江苏省淮安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏08民终2894号 上诉人（原审被告）:董月红，女，1967年7月8日出生，汉族，住淮安市开发区。 委托诉讼代理人：孙任公，上海申浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮安区亚特蓝郡房产信息咨询服务部，住所地淮安市淮安区梁红玉路**亚特蓝郡商住楼**。 经营者：庞雷，男，1988年10月24日出生，汉族，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：罗杰，该服务部员工。 被上诉人（原审原告）:潘文玲，女，1969年12月9日出生，汉族，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏荣怀置业有限公司，住所，住所地淮安经济技术开发区深圳路******div> 法定代表人：张怀，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：淮安融通投资管理咨询有限公司，住所地淮安市清，住所地淮安市清江浦区淮海东路**苏宁生活广场** 法定代表人：李少霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林太平，江苏冠誉律师事务所律师。 上诉人淮安区亚特蓝郡房产信息咨询服务部（以下简称亚特蓝郡服务部）、董月红因与被上诉人潘文玲、江苏荣怀置业有限公司（以下简称荣怀公司）、淮安融通投资管理咨询有限公司（以下简称融通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 亚特蓝郡服务部上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对关键事实没有审查清楚。一审法院认为上诉人怠于履行审查义务，但上诉人实际上是充分审查了房屋的产权信息后才促成双方签订合同；2、对于争议房屋的产权一审法院没有审查清楚。涉案房屋是江苏创一房地产开发有限公司在2018年3月23日与融通公司签订了注销协议，约定回购融通公司代为办理涉案房屋的注销手续的21套房屋中的5套，涉案房屋完全可以进行销售，上诉人已经尽到合理的审查义务。董月红与融通公司之间关于钱款纠纷导致涉案房屋无法继续交易，与上诉人没有任何关系；3、一审期间的保全费，一审法院没有在判决书中明确承担。 潘文玲辩称，上诉人没有严格审查房屋的产权人，有重大过失和过错，导致原告重大损失，现在原告即得不到房屋，也拿不到房屋返还款，上诉人应对自己的过程承担相应的责任。 董月红辩称，对亚特蓝郡服务部上诉的事实和理由我方认可，我方在签订居间合同之前，向亚特蓝郡服务部提供了代理销售合作协议，相关的责任应由委托人荣怀公司承担，请求法庭依法判决。 融通公司辩称，答辩意见同被上诉人潘文玲的辩称意见。 怀荣公司未予答辩。 上诉人董月红上诉请求：1、撤销一审法院判决第一项，不应由上诉人承担购房款48.8万元及违约金；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：融通公司和荣怀公司签订了合法有效的代理销售合作协议，此后荣怀公司工作人员董月红将代理房屋陆续出售，董月红的行为是代理行为，相应的民事责任应由荣怀公司和融通公司承担。其次，各方经过协商，已经一致同意变更合同，由融通公司的两名股东李少霞、陈高超直接签订合同，并且购买标的物也发生了变化，潘文玲应当依据变更后的合同向对方主张权利。 潘文玲辩称，被上诉人与董月红签订了房屋买卖协议，双方存在合作关系，潘文玲已经依据合同交付了购房款48.8万元，上诉人董月红在收取该款项后没有全面履行合同义务，向被上诉人交付房屋。对于上诉人的行为，潘文玲有权要求其返还购房款，且支付违约金。 亚特蓝郡服务部辩称，认可董月红的上诉意见，违约责任应由二审法院直接认定。 融通公司辩称：1、依据（2018）苏0803民初4187号判决，被上诉人潘文玲即本案的权利人已明确放弃向我方主张任何责任。我方仅是名义上的被告，并不要承担任何的法律责任，无论上诉人的上诉请求是否成立，我方均不应承担任何法律责任。且本案的权利义务主体应当仅限于上诉人董月红、亚特蓝郡服务部以及被上诉人潘文玲三方之间；2、我公司并未和潘文玲签订涉案房屋的买卖合同，也未授权他人代为签订房屋买卖合同。上诉人董月红主张其行为系代理我公司的委托行为，以及董月红在上诉状中所做的我公司同意与潘文玲直接签订合同等陈述均不是事实；3、依据一审法院调查的事实和现有证据，本案合同系董月红签订，房款系董月红收取，在没有直接证据证明董月红的行为系代理行为，依据合同相对性原则，董月红应当承担合同责任。 怀荣公司未予答辩。 原告潘文玲向一审法院起诉请求：1、要求四被告共同向原告返还购房款48.8万元并承担房屋总价78.8万元20%的违约金；2、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实：2017年10月20日，原告经被告亚特兰郡服务部介绍与该服务部和被告董月红三方共同签订了《淮安市存量房买卖及居间服务合同》一份，约定：被告董月红将坐落于淮安区学府壹号17号1704室的房屋一套转让给潘文玲，价款为78.8万元，合同签订时付定金3万元，剩余价款办理银行按揭贷款支付，任何一方不履行合同义务导致合同目的不能实现，守约方有权选择罚金或要求对方支付该房产总价20%的违约金，以及居间服务等条款。居间条款有：居间服务方要对买卖双方当事人资格、房地产产权信息的合法性进行审查，向买方准确传达或报告买方的真实意图等。2017年10月21日，原告与董月红又签订《补充协议合同》一份，约定董月红要配合买方潘文玲办理买房程序，并承诺买方拿到房产证和房屋。