广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21623、21624号上诉人（3685号案一审原告、4705号案一审被告）：广州名马广告有限公司，住所地广东省广州市增城荔城街翠华街四巷**首层。法定代表人：陈伟房。委托诉讼代理人：张海铭，广东民诚众信律师事务所律师。被上诉人（3685号案一审被告、4705号案一审原告）：吴文锋，男，1986年4月17日出生，汉族，住广东省广州市增城区荔城街柑桔路****。上诉人广州名马广告有限公司（以下简称名马公司）因与被上诉人吴文锋劳动争议两案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3685、4705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。名马公司上诉请求：撤销原判，改判支持我方一审全部诉讼请求，驳回吴文锋一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由吴文锋负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，分配举证责任不当。一、吴文锋在2013年8月前并非我司员工。我司提交了吴文锋在广州市粤运汽车有限公司广告部签名的工资表，吴文锋是清楚了解其工作的部门并非我司。根据我司2013年的工资表可知，吴文锋是在2013年8月才入职并领取工资。因此，吴文锋在2009年至2013年8月期间并非我司员工。二、根据法律规定，吴文锋认为其在2009年至2013年间与我司存在劳动关系，应当由其承担举证责任。在我司提供充足证据的情况下，吴文锋并无任何证据予以反驳，仅陈述工资分为两部分发放，其说法不符合事实。一审法院未审查该事实，也未考虑举证责任，直接以我司未能提供充分证据来否定客观事实，没有法律依据。虽然法律规定用人单位有举证义务，但是我司已提供证据证明吴文锋并非在2009年入职我司，吴文锋应该承担反驳的举证责任，而且吴文锋对我司提交的其他公司的台账及工资单的真实性没有异议，其是承认在其他公司工作的事实。三、由于吴文锋并非2009年3月入职我司，所以双方在2009年3月1日至2013年7月期间不存在劳动关系，我司无义务为其缴纳社会保险，吴文锋要求经济补偿没有事实和法律基础。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判。吴文锋辩称，名马公司把工资分成两部分发放，一部分以广州市粤运汽车有限公司名称发放，另一部分以名马公司名称发放，这两个公司的所有人都是名马公司的员工。名马公司向一审法院起诉请求：确认双方自2013年10月1日至2018年l1月12日期间存在劳动关系。本案诉讼费用由吴文锋负担。吴文锋向一审法院起诉请求：判令名马公司补买2009年至2014年8月社会保险、支付经济补偿金46800元（计算至2018年）、明确扣除个人所得税金额和后来补缴金额为什么不一致。一审法院认定事实：名马公司成立于2007年4月13日，商事主体有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围商业服务业等，股东陈伟房、陈同。吴文锋是名马公司员工，设计岗，名马公司从2014年9月起至2018年10月为吴文锋缴交了社保费。2018年11月14日，吴文锋向名马公司提交《辞职申请书》，提出其于2009年3月入职名马公司，多年来名马公司未与其签订劳动合同，2018年10月底，名马公司要求补签劳动合同，吴文锋发现2016年开始，名马公司在其应发工资里扣除约50元的代缴个人所得税款而未被作为税款缴纳，且入职后连续4年未为其购买社保，因此提出辞职，解除双方劳动关系，一个月内离开公司。后，吴文锋向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求：一、确认2009年3月1日至2018年11月12日与名马公司存在劳动关系；二、名马公司补发未足额发放吴文锋工资1700元；三、名马公司支付吴文锋经济补偿金46800元。2019年2月28日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2018]1722号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认吴文锋自2009年3月1日至2018年11月12日期间与名马公司存在劳动关系；二、驳回吴文锋的其他仲裁请求。仲裁委员会于2019年3月22日当面送达名马公司和邮寄送达吴文锋。名马公司和吴文锋均不服仲裁裁决，向该院提起诉讼，立案案号分别为（2019）粤0118民初3685号和4705号。