河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3010号上诉人（原审被告）：南京雨润畜类产业集团有限公司，住所地南京市建邺区雨润路**。统一社会信用代码：9132010058508224X3（1/1）。法定代表人：方丽丽，总经理。委托诉讼代理人：王青粟，公司员工。被上诉人（原审原告）：宁波北仑泽锋装潢设计工程有限公司，，住所地浙江省宁波市北仑区新碶街道明州路******统一社会信用代码：91330206677696337D（1/1）。法定代表人：徐立萍，执行董事。委托诉讼代理人：蒋凤超，上海亚冠律师事务所专职律师。原审被告：江苏雨润肉类产业集团有限公司，住所地南，住所地南京市建邺区雨润路**信用代码：91320000566893354W（1/1）。法定代表人：祝义财，董事长。上诉人南京雨润畜类产业集团有限公司（以下简称南京雨润公司）因与被上诉人宁波北仑泽锋装潢设计工程有限公司（以下简称为北仑泽锋公司）及原审被告江苏雨润肉类产业集团有限公司（以下简称江苏雨润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南京雨润公司上诉请求：一、判决撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、被上诉人承担本案全部的诉讼费。事实和理由：l、原审判决对已付工程款数额认定错误。原承德开源肉类加工有限公司已支付被上诉人工程款585万元，而原审法院却认定已付工程款数额为400万元，属事实认定错误。2、关于造价鉴定问题。第一，鉴定机构依据的鉴定材料为被上诉人单方制作，上诉人并没有认可，应以双方确定的竣工图纸为依据。第二，2015年1月19日，被上诉人出具的《结算说明》已明确其提供给鉴定机构的工程款不作为结算依据，且在2013年1月-2013年7月份期间所有的会议纪要、工程量确认及盖章、签字的材料均无效。现被上诉人又将这些材料提交法院鉴定，违反了诚实信用原则，原审法院不应予以采纳。因此，鉴定报告不应采纳。上诉人特申请重新鉴定。3、关于原告主张的退场物资款，上诉人也不予认可。综上，请求贵院撤销原审判决，支付上诉人的上诉请求。北仑泽锋公司辩称，我公司不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1，关于给被上诉人支付的工程款的金额举证责任在于上诉人，上诉人支付给被上诉人款项都经过银行转账支付的，在一审中被上诉人收到上诉人支付的工程款的依据已提交给一审法院，一审法院确认的数额是正确的。2，鉴定机构出具的鉴定报告所使用的材料都有发包方的签字盖章，这些材料是合法有效的。3，关于退场物资款的物资数量及价款有双方签字确认是真实有效的。江苏雨润公司述称，其没有提交书面陈述意见。北仑泽锋公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款3827160.99元；2.判令二被告返还保证金200000元；3.判令二被告支付以欠付工程款及保证金为基数，按年利率6%计算，从起诉之日起至实际支付之日止的逾期付款利息；4.本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原承德开源肉类加工有限公司（以下简称开源公司）系二被告于2010年7月7日投资设立的企业，2015年3月26日公司召开股东会，股东会决议公司解散，遗留问题和法律责任由全体股东按出资比例分配。2018年1月6日，二被告对开源公司申请注销，隆化县行政审批局于2018年1月31日通知准予注销登记。开源公司在经营期间，于2012年8月17日与连云港公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为“屠宰车间及附属后续工程”。2012年10月17日，开源公司、连云港公司及原告三方签订了《承德开源肉类加工有限公司屠宰车间及附属后续工程变更协议》，决定将连云港公司的合同权利义务转移给原告，并制作了预算表。2012年12月23日，开源公司与原告签订了《屠宰车间及附属后续工程施工合同补充协议》，增加了污水处理站等工程项目，并制作了预算表。2013年4月18日，由开源公司的张文浴主持，组织开源公司的郑伯兴、原告公司的柏正利召开会议，决定原告退出施工现场并进行结算，双方勘验了施工界面并清点了现场余留物资，原告于2014年7月10日出具了竣工报告。2015年1月19日，双方初审确认主合同范围结算造价5634232.49元、补充协议范围造价1504726.73元、答疑部分（半成品工程）造价1551046.01元、强制进场费68000元、退场物资款884917元、20121101工程联系单造价23313.12元、20121102工程联系单造价10925.64元，合计9677160.99元，制作了界面确认书及明细单，开源公司的郑伯兴、张文浴，原告公司的柏正利，项目部的张辉强等在确认书和明细单上签了字并加盖了原告和开源公司的公章，交开源公司上级公司的结算中心进行审核，但至今无审核结果。在原告施工过程中，开源公司共付原告工程款420万元，并从该420万元中扣留了20万元保证金，原告实际领取工程款400万元。