山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终2990号 上诉人（原审原告）：郭安战，男，1958年1月14日出生，汉族，农民，住山东省新泰市。 上诉人（原审原告）：牛兰菊，女，1958年4月28日出生，汉族，住山东省新泰市。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市肿瘤医院，住所地：天津市河**体院北环湖西路。 法定代表人：王平，院长。 委托诉讼代理人：张佳庆（系天津市肿瘤医院职工），住天津市蓟县。 委托诉讼代理人：肖春花（系天津市肿瘤医院职工），住天津市和平区。 原审被告：泰安市中心医院，住所地：山东省泰安市龙潭路**。 法定代表人：倪庆宾，院长。 委托诉讼代理人：刘飞（系泰安市中心医院医生），住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：杨帆，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 上诉人郭安战、牛兰菊因与被上诉人天津市肿瘤医院、原审被告泰安市中心医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭安战、牛兰菊上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审时的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，被上诉人复制粘贴病历事实清楚、证据充分，病历记录缺乏客观真实性。被上诉人在没有对患者进行实体查体的情况下，复制粘贴病历资料，病历记录缺乏客观真实性。一审中上诉人向法庭提交了患者入院记录、病程记录、出院记录中的生命体征、体格检查、乳腺专科情况的详细对比说明，足以证实被上诉人复制粘贴病历的事实证据确实充分，原审法院没有对被上诉人的病历真实性作出认定，属于认定事实错误。2.原审法院适用法律错误，未能鉴定的不利后果应由被上诉人承担。原审判决应当首先对被上诉人病历的客观真实性作出认定，并对该病例能否满足司法鉴定鉴材“真实、完整、充分”的基本要求作出认定，如果这个基本问题解决不了，仅以“原告不同意进行司法鉴定，应由其自行承担不利的法律后果”为由驳回原告的诉讼请求，明显属于适用法律错误。上诉人认为被上诉人复制粘贴病历资料事实清楚，证据充分，病例缺乏客观真实性，导致鉴定无法进行的不利后果，理应由被上诉人承担。被上诉人没有进行实体查体，仅是复制粘贴之前的病历记录是典型的伪造行为，不能真实的反映患者的病情变化。事实上被上诉人的记录与患者的实际病情差异极大，根本无法满足鉴定机构对鉴定件材“真实、完整、充分”的要求。3.依据侵权责任法第五十八条以及本案中被上诉人存在未实际查体复制粘贴之前的病历记录，违反了《病历书写基本规范》第三条的规定，应当依法判决被上诉人对患者的损害后果承担赔偿责任。4.被上诉人诊疗行为存在严重过错，造成患者病情恶化，没有及时发现，并作出相应的处理，导致患者丧失生存机会，与患者损害后果存在因果关系，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，显失公平。 被上诉人天津市肿瘤医院辩称，不认可上诉人的各项诉讼请求，请求法庭依法驳回。被上诉人对患者进行的治疗符合诊疗规范，不存在过错，针对上诉人所提出的病例的相关问题，该问题在一审中已经向法庭提出，被上诉人也向法庭陈述了答辩意见，在对患者的治疗过程中相关病例文书的记载是在患者在场的情况下如实完成，符合《病例书写基本规范》，不存在隐匿、伪造、篡改、损坏等相关情况，针对患者的治疗情况上诉人已经于2016年在天津市河西区人民法院进行起诉，并申请进行医疗损害鉴定，河西区法院组织双方当事人对相关的鉴材进行质证后，依法委托天津市医学会进行鉴定，天津市医学会出具的鉴定意见认定被上诉人的诊疗行为与患者的损害后果无因果关系，因此不认可上诉人的各项诉讼请求。 