黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终5659号上诉人（原审原告）：高建山，男，1968年8月21日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古通辽市开鲁县。上诉人（原审被告）：刘利奎，男，1975年3月4日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。被上诉人（原审被告）：黑龙江省中沃农业发展股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗区集中区红旗小区**楼小品楼。法定代表人：王忠，董事长。委托诉讼代理人：孙静，女，1968年7月6日出生，汉族，该公司财务总监，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：曲慧莹，女，1992年10月19日出生，汉族，该公司经理，住黑龙江省哈尔滨市道里区。原审被告：鲁成奎，男，1967年5月28日出生，朝鲜族，无固定职业，住黑龙江省鸡西市。上诉人高建山、刘利奎因与被上诉人黑龙江省中沃农业发展股份有限公司（以下简称中沃公司）、原审被告鲁成奎建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高建山，被上诉人中沃公司的委托诉讼代理人孙静、曲慧莹到庭参加诉讼。上诉人刘利奎，原审被告鲁成奎经本院合法传唤未出庭。本案现已审理终结。高建山上诉请求：判令中沃公司承担工程款48万元及违约金8.04万元，总计56.04万元的连带给付责任；中沃公司给付由于逾期支付工程款而产生的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年7月19日其计算至实际给付之日止）连带给付责任。事实与理由：《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款规定：发包单位应当按照合同约定及时拨付工程款项。根据刘利奎与中沃公司签订的合同中显示，总工程款为2618000元，高建山与分包人鲁成奎签订的合同工程款为1128000元。中沃公司应及时拨付工程款给刘利奎，刘利奎就会及时将款项拨付给鲁成奎。而中沃公司没有及时拨付工程款，于2017年8月14日以车辆与房屋抵顶的方式向刘利奎结算107万元工程款，与合同中的工程款相差100多万元，与工程款实际发生数额不符。这107万元结算的只是合同中工程款的一部分，该部分不包括鲁成奎与高建山之间承包合同中的工程款项。根据相关法律规定，建设单位发包工程必须选择有资质的承包单位，禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位。中沃公司作为建设单位，对承包工程的承包方有义务审核是否具有资质。在案涉工程发包、承包、转包过程中，中沃公司没有尽到审核义务，将工程发包给个人。刘利奎以个人名义承包该工程，承包方无资质，发包方应承担连带责任。中沃公司辩称：一、本案不应适用《中华人民共和国建筑法》。2016年4月30日，中沃公司与姜海艳、刘利奎签订了合同，合同内容明确约定对棚室及看护房的修缮。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其所属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本合同内容是对看护房的修缮和装饰，看护房建筑主体工程已在2013年完成，并非房屋建设。二、按照合同相对性原则，中沃公司与高建山无直接法律关系。1.高建山所施工的工程是非法转包，中沃公司与刘利奎的合同中明确约定不准转包。高建山与中沃公司没有任何直接的法律关系。在施工合同签订后，刘利奎将工程进行了多次转包，转包给不同的个人，转包的形式都是各施工队负责垫款买材料和发放工费。直至施工队与刘利奎发生纠纷，中沃公司对上述情况并不知情。刘利奎和姜海艳的行为构成了违约，中沃公司一直保留着对其追究的权利。2.本案所涉工程款已由中沃公司提前全额支付给付合同相对人。中沃公司于2017年8月14日同刘利奎、姜海艳达成协议，用以物抵债的方式付款，将中沃公司的一台宝马吉普和海南的一套房产，折合107万元工程款。现刘利奎、姜海艳已实际占有并使用，车辆已更名，施工方还为此出具了承诺书，保证变现后的款项发放给工程队，保证人员不再闹事。3.高建山的上诉请求虚假，没有事实依据。高建山所说合同中显示工程款为2618000元，这个款项是预估价格，在合同的第一条第四款，“工程量以实际发生核算为标准。”根据实际施工内容，由于2016年刘利奎和姜海艳违约，造成工人闹事罢工，一直处于停工状态。2017年由于中沃公司已将棚室的农业生产承包给其他人，中沃公司为减少刘利奎和姜海艳的损失，通过大量的协调工作才使二人在2017年继续施工。所以在施工过程当中有很多地方是减项和改项，故在2017年8月14日结款为107万元。中沃公司只与刘利奎和姜海艳签订过合同，没有和高建山签订过任何合同，高建山所涉及的工程量、工程价款无法确认，也与中沃公司无关。高建山虚构工程价款，同时高建山被刑拘，没有参与后期工程。按照谁主张谁举证的原则，高建山无法就其主张提供证据证实。4.中沃公司作为同一主体在类似案件中均胜诉，如一审法院（2018）黑0103民初13574号，哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终8578号，判决与高建山同样诉讼地位的原告败诉，中沃公司在本案中也不应承担责任。鲁成奎、刘利奎未出庭答辩。高建山向一审法院起诉请求：1.判令鲁成奎向高建山给付工程款（含农民工工资）480000元；2.判令刘利奎向高建山返还进场押金款5000元；3.判令鲁成奎向高建山支付违约赔偿款24000元；4.判令鲁成奎向高建山支付违约金56400元；5.