涉诉工程经北方公司进行鉴定：屠宰车间及附属后续工程主体工程造价金额为4864754.09元、附属后续工程协议部分工程造价为1359584.09元、答疑部分工程造价金额为1551046.01元、工程联系单工程造价金额为199633.54元，合计7975017.73元。一审法院认为，本案有如下争议焦点：1.原告是否有权向二被告主张与涉诉工程相关的款项？2.开源公司是否已付清与涉诉工程相关的款项，如未付清，具体尚欠原告各款项的数额是多少？3.二被告应否返还原告主张的20万元保证金？4.二被告应否支付原告主张的利息？5.原告应否为二被告出具发票？关于第一个争议焦点：原告提交的证据三开源公司项目部负责人张文浴于2012年10月17日出具的《屠宰车间及附属后续工程变更协议情况说明》及开源公司、连云港公司及原告于2012年10月17日签订的《承德开源肉类加工有限公司屠宰车间及附属后续工程变更协议》，以及证据四开源公司与原告于2012年12月23日签订的《屠宰车间及附属后续工程施工合同补充协议》及预算表能够证明原告与开源公司存在建设工程合同关系，原告有权向开源公司主张工程款，而原告提交的证据一能够证明开源公司系由二被告投资开办，该公司被注销后，二被告系其权利义务承受人，因此原告有权向二被告主张涉诉工程款。关于第二个争议焦点：该焦点包括三部分内容，一是强制进场费及退场物资款被告应否支付，二是北方公司出具的鉴定报告能否作为认定案件事实的依据，三是二被告尚欠原告的具体款项数额是多少。关于强制进场费问题，开源公司、连云港公司及原告达成三方协议后，因原告为何要强行进入施工现场，是否与连云港公司或案外人发生过争议，开源公司对此是否存在过错，原告对此未向本院提交证据加以证明，且强制进场是否合法均不得而知，而二被告对该项费用亦不认可，故对原告主张的强制进场费本院不予支持。关于退场物资款问题，该项款项虽不属工程造价范畴，无须进行鉴定，但因开源公司要求原告退出施工现场停止施工时，原告遗留给开源公司具体物资的名称、数量及价格已得到开源公司的初步认可，二被告又未提供证据证明结算中心未审核的责任在原告或已支付了该笔款项，故二被告作为开源公司的权利义务承受人，对该笔款项应予承担。关于鉴定报告能否作为认定案件事实依据的问题，首先，鉴定报告是经原、被告共同协商由本院依法委托的有资质的鉴定部门，由该部门有资质的鉴定人员出具的；其次，原告向北方公司提供的鉴定依据是经与发包方开源公司共同认可的相关材料，作为当时的发包人开源公司是二被告投资的公司，在原告停工退场时该公司尚未注销，其作为完全民事权利能力人有自主经营的权利，其有权与原告自行确认停工后的各项事宜，当时二被告作为投资人没有出面对此进行确认符合常理。尽管如此，根据开源公司及二被告的内部规定，开源公司与原告确认后，再报上级公司的结算中心进行审核，原告当时对此并无异议，同意最终结算数额以结算中心审核的数额为准，本也并无不当，但自2013年4月23日停工，退场物资款于2013年4月25日双方确认，其他款项于2015年1月19日双方确认，2018年1月31日开源公司被注销，至2018年6月13日本院受理原告的起诉，二被告未向原告出具任何审核结果，虽提供了《关于承德项目屠宰车间及附属后续工程结算复审结果的通知》，但未提供该通知已送达给原告的证据，故应认定导致至今无审核结果的责任不在原告。开源公司被注销后，二被告作为其权利义务承受人，开源公司签字盖章的行为后果应由二被告承担。综合以上三点，北方公司依据原告提供的由开源公司与原告共同认可的材料出具的鉴定报告具有真实性、合法性，且与本案事实相关，该报告应作为认定案件事实的依据。关于二被告尚欠原告具体款项问题，本案中，是否已付清工程款及退场物资款的举证责任应依法分配给被告，二被告所提供的证据不能证明其已不欠原告上述款项，而原告提供的证据六、证据十四，能够证明开源公司应付原告退场物资款884917元、工程款7975017.73元，合计8859934.73元，减除原告认可的开源公司已付的400万元，二被告尚欠原告4859934.73元未付。关于第三个争议焦点：尽管二被告提交的证据不能证明开源公司已将20万元保证金退还给原告，且原告提交的证据十一、证据十二能够证明开源公司对该20万元尚未退还，但该20万元并非原告在施工前直接交付给开源公司的款项，而是开源公司从工程进度款中扣除的款项，且北方公司出具的鉴定报告中并未从总工程款数额中减除该20万元，原告最终主张的尚欠工程款的总额中已包含了该20万元，故本案不存在返还20万元保证金的问题。关于第四个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，在应否支付原告工程款及退场物资款及具体应支付多少数额尚未确定前，不存在二被告是否违约和赔偿损失的问题，但自法庭辩论终结后，二被告已明知应付原告具体款项的数额为4859934.73元后，仍未履行给付义务，即构成违约，必然给原告造成相应的合理损失，故对原告主张按年利率6%支付利息的请求应予支持，起算点应确定为法庭辩论终结日即2019年5月8日。关于第五个争议焦点：二被告支付原告工程款后有权要求原告据实为其出具发票，故在二被告付清工程款后，原告应根据二被告各自付款的具体数额分别为其开具相应发票。因二被告为提起反诉，故在判决时不应涉及。