湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2792号上诉人（原审被告）：红安县永佳河镇人民政府，住所地湖北省红安县永佳河镇，统一社会信用代码11421122011268598G。负责人：方丽琴，该镇镇长。委托诉讼代理人：邹凯，湖北和楚律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14211200910959977。委托诉讼代理人：袁维，湖北和楚律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14211201711011678。被上诉人（原审原告）：高锡满，男，汉族，1970年10月21日出生，住湖北省黄冈市黄州区，被上诉人（原审原告）：李树豪，男，汉族，1967年12月19日出生，住湖北省团风县，被上诉人（原审原告）：黄建祥，男，汉族，1963年10月3日出生，住湖北省黄冈市黄州区，被上诉人（原审原告）：周兵，男，汉族，1964年6月22日出生，住湖北省黄冈市黄州区，被上诉人（原审被告）：湖北宏天建筑工程有限公司，住所地湖北省团风县磙子河龙岗街**，统一社会信用代码91421121795944100F。法定代表人：余秋成，该公司董事长，委托诉讼代理人：王丽芬，该公司红安分公司经理，代理权限为一般代理，委托诉讼代理人：陈世华，湖北龙吟律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人红安县永佳河镇人民政府（以下简称永佳河镇政府）因与被上诉人高锡满、李树豪、黄建祥、周兵、湖北宏天建筑工程有限公司（以下简称宏天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永佳河镇政府上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2016年11月，湖北华益工程咨询有限公司红安县分公司就宏天公司承建的红安县永佳河镇永和小区廉租房工程作出的结算报告，核定该工程的总造价为1217.295147万元，一审证据显示永佳河镇政府已付工程款1131.8万元，永佳河镇政府和宏天公司对上述金额均无异议。事实上，永佳河镇政府多次向宏天公司支付工程款属于维护稳定，在上级纪委牵头协调下，双方签订付款协议的条件下才支付的，但宏天公司在收到全部款项后，并未履行开具建安发票的随附义务，根据双方签订的《红安县永佳河廉租房结算付款协议》第三条第三款“宏天公司应当承担开具发票的责任，约定在支付工程款时预留部分作为代缴税金”，最终预留税金仅85.49514万元，而宏天公司却没有出具建安发票的金额达847.0260万元，按当前税率，宏天公司欠缴税金达100多万元，永佳河镇政府和宏天公司之间工程款已结清，且超额支付，一审认定事实不清。因宏天公司将案涉工程转包给高锡满、李树豪、黄建祥、周兵，双方存在合同关系，根据合同相对性原则，如果存在欠付工程款的事实，应由宏天公司承担责任。工程发包人永佳河镇政府与高锡满、李树豪、黄建祥、周兵不存在合同关系，实际施工人突破合同相对性原则向发包人永佳河镇政府主张权利的前提是发包人欠付工程款，而永佳河镇政府根本没有欠付工程款，根据一审认可的事实和数额，已付工程款加上税金，已经超过结算的工程款数额，一审判决永佳河镇政府向实际施工人承担责任，属适用法律不当。高锡满、李树豪、黄建祥、周兵答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。宏天公司答辩称：宏天公司于2015年1月28日与高锡满、李树豪、黄建祥、周兵对账后，只欠实际施工人13.3006万元，四名实际施工人后续增补约40.205052万元的工程量，是实际施工人与永佳河镇政府对接完成的。一审法院多次组织三方协调，但永佳河镇政府以资料交县级部门为由，一直没有对账，造成永佳河镇政府与宏天公司到底有多少工程款未结不清，但永佳河镇政府承认欠付宏天公司的工程款，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决永佳河镇政府在欠付宏天公司工程款范围内承担责任，事实清楚，判决正确。永佳河镇政府在一审提交单方委托湖北华益工程咨询有限公司红安分公司出具的欠宏天公司工程款85万余元的结算报告，宏天公司并不认同该结论，永佳河镇政府欠宏天公司工程款远不止这个结论数，宏天公司提供了为永佳河镇政府垫付青苗费、鉴证费、土地补偿款、复杂地下结构置换土地补偿等费用都不在结算报告中。没有全额开具发票并不属于宏天公司的原因，永佳河镇政府始终不与宏天公司对账，无法开票，永佳河镇政府以没有税票，欠税款作为不欠工程款的理由不成立。永佳河镇政府将欠付工程款和欠税金两个不同性质的款项进行简单冲抵，错误认为一审法院适用法律错误，上诉理由是不能成立的。