北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终13028号上诉人（原审原、被告）：东旭集团有限公司北京分公司，住所地北京市西城区菜园街**中环鑫融酒店**。负责人：刘惠新，经理。委托诉讼代理人：何根平，天津华先律师事务所律师。上诉人（原审原、被告）：董燕，女，1983年1月7日出生，汉族，住北京市门头沟区。上诉人东旭集团有限公司北京分公司（以下简称东旭集团北京分公司）因与上诉人董燕劳动合同纠纷一案，均不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28351号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东旭集团北京分公司上诉请求：同意一审判决第一项，请求撤销一审判决第二、三、四、五、六、七、八项，改判：1．东旭集团北京分公司无需向董燕支付解除劳动合同代通知金；2．无需向董燕支付经济补偿金；3．无需向董燕支付工资差额；4．无需向董燕支付休息日加班费差额；5．无需向董燕支付带薪休假工资报酬；6．无需向董燕支付竞业限制补偿。事实和理由：一、自2018年12月起，因我公司进行组织架构调整导致董燕岗位取消，在通知董燕一方面在公司内部寻找合适岗位的同时也告知其可以在外面找工作机会，最后董燕没有在公司内部找到适合的岗位，双方解除了劳动合同。我公司已提前通知董燕合同解除事宜，故无需向董燕支付代通知金。二、董燕在我公司工作期间，我公司已于每月15日向董燕支付上个月工资，均已按时全额向其支付。三、我公司已于2019年4月11日向董燕支付剩余报酬，所以不存在拖欠工资。四、我公司已经统一安排公司员工休年假，但因董燕个人原因没有申请带薪年假，因此我公司无需向其支付未休带薪年假工资报酬。五、我公司向董燕支付的全额工资中已包含加班费，所以不存在加班费差额问题。六、董燕的岗位性质不受竞业限制约束，之前签署的竞业限制协议属于格式文本，故无需向其支付竞业限制补偿。董燕辩称，不同意对方的上诉请求。董燕上诉请求：同意一审判决第一、二、三项，请求撤销一审判决第四、五、六、七、九项，改判支持：1．支付2018年7月4日至2019年2月15日工资222337．15元；2．支付2018年9月1日至2018年12月31日休息日加班费50496．92元；3．支付2018年9月1日至2018年12月31日法定节假日加班费5946．29元；4．支付2018年7月4日至2019年2月15日未休年假工资补偿28593．92元；5．支付竞业限制补偿金43793．10元（暂从2019年2月16日计算至2019年3月25日，实际要求支付到判决之日）；6．诉讼费由东旭集团北京分公司承担。事实和理由：应以我的实际工作日期起算，并且东旭集团北京分公司应向我支付2018年10月1日至2019年2月15日期间工资差额63340．80元的计算金额也错误；根据仲裁裁决书，东旭集团北京分公司向我支付的2018年10月1日至2019年2月15日期间工资差额85287．36元，扣除东旭集团北京分公司已支付的2019年2月份的工资12192．50元后得出结果，故一审计算工资差额有误。东旭集团北京分公司辩称，不同意对方的上诉请求。东旭集团北京分公司向一审法院起诉请求：1．不支付董燕解除劳动合同代通知金50000元；2．不支付董燕2018年10月1日至2019年2月15日期间的工资差额85287．36元；3．不支付董燕2018年10月1日至2019年2月15日期间未休带薪年休假工资报酬13793．10元；4．不支付董燕2018年10月1日至2018年12月31日期间休息日加班费差额15327．16元；5、诉讼费由董燕承担。董燕向一审法院起诉请求：1．支付未提前一月通知解除劳动合同的代通知金72317元；2．支付解除劳动合同经济补偿金72317元；3．支付2018年7月4日至2019年2月15日工资222337．15元；4．支付2018年9月1日至2018年12月31日休息日加班费50496．92元；5．支付2018年9月1日至2018年12月31日法定节假日加班费5946．29元；6．支付2018年7月4日至2019年2月15日未签订劳动合同二倍工资差额375287．35元；7．支付2018年7月4日至2019年2月15日未休年假工资补偿28593．