河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20218号上诉人（再审申请人、原审被告）：郑州金泰房地产开发有限责任公司，住所地郑州市金水区黄河路**（天一大厦）****。法定代表人：朱岩辉，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：宋杨，北京市邦盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭友谊，北京市邦盛律师事务所律师。被上诉人（再审被申请人、原审原告）：兰玉海，男，1971年3月10日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：王驰，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓凤，河南亚太人律师事务所律师。原审被告：朱良杰，男，1967年2月28日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：宋杨，北京市邦盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭友谊，北京市邦盛律师事务所律师。上诉人郑州金泰房地产开发有限责任公司（以下简称金泰公司）与被上诉人兰玉海、原审被告朱良杰合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2017年4月13日作出（2017）豫0105民初233号民事判决书，金泰公司不服向本院申请再审，本院于2018年3月22日作出（2017）豫01民申1475号民事裁定，提审本案；并于2018年6月29日作出（2018）豫01民再131号民事裁定，撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初233号民事判决，发回重审。河南省郑州市金水区人民法院于2019年8月31日作出（2018）豫0105民再72号民事判决，金泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金泰公司的法定代表人朱岩辉及其委托诉讼代理人宋杨、彭友谊，被上诉人兰玉海及其委托诉讼代理人王驰、马晓凤，原审被告朱良杰的委托诉讼代理人宋杨、彭友谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的（2018）豫0105民再72号民事判决；2.将本案发回重审或者改判金泰公司返还兰玉海保证金427.625万元；3.一、二审案件受理费均由兰玉海承担。事实与理由：一、2015年7月29日及8月10日金泰公司向兰玉海支付的两笔共计200万元系向兰玉海归还的保证金，并非工程款。金泰公司之所以未在2016年2月2日向兰玉海出具的《承诺函》中对前述200万元予以扣减，是因为金泰公司当时财务管理较为混乱，未能核算清楚，本案应按照实际情况来认定保证金的退还数额。一审法院仅以一份《承诺书》作为定案依据，却完全忽略了其与其他证据的印证关系，导致本案的事实认定错误。至于兰玉海辩称的该200万元是金泰公司向其支付的金泰王朝小区15#、16#楼及16#楼地下车库工程款的主张，则与实际情况不符。因为兰玉海仅系金泰王朝小区**楼的实际施工人，而15#楼的实际施工人系李合成，至于金泰王朝小区11#、12#、15#、16#楼的地下车库，则是其与李合成、宋时河共同施工建设的。同时金泰公司在向兰玉海支付的工程款中不包含上述200万元，因此该200万元只能认定为是金泰公司返还给兰玉海的保证金。二、2016年9月30日金泰公司指派员工罗伟向兰玉海支付的372.375万元，系向兰玉海归还的保证金，并非系章青荣与金泰公司之间的私人借款。第一，按照正常逻辑，罗伟给兰玉海汇款时，金泰公司仅归还了兰玉海200万元保证金，尚欠800万元，兰玉海应当及时向金泰公司主张债权，要求金泰公司归还剩余保证金，但兰玉海却向金泰公司的法定代表人章青荣借款，这明显不符合常理。更不合理的是章青荣若向兰玉海提供借款，那么他应当使用他自己的资金，而罗伟账户的款项均系金泰公司的款项，经营中金泰公司经常会用员工的账户作为中转账户。