新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终504号上诉人（原审原告）：胥彪，男，1967年10月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：方冠杰，新疆丝绸之路律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆龟兹建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县天山路**。法定代表人：王述文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佳一，新疆浩翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆龟兹建筑有限责任公司乌鲁木齐分公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）北京南路******div>主要负责人：何某某，该公司总经理。上诉人胥彪因与上诉人新疆龟兹建筑有限责任公司（以下简称龟兹公司）、被上诉人新疆龟兹建筑有限责任公司乌鲁木齐分公司（以下简称龟兹公司乌鲁木齐分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2018）新2701民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月26日开庭进行了审理。上诉人胥彪的委托诉讼代理人方冠杰、上诉人龟兹公司的委托诉讼代理人王佳一到庭参加诉讼，被上诉人龟兹公司乌鲁木齐分公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胥彪上诉请求：撤销一审判决第四项，改判龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司赔偿胥彪资金利息损失93500元，从2013年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至履行完毕之日止，计算至2019年1月31日为93500元。事实与理由:一审法院适用法律有误。一审法院适用《中华人民共和国公司法》第五十八条有误，该条规定与本案事实没有任何关联性，合同无效以及相应的处理结果应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定判决，依据上述法律规定，胥彪要求龟兹公司乌鲁木齐分公司赔偿保证金利息损失有法律依据。本案的基本事实是龟兹公司乌鲁木齐分公司《工程承包合同》约定的“年处理15万吨金精矿冶炼厂内建设工程项目”不存在，在发改委根本未立项；龟兹公司乌鲁木齐分公司依未立项、对不存在的项目进行非法转包的行为存在违法及过错责任，给胥彪造成利息损失长达六年之久，理应赔偿。龟兹公司辩称，胥彪的诉讼请求已过诉讼时效，应对胥彪的上诉请求全部驳回。涉案事实是真实存在的，只是当时资金不到位所以未开工，一审认定该合同无效是基于胥彪没有资质，但是合同无效不代表所有合同条款都无效，因此胥彪认为是龟兹公司存在过错应承担经济损失是错误的，胥彪本身也存在过错。合同在被确认无效时，胥彪不存在利息损失。龟兹公司乌鲁木齐分公司未提交书面答辩意见。龟兹公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三项，改判驳回胥彪的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决错误，胥彪的起诉已过诉讼时效，应当予以驳回。2013年龟兹公司乌鲁木齐分公司与胥彪签订《工程承包合同》后，因合同约定的工程并未实际施工，2014年胥彪要求龟兹公司乌鲁木齐分公司向其退还30万元保证金，龟兹公司乌鲁木齐分公司负责人何某某在2014年5月22日将一辆车抵给胥彪用以抵销工程保证金，该车价值100000元；2013年因胥彪承包了龟兹公司乌鲁木齐分公司在乌苏的工程，当时龟兹公司乌鲁木齐分公司委派管理人员到乌苏施工现场对工地进行管理，双方约定管理人员的工资33000元由胥彪承担，也用保证金进行扣减，扣减上述两笔费用后龟兹公司乌鲁木齐分公司实际应当退还给胥彪的保证金为167000元。自2014年起胥彪一直未向龟兹公司乌鲁木齐分公司主张该笔款项，直到2018年公司收到博乐市人民法院的开庭传票才知道胥彪要求退还保证金。胥彪的权利从其得知工程不能实际施工并要求退还保证金开始，时隔4年，胥彪的诉讼请求已经超过法律规定的3年诉讼时效。二、一审判决由龟兹公司向胥彪支付差旅费没有事实及法律依据。胥彪提供的证据都是票据，对真实性龟兹公司认可，但胥彪没有提供证据证明该票据与本案具有关联性，一审法院也没有认真审查，因此该证据不应当认可。双方并没有约定由龟兹公司承担差旅费，一审判决由龟兹公司承担没有事实基础，法律也没有明确规定差旅费由被上诉人承担，因此该项判决错误。胥彪辩称，1、建筑合同未超过诉讼时效，建设工程诉讼时效应从无效合同确认之日起计算，胥彪在合同履行期限内起诉请求确认合同无效并要求龟兹公司履行返还义务尚未裁决，诉讼时效抗辩不成立。2、龟兹公司乌鲁木齐分公司与胥彪签订的合同无效，土地没有取得规划许可证、施工许可证，非法转包，政府没有立项，所以确认合同无效。3、合同并未实际履行，没有进场，管理费用没有事实依据。4、何某某抵的车与本案无关。5、差旅费是追偿债务产生的费用是有法律依据的。6、利息的主张是符合客观实际和法律依据的。龟兹公司乌鲁木齐分公司未提交书面答辩意见。胥彪向一审法院起诉请求：1、判令胥彪与龟兹公司乌鲁木齐分公司于2013年11月18日签订的《工程承包合同》无效；2、判令龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司连带退还保证金300000元；3、判令龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司连带赔偿胥彪质保金利息损失93500元；4、诉讼费、送达费、差旅费3000元由龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，胥彪与龟兹公司乌鲁木齐分公司签订《工程承包合同》一份，合同约定龟兹公司乌鲁木齐分公司将位于博乐市年处理15万吨金精矿冶炼厂内建设工程项目承包给胥彪进行施工，工程建设工期暂定为6个月（由具体开工时间确定），工程造价为砖混结构的建筑，暂定价为1200元/平方米，钢结构厂房暂定价为1600元/平方米，最终按自治区最新规定结算价结算，按博乐地区价差调价，砖混结构二类取费，采保费、运杂费按实际发生的计算。主要材料由业主与龟兹公司乌鲁木齐分公司指定厂家，由胥彪购买，凡高于当期当地材料信息价的业主应按实际购买价签证后与胥彪进行结算。