新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终3337号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川仟坤建设集团有限责任公司，住所地四川省绵竹经济开发区。法定代表人：赵新强，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏娜，新疆联明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市东风超市有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。法定代表人：杨文英，该公司董事长。委托诉讼代理人：边新俊，新疆鼎信旭业律师事务所律师。上诉人四川仟坤建设集团有限责任公司（下称四川仟坤建设公司）因与上诉人乌鲁木齐市东风超市有限责任公司（下称东风超市公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川仟坤建设公司的委托诉讼代理人李敏娜与上诉人东风超市公司的委托诉讼代理人边新俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川仟坤建设公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，改判支付增加工程款241,904.91元;2.请求依法撤销一审判决第三项，改判支付利息49,087.78元；3.请求依法撤销一审判决第四项，改判支付未凃防锈漆款94.61元；4.请求依法撤销一审判决第六项；5.请求依法撤销一审判决第七项，改判支付窝工损失258,620元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.我方制作安装的一至六层楼梯属于合同外增加的工程。我方与东风超市公司签订的《施工合同》中关于“楼梯”的描述仅为“楼梯的安装施工连接”，设计修改通知单中说明，结构图中楼梯为成品楼梯，详图做法见建筑图。由此可见，楼梯原本应为成品楼梯，只是东风超市公司不能提供成品楼梯的情况下，才要求我方按照图纸的做法制作一至六层的楼梯。但东风超市公司提供的钢结构设计图纸中，没有关于楼梯制作的材料及做法等内容，如果没有东风超市公司的指示，我方是不可能制作并安装一至六层楼梯的。因此，该部分工程属于增加的工程，该部分鉴定造价96,952.42元应当得到支持。2.防火涂料的刷涂工程不属于合同内工程。一审法院对于我方是否认可防火涂料属于合同内工程的认定自行矛盾。一审法院片面的理解了《施工合同》与钢结构施工总说明的关系，《施工合同》中约定，以钢结构施工总说明为准的钢结构主体框架工程和保留的原北面原墙面与钢圈梁等的连接加固施工，并结合具体5项施工内容属于我方的施工内容。但钢结构施工总说明中包含的内容繁多，不仅包含钢结构主体工程，还包括混凝土、桩基、防火涂料的粉刷等，涂刷防火涂料属于一项单独的工程，是与钢结构主体框架工程不相关的工程。钢结构施工总说明仅是我方施工的与钢结构主体框架工程有关的依据，并不是说钢结构施工总说明中涉及的所有内容都是我方的施工内容，东风超市公司在一审庭审中也明确表示“桩基”属于土建工程，并不是我方的施工内容。涉案合同的第三条工期中约定的施工内容，以及第四条关于工程进度款的支付是对工程内容的详细说明，所有应付工程款节点的描述都是与钢结构主体框架有关的内容，根本没有涉及到防火涂料的涂刷工程。且按照合同约定，我方在“2016年7月30日前”接到东风超市公司关于“五、六层钢结构主体框架材料的备料生产，10天内开始进行钢结构主体框架的吊装施工并完工”，按照此约定，我方应当在2016年8月10日前完成钢结构主体框架最后的施工，也意味着施工结束即“完工”，而“2016年8月10日”恰恰是合同中约定的完工日期，据此不难看出，我方与东风超市公司在签订合同时根本没有考虑过“防火涂料的涂刷工程”的工期问题，直接反映出“防火涂料的涂刷工程”根本不是合同约定的工程内容。