湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初11372号原告：谷国兴，男，1963年11月29日出生，汉族，住长沙市岳麓区。被告：长沙市岳麓区观沙岭街道办事处，住所地湖南省长沙市岳麓区银杉路**。负责人：邹士朴，主任。委托诉讼代理人：王嫱，湖南越一律师事务所律师。原告谷国兴与被告长沙市岳麓区观沙岭街道办事处（以下简称：观沙岭街道办事处）劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谷国兴及被告观沙岭街道办事处的委托诉讼代理人王嫱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谷国兴向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金99935.64元（18×2×2775.99元＝99935.64元）；2.原告2017年劳动合同到期后，被告不与原告续签书面劳动合同，违反劳动法第二十九条，被告应支付双倍工资88831.68元（16×2×2775.99=88831.68元）。事实和理由：2002年9月,原告受聘到观沙岭街道办事处工作至今,到手月工资2542元,不包括社保个人缴纳部分,历年被评为街道先进个人,现在已年满55周岁,连续工作十八年。2019年4月30日被被告一纸决定解除与原告的劳动合同并停放工资。理由是年满55岁了,这样的决定明显违反劳动合同法第四章劳动合同的解除和终止,第四十二条:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,那就是在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。另外本人在工作期间还遭遇意外交通事故,被长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤（编号:长人社工伤认字[2011]0105号）,经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残,长劳鉴2011404号,工伤伤残也属于不能解除劳动合同的情形之一。怎么能就因为年满55岁就把原告辞退,显而易见,这是一种违法的辞退行为。另不知何故,2018年被告就停止不与原告签订劳动合同,同样这种行为也违反劳动合同法,根据劳动合同法第十条、第十四条、第八十二条可以得知,被告的辞退行为应当支付双倍赔偿金。用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同自应当订立无固定期限劳动合同之日起支付双倍工资。想想原告在单位的点点滴滴,从事的事情是岳麓区街道急、难、险工作,街道管理是半军事化,一个电话来,立即要出发,限时限点要赶赴,时刻要准备参与岳麓区观沙岭街道、观沙岭派出所接访、维稳等等工作,省政府门前、市政府门口**政府大厅、辖区、嫌犯住所地都留下了原告们的身影,原告曾经作为一名巡防队员,为了辖区的平安,走遍了观沙岭社区、村场每一个角落;曾经作为派出所巡防中队长,无数次带头抓捕嫌犯,危难之处以身作则;曾经作为街道信访干部,为了化解重点信访对象,不分白昼,加班加点,上门做工作;这一切切一幕幕,领导你们还记得吗?如今55岁了,就把原告辞退了,让原告第二次下岗失业(曾经单位改制下岗,为企业牺牲),现在为街道机构改革又作出牺牲,奉献一次又一次,难道要求街道办事处对原告经济赔偿金二倍支付就不应该吗?原告十八年的贡献还不够吗?青丝变成白发,留下一身伤痛和伤残。为了珍惜这份工作,为了那一点点工资,仅养家糊口,十八年来年年岁岁满勤满点,上班回家两点一线,成了原告生活的全部,什么旅游活动,想都没有想过。综上所述,原告认为仲裁裁决认定事实不清,为维护原告的合法权益,特依法向法院提起诉讼,请求法院支持原告的诉讼请求。被告观沙岭街道办事处辩称，1、仲裁机构认定原、被告之间符合劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化属于认定事实错误，被告不存在违法解除劳动合同。原告系由岳麓区人民政府统一聘用的综治协管人员，于2018年11月年满55周岁，系因自身不符合岳政办函2014-63号《长沙市岳麓区人民政府办公室关于印发岳麓区综治协管员和城管协管员管理办法试行的通知》规定的相关聘用条件，故被告与原告属于合法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金；2、原告自称未享受年休假，无任何证据证明，原告无组织纪律，存在多次无故缺勤、休假的情形，原告未按照被告制定的规章制度申请年休假，致使被告处没有原告相应的年休假记录；3、仲裁机构认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，认定数额有误，根据工伤保险条例第64条第2款的规