江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6677号上诉人（原审原告）：肖某一，女，2012年2月2日生，汉族，住徐州市云龙区。法定代理人：肖某，系肖某一之父，男，1974年6月2日生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：徐州市云龙区东区中心幼儿园，住所地徐州市云龙区民怡园**楼。法定代表人:张俊娣，该幼儿园园长。委托诉讼代理人:杨艳，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：任婷婷，江苏圆点律师事务所律师。上诉人肖某一因与被上诉人徐州市云龙区东区中心幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖某一的法定代理人肖某、被上诉人徐州市云龙区东区中心幼儿园的委托诉讼代理人杨艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖某一的主要上诉请求是：1.肖某一年仅6岁半，是无民事行为能力人，在教室里看到另一位小朋友展示裙子转圈后，才实施转圈的；事发时教室里只有一个老师看班，老师在打饭时，小孩想干什么老师都不管；肖某一摔倒后，有二个男孩子也滑倒了，说明教室地板不安全，上述足以说明幼儿园应负全责。2.原审法院认定护理期为90日，营养期为90日不当。肖某一于2019年1月第二次手术，现要求按照断肢误工120-180日、护理工30-90日、营养90日计算。肖某一是螺旋性骨折，后因骨头长歪才进行了手术，座轮椅上学，在校期间很多事都得扶着桌椅，这种情况其均有相应证据证明。3.肖某一进行手术，有巨大疼痛并冒着风险，幼儿园在肖某一手术刚结束后，就不再过问医疗费，给肖某一及其父母造成巨大经济和精神压力，幼儿园应当承担精神损失费。综上，原审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院支持上诉人的上诉。徐州市云龙区东区中心幼儿园答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求法院在查清事实的基础上，依法维持一审判决。肖某一向一审法院提出诉讼请求：徐州市云龙区东区中心幼儿园赔偿肖某一第一次医疗费中的部分费用24928.37元（其中第一次住院医疗费24216.37元、其余为第一次出院后的医疗费）、护理费86000元（从2018年6月9日至2018年9月期间需二人护理，按照110天两人每天400元计算共44000元；2018年10月至2019年1月20日期间由肖某一外婆一人护理，按照110天每天200元计算为22000元，其余的护理费20000元为肖某一父母照顾肖某一的花销，即2018年10月至2019年1月期间肖某一母亲误工费10000元，2018年6月至2019年1月期间肖某一父亲误工费10000元）、营养费11000元（从2018年6月9日计算至2019年1月20日，按照每天50元计算220天）、交通费1000元、精神抚慰金50000元、住院伙食补助费2100元（按照每天100元计算21天），合计175028.37元。后增加诉讼请求：肖某一第二次的治疗费用8607.82元、护理费16000元（第二次手术及手术后共一个月时间，需一人护理，按照一人每天200元计算共计6000元，2019年3、4月肖某一母亲误工费4000元，从2019年2月至4月期间肖某一父亲误工费6000元）、营养费5000元（从第二次住院起按照100天每天50元计算）、住院伙食补助费按9天每天100元计算共900元、交通费1000元，共计31507.82元。肖某一上述两次治疗产生的所有费用都由幼儿园承担。诉讼费、鉴定费由幼儿园承担。事实和理由：2018年6月8日上午11时许，在幼儿园大（1）班教室里，到了该吃午饭的时间，当时肖某一6岁半，看见一个小朋友转圈，肖某一也学转圈，结果在教室里摔倒了，因疼痛难忍，老师带肖某一到徐州市第四人民医院检查出腿断了，当天幼儿园和肖某一家长一起在医院，肖某一的腿用石膏固定后，由家长带回家照顾。事后打110报警后，肖某一在幼儿园摔倒的视频由黄山派出所保管。