浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4972号上诉人（原审被告）：邵锡成，男，1967年10月25日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：罗娟香，浙江如初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何顺生，男，1979年3月20日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：姚建，浙江川丰律师事务所律师。原审被告：田梦露，女，1981年12月10日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人邵锡成因与被上诉人何顺生、原审被告田梦露民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初6641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邵锡成上诉请求：撤销原判，依法改判驳回何顺生的诉讼请求。事实和理由：本案一审法院程序违法，认定事实错误，判决违背事实和法律规定，应予撤销。一、一审法院认定的“从何顺生提供的补充证据看，之后的每笔借款数额从500元至50000元不等…”据此认定为邵锡成向何顺生的借款，该补充证据未经邵锡成质证，属程序违法。何顺生提供的补充证据中转账次数较多，转账的时间频繁且数额不大，这些转账支付的款项为双方合伙炒股所得的收益，一审法院未经邵锡成质证及查清事实即认定为邵锡成向何顺生的借款，所认定的事实明显错误。二、邵锡成在一审中对于2015年5月25日的借条虽然予以承认，但对何顺生起诉时已超过3年的诉讼时效提出了抗辩，一审法院依据何顺生自己记载的内容来认定邵锡成在2017年1月26日仍在还款，明显与事实不符，也有违法律规定。2015年5月25日的11万元借条载明的到期日为2015年9月25日，何顺生起诉的时间2019年6月10日，已经超过法律规定的3年诉讼时效，何顺生在一审中未举证证明在法定诉讼时效有效期限内向邵锡成主张债权的事实。即使何顺生在借条下方记载的是事实，邵锡成在2017年1月26日仍在还款，债务人自愿履行的行为，并不能代表债权人向债务人主张债权的事实发生，故本案2015年5月25日的11万元借条已超过了法律所规定的3年诉讼时效，邵锡成抗辩主张驳回何顺生的起诉具有事实和法律依据。三、本案中2016年1月20日、5月16日的二笔借款系何顺生与邵锡成合伙炒股亏损所形成的债权债务，而非真实的民间借贷，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条关于“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案这二笔的款项应按合伙纠纷或委托合同的基础法律关系来审理，应驳回该部分的起诉。而一审法院认定“因双方之间的合伙炒股关系已经终止，双方对亏损已经清算，且邵锡成也在清算后向何顺生出具了借条，故双方已形成新的借贷关系”，完全违背了法律的规定。四、邵锡成在一审中已向法院提供了已经归还何顺生30万元的银行交易明细清单证据，用以证明邵锡成已归还何顺生炒股亏损的债务30万元。而一审法院却无中生有地作出“因邵锡成只认可用于归还实际借款，而未认可用于抵扣亏损承担，故在本案中也不作抵扣”这种有违事实的认定，属于严重错误。邵锡成向法院提交证据，就是为了证明已经归还了款项的数额30万元，即使部分认定为归还2015年5月25日的11万元借款，余款也应按归还本案另外欠款来进行认定。二审中，邵锡成当庭补充：30万元是用于归还本案所涉三笔借款，除此之外双方没有其他借款。一审判决第5页中本院认为部分中对于何顺生后来补充提交的数据也认定为借款且对邵锡成归还借款后的余额204120元由双方另行结算、另行主张，不符合双方之间已对债权债务关系进行实际清算，对邵锡成也不公平。假如让邵锡成另行主张，邵锡成并无借条，就不会有利息，而本案就按月息2分付息，邵锡成将会多付利息。