山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4329号上诉人（原审被告）：济宁恒通钢结构网架有限公司龙口分公司，住所地山东省龙口市芦头镇驻地。法定代表人：王学鹏，经理。委托诉讼代理人：程学勇，山东金隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅进喜，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市电线电缆厂，住所地山东省龙口市下丁家镇下丁家村。法定代表人：吕安强，厂长。委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。原审被告：济宁恒通钢结构网架有限公司，住所地山东省济宁市高新区王因镇济微路西。法定代表人：张明，执行董事。上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司龙口分公司（以下简称恒通龙口公司）因与被上诉人龙口市电线电缆厂（以下简称电缆厂）、原审被告济宁恒通钢结构网架有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2017)鲁0681民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒通龙口公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审对案件事实认定及适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任。1、本案事实是：2010年5月30日，上诉人与被上诉人签订钢结构制作安装合同，上诉人为被上诉人承建位于龙口市东江工业园厂房钢结构制作安装工程。合同签订后上诉人依约定施工至2010年8月20日完工。上诉人报价单中明确约定泡沫板为8公斤容重（8公斤容重泡沫板为非标泡沫板）。双方未就该工程质量进行验收，被上诉人自行开始使用房屋至今已经过去8年。后因上诉人向被上诉人索要工程款案件，被上诉人败诉后又向上诉人提出工程质量之诉。2、一审法院违背自然科学规律，利用7年后的屋面板质量鉴定报告去评判7年前安装的屋面板质量是本末倒置的裁判，严重违背自然科学规律。众所周知，泡沫板内添加的阻燃剂随着使用周期的延长阻燃剂会逐渐挥发，含水量也会逐渐减少，泡沫板的容重也会发生相应的减退，这是无法回避的自然科学。3、上诉人与被上诉人签订的工程合同中，没有明确约定泡沫板质量的标准，而本案中鉴定机构引用的国家标准进行检测，其忽略了双方合同约定的质量数据是有偏差标准的。《中华人民共和国轻工行业标准QB/T1649-92聚苯乙烯泡沫塑料包装材料标准》GB/T10801.2-2002其中有关4.4明确规定泡沫表观密度偏差每立方米允许有正负2.5公斤偏差。根据本案的鉴定报告显示为7.5公斤完全符合标准。4、本案中鉴定报告中引用的鉴定标准是《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料GBT10801.1-2002》，该标准中规定15公斤容重以上的泡沫板的氧指数不少于30、燃烧性能达到B2级，而8公斤容重的泡沫板根本就不符合该标准的要求，也就是说用15公斤容重的国家标准去检测上诉人与被上诉人合同约定的8公斤容重的泡沫的质量标准是风马牛不相及的鉴定。一审中上诉人就该标准的适用问题提出异议，但一审法院对此置之不理。5、被上诉人作为工程发包方，在上诉人施工时已经按照合同约定由工程监理方对屋面板进行了检验，如果屋面板不合格应当当场就拒绝上诉人安装，一审法院判决载明涉案屋面复合板位于钢结构的顶部，日常不易触及，正常使用中几乎不可能发现其存在质量问题的论断是违背工程检验逻辑的说法，更是法官个人主观的推测，因为上诉人施工时的屋面板先进场地，被上诉人检验后再安装，而不是安装后再让被上诉人检验。6、一审法院判决上诉人承担150余万元维修费用适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条司法解释确定的主体结构是指钢结构工程的梁柱并不包括屋面板，诉讼中被上诉人自认于2012年实际使用，该工程应视为合格工程，屋面质量问题并不包含在工程主体范畴内，更不属于上诉人本案应赔偿的范围。