河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20019号上诉人（原审原告）：张香美，女，1981年8月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱永红，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱新建，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄江娜，女，1977年12月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：王克，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宜波，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人张香美因与被上诉人黄江娜民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张香美及其委托诉讼代理人朱永红、朱新建，被上诉人黄江娜的委托诉讼代理人王克、李宜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张香美上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。不服一审判决的总金额为37868元，含本金211250元和利息167431元。事实和理由：1.一审认定的借款本金错误，实际借款本金应为125万元。双方2014年至2016年均有经济往来。截止2016年8月2日，双方经结算并重新签订了借款合同，且在借款合同上明确载明借款本金为125万元。该125万元包含前期的借款本金及利息。按照民间借贷的司法解释，可以将前期的利息结算后计入后期的借款本金。2.一审认定本案借款为无息借款，事实认定错误。本案2015年9月2日转账108.5万元，正是因为约定了利息，才形成了本案的2016年8月2日借款合同中的125万元。2016年8月2日的借款合同，对借款利息约定为2分5，有借款合同的附件一还款计划书及还款流水为证。还款计划书是整个借款合同不可分割的一部分，对双方有约束力。3.黄江娜支付的31250元及15000元共计46250元应认定为利息，一审判决认定系偿还本金，事实认定错误。4.一审不支持违约金错误。双方借款合同约定黄江娜逾期还款，张香美有权按照借款金额的10%收取违约金。只要逾期利率和违约金不超过年利率24%，应予支持。黄江娜辩称，1.一审送达程序存在重大瑕疵，剥夺了黄江娜一审依法享有的答辩、举证等诉讼权利，应当发回重审或改判。根据相关规定，在本案起诉前的一年内黄江娜在本案一审法院有两起民间借贷案件，且均留有送达地址确认书，而一审法院没有向上述地址确认书所记载的地址邮寄相关法律文书等，而径直向黄江娜的户籍地邮寄三次均被退回，属于送达程序存在致命法律瑕疵。2.本案108.5万元的转账人赵琪应参加诉讼，查明事实。3.一审认定借款本金有误，未将黄江娜2015年9月2日至2016年10月1日已经偿还的29.825万元全部扣除。并且2017年7月7日黄江娜代张香美垫付向河南田野置业有限公司的107万购房定金，双方债权债务已经合意抵销，抵销后张香美尚欠黄江娜29万余元，黄江娜保留另案主张债权的权利。请求二审发回重审或驳回张香美的诉讼请求。张香美向一审法院起诉请求：1.判令黄江娜向张香美支付借款本金125万元；2.判令黄江娜向张香美支付利息和违约金暂计81万元（利息和违约金自2016年10月2日起，以125万元为基数，按照月利率2%计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年6月2日为81万元）。一审法院认定事实：张香美与赵琪系夫妻关系。2015年9月2日，张香美用赵琪的账户向黄江娜转款108.5万元。张香美主张黄江娜未偿还借款本金并未足额支付借款利息，双方协商将未支付的利息计入借款本金。2016年9月2日，张香美与黄江娜签订借款合同一份，主要约定黄江娜向张香美借款125万元，期限2个月，自2016年8月2日至2016年10月1日止；若黄江娜逾期还款，张香美有权追回借款并收取违约金，违约金标准按借款金额的10%收取，逾期时间的利息按同期中国人民银行公布的借款利率的四倍计算。黄江娜还出具借据，确认向张香美借款125万元。张香美提交还款计划书一张，载明黄江娜应于2016年9月1日还利息31250元、于2016年10月1日还本金125万元及利息31250元；该还款计划书上无黄江娜的签名。2016年8月19日，黄江娜给张香美转款31250元；2016年9月30日，黄江娜给张香美转款15000元。张香美主张黄江娜至今尚欠借款本金125万元及相关利息未偿还，酿成本案诉讼。另查明：1.张香美主张涉案借款合同上的落款日期为笔误，签订合同的日期应为2016年8月2日。2.法庭提问赵琪的账户为何与黄江娜资金往来频繁。张香美回答：因为黄江娜在遂平有房地产开发项目需要投资。一审法院认为，黄江娜经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证等诉讼权利，不影响依据现有证据作出裁决。张香美实际向黄江娜交付的借款金额为108.5万元，张香美的证据无法证明双方对于借款利息如何约定，亦无法证明计入本金的16.5万元系何期间、按何利息计算标准计算出的金额，故虽然双方签订的借款合同上载明的借款本金为125万元，但本案的借款本金应确定为实际交付的108.5万元。涉案借款合同中并未约定借款期间的借款利息，张香美提交的还款计划书上亦无黄江娜的签名，故应为无息借款。黄江娜于2016年8月19日及2016年9月30日给张香美所转的46250元应系偿还借款本金，故截止2016年9月30日，黄江娜尚欠张香美借款本金1038750元。涉案借款合同约定逾期还款利息为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故黄江娜应自2016年10月2日起以1038750元为基数按约定利率向张香美支付利息至债务清偿之日止。