合同签订后，原告向被告亚特蓝郡服务部交付了中介服务费1.2万元，向被告董月红交付定金3万元，后于2017年10月26日交付购房款45.8万元。但是被告董月红未能交付房屋并办理产权登记手续，原告遂向本院提起诉讼，要求被告董月红等人交付房屋并办理产权登记手续。诉讼中，被告董月红向原告披露自己系作为荣怀公司的工作人员代理融通公司与原告签订本案买卖协议。原告表示，要求被告董月红承担合同责任。事实上，涉案房屋为案外人持有并登记在案外人名下，董月红无法交付房屋并办理登记手续。原告遂变更诉讼请求，要求被告董月红返还购房款48.8万元并承担违约金15.6万元，要求被告亚特兰郡服务部承担连带赔偿责任，不要求被告融通公司、荣怀公司承担责任。 一审法院认为，原告潘文玲与被告董月红于2017年10月20日签订的《淮安市存量房买卖及居间服务合同》是双方真实的意思表示，且内容不违反法律的规定，属有效协议。此后，原告与被告董月红于2017年10月21日又签订的《补充协议合同》，又对双方的权利义务进行了进一步的确认。因此，根据协议的具体内容可认定原告潘文玲与被告董月红建立房屋买卖合同法律关系，双方应当全面实际履行合同义务。被告董月红、被告亚特蓝郡服务部均辩称，在合同签订时就实际向潘文玲说明董月红签约行为系代理行为，合同责任应当由融通公司承担。对此，被告列举的证据不具有充分性，在形式上、内容上不具有合法性和较强的证明力，尤其是不能达到动摇原告证据的程度，同时被告融通公司又予以否认。故，对被告的这一抗辩意见，本院不予采纳。 关于原告主张的返还价款的问题。合同签订后，被告董月红表示涉案房屋非自己实际所有、自己不能实际履行合同，其行为构成逾期违约，原告作为买方有权依法解除合同并要求返还已经支付的款项48.8万元。本案中，无论被告董月红是否实际受荣怀公司委派和受融通公司委托而与原告签订本案买卖合同，原告在收到董月红披露时实际选择向行为人董月红主张合同权利亦符合法律规定。 关于主张的违约金问题。原告与被告董月红建立的是有效的合同关系，其中的违约金条款亦不违反法律的规定，双方应当切实履行。虽然原告主张解除合同，合同的解除不影响对违约金的主张。同时，合同在约定定金条款的同时，也不影响原告单独主张违约金。违约金具有补充性和惩罚性双重性质，合同中约定的违约金为合同总价的20%即15.76万元（78.8万元*20%）与原告已经支付价款的利息损失、房屋的溢价损失、中介费用损失、处理事务的费用损失和其他预期利益的损失之和基本相当，未达到过分超过的程度。原告仅主张约定违约金15.76万中的15.6万元，不违反法律的规定，应予照准。 关于被告亚特蓝郡服务部的民事责任问题。原告潘文玲与被告董月红于2017年10月20日签订的《淮安市存量房买卖及居间服务合同》中，亦有居间性质的条款，内容符合居间合同的法律特征且不违反法律的规定，同时该合同中也有被告亚特蓝郡服务部的签章。因此，亚特蓝郡服务部与原告及董月红之间形成居间合同法律关系，三方应当全面实际履行合同义务。被告亚特蓝郡服务部作为居间方，应当按照约定对涉案房地产产权信息的合法性进行审查，查明出售的房屋所有权归属及实际控制人，为买方即原告潘文玲提供准确、无误的房产信息并就向相关涉及合同的效力及履行可能性的重要事实向原告作必要的说明。事实上，被告亚特蓝郡服务部没有切实履行这些义务；尤其是作为专业的中介服务机构应当有足够的能力履行这些义务，而其怠于履行，主观上存有一定程度的间接故意，因此导致原告在签订合同时没有知晓所买房屋非董月红实际所有或控制的真实情况，并成为房屋买卖合同最终无法实际履行的原因之一。被告亚特兰郡服务部的行为构成违约，且实际造成了原告的损失。原告有权依法向被告亚特蓝郡服务部主张赔偿责任。综合本案中居间方的过错程度和导致原告损失的原因力大小，可酌情确定被告亚特蓝郡服务部承担董月红不能返还房款中的20%的补充赔偿责任。原告要求被告亚特蓝郡服务部承担返还所有房款和违约金的连带责任，超出了亚特蓝郡服务部应当承担的范围、比例和形式，对超出的部分不予支持。 关于本案是否应当中止审理或移送公安机关的问题。诉讼中，双方当事人均未能举证证明本案合同行为涉嫌刑事犯罪的基本事实，故中止审理或移送公安机关的意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告董月红于本判决生效后三日内返还原告潘文玲购房款（含定金）48.8万元并承担违约金15.6万元；二、被告淮安区亚特蓝郡房产信息咨询服务部对上述第一款房款（含定金）48.8万元中被告董月红不能返还的部分承担20%的赔偿责任；三、驳回原告潘文玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11680元，由原告潘文玲负担680元，被告董月红负担11000元。 二审查明,董月红因涉嫌合同诈骗罪，于2019年7月3日被淮安市公安局淮安分局执行逮捕,2019年7月4日由淮安市淮安区人民检察院向淮安市淮安区人民法院提起公诉。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。上诉人董月红因涉嫌合同诈骗罪被提起公诉，涉案房屋买卖的合同效力目前处于不确定状态，本案应在主合同效力明确之后方能得以判断其他当事之间的关系，因此，本案不宜继续审理，权利人可待上述刑事案件结束后另行主张权利。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初4187号民事判决； 二、驳回潘文玲的起诉。 一审案件受理费11680元，退还被上诉人潘文玲；淮安区亚特蓝郡房产信息咨询服务部交纳的二审案件受理费2240元，董月红交纳的二审案件受理费10240元，均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  许玉虎 审判员  孙 洁 审判员  黄春丽 二〇一九年十一月十九日 书记员  杨 晞