湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3981号上诉人（原审原告）：王小风，女，1962年10月15日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：欧雪勇，男，1976年12月19日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。系嘉禾县行廊镇行廊村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：嘉禾县第三中学，住所地湖南省嘉禾县行廊镇。法定代表人：李雄，该校校长。委托诉讼代理人：刘秦佑，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。上诉人王小风因与被上诉人嘉禾县第三中学劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王小风上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认王小风与嘉禾县第三中学在2000年9月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系；3.判令嘉禾县第三中学支付王小风未签书面劳动合同二倍工资的差额部分17,600元；4.嘉禾县第三中学支付王小风违法解除劳动关系的经济补偿金30,400元；5.嘉禾县第三中学赔偿王小风因其未为王小风参保养老保险造成的不能享受养老保险的损失共计38,400元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定王小风与嘉禾县第三中学之间属于季节性用工是错误的。王小风在嘉禾县第三中学工作每天工作九小时以上，假期同教师假期，嘉禾县第三中学在放假期间不给王小风发工资是其违法用工的问题，且王小风在嘉禾县第三中学做事近二十年，双方不存在短期用工或季节性用工的情况；王小风与嘉禾县第三中学在2015年之前有一年一签的合同，之后没有合同但双方的用工是之前的合同延续下来的，王小风在工作之余从事农业生产不影响工作也不影响双方之间劳动关系的成立；2.根据法律规定，王小风是合法劳动者，嘉禾县第三中学是合法的用人单位，王小风被嘉禾县第三中学聘用从事校内食堂工作，接受其安排、管理，每月从其处领取工资，王小风所从事工作是嘉禾县第三中学业务组成部分，故王小风与嘉禾县第三中学之间是劳动关系；3.2013年下期至2014年下期，因王小风患病而私下请王菊兰代班，学校是明知也是允许的，且过年、开学的红包也是由王小风领取的，病愈后王小风又回到食堂工作，双方也都没有异议，嘉禾县第三中学与王菊兰没有产生劳动关系的合意，该段时间应认定王小风与嘉禾县第三中学存在劳动关系；另外，2017年10月14日至2018年1月期间，由于学校认为王小风已过退休年龄，没让王小风上班，但学校也未为王小风办理退休手续，还发了工资给王小风，因此双方还是存在劳动关系。二、一审判决适用法律错误。季节性用工即临时用工是我国计划经济体制下区别于固定工而言的一种用工形式，多部法律均有规定，要求实施劳动合同制后，用人单位用工必须与劳动者签订劳动合同，即双方存在劳动关系。综上，王小风与嘉禾县第三中学在2000年9月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系，嘉禾县第三中学在此期间未与王小风签订书面劳动合同、未为王小风参保“五险一金”、违法解除与王小风的劳动关系，请求二审法院依法支持王小风的上诉请求。嘉禾县第三中学辩称，1.王小风与嘉禾县第三中学没有形成劳动关系，王小风在嘉禾县第三中学是从事劳务；2.即使双方形成劳动关系的话，首先王小风的工作时间是不连续的，每学期的工作时间是有限的，全年即使都在嘉禾县第三中学处工作也不会超过6个月，其次王小风主张的2000年9月至2019年期间的工作时间也是不连续的，中途有多次的间断，要计算工作年限应当以最后的连续的不间断的工作时间计算；3.2015年2月至2017年10月不存在代班的说法，事实上是嘉禾县第三中学另外请了人来从事劳务，王小风在此期间与学校并没有关系；再则，王小风是女性，退休年龄是55岁，早已到达了法定退休年龄，依法不存在有解除劳动合同即未签劳动合同经济补偿的说法；本案一审认定事实正确，适用法律正确，王小风的上诉请求不成立，请依法驳回王小风的上诉请求，维持原判。王小风向一审法院起诉请求：1.确认王小风与嘉禾县第三中学在2000年9月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系；2.判令嘉禾县第三中学支付王小风未签书面劳动合同二倍工资的差额部分合计17,600元；3.判令嘉禾县第三中学支付王小风违法解除劳动关系的经济补偿金30,400元；4.判令嘉禾县第三中学赔偿王小风因其未为王小风参保养老保险造成的不能享受养老保险金的损失共计384,000元。一审法院认定事实：王小风于2000年9月到嘉禾县第三中学食堂工作至2013年6月，又于2015年2月工作至2017年10月，再于2018年3月工作至2019年2月，嘉禾县第三中学放假期间王小风无须工作，王小风在嘉禾县第三中学处工作期间2013年3月前实行按月发放工资，2013年3月后，嘉禾县第三中学按王小风实际上班天数，按日发放报酬，不上班不计报酬，2019年2月嘉禾县第三中学将王小风辞退。一审法院认为：公民的合法权益应受法律保护。