贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4457号 上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂。经营地址：贵州省毕节市七星关区八寨镇劳动村老鹰岩组。统一社会信用代码：9152050258794297T。 投资人：吴江，厂长。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘望保，男，1970年4月23日出生，汉族，住湖南省临湘市。 委托诉讼代理人（特别授权）：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗洪滔，湖南金骏律师事务所律师。 上诉人毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂（以下至判决主文之前简称兴泉砂厂）因与被上诉人甘望保合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴泉砂厂上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审反诉请求或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定上诉人与被上诉人已协议解除涉案合同，上诉人无权就涉案合同条款主张违约责任，系认定事实不清，适用法律错误。1、双方结算项目仅包括因履行涉案合同而产生的水电费、砂款及炸材等费用，该结算仅清算了彼此之间因生产经营而产生的债权与债务问题，并不包含解除合同的意思表示，上诉人在结算完毕后也未安排他人进场开采砂石。本案系被上诉人结算完毕后私自将其挖掘机等加工设备运走，导致涉案协议无法继续履行。2、即使双方的结算包含了解除合同的意思表示，其效力也只及于合同的主要事项，并不当然包含违约责任与赔偿损失的约定。根据《合同法》第九十八条的规定，即使合同解除后，非违约方仍可向违约方主张违约金及赔偿损失。被上诉人进场生产以来每月的生产量远远低于合同约定的量，销售金额甚至不足以维持砂厂的正常运转。被上诉人违反合同约定，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人仅向被上诉人主张50万元违约金及损失符合客观事实。二、一审认定上诉人与被上诉人结算后上诉人向赵绍泽支付的55000元非炸材款属认定事实不清。被上诉人生产经营期间一共产生165000元的炸材款，双方结算后并未实施任何开采行为，也未安排其他人进场开采砂石，未产生新的爆破费用。上诉人2017年11月8日至22日向赵绍泽支付的55000元炸材款仍是因被上诉人在履行涉案协议期间开采砂石而生产。 被上诉人甘望保二审未答辩。 原审原告甘望保向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿因违约给原告带来的全部损失，共计人民币50万元整；2、判决因被告拖欠原告开采工资、押金，计41万元，息金9.84万元，共计50.84万元整，应由被告一并立即支付给原告；3、本案的诉讼费用由被告承担。 反诉原告兴泉砂厂提出反诉请求：1、依法判决解除反诉人与被反诉人于2016年12月1日签订的《矿山合作开采协议书》；2、依法判令被反诉人赔偿反诉人经济损失50万元；3、本案反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年11月甘望保与兴泉砂厂口头协议合作开采矿山事宜后，甘望保通过其妻子殷爱梅账户转账支付安全抵押金20万元至兴泉砂厂投资人吴江账户。2016年12月1日，甘望保与兴泉砂厂补充签订书面《矿山合作开采协议书》，协议约定兴泉砂厂将其采石及打砂等生产事项交由甘望保负责、甘望保保证每月生产数量不低于每月生产2万立方，兴泉砂厂负责销售砂石等、兴泉砂厂保证交接设备前每月销售数量不低于2万立方，以上生产及销售均按每年以10个月计算，该协议约定双方合作时间为2016年12月1日至2021年12月31日，暂定合作期限为5年；开采矿山单价为碎石、沙石每方23元，片石每立方13元，废渣料6元每立方；协议约定了甘望保需向兴泉砂厂交付安全抵押金30万元及返还方式，矿山开采费用支付办法等；协议还约定了其他权利义务事项以及违约责任、处理方法等事项，协议签订后甘望保即进场开始组织生产。同月6日，兴泉砂厂投资人吴江向甘望保补出具收条1份，注明收到甘望保交付的安全保证金20万元，至审理时双方均未对所交纳的安全保证金数额提出异议。 2017年9月，甘望保与兴泉砂厂结算，在兴泉砂厂通过任云贵、王维实及吴江账户向甘望保一方指定的张金凤账户分3次转账共50万元（包含9月17日任云贵转账25万元、9月18日王维实账户转账22万元、吴江账户转账3万元）后，兴泉砂厂投资人吴江向甘望保出具《欠条》1份，欠条载明“毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂今欠到甘望保民工工资记人民币贰拾壹万元整（210000），三个月之内付清（此款应在2017年12月19日归还）逾期不归还按日加收欠款总额10%做（作）为违约金。”