福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1323号 上诉人（原审被告）：余菲菲，女，1991年7月9日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：陈建涛，福建世平律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈婉瑜，福建世平律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：龙岩市景润娱乐有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙腾南路西侧体育公园内，统一社会信用代码91350800310702614R。 法定代表人：吴证隆，执行董事。 委托诉讼代理人：沈萍，福建信厚律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张舒佳，福建信厚律师事务所执业律师。 上诉人余菲菲因与被上诉人龙岩市景润娱乐有限公司（以下简称景润公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初2744号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余菲菲上诉请求：撤销一审判决，并依法改判《营销经理聘用协议》于2019年1月25日解除。事实和理由：：一、一审法院认为余菲菲与景润公司签订的《营销经理聘用协议》体现的人身依附性不强，不符合劳动关系的特征，属于适用法律错误。双方成立的是劳动关系，而不是劳务关系。1.双方符合《劳动法》规定的劳动者与用人单位的主体资格；2.余菲菲在景润公司工作期间担任的职位是营销经理，服从景润公司安排的固定岗位；3.余菲菲每月固定底薪为3000元，提成按照当月酒水销售业绩的8%给付，每月15日发放上一个月的工资；4.景润公司的实际经营范围为KTV包厢及相关衍生性服务如销售酒水等。余菲菲的职责是凭借其营销能力和资源优势为景润公司带来客户，对客户进行酒水推销，促成客户订包厢和消费酒水，为景润公司带来营业收入及利润，并从景润公司处获取约定的报酬；5.余菲菲上班需严格遵守景润公司的考勤制度，需每天19点30分准时上班，迟到一个小时则罚款50元，工作至凌晨3点-4点甚至更晚。余菲菲上班期间统一在固定的工作场所，平时若有事需要请假必须向景润公司申请并获其批准。二、一审法院在认定双方之间是否成立劳动关系时存在举证责任分配不当的情形。1.景润公司作为用人单位，其手中掌握着劳动关系的诸多证据，有着较强的举证能力。一审法院依法应当让景润公司提供员工工资发放凭证、医社保缴纳记录、业绩及提成情况表、考勤记录、奖惩制度等材料，全面、客观地审核证据，对案件作出正确的裁判；2.余菲菲为证明与景润公司之间建立劳动关系，已经穷尽一切手段完成了举证；3.一审法院认为《营销经理聘用协议》主要约定余菲菲商业利益获得条件及违约责任，未约定每月固定工资，与事实不符。三、一审法院适用《中华人民共和国合同法》的相关规定判决余菲菲返还30万元补偿款，没有事实与法律依据。本案30万元补偿款（实际只转29万元）不应予以退还。1.《营销经理聘用协议》约定的30万元补偿款属于娱乐行业惯有的进场费。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”的规定及第九条“用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保...不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”及第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，余菲菲不存在违约的情形，余菲菲离职是由于景润公司的原因造成的，依法收取的业绩补偿款也不应给予退还；2.退一步讲，假设应当退还，也应当扣掉保证金1万元及景润过你拖欠的2018年12月份11000元（3000元底薪加8000元提成）、2019年1月份的薪资7000元（3000元底薪加4000元提成）以及工作3个月相应的补偿款30万*3/12=7.5万元，剩余为19.7万元。3.一审法院认定“2018年11月29日，景润公司通过工作人员吴马香向余菲菲转账支付10000元，转账用途备注营销经理业绩合同款”，实际上该款项系景润公司支付给余菲菲车辆补贴及加油费用，并不是“业绩合同款”。四、一审法院认为“2019年4月18日，一审法院完成对余菲菲起诉状等诉讼材料的送达工作”，属于《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的“合同自通知到达对方时解除”的情形，判决双方签订的《营销经理聘用协议》于2019年4月18日解除，属于法律适用错误。 