河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3111号上诉人（原审原告）：霍建义，男，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：李荣堂，河南神鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赫小朋，男，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：河南省鑫河建设有限公司。住所地：林州市原康镇人民政府院内**。法定代理人：符林强，执行董事。委托诉讼代理人：莫来拴，男，系该公司员工。上诉人霍建义与上诉人赫小朋二者之间因与被上诉人河南省鑫河建设有限公司（简称鑫河公司）劳务合同纠纷一案，均不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人霍建义及其委托诉讼代理人李荣堂，上诉人赫小朋，被上诉人鑫河公司的委托诉讼代理人莫来拴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍建义上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判被上诉人再支付给霍建义188104.1元。事实与理由：一、一审认定事实部分错误。霍建义承建主体工程的劳务费应为629309.75元，一审法院计算为593290.65元不正确，应改判再支付霍建义36019.1元。1.由《工程承包合同书》可以证明，霍建义承包了鑫河公司及赫小朋承接的宝丰县余家花园的建筑工程，后经李某介绍宝丰县余家花园Ｄ区52#、53#楼的主体、粉刷工程由霍建义带领民工实际施工，协商只包工不包料，价格为主体每平方170元，粉刷每平方65元，后霍建义起草了《工程承包合同》对相关事项进行约定，霍建义作为承包方签字后，将合同交给鑫河公司在涉案工地项目负责人赫小朋，赫小朋说随后签，让霍建义先进厂施工。霍建义履行了合同的主要义务，对方也接受了，合同已生效，双方均应按合同履行。2.李某证言可以证明，涉案工程承包给了霍建义，后因赫小朋和鑫河公司自己的问题被迫停工。3.张建伟的结算单及身份证复印件可证明，张建伟是涉案工程技术员，经计算及张建伟认可赫小朋应付民工工资629309.75元。施工期间，由于只包工不包料，所有工程机械应由赫小朋、鑫河公司提供，经同意由霍建义帮其租赁，赫小朋、鑫河公司应付租赁及其他费用共46650元，因此赫小朋应付民工劳务费629309.75元，减去赫小朋已支付的250000元，再减去一审判决的343290.65元，应再支付霍建义36019.1元。二、赫小朋、鑫河公司还应再支付霍建义其他款项152085元。1.郑延召作为涉案工程看门人，经其验收了霍建义帮赫小朋租赁的建筑工具等，赫小朋应支付租金和拆卸费。2.霍建义还为工地赊购了空心板和钢筋。因此一审以不属于同一法律关系认为应另案处理，增加了当事人的负担，应予以改判。赫小朋针对霍建义的上诉答辩称，霍建义的上诉没有事实和法律依据，劳务合同是赫小朋在不知情的情况下霍建义自己写的，价格赫小朋不知道，其他意见同赫小朋的上诉意见。鑫河公司针对霍建义的上诉辩称，同赫小朋的答辩意见。赫小朋上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回霍建义的一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由霍建义承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1.一审错误分配举证责任。根据谁主张谁举证原则，应由霍建义举证实际完成的工程量，但一审法院错误将此责任转给赫小朋承担。霍建义一审提供的证据均不具有证据资格，应承担举证不能的不利后果。且事实上赫小朋已超额支付工程款。2.霍建义的起诉早已超过诉讼时效，其自认施工发生在2013年，却在2019年起诉，且中间没有法定中止、中断情形，应驳回起诉。一审法院仅以债权债务关系不明，认定不超过诉讼时效明显于法无据。3.一审计算的建筑面积和费用标准无证据支持。霍建义提供的证据均是单方制做，不应被认定。二、一审法院站在霍建义立场上进行调查，在未鉴定实际施工量情况下，推定案件事实，程序违法。霍建义针对赫小朋的上诉辩称，1.霍建义一审中已完成了举证责任，提供了相应证据，足以证明赫小朋及鑫河公司欠款的事实。