湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6279号上诉人(原审原告):湖南段氏影业文化发展有限公司，住所地湖南省长沙市天心区雀园路****栋**。法定代表人：段志红,董事长。委托诉讼代理人：段顺红，湖南锐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹轩，湖南光韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕骞，男，1980年7月24日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：刘援，湖南简单律师事务所律师。委托诉讼代理人：常玉莹，湖南简单律师事务所实习律师。上诉人湖南段氏影业文化发展有限公司（以下简称段氏影业公司）因与被上诉人滕骞劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0103民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。段氏影业公司上诉请求：一、撤销（2019）湘0103民初43号民事判决，滕骞赔偿段氏影业公司因违反劳动合同所造成的各项损失合计2981693元；二、一、二审诉讼费由滕骞承担。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实缺乏证据支持。一审法院认定：合同签订后，滕骞于2017年8月起因腰椎间盘突出治疗停止工作。2017年8月16日，段氏影业公司法定代表人段志红通过微信告知滕骞办理请假手续，但滕骞未办理请假手续，自此未再去段氏影业公司上班。2017年12月29日，段氏影业公司前往滕骞住处送达了《辞退通知书》。但一审法院以段氏影业公司未提供公司管理规章制度、未通知工会，且滕骞自认双方劳动关系解除的时间为2017年12月29日为由认定双方劳动合同于2017年12月29日协商一致解除。段氏影业公司认为前述事由缺乏证据支持，且适用法律错误，具体体现如下：1.段氏影业公司向一审法院提交的《新员工入职告知书》证明段氏影业公司在滕骞入职之日已对滕骞在职期间的考勤、请假制度进行明确告知，且获得了滕骞的签字接受，该制度合法有效，对滕骞具有约束力。2.段氏影业公司已将滕骞解约事宜告知工会。在一审庭审中，段氏影业公司与滕骞均对2017年12月29日解约事实没有争议，且各方包括审判长均未对工会告知程序提出过质疑或询问，又因双方解约事由并不是本案争议焦点，故段氏影业公司未主动提交通知工会证据，然一审法院竟未经审理查实和行使释明权径直认定段氏影业公司未通知工会明显不合法。客观事实是，工会负责人段增艳全程参与了滕骞解约事宜，段氏影业公司亦保留了及时通知工会的证据。3.关于“滕骞因治疗腰椎间盘突出停止工作”的事实缺乏证据支持。滕骞在一审中提供了一张照片、一份疾病诊断证明书、一份南湖医院ｍｒｉ检查申请单（滕骞未签字检查），段氏影业公司认为上述证据均无法证明其治疗腰椎间盘突出的事实。首先，长沙南湖医院在长沙以治××而闻名，该医院出具的材料证明力极低；其次，众所周知腰椎间盘突出为内科疾病，诊断治疗中必须配有相应的辅助检查结果，譬如ｘ片、ｃｔ或ｍｒｉ，而本案滕骞明显未做相关检查；最后，腰椎间盘突出属于退行××变，人随着年龄增长或多或少都有发生，其症状不足以导致不能开展工作。综上所述，滕骞所提供的证据尚不足以认定其停止工作原因，且段氏影业公司有证据证明客观事实是滕骞在擅自离职期间另行制作其他节目，人民法院直接认定其因因治疗腰椎间盘突出停止工作明显不妥，应当予以纠正。4.滕骞擅自离职近5个月，段氏影业公司予以解除劳动关系合理合法。首先，滕骞明知公司请假制度，甚至在段氏影业公司法定代表人多番催告下，作为总经理、总导演仍拒不配合办理请假手续，亦不提交辞职申请，更未办理任何交接手续，擅自离职累计近5个月，该行为已经严重违反其在《新员工入职告知书》中的承诺，严重违反《总经理聘用合同》全部义务，严重违反劳动合同法第三十七条、第五十条第二款，也违反了基本的社会公序良俗，其行为严重挑战了企业管理的底线，段氏影业公司有权依据劳动合同法第三十九条解除劳动关系。二、滕骞在劳动关系存续期间自营或与他人经营与段氏影业公司所任职公司同类业务的事实一审法院未进行认定。在一审庭审中，段氏影业公司当庭提供了谈弘2017年12月25日的微信记录，该记录亦获得了滕骞当庭认可。该记录显示：滕骞参与的《绝地求生》节目已经杀青，且其他团队成员尹思涵、谈弘均为段氏影业公司原引荐段氏影业公司拍摄《Ｅ计划之玩命追击》的团队人员，《绝地求生》节目与段氏影业公司业务为同类业务，更重要的是《Ｅ计划之玩命追击》与《绝地求生》创意几乎完全相同。