江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终2287号上诉人（原审被告）：程桂宝，男，1962年9月24日生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：孙希华，连云港市海州区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:朱兵，男，1969年7月6日生，汉族，住江苏省灌云县。被上诉人（原审原告）:江尧连，男，1974年12月20日生，汉族，住江苏省灌云县。被上诉人（原审被告）：如东县兵房建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市如东县大豫镇新兴路炜博公寓1-111，统一社会信用代码91320623138705484X。法定代表人：张沈，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄卫新，如东县兵房镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港万和房地产有限公司，住所地江苏省灌云县经济开发区侍庄派出所东侧，统一社会信用代码91320724785996185H。法定代表人：李德刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：解飞，男，1978年7月14日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人程桂宝因与被上诉人朱兵、江尧连、如东县兵房建筑工程有限公司（以下简称兵房公司）、连云港万和房地产有限公司（以下简称万和公司）、解飞建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程桂宝及其委托诉讼代理人孙希华，被上诉人朱兵、江尧连、兵房公司的委托诉讼代理人黄卫新、解飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程桂宝上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由朱兵、江尧连承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、解飞与朱兵、江尧连签订的《施工合同》约定涉案水电工程全部完工并经验收合格后才进行工程价款的结算。上诉人在一审中也提供证据证明朱兵、江尧连没有全部履行合同约定的义务，一审法院对此置之不理便判决上诉人给付工程款893155.04元属认定事实不清，导致判决错误。二、2017年6月5日上诉人和被上诉人解飞、朱兵、江尧连签订的《协议书》是各方当事人的真实意思表示，对各方均具有法律约束力，理应受国家强制力保护。但朱兵、江尧连没有全面履行该协议所约定的义务，涉案工程质量存在问题尚需要及时整改。虽然经上诉人督促被上诉人朱兵、江尧连进行整改，他们也进行了口头、书面的保证与承诺，但是却拒不整改。在此情形下上诉人为了尽早如期将所承担的工程进行验收交付并减少损失，百般无奈之下，才由万和公司进行整改维修，由此发生的费用8500元应由朱兵、江尧连承担。三、上诉人承接涉案工程时，案外人周德明已施工了1号楼、2号楼的部分水电工程，已核定工程款为69700元，该笔款项应从朱兵、江尧连的工程款中扣除。四、被上诉人朱兵、江尧连在承接涉案水电工程过程中，价值75000元的电源线被盗，进行维修花费了9000元，电源线被盗的责任应由朱兵、江尧连承担，因此该84000理应由朱兵、江尧连承担。五、2017年9月13日的《万和人家水电结算明细》中显示“后补工程款10万元”，一审庭审中朱兵、江尧连对该后补工程款10万元的事实表示确认，但一审判决却认为该10万元款项属于解飞给朱兵、江尧连的补偿款，判决由上诉人给付显属错误。六、2018年4月20日上诉人给付江尧连工程款11万元；2018年8月9日上诉人替朱兵、江尧连的工人蒲某垫付配电箱款计50200元；2017年6月6日上诉人给付朱兵、江尧连工程款计12万元；2018年4月20日承诺书中的3万元；2018年4月30日收条中的1万元；2018年7月18日收条中的500元；上诉人提供给朱兵、江尧连承包涉案水电工程所需的黄沙、水泥、钢筋合计价为8万元（二审庭审期间上诉人将此项变更为水泥、黄沙、脚手架，共计71234.37元）。