广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18259号上诉人（原审被告）：广州市泳思奇体育发展有限公司，住所地广东省广州市天河区广棠西横路****。法定代表人：白洪勇。上诉人（原审被告）：牛群超，男，1995年7月16日出生，汉族，住广东省广州市天河区。两上诉人共同委托诉讼代理人：朱慧嘉，广东惠法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李健坤，男，1995年6月2日出生，汉族，住广西壮族自治区苍梧县。被上诉人（原审原告）：范修明，男，1994年6月17日出生，汉族，住广东省阳春市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴少容，广东道慧律师事务所律师。上诉人广州市泳思奇体育发展有限公司（以下简称泳思奇公司）、牛群超因与被上诉人李健坤、范修明合作协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泳思奇公司、牛群超提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令泳思奇公司、牛群超无需向李健坤、范修明返还投资款160000元及利息(自2018年2月13日起以160000元为基数，按年利率6％计至清偿之日止)。事实和理由：（一）一审法院没有穷尽送达办法则采用公告送达的方式，违反了《民事诉讼法》有关程序规定。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。牛群超于2019年7月18日通过电话通知，收取了一审判决书，说明牛群超不存在下落不明或无法送达情形，不应适用公告送达。一审法院违反了法定程序规定，导致泳思奇公司、牛群超没有收到传票，没有出庭应诉，剥夺牛群超的辩论权利，严重侵害了牛群超的合法权益。（二）一审判决第3页显示“2018年2月13日，李健坤向牛群超银行转账了90000元。在本案中，李健坤、范修明表示其余70000元是以现金交付给了牛群超收取”属于查明事实错误。虽然牛群超确实通过银行转账收到了李健坤、范修明的投资款90000元，但牛群超从来没有收取过李健坤、范修明的现金，牛群超无法理解李健坤、范修明在一审庭审时所说70000元以现金交付的原因。（三）一审判决第3页显示“泳思奇公司、牛群超没有向李健坤、范修明提供项目的相关财务资料单据，目前更无法联系泳思奇公司、牛群。因此，李健坤、范修明认为项目并没有开展，泳思奇公司、牛群理应全额返还投资款160000元。”属于查明事实错误。1.在项目运营过程中，李健坤、范修明授权一名代表与泳思奇公司、牛群超一直跟进沟通项目的经营情况，泳思奇公司、牛群超每天把报账发在微信群上，向代表提供项目的相关财务资料单据。李健坤、范修明明知该项目已经开展，且了解项目的经营情况。李健坤、范修明在一审庭审中谎话连篇，但由于一审法院送达程序问题，致使泳思奇公司、牛群超没有出庭为自己辩解，导致合法权益受到严重侵害。2.2018年11月项目结束后，泳思奇公司、牛群超与李健坤、范修明的代表核对账单，确认项目亏损。根据泳思奇公司、牛群超与李健坤、范修明签订的《广州逸景翠园泳池项目合作协议》第四条第l点约定“共同承担项目的运营风险”，因此，在项目亏损的情况下，李健坤、范修明不能要求泳思奇公司、牛群超全额返还投资款160000元。（四）一审法院判决牛群超返还16万元没有事实和法律依据。《广州逸景翠园泳池项目合作协议》是泳思奇公司与李健坤、范修明签订的，牛群超仅是作为泳思奇公司的授权代表签署协议，合同一方是泳思奇公司。