四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)川32行终15号 上诉人（原审原告）：汶川县宏基德源建材有限公司。 法定代表人：周世洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹晓东，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘真含，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汶川县自然资源局，住所地：四川省汶川县威州镇。 法定代表人：陈代军，该局局长。 委托诉讼代理人：张联波，汶川县自然资源局职工。 委托诉讼代理人：王世兵，四川维州律师事务所律师。 上诉人汶川县宏基德源建材有限公司因其他(资源)行政处罚一案，不服汶川县人民法院(2019)川3221行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月24日对本案进行了公开开庭审理，上诉人汶川县宏基德源建材有限公司的委托诉讼代理人尹晓东、刘真含，被上诉人的委托诉讼代理人张联波、王世兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2015年12月25日，汶川县宏基德源建材有限公司（以下简称：宏基德源公司）通过阿坝州公共资源交易中心公开拍卖取得汶川县映秀镇牛眠沟雍塞体开采权。2016年4月18日，宏基德源公司与汶川县映秀镇张家坪村村民委员会签订《土地租赁协议》，约定汶川县映秀镇张家坪村村民委员会将位于汶川县映秀镇张家坪村一组牛眠沟一号坝外40亩土地和一号坝内的河滩地出租给宏基德源公司清除牛眠沟雍塞体排险使用，租赁期限为2016年4月18日至2019年4月17日。 2018年4月27日，汶川县国土资源局（以下简称：汶川县国土局）通过巡查发现宏基德源公司涉嫌违法占用土地。2018年5月3日，汶川县国土局向宏基德源公司送达接受调查通知书，要求宏基德源公司法定代表人于2018年5月6日前携带本人身份证、企业营业执照以及相关用地资料等到汶川县国土局配合接受调查。2018年5月9日，汶川县国土局执法大队出具关于宏基德源公司建设砂石加工厂涉嫌违法占用土地的核查报告。2018年5月23日进行立案。2018年6月，经成都明宇空间科技有限公司对涉案土地测量，涉案地块占地面积18183.27平方米。2018年5月8日，汶川县国土局两名工作人员对宏基德源公司项目经理明林进行调查，并制作了调查询问笔录，确认该公司在汶川县映秀镇张家坪村牛眠沟内建设砂石加工厂的土地未取得国有土地使用权证。2018年8月6日，汶川县国土局作出编号为2018002号的《行政处罚告知书》，告知宏基德源公司拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及处罚内容，并告知宏基德源公司依法享有陈述、申辩和申请听证的权利。该处罚告知书于当日送达宏基德源公司。其后宏基德源公司提出听证申请。2018年9月11日，汶川县国土局在该局四楼会议室召开听证会。听证会的结论及处理意见为宏基德源公司在映秀镇张家坪牛眠沟内建设砂石加工厂占用土地的行为确属违法占用土地，按程序依法办理。2018年10月29日，汶川县国土局作出2018002号《行政处罚决定书》，认定宏基德源公司未经批准在汶川县映秀镇张家坪村牛眠沟内建设砂石加工厂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第五十七条之规定，依据该法第七十六条的规定，责令宏基德源公司自接到本行政处罚决定书之日起，限期30日内自行拆除在汶川县映秀镇张家坪村牛眠沟违法占用土地的砂石加工厂，以及其他构建建筑（具体位置以宏基德源公司占用土地回归测绘技术报告中的“界址点坐标”范围以内为准）恢复土地原状。该处罚决定书于当日送达宏基德源公司。宏基德源公司不服该处罚决定，于2019年4月19日向法院提起行政诉讼。 另查明，2019年汶川县国土资源局因机构改革变更为汶川县自然资源局。 原审法院认为，汶川县自然资源局负有对辖区内公民、法人和其他组织遵守、执行城市规划和土地管理法律、法规、规章的情况进行监督检查，并依法对违反城市规划法律、法规、规章的行为和违反土地管理法律、法规、规章的行为进行查处的法定职责，是本案的适格被告。