山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3460号上诉人（原审被告）：白明，男，1985年6月6日出生，汉族，住齐河县。委托诉讼代理人：张红，齐河焦庙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：齐河县味道酒店，住所地齐河县城区齐鲁大街国税花园东临。经营者：王胜平，男，1979年3月12日出生，汉族，住齐河县。委托诉讼代理人：翟业民，山东杨宜广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国功，男，1978年1月20日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：李恩会，齐河县齐杰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李臣，齐河县齐杰法律服务所法律工作者。上诉人白明、齐河县味道酒店（以下简称齐河味道酒店）因与被上诉人李国功提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。白明的上诉请求：1.撤销（2019）鲁1425民初2808号民事判决，依法改判白明不承担责任；2.一、二审诉讼费用由齐河味道酒店、李国功承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。白明与李国功均是齐河味道酒店雇佣的农民工，白明与齐河味道酒店不存在发包关系，与李国功更不存在雇佣关系，一审判决白明承担责任是不公平的。干活中对施工安排、工资发放均是由齐河味道酒店负责，一审时证人李某对该事实已经证明，而一审对证人李某证实的白明等均是齐河味道酒店雇佣的事实没有采信。李国功没有主张白明与其之间存在雇佣关系，一审在没有任何证据的情况下，认定白明为李国功的雇主，将白明与齐河味道酒店之间的雇佣关系认定为发包关系，是错误的。李国功受伤是其给齐河味道酒店义务帮工中造成的，齐河味道酒店应独自对李国功受伤承担全部责任。李国功受伤是在下班后给齐河味道酒店帮忙干活造成的，齐河味道酒店与李国功的受伤存在直接因果关系。一审对李国功义务帮工受伤的事实只字未提，致使齐河味道酒店逃避了全部责任，无辜让白明背上了赔偿责任。2.一审判决李国功承担份额过低。李国功在天黑、没有手电照明情况下擅自爬上屋顶，其对自身受伤存在重大过失，应承担50%的责任份额。3.一审对误工费的认定没有事实依据。李国功是农村居民，农闲时偶尔外出打工，打工收入不是其主要经济来源。对伤残赔偿金一审适用农村居民标准，但对误工费一审在没有任何证据的前提下，按照农林牧渔行业收入标准进行计算是错误的。李国功的误工费应为每天44.6元，150天应为6690元，一审判决30243.7元误工费，没有事实依据。一审对白明出于同情为李国功垫付的1979.13元没有合法认定，也没有在白明承担责任的份额内扣除。一审对白明另外垫付的23000元，在赔偿款项中与齐河味道酒店仅垫付的5000元一块抵顶，一审用白明的钱抵减齐河味道酒店的赔偿数额，明显不公。请求二审法院查明事实，支持上诉请求。齐河味道酒店上诉请求：1.依法改判齐河味道酒店不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由李国功、白明承担。1.一审判决认定事实错误，齐河味道酒店与白明之间应是承揽合同关系，而不是劳务分包关系。齐河味道酒店使用的所有房屋都是租赁取得，修理房顶符合加工承揽合同的特点，不是房屋建造，不应适用建筑施工方面的法律法规。2.一审适用法律错误。一审引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定是错误的。李国功摔伤不属于安全生产事故。齐河味道酒店生产经营的是饭菜，不是修理房顶，白明是个人，不能称为生产经营单位。3.修理的房子是平顶的简易房，在现场共有4人干活，白明和李国功都在房顶上干活，李国功摔伤纯粹是自身疏忽大意造成的，李国功的损害应根据摔伤的具体原因由他自己和白明分担，与齐河味道酒店无关。二审期间补充意见：1.涉案简易房三十多平方米，根据建筑工程管理法规，不需要资质；2.齐河味道酒店与白云之间只是口头约定，没有签订书面，符合加工承揽合同的特点，并不是房屋建造，不应适用建筑施工方面的法律规定。3.一审认定齐河味道酒店与白明之间是劳务分包关系，没有工程总包就没有劳务分包，但一审没有说明工程总包关系在哪里。4.对提供劳务者在工作中自身受到伤害，根据双方各自的过错承担责任，只能使用侵权责任法。5.一审判决结果没有确定最终承担责任的主体，也没有确定赔偿比例。李国功针对白明、齐河味道酒店的上诉答辩称：两上诉人上诉理由与事实不符。1.李国功属于白明雇员，白明作为自然人并不具备劳务承包资质，齐河味道酒店作为发包方在明知自然人不具备劳务承包资质的前提下，仍然将房屋维修工程发包给白明，两上诉人应当承担赔偿责任。2.白明在上诉状中陈述李国功认可给其和齐河味道酒店打工完全是虚假陈述。一审认定李国功的误工费是一审时白明申请证人出庭，证实每天误工损失。3.齐河味道酒店作为一个经营单位，歪曲事实，没有任何证据。上诉理由违反法律规定，上诉理由不能作为本案上述事实认定。