在“欠款人”处由吴江签名并加盖兴泉砂厂印章。 甘望保提供的2016年12月至2017年9月18日止开采及加工费销货单数额总计金额为1221820.52元，其中含2017年8月至9月18日期间数额共240033.67元，该240033.67元销货单据上注明有“已付清”或“已付”字样，双方对上述数额无异议。 兴泉砂厂投资人吴江认可双方合作期间向甘望保所借支款5.2万元（即原告提交借条中的2016年12月10日所借1万元、同年月19日所借2.2万元、27日所借2万元）。兴泉砂厂认可甘望保提交的代垫修理费11370元。 甘望保认可合作期间零星向兴泉砂厂借支的款项即兴泉砂厂提交的零星清单数额为186140元，对兴泉砂厂吴江于2017年4月1日向甘望指定人殷爱梅账户转款5万元。 关于双方合作期间电费问题。兴泉砂厂提供的2016年12月至2017年9月期间，供电部门向兴泉砂厂收取电费为308252.91元。 一审法院认为，关于双方是否已经协议解除《矿山合作开采协议》、能否再就该协议条款主张违约责任问题。双方订立的《矿山合作开采协议》，是双方的真实意思表示，双方均应遵守协议内容，但在履行该合作协议过程中，从双方的陈述来看，因双方均出现生产经营困难、合同目的难以实现情形，双方于2017年9月中旬进行的结算是在解除合同前提下就前期生产经营账目所进行的清算，理由有：首先从甘望保提供的同期甘望保一方与吴江的谈话录音内容中均体现了双方均没有赚到钱、相互都亏不起的，以及要求甘望保一方拿到部分结算款后离场的内容、而甘望保一方起初要求全部收到结算款后才能离开等内容。其次，兴泉砂厂投资人吴江在庭审中亦陈述称所打欠条是双方都无法经营下去才进行的算账。再次从兴泉砂厂收到吴江支付部分结算款及出具欠条后几日内撤离生产现场等一系列情形均能证明2017年9月所进行的结算是就解除合同情形下双方所实施的行为，双方结算完毕是就原合同关系权利义务的终结，结算结果内容系双方新的权利义务的重新约定。对兴泉砂厂辩称的甘望保提交的录音内容不能作为证据的意见，因该录音时双方当事人的谈话没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是保护当事人合法权益和查明案件真实情况的反映，且与其他证据相互佐证，而兴泉砂厂虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，故法院应当确认其证明力，对兴泉砂厂该抗辩意见不予采纳。在双方已经解除《矿山合作开采协议》，双方的权利义务转化为结算结果后，故双方均无权再就原合同条款主张违约责任。本诉原告甘望保在诉讼前期主张兴泉砂厂违反原合同约定将砂厂转让与他人应承担50万元的违约责任的诉请，与其原合同关系已经解除无权再主张违约责任的反诉答辩意见本身就自相矛盾，但其后撤回该项诉讼请求是其对自己诉讼权利的处分，依法可允许其撤回该项诉讼请求。对反诉原告的反诉请求，因双方已经协议解除原协议，其无权再依据原协议主张原合同相对方的违约责任，故对其反诉请求不予支持，依法应予以驳回其反诉请求。 关于兴泉砂厂所出具的2017年9月18日《欠条》是否包含20万元安全抵押金（或者安全保证金）问题。从该欠条内容来看，并未明确该结算是否包含20万元安全保证金。由于双方账务处理均不规范，双方均未提供当初结算明细，只能依据双方的生产情况和往来款项作综合认定。根据双方提供的无争议的收支往来及前述法院认定的证据材料，本案双方合作期间兴泉砂厂应付款项为:1.全部开采加工砂石费1221820.52元；2.向甘望保借支52000元；3、应退安全保证金200000元；4.甘望保支付代垫的维修费11370元，以上四项应付数额合计为1485190.52元。兴泉砂厂已付款项及应由甘望保承担款项为：1、已支付开采加工砂石费（销售单中注明已付或已付清部分）240033.67元；2.已转账支付款项（不含另案中所涉及的2017年4月27日向甘望着保之妻所转款3万元）550000元（5万元+22万元+3万元+25万元）；3.甘望保一方零星借支186140元；4.兴泉砂厂支付的开采期间电费302693.90元，该四项已付款及应承担费用合计为1278867.57元。前述兴泉砂厂应付款与已付款（含对方承担前述费用、借支）相差206322.95元（应付1485190.52元-已付1278867.57元）。对兴泉砂厂所称涉及的炸材款165000元问题，甘望保提出其中55000元为2017年9月18日双方完成结算、原告退场后吴江才转款给其所称的炸材供应方工作人员“赵绍泽”，故该55000元与原告无关；另外对此人原告方并不认识，兴泉砂厂负责人支付给该人款项作何用途并不清楚，且原告方已通过聘请的炮工张启德支付了约12万元的炸材款，并提供了借支复印件及联系方式。