陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   （2019）陕01民终11709号 上诉人（原审原告）：西安艮泰信息技术有限公司。法定代表人：张天骄，该公司总经理。委托诉讼代理人：王单，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷璐，陕西云德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘鹏飞。委托诉讼代理人：马孝兰，陕西轩举律师事务所律师。上诉人西安艮泰信息技术有限公司（以下简称“艮泰公司”）因与被上诉人刘鹏飞劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12146号民事判决上诉至本院。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艮泰公司委托诉讼代理人王单、雷璐，被上诉人刘鹏飞及其委托诉讼代理人马孝兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艮泰公司上诉请求：1．撤销（2019）陕0113民初12146号民事判决。2．改判刘鹏飞立即停止竞业禁止行为，并继续履行与艮泰公司签订《保密协议》中约定的竞业禁止义务。3．改判刘鹏飞赔偿其因违反竞业禁止义务给艮泰公司造成的损失80000元。4．或发回重审。本案一、二审诉讼费用由刘鹏飞承担。事实和理由：一、刘鹏飞入职于艮泰公司处三年有余，从一名普通技术员到离职时的华东地区技术部负责人。刘鹏飞在一审中对其职位也予以认可。按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制人员应限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。刘鹏飞作为华东地区技术部区域负责人，系知悉艮泰公司商业秘密和核心技术的人员，负有保密义务，符合签订竞业限制协议的主体资格。刘鹏飞对劳动合同书及保密协议真实性均予以认可，而该保密协议中对保密的内容及范围做了明确约定。综上，刘鹏飞是应当履行竞业限制义务的劳动人员，其应当履行有关竞业限制的义务。二、艮泰公司未支付刘鹏飞经济补偿金的原因不在于艮泰公司。竞业限制经济补偿金只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但刘鹏飞在在职期间便开始筹办与艮泰公司经营范围一致的新公司，并与离职后5日内注册成功，即在艮泰公司还尚未支付刘鹏飞第一个月的经济补偿金时刘鹏飞已经严重违约。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”根据本条规定，保密协议约定了竞业限制，未约定经济补偿的，保密协议有效。劳动者应当履行竞业限制义务，在履行了竞业限制义务后，可以要求单位支付经济补偿。即使用人单位未依约定支付经济补偿金，在竞业限制约定被依法解除前，劳动者仍负有保密义务。综上，保密协议合法有效，虽然艮泰公司并未支付刘鹏飞经济补偿金，但不能据此认定刘鹏飞并非负有履行竞业限制条款义务的劳动人员。三、保密协议对刘鹏飞在职期间及离职后两年内应当遵守的竞业限制义务均做了明确的约定。刘鹏飞于2018年5月2日离职，西安步瀚信息技术有限公司成立时间为2018年5月8日，法定代表人为刘鹏飞，股东之一为本案案外人王振，经营范围与艮泰公司经营范围类似。故刘鹏飞存在违反竞业限制义务的客观事实。竞业限制义务的违反并不以是否侵害商业秘密为前提，艮泰公司有无证据证明刘鹏飞侵犯艮泰公司的商业秘密并不影响对刘鹏飞存在违反竞业限制义务的事实的认定。综上，刘鹏飞注册成立经营范围与艮泰公司类似的新公司的行为违反了竞业限制约定的行为，应当停止竞业限制行为并继续履行竞业限制义务。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。据此可知，劳动者违反竞业限制义务，用人单位主张赔偿经济损失，不以双方的约定为前提，只要劳动者存在违反竞业限制的行为，用人单位就能向劳动者主张赔付经济损失。刘鹏飞应当遵守相关竞业限制条款，但是其在职期间便违反保密义务筹办与艮泰公司经营范围相同的新公司，并在离职后5日内新公司注册成功，实属恶意竞争，给公司带来巨大的损失，艮泰公司根据公司对其的前期投入，以及其给艮泰公司造成的损失，以酌情要求刘鹏飞赔偿80000元的损失，依法应得到支持。综上所述，刘鹏飞是负有履行竞业限制义务的劳动人员，其在离职前筹备并于离职后五日内注册成立与艮泰公司经营范围相同的公司的行为违反了《保密协议》中关于竞业限制的约定，给艮泰公司造成严重经济损失。