广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终17575号上诉人（一审原告）：钟国雄，男，1974年2月11日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：何可夫，广东增泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：温素银，女，1984年3月16日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被上诉人（一审被告）：赖志勇，男，1985年6月16日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：李伟航，广东维申律师事务所律师。上诉人钟国雄因与被上诉人温素银、赖志勇民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。钟国雄上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持钟国雄的全部诉讼请求；2.由温素银、赖志勇承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。温素银、赖志勇于2014年共计向钟国雄借款30万元，钟国雄向温素银、赖志勇转账支付288000元。截至2018年2月28日，温素银、赖志勇尚欠钟国雄本金147174.69元，利息56031.77元。二、关于《协议书》。㈠2017年7月11日，因温素银、赖志勇不按照约定偿还借款，双方闹至派出所，双方签订了《协议书》。㈡根据《协议书》的内容，该协议的第一、第二条是温素银、赖志勇对钟国雄的承诺。㈢该协议的第三条是对温素银、赖志勇不能兑现承诺时的惩罚措施，目的是保证温素银、赖志勇按照协议的内容履行第一、第二条，该惩罚措施对应的交易基础是温素银、赖志勇所借的30万元及钟国雄为追讨款项付出的精力成本，而不是温素银、赖志勇的还款承诺金额。故相对于30万元的借款，5万元的违约金并无过高。另外，5万元违约金及第一条承诺的10万元，也不足以抵偿钟国雄已经发生的本金和利息的损失，故一审判决以违约金过分高于造成的损失为由，仅判决温素银、赖志勇支付违约金2万元是错误的，应当全额支持钟国雄关于违约金50000元的诉请。㈣《协议书》第四条表述的是在温素银、赖志勇不能兑现《协议书》第一、第二条的承诺时，如何对待原《借款合同》的问题，即原借款合同是否继续有效的问题。故一审法院忽略《协议书》第四条是错误的，应当按照双方在《协议书》中的约定，判决温素银、赖志勇还款付息。三、关于《保证书》。《保证书》与《协议书》同时形成，《保证书》是《协议书》的补充，并不是温素银、赖志勇不履行《协议书》的依据。温素银经本院合法传唤未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。赖志勇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、钟国雄与温素银、赖志勇三方签订的《借款合同》、《借据》、《协议书》、《保证书》均是三方自愿签订且亲笔签字确认的，是钟国雄和温素银、赖志勇的真实意思表示，上述借款合同等的内容真实合法有效。二、《协议书》是对《借款合同》和《借据》的结算，截至2017年7月10日所产生的利息，双方结算是10万元，协议中的第2、3、4条是对第1条履行的违约责任，第2条是双方约定的履行期限2017年8月至2018年1月分期履行，第3条是第1、2条的违约责任，温素银、赖志勇实质已经履行了大部分还款义务，温素银、赖志勇支付了6万元，钟国雄主张的违约责任5万元过重，一审判决是对温素银、赖志勇还款情况酌定支持违约金。3.三方签订的《保证书》，2万元交给钟国雄的同时，钟国雄要归还《借款合同》给赖志勇，这是同时履行的抗辩权，第4条是对第1、2条未清款项的后果，因此赖志勇认为钟国雄的上诉理由不成立。钟国雄向一审法院起诉请求：1.温素银、赖志勇归还钟国雄借款本金147147.69元。2.温素银、赖志勇支付钟国雄借款利息（2018年2月前的利息56031.77元：加上从2018年3月1日起按综合月利率2%计算至温素银、赖志勇还清本息止的利息），暂计91353.69元。3.温素银、赖志勇支付钟国雄违约金50000元。4.本案的诉讼费用由温素银、赖志勇承担。一审法院认定事实：温素银、赖志勇是夫妻关系。2014年1月23日、2014年5月30日，温素银先后与钟国雄签订《借款合同》，分别向钟国雄借款200000元和100000元，约定借款期限为6个月和2个月，月利率按中国人民银行同期贷月利率的四倍计算，同时还约定了其他事项。《借款合同》签订后，钟国雄通过“蒋柳芳”名下的银行帐户转账192000元至温素银名下的银行帐户，转账96000元至赖志勇名下的银行帐户。赖志勇为上述两笔借款均提供连带责任担保。截止至2016年2月28日，温素银、赖志勇共偿还钟国雄借款本息284000元。钟国雄认为按照一般的交易习惯，温素银、赖志勇偿还的款项应是先息后本，温素银、赖志勇并没有还清全部款项。2017年7月11日，钟国雄、温素银、赖志勇就借款事宜签订了一份《协议书》，内容如下：1、温素银、赖志勇同意向钟国雄还款人民币壹拾万元整、￥：100000-、。2、温素银、赖志勇同意分期付款，分期期限为6个月，即从2017年8月份起至2018年1月份止。