山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终7675号上诉人（原审被告）：曹守立，男，1975年3月1日出生，汉族，住费县。委托诉讼代理人：王丽，山东信誉永恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜如修，男，1964年3月26日出生，汉族，农民，住。原审被告：山东青仁建筑工程有限公司费县分公司，组织机构代码MA3ER6DJ7，住所地费县探沂镇石行村。主要负责人：张虎，经理。上诉人曹守立因与被上诉人杜如修及原审被告山东青仁建筑工程有限公司费县分公司劳务合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹守立上诉请求：1.请求二审法院查明事实，依法发回重审；2.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明事实错误，被上诉人所诉的平邑县浚河综合治理温水拦河闸工程系山东临沂水利工程总公司中标兴建，上诉人仅为该工程后期施工现场管理人员，上诉人与山东临沂水利工程总公司不存在任何转包、分包、承包关系，上诉人与被上诉人签订的建筑工程承包合同系上诉人的职务行为。上诉人在到山东临沂水利工程总公司承建的平邑县浚河综合治理温水拦河闸工程后期施工现场工作至今未收到过山东临沂水利工程总公司任何工程款项（包括个人工资），所以上诉人在被上诉人的整个施工期间，没有向被上诉人支付过任何工程款，被上诉人所述的已支付了282,000元的款项系由山东临沂水利工程总公司雇佣的后期施工现场人员田某、王某支付。被上诉人主张上诉人已向其支付了282,000元，未向一审法院提供任何证据予以证实，一审法院仅以被上诉人自认，而认定282,000元系由上诉人支付，明显缺乏充分的证据及事实支持，故该认定明显错误。二审调查中补充如下意见：涉案的平邑县浚河综合治理温水拦河闸工程是由山东临沂水利工程总公司转包给案外人徐腾，徐腾借用山东青仁建筑公司有限公司的资质及手续将涉案工程木工分包给被上诉人，上诉人是受徐腾的雇佣，作为涉案工程工地上的管理人员负责工地人员的安排及材料的接收，并在上诉人与被上诉人的建筑工程承包合同上签字，签字是徐腾的授权，但上诉人对被上诉人工程款的结算及前期工程人工费的支付并不知情，被上诉人的前期人工费的支付是徐腾安排其他人员支付给上诉人的。一审法院未查清事实漏列徐腾为本案的被告参加诉讼，导致一审法院判决错误，请求二审法院依法予以发回重审。杜如修辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。山东青仁建筑工程有限公司费县分公司未到庭、未答辩。杜如修向一审法院起诉请求：判令山东青仁建筑工程有限公司费县分公司、曹守立支付杜如修工程人工费、材料款64,754.80元及利息。一审法院认定事实：2017年12月7日，杜如修与曹守立签订建筑工程承包合同，约定由杜如修承包平邑县浚河综合治理温水拦河闸工程中的木工支模分项工程，该合同载明“甲方：曹守立，乙方：杜如修；工程名称：平邑县浚河综合治理温水拦河闸工程；工程地点：温水镇堡前庄村驻地；工程范围：木工支模分项工程；价格：按接触面积计算，每平方米70元（包括钉子、铁丝）；付款方式：桥头堡每层打完灰，机房每段打完灰拨付工程量的80%，本分项主体工程完成后十日内结清全部工程款；自签字之日起生效，工程完工结清尾款后失效”。2018年1月22日经结算，曹守立应向杜如修支付木工支模分项工程劳务费317092.80元，庭审中，杜如修自认曹守立已向其支付了282,000元，尚有35092.80元未支付。另查明，在该合同施工中，因施工难度较大，无法进行支模，在2017年12月23日，杜如修向曲阜市华艺古建园林工艺装饰处购买斗拱、角斗共计花费材料费28,080元，所购买的材料均用于该木工支模分项工程。后杜如修多次催要上述两笔款项，曹守立至今未支付，故双方酿成纠纷。一审法院认为，杜如修与曹守立签订的建筑工程承包合同实为劳务合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，杜如修与曹守立应依约履行，曹守立支付了杜如修部分劳务费后，下欠35092.80元，事实清楚、证据确实充分，曹守立应予支付，杜如修、曹守立在建筑工程承包合同约定了“本分项主体工程完成后十日内结清全部工程款”，并在2018年1月22日双方进行了结算，故曹守立应自2018年2月1日起向杜如修支付利息；关于杜如修主张的材料费28,080元，因杜如修所购买的材料均用于木工支模分项工程，并已交付使用，故对该主张一审法院予以支持，杜如修主张28,080元利息问题，因双方并未进行约定，故应自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。关于杜如修主张的1582元的支雨蓬的人工费，因双方并未对此进行测量实有平方，并对侯志法的证明未予认可，该项费用杜如修举证不能，应负举证不能的后果。