湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10050号上诉人（原审原告）：罗国华，男，1959年6月12日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉乘利木业有限公司，住所地武汉市黄陂区滠口镇刘店村信和国际农产品展销配送中心第********房。法定代表人：浦乘利，该公司董事长。委托诉讼代理人：白建军，湖北天泓律师事务所律师。上诉人罗国华因与上诉人武汉乘利木业有限公司（以下简称乘利公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗国华及其委托诉讼代理人徐三海，上诉人乘利公司委托诉讼代理人白建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗国华上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1020号民事判决第二项，并改判乘利公司双倍返还罗国华定金20万元；2、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1020号民事判决第三项。事实和理由：一、原审遗漏重要事实。双方合同约定，乘利公司依罗国华提供的平面布置图做预报价，若图纸方案更改，报价也随之调整。故，在其所作出的补充项目及报价未经罗国华接受之下，应视为增补合同未成立，但双方前期合同所约定的内容仍然有效。因乘利公司自认其在合同签订后积极履行了合同义务，准备了原材料、多次派员上门测量，并补充报价，且罗国华已于2018年9月1日将相关图纸以微信方式发送给了乘利公司，故，乘利公司完全可按图纸进行制作、安装，而不存在罗国华不配合以及需要重新测量才可定制、安装的问题。据此，在罗国华已向乘利公司提交了案涉相关图纸，且立面图、节点图、大样图与平面施工图内容相同并经乘利公司审核确定后，原审认为乘利公司根据罗国华提供的平面布置图纸制作立面索引图，属事实认定不当。二、罗国华认为包干价所针对的是案涉相关图纸所确定的79项，而乘利公司认为仅包括其中52项，在相关图纸内容相同的情形下，罗国华有权对乘利公司擅自更改的内容予以拒绝。且因合同约定的交货期于2018年11月20日届满后，乘利公司拒不履行合同义务，其严重违约行为所导致罗国华施工工地停工长达半年之久而不能实现合同目的，并造成罗国华重大经济损失，理当承担相应的法律责任。三、2018年9月6日《媞喀全屋定制订货合同书》《媞喀全屋定制供货清单》已就定制产品的名称、材质及价款均作出了明确的约定，原审认定双方约定不明，并判定双方具有过错，系未审查乘利公司违约行为所致。据此，特提起上诉。乘利公司辩称：涉案《媞喀全屋定制订货合同书》合法有效，双方均应依约履行。由于罗国华因自身原因导致合同无法履行，其责任应由罗国华自行承担。故，在罗国华所交付的定金超出法定标准后，就超过的部分应作为预付款予以退还，而未超出的部分不应退还。乘利公司上诉请求：1、改判湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1020号民事判决第二项为，乘利公司返还罗国华预付款32000元；2、本案诉讼费由罗国华负担。事实和理由：一、2018年9月6日《媞喀全屋定制订货合同书》的性质应为承揽合同，乘利公司依罗国华提供的平面布置图所作出的供货清单是合同附件之一，罗国华以其未签字为由否认该清单，系故意虚假陈述。且其以供货清单汇总表作为证据，证明乘利公司应当按平面布置图的项目全部包干，违背生活常识。依一般经验，汇总表成立的前提需以供货清单为基础，该供货清单作为附件详细注明了报价范围，乘利公司从未隐瞒，也不存在欺诈。案涉《媞喀全屋定制订货合同书》中明确说明报价为预报价，经过实地测量后由双方签字的供货清单才是最终结算的依据。二、罗国华就其房屋装修一直未进入实际施工阶段，而双方承揽工程须以前序工程完工为条件。乘利公司不能进行实地测量，自然也不能进行下一步工序。故，导致合同不能履行的原因，不能归责于乘利公司。三、乘利公司作出的索引图标注的可承揽项目为79项，依罗国华的要求，乘利公司在该图上仅标明增补项目7项。该索引图与罗国华提交的平面布置图的作用明显不同，更不能证明乘利公司第一次报价时已包含了其余的72项。因双方对报价范围的认识不同且协商未果，应当认定就增补项目未达成一致。据此，乘利公司所收取的定金10万元，因超出法定标准而只能认定为68000元，其余部分属预付款。现罗国华要求解除合同，乘利公司表示同意，但基于罗国华的过错，乘利公司不应退还未超标部分的定金数额。