福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终2772号 上诉人（原审被告）：漳州开发区新城房地产有限公司，住所地福建省漳州市招商局中银漳州经济开发区内，统一社会信用代码91350600633909185X。 法定代表人：许志坚，董事长。 委托诉讼代理人：刘永平，福建华闽南方律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王雅斌，福建华闽南方律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张秀丽，女，1962年10月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称：新城公司）因与被上诉人张秀丽商品房预约合同纠纷一案,不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新城公司上诉请求：撤销一审第二项判决，改判新城公司支付给张秀丽160000元；驳回张秀丽的其他全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.新城公司与张秀丽不存在直接商品房认购等法律关系。本案未追加鸿隆兴公司、鸿隆兴新城地产物业发展部、马立富和相对行为收款人为当事人，存在遗漏诉讼主体等违反法定程序问题。2.张秀丽所诉的商品房预约行为虽发生在鸿隆兴公司与新城公司的包销期间，但张秀丽未能举证证明包销人构成表见代理的法定条件，不构成善意且无过失，由此产生的法律后果应由张秀丽和相关责任人承担，导致实体判决不当。3.《“新城·海世界”认购书》不符合约定的生效条件而无效。张秀丽与新城公司签订《商品房买卖合同》缺乏法律依据，且得到福建省高级人民法院（2019）闽民申946号民事裁定书的确认。据此，张秀丽诉求解除《“新城.海世界”认购书》，依法应由其承担相应的法律责任，而不应当由新城公司承担本案的违约责任。4.一审认为新城公司构成根本违约，认定张秀丽诉求新城公司返还定金100000元及首付款160000元符合法律规定错误。一审以综合考虑张秀丽的履约情况及成本支出，酌情确定新城公司应当额外支付张秀丽286678元错误，且适用法律不当。5.一审以新城公司未能举证证明其在2016年10月之前明确拒绝与张秀丽签订《商品房买卖合同》为由，认定张秀丽提起本案诉讼并未超过诉讼时效错误，且适用法律不当。 张秀丽辩称，张秀丽与新城公司存在商品房买卖合同纠给等法律关系，已由漳州市中级人民法院（2018）闽06民终1862号生效判决所确认。由于新城公司一现不履行《“新城.海世界”认购书》的约定，拒不继续签订《商品房买卖合同》，让张秀丽失去购买已定购商品房的机会，又不退还张秀丽所缴交的定金和购房首付款。新城公司于2016年10月告知张秀丽，须按现在的市场价来签订《商品房买卖合同》，张秀丽才知道其权利已受到侵害。本案诉讼时效应从漳州市中级人民法院（2018）闽06民终1862号生效时间，即2018年11月7日起开始计算。新城公司提出的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。 张秀丽向一审法院起诉请求：1.判令新城公司返还张秀丽2012年1月18日与新城公司签订的《“新城.海世界”认购书》时缴交的购房首付款160000元及2011年8月25日所缴交的购房定金100000元；2.判令新城公司补偿张秀丽现在购买本套商品房的差价损失373356元；3.解除双方签订的《“新城.海世界”认购书》的合同关系；4.本案诉讼费和房产评估费由新城公司承担。 一审法院认定事实：2011年7月11日，厦门市鸿隆兴进出口有限公司（乙方）（以下简称：鸿隆兴公司）与新城公司（甲方）签订《“新城•海世界”8、9、10＃楼项目投资合作协议书》（以下简称《投资合作协议书》）和《补充协议书》，约定：“1.甲方将其开发的“新城•海世界”8、9、10＃楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。……3.销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售经管账户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管账户并在24小时内及时通知乙方。……14.鉴于乙方以甲方的名义对外销售，本协议履行期内，无论乙方是否具有销售主体资格，可用甲方的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立，合同签订后，甲乙双方可委托漳州市的公证处进行公证”。2011年11月1日，新城公司取得“新城购物广场”（又名“新城•海世界”）8＃、9＃楼《商品房预售许可证》。2011年8月25日，张秀丽向鸿隆兴公司的法定代表人马立富转账100000元。鸿隆兴公司于当日向张秀丽出具盖有“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章的《收款收据》。2012年1月1日，张秀丽与销售经理林建水等人签订《“新城·海世界”认购书》，约定：“张秀丽认购座落于漳州开发区新城.海世界9幢508单元房；销售总价520000元，定金100000元；付款方式为分期；认购人在接到出卖人通知七日内与出卖人签订《商品房买卖合同》（含相关附件）；本认购书在出卖人收到定金后并经双方签字盖章即生效”。双方于2012年1月18日将付款方式变更为按揭，并约定：首付60%，于2012年1月18日交付首期款160000元，不含定金100000元。张秀丽依约于2012年1月18日交付首付款160000元。