河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6171号 上诉人（原审被告）：鲍琴芳，女，1967年3月26日出生，汉族，住邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：蔡爱科，男，1969年4月27日出生，汉族，住邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：张胜勋，河北张胜勋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郅竹芹，女，1951年4月20日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：张丽增，鸡泽县椒城法律服务所律师。 上诉人鲍琴芳因与被上诉人郅竹芹机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2019）冀0431民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲍琴芳及其委托诉讼代理人蔡爱科、张胜勋，被上诉人郅竹芹及其委托诉讼代理人张丽增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲍琴芳上诉请求：一、依法撤销该判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：该判决认定事实错误，依法应当撤销。具体如下：一、认定上诉人是本案交通事故责任人不符合事实。判决认定“与鲍琴芳驾驶的欧派电动自行车侧面相撞”（判决第5页第四行、第五行）是认定事实错误。上诉人没有和被上诉人发生相撞。该事故是郅竹芹的单方事故，和上诉人没有关系。鸡泽县交通警察大队的交通事故认定书不能作为本案的定案依据。1、鸡泽县交警队事故认定书作出后，原告依法申请复核。因为认定事实不清邯郸市交通警察支队撤销了该事故认定。鸡泽县交警队在同样证据下，没有查明事实的情况作出了同样的事故责任认定书。因为只能复核一次，上诉人无法再次复核。该事故认定书认定的事实没有证据、认定承担责任没有法律依据。该事故认定书不能作为定案依据。交警队的交通事故陈述材料上明确记载当事人是贾现江，而不是郅竹芹。贾现江没有在现场既不是当事人也不是证人，该陈述是无效行为。贾某3、贾某4均不具有证人资格。事发时他们根本就没有在现场。他们证明是在四点发生的事故，交警队认定的是在五点，都不是事实。根据规定交警队应当在法定时间内，按照法定程序调查作为本案的证据，他们的证据均不符合法律规定。上诉人在2018年12月14日才收到有关法律文书。证明交警队做出的程序违法。2、鸡泽县交警队的事故认定程序违法，是无效的证据。程序违法如下：（1）本案没有受案登记表。根据法律规定只有受案登记才能处理。没有受案登记就是违法事故认定书，不能作为证据。（2）本案没有接受案件的决定。后来报案的应当查明存在交通事故，才能作出接受案件的决定。接受案件后才能填写受案登记。该案件没有接受案件的决定，是无效行为。（3）本案鉴定程序不合法。根据鉴定通则的规定，委托人提供检材进行鉴定。该案委托人是交警队，交警队没有提供检材，程序违法。（4）本案没有现场勘验图。没有及时采集案件有关的痕迹、物证等，没有现场勘查笔录。没有扣留事故车辆。以上所有的程序都是保证事故认定书的真实可靠，缺乏以上程序造成了无法提供的材料。没有客观性的证据只是靠有利害关系人的陈述，造成了错误的事故认定书。（5）没有找到破坏现场的责任人。根据法律规定破坏现场责任人承担全部的事故责任。涉案车辆已经被人推走，现场已经被破坏。交警队没有查明毁坏现场人，就无端的认定上诉人承担责任，没有法律依据的行为。3、冀通司法鉴定中心的鉴定程序违法，首先，该鉴定委托事项就告知存在交通事故。提供的检案摘要上记载着“2018年11月23日17时，在鸡泽县字路口处，郅竹芹驾驶雅迪牌电动车与鲍琴芳驾驶的欧派牌两轮电动车发生交通事故。”交警队告诉鉴定单位发生了交通事故，鉴定单位鉴定明显的是程序违法。其次，提供的检材程序违法。根据法律规定提供检材是委托单位。该电动车在村民家里鉴定，提供的电动车检材的不是交警队。因为电动车都是有利害关系的对方当事人提供，不具有客观性。一方当事人提供检材保证不了车辆痕迹的真实性。其三，该鉴定没有说明采用了何种科学技术进行鉴定。综上该鉴定不能作为证据。4、划分上诉人承担责任没有法律依据。就是按照事故认定书上诉人不应当承担责任。上诉人没有任何违章行为，被上诉人严重违章应当承担全部责任。本理由在答辩中已经陈述过。二、1、被上诉人的医疗费大部分都是治疗非交通事故，而是用于治疗糖尿病，高血压病。被上诉人用于治病的费用，以及住院的其他费用都不应当由上诉人承担。2、2018年11月23日郅竹芹在鸡泽县医院检查报告是：右三踝骨折、右踝关节对应关系不良、右跟骨骨刺（郅竹芹提供证据证明）。司法鉴定为粉碎性骨折。郅竹芹的伤害和交通事故无关。3、二次手术费的鉴定是越权鉴定。该鉴定单位没有鉴定费用的资质，根据以上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人依法上诉，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。 