广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2824号 上诉人(原审原告)：丘东江，男，1962年11月12日出生，汉族，居民，住广西荔浦市。 委托诉讼代理人：潘以双，广西江浔律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：荔浦市人民医院，住所地：广西荔浦市荔城镇城西街荔柳路**。统一社会信用代码：124503314992283615。 法定代表人：卢保忠，该院院长。 委托诉讼代理人：张永宾，广西华桂律师事务所律师。 上诉人丘东江因与被上诉人荔浦市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人丘东江的委托诉讼代理人潘以双，被上诉人荔浦市人民医院的委托诉讼代理人张永宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丘东江的上诉请求：1.依法撤销荔浦市人民法院(2019)桂0331民初65号民事判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失2181941.59元；2.本案一审、二审的诉讼受理用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，判决确定受害人（上诉人）自己承担30%经济损失责任没有法律依据。医疗事故过错参与度不是承担侵权赔偿责任的法定事由。所谓“参与度”是指被诉对象在诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小。是赔偿医学为法学上确定因果关系而研究发展的新概念。“过错参与度鉴定”缘于《医疗事故处理条例》的规定。《医疗事故处理条例》第四十九条规定“医疗事故赔偿应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级：（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。一审判决书第7页写明了本案不适用《医疗事故处理条例》的规定，应适用《侵权责任法》，既然不适用《医疗事故处理条例》，那源于该条例的“参与度”肯定也不应当适用了。根据《侵权责任法》的第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，故被上诉人应当对于上诉人因本次医疗事故遭受全部经济损失承担赔偿责任。从本案来看，上诉人丘东江患的是最最普通的甲亢，不是本身患有不能治愈或者必然会导致截肢的病情，一个最普通的病症，一个四肢健全的劳动力，由于被上诉人医生的错误诊治，导致上诉人右上肢、双下肢截肢的严重后果，下半辈子的幸福生活由于被上诉人医生的误诊化为乌有，更别说颐养天年、照看子孙，自己的生活都还需要人护理。一审法院却要上诉人承担由于被上诉人医生的过错导致了自身损害后果30%的责任，于法无据，显失公平。二、一审法院不认定太和卫生院的医药费用19200元，属于认定事实不清。从上诉人提供的证据可以看出来，由于上诉人全身皮肤溃烂，在桂林医学院都无法完全治愈且要求上诉人出院另请高明的情况下，上诉人无奈才回到家中，家属四处找寻民间医生，才找到以治疗烧伤烫伤闻名的太和卫生院何医生，经过该医生的治疗，上诉人溃烂的皮肤慢慢有了恢复好转（现已伤口全部愈合），上诉人的生命得以保住。为此，上诉人支付了19200元的药费，这比在大医院的开销少得可怜，但效果显著，故此部分开支合情合理且已实际发生，应当判决支持。开庭当天，由于有病人需要治疗，何医生没有时间出庭作证，但其庭前提供了一份证明和收费许可证及营业执照，证实其治疗是合法的。一审法院不认定该部分医疗费损失属于认定事实不清。综上，一审判决适用法律有错误，认定事实部分不清，恳请上级法院在查清事实后，依法改判。 被上诉人荔浦市人民医院答辩称：一、一审判决适用法律正确。l、一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国侵权责任法）若干问题的通知》(法发(2010)23号）已明确规定侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。上诉人在一审诉讼中以《医疗事故处理条例》第五十条作为计算赔偿项目的依据明显不符合上述司法解释。2、一审判决依据双方共同委托的医学会作为的医疗事故鉴定所确定的“参与度”确定被上诉人的民事责任是正确的。首先，《侵权责任法》第五十四条虽然规定医疗机构及人员有过错的，由医疗机构承担责任。