陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕10民终618号 上诉人（原审被告）：中鑫国能建设集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。 法定代表人：孙波，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：吕俊俊，男，汉族，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：杨萍，安康市148法律服务所法律工作者。 原审被告：张桂山，男，汉族，住江苏省如东县。 上诉人中鑫国能建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）因与被上诉人吕俊俊、张桂山建设工程施工合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2019）陕1024民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中鑫公司上诉请求：撤销山阳县人民法院（2019）陕1024民初317号民事判决，改判上诉人不承担付款责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间未签订任何合同，被上诉人出具的《建设工程施工劳务分包合同》的签订上诉人并不知情，合同上加盖的中鑫国能建设集团有限公司项目部合同专用章系张桂山私刻的，上诉人从未同意其私自刻制公章，其行为涉嫌犯罪。上诉人也从未向张桂山出具过授权委托书，这个授权委托书上的公章、法定代表人孙波的签名均系张桂山伪造的。上诉人不认识张桂山，张桂山也不是上诉人单位员工，张桂山向被上诉人出具欠条和还款计划与上诉人无关，由此产生的法律后果不应该由上诉人承担。一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果无法令人信服，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。 吕俊俊辩称，公安机关在办理答辩人控告张桂山涉嫌合同诈骗一案中，上诉人法定代表人孙波提供的其公司与山阳县圣昌生态科技有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》上张桂山作为委托代理人签名，山阳县圣昌生态科技有限公司法定代表人周进山提供的上诉人向张桂山出具的授权委托书，可以认定张桂山与上诉人之间是委托代理关系。张桂山以委托代理人身份与答辩人签订《建设工程施工劳务分包合同》，并向答辩人出具欠条和还款计划，事实清楚，证据确凿充分。张桂山与答辩人之间的系列行为均是代表上诉人履行职权的行为，该行为的法律后果应当由上诉人承担。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请驳回上诉，维持原判。 原审被告张桂山未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 吕俊俊向一审法院起诉请求：1.要求二被告共同支付工程款28万元；2.要求二被告支付催要工程款的交通、食宿、误工等费用11万元；3.要求被告承担还款期间总额的利息（从2018年10月16日至还款之日按银行同期贷款利率计算）；4.诉讼费由被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求为：“要求被告中鑫公司承担付款责任”。 一审法院认定事实：2018年4月20日，圣昌公司（发包人）与中鑫公司（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由中鑫公司承包位于山阳县XX镇XX村的“山阳县圣昌生态科技有限公司加工基地”工程，工程结构形式为框架砖混钢结构，层数6层，建筑面积12960平方米。该合同发包人处加盖圣昌公司公章并由法定代表人周海峰签名，承包人处加盖中鑫公司公章并由法定代表人孙波和委托代理人扶银花签名。同日，张桂山代表中鑫公司（发包方，甲方）与吕俊俊（承包方，乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由吕俊俊以包工包料形式承包圣昌公司大鲵加工项目中下水灌注桩基础施工。该合同约定“一、承包方式：机械成孔、钢筋制作，钢筋笼安装及商混灌注……二、承包范围：包工包料的形式承包给乙方，甲方完全配合乙方施工。