湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2768号上诉人（原审被告）：谭联三，男，1966年9月18日出生，汉族，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：杨松宜，宜昌市伍家岗区海纳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金华春，男，1965年8月10日出生，汉族，户籍地湖北省当阳市。委托诉讼代理人：李孝洁，湖北诚弘律师事务所律师。上诉人谭联三因与被上诉人金华春提供劳务受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2019)鄂0506民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭联三上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：谭联三是一个代班人，作为诉讼主体不符，其没有雇请金华春提供劳务，双方不存在劳务关系。金华春在夷陵区小溪塔国宾壹号别墅区25栋房屋地库粉刷墙体时，因墙体倒塌受伤，应起诉房屋所有权人，依照侵权责任法由房屋所有权人、受益人、雇主承担赔偿责任。在事故的责任承担上，金华春应承担30%以责任。金华春辩称，一审认定事实清楚，证据确实、充分。请求二审驳回上诉，维持原判。金华春向一审法院起诉请求：1.谭联三赔偿金华春医疗费41653.72元、住院伙食补助费3650元、营养费1800元、护理费9591元、后期治疗费3000元、误工费32395元、残疾赔偿金70584元、交通费1500元、被扶养人金云美生活费13946元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金3000元。2.由谭联三承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月28日下午，金华春在谭联三承建的夷陵区小溪塔国宾壹号别墅区25栋房屋地库施工，发现前一天浆砌护墙变形，谭联三安排人用钢管抵住护墙后进行粉刷，施工现场，没有安全保障设施或措施。金华春在粉刷墙体过程中墙体倒塌，砸伤了金华春。金华春受伤后，由谭联三将其送往宜昌市夷陵医院接受治疗，诊断为“骨盆骨折、骶骨骨折”，住院手续以“李志金”之名办理。同年8月2日，金华春从宜昌市夷陵医院出院。金华春出院后，继续以“李志金”之名入住猇亭区云池卫生所。同年9月22日，在猇亭区云池卫生所未办理出院手续情况下，金华春因“肺部感染、胸腔积液、盆骨骨折”入住宜昌市第五人民医院继续治疗。同月25日出院，后转入宜昌市中心人民医院住院治疗，于同年10月9日出院，诊断为“咯血、肺栓塞、右下肺感染、右侧胸腔积液、左下肢骨牵引术后等”。金华春先后住院73天。金华春出院后，委托宜昌大公法医司法鉴定所进行鉴定。2019年3月5日，宜昌大公法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：金华春2018年7月28日工作时所受外伤，其伤残程度为十级；后续治疗费为3000元；误工损失日自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理时限90日；营养时限90日。为此，金华春支付鉴定费2200元。金华春（以“李志金”之名）在宜昌市××医院、××区云池卫生所的医疗费合计12000元，已由谭联三支付。金华春在宜昌市第五人民医院住院费2610.25元、宜昌市中心人民医院住院费37167.97元、门诊治疗费用1875.50元，合计41653.72元由金华春支付。2018年4至7月期间，金华春累计向谭联三提供劳务74天，工资总额19240元，日结算工资260元。其中，2018年4月为15天、5月为23.5天、6月为24天、7月为11.5天，事发当天包含在前述7月记工天数之内。前述工资谭联三均已支付完毕，其中2018年10月30日谭联三与金华春之子金健通过微信支付工资6000元，2019年1月18日谭联三与金健通过微信支付工资2240元。金健系金华春之子，在宜昌市城东大道××号购置有商品房。金华春户籍登记地为当阳市××××组。自2017年9月开始至今，金华春跟随其子金健常住于前述商品房××新区××社区××家园××室。金华春于2018年2月参加当阳市村镇建筑工匠培训，取得培训合格证书。金华春之母金云美现居住在当阳市××××组，出生于1944年10月25日，其育有金华梅、金华春、金华兵、金华平、宋蓉五个子女。本案在审理过程中，一审法院要求谭联三提供发包人的相关信息及承包的相关证据，谭联三未提交。