山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9223号上诉人（原审原告）：邵丹，女，1980年4月12日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市，公民身份号码。委托诉讼代理人：高广远，山东强将律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙平平，女，1989年9月8日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：李鹏鹏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人邵丹因与被上诉人孙平平合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵丹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邵丹一审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由孙平平承担。事实与理由：一审判决没有查清事实且适用法律错误。（一）本案当事人在本案之前从未有过诉讼行为，一审法院认定的“在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可”是不存在的，所引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定的行为同本案没有关联。（二）在一审过程中邵丹所提交的录音材料均是合法取得，属于法律规定的合法证据材料，同时录音的取得时间均是在一审起诉之前，在录音中孙平平明确认可城管部门在此之前多次向其下达过整改通知，在邵丹、孙平平以及房主协商处理涉案事宜过程中,孙平平也多次明确承诺退还邵丹4.6万元款项。因此孙平平对于被拆迁知情，但其并未告知邵丹，造成邵丹无法达到双方进行饮品店转让的合同目的，孙平平依法应当退还邵丹支付的包括加盟费等在内的转让费用。（三）孙平平隐瞒拆迁的事实，对邵丹进行了欺骗。城管部门在拆迁前对被拆迁店铺都进行了通知，2018年7月8日邵丹向孙平平支付了转让费，7月13日邵丹就电话质问孙平平拆迁的事，孙平平欺骗邵丹“如果知道的话就不会转让给你了”。孙平平于2019年6月8日注册的济南市天桥控茶饮品店在2019年7月10日由其本人注销登记，期间时间仅仅有一个月的时间，由此看出孙平平存在恶意转移其在经营过程中拆迁风险的意图，在其注销饮品店之后孙平平更不可能按照双方之间的约定提交食品流通证的相关材料，邵丹也没法进行正常的经营。邵丹向孙平平支付的转让费用是包括加盟费用在内的费用，邵丹曾多次联系孙平平就其所加盟的茶控品牌代理权进行更名、变更，但孙平平至今未完成变更事宜。同时孙平平加盟的上述品牌早就合同届满，现已无法进行变更，孙平平存在严重违约，应当返还包括加盟费在内的转让费用。一审中邵丹父亲突发心梗本人无法到庭陈述，造成一审无法查清事实，适用法律错误。孙平平辩称，（一）一审法院从未引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，根本不存在没有查清事实及适用法律错误的情形。孙平平、邵丹、房东沈小云从未达成任何协议，孙平平从未承诺向邵丹支付4.6万元转让费和加盟费，且退钱的对象指向不明、数额不清。诉讼中，孙平平亦不同意退款。一审中邵丹提交的录音是孙平平、邵丹、房东儿子三方协商谈判的录音，该录音是邵丹偷录的录音，房东儿子对拆迁和赔偿损失的内容根本不知情，三方也从未达成一致意见，该录音不能作为认定事实的依据。2018年7月8日，孙平平与邵丹在商谈转让店铺时，孙平平对即将拆迁的事实根本不知情，也从未欺骗过邵丹。一审中孙平平提交了邵丹与房东沈小云的微信聊天记录，邵丹与房东沈小云多次沟通涉案房屋相关情况，沈小云承诺房屋不会拆迁，邵丹亦对该微信聊天记录予以认可。所以孙平平根本没有隐瞒涉案房屋即将拆迁的事实，更没有欺骗行为。（二）一审邵丹所委托的律师是特别授权，邵丹代理律师的承认视为当事人的承认。邵丹没有到庭参加庭审，也不会影响对案件的正常审理，如果邵丹的代理律师对相关事实不清楚，完全可以通过电话当庭予以核实。根本不存在一审法院没有查清事实，适用法律错误的情形。（三）2018年孙平平曾经接到过涉案房屋拆迁的通知，但是涉案房屋并没有拆迁，沈小云亦承诺房屋不会拆迁。通知首先是给沈小云下达，其次再由沈小云给孙平平通知。