安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2354号 上诉人（原审原告）：望江县惠坤园艺有限责任公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇雷阳路碧秀花苑****楼。 法定代表人：张志宏，总经理。 委托诉讼代理人：聂结彬，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人（原审被告）：望江县住房和城乡建设局，住，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇新北社区县直机关办公区/div> 法定代表人：范学良，局长。 委托诉讼代理人：龙晨光，安徽雷池律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金朋朋，安徽雷池律师事务所实习律师。 上诉人望江县惠坤园艺有限责任公司（以下简称“惠坤公司”）与上诉人望江县住房和城乡建设局财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人望江县惠坤园艺有限责任公司的委托诉讼代理人聂结彬、上诉人望江县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人龙晨光、金朋朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠坤公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉求；本案一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一审法院否定第一次报告，采信第二次鉴定报告属于认定事实错误。第一次鉴定报告是按照法定程序，由一审法院委托第三方鉴定机构进行鉴定。且在鉴定前一审法院已经通知对方到场与我方一起进行现场勘查与质证，但对方无正当理由拒不到场，应视为放弃质证权利。一审法院不采纳该鉴定的另一理由是苗木清单系我方制作，我方对此持有异议。一审采用第二次见到报告，存在错误。第二次报告依据涉案地块卫星图历史影像中建设前后面积对比、涉案区域数目种类照片、单位面积内树木棵数，确定毁损苗木种类和数量，得出损失资产评估数额，无论是从我方提供的2011年现场照片，还是从苗木基地未被侵害尚存的苗木来判断，苗木数量都被严重低估。 望江县住房和城乡建设局辩称，评估报告缺乏事实依据。该报告系捕风捉影。一审判决依据这一凭借主观推测、缺乏事实依据的评估报告予以采信，属于认定事实不清。 望江县住房和城乡建设局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回惠坤公司的起诉。事实与理由：1.我局不是本案被诉主体。我局不是涉案土地征收单位，作为用地单位与征收单位有直接关系，与被征收单位系间接关系，与对方没有任何关系。一审适用法律错误。在本案所涉规划红线范围内，包括惠坤公司在内的任何第三人财产权，法律是看不见的。同理，作为用地单位的我局在国家划拨的规划红线范围内使用土地的行为不构成对任何人的侵权。我方无权可侵，对方无权可被侵。2.评估报告缺乏事实依据。该报告系捕风捉影。一审判决依据这一凭借主观推测、缺乏事实依据的评估报告予以采信，属于认定事实不清。3.本案遗漏案件当事人本案所涉土地征收单位望江县自然资源和规划局及被征收单位望江县华阳镇龙湖社区应参加诉讼，便于查清案件事实。 惠坤公司辩称，原人防办是用地单位，其合法使用土地不是其在建设中毁坏原告财产的理由和依据。其实施了侵权行为，即应承担民事责任，因原人防办并入城建局，故城建局是适格被告，应承担原人防办的民事责任。住建局上诉理由混淆了征地单位和用地单位的概念；本案没有遗漏当事人，理由是他提出的被遗漏的两个当事人都不是实施直接侵权的行为人。 惠坤公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告的苗木损失687890元；2、本案诉讼费、鉴定费30000元等费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告与原望江县雷阳镇护城村民委员会于2005年1月31日签订了一份承包合同，约定原告承包桃园冲的土地14亩（四至附图）作为公司苗木基地种植苗木，承包期15年。此后，原告投入资金和人力进行了苗木种植。2015年3月25日，原人防办与华阳镇龙湖社区居民委员会签订了土地征收意向协议书，约定原人防办为建设人防疏散基地需要征收龙湖社区集体土地53.39亩，约定了土地补偿费、青苗及地上附着物补偿费等并履行。原告承包的土地在征收范围内，但各方对原告的苗木未进行补偿征收或解除承包合同等。2016年，原人防办在建设过程中，因占用开挖毁损了原告部分苗木，另因挖塘堆土原因亦造成原告承包地内部分地区排水不畅，部分苗木死亡。对于损失的确定，原告提交了苗木毁损清单、照片及（2018）第74号鉴定意见书等，本院认为虽鉴定系法院委托做出，但因该清单系原告单方制作，鉴定意见系依据此清单等未经质证的证据做出，故本院对该2份证据不予采信。为明确原告的财产损失数额和价值，本院依法委托司法鉴定机构进行损失评估鉴定。考虑现场灭失、标的物毁损，本院在评估前向双方当事人征询了鉴定方案意见，鉴定机构依据涉案地块卫星图历史影像中建设前后面积对比、涉案区域树木种类照片、涉案现存区域单位面积内树木棵数确定了毁损苗木种类和数量，进而做出（2019）第74号资产评估报告评估确定损失为489071元。