张香美主张的违约金依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、黄江娜于判决生效后十日内偿还张香美借款本金1038750元及利息（自2016年10月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至债务清偿之日止）；二、驳回张香美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23280元，减半收取11640元，由张香美负担2366元，黄江娜负担9274元。本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经审理查明，张香美与赵琪系夫妻关系。2015年9月2日，张香美用赵琪的账户向黄江娜转款108.5万元。张香美主张黄江娜未偿还借款本金且未足额支付借款利息，双方协商将未支付的利息计入借款本金。2016年8月2日，张香美与黄江娜签订合同书一份，合同书目录为：1.借款合同；2.还款计划书（附件一）；3.借据（附件二）。借款合同主要约定：黄江娜向张香美借款125万元，期限2个月，自2016年8月2日至2016年10月1日止；若黄江娜逾期还款，张香美有权追回借款并收取违约金，违约金标准按借款金额的10%收取，逾期时间的利息按同期中国人民银行公布的借款利率的四倍计算。借款合同上有黄江娜和张香美的签名。张香美提交附件一还款计划书一份，载明黄江娜应于2016年9月1日还利息31250元，于2016年10月1日还本金125万元及利息31250元。该还款计划书上无黄江娜和张香美的签名。附件二为黄江娜签名的借据。借据显示黄江娜借到张香美125万元，期限为2个月，自2016年8月2日至2016年10月1日止。另查明，2015年10月8日，黄江娜向张香美转款12000元；2015年10月9日，黄江娜向张香美转款20000元；2016年6月21日，黄江娜向张香美转款35000元；2016年7月5日，黄江娜向张香美转款20000元；2016年7月29日，黄江娜向张香美转款15000元；2016年8月1日，黄江娜向张香美四次转款共计150000元；2016年8月19日，黄江娜给张香美转款31250元；2016年9月30日，黄江娜给张香美转款15000元；2016年10月8日，黄江娜向张香美转款16250元。黄江娜主张上述款项均应在本金中予以扣除。张香美认为，双方之间有多次经济往来，包含2015年9月30日向黄江娜转账5万元并提供了转账凭证。2016年8月2日之前的转账是还款或利息，截止2016年8月2日双方结算后出现了本金为125万元的借款合同。2016年8月19日转款31250元、2016年9月30日转款15000元和2016年10月8日转款16250元均是偿还125万元借款的利息。张香美主张黄江娜至今尚欠借款本金125万元及相应利息未偿还，向法院提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故二审围绕张香美的上诉请求进行审理。针对本案的焦点问题评析如下：1.关于本案借款本金数额。涉案108.5万元转账发生在2015年9月2日，双方存在多次资金往来，本案借款合同签订在2016年8月2日，已间隔11个月。张香美主张125万元的本金来源于双方前期本息结算后所得，符合法律规定和常理，另有借款合同及借据为证，应予采纳。2.关于涉案借款逾期违约金及利息。根据借款合同约定，若黄江娜逾期还款，张香美有权追回借款并收取违约金，违约金标准按借款金额的10%收取，逾期时间的利息按同期中国人民银行公布的借款利率的四倍计算。现黄江娜违约逾期还款，应按合同约定支付违约金和利息。违约金数额为12.5万元（125万×10%），但违约金和利息总额不能超过以本金125万元为基数月利息2%的标准，自借款期限届满次日即2016年10月2日起计算至实际清偿之日止。3.关于涉案借款期限内是否约定有利息。本案还款计划书和借款合同、借据共同构成合同书的整体，还款计划书虽没有黄江娜签名，但真实性应予认定。同时，黄江娜分别于2016年8月19日向张香美转款31250元、2016年9月30日转款15000元和2016年10月8日转款16250元，已经按照还款计划书的内容支付了借款期限内2个月的利息。根据已支付每个月的利息31250元的实际履行情况推断（31250÷125万=2.5%），张香美主张双方约定的利息为月息2.5分即2.5%属实，应予认定。该实际履行利息的标准未超过法定最高标准，故该数额不能在本金中扣除。4.黄江娜二审辩称的其他转账认定。其他转账均发生在涉案借款合同书签订时间2016年8月2日之前，由于双方已经签订了涉案借款合同书，双方存在多次资金往来，对此之前的转账应视为双方已经结算完毕。5.关于本案债务是否已抵销107万元。黄江娜提供的证据不能证明张香美有明确的抵销本案债权的意思表示。同时，黄江娜没有提供已垫付107万元与购房合同相对应时间、数额的转账记录。黄江娜提供的关于抵销的证据，无法证明和本案有直接关系，不予认定。各方当事人对该事项的争议，本案不宜处理，应另行解决。另外，一审送达程序并无不当，赵琪系张香美丈夫，非必须参加本案诉讼的当事人。本案借款合同的签订时间，从双方借款合同约定的借款期限及起日和还款计划书中约定的首次付息日期等，张香美所述借款合同签订于2016年8月2日属实，应予认定。综上所述，张香美的上诉请求成立，应予支持；一审虽程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21092号民事判决；二、黄江娜于判决生效后十日内偿还张香美借款本金125万元、违约金12.5万元及利息（利息以125万元为基数，自2016年10月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至债务清偿之日止；但利息和违约金总额不能超过月利率2%的标准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11640元，二审案件受理费6981元，均由黄江娜负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  马 莉审判员  杨彦浩二〇一九年十一月二十六日书记员  王晓真