浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3886号 上诉人（原审原告）：浙江新达建设有限公司。住所地：宁波高新区星海南路******。 法定代表人：卢仁初，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州天天货运有限公司。住所地：宁。住所地：宁波市鄞州区下应街道创新北路**> 法定代表人：汤长伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨余娜，浙江共业律师事务所律师。 上诉人浙江新达建设有限公司（以下简称新达公司）因与被上诉人宁波市鄞州天天货运有限公司（以下简称天天公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初10227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新达公司上诉请求：撤销一审判决，改判天天公司支付代付泥浆款266640元、利息损失49173.45元、律师代理费61979元、诉讼费8944元、执行费4829.29元、其他经济损失费50000元，一审、二审诉讼费用由天天公司承担。事实和理由：1.新达公司、天天公司与案外人宁波振皓基础工程有限公司（以下简称振皓公司）于2014年11月10日签订了鄞州区石碶街道雅戈尔大道西侧、机场路银亿富田二标段项目建筑工程泥浆处置三方承包合同，但该项目的桩基工程实际上并非由新达公司分包，新达公司根本无权将泥浆外运处置。天天公司在鄞州区城管局备案合同领取清运证，实际是新达公司帮案外人浙江省岩土基础公司（以下简称岩土公司）盖章领取泥浆清运证。新达公司、天天公司及岩土公司在2015年9月10日签订的四方和解协议中，已明确海运泥浆款由天天公司在收到岩土公司款项后支付给振皓公司。虽然振皓公司未在协议上盖章确认，对其未发生效力，但对已盖章确认的其他三方应具有效力，且该协议已部分履行。2.案外人岩土公司与天天公司在2014年10月20日签订的《泥浆外运处置协议书》中，明确将富田项目二标段桩基项目钻孔桩泥浆清运（包括陆运及海运）分包给天天公司，而且天天公司收取了全部泥浆款，有一部分要支付给海运方公司，但实际上没有全部付清。一审法院不能单独凭证明来认定事实，要综合其他证据作出事实认定。3.（2018）浙02民终1438号民事判决认定新达公司与岩土公司存在合作关系，现有证据表明双方不存在合作关系，但以前是有过合作关系的。新达公司要求调取该案庭审录像，当时新达公司的表述与岩土公司的证明是一致的，且在四方和解协议中已明确发包人系岩土公司。 天天公司辩称，涉案泥浆处理工程中海运处理部分系由新达公司分包给振皓公司，应由其向振皓公司支付泥浆款，与天天公司无关。振皓公司与天天公司在三方合同签订后对前期清运费进行了单独结算并付款，盖章的三方合同明显具有另行订立合同的意思表示。针对未向振皓公司支付的款项，仅是振皓公司、新达公司与岩土公司之间的纠纷，与天天公司无关，新达公司也无权向天天公司追偿。一审中的合同、发票、协议书等证据均可证明涉案工程的承包人是新达公司，其未赚取中间价而作为分包方，将海运陆运泥浆处理分包给振皓公司、新达公司。振皓公司作为和解协议的乙方，未在协议书上盖章确认，该协议不发生效力，该未生效的和解协议对天天公司无约束力，新达公司无权要求天天公司按照该协议履行。天天公司出具的证明不具有真实性，其中关于“此款已于2015年9月18日付清”的表述没有转账凭证。岩土公司于2019年8月18日出具的《证明》属于证人证言，不认可该证据的真实性，也不能证明岩土公司已付清工程总的泥浆清运款，也不能证明应由天天公司向振皓公司支付海运部分款项。生效判决写明由新达公司直接向振皓公司支付款项，而非代天天公司支付。请求驳回上诉，维持原判。 新达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令向天天公司追偿代付泥浆款266640元；2.判令向天天公司追偿代付的利息损失49173.45元；3.判令向天天公司追偿律师费61979元、诉讼费8944元、执行费4829.29元；4.判令天天公司支付其他经济损失费50000元。 一审法院认定事实：2014年10月20日，岩土公司与天天公司签订《泥浆外运处置协议书》一份，约定由岩土公司将其承包的银亿富田项目Ⅱ标段桩基项目钻孔桩泥浆的外运及处置工程发包给天天公司，泥浆外运、处置的价格为134元每立方米；付款方式为桩基工程全部完成后1个月内支付30%，余额待主体完成业主第一笔工程款到位后一个月内付清。天天公司承接该工程后，与振皓公司共同进行该工程的泥浆清理，天天公司负责陆运清理，振皓公司负责海运处理，双方口头约定振皓的海运处理价格为每车1800元。