新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）新27民终579号   上诉人（原审被告）：温泉县祥和建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县草原大酒店旁**。   法定代表人：宋小平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：孔令君，新疆双湖律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈凇林，男，1981年8月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：李明，新疆亚桥律师事务所律师。   原审被告：殷国元，男，1978年8月27日出生，汉族，系温泉县祥和建筑安装有限公司经理，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   上诉人温泉县祥和建筑安装有限责任公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人陈凇林及原审被告殷国元建设工程合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2019）新2723民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日开庭进行了审理。上诉人祥和公司的委托诉讼代理人孔令君、被上诉人陈凇林及其委托诉讼代理人李明、原审被告殷国元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   祥和公司上诉请求：撤销一审判决并驳回陈凇林一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理程序不当。1、《地热电缆采暖工程合同书》系由祥和公司与陈凇林及刘某签订，一审法院以刘某声明案涉工程与其无利害关系为由，认定其不享有该工程的权利和承担义务，于法无据；2、双方合同约定发生争议，协商不成，可向当地经济仲裁委员会申请仲裁。法律规定，合同有仲裁条款，应依仲裁条款进行仲裁，当事人不可进行诉讼，据此，一审法院受理本案不当；二、一审认定事实错误。1、双方对案涉工程约定的承包方式是固定价格，包工包料，每平方米140元。根据相关法律解释规定，不应对工程价格进行鉴定。一审经鉴定作出的《工程造价鉴定成果报告》，不符合相关司法解释，不应作为定案的依据；2、一审法院认定：“虽然涉案工程未完工，但祥和公司擅自对现场做了改动，在客房地面铺设了水暖设备，陈凇林已无法按设计图纸继续施工，出于公平原则和便利双方原则，陈凇林无需继续施工”错误。“未完工”是何原因所致，是双方合意是非对错是大前提，是案件的基本事实，一审法院就此未查清，没有说理即做出判决。同时，工程施工中进行所谓的“改动”变更是正常情形，不存在无法继续施工问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定，支付合同价款的，应予支持，经竣工验收或修复不合格的不予支持。竣工验收是法律规定的必经程序，本案“已完成”的工程未经有相关人员参加的验收，其质量不确定。将“己完成部分”按合格的价格计算，没有事实依据和法律依据。综上所述，一审法院在审理的程序上和事实的认定上均存在不当和错误，其判决结果错误，请求二审法院依法支持上诉请求。   陈凇林辩称，一、关于刘某主体的问题。陈凇林在一审中提交了刘某本人出具的声明证实刘某仅是作为中间人和介绍人在合同中签字，与本案没有任何利害关系，并非本案适格主体。祥和公司认为只要在合同中签字就是合同主体的意见于法无据。正如殷国元也在合同中签字但他并非适格主体是一个道理。此外，即便刘某真的是合同相对人，作为原告方是债权人，根据《中华人民共和国合同法》第79条规定，债权人可以将自己的债权转让无需债务人同意，只需要通知和告知即可。一审法院的认定并无不当；二、关于仲裁条款问题。根据《中华人民共和国仲裁法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，仲裁条款没有约定或仲裁条款约定不明的，视为没有仲裁约定。本案中双方虽然约定由本地经济仲裁委员会仲裁，但博州本地并没有任何仲裁机构，故应视为仲裁条款无效。假设该仲裁条款有效，根据克拉玛依仲裁委员会出具的证明可知，该仲裁委不具有办理本案的客观条件。一审中陈凇林已提交了证据证实，本案由一审法院审理并无不当；三、关于鉴定问题。双方在合同中只是约定了电采暖的单价为140元每平方米，对除此之外的实际施工面积及双电源配套工程的总造价并没有书面约定。在祥和公司及殷国元不予认可的情况下，陈凇林根据法律的规定并经合法的鉴定程序委托有资质的机构进行鉴定可以作为定案依据。整个鉴定过程也是祥和公司及殷国元全程参与的；四、关于工程变更问题。陈凇林承揽工程后积极组织人员进场施工，正是由于祥和公司及殷国元的擅自变更，拆除了陈凇林铺设的电暖管线及配套电源，将电采暖全部改为了水采暖，导致陈凇林无法继续施工，不存在任何质量问题。