但是，该条款并不是规定凡医疗机构有过错，即由医疗机构承担“全部责任”或者“所有责任”，因此，在处理具体案件的司法实践中，必须查明医疗机构的诊疗行为对损害结果的参与度，即医疗行为引起损害结果的作用大小。其次，医疗机构不应当承担患者自身体质、疾病的原因造成的损害。“参与度”即诊疗行的过错程度，医疗机构应当承担与其过错程度相当的民事责任，而不是全部责任，“参与度”并非《医疗事故处理条例》独占的术语，与《侵权责任法》并不抵触或冲突。本案经当事人及方共同选择广西医学会鉴定，其所作出的鉴定结论合法有效，可作为认定过错责任的依据。一审判决根据广西医鉴[2018]16号鉴定书“医方承担主要责任，考虑参与度70%”的结论，依据《侵权责任法》第五十四条规定，判令被上诉人承担70%的赔偿责任，具有充分的事实和法律依据。二、一审判决不予认定上诉人在太和卫生院19200元的治疗费用是正确的。上诉人称，其从桂林医学院出院后回家，在太和卫生院何医生处治疗，共花费19200元，并提交了太和卫生院何医生的证明以及收费许可证等证据。一审判决对上诉人此项费用不予认定是正确的。首先，上诉人提供的19200元费用证明是个人手写的收据，不是正规的医疗费票据，开具数额的随意性很大，其次，太和卫生所是一家乡村诊所，其不具有对上诉人这样重大疾病诊疗的能力和资质，如果该诊所确有此方面独到的治疗偏方，亦应经上级医疗机构或者被上诉人同意，上诉人提供的上述证据依法不能作为认定案件事实的依据。一审判决对此不予采信，符合法律规定。综上所述被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请上级人民法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 上诉人丘东江在一审法院的诉讼请求：一、判令被告赔偿原告经济损失医疗费576952.38元、误工费66456元、住院伙食补助费10000元、住院期间护理费19160元、残疾赔偿金495423元、交通费2000元、被扶养人生活费21234元、精神抚慰金55047元、残疾器具安装维修费用486600元（按鉴定结论计算）、后期生活护理费1329120元（5538元/月×12月×20年）、鉴定费2990元、后期鉴定及配置假肢进行检查花费1122.2元，总合计3066104.58元；二、本案受理费、残疾评估鉴定费由被告承担。 一审法院认定的案件事实：2017年11月7日，原告丘东江因身体不适到被告荔浦市人民医院门诊就诊，经抽血化验后，诊断为甲状腺功能亢进症。医生开具了如下西药给原告服用：1、甲巯咪唑片（10mgX50片）；2、利可君片（20mgX96片）；3、丙硫氧嘧啶片（50mgX100片）。2017年11月25日，原告因身体多处小范围皮下组织出血淤肿，再次到被告处就诊治疗，经被告内科住院部诊疗，诊断为：1、皮下出血查因，特发性血小板减少性紫癜。2、甲状腺功能亢进。3、乙型糖尿病。4、凝血功能障碍待查。2017年11月27日，原告转到桂林医学院附属医院住院治疗98天。2018年3月5日丘东江办理了出院手续，出院诊断为：1、药物不良反应。2、全身多处皮肤软组织坏疽。3、广泛皮肤坏死并感染。4、弥漫性血管内凝血。5、非感染性多器官功能障碍综合症。6、慢性××。7、肺部感染。8、右臀部清创术性溃疡修复术+VSD负压吸引术+下肢神经血管探查术后。9、右上肢截肢+左手食指截肢+左腹部清+SD负压引流+右臀部清创术+慢性溃疡修复术后。10、右小腿中上段截肢+右下肢腹背部清创+VSD修复+取皮植皮术后。11、左小腿中上段截肢+左髋、右髋、右大腿清创植皮术后。12、左腹背部清创+慢性溃疡修复+VSD负压引流术后。丘东江认为荔浦市人民医院在诊疗过程中，违反了药物治疗原则，造成广泛皮肤坏死并感染及非感染性多器官功能障碍综合症等不良反应。于2018年4月11日向桂林卫生和计划生育委员会申请，要求对被告为原告进行的诊疗活动中是否存在医疗过失及与原告出现的药物不良反应后果是否存在因果关系作出医疗事故技术鉴定。桂林市医学会接受委托后，依法进行鉴定，于2018年5月9日作出桂林医鉴［2018］11号《医疗事故技术鉴定证书》，分析认为“患者广泛皮肤坏死并感染及非感染性多器官功能障碍综合症为甲巯咪唑、丙硫氧嘧啶片联合用药的不良反应。医方的诊疗行为与惠者的不良后果有存在因果关系”，结论为“本病例属于二级甲等医疗事故，医方承担主要责任”。被告对上述鉴定结论不服，于2018年6月27日向广西医学会申请再次鉴定，广西医学会于2018年7月16日作出广西医鉴［2018］16号《医疗事故技术鉴定证书》，结论除与桂林市医学会的鉴定结论一致外，还增加了考虑参与度70％。 