北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15320号上诉人（原审被告）：邹德华，女，1968年6月25日出生，汉族，无职业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：陈卫平，北京中南律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹思宇，北京中南律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京妈咪美月嫂家庭服务有限公司，住所地北京市房山区燕山燕东路（原化一幼儿园）****2-0129。法定代表人：姜小雯，经理。委托诉讼代理人：陈胜利，男，北京妈咪美月嫂家庭服务有限公司总经理。上诉人邹德华因与被上诉人北京妈咪美月嫂家庭服务有限公司（以下简称妈咪美公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初12908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。邹德华上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回妈咪美公司全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定不清的事实为：通过三次邹德华和妈咪美公司之间的实际交易行为，表明双方继续合作的事实是存在的，继续合作的合同关系是成立的，妈咪美公司是同意继续合作的。二、一审法院适用法律错误。一审法院按照无权代理的法律关系适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条、第一百七十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的法律规定是错误的，邹德华和妈咪美公司之间的继续合作法律关系成立，应当适用《中华人民共和国合同法》第六十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第二项的规定。妈咪美公司辩称，同意一审判决，不同意邹德华的上诉意见。妈咪美公司向一审法院起诉请求：1.判令邹德华返还盗用妈咪美公司名义签订育儿嫂张某服务中介费收益6500元；2.判令邹德华返还盗用妈咪美公司名义签订的月嫂冯某工资17500元，出示同编号与客户签署的《服务协议》，该单收益归妈咪美公司；3.本案诉讼费用由邹德华承担。一审法院认定事实：2015年6月11日，邹德华（乙方）与妈咪美公司（甲方）签订《妈咪美月嫂一体店加盟合作协议》（合同编号为20150611，以下简称《加盟协议》），对甲、乙方的责任、权利、义务、加盟一体店的内容、甲方对乙方加盟后的管理、加盟费用和缴纳、培训周期及形式、违约及解决等进行了约定。其中，第四条甲方对乙方加盟后的管理部分载明：乙方实行加盟机制，交付甲方相应的各项费用（包括加盟费、每年品牌使用管理支持费、如需开具发票须按规定缴纳税费）后，乙方独自经营，自负盈亏；乙方根据加盟店经营情况可自行招募服务人员，包括月嫂、催乳师、营养师，但必须经甲方考核认可、备案，否则，乙方雇佣不具备资格人员上岗，产生的问题自行负责；从加盟次年开始，甲方向乙方收取每年一万元的品牌使用管理支持费，并作为对乙方确定的业务负责人技能培训费用，如乙方更换或增加业务人员技能学习要求，其培训费用和事宜另行商定；乙方签约的月嫂服务业务，乙方须向甲方交付每单合同约定价款的3%管理费，甲方需对合同执行给予相应的跟踪检查落实，如出现客户纠纷应积极协助乙方妥善处理。第五条加盟费用和缴纳部分载明：加盟一体店的费用为二万元，签约时须付10%的定金，余款在正式培训开始前缴清。