广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1540号 上诉人（一审原告）：广西百色市顺航贸易有限公司，住所地：广西百色市右江区新兴路森林广场长乐商厦地下****。 法定代表人：张善耀，总经理。 委托诉讼代理人：黄盛强，广西知君律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西厦安建设工程有限公司，住，住所地：广西南宁市兴宁区秀厢大道东段******/div> 法定代表人：蒙煜，经理。 被上诉人（一审被告）：李长林，男，1986年2月18日出生，壮族，住广西田阳县。 被上诉人（一审被告）：谢汉荣，男，1962年6月12日出生，汉族，住广西桂平市。 被上诉人李长林、谢汉荣共同委托诉讼代理人：班雁霞，广西齐川（田阳）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：韦祥，男，1973年8月15日出生，壮族，公民身份证住址广西都安瑶族自治县，现住广西田阳县。 被上诉人（一审被告）：田阳县鑫富嘉农业科技有限公司，住所地：，住所地：广西田阳县田州镇解放西路金大地物流公司内第****仓库v> 法定代表人：何有川，经理。 上诉人广西百色市顺航贸易有限公司（以下简称顺航公司）与被上诉人广西厦安建设工程有限公司（以下简称厦安公司）、被上诉人李长林、被上诉人谢汉荣、被上诉人韦祥、被上诉人田阳县鑫富嘉农业科技有限公司（以下简称鑫富嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。并于2019年10月22日组织各方当事人到庭调查、质询和调解，上诉人顺航公司的委托诉讼代理人黄盛强，被上诉人厦安公司法定代表人蒙煜，被上诉人李长林、被上诉人谢汉荣的委托诉讼代理人班雁霞到庭参加诉讼。被上诉人韦祥、鑫富嘉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限1个月。本案现已审理终结。 上诉人顺航公司上诉请求：一、撤销一审判决,依法判令被上诉人厦安公司支付上诉人钢材款2118501.4元及违约金(违约金从每次购买钢材次日起、以欠款金额为基数,按月2%的费率计算至货款付清之日止)。二、依法判令被上诉人李长林、谢汉荣、韦祥对厦安公司的上述债务承担连带清偿责任。三、依法判令被上诉人鑫富嘉公司在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：一、2016年5月1日,韦祥(当时为广西厦安建设工程有限公司田阳分公司经理)、李长林、谢汉荣找到上诉人,说厦安建设工程有限公司中标田阳县长盛假日酒店项目,他们是厦安建设工程有限公司田阳县长盛假日酒店项目部的负责人,现代表公司购买一批钢材用于项目施工,经协商,双方签订了钢材购销合同,购销合同对钢材的价格、付款方式及滞纳金等内容进行了约定。合同上盖有广西厦安建设工程有限公司的公章,对该公章的真实性双方无异议,一审时厦安公司答辩称该公章为旧公章,现一审法院也认定该合同盖了厦安公司的旧公章,上诉人认为,无论是旧公章还是新公章,都代表了厦安公司的行为,韦祥、李长林、谢汉荣的行为也代表厦安公司,上诉人相信厦安公司才签订钢材购销合同,合同的相对方为厦安公司,故厦安公司应承担支付上诉人钢材款2118501.4元及违约金的责任。上诉人在一审起诉前,经了解,发现田阳县长盛假日酒店的施工是被上诉人李长林、谢汉荣、韦祥以厦安公司名义参加投标并中标(李长林等按工程总造价的0.8%交纳管理费),项目实际施工人为李长林、谢汉荣、韦祥,所以,李长林、谢汉荣、韦祥应对厦安公司所欠的钢材款及违约金承担连带清偿责任。被上诉人鑫富嘉公司虽不是钢材购销合同的相对人,但其与上诉人和其他被上诉人形成了三角债关系,上诉人可以代位主张其在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。二、2016年5月1日签订的购销合同对钢材的价格、付款方式及滞纳金等内容进行了约定,即每批次货款按提货之日起每吨每天按3.5元计算滞纳金,后双方在欠条中变更为逾期付款则每天按欠款额的5‰计算违约金,逾期付款无论是每吨每天3.5元还是每天按5‰计算,该违约金都约相当于月息为15%,该约定是双方意思的真实体现,被上诉人在签合同及欠条时就已预知违约应承担的后果。