安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终405号抗诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。原审被告人王憬然，男，1993年3月8日出生，汉族，高中文化，原芜湖市“等你金融”小额贷款公司业务员，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市镜湖区。2016年9月26日因犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑一年一个月，2016年11月14日刑满释放。2019年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年4月3日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人张印，安徽真见律师事务所律师。辩护人王小明，原审被告人王憬然之父。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人王憬然犯参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、聚众斗殴罪一案，于2019年9月23日作出（2019）皖0202刑初286号刑事判决，原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院认为原判决确有错误，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员殷某出庭支持抗诉，原审被告人王憬然及其辩护人王小明、张印到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、参加黑社会性质组织罪犯罪事实2017年7月份，姜添文、樊某（已判决）获悉小贷行业滋生“套路贷”的牟利模式，便意图从中敛财。同年7月，姜添文、樊某、余育辉与王鑫（已判决）多次共同商量，由王鑫向三人介绍小贷公司利用“零用贷”、“空放”的借贷方式，以“套路贷”手段实施诈骗牟利。即：以低利率、放款快、无质押等假象，诱骗被害人前来借贷，欺骗其签下双倍借款合同和房屋租赁协议等虚假借款凭证，公司以平台费、保证金等名义预先收取服务费，随后按期收取畸高利息，被害人出现逾期或“违规”时，组织催收人员以言语威吓、上门滋扰等手段，逼迫被害人或亲友履行虚假借款凭证。后姜添文、樊某、余育辉一致决定成立小贷公司。2017年7月底，姜添文、樊某、余育辉等人共同出资成立“等你金融”小额贷款公司（未注册，以下简称“等你金融公司”），其中姜添文出资70万元，任公司董事长；樊某出资15万元，任公司总经理；余育辉出资50万元，不参与公司管理。三人约定股份相同，利润平分，并租赁位于本市北京中路的芜湖伟星大厦时代金融中心大厦1606室作为公司营业地点。随后，姜添文、樊某陆续招募王鑫、蒋璐、李国宗、李某、靳仲利等业务骨干和金仁轩、刘礼东、丁某（均已判决）等催收人员，并聘任黄晓萍（已判决）为会计。公司内设风控部、业务部、催收（兼外访）部，实行组长负责制。公司自7月27日开始经办业务试营业，8月8月正式开业，公司组织内部职责明晰，人员分工明确，规章制度完善。至此，以姜添文为首的黑社会性质的犯罪组织初具雏形。“等你金融公司”营业至8月底，即骗取121名被害人前来借贷，放贷额高达300余万元，在全市小贷行业引起较大轰动。随着公司周转资金紧张，客户逾期现象增多，姜添文亲自出面管理公司，把关公司决策事项，精简内设机构，调整人员职责分工，加强催收组实力。10月初，王鑫因违反公司内部规定，姜添文将其开除，并聘任健身教练韦磊（已判决）任专职催收组组长。自此，该组织明确以暴力催收为核心，肆意认定客户违约，以暴力手段对客户“撕单”（即以违约为由强制被害人按双倍借款额结清），从中攫取巨额非法经济利益。为进一步疯狂敛财，姜添文在其原籍江苏省高淳市开设分公司，指派李国宗（已判决）前往工作。该组织由此发展至成熟形态。该组织人数众多，组织领导者明确，骨干人员固定，组织结构稳定，具有明确的层级和职责分工。其中，姜添文是该黑社会性质组织的组织、领导者，樊某、蒋璐、王鑫、韦磊、李国宗、金仁轩、刘礼东、丁某等人多次积极参与该黑社会性质组织的违法犯罪活动，在该组织形成发展过程中发挥作用明显，系积极参加者；被告人王憬然以及余育辉、黄晓萍等人系该黑社会性质组织的一般参加者。被告人王憬然主观上明知该组织以实施违法犯罪为主要活动且具有较大的规模，为追求非法经济利益而加入该组织，参与该组织的违法犯罪活动。该组织形成伊始，即以公司化模式进行日常管理，在其发展坐大过程中逐步形成约定俗成的帮规纪律，得到组织成员的普遍遵守，达到团结协作一致对外，确保组织内部的稳定有序。该组织通过有组织实施违法犯罪活动，获取巨额经济利益，具有较强的经济实力。自2017年7月27曰至2018年1月15曰，放贷被害人347人，放贷名义资金累计799.3万元，获利累计3995670元，其中含签订合同时获利1732307元,还款期间获利1823559元，结清时获利380303元，违约金获利59500元。