江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣08行终148号上诉人（原审原告）江西苏文建设工程有限公司。住所地：吉安市吉州区大桥西路**第**。统一社会信用代码：91360800593785447C。法定代表人周期湖，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人王海军，吉安市青原区天祥法律服务所法律服务工作者。律师执业证号：31405011105184。被上诉人（原审被告）吉安市人力资源和社会保障局。。住所地：吉安市城南行政中心****统一社会信用代码：113610000148022074。法定代表人徐小腾，该局局长。行政机关负责人饶吉斌，该局副局长。委托诉讼代理人林许龙，该局干部。委托诉讼代理人熊振山，该局干部。被上诉人（原审被告）江西省人力资源和社会保障厅。。住所地：南昌市东湖区北京西路**统一社会信用代码：11360000696068942A。法定代表人刘三秋，厅长。委托诉讼代理人郑斌，该厅工伤保险处干部。委托诉讼代理人王上锋，该厅政策法规处干部。原审第三人乐步前，男，1983年2月17日出生，汉族，住泰和县。委托诉讼代理人曾强，江西吉泰律师事务所律师。律师执业证号：13608201810025105。上诉人江西苏文建设工程有限公司（以下简称苏文建设公司）因其诉吉安市人力资源和社会保障局（以下简称吉安市人社局）、江西省人力资源和社会保障厅（以下简称江西省人社厅）工伤行政确认一案，不服吉安市青原区人民法院（2019）赣0803行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，苏文建设公司从上海宝冶集团有限公司处承包了井冈山机场扩建项目航站楼及附属单体建筑工程的土建工程。受害人即乐步前之父乐庸烈（1952年11月18日出生）自2017年7月份开始受雇于苏文建设公司，在案涉工地从事门卫工作。2018年2月8日7时30分许，乐庸烈在工地门卫室洗漱时突发疾病昏迷，被同在工地工作的煮饭阿姨发现后，经其他同事联系医生肖会桂抢救后，被120救护车送至泰和县中医院抢救，经抢救无效于2018年2月9日1时死亡。2018年3月13日，乐步前向吉安市人社局申请对乐庸烈进行工伤认定，吉安市人社局于同日受理。2018年4月25日，乐步前申请中止工伤认定；2018年6月5日，吉安市人社局恢复工伤认定程序，2018年7月9日作出吉人社伤认字[2018]第153号《不予认定工伤决定书》。2018年7月26日，因不服该决定书，乐步前向吉安市青原区人民法院提起行政诉讼，该院于2018年9月3日作出（2018）赣0803行初154号行政判决，判决撤销吉安市人社局作出的上述《不予认定工伤决定书》并责令吉安市人社局在判决生效之日起60日内重新作出工伤认定决定，该判决已生效。2018年12月7日，吉安市人社局重新作出了吉人社伤认字[2018]第273号《认定工伤决定书》。苏文建设公司不服该决定书，于2019年1月31日向江西省人社厅申请行政复议。2019年2月22日，江西省人社厅通知苏文建设公司补正材料，2019年3月7日，江西省人社厅收到补正材料，2019年3月11日，受理了行政复议申请，2019年5月10日，作出赣人社复决字[2019]8号行政复议决定，决定维持前述《认定工伤决定书》。因不服前述《认定工伤决定书》和行政复议决定，苏文建设公司遂提起行政诉讼。另查明，苏文建设公司冬季的上午上班时间为7:30至11:30。一审法院认为，依照《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”和第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”之规定，吉安市人社局就发生在辖区内的工伤事故具有工伤认定的职权。关于乐庸烈是否为苏文建设公司聘请的门卫的问题，吉安市人社局在调查乐庸烈是否为苏文建设公司聘请的门卫的问题时，郭显河于2018年3月21日回答“可以说是也可以说不是，我和乐庸烈有点亲戚关系，叫他来工地上打扫卫生，看看门”，而就“乐庸烈何时到扩建项目部工作，从事何工种”的问题向樊秋英调查时，樊秋英于2018年3月30日回答“他比我先到项目部上班，他扩建项目部门卫室做门卫”。吉安市人社局调取的严明意、郭厚义分别出具的《证人证言》中均载明“在本人送材料期间乐庸烈一直在工地做门卫工作”。苏文建设公司的法定代表人周期湖于2017年10月3日向乐庸烈转账4700元，注明为“机场门卫工资”；郭显河在前述调查中就乐庸烈的工资是谁发的问题也同样回答“江西苏文建设工程有限公司发”。两位同在工地上工作的人员和两位向工地送材料的人员均证实乐庸烈的工作岗位为门卫，苏文建设公司的法定代表人向乐庸烈转账工资，且郭显河也证实乐庸烈工资由苏文建设公司发放且系其聘请，因此从以上事实可以综合认定乐庸烈是苏文建设公司聘请的门卫。关于乐庸烈是否在工作时间内突发疾病的问题，案涉工地上的工人樊秋英第一次接受调查时的陈述，以及吉安市人社局调取的《考勤表》均指证案涉工地上午上班时间是7时30分至11时30分，三者形成了完整的证据链，可以认定案涉工地上午上班时间是7时30分至11时30分。