如果真如兰玉海所述，这是一笔章青荣给其的私人借款，那么章青荣作为金泰公司当时的法定代表人及执行董事，利用职务便利私自挪用金泰公司资金出借给他人，已经涉嫌挪用资金犯罪。对此，大股东朱良杰已向郑州市公安局未来分局报案，该局也传讯了章青荣。据朱良杰了解，章青荣在询问笔录中承认上述372.375万元并非系其与金泰公司之间的个人借款，因此请求法院依法向未来分局调取章青荣的询问笔录或向代理人出具调查令，由代理人前往未来分局调取该笔录。第二，章青荣在本案庭审中陈述，上述372.375万元系金泰公司收到相关方汇来的款项，当时金泰公司时任总经理焦颖颖以归还投资款为由将上述372.375万元支付给了章青荣，并挂在章青荣对金泰公司的个人借款上。后来因为兰玉海资金紧张，要求金泰公司返还欠款，章青荣就直接指派罗伟将上述372.375万元以其个人名义借给了兰玉海应急。金泰公司认为章青荣的上述证言纯属谎言。因为，从金泰公司的财务记录上看，章青荣确实借支过372.375万元，但是借支的时间系2016年9月30日，与罗伟给兰玉海汇款300万元的时间系同一天，也就是说上述372.375万元中至少有300万元系在章青荣借支后就直接付给了兰玉海，根本没有进入过章青荣的个人账户，可见其证言根本不具有可信性，不应予以采信。至于罗伟的证言，由于罗伟本人未出庭作证，因此连真实性都无法核实，更不应被采信。第三，兰玉海提出的金泰公司曾就该372.375万元款项向章青荣主张过债权的情况已经不存在。金泰公司确实与章青荣存在借贷纠纷，案号为（2017）豫0105民初22775号，目前该案已经进入司法审计阶段，由于本案的出现，金泰公司发现此前通过罗伟汇给章青荣的300万元系退还给兰玉海的保证金，因此已经于2018年5月14日向法院提交了变更诉讼申请书，表明不再对章青荣主张这300万元的债权。由于当时还不知道罗伟实际转给章青荣372.375万元，因此只扣减了300万元。如果本案中最终认定上述372.375万元均系金泰公司归还给兰玉海的保证金，那么金泰公司将在与章青荣的上述借贷纠纷案中再扣减72.375万元，如果这是章青荣与金泰公司的借款，那如上所述，章青荣的行为已经涉嫌挪用资金犯罪。三、本案系兰玉海与金泰公司的原控制人章青荣及焦颖颖串通编造的一起虚假诉讼。在原审一审时朱良杰还未取回对金泰公司的控制权，其目的是将1000万元债务的归还责任推卸给朱良杰个人。在本案再审审查时，朱良杰已经取回金泰公司控制权，因此其目的变为隐瞒还款事实，增大金泰公司的还款数额。兰玉海答辩称，一、关于金泰公司2015年7月29日及8月10日向兰玉海支付的200万元的法律性质，一审判决将该款项认定为金泰公司向兰玉海支付的工程款是正确的。1.兰玉海于2014年共向金泰公司支付1000万元保证金，因工程迟迟未能开工建设，在兰玉海的催要下，金泰公司于2016年2月2日出具《承诺书》，该承诺书对退还保证金的原因、数额、期限、利息表述的非常清楚，金泰公司盖章予以确认。2015年7月29日及8月10日金泰公司转给兰玉海的200万元，虽然金泰公司单方在其转款凭证上备注为“保证金”，但从时间上来看，该200万元的转帐发生在2015年7、8月份，而金泰公司出具承诺书在此之后，其并没有就该200万元系保证金通知过兰玉海，兰玉海始终不知道自己收到的200万元工程款如何会变成所谓的“保证金”。上述承诺书意思表示真实，金泰公司未在法定期限内对其行使过撤销权。因此，金泰公司关于其支付给兰玉海的200万是保证金而非工程款的主张，没有事实和法律依据。2.兰玉海在一审中提供了《周口金泰王朝工程结算定案总造价确认单》、《周口金泰王朝11#、12#、15#、16#楼及车库结算造价汇总表》、《周口金泰16#楼竣工结算审核报告》等证据，可以证明兰玉海施工的16#楼及地库的竣工结算造价为21772693.91元，其中16#的主体工程的造价为15615619.41元，16#地下车库造价为6157074.5元。该事实双方并无争议，双方在另案当中只是对金泰公司已经支付兰玉海的工程款数额存在争议，既便如此，金泰公司尚欠兰玉海的工程款远超200万元，因此金泰公司关于该200万元不可能是工程款的抗辩理由不能成立。二、章青荣向兰玉海出借的372万余元，是兰玉海与章青荣之间的私人借贷，与金泰公司无关，一审判决将该款项认定为兰玉海与章青荣之间的私人借款是正确的。1.