江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣04刑终497号原公诉机关江西省都昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）邵尤宇，男，1994年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省九江市都昌县，住。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月21日被都昌县公安局刑事拘留，2019年2月27日经都昌县人民检察院批准逮捕，次日由都昌县公安局执行逮捕，现羁押于都昌县看守所。辩护人张建兴，广东锐锋律师事务所律师。江西省都昌县人民法院审理都昌县人民检察院指控原审被告人邵尤宇犯诈骗罪一案，于2019年9月30日作出(2019)赣0428刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人邵尤宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2018年4月被告人邵尤宇因搭顺风车与被害人曹某结识，后双方发展成为男女朋友关系。2018年5月至11月期间，被告人邵尤宇分别以帮被害人曹某买驾照、买某、帮朋友活动、卖车为由先后骗取被害人曹某75000元，均被其挥霍。1.2018年5月下旬，邵尤宇得知曹某准备考驾照，便告诉曹某自己可以帮其买驾照，并把自己微信（yu9902597758）名为“买驾照、考驾照”小号推荐给曹某，骗得曹某先后向被告人转账支付6500元，事后驾照一直没有买下来。2.2018年7月份邵尤宇以朋友吸毒要去福建捞人为由骗取曹某6500元。3.2018年6月至9月期间，邵尤宇以自己买某、还车贷、为由向曹某骗取27000元，事后邵尤宇没有买某。4.2018年6月份，邵尤宇以跟朋友邵一超合伙开牙医店为由向曹某借款35000元，后邵尤宇没有开牙医店，经曹某多次讨要仍未还钱。该款被邵尤宇用于赌博、买彩票及日常吃喝。案发后，邵尤宇家属代为归还曹某8万元，曹某予以谅解。上述事实有下列证据予以证实：一、书证1.常住人口信息证实被告人邵尤宇基本身份信息。2.前科证明证实2018年3月邵尤宇因诈骗被行政拘留10日。3.驾驶人信息查询单证实：被告人邵尤宇持有C1驾照，未在都昌县车管所办理机动车注册业务。4.情况说明证实：微信昵称为“卖驾照、考驾照”的微信号（yu9902597758）为邵尤宇自己注册的小号。5.QQ聊天、微信及支付宝转账记录证实：2018年5月22日被害人通过微信转账900元、5000元给邵尤宇；2018年5月22日被害人通过支付宝转账600元给邵尤宇；2018年6月18日至2018年6月2日通过支付宝分三次共转账35000元给邵尤宇；2018年7月15日至7月16日被害人通过微信转账6500元给邵尤宇；2018年6月9日、10通过微信、支付宝转账5000元、5200元、9999元给邵尤宇；2018年9月28日被害人通过支付宝转账5000元给邵尤宇。6.协议书、收条、谅解书证实：案发后邵尤宇家属代为退还8万元给曹某，曹某对被告人的行为予以谅解。二、证人证言邵一超的证言证实：2018年其打算在广东东莞市开牙医店，当时邵尤宇想和其合伙。其和一家牙医店谈好了转让价格，但那老板没有把店转给其，结果牙医店没有开成。之后邵尤宇也没有继续和其说这件事情。当时邵尤宇准备开牙医店的钱是向他女朋友借的，借的钱一直在他自己手上。三、被害人的陈述曹某证实：2018年4月底，其搭顺风车去佛山时认识了邵尤宇，之后一直保持联系。1.2018年5月20日左右，其回都昌考驾照并和邵尤宇说起此事，当时邵尤宇说驾照可以买，需要花6500元，并推荐了一个微信名叫“考驾照，买驾照”的名片给其，让其和这个人谈。微信号为“考驾照、买驾照”的人说和邵尤宇很熟，其就转了6500给邵尤宇让他帮忙办驾照，但后来一直没有拿到驾照。2.2018年6月下旬，邵尤宇告诉其，他准备和朋友合伙在东莞开牙医店并向其借钱，其通过支付宝转给邵尤宇35000元。