山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7610号 上诉人（原审原告）：山东飞牛农牧设备有限公司，住所地山东省青岛胶州市胶北街道办事处前大王戈庄村西南。 法定代表人：王丕光，总经理。 被上诉人（原审被告）：姚朋洲，男，1971年2月9日出生，汉族，住黑龙江省依兰县。 委托诉讼代理人：法明程，山东万绥律师事务所律师。 上诉人山东飞牛农牧设备有限公司（以下简称飞牛公司）因与被上诉人姚朋洲确认劳动关系纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初5097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人飞牛公司的法定代表人王丕光、被上诉人姚朋洲的委托诉讼代理人法明程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞牛公司上诉请求：1.确认飞牛公司与姚朋洲在2017年7月20日至2018年11月30日期间不存在劳动关系；2.判决飞牛公司不应向姚朋洲支付2018年7月至10月工资及经济补偿金、二倍工资、防暑降温费等；3.诉讼费用由姚朋洲承担。事实与理由：飞牛公司成立于2017年7月，前期没有固定的市场和产品，处于市场开发和产品开发试制阶段，姚朋洲作为企业发起人并作为股东核心团队人员之一（占公司10%股份），姚朋洲均接受待飞牛公司运行正常时跟姚朋洲正式签订劳动合同并缴纳保险金。新开办小企业困难重重，姚朋洲作为经营部总经理和股东，承担公司市场开发和产品销售，理应承担企业经营风险和责任。姚朋洲提供市场虚假信息导致生产产品不能满足市场需求，并在与客户交易过程中，将客户付给的65000元货款据为己有，在公司借款10000元尚未归还。且自2018年8月份未来公司上班，导致公司经营困难并于2018年10月停产。二审法庭调查期间，飞牛公司明确其上诉请求为：1.改判飞牛公司与姚朋洲2018年8月1日至2018年11月30日期间不存在劳动关系；2.改判飞牛公司不应向姚朋洲支付2018年8月1日至2018年11月30日的工资、经济补偿金、双倍工资及对应的防暑降温费；3.诉讼费用由姚朋洲承担。事实与理由为：姚朋洲实际在飞牛公司处工作到2018年7月30日就自动离职了。姚朋洲向公司借款10000元未还，还有客户付的45000元货款未归还公司。 姚朋洲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回飞牛公司的上诉请求，维持原判。飞牛公司所称姚朋洲拖欠公司借款及货款之事与本案无关，即便有借款也应另案主张。 飞牛公司向一审法院起诉请求：1.确认飞牛公司与姚朋洲双方在2017年7月20日至2018年11月30日期间不存在劳动关系。2.判决飞牛公司不应向姚朋洲支付2018年7月至10月工资及经济补偿金、二倍工资、防暑降温费等。3.诉讼费用由姚朋洲承担。 一审法院认定事实：2018年12月11日，姚朋洲向胶州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认飞牛公司与姚朋洲自2017年7月20日至2018年11月30日存在事实劳动关系，请求飞牛公司与姚朋洲自2018年11月30日解除劳动关系，请求飞牛公司给付姚朋洲2018年8、9、10月份工资合计24000元，请求飞牛公司支付给姚朋洲经济补偿金9000元，请求飞牛公司给付姚朋洲11个月双倍工资66000元，请求飞牛公司给付姚朋洲2018年防暑降温费320元，以上合计99320元。 2019年2月14日胶州市劳动争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2019）第78号裁决，裁决“一、确认申请人姚朋洲与被申请人山东飞牛农牧设备有限公司自2017年7月20日起至2018年11月30日止存在劳动关系，双方劳动关系于2018年11月30日解除。二、被申请人山东飞牛农牧设备有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人姚朋洲2018年7月至10月工资22697.84元，经济补偿8675.29元，2017年8月20日至2018年7月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资63334.08元，2018年度防暑降温费320元。以上合计95027.21元。三、驳回申请人姚朋洲的其它仲裁请求。”。2019年4月30日，飞牛公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。一审法院查明，姚朋洲2017年7月20日到飞牛公司处从事业务员工作。劳动关系存续期间，飞牛公司未与姚朋洲订立书面劳动合同，未为姚朋洲缴纳社会保险费，未支付姚朋洲防暑降温费。姚朋洲2017年7月工资2000元，2017年8月至2018年1月工资均为5405元，2018年2月、3月工资均为5855元，4月工资为6530元，5月、6月工资均为5990元。姚朋洲称其于2018年11月30日离职。飞牛公司称其离职时间是2018年7月30日。飞牛公司、姚朋洲对仲裁裁决认定的工资数额、补偿金数额、防暑降温费数额没有异议。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，姚朋洲称其于2018年11月30日离职，飞牛公司辩称姚朋洲于2018年7月30日离职，基于飞牛公司对姚朋洲的管理义务，其对姚朋洲的离职时间及劳动关系解除情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果，一审法院采信姚朋洲的主张，结合庭审中查明的姚朋洲入职时间，确认姚朋洲与飞牛公司自2017年7月20日起至2018年11月30日止存在劳动关系，双方劳动关系于2018年11月30日解除。