根据兰玉海的申请，一审法院调取了金泰公司诉章青荣民间借贷纠纷一案〔郑州市金水区人民法院（2017）豫0105号民初22775号〕的相关卷宗材料。该案中，金泰公司将其中的300万元认定为其向章青荣出借的借款，并提供了章青荣向金泰公司出具的370万元借据，以及章青荣借款的统计表。章青荣在本案一审出庭作证时也证明了这一点，这是章青荣与兰玉海之间的个人借贷，是两个法律关系，不能混淆。兰玉海从章青荣处受领个人出借款项，此与金泰公司无涉。2.从金泰公司的角度看，其已在另案中确认该款项是金泰公司向章青荣出借的款项，并提供了章青荣的借据、章青荣借款统计表，结果又在本案中认为这是金泰公司退还给兰玉海的保证金，明显前后相互矛盾，违反了民事诉讼中禁反言的原则，所以应当以金泰公司的首次陈述为准。3.从章青荣向金泰公司出具的370万元借据来说，这是一笔完整的借款，金泰公司在过往诉讼中却要将其中的300万认定为金泰公司退还的保证金，而对剩余的72万元又不做出合理解释，现提起上诉又称返还了兰玉海保证金3723750元。如果真的如其所称，难道金泰公司连自己返还兰玉海的保证金数额到底是多少都不清楚吗？由此更加说明这是金泰公司为了迟延退还保证金和逃避付息而炮制的理由。综上，一审判决判令金泰公司返还保证金1000万元并支付利息，认定事实正确，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院驳回金泰公司的上诉请求，维持原判。朱良杰述称，其同意金泰公司的上诉意见。兰玉海向一审法院起诉请求：1.金泰公司退还现金1000万元，利息3825000元（暂计算至2016年12月19日），以上共计人民币13825000元；2.朱良杰对上述款项、利息承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由金泰公司、朱良杰承担。一审法院认定事实，2014年11月14日，兰玉海通过中国工商银行向朱良杰转账750万元；2014年11月17日，顾礼红通过银行转账向朱良杰汇款50万元；2014年12月2日兰玉海通过中国工商银行向朱良杰转账200万元。朱良杰分别于2014年11月17日、2014年12月24日支出800万元及200万元。2016年2月2日，金泰公司出具《承诺书》一份，载明：“2014年11月份，兰玉海向我公司缴纳现金1000万元作为保证金，该保证金公司指定朱良杰代为接受，时至今日因各方面原因该工程一直没有开工建设，我公司承诺在2016年5月底之前向兰玉海还清上述款项，该笔款项自转入朱良杰账户之日起至还款之日止，按照月息一分五厘计算”。金泰公司在承诺书上盖章。2017年3月10日，顾礼红出具《转账说明》一份，载明：“本人顾礼红系兰玉海同学，2014年11月17日，兰玉海在大广高速上打电话给我说不便转款让我代为转账50万元，汇到户名：朱良杰，开户行：郑州中信银行总部港支行，卡号：62×××81。我于2014年11月17日9点19分29秒通过网银把50万元转过去”。一审法院认为，兰玉海向朱良杰转账1000万元的事实有银行转账凭证、银行账户交易明细及顾礼红出具的《转账说明》为证，各证据之间可以相互印证，该院予以确认。金泰公司出具的《承诺书》系其真实意思的表示，内容不违反法律、法规的相关规定，该院予以确认。根据金泰公司出具的《承诺书》，兰玉海转账的1000万元款项系工程保证金，朱良杰只是代为接收，该院认为，金泰公司该行为系对朱良杰收取1000万元保证金的认可，应认定为系金泰公司接收了1000万元。故兰玉海请求金泰公司退还1000万元及利息，该院予以支持。朱良杰系该笔款项的代收人，不承担返还的责任，故兰玉海请求朱良杰承担连带偿还责任，该院不予支持。金泰公司辩称涉案借款是兰玉海与朱良杰之间的个人借款，金泰公司只是承担保证责任。但金泰公司未提供证据，该院不予采信，该院认为，兰玉海在审理中认可该1000万元保证金系工程保证金，而不是向朱良杰的个人借款，加之2014年11月14日兰玉海向朱良杰转款，时隔近2年金泰公司又于2016年2月2日向朱良杰出具《承诺书》，承诺由其还款并支付利息，故金泰公司的辩称，没有道理，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项之规定，判决：一、郑州金泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还兰玉海1000万元及利息（自2014年12月2日起至实际清偿之日止，按月息1.5％计算）。