河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2385号上诉人（原审原告）：漯河市凯悦物业管理有限公司，住所地漯河市源汇区长江路与嵩山路交叉口西北角。法定代表人：宋帅兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：关焕生，河南许慎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：费红军，男，汉族，1970年4月13日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：赵磊,河南长风律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思远,河南长风律师事务所律师。上诉人漯河市凯悦物业管理有限公司（以下简称凯悦物业公司）因与被上诉人费红军劳动合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯悦物业公司的委托诉讼代理人关焕生，被上诉人费红军的委托诉讼代理人赵磊、陈思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯悦物业公司上诉请求：1、请求依法撤销源汇区人民法院（2019)豫1102民初3125号判决书，将本案依法改判或发回重审；2、本案一切费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案伤残鉴定程序违法，鉴定结论不能作为有效证据使用。被上诉人进行伤残等级鉴定时并未通知上诉人到场，鉴定材料未经双方质证，鉴定程序违法，鉴定结论不应作为有效证据使用。一审中上诉人就鉴定问题提出了异议，但一审法院以鉴定机构具备资质为由采纳了鉴定结论。上诉人认为该鉴定结论是本案的关键性证据，直接决定了最终的赔偿数额，不能因鉴定机构具备资质便认定鉴定结论合法有效，上诉人参加鉴定过程并对鉴定材料进行质证是法定要求，一审法院剥夺上诉人参与鉴定的权利并采纳鉴定结论明显违法。2、一审法院认定事实错误。上诉人直接向被上诉人支付了医疗费22630元，其中4630元是捐款还是上诉人自筹，只是款项来源问题，该款是由上诉人交付给被上诉人，被上诉人也向上诉人出具了收条，该部分费用应冲抵医疗费。另外上诉人为被上诉人购买了意外保险，保险公司赔付8000元，应当从医疗费中扣除。一审法院对于上述费用均未扣除，属认定事实错误。综上，一审法院剥夺了上诉人参与鉴定的权利，认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的请求。费红军二审答辩称：1、伤残鉴定程序合法，鉴定结论正确，一审法院采纳该伤残鉴定结论理由充分。本案所涉及的工伤鉴定结论经漯河市劳动能力鉴定委员会鉴定，××致残等级》(GB/T16180-2014)标准，属于工伤九级中的第四条标准。同时已经通知被答辩人对鉴定不服，可以在收到鉴定结论书15日内申请再次鉴定。该份鉴定意见已经通知到用人单位，程序合法。鉴定结论符合法律法规等有关规定，结论正确，被答辩人的上诉理由不成立。2、一审法院认定事实清楚，捐款及人身意外险的办理，不能够免除被答辩人承担工伤保险待遇的责任。个人或单位将金钱赠送给他人和单位团体的行为称为捐款。此次捐款虽然是被答辩人所发起，但其目的具有特定性，就是要将钱款用于给费红军治病。此次捐款行为，并不能够抵扣被答辩人所应当承担工伤保险责任的义务。同时所购买的人身意外险款项，是由答辩人所支付的，且意外险性质为商业险，可以与工伤保险同时存在。但被答辩人应当承担的工伤保险责任，不能因为答辩人办理有意外险赔付而免除被答辩人的部分工伤保险责任，被答辩人的上诉理由亦不能成立。综上，本案一审判决事实清楚，证据确实充分，被答辩人的上诉理由于法无据，纯属无理诉求。请求人民法院查明事实，秉公处理，以维护答辩人的合法权益。凯悦物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令凯悦物业公司不承担一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性残疾就业补助金、停工留薪工资（已付3个月）、鉴定费；2、依法判令凯悦物业公司向费红军支付医疗费78786.86元；3、诉讼费用由费红军承担。一审法院认定事实：费红军于2016年9月1日入职凯悦物业公司，担任河堤秩序维护员，双方签订劳务合同一份，约定工资每月1400元。2017年1月27日20时左右，费红军在河堤巡逻，发现有人在河堤点火前去劝阻，被点火人打伤。费红军被送入漯河市中心医院住院治疗，先后两次住院81天，支出住院费用111008.43元。费红军于2017年6月29日向漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与凯悦物业公司存在劳动关系。2017年8月7日，该委作出源劳人仲案字〔2017〕70号仲裁裁决书，确认费红军与凯悦物业公司劳动关系成立。凯悦物业公司不服该裁决，于2017年9月11日向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年12月4日作出（2017）豫1102民初2870号民事判决，确认凯悦物业公司与费红军之间劳动关系成立。凯悦物业公司不服该判决，向漯河市中级人民法院提起上诉。漯河市中级人民法院于2018年2月7日作出（2018）豫11民终66号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年3月29日，费红军向漯河市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2018年5月21日作出漯工伤认字【2018】14号《源汇区认定工伤决定书》，认定费红军所受事故伤害属于工伤。凯悦物业公司不服，向河南省人力资源和社会保障厅申请复议。该厅以豫人社复议[2018]53号《行政复议决定书》维持了漯河市人力资源和社会保障局作出的工伤认定。