山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9631号上诉人（原审原告）：毕玉宝，男，1959年1月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王文琛，山东秉乾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东财经大学，住所地济南市。法定代表人：赵忠秀，校长。委托诉讼代理人：胡继龙，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝建友，山东国曜律师事务所律师。上诉人毕玉宝因与上诉人山东财经大学劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕玉宝上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书中第一、第二和第四项判决，发回重审或依法改判；2.二审诉讼费用由山东财经大学承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。首先，关于认定毕玉宝与山东财经大学劳动关系存续期限的问题。一审法院以毕玉宝未与山东财经大学签订书面劳动合同为由认定毕玉宝与山东财经大学自1982年9月至2007年12月31日期间不存在事实劳动关系，同时判决山东财经大学支付毕玉宝的经济补偿金数额均属于认定事实不清，理由如下：（1）根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)(一)第一条规定，劳动关系成立需要同时具备的情形，即:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，毕玉宝的情形符合上述规定，应当认定毕玉宝与山东财经大学已经存在劳动关系；而且山东财经大学也认可毕玉宝与其存在劳动关系。根据《劳动合同法》第二条第二款的规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。因而应当认定毕玉宝与山东财经大学自1982年9月至2018年12月20日期间存在事实劳动关系，因而山东财经大学支付毕玉宝的经济补偿金也应当予以调整。其次，关于山东财经大学支付毕玉宝公休日加班费、法定节假日加班费和带薪年休假报酬的问题。一审法院以毕玉宝提交的证据不能足以证明存在公休日、法定节假日和年休假加班的事实及具体时间以及山东财经大学已经在毕玉宝实发工资内包含了公休补助和加班费等项目为由驳回毕玉宝的诉讼请求也显属认定事实不清，理由如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释【2010】12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。毕玉宝提供的初步证据证明公休日、法定节假日和年休假加班的事实及具体时间的工资支付凭证或记录和考勤记录属于用人单位负举证责任的范畴，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。另外，根据《劳动法》和《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第513号)的规定，可以推知如下事实：年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天，月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天，日工资：月工资收入÷月计薪天数=3358/21.75=154.39元。公休日加班费每天的加班费为154.39*2=308.78元，而山东财经大学工资表中显示一个月的公休日加班补助仅支付389.23元，这显然不是支付的毕玉宝的公休日加班费，仅仅是对加班的补助；而法定节假日的加班费和带薪年休假的加班费是日工资的3倍，工资表中根本没有显示山东财经大学支付了该两项加班费。由此一审法院驳回毕玉宝的公休日加班费、法定节假日加班费以及带薪年休假报酬属于认定事实不清。一审判决适用法律不当。一审法院以毕玉宝要求山东财经大学支付社会保险费用损失不属于人民法院受理范围为由不予处理该诉讼请求，属于适用法律不当，理由如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，山东财经大学没有给毕玉宝缴纳社会保险，且社会保险经办机构已不能给毕玉宝补缴社会保险导致其无法享受各项社会保险待遇，由此给毕玉宝造成巨大财产损失。该诉讼请求符合上述法律规定，一审法院以该诉讼请求不属于人民法院受理范围不予处理显属适用法律不当。山东财经大学辩称，一、毕玉宝请求确认与山东财经大学之间于1982年9月至2018年12月20日期间存在事实劳动关系，缺少充分的客观事实依据。（一）毕玉宝未能提供充分的事实证据，充分证实其该项请求主张，山东财经大学对此不予认可，毕玉宝应承担相应的举证责任。另外，需要说明的是《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，劳动者只有与事业单位建立劳动合同关系才适用劳动法。