综上可知，滕骞作为总经理、总导演为段氏影业公司高级管理人员，不仅带走《Ｅ计划之玩命追击》绝大部分团队成员，在职期间公然开展同类经营，其前述行为明显违反了《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条之规定，以上行为十分恶劣，对本案具有重要影响，请求二审人民法院予以认定。三、一审法院认定《总经理聘用合同》第六条第三款违法系事实认定不清，法律适用错误。《总经理聘用合同》第六条第三款约定：“首档竞技游戏真人秀直播栏目《Ｅ计划》（暂用名，又名《Ｅ计划之玩命追击》）执行期间，乙方不得以任何理由中途退出，否则将承担此项目前期的所有支出和由此造成的损失。”基于节目制作作为文化创作的特殊性，该条仅对滕骞退出首档竞技游戏真人秀直播栏目《Ｅ计划之玩命追击》的执行进行了限制，而未限制滕骞解除劳动合同的权利，退出节目执行不等同于不能解除劳动关系，解除了劳动关系，仍可执行节目，所以段氏影业公司认为一审人民法院事实认定错误，依法不适用《劳动合同法》第二十六条。四、一审法院以段氏影业公司不能证明其损失和段氏影业公司所主张损失为经营风险，驳回段氏影业公司诉求系事实认定不清，适用法律错误。1.段氏影业公司在一审中所提供的证据已形成了完整的证据链，足以证明滕骞的违法、违约行为给段氏影业公司生产、经营和工作造成了直接经济损失。首先，从常理可知，任何一个员工擅自离职都将给公司造成损失，更何况是身居要职、担当重责、掌握核心机密的高级管理人员擅自离职近5个月，段氏影业公司所投资的由滕骞操盘的《Ｅ计划之玩命追击》不得不停滞并最终被迫取消，这进一步证实《Ｅ计划之玩命追击》的停滞、取消并不是所谓经营风险而是滕骞的违法违约行为所导致。其次，段氏影业公司在一审中所提供的损失证据并非仅有一审判决书中所称的支出账目，还包括段氏影业公司为滕骞制作《Ｅ计划之玩命追击》所签订的6份合同、付款流水及发票，《Ｅ计划之玩命追击》的取消直接导致了段氏影业公司的全部投入付之东流，该数据即为段氏影业公司的直接损失，可以依法向滕骞主张。2.滕骞应当对段氏影业公司的损失进行赔偿具有充足的合同和法律依据。如前文所述，滕骞至少存在如下违法违约行为：擅自离职（持续旷工、拒不配合办理请假手续）、拒不办理交接、违反高管人员的忠实义务和勤勉义务、在职期间同类经营。针对滕骞的前述行径，滕骞应当对段氏影业公司的损失承担赔偿责任的合同和法律依据包括：《总经理聘用合同》第六条第三款、第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款和第九十条，劳动部印发《关于贯彻执行若干问题的意见》第三十三条，劳动部颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条，《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条。综上，一审法院事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，进行改判，支持段氏影业公司的诉讼请求，维护当事人合法权益。滕骞辩称：一、一审法院认定事实清楚，且证据确实充分。（一）滕骞并未违反劳动合同，且对劳动关系的解除并无过错。滕骞自入职起，一直遵循《总经理聘用合同》的约定履行职务，休病假也已经过段氏影业公司同意，且滕骞病假期间仍积极处理工作，并非擅自离职。（二）段氏影业公司诉称滕骞擅自离职，与事实不符。2017年9月1日，段氏影业公司在未事先与滕骞协商，亦未对滕骞进行任何考核的情况下，单方面将滕骞从总经理岗调整为专职招商人员。滕骞获知该情况后，与段氏影业公司沟通协商，但双方仍未能达成一致，且段氏影业公司还明确表示要起诉滕骞。其后，段氏影业公司甚至解除了双方的劳动合同。段氏影业公司诉称的滕骞擅自离职，明显与事实不符。（三）一审法院认为段氏影业公司要求滕骞赔偿损失所依据的《总经理聘用合同》第六条第3款为无效条款，适用法律正确。首先，根据《劳动合同法》第二十五条规定，除技术培训后的服务期或者商业秘密保护外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。上述合同条款，并不属于技术培训后的服务期或者商业秘密保护的任何一种。其次，该合同条款的实质是对劳动者自由选择离职权利进行了限制。根据《劳动合同法》第二十六条之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，合同无效或部分无效。一审法院认为该条款排除了劳动者自由解除劳动合同的权利，适用法律正确。二、段氏影业公司诉请的各项损失，无事实和法律依据，一审法院已查明事实。