山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3185号 上诉人（原审原告）：李小炜，男，1988年3月27日出生，汉族，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：陈洋，男，1984年3月6日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：韩旭吉，山东言博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘学良，山东言博律师事务所实习律师。 上诉人李小炜因与被上诉人陈洋民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小炜，被上诉人陈洋的委托诉讼代理人韩旭吉、刘学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李小炜上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0303民初47号民事判决，改判被上诉人向上诉人偿还借款人民币248350.16元，或将本案发回重审；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，上诉人与被上诉人之间存在借贷关系的证据充分，事实明确，一审认定不存在借贷关系属事实不清，应予纠正。具体理由如下：一、上诉人之间既有款项交付的行为，又有借贷的合意，借贷关系成立。一审认定上诉人未提供相关证据证实双方存在借贷的合意，其实不然，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，借贷合意是可以通过借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素反映出来的。第一，一审已经认定，自2017年6月至2018年9月期间，上诉人与被上诉人之间发生多笔银行交易。分析上述交易记录可知：(1)上诉人一审提交的上诉人农业银行信用卡交易清单、浦发银行账户历史明细、招商银行交易明细能够说明，上诉人自2017年5月16日起，在每月同一时段将自己向百度钱包申请并获批的27000元款项于放款当日转给被上诉人使用，被上诉人在上诉人每月还款日之前或当日会将当月借款的本息自行或通过亲友转入上诉人账户，2017年10月上诉人贷款升额至35000元后亦遵循这一借还款规律，故上诉人将“百度钱包”平台放款交付给被上诉人使用的事实十分明确。(2)关于上诉人中国银行9.9万元贷款去向，虽然由于上诉人直接从柜台提现的原因，单从银行流水上无法看出是否直接转入被上诉人账户，但是放款当日被上诉人是先将1000元转给上诉人，上诉人才将10万元整一次性提出，这至少可以说明，被上诉人对于该笔款项是知情的；而且被上诉人每个月都按时将由自己支配的9.9万元贷款所对应的利息金额取整，通过自己或亲友的银行卡转账给上诉人，用于向中国银行支付利息，其行为默认了自己实际使用上述贷款的事实，即间接认可了款项已经交付的事实。(3)上诉人银行交易流水显示其在获得多笔小额贷款的同日就将款项转给了被上诉人。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律有关问题的解释》第九条之规定，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时或者出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。被上诉人在与上诉人的微信聊天中多次展示了自己对于上诉人信用卡额度的掌控，结合一审提交的POS机刷卡结算明细(所有POS机结算账户均为被上诉人名下账户)，也可以证实其持有上诉人银行卡的事实，而其持有银行卡的同时即已完成了交付。第二，结合上诉人银行交易记录、上诉人与被上诉人微信聊天记录及通话录音内容可知双方之间存在借贷的合意。(1)上诉人曾经在2018年3月在微信中向被上诉人抱怨：“卡你都拿走了。”被上诉人回答：“你写个东西、那些卡需要还、哪些是我差的”，还多次询问上诉人民生、浦发的额度还能透支多少，至少可以说明被上诉人的确持有上诉人的部分银行卡。(2)2018年7月14日被上诉人微信告知上诉人“16号那个钱我回不去，我看让我妈找你看怎么弄，我让我妈找人借借，把那个钱倒进去再接着倒出来”，被上诉人8月15日又微信继续告诉上诉人联系自己的母亲代为凑足本息3.6万，此处可对应2018年7月16日、8月16日被上诉人母亲薛爱云两次代替被上诉人将百度钱包本息转款给上诉人，上诉人在放款当日又将35000元转给薛爱云的银行流水，说明被上诉人每月均按时将“百度钱包”所得款项本息通过自己或亲友的银行卡转账给上诉人用于还款。(3)上诉人2018年9月3日微信催促被上诉人赶快把中银9.9万贷款的利息3750元转给自己，被上诉人声称钱要不进来，没有钱，之后都在试图让上诉人先自己还上，9月25日、10月14日被上诉人也向上诉人提及了月底中银还款的事，上诉人还在电话里提醒被上诉人：“你这中银的再不还就连续三期了”，被上诉人说：“我现在没有钱还。