江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6568号上诉人（原审被告）：李国明，男，1967年4月24日生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：朱松，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁飞，女，1980年12月2曰生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘飞，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小凡，江苏金合律师事务所律师。上诉人李国明因与被上诉人梁飞健康权纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李国明的委托代理人朱松、被上诉人梁飞的委托诉讼代理人刘飞、张小凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国明上诉请求：一、南京医科大学司法鉴定所出具的[2018]临鉴字第893号司法鉴定书，系原被告双方同意，由法院委托鉴定，一审法院没有按照鉴定结果判决，应依法纠正。首先，徐州市鼓楼区法院委托南京医科大学司法鉴定所鉴定出具的鉴定报告符合证据三性，被上诉人也予以认可，即被上诉人住院期间存在过度医疗。其次，一审法院在判决书中（第5页倒数第4行）以“治疗和用药应与伤情相吻合，且要考虑被侵权人的个体差异”的原因而不予采信没有事实和法律依据。一审法院混淆了普遍性和特殊性的界定。本鉴定意见是通过徐州市第一人民医院病历材料（住院号：4XXXX3)(含梁飞的入院记录、CT检查报告单，出院记录）、徐州市第一医院病人费用明细清单、相关票据等鉴定材料做出的鉴定意见，本鉴定意见仅仅适用于梁飞诊疗情况，即是依据梁飞个体病历的分析得出的上述四种药物存在过度使用的鉴定意见，应控制在两种以内的结论正是对梁飞个人伤情相吻合的合理治疗用药结论。况且，要注意上诉人申请鉴定的事由是对被上诉人梁飞在住院期间的诊疗行为中合理住院天数以及合理诊疗费用鉴定，而不是对奥拉西坦注射液、醒脑静注射液（山禾）、天麻素注射液、乙酰谷酰胺氯化钠注射液在普通人的急性闭合性颅脑损伤、额部软组织损伤的病情中应当使用几种品类的普适鉴定。第三，一审法院还以“被告未能提供充分证据排除上述四种药物与原告因被告的侵权行为导致的急性闭合性颅脑损伤、额部软组织损伤之间的关联性，故本院对被告关于仅仅支持其中两种药物费用的意见，不予采信”（判决第5页倒数第2行），严重违背了申请鉴定的目的，本次鉴定本身就是对合理诊疗费用的鉴定，鉴定意见也明确告知本案治疗过程中存在不合理用药，且列明了不合理用药的名称和费用，四种药物中至少存在两种品类不需要使用，该费用应当予以扣除。被上诉人在医院过度医疗造成的不必要支出应当由其自行承担，而不是转嫁到上诉人身上。二、上述四种药品应当去除奥拉西坦注射液和醒脑静注射液。根据江苏省2018年江苏省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（西药部分）以及纳入《药品目录》乙类药品范围的98个原新农合药品（西药部分，奥拉西坦注射液、天麻素注射液、乙酰谷酰胺氯化钠注射液属于乙类药品，醒脑静注射液不在此目录中，国家明确鼓励医师按照优先选择名录药品、先甲类后乙类等原则选择药品，因此不在目录里的醒脑静注射液应当属于多余费用；同时奥拉西坦注射液在名录中注明为用于儿童注意缺陷伴多动症的精神兴奋药，此处应以删除奥拉西坦注射液和醒脑静注射液计算，即：8097.05元－1844.8元（奥拉西坦注射液费用）－1140元[醒脑静注射液（山禾）]=5112.25元。三、南医大四鉴所[2018]临鉴字第893号司法鉴定书所花费鉴定费1616元，梁飞仅承担400元，缺乏公平。南医大四鉴所[2018]临鉴字第893号司法鉴定书的鉴定事由是对被上诉人梁飞在住院期间的诊疗行为中合理住院天数以及合理诊疗费用进行鉴定，其中根据鉴定意见的结果，即被鉴定人梁飞头部外伤后住院天数，未违反常规；其头颅CT以及相关常规检测【590元+12元+130元（三张门诊发票总计费用）】符合治疗原则；但是对上述四种药物存在过度使用，应控制在两种之内；治疗心脏病方面的药品及红花黄色素氯化钠注射液依据不足，应当去除。