二、驳回兰玉海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104750元，由郑州金泰房地产开发有限责任公司负担，于本判决生效后10日内付清。该一审判决生效后，金泰公司向本院申请再审。本院于2018年6月29日作出（2018）豫01民再131号民事裁定，撤销一审法院作出的（2017）豫0105民初233号民事判决，本案发回一审法院重审。一审法院再审认定，2014年11月14日，兰玉海通过中国工商银行向朱良杰转账750万元；2014年11月17日，顾礼红通过银行转账向朱良杰汇款50万元；2014年12月2日兰玉海通过中国工商银行向朱良杰转账200万元。朱良杰分别于2014年11月17日、2014年12月24日支出800万元及200万元。2015年7月29日，金泰公司通过中国工商银行向兰玉海汇款100万元，摘要注明为退保证金；2015年8月10日，金泰公司周口分公司通过周口银行向兰玉海汇款100万元，摘要注明为退保证金。2016年2月2日，金泰公司出具《承诺书》一份，载明：“2014年11月份，兰玉海向我公司缴纳现金壹仟元整作为保证金，该保证金公司指定朱良杰代为接受，时至今日因各方面原因该工程一直没有开工建设，我公司承诺在2016年5月底之前向兰玉海还清上述款项，该笔款项自转入朱良杰账户之日起至还款之日止，按照月息一分五厘计算”。金泰公司在承诺书上盖章。2016年9月30日，章青荣向金泰公司出具借据一份，载明“今借到人民币叁佰柒拾万元整，借款人章青荣”；同日，罗伟通过中国工商银行分三笔每笔100万元，向兰玉海共计汇款300万元。2017年3月10日，顾礼红出具《转账说明》一份，载明：“本人顾礼红系兰玉海同学，2014年11月17日，兰玉海在大广高速上打电话给我说不便转款让我代为他转账伍拾万元（500000元）汇到：户名：朱良杰，开户行：郑州中信银行总部港支行，卡号：62×××81。我于2014年11月17日9点19分29秒，通过网银把伍拾万元转过去”。2018年3月28日，罗伟出具《证明》一份，载明“我叫罗伟，身份证号：，2016年9月30日，章青荣通过我向兰玉海转账叁佰柒拾贰万叁仟柒佰伍拾元整（3723750元）。这个钱是兰玉海与章青荣之间的私人借贷，与郑州金泰房地产开发有限责任公司欠兰玉海的工程款和保证金没有任何关系。特此证明”。一审法院再审认为，兰玉海向朱良杰转账1000万元的事实有银行转账凭证、银行账户交易明细及顾礼红出具的《转账说明》为证，各证据之间可以相互印证，该院予以确认。金泰公司出具的《承诺书》系其真实意思的表示，内容不违反法律、法规的相关规定，该院予以确认。根据金泰公司出具的《承诺书》，兰玉海转账的1000万元款项系工程保证金，朱良杰只是代为接收，金泰公司该行为系对朱良杰收取1000万元保证金的认可，应认定为系金泰公司接收了1000万元。故兰玉海请求金泰公司退还1000万元及利息，该院予以支持。朱良杰系该笔款项的代收人，不承担返还的责任，故兰玉海请求朱良杰承担连带偿还责任，该院不予支持。金泰公司辩称已于2015年7月29日和2015年8月10日退还兰玉海200万元保证金，但其在2016年2月2日出具的《承诺书》载明“时至今日因各方面原因该工程一直没有开工建设”，金泰公司也没有提供有效证据证明该200万元退款与本案诉争1000万元保证金的关联性，因此该院不予认可。兰玉海在审理过程中自认该200万元是金泰公司支付的16号楼工程款，金泰公司可另行主张。金泰公司辩称已于2016年9月30日通过罗伟退还300万元保证金，该300万元并非金泰公司直接支付给兰玉海，根据罗伟出具的证言，该300万元系根据章青荣指示支付给兰玉海的借款，章青荣当庭表示认可且有借据佐证，金泰公司可向章青荣另行主张，该院不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州金泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还兰玉海1000万元及利息（自2014年12月2日起至实际清偿完毕之日止，按月息1.5%计算利息）；二、驳回兰玉海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104750元，由郑州金泰房地产开发有限责任公司负担，于本判决生效后十日内付清。