天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2365号上诉人（原审原告）：天津平高智能电气有限公司，住所地天津市东丽区华明高新技术产业区滨海企业总部B16-223。法定代表人：任云英，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：卢光荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霖逸，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金鑫创盛科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡南四环成寿寺路**城外诚商务楼****。法定代表人：夏泽能，总经理。委托诉讼代理人：于存良，河南长顺律师事务所律师。原审第三人：平高集团有限公司，住所地河，住所地河南省平顶山市南环东路**v>法定代表人：成卫，董事长。委托诉讼代理人：冯思多，北京安杰律师事务所律师。上诉人天津平高智能电气有限公司（以下简称天津平高公司）因与被上诉人北京金鑫创盛科技发展有限公司（以下简称金鑫公司）、原审第三人平高集团有限公司（以下简称平高集团）买卖合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初8493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津平高公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费用由金鑫公司负担。事实和理由：天津平高公司与金鑫公司之间存在合法有效的买卖合同关系，天津平高公司已经履行合同义务，案涉设备已经送至项目现场安装使用，金鑫公司尚欠付天津平高公司货款。一审法院驳回天津平高公司向金鑫公司主张给付货款的诉讼请求错误，应予纠正。金鑫公司辩称，不同意天津平高公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。平高集团述称，同意天津平高公司意见。天津平高公司向一审法院起诉请求：1.判令金鑫公司支付天津平高公司货款2104816.4元及逾期付款违约金（以1274826.8元为基数，按照日万分之五标准，自2017年6月30日至2018年6月28日，金额为231381.06元；以2104816.4元为基数，按照日万分之五标准，自2018年6月29日至实际给付之日止；以1274826.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍标准计算，自2017年6月30日至实际给付之日止；以829989.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍标准计算，自2018年6月29日至实际给付之日止）；2.判令金鑫公司支付天津平高公司律师费83994元；3.本案诉讼费与其他费用由金鑫公司承担。一审诉讼过程中，天津平高公司增加诉讼请求：判令金鑫公司支付天津平高公司诉讼保全保险费4600元。一审法院认定事实：2017年4月24日，天津平高公司（卖方）与金鑫公司（买方）签订编号为TJPG-JC20170424005（X）的销售合同，约定：产品名称阳光电源品牌光伏并网逆变器，数量446台，单价17998元，总金额8027108元；产品名称光伏子阵通讯系统，数量20套，单价7984元，总金额159680元；产品名称站控层软硬件，数量1站，金额113108元，上述产品指定厂家阳光电源股份有限公司，总金额8299896元；质量保证期限按货到项目地之日起集中式逆变器质保/个月执行、组串式逆变器质保12个月执行；随货物品及资料为每批产品附产品原厂检验证书、说明书、送货清单及质量合格证，上述资质文件需随货送至接货人强德毓，卖方所有交付给买方接货人的资料由买方接货人签字确认，接货人的签字确认仅对外观、数量确认，不作为验收依据；发货时间在合同生效及买方书面发货通知后20个工作日内发货；交货方式为送货；交货地点为山西省晋城市泽州县北义城镇岸则村晋城市万鑫顺达新能有限公司30MWp光伏发电项目地国内限通物流地点；买方应在货到交货地点后7天内完成对货物的外观、数量进行到货验收，如到期买方不进行到货验收（最迟自货到10天内完成验收），逾期视为到货验收合格；买方应在设备抵达现场后十五日内对设备进行安装调试，设备安装调试合格后，买卖双方须共同签署验收单，如果买方在货到设备交付之日起两个月内不能完成设备安装调试，视为该设备验收合格；付款方式以电汇形式执行，合同生效后，买方支付卖方预付款30%，到货后15个工作日内支付50%到货款，安装调试后支付10%安装调试款，卖方向买方提供总合同额的5%质量保函后，10个工作日内买方向卖方支付10%剩余货款，质保期满后，退还卖方质量保函（如有变更，以补充协议为准）；买方应按合同约定提货、收货及支付合同款，如买方延迟付款，每迟延一天，应承担逾期付款金额万分之五的违约金，并支付由此造成的银行同期贷款两倍利息，违约金额计入合同欠款。