新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新21刑终171号 原公诉机关鄯善县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张廷杰，男性，1950年7月13日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地新疆奎屯市，住新疆奎屯市，因涉嫌合同诈骗罪，2016年3月19日被鄯善县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有合同诈骗罪，2016年3月23日被鄯善县公安局取保候审，后其违反取保候审规定潜逃，于2017年9月25日被鄯善县公安局网上追逃，2017年11月30日被抓获归案，2017年12月2日被鄯善县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有合同诈骗罪，经鄯善县人民检察院批准，于2018年1月9日被鄯善县公安局逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 辩护人唐新荣，新疆楼兰律师事务所律师。 鄯善县人民检察院以鄯检公诉刑诉[2018]169号起诉书指控被告人张廷杰犯合同诈骗罪，于2018年9月25日向鄯善县人民法院提起公诉，该院于2018年12月8日作出（2018）新2122刑初164号刑事判决。被告人张廷杰不服判决上诉后，我院以部分事实不清、证据不足为由发回该院重审。鄯善县人民法院另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2019年7月22日作出（2019）新2122刑初212号刑事判决，宣判后被告人张廷杰仍不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民检察院指派检察员梁刚出庭履行职务，上诉人张廷杰及辩护人唐新荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 鄯善县人民法院经审理查明：2014年3月，被告人张廷杰、贾兴龙（已死亡）准备从陈某（另案处理）手中承包“（哈一和）线天然气管道工程”，二人在未核实该工程真假也未签得正式工程合同的情况下，便在××县建项目部，被告人张廷杰盗用“四川建设集团”资质提供给陈某，虚构将“幸福小区”项目部已挂靠“四川建设集团”成立四川建设集团新疆分公司，后被告人张廷杰以四川建设集团新疆分公司技术总监负责人的名义、贾兴龙以总经理的名义，虚构并鼓吹手里有“（哈一和）线天然气管道工程”“吉新兰天然气输油管道工程”、“石油管道（1219)双线管道工程”、“西北天然气管网工程”、“中亚天然气管道D线天然气长输管道工程”，对外招揽施工队伍，签订虚假工程合同，并以收取工程保证金、服装费等名义向11个施工队伍收取财物共计233.583万元(涉及11笔事实)，具体犯罪事实如下： 1.2014年3月左右，潘某获悉被告人张廷杰有天然气管道工程，便找到被告人张廷杰索要工程，被告人张廷杰答应可以给潘某工程，并让潘某跟其一起干，在指挥部组建好后让潘某协助管理，后被告人张廷杰向潘某索要钱款，并安排潘某跟贾兴龙签订合同，2014年4月29日，贾兴龙以山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司名义与潘某签订虚假的七克台至鄯善“（1219）双线石油管道”工程的《内部联合合作施工协议书》，被告人张廷杰先后向潘某收取保证金共计18.2万元。 2.2014年4月，被害人宋某经李某（另案处理）介绍称可以帮宋某拿到被告人张廷杰的管道土方工程，后被告人张廷杰安排李某带宋某找被告人贾兴龙签订合同。2014年5月13日，贾兴龙以山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司名义与宋某签订了虚假的七克台至鄯善“（1219）双线石油管道”工程的《内部联合合作施工协议书》。合同签订前后，宋某、王某等人先后给被告人张廷杰、贾兴龙缴纳工程保证金、服装费等现金7.583万元、送张廷杰《琴棋书画图》十字绣作品1幅价值4.5万元（已追回）。被告人张廷杰先后向宋某收取保证金等财物价值共计12.083万元。 3.2014年7月，被害人王某经李某介绍认识了被告人张廷杰，后被告人张廷杰安排李某带其找贾兴龙签订合同，贾兴龙以山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司名义与王某签了虚假的鄯善--七克台--哈密“（1219）双线石油管道”工程的《内部联合合作施工协议书》。合同签订前后，被告人张廷杰、贾兴龙等人以收取保证金、服装费等为由向王某收取财物共计13.6万元。 4.2014年5月，被害人朱某经潘某介绍认识被告人张廷杰，被告人张廷杰答应给朱某100公里管道土方工程，并安排朱某同潘某在鄯善县为他组建项目部，任朱某为指挥部纪检部纪检员。2014年7月25日，被告人张廷杰安排潘某以四川建设集团新疆分公司名义与朱某签订虚假的鄯善段--七克台管网段“西北天然气管网工程试验段（第四合同段）"100公里土方工程的《劳务施工承包协议》，被告人张廷杰、贾兴龙向朱某收取工程保证金、服装费等共计24.1万元。 5.2014年6月，被害人李某经耿某介绍认识被告人张廷杰，被告人张廷杰谎称给李某50公里管道土方工程，并要求李某交20万元保证金和2.6万元服装费。2014年8月4日，李某在建行奎屯市乌苏路支行向被告人张廷杰建行卡尾号4235卡存款12.6万元。