本案起诉时,上诉人根据最高法的指导案例和各法院的通常做法,即逾期付款违约金的计算超过民间借贷年利息24%的保护范围时,将涉嫌过高,未超过年利率24%(月2%)的,就不认为过高。为此,上诉人自愿将违约金从相当于月息15%下调至月2%(年24%)来计算,这是合理合法的。现在银行发放贷款利率都会在同期同类贷款利率的基础上上浮50%,如逾期,再加收罚息及复利等,综合计算逾期年利率至少在12%以上,而民间贷款,融资成本更高,通常年利率都会突破年24%，本案被上诉人逾期付款超过三年时间,给上诉人造成的损失是无法估量的,因无资金周转,上诉人今已停止经营。现一审法院的违法判决,让守约方遭受重大损失,而违约方不但不受处罚,还从违约行为中得到大利,违反诚实信用原则。 被上诉人厦安公司庭审答辩同意一审判决。 被上诉人李长林、被上诉人谢汉荣答辩同意一审判决。 被上诉人韦祥、鑫富嘉公司未表述意见。 上诉人顺航公司向一审法院起诉请求：1，依法判令被告厦安公司、李长林、谢汉荣、韦祥连带支付钢材款2118501.4元及违约金（违约金从每次购买钢材次日起以欠款金额为基数、按月费率2%计算至货款付清之日止）；2，依法判令被告鑫富嘉公司在未支付工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2016年2月25日，厦安公司与鑫富嘉公司签订《田阳县长盛假日酒店项目工程施工承包合同》，合同约定由厦安公司承包建设鑫富嘉公司位于田阳县旁的长盛假日酒店工程。同日，厦安公司与李长林签订《内部承包合同》，约定由李长林挂靠厦安公司建设施工。后该工程实际由李长林、谢汉荣、韦祥合伙以包工包料的形式建设施工。2016年5月1日，李长林、谢汉荣、韦祥（乙方）与顺航公司（甲方）签订《钢材购销合同》，在合同的乙方处加盖厦安公司的旧公章（公章编号4501009015601）。购销合同约定：乙方向甲方购买螺纹钢、盘螺、线材等建筑材料，实际买卖以双方确认的发货清单为准，价格为不含税现金价（第一条）；以发货清单和欠条上签收的数量、单价、金额为结算依据。钢材每批次货款按提货之日起每吨每天按3.5元计算滞纳金，甲方供货600吨时乙方应支付100万元货款及滞纳金，否则视为违约，甲方有权单方解除合同并停止供货，且乙方应于30天内付清所有的货款及滞纳金。乙方工程项目封顶之日起30天内应支付甲方所有货款及滞纳金，逾期未付清，则之前所有货款按每批次提货之日起每吨按4元计算滞纳金，直至乙方付清所欠甲方所有货款及滞纳金（第九条）等；合同签订后，顺航公司于2016年5月2日至9月21日提供13批次钢材，钢材款共计2914939元，其中，2016年5月2日484358元、18日202815元、29日362765元；6月19日179548元、26日186536元；7月1日15717元、8日105500元、18日191866元、25日201937元；8月1日439407元、22日211960元、29日214202元；9月21日118328元。每次供货，李长林、谢汉荣、韦祥都在发货清单及顺航公司提供的13张格式欠条上签名确认，每张欠条均约定提货当日付清货款，每逾期1天则每天按欠款额5‰计算违约金。后经顺航公司多次追讨货款，李长林分别于2016年7月28日支付500000元、8月29日支付400000元、2017年6月28日支付100000元、7月19日支付30000元、8月1日支付70000元，共计1100000元，但每次付款均未明确是支付货款还是支付违约金。长盛假日酒店工程已竣工，鑫富嘉公司尚有部分工程款未支付李长林、谢汉荣、韦祥。上述事实有原、被告举证、质证，该院依法审查确认的证据证实：《田阳县长盛假日酒店项目工程施工承包合同》、《内部承包合同》、《钢材购销合同》、发货清单及欠条、公司工商营业执照、居民身份证复印件及当事人庭审客观陈述等。鑫富嘉公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利。 一审法院认为，本案是因拖欠货款引发的买卖合同纠纷，综合原、被告双方的庭审诉、辩意见，本案争议焦点为：一，违约金问题；二，已经支付110万元的问题；三，承担支付货款、违约金的义务主体问题。焦点一。《钢材购销合同》是顺航公司与李长林、谢汉荣、韦祥的真意表示，合同的履行并未损害厦安公司的利益，且顺航公司已实际履行合同义务，为合法有效合同。李长林、谢汉荣、韦祥未按合同约定支付货款已构成违约，应承担支付违约金义务。