安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2470号上诉人（原审被告）：无为星火装饰有限公司，往所地安徽省无为县高沟镇龙庵街道。法定代表人：黄业峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨松，无为县高沟镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王杰，无为县高沟镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宋业荣，男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：夏勇国，无为县开城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宋宝同，男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：梅柏所，男，住安徽省无为县，系无为县泥汊镇新兴村民委员会推荐。上诉人无为星火装饰有限公司（以下简称“星火公司”）、上诉人宋业荣因与被上诉人宋宝同提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星火公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判减少赔偿74446元(伤残赔偿金应按农村标准计算,护理费非住院应按照80元/天)。2.依法改判上诉人与第二被上诉人应是承揽合同关系,上诉人只承担20%选认过失的责任。3.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定运用法律部分错误,应依法予以减少伤残赔偿金。残疾赔偿金原审认定宋宝同长期在城镇务工的事实,即可依照城镇标准,显然缺乏法律依据,根据相关司法解释及指导意见之规定,参照城镇标准须同时具备两个条件:1.经常居住地在城镇居住一年以上;2.从事的职业为非农业活动。而本案中,宋宝同在庭审中自认一直在农村居住,故本案一审法院适用城镇标准显然是错误的,护理费应减少3870元,非住院应按80元/天计算。二、原审被告与上诉人之间的关系一审认定有误。虽然一审宋业荣未到庭,但通过当庭宋宝同以及上诉人的举证足以查明被上诉人宋宝同受雇于宋业荣,上诉人与宋业荣之间的结算以完成工作成果为目的,且不受上诉人干预施工,宋业荣对工作如何安排有自主决定权,是典型的承揽关系。按照最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9、10、11条之规定,定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下,定作人依照其过错承担相应的赔偿责任。本案中,定作人即上诉人将其承包的粉刷工程按原价交给承揽人宋业荣施工,不赚取一分的利润,无获得利益的合同,充其量只承担百分之二十的责任。针对星火公司的上诉，宋宝同辩称，宋宝同一直在外地打工，应当适用城镇标准，本案宋宝同受雇于宋业荣，为星火公司做工程，一审认定事实清楚，判决公正，请求维持。针对星火公司的上诉，宋业荣辩称，不认可星火公司所说的宋宝同受雇于宋业荣，其他同我方上诉意见。宋业荣上诉请求：发回重审或依法撤销原判予以改判,并请求依法驳回对上诉人的诉求。事实和理由：一、原审适用法律不当。本案系农民工在建筑工地工作期间发生的工伤事故,属于工伤赔偿范畴,非提供劳务者受害责任纠纷,通常建筑工地农民工工资都是由劳动监察部门处理,是典型的劳动关系。故此可见原审适用提供劳务者受害责任的法律规定显然属于适用法律不当,本案应当适用工伤赔偿的法律规定。二、原审遗漏重要当事人。上诉人并不是案件当事人,上诉人并不与宋宝同发生关系,上诉人是受霍某林的委托在工地现场施工,上诉人也不与被上诉人无为星火装饰有限公司发生关系,被上诉人无为星火装饰有限公司从中核工建设集团第二工程局有限公司承包的绿城玫瑰园一期即1#、4#、5#楼及商业街工程等外墙装饰业务包括涉案商铺57的增补、维修分包给霍某林施工,上诉人是受霍某林委托负责现场施工,工人工资都是由霍某林向工人支付,工程款都是由霍某林与无为星火装饰有限公司结算,上诉人与无为星火装饰有限公司不发生任何关系,上诉人所实施的行为都是执行职务行为,上诉人并不是本案当事人,现场工人都可以证明上述事实。本案中无为星火装饰有限公司故意隐瞒这一重要事实,无为星火装饰有限公司与霍某林一直存在着业务关系。综上所述,上诉人认为原审遗漏重要当事人,致使案件事实不能查明。致使与本案无关的上诉人却承担法律责任,显然损害了上诉人的合法权益。三、原审判决的伤残赔偿标准适用城镇标准不当。被上诉人宋宝同系农村户籍,常年在农村生活居住,只是在闲暇时来城镇打工,并非常年在城镇工作生活,故此原审伤残赔偿标准适用城镇标准明显不当,没有事实与法律依据。