阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新43民终418号 上诉人（原审原告）：叶勇，男，1971年9月19日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王妍妍，新疆克兰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆世海恒通物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路468号。 法定代表人：闫红卫，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨栋臣，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：蔡林兵,男，1987年10月4日出生，住新疆维吾尔自治区北屯市。 被上诉人（原审被告）：新疆梅泰诺通信基础设施投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市喀什西路499号龙海置业综合楼623室。 法定代表人：郭方，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹晓梅，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：岳瑛，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人叶勇因与被上诉人新疆世海恒通物业服务有限公司(以下简称世海恒通公司)、蔡林兵、新疆梅泰诺通信基础设施投资有限公司（以下简称梅泰诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈巴河县人民法院（2019）新4324民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶勇及其委托诉讼代理人王妍妍，被上诉人世海恒通公司的委托诉讼代理人杨栋臣、被上诉人告蔡林兵、被上诉人梅泰诺公司的委托诉讼代理人曹晓梅、岳瑛到庭参加诉讼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶勇上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实与理由：一审判决认定事实存在错误。一、对一审查明事实没有争议的有：1.叶勇一审时主张2016年6月在哈巴河县建设施工了45米铁塔基础3个，机房1个（75,000元/个），后叶勇放弃鉴定，书面确认按照40米铁塔基础价格（84,600元/个）结算，这部分工程款为328,800元；2.世海恒通公司向叶勇支付33,200元；3.蔡林兵通过银行和微信转账向叶勇支付119,914.64元。二、一审查明事实部分存在错误。2018年9月20日，世海恒通公司和叶勇、王林飞、蔡林兵、涂晓峰签订《阿勒泰地区楼顶基站转让协议》，一审法院单独认为是世海恒通公司将楼顶基站所有权转让给叶勇，就应当从叶勇3个基站基础和1个机房工程款中扣除5个楼顶基站每个3万元（共15万元）错误。该份协议中的5个楼顶基站是世海恒通公司承包给叶勇施工，每个3万元，共计15万元。2016年11月18日，叶勇将完工的5个楼顶基站交付给世海恒通公司，世海恒通公司又引电花费23,595.8元、支付楼顶场地租金17,600元（楼顶站场地租金17,600元和补充明细说明中的第5条借给叶勇17,600元是一件事情），后因世海恒通公司不能继续支付剩余工程款（包括3个铁塔基础和1个机房工程款328,800元和5个楼顶站工程款15万元），才将5个楼顶基站的所有权转让给叶勇。所有权转让给叶勇前，世海恒通公司已支付的楼顶站工程款叶勇应承担退回71,428元和世海恒通公司又投入引电花费23,595.8元和支付楼顶站场地租金17,600元，叶勇起诉时已扣除。2018年11月17日世海恒通公司和叶勇、王林飞签订《关于阿勒泰地区新疆世海恒通公司土建基础及机房补充明细说明》，这是对《阿勒泰地区楼顶基站转让协议》的一份详细说明，两份证据应当结合在一起审查。不难看出，《补充明细说明》第3条就能说明楼顶基站是叶勇承建的，应当是世海恒通公司给叶勇支付15万元工程款，所有权转移后，应当退回或扣除部分补充明细写的详细已扣除。一审法院在审查该事实时，认定5个楼顶基站是世海恒通公司承建的，所有权转移后补充说明中扣除部分叶勇在起诉时已经扣除了，一审法院再次从叶勇工程款中扣除15万元是错误的。二审中叶勇当庭明确上诉请求：世海恒通公司应向叶勇支付12,6861.06元。三上诉人应共同向叶勇支付。计算公式为45米塔基基础建设3个×96,000元+75,000元机房一个，共计工程款363,000元，已付款数额153,114.64元+应退还数额71,428.5元（5个楼顶抱杆基站应转让退还的工程款）+23,295.8元（退还5个楼顶抱杆基站引电费用）+12,000元（楼顶抱杆基站的租金），共计236,138.94元。