山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁03民终2841号 上诉人（原审原告）：朱方辰，男，1988年5月6日出生，汉族，现住山东省青州市。 委托诉讼代理人：朱新田（系上诉人朱方辰之父），男，1962年12月24日出生，汉族，现住山东省青州市。 委托诉讼代理人：胡友谊，山东前方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东高泰建工有限公司，住所地山东省桓台县果里镇闫家村。统一社会信用代码：913703211644024367。 法定代表人：成希芹，董事长。 委托诉讼代理人：沈通祥，男，1956年12月28日出生，汉族，该公司职工，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处凤凰社区居民委员会（原淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处凤凰村村民委员会），住所地淄博高新区四宝山街道办事处万章路**。统一社会信用代码：55370303MEA110161R。 法定代表人：解维强，主任。 委托诉讼代理人：张晶，山东恒越律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：寿光市明杰建设劳务有限公司，住，住所地山东省寿光市文家政府驻地街道办事处西邻/div> 法定代表人：邹光明，执行董事。 上诉人朱方辰因与被上诉人山东高泰建工有限公司（以下简称高泰建工）、淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处凤凰社区居民委员会（以下简称凤凰居委会）、寿光市明杰建设劳务有限公司（以下简称明杰劳务）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初395号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱方辰上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院审理本案。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.上诉人在一审提供了详实确凿的证据能够证明上诉人是实际施工人，是适格原告。首先，上诉人在一审提供的施工过程中形成的原始证据，包括收料单、送货单、收款收据、付款凭证、借支单等一宗，购货发票及其他凭证一宗，均由上诉人持有、支出款项均由上诉人支付；被上诉人高泰建工的工地负责人王爱学出具的证明，证实最初的三十万元保证金由上诉人支付；施工工人受伤住院押金收据及用药明细等一宗，和高泰建工出具的工程量结算表相互印证，由上诉人支付处理，另还包括给建筑工人发工资的收条、借条等，证明上诉人聘请、组织工人施工。其次，被上诉人明杰劳务向上诉人出具授权委托书，委托被上诉人全权处理工程款结算事宜，同时被上诉人高泰建工也委托张大年结算工程款，后来上诉人和张大年也进行了工程款结算事宜，说明上诉人是实际施工人。2.原审否定上诉人实际施工人地位的理由不成立。首先，原审认为没有书面合同证实和明杰劳务是挂靠关系。但由于挂靠或转包都是违法的，现实中有签订书面合同的、也有未签订合同的口头约定，合同法明确规定“当事人没有采用书面形式，但一方履行主要义务，另一方接受的，合同成立”；另，明杰劳务负责人邹光明和上诉人一起谈合同，并授权上诉人全权处理工程款结算事宜，证明双方系挂靠关系。其次，原审认为被上诉人明杰劳务没有出庭，表示没有放弃诉权。上诉人认为，原审已经追加明杰劳务为第三人并向其送达了法律文书，明杰劳务作为公司法人，应当知晓自己的诉讼权利和义务，经合法传唤拒不出庭，视为明确放弃自己的诉权，同时，其对追索工程款的漠视态度，也证明其是转包人和出借资质人。再次，原审认为上诉人没有提供图纸等基础施工材料，但事实是上诉人工程没有干完，高泰建工和凤凰村委就让张大伟等人将上诉人从工地上赶走，同时把施工图纸等拿回去了。