广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1937号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓南闹，男，汉族，住广东省英德市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄君健，男，汉族，住广东省清远市清新区。委托诉讼代理人：黄绍腾，广东大观律师事务所律师。上诉人邓南闹因与被上诉人黄君健承揽合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2018）粤1803民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓南闹上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判被上诉人立即向上诉人支付工程欠款89480元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年9月26日计至付清日止）；2.维持一审判决第三项；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、涉案铁棚不存在质量问题，一审法院认定上诉人应以工程款的30%为限对被上诉人承担工程质量不合格的违约责任没有事实和法律依据，属于事实认定错误。1、涉案铁棚倒塌的真正原因是台风“山竹”威力太过巨大，加之涉案铁棚的面积太大，受风面积过大所致，涉案铁棚所处的土地刚刚有鱼塘填盖而成，土质过于疏松，与工程质量无关。2、涉案铁棚面积达到2146平方米，而被上诉人在一审过程中所称没有在风灾中倒塌的铁棚面积只有200-300平方米，且地面是完全硬底化，不能简单地横向对比称“旁边的铁棚没有被风吹倒，涉案铁棚被吹倒”，即推定涉案铁棚存在质量问题。3、涉案铁棚建造过程中，上诉人已经实施了加固措施。由铁棚的损毁情况可知，涉案铁棚基本上是被连根拔起的，即使已经被吹毁，铁棚棚顶部分也并没有明显的破损。由此可知，铁棚完全是被风吹毁的，并不是铁棚的强度、结构等原因造成损毁。二、被上诉人应向上诉人支付逾期付款违约金。涉案工程于2018年6月完工，但被上诉人一直没有依约支付工程款。上诉人无奈与被上诉人重新签订了《工程竣工结算协议书》，对工程款的支付进行了重新的约定。但在实际履行过程中，被上诉人依然一直推脱。对于第一期工程款，被上诉人本应于2018年8月12日支付，但却一直拖延，经上诉人多次催收后，到2018年9月10日才支付了第一期工程款。2018年9月台风“山竹”导致涉案铁棚被吹毁，被上诉人更是以此为借口，捏造涉案铁棚存在质量问题，借此拒绝再支付剩余工程款。被上诉人一直以来主观上都存在拖延、拒绝支付工程款的主观故意，明显有违诚实信用原则。被上诉人黄君健辩称，被上诉人得知上诉人使用的小钢筋不足以抵挡大风，故要求上诉人加固，但是上诉人一直没有前来加固，并说如果台风吹倒由上诉人负责。于是被上诉人计划等待台风过后才支付工程款。台风过后被上诉人到达现场，发现铁棚已经倒了。铁棚倒的原因是因为小钢筋拉不住，被台风吹倒了。事后被上诉人要求上诉人进行补救，但是上诉人一直推脱，多次联系无果。上诉人邓南闹向一审法院起诉请求：1.判决黄君健支付邓南闹工程欠款89480元，并从2018年9月26日起按年利率6%计付利息至还清本息项止；2.由黄君健负担案件的诉讼费。被上诉人黄君健向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的合同；2.邓南闹退还工程款80000元给黄君健。一审法院认定事实：邓南闹、黄君健于2018年签订了一份合同，约定黄君健将位于清远市清新区太和镇王岗围鱼塘海霞养殖合作社部分铁硼工程交给邓南闹包工包料承建，双方约定了每平方的工程单价。邓南闹完成工作后，双方于2018年8月4日签订了《工程竣工结算协议书》，注明工程于2018年8月4日竣工验收，双方对工程的质量和工期均无异议，工程结算造价为169480元，分三期支付，第一期80000元应于2018年8月12日支付，第二期于2018年9月25日无质量问题支付余下扣除5%款项，第三期保质金半年内无质量问题全额支付。协议第三条还约定：双方承诺不以任何原因及理由提出修改或变更，此协议一式三份，双方签字盖章即生效，并具有法律效力。《工程竣工结算协议书》签订后黄君健依约支付了第一期工程款80000元。2018年9月15日至9月18日台风山竹在广东省登录期间，案涉的铁硼工程倒塌，黄君健认为铁硼倒塌是由于邓南闹所做工程的质量不合格所致，并提交照片称工程现场他人所做的铁硼没有被风吹倒，拟证明邓南闹的工程质量存在问题，因此拒绝支付剩余工程款，并反诉要求解除合同及退还已支付的工程款80000元。另查明，黄君健曾向邓南闹说明工程地点风比较大，要求邓南闹将铁硼加固，邓南闹也承诺尽量将工程做牢固，但铁硼还是在台风山竹登录期间被吹倒了。台风过后双方曾到工程现场协商，黄君健要求邓南闹修复，但邓南闹表示材料已毁坏，无法修复。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。