要求二审法院查清事实，依法驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。李国功向一审法院起诉请求：1.判令白明、齐河味道酒店赔偿医疗费、误工费、营养费、伙食补助费等各项费用共计217599.89元；2、诉讼费由白明、齐河味道酒店承担。一审法院查明事实：齐河味道酒店因房屋装修、翻新需要，通过刘金宝联系到白明。2019年3月21日，白明带领包括李国功在内的人员到齐河味道酒店干活，当日下午李国功在楼顶房屋换顶板时摔下受伤。李国功受伤后先到齐河县人民医院治疗，后转院至山东省立医院诊断为左侧髋臼骨折、下肢深静脉血栓形成，共计住院19天，花费医疗费共计114227.09元。李国功根据医嘱购买药物花费2610元。根据德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见，李国功构成九级伤残，误工时间150日，营养期间75日，护理期间75日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理，二次手术费15000元或待实际费用发生后予以确认。庭审中李国功认可齐河味道酒店、白明已垫付28000元。一审法院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的争议焦点是：1.李国功的受伤责任分担；2.李国功主张的赔偿款具体数额。齐河味道酒店因装修、翻新房屋需要，联系白明并将该项业务发包给白明。庭审中齐河味道酒店辩称其与白明为承揽合同关系与事实不符，齐河味道酒店提供材料，白明提供劳务并根据齐河味道酒店指示施工，两者属于劳务分包关系，不存在加工、制作、修理的情形。李国功是经白明电话联系后跟随白明一起到事发现场施工，与齐河味道酒店没有直接联系，白明仅是介绍人，齐河味道酒店是雇主的抗辩意见不能成立。本案的发生是因齐河味道酒店将房屋装修、翻新劳务发包给白明后，白明召集李国功在内的人员在施工过程中，李国功不慎摔伤导致。李国功属于白明雇员，白明作为自然人并不具备劳务承包资质，齐河味道酒店作为发包方在明知自然人不具备劳务承包资质的前提下仍将房屋维修工程发包给白明，应当与白明共同对李国功的受伤承担连带赔偿责任。李国功在施工过程中未佩戴任何安全防护设施且未尽到审慎注意义务，应对事故的发生承担一定责任。一审法院酌定李国功承担20%责任，白明、齐河味道酒店连带承担80%责任。关于李国功主张的赔偿数额：1.医疗费，庭审中李国功提交了医疗费的发票，共计114227.09元。李国功根据医嘱在齐河县万春堂大药房购买药品花费2610元，以上费用共计116837.09元。2.误工费。根据德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见，李国功误工时间为150日。李国功主张按每日240元计算误工费，齐河味道酒店、白明主张按照农村标准计算。李国功虽为农村户口，但外出务工也是其主要收入来源，李国功的误工费可按照上一年度农林牧渔行业收入标准计算即（73593元/年÷365日）×150日=30243.70元。3.护理费。根据德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见，护理期间75日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。庭审中李国功提交了护理人员身份信息，由李国功妻子及李国功弟弟李君功护理是适宜的。两名护理人员农村户口标准，计算出护理费用为：（44.6元/日×19日×2）+44.6元/日×56日=4192.4元。4.营养费。根据德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见，营养期间为75日，30元/日×75日=2250元。5.住院伙食补助费：李国功住院19天，计算出为100元/日×19日=1900元。6.交通费。根据李国功住院时间及转院事实，一审法院认定交通费为800元。7.二次手术费：根据德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见为15000元，一审法院予以确认。8.残疾赔偿金。根据德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见，李国功构成九级伤残，按照上一年度农村居民人均纯收入16297元×20年×20%=65188元，李国功主张60518.8元，一审法院予以确认。9.精神抚慰金。李国功主张5000元，一审法院认为李国功因摔伤住院治疗，并被鉴定为九级伤残，给其精神造成了一定损害，结合其受伤程度及责任比例，一审法院酌定精神抚慰金1000元。10.鉴定费。李国功为鉴定伤情支出鉴定费及检查费用共计2489元。白明作为李国功雇主，齐河味道酒店作为发包方，应当对李国功的人身损失承担80%的连带赔偿责任。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第一百五十二条规定，判决：白明、齐河味道酒店于本判决生效之日起七日内一次性连带赔偿李国功各项损失共计160184.79元。案件受理费2282元，由白明、齐河味道酒店连带负担。