江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3098号上诉人（原审被告）：常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司，住所地常州市武进区湖塘镇花园街**，统一社会信用代码913204125618481163。负责人：高德华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：常州泰富房地产开发有限公司，住，住所地常州市武进区湖塘镇湾里新村****一社会信用代码913204127919841809。法定代表人：张静，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄亮，系常州泰富房地产开发有限公司法务。两上诉人共同委托诉讼代理人：王丹，系常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司人事。被上诉人（原审原告）：万军，男，1978年5月5日生，汉族，住无锡市新区。委托诉讼代理人：丁怀南，江苏品川律师事务所律师。上诉人常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司（以下简称常州泰富物业分公司）、常州泰富房地产开发有限公司（以下简称常州泰富公司）因与被上诉人万军劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。常州泰富物业分公司、常州泰富公司上诉请求：1.依法撤销（2019)苏0412民初588号民事判决书；2.依法发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对于被上诉人在本案争议中适用于计算赔偿金的工作年限计算依据事实认定不清。首先，在被上诉人提交作为证据的数份劳动合同的用人单位当中，深圳茂业商厦有限公司仅与泰州第一百货商店股份有限公司溧阳茂业百货分公司曾经存在股权关系，其余的无锡茂业百货有限公司、深圳茂业和平商厦无锡有限公司以及上诉人之物业分公司均与前二者没有任何股权关系。各方不存在法律意义上的关联关系。其次，被上诉人提交的社保缴纳情况也与其提交的前述劳动合同所约定的劳动期限不能对应，而原审法院对以上情况未有加以充分调查质证。再次，被上诉人不能证明其在上述各公司入离职符合司法解释中应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的各项情形。最后，原审过程中也未有任何证据证明被上诉人就职的各个单位在其离职时是否已经支付过经济补偿或赔偿金，原审法院对此也未作任何调查质证。综上，原审法院对以上情况未有进行充分调查取证，仅凭无法相互印证和关联的零星证据以及若干用人单位的法定代表人相同，即认定被上诉人的工作年限应自2001年2月起算，致使上诉人无故承担额外的赔偿金，显属事实认定不清。2.原审判决对于被上诉人主张的2018年7月份剩余工资8500元的处理存在事实认定错误。因被上诉人入职时签署的文件中已明确承诺应当每日查看公司OA办公系统中的信息，且被上诉人在劳动仲裁庭审中已承认看到了处理通报。因此应当推定被上诉人已于处理通报发出之日即2018年7月6日即已知晓上诉人与其解除了劳动合同，从常理也可知晓上诉人不可能再安排其工作。更何况在上诉人已经明确提交考勤资料完成初步举证以后，被上诉人并未提交证据证明其在2018年7月7日至2018年7月18日期间仍然正常工作，故原审判决采信并认定被上诉人工作至2018年7月18日显然有违常理也不符合事实。综上，特向二审法院提起上诉，恳请二审法院依法查明事实并依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。万军辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审依法驳回上诉人的上诉。一、本案所涉的企业均为关联企业。首先，被上诉人在2000年9月就进入上诉人的总部深圳茂业（集团）股份有限公司上班，茂业国际控股有限公司于2009年10月收购泰州第一百货商店股份有限公司（泰州一百），另深圳茂业（集团）股份有限公司、常州泰富房地产开发有限公司、无锡茂业百货有限公司、茂业（中国）投资有限公司，以上均为茂业国际控股有限公司的同系附属公司。