广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终13777号上诉人（原审原告）：林荣影，女，1970年12月1日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：潘星丞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭仲森，男，1958年8月30日出生，香港特别行政区居民，内地联系地址：广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：吴子亨，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉茵，广东金本色律师事务所律师。上诉人林荣影、彭仲森因租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3627号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林荣影上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判彭仲森向林荣影返还2015年12月29日至2016年3月的租金共178620元并赔偿装修费损失393950元、鉴定费38000元；二、彭仲森承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：第一，一审判决不支持林荣影关于返还租金的请求不合理。案涉合同解除是因彭仲森根本违约所致，林荣影的装修行为因彭仲森的违约而失去意义，林荣影作为守约方有权要求彭仲森返还已付租金及赔偿装修损失，彭仲森不能因违约而获得利益。第二，一审判决不支持林荣影关于赔偿装修费的请求违背事实与法律规定。首先，一审判决认为林荣影应当先鉴定再决定是否装修不符合事实，由于案涉物业不是表面存在瑕疵而是内部结构存在问题，并非林荣影能轻易发现的，且依租赁习惯，不可能在接收物业后立即对房屋结构安全性进行鉴定，而是在装修过程中怀疑有问题时才进行鉴定，最终才知道该物业存在结构安全问题。其次，一审判决认为林荣影未提供证据证明其对案涉物业进行拆改前已取得彭仲森的同意，因此装修费用由林荣影自行承担，违背事实与常理。双方约定将厂房用于幼儿园，就是对装修的认可，只要装修工作是为实现合同目的，不涉及“增建改建”或“拆改建筑物原貌”就无需另行获得彭仲森的同意。装修工作是使建筑物增值的行为，彭仲森主张恢复原状也与装修工作内容大体重合，表明林荣影进行的装修工作是符合双方意志的。由于彭仲森根本违约使得林荣影进行一半的装修工作后又不能实现合同目的，应由彭仲森予以赔偿。第三，一审判决不支持林荣影关于赔偿鉴定费的请求违背事实且自相矛盾。案涉房屋的主体结构安全问题必须由有资质的专业鉴定机构进行鉴定才能得出准确结论。一审判决认为林荣影应于接收案涉物业后在合理期限内对房屋安全进行鉴定，又认为该鉴定费用不属于必然支出的费用，自相矛盾。法院受理本案后委托专业鉴定机构进行同样鉴定的事实表明鉴定是必须的，鉴定费也是必然支出的。该鉴定费是因彭仲森的违约行为导致，不论《租赁合同》是否有约定，都应当由彭仲森予以赔偿。另外，林荣影同时主张违约金274000元与赔偿损失，是因为该违约金属于惩罚性违约金。如果二审法院认为该违约金系赔偿性违约金，则林荣影要求按实际装修费损失393920元、鉴定费损失38000元予以赔偿。彭仲森上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林荣影的全部诉讼请求；2.林荣影承担本案一、二审受理费、保全费、评估费、鉴定费。事实和理由：第一，彭仲森对案涉物业存在主体结构安全问题不存在过错。首先，彭仲森并非案涉物业的发展商或建设方，而是以司法拍卖的方式取得案涉物业，其作为善意买受人无法知道案涉物业存在主体结构安全质量问题。如案涉物业存在重大安全质量问题，则不能被拍卖或拍卖时应披露该重大质量瑕疵问题，且相关职能部门在现场勘察发现后将不允许案涉物业过户到彭仲森名下。其次，林荣影在合同解除前擅自拆改了A-B×1承重墙是导致案涉房屋存在结构安全性问题的原因之一，理应承担全部责任，但一审判决却未对此进行归责。最后，彭仲森不存在明知案涉物业不符合安全标准而故意出租给林荣影的故意，而林荣影是在明知案涉物业在安全正常使用情况下验收并签名确认，只是在4个月后收到彭仲森发出的通知其逾期支付租金和擅自拆改房屋构成违约的《律师函》后才提出存在房屋质量问题的。一审判决将案涉物业存在安全质量问题及租赁合同解除的过错责任全部认定由彭仲森承担不合理。第二，案涉物业安全等级为Csu级，并不必然导致案涉租赁合同解除，案涉物业经修缮可以实现合同目的。一审判决认定案涉物业存在主体结构安全质量问题，影响正常居住和使用，导致林荣影的合同目的无法实现没有任何法律依据。第三，林荣影在签订合同时对拟用作幼儿园的场地选取未尽到审慎义务，且其拆改行为已对案涉物业造成了完损性、结构性的损害，对租赁合同解除存在重大过错。第四，合同解除前，林荣影已构成违约，依法应承担相应的违约责任。