段氏影业公司认为，其主张滕骞承担各项损失符合《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条的规定。但本案系段氏影业公司违法解除劳动合同，滕骞对劳动合同的解除无过错，且滕骞未违反段氏影业公司有关规定和劳动合同的约定，故本案并不符合该法律规定的前提条件，不应适用该条款规定。段氏影业公司提交的项目支出账目证据并不能证明其损失，退一万步讲，即使支出属实，滕骞只履行总经理职责，并不能承担段氏影业公司经营风险。滕骞担任段氏影业公司总经理职务期间，在职权范围内对“E计划”项目进行管理，该项目产生的各项支出，应由段氏影业公司自行承担。2017年9月1日以后，滕骞被调至招商岗，与该项目再无任何关联。滕骞在职期间，项目开支应由段氏影业公司承担；滕骞不在职期间，项目的支出及损失情况，均与滕骞无任何关联。综上所述，滕骞作为劳动者，认真工作、积极履职，已履行劳动者义务，但段氏影业公司作为用人单位，不仅违反劳动法规定：不及时支付工资、不为滕骞购买社保、违法解除合同，反而向滕骞追索巨额赔偿，不合法理也不符合情理，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回段氏影业公司的全部上诉请求，维持原判。段氏影业公司向一审法院起诉请求：1、滕骞赔偿段氏影业公司各项损失2981693元；2、滕骞承担诉讼费用。一审法院认定：2017年3月13日，段氏影业公司（甲方）与滕骞（乙方）签订《总经理聘用合同》，约定由甲方聘请乙方担任段式影业公司总经理，聘用期限为5年，自2013年3月1日至2022年2月28日止。乙方月薪为1.2万元（含个人所得税，社会保险等），合同第六条第三款还约定：首档竞技游戏真人秀直播栏目《E计划》（暂用名）执行期间，乙方不得以任何理由中途退出，否则将承担此项目前期的所有支出和由此造成的损失。合同第七条约定：乙方造成甲方损失的，甲方有权要求其按实际损失予以赔偿。实际损失无法计算的，按其年薪总额（包括奖金）的百分之五十予以赔偿。合同签订后，滕骞自2017年8月起因腰椎间盘突出治疗停止工作。2017年8月16日，段氏影业公司法定代表人段志红通过微信告知滕骞办理请假手续，但滕骞未办理请假手续，自此也未再去公司上班。2017年9月1日，段志红在公司微信群中发布《公司人事事项调整通知》载明：因个人身体原因，滕骞已无法履行公司总经理、项目制片人之职，根据《总经理聘任协议》第八条第三款之约定，从即日起将岗位调整为专职招商人员，负责招商二组的日常工作，并在一周之内提交相关病情详细资料给公司备案和办理相应手续。2017年12月29日，段氏影业公司前往滕骞住处送达了《辞退通知书》。另认定，2018年12月24日，段氏影业公司就该纠纷向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，同日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳人仲不字【2019】第040号不予受理通知书，以“不属于劳动人事争议仲裁受案范围”为由不予受理，段氏影业公司不服诉至一审法院。一审法院认为：滕骞于2017年2月13日入职段氏影业公司工作，2017年3月13日双方签订《总经理聘用合同》，双方劳动关系成立。2017年12月29日，段氏影业公司以滕骞不遵守公司规章制度为由向滕骞送达《辞退通知书》，双方劳动合同至此解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。段氏影业公司未提交公司规章制度及其已事先将理由通知工会的证据，但滕骞当庭认可双方劳动关系解除的时间为2017年12月29日，故一审法院认定双方劳动合同于2017年12月29日由用人单位提出，双方协商一致解除。该案争议的焦点为滕骞是否应对段氏影业公司《E计划》项目损失承担赔偿责任。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，劳动合同无效或部分无效。经查，《总经理聘用合同》第六条约定滕骞不得以任何理由中途退出《E计划》，否则将承担此项目前期的所有支出和由此造成的损失。该合同条款以赔偿损失的方式排除了劳动者自由解除劳动合同的权利，该条款应属无效。以此为依据要求滕骞赔偿损失2981693元，于法无据，一审法院不予支持。其次，国家劳动部颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。