河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22467号上诉人（原审被告）：郑州晟润置业有限公司，住所郑州市二七区南三环569号710室。统一社会信用代码91410100341754038R。法定代表人：舒浦娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪国栋，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚震，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省皓纳文化传媒有限公司，住所地郑州市金水区经三路81号天府小区4号楼中单元902号。统一社会信用代码91410105MA443ET31C。法定代表人：白文强，该公司经理。委托诉讼代理人：吕世昌，河南豫道律师事务所律师。委托诉讼代理人：田英，河南豫道律师事务所实习律师。上诉人郑州晟润置业有限公司因与被上诉人河南省皓纳文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州晟润置业有限公司上诉请求：一、请求撤销一审民事判决第一项，依法驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。河南省皓纳文化传媒有限公司提供的证据不能证明已经依约在出租车上发布双方约定的广告，依法应承担举证不利的法律后果，驳回其诉讼请求。河南省皓纳文化传媒有限公司一审中提供的《皓纳出租车LED顶灯媒体广告发布合同》、《河南皓纳LED客户广告投放确认单》、微信聊天记录和增值税发票均不能证明河南省皓纳文化传媒有限公司已经依约在出租车上发布广告。一审法院依据河南省皓纳文化传媒有限公司提供的上述证据，认定其已按照约定发布广告，是错误的。（一）《皓纳出租车LED顶灯媒体广告发布合同》不能证明河南省皓纳文化传媒有限公司完成广告发布。双方签订的两份《皓纳出租车LED顶灯媒体广告发布合同》（以下简称广告发布合同）均约定：发布期限为根据实际上刊时间发布；投放天数为7天；车辆数为10000；全天24小时滚动播放，滚动/上翻信息每档广告每天播放约640次，每小时出现26次。但在合同履行期间，河南省皓纳文化传媒有限公司始终没有向郑州晟润置业有限公司提交广告上刊时间、广告发布期间、以及已实际履行并持续在10000辆出租车LED顶灯上发布广告的证明，也没有提供上述广告全天24小时滚动播放，滚动/上翻信息每档广告每天播放约640次，每小时出现26次的播出的证明。河南省皓纳文化传媒有限公司作为广告发布者，负有证明广告实际发布广告发布的时间、数量、播放次数等情况的义务，但至今河南省皓纳文化传媒有限公司未能提供证据证明，不应认定河南省皓纳文化传媒有限公司已完成广告发布。（二）《河南皓纳LED客户广告投放确认单》是广告发布前对发布内容的确认，不能证明河南省皓纳文化传媒有限公司完成广告发布。并且《河南皓纳LED客户广告投放确认单》未经郑州晟润置业有限公司授权代表签字和盖章，属无效文件。1、双方签订的两份广告发布合同备注中约定：“在没有下确认单前，可以提前联系相关业务人员，预留档位。”，在备注的补充说明中约定：“广告实际发布以每次广告发布确认单为主。（附广告投放确认单）”。可见，双方所约定的确认单是指在广告发布前，对广告发布内容的确认，而非对广告发布情况的确认。2、两份《河南皓纳LED客户广告投放确认单》（以下简称广告投放确认单），签署日期均在约定的广告投放日期结束前，其中一份签署日期是在广告投放起始日期之前两天，另一份签署日期是在广告投放结束日期之前四天。充分证明，签署广告投放确认单时尚未到达约定的广告发布结束日，从时间上也根本无法确认广告发布实际情况。从广告合同约定和广告投放单签署时间均能得出，广告投放确认单是广告发布前对发布内容的确认，不是广告发布后对发布情况的确认，并且河南省皓纳文化传媒有限公司也已在一审庭审中自认广告投放确认单是下稿单，不能证明河南省皓纳文化传媒有限公司完成广告发布。3、广告投放确认单缺少郑州晟润置业有限公司盖章，签署人员也不是郑州晟润置业有限公司的授权代表，不符合双方约定的生效条件，属无效文件。广告发布合同第4条及《广告发布服务条款》第8.1条均明确约定：“本合同自双方签署盖章之日起生效。”广告投放确认单作为合同附件（见广告发布合同补充说明），也须经双方授权代表签署并盖章才能生效，但现广告投放确认单既没有加盖郑州晟润置业有限公司印章，也没有授权代表签字，不符合双方约定的生效条件，理应视为无效文件。（三）河南省皓纳文化传媒有限公司提供的微信聊天记录、发票也无法证明广告发布合同的实际履行情况。