关于杜如修要求青仁费县分公司承担民事责任的主张，青仁费县分公司在本案中既非承包方，亦非发包方，与本案无关联性，对杜如修的主张，一审法院不予支持。关于曹守立辩称，该欠款应由山东临沂水利工程总公司支付，因无证据支持，一审法院不予采信。一审判决：一、被告曹守立于判决生效之日起五日内向原告杜如修支付劳务费35092.80元及其利息（以35092.80元为基数，自2018年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告曹守立于判决生效之日起五日内向原告杜如修支付材料费28,080元及其利息（以28,080元为基数，自2019年4月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告杜如修的其他诉讼请求。如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1437元，减半收取计719元，由被告曹守立负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹守立提交如下证据：证据一、徐腾与山东临沂水利工程总公司签订的协议书一份。证明涉案工程是由山东临沂水利工程总公司承包给徐腾的，是由徐腾负责相关工程的施工建设，被上诉人的相关费用应当由徐腾负担。该证据系徐腾和山东临沂水利工程总公司签订的合同，上诉人不属于合同的一方，无法调取该份合同，故一审时由于客观原因无法获得该份证据。证据二、徐腾身份证复印件一份，证明徐腾的身份信息。证据三、徐腾出具的声明一份，证明上诉人仅为涉案工程的管理人员，徐腾对被上诉人的工程质量不予认可，并多次安排上诉人与被上诉人进行协商，徐腾与本案有密不可分的关系。杜如修质证意见：对上述证据不予认可，我是与上诉人曹守立签订的合同。对上述证据的认定，将在“本院认为”部分一并予以阐述。本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案一审中质证中，上诉人曹守立认可涉案建筑工程承包合同系其与杜如修所签，并表示自己是施工队长，该款应由山东临沂水利工程总公司支付，其与山东青仁建筑工程有限公司费县分公司没有合同关系；其在上诉状中表示“与山东临沂水利工程总公司不存在任何转包、分包、承包关系”，其签订涉案合同系职务行为；其在二审中又改称“涉案的平邑县浚河综合治理温水拦河闸工程是由山东临沂水利工程总公司转包给案外人徐腾，徐腾借用山东青仁建筑公司有限公司的资质及手续，将涉案工程木工分包给被上诉人，上诉人是受徐腾的雇佣，作为涉案工程工地上的管理人员负责工地人员的安排及材料的接收，并在上诉人与被上诉人的建筑工程承包合同上签字，签字是徐腾的授权……”如果其二审中的陈述属实，可以推定其一审诉讼中对山东临沂水利工程总公司、徐腾、山东青仁建筑公司有限公司及其曹守立本人之的法律关系是明知的，上诉人作为完全民事行为能力人，在一审期间隐瞒上述事实，作出对自己不利的陈述，明显不合常理。其在二审中推翻一审中的陈述，又未说明合理事由，违反禁止反言原则，故本院对其二审中的陈述不予采信。上诉人曹守立一审期间称与杜如修无经济纠纷、自己系山东临沂水利工程总公司施工人员，二审中又称受雇于徐腾，签字是徐腾的授权；一审中称山东青仁建筑公司有限公司没有合同关系，二审中又称徐腾借用山东青仁建筑公司有限公司的资质及手续……其陈述反复无常，可信性差，应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”如上诉人曹守立二审中的陈述属实，那么其二审中提交的证据完全有条件、有能力在一审期间提交，且上述证据所证明的诉讼主体问题亦完全可以通过其本人申请追加当事人的方式予以救济，但曹守立在一审期间未申请追加当事人，亦未提交上述证据，二审中提交证据后亦未作出合理性解释，且其二审中提交的证据均涉及案外人，被上诉人不予认可，对其真实性无法核实，本院依法不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”一审法院根据当事人举证质证情况，作出事实认定，符合证据规则和法律规定。本案可能存在法律真实与客观真实不一致、裁判认定责任主体与实际主体不一致的情况，但上述情况系上诉人曹守立违反诚信原则、不当行使诉讼权利导致，不利后果应当由其承担。根据公平原则和效率原则，对一方当事人一审中作出不实陈述、二审中抗辩主体不适格，但对方当事人未提出主体异议的情形下，不宜发回重审；否则会损害对方当事人平等的诉讼权利，浪费司法资源，损害司法程序启动的严肃性。如上诉人曹守立在二审中的陈述属实，其承担民事责任后，可能依据其与相关案外人的约定，另行主张权利。综上所述，曹守立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1437元，由上诉人曹守立负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一九年十一月二十一日书记员  张 寒