刘鹏飞辩称，一、刘鹏飞并非负有履行竞业限制条款义务的劳动人员。刘鹏飞并非艮泰公司华东地区技术部负责人，且工作内容不属于商业秘密，也不涉及商业秘密和核心技术，而是一般的技术员，故刘鹏飞不属于竞业限制的人员范围。刘鹏飞于2015年3月3日入职艮泰公司，担任技术员，工作内容为计算机的售后安装及维修维护，如电脑的安装、软件的安装、计算机不能启动或损坏的维修等，这些安装及维修技术均是其在入职艮泰公司前已经掌握的，是其辛苦钻研学习得以在社会上生存的基本技能，而且这些技术是公众在网络上均可以搜索及学习到的，并不属于商业秘密。另外其只是普通的技术人员，并无艮泰公司所述负有知悉核心技术的高级管理人员职责，根据艮泰公司向其支付的月工资数额（即月平均工资5500元）亦可看出，该工资数额并非该行业市场环境下一个掌握商业秘密和核心技术的华东地区技术部负责人的正常工资水平。故刘鹏飞不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的竞业限制人员。二、艮泰公司在刘鹏飞离职时才以不签不予办理离职为由，才单方面要求签订保密协议约定竞业限制义务，且艮泰公司在保密协议中以及一审庭审中均称经济补偿金已经包含在已经支付给刘鹏飞的工资报酬里，该条款免除了艮泰公司的法定责任，排除了刘鹏飞的法定权利，其违反了权利义务对等原则，也违反了劳动合同法的强制性规定，属于恶意限制刘鹏飞的生存及择业自由的行为，故该条款无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制义务的，应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。因此，用人单位支付竞业限制补偿金是竞业限制生效和劳动者遵守竞业限制义务的前提，同时，竞业限制必须基于正当的理由，合理确定竞业限制内容、区域和范围。本案刘鹏飞并非竞业限制人员，且艮泰公司在刘鹏飞离职长达一年的时间里，艮泰公司没有向刘鹏飞支付过任何竞业限制的经济补偿金。故该竞业限制条款对刘鹏飞不产生法律约束力。刘鹏飞有权为了自身的生存及家庭生活需要创业开办公司或到同行业任职。刘鹏飞在职期间并不知晓该岗位存在竞业限制，且艮泰公司也未以任何形式告知过刘鹏飞该工作存在竞业限制。艮泰公司在刘鹏飞离职时要求签订竞业限制条款的做法属于恶意限制刘鹏飞的生存及择业自由的行为。故保密协议中关于竞业限制的条款无效，不具有法律约束力。三、刘鹏飞不存在违反保密义务泄露艮泰公司商业秘密的行为，也未给艮泰公司造成任何损失，艮泰公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，应当承担不利后果。综上，刘鹏飞请求驳回艮泰公司的上诉请求，维持一审判决。艮泰公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令刘鹏飞立即停止竞业禁止行为，并继续履行与艮泰公司签订《保密协议》中约定的竞业禁止义务。2．请求判令刘鹏飞赔偿其因违反竞业禁止义务给艮泰公司造成的损失80000元。本案诉讼费由刘鹏飞承担。一审法院认定事实如下：艮泰公司与刘鹏飞签订的《劳动合同书》第二十九条约定，刘鹏飞应当保守艮泰公司的商业秘密，不得泄露给任何第三者（亦包括无工作上需要的甲方雇员），刘鹏飞违反保密义务则视为严重违反本合同，如给艮泰公司造成经济损失的，艮泰公司有权向刘鹏飞全额追索，此保密义务在合同终止或期满后任何时间对刘鹏飞仍有约束力。2018年5月2日艮泰公司与刘鹏飞签订《保密协议》，该《保密协议》对保密内容及范围、保密期限、保密费、竞业禁止、违约责任等内容进行了详细的约定。2018年5月2日刘鹏飞填写了离职交接表、离职审批表，5月4日递交了离职申请书。西安步瀚信息技术有限公司成立日期为2015年5月8日，法定代表人为刘鹏飞，股东之一为本案案外人王振，经营范围与艮泰公司经营范围类似。2015年6月8日刘鹏飞向艮泰公司递交了转正申请书。一审法院认为，竞业限制实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员。因此艮泰公司应提交证据证明刘鹏飞系知悉艮泰公司商业秘密和核心技术的人员，然而本案中艮泰公司并无提交相关的证据予以对此加以证明。艮泰公司需要证明刘鹏飞掌握了公司何种信息，并进而根据该信息判断刘鹏飞掌握的信息是否不为公众所知悉，且能否使艮泰公司获得利益和竞争优势或具有潜在的商业利益，从而认定艮泰公司掌握的信息是否属于公司商业秘密和核心技术，然而艮泰公司对上述其负举证责任需要证明的事项均无提交相关证据加以证明。根据现有证据艮泰公司、刘鹏飞虽签订有保密协议约定了竞业限制条款，但刘鹏飞并非负有履行竞业限制条款义务的劳动人员。