安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2403号上诉人（一审原告）：巢湖水利电力建设有限公司，住所地安徽省巢湖市。法定代表人：宋国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖吕宏，原巢湖水利电力建设有限公司无为分公司负责人。上诉人（一审被告）：无为县无城城郊中心学校，住所地安徽省无为县。法定代表人：李守祥，该校校长。委托诉讼代理人：肖仁贵，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人巢湖水利电力建设有限公司（以下简称巢湖水电建设公司）因与上诉人无为县无城城郊中心学校（以下简称城郊中心学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。巢湖水电建设公司的委托诉讼代理人肖吕宏，被上诉人城郊中心学校的法定代表人李守祥及其委托诉讼代理人肖仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巢湖水电建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判城郊中心学校向巢湖水电建设公司支付工程款402189.13元及利息（以402189.13元为基数，自工程交付之日起至实际付款日止按同期银行贷款利率标准计算）2、城郊中心学校按工程总价款的20%的标准向巢湖水电建设工程支付违约金。事实和理由：1、2011年无审投字第179号审计报告未对案涉工程的增项工程进行审计，依据巢湖水电建设公司与城郊中心学校签订的协议书的约定，城郊中心学校应当按实结算工程款，即按照鉴定意见确定的价款数额402189.13元履行付款义务。巢湖水电建设公司于2010年7月向无为县建设工程交易中心公开招标的“城郊中心学校加固工程项目”投标，城郊中心学校于同年7月29日向其发出中标通知书。嗣后，双方签订协议书。该协议书第三部分第47条约定，“根据实际情况，凭甲方签证，根据投标文件及标底按实审计结算。”对于案涉工程增项工程，城郊中心学校在巢湖水电建设公司提供的工程签证联系单、工程情况联系单上盖章、签字确认。鉴定单位对该增项工程款数额进行了鉴定，城郊中心学校应当按该鉴定意见支付工程款。2、巢湖水电建设公司与城郊中心学校签订的协议书第三部分第26条约定城郊中心学校应当于工程竣工验收合格后，除留5%保修金外，将余款一次性支付。现案涉工程竣工验收已逾八年，其应当承担支付剩余工程款及逾期付款的违约责任。城郊中心学校辩称：巢湖水电建设公司的上诉请求无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。城郊中心学校上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回巢湖水电建设公司的诉讼请求；2、巢湖水电建设公司承担本案一二审诉讼费。事实和理由：1、一审超出巢湖水电建设公司的诉讼请求判决，违反法律规定。巢湖水电建设公司系依据鉴定机构出具的鉴定意见，请求判令城郊中心学校支付签证项下的工程款402189.13元，一审审理后认为该项诉请不能成立，但却判决城郊中心学校支付审核定案表中明确载明由城郊中心学校自行支付费用的100565.49元，显然超出当事人诉请。2、审核定案表中记载的100565.49元，不属于应由城郊中心学校应当支付的工程款。其一，审核定案表金额986924.09元包括案涉工程合同价款、增项价款、扣甲方支付水电材料费用、施工方支付费用、甲方支付费用（包含水电费用）、工期奖励费用，该五项费用中合同价款为（包含增项费用）为785771.62元（已扣除城郊中心学校支付的水电材料费用62009.45元）、施工方支付费用为70505元和工期奖励21081.99元，合计886358.61元，该款项为巢湖水电建设公司应取得的工程款。截至2012年2月16日，城郊中心学校已经通过财政部门向巢湖水电建设公司支付了全部工程款。其二，审核定案表中第8项“甲方支付费用（含水电材料费）”，审定金额为100565.49元，该项费用包含审核定案表中第6项下一行城郊中心学校支付的水电材料费62009.45元和其采购并支付费用的黑板、班风班训等，合计100565.49元。在案涉加固工程施工过程中，墙体内的水电管及教室内的黑板、班风班训牌等破坏后需要修复，城郊中心学校自行进行了购买。因案涉工程资金来源为中央和省级统筹上级专项资金，其资金无法由无为县财政局拨付，故在对案涉工程审计时，将该100565.49元一并纳入审计范围进行审计决算，费用审定后由城郊中心学校用其自有资金支付材料商。