江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1075号上诉人（原审原告）：梅太华，男，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：李建飞,江西抚仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建波，江西民鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘为思，男，汉族，住江西省上饶市信州区，。原审第三人：谢剑平，男，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人梅太华因与被上诉人刘为思、原审第三人谢剑平合同纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2018）赣1021民初335号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭。于2019年11月14日公开开庭进行了审理，上诉人梅太华及其委托诉讼代理人李建飞、吴建波，被上诉人刘为思，原审第三人谢剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梅太华上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定本案为债权转让纠纷以及债权不确定事实不清、适用法律错误，理由如下：1、梅太华为南城项目的股东，刘为思是明知的。（1）刘为思以出具承诺书方式，确认南城项目赔付款含有梅太华的份额。（2）刘为思在另案中确认梅太华为南城项目股东。（3）谢剑平在本案及另案中明确梅太华从始至终都是南城项目股东。（4）已生效的民事判决书确认梅太华为南城项目的股东。（5）梅太华为南城项目合作公司南城县华鑫置业有限公司工商登记股东；2、本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷，而非债权转让纠纷。理由为：（1）如前所述，梅太华为南城项目的股东。（2）2018年1月27日《协议》系梅太华与谢剑平就合伙份额、合伙财产进行划分，而非债权转让。（3）梅太华一直对南城项目赔付款享有权利。（4）谢剑平向抚州中院提起诉讼，并与刘为思签订《调解协议》均是瞒着梅太华进行的，对此刘为思也是知情的；3、就800万元违约金刘为思是否支付，应从刘为思是否将本人持有华鑫公司10%的股份转让给黄博的事实来认定。请求二审法院判令所请。被上诉人刘为思答辩称，一审判决是正确的，希望能维持原判。原审第三人谢剑平称，他同意上诉人的上诉请求。梅太华向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付款项计人民币800万元及逾期支付利息(从起诉之日起按年利率6%计算至全部还清之日止)；2、该案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月16日，原告与谢剑平、李建程合伙，以谢剑平、李建程的名义与被告签订《合作协议》，约定共同设立房地产开发公司，开发位于抚州市南城县河东双江汇合处的90亩土地，协议还约定了双方的权利、义务。合同签订后，李建程于2013年8月19日依约向被告汇款500万元，用于向南城县人民政府交纳履约保证金。2013年11月20日，被告(作为甲方)与谢剑平(作为乙方，此时李建程已退出合伙)签订《解除(合作协议)协议》，协议内容有：…1、甲乙双方一致同意解除《合作协议》，《合作协议》自本协议签订生效后立即失效；2、甲方同意在2013年12月10日前一次性归还乙方已支付的履约保证金500万元及借款200万元…利息80万元…；3、甲乙双方共同确定乙方全部损失为2000万元，乙方同意甲方在2013年11月24日前向乙方支付100万元，在2014年4月20日前一次性向乙方支付1100万元，放弃要求甲方支付其余损失800万元的权利…。该协议签订后，被告共支付880万元。2014年底，被告以《解除〈合作协议〉协议》非其真实意思表示为由，向抚州市中级人民法院提出撤销该协议、要求谢剑平归还其已支付的100万元的诉讼请求。该院审理后，认为该协议约定的内容经双方充分协商，系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，依法有效，并据此驳回被告的诉讼请求。随后，谢剑平与被告就该2000万元损失多次进行协商。2016年1月16日，双方达成《调解协议书》，确认被告欠谢剑平南城项目解除合作协议赔付款计人民币1200万元，已付100万元，余欠1100万元整。另违约金800万元，如果被告刘为思将其吉安市华鑫置业有限公司10%的股份转让给黄博后，谢剑平不予追究。2017年10月2日，谢剑平将对刘为思的1100万元债权的一半转让给胡光平，另一半确认归原告所有。