吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民终1458号上诉人(原审被告)：李海东，男，1961年12月26日出生，满族，无职业，现住辽宁省铁岭市。委托诉讼代理人：王新宇，男，1992年5月28日出生，满族，现住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：刘昌杰，辽宁正业律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：焦德伟，男，1966年9月3日出生，汉族，无职业，现住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：于大勇，吉林言悦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：通辽市美加欧园林绿化有限公司。法定代表人：刘士和。上诉人李海东因与被上诉人通辽市美加欧园林绿化有限公司（以下简称美加欧公司）、焦德伟建设工程施工合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李海东上诉请求：1.依法撤销四平市铁西区人民法院民事判决（2019）吉0302民初1049号；2.驳回被上诉人焦德伟的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人焦德伟承担。事实和理由:1.一审法院判决金额大于李海东总欠款金额。上诉人已给付焦德伟336000元，加上焦德伟应承担税款33600元，这样工程总价款还欠不到10万元。2.被上诉人焦德伟不具备起诉条件，应依法驳回其起诉。上诉人与焦德伟所签订的《双方协议》中规定“在后期大众置业有限公司续拨款时按甲乙双方剩余金额比例分配”，目前，大众置业有限公司（以下简称大众置业公司）尚欠上诉人和被上诉人焦德伟工程款共计841021元没有拨付，而焦德伟不具备起诉案件的条件。焦德伟辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。焦德伟在一审法院请求：1.被告给付工程款401323元。庭审中，原告变更该项诉请为请求被告支付工程款316407元、质保金54916元、垫付材料款和人工工资24250元，合计395573元；2.判令被告承担原告为主张权利所支出的各项费用。2015年被告李海东以被告美加欧公司的名义与大众置业公司签订四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10会所污雨水工程、室外环境道路及绿化工程施工合同。被申请人李海东将其污雨水、土方工程包给原告焦德伟。2017年9月13日被告李海东与原告就工程进行算账，双方签订《双方协议》约定在大众置业公司未拨尾款中给乙方416407元。2018年11月17日和2019年1月24日大众置业公司先后两次给付被告李海东40万元工程款，但被申请人不履行约定按比例给付原告，已构成违约。2017年10月23日，大众置业公司与美加欧公司就工程进行建筑工程结算。一期工程尾款截止诉讼时尚欠80多万元未给付。根据原告掌握的情况，近日大众置业公司将给付被告40万元工程款，而被告李海东已明确告知原告不能给付其所欠工程款，理由是他承包的二期工程需要资金。原告认为被告违约在先，且不再履行合同约定，严重侵害了原告的合法权益。故向人民法院提起诉讼，请求判决被告给付工程款、质保金共计401323元。李海东在原审辩称，请求驳回原告焦德伟的起诉。一是四平市铁西区人民法院对本案无管辖权。本案中原告住所地为梨树县，被告李海东住址为辽宁省开原市，被告美加欧公司住所地为通辽市科尔沁区，本案中双方当事人没有约定管辖法院。因此，应驳回原告起诉或将本案移送有管辖权的人民法院。二是答辩人与原告不是建设工程施工合同承包关系。原告在诉状中称李海东将其污雨水，土方工程包给了原告焦德伟不是本案事实。原告焦德伟在答辩人进驻该工程之前就以别的公司名义在干这个活。在答辩人进驻该工程之后，发包方大众置业公司要求将原告与答辩人合并在一个合同中进行工程结算。其中，在与发包方签订的施工合同中也明确约定，乙方驻工地总代表为焦德伟和李海东先生，驻工地总代表委托人为焦德伟和李海东，二位均可代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。这充分说明双方是平等地位，不存在谁承包谁的关系。而且答辩人和美加欧公司都从未收过原告任何管理费、承包费。因此，在本案中被告与原告不是承包关系，也不应承担承包合同所规定的义务。三是原告不具备起诉的条件，法庭应驳回原告起诉。在本案中根据答辩人与原告所签订的双方协议中规定，在后期大众置业公司后续拨款时按照甲乙双方剩余金额比例分配。但是，目前大众置业公司尚欠答辩人和原告工程款共计841021元没有给付。而原告却起诉二被告要钱，这不具备起诉的条件。四是原告主张给付的工程款金额不对。原告主张给付工程款401323元，金额不对。答辩人以466407元计算，答辩人于2016年9月14日向原告支付10万元，2017年3月23日支付2万元，2019年1月24日支付1万元，2016年6月20日支付5万元，2019年1月24日支付3万元，2018年11月17日支付7万元，2016年10月14日支付5万元，2017年5月15日付3000元，2017年5月19日付3000元，原告应承担税款33600元。原告给答辩人垫付24250元。双方相抵大众置业公司尚欠原告121007元未付。所以，原告起诉工程款金额不对。五是四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1049号民事裁定错误。该裁定根据申请人焦德伟的申请将李海东、美加欧公司在大众置业公司的工程款中40万元冻结，期限一年错误，没有事实根据和法律依据。美加欧公司在原审未提交书面答辩意见。一审法院查明，2015年，案外人吉林省鑫泽景观绿化有限公司承包四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程。其中的污雨水工程由原告独立施工并于当年已经施工完毕。后因案涉工程的室外环境工程及绿化工程的实际施工人退出该工程，继而由李海东借用美加欧公司对案涉工程的室外环境工程及绿化工程进行独立施工。因大众置业公司尚欠焦德伟工程尾款466407元、质保金54916元，而大众置业公司无法向个人账户支付工程款。