辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终599号上诉人（原审原告）：辽阳银行股份有限公司，住所地辽阳市白塔区民主路**。法定代表人：徐雅清，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕勇，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳市荣兴房地产开发有限公司，，住所地辽阳市太子河区小祁家乡方双村法定代表人：王亦哲，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽阳市荣兴建筑安装工程有限公司，，住所地辽阳市太子河区繁荣路**法定代表人：王健哲，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽宁兴哲板材实业集团有限公司，住所地辽，住所地辽阳市太子河区繁荣路**v>法定代表人：王兴哲，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽阳市螺旋直缝钢管厂，住所地辽阳市太子，住所地辽阳市太子河区繁荣路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王兴哲，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽阳市荣兴混凝土搅拌有限公司，住所地辽阳市文圣区新城村，住所地辽阳市文圣区新城村tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王兴哲，该公司董事长。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：董淑平，辽宁董淑平律师事务所律师。上诉人辽阳银行股份有限公司（以下简称辽阳银行）因与被上诉人辽阳市荣兴房地产开发有限公司（以下简称荣兴开发公司）、辽阳市荣兴建筑安装工程有限公司（以下简称荣兴建筑公司）、辽阳兴哲板材实业集团有限公司（以下简称兴哲板材集团公司）、辽阳市螺旋直缝钢管厂（以下简称钢管厂）、辽阳市荣兴混凝土搅拌有限公司（以下简称荣兴混凝土公司）金融借款合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭于2019年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人辽阳银行的委托诉讼代理人吕勇，被上诉人荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司的共同委托诉讼代理人董淑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽阳银行上诉请求：1、改判支持上诉人在一审诉请中的罚息及复息2,921,650.48元（截至2018年11月20日）至给付之日止；2、改判支持上诉人在一审中请求除本金2160万元以外的全部欠息8,013,490.48元和诉讼费用175,190.00元，保全费、律师费享有优先受偿权；3、改判被上诉人二、三、四、五承担连带保证责任；4、本案发生的一切费用，保全费、律师费由上述被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决部分认定了被上诉人提供的中国人民银行征信报告的内容，认定了未体现不良和违约负债余额的部分而未认定欠息的金额，依此认定上诉人免除被上诉人罚息和复息是片面的。同时，依据双方签订的主合同第十二条“合同的生效、变更、解除和终止”的约定，上诉人与被上诉人从未就免除罚息和复息达成过任何书面协议或者合同，一审法院仅从催收通知书上未标明欠息金额就认定催收通知书具有变更合同的效力，判决被上诉人不承担贷款罚息和复息，是认定事实不清，更不符合法律规定。二、一审判决认定上诉人在债权本金额度内优先受偿，系适用法律错误。上诉人与被上诉人荣兴开发公司签订的2015年（辽阳文圣抵）字0034号抵押合同第二条中对担保的范围已做约定，一审法院判决上诉人在2160万元本金额度内优先受偿，实际上是剥夺了上诉人享有的部分优先受偿权，严重损害了上诉人的利益，造成国家信贷资产的流失。三、一审法院认定《承诺函》不构成担保合同，不具有担保效力，上诉人认为适用法律错误。根据《担保法司法解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。上诉人认为承诺函是被上诉人真实意愿反映，没有违反相关法律规定，没有侵犯他人利益，上诉人也表示接受，那么该单方承诺书是应发生法律效力的。同时，被上诉人出具承诺函的时间是2014年12月31日，正是该笔业务，更是以上所有被上诉人在上诉人处所有授信业务办理转期时出具的，证明了被上诉人是明知包括授信业务的金额、期限等要素在内的所有授信业务发生而自愿提供担保的，应当认定被上诉人担保行为有效。综上，一审法院没有查清事实，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，现上诉人依据《民事诉讼法》规定提出上诉，请求二审法院依法改判。