牛群超受雇于泳思奇公司，应由泳思奇公司对外承担法律责任。二审庭审中，补充以下意见：涉案泳池是四方合作的经营的，对方作为一方，泳思奇公司作为一方、赵某、陈某为一方实际经营。涉案实际管理人是陈某，涉案全部收入、支出由陈某负责。由于李健坤、范修明是赵某的好朋友，因此李健坤、范修明委托赵某开展涉案项目的督促工作。涉案项目从2018年5月开业期间，每月由陈某在微信中发布每日的收入账单和营业额，赵某则会转发给李健坤、范修明，告知项目开展情况。由于涉案项目恰遇多雨季节，游泳池由于天气原因经营状况不太良好，2018年9月初就提前结束了。在2018年9月21日，赵某与牛群超找到陈某就涉案项目对账。据陈某披露，涉案项目支出是977608元，收入是614929元，经相减项目有亏损。赵某也及时向对方披露了亏损情况。李健坤、范修明是认可亏损情况的，但是希望在项目押金退回时退回部分金额。后续，由陈某从上家退回15万押金，牛群超退回2万押金，而牛群超将2万给赵某，另额外给了3400元给赵某，陈某一共向赵某转账71400元。由于涉案项目实际存在亏损，泳思奇公司、牛群超认为李健坤、范修明提出本案，应当是想对于涉案项目进行对账结算，泳思奇公司、牛群超恳请法院追加赵某和陈某进入本案，就涉案项目实际收入和支出进行对账核对，以明确各方的亏损承担。若泳思奇公司实际收入多余支出，则予以退还给合作伙伴。李健坤、范修明辩称：同意一审判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李健坤、范修明向一审法院起诉请求：1.泳思奇公司、牛群超偿还李健坤、范修明160000元及利息（以160000元为基数，自2018年2月13日起按年利率24%计至实际清偿之日为止）；2.泳思奇公司、牛群超承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月13日，李健坤、范修明（均为甲方）与泳思奇公司（乙方）签订《广州逸景翠园泳池项目合作协议》，约定乙方于2018年2月12日至2018年10月8日在广州市海珠区逸景翠园小区经营小区泳池项目，甲方现与乙方合作经营该项目，项目结束后进行本金的收取以及盈利的12％作为分红；甲方需在2018年2月13日前向乙方支付160000元作为该项目的运营资金；甲方有权知道该项目每月的收入支出明细表，甲方有权参与该项目重大事项决策，有权随时检查合伙人投资账册，有权询问了解经营情况；乙方全权负责该项目的运营与管理，乙方有义务向甲方每月提供收入支出财务报表作为最后分红依据，乙方需在2018年10月20日前返还甲方的投资本金以及分红；双方共同承担该项目的运营风险等。在该协议中，李健坤、范修明作为甲方签字，泳思奇公司作为乙方盖章，牛群超作为乙方授权代表签字。2018年2月13日，李健坤向牛群超银行转账了90000元。在本案中，李健坤、范修明表示其余70000元是以现金交付给了牛群超收取。对此，李健坤、范修明举证范修明2018年2月9日从其父亲银行账户取现50000元证据，以及反映李健坤、范修明向牛群超交付现金70000元的现场监控录像照片予以证明。在一审案件中，李健坤、范修明表示牛群超是实际收款人，但牛群超收款后是否将款项用于涉案项目，李健坤、范修明并不清楚。由于牛群超作为泳思奇公司股东之一，牛群超的收款行为存在与公司财产混同的情况，牛群超应承担连带责任。而且，泳思奇公司、牛群超没有向李健坤、范修明提供项目的相关财务资料单据，目前更无法联系泳思奇公司、牛群超。因此，李健坤、范修明认为项目并没有开展，泳思奇公司、牛群超理应全额返还投资款160000元。另查明，泳思奇公司于2017年4月1日在工商行政管理部门登记成立，牛群超系股东之一。