广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19298号上诉人（原审被告）:广州空港物流管理有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇九一村安置区南二街**。法定代表人：姚坤金，职务总经理。委托诉讼代理人：苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨道宇，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：穗港消防服务公司广州三分公司，住所地广东省广州市天河区瘦狗岭路****自编之一。法定代表人：徐劲弓，职务总经理。原审第三人：广州海英投资有限公司，住所地，住所地广东省广州市越秀区三元里走马岗**槟城皮料五金商贸城首层自编**iv>法定代表人：王璇英，职务总经理。委托诉讼代理人：王梓润，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李川，广东圣和胜律师事务所律师。上诉人广州空港物流管理有限公司（以下简称空港公司）与被上诉人穗港消防服务公司广州三分公司（以下简称穗港公司三分公司）及原审第三人广州海英投资有限公司（以下简称海英公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人空港公司不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初9556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。空港公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项并依法改判或者发回重审（总标的额4380704.62元）；2.本案一、二审诉讼费由穗港公司三分公司承担。事实和理由：（一）穗港公司三分公司不是本案中适格诉讼主体，涉案工程系由穗港公司承包，穗港公司应作为原告或者第三人参加本案诉讼，一审法院未追加其为原告或者第三人，属于程序错误，依法应当发回重审。况且，涉案施工资质由穗港公司持有，穗港公司三分公司并不具备施工资质。如若一审法院认为涉案工程的施工主体是穗港公司三分公司，那么涉案工程应当属于无效合同，并不存在支付违约金的情形。穗港公司、空港公司与穗港公司三分公司的三方补充协议约定由穗港公司三分公司具体实施工程和开具发票，但这不能直接理解为合同权利义务概括转让。作为分支机构穗港公司三分公司，也无任何法律依据可以由其承接总公司的合同权利义务。因此，一审法院认定穗港公司三分公司取得涉案工程的权利义务的概括转让，又认定涉案工程合同有效，明显是自相矛盾且缺乏依据的，依法应当追加穗港公司作为原告或者第三人，故应当发回重审。（二）涉案工程具备鉴定条件，一审法院单以鉴定机构的复函就认定本案评估工作无法继续进行，依据并不充分，进而本案工程量按照预算审核书结算，明显不客观不公平且严重损害空港公司合法利益，依法应当予以纠正。涉案工程正是由于历史遗留问题，导致空港公司无法提供涉案的图纸及结算资料。正因此，空港公司提出鉴定的要求，鉴定的基础不仅是施工图纸，还有涉案工程的现场测量。鉴定机构单以空港公司无法提供图纸就认定无法评估，其结论过于草率。一审法院依法可以另行选聘其他机构就涉案工程进行鉴定。况且，穗港公司三分公司已经向法院提供预算核算书等资料，足以作为本案鉴定的相关材料基础。因此，空港公司要求二审法院重新选定鉴定机构，进行重新鉴定，而非单以预算核算书的价格作为认定依据。（三）空港公司与海英公司签订的租赁合同系由海英公司承包剩余涉案建筑工程，该部分建设工程款不应当支付给穗港公司三分公司。一审法院错误理解空港公司与海英公司签订租赁合同中关于由海英公司负责后续工程各项收尾施工工作的约定，以此认定不存在合同权利义务概括转让的情形，进而判定由空港公司支付后续工程的工程款。实际上，空港公司与海英公司所签订的《租赁合同》是因为穗港公司三分公司及穗港公司就涉案工程项目存在停工情况，在此情况下，空港公司直接将工程现状交付给海英公司，并由海英公司直接承接施工。