江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终4717号上诉人（原审原告）：南通葡华物业管理有限公司,住所地南通市。法定代表人：夏龙贞,该公司总经理。委托诉讼代理人：顾军，江苏君哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南通兴都服饰有限公司,住所地南通市。法定代表人：梁磊，该公司总经理。上诉人南通葡华物业管理有限公司（以下简称葡华公司）因与被上诉人南通兴都服饰有限公司（以下简称兴都公司）物业服务合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2018）苏0602民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葡华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由兴都公司承担。事实和理由：一审法院认定双方不存在事实合同关系，一审判决事实认定和法律适用均错误。1.葡华公司与兴都公司存在事实合同关系。（1）一审法院（2014）崇民初字第01638号民事判决认定“葡华公司根据葡京工业园区建设开发单位南通葡京软木制品有限公司（以下简称葡京公司）的指定，经葡京工业园区部分业主同意，成为该工业园区的物业服务企业，其享有物业服务资格。并且，葡华公司事实上自2013年5月8日起至今一直在该工业园区提供物业管理服务”。南通市中级人民法院（2015）崇民初字第00212号民事判决亦认定“葡华公司自2013年5月8日至今，一直为葡京工业园区提供物业服务”。本案一审认定2013年8月16日兴都公司成为葡京工业园区的业主。那么上述生效判决有关葡华公司自2013年5月8日至二审判决（2015）崇民初字第00212号民事判决（以下简称前案）作出之日即2015年3月24日一直为葡京工业园区提供物业服务的认定，就应适用于本案。而从2015年3月24日至今，葡华公司亦未被依法解聘，故葡华公司与兴都公司的事实物业服务合同关系从2013年8月16日起一直存在至今。（2）本案与前案物业服务合同纠纷的共同点为业主均是葡京工业园区2号楼的业主，亦均未与葡华公司签订书面的物业服务合同。两案区别在于，前案的业主是在两次业主大会召开和葡华公司被指定为园区物业公司之前已是园区业主，而兴都公司则是在此之后并在葡华公司与部分业主签订物业服务合同之后成为园区业主。虽然本案建设单位并未与葡华公司签订书面的前期物业服务合同，园区也未成立业主委员会，但可以参照适用上述多数业主签订的物业合同，因为建设单位的通知具备前期物业合同的性质，葡华公司亦是经过园区两次业主大会被指定为园区的物业公司后与园区大部分业主签订物业服务合同的。2.葡华公司已按约定向兴都公司提供了物业服务。（1）前案中的业主并不否认葡华公司一直在为园区提供物业服务，并在2013年和2014年分别支付了物业费2000元和3000元。而作为在同一幢楼内的兴都公司却称葡华公司从未向其提供物业服务，这不符合逻辑，因为根据葡华公司提供的物业合同和证据，足以证明其提供了共用设施的维修、养护和管理，公共环境的清洁卫生、垃圾清运等约定的服务，那么葡华公司向前案业主提供了物业服务，就必然涵盖了兴都公司，上述服务是不可能区分为只向同一幢楼的某层业主服务的。且事实上，兴都公司在2018年8月3日的庭审中也认可葡华公司所聘请的人把园区的垃圾清运走。葡华公司所提供的2018年6月20日疏通园区1号楼化粪池的视频等证据足以证明葡华公司按照合同约定提供了公共设施的维修等约定的物业服务。葡华公司不可能对每项每次的物业服务都保留证据，不可能要求葡华公司在为每幢楼疏通化粪池都要拍视频并保留下来。（2）兴都公司有关葡华公司实际聘请的工作人员严重不足，没有能力完成这么大的园区的物业服务的抗辩，是对物业服务存在瑕疵的抗辩，与兴都公司有关葡华公司从未向其提供物业服务是相互矛盾的。当然，兴都公司的该抗辩不属实，成全明作为乙方代表与葡华公司签订协议，并不能以此认定仅成全明一人为园区保洁和清运垃圾，事实上乙方每天会派两个人同时对园区进行保洁和清运垃圾。这从第一份协议约定每月底支付乙方费用600元，第二份协议约定每月支付1500元，成全明出具的收据载明1500元中也能反映出来是两个人进行清运，而对园区公共楼梯、电梯的打扫则是由葡华公司的两名保安负责。上述人力足以完成园区的清扫工作。综上，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《江苏省高级人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件若干问题的意见》第五条的规定，一审判决错误。