一审法院认为：李健坤、范修明与泳思奇公司签订的《广州逸景翠园泳池项目合作协议》合法有效。涉案合作协议约定“双方共同承担该项目的运营风险”，并非不论经营是否盈亏均返还投资款并收取固定收益的情形。因此，一审案件属于合作协议纠纷。涉案合作协议约定“乙方全权负责该项目的运营与管理，乙方有义务向甲方每月提供收入支出财务报表作为最后分红依据”，但泳思奇公司、牛群超经一审法院合法送达本案诉讼材料和传票传唤后，拒不到庭参加诉讼提出答辩意见和提供证据，以证明泳思奇公司履行了此合同义务。因此，应视泳思奇公司、牛群超对李健坤、范修明认为合同目的不能实现的意见放弃抗辩的权利。泳思奇公司违反合同义务，应承担违约责任。李健坤、范修明要求泳思奇公司返还投资款160000元有理，一审法院予以支持。泳思奇公司并应承担李健坤、范修明资金的利息损失。该利息标准，一审法院考虑当前民间及金融机构的融资利率水平，结合泳思奇公司的违约程度，酌定按年利率6％计算。李健坤、范修明主张利率标准超过年利率6％的部分，一审法院不予支持。牛群超虽以泳思奇公司的授权代表在涉案合作协议签字，但其系泳思奇公司股东之一，其签订涉案合同并收取李健坤、范修明投资款的行为，证明其实际参与泳思奇公司的经营活动。牛群超未举证证明收款后已将款项给付公司用于经营，因此牛群超应对泳思奇公司的返还责任承担连带责任。综上所述，泳思奇公司、牛群超经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、泳思奇公司、牛群超于判决发生法律效力之日起十日内返还李健坤、范修明投资款160000元及利息（自2018年2月13日起以160000元为基数，按年利率6%计至清偿之日止）；二、驳回李健坤、范修明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4200元，由泳思奇公司、牛群超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泳思奇公司和牛群超在二审庭前向本院提交四份证据：1.每日收入支出账单；拟证明涉案项目每日由陈某统计收入、餐费支出、退卡费用等，并将收入支出明细发送到微信群，总收入563495元，餐费、退卡等费用21530元。2.李健坤、范修明与赵某微信聊天记录；拟证明2018年5月8日起，赵某每月将涉案项目的每日收入支出明细转发到李健坤、范修明群，李健坤、范修明知悉每日营业情况、亏损情况；2018年12月10日，李健坤、范修明收取了部分退款；其中2018年5月8日-7月，赵某不断在群里发送收支表格。另2018年11月9日赵某先发送了广州怡景翠园的文件，后有以下对话“赵某：你们有没有空……想跟你们聊一下……账单数目不怎么对……我都被人当傻子耍”且显示2018年11月10日，李健坤称“一天过去了，账单的出入，那个主管对好了吗？”2018年11月12日，李健坤：“账目对出来了么……每天只留一个下午去做事？那就是账本也没有对好的吧”范修明在该群中也有参与对话。2018年12月10日，范修明：“到手才24400？”赵某：“今天就打了3万……”范修明：“剩下的呢”赵某：“目前10000……主管还有25600押着……十二点之后转14400”李健坤：“131××××****全部转给我，我和啊捞自己分……”2019年5月1日，范修明：“亏就算了，剩下的都要不回来”之后，范修明、李健坤一直在向赵某催要款项。3.转账凭证；拟证明从2018年11月5日至2019年6月3日期间，牛群超、陈某陆续从退回押金处转账给赵某，由赵某转给李健坤、范修明一共是9.48万元；其中显示2018年11月5日，“转给赵DaMing12000元”、2018年12月10日，“转账给达明10000元”、2018年12月11日“转给赵DaMing14400元”。