茂业国际控股有限公司在2012年12月11日发布的公告中说明：深圳茂业商厦有限公司为茂业国际控股有限公司的全资附属公司。同时从国家企业信用信息公示系统可以看出，无锡茂业百货有限公司和深圳茂业和平商厦无锡有限公司两公司均有同一法人股东深圳茂业和平商厦有限公司，深圳茂业和平商厦有限公司的法人股东为深圳茂业实业发展有限公司，而本案上诉人的股东为深圳茂业实业发展有限公司和深圳茂业（集团）股份有限公司，故深圳茂业和平商厦有限公司的股东和上诉人的股东为同一公司，实际上最终控制人为茂业国际控股有限公司，也就是经常在聘任通知上出现的公司。其次，所有公司的法定代表人均为张静。上述两点足以说明本案所涉的企业均为关联企业。二、关于2018年7月份剩余工资的问题。上诉人在2018年7月6日发出通知后就停了被上诉人的职务，7月12日后被上诉人由于考勤权限被关闭，只能自行记录出勤情况。实际上2018年7月被上诉人上班18天，一审认定的金额还少算了被上诉人的工资。万军向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告赔偿金540000元、2017年年终发放的部分工资18000元、2017年9月至12月克扣的绩效奖7296元、2018年7月的工资8500元，合计574296元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告先后与深圳茂业商厦有限公司、无锡茂业百货有限公司、泰州第一百货商店股份有限公司溧阳茂业百货分公司、深圳茂业商厦有限公司、深圳茂业和平商厦无锡有限公司签订劳动合同，合同期限分别约定自2008年6月1日起至2011年5月31日止、自2009年10月1日起至2012年9月30日止、自2012年1月4日起至2015年1月3日止、自2012年9月27日起至合同第三十二条约定的终止情形出现时自行终止、自2013年12月2日起至合同第三十二条约定的终止情形出现时自行终止。2017年7月4日被告常州泰富公司发文明确原告作为副总经理负责被告常州泰富公司日常管理，并分管招商运营部和常州物业管理处工作。2017年7月5日原告与被告常州泰富物业分公司签订期限自2017年7月4日起的无固定期限劳动合同。同日原告与被告常州泰富物业分公司签订年薪确认书、员工廉政协议书，并在承诺书上签字确认。其中年薪确认书中载明被告常州泰富公司诚聘原告担任副总经理，薪资组成约定：1、固定部分：月薪，税前12000元人民币；2、年终奖金：36000元作为年终奖（不做必要承诺，公司有权根据实际经营情况等调整该年终奖金政策），根据所在单位的年度利润完成率，结合个人年度绩效考核结果，按比例于次年3月31日前发放，具体按照公司绩效管理办法，并按《年薪管理制度》第三章第三、四条执行。2017年8月18日，原告（作为乙方）与被告常州泰富物业分公司（作为甲方）签订《劳动合同》补充协议书一份，约定甲方因工作需要，在合法的前提下有权对乙方工作岗位进行适当调整。甲方聘用乙方从事管理类工作，若进行岗位调动，可以采用《异动审批表》或相关文件等书面形式。甲、乙双方确认工作地点在深圳、上海、无锡、常州……等存在甲方关联企业的城市，乙方接受甲方在上述工作地点及关联企业之间的调遣。原告所在岗位实行标准工时制，每周工作五天，工作时间为上午8：30至12：00，下午13：30至18：00，通过考勤机或手机钉钉考勤。自2001年2月至2018年6月，原告先后分别由深圳茂业商厦有限公司、深圳茂业（集团）股份有限公司、深圳茂业和平商厦无锡有限公司为其缴纳社保。2018年7月6日被告常州泰富公司和崇德物业管理（深圳）有限公司联合发布《处理通报》，该通报上载明给予常州地产副总经理万军辞退处理，并扣除当月绩效工资，同时保留追究其给公司造成其他经济损失的权利。原告于当日在OA系统上收到该通报。后被告常州泰富物业分公司向原告邮寄《常州市劳动合同制职工解除/终止合同证明》，该证明上载明解除、终止合同原因：2018年7月6日，因违反公司制度，公司解除合同。原告于2018年7月18日收到上述证明。原告于2018年8月1日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年11月6日作出常武劳人仲定字(2018)第1018号仲裁决定书，决定终结该案审理。后原告起诉来院，要求判如所请。另查明，被告常州泰富物业分公司系被告常州泰富公司分支机构。被告常州泰富公司股东为深圳茂业实业发展有限公司（股东类型为外商投资企业）、深圳茂业（集团）股份有限公司（股东类型为企业法人）。