2017年7月24日，天津平高公司（乙方）与金鑫公司（甲方）另签订《补充协议》一份，就上述合同未尽事项订立以下补充协议：所有货物分批到货，第一批按照8MWp的供货量供货，该批货物的货款由甲方支付给乙方预付款50%，发货前2个工作日甲方支付乙方40%货款，货到现场验收完成后支付该批货款10%的货款；产品名称阳光电源品牌光伏并网逆变器，数量170台，总金额3059660元；产品名称光伏子阵通讯系统，数量8套，总金额63872元；站控层软硬件，数量1站，总金额113108元，共计3236640元。金鑫公司于2017年4月25日支付1618320元，扣款通知书过账内容备注“山西晋城泽州县北义城镇万鑫顺达30MWp光伏发电项目一期8MWp逆变器”；2017年4月25日支付1294656元，扣款通知书过账内容备注“山西晋城泽州县北义城镇万鑫顺达30MWp光伏发电项目采购逆变器货款”；2017年6月19日支付627507.6元，扣款通知书过账内容备注“晋城市万鑫顺达新能源有限公司北义城镇光伏发电项目5MWp逆变器采购30”；2017年6月27日支付1045846元，扣款通知书过账内容备注“晋城市万鑫顺达新能源有限公司北义城镇光伏发电项目5MWp逆变器50%发”；2017年9月14日支付1608750元，扣款通知书过账内容备注“用于采购晋城市万鑫顺达新能源有限公司北义城镇光伏发电项目逆变器”；2017年7月17日支付6063916.13元，扣款通知书过账内容备注“晋城市万鑫顺达新能源有限公司北义城镇光伏发电项目2MWp组件90%货款”。2019年3月6日，河南省平顶山湛河区人民法院作出（2018）豫0411刑初154号刑事判决书，其审理查明部分认定“平高集团系国家电网公司全额出资设立。2017年1月10日，平高集团和山西漳泽电力公司（以下简称漳泽电力）、晋城市万鑫顺达新能源有限公司（以下简称万鑫顺达）签订了万鑫顺达30ＭＷｐ光伏发电项目合作协议，协议约定由漳泽电力提供资金，万鑫顺达为项目发包方，平高集团为总承包方承建该项目，工程款通过漳泽电力、万鑫顺达共管账户向平高集团支付，被告人陶冶持法人授权委托书代表平高集团负责该项目的相关事宜，并在合作协议上签名。2017年4月初，被告人陶冶担任该项目负责人。后平高集团将该项目分包给山西国源盛世电力设计咨询有限公司、河南众志电力建设工程有限公司和濮阳市三源建设工程有限公司，被告人陶冶将其朋友夏泽能任法定代表人的北京金鑫创盛科技有限公司（以下简称金鑫公司）指定为濮阳三源建设工程有限公司的联合体，代为进行设备采购。为加快项目进度，经协商后，被告人陶冶将该项目工程款从漳泽电力、万鑫顺达共管账户直接支付给各分包公司及金鑫公司，并由金鑫公司代为支付部分工程款。自2017年4月19日至2017年9月15日，按照被告人陶冶的付款申请，从漳泽电力、万鑫顺达共管账户转账至金鑫公司的工程款共计8444万余元。该8444万余元中部分用于支付工程设备款，剩余的2420万元由金鑫公司法人代表夏泽能按照被告人陶冶的要求转出……”判决书认定事实的证据中有“1、书证……（2）平高集团有限公司营业执照、公司章程……张军提供的微信聊天记录和陶冶网易邮箱发送给张军的法人授权委托书；证明平高集团由国家电网公司全额出资成立，河南平高电气股份有限公司为股份有限公司（上市），其控股股东为平高集团，天津平高智能电气有限公司于2012年12月7日成立，系河南平高电气股份有限公司法人独资公司。河南平高通用电气有限公司于2015年10月28日成立，系河南平高电气股份有限公司100%出资。2016年8月22日陶冶与天津平高智能电气有限公司签订劳动合同，陶冶从事营销岗位，合同期限自2016年8月22日至2019年8月21日。陶冶负责山西晋城市泽北县北义镇30ＭＷｐ光伏发电项目，为该项目现场实际负责人，工作职责为负责日常工作……（7）北京金鑫与天津平高签订的合同情况及履行情况说明、太阳能组件销售合同、山西晋城泽州县北义城镇万鑫顺达30ＭＷｐ光伏发电项目光伏组件采购合同补充协议、销售合同、银行存款凭证、中国工商银行业务回单等，证明金鑫公司向天津平高智能电气有限公司转设备款情况……2、证人证言。