因此，本案存在重复发包的问题，至于海英公司是否存在转包或者分包给穗港公司三分公司，空港公司并不知情。至于穗港公司以及穗港公司三分公司存在违法停工导致违约的情形，空港公司保留追究其违约责任的权利。穗港公司三分公司辩称：（一）一审法院认定事实正确，审判程序无误，适用法律适当。根据穗港公司、空港公司与穗港公司三分公司于2014年8月签订的三方补充协议，约定涉案工程由穗港公司三分公司具体实施和收款，该三方协议合法有效。自2014年8月起穗港公司三分公司就涉案工程履行了合同协议中应尽的义务，完成了涉案消防工程并交付空港公司使用，空港公司向穗港公司三分公司仅支付了部分工程款后，恶意拖欠穗港公司三分公司剩余的工程款，空港公司已严重违约，穗港公司三分公司起诉空港公司要求支付被拖欠的工程款和利息，是穗港公司三分公司的合法正当权利，穗港公司三分公司作为原告起诉空港公司完全合理、合法。一审中空港公司未向一审法院就穗港公司三分公司诉讼主体资格提出任何异议。鉴于2014年8月前空港公司因自身原因涉案工程中途停工长达3年，拖欠穗港公司工程款，给穗港公司造成巨大经济损失，穗港公司是否作为原告起诉空港公司要求赔偿是穗港公司的权利，所以本案无需穗港公司作为第三人参加诉讼。（二）空港公司提出申请对B1栋、北区地下室和D1栋进行工程造价鉴定，不应该，亦无必要，也不符合法律规定。1.空港公司工程造价鉴定申请违反法律法规的明确规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在本案中，双方签订的是固定总价包干合同，符合上述司法解释关于不支持进行造价鉴定规定的情形。2.空港公司在B1栋及北区地下室建设过程中擅自修改了内部布局，使现场与消防报建图纸不符，无法提供报消防验收所需资料，致使B1栋及北区地下室无法通过消防验收。B1栋及北区地下室消防安装工程全部是由穗港公司三分公司按设计图纸施工完成，并将案涉工程交付空港公司使用至今已多年，期间，空港公司从没有对穗港公司三分公司交付的工程提出过任何异议，视为空港公司对工程质量等的认可，应认定穗港公司三分公司交付的工程符合合同约定，空港公司应依约支付穗港公司三分公司工程款。3.空港公司要求扣除D1栋的工程款没有依据。根据涉案工程签订的《建筑安装工程承包合同》第1.6条：双方签订合同，约定本工程为固定价格合同，除设计变更发生变更外，总价按合同总价为准，一次包死，结算时不做调整；第17.1条：合同价款在约定后，任何一方不得擅自改变。在建设过程中，空港公司临时取消了D1栋的建设，从而使穗港公司三分公司不能对D1栋进行消防安装施工，并非穗港公司三分公司不进行消防安装施工，在本次法庭开庭之前也从未向穗港公司三分公司提出过要求扣减D1栋的工程款。4.工程造价鉴定不应该，亦无必要。本案中因空港公司自身原因临时取消D1栋的建设，如需调整合同价款，应找穗港公司三分公司进行工程洽谈，经穗港公司三分公司同意后才能做出调整，否则不能调整造价。但自本次诉讼一审庭审前，空港公司从未对穗港公司三分公司提出过要求调整合同价款的请求。空港公司拖欠穗港公司三分公司工程款至今，穗港公司三分公司多次向空港公司口头和书面发送、结算书、工程款确认函、催款函，其中有三次由空港公司员工冯璀、吴海石签收。空港公司口头答应会付款，从未提出任何异议。结合空港公司实际长期使用案涉工程这一事实，应认定为空港公司对案涉工程质量、工程款等的认可，且双方所签合同有固定总价承包的约定，因此，不应该对工程造价进行鉴定。涉案合同依据的消防工程量报价清单是由空港公司委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司制作的，空港公司即使没有原件也完全有权向广州金盛建工程项目管理咨询有限公司提取副本，根本无需鉴定。（三）海英公司与穗港公司三分公司并未成立合同关系，穗港公司三分公司只要求空港公司支付涉案工程剩余工程款。海英公司述称：涉案工程是在空港公司与穗港公司三分公司之间的合同关系，与其无关。请求驳回上诉请求，维持原判。穗港公司三分公司向一审法院起诉请求：1.