浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终815号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告单位）义乌市正汇信息科技有限公司，住所地义乌市北苑街道雪峰西路****楼**，法定代表人：黄杰胜。 诉讼代表人麻智清，男，1980年6月12日出生，家住浙江省缙云县。系公司员工。 辩护人吴建波，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）麻智武，男，1983年11月17日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，家住浙江省缙云县。2017年11月15日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于义乌市看守所。 辩护人陈飞，浙江五联律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告单位义乌市正汇信息科技有限公司、被告人麻智武犯集资诈骗罪一案，于2019年7月10日作出（2018）浙0782刑初1737号刑事判决。原审被告单位义乌市正汇信息科技有限公司、原审被告人麻智武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员范建鸿出庭履行职务。被告单位义乌市正汇信息科技有限公司的诉讼代表人麻智清及公司委托的辩护人吴建波，被告人麻智武及其辩护人陈飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年4月份，被告人麻智武和傅某、黄杰胜（均另案处理）共同成立了被告单位义乌市正汇信息科技有限公司。被告人麻智武为该公司实际控制人，黄杰胜为该公司法定代表人。2016年5月份以来，被告人麻智武伙同傅某、黄杰胜、俞某（另案处理）等人经预谋，以投资上海文交所邮币卡项目可在短期内获取高额回报为由，谎称公司有香港公司的巨额投资，进行公开宣传，通过该公司推出的“百姓坐庄”项目向社会公众非法集资2400万元左右。非法集资的资金除少部分通过俞某投资上海文交所发行“雷锋套票”外，大部分资金被挪作他用。其中： 周某1损失78600元、许某2损失58950元、毛鸷震损失43000元、毛鸷震等3人损失201450元、袁沈华损失117900元、诸葛圣洁损失19650元、陈敏勇损失196500元、徐华聪损失58950元、宋移林损失39300元、朱某1损失19900元、王钱龙损失88250元、潘旭望损失117900元、张晓艳损失42500元、梅振香损失19650元、叶常亮损失39300元、林昌红损失19650元、潘雪莹损失88250元、陈奕兴损失94250元、刘小平损失70600元、张美兰损失19000元、刘欢损失207150元、陈雅芬损失117900元、王海斌损失117900元、林海斌损失39300元、金君芳损失19650元、陈会损失19650元、刘喜凤损失19650元、胡兴玉损失19650元、叶文钊损失19650元、叶某2损失98250元、孟某损失58950元、王静超损失19650元、孙宏德损失21000元、陈建国损失20000元、袁水军损失40000元、马国康损失79000元、陈月娟损失19650元、陈某1损失19650元、潘某3损失19650元、陈某2损失19650元、梁某1损失58950元、钟某损失22000元、王某1损失22000元、郑某1损失19650元、林某1损失117900元、尹某损失19650元、朱某2损失22000元、方某1损失19650元、陈某4损失38300元、邵某3损失378000元、王某3损失58950元、朱某3损失19650元、洪某2损失78600元、江某1损失19650元、黄某1损失19650元、郭某损失19650元、徐某2损失98250元、刘某3损失96930元、丁某损失39300元、沈某2损失19650元、徐某3损失19650元、马某1损失58950元、刘某5损失19650元、范某损失39300元、胡某1平损失19650元、胡某2损失19650元、胡某1央损失19650元、胡慧霞损失39300元、徐文卫损失19650元、潘某2损失39300元、汪某损失198850元、蓝某1损失39300元、邵某1损失44000元、邵某2损失22000元、陈某3损失22000元、雷某2损失110000元、梁某2损失176000元、梁某3损失22000元、邵串连损失66000元、张某2损失110000元、黄金贵夫妻损失220000元、刘某4损失22000元、孙某2损失22000元、王某4损失22000元、白某损失44000元、张某3损失22000元、马某2损失22000元、蔡某损失22000元、赵某2损失20000元、潘某4损失22000元、葛某2损失22000元、付巧损失22000元、倪某损失22000元、金某2损失22000元、严某1损失22000元、严某2损失22000元、李某2损失44000元、周某3损失22000元、陈建校损失22000元、张某5损失22000元、茅丽娟损失22000元、沈某1损失22000元、刘某1损失22000元、雷某1损失22000元、梁更枚损失22000元、钱某损失22000元、王某2损失88000元、李某1损失44000元、韩某损失39300元、葛某1损失22000元、孙某1损失137550元、郑某2损失19650元、黄某2损失39300元、裘某损失19650元、黄某3损失39300元、金某1损失19650元、毛某1损失194150元、马某3损失199150元、肖某1损失19650元、肖某2损失19650元、齐某损失157200元、谢某损失19650元、全大军损失20000元、付官祥损失58950元、汤某忠损失19650元、刘某6损失58950元、蓝红生损失39300元、蓝某2损失98250元、刘某7损失400000元、方某2损失34000元、陈某6损失306400元、江彬富损失19650元、沈水菊损失39300元、叶义灵损失52950元、蓝金珠损失98250元、叶某1损失39300元、刘某2损失117900元、洪某1损失9225元、许某1损失235800元、虞某损失39300元、赵某1损失58950元、江某2损失22000元、杨某2损失393000元、邹某损失22000元、周某2损失22000元、王某5损失22000元、林某2损失22000元、何某损失19650元、张某4损失19650元、陈某5损失19650元、林某3损失117900元、毛某2损失98250元。 