山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3204号上诉人（原审原告）：滕州市华奥胶辊有限公司，住所地山东省滕州市京福路东龙泉街道刁庄工业园，统一社会信用代码91370481672212428F。法定代表人：刁忠兰，该公司经理。委托诉讼代理人：阎吉华，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周广辉，男，1985年8月29日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：牛善杰，山东赞国律师事务所律师。上诉人滕州市华奥胶辊有限公司（以下简称华奥公司）因与被上诉人周广辉劳动合同、工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华奥公司上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院作出的（2019）鲁0481民初3226号民事判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由周广辉承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。一、周广辉受伤以后，华奥公司积极给予治疗，经过在山东省省立医院的治疗，华奥公司花费10多万元，周广辉的伤已经痊愈，不构成伤残；虽然周广辉在仲裁过程中提交了枣劳鉴【2018】840号初次鉴定结论，但是，华奥公司对该鉴定不服，向山东省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定的申请，现该鉴定正在进行中，既然该鉴定不是最终鉴定，那么一审法院就不能用初次鉴定作为判决的依据，一审法院认定事实错误，适用法律错误。二、周广辉主动提出和华奥公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，华奥公司无须支付经济补偿金。三、一审法院程序违法。华奥公司因不服枣劳鉴【2018】840号《初次鉴定结论书》，于2019年6月12日向一审法院提出给予重新鉴定的申请，一审法院竟然无视华奥公司申请，直接作出一审判决。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。周广辉辩称，一、本案是工伤保险待遇纠纷；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回华奥公司的上诉请求，周广辉应当享受工伤待遇。华奥公司向一审法院起诉请求：1.判决华奥公司无须支付周广辉一次性伤残补助金28,105元，无须支付周广辉一次性工伤医疗补助金57,677.75元，无须支付周广辉一次性伤残就业补助金88,735元；2.判决华奥公司无须支付周广辉经济补偿金4627.5元。一审法院认定事实：周广辉自2015年9月起在华奥公司工作。2016年8月5日，周广辉在华奥公司工作时受伤，经滕州市伤骨医院和山东省立医院诊断为：“右尺桡骨茎突骨折，右掌骨骨折，右指骨骨折，右三角骨骨折并脱位，右腕多发骨折伴脱位，右腕第一掌骨骨折”。2017年12月12日，滕州市人力资源和社会保障局作出[2017]滕人社工字第226号《工伤认定决定书》，认定周广辉为工伤。2018年12月29日，枣庄市劳动能力鉴定委员会作出枣劳鉴[2018]840号《初次鉴定结论书》，鉴定周广辉的伤残为七级，无生活自理障碍，初次鉴定结论书载明“对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”。周广辉受伤前12个月的工资为：2015年8月3200元、2015年9月2100元、2015年10月3400元、2015年11月3100元、2015年12月2500元、2016年1月3500元、2016年2月3650元、2016年3月3460元、2016年4月3360元、2016年5月3720元、2016年6月2630元、2016年7月2400元，以上12个月平均为3085元/月。周广辉受伤之后，未再到华奥公司工作，华奥公司在周广辉受伤后未对停工留薪期进行确定，但华奥公司继续向周广辉发放工资至2017年6月，共11个月，计27,170元。周广辉曾借华奥公司12,000元，周广辉同意按仲裁处理方式从一次性伤残补助金的赔偿款中扣除。2019年2月，周广辉向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出解除劳动关系等请求，滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月26日就周广辉诉华奥公司劳动争议一案作出滕劳人仲案字[2019]第48号仲裁裁决，认为：一、关于停工留薪期，双方未能协商一致，按照周广辉的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》“尺骨、桡骨下端的骨折S52.4--6个月”、“拇指骨折S62.5--3个月”、“其他掌骨骨折862.3--3个月”等项目，综合认定为6个月。停工留薪期内，周广辉的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。周广辉受伤前12个月的平均工资为3085元/月，停工留薪期工资按照此数额，计算6个月，数额为18,510元（3085元/月×6个月），华奥公司在周广辉受伤之后所发放的工资为27,170元，已经超出该数额，周广辉再行主张支付停工留新期工资，无事实依据。二、关于经济补偿金。周广辉停工留薪期满之后，双方因待遇问题未能协商一致，周广辉没有到华奥公司上班，华奥公司亦未通知周广辉回单位上班。双方均以实际行动表达了不愿继续保持劳动关系的意愿，故双方劳动关系的解除时间，应当确定在周广辉停工留薪期满的次日，即2017年2月5日。经济补偿金4627.5元（3085元/月×1.5个月）。三、一次性工伤伤残待遇。关于一次性伤残补助金，应当按照周广辉受伤前12个月的平均工资，计算13个月，数额为40,105元（3085元/月×13个月）。周广辉向华奥公司借支的12,000元应当从一次性伤残补助金中予以扣除，伤残补助金实际应支付28,105元。一次性工伤医疗补助金57,677.75元（4436.75元/月×13个月）。