河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3144号上诉人（原审原告）：北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司，住所地河北省承德市双桥区嘉和广场******（办公）。法定代表人：张佳伟，职务：经理。委托诉讼代理人：冯星辰，男，1988年4月27日出生，北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司职员，住河北省丰宁满族自治县。被上诉人（原审被告）：苏晓燕，女，1986年5月20日出生，汉族，北京派特伯恩生物科技有限公司承德分公司售后，河北省隆化县。上诉人北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司（以下简称禾裕公司）因与被上诉人苏晓燕劳动争议纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人禾裕公司的法定代表人张佳伟及禾裕公司的委托诉讼代理人冯星辰，被上诉人苏晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禾裕公司的上诉请求：1、请求依法撤销河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初2231号民事判决，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或将案件发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人的月平均工资错误。《关于工资总额组成的规定》，不适用于上诉人的公司性质，被上诉人加班费工资组成与经济补偿金的工资组成并非同一概念。2、上诉人已经保障被上诉人每周休息一天，并不存在一审认定的被上诉人一周工作六天，其余一天就是加班的事实。3、上诉人2019年春节为被上诉人多放4天假期，被上诉人春节放假期间值班2天，仲裁裁决未将该2天计算在法定假日，一审法院认定上诉人没有为被上诉人多计算加班费属于事实不清。3、上诉人是一家房地产销售经纪公司，被上诉人系销售人员，自主安排工作，或许某种程度上符合加班的特点，但并非上诉人安排其加班。被上诉人的佣金也已经是对她时间付出的一种补偿，不应计算在加班费的基数中。上诉人不存在安排被上诉人加班的事实，不存在支付加班费的事实基础。苏晓燕辩称，被上诉人入职上诉人公司，双方之间签订了书面劳动合同，对工资及工作时间均有约定。被上诉人因效益工资问题与上诉人产生争议后提起仲裁，主张自己的各项权利。一审法院依据劳动合同法的规定，根据被上诉人的工资表等证据确定的被上诉人的加班工资都是正确的，请求维持原判。禾裕公司向一审法院起诉请求：1．依法判决原告不支付被告加班费22,799.70元和延时工作工资5,000.00元，合计27,799.70元；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2018年4月25日至2019年3月22日在原告处从事楼房销售工作，原告与被告于入职当日签订了劳动合同书，约定：被告试用期为2个月，每月工资为1,800元，试用期满后每月工资为2,000元，工作时间和休息休假执行标准工作时制度，即每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为1天。被告于2018年11月升职为带组组长，基本工资提升至2,300元，其工作期间的佣金为：2018年10月份9,423.28元（2,874元+6,549.28元）、11月份1,915元、12月份6,745元；2019年1月份6,077元（5,997元+80元）、2月份8,734元、4月份167元（99元+68元）。被告于2018年9月24日中秋节上午加班，下午放假；2019年春节放假11天，其中被告值班2天。被告离职后于2019年6月17日向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、裁决原告支付被告剩余效益工资23,000元；二、支付2018年4月至2019年3月加班工资7,000元，其中延时工作工资5,000元、休息日加班工资2,000元；三、返还不合理罚款3,000元；四、缴纳社会保险和医疗保险损失7,000元。该委于2019年7月25日作出隆劳人仲案【2019】47号仲裁裁决：一、原告支付被告加班费22,799.7元×（6天300%×230.3元/天+40.5天×200%×230.3元/天）（其中法定期日共6天分别是2018年6月18日端午节、9月24日中秋节、10月1日至3日国庆节、2019年1月1日元旦，周六日共40.5天），此款于裁决生效后十日内支付；二、原告支付被告延时工作工资5,000元，此款于裁决生效后十日内支付；三、驳回被告的其他诉讼请求。原告不服该裁决，于2019年8月2日向本院提起诉讼。庭审中原告认可向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会提交了被告指纹打卡和钉钉打卡的证据，但在本案中未能提交。