福建省上杭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0823刑初245号 公诉机关上杭县人民检察院。 被告人谢松琳，男，1970年8月19日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省上杭县，住上杭县。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年12月6日被上杭县公安局取保候审，2017年9月6日被上杭县人民检察院取保候审，2019年3月4日由本院决定取保候审。 辩护人邱永元，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。 上杭县人民检察院以杭检生态刑诉〔2018〕32号起诉书指控被告人谢松琳犯非法采矿罪，于2018年6月11日向本院提起公诉。2019年1月25日，上杭县人民检察院以杭检生态刑追诉〔2019〕1号追加起诉决定书对被告人谢松琳犯挪用资金罪追加起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年3月4日，本院作出（2018）闽0823刑初236号刑事判决。被告人谢松琳在法定期限内提出上诉，2019年5月17日，龙岩市中级人民法院以（2019）闽08刑终154号刑事裁定书撤销本院（2018）闽0823刑初236号刑事判决，发回重新审判。2019年6月13日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上杭县人民检察院于2019年9月12日向本院建议延期审理，本院作出延期审理决定。上杭县人民检察院于2019年10月12日向本院建议恢复审理，同日，本院决定恢复审理。上杭县人民检察院指派检察员刘应标、李葆明出庭支持公诉。被告人谢松琳及其辩护人邱永元到庭参加诉讼。现已审理终结。 一、非法采矿 公诉机关指控：被告人谢松琳于2012年下半年至2013年4月期间，在未办理采矿许可手续的情况下，利用铲车、洗砂机等设备，雇请工人，擅自到上杭县新塘大桥下汀江河道内非法开采砂石。经福建省国土资源厅和龙岩市价格认证中心出具的鉴定意见书鉴定：被告人谢松琳非法采矿的行为造成矿产资源破坏价值人民币29.8582万元。 公诉机关为支持其指控，当庭出示了：1.上杭县水利局出具的证明等书证；2.证人谢某1、王某等人的证言；3.被告人谢松琳的供述与辩解；4.福建省国土资源厅和龙岩市价格认证中心出具的鉴定意见；5.上杭县公安局制作的现场勘验、检查、辨认笔录；6.上杭县公安局出具的到案经过等证明材料。 公诉机关认为，被告人谢松琳违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证擅自开采国家规定的建筑用砂矿种，造成矿产资源破坏价值人民币29.8583万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。 被告人谢松琳对公诉机关指控认为，对重新认定的非法采砂的数量及价值无异议。 辩护人认为，对公诉机关指控的非法采矿罪及重新认定的 公诉机关指控：2012年6月，被告人谢松琳以发展养殖业名义向福建省上杭县农村商业银行城郊支行申请办理10万元额度个人自助循环贷款，将该贷款额度用于其未经审批的位于本村××附近的采砂场经营。2014年1月至2015年4月间，被告人谢松琳利用担任临城镇新塘村民委员会主任受村报账员林某委托支取和保管村集体资金的职务便利，挪用村集体资金244020.38元用于归还个人投资经营采砂场的上杭县农村商业银行自助循环贷款本金和利息。 1、2014年1月28日，被告人谢松琳用“年终工作经费”“道路硬化工程款”名义从临城镇会计代理服务中心支取30万元到其个人在上杭县农村商业银行的账户。当天从中挪用46352.43元用于归还个人投资经营砂场的上杭县农村商业银行自助循环贷款本金和利息。2014年2月12日，被告人谢松琳归还该笔资金。 2、2014年9月19日，被告人谢松琳用“村部工程建设款”名义从临城镇会计代理服务中心支取30万元到其个人在上杭县农村商业银行的账户。当天从中挪用97792.02元用于归还个人投资经营砂场的上杭县农村商业银行自助循环贷款本金和利息。2014年12月4日，被告人谢松琳归还该笔资金。 3、2015年4月28日，被告人谢松琳用“村部工程建设款”名义从临城镇会计代理服务中心支取30万元（其中2015年度市级扶贫开发项目帮扶资金15万元）到其个人在上杭县农村商业银行账户。当天从中挪用99875.2元用于归还个人投资经营砂场的上杭县农村商业银行自助循环贷款本金和利息。2015年5月14日，被告人谢松琳归还该笔资金。 公诉机关为支持其指控，当庭出示了：1.上杭县农村商业银行放款、还款明细记录、借款合同、谢松琳银行账户明细账、临城镇会计代理服务中心账簿记录的新塘村财务记账凭证及相关拨款单等单据、工程结算单、上杭县民政局出具的任职证明等书证；2.证人林某、陈某1、钟某1等人的证言；3.