重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9392号上诉人（原审原告）：重庆市忠信保安服务有限公司，住所地重庆市渝**龙塔街道黄龙支路**生活家**2-3，统一社会信用代码91500112580180844E。法定代表人：马达，总经理。委托诉讼代理人：刘汉明，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方银，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋四文，男，1978年3月28日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所律师。上诉人重庆市忠信保安服务有限公司（以下简称忠信公司）因与被上诉人蒋四文劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人忠信公司的委托诉讼代理人刘汉明，被上诉人蒋四文及其委托诉讼代理人张越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠信公司上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10491号民事判决第一、二、三项；二、依法改判支持忠信公司对蒋四文的一审全部诉讼请求;三、本案一、二审诉讼费由蒋四文承担。事实和理由：一、本案关于劳动合同的变更，即使蒋四文工作岗位变更，无须按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定应协商一致，一审判决对此事实认定错误，适用法律错误。首先，忠信公司的规章制度是经合法程序制定，并已告知蒋四文。本案仲裁裁决、一审判决均已认定，可作为本案审理的依据。规章制度中有关于因忠信公司经营情况的变化，行业、岗位的特殊性，有权对蒋四文工作岗位进行调整，蒋四文应当服从，无须与蒋四文协商一致。其次，根据双方签订的《劳动合同书》第二条、第三条的约定，因忠信公司的客观经营情况变化，忠信公司也可依据《劳动合同书》的上述约定，对蒋四文的工作岗位进行调整，而无须与蒋四文协商一致。再次，忠信公司对蒋四文的工作岗位调整具备正当性。根据《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》中第三条的规定，忠信公司之所以对蒋四文的工作岗位进行调整，系因与第三方的安保服务合同到期，第三方重新招标，而忠信公司未能中标，生产经营发生重大变化，导致蒋四文的原工作岗位消失，进而必须对蒋四文的工作岗位进行调整。而且，综合考虑了蒋四文住家与工作地点的距离、交通等，同时也未降低其工资待遇，并不会对其生活产生重大影响。因此，忠信公司对蒋四文工作岗位、、地点的调整是具备正当性的综上，忠信公司对蒋四文工作岗位调整，无须与蒋四文协商一致，可由忠信公司根据情况单方面调整，在此情况下，若蒋四文拒不服从，当然应认定为旷工，符合《规章制度》的规定和《劳动合同书》的约定。二、关于本案的焦点之一，蒋四文是否存在旷工5天以上的事实，一审判决对此事实认定错误，蒋四文旷工达5日以上。（一）蒋四文因原岗位消失停止工作后，至忠信公司于2018年11月20日发出书面《通知上班函》之间的协商期间，因蒋四文的新工作岗位不确定，该协商期间不应作为旷工时间，但不是全部的协商期间都不作为旷工时间。根据一审调查的事实，蒋四文的岗位消失后，双方就新工作岗位进行了多次协商，截至2018年11月20日，仍未协商一致。至此，忠信公司根据《规章制度》《劳动合同书》的约定，以书面形式正式通知蒋四文回公司报到，并接受公司的工作安排，若见函后未回公司报到并接受公司安排到新工作岗位上岗的，按旷工处理。根据《规章制度》、《劳动合同书》，蒋四文应当回公司报到并接受安排。而实际上，蒋四文在收到《通知上班函》后，仍拒不回公司报到并接受工作安排，已经构成了旷工，旷工时间应从蒋四文收到《通知上班函》的次日开始计算。蒋四文收到并无视《通知上班函》而继续与忠信公司协商，至11月26日（最后协商日期）期间应构成旷工，虽然在这一期间双方存在协商的行为，但不改变忠信公司向蒋四文发出的《通知上班函》的法律效力，这期间的协商也不属于旷工时间的“中断”。因此，自蒋四文收到忠信公司的《通知上班函》至合同解除之日，蒋四文的旷工时间显然超过5日以上。