河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20169号上诉人(原审被告)：郑州申旺建材有限公司，住所地郑州市郑东新区西刘街**院**。法定代表人：高建章，执行董事。委托诉讼代理人：赵博，河南曾益律师事务所律师。委托诉讼代理人：范松锋，河南曾益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李飞，男，1978年9月7日出生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：杨博，河南亚太人律师事务所律师。原审第三人：郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司，住所地，住所地河南省郑州市管城区南仓街****楼******iv>法定代表人：田林林，该公司总经理。原审第三人：滕卫平，男，汉族，1971年7月16日出生，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：杨俊伟，河南兴言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正云，河南兴言律师事务所实习律师。原审第三人：冯中甫，男，汉族，1978年1月26日出生，住河南省新野县。原审第三人：沈国洪，男，1970年4月8日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：杨俊伟，河南兴言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正云，河南兴言律师事务所实习律师。原审第三人：田林林，男，汉族，1980年5月29日出生，住河南省郑州市金水区金水东路**院**楼**。上诉人郑州申旺建材有限公司因与被上诉人李飞及原审第三人郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司、滕卫平、冯中甫、沈国洪、田林林执行异议之诉一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州申旺建材有限公司的委托诉讼代理人赵博、范松锋，被上诉人李飞的委托诉讼代理人杨博，原审第三人滕卫平、沈国洪的委托诉讼代理人杨俊伟到庭参加诉讼。原审第三人郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司、冯中甫、田林林经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郑州申旺建材有限公司上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22843号民事判决，判决驳回李飞的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人于2019年6月15日收到执行裁定书，其应于2019年7月1日前提起诉讼，但被上诉人于2019年7月12日提交了起诉状，其未在法定的时间内提起诉讼，其已经丧失诉权，一审认定事实错误。二、被上诉人没有实际出资，一审判决认定李飞已履行出资义务，属认定事实错误。被上诉人没有将认缴出资汇入蓝孔雀公司开设的账户，上诉人提交的《企业信用信息公示报告》也非常清晰的证明李飞未实际出资。被上诉人提交的《阿拉伯大厦股东投资明细表》是对阿拉伯大厦中郑州蓝孔雀风情酒店有限公司的投资，与郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司无关；原审法院以郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司日常支出高于20万实际出资为由，推定公司股东认缴的其他出资额也已经出资到位，非常片面。郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司的支出可以通过负债、欠款等各种手段进行日常支出。同时该支出行为所涉款项是否回收等财务处理没有相应的财务报告，公司支出资金来源应当以财务审计报告为依据，正是因为郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司混乱的财务状况，才导致上诉人债权落空。李飞辩称：一、被上诉人提交起诉状后，立案庭称要进行审查，确定是否符合起诉的条件，后立案庭经审查，被上诉人的起诉符合法定条件，被上诉人于2019年7月12日领取立案通知书并缴纳诉讼费，同时起诉状上的日期是提交缴费凭证的日期，上述情况也经过一审法官与立案庭工作人员的核实，故被上诉人在法定期限内提起诉讼，不存在超期起诉的情形。二、被上诉人的实际出资已经超过其认缴的出资额，故被上诉人不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形；因田林林管理不规范，导致被上诉人的出资款未汇入公司开设的账户，但这并不影响被上诉人已经实际履行了自己的出资义务；《阿拉伯大厦股东投资明细表》中载明的股东与郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司工商登记中的股东一致，但与郑州蓝孔雀风情酒店有限公司的股东名单不一致，且郑州蓝孔雀风情酒店有限公司的成立晚于《阿拉伯大厦股东投资明细表》中出资的完成，故《阿拉伯大厦股东投资明细表》是对郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司，而不是对郑州蓝孔雀风情酒店有限公司的投资；财务审理报告不能作为公司支出的唯一来源，应以实际情况为准，结合证人证言、银行账户交易明细、收条、投资明细表等证据足以认定被上诉人已实际履行出资义务；《企业信用信息公示报告》与实际情况不符，应以公司的实际情况为准；综上所述，被上诉人已经实际超额履行了出资义务，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。