因刘为思未依约将吉安市华鑫置业有限公司10%的股权转让给黄博，谢剑平于2018年1月27日与原告签订协议，确定其对刘为思享有的800万元债权归原告享有。同时，谢剑平承诺将该《协议》内容及时通知被告。因被告拒不履行协议约定的义务，为维护自身的合法权益，原告只得向提起诉讼。恳请贵院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。恢复审理后庭审时原告提出梅太华系南城项目的股东、合伙人,本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，刘为思并未按照2016年11月16日《调解协议书》的约定将其本人持有的华鑫公司10%股权转让给黄博，该协议约定的违约金800万元，刘为思未支付。该案是请求其支付合同约定的违约金800万元。一审法院认定事实：2013年6月，被告刘为思通过网络竞拍的方式摘牌取得吉安市青原区A2-2地块的土地开发权。2013年8月28日，被告作为甲方，第三人谢剑平、梅太华作为乙方，签订了《合作协议》。该协议约定：1、被告刘为思与第三人谢剑平、梅太华就吉安市青原区A2-2地块（面积18650㎡）进行合作开发，被告占股10%，第三人占股30%，剩余60%的开发权属于案外人邵宪明。开发过程中被告不再承担出资义务，由第三人承担。被告在合作中所占股份全部交由第三人进行经营管理。第三人保证被告在该宗土地使用权证办到合作开发的房地产开发公司之日起24个月之内支付被告1000万元分红；2、吉安市原818厂保障房也列入合作开发项目中，被告占股20%，第三人占股80%。在该宗土地使用权证办到合作开发的房地产公司之日起24个月内，第三人应支付被告600万元分红。两项固定利润合计，第三人应当支付被告1600万元。签订协议后，在履行协议过程中，双方将协议中的A2-2地块合作项目的部分股权转让。吉安市原818厂保障房因故退还，没有实际合作开发。2013年7月30日，被告刘为思以北京迪依宸电子商务有限公司名义与抚州市南城县人民政府签订《招商引资项目合同书》，通过该合同书甲方取得抚州市南城县河东双江汇合处地块优先使用权（总面积为90亩，其中30亩为商业用地，60亩为商业和住宅建设地）。被告于2013年8月16日与第三人谢剑平、李建程就该项目开发事宜签订了《合作协议》，李建程于2013年9月5日向被告、第三人谢剑平声明退出《合作协议》。2013年11月20日，第三人谢剑平与被告达成《解除（合作协议）协议》，约定：1、双方一致同意解除《合作协议》，自本协议签订生效后立即失效；2、双方确定第三人谢剑平全部损失为2000万元整，该损失包括800万元违约金，第三人谢剑平同意被告于2013年11月24日前支付第三人谢剑平100万元，2014年4月20日前一次性支付第三人谢剑平1100万元后，第三人谢剑平放弃要求被告支付其余损失800万元的权利。双方签订《解除（合作协议）协议》后，被告刘为思向抚州市中级人民法院提起诉讼，要求法院撤销《解除（合作协议）协议》，抚州市中级人民法院以被告刘为思提供的证据不足证明在订立协议时存在胁迫、显失公平等情形驳回其诉讼请求。后，第三人谢剑平向抚州市中级人民法院提起诉讼，诉请被告刘为思履行《解除（合作协议）协议》约定支付相关款项的义务。第三人谢剑平起诉后，双方于2015年8月10日、2016年1月16日分别签订了两份《调解协议书》。2015年8月10日的《调解协议书》明确了：1、截止2015年7月31日止，被告尚欠第三人谢剑平1500万元；2、在吉安的开发项目中按协议第三人谢剑平应支付被告分利款1600万元；3、经双方协商，上述两项欠款相互冲抵，双方债权债务结清；4、被告代持第三人谢剑平10%股权予以退还，并将该10%股权变更至饶玉珍名下。2016年1月16日的《调解协议书》明确了：1、被告欠第三人谢剑平南城项目解除合作协议赔付款计人民币1200万元整，已付100万元，余欠1100万元整。另违约金800万元，第三人谢剑平不予追究，双方同意用吉安市华鑫置业有限公司10%的股份转让给黄博，并用吉安市华鑫置业有限公司盖章担保；2、吉安市两个项目，被告按合同应分利1600万元，如被告向法院提起诉讼与第三人谢剑平无关，牵涉到第三者由第三者承担责任，无论胜诉或败诉双方互不追究，被告所欠第三人谢剑平的约400万元，第三人谢剑平放弃追究；3、双方签字并经吉安市华鑫置业有限公司盖章后第三人谢剑平到抚州市中级人民法院撤诉。上述调解协议签订后，第三人谢剑平向抚州市中级人民法院撤回起诉。2018年1月27日，谢剑平与梅太华签订协议，协议约定：“2017年10月2日，甲方（谢剑平）将对刘为思1100万元债权的一半转让给胡光平，另一半确认归乙方（梅太华）所有。因刘为思未依约将吉安市华鑫置业有限公司10%的股权转让给黄博，故甲方仍对刘为思享有该800万元债权。甲方对刘为思享有的800万元债权归乙方享有。甲方应在本协议签订后三日内告知刘为思”。一审法院认为：该案的争议焦点为：原告的主张是基于合资、合作开发房地产合同还是债权转让合同发生的纠纷。原告的诉请是否应该支持的问题。