辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7936号上诉人（原审原告）：钟舒亚，女，1977年11月13日生，台湾居民。委托诉讼代理人：林敏睿，北京海润天睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛强，北京海润天睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连绚素医疗美容诊所有限公司，住所地大连市中山区解放路**第****1跃****。法定代表人：白玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏儒新，辽宁锴亿律师事务所律师。上诉人钟舒亚因与被上诉人大连绚素医疗美容诊所有限公司劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钟舒亚上诉请求：1、撤销（2019)辽0202民初322号民事判决书；2、请求依法改判上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额164,000元（41，000元/月×4个月=164,000元；3、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：第一，一审法院未适用《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》中有利于上诉人的相关规定，存在适用法律错误。一审法院认为：“上诉人属于台湾居民，其在《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》废止之前在中国大陆就业未依法取得就业证件，故2018年8月23日之前其无法与用人单位签订劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动者的主体资格，原、被告未形成劳动合同关系。”本案中，一审法院已认定上诉人于2018年4月入职被上诉人大连绚素公司工作，2018年9月1日离职，其就职期间，钟舒亚未办理台港澳人员就业证。然而，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（以下简称“台港澳就业管理规定”）第四条规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。”按照我国大陆地区目前的法律规定，办理上述就业许可证，申请人应当为用人单位。用人单位在办理就业证件事宜上依法应负有主要责任。第二，根据台港澳就业管理规定第十一条及第十五条的规定:“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。”、“用人单位与聘雇的台、港、澳人员之间发生劳动争议，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。”大连绚素公司负有与上诉人签订劳动合同的义务，且如双方发生劳动争议，仍应按照有关劳动争议处理的规定处理，适用劳动法、劳动合同法等相关法律规定。第三，2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消台港澳人员在内地就业许可。2018年8月23日，人力资源社会保障部颁布《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》第四条规定：“2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。”一审法院既确认了上诉人于2018年4月至2018年8月31日期间在被上诉人工作，且被上诉人也对上诉人发放了薪资。既上诉人实际向大连绚素公司提供了劳动，大连绚素也认可了其劳动价值并支付每个月41,000元的工资，双方依法应形成事实上劳动关系，上诉人的劳动权益应受劳动合同法的保护。但一审判决完全未对上述规定颁布后的法律适用进行论述，也未阐明在此情况下本案仍然不适用劳动合同法的理由。故一审判决存在对台港澳就业管理规定的适用与废止情况认识不清，忽略了该规定对台港澳居民权益保护的宗旨，才未支持上诉人身为台湾居民在内地就业的合法权益，存在适用法律的错误。二、一审法院存在认定事实不清的错误。台港澳就业管理规定第一条规定：“为维护台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民（以下简称台、港、澳人员）在内地就业的合法权益，加强内地用人单位聘雇台、港、澳人员的管理，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规，制定本规定。”可明确该管理规定是为维护台港澳人员在内地就业的合法权益而制定，一审法院未查明被上诉人未为上诉人办理就业证的原因及过错归属，断然得出上诉人未依法取得就业证件，无法与用人单位签订劳动合同，且由上诉人承担不利后果的推论，属于事实认定不清。大连绚素医疗美容诊所有限公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。具体答辩意见：上诉人系台湾居民，其与被上诉人建立劳务关系的时间为2018年4月份，根据台湾、香港、澳门居民在内地管理规定第4条，本案上诉人作为台湾地区居民在与被上诉人建立劳务关系期间，未取得台港澳人员就业证，其不具备在内地就业及建立劳动关系的主体资格，非适格的劳动者。虽然2018年7月28日国务院决定取消台港澳人员在内地就业许可，但对于该行政许可取消之前的行为仍应受到当时的法律法规及规章的约束，因此本案仍应适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四第14条相关规定。尽管办理上述就业证形式上应由用人单位提出申请，但事实上该就业证的办理需要受聘方配合提供多项资料，因此上诉人认为没有办理就业证是被上诉人的责任，上诉人的观点缺乏事实及法律依据。因此被上诉人认为劳动争议是基于劳动关系的存在而产生的纠纷，本案不属于劳动争议范畴，上诉人亦不属于受我国劳动法保护和调整的人员范围，因此本案上诉人主张以劳动关系为基础的相关权利于法无据，其上诉请求应予驳回。二、人力资源社会保障部公布《关于废止台湾、香港、澳门居民在内地管理规定的决定》时间为2018年8月23日，大连市向各区市县正式转发落实大人社发（2018）443号《转发关于香港、澳门、台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》的时间为2018年9月1日，据上诉人自述，其离职时间为2018年9月1日，但就上诉人离职的准确时间这一事实上诉人在一审庭审中并未提供相关证据予以证明。退一步讲，即使上诉人能够充分证明其离职准确时间为2018年9月1日，那么人力资源社会保障部《关于废止台湾、香港、澳门居民在内地管理规定的决定》自2018年8月23日公布之日起生效，自2018年8月23日至2019年9月1日上诉人与被上诉人之间的劳动关系不满一个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第1款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条第2款之规定，上诉人要求被上诉人支付双倍工资差额，缺乏事实以及法律依据，应当予以驳回。钟舒亚向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付未签订劳动合同2倍工资164，000元(41,000元/月×4个月=164,000元)；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告钟舒亚为台湾居民，于2018年4月入职被告大连绚素医疗美容诊所有限公司工作，2018年9月1日离职。期间被告向原告发放了薪资。就职期间，原告未办理台港澳人员就业证。2018年8月23日，人力资源社会保障部颁布《关于废止一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。原告属于台湾居民，其在《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》废止之前在中国大陆就业未依法取得就业证件，故2018年8月23日之前其无法与用人单位签订劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动者的主体资格，原、被告双方未形成劳动合同关系。原告现主张2018年5月起至2018年9月1日止的双倍工资，仍应受《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的约束，原告在本案中基于劳动关系而请求的未签订劳动合同双倍工资不能成立，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告钟舒亚的诉讼请求。由原告钟舒亚负担。案件受理费人民币10元，由原告钟舒亚负担。本院二审期间，上诉人提交了其业绩证明照片，拟证明上诉人每个月为被上诉人创造了300万-400万的营收，上诉人所领取的薪资合理、合法。被上诉人认为该份证据形式非证据原始载体且没有被上诉人加盖任何公章，对真实性有异议；该份证据与上诉人的待证事实之间没有关联性；该证据不属于法律规定二审期间新的证据。本院认为，上诉人未提交书证的原件，且上述书证照片的内容也未体现出上诉人从事的系被上诉人处的业务，无法证明待证事实，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，上诉人钟舒亚是台湾居民，被上诉人大连绚素医疗美容诊所有限公司是在内地经营的用人单位。《人力资源社会保障部关于废止的决定》于2018年8月23日公布并自公布之日起生效。参照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条关于“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度”、第十五条“用人单位与聘雇的台、港、澳人员之间发生劳动争议，依照国家有关劳动争议处理的规定处理”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，双方在2018年4月至2018年8月23日期间不存在劳动关系，该期间所建立的关系不受《中华人民共和国劳动合同法》的调整和约束。据此，双方建立劳动关系的起始时间应为2018年8月24日，至上诉人钟舒亚2018年9月1日离职，双方自用工之日起未超过一个月，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位应当给付劳动者未签订劳动合同二倍工资的情形，故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，钟舒亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟舒亚负担。本判决为终审判决。审判长 梁 爽审判员 曾国救审判员 范瑞瑶二〇一九年十一月五日书记员 苏 锐