请求驳回上诉，维持原判。高锡满、李树豪、黄建祥、周兵向一审法院起诉请求：依法判令宏天公司和永佳河镇政府支付下欠工程款人民币13.3006万元和2015年1月28日后拖欠工程款部分的相应利息；支付垫付青苗费30万元期间的利息损失（自2012年6月至2015年1月28日）；宏天公司和永佳河镇政府支付基础部分增加工程量的工程款42万元。一审法院认定事实：2012年初，永佳河镇政府将位于红安县永佳河镇的红安县永和廉租房建设工程发包给宏天公司承建。宏天公司将其承包的廉租房工程中的3#、4#号楼工程又让高锡满、李树豪、黄建祥、周兵负责承建，但前提是要求高锡满、李树豪、黄建祥、周兵先垫付30万元青苗费，付给退出1#、2#楼施工的第三方，高锡满、李树豪、黄建祥、周兵与宏天公司就承包事项未签订书面合同，双方只是作口头的约定，约定内容为：高锡满、李树豪、黄建祥、周兵按图纸施工，双方按每平方米760元进行工程结算，如有增补工程，按2008年定额85号文件执行。为此，高锡满、李树豪、黄建祥、周兵于2012年6月支付30万元青苗费给宏天公司红安分公司负责人王丽芬。2012年6月7日，高锡满等人进场施工。在3#、4#楼基础部分施工过程中，宏天公司和永佳河镇政府的要求和同意，又另外增加了部分工程。2012年11月10日，永佳河镇政府与宏天公司就其承包工程补签了一份《湖北省建设工程施工合同》约定：工程承包范围为红安县永和廉租房工程施工图纸范围内的土建、水电及装饰工程，合同价款以最终数额以审计部门的决算为准。截止2015年1月，高锡满、李树豪、黄建祥、周兵已领取工程进度款84万元及工程材料款78.8866万元。2015年1月28日，宏天公司和高锡满、李树豪、黄建祥、周兵就其负责承建的3#、4#楼工程（增补工程除外）应付款、已付款和垫付的青苗费返还情况进行了结算，双方在《永佳河廉租房3#、4#楼项目施工结算情况》上签字，其中对高锡满、李树豪、黄建祥、周兵垫付的青苗费30万元及利息约定为“按政府返还进度同步返还，利息按政府协商利息同步返还”。一审庭审中，高锡满、李树豪、黄建祥、周兵及宏天公司对《永佳河廉租房3#、4#楼项目施工结算情况》上确认的应付工程款及青苗费返还情况均表示认可，经核对，青苗费已返还，宏天公司还下欠高锡满、李树豪、黄建祥、周兵工程款13.3006万元，但不包括增补工程。对高锡满、李树豪、黄建祥、周兵主张的增补工程造价，在一审法院主持下，由高锡满、李树豪、黄建祥、周兵申请，依法委托湖北大鹏工程咨询有限公司就红安县永佳河镇政府廉租房3#、4#楼增补工程进行司法鉴定。2019年4月12日，该鉴定机构作出大鹏价鉴字（2019）第2号《工程造价鉴定意见书》确认涉案增补工程造价为40.205052万元。当事人对该鉴定结论均无异议。2016年1月12日，宏天公司将其负责承建的工程交付永佳河镇政府，但当时双方并未履行竣工验收的相关手续。2016年2月1日，永佳河镇政府与宏天公司达成协议，并签订《永佳河镇廉租房结算付款协议》，载明：2016年1月12日涉案工程已交付永佳河镇政府，约定2016年1月18日宏天公司和永佳河镇政府组织相关机构和人员进行工程决算、审计。考虑到2016年2月初（即春节前）决算和审计报告还不能出来，而涉案工程拖延时间长，宏天公司急需资金偿付农民工工资和材料供应商的材料费，为维护稳定，双方在该付款协议中还约定：宏天公司和永佳河镇政府先按预决算数先行结算，即：一、预决算数经估算，永佳河镇政府应付款合计1199.075299万元，经统计，永佳河镇政府已付款881.8万元（最后以实际单据核算），为此永佳河镇政府还应付款317.275299万元。除去预留税金，永佳河镇政府还应付宏天公司余款250万元。二、余款支付方式：宏天公司委托永佳河镇政府直接将应付款250万元付给宏天公司因建设永佳河镇廉租房欠付的工钱、材料费等形成的债务，合计：贰佰伍拾万元整。宏天公司将按以上内容开具委托收（付）款书。永佳河镇政府按上述内容，凭湖北宏天出具的委托书，与宏天公司的债权人办理结算手续，直接付款给宏天公司的债权人，视同宏天公司收款。超出上述内容，永佳河镇政府不予结算、不予认定。三、其他事项：1、正式决算出来以前，宏天公司不得以任何方式、任何理由提出新的付款要求或其他要求。2、正式决算数出来后，如多余预决算数，永佳河镇政府补齐。如正式决算数少于预结算数，协调鉴证方应通过多种途径督促宏天公司退款。3、宏天公司还应在开具发票、验收、决算等环节完成应尽之责。2016年11月，永佳河镇政府委托的湖北华益工程咨询有限公司红安分公司就宏天公司承建的红安县永佳河镇永和小区廉租房工程出具的结算被告核定其工程总造价为1217.295147万元。宏天公司和永佳河镇政府对湖北华益工程咨询有限公司红安分公司出具的结算报告无异议，对已付宏天公司的工程款1131.8万元（881.8万元+250万元）也无异议，宏天公司要求与永佳河镇政府进行工程结算，但永佳河镇政府认为该结算报告还应经审计部门核准，目前还不具备结算条件，故不愿与宏天公司进行最后结算。