中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1549号 上诉人（一审被告）：陕西泾渭建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区玉泉西路以北浴康路以西。 法定代表人：景男，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王振玉，该公司员工。 委托诉讼代理人：万淑君，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：武东，男，1976年8月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珠，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宁夏鸿天房置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区南熏东街康民巷**。 法定代表人：苟胜利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。 原审第三人：宁夏捷师建筑劳务有限公司。。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区绿地21商城****楼**** 法定代表人：徐皆师，该公司总经理。 上诉人陕西泾渭建设集团有限公司（以下简称泾渭公司）因与被上诉人武东及宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房公司）、原审第三人宁夏捷师建筑劳务有限公司（以下简称捷师劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泾渭公司委托诉讼代理人王振玉、万淑君，被上诉人武东及其委托诉讼代理人傅国旺、张珠，被上诉人鸿天房公司法定代表人苟胜利、委托诉讼代理人刘唯苇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泾渭公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初40号民事判决；2.改判驳回武东的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：（一）泾渭公司向武东支付工程款的条件不成就。1.根据《项目施工委托书补充条款》第三条的约定，只有在鸿天房公司将结算工程款打入泾渭公司账户，泾渭公司才与武东结算，但泾渭公司并未收到鸿天房公司任何工程款。2.武东与泾渭公司就案涉工程的对外应付债务未完全清理。案涉工程所涉的材料款、人工费、保证金等费用的相关权利人已起诉泾渭公司形成多起诉讼。泾渭公司不能既向武东支付工程款，又承担武东施工期间的对外债务。（二）即使支付工程款，一审判决认定的工程款数额有误。1.工程款中不应包含垫资补偿款，即使包含一审认定的垫资补偿款也过高。本案实际履行的是中标合同，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。一审判决以鸿天房公司和泾渭公司签订的《工程施工总承包合同》认定垫资补偿款应由泾渭公司支付，认定事实错误，泾渭公司与武东没有支付垫资补偿款的约定。实际垫资的是泾渭公司，武东并未实际垫资。案涉工程鉴定报告将工程造价范围之外的垫资补偿款进行认定，超越鉴定范围。一审判决认定的垫资补偿款计算标准远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。2.鸿天房公司已代武东支付的捷师劳务公司劳务费，属于已付工程款，应从下欠工程款中扣减。捷师劳务公司认可鸿天房公司向其支付的劳务费系武东未退场前的劳务费，而一审却在武东未提供任何证据的情况下，认定该劳务费属于武东退场后发生的劳务费用，以与本案无关为由未予扣减。另外，武东尚未支付的捷师劳务公司劳务费也应从应付工程款中扣减。3.一审判决将2014年5月12日的两份工程结算单中孙殿学签字确认的安装工程款772638.71元计入工程款中错误，武东在一审中已认可该部分工程款真正的权利人为孙殿学，就该款项孙殿学已起诉泾渭公司。水电安装预埋管预留洞造价2614647.2元，武东没有实际支付，目前水电施工人已起诉泾渭公司，应将上述两笔款项从下欠工程款中扣减。4.《工程造价司法鉴定意见书》中鉴定现场结余钢筋主材价为1103107.58元，无证据支持，缺乏事实依据。一审依据2014年12月5日《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》中“钢材补助款”字样，认定钢材补助款即为现场结余钢筋过于牵强。5.依据相关法律规定及武东与泾渭公司的协议约定，案涉工程款所涉个人所得税、企业所得税应由武东承担，工程款应扣减税款。6.根据无效合同的处理规则，武东不享有劳保基金、工程利润等取费，一审将劳保基金3182924.84元计入下欠工程款错误，此部分应从工程款中扣减。（三）一审判决认定工程款利息错误。1.武东明知自身不具备施工资质，其对《项目施工委托书》的无效存在主要过错。一审判决认定泾渭公司非法转包工程对该委托书的无效承担主要责任，认定错误。2.武东对《项目施工委托书》的无效存在过错，如果再继续支持利息，则支持了以违法行为获利。3.一审判决已支持了垫资补偿款，再支持垫资补偿款利息，则支持了复利。（四）一审判决程序错误。一审判决对武东撤回对鸿天房公司的起诉还是诉讼请求，认定不明。本案发回重审后，武东变更了工程款本金及利息的数额，但一审未告知上诉人，也未给上诉人答辩权利。 武东辩称，（一）泾渭公司将工程非法转包给武东，虽《项目施工委托书》为无效合同，但武东施工完成的工程已于2014年3月20日交付泾渭公司，武东的投入已物化在工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，武东有权参照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》和《结算协议》进行结算，泾渭公司有义务向武东支付工程款。（二）武东虽认为争议分部分项工程部分的工程造价14930279.84元应计入应付工程款范围，但为了能早日了结此案，武东愿意接受一审判决。（三）鸿天房公司主张其代武东向捷师劳务公司支付劳务费15543794元与事实不符。武东退场后，案涉工程剩余部分劳务仍由捷师劳务公司继续完成，没有证据证明该部分劳务费产生于武东施工部分。一审判决对劳务费的处理妥当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。 鸿天房公司辩称，一审中，武东撤回了对我公司的起诉，但一审并未对此作出裁定。同时，泾渭公司申请追加我公司为被告，一审法院是否准许也并未说明。基于一审法院的程序错误，我公司在一审中的诉讼地位不明确。但无论武东是撤回对我公司的起诉还是诉请，均表明不再要求我公司承担责任。泾渭公司将我公司作为被上诉人不当。针对泾渭公司上诉理由中涉及我公司直接利益部分作如下答辩。（一）泾渭公司上诉所称的未收到我公司工程款与事实不符。我公司至少已付工程款104500538.83元，包含一审判决认定的我公司和泾渭公司共同支付的88960538.83元，以及我公司代泾渭公司和武东支付给捷师劳务公司的1554万元。（二）一审认定垫资补偿款无事实依据。合同约定应当垫资至封顶，但武东中途退场并未实际垫资。武东、泾渭公司均未举证证明垫资事实。我公司实际支付的工程款数额扣除泾渭公司应扣的管理费、税费等，已经超过武东实际应得的工程款。（三）我公司代泾渭公司支付的捷师劳务公司1554万元劳务费应从本案工程款中扣除。根据武东与捷师劳务公司签订的《劳务班组分包合同》的约定，武东应付给捷师劳务公司37447765元。