如前所述，合同解除的时间应为2018年7月5日即林荣影向彭仲森返还涉案物业并经双方签名确认之日。案涉合同解除前，林荣影已存在违约行为，依据租赁合同第六条约定，林荣影装饰装修或扩建产生的费用应由其自行承担。综上所述，请求撤销一审判决，改判驳回林荣影的全部诉讼请求。针对林荣影的上诉请求，彭仲森辩称：第一，解除合同的通知并未送达给彭仲森本人。双方在租赁合同中未明确约定双方的地址，不适用寄送即视为送达的情形。且彭仲森将案涉物业出租给林荣影后一直居住在香港并取得香港居民身份证，起诉状中记载的地址是彭仲森之前身份证的地址，不能视为其收件地址。林荣影提供的律师函快递签收记录显示的是他人收，说明该律师函并未送达给彭仲森。彭仲森无法确认第三人转述的情况是林荣影、张沛煊的真实意思表示，也未收到相关微信消息，且林荣影未提供相关证据予以证明。林荣影在提起（2016）粤0113民初3830号案诉讼时并未提出解除涉案租赁合同的请求，直到在2017年9月28日的庭审过程中才主张解除合同。第二，林荣影实际占有使用物业至2018年7月5日。一审判决已查明，林荣影存放了大量装修施工材料在案涉物业内，且拆改过程中还产生大量的砂石砖块，清理难度极大,林荣影在2018年7月5日前也未明确表示放弃上述建筑施工材料，上述行为已构成占用使用租赁物业的行为。第三，林荣影拆改案涉物业未征得彭仲森的同意，违反了租赁合同约定。经委托鉴定机构鉴定，林荣影对案涉物业的拆改行为已经改变了该物业的原有格局，同时对物业造成了损坏。第四，广州市安衡价格事务所有限公司作出的《价格评估结论书》符合法律规定，合法有效，可以作为认定事实的依据。综上，请求驳回林荣影的上诉，支持彭仲森的全部上诉请求。针对彭仲森的上诉请求，林荣影辩称：不同意彭仲森的上诉意见，理由与林荣影的上诉意见一致。林荣影向一审法院提出诉讼请求：1.彭仲森向林荣影退还定金100000元、保证金174000元及支付赔偿金274000元；2.彭仲森向林荣影返还2015年12月29日起至2016年3月的租金共178620元；3.彭仲森向林荣影赔偿装修费损失393950元、鉴定费38000元；4.确认林荣影、彭仲森于2015年12月8日签订的《租赁合同》自2016年5月4日起解除；5.本案的诉讼费用由彭仲森承担。一审法院认定事实如下：1.位于广州市番禺区××街××路××、××、××、××、××、××、××、××号房屋（以下简称涉讼物业）的房地产权属人为彭仲森，房地产权证号为粤房地权证穗字第**，建筑面积为1599.72平方米，层数为4层，城市规划房屋用途为厂房，登记时间为2010年5月21日，房屋所有权取得方式为裁定。2.1996年8月林荣影与案外人张沛煊登记结婚，系夫妻关系。3.2015年12月8日，彭仲森作为出租方（甲方）与林荣影作为承租方（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将涉讼物业按现状出租给乙方作幼儿园使用，该厂房总建筑面积为1599平方米，建地面积为397平方米，空地面积1261.5平方米，为两栋建筑物，西面第一栋共四层，面积为852平方米，南面第二栋共三层，面积为336.9平方米；每月租金为58000元，每2年递增一次，按每年递增后的租金总额再递增10%；租期为15年，自2015年12月8日至2030年12月8日止，甲方将该物业交给乙方使用并把四楼上的3户承租人全部迁出之日起乙方应立即开始实际计算租金给甲方；乙方在签订本合同后按乙方开始计算租金日的同时向甲方支付174000元作为保证金，该保证金和订金在租赁期满乙方不再续租，乙方付清水电费、税费、工人工资、租金之日起三天内由甲方不计利息返还给乙方；在签订本合同的当天乙方支付10万元给甲方作订金，日后按合同约定开始计算租金（第1个月租金按天计算），以后每月1号为支付当月租金日；甲方在2015年12月8日前将该建筑物交付乙方使用，在交付之前（含当天），与该建筑物相关之费用由甲方承担，在交付日之后由乙方承担；甲方应保证该建筑物业没有任何产权争议的情况下给乙方在租赁期间能正常使用该建筑物；租赁期内，乙方不按期支付租金，则视作乙方违约处理，甲方有权解除本合同，没收订金和保证金并依法保留追究乙方赔偿权利；租赁期内，乙方在对住房结构不影响的前提下，并经甲方书面同意情况下，可以增建或改建该建筑物，如乙方未征得甲方同意而擅自拆改建筑物原状的，即属违约，甲方有权解除合同并追究乙方经济赔偿；甲方同意乙方可拆除空地上的简易铁棚，若乙方中途违约或解除合同都必须将空地上的简易铁棚恢复原状，如乙方未能恢复原状的必须一次性定价为30万元赔偿给甲方作补偿损失费；租赁期内，由乙方负责做好该房屋的日常维修保养工作，不能在该物业使用或经营过程中存在任何的安全隐患，如有发生出现任何该物业的损坏造成任何的损失应由乙方负责承担法律和经济赔偿；租赁期内，若甲方擅自中途终止本合同或甲方违反本合同项下的约定，导致乙方提前解除合同的，视为甲方违约，甲方应退还订金和保证金给乙方并按订金和保证金等额赔偿；租赁期内，若乙方擅自中途终止本合同或乙方违反本合同项下的约定，导致甲方提前解除合同的，视为乙方违约，甲方有权没收乙方所交付的订金和保证金作补偿费；等等。