阿勒泰地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新43刑终94号 原公诉机关阿勒泰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李阳，男，1973年4月25日出生,住阿勒泰市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月18日被阿勒泰市公安局取保候审，于2018年10月25日被阿勒泰市人民法院继续取保候审，经阿勒泰市人民法院决定，于2019年7月1日被阿勒泰市公安局逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 辩护人刘向阳，新疆振鑫律师事务所律师。 原审被告人马军荣，男，1990年11月21日出生，住阿勒泰市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月27日被阿勒泰市公安局刑事拘留，经布尔津县人民检察院批准，于2018年7月20日被阿勒泰市公安局逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 原审被告人马腾，男，1994年12月26日出生，住阿勒泰市。2011年11月30日，因犯强奸罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑二年八个月，2014年4月5日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月27日被阿勒泰市公安局刑事拘留，经布尔津县人民检察院批准，于2018年7月20日被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 阿勒泰市人民法院审理阿勒泰市人民检察院指控原审被告人李阳、马腾犯开设赌场罪、原审被告人马军荣犯开设赌场罪、非法拘禁罪一案，于2019年7月5日作出（2018）新4301刑初210号刑事判决。原审被告人李阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员赵晓成出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李阳、原审被告人马军荣、马腾到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1、2016年11月，李阳伙同毛某1（另案处理）、毛某2（另案处理）、周某1（另案处理）在阿勒泰市二矿平房区“麻将馆”，以“推28杠”的方式开设赌场，组织杜某、乌某等人进行赌博，由严某（另案处理）在该赌场提供服务，非法获利10万余元。之后毛某1退出，李阳、毛某2、周某1在该“麻将馆”又以“炸金花”的方式继续开设赌场，组织厉步军、郝某等人进行赌博，由马军荣、马腾在赌场内提供服务，先后组织赌博6场次，非法获利3万余元人民币。 2、2013年12月至2014年11月期间，毛某2单独或伙同王某1（另案处理）先后在阿勒泰市金都酒店、新阳光酒店、金桥酒店、冬不拉餐厅以“炸金花”的方式开设赌场，并组织付某、王某2等人进行赌博，由马军荣等人在赌场内提供服务，先后组织赌博9场次，非法获利3.6万余元。 3、2016年11月30日13时许，马军荣与毛某2（另案处理）向被害人张某1索要赌债，强行将张某1带至阿勒泰市××乡毛某2家中，毛某2使用马鞭抽打张某1，张某1在逃跑时，马军荣将其摁倒，毛某2用绳子将张某1手脚捆绑，马军荣在地上拖拽张某1，后二人将张某1装入毛某2车的后备箱，限制其人身自由1个多小时。 另，被害人张某1对马军荣的犯罪行为表示谅解。在开设赌场罪中，李阳个人违法所得4万元，马军荣个人违法所得0.3万元，马腾个人违法所得0.28万元。 原审认为，李阳、马军荣、马腾，以非法营利为目的，开设赌场，组织赌博，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成开设赌场罪。马军荣伙同他人为索取赌债，使用捆绑、拖拽等恶劣手段，非法剥夺他人人身自由，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第二十五条第一款之规定，构成非法拘禁罪。