微信聊天记录没有显示出广告发布合同的实际履行情况，发票也不是付款的依据，均不能证明河南省皓纳文化传媒有限公司已经依约在出租车上发布广告。二、一审漏查事实。河南省皓纳文化传媒有限公司应当依照《广告发布服务条款》约定依法取得广告发布运营授权和户外广告行政许可，这是河南省皓纳文化传媒有限公司法定的举证义务，也是法院必须查明的事实，但一审法院对此未作任何审查和评判，且在河南省皓纳文化传媒有限公司未提供证据证明的情况下，即判令郑州晟润置业有限公司承担责任，直接支持河南省皓纳文化传媒有限公司，明显偏袒河南省皓纳文化传媒有限公司！法院只应保护合法利益，不应保护非法利益。在本案中，发布出租车LED顶灯媒体广告应当依法取得广告发布运营授权和户外广告行政许可，而河南省皓纳文化传媒有限公司是否取得，决定着其诉讼请求是否合法的问题，河南省皓纳文化传媒有限公司应当举证证明，法院也应当予以审查。但一审法院对此未作任何审查和评判，即判令郑州晟润置业有限公司承担责任，直接支持河南省皓纳文化传媒有限公司，明显偏袒河南省皓纳文化传媒有限公司。而且，事实上，河南省皓纳文化传媒有限公司在一审中，也未提供有效证据证明其已取得广告发布运营授权和户外广告行政许可。（一）一审中河南省皓纳文化传媒有限公司未提供有效证据证明，应当视为河南省皓纳文化传媒有限公司未取得广告发布运营授权。《广告发布服务条款》1.1条（c）款约定：“广告指乙方（河南省皓纳文化传媒有限公司）取得广告运营权的出租车媒体广告。”，但河南省皓纳文化传媒有限公司在一审中提供的广告发布授权书和委托书并未涉及河南省皓纳文化传媒有限公司，并且授权书和委托书时间为2015年，无法确定是否有效，应视为河南省皓纳文化传媒有限公司未取得广告发布运营授权。（二）一审中河南省皓纳文化传媒有限公司未提供证据证明，也应当视为河南省皓纳文化传媒有限公司未取得户外广告行政许可。《郑州市户外广告和招牌设置管理条例》第三条规定：“本条例所称户外广告，是指利用户外场地、空间和市政公用设施、工地围墙（挡）等建（构）筑物以及交通工具外部等户外设施，以指示牌、标识牌、展示牌、灯箱、霓虹灯、电子显示屏、电子翻板、招贴栏、布幅等为载体，以实物造型、图像、文字及其他形式发布的广告。”，第十七条规定：“设置户外广告应当依法办理行政许可手续。未经行政许可，任何单位和个人不得擅自设置户外广告。”，第三十六条规定：“违反本条例第十七条、第二十一条第二款规定，未经许可擅自设置户外广告，或者户外广告设置期限届满不自行拆除的，由城市管理行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，处以二万元以上十万元以下罚款，由城市管理行政主管部门依法组织清理。”。出租车是户外的一种流动设施，在其搭载的LED电子显示屏理上投放广告，理应属于《郑州市户外广告和招牌设置管理条例》管理的范围。河南省皓纳文化传媒有限公司为郑州晟润置业有限公司发布出租车LED顶灯广告，应当依法办理户外广告行政许可手续。但一审中，河南省皓纳文化传媒有限公司未提供任何证据证明，应当视为河南省皓纳文化传媒有限公司未取得户外广告行政许可。在河南省皓纳文化传媒有限公司未取得广告发布运营授权和户外广告行政许可的情况下，应依法承担举证不利的法律后果，视为河南省皓纳文化传媒有限公司未取得，应依法驳回其诉讼请求。同时，因未取得广告发布运营授权和户外广告行政许可发布广告所引发的一切法律责任（包括应受到的行政处罚），均应由河南省皓纳文化传媒有限公司承担。三、河南省皓纳文化传媒有限公司未能提供证据证明其已完成广告发布和依法取得广告发布运营授权和户外广告行政许可，郑州晟润置业有限公司自然无义务付款，而且广告发布合同并未约定逾期付款的违约责任，因此河南省皓纳文化传媒有限公司无权向郑州晟润置业有限公司主张赔偿损失。综上，一审判决事实认定错误、漏查事实，应予纠正，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。河南省皓纳文化传媒有限公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充实依法应予维持原审判决。被上诉人提供的《皓纳出租车LED顶灯媒体广告发布合同》二份、《河南皓纳LED客户广告投放确认单》二份、照片两组、河南皓纳文化传媒有限公司工作人员任晨伟与郑州晟润置业有限公司员工杨文奇的微信聊天记录一份、增值税专用发票四份、发票签收回执单、录屏视频、警安公司的证明，足以证明被上诉人已按照合同要求实际履行、持续播放并超额完成广告发布内容的事实。根据被上诉人提供的证据足以认定被上诉人已完成广告发布。二、被上诉人与上诉人签署的合同依法成立，且真实有效，依法应予保护。被上诉人是否取得广告发布运营授权和户外广告行政许可与上诉人是否应支付广告款项没有任何关联性。