泥浆清运过程中，因需办理清运证，2014年11月10日，天天公司与振皓公司协商后拟定了《建筑工程泥浆处置三方承包合同》，振皓公司盖章后交由天天公司。天天公司将该合同交给建设发包方盖章，新达公司在该合同上盖章后，天天公司将该合同交还给振皓公司。该合同约定：新达公司将位于鄞州大道西段、机场路的银亿富田二标的桩基泥浆处理工程分段发包给振皓公司与天天公司，其中的海运处理分包给振皓公司，陆运清理分包给天天公司；第四条，施工工期自2014年11月10日起至2014年12月31日；第五条，工程内容为工程桩基泥浆经陆运清理后到码头海运处理；第六条，工程价款计算方法为：工程量按图纸混凝土方量预定为1万立方米，陆运清理、海运处理总价为140元/立方米，总价款约为140万元，其中陆运清理价为20元/立方米，总价款约为20万元，海运处理价为120元/立方米，总价款约为120万元；工程量计算根据图纸和工程联系单及监理的记录（需业主单位、施工单位、监理单位签字并盖章）为依据，工程量按实际计算，计算方式为空钻深度+加灌长度+有效桩长，为防止合同提供的工程图纸以外工程泥浆混入本工程结算合同中，新达公司可按运出车数核对泥浆方量，如超出本工程图纸结算的泥浆方量，按车数方量结算，陆运、海运工程量超过本合同和联系单提供的图纸方量，泥浆处理价格按合同上浮15%；第七条，付款方式：合同生效之日起2个工作日内，新达公司应预付天天公司、振皓公司泥浆清理、处理总工程款的30％，计42万元；桩基工程完成50%后2个工作日内，新达公司支付天天公司、振皓公司泥浆清理、处理总工程款30％，计42万元；桩基泥浆清理处理工程完成80%时，新达公司付100％工程款给天天公司和振皓公司，计56万元；工程量在桩基泥浆处理工程结束15天内核算，待三方共同完成工程量核对后，一个月内付清余款；第十条，新达公司逾期付款或者逾期结算泥浆处理工程量的，按应付款项支付日0.1%的违约金给振皓公司与天天公司；任何一方未按约履行合同项下义务，导致对方为实现债权所发生的包括但不限于诉讼费、律师费等由违约方承担。合同还对三方的其他权利义务进行了约定。合同签订同时，天天公司与振皓公司就合同签订前的施工工程量进行了结算，工程总价款为70万元。对于该工程价款，天天公司于2014年10月27日、2014年11月6日、2014年11月20日分别支付了10万元、10万元、20万元。 三方合同签订后，该合同在宁波市鄞州区城市管理局建筑垃圾管理办公室进行了备案，并办理了清运证。备案表中的建设单位负责人戴如年在备案时向该部门提交了《代为付款说明函》，载明其于2014年11月20日向振皓公司付款30万元，系代新达公司支付涉案《工程泥浆处理三方承包合同》项下的工程泥浆海运处理款。 此后，振皓公司按约将由天天公司陆运后倾倒在天恒砂场（李花桥14号码头）的桩基泥浆进行海运处理。截至2014年12月31日，天天公司共计向新达公司码头倾倒679车泥浆。振皓公司完成泥浆清运后，新达公司及天天公司均未与振皓公司进行结算。 为此，振皓公司于2015年4月2日向一审法院提起诉讼，要求新达公司支付工程价款。该案于2015年7月28日开庭审理，天天公司在庭审中确认三方合同签订后，其未向振皓公司支付过任何款项，此前发生的工程款70万元已支付。该案审理过程中振皓公司、新达公司、岩土公司、天天公司曾于2015年9月10日进行协商，并形成书面协议，约定：涉案《工程泥浆处理三方承包合同》项下的泥浆码头消纳处置工程款及振皓公司诉讼费等损失共132万元，该款项由天天公司支付，振皓公司直接向岩土公司开具发票，并确认2014年10月19日至2014年11月9日期间的泥浆款70万元（款已付清），振皓公司向天天公司开具的发票作废，振皓公司向岩土公司开具70万元的发票。新达公司及天天公司、岩土公司均在该协商上签字盖章，振皓公司并未盖章，和解协议第六条约定“本协议经四方签章、于丙方（指：天天公司）一次性付清132万元款项后生效”，2015年9月18日，天天公司出具证明一份，证明其于2014年10月20日在宁波市鄞州区石碶街道雅戈尔大道西侧承接岩土公司的泥浆清运工程，该工程泥浆方量22366.03立方米，总造价为2997048.02元，该款项于2015年9月18日付清。同日，岩土公司代天天公司向振皓公司支付工程款120万元。据此，振皓公司于2015年10月23日向一审法院撤回起诉。后因振皓公司未收到剩余12万元，振皓公司拒绝在上述协议上盖章，要求仍按合同约定结算，振皓公司又于2015年11月5日向一审法院提起诉讼，一审法院作出判决后，新达公司提出上诉，后被发回重审，之后，一审法院作出（2016）浙0212民初10020号判决书，判决新达公司于判决生效后七日内支付振皓公司工程款266640元并支付逾期付款违约金，支付振皓公司实现债权的律师费61979元。后新达公司不服，提出上诉，在二审审理中，新达公司明确其与岩石公司系合作关系，因岩土公司要求，由新达公司出面签订《建筑工程泥浆处置三方承包合同》。