故原告焦德伟与被告李海东于2017年3月14日签订《协议书》，约定焦德伟承包的四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程中除雨污水工程外的其他工程转包给李海东，案涉工程挂靠在李海东同学的单位，即被告美加欧公司。大众置业公司欠付焦德伟的60万元工程款尾款因合同原因转入美加欧公司。2017年9月13日，原告焦德伟与被告李海东签订《双方协议》，约定四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程中雨污水及土方工程由焦德伟施工完成，室外环境道路工程及绿化工程由李海东施工完成，实际应付款为4967410元。其中雨污水、土方和部分签证共计为1098323元，质保金为54916元。李海东室外环境道路工程及绿化工程和部分签证共计3869087元，质保金为194662元。建设单位已经支付工程款3476389元，其中焦德伟得到工程款577000元，李海东得到2899389元，大众置业公司欠尾款金额1241443元，尾款中包含焦德伟466407元，包含李海东775036元。在2016年10月份李海东拨款2899389元中给焦德伟转出50000元。在大众置业公司未拨尾款中焦德伟实际为416407元，甲方李海东为825036元，在后期大众置业公司后续拨款时按双方剩余金额比例分配。大众置业公司因案涉工程项目分别于2018年6月4日向被告美加欧公司支付了245127.95元，2018年11月14日支付了200000元，2019年1月21日支付了200000元。被告李海东分别于2018年11月17日向原告支付了70000元，2019年1月24日向原告支付了40000元。另查明，2016年1月1日，被告美加欧公司授权李海东为四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程项目经理一职，全权处理授权范围内公司在项目上一切事宜。后李海东代表被告美加欧公司与大众置业公司签订了《四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程施工合同》。其中第4.2.1条约定，乙方驻工地总代表为焦德伟和李海东先生。一审法院认为，原告焦德伟与被告李海东签订的两份《协议书》系双方的真实意思表示、合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告李海东系借用被告美加欧公司的名义进行施工及工程款结算，原告焦德伟系借用被告美加欧公司的名义与大众置业公司进行工程款结算，并得到被告美加欧公司的认可。依据原告焦德伟与被告李海东签订的协议书，在大众置业公司向被告美加欧公司拨付案涉工程款后，原被告双方的分配比例为原告分得33.54%，被告李海东分得66.46%。现大众置业公司已经向被告美加欧公司支付了645127.95元，依据协议约定，原告应分得数额为645127.95元×33.54%=216375.91元。但根据庭审调查，被告李海东仅向原告支付了11万元。因此，被告李海东应继续向原告焦德伟支付工程款106375.91元，因工程款系由大众置业公司支付到美加欧公司账户，美加欧公司对原告借用其账户予以认可，因此美加欧公司负连带给付责任。关于原告请求被告给付另210031.09元工程款及保质金54916元的请求，因大众置业公司未将款项转入到美加欧公司账户，在原、被告间尚不具备给付条件，因此原告该诉请不予支持；关于原告请求被告支付保险费、律师代理费的请求，无法律依据，不予支持；关于原告请求被告李海东返还垫付材料价款和人工工资共24250元的请求，属于另一法律关系，不应在本案中一并处理，原告可另行提起诉讼。关于被告李海东主张，本院对本案无管辖权的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，李海东应诉答辩，本院对该案具有管辖权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，原审法院判决：一、被告李海东于本判决生效后十日内一次性给付原告焦德伟工程款106375.91元。二、被告美加欧公司对第一项承担连带责任。三、驳回原告焦德伟其他诉讼请求。案件受理费7320元，减半收取计3660元，由被告李海东负担1214元，由原告焦德伟负担2446元。保全费2520元，由被告李海东负担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，（一）焦德伟与李海东签订的两份《协议书》系双方的真实意思表示，两份协议合法有效。李海东系借用美加欧公司的名义进行施工及工程款结算，焦德伟系借用美加欧公司的名义与大众置业公司进行工程款结算。依据焦德伟与李海东签订的协议书，在大众置业公司向美加欧公司拨付案涉工程款后，双方的分配比例为焦德伟分得33.54%，李海东分得66.46%。（二）关于李海东已给付焦德伟工程款的数额问题，李海东上诉主张已给付焦德伟336000元及焦德伟应承担税款33600元，焦德伟与李海东2017年9月13日签订的协议书明确载明“在2016年10月份甲方（李海东）拨款2899389元中给乙方（焦德伟）转出5万元”，即讼争双方均认可在2017年9月13日之前给付焦德伟工程款数额为5万元。另，焦德伟提交的录音亦证明李海东给付的款项包括转包费。李海东无其他相反证据能够证明其主张的336000元均为工程款，故本院不予支持。关于李海东主张焦德伟应承担的税款33600元，焦德伟提交的录音证明李海东已同意以其他款项抵顶税款，故本院对此不予支持。现大众置业公司已向美加欧公司支付645127.95元，因讼争双方约定在大众置业公司后续拨款时即按照双方剩余比例分配，依据民事活动诚实信用原则，李海东应按比例给付焦德伟工程款，故李海东主张焦德伟不具备起诉条件无事实和法律依据。依据协议约定，焦德伟应分得工程款数额为645127.95元×33.54%=216375.91元，扣除李海东支付的11万元，李海东应支付焦德伟工程款106375.91元。综上，李海东的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7320元，由上诉人李海东负担。本判决为终审判决。审判长 魏玉国审判员 谭贵林审判员 孙 鹏 二〇一九年十一月二十五日书记员 袁洪双