被告常州泰富公司、深圳茂业商厦有限公司、无锡茂业百货有限公司、深圳茂业和平商厦无锡有限公司的法定代表人均为张静。泰州第一百货商店股份有限公司溧阳茂业百货分公司是泰州第一百货商店股份有限公司分支机构，泰州第一百货商店股份有限公司在国家企业信用信息公示系统企业年报信息2014年至2017年度报告中均载明深圳茂业商厦有限公司为其股东之一，认缴和实缴出资额均为1844万元，认缴和实缴出资时间均为2009年10月20日。庭审中二被告陈述解除与原告的劳动关系未通知工会，因为公司未组建工会。关于原告2017年9月份至同年12月份工资中的绩效扣款情况，二被告陈述2017年9月27日深圳茂业（集团）股份有限公司向各地产公司以及物业管理处发布《关于地产租赁项目清缴欠款的通知》，该通知中载明截至2017年9月30日累计所欠费用须在2017年12月31日前全部收回，并明确了具体的费用项目，同时要求以上工作由各地产公司总经理负全责，物业管理负责人及租赁负责人负主责，从2017年9月起每月暂扣上述负责人绩效工资（如无绩效工资，按工资额度20%进行暂扣），2017年底视收回欠款情况进行考核后发放，被告常州泰富公司根据该规定对原告2017年9月份至同年12月份的绩效工资（每月2400元）予以暂扣。2017年12月31日前原告所负责的对外应收款项清欠工作并未达标，被告常州泰富公司于2018年初对欠款回收情况进行核算后对达成目标对应的绩效工资（扣除部分的24%）进行了返还，平时被告常州泰富公司并未对原告进行其他考核，仅对清缴欠款根据深圳茂业（集团）股份有限公司的规定进行过考核，并提供《关于地产租赁项目清缴欠款的通知》打印件及工作联系单打印件各一份予以证实。原告陈述没有明确约定绩效工资是2400元，对通知认为来源是由二被告提供，通知上未写明标准要求及目标，发文机关为深圳茂业（集团）股份有限公司，刚好证明深圳茂业（集团）股份有限公司与二被告有关联，所有指令均来源于该公司，也证明了原告所有的调动也受命于该公司；对工作联系单真实性难核实，希望二被告提供OA系统让原告查证核实，认可原告在该工作联系单上的回复。关于2018年7月份原告的工作情况，二被告陈述因与原告的劳动关系于2018年7月6日解除，原告有前往公司，但公司并未安排其正常工作，考勤系统的关闭存在滞后性，未在2018年7月6日后及时关闭，导致原告依然可以前往打卡，并提供2018年7月原告考勤记录打印件以及2017年7月份至2018年7月份原告工资明细表打印件各一份予以证明。原告对工资明细表真实性予以认可，认为上面载明原告的实际工资为24000元；对考勤记录认为当时由于被告常州泰富公司关停了相关考勤设备，所以考勤记录上只是记载了部分出勤，显示打卡一次是因为打卡打不上，原告正常上班至2018年7月18日。关于解除与原告劳动关系的原因，二被告陈述因原告作为区域业务执行第一责任人，工作严重失职，根据员工廉政协议书中第二条5、6款，第十一条第1、2款，承诺书中第二、四、六、七条规定，对原告作辞退处理,并提供证据1、处理通报打印件一份，证明因原告存在严重失职与违纪的情况，被告常州泰富公司对其作出辞退的人事处理决定；证据2、常州项目异常情况汇报打印件一份，证明原告存在严重失职与违纪的基本情况及常州项目异常情况现场照片；证据3、常州茂业天地场地租赁合同复印件四份，证明在原告管理下的招商运营部经手的租赁合同中租赁面积不符合公司租赁政策和行规。原告对证据1真实性不予认可，认为二被告未提供所有违规以及处理原告的依据，原告收到通报时已通过系统邮箱书面向公司本地人力资源部门和总部人力资源部门提出申诉；对证据2不予认可，该证据来源均由二被告自己提供，该项目也不是由原告直接负责管理；对证据3认为与本案无关，也不是由原告一手操办，原告对此也不知情。与承租方签订相关租赁合同，该责任应当是总部与工程部的职责，而不是原告的责任，冯晨是按照工程部测量的面积经总部核对后才确认的，所有的出租面积和金额都要经总部确认后才能盖章。上述事实由原、被告的当庭陈述、常武劳人仲定字(2018)第1018号仲裁决定书、劳动合同、聘任通知打印件、请休假申请表打印件、年薪确认书、暂扣绩效考核打印件、《常州市劳动合同制职工解除/终止合同证明》、员工参加社会保险清单、个人社会保险历年缴费情况、国家企业信用信息公示系统打印件、劳动仲裁委员会庭审笔录复印件、员工廉政协议书、承诺书、处理通报打印件、常州项目异常情况汇报打印件、租赁合同复印件、关于地产租赁项目清缴欠款的通知打印件、工作联系单打印件、欠款明细及分工明细打印件、工资明细表打印件、考勤记录打印件、关于常州泰富房地产开发有限公司经营班子成员组成及分工的通知等证据予以证实。