景润公司辩称，一、景润公司与余菲菲之间建立的并非劳动合同关系。1.《营销经理聘用协议》是双方在平等、自愿协议一致的基础上签订的，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力；2.从协议的内容来看，主要是约定余菲菲获得商业利益（获得30万元补偿）的条件（在景润公司完成300万元总业绩）及相应违约责任（违约应双倍返还补偿款），其中协议第三条明确约定，如余菲菲在12个月未完成业绩，公司给予延续3个月，而如业绩提前完成则合同提前终止。显然，该协议是以完成一定量的业绩为目的，而非与余菲菲建立劳动关系为目的，协议中并未约定余菲菲每月劳动报酬；3.从协议的履行来看，余菲菲的地位完全与景润公司完全平等，并不具有人身隶属性。余菲菲根本无需接受并服从公司的管理，其不属于景润公司聘请的员工，无需遵守景润公司的考勤制度；4.从余菲菲的获得报酬的方式来看，余菲菲并无固定劳动报酬，其报酬仅为营销业绩提成收入。二、余菲菲主张景润公司支付给其的30万元属于娱乐行业惯有的进场费没有任何事实和法律依据。景润公司向余菲菲支付的30万元是依据《营销经理聘用协议》第四条约定：“余菲菲保证在合作期限内完成300万元总业绩的补偿款。”景润公司既未收取余菲菲主张的1万元保证金，亦已经将合同约定的补偿款全额先行支付给了余菲菲。三、余菲菲主张的离职事由并不成立，完全系余菲菲单方无故违约，一审法院认定其构成违约，并判决其承担相应的违约责任并无不当。四、余菲菲主张如退还业绩补偿款应当扣除2018年12月、2019年1月的业绩提成以及保证金10000元，还有三个月的相应补偿款，景润公司不予认同。余菲菲主张与本案的法律关系是不同，不是本案的审理范畴，应当另案主张。 景润公司向一审法院起诉请求：1.判令解除景润公司与余菲菲于2018年10月27日签订的《营销经理聘用协议》；2.判令余菲菲向景润公司返还业绩补偿款300000元；3.判令余菲菲向景润公司支付违约金300000元；4.判令余菲菲承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年10月27日，景润公司与余菲菲签订《营销经理聘用协议》，协议的主要内容为：1.余菲菲的工作期限为2018年10月27日起至2019年10月27日止，余菲菲应当遵守景润公司制定的各种规章制度；如有违反，景润公司视情况有权提出解约、解聘，并双倍返还补偿款，情节严重造成景润公司损害，将移送有关部门处理并追究相应的经济责任。2.余菲菲在景润公司场所每月完成订台总业绩250000元（总业绩3000000元），如12个月未完成，景润公司给予延续3个月；如未完成业绩，按照未完成业绩的10%扣除补偿款及保证金不退还；余菲菲在合约期间必须履行合约不得终止或违约，如有违约或终止行为必须双倍退还补偿款并赔偿景润公司的损失；如签订业绩提前完成，合同提前终止。3.余菲菲完成上述约定业绩及合作期限，景润公司同意补偿余菲菲300000元，余菲菲缴纳景润公司保证金10000元，签订协议后一次性支付290000元，余菲菲在约定期间内违约、终止协议、未完成约定订台总业绩的，应双倍退还景润公司所补偿的补偿款。2018年10月29日，景润公司通过工作人员吴马香向余菲菲转账支付290000元，转账用途备注“营销经理业绩合同款”。2018年11月29日，景润公司通过吴马香向余菲菲转账支付10000元，转账用途备注“营销经理业绩合同款”。之后，余菲菲成为景润公司经营的金钻国际公馆“妈咪”，其组织一支营销团队，团队有“小妹”若干名，“小妹”的收入为客人支付的小费及包间销售酒水、订包间提成，无固定工资，小妹的收入主要由余菲菲结算支付，团队“小妹”酒水销售额计入余菲菲个人业绩。2018年11月28日，吴马香向余菲菲支付2018年11月20日至26日金钻国际小费19213元。2018年12月6日，吴马香向余菲菲支付2018年11月27日至12月3日金钻国际小费7178元。2018年12月15日，吴马香向余菲菲支付2018年11月金钻国际商务部提成11825元。2018年12月19日，吴马香向余菲菲支付2018年12月11日至17日金钻国际小费485元。2018年12月12日，吴马香向余菲菲支付2018年12月4日至10日金钻国际小费6790元。2018年12月26日，吴马香向余菲菲支付2018年12月18日至24日金钻国际商务部小费7078元。2019年1月3日，吴马香向余菲菲支付2018年12月25日至31日金钻国际小费4800元。2019年1月9日，吴马香向余菲菲支付2019年1月1日至7日金钻国际小费2325元。2019年1月16日，吴马香向余菲菲支付2019年1月8日至14日金钻国际小费3395元。 另查明，龙岩市天恒盛世娱乐有限公司于2019年5月18日出具证明，证明余菲菲自2017年10月至2018年10月在该公司任销售经理。案外人陈龙陆续多笔向余菲菲支付金额不等的款项，转账记载为薪资、工资等。余菲菲在景润公司工作期间无固定工资。