一分钱没有咋还”，上诉人催：“。你赶紧尽快给我回信，看看怎么给我还这些钱吧”，被上诉人：“好嘞好嘞”。从微信聊天记录中双方对话的时机、氛围和态度来看，是上诉人一直在提醒被上诉人到期该还款了，被上诉人也是认可的，并提出各种方案，尤其值得注意的是，被上诉人让上诉人联络被上诉人的母亲代还欠款及利息，试想，如果按照一审庭审时被上诉人提出的，是出于被上诉人对于上诉人的帮助才替上诉人还款，那么为何上诉人一直是理直气壮催促的那一方？这与一般逻辑认知上债务人求着债权人宽限日期，或者请求别人借给自己钱度过难关的态度是完全矛盾的，反而是被上诉人在与上诉人的交流中多次承认了欠款事实。而且，被上诉人的事后认可(言语及行为)也足以印证双方具有借贷的合意。二、被上诉人在一审提出，其转给上诉人账户的资金数额大于上诉人转账给被上诉人的资金数额，但是该说法一方面回避了被上诉人需要承担借款产生的手续费，汇入上诉人账户的钱本应多于借来的钱；另一方面，被上诉人的借款有一部分是直接取现的(中银9.9万)；其还曾借上诉人名下银行卡向被上诉人其他债权人还款，故被上诉人与被上诉人之间各自转款的数额自然会出现差距。被上诉人手中掌握着大量的POS机，而且上诉人有不止一张银行卡掌握在被上诉人手中，被上诉人此前一直通过POS机刷卡套现等多种形式倒卡，自然会产生巨额的银行流水，在被上诉人利用其掌握的上诉人银行卡进行倒卡时，汇入上诉人卡内的数额超过上诉人借款数额并不奇怪。被上诉人在一审期间不能就银行流水反映的用款事实提供合理的说明和解释，实际未能尽到充分的举证责任，相反，上诉人已经提交了充足的证据证明自己的主张，合议庭在此前提下强行拔高原告的证明标准，武断认定借贷关系不成立，违背了举证规则，属于严重错误。综上所述，从证据的证明力及陈述事实的盖然性上讲，上诉人陈述的借款关系有证据予以支持，更符合常理。上诉人提交的银行交易记录，通话录音和聊天记录等证据材料足以证实被上诉人对涉案借款是完全知情且予以认可，并能够反映其一直在还款的事实，双方是“有借有还”的过程，双方之间的借款关系是明确的。被上诉人未就其抗辩提供足够的证据，对其还款行为不能提供合理的解释，且违背基本常识，按照证据规则也应当采信上诉人的主张。一审认定事实及判决结果错误，请求贵院依法查明案件事实，撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 陈洋辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决正确。（一）一审法院结合全案证据及庭审情况认定上诉人与被上诉人之间存有大量频繁的银行交易往来的事实，认定二人之间不存在借贷关系、没有借贷合意，及上诉人未将信用卡提供给被上诉人使用的事实准确，符合案件的实际情况。（二）一审法院依据借贷关系的相关原理及规定，对证明责任的分配及举证责任的认定，符合法律及相关司法解释的规定，不存在上诉人所说的一审法院强行拔高其举证证明标准，一审法院的做法并未违反举证规则及证明责任的分配标准。二、上诉人在上诉状中表述的事实与理由不仅与实际情况不符，且与一审中的主张相矛盾，其主张的事实与理由不能成立。(一)上诉人在上诉事实与理由部分用大量文字进行了论述，其目的就是想混淆案件的实际情况，对简单问题复杂化，以此误导合议庭的判断，提请合议庭注意。细读上诉人阐述的理由会发现，上诉人多次引用“分析”、“至少可以说明”、“试想”等不确定、推测性的词语在阐述自己的理由和事实，实然与案件实际情况是不符的，其阐述的事实和理由也不是案件证据所直接证明的案件事实。(二)上诉人主张其与被上诉人之间既有款项交付的行为，又有借贷的合意，借贷关系成立的主张，依法不能成立。第一，关于上诉人主张的款项交付的答辩意见：1、上诉人根据一审时提交的农业银行、浦发银行、招商银行交易明细，但上诉人故意遗漏了同时间段内被上诉人大量向其的汇款，而是按照自己的想法在拼凑相关内容，其所列的上诉人与谭浩、于凤燕、曹永彬、薛爱云之间的账目往来与被上诉人无关。从一审被上诉人对三个银行中二人的相互转款记录的统计看，被上诉人向上诉人的转款数额，远多于上诉人向被上诉人的转款数额，因此上诉人主张将百度钱包里的35000元借给被上诉人的主张依法不能成立，也不存在。2、上诉人提供的证据不能证明上诉人将所谓的贷款9.9万元现金交付给被上诉人，上诉人的该项上诉请求与一审时相矛盾，一审时上诉人称将10万元交给了被上诉人。上诉人在上诉状中已自认9.9万元是自己从柜台提现无法证实该款项转入被上诉人账户，而上诉人所说的被上诉人“默认”及“间接认可”纯粹是自己在无依据的推测。根据一审时被上诉人对该项请求银行流水的统计显示，被上诉人向上诉人的转款数额，远多于上诉人向被上诉人的转款数额，此证明上诉人的推测是无任何依据的，依法不能成立的。3、上诉人所述的小额贷62165.16元是上诉人自己与银行发生的业务，小额贷款公司并没有将所谓的贷款款项发放到被上诉人名下，被上诉人也并没有收到所谓的小额贷62165.16元，此与被上诉人无关。