一审判决认为该劳务费与本案不是同一法律关系错误。 捷师劳务公司未陈述意见。 武东向一审法院起诉请求：1.由泾渭公司向武东支付工程款56878618.73元，支付逾期付款利息4834682.59元（逾期时间自2014年1月6日至2015年11月6日止），以上款项共计61713301.32元；2.泾渭公司按年利率6%支付武东自2015年11月7日至判决生效日上述款项的逾期付款利息；3.鸿天房公司在未付工程款范围内向武东承担支付工程款及利息的责任；4.诉讼费由二被告承担。 2017年10月20日，武东明确撤回对鸿天房公司的起诉，不要求鸿天房公司在未付工程款范围内对武东承担支付工程款和利息的责任。泾渭公司在武东撤回对鸿天房公司起诉后，以鸿天房公司为本案的必要共同被告，参加诉讼有利于查明案件事实，向一审法院申请追加鸿天房公司为被告。 一审法院认定事实：2012年7月29日，鸿天房公司（甲方）与泾渭公司银川分公司（乙方）签订《工程施工总承包合同》，约定鸿天房天都项目二期（商品房区）二标段工程由泾渭公司银川分公司施工。施工楼号为住宅C1C2、C3C4、E1E2，公建GJ3、GJ4、GJ7，建筑面积约12万平方米，实际施工面积以施工图建筑面积为准；在承包范围内施工图纸所包含的全部（除甲方指定分包项目）建安工程，以及甲方另外分包并需要配合的工程如：电梯、采暖、弱电、消防系统的预留孔洞、预埋管、盒；采暖工程仅做采暖系统的主要管道及控制、计量装置部分的工程内容；乙方收取甲方分包工程合同价3%现场配合费；工程造价暂定1.8亿元（最终造价以工程结算为准）；依据施工图纸、设计变更、经发包人审批的施工方案、图纸答疑纪要、现场签证单等计算量，计价依据2008宁夏《宁夏回族自治区建设工程费用定额》《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》《宁夏回族自治区装饰装修工程计价定额》《宁夏回族自治区安装工程计价定额》等相关定额、法规及文件；人工单价按宁建字［2011］第127号文件执行；主材差价按银川市当期市场信息价调整；因工程垫资量大，经双方协商，甲方在工程按企业一类、工程一类取费结算外，再以地上建筑面积230元/㎡补偿给乙方（建筑面积以最终地上施工图面积为准计算）；工程无预付款，乙方垫资施工至主体钢筋砼结构封顶，主体封顶验收合格后7日内甲方向乙方支付已完垫资工程造价80%的工程款，剩余工程款支付执行主体封顶后按月支付工程款，承包人每月25日上报当月完成验收合格工程量进度报表，发包人在次月5日前审核完毕，并支付当月完成工程造价80%的工程款；工程承包范围内工作内容全部完成之日起7天内支付至已完工程造价的85%；整体工程竣工验收合格并向甲方移交工程资料验收合格证明文件，并移交二套完整竣工资料和监理出具工程交工证书之日起一周内支付至已完工程造价的90%；发包人工程竣工之日起90个工作日内完成工程结算，双方审定签字之日起30天内支付至工程结算价款95%，留工程结算总造价5%为工程质量保修金；工程质量保修金在保修期满一次性返还；补偿款在工程主体全部封顶之日起一周内支付补偿款的80%，工程完工之日起一周内支付至补偿款的100%；承包方所用水电费根据自来水公司及供电部门开具的收费单据由乙方自行缴纳；承包方如无故拖延工期，每拖延一天，承包方应缴纳合同造价3‰/天违约金；武东在泾渭公司银川分公司委托代理人栏内签字。同日，泾渭公司银川分公司（A方）与武东（B方）签订《项目施工委托书》，约定A方将案涉工程委托B方代表公司履行合同，合同总价1.8亿元（最终合同总价以工程造价结算为准），委托方式为成本单列、独立核算、风险自负，并承担一切费用、税收（包括企业所得税、个人所得税等）、债权、债务、法律纠纷；A方收取合同造价2%管理费，B方于工程主体封顶后付70%管理费，待竣工验收后10日内付清剩余30%管理费；A方对B方施工质量、工程进度等进行监督、检查、处罚，对违反管理制度可行使经济处罚；B方必须接受A方公司管理，承担重大质量事故、拖延工期责任，无条件全额承担因此发生的直接费用和间接费用，且A方将处罚B方工程决算价的0.5%，坚决杜绝拖欠农民工工资，B方不能正确处理民工工资引起上访时，A方将直接支付并按支付额的1.2倍扣回；材料款不能按期支付引起矛盾，A方将代付材料款并按材料款的1.2倍扣回；B方损害A方利益，A方有权视情节轻重进行经济处罚或收回委托；本委托书随项目施工合同并存；附《项目相关税费的处理办法》，约定（1）A方不负责为B方开具发票，且资金未经公司账户的，印花税按合同价0.03%收取；（2）B方资金经公司账户，但不需要A方开具发票时，A方代收税费；企业所得税按合同价2%预收、印花税按合同价0.03%收取；B方资金未经公司账户和B方资金经公司账户不需要A方开具发票时，B方必须提供完税证明；（3）B方需A方开具发票或办理外出经营许可证，资金必须经公司账户划转，A方代收税费；约定各项税收的预收比例，并响应国家税务政策调整。 2013年1月18日，武东代表泾渭公司银川分公司项目部与捷师劳务公司签订了《劳务班组分包合同》，约定由捷师劳务公司完成二期部分工程（以项目部与开发方签订合同为主）的劳务施工任务，建筑面积约14万平方米，以后按实际面积结算，包工不包主材，承包价及垫资主体封顶补贴共计580元/㎡，该价格包括主体结构300元/㎡，二次结构和砌砖100元/㎡，内外粉刷结构100元/㎡，另加垫资补贴80元/㎡。双方还对付款时间节点和利息承担作了明确约定，其中80元/㎡工程款须在主体结构封顶时一次性付清。工程保证金300万元，分二次汇入武东指定账户；双方还约定了分段退回保证金的时间。在2013年停工前若工程无法封顶由项目部负责付清工人工资款的60%，竣工验收合格后，捷师劳务公司提供结算清单，项目部在2月内办理完最终结算，否则以捷师劳务公司结算为准；项目部应按合同约定及时结算、支付工程款，如项目部不按合同付款，造成捷师劳务公司一切经济损失全部由项目部承担；工程款直接汇入杨建灿账户。 2013年3月27日，承诺人武东、杨光、张锋，承诺担保人孙殿祥共同向鸿天房公司、泾渭公司作出《承诺书》，承诺工程由本人负责完成，不转包；保证不出现农民工上访事件，及时结算分包工程费用和农民工工资；保证不随意停工，如因自身原因或没有能力建设，导致停工3日以上，公司有权更换项目经营人，我自愿退场；如不能完成上述承诺，公司有权将本人的项目经营人予以撤换，承诺人在公司撤换项目经理决定作出后3日内无条件退场，所有损失自行承担；已完成工程量结算在工程竣工后进行，如因承诺人原因不及时退场，造成损失自行承担，与公司和发包人无关；承诺人退场时由发包人、工程监理及承诺人三方对工程量进行确认，作为将来结算依据，如因承诺人不配合确认，已完成工程量以发包人和监理双方签字确认为准，承诺人不提任何异议；结算价格按照公司与发包人签订的《建设工程施工合同》约定和承诺人与公司签订的《项目施工委托书》约定进行；因建设该项目产生一切债务均由我个人承担，与公司无关，公司代我偿还债务或赔偿损失，有权直接从工程款中扣除；与本项目无关债务由我本人承担，与公司不发生关系；除我本人承诺外，该承诺也受以下四人监督，四人同时承担连带责任，并承担由于我自身原因造成所承建工程带来的一切损失赔偿；以上承诺是我的真实意思表示，一经做出具有法律效力；本承诺书是《项目施工委托书》的有效组成部分。 2013年6月28日，银川市建设工程招标投标管理中心出具四份《中标通知书》，泾渭公司中标鸿天房公司开发的鸿天房天都项目二期C1C2商住楼、C5C6住宅楼、G1G2商住楼、、地下车库I标段的土建水、暖、电工程的建设工程。 2013年7月25日，鸿天房公司（甲方）与泾渭公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由泾渭公司承建中标工程，承包范围：在承包范围内施工图纸所包含的全部（除甲方指定分包项目）建安工程以及甲方另外分包并需要配合的工程如电梯、采暖、弱电、消防系统等的预留孔洞、预埋管、盒；采暖工程仅做从锅炉房分集水器出入口（不含阀门）至管道井控制阀（含阀门）前的主管道；智能建筑工程（有线电视系统及对讲系统的预留孔洞、管盒预埋；通讯系统的预留孔洞、管盒预埋）。