一审法院综合审查认为，本诉原、被告双方对炸材款如何支付的陈述各执一词，双方提供关于炸材款部分的证据均不能达到其证明内容，但在本案审理过程中组织双方补充质证时，兴泉砂厂投资人吴江陈述称该炸材款是由甘望保支付，虽然其后来又予以否认称应以转账为证，但其不能作出合理的解释，结合双方结算过程中谈话录音及首次开庭时吴江陈述称是算账总款为71万元、先付50万元后让甘望保一方退场并出具21万元欠条的陈述相互印证，又因双方账务处理不规范，作为诉讼过程中根据双方提供和已经认可和参考计算兴泉砂厂应付款与已付款的差额约为206322.95元，考虑结算时双方可能还有其他零星结算或经协商取整等因素，认为对双方结算的兴泉砂厂欠原告甘望保结算款21万元具有高度概然性，也与现有书面证据相互佐证更有合理性。故一审法院认为被告兴泉砂厂所出具给原告甘望保的结算欠条中已包含了对20万元安全保证金的结算后最终余额，对原告主张返还款项21万元欠条数额外，还应返还20万元安全保证金的主张，因其该单独20万元安全保证金无相关事实和法律依据不予以支持。 就被告兴泉砂厂未按《欠条》约定支付21万元结算款问题。因该欠条中约定了给付时间，兴泉砂石逾期未给付已构成违约，依法应承担违约责任。但因双方约定的违约金过高，依法应予以调减，又因甘望保在诉讼过程中将计算违约金截止时间变更为至实际履行之日止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条的规定，被告兴泉砂厂逾期支付结算款项的违约金按中国人民银行公布的同期同类商业贷款利率的130%从逾期之日起计算，即以未付款210000元为基数，从2017年12月20日起计算至实际履行完毕之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告（反诉原告）毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）甘望保支付双方于2017年9月18日结算余款人民币210000元并支付利息，利息以21万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类商业贷款利率的130%从2017年12月20日计算至实际履行完毕之日止； 二、驳回原告（反诉被告）甘望保的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂的反诉请求。本案本诉案件受理费6938元，由原告（反诉）甘望保负担3738元，由被告(反诉原告)毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂负担3200元；反诉案件受理费4400元，由反诉原告毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂自行负担。 双方当事人二审均未向本院提交新证据。 对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：一、上诉人能否向被上诉人主张50万元违约金及损失；二、上诉人向案外人赵绍泽支付的55000元款项应否认定为炸材款。 本院认为，关于上诉人能否向被上诉人主张50万元违约金及损失的问题。虽然上诉人与被上诉人签订的《矿山合作开采协议书》中约定了相应的违约条款，但因双方均出现生产经营困难、合同目的难以实现的情况下，上诉人与被上诉人于2017年9月中旬在解除合同前提下进行了账目结算，并最终由上诉人投资人吴江向被上诉人出具《欠条》1份，载明“毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂今欠到甘望保民工工资记人民币贰拾壹万元整（210000），三个月之内付清（此款应在2017年12月19日归还）逾期不归还按日加收欠款总额10%做（作）为违约金”。至此，原《矿山合作开采协议书》因双方协议解除而终止，上诉人与被上诉人之间的结算是对原合同权利义务、债权债务关系的全面清理，双方均应当按双方协商解除协议的内容履行各自的义务。上诉人与被上诉人解除原协议并没有关于被上诉人向上诉人支付违约金及赔偿损失的内容，应视为上诉人放弃了该项权利，故一审认定上诉人无权再按《矿山合作开采协议书》的约定向被上诉人主张违约金及损失赔偿并无不当。上诉人主张被上诉人应向其支付50万元违约金及损失无事实及法律依据，本院依法不予支持。 关于上诉人向案外人赵绍泽支付的55000元款项应否认定为炸材款的问题。上诉人向案外人赵绍泽支付的55000元款项是与被上诉人结算完成后才产生的，且上诉人并不能举证证明上诉人支付该款项是用于购买炸材。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不力的后果。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10900元，由上诉人毕节市七星关区八寨镇兴泉砂厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 朱 莉 审判员 曹建军 二〇一九年十一月五日 书记员 向 旭