上述款项应从朱兵、江尧连的工程款中扣除。被上诉人朱兵答辩称：一、我们早就施工完，程桂宝迟迟不验收，所以受损产生的维修费用不应由我方承担。二、由于工地一直资金短缺，经常停工，我们就打算不干了，解飞再三请求，由程桂宝出面担保包工包料给我们做，因此造成时间延误与我方无关；我方做的工程是在原先烂尾的情况下继续做的，69700元不应从我们工程款中扣除。三、电线被盗是因为门窗没有弄，后来小偷被抓了，让我们重做，我让程桂宝写一份东西给我，因此产生的84000元不应由我方承担。四、后补工程款10万元，解飞打了一个欠条给我，还有一份三方协议可以证明。五、2018年4月20日付给江尧连的11万我不知情；蒲某是我们手下的工人，配电箱钱早就给他了，施工期间蒲某被程桂宝私自调到南通干活，因此程桂宝支付给蒲某的配电箱款50200元和我们无关；2018年4月20日蒲某出具的承诺书中的3万元与我方无关；2018年4月30日的1万元也与我方无关；2018年7月18日的500元在一审期间已经认可；2017年6月6日付给我方12万元，每次都打了收条，有的收条在解飞手上，有的收条在程桂宝手上，后来说收条不用拿了全部作废，然后做了一个结算明细；黄沙、水泥我们没用，合同上也没有注明带黄沙、水泥干活；我们没用过脚手架不应承担费用。综上，请求二审法院维持一审判决，诉讼费用由上诉人承担。被上诉人江尧连答辩称：我没有收到11万元，其他同朱兵的答辩意见。被上诉人兵房公司答辩称：一、同意上诉人的上诉事实和理由，其他同一审意见。针对朱兵的抗辩理由我方认为10万元款项不应计算在总工程款中，该10万元是解飞补偿给朱兵、江尧连的，应由解飞承担。二、由我方承担连带责任无法律依据。根据相关规定，涉案工程已经由相关单位进行了竣工验收，不应由兵房公司承担连带责任，应在未付工程款中承担支付责任。被上诉人解飞答辩称：请求法院依法改判。一、已付款50万元是我自己付的，剩余款项2017年9月13日是我个人付的，2017年9月13日之后付的钱我不清楚。二、2018年4月20日程桂宝付了11万元；50200元配电箱钱是程桂宝支付的；后期维修费8500元是万和公司出面修理，从我的工程款中扣；8万元材料款，我是包工包料给朱兵、江尧连的，应该由朱兵、江尧连承担。三、因朱兵、江尧连不愿整改，所以涉案工程迟迟不能验收，灌云县管委会催促赶紧做好，我被逼无奈的情况下才结账。10万元是我答应在2016年8月19日付，当时没有及时付，拖延了3天，付的时候朱兵、江尧连不同意，让我清场，必须结账，否则让我补偿他们10万元，我因此写下条子。被上诉人万和公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。朱兵、江尧连向一审法院起诉，请求判令：1、程桂宝给付朱兵、江尧连水电工程款971155.04元【（1号楼水电工程款336455.6元+2号楼水电工程款263343.6元+3号楼水电工程款713355.84元）+后补工程款100000元+垫付材料款10000元+（其他零星工程款29000元+其他零星工程款19000元）-已付水电工程款500000元】，并从2017年8月21日按月利率1.5%计付利息，暂计利息14567.33元（合计诉讼标的金额985722.37元）;2、兵房公司、万和公司、解飞对程桂宝向朱兵、江尧连清偿上述债务承担连带责任。一审法院查明事实：一、万和公司系位于灌云县经济开发区“万和人家”小区的建设工程开发企业。2014年12月8日，程桂宝借用兵房公司（乙方）资质与万和公司（甲方）签订《施工合同》，约定由乙方以包工、包料、包机械全额垫资方式承包建设甲方开发的“万和人家”小区工程，其中：11层框架一栋，6层砖混二栋。计划开工日期：2014年12月15日，计划竣工日期2015年10月30日，承包价（暂定）2100万元（最终工程价款以审计结算报告为结算依据）。2014年12月5日，兵房公司（甲方）与程桂宝（乙方）签订《施工项目承包协议书》，主要约定有：工程名称：连云港万和房地产开发有限公司。工程地点：灌云县城。承包范围：土建、水电。承包方式：包工、包料。