新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)新01刑终414号原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院上诉人(原审被告人)肖成阁，男，汉族。2016年11月4日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。2017年3月17日被监视居住，同年9月17日被取保候审，2018年7月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人杨春光，新疆新纪元律师事务所律师。辩护人刘新建，新疆新纪元律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张彦朋，男，汉族。2016年10月17日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留,同年11月18日被逮捕。2017年3月17日被监视居住，同年9月17日被取保候审，2018年7月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人周盛荣，新疆明笃律师事务所律师。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控被告人肖成阁、张彦朋犯非法持有毒品罪一案，于2019年7月24日作出(2018)新0103刑初491号刑事判决。原审被告人肖成阁、张彦朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员徐垒出庭履行职务。上诉人肖成阁及其辩护人杨春光、刘新建，上诉人张彦朋及其辩护人周盛荣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年10月15日，被告人肖成阁通过电话与被告人张彦朋联系领取装有毒品的快递包裹事宜后，将快递单号、收货人联系电话通过手机短信方式发送给被告人张彦朋。同年10月16日上午11时许，被告人张彦朋驾驶新奇瑞牌两厢卧车在新疆昌吉市全优农资市场内的韵达快递提取快递包裹离开时，被侦查人员抓获。侦查人员当场从被告人张彦朋处查获5包藏匿于快递包裹内外用易拉罐包装，内用透明塑料袋包装的疑似毒品的白色晶体。被告人张彦朋当场交代该包裹内藏有约500克毒品冰毒，并供述该批毒品货主是被告人肖成阁，自己只是帮忙取货。在被告人张彦朋的指认下，侦查人员在昌吉市抓获被告人肖成阁。经侦查机关称量，查获的5包疑似毒品白色晶体（含透明塑料袋外包装）合计重495.5克。经乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所理化室检验，查获的5包疑似毒品的白色晶体净重483.3克，从5包白色晶体中分别提取的10ｍｇ样品中均检出甲基苯丙胺成分，含量为40.18%。2016年10月初，乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局经过秘密侦查，发现有一批毒品将于近日从广州通过快递方式到达乌鲁木齐市。2016年10月16日，通过侦查发现该批毒品已于当日从韵达快递乌鲁木齐分拨中心发往昌吉市。涉案韵达快递包裹在乌鲁木齐市的行驶轨迹为进入天山区乌拉泊后进入乌奎高速沙依巴克区路段，一直直行至三坪××处，之后进入头屯河区头屯河公路，直行到达昌吉市东运快递有限公司韵达快递乌鲁木齐分拨中心。被告人肖成阁非昌吉市公安局禁毒大队特情人员，该大队也未向被告人肖成阁安排工作；2016年10月，昌吉市公安局禁毒大队副大队长张某个人亦未安排被告人肖成阁经营本案毒品线索。2016年10月17日，被告人肖成阁因吸食毒品及向申某、薛某提供毒品冰毒，被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局处以行政拘留二十日的行政处罚，同年11月4日因本案被刑事拘留。原判认定上述事实的证据有：常住人口信息表、到案经过、证人证言、现场搜查笔录、称量笔录、（乌）公（刑某）鉴（毒品）字【2016】792号理化检验鉴定书、扣押决定书及扣押清单、新疆韵达快递有限公司乌鲁木齐分中心情况说明及扫描跟踪记录、被告人张彦朋指认短信聊天记录、被告人肖成阁、张彦朋指认毒品照片、快递单及快递包裹照片、行政处罚决定书、乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局头宫派出所出具的情况说明、昌吉市公安局禁毒大队及该大队副大队长张某出具的情况说明、被告人的供述及辩解。