北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8433号上诉人（原审原告）：北京逗号餐饮有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：吴新慧，董事长。委托诉讼代理人：刘婉莹，内蒙古铁源律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛雨田，男，1981年2月22日出生，汉族，北京逗号餐饮有限责任公司职员，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，国家知识产权局审查员。原审第三人：雅住公寓管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：孙坚，执行董事。委托诉讼代理人：孙佳健，上海知义律师事务所律师。上诉人北京逗号餐饮有限责任公司（简称逗号餐饮公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12699号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月13日，逗号餐饮公司的委托诉讼代理人刘婉莹、毛雨田，原审第三人雅住公寓管理（上海）有限公司（简称雅住公司）的委托诉讼代理人孙佳健到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：复审商标系第7644340号“逗号”商标，申请日为2009年8月25日，核定使用在第43类的“自助餐厅、餐厅、自助餐馆、快餐馆、会议室出租、养老院、为动物提供食宿、茶馆”服务上。该商标专用期限至2020年12月20日，现注册人为逗号餐饮公司。雅住公司以复审商标连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销请求。逗号餐饮公司向商标局提交了复审商标实际使用场所的图片及房屋租赁协议、发票等证据。商标局经审理作出商标撤三字[2017]第Y015148号决定（简称撤销决定），认为：逗号餐饮公司提交的商标使用证据有效，决定：复审商标予以维持。雅住公司不服撤销决定，于2018年1月15日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在撤销复审阶段，逗号餐饮公司提交了如下主要证据：1．销售发票；2．领用发票收据、纳税证明；3．送货单、销货单；4．菜单。商标评审委员会于2018年10月15日作出商评字[2018]第186282号《关于第7644340号“逗号”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：在案证据不足以证明复审商标在2014年4月7日至2017年4月6日期间（简称指定期间）在餐厅等核定使用服务上进行了真实有效的商业使用，决定：复审商标予以撤销。逗号餐饮公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，逗号餐饮公司向原审法院提交了如下主要证据（编号续前）：5．酒类流通随附单和对应的《购销合同》；6．销货单、菜单及发票；7．2016年餐饮发票和酒水发票；8．广告宣传单、微信支付宣传单、菜单、桌盘等；9．“逗号”商标注册申请；10．房屋租赁合同及发票。逗号餐饮公司表示其只经营了一家逗号酒吧。北京知识产权法院认为：本案相关实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。在案证据不足以证明复审商标在指定期间在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回逗号餐饮公司的诉讼请求。逗号餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、逗号餐饮公司在酒吧场所内提供“炸薯条、炸鸡翅、花生、水果拼盘”等服务，应视为复审商标在餐厅等服务进行了商标法意义上的使用；二、复审商标若被撤销注册，将使逗号餐饮公司付出的心血毁于一旦；三、逗号餐饮公司一直有使用复审商标的意图，公司名称亦包含“逗号”，且一直为客人提供食物和饮料，将复审商标持续使用在酒吧及餐厅服务上，有实际使用的必要准备，应认定有其他正当理由而未实际使用复审商标。国家知识产权局、雅住公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、撤销决定、被诉决定、逗号餐饮公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，在行政阶段，逗号餐饮公司向商标局提交了如下主要证据：1．经营场所照片，为自制证据，且未显示形成时间；2．经营场所房屋租赁协议及房租发票，在指定期间。逗号餐饮公司向商标评审委员会提交的证据中，证据1的销售发票，部分发票出具时间虽在指定期间，但显示的货物或应税劳务、服务名称为酒水、其他酒等；部分发票出具时间未在指定期间，显示的货物或应税劳务、服务名称为餐饮服务·餐费；证据2的领购发票收据申领时间在指定期间之后；证据3的送货单、销货单为自制证据，出具时间未在指定期间，且货物为啤酒、扎啤、汽水等；证据4的菜单为自制证据，未显示形成时间，内容为白兰地、威士忌、烈酒、啤酒等。在原审诉讼阶段，逗号餐饮公司向原审法院提交的证据中，证据5、6的酒类流通随附单、对应的《购销合同》，出具时间在指定期间，购买方为逗号餐饮公司，商品为酒水等；证据；证据6的销货单、送货单出具时间未在指定期间，且商品为酒水等，菜单为自制证据，发票均为记账联，部分发票出具时间在指定期间之后，显示的货物或应税劳务、服务名称为餐饮服务·餐费，部分发票出具时间在指定期间，显示的货物或应税劳务、服务名称为酒水，只有4张发票出具时间在指定期间，显示的货物或应税劳务、服务名称为餐费；证据8的广告宣传单、微信支付宣传单、菜单、桌盘等为自制证据，微信支付宣传单显示“逗号酒吧”。在二审诉讼阶段，逗号餐饮公司向本院提交了如下主要证据：1．《食品经营许可证》，载明：经营者名称为逗号餐饮公司，住所为北京市朝阳区三里屯北路**，经营项目为自制饮品销售（不含使用压力容器制作饮品）、预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），时间为2016年6月7日，有效期至2021年6月6日，用以证明逗号餐饮公司具有合法餐饮资质；2．与原审诉讼阶段提交的4张指定期间出具的发票对应的点餐单4张，载明：品名为薯条、果盘、牛肉干、百威炸鸡翅、腰果、红牛、嘉士伯等，显示复审商标，时间为2016年11月12日至2017年2月6日，用以证明复审商标在餐厅服务上的使用。国家知识产权局未发表质证意见，雅住公司认可证据1的真实性，但不能证明复审商标的使用，认为证据2为自制证据，真实性存疑。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责有国家知识产权局统一行使。以上事实有逗号餐饮公司提交的在案证据及相关文件在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为在案证据能否证明复审商标在指定期间在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由国家工商行政管理总局商标局责令限期改正或者撤销。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，首先，逗号餐饮公司认可其经营的系逗号酒吧。其次，逗号餐饮公司提交的证据可以证明该公司在指定期间租赁了房屋从事了经营活动，在经营过程中购买了酒水等商品以及向他人销售了酒水等商品。再次，虽然4张指定期间出具的发票显示餐费，但结合其提交的对应的点餐单，可知实际上是其向顾客提供酒水、零食等商品，与通常所认知的餐饮服务存在一定的区别，更接近于酒吧服务。故在案证据仅可以证明复审商标在指定期间在酒吧服务上进行了使用。而酒吧服务与复审商标核定使用的餐饮等服务并非同一种服务。故在案证据不能证明复审商标在指定期间在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。逗号餐饮公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于上述认定，逗号餐饮公司主张其有实际使用复审商标的必要准备，有其他正当理由未实际使用复审商标缺乏事实依据。逗号餐饮公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。逗号餐饮公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京逗号餐饮有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 王东勇二〇一九年十一月二十二日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