山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终819号上诉人（原审原告）：上海博瑞信诚投资有限公司，住所地：上海市虹口区邯郸路****楼**。法定代表人:于勇，总经理。委托诉讼代理人：柳天雨，男，该公司员工。委托诉讼代理人：贾盎盎，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：临清市拖拉机站，住所地：，住所地：临清市临馆街**v>法定代表人：杨春生，站长。委托诉讼代理人：刘锋,山东众星为民律师事务所律师。上诉人上海博瑞信诚投资有限公司（以下简称博瑞信诚公司）因与被上诉人临清市拖拉机站债权转让合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博瑞信诚公司的委托诉讼代理人柳天雨、贾盎盎,被上诉人临清市拖拉机站的委托诉讼代理人刘锋，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博瑞信诚公司的上诉请求：1.撤销（2018）鲁1581民初1425号判决中第三项，改判博瑞信诚公司对抵押房地产享有优先受偿权；2.上诉费用由临清市拖拉机站承担。事实和理由：原审法院以房地产抵押未在房地产管理部门进行抵押登记为由，认定房地产抵押权未设立，博瑞信诚公司不享有对抵押房地产的优先受偿权，属适用法律错误。根据《担保法》第四十二条第二款规定“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的”，办理抵押登记的机关“为县级以上地方人民政府规定的部门”。山东省人民政府于1996年4月23日以鲁政字（1996）68号《山东省人民政府关于同意由工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理的批复》，规定由工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理。山东省高级人民法院于1996年7月31日以鲁法经（1996）67号《关于转发山东省人民政府鲁政字【1996】68号批复及山东省工商行政管理局鲁工商合字【1996】122号通知的通知》转发了该批复，认可企业厂房等建筑物如需设定抵押，可在工商机关办理抵押登记即生效。该规定由2002年7月3日下发的鲁政字（2002）267号《山东省人民政府关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》废止。因此，本案所涉房地产办理抵押的时间是在1997年12月1日，在临清市工商行政管理局办理的抵押登记，完全符合《担保法》第四十二条第（二）项关于抵押登记的规定。另根据《担保法》第三十六条第一款的规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”；《物权法》第一百八十二条的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。根据前述规定以及房地产交易当中房随地走，地随房走，，地随房走，即房、地产主体一致的原则在政府指定部门办理登记，抵押权已依法设立并生效，博瑞信诚公司就抵押的房产及土地均享有优先受偿权。被上诉人临清市拖拉机辩称：临清市拖拉机站始建于1954年，原隶属于山东省农业厅，系企业化管理的全民所有制事业单位，单位所使用范围内的土地性质为国有划拨土地，原国有土地使用权证号为临国用（90）字0003号，2002年11月房改时临清市拖拉机站工厂区使用的土地自母证临国用（90）字0003号国有土地使用权证中析出，另取得了临国用（2002）字第2572号国有土地使用权证，土地性质未变，该宗地已先后被山东迅力特种汽车有限公司、临清市人力资源和社会保障局及博瑞信诚公司申请临清市人民法院查封。母证临国用（90）字0003号国有土地使用权证仅保留了职工家属院区的土地登记面积，职工家属院区的全部住户已办理了自己名下的国有土地使用权证。鉴于上述事实，我方认为：一、用于抵押的原临国用（90）字0003号国有土地使用证项下的国有土地使用权已发生变更且已完成新的物权登记，该证下已无登记土地，故基于该证的抵押登记也不应具有抵押权的物权效力；二、原临国用（90）字0003号土地使用证项下的土地使用权性质为国有划拨，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权和地上建筑物，经市、县人民政府土地和房产管理部门批准，可以设定抵押”、《划拨土地使用权管理暂行规定》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得抵押土地使用权”、国