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”及上述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，飞牛公司应当及时足额向姚朋洲支付劳动报酬。本案中，姚朋洲主张飞牛公司拖欠其2018年7月、8月、9月、10月每月工资5990元，基于飞牛公司对姚朋洲的管理义务，其对姚朋洲上述月工资数额和工资支付情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果，一审法院采信姚朋洲的主张，认定飞牛公司应当向姚朋洲支付2018年7月、8月、9月和10月工资，一审法院以姚朋洲此前12个月的平均工资5674.46元[（2000元÷8天×21.75天+5405元+5405元+5405元+5405元+5405元+5405元+5855元+5855元+6530元+5990元+5990元）÷12个月]为计算基数，认定2018年7月、8月、9月、10月工资为22697.84元（5674.46×4个月）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，姚朋洲称因飞牛公司未足额支付劳动报酬离职而主张解除双方的劳动合同并由其支付经济补偿，于法有据。经计算，姚朋洲解除劳动合同前月平均工资为5783.53元，结合姚朋洲在飞牛公司处的工作时间，飞牛公司应支付其经济补偿8675.29元（5878.33元×1.5个月）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，结合一审法院查明的事实，姚朋洲于2017年7月20日到飞牛公司处工作，双方一直未订立书面劳动合同，故飞牛公司应当向姚朋洲支付2017年8月20日至2018年7月19日未订立书面劳动合同二倍工资，二倍工资为63334.08元[2236.55元（5405元÷21.75天×9天）+5405元+5405元+5405元+5405元+5405元+5855元+5855元+6530元+5990元+5990元+3852.53元（5674.46元÷21.75天×14天）]。 根据《山东省人社厅、财政厅、安监局、国税局和地税局关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）一“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”四“本通知自2015年8月1日起执行，有效期至2018年12月31日。原山东省劳动和社会保障厅、财政厅、安全生产监督管理局、国家税务局、地方税务局《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社〔2006〕**）同时废止。”之规定，结合一审法院已查明飞牛公司未支付姚朋洲防暑降温费之事实，飞牛公司应当姚朋洲支付2018年度防暑降温费，依飞牛公司主张320元的请求，认定飞牛公司应当姚朋洲支付2018年度防暑降温费320元。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《山东省人社厅、财政厅、安监局、国税局和地税局关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）一、四之规定，一审法院判决：一、飞牛公司与姚朋洲自2017年7月20日起至2018年11月30日止存在劳动关系，双方劳动关系于2018年11月30日解除。二、飞牛公司自判决生效之日起十日内支付姚朋洲2018年7月至10月工资22697.84元，经济补偿金8675.29元，2017年8月20日至2018年7月19日期间未订立书面劳动合同的二倍工资63334.08元，2018年度防暑降温费320元，以上合计95027.21元。三、驳回飞牛公司的诉讼请求和姚朋洲的其它仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收5元，由飞牛公司负担。 本院二审期间，飞牛公司提交证据一，客户向姚朋洲汇款证明一组，证明客户向姚朋洲付款135000元，姚朋洲仅向飞牛公司交回90000元；证据二，飞牛公司处罚决定一份，证明飞牛公司针对货款作出过处罚决定。姚朋洲质证称证据一系复印件，对其真实性不认可。即便飞牛公司与姚朋洲存在债务纠纷，也与劳动争议无关，应另案主张，并称没有收到证据二处罚决定，认为是公司后补的，不具有证明效力。本院对上述证据认证如下：证据一系复印件，姚朋洲不认可其真实性，证据所显示的内容不足以证明飞牛公司拟证明的事实，且该事实与本案无直接关联；证据二系飞牛公司单方制作，且处罚决定的内容不符合法律规定，故本院对上述证据均不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，飞牛公司对仲裁裁决中认定的姚朋洲的工资数额、补偿金数额、防暑降温费数额并无异议，本案二审争议的焦点在于姚朋洲离职时间的确定。姚朋洲称其于2018年11月30日离职，而飞牛公司主张姚朋洲的离职时间为2018年7月30日，基于飞牛公司对姚朋洲的管理义务，其对姚朋洲的离职时间及劳动关系的解除情况负有举证责任。因飞牛公司并未就此提交有效证据予以证明，故一审法院结合庭审中已查明的姚朋洲的入职时间，确认姚朋洲与飞牛公司自2017年7月20日起至2018年11月30日止存在劳动关系，双方劳动关系于2018年11月30日解除，并依上述时间确定飞牛公司向姚朋洲支付工资、经济补偿金、未订立书面劳动合同二倍工资及防暑降温费的期间并无不当。对于飞牛公司所称姚朋洲向公司借款及未归还公司货款的事实，飞牛公司未在本案中提交有效证据予以证明，且该事实与本案所涉劳动争议事项无直接关联，飞牛公司可依证据另行主张权利。 综上所述，山东飞牛农牧设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东飞牛农牧设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  李晓波 二〇一九年十一月四日 书记员  胡浩东 书记员  庞连捷