原告质证认为两次鉴定评估方法是一致的，都是针对苗木基地的状况，第一次鉴定也是经过人民法院委托的，评估所不止一次进行了现场勘验，后期又做了进一步的核实，第一次的鉴定结论是勘察人员在现场根据损毁的面积及苗木作出的结论，人民法院应采信，原告不认可（2019）第74号资产评估报告的结论，因为品种较多不一一说明。第二次鉴定中，涉及的水淹部分6.11亩区域基本是高秆红叶石楠，全部死了，原始状况有2011年图片为证，1亩载300棵，红叶石楠的栽种面积不低于4亩，总数量不低于1200棵，而鉴定书上只是300棵，以现场苗木的株距来确定损毁数量不科学，死的树已经被人砍走了做柴烧。因毁损时间较长，现在的鉴定现场不准确，基本第二次鉴定的苗木品种是第一次鉴定苗木数量的40%进行计算的。被告质证认为两次评估的鉴定对象不存在，鉴定对象是原告桃园冲苗木基地损失苗木，实际上该地的补偿费到位后，对该征用土地及其上的林木种植物被告依照征收意向协议书，已经取得处置权，尽管客观上有可能因原告与龙湖社区和征地单位有纠纷，但从法律上、合同约定上，依据法律和合同，被告方有处置权，所以该基地已被望江县政府征用，再也不是原告苗木基地。鉴定依据不存在，鉴定的标的物已经灭失，评估方法是前后面积对比，根据照片进行主观推测的，在后面统计清单中有明确的棵数，即便是按三处面积计算的，也不能确定损毁的数量和价值，该报告没有实体依据，因此鉴定评估报告不能做为本案定案依据。本院认为，（2019）第74号资产评估报告虽鉴定对象灭失，但评估方法科学客观，原被告虽提出异议且原告提交照片等反驳，但这些照片时间在2011年，与侵权时间的间隔较远，不足以否定鉴定效力，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院认定（2019）第74号资产评估报告的证明力。一审法院认为，原告在承包使用桃园冲土地做为苗木基地期间，对所栽种的苗木享有所有权，应受法律保护。原人防办因人防疏散基地建设需要征收了含原告承包土地在内的集体土地，但对原告所使用的地上附属物苗木未予依法补偿，故其无权处分原告的苗木。被告辩称依照征收意向协议书已经取得对原告苗木的处置权没有事实和法律依据，本院不予支持。原人防办在建设施工过程中，毁损和造成了原告的部分苗木枯死，即侵犯了原告的财产权益，应予赔偿。被告虽辩称其不是征地主体，系用地单位，是合法使用土地，其不是适格被告，本院认为，原人防办是用地单位，其合法使用土地不是其在建设中毁坏原告财产的理由和依据。其实施了侵权行为，即应承担民事责任，因原人防办并入城建局，故城建局是适格被告，应承担原人防办的民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告望江县住房和城乡建设局赔偿原告望江县惠坤园艺有限责任公司苗木损失489071元、鉴定费30000元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告望江县惠坤园艺有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告望江县住房和城乡建设局未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10979元，由原告望江县惠坤园艺有限责任公司负担1989元，由被告望江县住房和城乡建设局负担8990元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.一审认定（2019）第74号资产评估报告具有证明力是否正确，该报告能否作为定案依据；2.城建局是否是适格被告、是否应承担相应侵权责任；3.城建局认为应追加望江县自然资源和规划局以及望江县华阳镇龙湖社区为本案当事人以便于查明案件事实，其主张能否得到支持。 对于争议焦点一，虽然（2018）第74号鉴定意见书是因人民法院依法委托鉴定机构进行鉴定依法作出的，由于该次鉴定其鉴定程序不合法，所作出的鉴定结论不能予以采用，故进行第二次鉴定。鉴于第二次鉴定中的鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，惠坤公司所提供的证据不足以证明鉴定结论依据明显不足，且惠坤公司又没有足以反驳的相反证据和理由，一审认定（2019）第74号资产评估报告具有证明力应为正确，能够作为定案依据。 对于争议焦点二，本案为财产损害赔偿纠纷，财产损害赔偿则是指权利人因为财产受到损害，请求获得财产损失赔偿。虽然惠坤公司所承包土地被依法征收，但没有证据证明其承包土地上的所栽种苗木亦被依法征收，惠坤公司对所栽种的苗木依然享有所有权，该所有权合法，不受侵害，应予保护。原望江县人民防空办公室在工程建设施工过程中，毁损和造成了上述部分苗木枯死，侵犯了惠坤公司的财产权益，惠坤公司请求损害赔偿符合法律规定，原望江县人民防空办公室对损失应予赔偿。因原望江县人民防空办公室并入城建局，城建局是适格被告，应承担原望江县人民防空办公室的民事责任。 对于争议焦点三，一审审理中城建局并未申请追加望江县自然资源和规划局及望江县华阳镇龙湖社区作为当事人参加诉讼，而是在二审中提出该项申请。结合本案查明的事实，前述两单位与本案并没有直接利害关系，无需参加诉讼亦可查明本案事实，其参加诉讼并无必要。故城建局的该项上诉请求及理由不能成立。 综上所述，望江县惠坤园艺有限责任公司、望江县住房和城乡建设局上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13266元，由望江县惠坤园艺有限责任公司负担4276元，望江县住房和城乡建设局负担8990元。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  陈铜林 二〇一九年十一月二十五日 法官助理陆莹莹 书记员王丹红 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。