山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3162号 上诉人（原审原告）：杨乃清，男，汉族，1960年11月4日出生,小学文化，肥矿集团白庄矿职工，住肥城市。 委托诉讼代理人：王桂芹，女，汉族，1963年5月16日出生，住址同上，系杨乃清之妻。 委托诉讼代理人：刘国庆，山东泰诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司肥城支行，住所地：肥城市新城路**。 负责人：张历波，职务：行长。 委托诉讼代理人：亚祥国，山东信望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯代丽，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司肥城支行矿务局分理处，住，住所地：肥城市王瓜店街道办事处驻地/div> 负责人：阴春华，分理处主任。 委托诉讼代理人：亚祥国，山东信望律师事务所律师(。 委托诉讼代理人：侯代丽，山东信望律师事务所律师。 上诉人杨乃清、中国工商银行股份有限公司肥城支行（以下简称工行肥城支行）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司肥城支行矿务局分理处（以下简称工行矿务局分理处）合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工行肥城支行上诉请求：1.请求撤销原审判决中判决上诉人赔偿被上诉人损失25,156元的判项和上诉人承担诉讼费7332元诉讼费的判项，依法改判上诉人不承担责任；2.请求本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案适用法律错误，不应由法院管辖。理由如下：杨乃清所诉事实系杨乃清通过电子平台在泰信基金管理有限公司购买【泰信融昇3号保本管理计划资产管理计划】的理财产品而引发的争议，杨乃清并与泰信基金管理有限公司（资产管理人）、中国工商银行股份有限公司江苏省分行（资产托管人）签订了【泰信融昇3号保本管理计划资产管理合同】，该合同第二十六条规定本合同发生争议，应该通过调解协商解决，如调解协商没能解决，应提交上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁地点为上海。根据《仲裁法》第五条规定当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。在上诉人接到传票后立即对一审法院的管辖提出异议，但是一审法院对管辖权异议未采纳。二、本案事实不清，理由如下：1、一审庭审漏判当事人。本案系因杨乃清与泰信基金管理有限公司签订的理财产品合同而引发的争议，泰信基金管理有限公司应为一方当事人，在一审中上诉人申请追加其为被告，一审法院未同意。但是该泰信基金管理有限公司系在杨乃清的授权下进行投资，怎么投资、如何使用，上诉人根本不清楚，案件的最终责任承担者系必须参加诉讼的泰信基金管理有限公司这个诉讼参与人。2、一审法院认定上诉人协助被上诉人购买“泰信融昇3号”理财产品的事实错误。“泰信融昇3号”理财产品，上诉人的工作人员只是在被上诉人想购买时给予介绍，因购买该理财产品需要密码输入、头像识别等全部操作程序都需要自己完成，上诉人没有提供任何协助。3、上诉人没有过错不应承担责任。在2016年5月6日16时34分15秒上诉人在网上银行与泰信基金管理有限公司签署了电子合同，通过其基金账户购买泰信基金管理有限公司发行的“泰信融昇3号”保本产品，该合同中包含“中国工商银行代理资产管理计划风险提示确认书、泰信基金管理有限公司风险提示书文本、资产委托人承诺函”都能证明在被上诉人购买“泰信融昇3号”时上诉人己告知该产品不是银行的理财产品，工商银行不对资产管理的本金和收益安全提供任何承诺或保证，不承担资产管理计划可能产生的风险、损失和责任，不垫付任何资金，不负责有关争议的解决等相关风险，风险条款被上诉人已阅读知悉并理解。如果被上诉人不阅读不确认根据电子合同程序的设置是无法购买该产品的。因此上诉人无过错，不应承担责任。4、“泰信融昇3号”保本产品，所谓的保本不是保本金，根据合同约定及泰信基金管理有限公司的说明函和通力律师事务所出具的备忘录都能证明保本不是约定返还本金，而是无论利息、分红等相关权利之和不低于投资人的本金即履行了保本义务，而现在根据泰信基金管理有限公司的说明可以知道还有一些利益还未到收益，所以被上诉人是否有损失还无法确定，一审法院就判决上诉人承担责任，显然错误。