发包人指定分包工程范围：铝合金门窗工程、电梯设备工程、弱电工程（智能化工程、电信包括宽带网、有线电视）、管道井控制阀至住户的采暖工程、天然气工程、消防工程、高低压变配电工程、冷热交换站工程、入户门工程、防火门工程、防火卷帘工程、通风空调工程、人防设备工程、单元门工程及百叶窗、护栏、室外工程及绿化景观工程、机房设备。由发包人另行直接发包，由发包人与专业工程承包人签订施工合同，承包人必须承担发包人直接发包工程的管理责任。工期：2013年6月29日至2015年1月14日；签约合同价为14427.41万元，最终造价以决算为准，合同价格形式为定额计价的可调价格形式。承包人项目经理吴伟。本工程无预付款，以全部主体封顶后开始支付工程款，乙方施工至全部楼栋主体钢筋砼结构封顶前不支付工程款，全部楼栋主体封顶验收合格之日起，发包人审核完毕已完成的合格工程量报告后（条件是周边地下室必须出正负零，否则不审核及支付工程款）7日内甲方向乙方支付已完工程造价80%的工程款，剩余工程款支付执行主体封顶后按月支付工程款，承包人每月25日上报当月完成的合格工程量进度报表，发包人在次月5日前审核完毕并支付当月完成工程造价80%工程款；工程承包范围内的全部工作内容全部完成之日起7天内支付至已完工程造价90%；整体工程竣工验收合格并向甲方移交工程资料验收合格证明文件，并移交四套完整竣工资料和监理出具工程交工证书之日起一周内支付至已完工程造价95%；发包人工程竣工之日起90个工作日内完成工程结算，双方审定签字之日起30天内支付至工程结算价款95%，留工程结算总造价5%为工程质量保修金；工程质量保修金在保修期满30天内返还；发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为无。《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》《建设工程施工合同》签订后，武东以实际施工人身份垫资施工。 2013年8月16日，武东作出《承诺书》，承诺如违反以下任意一项，将自动退场，停止施工，由此造成一切损失由承诺方自行负担；承诺人应在公司更换决定作出后3日内无条件退场，已完成工程量在项目竣工验收后进行结算；承诺人退场时由发包方、工程监理方及承诺方三方对工程量进行确认，作为将来结算依据，如承诺方不配合确认（该情形包含但不限于通知到场而拒绝到场、需要提供相关资料而拒绝提供），已完成工程量以发包方和监理方双方签字确认为准，承诺人不得对该确认结果提出任何异议；结算价格按照公司与发包方签订的《建设工程施工合同》约定和承诺人与公司签订的《项目施工委托书》约定进行，该承诺与之前承诺方所做承诺皆为有效承诺，具体内容有冲突或矛盾地方，以本承诺为准；承诺方在施工过程中不得出现连续停工或累计停工3天的情况；不得出现有他人因承诺方施工行为而向公司索要欠款及将公司列为被告或第三人向法院提起诉讼的行为；公司为承诺方施工所垫付钢材费用，自承诺方作出本承诺之日起30日内承诺方必须向公司予以清偿；坚决不允许出现工人集体事件（包含工人停工、讨薪）。 2013年12月25日，武东向鸿天房公司出具《承诺书》，承诺按照合同付款标准申请工程款2000万元用于项目部农民工工资发放，让其顺利返乡，保证无上访及群体事件发生。 2014年3月20日，因武东不能正确处理劳务纠纷，违反其承诺事项，武东（乙方）自愿退场并与泾渭公司银川分公司（甲方）、鸿天房公司（丙方）签订《协议书》（以下称《退场协议书》），就三方同意撤换项目负责人武东退场达成如下协议：一、三方一致同意撤换负责人武东，武东及施工队自愿从施工现场退出，将相关施工资料及施工图纸等全部交还丙方。二、乙方和丙方对乙方施工工程量进行结算，以设计施工图纸及完成工程量为准，已完工程量，已完工面积见双方确认签字面积。三、整体防水工程乙方移交给丙方接管，与乙方（武东）无关。四、工程结算方式：1.有原协议约定的按《工程施工总承包合同》执行，在《工程施工总承包合同》基础以外的约定继续有效；2.结算按宁夏08定额结算；3.补偿款按地上实际完工面积130元/㎡计算；4.临时设施费用按已完工面积占承包面积比例结算；5.丙方供应钢材结算方式按照丙方和甲方已签订的《甲供钢材协议》执行；6.护坡降水工程不在甲、乙方承包范围内。五、乙方退场后，乙方与原施工队、材料供应商的债权债务与甲方和丙方无关；乙方施工队和材料供应商在本协议签订的4日内可与丙方（甲方）达成继续施工协议，否则必须无条件退场，并由乙方在该协议约定时间内，与乙方分包队伍及材料供应商解决债权债务事宜。六、乙方及其施工队不能按本协议约定及时退场，则丙方及甲方有权清理施工现场，对乙方及其施工队的设备、设施、施工材料、现场施工垃圾和楼层施工垃圾等可全部清理出施工现场，所有清理费用由乙方承担，可从乙方工程款中直接扣除，因此造成损失由乙方和乙方施工队自行承担，丙方和甲方不承担赔偿责任。七、在乙方及施工队伍退场过程中，甲方（丙方）可另行组织施工，乙方各分包队伍及材料供应商不得以任何理由影响和阻挠丙方继续施工，如因此给丙方造成损失的，由阻挠责任方承担一切责任，丙方有权从乙方结算款中扣除给丙方所造成的相应损失。八、乙方施工队全部退场并完成移交施工资料及施工图纸后，由乙方与丙方共同对乙方施工量及工程款进行结算，结算工作在40个工作日内完成，结算工作完成经审定签字后15天内向乙方支付至结算款的40%；在支付第1批款项后起2个月内向乙方支付至结算款的80%，在无任何遗留问题情况下，向乙方支付剩余结算款；丙方向甲方支付工程款后，甲方有权要求乙方提供涉及工程发生的各类付款明细（包括但不限于材料供应商、施工队等），甲方核实债务后有权监管乙方支付相应欠款。九、乙方与丙方结算过程中，如合同条款约定不清，则由乙方与丙方协商解决。十、本协议自双方签订后生效，任何一方不得随意变更、解除本协议。诉讼中各方当事人均未能提交附件1和附件2。 2014年5月12日，武东与鸿天房公司签订《工程结算表》2份，确认武东安装C1C2C5C6预埋管预留洞审定值1842008.49元，安装G1G2预埋管预留洞审定值772638.71元。 2014年8月7日，捷师劳务公司向鸿天房公司提出《关于宁夏鸿天房置业有限公司直接支付劳务费用的申请》，载明：捷师劳务公司就项目部所属工程劳务承包一事，与项目部委托代理人武东签订劳务合同，因武东无能力管理实施后续工程，于2014年泾渭公司更换项目负责人，捷师劳务公司共实施主体工程96000㎡，合同约定主体结构工程劳务费300元/㎡，主体结构垫资费80元/㎡，总计劳务费用3684万元，其中2013年度武东支付1600万元，尚余2048万元工程款拒不支付，为解决2014年度农民工工资，现申请上述费用由贵公司在武东结算工程款中代为支付。 2014年12月5日，鸿天房公司出具《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》1份，载明天都项目二期（泾渭段）土建工程审定值为76307324.46元。后该退场结算单被《工作联系函》和《结算协议》废除。 2015年6月2日，鸿天房公司作为甲方与项目部（武东）作为乙方签订《结算协议》，约定本协议为最终结算依据：一、废除2013年9月2日双方签订的《甲供钢材协议》、乙方向甲方出具全部承诺书、补充协议以及2014年3月20日所签《退场协议书》。二、乙方施工工程按照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》及本协议内容进行结算。三、废除《甲供钢材协议》后，工程所使用钢材全部列入乙方工程款预决算，按照定额季度材差文件施工当期标准向乙方结算；甲方承诺按照《工程施工总承包合同》约定垫资补贴标准将补贴款直接全部支付给乙方，同时扣除甲方所支付的钢材款（武东加捺手印）。