河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4492号上诉人（原审被告）：樊思勇，男，1974年8月15日出生，汉族，住商城县。委托诉讼代理人：马玉强，河南轩文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余广银，男，1965年9月10日出生，汉族，住商城县。委托诉讼代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。上诉人樊思勇因与被上诉人余广银民间借贷纠纷一案，不服商城县人民法院（2019）豫1524民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊思勇及其委托诉讼代理人马玉强、被上诉人余广银及其委托诉讼代理人刘鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊思勇上诉请求：1.撤销（2019）豫1524民初2878号民事判决书；2.申请法院查明事实依法驳回被上诉人诉讼请求或者依法改判；3.被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：原审法院基本事实认定错误。1.被上诉人40万元借款已经转化为合伙项目的投资款。因投资项目是樊思勇与方伟签订承包合同，为保障投资安全，在需要资金投入时，余广银要求樊思勇出具借条属于合理要求。在樊思勇记忆当中，该40万直接打到方伟账户，故被答辩人借款没有收到，借条没有实际发生，没有对被告发生效力属于合理答辩意见。该40万元和上诉人支付的20万元一起支付给了方伟用于工程保证金，该保证金因项目未谈成方伟陆续退还给我们，我们将上诉欠款用于后期安徽庆源春城工程项目。就欠款的性质而言，即使前期属于借款，后期也用于合伙项目属于合伙投资款。2014年3月原被告签署协议显示到2014年3月原被告各出资90万用于合伙项目资金已经到位，除了本案40万借条，还有50万合同履约金。如果被告否认，其应当对90万投资款构成以及出资到位情况承担举证责任。对于基础法律事实法律关系的认定，因民间借贷具有较强的隐蔽性，法院依职权有义务做调查。2.26万系借支条非借条实际是支条，系双方合伙期间发生的账务依据，非实际借款。26万借支款来源于合伙款。2014年3月被答辩人与被上诉人达成合伙协议，直到本案诉讼，被答辩人与被上诉人还未完成合伙结算。期间被答辩人与被上诉人对合伙工程均有投入。承包工程期间，被答辩人和被上诉人向方伟交纳60万元保证金，因工程承包问题，与方伟工程未谈成功，方伟退还60万保证金，该资金本来就合伙期间的合伙投入资金。被上诉人短信显示方伟退还60万属于合伙项目资金，26万借支条直接显示其来源于该合伙项目资金，26万的性质毫无疑问属于合伙账务而非借款。26万支条款用于合伙项目。保证金由余广银记账掌管。故当被答辩人项目需要用钱时，便向被上诉人支取钱款用于合伙项目运作，并转化成正常的合伙投资票据，合伙结算时进行最终的对账结算。借支条非正常借款票据或者合同形式要件。如果被告向原告借款，直接记载被告向原告借款金额即可，但是借支条显示资金来源于合伙项目，并且强调是支条，支取资金用于合伙项目。在合伙期间，原被告互相持有对方签发的借支条，在合伙结算时进行统一算账。就原被告记账规则来看，毫无疑问26万属于合伙账务，而非借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，本案证据显示本案所谓借款实际为合伙投资问题，因原被告尚未对合伙完成结算，且合伙结算问题非原告诉求，请求法院查明本案事实法律关系后，依法改判。余广银辩称，请求依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审正确判决。事实与理由：1.被答辩人上诉称：“40万元借款已经转化为合伙项目的投资款”无任何依据。因为①双方投资安徽芜湖庆源春城项目的时间为2014年3月9日，而本案40万元借款发生的时间为2014年1月5日；②40万元借款在原审庭审中，樊思勇在未见到余广银提交的工行汇款凭证时，答辩称“40万元借款未实际发生，被告未收到该笔借款”，所以，该笔借款到底是未发生还是转为投资款了，樊思勇自己前后说法矛盾；③如果将“借款”转为投资款了，那么，樊思勇应收回借条，重行出具“收到投资款条”；④按樊思勇上诉状所称“为保障投资安全，余广银要求樊思勇出具借条属于合理要求”更无法自圆其说。因为如果余广银开始拿出的就是投资款，樊思勇打“收到投资款条”更合理合法，为什么出具借条；⑤上诉人樊思勇称“在其记忆当中，该40万元直接打到方伟账户上了”，但我在一审出示的证据中显示40万元中的30万元，我直接打给樊思勇了，不存在我直接打给方伟的问题。