辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1729号上诉人(原审原告)：卞连军，男，1976年4月5日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人王彦林、开原市众成法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：卞义，男，1974年2月17日生，满族，农民，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人王霞，系辽宁务实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：卞亚芹，女，1955年7月20日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。上诉人卞连军因与被上诉人卞义、卞亚芹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初838民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月15日立案后,依法组成合议庭进行审理。并对上诉人卞连军的委托诉讼代理人王彦林、被上诉人卞义及其委托诉讼代理人王霞，被上诉人卞亚芹进行了询问。本案现已审理终结。卞连军上诉请求：要求撤销（2019)辽1221民初838号民事判决，重新审理此案，判决二被上诉人赔偿上诉人各项损失费用325041.90元。二、一审诉讼费二审上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律和判决均是错误。在一审认定事实当中，己经认定是被上诉人卞亚芹让另一被上诉人卞义购买水库鱼招待同学后，被上诉人卞义又通过电话方式让上诉人问问能买到水库鱼不，上诉人问完后，给被上诉人卞义回电话说有水库鱼，被上诉人卞义让上诉人给买一条鱼，还让上诉人别着急明天用，后就要用微信转账方式给上诉人转买鱼款，上诉人对被上诉人卞义说别墨迹了，我在这边呢我给你买回去，上诉人所说的这边就是在离水库不远的姐姐家，帮干农活呢，后上诉人在帮其姐姐千完活后，在去往榛子岭水库方向买鱼的路上就发生了此次事故。就以上一审法院认定的事实，说明是上诉人无偿帮助被上诉人买鱼和在买鱼途中发生的事故，同时又能够说明上诉人在没有发生此次事故前身体一切正常，能够从事各项工作和驾车的工作，以上足能够说明上诉人不应承担此次事故的任何责任。2、退一步讲，上诉人有疾病，和没有驾驶证均是事实的话，也与本案无关，一审法院己经认定上诉人在事发前身体状况一切正常，也能够正常驾驶三轮车，至于上诉人无驾驶证也与本案无关，无证驾驶违反相关规定，处罚和处理均有公安交通部门处理。而、一审法院以此认定上诉人承担此事的责任、对上诉人有失公平。3、一审法院己经认定上诉人的行为是义务帮工的行为，同时也认定被上诉人是受益人。依据最高人民法院司法《解释》的相关规定，为他人无偿提供劳务的帮工人在从事帮工活动中，受到损害的，被帮人应当承担赔偿责任，同时基于被帮工人也是受益人。依法也应承担赔偿责任。此次上诉人发生事故的经济损失应由被上诉人全部承担。4、综上请二审法院依法撤销原审判决重新审理此案，判决被上诉人承担全部赔偿责任。卞义及卞亚芹答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求维持原判。卞连军向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿医药费1487.90元、误工费13747元、护理费10787元、住院伙食补助费3000元、伤残赔偿金274940元、精神抚慰金20000元、鉴定费1080元，合计为325041.90元。事实与理由：2018年8月8日，原告卞连军在姐姐家接到被告卞义电话让我给他买鱼，原告随即前往榛子岭水库活鱼销售点，途中驾驶三轮车不慎翻车造成自己严重损伤，被告卞义作为雇主应承担赔偿责任，故提出前列诉讼请求。