涉案合同第二条工程内容中约定，我方“承诺有钢结构材料的生产加工制作以及钢结构工程施工的能力”，但未明确承诺具有“消防设施工程专业承包”资质，而防火涂料的涂刷属于消防工程，从合同行文看，我方与东风超市公司未约定我方的施工范围包括防火涂料的涂刷。一审法院错误地认为因我方营业执照上经营范围包括消防设施工程专业承包，防火涂料的涂刷就属于我方的施工范围，而我方的营业执照上的经营范围还包括建筑装修装饰工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、地基基础工程专业承包等，按照一审法院的理解，我方应当对钢结构施工总说明中的“桩基”工程进行施工，这完全背离了涉案合同约定的工程内容。因此，防火涂料的涂刷工程不属于我方与东风超市公司约定的工程内容，该部分工程鉴定造价112,297.79元不应当得到支持。3.我方窝工是客观存在的事实，东风超市公司应当承担窝工造成的损失。我方在一审庭审时就已经提供证据证明，造成雇佣工程窝工的原因有三个：一是由于东风超市公司提供的施工手续不合法，被相关执法部门认定存在未按照审批规划存在私自扩建行为，加之签订合同后近一个月才收到钢结构施工的设计图纸，在钢结构基础的地下部分即土建基础部分施工完成后，钢结构工程才具备施工的条件，造成我方工人窝工；二是由于涉案工程为交叉施工工程，因此在签订合同时，明确约定我方在钢结构施工期间为了安全，不能与土建工程（土建包括拆除原来的楼房和再次土建施工）同时施工，造成我方工人在土建施工期间的窝工；三是涉案工程项目属于未批先建工程项目，也就是违法工程，因此我方在钢结构施工中，经常被行政机关责令停工，我方不能连续施工，造成窝工损失。一审庭审中，东风超市公司认可我方窝工的事实，只是不认可我方提供的工资表，东风超市公司认可存在窝工的损失，则举证责任在东风超市公司，其应当承担举证不能的法律后果。涉案合同约定的工期为50天，而我方实际完工被推延了92天（其中窝工为67天，增加工程工期为25天），且一审法院也认为我方不存在逾期完工的情形，那么我方工期顺延就意味着存在窝工的事实，窝工损失的计算标准应当以在劳动监察部门备案的工资表为准，日平均工资为3,860元，因此，我方的窝工损失258,620元（3,860元×67天）应得到支持。4.一审法院关于利息损失的计算存在错误。一审法院以工程固定价余款作为基础计算利息有误，应当按照合同内未付工程款317,500元和增加工程量的工程款241,904.91元作为计算基础。一审法院将东风超市公司认可的2017年12月20日使用涉案工程的日期作为支付工程款的起始时间有误，双方关于工程款的支付时间约定为东风超市公司应当在接到我方书面验收通知后7个工作日内组织验收，验收合格后20日内支付所有的工程价款，逾期不验收的视为验收合同。我方在2016年11月9日就向东风超市公司提交了《工程竣工验收通知函》，要求东风超市公司组织竣工验收，后又在2016年11月15日再次通过微信方式通知东风超市公司进行验收。据此，东风超市公司支付工程款的起始时间应当是自2016年12月7日计算至2018年6月7日，共计18个月。且我方在一审庭审中从未认可东风超市公司使用涉案工程的日期为2017年12月20日，东风超市公司何时使用涉案工程与本案没有关联性。因此，我方的利息损失49,087.78元｛（317,500元+241,904.91元）×4.875‰×18个月｝应得到支持。二、一审法院对违约金的认定属于适用法律错误。东风超市公司在一审庭审中要求我方支付违约金的理由为，我方逾期完工达460天，我方也向一审法院阐述了工程逾期的原因，一审法院认可我方不存在未按合同约定逾期完工的违约情形，不应承担逾期完工的违约责任。一审法院超越东风超市公司的反诉请求所依据的理由，确定本不属于我方施工的“防火涂料的涂刷工程”构成违约，并判决由我方承担20,000元违约金，既违背了双方的约定，也缺少法律依据。