马军荣在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。马军荣在非法拘禁罪中，对被害人张某1有捆绑、拖拽等侮辱行为，依法予以从重处罚。对被告人的违法所得依法予以追缴。李阳在庭审前拒不认罪，在庭审中表示自愿认罪，但对非法获利数额不认可，本案证据能够形成证据锁链，证实李阳有违法所得。因此对辩护人认为李阳认罪态度较好，予以缓刑的辩护意见不予支持。马军荣是在公安机关掌握了犯罪线索的情况下，电话传唤到案的，不具有自动投案的情节，因此对辩护人认为其构成自首的辩护意见不予支持。马军荣在开设赌场罪中起次要作用，可以认定为从犯，因此对辩护人认为马军荣在开设赌场罪中系从犯，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳。马军荣在非法拘禁的共同犯罪中，对张某1实施了捆绑、拖拽等行为，与同案犯作用相当，不予区分主从犯。因此，对辩护人认为其在非法拘禁罪中系从犯的辩护意见不予支持。张某1对马军荣的行为表示谅解，在量刑时酌情予以从轻处罚。马腾在开设赌场罪中，在赌场上提供服务，在共同犯罪中起次要作用，依法可以认定为从犯。马腾到案后能够如实供述，认罪悔罪，构成坦白，依法予以从轻或减轻处罚。故对辩护人认为马腾系从犯，构成坦白的辩护意见予以采纳。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币8000元；二、被告人马军荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币6000元;犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币6000元；三、被告人马腾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元；四、依法对被告人李阳违法所得40000元，被告人马军荣违法所得3000元，被告人马腾违法所得2800元予以追缴。 上诉人李阳及其辩护人上诉提出，请求撤销一审判决，依法改判李阳无罪。上诉理由：1、一审认定李阳构成开设赌场罪，事实不清，证据不足。周某1的证言及当庭供述只是证明其借李阳的名义开设棋牌室，是为了防止社会上的人捣乱，而实际经营、管理棋牌室均由周某1负责，开设赌场也是周某1和他人利用棋牌室的场地进行组织，非法获利，与李阳无任何关系。马腾、马军荣供述该赌场系毛某2和周某1所开；其他证人证言证实在平房见过李阳是因李阳在此居住，并未参与开设赌场；周某1的证言证实李阳未参与开设赌场，且没有获利。该棋牌室关停也是李阳不同意开并将周某1赶走，对此李阳的供述和周某2的证言是相互印证的。但一审公诉机关没有出示周某2的证人证言，二审法院应综合全案证据进行审查。2、李阳在庭审中认罪是对开设赌场罪认识的错误，即以为其他人在其二矿平房内开设赌场就是自己提供场所，事实上开设赌场的场地并非李阳提供，李阳没有参与棋牌室的经营和管理。周某1在一审庭审中供述李阳没有参与开设赌场是符合客观事实的，应当予以采纳。李阳辩护人意见与李阳的上诉意见相同。 原审被告人马军荣、马腾对一审法院认定的事实和罪名没有异议。 检察机关认为：原判认定李阳犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定性准确，量刑适当。李阳的上诉理由不成立。通过证人证言及被告人供述可以充分证实李阳具有开设赌场的犯罪事实，建议二审法院对本案驳回上诉，维持原判。 经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。 上述事实有下列证据证实： 第一组：书证 1.受案登记表、立案决定书。证实：阿勒泰市公安局受、立案情况，程序合法。 2.户籍证明、调查表。证实：李阳、马腾、马军荣的身份信息，具有完全刑事责任能力。 3.阿勒泰市人民法院刑事判决书（2011）阿刑初字第117号、释放证明。证实：马腾因犯强奸罪于2011年11月30日被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑二年零八个月。 