6月22日到医院照片子，发现骨头长歪了，必须住院手术，需要交二万多，张园长让肖某一交钱看病。从出事第二天，肖某一的医疗费、护理费、营养费、父母的误工费等各种费用都是由肖某一父母想办法承担的。肖某一三个月不能下地，八个多月不能上体育课和参加正常的体育活动，给其造成了巨大的精神压力。出事后幼儿园故意推托，不愿意承担责任，给肖某一及肖某一父母造成了巨大的精神压力和经济压力。从学校提供的视频上看，当时事发时在教室里有老师在场，但没有老师管理学生，这不是意外事件，幼儿园没有尽到职责，违反了民事诉讼法的诚信原则，应对幼儿园予以惩罚。徐州市云龙区东区中心幼儿园辩称，2018年6月8日中午肖某一所在幼儿园大班在排队领午饭时，有其中一个小朋友在排队的队伍后面原地转圈，肖某一也学着原地转圈一周，结果摔倒在地，不存在其他人碰到肖某一的情况。事发后班主任老师立刻走上前查问情况，发现肖某一受伤了，然后和保健老师、幼儿园园长等人同时通知其家长的情况下，带着肖某一去徐州市云龙区社区医院进行治疗，后续根据其家长的意愿去了徐州市中心医院，对肖某一腿部进行了石膏固定，后又去了徐州市中医院以及徐州市第三人民医院聘请专家看诊，当时家长提出保守治疗，幼儿园尊重家长意见，在徐州市第三人民医院拆除了石膏，换上了网眼膏布，医院建议肖某一回家休养，此次花费都由幼儿园支付。2018年6月22日肖某一到第三人民医院复诊，医院观察因为没有夹板固定，孩子较小有活动的情况，因此腿部恢复不好需要住院动手术装钢板进行治疗，但是因为肖某一的医保未办理好，幼儿园园长连续三天去缴纳了相关的医疗费用均无法缴纳，后续由其父亲缴纳相应费用，幼儿园园长及老师曾多次买营养品去肖某一家里看望，在住院期间（2018年6月23、24、25、26日）幼儿园园长和班主任老师在医院陪护肖某一。这是一个意外事件，在该起意外事故中，幼儿园已经尽到了相应的教育和管理义务，作为6岁的学童，其自身应存在一定的责任，因此幼儿园不应该承担任何赔偿责任。护理期、护理人数以及营养期应按照鉴定的期限计算，每人每天护理费用不应超过80元，营养费每天不应超过34元。伙食补助费只计算住院期间每天按照14-16元标准计算，且肖某一的医疗费票据中的伙食费243.5元应在其诉请中予以扣除。交通费每次住院应酌定100-200元标准。不存在父母误工费。因为不构成伤残不存在精神损失费用。肖某一是有学平险的，建议肖某一报了学平险之后的费用外我们再承担法律规定应该承担的费用。一审法院审理查明，2018年6月8日上午11时5分许，在徐州市云龙区东区中心幼儿园大（1）班内，班主任老师在为学生分发午饭，肖某一等同学在等候领饭的同学后面，肖某一看到一个女同学原地转圈后，也学着原地转圈一周，随即摔倒在地。班主任老师见状上前询问，肖某一反映腿疼，班主任和保健老师及园长在同时通知了肖某一家长后，先送肖某一至徐州市云龙区东苑社区卫生服务中心，经X线检查后被诊断为右胫骨下段骨折。当日12时许，肖某一被老师送至徐州市中心医院，肖某一家长随即来到医院，经检查后医生建议住院手术或进行固定保守治疗，肖某一家长考虑手术比较疼，在该医院予以石膏外固定，又带着肖某一到徐州市中医院后又到了徐州市第三人民医院，肖某一家长提出保守治疗。以上费用均由幼儿园承担。2018年6月22日肖某一在徐州市第三人民医院门诊检查后住院（门诊检查费用由被告承担），行右胫骨骨折切开复位内固定术，于同年7月12日出院，共住院20天。花费医疗费24216.37元。出院后花费检查及治疗费712元。共计24928.37元。2019年1月24日，肖某一再次住院治疗，行右胫骨骨折术后内固定取出术，于同年2月2日出院，共住院9天，共花费医疗费8200.62元及伙食费243.5元。出院后花费检查及治疗费163.7元。扣除伙食费上述费用共计8364.32元。肖某一住院期间及出院后主要由肖某一母亲赵真真及其外婆护理。肖某一父亲肖某称其在第二次出院后也帮助护理，但没有因此导致收入减少。赵真真与肖某于2015年4月离婚，肖某一的抚养权归肖某。赵真真从事个体工商经营，在云龙区紫金东郡二期31号楼二单元101室经营“赵真真美容养生馆”。