另10万元我给樊思勇的是现金，否则，樊思勇也不会给我出具10万元的借条；⑥按樊思勇上诉状载明的情况“保证金由余广银记账掌管”，那么，就不存在樊思勇给余广银出具“保证金收条”的问题，更不会出现樊思勇收到余广银保证金后，给余广银出具“借条”的问题，而是樊思勇交纳的保证金由余广银给樊思勇出条，因为“保证金由余广银记账掌管”；⑦关于余广银90万元投资款是否到位问题，与本案不是同一法律关系，是合伙问题，应由另案处理，现在余广银就合伙问题已向商城县人民法院提起民事诉讼。本案处理的是借款纠纷，而不是合伙纠纷，且该40万元借款也不在樊思勇提供的合伙账目之列，显然，该40万元与合伙账目没有关系。2.2015年10月9日，樊思勇借答辩人的26万元与合伙账目没有关系。①该款由樊思勇直接从方伟还余广银的保证金款中提取，所以，不存在没有交付或交付不清的瑕疵；②假设该款樊思勇用于合伙账目中的支出，那么其支出票据已在合伙账目中列支，樊思勇也应偿还借我的26万元钱；③樊思勇提供的合伙结算账目中没有该笔26万元的借款，所以，该借款与合伙账目之间没有关联；④我们向方伟交纳工程保证金后，工程未接成，方伟将工程保证金分别退还给我们了。我们在承包芜湖庆源春城项目时，另向马典淮交纳了工程保证金100万元，但工程也未接成，马典淮又将此100万元退还给了樊思勇；最后又由曹文华将该项目工程发包给我和樊思勇，我们又交了100万元的保证金。所以，该26万元与合伙工程无任何联系。综上，答辩人认为，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案两笔借款与合伙账目没有任何联系，上诉人的上诉理由不能成立，故请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原审的正确判决。余广银向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还借款66万元，并自起诉之日起按年利率6%支付资金占用利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告余广银与被告樊思勇系朋友关系。被告以承包工程缺乏资金为由向原告借款40万元，并于2014年1月5日向原告出具借条一张，载明“今樊思勇向余广银借到肆拾万元整。”后被告又以缺乏资金为由通过案外人方伟向原告借款26万元，该款系案外人方伟退还给原告的工程保证金，由方伟交付给被告，被告于2015年10月9日向原告出具借条一张，载明“今借到余广银现金款贰拾陆万元整，注：此款为方伟退还款内支出。”两次借款共计66万元。借款经原告催要，被告一直未能偿还。另查明，原、被告双方于2014年3月9日签订合作协议书，双方约定各自投资90万元合伙承包安徽芜湖庆源春城建设工程项目，约定该项目由被告负全责。工程结束后，双方于2019年6月21日经过结算，被告还应向原告退还投资款89.4138万元，但结算单中未涉及上述两笔借款事宜。一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。被告樊思勇与原告余广银之间存在借贷关系，有被告出具的借条为证，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。被告樊思勇辩称本案中的两笔借款均系合伙投资款的抗辩理由，因被告向原告出具40万元借条的时间发生在双方签订合作协议书之前，该40万元作为投资款违反常理，且被告也不应向原告出具借条；另外26万元被告于2015年10月9日在向原告出具借条时明确备注该款来源为案外人退还款，且双方在合作协议书中签字确认各自的投资款已于2014年5月16日全部到位；同时，原、被告双方于2019年6月21日对合伙项目进行结算时，均未提及上述两笔借款，且被告尚欠原告投资款待返还，故被告的抗辩理由存在矛盾现象，且其不能作出合理解释，本院不予采信。因此，原告要求被告偿还借款66万元的诉讼请求，本院予以支持。因原、被告双方未约定借款期限，故原告要求自起诉之日起按年利率6%支付资金占用利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序和社会诚信，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告樊思勇于本判决生效之日起三十日内向原告余广银偿还借款66万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10400元，减半收取5200元，由被告樊思勇负担。本院二审期间，樊思勇向本院提供下列证据：1.《安徽盛绿建设工程有限公司施工任务书》，拟证明2014年1月1日案外人方伟承包建设工程，欲与樊思勇、余广银合作。