广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20184号上诉人（原审原告）：张连，女，1968年6月21日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：高新国，广东兆鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王雷，男，1981年1月28日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：中交一公局桥隧工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区万家丽南路二段688号中南总部基地11号201室。法定代表人：尹玉林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史忠法，该公司员工。委托诉讼代理人：朱绍勋，该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市隆昌智能工程有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道东铺路潭头第三工业区A7栋A301.法定代表人：王雷。上诉人张连因与被上诉人王雷、中交一公局桥隧工程有限公司、深圳市隆昌智能工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人张连的上诉请求：l、请求依法发回重审或改判中交一公局桥隧工程有限公司和深圳市隆昌智能工程有限公司应共同连带承担支付13万工程款及利息的责任。2、上诉费由被上诉人中交一公局桥隧工程有限公司、深圳市隆昌智能工程有限公司负担。事实和理由：原审法院在认定事实和适用法律方面存在错误。一、事实方面：1.张连所做的工程就是中交一公局桥隧工程有限公司作为发包人的工程，而原审判决认为上诉人张连做的工程与中交一公局桥隧工程有限公司无关，只是认定为原审被告王雷与上诉人之间的工程结算。如果与中交一公局桥隧工程有限公司无关，中交一公局桥隧工程有限公司为何要在《协商结算协议》上作为见证人盖章且也要留一份协议原件?中交一公局桥隧工程有限公司为何要发工资给上诉人张连?2.原审被告王雷如果只是代表其个人，那么中交一公局桥隧工程有限公司发包给王雷个人，显然违法分包。中交一公局桥隧工程有限公司也没提供招投标证据。3.原审没有查明中交一公局桥隧工程有限公司到底发包给谁。(1)如果认为是发包给广州高强基础工程有限公司(以下简称广州高强公司)，为查明事实，应当追加广州高强公司作为本案被告或本案第三人，而原审法院没有。庭审中，王雷和中交一公局桥隧工程有限公司都陈述了曾给上诉人张连打款13万的陈星星是广州高强公司的管理人员，更应追加被告或第三人。(2)且中交一公局桥隧工程有限公司与广州高强公司的分包合同开庭时并没有提供合同原件，只是提供了复印件，在分包合同及授权委托书末尾盖章处也没有广州高强公司的法定代表人签名。(3)原审被告王雷本身是深圳市隆昌智能工程有限公司的法人代表，为何却要去代表广州高强公司?广州高强公司为何要派别的公司法人代表作为本公司代表?从深圳市隆昌智能工程有限公司的经营范围来看，王雷作为深圳市隆昌智能工程有限公司的股东和法人代表完全可以用深圳市隆昌智能工程有限公司进行承接业务，为何要用中交一公局桥隧工程有限公司的身份?(4)中交一公局桥隧工程有限公司认为其发包给广州高强公司，为何在原审被告王雷与上诉人张连的《协商结算协议》上不要求广州高强公司盖章?中交一公局桥隧工程有限公司理应清楚其结果。4.原审法院没有查明王雷代理的是广州高强公司还是深圳市隆昌智能工程有限公司，原审法院只认为王雷代表的是其个人。王雷作为深圳市隆昌智能工程有限公司的法人代表，在工程工作中使用的单据和纸张却是深圳市隆昌智能工程有限公司的，印有深圳市隆昌智能工程有限公司名字。上诉人完全有理由相信王雷也代表了深圳市隆昌智能工程有限公司。5.中交一公局桥隧工程有限公司没有提供证据表明其分包给广州高强公司的款项付清。