综上，一审法院认定的事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院予以纠正。东风超市公司针对四川仟坤建设公司的上诉请求辩称，1.一至六层楼梯属于合同外增加工程的意见不能成立，合同价款是固定价款，增加施工内容必须有设计变更通知单和建设方的签字确认，故楼梯不属于增加工程；2.防火涂料工程属于合同范围内的工程，对方没有施工；3.窝工事实没有任何证据证明，窝工损失也只是一份工资表，故窝工事实与损失都没有依据；4.合同约定工程款在验收合格前应支付58万元，验收前我方已经超付至95.2万元，本案所涉工程至今未进行竣工验收，最终是以实际使用日期进行计算的，合同固定价款部分不存在延期支付，也不存在延期支付利息，增加部分的利息也不存在，故本案不存在利息损失问题；5.违约金问题，一审认定工程逾期，我方只要求25万元的逾期违约金。东风超市公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项关于本诉部分增加工程款的判项，改判驳回四川仟坤建设公司要求我方增加工程款144,952.49元的诉讼请求；2.请求撤销一审判决第四项关于本诉部分支付利息的判项，改判驳回四川仟坤建设公司要求我方支付利息8,616.15元的诉讼请求；3.请求变更一审判决第六项，改判四川仟坤建设公司支付违约金25万元；4.请求核减因施工面积减少产生的价款75,749.6元。事实与理由：一、双方签订的《施工合同》是固定价款合同，合同中约定的施工内容就不应另外计价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。所以，四川仟坤建设公司所谓的增加工程根本不符合法律规定。《施工合同》第二条工程内容明确了具体施工有5个内容，第5款明确：设计图纸和属于钢结构的主体框架内容和墙体与钢结构间的连接加固内容及本合同条款内容或双方签字确认的工程内容等均属于四川仟坤建设公司工程内容。显然，楼梯及边柱等本来就是施工内容。二、四川仟坤建设公司所谓增加的工作量，本就属于应该施工的内容。《施工合同》第二条施工内容明确：设计图纸和属于钢结构的主体框架内容和墙体与钢结构间的连接加固内容及本合同条款内容或双方签字确认的工程内容。从施工内容的明确约定可以看出，四川仟坤建设公司的所谓增加内容均是合同施工内容范围内的。楼梯必然是施工内容，没有楼梯的钢结构无法上下楼，窗边柱、墙边柱属于连接加固的内容，也在合同施工范围内。四川仟坤建设公司增加的工程没有设计变更，也没有我方的签证，不属于合法增加的工程。三、四川仟坤建设公司的利息损失不能成立。我方按照合同约定超付了工程款，按合同约定我方应该支付58万元，实际我方支付95.25万元，超付37.25万元。四川仟坤建设公司至今没有书面验收通知，双方也没有签具验收合格单，所以不具备合同约定的支付条件，不应支付利息。四、应该从固定价款中核减面积减少的价款75,749.6元。按钢结构设计图及总说明，施工面积应为1861平方米，固定价款127万元。在实际施工过程中，按双方确认的设计变更说明，实际施工面积为1750平方米，所以减少的111平方米的相应工程款75,749.73元应该从固定价款127万元中扣减。双方签订《施工合同》必然是依据设计图，不存在提供设计图之前或提供设计图时进行设计修改，所以设计修改只能是在施工过程中，不能仅仅从标注的时间上来确定设计修改时间。五、四川仟坤建设公司应当支付违约金。按合同约定，四川仟坤建设公司根本没有书面验收通知，造成工程不能验收的根本责任在四川仟坤建设公司。我方已超付工程款，造成工程不能验收的责任在四川仟坤建设公司。四川仟坤建设公司违反合同第七条的约定，没有提供施工文件资料，至今未提供竣工验收资料等，导致我方根本无法办理建筑工程的各项档案备案。