同日，林荣影向彭仲森缴交了涉讼物业的订金10万元，彭仲森出具了《收款收据》予以确认。4.2015年12月28日，张沛煊验收了涉讼物业并向彭仲森出具《接收楼证明》，内容为：现有张沛煊于2015年12月28日验收交接使用租用彭仲森位于番禺区××街××路××号整座物业收楼使用。5.2016年1月4日，林荣影向彭仲森缴交涉讼物业保证金174000元，彭仲森出具《收据》予以确认。另，林荣影在承租涉讼物业后已向彭仲森缴交了2015年12月29日至2016年3月的租金共计178620元。6.2016年4月19日，广东百健律师事务所受彭仲森委托向林荣影邮寄了《律师函》，称林荣影接收涉讼物业后立即拆除了租赁物空地上的简易铁棚，并在没有征得彭仲森书面同意的情况下擅自拆改租赁物的部分墙壁、破坏租赁物内原有的装修等，甚至自2016年4月1日起开始拖欠租金，故要求林荣影于2016年4月25日前向彭仲森付清拖欠的租金及违约金，并对被破坏的租赁物恢复原状或折价赔偿。经查，该函于2016年4月20日投递并由本人签收。7.2016年4月22日，广东稳固检测鉴定有限公司（以下简称稳固公司）受林荣影委托就涉讼物业的西座及东座出具了两份《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》（稳固鉴字[2016]1444、稳固鉴字[2016]1445），载明：涉讼物业西座房屋地基基础局部稍有不均匀沉降的迹象，导致房屋垂直度向北稍有偏差，部分钢筋混凝土构件有保护层剥落、露筋、锈蚀现象，部分楼板底有开裂及渗水、发黄痕迹，个别墙体与钢筋混凝土构件接合处有裂缝；涉讼物业东座房屋地基基础局部稍有不均匀沉降的迹象，导致房屋垂直度向东、北稍有偏差，部分钢筋混凝土构件有保护层剥落、露筋、锈蚀现象，个别天花板底有渗水、发黄痕迹，个别墙体与钢筋混凝土构件接合处有裂缝；涉讼物业的安全性等级评定为Csu级，安全性不符合国家现行标准规范的安全性要求，显著影响整体安全，对承载力不足的构件须及时作加固、修缮处理。林荣影为此向广东稳固检测鉴定有限公司盛泰分公司支付了鉴定费38000元。8.2016年5月4日，广东仲衡律师事务所律师受林荣影委托向彭仲森邮寄了《律师函》，认为涉讼物业现状的安全等级已不符合国家现行标准规范的安全性要求，显著影响整体安全，通知彭仲森须于2016年5月8日前向林荣影女士退还全部订金、保证金、租金及房屋安全评估费用，协商处理林荣影已投入上述物业装修的损失补偿问题，并办理解除《租赁合同》的相关手续，逾期，则视为自本律师函发出当天，《租赁合同》解除。该函于2016年5月6日妥投并显示由他人签收。9.2016年5月9日，彭仲森以林荣影逾期支付涉讼物业租金为由向一审法院提起诉讼，案号为（2016）粤0113民初3636号（以下简称3636号案）。10.2016年5月12日，林荣影向彭仲森邮寄了《关于限期内收回租赁物业的通知》，通知彭仲森须于2016年5月16日前与其办理涉讼物业的交接手续。逾期，则视为涉讼物业于2016年5月16日正式交还予彭仲森。该函于次日妥投并显示由他人签收。11.2016年5月13日，林荣影以涉讼物业存在结构安全问题为由向一审法院提起诉讼，案号为（2016）粤0113民初3830号（以下简称3830号案），该案的起诉状副本、开庭传票等诉讼资料于2016年6月14日送达彭仲森。后一审法院将该案与3636号案合并审理。12.2016年7月20日，广州市越顺房屋安全鉴定有限公司受彭仲森委托对涉讼物业完损性进行鉴定，并出具《房屋完损性鉴定报告》（越顺鉴字[2016]第0556号），载明：经鉴定，涉讼物业承重结构构件未发现有因承载能力不足而引起损坏的现象，上部承重结构及围护结构保持完好，未发现有明显损坏现象，门窗、水电等设施正在装修，依照建设部颁布的《房屋完损登记评定标准》（城住字[1984]678号）评定该房屋为“基本完好房”，可按现状使用用途继续使用，房屋使用人应对该房屋进行密切监察，若发现有异常情况，应立即采取有效安全措施并通知有关部门。彭仲森因该次鉴定支出的房屋鉴定费用为4400元。13.在3636号、3830号案庭审过程中，林荣影称其接收涉讼物业后即进场装修，并未拆除任何墙体，仅拆除了空地上原搭建的简易铁棚，且涉讼物业为钢筋混凝土结构，其承重仅靠柱、梁、板，存在结构不稳定问题，故林荣影委托稳固公司对涉讼物业进行安全鉴定。而彭仲森主张涉讼物业内部均有墙体相隔，林荣影在装修过程中拆除了室内80%以上的墙体，导致大量砖块留在现场空地上，涉讼物业的柱、梁及部分楼板亦遭到损坏，如林荣影认为涉讼物业存在安全问题，应在接收时共同委托双方均认可的鉴定机构鉴定，现林荣影单方委托鉴定机构对涉讼物业进行安全鉴定，无法认定其中载明的安全问题是否因林荣影装修施工导致，且鉴定机构鉴定的标准及依据均存在问题。另，彭仲森要求继续履行双方签订的《租赁合同》，但林荣影称其已于2016年5月4日向彭仲森寄发了书面解除合同的函件，且彭仲森将涉讼物业抵押给银行应视为其开始使用涉讼物业，故要求自2016年5月4日起解除合同。而彭仲森则称其未收到林荣影邮寄的《律师函》及《关于限期内收回租赁物业的通知》。