四、原审适用的护理费标准过高。按照芜湖市中级人民法院审理交通事故的有关处理意见规定,非住院期间应当按照80元每天处理。五、原审判决精神抚慰金金额过高。因本案被上诉人自身存在重大过错,精神抚慰金的比例应当适当降低,以5000元为宜。六、被上诉人自身存在重大过错。被上诉人宋宝同在施工过程中自身存在重大过错,被上诉人施工脚手架离地面只有不到2米的距离,而且有制动装置,然被上诉人认为地不安装制动设备,因脚手架晃动时其认为地从脚手架上蹦下来导致的后果,对本案造成的后果被上诉人自身应当承担主要责任。针对宋业荣的上诉，宋宝同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有任何证据证明自己的上诉理由。针对宋业荣的上诉，星火公司辩称，星火公司与宋宝同之间没有雇佣关系，双方之间也没有签订任何协议，对宋业荣上诉称的赔偿标准及宋宝同在事故中有重大过失，予以认可。宋宝同向一审法院诉讼请求判令：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、辅材费、住宿费、残疾赔偿金、后期治疗费、精神抚慰金等共计230310元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：星火公司是依法设立的，具有从事建筑装饰工程施工、设计等经营资格的企业法人。2019年1月6日，中核工建设集团第二工程局有限公司（以下简称中核建第二工程公司）与星火公司签订《补修协议》一份，中核建第二工程公司将“绿城玫瑰园商铺S7”的增补、维修工程发包给星火公司承包施工，星火公司随后将其承包工程中的外墙漆施工的劳务工作交由宋业荣承包。宋业荣在组织人员施工过程中，雇佣了宋宝同到施工现场进行外墙漆施工作业，2019年1月25日，宋宝同在施工现场进行外墙漆施工作业时，施工现场没有搭建固定脚手架，宋宝同遂利用现场的移动脚手架，在没有任何防护措施情况下进行高处作业，后因移动脚手架发生倾斜，导致宋宝同从约三四米高的移动脚手架上摔下受伤。宋宝同受伤后随即被送往无为县人民医院急救，同日转入合肥市骨科医院住院治疗，于2019年2月9日出院，共计住院15天。宋宝同因伤治疗期间共产生医药费28218.33元，星火公司已先行向宋宝同预付了55000元。本案诉讼中，经宋宝同申请，该院依法委托安徽正邦司法鉴定所对宋宝同的伤残等级、“三期”期限及后续治疗费进行司法鉴定，鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人宋宝同因高坠致双侧跟骨粉碎性骨折内固定治疗，构成九级伤残；（二）建议给予被鉴定人伤后误工期270日、营养期105日、护理期105日；（三）建议给予被鉴定人后续取内固定医疗费用人民币10000元。另查明，宋宝同长年在外务工，近二年则主要随宋业荣在无为县无城镇从事建筑业劳务工作。一审法院认为，宋业荣从星火公司承包劳务工程后，雇用宋宝同为其提供劳务，宋业荣是宋宝同所提供劳务的直接受益人，应认定宋业荣与宋宝同之间形成个人间的劳务关系。宋宝同在提供劳务活动过程中，因劳务使自身身体受到伤害，与宋业荣在安排宋宝同从事劳务活动时疏于管理，没有提供必要的安全保障措施有直接因果关系，对导致宋宝同人身伤害，宋业荣应负主要过错责任；宋宝同在从事高处作业时，没有尽到必要的安全注意义务，其自身也应负一定的过错责任。宋宝同因劳务活动受到的人身损害损失，宋业荣应承担80%的民事赔偿责任，宋宝同应承担自身损失的20%。星火公司在承包建设工程后，知道而且应当知道宋业荣作为自然人不具有相应的劳务施工资质和安全生产条件，但仍将该工程中的劳务施工任务分包给宋业荣，对宋宝同在案涉生产事故中所受到的人身损害损失，星火公司应当与宋业荣承担连带赔偿责任。星火公司关于其与宋业荣之间是承揽合同关系，其不应对宋宝同的人身损害承担赔偿责任的辩解意见，没有事实和法律依据，不予采纳。关于宋宝同人身损害损失范围，该院认定如下：1.医药费：28218.33元（宋宝同在本案中对该项费用虽未作请求，但鉴于星火公司已实际预付宋宝同55000元，且根据过错责任认定，星火公司无需承担宋宝同全部损失的赔偿责任，故应将该项费用计入宋宝同全部损失范围后，以便合理确定被告的赔偿数额）；2.营养费：3150元（105天×30元/天）；3.住院伙食补助费：450元（15天×30元/天）；4.护理费：参照安徽省2018年度居民服务和其他服务业从业人员年平均工资即123元/天（45070元/365天）的标准，认定为12915元（105天×123元/天）；5.误工费：参照安徽省2018年度建筑业从业人员年平均工资即167元/天（60785元/365天）的标准，认定为45090元（270天×167元/天）；6.残疾赔偿金：根据宋宝同长期在城镇务工的事实，其残疾赔偿金可适用城镇居民标准，结合鉴定意见确定的伤残等级，宋宝同主张残疾赔偿金126560元（31640元/年×20年×20%），不违反法律规定，予以确认；7.