第二组：李阳、马军荣、马腾在阿勒泰市二矿平房区“麻将馆”开设赌场的证据。 第一节：证人证言 1.证人毛某2（同案犯，另案处理）的证言。证实：（1）2016年底，毛某2、毛某1和李阳在李阳的“麻将馆”开设赌场，组织“推28杠”赌博，马腾、马军荣和严某“放折子”服务，李阳提供场地，周某1服务，获利1万元左右；（2）毛某2、周某1和李阳在李阳的“麻将馆”开设赌场，组织“炸金花”三、四次，马军荣和马腾“放折子”服务，获利4万元左右，毛某2、李阳、周某1每人分了1万元左右，给马腾、马军荣500-1000元工资。（3）周某1负责帮李阳管理麻将馆，分钱的时候李阳不在，周某1帮李阳拿钱，李阳分抽水的40%。 2.证人周某1的证言。证实：（1）2016年底毛某2、毛某1和李阳在李阳的“麻将馆”开设赌场，组织“推28杠”一次，严某和马腾、马军荣“放折子”，周某1服务，赌场获利12-13万元左右；（2）毛某2和李阳在李阳的“麻将馆”开设“炸金花”赌场，毛某2、周某1负责叫人，李阳提供场地，共计三、四次，马军荣和马腾“放折子”、服务，获利3万元左右，给马腾、马军荣500-1000元工资。（3）李阳不在场，有周某1负责管理赌场，每场结束后，毛某2将李阳和周某1的抽水钱给周某1，由周某1转交给李阳。（4）李阳在其家中开麻将馆是因为开矿赔钱了，害怕影响不好，不想自己在赌场露面。“推28杠”赌场给李阳分了3万元，“炸金花”赌场分成两份，李阳、毛某2一人一份。 3.证人马某1的证言。证实：2016年12月，在阿勒泰市二矿商业车队旁平房与毛某1、毛某2与李阳商议开设赌场，毛某1、毛某2、马某1负责拉人赌博，李阳负责提供场地及警察检查之前的通风报信。 4.证人王某3的证言。证实：（1）2016年12月，王某3在阿勒泰市二矿商业车队旁平房与杜某、乌某参与一场“28杠”赌博，毛某2组织的，场地是周某1的（拿场地费或分红），毛某2“放折子”，强强和一背包人员服务；（2）一个月后，王某3在该地和吴某参与“炸金花”赌博，毛某2组织的场子，场地周某1的，毛某2“放折子”，强强服务。 5.证人严某的证言。证实：2016年11月-12月，在阿勒泰市二矿商业车队旁平房，毛某2和周某1开设赌场，严某出1万元在场地上“放折子”，强强在场地上“放折子”，前面是“28杠”，后面一次是“炸金花”，在场子上看见毛某2给毛某1一次钱，也见到李阳、毛某2、周某1在其他房间分抽水钱。 6.证人孙某的证言。证实：2016年11月左右在阿勒泰市二矿一个小二楼对面平房，周某1叫孙某去“炸金花”，到了后毛某2、周某1和李阳在，但因为没有其他人去，当天没有打成。 7.证人王某4的证言。证实：2016年1月毛某2叫王某4在二矿平房赌场参与赌博，该赌场是毛某1、房东阳哥、毛某2，还有一个胖胖的女人组织的，毛某2和一民族小伙负责抽水，一小伙“放折子”，一小伙服务。 8.证人吴某的证言。证实：2016年年底，吴某和王某3等人参与一场赌博，毛某2组织的场子，毛某2“放折子”，亮亮抽水，马腾服务，毛某2和周某1拿“水箱”分钱。 9.证人乌某的证言。证实：2016年年底，其和王某3在二矿商业车队毛某2的赌场玩“推28杠”，场地是周某1的，还有见过一个可能是房主的男的，严某和毛某2的两个小弟服务、抽水，毛某2“放折子”，毛某1和王某4在，周某1、毛某2、毛某1分“水箱”钱。 10.证人杜某的证言。证实：2016年年底，杜某在毛某2二矿商业车队赌场玩“推28杠”毛某2组织的场子，分工有毛某2和他的两个小弟，场地是周某1提供的。 11.证人毛某1的证言。证实：2016年年底，毛某1去过一次二矿商业车队平房，因喝多了找李阳聊天，该场地有两麻将桌。 12.证人郝某的证言。证实：2016年年底在二矿商业车队平房打麻将，后周某1叫“炸金花”，抽水是周某1让一个小伙，有“放折子”的，周某1端茶倒水。 13.证人厉步军的证言及辨认笔录。证实：2016年年底在二矿商业车队平房，周某1、毛某2叫“炸金花”五、六次，赌场是周某1、毛某2组织的；期间问周某1借2万元，李阳和强强让厉步军还过钱；抽水的人不固定，有毛某2、周某1及几个小伙。厉步军辨认出3号（马军荣）系强强。 14.证人戴某的证言。