另，双方确认涉讼物业除一间正在营业的商铺外，其他均空置，且暂未办理移交手续。因彭仲森及林荣影均单方委托不同的鉴定机构对涉讼物业进行安全鉴定及完损性鉴定并分别出具鉴定报告，而双方在质证时均对对方提交的鉴定报告予以否认，故彭仲森向一审法院提出申请要求对涉讼物业的房屋完损性进行鉴定，而林荣影向一审法院提出申请要求对涉讼物业的房屋结构安全性进行鉴定。针对上述鉴定申请，一审法院依法摇珠委托了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）对涉讼物业的房屋完损性进行鉴定，该司于2017年2月24日出具两份《房屋完损性鉴定报告》（仲恒鉴字[2017]0271、0272号），彭仲森为此向仲恒公司支付了鉴定费48000元。同时一审法院依法摇珠委托广州建准检测技术有限公司（以下简称建准公司）对涉讼物业的房屋结构安全性、房屋完损性进行鉴定，该司于2017年2月6日出具两份《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》（建准鉴字[2017]0200、0202号）及两份《房屋完损性鉴定报告》（建准鉴字[2017]0201、0203号），林荣影为此向建准公司支付了67188.24元。其中，仲恒公司出具的仲恒鉴字[2017]0271、0272号《房屋完损性鉴定报告》载明：涉讼物业A座及B座上部主体结构未发现有因地基基础不均匀沉降或因承载能力不足而引起的倾斜或损坏迹象，A座出现的主要反应为：①门窗已大部分拆除；②水电设备已大部分拆除；③墙体有渗水现象；④抹灰层有起皮、脱落现象；⑤墙体与柱、梁交接处有交接裂缝；⑥墙体有开裂、渗水和局部拆除现象；⑦部分混凝土有爆裂和脱落现象，且钢筋有外露、锈蚀现象；⑧天面板有渗水、发霉现象；⑨个别梁有开裂现象；B座出现的主要反应为：①门窗已大部分拆除；②水电设备已大部分拆除；③天面板有开裂现象，且楼板钢筋有外露和锈蚀现象；④抹灰层有龟裂、起皮、脱落现象；⑤天面板有渗水现象；⑥墙体与梁交接处有开裂现象；⑦护栏局部有破损现象。综合上述，根据《房屋完损等级评定标准》之规定评估该房屋为“一般损坏房”。彭仲森及林荣影、张沛煊对仲恒鉴字[2017]0271、0272号的两份《房屋完损性鉴定报告》无异议。建准公司出具的建准鉴字[2017]0200号《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》载明：涉讼物业东座垂直度的偏差不满足《建筑地基基础设计规范》的要求，地基基础稍有不均匀沉降，故地基基础子单元的安全性等级评为Bu级；该建筑物个别梁、板混凝土保护层有剥落、钢筋外露、锈蚀现象，个别楼板有渗水痕迹，结合现时的承载力验算分析，该建筑物大部分柱、板的承载能力不满足现时的结构安全使用要求，梁承载能力基本满足现时的结构安全使用要求，承重墙除个别不满足现时的结构安全使用要求外，其余墙体满足现时的结构安全使用要求，个别混凝土构件的混凝土强度偏低，故其安全性等级评定为Cu级，上部承重结构子单元的安全性等级评为Cu级；该房屋个别墙体与钢筋混凝土接位处有裂缝，个别墙体有老化、饰面层剥落现象，个别墙体承载力不满足现时结构安全使用要求，故围护系统承重部分的安全性等级评为Cu级，综上，涉讼物业东座现时安全性等级评定为Csu级，即该房屋现时的安全性不符合本标准Asu级的规定，显著影响整体承载，应采取措施；综合分析为该房屋主体为三层混合结构，1-2×A-D轴范围为混合结构，主体采用砖墙、钢筋混凝土梁、板承重，2-9×B-D轴范围为框架结构，主体采用钢筋混凝土柱、梁、板承重。1-2×A-D轴范围未发现有明显拆改墙体的痕迹，只有个别门洞被改小的痕迹，该类改造对主体结构安全没有影响。2-9×B-D轴范围一至三层部分间隔墙及个别围护墙有被拆改的痕迹，部分间隔墙已被拆除，个别围护墙被拆除后重新砌筑，被拆除的部分间隔墙均为120mm厚砖墙，2-9×B-D轴范围是框架结构，采用柱、梁、板承重，该范围的墙体不起承重作用，只做围护及间隔作用，因此被拆除的墙体对房屋的结构安全性没有影响。建准公司出具的建准鉴字[2017]0202号《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》载明：涉讼物业西座个别点垂直度的偏差不满足《建筑地基基础设计规范》的要求，地基基础稍有不均匀沉降，故地基基础子单元的安全性等级评为Bu级；该建筑物个别梁、板混凝土保护层有剥落、钢筋外露、锈蚀现象，个别楼板有渗水痕迹，结合现时的承载力验算分析，部分墙体高厚比不满足现时结构安全使用要求，该建筑物部分墙体受压承载能力不满足现时结构安全使用要求，该建筑物柱大部分不满足现时的结构安全使用要求，该建筑大部分梁不满足现时结构安全使用要求，该建筑物楼板大部分承载能力不满足现时的结构安全使用要求，个别混凝土构件的混凝土强度偏低，故其安全性等级评定为Cu级，上部承重结构子单元的安全性等级评为Cu级；该房屋墙体门窗洞口有开裂、渗水和发黄痕迹，墙体有老化、饰面剥落现象，部分围护墙体承载力不满足现时结构安全使用要求，故围护系统承重部分的安全性等级评为Cu级，综上，涉讼物业西座现时安全性等级评定为Csu级，即该房屋现时的安全性不符合本标准Asu级的规定，显著影响整体承载，应采取措施；综合分析为该房屋主体为三层混合结构，1-4×A-C轴范围为混合结构，主体采用砖墙、钢筋混凝土梁、板承重，4-12×B-C轴范围为框架结构，主体采用钢筋混凝土柱、梁、板承重。