被上诉人何顺生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，邵锡成的上诉理由不能成立。一、2015年5月25日的借条并未超过法定的诉讼时效。该借条虽约定借款到期日为2015年9月25日，但邵锡成并未按期清偿本息。借条下方付款及还款时间栏内内容足以证实该笔借款逾期履行的本息清偿情况，邵锡成最后一笔利息归还时间为2016年10月18日，在民法总则施行之前，适用两年的诉讼时效期间规定，时效至民法总则施行之日尚未届满，故依法适用三年的诉讼时效。因此，何顺生只要在2019年10月18日前起诉，均未超过诉讼时效。更何况邵锡成持续至2017年1月26日仍在向何顺生还款，自然不存在所谓的超过法定诉讼时效的问题。二、案涉《合作炒股协议书》的内容可以证实本质上仍属于民间借贷性质，而非单纯系因合伙炒股亏损形成的债权债务关系。协议书的抬头甲方、乙方均在括号内注明何顺生为出借方，邵锡成为借款方；协议约定了邵锡成按照月利率2%支付总资金额利息的一半给何顺生，如由于市场系统性风险影响及操作失误，导致资金账户中何顺生资金损失，邵锡成承诺以个人所有财产作为担保，无条件以其他资产补足何顺生本息等内容。即便双方之前存在合作炒股关系，在双方已结束合作炒股、明确结算并由邵锡成出具相应借条的情况下，双方已形成新的民间借贷法律关系，邵锡成理应承担还款义务。三、何顺生因邵锡成一审当庭提出并举证30万元的还款事实，故而根据一审法院的要求补充提交了相关转账流水来证实邵锡成在2015年5月25日11万元借款尚未清偿完毕的情况下，仍持续地向何顺生借款，少则几百多则上万，之前11万元借款未清偿部分加上后续这些连续零散的借款本息合计达30万元左右，邵锡成归还的30万元本就系应何顺生的要求并在何顺生的协助下向案外人何顺富所借，用于清偿上述30多万元的实际借款。退一步讲，如果邵锡成的30万元系用于归还与案涉三张借条所涉款项，但其在还款之后却从未要求何顺生将案涉借条原件归还、撕毁或者做相应备注以及出具任何收条，明显不合常理。故一审法院作出30万元用于归还实际借款而非抵扣亏损承担的认定并无错误。同时一审法院对于何顺生主张的后续零散借款事实也并未完全认定并做相应抵扣，而是由双方另行主张结算，体现了一审法院对于本案事实的审慎态度，不存在何顺生的补充证据未经质证即予以认定的说法。一审法院程序并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告田梦露未作答辩。何顺生向一审法院起诉请求：1.判令邵锡成、田梦露归还何顺生借款本金50.9万元及利息20.378万元（其中24.2万元按照年利率24%计算，自2016年1月20日起暂计算至2017年12月20日止；另17.7万元利息按年利率24%计算，从2016年5月16日起暂计算至2017年12月20日止；其余9万元利息按照年利率24%计算，自2016年10月18日起暂计算至2017年12月20日止，之后利息仍按上述约定计算至实际履行之日止）；2.判令由邵锡成、田梦露承担本案诉讼费用。一审法院认定，邵锡成、田梦露于2004年10月12日登记结婚，2017年4月11日离婚。2015年5月25日前，邵锡成因资金周转需要，多次向何顺生借款。2015年5月25日，邵锡成向何顺生补写的一份借条，载明：借款金额11万元，借款期限自2015年5月25日起至2015年9月25日止，利息为每月2%，借款期满后一次性偿还本息。在该借条的下方，何顺生对还款情况作了记载：“利息已付7月20日；利息已付12月20日；本金已还3万，还剩8万余款12月15日；本金已还2万，还剩6万余款2016年1月6日；本人又借3万，合计9万余款2016年1月20日（有邵锡成签字，邵锡成虽对签字有异议，但庭后放弃鉴定申请）；已还5000元利息，还剩9万本金2016年10月18日”。另查明，何顺生与邵锡成分别于2015年12月21日、2016年3月15日签订《合作炒股协议书》各1份，约定由何顺生提供资金，亏损各半承担。后因炒股亏损，邵锡成于2016年向何顺生出具了借款金额分别为242000元、177000元的借条各1份，借条内容与何顺生诉称一致。