浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1122刑初294号 公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 被告人王芸，女，1990年7月12日出生，安徽省无为县人，汉族，大专文化，农民，住安徽省无为县铜官区，现住上海市浦东新区。因本案，于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人李君锋，浙江民晖律师事务所律师。 被告人周娜，女，1990年5月26日出生，福建省浦城县人，汉族，高中文化，农民，住福建省浦城县，现住上海市浦东新区。因本案，于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。 缙云县人民检察院以缙检刑诉[2019]284号起诉书指控被告人王芸、周娜犯合同诈骗罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员王慧琴出庭支持公诉，被告人王芸及其辩护人李君锋、被告人周娜及其辩护人胡建昌均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 缙云县人民检察院指控，2016年4月，被告人王芸、周娜将微信包装成“白某”形象，在微信上从事代购生意。2017年9月1日，被告人王芸、周娜因欠下高额网络贷款，遂在微信上发布代购广告，以交纳货款或定金的方式从被害人处收取货款和定金共计79418元，并将上述款项用于偿还个人债务和个人花销，后在被害人要求发货时，编造货物被快递寄丢、被海关扣留等理由拒不发货。 另查明，被告人王芸、周娜已退出违法所得21663元。 在诉讼过程中，缙云县人民检察院对起诉指控的部分事实变更为：被告人王芸、周娜已退出违法所得26333元。对起诉指控的罪名变更为：诈骗罪。 公诉机关针对上述指控事实，宣读和出示了被告人王芸、周娜的供述笔录，被害人郑某、童某、胡某、张某1、李某、张某2、唐某、熊某、曾某、江某、杨某、刘某的陈述笔录，证人周某的证言笔录，电子证据，接受证据清单及材料，情况说明，微信，支付宝转账记录照片，违法犯罪记录查询证明，认罪认罚文书，领条及谅解书，暂扣款票据，归案经过，户籍资料等证据材料。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人王芸、周娜以非法占有为目的，利用电信网络技术虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王芸、周娜系共同犯罪，且自愿认罪认罚，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条规定，提请本院依法判处。 被告人王芸在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议。其辩护人李君锋对起诉指控的犯罪事实无异议，但对起诉指控的罪名有异议，其提出的辩护意见是：一、被告人王芸不构成诈骗罪，构成合同诈骗罪。首先，合同的形式不限于书面形式，被告人与被害人之间签订了代购合同；其次，被告人实施与合同有关的经济活动，也完成了部分代购业务；其三，被害人是基于合同信赖，陷入错误认识，作出财物处理；其四，被告人的诈骗行为客观上破坏了市场经济秩序，影响了市场交易安全。综上，根据刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，按照特别法与一般法处理原则，二被告人的行为构成合同诈骗罪。二、被告人王芸具有坦白、初犯、偶犯、退赃及认罪认罚等酌定从轻情节。综上，请求本院对被告人王芸按合同诈骗罪定罪并从轻处罚。 被告人周娜在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议。其辩护人胡建昌对起诉指控的犯罪事实无异议，但对起诉指控的罪名有异议，其提出的辩护意见是：一、被告人周娜构成合同诈骗罪，不构成诈骗罪。首先，被告人周娜具有合同诈骗罪的故意；但不具有诈骗罪的故意。理由如下：1、被告人周娜四次出国购物履行合同；2、被告人周娜虽暂时挪用部分货款，不具有终局占有的故意；3、被告人周娜不能履行合同后积极筹款返还货款，本质上属于解除合同后的返还货款行为；4、被告人周娜对不能履行合同后未返还部分的货款，具有持续占有的放任心态，可以认定为具有犯罪故意，但货款是在签订、履行过程发生，具备合同诈骗故意，不具有诈骗犯罪故意。其次，被告人周娜虽利用微信发生联系，但本质上确实存在买卖合同基础法律事实，且暂时挪用货款用于偿还高利贷额占80%，不能履行合同后，积极筹款返还货款，总体特征上反映出合同解除后承担返还货款违约责任的基础法律事实。