4.对账单；拟证明2018年9月，各方对涉案项目数目进行对账。庭审中，另提交8组补充证据：一、第一组微信聊天记录（李健坤、范修明与赵某的三人群）；拟证明：1.2018年8月5日赵某将陈某每日发布到“逸景翠园”微信群的收入和支出账单转发给李健坤、范修明；2.2018年11月8日，赵某发了一段15秒的语音说“若签借款，老牛应该不肯签，签的话也是退回押金，无理由说借款。”赵某也认为，项目已实际开展经营，退钱也是退押金的部分，认定为借款是没有事实依据的；3.2018年11月8日，赵某在群上发布一段视频，表示正在做账单和对账；4.2018年11月9日，赵某发布手写账单，告知李健坤、范修明对账的结果，但赵某和李健坤、范修明对账单有异议；5.2018年12月10日，陈某收到退回的押金3万元，陈某自留5600元，向赵某转账2440元，赵某向李健坤转账1万元，李健坤表示收到；6.2019年1月10日，赵某转发了与陈某的聊天截图，截图中陈某表示剩下的4万押金在陈某卡里，由陈某负责凑齐；7.2019年6月26日，赵某说“转过来我是给你还是坤哥”，范修明说“给坤哥”，后来赵某说“坤哥支付宝，转了五千，还有五千晚点”，范修明说“还有五千几时啊”，李健坤、范修明收到赵某转账1万元。二、《关于广州逸景翠园游泳池的联合经营协议》；拟证明2018年4月16日，牛群超以自己的名义与广州驯致企业管理有限公司（李云）签订协议，约定由牛群超对涉案泳池进行经营管理，合作联营费为56万元，并支付20万元作为合作经营保证金。三、牛超群出资情况；拟证明1.2018年2月7日至2018年2月13日，牛群超通过银行和微信向骆伟礼转账17万元作为涉案泳池的保证金；2.2018年4月16日至2018年7月2日，牛群超通过银行和微信向李云和游文恋转账合计25万元作为涉案泳池的租金；3.2018年5月4日，牛群超通过微信向李云转账5000元，作为涉案泳池的保险费用；4.2018年4月7日至2018年11月13日，牛群超通过微信向陈某转账合计101159元。四、赵某出资情况；拟证明：1.2018年5月4日，赵某通过银行向牛群超转账5万元作为出资；2.2018年7月22日-23日，梁韶聪通过支付宝代赵某向牛群超转账3万元，作为赵某在涉案项目的出资；3.2018年9月30日，赵某通过支付宝和微信向陈某转账合计14000元，作为出资；4.2018年10月5日，赵某通过微信向陈某转账16000元作为出资，赵某在涉案项目总投资11万元。五、陈某出资情况；拟证明2018年4月16日，陈某一共向牛群超转账5万元作为出资涉案项目参与合作。六、第二组微信聊天记录（逸景翠园群：牛群超、陈某、赵某）；拟证明陈某不定期在逸景翠园微信群上发布涉案项目每日的收入与支出账单，赵某据此转发账单到三人群。七、陈某转账给赵某的支付记录；拟证明：1.2019年1月11日，陈某通过微信向赵某转账5000元；2.2019年3月11日，陈某通过微信向赵某转账5000元。八、微信及支付宝个人页；拟证明：1.微信及支付宝昵称“鑫哥哥”是陈某；2.微信昵称“_赵DaMing”、支付宝昵称“达明”是赵某；3.微信昵称“NNNiu群超~~”、支付宝昵称“牛牛”是牛群超；4.微信昵称“Lok_伟礼”、支付宝昵称“伟礼—Lok”是骆伟礼；5.微信昵称“青岛”是李云。李健坤和范修明就庭前四份证据发表质证意见：一、泳思奇公司、牛群超提交的证据不属于新证据，且未依法在举证期限内提交，李健坤、范修明不予以确认。另所有证据均系泳思奇公司、牛群超单方形成，没有事实依据。二、针对泳思奇公司、牛群超提交的四组证据分别发表质证意见如下：1.