吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2078号上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**。法定代表人：周军，董事长。委托诉讼代理人：张小双，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜连庆，男，1966年10月12日出生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：付海东，吉林兢诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜辉（系姜连庆之子），男，1991年10月12日出生，汉族，住吉林省德惠市。被上诉人（原审被告）：代清胜，男，1982年8月12日出生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：迟皓仁，吉林创一律师事务所律师。原审被告：中交四公局第九工程有限公司（原中交四公局山水工程有限公司），，住所地安徽省芜湖市鸠江区电子产业园综合楼****法定代表人：王涛，董事长。委托诉讼代理人：周胤芳，该公司工作人员。委托诉讼代理人：石永生，该公司工作人员。原审被告：中交第四公路工程局有限公司吉林分公司，住所地，住所地吉林省德惠市建设办事处********iv>负责人：王硕，总经理。委托诉讼代理人：王玉辉，吉林浪淘沙律师事务所律师。上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称建筑安装公司）因与被上诉人姜连庆、代清胜、原审被告中交四公局第九工程有限公司（以下简称第九工程公司）、原审被告中交第四公路工程局有限公司吉林分公司（以下简称吉林分公司）侵权责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2018）吉0183民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建筑安装公司的委托诉讼代理人张小双，被上诉人姜连庆的委托诉讼代理人姜辉、付海东，被上诉人代清胜及其委托诉讼代理人迟皓仁，原审被告第九工程公司的委托诉讼代理人周胤芳、石永生，原审被告吉林分公司的委托诉讼代理人王玉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建筑安装公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用全部由姜连庆、代清胜负担。事实和理由：一、姜连庆受伤的原因并非建筑安装公司摊铺机侵权行为所致，而是因为其驾驶的车辆超载导致自卸箱掉落所致，故建筑安装公司不应承担侵权责任。2018年9月12日晚17时左右，姜连庆驾驶代清胜所有的×××号自卸车，往摊铺机上卸料时，按照流程将车辆与摊铺机结合时摊铺机是静止不动的，姜连庆受伤完全是由于其自身操作不当及车辆自身质量问题导致自卸车厢掉落将其震伤。摊铺机的操作人员及现场管理人都能予以证实，摊铺机当时是静止不动的，同时建筑安装公司事后了解到姜连庆驾驶的车辆当时是超载的，而且当时姜连庆也未佩戴安全带，故其受如此严重的伤害完全是由其自身原因造成的，建筑安装公司在事发过程中没有过错，不应承担责任。二、建筑安装公司与姜连庆、代清胜不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，姜连庆是代清胜雇佣的，代清胜是郭军雇佣的，故郭军应作为被告参加诉讼并承担相应责任，而一审法院遗漏如此重要的被告，明显错误。建筑安装公司作为实际施工人，在实际施工过程中已将改建路段的水稳运输项目全部承包给郭军，至于郭军找谁干活，建筑安装公司并不知情，建筑安装公司事后了解才知道姜连庆是代清胜雇佣的，而代清胜是郭军雇佣的，故本案应追加郭军作为被告参加诉讼，一审法院遗漏如此重要被告，明显错误。三、吉正司鉴中心[2018]法临鉴字第F1139号鉴定意见是其单方委托鉴定的，且鉴定时间也不符合法律规定，一审庭审时各被告都提出了异议，建筑安装公司在一审庭审后也递交了重新鉴定申请，但一审法院置之不理，故据此作出的判决也明显不公平。2018年9月12日姜连庆受伤住院治疗，2018年9月27日主动要求出院，并于2018年11月9日自行委托了吉林正达司法鉴定中心进行鉴定并出具了鉴定意见，并依据该鉴定意见提出了相关诉讼请求。根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条规定“鉴定时机：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”以及司法部司法鉴定管理局的相关指导意见“凡颅脑、脊髓、周围神经损伤恢复后可能遗留肢体功能障碍的，应在治疗终结、损伤恢复达到稳定状态（即功能障碍基本稳定，经评估认为其障碍程度一般不会进一步好转亦不会进一步恶化）后进行鉴定，一般建议在损伤后6-12个月以上”。建筑安装公司认为姜连庆在伤后两个月治疗并未终结及治疗效果并未稳定的情况下就自行鉴定，明显不妥。在一审庭审时，各被告都提出了异议，建筑安装公司在一审庭审后也递交了重新鉴定申请，但一审法院却置之不理，并据此作出判决，明显欠妥，对各方当事人也是不公正的。