违约金应根据违约方的违约行为给非违约方造成的损失予以调整，顺航公司主张按月费率2%计算违约金确实偏高，厦安公司、李长林、谢汉荣、韦祥均请求适当减少，顺航公司缺乏证据证明合同违约造成其除利息损失外的其他损失，且李长林、谢汉荣、韦祥未能完全支付货款是因鑫富嘉公司未及时支付工程款造成，非李长林、谢汉荣、韦祥恶意拖欠。因此，综上事实，一审法院适当调整违约金为以每笔货款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。焦点二。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对缺乏担保或者担保数额最少的债务，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，《钢材购销合同》对每笔到期货款并无清偿顺序有约定，对实际已支付的每次付款是偿还货款还是支付违约金亦无明确。根据上述法律规定，已实际支付的110万元应为偿还先到期的前笔货款，因此，本案实际尚欠货款为1814939元。焦点三。长盛假日酒店工程实际是李长林、谢汉荣、韦祥挂靠厦安公司以合伙、包工包料的形式建设施工，并且是《钢材购销合同》的实际购买方，应由李长林、谢汉荣、韦祥对顺航公司承担连带支付货款责任。厦安公司是工程建设的被挂靠人，客观上不是《钢材购销合同》的相对方，不承担支付货款义务。本案是买卖合同纠纷，鑫富嘉公司与顺航公司不存在买卖合同关系，亦不承担支付货款义务。顺航公司主张鑫富嘉公司在未支付工程款范围内承担连带支付责任，一审法院不予支持。 鑫富嘉公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院依据已查明的事实依法裁判。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李长林、谢汉荣、韦祥连带支付原告广西百色市顺航贸易有限公司货款1814939元、及违约金[违约金计算：（一）以484358元为基数从2016年5月2日起至2016年5月18日止、以687173元（484358元＋202815元）为基数从2016年5月19日起至2016年5月29日止、以1049938元（687173元＋362765元）为基数从2016年5月30日起至2016年6月19日止、以1229486元（1049938元＋179548元）为基数从2016年6月20日起至2016年6月26日止、以1416022元（1229486元＋186536元）为基数从2016年6月27日起至2016年7月1日止、以1431739元（1416022元＋15717元）为基数从2016年7月2日起至2016年7月8日止、以1537239元（1431739元＋105500元）为基数从2016年7月9日起至2016年7月18日止、以1729105元（1537239元＋191866元）为基数从2016年7月19日起至2016年7月25日止、以1931042元（1729105元＋201937元）为基数从2016年7月26日起至2016年7月28日止、以1431042元（1931042元-500000元）为基数从2016年7月29日起至2016年8月1日止、以1870449元（1431042元＋439407元）为基数从2016年8月2日起至2016年8月22日止、以2082409元（1870449元＋211960元）为基数从2016年8月23日起至2016年8月29日止、以1896611元（2082409元＋214202元－400000元）为基数从2016年8月30日起至2016年9月21日止、以2014939元（1896611元＋118328元）为基数从2016年9月22日起至2017年6月28日止、以1914939元（2014939元－100000元）为基数从2017年6月29日起至2017年7月19日止、以1884939元（1914939元－30000元）为基数从2017年7月20日起至2017年8月1日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（二）以1814939元（1884939元－70000元）为基数从2017年8月2日起至付清货款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算]；二、驳回原告广西百色市顺航贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32960元（原告已预交16480元），由被告李长林、谢汉荣、韦祥共同负担28237元，原告广西百色市顺航贸易有限公司负担4723元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:本案《钢材购销合同》由上诉人与被上诉人李长林、谢汉荣、韦祥共同签订，并标注了签订人的个人身份证号码，《钢材购销合同》虽然加盖厦安公司的印章，但该公章与厦安公司于合同签订期间使用的备案公章不一致，厦安公司的法定代表人亦未在该合同上签字，《钢材购销合同》的合同相对人为上诉人与被上诉人李长林、谢汉荣、韦祥。