浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0203刑初1018号 公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 被告人周何军，男，1995年3月18日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。2011年1月13日因盗窃被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十日（不执行）；2011年9月22日因犯盗窃罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；2013年6月3日因犯盗窃罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；2018年5月3日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑六个月，2018年5月22日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月30日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2019年2月13日因犯寻衅滋事罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2019年8月14日被宁波市公安局海曙分局解回再审。 辩护人苑文萍，浙江金汉律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。 浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检二部刑诉[2019]9号起诉书指控被告人周何军犯贩卖毒品罪，于2019年10月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员丁学坤出庭支持公诉。被告人周何军及辩护人苑文萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省宁波市海曙区人民检察院指控： 2019年7月12日，被告人周何军与佘子业经微信约定，在本市鄞州区姜山镇高速出口加油站附近以人民币800元的价格贩卖给佘子业1包甲基苯丙胺（冰毒）。 2019年7月18日，被告人周何军与佘子业经微信约定，在本市鄞州区姜山镇朝阳高速出口附近以人民币799元的价格贩卖给佘子业1包甲基苯丙胺。 2019年7月19日，被告人周何军与佘子业经微信约定，在本市鄞州区横溪镇正始中学附近以人民币800元的价格贩卖给佘子业1包甲基苯丙胺。 2019年7月24日，被告人周何军与佘子业经微信约定，在本市鄞州区姜山中学附近以人民币800元的价格贩卖给佘子业1包甲基苯丙胺。 为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人周何军违反国家关于毒品管理规定，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人周何军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。被告人周何军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，予以惩处。 被告人周何军辩解其于2018年7月12日、18日、19日没有贩卖过毒品，余某转给其的钱是用于购买野味。辩护人对起诉指控的罪名无异议，但认为公诉机关指控被告人周何军于2018年7月12日至7月19日间三次贩卖毒品的事实不清、证据不足。 经审理查明： 1.2019年7月12日，被告人周何军与佘子业经微信约定，在本市鄞州区姜山镇高速出口加油站附近以人民币800元的价格贩卖给佘子业1包甲基苯丙胺（冰毒）。 2.2019年7月19日，被告人周何军与佘子业经微信约定，在本市鄞州区横溪镇正始中学附近以人民币800元的价格贩卖给佘子业1包甲基苯丙胺。 3.2019年7月24日，被告人周何军与佘子业经微信约定，在本市鄞州区姜山中学附近以人民币800元的价格贩卖给佘子业1包甲基苯丙胺。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人余某的证言及辨认笔录，证实其知道周何军在做毒品生意，其于2018年7月12日至7月19日间，先后多次通过微信转账给周何军，后由周何军从他人处拿来毒品，再将毒品贩卖给其的事实。 2.微信号、微信转账记录，证实被告人周何军的微信昵称是“宝公子”，余某的微信昵称是“爱是幸福的”，2018年7月12日，余某转账给周何军人民币800元；7月18日，余某转账给周何军799元，当晚，周何军将800元退还给余某；7月19日，余某转账给周何军人民币800元；7月24日，余某转账给周何军人民币800元。 3.微信语音聊天记录，证实被告人周何军于2018年7月12日至7月24日，通过微信语音聊天，多次向余某贩卖毒品的事实。 4.行政处罚决定书、刑事判决书、出所登记表，证实被告人周何军曾因盗窃被行政处罚；曾因犯盗窃罪、故意伤害罪被判处刑罚及刑满释放时间。 5.浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212刑初13号刑事判决书，证实被告人周何军于2019年2月13日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，刑罚执行时间为2018年7月30日至2020年7月29日。 6.到案经过，证实被告人周何军的归案情况。 7.户籍证明，证实被告人周何军的身份信息。 8.被告人周何军的供述和辩解在案。 本院认为，被告人周何军明知是毒品仍多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人周何军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人周何军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，并数罪并罚。公诉机关指控被告人周何军于2018年7月18日贩卖毒品给余某，现有证据显示余某转账给周何军的毒资后被周何军退还，而余某陈述是后来其给了周何军现金，周何军才将毒资退还给其，但这一事实仅有余某的陈述，无其他证据予以印证，两人的微信聊天也不足以认定贩卖毒品，故指控的证据尚不充足，本院不予认定。对于被告人周何军及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见予以采纳。对于起诉指控被告人周何军于2018年7月12日和7月19日两次贩卖毒品的事实，有微信转账记录用以证明毒资的交付，微信聊天证明周何军收取毒资后从他人处取来毒品与余某约定地点进行交易，而且聊天中涉及的“货”及“货”的份量也符合日常毒品交易的习惯，故被告人周何军提出所交易的“货”是野味，不是贩卖毒品的辩解意见，不予采纳；其辩护人提出证据不足的辩护意见，亦不予采纳。被告人周何军的违法所得予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周何军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，与原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年进行并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月30日起至2023年7月29日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）。 二、被告人周何军违法所得2400元予以继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王旭东 人民陪审员  张素珍 人民陪审员  姜爱莲 二〇一九年十一月二十七日 代书 记员  陈 露 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本当所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。