黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民再148号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：麻克林，男，1947年8月1日出生，汉族，无固定职业，住海林市城区。委托诉讼代理人：于志岩，海林市海林镇法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：李明霜，男，1968年8月5日出生，汉族，无固定职业，住海林市城区。委托诉讼代理人：唐晓伟，男，1947年1月15日出生，汉族，海林市农业银行退休干部，住海林市城区。申诉人麻克林因与被申诉人李明霜建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民终578号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2018]23000000053号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）黑民抗235号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员安亮怡、张鹏宇出庭。申诉人麻克林及其委托诉讼代理人于志岩，被申诉人李明霜及其委托诉讼代理人唐晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律确有错误。理由：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，麻克林与李明霜于2009年8月6日签订合同，工程于2009年8月21日完工。麻克林将工程交付后，李明霜在涉案房屋进出门处安上卷帘门，麻克林提供的照片及收据能够证明涉案房屋作为存放车辆使用，应视为李明霜对涉案房屋的实际使用。涉案工程交付后未经竣工验收，因此，李明霜不得以使用部分不符合约定为由主张权利，判决认定“目前李明霜不负有向麻克林支付防水工程款之义务”属适用法律确有错误。麻克林称，同意检察机关抗诉意见。李明霜辩称：1.麻克林负责的是大市场防水工程的修补工作，双方间形成的不是建筑施工合同的法律关系，所以检察机关引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不适用本案，本案案由应为修改合同纠纷。2.麻克林施工后，涉案大市场屋面仍在漏雨，未达到双方约定的不漏水的约定，导致大市场未能营业，给李明霜造成了极大的经济损失，对其受到的财产损失，将对麻克林起诉进行追究。麻克林向一审法院起诉请求：1.李明霜给付工程款88,708元，利息50,563元，合计139,271元；2.案件受理费由李明霜承担。海林市人民法院于2015年5月7日作出（2015）海商初字第28号民事判决：驳回麻克林对李明霜的诉讼请求。案件受理费3,085.42元，由麻克林负担。牡丹江市中级人民法院于2015年8月12日作出（2015）牡民终字第413号民事裁定：一、撤销海林市人民法院（2015）海商初字第28号民事判决；二、发回海林市人民法院重审。一审法院重审认定事实：2006年，李明霜在承建大市场工程过程中，将施工工程及防水工程发包给兴海工程处。2008年4月23日，经海林市工程质量监督站认定，大市场屋面的防水工程部分地方有渗漏。2008年12月1日，李明霜与兴海工程处达成调解协议，约定由李明霜自行承担屋面漏雨的修复。2009年8月6日，麻克林与李明霜签订防水合同书，约定李明霜将大市场屋面防水工程承包给麻克林，该防水工程为大包即包工、包料、包工期、包质量，每平方米28元，共3,635.96平方米，工程款合计91,708元。麻克林施工完毕经验收合格后，李明霜六个月内付清工程款。合同要求麻克林施工以不漏水为合格，保修五年，即从2009年8月至2014年8月。麻克林于2009年8月21日完工后，李明霜在该防水层上面又做了一层防护层。李明霜发现屋面漏雨，通知麻克林，麻克林进行修复后，屋面仍漏雨。李明霜已支付麻克林3000元。该工程至今未经相关部门验收。2011年7月29日，黑龙江力得尔司法鉴定所因（2011）海民初字第53号案件（李明霜与兴海工程处建设施工合同纠纷），受一审法院委托，对大市场屋面防水工程作出鉴定意见书，鉴定意见：大市场工程出现漏雨的主要原因，是该屋面防水部分工程施工质量不合格造成的。本案在审理过程中，因麻克林在二审中提出鉴定申请，本案在审理过程中，一审法院向麻克林与李明霜释明，是否申请相关鉴定，麻克林与李明霜明确表示不申请。一审法院判决：驳回麻克林对李明霜的诉讼请求。案件受理费3085.42元，由麻克林负担。麻克林不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持麻克林一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李明霜承担。