重庆市第五中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）渝05刑终948号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）顾廷宏，男，汉族，初中文化，无业，住重庆市九龙坡区。2005年10月24日因犯非法买卖制毒物品罪被云南省耿马傣族佤族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2018年10月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月6日被取保候审，2019年8月24日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人暨诉讼代理人李军，重庆缘起律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，女，汉族，住重庆市九龙坡区。诉讼代理人黄丽娟、聂静，重庆坤源衡泰律师事务所律师。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人顾廷宏犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人王某提起附带民事诉讼一案，于2019年9月12日作出（2019）渝0107刑初166号刑事附带民事判决。原审被告人顾廷宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官李毅、检察官助理师亮亮出庭履行职务。上诉人顾廷宏及其辩护人李军、被上诉人王某及其诉讼代理人黄丽娟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月9日，被害人王某因为和被告人顾廷宏之间的感情纠纷而弄坏了顾廷宏位于九龙坡区黄杨路X号1幢X-2家中的家具等物品。2018年6月11日0时许，顾廷宏在九龙坡区黄杨路X号1幢X-2家中，因家具损坏等问题打了王某耳光，并与王某发生口角，随后双方发生抓扯。在此过程中，顾廷宏踢伤王某的左腿。案发后，王某的朋友报案，顾廷宏明知他人报案而在现场等待，到案后如实供述了上述事实。经重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所鉴定，王某因外伤致左胫骨平台骨折（累及关节面）、全身多处软组织损伤，其损伤程度属轻伤一级。案发后，顾廷宏通过王某母亲赔偿王某5000元医药费。上述事实，被告人顾廷宏在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表、立案决定书、户籍资料、强制措施材料，110接警记录，到案经过、出警经过，辨认笔录，病历材料，鉴定委托书、鉴定书、鉴定意见通知书，前科材料，情况说明，同步录音录像光盘，被害人王某的陈述，证人李某、龙某的证言，民警黄某的当庭证言，被告人顾廷宏的供述等证据证实，足以认定。另查明，因被告人顾廷宏的殴打行为致王某左胫骨平台骨折、全身多处软组织损伤。王某受伤后住院治疗9天，出院医嘱：每周门诊复查换药、继续口服药物治疗、加强营养、休息一月，必要时门诊续假，如有不适及时就诊等。经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，王某康复训练预计费用45000元、护理时限90日。附带民事诉讼原告人王某的损失有：医疗费19552.2元、误工费19608.65元（45587元/年÷365天×157天）、护理费10800元（120元/天×90天）、住院伙食补助费450元、康复费45000元、鉴定费1370元、搬运费40元、营养费酌情主张1000元、交通费酌情主张500元，合计98320.85元。案发后，顾廷宏通过王某母亲赔偿王某医药费5000元。原审法院认为，被告人顾廷宏故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。顾廷宏犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，依法可从轻处罚。顾廷宏有犯罪前科，可予酌情从重处罚。被害人王某因为和顾廷宏有感情纠纷而弄坏顾廷宏家中的家具等而导致本案发生，故王某有过错，且案发后顾廷宏赔偿了王某部分医药费，可对被告人顾廷宏酌情从轻处罚。被告人顾廷宏对因其故意伤害行为造成的附带民事诉讼原告人王某的各项损失，经法庭审理认定的部分应予赔偿，鉴于被害人王某在本案中具有过错，依法可减轻被告人顾廷宏的赔偿责任，综合考虑双方的过错程度等因素，由顾廷宏承担90%的责任，即88488.77元。被告人顾廷宏已通过王某母亲赔偿王某5000元医药费，应予以扣除，故顾廷宏应赔偿王某各项损失共计83488.77元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第一款、第一百六十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告人顾廷宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；二、责令被告人顾廷宏于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某各项损失共计人民币83488.77元；三、驳回附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。上诉人顾廷宏及其辩护人就刑事部分均提出：顾廷宏与被害人王某系男女朋友关系，顾廷宏因王某让其加入传销组织损失近9万元遂决定分手，王某不同意并在顾廷宏不在家时请人打开房门破坏顾廷宏家中物品，并发微信辱骂顾廷宏，被害人存在重大过错；顾廷宏被王某抓伤面部及脖子，并被王某同行的朋友拉住的情形下，只踢了王某一脚致王某受伤，主观恶性不大，且案发后顾廷宏在现场等候民警及120救护车到来，前往医院看望被害人并赔偿部分损失和道歉，原判量刑过重；顾廷宏愿意继续赔偿被害人，且家中有未成年人需要照顾。