杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初7126号 原告：赵梦华。 被告：杭州大微生物技术有限公司。 法定代表人：常艳滋，执行董事。 委托诉讼代理人：何睿，浙江中格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏飞，男，系公司员工。 原告赵梦华与被告杭州大微生物技术有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月22日受理后，依法适用简易程序审理。2019年7月26日，本院又受理被告杭州大微生物技术有限公司因不服同一仲裁裁决而起诉原告赵梦华的劳动合同纠纷一案，本院依法进行并案审理，于2019年10月12日公开开庭进行了审理。原告赵梦华，被告的委托诉讼代理人何睿、刘鹏飞到庭参加诉讼。本案经当事人同意，并报本院院长批准，延长一个月的简易程序审理期限。本案经当事人和解未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付2018年4月17日至2019年2月25日工资28133元；2.被告继续履行与原告的劳动合同；3.被告支付2019年2月25日起至继续履行劳动合同期间的工资和社保费用。事实和理由：2018年4月17日，原告作为乙方和被告作为甲方签订《劳动合同》，约定固定期限自2018年4月17日至2020年4月16日止；乙方在入职之日起的2个月为试用期；乙方岗位为销售行政专员，兼任销售及行政工作，工作地点为杭州市西湖区振华路206号4幢D座7楼；乙方月基本工资为4000元，入职6个月后调整为每月4500元；作为销售人员，奖金、提成按照销售协议（按照所负责的销售部门年度业绩的0.2%提成，财年结束时统一发放）政策执行，作为行政人员奖金按照《公司制度》执行。2019年1月5日起，原告由三家不同医院出具诊断证明书，连续因为早孕、先兆流产等原因被医生建议休息至1月底，后被告发放了该月工资1608元（低于原告月工资的50%）。2019年2月22日，被告向原告出具一份员工劳动关系解除函，单方面与原告解除劳动合同。被告至今未发放原告2019年2月的工资，社保缴纳至2019年2月。注：诉讼请求1包含2019年1月份病假工资差额（6008÷2-1608=1396元）；2019年2月工资4500元；2018年度年终奖4500元（参照公司制度第6页倒数第2行）；2018年度提成10904元[由于被告的销售业务由子公司杭州普析生物科技有限公司（以下简称普析公司）全权代理（二公司关系证明），期间业绩基数为普析公司的年度销售总额，具体数额可从普析公司的税务系统中开票记录查询，但由于原告在公司公布年销售业绩前被违法辞退，提成证据无法提供，请求法院调取证据]；欠发全勤奖及交通补助300/月×11个月=3300元（参照公司制度第6页第13行）。原告认为，被告的行为属于违法解除劳动关系，遂于2019年2月25日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，现于2019年7月15日收到仲裁裁决。原告对欠薪部分的裁决结果表示不服，特此起诉。 被告辩称，第1项诉讼请求缺乏事实依据。第2项诉讼请求因为仲裁裁决也予以了确认，所以该诉讼请求不太明确。对第3项诉讼请求，因为原告这段时间没来公司上班，也没有请假，自裁决至今仍未到公司报到，其主张缺乏事实依据。 被告向本院提出诉讼请求：1.不予恢复原告与被告的劳动关系，停止履行与原告的劳动合同；2.被告无须补缴2019年3月1日至7月15日的社会保险费用；3.被告无须支付原告2019年2月25日至7月15日期间工资损失21103.45元；4.本案诉讼费由原告承担。事实和理由：一、裁决书认定的被告违法解除劳动合同系事实认定错误。（一）原告在转为正式员工后，不遵守上班时间，工作态度不认真，多次出现合同授权方面的错误，对公司影响很大，被告通过邮件多次提醒原告。2019年1月21日被告将年终总结表以及公司制度发送给原告，告知其务必完成2018年度总结并于2019年1月28日出席公司年度会议，但原告再次无故缺席。被告于2019年1月29日尝试与原告沟通，希望可以通过协商调整其岗位，但协商无果。2019年2月19日，被告再次尝试与原告沟通进行岗位调动，并指出原告工作中存在的问题，但其再次拒绝。2019年2月20日，原告在工作中再次出现错误。根据《劳动合同法》第三十九条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。