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案中，宏基德源公司虽提出一直在办理案涉土地的用地手续，但除去证人证言外未提交其他证据予以佐证，故汶川县自然资源局对于宏基德源公司未取得相关土地使用权的批准手续，占用土地兴建砂石加工厂属于非法占用的认定准确。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，汶川县自然资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，作出责令宏基德源公司在收到决定书之日起三十日内自行拆除恢复土地原状的处罚，适用法律正确。汶川县自然资源局在作出上述行政处罚决定过程中，依法调查询问、委托测量，在作出行政处罚决定前，亦告知了宏基德源公司拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其具有的陈述和申辩的权利，汶川县自然资源局作出行政处罚决定的程序合法。 综上，汶川县自然资源局作出的2018002号《行政处罚决定书》，对宏基德源公司的违法事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。对宏基德源公司要求撤销2018002号处罚决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决驳回宏基德源公司的诉讼请求。案件受理费50元，由宏基德源公司负担。 宏基德源公司对一审判决不服上诉称：1.原审法院认定事实不清。公司曾积极办理临时用地手续，但因汶川县自然资源局不作为原因未办理成功。在2018年9月11日汶川县自然资源局举行的听证会上及之后法院的庭审中，公司一直在陈述一个事实，即曾多次向汶川县自然资源局询问如何办理临时用地手续，并且也通过和原映秀镇周副镇长转交材料的方式，提交了申请。但汶川县自然资源局一直没有为宏基德源公司办理临时用地手续。听证会上，汶川县自然资源局也没有查明这一明显有利于宏基德源公司的事实。宏基德源公司第一次提交申请材料后被拒绝，第二次提交后，是材料遗失还是其故意不办理并未查清。汶川县自然资源局依据一个未查清的事实就做出行政处罚，是违法的。同时根据《行政许可法》第三十二条之规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据不同情况分别作出处理，包括应当及时告知不受理，及时作出不予受理的决定，或要求补全资料等。但时至今日，对于宏基德源公司屡次提出的申请，无论该申请是否符合受理的条件，汶川县自然资源局仍未作出及时回应，属于行政不作为。原审法院对宏基德源公司提出的上述疑问，既没有要求汶川县自然资源局举证排除，也没有予以查明，在事实未完全查清的情况下，做出了错误判决。在2018年9月11日举行的听证会上，宏基德源公司称述了曾向汶川县自然资源局领导咨询过临时用地手续办理事宜，和转交申请材料的重大事实。这即属于与汶川县自然资源局之间的重大分歧，也属于宏基德源公司在听证程序中提出有利的新事实和理由。依据《国土资源听证规定》（国土资源部令第22号）第十七条的规定：“听证机构应当，根据听证笔录制作包括下列内容的听证纪要：（四）听证事项的意见分歧；”并未看到汶川县自然资源局出示记载有这一份分岐的听证纪要。并且依据规定的第三十条，（一）听证主持人认为听证过程中提出新的事实、理由和依据或者提出的事实有待调查核实的，应当中止听证；当时的听证会主持人既未听取宏基德源公司陈述和申辩，也并未中止听证，对其提出的明显有利于宏基德源公司的新事实和理由继续调查核实。严重违反听证程序，所做出的行政处罚应属无效。原审法院在这一问题上，也即没有要求汶川县自然资源局举证排除，也没有予以查明，在事实未完全查清的情况下，做出了错误的判决。 2.汶川县自然资源局违反《行政处罚法》和《四川省国土资源厅规范行政处罚裁量权规定》及合理行政原则，对宏基德源公司的处罚过罚不相当。宏基德源公司在2016年初取得合法手续开建壅塞体开采场前后，完全履行了开采的义务：缴纳资源费、签土地租用协议、支付租金、补偿款等。完全是一家遵纪守法的合法企业。宏基德源公司没有主观违法故意，事实表明不具备临时用地手续并非出于宏基德源公司原因。