二审期间，白明未提交新证据，齐河味道酒店未提交新证据，李国功未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、齐河味道酒店、白明是否应对李国功的受伤承担连带赔偿责任。二、一审所认定李国功的误工费是否合法、合理。三、白明垫付给李国功的钱款是否应在赔偿李国功款项中予以抵顶。关于第一个争议焦点问题，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求，完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受承揽人工作成果并给付报酬的合同。承揽人提供劳务具有独立性，工作上的独立性和人格上的独立性。承揽人须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理。人格上的独立，是指承揽人不受定做人的管束、约束，享有独立的工作空间，只要在约定的期间完成工作内容即可。齐河味道酒店将三楼楼顶房屋的维修工作交由白明施工，期间的施工过程有齐河味道酒店指挥、管理，施工标准亦由齐河味道酒店提出，白明组织人员只是提供劳务来接受齐河味道酒店的指挥进行施工。李国功受伤的时间是在下班后即齐河味道酒店所要求的时间也说明了这一点。齐河味道酒店与白明之间显然不具备承揽关系的特点。齐河味道酒店将三楼楼顶房屋维修工程的劳动力内容交由白明负责完成，即齐河味道酒店与白明之间是劳务分包的关系。白明找到李国功等人按照齐河味道酒店的要求进行施工，白明雇佣李国功，但其不具备用工主体资格。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。齐河味道酒店将三楼楼顶房屋维修劳务部分发包给没有承包劳务资质的个人白明。齐河味道酒店符合上述法律规定的应当与雇主承担连带赔偿责任的情形，其应与白明对李国功的人身损害损失承担连带赔偿责任。白明所称李国功受伤是其给齐河味道酒店义务帮工中造成的，齐河味道酒店应独自对李国功受伤承担全部责任。对此主张，与李国功系由白明电话联系、跟随白明在施工现场进行维修、白明向李国功发放劳动报酬相矛盾，且白明对主张的李国功义务帮工，无证据证明该法律关系成立。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李国功作为提供劳务者，在劳务过程中应当佩戴安全设施，并尽到安全注意义务，且可以在雇主不提供安全设施的情况下拒绝工作。但李国功在明知白明属无施工资质个人的情况下，接受白明雇佣从事楼顶房屋维修工作，未尽到安全注意义务而发生伤害事故，其自身对人身损害结果的发生存在一定过错，一审判决其自担20%的过错责任并无不当。齐河味道酒店上诉称白明应承担对李国功的全部赔偿责任，无据可查，其该上诉理由不能成立。白明与齐河味道酒店上诉称李国功应自行承担主要过错责任，对此不能提供证据予以证明，此上诉理由不能成立。一审认定齐河味道酒店、白明对李国功的受伤承担连带赔偿责任，系有充足的事实和法律依据，一审对此认定正确，本院依法予以认可。关于第二个争议焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。德州德弘法医司法鉴定中心对李国功的伤情鉴定意见中，李国功误工时间为150日。李国功虽系农村户口，但外出务工也已成为其主要收入来源，一审法院按照上一年度农林牧渔行业收入标准计算李国功的误工费，即每日（73593元/年÷365日）=201元，此标准低于李国功主张的每日240元误工费。齐河味道酒店、白明上诉称李国功的误工费按照农村标准每天44.6元计算，对此，齐河味道酒店、白明无证据证明李国功的主要经济来源，显然不符合事实情况。齐河味道酒店、白明关于误工费应调整为农村标准的上诉理由，无事实和法律依据，该上诉理由不能成立。关于第三个争议焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十四条：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。因齐河味道酒店与白明对李国功的受伤承担连带赔偿责任，在确定为二者承担责任方式为连带责任之前，齐河味道酒店与白明相互推脱责任，所以二者尚未根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。本案解决的是李国功受伤的责任承担问题，而不是齐河酒店与白明的责任过错分担问题而，且一审已分别认定白明垫付李国功款项的具体数额、齐河味道酒店垫付款项的具体数额，二者是作为连带责任主体赔付给李国功的。白明上诉称其所垫付的款项抵顶了齐河味道酒店应承担的赔偿数额，对此无事实和法律依据，其该上诉理由不能成立。综上所述，齐河味道酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；白明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3504元，由上诉人白明、上诉人齐河县味道酒店负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 郝全树二〇一九年十一月十四日法官助理孔祥龙书记员陈艳