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：由被告南京雨润畜类产业集团有限公司、被告江苏雨润肉类产业集团有限公司于本判决生效后十日内按各自的出资比例共支付原告退场物资款及工程款4859934.73元，并自2019年5月8日起按年利率6%支付利息至该4859934.73元付清之日止。本院二审期间，上诉人南京雨润公司提交的证据为，l、宁波北仑泽锋装潢设计工程有限公司往来明细6张和记账凭证三张，2、被上诉人北仑泽锋公司出具的收据三张。拟证明已向北仑泽锋公司支付563万元工程款。被上诉人北仑泽锋公司质证意见为，上诉人南京雨润公司对上述证据在一审中都已提交，不属于新证据。其提供13.6万元的收据，一审中已经认可了实际收到96791.00元。经审查，上诉人南京雨润公司提交的上述证据系复印件，没有相关证据予以佐证，对证据的真实性存疑，且不属于一审庭审结束后二审程序中新的证据，不符合二审新证据的规定，本院对该证据不予审查。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。本院认为,债务应当清偿。一、关于上诉人南京雨润公司主张的原审判决对已付工程款数额认定错误的问题。原承德开源肉类加工有限公司（以下简称开源公司）系上诉人南京雨润公司及原审被告江苏雨润公司投资设立的企业，2015年3月26日公司召开股东会，股东会决议公司解散，遗留问题和法律责任由全体股东按出资比例分配。2018年1月6日，上诉人南京雨润公司及原审被告江苏雨润公司对开源公司申请注销。根据被上诉人北仑泽锋公司在一审中提交的开源公司项目部负责人张文浴于2012年10月17日出具的《屠宰车间及附属后续工程变更协议情况说明》及开源公司、连云港公司及被上诉人北仑泽锋公司于2012年10月17日签订的《承德开源肉类加工有限公司屠宰车间及附属后续工程变更协议》，以及开源公司与被上诉人北仑泽锋公司于2012年12月23日签订的《屠宰车间及附属后续工程施工合同补充协议》及预算表能够证明被上诉人北仑泽锋公司与开源公司存在建设工程合同关系，因开源公司系由上诉人南京雨润公司及原审江苏雨润公司投资开办，该公司被注销后，上诉人南京雨润公司及原审被告江苏雨润公司系其权利义务承受人，其应向被上诉人北仑泽锋公司履行给付工程款义务。依据承德北方工程造价咨询有限公司于2018年12月14日就案涉工程向一审法院出具的承北造价字[2018]第231号鉴定报告及说明，屠宰车间及附属后续工程主体工程造价金额为4864754.09元、附属后续工程协议部分工程造价为1359584.09元、答疑部分工程造价金额为1551046.01元、工程联系单工程造价金额为199633.54元，上述款项合计7975017.73元。884917.00元、工程款7975017.73元，合计8859934.73元。经一审法院审理查明，开源公司已向被上诉人北仑泽锋公司支付工程款400万元，上述事实有银行转款凭证、当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。上诉人南京雨润公司虽主张还另向被上诉人北仑泽锋公司支付工程款163万元，但其在一、二审诉讼中没有提交合法有效的证据予以证实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人南京雨润公司应承担举证不能的不利后果。上诉人南京雨润公司该上诉理由于法无据，本院不予采信。二、关于案涉鉴定报告能否作为定案依据的问题。承德北方工程造价咨询有限公司于2018年12月14日出具的承北造价字[2018]第231号鉴定报告是经双方共同协商由一审法院依法委托的有资质的鉴定部门，由该部门有资质的鉴定人员出具的；其次，被上诉人北仑泽锋公司向承德北方工程造价咨询有限公司提供的鉴定依据开源公司已在涉案工程的结算材料上备注“情况属实，结算中心审核为准”，是开源公司共同认可的相关材料。开源公司被注销后，上诉人南京雨润公司及原审被告江苏雨润公司作为其权利义务承受人，对开源公司签字盖章的行为应承担相应的法律责任。因此，该鉴定报告具备证据的真实性、合法性、关联性，一审法院依据该鉴定报告判决上诉人南京雨润公司、原审被告江苏雨润公司按各自的出资比例共支付被上诉人北仑泽锋公司退场物资款及工程款4859934.73元并无不当。上诉人南京雨润公司该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人南京雨润公司对被上诉人北仑泽锋公司主张的退场物资款不予认可的问题。在一审诉讼中，被上诉人北仑泽锋公司提交的证据六，即2013年4月25日开源公司与被上诉人北仑泽锋公司签署的退场物资清单明细，证明了因开源公司的原因导致被上诉人北仑泽锋公司停工退场后，经双方清点，被上诉人北仑泽锋公司的直接损失为884917.00元，开源公司与被上诉人北仑泽锋公司办理了交接手续。一审判决据此判令上诉人南京雨润公司、原审被告江苏雨润公司对884917.00元退场损失承担给付责任并无不妥。上诉人南京雨润公司的该上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，南京雨润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46223.48元，由上诉人南京雨润畜类产业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年十一月五日书记员 包居正