该组织的非法获利资金，除支付场地租赁等日常费用之外，大部分用于持续放贷资金周转，以发放工资、提成、奖金等方式笼络和豢养组织成员，为实施违法犯罪活动提供作案工具和活动经费，从而维系和支持组织逐步发展坐大。该组织实施“套路贷”诈骗犯罪过程中，依仗组织势力运用暴力或威胁手段，反复实施敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动，引发暴力性犯罪案件持续攀升，急剧频发，其行为具有明显的组织性、暴力性、胁迫性、公开性。该组织为攫取暴利，诱骗本市急需借贷的社会底层弱势人群,运用“套路贷”犯罪手段肆意侵占其财产，依仗组织势力居于绝对强势地位，突破法律和道德底线，粗暴侵犯被害人的人身权利，任意践踏其人格尊严。该组织惯用暴力催收手段,反复实施寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁等暴力犯罪案件，致使众多被害人遭受重大的财产损失和严重的身心残害，普遍受到严重的心理强制，多人因此债台高筑，变卖家产，生活深陷窘迫；多人因此亲离友散，有家不敢回，精神濒临崩溃。该组织有组织地实施违法犯罪行为，严重破坏经济、社会生活秩序，影响恶劣，危害深远。原判依据原公诉机关提交并经庭审质证、确认的户籍信息、到案经过、决书、释放证明、起诉书、借款合同等书证，熊某、王某2、樊某、陈某1、陈某2、后某、徐某、李某、鲁某、丁某等人的证言，被害人陶某、杨某、梁某等人的陈述，被告人王憬然的供述和辩解以及众华皖司鉴字【2018】第001号司法会计鉴定意见书等证据认定上述事实。二、诈骗罪犯罪事实2017年7月底，姜添文、樊某、余育辉共同出资成立等你金融公司，以“套路贷”方式实施诈骗犯罪活动，被告人王憬然为业务员。公司放贷有零用贷和空放两种放贷方式。零用贷即：还款方式为等额本息，利息按月息12%计算，以7日为1个还款期，一般分24期还完，客户贷款时公司预先扣除贷款额10%的平台费、500-700元外访费、1期还款额作为保证金、首期还款额作为服务费。空放贷即：还款方式为先息后本，利息按月息15%计算，以22日为1个还款期，一般为6期，每期偿还利息，第6期归还本金，客户贷款时预先扣除贷款额10%平台费、500-700元外访费、首期还款额。公司为诱骗客户前来贷款，通过“展业”、“陌拜”、“甩单”、“电销”、朋友圈等方式开展业务宣传，谎称低利率、无质押、手续简便等优点。被害人借款时，公司让其提供本人及亲属的身份信息和联系方式，以房产、车辆等财产作为担保，然后安排外访人员核实其实际住址。办理贷款时，直接扣除各项服务费，指使被害人分别签订借款协议和房屋租赁协议，协议借款的金额为借款额的双倍，房屋租金明显超过借款额，让被害人手持双倍借款额的现金和协议由业务员进行拍照固定，公司不向被害人出具任何手续，所有签订的合同仅有一份，且由公司保存。期间，被害人对服务费和协议内容提出异议，公司人员骗称服务费是行业规定，双倍还款协议仅是信用保证，并非作为借款凭证使用。若被害人此时拒绝借款，公司人员则称不退还服务费。之后，被害人出现逾期或其他“违规”现象（如到其他公司借款），公司则以上述虚假借款凭证，对被害人及亲友进行催收，迫使被害人按上述协议还款。另外，该公司还单方面肆意认定被害人违约，故意设置高利息、短周期等苛刻条件，导致借款人不能如期还款，之后再以续期费、延期费、逾期费等各种名目，进一步垒高被害人的债务。在被害人无力支付的情况下，采用撕单、强迫被害人变卖房产或与被害人签订新的“双倍借款合同”予以“平账”，进一步垒高借款金额。经众华会计事务所安徽分所司法会计鉴定，2017年7月27日至2018年1月15日期间，等你金融公司放贷客户共计347人，其中零用贷270人，空放77人，累计放贷名义本金合计7993000元，实际放款金额合计6260693元，公司累计获利3995670元。其中签订合同时获利1732307元，借款期间还款获利1823559.17元，二项合计3555866.17元，系该组织诈骗犯罪所得，既遂数额为1334920元，未遂数额为2220405元。其中，被告人王憬然诈骗金额约13万元，既遂数额为5万余元，未遂数额为6万余元。原判依据原公诉机关提交并经庭审质证、确认的借款合同、房屋租赁合同等书证，熊某、陈某2等人的证言，被害人凌某、王某1等人的陈述，被告人王憬然供述和辩解以及众华皖司鉴字【2018】第001号司法会计鉴定意见书等证据认定上述事实。原判另认定，被告人王憬然于2017年8月初入职等你金融公司，直至案发违法所得2万余元。在本案审理期间，已退出违法所得2万元并主动交纳罚金1万元。三、聚众斗殴罪犯罪事实2018年1月某日，韦磊、金仁轩、丁某、刘云到被害人朱某家中催收时，在其家门口喷字，朱某发现后遂打电话找姜添文理论，并约架。随后姜添文指示樊某、韦磊、金仁轩、丁某、刘礼东、刘云、姜辉等人准备打架，樊某又打电话通知了王某2和被告人王憬然，韦磊安排金仁轩携带刀矛等工具。当晚姜添文带领上述人员在伟星大厦门口等候，随后到附近吃烧烤边吃边等，樊某、姜辉、王某2和被告人王憬然陆续赶来，后因对方未到现场后作罢。