依据合同第九条第2款规定，四川仟坤建设公司未按合同约定工期合格完工，应按每天1万元支付违约金，因四川仟坤建设公司的责任导致验收不能进行，致使我方不能使用建筑物，时间长达460天，违约金为460万元，按一审判决认定，交付工程逾期490天。我方仅主张25万元的违约金，完全符合合同约定和法律规定，一审法院仅认定2万元，根本不能弥补我方的损失。综上，请求二审法院依法判决。四川仟坤建设公司针对东风超市公司的上诉请求辩称，1.双方在合同中约定的是固定价款127万元，指的是合同内的工程内容，设计图纸外增加的工程是按报价单中的单价计算的，没有确定单价的应按鉴定价格计算，所有增加工程均有对方签字确认，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条指的是合同内工程造价鉴定不予支持，不是指合同外工程量的造价鉴定，东风超市公司应当支付合同外增加的工程款；2.双方签订合同的日期是2016年6月19日，而减少面积的设计修改通知单形成于2016年6月8日，签订合同前就确认了施工面积，说明合同中不包括111平方米，故不应核减工程价款；3.关于利息及违约金部分的意见与上诉意见一致。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。四川仟坤建设公司向一审法院起诉请求:1.请求依法判令东风超市公司支付剩余工程款31.75万元；2.请求依法判令东风超市公司支付合同外增加的工程款289,114.75元；3.请求依法判令东风超市公司支付窝工损失258,620元；4.请求依法判令东风超市公司支付因逾期付款造成的利息损失77,871.13元（第一部分为317,500元，自2016年12月7日计算至2018年6月7日按照月利率5‰进行计算；第二部分为289,114.75元，自2016年12月7日至2018年6月7日计按照月利率5‰进行计算）。东风超市公司向一审法院反诉请求：1.请求判令四川仟坤建设公司将未施工部分的款项363,434.4元返还给我方（具体包括：未涂防锈漆款15,000元、未涂防火土料款232,760元、面积缩小111平方米的价款79,174.4元、二层雨棚未做的款项10,000元、未做一层大门上方的雨棚款1,500元、设计费25,000元）；2.请求判令四川仟坤建设公司支付违约金250,000元。一审法院认定事实：2016年6月19日，四川仟坤建设公司（作为乙方）与东风超市公司（作为甲方）签订一份《施工合同》，该合同所约定的主要内容为：一、甲乙双方经协商，就甲方米东区东风超市办公楼抗震加固装饰装修的钢结构主体框架施工工程建设由乙方依据“钢结构设计总说明”图纸和“建筑设计总说明”图纸的工程施工的事宜签订本合同；二、工程概况：甲方的米东区东风超市办公楼抗震加固装饰装修工程，总面积约为1700平方米，主体结构为钢框架，位于米**；三、工程内容：乙方的具体施工内容大概为：1.钢结构主体框架工程（即主钢柱、主梁、圈梁、次梁、楼梯等工程的安装施工连接）和“二层平面图建施-3”；2.每层次梁、桁架楼承板；3.预埋螺栓；4.钢圈梁和墙体的连接加固，每层原楼承板预先开立钢柱的洞口，5.“设计图纸”和属于钢结构的主体框架工程内容和墙体与钢梁门的连接加固内容及本合同条款内容或双方签字确认的工程内容等均属于乙方工程内容；四、工期：本合同工程分两期施工：一期施工以“设计图纸”中的第一层至第四层钢结构主体框架工程；二期工程以“设计图纸”中的施工内容（接甲方书面通知进行二期工程施工）为第五层至第六层的钢结构主体框架工程内容，整个工期50天，即2016年6月20日至2016年8月10日，以本合同生效之日起计；五、价款、工程进度及支付：1.本合同总工程固定价款（一期工程款为87万，二期工程价款为40万）为人民币127万元（大写：壹佰贰拾柒万元整）（含发票及垃圾清运等费用）。