（二）忠信公司在一审中并未陈述蒋四文旷工的起算日期为2018年11月29日，这在忠信公司提交的代理词也有明确的法律意见，一审判决关于旷工时间的认定明显是错误的。1、忠信公司于2018年11月20日就已经向蒋四文发出《通知上班函》，蒋四文已签收，就应当回公司接受公司对其工作的新的安排。而实际上蒋四文无视《通知上班函》而继续协商，截至2018年11月26日仍未协商一致。但不能因为蒋四文不同意岗位调整，而将与忠信公司的“协商期间”不认定为旷工。2018年11月28日忠信公司再次以手机短信方式发送《通知上班函》，也不是以此条手机短信来否定2018年11月20日发出的书面《通知上班函》的法律效力及后果，并不是重新送达《通知上班函》，更不是再一次给予蒋四文5天的旷工时间而不被公司开除，而仅仅是出于再一次的向蒋四文强调其已经收到的《通知上班函》。因此，蒋四文的旷工时间应从蒋四文收到书面的《通知上班函》次日开始计算，而不是以2018年11月28日再次以手机短信发送《通知上班函》的次日开始计算，因而截至2018年12月4日，蒋四文的旷工时间是明显超过5天的。2、经重庆市渝北区人力资源和社会保障局关于忠信公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复，蒋四文的岗位实行的是综合计算工时工作制，并不是标准工时工作制，其工作时间安排不是按照周一至周五为工作日，周六周日为双休日。因此，蒋四文的旷工时间即便从2018年11月29日（星期四）起算，1月30日（星期五）、12月1日（星期六）、12月2日（星期日）、12月3日（星期一），截至2018年12月4日（星期二），旷工时间也是达到5天的。而一审判决认为：“即使实行综合工时工作制，根据保安工作的工作特点，也不可能连续几天均在上班，忠信公司未举证该期间均属于工作日的排班记录证实。”，忠信公司认为一审判决的上述认定是错误的。理由如下：（1）从综合工时工作制与标准工时工作制的区别可以看出，综合计算工时工作制，是因工作性质特殊需在一定时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，其工作时间不区分制度工作日与公休日。因此，在实行综合计算工时工作制的情况下，是不区分工作日和公休日的，可以且可能连续上班几天的。何况在标准工时工作制的情况下，如法院的工作时间安排，也都是连续上班5天，为什么实行综合计算工时工作制就不能是连续上班5天甚至更多天数呢?因此一审判决以上认定是错误的。（2）一审判决忠信公司未举证该期间均属于工作日的排班记录证实，通常排班记录是由用人单位制定，若忠信公司举示该证据，而蒋四文否认，那么审判机关通常也不会采信该证据。何况在本案中，蒋四文拒不回公司报到并接受工作安排，忠信公司客观上不可能对其进行排班的，若对蒋四文排班，而蒋四文不到岗，势必严重影响忠信公司的工作、经营。因此一审判决提出以上法律意见，并认定蒋四文旷工时间从2018年11月29日开始计算，至12月4日，旷工时间仅为3天，是没有法律依据的，要求提供排班记录，对忠信公司也是非常苛刻、不实际的。（三）忠信公司举示的会议纪要为忠信公司的内部文件，其中关于“保证安置人员在2018年11月30日前到岗”，并不表明忠信公司给蒋四文的到岗最后日期为11月30日。一审判决认定：“会议纪要载明保证安置人员在2018年11月30日前到岗，表明到岗的最后日期为2018年11月30日，在此之前不能视为旷工。”这是不正确的。该会议纪要为内部文件，仅仅是忠信公司的管理人员关于对撤点人员工作安排的时间规划，即确保在2018年11月30日之前，调岗完成，并不是针对蒋四文做出的最后到岗时间的意思表示，蒋四文的到岗时间应以实际操作中，忠信公司具体通知的回公司报到并接受工作安排的时间为准。（四）忠信公司客观上无法举证考勤表及排班表，以证明蒋四文旷工。忠信公司因经营情况发生变化，蒋四文岗位消失，蒋四文在家待岗、岗位尚未确定期间，忠信公司显然无法做出考勤及排班表，这是客观上的不能，也无法举证。因忠信公司对蒋四文的考勤由各执勤点具体执行，在忠信公司书面通知蒋四文回公司报到并接受新的工作安排，而蒋四文拒不回公司报到并接受工作安排的情况下，忠信公司的各执勤点是无法对蒋四文做出考勤和排班记录的，否则将会严重影响忠信公司的经营工作，即便在蒋四文未到岗的情况下，做出并举示考勤及排班记录等证据，蒋四文显然是不予认可的，而法院也通常也是不予采信的。