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》中“以划拨方式取得的土地使用抵押权，由抵押人委托中介机构进行地价评估，经过土地部门确认，并批准抵押”以及山东省高级人民法院鲁高法（2004）238号第3条、最高人民法院法释【2003】6号《关于破产国有企业划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条第2款：“国有企业以建筑物设立抵押权的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设立抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效……”之规定，临清市拖拉机站未经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准而将以划拨方式取得的临国用（90）字0003号国有土地使用权证项下国有土地使用权设立抵押依法应认定为无效。综上，请求二审法院驳回上诉，依法裁判。博瑞信诚公司向一审法院起诉请求：1.判令临清市拖拉机站偿还欠款人民币合计8955962.77元（其中本金273万元，截止到2015年12月20日的利息6225962.77元）以及至实际偿还日的利息（按合同约定计算）；2.判令抵押有效，博瑞信诚公司对抵押物享有优先受偿权；3.判令临清市拖拉机站承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1997年3月28日，中国农行临清市支行(以下简称：农行临清支行)与临清市拖拉机站签订了临农抵借字97第001号中国农业银行最高额抵押担保借款合同，约定自1997年月1日起至2000年4月1日止，由贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人提供最高额贷款限额不超过273万元的贷款，每笔借款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是本合同的组成部分，具有同等法律效力。逾期贷款在逾期期间按日利率万分之4计收利息。抵押人临清市拖拉机站与抵押权人农行临清支行与1997年12月1日办理了鲁临工商抵押登字第97-25号抵押物登记证，约定抵押合同：临农抵借字97第001号（最高额抵押担保借款合同）；抵押担保的范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金等费用被担保的主债权种类、数额：人民币273万元整；债务人履行债务的期限：1997年4月1日至2000年4月1日；抵押物的名称、数量、价值：一、房地产其中建筑面积6305平方米，土地使用面积34245平方米，抵押价值275万元人民币，二、设备（详见抵押物清单）数量132台、套，抵押价值114万人民币，以上抵押物总计价值人民币389万元整。合同签订后，农行临清支行于1999年3月18日发放贷款60万元，借款月利率为6.39‰，1999年4月28日发放贷款60万元，借款月利率为5.8575‰，1999年4月30日发放贷款40万元，借款月利率为5.8575‰，1999年7月24日发放贷款20万元，借款月利率为5.85‰，1999年9月22日发放贷款53万元，借款月利率为6.045‰，1999年12月15日发放贷款40万元，借款月利率为6.045‰，以上共计发放贷款本金273万元。贷款到期后，临清市拖拉机站未履行还款义务，截止2015年12月20日，尚欠本金273万元及利息6225962.77元。2016年10月26日，中国农业银行股份有限公司聊城分行（以下简称“农行聊城分行”）将对临清市拖拉机站的上述债权及该笔债权项下的所有从权利转让给山东九州国际高科发展有限公司（后变更为“山东九州高科建设有限公司”，以下简称“九州公司”），并于2017年1月5日在山东法制报上联合发布了农行聊城分行与九州公司债权转让通知暨债务催收联合公告。2017年3月30日，九州公司又将上述债权及该债权项下的所有从权利转让给博瑞信诚公司，并于2017年4月13日在山东法制报上发布了九州公司与博瑞信诚公司债权转让通知暨债务催收联合公告，向债务人履行了债权转让告知义务。2000年4月11日至2010年6月10日，农行临清支行向临清市拖拉机站进行债务催收，临清市拖拉机站于2000年4月12日、2003年3月7日、2005年3月4日、2007年1月26日、2008年12月10日、2010年6月10日签收了6份债务逾期催收通知书。农行聊城分行于2011年12月23日、2013年6月27日、2014年12月22日、2016年6月22日、2016年10月13日通过报纸公告的方式向临清市拖拉机站进行催收。