山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8367号上诉人（原审原告）：陈光，女，1982年9月27日出生，汉族，居民，住河南省内黄县。委托诉讼代理人：杨恒岐，山东锦瑟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市。法定代表人：卢敏放，总裁。委托诉讼代理人：王婷，山东康桥律师事务所律师。上诉人陈光因与被上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛乳业公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈光上诉请求：1.请求维持原审判决第一项；2.请求撤销原审判决第二项；3.请求判令蒙牛乳业公司支付2016年7月至2018年12月13日的工资342390元；4.请求判令蒙牛乳业公司支付因未依法及时足额发放工资的经济补偿金125543元；5、请求判令蒙牛乳业公司支付2008年5月1日至2018年12月13日的防暑降温费4360元。事实和理由：一、陈光未上班系因蒙牛乳业公司未依法履行用工管理职责、未按照合同约定提供工作岗位，一审法院认定是因为陈光向公司提出调岗未果而不去上班，认定事实错误。陈光自2008年5月1日起入职蒙牛乳业公司，工作点在济南，工作岗位为渠道主管，编制也在济南。2015年6月陈光的工作编制变更为城市经理，系经蒙牛乳业公司要求，陈光同意变更编制，但不同意变更工作地点、工作岗位及工作内容，且实际上也未发生变更。随后蒙牛乳业公司单方通知陈光将工作地点调整至费县、工作岗位变为城市经理，因陈光不同意调整，所以蒙牛乳业公司于2016年1月单方通知陈光待岗，并自2016年6月起拖欠陈光的工资。待岗期间，陈光多次要求回原岗位工作，但蒙牛乳业公司以各种理由拖延。随后陈光与李辉通过微信聊天再次沟通调岗事宜，李辉再次要求陈光将工作变更为费县城市经理，但是陈光不同意调整。一审法院认定是因陈光向李辉提出调岗未果而不去上班，与事实不符。二、蒙牛乳业公司单方安排陈光待岗，未向陈光提供劳动条件并且拖欠工资，违反了全面履行劳动合同义务的原则，依法应当支付陈光待岗期间工资以及解除劳动合同的经济补偿金。待岗期间陈光未提供劳动，是因为蒙牛乳业公司无故安排陈光待岗、未依法提供劳动条件，应当由蒙牛乳业公司承担相应的法律责任。陈光据此已经于2018年12月13日通知蒙牛乳业公司解除劳动关系，一审法院对此也予以认定。蒙牛乳业公司的行为违反了《劳动合同法》第二十九条规定的全面履行劳动合同义务的原则，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，蒙牛乳业公司应当依法支付拖欠的陈光待岗期间工资342390元，并支付解除劳动合同的经济补偿金125543元。三、发放防暑降温费是用人单位的法定义务，一审法院以蒙牛乳业公司从未发放防暑降温费为由判令不予支持陈光的诉求，适用法律错误。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、第十条规定，用人单位应当以发放现金的方式向劳动者支付防暑降温费。一审法院以蒙牛乳业公司从未发放过防暑降温费为由，认为蒙牛乳业公司不应向陈光发放防暑降温费属于适用法律错误。蒙牛乳业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。陈光的上诉请求及理由，与事实不相符。1.单位不存在安排其待岗的情况。陈光于2016年6月16日向单位请“探亲假”至6月26日消假，证明陈光此时仍应到岗实际工作，如待岗则不需要请探亲假。2.陈光的工作岗位，在2016年6月16日前即为费县城市经理。陈光探亲假满后自2016年6月27日开始旷工，其主管领导李辉发现后要求其到岗工作，陈光才提出要求调岗，此后一直旷工。3.陈光2016年7月起至2018年12月13日均未到岗上班，没有实际提供劳动而不存在工资。综上，单位不存在安排陈光待岗的情况，不存在应发未发的工资，不应支付经济补偿金。其次，根据单位《员工福利管理制度》制度第3.17.2条，防暑降温费以实物形式由各单位所属采购部门自行采购。且陈光不属于室外或高温工作人员，不应再以现金形式支付防暑降温费。请求驳回陈光的全部上诉请求，维持一审判决。陈光向一审法院起诉请求：1.确认陈光与蒙牛乳业公司自2018年12月13日解除劳动关系；2.判令蒙牛乳业公司支付2016年7月至2018年12月13日工资342390元；3.判令蒙牛乳业公司因未依法及时足额发放工资支付经济补偿金125543元；4、判令蒙牛乳业公司支付自2008年5月1日至2018年12月13日的防暑降温费4360元。一审法院认定事实：自2008年5月1日起，蒙牛乳业公司与陈光建立劳动关系，签订书面劳动合同书。2014年1月1日，双方又签订了无固定期限劳动合同书。陈光自2016年6月26日休假后未再到蒙牛乳业公司上班，蒙牛乳业公司为陈光缴纳社会保险费至2019年3月。2016年7月1日，在陈光探亲假结束后，李辉(陈光的直属领导)在微信聊天记录中提出陈光仍在原岗位工作，陈光表示去不了。陈光在庭审中对该证据表示认可。2018年12月13日，陈光向蒙牛乳业公司邮寄“解除劳动关系通知”，载明：要求1.解除劳动关系；2.收到通知后三个工作日内，依法向本人支付2016年7月至2018年12月工资以及经济补偿金；3.