陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 裁 定 书                                       (2019)陕民申2632号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：渭南市临渭区强力铝材加工部，住所地陕西省渭南市站北路永利物资供应站院内。负责人：袁长江，加工部经营者。委托诉讼代理人：邵春辉，该公司职员。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西泰安建筑工程有限公司，原住所地陕西省渭南市富平县综合大市场菜市街南段，现住所地富平县富昌路南段润德园小区北门。法定代表人：张智武，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永全，该公司办公室主任。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：富平县博越置业有限公司。住所地陕西省渭南市富平县杜村镇陕富大厦三楼309号。法定代表人：董建军，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董建军，男，汉族。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：富平县东部开发建设有限公司，住所地陕西省渭南市富平县高新技术产业开发区频山大道1号。法定代表人：张斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵刚晓，陕西法安律师事务所律师。再审申请人渭南市临渭区强力铝材加工部（以下简称铝材加工部）因与再审申请人陕西泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安公司）、被申请人富平县博越置业有限公司（以下简称博越公司）、董建军、富平县东部开发建设有限公司（以下简称东部开发公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服渭南市中级人民法院（2019）陕05民终674号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。铝材加工部申请再审要求：撤销一、二审判决，对本案进行再审，改判支持再审申请人的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：（一）依据《民事诉讼法》第二百条第一款第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”的规定申请再审，原一、二审判决未予采信亦未予准许、未予释明的《限期履行催告通知书》和《2018年8月10日张智武与袁长江的两段通话录音》以及未准许当庭播放庭后提交的《2018年7月20日11时张智武与袁长江通话录音》和另三案判决书、《税票》收条，结合《和解协议》完全证实7月23日《收条》未约定放弃违约金、利息、之前诉讼费，只是一收条，被申请人泰安公司三方根本违反了5月18日《和解协议》。通话中袁：“你协议让我撤了诉，我撤了诉你协议又不算数了”，张：“我怎么跟你说不算数了”。袁：“你说已经承诺的事不给我办，我没办法”。张：“我给你承诺的事情肯定给你解决”。袁：“按6月15号说我等你两个月啦……”。张：“不怪你，不怪你”。袁：“我现在只能拿协议说话，我没办法啦，我找他他不认账嘛”。张：“那我认账，他不认账那我认账对吧，那你现在可以起诉”。以及7月20日通话中，张：“我钱付了，董建军不认账怎么说，你开个收款收据，让底下人签上字拿过来”。“我不会让你承担责任的，履行手续完事啦”等等。完全推翻了原判决认定《通知书》所要求泰安公司履行的支付义务与双方此前的约定不符，应以双方约定为据，故铝材加工部请求的支付违约金以及之前的诉讼费已无事实依据的裁判理由，所以应当再审。（二）依据《民事诉讼法》第二百条第一款第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”规定申请再审，理由如下：原判决以一份未明确放弃违约金、利息、之前诉讼费且已被《通话录音》证据已及8月9日发出的《限期履行催告通知书》推翻和否定的7月23日《收条》，即认定申请人放弃了上述权利，缺乏证据支持。况且该证据又经过泰安公司伪造编造，所以应当再审。（三）依据《民事诉讼法》第二百条第一款第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定申请再审，理由如下：原二审判决虽纠正了原一审判决部分错误，但仍认定7月23日《收条》为双方协商一致协议。首先收条双方均未盖章确认，形式上依法不符合协议成立要件。另外从被申请人泰安公司伪造编造收条、证人即可证实双方没有协商一致，从《通话录音》新证据中双方负责人的沟通也可证实未有任何放弃的意思达成，从内容上也能证实未明确放弃其他任何权利。反而从被申请人泰安公司在8月10日收到《通知书》后未依法做出回应，默认，才应认定一致。为何要按不成立的《收条》催告，《和解协议》是完全依法成立的，且在《通话录音》中泰安公司法人张智武以及申请人负责人双方明确认可的。因此原判决认定改变了双方权利义务关系，适用法律确有错误。对2016年6月30日之前利息的判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，适用法律亦错误，所以应当再审。（四）原审严重违反法定程序。