每日收入支出账单，李健坤、范修明对于真实性、合法性、关联性不予以确认，该证据系泳思奇公司、牛群超单方作出，没有任何人的签名确认。2.李健坤、范修明与赵某微信群，李健坤、范修明对于真实性、合法性、关联性不予以确认，该证据并不是原始证据，加上该证据并不能证明聊天记录中谈及的是涉案项目，亦未明确李健坤、范修明收到涉案款项，之所以出现赵某与李健坤、范修明的聊天记录，系因为赵某向李健坤、范修明承诺其介绍的项目稳赚不赔(从《广州逸景翠园泳池项目合作协议》中可以看出涉案项目并不存在亏损情形，明确约定了款项归还时间)，因此李健坤、范修明信任赵某才投资合作，后因为项目一直迟迟没有开展，亦不清楚项目具体情况，李健坤、范修明才要求赵某追回款项。3.转账凭证，李健坤、范修明对于真实性、合法性、关联性不予以确认，该证据收款人并不是李健坤、范修明，李健坤、范修明不清楚款项性质。4.对账单，李健坤、范修明对于真实性、合法性、关联性不予以确认，该证据系泳思奇公司、牛群超单方作出，没有任何人的签名确认。另李健坤和范修明就补充证据发表质证意见：（一）泳思奇公司、牛群超提交的证据不属于新证据，加上一审程序合法，而二审中提交的证据均系泳思奇公司、牛群超单方形成，没有事实依据，亦未依法在举证期限内提交，李健坤、范修明不予以确认。(二)《广州逸景翠园泳池项目合作协议》的合同相对方系李健坤、范修明与泳思奇公司，而牛群超只系泳思奇公司的签约代表及收款人。因此，李健坤、范修明签订合同合作方应当为泳思奇公司，而不是牛群超或证据中所谓的其他人。泳思奇公司根本无履行本合同亦无实现双方的合作目的，泳思奇公司、牛群超的陈述亦确认了泳思奇公司根本无经营合作项目。（三）证据微信聊天记录(李健坤、范修明与赵某，三人群)李健坤、范修明对此真实性、合法性、关联性不予以确认，该证据并不是原始证据，加上该证据并不能证明聊天记录中谈到的是涉案项目，亦未明确李健坤、范修明收到涉案款项(若称李健坤、范修明收到涉案款项应提供相应转账凭证)，之所以出现赵某与李健坤、范修明的聊天记录，系因为赵某向李健坤、范修明承诺其介绍的项目稳赚不赔(从《广州逸景翠园泳池项目合作协议》中可以看出涉案项目并不存在亏损情形，明确约定了款项归还时间)，因此李健坤、范修明信任赵某才投资合作，后因为项目一直迟迟没有开展，亦不知项目具体情况，李健坤、范修明才要求赵某追回款项。（四）证据《关于广州逸景翠园泳池的联合经营协议》，李健坤、范修明对此真实性、合法性、关联性不予以确认，李健坤、范修明对此全不知情，亦未对此作出确认。里面亦明确泳思奇公司、牛群超系以自己名义经营，而不是泳思奇公司，具体是否有经营，李健坤、范修明不知情。（五）证据牛群超出资情况，李健坤、范修明对此真实性、合法性、关联性不予以确认，李健坤、范修明对此全不知情，亦未对此作出确认，亦与李健坤、范修明案件无关。（六）证据赵某出资情况，李健坤、范修明对此真实性、合法性、关联性不予以确认，李健坤、范修明对此全不知情，亦未对此作出确认，亦与李健坤、范修明案件无关。（七）证据陈某出资情况，李健坤、范修明对此真实性、合法性、关联性不予以确认，李健坤、范修明对此全不知情，亦未对此作出确认，亦与李健坤、范修明案件无关。（八）证据微信聊天记录(逸景翠园群：牛群超、陈某、赵某)，李健坤、范修明对此真实性、合法性、关联性不予以确认，李健坤、范修明对此全不知情，亦未对此作出确认。加上该群组并没有李健坤、范修明存在，若李健坤、范修明为合作方为何不在该群组中出现，共同公布。（九）证据微信及支付宝个人页，李健坤、范修明对此真实性、合法性、关联性不予以确认，与李健坤、范修明案件无关。（十）证据各项统计表，李健坤、范修明对此真实性、合法性、关联性不予以确认，该证据系泳思奇公司、牛群超单方作出，没有任何人的签名确认，亦无显示李健坤、范修明为合作方，该证据与李健坤、范修明无关。