2.《承包协议》，拟证明在方伟退出庆源春城建设项目施工过程后，由樊思勇作为其与余广银合伙的代表与施工方签订该项目的分包协议。3.《合作协议书》，拟证明庆源春城建设项目双方各投资90万元。4.银行转款凭证，拟证明余广银的投资款40万元投资款转账至樊思勇账户后，樊思勇立即将该款转至方伟账户用于缴纳双方合伙保证金。5.收到条据，拟证明樊思勇的投资款于双方签订《合作协议书》之前已足额缴纳。双方在签订《合作协议书》之前就庆源春城建设项目达成了合伙协议。6.收据两份，拟证明樊思勇借支款项并支出后将支出凭据交由余广银做账。7.部分对账凭证，拟证明余广银的投资构成为50万元履约保证金和所谓的40万元借款。余广银质证称，上诉人在二审中提出的证据不属于新证据，且一审中上诉人委托的有专业律师进行诉讼，在一审判决书中也载明的有诉讼代理人的身份，被上诉人不认可该证据是上诉人提交的新证据，不对该证据予以质证。仅就上诉人提交的上述证据谈两点看法：1.上诉人认为该证据能证实余广银记账管钱，如果上诉人所说属实，那么就不存在上诉人和余广银出借条、收到条的问题，而是余广银给对方出具相关的收条。2.对方出示的转款凭证，其收到余广银的30万元汇款，而在一审上诉人答辩就说没有收到借款，在二审上诉时，其二审上诉状的第一项中说明“……故被答辩人借款没有收到”，在一审和二审上诉人始终坚持没有收到40万元的借款，而二审中提供证据又说收到了，相互矛盾。余广银向本院提供下列证据：1.民事起诉状一份；2.商城县法院诉讼费收据复印件一份。拟证明双方之间的合伙纠纷已经另案处理，与本案的借款纠纷没有关联。樊思勇质证对上述证据诉状、诉讼费收据的真实性没有异议，但对证明目的有异议：认为本案就是一个合伙纠纷，余广银另行提起诉讼是为了掩盖其对66万元的合伙投资款恶意诉讼的事实。本院认为，樊思勇提供的上述证据，在本案一审判决前即已存在，不属于法律和司法解释规定的新证据，本院不予评判；而余广银提供的上述证据，能够证实双方之间的合伙纠纷已由商城县人民法院受理，本院予以确认。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.案涉的40万元是樊思勇的借款还是余广银在双方合伙项目中的投资款；2.案涉的26万元是否系樊思勇的实际借款；3.本案应定性民间借贷纠纷还是合伙纠纷。第一，2014年1月5日，樊思勇向余广银出具的借条载明“今樊思勇向余广银借到肆拾万元整”，双方对案涉的40万元款项有银行转款30万元和现金10万元构成均不持异议，本院予以确认。樊思勇上诉认为该案涉40万元是双方合伙项目中余广银交付的投资款，余广银不予认可；而双方因合伙项目签订合作协议的时间为2014年3月9日，且案涉的40万元是由樊思勇出具的借条，又在双方合作协议签订之前，根据证据优势规则，应认定案涉的该40万元为樊思勇的借款，一审法院据此判决樊思勇承担该40万元还款责任并无不当，本院予以支持。但该争议的40万元款项是否折抵了双方后来合伙项目中余广银应当交付的投资款，双方均可在商城县人民法院已经受理双方的合伙结算案件中予以解决。第二，2015年10月9日，樊思勇向余广银出具借支条据载明“今借到余广银现金款贰拾陆万元整，注：此款为方伟退还款内支出”，该案涉的26万元条据明确为“借支”、“为方伟退还款内支出”，且发生在双方项目合伙期间，应为双方项目合伙期间一方的借支款项，应在双方合伙结算案件中通过结算解决。一审法院认定案涉的26万元为樊思勇借款、结算单中未涉及错误，因双方合伙结算案件还未作出认定判决，且与条据名称、事实不符，本院予以撤销。第三，余广银持樊思勇出具的2014年1月5日、2015年10月9日“借条”和“借支”条据向人民法院提起诉讼，一审法院据此将本案定性为民间借贷纠纷正确，但将2015年10月9日樊思勇出具的26万元“借支”条据认定为“借条”错误，本院予以纠正。综上所述，樊思勇的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持商城县人民法院（2019）豫1524民初2878号民事判决第二项，即：驳回原告的其他诉讼请求；二、变更商城县人民法院（2019）豫1524民初2878号民事判决第一项为：樊思勇于本判决生效三十日内偿还余广银借款人民币40万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10400元，减半收取5200元，由樊思勇负担3152元，余广银负担2048元；二审案件受理费10400元，由樊思勇负担6304元，余广银负担4096元。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  张 杰二〇一九年十一月十八日法官助理王朗书记员左政