湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1890号上诉人（原审被告）：荆州市柯罗恩置业有限公司。住所地：荆州市荆州开发区江津东路**。法定代表人：彭再华，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖献忠，湖北楚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄祥全，男，1955年12月12日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：尚海军，湖北思捷律师事务所律师。原审被告：彭再华，男，1961年12月9日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：肖献忠，湖北楚明律师事务所律师。原审被告：湖北博森物业集团有限公司。住。住所地：荆州市荆州开发区江津东路**/div>法定代表人：朱厚翠，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王勇，男，1970年12月16日出生，汉族，住荆州市沙市区。系该公司员工。上诉人荆州市柯罗恩置业有限公司（以下简称柯罗恩公司）与被上诉人黄祥全及原审被告彭再华、湖北博森物业集团有限公司（以下简称博森公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柯罗恩公司的委托诉讼代理人肖献忠、被上诉人黄祥全及其委托诉讼代理人尚海军、原审被告彭再华的委托诉讼代理人肖献忠、博森公司的委托诉讼代理人王勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯罗恩公司的上诉请求：1.撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1397号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人柯罗恩公司与被上诉人黄祥全之间签订的《借款合同》、《还款协议》，属无效合同。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第十四条：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。而《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。经查询荆州市荆州区人民法院2017-2018年生效法律文书，涉及黄祥全起诉他人的民间借贷纠纷数十起。由此，不难看出黄祥全一直以来违反《银行业监督管理法》强制性规定，黄祥全与上诉人所签订的民间借贷合同因违反法律强制性规定应当认定为无效。黄祥全自行放贷以及以荆州市银晟投资有限公司为依托，大肆将套取的银行借款资金向他人高利贷谋取利益的行为已严重破坏金融管理秩序，其行为已经触犯《刑法》第225条、第175条规定构成非法经营罪、高利转贷罪。上诉人希望贵院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送或检察机关。将本案相关材料移送公安或检察机关办理。二、双方约定的利息依法不应予以支付。《合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，本案所约定的利息依法不应予以支付。同时，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》，双方约定利息以不超过年利率24%为限。而本案中双方约定的利息实际达到42%。对于上诉人已支付的利息应当冲减本金。黄祥全答辩称：被上诉人认为一审判决并无不当，上诉人的上诉没有事实和法律依据。一、双方签订的借款合同和还款协议，是双方真实意思的表示，且该借款已实际出借给上诉人使用，上诉人多次违背还款承诺，一直未偿还，其上诉主张无效没有法律依据，其提出的适用《银行业监督管理法》第十九条规定认定合同无效，系最高人民法院（2017）最高法民终647号的判例，该判例对该法的适用强调的前提条件明确为：“投资公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动”，被上诉人系个人，与本案不具有同一性。如果按上诉人的主张适用该条规定，所有的民间借贷皆属无效。对该条的规定，应审慎适用。二、被上诉人出借资金系自有资金，且是上诉人要求被上诉人出借的，双方才发生民间借贷关系。三、上诉人提交的民事上诉状就像是一份刑事判决书，上诉人在上诉状中将被上诉人定性为非法经营罪、高利转贷罪、非法集资罪，毫无事实根据，是否构成刑事犯罪是人民法院依法认定并判决才能产生法律效力。其次被上诉人是否属于职业放贷人，需司法认定，被上诉人保留追究上诉人相应责任的权利。四、关于利息，在借款合同中有约定，上诉人使用被上诉人资金，至今不偿还，应当支付利息，一审判决按年利率6%计算并无不当，在法律规定范围内。