原审被告泰安市中心医院述称，本案上诉状中没有将泰安市中心医院列为被上诉人，说明上诉人认可一审判决中关于泰安市中心医院的判决内容，泰安市中心医院也认为一审判决中关于泰安市中心医院的判决内容事实查明清楚，适用法律正确，不存在错误，故原审被告泰安市中心医院不应承担任何责任。 郭安战、牛兰菊向一审法院起诉请求:请求依法判令两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、死亡补偿金、丧葬费、精神损害赔偿金等暂定5万元。诉讼过程中原告变更诉讼请求为：依法判令被告赔偿原告医疗费280103.66元、住院伙食补助费29200元、护理费124318元、死亡赔偿金（包括被抚养人生活费）1038960元、丧葬费34652.50元、营养费24200元、家属处理丧葬事宜误工费900元、交通费住宿费10000元、精神损害赔偿金50000元。除精神损害赔偿金外，要求天津市肿瘤医院按照50%责任比例承担赔偿责任，只要求泰安市中心医院在精神损害金50000元内承担10000元，共计821167元。 一审法院认定事实：2014年11月18日,患者郭某到被告泰安市中心医院住院治疗，入院情况：患者郭某，女性，32岁，因发现左乳肿物1.5月余于2014-11-1808:31入院。患者约1.5月前发现左乳肿物，不伴疼痛，乳头无凹陷及溢液，皮肤无橘皮样变及红肿，发病后于泰山医学院附属医院行彩超示左侧乳腺低回声并钙化，左侧乳腺低回声结节，乳腺组织增生，解放军88医院彩超提示左侧乳腺低回声结节，2点钟BI-RADS4级，8点钟者BI-RADS2级，现拟行手术治疗来我院。 入院诊断：左乳肿物性质待定。 诊疗经过：患者入院后完善相关检查，明确无绝对手术禁忌后，于2014-11-20在局部浸润麻醉下行左乳肿物麦默通微创旋切术，病理（LD14-2369）示（左乳1点）浸润性乳腺癌，（左乳7点）腺纤维瘤，术后给予对症治疗，现病情平稳，给予出院。 出院诊断：左乳癌（Pt1NxMO,basal-like型）。 患者于2014年11月27日出院，住院9天。出院医嘱：建议继续行左乳癌改良根治术手术等综合治疗。 2014年12月2日患者郭某到被告天津市肿瘤医院住院治疗，于2014年12月5日在全麻下行左乳癌保乳术+左腋下前哨淋巴结活检术，于2014年12月19日出院，住院17天，花费医疗费25795.88元。 2015年1月4日，患者因左乳癌术后化疗后到天津市肿瘤医院第2次住院进行化疗，住院2天，花费医疗费4437.37元。 2015年1月26日，患者因左乳癌术后化疗后到天津市肿瘤医院第3次住院进行化疗，住院2天，花费医疗费4020.76元。 2015年2月13日，患者因左乳癌术后化疗后到天津市肿瘤医院第4次住院进行化疗，住院3天，花费医疗费4012.68元，其中个人自负金额为1797.08元。 2015年3月9日，患者因左乳癌术后化疗后到天津市肿瘤医院第5次住院进行化疗，住院2天，4296.765元，其中个人自负金额979.30元。 2015年3月30日，患者因左乳癌术后化疗后到天津市肿瘤医院第6次住院进行化疗，住院2天，花费医疗费12188.36元，其中个人自负金额4261.39元。 2015年4月20日，患者因左乳癌术后化疗后到天津市肿瘤医院第7次住院进行化疗，住院2天，花费医疗费11868.97元，其中个人自负金额4174.08元。 2015年5月11日，患者因左乳癌术后化疗后到天津市肿瘤医院第8次住院进行化疗，住院2天，花费医疗费12106.12元，其中个人自负金额3695.25元。 2015年6月1日，患者因左乳癌术后化疗后到天津市肿瘤医院第9次住院进行化疗，住院2天，花费医疗费13609.43元，其中个人自负金额4159元。 2015年6月8日患者入住山东省肿瘤医院，入院诊断左侧乳腺癌术后化疗后、右侧腋窝淋巴结转移、双侧内乳区淋巴结转移、左侧锁骨上淋巴结转移，制定长春瑞滨联合顺铂方案综合治疗，住院72天，于2015年8月19日出院。住院期间花费医疗费79164.36元，其中个人支付29261.24元。 患者于2015年8月22日至2015年8月25日入住泰山医学院附属医院住院治疗，花费医疗费2549.39元。 2015年9月8日至9月13日期间在泰山医学院附属医院住院治疗，花费医疗费8543.31元。 