被上诉人荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司辩称：一、原审判决不存在上诉人所述的事实不清，适用法律错误的情形，辽阳银行提出这一主张并认为该判决损害其合法权益系对本案基本事实理解偏颇所致。庭审中，双方一致认可，在借款人未能如期还款且欠息后，辽阳银行虽向答辩人发出了包含借款本金、利息、罚息、复利的催收逾期贷款通知书，但答辩人因对罚息和复利持有异议而拒绝签字。因此，2017年11月8日，辽阳银行再次向答辩人发送内容不再包含罚息和复利的催收逾期贷款通知书，答辩人收到后签字并盖章。2017年11月8日通知书上内容的变化显然是双方对逾期还款所产生的罚息和复利进行重新约定的结果，也是双方协商一致辽阳银行同意放弃原借款合同罚息和复利的书面证明，即辽阳银行向借款人发送不含罚息和复利的通知，在经借款人在该通知书上签字盖章后，符合双方借款合同主合同关于“如需变更或者解除本合同，应经甲乙双方协商一致，并达成书面协议”的约定。可见，达成书面协议是变更合同内容生效的前提条件，在该条件具备的情况下，双方协商一致债权人放弃罚息复利变更合同的行为就产生了法律效力，就是双方在协商一致平等自愿情况下所作出的对自己权益的处分，不存在事实不清和适用法律错误的问题。二、辽阳银行否定人民银行征信系统内容对放弃罚息和复利的理由不能成立。从中国人民银行征信中心2018年5月2日的征码为2110060000023672的企业信用报告显示，兴哲板材集团公司、钢管厂及荣兴房地产公司在上诉人处共17笔贷款累计金额为49175万元，均属于正常类贷款，不存在逾期负债余额，即不存在罚息和复利的产生条件。根据《征信业管理条例》第三条规定，“从事征信业务及相关活动，应当遵守法律法规，诚实守信”。同时第二十三条规定：“征信机构应当采取合理措施，保障其提供信息的准确性。”而庭审中辽阳银行认可该征信内容为依据相关事实如实申报，那么显然辽阳银行认可借款人不存在违约的事实，因此也就不存在复利和罚息的问题。特别是在双方的借款合同的违约责任条款中，分别明确约定了借款本金的利息、罚息和复利的具体计算标准，显然与上述概念内容明显不同。辽阳银行既然在征信系统中显示答辩人无逾期负债，也就不存在罚息和复利的问题，无论其利息如何计算，都不能产生罚息和复利的后果，即基于荣兴开发公司等三公司在人民银行征信系统中无不良贷款的客观事实，充分证明双方关于原借款合同罚息复利的约定已经不仅书面变更，而且已经在中国人民银行的征信系统中予以公示，经过公示的证据证明力高于一般书证，因此，原审人民法院依据征信系统内容认定双方已经协议变更放弃罚息复利符合法律规定，不存在适用法律错误问题。三、一审判决认定辽阳银行对抵押物应在抵押登记额度内优先受偿于法有据。首先，抵押合同对担保范围的约定与抵押物清单中的担保价值不一致，人民法院以双方重新确定的具体数额为依据无不当之处。双方签订的抵押合同对担保的范围虽然约定了本金及其他内容，但双方签订抵押合同所附的抵押物清单中，设定的抵押价值却明显低于抵押物的评估价值，而与借款本金数相吻合，这与抵押合同约定的抵押担保范围存在明显矛盾。且答辩人注意到，辽阳银行提供的抵押合同均为格式条款，抵押担保范围实际上并非经双方协商一致确定的，但抵押物清单是双方经手写盖章确认的，更能体现双方的真实意思表示，在抵押物清单与格式合同约定相矛盾时，抵押物清单显然更符合双方协商一致的意思表示。所以，原审人民法院以双方重新确定的具体数额为依据认定担保债权数额并无不当。其次，原审判决以登记的内容作为认定事实的依据符合法律规定。既然本案存在着担保合同约定的担保范围和抵押物登记价值不等同且抵押价值为借款本金数之客观事实，那么，依据《担保法解释》第六十一条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，原审人民法院依据抵押物登记记载的价值数额判决辽阳银行在债权本金2160万元额度内优先受偿就有足够的法律依据，辽阳银行的异议理由不能成立。四、一审法院对《承诺函》不构成保证合同，荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司对贷款本息不承担连带保证责任的认定有理有据，依法应予维持。首先，《承诺函》尚不具备发生法律效力的约定要件。本案中，在双方借款合同中对于借款的担保方式明确约定为“抵押”，双方借款合同约定变更以书面协议为准，所以，在双方没有以书面形式协议变更担保方式或者增加新的担保方式的时候，这种超出合同约定的“抵押”之外的其他担保方式就不能产生法律效力，该《承诺函》也是因双方借款合同中所附必须书面变更原合同的条件的缺失而导致《承诺函》增加担保方式不发生法律效力。其次，《承诺函》也不具备产生法律效力的法定要件。该《承诺函》虽然表述为“我集团同意为本集团及其子公司承担连带保证责任”，但是我集团究竟指五个公司中的哪个公司无法判定，因此对其相应的子公司也无法明确，对保证的主债权的种类、数额、担保期限、保证方式等就更无从确定。且双方至今未协商补充也无法依据合同条款确定，因此无法实现依法补充。可见《承诺函》不具备保证合同的法定内容和要件，无法确定双方权利义务，特别是承诺人保证责任显然符合法律规定。