原告在经过公司告知后，依旧不按公司规章制度执行，同时拒绝公司的岗位调动，并且后续工作再次出现严重失误，公司方才将其辞退，符合法律规定，该劳动合同不应当继续履行，离职后社保也不应当由公司缴纳。（二）原告离职后，根据公司岗位的设定，行政商务专员岗位仅需一名员工。原告原岗位已有新员工到岗从事行政商务专员工作，其也知晓此事，故客观上双方劳动关系已经无法恢复。现请求法院不予恢复原告与被告的劳动关系，停止履行与原告的劳动合同。二、裁决书认定的2019年2月25日至7月15日期间工资损失，缺乏事实和法律依据。被告于2019年2月22日终止与原告的劳动关系，原告离开公司后未再与被告联系，直至被告于2019年3月6日收到材料，才得知原告申请劳动仲裁一事，与原告联系交接事宜，其岗位负责的合同以及客户在其离职后也一直未交接给公司其他员工（原告使用的工作电脑在其离开公司前设置了个人密码；原告没有进行其岗位负责的商务工作相关电子文档交接）。2019年2月25日至7月25日，原告未到被告公司上班（未向负责的客户做任何商务工作跟进），也未给到被告任何说明，因此裁决书认定的原告工资损失的计算方式有误，判令被告支付该工资缺乏事实与法律依据。综上，仲裁裁决存在错误，缺乏事实和法律依据，要求支持被告的诉讼请求。 原告辩称，一、认同仲裁裁决书认定的被告违法解除与原告的劳动合同事实。（一）原告于2018年4月17日作为乙方和被告作为甲方签订《劳动合同》，约定固定期限自2018年4月17日至2020年4月16日止；乙方在入职之日起的2个月为试用期；乙方岗位为销售行政专员，兼任销售及行政工作，工作地点为杭州市西湖区振华路206号4幢D座7楼；乙方月基本工资为4000元，入职6个月后调整为每月4500元；作为销售人员，奖金、提成按照销售协议（按照所负责的销售部门年度业绩的0.2%提成，财年结束时统一发放）政策执行，作为行政人员奖金按照《公司制度》执行。原告入职后，严格遵守公司制度，按照公司要求的作息时间准时上下班，偶尔因临时有事也均向公司请假，在得到公司领导批准后方才离岗。被告认为原告在合同授权工作中出现错误，原告认为原告岗位为销售行政专员，合同授权为商务的工作，因公司人员短缺，被告坚持要求从未受过专业培训的原告接受此项工作，导致个别合同授权有错误，但出现的错误均在领导审核中被发现，未给公司造成损失。出现错误后被告亦未安排专业培训，因此被告声称原告严重违反公司制度及造成公司重大损失，缺乏事实依据。此后由于原告怀孕，自2019年1月5日起，原告由三家不同的医院开具诊断证明书，因早孕、先兆流产等原因被建议休息至1月底。1月21日，原告收到公司关于年终总结及2019年公司新制度草案的邮件，但由于先兆流产，原告提前与公司负责人张帆沟通，1月28日的年终会议待1月25日省妇保复查后再确定能否参加，张总同意。但1月25日复查结果不理想，医生仍建议卧床休息，原告将医疗诊断书与请假条上交公司进行请假。虽然会议通知注明1月28日的年终会议不得请假，但原告确实因身体原因无法参会。此后被告意图单方面违反劳动合同约定，对原告进行降薪调岗，对此原告有权不接受并要求继续按照劳动合同执行。另外，对被告颁布的2019年公司制度，所发邮件仅是草案，未进行有效的民主程序制定，遑论原告违反公司制度。综上，被告于2019年2月22日单方面解除与原告的劳动关系，缺乏事实依据，构成违法解雇，根据《劳动合同法》第四十八条规定，原告有权要求恢复劳动关系并继续履行劳动合同，在恢复劳动关系之前原告的每月工资及社保费用也应由被告承担。（二）原告在被违法解除劳动关系后，主观上始终坚持要求继续履行劳动合同。其次，被告虽然新招入行政商务专员，但与原告岗位销售行政专员并不冲突，客观上亦不对继续履行劳动关系造成影响。因此，原告有权要求恢复劳动关系并继续履行劳动合同。二、认同仲裁裁决书认定的原告2019年2月25日至恢复劳动关系期间的工资及社保费损失由被告承担，但具体工资损失金额还应加上原告的提成、年终奖、补贴、加班工资以及病假工资差额等。（一）自被告违法辞退原告至今，被告仅要求告知原告工作电脑的开机密码，原告已将密码告知对方。另外，原告多次诉求恢复劳动关系，均遭被告拒绝，导致无法到被告处继续上班。拖欠的劳动报酬28133元及违法辞退的工资和社保损失至今均未发放，原告有权在法院判决执行后再进行工作交接。如前所述以及仲裁裁决认定，被告解除劳动关系的行为违法，此后产生的直至双方恢复劳动关系前的工资损失理应由被告承担。（二）由于被告发送的2019年公司制度未经过民主程序制定，被告理应继续按照原有的2018年公司制度执行。