湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1081号上诉人（原审被告）：钟少安，男，1958年2月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：黄勇，湖北立丰师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海东，男，1969年11月3日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：田源，湖北聚力律师事务所律师。原审被告：武汉市黑马建工集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉**纱帽街汉南大道**。法定代表人：汪小黑，该公司董事长。上诉人钟少安因与被上诉人张海东、原审被告武汉市黑马建工集团有限公司（以下简称黑马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟少安上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张海东的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由张海东负担。事实和理由：1.钟少安同意水电安装工程价款在合同约定的20元／㎡基础上增加4元／㎡为24元／㎡的前提条件是张海东应当完成弱电、配电箱安装，而张海东没有完成该工程项目，因此不能按照24元／㎡的标准增加计算张海东的工程款；2.一审判决黑马公司与其对张海东的工程款承担连带清偿责任没有法律依据。张海东辩称，1.钟少安签字同意水电安装工程价款在合同约定的20元／㎡基础上增加4元／㎡为24元／㎡是其真实意思表示；2.钟少安与黑马公司是挂靠关系，黑马公司应当与钟少安对张海东的工程款承担连带清偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。张海东向一审法院起诉请求：1.判令钟少安、黑马公司支付工程款439,282.48元及利息；2.案件受理费由钟少安、黑马公司负担。一审法院认定事实：2016年4月，赤壁市泰旭置业有限公司（以下简称泰旭公司）与黑马公司签订《赤壁市泰旭置业有限公司一期工程承包施工合同》，约定：泰旭公司将其一期工程发包给黑马公司承建。合同签订后，黑马公司成立武汉市黑马建工集团有限公司赤壁泰旭项目部（以下简称赤壁泰旭项目部）。2016年10月23日，赤壁泰旭项目部钟少安与张海东签订《泰旭置业一期1-4#楼施工合同》，约定：黑马公司将其承建的泰旭置业一期园区工程建设项目中的外脚手架、防水、水电安装、避雷、外墙涂料、铝合金、防盗门、栏杆、扶手工程项目以包工包料方式发包给张海东施工，双方对工程价款进行了约定，水电安装，上下排水材料、避雷、进户、强电、弱电线路的安装按建筑面积20元／㎡计算，水电未预埋的按28元／㎡计算。钟少安和张海东分别在《泰旭置业一期1-4#楼施工合同》“甲方、乙方”处签名，钟少安并加盖了赤壁泰旭项目部公章。2016年11月5日，赤壁泰旭项目部负责人钟少安同意水电安装在合同约定的20元／㎡基础上增加4元／㎡为24元／㎡。合同签订后，张海东组织工人进场施工直至工程完工。2018年5月，赤壁市泰旭置业有限公司一期工程经竣工验收合格并交付使用。2018年9月22日，经张海东与赤壁泰旭项目部负责人钟少安结算，除泰旭置业一期1-4#楼一层水电安装及3#、4#楼一层的预埋未结算外，其余工程量双方均予认可。双方已认可的工程量价款为2,539,290元，扣留工程保证金53,000元，余款2,486,290元，赤壁泰旭项目部已支付。2018年12月10日，钟少安以泰旭置业一期1-4#楼一层未施工为由，申请鉴定实际工程量，张海东以工程款应该按照实际建筑面积计算为由亦申请对泰旭置业一期1-4#楼建筑面积进行鉴定。2019年3月19日，湖北方圆工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书，意见书的鉴定意见为：1-4#楼水电安装工程造价936,670.85元，建筑面积39,168.6㎡。一审法院归纳本案争议焦点为：一、泰旭置业一期1-4#楼一层的水电安装及3#、4#楼的预埋是否施工，如果已经实际施工应按照什么价格计算工程价款；二、黑马公司是否承担付款责任。关于焦点一，根据湖北方圆工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见可以认定泰旭置业一期1-4#楼一层的水电安装及3#、4#楼的预埋都已施工，且该工程已经包含在赤壁泰旭项目部与张海东签订的《泰旭置业一期1-4#楼施工合同》的工程范围内，现泰旭置业一期1-4#楼全部工程已经完工并验收合格交付业主使用，故对钟少安辩称1、2、3、4号楼的施工图纸没有要求水电安装，张海东要求支付水电安装工程款没有事实依据，且张海东未按照约定的材料施工，要求鉴定工程质量的答辩理由，不予采纳。