湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3350号 上诉人（原审原告）：湖南高城消防实业有限公司郴州分公司，住所地湖南省郴州市。 负责人：阳爱国，系该分公司经理。 委托诉讼代理人：王国有，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：喻峥，男，系该公司法务部员工。 被上诉人（原审被告）：郴州振鹏地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市。 法定代表人：周小翔，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：何卫东，男，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张杨桥，男，系该公司工程师。 上诉人湖南高城消防实业有限公司郴州分公司（以下简称“高城公司”）因上诉人郴州振鹏地产开发有限公司（以下简称“振鹏公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高城公司的委托诉讼代理人王国有、喻峥，被上诉人振鹏公司的委托诉讼代理人何卫东、张杨桥参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 高城公司上诉请求：1．撤销原判，将本案发回重审或改判支持高城公司的起诉请求；2．本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由振鹏公司承担。事实和理由：一、郴州市诚信工程造价事务所有限公司（以下简称“诚信公司”）作出的郴诚鉴（2019）03号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）存在重大错误，少算、漏算工程价款近百万元。一审采纳该鉴定认定涉案工程造价仅为4,137,451.13元，属于认定事实错误。鉴定错误如下：1.没有计取应急照系统中应急照明配电箱及相应的配管配线的工程价款；2.没有计取应急照明系统-接线盒的工程价款；3.没有计取配置系统调试费；4.错误的将防火门单价按532元/平方米计取；5.没有计取防排烟风机控制箱、配管、配线工程的工程价款；6.少算、漏算感烟探测器及底座808个；7.没有计取1＃、2＃栋商铺被更换的七个铝质消防栓的工程价款；8.没有计取水井、电井防火门的工程价款；9.没有计取1＃栋负一层临时加压消防水泵系统的工程价款。二、一审认定振鹏公司无违约，判决驳回高城公司的违约金诉请是错误的。本案中高城公司在2016年5月就已经完成涉案工程并交付振鹏公司，但由于振鹏公司未办理规划许可证违规建设负二层停车场，致使高城公司涉案工程全部无法完成验收。振鹏公司的违约事实显而易见，依据合同应支付高城公司违约金。三、造成涉案工程消防不能验收备案是振鹏公司违规建筑导致的，高城公司在2017年提交结算符合法律规定，振鹏公司没有在规定期限内进行审核视同认可结算。四、一审判决振鹏公司支付高城公司养老保险费，不符合法律的规定。 振鹏公司辩称，1.应急系统的管线预埋、底盒、配电箱均是由土建施工单位湖南郴州金瓯建筑有限公司在土建施工中一并完成的，高城公司在应急照明系统中只负责安装安全出口指示灯和应急照明灯；2.照明配电工程由振鹏公司施工，不存在调试费；3.防火门单价，按照合同约定，按照高城公司报送的预算书中的单价优惠5%执行；4.防排烟的控制箱均由振鹏公司采购安装，振鹏公司提供了一系列证据佐证；5.感烟探测器及底座是以现场实际工程量为准；6.关于1＃、2＃栋商铺被更换的七个铝质消防栓以及1＃栋负一层临时加压消防水泵系统，该两项需要高城公司提供实际工程量的签证单或核算依据，联系单不能确定实际发生的工程量；7.水井、电井防火门是振鹏公司采购施工，是铁皮门非防火门；8.消防验收由高城公司负责组织，验收合格并领取意见书后，振鹏公司在五个工作日内付至总价款的80%，振鹏公司按照合同约定不存在违约；9.关于未计取养老保险费，按一审法院抽签确定的诚信公司出具的鉴定意见书为准。综上，涉案工程款结算双方完全是通过委托工程造价事务所确认或双方以现场情况确认，高城公司却不认可，即使法院确认结果后依然上诉，请求法院驳回高城公司的上诉请求。 高城公司向一审法院起诉请求：1.判令振鹏公司向高城公司支付工程款1,838,798元；2.判令振鹏公司向高城公司支付违约金600,343.22元；以上1、2项合计：2,439,141.22；3.判令本案诉讼费全部由振鹏公司承担。 一审法院认定事实：一、2012年9月6日，湖南高城消防实业有限公司郴州分公司为乙方与郴州振鹏地产开发有限公司为甲方签订一份《御璟华庭一期消防安装工程施工合同》，合同约定，1、甲方将御璟华庭一期消防安装工程分包给乙方施工；2、承包方式：包工包料、包工程质量和工程竣工验收及备案；3、工程预算造价3,906,220.15元，最终工程造价的确定：①本安装工程结算将根据《2006湖南省安装工程消耗量标准》及湘建价【2009】406号文件进行计算;②安装工程主要材料价格,按乙方报送的预算书中的单价优惠5%执行;③工程量按实际完成的数量进行计算;④人工工资综合单价按56元/工日计算;⑤工程取费约定：综合费、利润和安全文明施工费在规定的费率基数上优惠10%，其余均按文件执行；⑥如遇增加项目预算书中没有的主材价格，甲乙双方协商确定。