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、仲裁裁决书中认定的被告工资是否应予支持；二、仲裁裁决书中认定的被告在原告公司工作期间计算的法定假日加班工资是否应予支持；三、仲裁裁决书中认定被告在原告公司工作期间计算的延时工资是否应予支持。关于第一个争议焦点，根据国务院批准的1990年国家统计局第令第一号《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六项组成”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，劳动者的工资不仅只指基本工资，还应包括绩效工资，本案中的绩效工资就是被告的佣金，原告要求只以2,000元基本工资计算加班费无法律依据。因此，仲裁裁决书中认定的被告月平均工资符合法律规定，本院予以支持。关于第二个争议焦点，原告提交的证据足以证明被告在离职前加班的事实存在，隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会计算的被告休息日加班天数40.5天无误，原告对周六日加班时间的计算无法律依据，本院不予支持。原告与被告签订的劳动合同书第三条工作时间和休息休假（一）约定“执行标准工作时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为1天”，被告在一周中工作6天，其中另外1天即是加班时间，原告又未安排补休，应当向被告支付加班费。原告无证据证明2019年春节多放4天假为补休被告加班时间，且该4天假是原告给全体员工的共同福利待遇；虽然仲裁裁决书多计算了2018年9月24日中秋节半天工资，但原告认可被告在春节放假期间值班2天，仲裁裁决书中并未将该2天计算在法定假日加班工资内，所以仲裁裁决并没有为被告多计算法定假日的加班费。综上，本院对仲裁裁决确定的被告加班工资予以支持。关于第三个争议焦点，庭审中原告认可向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会提交了被告指纹打卡和钉钉打卡的证据，但在本案中未能提交，该证据又保管于原告处，因此应当承担不利后果，所以本院对仲裁裁决书确定的被告延时工作工资亦予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决，一、原告北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司于本判决生效后十日内支付被告苏晓燕加班费22,799.7元×（6天300%×230.3元/天+40.5天×200%×230.3元/天）（其中法定期日共6天分别是2018年6月18日端午节、9月24日中秋节、10月1日至3日国庆节、2019年1月1日元旦，周六日共40.5天）；二、原告北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司于本判决生效后十日内支付被告苏晓燕延时工作工资5,000元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，苏晓燕于2018年4月25日至2019年3月22日在禾裕公司处从事楼房销售工作，上诉人与被上诉人之间签订有书面劳动合同的事实清楚。根据国务院批准的1990年国家统计局第一号令《关于工资总额组成的规定》第四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于工资总额的组成，劳动者的工资应包含绩效工资。苏晓燕的佣金，即用人单位根据员工的绩效，按照一定比例向员工发放的劳动报酬，一审法院关于本案中的绩效工资就是苏晓燕的佣金的判决认定正确。禾裕公司作为中华人民共和国境内的企业，应适用《关于工资总额组成的规定》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》关于工资组成的相关法律法规的规定。《中华人民共和国劳动法》第三十八条是对劳动者休息权利的基础保障，即劳动者每周至少休息一天。同时根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条的规定，星期六和星期日为周休息日，也就是我国实行双休日休息制度。禾裕公司作为用人单位保障劳动者每周至少休息一天，是劳动法律规定的最低周休息时间。禾裕公司保障了苏晓燕一周至少休息一天，证明的是其不存在违法剥夺劳动者休息时间的事实。但是因我国是双休日休息制度，苏晓燕一周未能休息的另一天，禾裕公司没有安排补休，应支付加班费。综合本案证据，一审法院确定的禾裕公司应支付苏晓燕的加班工资正确。上诉人在一、二审均未能提供苏晓燕日常工作的打卡记录，结合双方在仲裁审理过程中提供的证据和陈述，一审法院关于对苏晓燕延时工作工资5,000元予以支持，亦无不当。综上所述，上诉人北京禾裕房地产经纪有限公司承德分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人北京禾裕房地产经纪有限公司承德分公司负担。本判决为终审判决。审判长  冉雪芳审判员  罗乐平审判员  张喜艳二〇一九年十一月十四日书记员  郝雨辰