福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽08刑终381号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林宝萍，女，1985年2月8日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，务工，户籍地龙岩市新罗区。因本案于2018年10月19日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人廖兴波、伍小杰，福建元威律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人林宝萍犯诈骗罪、非法经营罪一案，于2019年8月21日作出（2019）闽0802刑初618号刑事判决。原审被告人林宝萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员邓隆基出庭履行职务。上诉人林宝萍及其辩护人廖兴波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗 1、2018年8-9月份，被告人林宝萍虚构老公喝醉酒撞到人需赔偿、出车祸急需用钱等理由相继向林某1借钱，被害人林某1将自已名下的民生信用卡（信用额度1万元）借给被告人林宝萍使用，后被告人林宝萍将卡内1万元刷走。随后被告人林宝萍又以保险公司理赔的钱未到位再次骗走林某11万元。以上共计2万元至今未还。 2、2018年7月31日，被告人林宝萍虚构老公打架拘留需赔偿等理由向被害人卢某借款1万元，被害人卢某通过中国银行转帐给被告人林宝萍9950元。随后在同年8月9日，被告人林宝萍又虚构自已想自杀、骨头摔断等理由向被害人卢某借款，被害人卢某通过中国银行转帐给被告人林宝萍9850元，次日被告人林宝萍归还7500元。上述两次被害人卢某共计被骗走1.23万元。 二、非法经营 2015年以来，被告人林宝萍在无任何实际经营业务的情况下相继办理了三台Ｐ**机用于刷卡套现、养卡，从中非法牟利。其中被告人林宝萍以其自已名义向福建振鑫智能科技有限公司办理2台Ｐ**机并绑定其民生银行的储蓄卡（卡号为：62×××47），另外还以其妹妹林某3的名义向北京现代金控正宝公司申请办理一台Ｐ**机并绑定招商银行储蓄卡（卡号为：62×××36）。经公安机关统计，被告人林宝萍名下的二台Ｐ**机仅从2017年12月至2018年4月份共刷卡非法套现共计3231021.02元；由被告人林宝萍使用的其妹妹林某3名下一台Ｐ**机从2018年1月至2019年9月份共刷卡非法套现共计3412500.1元；三台Ｐ**机刷卡非法套现金额合计6643521.12元。2018年9月，被告人林宝萍在信用卡刷卡套现后有款项尚未归还的情况下将信用卡归还邓某、江某、陈某1、刘某1、刘某2、卢某、廖某等人。 2018年10月19日0时10分，被告人林宝萍被群众扭送至龙岩市公安局新罗分局接受调查。 原判认为，被告人林宝萍以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币3.23万元，数额较大；且违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机），以虚构交易的方式刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，合计人民币6643521.12元，情节特别严重，其行为已分别构成诈骗罪、非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳；但指控的诈骗数额、非法经营数额有误，予以纠正。被告人林宝萍多次实施诈骗，酌情予以从重处罚。被告人林宝萍到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人林宝萍在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二百六十六条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人林宝萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；总和刑期为有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行刑罚有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。二、责令被告人林宝萍退赔被害人林某1人民币2万元，退赔被害人卢某人民币1.23万元。三、涉案ＰＯＳ机叁台，系作案工具，由公安机关依法处理。四、随案移送光盘贰张，系案件证据，随案存查。 上诉人林宝萍的上诉理由：其认罪认罚，希望二审从轻处罚。 辩护人的辩护意见：在上诉人认罪认罚的前提下，请二审对上诉人从轻、减轻处罚。 出庭检察员的意见：本案事实清楚、证据充分、程序合法，一审量刑适当，鉴于上诉人自愿认罪认罚，建议决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币八万元。 经审理查明，原判认定原审被告人林宝萍犯诈骗罪、非法经营罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 在二审审理期间，上诉人林宝萍自愿如实供述犯罪事实，愿意接受法律处罚，并在其辩护人的见证下与检察机关签订认罪认罚具结书，龙岩市人民检察院建议对上诉人林宝萍判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币八万元。 本院认为，上诉人林宝萍以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币3.23万元，数额较大；且违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，合计人民币6643521.12元，情节特别严重，其行为已分别构成诈骗罪、非法经营罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人林宝萍在二审期间自愿认罪认罚，有一定的悔罪表现，检察机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，判决如下： 一、维持龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初618号刑事判决第二、三、四项,即责令被告人林宝萍退赔被害人林某1人民币2万元，退赔被害人卢某人民币1.23万元；涉案ＰＯＳ机叁台，系作案工具，由公安机关依法处理；随案移送光盘贰张，系案件证据，随案存查。 二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初618号刑事判决第一项,即被告人林宝萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；总和刑期为有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行刑罚有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。 三、上诉人（原审被告人）林宝萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；总和刑期为有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币八万元（限判决书生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月19日起至2024年3月18日止。） 本判决为终审判决。 审判长  刘文福 审判员  曾庆泉 审判员  谢林昌 二〇一九年十一月十九日 法官助理周宗琪 书记员石磊 附：本案适用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -24-