因张海东与赤壁泰旭项目部签订《泰旭置业一期1-4#楼施工合同》及钟少安签字同意的说明都对工程价格进行了约定，双方当事人应按照约定的价格进行结算。钟少安辩称中伙水电安装包工包料工程条件说明中每平方米增加4元是张海东强行要求其同意，因钟少安未能提供证据证实，故对该答辩理由不予采纳。关于焦点二，黑马公司虽与泰旭公司签订了《赤壁市泰旭置业有限公司一期工程承包施工合同》，但黑马公司与钟少安均认可钟少安系该项目负责人，且该项目为钟少安个人出资，自负盈亏，而钟少安作为自然人没有资质承建该项目。综合以上特征，可以认定黑马公司与钟少安在该项目中系挂靠与被挂靠关系，作为挂靠人的钟少安与被挂靠人的黑马公司对于张海东所主张的工程款，负有连带给付之责。另钟少安在对湖北方圆工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书进行质证时，提出质证意见：1.该项目的1#、2#楼的一层预埋系钟少安施工，因张海东与钟少安签字认可的施工班组结算清单未涉及该工程，钟少安亦未提供证据证实该工程的工程款已支付给张海东，故对该质证意见不予采纳；2.1-4#楼每层的电表箱系发包方施工，应扣减张海东的工程款，因1-4#楼每层的电表箱未在《泰旭置业一期1-4#楼施工合同》及中伙水电安装包工包料工程条件说明约定的工程范围内，故对该质证意见不予采纳；3.1-4#楼外墙排水管系钟少安购买，应予扣减张海东的工程款，因张海东予以认可，且在施工班组结算清单及工程款支付明细账单中已经处理，故对该质证意见不予采纳。综上，赤壁泰旭项目部将其承建的泰旭置业一期园区工程建设项目中的外脚手架、防水、水电安装、避雷、外墙涂料、铝合金、防盗门、栏杆、扶手工程项目以包工包料的方式发包给张海东施工，张海东作为自然人不具备相应的工程施工质证，因此双方签订的《泰旭置业一期1-4#楼施工合同》违反法律禁止性规定而无效，但涉诉工程完工后于2018年5月经验收合格并交付业主使用，张海东有权请求钟少安参照合同约定支付工程款。故对张海东要求黑马公司与钟少安承担连带偿还工程款责任予以支持。另对张海东在庭审中自愿放弃要求黑马公司与钟少安支付工程款利息的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决：一、钟少安支付张海东工程款354,513.6元（1-4#楼2-7层面积30,904.32㎡×4元／㎡﹦123,617.28元；1-4#楼一层面积8263.65㎡×24元／㎡﹦198,327.6元；3-4#楼一层预埋面积4071.09㎡×8元／㎡﹦32,568.72元），于本判决生效后立即付清；二、武汉市黑马建工集团有限公司对上述第一项确定的款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6617元，减半收取3308.5元，由钟少安、武汉市黑马建工集团有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，钟少安在与张海东签订《泰旭置业一期1-4#楼施工合同》约定水电安装工程价款为20元／㎡后，又与张海东协商并在《中伙水电安装包工包料工程条件说明》上签字同意将合同约定的水电安装工程价款增加至24元／㎡。该《中伙水电安装包工包料工程条件说明》中并没有钟少安所称的约定了增加水电安装工程价款的前提条件，亦无其他证据证明存在钟少安所称的前提条件的约定。对钟少安的该上诉请求不予支持。钟少安既以赤壁泰旭项目部名义承建泰旭公司一期工程，又将该工程的部分项目发包给张海东施工，且钟少安不能证明其具有承包建设工程资质。参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第一项“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”的规定，钟少安与黑马公司之间的关系符合挂靠关系的情形。一审判决认定钟少安与黑马公司之间属于挂靠关系并无不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，作为被挂靠人的黑马公司应当对挂靠人钟少安所欠张海东的工程款承担连带清偿责任。钟少安提出一审判决黑马公司与其对张海东的工程款承担连带清偿责任没有法律依据的上诉理由不能成立。综上所述，钟少安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6617元，由钟少安负担。本判决为终审判决。审判长 余 杰审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇一九年十一月十八日书记员 董才森附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；