沈国洪辩称，沈国洪是郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司设立时的发起人，于2013年12月25日公司成立前已出资了98万元，并于2014年3月25日将其全部股权转让给了陈鹏，并收到股权转让对价款98万元。如果沈国洪没有实际出资，股权受让方就不可能向沈国洪支付股权转让对价。根据沈国洪在一审中提交的第三组证据，田林林、李飞租赁阿拉伯大厦9至15层作为郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司经营酒店使用，沈国洪出资的98万元实际向阿拉伯大厦的出租方支付房租等费用。因此沈国洪的98万元出资虽没有存入郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司账户，但实际用于郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司的经营。沈国洪已经履行了出资义务。《阿拉伯大厦酒店股东投资明细表（凭证）》出具时间为2013年11月19日。郑州蓝孔雀风情酒店有限公司成立于2016年1月4日，沈国洪已经于2014年3月25日退出了蓝孔雀公司，沈国洪不知道郑州蓝孔雀风情酒店有限公司的存在，也与郑州蓝孔雀风情酒店有限公司没有任何关系。依据《中华人民共和国公司法》相关规定，股东是否履行出资义务应以是否实际出资到位为准，沈国洪已实际出资。综上，沈国洪不存在出资不实，不履行出资义务即转让股权的情形，不应当再对郑州蓝孔雀风情酒店有限公司的债务承担责任，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。滕卫平辩称，滕卫平是郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司设立时的发起人，于2013年12月25日公司成立前已出资了82万元，并于2014年3月25日将其全部股权转让给了陈鹏和李飞，并收到股权转让对价款82万元。如果滕卫平没有实际出资，股权受让方就不可能向滕卫平支付股权转让对价。根据滕卫平在一审中提交的第三组证据，田林林、李飞租赁阿拉伯大厦9至15层作为郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司经营酒店使用，滕卫平出资的82万元实际向阿拉伯大厦的出租方支付房租等费用。因此滕卫平的82万元出资虽没有存入郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司账户，但实际用于郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司的经营。滕卫平已经履行了出资义务。《阿拉伯大厦酒店股东投资明细表（凭证）》出具时间为2013年11月19日。郑州蓝孔雀风情酒店有限公司成立于2016年1月4日，滕卫平已经于2014年3月25日退出了蓝孔雀公司，滕卫平不知道郑州蓝孔雀风情酒店有限公司的存在，也与郑州蓝孔雀风情酒店有限公司没有任何关系。依据《中华人民共和国公司法》相关规定，股东是否履行出资义务应以是否实际出资到位为准，滕卫平已实际出资。综上，滕卫平不存在出资不实，不履行出资义务即转让股权的情形，不应当再对郑州蓝孔雀风情酒店有限公司的债务承担责任，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李飞向一审法院起诉请求1、撤销（2019）豫0191执异319号执行裁定书，即不予追加李飞为被执行人并承担在未出资15万元内的相应责任；2、本案诉讼费用由郑州申旺建材有限公司承担。一审法院认定事实：郑州申旺建材有限公司申请执行郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司买卖合同纠纷一案，执行依据为已发生法律效力的（2018）豫0191民初8423号民事判决书。2019年1月15日该院对该案件立案执行，执行案号为（2019）豫0191执792号。执行过程中,因被执行人暂无可供执行财产，2019年4月18日，该院作出（2019）豫0191执792号执行裁定，终结本次执行程序。后申请执行人郑州申旺建材有限公司向该院申请追加第三人田林林、李飞、沈国洪、腾卫平、冯中甫为被执行人。2019年6月12日，该院作出（2019）豫0191执异319号执行裁定书，追加田林林、李飞、冯中甫、沈国洪、腾卫平为（2019)豫0191执792号案件的被执行人，并裁定上述五人分别在未出资的17万元、15万元、23万元、13万元、12万元范围内承担责任。原告李飞不服该裁定，2019年7月12日，其向该院提起执行异议之诉。另查明，2013年12月25日，郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司成立，注册资本为100万元，其中，腾卫平认缴12万元，占股12%，沈国洪认缴13万元，占股13%,冯中甫认缴23万元，占股23%，李飞认缴15万元，占股15%，田林林认缴37万元，占股37%，法定代表人为田林林。2014年3月25日，该公司召开股东会：全体股东一致同意修改公司章程中相关条款，《章程修正案》第三条将全体股东的出资时间修改为2014年3月25日。2014年4月1日，公司股权发生变更：田林林将其持有的5%的股权5万元转让给李飞；腾卫平分别将其持有的3%的股权3万元转让给陈鹏；将其持有的9%的股权9万元转让给李飞；沈国洪将其持有的13%的股权13万元转让给陈鹏。