结构层次：一幢小高层，二幢多层。工程造价：2100万元。计划开工日期：2014年12月15日。计划竣工日期：2015年10月30日。甲方义务中有：负责与建设单位签订工程承包合同，参与乙方施工项目竣工验收和对乙方有关事故的调查处理。会同乙方审定施工组织设计、施工方案、施工图预算和图纸会审。乙方义务中有：配合建设单位做好“三通一平”等工作，做好施工进场前的各项准备。严格履行由甲方与建设单位签订工程承包合同中的各项条款、承诺和本协议中各条款（甲方与建设单位签订的承包合同、承诺等列为本协议的附件）。按谁施工谁负责的原则，凡乙方在施工过程中发生安全事故及债权债务均由乙方承担。按本工程合同总造价的1%向甲方交纳挂靠管理费21万元。工程款必须汇入甲方账户，甲方对该挂靠工程项目的工程款应及时支付给乙方，不得挪用（除扣交挂靠管理费外），凡未经甲方同意，一方擅自向业主直接预付工程款的，甲方有权按付款额的50%对乙方处以违约罚款。双方约定，乙方依据工程预付款到位日期须同步按比例向甲方缴纳挂靠管理费，逾期缴纳承担每天千分之二的违约金。2014年12月27日，案外人樊红辉（甲方）与解飞签订《施工合同》，约定由乙方以包工包料方式承包“万和人家”小区水电安装工程，工程造价按决算价下浮13%。付款方式为：1号楼、2号楼本年不支付款项；3号楼完成6层支付完成工程量的20%；封顶支付完成工程量的20%；穿线支付完成工程量的40%，工程竣工验收后，2月内支付全部余款95%。甲方签盖印章为“如东县兵房建筑工程公司连云港万和项目部资料专用章”。二、2014年12月28日，解飞以发包人名义与以承包人名义的朱兵、江尧连签订《施工合同》一份。主要内容有：工程名称:万和人家小区工程；承包内容:水电安装（消防外水除外）；承包方式：包清工，1号楼、2号楼按照图纸结算，每平方23元，3号楼按照图纸每平方30元;工程质量及验收：必须按照国家验收及地方行业的约定要求，确保材料的检测合格，如有材料不符合检测要求的损失自负，由己方造成的质量返工自负，并进行合理性处理；甲方义务：向乙方提供完整的图纸一套及变更说明书等;乙方义务：无偿提供甲方现场（木工程）的临设电源等；付款方式：1号楼、2号楼封顶付10000元，穿线支付40000元。3号楼完成6层支付20000元。3号楼封顶支付30000元。3号楼穿线支付100000元。工程竣工验收后，2月内支付全部余款；工程违约：因乙方原因造成验收不合格，乙方必须及时整改直至验收通过，但必须承担相应的处罚1000元-2000元，情况严重的，罚款数据不定（合理性）；争议处理：发生纠纷双方协调解决，不愿意协调的，可向工程所在地法院提起诉讼。三、2015年10月6日，解飞以发包人名义（甲方）与以承包人名义的朱兵（乙方）签订《施工合同》一份，程桂宝作为担保方在该合同上签字。主要内容有：工程名称：万和人家小区工程；承包内容：水电安装（消防除外、弱电不负责买线穿线及安装），按图纸施工；承包方式：从即日起包工包料，工程单价1号楼、2号楼按照图纸面积每平方65元，3号楼按照图纸面积结算每平方72元；工程质量及验收：必须按照国家验收及地方行业的约定要求，确保材料的检测合格，如有材料不符合检测要求的损失自负，由己方造成的质量返工自负，并进行合理性处理；甲方义务：向乙方提供完整的图纸一套及变更说明书等；乙方义务：无偿提供甲方现场（木工程）的临设电源等；付款方式：1号楼线穿好付100000元，竣工验收后全部余款在一个月内结清。2号楼线穿好付100000元，竣工验收后全部余款在一个月内结清。3号楼封顶支付30000元，砖墙砌到六层支付30000元，线穿好支付200000元，竣工验收后全部余款在一个月内结清；工程违约：因乙方原因造成验收不合格，乙方必须及时整改直至验收通过，但必须承担相应的处罚1000元-2000元，情况严重的，罚款数据不定（合理性）；因乙方原因造成竣工期拖延的，按照合同造价的0.3%的违约金处罚。如因甲方造成工程推迟，乙方所有损失由甲方承担。如因甲方没有按照合同付款，按照工程造价每日5%违约金利息补偿。甲方愿意将本项目的部分房屋转移给乙方，以每平方米3000元的单价，房产手续齐全。如乙方原因中途退场，按工程造价50%结算。争议处理：发生纠纷双方协调解决，不愿意协调的，可向工程所在地法院提起诉讼；维修押金26000元，1年返还。