因此，一审判决不能以忠信公司没有举示考勤表或排班表等证据证明蒋四文自2018年11月29日起开始旷工，缺乏证明蒋四文旷工的直接证据的法律意见，来否定蒋四文旷工5天以上的事实。综上，忠信公司认为，蒋四文的旷工时间应以蒋四文收到书面的《通知上班函》次日开始计算，而不是以2018年11月29日开始计算，因而截至2018年12月4日，蒋四文的旷工时间是明显超过5天的。即便从2018年11月29日起算，旷工时间也是达到5天的。一审判决对此认定错误。三、忠信公司解除与蒋四文劳动合同是合法解除，无须支付赔偿金。根据《规章制度》规定，蒋四文旷工5天，忠信公司可解除劳动合同，为合法解除，无须支付赔偿金。根据前述，本案蒋四文存在旷工5天（以上）、以及不服从工作调派的事实，符合规章制度规定可以解除的情形。同时，自蒋四文收到忠信公司于11月20日发出的书面《通知上班函》次日起算至2018年11月30日通知工会将解除与蒋四文的劳动合同，从通知工会的时间上看，这并没有不合理之处。因双方就工作岗位发生纠纷多日，且忠信公司多次通知蒋四文回公司报到，蒋四文拒不回公司报到，忠信公司有理由认为蒋四文将持续旷工，严重违反规章制度，即便旷工时间从2018年11月29日起算，在忠信公司有理由相信蒋四文将持续旷工的情形下，11月30日向公司工会发出通知，12月3日公司工会回复“同意”，这也并没有不妥之处。忠信公司在一审中举示的非常明确的关于解除与蒋四文劳动合同征求工会意见、工会同意意见的证据，应当予以采信。综上，一审判决关于旷工事实、旷工时间、解除劳动合同通知工会程序的事实认定错误，适用法律错误，忠信公司特诉至贵院，请求撤销原审判决、支持上诉请求。蒋四文辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应维持原判。1.根据《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同必须与当事人协商一致，是强制性规定。忠信公司的规章制度，违反法律规定，其上诉第一点理由违反法律规定，不应得到支持。2.忠信公司一直没有向蒋四文安排合理工作岗位，忠信公司认为已经安排但没有提供相应证据证明第三方公司即接收蒋四文工作岗位的公司予以确认接收蒋四文到其岗位上班的证据。蒋四文一直没有收到第三方公司愿意接收其到公司上班的工作函，2018年11月20日至今，蒋四文没有合理的工作单位。忠信公司每次口头向蒋四文陈述其应到相关地点报到、且要求蒋四文到相关公司报到，若没有按照忠信公司意思到相关地点报到上班，就视为蒋四文不服从工作安排、以旷工处理。蒋四文每次收到忠信公司的工作安排及相关通知函都积极到相应地点报到，且有照片为证。蒋四文一直与忠信公司协商新的工作岗位，由于没有协商一致，且第三方公司没有表示愿意接收蒋四文而导致蒋四文没有到相应地点上班，蒋四文不存在旷工事实。3.关于旷工时间的计算，即使存在旷工也应从忠信公司最后一次向蒋四文告知通知上班函的时间起算，不应从第一次发出上班通知函即2018年11月20日开始起算。蒋四文的工作时间，因是保安，性质特殊，不可能连续工作5天，故从2018年11月29日至2018年12月3日没有五天的工作日。且忠信公司在仲裁庭审中早已明确旷工时间从2018年11月29日开始计算，忠信公司改变说法、自相矛盾，应以仲裁第一次开庭确认的日期计算旷工时间。即使忠信公司认为蒋四文旷工五天，其也应当事先向工会提出解除蒋四文劳动合同的相关意见，而忠信公司在2018年11月30日向工会提出解除事宜，相隔只有一天，不符合法律规定，不具有合理性，忠信公司解除与蒋四文的劳动关系存在程序上不合理之处。忠信公司向一审法院起诉请求：1.判令忠信公司无须向蒋四文支付违法解除劳动关系赔偿金44437元；2.判令忠信公司无须向蒋四文支付2018年未休年休假工资报酬552元。诉讼费由蒋四文承担。一审法院认定事实：忠信公司系2011年8月5日依法设立的有限责任公司，法定代表人马达，经营范围：门卫、巡逻、守护、随身护卫和安全检查、安全咨询、大型文化、体育商贸等活动的安保服务及其它相关业务。2011年10月11日，蒋四文召开职工代表大会，审议并通过了《重庆市忠信保安服务有限公司规章制度》，该制度规定：在工作调派中，在规定的时间未到岗的属于旷工。…连续旷工5天或年累计旷工10天，公司将依法解除其劳动合同。蒋四文于2012年3月8日进入忠信公司从事保安工作，以蒋四文为乙方、忠信公司为甲方，双方签订了期限为2018年4月8日至2021年4月7日止的劳动合同。