1-4×A-C轴范围除首层A-B×1轴墙体有拆改痕迹，其他未发现有明显拆改墙体的痕迹，A-B×1轴为承重墙，该位置现改为120mm厚墙体，经过验算，该墙承载力不满足现时结构安全使用要求，影响房屋结构安全，应对此部位作加固补强处理。4-12×B-C轴范围一至三层部分间隔墙及个别围护墙有被拆改的痕迹，个别门窗洞口有拆改痕迹，部分间隔墙已被拆除，个别围护墙被拆除后重新砌筑，被拆除的部分间隔墙均为120mm厚砖墙，4-12×B-C轴范围是框架结构，采用柱、梁、板承重，该范围墙体不起承重作用，只做维围护及间隔作用，因此被拆除的墙体对房屋的结构安全性没有影响。另外，该两份《鉴定报告》还对评级作出解释，其中，Csu级为安全性不符合本标准对Asu级的要求，显著影响整体承载功能和使用功能，应采取措施，且可能有极少数构件必须立即采取措施。林荣影、张沛煊对上述建准鉴字[2017]0200、0202号的两份《鉴定报告》无异议，而彭仲森认为《鉴定报告》并未有涉讼物业不能使用的内容，对拆除墙体不影响安全性的内容有异议，称承租人除了拆除间隔墙和围护墙外，还拆除影响主体结构安全的承重墙，故进行房屋加固处理的义务应由承租方承担；且涉讼物业于30年前建造，其混合型设计要求不满足鉴定机构采用的当下结构性检测技术。另建准公司出具的建准鉴字[2017]0201、0203号《房屋完损性鉴定报告》载明：涉讼物业东座的地基基础发现有不均匀沉降，房屋部分点倾斜率已超出《建筑地基基础设计规范》的允许值0.4%，房屋的主要损坏有：个别混凝土构件有保护层剥落，并且钢筋有外露和锈蚀现象，抹灰层局部有开裂现象，个别墙体和混凝土构件接位处有开裂现象，个别楼板有渗水和发黄痕迹，墙体抹灰层局部有渗水痕迹，并且有剥落和空鼓现象，房屋门窗、水电设施大部分已拆除，尚未安装，依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》评定该房屋为“一般损坏房”，按现状，房屋应做适当加固修缮处理后方可使用；涉讼物业西座的地基基础稍有不均匀沉降，房屋个别点倾斜率已超出《建筑地基基础设计规范》的允许值0.4%，房屋的主要损坏有：部分楼板局部有渗水和发黄痕迹，个别楼板、梁局部混凝土保护层有剥落现象，个别墙体和混凝土构件接位处有裂缝，部分墙体抹灰层有开裂、空鼓和剥落现象，个别墙体有出现裂缝，房屋大部分门窗、水电设施已拆除，尚未安装，依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》评定该房屋为“一般损坏房”，按现状，房屋应做适当加固修缮处理后方可使用。林荣影、张沛煊对建准鉴字[2017]0201、0203号的两份《鉴定报告》无异议，但彭仲森认为该两份报告与仲恒鉴字[2017]0271、0272号的两份《鉴定报告》因采用的测量设备不同而导致鉴定结果不一致，应以采用电子经纬仪测量的仲恒鉴字[2017]0271、0272号《鉴定报告》为准。14.关于林荣影主张的涉讼物业装修费损失问题。林荣影称其接收涉讼物业后即对物业进行了装修，但因涉讼物业存在结构安全问题，导致其无法使用涉讼物业，故彭仲森应当承担林荣影已支出的装修费用损失。对此，林荣影提交了《装修工程合同》、工程预算清单、工程结算清单等证据予以证明，并向一审法院提出申请，要求对涉讼物业的装修费用进行评估。一审法院依法摇珠委托了广州市华盟价格事务所有限公司（以下简称华盟公司）出具涉讼物业装修费用《评估结论书》（穗华价估[2017]045号），载明：林荣影承租该厂房后对其进行了装修和改造，改造部位主要是墙体及墙面、楼梯、外墙和屋面等，并将原有的窗户拆除，安装有铝合金窗；经评估人员现场勘查，该厂房虽已装修翻新过，但并未完工，现场堆积有大量拆除墙体和棚架之后的建筑垃圾，部分墙体已经砌筑完毕并已对该墙体墙面进行了批荡，故评估项目主要包括墙体砌筑、墙体拆除、石膏墙拆除、钢化玻璃隔墙拆除、楼梯栏板扶手拆除等，评估得出涉讼物业房屋装修费用为373085元。林荣影为此向华盟公司支付了评估费12000元。林荣影对该《评估结论书》无异议，而彭仲森认为评估项目中石膏墙拆除、钢化玻璃隔墙拆除、楼梯栏板扶手拆除、玻璃推拉门拆除、原棚架拆除、墙体开门窗洞口、原窗户拆除均不应列入装修费用，且林荣影的装修行为并未经其同意，相应损失与彭仲森无关。15.2017年10月17日，一审法院作出3636号案及3830号案民事判决书。后因林荣影、张沛煊不服上述两案判决，上诉至本院。