原判认为，被告人肖成阁、张彦朋违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品仍非法持有，净重483.3克,其二人行为均已构成非法持有毒品罪,公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人肖成阁、张彦朋及二被告人的辩护人称二被告人无罪的辩解及辩护意见，原判认定如下：第一，关于本案的管辖问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定刑事犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为的发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关地点。新疆维吾尔自治区人民检察院、新疆维吾尔自治区高级人民法院、新疆维吾尔自治区公安厅新检会【2015】7号《关于印发的通知》规定：一、毒品犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”不仅可以包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途经地以及毒品生产地，也包括毒资、毒赃和毒品藏匿地、转移地、走私或者贩运毒品目的地等。本案中，涉案的藏匿毒品的韵达快递包裹运输过程途经乌鲁木齐市沙依巴克区，乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局对该案有管辖权。故被告人张彦朋的辩护人称乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局对该案没有管辖权的辩护意见，原判不予采纳。第二，关于被告人肖成阁对涉案毒品的控制及其与被告人张彦朋的联系问题。被告人张彦朋在侦查机关数次供述肖成阁安排其领取快递包裹的过程与被告人肖成阁尾号444的手机号码于2016年10月15日晚向被告人张彦朋发送的短信内容以及侦查机关现场查获的快递载明的单号、收货人联系电话等三份证据一致，且可以相互印证证实被告人肖成阁为该快递包裹的收货人及其安排被告人张彦朋领取该快递包裹的事实。另外，案件审理过程中，原审法院依法前往乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局调取肖成阁于2016年10月12日使用微信向上家发送收货地址、收货人及联系电话的信息及上家于同年10月13日向肖成阁发送的快递单号的信息内容均与本案涉案快递包裹载明内容一致；调取的2016年10月15日被告人肖成阁与被告人张彦朋通话记录与被告人张彦朋在侦查机关的供述亦可以相互印证。综合上述证据，本案中被告人肖成阁是侦查机关查获的藏匿毒品的韵达快递包裹的实际收货人，并由其安排被告人张彦朋领取。故被告人肖成阁及其辩护人辩称毒品来源不清、肖成阁取得毒品的渠道及与张彦朋联系接货的事实不清的辩护意见，原审不予采纳。第三，关于被告人肖成阁及张彦朋对快递包裹中藏匿毒品是否明知的问题。首先，被告人张彦朋在被抓获时及到案后数次供述一致、稳定，明确承认知道被告人肖成阁安排其领取的快递包裹内装有毒品，并承认之前帮助肖成阁领取过装有毒品的快递包裹，且知道肖成阁贩卖毒品；其次，证人薛某的证言与被告人张彦朋的证言可以相互印证，证实被告人张彦朋之前就知道被告人肖成阁贩卖毒品的行为；再次，被告人张彦朋明确知道其帮被告人肖成阁领取的快递包裹使用的收货人不是被告人肖成阁的真实姓名；最后，原判前往乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局调取的2016年10月15日被告人肖成阁与被告人张彦朋通话记录中，二人商议过领取包裹的时间及领取后藏匿于何处安全等内容。结合上述四组证据，并综合考虑本案毒品犯罪的过程、行为方式、被告人张彦朋的年龄、阅历、智力及掌握知识情况，足以认定被告人张彦朋对肖成阁安排其领取的包裹内藏有毒品是明知的。