定，一次性伤残补助金其支付标准应当按照受伤前12个月的平均工资计算，仲裁裁定以解除劳动合同关系前12个月的平均工资计算，其工伤赔偿金不符合法律规定，原告也没有提交其受伤前12个月的平均工资，故无法认定其一次性伤残补助金的补偿标准，根据湖南省实施工伤条例办法第27条规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者中止劳动关系，距法定退休年龄5年以上应当按照本办法第25条、第26条的规定享受一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，不足5年的每少一年减除20％，本案原告经鉴定为9级伤残，原、被告已于2019年4月30日解除劳动关系，且原告于2018年已年满55岁，故原告的一次性伤残补助金及伤残就业补助金均应按照规定每少一年核减25％。本院经审理认定事实如下：2002年9月，谷国兴入职观沙岭街道办事处从事综治协管员工作。2010年5月8日，谷国兴在上班途中被一辆小车撞倒受伤2011年6月9日，经长沙市人力资源和社会保障局认定，谷国兴构成工伤。2011年11月17日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，谷国兴构成玖级伤残。谷国兴与观沙岭街道办事处每年签订一份为期一年的劳动合同。2017年1月1日，谷国兴与观沙岭街道办事处再次签订书面劳动合同，合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，月工资为1620元。2019年4月30日，观沙岭街道办事处依据长沙市岳麓区人民政府办公室2014年6月30日发出的《长沙市岳麓区人民政府办公室关于印发的通知》，作出《关于解除与谷国兴劳动合同书的决定》，以谷国兴年龄已到55岁为由，于2019年4月30日解除双方的劳动合同并停发工资。随后，谷国兴向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.观沙岭街道办事处支付赔偿金90000元；2.观沙岭街道办事处支付2018年15天300%未休年休假工资3976元；3.观沙岭街道办事处支付一次性伤残补助金22500元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金20000元；4.其他未买社会保险及年休假、加班工资情况视协调情况商议。长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月16日作出岳劳人仲案字[2019]第102号裁决，裁决：一、观沙岭街道办事处支付谷国兴经济补偿金42500元；二、观沙岭街道办事处支付谷国兴未休年休假工资2298.85元；三、观沙岭街道办事处支付谷国兴一次性伤残补助金22500元、一次性工伤医疗补助金20000元、一次性伤残就业补助金20000元；四、驳回谷国兴其他仲裁申请。谷国兴及观沙岭街道办事处均就该裁决诉至本院。因谷国兴及观沙岭街道办事处均未向本院提交谷国兴离职前十二个月完整且连续的银行流水，故本院根据谷国兴离职前六个月的流水计算其的平均工资为2964.08元。此外，2010年9月20日，观沙岭街道办事处出具收入证明，证明谷国兴是观沙岭街道综治办巡防队队长，月工资收入2000元。谷国兴2018年未休年休假。另查，《长沙市岳麓区人民政府办公司关于印发的通知》第三章第七条：“两大员”聘用对象应具备下列条件：（一）遵纪守法，品行端正，身体健康。（二）有较强的责任感，勤奋务实，遵守职业道德和职业规范。（三）男性年龄在55周岁以下，女性年龄在52周岁以下。（四）没有违反计划生育管理条例。（五）符合用人单位规定的其他条件。以上事实有原、被告的当庭陈述，原告提交并经庭审举证质证的《关于解除劳动合同书决定书》、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书、劳动合同书、农村商业银行流水、仲裁裁决书等证据证明，本院予以认定。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，关于原告的各项诉请本院分析认定如下：关于经济赔偿金。根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。谷国兴于2002年9月入职观沙岭街道办事处，此后，观沙岭街道办事处每年与谷国兴签订一份为期一年的劳动合同，2017年12月31日，谷国兴与观沙岭街道办事处的劳动合同到期后，双方也未续订劳动合同，故应视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。2019年4月30日，观沙岭街道办事处以谷国兴达到55周岁为由解除与谷国兴的劳动合同。而《岳麓区综治协管员和城管协管员管理办法（试行）》第三章第七条规定的年龄限制是指新聘用人员的年龄限制，而并非谷国兴年满55周岁，观沙岭街道办事处就有权解除与原告之间的劳动合同。