湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘09刑终397号原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）何正华，男，1972年9月26日出生，汉族，湖南省益阳市人，小学文化，农民，住益阳市赫山区岳家桥镇大圹村。因涉嫌犯强奸罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人姚海华，湖南天声律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人何正华犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，于2019年9月30日作出（2019）湘0903刑初196号刑事判决。原审被告人何正华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2018年12月22日，何某军带女儿何某（2009年7月10日出生）和外甥女丁某欣（2012年1月6日出生、农村留守儿童）到益阳市赫山区岳家桥镇的姐姐姐夫何某阳、何正华家中做客时，被告人何正华分别对被害人何某实施猥亵、对被害人丁某欣实施强奸。原判认定上述事实的证据有被害人何某、丁某欣的陈述、证人曾某红的证言、现场勘验笔录、方位图、照片、法医学意见证明材料、到案经过说明、户籍信息、讯问录音录像、被告人何正华的供述等证据。湖南省益阳市赫山区人民法院判决：被告人何正华犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑四年六个月。上诉人何正华的上诉意见及其辩护人的辩护意见为：1、何正华没有将丁某欣的裤子拖至大腿处，没有拿阴茎摩擦丁某欣的阴部，没有隔着裤子摸何某的阴部。丁某欣之母指使诬告意图明显；2、何正华不具有强奸及猥亵儿童的主观目的，客观上没有实施犯罪行为。本案定罪证据均属口供，证据达不到确实充分的证明标准，程序违法。请求撤销原判，改判无罪。经审理查明：2018年12月22日，何某军带女儿何某（2009年7月10日出生）和外甥女丁某欣（2012年1月6日出生）到益阳市赫山区岳家桥镇的姐姐何某阳、姐夫何正华家中做客时，上诉人（原审被告人）何正华分别对被害人何某实施猥亵、对被害人丁某欣实施强奸。具体事实如下：猥亵儿童上诉人何正华在何某军等人在客厅打牌时，带何某、丁某欣在卧室看电视，因与何某、丁某欣抢手机玩耍时，多次碰到她们的身体，便产生了性冲动。何正华抱着被害人何某，隔着裤子摸其阴部。因何某反抗，何正华害怕被人发现便停止了猥亵行为。强奸上诉人何正华看到被害人丁某欣在玩手机，便坐到其身旁，隔着裤子摸其阴部，何正华见丁某欣没有反抗，就将其背至另一个房间并关上房门。何正华让丁某欣躺在床上并将丁某欣的裤子脱至大腿处，用手摸其阴部，并拉开自己的裤子拉链，拿出阴茎摩擦丁某欣的阴部，丁某欣站起来，不让何正华继续。何正华正好听到门响，害怕被人发现，遂跑至厕所整理衣裤。之后，何正华要丁某欣不要告诉他人。2018年12月27日，被害人丁某欣的母亲曾某红得知此事后向公安机关报案。2018年12月28日，上诉人何正华被公安机关抓获归案。认定本案事实的证据如下：1、被害人何某的陈述，证明2018年12月22日，她父亲何某军带着她和表妹丁某欣去姑父何正华家玩。上午她和丁某欣在看电视时，姑父一直用嘴巴亲她嘴巴，亲得她不耐烦了，她就用脚把他踹开了。吃完午饭后，她们在看电视时，姑父盖着被子躺在床上，但没有睡着，一直看着她们。然后，他起身抱起妹妹丁某欣并背在身上从房间出去了。过了有蛮久的时间，又把妹妹背回来了，然后妹妹出去了，姑父好像怕妹妹把这个事情告诉她爸爸，就跟着出去了。过了一会儿，姑父进来把她抱到他大腿上，然后用手伸进她裤子里摸。她穿了两条裤子，他是隔着她的内裤摸她尿尿的地方，还说：“摸一下，没事的。”她不想让他摸，就对着他用鼻子哼了一声，并把他推开了，从他大腿上下来，然后走到沙发上坐着。2、被害人丁某欣的陈述，证明2018年12月22日上午9时许，她和何某随何某的爸爸何某军到何正华家玩，大人在大厅里打牌。她和何某就在旁边房间看电视，何正华就进去和她们一起玩，并一边摸她们。摸了一会儿就脱何某的衣服，何某不让他脱，并推开了何正华。何正华就单独背着她去卧室（何某还在看电视），把她放在床上。她当时平躺着，何正华用嘴亲了她几下后把她裤子脱到大腿处，并用手摸了她尿尿的地方几下。她就叫：“叔叔你不要摸！”