原审认为施工资料上大部分有明杰劳务邹光明的签字、没有上诉人的签字。因挂靠和转包都是规避法律的行为，为防止发包方知道，明面上的文件上有明杰劳务邹光明的签字是正常，关键实际施工、实际支付款项的主体。原审认为公安机关对张大伟的询问笔录能否认张大伟的结算行为。但在原二审中，凤凰村委和高泰建工认可张大伟是其工作人员，在工地上工作；不能否认高泰建工给张大伟出具结算工程款授权委托书的真实性；派出所对张大伟询问笔录的来源和形式都不具有法律效力，因为公安机关并没有做出处理结论，另该笔录的合法性、真实性均未认定，原审据此认定事实有失公允。二、原审严重违反法定程序，适用法律错误。1.本案审理严重超审限：依原审裁定所述，原审从2018年3月1日立案，到2019年3月22日送达裁定书，长达12个月零20天，严重违反法定程序，也侵害了上诉人的诉讼利益。2.上诉人在一审程序中提供的大量详实确凿的证据，原审没有任何评判和否定，就否定了上诉人的实际施工人地位和原告资格，导致适用法律错误。 高泰建工辩称，第一，答辩人是与明杰劳务公司签订劳动合同，与上诉人没有关系。第二，答辩人在凤凰村施工的工程的工人工资，已全部在市信访局开发区清欠办及管委会的监督下全部发放。 凤凰居委会辩称，一、上诉人并非涉案工程的劳务分包人，更非涉案工程的实际施工人。高泰建工与明杰劳务签订的是劳务分包合同，明杰劳务仅是涉案工程的提供劳务方，并非司法解释规定的实际施工人，本案不能适用该规定；根据合同相对性原则，涉案劳务分包合同的履行主体分别为明杰劳务和高泰建工，诉讼主体亦为明杰劳务和高泰建工，上诉人不具备诉讼主体资格。上诉人并非实际施工人，上诉人应就其系案涉工程的实际施工人承担充分的举证责任，但上诉人未尽到举证责任：上诉人提交的收料单、送货单、收款收据等单据上均注明付款单位系明杰劳务，并非上诉人；而且整个提供劳务过程均是明杰劳务的法定代表人邹光明参与，且上诉人持有的上述材料中相当多的“白单子”，材料来源的合法性及材料本身的真实性不能确定。不能仅仅依据上述材料认定上诉人与明杰劳务存在借用资质或挂靠关系；上诉人持有的明杰劳务的授权委托书，权限仅为代理案涉工程结算事宜，没有转让权利和工程款由上诉人享有的意思表示，该授权委托书反而证明委托人和权利人是明杰劳务；上诉人没有证据证实其与明杰劳务存在借用资质或挂靠关系、其向明杰劳务支付管理费及上诉人参与案涉工程劳务作业。上诉人提交的明杰劳务和高泰建工的劳务分包合同是复印件，且劳务提供方盖章和委托代理人签字均是邹光明，上诉人提交的所有材料中都没有上诉人参与案涉工程的记载。二、就明杰劳务和高泰建工之间形成的劳务分包合同关系，法律并未规定可以突破合同相对性原则。即使高泰建工与答辩人《建设工程施工合同》约定的合同价款为可调价，即定额结算方式，在工程未最终结算之前，没有证据能够证实发包方欠付工程款。上诉人将答辩人列为被告，增加答辩人的诉讼成本。 明杰劳务未作答辩。 朱方辰向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告高泰建工支付工程款3586280元；2、判令被告高泰建工支付欠付工程款利息（以欠付本金3586280元为基数，从涉案工程交付之日起至实际付清全部欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告凤凰村委在欠付工程款范围内对上述欠款本息承担付款责任；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审查认为，首先，涉案《建设工程土建施工劳务分包合同》系高泰建工与第三人明杰劳务签订，合同的相对方并非本案的原告，原告称系其个人以明杰劳务的名义与高泰建工签署了上述分包合同，但其并没有相关书面证据证实双方存在挂靠或者借用资质关系，原告当庭称双方口头约定由其向明杰劳务缴纳1%的管理费，亦没有提供缴纳该费用的相关证据；其次，明杰劳务给原告出具了授权委托书，但该授权委托权限仅为全权代理淄博市凤凰村旧村改造工程工程款结算事宜，不能证明双方存在挂靠或者其他关系，且明杰劳务经合法传唤没有到庭且没有明确表示放弃诉权；再次，原告称其系涉案工程的实际施工人，但其并没有提供图纸等基础施工材料，其提供的部分收料单、送货单等不能有效的证明其上述主张，且其提供的付款凭证均注明付款单位系明杰劳务，并非原告，另外，原告提供的相关证明、商谈纪要、协议书、总借条、监理例会纪要施工单位参加人员处均有明杰劳务的法定代表人邹光明的签字，并没有原告本人的签字；最后，经公安机关对张大伟制作的询问笔录中张大伟证实，其是在收到原告的好处后才在原告给其带来的材料上进行了签字和按手印，材料的具体内容其没有看，其根本不知道高泰建工委托其处理凤凰村旧村改造工程邹光明劳务队事宜的事情，并声称委托书是假的。