江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8481号上诉人（原审被告）：王启亮，男，1973年10月2日出生，汉族,住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：江军，江苏元融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙祥虎,男,1956年11月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。委托诉讼代理人：钱中信，江苏淦田律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱俊，江苏淦田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京贯发建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市玄武区红山路**常发广场**楼******。法定代表人：施林发,该公司总经理。上诉人王启亮因与被上诉人孙祥虎、南京贯发建筑劳务有限公司（以下简称贯发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王启亮的委托诉讼代理人江军，被上诉人孙祥虎的委托诉讼代理人钱中信到庭参加诉讼。被上诉人贯发公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王启亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定和审理程序存在明显错误。部分证据冲突且未经质证。第一，一审判决对于基础事实未加详查，没有直接证据证明孙祥虎受伤的具体时间和地点。第二，本案自立案之日起王启亮便提出管辖异议，经历了（2018)苏0105民初2321号和（2018)苏01民辖终664号终审裁定驳回管辖异议。在这之后半年有余孙祥虎又追加贯发公司，造成同案过程中三份生效法律文书之间的主体不对称。第三，一审判决依据的主要证据未经质证。根据第三次庭审笔录，一审法院在没有对证据进行质证的情况下判决贯发公司承担责任不符合法定程序。第四，一审审理程序失衡。本案2018年3月28日立案，期间经历2018年4月25日（未开庭)、2018年9月5日两次庭审并法庭辩论、最后陈述终结。却又在2018年12月28日重新开庭，孙祥虎在2019年1月7日又申请增加了被告和诉讼请求，一审法院又于2019年3月6日再次组织开庭审理。综上，一审程序不当。第五，证据之间存在冲突。法院调查笔录明显不能采信。其一，调查对象属于本案被告之一，法庭不应当向本案被告调查了解情况。其二，被调查人许茹敏只是陈述了其通过电话向其他人所了解的案件情况，且其明确表述“这个项目的具体什么情况，不知道。”（特别签名备注）面对如此清晰的不确定语言阐述，一审法院仍旧作为判决所依据的证据链一部分不能让人信服。第六，一审判决采信的“证人证言”明显虚假。所采信的另**“录音证据”也出自该证人，故王启亮有足够理由质疑其真实性、合法性以及存在剪辑等风险。第七，一审法院审理过程中超越中立立场调查收集证据。一审法院直接调取的证据既不符合当事人申请也不属于需要法院依职权调取的范围。第八，针对本案是否属于工伤争议，应适用劳动法，不属于一审法庭的审理范围。第九，审限出格，本案2018年3月28日立案，2019年6月13日判决，超出了民诉法关于审理期限的有关规定。第十，一审判决王启亮与贯发公司承担连带责任依据不足。第十一，一审判决王启亮承担全部责任不合法理有失公正。孙祥虎辩称，一、王启亮上诉认为一审准许追加当事人，属于程序违法，追加申请超过举证期限，没有任何法律依据。二、王启亮认为一审开庭程序存在违法行为，剥夺了王启亮对于电话录音证据的质证权和辩论权，还剥夺了贯发公司的辩论权，孙祥虎认为是王启亮违背客观事实，是缠讼的具体表现。三、王启亮认为一审依据孙祥虎的申请和民事诉讼法第67条的规定，依法行使职权的行为违背了法律的规定，以及一审判决对于贯发公司调查笔录的内容违法，孙祥虎认为依职权调查是法院的权利，查明案件事实并依法作出裁判，符合法律规定，王启亮该上诉理由没有事实和法律依据。王启亮认为一审程序中证人不具备证人资格，一审采信证人证言以及录音证据违法，孙祥虎认为在王启亮故意隐瞒客观事实的情况下，孙祥虎艰难取证，积极举证，录音的时间是发生在前案，但是受伤事实已经公开的情况下，双方谈话的录音，对于孙祥虎受伤的时间、地点、空间以及责、地点明确的指向性，而且王启亮在该份录音当中，对于自身的责任以及相应的事实，都没有否认，只是双方对具体的赔偿金额存在分歧，虽然王启亮给出的赔偿数额只有4万元，但是孙祥虎在当时也确实是在考虑接受，以尽快了结这个事情。但是王启亮随后又要孙祥虎作伪证，并以扣押劳务报酬的方式来胁迫，因此双方未能达成调解。综上，一审判决认定孙祥虎受伤时间、具体地点正确，证据充分。