2018年5月14日，宁波市中级人民法院作出（2018）浙02民终1438号民事判决书，认为振皓公司事实上一直认为涉案工程的相对方为新达公司，也有理由相信新达公司为涉案泥浆外运的发包人，因此向新达公司主张剩余工程款，理由正当；振皓公司实际已履行涉案泥浆的海运工作，而新达公司自认与岩土公司系合作关系，受岩土公司要求出面签订该合同，因此，新达公司因该合同发生的权利义务可根据其与岩土公司的合作约定自行理直，并作出判决：驳回上诉，维持原判。后振皓公司申请执行，一审法院扣划了新达公司的财产，将377792.45元划付给振皓公司。 另查明，在上述案件中，新达公司支出了律师代理费15000元，还支出了上诉、执行等费用。在本案中，新达公司还支出了保全担保费1300元，律师代理费6000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新达公司主张应由天天公司在收到岩土公司全部泥浆工程款后支付振皓公司海运部分应得的款项，天天公司未支付，现新达公司支付了该部分款项并造成了损失，应向天天公司追偿，但新达公司目前提供的证据并不能证明该笔款项应由天天公司支付给振皓公司，第一，四方和解协议，该四方和解协议上并没有振皓公司盖章，根据协议约定未生效，之后振皓公司亦起诉的是新达公司，而非天天公司，而法院生效判决亦已支持振皓公司的诉讼请求；第二，关于证明，该证明在振皓公司起诉新达公司一案中亦已出示，从该证明中亦不能看出应由天天公司支付振皓公司款项；第三，法院的生效判决已经认定，新达公司自认与岩土公司系合作关系，受岩土公司要求出面签订合同，新达公司因该合同发生的权利义务可根据其与岩土公司的合作约定自行理直，而该判决书中并没有认定新达公司系替天天公司代为支付该笔款项。据此，一审法院认为，新达公司目前提供的证据并不足以证明新达公司有权向天天公司进行追偿，并赔偿由于天天公司违约造成的其他经济损失。故应由新达公司承担举证不能的不利后果。对新达公司的诉讼请求，一审法院不予支持。至于天天公司提出的诉讼时效，新达公司系在款项被扣划支付后起诉，并没有超过诉讼时效，因此，对天天公司提出的该意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回浙江新达建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7923元，保全费2728元，均由浙江新达建设有限公司负担。 二审期间，上诉人新达公司向本院提交《证明》一份，拟证明涉案泥浆工程由岩土公司承接，新达公司系代天天公司向振皓公司付款。经质证，被上诉人天天公司认为该证据属于证人证言，应由证人出庭接受质询，不认可该证据的真实性及新达公司的证明目的。本院经审查认为，该份证据中关于《建筑工程泥浆处置三方承包合同》的表述与生效判决认定的事实不符，关于和解效力的表述属于判断性评价而非对客观事实的描述，故本院对该份证据不予采信。新达公司另于庭后提交（2015）甬鄞民初字第635号庭审笔录（第一次）、（2015）甬鄞民初字第2004号庭审笔录（第一次）、（2016）浙0212民初10020号庭审笔录（第一次）各一份，拟证明海运部分泥浆款由天天公司支付，以及天天公司没有按约履行支付海运部分泥浆款造成新达公司损失。天天公司通过移动微法院发表质证意见称，三份庭审笔录以法院判决书认定事实为准，该三份笔录也不能证明新达公司主张的事实，恰恰能证明岩土公司支付1200000元后各方已结清款项。本院经审查认为，上述三份庭审笔录的内容无法证明新达公司的主张，本院均不予采信。 被上诉人天天公司未向本院提交新的证据。 本院认为，振皓公司诉新达公司、天天公司建设工程承包合同纠纷一案，宁波市鄞州区人民法院作出（2016）浙0212民初10020号民事判决，认定新达公司与天天公司、振皓公司签订的《工程泥浆处理三方承包合同》合法有效，认为振皓公司依据该协议向新达公司主张工程款合法有据，并判令新达公司向振皓公司承担付款义务。新达公司不服该判决上诉后，宁波市中级人民法院（2018）浙02民终1438号终审民事判决，驳回上诉，维持原判。因此，新达公司在本案中再主张该《工程泥浆处理三方承包合同》仅为领取清运证备案所用，与上述生效判决所确认的事实不符，本院不予采信。岩土公司、天天公司、振皓公司、新达公司四方签订的《和解协议》中明确约定了生效条件，即“本协议经四方签章、于丙方（指：天天公司）一次性付清132万元款项后生效”，因天天公司未支付该笔款项，振皓公司亦未签章，故生效条件尚未成就，新达公司依据该协议主张天天公司返还依据不足。 综上，新达公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7923元，由上诉人浙江新达建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇一九年十一月十三日 书记员  许玲儿