原审却认为上诉人没有证据证明中交一公局桥隧工程有限公司有拖欠广州高强公司款项，这个证据应由中交一公局桥隧工程有限公司负责举证。6.王雷及中交一公局桥隧工程有限公司从未和上诉人提过广州高强公司为承包人，当时只知道王雷是代表了中交一公局桥隧工程有限公司，庭审时才得知有广州高强公司。7.庭审中，王雷多次大声承诺5月底或6月底一定打款给上诉人。上诉人多次追要款项，王雷拒不兑现承诺，由此说明王雷陈述极不可信，其陈述采信度极低。二、适用法律方面：没有追加广州高强公可作为第三人根据最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》1、该解释第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人为实际施工人，典型的农民工，其利益目前处于得不到保障状态。2、本案属于王雷借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人和被借用的建设施工企业存在明显过错，给实际施工人(即上诉人)造成损失，应承担连带赔偿责任，人民法院应予支持。三、2019年9月4日，工信部发布《及时支付中小企业款项管理办法(征求意见稿)》第十三条【发包人直接支付】承包合同未做约定，且承包人未按分包合同约定向中小企业分包人付款的，国家机关、事业单位应当根据分包人的请求，在核实后直接向分包人支付款项。这就意味着国家机关、事业单位和大型企业作为发包人的，承包人拖欠款项时，发包人在核实情况后要直接向分包人支付款项。此管理办法显然是为维护作为分包的最底层实际施工人的权益。在上诉人与王雷的《协商结算协议》中，中交一公局桥隧工程有限公司作为见证方盖章并留有一份该协议原件。中交一公局桥隧工程有限公司作为大型企业，作为发包方，上诉人作为底层的分包人、实际施工人，在王雷明确不支付款项的情况下，中交一公局桥隧工程有限公司理应承担支付义务。上诉人为实际施工人、农民工，在底层工作的辛酸和艰难，其权益往往难以得到保障。望法院查明事实。中交一公局桥隧工程有限公司辩称，同意一审判决，我方不应承担连带责任。《协商结算协议》里中交一公局桥隧工程有限公司只是见证关系。中交一公局桥隧工程有限公司已把工程给高强公司，只会审核高强公司资质。深圳市隆昌智能工程有限公司辩称，深圳市隆昌智能工程有限公司未与张连签订任何劳动合同。13万钱款由王雷本人支付，深圳市隆昌智能工程有限公司不承担义务。王雷述称，其意见与深圳市隆昌智能工程有限公司一致。张连向一审法院起诉请求:一、王雷、中交一公局桥隧工程有限公司、深圳市隆昌智能工程有限公司连带归还欠款130000元；二、王雷、中交一公局桥隧工程有限公司、深圳市隆昌智能工程有限公司支付利息，从2019年2月6日起计算，按年利息6%计算至还清日止，暂计至2019年2月18日为256元；三、诉讼费由王雷、中交一公局桥隧工程有限公司、深圳市隆昌智能工程有限公司负担。一审法院经审理查明：2018年11月18日，张连向广州市增城区仙村镇劳动人事争议调解中心举报，该中心出具《举报劳动违法行为登记表》，载明“……举报人：张连，被举报人：单位名称：桥隧公司广东花莞高速14标正式开工；姓名：王雷……简述具体的劳动违法行为：拖欠工程款13万。在镇（街）劳动管理所处理意见栏：经协商双方约定在2019年春节前结清工程款”，并加盖广州市增城区仙村镇劳动人事争议调解中心公章。2018年12月20日，王雷（甲方）与张连（乙方）、中交一公局桥隧工程有限公司花都至东莞高速公路SG14合同段项目经理部（丙方，见证方）签订《协商结算协议》，载明“兹有甲乙双方于2018年度在广东省花都至东莞高速公路中交一公局桥隧工程有限公司花莞高速公路SG14合同段，桥梁桩基施工期间产生的工程款、误工费、工人工资等费用存在争议，经中交一公局桥隧工程有限公司花莞高速公路SG14合同段项目经理部见证，甲、乙双方本着，平等，自愿，公平，公正的态度，协商决意如下：1、甲方承诺2019年春节前将协商金额260000元整（人民币：贰拾陆万元整）分贰次（即每次壹拾叁万元整）支付给乙方。2、乙方承诺本协议签订之日起，所有因此事件产生的债权债务，包括：材料费、工人工资、工程款等所有费用自行解决。