本案中，山东财经大学系事业单位，2008年1月1日前，双方没有通过签订劳动合同建立劳动关系，双方的关系不适用《中华人民共和国劳动法》。故毕玉宝要求确认2008年之前的劳动关系，不应予以支持。（二）关于毕玉宝的经济补偿金事宜，毕玉宝计算缺少充分的事实依据和法律依据，计算结果错误。1.关于经济补偿金计算中月工资数额计算事宜。毕玉宝的计算基数应为劳动关系终止前12个月的平均工资，即毕玉宝2018年1-12月的月平均工资3358.25元，因此，应以该基数作为计算基数。2.关于经济补偿金计算中补偿时间计算事宜。经济补偿金应从2008年起算，毕玉宝请求支付2008年1月1日之前的经济补偿金无法律依据，不应支持。退一步讲，2008年之前的经济补偿金，即便支付也应当适用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。综上，2008年1月1日之后，劳动关系存续期间为11年，经济补偿金最多按11年计算。二、关于双倍工资问题，一审中山东财经大学已主张超过仲裁时效与诉讼时效，不应支持，且毕玉宝计算的数额毫无依据，一审法院认定错误，应依法改判不予支持毕玉宝未签劳动合同的双倍工资。一审法院对判决书判项内容的第三项“被告山东财经大学于本判决生效之日起十日内向原告毕玉宝支付二倍工资差额41800元”判决是完全错误的。对于毕玉宝主张的双倍工资差额41800元，已超过仲裁时效与诉讼时效，依法不应支持。但一审法院全然不顾山东财经大学在一审答辩中提到的时效问题，径行作出判决，山东财经大学认为一审法院对该项判决认定事实不清、适用法律错误、判决结果错误。退一万步讲，即便判决山东财经大学支付毕玉宝双倍工资差额，数额也不应为41800元，而是应以2008年2月至12月未签订劳动合同11个月期间的工资总额12480元为双倍工资差额。而不应以毕玉宝凭空臆想的3800元/月为基数主张双倍工资。从客观情况以及一审证据材料来看，毕玉宝2008年2月至12月的工资水平绝对达不到3800元/月，故一审法院此项判决是完全错误的。三、毕玉宝主张公休日加班费，缺少充分的客观事实和法律依据，依法不应得到支持，对此一审法院认定正确。毕玉宝主张的公休日加班费，无充分事实证据证明其主张。如果毕玉宝存在公休日加班的客观事实情形的，山东财经大学已经按照法律规定向其支付了公休补助，公休补助随当月工资一并发放，在每个月的工资发放表中均可体现。退一步讲，即便有公休日加班，其主张也已超过仲裁时效与诉讼时效，且此观点毕玉宝在一审中也已提及。综上，山东财经大学认为毕玉宝所主张的公休日加班费，无事实与法律依据，依法不应得到支持。四、关于毕玉宝主张的带薪年休假工资134534.4元缺少事实与法律依据，对此，一审法院认定正确。首先毕玉宝并无任何证据证明其未休过年假。即便有，也在相应月份发放过补助。其次，根据《职工带薪年休假条例》第四条，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。毕玉宝享有寒暑假，且其休假天数多于年休假天数，故毕玉宝不应享受年休假。退一步讲，《职工带薪年休假条例》从2008年1月1日开始施行，毕玉宝请求2008年之前的带薪年休假工资没有任何事实与法律依据。2008年之后的带薪年休假工资，因带薪年休假属福利待遇，其相关请求应受仲裁时效与诉讼时效期间限制。再退一步讲，即便带薪年休假未过仲裁与诉讼时效，计算起始点也应该从2008年1月1日《带薪年休假条例》实施后开始计算，2008年《带薪年休假条例》实施之前并无带薪年休假的法律法规规定，所以毕玉宝主张2008年之前的带薪年休假工资无任何事实与法律依据。且相关请求均已过仲裁时效，依法应驳回该项诉讼请求。五、关于毕玉宝主张的法定节假日加班费138378.24元，无事实与法律依据，依法也不应支持，此项一审法院认定正确。首先，毕玉宝未能提供充分的事实证据，充分证实其该项请求主张，山东财经大学对此不予认可，毕玉宝应承担相应的举证责任。毕玉宝如果未休法定节假日，则每月发放工资时会有公休补助及加班费补助，不存在拖欠法定节假日加班费的情况。退一万步讲，即便有公休日加班，其主张也已超过一年仲裁时效及诉讼时效，依法不应得到支持。六、毕玉宝要求山东财经大学支付各项社会保险费用损失，不属于法律规定的法院受理范围，且毕玉宝主张的数额无任何依据，应依法不予支持。综上，山东财经大学认为毕玉宝的上诉请求缺乏事实与法律依据，请法院查明客观事实，依法驳回毕玉宝的上诉请求，支持山东财经大学的上诉请求。以维护山东财经大学的合法权益。山东财经大学上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第三项，依法改判驳回毕玉宝请求支付双倍差额工资的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由毕玉宝承担。事实和理由：一审法院对判决书判项内容的第三项“被告山东财经大学于本判决生效之日起十日内向原告毕玉宝支付二倍工资差额41800元”认定是完全错误的。对于毕玉宝主张的双倍工资差额41800元，已超过仲裁和诉讼时效，依法不应支持。但一审法院全然不顾山东财经大学在一审答辩中提到的时效问题，径行作出判决，山东财经大学认为一审法院对该项判决认定事实不清、适用法律错误、判决结果错误。