证人夏某、陶某……杜某、杜云飞的证言与书证共同证明了被告人陶冶系平高集团万鑫顺达工程项目总负责人……夏某按照陶冶的指示将金鑫公司账户内收到的万鑫顺达项目工程款转出；转出的工程款部分用于万鑫顺达项目建设，有一部分用于陶冶及其家人的消费……”判决书对上述证据予以确认，认为“被告人陶冶身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪……被告人陶冶及其辩护人辩称在项目建设过程中涉及追加工程，从漳泽电力与万鑫顺达共管账户转入金鑫公司账户内的钱不全部是平高集团的工程款；经查，金鑫公司仅提供账户供项目工程款流转，从未参与万鑫顺达光伏发电项目的建设。漳泽电力与万鑫顺达提供的资金应用于平高集团承建的万鑫顺达光伏发电项目的建设，虽经陶冶指定转入金鑫公司的账户，但不能因此改变由漳泽电力与万鑫顺达共管账户转入金鑫账户内的款项系万鑫顺达光伏发电项目工程款的属性；故对于被告人陶冶的该项辩解及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳”，法院判决“被告人陶冶犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年六个月……”陶冶不服一审判决，提起上诉，河南省平顶山市中级人民法院于2019年5月21日作出（2019）豫04刑终151号刑事裁定书，载明“二审审理查明的事实与一审查明的事实一致……原判所列证据已经一审庭审出示、质证，本院予以确认”，法院认为“关于上诉人及其辩护人提出‘金鑫公司系项目分包公司，其账户款项并非全部是平高集团的工程款，原判认定工程款的属性有误’的上诉意见和辩护意见，经查，金鑫公司银行账户内8444万元的来源为漳泽电力、万鑫顺达共管账户，该共管账户专为支付项目工程款而设立，且裴某、杜某、陶某等人的证言均证实上述款项全部系平高集团工程款，夏某的证言证实金鑫公司未参与项目施工、金鑫公司银行账户内收到款项均为平高集团工程款，上诉人在一审庭审中也认可该款项系依据漳泽电力、万鑫顺达、平高集团签订的四方协议所支付的工程款，故该辩解辩护意见与事实不符，本院不予采纳……关于上诉人及其辩护人提出‘指定金鑫公司为濮阳三源公司的联合体及直接向分包公司支付工程款系上诉人的职务行为’的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人指定金鑫公司为联合体及支付工程款是否系职务行为不影响对其将平高集团工程款挪归个人使用及经营活动的犯罪行为的认定，故该辩解辩护意见不予采纳……”，法院最终裁定：驳回上诉，维持原判。一审诉讼过程中，天津平高公司提交了接货单复印件，每张接货单载明发货单位：阳光电源股份有限公司，接货单位：山西和源盛世电力科技有限公司，交货地址山西省晋城市泽州县北义城镇岸则村晋城市万鑫顺达新能有限公司30MWp光伏发电项目地，收货人：强德毓。发货时间为2017年5月25日的接货单签收人为金广亮，发货时间为2017年7月3日、2017年7月13日的接货单签收人为任轲，发货时间为2017年7月26日的接货单收货人为金光亮，发货时间为2017年8月23日的接货单收货人为强德毓，发货时间为2017年9月18日的接货单收货人为张军，另有两张电脑系统截图，其中有一张有强德毓2017年8月27日签字，另一张无签字，显示实际发货日期2017年10月20日，送达方为山西和源盛世电力科技有限公司。天津平高公司、平高集团确认，金广亮是平高集团的员工，任轲是平高集团项目部经理聘用的人员，强德毓即是天津平高公司的员工也是项目部工作人员，张军是河南众志电力建设工程有限公司的安装人员。关于送货经过，天津平高公司称其是指令阳光电源股份有限公司直接向项目地发货，送货完成后，根据金鑫公司的指示将接货单原件交给分包单位，接货单上收货单位为何不是金鑫公司无法解释。金鑫公司称其没有收到过货物到达现场的任何手续，也未向天津平高公司发出过接收接货单原件的指令，金鑫公司是根据平高集团的指令向天津平高公司支付预付款，后天津平高公司发货，在天津平高公司起诉后，金鑫公司从平高集团处得知经金鑫公司处收货数量为18MWp，剩余货物与金鑫公司无关，是平高集团直接让天津平高公司发货。一审庭审中，金鑫公司与平高集团确认双方没有合同关系。平高集团对付款情况不清楚，称2017年10月全部货物已经送到现场，18MWp的货物在2017年12月安装完毕，剩余货物在2018年12月全部安装完毕，现已投入使用。除本案合同外，天津平高公司依据其与金鑫公司签订的《太阳能组件销售合同》及其补充协议另案起诉金鑫公司支付剩余货款，一审法院受理并立案为（2018）津0110民初8494号案件，另案合同所涉项目与本案一致。