四、2014年2月6日前甲方支付乙方所有款项，由乙方按照月息3分标准向甲方支付利息，付利息起止时间自甲方付款之日至2014年2月6日止。五、工程施工中发生签证均按实际施工事实向乙方结算。六、甲方先前扣除乙方的利息、保修费、税金及管理费全部退还给乙方。 2015年9月25日，鸿天房公司向泾渭公司银川分公司出具《工作联系函》，载明：根据我公司与武东2015年4月（应为6月）协商签订的《结算协议》，现武东退场工程结算总价为114356700.29元，2014年12月5日结算单（结算价76307324.46元）作废，我方于2015年6月3日（应为2日）已将工程结算书送至武东，但武东以结算部分内容未达到自己要求为由，直至现在对结算结果不予签字确认；现我方要求你公司督促武东于2015年10月31日前对结算书签字确认，否则按《结算协议》计算结算价为最终退场结算价。 2015年10月18日，泾渭公司银川分公司在武东提交的《最终结算定案》封面上加盖分公司印章，作为向鸿天房公司主张工程款的依据。该结算审定总价为150368023元，武东在实际施工人送审栏签字，总承包单位审核栏和建设单位栏均为空白。《最终结算定案》内附结算说明，载明：本结算依照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》和2015年6月2日三方签订的《结算协议》作出，武东完成工程量为C1主体结构29层封顶、C2主体结构30层封顶，C5C6主体结构各20层封顶，G1G2主体结构各20层封顶，，地下车库主体及防水外墙保温全部完工，C1C2部分回填、防水做完。本工程中泾渭公司银川分公司2013年12月26日代扣支付的劳务费1900万元，其中1600万元属于武东与捷师劳务公司对已完工程量的最终结算，除此武东不再承担《劳务分包合同》的劳务费用，下剩300万元抵清捷师劳务公司交纳的227万元保证金后下剩部分泾渭公司银川分公司代扣退还武东。本工程结算款项扣除泾渭公司银川分公司已支付款（以武东签字借据为准）后下剩工程款由发包方代扣工程税金后全部支付给（武东）实际施工人。 2015年12月31日，泾渭公司银川分公司出具《情况说明》，载明：《项目施工委托书》约定的项目名称经招投标中得“天都项目商住区C1C2C5C6住宅，G1G2商住楼及二期地下车库一标段”由武东施工，并于2013年7月25日由泾渭公司与鸿天房公司签订了《建设工程施工合同》。 2015年5月26日，因晨辉砼业公司与泾渭公司银川分公司（武东）、泾渭公司买卖合同纠纷案，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2015）宁民商终字第33号民事判决，判决泾渭公司、泾渭公司银川分公司向晨辉砼业公司支付货款13547330元。同年7月6日，经宁夏回族自治区银川市中级人民法院扣划泾渭公司（武东）执行款13785152.57元，包括货款本金13547330元、一审案件受理费102211元及执行费用等。2017年11月21日，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院依据（2016）宁0104民初2999号民事判决从泾渭公司账户扣划50万元，用于退还武东于2013年收取的贺兰县原种场长盛保温泡沫板厂工程保证金50万元。除上述两案执行款外，泾渭公司还向武东支付各种款项40753715元（证据三2518万元+证据四15250915元+诉讼费32.28万元），泾渭公司向武东支付的已付工程款合计55038867.57元。鸿天房公司向武东支付各种款项33921671.26元（代付农民工工资66万元+车抵工程款300万元+保险费和商砼款87.2万元+测试费用49425元+以房抵顶工程款2477529元+罚款5.8万元+证据九付款5974840.61元+证据十电费89721.8元+证据十一付款20740154.85元）。武东收到泾渭公司和鸿天房公司支付的工程款数额合计为88960538.83元。 案涉工程设计总层数均为32层，C1C2、G1G2商住楼一、二层为商业用房，其余层为住宅，C5C6为住宅楼。武东完成进度为：C1主体结构29层封顶，C2主体结构30层封顶；C5C6、G1G2均为主体结构20层封顶。。地下车库主体底板及侧壁防水、外墙防水苯板保护均完成。2018年3月16日，经一审法院组织各方当事人对图纸进行质证，各方对鸿天房公司提交的图纸真实性、合法性、关联性均认可，均同意作为鉴定依据。2018年3月19日武东向法院提交的《关于武东案件鉴定缺失材料的说明》中提出，所缺变更签证包括安装洗车台工程量签证、C1C2楼南侧道路硬化工程量签证和临时设施及办公设施补贴签证。以上3项因没有具体工程量或数值，无法计算该部分工程造价。故该鉴定意见书不含以上3项的工程造价。2018年5月26日，泾渭公司补充提交了2018年3月16日质证时缺少的8张图纸，一审法院组织各方进行了质证，各方均确认该8张图纸的真实性、合法性和关联性，同意作为鉴定依据。 经鉴定该工程确认分部分项工程部分的工程造价为：124249610.73元（包含间接费用9609957.79元、施工利润3479055.58元、税金按3.4126％计取3501201.11元、劳保基金3182924.84元、水费168359.83元、电费1861704.33元），争议分部分项工程部分的工程造价为：14930279.84元。争议项为：1.地下室底板、侧壁防水2809767.70元及侧壁防水保护148069.14元；2.脚手架、垂直运输、超降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元；3.地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元；4.现场结余钢筋主材价1103107.58元；5.采用拖式地泵输送混凝土价格减少每立方5元费用为70687.37元。鉴定意见书对以上五个争议项各方意见作了明确记载，由法院根据证据裁决。各方对水电安装预埋管预留洞造价无争议，故鉴定意见书中不含该水电安装预埋管预留洞造价。关于临时设施补贴，武东提交的《最终结算定案》是按2264857.70元计入，鸿天房公司提交的《工程总价》是按1944156.88元计入。鉴定意见书按定额规定，只计算了已完工程量部分临时设施费：确认分部分项工程部分931729.89元、争议分部分项工程部分22311.65元，该造价不含临时设施补贴。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》《建设工程施工合同》《劳务班组分包合同》各自的效力及武东实际履行情况；如无效，导致合同无效的缔约过错责任如何确定；2.2015年6月2日《结算协议》的效力；3.应参照哪份合同约定支付工程价款；4.武东已完成的案涉工程造价及已付工程款数额如何确定。 （一）关于案涉合同的效力。本案中，鸿天房公司与泾渭公司银川分公司于2012年7月29日签订《工程施工总承包合同》，约定鸿天房天都二期二标段工程由泾渭公司银川分公司施工。2013年6月28日，泾渭公司中标鸿天房公司开发的鸿天房天都项目二期工程。2013年7月25日，鸿天房公司与泾渭公司签订《建设工程施工合同》，约定由泾渭公司承建中标工程。上述事实表明，鸿天房公司和泾渭公司在正式招标前已就案涉工程投标等实质性内容进行了谈判并签订合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《建设工程施工合同》《工程施工总承包合同》依法应认定为无效，鸿天房公司与泾渭公司对《建设工程施工合同》和《工程施工总承包合同》无效均有过错。泾渭公司与武东签订《项目施工委托书》，实质上是将案涉工程非法转包给武东施工。因武东系无施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该《项目施工委托书》也应依法认定为无效。