四、2017年6月5日，程桂宝以承建商名义，解飞以承包方名义，朱兵、江尧连以施工班组名义，三方签订《协议书》一份，主要内容为：经三方协商，万和人家小区水电工程收尾工作达成如下协议：承包方解飞愿意把万和人家小区的水电剩余工程的所有余款由承建商程桂宝直接支付给下面班组朱兵、江尧连。班组愿意在6月20日前将所有剩余的水电工程做完，保证验收合格，如有不合格处无条件整改，如果不整改超过三天后按每天一万元罚款。如果两个月不验收到时必须付款。如果两个月不付清余款或不付款的按银行利息3倍计算支付。五、2017年9月13日，解飞向朱兵、江尧连出具《万和人家水电结算明细》一份，内容为：“总工程量：1号楼5176.24平方×65元∕平方单价=336455.6元；2号楼4051.44平方×65元∕平方单价=263343.60元；3号楼9907.72平方×72元∕平方单价=713355.84元；后补工程款100000元；欠材料商款垫付10000元，合计：1423155.04。已付工程款500000元，所有收条全部作废。下欠工程款923155.04元。此账明细属实并认同。”一审法院另查明，2015年11月8日，案外人顾雪成以项目部名义向朱兵、江尧连出具“协议”一份，内容：“万和人家小区1号、2号外雨水管，包工包料承包给朱兵，保证验收合格，春节前付清全部工程款29000元”。该“协议”加盖“如东县兵房建筑工程公司连云港万和项目部资料专用章”。2016年11月20日，程桂宝以“支付款人”名义向朱兵、江尧连出具“协议”一份，内容：“现万和人家小区3号楼外排工程以包工包料承包给朱兵做，单价是做好19000元。春节之前付款结清。保证验收合格”。一审法院再查明，一审法院于2017年6月26日受理兵房公司诉万和公司建设工程合同纠纷一案，于2017年12月6日作出（2017）苏0723民初3456号民事调解书，载明：“一、被告连云港万和房地产有限公司欠原告如东县兵房建筑工程有限公司工程款计人民币21927439.88元（其中含保修金664246元），定于2017年12月31日前给付500万元，于2018年1月31日前给付1000万元，于2018年2月28日前给付6263193.88元。二、原告如东县兵房建筑工程有限公司对被告连云港万和房地产有限公司开发的万和人家小区1号、2号、3号销售款在上述被告连云港万和房地产有限公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。”一审法院还查明，在一审审理过程中，案涉“万和人家”小区建设工程的水电工程部分于2019年3月完成验收工作。一审法院认为，程桂宝借用兵房公司资质与万和公司签订的建筑施工合同、程桂宝与解飞签订的施工合同、解飞与朱兵、江尧连签订的施工合同，违反法律、行政法规强制性规定，均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。朱兵、江尧连系案涉“万和人家”小区1、2、3号楼水电工程的实际施工人，该水电工程现已实际完成本项目的验收，根据程桂宝、解飞与朱兵、江尧连于2017年6月5日约定的支付方式，程桂宝应向朱兵、江尧连承担支付工程款责任，兵房公司、解飞依法应对此承担连带责任，万和公司依法应在未付兵房公司工程款范围内承担责任。程桂宝认可应付朱兵、江尧连部分其他工程款，解飞不负担该项工程款的辩解理由，一审法院依法予以支持。兵房公司依法应对支付该其他工程款承担连带责任，万和公司依法应在未付兵房公司工程款范围内承担责任。关于朱兵、江尧连主张支付水电工程款及其他款项的数额。根据解飞向朱兵、江尧连出具的结算清单，朱兵、江尧连应得“万和人家”小区1、2、3号楼水电工程款1313155.04元（1号楼336455.6元、2号楼263343.6元、3号楼713355.84元）、垫付材料款10000元。结算清单中所涉的“后补工程款100000元”，结合朱兵、江尧连、解飞签订的施工合同内容及其相关陈述，一审法院认为该款项实质上属于解飞为解决争议而在结算中认可的对朱兵、江尧连施工中部分损失的补偿，故对该项结算的效力一审法院予以确认。综上，扣除解飞、程桂宝已向朱兵、江尧连支付工程款530000元（前期付500000元、后期付江尧连30000元），朱兵、江尧连应得水电工程款及其他款项合计为893155.04元。