安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0207民初1582号原告：季周，男，1989年5月14日出生，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：李长志，安徽春蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文英，安徽春蓝律师事务所律师。被告：董业齐，男，1974年5月2日出生，汉族，户籍地山东省济宁市微山县。被告鸠江区敬业货运部，经营场所安徽省芜湖市飞扬物流园**，注册号340207600103806。经营者：张居亭，该货运部经理，男，1975年10月27日出生，汉族，户籍地山东省济宁市微山县。委托诉讼代理人：王刚，安徽徽瀚律师事务所律师。被告：安徽万开物流园有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区梦溪路**，统一社会信用代码9134020706654297XP。法定代表人：黄田平，董事长。委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。原告季周诉被告董业齐、鸠江区敬业货运部（以下简称敬业货运部）、安徽万开物流园有限公司（以下简称万开公司）健康权纠纷一案，本院于2019年3月15日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告季周的委托诉讼代理人张文英，被告董业齐、敬业货运部的经营者张居亭及其委托诉讼代理人王刚、万开公司的委托诉讼代理人葛祥宝到庭参加诉讼。在案件审理期间，原、被告以庭外和解为由，要求给予50天调解期间，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、三被告共同偿还原告各项损失共计1882164.71元（含医疗费56741.43元；住院伙食补助费30元/天*291元；残疾赔偿金34393元/年*20年*60%=412716元；精神抚慰金50000元；误工费180元/天*416天=74880元；护理费132.88元/天*416天=55278.08元；后续护理费132.88元/天*20年*80*365天=776019.2元；营养费30元/天*416天=12480元；被扶养人生活费21523元/天*20年=430460元；鉴定费2860元；交通费2000元）；2、三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年11月29日22时许，被告董业齐因疏忽大意，在未观察周边的情况下，无证驾驶叉车卸货，造成原告头部被夹伤，后原告被送往医院治疗，现已出院。该起事故给原告造成的损失，至今未得到赔偿。董业齐系敬业货运部的员工，敬业货运部系万开公司园区的经营户，万开公司作为管理方存在管理过失，故也应承担赔偿责任。综上，原告为维护自身合法权益，特依据我国《民事诉讼法》第119条规定向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。被告董业齐辩称，1、我不承担责任，我是敬业货运部的工作人员，虽然无驾驶叉车的资格证书，但是在敬业货运部的管理安排下从事叉车驾驶工作，履行职务的过程中致使原告受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。2、我不存在重大过失。事故发生在晚上10点多，当时厂区灯光昏暗，我在驾驶叉车工作时无法看清原告位置，有驾驶盲区，故不存在操作失误。3、原告自身存在一定过错，原告作为完全民事行为能力人，长期从事物流驾驶货运工作经验，应当知晓在装卸货物时应远离叉车，但原告对危险认识不足，没有尽到安全注意义务，原告本身存在一定过错。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人责任。被告敬业货运部辩称，1、本案属于人身损害赔偿，应遵循过错责任原则。原告无法举证证明事故发生的全部过错系三被告造成，而敬业货运部对驾驶员资格仅有管理责任，并无过错责任。驾驶员董业齐及原告自身的过错是导致事故发生的主要或全部原因，事故责任应由二人承担。关于董业齐与敬业货运部是帮工关系还是雇佣关系，请法庭依法认定。2、本案董业齐无证驾驶，经芜湖市公安局鸠江分局排查认为不构成违法犯罪，即董业齐不负事故主要或全部责任，其应对事故承担同等或同等以下责任。3、伤残等级、三期期限等鉴定结论违法，已在举证期限内提交重新鉴定申请，原告单方委托的鉴定结论严重失实，应予重新鉴定。