同日，新城公司向张秀丽出具相应的《收款收据》，并加盖新城公司的印章。2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管账户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司复函认可收到上述通知，但认为受诸多因素的影响无法在规定时间内完成整改措施。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书称，鸿隆兴公司擅自对外以不合法的方式办理销售和收款，未将销售款进入专管账户，超期未支付款项，委托贷款逾期未还等，严重影响新城公司的合法权利，因鸿隆兴公司未对上述行为进行整改和履行义务，故通知解除《投资合作协议书》和《补充协议书》。2017年2月3日,张秀丽诉求判令新城公司依与其签订的《新城·海世界认购书》内容就址在漳州经济开发区招商大道36号“新城购物广场”9幢508商品房与张秀丽签订《商品房买卖合同》，并将该房屋交付张秀丽及协助张秀丽办理购房余款的银行按揭贷款手续。经审理后认为，张秀丽提供的证据不能证明其与新城已经形成商品房买卖合同关系，经释明后，其仍不同意变更诉讼请求，故于2017年6月22日作出（2017）闽0681民初902号民事判决，判决驳回张秀丽的诉讼请求。张秀丽不服该判决，在法定期限内提出上诉。漳州市中级人民法院审理后认为，根椐《新城·海世界认购书》及新城公司收取160000元的收据，可以认定本案商品房预约合同关系的存在，但一审对是否收取预约合同定金以及合同所涉及的商品房是否已由新城公司售出，造成合同无法履行，未予查清，故于2017年11月2日作出（2017）闽06民终2038号民事裁定，裁定撤销福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初902号民事判决；发回福建省龙海市人民法院重审，重审后作出（2017）闽0681民初6659号民事判决，判决张秀丽与新城公司在本判决生效后十日内依福建省政府房地产行政管理部门确定的现行《商品房买卖合同》文本签订《商品房买卖合同》；张秀丽在本判决生效后一个月内向新城公司支付购房款260000元；新城公司在本判决生效后一个月内向一个交付漳州开发区招商大道36号“新城购物广场-新城·海世界”项目9幢508室房屋，并协助办理房屋所有权证变更登记和相关手续。新城公司不服该判决，在法定期限内提出上诉。漳州市中级人民法院审理后认为，鸿隆兴公司与新城公司之间的关系为代理人和被代理人的关系，张秀丽所交付定金100000元应视为新城公司收取，新城公司向张秀丽收取了首付款160000元，但双方约定《新城·海世界认购书》中的条款及张秀丽支付购房定金100000元和购房款160000元等并不具备《最高人民法院的解释》第五条、建设部发布的《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同的主要内容。该院于2018年10月16日作出（2018）闽06民终1862号民事判决，判决撤销福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初6659号民事判决；驳回张秀丽诉讼请求。该判决于2018年11月7日发生法律效力。张秀丽不服该判决，在法定期限内向福建省高级人民法院申请再审，于2019年6月28日作出（2019）闽民申946号民事裁定，裁定驳回张秀丽的再审申请。根据张秀丽的申请，依法委托漳州龙信土地房地产评估有限公司对本案讼争房屋的市场价进行评估（价格时间点为2019年2月26日），该公司于2019年6月21日出具《房地产估价报告》，估价结果：市场价893356元。 一审法院认为，新城公司辩解其与张秀丽不存在直接商品房认购等法律关系，与已经生效的（2018）闽06民终1862号民事判决所认定的事实相悖，不予采信。根据（2018）闽06民终1862号民事判决所认定的事实，涉案《“新城·海世界”认购书》应当视为新城公司与张秀丽所签订，且新城公司已向张秀丽收取了定金100000元及首付款160000元。涉案《“新城·海世界”认购书》系双方在平等、自愿基础上所订立，双方意思表示真实，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。新城公司辩解涉案《“新城·海世界”认购书》不符合双方所约定的生效条件，与事实不符，该辩解意见不予采纳。虽然漳州开发区新城房地产有限公司未在《“新城·海世界”认购书》中盖章，但其受托人鸿隆兴公司的工作人员已经在《“新城·海世界”认购书》中签字，且张秀丽已经向其支付了相应的定金及购房首付款，故涉案《“新城·海世界”认购书》已经生效。新城公司拒绝与张秀丽签订《商品房买卖合同》，已构成根本违约。张秀丽请求解除涉案《“新城·海世界”认购书》并要求新城公司返还定金100000元及首付款160000元，符合法律规定，应予以支持。因《“新城·海世界”认购书》与《商品房买卖合同》毕竟还存在差异，故违反《“新城·海世界”认购书》和《商品房买卖合同》的法律后果也应当有所不同。张秀丽请求新城公司补偿其房屋差价损失373356元，无异于将《“新城·海世界”认购书》等同于《商品房买卖合同》。新城公司拒绝与张秀丽签订《商品房买卖合同》，实际上是剥夺了张秀丽的机会利益，即使得张秀丽丧失了向他人以类似价格购买类似商品房的机会利益。机会丧失如何赔偿，主要在于签订本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断，即存在诸多不确定的因素。综合考虑张秀丽的履约情况及成本支出、新城公司的过错程度、房屋的差价等因素，酌情确定新城公司应当额外支付张秀丽286678元（100000元+373356元*50%），本案的评估费3570元由张秀丽与新城公司各负担一半。