兴都公司辩称，1.兴都公司与葡华公司没有物业合同（关系）。园区内没有业主大会，也没有业主委员会。葡华公司与谁签订合同都与兴都公司没有任何关系。2.葡华公司所提供的证据材料中已详尽载明，葡华公司将园区内的卫生清理服务以600元每月的价格一并委托他人。葡华公司签订的物业合同违反了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项规定，应认定无效。因此葡华公司与兴都公司也就没有关系。3.葡华公司没有完成该公司提供的《业主报修和维修制度》业主室内线路故障等中的任何一项。葡华公司没有完成该公司提供的《卫生保洁制度》，而是将其以600元每月委托给他人（见葡华公司一审中提供的卫生委托承包证据）。20元一天的委托转包费完成不了5万平方米的卫生清扫。葡华公司庭审中反复强调公司一共两个70多岁的老人做门卫，卫生承包给了一个人。按照葡华公司的说法，两个70多岁的老人哪里有事都是由这两个人完成，哪里有需要就出现在哪里。这两个老人又要看门，又要巡逻，又要清扫，又要煮饭，又要端茶送水，又要警务，又要维修，又要安排停车……，葡华公司的《24小时巡逻员制度》怎么执行？怎么完成物业合同的义务？有常识的人都知道两个70多岁的老人看门都不符合门卫制度的规定，门卫岗位轮换制度要求最起码三人以上，更不要说70多岁以上老人已不能胜任此岗位。4.葡华公司的两名门卫和每月600元的垃圾清理委托，说明葡华公司未能完成物业公司的主要义务。兴都公司自己的事都是自己做的，详见兴都公司提供的自接水表、自行清理化粪池、自己付费委托修理电梯、自己清理环境卫生的视频资料等证据。5.本案与前案完全不同，兴都公司与葡华公司一点关系都没有。葡华公司向一审法院起诉请求：判令兴都公司给付从2013年5月8日至2017年5月7日共48个月的物业费66348元及利息（按人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际给付之日）;诉讼费用由兴都公司承担。一审诉讼过程中，葡华公司对上述诉讼请求中的物业费起始计算时间即2013年5月8日变更为2013年8月16日。一审法院认定事实：位于南通市的南通葡京工业园区由葡京公司开发建设。2013年8月16日，兴都公司与葡京公司订立《存量房买卖合同》，向葡京公司购买了工业园区2号房一层建筑面积1727.83平方米的厂房并取得所有权。2013年4月8日、5月8日葡京工业园区先后召开业主大会。5月8日，葡京公司向园区各业主下发通知一份载明：“南通葡京工业园区是我司独立投资开发的，现已建成并投入使用，各位业主购置的厂房以外的其他建筑物及其附属设施、园区道路、车位等区域均为我司所有。为了保障园区内各项工作秩序的正常运行，现特指派葡华公司为我园区的物业管理公司，由其履行物业管理职责并享有物业公司相关权利，我司不接受其他公司为园区的物业管理公司”。葡华公司先后与葡京工业园区的部分业主签订了为期1年的物业服务合同。合同约定服务项目包括：共用设施的维修、养护和管理，公共环境的清洁卫生、垃圾清运，交通车辆的行驶及停泊，配合当地公安机关进行安全巡查，配合消防部门进行秩序维护、安全防范等。葡华公司与兴都公司之间未签订物业服务合同。葡华公司于2017年7月13日委托律师向兴都公司发函催收服务费，兴都公司未支付。另查明，2010年5月26日兴都公司与葡京公司签订《安全管理协议》，2011年3月18日兴都公司与葡京公司签订《安全管理协议》，2011年3月24日兴都公司法定代表人梁磊向葡京公司签订《消防安全责任书》，2013年3月27日兴都公司与葡京公司就缴纳水费问题达成《协议》，2013年9月10日葡京公司向葡华公司出具授权书，授权葡华公司向兴都公司收取2013年3月至2013年8月期间电费。一审法院认为，2013年8月16日，兴都公司与葡京公司订立存量房买卖合同，并拥有案涉房屋所有权。兴都公司系该工业园内业主。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。国务院《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。本案中，建设单位葡京公司、园区业主大会均未与葡华公司签订书面物业合同，该园区也未成立业主委员会。葡华公司主张葡京公司在2013年5月8日向业主发出的通知具备前期物业合同的性质，一审法院认为该通知未对物业服务合同所应具备的服务对象、管理事项、权利义务等基本条款作出明确，仅凭建设单位的单方通知不能成立与葡华物业的物业合同关系。2013年5月9日第二次业主大会会议纪要第3条也只明确有关业主与葡华公司签订物业服务合同，葡华公司与园区内部分业主签订物业服务合同，不能约束兴都公司。