青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1982号上诉人（原审被告）：青海聚力源房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9163010067918612X5。法定代表人：白子明，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾芝翠、喇成霖，青海树人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西宁新业铝塑门窗厂，统一社会信用代码：91630100710441978J。法定代表人：边铁庆，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙朝阳，青海凡圣律师事务所律师。原审被告：万利建设有限公司，统一社会信用代码：91330783704582635M。法定代表人：王康伟。原审被告：万利建设有限公司西宁第一分公司，统一社会信用代码：916301046619318491。负责人：吴美永。上诉人青海聚力源房地产开发有限公司（以下简称聚力源公司）因与被上诉人西宁新业铝塑门窗厂（以下简称新业门窗厂）、原审被告万利建设有限公司（以下简称万利公司）、万利建设有限公司西宁第一分公司（以下简称万利西宁第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人聚力源公司的委托诉讼代理人贾芝翠，被上诉人新业门窗厂的法定代表人边铁庆、委托诉讼代理人孙朝阳到庭参加诉讼。万利公司及万利西宁第一分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。聚力源公司上诉请求：1.请求依法撤销西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2142号民事判决第二项，改判驳回新业门窗厂对聚力源公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由新业门窗厂负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院曲解司法解释原意，随意扩大建工司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，将新业门窗厂认定为“同心家园三标工程”的实际施工人，进而突破合同相对性判令聚力源公司承担给付责任明显属于认定事实错误，适用法律错误；2.即便新业门窗厂是案涉工程的实际施工人，但原审法院在未查明“同心家园三标工程”中聚力源公司欠付万利公司工程价款数额的情况下，即判决聚力源公司承担给付责任明显系认定事实不清，适用法律错误；3.聚力源公司是“同心家园三标工程”的发包人，与万利公司签订施工合同，并未与新业门窗厂签订铝塑门窗制作安装合同，并非该合同关系的相对人，新业门窗厂应向万利公司主张权利，不应直接向聚力源公司主张工程款。综上，请二审法院查明事实依法改判。新业门窗厂辩称，本案中新业门窗厂是实际施工人，与万利西宁第一分公司有门窗安装工程承包合同和工程结算单，新业门窗厂作为实际施工人要求发包人聚力源公司承担欠付工程款范围内的给付责任，是依据建工司法解释第26条的规定，符合法律规定应予支持，聚力源公司的上诉理由不成立，应予驳回。新业门窗厂向一审法院起诉请求：1.判令万利公司、万利西宁第一分公司向新业门窗厂支付工程款491865.95元、利息8380.17元；2.聚力源公司在欠付万利公司、万利西宁第一分公司的工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由万利公司、万利西宁第一分公司、聚力源公司承担。一审法院认定事实：2017年4月12日，新业门窗厂与万利西宁第一分公司签订《铝塑门窗制作安装合同书》，合同约定：工程名称为同心家园兴旺路南廉租住房建设项目三标段，工程地点为西宁市城中区兴旺路，承包范围为70系列铝塑内平开窗及雨棚，承包工作量为51#楼约3000平方米，以工程结算为准，承包方式为包工包料，工程总价款为110万元，工程量计算按施工面积为准，付款方式为根据工程进度付款。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，新业门窗厂按约定进行了施工。2018年12月24日，新业门窗厂与万利西宁第一分公司进行了工程结算，万利西宁第一分公司出具了工程量结算单，载明工程款为1016865.95元，已支付工程款525000元，尚欠工程款491865.95元，该结算单加盖了万利西宁第一分公司的公章。万利西宁第一分公司系万利公司的分支机构，聚力源公司和万利公司系发包人和承包人的关系。一审法院认为，聚力源公司将其开发建设的工程承包给万利公司，而万利西宁第一分公司又与新业门窗厂签订《铝塑门窗制作安装合同书》，将其承包施工工程中的部分工程分包给新业门窗厂，虽万利西宁第一分公司未提交该分包行为征得聚力源公司许可的证据，但新业门窗厂作为实际施工人进行工程施工，故新业门窗厂有权主张支付应得的工程款。