一审法院认为,公民的身体权及健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据现有证据，能够证实金华春系受谭联三安排提供有关劳务，谭联三向金华春支付了劳务费，并负担了金华春的部分医疗费，足以认定谭联三系金华春所提供劳务的接受人，双方构成事实上的劳务关系。谭联三辩称其系受他人安排代班仅是代班人，不是劳务接受人，没有提供证据予以证实，且与审理查明事实不符，不予采信。金华春是在提供劳务时受伤，谭联三作为劳务接受人，未尽到安全保障及管理义务，对金华春的损害后果具有较大过错，应承担相应的赔偿责任。受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。金华春具备相应的建筑专业认知，明知墙体未凝固到位存在外鼓情形下，仍然冒险作业，对于事故的发生也有过错。考虑本案具体情况，酌定由金华春自行承担20％责任，谭联三承担80％责任。关于金华春具体损失项目及金额，核定如下：1.医疗费53653.72元（包括谭联三已负担的医疗费12000元及金华春自负的医疗费41653.72元）有票据在卷佐证，予以认定；2.住院伙食补助费：金华春住院天数累计73天，参照本地区一般国家工作人员出差补助标准30元/天计算，认定为2190元；3.营养费：法医鉴定加强营养90天，按10元/天计算，认定为900元；4.护理费：法医鉴定护理90天，参照湖北省上年度居民服务业收入38897元/年计算，认定为9591元；5.后期治疗费：依据法医鉴定认定为3000元；6.误工费：金华春误工时间自受伤日2018年7月28计算至定残日2019年3月5日，计220天，因金华春具备农村建筑工匠专业技能，受伤前跟随谭联三联续从事建筑劳务，受伤导致其收入减少，其有权主张误工费，参照湖北省上年度建筑业收入53746元/年计算，其误工费认定为32395元；7.残疾赔偿金：金华春伤残十级双方无异议，其虽系农村户籍但在宜昌市城区常住1年以上，收入消费于城市，应参照城镇居民标准计算，认定为68910元[34455元/年×20年×10%]；8.被扶养人的生活费：金云美系金华春之母，属于其被扶养对象，按其实际居住地并根据其年龄、扶养人人数等计算被扶养人生活费，认定为1674元[13946元/年×6年/5人×10%]；9.交通费：酌定为800元；10.鉴定费2200元，有票据在卷佐证，予以认定；11.精神损害抚慰金：考虑金华春的伤情为十级，谭联三亦存在过错等因素，金华春请求赔偿3000元的请求，不予支持。上述损失合计175313.72元，损失由双方按照责任比例分担。谭联三应赔偿总额确定为140251元（175313.72×80%），扣除谭联三已付医疗费12000元，其还应给付数额为128251元。本案在审理过程中，经调解双方当事人未达成协议。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由谭联三于判决生效之日起十日内赔偿金华春的各项损失费用合计128251元；二、驳回金华春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取674元，金华春负担174元，谭联三负担500元；谭联三应负担的诉讼费用，金华春已预付，谭联三在履行判决书确定的义务时一并转付给金华春。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：谭联三虽自认其是一个代班人，但根据谭联三向金华春支付劳务费和负担金华春的部分医疗费的事实，并结合案件具体情况，综合判断可以认定双方构成事实上的劳务关系。金华春作为提供劳务一方，请求接受劳务一方谭联三承担侵权责任，符合法律规定，并无不当。金华春是否有权请求房屋所有权人、受益人承担赔偿责任，并不影响本案处理。本案中，谭联三在没有提供安全保障情况下，仍安排金华春进行施工，对可能发生安全风险是明知的，是导致事故发生的主要原因，应当对本次事故承担主要责任；而金华春作为有一定的建筑专业知识，仍进行施工，自身存在一定过错，是导致事故发生的次要原因，应当对本次事故承担次要责任。同时，结合本案认定的其它事实和案件具体情况，综合判断可以酌定谭联三对损害承担80%责任。因此，一审酌情认定谭联三对损害承担80%责任符合案件事实，并无不当。故谭联三的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谭联三的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1348元，由谭联三负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇一九年十一月二十一日书记员  张 娟