3付款方式：①乙方每月28日，将当月完成的工程数量及计价表，报甲方工程部审核，甲方于次月5日前，付至上月完成工程在家的70%；②经郴州市消防支队或消防监督部门，验收合格并领取合格意见书后，甲方在五个工作日内，付至总价款的80%；③在收到乙方的工程结算书，且完成结算审核后，甲方在五个工作日内，付至工程总价款的95%（付款前乙方应按总造价提供建筑安装正式税务发票，以及业内资料四套。）；④预留工程总价款的5%作为本工程质量保修金，保修期满一年后，无保修责任的，返还3%；保修期满两年后，无保修责任的一次付清尾款；⑤甲方在收到乙方提交完整竣工资料和结算书后，60天内完成本工程结算审核，逾期未办理的，视为认可乙方的结算金额。因甲乙双方在结算中，有存在争执未果的情况，时间顺延；等等。 二、上述合同签订后，高城公司根据振鹏公司的开工通知，陆续对御璟华庭一期栋号房屋进行消防安装施工。2016年8月11日，双方签订一份《一期消防安装工程补充协议（一）》，约定，根据《御璟华庭一期消防安装工程施工合同》（合同编号：G2012021以下简称原合同）的相应条款规定，乙方在完成原合同消防安装工程外，增加负二层停车场的消防安装工程；工程预算造价：人民币（大写）玖拾万元整（￥900,000.00元）；结算原则及工程款支付：按原合同约定执行；本协议未尽事宜，按原合同相应条款约定执行；等等。协议签订后，高城公司对协议约定的项目进行了施工。施工后，御璟华庭一期1至4栋及地下工程于2014年9月3日工程竣工验收消防备案，备案号：430000WYSI4000****；附4栋、5栋、6栋于2018年1月26日工程竣工验收消防备案，备案号：430000WYSI18000****。2017年11月2日，高城公司向振鹏公司送达了工程竣工图及结算书，结算金额：5,584,226.06元。 三、上述工程竣工前后，振鹏公司陆续支付高城公司工程款。截止2018年2月5日，振鹏公司支付高城公司工程款4,113,552元。振鹏公司就御璟华庭一期消防安装工程进行审核，确认工程实际造价为3,594,149.6元，认为已付清高城公司工程款；高城公司认为其已向振鹏公司送达了工程竣工图及结算书，振鹏公司应当在约定的期限对高城公司提交的结算书进行审核答复，而不是自己单独制作，未在约定期限答复，视为认可高城公司的结算书。 四、经振鹏公司申请，一审法院委托郴州市诚信工程造价事务所有限公司对御璟华庭一期消防安装工程的造价进行鉴定。2019年6月13日，郴州市诚信工程造价事务所有限公司作出郴诚鉴（2019）03号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：御璟华庭一期消防安装工程造价为4,137,451.13元。鉴定意见中，对高城公司、振鹏公司的回复意见进行了情况说明；对高城公司提出的工程联系单内容是否计取的问题和振鹏公司提出的部分工程未施工的问题均进行了说明。庭审中，双方对鉴定结论各持己见；鉴定人谢军闳（注册造价工程师）出庭对鉴定结论作出说明。鉴定费54,674元由振鹏公司垫付。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。湖南高城消防实业有限公司郴州分公司与郴州振鹏地产开发有限公司签订的《御璟华庭一期消防安装工程施工合同》、《一期消防安装工程补充协议（一）》合法有效，应受法律保护。双方应当按照约定全面履行自己的义务。高城公司承建振鹏公司御璟华庭一期消防安装工程后，附4栋、5栋、6栋于2018年1月26日工程竣工验收消防备案。为此，御璟华庭一期消防安装工程全面竣工验收时间为2018年1月26日；高城公司于2017年11月2日向振鹏公司送达工程竣工图及结算书的条件尚不成立。高城公司以振鹏公司收到上述工程竣工图及结算书，未在约定期限答复，视为认可高城公司的结算书。其理由不成立，不予采纳。御璟华庭一期消防安装工程的工程造价，一审法院采信郴州市诚信工程造价事务所有限公司作出的郴诚鉴（2019）03号工程造价鉴定意见书的鉴定结论。根据该结论，工程造价为4,137,451.13元。截止2018年2月5日，振鹏公司已支付高城公司工程款4,113,552元，付至总价款的80%。振鹏公司没有违约现象。振鹏公司尚欠高城公司工程款为：4,137,451.13-4,113,552=23,899.13元。鉴定费54,674元由振鹏公司垫付，根据本案实际情况，一审法院酌定由高城公司负担20%，振鹏公司负担80%。综上，振鹏公司仍应支付高城公司款项：23,899.13-54,674×20%=12,964.33元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郴州振鹏地产开发有限公司支付原告湖南高城消防实业有限公司郴州分公司12,964.33元，限被告在本判决生效后十日内付清。二、驳回原告湖南高城消防实业有限公司郴州分公司的其它诉讼请求。