贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6923号上诉人（原审被告）：胡兴举，男，1965年1月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：韦尚成，贵州黔都律师事务所律师。委托诉讼代理人：马贵荣，贵州黔都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张青杰，男，1963年4月27日出生，穿青人，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张伟（系张青杰之子），男，1992年9月30日出生，穿青人，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：刘展志（系张青杰侄女婿），男，穿青人，1983年4月23日生，住贵州省织金县。原审被告：李长全，男，1963年10月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：周生荣，男，1968年1月19日出生，汉族，住重庆市大足县。上诉人胡兴举因与被上诉人张青杰、原审被告李长全、周生荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡兴举上诉请求：1、撤销一审判决，驳回一审原告诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为诚实守信是做人安身立命之本，张青杰是专业承包支木业务的老板，从未受过上诉人雇佣。双方是按交付的支木平方结算费用，是承揽关系。一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。被上诉人承认此事实，上诉人作为人道主义可以出钱，若不认此事实，上诉人不会支付任何费用。据此，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。张青杰辩称，服从一审判决，对上诉人的上诉事实不予认可，一审判决认定事实与客观事实相符。但是一审在适用法律上错误，首先，涉及到责任划分，加重了被上诉人的责任，违背了贵州省高级人民法院指导文件精神；其次，涉及精神抚慰金，在原有责任的基础上更加加重了被上诉人的责任承担。李长全辩称，涉案工程是其承包给胡兴举的。周生荣未发表答辩意见。张青杰向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告残疾赔偿金202188.8元，医疗费7216.28元，住院伙食补助费1000元、营养费6000元，护理费9600元，误工费24000元，精神损害抚慰金15000元，合计人民币265005.08元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告李长全因屋顶需要翻新，与被告胡兴举达成口头协议，以包工包料方式将屋顶翻新工作承包给胡兴举施工。随后胡兴举通过被告周生荣，由周生荣和原告张青杰联系后，原告于2018年4月6日上午和妻子米某及彭某到李长全家进行屋顶翻新工作。当日下午5时许，原告在施工过程中，因站立的木板断裂，从约3米高处摔落，被送到中国人民解放军四十四医院救治，诊断为腰1椎体压缩性骨折，实际住院2天(原告表示无法提供在该院治疗的费用发票)，于2018年4月8日转院至贵州骨科医院治疗，实际住院8天，诊断为腰1椎体爆炸性骨折、胸12椎体骨折、双下肺感染并胸腔积液，在贵州省骨科医院发生医疗费6746.28元。之后原告诉至一审法院，并在审理过程中要求对其伤残程度，误工期、营养期、护理期进行鉴定。该过程中，原告产生检查费470元。经一审法院委托鉴定，贵州警察学院司法鉴定中心于2019年6月14日作出贵警院司鉴中心[2019]法临鉴字第975号鉴定意见书，鉴定意见为：张青杰因钝性外力致腰1椎体压缩性爆裂性骨折、脊髓损伤，现遗留左下肢瘫痪的伤残程度为八级伤残；张青杰因钝性外力致腰1椎体压缩性爆裂性骨折、胸12椎体骨折，椎管内骨性占位的伤残程度为九级伤残；张青杰因钝性外力所受损伤的误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。另查明：胡兴举于2018年7月17日向李长全出具《收条》，载明收到李长全打顶费用16000元工料费。2019年4月9日贵州省贵阳市云岩区黔灵镇改茶村民委会员向原告出具《居住证明》，载明“兹有贵州省××以那镇××组张青杰性别男身份证号：52242519630427321X在我辖区后坝路284号居住”。审理中，原告申请彭某和米某出庭作证。彭某陈述：证人与原告是老乡关系，之前经常一起做点工，原告受伤前一天打电话给证人，让去改茶路做支木工作，300元/天，次日一早证人先到工地，原告后到，做工的地方有现成的木料，周生荣开始到了工地，并安排原告和证人做工，之后周生荣离开，到下午5点左右，原告摔下受伤，证人的工钱是向原告要，但至今没有拿到钱。米某陈述：证人与原告是夫妻关系，事发前一天，原告给证人说去做一天点工，每人300元/天，还喊了彭某一起，第二天证人和原告一起到工地，到工地的时候彭某已经先到了，开始周生荣在现场，还指给证人和原告看该做哪些地方，到下午5点左右原告从屋顶摔下来，当时周生荣不在，证人就打电话给女婿，由女婿将原告送到医院，周生荣之后赶到四十四医院，在四十四医院的住院费是周生荣支付的，骨科医院的医疗费是谁付的不清楚，证人当时在照顾原告。审理中，被告李长全申请证人何某、罗某出庭作证。何某陈述：证人有房屋建在李长全家附近，证人是做装修业务的，2018年3、4月份证人自家房屋装修期间，证人准备在李长全家门口停车时看见有两个人正在从一辆面包车上卸合子板，这两个人一个年纪大些，一些年纪轻些，具体什么样子记不清，因他们在那里下货没有位置停车证人就将车辆开至别处。罗某陈述：2018年上半年，因何某装修房子，证人曾与何某一同驾车到房子附近，准备停车时看到一个面包车正在下合子板，没有位置停车就将车开走了。审理中，周生荣提供手机通话录音一份，通话录音中，原告表示周生荣喊其到李长全家做的是点工，表示自己拉来的木料是做李长全家附近另一处工地，该工地系按45元/平方米计算费用。上述事实，有原、被告陈述，住院病案、医疗发票、收条、居住证明、鉴定意见书等证据及一审法院庭审笔录在卷佐证。