之后，被告人张廷杰又以“给指挥部买车”为由，让耿某收李某10万元保证金，耿某1收款后购买东风标致牌城市越野车1辆，被害人李某损失共计22.6万元，标致越野车已追回。 6.2014年7月，被害人廖某、余某经荆某介绍认识了被告人张廷杰，被告人张廷杰安排潘某以四川建设集团新疆分公司名义与余某签订虚假的××区工程”《合作施工协议》，并向余某、廖某收取保证金、服装费22.6万元、好处费5万元共计27.6万元，被告人张廷杰用其中5万元购买二手奥迪轿车1辆，已追回。 7.2014年7月21日，被告人张廷杰、贾兴龙虚构有管道工程，被告人张廷杰安排潘某以四川建设集团新疆分公司名义，以与被害人任某签订虚假的中亚石油天然气管道（鄯善至哈密段）工程劳务承包为名，向任某收取2.6万元的施工队伍服装费。 8.2014年7月23日，被告人张廷杰以四川建设集团新疆分公司名义与被害人李某忠签订虚假的“中亚天然气管道D线”天然气长输管道工程吐鲁番鄯善实验段的《劳务施工承包协议》，被告人张廷杰收取李某忠20万元保证金、2.6万元服装费，共计22.6万元，案发后侯某、汪某已代为替被告人张廷杰退赔李某忠15万。 9.2014年7月，被告人张廷杰安排潘某以四川建设集团新疆分公司名义与王某签订虚假的××区《合作施工协议》，并让王某上交保证金、服装费。签订协议后，王某、先礼刚二人又以该管道工程劳务发包为名，与张某、张某签订管道安装施工合作协议，由张某122、张某上交工程保证金、施工队伍服装费等共计14.6万元，其中王某收款2万元（王某已退款2万元，随案移交），直接转账给被告人张廷杰12.6万元。 10.2014年8月，陈某经李忠介绍认识被告人张廷杰后，被告人张廷杰安排李忠以四川建设集团新疆分公司名义与陈某签订虚假的“中亚天然气管道D线”天然气长输管道工程吐鲁番鄯善实验段的《劳务施工承包协议》，被告人张廷杰收取陈某20万元保证金、2.6万元服装费，共计22.6万元。 11.2014年5月，被害人刘某获悉被告人贾兴龙有所谓的“吉新兰”天然气长输管道工程，便与贾兴龙联系商定承包工程。2014年5月8日，被告人贾兴龙以山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司名义与刘某签订虚假的的“七克台××道焊接及土方工程《内部联合合作施工协议书》，并要求刘某缴纳保证金，刘某为筹备保证金，通过姚电新联系施工队伍孙进才、孙某、李善忠（3人为合伙人），又以发包天然气管道工程为名与孙某签订了《管道工程施工协议》收取孙进才23.5万元、孙某17万元、李善忠10万元，共计50.5万元，刘某收款后给贾兴龙转账共计55万元。经查，贾兴龙自己收取14.54万元，其余2万元转账给了被告人张廷杰，18.48万元交给了陈某、12.98万元交给了倪付民。后经被害人讨要，贾兴龙给被害人孙某退款9万元刘某给孙某退款2万元，案发后刘某向公安机关上交退赔款39万元（其中3万元已发还孙进才，36万随案移交）。 案发后，被告人张廷杰退赔案款13万，其取保候审金2万元转为案款予以扣押，贾兴龙取保候审金2万元转为案款予以扣押，以上17万元已随案移交。 鄯善县人民法院认为，被告人张廷杰无视国法，以非法占有为目的，伙同贾兴龙（已死亡）冒用四川建设集团的名义，虚构四川建设集团新疆分公司，与被害人签订虚假工程合同，骗取被害人施工保证金、服装费等财物共计人民币233.583万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。对于辩护人所辩称检察机关指控的犯罪事实均不能成立的辩护意见，本院不予采信。公诉机关指控的十一笔犯罪事实，均有相关报案材料、证人证言、被害人陈述、银行交易明细、被告人供述与辩解、虚假工程协议、虚假项目部资料、鉴定意见等证据材料予以认定，对于辩护人所辩称的检察机关指控的最后一笔犯罪事实与被告人无关的辩护意见，合议庭不予采信。第十一笔犯罪事实，虽然未经被告人张廷杰的安排，但被告人贾兴龙以山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司名义与被害人刘某签订1219双线管道工程后，收取55万元，随后被告人贾兴龙给被告人张廷杰转账2万元，在此之前，被告人张廷杰均是多次与其他被害人协商之后，安排各个被害人与被告人贾兴龙以山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司名义签订并不存在的1219双线管道工程，被告人张廷杰与被告人贾兴龙系共同犯罪，二被告人有诈骗的共同犯意，被告人张廷杰应当对该笔犯罪事实承担责任。 据此，鄯善县法院结合本案犯罪性质、情节及被告人认罪、悔罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，以被告人张廷杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100万元。 上诉人及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见： 1.原审判决书第1笔收取潘某18.2万元不属实，证据不足不能认定。 2.原审判决书第2笔上诉人张廷杰、贾兴龙收取工程保证金等现金7.583万元，十字绣一副价值4.5万元，合计12.083万元的事实证据不足。 3.原审判决书第3笔上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人王某13.6万元不属实，该13.6万元系贾兴龙收取的，与上诉人无关。 4.上诉人上诉称，判决书第4笔上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人朱某24.1万元不属实，该24.1万元是贾兴龙和潘某所收，与上诉人无关。 