赵真真出庭称，从肖某一受伤之日到第一次住院之前是在家由其和其母亲帮忙护理的，从第一次住院到2018年9月1日开学之前是其和其母亲一起护理的，开学后二人轮流用轮椅接送肖某一上学直到11月份，肖某一第二次住院期间是其护理的，肖某一父亲帮忙，出院后其护理大概一个月，其开美容工作室，在护理原告期间没有收入，其以往月收入平均15000元。赵真真的朋友王贵玲出庭作证称赵真真在上述地点经营美容养生馆，因其在该馆内做美甲，平时能看到赵真真的客户档案和帐本，因此知道赵真真正常经营期间每月收入在15000元以上。赵真真表示因涉及客户隐私，无法提供客户档案和帐本，也没有其他证据证实其所称的上述收入情况。诉讼期间，肖某一申请对其护理费、营养期和护理人数进行鉴定，经一审法院委托后，徐州市中心医院司法鉴定所于2019年4月22日出具徐中心医司鉴所（2019）临鉴字第142号司法鉴定意见书，结论为被鉴定人肖某一因摔倒致伤被诊断为右胫骨骨折，根据其损伤及恢复情况，依照GA／T1193－2014《人身损害误工期、护理费、营养期评定规范》10.2.14及附录A.2、A.8等相关条款规定，被鉴定人肖某一右胫骨骨折经手术治疗，自伤后被鉴定人护理期90日为宜，其中两次手术均为全麻，术后一周护理人数为2人，即2周2人护理，其余时间为1人护理，营养期90日为宜。肖某一对鉴定结论不服，提出鉴定结论是按照人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.14评判的，鉴定的期限过短，骨折只需要打石膏，断肢才需要手术，肖某一是两次手术，应按照10.6.1即断肢的标准评判相关的期限，因此要求重新进行鉴定。一审法院认为，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，肖某一系无民事行为能力人，其在幼儿园内学习生活期间，在事发当天午饭前，在教室内仅有班主任老师一人在场的情况下，班主任老师在为学生分发午饭，没有注意到肖某一等几位同学在教室内实施原地转圈这一具有一定危险性的行为并及时制止，没有尽到教育管理职责，对肖某一的人身损害后果应承担相应的责任。肖某一在事发时已年满六周岁，对自己原地转圈的行为有可能导致人身损害的后果有一定的认知能力，其在老师分发午饭时实施上述行为并造成胫骨骨折的损害后果，其对自己的行为导致的损害后果亦负有一定的责任，也应自行承担一部分损失。根据双方的责任比例大小，酌定由徐州市云龙区东区中心幼儿园承担70%的责任，肖某一自行承担30%的责任。关于肖某一对鉴定结论不服提出的异议，经查，鉴定部门所依照的《GA／T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14及附录A.2、A.8等相关条款，其中“10.2.14胫腓骨骨折a）胫骨骨折：误工120－180日，护理30－90日，营养60－90日…”，被鉴定人肖某一的损伤经医院明确诊断为右胫骨骨折经手术治疗，鉴定部门依据上述规定得出鉴定结论为“自伤后被鉴定人护理期90日为宜，营养期90日为宜”并无不妥。肖某一主张按照10.6.1即断肢的规定进行鉴定，其中“10.6.1断肢：误工120－180日，护理30－90日，营养90日。断肢需持续治疗的，可视临床治疗情况确定”，首先肖某一的伤情并未诊断为断肢，其次在依据胫骨骨折的评定规范进行鉴定的情况下，鉴定部门给出的鉴定期限已是最上限，最后根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。肖某一申请重新鉴定的理由并不符合上述规定，故要求重新鉴定不予支持。另外，上述鉴定结论的依据还引用了附录A.2、A.8等相关条款，其中A.2规定“本标准中的误工期、护理期、营养期为各类损伤／事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬”。A.8规定“继发性损伤、合并症并发症或需二期治疗的，根据临床治疗恢复情况确定”,说明鉴定结论已充分考虑了肖某一伤情、二次治疗等具体情况，作出了上述鉴定结论。关于肖某一的各项赔偿请求：1、肖某一主张第一次医疗费24928.37元和第二次的治疗费用8607.82元，经查，肖某一主张的上述医疗费用中有伙食费243.5元应予以扣除，其余医疗费共33292.69元有门诊病历、住院病案材料、医疗费票据等证据证实，幼儿园均无异议,予以支持。