后来其得知牙医店没有开，就让邵尤宇把钱还给其，邵尤宇说再去广州和珠海看看店铺，没有合适的就把钱还给其。之后其催了几次，但邵尤宇一直没有还钱。3.2018年7月，邵尤宇告诉其，他的朋友酒驾和吸毒被抓了，向其借钱。其通过微信转了6500元给邵后一直未还。4.2018年6月上旬，邵尤宇说准备换新车差钱并找其借，其通过微信转了5000元、支付宝转了5200元，之后邵尤宇又以要还车贷为由找其借了9999元；2018年9月下旬，邵尤宇说他想卖车，但车被扣在福建交警处，找其借钱去把车拿回来，其通过微信转了2000元、支付宝转了5000元给他，这些钱邵尤宇一直没有归还。四、被告人的供述与辩解邵尤宇证实：2018年5月左右，其和曹某因搭顺风车相识并一直保持联系。2018年5月下旬，曹某说要考驾照，其就说可以买到驾照，并推荐了一个微信号名为“买驾照、考驾照”的微信给曹某（其实是他自己的微信号）谈买驾照的事，后曹某通过微信转给其6500元用以买驾照；其曾以两个朋友吸毒被抓需要钱周转为由向曹某要了6500元，这个钱被其花掉没有归还；其曾准备开牙科店并向曹某借钱35000元，后来因为各种原因其没有开牙科店，那个钱也被其买六合彩、打牌及平时吃喝花掉了；其曾以买车为由向曹某要了20000元钱，那个钱也被其用掉了一直没有还，之后又以卖车为由向曹某要了7000元钱。原审认为，被告人邵尤宇以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财产，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人及辩护人提出指控的35000元不应认定为诈骗的意见，被告人以开牙医店的名义向被告人借款35000元，在牙科店没有开成后没有及时将借款归还给被害人，之后被告人将借得的钱款用于买彩票、赌博以及日常吃喝，经被害人多次催讨被告人没有任何积极归还借款的意图及实际行动，并继续以欺骗的方法从被害人处获得钱款，其行为是以借款为名，行诈骗财物之实，应当以诈骗罪论处，对该意见不予采纳。案发后被告人家属代为向被害人退赔并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人邵尤宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。一审宣判后，原审被告人邵尤宇不服，提出上诉。上诉人及其辩护人辩称：1.一审认定上诉人犯诈骗罪错误，上诉人向被害人借钱属情侣同居产生的纠纷，不是诈骗，不属于刑法调整的范围；2.上诉人系初犯，偶犯，一审量刑过重。请求二审法院依法改判。上诉人在二审期间未提供新的证据。本院查明事实与原审判决认定事实一致，且有经一审庭审举证、质证证据予以证实。全案证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人邵尤宇以非法占有为目的，骗取他人钱款达5万元以上，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应受到罪责相当的处罚。上诉人邵尤宇辩称其是向被害人借款，不属于诈骗。经查，上诉人利用其与被害人谈某的便利，编造“花钱可以买驾照”的事实、以需要买车、开牙店、资金周转等事项为由多次向被害人“借款”，但所“借”钱财并非用于上述的事项，而是供其个人挥霍享用，且在被害人追讨之下仍不归还，其行为属以非法占有为目的，以虚构事实及隐瞒真相的方法骗取被害人钱财，符合诈骗罪的犯罪构成，罪名成立。上诉人及其辩护人主张本案属民间借款纠纷没有法律依据，本院不予支持。上诉人还辩称其系初犯、偶犯。经查，上诉人曾因实施诈骗被行政拘留十日，在本案中亦多次实施诈骗行为，该项上诉意见与事实不符，本院不予采信。上诉人的辩护人申请二审开庭审理。经查，上诉人及其辩护人在二审期间均未对本案事实提出异议，亦未提交新的证据，故对其该项请求不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 伟审判员 江薇薇审判员 刘选奎二〇一九年十一月二十五日书记员 慎儒旗