且即便刘鹏飞系负有履行竞业限制条款义务的劳动人员，艮泰公司、刘鹏飞应当约定在劳动合同终止或者解除时向刘鹏飞支付的竞业限制经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但艮泰公司、刘鹏飞在保密协议中关于竞业限制经济补偿的相关约定显然不符合相关法律规定。关于艮泰公司的损失，艮泰公司提交证据转正申请证明公司对刘鹏飞从各方面进行了培训，结果刘鹏飞在解除劳动合同不久便注册成立与艮泰公司同类型公司，所以按照公司的前期投入，酌情计算损失8万元。因为刘鹏飞并非负有履行竞业限制条款义务的劳动人员，所以刘鹏飞离职后注册成立经营范围与艮泰公司类似的新公司的行为并非违反保密义务和违反竞业限制约定的行为，且艮泰公司并不能提交证据证明刘鹏飞因违反保密义务和竞业限制条款给艮泰公司造成损失80000元，艮泰公司举证不力应承担相应的不利后果。艮泰公司虽对刘鹏飞进行了培训，但并没有与刘鹏飞订立协议约定服务期，且对刘鹏飞培训的投入并非刘鹏飞因违反保密义务和竞业限制约定给艮泰公司造成损失。综上所述，一审法院对艮泰公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回西安艮泰信息技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由西安艮泰信息技术有限公司负担。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，刘鹏飞2015年3月3日入职艮泰公司技术部，岗位区域负责人。上述事实，有离职交接表、员工离职审批表在一审卷宗佐证。本院认为，刘鹏飞与艮泰公司签订保密协议约定竞业限制条款，刘鹏飞应按照双方的约定履行竞业限制义务。刘鹏飞称艮泰公司在其离职时以不签订保密协议就不予办理离职为由单方面要求其签订保密协议，且在协议中称保密费包含在工资内，离职后也没有向其支付竞业限制经济补偿金，双方约定的竞业限制条款无效。首先，刘鹏飞任职艮泰公司技术部，岗位区域负责人，符合签订竞业限制主体资格。刘鹏飞作为具有完全民事行为能力的成年人，对保密协议的内容以及签订保密协议行为本身以及法律后果有相应的认知能力，刘鹏飞在保密协议上签字，应视为其真实意思表示，应当承担相应的法律后果，按照保密协议约定履行自己的义务。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。故艮泰公司与刘鹏飞签订的保密协议未约定竞业限制经济补偿不影响保密协议的效力，刘鹏飞若履行了竞业限制义务，可以向人民法院主张竞业限制经济补偿。再者，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除限制约定的，人民法院应予支持。因此，在双方竞业限制约定解除前，刘鹏飞仍负有竞业限制义务。综上，刘鹏飞主张保密协议无效的理由不能成立，刘鹏飞应当按照保密协议的约定，履行竞业限制义务。艮泰公司与刘鹏飞签订的保密协议中竞业禁止第二条约定刘鹏飞在职期间不得自办与艮泰公司有竞争关系的企业或者经营与艮泰公司相同或相近行业。第三条约定不论何种原因离职，刘鹏飞在离职后的两年内，不得在艮泰公司业务开展的地区或竞争对手公司及项目中，担任相同工作单位，从事相同工作内容；不得接受艮泰公司竞争对手的聘用，不为艮泰公司竞争对手提供咨询性、服务性服务。刘鹏飞与艮泰公司之间的劳动合同关系于2018年5月2日解除。西安步瀚信息技术有限公司成立日期为2018年5月8日，法定代表人为刘鹏飞，股东之一为本案案外人王振，经营范围与艮泰公司经营范围类似，与艮泰公司存在一定的竞业关系，刘鹏飞的行为违反了双方约定的其应负有的竞业限制义务。艮泰公司请求刘鹏飞立即停止竞业限制行为，并继续履行与艮泰公司签订《保密协议》中约定的竞业限制义务的请求能够成立，应予以支持。艮泰公司请求刘鹏飞赔偿其因违反竞业限制义务给艮泰公司造成的损失80000元，艮泰公司未提交证据证明刘鹏飞因违反竞业限制条款给其公司造成的损失，艮泰公司的该项上诉请求缺乏事实依据，应不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12146号民事判决。二、刘鹏飞停止竞业限制行为，继续履行与西安艮泰信息技术有限公司签订《保密协议》中约定的竞业限制义务至2020年5月1日止。三、驳回西安艮泰信息技术有限公司其余诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人西安艮泰信息技术有限公司承担。本判决为终审判决。     审 判 长  王      峰审  判  员  刘  春  梅审  判  员   范 水  艳                        二○一九年十一月二十日 书 记 员  师      丹  1