关于朱兵、江尧连主张的水电工程款及垫付材料款支付利息的利率标准及起算时间。朱兵、江尧连与解飞、程桂宝共同签订的协议，其对工程款支付方式变更的约定，依法应予支持。签订该协议时，各方尚未对应支付工程款进行结算，故在朱兵、江尧连与解飞间水电工程施工合同无效的情形下，该三方协议中有关违约责任的约定，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院依法确认：朱兵、江尧连应得水电工程款及垫付材料款793155.04元（水电工程款1313155.04元+垫付材料款10000元-已付工程款530000元），按中国人民银行同类同期贷款利率标准，自2017年9月13日解飞出具《万和人家水电结算明细》之日起计算利息。解飞认可支付的补偿款100000元依法不应当承担利息。关于朱兵、江尧连主张的其他工程款项及其支付利息的标准、起算时间。程桂宝对2015年11月8日、2016年10月20日的协议书内容均无异议，朱兵、江尧连也认可已付9500元（付蒲某、付朱兵1000元），故程桂宝应支付朱兵、江尧连其他工程款38500元。两份协议均约定当年春节前给付，故2015年11月8日协议约定的工程款逾期应支付利息的起算时间为2016年2月9日，2016年10月20日协议约定的工程款逾期应支付利息的起算时间为2017年1月29日，两项均按中国人民银行同类同期贷款利率标准计算利息。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、程桂宝于判决生效后十日内支付朱兵、江尧连水电工程款及其他款项人民币893155.04元，并支付利息（以793155.04元为本金，按中国人民银行同类同期贷款利率，自2017年9月13日起计算至给付之日止）。解飞、兵房公司对上述应支付款项承担连带责任。万和公司在未付兵房公司工程款范围内承担责任。二、程桂宝于判决生效后十日内支付朱兵、江尧连其他工程款人民币38500元，并支付利息（以29000元为本金，按中国人民银行同类同期贷款利率，自2016年2月9日起计算至给付之日止；以9500元为本金，按中国人民银行同类同期贷款利率，自2017年1月29日起计算至给付之日止）。兵房公司对上述应支付款项承担连带责任。万和公司在未付兵房公司工程款范围内承担责任。一审案件受理费13660元，由程桂宝、解飞、兵房公司负担12731元，由朱兵、江尧连负担927元。二审诉讼期间，上诉人程桂宝提供以下证据：1、朱兵、江尧连、蒲某打的收条、欠条共8份，金额共计366200元，分别为2017年3月6日500元、2017年6月12日50222元、2017年6月6日120000元、2018年3月10日75000元、2018年4月20日80000元、2018年4月20日30000元、2018年4月30日10000元、2018年7月18日500元。2、万和公司出具的证明一份，证明涉案水电工程整改花费5500元，该笔款项应从工程款中扣除。3、万和公司出具的证明一份，证明因水电工程存在问题，维修花费3000元，该笔款项应从工程款中扣除。4、万和公司出具的处罚通知单一份，证明因涉案水电施工违规，罚款5000元。5、案外人李大仕的承诺书两份，证明李大仕代周德明领取水电工程款69700元，该笔款项应从朱兵、江尧连工程款中扣除。6、《工程造价咨询报告书》一份，证明朱兵、江尧连在施工期间用了水泥、黄沙、脚手架，金额是71234.37元。被上诉人朱兵、江尧连质证意见为：1、对证据1,对2017年9月13日结算之前的收条不认可，因为结算的时候所有的收条都作废了；对2017年9月13日之后的收条予以认可，2018年7月18日的500元，我方在一审期间已经认可；2018年4月20日的30000和2018年4月30日的10000与我方无关；2018年3月10日电缆被盗的75000元与我方无关；2018年4月20日的80000元，江尧连确实领到，但系红砖钱，与涉案水电工程款无关。2、对证据2、3，该两笔费用是因为没有及时验收产生的费用，不应由我方承担。3、对证据4的真实性有异议，我方不知情。4、对证据5的真实性不清楚，且与我方无关，我方承接的是半拉子工程，按现状确定的单价，且结算明细写的也很清楚，之前的工程与我方无关。5、证据6与我方无关，我们没用到脚手架，我们是按照单价算的，不是按照定额，要扣钱也应该是扣解飞的。