被上诉人李长林、谢汉荣、韦祥挂靠厦安公司以合伙、包工包料的形式建设施工长盛假日酒店工程项目，本案《钢材购销合同》项下的钢材是否用于长盛假日酒店工程，厦安公司应否承担《合同法》第四十九条关于表见代理责任，上诉人必须提交证明钢材交货时间、地点、货物签、地点长盛假日酒店工地里，但上诉人未能提交证明货物为厦安公司项目工程所用，应承担举证不能责任，故厦安公司不需承担本案买卖合同给付责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款认定逾期付款违约金利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算的表述不准确，逾期付款违约金利率应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1632号民事判决第二项； 二、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1632号民事判决第一项为“被上诉人李长林、谢汉荣、韦祥连带支付上诉人广西百色市顺航贸易有限公司货款1814939元及违约金[违约金计算：（一）以484358元为基数从2016年5月2日起至2016年5月18日止、以687173元（484358元＋202815元）为基数从2016年5月19日起至2016年5月29日止、以1049938元（687173元＋362765元）为基数从2016年5月30日起至2016年6月19日止、以1229486元（1049938元＋179548元）为基数从2016年6月20日起至2016年6月26日止、以1416022元（1229486元＋186536元）为基数从2016年6月27日起至2016年7月1日止、以1431739元（1416022元＋15717元）为基数从2016年7月2日起至2016年7月8日止、以1537239元（1431739元＋105500元）为基数从2016年7月9日起至2016年7月18日止、以1729105元（1537239元＋191866元）为基数从2016年7月19日起至2016年7月25日止、以1931042元（1729105元＋201937元）为基数从2016年7月26日起至2016年7月28日止、以1431042元（1931042元-500000元）为基数从2016年7月29日起至2016年8月1日止、以1870449元（1431042元＋439407元）为基数从2016年8月2日起至2016年8月22日止、以2082409元（1870449元＋211960元）为基数从2016年8月23日起至2016年8月29日止、以1896611元（2082409元＋214202元－400000元）为基数从2016年8月30日起至2016年9月21日止、以2014939元（1896611元＋118328元）为基数从2016年9月22日起至2017年6月28日止、以1914939元（2014939元－100000元）为基数从2017年6月29日起至2017年7月19日止、以1884939元（1914939元－30000元）为基数从2017年7月20日起至2017年8月1日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（二）以1814939元（1884939元－70000元）为基数从2017年8月2日起至付清货款之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算]。”。 二审案件受理费5853元，由上诉人广西百色市顺航贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇一九年十一月八日 书记员  莫礼容