经查，双方的劳动合同关系因滕骞未办理请假手续且长期未上班以致合同解除，但段氏影业公司提交的支出账目证据不能证明其损失，同时即使各项支出属实，滕骞履行的只是总经理职责，不能承担段氏影业公司的经营风险，故对段氏影业公司要求滕骞赔偿各项损失2981693元的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回段氏影业公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由段氏影业公司负担。本院二审期间，段氏影业公司依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院组织双方当事人进行了质证，双方当事人均发表了充分意见。对上述证据材料本院将结合本案一审证据材料予以综合考量。本院二审查明：一、滕骞（乙方）与段氏影业公司（甲方）所签《总经理聘用合同》第六条第2款约定：合同期间和合同终止一年内，乙方不得自营或者为他人经营与甲方同类的业务或者从事损害甲方利益的活动。第七条第1款约定：乙方必须严格按照其职权范围履行职务。如乙方有滥用权利的行为、越权行为及不作为的，甲方股东会或执行董事有权制止，情节严重的，可以解聘。乙方造成甲方损失的，甲方有权要求其按实际损失予以赔偿。实际损失无法计算的，按其年薪总额（包括奖金）的百分之五十予以赔偿。第八条第3款约定：乙方确认并同意，在合同履行过程中如果甲方认为乙方不能胜任总经理的工作，甲方有权调整乙方的工作岗位和职务，其报酬按调整后同等岗位人员的报酬支付。如乙方不服从甲方对其工作岗位和职务调整，甲方有权解除聘用合同，并不承担任何责任。第九条第（二）款第3项约定:乙方从事本合同约定禁止性行为，赔偿公司因此造成的一切损失，由执行董事给予警告、罚款、扣薪直至解聘的处理。二、滕骞在段氏影业公司工作期间领取了工资65000元。三、滕骞在段氏影业公司工作期间担任了《玩命追击》真人秀节目的导演职务及段氏影业公司的总经理职务。四、2017年2月14日，滕骞签收的《新员工入职告知书》第三条第4款载明：员工请假需填写《请假单》，并于请假前一天办理相关手续。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、滕骞是否自营或者为他人经营了与段氏影业公司同类的业务；二、滕骞是否违反了公司规章制度及应否承担赔偿责任。现分述如下：关于焦点一。经审查，经营行为是以营利为目的为他人提供商品或者服务的行为。本案中，段氏影业公司以滕骞参与拍摄的短视频《绝地求生》与滕骞在段氏影业公司执导的《玩命追击》创意几乎相同为由主张滕骞自营了与段氏影业公司同类的业务，但《绝地求生》系短视频，《玩命追击》则为真人秀节目，两者性质不同；段氏影业公司亦未举证证明滕骞参与拍摄短视频《绝地求生》而营利，且段氏影业公司因此遭受了经济损失。故段氏影业公司提出的滕骞自营了与段氏影业公司同类的业务而应赔偿其经济损失的上诉请求不成立，本院不予支持。关于焦点二。经审查，《工资支付暂行规定》第十六条规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。本案中，滕骞明知段氏影业公司有“员工请假需填写《请假单》，并于请假前一天办理相关手续”的规定，在经催促后仍不补办请假手续即不来公司上班，严重违反了公司的规章制度。滕骞担任了《玩命追击》真人秀节目的导演以及段氏影业公司的总经理职务，其不到岗上班的不作为行为，必然会给公司造成一定的经济损失，根据上述法律规定应予以赔偿。由于段氏影业公司的实际损失情况无法计算，根据《总经理聘用合同》的约定，实际损失无法计算的，按滕骞的年薪总额（包括奖金）的百分之五十予以赔偿。段氏影业公司与滕骞的劳动关系持续时间未满1年，且滕骞在段氏影业公司领取的工资仅65000元，故滕骞应赔偿段氏影业公司的经济损失为32500元（65000元×50%）。综上所述，段氏影业公司的上诉请求部分成立；一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《工资支付暂行规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初43号民事判决；二、滕骞于本判决生效之日起十日内向湖南段氏影业文化发展有限公司赔偿经济损失32500元；三、驳回湖南段氏影业文化发展有限公司的其他诉讼请求。如滕骞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由滕骞承担3元，湖南段氏影业文化发展有限公司承担12元。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年十一月十四日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《工资支付暂行规定》第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。