虽然被告人张彦朋在监视居住、取保候审期间及本案庭审中翻供，否认其明知包裹内藏匿毒品，但是其多次供述反复、相互矛盾、不稳定，且与本案多组在案证据相悖，故对被告人张彦朋及其辩护人称被告人张彦朋对包裹内藏匿毒品不明知的辩解及辩护意见，原审不予采纳。结合上述证据，并综合考虑被告人肖成阁拒不供述其与上家联系购买毒品及快递寄送事宜，拒不承认安排被告人张彦朋领取快递的事实，否认使用其手机向被告人张彦朋发送短信息等情节，足以证实被告人肖成阁主观上明知涉案包裹内藏匿毒品的事实及意图逃避法律制裁的主观目的。故被告人肖成阁及其辩护人称被告人肖成阁主观上对快递包裹内藏匿毒品不明知的辩解及辩护意见，原审亦不予采纳。第四，关于本案的程序问题。首先，本案侦查机关对被告人人身、随身物品、住所的搜查，对毒品的扣押、称量环节，均在被告人在场的情况下由两名侦查人员进行，并对毒品的原始状态即快递包裹、内包装即使用透明塑料袋包装的5包白色晶体及被告人现场指认毒品的情况进行了拍照固定，且当场制作笔录、开具扣押清单；其次，乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所理化室检验鉴定报告中，载明经初步称量该快递包裹内藏有疑似毒品白色晶体物495.5克，乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局头宫派出所出具的情况说明亦对前期称量的495.5克毒品系带包装称量的情况予以释明，可以证实检验鉴定的毒品与查获及称重毒品的同一性。本案中虽然见证人不是适格的见证人，存在程序瑕疵，但不足以排除毒品搜查、扣押、提取、称量、检验等相关证据。故被告人张彦朋的辩护人称因程序违法要求排除毒品搜查、扣押、提取、称量、鉴定等证据的辩护意见，原审亦不予采纳。我国刑法及相关司法解释规定，非法持有海洛因或者甲基苯丙胺毒品五十克以上的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，被告人肖成阁在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张彦朋在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。综上，为了维护国家对毒品的管制和他人的身体健康，原审判决如下：一、被告人肖成阁犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张彦朋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；三、缴获的毒品甲基苯丙胺483.3克及作案工具手机二部予以没收。宣判后，原审被告人肖成阁提出上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。一审定案采用2016年10月使用微信向上家发送的收货人、收货人联系方式、收货地址以及其上家向其发送的快递单号所显示的相关内容作为定案依据，但上述证据均未经质证，不能作为本案定案依据。其尾号444的手机号向张彦朋发送的快递单号、联系电话等内容均系他人操作，并非其本人发送的。张彦朋为减轻自己的罪责作虚假陈述。本案管辖以及扣押物品程序，一审审理过程中存在程序违法。其没有控制持有毒品，包裹单上的收货人姓名、电话、收货地址与其无关，故应当判决其无罪。其辩护人提出辩护意见，认为本案事实不清，证据不足，毒品来源不明，侦查机关已掌握了毒品通过快递运送的事实，但发出毒品的人不在案，无法确认包裹单上的收货人及收货人电话与本案的关联性。肖成阁与张彦朋之间联络的事实不清，张彦朋供述前后多处不一致，一审确认肖成阁与张彦朋之间存在联络的事实的证据未经质证，不符合法律规定。本案沙区公安分局无管辖权，毒品的提取、扣押、称重亦没有按照相关规定进行。一审审理中，存在上述问题导致本案事实不清，证据不足，故应改判肖成阁无罪。原审被告人张彦朋提出上诉，称肖成阁向其打电话只要求其帮忙拿快递，并未说明快递里的东西是什么，在被抓时其不知道快递包裹中是什么，故其主观上不知道帮肖成阁取的包裹里是毒品。本案案发地点在昌吉，应当由当地公安机关管辖，检察机关亦曾以管辖原因将本案退回，公安厅在指定管辖时本案还未案发，且指定管辖的文书编号是2017年的。被监视居住的时间未折抵刑期。公安机关通过技术手段获取证据应当在立案之前。在没有相关证据证实的情况下，不能认定其主观明知包裹里是毒品。见证人也不符合法律规定。两次毒品称重差异巨大，且在提取、扣押、搜查、检查、称重、取样、现场勘验均存在程序违法，故应改判其无罪。