2016年9月1日，邹德华（乙方）与妈咪美公司（甲方）签订《妈咪美加盟合作补充协议》，约定：1、原有加盟合作协议（编号20150611）未经修改的各项条款仍然有效，甲乙双方需继续遵守；甲方对乙方具有管理、支持、维护等权利和责任，乙方每年需向甲方上缴1万元管理费，甲方按照乙方月嫂服务费签订的收费价格3%收取分成费等原则不变；2、甲方对乙方积极发展顺义分部、大兴分部两家加盟商给予高度赞赏和评价，并根据双方商定的奖励办法，对收取的加盟费甲乙各50%分享，同时，甲乙双方共同承担顺义、大兴加盟商的培训、辅导等工作；3、鉴于乙方与顺义、大兴分部的朋友关系，甲方同意自2016年9月1日起，在顺义、大兴分部存续期间，将乙方应上缴甲方的年度管理费、月嫂等业务提成费与顺义、大兴分部的有关费用置换，具体置换为：乙方2016年至2017年度的1万元管理费从大兴加盟奖励金扣减，大兴加盟费余额5000元支付给乙方，从2017年6月开始，乙方的年度管理费不再上缴，乙方应上缴的月嫂等业务提成费与顺义、大兴两家分部同项业务置换，乙方不再向甲方上缴月嫂等业务提成款，同时乙方也不再与甲方分享顺义、大兴两个分部相应的同类业务的提成款等；4、乙方自2016年9月1日起，应遵照甲方管理规定，将月嫂、育儿嫂等业务的信誉保证金、工资等在月嫂、育儿嫂上户一周内交至甲方，以便甲方统一管理；5、乙方部分业务利益与顺义、大兴分部置换后，乙方与甲方仍然有共同辅导、培训、支持顺义、大兴两家加盟商的责任，须做好相应培训维护的工作，乙方须将2016年9月1日前应向甲方上缴的业务提成清算上缴完毕，将乙方月嫂、育儿嫂等正在户上服务的情况说明，同时将有关月嫂、育儿嫂工资开始转至甲方指定账户；6、本协议执行的条件是顺义、大兴分部存在，如其出现退出或中止，则须按照实际情况和原有协议精神另行变更；7、本协议自2016年9月1日起执行。2017年6月25日，妈咪美公司总经理陈胜利代表妈咪美公司（甲方）与邹德华（乙方）签订《通州分部退出妈咪美协议》，载明：鉴于通州分部自愿退出妈咪美公司，双方友好协商达成如下协议：第一，自2017年6月30日起，通州分部邹德华女士退出妈咪美月嫂公司，不再以妈咪美月嫂名称和方式经营，保证妈咪美无形资产不受干扰；第二，邹德华移交以妈咪美月嫂公司名义签订的预期合同尚未执行合同，月嫂工资合计79038元，移交甲方，甲方保证按照合同日期按时发放工资，不给乙方造成发放工资问题，同时上述客户由乙方维护，不得出现有违甲方的制度，保证后续工作顺利进行；第三，自乙方停止以妈咪美月嫂公司经营后，乙方在一个月内到通州工商分局解除其妈咪美备案资质，需由甲方协助，甲方积极配合；第四，乙方自退出之日起，停止与妈咪美相关名义（包括对外广告牌、其他物品、客户协议、月嫂劳动合同）使用；第五，甲方在其公司网站解除取消乙方资格，并以乙方自愿退出以示公示，并按此协议要求公示，保证双方友好停止合作；第六，对未涉及历史遗留问题，双方本着友好协商意愿退出，如不能友好协商可以通过法律解决。一审庭审中，妈咪美公司向一审法院提交郑某（客户，甲方）与妈咪美公司（乙方）、张某（育儿嫂，丙方）签订的《妈咪美育儿嫂服务协议》（合同编号MMM101），签订日期为2017年7月15日，合同期限2017年7月20日至2018年6月20日，月基准服务费6500元，由甲方每月最后一天直接向丙方发放。妈咪美公司表示签订上述合同的时间是邹德华退出妈咪美公司之后，邹德华存在盗用妈咪美公司空白合同的行为，故该笔收益6500元应归属妈咪美公司；邹德华认可上述合同的真实性，认可其收到了中介费收益6500元，但表示此单业务其已告知妈咪美公司，不存在盗用合同行为，且根据《加盟协议》收益应归邹德华所有，邹德华向一审法院提交其与妈咪美公司法定代表人姜小雯的微信聊天记录，记载“2017年7月21日姜总好！我把育儿嫂张某办证钱给您转过去！张某上户押金1000元！办证500元，合并1500元！”“您好，邹姐！好的，谢谢！”，后姜小雯收取了邹德华微信转账1000元和500元，妈咪美公司对上述微信聊天记录的真实性认可。法庭询问中，妈咪美公司主张对于育儿嫂合同，该公司提利润的百分之十，该笔业务中介费6500元属于利润，百分之十应归属妈咪美公司，后表示因签订合同时间为邹德华退出妈咪美公司后，故利润应全部归属妈咪美公司。