5、退一步讲如果上诉人承担责任，那么被上诉人的损失只有50,313.12元，但是一审法院却判决上诉人承担1,096,000元诉讼标的一半的案件受理费是错误的。综上，一审法院认定事实错误，使用法律错误。 杨乃清辩称，一、本案为答辩人与工行肥城支行、工行矿务局分理处之间的个人理财服务纠纷，一审法院管辖正确。1、本案，工行肥城支行、工行矿务局分理处不仅是涉案理财产品的托管人与销售人，其还向答辩人主动推荐购买银行理财产品。工行肥城支行、工行矿务局分理处的信息查询显示其住所地均在肥城市，一审管辖法院为肥城市人民法院正确。2、合同具有相对性。案外人泰信基金管理有限公司与中国工商银行股份有限公司江苏省分行签订的《泰信融昇3号保本资产管理计划资产管理合同》约定的争议解决条款仅对合同签订的双方具有法律约束力。答辩人根本不知道上述资产管理合同的存在，更未签字认可，合同约定的管辖当然对答辩人没有约束力。3、根据2019年全国法院民商审判工作会议纪要第五章的规定，对赔偿责任主体，答辩人有选择权，可以选择发行人，也可选择销售者，也可一并选择。 本案被告明确适格，不符合法律规定的必须追加当事人的情形。二、工行肥城支行、工行矿务局分理处居间推介、引导并协助答辩人购买涉案理财产品，甚至是替答辩人操作进行购买的事实清楚。2016年5月6日，工行矿务局分理处工作人员主动向答辩人推销介绍涉案理财产品，答辩人亦是在工行矿务局分理处营业场所，由工作人员操作将答辩人的100万元转出，完成的购买行为。答辩人购买了“泰信融昇3号”保本、固定利息4.8%及分红性理财产品100万元，封闭期限为两年。工行矿务局分理处工作人员对这个事实予以承认。三、本案工行肥城支行、工行矿务局分理处违反法律规定的义务，存在重大过错，其过错与答辩人遭受的损失具有因果关系，应当承担赔偿责任，答辩人没有过错。1、工行肥城支行、工行矿务局分理处在向答辩人推介“泰信融昇3号”产品时，未告知答辩人工商银行仅为托管人和代销人，而管理人为第三人，也从未出示过任何银行与管理人之间的材料供答辩人查阅、了解。根据《银行业消费者权益保护工作指引》的规定，银行业经营机构应当在产品销售过程中，严格区分自有产品和代销产品，不得混淆、模糊两者性质，向消费者误导、销售金融产品。答辩人基于对工商银行的信赖，购买了涉案理财产品，工行肥城支行、工行矿务局分理处未尽到对涉案理财产品的说明义务，违反法律规定的如实报告义务，误导答辩人，给答辩人造成的损失，应当赔偿。2、工行肥城支行、工行矿务局分理处利用理财顾问服务向答辩人推介产品时，应当按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条之相关规定，首先要先了解答辩人的风险偏好、风险认知能力、投资能力及承受能力，评估答辩人的财务状况，再向答辩人推介合适的投资产品，由答辩人自主选择。还应向答辩人解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。本案，工行肥城支行、工行矿务局分理处作为涉案理财产品的销售机构，没有充分的证据证明其将最大损失风险以显著、必要的方式向答辩人作出了特别说明，未尽到对投资风险的提示义务。3、工行肥城支行、工行矿务局分理处一审所述的无论是所谓的电子签名合同、资产管理合同还是电子风险揭示书、风险提示确认书、承诺函等，答辩人均不知情，更未签字认可。工行肥城支行、工行矿务局分理处也未提供带有答辩人签名的合同，不能证实对投资风险尽到了提示义务。工商银行与案外人泰信基金管理有限公司之间的一系列格式合同文本均与答辩人无关。4、工行肥城支行、工行矿务局分理处在未对答辩人进行风险评级（产品电子签名合同中客户风险评级结果为空白）的情况下，仍然引导、协助答辩人购买涉案理财产品，未根据答辩人的风险承受能力推介合适答辩人的产品，违反《证券投资基金销售管理办法》第五十九条规定，对答辩人的损失应当承担责任。5、答辩人于2016年5月6日15时8分25秒购买的“泰信融昇3号”，但显示“合同签署时间2016-05-0616:34:15（答辩人早离开了），代销人最后修改日期2016-05-10；代办机构最后修改日期2016-05-27；托管人最后修改日期2016-06-28”。