一审判决城郊中心学校将该款项支付给巢湖水电建设公司，显与事实相悖。其三、审核定案表弟8项已经明确载明：“甲方支付费用（含水电材料费）”，该审定结果已经由城郊中心学校、施工单位、无为县投资审计中心盖章确认。该定案表亦与审计报告相一致。巢湖水电建设公司辩称：1、工程造价分两部分，一部分是合同内的工程量，一部分系合同外的工程量。合同内按固定总价计算，合同外系学校要求巢湖水电建设公司施工的，该部分工程量也要计算工程款。2、巢湖水电建设公司的本案诉请系合同外的增项工程，与合同内的工程款结算的依据不同。3、依据双方合同约定，并无关于甲方提供材料的内容。城郊中心学校所称的审计报告，无送审和对账，无巢湖水电建设公司的盖章。请求二审查明事实，支持其上诉请求。巢湖水电建设公司向一审法院起诉请求：1、城郊中心学校支付巢湖水电建设公司承建校安工程加固工程款签证总鉴定价402189.13元；2、城郊中心学校以该工程款402189.13元的20%向巢湖水电建设公司承担违约责任；3、城郊中心学校自工程交付日至剩余工程款实际给付之日，就该工程款以同期银行贷款利率支付利息；4、巢湖水电建设公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：城郊中心学校校安工程加固项目实行招标,2010年7月23日，原巢湖市水利水电建筑安装总公司（于2010年11月2日变更为现名称“巢湖水利水电建设有限公司”）进行投标并中标。同时，城郊中心学校向原巢湖市水利水电建筑安装总公司发出中标通知书。2010年7月28日，发包人城郊中心学校与承包人原巢湖市水利水电建筑安装总公司无为分公司（负责人为肖吕宏）就城郊中心学校校安加固工程签订《建设工程施工合同》，约定开工日期2010年7月23日，竣工日期2010年9月6日，合同工期总日历天数45天，合同价款金额（大写）中标价柒拾万贰仟柒佰叁拾叁元￥702733元。发包方派驻的工程师为季一任、孙义胜、周宗岗、潘家明，监理方委派的工程师为周迪愚，项目经理夏斯惠。在该协议第三部分专用条款部分：六、合同价款与支付23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格、政策性取费、人员工资调整作为风险不作调整。风险费用的计算方法：设计变更、图纸审查意见中对图纸修改的增减部分，暂定量的变更，依据招标文件及标底按实审计结算。……八、工程变更：经乙方提出，经甲方同意，由设计单位出具变更图纸或变更通知方可变更。十一、其他47.1补充条款：根据标底中暂定量部分，根据实际情况凭甲方代表签证，根据招标文件及标底按实审计结算。巢湖水电建设公司提交的工程签证联系单，其上只有城郊中心学校现场负责人签字，并加盖城郊中心学校印章，意见为情况属实，并无监理签字。无为县审计局于2011年12月2日对该工程审计确定审定价为986924.09元，其中审计依据包含了工程签证单、工程情况联系单等，《基本建设工程结算审核定案表》（以下简称“审核定案表”）由建设单位城郊中心学校、施工单位巢湖水利电力建设有限公司无为分公司、无为县审计局签章确认。城郊中心学校分别于2010年9月1日、2010年9月13日、2011年1月31日、2012年2月16日付款350000元、210000元、70000元、256358元，合计886358元。2012年6月29日，巢湖水电建设公司、城郊中心学校以及巢湖水利电力建设有限公司无为分公司就校安工程漏审事宜进行座谈，三方协商一致达成四条意见，并注明巢湖水电建设公司有义务配合校方办理相关手续。2015年10月30日，巢湖水电建设公司向城郊中心学校递交《关于要求结算增项工程款的报告》两份，城郊中心学校于2016年1月20日在报告上指示：“根据当年的实际情况，请求建设服务中心办理复审手续请求示复。另外注明2010年城郊中心学校校安加固工程中标单位、合同价、该工程竣工验收为合格，2011年送审，乙方对审计结果存在异议，不愿签字认可，根据县局要求，该加固工程必须在2011年年底前升级，预期不予审计，我校按县局要求通知了乙方，乙方在审计定案表上签了字，但一直存在异议，现乙方提出复审要求特具报告。”。2018年11月14日，巢湖水电建设公司以工程签证、联系单工程量工程款未给付为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。巢湖水电建设公司与城郊中心学校于2010年7月28日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。双方在合同中约定：本合同价款采用固定价格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”另，双方在合同中还约定“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格、政策性取费、人员工资调整作为风险不作调整。