江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3609号上诉人（原审被告）：陕西恒基智能化科技有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州区汇金世贸广场解放中路****。责任人：吴从波，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陕西恒基智能化科技有限公司，住所地陕西，住所地陕西省西安市雁塔区南二环东段********>法定代表人：柳运河，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：殷成刚、关雅文，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙运才，男，1984年11月12日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。原审第三人：江苏德邦多菱健康科技有限公司，住所地江苏省东海，住所地江苏省东海县经济开发区黄河路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赵祥海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王绪祥，该公司供应部经理。委托诉讼代理人：乔登刚，该公司法律顾问。上诉人陕西恒基智能化科技有限公司连云港分公司（以下简称陕西恒基连云港分公司）、陕西恒基智能化科技有限公司（以下简称陕西恒基公司）因与被上诉人孙运才、原审第三人江苏德邦多菱健康科技有限公司（以下简称德邦科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初5386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陕西恒基连云港分公司、陕西恒基公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人减少支付工程款70688.82元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对水池泵房钢筋按79.83吨计算不符合客观事实，应按图纸提取量55.525吨计算。恒基水池工程量核对清单中水池泵房部分第15条明确载明“钢筋（材料甲供、人工）：79.83吨，具体工程量按照图纸提取，即说明钢筋工程量应按图纸提取，在《工程造价鉴定预报告》中显示按图纸提取钢筋用量为55.525吨，而一审法院认定按钢筋79.83吨计算，比设计用量多出将近50%，显然是不符合客观事实，应当减去增加的32324.51元（108969.55-76645.04=32324.51)费用。二、在挖土方、回填方、砌墙、泵房排水沟及电缆地沟部分具体工程量没有变化但在没有证据基础亦没有法律依据的情况下《工程造价鉴定报告》中将单价过分提高致使该部分工程造价增加36535.28元，应当减去增加的36535.28元、三、单价措施合计部分增加1829.03元没有事实和法律依据。四、程序违法。一审法院在鉴定过程中对被上诉人提交的证据未经上诉人质证直接在《工程造价鉴定报告》中予以采信致使工程价款凭空增加属程序违法。综上，一审判决事实认定错误、程序违法，请求二审法院依法公正裁判。被上诉人孙运才辩称，相关证据一审已经提交，请求维持一审判决。原审第三人德邦科技公司述称，请求维持一审判决。孙运才向一审法院起诉请求：1、依法判令陕西恒基连云港分公司、陕西恒基公司支付孙运才工程款285997.68元及利息5万元（利息从工程交付之日起按照银行同期贷款利率计算）；2、陕西恒基连云港分公司、陕西恒基公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月9日，德邦科技公司（发包方）与陕西恒基公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定将发包方10万吨食品级磷酸盐添加剂项目消防水池、泵房及室外消防工程发包给陕西恒基公司施工，工程地点位于东海县开发区，约定承包人不得进行转包及违法分包。上述合同签订后，陕西恒基连云港分公司将上述工程中的消防水池工程分包给孙运才施工，未签书面协议书，2016年孙运才完工后，双方签订《恒基水池工程量核对清单》，案涉工程在审理期间于2019年2月前后经过验收。陕西恒基连云港分公司已支付孙运才工程款18万元。一审审理中，孙运才主张工程款465997.68元，陕西恒基连云港分公司主张双方口头约定总价款28万元，因双方只是对工程量进行确认，后经一审法院释明，孙运才申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏势起工程项目管理有限公司对工程造价鉴定，鉴定机构根据确认的工程量及图纸资料，经过鉴定后出具鉴定报告书：案涉工程造价为405624.35元。孙运才支付本次鉴定费用10000元。一审审理中，陕西恒基连云港分公司对案涉工程质量及修复造价申请鉴定，并提交鉴定申请书，后表示德邦科技公司已经对相关质量问题进行维修整改，不再进行质量鉴定，也未交鉴定费用。一审法院认为，陕西恒基公司与德邦科技公司签订《建设工程施工合同》，承建10万吨食品级磷酸盐添加剂项目消防水池、泵房及室外消防工程，并约定不得转包和分包，后陕西恒基连云港分公司将其中消防水池工程分包给孙运才施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应当认定无效，同时按照上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，工程已经竣工验收合格的，陕西恒基连云港分公司应支付相应的工程价款。本案中，孙运才已完成的工程，经委托鉴定工程造价为405624.35元，经一审法院审核，该鉴定意见程序合法，客观公正，一审法院予以采信。陕西恒基连云港分公司已付18万元，尚欠225624.35元。关于工程款利息，因双方不能确定工程交付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，从起诉之日起给付利息，陕西恒基公司承担共同付款责任。孙运才并未主张发包人即德邦科技公司在工程欠款范围内承担付款责任，一审法院不予判涉，对于陕西恒基连云港分公司的抗辩，因超出孙运才的诉讼请求范围，一审法院不予支持。陕西恒基连云港分公司虽在诉讼过程中，对案涉工程质量问题提出实体抗辩，并申请鉴定，后来又放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陕西恒基连云港分公司、陕西恒基公司于判决生效之日起十日内共同支付孙运才工程款225624.35元及利息（从2018年7月3日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回孙运才其他的诉讼请求。一审案件受理费3170元,鉴定费用10000元，合计13170元，由孙运才负担1170元，陕西恒基公司及陕西恒基公司连云港分公司共同负担12000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：一审判决认定的工程款金额是否恰当。本院认为，上诉人陕西恒基连云港分公司、陕西恒基公司对工程造价提出了三点异议，本院认定如下：1、关于钢筋用量。上诉人陕西恒基连云港分公司对孙运才一审举证的恒基水池工程量核对清单真实性无异议，本院对该清单予以确认。该清单第15项注明：钢筋用量为79.83吨，具体工程量按照图纸提取。现陕西恒基连云港分公司、陕西恒基公司主张应按照图纸提取量55.525吨计算。本院认为，该核对清单已经明确注明了钢筋用量为79.83吨，说明该用量是双方核对的结果，故不应采用图纸提取量作为钢筋用量的依据。2、关于单价提高增加的工程造价36535.28元和增加的措施费1829.3元。一审鉴定期间，孙运才举证了现场施工照片，鉴定机构出具预报后根据孙运才举证的施工照片调整工程造价及措施费符合孙运才实际施工的工程量，该两项费用应计入工程款金额。虽该照片一审时未经上诉人质证，程序确有不当，但不影响本案判决结果。综上，上诉人陕西恒基连云港分公司、陕西恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1542元，由上诉人陕西恒基智能化科技有限公司连云港分公司、陕西恒基智能化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十一月四日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。