青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终429号 上诉人（原审原告）：张国强，男，汉族，1976年2月29日生，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：刘荣、孟凡喻，城西区天成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵红亮，男，汉族，1973年8月12日生，住青海省格尔木市。 上诉人张国强因与被上诉人赵红亮建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大柴旦矿区人民法院（2019）青2891民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张国强委托诉讼代理人刘荣、孟凡喻，被上诉人赵红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张国强上诉请求：一、撤销青海省大柴旦矿区人民法院（2019）青2891民初105号民事判决书，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，即依法判令被上诉人向上诉人支付维修款808409元，委托代理费等；二、本案一、二审诉讼费及保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、双方签订的《施工项目劳务合同》无效，一审法院因上诉人无证据证明自行维修前已向被上诉人履行维修通知义务，而判决驳回上诉人的前两次维修费用的诉讼请求，于法无据；二、一审判决笼统认定第三次维修项目均已逾质保期，有违“以事实为依据”的基本法律原则，不能成立。第三次维修合同（2019年3月23日签订）第一条第二项约定此次维修的工程范围：1.围墙倾斜和大裂缝修补；2.宿舍楼、厨房地基沉陷修补；3.地板断裂翘起修补；以上三项系因楼体或围墙地基质量问题导致，法定保修期限为“该工程合理使用期年限”；4.宿舍楼、发电机房、淋浴间屋面卷材防水，墙皮泡裂修补；5.淋浴间屋面卷材防水修补；6.道牙石修补；7.锅炉房管沟维修、排烟道修补；8.室内外管道及卫生间防水维修。以上4、5、8三项均属防水工程质量问题，法定保修期为五年。因此，第三次维修的主要项目均未超过质保期；三、“第三次维修是否属于前二次维修不彻底造成或者直接是被告施工造成”这一问题，未经一审法庭调查，却成为最终判决的部分依据，实属不妥；四、上诉人在一审中已经提供了互相印证和足以证明一审原告诉讼请求的全部证据，并被一审法院认定为真实、合法、有效。且被上诉人未提供任何的事实和证据供法庭采信支持和反驳一审原告的诉求等。 赵红亮辩称，未接到任何通知说工程存在质量问题，其自行维修本人也不清楚，这个案子其也起诉张国强了，省高院也判决了。 张国强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付维修款808409元；2.本案诉讼费用、律师费用以及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月4日，青海省高等级公路建设管理局将国道215线大察高速公路锡铁山高速公路收费站改扩建工程发包给青海金安建设工程有限公司，后青海金安建设工程有限公司将该工程发包给张国强，张国强又将该工程承包给被告赵红亮。2014年5月14日，张国强与赵红亮签订《施工项目劳务合同》合同约定：1.工程项目名称：国道215线大察高速公路锡铁山高速公收费站改扩建工程；2.开工日期：2014年5月20日，竣工日期:2015年1月28日，逾期不能竣工造成的后果由乙方自行承担；3.项目内容：锡铁山收费站宿舍楼及附属工程2194.5平方米框架结构/砖混结构、总平面室外、综合楼、附属用房、车库、阳光棚；签约合同价14556632.74元；………15、补充条款15.5合同附件包括但不限于该项目招股、标文件，青海金安与业主签订的施工合同、保修合同等。合同附件的要求乙方必须遵守，否则视为违约。2014年6月4日，涉案工程发包人青海省高等级公路建设管理局与承包人青海金安建设工程有限公司签订《工程质量保修书》，内容：一、工程保修范围和内容：承包人在保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程保修责任。保修责任范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下:按国家有关规定执行。二、保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下：(1)地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；(3)装修工程为2年；(4)电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年；(5)供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；(6)住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为3年；三、保修责任。1.属于责任范围、内容的项目，承包人应在接到保修通知之日起七天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除；2.发生紧急抢修事故的，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修；3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施。由原设计人或者具有相应资质等级的设计人提出保修方案，承包人实施保修。4.质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2015年底，赵红亮施工的案涉工程完工后，双方虽未进行竣工验收，但已交付业主单位青海省高等级公路建设管理局，并已投入使用。