安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2096号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潜山支公司，住所地安徽省潜山市南岳路体育中心**商住楼。负责人：丁宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱刘斌，该公司员工。委托诉讼代理人：郑柏星，安徽益勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐美红，女，1970年5月22日出生，汉族，个体工商户，住安徽省潜山市。委托诉讼代理人：冯海龙，潜山市源潭镇法律服务所基层法律服务工作者。原审被告：陈国平，男，1982年3月17日出生，汉族，驾驶员，住安徽省安庆市怀宁县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司潜山支公司（以下简称平安财保潜山支公司）因与被上诉人徐美红、原审被告陈国平机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保潜山支公司上诉请求：撤销一审判决，改判减少该司赔偿237598元或发回重审，徐美红、陈国平承担本案上诉费用。事实和理由：1、一审程序违法，司法鉴定系单方委托鉴定，鉴定材料的真实性无法确定，鉴定过程没有有效监督且鉴定内容是依据徐美红本人及家属的口述意见，不能作为定案依据，应当予以重新鉴定。2、残疾赔偿金应当按照重新鉴定后伤残等级确定，按照公安部三期评定规范，误工期为253天，按照餐饮业在岗职工工资每天109.78元计算，护理期为50天，按照居民服务和其他服务业在岗职工工资每天123.48元计算，营养期为50天，按照每天40元计算，重新鉴定的，以重新鉴定意见为准。交通费应提供正式票据，应按照实际住院天数以每天10元计算。徐美红辩称，1、一审鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，平安财保潜山支公司在一审庭审中对鉴定材料进行了补充质证且对真实性均无异议，也没有提供相关证据推翻该鉴定意见，其只是主观臆断认为徐美红不构成八级伤残，不符合证据规则的相关规定，其要求重新鉴定的理由不能成立；2、公安部三期评定规范已被废止，平安财保潜山支公司认为应按上述规范确定三期时间的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈国平未答辩。徐美红向一审法院起诉请求：判令陈国平、平安财保潜山支公司赔偿徐美红因道路交通事故造成的损失308930.09，具体项目如下：医疗费16099.49元、住院伙食补助费1840元（40元/天×46天）、营养费2400元（40元/天×60天）、护理费7972.8元（132.88元/天×60天）、交通费1000元、误工费44209.8元（163.74元/天×270天）、残疾赔偿金206358元（34393元/年×20年×30%)、精神损害抚慰金24000元、鉴定费4200元（含鉴定时检查费用）、财产损失850元。一审法院认定事实：2018年9月9日14时30分，陈国平驾驶皖Ｈ×××**号小型客车，沿皖山路由东西向行驶至皖山路与南岳路交叉路口转弯时，与徐美红骑行的电动车发生碰撞，致徐美红受伤、两车受损的交通事故。徐美红受伤后被送往潜山市立医院住院治疗，2019年10月24日出院，住院46天，门诊及住院共计支付医疗费16099.49元。伤情被诊断为：重度闭合性颅脑损伤；左颞叶脑挫伤伴脑内血肿；左额颞叶急性硬膜下血肿；外伤性蛛网膜下腔出血；枕骨骨折；颅底骨折；头皮裂伤；多处软组织挫伤。潜山市公安局交通警察大队于2019年9月12日作出《道路交通事故责任认定书（简易程序）》，认定：陈国平负本起事故的全部责任，徐美红无责任。经徐美红委托，安徽高诚司法鉴定所对徐美红进行了法医临床司法鉴定，于2019年5月23日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：徐美红因道路交通事故致左颞叶脑挫伤伴脑内血肿、左额颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血，目前遗有轻智能减退，日常生活有关的活动能力重度受限，构成八级伤残；误工期270日，护理期60日，营养期60日。徐美红支付鉴定费4200元。陈国平替皖Ｈ×××**号小型客车在平安财保潜山支公司投保了交强险和限额100万元不计免赔商业三者险。