一审法院认为，因本案所涉工程是永佳河镇政府开发的廉租房工程涉及民生，事关公共利益，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“必须进行招标的（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，宏天公司和永佳河镇政府直至庭审终结仍未能提供该工程经过招投标的证据，故双方签订的《湖北省建设工程施工合同》违反强制性规定，应认定为无效合同；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期”，诉争工程直至庭审辩论终结前仍未取得相关部门验收的合格的备案证，但依据2016年2月1日宏天公司和永佳河镇政府签订的《永佳河镇廉租房结算付款协议》中认定2016年1月12日涉案工程已交付被告永佳河镇政府使用，故2016年1月12日应视为本案诉争工程的竣工日期。宏天公司对主张其拖欠工程款53.505652万元（13.3006万元+增补工程40.205052万元）无异议，予以确认；关于宏天公司和永佳河镇政府之间的工程结算，庭审中宏天公司对永佳河镇政府委托的湖北华益工程咨询有限公司红安分公司出具的结算报告无异议，双方对已付工程款1131.8万元也无异议，永佳河镇政府认为该结算报告还应经审计部门核准后才能作为结算依据，无法律依据，其抗辩理由不予采纳，永佳河镇政府委托的湖北华益工程咨询有限公司红安分公司出具的结算报告，是依据双方约定，尊重客观事实，据实进行的结算，且宏天公司和永佳河镇政府对该结算报告均未表示异议，故依据该结算报告，永佳河镇政府仍下欠宏天公司工程款本金85.49514万元（1217.295147万元-1131.8万元＝85.49514万元），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，查明永佳河镇政府还下欠宏天公司工程款85.49514万元，故永佳河镇政府应在其欠付工程款范围内应偿付高锡满、李树豪、黄建祥、周兵工程款；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”；第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”。案涉工程交付日期为2016年1月12日，故欠付工程款利息可从交付之次日即2016年1月13日起按下欠工程款数额53.505652万元，按年利率6%计算至还清之日止，对于高锡满、李树豪、黄建祥、周兵要求支付垫付青苗费30万元期间的利息损失，因无证据证明其约定有利息，故不予支持。案涉工程未能结算，双方均有责任，故鉴定费由双方予以分担。遂判决：一、宏天公司于判决生效之日起十五日内偿付高锡满、李树豪、黄建祥、周兵工程款53.505652万元及利息（以53.505652万元为本金从2016年1月13日起按年利率6%计算至还清之日止）；二、永佳河镇政府在欠付宏天公司工程款85.49514万元范围内对上述工程款及利息承担给付责任；三、驳回高锡满、李树豪、黄建祥、周兵其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，一审法院对宏天公司与永佳河镇政府签订的建设工程施工合同的认定，当事人均未提出异议，本院不再重述。本案为实际施工人高锡满、李树豪、黄建祥、周兵要求支付工程款而引起的诉讼，欠付工程款的数额已经过发包方、承包方与实际施工人进行确认，当事人未提出异议，本院亦予以确认。高锡满、李树豪、黄建祥、周兵要求发包方承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，一审根据宏天公司与永佳河镇政府预结算结果，认定发包方永佳河镇政府欠付承包方宏天公司工程款大于拖欠实际施工人高锡满、李树豪、黄建祥、周兵工程款。在本案审理过程中，永佳河镇政府未提供证据证明其超付工程款的事实，也未举证证明应代扣税金的数额，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，永佳河镇政府该项诉讼主张，本院不予支持。永佳河镇政府对工程结算有异议，可依法主张权利，但在无充足证据推翻双方结算结论之前，高锡满、李树豪、黄建祥、周兵要求永佳河镇政府在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定。故上诉人永佳河镇政府的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人永佳河镇政府负担。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇一九年十一月十五日书记员 宋荣梅