此外，出具的其他《承诺书》等也因不具备保证合同成立的必要条件，而不能产生连带保证责任的法律后果。辽阳银行依据承诺书主张保证责任也因超过了保证期限而保证人免责。对于上诉人当庭变更的部分诉讼请求，我方同意当庭答辩，不要求举证期。对二审增加的诉讼请求及律师费，答辩人认为该笔费用不应由答辩人承担，因本案为二审案件，是针对一审法院查明的事实及适用法律提出上诉，其二审主张的费用超出了一审法院审理及判决的范畴，不应该成为二审法院审理的范畴。综上所述，一审法院做出的裁判合法合理，应当依法予以维持，辽阳银行提出的观点缺乏相应的证据支持，且于法无据，恳请法院依法驳回上诉，维持原判。辽阳银行向一审法院起诉请求：一、请求判决荣兴开发公司偿还所欠贷款本金2160万元，欠息5,007,989.81元(截至2018年7月20日)至本息合计26,677,989.81元给付之日止。二、请求判决对抵押财产享有优先受偿权。三、请求判决荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司承担连带清偿责任。四、本案发生的一切费用由荣兴房地产公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司承担。一审法院认定事实：2014年5月22日，荣兴开发公司向辽阳银行出具承诺书，内容为荣兴开发公司申请转期贷款2160万元，抵押物为一期商铺15户，面积3,393.13平方米的“在建工程”，该“在建工程”位于辽阳市太子河区的“巴黎经典”小区。承诺该“在建工程”及坐落土地具备一并抵押条件时将及时办理抵押登记。2014年12月31日，兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司、荣兴开发公司向辽阳银行出具承诺函，内容为：我集团及其子公司在此承诺，对于我集团及其子公司在贵行的全部融资(包括但不限于借款、贷款转期等)，本集团及其子公司共同承担连带保证责任。2015年5月13日，荣兴开发公司与辽阳银行签订编号为2015年(辽阳文圣)字0034号房地产业借款合同。合同约定，荣兴开发公司向辽阳银行借款2160万元，借款用途为偿还2014年(辽阳文圣)字0039号合同项下本金，借款期限自2015年5月29日至2016年5月13日，借款利率为6.63%，借款的担保方式为抵押。同日，荣兴开发公司与辽阳银行签订编号为2015年(辽阳文圣抵)字0034号抵押合同。合同约定，荣兴开发公司为2015年(辽阳文圣)字0034号房地产业借款合同担保，保证方式为抵押。并办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为辽市房建辽市字第××号，债权数额2160万元。合同签订后，辽阳银行按照合同约定履行了义务。荣兴开发公司从2015年6月21日开始欠息，借款2160万元本金没有偿还。2015年9月15日，荣兴开发公司向辽阳银行出具承诺书，内容为承诺巴塞罗那花园小区开盘销售后，用销售款偿付辽阳银行贷款利息，若销售形式好，将偿还部分贷款本金。荣兴开发公司欠息后，辽阳银行向荣兴开发公司催收借款本金、利息、罚息、复利，荣兴开发公司拒绝在催收逾期贷款通知书上盖章签字。2017年11月8日，辽阳银行向荣兴开发公司发送催收逾期贷款通知书，内容为合同编号为2015年(辽阳文圣)字0034号贷款已经逾期，截至催收日该合同项下的借款尚欠本金2160万元及利息。请你单位接此通知后，立即筹措资金履行还款义务。荣兴开发公司在该通知书上盖章并签字确认。庭审中，辽阳银行陈述催收逾期贷款通知书通常都注明本金和所有欠息数额，欠息包括罚息和复利。报告日期为2018年5月2日的中国人民银行征信中心企业信用报告显示，荣兴开发公司目前不良和违约负债余额为0.0万元。上述事实有房地产业借款合同及借据、抵押合同、催收逾期贷款通知单、房屋他项权证、土地他项权证、承诺书、承诺函、企业信用报告等证据以及当事人陈述，在卷佐证，经庭审质证，可以采信。一审法院认为，荣兴开发公司与辽阳银行签订的房地产业借款合同，是双方当事人的真实意思表示，所约定事项不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定和法定义务。辽阳银行要求荣兴开发公司偿还借款本金2160万元、支付利息合理，一审法院对其主张予以支持。关于借款罚息和复利问题。在辽阳银行要求荣兴开发公司支付借款利息5,007,989.81元中包含罚息和复利，荣兴开发公司对此不予认可。荣兴开发公司欠息后，辽阳银行向荣兴开发公司催收借款本金、利息、罚息、复利，荣兴开发公司拒绝在催收逾期贷款通知书上签字。2017年11月8日，辽阳银行再次向荣兴开发公司发送催收逾期贷款通知书，内容为截至催收日合同项下的借款尚欠本金2160万元及利息，请你单位接到此通知后，立即筹措资金履行还款义务。荣兴开发公司在辽阳银行此次催收逾期贷款通知书上盖章并签字。结合辽阳银行在庭审中关于催收逾期贷款通知书通常都注明本金和所有欠息数额的陈述，2017年11月8日辽阳银行向荣兴开发公司发送的催收逾期贷款通知书内容发生了变化，不再载明所有欠息的具体数额，应视为双方之间对房地产业借款合同中利息收取的变更、补充，双方当事人应当履行变更后的权利和义务，因此，一审法院对辽阳银行向荣兴开发公司主张罚息和复利的诉讼请求不予支持。