甲方在“设计图纸”之外增加的工程内容，按合同报价单中已有相同单价的，按单价执行，合同报价单中无相同单价的，按甲乙双方确认的追加价款执行；六、完成工程进度及时间的约定为：本合同工程内容全部完工后，甲方在接到乙方书面验收通知后7个工作日内组织验收，验收合格后20日内付清所有工程价款（质保金除外），如接到书面验收通知后7天内，甲方无其他原因未组织验收，则视为验收合格；七、违约责任：乙方无违约，甲方故意未按时付款的，工期顺延，超过时间未付款的，按每天10000元支付违约金，逾期15天未付款的，乙方有权解除合同；甲方无违约，乙方未按本合同约定条款工期按时合格完工后，乙方每逾期一天按每天10000元向甲方支付违约金，逾期7天的甲方有权委托第三方对本合同的工程进行施工，乙方无条件承认甲方的委托，甲方有权解除本合同；八、乙方承担施工期间与工程相关的费用（包括“设计图纸”设计费50%，水、电费等）。在双方均无异议的2016年6月8日的设计修改通知单中载明的主要内容为：按甲方要求：1.原8.0轴线改为7.37米，面积缩小111平方米；说明：结构图中楼梯为成品楼梯，详图做法见建筑图，钢结构施工应配合土建及装修做好雨棚及其他连接埋件，雨棚埋件在一层顶增加一道同雨棚做法。在双方均认可的钢结构设计总说明中与本案相关的内容为：五、钢结构涂装：1.除锈；2.涂装：构件完成后涂防锈漆，漆膜总厚度不小于125微米，防锈漆采用氯磺华聚乙烯底漆，中间漆，按招标后厂家技术资料涂装，构件除锈完成后，应在8小时（湿度较大时2-4小时）内，涂第一道防锈漆，底漆充分干燥后，才允许次层涂装。六、防火：1.钢柱不低于2.5小时，采用厚型防火涂料；2.钢梁不低于1.5小时，采用薄型防火涂料；钢构件耐火等级为二级，防火涂料需由招标厂家自行配带配套面漆，颜色甲方定。一审法院认为，四川仟坤建设公司与东风超市公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示形成，且不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。一、关于本诉部分的处理：（一）关于四川仟坤建设公司起诉的剩余工程款31.75万元的支付问题。因四川仟坤建设公司与东风超市公司签订的《施工合同》中约定的固定价款为127万元，双方也认可已付款的数额为952500元，且双方对工程增加和减少的款项又分别提起了本诉与反诉，因此，对增减工程款项在本案中的下面部分继续进行处理，对四川仟坤建设公司要求东风超市公司支付剩余工程款31.75万元的诉讼请求，一审法院予以支持。（二）关于增加工程款的确定问题。四川仟坤建设公司针对其增加的工程项目申请了鉴定，新疆铭鉴工程造价咨询事务所出具的鉴定意见为四川仟坤建设公司申请造价鉴定事项为：236781.36元，具体分项为：1.三楼至六楼增设挑梁：47048.73元；2.六楼增设上人口：1897.48元；3.六楼至六楼顶的钢梯：11696.11元；4.制作一至六层的楼梯并焊接：96952.42元；5.增加窗边柱：54184.76元；6.增加墙边柱：21316.58元；7.增加窗过梁：3595.57元；8.拆除原六楼次梁的拆除的费用：89.71元；另外答复说明中另计一遍涂刷防锈漆造价为5123.55元。东风超市公司认为第4项在图纸中，其他项目并不在图纸当中，四川仟坤建设公司认为成品楼梯应当由东风超市公司提供，不属于增加工程；鉴于在双方签订的《施工合同》中约定了楼梯，至于设计方案中的成品楼梯也仅仅是做法的问题，对其他七项由于并不在双方的图纸当中，故对增加的工程款项则以第四项之外的其他款项再加上答复说明中的另计一遍的涂刷防锈漆款5123.55元之和进行确定，即144952.49元。（三）关于窝工损失258620元的问题。由于四川仟坤建设公司所提供的证据并不足以证实其窝工损失258620元，对四川仟坤建设公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。（四）关于利息损失的问题。