另外，在一审质证时，关于录音证据，王启亮明确表示不申请鉴定，法官也当庭告知其相应后果。贯发公司未作答辩。孙祥虎向一审法院起诉请求：1.判决王启亮赔偿各项损失129421.8元，包括残疾赔偿金43622元×（20-1）×10%=82881.8元、精神损害抚慰金5000元、误工费200元/天×150天=30000元、护理费50元/天×90天=4500元、营养费30元/天×90天=2700元、住院期间伙食补助费20元/天×87天=1740元、鉴定费2100元、交通费500元；2.判决王启亮支付劳务报酬200元/天×110天=22000元；3.由王启亮承担本案诉讼费用。一审中，孙祥虎因鉴定费计算有误，庭前赔偿清单列明为2100元，核对后为2900元，遂当庭将其主张的总金额变更为130221.8元。在本案审理过程中，孙祥虎申请追加贯发公司为本案的共同被告，并增加诉讼请求为：请求判决贯发公司与王启亮承担连带赔偿和给付责任。一审法院经审理认定事实如下：2017年2月13日，王启亮雇佣孙祥虎在南京公共服务中心的建筑工地做杂工，双方约定由王启亮对孙祥虎进行管理，安排劳动、记工分等；孙祥虎日薪200元，劳动时间早五点半到晚上五点半；每月发放生活费1300元，在2018年春节前结清孙祥虎劳务报酬。2017年6月9日下午13时30分，孙祥虎在南京公共服务中心的建筑工地十楼浇筑混凝土，由于小型混凝土泵被砂石堵塞，孙祥虎切断电源对混凝土泵进行疏通，机器突然转动致孙祥虎右手食指和无名指被夹断。当日，孙祥虎被南京南华骨科医院收治入院，入/出院诊断为：右示中指指骨骨折伴神经肌腱血管损伤，于2017年6月9日行清创、右示中指骨折内固定、血管神经肌腱探查修复术，于2017年9月5日出院。医疗费共为85971.62元，其中统筹基金支付68939.73元，现金支付17031.89元。2018年2月7日，江苏淦田律师事务所委托南京东南司法鉴定中心对孙祥虎的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2018年2月26日出具东南司鉴中心【2018】临鉴字第324号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙祥虎右手功能丧失分值10分以上构成十级伤残、误工期限以150日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜。2017年10月10日，孙祥虎以南京启刚建筑劳务有限公司（法定代表人王启亮）、广厦建设集团有限责任公司为被告，要求确认孙祥虎与南京启刚建筑劳务有限公司之间自2009年9月3日起至2017年6月9日期间存在劳动关系（该案案号为（2017）苏0104民初9006号)。2017年11月30日，孙祥虎撤回起诉。在该案的听证笔录中，孙祥虎陈述其一直跟着王启亮工作，由王启亮每月发放1300元生活费，在工地做瓦工的小工，每天170元。广厦建设集团有限责任公司则陈述其为案涉工地的承建方，瓦工部分分包给贯发公司，未与王启亮担任法人代表的南京启刚建筑劳务有限公司签订分包合同，亦未雇佣王启亮为管理人。在一审法院对贯发公司调查的笔录中，贯发公司明确王启亮是瓦工班组的组长，一般是班组长自己包一块工程，做完结帐。在本案审理过程，因王启亮当庭否认与孙祥虎之间的关系，且对孙祥虎医疗费的支付予以否认，一审法院遂依法调取了王启亮名下广发银行的信用卡对账单。调取的对账单显示，王启亮分别于6月9日、9月1日向南京南华骨科医院有限公司支付孙祥虎的医疗费15000元、5000元，共20000元。一审中，孙祥虎认为其为王启亮所雇佣，在雇佣活动中受伤，应由雇主承担赔偿责任。王启亮则认为孙祥虎并非其所雇佣，孙祥虎应走工伤赔偿。为证明孙祥虎与王启亮之间的关系、双方协商赔偿的过程，孙祥虎向法庭提供了录音证据，内容主要是孙祥虎孙祥虎、王启亮、田建章（本案的证人）、广厦建设集团有限责任公司的员工就孙祥虎受伤事宜如何赔偿进行商量，王启亮在录音中表述准备为孙祥虎买保险，因超龄未能买；孙祥虎受伤后积极带其到医院进行治疗并支付费用；孙祥虎也表明跟着王启亮干了小二十年；双方因孙祥虎要求王启亮赔偿包括误工费在内共80000元，而王启亮只同意赔偿40000元，分歧较大，致最终协商不成。王启亮对录音的真实性不予认可，但不申请鉴定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。虽然庭审中王启亮一直否认其雇佣孙祥虎的事实，但从一审法院在银行调取的对账单中王启亮为孙祥虎支付医疗费的信息、秦淮法院听证笔录中承建方广厦建设集团有限责任公司陈述的“将瓦工部分分包给贯发劳务公司，未与王启亮担任法人代表的南京启刚建筑劳务有限公司签订分包合同，亦未雇佣王启亮为管理人”、一审法院调查笔录中贯发公司明确王启亮是瓦工班组的组长、孙祥虎提供的录音中王启亮明确孙祥虎受伤后即带其至医院进行治疗、因孙祥虎超龄未为其购买保险、孙祥虎也明确其跟着王启亮干了小二十年等证据相印证，已形成证据锁链，能够推导出孙祥虎长期以来受王启亮雇佣，在王启亮雇佣孙祥虎为瓦工小工时，于2017年6月9日下午13时30分被混凝土泵将其右手食指和无名指夹断，王启亮为孙祥虎支付了部分医疗费。