广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16398号上诉人（原审被告）：骆卿，女，1997年1月24日出生，汉族，住湖南省宁远县。被上诉人（原审原告）：广州音雄视杰文化传播有限公司，住所地广州市番禺区南村镇博旺街**1319。法定代表人：曹宝清。委托诉讼代理人：罗萍，湖南弘一律师事务所律师。上诉人骆卿因与被上诉人广州音雄视杰文化传播有限公司（以下简称音雄视杰公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆卿上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.本案一、二审案件受理费由音雄视杰公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定骆卿在正常履行合同期间的粉丝有12484个粉丝，属事实错误。骆卿在正常履行合同期间拥有的粉丝量为6000+，其中5500个粉丝是由平台上面的黑粉通过其他渠道刷取的僵尸粉，真实粉丝数量不足1000，其数量、影响甚微。一审判决对此事实作出错误判决。（二）在本案诉讼前骆卿已支付了28397元违约金的情况下，一审判决骆卿还需支付50000元违约金，显失公平。因音雄视杰公司未能如约提供相应的推广和宣传、以及专业的声乐、舞蹈培训。即使需要骆卿承担责任，骆卿也认为合同解除对音雄视杰公司造成的损害甚微，一审判决支付的违约金过高。另案中赵诗洁被判决需支付违约金20000元，以音雄视杰公司主张的85000元违约金来算，只需要付其中的四分之一。综上，一审判决认定事实不清，为维护骆卿的合法权益，请二审法院查清事实后依法判决。音雄视杰公司辩称，不同意骆卿的上诉请求，同意一审判决。第一个上诉理由不成立，与事实不符。本案与另案情况不同，类比另案的违约金支付方式不可取。骆卿一审中明确承认音雄视杰公司对其进行了一次声乐和两次舞蹈培训。一审认定事实清楚，适用法律正确，自由裁量合理，应维持一审判决。音雄视杰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除音雄视杰公司、骆卿签订的互联网演艺经纪合同；2.判令骆卿向音雄视杰公司支付违约金20万元；3.判令骆卿承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2018年7月3日，音雄视杰公司（合同甲方）与骆卿（合同乙方）签订《互联网演艺经纪合同》，约定：1、甲方全权代理和经纪乙方各项互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得等事务；2、合同期限为3年，自2018年7月1日至2021年7月1日；3、甲方应尽力通过各种新闻媒体及其他方式宣传乙方，并为乙方提供安全合法的平台进行相关演艺活动，甲方有权安排乙方的所有演艺工作，并可全权代表乙方与第三方平台签署有关互联网演艺合同；4、乙方如因客观原因于本合同有效期内退出互联网演艺事业，导致本合同解除或者终止履行的，乙方应赔偿甲方直接损失（包括培训费在内）和预期可得损失（计算标准根据乙方合同期内为甲方已创造的月平均收益乘以合同期内应履行未履行的月份）；5、甲方根据乙方演艺的第三方平台每月或每周提供的结算单数据与乙方结算报酬，第三方平台调整收益分配方式时，甲方可相应调整甲乙双方收益分配方式；6、甲方在收到第三方平台提供的结算单后按月向乙方支付报酬，如遇周末、节假日，支付日期相应顺延；7、本合同期内，若乙方未经甲方同意，擅自在非甲方指定的互联网平台进行演出的，构成乙方根本违约，甲方有权要求乙方赔偿违约金，每发生一次的违约金标准为①人民币20万元或②合同期内乙方月平均收入乘以10的总金额，甲方可选择两个标准的较高者，违约金数额可根据乙方违约次数累计计算，且甲方有权单方面解除本合同，在甲方解除本合同之前，乙方即承担了违约金的，本合同应继续履行；8、乙方无正当理由拒绝遵守甲方为履行本合同而制定的工作安排或未严格执行由甲方代理或代表乙方对外签订合同所约定的内容的，乙方该违约行为每持续一日，须向甲方支付500元，直至该违约行为停止或本合同解除；9、如因甲方原因以致为乙方提供经纪服务不足两个月时，乙方有权单方面解除本合同。同日，骆卿签订《广州音雄视杰文化传播有限公司主播信息登记表》，声明自愿加入广州音雄视杰文化传播有限公司。其后，双方依约履行合同。2018年7月27日、8月6日，音雄视杰公司的法定代表人曹宝清向骆卿转账1590元，并备注“虎牙主播6月工资”。8月23日，音雄视杰公司的法定代表人曹宝清向骆卿转账3760元，并备注“虎牙主播7月工资”。9月22日，音雄视杰公司的法定代表人曹宝清向骆卿转账4560元，并备注“虎牙主播8月工资”。骆卿于2018年9月27日停止直播，音雄视杰公司未向其发放9月份工资。另查明，骆卿正常履行合同期间，在平台订阅的粉丝有12484个。