判令空港公司支付穗港公司三分公司工程款、利息及违约金5727815.29元，具体为：要求立即支付剩余的工程款4461046.28元，逾期利息633384.51元（自2015年7月11日起按逾期付款金额2668845元、年利率4.75%暂计至2016年1月10日的逾期利息63385.07元；自2016年1月11日起按逾期付款金额4327214.89元、年利率4.75%暂计至2016年7月10日的逾期利息102771.35元；自2016年7月11日起按逾期付款金额4461046.28元、年利率4.75%暂计至2018年9月3日的逾期利息462697.09元），逾期付款的违约金633384.51元（自2015年7月11日起按逾期付款金额2668845元、年利率4.75%暂计至2016年1月10日的逾期利息63385.07元；自2016年1月11日起按逾期付款金额4327214.89元、年利率4.75%暂计至2016年7月10日的逾期利息102771.35元；自2016年7月11日起按逾期付款金额4461046.28元、年利率4.75%暂计至2018年9月3日的逾期利息462697.09元）。2.判令空港公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月1日，空港公司（发包方、甲方）与穗港消防服务公司（以下简称穗港公司、承包方、乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定，工程名称，广州航空港物流中心一期消防设施安装工程，工程地点，广州白云国际机场北出口物流园区，承包范围，单体共9栋（A-1、A-2、A-3、A-4、A-5、A-6栋仓储楼、B1、C1栋办公楼、D1栋公寓）、2个地下室（南区地下室、北区地下室第一防火分区）的消防设施安装工程。本合同工程为固定价格合同，即在合同总价内承包人包工、包料、包质量、包安全，如不涉及设计变更或发包人要求增加工作内容的，本合同价款已包括发包人提供的招标图纸范围内工程内容和本合同约定的工作内容的一切费用，合同价款为868万元，即在经广州金盛建工程项目管理咨询有限公司最终审核后的工程造价921万元基础上下浮了5.75%。工程进度款在施工工期内分阶段支付，每一阶段乙方根据完成的工程进度情况申报进度款，以工程量满400万元作为付款节点，完成工程量满400万元后，甲方按乙方每月实际完成工程量支付90%的工程款。工程师收到已完工程量表后7天内按设计图纸何时已完工程量（以下称计量）。工程师收到乙方报表后7天内未进行计量的，从第8天起，乙方报表内开列的工程量即视为确认，作为工程价款支付的依据。对乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，工程师不予计量。在确认计量结果后7天内，甲方向乙方支付工程进度款。本合同第13条确定调整的合同价款，第16条工程变更调整的合同价款及其它条款中约定的追加合同价款，应与工程进度款同期调整支付。甲方超过约定的支付时间不支付工程进度款，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议。甲方不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任。工程竣工验收合格并取得消防验收合格证后三十日内支付至工程结算价款的80%，半年内支付至工程结算价款的97%，留结算总价的3%作为质量保修金，待保修期满一年后的十五天内付清。若非因乙方原因造成不能通过消防验收，或在本工程完工后二个月内非因乙方原因而甲方未向消防部门提出消防验收申请的，则视为乙方所承包消防项目已经竣工验收，甲方应按照合同第19.6款履行付款义务，支付至合同总价款的97%给乙方。反之因乙方原因造成工程不能按时竣工或通不过验收，由乙方负责相关损失的费用。工程竣工验收报告经甲方认可后10天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后10天内进行核实或按规定报送造价管理部门审核，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后，按合同约定向乙方支付工程竣工结算价款。