……五、单价及付款方式：1、700单位每米410元（此单价不含税金、不包括商混、商混430元/立方米、按商混站出料数量计算另外结算，在施工过程中乙方及时做好孔的延长施工记录，甲方代表据实签字为结算依据）。2付款方式：乙方进场……每栋楼按承包施工范围完成付50%，在桩基工程全部完毕支付给乙方总价款的100%”。该合同甲方处加盖中鑫公司项目部合同专用章，注明张桂山身份证号和联系电话，乙方由吕俊俊签名并注明身份证号和联系电话。2018年4月22日，张桂山与扶银花签订《合作协议》，约定其二人合作经营圣昌公司厂房建设项目。后原告投入材料、人力进行施工。2018年6月5日，中鑫公司项目部出具证明记载“办公楼实际打桩长度肆佰捌拾捌点伍米。488.5m制单证明人：赵海林”，该证明加盖中鑫公司资料专用章。2018年6月7日，中鑫公司项目部出具证明记载“今证明宿舍楼打桩米数总计肆佰捌拾柒米。487m中鑫国能项目部：赵海林”，该证明加盖中鑫公司项目部印章。2018年8月14日，张桂山向吕俊俊出具欠条一张，载明“今欠吕俊俊工程款材料款工人工资合计叁拾壹万捌仟肆佰玖拾伍元（318495.00元）计划还款是2018.8.25前把工人工资结清，剩下2018.9.30号前全部结清.今欠人：张桂山”。2018年9月28日，张桂山出具还款计划一份，载明“还款时间2018年10月15日还款贰拾肆万元（240000.00），如到期不还承担费用肆万元（40000.00）。张桂山”，尾部注明张桂山身份证号和联系电话。另有张桂山向吕俊俊出具证明一份，载明“因山阳工程甲方业主支付工程款未及时到位，吕俊俊在山阳住宾馆费用，见税票后甲方承担一部分。特此证明。证明人：张桂山项目部先垫付平票支付”，该证明未标注日期。 另查明，2018年7月4日，山阳县公安局刑事侦查大队向吕俊俊出具受案回执，受理吕俊俊控告的案件。2018年9月26日，山阳县公安局向吕俊俊出具不予立案通知书，对吕俊俊于2018年7月4日控告的张桂山涉嫌合同诈骗案，经审查认为张桂山在本案中没有虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物行为，不构成合同诈骗罪，决定不予立案。公安机关侦查吕俊俊控告的张桂山涉嫌合同诈骗案过程中，2018年8月16日，中鑫国能法定代表人孙波向山阳县公安局提供中鑫国能标字第006号授权委托书，载明“兹授权委托本公司扶银花同志（身份证号XXXXXXXXXX********，职务：陕**域负责人）为我单位的代理人。参加贵单位陕西区域所有工程项目工程的投标、开标活动；洽谈《建设工程施工合同》。”，双方还签订有资质借用《协议》。在孙波向山阳县公安局提供的《陕西省建设工程施工合同》承包人签章项下委托代理人处，扶银花签名之后有张桂山作为中鑫公司委托代理人签名。圣昌公司（周进山）2018年7月5日向公安局提供的证据材料中，包括有2018年4月1日中鑫公司向张桂山出具的“授权委托书”、《陕西省建设工程施工合同》等，授权委托书载明“兹授权委托本公司张桂山同志（身份证号XXXXXXXXXX********）为我单位的代理人。参加贵单位“山阳县圣昌生态科技有限公司大鲵加工厂房建设”工程项目的洽谈、签订合同等一切相关事宜。授权期限：自2018年4月1日至2019年12月31日”,该授权委托书加盖中鑫公司公章并有法定代表人孙波签名。 2017年3月16日，山阳县高坝店镇人民政府以“山阳县高坝店镇人民政府关于招商引资修建大鲵深加工工厂申请使用土地的报告”向山阳县人民政府申请审批，6月27日，山阳县发展改革局作出“关于大鲵生态标准化繁育基地建设项目备案通知”。本案审理中，经本院函询，山阳县住房和城乡建设局出具“说明”，确认“山阳县圣昌生态科技有限公司未在我单位办理高坝店镇大鲵加工项目规划相关手续”。 一审法院认为，原告吕俊俊与中鑫公司项目部签订的《建设工程施工劳务分包合同》涉及工程项目未办理建设用地规划许可及建设工程规划许可审批手续。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条之规定，案涉《建设工程施工劳务分包合同》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然案涉合同无效，张桂山向吕俊俊出具欠条和还款计划，应属于对原告已完成项目工程款项的结算，被告未按照约定期限支付工程款，构成违约，应按还款计划承诺的工程款24万元及逾期费用4万元向原告承担违约责任。 原告吕俊俊（承包方，乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》的相对方是（发包方，甲方）中鑫公司，合同中加盖有“中鑫国能建设集团有限公司项目部合同专用章”，该合同张桂山代表中鑫公司。