总工程款363,000元-236,138.94元=126,861.06元。 世海恒通公司辩称，一审中该交的证据已经交了，账目该对的对过了，应该维持原判。 蔡林兵辩称，蔡林兵与叶勇、王林飞是一起去签的合同，蔡林兵没有拿到钱，拿到的钱都给了叶勇，欠款跟蔡林兵无关。 梅泰诺公司辩称，叶勇当庭陈述总工程款为363,000元与上诉状认可的金额328,800元不符，叶勇陈述5个楼顶站转让的事实梅泰诺公司不知情，与梅泰诺公司无关。梅泰诺公司与叶勇没有合同关系，一审中叶勇主张的3座铁塔基础和1个机房的工程款中，只有机房是梅泰诺公司发包给世海恒通公司的，世海恒通公司转包给叶勇梅泰诺公司并不知情。根据梅泰诺公司与世海恒通公司合同的约定，梅泰诺公司已经结清了工程款，不应当承担责任。 叶勇向一审法院起诉请求：1.判令世海恒通公司给付工程款113,575.7元；2.判令世海恒通公司自2016年10月31日给付上述工程款的逾期利息至还本付清日为止；3.判令蔡林兵、梅泰诺公司就上述工程款及逾期利息在未给付部分承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2016年6月20日，世海恒通公司与蔡林兵签订关于通信铁塔基础建设合作协议书，将阿勒泰地区区域内的通信铁塔基站承包给蔡林兵施工，协议约定工程款以审计价格为准并以当地实际情况计算。蔡林兵又将阿勒泰地区位于哈巴河县建设的40米铁塔3个和砖混机房1个（位于××镇一个机房、××乡南一个基站、××村一个基站）交由叶勇实际施工，没有签订书面承包协议，未约定施工价格。2016年10月末叶勇实际施工完毕，2016年12月27日、2017年2月13日世海恒通公司分别向蔡林兵付款82,631元、10万元，2016年12月20日，2016年12月21日，2017年1月26日蔡林兵分别向叶勇打款5万元、18,754.64元、26,160元，2018年8月1日支付5,000元、2018年8月6日支付5,000元，2018年4月13日支付1万元，2018年2月27日支付5,000元，2018年2月4日、2月14日世海恒通公司分别向叶勇打款1万元、23,200元。2018年9月20日世海恒通公司与包括叶勇在内的实际施工人签订《关于世海恒通公司同施工队土建基础及机房的价格定价协议》约定，机房每个75,000元、45米铁塔基础96,000元、40米铁塔基础84,600元。同日世海恒通公司与包括叶勇在内的实际施工人签订《阿勒泰地区楼顶基站转让协议》世海恒通公司将用五个楼顶及电力引入设施，每个3万元，以所有权出让给叶勇的方式进行折抵工程款15万元。2018年11月17日《世海恒通公司土建基础及机房价格补充明细说明》世海恒通公司与叶勇约定因5个楼顶基站所有权转归叶勇所有，叶勇退还已付工程款71,428.5元、引电款23,595.8元、垫付借款17,600元，合计112,624.3元。另查，江苏健德铁塔有限公司将涉案土建基础工程发包给世海恒通公司承建并负责结算。梅泰诺公司将涉案机房工程发包给世海恒通公司并负责结算。合同均未约定具体合同单价及结算方式。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设施工必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”世海恒通公司将阿勒泰地区区域内的通信铁塔基站承包给蔡林兵施工，蔡林兵又将哈巴河县建设的40米铁塔3个和砖混机房1个（位于××镇一个机房、××乡南一个基站、××村一个基站）交由叶勇实际施工，上述的转包及再转包给没有资质的实际施工人行为违反法律强制性规定，应认定无效。但叶勇实际施工的40米铁塔3个和砖混机房1个在2016年10月末完工，2016年12月20日世海恒通公司开始向叶勇分批次结算工程款的行为，视为世海恒通公司对建设工程经验收合格，叶勇有权参照合同约定请求工程款。因2018年9月20日世海恒通公司与包括叶勇在内的实际施工人签订《关于世海恒通公司同施工队土建基础及机房的价格定价协议》约定，机房每个75,000元、40米铁塔基础84,600元，故叶勇应得施工的总工程款为328,800元（3个铁塔基础×84,600元+1个机房75,000元）；因2016年12月20日，2016年12月21日，2017年1月26日蔡林兵分别向叶勇支付工程款5万元、18,754.64元、26,160元，2018年8月1日支付5,000元、2018年8月6日支付5,000元，2018年4月13日支付1万元，2018年2月27日支付5,000元，2018年2月4日、2月14日世海恒通公司分别向叶勇支付工程款1万元、23,200元，共计153,114.64元；另外，2018年9月20日《阿勒泰地区楼顶基站转让协议》及2018年11月17日《世海恒通公司土建基础及机房价格补充明细说明》约定的世海恒通公司与叶勇因5个楼顶站每个3万元所有权转归叶勇所有共作价15万元，叶勇退还已付工程款71,428.5元、引电款23,595.8元、垫付借款17,600元，合计112,624.3元，以上共计262,624.3元。