大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0202民初9569号原告:刘钦英，女，1968年12月17日出生，满族，系个体工商户，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人:徐倩，辽宁博远律师事务所律师。被告一:大连东霖食品股份有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区石河街道泰海路**。法定代表人:沈琳，系该公司董事长。委托诉讼代理人:宋洋，辽宁法大律师事务所律师。被告二:沈琳，女，1967年5月6日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人:于水，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人:李阳，辽宁法大律师事务所律师。被告三：袁震，男，1965年3月7日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。原告刘钦英诉被告大连东霖食品股份有限公司、沈琳、袁震民间借贷合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告及其委托的诉讼代理人徐倩及被告二委托的诉讼代理人李阳到庭参加了诉讼。本案被告大连东霖食品股份有限公司、袁震经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，现公告期限届满，无正当理由拒不到庭应诉，亦未答辩及举证，故本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、解除原告与第一、第二被告及大连中鼎信融资担保有限公司签订的《借款担保合同》；2、由三被告连带偿还原告的借款本金100万元及自2018年11月9日至欠款付清时止的利息，利息标准是年利率13%，逾期利息年利率24%；3、由第二、第三被告按欠款部分金额日万分之五向原告支付违约金；4、本案诉讼费、保全费、律师费2万元、公告费等由三被告连带承担。事实与理由：2018年8月10日，由居间人中投科技信息(大连)有限公司介绍，原告与第一、第二被告及大连中鼎信融资担保有限公司签订《借款担保合同》。合同约定，第一被告向原告借款100万元，借款期限为12个月(自2018年8月10日至2019年8月9日)，第一被告于每月9日前向原告支付当期利息，本金于借款期限届满时归还。合同签订后，原告依约定向第一被告借款100万元。但第一被告逾期支付利息。现第一、第二被告及大连中鼎信融资担保有限公司以各种理由拖延，迟迟不按约定支付利息。第一、第二被告已不具备继续履行合同的能力，原告要求解除合同由三被告连带偿还原告的借款本金100万元、各项利息及违约金。原告为证明其主张，向本院提供以下证据予以证明：1、借款担保合同，证明2018年8月10日，原告与被告签订《借款担保合同》，约定第一被告向原告借款100万元，由第二被告承担连带保证责任。借款期限12个月，自2018年8月10日至2019年8月9日，借款利息为年息13%，利息按月支付。第一被告给原告指定的付款账户是孙刚，开户行为浦发银行大连五一广场支行，账号为62×××54,合同还约定若第二被告违约，按欠付本金及利息的日万分之五支付违约金。若第一被告逾期还款，逾期期间的利息为年化利息上浮30%；2、中国工商银行电子银行回单，证明2018年8月10日，原告将100万元汇入第一被告指定的孙刚账户。原告已履行出借义务，借贷关系成立并生效；3、收款证明，证明2018年8月10日，第一、二被告均确认收到原告汇至第一被告指定账户孙刚的100万元；4、原告工商银行明细三份，证明2018年9月7日，第一被告通过范业林账户向原告支付2018年8月份利息10833.33元；2018年10月11日，第一被告通过佟娇账户向原告支付2018年9月份利息10833.333元;2018年11月12日，第一被告通过佟娇账户向原告支付2018年10月份利息10833.00元；5、社保记录，证明第一被告为佟娇交纳社保,佟娇系第一被告工作人员；6、原告与第二被告短信记录，证明2018年12月被告欠付原告2018年11月份的借款利息，即向第二被告追索，第一、二被告未向原告按期支付利息，原告已向被告主张过权利；7、不动产查询结果，证明第一、二被告名下的不动产在原告起诉前就被多个法院司法查封，证明第一被告作为债务人被起诉，第一被告已明显不具备继续履行合同的能力；8、《民事诉讼委托代理合同》及律师费发票，证明原告向第一、二被告追索欠款发生的律师费2万元。