观沙岭街道办事处以谷国兴年满55周岁为由解除与谷国兴的劳动关系缺乏事实及法律依据，系违法解除。观沙岭街道办事处应向谷国兴支付经济赔偿金。谷国兴2002年9月入职，并于2019年4月30日离职，在观沙岭街道办事处工作年限为16年8个月。因谷国兴未向本院提交其离职前十二个月完整且连续的银行流水，参照谷国兴离职前六个月平均工资为2964.08元，谷国兴主张其离职前12个月的平均工资为2775.99元具有较强的合理性，本院予以支持。故观沙岭街道办事处应向谷国兴支付经济赔偿金94383.66元（2775.99元×17个月×2＝94383.66元）。关于工伤保险待遇问题。1、一次性伤残补助金。谷国兴于2010年5月8日受伤，2011年6月9日，经长沙市人力资源和社会保障局认定谷国兴构成为工伤。2011年11月17日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，谷国兴构成玖级伤残。谷国兴及观沙岭街道办事处均未提交证据证明谷国兴受伤前十二个月的平均工资水平。本院根据观沙岭街道办事处2010年9月20日出具的谷国兴收入证明中的2000元计算，谷国兴的一次性伤残补助金为18000元（2000元×9个月＝18000元）。观沙岭街道办事处主张谷国兴已依法向社保部门申报工伤待遇，但其未提交证据予以证明，本院不予采信。2、一次性工伤医疗补助金，根据《湖南省实施办法》第二十六条第二款以及第三款规定，谷国兴构成玖级伤残并于2019年4月30日与观沙岭街道办事处终止了劳动关系，观沙岭街道办事处应向谷国兴支付一次性工伤医疗补助金22207.92元（2775.99元×8个月＝22207.92元），因谷国兴未对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金提出异议，视为对仲裁结果的认可，故观沙岭街道办事处应向谷国兴支付一次性工伤医疗补助金20000元。3、一次性伤残就业补助金，观沙岭街道办事处应向谷国兴支付一次性伤残就业补助金22207.92元（2775.99元×8个月＝22207.92元），因谷国兴未对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金提出异议，视为对仲裁结果的认可，故观沙岭街道办事处应向谷国兴支付一次性伤残就业补助金20000元。观沙岭街道办事处主张根据《湖南省实施办法》第二十七条第一款规定，谷国兴于2018年年满55周岁，按照法律规定一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应当核减25%、本院认为，湖南省实施办法》第二十七条第一款规定：五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的故一定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。该条款系对工伤职工自愿与用人单位解除劳动合同的规定，本案系观沙岭街道办事处违法解除与谷国兴的劳动合同，不符合该法律规定的情形，故观沙岭街道办事处的该项主张，本院不予支持。未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。谷国兴2002年9月入职观沙岭街道办事处，谷国兴称其在此之前其在长沙市建筑公司工作，结合谷国兴的年龄，其主张其累计工龄已经达到20年具有高度盖然性，本院予以认定。根据法律规定，谷国兴2018年依法享有15天年休假。谷国兴2018年未休年休假，故观沙岭街道办事处应支付谷国兴未休年休假工资3828.95元（2775.99元÷21.75×15天×2=3828.95元）。仲裁裁决观沙岭街道办事处支付未休年休假工资2298.85元，谷国兴未就该诉请向本院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。故观沙岭街道办事处应向谷国兴支付未休年休假工资2298.85元。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，因谷国兴在仲裁中并未提出该项申请，该请求事项未经过仲裁的前置程序，故对该项诉请，本院不予处理。因观沙岭街道办事处需支付给谷国兴的劳动争议相应款项已在本院（2019）湘0104民初11549号原告观沙岭街道办事处诉被告谷国兴的劳动争议案件中已做出判决，故在本案中不再重复判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告谷国兴的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告谷国兴负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  石志刚二〇一九年十一月十一日法官助理谢芷璇书记员徐莹