证实：2016年底，周某1叫在二矿商业车队平房打麻将，去了但没有打麻将，之后老公因酒后要在该处打牌不走，自己去将老公带着离开，期间给炸金花房间到过水，周某1给200元钱。 第二节：被告人的供述与辩解。 1.李阳的供述与辩解。辩解：2016年12月毛某1找李阳商谈在其父亲二矿商业车队对面平房开赌场，李阳拒绝了；后李阳妻子的姐姐周某1在该处开设麻将馆，李阳去过二、三次，毛某1到该地找过李阳一次。 2.马腾的供述与辩解。证实：（1）马腾和毛某2是亲戚，2016年12月毛某2叫去二矿平房服务，第一次听说是“28杠”，马腾没有去，后面是“炸金花”；（2）毛某2和周某1组织的场子，听说是李阳的房子，和马军荣一起服务，周某1让马腾和马军荣帮忙“放折子”，每0.5万元抽500元利息；（3）一共七场，马腾参与六场，获利0.28万元；（4）见过李阳在该地打彩票（该麻将馆可出重庆时时彩）。 3.被告人马军荣的供述与辩解。证实：（1）2016年11月或12月，毛某1、毛某2、周某1、李阳商议开设赌场；（2）第一次是“28杠”，后面是“炸金花”，毛某2叫马军荣和马腾去的，第一次毛某1去了，但是后面没有去，具体负责的是毛某2和周某1，毛某1和李阳不在；（3）组织七、八场，参与四场，获利0.2万元。 第三组：指控马军荣在毛某2、王某1组织的赌场中提供服务获利的证据： 第一节：证人证言 1.证人毛某2的证言。证实：（1）2013年冬天至2014年3月期间，毛某2和王某1先后在金桥酒店（2场次）、新阳光酒店（3场次）、金都酒店（1场次）、冬不拉音乐茶吧（2场次）开设赌场8场次。王某1、毛某2负责在赌场中抽水、服务，马军荣负责放哨和服务；（2）在金桥酒店获利0.5-0.6万元，在新阳光酒店获利1万元，在金都酒店获利0.2万元，冬不拉餐厅获利0.5万元，毛某2、王某1获利共2万元左右。（3）参与赌博人员情况。 2.证人王某1的证言。证实：（1）2013年12月，毛某2在金都酒店开设赌场，王某1在该赌场中服务2次，每次获利300元，毛某2负责抽水、放折子，“强强”负责放哨、服务，该场赌博每次抽头1万元；（2）2014年1月，王某1和毛某2在新阳光酒店组织赌博三场次、在金都酒店组织1场次，共抽头渔利2.3万元，毛某2负责抽水、放折子、叫人，王某1负责叫人和参赌，“强强”负责服务、放哨；（3）2014年2月，毛某2在冬不拉音乐茶吧开设赌场，王某1在该赌场中服务2次，每次获利300元。（4）参与赌博人员的情况。 3.证人纪某的证言。证实：2014年11月，毛某2在十道巷冬不拉音乐茶吧开设赌场，纪某、张某2在该赌场中服务，每次获利200元。 4.证人付某的证言。证实：2013年，付某参与王某1、毛某2开设赌场2次。 5.证人王某2的证言。证实：2013年2月，王某2参与毛某2在金都酒店一客房内开设的赌场，赌场内有人抽水、放折子，王某2赌输了7万元。 6.证人靳某的证言。证实：马某听说毛某2在自己家开设赌场。 7.证人张某2的证言。证实：2014年11月左右，毛某2在十道巷冬不拉音乐餐吧内组织人员赌博。 第二节：马军荣的供述与辩解证实：（1）2014年2月，王某1、毛某2在新阳光酒店开设赌场，被告人马军荣在该赌场中提供服务，放哨，共获利0.1万余元，王某1、毛某2共获利6-7万元；（2）2014年2月，王某1在金桥开设赌场，叫马军荣提供服务、放哨，次日王某1和毛某2在温州酒店开设赌场，叫马军荣提供服务，放哨；马军荣获利600元；（3）2014年3月底，毛某2在金都酒店开设赌场，安排马军荣放哨、购买烟、水、扑克、接人，马军荣获利0.1万元。 第四组：马军荣犯非法拘禁的证据： 第一节：证人证言 1.证人毛某2的证言。证实：（1）2016年，毛某2为向张某1追讨赌债，在阿勒泰市自来水公司家属楼附近找到张某1，毛某2扇了张某1两巴掌，并将张某1带上车向家走，途中，张某1两次跳车逃跑，被毛某2抓回后，毛某2用马鞭子抽打张某1，至其右眼眉骨抽流血；（2）毛某2将张某1带至拉斯特乡诺改特村家中后，毛某2用马鞭子抽打张某1，与马军荣用绳子把张某1绑住，放在汽车后备箱里，带至狗跟前恐吓张某1。 2.证人毛某3的证言及辨认笔录。证实：2016年11月30日13点左右，毛某2在家向张某1索债并使用鞭子抽打，张某1逃跑时，马军荣抱住张某1将其摔倒在地，马军荣和毛某2用尼龙绳将黑蛋两个手和脚绑起来，装在蓝色马自达6轿车后备箱里离开。