郅竹芹答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，交通事故认定书适用程序合法，司法鉴定程序合法，被上诉人住院治疗的费用都是因交通事故引起的，故应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 郅竹芹向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、二次手术费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、车损费等共计30000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月23日17时许，郅竹芹驾驶“雅迪”牌电动自行车沿鸡泽县司双线双塔镇西双塔村路由东向西行使至建平门诊南十字路口时，与沿西双塔村路由北向南行驶鲍琴芳驾驶的“欧派”牌电动自行车侧面相撞，造成原告受伤，双方车辆不同程度损坏的交通事故，事故发生后鲍琴芳未现场报警。2019年4月8日河北省鸡泽县公安局交通警察大队作出了第130431120180000207号道路交通事故认定书，认定郅竹芹、鲍琴芳负事故同等责任。鲍琴芳提出复核，邯郸市公安交通警察支队于2019年5月12日作出了邯公交复字结论[2019]第0000099号>，撤销河北省鸡泽县公安局交通警察大队第130431120180000207号道路交通事故认定书。2019年5月23日河北省鸡泽县公安局交通警察大队重新作出了第1304311201800002071号道路交通事故认定书，认定郅竹芹、鲍琴芳负事故同等责任。事故发生后，郅竹芹在鸡泽县医院住院治疗45天，经诊断为右踝关节粉碎性骨折伴脱位。郅竹芹于2019年4月17日诉至法院，并向一审法院申请对其交通事故受伤而造成的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限、二次手术费进行鉴定。2019年5月29日邯郸法证司法医学鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见:1、郅竹芹的伤残等级评定为拾级伤残壹处。2、误工期限180日，护理期限50日，营养期限90日。3、二次手术费用约人民币壹万陆仟元。4、护理人数伤后6周护理人数为2人；其后护理人数为1人。2019年6月2日郅竹芹申请将第一项诉讼请求变更为47126.45元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关赔偿项目的计算规定，参照河北省上年度有关统计数据，郅竹芹的各项损失计算如下：1、医疗费，根据2019年3月18日鸡泽县医院出具的河北省医疗住院收费票据为27671.70元，2019年3月18日鸡泽县医院出具的河北省医疗门诊收费票据为128元，2019年4月22日邯郸市第七医院出具的河北省医疗门诊收费票据为258元，结合病历和诊断证明等相关证据，并按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定为28057.7元；2、住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，郅竹芹的住院期间为45天，住院伙食补助费50元/天×45天=2250元；3、营养费，根据鉴定意见书确定的营养期限为90天，一审法院认定为30元×90天=2700元；4、误工费，根据鉴定意见确定的误工时间和郅竹芹务农收入状况确定，按照2018年度农、林、牧、渔业平均工资计算为23461÷365×180天=11569.8元，郅竹芹主张为11520元；5、护理费，根据鉴定意见书中确定的护理人数和护理期限及护理人员的收入状况确定。郅竹芹住院期间由贾利芳、赵瑞芳护理，按照2018年度农、林、牧、渔业平均工资计算为23461÷365×2人×42天+23461÷365×8天=5913.46元，郅竹芹主张为5880元；6、交通费，根据郅竹芹提交的证据及实际情况，交通费为300元；7、鉴定费，根据2019年4月22日邯郸法证司法医学鉴定中心出具的河北省医疗门诊收费票据为2800元；8、残疾赔偿金，根据鉴定机构意见，郅竹芹的伤残等级为十级伤残一处，伤残系数为10%，参照2018年农村居民人均可支配收入14031元，计算为14031元/年×（20-8）年×10%=16837.2元；9、精神损害抚慰金，根据郅竹芹伤残程度及本地实际生活水平等因素，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为4000元；10、电动自行车损失费，根据郅竹芹电动自行车损坏程度，一审法院酌情确定自行车损失为200元；11、二次手术费，根据鉴定意见书确定的二次手术费为16000元。以上损失合计为90544.9元。以上案件事实亦由本案的庭审笔录予以佐证。一审法院认为，2018年11月23日17时许，郅竹芹驾驶“雅迪”牌电动自行车沿鸡泽县司双线双塔镇西双塔村路由东向西行使至建平门诊南十字路口时，与沿西双塔村路由北向南行驶鲍琴芳驾驶的“欧派”牌电动自行车侧面相撞，造成郅竹芹受伤，双方车辆不同程度损坏的交通事故属实。鸡泽县公安交通警察大队依法定程序作出第1304311201800002071号道路交通事故认定书认定，郅竹芹、鲍琴芳负事故同等责任，合法有效，一审法院依法予以采信。