本案在审理过程中，原告丘东江于2019年1月23日向该院申请对其残疾后的生活护理依赖程度、安装假肢（两脚及右手）器具初装费用及后续更换维护费用进行评估鉴定，经该院委托，正诚鉴定中心依法进行了司法鉴定，该中心于2019年4月15日出具了桂林正诚司鉴中心（2019）临鉴字第346号意见书认为：1、丘东江因医疗损害后护理依赖程度属完全护理；2、丘东江因医疗损害致右上肢、双下肢截肢后的配置、更换、维修及住院费用约为486600元。为了此次鉴定，丘东江拍了X光照片及进行了相关检查，共花费1122.2元；同时，还支出了鉴定费2990元。 因赔偿问题协商未果，原告丘东江提起本案诉讼。在案件审理过程中，被告荔浦市人民医院要求将其垫付给丘东江的费用在本案中一并处理，要求原告在取得赔偿款后返还荔浦市人民医院垫付的50000元费用。 一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1、被告应当承担的过错比例如何认定；2、原告的损失如何认定。 关于被告如何承担过错比例的问题。原告主张根据鉴定结论，被告荔浦市人民医院在本次事故中负主要责任，要求被告承担全部的赔偿责任。被告荔浦市人民医院对负主要责任的结论无异议，但只同意按鉴定结论比例承担70%的责任。该院认为，原告丘东江作为患者到被告处治疗，双方形成医患关系。由于原告在接受诊疗过程中受到了损害，经桂林市医学会及广西医学会作出的鉴定意见：医方的诊疗行为与惠者的不良后果有存在因果关系，本病例属于二级甲等医疗事故，医方承担主要责任。依据此鉴定意见，可以认定被告荔浦市人民医院对原告丘东江的医疗行为有过错，依据过错参与度在70%的认定，被告荔浦市人民医院应当承担70%的侵权损害赔偿责任。 关于原告的损失如何认定。原告主张本案应适用《医疗事故处理条例》计算原告的损失数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条的规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。故本案应适用《侵权责任法》的规定，该院对原告丘东江主张本案应适用《医疗事故处理条例》计算原告的损失数额，不予采信。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的相关规定，结合当事人的诉讼请求和本案实际情况，该院核定本案原告的损失项目及数额为：1、关于医疗费，根据票据统计为578074.64元（荔浦市人民医院住院医疗费3237.32元+桂林医学院住院医疗费552339.32元+桂林大药房的购药22498元），原告主张支付给太和村卫生室的药费19200元，该院不予支持；2、误工费，原告因本案医疗损害受伤持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天即2018年5月8日，原告系农村居民，没有固定工作和收入，参照农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准，原告丘东江的误工费为18715.77元（41654元/年÷365天×164天=18715.77元），原告主张误工期以医疗事故处理条例为标准，按上年城镇职工平均工资以15个月计算，不符合法律规定，该院不予采信和支持；3、住院伙食补助费，从出院医嘱证明，荔浦市人民医院实际住院2天，桂林医学院住院97天，该院认定住院共为99天，住院伙食补助费9900元（100元／天×99天=9900元）；原告主张按100天，无事实依据，对超过天数的请求，不予支持；4、护理费，原告于2017年11月25日住院治疗共99天，期间有陪人陪护，理应获得护理费，参照农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准，原告丘东江的护理费为11297.93元（41654元÷365天×99天=11297.93元）；5、残疾赔偿金203850元（11325元/年×20年×90%=203850元）；6、被抚养人生活费21233.25元（9437元/年×5年×2×90%÷4=21233.25元）；7、交通费，被告虽提出异议，但原告从荔浦往返桂林，必然产生相应的交通费，原告请求的2000元交通费，符合法律的规定和客观实际情况，该院予以支持；8、后期假肢的配置、更换、维修和住院费用486600元、后期生活护理费833080元（41654元/年×20年=833080元）、鉴定费2990元，三项合计1322670元，被告无异议；9、精神损害抚慰金，原告因本案医疗损害受伤致残，精神上遭受了损害，应得到精神损害抚慰金，结合事故的损害后果，原告诉请的精神损害抚慰金55047元过高，该院酌情予以支持45000元；以上9项损失共计2212741.59元。