92元；8．支付竞业限制补偿金43793．10元（暂从2019年2月16日计算至2019年3月25日，实际要求支付到判决之日）；9．诉讼费由东旭集团北京分公司承担。一审法院认定事实：2018年7月4日，董燕与东旭北方置业（北京）有限公司（以下简称东旭北方置业公司）签订《劳动合同书》，约定合同期限为2018年7月4日至2021年9月30日，董燕的岗位为预算总监等内容。同日，双方还签订《保守商业秘密与竞业禁止协议》。2018年10月1日，东旭集团北京分公司（甲方）与董燕（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同于2018年10月1日生效，本合同于2021年9月30日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任总监（预算）岗位工作等内容。同日，双方签订《保守商业秘密与竞业禁止协议》，约定：一、商业秘密；三、竞业禁止：1、竞业禁止期限：乙方供职于甲方工作期限内及自乙方离职（无论任何原因离职）之日起2年以内不得在中国国内外从事与甲方相同的行业；四、附则：2、乙方负有竞业禁止义务，甲方所支付给乙方的薪酬中（10％）已包含了乙方在遵守竞业禁止条款而应得的补偿，已包含了乙方在竞业禁止期限内履行竞业禁止条款而应得的补偿，因此乙方不享有以遵守第一、三条所有条款为理由向甲方要求额外补偿的权利等内容。董燕认为上述变更劳动合同主体的原因，系集团内部组织及人员调整所致，为此，董燕提交东旭集团有限公司文件《关于产业发展集团组织及人员调整的通知》以及东旭北方置业公司、东旭集团北京分公司的工商登记信息，其中工商登记信息显示：东旭北方置业公司的股东为西藏旭日资本管理有限公司，而西藏旭日资本管理有限公司的股东为东旭集团有限公司。东旭集团北京分公司认可董燕提交证据的真实性，但认为与本案无关，且强调东旭北方置业公司与东旭集团北京分公司是两个独立的主体。董燕在东旭集团北京分公司工作至2019年2月15日，双方确认当日解除劳动合同。关于解除劳动合同的过程，双方各执一词。董燕主张系东旭集团北京分公司口头提出解除劳动合同，提交的证据为与许成、张飞的对话录音，其中与许成的录音中，许成表示“是这样，这个正常谈，你俩也不接受吗，不接受，完了只能强制解除了”，与张飞的录音中，张飞表示“这个你直接去跟那个仲裁说就行，他就是相当于是公司要和你们强制解除了，因为协商不一致，再耗着有什么意思来着？耗来耗去的”。东旭集团北京分公司认可上述两段对话的真实性，认可许成、张飞是其公司的工作人员，表示通过对话可以说明双方进行过沟通，但是，东旭集团北京分公司对董燕提交的对话录音是否完整、全面，表示不清楚。东旭集团北京分公司认为，由于2018年12月集团内部组织架构调整，双方一直协商解除劳动合同事宜，故认为2019年2月15日是双方协商一致解除劳动合同，但对于双方进行协商一节，东旭集团北京分公司未提交证据证明。关于工资，董燕主张的薪资标准为年薪60万元（税后），其中70％按月发放，剩余30％为年度绩效奖金，数额为税后18万元，分两次发放，上半年发放15％，年底发放15％。每月15日左右发放上个自然月的工资，每月固定为35000元（税后），分为两笔发放，一笔通过公司账户支付，一笔通过“刘亦培”个人账户支付。东旭集团北京分公司认可每月通过两笔发放董燕工资，公司每月发放的数额固定为24000元，另公司通过“刘亦培”个人账户向董燕支付12500元。东旭集团北京分公司未提交董燕的工资支付记录、明细等凭证。董燕为证明其工资的主张，向一审法院提交录用确认书，与张洪伟的微信聊天记录，银行明细等证据。录用确认书中记载：董燕的职位为预算总监，年薪税后60万元，月基本工资为税后3．5万元，年度绩效奖金基数为税后18万元等内容；与张洪伟的聊天记录记载：董燕询问：咨询一下咱们这边的职级体系是怎么样的，张洪伟回答：专员-主管-经理-高级经理-副总监-总监-总经理-副总裁。董燕询问：那所有的岗位都是30％是奖金吗？张洪伟回答：是的，业务岗40％……副总裁，总经理也是40％等内容；银行明细显示，2018年7月公司账户发放董燕工资18585．47元，刘亦培个人账户向董燕发放11136元。2018年8月至2019年1月期间，公司账户发放董燕工资的数额为21565元至24421．74元不等，刘亦培个人账户每月均向董燕发放12250元。