案涉的铁硼工程符合“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的合同特征，因此案由变更为承揽合同纠纷较为适宜。双方之间签订的承揽合同是邓南闹、黄君健的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。本案的争议焦点一是案涉工程毁损的风险由谁承担，二是案涉工程是否存在质量问题。首先，邓南闹承揽的工程已完成，并于2018年8月4日竣工验收及交付给黄君健使用。台风是典型的不可抗力，属于合同签订双方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。双方未约定承揽物的风险转移问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，工程已移交给黄君健，交付之后的风险应由黄君健承担。因此黄君健以工程已损毁为由拒绝支付剩余工程款的抗辩理由不成立，黄君健仍有支付剩余工程款的义务。其次，双方在结算协议书中称“双方对本工程的质量和工期均无异议”，又在付款期限条款约定了第二期无质量问题则于2018年9月25日支付扣除5%之后的款项，第三期保质金半年内无质量问题全额支付，说明双方约定了工程质量检验是分次进行的，并非在结算时一次性完成检验，而且要在检验质量无问题后才支付第二期和第三期款项。在第二次质量检验之前工程已在台风中被摧毁，导致质量检验无法完成，黄君健在客观上也难以举证证明工程质量存在问题。由于双方确认黄君健曾告知邓南闹工程地点风较大，要求加固，且黄君健也提交了工程现场照片证明他人所做的铁硼没有被风吹倒，而邓南闹搭的棚则完全倒塌，因此一审法院认为工程存在质量问题的可能性较大。鉴于工程质量鉴定难以进行，综合考虑台风山竹的破坏力、工程的价款及对工程防风功能的通常理解，一审法院酌情认定邓南闹应以工程款的30%为限对黄君健承担工程质量不合格的违约责任，即向黄君健支付违约金50844元（169480×30%）。双方责任相抵后，黄君健还应向邓南闹支付38636元。邓南闹超出上述金额的诉讼请求，一审法院不予支持，且双方未约定逾期付款违约金，黄君健也非恶意拖欠工程款，因此对邓南闹关于利息的诉讼请求，一审法院不予支持。黄君健有权以工程质量问题为由要求邓南闹承担违约责任并抵扣工程款，但无权要求解除合同和返还已支付工程款，因此对黄君健的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十二条、第一百五十七条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，于2019年1月23日作出判决：一、黄君健应于判决生效之日起十日内支付款项38636元给邓南闹；二、驳回邓南闹的其他诉讼请求；三、驳回黄君健的反诉请求。本诉受理费1019元，由邓南闹负担，反诉受理费900元，由黄君健负担。本院二审期间，被上诉人黄君健提供一组证据：照片一张，拟证明铁棚所在的土地不存在土地疏松问题。上诉人邓南闹质证称，对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，照片只是铁棚的其中一部分，一审有提交过照片显示，铁棚另一部分是连着地基的水泥柱整根拔出来，可以证实地基疏松问题，另外台风过程中铁棚倒塌，只能反应铁棚比较脆弱的部分，不能证明有质量问题。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：案涉的铁棚工程是否有质量问题，一审法院认定工程质量有问题并抵减30%的工程款是否有误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中黄君健主张工程质量存在问题，应由黄君健负举证责任。由于铁棚已完全倒塌，无法对工程是否存在质量问题进行鉴定，只能结合在案证据、当事人陈述、生活常识等按照证据规则作出裁判。清远属于粤北山区，受台风的影响相对沿海地区要小，双方在签订合同时以及合同履行过程中，也预见、考虑过台风对工程的影响。黄君健曾向邓南闹说明工程地点风比较大，要求邓南闹将铁硼加固，邓南闹也承诺尽量将工程做牢固，但最终铁棚还是在台风中完全倒塌，而他人所做的铁硼没有被风吹倒，据此一审法院认定工程存在质量问题具有高度可能性，并酌情抵减30%工程款适用法律正确，应予以维持。邓南闹主张铁棚有地基疏松问题，应当在工程施工之前就提出并与黄君健协商解决，且案涉工程不是铁皮等工程材料买卖合同，是包工包料的承揽合同，除了材料质量外，安装质量也应符合合同约定，因此该主张不能作为工程无质量问题的依据。综上所述，上诉人邓南闹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2037元，由上诉人邓南闹负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十一月十一日书记员  梁家惠书记员  梁琳培附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。