浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行终478号 上诉人（原审原告）方昌荣，男，1978年2月15日出生，汉族，户籍地余姚市，现住余姚市。 被上诉人（原审被告）余姚市公安局。住所地余姚市大黄桥南路**。 法定代表人余承嗣，局长。 委托代理人马洪波（特别授权代理），余姚市公安局工作人员。 被上诉人（原审被告）宁波市公安局。。住所地宁波市中兴路** 法定代表人黎伟挺，局长。 委托代理人夏国华，李冰源（特别授权代理），宁波市公安局工作人员。 被上诉人（原审第三人）卢伟杰，男，1992年1月11日出生，汉族，住余姚市。 上诉人方昌荣诉被上诉人余姚市公安局、被上诉人宁波市公安局治安行政处罚及行政复议纠纷一案，不服余姚市人民法院作出的（2019）浙0281行初28号行政判决，于2019年9月17日向本院提起上诉。本院于当日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2019年1月2日，被上诉人余姚市公安局作出余公（三）不罚决字[2019]5001号《不予行政处罚决定书》载明：经调查，第三人卢伟杰违反治安管理，情节特别轻微。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项之规定，决定不予行政处罚。 原审法院经审理查明：2018年11月6日16时51分左右，原告以网名“维权狂人”在宁波天一论坛网站发表题为《举报人遭“威胁人身安全、侮辱、诽谤”报复不属于三七市派出所管》的帖子。同月7日18时29分左右，第三人以网名“Forever桀”跟帖回复“这个维权狂人，纯属敲诈勒索！捏造事实”。同月8日，原告向被告余姚市公安局下属三七市派出所报案称：2018年11月6日16时51分左右，其在宁波天一论坛市公安局文政板块发了一个标题为《举报人遭“威胁人身安全、侮辱、诽谤”报复不属于三七市派出所管》的帖子，11月7日18时29分左右，有个网名昵称为“Forever桀”的在其下方留言“这个维权狂人，纯属敲诈勒索！捏造事实”，该文字是对其进行诽谤，要求公安机关处理，被告余姚市公安局于次日受理。后经调查，查明跟帖回复人系第三人卢伟杰。在调查过程中，第三人承认是跟帖回复行为人。2019年1月2日，被告余姚市公安局作出余公（三）不罚决字[2019]5001号《不予行政处罚决定书》载明：现查明，2018年11月7日18时29分左右，第三人卢伟杰以昵称为“Forever桀”的网名身份在原告方昌荣于2018年11月6日16时51分左右在宁波天一论坛市公安局文政板块发布的一个标题为《举报人遭“威胁人身安全、侮辱、诽谤”报复不属于三七市派出所管》的帖子下方，跟帖回复“这个维权狂人，纯属敲诈勒索！捏造事实”的文字进行诽谤。第三人卢伟杰违反治安管理，情节特别轻微。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项之规定，现决定不予行政处罚。原告不服，向被告宁波市公安局提起复议申请，该被告于2019年3月4日收悉，于同月7日受理，并于同日通知被告余姚市公安局提交答复书和证据材料。后经审查，于同年4月28日作出《复议决定书》，载明：原不予行政处罚决定认定事实基本清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定予以维持。并将复议决定书依法进行了送达。另查明，庭审中各方当事人均认可昵称“维权狂人”即原告方昌荣，两被告及第三人均认可昵称“Forever桀”即第三人卢伟杰，原告在诉状中也认可“Forever桀”即第三人卢伟杰。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，被告余姚市公安局作为县级以上地方人民政府公安机关，对原告有权作出治安管理行政处罚的职权。被告宁波市公安局作为上级机关，有权对涉案《处罚决定》作出复议决定。该被告作出维持决定的，依法应作为共同被告，故该案主体适格。根据该院认定的事实，原告及第三人诉讼主体适格。第三人的行为并非发帖，而是在原告帖子下方进行了跟帖回复，且原告未能提供证据证明该帖的点击量或转发量，故被告余姚市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项之规定，作出不予处罚决定并无不当，被告宁波市公安局作出维持原行政行为的复议决定，证据确凿、程序合法、法律适用正确，故原告的诉请无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告方昌荣的诉讼请求。 