由于四川仟坤建设公司与东风超市公司在签订《施工合同》后本身就存在增加和减少项目的问题，双方也一直未办理相应的竣工验收手续，东风超市公司认可其于2017年12月20日使用涉案工程，结合本案的实际情况，一审法院以工程固定价款余款317500元为基础，自2017年12月21日计算至2018年6月7日，以4.875‰进行计算5个月零17天，具体的利息数额为8616.15元（317500元×4.875‰×5个月＋317500元×4.875‰×17天÷30天＝7739.06元＋877.09元）。二、关于反诉部分的处理：（一）关于未涂防锈漆款和未涂防火土料款的问题。东风超市公司针对未完工的工程进行了鉴定，新疆铭鉴工程造价咨询事务所出具的鉴定意见为米东区稻香南路东风超市公司办公楼钢结构工程中未完工项目的工程造价为112392.4元，其中：1.未刷防锈漆造价为94.61元；2.未刷防火涂料造价为112297.79元。四川仟坤建设公司认为防火涂料并不属于其施工范围，且也无消防施工的资质；东风超市公司认为，由于在钢结构设计总说明中就包含了防火涂料的内容，防火涂料属于四川仟坤建设公司的施工范围；由于双方签订的《施工合同》中明确约定建筑设计总说明是双方的施工依据，同时从四川仟坤建设公司所提供的营业执照上也可以反映出其经营范围包括消防设施工程专业承包，因此，一审法院认定该部分工程四川仟坤建设公司并未进行施工，对东风超市公司所主张的未涂防锈漆款和未涂防火土料款以鉴定意见所确定的数额112392.4元进行确定。（二）关于东风超市公司主张的面积缩小111平方米应当减少价款79174.4元的问题。双方对设计修改通知单中所反映的面积减少111平方米的问题本身无异议，四川仟坤建设公司认为双方签订合同时已将面积减少的因素考虑进去之后才签订的合同，鉴于双方所签订的合同时间确实在设计修改通知单所标注的时间之后，对四川仟坤建设公司的该项辩解意见一审法院予以采信，对东风超市公司的该项反诉请求一审法院不予支持。（三）关于二层雨棚未做的款项10000元和一层大门上方的雨棚未做的款项1500元的问题。由于东风超市公司针对这两项反诉请求并未提供分的证据予以证实，故对其的这两项反诉请求一审法院不予支持。（四）关于设计费25000元的问题。双方在《施工合同》中对设计费的负担有明确的约定，即各自负担50%，客观上，本案中东风超市公司也提供了相应的设计图纸和支出设计费用30000元的相关证据，一审法院对东风超市公司所提供的上述证据予以确认，四川仟坤建设公司应当向东风超市公司支付设计费15000元（30000元×50%）。（五）关于违约金250000元的问题。由于双方对工程增减款项存在一定的争议，特别是对工程项目中是否包括涂防火土料这一问题存在较大的分歧意见，鉴于在本案中已确定涂防火土料在四川仟坤建设公司的施工范围内，基于此原因，四川仟坤建设公司构成违约，应当承担违约金。由于四川仟坤建设公司认为东风超市公司所主张的违约金过高并申请减少，一审法院以东风超市公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则确定违约金为20000元。判决：一、东风超市公司向四川仟坤建设公司支付剩余工程款317500元，于本判决生效后十日内付清；二、东风超市公司向四川仟坤建设公司支付增加工程款144952.49元，于本判决生效后十日内付清；三、东风超市公司向四川仟坤建设公司支付利息8616.15元，于本判决生效后十日内付清；四、四川仟坤建设公司向东风超市公司支付未涂防锈漆款和未涂防火土料款合计112392.4元，于本判决生效后十日内付清；五、四川仟坤建设公司向东风超市公司支付设计费15000元，于本判决生效后十日内付清；六、四川仟坤建设公司向东风超市公司支付违约金20000元，于本判决生效后十日内付清；七、驳回四川仟坤建设公司的其他诉讼请求；八、驳回反诉东风超市公司的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，四川仟坤建设公司与东风超市公司签订的《施工合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案争议焦点为：一、东风超市公司是否应向四川仟坤建设公司支付合同外增加的工程款及具体数额；二、东风超市公司是否应向四川仟坤建设公司支付工程款利息及具体数额；三、东风超市公司主张施工面积减少111平方米应扣除相应工程款的诉讼请求能否成立；四、四川仟坤建设公司主张窝工损失的诉讼请求能否成立；五、防火涂料涂刷工程是否属于合同内施工项目；六、四川仟坤建设公司是否存在延期完工的违约行为。