被告人谢松琳的供述与辩解；4.上杭县监察委员会出具的到案经过、上杭县公安局出具的户籍证明等证明材料。 公诉机关认为，被告人谢松琳利用担任上杭县民委员会主任为村报账员代理办理村集体资金保管的职务便利，挪用村集体资金244020.38元用于非法活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。 被告人谢松琳对公诉机关指控认为，有挪用村集体资金用于归还个人农商行贷款的事实，但后面有归还挪用的资金，农商行信用卡除了用于采砂，还有用于生活及村里面开支，村里也还欠其的钱。 辩护人认为，被告人谢松琳不构成挪用资金罪，从被告人谢松琳新提供的证据结合离任审计报告可以证实被告人既是村委会主任也是外部债权人，被告人谢松琳挪用资金的目的更多是用于还款，故不构成挪用资金罪。 经审理查明： 一、非法采矿 2012年下半年至2014年6月期间，被告人谢松琳在未办理采矿许可证的情况下，利用铲车、洗砂机等设备，雇请工人擅自到上杭县新塘大桥下汀江河道内开采砂石。经福建省国土资源厅鉴定，被告人谢松琳非法采砂后堆放在河边河砂为1569立方米、碎石为5595.5立方米、鹅卵石为5561.4立方米。经龙岩市价格认证中心鉴定，河砂单价为55元／立方米，碎石单价为28元／立方米，鹅卵石单价为10元／立方米。综上，被告人谢松琳非法采矿的行为造成矿产资源破坏价值人民币29.8583万元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 被告人谢松琳的供述与辩解；证人谢某2、谢某3、王某、陈某2、吴某等人的证言；上杭县公安局制作的现场勘验、检查笔录及现场照片；福建省国土资源厅和龙岩市价格认证中心出具的鉴定意见；龙岩市价格认证中心关于复核裁定资格相关法律依据的函；上杭县水利局及上杭县国土资源局出具的情况说明；上杭县公安局出具的户籍证明、到案经过等证据。 以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。 二、挪用资金 被告人谢松琳原系临城镇新塘村民委员会主任，2013年左右被告人谢松琳向李志荣购买铲车用于其未经审批的位于本村××附近的采砂场。2013年2月1日、4月11日、6月28日被告人谢松琳通过福建省上杭县农村商业银行城郊支行个人自助循环贷款账户（账号9090512010111000015324）分别支取2000元、20000元、78000元，共计10万元贷款至上杭县农村商业银行账户（账号62×××99），并于2013年6月28日通过该账户将其中的9万元转给李志荣用于支付购车款。2014年1月28日，被告人谢松琳受村报账员林某委托，用“年终工作经费”、“道路硬化工程款”名义从临城镇会计代理服务中心支取30万元到个人在上杭县农村商业银行的账户（账号62×××99）。当天从中挪用9万元用于归还从福建省上杭县农村商业银行城郊支行个人自助循环贷款账户（账号9090512010111000015324）为购买铲车支取的贷款，2014年2月12日、3月7日，被告人谢松琳归还该笔资金。 2014年9月19日，被告人谢松琳用“村部工程建设款”名义从临城镇会计代理服务中心支取30万元到其个人在上杭县农村商业银行的账户（账号62×××99）。当天从中挪用97792.02元用于归还个人的上杭县农村商业银行自助循环贷款（账号9090512010111000015324）的本金和利息。2014年12月4日，被告人谢松琳归还该笔资金。 2015年4月28日，被告人谢松琳用“村部工程建设款”名义从临城镇会计代理服务中心支取30万元（其中2015年度市级扶贫开发项目帮扶资金15万元）到其个人在上杭县农村商业银行账户（账号62×××99）。当天从中挪用99875.2元用于归还个人上杭县农村商业银行自助循环贷款（账号9090512010111000015324）的本金和利息。2015年5月14日，被告人谢松琳归还该笔资金。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.被告人谢松琳的供述与辩解证实：从2014年到2015年我前后用了三次村里面的钱去归还我贷款账户的本息，每次归还本金利息在10万元左右，自助循环贷款卡里面的本息归还后，我都有把贷款卡里面的钱支取出来用于支付村里面的村部工程款。我农商行尾号6699的账户2013年6月28日转给李志荣的银行账户尾号4943的账户9万元，是我当日转给李志荣向他购买铲车的钱，当时花12万元向他购买，还有3万元是2014年7、8月份拿现金付给李志荣的老婆或者李志荣的父亲了。这9万元是我从农商行的循环贷款卡上支取出来的钱。 2.证人证言 （1）证人蓝某的证言证实：2014年7、8月份的时候，我承包了新塘村部大楼主体工程和装修工程，工程款是村报账员林某转了一部分给我，村主任谢松琳也有经手付了一部分给我，既有现金也有转账。第一笔款是2015年1月份左右转账给我的是谁转的我就记不清了。 （2）证人林某的证言证实：我是新塘村报账员，负责村里面的村财收入和支出。