陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕01民终13272号   上诉人（原审被告）：西安泰辉建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区什字东北角CLASS国际公馆第1座1单元11层11104号房。   法定代表人：杜覃，职务不详。   被上诉人（原审原告）：陕西恒瑞丰源建设工程有限公司。住所地：西安市莲湖区。   法定代表人：王猛，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王红刚，陕西白鹿原律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴博，陕西白鹿原律师事务所律师。   原审被告：杜覃，男，1979年1月2日出生，汉族，住西安市未央区。   原审第三人：陕西那赛尔房地产开发有限公司。住所地：西安市新城区。   法定代表人：白磊，职务不详。   上诉人西安泰辉建筑工程有限公司（以下简称泰辉公司）因与被上诉人陕西恒瑞丰源建设工程有限公司（以下简称恒瑞公司）、原审被告杜覃、原审第三人陕西那赛尔房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初9383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   泰辉公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、一、二审诉讼费由恒瑞公司负担。事实及理由：1、泰辉公司与恒瑞公司签订《合作协议》后，恒瑞公司投资款未能全部到位，恒瑞公司违约在前。2、对于恒瑞公司提供的所有证据均不认可。泰辉公司未出具2017年5月1日的收据和2018年2月12日的借条。3、恒瑞公司对泰辉公司法定代表人杜覃多次进行骚扰，按照套路贷的模式让杜覃上钩，恒瑞公司的行为涉黑，故请求二审法院支持泰辉公司的上诉请求。   恒瑞公司辩称，1、恒瑞公司已经按照《合作协议》的约定履行了合同义务，并无违约行为。2、泰辉公司经一审法院合法传唤、已经放弃了答辩、质证等权利，一审法院曾多次电话给泰辉公司及其法定代表人杜覃，杜覃在接通电话后得知是法院电话便称其不是本人，且一审法院曾前往泰辉公司办公地址核查未果，后又依照法律规定进行公告送达。并且泰辉公司在上诉状中，也并未提及送达问题，泰辉公司在一审法院公告送达后届满前提出上诉，可见其明知涉诉而怠于行使其权利，恒瑞公司提交的证据中均有泰辉公司的印章及法定代表人杜覃的签字确认，泰辉公司是在故意在拖延时间。3、泰辉公司称本案涉嫌套路贷及涉黑与事实不符。首先泰辉公司在上诉状中第一条已经认可双方存在合作关系，即合作万达ONE土石方工程，双方进行出资并案约定分配。其次在泰辉公司出具另一张欠条中已明确写明：欠西安高新万达工程土方工程投资收入款100万元（及应分配利润）。若泰辉公司认为本案涉嫌刑事问题，可向公安机关报案并提供相应材料。4、本案的事实是双方在合作后，恒瑞公司亦参与管理。而一审第三人陕西那赛尔房地产开发有限公司将所有工程款转入泰辉公司账户后，泰辉公司法定代表人杜覃将所有款项挪为他用，至今尚欠部分工人工资及车辆运费未付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回泰辉公司的上诉请求。   恒瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令泰辉公司支付恒瑞公司工程款183万元，并自2018年2月12日起按月息2%支付利息至实际给付之日；2、判令泰辉公司支付律师费7万元、保全费5000元、诉讼保全保险费7320元；3、判令杜覃对上述债务承担连带责任；本案诉讼费用由泰辉公司、杜覃承担。   一审法院查明，2017年5月1日，恒瑞公司（乙方）与泰辉公司（甲方）签订《合作协议》一份，约定：双方就合作承接西安万达ONE项目工程的土石方工程达成该协议；甲方责任：1、与中标单位进行洽谈合作，并由甲方负责与中标单位签订《土石方劳务分包合同》及补充协议，2、按照本协议约定出资工程垫资款，并保证按时足额到位，3、负责现场施工及管理工作，确保施工进度与安全，4、及时与乙方沟通，确保工程款专款专用；乙方责任：按照合同约定按时足额出资工程垫资款；本项目需前期垫资约200万，由甲方出资90万，乙方出资110万，由乙方将垫资款直接支付至甲方账户，如垫资款需增加，双方按照上述比例承担；双方约定项目利润按照50%：50%进行分配；如一方未按照合同约定向另一方按时足额分配利润，则应按照应分配利润日千分之五向守约方支付违约金及资金占用利息；如因一方违约给守约方造成损失的，则应按照实际损失赔偿，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。