何正华摸了几下就停手了，然后把自己的腰带解开，把他尿尿的“鸡鸡”掏出来，放在她尿尿的地方贴肉摩擦了几下。她就说不要，并用手遮住了自己尿尿的地方。但何正华没有停，继续在她肚子上摩擦了一阵后才停下来，穿上裤子。然后，何正华就背着她到了何某看电视的房间。3、证人曾某红的证言，证明2018年12月27日晚上9点，她和人聊天时聊到有个16岁的女孩子怀孕了，就和女儿丁某欣、侄女何某讲女孩子要保护自己，胸部和短裤覆盖的地方不能让人看，不能让人摸。然后她女儿丁某欣就在她耳边悄悄说：“何正华叔叔有点古怪，摸了我，亲了我，还把‘鸡鸡’放在我肚子上。”她听了就知道出事了，再仔细询问具体情况，她们就把事情具体经过告诉了她：2018年12月22日早上9点多，丁某欣和何某在何正华家玩时，何正华抱着她们两个摸，还单独抱丁某欣去卧室，并把他的“鸡鸡”放在丁某欣的肚子上摩擦了一阵。4、证人何某阳证言，证明案发当天，丁某欣告诉她弟弟何某军说何正华把“小鸡鸡”拿出来了。当晚，两名被害人住在她家，她晚上带她们睡时反复问了丁某欣，丁某欣说何正华叔叔把“小鸡鸡”放在她肚子部位的衣服上，何正华叔叔自己没有脱裤子。5、现场勘验笔录、方位图、照片，证明案发现场情况。6、法医学意见证明材料，证明被害人丁某欣、何某外阴均未见明显挫裂伤，处女膜完整。7、到案经过说明，证明上诉人何正华被公安机关抓获归案。8、户籍信息，证明上诉人何正华及被害人丁某欣、何某的基本情况。9、上诉人何正华的供述及讯问录音录像，证明2018年12月22日上午9时许，他舅子何某军带着女儿何某和外甥女丁某欣到他家玩。何某9岁多，丁某欣6岁多。何某军和其他亲戚打牌去了。他就带着两个小女孩玩，上午11时许，他带着她们在他儿子房间看电视，两个小女孩跟他抢手机，发生了身体接触，他就产生了摸她们的邪念。后来手机被丁某欣抢走了，他就抱着何某隔着裤子摸她阴部，何某吓得叫了一声，他怕被人听到就没摸了。他看到丁某欣在玩手机，就坐到其旁边，伸手隔着裤子摸了她阴部一下，她只是将脚往边上一扭，不让他摸，但没有叫。他就想进一步侵犯她。因为怕何某看到不好，于是他背着丁某欣去了他老婆房间，顺手将门关了。把她放在床上，肚子就露出来了。她平躺着在玩手机，他就用双手摸她的肚子，然后将右手伸进她裤子里摸她的阴部，她没作声。他摸了阴部一会儿后就将她的裤子脱到大腿根部，刚刚露出阴部，她就不同意他脱了，并把手机扔了，用双手把裤子往上拉，他不让她拉上去，并说只把生殖器到她那里放一下。然后他左手抓住她的右手不让她提裤子，右手去解开裤子的拉链，把生殖器掏出来在她阴部磨了一下，当时他生殖器是勃起的状态。这时丁某欣就要站起来，不让他搞她。他正好听到门响，怕有人来，就跑到厕所去整理裤子，出来后让丁某欣不要告诉何某军，之后她还是告诉了何某军，他老婆何某阳知道了还骂了他一顿。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）何正华奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪，从重处罚；上诉人何正华猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪，从重处罚。上诉人何正华在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。针对上诉人何正华及其辩护人提出的“何正华没有将丁某欣的裤子拖至大腿处，没有拿阴茎摩擦丁某欣的阴部，没有隔着裤子摸何某的阴部。丁某欣之母指使诬告意图明显。何正华不具有强奸及猥亵儿童的主观目的，客观上没有实施犯罪行为。本案定罪证据均属口供，证据达不到确实充分的证明标准，程序违法”的意见，经查，二被害人虽系未成年人，但其在侦查机关所作陈述自然，描述稳定，符合其年龄特征和认知表达能力，证明事实亦是其直接感知，与上诉人何正华在侦查机关的供述相吻合。经原审质证认证的证据与待证事实间存在关联，证据间能相互印证，能形成证据锁链，证明上诉人何正华用生殖器接触丁某欣的阴部及隔着裤子摸何某阴部的事实。上诉人何正华与被害人系亲属关系，明知被害人未满十四周岁仍对其实施猥亵及强奸行为，其主观犯意明显。原审法院依法审查了辩护人提出的排除非法证据的申请，召开了庭前会议且在庭审时通知侦查人员出庭作证并组织质证，保障了当事人和辩护人的辩护权，程序合法。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘可清审 判 员 雷 蕾审 判 员 邹 隽二〇一九年十一月十四日法官助理 彭轶欧书 记 员 瞿 霈