祥和公司及殷国元在一审中对擅自变更的情况也是予以认可的。陈凇林无法完成全部工程的过错在于祥和公司，一审法院按照实际完工部分认定工程价款合法有据，并无不当。   殷国元述称，对祥和公司的上诉请求和理由认可。合同是和陈凇林签订的，合同签订后，陈凇林和刘某组织施工，但是未按合同施工，也没有按照合同进行交工验收，然后停工了。来年开春陈凇林和刘某组织农民工要款，合同约定是供暖两个月达到合约温度及采暖一年才付清款项。因为陈凇林没有施工完毕交付使用，多次到公司催款，公司让陈凇林将未完工的工程继续完工，陈凇林的意见是不给钱就不进行施工，产生矛盾。快入冬时才将电采暖改为水暖。   陈凇林向一审法院起诉请求：判令祥和公司、殷国元支付工程款410724.99元、保全费用2350元、鉴定费4800元，合计417874.99元。   一审法院认定事实：2016年11月19日，殷国元作为祥和公司（甲方）的代表人与陈凇林、案外人刘某（乙方）签订《地热电缆采暖工程合同书》，合同约定：为解决温泉县圣泉酒店一号客房部冬季采暖问题，祥和公司将其自建的圣泉酒店一号客房部安装单导地热电缆地面辐射供暖系统及墙体明射炭晶取暖工程承包给陈凇林、案外人刘芳施工；工程承包方式为包工包料，采暖安装部分铺设面积按室内实际面积，每平方米140元，包括施工、调试；墙体明设碳晶取暖工程质保3年，使用寿命20年；地热电缆使用寿命与建筑同寿，至少50年，按照说明正确使用情况下，地热采暖系统质量质保期为20年，温控器质保3年，按设计功率施工安装、正常使用，冬季室内安装地热采暖部分地面温度≧22℃，因乙方产品质量或安装质量造成的损失，由乙方承担全部责任。合同还对施工工艺、工程进度、合同付款方式及纠纷处理作出了约定。合同补充条款部分约定：室内电采暖工程双电源配电设施也由陈凇林和案外人刘某施工，以决算为标准，并给甲方缴纳管理费，交工时间为2016年11月30日。合同签订后，陈凇林组织人员进入圣泉酒店一号客房进行施工。2018年11月1日，案外人刘芳针对涉案《地热电缆采暖工程合同书》及工程出具《声明》一份，内容为：一、本人刘某与该合同没有任何债权、债务等法律关系。本人仅作为陈凇林与甲方共同的熟人、朋友介绍并促成本项工程，本人与该工程、陈凇林以及甲方均无任何利害关系。二、《地热电缆采暖工程合同书》实际的履行方为祥和公司、殷国元及陈凇林，本人对合同既不享有任何权利，也不承担任何义务。三、鉴于本人与《地热电缆采暖工程合同书》不具有任何实质法律关系，陈凇林可以自己的名义独立实施包括诉讼维权在内的任何法律行为，本人不干涉、不参与。2019年6月10日，新疆拓源工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定成果报告》，对温泉县圣泉酒店一号客房部实际施工采暖面积及双电源配电工程造价作出结论，即双电源配电工程现场实测部分造价合计206890.59元，其中含税金及管理费17082.71元；原设计采暖面积2586.67平方米，实际施工采暖面积1455.96平方米。陈凇林为此次鉴定支出鉴定费用4800元。至鉴定之日，温泉县圣泉酒店一号客房部未投入使用。一审庭审中，祥和公司称温泉县圣泉酒店系其自建工程；自认其对施工现场的地面做了变动，自行铺设了水暖设备。克拉玛依仲裁委员会博乐仲裁代表处于2018年10月9日出具《证明》一份，证明该代表处因仲裁员空缺及仲裁员调整，对申请人刘某、陈凇林与被申请人祥和公司地热电缆采暖工程纠纷一案没有办法办理。陈凇林于2018年11月3日向一审法院申请非诉财产保全，请求冻结祥和公司、殷国元银行账户内的存款合计470000元，并提供由中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司出具的保单保函作为担保。陈凇林因此次保全向中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司支付诉讼财产保全责任保险费用2350元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、合同双方当事人是谁？2、双方当事人签订合同的效力如何？是否应当解除？3、工程未竣工，能否主张工程款？4、如能主张工程款，工程款数额如何确定？关于争议焦点1，祥和公司、殷国元均辩称殷国元系祥和公司经理，涉案施工合同是殷国元代表祥和公司与陈凇林、刘某签订，本案施工合同落款处，殷国元是作为甲方代表人签名。另，克拉玛依仲裁委员会博乐仲裁代表处出具的《证明》中并未提及殷国元，由此可以认定殷国元在施工合同上签名是履行职务的行为，发包方应为祥和公司。陈凇林提供案外人刘某出具的《声明》、照片及视听资料，可以证实涉案工程实际承包人为陈凇林，刘某与涉案工程无关。故涉案合同双方为祥和公司与陈凇林。关于争议焦点2，祥和公司将圣泉酒店一号客房部单导地热电缆地面辐射供暖系统及墙体明射炭晶取暖安装工程承包给没有建筑施工资质的陈凇林个人施工，与陈凇林、刘某签订的施工合同，应认定为无效合同。