本次股权转让后，股东出资情况如下：冯中甫23%，田林林32%，李飞29%，陈鹏16%，出资时间为2014年4月1日。2017年6月30日，该公司股权又发生变化：陈鹏分别将其持有16%股权中的6%的股权6万元转让给田林林、10%的股权10万元转让给田培；李飞将其持有的29%的股权29万元转让给田林林；冯中甫将其持有的23%的股权23万元转让给田林林。本次股权转让之后，股权比例为：田林林占股90%，田培占股10%，公司法定代表人为田林林。又查明，郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司2016年度报告显示，2015年12月16日，股东滕卫平、李飞、冯中甫、田林林、沈国洪分别实际缴纳认缴出资额12万元、15万元、23万元、37万元、13万元。2017年及2018年年度报告显示，股东为田林林与田培，实缴出资额分别为90万元、10万元，持股比例分别为90%、10%。再查明，股东投资明细表显示，李飞投资额为50万元，落款处有股东田林林、冯中甫、李飞、沈国洪、腾卫平签字。郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司中国建设银行单位客户回单以及委托收款凭证显示，该公司账户对外支出已达63万余元。上述事实有郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司2016年度报告、股东会决议、章程修正案、股权转让协议、股东投资明细表、郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司中国建设银行单位客户专用回单、收款凭证及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，关于本案的诉讼时效问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案被告在答辩中称原告的起诉超过了15天的诉讼时效；经本案承办法官与立案庭核实，原告在法律规定的15日内已向本院立案庭提交了诉讼材料清单，经立案庭审查并于2019年7月12日审批立案，不存在超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，原告李飞提交的《股东投资明细表》可以证明，滕卫平、李飞、冯中甫、田林林、沈国洪五人作为郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司的原始股东及投资人，其为设立该公司曾对投资额的分配进行过协商，且在公司注册成立后，各投资人对公司资本陆续增资，该公司实际出资已超过了其工商登记的100万元，仅在2015年6月至2016年1月期间，公司账户实际对外支出已明显高于股东田林林出资的20万元；结合郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司2016年至2018年的年度报告，可以显示本案原告李飞已经履行了实际出资义务。另外，被告主张的债权是基于2018年7月20日本院作出的（2018）豫0191民初8423号民事判决书，而郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司工商登记信息显示，原告李飞已于2017年6月30日完成股权转让并退出公司运营，不再担任公司的股东；因此，原告并不存在出资不实、不履行出资义务即转让股权的情形，不应当再对公司的债务承担责任。被告豫融会字（2013）第05-1733号验资报告显示，截止2013年12月17日李飞未向公司实际出资的问题，因该验资报告反映的仅是2013年郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司的出资情况，并不能反映该公司的全部实际出资事实。故对被告的上述主张，与庭审查明的事实不符，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：不予追加李飞为（2019)豫0191执792号案件的被执行人。案件受理费3300元，由郑州申旺建材有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的证据本院认定如下：上诉人提交的证据足以证明其主张成立，本院予以采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”李飞认可其未将货币出资足额存入郑州蓝孔雀酒店管理咨询有限公司在银行开设的账户。李飞提交的银行交易清单仅能证明其取款的事实，《阿拉伯大厦酒店股东投资明细表（凭证）》仅有股东田林林、冯中甫、李飞、沈国洪、滕卫平五股东自行签字确认，无验资报告予以证明其已足额出资，因此李飞提交的证据不足以证明其已履行出资义务，一审法院作出（2019）豫0191执异319号执行裁定书，追加李飞为（2019）豫0191执792号案件的被执行人，在未出资的13万元范围内承担责任，具有事实和法律依据。一审法院认定李飞不存在出资不实、不履行出资义务即转让股权的情形，系认定事实错误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误、适用法律错误，裁判结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22843号民事判决；二、驳回李飞的诉讼请求。一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，均由李飞负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  徐国庆审判员  钟晓奇二〇一九年十一月二十七日书记员  宋 猛