劳动合同约定：乙方执行计时工资，基础工资1250元/月，工资总额项目包括基础工资、加班工资、岗位职级工资、年休假工资报酬、综合补贴等。乙方必须保证提供给甲方的住址及通讯方式真实有效，若住址通讯方式发生变更，乙方须在5个工作日内书面通知甲方，否则将承担不利后果，甲方有需要通知送达给乙方文件时，直接交与乙方签收或邮寄到乙方所提供的住址处，均视为有效送达。规章制度学习签收函作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。2015年9月9日，蒋四文在员工规章制度的签收确认函签名，明确已收到规章制度一本，承诺严格遵守，若违反，愿意按规章制度相关规定接受处理。同日，签署地址确认书。由于重庆市公安局机场分局与蒋四文不再续签安保合同，机场安保人员由华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司提供，2018年11月8日，忠信公司与华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司完成工作交接，忠信公司168名（包括蒋四文）保安人员全部撤出。2018年11月19日，忠信公司召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议（忠信保综【2018】50号会议纪要），制定了机场撤点人员安置信息表，将蒋四文安置到银安分公司建设银行两江分行执勤点，保证于2018年11月30日前到岗报到。2018年11月14日，部分撤点人员（包括蒋四文）在机场撤点人员安排工作签到表上签名。2018年11月20日，忠信公司使用挂号信向蒋四文劳动合同填写的地址邮寄了通知上班函，通知函载明：请你见函后次日，到忠信公司报到，由公司安排你上班，原工资待遇只高不低，报销公交车或轻轨交通费，如在见函后次日未到指定地点报到并接受公司安排到新的工作岗位上岗者，公司将按旷工处理，根据公司规章制度和相关法律法规，公司将因你旷工5天，解除与你的劳动合同关系。蒋四文签收。2018年11月28日，忠信公司向蒋四文发送手机短信，内容为通知蒋四文见本信息后次日，到忠信公司处报到，由忠信公司再次安排蒋四文上班，如蒋四文在见信息后次日未到指定地点报到并接受公司安排到新的工作岗位上岗者，将按旷工处理，依据规章制度解除与蒋四文的劳动合同关系。2018年11月30日，忠信公司向忠信公司工会发送《解除劳动合同通知工会函》，告知工会因蒋四文严重违反公司规章制度，决定与其解除劳动合同。2018年12月3日，工会向忠信公司人力资源部发送《工会同意函》，同意公司解除与蒋四文的劳动合同关系。2018年12月4日，忠信公司再次向蒋四文发出手机短信，载明：鉴于你在2018年11月8日机场撤点后，公司多次通知你到公司，由公司根据你的要求和住家地安排你到新的工作岗位上班，但你以各种理由拒不到岗。现公司根据法律、法规及公司规章制度研究决定，在通知工会并征得工会同意后，决定解除与你的劳动合同关系，解除时间为2018年12月4日。见此解除劳动合同通知书后，如对公司的决定有异议，可向本公司劳动保护委员会进行申诉或向渝北区仲裁院进行仲裁申请。2018年12月4日，忠信公司向蒋四文出具了《解除劳动合同通知书》，内容为：蒋四文同志，鉴于你在2018年11月8日机场撤点后，公司多次通知你到公司，由公司根据你的要求和住家地安排你到新的工作岗位上班，但你以各种理由拒不到岗。现公司根据法律、法规及公司规章制度研究决定，在通知工会并征得工会同意后，决定解除与你的劳动合同关系，解除时间为2018年12月4日。见此解除劳动合同通知书后，如对公司的决定有异议，可向本公司劳动保护委员会进行申诉或向渝北区仲裁院进行仲裁申请。2018年12月13日，蒋四文（申请人）向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求忠信公司（被申请人）支付违法解除劳动关系赔偿金53200元及2012年3月8日至2018年12月4日未休年休假工资报酬9931元。在仲裁庭审中，被申请人称，申请人旷工事实是因被申请人告知了申请人新的岗位，申请人未去上班，旷工起算时间为2018年11月29日。