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认，另查明：一、本案再审过程中，兰玉海明确其诉讼请求为请求判令金泰公司、朱良杰退还保证金1000万元及利息（利息计算方式为以1000万元为基数，按月利率1.5%自2014年12月2日至还清之日止）。二、根据金泰公司的申请，本院调取了2018年9月19日郑州市公安局未来分局对章青荣制作的询问笔录。该笔录显示：章青荣认可其于2016年9月份的时候向金泰公司借过370万元款项。至于借款用途，章青荣回答称：“当时公司有一笔退回来的款项，因为公司内焦颖颖和朱良杰正在打官司，我就向焦颖颖提出来先将我个人的借款归还一部分，焦颖颖同意了，我就向财务打了一张借据，可是钱没有到我的账上，兰玉海就堵住我和焦颖颖索要工程款，当时钱就直接转给了罗伟，由罗伟转给了兰玉海。算我个人借款往来”。三、根据兰玉海的申请，本院调取了河南省周口市川汇区人民法院审理的兰玉海作为原告起诉被告金泰公司、金泰公司周口分公司，以及第三人红旗渠建设集团有限公司、张国兴建设工程合同纠纷一案的庭审笔录，显示在该案庭审中金泰公司向兰玉海发问到：“我们向法庭提交了2015年7月29日和8月10日两次分别向兰玉海退回了保证金各100万元，合计200万元，兰玉海在金水法院陈述称该200万元不是金泰公司退还的保证金，而是支付的工程款，而在本案中被告统计的向兰玉海支付的工程款明细中并不包括上述所提的200万元，因此，想问一下兰玉海，该200万元到底是工程款还是保证金，为什么这个款项没有统计在我们所支付的工程款当中？”兰玉海回答称：“该200万元是工程款，包含在3600万元当中（3600万元含车位作价抵工程款，但车位并没有抵给我们），但是在本诉中我们已经视为收到了。”四、2019年10月21日，罗伟到庭接受本院调查，并针对其2018年3月28日出具的证明作出了说明。罗伟称该证明是其真实意思表示，是其本人所写。至于未出庭作证的原因，罗伟称自己有工作，不想参与兰玉海和金泰公司之间的事情，况且一审法院也没有通知其出庭。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于金泰公司向兰玉海支付的200万元是否系退还兰玉海保证金的问题。从查明的事实看，该诉争200万元款项的转款时间为2015年7月29日和8月10日，而金泰公司向兰玉海出具的愿意退回1000万元保证金的《承诺书》形成于2016年2月2日。现金泰公司上诉称上述200万元系其退还的保证金，但在其晚于转款时间出具的《承诺书》中并未主张扣除200万元已付款，故金泰公司的该项主张与常理不符，不能成立。况且另案当中，兰玉海已明确认可该200万元系金泰公司向其支付的工程款，故双方可在另案中解决。因此，一审判决认定该200万元并非金泰公司退还的保证金，并无不当，本院予以确认。关于罗伟向兰玉海转款的372.375万元是否系金泰公司退还兰玉海保证金的问题。金泰公司上诉称该款项是其通过公司员工罗伟的账户向兰玉海退还的保证金。但根据罗伟的证言，该款项系其受金泰公司时任法定代表人章青荣的指示向兰玉海提供的借款；结合2016年9月30日章青荣就该笔款项向金泰公司出具的借据，以及金泰公司曾向章青荣主张过还款的事实，和本院调取的章青荣在郑州市公安局未来分局接受调查时所做询问笔录，能够证实该诉争款项系章青荣从金泰公司借出后又出借给兰玉海的个人借款，并非金泰公司退还兰玉海的保证金，且金泰公司在本案诉讼之前也没有将该款项作为退还保证金的意思表示。因此，金泰公司的该项上诉主张证据不足，本院不予采信。至于章青荣与金泰公司之间的债权债务关系，因与本案并非同一法律关系，金泰公司可另行主张。综上所述，金泰公司关于应改判其退还兰玉海427.625万元保证金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由郑州金泰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十一月二十日书记员  王 凯