二审庭审中，建准公司派人出庭接受双方当事人的询问，建准公司的鉴定人员于上述两案的二审庭审中称：完损性鉴定是通过房屋表观或直观的损坏情况反映房屋安全状况，结构安全性鉴定是通过房屋的整体受力，包括结构布置是否合理，通过内因反映房屋的整体安全状态，故就评价房屋安全性能来看，结构安全性鉴定相较于完损性鉴定更具说服力；建准鉴字[2017]0202号《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》中提到的“A-B×1轴墙体”即为170号铺朝路面的外墙，就是这堵墙影响房屋安全，其他被拆改的墙体不影响房屋安全；通过涉讼物业现场的数据、强度等，即使不考虑拆改，涉讼物业仍然认定为Csu级别，即安全性不符合国家现行标准规范；无论评估的房屋是否处在拆改期间，只要做结构安全性鉴定，就要按照2015年的标准即最新的标准，该标准已考虑年份、用途、改造、扩建等因素在内，若不做结构安全性鉴定，则可沿用之前的规范。经审理，本院于2018年4月9日作出（2018）粤01民终484号及（2018）粤01民终485号民事裁定书，分别裁定撤销3636号案及3830号案民事判决，并将两案发回一审法院重审。2018年4月19日，一审法院将上述两案重新立案，案号分别为（2018）粤0113民初3626号及（2018）粤0113民初3627号案即本案，后一审法院将两案进行合并审理。16.因对仲恒公司作出的仲恒鉴字[2017]0271、0272号《房屋完损性鉴定报告》的鉴定结论存疑，彭仲森向一审法院申请仲恒公司作为鉴定人出庭作证，一审法院依法通知仲恒公司派人出庭，鉴定人罗某出庭接受了双方当事人询问，彭仲森支付鉴定人出庭作证费3000元。鉴定人罗某于庭审中称：完损性鉴定是根据房屋表面现状推定房屋损坏程度，不涉及房屋内部钢筋问题，评定房屋能否安全使用，应做房屋安全性鉴定；“一般损害房”不属于危房，经过修缮后可正常使用，但不属于日常维修的范畴，需经具有专业资质的公司进行加固；门窗拆改对房屋完损性有一定影响，但对结构安全性问题影响不大，若拆除的为承重墙则对原结构有一定影响，现无法确认涉讼物业拆除的墙体是否系承重墙；鉴于涉讼物业的年限，无论是否拆改，只要涉及到结构问题最好进行房屋结构安全性鉴定。17.本案庭审过程中，彭仲森及林荣影均确认3636号案及3830号案一、二审审理过程中提交的证据以及庭审笔录中双方的意见在本案中同样适用。另，就3830号案民事判决书中已查明的事实，双方均表示无异议。以上事实有彭仲森及林荣影提交的证据、庭审陈述及调查取证笔录、庭审笔录等予以证实。一审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷，彭仲森与林荣影于2015年12月8日签订的《租赁合同》主体适格，内容合法，意思表示真实，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。现林荣影主张彭仲森将不符合租赁物约定用途且存在房屋结构安全问题的涉讼物业出租给其使用构成违约，而彭仲森辩称林荣影接收涉讼物业时未对涉讼物业的现状、质量提出异议，且林荣影未经其同意对涉讼物业进行装修施工，改变了涉讼物业的结构。对此，一审法院依双方当事人申请，依法摇珠委托了仲恒公司对涉讼物业的房屋完损性进行鉴定，该司出具两份《房屋完损性鉴定报告》（仲恒鉴字[2017]0271、0272号）。同时一审法院依法摇珠委托建准公司对涉讼物业的房屋结构安全性、房屋完损性进行鉴定，该司出具两份《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》（建准鉴字[2017]0200、0202号）及两份《房屋完损性鉴定报告》（建准鉴字[2017]0201、0203号）。其中，仲恒鉴字[2017]0271、0272号《房屋完损性鉴定报告》评估该房屋为“一般损坏房”；建准鉴字[2017]0200、0202号《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》载明涉讼物业现时安全性等级评定为Csu级，即房屋现时的安全性不符合本标准Asu级的规定，显著影响整体承载，应采取措施；建准鉴字[2017]0201、0203号《房屋完损性鉴定报告》评估该房屋为“一般损坏房”，按现状，房屋应做适当加固修缮处理后方可使用。另有仲恒公司的鉴定人员出庭作证称“一般损害房”需经具有专业资质的公司进行加固后可正常使用，评定房屋能否安全使用应做房屋安全性鉴定，鉴于涉讼物业的年限，无论是否拆改，只要涉及到结构问题最好进行房屋结构安全性鉴定；而建准公司的鉴定人员于3636号案、3830号案的二审庭审中出庭作证称就评价房屋安全性能来看，结构安全性鉴定相较于完损性鉴定更具说服力，通过涉讼物业现场的数据、强度等，即使不考虑拆改，涉讼物业仍然认定为Csu级别，即安全性不符合国家现行标准规范。根据上述六份鉴定报告的鉴定结论以及仲恒公司、建准公司的鉴定人员的庭审陈述，一审法院认定涉讼物业确实存在主体结构安全质量问题，影响正常居住和使用。现彭仲森将存在房屋安全问题的涉讼物业出租予林荣影，导致林荣影的合同目的无法实现，已构成根本违约，林荣影有权按照法律规定行使解除权，并要求彭仲森按照《租赁合同》的约定返还保证金174000元、订金100000元及支付等额赔偿金274000元。