泾渭公司非法转包工程，应对《项目施工委托书》无效承担主要责任。捷师劳务公司具有劳务施工资质，泾渭公司银川分公司是泾渭公司设立的有施工资质分支机构，但武东以项目部名义与捷师劳务公司签订的《劳务班组分包合同》形成的劳务分包关系与本案不属于同一法律关系，捷师劳务公司在武东退场后仍继续施工案涉工程，武东对鸿天房公司向捷师劳务公司支付劳务费的事实和数额均不予认可，因该费用均发生在武东退场后，且捷师劳务公司在本案中属于无独立请求权的第三人，本案仅对无争议的劳务费1900万元（含300万元保证金）计入已付工程款，对有争议部分不作处理，捷师劳务公司可另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，武东与泾渭公司签订的《项目施工委托书》无效，但武东施工部分工程已于2014年3月20日交付泾渭公司，武东的投入已物化在案涉工程中，其有权参照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》和《结算协议》进行结算，向泾渭公司主张工程款，泾渭公司依法应当承担支付工程款义务。 （二）关于2015年6月2日《结算协议》的效力。2013年3月武东已进场实际施工，从施工过程中，武东多次给鸿天房公司和泾渭公司出具承诺，鸿天房公司对于泾渭公司将案涉工程转包给武东是明知的。武东以项目部名义与鸿天房公司于2015年6月2日所签订《结算协议》为当事人对双方权利义务进行清算的协议，是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该《结算协议》合法有效，可以作为工程结算的依据。 （三）关于结算应参照哪份合同支付工程款的问题。在结算中，鸿天房公司于2015年9月25日向泾渭公司银川分公司出具《工作联系函》。该《工作联系函》虽然由武东作为证据出示，不能达到武东主张的案涉工程造价为1.5亿余元的证明目的，但能够证明武东和鸿天房公司均认可2014年12月5日的结算单（76307324.46元）作废，武东对鸿天房公司单方主张的案涉工程造价为114356700.29元未予签字确认的事实。鸿天房公司在该《工作联系函》中要求泾渭公司银川分公司督促武东于2015年10月31日前在其单方制作的结算书上签字确认，否则按《结算协议》计算的结算价为最终退场结算价，该要求对武东没有约束力。另外，《结算协议》中并没有明确案涉工程的造价数额，鸿天房公司根据《结算协议》单方计算的结算价不能作为案涉工程造价的定案依据。2015年10月18日泾渭公司银川分公司虽在武东提交的《最终结算定案》封面上加盖分公司印章，但武东和泾渭公司银川分公司均属于工程建设的承包方，该150368023元的工程结算总价并未得到建设方鸿天房公司的确认，依法也不能作为定案依据。 经核查，鸿天房公司提交工程造价为114356700.29元的《工程总价》与武东提交工程造价为150368023元的《最终结算定案》在工程量上基本一致，案涉工程具备鉴定条件。根据《结算协议》的约定，可以参照《工程施工总承包合同》和《项目施工委托书》约定的计算标准、方法，通过司法鉴定确定工程造价。 （四）关于案涉工程应否启动司法鉴定的问题。武东作为原告在案涉各方当事人对其已完成部分的工程造价无法达成一致结算协议的情形下，根据“谁主张谁举证”的原则，应当申请工程造价司法鉴定，经一审法院多次释明，武东坚持不申请鉴定，也不同意其他当事人的司法鉴定申请，且在法庭辩论终结后向一审法院提出撤回对鸿天房公司的诉请。在本案原一审中，因武东不申请工程造价司法鉴定导致案件事实不清，被发回重审。泾渭公司虽在本案法庭辩论终结后才申请工程造价司法鉴定，鉴于本案实际情况，依法应予准许，经询问武东也同意配合司法鉴定，且全程参与了鉴定。相关司法鉴定资料经过了各方当事人质证，各方均同意作为鉴定依据，故一审法院启动司法鉴定程序合法，鉴定机构资质和鉴定程序均合法，司法鉴定意见可以作为定案依据。对武东所称泾渭公司在法庭辩论终结后提出鉴定申请，启动司法鉴定程序违法，司法鉴定所依据的图纸真实性无法确定的质证意见，不予采信。至于武东所称泾渭公司尚有数十份签证单未提交，致使鉴定资料不全的问题，鉴定机构已根据武东提交的《关于武东案件鉴定缺失资料的说明》将该部分列入争议项，结合其他证据在确定工程造价时综合认定。 （五）关于武东已完成部分案涉工程造价如何确定的问题。双方无争议且无须鉴定的水电安装预埋管预留洞造价为2614647.20元。经鉴定该工程确认分部分项工程部分的工程造价为124249610.73元（包含间接费用9609957.79元、施工利润3479055.58元、税金3501201.11元、劳保基金3182924.84元、水费168359.83元、电费1861704.33元），争议分部分项工程部分的工程造价为14930279.84元（（地下室底板侧壁防水2809767.70元，侧壁防水保护148069.14元，脚手架、垂直运输、超高降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元，，地下室垫资补偿款769610130元，现场结余钢筋主材价1103107.58元，30m以上混凝土输送采用拖式地泵减去70687.37元）。 1.关于确认分部分项工程部分的工程造价中的间接费用、施工利润及税金应否扣减的问题。泾渭公司和鸿天房公司主张武东作为无施工资质的个人不具备计取该三部分费用的条件，不能将这三部分费用计入武东完成部分的工程造价中。一审法院认为，泾渭公司和鸿天房公司明知武东无施工资质，但仍与其签订《项目施工委托书》和《结算协议》，现以武东无施工资质主张不计取该三部分费用，有悖诚信原则，不予支持。武东作为实际施工人完成了案涉工程施工，有权取得合理的施工利润，并按《项目相关税费的处理办法》承担约定的管理费和税金等。泾渭公司未提交证据证实其为案涉工程施工支付了间接费用，其在诉讼中已经提交大量证据要求武东承担项目经理工资、管理费和税金等，故该三部分费用不应在工程造价中扣减。 2.关于劳保基金。确认分部分项工程部分的工程造价中含劳保基金3182924.84元，鸿天房公司主张劳保基金已由其足额缴纳，不应再将该部分费用计入武东完成的工程造价中。经核，鸿天房公司于2013年9月17日缴纳劳保基金6210555.20元。根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅宁建[2016]24号文件第四条规定《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行。但该规定是针对施工单位，不是针对实际施工人，实际施工人不是缴纳和申请退还劳保基金的主体。劳保基金系工程造价的组成部分，应当支付给实际施工人，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后由施工单位依法向有关部门申请退还，在鸿天房公司向泾渭公司支付工程款时应当扣减该部分劳保基金，但泾渭公司向武东支付工程款时不能主张扣减该部分劳保基金。故劳保基金不应在武东的工程造价中扣减。 3.关于水电费，确认分部分项工程部分的工程造价中含水费168359.83元、电费1861704.33元，鸿天房公司主张武东在施工期间使用的水电全部是由其提供，武东应当向鸿天房公司支付水电费，但武东未支付，因此不能将水电费重复计算为工程造价，应当从造价中扣除。一审法院认为，鸿天房公司只提交了武东应承担电费的证据，对电费202262.41元（112540.61元+89721.80元）已予支持。但其未提交代武东缴纳水费的证据，不予支持。 4.关于争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价问题。鸿天房公司主张该工程已与其他施工人结算，不应计入武东的工程款中。经核，，地下室地板侧壁防水由盛振宇施工，，地下室侧壁防水保护由孙琦施工武东予以认可，武东同意不计入应付工程款，同时也不承担向其他实际施工人支付该部分工程款的义务。