荣兴开发公司与辽阳银行签订的抵押合同，亦为双方当事人真实意思的表示，并办理了抵押登记，抵押合同合法有效。辽阳银行就抵押物在抵押登记的债权数额2160万元范围内，依法享有优先受偿权。故辽阳银行主张抵押物优先受偿的合理部分，一审法院予以支持。关于辽阳银行要求荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司就荣兴开发公司所欠辽阳银行贷款本金2160万元及利息承担连带保证责任问题。《担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《担保法》第十五条规定，保证合同应当包括以下内容:(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。本案中，荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司与辽阳银行之间，除案涉的承诺函外，并未形成其他有效合同确认双方之间的保证合同关系成立。在辽阳银行与荣兴开发公司签订的房地产业借款合同中，对于借款的担保方式明确约定为抵押，亦未提及因荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司出具承诺函而形成了保证合同关系。案涉承诺函虽然表述为同意为本集团及其子公司承担连带保证责任，但承诺函中未对子公司主体予以明确，没有担保的主债权数额、担保期限的约定，因此，单一的承诺函尚不能认定辽阳银行主张的保证合同关系成立的事实。另外，能否依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第二十二条第一款的规定，认定荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司出具承诺函而保证合同成立。《担保法解释》第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。如前所述，本案中承诺函在债务主体、债权数额等均不确定的情况下，所谓的担保行为亦无法确定，其不具备主从合同关系属性，亦谈不上债权人接受且未提出异议的事实。因此，对于辽阳银行主张荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司对荣兴开发公司所欠辽阳银行贷款本息承担连带保证责任的诉讼请求，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第十条一款、第十三条、第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定,判决:一、辽阳市荣兴房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付辽阳银行股份有限公司借款本金2160万元及利息(利息自2015年6月21日起至实际清偿之日止，利率按6.63%计算);二、辽阳银行股份有限公司在辽阳市荣兴房地产开发有限公司不按期支付本判决第一项债务时，有权对辽市房建辽市字第××号在建工程抵押登记证项下抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款在2160万元额度内优先受偿;三、驳回辽阳银行股份有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175,190.00元，由辽阳市荣兴房地产开发有限公司负担。本院二审期间，辽阳银行围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。辽阳银行提供证据如下：证据一：1、致辽阳汇丰外加剂有限公司《催收逾期贷款通知书》（2017年7月19日）、《催收逾期贷款通知书》（2018年6月13日）；2、致辽阳汇锋混凝土有限公司《催收逾期贷款通知书》（2017年7月19日）、《催收逾期贷款通知书》（2018年6月13日）；3、致辽阳先锋土石方工程有限公司《催收逾期贷款通知书》（2017年7月19日）、《催收逾期贷款通知书》（2018年6月13日）。拟证明：按照辽阳银行的催收惯例，第一次催收时通知书填写欠款本金及利息的具体数额，该利息金额包含了罚息和复利。但第二次催收时为了填写简便则仅添写了欠款本金的具体数额，对于利息（罚息、复利）概括的写为利息，不填写具体金额，并不代表辽阳银行放弃罚息和复利。证据二：《最高人民法院（2015）执复字第38号民事裁定书》《辽宁省高级人民法院（2017）辽民申3626号民事裁定书》。拟证明：一审法院按照抵押登记记载的担保债权额判决荣兴开发公司承担担保责任的限额不当，应依据双方的合同约定予以确定。证据三：辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民终627号民事判决书、《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》。