徐美红对定损的财产损失400元没有异议。徐美红受伤前在自己家里经营潜山美红小吃店（经营早餐），平时与丈夫许开文一起经营潜山市新红星商店。徐美红受伤后，陈国平垫付2000元，平安财保潜山支公司预付20000元，其余的损失未得到赔偿，遂具状诉讼。由于城市规模的发展，徐美红户籍地集体土地被征收，已经纳入潜山市天柱山旅游度假区规划区范围内。2018年，安徽省城镇居民人均可支配收入34393元/年，安徽省居民服务和其他服务业在岗职工工资123.48元/日，住宿和餐饮业在岗职工工资109.78元/日，批发和零售业在岗职工工资163.74元/日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该起交通事故事实及责任认定有《道路交通事故责任认定书（简易程序）》佐证，予以认定。关于平安财保潜山支公司申请重新鉴定问题，其一，《司法鉴定意见书》虽系单方委托司法鉴定机构作出，但是，在法庭审理中平安财保潜山支公司对徐美红的医疗诊断资料的真实性没有异议，即司法鉴定依据的材料真实合法，平安财保潜山支公司认为“鉴定过程无有效监督，无法排除鉴定时被鉴定人伪装的情形”，纯属主观臆断；其二，徐美红脑部损伤有医院住院资料确认，故鉴定机构不重复进行脑电图检查不违反司法鉴定程序；其三，潜山市立医院出院小结记载：仍诉头痛头晕，神经系统检查为嗅觉及味觉消失、NS（-）、建议上一级医院进一步诊断，说明徐美红虽然出院，但是遗有后遗症。平安财保潜山支公司仅以潜山市立医院出院小结记载的徐美红伤情好的方面，不考虑伤情差的方面，并以好的方面否认徐美红的伤残等级，没有事实依据；其四，鉴定机构鉴定时不仅以住院时的病历资料作依据，而且在鉴定过程中即2019年4月27日对徐美红进行了智力检测，并不是平安财保潜山支公司所称的“依据可信度极低的证词作出鉴定结论”；综上，平安财保潜山支公司未能提供证据证明《司法鉴定意见书》有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，申请重新鉴定的理由不成立，重新鉴定申请不予采纳，对《司法鉴定意见书》予以采信。根据徐美红诉求、提供的证据及平安财保潜山支公司的辩称、质证意见，对徐美红的损失逐项认定如下：1.诉求住院伙食补助费1840元、营养费2400元、财产损失400元、鉴定费4200元，符合法律规定，予以认定。2.护理费，经过鉴定，护理日为60日，认定护理费7408.8元，超过部分不予支持。3.医疗费，16099.49元有医院的收费收据证明，予以认定。关于平安财保潜山支公司辩称的非医保用药费用问题。其一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。从上述规定可以看出，治疗因交通事故受伤所支付的医疗费用赔偿义务人均应该赔偿，并未将医疗费用的赔偿限定在医保用药费用范围内；其二，非医保用药费用系当事人因交通事故受伤实际发生的医疗费用，《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条并未将非医保用药费用纳入交强险免赔范围，平安财保潜山支公司首先应当在交强险医疗费用责任限额内予以赔偿，即使非医保用药费用占医疗费的10%，也不超过交强险医疗费用责任限额10000元；综上，平安财保潜山支公司认为应当扣除非医保用药费用的意见没有事实依据和法律依据，不予采纳。4.误工费，徐美红不仅经营早餐，还经营零售业，主要收入应该是零售业，误工费应该以较高的零售业在岗职工工资标准计算，误工日计算至定残之日前一日为256日，故应该认定误工日为256日，认定误工费41917.44元，超过部分不予支持。5.残疾赔偿金，在城镇化进程中，徐美红所在地已经纳入城镇规划区范围，故残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，徐美红构成八级伤残，诉求残疾赔偿金206358元予以认定。5.精神损害抚慰金，根据徐美红伤情及给以后生活、工作造成的困难，结合当地生活水平及徐美红在交通事故中无责任等因素综合考虑，核定精神损害抚慰金21000元。6.交通费，徐美红提供的证据虽有瑕疵，鉴于有实际费用发生，根据住院时间，酌情认定700元。综上所述，徐美红因交通事故造成的损失合计302323.73元，其中，医疗费用项目20339.49元、伤残赔偿项目277384.24元、财产损失400元、鉴定费4200元。陈国平为皖Ｈ×××**号小型客车在平安财保潜山支公司投保了交强险和限额100万元不计免赔的商业三者险。