2015年8月27日，患者第二次入住山东省肿瘤医院，继续给予患者第5周期及第6周期NP方案化疗。住院36天，于2015年10月2日出院，花费医疗费61117.95元，其中个人支付19865.59元。 2015年10月7日，患者第三次入住山东省肿瘤医院，给予患者生物免疫治疗1次，对症升白、升血小板及血红蛋白治疗，排除手术禁忌后在全麻下行左侧乳腺癌根治术+右侧乳房切除+右腋窝淋巴结清除+左侧锁骨上淋巴结清除+腹部游离皮瓣取皮植皮术，按期给予患者唑来磷酸及戈舍瑞林治疗。后制定TG方案化疗。住院40天，于2015年11月16日出院，花费医疗费73277.05元，其中个人支付23189.31元。 2015年11月20日，患者第四次入住山东省肿瘤医院，给予患者第2-3周期TG方案辅助化疗。住院47天，于2016年1月6日出院。该次住院医疗费原告不再主张。 2016年1月18日，患者第五次入住山东省肿瘤医院，住院15天，于2016年2月2日出院，花费医疗费56368.98元，其中个人支付22529.99元。 2016年2月13日，患者第六次入住山东省肿瘤医院，住院33天，于2016年3月17日出院，花费医疗费47335.48元、检查费345元，其中个人支付19393元。 2016年3月17日，患者入住山东省立医院住院，入院诊断肌无力综合症，住院4天，于2016年3月21日出院。该次住院医疗费不再主张。 2016年3月21日，患者第七次入住山东省肿瘤医院，住院3天，于2016年3月24日出院，花费医疗费3987.40元。 患者郭某在治疗期间，在天津市肿瘤医院、山东省肿瘤医院、山东省立医院、泰山医学院附属医院花费门诊费等共计27888.10元。在外购药花费31560元。原告共主张医疗费280103.66元。 患者郭某于2016年3月30日下午在家中病逝，新泰市小协镇郭家泉村卫生院出具证证明，载明死亡原因：乳腺癌、脑癌、骨膜癌。 2019年5月28日泰安市小协镇郭家泉村民委员会出具亲属关系证明，证明患者郭某其父亲为原告郭安战、母亲牛兰菊，郭某未登记结婚，未生育子女。该村委会出具证明，证明牛兰菊无收入来源。 患者郭某去世后，原告郭安战、牛兰菊于2016年6月诉至天津市河西区人民法院，在该院审理过程中，原告申请对医疗损害责任鉴定，后经协商，天津市河西区人民法院委托天津市医学会对天津市肿瘤医院对患者郭某的医疗行为是否存在诊疗过错，如存在过错与患者损害后果是否具有因果关系及过错参与度进行医疗损害鉴定，天津市医学会于2017年3月29日出具天津医鉴[2017]026号医疗损害意见书，结论为：尽管医方存在术后排查欠缺，但与患者的死亡无因果关系。鉴定结论作出后，原告未在天津市河西区人民法院正式立案，双方对该鉴定意见书未发表质证意见。 后原告诉至原审法院，要求对泰安市中心医院、天津市肿瘤医院对患者郭某实施的医疗行为是否存在过错、该医疗行为与患者的病情加重直至死亡之间是否存在因果关系及参与度进行司法鉴定。后原告撤回上述申请。原告认为天津市肿瘤医院虚构、伪造患者病历，病历不具有客观真实性，不能作为鉴定检材使用，应依法认定该医院存在过错。具体理由如下：一、入院记录中体格检查不真实。患者第3次至第9次入院记录中的体格检查均是复制粘贴第2次入院记录中的内容，文字、标点完全相同，体温、呼吸、脉搏等生命体征完全相同，与患者实际情况不符，没有对患者实际查体，属于虚构、伪造病历记录。二、“出院记录”中不真实的内容。第2次至第9次住院的出院记录中的“出院情况”完全相同，证实出院时未进行查体，属于虚构、伪造的内容。三、“病程记录”中不真实的内容。1、查房记录：患者数次化疗住院期间，2015年1月5日、1月27日、2月14日、3月10日、3月31日的“肖春花主任医师查房记录”中对患者的身体状况的检查、治疗措施的指示完全一致。2、出院小结：8次化疗住院病历的出院小结中查体、治疗措施、患者化疗后的反应，出院时查体状态完全一模一样，是复制粘贴的结果。四、对被告天津市肿瘤医院病历的意见。1、患者在长达半年时间先后8次入被告处化疗，后七次中的入院记录“体格检查”、“专科情况”与第一次化疗记录的“体格检查”、“专科情况”一字不差。