浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4987号上诉人（原审被告）：单晓龙，男，1973年6月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：龙圣强，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金磐集团有限公司，住所地浙江省金华市金磐开发区永康街**，统一社会信用代码：91330727147620466R。法定代表人：李爱芳，董事长。被上诉人（原审原告）：金磐集团有限公司阜阳分公司，住，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办清河居委会双清路南侧**一社会信用代码：91341200068093602G。负责人：雷飞扬，经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡晓燕，浙江婺源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵卫锋，男，1976年12月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人单晓龙因与被上诉人金磐集团有限公司（以下简称金磐集团）、金磐集团有限公司阜阳分公司（以下简称金磐集团阜阳分公司）、赵卫锋合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2018）浙0727民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人单晓龙上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决适用法律明显错误。合同无效必须符合《合同法》52条的法律规定，才能判定无效，本案《协议书》不属于52条无效的情形，一审法院适用违反公序良俗强行认定无效，显系适用法律错误。第一，什么是公序良俗，公序是公共秩序，良俗是良好的习俗。本案双方签订的建设施工分包合同，与他人没有任何关系，与公序良俗无关。第二，金磐集团与金磐集团阜阳分公司明确主张恶意串通合同无效，而本案根本不构成恶意串通，如果适用恶意串通，就变成了单晓龙与金磐集团阜阳分公司恶意串通损害金磐集团的利益。二、一审判决认定采信证据方面故意混淆概念，且严重违反法定程序。第一、一审判决第11页第二自然段第六行“单晓龙举示证据五，真实性予以确认，但雷飞扬就通话中部分内容的陈述与公安机关询问笔录及其出具的情况说明存在多处不一致的情形，本院认为公安机关的询问笔录中的陈述更具有可信度”。在刑事案件司法程序中一方进行某种陈述与在刑事案件司法程序中对案件事实有所认定，这是两个不同概念。如果公安机关对事实进行了认定是不需要辩驳的，无须考虑证据形成可以直接在法庭使用。本案的询问笔录不是前述经过司法机关认定的事实证据，一审法院有意混淆，雷飞扬虽然在公安机关陈述了单晓龙送烟酒，但并未经过司法机关即公安局的认定，只能作为证人证言。而基于雷飞扬系金磐集团阜阳分公司负责人的身份，是金磐集团员工，与本案有利害关系，法院理应不采信其证据，对于其证言应依据《民事证据若干规定》的规定综合全案情况进行认定，而不能直接认定。一审法院错误地认定上述证人证言直接造成认定事实不清。第二、一审判决第11页第二自然段“对单晓龙提供的证据……证据四，真实性予以确认，但庭审参与人仅获得该案件审理的代理权限，并未获得对涉案协议进行追认的授权，不能达到单晓龙的证明目的”。上述认定偷换概念。该证据四是（2017）皖03民初字18号案件的庭审笔录，在该笔录中金磐集团的代理人对本案阜阳分公司盖章签订的《协议书》，发表质证意见是无异议。无异议是明确对真实性、合法性认可，即对签订本案《协议书》的事实是认可的。金磐公司在该案庭审中认可协议书真实合法有效，与追认授权无关。第三、金磐集团、金磐集团阜阳分公司在一审提交的证据八录音时没有提交原始载体，一审法院认定其真实性严重违反法定程序。