经查，共计集资资金人民币10062000元，返还842120元，共造成损失9219880元。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告单位义乌市正汇信息科技有限公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币四十万元。二、被告人麻智武犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告单位义乌市正汇信息科技有限公司、被告人麻智武退赔人民币9219880元返还各集资参与人。 被告单位上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定事实错误，香港风投项目与“百姓坐庄”项目没有任何关联性；2.上诉人没有非法占有的故意，资金均有用于生产经营活动及相关推广活动支出，上诉人还主动支付了利息，上诉人的行为更符合非法吸收公众存款罪；3.原判罚金过高。为此，被告单位的辩护人向本院提交了一份有关香港风投公司的情况说明。请求撤销原判，依法改判或发回重审。 被告人麻智武上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实错误，证据不足。1.被告人没有集资诈骗的故意，许诺的高额回报没有实现是因为政策发生变化；2.没有非法占有的故意。没有将大部分资金挪作他用。邮币卡项目集资资金2444万元，投资邮币卡为1120万元，已近一半而非小部分。还有一些资金用于支付办公室租赁、装修、营销费用等；3.单位犯罪已经采用双罚制，原判对直接责任人量刑过重。   金华市人民检察院出庭检察员认为，被告单位义乌市正汇信息科技有限公司以投资邮币卡项目高额回报为诱饵，向社会不特定公众非法集资，上诉人作为单位的直接负责人，上述事实清楚，建议二审法院依法裁判。 经审理查明，原判认定被告单位义乌市正汇信息科技有限公司、被告人麻智武集资诈骗的事实，有集资参与人周某1、蓝某2、梁某3等人的陈述和自述材料，同案犯傅某、黄杰胜、俞某的供述，证人朱某1、徐某1、张某1、章某、潘某1、杨某1的证言，辨认笔录，公司登记基本情况，授权委托书，常住人口基本信息，归案情况说明，私账流水，费用开支明细，租赁意向书，雷锋套票走势图，转让协议，证明，租赁合同，回单凭证，合作协议书，银行交易记录、交易凭证，支付宝交易记录，微信交易记录，收据，POS签购单，账户截图，情况说明，收条，返款账目表，退款承诺书，还款计划，借条，营业执照，光盘资料，被告人麻智武的供述、归案经过及身份信息等证据证实。以上证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于本案的定性问题。被告人麻智武伙同傅某、黄杰胜、俞某（另案处理）等人以投资上海文交所邮币卡项目并承诺可在短期内获取高额回报为由，未经政府有关部门批准采用公开虚假宣传的方式，通过被告单位义乌市正汇信息科技有限公司推出的“百姓坐庄”项目向社会公众非法集资2400余万元，最终仅有部分款项通过俞某在上海文交所进行非法的邮币卡交易，其余大部分资金去向不明，造成集资参与人损失，现已查明900余万元集资款项不能返还。以上事实有集资参与人叶某2、孟某等人的陈述，同案犯傅某、俞某的供述，被告单位义乌市正汇信息科技有限公司、被告人麻智武、同案犯黄杰胜共同签字出具给集资参与人的借条，被告人麻智武出具给集资参与人的退款承诺书，交易凭证，收据，POS签购单，被告人麻智武的供述等证据证实，且能相互印证，足以认定。根据相关法律及司法解释，集资后不用于生产经营或者用于生产经营活动与募集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，应当认定为“以非法占有为目的”。故被告单位义乌市正汇信息科技有限公司、被告人麻智武的行为符合集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪定罪处罚，原判认定并无不当。2.关于是否宣传过香港风投机构前来投资的问题。被告单位义乌市正汇信息科技有限公司及被告人麻智武为了提升公司形象，吸引更多会员，虚构香港风投机构前来投资6000万港币的事项，并将虚构的6000万转账支票做成展板在会议上进行展示。集资参与人因此觉得被告单位义乌市正汇信息科技有限公司非常有发展前途，也增强了集资参与人对推介项目的信心。以上事实有集资参与人周某1、许某2等人的陈述，同案犯傅某、黄杰胜等人的供述，会议图片、虚构支票图片等证据证实，且能相互印证，足以认定。被告单位的辩护人向本院提交的关于宣传引入香港风投公司6000万巨额投资的情况说明，不符合证据形式要件，本院不予采纳。3.按照相关司法解释的规定，行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，均计入犯罪数额。故被告单位、被告人及其辩护人以集资款用于办公室租赁、装修、营销等为由进行抗辩，本院不予采纳。4.关于量刑的问题。本案犯罪数额特别巨大，且造成损失巨大，原判根据被告单位和被告人麻智武的犯罪情节在法定量刑幅度内所判处的刑罚并无不当。 本院认为，被告单位义乌市正汇信息科技有限公司以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，被告人麻智武作为单位直接负责人，其行为均已构成集资诈骗罪。原判认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。被告单位义乌市正汇信息科技有限公司及其辩护人、被告人麻智武及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 李 晔 审 判 员 周巧慧 二〇一九年十一月十二日 法官助理蓝俏彦 代书记员 吴燕华 代书记员 王新如