甲方收到竣工结算报告及结算资料后10天内无正当理由不按合同规定支付工程竣工结算款，从第11日起，按同期银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质量保修期从工程实际竣工之日起算为一年，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。合同双方之任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况均属违约，由违约方承担责任，赔偿因其违约造成的损失。损失的计算方法：直接损失加间接损失、再加上按同期银行贷款利率计算的利息。合同并对其他权利义务进行了约定。2014年8月20日，空港公司（甲方）、穗港公司（乙方）与穗港公司三分公司（丙方）签订《广州航空港物流中心一期消防设施安装工程补充协议书》，载明，甲方与乙方于2008年8月签订的编号为SGXF2008009的广州航空港物流中心一期消防设施安装工程合同（以下简称“原合同”），经三方协商同意原合同由乙方授权下属分支机构穗港公司三分公司具体实施，并同意将合同工期延长至2015年8月30日，并由丙方向甲方收取合同剩余的全部工程款和开具发票。2015年3月29日，空港公司（出租方、甲方）与海英公司（承租方、乙方）签订《租赁合同》，约定，租赁标的，广州市花都区花东镇“九一村委”及“九一经济联合社（以下简称九一联社）”与甲方及其关联公司签订了《土地（自留地）租赁合同》及《补充合同》，并于2003年1月16日与甲方签约。上述合同约定，甲方承租“九一村委”及“九一联社”的自留发展用地，现已在租用土地上建成物业A1栋至A6栋面积约49676平方米、写字楼B1首层面积约1100平方米和G1面积约13662平方米，合计已建成建筑物面积约为64436平方米，已建地下室面积约10508平方米，余下部分已办理了规划报建手续，尚未动工建设，包括：地上未建面积：地上未建面积约68203平方米、地下未建面积约3904平方米商一致，现甲方将上述土地及地上建筑物（下统称“标的”）按现状出租给乙方，由乙方自行运营使用。乙方需在甲方移交“标的”之日起一年内向甲方无条件返还位于租赁“标的”北部目前未完工的办公楼（自编号B-1栋）内的部分面积。“标的”租赁期限自双方签署租赁合同之日起至2029年12月31日止。乙方负责在签约后一年内完成“标的”现状工程各项收尾施工工作，使其达到竣工验收条件。在乙方完成“标的”现状各项收尾施工工作后6个月内，甲方负责组织各方完成“标的”现状工程的各项验收工作。租赁“标的”在交付乙方之前所发生的债权、债务属甲方，与乙方无关，并确保“标的”无任何抵押、查封、影响乙方租用“标的”的诉讼，如因上述情况而导致乙方损失，甲方应予以赔偿。租赁“标的”交付乙方后所发生的债权、债务属乙方，与甲方无关。合同并对其他权利义务进行了约定。2015年3月10日，涉案工程A1-A6栋、南区地下车库、C-1办公楼取得了《工程竣工验收报告》，2016年6月2日，涉案工程B-1栋、北区地下室取得了《工程竣工验收报告》，2019年3月7日，空港公司向深圳华森建筑与工程设计顾问有限公司广州分公司发出《工作联系单》，载明，兹有我公司委托贵司设计的广州航空港物流中心项目B-1栋，由于资金等问题建设施工滞后，现已进入消防施工验收阶段，恳请贵司给予配合办理。庭审中，穗港公司三分公司与空港公司一致确认，2009年8月1日签订合同之后进场施工，到2010年已经施工了400多万的工程，2012年停工之前已经施工到600多万，2015年工程竣工验收，D1栋空港公司临时取消即没有建整个建筑。B1栋的土建、北区地下室的土建是在2014年在海英公司介入后开始动工，B1栋、北区地下室的消防工程，在2015年完工，竣工验收之后已经交付使用。A1-A6栋、C1办公楼、南区地下室已经完工、竣工验收、交付使用。穗港公司三分公司陈述，关于工程款，空港公司一共支付给我方450万元，其中300万由空港公司的账户支付，另外150万由海英公司代空港公司支付。