一审法院认为，本案的争议焦点是天津平高公司与金鑫公司是否存在买卖关系。天津平高公司主张的依据是双方签订了买卖合同，金鑫公司支付了部分货款，且涉案全部货物经平高集团确认已在项目现场。金鑫公司认为签订合同、支付货款、收货均非其真实意思表示。从天津平高公司提供的证据分析，合同约定了订货、送货流程，指定收货人为天津平高公司的工作人员，天津平高公司未提供接货单原件，且接货单复印件记载的发货单位、收货单位与合同当事人均不一致，大部分接货单并非指定收货人签字，签字人员均与天津平高公司、平高集团有密切联系，反而与金鑫公司无关联。且天津平高公司不能对接货单原件的去向、接货单记载的收货单位与金鑫公司不一致、多数接货单并非指定收货人签收等问题提供合理解释。由于其送货证据不充分，天津平高公司意图通过货物已全部送至项目地的事实证明金鑫公司已收货，通过金鑫公司的付款行为证明金鑫公司认可天津平高公司的送货行为，但天津平高公司能够通过此种方式达到其证明目的的条件是，金鑫公司的付款行为是其真实意思表示。金鑫公司提交的刑事判决书已经生效，该判决书认定陶冶犯挪用公款罪所涉及的资金来源于金鑫公司账户的支出，而金鑫公司账户内的资金来源于漳泽电力、万鑫顺达的共管账户，陶冶之所以能够将共管账户资金顺利转至金鑫公司账户，是因为金鑫公司受陶冶指定代为向天津平高公司采购设备，并与天津平高公司签订了销售合同，该销售合同及其补充协议亦作为刑事判决认定犯罪事实的依据；判决书认定金鑫公司未参与涉案项目的建设，只提供账户供项目工程款流转，其自共管账户收到的资金性质均为项目工程款。由此可见，金鑫公司与天津平高公司签订销售合同，并向后者支付货款，均是陶冶为挪用公款实施的掩盖行为，这也为平高集团与金鑫公司无合同关系却通过共管账户向金鑫公司付款，金鑫公司未参与项目建设却与天津平高公司签订销售合同，金鑫公司采购货物却指定天津平高公司工作人员为收货人，买受人为金鑫公司但接货单复印件载明的收货单位与其无关，接货单复印件签收人均非金鑫公司员工等反常问题提供了合理解释，即金鑫公司在收货环节并无实际存在意义，其作用仅为提供账户供资金流转，并为资金流转提供合法依据。因此，金鑫公司采购货物、支付货款均受他人支配，并无与天津平高公司建立买卖关系的意思表示。平高集团是天津平高公司的控股公司，陶冶既是平高集团在涉案项目的负责人，也是天津平高公司的员工，基于上述特殊关系，足以认定天津平高公司对陶冶代表平高集团指定金鑫公司向其采购货物是知情的，对金鑫公司没有与其建立买卖关系的意思表示是明知的。因此，双方没有建立买卖关系的真实意思表示，双方的合同关系不成立，涉案合同对金鑫公司没有约束力，对天津平高公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第十三条、第十四条的规定，判决：“驳回原告天津平高智能电气有限公司的全部诉讼请求。案件受理费26320元、保全费5000元，由原告天津平高智能电气有限公司负担。”二审期间，各方当事人均未提交证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据双方诉辩主张，总结本案争议焦点为天津平高公司与金鑫公司之间是否有买卖合同关系。案涉生效刑事判决已认定，陶冶犯挪用公款罪所涉及的资金来源于金鑫公司账户的支出，而金鑫公司账户内的资金来源于漳泽电力、万鑫顺达的共管账户，金鑫公司受陶冶指定代为向天津平高公司采购设备，并与天津平高公司签订了销售合同，该行为使陶冶能够将共管账户资金顺利转至金鑫公司账户。刑事判决书同时认定，金鑫公司未参与涉案项目的建设，只提供账户供项目工程款流转，其自共管账户收到的资金性质均为项目工程款。依据上述事实可知，金鑫公司没有与天津平高公司建立案涉买卖合同关系的意思表示，金鑫公司与天津平高公司签订买卖合同并非金鑫公司真实意思，故金鑫公司与天津平高公司之间的买卖合同关系不成立。天津平高公司依据案涉买卖合同向金鑫公司主张支付货款，缺乏事实依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，天津平高公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24347元，由上诉人天津平高智能电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  毕云生审判员  邓晓萱二〇一九年十一月十四日书记员  付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；