罗国华辩称：乘利公司既表明具体报价要以实地测量后的供货清单为最终价款确认依据，又称其无法进行实地测量，该上诉理由相互矛盾。且罗国华从未要求乘利公司增加报价范围，乘利公司将设计图中32项作为增补部分系重复收费。罗国华向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的《媞喀全屋定制订货合同书》；2、判令乘利公司立即双倍返还定金20万元；3、本案诉讼费、保全费由乘利公司承担。事实和理由:2018年9月6日，罗国华与乘利公司签订了一份《媞喀全屋定制订货合同书》，该合同约定罗国华因房屋装修向乘利公司订购了总价款为34万元的全套柜类、房门类、墙板天花板类等原木定制产品，罗国华于签订该合同的当天就将合同约定的定金10万元，通过刷POS机方式支付给了乘利公司。上述《媞喀全屋定制订货合同书》内的《备注》第2条约定:“定制产品中途不得随意更改品种、规格，定制产品概不退换，交货期为75天”。《备注》第11条约定:“如涉及纠纷，则由乙方所在地法院解决”。2018年9月6日，双方签订上述《媞喀全屋定制订货合同书》及《媞喀全屋定制供货清单》的同时，乘利公司亦对罗国华已签字认可的四份《平面家具布置图》进行了签字盖章确认。双方于2018年9月6日签订的《媞喀全屋定制供货清单》虽然约定(打印字体)本项目的柜类(249526元)、门/垭口(111444元)、墙板、天花(50894元)、安装费(40649元)等，总价合计452513元。但经双方协商一致，乘利公司同意在452513元的基础上让利112513元将合同的订购价格确定为包干价34万元，故双方在该《媞喀全屋定制供货清单》上对订购价格重新补充约定为(为手写字体):“本案材料为北美红橡、北美红樱桃，松木柜体为新西兰免漆板。本案2018年9月1日甲方提供的图纸设计方案及项目包干价为￥340000元，币叁拾肆万元整，如有增减另算。(不包含五金件)含安装，此包干价为红橡。上述《媞喀全屋定制供货清单》第4条还约定:“以上报价是根据图纸方案做出的预报价，若图纸方案有更改，报价也需做相应调整”。但双方签订了上述合同后，乘利公司却迟迟不组织生产，2018年10月26日，乘利公司突然将其加盖了公章的四份《立面索引图》给了罗国华，罗国华收到了上述四份《立面索引图》后经审查发现，该四份《立面索引图》与上述双方2018年9月6日第一次共同签字确认的四份《平面家具布置图》的原木定制项目内容完全一样，但不同的是，乘利公司在上述四份《立面索引图》中却将双方己在《平面家具布置图》中已确认为“包干价格”范围内79个项中的15项擅自篡改成了“增补”项，乘利公司的上述违约行为，罗国华理所当然地予以了拒绝。2018年11月11日11:30分，乘利公司工作人员夏浩然以微信的方式发送了一份以文件名“华侨城罗总全屋定制报价11-09.xls”的《媞喀全屋定制供货清单》，罗国华收到后发现，该11-09号《媞喀全屋定制供货清单》所注明的项目内容与2018年9月6日双方签订《媞喀全屋定制订货合同书》时所确定的第一份《媞喀全屋定制供货清单》及四份《平面家具布置图》所确定的包干项目的内容完全一致，但不同的是乘利公司在上述该《媞喀全屋定制供货清单》中，却擅自将双方已在《平面家具布置图》确认的“包干价格”范围内79项内容中的30项篡改成了“增补”，并且将订购的总价款增加成了621463元，竟然比双方约定的包干价340000元超出了281463元!乘利公司的上述行径，遭到了罗国华的拒绝和反对。罗国华认为乘利公司以欺诈手段，引诱罗国华与其签订了合同并收到了罗国华的10万元定金后，不仅单方面以所谓的30增项加价为由，擅自将34万元的包干价篡改成了62.1463万元，而且双方合同约定的75天交货期于2018年11月20日己届满，乘利公司仍拒不履行双方己签订的合同，其上述严重违约行为致使罗国华不能实现合同目的，造成罗国华重大的经济损失。为此，特诉至法院。一审法院认定事实：2018年9月6日，销货方（甲方）乘利公司与购货方（乙方）罗国华签订《媞喀全屋定制订货合同书》，该合同书中载明：品名及规格为柜类、房门类、墙板天花类（详见清单），包干价为红橡木340000元。该合同备注栏载明：1、媞喀全屋定制主要销售原木定制产品，凡定制产品需付货款金额的30%作为定金，出货前付清剩余货款。2、定制产品中途不得随意更改品种、规格，定制产品概不退换，交货期为75天。如需更改方案，乙方必须以书面联络函向甲方说明，预定交期需双方协商由乙方确定。（方案签字确认并付定金款开始计算）。3、安装工期：若安装日期待定，购方必须至少提前三天联系销货方约定具体安装日期。