第四、单晓龙在一审所提交的证据五是经过东阳市公证处公证的于2017年8月10日的录音证据，该证据是在正常情况下取得并经公证，一审法院认定公安机关制作的询问笔录可信度高于公证书没有依据。三、一审法院在判决中对事实断章取义，没有法律逻辑。本案真实情况是2014年8、9月份单晓龙承接了安徽固始镇香槟公馆项目一标段，实际就是分包了金磐集团作为总包的一个项目标段，联系对接都是金磐集团阜阳分公司，签订合同进行施工，履行合同，履行过程中发现甲方也就是金磐集团没有经济实力，单晓龙就想退出不干，经金磐集团、金磐集团阜阳分公司与单晓龙多次协商，起初达成了复工协议，但金磐集团、甲方依然不支付进度款不履行合同，后来金磐集团的张总和金磐集团阜阳分公司负责人雷飞扬就劝单晓龙将一标段转给赵卫锋，然后在2015年8月底就和赵卫锋去找金磐集团总经理张孝庆签字盖章，张孝庆认为有些条款不合适要公司法务修改，改过后张孝庆说不能盖总公司即金磐集团的章，让去金磐集团阜阳分公司协商，然后再定。然后2015年9月7日单晓龙去金磐集团阜阳分公司找到负责人雷飞扬，雷飞扬打电话给张孝庆汇报后同意盖章。金磐集团等主张恶意串通合同无效，法院理应要求其承担恶意串通合同无效的举证责任。二审庭审中，单晓龙当庭补充：请求依法撤销一审判决，裁定移送至安徽省蚌埠市中级人民法院审理。事实与理由：案涉协议书签订之前，金磐集团已同意转让结算相关事宜，协议签订后，金磐集团已按约履行部分付款义务，在安徽省蚌埠市中级人民法院审理的（2017）皖03民初字18号案件中自认协议书的真实、合法及关联性，以及在（2017）皖0323民初1210号民事判决中，自认协议书的相关内容。在金华中院（2017）浙07民再48号民事判决中，金华中院依法采信了协议书的效力。综上，案涉协议书签订合法真实、有效，是签约各方的真实意思表示。被上诉人金磐集团、金磐集团阜阳分公司共同辩称：单晓龙与赵卫锋于2015年8月底先到金磐集团要求金磐集团在他们两人的转让协议上加盖金磐集团印章，其用意是希望金磐集团对单晓龙与赵卫锋之间的工程转让事宜进行担保，因为单晓龙有一些保证金等投入，担心赵卫锋还不出来钱，故希望金磐集团担保而来要求盖章。金磐集团得知其用意后，公司领导以及法务部都一致拒绝，不同意担保。单晓龙遭到金磐集团的拒绝后才到金磐集团阜阳分公司去想办法。所谓的想办法，事后得知，是给金磐集团阜阳分公司的雷飞扬送了8条香烟软中华和6瓶西凤酒，才形成了本案所争议的2015年9月7日转让协议以及后面的附件。单晓龙这样的行为明显违法，金磐集团阜阳分公司在2015年9月7日协议书上的用印并不是真实意思表示。综上，一审判决事实认定正确，适用法律无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人赵卫锋辩称：2015年8月下旬，我跟单晓龙到金磐集团去，公司是明确表态不同意就我们两个之间的协议做担保人。然后到了8月底，单晓龙打电话给我，他说我们到阜阳去，然后我们两个就到阜阳分公司里面。后来我才知道，这份协议是通过给雷飞扬送了东西的。当时我就奇怪了，我说这份协议，按道理金磐集团是总公司，都不同意的，怎么到分公司就能办得了。到了分公司之后。雷飞扬当时是盖完章之后他不同意签字。当时我都有点纳闷，我感觉这份协议应该是无效的。这个工程我接过来之后一点都没动过的，停工之后我一直没有再施工过，工程款结算过，但是钱没有拿到，甲方没钱。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金磐集团、金磐集团阜阳分公司向一审法院起诉请求：依法确认2015年9月7日单晓龙、赵卫锋与金磐集团阜阳分公司所签订的《协议书》及后附《安徽固镇香槟公馆金磐集团项目部（1标段）欠款明细表》无效；诉讼费用由单晓龙、赵卫锋承担。一审法院认定，金磐集团承建案外人固镇县合创置业有限公司固镇县香槟公馆工程。2014年8月11日，单晓龙向金磐集团出具承诺书一份，载明其向金磐集团内部承包香槟公馆工程，包括土建工程、水电暖安装以及室外附属等全部工作，并载明“金磐集团与发包人所签订的所有建设工程施工合同等相关协议，承包人一方的所有责任及义务均由单晓龙承担；工程项目所需的材料款、人工工资、租赁费等全部由本人自行承担”等内容。