吴文锋为证明其主张，主要提供以下证据：1、2017年5月至2018年9月《工资表》，工资表显示基本工资＋加班奖金为5200元，其中2017年5月至2018年6月，所得税扣65元，2018年7月至2018年9月，扣所得税40元等。《工资表》证明吴文锋的实际工资和扣除税额情况。2、《个人所得税完税证明及纳税清单》，证明名马公司在仲裁后补缴税款，补缴与扣除金额不一致。清单显示，2017年5月-6月，每月实缴税额41.46元，2017年7月至12月，每月实缴税额41.2元，2018年1月40.58元，2018年2月475.56元，2018年3月-6月每月40.58元，2018年7-9月每月39.58元。3、名马公司和其他公司业务往来的服务单和出货单以及名马公司的业务广告或合同等复印件，证明吴文锋与名马公司存在劳动关系。名马公司质证对证据1、2没有异议。对证据3三性不予认可，认为与吴文锋无关。名马公司为证明其主张主要提供以下证据：1、增城市运输公司广告部喷画目录表（2009年至2010年间），证明吴文锋2009年至2010年是增城市运输公司广告部设计员，并非2009年入职名马公司。2、广州市粤运汽车有限公司广告部2010年8-9月和2011年7-8月的工资表，证明吴文锋2010年及2011年是广州市粤运汽车有限公司广告部员工，并非2009年入职名马公司。3、名马公司工资表，证明2009年、2010年工资表上没有吴文锋的名。4、广州市龙耀广告有限公司2013年4-9月工资表，证明吴文锋是广州市龙耀广告有限公司员工。吴文锋质证对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为名马公司只提供了部分目录表，还有一份目录表抬头是名马公司的没提交。证据2、3真实性合法性无异议，关联性有异议，认为名马公司只提供了部分工资表，工资分两个表发放。证据4三性不予确认，工资单签名“吴文峰”不是其本人签名，名字都签错。一审庭审中，名马公司陈述：1、吴文锋2009年3月入职是与罗晖耀做工，名马公司在发现罗晖耀开公司后要求罗晖耀退出，问吴文锋要不要来名马公司工作，罗晖耀同意了，预示吴文锋在2013年8月开始来名马公司工作，而不是2009年就入职名马公司，而且2009年开始至2013年8月前都没有发放工资给吴文锋，吴文锋都是在罗晖耀那里领取工资的。2、赣州新意广告有限公司与增城市运输公司成立运输公司广告部，赣州新意广告有限公司一直从事运输公司广告经营业务。罗晖耀是赣州新意广告有限公司、广州市龙耀广告有限公司的法定代表人，2013年10月前也是名马公司的法定代表人和股东，罗晖耀与这三个公司都有利害关系，名马公司知道罗晖耀开了广州市龙耀广告有限公司后，因具有竞争关系，名马公司要求罗晖耀退出名马公司，2013年10月罗晖耀退出名马公司。3、广州市龙耀广告有限公司是罗晖耀于2012年在名马公司地址上成立的，广州市粤运汽车有限公司广告部与名马公司工作地点一致，但是在不同办公室……员工帮哪个公司工作就由哪个公司发工资。4、确认吴文锋在2013年8月至2018年11月12日与名马公司存在劳动关系，在2009年3月1日至2013年7月30日不存在劳动关系，起诉状写的2013年10月是因为吴文锋在2013年10月转正。吴文锋陈述：1、我于2009年3月入职名马公司，入职时没有填写入职申请表，没有工作证，也没有签订劳动合同，只是拿资时签工资单，工资单抬头有时候写广州市粤运汽车有限公司广告部，有时候写名马广告公司。2、我是名马公司员工，名马公司的设计都是我负责的，如果我是罗晖耀雇请的，不可能工作内容是名马公司的设计工作。3、广州市粤运汽车有限公司广告部与名马公司工作地点一样，员工办公室一样，所做的工作内容也是名马公司的工作。一审法院认为，本案属于劳动争议。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。名马公司与吴文锋均不服仲裁委员会的同一裁决，向法院提起诉讼，故双方的诉讼请求合并审理，双方互为一审原告和一审被告。一、关于双方存在劳动关系期间问题。名马公司主张2009年3月1日至2013年9月，吴文锋是罗晖耀以龙耀广告公司和运输公司广告部名义雇请的员工，与名马公司不存在劳动关系。名马公司虽然提供了抬头为广州市粤运汽车运输有限公司广告部2010年8-9月和2011年7-8月有吴文锋签名的工资表和2013年4-9月广州市龙耀广告有限公司签名“吴文峰”的工资表，但广州市粤运汽车有限公司广告部没有工商注册登记，广州市龙耀广告有限公司工资表“吴文峰”的签名，与吴文锋的姓名不一致，吴文锋质证不予确认。同时，根据名马公司陈述广州市龙耀广告有限公司是罗晖耀于2012年在名马公司地址上成立的，罗晖耀是赣州新意广告有限公司、广州市龙耀广告有限公司的法定代表人，2013年10月前也是名马公司的法定代表人和股东，罗晖耀与这三个公司都有利害关系，名马公司主张2009年3月1日至2013年9月与吴文锋不存在劳动关系，未能提供充分的证据证明，不予采信。