虽林荣影称其已于2016年5月4日向彭仲森邮寄了《律师函》，因彭仲森逾期配合其办理退还相关费用及解除合同的相关手续等，故而主张《租赁合同》于该函发出之日解除，但上述函件的邮寄地址非《租赁合同》约定的送达地址，林荣影也未能提供证据证明上述函件已送达彭仲森，且彭仲森亦不确认收到上述函件，故林荣影向彭仲森发出《律师函》不发生合同解除的法律效果。基于解除权属于形成权，行为人的意思表示到达对方即为生效，现林荣影以诉讼的方式表达了解除合同的意思表示，合同解除的时间点应为林荣影的起诉状等材料首次送达彭仲森之日，而3830号案中彭仲森首次签收林荣影提交的起诉状等材料之日为2016年6月14日，故《租赁合同》自2016年6月14日起解除。因此，就林荣影要求确认其与彭仲森于2015年12月8日签订的《租赁合同》自2016年5月4日起解除的请求，一审法院不予支持，而就林荣影要求彭仲森退还订金100000元、保证金174000元及支付赔偿金274000元的请求，一审法院予以支持。就林荣影要求彭仲森返还2015年12月29日起至2016年3月租金的请求。因林荣影于该期间内对涉讼物业进行了装修改造，即已实际占有使用了涉讼物业，故该期间林荣影理应向彭仲森支付租金，就该请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。就林荣影要求彭仲森赔偿装修费损失及鉴定费的请求。根据林荣影的庭审陈述及一审法院委托鉴定机构所作的鉴定报告，林荣影在承租涉讼物业后即进场进行装修改造，改造部位包括墙体的拆除与砌筑、墙面、楼梯、外墙等。一般而言，林荣影若对涉讼物业的房屋安全问题有异议，应于接收涉讼物业后在合理期限内对房屋安全进行鉴定，而不是对涉讼物业进行了大面积装修拆改后提出，且林荣影未能提供证据证明其对涉讼物业进行拆改前已取得彭仲森的同意，故就林荣影擅自拆改涉讼物业产生的装修费损失，应由其自行承担。至于鉴定费，因该费用为林荣影自行委托稳固公司对涉讼物业进行结构安全性鉴定而支出的，不属于必然支出的费用，《租赁合同》也未对该费用进行约定，而彭仲森亦对此不予确认，且林荣影要求彭仲森支付赔偿金274000元的请求已得一审法院支持，故该鉴定费亦应由林荣影自行承担。因此，就上述装修费损失及鉴定费的请求，一审法院均不予支持。另，就林荣影向华盟公司支付的评估费12000元，因一审法院未对华盟公司作出的穗华价估[2017]045号《评估结论书》予以采纳，故该评估费用应由林荣影负担。综上所述，一审法院对林荣影的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、彭仲森应于本判决生效之日起十日内向林荣影退还订金100000元、保证金174000元；二、彭仲森应于本判决生效之日起十日内向林荣影支付赔偿金274000元；三、驳回林荣影的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15227元、评估费12000元，由林荣影负担受理费5947元、评估费12000元，由彭仲森负担受理费9280元。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。讼争双方在二审中确认案涉《租赁合同》已解除，只是双方对合同解除的日期存在争议。另外，彭仲森因案涉租赁合同纠纷另作为原告向林荣影、张沛煊提起（2018）粤0113民初3626号案【二审案号；（2019）粤01民终13776号】的诉讼，要求没收林荣影已支付的定金和保证金274000元，林荣影按每月58000元标准支付2016年4月1日至2018年7月5日的租金并支付按人民银行同期贷款利率的4倍计付的违约金、赔偿房屋恢复原状损失971998元及房屋鉴定费4400元和拆除铁棚损失30万元，张沛煊承担连带责任等。本院认为，彭仲森为香港特别行政区居民，本案为涉港租赁合同纠纷，依法应参照涉外案件审理。本案是因不动产所致的争议，案涉不动产位于广东省广州市番禺区，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条关于“不动产物权，适用不动产所在地法律”的规定，本案应适用内地法律作为解决争议的准据法。综合本案二审诉辩意见，二审争议焦点在于彭仲森与林荣影对合同解除是否存在过错及彭仲森是否应向林荣影退还定金、保证金、租金并赔偿损失问题。关于彭仲森与林荣影对合同解除是否存在过错问题。经查明，彭仲森与林荣影签订的《租赁合同》约定，彭仲森将案涉房屋按现状出租给林荣影作幼儿园使用，租赁期内经彭仲森书面同意且在不影响住房结构的情况下林荣影可以增建或改建该建筑物，如林荣影未征得彭仲森同意而擅自拆改建筑物原状的，即属违约，彭仲森有权解除合同并要求林荣影赔偿经济损失等。上述合同签订后，张沛煊验收了案涉房屋并向彭仲森出具了《接收楼证明》，林荣影委托装修单位对该房屋进行装修。林荣影在装修过程中认为该房屋安全性不符合国家现行标准规范要求，向彭仲森邮寄《律师函》主张解除合同。本案审理过程中，经一审法院委托鉴定机构分别对房屋完损性和结构安全性进行鉴定，仲恒公司出具的《房屋完损性鉴定报告》结论为“一般损坏房”。建准公司出具的两份《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》结论为案涉房屋“现时安全性等级评定为Csu级，即该房屋现时的安全性不符合本标准Asu级的规定，显著影响整体承载，应采取措施”。