5.原审判决书第5笔上诉人张廷杰收取被害人李某22.6万元不属实，该款是耿某和李某之间的往来，只是其中12.6万元经过上诉人的帐户，与上诉人无关。 6.原审判决书认定第6笔上诉人张廷杰收取被害人廖某、余某22.6万元、好处费5万元共计27.6万元的事实不属实，其中大部分已由他人代为退还。 7.原审判决书认定的第7笔上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人任某2.6万元，该2.6万元系交给贾兴龙的，与上诉人无关。 8.原审判决书认定的第8笔上诉人张廷杰收取被害人李某22.6万元，该款在被害人报案前已由侯某、王大烈替上诉人退赔15万元。 9.原审判决书认定的第9笔上诉人张廷杰收取被害人王某、先礼刚12.6万元，该款由潘某收的，与上诉人无关。 10.原审判决书认定的第10笔上诉人张廷杰收取被害人陈某22.6万元的事实，虽然钱款打入上诉人帐户，但很快用于购买李某项目部的办公用品，计入上诉人犯罪数额不符合事实。 11.原审判决书第11笔受害人刘某的55万元是贾兴龙单独合同诈骗刘某，与上诉人无关。 鄯善县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人张廷杰及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.针对上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书第1笔收取潘某18.2万元不属实，证据不足不能认定的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的受害人潘某的陈述、2014年4月29日，贾兴龙以山东祥都建设集团有限公司乌鲁木齐金城分公司名义与潘某签订虚假的七克台至鄯善“（1219）双线石油管道”工程的《内部联合合作施工协议书》、银行转账凭证相互印证，证实被告人张廷杰先后向潘某收取保证金共计18.2万元的事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.针对上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书第2笔上诉人张廷杰、贾兴龙收取工程保证金等现金7.583万元，十字绣一副价值4.5万元，合计12.083万元的事实证据不足的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的受害人宋某报案材料、协议书、收条、借条、银行打款凭证、收据、被害人王某、宋某的陈述、鄯善县价格认证中心价格认定书等证据相互印证，证明上诉人张廷杰、贾兴龙收取工程保证金等现金7.583万元，十字绣一副价值4.5万元，合计12.083万元的事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.针对上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书第3笔上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人王某13.6万元不属实，该13.6万元系贾兴龙收取的，与上诉人无关的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的协议书、银行交易明细、被害人王某12的陈述能够相互印证，证明上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人王某13.6万元的事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.针对上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书第4笔上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人朱某24.1万元不属实，该24.1万元是贾兴龙和潘某所收，与上诉人无关的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的被害人朱某报案材料、立案决定书、协议书、收据、被害人朱某的陈述、证人耿某2的证言等证据相互印证，证明上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人朱某24.1万元的事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.针对上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书第5笔上诉人张廷杰收取被害人李某22.6万元不属实，该款是耿某1和李某之间的往来，只是其中12.6万元经过上诉人的帐户，与上诉人无关的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的收据、建设银行存款凭条、被害人李某的陈述、证人耿某的证言等证据相互印证，证明上诉人张廷杰收取被害人李某22.6万元事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 6.