2018年1月12日，财政部驻山东省财政监察专员办事处出具财驻鲁监办证字[2018]1号审核证明，“兹证明《中国农业银行受财政部委托处置资产涉诉项目清单》（山东省分行2017年度第二批）中列示的2017年度该行聊城、烟台2家分行所辖351户共358笔委托资产出具证明文件，证明清单所列资产（其中贷款本金人民币888126371.81元和相应利息）及对应权利属于财政部委托中国农业银行管理和处置的股改剥离的不良资产。附件：中国农业银行受财政部委托处置资产涉诉项目清单。”清单中包括临清市拖拉机站的涉诉借款。一审法院认为：临清市拖拉机站在农行临清支行借款本金273万元，有最高额抵押担保借款合同、借款凭证、债务逾期催收通知书等在案为凭，事实清楚，可以认定。该债权的转让亦符合法律规定，不影响债务人的合法权益，博瑞信诚公司主张临清市拖拉机站偿还本息，应予支持。临清市拖拉机站主张该款已经超过诉讼时效，且法函2002年3号答复规定的主体是金融资产管理公司，规定的内容是有催收内容的债权转让或通知，而博瑞信诚公司所提交的2011年至2016年的5份催收公告的报纸其主体是农业银行而非资产管理公司，其发布的内容仅是催收内容，而并不是含有催收内容的债权转让或通知。原审法院认为，《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条：债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。法函（2002）3号《最高人民法院对（关于贯彻执行最高人民法院十二条司法解释有关问题的函）的答复》规定：……金融资产管理公司可以在上述报纸上发布催收公告的方式取得诉讼时效中断的证据。最高人民法院法（2011）144号《关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》规定：人民法院在审理涉及农业银行处置上述不良资产案件时，可以适用最高人民法院就审理涉及金融资产管理公司处置不良资产案件所发布的相关司法解释、司法政策及有关答复、通知的规定。涉案借款存在于上述剥离不良资产范围且属于财政部反委托给农业银行，按不良资产管理政策处理的债权。因此临清市拖拉机站的主张无事实和法律依据，原审法院不予采纳。临清市拖拉机站主张涉案债权利息的计算应截止到债权转让之日。原审法院认为，本案属于金融不良债权，对其的处置属于特殊历史遗留问题，利息计算兼具法律性和政策性，最高人民法院先后发布指导性文件，2009年4月3日《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条规定：受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持；但第十二条规定了《纪要》的适用范围，并不包含本案涉案的债权。因此本案利息计算截止日为实际支付之日。临清市拖拉机站主张涉案抵押房地产未在房管部门办理登记，不产生抵押的物权效力，不能对抗第三人，因此博瑞信诚公司主张优先受偿权不应支持。《中华人民共和国担保法》第四十条、四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”、第一百八十七条规定：“不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，如果义务人没有履行抵押登记手续，抵押权并没有设立，因此，未办理物权登记的，合同对方不能享有物权的优先受偿权。涉案借款合同在工商部门办理了抵押物登记证，其房地产、设备的抵押条款依法成立，其设备抵押在工商部门进行了登记，依法享有优先受偿权；但其中房地产抵押未在房地产管理部门进行登记，其房地产抵押权并没有设立，博瑞信诚公司不享有对抵押房地产的优先受偿权。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、临清市拖拉机站于本判决生效之日起10日内偿还上海博瑞信诚投资有限公司借款本金273万元及利息（按照借款合同和借款凭证约定的利率，自欠息日起计算至实际支付之日止）；二、上海博瑞信诚投资有限公司对鲁临工商抵押登字第97-25号抵押物登记证登记抵押的设备享有优先受偿权；三、上海博瑞信诚投资有限公司对鲁临工商抵押登字第97-25号抵押物登记证中抵押的房地产不享有优先受偿权。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74492元，财产保全申请费5000元，由临清市拖拉机站负担。