3、温素银、赖志勇违约应支付钟国雄违约金人民币大写：伍万元整、￥：50000-、。4、如温素银、赖志勇如约付清款项，则视为巳归还钟国雄所有借款。该《协议书》签订后，温素银、赖志勇在2017年9月至2018年2月间，共向钟国雄偿还了60000元。钟国雄以其未能在约定的期限内还清款项为由，向一审法院起诉。本案一审审理间，经一审法院调解，钟国雄表示即便按《协议书》的约定，温素银、赖志勇仍需归还40000元借款和支付50000元违约金。赖志勇认为钟国雄曾承诺将《借款合同》原件交来，还签订了《保证书》，钟国雄将《借款合同》原件交来后立刻将剩余的4万元支付，但钟国雄并没有交来。此期间也有打电话和发微信，但没有保留。为此在2018年2、3月间签订了《保证书》。赖志勇提交的《保证书》上载明“本人钟国雄和赖志勇、温素银在2017年11日所签的协议书保证赖志勇、温素银按协议履行完后给回所有借款合同赖志勇，如温素银、赖志勇保证按每月还2万元人民币给钟国雄（注按2017年11日所签的协议金额还），否则按2017年11日在富鹏派出所签订的协议履行。”该《保证书》“保证人”一栏上签有温素银、赖志勇和钟国雄字样。钟国雄称赖志勇的陈述不属实，不认可。《保证书》没有落款日期，无法确定签订日期，其实《保证书》和《协议书》的性质一样。温素银、赖志勇要有还款的意向，钟国雄才会愿意协商，况且温素银、赖志勇并没有还清款项，怎么可能交给其《借款合同》原件。以上，有钟国雄提供的身份证、温素银、赖志勇的广州市公安局常住人口资料、身份证复印件、《借款合同》、《借据》、《协议书》、《保证书》、银行转账凭证、网银交易流水、《声明》、蒋柳芳身份证复印件、结婚证复印件及到庭当事人的陈述等为证。一审法院认为：公民之间合法的借贷关系受法律保护。本案中，温素银、赖志勇向钟国雄借款的事实，有《借款合同》、《借据》、《协议书》及相关银行转账凭证等予以证明，一审法院对涉案债权予以确认。赖志勇抗辩称在还款方面没有违约，但没有提供具体证据证明，一审法院不予采信，其应承担举证不能的法律后果。对于涉案《协议书》的效力问题，首先，根据三方签署的《协议书》，载明的借款是100000元，温素银、赖志勇也无异议，一审法院确认借款本金为100000元；其次，三方签署的《协议书》载明第2条约定“温素银、赖志勇同意分期付款，分期期限为6个月，即从2017年8月份起至2018年1月份止”，第4条约定“如温素银、赖志勇如约付清款项，则视为已归还钟国雄所有借款”，即三方约定温素银、赖志勇应当在2018年1月31日前还清所有欠款，逾期未予还清的即违反三方约定并按约定承担违约责任。再次，关于违约责任，三方签署的《协议书》中的第3条约定了温素银、赖志勇不在2018年1月31日前还清借款的，应支付钟国雄违约金50000元。赖志勇认为违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十九条规定》，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，一审法院综合衡量合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对温素银、赖志勇应承担的逾期违约金酌情调整至20000元。温素银经一审法院合法传唤未到庭参与诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、温素银、赖志勇于一审判决发生法律效力之日起十日内，向钟国雄偿还借款40000元；二、温素银、赖志勇于一审判决发生法律效力之日起十日内，向钟国雄支付违约金20000元；三、驳回钟国雄的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2814元，由温素银、赖志勇负担1650元，钟国雄负担1164元。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的主要争议焦点为：1、尚欠本息的金额；2、一审判决对于《协议书》中违约金的调整是否正确。关于焦点问题一。钟国雄上诉主张因为温素银、赖志勇未按《协议书》的约定如期归还借款，故仍应按照《借款合同》偿还尚欠款项；赖志勇答辩认为《协议书》系各方的真实意思表示，是各方对于《借款合同》和《借据》结算，应按《协议书》及之后偿还情况认定尚欠款项。本院认为，根据《协议书》的内容，各方确认温素银、赖志勇尚欠钟国雄10万元，并约定了偿还期限及逾期不予偿还的违约金，该内容应视为各方对于借款进行了结算，《协议书》中未约定如不能按照《协议书》载明的金额偿还则要按照《借款合同》偿还，故一审判决根据《协议书》及《协议书》签订后温素银、赖志勇的偿还情况作出裁判，并无不当，钟国雄的该项上诉主张缺乏合同依据，本院不予支持。关于焦点问题二。钟国雄上诉主张5万元违约金是以30万元的借款金额为基础，故一审判决将违约金调整为2万元错误。本院认为，虽然本案初始的借款为30万元，但温素银、赖志勇已偿还大部分借款，各方在签订《协议书》时确认温素银、赖志勇尚欠10万元，故应以该尚欠数额确定违约金的数额，一审判决对于违约金进行调整并无不妥，本院予以维持。钟国雄的该项上诉请求理据不足，本院亦不予支持。综上所述，上诉人钟国雄的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4728元，由上诉人钟国雄承担。本判决为终审判决。审判长  肖晓丽审判员  汪 毅审判员  汤 琼二〇一九年十一月十四日书记员  刘晓妍王少莹