毛某3辨认出被害人张某1。 3.证人毛某4的证言。证实：毛某4看到毛某2为向张某1讨债，将张某1双手用绳子反绑装进其蓝色马自达卧车后备箱。 4.证人马某2的证言及辨认笔录。证实：（1）2016年11月30日13时许，马某2在拉斯特乡毛某2家附近看见马军荣、毛某2从毛某2车下来，张某1半躺在车不远处，毛某2让张某1到其家中张某1不愿意，毛某2给马军荣说张某1敢跳车逃跑，毛某2使用马鞭抽打张某1，张某1逃跑时马军荣抓上车；（2）毛某2在其家中，使用马鞭继续抽打张某1，张某1跑到毛某2母亲处求情时，毛某2安排马军荣将张某1拽倒出去并摁倒，马军荣和毛某2将张某1反绑，将其装在车的后备箱里离开，10余分钟后马军荣和毛某2返回。辨认出被害人张某1。 5.证人马某3的证言及辨认笔录。证实：2016年11月30日13时左右，毛某2在其家的院子抽打张某1，张某1逃跑时，毛某2让马军荣将其抓住绊倒在地，并将其摁在地上，毛某2找来绳子将张某1手脚反绑在身后，马军荣拖拽张某13-4米后，二人将张某1装进蓝色马自达卧车后备箱。辨认出被害人张某1。 6.证人毛某5的证言。证实：毛某2因将张某1捆起来过被调查，毛某5为其提供担保。 第二节：被害人张某1的陈述。证实：2016年，毛某2为向张某1追讨赌债，在金山路十道巷附近带着两个小伙子将张某1带上车，在车内将其手机夺走，并对其殴打，张某1下车时毛某2用马鞭子抽打张某1，后使用绳子捆绑张某1，和他人将张某1塞进汽车后备箱，带至河坝。 第三节：马军荣的供述与辩解。证实：（1）2016年，马军荣乘坐毛某2的车前往毛某2家途中，毛某2在该车内，毛某2向张某1索债并辱骂张某1，张某1跳车逃跑被毛某2抓回后，毛某2用马鞭抽打张某1；（2）毛某2将张某1带至家中，继续使用马鞭抽打张某1，马军荣将张某1摁住，毛某2使用绳子将张某1手脚反绑住，二人将张某1装进毛某2车后备箱内带离，途中遇到毛某4，毛某4劝解后将张某1绳索解开，马军荣离开；（3）整个过程持续一个小时左右。 第四节证据：视听资料光盘一张（案发现场的监控视频）。证实：2016年11月30日11时33分至37分，毛某2驾车驶入院内，下车后使用马鞭抽打张某1，张某1躲闪并跑出门外，毛某2追出。马军荣搂抱住张某1向院内拖拽时，二人摔倒后马军荣压在张某1身上并将其摁住，毛某2拿来绳子，二人将张某1手脚反绑后，马军荣将张某1拖行至门口，马军荣、毛某2一起将张某1抬起来放入轿车后备箱后，驾车离开的经过。 辩护人胡江帆出示证据：谅解书一份。证实：被害人张某1对马军荣的行为表示谅解。 本院审理过程中李阳的辩护人向法庭出示2018年6月29日阿勒泰市公安局刑警队对周某2的询问笔录。证明：李阳同意周某2在二矿平房开设棋牌室。李阳知道周某2的姐姐周某1打麻将将周某1赶走。李阳不知道周某1利用麻将馆组织赌博。检察人员质证意见，真实性有异议，笔录没有编码，来源不清楚，没有法律效力。本院认证意见，因本案中证人证言、被告人供述能够相互印证，证实李阳开设赌场的事实，故该份证据不能证实其证明目的，对证明效力不予确认。 本院认为，上诉人李阳、原审被告人马军荣、马腾以非法营利为目的，开设赌场，组织赌博的行为构成开设赌场罪。原审被告人马军荣伙同他人为索取赌债，使用捆绑、拖拽等恶劣手段，非法剥夺他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。应当受到刑罚处罚。 关于上诉人李阳及其辩护人提出李阳没有开设赌场及非法获利的意见。经查，证人毛某2、周某1、马某1、王某4、严某等证言及马军荣的供述能相互印证，证明李阳与毛某2等人商量、组织开设“28杠”及“诈金花”赌场、由李阳提供场地、为赌博人员送烟送水且分取非法钱款的事实；周某1、毛某2的证言证实李阳因开设赌场非法获利的数额。故李阳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，一审法院认定上诉人李阳、原审被告人马军荣、马腾犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘   晓   龙 审判员 贾   晓   霞 审判员 努尔古丽·吾伦别克 二〇一九年十一月十四日 书记员 郭       瑶 1