其中建准鉴字[2017]0202号《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》同时载明，涉讼物业西座的1-4×A-C轴范围除首层A-B×1轴墙体有拆改痕迹，其他未发现有明显拆改墙体的痕迹，A-B×1轴为承重墙，该位置现改为120mm厚墙体，经过验算，该墙承载力不满足现时结构安全使用要求，影响房屋结构安全，应对此部位作加固补强处理。建准公司在3636号案及3830号案的二审庭审中派员出庭接受询问时称，“A-B×1轴墙体”影响房屋安全，其他被拆改的墙体不影响房屋安全，但即使不考虑拆改，涉讼物业仍然认定为Csu级别，即安全性不符合国家现行标准规范。据此，现也不能完全排除林荣影、张沛煊在对案涉房屋进行装修时因拆改部分墙体而对房屋安全性产生不利影响的可能性。建准公司另出具的《房屋完损性鉴定报告》结论为该房屋为“一般损坏房”，按现状，房屋应做适当加固修缮处理后方可使用。仲恒公司的鉴定人员在一审出庭作证时称，“一般损害房”不属于危房，经具有专业资质的公司进行加固修缮后可正常使用。鉴此，本院认为，虽然案涉房屋的安全性经鉴定不符合安全使用要求，但鉴定结论也说明“应采取措施”、“房屋应做适当加固修缮处理后方可使用”，即对该房屋采取专业加固修缮处理后，可以恢复正常使用功能，并非完全不能实现林荣影签订《租赁合同》的目的。案涉《租赁合同》约定彭仲森将案涉房屋按现状出租给林荣影使用，林荣影在装修过程中发现房屋存在安全性问题后，无任何证据显示其曾要求彭仲森或自行采取措施对房屋进行加固修缮以达到安全使用要求。在无证据显示彭仲森存在明知房屋存在安全性问题却仍然向林荣影出租等欺诈行为，且双方在发现房屋存在安全性问题后均未采取措施进行加固修缮使房屋恢复安全使用要求的情况下，林荣影以房屋存在安全性问题为由要求解除租赁合同，彭仲森未明确表示反对且在二审中确认租赁合同已解除，应视为双方均同意解除租赁合同，故应认定彭仲森和林荣影对合同解除结果均不存在过错。一审以案涉房屋存在安全性问题导致林荣影的合同目的无法实现，彭仲森构成根本违约，故林荣影享有法定合同解除权，属认定事实和适用法律不当，本院依法予以纠正。但一审判决认定彭仲森自收到林荣影起诉要求确认合同解除的起诉状之日即2016年6月14日起合同解除，并无不当，本院依法予以维持。关于林荣影要求退还定金100000元、保证金174000元及支付赔偿274000元、返还租金178620元及赔偿装修损失393950元、鉴定费38000元问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，如前所述，因彭仲森和林荣影对合同解除均不存在过错，故应按上述法律规定及公平原则处理合同解除后的财产返还及赔偿损失等问题。因林荣影不存在违约行为及过错，其主张彭仲森退还定金100000元、保证金174000元，一审予以支持正确，本院依法予以维持。因彭仲森对合同解除亦不存在过错，林荣影要求彭仲森在退还上述定金和保证金之外另外支付惩罚性赔偿金274000元，无事实和法律依据，一审予以支持不当，本院依法予以纠正。彭仲森与林荣影签订合同后已将房屋按现状交付给了林荣影，林荣影在承租房屋后对房屋进行了改造装修，但实际并未完工，彭仲森据此有权要求林荣影支付相应租金并对房屋恢复原状或赔偿相应损失。对此本院在彭仲森提起诉讼的（2019）粤01民终13776号案中已进行了详细阐述，此不赘述。基于此，林荣影要求确认案涉《租赁合同》自2016年5月4日解除，彭仲森向其返还2015年12月29日至2016年3月期间的租金178620元，赔偿装修损失393950元，事实和法律依据不足，一审不予支持正确，本院依法予以维持。林荣影另主张的鉴定费38000元是其单方委托稳固公司进行鉴定而产生的，本案中也未采信该鉴定结论，该项费用依法应由其自行承担。林荣影上诉主张支持其在一审主张的全部费用，依据不足，本院不予支持。彭仲森上诉主张应驳回林荣影的全部诉讼请求，亦无理据，本院也不予支持。综上所述，一审判决对部分事实认定不当，本院依法予以纠正。林荣影的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。彭仲森的部分上理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3627号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3627号民事判决第二项；三、驳回林荣影的全部上诉请求；四、驳回彭仲森的其余上诉请求。一审案件受理费15227元，由林荣影负担11626元，彭仲森负担3601元。林荣影提起上诉的二审案件受理费5947元，由林荣影负担。彭仲森提起上诉的二审案件受理费9280元，由彭仲森负担4640元，林荣影负担4640元。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  张 宾审判员  王碧玉二〇一九年十一月二十六日书记员  尹艳阳王嘉宝易臻萱