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条“利息从应付工程价款计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日；（二）建设工程没交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2016年10月末叶勇承包工程完工交付，叶勇有权自2016年10月31日起以中国人民银行同期同类贷款利率请求利息。综上，叶勇请求的工程款总数额328,800元，自2016年10月31日起以人民银行同期同类贷款利率计算利息按年利率计算至2018年9月20日，共计20,107.7元【328,800元×4.35%×3/12+（328,800元-94,914.64元）×4.75%+(328,800元-94,914.64元-10,000元-23,200元-5,000元)×4.75%×7/12】，但世海恒通公司支付工程款153,114.64元，2018年9月20日所有权转让作价15万元、2018年11月17日退款工程款112,624.3元，共折抵工程款262,624.3元，以结算工程款共计415,738.94元，世海恒通公司支付叶勇的工程款已超应付工程款及利息的总额。依照《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”及第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”叶勇提交的证据不能证明世海恒通公司拖欠其工程款，故叶勇请求世海恒通公司给付工程款113,575.7元，自2016年10月31日给付上述工程款的逾期利息至还本付清日为止的诉讼请求本院不予支持；叶勇请求蔡林兵、梅泰诺公司就上述工程款及逾期利息在为给付部分承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。依照上述法律、司法解释的规定，判决：驳回叶勇的诉讼请求。案件受理费减半收取1,285.76元,由叶勇负担。 二审期间，世海恒通公司、蔡林兵未提供新证据。 叶勇提供证据如下： 1.（1）2016年8月24日租赁合同一份，出租方为戴桂芳，承租方为世海恒通公司；（2）2016年10月11日出租方为夏红英，承租方为世海恒通公司。证明目的：楼顶塔基抱杆场地租赁费每年3000元。 2.（1）2016年8月31日预拌混凝土出厂合格证一份，订货单位为叶勇，供货单位是哈巴河县桦通混凝土有限责任公司，工程名称为萨尔布拉克镇萨尔布拉克村水塔旁，施工部位是联通铁塔基础，供货量为46立方。（2）40米塔基图纸，证明目的：根据40米塔基图纸计算出来所用混凝土的量为38.12立方，而叶勇所订购的方量为46立方。证明叶勇施工塔基基础为45米的塔基基础。 3.出庭证人王林飞的证人证言。证明目的：1.叶勇施工的45米的塔基有3个，每个96,000元；2.5个塔顶抱杆由叶勇施工，每个为3万元，施工款共给付10万元,10万元是支付七个塔顶抱杆款项；3.塔顶抱杆每年租金为3,000元，世海恒通公司使用了两年。 世海恒通公司质证意见：对证据1无异议，是世海恒通公司移交给对方的。证据2-1跟世海恒通公司没有关系，是复印件，且没有世海恒通公司的签字，对其真实性、关联性、合法性不认可。证据2-2对方干了3个基站才用了46立方混凝土不合理。图纸不是梅泰诺公司给对方提供的，梅泰诺公司的图纸不一样，对于其真实性、合法性、关联性不认可。对证据3证人证言不认可。证人说退给世海恒通公司10万实际没有退；2018年9月20日转让协议写得很清楚，可以抵扣。 蔡林兵质证意见：对证据1租赁合同认可。证据2-1混凝土出厂合格证不清楚。对证据2-2图纸真实性认可。对证据3证人证言无意见。 梅泰诺公司质证意见：对证据1租赁合同不予质证，没有参与。对证据2-1混凝土合格证的真实性不予认可。对证据2-2中图纸不清楚，梅泰诺公司不是发包方。对证据3中的证人和叶勇以及世海恒通公司的关系不清楚，不予质证。 本院认证意见：证据1.对方当事人对其真实性认可，对真实性予以确认，但对《阿勒泰地区楼顶基站转让协议》、《补充明细说明》中均未涉及租赁费，对与本案的关联性、证明目的不予确认。证据2.系复印件，世海恒通公司对真实性不予认可，对真实性不予确认。证据3.证人与叶勇、蔡林兵都是施工人，其陈述可反映当时施工的基本情况，但叶勇本人对其实际施工工程为40米铁塔塔基在一审时已确认，应以其自认为准。证人陈述楼顶站场地租赁费与本案争议的问题无关联性。故对证人证言的证明目的不予确认。 梅泰诺公司提供如下证据： 1.江苏健德铁塔公司加盖公章的营业执照一份。2.江苏健德铁塔公司办公场所照片一张。证明目的：江苏健德铁塔公司是独立的法人企业，具有独立的办公场所。对一审中江苏健德铁塔公司与世海恒通公司土建合同的补充证明。 叶勇质证意见：证据1.营业执照与本案没有关联性。证据2.照片打印件模糊，不能证明其办公地点，与本案没有关联性。 世海恒通公司无意见。 蔡林兵无意见。 本院认证意见：证据1.