退一万步讲，即便判决山东财经大学支付毕玉宝双倍工资差额，数额也不应为41800元，而是应以2008年2月至12月未签订劳动合同11个月期间的工资为基数，计算双倍工资。而不应以毕玉宝凭空臆造的3800元/月为基数主张双倍工资。从客观情况以及一审证据材料来看，毕玉宝2008年2月至12月的工资水平绝对达不到3800元/月，所以一审法院判决的数额毫无事实依据，是完全错误的。毕玉宝辩称，山东财经大学应当支付毕玉宝双倍工资的差额41800元。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，山东财经大学招聘毕玉宝后一直没有和毕玉宝签订劳动合同，根据上述规定，山东财经大学应当支付毕玉宝双倍工资的差额共计11个月的工资41800元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回山东财经大学的诉讼请求。毕玉宝向一审法院起诉请求：1.确认毕玉宝与山东财经大学于1982年9月至2018年12月20日存在劳动关系；2.山东财经大学支付经济补偿金136800元；3.支付公休日加班费331269.12元；4.支付双倍工资的差额41800元；5.支付带薪年休假工资报酬134534.4元；6.支付法定节假日加班费138378.24元；7.支付各项社会保险费用损失60万元。一审法院认定事实：自1992年1月起，毕玉宝即在山东经济学院总务处工作，后山东经济学院变更为山东财经大学，毕玉宝仍在其饮食服务中心工作。2018年12月25日，毕玉宝向山东财经大学提出解除合同申请，载明“自1982年到山东财经大学（原山东经济学院）上班，现已36年了，已到退休年龄，从未交过养老保险，本人要求解除合同，望领导批准。”毕玉宝在职期间，山东财经大学未与其签订劳动合同，其离职前十二个月平均工资为3358.25元。2019年1月4日，毕玉宝以山东财经大学为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认毕玉宝与山东财经大学于1982年9月至2018年12月20日存在劳动关系；2.山东财经大学支付经济补偿金136800元；3.支付公休日加班费331269.12元；4.支付双倍工资的差额41800元；5.支付带薪年休假工资报酬134534.4元；6.支付法定节假日加班费138378.24元；7.支付各项社会保险费用损失60万元。该委于2019年3月15日做出济劳人仲案[2019]7号裁决书，裁决确认毕玉宝与山东财经大学于2008年1月1日至2018年12月20日期间存在劳动关系，山东财经大学向毕玉宝支付经济补偿金36940.75元、休息日加班费15912.87元、法定节假日加班费6255.81元；驳回毕玉宝的其他请求。毕玉宝与山东财经大学均不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，毕玉宝要求确认自1982年9月至2018年12月20日与山东财经大学存在劳动关系。山东财经大学认可与毕玉宝存在劳动关系，但未签书面劳动合同。根据毕玉宝提交的荣誉证书等证据，可以证明2008年之前，毕玉宝已在山东经济学院（原山东财经大学）处工作，但《劳动合同法》于2008年1月1日开始施行，2008年之前的权益应依据《劳动法》保护，毕玉宝与山东财经大学之间没签订劳动合同，依据《劳动法》第二条第二款规定亦不受保护，因此，对毕玉宝要求确认自1982年9月至2007年12月31日期间存在劳动关系，不予支持；2008年1月1日之后，毕玉宝有证据证明一直在山东财经大学工作至2018年12月20日，因此，对毕玉宝自2008年1月1日至2018年12月20日期间与山东财经大学存在事实劳动关系，予以确认。毕玉宝要求山东财经大学支付经济补偿金136800元，山东财经大学与毕玉宝存在劳动关系但未缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条的规定，山东财经大学应向毕玉宝支付经济补偿金，支付年限自2008年1月1日起算共计11年，毕玉宝离职前十二个月平均工资为3358.25元，因此，其要求经济补偿金136800元，一审法院部分支持36940.75元（3358.25×11=36940.75）。毕玉宝要求支付公休日加班费、带薪年休假工资报酬、法定节假日加班费，所提交证据不能证明存在加班、未休公休假、年休假、法定节假日的事实及具体的时间，且毕玉宝的实发工资已包括了公休补助、加班费等项目，因此，对毕玉宝关于支付公休日加班费、带薪年休假工资报酬、法定节假日加班费的诉讼请求，不予支持。毕玉宝要求支付双倍工资的差额41800元，山东财经大学未与毕玉宝签订过书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，应向毕玉宝支付二倍工资。结合毕玉宝的工龄和工资收入情况，毕玉宝要求的数额不超过法律规定的范围，予以支持。毕玉宝要求支付社会保险费用损失60万元，该诉求不属于人民法院受理范围，不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认原告毕玉宝与被告山东财经大学于2008年1月1日至2018年12月20日之间存在劳动关系；二、被告山东财经大学于判决生效之日起十日内向被告毕玉宝支付经济补偿金36940.75元；三、被告山东财经大学于判决生效之日起十日内向被告毕玉宝支付二倍工资差额41800元；四、驳回原告毕玉宝的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东财经大学负担。