根据《行政处罚法》第五条，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据《四川省国土资源厅规范行政处罚裁量权规定》第五条，规范和实施行政处罚裁量权，应当遵循处罚法定、公正、公开、处罚与教育相结合，教育先行的原则，以事实为依据，依法律为准绳，综合考虑、衡量违法事实、性质、情节及社会危害程度等相关因素，所适用的措施和手段应当必要、适当。第七条，实施行政处罚不得有下列情形：（一）行政违法行为和情节与行为人受到的行政处罚相比，畸轻或畸重的；（二）依据同一法律、法规、规章的规定办理的同类案件中，行为人的违法行为和情节基本相同，但是受到的行政处罚差异较大的。 有两个事实值得关注，一是汶川县自然资源局从始至终没有为包括宏基德源公司在内的所有汶川县43家砂石开采企业提供办理临时用地手续的途径，更没有为其中任何一家砂石开采企业办理临时用地手续，也没有处罚其他企业。二是，汶川县自然资源局一方面拒绝为宏基德源公司等砂石企业办理临时用地手续，另一方面在汶川县政府对宏基德源公司实施停电措施后，却对汶川县板桥沟砂石有限公司、汶川县瑞禾建材等三家未经过公开招投标或拍卖程序，也未办理地质灾害评估、环境评估、用地等手续的情况下，汶川县自然资源局不仅未对其进行查处，反而还为其办理用地手续。所以，宏基德源公司认为要么汶川县自然资源局对临时用地手续并无要求，要么对宏基德源公司进行选择性执法。严重违反了《四川省国土资源厅规范行政处罚裁量权规定》，属于执法不公，损害了其合法权益。无论是按照过罚相当的原则，还是按照上述规定，都不应进行重罚。因该错误处罚造成其砂石加工厂被拆除、停产，给宏基德源公司造成了巨额损失，为维护自身合法权益，请求：一、撤销汶川县人民法院（2019）川3221行初5号行政判决；二、判令被上诉人汶川县自然资源局承担案件诉讼费用。 上诉人宏基德源公司向原审法院提交了以下证据： 1.宏基德源公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书以及身份证复印件、被告统一社会信用代码公式查询信息，拟证明：上诉人、被上诉人的主体适格； 2．汶川县自然资源局作出的编号为2018002号行政处罚决定书，拟证明：汶川县自然资源局作出的具体行政行为； 3.汶川县农业畜牧和水务局《关于审批牛眠沟雍塞体清理及开采方案的请示》、汶川县人民政府《关于牛眠沟雍塞体清理及开采方案的批复》、汶川县映秀镇震源新村牛眠沟雍塞体砂石开采《拍卖文件》、拍卖成交确认书、汶川县农业畜牧和水务局《关于汶川宏基德源建材有限公司取得映秀镇牛眠沟雍塞体开采权的通知》，拟证明：宏基德源公司2016年取得了汶川县映秀镇震源新村牛眠沟雍塞体砂石开采权，其后一直都在申请办理使用土地相关手续； 4.土地租赁协议、账户明细信息、电子回单、张家坪村牛圈沟临时征地补偿发放名单。拟证明：宏基德源公司与张家坪村村民签订了协议，说明宏基德源公司从来不拒绝履行相关义务。取得相关土地使用有相关合同及合法依据； 5.补偿协议、电子回单、2017年漩口镇震源新村补偿款发放单、2018年漩口镇震源新村补偿款发放单。拟证明：宏基德源公司支付了噪音补偿款给震源新村； 6.关于办理用地手续的请示、快递单及快递查询信息。拟证明：在2019年3月宏基德源公司向汶川县自然资源局提出用地的申请，至今未得到任何回应。在听证笔录中也有提出要求办理用地的要求; 7.证人证言，拟证明宏基德源公司并不是不办理相关手续，只是未办理成功。同时未办理成功并非宏基德源公司的问题，汶川县自然资源局未调查就作出处罚决定。 被上诉人汶川县自然资源局答辩称:1.宏基德源公司违法占地事实清楚、证据充分。首先，2018年4月至10月期间，汶川县自然资源局针对宏基德源公司所涉嫌的违法用地行为，先后多次开展了调查取证工作。拍摄了砖厂违法占用土地进行砂石加工的相关照片，依法形成了相关的调查笔录，并委托成都明宇空间科技有限公司就宏基德源公司涉嫌违法用地的具体面积进行了测绘。前述证据已形成完整的证据锁链，足以证明宏基德源公司违法用地的事实。其次，从汶川县自然资源局开展核查、举行听证、下达处罚决定至今，宏基德源公司所能提供的仅仅是与当地村集体所签订的土地租赁协议，但其始终未能提供证据证明其具备“合法完备的用地手续”。2.汶川县自然资源局处理该起行政处罚案件的程序合法。汶川县自然资源局在处理该起行政处罚案件中，调查收集了相关证据材料；在作出行政处罚前，向宏基德源公司告知了其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其有听证的权利。