上述鉴定意见的内容说明本次医疗诊断存在过度医疗，且过度医疗涉及的费用还在整体医疗费的占比较大，根据公平原则，被上诉人仅仅承担鉴定费的1/4,缺乏公平。四、被上诉人在本次纠纷中先出手，存在过错，应当承担过错责任，分担部分医疗费用。被告手机在本次侵权纠纷中摔坏是事实，应当在本案判决款项中予以扣除。从调取铜沛派出所对其的询问笔录中，第2页第10行梁飞已经承认自己用手打掉了李国明的手机。同时上诉人在一审法庭中出具了手机维修收据一张，维修费用为960元，故应当在本案判决款项中予以扣除。综上，请求二审法院撤销原审判决，予以改判。梁飞辩称：1.鉴定意见属第三方意见，不能作为定案的依据。2.医疗费系梁飞受到李国明殴打后，住院治疗而实际产生的费用，梁飞作为一名伤者，不具备专业的医学知识，也没有选择用药的权利。所有的治疗均为医院诊断实施，梁飞并没有过错。3.梁飞在本案中也不存在过错，手机摔坏与本案无因果关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。梁飞向一审法院起诉请求：1、判令李国明赔付其医疗费8097.05元、护理费3040元（80元/天×38天）、住院伙食补助费400元（50元/天×8天）、营养费1444元（38元/天×38天）、交通费200元、精神损害抚慰金1000元，合计14181.05元；2、诉讼费用由李国明承担。事实和理由：李国明是徐州宴饭店员工。2017年8月4日10时许，在徐州市鼓楼区门口，李国明以施工挖漏水管致使徐州宴饭店供水不足为由，与作为施工方工作人员的梁飞理论，并对梁飞进行殴打，致其受伤住院治疗。后经徐州市公安局鼓楼分局做出鼓（铜）刑罚决字（2017）539号决定，就李国明殴打他人违法行为，对李国明行政拘留五日。李国明将梁飞打伤，侵害了梁飞的健康权，给其造成精神上的痛苦和经济上的损失。虽然在诉讼过程中，鉴定机构认为治疗过程中存在不合理用药，但该意见仅代表鉴定机构的一种论证，不能作为定案依据。梁飞已实际支付了相应诊疗费用，且其作为一名伤者，没有医学专业知识，也没有选择权，只能积极配合医院治疗，梁飞在治疗过程中并无过错。因此，实际支出的医疗费用均应由李国明承担。即使相关四种药物费用不能全部支持，基于公平原则，出于保护弱者的考虑，也应支持其中费用较高的两种。李国明辩称，首先，引发双方冲突的过错方在原告，原告应承担主要责任。原告单位在施工过程中将管道挖断，导致被告单位停水，饭店无法正常经营，被告找到自来水公司，自来水公司称是施工方导致，应由施工方负责修复。于是被告同施工方协调，在协调过程中，原告态度恶劣，频频爆粗口，双方发生口角。后原告故意将被告手中的手机打掉，造成手机屏幕摔碎，双方开始厮打。且原告方有多人对被告同时进行围攻。因此，应依据双方过错分摊各项费用，且被告手机维修费用应予以抵扣。第二，被告的行为并没有对原告的身体造成损害。被告对原告面部殴打的行为虽然过激，但并没有造成损害事实的发生。经公安机关鉴定并不构成轻微伤，在徐州市第一人民医院的诊断过程中也未见异常。原告住院期间产生的费用，存在过度治疗，醒脑静注射液不在江苏省2018年基本医疗保险、工伤保险、生育保险名录中，该药品费用不应支持；奥拉西坦注射液在名录中注明为用于儿童注意缺陷伴多动症的精神兴奋药，故该药品费用不应支持；根据鉴定意见，使用红花黄色素氯化钠注射液依据不足，该药品费用亦应予扣除。第三，原告主张的各项费用计算标准有误。原告过度治疗的费用应予扣除。护理费、营养费计算天数错误，应当以住院天数为准。交通费没有相应发票，不予认可。原告伤情没有构成伤残，不产生精神损害抚慰金。综上，本案纠纷的产生是原告过错在先，原告应承担主要责任。在冲突过程中，被告被原告等多人围攻，也有不同程度的受伤，但本着处理问题的态度没有主张权利，反而原告恶意住院，过度治疗，造成医疗资源浪费和不必要的损失。因此请求法院依法驳回原告诉请。一审法院审理查明，2017年8月4日10时许，在徐州市鼓楼区门口，徐州宴饭店员工李国明以施工挖漏水管致使徐州宴饭店供水不足为由，与施工方工作人员梁飞理论。在理论过程中，李国明用手掌对梁飞面部进行殴打，致梁飞受伤。徐州市公安局鼓楼分局对李国明作出鼓公（铜）行罚决字（2017）539号行政处罚决定书，决定对李国明行政拘留五日。