浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0723刑初537号 公诉机关武义县人民检察院。 被告人黄杰龙，男，1988年11月1日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因犯盗窃罪，于2008年1月7日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；因犯故意伤害罪，于2018年3月12日被杭州市临安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月。因涉嫌开设赌场罪，于2019年7月19日被武义县公安局刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 被告人徐海余，男，1992年3月30日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因犯故意伤害罪，于2017年1月10日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌开设赌场罪，于2019年7月8日被武义县公安局刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2019〕427号起诉书指控被告人黄杰龙、徐海余犯开设赌场罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员邓蕾出庭支持公诉，被告人黄杰龙、徐海余到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明。 2017年初,胡某（另案处理）等人成立了杭州猫小贩科技有限公司，开发出可贩卖卷烟等商品和赌博功能的“嗨购”软件平台，同时，胡某在永康市成立浙江新索集团公司，研制并生产配套“嗨购”软件的自动售货机，并通过线上、线下向市场进行推广、发展下线。 2018年1月，被告人黄杰龙、徐海余伙同王某（另案处理）共同出资从永康新索公司购买5台具有“嗨购”功能自动售货机，利润由黄杰龙、王某两人占一半，徐海余占一半，并使用黄杰龙、王某、周某2身份信息、银行卡注册猫小贩公司账户，成为该公司下线，猫小贩公司从嗨购机每笔交易中收取2%左右服务费。嗨购机先后摆放在武义县泉溪镇王山头村应建中食品商店、武义县壶山五一塘村润丰食品店、武义白洋百花山工业区宜家欢超市、武义白洋朱村里山头三联超市门口，徐海余主要负责给“嗨购”机上货，供他人使用“嗨购”功能进行赌博，并从中获利。赌博人员使用手机扫描售货机上二维码进入杭州猫小贩公司建立的网络平台，选择“嗨购”功能后支付1元，3元，5元进行押注，以此博取价格更高的财物进行赌博。2018年1月至8月徐海余、黄杰龙摆放“嗨购”机期间，“嗨购”销售金额为920894.4元。 2019年7月8日，徐海余到武义县桐琴派出所投案；2019年7月19日，黄杰龙在武义白洋街道象××路被民警抓获归案。 另查明，被告人黄杰龙因犯故意伤害罪曾于2017年3月3日被杭州市公安局临安区分局刑事拘留，同年3月16日被取保候审。被告人徐海余因犯故意伤害罪曾于2016年7月20日被武义县公安局刑事拘留，2017年1月10日被取保候审。2019年11月5日，王柳萍向武义县检察院预交人民币10000元。 上述事实，被告人黄杰龙、徐海余在庭审中均无异议，自愿认罪，且有书证户籍信息、到案经过、刑事判决书、银行流水、微信转账记录等；证人应某、郑某、周某1、徐某等人的证言；被告人黄杰龙、徐海余的供述与辩解；辨认笔录、远程勘查笔录；远程勘查数据光盘等证据证实，足以认定。 针对被告人黄杰龙的辩解意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：关于被告人黄杰龙是否属于缓刑考验期内发现漏罪的问题。经查，公安机关在被告人黄杰龙缓刑考验期限内发现其尚有漏罪未经判决，故应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人黄杰龙的相关辩解不予采纳。 本院认为，被告人黄杰龙、徐海余以营利为目的，利用互联网开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人黄杰龙在缓刑考验期限内发现有漏罪，被告人徐海余在缓刑考验期限内重新犯罪，均应撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人黄杰龙、徐海余网络开设赌场受上家控制，在共同犯罪中所起作用相对较小，均系从犯，被告人徐海余主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，被告人黄杰龙归案后和庭审中如实供述，且王某已退出部分违法所得，均予以减轻处罚。为维护社会正常的公共秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2018）浙0185刑初97号刑事判决书对被告人黄杰龙判处缓刑部分；撤销浙江省武义县人民法院（2016）浙0723刑初632号刑事判决书对被告人徐海余判处缓刑部分。 二、被告人黄杰龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，与前罪判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月19日起至2022年1月4日止，已扣除此前羁押的十四日，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人徐海余犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元，与前罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日起至2023年5月16日止，已扣除此前羁押的一百七十五日，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人黄杰龙、徐海余各自的违法所得等人民币50000元继续追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 沈忆 二〇一九年十一月二十一日 代书记员 陈园 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。