一审法院在侵权事实无法确定，谁是主要过错方都无法认定的情况下，直接认定建筑安装公司承担连带责任是明显不妥的，同时在姜连庆单方委托的鉴定意见也明显存在问题的情况下直接裁判，未重新鉴定，明显损害了建筑安装公司的合法权益。姜连庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建筑安装公司所提上诉理由均不能成立。建筑安装公司以姜连庆单方鉴定为由提出上诉无任何事实与法律依据，因为一审当中，一审法院已向建筑安装公司合法送达了开庭传票，建筑安装公司无任何正当理由缺席庭审已放弃了其享有的诉讼权利，二审法院应当驳回建筑安装公司的无理上诉。代清胜辩称，本案的事故是由摊铺机的撞击造成的，建筑安装公司作为摊铺机的管理人应当承担姜连庆的全部赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回建筑安装公司的上诉请求。第九工程公司述称，同意一审判决。吉林分公司述称，吉林分公司是原审被告地位，对于建筑安装公司与姜连庆、代清胜之间的争议不发表意见。吉林分公司是工程建设的项目单位，按照法律规定将工程发包给具有施工资质和安全生产许可证的建筑安装公司并不存在过错，不应承担责任。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿，应当维持原判。姜连庆向一审法院起诉请求：赔偿姜连庆经济损失1776562.60元（其中残疾赔偿金566380元、精神损害抚慰金80000元、误工费48000元、伙食补助费1500元、营养费9000元、后续治疗费用15000元、住院期间护理费2101.80元、护理依赖费用818300.80元、交通费1000元、医疗依赖费用120000元、康复费用48000元、脊柱固定支具费用2180元、鉴定费5100元、律师代理费60000元）。一审法院认定事实：1.根据吉林分公司提供的《水泥稳定碎石基层工程施工劳务合同》显示，京哈高速长春至拉林河段改建工程水泥稳定级配碎石基层工程，施工单位为建筑安装公司；2.代清胜系姜连庆雇主；3.2018年9月，姜连庆驾驶车辆在建筑安装公司施工的高速公路工地，向在施工工地上的摊铺机装卸水稳材料时，摊铺机与姜连庆驾驶车辆发生碰撞，姜连庆驾驶车辆的自卸箱掉落，发生了导致在车辆驾驶室内的姜连庆受伤的事故；4.姜连庆受伤后被送往吉林大学中日联谊医院进行救治，其经医院诊断为胸8椎体骨折、胸7－8骨折脱位、继发椎管狭窄、截瘫、脊髓损伤、脊髓横断、胸7右侧横突骨折、胸8双侧横突骨折、胸9左侧横突骨折、胸6、7棘突骨折、面部皮肤裂伤、胸腔积液、双小腿肌间静脉血栓、眼挫伤（右）、眼睑裂伤（右）、前房积血（右）、眶壁骨折（右）等；5.2018年11月28日经吉林正达司法鉴定中心鉴定，姜连庆此次外伤致胸椎骨折并脊髓受伤后遗肢体瘫痪伴二便功能重度障碍评定为一级伤残、姜连庆的后续治疗费用需人民币1.5万元、姜连庆需大部分护理依赖、姜连庆此次损伤的误工期限评定为180日、姜连庆此次损伤的营养期限评定为90日、姜连庆的医疗依赖费用每月需人民币五百元、姜连庆的康复费用建议每月需人民币二千元，康复周期以2年为宜。姜连庆支付鉴定费为5100元；6.在一审庭审中，中交山水公司、吉林分公司、代清胜对姜连庆鉴定提出异议，但在一审法院指定期间内均未提出重新鉴定申请；7.根据德惠市胜利街道办事处的证明、姜连庆的购房合同、供热费收据、物业费票据等证据证明姜连庆经常居住地系城镇；8.在本案中，中交山水公司认为吉林分公司与建筑安装公司与本案有利害关系申请追加吉林分公司、建筑安装公司参与本案诉讼，一审法院依法追加吉林分公司与建筑安装公司作为被告参与本案诉讼。一审法院认为：姜连庆有权利选择其起诉的请求权基础，故对姜连庆要求本案以侵权纠纷为案由予以确认。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在本案中，建筑安装公司作为案发高速公路水泥稳定级配碎石基层工程的施工单位，在其与中交公司的《水泥稳定碎石基层工程施工劳务合同》中约定了建筑安装公司工作有拌合站及附属设备基础施工……混合料拌和、运输、摊铺……等内容，该合同在机械设备管理方面还约定了建筑安装公司自备必须的机械设备及器具……等内容，据此可以确定建筑安装公司系摊铺机的管理人，其应对摊铺机侵权行为承担赔偿责任，而且其作为施工单位没有保障现场安全施工，导致了造成姜连庆一级伤残的严重事故，其亦具有过错。关于代清胜，其系姜连庆雇主及姜连庆驾驶车辆的管理人，其没有为姜连庆提供安全施工的车辆致姜连庆受伤具有过错。在本案现有证据中无法确定，造成姜连庆受伤的具体原因是摊铺机碰撞直接导致姜连庆驾驶车辆自卸箱掉落将姜连庆震伤，还是摊铺机碰撞后，姜连庆驾驶车辆因为自身质量问题导致自卸箱掉落将姜连庆震伤，故根据法律规定应由摊铺机的管理人建筑安装公司和姜连庆驾驶车辆的管理人代清胜对姜连庆承担连带赔偿责任；关于中交山水公司、吉林分公司，未有证据显示其在本案中具有侵权过错，其不应承担赔偿责任。经一审法院核实姜连庆合理赔偿项目如下：1.残疾赔偿金566380元（28319元×20年×100%）；2.精神损害抚慰金80000元，鉴于给姜连庆造成一级伤残的严重后果，姜连庆主张80000元并无不当，应予以保护；3.误工费19774.44元，应以姜连庆职业系司机参考吉林省交通运输业行业标准260.19元/天，按法律规定自受伤日计算至定残前一日（2018年9月12日至2018年11月27日，共计76天）；4.伙食补助费1500元（100元/天×15天）；5.营养费9000元（依鉴定100元/天×90天）；6.