二审中，山东财经大学提交了如下证据：证据一、毕玉宝2008年2-12月的工资表（复印件）一份，证明目的为毕玉宝2008年2-12月的工资共计12480元。证据二、2018年燕山餐饮部非编人员寒假补助发放表，载明：岗位厨师姓名毕玉宝天数26金额1495元。毕玉宝质证称，对证据一、二的真实性没有异议，证据二是指2018年寒假期间休了26天，发了26天的补助。对于上述证据，本院分析认定如下：证据一与本案无关联性，本院不予认定。对证据二，双方当事人对真实性均无异议，本院予以采信。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，毕玉宝依据其一审提交的健康证主张双方劳动关系的开始时间应为1982年9月，但该健康证加盖的是历下区疾病预防控制中心的印章，并非山东财经大学为其签发，故对其主张本院不予采纳。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实行之前，毕玉宝已经在山东财经大学工作，并一直连续工作至《中华人民共和国劳动合同法》实行之后，虽然未签订劳动合同，但应当认定双方存在劳动关系。故本院认定毕玉宝与山东财经大学自1992年1月至2018年12月20日期间存在劳动关系。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。本案中，毕玉宝以山东财经大学未为其交过养老保险为由解除合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，计算经济补偿金的年限应从2008年1月1日开始计算。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。毕玉宝与山东财经大学解除劳动关系的理由不符合该条法律规定，2008年1月1日之前不应支付其经济补偿金。因此，一审判决山东财经大学支付毕玉宝自2008年1月1日起算共计11年的经济补偿金36940.75元，并无不当。关于毕玉宝休息日、法定节假日加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，对于毕玉宝在山东财经大学工作期间公休日、法定节假日加班的情况，根据毕玉宝一审提交的考勤表、工资发放表，无法准确、全面的反映其加班的情况，而且毕玉宝的工资发放表中已经包含了公休补助、加班费等项目。因此，对于毕玉宝所主张的加班费，证据不足。一审判决山东财经大学不予支付毕玉宝休息日、法定节假日加班费，并无不当。关于带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……本案中，结合2018年毕玉宝的寒暑假补助发放表及毕玉宝寒暑假休假情况的陈述，自2008年1月1日《职工带薪年休假条例》施行之日至2018年12月20日期间，毕玉宝依法享受寒暑假，且每年寒暑假休假天数超过15天，故不应享受当年的年休假，一审不予支持并无不当。关于双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。九十七条第二款规定，本法施行前已经建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行之后，山东财经大学未在《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起一年内与毕玉宝签订书面劳动合同，应自2009年1月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。山东财经大学应当支付毕玉宝2008年2月1日至12月31日共计11个月的双倍工资差额，自2009年1月1日之后，双方视为已订立无固定期限劳动合同，山东财经大学无需支付毕玉宝未签劳动合同双倍工资差额。毕玉宝于2019年1月4日申请仲裁要求山东财经大学支付未劳动合同二倍工资差额，已超过仲裁时效，因此，毕玉宝关于未签劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。一审判决支付毕玉宝未签劳动合同二倍工资差额不当，本院予以纠正。关于毕玉宝各项社会保险费用损失，毕玉宝并未明确该损失的内容，故一审法院以该项诉讼请求不属于人民法院受理范围为由不予处理，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3386号第二项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3386号第一、三、四项；三、确认上诉人毕玉宝与上诉人山东财经大学于1992年1月至2018年12月20日存在劳动关系；四、驳回上诉人毕玉宝其他诉讼请求（除各项社会保险费用损失之外）。二审案件受理费20元，由上诉人毕玉宝负担10元，上诉人山东财经大学负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十一月十九日书记员 孙 雪