被上诉人兵房公司质证意见为：1、对证据1的收条及欠条不清楚，涉案工程款的资金来源和债权债务都是上诉人承担的。2、对证据2、3、4没有异议，该款项已经被万和公司扣除，所出的质量问题都是因为水电部分安装不到位造成的，所以该费用应该从朱兵、江尧连的工程款中扣除。3、对证据5的真实性没有异议。4、对证据6的三性没有异议。被上诉人解飞质证意见为：1、对证据1，我方不知情，我付的50万元一审已经确认。2、对证据2、3、4的真实性没有异议。3、对证据5没有异议。4、对证据6没有异议，我是包工包料给江尧连、朱兵，因此朱兵、江尧连应承担水泥、黄沙、钢筋、脚手架等材料费用。本院认证意见为：对上诉人程桂宝提交的证据1、2、3、5、6的真实性予以认可。被上诉人朱兵、江尧连提交以下证据：1、承诺书和解飞于2016年9月26日出具的欠条各一份，证明10万元是解飞承诺给朱兵、江尧连的工程款，程桂宝应当支付。2、房屋抵押合同、协议书、清单各一份，证明2018年4月20日的8万元是红砖钱，与本案工程款无关。3、证人蒲某的证人证言，证明程桂宝没有经过我们同意私自把配电箱钱50200元支付了，我们欠蒲某的钱已经支付完，蒲某和程桂宝之间其他账与我们无关，我们不承担该50200元。上诉人程桂宝质证意见为：1、对证据1的真实性予以认可，承诺书是保证工程验收合格用的，解飞对于欠条已经做出解释，10万元不能计算在涉案工程款中。2、对证据2的真实性有异议，且与本案无关。3、对证据3，同意证人证言。被上诉人兵房公司质证意见为：1、对证据1的真实性不清楚，但同意上诉人程桂宝的意见。2、对证据2的房屋抵押合同的真实性不清楚，对协议书及清单的真实性均不予认可，协议书上的公章与兵房公司的公章不相符，兵房公司也没有刻制过清单上的万和项目部公章。3、对证据3，证人证言是真实的。被上诉人解飞质证意见为：1、对证据1的欠条的真实性没有异议，是解飞写的，但是被胁迫写的。对承诺书没有异议。2、对证据2，我方不知情。3、对证据3，证人陈述是真实的，50200元是付涉案配电箱的钱。本院认证意见为：对被上诉人朱兵、江尧连提交的证据1、3的真实性予以认可。二审期间，本院依上诉人程桂宝的申请调取了江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初4338号案件中的《脚手架工程承包合同》。二审期间被上诉人兵房公司、解飞、万和公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、朱兵、江尧连是否按照合同约定全面履行了合同义务，付款条件是否成就；2、朱兵、江尧连的总工程款是多少:⑴结算明细中后补工程款10万元应如何认定；⑵案外人周德明已完成部分工程款69700元是否应从朱兵、江尧连工程款中扣除;3、上诉人程桂宝欠付朱兵、江尧连的水电工程款是多少：⑴涉案工程整改维修费用、电线被盗和因此产生的维修费用是否应由朱兵、江尧连承担；⑵水泥、黄沙、脚手架款是否应从朱兵、江尧连工程款中扣除，金额是多少；⑶2018年4月20日江尧连出具的承诺书中的8万元应否从朱兵、江尧连工程款中扣除；⑷配电箱钱50200元是否应由朱兵、江尧连承担；⑸2018年4月20日蒲某出具的承诺书中的3万是否应由朱兵、江尧连承担；⑹2018年4月30日和2018年7月18日的收条中的1万元和500元应否从朱兵、江尧连工程款中扣除；⑺2017年6月6日收条中的12万元应否从朱兵、江尧连工程款中扣除。本院认为，上诉人程桂宝借用兵房公司的资质与万和公司签订的《施工合同》、程桂宝与解飞的《施工合同》、解飞与朱兵、江尧连之间的《施工合同》均因违反法律、法规的强制性规定而无效。关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，解飞与朱兵、江尧连的《施工合同》约定的是按工程进度付款，上诉人称涉案水电工程全部完工并经验收合格后才进行工程价款的结算无事实依据。结合上诉人于2017年12月13日、2018年5月29日出具给被上诉人朱兵、江尧连的两份承诺书的内容，被上诉人朱兵、江尧连已经按照合同约定全面履行了义务。