一审法院认定事实：2018年8月8日，被告卞亚芹外地同学回到白旗寨乡大河西村，一起吃过中午饭后，被告卞亚芹乘车路过被告卞义修理部，被告卞亚芹下车问被告卞义能否买着水库鱼。被告卞义随即于当日16时5分给原告打电话问头几天原告卞连军在微信朋友圈晒的活鱼在哪买的，原告卞连军说我给问问还有没，原告随即给榛子岭超市卖鱼点陈钦国打电话得知有鱼后给被告卞义回电话说还有活鱼。此处原告卞连军陈述说被告卞义电话里说让原告卞连军给买一条鱼，但被告卞义当庭陈述当时没说要原告买鱼，只是说不着急，明天用，原告卞连军回话说，别磨叽了，在我这呢（意指鸡冠山乡长寨子村龙王顶自然屯原告姐姐家），我给你带回去。被告卞亚芹在被告卞义接到原告卞连军回电话前已离开现场，对原告卞连军与被告卞义后期通话内容不知情。当日通过电话后，原告卞连军无证驾驶三轮车在去往与回家方向相反的榛子岭水库方向在榛子岭水库大坝东南侧饭店附近，驾驶车辆转弯采取措施不当，车辆翻入道路边沟，原告卞连军受伤较重。原告当日经接到救助电话的被告卞义等亲友赶到现场送到铁岭市中心医院住院治疗15天，确诊为颈部脊髓损伤、四肢瘫等多发内外伤，应支付医疗费6万余元，但原告仅起诉1487.90元，住院伙食补助费750元（50元／天×15天）、原告卞连军住院期间一级护理4天，二级护理11天，护理费2194.47元（42157元／年÷365天×19天）、原告卞连军申请法医鉴定，经本院委托，铁岭固仑司法鉴定所于2019年5月22日，评定原告卞连军为一级残，原告误工计算至定残日前一日，则误工费为13439.65元（17152元／年÷365天×286天）、伤残赔偿金为274940元（13747×20×100%）、支出鉴定费1080元，以上合计损失为293892.02元。被告卞义已为原告垫付医疗费13000元。原告卞连军有先天性心脏病、小儿麻痹、鸡胸等病症。一审法院认为:本案第一个主要争议焦点是原告是否在买鱼途中翻车受伤，本院经审查庭审笔录，被告卞义承认原告卞连军翻车受伤地点为买鱼方向与回家方向相反，且在接到被告卞义电话后即往卖鱼点打过电话，被告卞义承认原告卞连军与其通电话时陈述：“别磨叽了，我在这儿，给你带回去”，综合原告陈述内容，本院认为上述证据已形成证据链条，根据高度可能性的证明标准，本院推定原告在事发当日是为被告卞义买鱼途中翻车受伤。第二个主要争议焦点是原告卞连军与被告卞义是否成立雇佣关系或帮工关系，依法应由原告卞连军应对其主张承担举证责任，但原告未能举证证明，而且原告卞连军与被告卞义电话联络，旁人很难了解当时二人如何对话。根据被告承认的事实，仍然不能认定原告受雇于被告卞义为其买鱼，因为雇佣必然涉及报酬，但从双方陈述中，报酬事项只字未提。原告主张与被告属于雇佣关系的诉讼主张，本院不予支持。原告卞连军主张双方不是雇佣关系就是义务帮工关系，本院认为，成立帮工，一般是被帮工人家里有一定量的工程、许多人完成的农活或大量人员的招待等，被帮工人身体力行仍然不能及时完成工作，需要多人帮助的时候，且帮工人应在被帮工人指挥下帮工，从双方对话及整个事实看，此种情况，不应认定为帮工。那么可否认定为无因管理呢，无因管理是指为了避免被管理人的利益受损，本没有法定和约定的原因从事管理他人事务的事实行为。本案原被告之间有意思联络，而无因管理是指被管理人不在现场有情况较紧急为避免或减少被管理人的损失的管理人单方意思行为，故本案也不应认定为无因管理。情谊行为与无因管理比较相似，但二者有一个重要的区分点是双方之间是否有意思联络。无因管理的无因性（没有法定和约定的原因）一般指无意思联络的单方行为，情谊行为则有一定的意思联络，即受益方知道并根据以往情谊接受行为人的帮助，且双方均不认为此帮助行为会产生民事法律上的权利义务关系。本案原告卞连军与被告卞义是一个太爷的堂兄弟关系，以往应当关系较好，先不论被告卞义当庭陈述的真伪，但按照被告卞义陈述内容，如果存在不利其自身的内容，应予认定，被告卞义陈述原告卞连军在电话里说“别磨叽了，我在这儿，给你带回去”后，被告卞义并没有明确拒绝，表明原告卞连军与被告卞义关于帮忙买鱼一节应认定为情谊行为。被告卞义代理人申丽秋当庭陈述原告卞连军患有先天性心脏病、小儿麻痹、鸡胸等病症，被告卞义在场未否认，应予确认且应认定被告卞义应明知原告卞连军无证驾驶，且因其小儿麻痹、鸡胸等残疾，不可能获取驾驶证，作为堂兄关系的被告卞义应当知情。