2、肖某一主张第一次治疗的护理费86000元和第二次治疗的护理费16000元，经查认为，鉴定结论已明确肖某一自伤后护理期90日为宜，其中两次手术均为全麻，术后一周护理人数为2人，即2周2人护理，其余时间为1人护理。肖某一两次住院治疗及出院后主要由肖某一母亲赵真真及其外婆护理，肖某一母亲从事个体美容养生馆的经营，从肖某一母亲提供的证据不足以证实月收入为15000元，故参照《2017年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》中“居民服务业年收入66854元”计算赵真真的收入，按照本地区护工标准每天100元计算肖某一外婆的护理费，故肖某一的护理费为（66854／365+100）×14+66854／365×（90－14）＝17884.54元。3、肖某一主张第一次治疗后的营养费11000元以及第二次治疗后的营养费5000元，根据鉴定结论营养期为90天，按照每天34元计算，支持肖某一的营养费为3060元。4、肖某一主张第一次住院期间的伙食补助费2100元和第二次住院的伙食补助费900元，经查，肖某一两次共住院29天，按每天50元计算，支持肖某一的住院伙食补助费为1450元。5、肖某一主张交通费共计2000元，根据肖某一及其必要的陪护人员结合就医地点、时间、次数等因素，支持其交通费800元。6、肖某一主张精神损害抚慰金50000元，考虑到肖某一的伤情的实际情况等因素，并未造成严重后果，主张精神损害抚慰金不予支持。综上，肖某一的损失为医疗费33292.69元、护理费17884.54元、营养费3060元、住院伙食补助费为1450元、交通费800元，共计56487.23元，由徐州市云龙区东区中心幼儿园赔偿70%即39541.06元。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、徐州市云龙区东区中心幼儿园于本判决生效之日起十日内，赔偿肖某一医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计39541.06元。二、驳回肖某一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于徐州市云龙区东区中心幼儿园是否应承担全部责任的问题。上诉人肖某一主张徐州市云龙区东区中心幼儿园应对肖某一摔倒受伤承担全部责任，经查，本案事发时是肖某一在幼儿园学习、生活期间，根据《中华人民共和国人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，肖某一作为无民事行为能力人在幼儿园受到人身损害，幼儿园应当承担责任。但肖某一摔倒受伤是因为其模仿他人原地转圈所致，原审法院结合事发原因、事发经过、各自的注意保障义务，确定徐州市云龙区东区中心幼儿园承担70%的责任，并无不当。上诉人肖某一关于幼儿园应承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于对护理费、营养费、精神抚慰金的认定或处理是否正确的问题。上诉人肖某一主张应按断肢相关护理期、营养期标准计算护理费、营养费，经查，肖某一的损伤为右胫骨骨折，并非断肢，肖某一的护理期、营养期，有司法鉴定意见书予以证实，肖某一父亲肖某提供的录音材料，无法证明肖某一存在断肢情形，且司法鉴定意见书对护理期、营养期的确定，已考虑肖某一两次手术的情况，原审法院对护理费、营养费的计算有事实及法律依据，并无不当。至于肖某一主张的精神抚慰金，根据《中华人民共和国人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，结合肖某一的伤情，尚未达到严重精神损害程度情形，原审法院未予支持精神抚慰金，并无不当。故上诉人肖某一关于对护理费、营养费、精神抚慰金处理方面的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费789元，由上诉人肖某一负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 红审 判 员  谢立华审 判 员  王 峰二〇一九年十一月二十二日法官助理  许 丽书 记 员  牟天琦