故将争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价均不计入应付工程款中。 5.关于脚手架、垂直运输、超高降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元应否计入武东已完成工程造价的问题。各方对计算方法和数额无异议。武东认为泾渭公司未将脚手架、垂直运输、超高降效高度均按照主体封顶计取的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故该部分价差应计入武东已完成工程造价。经核查，武东未能提交该签证单，泾渭公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，故对该价差3243921.49元不计入武东已完成工程造价。 6.关于地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元应否计入武东已完成工程造价的问题。武东认为泾渭公司未将地下室建筑面积按每平方米230元给予垫资补偿的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元应计入武东已完成工程造价。经核查，武东未能提交该签证单，泾渭公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，故对地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元不计入武东已完成工程造价。 7.关于现场结余钢筋主材价1103107.58元应否计入武东已完成工程造价的问题。武东认为泾渭公司未将现场结余钢筋的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故现场结余钢筋主材价应按200万元计入武东已完成工程造价。经核查，武东未能提交该签证单，泾渭公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，但鸿天房公司提交证据二中的《退场结算单》明确载明钢材补助款200万元，可以证实现场存在结余钢筋的事实，因武东对《退场结算单》中的工程造价金额不认可，故现场结余钢筋主材价按鉴定价1103107.58元确定，并计入武东已完成工程造价中。 8.关于采用拖式地泵输送混凝土价格70687.37元应否从武东已完成工程造价中扣减的问题。《宁夏工程造价》商品混凝土参考价是汽车泵输送的价格，后附说明：“如果采用拖式地泵每立方减5元”。泾渭公司和鸿天房公司提出30m以上混凝土输送采用拖式地泵，但均未提交证据证实，在对鉴定意见质证时均同意该部分造价不再扣减，对该部分价格70687.37元不予扣减。 9.关于临时设施补贴如何计入的问题。因鉴定机构未收到临时设施及办公设施补贴签证，鉴定意见书按定额规定，只计算了已完工程量部分的临时设施费，该造价不含临时设施补贴。各方对临时设施补贴计入工程造价无异议，仅对计入的数额存在争议，武东主张按2264857.70元计入，而泾渭公司和鸿天房公司仅同意按1944156.88元计入。根据自认原则，对泾渭公司和鸿天房公司认可的部分，免除武东的举证责任直接计入工程造价；对武东主张的临时设施补贴数额超过泾渭公司和鸿天房公司认可数额部分，根据谁主张谁举证的原则，以武东举证不能不予支持，故临时设施补贴按1944156.88元计入武东工程造价中。 10.关于司法鉴定意见是否存在遗漏项的问题。武东认为司法鉴定遗漏了洗车台、C1C2楼南侧道路硬化工程37万元和冬季施工费63万元，该部分工程量包含在《最终结算定案》200余万元的签证中，应由泾渭公司支付。泾渭公司和鸿天房公司对武东单方制作的《最终结算定案》不认可，武东也未提交该部分工程量的变更签证单，对其主张不予支持。 11.关于地面以上建筑面积垫资补偿款14969191.20元应否计入工程造价的问题。本案中，泾渭公司与鸿天房公司在《工程施工总承包合同》中约定了地上建筑面积230元/㎡垫资补偿款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，该垫资补偿属于当事人对垫资和垫资利息的约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。武东系本案的实施垫资施工主体，有权依照约定取得垫资补偿款。案涉工程虽未达到《工程施工总承包合同》约定的支付垫资补偿款的条件即主体结构全部封顶，在2014年3月20日泾渭公司银川分公司、武东和鸿天房公司三方签订的《退场协议书》也曾对垫资补偿款的支付标准和支付条件进行过变更，但该《退场协议书》已被废止。在武东退场后，各方对武东完成施工的案涉工程未达到主体结构封顶的事实是清楚的，仍在2015年6月2日《结算协议》第三条中载明鸿天房公司承诺按照《工程施工总承包合同》中约定的垫资补贴标准支付给武东，可以证实鸿天房公司认可支付垫资补偿款的条件已成就。鉴定机构根据案涉工程地面以上建筑面积和《工程施工总承包合同》约定的垫资补贴标准确定垫资补偿款为14969191.20元，并无不当。泾渭公司认为垫资补偿款是其与鸿天房公司之间的约定，武东不是垫资补偿款的受益主体，泾渭公司不是支付主体，且因案涉项目未达到主体封顶导致支付垫资补偿款的条件未成就，垫资补偿款不应当计入工程造价的抗辩理由不能成立，不予支持。该部分垫资补偿款已计入鉴定意见确认分部分期工程部分的工程造价中。 综合以上分析，武东已完成部分案涉工程造价应确定为129911522.39元（水电安装预埋管预留洞造价2614647.20元+确认分部分项工程造价124249610.73元+现场结余钢筋主材价1103107.58元+临时设施补贴1944156.88元）。 关于武东收到的已付工程款数额如何确定的问题。根据查明的事实，武东共收到泾渭公司和鸿天房公司以各种形式支付的工程款数额合计为88960538.83元。根据《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》和《结算协议》的相关约定，武东还应当承担以下费用：1.向鸿天房公司借支工程款的利息2709628.78元；2.泾渭公司收取2%管理费2294890.93元；3.项目经理吴伟工资6万元；4.按《项目施工委托书》所附《项目相关税费的处理办法》承担税金7423972.15元。对于泾渭公司主张因诉讼代武东支付的材料款按1.2倍扣回2811630.51元应否支持的问题。该部分代付材料款及逾期付款利息等已计入泾渭公司已付工程款中，同时支持了泾渭公司关于管理费、项目经理工资和税金等费用，代付材料款是泾渭公司作为总承包方履行管理职责所需，故对该主张不予支持。 武东已完成案涉工程造价为129911522.39元，鸿天房公司、泾渭公司共支付工程款为88960538.83元，扣减武东应承担借支工程款利息2709628.78元和管理费税金等9778863.08元，案涉工程欠付工程款为28495491.70元（应付工程款129911522.39元-已付工程款88960538.83元-借支工程款利息2709628.78元-管理费税金等9778863.08元），泾渭公司应予支付。武东主张由泾渭公司承担逾期付款利息，应予支持。因各方在《工程施工总承包合同》和《结算协议》中均未约定欠付工程价款利息计付标准和付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，从签订《结算协议》次日即2015年6月3日起算，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率确定，计算至判决确定给付之日。 