之后，汶川县自然资源局依法组织了听证，听取了宏基德源公司的陈述意见，并在办案期限内依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”以及第七十六条之规定，对宏基德源公司作出《行政处罚决定书》。故汶川县自然资源局处理该起行政处罚案件的程序合法。3.宏基德源公司所称“2016年取得了合法的壅塞体开采权手续”并不能排除办理合法用地手续的法定义务。本案中汶川县自然资源局所处理的系宏基德源公司在映秀镇张家坪村一组砂石加工厂不具备有合法的用地手续的行为。与宏基德源公司“2016年取得了合法的壅塞体开采权手续”这一事实并不冲突，该公司壅塞体开采权已超过了出让期限。据此，依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条：“在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执法。”的规定，汶川县自然资源局有权依法责令其限期拆除。请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人汶川县自然资源局向原审法院提交了以下证据： 1.组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明，拟证明：被上诉人主体资格； 2.责令停止违法行为通知书、违法线索登记表、接受调查通知书及送达回证。关于宏基德源公司涉嫌违法占用土地的核查报告、会议纪要（第二期）以及会议签到表、立案呈批表、关于宏基德源公司涉嫌违法占用土地的调查报告、会议纪要（第四期）以及会议签到表、行政处罚告知书以及送达回证、邮寄凭证、听证告知书以及送达回证、邮寄凭证、汶川县自然资源局听证笔录以及会议签到表、送达回证、汶川县自然资源局行政处罚决定书以及送达回证、邮寄证、微信聊天记录、宏基德源公司占用土地照片四张、生产车间、工棚照片4张、调查笔录以及调查人信息、宏基德源公司占地回归测绘技术报告，拟证明：汶川县自然资源局行政处罚程序合法，宏基德源公司违规占用土地，处罚得当。 原审法院向本院移送了一审的全部案卷材料，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 根据上诉人宏基德源公司、被上诉人汶川县自然资源局提交的证据和一、二审庭审中的陈述及答辩情况，本案的争议焦点是：汶川县自然资源局作出的2018002号《行政处罚决定书》是否合法，是否应该撤销。 本院认为，关于汶川县自然资源局作出的2018002号《行政处罚决定书》是否合法，是否应该撤销的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。在本案中，没有证据证明宏基德源公司取得了用地许可，汶川县自然资源局认定其砂石加工厂属于非法占用土地并无不当。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，汶川县自然资源局作出责令宏基德源公司在收到决定书之日起三十日内自行拆除恢复土地原状的处罚，适用法律正确。在作出上述行政处罚决定过程中，依法调查询问、委托测量、亦告知了宏基德限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其具有的陈述和申辩的权利，汶川县自然资源局作出的2018002号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。宏基德源公司提出的原审判决认定事实错误，对其处罚过罚不相当等上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，经合议庭合议,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元,由上诉人汶川县宏基德源建材有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  许志英 审判员  王代华 审判员  杨君志 二〇一九年十一月五日 书记员  秋里措 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。