由于孙祥虎的受伤系在操作电机时所致，且王启亮未提供证据证实孙祥虎在操作过程中有过错，因而王启亮应当对孙祥虎的受伤承担全部赔偿责任。对于鉴定报告、录音证据，王启亮既不认可，也不申请重新鉴定，且无其他证据足以推翻上述证据，因此一审法院对于录音、鉴定报告均予以采信。贯发公司承包工地后将瓦工部分转包给了王启亮，其明知或者应当知道王启亮个人没有相应资质，应当对王启亮的赔偿承担连带责任。王启亮抗辩孙祥虎已进行过劳动争议诉讼，构成重复诉讼，且应走工伤赔偿程序。一审法院认为，本案与秦淮法院劳动争议案，虽原告均为孙祥虎，但被告不相同，不符合重复诉讼的“后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果的”构成要件，因而本案并非重复诉讼，王启亮未能为孙祥虎构买医疗保险，不在工伤保险理赔范围内，因而对于王启亮的抗辩，一审法院不予采纳。对于孙祥虎的诉讼请求，一审法院确认如下：1.残疾赔偿金，孙祥虎主张43622元/年×（20年-1年）×10%=82881.8元，由于孙祥虎构成十级伤残，且孙祥虎长期在城市工作，故对孙祥虎主张的伤残标准为城镇居民标准及主张的金额，予以支持；2.精神损害抚慰金，孙祥虎主张5000元，酌定支持；3、误工费，孙祥虎主张200元/天×150天=30000元。因孙祥虎长期处于在建筑工地打零工的状态，因而应采纳本省上一年度建筑行业标准57272元/年，即孙祥虎的误工费应为57272元/365天×150天=23536元；4.护理费，孙祥虎主张50元/天×90天=4500元，酌定予以支持；5.营养费，孙祥虎主张30元/天×90天=2700元，酌定予以支持；6.住院期间伙食补助费，孙祥虎主张20元/天×87天=1740元，酌定予以支持；7.交通费，孙祥虎主张500元，酌定支持300元；8.劳务报酬，孙祥虎主张200元/天×110天=22000元。因该项诉请属另一法律关系，不在本案审理范围内，故不予理涉，孙祥虎可另行诉讼。综上，孙祥虎因此次损害而产生的损失，共支持120657.8元，由王启亮赔偿，贯发公司对王启亮的赔偿承担连带责任。一审法院判决：王启亮应于判决生效之日起十日内赔偿孙祥虎各项损失120657.8元。南京贯发建筑劳务有限公司对王启亮的赔偿承担连带责任。驳回孙祥虎其他诉讼请求。二审中当事人未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:孙祥虎和王启亮之间是否存在雇佣关系，一审判定王启亮赔偿孙祥虎损失有无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，一审法院在银行调取的对账单中王启亮为孙祥虎支付医疗费的信息、秦淮法院听证笔录中承建方广厦建设集团有限责任公司的相关陈述、一审法院调查笔录中贯发公司明确王启亮是瓦工班组的组长，结合孙祥虎提供的录音中王启亮明确孙祥虎受伤后即带其至医院进行治疗、因孙祥虎超龄未为其购买保险、孙祥虎也明确其跟着王启亮干了小二十年等证据，证据之间相互印证，可以证实孙祥虎受伤时系受王启亮雇佣从事工作的事实。王启亮对此虽不予认可，但并未提供相反证据加以反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，孙祥虎在操作电机时受伤，应由其雇主王启亮承担赔偿责任。贯发公司承包工地后将瓦工部分转包给了王启亮，其明知或者应当知道王启亮个人没有相应资质，应当对王启亮的赔偿承担连带责任。一审判决并无不当。故对王启亮的上诉理由，本院不予采信。关于王启亮在上诉中提出的一审法院2019年3月6日第三次庭审时孙祥虎提供的证据未经质证的问题，经查阅一审卷宗，一审法院已于庭前依法送达开庭传票，王启亮与贯发公司无正当理由不到庭参加诉讼，应依法承当相应的法律后果。关于王启亮在上诉中认为一审超过审理期限的问题。经查，本案在一审中，由于当事人提出管辖权异议以及申请调取新的证据，根据最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（五）项“因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间”以及第（七）项“审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间”不计入审理、执行期限的规定，一审并未超过审理期限。至于王启亮在上诉中提出的一审法院在当事人申请法院调查收集证据等其他方面存在的程序瑕疵，因上述程序瑕疵并未影响到本案的实体处理，故本院予以纠正。综上所述，上诉人王启亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1157元，由王启亮负担。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一九年十一月二十六日书记员  魏璇