其三、被告人周娜通过微信方式发生联系，具备电信网络不接触、不特定对象特征，但该特征系网上购物合同行为和网络诈骗行为的共同特征，而合同诈骗属特殊规定，根据特别规定优于一般规定，本案应认定为合同诈骗罪。其四，被告人周娜具有坦白、退赃、谅解等酌定从轻情节。综上，请求本院对被告人周娜按合同诈骗罪定罪并从轻处罚。 经审理查明，2016年4月，被告人王芸、周娜将微信包装成“白某”形象，在微信上从事代购生意。2017年9月1日，被告人王芸、周娜因欠下高额网络贷款，遂在微信上发布代购广告，以交纳货款或定金的方式通过支付宝转账从被害人处收取货款和定金27.9万元，通过微信转账从被害人处收取货款和定金27.7万元，实际发货10万元，共计45.6万元，并将上述款项用于偿还个人债务和个人花销，后在被害人要求发货时，编造货物被快递寄丢、被海关扣留等理由拒不发货。案发前，被告人王芸、周娜通过支付宝（138××××9670）退款11.7万元，通过支付宝（823×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）退款6366元,通过微信(yunyun330712)退款18.5万元，被告人周娜父亲周某帮助退款68216元。公安机关立案侦查时，被告人王芸、周娜尚有货款或定金79418元未退。 另查明，案发后，被告人王芸、周娜已退出违法所得26333元，并返还给部分被害人，取得部分被害人的谅解。另外，被告人王芸、周娜亲属分别向公安机关预交退赃款56833.50元。 还查明，在侦查、审查起诉过程中，被告人王芸、周娜均认罪认罚，并在律师的见证下签署了《犯罪嫌疑人具结书》。 上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被告人王芸的供述笔录证实：2016年初，其和被告人周娜因生活娱乐开销透支信用卡无力还款。2016年4月开始，其在微信上发布广告做代购，并将自己伪装成“白某”来吸引客户。2017年8、9月，其和被告人周娜去韩国代购，帮客户代购货物，但这次是实际发货。2017年11月初，其和被告人周娜去香港代购，共收了200余客户约23万余元的货款，花了约1万元去香港代购货品，余款被其和被告人周娜用于日常花销，因有客户催货，其从淘宝购买货物发货约1万元，共发货约2万元。2017年11月18日，其和被告人周娜去俄罗斯代购，共收客户约28万元的货款，实际发了约6万元的货物，余款被其和被告人周娜用于日常花销、偿还贷款等。2017年12月21日，其和被告人周娜去韩国代购，共收客户约2万元货款，实际发货约2万元。其一般以快递延迟、天气不好不方便发货、被海关抽查延迟等理由拖延发货，如碰上刁钻客户就发货应付，大部分客户都不会催，其就不打算发货。其觉得收货款不发货来钱很轻松，不劳而获，时间越久越不打算发货，其实这种诈骗方式就是维持其与被告人周娜吃喝玩乐住行的最好途径。其通过支付宝转账从被害人处骗取货款或定金27.9万元，通过微信转账从被害人处骗取货款或定金27.7万元，实际发货约10万元，共计45.6万元。后由于怕出事，其和周娜通过支付宝（138××××9670）退款11.7万元，通过支付宝（823×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）退款6366元,通过微信(yunyun330712)退款18.5万元，其和被告人周娜父母向公安机关退赃约2.6万元等事实。 2、被告人周娜的供述笔录证实：2016年6、7月开始，其和被告人王芸在百度贴吧和朋友圈发布广告从事代购国外化妆品生意，但亏了很多钱。后有一妹子将其微信分享到化妆吧的微信群里，生意突然好起来。2017年9月1日，其和被告人王芸开始诈骗，以交纳货款和定金的方式通过支付宝转账从被害人处骗取货款或定金27.9万元，通过微信转账从被害人处骗取货款或定金27.7万元，共计55.6万元。虽然其和被告人王芸去韩国、香港、俄罗斯代购部分货物，但实际发货不到10万元，其余款项用于二人偿还高利贷和吃喝玩乐开销。其通过以上方式骗钱来钱快、省力，所以一直骗钱，后来由于骗取的钱财越来越多，比较害怕，所以退了一些钱，其中通过支付宝（138××××9670）退款11.7万元，通过支付宝（823×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）退款6366元,通过微信(yunyun330712)退款18.5万元，其父亲周某退款6.8万元，其和被告人王芸的父母向公安机关退赃2.6万元等事实。 3、被害人郑某、童某、胡某、张某1、李某、张某2、唐某、熊某、曾某、江某、杨某、刘某的陈述笔录证实：在2017-2018年期间，上述被害人通过微信或支付宝支付给被告人王芸、周娜钱款购买化妆品，但二被告人没有发货等事实。 4、证人周某的证言笔录证实：其系被告人周娜的父亲，其通过支付宝帮助被告人周娜退赔给十四个客户计人民币48901元，通过微信退赔三十个客户计人民币19315元，共退赔计人民币68216元等事实。 