上诉人上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误。行为违法人卢伟杰，住浙江省余姚市三七市镇幸福村后新屋**，在被上诉人余姚市公安局下的余姚市交警大队江北中队担任警员。卢伟杰用天一论坛会员名“Forever桀”，捏造并散布虚假事实，内容为“这个维权狂人，纯属敲诈勒索！捏造事实”，以达到破坏上诉人名誉的目的，这种行为已经构成网络诽谤。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第一款规定的“情节严重”，可构成诽谤罪，故认为本案卢伟杰已构成诽谤罪，上诉人所报案后，被上诉人余姚市公安局告知经调查认为卢伟杰只是违反治安管理情节特别轻微，不予处罚。且未调查确认卢伟杰的工作单位事实不清；未将卢伟杰带到办案区处理，戴上手铐等并追究寻衅滋事刑事责任，显失公平。现被上诉人宁波市公安局错误地作出复议决定予以维持余姚市公安局的不予处罚决定。请求撤销一审判决，撤销被诉不予处罚决定和复议决定，责令重新调查处理。 被上诉人余姚市公安局辩称，2018年11月8日下午，上诉人举报宁波天一论坛有个网名昵称叫“Forever桀”的人发布“这个维权狂人，纯属敲诈勒索！捏造事实”的文字对其进行诽谤，要求公安机关处理。该局查实，2018年11月7日18时29分左右，原审第三人卢伟杰以昵称“Forever桀”的网名身份在上诉人所发《举报人遭“威胁人身安全、侮辱、诽谤”报复不属于三七市派出所管》的帖子下方跟帖回复。卢伟杰称其看到帖子后，知道帖子中提到的驾校教练是其邻居，且该邻居曾托卢伟杰和其朋友找上诉人说情不要举报，但上诉人暗示需要给钱才不举报，后又听说上诉人无固定工作，靠举报获利，和敲诈一个道理。遂觉得发帖人即上诉人系为钱而举报邻居，便跟帖回复。三七市派出所对涉案网络帖子进行拍照截图固定。该局认为卢伟杰并非专门针对上诉人进行发帖，只是进行了跟帖回复，该跟帖阅读量、转发量无法查证，故卢伟杰虽有违反治安管理行为，但情节特别轻微，故依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项之规定，决定不予行政处罚，并将决定书寄送给上诉人。一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人宁波市公安局辩称，一、该局作出的复议决定符合法律规定。该局收到上诉人的复议申请后，经审查，认为原行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，故根据《行政复议法》第二十八条第一款之规定，作出维持的决定。二、该局复议程序合法。于2019年3月4日收到原告复议申请后，该局于同月7日通知被上诉人余姚市公安局提交答复书和作出行政行为的证据，后者于3月12日提交答复意见和证据材料。经审查，该局于2019年4月28日作出复议决定并送达上诉人，故程序合法。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审过程中，各方均未提供新的证据，本院根据原有证据对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，被上诉人余姚市公安局作为县级以上地方人民政府公安机关，有权作出涉案治安管理行政处罚。被上诉人卢伟杰在上诉人的帖子下跟帖回复，其回复的相关内容并未提供证据证实，但鉴于无法确定该回复帖的点击量或转发量，而上诉人亦未举证证实该回复的浏览点击量或转发量，故被上诉人余姚市公安局认定卢伟杰有违反治安管理行为、但情节特别轻微的事实认定无误。其根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一项之规定，作出的不予处罚决定依法可以维持。上诉人关于给卢伟杰戴上手铐、追究刑责等主张，混淆治安管理处罚和刑事侦查程序，本院不予采信。被上诉人宁波市公安局作为上级机关，有权对被诉《不予处罚决定书》作出复议决定，被诉复议决定事实认定清楚、证据确凿、程序合法、法律适用正确，依法应予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结论应予维持。上诉人上诉理由不足，其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人方昌荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇一九年十一月四日 书记员  王 静