如被告提供的录音资料所述，被告承认公司设有十三薪、年终奖以及销售提成的事实，原告的劳动合同中也写明劳动报酬包含十三薪、年终奖以及销售提成，然而原告的劳动合同以及2018年公司制度中从未约定十三薪、年终奖以及销售提成的发放具有限制条件，仅在违法辞退时临时告知原告无法获得劳动合同所约定的应得十三薪、年终奖及销售提成，因此被告再次单方面违反劳动合同约定，拖欠原告劳动报酬。根据2018年公司制度，原告享有每月全勤奖及交通补助300元/月（详见2018年公司制度第6页第13行）；原告的加班时长（合计98小时）详见加班证明；原告2019年1月份的病假工资被告按照杭州市最低工资的80%计算共发放1608元，但根据杭州市病假工资的两种计算方式：1、杭州市最低工资的80%；2、职工月工资的50%，哪项高取哪项，第二种计算方式适用于原告1月份病假工资的核定。综上，原仲裁裁决判定被告支付原告自2019年2月25日至恢复劳动关系期间的工资及社保费损失的裁决合情合理，但具体工资损失金额还应加上原告的提成、年终奖、补贴、加班工资以及病假工资差额等。 原告提交以下证据材料： 1、《劳动合同》。证明月工资及提成。 2、2018年公司制度。证明年终奖约定，每月300元全勤奖加交通补助约定。 3、2018年销售合同记录（原告自行制作）附母子公司关系证明（复印件）。证明母子公司代销关系，提成依据。 4、医疗证明书。证明病假依据。 5、劳动关系解除函。证明违法辞退。 6、仲裁裁决书。证明违法辞退。 7、聊天记录、邮件。证明加班。 被告提交以下证据材料： 1、微信聊天记录； 2、被告负责人与原告之间的邮件往来。 共同证明原告不遵守上班时间，无故旷工，无视公司纪律，在公司工作至今，工作态度不认真，工作不负责任，多次出现合同授权方面的错误，对公司团队产生不利影响；2019年1月21日被告将年终总结表及公司制度发送给原告，告知其务必完成2018年度总结并于2019年1月28日出席公司年度会议，但原告再次无故缺席，被告于2019年1月29日尝试与原告沟通，调整其岗位，遭其拒绝，协商无果。 3、录音光盘与文字稿。证明2019年2月19日被告曾与原告沟通工作与岗位的问题，并纠正其工作中存在的错误，但原告依旧拒绝调换岗位。 4、邮件、附件《采购合同》及设备采购询价单。证明原告拒绝调岗后，2019年2月20日在工作中再次出现错误，将公司《采购合同》中浙江温州市洞头区产品质量监督检验所采购项目的表格数据再次弄错，价格与后附合同不一致，设备采购询价单中是21万元，而合同是17.8万元，对公司产生严重不利影响。 5、劳动关系解除函。证明原告拒绝调岗后工作过程中再次出现错误，严重违反公司规章制度，对公司产生不利影响，被告才解除与原告之间的劳动合同。 6、公司人员表格。证明原告离职后，根据公司岗位的设定，行政商务专员岗位仅需一名员工，原告原岗位已有新员工到岗从事行政商务专员工作，原告也知晓此事，故客观上双方劳动关系已经无法恢复。 7、《劳动合同》； 8、2019公司制度。 共同证明原告与被告签订劳动合同，约定工资构成，并于2019年1月25日将2019年公司制度发送给原告，其中对工资构成进行了说明。 9、工资发放清单及银行电子回单。证明每月发放工资包含所有，扣除社保。 经质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：证据1，真实性、合法性、关联性无异议，恰证明原告工资情况及发放条件。证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议。2019年1月25日被告已将新的2019年公司制度发送给原告，要求员工学习执行，该证据没有关联性，应采用2019年的公司制度。原告在2018年没有全勤，全勤奖不应发放。证据3，真实性、合法性、关联性均有异议。证据来源不明，合同主体是普析公司，即使是被告子公司，根据法律规定，子公司是独立的法人企业，有自己的名称和章程，以自己的名义对外进行业务活动，其财产和母公司财产各自独立，各自债务各自承担，彼此没有关联性。证据4，真实性、合法性予以认定，关联性有异议。被告收到过，但原告提交的时间不明。证据5，真实性、合法性、关联性无异议，因原告多次拒不改正而出具。证据6，真实性、合法性、关联性无异议。证据7，真实性、合法性无异议，关联性有异议。仅以邮件往来和聊天内容涉及工作来证明加班，缺乏证明力，难以证明加班时长。 