接受情谊行为不能认定是危害行为，但接受的同时应承担一定的安全注意义务，而被告卞义因疏忽大意未能注意，因过失忽视安全注意义务的行为属于不作为的侵权行为。根据《侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。可以判令被告卞义承担与其过错相当的赔偿责任，原告卞连军明知自己无证驾驶且有心脏病、小儿麻痹等残疾病体，驾驶车辆因自身驾驶技术原因翻车受伤，自己过错很大，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。另外从因果关系角度，本院酌定被告卞义承担5%的赔偿责任。被告卞亚芹对原告卞连军与被告卞义电话内容不知情亦不知原告去买鱼，原告及被告卞义认可该事实，故其不承担赔偿责任。关于原告各项经济损失有一定问题需要解决，原告要求的误工费、护理费、住院伙食补助费均未明确计算依据，本院依法据实认定；关于精神损害抚慰金，原告要求20000元，本院根据本案双方过错程度、经济状况，当地生活水平等因素，以及原告要求被告全额赔偿的情况下要求赔偿精神损害抚慰金20000元的具体情况，本院酌定为1000元。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条规定，判决:一、被告卞义于本判决生效后十日内赔偿原告卞连军医疗费1487.90元，住院伙食补助费750元、护理费2194.47元、误工费为13439.65元、伤残赔偿金为274940元、鉴定费1080元，合计损失为293892.02元的5%即14694.60元。扣除被告卞义已为原告垫付医疗费13000元，尚需给付1694.60元；二、被告卞义于本判决生效后十日内赔偿原告卞连军精神损害抚慰金1000元；三、驳回原告其他诉讼请求诉讼费5999元减半收取2999.50元由被告卞义负担300元，由原告卞连军负担2699.50元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审认定事实属实。本院认为，上诉人卞连军在买鱼途中翻车受伤，该节事实经双方当事人的陈述及相关证据的证明，可以认定。卞连军与卞义在同村居住且有亲属关系，卞连军为卞义捎带买条鱼是双方之间的情谊关系，卞义对卞连军的受伤没有过错。卞连军患有先天性心脏病、小儿麻痹、鸡胸等病症，在其日常中采用何种交通方式出行，是否违反法律法规，都是卞连军的自主行为，与卞义无关。卞连军采取何种交通方式为卞义取鱼并不具有危险性，卞义并不知情，也无需知情。因而卞义对卞连军的受伤不存在故意或过失，不应当承担过错责任。但卞连军毕竟是在为卞义取鱼过程中受伤，卞义从受益人的角度，酌定承担10%的补偿责任为宜。原审判决对卞义承担的比例过低，应予调整。关于精神损害抚慰金，卞连军要求20000元，本院根据本案卞义自身责任、经济状况，当地生活水平等因素，以及卞连军要求全额赔偿的情况下要求赔偿精神损害抚慰金20000元的具体情况，本院酌定为2000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款三项规定，判决如下：一、维持铁岭县人民法院（2019）辽1221民初838号民事判决第三项；二、撤销铁岭县人民法院（2019）辽1221民初838号民事判决第一、二项；三、被上诉人卞义于本判决生效后十日内赔偿上诉人卞连军医疗费1487.90元，住院伙食补助费750元、护理费2194.47元、误工费为13439.65元、伤残赔偿金为274940元、鉴定费1080元，合计损失为293892.02元的10%即29389.20元。扣除被告卞义已为卞连军垫付医疗费13000元，尚需给付16389.20元；四、被上诉人卞义于本判决生效后十日内赔偿上诉人卞连军精神损害抚慰金2000元。一审诉讼费5999元，减半收取2999.50元由被上诉人卞义负担600元，由上诉人卞连军负担2399.50元。二审案件受理费6175元，由上诉人卞义负担4940元，被上诉人卞义负担1235元。本判决为终审判决。审判长 姜 军审判员 孙 伟审判员 裴好生二〇一九年十一月二十六日法官助理张鹏飞书记员黄博超