……”。张连提供《桩基钻（冲）孔记录表》8份复印件。《深圳市隆昌智能工程有限公司计量款结算单》11月份结算，显示本期结算金额312000元，本期合计付款金额91750元，累计未付款金额220250元。制表人：陈星。协作队伍：张连。张连提供《中国建设银行个人账户工资/收入明细》，显示中交一公局桥隧工程有限公司向张连发放工资，日期为2018年8月8日，2018年8月27日，2018年9月25日，2018年10月30日，2018年11月20日。金额分别是3800、3800、9000、9000、9000元。2018年12月27日，陈星星汇入130000元，标注为花莞高速14标桩基工程花莞高速14标桩基工程。2018年1月31日，中交一公局桥隧工程有限公司（甲方）与广州高强基础工程有限公司（乙方）签订《桥梁桩基冲击钻施工劳务分包合同》。载明“……二、合同概况1、工程名称及范围仙村涌2号大桥全桥、西福河特大桥0#-22#墩桩基钻孔灌注桩工程，……6、合同暂估金额：含税合同金额为人民币6767092.18元……最终以实际完成的结算金额为准……并约定了发生纠纷提交北京仲裁委员会进行仲裁……”。该合同由王雷签署，并加盖广州高强基础工程有限公司印章。2018年2月2日，广州高强基础工程有限公司出具委托书给王雷，载明“委托人因承包中交一公局桥隧工程有限公司广东省花莞高速公路SG14合同段项目的钻孔灌注桩工程，现委托王雷办理与此工程相关的一切事务。代表委托人以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改中交一公局桥隧工程有限公司广东省花都至东莞高速公路工程SG14合同标段施工合同书、工程签证、办理工程结算、签署文件、办理财务收付款等与此工程相关的一切事项。……”。审理中，一、张连明确，本案没有诉讼保全费、担保费。二、张连、王雷确认计量结算单上的制表人陈星就是陈星星。三、张连陈述以下事实，1、张连没有施工资质。2、中交一公局桥隧工程有限公司是发包方，王雷和深圳市隆昌智能工程有限公司是承包人。3、张连是与王雷、陈星星达成口头协议。王雷作为深圳市隆昌智能工程有限公司的法定代表人身份与张连达成口头协议。4、王雷代表深圳市隆昌智能工程有限公司与中交一公局桥隧工程有限公司。中交一公局桥隧工程有限公司存在违法分包行为，因此，王雷也代表中交一公局桥隧工程有限公司。5、是王雷与张连结算的，陈星星以王雷个人名义向张连支付130000元。四、王雷陈述以下事实，1、深圳市隆昌智能工程有限公司与张连没有关系，是王雷本人欠张连130000元。2、中交一公局桥隧工程有限公司是发包方，广州高强基础工程有限公司是承包方，广州高强基础工程有限公司委托王雷进行项目管理。只是用了深圳市隆昌智能工程有限公司作为抬头名称的表格制作结算单。3、王雷与张连达成口头协议，是王雷将桩基部分工程分包给张连，并且工程已经结算，还欠130000元。4、王雷没有转包给张连，张连只是王雷请过来做劳务的。5、陈星星是广州高强基础工程有限公司的管理人员。五、中交一公局桥隧工程有限公司陈述以下事实，1、中交一公局桥隧工程有限公司将部分工程分包给广州高强基础工程有限公司。该工程与深圳市隆昌智能工程有限公司没有关系。2、陈星星是广州高强基础工程有限公司的管理人员。3、中交一公局桥隧工程有限公司只是代广州高强基础工程有限公司发放工资，根据广东省的规定，工资发放到农民工统一账户。一审法院认为：张连没有相应的施工资质，且没有签订书面合同。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，张连的施工关系应为无效。虽然上述建设施工关系无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，若涉案工程竣工验收合格，承包人仍然有权请求支付工程款，本案中，张连已与王雷达成结算协议、尚欠130000元的事实，王雷不持异议，一审法院予以认定，故王雷应当承担支付130000元款项的义务。至于张连要求王雷支付利息，一审法院结合王雷承诺的付款日期，即2019年春节前付清，故应从2019年2月5日开始，以130000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止较为适宜。