风险费用的计算方法：设计变更、图纸审查意见中对图纸修改的增减部分，暂定量的变更，依据招标文件及标底按实审计结算”。双方约定“暂定量的变更，依据招标文件及标底按实审计结算”，该工程竣工后，经无为县审计局按实审计工程（包括依据所有的工程签证联系单、工程情况联系单），审定价为986924.09元，巢湖水电建设公司无为分公司作为实际施工人，亦在《建筑工程预（结）算审核定案表》加盖公章予以确认，且合同约定了审计结算程序，即以审计结果作为结算的依据，故对巢湖水电建设公司有关漏审等异议不予认可；巢湖水电建设公司对该工程签证部分造价申请造价鉴定，依据约定和上述《解释》第二十二条规定，理应不予支持；巢湖水电建设公司依据安徽泓庆工程管理有限公司出具的鉴定评估报告确定的案涉签证部分工程价款并要求给付的主张不能成立，不予支持。该工程应当依据审计审定价结算，对鉴定费10000元损失，应由申请方承担；同时，对该工程审计审定价986924.09元，城郊中心学校关于审核定案表中的100565.49元属其垫付的费用应予扣除的辩解，因巢湖水电建设公司未予认可，审核定案表是审计部门对双方的工程费用进行审核结算，审计确定的金额即为巢湖水电建设公司应得的工程款，截至2011年12月7日，城郊中心学校合计已付款886358元，故尚欠工程款100566.09元，对城郊中心学校的该项辩解不予采信。巢湖水电建设公司诉求就该工程款以同期银行贷款利率支付利息的主张于法有据，法律规定欠付的工程款自应付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。双方约定了工程款给付期限，即竣工验收合格审计后除留5%保修金外余款一次付清。同时双方约定的其他工程质量保修事项：本工程约定的工程质量保修金为合同价款的5%即35000元，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人。显然，该工程已按合同约定的2010年9月6日竣工，质保期如按5年计算，也早已逾期，故应付工程款之日应以其中35000元为基数自2015年9月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，另65566.09元（100566.09元-35000元）自审计报告出具的次日即2011年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，故对巢湖水电建设公司的该项主张依法予以支持。城郊中心学校辩称巢湖水电建设公司的诉讼已过诉讼时效。法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。双方以及巢湖水利电力建设有限公司无为分公司于2012年6月29日就校安工程漏审进行座谈，协商相关事宜；2015年10月30日，巢湖水电建设公司向城郊中心学校递交《关于要求结算增项工程款的报告》两份，城郊中心学校于2016年1月20日在报告上盖章并作出“巢湖水电建设公司一直存在异议”等相关说明；另一方面，城郊中心学校作出的相关说明也是对巢湖水电建设公司主张权利的一种重新确认；并且，巢湖水电建设公司于2018年11月14日以工程签证联系单工程量工程款未付为由向一审法院提起诉讼，后撤回起诉。因巢湖水电建设公司一直在主张工程款，其诉求并未超过诉讼时效。故对城郊中心学校关于巢湖水电建设公司起诉超过诉讼时效的辩解，不予采信。巢湖水电建设公司诉求城郊中心学校以工程款402189.13元的20%承担违约责任的主张，因双方之间约定不明，故于法无据，不予支持。综上所述，巢湖水电建设公司诉求部分成立，依法应予部分支持。为维护当事人的合法权益，维持正常的社会秩序，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，最高人民法院《关于适于适用的解释》第九十条规定，判决：一、城郊中心学校于判决生效后三日内给付巢湖水电建设公司工程款100566.09元及利息（以35000元为基数自2015年9月6日起和以65566.09元为基数自2011年12月3日起均至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回巢湖水电建设公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1155元，鉴定费10000元，由巢湖水电建设公司负担10000元，由城郊中心学校负担1155元。