五、无论借款合同还是担保合同，如果认定无效，债务人仍应承担还款责任，债务人和担保人更应承担无效造成的被上诉人的本金及利息损失，也就是说本案合同的效力，并不影响债务的清偿。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。彭再华陈述：首先，同意上诉人的上诉理由。其次，《担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。由于本案所涉及的借款合同为无效合同，因此，彭再华为本案借款合同所签的担保合同依法也应当认定无效。再者，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。由于本案所涉及的借款合同之所以无效系由原告违反金融强制性规定所致。由于彭再华对于本案借款合同无效无过错，因此，彭再华依法不应承担民事责任。博森公司陈述:同彭再华的意见。黄祥全向一审法院起诉请求：1.判令柯罗恩公司偿还黄祥全借款本金200万元及利息（其中100万元从2013年8月15日起按年利率24%支付利息至还清之日止，另100万元从2014年10月9日起按年利率24%支付利息至还清之日止），彭再华、博森公司承担连带保证责任；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审审理中，黄祥全申请对柯罗恩公司、彭再华、博森公司尚未支付的利息在年利率6%至24%之间酌情予以处理。一审法院认定:2013年8月14日，原债权人荆州市银晟投资有限公司（甲方）与柯罗恩公司（乙方）签订《借款合同》，约定：乙方向甲方借款人民币100万元整用于周转；借款月综合费率3.5%（其中月利率25‰，月服务费率10‰）；借款期限自2013年8月14日起至2013年12月13日止。合同签订当日，荆州市银晟置业有限公司的法定代表人黄祥全通过银行卡转账的形式向柯罗恩公司法定代表人彭再华账户转款100万元整。2014年8月13日，荆州市银晟投资有限公司将向柯罗恩公司出借的100万元的债权转让给黄祥全，并通知了柯罗恩公司。2016年2月9日，黄祥全与柯罗恩公司签订了《还款协议》，约定2016年12月30日还清上述借款。彭再华、博森公司在该《还款协议》尾部担保人处签字盖章承诺：如债务人不能按照上述约定还款，担保人自愿用公司所有资产及个人收入对上述债务进行担保承担连带保证还款责任，直至全部偿清为止。协议签订后，柯罗恩公司及担保人彭再华、博森公司仍未能按约偿还黄祥全借款本息。2018年4月6日，柯罗恩公司、彭再华、博森公司共同向黄祥全出具《保证还款协议》，承诺：乙方保证于2018年10月30日前还清上述100万元借款及利息；担保人承诺承担连带保证还款责任，担保时间自此协议签订之日起二年。至今，柯罗恩公司、彭再华、博森公司仍未偿还黄祥全上述借款本息。本案在审理过程中，黄祥全自认柯罗恩公司、彭再华、博森公司按合同约定的月35‰向荆州市银晟投资有限公司支付综合费至债权转让之日，之后柯罗恩公司、彭再华、博森公司再未偿还过黄祥全借款本息。2014年10月8日，黄祥全（甲方）与柯罗恩公司（乙方）签订《借款合同》，约定：乙方向甲方借款人民币100万元整用于张金镇购物广场，月综合费率35‰（其中月利率25‰，月服务费、财务咨询费率10‰），借款期限自2014年10月8日起至2015年4月7日止。彭再华、博森公司同时向黄祥全出具《保证担保还款承诺书》：自愿作为借款人柯罗恩公司的保证担保还款人，若借款人到期未还本付息，保证人应当对全部债务承担连带保证还款责任。当日，黄祥全委托穆艳丽通过银行转账将100万元汇入柯罗恩公司法定代表人彭再华的账户。2015年4月7日借款到期后，由于柯罗恩公司、彭再华、博森公司未能偿还黄祥全上述借款本息，黄祥全（甲方）与柯罗恩公司（乙方）签订《还款协议》，约定：借款延期一年，乙方保证于2016年4月7日偿清上述借款，其中本金100万元整，利息及综合费率按月计算支付。彭再华、博森公司在《还款协议》尾部担保人处签字盖章，承诺：如债务人不能按照上述约定还款，担保人自愿对上述债务承担连带保证还款责任，直至全部偿清为止。2018年3月25日，柯罗恩公司、彭再华、博森公司在上述《还款协议》上签字盖章，并承诺2018年底此款本息全部还清。本案在审理过程中，黄祥全自认柯罗恩公司按合同约定的月35‰支付黄祥全一个月的综合费后再未偿还黄祥全借款本息。另查明，2015年4月13日，原荆州市柯罗恩投资有限公司将名称变更为荆州市柯罗恩置业有限公司。一审法院认为，债权债务关系的认定，应当依据当事人之间的借款合同、借条、借据等债权凭证为依据。原债权人荆州市银晟投资有限公司与柯罗恩公司之间、黄祥全与柯罗恩公司之间的债权债务关系有借款合同、借据及银行转款凭证为据，事实清楚，证据充分。由于我国法律及最高人民法院的司法解释均未对“职业放贷人”作出相关规定，在柯罗恩公司、彭再华、博森公司未向一审法院提交证据情况下，对其以黄祥全系“职业放贷人”为由要求确认荆州市银晟投资有限公司及黄祥全与柯罗恩公司之间的两份借款合同无效的请求不予支持。柯罗恩公司应当按约偿还债权人借款本息。