2014年12月30日，赵卫锋向金磐集团出具承诺书一份，载明其向金磐集团内部承包香槟公馆二标段（6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#）工程，包括土建工程、水电暖安装以及室外附属等全部工作。2014年12月26日，金磐集团下发金磐（2014）A30号文件，任命单晓龙为固镇香槟公馆的项目负责人。2015年3月11日，金磐集团阜阳分公司下发金磐阜（2015）1号文件，任命单晓龙为固镇香槟公馆小区一期（1#、2#、3#、4#、5#楼及地下车库）项目负责人，赵卫锋为固镇香槟公馆二标段（6#、7#、8#、9#）项目负责人。2015年9月1日，金磐集团下发金磐（2015）A50号文件，任命赵卫锋同志担任固镇县香槟公馆小区工程施工现场总负责人。2015年9月7日，金磐集团阜阳分公司（甲方）与单晓龙（乙方）、赵卫锋（丙方）签订协议书一份，该协议书约定：“1、自本协议签订之日起甲、乙双方自愿解除香槟公馆一标段承包关系，甲方免去乙方在香槟公馆一标段负责人身份，乙方退出香槟公馆一标段的施工，丙方继任为一标段负责人，并负责组织一标段的施工。丙方应按照建设方的要求，积极组织施工，确保工程安全、质量，及时竣工交付项目。协议签订之后，该事项变更由甲方与建设方协商、通知义务。自协议签订之日起，乙方不再承担甲方承建项目的任何责任。乙方必须积极配合丙方与各班组、材料商协调工作，以往涉及香槟公馆一标段的所有合同中的权利义务、会议纪要（2015年3月23日）的权利义务，全部由丙方继受，与乙方无关。2、香槟公馆一标段工程项目中未支付的各分包班组工资、材料商材料款、设备租金清单详见合同附件清单，全部由甲、丙方负责支付和归还。租用设备如有损坏由甲、丙方负责赔偿，与乙方无关。3、自协议签订之日止，乙方已经完成了2#、3#地下室及六层施工，经建设方、甲方、乙方、丙方共同审定价格为1014万元人民币（不包括现场硬化、七层配电房），现场硬化、七层及配电房经甲、乙、丙三方一致确认为工程款160万元人民币，乙方已完成工程量的最后结算依据。为此，甲、乙、丙三方一致确认乙方已完成工程量为1174万元人民币。施工现场尚有乙购买的钢管、扣件、模板、方木、建筑材料、临建设施等经甲、乙、丙三方确认人民币180万元，上述财物在本协议签订之日由甲、乙、丙三方在施工现场移交，不另行办理移交手续。4、自本协议生效后，乙方退出施工现场，甲、丙方须支付乙方各项费用1050万元人民币（1050万元包括乙方未支付的前期项目部管理人员费用）。乙方施工期间的购买材料款、施工班组的人员劳务费用、工资、租赁的钢管、扣件、塔吊等租金，一概全部由甲、丙方负责支付与承担；乙方为工程项目缴纳的6203085元合同履行保证金、农民工保证金和安措费归丙方享有。5、经甲、乙、丙三方结算截止到本协议生效之日，甲、丙方尚欠乙方各项费用合计人民币1050万元，其他无任何纠纷，甲、丙方在合同签订之日起三日内支付乙方200万元人民币，2015年9月15日前付100万元人民币，按时支付不计利息；余下的750万元，自2015年9月4日开始在十个月内付清，该款第一笔从2015年12月4日前支付100万元及利息，此后每月4日前支付100万元及利息。到2016年7月4日前付清所有的款项，利息按照月利率壹分五厘计息，如甲、丙方未及时支付上述款项的，按照月利率3.0%计违约金。”协议书还对其他事项做了约定。单晓龙及赵卫锋均在协议书上签名并捺印，金磐集团阜阳分公司在协议书加盖金磐集团阜阳分公司印章，负责人雷飞扬未签名。该协议书附安徽固镇香槟公馆金磐集团项目部（1标段）欠款明细表一份，该明细表载明单晓龙施工的一标段尚欠材料款、设备租费等共计908.4万元。单晓龙在该明细表上载明“截止2015年8月26日止本欠款明细表中所列的材料款如超出，超出部分由单晓龙承担支付，其余班组如结算超出，超出部分由赵卫锋自行承担支付。”该欠明细表下方注明：“截止2015年8月26日止，2#、3#楼及地下室车库所有的班组工资、材料款、租赁费、工程款的欠款及租赁设备的归还数量，由金磐集团香槟公馆项目部赵卫锋承担支付，与单晓龙无关。”