2017年1月26日，邵锡成归还何顺生30万元，但何顺生认为该30万元是用于归还11万元借款之后的其他借款及利息，并非用于归还本案借款。一审法院认为：对于2015年5月25日的借条，有邵锡成的签名，且其在庭审过程中也承认收到过款项，只是认为应在合伙炒股的获利中已扣清，故对该笔借款的真实性予以确认。从该借条下方记载的还款情况看，至2016年10月18日，邵锡成尚欠何顺生借款本金9万元未还，而邵锡成无证据证明至该日止已还清或通过炒股获利扣清，故对该笔欠款应予认定，邵锡成也应当归还并按约支付利息。因邵锡成在2017年1月26日仍在还款，故何顺生于2019年6月10日起诉，并未超过3年的诉讼时效。从2016年10月18日至2017年1月26日，该9万元借款本金按月利率2%计算的利息为5880元，本息合计95880元，而邵锡成于2017年1月26日归还何顺生共计30万元，超过了该笔借款本息。虽然何顺生认为该30万元是用于归还之后的其他借款本息，但因涉案借款逾期在先，而且从何顺生提供的补充证据看，之后的每笔借款数额从500元至50000元不等，与涉案借款一样均无担保。因此，本案所涉借款比其他任何一笔借款的负担更重，在双方未明确约定抵扣哪笔借款的情况下，应先抵扣逾期在先且负担更重的本案2015年5月25日的借款。抵扣后，邵锡成对该笔借款即已还清，双方的权利义务已终止。因此，何顺生就本笔借款所提诉请依据不足，不予支持。至于邵锡成在归还本案借款后的余额204120元能否足额抵扣其他借款本息，可由双方另行结算、另行主张。邵锡成于2016年向何顺生出具的2份借条，实际是对双方合伙炒股亏损的承担，虽然其基础法律关系是合伙炒股合同关系，但因双方之间的合伙炒股关系已经终止，双方对亏损已经清算，且邵锡成也在清算后向何顺生出具了借条，故双方已形成新的借贷关系，邵锡成应对其出具借条的行为承担责任，及时向何顺生归还相应的借款本息。但该二笔借款系邵锡成个人对炒股亏损的承担，并未用于家庭共同生活，田梦露对借款也未认可，故该二笔借款不属邵锡成、田梦露夫妻共同债务，何顺生要求田梦露承担还款责任依据不足，不予支持。对于邵锡成在归还本案2015年5月25日借款后的余额204120元，因邵锡成只认可用于归还实际借款，而未认可用于抵扣亏损承担，故在本案中也不作抵扣。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、邵锡成于判决生效之日起10日内归还何顺生借款本金419000元及利息（利息按月利率2%计算至实际履行之日止，其中本金242000元的利息从2016年1月20日起算，本金177000元的利息从2016年5月16日起算）；二、驳回何顺生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5464元（已减半收取）、保全费5000元，合计10464元，由何顺生负担1302元，邵锡成负担9162元。二审中，邵锡成向本院提交以下证据：1、不动产权属查询结果单一份，证明邵锡成通过房子抵押两次给何顺生的哥哥何顺富借款各30万元，合计60万元，其中第二次抵押的借款就是用于2017年1月26日还给何顺生的30万元，这笔款项和在一审案卷第51页转账凭证相互印证，以此说明邵锡成是整笔归还案涉的三笔借款。2、胡卫良出具的证明一份，证明内容是双方于2014年11月就开始了通过胡卫良作为操盘手合作在光大证券账户（何顺生的账户）炒股，而和胡卫良合作的结束时间是2016年11月18日，盈利分成是何顺生通过转账的方式把邵锡成和胡卫良的分成都转给上诉人，然后由上诉人转交给胡卫良。证明2016年11月18日之前的转账很大一部分是炒股的分红以及通过邵锡成转付的胡卫良分成，并非其他的借款。何顺生质证认为：对证据1，真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，何顺富其实是由何顺生促成这次二次抵押的，所借的30万元就是用于归还2015年5月25日的11万元借款未清偿部分加上后续的连续零散的借款本息所形成的30万元左右欠款，并非邵锡成所陈述的用于涉案的全部三张借条的还款。对证据2，三性均有异议，胡卫良没有相应的身份信息，身份信息不明，该证据属于证人证言，证人应该出庭接受质询。