该费用应有二个被告连带承担，借款合同中的违约责任部分有约定;；被告辩称:该借款担保合同中7.1条的约定应属于无效，因为保证合同的从属性，决定了保证人的责任不应超过主债务的范围，如将7.1条的理解为保证人在承担保证责任外，还需另行承担违约责任，保证人负担的保证责任会高于债权人遭受的损失，也就是说债权人有可能重复获利。并且一般情况下，保证人在履行保证责任后，可以向主债务人行使追偿权，从而使得自己的损失得以弥补，但是单独约定保证人承担违约责任显然不在主债务的范围内，也就是说，保证人有可能因此得不到有效的补偿，有违民法的公平原则。所以原告的该项诉请不能得以支持。原被告虽然签订了借款担保合同，但是被告一并未收到及使用该款项，通过被告提交的经公安机关侦查的供述笔录可以证明，案涉款项汇入第三人孙刚帐户，但实际控制及使用人均为中鼎信及中投科技公司的实际控制人郭允亮。如本案确属存在案涉款项被实际控制人郭允亮所使用，那么本案应当予以中止，或移交公安机关。综上被告认为原被告之间的借贷关系不成立。被告为证明其主张，向本院提供以下证据予以证明：1、孙刚、吕文超公安局询问笔录复印件，证明中鼎信公司及中投科技信息公司的实际控制人为郭允亮，东霖公司没有收到案涉款项，案涉款项的实际使用人为郭允亮及其关联公司。2、孙刚本人公供述其在浦发银行开立的银行帐户及密码自己从未使用，均被郭允亮实际控制。本院经审理认定事实如下：2018年8月10日，由居间人中投科技信息(大连)有限公司介绍，原告与第一、第二被告及大连中鼎信融资担保有限公司签订《借款担保合同》。合同约定，第一被告向原告借款100万元，借款期限为12个月(自2018年8月10日至2019年8月9日)，第一被告于每月9日前向原告支付当期利息，本金于借款期限届满时归还。合同签订后，原告依约定向第一被告借款100万元。但被告自2018年11月9日开始逾期支付利息。现第一、第二被告及大连中鼎信融资担保有限公司以各种理由拖延，该笔债务出现了逾期。本案在审理过程中，原告申请撤回对袁震的起诉，本院依法照准。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告及保证人签订的《借款担保合同》，系各方当事人真实的意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应依约履行。被告对《借款担保合同》的真实性提出异议，并申请对合同借款人处的公司印章、法定代表人签字及法定代表人印章进行鉴定，但未在本院规定的期限内交纳鉴定费，故本院不予鉴定，其应承担举证不能的法律后果，本院对《借款担保合同》的真实性予以采信。根据《借款担保合同》约定，原告按约将借款划入借款人指定的账户，取得转账凭证即视为原告履行了《借款担保合同》约定的给付义务。被告也应按照合同约定全面履行义务，故对于被告提出的未收到及使用该款项及称担保合同中7.1条应属无效的抗辩不能成立。保证人就应该按照合同约定，在债务人不履行债务的情况下，承担违约责任，现该笔债务出现了逾期，所以保证人和债务人对债务及利息承担连带责任并无不妥。案涉合同明确约定被告大连东霖食品股份有限公司为借款人，大连中鼎信融资担保有限公司只是东霖食品公司履行还款义务的保证人，承担的也仅是保证责任，被告无证据证实中鼎信为本案借款人与原告形成民间借贷关系；其所提供公安机关立案通知也未涉及本案合同，无法证实本案原被告借款涉嫌犯罪，被告关于案涉合同属以合法形式掩盖非法吸收公众存款之非法目的，系无效合同的抗辩没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百零五条、二百零六条、二百零七、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告刘钦英与被告大连东霖食品股份有限公司、沈琳及大连中鼎信融资担保有限公司签订的《借款担保合同》；二、被告大连东霖食品股份有限公司偿还原告借款本金100万元并给付自2018年11月9日至欠款付清时止按照合同约定的利息，即按照年利率24%计付的逾期利息；三、被告大连东霖食品股份有限公司给付原告律师代理费2万元；四、被告沈琳对被告大连东霖食品股份有限公司给付原告款项承担连带担保责任并自2018年11月9日至欠款付清时止日万分之五向原告支付违约金；上述二至四项为被告应偿付原告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内全部付清;如果未在本判决指定的期间内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案诉讼费19060元（含保全费5000元、公告费260元）被告大连东霖食品股份有限公司承担18800元；原告承担260元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  郭滨人民陪审员  王艳人民陪审员  徐军二〇一九年十一月十二日书 记 员  王静