D1栋的工程量、价款的计算，在签合同时，我们有造价咨询公司，由咨询公司确认每栋的价款，空港公司与穗港公司签订协议之后存在变更工程量，D1栋的工程造价是134417.85元，该造价是由广州金盛建工程项目管理咨询有限公司（以下简称金盛公司）审核后得出，在施工过程中双方以签证的形式确定了增加工程量，工程完工后穗港公司三分公司需要提交的验收资料已经全部提交给空港公司，由空港公司协调处理，因缺少空港公司的资料故现在无法办理消防验收，穗港公司三分公司提交预算审核书及施工过程中由空港公司盖章的工程签证单四张拟证明其上述主张，穗港公司三分公司认为该预算审核书是金盛公司出具的，其中预算审核书载明D1栋预算审核价为142625.39元，下浮价为134417.85元，四张签证单显示，在合同外增设工程造价分别为25813.88元、106539.92元、82756.94元、65935.54元。空港公司陈述，空港公司与海英公司签订租赁合同后，海英公司应在承租半年后支付租金，但至今海英公司一直未向空港公司支付租金，导致空港公司无法向包括穗港公司三分公司在内的建筑商、材料商支付款项，对穗港公司三分公司提交的预算审核书不予确认，空港公司陈述不清楚D1栋的工程造价，亦无法提供当时做报价的初始材料，空港公司确认支付给穗港公司三分公司300万元，海英公司支付的款项不是代空港公司支付的，是以自己的名义支付的。关于消防验收合格证，土地是九一经济社的，应当以业主的名义办理，但实际上应该由海英公司来办理，不应是以空港公司名义出面办理或实际操作。海英公司确认B1栋、北区地下室的消防工程由穗港公司三分公司施工，海英公司认为支付款项的主体应为空港公司，支付款项150万元的是案外人广州空港跨境电子商务实验园区有限公司，海英公司陈述其承租之后于2015年下半年将场地整体转租出去。诉讼中，空港公司申请对B1栋办公楼、北区地下室、D1栋公寓的工程造价进行鉴定，一审法院依法摇珠选定广东永拓中房工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，后该公司向一审法院出具《无法评估函》，载明因当事人提供的施工图纸不齐全，评估工作无法继续进行。一审另查明，穗港消防服务公司具备消防设施工程专业承包壹级资质。一审诉讼中，依照穗港公司三分公司的财产保全申请，一审法院依法作出（2018）粤0114民初9556号民事裁定，裁定如下：一、查封担保人钟燕春所有的位于广州市花都区新华街龙珠路1号之四十四3号车库；二、查封担保人钟燕春所有的位于广州市花都区新华街龙珠路1号之四十四202房；三、查封担保人钟燕春所有的位于广州市花都区新华街公益大道27号六层054房；四、查封担保人钟燕春所有的位于广州市花都区新华街公益大道27号六层055房；五、查封担保人钟燕春所有的位于广州市花都区新华街公益大道27号六层056房；六、冻结被申请人广州空港物流管理有限公司的银行存款570万元或查封等值的其他财产。后一审法院对空港公司的财产采取了保全措施。一审法院认为，空港公司与穗港公司签订的《建筑安装工程承包合同》及空港公司、穗港公司、穗港公司三分公司签订的《广州航空港物流中心一期消防设施安装工程补充协议书》均是各方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，亦无其他影响合同效力的因素，合同成立有效。涉案的A-1、A-2、A-3、A-4、A-5、A-6栋仓储楼、B1、C1栋办公楼、南区地下室、北区地下室的消防设施安装工程均已完工并取得了《工程竣工验收报告》，涉案建筑物已经由空港公司于2015年出租出去使用至今。办理消防验收的义务主体是业主单位而非作为施工单位的穗港公司三分公司，且结合空港公司向深圳华森建筑与工程设计顾问有限公司广州分公司发出的《工作联系单》可看出，涉案工程未能办理消防验收的原因不可归责于穗港公司三分公司。依照穗港公司三分公司、空港公司及穗港公司签订的合同，穗港公司三分公司与空港公司之间成立建设工程合同关系，空港公司抗辩认为应当由海英公司向穗港公司三分公司支付工程款，海英公司与穗港公司三分公司之间并未成立合同关系，空港公司与海英公司签订的租赁合同不能构成穗港公司三分公司与空港公司之间建设工程合同权利义务的概括转移，故一审法院对空港公司的上述抗辩不予采纳，空港公司应当按照合同约定向穗港公司三分公司支付工程款。关于空港公司应当支付的工程款的数额，《建筑安装工程承包合同》约定涉案工程的造价为固定价8680000元，根据穗港公司三分公司举证显示，施工过程中空港公司以《工程签证单》的形式确定存在增加工程共计281046.28元。