赵卫锋在该附件上签名捺印并载明“情况属实、同意支付”，金磐集团阜阳分公司仅加盖金磐集团阜阳分公司印章。2017年9月12日，单晓龙诉至东阳法院，要求赵卫锋、金磐集团、金磐集团阜阳分公司向其支付转让款1050万元并支付违约金。该案经金华中院（2017）浙07民辖终1245号民事裁定书裁定移送该院管辖。2018年1月17日，该院立案受理。该案在审理过程中，单晓龙撤回起诉。该院于2018年3月6日，裁定准许单晓龙撤回起诉。2018年5月21日，金磐集团及金磐集团阜阳分公司诉至该院。另查明：1、2015年8月底，单晓龙曾与赵卫锋一起到金华金磐集团总部，要求与金磐集团签订协议，但未获同意。2、2015年9月初，单晓龙送给金磐集团阜阳分公司时任负责人雷飞扬西凤酒一箱、中华软壳香烟8条。3、涉案工程发包人固镇县合创置业有限公司未支付工程款。一审法院认为，本案争议的焦点有二：一是金磐集团及金磐集团阜阳分公司是否系本案适格的主体；二是涉案协议的效力问题。关于焦点一：金磐集团系法人，其分支机构的民事行为最终由金磐集团承受，依法可以成为本案的诉讼主体。双方对金磐集团的主体资格亦没有异议。双方主要的争议焦点在于金磐集团阜阳分公司是否是适格的主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织包括依法设立并领取营业执照的分支机构。金磐集团阜阳分公司系依法设立并领取营业执照的分支机构，依法可以成为民事诉讼的主体。又根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定：“分支机构以自己的名义从民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”根据该条规定，法人的分支机构实施的民事行为与法人及法人的分支机构均会产生直接的利害关系，法人及法人的分支机构就分支机构实施的民事行为可以共同成为民事诉讼的主体。故在本案中，金磐集团及金磐集团阜阳分公司可以共同成为本案诉讼的适格主体。关于焦点二：根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中，从2015年9月7日协议书签订之前，单晓龙曾于2015年8月底与赵卫锋一起至金磐集团要求与金磐集团签订协议但未获金磐集团同意一节来看，金磐集团已经对涉案协议明确做出了不认可、不同意的意思表示。而金磐集团阜阳分公司负责人雷飞扬在收取了单晓龙的烟酒之后虽然同意在2015年9月7日在涉案协议上加盖金磐集团阜阳分公司印章，但从雷飞扬表示吃不消签字不同意在协议上签名等细节来看，雷飞扬在涉案协议上加盖金磐集团阜阳分公司印章的行为并未获得金磐集团的同意。从协议签订的过程来看，涉案协议并非金磐集团及其阜阳分公司真实意思表示。而单晓龙在明知金磐集团对涉案协议不认可、不同意的情况下，绕过金磐集团向金磐集团阜阳分公司负责人雷飞扬送烟酒并最终于2015年9月7日签订了涉案协议的过程，亦有违公序良俗。故涉案协议及附件中有关金磐集团阜阳分公司的协议条款应认定无效。而单晓龙与赵卫锋之间的有关条款，系双方真实意思表示，不亦认定无效。另金磐集团及金磐集团阜阳分公司要求撤回第一项诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，判决：一、确认2015年9月7日金磐集团有限公司阜阳分公司与单晓龙、赵卫锋签订的《协议书》及后附《安徽固镇香槟公馆金磐集团项目部（1标段）欠款明细表》中有关金磐集团有限公司阜阳分公司的条款无效。二、驳回金磐集团有限公司、金磐集团有限公司阜阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由金磐集团有限公司和金磐集团有限公司阜阳分公司负担40元、单晓龙负担20元、赵卫锋负担20元。限于判决生效后七日内缴纳。二审中，单晓龙向本院提交以下证据：1、《关于固镇县香槟公馆小区工程施工现场总负责人的任职通知》1份以及2015年10月9日的《收条》1份，证明案涉协议书签订之前金磐集团已同意转让结算相关事宜，并将案涉工程总负责人变更为赵卫锋一人，案涉协议书签订过后金磐集团亦与单晓龙完成一期工程项目转让结算相关文件及资料交接手续，金磐集团对于案涉协议书的签订完全知情且同意。