原一审涉申请人四案均分配同一法官赵福军审理，且均存在错误，特别是(2017)陕0528民初3147号在立案审查如此规范的当下会出现主体名称遗漏三个字的情况下立案的错误，更甚的是如此错误居然审理了5个半月余才驳回，且办案法官至今未将该案卷宗归档。两审对申请人提交的证据存在不准许、不采信、不释明以及违反证据认定规则认定证据的错误。认定7月13日获得税票但却不依据证据认定当天交付泰安公司的事实，且不释明该证据，后又按泰安公司要求取回找董建军签完字于7月17日交回的事实过程，掩盖了董建军签字不是申请人义务，无义务未违约，泰安公司阻障《和解协议》条件成立的事实。原审还存在违反规定判定诉讼费收取的错误，以上均属违反程序规定，应当再审。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（十三）项之规定，申请再审。泰安公司提交意见称，关于新证据，该证据二审已经出示，质证意见同原质证意见。关于原审事实认定缺乏证据证明，已经在二审中就该问题答辩过，同原审意见。铝材加工部在《和解协议》履行当中违反协议约定，事实清楚。《和解协议》约定：“博越公司、董建军、泰安公司连带向甲方支付工程款119万元（2018年6月15日前支付50万，2018年7月15日前支付69万元），由甲方提供税票，博越公司、董建军承担税费。”履约当中铝材加工部的违约行为分别为以下四个方面：1.按照约定，铝材加工部应在6月15日前提供50万元税票，7月15日前提供69万元税票，无论119万元工程款税票能否分开，均应在2018年6月15日前将税票提供给付款三方，而不是提供给泰安公司，也就是说，如果分开，6月15日前应提供50万元税票；如不能分开，应在6月15日前提供119万元税票，由付款方按约定分为二次支付，但铝材加工部直到2018年7月13日才将税票提供给泰安公司，已经违反协议约定。2.协议约定由博越公司、董建军及泰安公司三方共同连带支付119万元工程欠款，而非由泰安公司一方支付，只有在确认博越公司、董建军两方完全没有支付能力时，泰安公司才需要一方支付，铝材加工部于2018年7月13日拿着未经博越公司和董建军签字确认的119万元工程欠款税票，要求泰安公司一方支付，严重违反协议约定。3.119万元工程款为博越公司欠铝材加工部的工程款，不是泰安公司欠铝材加工部的工程款，铝材加工部在税票未经博越公司董建军签字确认要求支付，是故意违反协议约定。4.协议约定税费由博越公司、董建军承担。税票开具后，税费数额一定要经董建军签字认可才能支付，铝材加工部在税费未经董建军签字认可要求泰安公司支付工程款的行为，违反协议约定。铝材加工部为逃避违约责任，错误认定泰安公司要求董建军在税票签字确认是故意阻止条件成就构成违约，系错上加错。泰安公司没有违约，119万元工程欠款延期支付合法合情合理，不承担利息，二审法院对相关事实认定错误，适用法律错误。一审法院所作“2018年5月18日原被告四方达成的和解协议是对之前所欠铝材加工部119万元工程款等款项形成新的债权债务关系”的认定也是错误的，违背了和解协议的基本精神。和解协议没有改变原有债权债务性质，119万元欠款仍为博越公司对铝材加工部的工程欠款，博越公司和董建军对该项工程欠款承担支付责任，泰安公司承担不应该承担的连带支付责任。在博越公司和董建军不具备支付能力时，泰安公司对该项欠款承担支付义务。但在泰安公司亦丧失支付能力，至支付能力恢复期间，对该项欠款不承担支付义务，延期支付合法合情合理，不构成违约，不承担利息。2018年6月15日，泰安公司240万元银行存款因另案被法院保全冻结，直至2019年9月20日解冻，在此期间，泰安公司对本案119万元工程欠款已经丧失支付能力。铝材加工部袁长江与其妻子周新娥于2018年7月23日来到泰安公司，因袁长江本人有病急需治疗，恳求泰安公司能想办法对工程欠款先付一部分。经泰安公司副总经理王永全出面磋商，双方达成一致：“先付60万元，剩余642836元在泰安公司240万元银行存款解冻后一次性付清，并由袁长江将此约定在60万元收条上注明”。袁长江在书写收条时，写成现在的内容。在此过程中袁长江一直要求对余款支付要有一个具体日期，无奈之下，王永全才答应9月30日如本公司银行存款不能解冻，便另想办法予以支付，收条上的9月30日支付日期便是王永全对本公司财务的批示。按照和解协议约定：泰安公司对119万元工程款仅承担不该承担的连带支付款责任，在泰安公司240万元银行存款被保全冻结期间（2018年6月15日至2019年9月20日）即7月23日收条所写资金周转不灵活期间，泰安公司对该项欠款没有支付能力，可以延期支付，甚至可以不支付，不违法，不违约，不支付利息。泰安公司在没有支付能力的条件下，借款于2018年9月3日前全部付清。综上，请求驳回铝材加工部的再审申请。东部开发公司发表意见称，二审判决认定事实正确、适用法律正确，不存在程序违法的问题。东部开发公司不是和解协议的当事人。整体同意二审判决。博越公司、董建军未提交意见。泰安公司申请再审要求：撤销一、二审判决，对本案进行再审，改判由铝材加工部退回泰安公司已支付的119万元工程款及52836元税金，合计1242836元，以上款项应由博越公司、董建军支付；退回泰安公司已支付的一、二审案件受理费9830元及利息2052.52元，合计11882.52元；驳回铝材加工部对泰安公司的全部诉讼请求；判令博越公司、董建军支付因故意拖欠工程款、隐瞒事实给泰安公司造成的损失200万元；确认2013年11月28日中标通知书、东部开发公司与泰安公司签订的施工合同无效。事实与理由，与泰安公司就铝材加工部再审申请所提交意见一致。铝材加工部、东部开发公司未发表意见。博越公司、董建军未提交意见。审查中，铝材加工部提交2组新证据，第1组为为2018年7月20日通话录音，证明，其与泰安公司协商7月23日打收条仅是为了履行手续，没有其他变更的意思表示。