……同日，《媞喀全屋定制供货清单》载明：柜类（柜门樱桃木原木，柜体松木集成材）249526元、门／垭（樱桃木原木）111444元、墙板、天花（墙板、天花樱桃木原木）50894元、安装费40649元，合计452513元。说明：以上报价不含:门铰、门拉手、轨道、石材、金箔或银箔，含标配组装五金。备注载明：以上报价是根据图纸方案做出的预报价，若图纸方案有更改，报价也需做相应调整。下方手写部分文字为：本案以2018年9月1日甲方提供的图纸设计方案及项目包干价为340000元，如有增减另标。乘利公司和罗国华分别在该清单上盖章、签字。罗国华于2018年9月6日向乘利公司支付定金10万元。乘利公司根据罗国华提供的平面布置图纸制作了立面索引图，并于2018年10月26日向罗国华发送该图。该立面索引图共标明了79项。乘利公司认为包干价的产品仅包括其中的52项，罗国华认为包干的产品应该就是该79项。双方就合同的履行内容产生争议，但至今未能协商一致。一审法院认为：本案争议的焦点为《媞喀全屋定制订货合同书》中包干价对应的产品到底有哪些。《媞喀全屋定制订货合同书》中关于柜类、房门类、墙板天花类的数量、金额载明详见清单，而《媞喀全屋定制供货清单》上仅载明了柜类、门／垭、墙板、天花和安装费的总费用。乘利公司提交了五页表格清单证明当时确定的包干内容，但该清单未经过罗国华签字确认，罗国华亦未认可收到该清单，故该清单不能作为确认包干产品具体内容的依据。罗国华认为包干价对应的产品系根据其提交的平面布置图纸确认，但根据该平面布置图纸不能确定产品的具体内容。立面索引图系在签订《媞喀全屋定制订货合同书》之后完成的，亦不能作为确认包干产品的依据。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。而本案中，关于履行合同的具体内容不能根据上述条款进行确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。该合同在事实上已经无法履行，合同目的无法实现，故，对罗国华要求判决解除其与乘利公司之间《媞喀全屋定制订货合同书》的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，对于合同不能履行以及合同的解除，双方均有过错。乘利公司作为专业定制公司，在签订合同时未明确定制产品的内容，存在过错，而罗国华作为完全民事行为能力人，在签订合同时未要求乘利公司写明定制产品的具体内容，亦存在一定过错，故，对于罗国华要求乘利公司双倍返还定金的诉讼请求，仅支持乘利公司返还罗国华定金10万元，对于超过数额部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十七条、第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除罗国华与乘利公司于2018年9月6日签订的《媞喀全屋定制订货合同书》；二、乘利公司于本判决生效之日起十日内返还罗国华定金100000元；三、驳回罗国华的其它诉讼请求。本案案件受理费4300元、保全费1720元，由乘利公司负担。二审期间，乘利公司未向本院提交证据。罗国华向本院提交的证据有：1、装饰装修工程设计方案及微信聊天记录；2、工程设计协议及暂收凭据。拟证实乘利公司可按该设计方案进行施工，且双方已确认设计方案中的79项。经质证，乘利公司在阅看原件后表示，对罗国华的上述证据均不清楚，且即使该证据真实，也无法确定设计方案中需要乘利公司定制产品的具体内容。故，该部分证据与本案无关。据此，本院认证意见为，微信聊天记录因乘利公司在一审中已提交并经过双方质证后，该证据不属于新证据，且根据2018年9月6日《媞喀全屋定制供货清单》中关于该清单报价仅为预报价及实际生产下单数据需以双方签字图纸和清单为准的约定，罗国华所提交的装饰装修工程设计方案、工程设计协议及暂收凭据，均不是确定其间合同具体内容的依据，本院不予采信。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另补充查明，2018年9月6日《媞喀全屋定制订货合同书》约定，从本协议生效之日起，由乙方（罗国华）指定交货期，超过约定提货时间，两个月内为留货期，逾期不提货，则购货方须向销货方交纳全部货款，否则视为自动解除本协议，定金不予退还。甲方（乘利公司）按双方签字确定的色板生产，如交货产品出现与色板不一致时，在甲方确认乙方中途未发联络函变更颜色之下，由甲方负责处理并承担费用。甲方在乙方未付清货款的情况下，有权不予发货。作为该协议附件的《媞喀全屋定制供货清单》载明，报价尺寸不作为生产加工依据，实际生产下单数据以签字图纸和清单为准。本案材料为北美红橡、红樱桃，松木柜体为新西兰松免漆板……此包干价为红橡。