综上，武东的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，一审法院判决：一、泾渭公司于本判决生效之日起十五日内向武东支付下欠工程款28495491.70元，并承担以欠付款28495491.70元为基数自2015年6月3日起至判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回武东的其他诉讼请求。案件受理费440955元，由武东负担266249元，由泾渭公司负担174706元。鉴定费70万元，由武东负担95200元，由泾渭公司负担604800元。 二审中，泾渭公司提交了如下证据，第一组为泾渭公司作为被告的另案判决书和执行文书，以证明案涉工程导致泾渭公司涉及多起诉讼，生效判决由泾渭公司承担的款项应从工程款中扣减。第二组为鸿天房公司、捷师劳务公司、泾渭公司于2017年7月20日签订的《劳务班组分包结算单》；杨建灿起诉泾渭公司、鸿天房公司、武东、捷师劳务公司主张劳务费的相关诉讼文书。证明杨建灿以捷师劳务公司的名义签订《劳务班组分包合同》，武东并未向杨建灿支付劳务费，武东施工段捷师劳务公司的劳务费3682万余元，一审仅扣除已经支付的1600万元劳务费，剩余的劳务费也应从工程款中扣除。武东对第一组证据的真实性认可，但对其关联性及证明目的不认可，认为该款项不应当从工程款中扣除；对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，其认为《最终结算定案》中记载1600万元是武东与捷师劳务公司对已完工程量的最终结算，一审已经将1600万元从工程款中扣除，武东不再承担劳务费。鸿天房公司对上述证据的证明目的认可。对于泾渭公司提交证据的认定，本院将结合上述举证质证意见在论理部分认定。 本案二审查明的事实除武东是否实际垫资施工外与一审判决认定的事实一致。另查明，《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》中记载钢材补助款200万元。案涉工程造价司法鉴定意见书记载，“2018年3月19日武东向宁夏回族自治区高级人民法院提交的《关于武东案件鉴定缺失材料的说明》中提出，本次鉴定还缺少十份左右的工程量变更签证单，主要有：5.现场结余钢筋（270）吨签证。因我公司未收到该签证单，故将现场结余钢筋主材价1103107.58元列入争议，由法院裁决”。 本案二审中，泾渭公司申请中止审理本案，其理由主要为：本案中各当事人对由鸿天房公司直接支付给捷师劳务公司的1554万元劳务费是否从工程款中扣除存在争议。2019年9月杨建灿以泾渭公司、武东、鸿天房公司为被告，以捷师劳务公司为第三人，主张下余的劳务费476万余元，该案中武东劳务费金额的认定对本案劳务费以及泾渭公司是否下欠武东工程款的认定起决定性作用，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定申请中止审理。另，泾渭公司申请对案涉工程武东施工段的劳务费进行鉴定。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的问题是泾渭公司是否应向武东支付工程款；工程款数额及工程款利息的认定；双方当事人所称的一审程序问题。 （一）泾渭公司认为其不应向武东支付工程款是否成立 1.泾渭公司以其未收到鸿天房公司任何工程款为由，认为其向武东支付工程款的条件未成就。对此，本院认为，首先，泾渭公司承包了案涉工程后与武东签订《项目施工委托书》，将案涉工程非法转包给武东，由武东进行施工。法律并未规定转包方向实际施工人支付工程款需以发包人向转包方支付工程款为前提，武东作为实际施工人有权向转包方泾渭公司主张工程款。其次，《项目施工委托书补充条款》第三条约定“与鸿天房公司的结算均应打入泾渭公司账户，然后由泾渭公司、武东双方按照协议约定进行结算”，该约定并未以鸿天房公司向泾渭公司支付工程款作为泾渭公司向武东支付工程款的条件。也无其他证据证明泾渭公司向武东支付工程款需以鸿天房公司支付工程款为条件。再次，在实际施工中，武东以泾渭公司银川分公司的名义成立天都项目部进行施工，武东已经将案涉工程交付，泾渭公司作为转包方应当支付工程款。故泾渭公司以其未收到鸿天房公司的工程款为由拒绝向武东支付工程款的理由不能成立。 2.泾渭公司以武东未清理完案涉工程的对外债务为由认为其不应支付工程款。《项目施工委托书补充条款》第四条约定“武东以天都项目部对外进行的一系列经营活动、签订的一切合同文本，均应获得泾渭公司的同意后加盖泾渭公司公章或项目经理部公章”，《项目施工委托书》第三条委托方式约定“成本单列、独立核算、风险自负，并承担本项目引起的一切费用、税收（包括该项目的企业所得税、个人所得税等）、债权、债务、法律纠纷”。武东于2013年3月27日向鸿天房公司和泾渭公司出具的承诺书第七条记载“因建设该项目产生的一切债务均由我个人承担，与公司无关。公司代我偿还债务或赔偿损失，有权直接从工程款中扣除”。武东作为实际施工人，在施工过程中因工程建设以泾渭公司名义与他人形成债务，导致施工过程中的债务、合同纠纷当事人以泾渭公司为被告，引发多起诉讼。其中已确定由泾渭公司承担的债务应当从本案应付工程款中扣减；未确定的债务，应扣减金额不明确，泾渭公司可待确定后，另行主张。双方约定了债务的承担，并未以债务清理作为支付工程款的条件，因此泾渭公司以债务未清理为由拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。 武东作为案涉工程的实际施工人，施工部分工程已经于2014年3月20日交付泾渭公司，武东投入的人力、物力已经物化在案涉工程中，有权向泾渭公司主张工程款。 （二）对于工程款数额的认定 泾渭公司上诉称实际履行的是中标合同即《建设工程施工合同》，应当以该合同作为结算工程款的依据。《建设工程施工合同》系鸿天房公司与泾渭公司签订，本案是武东起诉泾渭公司支付工程价款，该合同中约定的工程价款不能约束合同外的主体，因此泾渭公司主张以该合同认定工程价款的理由不能成立。 2015年6月2日鸿天房公司作为甲方与乙方“泾渭公司银川分公司天都项目部（武东）”签订《结算协议》，约定该协议作为最终结算依据，工程按照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》及本协议进行结算。《项目施工委托书》约定合同总价1.8亿元（最终合同总价以工程造价结算为准）。各方对工程款结算的具体数额并未达成一致，一审根据《结算协议》的约定，通过司法鉴定确定工程造价，并无不当。 1.对于泾渭公司所称的垫资补偿款问题 鸿天房公司与泾渭公司签订的《工程施工总承包合同》中明确约定按照地上建筑面积230元/平方米的标准补偿给泾渭公司。泾渭公司银川分公司于2015年10月18日盖章的《最终结算定案》所附定案结算说明中记载“本结算属泾渭公司银川分公司与天都十六区项目负责人武东（实际垫资施工人）中途退场已完工程量最终定案结算书”，该定案所附的工程预算书部分记载了垫资补贴单价230元、面积及补贴款数额。武东作为案涉工程的实际施工人，有权按照其实际垫资事实主张垫资补偿款。但本案中现有证据并不能证明武东实际垫资的面积或者实际垫资数额。本案证据显示武东在施工过程中是以泾渭公司银川分公司、泾渭公司银川分公司天都项目部的名义对外施工，且施工中欠付工程款形成的诉讼中，生效判决判令泾渭公司承担给付责任。在现有证据不能证明武东垫资事实的情况下，一审支持了武东垫资补偿款的诉讼请求，无事实依据，予以纠正。武东可待其有相应垫资事实的证据之后，另行救济。 2.对于捷师劳务公司劳务费问题 泾渭公司二审中提交的《劳务班组分包结算单》虽记载了武东管理施工部分的劳务费金额，但该结算单上未有武东的签字，不能作为泾渭公司与武东之间对劳务费的结算依据。 