从病历中可以看出，被告没有对患者进行查体，每次入院时患者的身体状况、生命体征等涉及治疗方案的关键信息都是被告伪造的，根本无法反映患者当时真实的情况。2、由于被告在患者入院时、化疗过程中、出院时的生命体征、体格检查，乳腺专科情况都是在未进行查体的情况下，复制粘贴病历伪造而成，不是客观真实的记录，无法反映患者当时真实的身体情况，而治疗方案的实施需要建立在对患者身体状况全面评估的基础上，因此已经无法依据被告的病历鉴定被告的医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系。 对原告的上述意见，被告天津市肿瘤医院认为：不认可原告的各项意见，首先患者在入院期间医院的查体主要是通过问诊及触诊所确定的，该患者化疗入院，自我行动及生命体征平稳，不同于急危重入院。相关的情况记载也有其本人的签字，在入院时患者的身体状况正常，相关指标为正常值，历次记录都有后续检查化验报告结果为依据，相关的病历记载依据患方陈述进行。二、对于原告所说的出院时情况部分，我们认为只有患者不存在任何异常生命体征平稳，无明显的腹痛、腹泻、高热、呕吐等相关的不适，才符合出院的标准。三、在历次住院中出院小结部分每次均为不同的记录，验证了我们对患者的治疗及病历的书写是符合规范的。四、原告提到在外院时已经发现淋巴结肿大，而我院病历没有记载，故认定病历伪造，我方不认可，相关的病历记载均是依据相关的检查报告的诊断结果所书写的，相关的检查报告明确了未见明显肿大淋巴结，我们的检查是依据顺序进行的，最初彩超结果报告如上描述，在6月3日出院记录中我们特别告知并强调了需要即刻进行进一步核磁共振等高级别的检查，我们也建议患者在我院进行核磁共振检查，但由于化疗已经完成，患者返回当地，于6月4日在当地直接完成了核磁共振检查，检查结果当时也用电话与我沟通，故我院的病历不存在伪造。五、患者住院期间的病程记录均存在不同之处，符合诊疗规范中针对患者不同的病情及时调整治疗方案的要求，体现了肿瘤专科治疗的要求和特点，出院医嘱也存在不同，最后一次也明确建议患者进行深入检查，故我院的病历不存在伪造的情形。最后原告所提出的相同部分均为该患者无任何不适且身体体征处于正常状态下所书写的相关病历，众所周知在病程记录中如患者体征正常，医方是要记载“无……之类”的话语，故我院病历不存在伪造的情形。以该病历作为鉴材符合相关法律要求，我方再次申请进行医疗损害司法鉴定。对此，被告天津市肿瘤医院提出鉴定申请，要求对其诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与患者损害之间的因果关系及关联程度进行鉴定。 关于原告主张的各项损失，原告主张按照100元/天计算住院292天的住院伙食补助费29200元，按照50元/天计算484天的营养费24200元。原告主张自2014年12月2日起计算至2016年3月30日共计484天，按照2017年山东省居民服务业标准46876元/年计算两人的护理费124318元。原告主张丧葬费34652.50元，主张按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算死亡赔偿金790980元。因原告牛兰菊无收入，原告主张按照2018年山东省城镇居民人均消费性支出24798元计算被扶养人生活费247980元（24798元/年÷2人×20年）。原告主张因处理丧葬事宜的误工费900元，交通住宿费10000元。因患者去世给原告造成精神伤害，原告主张精神损害抚慰金50000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告主张被告天津市肿瘤医院对患者郭某的诊疗活动存在过错，应当承担举证责任。 本案争议的焦点问题一、对被告天津市肿瘤医院提出的要求对其诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与患者损害之间的因果关系及关联程度进行鉴定的申请是否应当准许的问题。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。原告认为被告天津市肿瘤医院提交的病历属于伪造病历，在病历资料丧失真实性的情况下，无法作为鉴定的鉴材使用。