东旭集团北京分公司对录用确认书的真实性、证明目的不予认可，强调双方建立劳动关系是2018年10月，与其公司无关；对与张洪伟的聊天记录不予认可，但认可曾有叫张洪伟的员工，张洪伟已离职，故无法核实聊天记录的真实性；对银行明细的真实性认可，并表示已足额发放了工资。东旭集团北京分公司提交网上银行业务专用凭证一份，用以证明在2018年4月11日发放了董燕2018年2月的工资12192．50元。董燕认可收到该笔工资，但强调未足额发放。董燕另表示，根据实发工资数额，其自行反推计算应发、税前的工资年薪总额应当为87万元，故本案的诉讼请求中代通知金和经济补偿金两项，以应发、税前工资计算，其余诉讼请求，按税后、实发工资进行计算。董燕累计工作年限超过10年，每年应享受10天带薪年休假，但在东旭集团北京分公司工作期间，董燕未休带薪年休假。董燕为证明存在加班，提交假日出勤登记审批表若干及2018年9月至2019年1月的员工考勤汇总。出勤登记审批表记载董燕于2018年10月20日、11月10日、12月16日、12月30日休息日加班，且审批表在网上经过了相关人员的审批。员工考勤汇总中，除记载上述日期董燕加班外，还记载在2018年9月22日至24日、2018年10月27日至28日、2018年11月3日至4日存在出差，但是汇总表没有经过有关负责人或员工的签字确认。东旭集团北京分公司对董燕提交的上述证据，均以真实性无法核实为由不予认可，并强调公司加班申请是纸质版形式，填写申请事由后，由审批人签字。但是，东旭集团北京分公司未就其主张的加班审批模式提交任何证据。另，在本案前置的劳动仲裁程序中，董燕自认东旭集团北京分公司已支付休息日加班费5994．68元。关于竞业限制，东旭集团北京分公司认为董燕的工作岗位不属于竞业限制范围，且没有提出过董燕离职后不能从事同行业的岗位。在本案前置的劳动仲裁阶段2019年4月25日庭审中，东旭集团北京分公司明确告知董燕不必履行竞业限制的约定。董燕则认为双方签订了竞业限制协议，就有履行竞业限制的义务，但不认可东旭集团北京分公司每月发放的工资中包含竞业限制补偿。2019年2月27日，董燕向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2018年7月4日至2019年2月15日与东旭集团北京分公司存在事实劳动关系、东旭集团北京分公司支付未提前一月通知解除劳动合同的代通知金72317元、支付解除劳动合同经济补偿金72317元、支付2018年7月4日至2019年2月15日工资222337．15元及延期支付的25%经济赔偿金55584．28元、支付2018年9月1日至2018年12月31日休息日加班费50496．92元、支付2018年9月1日至2018年12月31日法定节假日加班费5946．29元、支付2018年7月4日至2019年2月15日未签劳动合同补偿金375287．35元、支付2018年7月4日至2019年2月15日未休年假工资补偿28593．82元、支付竞业限制补偿金43793．10元（暂从2019年2月16日计算至2019年3月25日，实际要求支付到裁决之日）。2019年6月4日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第1727号裁决书，裁决：一、东旭集团北京分公司与董燕自2018年10月1日至2019年2月15日期间存在劳动关系；二、东旭集团北京分公司于本裁决书生效之日起七日内，支付董燕未提前一个月通知解除劳动合同额外支付的一个月工资50000元；三、东旭集团北京分公司于本裁决书生效之日起七日内，支付董燕解除劳动合同经济补偿25401元；四、东旭集团北京分公司于本裁决书生效之日起七日内，支付董燕2018年10月1日至2019年2月15日期间的工资差额85287．36元；五、东旭集团北京分公司于本裁决书生效之日起七日内，支付董燕2018年10月1日至2019年2月15日期间应休未休带薪年休假工资报酬13793．10元；六、东旭集团北京分公司于本裁决书生效之日起七日内，支付董燕2018年10月1日至2018年12月31日期间休息日加班费差额15327．16元；七、驳回董燕的其他仲裁请求。现东旭集团北京分公司与董燕均不服仲裁裁决，起诉主张权利。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。