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：李健坤、范修明对牛群超提交证据的真实性不予认可，但牛群超提交的证据之间能够相互印证：1.在牛群超提交的每日收入支出账单下部分写有陈字，在李健坤、范修明与赵某微信聊天记录中，范修明也提到姓鑫的，则牛群超提出李健坤、范修明是关联在陈某名下存在可能。2.李键坤的手机号码在李健坤、范修明、赵某三人群中，李健坤提及该号码并要求赵某将款项支付给李健坤。质证阶段，牛群超亦能当庭使用该号码进行搜索显示了微信名片为李健坤，则该手机号码以及微信名称归属于李健坤存在可能性。3.在前述提及的李健坤的微信名片资料中显示进群方式是赵DaMing邀请进群，李健坤、范修明也称是赵某介绍其签订涉案合同的，二者之间亦能互相印证。另，范修明的微信名片资料也显示是赵DaMing邀请进群，也与范修明、李健坤陈述相印证。4.根据牛群超提交的转账记录，显示在2018年11月5日、12月10日，12月11日分别向赵某转账，在赵某、李健坤、范修明三人群里，也提到了该些转账，且李健坤要求赵某将款项转给李健坤，可以印证赵某、李健坤、范修明三人群是真实的。根据以上分析，本院认为，牛群超提交的各证据之间能够互相印证，形成高度可能性，可予认定。其中，赵某、李健坤、范修明三人群里显示，赵某已经相隔几日便发送支出和收入表格给李健坤、范修明，李健坤、范修明也对账目不符，需要对账等做出了回复。可见，李健坤、范修明对于合同订立之后已经予以履行是知晓的。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：李健坤、范修明是否有权要求泳思奇公司、牛群超向其返还投资款16万元？李健坤、范修明与泳思奇公司订立的合作协议约定股东合作经营小区游泳池项目。根据合同约定的内容，李健坤、范修明要与泳思奇公司共担运营风险。据此，李健坤、范修明要求退回投资款的前提是在双方就项目进行清理清算之后仍有剩余财产并足以支付16万元。根据二审中查明的事实，牛群超提交的证据足以对李健坤、范修明所称涉案项目并没有得到履行产生合理的怀疑。李健坤、范修明称没有收到收入支出财务报表的陈述也由牛群超提交的李健坤、范修明、赵某三人群的聊天内容予以推翻。从二审牛群超提交的证据显示，涉案的合作协议已经得到了履行，且存在牛群超、泳思奇公司已经将部分款项退还给李健坤、范修明的情形。因此，李健坤、范修明提出涉案合作协议并无得到履行，其有权要求退回所有16万元的款项理据不足，应予驳回。基于本案中，现有证据无法就合作协议产生的账目进行清理清算。李健坤、范修明本案中对牛群超、泳思奇公司提交的证据均不予认可，亦未要求在本案中就合作期限届满之后是否仍有剩余财产进行清理清算，则本案对该问题不予处理。经查，一审法院的送达程序并无不当。牛群超、泳思奇公司一审无正当理由未到庭，二审又提交了大量有效证据导致本案认定的事实发生变化，则本院酌定由牛群超、泳思奇公司承担二审的案件受理费。综上所述，泳思奇公司、牛群超的上诉请求成立，予以支持；一审判决审理程序正确，本院根据泳思奇公司、牛群超二审举证对一审判决结果予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1935号民事判决；二、驳回被上诉人李健坤、范修明的诉讼请求。一审案件受理费4200元，由被上诉人李健坤、范修明负担；二审案件受理费4200元，由上诉人广州市泳思奇体育发展有限公司、牛群超负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十一月二十九日书记员  罗永娟李泳筠