关于葡华公司主张虽然双方未签订书面物业服务合同，但兴都公司签订《安全管理协议》、《消防安全责任书》、《协议》应当视为兴都公司接受园区管理，存在物业服务合同关系。一审法院认为兴都公司与建设单位葡京公司的上述协议，不能认定兴都公司与葡华公司成立物业服务合同关系。葡京公司授权葡华公司收取电费的行为，应当认定为葡京公司对葡华公司的委托。收取电费的实际主体仍然是葡京公司，也不能认定兴都公司与葡华公司成立物业服务合同关系。关于葡华公司主张双方存在事实合同关系的主张，根据合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中葡华公司为证明履行主要义务，举证如下：为非案涉房屋所在的1号楼疏通化粪池。2013年3月20日至2017年9月30日每月支出600元，2017年10月1日起每月支出1500元用于园区室外卫生清理及绿化保养。聘请两名保安24小时负责园区安全。上述证据不足以证明葡华公司履行了主要义务。且兴都公司并没有接受葡华公司的服务。故一审法院认为，双方不存在事实合同关系，葡华公司仅仅凭上述证据要求兴都公司支付物业费难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，国务院《物业管理条例》第二十一条，判决：驳回葡华公司诉讼请求。案件受理费1489元，由葡华公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。葡华公司向本院提交了如下证据：1.葡华公司成立时聘用人员档案表，证明葡华公司为园区服务配备了专业人员。2.2013年园区召开业主大会时葡华公司制定的的各项制度，证明葡华公司根据这些制度对园区进行管理、服务。3.葡华公司的门卫工资表，证明葡华公司为园区提供保安服务，兴都公司入驻园区后，已接受和享受了该服务，与葡华公司已形成物业服务合同关系。4.2018年10月9日南通市崇川区环卫处抽粪收款收据。5.2018年10月葡华公司聘请人员维修、更换园区消防管道的照片，证明葡华公司对园区的共用设施进行维修和管理。6.2018年收据（条）和情况说明，证明本案一审后葡华公司依然在向园区内的业主提供清运垃圾的服务。7.与兴都公司同在园区2号楼的其他业主支付物业费的收款收据，证明该楼内的业主已享受和接受了葡华公司的物业服务，葡华公司的物业服务不可能只提供给部分业主，而是向整幢楼的业主和园区所有业主提供。8.2018年9月7日葡华公司聘请人员对兴都公司所在的2号楼进行垃圾清运的视频、2018年9月11日在兴都公司门外清洁的照片、2018年10月12日兴都公司法定代表人夫妇破坏园区摄像头的视频、2018年10月15日葡华公司聘请人员清理园区2、3、4号楼化粪池的视频，证明葡华公司一直在为园区提供业主提供物业服务，同时证明兴都公司为了毁灭葡华公司向其提供物业服务的相关证据，破坏园区摄像头的事实。9.2015年-2017年葡华公司门卫的工资表，证明葡华公司一直在为葡京工业园区提供门卫、保安服务。10.夏龙贞与葡华公司之间的物业服务合同（其他业主的物业服务合同一审中已提交），证明园区召开业主大会后业主与葡华公司签订了物业服务合同。11.葡华公司2013年-2017年的账册，其中2013年、2014年账册中的社保费是葡华公司为其员工戴景堂（主任）、黄健（保安）、高扬（电工）交纳的；园区的业主包括未签订书面物业服务合同的业主，除了兴都公司外，均交纳了物业费。兴都公司认为，证据1-3，园区一共五幢楼，1、4、5号楼是葡京公司租出去了，卖掉的是2号和3号楼，是真正的业主。所谓两个专业人员就是两位七八十岁看门的老人储祥圣与王益宽，其他什么人都没有，因为我天天在这里我知道。汪春华不是葡华公司的人。葡京公司种了很多树，两位老人是给夏龙贞与葡京公司看地方的，其他事不做。规章制度根本就没有，而且制度根本没有实行。偶尔会有一个人来收垃圾，费用600元每月，20元一天。巡视是葡华公司杜撰的。卫生根本没人做，扫地的话，谁看门？下水管谁帮修的？电梯坏了都是我们自己修的，电梯都是我们自己付费的。如果真的巡逻，我们怎么会丢了四辆电瓶车。证据4、5、6、8是2018年以后的，与本案没有关系。证据7不清楚，没办法说其真假。证据9-11，其他业主缴纳物业费的证据与本案没有关系。证据中看不到所谓的社保金就是给谁缴纳的。从葡华公司财务报表可以看出，该公司收取的全年物业费分别是，2013年7324元，2014年8000元，2015年10100元。按最高的2015年物业费10100元和每平方米0.8元/月计算，这部分建筑面积为10520平方米[10100/（0.8元/月×12个月）]，而整个园区5幢楼建筑面积约5万平方米（按每幢1万平方米计算），即2015年收取物业费的专有建筑面积仅占总建筑面积的20%，达不到《物业管理条例》中专有部分占建筑物总面积的比例要求，也就是说该部分业主不具备成立业主大会和业主委员会的依据。