梁飞受伤后，被120人员送至徐州市第一人民医院治疗，并于当日办理住院手续，于2017年8月12日出院，住院8天，出院诊断为急性闭合性颅脑损伤、额部软组织损伤，出院情况为好转，出院医嘱为休息，门诊随访，医疗费支出8097.05元（其中门诊费用732元、住院费用7365.05元）。后经徐州市公安局铜沛派出所委托对梁飞损伤程度鉴定，其损伤程度不构成轻微伤。在诉讼过程中，根据李国明申请，一审法院依法委托南京医科大学司法鉴定所对梁飞在住院期间的诊疗行为中合理住院天数及合理诊疗费用进行鉴定。南京医科大学司法鉴定所作出南医大司鉴所（2018）临鉴字第893号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人梁飞头部外伤后于2017年8月4日至12日住院观察，未违反诊疗常规。2、被鉴定人梁飞头部外伤后行头颅CT及住院相关常规检测符合诊疗原则。3、被鉴定人梁飞住院期间同时使用奥拉西坦注射液、乙酰谷酰胺氯化钠注射液、天麻素注射液和醒脑静注射液4种与改善脑功能、止痛有关的药物不合理，通常应控制在2个品种以内；2017年8月5日起使用“红花黄色素氯化钠注射液”依据不足。李国明支付鉴定费1616元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。梁飞主张因李国明殴打致其受伤，提供了徐州市公安局铜沛派出所的询问笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、行政处罚决定书、病案材料等证据，能够证实李国明实施了殴打梁飞的侵权行为。李国明辩称本次纠纷系梁飞态度恶劣引起，对事件发生存在过错。经查认为，双方就漏水一事理论与梁飞受伤的损害后果之间并无民事侵权法律上的因果关系，李国明未能提供证据证明梁飞对其身体受害主观上存在故意或过失，梁飞对其身体受害不存在过错，不应减轻李国明的责任。李国明因过错实施了殴打梁飞的侵权行为，造成梁飞人身损害，且并不存在法律所规定的不承担责任或减轻责任的情形，应当对梁飞的损失承担全部赔偿责任。李国明主张梁飞将其手机摔坏，但仅从公安机关的询问笔录中“她把我的手机摔坏了”、“他就抬手想打我，我用手一挡，他手中的手机掉在地上了”的表述，不足以证明梁飞因过错损坏了其手机。故关于李国明要求从赔偿数额中抵扣手机维修费用的主张，不予支持。关于梁飞的各项损失：一、医疗费。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用。根据梁飞提供的门诊病历、住院病案材料、医疗费发票，经核算，医疗费共计支出8097.05元。李国明对于治疗的必要性和合理性有异议，并申请了司法鉴定。根据司法鉴定意见，梁飞住院观察，未违反诊疗常规；头部外伤后行头颅CT及住院相关常规检测符合诊疗原则。故李国明关于梁飞住院时间过长，CT等检查费用不合理等抗辩意见，不予采信。关于梁飞的部分用药的合理性问题。根据鉴定意见，对于梁飞住院期间使用的奥拉西坦注射液、乙酰谷酰胺氯化钠注射液、天麻素注射液和醒脑静注射液4种药物，通常应控制在2个品种以内。李国明据此主张应仅支持其中两种药物费用。经查认为，治疗和用药应与伤情相吻合，且要考虑被侵权人的个体差异。本案中，上述四种药物均与改善脑功能、止痛等有关，虽然鉴定意见认为通常应控制在两个品种以内，但除此之外，李国明未能提供充分证据排除上述四种药物与梁飞因其侵权行为导致的急性闭合性颅脑损伤、额部软组织损伤的伤情之间的关联性，故对李国明关于仅支持其中两种药物费用的意见，不予采信。关于红花黄色素氯化钠注射液，根据病历材料反映，梁飞既往无心脏疾病史，此次住院期间病程记录亦未见“胸痛、胸闷、心悸”等症状，故使用治疗心脏病方面的药品即红花黄色素氯化钠注射液，依据不足，对该药品费用，不予支持。关于救护车使用费40元及院前危急重症抢救费90元，合计130元。梁飞提供了救助费用发票，但李国明主张票据日期为事发之次日，故不予认可。经查认为，公安机关的法医学人体损伤程度鉴定书中的案情摘要载明，梁飞在铜沛派出所做进一步调查时因身体不适被120人员送到医院检查，能够证实梁飞因本次纠纷使用了120救护，且梁飞就票据日期作出了次日支付完相应急救费用后开具发票的合理解释，相关费用金额亦未超出合理范围。故关于该130元急救费用，予以支持。综上，依法确认原告因本次纠纷支出的合理医疗费7202.52元（8097.05元-894.53元）。