其辩护人提出辩护意见，认为一审认定张彦朋犯非法持有毒品罪的证据不足，应改判其无罪。张彦朋的供述只有一次供述其知道包裹里是毒品，不能以之前张彦朋看到肖成阁从其他包裹里取出毒品而推定张彦朋此次知道包裹里是毒品。肖成阁在短信中也没有告知张彦朋包裹里是毒品。综合上述事实，不能认定张彦朋明知包裹中是毒品。本案管辖权同意张彦朋个人意见。包裹被拆封的过程没有拍照，也没有录像，且2016年10月16日抓获现场搜查张彦朋时搜查笔录的见证人一栏记载为马某，签字的见证人是李某。同日，搜查肖成阁住所时，见证人一栏记载为李某，但签名是张彦朋。张彦朋、李某作为见证人不符合法律规定。根据张彦朋供述，包裹中是五个易拉罐，易拉罐里面是锡纸包裹的塑料透明封口袋包装的白色晶体，但称重时只有五包塑料透明封口袋包装的白色晶体，在案物证中也没有易拉罐和锡纸，对于如何取样、封装现场无证据证实。故无法证实最终鉴定的毒品与被扣押的毒品是一致的。综上，原判认定事实不清，证据不足，应改判张彦朋无罪。乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员认为，本案系自治区公安厅指定沙区公安分局办理，沙区公安分局有权管辖本案。对搜查、扣押、封装毒品过程录像是在有条件的情况下进行的，而非必须。在本案涉案毒品被截获之前，张彦朋就曾怀疑包裹中是毒品，且张彦朋取包裹的好处费不符合常识，在法院审理中张彦朋也陈述其替肖成阁取的是毒品，故张彦朋明知包裹中是毒品。肖成阁尾号为444的手机号在案发当天是他人使用的这一辩解，完全不符合一般社会常识，肖成阁也是吸毒人员，其发送的包裹单号、收货人姓名、收货人电话均是张彦朋主动向其索要其发送的，如二人事先并无联络，不可能发送上述信息，故上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）肖成阁、张彦朋犯非法持有毒品罪的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。本院认为，对于上诉人均提出一审认定事实所依据的证据不能作为定案依据；本案不应由乌鲁木齐市沙依巴克区公安局管辖；本案毒品封装、称量、提取未制作笔录，扣押、搜查笔录中相关人员记载存在矛盾的上诉理由。本院认为，一审法院认定本案事实的证据并未罗列上诉人所提出的相关证据；就管辖权问题，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，犯罪行为发生地包括犯罪行为的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪有关的地点，本案所涉毒品途经乌鲁木齐市沙依巴克区，故侦查机关有权对本案立案侦查；本案毒品的提取、封装虽未单独制作笔录，但在讯问笔录中已经反映了相关事实，称量笔录亦是在讯问期间所做，同步录像亦能证实是在张彦朋面前拆开包裹并将包裹内的毒品取出称量的事实；在案的证据中存在多处记载人员与实际签字人员不一致的情况，但这些瑕疵并不影响证据整体的证明效力；故对上述上诉理由，本院不予采纳。对于肖成阁辩称短信系他人所发，本案毒品来源不明，无证据证实肖成阁与张彦朋事先联系的上诉理由。本院认为，肖成阁主张系他人使用其手机发送短信，但对此人的姓名等信息均不知晓，其辩解理由有悖一般社会常识；至于本案毒品来源并不影响本案的事实认定；现有证据已证实肖成阁与张彦朋事先有过短信联系，且短信内容中快递收货人的电话号码以及快递单号与张彦朋被抓获时扣押的快递信息一致，且有同案张彦朋的供述予以佐证；故对肖成阁的上述辩解理由，本院不予采纳。对于上诉人张彦朋提出其不知道取的包裹内是毒品，不构成犯罪；监视居住期间应折抵刑期的上诉理由。本院认为，上诉人张彦朋曾多次供述其在取快递时即知晓快递包裹中是毒品，肖成阁承诺给其好处其帮助肖成阁取快递；其被采取监视居住强制措施的地点并非侦查机关指定的居所，依法不能折抵刑期；故上诉人张彦朋的上述上诉理由，本院不予采纳。本案二被告人系共同犯罪，上诉人肖成阁指使张彦朋取毒品系本案主犯；上诉人张彦朋受肖成阁指使取毒品系本案从犯，应从轻减轻处罚。一审法院已对张彦朋减轻处罚，结合本案犯罪事实，犯罪情节以及二被告人到案后的表现，一审量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王     超审判员 张     诚审判员 化     豫二〇一九年十一月六日书记员 白依山千马日汗