本案王小风在嘉禾县第三中学食堂工作，属于季节性用工，王小风的主业仍然是农业生产及管理家务，双方之间未形成事实劳动关系，因此，对王小风要求确认与嘉禾县第三中学存在劳动关系，判令嘉禾县第三中学支付王小风未签订劳动合同二倍工资的差额部分17,600元及经济补偿金30,400元、养老保险金384,000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出如下判决：“一、驳回原告王小风确认原告与被告在2000年9月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告王小风要求判令被告嘉禾县第三中学支付原告未签书面劳动合同二倍工资的差额部分合计17,600元；三、驳回原告王小风要求判令被告嘉禾县第三中学支付原告违法解除劳动关系的经济补偿金30,400元；四、驳回原告王小风要求判令被告嘉禾县第三中学赔偿原告因其未为原告参保养老保险造成的不能享受养老保险金的损失共计384,000元。本案受理费5元由原告王小风负担。”本院二审期间，王小风提交了一组证据：1.嘉禾县第三中学在劳动仲裁时提交的王小风的工资表、2.《嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》，拟共同证明双方存在劳动关系。嘉禾县第三中学质证认为：对该组证据的真实性认可但不属于新证据，对关联性和证明方向不认可；首先这两份证据并不是新证据，证据1工资情况在一审的时候已经查明，只能证明王小风的工资多少，对于王小风与嘉禾县第三中学是否存在劳动关系，不是以当事人的陈述和认为来决定而是由法律规定；证据2劳动仲裁庭审笔录在一审的时候已经提交过了，也进行过质证了。本院经审查认为，嘉禾县第三中学在仲裁庭仲裁时，已经将该份工资表作为抗辩证据提交仲裁庭，仲裁庭组织双方进行了质证；《嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》在一审时已经由嘉禾县第三中学作为抗辩证据向一审法院提交，一审法院在开庭时组织了质证、认证并根据上述证据认定了相关的事实，对据此认定的事实双方当事人均无异议，故上述两份证据材料本院不予重复认证。嘉禾县第三中学未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明:王小风与嘉禾县第三中学没有签订过劳动合同。王小风曾于2019年3月7日向嘉禾县劳动和社会保障局提出申请，要求嘉禾县第三中学支付解除劳动合同经济补偿金、未签书面劳动合同双倍工资、缴纳社会养老保险等等。2019年5月，王小风向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与嘉禾县第三中学在2000年9月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系，并请求裁定嘉禾县第三中学赔偿因没有为其办理建立养老保险手续并缴纳养老保险费造成的损失384,000元。嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会认定王小风与嘉禾县第三中学属于季节性劳务关系，不属于劳动关系，于2019年7月9日作出了驳回王小风仲裁请求的仲裁裁决。本院认为，本案为劳动争议。其争议焦点为王小风的诉讼请求是否应该予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”审理查明的事实表明，王小风自2000年9月至2019年1月31日间在嘉禾县第三中学的劳动并不处于连续状态，三个阶段均无书面用工合同，第一阶段即2000年9月至2013年6月间，在此期间的2013年3月前，嘉禾县第三中学按月造册向王小风发放固定工资，2013年3月至2013年6月则按日计酬。对于此期间的用工性质，王小风如果主张系劳动关系维权的话，应该及时向用人单位主张权利或者在离开学校一年以后即2014年6月前依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。第二阶段从2015年2月至2017年10月。时隔18个月的2015年2月，王小风又到嘉禾县第三中学从事厨房工作至2017年10月，此期间双方约定按日计酬。王小风如果对该阶段的用工关系性质有异议，主张权利的话，也应该在2018年10月之前申请劳动争议仲裁。第三阶段，王小风于2018年3月至2019年2月在嘉禾县第三中学工作期间，双方约定的报酬方式也是按日计酬。本院认为，王小风在嘉禾县第三中学从事厨房工作并没有连续性，对双方之间的用工关系应该分段认定，三个不同的阶段形成了三个用工关系，其虽然在2019年3月向劳动部门主张了维权、2019年5月申请了仲裁，但对于第一、第二阶段的用工关系而言，已经过了仲裁时效，仲裁是涉劳动争议的前置程序，也没有证据证实有中止中断时效的情形；再则，劳动关系成立的一个重要特征之一就是按月计酬，而自2013年的3月以来，王小风在嘉禾县第三中学就是按日计酬，按日计酬明显不符合劳动关系特征；且在第三阶段中，王小风的年龄已经超过女性劳动者法定退休年龄，依据相关的政策法律规定，超过法定退休年龄的人员继续被聘用的，只能按照劳务关系处理。综上，王小风关于与嘉禾县第三中学自2000年9月至2019年1月31日间存在事实劳动关系，嘉禾县第三中学应支付其解除劳动合同经济补偿金等诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。一审法院认定王小风与嘉禾县第三中学之间不存在事实劳动关系并驳回王小风的诉讼请求正确，但以嘉禾县第三中学对王小风的用工系季节性用工为由据以认定不构成事实劳动关系不妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人王小风的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免交。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  刘 军审判员  林海波二〇一九年十一月二十日法官助理赖春媚书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。