合同解除是针对有效合同而言，涉案合同因违反法律强制性规定被认定为无效，当然不具备解除要件，自始无效。对于合同无效，建设单位祥和公司明知陈凇林、刘某无施工资质而签订施工合同，祥和公司应负主要责任，陈凇林对于合同无效亦有过错。关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然涉案工程未完工，但祥和公司擅自对现场做了改动，在客房地面铺设了水暖设备，陈凇林已无法按设计图纸继续施工，出于公平原则和便利双方原则，陈凇林无需继续施工，由祥和公司向陈凇林支付已完成部分工程款。祥和公司、殷国元辩称陈凇林施工存在质量问题，但未提供证据予以证实，对祥和公司的辩称不予采信。关于争议焦点4，在涉案合同无效的情况下，确认当事人之间有关工程款给付的标准时，应当以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定为据。本案中，虽然合同无效，但双方当事人应按照合同约定的单价结算。故对电采暖工程已完成部分的工程价款计算为：203834.40元（1455.96平方米×140元／平方米），应予以认定。对于鉴定报告中的双电源配电工程总造价，首先应从中扣减管理费及税金，因为陈凇林系个人，涉案工程管理费需由祥和公司缴纳，而税金按照交易习惯应由陈凇林承担，故双电源配电工程已完成部分的工程价款计算为189807.88元（206890.59元-17082.71元），予以认定。祥和公司应向陈凇林支付工程款393642.28元（203834.40元+189807.88元）。陈凇林因诉讼支出的鉴定费4800元、财产保全责任保险费2350元，亦由祥和公司承担。一审法院判决：一、温泉县祥和建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十日内向陈凇林支付工程款393642.28元；二、温泉县祥和建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十日内向陈凇林支付鉴定费4800元；三、温泉县祥和建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十日内向陈凇林支付财产保全责任保险费2350元。   本院二审审理期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、刘芳是否是《地热电缆采暖工程合同书》的合同相对人？二、陈凇林要求祥和公司支付工程款410724.99元、保全费2350元、鉴定费4800元有无事实及法律依据？三、一审法院审理程序是否违法？   关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，虽然刘某在《地热电缆采暖工程合同书》乙方代表人处签字，但其已出具《声明》放弃自己的民事权利和诉讼权利，刘某单方意思表示并不需要经祥和公司同意。一审法院认定陈凇林与祥和公司为合同相对方正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，祥和公司将涉案工程承包给未取得建筑施工资质的个人，其与陈凇林签订的《地热电缆采暖工程合同书》属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。祥和公司上诉称，合同约定为固定价，不应当鉴定，因工程未完工，对工程量双方不能达成一致意见，一审法院仅是对工程量作出鉴定，并不违反法律规定。祥和公司上诉称已完工程未竣工验收，其工程质量无法确定，将已完工程按照合同价格计算工程款无事实及法律依据。本案中，祥和公司、陈凇林都认可涉案工程未完工，同时祥和公司自认对现场做了改动，将部分电采暖改为水暖，祥和公司应当提供证据证实导致工程变更的过错在于陈淞林，但其未提供，祥和公司自行变更合同，造成陈凇林客观上已不能继续履行合同，工程也无法竣工验收，根据诚实信用原则，陈凇林按照合同约定要求祥和公司支付已完成部分的工程款并无不当。在鉴定人员对涉案建设项目现场实测时，祥和公司代理人对记录表中现场实测的内容及数据签字认可。故，一审法院以鉴定报告为依据认定工程款为393642.28元正确，本院予以维持。陈凇林因诉讼支出鉴定费4800元、财产保全责任保险费2350元，一审法院认定由祥和公司负担并无不当，本院亦予以维持。关于第三个争议焦点，一审中陈凇林提供由克拉玛依仲裁委员会博乐仲裁代表处出具的证明，可以证实克拉玛依仲裁委员会博乐仲裁代表处因客观原因无法办理仲裁案件，且在一审答辩期内祥和公司并未提出管辖权异议申请，并已应诉，一审法院审理本案并无不当，祥和公司的该项上诉请求不能成立，本院不予采信。   综上所述，祥和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7311.88元，由上诉人温泉县祥和建筑安装有限责任公司负担。   本判决为终审判决。     审 判 长 骆玲   审 判 员 赵鑫   审 判 员 杜娟     二〇一九年十一月二十六日     法 官 助 理 朱娟娟   书 记 员 王菁汝