《电子签名法》第五条第（二）款规定了数据电文必须能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。工行肥城支行、工行矿务局分理处违背了该法律规定。也正是因为工商银行（托管人、代销人）控制、修改产品电子签名合同，才在答辩人未签名且客户风险评级结果为空白的情况下，不合理的通过了审核，给答辩人造成了损失。综上，工行肥城支行、工行矿务局分理处在答辩人购买涉案理财产品时未尽到风险评级、风险提示、和对涉案理财产品说明等法律规定的合同义务，存在重大过错，应当赔偿答辩人的本金和利息损失。四、答辩人的损失是实际存在的。一审答辩人提交的理财产品明细表经工行矿务局分理处工作人员证实，答辩人于2016年5月6日15时8分25秒购买的银行推销的理财产品100万元，为保本系列、固定利息4.8%加超出业绩基本部分的70%，封闭两年，且在产品特点栏中显示该产品为保本专户，由担保公司提供保本保障，管理人保本产品历史业绩优秀。2018年5月19日，答辩人工商银行卡收到现金分红949686.88元。即使949686.88元系返还的本金部分，按照其承诺的答辩人购买的系保本、固定利息产品，答辩人尚损失本金50313.12元，利息96000元，共计：146313.12元。五、本案的一、二审案件受理费均应由上诉人承担。因工行肥城支行、工行矿务局分理处违反法律规定的合同义务，存在严重过失，给答辩人造成的重大损失，理应由工行肥城支行、工行矿务局分理处承担。综上，工行肥城支行、工行矿务局分理处存在重大过错，违反合同义务，给答辩人造成的本金及利息损失应当赔偿。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求法院查明事实，依法驳回其对答辩人的上诉请求。 工行矿务局分理处称同意支行上诉意见。 杨乃清上诉请求：1、请求撤销原审判决书，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查清案件事实，认定事实错误。1、上诉人没有与泰信基金管理有限公司签署过任何书面或电子合同。一审庭审中被上诉人出示的产品电子签名合同上并没有上诉人的签名，上诉人不认可该产品电子签名合同。上诉人与泰信基金管理有限公司没有直接关系。2、《合同法》第四百二十五条规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”2016年5月6日，上诉人经被上诉人工作人员介绍推销，在被上诉人营业厅由其工作人员购买了“泰信融昇3号”保本、固定利息4.8%及分红性理财产品100万元，封闭期限为两年。上诉人购买产品时，被上诉人未告知其为代理销售人，管理人为第三人。被上诉人也未尽到对涉案理财产品的说明义务和投资风险的提示义务，违反了法律规定的如实报告义务。被上诉人在产品销售过程中，混淆、模糊自有产品和代销产品，误导上诉人，销售产品。被上诉人居间失误给上诉人造成的损失，应当赔偿。二、一审法院的责任分担错误，上诉人不存在过错。2016年5月6日，被上诉人将上诉人的100万元转出，当时并未告知转账信息。转出100万元时，被上诉人也未告知，未出示合同。被上诉人故意隐瞒产品信息，造成上诉人重大损失，应当承担全部的赔偿责任。上诉人没有过错，对于本金50313.12元、利息96000元的损失应由被上诉人承担。三、一审法院未审理上诉人一审诉讼请求中的按照年利率4.8%计算利息的部分，违反法定程序。上诉人一审提供的理财产品明细表显示，上诉人购买的产品为保本系列，固定利息4.8%加超出业绩基本部分的70%分红。被上诉人应当按照约定的4.8%计算上诉人两年的利息损失96000元，对该部分请求，一审法院并未审理。对于本金及利息损失，被上诉人应当全部赔偿。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，违反法定程序，侵犯了上诉人的合法权益，应当依法予以纠正。请二审法院认真查明事实，支持上诉人的上诉请求。 工行肥城支行、工行矿务局分理处答辩称：该笔业务我行不存在任何过错，对于杨乃清的损失我方不予承担。 杨乃清向一审法院起诉请求：1.判决两被告共同返还原告理财本金1,000,000元及利息96,000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月6日，原告经被告工作人员介绍，在被告营业厅由被告工作人员协助购买了“泰信融昇3号”保本混合型基金100万元，封闭期限为2年，该基金管理人为泰信基金管理有限公司，托管人、代销人为中国工商银行股份有限公司。