D1栋公寓并未施工，故涉案工程的造价应当为合同约定的固定价加上增加工程造价减去D1栋工程造价。关于D1栋工程造价如何确定，空港公司申请的鉴定被鉴定机构退案，根据《建筑安装工程承包合同》约定，固定价8680000元的来源是由广州金盛建工程项目管理咨询有限公司最终审核后的工程造价921万元基础上下浮了5.75%得出，穗港公司三分公司提交了预算审核书，空港公司作为发包单位，理应持有造价咨询公司出具的预算造价书，空港公司陈述其无法提供报价资料，空港公司虽对穗港公司三分公司提交的预算审核书不予确认但并未提交相反证据予以反驳，故穗港公司三分公司的陈述及举证更有证据优势，一审法院对穗港公司三分公司提交的预算审核书予以确认，根据预算审核书显示，D1栋工程造价为142625.39元，下浮价为134417.85元，故涉案工程的造价为8826628.43元（8680000元-134417.85元+281046.28元）。穗港公司三分公司庭审中自认其已收空港公司支付的工程款为450万元，故穗港公司三分公司请求空港公司向其支付4326628.43元工程款，合理有据，一审法院予以支持。穗港公司三分公司诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。空港公司未按照约定付款，应当按照合同约定承担违约责任，关于违约金的计算，依照合同约定，违约金由损失加上利息，穗港公司三分公司并未举证证明其所遭受的损失，故违约金应当按照逾期付款的利息计算。2016年6月2日涉案B1栋、北区地下室工程取得竣工验收报告后两个月视为工程已经竣工验收，之后三十日空港公司应支付至工程结算价款的80%，故从2016年9月1日起至2017年1月31日期间空港公司应以2561302.74元（8826628.43元×0.8-4500000元）为基数向穗港公司三分公司计付利息，从2017年2月1日起至2017年6月17日期间空港公司应以4061829.58元（8826628.43元×0.97-4500000元）为基数向穗港公司三分公司计付利息，从2017年6月18日起应当以4326628.43元为基数向穗港公司三分公司计付利息，标准为中国人民银行公布的同期同类贷款利率。穗港公司三分公司关于违约金计算的合理部分，一审法院予以支持，穗港公司三分公司诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。穗港公司三分公司诉讼请求计付利息，属于重复计算，故一审法院对穗港公司三分公司关于利息的请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州空港物流管理有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向穗港消防服务公司广州三分公司支付工程款4326628.43元；二、广州空港物流管理有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向穗港消防服务公司广州三分公司支付逾期支付工程款的违约金，从2016年9月1日起至2017年1月31日期间以2561302.74元为基数计付利息，从2017年2月1日起至2017年6月17日期间以4061829.58元（8826628.43元×0.97-4500000元）为基数计付利息，从2017年6月18日起至付清款项之日止以4326628.43元为基数计付利息，利息标准为中国人民银行公布的同期同类贷款利率；三、驳回穗港消防服务公司广州三分公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51894.60元，由穗港消防服务公司广州三分公司负担8782.30元，由广州空港物流管理有限公司负担43112.30元，财产保全费5000元，由穗港消防服务公司广州三分公司负担847元，由广州空港物流管理有限公司负担4153元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审主要争议焦点是：1.穗港公司三分公司是否为本案适格诉讼主体及应否追加穗港公司为当事人参加诉讼；2.