假设该证明是真实的，根据胡卫良所述，无法证明2014年11月份至2016年11月18日是否每天都在持续盈利，胡卫良所述的具体收了多少操盘费用也不明确，因此该证据没有证明力。田梦露未发表质证意见。本院认为，证据1仅体现不动产权属查询结果，邵锡成所归还的30万元是否系用于涉案三笔借款，待本院结合其他证据一并在本院认为部分进行评析；证据2属证人证言性质，证人未出庭接受质询，本院不予认定。何顺生向本院提交微信聊天记录一份，证明除了本案的三张借条之外，邵锡成存在其他零散的向何顺生借款的事实。邵锡成质证认为：真实性无异议，不能证明还有其他的借款。我跟何顺生是2013年认识的，因为我们合作炒股，由我们合作让胡卫良通过何顺生的账户炒股，这些零散的钱是我要用的时候转给我的，不是借款，是分红。田梦露未发表质证意见。本院认为，微信聊天记录中仅体现了200元、600元、1000元三笔款项，双方对款项性质存有争议，而本案二审争议焦点是邵锡成已归还的30万元是归还涉案三笔借款还是归还双方之间的其他借款，故本院将在本院认为部分结合其他证据一并评析。田梦露未向本院提交证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点有三，一是关于何顺生就2015年5月25日的借条提起诉讼是否超过诉讼时效问题。从借条下方记载的还款情况看，“本人又借3万，合计9万余款2016年1月20日”有邵锡成签字，邵锡成虽对签字有异议，但在一审庭后放弃鉴定申请，应视为认可该签字。邵锡成也未提供证据在2017年1月26日前，其已还清该笔借款，故鉴于邵锡成于2017年1月26日的还款行为，何顺生于2019年6月10日起诉并未超过3年的诉讼时效。二是关于2016年1月20日、5月16日的二笔借款是否应作为民间借贷关系审理的问题。上述2份借条系邵锡成因双方合伙炒股关系结束而对亏损进行清算后出具，虽然基础法律关系是合伙炒股合同关系，但双方已对此进行清算，邵锡成向何顺生出具借条是对亏损的承担，其对借条的真实性及亏损数额并无异议，故双方已形成新的借贷关系，一审法院在本案中一并审理并无不当。三是关于邵锡成于2017年1月26日归还何顺生的30万元款项是否可在涉案三笔借款中予以抵扣的问题。何顺生主张该30万元系邵锡成归还双方之间的其他借款，提交了2016年1月25日至2017年1月26日的转账交易明细，显示此期间其累计有186220元转账给邵锡成；并提交了微信聊天记录，以显示双方之间还有零散借款。邵锡成主张上述款项不是借款，而是双方之间合作炒股分红款项。本院认为，双方对款项性质存有争议，何顺生所主张的其他借款并未有邵锡成出具的借条予以明确，鉴于上述款项的转账时间、金额，结合2016年3月15日双方签订过《合作炒股协议书》，2016年5月16日邵锡成就该合作炒股亏损向何顺生出具了借条等事实，在邵锡成已向何顺生出具本案三张借条及双方并未就该30万元的归还事宜予以明确结算的情况下，何顺生关于该30万元系用于归还双方其他借款的主张难以成立，该30万元应在本案借款中予以抵扣。按月利率2%计算，先付息后还本，至2017年1月26日，邵锡成尚欠何顺生借款本金303428元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，应予纠正。综上，上诉人邵锡成的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初6641号民事判决；二、邵锡成于本判决生效之日起十日内归还何顺生借款本金303428元及利息（利息自2017年1月27日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；三、驳回何顺生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5464元、保全费5000元，合计10464元，由何顺生负担5208元，由邵锡成负担5256元。二审案件受理费10928元，由何顺生负担5439元，由邵锡成负担5489元。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇一九年十一月六日代书记员 陈海威