2013年10月至2018年11月12日期间吴文锋与名马公司存在劳动关系，双方没有异议予以确认，因此，确认吴文锋与名马公司在2009年3月1日至2018年11月12日存在劳动关系。二、关于吴文锋请求名马公司支付解除劳动关系经济补偿金问题。吴文锋以入职后名马公司连续4年未为其购买社保等理由提出解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”吴文锋于2009年3月1日入职，名马公司于2014年9月为吴文锋购买社保，构成未依法为劳动者缴纳社会保险费，吴文锋请求名马公司支付经济补偿金，合理合法，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据吴文锋2017年5月至2018年9月《工资表》显示，吴文锋基本工资＋加班奖金为5200元，因此，名马公司应支付吴文锋经济补偿金为52000元（5200元/月×10个月），吴文锋请求名马公司支付解除劳动关系经济补偿金46800元，是其自主处分自己的民事行为，予以准许。对吴文锋请求名马公司补买2009年至2014年8月的社会保险，不属本案审理范围，不作处理。对吴文锋请求明确扣除个人所得税金额和后来补缴金额为什么不一致，不符合诉的请求，亦不作处理。据此，一审法院判决如下：一、确认吴文锋与名马公司自2009年3月1日至2018年11月12日存在劳动关系；二、名马公司应在该判决发生法律效力之日起五日内支付吴文锋解除劳动关系经济补偿金46800元；三、驳回名马公司的诉讼请求；四、驳回吴文锋的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。另查明，名马公司提供有吴文锋签名的，抬头为名马公司的2013年9月工资表显示，吴文锋当月工资为400元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、名马公司与吴文锋在2009年3月至2013年7月是否存在劳动关系。2.名马公司是否需向吴文锋支付解除劳动关系经济补偿金。关于名马公司与吴文锋在2009年3月至2013年7月是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，劳动者的入职时间应由用人单位举证，用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录包括劳动者的入职时间等内容。名马未提供职工名册、入职登记表等证明吴文锋的入职时间，应承担举证不能的不利后果。名马公司主张2009年3月1日至2013年7月，吴文锋是罗晖耀以广州市龙耀广告有限公司和广州市粤运汽车运输有限公司名义雇请的员工，与名马公司不存在劳动关系。为此，名马公司提供了抬头为广州市粤运汽车运输有限公司广告部2010年8-9月和2011年7-8月有吴文锋签名的工资表和2013年4-9月广州市龙耀广告有限公司签名“吴文峰”的工资表，但广州市粤运汽车有限公司广告部没有工商注册登记。名马公司陈述广州市龙耀广告有限公司是罗晖耀于2012年在名马公司地址上成立的，罗晖耀是广州市龙耀广告有限公司的法定代表人，2013年10月前也是名马公司的法定代表人和股东，名马公司主张2009年3月1日至2013年7月与吴文锋不存在劳动关系，未能提供充分的证据证明，本院不予采信。名马公司主张吴文锋从2013年8月即开始与其建立劳动关系，但其既提供了抬头为广州市龙耀广告有限公司的2013年4月至9月签名为“吴文峰”的工资表，又提供了抬头为名马公司的2013年9月吴文锋签名的工资表，且抬头为名马公司的工资表显示2013年9月吴文锋当月工资为400元，显然不合常理，吴文锋称其从2009年3月开始一直在名马公司工作，提供了证人证言、名马公司和其他公司业务往来的服务单和出货单以及名马公司的业务广告或合同等复印件等证据。综合本案事实，一审认定名马公司与吴文锋从2009年3月开始建立劳动关系并无不当，本院予以维持。关于名马公司是否需向吴文锋支付解除劳动关系经济补偿金。如上所述，吴文锋从2009年3月入职名马公司，名马公司于2014年9月才为吴文锋购买社保，未依法为吴文锋缴纳社会保险费，吴文锋以此为由向名马公司提出解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定规定，名马公司应向吴文锋支付解除劳动关系经济补偿金。综上所述，名马公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，均由广州名马广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十一月二十六日书记员  朱鹏程李书琪