对此，本院分析如下：一、东风超市公司是否应向四川仟坤建设公司支付合同外增加的工程款及具体数额。东风超市公司主张涉案合同为固定总价合同，四川仟坤建设公司施工的所有内容均在合同范围内，不应向四川仟坤建设公司支付增加的工程款，对此本院认为，东风超市公司在一审庭审中自认，除制作一至六层的楼梯并焊接的施工项目外，其余四川仟坤建设公司申请鉴定的增加工程项目均不在涉案图纸当中，故东风超市公司认可的图纸外施工项目属于合同外增项，其应当向四川仟坤建设公司支付以上施工项目的工程款144,952.49元，对于东风超市公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于制作一至六层的楼梯并焊接的施工项目，四川仟坤建设公司主张双方约定楼梯为成品楼梯，应当由东风超市公司提供，现由其焊接制作了楼梯，该项目属于合同外增项，东风超市公司应向其支付该项目的工程款，对此本院认为，涉案合同的施工内容中包括楼梯工程，应当由四川仟坤建设公司进行施工，至于是成品楼梯还是焊接楼梯只是施工工艺问题，该项目不属于合同外增项，对于四川仟坤建设公司的该项上诉意见，本院不予采纳。二、东风超市公司主张施工面积减少111平方米应扣除相应工程款的诉讼请求能否成立。双方对于设计修改通知单中确认涉案工程面积减少111平方米的事实均无异议，东风超市公司主张应从固定总价中核减该部分工程款，而四川仟坤建设公司认为双方签订合同时已将该部分工程量核减后确定的最终固定总价，对此本院认为，该设计修改通知单中标注的时间早于双方签订合同的时间，据交易习惯推断，合同签订前发生的设计变更，双方在确定合同价款时应当充分考虑设计变更的因素，涉案合同的固定总价中不应包含该部分面积减少的工程款，故对于东风超市公司的该项上诉意见，本院不予采纳。三、防火涂料涂刷工程是否属于合同内施工项目。四川仟坤建设公司主张防火涂料涂刷工程不属于合同内工程，虽钢结构设计总说明中防火涂料的涂刷，但该说明中也包含“桩基”，其亦未对“桩基”进行施工，故并非钢结构设计总说明中的所有内容均属其施工范围，且其未取得消防设施工程专业承包资质，无法对防火涂料的涂刷工程进行施工，故不应从合同的固定总价中扣除该部分的工程款。对此本院认为，涉案合同中约定钢结构设计总说明属于四川仟坤建设公司的施工内容，钢结构设计总说明中包含防火涂料的涂刷要求，该部分工程属于合同内的施工内容；虽然“桩基”工程也包含在钢结构设计总说明中，但双方均认可“桩基”工程不属于涉案合同的施工内容，该合意属于当事人的意思自治，不能当然地推定防火涂料涂刷不属于涉案合同的施工内容；四川仟坤建设公司是否具备消防设施工程专业承包资质不影响涉案合同施工内容的确定。基于上述理由，防火涂料涂刷工程属于涉案合同内约定的施工内容，四川仟坤建设公司自认未进行防火涂料的涂刷，故防火涂料涂刷的工程款应当予以扣除，对于四川仟坤建设公司的该项上诉意见，本院不予采纳。四、东风超市公司是否应向四川仟坤建设公司支付工程款利息损失及具体数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案合同对于工程款的支付时间有明确的约定，即工程全部完工后，东风超市公司在收到四川仟坤建设公司的验收通知后7日内组织验收，验收合格后20日内付清全部工程款，但涉案工程未进行验收，双方对于工程竣工日期有争议。