顾廷宏及其诉讼代理人就附带民事赔偿部分均提出：有证据表明被害人王某有固定收入，但王某故意不提供证据证明因误工减少的收入，被害人的误工费不应当支持；重庆市法医学司法鉴定所鉴定王某康复训练费预计45000元，系可能性结论，并非必然发生的费用，不应支持；搬运费40元不应支持；被害人存在重大过错，一审判决顾廷宏承担90%的赔偿责任比例过高。请求对顾廷宏从轻处罚并适用缓刑，对附带民事部分依法改判的上诉理由和辩护意见。重庆市人民检察院第五分院的出庭意见认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，民事赔偿主张合理。上诉人顾廷宏及其辩护人暨诉讼代理人提出的上诉和辩护理由不能成立。建议二审法院根据上诉人具体赔偿情节及是否取得被害人谅解等依法裁判。经二审审理查明上诉人顾廷宏因被害人王某因感情纠纷到其家中损坏物品，而故意伤害王某致王某轻伤一级的事实和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人顾廷宏赔偿王某各项经济损失合计83488.77元。上述事实，有上诉人顾廷宏及被上诉人王某当庭陈述、收条、银行转账记录等证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人顾廷宏故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。顾廷宏自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。顾廷宏有犯罪前科，酌情从重处罚。被害人王某因感情纠纷损坏顾廷宏家中物品引发本案，被害人存在过错，且顾廷宏在二审审理期间赔偿王某全部经济损失，可对顾廷宏酌情从轻处罚。关于上诉人顾廷宏及其辩护人提出顾廷宏与被害人王某系男女朋友关系，顾廷宏因王某让其加入传销组织损失近9万元遂决定分手，王某不同意并在顾廷宏不在家时请人打开房门破坏顾廷宏家中物品，并发微信辱骂顾廷宏，被害人存在重大过错的上诉和辩护意见。经查，顾廷宏辩称王某让其加入传销组织致其遭受损失的辩解内容缺乏证据证实，而王某因感情纠纷在顾廷宏不在时请人开锁进入顾廷宏家中毁坏物品的行为，在本案引发上确有过错，但被害人的行为尚不构成刑法意义上的重大过错。顾廷宏及其辩护人的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人顾廷宏及其辩护人提出顾廷宏被王某抓伤面部及脖子，并被王某同行的朋友拉住的情形下，只踢了王某一脚致王某受伤，主观恶性不大，且案发后顾廷宏在现场等候民警及120救护车到来，前往医院看望被害人并赔偿部分损失和道歉，原判量刑过重；顾廷宏愿意继续赔偿被害人，且家中有未成年人需要照顾，请求对顾廷宏从轻处罚并适用缓刑的上诉和辩护意见。经查，顾廷宏到案后均供述是在龙某等将他拉住时踢了王某一脚致王某受伤，而王某陈述在龙某等离开后顾廷宏以掐脖子、打耳光及拳打脚踢等方式持续殴打她致其受伤骨折，二人关于殴打细节的说法均无其它证据印证，但现有证据能够证实顾廷宏殴打致王某受伤的事实，原审判决根据顾廷宏的犯罪事实、自首、被害人有过错等情节对顾廷宏从轻判处的刑罚并无不当。鉴于二审期间，顾廷宏赔偿了王某的全部经济损失，可对其从轻处罚，但根据顾廷宏犯故意伤害罪的事实、性质和情节，不宜对其适用缓刑。顾廷宏及其辩护人请求对顾廷宏从轻处罚的上诉和辩护意见予以采纳，请求对顾廷宏适用缓刑的上诉和辩护意见不予采纳。出庭履行职务的检察员建议二审根据赔偿等情节依法裁判的意见予以采纳。关于上诉人顾廷宏及其诉讼代理人就附带民事赔偿部分提出有证据表明被害人王某有固定收入，但王某故意不提供证据证明因误工减少的收入，被害人的误工费不应当支持；重庆市法医学司法鉴定所鉴定王某康复训练费预计45000元，系可能性结论，并非必然发生的费用，不应支持；搬运费40元不应支持；被害人存在重大过错，一审判决顾廷宏承担90%的赔偿责任比例过高的上诉理由和辩解意见。经查，在案证据不能证实王某因伤误工期间有固定收入，亦不能证实其最近三年的平均收入状况，故原审法院参照当地相同行业上一年度职工平均工资计算王某误工费符合相关法律规定；王某的康复训练费系鉴定机构根据王某受伤后行康复训练所需费用进行测算、预估，该鉴定意见应予采信；搬运费40元系王某因伤就医过程中实际产生的合理性支出，应予支持；被害人王某在本案中虽有过错，但尚不构成刑法意义上的重大过错，原审判决根据其过错程度判决由王某自行承担10%、顾廷宏承担90%的赔偿责任并无不当。故顾廷宏及其诉讼代理人的相关上诉和辩解意见均不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107刑初166号刑事附带民事判决中对上诉人顾廷宏的定罪及附带民事赔偿部分。即顾廷宏犯故意伤害罪，并于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某各项损失共计人民币83488.77元。二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107刑初166号刑事附带民事判决中对上诉人顾廷宏的量刑部分。即以顾廷宏犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月。三、上诉人顾廷宏犯故意伤害罪，判处拘役五个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月24日起至2020年1月14日止。）本判决为终审判决。审 判 长  洪 涛审 判 员  江 玲审 判 员  马成楷二〇一九年十一月二十九日法官助理  谭鸿科书 记 员  李燕伶