樊秋英在2018年3月30日的调查笔录中对事发经过的表述是“2018年2月8日，我早上7时30分正常上班，我经过值班室时还看到他在放水准备洗脸……我去了项目部上班上了15分钟左右，就有人往门卫室跑去，我也顺便一起到了门卫室，看到乐庸烈睡在值班床上，不知道讲话了”，从樊秋英的表述中可知乐庸烈系在当日上班时间内突发疾病的，肖会桂在2018年3月30日的调查笔录中对事发经过的表述是“我是2018年2月8日早上大概7时30分左右，我在家扫院子，当时有个年轻人（脖子上留了些胡子）来找我叫我出诊”，该表述可印证乐庸烈的发病时间系在上班时间内。乐庸烈在泰和县中医院的入院记录显示入院时间为“2018年2月8日08:42”，主诉为“突发神志不清伴双侧瞳孔散大2小时余入院”，现病史“患者家属诉患者缘于今晨7时许在工地，突然发现患者神志不清……”，入院记录推测出的乐庸烈的发病时间与前述两份调查笔录不符，但入院记录中的主诉和现病史均为医院工作人员在询问送乐庸烈前去抢救的人员后所记录，系传来证据，而对在乐庸烈发病后直接接触了乐庸烈的樊秋英和肖会桂所作的笔录系原始证据，后者证明力大于前者。至于苏文建设公司认为其已于2018年2月7日开始放年假，并未提供证据证明，且樊秋英在前述笔录中提到了其2018年2月8日是正常上班的，因此对苏文建设公司的该主张，不予支持。关于乐庸烈是否在工作岗位突发疾病的问题，乐庸烈系门卫，其工作岗位即为在门卫值班室值班，樊秋英在2018年3月30日的调查笔录中阐述了乐庸烈系住在门卫值班室，事发时乐庸烈在门卫室洗漱，其系在工作岗位上。根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（(2010)行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”和《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”的规定，乐庸烈系苏文建设公司聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，应视同工伤。综上所述，吉安市人社局作出的吉人社伤认字[2018]第273号认定工伤决定，事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，苏文建设公司要求撤销该认定工伤决定的诉讼请求应当予以驳回。苏文建设公司于2019年1月31日向江西省人社厅申请行政复议，2019年2月22日，江西省人社厅通知其补正材料，2019年3月7日，江西省人社厅收到补正材料，2019年3月11日受理了行政复议申请，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，行政复议机关应当在收到行政复议申请后5日内决定是否受理，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条的规定，如认为原告申请行政复议的材料需要补正，行政复议机关可以自收到行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正，因此，江西省人社厅通知苏文建设公司补正材料及受理行政复议申请显然逾期，但对苏文建设公司的权利不产生实际影响，属程序轻微违法，而其作出维持吉安市人社局的工伤认定决定符合客观事实，适用法律法规正确，其逾期通知补正材料及受理复议申请不足以导致复议决定被撤销，应当确认为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项和第七十九条的规定，判决如下：一、确认江西省人社厅于2019年5月10日作出的赣人社复决字[2019]8号行政复议决定违法；二、驳回苏文建设公司的诉讼请求。苏文建设公司不服，向本院提起上诉，请求撤销上述判决第二项并改判撤销吉安市人社局作出的吉人社伤认字[2018]第273号认定工伤决定书和江西省人社厅作出的赣人社复决字[2019]8号行政复议决定书，一、二审案件受理费由吉安市人社局和江西省人社厅负担。理由如下：1.吉安市人社局的工伤决定书事实认定错误。乐庸烈并非苏文建设公司的员工，其实际是由工地包工头郭显河聘请在工地上做小工的，郭显河承包案涉工程中的泥工工程，乐庸烈由其聘请在工地上做泥工零散工作（打杂）。郭显河照顾其行动不便，安排其住在工地旁边的集装箱内，乐庸烈并非工地的门卫，工地基本不需要门卫，晚上机场会关闭工地大门。2018年2月8日公司已放假，所有的员工2月8日都不上班，也不需要进行上班签到、登记考勤。本来乐庸烈2月7日就可以离开工地，他自己决定要2月8日白天回家。乐庸烈发病时间为非工作时间。从乐庸烈泰和县中医院入院记录记载来看，记载的入院时间是“2月8日上午8时42分”，记载的主诉是“突发神志不清伴双侧瞳孔散大2小时余入院”，记载的现病史是“患者家属诉患者缘于今晨7时许在工地，突然发现患者神志不清。”，从医院记载的这些事实来看，可以清晰推断乐庸烈的发病时间应该是在2月8日早上6时40分至7时之间。故不管是日期上，还是病史时间上，均不属于上班时间内。2.吉安市人社局的工伤决定适用法律错误。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发[2016]29号）第二条第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复，离退休人员受聘于现单位，现工作单位已经为其缴纳工伤保险费，其在受聘期间工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。