一审法院认为，音雄视杰公司与骆卿《互联网演艺经纪合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。音雄视杰公司依约向骆卿提供经纪服务，骆卿亦应依约提供约定的直播服务，但骆卿单方于2018年9月27日停止直播的行为，已构成违约，应承担违约责任。骆卿辩称是由于音雄视杰公司迟延发放工资才停止直播，但根据双方约定，双方是依据第三方平台每月提供的结算单据进行报酬结算支付，且未约定具体支付时间。音雄视杰公司于2018年7月27日发放6月份工资、8月23日发放7月份工资、9月22日发放8月份工资，该支付时间并无明显不合理，不属于违约，对此项抗辩一审法院不予采纳。因骆卿违约，音雄视杰公司有权要求解除《互联网演艺经纪合同》。骆卿已实际以自己的停播行为表明不再履行合同，本案合同事实上已经解除。合同解除后，骆卿应按照合同约定赔偿违约金。音雄视杰公司主张按照合同约定支付违约金20万元，鉴于骆卿在直播平台拥有12484名粉丝，数量、影响范围较小，且音雄视杰公司未提供相应证据证明其为进行推广和宣传投入的成本、声乐方面的培训费用等。距离双方合同期满仍有2年以上的时间，如按照双方未履行合同的期限来计算预期可得损失，显失公平，音雄视杰公司可采取其他措施如代理新的主播等重新获得收益。骆卿亦于本案诉讼前支付了28397元违约金，一审法院酌情将违约金调整为50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2019年5月19日作出判决：一、确认音雄视杰公司与骆卿于2018年7月3日签订的《互联网演艺经纪合同》已解除；二、骆卿于判决发生法律效力之日起五日内向音雄视杰公司支付违约金50000元；三、驳回音雄视杰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由音雄视杰公司负担3225元，骆卿负担1075元。二审中，骆卿向本院补充提交下列证据：证据1骆卿与小冰（名叫郑玮）的微信聊天记录，拟证明骆卿6月中旬入职，签订涉案合同在7月份。证据2粉丝数量截图，证据3虎牙平台后台粉丝为僵尸粉截图，证据4与虎牙客服证明对话被刷粉，以上证据拟证明骆卿的粉丝数量在正常履行合同期间没有12000多个。音雄视杰公司质证认为，根据民事诉讼法对新证据的规定，骆卿提交的证据不符合该规定，音雄视杰公司有理由不质证。根据最高人民法院关于微信聊天记录作为证据的裁判规则，骆卿提交的微信截屏，没有对方的微信号和身份信息界面，不能证明聊天内容发生在骆卿与音雄视杰公司之间，也无法确定使用者身份及内容未被删除或篡改，即使聊天内容是真实的，也不能达到骆卿的证明目的。因为聊天内容只是其中某个时间点或一小段时间，难免有断章取义之嫌。骆卿在一审中自认其享受过音雄视杰公司的培训。对骆卿的直播截屏三性均有异议。骆卿于2018年9月27日已在音雄视杰公司停止直播，对该截屏时间不清楚，无法确定真实性，该证据不能达到骆卿的证明目的，反倒说明骆卿在与音雄视杰公司合作期间，音雄视杰公司为其提供经纪服务是非常称职的。二审另查明，一审法院所认定的骆卿在平台订阅的粉丝数12484个，是在一审庭审当日(即2019年4月12日)的粉丝数量，而骆卿单方停止直播时(即2018年9月27日)的平台订阅粉丝数量无法确认。二审庭审时，骆卿表示音雄视杰公司的培训是在签订涉案合同之前。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点为：骆卿是否存在违约行为，一审判决的违约金是否恰当。关于骆卿是否存在违约行为的问题。骆卿与音雄视杰公司订立的《互联网演艺经纪合同》约定由音雄视杰公司为骆卿提供经纪服务，骆卿应按照音雄视杰公司的工作安排提供互联网演艺服务，该合同合法有效，对双方当事人均有约束力。骆卿在未与音雄视杰公司达成解约合意，涉案合同并未解除的情况下，其单方于2018年9月27日停止直播，已构成违约。骆卿主张己通过第三方平台与音雄视杰公司解除该《互联网演艺经纪合同》，并无提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。关于一审判决的违约金是否恰当的问题。根据涉案合同的约定，骆卿未经同意单方停止直播的行为，致使合同目的无法实现，己构成违约，应承担相应的违约责任。骆卿二审提交的证据并不足以证明其实际粉丝数，本院不予采信。根据涉案合同实际履行的情况，骆卿在直播平台订阅的粉丝数较少，骆卿亦确认音雄视杰公司曾为其提供了培训服务，以及骆卿己支付28397元违约金的事实，一审法院酌情调整违约金数额为50000元，并无不当。骆卿主张一审调整后的违约金仍过高于音雄视杰公司的损失，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，骆卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1077元，由上诉人骆卿负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇一九年十一月二十七日书记员  陶智斌韦伊