江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3267号上诉人（原审被告）：李正江，男，1975年10月24日生，汉族，住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审原告）：晏中艮，男，1966年7月21日生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：孙春浪，江苏品喆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林娣，女，1965年11月6日生，汉族，住江苏省常州市武进区。上诉人李正江因与被上诉人晏中艮、林娣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李正江上诉请求：1、撤销原判，驳回晏中艮对李正江一审全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由晏中艮、林娣承担。事实和理由：一、李正江与晏中艮并非雇佣关系，不需承担侵权责任。首先，晏中艮、林娣在一审过程中均没有实际证据证明李正江与晏中艮是雇主与雇员的关系。其次，李正江是介绍晏中艮等共同为林娣房屋进行防水修缮工作，三方实际关系是李正江与晏中艮等其他工作人员共同与林娣形成承揽关系。再次，晏中艮的报酬并非是李正江支付，而是由林娣支付，李正江仅是转交，并不从中赚取差价。故一审法院不能仅凭晏中艮、林娣陈述即认定李正江与晏中艮之间存在雇佣关系。二、林娣作为房屋漏水修复的承揽方，与晏中艮及李正江形成承揽关系，晏中艮作为承揽方一员，对其自身损害应自行承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人负定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。三、本案中林娣所有的房屋东侧沿口坍塌是导致事故发的直接原因，林娣应承担事故的主要责任。林娣房屋东侧沿口不牢固，但林娣不仅未确保施工现场安全，也未进行相应的警示义务，进而导致晏中艮走过时引起坍塌摔至地面受伤。东侧沿口不牢固进而坍塌是事故的直接原因，若东侧沿口完好，则不会发生此次事故，故林娣的过失应承担主要责任。四、即使法院认为李正江与晏中艮存在雇佣关系，则此次事故也是林娣本身房屋不牢固才导致坍塌引起的，是第三人原因导致，故最终也应由第三人承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。综上，李正江与晏中艮不存在雇佣关系，应由林娣根据其过失承担主要责任，即使法院仍然认为雇佣关系存在，林娣作为第三人也是导致事故发生的主要原因，应承担主要的赔偿责任。晏中艮辩称，请求驳回诉请，维持原判。林娣辩称，我的工程是包给李正江做的，我不认识晏中艮，是李正江叫晏中艮来做的。晏中艮向一审法院起诉请求：李正江、林娣连带赔偿晏中艮医药费、误工费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计328250元。一审法院认定事实：2017年11月初，林娣家房屋屋面、阳台漏水，需做防水（浇油膏）工作，因其认识李正江，遂与李正江口头沟通后，将屋面防水工作交由李正江承做。李正江接受该工作后，遂于2017年11月2日带领其雇员即晏中艮、许亚明至林娣家做防水活。当日下午2时左右，晏中艮与李正江在林娣家前进房屋的阳台防水工作做完后，晏中艮、李正江又来到林娣家后进房屋的前阳台上。李正江在后进房屋的前阳台上打扫，晏中艮想到后进房屋的后阳台去打扫，晏中艮遂选择了从该房屋的东侧沿口走过去，当晏中艮走至东侧沿口处时，因房屋东侧沿口处突然坍塌，晏中艮直接摔至地面而受伤。晏中艮受伤后，由他人将晏中艮送至常州市武进人民医院南院抢救、住院治疗，至2017年12月4日出院，诊断为腰椎受损、跟骨骨折、肋骨骨折等，出院后，晏中艮还去老家江苏兴化市中医院进行了门诊治疗。前后用去医药费70534.3元（包括当天的救护车钱在内）。晏中艮所受之伤，经该院委托常州市武进人民医院司法鉴定所鉴定，晏中艮所受之伤构成九级伤残、6根肋骨骨折构成十级伤残等，因受伤产生的误工期为270日、护理期为90日、营养期为120日。对此鉴定报告，晏中艮垫付鉴定费用计3060元。经庭审质证，各方对伤残等级及上述误工、护理等天数均无异议。庭审中，针对晏中艮就医治疗期间，李正江、林娣是否垫付过款项？对此，李正江陈述：其垫付了30000元，晏中艮也予以认可。林娣陈述，其垫付了当日救护车钱等，但仅向法庭提交了救护车票据一份金额为200元，其垫付的其他钱，因晏中艮不认可，李正江也不认可。另查明，林娣家房屋、阳台需做防水工作，其与李正江间未签订书面协议。庭审中，林娣当庭陈述：因自家房屋、阳台漏水原因，与李正江口头协商后，将该工作交由李正江承做，报酬按市场行情（即与其他人家一样的金额）即30元/每平方米（包括材料、人工报酬在内）支付给李正江，其根本不认识晏中艮，晏中艮是李正江叫来的，是李正江手下雇员。晏中艮当庭陈述：其原来是跟着李正江的哥哥做的，但认识李正江后，跟着李正江做活了，报酬由李正江向其支付，200元/天，中午饭也由李正江供，有时，主家也有供饭。