现原、被告双方就鉴材的真实性无法达成一致意见，鉴定机构缺乏鉴定的依据，故对被告天津市肿瘤医院的申请委托鉴定已无必要性，对被告天津市肿瘤医院的鉴定申请原审法院不予准许。 焦点问题二、能否依据被告天津市肿瘤医院提交的病历推定被告天津市肿瘤医院存在过错，即被告天津市肿瘤医院是否存在虚构、伪造患者病历的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。原告认为被告天津市肿瘤医院提供的病历存在虚构、伪造的情形，适用过错推定原则，其应当对存在推定过错的情形承担举证责任。原告与被告天津市肿瘤医院提交的病历资料相一致，原告没有举证证明被告天津市肿瘤医院除已提交的病历资料外，还隐匿其他病历资料。双方对病历真伪的争议，主要是对患者郭某在不同时间入住被告天津市肿瘤医院时所产生的病历中涉及其体格检查、出院记录、病程记录的相同内容部分存有异议。在被告天津市肿瘤医院已对原告的异议作出解释后，原告未能提交其他证据推翻被告天津市肿瘤医院的主张，故原告仅凭住院病历中的记录内容推断被告天津市肿瘤医院的病历中存在虚构、伪造情形，证据不足。至于被告天津市肿瘤医院的病历书写记录及诊疗行为是否规范，应当由相关司法鉴定机构对医方的医疗行为是否存在过错作出评断。现原告不同意进行司法鉴定，应由其自行承担不利的法律后果。 综上所述，原告对被告天津市肿瘤医院存在过错的主张，既未经鉴定机构的认定，亦无伪造病历的事实而予以推定，原告无证据证实被告泰安市中心医院对患者的诊疗行为存在过错，故对原告要求被告基于医疗过错而提出损害赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告郭安战、牛兰菊的诉讼请求。案件受理费12012元，由原告郭安战、牛兰菊负担。 二审中，上诉人郭安战、牛兰菊围绕上诉请求提交照片一张，主张该照片系患者郭某乳房病变情况的照片，系郭某本人生前在做完第七次化疗后自己拍摄的，当时让天津市肿瘤医院的医生肖春花看了以后说没事，与一审时提交的短信内容相互印证，用以证明患者的乳房在外观上看已经发生了变化，与被上诉人病例中记载的情况明显不符。被上诉人天津市肿瘤医院质证认为，对该照片的真实性不认可，没有明确的拍摄时间，无法显示出被拍摄的人具体为谁，同时不能证明肖春花说过相关的话语，对于患者的治疗情况应以被上诉人提交的住院病例为准。原审被告泰安市中心医院质证认为与其无关，不发表质证意见。本院经审查认为，该照片未显示拍摄人物是否系患者郭某本人，照片亦未显示拍摄时间和地点，故本院对该照片的真实性以及与本案的关联性不予认定。 二审还查明，2016年6月13日，在天津市河西区人民法院工作人员与上诉人郭安战、牛兰菊、被上诉人天津市肿瘤医院的谈话笔录中，上诉人申请在司法机构进行医疗损害责任鉴定，法院工作人员向其释明，根据天津市高级人民法院的规定，双方可以协商鉴定单位，如双方协商不一致，应在天津市医学会范围内选择鉴定机构。经上诉人与被上诉人对鉴定材料进行质证，双方均同意将上诉人提交的1.泰安市中心医院住院病历复印件14页；2.天津市肿瘤医院住院病历复印件9份共计136页；3.山东省肿瘤医院住院病历复印件7份共计197页；4.山东省省立医院住院病历复印件15页；5.郭家泉村卫生室证明复印件1页；6.死亡医学证明书复印件1页；7.检查报告单复印件5页；9.PET-CT报告3份；10.影像资料36张，天津市肿瘤医院提交的病历1册作为鉴定材料送交鉴定部门。2016年6月22日，在天津市河西区人民法院工作人员与上诉人郭安战、牛兰菊、被上诉人天津市肿瘤医院的谈话笔录记载，申请人即上诉人郭安战、牛兰菊要求在天津市医学会进行鉴定，被申请人即天津市肿瘤医院表示同意。2016年7月7日，上诉人郭安战申请委托天津医学会作医疗损害鉴定，2017年3月29日天津医学会作出天津医鉴（损害）[2017]026号医疗损害意见书。二审中，上诉人郭安战、牛兰菊对该意见书质证认为：去做鉴定的时候，天津市肿瘤医院的医生肖春花与一个女性鉴定人员有不当的言行。