到期后，原告于2018年5月19日收到变现资产及保本差额等共计949686.88元，截止原告起诉之日，本金损失为50313．12元。后原告多次与被告协商未果，为此成诉。 诉讼过程中，一审法院依法向案外人泰信基金管理有限公司进行了调查，该公司向本院提供了部分资料，与原、被告提交的证据基本一致。 一审法院认为，本案争议焦点在于，原告要求被告赔偿损失是否具有请求权基础。庭审中，原告诉称其与被告之间构成金融委托理财合同关系，并以被告违反合同义务为由主张赔偿。根据法律规定，构成委托理财必须同时符合以下条件：一是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人；二是由该受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。因此，判断是否构成委托理财标准之一是受托人是否对委托人交付的资产实施了管理行为，即是否存在委托人授权受托人自行决定证券、基金等产品的买卖品种和买卖方式的情形。本案中，案外人泰信基金管理有限公司发行的“泰信融昇3号”保本混合型基金申购可由申购人自行在网上操作或在被告柜台办理申购，直接相对方是申购人和基金公司。不论采取何种交易模式，被告在交易过程中并没有对购买基金品种、数额等的决定权。因此，原告和被告之间并不构成金融委托理财关系。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户风险偏好、风险认知能力和风险承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并向客户解释相关投资工具的操作市场及操作方式，揭示相关投资风险。被告系涉案理财产品的托管人与销售人，其工作人员向原告推介并协助原告购买理财产品，双方之间形成金融服务关系，其应当按照规定首先了解原告的投资能力并评估原告的财务状况，再向原告推介合适的产品，并对原告进行相关的风险提示，前述管理办法对该程序有明确规定，应为被告的合同义务。本案中，被告作为“泰信融昇3号”保本混合型基金的推介机构，在未对原告进行风险评级的情况下，仍然推介、引导并协助原告办理涉案理财产品的购买，且未提供证据证明是原告主动要求购买涉案理财产品，亦未提供证据证明其尽到了对原告购买涉案理财产品投资风险的提示义务和对涉案理财产品的说明义务，因此应对原告的损失承担相应的责任。原告作为一名完全民事行为能力人，理应对自己的民事行为具有完全的认知能力，对于自身的财务状况、投资能力及风险承受能力应有相应的认识。原告购买涉案理财产品时，本人未仔细阅读风险提示，没有尽到必要的注意义务，也是造成损失的原因之一，亦应承担相应责任。结合查明事实，一审法院确定双方各自承担50%的责任。关于责任承担主体问题，原告系在被告工行矿务局分理处购买了涉案理财产品，工行矿务局分理处系被告工行肥城支行下属分支机构，被告工行肥城支行明确表示同意与工行矿务局分理处共同承担相应义务，因此两被告应共同承担上述责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，原告购买的基金已经到期，其财产损失50313．12元的事实清楚，因此对该损失本院可以依法作出裁判。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第四条、第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：被告中国工商银行股份有限公司肥城支行矿务局分理处、被告中国工商银行股份有限公司肥城支行于本判决生效之日起10日内，共同赔偿原告杨乃清损失25,156.56元；二、驳回原告杨乃清的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14664元，由原告杨乃清负担7332元，被告中国工商银行股份有限公司肥城支行矿务局分理处、被告中国工商银行股份有限公司肥城支行共同负担7332元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，虽然工行肥城支行、工行矿务局分理处未提交任何一份杨乃清签署过的文件，但双方形成实质上的金融理财服务合同关系。涉案基金产品系杨乃清在工行矿务局分理处购买，故杨乃清要求工行肥城支行、工行矿务局分理处承担涉及该基金产品产生的民事责任于法有据。