张连主张从2019年2月6日开始计算利息，一审法院予以准许。现双方争议为张连要求深圳市隆昌智能工程有限公司、中交一公局桥隧工程有限公司对此承担连带责任能否支持的问题，首先，本案中，张连要求的是工程款，那么深圳市隆昌智能工程有限公司即使承担责任，也应为案涉工程的当事人，但目前本案证据，无法合理推测出深圳市隆昌智能工程有限公司参与了涉案工程。即使王雷为深圳市隆昌智能工程有限公司的法定代表人，其可以对外代理深圳市隆昌智能工程有限公司。但本案中广州高强基础工程有限公司出具的委托书是委托给王雷个人，王雷并未以深圳市隆昌智能工程有限公司法定代表人的身份接受委托。且张连也确认是与王雷个人结算，结合之后付款的行为，也没有通过深圳市隆昌智能工程有限公司向张连支付款项，故本案中王雷与张连之间的结算行为效力不能及于深圳市隆昌智能工程有限公司。其次，中交一公局桥隧工程有限公司虽然向张连支付工资，但对于工程，张连并无证据证明其与中交一公局桥隧工程有限公司有直接合同关系。同时，张连也没有证据证明中交一公局桥隧工程有限公司拖欠广州高强基础工程有限公司的工程款，故张连要求中交一公局桥隧工程有限公司承担连带责任，理据不足。综上，一审法院对张连要求深圳市隆昌智能工程有限公司、中交一公局桥隧工程有限公司承担连带责任的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、王雷在本判决发生法律效力之日起十日内支付张连工程款130000元及利息（利息以130000元为本金，从2019年2月6日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；二、驳回张连的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1460元，由王雷负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据上诉人张连的上诉意见，本案二审争议焦点在于中交一公局桥隧工程有限公司、深圳市隆昌智能工程有限公司是否应对王雷的债务承担连带责任的问题。关于中交一公局桥隧工程有限公司是否应对王雷的债务承担连带责任的问题。根据张连的陈述意见以及其所提交的《协商结算协议书》，张连进行涉案工程的施工并非来自于中交一公局桥隧工程有限公司且该公司在上述协议上签字盖章明确表明其仅是见证人的身份，因此，该公司与张连之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，张连请求该公司应就对王雷的债务承担连带责任无合同依据，本院不予支持。至于张连上诉称中交一公局桥隧工程有限公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定承担连带责任的问题。因张连在一审时并未以该事实和理由来向中交一公局桥隧工程有限公司主张权利且鉴于一审并未就中交一公局桥隧工程有限公司是否为涉案工程的发包人以及是否存在其他转包人或者违法分包人应予以追加当事人的事实进行查明，故对于张连在二审时才提出的新的事实和理由其可另寻法律途径解决，本案二审不予处理。关于深圳市隆昌智能工程有限公司是否应对王雷的债务承担连带责任的问题。根据张连的陈述，其是与王雷达成口头协议进行的涉案工程的施工且张连并未举证证明王雷是以深圳市隆昌智能工程有限公司的法定代表人的身份与其达成口头协议。另根据《协商结算协议》王雷亦是以个人名义与张连进行工程价款的结算，故张连与深圳市隆昌智能工程有限公司并不存在建设工程施工合同关系，故张连请求深圳市隆昌智能工程有限公司对王雷的债务承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张连的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由上诉人张连负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年十一月五日书记员 何美婷