一审庭审中，妈咪美公司向一审法院提交妈咪美公司（甲方）与冯某（乙方）于2017年7月15日和2017年7月25日分别签订的两份《妈咪美月嫂服务合同》，履行期限分别为2017年9月28日至2017年11月9日和2017年11月16日至2017年12月12日，工资分别为8500元和16615元。妈咪美公司要求邹德华返还盗用妈咪美公司名义签订上述合同的月嫂工资，邹德华认可上述合同为其签署，但表示上述两份合同并未实际履行，和客户签订的合同也已经销毁。邹德华向一审法院提交2017年6月25日之后其与姜小雯、陈胜利的微信聊天记录，证明签订《通州分部退出妈咪美协议》后，双方还有合作，不存在盗用合同行为，妈咪美公司表示月嫂服务特点是生育半年前定，后期还有维护工作。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。侵害财产权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，妈咪美公司与邹德华于2017年6月25日签订的《通州分部退出妈咪美协议》明确约定邹德华自退出之日起，停止以妈咪美相关名义（包括对外广告牌、其他物品、客户协议、月嫂劳动合同）的使用。2017年7月15日，邹德华仍以妈咪美公司名义与郑某、张某签订《妈咪美育儿嫂服务协议》，邹德华收取了6500元中介费，此时邹德华与妈咪美公司之间不再系加盟合作关系，其对外以妈咪美公司名义从事商业活动应被认定为无权代理，但妈咪美公司并未对上述行为的效力提出异议，故应视为妈咪美公司对邹德华的无权代理进行了追认，邹德华上述行为的效力应及于妈咪美公司，即邹德华收取的中介费收益6500元应归属妈咪美公司，现邹德华拒绝将该收益交付被代理人，造成妈咪美公司产生损失，故关于妈咪美公司要求邹德华返还中介费收益6500元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于邹德华所述妈咪美公司知晓此单业务、邹德华在退出妈咪美公司后仍有合作的答辩意见，并不能证明2017年6月30日后双方仍存在《加盟协议》所载自负盈亏的合作关系，不构成邹德华收取中介费收益的理由，故该项答辩意见，一审法院不予采纳。关于妈咪美公司要求邹德华返还其以妈咪美公司名义签订的月嫂冯某工资17500元及该单收益的诉讼请求，现有证据并不能证明此单业务已实际履行、邹德华已收到客户支付月嫂冯某的工资并存在收益，故该项诉讼请求，证据不足，一审法院无法支持。关于妈咪美公司要求邹德华出示同编号与客户签署的《服务协议》的诉讼请求，因邹德华明确表示已销毁，该项诉讼请求，一审法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条、第一百七十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邹德华于判决生效之日起7日内返还妈咪美公司服务中介费收益6500元；二、驳回妈咪美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。本案中，妈咪美公司与邹德华于2017年6月25日签订的《通州分部退出妈咪美协议》明确约定邹德华自退出之日起，停止与妈咪美相关名义（包括对外广告牌、其他物品、客户协议、月嫂劳动合同）的使用。2017年7月15日，邹德华仍以妈咪美公司名义与郑某、张某签订《妈咪美育儿嫂服务协议》，并收取了6500元中介费，其行为必然造成妈咪美公司权益受损，故一审法院认定邹德华返还妈咪美公司中介费收益6500元，并无不当，本院予以维持。关于邹德华所述妈咪美公司知晓此单业务、邹德华在退出妈咪美公司后仍有合作的答辩意见，并不能证明2017年6月30日后双方仍存在《加盟协议》所载自负盈亏的合作关系，不构成邹德华收取中介费收益的理由，故该项答辩意见，一审法院未予采纳亦无不当，本院对于邹德华的上诉意见不予支持。综上所述，邹德华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由邹德华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 付 辉审 判 员 周熙娜二〇一九年十一月十五日法官助理 王天水书 记 员 何昕燏书 记 员 王秋岩