2019年1月25日，景润公司财务经理林暎与余菲菲通话，余菲菲确认不在景润公司上班。2019年3月8日，景润公司向龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会向景润公司出具《不予受理通知书》，认为该纠纷属于劳务纠纷范围，不属于《劳动法》处理范畴。2019年4月18日，一审法院完成对余菲菲起诉状等应诉材料的送达工作。景润公司为保全余菲菲的房产支付财产保全费2020元。 一审法院认为，景润公司与余菲菲签订的《营销经理聘用协议》主要约定余菲菲商业利益获得条件及违约责任，未约定每月固定工资，体现的人身依附性不强，不符合劳动关系特征。余菲菲主张其与景润公司建立劳动关系，不予支持。余菲菲主张因景润公司老板吴小华严重刑事犯罪导致公司快倒闭拖欠工资才辞职，但未提供证据证明，且经查景润公司的法定代表人吴证隆100%持股，其工作人员吴马香在2019年1月16日仍向余菲菲支付2019年1月8日至14日金钻国际小费3395元，其主张与事实不符，不予支持。景润公司与余菲菲签订《营销经理聘用协议》后，双方均应当按照协议约定履行相应的义务，但余菲菲单方违反协议约定，未按约定履行义务，构成根本违约，导致协议解除，应当承担违约责任。景润公司要求解除与余菲菲之间的协议、余菲菲返还补偿款的诉请，合法有据，予以支持。虽余菲菲违约，但景润公司未提供证据证明其损失，且返还补偿款足以弥补景润公司损失，其主张余菲菲支付违约金，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条规定，判决：一、龙岩市景润娱乐有限公司与余菲菲在2018年10月27日签订的《营销经理聘用协议》于2019年4月18日解除；二、余菲菲应于判决生效之日起五日内向景润公司支付补偿款300000元；三、余菲菲应于判决生效之日起五日内向景润公司支付财产保全费2020元；四、驳回景润公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取计4900元，由景润公司负担2400元，由余菲菲负担2500元。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审法院认定的事实，余菲菲对以下事实有异议：1.2018年11月29日，景润公司向余菲菲支付的10,000元并不是营销经理业绩款；2.余菲菲在景润公司的工资由底薪3000元加上酒水提成8%组成。对一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对余菲菲有异议的事实，本院认为，景润公司向余菲菲转账的10000元和2018年10月29日向余菲菲转账的290,000元备注均为“营销经理业绩合同款”，合计300,000元与《营销经理聘用协议》约定的业绩补偿金300,000元一致，余菲菲主张上述10,000元是加油费，不予采纳；《营销经理聘用协议》未约定底薪3000元，余菲菲亦未提供相关证据证明，对余菲菲主张工资的底薪为3000元，不予采纳。双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 本案争议焦点：1.余菲菲与景润公司是否成立劳动关系；2、景润公司要求余菲菲返还补偿款30万元是否依法有据。 本院认为，从《营销经理聘用协议》内容及履行情况来看，景润公司为经营需要聘用余菲菲带领团队相对独立地完成营销工作，余菲菲的报酬是其销售业绩的提成，景润公司并未给余菲菲及其团队成员发放工资，虽有工作时间的要求，但也只是根据余菲菲及其团队成员工作的特殊性所决定的。因此，余菲菲虽在景润公司处工作，但余菲菲与景润公司之间并不存在直接的工作管理以及劳动报酬的支付等劳动关系项下的权利义务关系。一审认定余菲菲与景润公司系劳务关系，并无不当。余菲菲主张双方系劳动关系，不予支持。《营销经理聘用协议》明确约定，余菲菲在合作期间终止协议，违约或未完成订台总业绩，应返还景润公司所支付的补偿款。余菲菲未按约履行协议义务，导致协议无法履行，景润公司有权解除协议并要求余菲菲返还补偿款300,000元。一审认定余菲菲应向景润公司返还300,000元，并无不当。余菲菲主张景润公司拖欠其工资才辞职的，未提供证据证明，不予支持。景润公司向法院提起诉讼要求解除《营销经理聘用协议》，一审法院于2019年4月18日向余菲菲送达应诉材料，一审法院认定送达应诉时间为协议解除时间，并无不当。余菲菲一审未提出反诉要求景润公司返还保证金及拖欠的业绩提成款，二审不予审查，余菲菲可另行主张。 综上所述，余菲菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由余菲菲负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十一月十一日 法官助理卢丰华 书记员熊枫 附注： 引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。