二审中，博瑞信诚公司提交了提交了如下证据：一、鲁政字（1996）68号《山东省人民政府关于同意由工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理的批复》、鲁法经（1996）67号《关于转发山东省人民政府鲁政字【1996】68号批复及山东省工商行政管理局鲁工商合字【1996】122号通知的通知》、鲁政字（2002）267号《山东省人民政府关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》复印件各一份，拟证明1996年至2002年期间，山东省内房产抵押在工商部门办理抵押登记的符合《担保法》第42条第2项关于抵押登记的规定，抵押权已依法设立并生效；二、最高人民法院（2006）民二终字第164号民事判决书一份，拟证明最高人民法院的裁判精神为，仅就房产在工商部门登记的，效力及于土地使用权且不区分土地使用权性质，划拨的土地使用权一并抵押生效。经质证，临清市拖拉机站对证据一的真实性无异议，对其证明的内容有异议，认为该三组规章批复并不能当然的证明博瑞信诚公司对本案所诉争的土地已设立抵押权并生效，更不能证实博瑞信诚公司对抵押房地产享有优先受偿权；对证据二的真实性无法确认，认为该两份证据与本案无关联性。临清市拖拉机站提交了如下证据：临国用（90）字第0003号国有土地使用证一份、农机局字第26-2-1号山东省镇公房所有权证一份、临清市人民法院（2019）鲁1581执异3号、（2019）鲁1581执异5号民事裁定书各一份、临清市不动产登记中心出具的关于临清市拖拉机站查封情况的说明书一份、案外人徐义峰（拖拉机站职工）的国有土地使用证和房产所有权证各一份（均为复印件），拟证明原临国用（90）字第0003号土地使用权证中临清市拖拉机站享有的土地使用权已经析出，另行办理了临国用（2002）字第2572号国有土地使用证，原土地证中仅保留了职工家属院的土地面积，现家属院的职工已各自办理了相应的土地使用证和房产证。另，因民事纠纷，山东迅力特种汽车有限公司、临清市人力资源和社会保障局和博瑞信诚公司曾申请查封了临国用（90）字第0003号土地使用权证，后案外人徐义峰提起执行异议后，临清市人民法院裁定解除了对原土地使用证的查封，依原查封顺序对临国用（2002）字第2572号国有土地使用证进行了查封。经质证，博瑞信诚公司认为上述证据均为复印件，且徐义峰在执行裁定书、土地使用权证和不动产中心出具的证明中的人名不一致，对上证据的真实性有异议。二审查明：临清市拖拉机站原临国用（90）字0003号国有土地使用权证项下的土地使用权性质为国有划拨。2002年11月临清市拖拉机站对原职工家属院进行房改，将原临清市拖拉机站名下临国用（90）第0003号国有土地使用证项下土地分割为临清市拖拉机站工厂区和家属区两部分，进行分别登记。分割后临清市拖拉机站工厂区使用的土地自母证临国用（90）第0003号国有土地使用证中析出，另取得临国用（2002）字第2572号土地使用证，母证临国用（90）第0003号国有土地使用证保留了职工家属区的土地登记面积，临清市拖拉机站职工家属院区的部分住户办理了自己名下的国有土地使用证。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”、第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……（二）领有国有土地证；……”。《中华人民共和国划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”、第六条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：……（二）领有国有土地证；……”。本案中，原临国用（90）字0003号土地使用证项下的土地使用权性质为国有划拨，依据上述规定，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押，但需经相应的土地管理部门和房产管理部门批准。涉案临清市拖拉机站的房地产仅是在临清市工商行政管理局办理的抵押物登记证，未经具有审批权限的土地管理部门、房产管理部门批准，故临清市拖拉机站将以划拨方式取得的临国用（90）字0003号国有土地使用权证项下国有土地使用权及地上建筑物设立抵押的行为依法应认定为无效。临国用（90）第0003号国有土地使用证项下的土地已经分割为临清市拖拉机站工厂区和家属区两部分，并进行分别登记,重新办理了国有土地使用证。对于临清市拖拉机站工厂区和家属区重新办理的国有土地使用证，并未再次办理抵押物登记，故博瑞信诚公司对于涉案房地产不享优先受偿权。综上，博瑞信诚公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74492元，由上诉人上海博瑞信诚投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  刘 颖审判员  吴艳锋二〇一九年十一月十一日法官助理宋剑书记员雷蕾