在上述合同履行期间，乘利公司于2018年11月11日以微信方式向罗国华发送了一份文件名为“华侨城罗总全屋定制报价11-09.xls”的《媞喀全屋定制供货清单》，该清单载明的总价款为621463元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。依2018年9月6日《媞喀全屋定制订货合同书》《媞喀全屋定制供货清单》的约定内容可知，罗国华拟购置的产品需经乘利公司以双方确认定制产品的相关数据、价款，并按其间确定的制作方案后定作完成。故，该合同的标的物具有特定性，与买卖合同标的物的不特定性存在本质的区别，其法律属性应为承揽合同。一审认定该合同性质为买卖合同，并确定案由为买卖合同纠纷错误，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准的方法等条款。”本案中，2018年9月6日《媞喀全屋定制订货合同书》《媞喀全屋定制供货清单》约定的承揽标的名称为柜类、门/垭口、墙板和天花装饰，并明确按罗国华提供的设计图纸确定该三大类定制产品的定作方案，且约定包干价为红橡34万元。然因双方在案涉供货清单中明确载明“以上报价是根据图纸方案做出的预报价”，实质表明该包干价并非是其间最终确定的定制产品的价格，且结合该供货清单中关于“报价尺寸不作为生产加工依据，实际生产下单数据以双方签字图纸和清单为准”之约定，事实说明就案涉定制产品具体数量、规格、尺寸及价款等合同具体内容，仍需以当事双方通过签字确认图纸和清单报价方式所形成的最终合意结果为依据。故，罗国华单方以微信方式向乘利公司发出的设计图纸或平面施工图，因不是契约双方就合同具体内容合意后的结果，并不能作为确定其间合同价款的判断标准。因此，在罗国华否认乘利公司所出具案涉定制产品价格的明细清单后，原审认定当事双方就合同具体条款约定不明，并无不当。同理，2018年9月6日《媞喀全屋定制订货合同书》虽载明交货期为75天，但依该条款全文“定制产品中途不得随意更改品种、规格，定制产品概不退换，交货期为75天”之文意表述，实质表明就75天交货期限的成立条件，系仅以双方已确定品种、规格而不能更换的定制产品为限。故，在双方就交货期约定为按罗国华指定完成后，基于罗国华并无证据证实其已向乘利公司发出交货指令之情形，其亦不能通过节选合同中的部分文字表象来规避其应承担的举证责任，并以自利性偏差认识来试图否定双方合同意思之表达。再者，依案涉《媞喀全屋定制订货合同书》的约定，在罗国华未付清货款时，乘利公司有权拒绝发货。故而，作为定作人的罗国华具有先合同义务，在其未能履行先合同义务之情形下，并不能要求后履行合同义务方的乘利公司交付定制产品，更不能由此臆断乘利公司存在逾期交货之违约行为，并据此要求承揽人承担违约责任。因此，原审认定当事双方就合同履行条款约定不明正确。鉴于契约双方正是因为合同约定不明且无法就合同具体条款重新达成协议之事实，在该过错责任显然不是基于乘利公司违约行为所导致的状况下，罗国华以乘利公司擅自更改合同内容及逾期交货为由，主张乘利公司承担违约责任的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”就本案而言，交易双方约定“凡定制产品需付货款金额的30%作为定金”中的超出部分虽不受法律保护，但因其间在2018年9月6日《媞喀全屋定制订货合同书》《媞喀全屋定制供货清单》中所约定的合同价款为预报价，并以定制产品需付货款的具体金额为确定其间计取定金数额的标准。故，案涉合同所约定的34万元不是判断本案定金是否超出法定标准的依据。因此，在乘利公司以发出《媞喀全屋定制供货清单》的方式明确合同总价为621463元后，基于其作为格式合同的提供方，依《中华人民共和国合同法》第四十一条所规定的格式合同不利解释规则，即便罗国华未实际确认该清单报价，但因该价款属乘利公司按罗国华提供图纸所核定的合同价款，确定本案定金数额应以621463元为基数按法定20%标准予以计算，即124292.6元。据此，鉴于契约双方均同意解除合同，原审依作为专业定制企业的乘利公司在缔结合同中的过错责任比重，以合同解除后恢复原状为原则，判定其向罗国华退还定金10万元，亦并无不妥。故，对乘利公司的上诉请求，本院不予支持。综上，罗国华及乘利公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由罗国华负担2000元，武汉乘利木业有限公司负担2300元。罗国华已预缴二审案件受理费4300元中，超出其负担的部分予以退还。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 林宏文审判员 王日升二〇一九年十一月五日法官助理沈辰书记员毛亚坤