第一，通过原告提交的出院诊断等，可知原告实际处于伤情积极改善中，2018年9月21日的出院记录能够表明原告日常生活活动能力（ADL）量表，即其自我照顾和生活独立能力为70分，其伤情处于变化中，并不稳定。第二，原告是依据神经损伤进行鉴定，其鉴定时机应是伤情稳定6-12个月。2019年1月，原告伤情并不稳定，2019年1月21日即进行鉴定，严重违法，损害被告合法权益；第三，本案并非交通事故，并无交通事故证明，该鉴定意见中多出交通事故材料，其鉴定依据严重失实；第四，三期及伤残等级无法明确且鉴定时期违法，无法确定劳动能力等级，鉴定意见中确定护理依赖分值为35分，无任何事实依据，系非法结论。综上，鉴定结果无法准确核定案涉各项损失标准，不应采信。4、原告自身存在一定过错，原告作为长期从事物流货运驾驶工作的从业人员，应当知道叉车作业时不应近距离探身观察，请求人民法院依据按照案情，依法划分责任。5、被抚养人生活费，原告父亲在事故发生时虽已年满60虽，但无法证明其已丧失劳动能力，不符合被扶养人生活费的支付条件；原告母亲在事故发生时不满60周岁，不符合被扶养人生活费的支付条件；离婚协议虽约定原告女儿由原告抚养，但不能免除原告前妻对其女儿的抚养义务，对其女儿的被扶养人生活费应当予以减半。6、原告并未提供证据证明其受伤前12个月的固定工资收入。被告万开公司辩称，1、万开公司不是本案实际侵权人，与敬业货运部系租赁关系，并不具有实际管理职责，原告也没有证据证明万开公司存在过错或与本起事故存在因果关系，其要求万开公司承担赔偿责任，无事实和法律依据。2、对本起事故的发生，原告自身存在过错，原告主张的损失部分没有法律依据，且明显过高。经审理查明，2017年11月29日22时许，被告董业齐驾驶叉车从原告季周所承运的货车车厢内卸货，原告季周在被告董业齐工作时将头伸入货车车厢，被告董业齐未注意到原告，叉车向前行进致使原告头部被夹倒地。原告受伤后被送往皖南医学院弋矶山医院治疗，被诊断为多发伤、左侧颌内动脉远端分支血管假性动脉瘤，双侧颈内动脉海绵窦瘘、双侧颈内动脉夹层、颅底骨折、脑室积血、双侧颞骨、左侧顶骨、双侧蝶骨大翼骨折等。2018年2月1日原告转入芜湖市第五人民医院治疗，2018年2月13日出院；2018年2月23日再次进入芜湖市第五人民医院治疗，并于2018年5月4日转入皖南医学院弋矶山医院治疗，2018年5月20日出院；2018年5月21日，原告又一次进入芜湖市第五人民医院治疗，2018年9月21日出院；2018年12月6日，原告进入皖南医学院弋矶山医院治疗，2018年12月8日出院，共住院291天。在治疗期间，原告自行支付医疗费56741.43元。2019年1月21日，受原告父亲季学成委托，安徽大正司法鉴定所出具皖大正司鉴[2018]法临鉴字第0414号《鉴定意见书》，原告伤情被评定为五级伤残；误工期、护理期、营养期为评残前一日；劳动能力丧失程度为完全丧失劳动能力；护理依赖程度为大部分护理依赖。原告支付鉴定费2860元。另查明，1、根据特种设备安全法、特种设备作业人员管理办法等相关法律规定，使用叉车需办理叉车使用登记证，叉车操作人员需办理特种设备作业人员证，持证上岗。事故发生时，案涉叉车尚未办理使用登记证，董业齐也无特种设备驾驶资格。2、2016年2月6日，万开公司与敬业货运部签订《仓储用房租赁协议》及《补充协议》，由敬业货运部租赁万开公司位于万开物流园A区A2栋A2-20、21、22、23号四间仓储用房，租赁期限自2016年3月1日至2021年2月28日。同日，双方还签订了《安全管理责任书》，根据该责任书规定，万开公司对园区负有安全管理职责，须加强安全教育，组织安全生产和检查、规范安全管理、消除安全隐患；敬业货运部须加强从业人员安全工作的教育和培训，从事特种作业人员必须具备相应的操作资格，凭证上岗，并按照国家相关规定年检。2016年3月6日，万开公司向敬业物流部发出《整改通知书》，要求敬业物流部对存在的安全隐患进行整改，包含特种设备（叉车）无证操作。业主签名为“王涛”。2016年8月23日，万开公司向园区各经营户发布通知，要求有叉车、行车特种设备的经营户于2016年9月5日前办理相关登记手续及操作证书。2017年11月29日，万开公司向物流园内各商户发出《关于开展园区叉车专项整治行动的通知》，要求对无证叉车继续拧检验注册，对叉车操作人员进行培训，坚决杜绝无证人员操作叉车。敬业物流部签名为“高远国”。再查明，1、2017年2月，季周与易萍离婚，女儿季可可（2013年7月25日出生）由季周抚养。季周父亲季学成1955年12月19日出生，母亲周玉华1962年11月15日出生，均系居民家庭户。季周为季学成和周玉华独子。2、事故发生前，季周系货车驾驶员，其将自购的货车（车牌号皖Ｂ×××**）挂靠于芜湖聚鑫物流有限公司。