其所列的向被上诉人的转款仍为资金往来，且根据统计被上诉人向上诉人的转款数额，远多于上诉人向被上诉人的转款数额。4、被上诉人并未借用上诉人的2张信用卡，信用卡额度是银行授予上诉人的信用，被上诉人无法对其掌控，上诉人没有直接证据证实被上诉人持有其2张信用卡。本案不存在上诉人所说的适用《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律有关问题的解释》第九条规定的特殊情形，相反该条是对借款合同成立后，在具备某些要件时合同生效的规定。诚然，本案并不存在借用信用卡，在合同未成立的情形下，合同效力从何谈起，因此上诉人对该条款的引用错误。第二，关于上诉人主张存有借贷合意的答辩意见：1、上诉人与被上诉人之间并不存在借贷合意，上诉人陈述的借贷合意均为自己想象、推测而来，甚至自己所说而来，不是法律规定的真正借款关系成立的借款合意。上诉人引用的《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律有关问题的解释》第十六条第二款并非对借贷合意的单独解释，上诉人的引用和解释存有不当。2、对上诉人提交的微信聊天记录及通话录音的效力一审时被上诉人已进行了否认，即使存有也不能证实上诉人所主张的借贷合意的存在。从上诉人在该部分的阐述理由看，上诉人都不能充分的说服自己，相反其表述仍然能看出上诉人遇到困难催促被上诉人让其帮忙解决或被上诉人在帮助上诉人等。3、被上诉人并未承认有欠款的事实，也没有上诉人所称的事后认可及言语行为的认可，二人之间不存有借贷的合意，上诉人的说辞系强拉用套，自然与法律规定相违背，与一般逻辑相矛盾。三、对上诉人在事实和理由中对被上诉人转给上诉人的资金数额多于上诉人转给被上诉人的数额的答辩意见：1、上诉人称这些远多出的数额是借款产生的手续费无从说起，试问上诉人手续费是多少?手续费如何结算?难道手续费在连续的时间段内，几万几万的产生吗，这不仅不符合常理，更不是上诉人所称的手续费，而是二人之间频繁的资金往来。在一审时，我方也提出了上诉人提交银行流水缺页的问题，缺页部分大多为被上诉人向上诉人的转款数额。2、上诉人主张被上诉人借用其名下银行卡向其他债权人还款更是无中生有，被上诉人并没有借用其名下银行卡，上诉人的该项说辞前后矛盾。3、上诉人所说的被上诉人通过大量pos机倒卡并不存在，相反一审开庭时上诉人称自己掌握着大量的pos机，是否是上诉人自己在倒卡呢?上诉人是主张积极事实的一方，被上诉人是主张消极事实的一方，根据证明责任的一般分配原则，上诉人应承担举证证明责任，而不是被上诉人来承担，上诉人主张一审法院强行拔高其证明标准，无任何法律依据。综上所述，上诉人上诉中主张的事实和理由与实际情况不符，其所提供的证据不能证明借贷关系的成立，其证明标准未达到事实清楚，证据确实充分，其证据未达到高度盖然性的证明标准；所谓“有借有还”的过程是上诉人自己描述的情景，违背常理，违背法律规定；一审法院在查明案件事实的基础上，对本案作出的判决是准确的。请求二审合议庭依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 李小炜向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款435350.16元；2.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告李小炜的诉讼请求变更为248350.16元。 一审法院认定事实：自2017年6月至2018年9月期间，原告李小炜与被告陈洋相互之间发生多笔银行交易。 一审法院认为，原、被告之间存在大量频繁的银行交易往来，原告仅凭上述交易记录不能证实原被告之间存在借贷关系，原告也未提供相关证据证实双方存在借贷的合意。原告也未提供相关证据证实其信用卡由被告使用。因此原告要求被告归还借款的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李小炜的诉讼请求。案件受理费5025元，申请费2870元，由原告李小炜负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的主要焦点问题为李小炜与陈洋之间是否存在248350.16元的借贷关系。李小炜虽然主张与陈洋之间存在248350.16元的借贷关系，但陈洋不予认可，李小炜提供的双方银行账户交易明细等证据亦不能证明双方存在借贷合意以及陈洋持有其两张信用卡的主张。且李小炜在二审中陈述其与陈洋之间不是严格意义上的借贷，而是陈洋以合伙开饭店、开贷款代理公司对其进行诈骗，因此，李小炜关于其与陈洋之间存在248350.16元借贷关系的主张，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人李小炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5025元，由上诉人李小炜负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  徐连宏 审判员  杨继生 二〇一九年十一月二十日 书记员  彭倩倩