一次性伤残就业补助金88,735元（4436.75元/月×20个月）。华奥公司未向本委提交关于山东省劳动能力鉴定委员会正式受理复查鉴定的相关材料。裁决：一、申请人周广辉与华奥公司之间的劳动关系于2017年2月5日解除；二、华奥公司支付申请人周广辉一次性伤残补助金28,105元、一次性工伤医疗补助金57,677.75元、一次性伤残就业补助金88,735元、经济补偿金4627.5元，以上合计179,145.25元，由被申请人在本裁决生效后十日内支付给申请人；三、驳回申请人的其他仲裁请求。华奥公司没有为周广辉缴纳社会保险费。2016年枣庄市职工平均工资为53,241元，折合4436.75元/月。诉讼中，华奥公司对初次鉴定结论书有异议，向一审法院提交重新鉴定申请，并主张已在初次鉴定结论书规定时间提起重新鉴定申请，但华奥公司未提供已按期向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的证据。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”华奥公司与周广辉均认可仲裁裁决认定的双方之间的劳动关系于2017年2月5日解除，系对其民事权利的处分，且周广辉要求按照仲裁裁决的结果主张，一审法院确认双方之间的劳动关系于2017年2月5日解除。华奥公司对初次鉴定结论书有异议，向一审法院提交重新鉴定申请，不符合法律规定。华奥公司应在收到初次鉴定结论书之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。华奥公司主张已在初次鉴定结论书规定时间提起鉴定申请，但未提供向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的证据，华奥公司的该主张不予认定。枣庄市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论书发生法律效力，予以认定。周广辉系华奥公司职工，因工伤伤残为七级，华奥公司没有为周广辉缴纳工伤保险费，应当支付周广辉的工伤保险待遇。华奥公司在周广辉受伤之后向周广辉发放工资至2017年6月，共27,170元。华奥公司在周广辉受伤后未对停工留薪期进行确定，周广辉未到华奥公司上班，双方亦未通知对方或协商解除劳动合同，华奥公司实际发放了工资，仲裁裁决认定的停工留薪期工资少于实际发放数额，周广辉亦认可仲裁处理结果，虽然华奥公司实际发放的月工资低于周广辉受伤前12个月的平均工资，但实际发放数额高于仲裁裁决认定的停工留薪期工资，一审法院确认该11个月的工资即为停工留薪期工资，华奥公司已履行了停工留薪期工资发放义务。关于经济补偿金，华奥公司没有依法为周广辉缴纳社会保险费，周广辉要求解除劳动关系、支付经济补偿金，符合法律规定。周广辉自2015年9月开始在华奥公司处工作，按2017年2月5日解除劳动关系，计算1.5个月。因停工留薪期内的工资福利待遇不变，华奥公司发放的11个月停工留薪期月工资低于周广辉受伤前12个月的平均工资，经济补偿金应当以周广辉受伤前12个月的平均工资3085元/月计算，为4627.5元（3085元/月×1.5个月）。关于一次性伤残补助金，应当按照周广辉受伤前12个月的平均工资计算13个月，数额为40,105元（3085元/月×13个月）。鉴于周广辉同意按仲裁裁决处理方式从一次性伤残补助金的赔偿款中扣除其向华奥公司借支的12,000元，符合法律规定，华奥公司实际应支付一次性伤残补助金28,105元。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”关于一次性工伤医疗补助金，应当按照解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即按2016年枣庄市职工平均工资计算13个月，数额为57,677.75元（4436.75元/月×13个月）。关于一次性伤残就业补助金，应当按照2016年枣庄市职工平均工资计算20个月，数额为88,735元（4436.75元/月×20个月）。综上所述，华奥公司要求无须支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告华奥公司与被告周广辉之间的劳动关系于2017年2月5日解除；二、原告华奥公司于判决生效之日起5日内支付被告周广辉经济补偿金4627.5元；三、原告华奥公司于本判决生效之日起5日内支付被告周广辉一次性伤残补助金28,105元；四、原告华奥公司于判决生效之日起5日内支付被告周广辉一次性工伤医疗补助金57,677.75元；五、原告华奥公司于判决生效之日起5日内支付被告周广辉一次性伤残就业补助金88,735元；六、驳回原告华奥公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告华奥公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据查明的事实，华奥公司未为周广辉缴纳社会保险费，故周广辉要求解除其与华奥公司之间的劳动关系并支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院判决予以支持并无不当。周广辉在华奥公司工作期间受伤并被鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》和《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的规定，应享受相关工伤保险待遇。华奥公司主张其对枣庄市劳动能力鉴定委员会枣劳鉴[2018]840号《初次鉴定结论书》的鉴定意见不服，但未提供向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的证据，故一审法院依据初次鉴定结论确定的伤残级别计算相关赔偿数额，并无不当。一审法院在审理本案中亦不存在违反法定程序的情形。综上，因华奥公司未提供证据证明其上诉主张，对其上诉请求依法均不予支持。综上所述，华奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市华奥胶辊有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十一月九日书记员  李 振