精神损害抚慰金：酌定为10000元；8.交通费：宋宝同主张3000元，但未能举证证明，不予采信，但鉴于宋宝同在外地就医实际会产生交通费损失，酌定其交通费为800元；9.后续治疗费：根据鉴定意见确认为10000元；10.鉴定费：2700元。宋宝同主张的器具费200元，没有事实和法律依据，不予认定。以上各项损失合计239883.33元。宋宝同上述人身损害损失中的80%即191906.66元（239883.33元×80%），应由宋业荣和星火公司承担连带赔偿责任，星火公司已支付宋宝同的55000元，可在其应承担的上述赔偿款中扣除，故宋业荣和星火公司实际尚应连带支付宋宝同赔偿款136906.66元（191906.66元-55000元）；其余损失由宋宝同自行承担。宋业荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，因此产生的不利法律后果，由当事人自行承担。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宋业荣、无为星火装饰有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告宋宝同各项经济损失136906.66元；二、驳回宋宝同的其他诉讼请求。案件受理费4754元，减半收取计2377元，由宋业荣、无为星火装饰有限公司共同负担2000元，宋宝同负担377元。本院二审期间，宋业荣提交五张收条，拟证明案涉工地工人工资全是找霍某林领取。宋宝同质证认为，该收条是一年前的，霍某林以前在工地上做，后来不做了，不能达到其证明目的。星火公司表示对该收条不知情。宋业荣申请证人肖某出庭作证。肖某陈述，2018年其在玫瑰园工地工作，期间工资有时霍某林发，有时宋业荣发，宋宝同受伤时其在现场，亲眼看见宋宝同摔下来，当时脚手架有无固定不清楚。星火公司提交书面说明称，案涉修补工程是星火公司发包给宋业荣施工，星火公司不认识宋宝同，宋宝同是宋业荣雇佣的，星火公司与宋业荣之间是加工承揽关系。在本院对宋业荣所作的谈话笔录中，宋业荣认可案涉修补工程是星火公司让其施工的，霍某林是否知情其不清楚，但其认为霍某林应该是知道的，本案若要承担责任也应是其和霍某林一起承担。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是责任主体、赔偿标准以及责任比例的认定。根据双方的诉辩主张及理由，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：关于责任主体的认定。根据查明的案件事实，本案案涉工程系“绿城玫瑰园商铺S7”的增补、维修工程，星火公司承接该工程后将该工程发包给宋业荣施工，宋业荣遂组织宋宝同等工人进行施工。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述规定，宋宝同在施工过程中摔伤，宋业荣作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。宋业荣亦认可该工程是星火公司交给其施工，其认为案外人霍某林应该是知情的，该工程也应是与霍某林合伙的工程，相关责任也应由其和霍某林共同承担。但对此并无有效证据证明。故对其主张，本院难以支持。星火公司将该工程发包给不具有相应资质和安全生产条件的宋业荣个人，应当与宋业荣对宋宝同的损失承担连带赔偿责任。关于赔偿标准及责任比例的认定。本案中，宋宝同虽为农村户口，但其常年在外务工，本案事发时，其就在案涉工地做工，其主要收入均来源于在城镇务工，而非来源于农业生产，故一审按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。宋宝同因高坠致双侧跟骨粉碎性骨折内固定治疗，构成九级伤残，一审根据案情酌定精神抚慰金10000元并无不妥。相关护理费标准亦符合法律规定。宋宝同在施工过程中摔伤，并无证据证明其自身存在重大过失，一审以宋宝同对其自身安全未尽注意义务，酌定宋宝同承担20%的责任，符合客观实情。关于法律适用问题。本案系雇员在提供劳务过程中遭受人身损害，应为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。本案并无证据证明宋宝同与星火公司存在劳动关系，宋业荣相关上诉主张不应予以支持。综上，星火公司、宋业荣的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5826元，由上诉人无为星火装饰有限公司负担2788元，上诉人宋业荣负担3038元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十一月二十五日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。