真实性予以确认。证据2.系打印件，从照片中亦不能判断是否是江苏健德铁塔公司的办公场所。对真实性及证明目的不予确认。 经二审审理查明：2016年6月20日，蔡林兵与叶勇、王林飞等与世海恒通公司签订《关于通信铁塔基础建设合作协议书》，为了结算方便，由蔡林兵一人在合作协议书上签名，协议书项下工程由蔡林兵、叶勇、王林飞等人分配后各自施工自己的工程，世海恒通公司向蔡林兵支付的工程款中属于叶勇的工程款，蔡林兵已全部支付给了叶勇。其他事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。 本案争议焦点：世海恒通公司是否欠叶勇工程款，数额是多少，应否支付逾期利息；蔡林兵、梅泰诺公司应否承担连带给付责任。 本院认为，世海恒通公司将阿勒泰地区区域内的通信铁塔基站承包给蔡林兵、叶勇等人施工，违反法律强制性规定，合同无效。因叶勇施工工程于在2016年10月底完工并交付，叶勇可参照合同约定请求工程款。关于叶勇工程款数额及利息。一审中叶勇提交申请书，认可其施工的3个铁塔基础按40米84,600元/个结算，上诉状中亦确认工程总价款为328,800元。二审中其又称施工的3个基础是45米的铁塔基础，应按96,000元/个计算，但未提供充分证据推翻其一审自认，对其要求按45米铁塔基础价格计算工程款的主张不予支持。叶勇施工工程总价款应为328,800元。各方认可世海恒通公司直接向叶勇支付工程款33,200元，蔡林兵转付119,914.64元。一审中叶勇认可应退回楼顶站费用112,624.3元（71,428.5+23,595.8+17,600）。二审中，其又称17,600元系楼顶站场地租金，每年3,000元，叶勇仅应退还12,000元。因《阿勒泰地区楼顶基站转让协议》、《补充明细说明》中均未涉及租赁费，且叶勇在一审起诉状中亦认可应退还17,600元，其未提供充分证据推翻一审自认，对其要求按12,000元退还的主张不予支持。关于双方争议的世海恒通公司转让5个楼顶基站所有权的15万元应否抵扣案涉工程款。因5个楼顶基站系叶勇施工，双方协商将5个楼顶基站所有权转让给叶勇，由叶勇将世海恒通公司前期支付的5个楼顶基站工程款及引电花费、借款退还世海恒通公司，并约定已付楼顶基站费用后期从梅泰诺公司所付土建工程款中扣除，双方并未约定5个楼顶基站作价15万元抵扣叶勇施工的铁塔基础和机房的工程款。一审判决将5个楼顶基站作价15万元抵扣叶勇施工的铁塔基础和机房的工程款认定错误，应予纠正。世海恒通公司尚欠叶勇工程款应为63,061.06元（工程总价款328,800元-世海恒通公司支付33,200元-蔡林兵转付119,914.64元-楼顶站应退回112,624.3元）。叶勇施工工程于2016年10月底完工交付，世海恒通公司应当于2016年10月31日支付工程款，世海恒通公司逾期，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。关于蔡林兵、梅泰诺公司应否承担连带给付责任。蔡林兵陈述，其与叶勇、王林飞等是一起去世海恒通公司签订的合作协议书，为了结算方便，由其在合作协议书上签名，工程是各自施工自己的工程，并非由其将工程转包给叶勇、王林飞，世海恒通公司向其支付的工程款中属于叶勇的工程款也已全部支付给了叶勇。叶勇、世海恒通公司对蔡林兵的陈述认可，证人王林飞亦证明该事实。故蔡林兵与叶勇并非转包关系，蔡林兵不承担连带给付责任。梅泰诺公司称其只是机房发包人，并已付清全部工程款，但其未提供已付清工程款的证据，其一审中提供的证据均是江苏健德铁塔公司支付凭证。世海恒通公司尚欠叶勇工程款63,061.06元及逾期利息，该工程欠款无法区分是铁塔基础还是机房的工程款，梅泰诺公司作为发包人应当在未支付工程款的范围内承担连带给付责任。 综上，叶勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销哈巴河县人民法院（2019）新4324民初205号民事判决； 二、被上诉人新疆世海恒通物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人叶勇支付工程款63,061.06元，并支付利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年10月31日起计算至付清之日止。被上诉人新疆梅泰诺通信基础设施投资有限公司在未支付工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任； 三、驳回上诉人叶勇对被上诉人蔡林兵的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理1,285.76元、二审案件受理费4,427.5元，共计5,713.26元，由上诉人叶勇负担2,542.40元，由被上诉人新疆世海恒通物业服务有限公司、新疆梅泰诺通信基础设施投资有限公司负担3,170.86元。 本判决为终审判决。 审判长  郝建军 审判员  孟 蕾 审判员  黄清明 二〇一九年十一月二十一日 书记员  李 欢 1