圣昌公司（发包人）与中鑫公司（承包人）签订的《陕西省建设工程施工合同》上，中鑫公司庭审中向一审法院提供的合同复印件上无张桂山的签名，但公安机关在办理吕俊俊控告张桂山涉嫌合同诈骗一案中，中鑫公司法定代表人孙波及圣昌公司向公安机关提供的该合同上有张桂山作为委托代理人的签名，结合中鑫公司向张桂山出具的授权委托书，可认定张桂山与中鑫公司之间属于委托代理关系。原告吕俊俊在签订合同时张桂山是中鑫公司的委托代理人，山阳县公安局对吕俊俊控告张桂山涉嫌合同诈骗一案中经审查认为张桂山不构成合同诈骗罪，张桂山在案涉工程中与吕俊俊之间的系列行为，应认定为代表中鑫公司履行职权的行为，该行为的法律后果应当由中鑫公司承担。故对原告吕俊俊要求被告中鑫公司承担给付工程款24万元及逾期费用4万元的诉讼请求，一审法院予以支持。因张桂山向吕俊俊出具的还款计划中已包含有“逾期费用4万元”，且吕俊俊并未提供关于逾期费用的证据，再请求支付逾期利息，不符合法律规定，故原告诉请工程款利息的请求，一审法院不予支持。原告吕俊俊要求被告支付催要工程款的交通、食宿、误工等费用11万元，张桂山出具证明记载“吕俊俊在山阳住宾馆费用，见税票后甲方承担一部分”，但吕俊俊未能提供充分证据证明该费用实际产生且符合张桂山证明所载条件，故对原告该项诉请，一审法院不予支持。被告中鑫公司辩解相关合同及委托书中印章系他人私自刻制，在公安机关与张桂山的谈话中，张桂山陈述该合同专用章已在其它工程中使用中鑫公司知情并同意刻制，中鑫公司在公安机关侦查该案时亦未报案处理，诉讼中未能提供任何证据，对其辩解意见，一审法院不予采纳。被告张桂山经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、由被告中鑫国能建设集团有限公司在本判决生效后15日内向原告吕俊俊支付工程款24万元，支付逾期费用4万元，共计28万元；二、驳回原告吕俊俊其他诉讼请求。案件受理费6100元，由原告吕俊俊负担2000元，被告中鑫国能建设集团有限公司负担4100元。 二审中，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案中，上诉人将其承包的框架砖混钢结构六层工程的桩基工程分包给不具有相应资质的被上诉人进行施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》应为无效。该合同虽无效，但被上诉人施工的工程已经竣工验收合格，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。本案二审的争议焦点是上诉人对案涉工程款是否应承担付款责任。根据上诉人向公安机关提交的其与山阳县圣昌生态科技有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》可知，扶银花、张桂山作为上诉人的委托代理人在合同上签名。对张桂山在合同上签名一事上诉人是知情的，亦未提出异议。而被上诉人是经朋友介绍认识张桂山，在山阳县佳丽酒店张桂山向被上诉人出示了其本人身份证、上诉人公司与山阳县圣昌生态科技有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》和上诉人公司的资质资料，在时任该公司副总的蔡鸿震在场的情况下，张桂山以上诉人公司项目部的名义与被上诉人签订了《建设工程施工劳务分包合同》。该合同加盖有上诉人公司项目部合同专用章、张桂山的身份证号码及联系电话。合同签订后，蔡鸿震曾去过工地视察。上述事实足以使被上诉人相信张桂山就是代表上诉人公司实施案涉工程，故张桂山的行为构成表见代理，上诉人应对张桂山的代理行为承担法律责任。在工程完工后，张桂山与被上诉人进行验收结算，出具欠条和还款计划，并支付了部分工程款，由此产生的法律后果理应由上诉人承担。故一审判决上诉人支付被上诉人工程款、逾期费用并无不当。上诉人认为案涉合同、工程量证明上加盖的公章系张桂山私刻的，但公安机关与张桂山谈话时张桂山陈述该合同专用章已在其他工程中使用，上诉人知情并同意刻制，公司副总蔡鸿震向公安机关陈述的情况与张桂山的陈述一致，且公安机关已认定张桂山不构成合同诈骗罪，上诉人亦未提供证据证实其主张，故其辩解其不应承担责任的理由不能成立。 综上所述，中鑫国能建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人中鑫国能建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 叶 军 审 判 员 闫莉霞 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 刘 妍 书 记 员 杨海涛 1