原判依据原公诉机关提交并经原审庭审质证、确认的户籍信息等书证，证人王某2、樊某等人的证言，被告人王憬然的供述和辩解等证据认定上述事实。原判认为：被告人王憬然参加黑社会性质组织，采取暴力、威胁等手段，有组织地进行违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序；以非法占有为目的，伙同他人诈骗被害人财物，数额巨大；参加他人组织的持械聚众斗殴，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂；其行为已构成参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、聚众斗殴罪，且系共同犯罪，应予数罪并罚。被告人王憬然主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王憬然自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处理。被告人王憬然在本案审理期间退出全部赃款并主动交纳罚金，本院酌情从轻处罚。被告人王憬然在诈骗犯罪中认定未遂部分，比照既遂犯予以从轻或减轻处罚；在该起犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。在聚众斗殴犯罪中系犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。被告人王憬然曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。辩护人对诈骗数额、诈骗是否既遂部分事实有异议。经查，2018年3月29日，众华会计师事务所安徽分所接受芜湖市公安局镜湖分局的委托，对等你金融公司2017年7月27日至2018年1月15日期间获利情况进行司法会计鉴定，该所根据公安机关提供的等你金融公司的纸质账本、记录放贷及还款情况的电子明细以及其他案卷资料，进行分析、整理、汇总计算后确定鉴定结果并出具鉴定意见，该鉴定意见符合法律规定，应予采纳。辩护人仅以被害人马某的陈述质疑诈骗金额，不予采纳。该鉴定意见除明确签订合同时获利和借款期间还款获利数额外，还明确了已结清与未结清两种还款状态，故依据该两种还款状态可以认定等你金融公司诈骗犯罪所得既遂与未遂数额，对辩护人关于区分诈骗犯罪既遂与未遂的意见予以采纳。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、四、五款、第二百六十六条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人王憬然犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院抗诉提出：一、一审判决未对被告人王憬然退赃情节进行法庭质证而直接予以认定，存在程序错误。二、一审法院在不具有法定情节的情况下未采纳检察院量刑建议，属于量刑不当。出庭检察员出庭意见与抗诉意见一致。原审被告人王憬然辩解及其辩护人辩护提出：王憬然的量刑相对于有同样犯罪情节的同案犯王某2，量刑过重。王憬然未上诉，只是要表明其认罪、悔罪，并不代表接受量刑。虽然一审法院对王憬然量刑作了调整，但通过对同案犯的量刑数据对比，对王憬然量刑仍然过重。经审理查明：原判认定原审被告人王憬然犯参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、聚众斗殴罪的上述事实，有原判所列举并经一审庭审质证的上述证据予以证实，抗诉机关及原审被告人王憬然对一审判决认定的事实均无异议，本院亦予以确认。本院认为：原审被告人王憬然参加黑社会性质组织，采取暴力、威胁等手段，有组织地进行违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序；以非法占有为目的，伙同他人诈骗被害人财物，数额巨大；参加他人组织的持械聚众斗殴，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂；其行为已构成参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、聚众斗殴罪，且系共同犯罪，应予数罪并罚。原判根据原审被告人王憬然的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法裁量刑罚，适当。但原审法院对原审被告人王憬然退赃情节，既未组织控辩双方庭审质证，亦未庭外征求意见即予以认定并作为量刑情节，程序存在一定瑕疵，抗诉机关该抗诉意见本院予以采纳。对比本案已决犯的量刑，原公诉机关抗诉提出原判量刑失当，原审被告人王憬然辩护人提出量刑过重，均没有事实依据，依法不予采纳。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 查 鹏审判员 吴金华二〇一九年十一月二十一日法官助理江群书记员王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。