凯悦物业公司又先后在漯河市郾城区人民法院以及漯河市中级人民法院提起一二审诉讼，请求撤销市、厅两级人社机关作出的工伤认定，被驳回诉讼请求。经费红军委托，漯河市劳动能力鉴定委员会于2018年8月20日作出漯劳鉴字（2018）193号《初次鉴定结论书》，结论为费红军头部外伤伤残等级为9级。费红军于2018年9月11日向漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯悦物业公司支付停工留薪期间的工资、医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费、牙齿修复和医疗器具费、开颅手术需要的剃头发的费用等。2019年7月9日，该委作出源劳人仲案字〔2018〕0119号仲裁裁决书，裁决凯悦物业公司向费红军支付一次性伤残补助金12600元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金101352元、2017年住院期间的护理费4800元、停工留薪期间的工资16800元、住院期间的伙食补助费170.1元、鉴定费400元、剩余医疗费91416.86元，合计227138.96元。凯悦物业公司不服该裁决，起诉至一审法院。另查明，凯悦物业公司已给付费红军医疗费18000元，提前预支三个月的工资4200元，公司员工为费红军捐款4630元。费红军已从保险公司领取意外伤害保险金8000元。一审法院认为：费红军与凯悦物业公司构成劳动关系以及费红军在工作中所受伤害属于工伤的事实，已经生效法律文书确认，费红军应享受工伤保险待遇。因凯悦物业公司未参加工伤保险，应由其按工伤保险待遇项目和标准向费红军支付费用。经一审法院核定，费红军所受损失有：1.医疗费111008.43元；2.护理费4800元（每月1600元，按3个月计）；3.住院伙食补助费2430元（每天30元，按81天计）；4.停工留薪期工资16800元（每月1400元，按12个月计）；5.一次性伤残补助金12600元（每月1400元，按9个月计）；6.一次性工伤医疗补助金33787.36元（每月4223.42元，按8个月计）；7.一次性伤残就业补助金67574.72元（每月4223.42元，按16个月计）；8.鉴定费300元。以上合计249300.51元。凯悦物业公司主张已支付医疗费18000元、三个月的工资4200元，应予扣减，该项主张具有事实依据，一审法院予以采纳。凯悦物业公司主张应扣减另外给付的医疗费4630元，经查，该款系公司员工对费红军的捐款，不能抵扣凯悦物业公司应承担的工伤保险责任，该主张不能成立。凯悦物业公司还主张为费红军投保了意外伤害险，因此费红军从保险公司理赔的8000元应抵扣医疗费。费红军则主张保费100元由其支出，该保险为商业险，与工伤保险可以兼得。对此，该商业保险的保费100元由谁支出，现已无法查清，即便是凯悦物业公司为费红军购买，因依法缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，该义务不因用人单位为员工购买了商业保险而免除，费红军以意外伤害险受益人的身份取得商业保险赔偿金后仍有权主张工伤保险赔偿，凯悦物业公司的该项抗辩亦不能成立。关于伤残鉴定的问题。该鉴定虽系费红军一方申请，但由具有资质的鉴定机构独立作出，未有证据证实该鉴定结论具有重大瑕疵，凯悦物业公司仅以鉴定时未到场为由主张鉴定程序违法，请求不采信该份证据，理据不足，不予支持。综上，凯悦物业公司尚需支付费红军各项工伤保险赔偿金227100.51元。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十一条、第二十七条规定，判决：1、漯河市凯悦物业管理有限公司于一审判决生效之日起三日内向费红军支付各项工伤保险赔偿金227100.51元；2、驳回漯河市凯悦物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由漯河市凯悦物业管理有限公司负担。二审中，当事人均未提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于伤残鉴定结论是否应予采信，鉴定程序是否违法的问题。该案，针对被上诉人一审中提交的伤残等级鉴定，上诉人凯悦物业公司诉称未通知其到场，鉴定程序违法。凯悦物业公司虽对伤残等级鉴定有异议，但未提供相关证据予以证明，鉴定结论具有重大瑕疵。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，鉴定结论一审法院予以采信，本院予以支持。关于一审认定医疗费数额是否正确的问题。费红军与凯悦物业公司构成劳动关系以及费红军在工作中所受伤害属于工伤的事实，已经生效法律文书确认，费红军应享受工伤保险待遇。因凯悦物业公司未参加工伤保险，一审法院认定，应由凯悦物业公司按工伤保险待遇项目和标准向费红军支付费用，依法有据，本院予以支持。工伤保险属社会保险范畴，为员工办理工伤保险是用人单位的法定义务，不得通过任何形式予以免除或变相免除；意外伤害保险则为商业险，自愿投保，发生意外后，被保险人基于保险约定获得赔偿金。二者由不同的法律调整，体现不同的目的，不存在替代关系和包容关系。凯悦物业公司主张，其为被上诉人费红军购买了意外保险，保险公司已赔付8000元，应从费红军医疗费中扣除。一审法院不予支持，本院予以确认。涉案捐款4630元的受赠人是费红军而非公司，公司是代为收取，暂时对捐款行使管理权。凯悦物业公司将捐款抵作自身应当承担的法定义务的主张，于法无据，一审法院不予支持，本院予以确认。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人凯悦物业公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由漯河市凯悦物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  左 昊审判员  王路明二〇一九年十一月十九日书记员  应亚峰