2019年4月16日，该委作出渝北劳人仲案字【2019】第184号仲裁裁决书，认为2018年11月29日至2018年12月3日仅为3个工作日，被申请人以旷工5日为由解除劳动关系事实理由不成立，故裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金及2018年未休年休假工资552元。另查明，经重庆市渝中区劳动和社会保障局批准：保安岗位在2008年10月至2010年9月期间执行不定时工作制；2012年12月至2019年11月期间夜班值班人员、安保督导岗位人员执行不定时工作制，保安巡防岗位人员执行以月为周期的综合计算工时工作制。庭审中，蒋四文举示了视频及在忠信公司拍摄的照片。证明蒋四文按忠信公司要求到公司进行协商安排工作。根据微信图片载明的时间，可以证明蒋四文自2018年11月13日至2018年11月29日期间多次到公司报到，双方进行了多次协商，最后一次协商在2018年11月26日。庭审中忠信公司举示的忠信保综【2018】49号和50号会议纪要载明召开会议的时间分别为2018年11月16日、2018年11月19日，而蒋四文在机场撤点人员安排工作签到表所签时间为2018年11月13日，不能证明蒋四文知晓会议内容。忠信公司没有向蒋四文发出安置具体岗位的通知。庭审中，忠信公司举示了工资表，载明了蒋四文的工资组成，载明2018年2月支付年休假工资689.7元。忠信公司陈述，根据公司规定次年发放上年度的未休年休假工资，是支付的2017年未休年休假工资。仲裁委根据双方举示的工资支付表及银行对账明细核算蒋四文解除前12个月完整计薪周期的应发工资总额为38089元，在本次庭审中，双方均无异议。在仲裁庭审时双方认可蒋四文在2018年应享受的年休假为4天。另查明，忠信公司在仲裁庭审时明确解除的原因：不服从工作调动和安排，连续旷工5日以上，公司予以解除劳动合同。忠信公司在仲裁庭审时明确计算蒋四文旷工的时间为2018年11月29日。在本次庭审中明确解除的理由为：违反公司规章制度，无故旷工5日以上。一审法院认为，根据忠信公司、蒋四文的诉辩及庭审询问忠信公司解除劳动合同的原因为蒋四文不服从工作安排无故旷工5天。则本案的焦点之一为蒋四文是否存在旷工5天的事实。首先，忠信公司在机场的安保服务终止后，忠信公司并没有给蒋四文安排同意接受忠信公司的单位或工作岗位，忠信公司与蒋四文就安排新的工作岗位始终处于协商过程中，在此协商期间，蒋四文并无具体工作岗位，蒋四文实际是无法工作的，不能视为蒋四文旷工。其次，根据忠信公司的陈述，蒋四文旷工的起算日期为2018年11月29日，至2018年12月3日（解除前日），扣除休息日，也仅有3个工作日，即使实行综合工时工作制，根据保安岗位的工作特点，也不可能连续几天均在上班，忠信公司未举示该期间均属于工作日的排班记录证实。再次，会议纪要载明保证安置人员在2018年11月30日前到岗，表明到岗的最后期日为2018年11月30日，在此之前不能视为旷工。最后，忠信公司没有举示考勤表或排班表等证据证明蒋四文自2018年11月29日起开始旷工，缺乏证明蒋四文旷工的直接证据。相反在接到忠信公司通知后，蒋四文积极到忠信公司报到，与公司领导进行协商，由视频或照片等可以证实，表明了蒋四文并非不愿上班，无不服从工作调派的事实。综上，忠信公司主张蒋四文在2018年11月29日至2018年12月3日期间旷工5天不成立，一审法院不予认定。本案的焦点二为忠信公司解除劳动合同是否合法。劳动合同是双方劳动权利义务的重要载体，用人单位单方解除劳动合同涉及劳动者的切身利益。根据劳动合同法相关规定，解除劳动合同不仅要求符合规章制度规定，亦要求用人单位将解除事由事先通知工会。而根据规章制度规定，旷工5天，方可解除劳动合同，本案蒋四文没有旷工5天的违纪事实，不符合规章制度规定可以解除的情形。同时根据劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同约定的内容应协商一致，忠信公司在规章制度中规定“不服从工作调派即为旷工”也与上述法律规定不符。退一步分析，即使2018年11月29日旷工事实存在，忠信公司在2018年11月30日即通知工会忠信公司决定解除与蒋四文的劳动合同，相隔仅有1天时间，也不具有合理性，不能视为已履行法律规定通知工会的义务。综上，忠信公司解除与蒋四文订立的劳动合同构成违法解除。依据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，忠信公司应向蒋四文支付违法解除劳动合同赔偿金，为38089元÷12个月×7个月（2012年3月8日至2018年12月4日）×2倍=44437元（取整数）。