针对上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书认定第6笔上诉人张廷杰收取被害人廖某、余某22.6万元、好处费5万元共计27.6万元的事实不属实，其中大部分已由他人代为退还的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的被害人廖某、余某报案材料、受案登记表、立案决定书、协议、银行交易明细、被害人廖某、余某的陈述、证人荆某、耿某的证言等证据相互印证，证明上诉人收取被害人廖某、余某22.6万元、好处费5万元共计27.6万元事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 7.针对上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书认定的第7笔上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人任某2.6万元，该2.6万元系交给贾兴龙的，与上诉人无关的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的被害人任某报案材料、受案登记表、被害人任某的陈述、证人耿某的证言、交款收据等证据相互印证，证明上诉人张廷杰、贾兴龙收取被害人任某2.6万元事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 8.针对上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书认定的第8笔上诉人张廷杰收取被害人李某22.6万元，该款在被害人报案前已由侯某、王大烈替上诉人退赔15万元的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的协议书、收据、被害人李某的陈述，证明起诉书指控的上诉人张廷杰收取被害人李某22.6万元，该款在被害人报案前已由侯某、王大烈替上诉人退赔15万元的事实，此事实在原审判决书中已经确认。但侯某、王大烈的退赔的行为，不影响上诉人张廷杰此笔合同诈骗罪的成立，仅可作为此笔量刑时的酌定情节。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 9.上诉人张廷杰及其辩护人所提原审判决书认定的第9笔上诉人张廷杰收取被害人王某、先礼刚12.6万元，该款由潘某收的，与上诉人无关的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的受案登记表、立案决定书、银行交易凭证、被害人张某、张某某的陈述、证人王某、耿某的证言等证据相互印证，证明原审判决书认定的上诉人收取被害人王某、先礼刚12.6万元的事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 10.上诉人上诉称，判决书认定的第10笔上诉人张廷杰收取被害人陈某22.6万元的事实，虽然钱款打入上诉人帐户，但很快用于购买李某项目部的办公用品，计入上诉人犯罪数额不符合事实的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的劳务施工承包协议、收据、建设银行打款明细、被害人陈某12的陈述，证明上诉人收取被害人陈某22.6万元的事实事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 11.上诉人上诉称，判决书第11笔受害人刘某的55万元是贾兴龙单独合同诈骗刘某，与上诉人无关的上诉理由、辩护意见。 经查，在案的被害人刘某陈述、被告人贾兴龙供述，管道工程内部联合合作施工协议书等证据相互印证，证明贾兴龙自己收取14.54万元，其余2万元转账给了被告人张廷杰，18.48万元交给了陈某、12.98万元交给了倪付民事实。上诉人张廷杰及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张廷杰以非法占有为目的，虚构工程，在签订、履行合同过程中，骗取施工队财物共计233.583万元，数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪中：“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同骗取他人财物。”应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。虽然上诉人张廷杰拒不供述其诈骗犯罪事实，但本案有被害人廖某、薛某、朱某、任某、张某、王某、宋某、谢某、王某某、陈某、李某、李某某等人陈述、证人汪某、荆某、王某、耿某1、耿某2、耿某4、何某、潘某、陈某、李某某、鹿某、侯某、姚某等大量证人证言，同案贾兴龙的供述及收款收据、虚假合同、银行交易记录、证明天然气管道工程系虚假工程的相关书证等大量证据能够相互印证，均证实系上诉人张廷杰、贾兴龙在幸福小区组建项目部，虚构四川建设集团新疆分公司并以该名义对外发包虚假的天然气管道工程，并骗取11个施工队保证金、服装费共计233.583万元。上诉人在全过程都清楚其虚构的工程项目是不存在的，其有非法占有的目的证据确实充分，至于其实际获得的财物与被害人损失不符，不影响对案件事实和定性。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，且在量刑时充分考虑其归案后部分退赃，并结合其年龄较大等因素全面考虑，量刑并无不当。 经本院二〇一九年第十四次审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安  志  英 审判员 南     斐 审判员 阿不力孜·卡力 二〇一九年十一月十日 书记员 祖克拉·牙克甫