合同签订三日内，胥彪向龟兹公司乌鲁木齐分公司交纳质量保证金1000000元，此款在胥彪完成该项目工程总量的50%时，将退还质量保证金50%，余款在工程竣工后一次性退还（先支付叁拾万元），一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方除承担违约责任外，仍应继续履行合同。双方在合同中还对工程款的支付、采购材料设备、质量标准、健康安全与环境要求、双方权利义务、关键岗位人员、再分包等进行了约定。2013年11月21日胥彪通过妻子窦某某账户向龟兹公司乌鲁木齐分公司工商银行账户支付保证金300000元。合同约定的工程并未由胥彪进行施工。胥彪与窦某某于1991年1月8日登记结婚。一审法院认为，本案争议焦点1、本案是否超过诉讼时效问题。胥彪按照双方签订的合同约定向龟兹公司乌鲁木齐分公司交纳保证金，双方在合同中约定了退还期限，但该工程并未由胥彪实际施工，诉讼时效应当从胥彪主张之日起开始计算，对龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司辩称不予采信，胥彪起诉未超过诉讼时效。争议焦点2、胥彪的诉讼请求是否成立。胥彪与龟兹公司乌鲁木齐分公司签订《工程承包合同》，将合同约定的年处理15万吨金精矿冶炼厂内建设工程项目承包给胥彪，双方形成建设工程施工合同关系，但胥彪未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同应属于无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。胥彪向龟兹公司乌鲁木齐分公司交纳保证金300000元的事实，有胥彪提交的银行凭证及证人证言予以证实，龟兹公司乌鲁木齐分公司辩称该300000元为借款，并非保证金，但未能提供相应证据予以证实，不予采信，双方约定工程未开工，合同亦未实际履行，龟兹公司乌鲁木齐分公司应向胥彪返还保证金，对胥彪要求龟兹公司乌鲁木齐分公司返还保证金300000元的诉讼请求，予以支持。胥彪要求龟兹公司乌鲁木齐分公司支付利息93500元，但双方在签订合同时均存在过错，应当各自承担相应的责任，对胥彪的该项诉讼请求，不予支持。胥彪要求龟兹公司乌鲁木齐分公司支付差旅费3000元，提供交通费票据，酌情认定1500元。争议焦点3、龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司如何承担责任问题。依据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故龟兹公司乌鲁木齐分公司的民事责任应由龟兹公司承担。一审判决：一、原告胥彪与被告新疆龟兹建筑有限责任公司乌鲁木齐分公司于2013年11月18日签订的《工程承包合同》为无效合同；二、被告新疆龟兹建筑有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向原告胥彪返还保证金300000元；三、被告新疆龟兹建筑有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向原告胥彪支付差旅费1500元；四、驳回原告胥彪的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。龟兹公司申请证人任某某出庭作证，拟证实龟兹公司乌鲁木齐分公司用价值10万元的车抵销保证金的事实。经质证，胥彪对证人任某某证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为：1、证人没有向法庭表明经营二手车身份，2、没有车号及付款凭证，3、龟兹公司一审中应提出反诉而不是二审抗辩；龟兹公司对证人任某某证言的真实性认可，认为从证人任某某证言可以看出龟兹公司乌鲁木齐分公司负责人何某某出资10万元购买的车已经交付给胥彪，车已被胥彪开走。因没有其他证据予以印证，对证人任某某的证言本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、胥彪要求龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司返还保证金300000元、支付利息93500元及旅差费1500元的诉讼请求能否成立；2、本案是否已过诉讼时效。关于第一个争议焦点，1、关于返还保证金300000元的问题。胥彪不具备建筑企业施工资质，与龟兹公司乌鲁木齐分公司签订的《工程承包合同》为无效合同，其基于合同无效取得的款项应予返还，龟兹公司乌鲁木齐分公司系龟兹公司依法设立的分公司，龟兹公司乌鲁木齐分公司与胥彪签订合同产生的民事责任应由龟兹公司承担，一审判决龟兹公司向胥彪返还保证金300000元正确，本院予以维持。龟兹公司提供的证据不能证实以100000元车辆以及工人工资33000元抵销保证金的事实，龟兹公司关于应当扣减上述两笔费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于支付保证金利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，胥彪主张龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司将未立项工程非法转包的行为存在过错应向其支付保证金利息损失，应对其主张承担举证责任，但其未提供证据予以证实，且胥彪明知其无施工资质与龟兹公司乌鲁木齐分公司签订合同亦存在过错，故双方在签订合同时均存在过错，应当各自承担相应的责任，胥彪的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决中关于“依照《中华人民共和国公司法》第五十八条”的表述系笔误，一审法院已作出补正裁定纠正。3、关于支付差旅费1500元的问题，该费用系胥彪为主张权利所支出的合理费用，一审法院酌情认定1500元正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，双方在合同中未明确约定开工时间，胥彪亦未实际进行施工，诉讼时效应当从胥彪向龟兹公司、龟兹公司乌鲁木齐分公司主张退还保证金之日起开始计算，龟兹公司关于本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，胥彪、龟兹公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8030元，由上诉人胥彪负担2137.5元，由上诉人新疆龟兹建筑有限责任公司负担5892.5元。本判决为终审判决。审 判 长 骆玲审 判 员  赵鑫审 判 员  杜娟二〇一九年十一月五日法 官 助 理 岳晓桐书 记 员  王菁汝