综上，原告提供的证据不能证实其系涉案工程的实际施工人，无法确认涉案权利应当归其所有，其无权突破合同的相对性就本案向二被告提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百五十四第一款第三项之规定，裁定：驳回原告朱方辰的起诉。 本院认为，当事人争议焦点为朱方辰作为本案原告主体是否适格。本案中，凤凰居委会系案涉工程的发包方，高泰建工系承包方，高泰建工与明杰劳务签订《建设工程土建施工劳务分包合同》及补充协议。本案第一次立案审理及重审的一审审理中，朱方辰均主张其系以明杰劳务的名义与高泰建工签订的上述劳务分包合同及补充协议，其系借用明杰劳务资质；本案二审中，其又主张明杰劳务将案涉工程转包给朱方辰。对此，上述劳务分包合同及补充协议均系高泰建工和明杰劳务签订，合同“乙方”和“委托代理人”处、补充协议“乙方”均由明杰劳务的法定代表人邹光明签字，而朱方辰仅提交劳务分包合同复印件，朱方辰提供的收料单、领料单中注明的抬头均系“明杰劳务”、“明杰劳务凤凰工地”或“明杰公司”；其提供的付款凭证付款单位均系“寿光市明杰建设劳务有限公司”，三联单抬头处及收款收据中客户名称为“凤凰村工地”或“明杰劳务凤凰村工地”;朱方辰提供的工程施工过程中的商谈纪要、协议书、监理例会纪要施工单位参加人员处均系明杰劳务法定代表人邹光明签字，上述证据中均没有朱方辰的签字或载明朱方辰参与上述施工过程的内容。其并未提供证据证实其与明杰劳务订立转包合同及存在转包合同关系，凤凰居委会和高泰建工对朱方辰的上述主张亦不予认可。故，上诉人并非是与被上诉人高泰建工签订《建设工程土建施工劳务分包合同》及补充协议的合同相对方。 对于二审中朱方辰主张明杰劳务向其转包案涉工程，前已有述，其并未提供充分证据予以证实，且与其之前陈述不一致，故，上诉人的该主张不成立。 本案中，高泰建工和凤凰居委会均否认与朱方辰存在合同关系及明知其为涉案工程的实际施工人，故无法认定朱方辰与高泰建工或凤凰居委会存在成立建设工程施工合同关系的合意。上诉人提供明杰劳务出具的授权委托书主张其是适格的原告，但该授权委托权限仅为全权代理淄博市凤凰村旧村改造工程工程款结算事宜，而明杰劳务于2014年6月26日出具该授权委托书后，又于2015年1月6日发表关于其施工涉案工程期间赊欠模板等材料款由其承担的声明，明杰劳务法定代表人邹光明亦于2015年1月11日出具从高泰建工处领取款项的“总借条”，以上明杰劳务及其法定代表人所实施的行为说明明杰劳务在2014年6月26日出具授权委托书后并未停止其就涉案工程与合同相对人进行工程结算及主张权利，即与高泰建工签订劳务分包合同的明杰劳务未放弃追索涉案工程款的权利，在此情况下，朱方辰不能以其系借用资质的实际施工人为由突破合同的相对性直接向高泰建工、凤凰居委会主张工程款。综上，上诉人朱方辰以其系借用资质或违法转包的实际施工人为由，提起本案诉讼，无事实和法律依据。 关于朱方辰上诉主张的一审超审限问题，经查，原审卷宗中延长审限审批表载明因案情复杂申请延长审限6个月并依法经过审批，另有和解申请载明当事人申请庭外和解一个月，综上，一审审理并未超审限。原审裁定在裁判理由部分对证据作出了认定，并据此认定事实作出裁判结果，故朱方辰上诉主张一审未对其提供证据予以认定的理由不成立。 综上，上诉人朱方辰的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李兴民 审判员  侯 康 审判员  王 娜 二〇一九年十一月二十五日 书记员  苏银银