关于未休年休假工资。忠信公司未举示蒋四文已休假的证据，应当支付未休年休假工资，但由于忠信公司抗辩已支付过年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录并保存两年以上备查。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故忠信公司仅应对2018年12月4日劳动合同解除前两年即2016年12月4日至2018年12月4日期间已支付未休年休假工资承担举证责任。按《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定年休假折算为：2016年0天、2017年5天、2018年4天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算年休假工资应当剔除加班工资，工资表已载明加班工资，与劳动合同约定一致。即使不存在加班，忠信公司支付加班补贴也不损害蒋四文的利益。故2017年年休假工资报酬为1500元/月÷21.75天/月×5天×200%=689.7元。忠信公司举示的工资表中载明了2018年2月发放年休假工资689.7元，与劳动合同约定相一致，应当认定发放的为年休假工资。2018年度未休年休假工资，截止法庭辩论终结时忠信公司没有举示已支付的证据，故应予支付，为1500元/月÷21.75天/月×4天×200%=552元（保留整数）。一审法院判决：一、忠信公司于本判决生效后十日内向蒋四文支付未休年休假工资552元；二、忠信公司于本判决生效后十日内向蒋四文支付解除劳动合同赔偿金44437元；三、驳回忠信公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，按规定减半收取5元，由忠信公司负担。本院二审期间，双方对一审查明的事实未提出异议，本院对一审认定事实予以确认。二审中，双方均未举示新的证据。本院认为，本案争议焦点为：忠信公司解除劳动合同是否合法。评议如下：根据双方劳动合同约定及规章制度的规定，劳动者连续旷工五日，忠信公司有权解除合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，忠信公司提出解除双方之间的劳动关系，应由忠信公司举示证据证明其解除行为合法。关于蒋四文是否存在连续旷工5天的问题。首先，忠信公司没有举示充分的证据证明对蒋四文到新的岗位进行了安排并告知了蒋四文。从本案查明的事实看，截至2018年11月26日，忠信公司与蒋四文之间就工作岗位进行了协商，由于并未达成一致，忠信公司就应当根据蒋四文的实际情况，按照劳动合同约定及相关函件载明的内容，明确告知蒋四文新的工作单位及岗位，以及具体的到岗时间，但其并未举示充分的证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律责任。其次，根据查明的事实及上诉状的内容，在双方并未协商一致的情况下，即使忠信公司口头上告知过蒋四文新的工作安排，且蒋四文也没有根据告知的内容到新的工作岗位报到，但旷工时间也应当从2018年11月27日开始计算，截至其准备解除双方之间劳动关系的2018年11月30日，连续旷工时间尚未达到5日，何况工会也应当是基于蒋四文2018年11月30日之前的行为进行的审查。最后，忠信公司在仲裁过程中明确表述，其认为蒋四文的旷工时间从2018年11月29日开始计算，法院仅应当审查从该日起，蒋四文是否存在旷工及旷工期间，由于忠信公司未举示蒋四文在该期间的工作时间安排并告知过蒋四文，无法认定从该日之后蒋四文是否存在连续旷工5日，应当由忠信公司承担举证不能的法律责任。即使蒋四文之后存在旷工，忠信公司也没有以2018年11月29日、30日之后的旷工时间向工会提出，何况工会于2018年12月3日回复同意解除时，蒋四文也没有达到连续5天的旷工时间。故一审法院对此认定并无不当。其他认定同一审。综上所述，忠信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市忠信保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十一月二十八日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