后续治疗费15000元（依鉴定）；7.住院期间护理费2101.80元（140.12元/天×15天）；8.护理依赖费用，根据鉴定结论及参考各方当事人具体情况，应以保护585152元（吉林省居民服务业标准36572元/年×20年×80%）为宜；9.交通费，该项费用属于必要性支出，酌定以800元为宜；10.医疗依赖费用，根据鉴定结论及参考各方当事人具体情况，应以保护120000元（500元/月×12个月×20年）为宜；11.康复费用48000元（2000元/月×12个月×2年）；12.脊柱固定支具费用2180元；13.鉴定费5100元；14.律师费，姜连庆主张60000元，其向一审法院提供了金额为50000元的代理费票据，应以保护50000元为宜。以上费用共计1504988.24元，应由建筑安装公司与代清胜连带赔偿姜连庆。建筑安装公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。关于吉林分公司的医疗费主张，其不符合反诉条件，不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十一条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、黑龙江省建筑安装集团有限公司、代清胜于本判决生效之日起十日内赔偿姜连庆各项费用1504988.24元；二、驳回姜连庆其他的诉讼请求。案件受理费4690元，由黑龙江省建筑安装集团有限公司、代清胜负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，诉讼过程中，中交四公局山水工程有限公司更名为中交四公局第九工程有限公司。本院认为，姜连庆主张摊铺机碰撞自卸车致货箱掉落进而导致姜连庆受伤，并举证了梁庆丰、王彦东证言，梁庆丰、王彦东证言可以与姜连庆、代清胜的陈述相互印证，足以证实系摊铺机碰撞自卸车致货箱掉落进而导致姜连庆受伤的事实。建筑安装公司对该事实不予认可，并举证了蔺亚良、唐天朋证言，但蔺亚良、唐天朋证言不足以反驳上述事实。首先，建筑安装公司在上诉状中陈述“……按照流程将车辆与摊铺机结合时摊铺机是静止不动的……”，即建筑安装公司认可事发时摊铺机与自卸车是接触的，而蔺亚良陈述摊铺机与自卸车无接触和碰撞，该证言与建筑安装公司的陈述存在明显矛盾，故不予采信。其次，唐天朋陈述不清楚事发时摊铺机与自卸车是否接触、是否碰撞，唐天朋证言无法证明案件事实。对各方当事人的陈述及举证进行综合评判可以认定，姜连庆所提供证据的证明力明显大于建筑安装公司提供证据的证明力，系优势证据，故对姜连庆所主张的事实予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，姜连庆受伤系摊铺机碰撞自卸车致货箱掉落导致，建筑安装公司作为摊铺机所有人及摊铺机驾驶人的雇主，应当对摊铺机操作过程中所造成的损害承担相应的赔偿责任，但姜连庆受伤系摊铺机碰撞及自卸车自身因素相互结合共同导致，即摊铺机碰撞或自卸车自身因素任一侵权行为单独均不足以造成姜连庆受伤，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十一条。依据现有证据无法确定摊铺机碰撞、自卸车自身因素对造成姜连庆受伤的原因力大小，及建筑安装公司、代清胜的责任大小，故本院酌定建筑安装公司、代清胜对姜连庆的损害后果平均承担赔偿责任。建筑安装公司主张追加郭军为当事人，但郭军并非本案必要共同诉讼当事人，故对该主张不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”一审法院组织当事人对吉正司鉴中心[2018]法临鉴字第F1139号鉴定意见进行举证、质证，并在异议人提出异议时给予申请重新鉴定的权利，但建筑安装公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的权利，且二审庭审中，鉴定人出庭接受各方当事人质询，未发现上述鉴定意见存在重新鉴定的法定情形，建筑安装公司亦未提交足以推翻上述鉴定意见的证据，故对建筑安装公司重新鉴定申请不予准许。综上所述，建筑安装公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省德惠市人民法院（2018）吉0183民初5281号民事判决；二、上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人姜连庆各项费用1504988.24元的50%，即752494.12元；三、被上诉人代清胜于本判决生效后十日内赔偿被上诉人姜连庆各项费用1504988.24元的50%，即752494.12元；四、驳回上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司其他上诉请求；五、驳回被上诉人姜连庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4690元，由代清胜负担2345元，黑龙江省建筑安装集团有限公司负担2345元；二审案件受理费7924.94元，由黑龙江省建筑安装集团有限公司负担3962.47元，由代清胜负担3962.47元。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  宫 平审判员  刘 畅二〇一九年十一月一日书记员  李 笑