2016年3月30日，张国强与代红果签订《建筑维修施工合同》，对案涉工程完工后存在问题进行维修，维修费用包工包料共计147400元；2017年4月2日，张国强与代红果签订《建筑维修施工合同》，对案涉工程完工后存在问题进行维修，维修费用包工包料共计320000元；2019年3月5日，张国强致函赵红亮，内容：就“国道215线锡铁山收费站改扩建工程”存在质量问题需要维修的事宜向你方再次通知如下：青海省高等级公路建设管理局锡铁山收费站，于2016年10月向青海金安建设工程有限公司下发锡铁山收费站存在问题"的文件，我方电话通知你方维修，但你方拒不维修，致使我方自费维修，共计花费725484.53元。日前青海省高等级公路建设管理局锡铁山收费站于2019年2月26日再次下发通知要求维修质量缺陷。按照我方与你方的合同条款规定，限你方于接到维修通知之日起七日内派人进行彻底维修，维修后书面上报我方验收。如果你方不予响应或拒不维修，我方视为你方同意我方自行安排第三方进行维修，并在质保金中按产生的维修费用双倍扣除。由此产生的损失和法律后果，你方自行承担。后张国强将该函件及相关材料通过EMS邮寄给赵红亮，邮寄地址：青海省古族藏族自治州格尔木市××路。赵红亮2019年3月13日收到后没有打开又邮寄给张国强，张国强拒收后退给赵红亮。2019年3月23日张国强与代红果签订《建筑维修施工合同》，对案涉工程完工后存在问题进行维修，维修费用包工包料共计341009.48元。另查明，因案涉工程工程款产生纠纷，赵红亮于2016年3月20日向法院起诉，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2018年7月20日作出（2018）青28民初41号民事判决书，赵红亮不服一审判决向青海省高级人民法院提出上诉，青海省高级人民法院作出（2018）青民终217号终审判决。再查，张国强于2019年5月9日向本院申请诉前财产保全，请求查封、扣押或冻结被申请人赵红亮银行存款808409元或同等价值的财产。本院作出（2019）青2891财保5号民事裁定书，张国强支付申请费4562.05元。 一审法院认为：原告张国强将承接的案涉工程非法转包给没有实际施工资质的被告赵红亮施工，其行为违反了法律规定，原、被告所签订的协议无效。因案涉工程已竣工，当事人可参照所签订协议约定的相关条款进行结算并履行相关义务。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》第四十条则在建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等方面，对该项制度作出了更具体的规定，可见对于保修期限的规定属于法律的强制性规定，应严格遵守。本案中，双方合同中附件中约定的《工程质量保修书》与《建设工程质量管理条例》第四十条规定一致，不违反法律规定应予以确认，案涉工程2015年底交付使用，故本案保修期应从2016年1月1日起计算。《工程质量保修书》明确约定，承包人应在接到保修通知之日起七天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。本案中，原告张国强主张第一次找代红果维修产生维修费147400元，第二次找代红果维修产生维修费320000元，但原告张国强未提供证据证实因质量问题已经通知了赵红亮进行维修，而赵红亮拒绝维修。故原告张国强要求被告赵红亮承担这二次维修费的诉讼请求应予驳回；关于第三次找代红果维修产生维修费341009.48元是否应由被告承担的问题。一审法院认为，至原告张国强起诉时案涉工程大部分保修期已过，只有该工程防水工程五年保修期没有超过时间。虽然被告应该对该工程防水承担保修责任，但案涉工程经过前二次维修已经对防水进行了维修，第三次维修是否属于前二次维修不彻底造成的或者直接是被告施工造成的，没有相关证据予以证实；同时，第三次维修产生的费用并非全部是由于防水原因产生的费用，也有其他费用。因此原告张国强要求被告赵红亮全部承担上述费用亦无相应证据予以证实，应予驳回。原告张国强要求被告赵红亮承担保全申请费、律师费的诉讼请求亦无法支持，应予驳回。综上，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告张国强的诉讼请求。案件受理费11884元，减半收取5942.05元由原告张国强负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张国强认为被上诉人赵红亮施工的案涉工程存在质量问题，应当承担三次维修费用的意见，经查，首先，双方均认可案涉工程于2015年底完工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，上诉人张国强未提供证据证实系案涉工程地基基础工程和主体结构存在质量问题；其次，根据本院（2018）青28民初41号民事判决及青海省高级人民法院(2018)青民终217号民事判决中认定“张国强亦没有提供任何证据证实因质量问题已经通知了赵红亮进行维修，而赵红亮拒绝维修，张国强找其他人进行维修，产生了维修费725484.53元，故其要求赵红亮支付违约金150万的反诉请求不能成立……”及第三次维修上诉人张国强虽提交邮寄单，但该邮寄单上并未注明信件内容，上诉人张国强当庭认可赵红亮在收到该邮件后未拆封并在一审法庭出示的事实，本案中上诉人张国强无法证实已通知被上诉人赵红亮维修案涉工程，但赵红亮拒绝维修的事实；还有，至上诉人张国强起诉时案涉工程除防水工程均已过保修期，但上诉人张国强提供的证据显示前两次对防水工程已进行维修，其未提供证据证实第三次维修的防水工程系因被上诉人赵红亮施工造成及系地基基础工程和主体结构存在质量问题，其应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人张国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11884元，由上诉人张国强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  公 保 审 判 员  党雪仁 审 判 员  彭建玉 二〇一九年十一月二十六日 法官助理  罗丽娟 书 记 员  刘霞青