城郊中心学校为证明其诉讼主张，二审中提交了如下证据：1、基本建设工程结算审核定案表、审计报告、关于城郊中心学校2010年校安加固工程审计报告中甲方支付费用情况的说明，报账凭证8张。证明：①审核定案表第8项“甲方支付费用（含水电材料费）”审定金额为100565.49元，已由城郊中心学校、施工方和审计部门签章确认；②该100565.49元系城郊中心学校为案涉学校加固工程自行采购水电材料和黑板等费用，且已由城郊中心学校在其自有资金中报账支付；③审计报告与审核定案表载明的项目名称、送审金额及核减金额一致。2、从无为县财政局调取的拨款汇总表，工程款支付申请表、汇款凭证、工程款发票。证明：城郊中心学校已经支付了除44000元的质保金以外的全部工程款。对于城郊中心学校提供的上述证据，巢湖水电建设公司质证认为：1、审核定案表系为了学校与教育局结算方便，巢湖水电建设公司无为分公司盖了章，其并非工程价款结算依据。2、审计报告要经过双方确定送审依据，相互对账，而巢湖水电建设公司至今未参与审计程序，亦未收到审计报告。3、情况说明系其单方面出具，付款凭证与本案不具关联性。4、对城郊中心学校提交的证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。付款汇总表上巢湖水电建设公司无为分公司的印章的真实性不能确认，且其落款时间在城郊中心学校付款时间之前，明显矛盾。而且最后一笔工程款256358元，系支付巢湖水电建设公司承包的前进小学工程的工程款，与案涉工程无关。付款均非巢湖水电建设公司申请。城郊中心学校提交的银行付款凭证无银行回单，真实性无法确认，且部分付款凭证与审批表上记载的款项数额不相符合。巢湖水电建设公司在二审中提交两份建设工程施工合同，证明城郊中心学校提交的付款256358元的凭证，系支付的巢湖水电建设公司承包的前进小学工程的工程款。对于巢湖水电建设公司提交的证据，城郊中心学校质证认为：该证据与本案与无关联性。对于城郊中心学校提交的上述证据，本院认证如下，对于城郊中心学校提交的证据1的真实性予以确认。其提交的证据2相互印证，对其真实性予以确认。对于巢湖水电建设公司提交的证据，本院认证如下：该证据与本案无关联性。本院除对一审查明的如下事实：“城郊中心学校分别于2010年9月1日、2010年9月13日、2011年1月31日、2012年2月16日付款350000元、210000元、70000元、256358元，合计886358元。”不予确认外，对一审查明的其他案件事实予以确认。二审另查明：经城郊中心学校申报，无为县财政局已经向巢湖水电建设公司审核支付了842358元，巢湖水电建设公司已经开具了金额为886358元的工程款发票。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。《最高人民法院关于关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。巢湖水电建设公司与城郊中心学校就案涉工程的价款签订的审核定案表确定的工程款数额超出合同约定的固定价，故双方应系对相关增项工程亦进行了结算，且工程款结算系当事人在综合考量合同履行情况及相关因素后达成的合意，对双方均具有约束力，应以其作为确定案涉工程总价款的依据。巢湖水电建设公司不能证明其提交的工程签证单对应的工程量，在双方签订审核定案表时未计入，对巢湖水电建设公司的该事实主张不予采信。在双方在诉讼前已经就工程价款结算达成协议的情形下，一审法院准许巢湖水电建设公司对工程造价的鉴定申请不当，该鉴定意见不应作为认定城郊中心学校支付工程款的依据。审核定案表中第8项“甲方支付费用（含水电材料费）”，明确载明系甲方城郊中心学校支付的费用，一审判决城郊中心学校支付该费用，显系认定事实错误。城郊中心学校已经支付了除44000元质保金以外的工程款，巢湖水电建设公司的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。综上所述，城郊中心学校的上诉请求成立，应予以支持。巢湖水电建设公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2019）0225民初148号民事判决；二、驳回巢湖水利电力建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8785元减半收取4392.5元，二审案件受理费元8785元，共计13177.5元，均由巢湖水利电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  丁大慧二〇一九年十一月二十六日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。