一审法院认为,被告胡兴举向被告李长全出具有工料费收条，被告李长全系将其屋顶翻新工作以包工包料的形式承包给被告胡兴举，胡兴举实施屋顶翻新工作的过程并不受李长全控制，胡兴举向李长全提供的是一次性工作成果，即最终将翻新好的屋顶交付给李长全，李长全与胡兴举之间系加工承揽关系，李长全对于胡兴举具体如何施工，是否请他人施工并不进行指示、选任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，李长全对于原告遭受的人身损害，不承担赔偿责任。原告主张系受周生荣雇佣，首先并无证据证明胡兴举又将屋顶翻新工作承包给周生荣，也无证据证明原告与周生荣约定系由周生荣支付原告费用，周生荣关于原告受伤后代胡兴举支付了部分医疗费的陈述，与李长全关于胡兴举要求李长全多付2000元分担原告医疗费的陈述相互印证，故一审法院对周生荣关于是为胡兴举带班，系受胡兴举委托联系原告施工的辩称予以采纳，对原告要求周生荣承担赔偿责任的主张不予采信。关于胡兴举与原告之间系雇佣关系还是加工承揽关系问题，首先周生荣和李长全针对木工材料是由原告提供的主张，仅有证人出庭作证，而从证人何某、罗某的证言中，只能得到2018年上半年曾经有人在李长全家门口用面包车卸板材的结论，而对于卸板材时间是否具体是在原告受伤之前，卸板材的人是原告还是被告还是案外其他人，从何某、罗某的陈述中无法得到明确，并且李长全及证人彭某、米某均陈述，原告受伤当天上午，周生荣曾经到过现场，告诉原告等人如何施工，也即是原告如何施工，需要遵从胡兴举带班周生荣的安排，故一审法院对周生荣关于胡兴举与原告之间系加工承揽合同关系的主张不予采纳，原告与胡兴举之间应为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，胡兴举依法应对原告遭受的人身损害承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，具有过错，自身亦应承担相应责任。根据本案实际情况，对原告受伤造成的损失酌定按原告承担35%，由被告胡兴举承担65%分担责任。具体赔偿项目及金额：1、残疾赔偿金，原告户籍地在贵州省××以那镇××组，贵阳市云岩区黔灵镇改茶村民委会员2019年4月9日出具的《居住证明》从其内容看，仅写明原告在该辖区后坝路284号居住，至于何时开始居住则未予说明，原告受伤前是否持续在城镇居住不明，原告自行承担举证不能的不利法律后果，对原告要求参照城镇常住居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的主张不予采纳，原告受伤构成一个八级伤残、一个九级伤残，残疾赔偿金按2018年度贵州省农村居民人均纯收入9716元/年×20年×33%＝64125.6元；2、医疗费：原告提供的贵州省骨科医院医疗发票金额为6746.28元，鉴定过程中产生的检查费为470元，共计7216.28元；3、营养费，原告营养期经鉴定为60天，按50元/天×60天＝3000元；4、护理费，原告护理期经鉴定为60天，按2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资38568元/年÷365天×60天＝6339.94元；5、误工费，原告误工期经鉴定为150天，参照贵州省2017年建筑行业平均工资56266元/年÷365天×150天=23123元；6、住院伙食补助费，原告共计住院10天，按100元/天×10＝1000元。以上费用共计104804.82元，由胡兴举承担65%，金额为68123.13元，该费用扣除周生荣替胡兴举支付的5000元，金额为63123.13元。原告因伤致残，精神遭受痛苦，原告主张精神损害抚慰金15000元，酌情支持5000元。综上，被告胡兴举应支付原告赔偿费用为68123.13元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、胡兴举在本判决生效之日起15日内赔偿张青杰残疾赔偿金、医疗费、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计人民币68123.13元；二、驳回张青杰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5275元，减半收取2637.5元，由张青杰承担1967.5元，由胡兴举承担670元；鉴定费1300元，由张青杰承担455元,由胡兴举承担845元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：胡兴举与张青杰之间系何种法律关系及一审划分责任比例是否适当。针对焦点，李长全将房屋翻新工程承包给胡兴举后，胡兴举委托周生荣找来张青杰从事支木工程，张青杰系为胡兴举提供劳务。根据李长全及证人彭某、米某一审陈述，张青杰受伤当天上午，周生荣曾经到过现场，告诉张青杰等人如何施工，即张青杰需要遵从胡兴举带班周生荣的安排，受其指示工作，鉴于胡兴举与张青杰双方均为个人，双方之间更为符合为个人提供劳务的关系。上诉人胡兴举反驳双方系包工包料的承揽关系，从证人何某、罗某的证言中无法得到明确，也无其他充分的证据佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果、”之规定，因上诉人对其提出的主张未提供充分证据以证明，故其应承担举证不利的败诉责任。由于双方为提供劳务的关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，按照过错责任原则，由双方根据各自的过错承担相应的责任。由于张青杰从事支木工作已有八、九年时间，其应具备一定的工作经验。其自身在工作中未预见到存在的风险，未尽到谨慎注意义务，应相应减轻用工者胡兴举的赔偿责任。一审法院在认定双方责任时，已经综合考虑了纠纷发生的经过、侵权的手段、造成的损害后果以及双方的过错程度等因素，一审认定双方的责任比例适当，本院予维持。综上所述，上诉人胡兴举的上诉请求部分不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5275元，由胡兴举负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  邹爱玲审判员  符黎音二〇一九年十一月十日法官助理李泽梅书记员袁晓燕