因此，对工行肥城支行提出的一审漏判当事人的辩称，本院不予采信。 杨乃清与工行肥城支行间既已形成金融服务法律关系，则被告应履行该种法律关系项下的相应义务。现双方并未就此种法律服务关系订立书面合同，故应依照相关规范确定被告的义务范围。 首先，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。依照上述部门规章之规定，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等具体情况推介合适产品的义务，即商业银行应先对客户进行评估，正确评估后再根据客户具体情况推介合适的理财产品。本案中，工行肥城支行在向杨乃清推介系争理财产品前未对杨乃清的具体情况进行正确评估，具有相应过错。 其次，中国银行业监督管理委员会颁布的《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。本案中，工行肥城支行不仅未举证证明对方说明购买该基金存在的相应投资风险，还向原告承诺该产品保本，进行虚假和夸大的宣传。因此，可以认定工行肥城支行未履行向客户进行投资产品风险揭示的义务。 虽前述部门规章并非法律法规，其法律层级较低，而在一般商事行为中，亦确应遵循买者自负、风险自担的原则，但本院认为，金融服务法律关系中，投资者与金融机构存在专业性及信息量等客观上的不对等，投资者作为缺乏专业知识的主体，并不当然知晓何种理财产品最合乎自己的需求，而出于对利益最大化的追求，投资者往往可能选择并不合适的理财产品；为弥补此种不平等，应当对专业金融机构课以相应的义务，要求金融机构承担为投资者初步挑选理财产品的责任，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。同时，对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。故前述部门规章的规定实际系民法中平等原则及合同法中诚实信用原则的具体体现，在相应法律法规尚无明确规定的情况下，应据此认定工行肥城支行的权利义务范围，现工行肥城支行未能履行前述义务。且工行肥城支行在杨乃清未签署任何文件的情况下，进行一系列操作，应认定其在金融服务法律关系框架下具有过错。 因工行肥城支行具有过错，应依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，要求工行肥城支行承担赔偿损失的责任。但该法第二十六条同时规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨乃清对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，对相应损失的发生亦具有相应过错，依照上述法律规定，工行肥城支行的赔偿责任可相应减低。杨乃清称购买的产品为保本系列，固定利息4.8%，而工行肥城支行未提交任何一份杨乃清签署过的文件，利息4.8%符合当时一般理财可得利益标准，该利息亦应是损失的一部分。本院依据损失填补原则、公平原则及诚实信用原则，综合考虑合同的实际履行情况、当事人的过错程度及预期利益等方面因素，酌定工行肥城支行赔偿杨乃清经济损失117050.5元（本金50313．12元加利息96000元之和的80%），杨乃清对所造成的损失自行承担29262.62元（本金50313．12元加利息96000元之和的20%）。 综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初2855号民事判决； 二、中国工商银行股份有限公司肥城支行矿务局分理处、中国工商银行股份有限公司肥城支行于本判决生效之日起10日内，共同赔偿原告杨乃清损失117050.5元； 三、驳回杨乃清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14664元，由杨乃清负担7332元，中国工商银行股份有限公司肥城支行矿务局分理处、中国工商银行股份有限公司肥城支行共同负担7332元。二审案件受理费14664元，由杨乃清负担392元，中国工商银行股份有限公司肥城支行负担14272元。 本判决为终审判决。 审判长  朱惠东 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇一九年十一月二十八日 书记员  崔晓元