与新业门窗厂签订工程分包合同的主体是万利西宁第一分公司，欠付新业门窗厂工程款的主体是该万利西宁第一分公司，但万利西宁第一分公司不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，故应当由其设立单位即万利公司与其共同承担给付责任，故新业门窗厂主张由万利公司、万利西宁第一分公司支付工程款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对于新业门窗厂主张由聚力源公司在欠付万利公司、万利西宁第一分公司工程款的范围内承担连带给付责任的诉讼请求，因万利西宁第一分公司与新业门窗厂签订了施工合同，新业门窗厂实际进行了施工，聚力源公司与万利西宁第一分公司也未对新业门窗厂实际施工部分的工程质量提出异议，故应认定该部分工程已经验收合格，且聚力源公司在审理中提出全部工程尚未结算和验收，新业门窗厂作为实际施工人，有权按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求聚力源公司在欠付万利公司工程价款范围内承担给付责任，故新业门窗厂主张由聚力源公司承担责任的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于新业门窗厂主张利息损失的诉讼请求，因新业门窗厂与万利西宁第一分公司进行结算后所出具的结算单中对尚欠的工程款，并未确定具体的付款时间，新业门窗厂也未提交在起诉之前向万利公司、万利西宁第一分公司索要所欠工程款的证据，故该诉讼请求一审法院不予支持。万利公司和万利西宁第一分公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。遂判决如下：一、万利公司、万利西宁第一分公司于本判决发生法律效力后十五日内给付新业门窗厂工程款491865.95元。二、聚力源公司在欠付万利公司、万利西宁第一分公司工程价款的范围内承担给付新业门窗厂工程款的责任。三、驳回新业门窗厂的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：新业门窗厂是否为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第26条所称的“实际施工人”。根据《建工解释》第1、4、25、26条的规定，“实际施工人”系无效合同中实际承揽工程并施工的不具备法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。具备实际施工人这一身份的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，聚力源公司与万利公司就案涉“同心家园”建设项目签订的《合同协议书》合法有效，该合同约定的承包范围为：地基基础工程、主体结构工程、层面防水工程、供热系统、消防及通风（不含地下室消防系统建设）、电气管线、给排水管线、设备安装（不含电梯采购与安装）及装修工程等。万利公司承包上述工程后，仅是将其中门窗安装工程分包给新业门窗厂，属于合法专业分包，万利西宁第一分公司与新业门窗厂签订的《铝塑门窗制作安装合同书》亦合法有效，不存在非法转包或违法分包情形，故新业门窗厂不属于《建工解释》第26条所称的“实际施工人”，其应根据合同相对性原则，向与其签订《铝塑门窗制作安装合同书》的合同相对方万利西宁第一分公司及设立该分公司的万利公司主张权利，不应突破合同相对性要求聚力源公司在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，聚力源公司的上诉请求成立，本院依法支持。一审判决适用法律错误，导致判决结果部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2142号民事判决第一项，即万利建设有限公司、万利建设有限公司西宁第一分公司于本判决发生法律效力后十五日内给付西宁新业铝塑门窗厂工程款491865.95元；维持青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2142号民事判决第三项，即驳回西宁新业铝塑门窗厂的其他诉讼请求。二、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初2142号民事判决第二项，即青海聚力源房地产开发有限公司在欠付万利建设有限公司、万利建设有限公司西宁第一分公司工程价款的范围内承担给付西宁新业铝塑门窗厂工程款的责任；一审案件受理费8802元，减半收取4401元，由西宁新业铝塑门窗厂负担74元，万利建设有限公司、万利建设有限公司西宁第一分公司负担4327元。二审案件受理费8802元，由西宁新业铝塑门窗厂负担148元，万利建设有限公司、万利建设有限公司西宁第一分公司负担8654元。本判决为终审判决。审 判 长 赵甲宁审 判 员 李 娟审 判 员 张洁琼 二〇一九年十一月二十五日法官助理 王 珊书 记 员 宋鑫艳 附:本案所适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。