1、在南城项目中所签订的协议，无论是合作协议，还是解除合同协议以及调解协议，均是刘为思和谢剑平所签。第三人谢剑平向抚州市中级人民法院提起诉讼，诉请刘为思履行《解除（合作协议）协议》，后撤诉，也是第三人谢剑平在处分权力，梅太华始终未参与，梅太华不是上述南城项目合同的相对人。梅太华是基于2017年1月27日谢剑平与其签订的协议才得于取得800万元的债权。故该案应为债权转让合同纠纷；2、原告的诉请是否应该支持。虽然《中华人民共和国合同法》规定了债权只要行使了通知义务，即可以转让。但债权转让必须是有效的债权存在，以无效的或已消失的债权转让给他人，必将造成转让债权的不能。该案中，诸多证据能证实，刘为思与谢剑平之间互有债权债务，且为了各自权利，都互相起诉（反诉）了对方，该案谢剑平与梅太华的协议签订的时间为2018年1月27日，在此之前双方最后一个诉讼是于2016年6月16日，且双方起诉时对方的诉讼都已经撤诉结案，不能否认双方对起诉的各自债权债务作了相互抵消的约定，而因债权转让效力涉及债务人与债权让与人之间的实体权利义务争议，且已经起诉却未经生效法律文书确认，直接转让的是不确认债权。故原告的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十二条、第八十三条之规定，判决如下：驳回原告梅太华的诉讼请求。案件受理费67800元，由原告梅太华负担。二审上诉人梅太华向本院提供以下证据：1、2018年11月22日南城县人民法院庭审笔录第11页，拟证明刘为思自认梅太华享有南城项目的股份，系股东；2、企业投资方信息，证明工商登记确认梅太华系南城项目的股东。对此被上诉人刘为思的质证意见为，南城项目于梅太华无关，吉安项目于梅太华有关，南城项目的所有合作协议，梅太华均是作为见证人、居间人、中间人出现，因此梅太华还不当得利450万元；对工商登记的信息不予认可，作为法定代表人的他，工商登记时没有在场，公司章程也没有他签字，南城华鑫置业公司没有发生一笔业务，梅太华所谓股东没有投资一分钱，怎么可以代表南城华鑫公司来追问800万元？原审第三谢剑平认可该两份证据。本院认为，对证据1，2018年11月22日的庭审笔录中的陈述，系刘为思的诉讼代理人洪学勇所说，并非刘为思自己陈述，且作为股东没有直接证明，全靠传来证据证实，其证明力不足，故对该笔录的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予认可；对于证据2，梅太华在庭审中自认，南城华鑫置业公司没有发生业务，在成立公司时也没有投资。其自认与企业投资方信息中，梅太华出资认缴80万元投资，相互矛盾，故对该企业投资方信息不予采信。根据二审审理情况，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年1月27日谢剑平与梅太华签订协议，约定“签订协议之日起，谢剑平对刘为思享有的800万元债权归梅太华享有，谢剑平在协议签订的三日内告知刘为思”。次日梅太华向南城县人民法院起诉刘为思，南城县人民法院于2018年2月7日立案受理本案。2018年2月11日谢剑平通过手机短信通知刘为思，南城项目违约金800万元债权已经转由梅太华全权催收。本案的争议焦点为：涉案800万元，刘为思是否应向梅太华支付。本院认为，上诉人梅太华在二审中坚称其是南城项目的股东，故本案案由是合资合作开发房地产纠纷并非是债权转让纠纷，但通观本案梅太华没有在任何一个合作协议、解除合作协议、调解协议中以股东身份签署名字，且在庭审中其也自认南城项目中500万元投资款系李建程汇至刘为思，按照合同相对性原则，梅太华不是南城项目股东。梅太华还出具了2014年6月8日刘为思出具的承诺书，拟证明该承诺书中刘为思认可了其股东身份。经查，在此承诺书后，刘为思与谢剑平因此1100万元还签署了多份协议，该承诺书系若干承诺、协议中的一份，且承诺书括号中备注“含梅太华”，也不足以证明南城项目中梅太华股东身份。梅太华是在2018年1月27日与谢剑平签署协议后，才于次日起诉刘为思，该协议中明确写明，南城项目违约金800万元债权已经转由梅太华全权催收，事实上，在谢剑平通知刘为思的短信中，也是注明“债权转让”。故上诉人要求按照合资合作开发房地产纠纷案由审理本案的上诉请求，没有提供证据证实合资合作关系的利润分配模式也与事实不符，故对该主张不予支持，本案案由应为债权转让纠纷。而债权转让必须是有效的债权存在，以无效的或已经消灭的债权转让给他人，必将造成转让标的不能。本案中，刘为思与谢剑平之间债权债务关系复杂，双方虽然都提起诉讼或反诉，但目前尚未有生效法律文书确认双方的债权债务金额，而因债权转让效力涉及债务人与债权让与人之间的实体权利义务争议，未经生效法律文书或双方无争议的债权债务凭证确定，不得直接转让债权。综上，上诉人梅太华的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72550元，由上诉人梅太华负担。本判决为终审判决。审判长  葛明审判员  揭颖审判员  黄皓二〇一九年十一月二十七日书记员  黄欢