鲍琴芳驾驶的车辆造成郅竹芹受伤住院治疗，给郅竹芹造成的损失应当予以赔偿。郅竹芹因交通事故造成的损失共计90544.9元，扣除郅竹芹自己应承担的一半45272.45元，鲍琴芳应赔偿郅竹芹45272.45元。郅竹芹主张的专家出诊费2000元，因鲍琴芳不认可，且非正规收费票据，故一审法院不予认定。鲍琴芳主张未与郅竹芹发生交通事故，对其主张未提供证据证实，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、鲍琴芳于本判决生效后十日内赔偿郅竹芹医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、车损费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计45272.45元；二、驳回郅竹芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，本院依职权从鸡泽县公安交通警察大队调取了本案道路交通事故案卷材料、贾亚茜提交的录音并整理的书面材料及关于郅竹芹与鲍琴芳交通事故检验鉴定的情况说明。本院根据鲍琴芳的申请通知相关鉴定人到庭作证，根据郅竹芹的申请通知相关证人到庭作证。鲍琴芳提交了证人贾某1、贾某2的书面证言。上述证据均经庭审质证，本院对证据的认证情况如下，鸡泽县公安交通警察大队关于本案道路交通事故案卷材料系依法制作，本院予以采信；贾亚茜向鸡泽县公安交通警察大队提交的录音并经该大队整理的书面材料，符合法律关于证据的规定，本院予以采信；鉴定人刘某出庭进行了作证，鉴定人苏某因正当原因并经本院同意提交了书面答复，鉴定人刘某、苏某所出具的鉴定意见符合法律关于证据的规定，本院予以采信；证人贾某3到庭进行了作证，其证言符合法律关于证据的规定，本院予以采信；因证人贾某4、贾某1、贾某2均未到庭作证，仅有书面证言，证言的真实性不能确定，贾某4、贾某1、贾某2的证言本院均不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案因非机动车之间发生交通事故而造成人身及财产受损，但民事案件案由规定中并无“非机动车交通事故责任纠纷”案由，而在“侵权责任纠纷”案由的下一级案由中有“机动车交通事故责任纠纷”案由，“非机动车交通事故责任纠纷”与“机动车交通事故责任纠纷”区别仅系一个为非机动车侵权、另一个为机动车侵权，故本案应确定为“侵权责任纠纷”案由，一审关于案由的认定不当，本院予以纠正。本案的争议焦点为：一、本案交通事故认定书能否作为认定案件事实的依据；二、本案关于涉案两辆电动车痕迹司法鉴定意见能否作为认定案件事实的依据；三、一审认定的医疗费是否妥当；四、郅竹芹的伤是否本案所致；五、一审认定的二次手术费是否妥当。关于争议焦点一，本案交通事故认定书系公安机构交通管理部门根据报警材料、当事人陈述材料、询问材料、信息核查、司法鉴定意见书等制作，具有相应的证明力。上诉人虽有异议，但无相反证据予以推翻，根据《最高人民法院》第二十七条规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于争议焦点二，涉案两辆电动车痕迹司法鉴定意见系由鸡泽县公安交通警察大队委托有相应鉴定资质的机构及人员依照法定程序作出，并且该鉴定人员出庭作证、采用书面形式予以答复，该司法鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于争议焦点三，一审根据医疗机构出具的住院收费票据、门诊收费票据等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定了郅竹芹的医疗费，并无不妥。上诉人虽对治疗的必要性和合理性有异议，但并未提供充分证据佐证其主张。根据《最高人民法院》第十九条规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于争议焦点四，2018年11月23日17时许发生本案，现场证人贾某3出庭证明鲍琴芳电动车后轮撞到了郅竹芹电动车前轮，鲍琴芳没倒、郅竹芹倒了。鸡泽县医院郅竹芹住院病历记载，2018年11月23日19时，郅竹芹因摔倒致伤右踝部疼痛、肿胀、活动受限2小时入院，经诊断为“右踝关节粉碎骨折伴脱位”。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于争议焦点五，根据河北省司法厅给邯郸法证司法医学鉴定中心颁发的130401040号司法鉴定许可证记载，鉴定业务范围：法医临床鉴定、法医病理鉴定，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二审期间，上诉人鲍琴芳向本院申请鉴定人出庭并支付鉴证咨询服务费2000元，该费用属于诉讼费范畴，因上诉人鲍琴芳败诉，根据《诉讼费用交纳办法》应当由鲍琴芳负担。 综上所述，鲍琴芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2930元（其中包括鉴证咨询服务2000元），由鲍琴芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  封志平 审判员  徐世民 审判员  常 虹 二〇一九年十一月二十九日 法官助理杨红娟 书记员赵敏