二审法院确认一审查明的事实。二审法院认为：针对麻克林称李明霜从未通知过麻克林房顶漏雨，麻克林亦从未对房顶进行修复的问题。麻克林在一审庭审称李明霜做防护层时，其曾对防水工程进行过修复，与其在上诉时所称相互矛盾。依当事人自认原则，二审法院对麻克林曾对防水层进行过修复这一事实予以确认。针对麻克林所做防水工程是否属合格工程的问题。麻克林在二审中认可目前无证据证明该防水工程已经验收合格或属于合格工程，其虽称李明霜已经实际使用该工程，故李明霜不能再以工程不合格进行抗辩。但麻克林所施工的防水工程目的是建设大市场，而该工程交工后因故未用于大市场。李明霜称未用于大市场的原因是漏水，并提供了照片及其他案件的鉴定意见作为证据予以证明。故就目前证据而言，不能证明麻克林所施工的防水工程属合格工程。针对一审法院向双方当事人释明是否申请对本案诉争工程进行鉴定，是否属举证责任分配不当的问题。民事诉讼的举证原则为谁主张谁举证，麻克林作为原告负有对其诉讼主张进行举证的义务。一审法院对是否申请鉴定这一问题进行释明，目的是引导当事人充分行使自己的诉讼权利。麻克林在一审时明确表示不申请鉴定，二审时向二审法院递交了鉴定申请。二审法院将此案发回重审后，麻克林又明确表示不申请鉴定，这是其对诉讼权利的处置，应自行承担所带来的法律后果。一审法院在释明双方当事人是否申请鉴定的问题上不存在举证责任分配不当的问题。针对李明霜是否负有向麻克林支付工程款的责任问题。双方当事人在合同中约定，施工完毕经验收合格，李明霜在六个月内付完全部工程款。目前，麻克林无证据证明该工程已经验收合格，故双方合同中所附条件尚未成就，目前李明霜不负有向麻克林支付防水工程款之义务。麻克林可在双方合同所附条件成就后，再行向李明霜主张权利。综上，麻克林的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3085元，由麻克林承担。本院再审期间，李明霜申请证人付某出庭作证，付某称，麻克林对涉案大市场进行了防水施工，保证不漏，李明霜与麻克林签订了合同。完工后，发现房屋漏雨，其给麻克林打了多次电话，前期麻克林来看过，后期不太上心了。后来麻克林儿子过来看看走了。工程完工后，房屋一直在漏雨。麻克林质证认为，该证人证言不属新证据，对该证人证言内容不予认可。李明霜对该证人证言无异议。李明霜提交了2019年3月21日在涉案大市场视频监控中提取的两张照片，意在证明涉案大市场仍在漏雨，没有使用。麻克林质证认为，对该证据真实性及证明问题均不予认可。该证据不属新证据，且该证据不能证明涉案防水工程不合格以及漏雨。本院认证意见，付某的证人证言与黑龙江力得尔司法鉴定所出具的黑力得尔鉴字[2011]第3025号司法鉴定意见书的鉴定意见相互印证，本院对该证人证言予以采信。李明霜提交的两张照片无法证明为在涉案大市场拍摄，故本院对该证据不予采信。本院再审认定事实与二审法院认定事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为李明霜应否给付麻克林大市场屋面防水工程工程款。2009年8月6日，麻克林与李明霜签订防水合同，约定李明霜将大市场屋面防水工程承包给麻克林，工程款合计91,708元。保修期五年，2009年8月至2014年8月。施工完毕经验收合格后，李明霜六个月内付清工程款。合同要求麻克林施工以不漏水为合格。2009年8月21日防水工程完工。李明霜已支付3000元工程款，余款未给付。2015年麻克林提起本案诉讼，要求李明霜给付尚欠工程款。李明霜以大市场仍然漏雨为由，拒绝给付剩余工程款。麻克林主张大市场屋面不存在漏雨事实。经查，李明霜与案外人兴海工程处建设工程施工合同纠纷一案，经法院委托黑龙江力得尔司法所于2011年7月29日对大市场屋面防水工程作出鉴定意见书，鉴定意见为：大市场工程出现漏雨的主要原因，是该屋面防水部分工程施工质量不合格造成的，说明大市场屋面在2011年仍存在漏雨情况。麻克林虽对此不予认可，但经原审法院释明其未申请对大市场屋面是否漏雨进行鉴定，故原审依据力得尔司法所的鉴定意见，认定麻克林施工后大市场屋面仍然漏雨并无不当。双方合同中明确约定，李明霜给付工程款以麻克林施工的大市场屋面不漏雨为前提，现麻克林未举示证据证明其施工达到了大市场屋面不漏水的约定。麻克林施工结束后，李明霜虽在大市场内停放了一台车辆，但未做约定的大市场用途使用。因此，原审判决认定双方合同中所附条件尚未成就，目前李明霜不负有向麻克林支付防水工程款的义务，麻克林可在双方合同所附条件成就后，再行向李明霜主张权利并无当，本院予以维持。综上，麻克林的再审理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民终578号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李雪松审判员  王 洋审判员  娄威巍二〇一九年十一月十八日书记员  李 杭