荆州市银晟投资有限公司将其对柯罗恩公司享有的100万元债权本息转让给黄祥全并通知债务人后，柯罗恩公司依法应当向黄祥全履行还款义务。彭再华、博森公司作为案涉两笔借款的担保人在保证期间内应当按约对柯罗恩公司下欠黄祥全的两笔借款本息承担连带保证还款责任。两份借款合同均约定了25‰的月利率，并且约定了10‰的月服务费率，其中的月服务费系黄祥全变相收取的高息，不予支持，2013年8月14日的借款合同已经支付的服务费12万元及2014年10月8日的借款合同已经支付的服务费1万元应当予以返还后优先抵充未支付的利息。对柯罗恩公司、彭再华、博森公司尚未支付的利息按年利率6%计算。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由荆州市柯罗恩置业有限公司于本判决书生效后十日内偿还黄祥全2013年8月14日的借款本金100万元、该笔借款2016年8月14日起至借款清偿之日止按年利率6%计算的利息。二、由荆州市柯罗恩置业有限公司于本判决书生效后十日内偿还黄祥全2014年10月8日的借款本金100万元、该笔借款2015年1月8日起至借款清偿之日止按年利率6%计算的利息。三、彭再华、湖北博森物业集团有限公司对荆州市柯罗恩置业有限公司下欠黄祥全的上述第一、二判项的借款本息承担连带清偿责任。四、驳回黄祥全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元减半计收11400元，诉讼财产保全费5000元，由黄祥全负担1000元、荆州市柯罗恩置业有限公司、彭再华、湖北博森物业集团有限公司共同负担15400元。二审中，上诉人柯罗恩公司向本院提交了一份黄祥全涉诉信息案号复印件，拟证明被上诉人黄祥全从2015年至2018年向法院提起民间借贷诉讼二十多起，构成职业放贷人。被上诉人黄祥全认为不是新证据，从提供的复印件看不出证据的来源，看不出来源于哪个网站，达不到黄祥全是职业放贷人的证明目的。对职业放贷人的认定应当由司法认定。原审被告彭再华、博森公司对该证据没有异议。本院认为，柯罗恩公司提交的该份涉及黄祥全诉讼的案号复印件，不能确认其来源，真实性无法判定，且因其记载的内容仅为案件的案号，又系复印件，不符合构成相关证据的实质要件和形式要件，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，关于本案借款合同的效力。上诉人柯罗恩公司于2013年8月14日、2014年10月8日分别与案外人荆州市银晟投资有限公司、被上诉人黄祥全签订了借贷合同，并完成了借款行为。2014年8月13日,荆州市银晟投资有限公司将向柯罗恩公司出借的100万元债权转让给黄祥全并履行了通知义务。之后，柯罗恩公司及原审被告彭再华、博森公司又先后与黄祥全签订还款协议，约定还款及担保。现柯罗恩公司依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，认为黄祥全违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定，上诉请求案涉《借款合同》和《还款协议》均无效。现有证据显示，本案的出借人荆州市银晟投资有限公司和黄祥全与柯罗恩公司之间发生的借款行为属于民间借贷法律关系的范畴，所谓民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，其产生的法律关系称之为民间借贷法律关系。而《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的未经国务院银行业监管机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，规范的是商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行的批准设立问题或需经批准后方能从事上述银行业金融机构的业务活动的问题。虽然我国合同法将包括银行业金融机构在内的金融机构为出借人的借款合同与民间借贷关系统称为借款合同，但民间借贷合同与金融机构为出借人的借款合同有许多不同特点，存在很大区别，适用的法律政策也不完全相同。由于民间借贷行为与国家金融监管机构的金融业务间存在的民间性和非正规金融性的本质区别，我国的相关法律和司法解释对借贷的主体的适用范围上进行了划分。上诉人因对相关法律规定的本旨理解有误，其认为的案涉《借款合同》和《还款协议》无效的上诉理由不能成立。关于本案应否移送公安机关或者检察机关办理的问题。因本案一、二审审理中没有发现有关黄祥全涉嫌构成非法经营罪和高利转贷罪等的证据，其该项上诉理由亦不能成立。关于利息。因上诉人柯罗恩公司关于《借款合同》和《还款协议》无效的理由本院不予支持，其主张约定的利息亦不应予以支持的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元由荆州市柯罗恩置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一九年十一月二十二日书记员  徐 芬