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。其中第五款规定是违反法律、行政法规的强制性规定，而上诉人所称的《郑州市户外广告和招牌设置管理条例》是地方条例，不属于行政法规，因此双方签署的合同是合法有效的。即使被上诉人违反了《郑州市户外广告和招牌设置管理条例》，也应依法由行政主管部门处罚，跟本案无关。且被上诉人已按合同约定履行了广告发布义务，因此被上诉人与上诉人签署的合同依法成立，且合法有效，依法应予保护。三、被上诉人已完成广告发布，事实清楚、证据确实充分，要求上诉人支付广告费及合理的损失于情有理，于法有据，依法应予支持。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，依法应维持原审判决。河南省皓纳文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告广告费560000元及损失31390元（损失560000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率6％标准计算自2018年8月15日至实际偿清之日止），暂共计591390元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月14日，原被告签订《皓纳出租车LED顶灯媒体广告发布合同》一份，约定被告为推广其形象、产品或服务，同意原告在出租车媒体上发布广告，一天40000元，投放天数为7天，车辆是10000辆，费用280000元，全天24小时滚动播放，每天播放640次，每小时26次，广告实际发布以确认单为准，广告刊发完成的当月开具增值税发票，该合同还对其他内容进行了约定。2018年6月22日，原告向被告出具《河南皓纳LED客户广告投放确认单》约定付款时间为2018年8月15日前付款。2018年10月26日，原被告再次签订《皓纳出租车LED顶灯媒体广告发布合同》一份，合同内容和上述合同内容基本一致，2018年10月29日，原告向被告出具《河南皓纳LED客户广告投放确认单》，约定付款时间为2019年1月31日前付款。后，原告向被告开具560000元的增值税发票，但被告仍未向原告支付广告费560000元，故原告诉至该院。一审法院认为：根据原被告签订的《皓纳出租车LED顶灯媒体广告发布合同》、《河南皓纳LED客户广告投放确认单》、微信聊天记录及增值税发票，原被告在签订合同后，原告已经依约在出租车上发布双方约定的广告并向被告出具560000元的增值税发票，但被告未按约定向原告支付广告费，故原告要求被告支付广告费560000元的诉讼请求，证据成立，该院予以支持。原告要求利息损失，应自起诉之日即2019年7月15日至被告付清之日止，按照年利率6％计算，原告要求超过该部分的请求，于法无据，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州晟润置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河南省皓纳文化传媒有限公司广告费560000元及利息（利息自2019年7月15日至实际付清之日止，按照年息6％计算）。三、驳回原告河南省皓纳文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9714元，法院减半收取后，被告负担4857元，余额4857元待本判决生效后退还原告。保全费3476.9元，由被告负担。本院二审期间，上诉人未提交新的证据。被上诉人为证明其答辩事由，依法提交了相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，双方所签订的广告发布合同合法有效。根据被上诉人提供的《河南皓纳LED客户广告投放确认单》、微信聊天记录及增值税发票，证明被上诉人已经按照合同约定履行了自己的发布义务，上诉人没有按照约定支付广告费用，构成违约，应承担支付义务及相应的违约责任。双方对于如何确认广告的实际发布时间和内容，并无明确的约定，但被上诉人提供的《河南皓纳LED客户广告投放确认单》及增值税发票均按照合同的约定履行。上诉人没有证据证明被上诉人存在合同违约之处，应承担举证不力的法律责任，其上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，郑州晟润置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4857元，由郑州晟润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  邵晓斐审判员  董忠智二〇一九年十一月二十八日书记员  王子姣