安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1170号 上诉人（原审被告）：周金剑，男，1973年6月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：杨浩，安徽东山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛绍奎，男，1971年9月1日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人周金剑因与被上诉人葛绍奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周金剑的委托诉讼代理人杨浩，被上诉人葛绍奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周金剑上诉请求：1.依法撤销一审判决,判决驳回葛绍奎对周金剑的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由葛绍奎承担。事实和理由:一、一审认定周金剑与葛绍奎存在雇佣关系错误。葛绍奎自有小型货车一辆,车号皖5-R2620,车身广告标注为“专修楼房漏水”,葛绍奎长期从事屋面防水的维修工作,长期从事零星工程的承接和施工。在本案以及以往的接触过程中,周金剑与葛绍奎达成口头协议,由葛绍奎进行屋面防水施工。本案的合同价款是按6元每平方结算,施工工具包括起重设备等由葛绍奎自行携带。从本案的合同目的上来看,周金剑要求葛绍奎是施工成果而非过程,葛绍奎只要完成屋面防水保修施工即可。从双方的关系上看,二者无从属关系,葛绍奎施工过程不受周金剑的控制和指挥,葛绍奎是独立完成施工。从时间上看,周金剑未指定葛绍奎具体的时间,如何完成、何时完成由葛绍奎自己决定,且施工的主要工具都是葛绍奎自带。以上都可以确定双方之间完全符合承揽合同的特征,根据法律规定,承揽人在承揽过程中受到伤害,责任应当自行承担。二、一审在葛绍奎未提供任何证据的情况下,认定周金剑有过错,无事实依据，即使周金剑与葛绍奎之间存在劳务关系,也要根据双方各自的过错承担相应的责任,在一审期间,除葛绍奎自己陈述是因屋面乱放置的电缆线绊倒,周围无任何防护措施,从屋顶掉下受伤。但在无证据佐证其陈述的情况下,其应当承担举证不能的法律后果。周金剑提供了现场照片,葛绍奎对照片并未提出异议,屋顶有近半米高的围挡,并非无任何防护措施,现场乱放置的电缆线是葛绍奎自带起重工具的钢丝绳，起重工具配重不足才是发生事故的全部原因,据在场人目击描述,葛绍奎因起重设备配重不足,发生倾斜,葛绍奎出于本能反应,用双手拽拉起重设备想达到扶正的目的,被拖拉从屋顶落下,整个过程周金剑无任何过错,无过错就不应当承担责任。综上,一审认定事实不清,适用法律错误,请二审公正裁决。 葛绍奎辩称：自备小型货车是为了出行带工具方便。我干活期间是受周金剑控制，他让干什么我就干什么，施工的地方没有安全防护护栏，周金剑是包工包料，我只是给周金剑干活。 葛绍奎向一审法院起诉请求：1.判令周金剑赔偿葛绍奎医疗费等费用共计56126.35元（1.医疗费25526.35元；2.护理费3400元；3.误工费20000元；4.营养费7200元）；2.保留后续治疗费用及伤残赔偿金，护理费、误工费等费用待伤残及三期鉴定后再另行起诉；3.诉讼费用由周金剑承担。 一审法院认定事实：周金剑长期在淮北市做屋面防水修补工程，屋面防水材料周金剑提供，并通知葛绍奎来具体实施施工，以实际施工面积结算，有时也按照实际施工天数结算。2018年9月8日上午周金剑雇佣葛绍奎在煤矿出风口上进行屋面防水施工，屋顶周围没有任何防护措施。9点左右葛绍奎在屋顶准备吊送防水材料时，不慎被屋顶乱置的电缆线绊倒，葛绍奎从屋顶落下摔伤，随后被送至淮北市人民医院进行救治，由于脾脏出血多次昏迷，人民医院对葛绍奎进行了脾脏切除手术等治疗。自2018年9月8日至9月25日住院治疗。 一审法院认为：公民享有生命健康权，任何人不得非法侵害他人身体健康，否则构成侵权，应承担相应的损害赔偿责任。葛绍奎在提供劳务的过程中身体受到伤害，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。周金剑作为屋面防水修补工程承包人，屋面防水材料周金剑提供，葛绍奎来具体实施施工，以实际施工面积或按照天数结算周金剑支付报酬，则葛绍奎与周金剑是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。葛绍奎作为雇工在从事雇佣工作时，根据当时现场发生的前因后果来看，葛绍奎存在过失，在进行屋面防水施工前应当做好施工方案，清理施工现场，在确保施工安全的基础上方可进行。