按规定村里的所有收支都要由我经手办理，但是因为我家离村部和镇里很远，交通不便，又不会开车和骑摩托车，到临城镇办理工程款拨付等财务开支手续很麻烦，考虑到这种情况，村里面工程款拨付和其他开支绝大多数都是我写委托书委托村主任谢松琳经手办理的。我经手拨付的工程款有蓝某的村部工程、人饮工程等部分工程款，其他工程款我委托谢松琳经手办理。谢松琳按照我委托办理工程款是为我们村里做事，代表我们村里的行为。2014年1月28日、2014年4月30日、2015年5月31日三份临城镇新塘村资金拨付单不是我亲手办理的，里面的签字也不是我的。 （3）证人陈某1的证言证实：2018年12月12日所作证言，我前四五年做过新塘大桥接线工程和“猫子塘”道路硬化工程，总造价约40多万元，是新塘村主任谢松琳叫我去做的。 （4）证人钟某2的证言证实：其丈夫李志荣，我家铲车2013年左右卖给新塘村的谢松琳，有一次他付了1万元现金给我，说是向我家买铲车的钱。 （5）证人赖某的证言证实：2009年到2015年5月，我在临城镇会计代理服务中心担任代理会计职务，主要负责对各村的报支材料和手续进行把关审核，并对各村的村财收支进行记账。新塘村主任是受报账员林某委托支取有关工程款和工作经费，工程款转到谢松琳的个人银行账户上。 3、书证 （1）记账凭证、拨款单、进账单、谢松琳存款明细账证实：临城镇会计代理服务中心将村集体资金转至被告人谢松琳上杭县农村商业银行的账户。 （2）个人自助循环贷款借款合同、自助循环贷款放款还款明细查询证实：2012年6月，被告人谢松琳以发展养殖业名义向福建省上杭县农村商业银行城郊支行申请办理10万元额度个人自助循环贷款。被告人谢松琳贷款及还款数额及时间。 （3）李志荣农商行交易记录及附件证实：被告人谢松琳于2013年6月28日转账9万元至李志荣农商行账户。 （4）新塘村老年活动中心及卫生室工程记账凭证、发票收条、工程预算单、建筑工程承包合同、工程结算单证实：新塘村的工程项目及预算结算工程款数额。 （5）上杭县民政局出具的任职证明证实：被告人谢松琳2009年至2018年三届任新塘村村民委员会主任。 以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人谢松琳违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证擅自采挖砂石，造成矿产资源破坏价值人民币29.8583万元，情节严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法采矿罪。被告人谢松琳利用职务上的便利，挪用村集体资金9万元，用于非法活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。关于公诉机关所指控第2、3起被告人谢松琳挪用资金归还个人贷款的事实，因挪用时间未超过三个月，且现有证据不足以证实被告人谢松琳挪用该二笔资金用于营利活动或非法活动，故对该两起指控不予认定。据此，公诉机关指控的部分事实及罪名成立。被告人谢松琳在判决宣告以前分别犯非法采矿罪与挪用资金罪，应当实行数罪并罚。被告人谢松琳到案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人谢松琳所挪用资金已全部归还，未给村集体造成实际损失，可酌情从轻处罚。辩护人辩护认为根据被告人谢松琳的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，其适用缓刑的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十九条第一、三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第三条第一款第一项、第四条第一款第一、二项之规定，判决如下： 被告人谢松琳犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后一个月内交清，上缴国库。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  江晓君 人民陪审员  黎荣钦 人民陪审员  万春梅 二〇一九年十一月八日 法官助理陈小妹 书记员汤锦玥（代） 附相关法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第三百四十三条【非法采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法规定的“违反矿产资源法的规定”。 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚： （一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； （二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可。