在此之前2015年3月11日，金磐集团阜阳分公司分别任命单晓龙为香槟公馆一期项目负责人，赵卫锋为二期负责人。2、2015年10月12日转账凭证、（2017）皖0323民初1210号民事判决书各1份，证明金磐集团认可协议书中的内容，并按约履行部分付款义务。协议书的附件、协议书欠款明细表第一项，尚欠金额252.8189万，实际上是安徽圣力建设集团公司的。3、（2017）浙07民再48号民事判决书1份，证明协议书合法有效，其效力已被金华中院所采信。金磐集团、金磐集团阜阳分公司共同质证认为：对证据1，不能达到单晓龙的待证目的，2015年9月1日任命赵卫锋为施工现场负责人及该收条中加盖香槟公馆项目部印章与2015年9月7日协议书上金磐集团阜阳分公司用印是否系代表金磐集团的真实意思表示，没有任何关联。对证据2，不能达到单晓龙所要待证的内容，2015年9月7日协议书的附件上面所列的908万元应付款大部分客观存在，金磐集团予以支付是应当的，但不等于金磐集团认可了该协议书。对证据3，不能达到单晓龙的待证目的，2015年9月7日的协议书并不是该再审案件的关键证据，再审案件是基于香槟公馆确实是向永丰公司购进了相应的钢材，存有欠款200多万元而做出的维持判决，不是基于本案协议书。赵卫锋质证认为：对证据1，任职通知是当时单晓龙和开发商关系闹僵了，金磐集团让我去调解而发的。对收条，是单晓龙在西安那边接了项目后不能再作为项目负责人，才移交给项目部其他人保管的。对证据2，转账凭证，钱是我借来打进公司的，是用来支付我第二期混凝土工程款的。圣力公司是起诉整个项目的款项，而不仅仅是针对单晓龙施工的部分，单晓龙的证明目的不能成立。对证据3，钢筋款的诉讼也不能达到单晓龙的证明目的。本院认为，证据1，从任职通知及收条内容来看，无法体现金磐集团对涉案协议书的签订完全知情并同意，本院不予认定；证据2，从转账凭证及判决书内容来看，无法体现金磐集团认可协议书内容并按约履行部分付款义务，本院不予认定；证据3，再审判决书并未认定涉案协议书合法有效，本院对证明力不予认定。各被上诉人未向本院提交证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于本案的管辖权问题，一审时单晓龙已就管辖权提出异议并对一审法院驳回其管辖权异议的裁定不服提起上诉，经本院二审审查，已作出生效裁定，认定一审法院依法对本案享有管辖权，故单晓龙在本案二审中再就管辖权提出异议不能成立，本院不予采信。二、关于涉案协议的效力问题。首先，从现有证据看，单晓龙系以向金磐集团出具承诺书的形式而向金磐集团承包涉案工程，其与金磐集团阜阳分公司并不存在承包关系，其向赵卫锋转让涉案工程不找金磐集团参与而是找金磐集团阜阳分公司不符合常理。其次，按双方陈述，涉案工程系上诉人转让给赵卫锋，赵卫锋应系权利义务受让方，但从协议内容来看，金磐集团阜阳分公司不享受任何转让的权利，而与赵卫锋共同承担支付转让款、单晓龙转让前未支付的材料款、班组费用及设备租金等义务，该协议的签订对金磐集团阜阳分公司并无任何利益可言，反而可能会损害其公司利益，明显不符合金磐集团阜阳分公司的真实意思表示。第三，从各方庭审陈述来看，在涉案协议书签订前，单晓龙已与赵卫锋一起找过金磐集团要求签订协议但未获金磐集团同意，结合雷飞扬表示吃不消签字、不同意在协议上签名等情节，雷飞扬在涉案协议上加盖金磐集团阜阳分公司印章的行为并未获得金磐集团的同意。单晓龙在明知金磐集团不同意的情况下，故意绕过金磐集团而通过向金磐集团阜阳分公司负责人雷飞扬送烟酒方式，最终让雷飞扬在涉案协议上盖章，其也非善意相对人。因此，涉案协议上加盖金磐集团阜阳分公司印章的行为并不是金磐集团、金磐集团阜阳分公司认可协议内容的真实意思表示。一审法院认定涉案协议及附件中有关金磐集团阜阳分公司的协议条款无效并无不当。综上，上诉人单晓龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人单晓龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇一九年十一月八日代书记员 陈海威