法人，法定代表人并不相同，金驰园林公司亦未举证证明高广房地产公司与高广投资公司之间存在资产混同、业务混同及财务混同的情形。对金驰园林公司提出的高广房地产公司与高广投资公司存在法人人格混同的主张，一审法院不予采信。对金驰园林公司主张要求高广投资公司承担支付工程款连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。省高管局与高广房地产公司均系独立法人，省高管局作为协调金驰园林公司工程款的单位，其与高广房地产公司没有隶属关系，也不是高广房地产的上级主管单位，省高管局对金驰园林公司所完成的金色比华利小区绿化、景观改造项目的工程款没有支付的义务，对金驰园林公司要求省高管局承担支付工程款连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。二、根据友谊国际工程咨询有限公司于2018年9月8日作出友谊国际司鉴〔2018〕A003号《关于金色比华利（原名新时代广告文化园小区）绿化景观改造工程总价款的司法鉴定报告》，1、（按最低工资标准）该工程结算造价的鉴定结果为12349667.99元；2、（按市场工资标准）该工程结算造价的鉴定结果为12630387.99元。金驰园林公司在进场施工时与高广房地产公司就工程结算未进行明确约定，而涉案工程已经施工完工多年，按照市场惯例，工程造价一般按照市场工资标准计算，故一审法院采信按市场工资标准计算的工程结算造价12630387.99元。高广房地产公司应向金驰园林公司支付工程款12630387.99元。因金驰园林公司与高广房地产公司未就工程款的利息及利息的支付时间进行约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“欠付工程价款的利息双方没有约定的按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已交付的，交付之日为应付款时间”。因金驰园林公司未向一审法院提交涉案工程交付的证据，故一审法院认定金驰园林公司于2012年8月31日将工程竣工图移交给高广投资公司时为工程交付之日，故高广房地产公司应以工程款12630387.99元为本金，按照同期银行贷款利率的标准向金驰园林公司支付自2012年8月31日起至工程款清偿完毕之日止的利息。金驰园林公司为进行鉴定支付的鉴定费92355.15元因有票据及司法鉴定报告在卷佐证，一审法院予以采信。本案鉴定费系金驰园林公司因对涉案工程进行工程造价鉴定所实际花费的费用，应由高广房地产公司承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、高广房地产公司于本判决生效之日起10日内向金驰园林公司支付工程款12630387.99元；二、高广房地产公司于本判决生效之日起10日内，以工程款12630387.99元为本金，按照同期银行贷款利率的标准向金驰园林公司支付自2012年8月31日起至工程款清偿完毕之日止的利息；三、驳回金驰园林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费151897元，鉴定费92355.15元，共计244252.15元，由高广房地产公司承担。二审过程中，高广房地产公司提交了金色比华利小区的国土证和商品房预售许可证，拟证明该小区并非省高管局的单位房，而是对外公开销售的商品房，高广房地产公司不可能进行大投入的重复绿化建设。金驰园林公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为达不到其证明目的。本院对上述证据的真实性予以认定。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，作为金色比华利小区开发建设单位的高广房地产公司与金驰园林公司就金色比华利小区的绿化提质改造工程虽未签订书面合同，且绿化体质改造工程系高速公路管理局时任领导口头安排进行的施工，但高广房地产公司在金驰园林公司施工过程中并未提出任何异议，反而积极参与配合，施工完毕后也对工程量进行了确认。一审法院基于上述情况认定高广房地产公司与金驰园林公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系并判令高广房地产公司承担相关支付责任并无不当。对于高广房地产公司提出的一审判决直接采信友谊国际工程咨询有限公司的鉴定报告不当的主张，本院认为，该次鉴定程序合法，其结论可以作为定案依据，故对高广房地产公司的该项主张不予支持。对于高广房地产公司提出的一审认定利息的起算时间错误的主张，本院认为，因双方未就工程款支付时间进行约定，金驰园林公司又未提交证据证明工程交付的时间，一审法院以竣工图移交时间即2012年8月31日作为工程交付时间并以该时间作为逾期付款利息的起算点并无不妥。综上所述，高广房地产公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151897元，由湖南高广房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇一九年十一月十八日书记员 孙 娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。