经质证，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：证据1、2，真实性无异议，被告称原告不遵守上班时间，无故旷工，实际上原告是在微信上请假的，领导回复同意后才离岗，关联性不认可。证据3，真实性无异议，是单方面调岗，原告不同意。证据4，真实性有异议，邮件是发过的，金额不清楚，《采购合同》没有原件。证据5，没有异议。证据6，在被违法解除后公司发布的。被告新招行政商务专员，与原告岗位销售行政专员并不冲突。证据7，没有异议。证据8，没有经过公示，没有大家签字，2019年1月25日发邮件是在原告请假期间，是在原告请假后制作的，邮件发给大家看一下。证据9，认可的，4000元、4500元之外还有300元。 本院认定案件事实如下：2018年3月28日，原告作为乙方和被告作为甲方签订《劳动合同》一份，约定：固定期限自2018年4月17日至2020年4月16日止；乙方在入职之日起的2个月为试用期；乙方在销售行政专员岗位工作，根据乙方工作情况和表现，甲方可对乙方进行调薪、岗位调整；工作地点为杭州市西湖区振华路206号4幢D座7层；乙方在聘用期间的工资为每月4000元（包含基本工资、生活补助和岗位津贴、社保），入职6个月后调整为每月4500元，试用期工资为每月2800元（缴纳社保）；销售人员奖金、提成按照销售协议（按照所负责的销售部门年度业绩的0.2%提成，财年结束时统一发放）政策执行，其余人员奖金按照公司制度执行。 工作期间，原告偶有请假。2019年1月5日起，原告由三家不同医院出具了诊断证明书，连续因早孕、先兆流产等原因被医生建议休息至1月底。 2019年1月21日，被告通过邮件通知原告1月28日召开年终总结会。1月25日，被告又通过邮件发送2019年公司制度，要求原告接收并遵照执行。2月2日，被告邮件通知原告2019年工资发放时间调整为下个月的15日，并根据原告实际出勤天数3天决定其1月份工资为1608元，同时提到原告存在迟到、请病假方式、未参加年终总结会且未做工作总结、对外授权错误但未造成经济损失等问题。2月16日，被告实际发放了原告该月工资1288元，另缴纳社保320元。 2019年2月19日，被告工作人员与原告交谈中，告知因原告经常请假，工作能力无法达到公司要求，考虑将原告调至专职行政岗位，工资调整为税前2500元，并重新签订劳动合同，原告当场提出异议，要求按照原劳动合同履行；被告工作人员还对十三薪进行了解释，认为原告在公司未满一年，且商务工作未达要求，故十三薪未达到发放条件。 2019年2月22日，被告向原告出具劳动关系解除函，告知原告称“在劳动合同履行过程中，不能胜任本职工作，公司发现你严重违反劳动纪律，并且由于你的不良行为，还给公司造成了一定损失，本公司决定于2019年2月22日终止与你的劳动关系”。 被告至今未发放原告2019年2月的工资，社会保险缴纳至2019年2月。 2019年2月25日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案相同的请求。7月15日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决如下：一、被告支付原告2019年2月工资差额2990.34元；二、被告继续履行与原告之间的劳动合同；三、被告支付原告2019年2月25日至7月15日期间工资损失21103.45元；上述款项合计24093.79元，被告应当自本裁决生效之日起七日内一次性付清。四、被告为原告补缴2019年3月1日至7月15日社会保险，被告应当自本裁决生效之日起三十日内一次性补缴上述期间社会保险费（具体补缴事宜由社会保险经办机构根据相关政策予以确认），其中个人缴纳部分由原告自行承担。双方均不服该仲裁裁决诉至本院。 另查明，2018年被告公司制度中“工资标准（试行）”部分载明：工资构成：全薪（基本薪水+岗位津贴）+全勤奖（100）+交通补贴（200）+生活补贴（200），以基本薪水为基准缴纳五险，每月初的7日左右发放上月员工工资，非销售人员的年终奖为13-14薪（视工作表现决定），即多发一至二个月全额工资，原则上3月初发放，但考虑到实际情况，公司会在农历春节前发放。 以上事实有原告提供的《劳动合同》、2018年公司制度、医疗证明书、劳动关系解除函、仲裁裁决书以及被告提供的微信聊天记录、被告负责人与原告之间的邮件往来、谈话录音、劳动关系解除函、《劳动合同》、工资发放清单及银行电子回单结合当事人庭审陈述在卷佐证。 本院认为，关于双方之间的劳动合同是否继续履行的问题。被告对该项请求不予认可，称原告在岗期间不遵守公司规章制度，工作严重失职，其有权辞退原告。