二、关于住院伙食补助费。梁飞住院8天，其按50元/天，主张住院伙食补助费400元，符合相关法律规定，且有事实依据，依法予以认定。三、关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。梁飞主张按照38天计算营养费，未能提供医疗机构的意见等证据。根据梁飞伤情及诊疗情况，确认营养费为570元（38元/天×15天）。四、关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理期限确定。结合梁飞伤情，参照本地护工报酬标准，确认护理费为1200元（80元/天×15天）。五、关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。梁飞未提交其就医治疗的相关交通费票据，考虑到其治疗的实际需要，根据治疗情况，酌情支持100元。六、精神损害抚慰金。本案中，李国明实施了侵权行为，致梁飞身体受伤。梁飞虽因身体受伤遭受了精神上的痛苦，但未能提供证据证明其因李国明的侵权行为导致精神损害并且造成严重后果。故关于精神损害抚慰金的诉请，不予支持。综上，确认梁飞的损失分别为：医疗费7202.52元、住院伙食补助费400元、营养费570元、护理费1200元、交通费100元，以上合计9472.52元，应由李国明承担赔偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、李国明于本判决生效后十日内一次性赔偿原告梁飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，合计9472.52元；二、驳回梁飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于梁飞住院期间部分用药的合理性问题。上诉人李国明认为，南京医科大学司法鉴定所作出的司法鉴定意见书载明，梁飞住院期间同时使用奥拉西坦注射液、乙酰谷酰胺氯化钠注射液、天麻素注射液和醒脑静注射液4种药物不合理，通常应控制在2个品种以内，同时依据《江苏省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2018年版）》载明的药品诊疗的使用范围，主张上述四种药品中，不能支持奥拉西坦注射液和醒脑静注射液两种药物的费用。经查认为，鉴定意见作为证据的种类之一，须经查证属实，才能作为认定事实的根据。本案中，首先，梁飞受伤住院期间的用药，系由院方根据梁飞的病情予以确定，梁飞本人对用药不具有选择权，亦不存在扩大用药范围及数量的主观随意性；其次，上述四种药品均与改善脑功能、止痛有关；第三，导致梁飞受伤住院的直接原因，系李国明的殴打侵权行为，梁飞因治疗伤情所产生的费用损失，理应由李国明来承担。故，尽管鉴定意见载明通常应控制在2个品种以内，但一审法院对李国明主张仅支持其中两种药物费用的意见不予采信，并无不当。上诉人李国明关于应从梁飞医疗费中扣除奥拉西坦注射液和醒脑静注射液两种药物费用的上诉理由，本院不予采信。二、关于梁飞是否具有过错，应自行承担部分损失的问题。上诉人李国明主张系梁飞先出手引发纠纷，存在过错，应自行承担部分责任，对此梁飞不予认可。经查认为，双方因漏水一事引发纠纷，即使梁飞在言语中态度不好，并不必然导致被殴打受伤的损失后果，梁飞受伤的直接原因系李国明的殴打行为，梁飞的行为对其自身遭受损失后果不存在过错，亦不具有因果关系，故李国明关于梁飞应自行承担部分损失的上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于李国明手机损坏维修费用是否应予扣除的问题。李国明上诉主张梁飞将其手机打掉损坏，手机维修费用应从一审判决的款项中扣除，经查认为，根据事发后双方在公安机关所做询问笔录中针对手机损坏原因的陈述，手机是在二人纠纷过程中掉落在地，尚不足以证明梁飞因过错损坏李国明手机，故李国明关于将手机维修费用从赔偿数额中扣除的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人李国明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 红审 判 员  谢立华审 判 员  王 峰二〇一九年十一月二十二日法官助理  许 丽书 记 员  牟天琦