涉案工程是否应鉴定及能否以预算审核书作为依据确定D1栋工程造价；3.如何认定空港公司应当支付的剩余工程款金额。关于穗港公司三分公司是否为本案适格诉讼主体及应否追加穗港公司为当事人参加诉讼的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《广州航空港物流中心一期消防设施安装工程补充协议书》约定：“经三方协商同意原合同由乙方授权下属分支机构穗港消防服务公司广州三分公司具体实施，……并由丙方向甲方收取合同剩余的全部工程款和开具发票。”穗港公司拥有涉案工程的施工资质，穗港公司三分公司作为穗港公司的分公司，与穗港公司、空港公司签订三方协议，共同确认涉案工程由穗港公司三分公司进行施工，并由其收取剩余工程款和开具发票，上述约定并未违反法律的强制性规定，应属有效。从合同履行看，涉案工程由穗港公司三分公司实际负责施工，故穗港公司三分公司作为实际施工人起诉要求支付涉案工程款具备主体资格条件。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”穗港公司在三方协议中已明确表示由穗港公司三分公司收取剩余工程款，可视为已放弃实体权利，故本案可不追加穗港公司为诉讼当事人，一审法院程序并无不当，本院予以确认。关于涉案工程是否应鉴定及能否以预算审核书作为依据确定D1栋工程造价的问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”空港公司一审期间曾申请鉴定并通过法院摇珠选定广东永拓中房工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，后该公司向一审法院出具《无法评估函》，载明因空港公司提供的施工图纸不齐全，评估工作无法继续进行。按照上述法律规定，空港公司应当对此承担举证不能的法律后果。空港公司二审重新申请鉴定，但其仍不能提供鉴定的有关材料，故本院对其申请不予准许。其次，关于能否以预算审核书作为依据确定D1栋工程造价的问题，如前所述，空港公司因自身原因无法评估应承担举证不能的不利后果，而预算审核书是受空港公司委托由广州金盛建工程项目管理咨询有限公司所制作，空港公司现虽不认可预算审核书中的金额，但其并未提交任何证据予以反驳，故一审法院采信预算审核书认定D1栋工程造价为142625.39元，下浮价为134417.85元并无不当，本院予以确认。关于如何认定空港公司应当支付的剩余工程款金额的问题。首先，空港公司上诉认为空港公司与海英公司签订的《租赁合同》系由海英公司承包剩余涉案建设工程，该部分建设工程款不应支付给穗港公司三分公司。对此本院认为，虽然海英公司向穗港公司三分公司支付了部分工程款，但并不表示其和穗港公司三分公司形成了建设工程施工合同关系。《租赁合同》是空港公司与海英公司签订，穗港公司三分公司没有在该合同上签名或盖章，其并非合同相对人，故该合同不能约束穗港公司三分公司。并且在空港公司和海英公司签订《租赁合同》之时，穗港公司三分公司和空港公司之间的合同并未解除或终止，仍然有效。此外，海英公司陈述其支付的150万元款项的主体应为空港公司，穗港公司三分公司亦确认其已收到包含该150万元在内的共计450万元工程款，空港公司认为海英公司不应将该款项给穗港公司三分公司，其应向海英公司主张权利，与本案无关。其次，《建筑安装工程承包合同》约定涉案工程的造价为固定价8680000元，穗港公司三分公司提交了施工期间空港公司以《工程签证单》的形式确认增加的工程款共计281046.28元，同时如前所述，D1栋工程造价为142625.39元，下浮价为134417.85元，因D1栋公寓并未施工，故应减去下浮价134417.85元，因此，一审法院认定空港公司应当支付工程款金额为4326628.43元并无不当，本院予以确认。综上所述，空港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41846元，由上诉人广州空港物流管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  茹艳飞审判员  李 琦二〇一九年十一月二十二日书记员  戴巧利周蓓