第2组为（2017）陕0528民初3147号民事裁定书、诉讼费缴纳凭据，证明，本案一审存在枉法行为。泰安公司质证认为，第1组证据，真实性不清楚，该证据与案件基本事实无关联性，泰安公司坚持要求税票上需要博越公司法定代表人董建军的签字确认。和解协议本身就是错误，铝材加工部是和博越公司签的合同，与泰安公司无关；第2组证据，无意见。东部开发公司质证认为，第1组证据与东部开发公司无关，不发表意见。第2组证据与本案再审审查无关。再审审查查明，2018年7月20日通话录音内容大意为铝材加工部经营者袁长江说发票已开出要求对方付款，对方要求袁长江完善董建军一方的手续，并答应协调付款一事。再审审查询问时，铝材加工部认可7月20日通话双方实际没有达成合意且该证据原审提交时已超过举证期间。该证据书面文字版本在2019年5月13日本案二审期间提交，二审开庭时间为2019年5月8日。本院再审审查期间要求铝材加工部对原审判决适用何法律错误予以明确，但其未予明确。本院经审查认为，关于程序问题。铝材加工部称原审存在枉法裁判问题，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定，应以生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为为准，但铝材加工部仅提交了（2017）陕0528民初3147号民事裁定书、诉讼费缴纳凭据，不足以证明原审存在前述行为。铝材加工部还主张原审在分案、当事人名称、判定诉讼费收取等方面存在错误，还存在案卷不及时归档等问题，应予再审，但上述事项均不是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的应予再审的法定事由，其主张缺乏法律依据，不能成立。关于再审新证据。首先，铝材加工部提供的证据在二审庭审结束前已经存在，并非因客观原因于二审庭审结束后才发现的，也非因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定，铝材加工部在申请再审时提交的该证据不应视为新证据；其次，从录音内容来看，该证据虽显示存在协商过程，但铝材加工部亦认可未达成任何合意，且录音时间在案涉2018年7月23日收条之前，该证据显示的事实不能发生变更收条约定的法律效果，不足以推翻原审判决。关于原审判决是否确有错误的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，案涉收条确认收到60万元并明确了下欠款项的具体数额，还注明60万元到账后收条自动生效，因此当泰安公司转账支付60万元后，收条已生效，对双方均具有法律拘束力。收条载明的收到款项与下欠款项之和少于收条之前协议所约定的债务数额，说明收条变更了之前的约定，原审以在后形成的收条为依据，对铭材加工部超出收条约定部分的支付请求未予支持，并无不当。铝材加工部称收条未加盖双方印章不符合成立要件，因收条由铝材加工部经营人袁长江出具，其有权代表铝材加工部对外作出意思表示，而泰安公司对收条不持异议并已实际履行，双方就收条已达成合意且债务人已实际履行，而铝材加工部亦未提出收条须加盖印章方能成立的法律依据，故其该诉讼主张不能成立。铝材加工部称其向泰安公司送达了限期履行催告通知书而泰安公司未提出异议，铝材加工部在收条生效之后发出的通知中要求履行的债务超出了收条明确的范围，对于超出部分其认为泰安公司已默示同意，但债权人向债务人发出的增加债务负担的要求须债务人的明确同意，或债务人一方以实际履行行为予以认可，本案中泰安公司显然不具备以上情形，故铝材加工部要求泰安公司按通知要求履行债务，并无相应法律依据，不能成立。铝材加工部称其要求泰安公司支付的工程款利息系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条所规定的法定孳息，依据该条法律规定在施工人主张欠付工程款利息时应予支持，但法律也规定当事人有权处分自己权利，双方在收条中达成合意的债务数额已不再包括利息，该合意内容是铝材加工部处分自身权利的真实意思表示，对其具有法律拘束力，原审对铝材加工部超出收条约定之外的利息请求未予支持，并无不当。关于泰安公司的再审申请。本案审查中，泰安公司提交答辩反诉状，在陈述其对铝材加工部再审申请的意见同时，也要求对本案再审，故其书面意见提出的再审要求，应视为其在本案审查中也提出了再审申请。2019年10月28日泰安公司向本院提交书面申请，申请撤回其再审申请，本院经审查认为，泰安公司撤回再审申请的请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，渭南市临渭区强力铝材加工部的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形；陕西泰安建筑工程有限公司撤回再审申请不违反法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款，第四百条第一款的规定，裁定如下：一、驳回渭南市临渭区强力铝材加工部的再审申请；二、准许陕西泰安建筑工程有限公司撤回再审申请。                                审  判  长    王小平                               审  判  员    马彦雨                               审  判  员    李勇杰                               二〇一九年十一月六日                            法 官 助 理   王乐璋  书   记  员   赵颖晨- 1 -