2.一审法院有权根据案件情况确定举证责任。赫小朋极不诚信，一审法院2019年4月9日第一次开庭时，赫小朋甚至不承认霍建义为其施工，在大量证据及审判人员多次询问下，才不得不承认，为此受到审判决人员警告，后在审判人员多次要求下拒不提交施工相关协议及相关图纸资料。3.赫小朋关于超过诉讼时效的说法根本不能成立。因赫小朋的原因造成涉案工程无法继续施工，后霍建义在宝丰县政府要账时因赫小朋拒不认账，双方发生冲突，霍建义还因此被宝丰县公安局处罚。2019年２月15日霍建义找到赫小朋的技术人员张建伟对工程价款进行结算，张建伟出具结算单二份，2019年2月19日霍建义到一审法院起诉，根本没有超过诉讼时效。4.一审程序正确。一审中霍建义和赫小朋均没有提出鉴定，更何况鉴定意见只是证据之一，作为认定案件事实的参考，一审法院根据案件实际情况作出判决，程序合法。鑫河公司针对赫小朋上诉述称，赫小朋上诉有事实和法律依据，认同其上诉意见。霍建义向一审法院起诉请求：判令赫小朋、鑫河公司连带向霍建义支付欠款721,394.75元、利息200,000元（利息自2014年7月1日起暂计算至2019年2月19日，以后的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率顺延计算至实际还款之日），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鑫河公司是宝丰县观音堂余家花苑住宅小区D区52号楼（北楼）、53号楼（南楼）建设工程的承包人，赫小朋是该工程的实际施工人，赫小朋以鑫河公司的名义组织施工，并聘请张建伟为技术员。经李某介绍，赫小朋与霍建义协商，约定由霍建义组织人员对上述工程的主体、粉刷进行施工，包工不包料，主体按照170元/平方米、粉刷按照65元/平方米计算劳务费。后霍建义组织人员于2014年3月初开始进入工地施工，后于2014年5月底停工。霍建义称其进入工地时，52号楼和53号楼第一层的预制板已经放置完毕，但未完成水泥浇筑，也没有对楼梯进行施工，其与赫小朋协商对52号楼和53号楼第一层遗留工程按照50,000元计算劳务费。在霍建义停工时，霍建义组织人员已完成了52号楼第四层顶部圈梁的部分工程，但未放置预制板，对第四层未完成部分，其与赫小朋协商扣除40,000元的劳务费；已完成了53号楼第四层的全部工程，且已经砌好了第五层两个单元的墙体，对第五层两个单元的砌墙工程，其与赫小朋协商按照10,000元计算劳务费。霍建义对上述情况，以清单形式书写，并在清单上注明52号楼长65.5米、宽10.5米，单层面积687.75平方米，阳台长3米、宽1.5米，每层5个阳台；53号楼长42.1米、宽10.55米，单层面积444.155平方米，阳台长3.36米、宽1.5米，每层8个阳台。2019年2月15日，霍建义与刘某一起找到张建伟，由张建伟在清单上签名，并注明情况属实。赫小朋称霍建义进入工地时，52号楼和53号楼第一层已完工，且霍建义砌好的53号楼第五层两个单元的墙体因未做固定，被风吹到，并造成材料损失。在本案庭审结束后，赫小朋向一审法院提交了工地看守人郑延召出具的证明复印件一份，以证明其于2019年7月18日与郑延召一起对52号楼和53号楼进行了实地测量，测量结果为52号楼长60.15米、宽10.3米，单层面积629.85平方米，53号楼长42.2米、宽10.8米，单层面积455.7平方米。另查明，赫小朋已于2014年6月1日、2014年6月16日、2015年2月16日分别向霍建义支付劳务费200,000元、20,000元、30,000元，共计250,000元。霍建义与赫小朋曾因本案劳务费计算问题于2019年春节前发生争执，赫小朋称其受到霍建义的殴打并向公安机关报案。一审法院认为，本案案涉工程的承包人是鑫河公司，实际施工人是赫小朋，霍建义为提供劳务方，霍建义主张的工程款实际为劳务费，故本案为劳务合同纠纷。霍建义主张由赫小朋支付租赁费、货款，因霍建义并非相应租赁合同、买卖合同的当事人，且租赁合同、买卖合同与本案劳务合同并非同一法律关系，在本案中不予处理。当事人争议的焦点问题是：1.霍建义主张的劳务费数额应当如何计算；2.赫小朋是否拖欠霍建义劳务费，是否应当支付利息，鑫河公司是否应当与赫小朋承担连带责任；3.霍建义的诉讼请求是否超过了诉讼时效。霍建义主张的劳务费涉及其实际施工的劳务量的计算和劳务费标准的确定。