拟证明：《承诺函》有明确的主债权种类、数额、债务履行期限、担保方式及担保责任的范围，具备保证合同的要件，《承诺函》成立且有效。证据四：《委托代理合同书》、发票3张、辽阳银行付款凭证。拟证明：上诉人委托辽宁同方律师事务所代理本案，根据借款合同及抵押合同的约定，律师费应当由借款人承担，抵押人承担担保责任。荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司的质证意见：对证据一，该通知单无法证明该借款合同中约定了罚息和复利，通知单中的利息无法明确认定包含罚息和复利，即使包括罚息和复利，根据合同相对性原理，也只能对催收单的相对人有效，该组证据与被上诉人无关联性。对证据二，该两份裁定并非最高法院作出的指导案例，没有当然的指导意义。对证据三，该民事判决已发生法律效力，与本案诉争无客观事实的关联性，不能证实上诉请求。对证据四，律师费超出了一审法院审理范围。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对证据一，被上诉人并未对辽阳银行提供的六份《催收逾期贷款通知书》的真实性提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。该六份《催收逾期贷款通知书》对辽阳银行主张的“将罚息、复利概括的写为利息，并不代表其放弃罚息和复利”具有一定程度的证明力，本院予以采信。对证据二，《最高人民法院（2015）执复字第38号民事裁定书》《辽宁省高级人民法院（2017）辽民申3626号民事裁定书》及证据三（2016）辽民终627号民事判决书、《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》的真实性，本院予以确认。上述证据对辽阳银行的主张具有一定程度的证明力，本院予以采信。对证据四《委托代理合同书》、发票3张、辽阳银行付款凭证，因辽阳银行主张由被上诉人承担律师费的上诉请求属于二审新增加的诉请。根据相关法律规定，该笔费用辽阳银行可以另诉。故，辽阳银行提交的相关证据与本案并无关联，本案不做是否采信认证。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2015年5月13日，荣兴开发公司与辽阳银行签订的合同编号为2015年(辽阳文圣)字0034号《房地产业借款合同》第11.2条约定：甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，乙方有权要求甲方限期清偿，甲方授权乙方扣收甲方开立在辽阳银行所有账户中的资金以抵偿本合同项下的债务。同时对逾期借款按借款合同载明的贷款利率水平上加收50%的罚息，并对未支付利息按借款合同载明的贷款利率水平上加收50%的复利。第12.4条约定：本合同生效后，除本合同已有约定之外，甲乙任何一方都不得擅自变更或提前解除本合同。如确需变更或解除本合同，应经甲乙双方协商一致，并达成书面协议。书面协议达成之前，本合同继续执行。该合同重要提示部分约定:“其他费用及实现债权的费用”是指包括但不限于诉讼费、执行费、实际支出费、评估费、拍卖费、为实现乙方债权所发生的过户费、符合国家标准的律师费、其他一切涉诉发生的费用等。同日，荣兴开发公司（甲方）与辽阳银行（乙方）签订的合同编号为2015年（辽阳文圣抵）字0034号《抵押合同》第二条抵押担保范围约定：甲方抵押担保的范围包括但不限于主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。第3.1条约定：抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。上述事实有《房地产业借款合同》、《抵押合同》等证据在卷佐证，经质证和审查，可以确认。本院认为，根据辽阳银行的上诉请求及荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司的答辩意见，本案争议焦点为：一、《催收逾期贷款通知书》应否视为免除荣兴开发公司支付罚息和复利的义务。二、辽阳银行享有的抵押权优先受偿的范围。三、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司应否承担连带保证责任。四、辽阳银行主张的律师费应否予以支持。一、关于《催收逾期贷款通知书》应否视为免除荣兴开发公司支付罚息和复利的义务问题。《催收逾期贷款通知书》中利息项均应当包括利息、罚息和复利，《催收逾期贷款通知书》不应视为免除荣兴开发公司支付罚息和复利的义务。理由如下：第一，辽阳银行向荣兴开发公司发出的两份《催收逾期贷款通知书》均只体现本金及利息。从形式上审查，两份《催收逾期贷款通知书》关于利息的涵义应该是一致的，不宜作出第二份《催收逾期贷款通知书》中利息不包括罚息和复利的另样解释。本案为金融借款合同纠纷，应严格依据合同约定进行审查。《房地产业借款合同》中关于加收罚息和复利的约定是合同违约责任一章中，属于违约责任范畴。从违约责任的角度看，即使第二份《催收逾期贷款通知书》不包括罚息和复利，辽阳银行起诉时以借款人违约为由要求其承担罚息和复利依然是有合同和法律依据的，应予支持。第二，《房地产业借款合同》并未变更。