因张秀丽已经垫付漳州龙信土地房地产评估有限公司评估费3570元，故漳州开发区新城房地产有限公司应当将1785元直接支付给张秀丽。漳州龙信土地房地产评估有限公司具备房地产估价资质，虽然新城公司对该公司出具的评估报告有异议，但其未能提供相应的证据予以反驳，对其辩解意见不予采纳。因新城公司未提供证据证明其在2016年10月之前已经明确拒绝与张秀丽签订《商品房买卖合同》（含相关附件），故新城公司辩解本案张秀丽的诉求已经超过诉讼时效，与法不符，不予采纳。根据张秀丽在起诉状中的陈述，新城公司于2016年10月拒绝按照原定价格与其签订《商品房买卖合同》，故张秀丽于2016年10月才知道其权利已受到侵害。因张秀丽已于2017年2月3日起诉要求与漳州开发区新城房地产有限公司签订《商品房买卖合同》，虽然该诉求未得到支持，但本案的诉讼时效应当从（2018）闽06民终1862号民事判决的生效时间即2018年11月7日开始计算。 综上所述，新城公司拒绝与张秀丽签订《商品房买卖合同》，已构成根本违约，应当承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除张秀丽与漳州开发区新城房地产有限公司所签订的《“新城·海世界”认购书》（编号：xc-0000182）；二、漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付张秀丽548463元（260000元+286678元+1785元）；三、驳回张秀丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10169.3元，由张秀丽负担1412.4元，由漳州开发区新城房地产有限公司负担8756.9元。 二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实，除新城公司对一审认定的“2011年8月25日，张秀丽向鸿隆兴公司的法定代表人马立富转账100000元”、“2012年1月1日，张秀丽与销售经理林建水等人签订《“新城·海世界”认购书》”及“张秀丽依约于2012年1月18日交付首付款160000元”有异议外，对其它事实均无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。 对新城公司有异议的事实部分，本院分析认定如下：一审对该事实部分的认定有张秀丽举证的证据及本院生效的（2018）闽06民终1862号民事判决所确认。新城公司的异议不能成立，不予采信。 本院认为，涉案《新城•海世界认购书》是双方完成商品房预约合同的民事行为，该认购书是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，其协议合法有效。新城公司上诉认为其与张秀丽不存在直接商品房认购等法律关系，与已经生效的（2018）闽06民终1862号民事判决所认定的事实相悖，不予支持。至于新城公司上诉认为本案未追加鸿隆兴公司、鸿隆兴新城地产物业发展部、马立富和相对行为收款人为当事人，存在遗漏诉讼主体等违反法定程序问题。一审审理期间，新城公司曾申请追加鸿隆兴公司、鸿隆兴新城地产物业发展部、马立富和相对行为人收款人为当事人参与本案诉讼。一审于2019年7月28日，作出（2019）闽0681民初1496号之二民事裁定书，驳回新城公司的申请。鸿隆兴公司与新城公司签订的投资合作协议属包销合同。鸿隆兴公司以新城公司的名义收取张秀丽购房定金100000元，该行为发生在鸿隆兴公司与被告新城公司包销期间，且早于新城公司向鸿隆兴公司发出单方解除合同通知的日期，鸿隆兴公司与新城公司之间的关系为代理人和被代理人的关系。据此，本案并不存在遗漏诉讼主体等违反法定程序的问题。新城公司主张张秀丽未能举证证明包销人构成表见代理的法定条件，不构成善意且无过失，由此产生的法律后果应由张秀丽和相关责任人承担，导致实体判决不当的理由均与查明的事实不符，亦于法无据，不予支持。虽然张秀丽与新城公司签订了《新城•海世界认购书》合法有效，但双方约定《新城•海世界认购书》中的条款及张秀丽支付购房定金100000元和购房款160000元等并不具备《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第五条、建设部发布的《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同的主要内容。据此，张秀丽诉求解除《“新城.海世界”认购书》，依法应由新城公司承担相应的违约责任的主张有事实和法律依据，应予支持。一审认定新城公司构成根本违约，张秀丽诉求新城公司返还购房定金、首付款及补偿差价损失的主张有事实和法律依据，可以支持。因新城公司拒绝与张秀丽签订《商品房买卖合同》，剥夺了张秀丽同时期向他人购买类似价格类似商品房的机会利益。综合考虑张秀丽的履约情况及成本支出，结合涉案房屋鉴定得出的差价损失373356元，一审酌情确定新城公司应当额外支付张秀丽房屋差价损失286678元并无不妥。本案的诉讼时效，应当从本院（2018）闽06民终1862号民事判决的生效时间即2018年11月7日起开始计算，一审认定张秀丽提起本案诉讼并未超过诉讼时效正确。新城公司上诉认为一审适用法律的主张不能成立，不予支持。 综上所述，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17513.8元，由漳州开发区新城房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈育生 审判员  叶小铭 审判员  林 健 二〇一九年十一月十九日 法官助理徐明水 书记员吴茵婷