霍建义为证明其主张，向一审法院提交了其单方书写的、由赫小朋的技术员张建伟签名的清单，但张建伟是赫小朋因本案工程聘请的技术员，本案工程已停工多年，也没有证据证明张建伟签名的行为经过了赫小朋或鑫河公司的授权，故张建伟在霍建义书写的清单上签名的行为不足以证明霍建义主张的劳务量和劳务费标准。但是，霍建义是带领农民工提供劳务，而鑫河公司、赫小朋分别是承包人和实际施工人，在双方因劳务量发生争议的情况下，鑫河公司和赫小朋应提供施工图纸等资料确定霍建义施工的劳务量，鑫河公司和赫小朋不愿意提供或者不能提供，其应当承担不利的法律后果。鉴于霍建义和赫小朋均不能提供有效证据证实霍建义实际施工的劳务量，考虑52号楼和53号楼第一层遗留的劳务量，52号楼第四层未完成的劳务量，53号楼第五层已完成的劳务量，一审法院酌情对霍建义实际施工的劳务量按照52号楼第二层、第三层、第四层和53号楼第二层、第三层、第四层主体全部劳务量进行计算，52号楼和53号楼第一层遗留的劳务量和53号楼第五层已完成的劳务量均不再计算，建筑面积以霍建义主张的面积计算，即52号楼完成主体施工面积2063.25平方米（长65.5米×宽10.5米×3层）、阳台施工面积33.75平方米（长3米×宽1.5米×5个×3层÷2），53号楼完成主体施工面积1332.465平方米（长42.1米×宽10.55米×3层）、阳台施工面积60.48平方米（长3.36米×宽1.5米×8个×3层÷2），共计3489.945平方米，按照《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，对开放阳台的建筑面积按照水平投影面积的二分之一计算，霍建义主张按照全面积计算，合同依据不足，一审法院不予支持。关于劳务费标准问题，霍建义主张为170元/平方米，并提供了证人李某、刘某的证言予以证实，而赫小朋已向霍建义支付了250,000元的劳务费，但其不能说明其支付劳务费的标准，故霍建义主张本案劳务费标准为170元/平方米，一审法院予以支持。故霍建义主张的劳务费数额应计算为593,290.65元（3489.945平方米×170元/平方米）。扣除赫小朋已支付的250,000元后，赫小朋还应当向霍建义支付劳务费343,290.65元。赫小朋辩称其已经向霍建义支付劳务费310,000元，证据不足，对其中超过250,000元的部分，一审法院不予认定。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发［2004］22号）第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，赫小朋不具备用工主体资格，挂靠于鑫河公司承揽工程。根据上述规定，霍建义主张由鑫河公司与赫小朋连带承担支付劳务费的责任，一审法院予以支持。因霍建义主张的劳务费未经双方结算，故霍建义主张由赫小朋支付相应利息，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。也因双方未经结算，债权债务关系不明，赫小朋辩称霍建义的诉讼请求已超过了诉讼时效，对其该项答辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，霍建义的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、赫小朋于判决生效后15日内向霍建义支付劳务费343,290.65元；二、河南省鑫河建设有限公司对赫小朋上述债务承担连带清偿责任。三、驳回霍建义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,493元，由原告霍建义负担5,044元，由被告赫小朋、河南省鑫河建设有限公司连带负担6,449元。财产保全申请费5,000元，由原告霍建义负担2,764元，由被告赫小朋、河南省鑫河建设有限公司连带负担2,236元。本院二审期间，上诉人霍建义围绕其上诉请求依法提交宝丰县公安局对霍建义作出的行政处罚决定书及宝丰县拘留所对霍建义作出的解除拘留证明书各一份，拟证明，霍建义多次主张权利，曾在2019年2月3日与赫小朋发生矛盾，后经宝丰县公安局进行处罚，该案未超过诉讼时效。赫小朋对上述证据的质证意见为，对该两份证据有异议，行政处罚书中写明因债务纠纷发生矛盾，但霍建义找到赫小朋的时候就没有提债务的事。