5、接受证据清单及材料、情况说明、微信、支付宝转账记录照片证实：被害人通过微信或支付宝支付给被告人王芸、周娜货款或定金及被告人王芸、周娜退款等事实。 6、领条及谅解书证实：被告人王芸、周娜已退出违法所得共26333元，并返还给部分被害人，取得部分被害人的谅解等事实。 7、暂扣款票据证实：被告人王芸、周娜的亲属分别向公安机关退出赃款56833.50元等事实。 8、违法犯罪记录查询证明证实：被告人王芸、周娜的前科情况等事实。 9、认罪认罚文书证实：被告人王芸、周娜在侦查、审查起诉过程中，自愿认罪认罚等事实。 10、归案经过证实被告人王芸、周娜的归案情况。 11、户籍资料证实被告人王芸、周娜及被害人、证人等自然身份情况。 本案事实清楚，证据确实充分。 关于辩护人李君锋、胡建昌在庭审中提出被告人的行为构成合同诈骗罪，并非诈骗罪的意见。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其本质特征是在生产经营市场经济活动中一方当事人与另一方当事人签订书面的经济合同，一方当事人利用合同内容骗取特定相对方当事人的财物，其侵害的客体为复杂客体，既侵害了被害人的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其中电信网络诈骗的本质特征是利用通讯工具、互联网等电信网络技术手段发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为。首先，从形式上分析，本案被告人与被害人之间没有签订书面合同；其次，从主体上分析，本案被告人是与电信网络上不特定的多数被害人发生关系，不符合合同诈骗的主体特定特征；其三，从客体上分析，本案被告人的代购行为与被害人之间是委托法律关系，而被告人与上家系买卖法律关系，被告人骗取被害人钱财，不是发生在买卖阶段，而是发生在委托阶段，其侵害的客体系被害人的财产所有权，没有侵害市场经济秩序，不符合合同诈骗侵害复杂性客体的特征；其四，从客观方面分析，本案最本质特征是被告人主要利用电信网络技术在微信上的发布虚假的代购业务，与网络上不特定的大多数客户发生委托关系，在委托过程中侵占了被害人暂时交由被告人保管的财物，不符合合同诈骗在签订、履行合同过程中利用合同条款的内容骗取被害人财物的本质特征；其五，从主观方面分析，诈骗罪与合同诈骗罪的主观故意均是以非法占有为目的，没有实质性区别。本院认为，被告人王芸、周娜利用电信网络技术在微信上面向不特定多数人虚构“白某”形象，虚构从事代购业务，向不特定多数人骗取货款和定金，并将收取的货款和定金用于偿还个人债务和高额消费，其行为符合更加符合电信网络诈骗的本质特征，而不符合合同诈骗罪的本质特征。 本院认为，被告人王芸、周娜以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，故不予区分主从犯。二被告人自侦查阶段均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。二被告人已退出全部违法所得，且取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质及情节，本院决定对二被告人均从轻处罚。故二被告人及其辩护人请求本院对二被告人从轻处罚的意见有理，本院予以采纳。二辩护人提出二被告人的行为构成合同诈骗罪不构成诈骗罪的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。二被告人在宣判前已退出的违法所得，依法返还给被害人。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人王芸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2022年2月28日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 二、被告人周娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2022年2月28日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 三、追缴被告人王芸、周娜已退出的违法所得共计人民币53085元，返还给被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李献进 人民陪审员  王三莲 人民陪审员  朱尔其 二〇一九年十一月十九日 法官助理林跃 代书 记员  丁杨倩 附裁判文书适用法律条文依据： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。