四川仟坤建设公司主张其按照合同约定于2016年11月9日向东风超市公司发出书面验收通知，于2016年11月15日以微信方式通知东风超市公司进行验收，由于东风超市公司未按照合同约定在接到书面通知后7日内组织验收，应视为涉案工程验收合格，利息的起算日期应当为2016年12月7日，对此本院认为，涉案工程存在未完工项目，四川仟坤建设公司未提供东风超市公司收到2016年11月9日验收通知的证据，其提供的微信聊天记录无法显示接收人的身份，且用微信聊天的方式发送验收通知亦不符合公司间函件来往的正规程序，故对于四川仟坤建设公司的该意见，本院不予采纳。东风超市公司陈述其于2017年12月20日开始使用涉案工程，四川仟坤建设公司对于该时间并不认可，但其未提交反驳证据，故因发包人擅自使用涉案工程，本院确认涉案工程的竣工时间为2017年12月20日。现东风超市公司未按合同约定支付工程款，仍欠付合同内工程款317,500元，其应向四川仟坤建设公司支付该部分的利息，虽合同中约定了20日的付款期限，但东风超市公司未在该期限内付清款项，应视为东风超市公司对该付款展期的放弃，一审法院计算利息起算之日并无不当，故对于东风超市公司主张其已经超付工程款不应支付利息的上诉意见，本院不予采纳。四川仟坤建设公司主张工程款利息损失应当以合同内未支付价款及合同外增项价款之和作为计算利息的依据，对此本院认为，关于合同内的利息损失本院已经做了充分的分析，关于合同外增项的利息损失，由于合同外增项的工程款数额是通过一审法院委托鉴定确定的，诉讼之前该部分价款无法确定，四川仟坤建设公司主张合同外增项的工程款利息损失，于法无据，对于该意见，本院不予采纳。五、四川仟坤建设公司主张窝工损失的诉讼请求能否成立。四川仟坤建设公司主张东风超市公司在合同签订一个月后才向其提供施工图纸导致延期开工、施工过程存在交叉施工及东风超市公司未办理建设规划手续导致工程被责令停工等原因造成其窝工损失，对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，四川仟坤建设公司仅提供其单方制作的工资表不足以证明其发生了窝工损失，其未提交证据证明其在延期开工期间的损失，未提交书面证据证明交叉施工、工程责令停工的具体期间，对于其主张窝工损失的上诉意见，本院不予采纳。六、四川仟坤建设公司是否存在延期完工的违约行为。东风超市公司主张四川仟坤建设公司延期完工，应当承担违约责任，四川仟坤建设公司认为其不存在违约行为，不应向东风超市公司支付违约金，对此本院认为，涉案工程存在未完工项目，四川仟坤建设公司违反合同约定延期完工，应当承担违约责任，对于四川仟坤建设公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于违约金数额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，合同约定承包方每逾期完工一天按照每天10,000元支付违约金，由于涉案工程存在合同外增项，双方均未提交证据证明增项工程的工期，工期延长时间无法确定，东风超市公司主张延期完工违约金250,000元，但未提供证据证明其具体损失，应视为该违约金过分高于损失，且四川仟坤建设公司亦申请调减违约金，故一审法院酌定违约金20,000元并无不当，对于东风超市公司要求四川仟坤建设公司支付违约金250,000元的上诉意见，本院不予采纳。另，关于鉴定费4,840元，因四川仟坤建设公司及东风超市公司未就鉴定费用提出诉讼请求，也未交纳诉讼费用，本案不做处理，双方可另行主张。综上所述，四川仟坤建设公司、东风超市公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，四川仟坤建设公司已预交10,186.62元，由其负担；东风超市公司已预交9,257.61元，由其负担。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 冯 宁审判员 高 茜二〇一九年十一月十八日书记员 耿颖硕