董燕与东旭集团北京分公司于2018年10月1日签订劳动合同，劳动合同期限自2018年10月1日起，应当认定双方建立劳动关系的时间为2018年10月1日。因此董燕本案诉讼请求中，要求东旭集团北京分公司支付2018年10月1日之前的工资、加班费等部分，均无事实依据，法院不予支持。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东旭集团北京分公司与董燕均确认劳动合同于2019年2月15日解除，但对于解除劳动合同原因，双方各执一词。东旭集团北京分公司认为，因集团内部组织架构调整，双方对解除劳动合同事宜进行协商，故双方于2019年2月15日协商一致解除劳动合同。东旭集团北京分公司在本案审理中，未提交证据证明双方进行协商，且协商一致，法院对东旭集团北京分公司主张的劳动合同解除理由难以采信。董燕为证明东旭集团北京分公司口头提出解除劳动合同，提交了与许成、张飞的对话录音，二人在对话中均明确提出“强制解除”、“协商不一致”的意思，东旭集团北京分公司认可二人是其公司的工作人员，认可对话的真实性，故两段对话录音可以证明是东旭集团北京分公司单方解除与董燕的劳动合同。东旭集团北京分公司称不清楚对话录音是否完整、全面，但未对此提交反证，法院对该质证意见不予采信。结合双方庭审中的陈述，东旭集团北京分公司解除董燕劳动合同的原因，系因内部组织架构调整，董燕未能找到合适的岗位，故东旭集团北京分公司提出解除劳动合同。该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，东旭集团北京分公司应当向董燕支付解除劳动合同经济补偿金。由于东旭集团北京分公司没有履行提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务，故还应支付董燕一个月的工资作为解除劳动合同代通知金。上述两项在法院确认董燕的工资标准后予以核算。关于解除劳动合同经济补偿金中，董燕的工作年限计算问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。董燕于2018年7月4日与东旭北方置业公司签订2018年7月4日至2021年9月30日的劳动合同。在董燕与东旭北方置业公司之间的劳动合同尚未履行完毕的情况下，董燕于2018年10月1日与东旭集团北京分公司签订劳动合同。通过董燕提交的工商登记信息可知，东旭北方置业公司与东旭集团北京分公司之间是关联企业，两公司轮流与董燕订立劳动合同，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故在计算董燕的工作年限时，应从董燕与东旭北方置业公司签订劳动合同的2018年7月4日开始起算，计算至2019年2月15日董燕与东旭集团北京分公司解除劳动合同之日。董燕对其工资的主张，提交了录用确认书、与张洪伟的聊天记录及银行明细等证据。录用确认书和聊天记录可以相互印证董燕的工资体系中存在30％奖金的事实，按录用确认书的记载，董燕年薪税后60万元，在扣除30％的奖金后，剩余70％按每月固定发放的数额应为35000元，东旭集团北京分公司陈述董燕的月薪为公司发放24000元，个人账户发放12500元，两笔总额已经超过了录用确认书中关于月薪数额记载，且从董燕提交的银行明细可见，在董燕提供正常劳动的数月之中，董燕的月工资总额，也已超过了70％的比例。鉴于东旭集团北京分公司未能对董燕的工资组成、是否支付绩效工资等事实进行举证，则应当对此承担举证不利的法律后果。故法院采信董燕年薪税后60万元的主张，并将年薪60万元的30％折算计入董燕每月的工资标准之中。董燕主张按税后年薪60万元，反推税前、应发年薪87万元，并以此计算本案代通知金、经济补偿金两项诉讼请求。董燕主张的税前、应发年薪的数额是其自行推算的数额，且该数额未见于本案各项证据的记载，法院难以采信，故本案中各项工资、补偿金等的核算，法院均以董燕的税后工资数额进行计算。基于本案查明的事实以及法院上述认定，东旭集团北京分公司应当向董燕支付未提前一月通知解除劳动合同的代通知金50000元。因董燕的月工资数额超过本市上年度职工月平均工资的三倍，故法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款进行核算，东旭集团北京分公司应当向董燕支付解除劳动合同经济补偿金的数额为25401元，与仲裁裁决结果一致。