但乐庸烈因病死亡不能适用《工伤保险条例》，其进入工地工作时，已经超过了法定退休年龄，按照现有政策苏文建设公司无法为其参保工伤保险，工伤保险不收纳（工地其他人员均缴纳了工伤保险），而非苏文建设公司没有为其缴纳，因此不符合该条所规定的适用《工伤保险条例》的条件。苏文建设公司与乐庸烈形成的只是一种劳务关系而非劳动关系。江西省人社厅复议维持吉安市人社局作出的工伤认定决定亦属错误。被上诉人吉安市人社局辩称，1.郭显河是代表苏文建设公司进行管理，通过调查可知乐庸烈在工地上是从事门卫职务，而且他也是住在门卫室；关于工作时间，通过调查工地的上班时间是早上7点30分，乐庸烈发病时间大约是在7点30左右，符合《工伤保险条例》第十五条第一项规定的应当视为工伤的情形。2.关于法律适用，根据最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，用否适用请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的答复内容，乐庸烈所发生的事故应当适用《工伤保险条例》。人力资源和社会保障部在2014年对建设工程领域缴纳工伤保险作了专门规定，建设工程公司可以以工程项目名义为工地上所有人员购买工伤保险，包括对已经超过法定退休年龄的人员均可参保。被上诉人江西省人社厅辩称，江西省人社厅作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律法规正确，复议程序合法。一审法院认定江西省人社厅复议程序存在轻微违法，但未对行政复议申请的邮寄送达等日期予以核实，当前邮政行业在邮寄过程中往往存在收件人未签收的情况下就在邮政系统中备注已经签收。原审第三人乐步前述称，同意吉安市人社局及江西省人社厅的答辩意见。另，乐庸烈系苏文建设公司在井冈山机场扩建项目工地上的门卫，工地上班时间为早上7时30分，该事实业经一审法院查明。至于苏文建设公司是否为乐庸烈购买了工伤保险，并不影响乐庸烈所发生的事故认定为工亡。二审期间，苏文建设公司对一审法院认定“乐庸烈系工地上门卫，苏文建设公司冬季的上午上班时间为7:30至11:30,乐庸烈发病时间为2018年2月8日7时30分许”等事实提出异议，认为乐庸烈系受郭显河雇佣在工地上打杂，公司规定的上班时间为上午8时至中午12时，但具体工作时间还是由工地负责人视天气情况而定，乐庸烈发病时间根据泰和县中医院的入院证明可知是早上6时40分至7时之间，不属于上班时间。苏文建设公司的认为与在案的其他证据所证实的情况不一致，且未提供证据予以证实，故本院对其主张不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，最高人民法院行政审判庭[2010]行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。乐庸烈系1952年11月18日出生，生前为泰和县禾市镇桥丰村乐家**村民，未享受城镇职工基本养老保险待遇。本案苏文建设公司从上海宝冶集团有限公司承包井冈山机场扩建项目航站楼及附属单体建筑工程中土建工程项目后，将其中“泥工工程”转包给不具备用工资质的郭显河。乐庸烈系受郭显河雇请在工地上从事门卫工作，工地作息时间为：冬令：上午7:30-11:30,下午：13:30-17:30。乐庸烈在2018年2月8日早上7时30分许在工地门卫室洗漱时突发疾病，经送往泰和县中医院救治无效，于2018年2月9日1时身亡。因此，吉安市人社局认定乐庸烈突发疾病死亡符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定的在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡视同工伤的情形事实清楚，于法有据。乐庸烈虽不是苏文建设公司聘请的员工，但系郭显河雇请在苏文建设公司所承包的井冈山机场扩建项目航站楼及附属单体建筑工程中土建工程项目工地上从事门卫工作的人员，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”的规定，苏文建设公司为承担乐庸烈工伤保险责任的单位。因此，吉安市人社局作出的吉人社伤认字[2018]第273号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确。江西省人社厅复议维持吉安市人社局的该《认定工伤决定书》并无不当。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。苏文建设公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的规定，苏文建设公司在承担乐庸烈工伤保险赔偿责任后，有权向相关人员追偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江西苏文建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 颜 莉审判员 罗英秀审判员 钟君林二〇一九年十一月十二日法官助理胡传义书记员伍义华