3、2019年9月19日，经原告季周与被告被告敬业货运部在一起对帐核算，原、被告均认可被告敬业货运部在原告住院期间共垫付医药费390189.2元。还查明，被告董业齐与被告敬业货运部的经营者张居亭为同乡关系，且为邻居，受雇于敬业货运部从事开叉车装卸货物工作，双方未签订任何书面合同，报酬发放无固定时间，无固定金额，被告敬业货运部也未为被告董业齐购买任何保险，在开庭中被告敬业货运部与被告董业齐在开庭时均认可董业齐为“帮忙”性质。以上事实，有原告提交的当事人身份信息、《接处警登记表》、皖南医院院弋矶山医院出院记录、芜湖市第五人民医院出院记录、医疗费票据、皖大正司鉴[2018]法临鉴字第0414号《司法鉴定意见书》、户口登记簿、《证明》、离婚证、离婚协议书、鸠江区市场监督管理局询问笔录《仓储用房租赁合同》、《补充协议》、《安全管理责任书》、挂靠协议、《通知》、芜湖市公安局清水派出所询问笔录，被告敬业货运部提交的事发当时录像光盘、诊疗信息、单据、银行流水，被告万开公司提交的《整改通知书》、《关于开展园区叉车专项整治行动的通知》等证据以及各方当事人当庭陈述佐证，本院予以确认。关于被告敬业货运部要求重新鉴定的申请，因其要求鉴定的事由与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》予以重新鉴定的规定不相符，本院不同意其重新鉴定。本院认为，公民身体健康权受法律保护，但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案结合双方陈述及举证质证等，本案的争议焦点应有以下二点：一是原告及三被告的责任认定；二是原告损失范围的认定。关于争议焦点一：其一、被告董业齐在事发当晚驾驶叉车卸货的时，未尽到谨慎注意义务，注意到前方原告季周将头伸进货车车厢，且未有驾驶叉车的资质，存在重大过失，应当承担相应的民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，本身系货车驾驶员，应当具备一定的安全意识。通过案发视频可以看出，原告季周在叉车作业时，将头部伸进货车前，并将头部伸入货车车厢，未尽到注意义务，其本身存在过错，应当承担相应的民事责任。综合考虑当事人过错程度和事发情况，本院酌定双方当事人承担责任的比例为被告董业齐承担60%的责任，原告自身承担40%的责任。故对原告要求被告承担全部赔偿责任诉请不予支持；对被告董业齐辩称其自身无过错的抗辩意见不予采纳。其二、本案中董业齐系受被告敬业货运部开叉车司机，受被告敬业货运部指派从事开叉车卸货生产经营活动，且被告敬业货运部与被告董业齐均认可董业齐为“帮忙”性质，且双方未签订任何书面合同，报酬发放无固定时间，无固定金额，被告敬业货运部也未为被告董业齐购买任何保险。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，本院依法认定被告敬业货运部与被告董业齐之间的法律关系为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。作为雇主被告敬业货运部应与董业齐承担连带赔偿责任。故对被告董业齐辩称其是履行职务行，不承担责任的抗辩意见不予采纳。对被告敬业货运部辩称应由驾驶员和原告本人承担责任的抗辩意见不予采纳。其三、被告万开公司并非本案实际侵权人，其与敬业货运部系租赁关系，其对敬业货运部的安全监管义务，是基于双方的合同义务。根据万开公司提供的证据，其已经履行了安全告知和提醒义务。且现有证据不能证明万开公司与原告受伤之间存在因果关系，故原告要求万开公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。对万开公司抗辩其不是实际侵权人，故不承担责任的抗辩意见予以采纳。关于争议焦点二：结合案件查明事实及双方当事人提供的证据，本院根据原告诉请范围依法核定原告的各项损失分别为：1、原告诉请支付其垫付的医疗费56741.43元，有医疗票据为证，依法予以认定。另被告敬业货运部在原告住院期间共垫付医药费390189.2元，故原告因本起事故受伤总共花费医疗费446930.63元。2、原告主张的住院伙食补助费8730元。因住院天数为291天，其计长为30元/天*291天=8730元，有事实和法律依据，予以认定。3、原告主张的伤残等级赔偿金412716元（34393元/年×20年×60%），原告为鸠江区城市居民，其按照受诉法院2018年城镇人均可支配收入标准34393元/年计算符合法律规定，因经鉴定原告伤残等级评定为五级，符合法律规定，依法予以认定。4、原告主张的精神损害抚慰金50000元，原告因本起事故受伤致残达五级，造成了一定的精神伤害，本院酌定为30000元。