由于东旭集团北京分公司已支付董燕2019年2月工资12192．50元，在扣除该笔工资后，东旭集团北京分公司仍应向董燕支付2018年10月1日至2019年2月15日期间工资差额63340．80元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。董燕提交的证据中，不存在法定节假日加班的记载，故法院对董燕要求东旭集团北京分公司支付法定节假日加班费的诉讼请求，不予支持。董燕提交的假日出勤登记审批表，经过了相关人员的审批，显示在2018年10月1日至2018年12月31日期间共计存在4天的休息日加班。东旭集团北京分公司虽然不认可该审批表，强调其公司申请加班是用纸质版的形式，但对此未提交证据，法院不予采信。董燕提交的员工考勤汇总，实际上是打印件或复印件，没有相关负责人或员工的签字，仅凭该员工考勤汇总，在无其他证据佐证的情况下，法院难以采信该证据的真实性。综上，法院按董燕的月工资标准以及休息日加班天数核算休息日加班费，再扣减董燕自认的东旭集团北京分公司已支付的休息日加班费5994．68元，东旭集团北京分公司仍应向董燕支付休息日加班费差额12396．12元。董燕每年应享受10天带薪年休假。董燕在与东旭集团北京分公司存在劳动关系的2018年10月1日至2019年2月15日期间未休带薪年休假。经折算，双方劳动关系存续期间董燕实际享有带薪年休假3天。董燕现已从东旭集团北京分公司离职，故东旭集团北京分公司应按法定标准，向董燕支付3天未休带薪年休假工资13793．10元。因在2018年7月4日至2019年2月15日期间，董燕先后与东旭北方置业公司、东旭集团北京分公司签订有书面劳动合同，故董燕要求东旭集团北京分公司支付上述期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。双方《保守商业秘密与竞业禁止协议》中，对于竞业限制期限的约定为工作期限内及董燕离职之日起2年内。对于竞业限制补偿的约定为：东旭集团北京分公司支付董燕的薪酬中，包含了竞业限制期限内履行竞业限制条款而应得的补偿。该约定中的支付薪酬，应当理解为东旭集团北京分公司已支付董燕在职期间的竞业限制补偿，而对于离职的员工，用人单位必然不存在支付薪酬的情形。因此，董燕离职后的竞业限制经济补偿，应当视为双方未约定。东旭集团北京分公司虽然称未提出过董燕离职后不能从事同行业岗位，但对此未提交证据证明。直至2019年4月25日仲裁庭审中，东旭集团北京分公司明确告知董燕不必履行竞业限制的约定。因此，东旭集团北京分公司应按照上述法定标准，向董燕支付2019年2月16日至2019年4月25日期间的竞业限制补偿，经法院核算为33620．69元。因双方均未就仲裁裁决确认东旭集团北京分公司与董燕自2018年10月1日至2019年2月15日期间存在劳动关系的内容起诉，故法院将该项裁决直接列入本案判决主文。判决：一、确认东旭集团有限公司北京分公司与董燕自2018年10月1日至2019年2月15日期间存在劳动关系；二、东旭集团有限公司北京分公司于判决生效之日起7日内，向董燕支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金50000元；三、东旭集团有限公司北京分公司于判决生效之日起7日内，向董燕支付解除劳动合同经济补偿金25401元；四、东旭集团有限公司北京分公司于判决生效之日起7日内，向董燕支付2018年10月1日至2019年2月15日期间工资差额63340．80元；五、东旭集团有限公司北京分公司于判决生效之日起7日内，向董燕支付2018年10月1日至2018年12月31日期间休息日加班费差额12396．12元；六、东旭集团有限公司北京分公司于判决生效之日起7日内，向董燕支付2018年10月1日至2019年2月15日期间未休带薪年休假工资13793．10元；七、东旭集团有限公司北京分公司于判决生效之日起7日内，向董燕支付2019年2月16日至2019年4月25日期间的竞业限制补偿33620．69元；八、驳回东旭集团有限公司北京分公司的其他诉讼请求；九、驳回董燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理期间，董燕认可竞业限制补偿可计算至2019年4月25日。