孙平平多次联系邵丹对店铺代理权进行更名，邵丹亦同意进行更名变更事宜，但是因为邵丹没有办理完食品流通许可证，所以暂时没有变更，该变更事宜不构成根本性违约。邵丹向一审法院起诉请求：1.返还转让金4.8万元，并支付2018年8月1日起至全部款项付清之日的银行同期存款利息；2.诉讼费用由孙平平承担。一审法院认定事实：2018年7月8日，邵丹与孙平平达成口头协议，约定孙平平以13万元的价格将其经营的位于济南市天桥区北园大街364号明湖中学西门头房的控茶饮品店转让给邵丹。当天交付了12万元，孙平平出具收条，载明“今收到房屋转让费壹拾贰万元正（120000）等到提交食品流通证材料付余款壹万元（10000）”。双方没有签订书面协议。涉租房屋已于2018年8月拆迁。邵丹提交的录音资料证实，双方当事人在事后的沟通协商一致过程中，孙平平表示“我承担的最多，我还得退给她4万多块钱，这样的话实际我赔的是最多”。庭审中，邵丹主张12万元包括房租、设备转让费、加盟费，并自述房东已退还11个月的房租和搬家等经营损失，共计3.1万元。孙平平则主张转让费包括房租及设备、加盟费、技术转让费。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中，孙平平虽在谈话录音中认可退钱，但退钱的对象指向不明、数额不清，且诉讼中对邵丹的主张不认可，亦不同意退款，故邵丹诉求孙平平退还转让金4.8万元，证据不足，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回邵丹的全部诉讼请求。案件受理费减半收取520元，由邵丹负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中邵丹提交的其与孙平平、房东儿子的谈话录音中，孙平平陈述“我承担的最多，我还得退给她4万多块钱，这样的话实际我赔的是最多”之前，邵丹陈述“平平算她承担的也很多”。孙平平陈述之后，房东儿子陈述“他从来没有跟外人这样过，反正我们一般在家里吵架，他进入这种状态没法再跟她聊了。”二审中邵丹主张孙平平知悉拆迁事宜，提交了照片、录音和视频。照片为2018年7月30日针对饮品店的责令限期改正通知书。在录音中孙平平陈述，“他是之前下过通知，是年前下的通知，但是一直好长时间那个沙县小吃都知道，你可以问问他，原来经常性的下通知”。孙平平认为，从来没有接到过通知，是沙县小吃老板告诉孙平平，说这个地方1个月前给过一次通知，要拆迁，但是孙平平问房东沈小云，沈小云说没有下过通知。视频中的工作人员身份不明，未予明确说明被拆迁范围和拆迁通知事宜。另一视频中关于拆迁内容是邵丹自述，并非他人所说。邵丹没有其他证据证实孙平平实际收悉了城管部门下达的拆迁通知，也没有证据证实房东沈小云告知过孙平平拆迁事宜。邵丹和孙平平均认可，加盟费为29800元。孙平平至今未完成加盟店铺代理权变更事宜。上述事实有邵丹提交的照片、录音、视频，以及当事人陈述在卷佐证。本院认为，邵丹提交的责令限期改正通知书照片落款时间为2018年7月30日，即便该证据真实，亦在2018年7月8日邵丹与孙平平达成店铺转让协议之后，不能证实在达成店铺转让协议之前，孙平平已知悉拆迁事宜。邵丹提交的录音内容和视频内容，不能证实在达成店铺转让协议之前孙平平已知悉拆迁事宜。故邵丹的举证，不能证实达成店铺转让协议之前，孙平平已实际收悉了城管部门下达的拆迁通知，以及孙平平已实际知悉拆迁事宜。鉴于饮品店品牌代理权至今未变更到邵丹名下系客观事实，故对于加盟费29800元，孙平平应予以返还。孙平平在录音中关于“我承担的最多，我还得退给她4万多块钱，这样的话实际我赔的是最多”的陈述，结合前后内容，不能认定是孙平平认可退钱的意思表示。综上所述，邵丹的上诉请求及理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实有遗漏，适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2372号民事判决；二、孙平平于本判决生效后十日内向邵丹返还加盟费29800元；三、驳回邵丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1040元，减半收取520元，由孙平平负担323元，邵丹负担197元。二审案件受理费1040元，由孙平平负担646元，邵丹负担394元。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇一九年十一月二十一日书记员 孙红杰