5、误工费：180元/天*416天=74880元；司法鉴定意见为定残前一日，416天计算符合法律规定，原告本身为货车司机，原告按180元/天的标准计算，低于2018年交通运输业平均工资197.29元/天，予以支持。故原告的误工费为180元/天*416天=74880元。6、护理费（定残前）：132.88元/天*416天=55278.08元，根据司法鉴定意见和安徽省2018年度服务行业平均工资（123.48元/天），本院予以调整为123.48元/天*416天=51367.68元。后续护理费：132.88元/天*20年*80%*365天=776019.2元。本院认为，定残后的护理费属于将来发生的财产损失，随着护理的延续和伤情的治疗而产生或消灭，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽规定该期限最长不得超过二十年，但人民法院在具体认定时仍应当结合受害人的伤残等级、护理依赖程度、健康状况等因素，依据原告的鉴定意见和其受伤程度，本院暂定其护理期限为10年，即原告的后续护理费为123.48元/天*10年*80%*365天=360561.6元。10年护理期满后，季周确需继续护理的，可另行主张。故原告本次诉请支持的护理费合计为：415839.68元。7、被抚养人生活费21523元/年*20年=430460元（原告的父亲：21523元/年*19年=408937元；原告的母亲：21523元/年*20年=430460元；原告的女儿：21523元/年*16年=344368。按法律规定被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额，故原告主张被抚养人生活费21523元/年*20年=430460元）。本院认为，子女对父母有赡养义务，父母对子女亦有抚养义务。本案中，至原告季周定残日，其父季学成出生于1955年12月19日，已满63周岁；其母亲周玉华出生于1962年11月15日，已满56周岁，居委会证明均无工作和生活来源，需要赡养。其女季可可出生于2013年7月25日，已满5周岁，为未成年人，需要抚养。由于本起损害致季周五级伤残、大部分护理依赖，完全丧失劳动能力。季学成、周玉华、季可可因此遭受了生活来源的损失,故原告要求被告给付被扶养人生活费符合法律规定。关于被扶养人生活费标准，本院认为，被扶养人生活费的计算标准应根据扶养人的身份状况确定，故本案中的被扶养人生活费应当按照2018年安徽省城镇常住居民人均消费支出21523元计算。关于被扶养人生活费的计算，本院依法核定如下：原告的父亲季学成：21523元/年*17年=365891元；原告的母亲：21523元/年*20年=430460元；原告的女儿季可可：因离婚协议并不能免除父母的抚养义务，故21523元/年*13年2人=139899.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额”之规定，故原告的被抚养人生活费为21523元/年*20年=430460元。8、营养费30元/天*416天=12480元。根据司法鉴定意见，其计算方式和标准符合相关规定，本院予以支持。9、鉴定费2860元，有发票为证，应予支持；10、交通费，结合原告的伤情及住院天数，原告主张交通费2000元，予以支持。以上原告的各项损失共计为1836896.31元。被告敬业货运部与被告董业齐应连带承担711948.59元(1836896.31元×60%-垫付的医药费390189.2元)，其余损失由原告季周自行承担。被告敬业货运部在承担连带责任后，可向被告董业齐追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十条二、第二十条三、二十四、二十五、二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告鸠江区敬业货运部与被告董业齐于本判决生效之日起十日内连带支付原告季周赔偿款711948.59元；二、驳回原告季周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9711元，由被告鸠江区敬业货运部与被告董业齐共同负担3691元，原告季周负担6020元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院审 判 长  冯韵东人民陪审员  关大水人民陪审员  滕栋玉二〇一九年十一月四日法官助理陈尚雯书记员承燕华附适用法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条第一款第（六）项承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。