出具解除劳动合同关系证明。2019年4月3日，蒙牛乳业公司向陈光邮寄解除劳动合同通知，载明：陈光自2018年5月1日起旷工，根据《假勤及工时管理制度》，有权解除与你之间的劳动合同。现收到你的起诉状，你在起诉状中也主张解除劳动合同。特通知你，与单位之间的劳动合同于2018年5月1日已解除，单位即日起不再为你代缴社会保险费、住房公积金。2019年1月17日，陈光向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：请求蒙牛乳业公司确认与其解除劳动关系，支付2016年7月至2018年12月13日之间的工资，支付经济补偿金、支付防暑降温费。该委于2019年1月17日做出济历下劳人仲案[2019]75号决定书，决定不予受理。陈光不服该仲裁决定，在法定期限内诉至一审法院。蒙牛乳业公司未在法定期限内起诉。一审法院认为，本案的焦点问题是陈光与蒙牛乳业公司何时解除劳动关系。陈光与蒙牛乳业公司之间存在无固定期限劳动合同关系，陈光庭审中自认从2016年1月起不再到蒙牛乳业公司上班，蒙牛乳业公司提供证据证明陈光自2016年6月26日休假后未再上班。一审法院确认陈光自2016年6月26日起未再向蒙牛乳业公司提供实际劳动，但双方之间仍存在劳动关系。对未再上班的原因，陈光表述为“单位安排其待岗”，但陈光提供的聊天记录，不能证明单位安排其待岗，结合蒙牛乳业公司提供的陈光与李辉的聊天记录，可以证明陈光因想调整岗位未得到满足而不去上班，因此，对陈光所述蒙牛乳业公司不提供劳动条件、安排其待岗，一审法院不予认可。陈光一直不去蒙牛乳业公司上班，蒙牛乳业公司认为陈光存在旷工行为，要与其解除劳动关系。根据《企业职工奖惩条例》第十九条规定，企业对职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。蒙牛乳业公司无证据证明就《假勤及工时管理制度》、旷工情况向陈光进行了告知，蒙牛乳业公司到2019年3月仍为陈光缴纳社会保险费，到2019年4月3日，才通知陈光解除劳动合同，程序不合法，由此可以推知2019年4月3日蒙牛乳业公司向陈光发出的通知无效，陈光与蒙牛乳业公司的劳动关系并不依据该通知在2018年5月1日解除。陈光于2018年12月13日向蒙牛乳业公司邮寄“解除劳动关系通知”，其不上班的行为不是因单位过错导致，根据《劳动合同法》第三十七条的规定，属于劳动者单方解除劳动合同，陈光要求确认到2018年12月13日与蒙牛乳业公司解除劳动关系，不超过法律规定的范围，一审法院予以支持。陈光要求蒙牛乳业公司支付2016年7月至2018年12月13日工资342390元及因未依法及时足额发放工资经济补偿金125543元，2016年7月至2018年12月13日期间，陈光虽仍与蒙牛乳业公司存在劳动关系，但其没有提供事实劳动，要求正常工资没有事实与法律依据，根据《劳动合同法》四十六条的规定，也没有理由要求经济补偿金，对上述诉求一审法院不予支持。陈光要求蒙牛乳业公司支付自2008年5月1日至2018年12月13日的防暑降温费4360元，无证据证明蒙牛乳业公司在此期间发放过防暑降温费，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认陈光与内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司自2018年12月13日解除劳动关系。二、驳回陈光的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈光负担。二审中，当事人没有提交新证据。2015年6月陈光的工作编制变更为费县城市经理，2016年6月16日，蒙牛乳业公司要求陈光到费县上岗，陈光要求调岗未果，自2016年6月16日开始请假直至请求解除劳动关系。其余事实同一审判决认定事实。本院认为，陈光的编制为费县城市经理，蒙牛乳业公司要求其到岗并无不当，陈光主张蒙牛乳业公司未提供劳动条件的理由不能成立。陈光在2016年7月至2018年12月13日未到岗上班，没有实际提供劳动，陈光要求蒙牛乳业公司支付工资没有合同依据和法律依据。对于防暑降温费，是用人单位应当对劳动者的进行货币支付的补贴，不能以其他实物充抵。因《山东省高温天气劳动保护办法》自2011年实施，蒙牛乳业公司应当支付陈光2011年至2018年的防暑降温费，该费用合计为3520元。一审判决对上述费用认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人陈光的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1284号民事判决第一项；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1284号民事判决第二项；三、内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈光防暑降温费3520元；四、驳回陈光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈光负担；二审案件受理费10元，由陈光负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十一月十九日书记员  朱 茜