《最终结算定案》内附结算说明第四条记载，“本工程中泾渭公司银川分公司2013年12月26日代扣支付的劳务费1900万元，其中1600万元属于武东与捷师劳务公司对已完工程量的最终结算，除此武东不再承担《劳务分包合同》的劳务费用，下剩300万元抵清捷师劳务公司交纳的227万元保证金后下剩部分泾渭公司银川分公司代扣退还武东”，此证据形成于武东退场以后，泾渭公司在对武东施工工程中捷师劳务公司产生的劳务费应当明知的情况下与武东达成上述协议，该内容虽然是《最终结算定案》的一部分，但该第四条对劳务费的处理意思表示明确，能作为武东与泾渭公司之间对劳务费的结算，泾渭公司应当严格遵守。一审已将泾渭公司代武东向捷师劳务公司支付的1600万元劳务费计入泾渭公司已付工程款中，泾渭公司主张其余劳务费应当从应付工程款中扣除的上诉理由不能成立。 本案中应从工程款中扣减的劳务费数额清晰，泾渭公司申请中止本案审理，其理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，泾渭公司申请对武东施工段的劳务费进行鉴定已无意义，本院不予准许。 3.关于泾渭公司上诉主张的其代付工程款部分应从工程款中扣除的问题 如前所述，对于武东施工过程中因工程建设发生的债务，其中已确定由泾渭公司承担的债务应当从泾渭公司应付工程款中扣减。泾渭公司主张扣减的孙殿学安装工程款772638.71元、水电安装预埋管预留洞造价2614647.2元，该两项费用所涉诉讼正在审理中，现不能确定是否必然由泾渭公司支付，因此泾渭公司主张扣减该两项费用的证据不足。对于泾渭公司主张的银川市金凤区个体经营中信租赁站与泾渭公司、杨建灿、捷师劳务建筑设备租赁合同纠纷中已经冻结泾渭公司的款项应当扣减的问题，因该判决承担责任的主体是泾渭公司和案外人杨建灿，泾渭公司与杨建灿之间最终责任分担现并不能确定，泾渭公司主张该款项从工程款扣除的证据不足。对于以上扣除问题，泾渭公司可待诉讼终结后另行主张。 4.对于结余钢筋主材款的问题 鉴定机构未收到武东所称的现场结余钢材量270吨的签证单，将此款项列为争议部分由法院裁决。本案审理中，各方当事人未就该款项达成一致。《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》中虽记载钢材补助款200万元，但鸿天房公司认为该200万元是指甲供材料补贴，鉴定中已将材差和取费计入工程造价，不能将补助款认定为结余钢材款。泾渭公司认为没有证据证明存在结余钢材的事实。武东二审中称其在2015年10月18日泾渭公司出具《最终结算定案》时将该签证交给了泾渭公司，签证由泾渭公司持有，其无法提交。但《最终结算定案》签证部分并未体现钢材结余签证。钢材补助款与钢材结余款为不同的概念，不能以记载的钢材补助款推定武东所称的270吨钢材签证存在。武东无证据证明存在270吨结余钢材，上诉人泾渭公司关于钢材结余款的上诉理由成立，予以支持。一审将现场结余钢筋主材价1103107.58元计入武东已完成工程造价，缺乏事实依据，本院予以纠正。 5.对于税款扣减问题 一审判决认定武东承担税款的数额与泾渭公司在一审提交的《泾渭公司银川分公司天都项目部税费明细表（武东段）》中所记载的税款数额7423972.15元一致，该明细表中已经包含企业所得税和个人所得税。一审已经按照泾渭公司主张的税款金额扣除，泾渭公司又以个人所得税征税标准变化，认为其作为代扣代缴义务人，应当按照新标准从工程款中扣除个人所得税。因应扣除的个人所得税是否必然发生并不确定，本案中不作扣减，泾渭公司可待实际发生后另行主张。 6.对于劳保基金、施工利润、间接费用是否应当扣减 对于劳保基金。劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付。武东作为实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后可由泾渭公司依法向有关部门申请退还。一审认定劳保基金不应从本案工程款中扣除正确。 对于施工利润。泾渭公司认为合同无效，武东不应当获得工程利润。在本案中，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武东，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。 对于间接费用的扣减。间接费用包含现场管理费、企业管理费、财务费和其他费用。一审已经支持了泾渭公司主张扣减的管理费、项目经理工资，泾渭公司未提交证据证明其对案涉工程还支付了其他间接费用，泾渭公司主张扣减间接费的依据不足。 综上，一审认定的垫资补偿款14969191.20元、结余钢筋主材款1103107.58元，缺乏事实依据，泾渭公司关于该两项款项的上诉理由成立，予以支持；泾渭公司关于其余工程款项的上诉理由不能成立，不予支持。因此，泾渭公司下欠武东的工程款金额为12423192.92元（一审认定的下欠工程款28495491.70元-14969191.20元-1103107.58元=12423192.92元）。 （三）对于工程款利息的认定 对于欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。武东于2014年3月20日签订《退场协议书》，泾渭公司应当及时向武东支付工程款。2015年6月2日各方签订《结算协议》，一审判决从《结算协议》签订次日开始计算利息，二审中武东对此并未上诉，一审判决对于工程款利息的认定适当。泾渭公司认为不应支付工程款利息的上诉理由不能成立。因二审对于下欠工程款数额进行了改判，对利息计算基数相应变更为12423192.92元。 （四）对于双方当事人所称的一审程序问题 武东在一审中明确撤回对鸿天房公司的起诉，不要求鸿天房公司承担责任。一审对此未作出处理，欠妥。之后泾渭公司认为鸿天房公司为本案的必要共同诉讼，申请追加鸿天房公司为被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”及第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，鸿天房公司作为发包人，武东作为实际施工人，鸿天房公司并非本案的必要共同诉讼人。 本案审理中，鸿天房公司多次表示本案判决结果与其有利害关系，鸿天房公司并未对其作为本案的当事人提出异议，且一审未判决鸿天房公司承担责任，一审将鸿天房公司列为本案当事人，并未影响各当事人的诉讼权利。 泾渭公司上诉称武东在本案发回重审后变更了工程款本金及利息数额，未给泾渭公司答辩权利。经查阅一审卷宗，武东在一审中减少了其所主张的工程款数额，并未增加新的事实和理由，并且泾渭公司进行了答辩，不影响泾渭公司的程序权利。 综上所述，泾渭公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对于垫资补偿款、现场结余钢筋主材价的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初40号民事判决第二项； 二、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初40号民事判决第一项为：陕西泾渭建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向武东支付下欠工程款12423192.92元及利息（利息以下欠工程款12423192.92元为基数，自2015年6月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回武东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费440955元，由武东负担302189元，由陕西泾渭建设集团有限公司负担138766元。鉴定费700000元，由武东负担160500元，由陕西泾渭建设集团有限公司负担539500元。二审案件受理费184277.46元，由陕西泾渭建设集团有限公司负担126230.46元，武东负担58047元。 本判决为终审判决。 审判长  陈纪忠 审判员  杨 卓 审判员  欧海燕 二〇一九年十一月二十八日 法官助理赵静 书记员田思璐