虽然被上诉人朱兵、江尧连与解飞的合同是无效的，但涉案水电工程已经于2019年3月完成验收，被上诉人朱兵、江尧连有权依据结算明细及三方协议的约定向程桂宝主张工程款，一审法院认定程桂宝应向朱兵、江尧连承担支付工程款的责任并无不当，本院依法予以支持。关于第二个争议焦点，分述如下：1、解飞于2016年9月26日出具的欠条载明其欠朱兵、江尧连后补工程款100000元，这与2017年9月13日《万和人家水电结算明细》上载明的“100000元后补工程款”相互印证，再结合《施工合同》的内容、各方当事人的陈述等，可以认定该10万元实质上是解飞为解决争议而在结算中认可的对朱兵、江尧连的补偿。解飞虽然辩称对于该10万元后补工程款，其是被胁迫写的，但并未提供证据予以证明，对此辩称本院不予支持。根据2017年6月5日程桂宝、解飞与朱兵、江尧连签订的《协议书》的约定，既然解飞在结算明细中已经认可该10万元为后补工程款，那么程桂宝就应该对该10万元承担付款责任。2、结合庭审及各方当事人的陈述，本院查明被上诉人朱兵、江尧连在承接涉案水电工程时，案外人周德明已经施工了部分水电工程。因朱兵、江尧连与程桂宝、解飞结算的是1#、2#、3#楼全部水电工程（其中包含周德明已施工部分），故周德明的水电工程款应从涉案的工程款中予以扣除。被上诉人朱兵、江尧连虽然辩称其承接的是半拉子工程，单价是根据现状确定的，所以便宜，因而周德明的水电工程款不应从其工程款中扣除，但并未提供证据证明其主张，本院对此不予支持。上诉人提供的李大仕的两份承诺书显示李大仕代周德明领取了水电工程款共计6.972万元（5.972万元+1万元=6.972万元），这与李大仕起诉周德明、万和公司等的建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2019）苏0723民初4144号】中李大仕在起诉状中的自认相一致，因此该6.972万元应从朱兵、江尧连的工程款中扣除。现上诉人主张扣除69700元，应视为其对自己权利的处分，对此本院予以支持。综上，朱兵、江尧连的总工程款数额应为1353455.04元（336455.6元+263343.60元+713355.84元+100000元+1000元-69700元=1353455.04元）。关于第三个争议焦点，分述如下：1、程桂宝出具给朱兵、江尧连的两份承诺书载明朱兵、江尧连的水电班组对涉案水电工程存在的问题及时进行整改，涉案水电工程的电源线被盗与被上诉人朱兵、江尧连无关，因此整改维修费用及电源线被盗产生的费用均不应由朱兵、江尧连承担，故本院对于上诉人的该项上诉主张不予支持。2、2015年10月6日解飞与朱兵签订的《施工合同》约定涉案水电工程的承包方式为包工包料，朱兵在二审庭审中虽然在答辩时陈述其没用黄沙、水泥，但在后来的庭审中陈述其并未购买黄沙、水泥，用的是工地上的，因此黄沙、水泥款应由朱兵、江尧连承担。关于脚手架，本院依上诉人申请调取的《脚手架工程承包合同》显示涉案1、2、3号楼的脚手架是程桂宝找案外人孙加林安装的，且江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初4338号生效民事判决也对这一事实进行了确认，因朱兵、江尧连承接涉案工程中使用了该脚手架，因此应承担相应的费用。《工程造价咨询报告书》载明1#楼水电工程总价款为501153.96元，其中脚手架8587.71元，水泥41.34元；2#楼水电工程总价款为379793元，其中脚手架6497.55元，水泥35.29元；3#楼水电工程总价款为1074882.48元，其中脚手架43764.72元，水泥、砂浆2575.96元，上述款项均是按照定额计算得出的。而朱兵、江尧连的1#楼工程款336455.6元、2#楼工程款263343.6元、3#楼工程款713355.84元，均是按照单价乘以面积计算得出的，因此朱兵、江尧连应负担的1#楼的水泥与脚手架价款为5793.21元【（8587.71元+41.34元）÷501153.96元×336455.6元=5793.21元】；2#楼的水泥与脚手架价款为4529.79元【（6497.55元+35.29元）÷379793元×263343.6元=4529.79元】；3#楼的水泥、砂浆与脚手架价款为30754.43元【（43764.72元+2575.96元）÷1074882.48元×713355.84元=30754.43元】。