该院为查明案情，于2019年4月19日向许亚明作相应的调查，许亚明陈述：这次，我们到南宅主家去做活，是李正江叫我们去的，到主家去做屋面防水，我们原来是做工地的，报酬应该不会少于200元/天，因我们不认识主家，所以，我们的报酬是李正江支付给我们的，因这次出了事，还没有拿到报酬。经庭审质证，各方均无异议。还查明，晏中艮的母亲江翠连，生于1940年10月1日，其生育晏中艮、晏中金等四个子女。其母亲被抚养的年限为5年，由其四个子女抚养。其抚养费的计算方法为：27726元/年*5年*0.2（伤残系数）/4(四个子女)=6931.5元。对此计算方法李正江、林娣无异议。以上事实，由晏中艮向该院提交的病历、发票、用药清单、鉴定报告、鉴定费发票、晏中艮所在地派出所出具的资料、许亚明的陈述笔录及各方在庭审中的陈述为证，该院依法予以确认。一审法院认为，本案是在林娣家因屋面、阳台做防水（修缮）过程中形成的纠纷。林娣将屋面、阳台做防水（修缮）工作交由李正江承做，双方虽无签订书面协议，但从林娣的当庭陈述内容、晏中艮的陈述、事发当天同在现场做活的许亚明的陈述内容，结合做防水（修缮）工作的特点，该院依法认定林娣与李正江间形成屋面、阳台做防水（修缮）的承揽合同；李正江与晏中艮之间形成雇主与雇员的关系。本案中，晏中艮作为雇员在从事雇佣活动过程中，自身受到伤害，李正江作为雇主应当承担赔偿责任。林娣将房屋防水工作交由李正江承做，但其未确保施工现场的安全，晏中艮从屋面上摔下，也是因为林娣家房屋东侧沿口不牢固，晏中艮走过时引起坍塌，造成晏中艮摔至地面而受伤，故林娣也应承担相应的赔偿责任。本案中，对于晏中艮受伤的原因，结合晏中艮在庭审中的陈述，其主观上存在一定的过错，故晏中艮对其自身受伤产生的损失应承担相应的民事责任。综合本案实际情况，该院酌情确定晏中艮自身承担30%的民事责任；李正江承担50%的民事责任；林娣承担20%的民事责任。针对晏中艮受伤后产生的各项费用，结合各方提交的证据及质证意见，该院遂一认定如下:1、医药费70534.3元；2、住院伙食补助费，住院32天，50元/天，计1600元；3、营养费，12元/天，根据司法鉴定意见书的营养期为120天，计1440元；4、护理费，根据司法鉴定意见书的护理期为90天，按60元/天计算计5400元；5、误工费，晏中艮主张200元每天，司法鉴定意见书确定的误工期为270天，计54000元，对此，李正江、林娣持有异议认为太高，且不是天天有活做。该院结合本案实际情况，酌情确定120元/天，故误工费为32400元；6、残疾赔偿金为43622元/年，赔偿年限为20年，伤残为九级即赔偿比例为20%，故残疾赔偿金为43622元/年*20年*20%=174488元；7、被抚养人生活费，晏中艮的母亲江翠连，生于1940年10月1日，其生育晏中艮、晏中金等四个子女。其母亲被抚养的年限为5年，由其四个子女抚养。其抚养费的计算方法为：27726元/年*5年*0.2（伤残系数）/4(四个子女)=6931.5元；8、精神抚慰金，酌情确定为10000元；9、交通费，晏中艮主张1000元，但无票据，该院酌情确定500元；10、司法鉴定费3060元。以上十项内容共计损失为306353.8元。晏中艮自身承担30%的民事责任即91906元；李正江承担50%的民事责任即153177元；林娣承担20%的民事责任即61271元。因李正江已先行垫付了30000元，故李正江尚需赔偿晏中艮123177元。因林娣垫付了200元，故林娣尚需赔偿晏中艮61071元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李正江赔偿晏中艮各项损失123177元、林娣赔偿晏中艮各项损失61071元。李正江、林娣应支付的赔偿款于判决生效之日起十日内给付完毕。二、驳回晏中艮的其他诉讼请求。案件受理费2142元，由晏中艮负担643元，李正江负担1071元，林娣负担428元。二审中，当事人未提交新证据。本案二审的争议焦点为：1、李正江与晏中艮之间是否雇主与雇员关系；2、李正江是否应向晏中艮赔偿损失。针对争议焦点1，本院认为，经林娣与李正江沟通协商，李正江承揽了林娣家房屋屋面、阳台漏水的防水工作，但林娣与李正江没有签订书面的协议，从各方一二审庭审陈述及一审中事发当天同在现场做活的许亚明陈述的内容，林娣与晏中艮不认识，李正江叫晏中艮、许亚明到林娣家做防水活，现无相应的证据证实晏中艮与林娣之间存在承揽房屋屋面、阳台漏水的防水工作的合意，故李正江与晏中艮之间形成雇主与雇员的关系。针对争议焦点2，本院认为，首先，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任，因此李正江作为雇主对于晏中艮的损失应当承担赔偿责任。其次，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。本案中，一审法院结合晏中艮主观上的过错，林娣家房屋东侧檐口不牢固的客观事实，酌定晏中艮自身承担30%的民事责任，李正江承担50%的民事责任，林娣承担20%的民事责任，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人李正江的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1071元，由李正江负担。本判决为终审判决。审 判 长 耿华东审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳法官助理 李梅琼二〇一九年十一月二十一日书 记 员 潘佳雨