一审法院认为，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，被告常州泰富物业分公司具有用人单位主体资格，其与原告签订的劳动合同及补充协议合法有效，因双方在补充协议中约定原告接受被告常州泰富物业分公司在相关工作地点及关联企业之间的调遣，结合被告常州泰富公司与被告常州泰富物业分公司之间系总公司与分公司的关系，即使存在被告常州泰富公司实际经营管理的情况，也并无不妥，因此法院认定原告与被告常州泰富物业分公司存在劳动关系。关于原告主张返还绩效扣款7296元的问题，因被告常州泰富物业分公司与原告在年薪确认书中约定薪资组成中固定部分是月薪税前12000元人民币，未约定绩效工资，二被告也未能提供证据证明原告与被告常州泰富物业分公司就绩效工资金额、考核方式、发放条件等做出过明确约定或达成一致意见，原告在工作联系单中也明确提出“请公司领导酌情考虑项目实际困难情况”，因此法院认为二被告依据深圳茂业（集团）股份有限公司发布的《关于地产租赁项目清缴欠款的通知》做出从2017年9月份至同年12月份每月暂扣原告工资额度的20%作为绩效工资并部分返还的行为属于单方行为，被告常州泰富物业分公司应返还原告上述绩效扣款7296元。关于原告主张2017年年终奖金18000元的问题，因被告常州泰富物业分公司与原告在年薪确认书中对于年终奖金约定为：不做必要承诺，公司有权根据实际经营情况等调整该年终奖金政策，因此该年终奖金属于被告常州泰富物业分公司企业内部自主管理的范畴，被告常州泰富物业分公司可以根据实际经营情况来衡量是否发放、如何发放，因此对于原告该项诉讼请求法院不予支持。关于被告常州泰富物业分公司解除与原告的劳动关系是否合法的问题，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此被告常州泰富物业分公司应当对解除劳动合同的合法性承担举证责任。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，二被告提供的租赁合同上载明场地的建筑面积以最终国土房管部门实际测量或房产证记载为准，二被告认为合同中载明的租赁面积与现场实际租赁面积不符，但并未提供国土房管部门实际测量或房产证记载的建筑面积数据予以证实，二被告提供的常州项目异常情况汇报系单方制作，且原告对此不予认可，该汇报上所涉及的情况二被告也未进一步提供证据予以证实，因此仅就上述二份证据法院无法认定原告存在处理通报上所涉及严重失职及违纪的事实，被告常州泰富物业分公司解除与原告的劳动关系依据不足且未履行法律规定的将解除事由通知工会的义务，在一审起诉前仍未补正，故其解除与原告劳动关系的行为违法，应当向原告支付赔偿金，同时应当返还原告2018年7月份扣除的绩效工资。关于原告工作年限的确定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，先后与原告签订劳动合同以及缴纳社保的公司均与二被告存在关联关系，上述劳动合同的签订以及社保的缴纳也存在时间上的连续性，此情况符合《最高人民法院》第五条的规定。因原告提供的请休假申请表打印件被告不予认可，法院结合原告与二被告关联企业签订劳动合同的情况以及社保缴费情况，确认原告在被告常州泰富物业分公司处的工作年限应自2001年2月起累计计算至2018年7月。根据二被告提供的工资明细表法院确认原告在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为12150元，因原告的月平均工资未超过常州地区上年度职工月平均工资的三倍，因此被告常州泰富物业分公司应支付原告赔偿金425250元。关于原告主张补足2018年7月份剩余工资8500元的问题，本案中二被告陈述原告工作至2018年7月6日，之后原告有前往公司，但公司并未安排其正常工作，但二被告并未提供原告在2018年7月6日之后未正常工作的证据，也未有证据显示原告已于2018年7月6日对相关工作与他人进行交接，同时结合被告常州泰富物业分公司在2018年7月18日才向原告送达解除合同证明的情况，因此法院对原告陈述工作至2018年7月18日这一事实予以采信，被告常州泰富物业分公司应支付原告2018年7月份剩余工资6852.28元。