判令鲁成奎向高建山给付上述款项从2016年7月12日起至法院判决生效时，按年息24%利率计算的利息；6.判令中沃公司对上述款项给付承担连带责任。一审法院认定事实：2016年5月15日，鲁成奎（甲方）与高建山（乙方）签订《施工合同》，合同约定：1.1工程名称：哈尔滨市南岗区中沃国际蓝莓产业基地一区、二区28栋及中户型39栋，门卫房外墙维修。1.2工程地点：哈尔滨市南岗区红旗满族乡中沃蓝莓基地。1.3承包方式：乙方负责，包工、包料及施工设备工具，甲方提供水源、电源，工人宿舍。1.4工程单价：以单项单价为单位，工程量以实际发生工程量核算为标准，每栋大约24000元。1.5付款方式：每二十栋结工程量80%，下一个结点100%结清，合同工程全部完工，工程款全部结清。1.6工程总造价：共计金额为1128000元。6.2单方违反协议之约定，按本合同发生金额5%向对方进行赔付。6.3如甲方支付工程款不及时，造成乙方经济受到损失，甲方应按乙方实际发生的经济损失进行赔付并支付违约金，违约金为本合同总工程款的5%。合同签订后，高建山即进场施工，在完成20栋的施工后，鲁成奎未向高建山支付工程款，高建山不再继续施工。2016年7月19日，高建山在施工地点索要工程款时犯妨害公务罪，被法院判处有期徒刑一年。该工程系中沃公司发包给刘利奎，刘利奎分包给鲁成奎。2017年8月14日，中沃公司通过以物抵债的方式向刘利奎支付工程款107万元。2016年5月16日，高建山进场施工时，向刘利奎交纳进场押金5000元，该笔款项刘利奎至今未返还高建山。一审法院认为，鲁成奎与高建山签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定，合法有效，对双方产生法律拘束力。高建山在按合同约定施工后，鲁成奎亦应当按照合同约定给付工程款，鲁成奎未按合同约定给付工程款，构成违约，应当承担合同约定的违约责任。高建山完成了20栋工程的施工，施工费用共计480000元。根据《施工合同》6.2“单方违反协议之约定，按本合同发生金额5%向对方进行赔付”的约定，鲁成奎应当向高建山支付违约金24000元。根据《施工合同》6.3“如甲方支付工程款不及时，造成乙方经济受到损失，甲方应按乙方实际发生的经济损失进行赔付并支付违约金，违约金为本合同总工程款的5%”的约定，鲁成奎应当向高建山支付违约金56400元（1128000元×5%）。二笔违约金共计80400元（24000元＋56400元）。高建山向刘利奎支付了进场押金5000元，现高建山已完成施工，刘利奎应当将该笔费用予以返还。对于高建山要求鲁成奎给付利息的诉请，双方对利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对于高建山要求中沃公司承担连带责任的诉请，虽然高建山为实际施工人，但其未举示证据证明发包人中沃公司欠付工程款，因此对于高建山的该项诉讼，一审法院不予支持。综上所述，对于高建山提出的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、鲁成奎于判决生效之日起十日内给付高建山施工费480000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年7月19日起计算至本判决指定履行期限届满之日止）；二、鲁成奎于判决生效之日起十日内给付高建山违约金80400元；三、刘利奎于判决生效之日起十日内返还高建山押金5000元；四、驳回高建山其他诉讼请求。二审期间，高建山举示了哈尔滨市南岗区哈双路公安分局对刘利奎的询问笔录。拟证明：高建山已经完成工程，刘利奎没有给付工程款，中沃公司知道这个情况。中沃公司质证意见：对该证据真实性无异议，对证明问题有异议。中沃公司不知道该情况。中沃公司已经给付刘利奎工程款。该笔录显示，高建山称工程款是50多万，刘利奎说预计20多万，两者之间存在差距。本案高建山主张的整体标的额是虚假的。本院认证意见：对该证据真实性本院予以确认，但该笔录内容反映不出高建山已完成案涉工程，也体现不出中沃公司知道相关情况，对该证明问题本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于中沃公司是否应承担高建山主张的连带责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定虽然赋予实际施工人直接向发包人主张欠付工程价款的权利，在实体上突破了合同相对性，但该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项，而非完全突破合同相对性原则。具体到本案，高建山作为实际施工人，其合同相对人为鲁成奎，鲁成奎的合同相对人为刘利奎，刘利奎的合同相对人为中沃公司。高建山请求由中沃公司给付工程款，需证明中沃公司就案涉工程尚有欠付工程款，即证明刘利奎、姜海艳就涉诉工程与中沃公司的结算结果高于中沃公司现已给付数额，其只能在中沃公司对刘利奎、姜海艳工程款的欠付部分主张权利。案涉工程结束后，经中沃公司与刘利奎、姜海艳协商，中沃公司以房屋、车辆折抵工程价款107万元，并将房屋、车辆实际交付对方，刘利奎、姜海艳亦给中沃公司出具了收到107万元工程款的收据。因高建山不能证明发包人中沃公司尚欠承包人刘利奎、姜海艳工程款，且中沃公司给付的工程款数额高于高建山诉讼请求的工程款数额，在此情况下，其突破合同相对性的原则请求中沃公司给付工程款无法律依据。另，刘利奎经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案按刘利奎撤回上诉处理，对其上诉请求和主张不予审理。综上所述，高建山的上诉请求不成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由高建山负担。本判决为终审判决。审判长  孟朋卓审判员  王晓东审判员  李妮娜二〇一九年十一月二十五日书记员  周小倩