对于天津医学会做出鉴定意见有异议，上诉人别无选择，只能到天津市医学会做鉴定，但是鉴定意见一方面指出被上诉人存在过错，一方面又以患者是因为癌症最终死亡的做出的没有因果关系的鉴定结论，这样的结论不符合法律上的因果关系，患者是因为被耽误了病情，导致全身恶化，必然存在因果关系，且天津医学会没有司法鉴定资质，也没有鉴定人员的具体职业资格附在鉴定报告上，而且所签的姓名无法辨认，天津医学会对于鉴定人员是保密的，不符合司法鉴定相关要求，病例中虚假的内容也影响鉴定结果。被上诉人天津市肿瘤医院质证认为，被上诉人认可天津医学会出具的鉴定意见，上诉人于2016年诉至天津市河西区人民法院，该法院依法组织双方当事人进行质证，并确定了鉴定机构，此相关内容有天津市河西区人民法院的笔录为证，后河西区法院依法委托天津医学会进行医疗损害鉴定，鉴定过程中天津医学会组织程序符合法律规定，同时作出明确的鉴定意见，认为治疗行为与患者的损害后果没有因果关系，而上诉人所提出的相关异议，并未提供有关证据予以证实，该鉴定意见应当作为定案依据，对于天津医学会的鉴定资质是没有问题的，否则天津市河西区法院不会依法委托，而且天津市所有的医疗损害案件进行的鉴定，法院也有委托到天津医学会的情形。原审被告泰安市中心医院认为与其无关，不发表质证意见。本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人郭安战、牛兰菊主张被上诉人天津市肿瘤医院对患者郭某的诊疗活动存在过错，对此应当承担相应的举证责任。就本案而言，上诉人郭安战、牛兰菊曾于2016年6月诉至天津市河西区人民法院，且在审理中上诉人申请对医疗损害责任鉴定，后经协商，天津市河西区人民法院委托天津医学会对天津市肿瘤医院对患者郭某的医疗行为是否存在诊疗过错，如存在诊疗过错与患者损害后果是否具有因果关系及过错参与度进行医疗损害鉴定，上诉人与被上诉人并对鉴材质证后一致同意交由鉴定机构进行鉴定。后天津医学会于2017年3月29日出具天津医鉴[2017]026号医疗损害意见书，结论为：尽管医方存在术后排查欠缺，但与患者的死亡无因果关系。鉴定结论作出后，上诉人并未在天津市河西区人民法院正式立案。本案二审审理中，被上诉人对该鉴定意见的结论予以认可，上诉人郭安战、牛兰菊质证不予认可，原审被告认为与其无关，不予质证。在本案一审时，上诉人郭安战、牛兰菊再次向原审法院申请进行医疗损害责任鉴定，后又撤回鉴定申请，被上诉人天津市肿瘤医院提出鉴定申请，但此次上诉人与被上诉人对鉴材的真实性无法达成一致意见，故原审法院以此为由认为鉴定机构缺乏鉴定依据而对鉴定申请未予准许并无不当。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中上诉人郭安战、牛兰菊依据被上诉人天津市肿瘤医院提供的病历推定其存在过错，即存在虚构、伪造患者病历的行为。由于双方当事人提交的患者病历资料内容显示相一致，上诉人主张患者郭某在不同时间入住被上诉人天津市肿瘤医院时所产生的病历关于体格检查、出院记录、病程记录的相同内容部分存在粘贴情形，被上诉人天津市肿瘤医院对此作出抗辩解释，主张患者入院期间医院的查体主要是通过问诊及触诊所确定的，相关情况记载也有患者本人签字，历次住院后中出院小结部分每次均为不同记录，被上诉人对患者的治疗及病历书写符合规范。上诉人郭安战、牛兰菊仅以被上诉人提供的病历记录的内容有粘贴嫌疑为由而认为被上诉人存在伪造病历资料的情形，证据不充分，原审法院未予支持并无不当。对于被上诉人提供的病历书写记录以及诊疗行为是否规范，应当由相应的司法鉴定机构来认定，而本案一审中上诉人郭安战、牛兰菊提交司法鉴定申请又撤回，应承担不利的法律后果。故原审法院对上诉人郭安战、牛兰菊要求被上诉人赔偿医疗费、住院伙食补助费等相关费用，并包含精神损害赔偿金共计821167元的诉讼请求不予支持并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人郭安战、牛兰菊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12012元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇一九年十一月二十六日 书记员 张甜甜