因被告常州泰富物业分公司系被告常州泰富公司的分公司，故被告常州泰富公司应在被告常州泰富物业分公司不能清偿上述债务的范围内承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十九条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第十条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司于本判决生效之日起十日内支付原告万军违法解除劳动合同的赔偿金425250元；二、被告常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司于本判决生效之日起十日内返还原告万军2017年9月份至同年12月份的绩效扣款7296元；三、被告常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司于本判决生效之日起十日内支付原告万军2018年7月份剩余工资6852.28元；四、被告常州泰富房地产开发有限公司对被告常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司的上述付款义务承担补充清偿责任；五、驳回原告万军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由二被告共同负担。二审中，常州泰富物业分公司、常州泰富公司未提交新证据。二审中，万军提交了如下材料：1、茂业国际控股有限公司的公告、管理层讨论与分析、中期简明综合财务报表附注等材料的网络查询打印件；2、无锡茂业百货有限公司、深圳茂业和平商厦无锡有限公司、深圳茂业和平商厦有限公司、深圳茂业实业发展有限公司在国家企业信用信息公示系统中的工商信息查询结果打印件。上述证据均欲以证明万军所供职的公司均为“茂业系”的关联企业。两上诉人认为：1、公告、管理层讨论与分析、中期简明综合财务报表附注等三份证据，来源系第三方商业网站，无法确认真实性及合法性。另即使真实，也仅仅是茂业国际控股有限公司单方宣称，并不构成本案上诉人所属上级公司深圳茂业（集团）股份有限公司在法律上与茂业国际控股有限公司存在关联关系的证据。2、对四份工商登记信息查询打印材料的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。因为该四家公司虽相互之间存在持股关系，但并不能证明被上诉人所涉及的各家用人单位之间均存在关联关系，因此也不能就此认定被上诉人的工龄可以自2000年9月计至其与上诉人解除劳动合同关系。因万军二审提交的上述材料不属于二审中的新证据，故本院不将上述材料作为新证据予以采信。常州泰富物业分公司、常州泰富公司对一审审理查明中“被告常州泰富公司、深圳茂业商厦有限公司、无锡茂业百货有限公司、深圳茂业和平商厦无锡有限公司的法定代表人均为张静。”的内容有异议，认为此处的张静从本案一审证据来看仅可显示是姓名均为张静的人士作为上述公司的法定代表人，但并不能确定上述公司的法定代表人均为同一人。万军对一审查明的事实无异议。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，万军一审中提交的劳动合同、聘任通知打印件、请休假申请表打印件、员工参加社会保险清单、个人社会保险历年缴费情况、国家企业信用信息公示系统打印件等证据材料，相互印证，足以证明万军自2001年2月起即在两上诉人关联企业中任职的相关情况。故一审根据合并计算后的工作年限来计算赔偿金，有法律和事实依据，本院予以维持。两上诉人未提交任何证据证明存在“万军系因自身原因导致的工作变动”及“原就职单位已支付过经济补偿或赔偿金”的可能，故本院对其上述上诉理由不予采信。关于2018年7月剩余工资的支付数额问题，结合双方的庭审陈述及相关证据，常州泰富物业分公司向万军送达解除合同证明的时间为2018年7月18日，万军亦自述工作至2018年7月18日，故一审以7月18日为界来计算7月份剩余工资，并无不当，本院予以维持。综上所述，常州泰富物业分公司、常州泰富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司、常州泰富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 王 佳审 判 员 龙孝云法官助理 李梅琼二〇一九年十一月十一日书 记 员 潘佳雨