鑫河公司对上述证据的质证意见为，对该两份证据的真实性无异议，但不能证明该案未超过诉讼时效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宝丰公安局行宝公（观）行罚决字〔2019〕538号政处罚决定书载明：2019年2月3日8时许，在宝丰观音堂林站内，赫小朋和霍建义因债务纠纷发生矛盾，霍建义将赫小朋打伤，经鉴定赫小朋的伤情为轻微伤。现决定对霍建义以殴打他人行政拘留七日，并处罚款贰佰元。除此外，二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要体现在以下几个方面：1.赫小朋应否向霍建义支付劳务费，若支付，支付的数额应如何确定；2.一审程序是否合法；3.一审起诉是否超过诉讼时效。对此，结合一、二审查明的事实及当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于赫小朋应否向霍建义支付劳务费，若支付，支付的数额应如何确定的问题。经查，鑫河公司承包了宝丰县观音堂余家花苑住宅小区D区52号楼（北楼）、53号楼（南楼）建设工程，由赫小朋实际施工，霍建义带领农民工向涉案工程提供劳务。霍建义与赫小朋虽未签订书面合同，但霍建义带人进场施工，且其劳动成果由赫小朋实际接受，赫小朋也支付了部分劳务款，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，双方之间劳务合同关系成立且生效，赫小朋应向霍建义支付下欠的劳务款。在双方因劳务量发生争议的情况下，鑫河公司和赫小朋应提供施工图纸等资料确定霍建义施工的劳务量，但鑫河公司和赫小朋不愿意提供或者不能提供，其应当承担不利的法律后果。鉴于霍建义和赫小朋均不能提供有效证据证实霍建义实际施工的劳务量，考虑52号楼和53号楼第一层遗留的劳务量，52号楼第四层未完成的劳务量，53号楼第五层已完成的劳务量，一审法院酌情对霍建义实际施工的劳务量按照52号楼第二层、第三层、第四层和53号楼第二层、第三层、第四层主体全部劳务量进行计算，52号楼和53号楼第一层遗留的劳务量和53号楼第五层已完成的劳务量均不再计算，建筑面积以霍建义主张的面积计算，并无不当。即52号楼完成主体施工面积2063.25平方米（长65.5米×宽10.5米×3层）、阳台施工面积33.75平方米（长3米×宽1.5米×5个×3层÷2），53号楼完成主体施工面积1332.465平方米（长42.1米×宽10.55米×3层）、阳台施工面积60.48平方米（长3.36米×宽1.5米×8个×3层÷2），共计3489.945平方米。关于劳务费标准问题，霍建义主张为170元/平方米，并提供了证人李某、刘某的证言予以证实，而赫小朋已向霍建义支付了250,000元的劳务费，但其不能说明其支付劳务费的标准，故霍建义主张本案劳务费标准为170元/平方米，一审予以支持并无不当。故霍建义主张的劳务费数额应计算为593,290.65元（3489.945平方米×170元/平方米），扣除赫小朋已支付的250,000元后，赫小朋还应当向霍建义支付劳务费343,290.65元。关于霍建义上诉请求的应再支付租赁费、拆卸费、货款等费用问题，因与本案劳务合同并非同一法律关系，一审对此不予处理并无不妥。二、关于一审程序是否合法的问题。一审中霍建义与赫小朋均未提出鉴定申请，且本案中霍建义与赫小朋对已经施工的工程范围进行了确认，赫小朋的技术员张建伟与霍建义也进行了工程量的确认，一审从本案实际情况出发，在双方认可的基础上核算工程款，程序并无不妥。三、关于一审起诉是否超过诉讼时效的问题。经查，涉案工程停工后，霍建义找涉案工地技术员等人制做劳务量清单，但一直未能与赫小朋结算，债权债务关系不明，且宝丰公安局行宝公（观）行罚决字〔2019〕538号政处罚决定书显示，赫小朋和霍建义因债务纠纷引起冲突，冲突地点在宝丰县观音堂林站，与涉案工地所在地高度吻合，霍建义称因向赫小朋追要劳务款而引起冲突，赫小朋未持反对意见，故可以认定霍建义并未放弃对劳务款的主张，因此，赫小朋上诉称霍建义起诉已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，霍建义和赫小朋的上诉理由均不能成立，均应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10511元，由霍建义负担4062元，赫小朋负担6449元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇一九年十一月十四日法官助理于帆书记员尚亚晓