葛绍奎在屋顶准备吊送防水材料时，未清理屋面电缆线，自己未能小心注意，不慎被屋顶乱置的电缆线绊倒，自身有过错，应当自行承担部分责任。酌定葛绍奎自行承担30%的责任，雇主周金剑承担70%责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，而住院病例显示葛绍奎实际住院天数为17天，葛绍奎的营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费应按17天计算。其合理的各项损失为：1.医疗费为22926.35元，2019年9月4日广东卫伦生物制药有限公司出具收据2600元购买药品没有医生的医嘱，不予以支持；2.营养费为510元（30元/天×17天）；3.误工费根据2018年度安徽省建筑业平均工资标准计算为2831.01元（166.53元/天×17天）；4.住院伙食补助费510元（30元/天×17天）；5.护理费根据2018年度安徽省居民服务业在岗职工平均工资标准计算为2099.16元（123.48元/天×17天）；6.交通费170元（10元/天×17天）。综上，葛绍奎各项损失共计29046.52元，此款由葛绍奎自行承担30%，即8713.95元；周金剑承担70%，即20332.57元。判决：一、周金剑于判决生效之日起十五日内赔偿葛绍奎医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费等损失共计20332.57元；二、驳回葛绍奎的其他诉讼请求。案件受理费1203元，因本案适用简易程序，减半收取计601.5元，由葛绍奎负担180.45元，周金剑负担421.05元。 二审中，周金剑没有提交新证据。葛绍奎提交微信聊天记录一份，拟证明双方存在雇佣关系。周金剑质证意见：真实性代理人无法确认，从内容看，双方之间系承揽合同或者转包合同关系，而非雇佣关系。本院认证意见：经审查，该证据为一审所举证据微信聊天记录的其中一部分，不再作出认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：双方是否存在雇佣关系；周金剑应否承担葛绍奎各项损失以及具体数额如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者的主要区别在于雇佣关系所指向的标的是雇员向雇主提供的劳务，承揽合同的标的是承揽人向定作人交付的工作成果，即定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。本案中，葛绍奎所施工的煤矿出风口屋面防水工程的工作成果并不属于周金剑，周金剑需要葛绍奎提供的只是劳务，周金剑对该施工工程包工包料，并向该工程发包方（杨庄煤矿）交付工作成果，周金剑与该工程发包方系承揽关系，葛绍奎按照周金剑指示的施工范围对该工程从事施工行为，一审认定周金剑与葛绍奎之间系雇佣关系并无不当。周金剑主张其与葛绍奎之间存在承揽合同法律关系而非雇佣关系的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。葛绍奎在从事雇佣工作时受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。周金剑作为雇主对雇员的职业活动应当负有安全注意和劳动保护的职责义务，根据国家关于《高处作业分级》规定，凡在超过2米（含2米）的高处进行作业即属于高处作业，高处作业属于特种岗位，未经培训考核不得上岗作业。无证据显示葛绍奎具有高处作业资质。周金剑雇佣无高处作业资质的人员，且未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，故周金剑应对葛绍奎受到的损害承担主要责任。葛绍奎作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在明知自己不具备高处作业资质的情况下进行屋面防水施工，且在施工时未尽到安全注意义务，应对自己受到的损害承担次要责任。一审酌定葛绍奎自行承担30%的责任，雇主周金剑承担70%责任，并无不当，应予维持。周金剑未举证证明其作为雇主对雇员的职业活动已经尽到安全注意和劳动保护的职责义务，其关于不应当承担责任的上诉理由亦不能成立。 综上所述，周金剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1203元，由周金剑负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  周梦漪 审判员  葛 侠 二〇一九年十一月十九日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。