恒瑞公司称其先后向泰辉公司支付工程垫资款183万元，其中泰辉公司于2017年5月1日向恒瑞公司出具金额为110万元的收款收据，杜覃于2017年5月15日出具金额为23万元的收条，其余50万元系恒瑞公司以支付司机工资、车费的形式进行投资。2018年2月12日，泰辉公司作为借款人，杜覃作为担保人共同向恒瑞公司出具《借条》一份，载明：今借到陕西恒瑞丰源建设工程有限公司人民币183万元整，以上借款2018年3月15日前一次性还清，如到期不能归还，按月息2%计算利息。借款人落款处盖有泰辉公司公章，担保人落款处有杜覃的签字及指印并载明：担保期限为款还清。庭审中，恒瑞公司明确其诉请中的律师费及诉讼保全保险费均不再主张。   一审法院认为，恒瑞公司与泰辉公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，双方均应当全面诚信履行该协议。恒瑞公司共计出资涉案工程垫资款183万元，经双方结算后，泰辉公司以借条形式确认尚欠恒瑞公司183万元，且承诺于2018年3月15日前还清，但其至今未还，构成违约，故恒瑞公司诉请要求泰辉公司支付恒瑞公司183万元，有事实及法律依据，予以支持。借条中约定到期不能归还按月息2%（折合成年利率为24%）计算利息，未超出法律规定，予以支持，但利息应自2018年3月16日起计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”借条中约定杜覃的担保期限为款还清，应属约定不明，故保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，恒瑞公司起诉时保证期间尚未届满，故杜覃作为担保人，应当对泰辉公司的债务承担连带保证责任，恒瑞公司该项诉请于法有据，予以支持。本案非建设工程合同纠纷应为合同纠纷，故此将本案案由由立案时的建设工程合同纠纷纠正为合同纠纷。综上所述，兹依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，判决如下：一、被告西安泰辉建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陕西恒瑞丰源建设工程有限公司支付183万元及利息（以183万元为基数，按年利率24%，自2018年3月16日计算至被告实际付款之日）；二、被告杜覃应当对被告西安泰辉建筑工程有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陕西恒瑞丰源建设工程有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费22011元，保全费5000元，均由被告西安泰辉建筑工程有限公司、杜覃承担，因原告已预交，故二被告在支付上述款项时将其应负担的数额一并支付原告。   本院二审期间，当事人均未提交新证据。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。     本院认为，本案中，恒瑞公司与泰辉公司之间签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同内容诚信履行各自义务。后经双方结算，泰辉公司以借条形式确认尚欠恒瑞公司183万元，且承诺于2018年3月15日前还清。但泰辉公司至今并未清偿该款项，由此可见，泰辉公司已构成违约，故一审法院判决泰辉公司清偿恒瑞公司该款项，于法于理有据，并无不当。双方在借条中约定，到期不能归还按月息2%（折合成年利率为24%）计算利息，当事人该约定未超出法律规定，应予支持。关于利息起算时间一节，因泰辉公司承诺其于2018年3月15日前还清款项，故一审法院自2018年3月16日起计算利息亦符合当事人约定，也无不妥。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，借条中约定杜覃的担保期限为款还清，应属约定不明，故保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，恒瑞公司起诉时保证期间尚未届满，故一审判决杜覃对泰辉公司承担连带保证责任，于法不悖。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，泰辉公司也未提供其上诉请求能够成立的证据，所以，本院对泰辉公司的上诉请求不予支持。     综上所述，泰辉公司的上诉请求不能成立。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26125元，由西安泰辉建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员姬    钊     二0一九年十一月日     书 记 员周媛媛                                1