本院认为，被告未提供有效证据证明原告存在劳动关系解除函中所称的在劳动合同履行过程中不能胜任本职工作，严重违反劳动纪律等行为，且即使原告果真不能胜任本职工作，根据相关法律规定，被告也应先安排原告进行培训或调岗，但被告并未组织培训，调整后的工作岗位也大幅度降低了原告的劳动报酬，因此原告作为劳动者有权不予同意。其次，被告亦没有有效的经过民主程序制定的规章制度，遑论原告存在不遵守规章制度的行为。综上，被告的解除劳动关系行为缺乏事实依据，构成违法解除，根据劳动合同法第四十八条规定，原告有权要求继续履行劳动合同。故本院对原告的该项请求，予以支持。 关于支付2018年4月17日至2019年2月25日工资28133元的诉讼请求，原告主张包含2019年1月份病假工资差额1396元、2019年2月工资4500元、2018年度年终奖4500元、2018年度提成10904元、加班工资、全勤奖及交通补助3300元。被告均不予认可。本院认为，原告主张的1月份病假工资差额，根据《浙江省劳动厅关于转发劳动部的通知》（浙劳险[1995]231号）规定，职工病假在六个月以内的，按其连续工龄的长短发给病假工资。其标准为：连续工龄不满十年的，为本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴）的50%。被告根据原告实际工作天数发放其1月份病假工资，不符合上述规定要求，但现有证据无法区分岗位津贴等不计入项目，故本院按照月4500元计算病假工资差额为642元（4500元÷2-1608元=642元）。被告未发原告2019年2月工资的事实存在，应当予以补发，数额为2990.34元（4500元/月÷21.75天×16天-320元社保个税）。原告作为销售行政专员，主张销售人员才享有的提成，不予支持。根据劳动合同约定其余人员奖金按照公司制度执行，而2018年的公司制度规定，非销售人员的年终奖为13-14薪（视工作表现决定），现被告对原告的工作表现不满意且原告上年度工作未满一年，故其主张年终奖本院不予支持。关于加班工资，原告仅提交了相应邮件和聊天记录来加以证明，但仅收发邮件和微信谈论工作本身难以证明加班时长，且亦不能证明此系被告的安排，亦不予支持。至于全勤奖和交通补贴，2018年公司制度明确载明工资构成为全薪（基本薪水+岗位津贴）+全勤奖（100）+交通补贴（200）+生活补贴（200），而劳动合同所约定的工资包括基本工资、生活补助和岗位津贴、社保，并不包括交通补贴和全勤奖，但原告未举证证明2018年4月17日至2019年2月25日期间全勤，相反有证据表明其在2018年7月、8月、11月、12月及2019年1月均有请假，故全勤奖不予支持，每月200元共11个月的交通补贴2200元予以支持。 关于支付2019年2月25日起至继续履行劳动合同期间的工资。如前所述，被告解除劳动关系的行为违法，之后由此产生直至双方继续履行劳动合同之前原告的工资损失理应由被告承担，即在原告未工作期间亦应按其正常工作时的工资标准发放工资。故对仲裁委裁决的暂计至裁决之日被告应当支付原告的工资损失21103.45元（4500元/月×4个月+4500元/月÷21.75天×15天）本院予以支持，此后至本判决生效之日的全部工资另行计付。关于缴纳2019年2月25日起至继续履行劳动合同期间的社会保险，根据劳动法第七十二条的规定，被告也应当为原告缴纳自2019年3月起欠缴的社会保险。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、赵梦华与杭州大微生物技术有限公司之间的劳动合同继续履行。 二、杭州大微生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵梦华2019年1月及2月工资、2018年4月至2019年2月期间交通补贴合计5832.34元。 三、杭州大微生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵梦华工资21103.45元（自2019年2月25日暂计至7月15日），2019年7月16日至本判决生效之日的工资按4500元/月的标准另计。 四、杭州大微生物技术有限公司于本判决生效之日起三十日内为赵梦华补缴2019年3月1日至本判决生效之日的社会保险（具体补缴险种、金额、时段等由社保机构依政策确定），其中个人缴纳部分由赵梦华自行承担。 五、驳回赵梦华的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吴凯 二〇一九年十一月二十八日 书记员  赖芳