如被告郴州振鹏地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26,313元，财产保全费5000元，合计31,313元，由原告湖南高城消防实业有限公司郴州分公司负担15,656.5元，由被告郴州振鹏地产开发有限公司负担15,656.5元。” 本院二审期间，上诉人高城公司提交了两份新证据。证据一，防排烟风机控制箱、配线工程的现场照片，拟证明防排烟风机控制箱、配管、配线工程是客观存在，也属于施工合同范围内，振鹏公司以未见图纸为由，否定高城公司已施工完成该工程的客观事实是错误的；证据二，收楼书、郴州市商品住宅质量保证书、明细表、御璟华庭前期物业管理服务协议，拟证明涉案工程是在2014年就施工完工并支付振鹏公司使用，因振鹏公司擅自在地下增建地下车库，导致附4、5、6栋不能进行工程竣工验收消防报告，振鹏公司应承担违约责任。振鹏公司质证认为，交房与消防验收没有关系，对证据的真实性不认可，合同约定的是验收合格之后进行结算及付款。交房证明是非法取得的证据，振鹏公司不认可。交房与工程款结算无关，结算应当按照合同约定条件付款，应当提供竣工图纸等资料。 本院经认证认为，证据一现场照片只能证明防排烟风机控制箱、配线工程已经安装的客观事实，但不能证明照片是由哪一方安装的，不能达到证明目的，不予采信。证据二，根据双方合同约定，涉案工程通过验收合格后，振鹏公司付款结算，该组证据不能证明振鹏公司存在违约，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。归纳当事人的诉辩意见，当事人二审争议的焦点为：一、诚信公司作出的工程造价鉴定结论能否采信；二、振鹏公司是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任；三、振鹏公司应否支付高城公司养老保险费。 关于焦点一。高城公司认为，鉴定结论存在重大错误，少算、漏算工程价款近百万元，该鉴定结论不应采信，应当重新鉴定。对高城公司认为鉴定结论存在的错误评述如下：1.关于鉴定结论应采用施工方提供的图纸并结合现场勘察作出鉴定，而不应采用建设方的图纸作出鉴定的问题。一审法院委托鉴定时，将双方提供的图纸均移送至鉴定机构，鉴定机构也说明鉴定是以委托方提供的材料及现场勘察结果为依据作出的。故总体而言，鉴定不存在采用依据错误的问题。2.鉴定未计取应急照明配电箱、接线盒、配管、配线以及相应的系统调试费用是否正确的问题。四方勘察（建设方、施工方、监理方、鉴定方）认定“应急照明系统只做了应急照明灯和疏散指示灯”。其他未做，故鉴定对未做工程不计工程款是正确的。3.防火门单价计价是否错误的问题。2013年9月26日的工作联系单载明防火大门单价为560元/平方米，再依据合同第二条第二款的约定，优惠5%，计价532元/平方米。鉴定依此计价并无不当。4.未计取防排烟风机控制箱、配管、配线工程量是否正确的问题。四方勘察确定防排烟系统走向位置按高城公司图纸，规格按振鹏公司图纸计工程量，勘察对防排烟系统已做、未做工程进行了核对。鉴定按双方的图纸及勘察结果确定造价并无错误。5.漏计烟感探测器800余个的问题，鉴定意见书征求意见稿送达高城公司后，高城公司对烟感探测器数量并未提出异议。鉴定已计地址型烟感探测器591个，地址型温感探测器20个，普通温感探测器569个，共计1180个。另计水喷头2201个。鉴定结论解释这些探测器在不同的系统有不同的名称，现场已有的探测器已计价。烟感器的数量是依照图纸和现场勘察结果计算的，征求意见时，高城公司无异议，庭审时也未说明究竟何处的烟感器少计了，故高城公司认为漏计烟感探测器808个的证据不足。6.是否漏计1﹟、2﹟栋商铺更换的七个铝质消防栓和1﹟栋负一层临时加压消防水泵系统工程款的问题。该几项未计价是因为无签证资料、无签证价。该几项工程属变更的部分，现场勘察记录中无该几项工程的施工记录。故高城公司认为漏计该几项工程的工程款的证据不充分。综合以上分析，再结合诚信公司具备鉴定资质，鉴定程序合法几方面的情况确定，诚信公司作出的鉴定结论应予采信。高城公司请求重新鉴定的理由不能成立，该请求不予支持。 关于焦点二。工程总造价确定为4,137,451.13元，截止2018年2月5日，已付工程款4,113,552元，付至总价款的80%，符合约定，振鹏公司没有违约行为，无需承担违约责任。 关于焦点三。高城公司的诉讼请求中没有养老保险费的具体数额，一审对此未予审理，二审不能直接审理。养老保险费属社会保险费的一部分，社会保险费不得作为竞争性费用，各企业实行统一管理，专项使用，拨付方式另有规定。高城公司可待养老保险费数额确定后按相关规定请求拨付。 综上所述，高城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,209元，由上诉人湖南省高城消防实业有限公司郴州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖志刚 审判员  李惠铭 审判员  杨爱华 二〇一九年十一月十三日 书记员  李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。