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审中，双方当事人对一审法院判决第一项均未提出上诉，本院对此予以确认。根据本案查明事实，东旭集团北京分公司系以内部组织架构调整，董燕未能找到合适岗位为由提出的解除劳动合同。东旭集团北京分公司虽主张其在主动提出解除劳动合同时双方已就经济补偿金事项协商一致，但未能就此提交证据证明，本院对此难以采信，且东旭集团北京分公司未能提前三十日以书面形式通知董燕解除劳动合同，故一审法院判决东旭集团北京分公司支付董燕解除劳动合同经济补偿金以及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金，并无不当，本院予以维持。关于工资差额，董燕主张其工资正常发放，但绩效奖金未正常发放。根据银行明细显示，自2018年10月份至2019年2月份期间董燕的月工资总额均高于录用确认书中约定的金额。东旭集团北京分公司虽主张不认可董燕年薪标准，但未就此提供相反证据，本院对东旭集团北京分公司的主张不予采信。因东旭集团北京分公司已于2019年4月11日向董燕支付2019年2月工资12192．50元，故扣除上述已支付款项后，一审法院认定的东旭集团北京分公司还需支付董燕的月工资差额计算正确，本院予以维持。关于休息日加班工资，董燕主张自2018年10月份开始，休息日加班共8天，但仅就10月20日、11月10日、12月16日以及12月30日四天加班事实提供假日出勤登记审批表证明，而其主张的其他休息日加班事实缺乏充分证据证实，故本院对于董燕主张存在8天的休息日加班天数不予采信。东旭集团北京分公司主张已向董燕全额支付休息日加班费5994．68元，无需再支付休息日加班费，但经本院核算，根据董燕月工资标准以及休息日加班天数，扣减董燕自认东旭集团北京分公司已支付其休息日加班费5994．68元，东旭集团北京分公司仍应向董燕支付休息日加班费差额，故一审法院计算的休息日加班费差额12396．12元正确，本院予以维持。关于法定节假日加班工资，董燕主张是于东旭北方置业（北京）有限公司（以下简称东旭北方置业公司）工作期间中秋节的加班工资，但东旭北方置业公司与东旭集团北京分公司为两个独立用工主体，董燕并非是在东旭集团北京分公司工作期间产生的法定节假日加班工资，对于该项诉求董燕可另行主张，故对于法定节假日加班工资的诉求不予支持。关于未休带薪年休假工资，董燕主张应以半天作为计算未休带薪年休假的天数没有法律依据，本院不予采信。东旭集团北京分公司主张因董燕个人没有主动申请带薪年休假，所以不应支付其未休带薪年休假工资。带薪年休假应是劳动者享有休息休假的权利，且用人单位应积极保护其权利实现，东旭集团北京分公司以董燕个人没有主动申请为由拒绝支付未休带薪年休假工资的理由不能成立，本院对其主张不予采信。因董燕于2018年10月1日至2019年2月15日期间与东旭集团北京分公司存在劳动关系，故一审法院折算董燕享有3天带薪年休假天数及计算东旭集团北京分公司应支付董燕未休带薪年休假工资13793．10元，并无不当。关于竞业限制补偿，东旭集团北京分公司主张因竞业限制属于劳动合同附件，双方没有必要遵守。对于东旭集团北京分公司的上述主张，本院认为《劳动合同》、《保守商业秘密与竞业禁止协议》均系双方真实意思表示，且没有违法法律行政法规强制性规定，故该劳动合同和协议均合法有效。虽然该协议是劳动合同的附件，但基于劳动合同的完整性，也属于其中的一部分，故双方均应遵守合同约定的内容。东旭集团北京分公司与董燕解除劳动合同时并未告知董燕无需遵守竞业限制义务，故东旭集团北京分公司应向董燕支付竞业限制补偿。一审法院判决东旭集团北京分公司应向董燕支付自2019年2月16日至2019年4月25日期间的竞业限制补偿，董燕也认可上述竞业限制补偿可计算至2019年4月25日，故本院对此项判决予以维持。综上所述，东旭集团有限公司北京分公司、董燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东旭集团有限公司北京分公司、董燕各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 刘 艳审 判 员 王晓云二〇一九年十一月二十六日法官助理 陈 津书 记 员 莎其拉