从葡华公司财务报表可以看出，该公司全年工资总支出分别是，2013年38032.80元，2014年40500元，2015年6万元，2016年56000元，2017年36000元，仅够支付两个看门的老人的工资，账册中再无反映其他有关物业业务活动的记载。兴都公司与葡华公司之间没有任何物业合同，双方结怨后，葡华公司没有为兴都公司提供任何服务。兴都公司向本院提交了如下证据：1.兴都公司与葡华公司新更换的拖垃圾的人签订的协议与垃圾桶的照片，证明葡华公司一直不给兴都公司提供服务。该证据与兴都公司之前的提供的证据形成了一个完整的证据链，之前视频里做卫生的人说的很清楚，葡华公司要求其不给兴都公司做任何服务。葡华公司同样要求新更换了一位拖垃圾的人不要为兴都公司清理垃圾，没有办法，兴都公司只有与其单独签订合同，单独放置一个垃圾桶，兴都公司自己付费、倒垃圾。2.照片，证明下水道堵塞，兴都公司自行付费，挖洞排管疏通。葡华公司认为，上述证据的真实性、关联性都不认可。本案葡华公司主张的物业费是2013年到2017年的，证据1是在2019年10月签订的。即使兴都公司与他人签订了垃圾清运的协议，这也是兴都公司对本身应该可以享受的物业服务的权利的放弃，不能据此来在否认葡华公司向整个园区提供的物业服务。上述证据的证明力问题本院在下文本院认为理由部分进行阐述。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。据此，依法成立的物业服务合同对所有业主均具有法律上的约束力。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、第二款规定，下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。从葡华公司提供的业主大会签到薄、会议纪要等证据来看，落款时间为2013年5月9日的会议纪要称2013年5月8日第二次业主大会通过了一（以）下议程：3、有关业主与葡华公司签订物业服务合同。该会议纪要没有任何人签名，无法证明符合上述法律规定比例的业主同意决定选聘葡华公司为物业服务企业。因此，葡华公司以此证明葡京工业园区业主共同决定选聘该公司为物业服务企业，缺乏依据。虽然葡华公司提供了部分业主与葡华公司签订的为期一年的物业服务合同，以及没有签订物业服务合同的业主交纳物业服务费的证据，但是葡华公司与上述业主之间的物业服务合同关系不能当然对兴都公司产生权利和义务方面的效力。《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。第二十五条规定，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。《江苏省物业管理条例》第三十三条规定，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容，或者同时签订前期物业服务委托协议，对前期物业服务的内容予以约定。第三十四条第一款规定，前期物业服务费用由物业买受人按照房屋买卖合同约定的标准承担，房屋买卖合同未约定的，由建设单位承担。本案中，葡华公司没有提供证据证明其公司与建设单位葡京公司签订书面的前期物业服务合同，葡华公司提供的葡京公司与兴都公司签订的《存量房买卖合同》中也没有对前期物业服务的内容进行约定，因此葡京公司2013年5月8日所发的通知不能成为葡华公司向兴都公司收取物业费的依据。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，虽然葡华公司一、二审中提供了证据以证明其为业主提供了物业服务，该物业服务部分惠及兴都公司，但从兴都公司提供的视频中卫生人员的陈述、南通金信电子有限公司出具的《收据》等证据来看，葡华公司提供的有关证据并不足以证明其为兴都公司提供了物业服务的主要义务，且兴都公司接受葡华公司的物业服务。因此，葡华公司以双方存在事实物业服务合同关系为由向兴都公司主张物业费，也难以成立。至于前案与本案案情并不相同，前案认定的事实并不影响本案的处理。综上，一审判决未支持葡华公司的物业费主张，并无不当。综上所述，葡华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1489元，由南通葡华物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建勋审判员  吴 风审判员  卢 丽二〇一九年十一月四日书记员  王 璐