综上，朱兵、江尧连应负担的水泥、砂浆及脚手架款为41077.43元（5793.21元+4529.79元+30754.43元=41077.43元），该款项应从朱兵、江尧连的工程款中予以扣除。3、上诉人主张其于2018年4月20日给付江尧连工程款11万元，并提供了2018年4月20日江尧连出具的承诺书，但该承诺书载明的金额为8万元。江尧连辩称该8万元系红砖钱，与涉案工程款无关，并提供了房屋抵押合同等证据，但江尧连提供的证据载明的时间在2016年，早于承诺书载明的时间，无法证明承诺书载明的8万元与其提供的证据之间的关联性，且承诺书明确载明江尧连收到该8万元要确保涉案水电工程达到验收标准，因此江尧连提供的证据不足以证明其主张，该8万元应从朱兵、江尧连的工程款中扣除。4、2017年6月12日的欠条载明欠连云港市汉森开关厂配电箱款50222元，案外人蒲某、担保人程桂宝和江尧连在欠条上签字确认。解飞与朱兵、江尧连的合同约定由朱兵、江尧连无偿提供现场的临设电源，蒲某当庭陈述江尧连向其支付的10万元，其并没有购买配电箱，涉案工程上的配电箱钱是程桂宝支付的，因此程桂宝支付的该笔配电箱钱应从朱兵、江尧连的工程款中扣除。现上诉人只主张扣除50200元，应视为对自己权利的放弃，本院对此予以支持。5、2018年4月20日承诺书中的3万元系程桂宝、朱兵、江尧连对案外人鲁明业10万元借款的利息（分担比例为程桂宝、朱兵、江尧连每人支付1万元），因该10万元借款是用于涉案工程，且程桂宝已经将该3万元支付给蒲某，因此朱兵、江尧连应承担的利息2万元应从其工程款中扣除。6、2018年4月30日的1万元系用于3#楼二次穿线，程桂宝出具的《承诺书》载明电源线被盗与朱兵、江尧连无关，因此该1万元不应由朱兵、江尧连承担。2018年7月18日的500元系用于3#楼屋顶配合消防水管，因消防不在朱兵、江尧连的承包范围内，故该500元不应由朱兵、江尧连承担。7、因2017年9月13日的《万和人家水电结算明细》明确约定“所有收条全部作废”，12万元的收条时间为2017年6月6日，在结算明细之前，故本院对于上诉人关于12万元应从朱兵、江尧连的工程款中扣除的主张不予支持。综上，朱兵、江尧连应得涉案水电工程款及后补工程款、垫付材料款为632177.61元（1353455.04元-530000元-41077.43元-80000元-50200元-20000元=632177.61元）。关于利息问题，因后补工程款100000元的性质为解飞对朱兵、江尧连的补偿款，故一审法院认定该10万元不应计算利息是正确的。因而朱兵、江尧连应得的涉案水电工程款及垫付材料款的利息应以532177.61元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月13日起计算至实际付款之日止。综上，因本案出现新证据，致使一审判决认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初177号民事判决第二项；二、变更江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初177号民事判决第一项为：程桂宝于本判决生效后十日内支付朱兵、江尧连水电工程款、垫付材料款及后补工程款共计632177.61元，并支付利息（以532177.61元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月13日起计算至实际给付之日止）。解飞、如东县兵房建筑工程有限公司对上述应支付款项承担连带责任。连云港万和房地产有限公司在欠付如东县兵房建筑工程有限公司工程款范围内承担责任。如果程桂宝、解飞、如东县兵房建筑工程有限公司、连云港万和房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13660元（朱兵已预交），由程桂宝、解飞、如东县兵房建筑工程有限公司负担9430元，由朱兵、江尧连负担4230元；二审案件受理费13660元（程桂宝已预交），由程桂宝负担8210元，由朱兵、江尧连负担5450元。本判决为终审判决。审 判 长 顾长洲审 判 员 程 晨审 判 员 严伟晏二〇一九年十一月十五日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。