因陈国平承担事故全部责任，徐美红的损失未超过交强险和商业三者险限额，故徐美红的损失由平安财保潜山支公司代为赔付298123.73元，扣除已经支付的20000元，仍需赔偿278123.73元，鉴定费4200元由侵权人陈国平承担。为减少当事人诉累，陈国平垫付的2000元可以本案中一并处理，由平安财保潜山支公司径付陈国平。关于诉讼费用负担问题，交强险赔偿部分，适用《诉讼费用交纳办法》，故保险人在交强险限额内承担责任部分应承担诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决：一、中国平安财产保险股份有限公司潜山支公司于判决生效之日起十日内赔付徐美红因道路交通事故造成的损失278123.73元（其中赔付徐美红276123.73元，径付陈国平2000元）；二、驳回徐美红的其他诉讼请求。案件受理费5936元减半收取2968元，由徐美红负担268元，陈国平负担1600元，中国平安财产保险股份有限公司潜山支公司负担1100元；鉴定费4200元，由陈国平负担。二审中，平安财保潜山支公司向本院提交了安徽智信华保险公估公司出具的公估调查报告一份和视频照片刻录光盘一张，证明徐美红没有智力减退的表现，日常生活没有受限，与鉴定意见相违背，徐美红伤情不构成八级伤残，二审法院应准许重新鉴定或依法改判。徐美红质证认为，经观看视频光盘，对视频资料及公估报告的真实性无异议，但是达不到平安财保潜山支公司的证明目的，该公估报告不是新证据，平安财保潜山支公司在一审中未提交，系平安财保潜山支公司单方委托，调查人的身份没有在调查报告上附注，形式上不合法。从内容上，公估报告第三页可以看出徐美红算账算错了，徐美红确实存在智力障碍，徐美红是智能减退，不是语言功能障碍，平安财保潜山支公司不能仅依据徐美红能回答相关问题就否认智能减退的问题，日常生活有关活动能力重度受限包括轻度智能减退及肢体多方面功能障碍，徐美红的日常走路、抬手都是可以的，其左右手不能出力，日常洗衣做饭都不行。平安财保潜山支公司调查情况进一步证明徐美红从事零售业。陈国平未质证。本院认证意见，上述报告和视频资料不能证明徐美红未遗有轻度智能减退，日常生活有关的活动能力未重度受限。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方争议焦点为一审鉴定意见是否能作为本案定案依据以及一审对徐美红的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金的认定是否正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。安徽高诚司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》虽系徐美红单方委托司法鉴定机构作出的，但平安财保潜山支公司在一审庭审中已对徐美红的医疗诊断资料等证据予以质证，平安财保潜山支公司没有举证证明安徽高诚司法鉴定所的鉴定违反法律规定且二审中提供的证据仍不足以推翻鉴定结论，一审法院采信《司法鉴定意见书》，认定徐美红构成八级伤残并无不当。徐美红居住在潜山市城区规划区，收入来源于城镇，其残疾赔偿金按照八级伤残程度并按安徽省城镇居民标准予以确定符合相关法律规定。关于误工费、护理费、营养费，平安财保潜山支公司没有证据足以反驳司法鉴定意见，徐美红的误工期、护理期、营养期根据司法鉴定机构出具的鉴定意见予以认定，因徐美红计算至定残前一日为256日，一审按照256日确定误工期符合法律规定。平安财保潜山支公司上诉认为的护理费和营养费的标准同一审法院确定的标准，且二审中对徐美红从事零售业没有异议，故一审对误工费、护理费、营养费的计算并无不当。关于交通费，一审法院根据住院时间酌情认定700元并无明显失当，平安财保潜山支公司上诉理由不能成立。关于精神损害抚慰金，徐美红因本起交通事故构成八级伤残，且不负事故责任，一审综合双方的过错程度、当地生活水平后在法定的幅度范围内酌定精神损害抚慰金为21000元并无不当.综上所述，平安财保潜山支公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4565元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司潜山支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀珍审判员  金 京审判员  高 平二〇一九年十一月五日法官助理潘朝玉书记员吴杰附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。