《房地产业借款合同》明确约定，如确需变更或解除本合同，应经甲、乙双方协商一致，并达成书面协议。本案中，双方虽然就罚息、复利的问题进行过协商，但并未达成书面协议，《催收逾期贷款通知书》只是行使催收权利的凭证，仅限于催收逾期贷款，不能视为是正式合同的变更，双方仍然应该履行《房地产业借款合同》。第三，辽阳银行未做出过明确放弃收取罚息、复利的意思表示。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，不应在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。《贷款通则》第十六条规定：“除国务院决定外，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息。贷款人应当依据国务院决定，按照职责权限范围具体办理停息、减息、缓息和免息。”辽阳银行并没有明确放弃收取罚息、复利的意思表示，一审判决仅仅根据双方存在协商过程、结合两份《催收逾期贷款通知书》的不同，视为双方变更了《房地产业借款合同》关于利息的约定，缺乏法律和合同依据。二、关于辽阳银行享有的抵押权优先受偿范围问题。荣兴开发公司（甲方）与辽阳银行（乙方）签订的合同编号为2015年（辽阳文圣抵）字0034号《抵押合同》第二条约定，抵押担保的范围包括但不限于主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。荣兴开发公司提供担保后，办理了抵押登记，担保债权数额为2160万元。《中华人民共和国担保法解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该条文是对抵押物登记内容的规定，而非对抵押担保范围的规定。抵押权人辽阳银行享有的优先受偿权的范围应当以案涉《抵押合同》约定的抵押担保的范围予以确定。一审判决辽阳银行仅在2160万元本金额度内享有优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。根据本案的实际情况，辽阳银行享有的抵押权优先受偿范围包括2160万元本金及利息、罚息、复利、诉讼费用。三、关于辽阳银行主张由荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司承担连带保证责任的问题。2015年5月13日，荣兴开发公司与辽阳银行签订的《房地产业借款合同》约定，借款期限为2015年5月29日至2016年5月13日。2014年12月31日，荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司向辽阳银行出具《承诺函》，但该《承诺函》没有约定保证期限。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据上述法律规定，荣兴开发公司的债务履行期届满之日为2016年5月13日，辽阳银行应在主债务履行期届满之日起六个月内即2016年11月13日前向保证人主张权利。根据现有证据，辽阳银行未在保证期间内向连带责任保证人主张权利，而是在2018年9月27日向法院起诉。故，辽阳银行请求连带保证人承担保证责任的主张已过保证期间，连带保证人不应承担保证责任。四、关于辽阳银行主张的律师费问题，因该笔费用是在二审中新发生的费用，辽阳银行在一审起诉请求中并未包含该费用，属于辽阳银行在二审中新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，荣兴开发公司不同意支付该项费用，即无法调解，故辽阳银行可以对律师费另行起诉。综上所述，辽阳银行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2170号民事判决第三项；二、变更辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2170号民事判决第一项为：辽阳市荣兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付辽阳银行股份有限公司借款本金2160万元，并自2015年6月21日起至实际清偿之日止按《房地产业借款合同》约定的计算办法支付利息、复利及罚息；三、变更辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2170号民事判决第二项为：辽阳银行股份有限公司在辽阳市荣兴房地产开发有限公司不按期支付本判决第二项债务时，有权对辽市房建辽市字第××号在建工程抵押登记证项下抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款在2160万元本金、利息、复利、罚息、诉讼费用额度内优先受偿;四、驳回辽阳银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175,190.00元，二审案件受理费88,462.00元，均由辽阳市荣兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  郁 岚审判员  崔曦文二〇一九年十一月二十六日法官助理张玉婷书记员王晓婷