宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终351号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒯某，男，1972年6月14日出生，居民身份号码×××，汉族，高中文化，个体，户籍所在地宁夏回族自治区银川市永宁县，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2017年10月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被银川市公安局金凤区分局依法刑事拘留，2017年11月13日经银川市金凤区人民检察院批准，同日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。2019年3月12日，经金凤区人民法院决定取保候审。2019年9月4日，经金凤区人民法院决定逮捕,2019年9月6日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人季泽锋，北京大成（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人蒯某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月23日作出（2019）宁0106刑初265号刑事判决。原审被告人蒯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员许莹出庭履行职务，上诉人蒯某及其辩护人季泽锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年1月6日，何瑞罡（另案处理）、王某（另案处理）作为股东注册成立了宁夏瑞鸿达投资有限公司，何瑞罡出资900万元，出资占比90%，王某出资100万元，出资占比10%，法定代表人为何瑞罡。2015年10月21日，宁夏瑞鸿达投资有限公司法定代表人变更为梁祺（另案处理），梁祺的持股变更为90%。宁夏瑞鸿达投资管理有限公司隶属于宁夏瑞鸿达实业集团，何瑞罡系该投资公司及集团的实际控制人。该公司未经有关部门批准，以投资其集团旗下的好乐美牧业公司为借口，与投资者签订《投资协议书》，以向不特定投资者承诺每月向投资者返还2%-3%的月息、分红等为诱饵，向社会群众吸收资金。 2015年-2016年，被告人蒯某经人介绍了解了宁夏瑞鸿达投资管理有限公司及好乐美牧业公司，并作为领取提成的宁夏瑞鸿达投资管理有限公司的非正式员工为该公司吸收投资，向他人介绍和推荐宁夏瑞鸿达投资管理有限公司投资项目，其本人及其亲属王密码、王某甲、蒯某甲、蒯某乙、蒯某丙、杨某、王密码、康某某等人签订协议投资金额87万元，其中实缴金额70.5万元，拨币金额16.5万元。后被告人蒯某通过口口相传的方式积极向社会招募非法集资参与者并进行虚假宣传，截止2016年10月17日，被告人蒯某共计直接招募非法集资参与者25人，非法吸收公众存款97.1万元。 另查明,任某某、梁某某、衡某某、曹某某、骆某某等出具书面证明，证实被告人蒯某系其朋友，不主张被告人蒯某归还投资，对被告人蒯某表示谅解，要求法庭对其从轻处罚。 上述事实，有下列公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的证据予以证明： （1）受案登记表、立案决定书、批准逮捕决定书、抓获经过，证明：2016年10月17日，银川市公安局金凤区分局经侦大队在工作中发现，宁夏瑞鸿达投资管理有限公司涉嫌向社会不特定人群非法吸收公众存款金额1亿余元，涉案人数3000余人。银川市公安局金凤区分局于同日立案侦查。2017年10月9日犯罪嫌疑人蒯某被抓获归案，2017年10月10日予以拘留，2017年11月6日执行逮捕，现羁押于银川市看守所。 （2）个人信息、前科信息查询单，证明：被告人蒯某出生于1972年06月14日，达到刑事责任年龄。截至2018年1月9日无前科犯罪信息。 （3）投资协议书52份、96张银行凭证、74张收据，证明：一、蒯某以自己及家人王某某、王某甲、蒯某乙、蒯某丙、蒯某丁义共签订《投资协议书》22份，银行凭证47张，收据37张，投资金额为87万元(实缴70.5万元、拨币16.5万元）；二、以蒯某为经办人的25位投资人与宁夏瑞鸿达投资有限公司共签订《投资协议书》30份，银行凭证49张，收据37张，投资金额109万元（实缴97.1万元、拨币11.9万元）。报告后附清单。 （4）亲属关系证明、询问笔录、户籍及身份证明，证明：蒯某以其妻子王某，女儿蒯某丁，儿子蒯某丙，弟弟蒯甲、蒯乙，岳母康某某，姑父杨某，妻子叔叔王某甲，妻妹王某乙的名义进行了投资。 （5）同案犯梁祺2017年10月23日于银川市看守所所做笔录、同案犯伍爱群于2017年2月17日在银川市公安局金凤区分局执法办案区所做供述和辩解、同案犯马某于2017年2月21日在银川市公安局金凤区分局执法办案区所做供述和辩解，证明：蒯某在宁夏瑞鸿达公司担任银川市场区域总监，给公司拉来了100余名客户，赚取提成奖、对碰奖。 （6）同案犯何瑞罡于2016年10月17日、2016年10月28日、2017年10月23日、2018年1月3日在银川市看守所、银川市公安局金凤分局经济犯罪侦查大队所做供述和辩解，证明：蒯某在宁夏瑞鸿达公司担任业务经理，个人业绩突出，没有固定工资，只拿提成，蒯某共给公司拉来了100余名客户。 （7）证人王某于2018年1月4日在银川市公安局金凤区分局执法办案区提供证言，证明：被告人蒯某使用亲属名义向瑞鸿达公司投资的事实。 （8）投资参与人陈某于2018年9月14日在银川市公安局金凤区分局办案区所做证言，证明：2016年3月，陈某经同学王学忠介绍投资瑞鸿达公司的项目，公司承诺每月3分利息，陈某到实地考察后由王某某将其带到紫荆花商务中心蒯某的办公室，通过pos机刷卡52000元、王某某垫付8000元，以蒯某为经办人与瑞鸿达公司签署《投资协议书》，钱直接进入了宁夏好乐美牧业有限公司的账户。同时，蒯某在给来公司的人讲课，告诉大家如果拉人投资可以拿到一定宣传服务费。投资后该公司给其返利12600元。到2016年10月后，公司再无返利。 （9)投资参与人周某于2018年9月13日在银川市公安局金凤区分局办案区所做证言，证明：周某通过朋友蒯某介绍瑞鸿达公司名下有一个好乐美公司，养殖奶牛，需资金投资，有高额分红，其以蒯某为经办人与公司签订《投资协议》。周某先后通过pos机刷卡投资共4万元，其后领取12次分红，共3700元。 （10）辨认笔录，证明：2017年2月21日，经同案犯梁祺辨认，蒯某就是宁夏瑞鸿达公司的工作人员。 （11）被告人蒯某于2017年10月10日、10月11日、11月14日、2018年1月3日中卫市公安局沙坡头区分局、银川市看守所所做四份笔录，证明：2015年其经李某介绍在宁夏瑞鸿达公司进行投资，其投资了10余次，投资金额为约40余万元，瑞鸿达公司的工作员工在其投资时向其介绍了提成奖和对碰奖，2016年1月向其下发聘书聘其为部门经理，但其没有按时上下班，没有正式担任经理。其共介绍了10余人向宁夏瑞鸿达公司进行投资，投资金额为100余万元。 （12）谅解书二份，身份证复印件九份，证明：任某某、梁某某、衡某某、曹某某、骆某某、王某某六人系蒯某朋友，对蒯某的犯罪行为予以谅解，不要求蒯某退赔。 原判认为，被告人蒯某违反国家金融管理法规，以高额利息为诱饵，以签订投资保证书、借款合同的形式向社会不特定公众25人吸收存款97.1万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予刑事处罚。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控被告人蒯某犯非法吸收公众存款罪，指控罪名成立。被告人蒯某帮助何瑞罡等人非法吸收公众存款,系从犯，应依法从轻处罚。被告人蒯某及其辩护人关于拨币金额不应计入非法吸收公众存款金额的辩护意见，予以采纳；但被告人蒯某为了获取高额利息及奖金收益，明知宁夏瑞鸿达投资有限公司不具有吸收公众存款的资质，仍然通过口口相传等方式向不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，其行为符合非法吸收公众存款的构成要件，故辩护人关于被告人蒯某向亲属朋友介绍吸收的投资不应当计入犯罪金额及被告人蒯某主观上并不“明知”瑞鸿达的公司非法吸收公众存款的犯罪行为及没有向公众吸收存款，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见不能成立。公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款、第三款之规定，判决：被告人蒯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元； 上诉人蒯某的上诉理由是，其行为不构成非法吸收公众存款罪。理由：一、2015年年底，上诉人传递宁夏瑞鸿达投资有限公司借款信息给自己的亲友，他们自己去宁夏瑞鸿达投资有限公司考查后，在公司财务室签订了统一印制封面有“经办人”字样的投资（借款）协议，钱款全部打入公司账户，其和自己的亲友一样，仅是参与者之一。二、上诉人没有向不特定人员进行宣传，其只是在饭桌上向亲友宣传过；三、上诉人不是瑞鸿达的员工，也不存在协助公司的行为，且其个人从始至终不存在非法吸收公众存款的情形，没有向社会招募过投资参与人员。除了公司给其支付的回报、返还的本金，其没有任何非法所得。 辩护人的辩护意见是，一、上诉人蒯某二审中愿意认罪认罚，应当依法对其从宽处罚。二、上诉人蒯某符合缓刑的适用条件，应当对其适用缓刑。 出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 另查明，上诉人蒯某陆续支付陈某等25名集资参与人152939元利息，下剩818061元至今未予偿还。 本院认为，上诉人蒯某违反国家金融管理法规，以高额利息为诱饵，以签订投资保证书、借款合同的形式向社会不特定公众25人吸收存款97.1万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，对其应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。上诉人蒯某与同案犯何瑞罡、梁祺系共同犯罪，在非法吸收公众存款过程中，上诉人蒯某受同案犯何瑞罡、梁祺领导、指挥，帮助非法吸收公众存款，上诉人蒯某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人蒯某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。 关于上诉人蒯某提出的其行为不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由，经查证，投资协议书、银行凭证、收据、证人陈某、周某的证言、同案犯何瑞罡、梁祺以及上诉人蒯某的供述相互印证，足以证实上诉人蒯某向社会不特定公众25人吸收存款97.1万元的事实。故该上诉理由不能成立，不予支持。 关于辩护人提出的二审对上诉人蒯某适用认罪认罚程序且从轻处罚的辩护意见，经查证，上诉人蒯某在二审庭审中虽表述为认罪认罚，但其的上诉理由以及其在法庭质证、法庭辩论中均对事实和罪名有异议，上诉人蒯某并不认罪认罚，不符合认罪认罚的条件。故该辩护意见不能成立，不予支持。 关于辩护人提出的应当对上诉人蒯某适用缓刑的辩护意见，经查证，有悔罪表现是适用缓刑的必备条件之一，上诉人蒯某对犯罪事实及罪名均不认可，不能认定其具有悔罪表现，其不符合适用缓刑的条件。故该辩护意见不能成立，不予支持。 综上，原审判决定罪准确，但量刑过重，遗漏退赔判项。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条第（九）项、第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106刑初265号刑事判决，即：被告人蒯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元； 二、上诉人蒯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期五百一十九天[2017年10月10日至2019年3月12日]，即自2019年9月6日起至2019年12月3日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。） 三、责令上诉人蒯某退赔集资参与人818061元（同案犯何瑞罡、梁祺已实际退赔的部分不再重复退赔。集资参与人名单及金额详见附表）。 本判决为终审判决。 审判长  何文波 审判员  曾琳巧 审判员  黄 琼 二〇一九年十一月二十一日 书记员  田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的; （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。