北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6814号上诉人（原审原告）：沈阳市问鼎江山文化传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**。法定代表人：肖大明，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人沈阳市问鼎江山文化传媒有限公司（简称问鼎公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5027号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：问鼎公司。2.申请号：26610446。3.申请日期：2017年9月25日。4.标志：5.指定使用的服务（第41类4102；4105群组）：组织舞会；演出；组织表演（演出）；演出制作；俱乐部服务（娱乐或教育）；现场表演；安排和组织音乐会；广播和电视节目制作；演出座位预订；体育野营服务。二、引证商标（一）引证商标一1.申请人：不夜城控股有限责任公司。2.申请号：12810723。3.申请日期：2013年6月25日。4.商标专用权期限至：2025年3月20日。5.标志：6.核定使用的服务（第41类4105群组）：音乐制作；筹划聚会（娱乐）；提供娱乐场所；现场表演；票务代理服务（娱乐）；音乐主持服务。（二）引证商标二1.申请人：宁波世纪易德信息科技有限公司。2.申请号：5977584。3.申请日期：2007年4月3日。4.商标专用权期限至：2021年1月13日。5.标志：6.核定使用的服务（第41类4101-4102；4104-4105群组）：翻译；学校（教育）；培训；就业指导（教育或培训顾问）；安排和组织会议；组织文化或教育展览；提供在线电子出版物（非下载的）；配音；录像带制作；票务代理服务（娱乐）。三、被诉决定：商评字[2019]第48153号《关于第26610446号“edc”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月12日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实问鼎公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。经查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，鉴于问鼎公司认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，对此不再评述。诉争商标由字母组合“edc”构成。引证商标一由字母组合“edc”、英文“ELECTRICDAISYCARNIVAL”构成，由于英文“ELECTRICDAISYCARNIVAL”所占比例较小，显著识别部分为字母组合“edc”。引证商标二由汉字“易德”以及字母组合“EDC”构成。诉争商标与引证商标一的显著识别部分字母构成相同，诉争商标完整包含于引证商标二中，且诉争商标并无其他显著识别部分可与引证商标一、二相区分，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。问鼎公司主张其已经针对引证商标一、二提出了撤销连续三年不使用的申请，希望法院中止审理。因截至原审开庭审理时，二引证商标撤销的程序均尚未终结，对于二引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案原审审理时二引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故问鼎公司的上述主张缺乏法律依据，应不予支持。问鼎公司主张其正在与引证商标二权利人协商转让事宜，请求法院暂缓审理。截至原审开庭审理时引证商标二权利转让至问鼎公司的事实尚未发生，引证商标二仍构成诉争商标获准注册的障碍。故问鼎公司的上述主张缺乏事实及法律依据，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回问鼎公司的诉讼请求。问鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉决定。其主要上诉理由为：一、问鼎公司放弃诉争商标在4105群组注册申请，即“演出、体育野营服务、演出制作、俱乐部服务（娱乐或教育）、现场表演、广播和电视节目制作、演出座位预定”。二、问鼎公司与引证商标二的权利人达成了关于引证商标二删减服务项目的买卖合作协议，引证商标二的权利人删减4102的群组服务项目，包括“组织文化或教育展览”“安排和组织会议”，应等待引证商标删减部分服务项目后，核准诉争商标在4102群组中“组织舞会、组织表演（演出）、安排和组织音乐会”服务上的申请注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，问鼎公司提交其与宁波世纪易德信息科技有限公司签订的《关于商标删减商品/服务项目的买卖合作协议》。双方约定：宁波世纪易德信息科技有限公司应向国家知识产权局提交申请，删减引证商标二在4102群组的“组织文化或教育展览”“安排和组织会议”服务上的注册。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理时，引证商标二核定使用在“组织文化或教育展览”“安排和组织会议”服务上的注册仍然有效。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的“组织舞会、组织表演（演出）、安排和组织音乐会”服务与引证商标一核定使用的“音乐制作、现场表演”分属于《类似商品和服务区分表》中的不同群组，且二者在服务内容、方式、消费对象等方面存在差异，不构成类似服务。诉争商标指定使用的上述服务与引证商标二核定使用的“组织文化或教育展览”“安排和组织会议”服务均属于《类似商品和服务区分表》中的同一群组，且二者在服务内容、方式、消费对象等方面一致，已构成类似服务。诉争商标为英文字母“edc”，引证商标二由英文字母“EDC”及汉字“易德”组成，已完全包含诉争商标。二者在文字组成、读音等方面极其相似，共同使用在上述同一种或者类似服务上，易造成相关公众对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。问鼎公司主张其已与引证商标二权利人达成协议，引证商标二权利人将申请撤销引证商标二在“组织文化或教育展览”“安排和组织会议”服务上的注册，但截至本案二审审理时，引证商标二在“组织文化或教育展览”“安排和组织会议”服务上的注册仍然有效，属于诉争商标获准注册的在先权利障碍。况且，无论引证商标二最终的结果如何，均无法否定在本案诉争商标申请注册时，引证商标二为有效注册商标因而构成诉争商标申请注册的在先权利障碍这一基本事实。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜对其合法性予以确认。鉴于问鼎公司在上诉状中明确放弃对于诉争商标指定使用在4105群组“演出、体育野营服务、演出制作、俱乐部服务（娱乐或教育）、现场表演、广播和电视节目制作、演出座位预定”服务上的注册的主张，本院经审查予以确认。问鼎公司在二审诉讼中放弃诉争商标对4105群组商品的注册申请不影响本案审查的结论。问鼎公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。问鼎公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由沈阳市问鼎江山文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月十八日书记员  金萌萌