按责任比例计算，被告应赔偿1548919.11元（2212741.59元×70%=1548919.11元）给原告；被告庭前预付给原告丘东江的50000元费用应当予以抵扣，经抵扣后，被告荔浦市人民医院应赔偿1498919.11元给原告丘东江，其余的损失，应由原告丘东江自行承担。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定，判决：一、被告荔浦市人民医院赔偿原告丘东江各项损失共计1548919.11元，扣减已预付的50000元，被告荔浦市人民医院实际应支付赔偿款共计1498919.11元给原告丘东江；二、驳回原告丘东江的其他诉讼请求。案件受理费31329元，由原告丘东江负担12589元，被告荔浦市人民医院负担18740元。 本案经二审审理，上诉人及被上诉人均未提供新的证据，双方对一审认定的案件事实无异议，故，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。 本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、广西医学会所作的鉴定结论的过错参与度应否作为本案承担责任的依据。2、上诉人主张的在太和卫生所的治疗费用是否应当支持。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，上诉人丘东江因身体不适到被上诉人医院进行诊疗，被上诉人的诊疗结论是甲状腺功能亢进症，该疾病属于普通疾病，但由于被上诉人的医生完全违背药物的配伍，将甲巯咪唑与丙硫氧嘧啶片综合给上诉人使用，形成药理上的化学反应，上诉人出现广泛皮肤坏死并及非感染性多器官功能障碍综合症，最终导致上诉人器官功能被损伤及两腿下肢、右上肢被截肢的后果。上诉人在到被上诉人医院诊疗前虽然患有甲状腺疾病，但仍然是一个身强力壮的中年人，能担当家庭的重体力活，是家庭的支柱。而经被上诉人诊疗后却变成了肢体不全并毁容（耳鼻残缺变形）的残疾人，并完全丧失了劳动能力，连自己的生活都不能自理，完全依赖他人护理，人身落差巨大。若不是被上诉人医务人员用药错误，不会形成上诉人今天悲惨的结局。虽然，广西医学会的《医疗事故技术鉴定书》的结论是考虑院方的参与度为70%,但“考虑”属于建议，并非应当。再者鉴定机构参与度的意见只能作为法院断案的参考依据，而非左右法院判案必须采用的依据。综合前因后果，被上诉人医护人员对上诉人用药错误是导致上诉人终身残疾的关键原因，上诉人自身疾病的发展不会导致肢体被截肢的结果。本院据此确定被上诉人应当承担90%的过错责任，上诉人仅承担10%的责任。 上诉人在桂林医学院附属医院出院后，其皮肤溃烂不愈合是客观存在的事实。在人体出现凝血功能障碍后，伤口难以愈合是正常状态，上诉人出院后必须得治愈伤口，长期伤口溃烂不会延续生命，况且上诉人并未到被上诉人处治愈，其到太和卫生所通过中草药的民间偏方治疗一年一个月已经治愈，不能排除民间存在奇人能人，被上诉人否认上诉人的太和卫生所治疗的费用19200元的理由不能成立。对于该费用应当计入损失费用进行赔偿。一审法院对上诉人的各项经济损失费用的计算是正确的，同时应当在将太和卫生所的费用加入计算。精神损害抚慰金45000元属于精神赔偿，不属于经济损失的一部分，不应当按比例承担。故上诉人的各项经济损失总计为2186941.59元，按90%赔偿应当是1968247.43元，扣减被上诉人已经预付的50000元，被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失为1918247.43元。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不当，本院应予以纠正。上诉人的上诉请求和理由大部分成立，本院应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初65号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初65号民事判决第一项为：由被上诉人荔浦市人民医院赔偿上诉人丘东江各项经济损失1918247.43元及精神损害抚慰金45000元，合计1963247.43元。 本案一审案件受理费31329元，二审案件受理费24256元，合计55585元，由被上诉人荔浦市人民医院承担50026元，由上诉人丘东江承担5559元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年十一月十九日 书记员 文 静