7、一审的质量鉴定及工程维修造价鉴定仅仅是复合板现状的质量鉴定及工程造价鉴定，不能还原工程施工时的质量状态，泡沫板的价格多年来无明显变化，上诉人工程报价8公斤容重为90万元，而评估价格为150万元是适用了15公斤容重级别的泡沫鉴定标准两者相差60万元显失公平。8、本案明显超过诉讼时效，上诉人与被上诉人因工程款案件涉案多年，被上诉人直到2017年才起诉屋面质量问题明显超过法定2年的诉讼时效，但一审放松诉讼时效的审查应予以纠正。综合所述，上诉人与被上诉人在签订建设工程施工合同时，被上诉人已经选择并认可不符合国家标准的8公斤容重的泡沫复合板作为屋面板，其本身也明确知道该复合板不符合国标，上诉人在该合同中不存在欺诈或故意使用劣质材料的行为，更不应该承担本案的赔偿责任，希望二审法院查明事实驳回被上诉人的诉讼请求。二审中，上诉人补充事实和理由：山东建筑工程司法鉴定中心鉴定报告所载明的依据《绝热用模塑剧本乙烯泡沫塑料GBT1080.1.-2002》第4.3条和表3测定的阻燃性燃烧性能要求燃烧分比达到B2级且氧指数不少于30。该标准根据上诉人查找该资料所载明的内容可以看出，该标准氧指数测定是按照GB/T2406-1993的标准进行测试的数据，因为该标准的发布时间是2002年9月1日。山东建筑工程司法鉴定中心对检材进行测试，依据的是GB/T2406-2009的标准进行的检测氧指数，而这与GB/T2406-2009的标准氧指数在大于等于26时，就达到燃烧性能等级B2的标准，在氧指数大于等于32时，达到B1级的标准。而上诉人提供的产品氧指数检测为28，已经超过26的数值，是属于合格产品。山东建筑工程司法鉴定中心使用GB/T2406-2009的检测标准对上诉人提供的产品进行检测，得到的数值却与2002年9月1日实施的GB/T10801.1-2002中的氧指数数值进行比对，得出上诉人涉案产品不符合质量要求的理由是不正确的，因为2002年9月1日颁布的GB/T10801.2-2002中氧指数测定的标准GB/T2406-1993已经废止，已经被GBT2406-2009所取代，因此鉴定机构测定的检测数值不能再与GBT10801.1-2002中所确定的氧指数标准进行比对。被上诉人电缆厂辩称，一审法院认定事实清楚，其采用的山东省建筑工程司法鉴定中心的司法鉴定意见书完全符合鉴定程序，其鉴定书中依据的鉴定依据也是符合相关规定，其鉴定结论一审法院作为判决依据采纳符合相关规定，因此一审法院适用法律方面也是正确的。上诉人提到的GBT24061993并没有在鉴定报告中作为鉴定依据出现，该报告所依据的鉴定依据都是现行仍适用的相关规定，因此上诉人的上诉理由不能成立，因此希望二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告恒通公司未作述称。电缆厂向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告对涉案钢结构屋面板拆除并重置的费用计1563460.36元；2、评估费97500元、司法鉴定费20000元由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月30日，原告与被告恒通龙口公司签订钢结构制作安装合同，被告恒通龙口公司承建原告位于东江工业园厂房钢结构制作和安装工程。施工后，原告自认于2012年10月底投入使用。2015年，被告恒通龙口公司以索要工程款为由将原告诉至一审法院，审理中，原告以逾期交工违约金为由提起反诉。经审理一审法院作出（2015）龙民初字第287号民事判决书，判决电缆厂支付恒通龙口公司工程款390000元及利息，并同时以超过诉讼时效为由驳回电缆厂反诉请求。电缆厂不服提起上诉。烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06民终1708号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告主张起诉前，因消防部门进行消防普查时，要求各单位对厂房及消防设施进行自检，发现屋面板不符合合同约定。2017年7月4日，原告以涉案钢结构屋面板存在质量问题为由提起本案诉讼。审理中，原告申请对：1、屋面阻燃复合板厚度是否达到75mm要求；2、屋面阻燃复合板是否满足8公斤容重的指标要求；3、屋面阻燃复合板的阻燃性能是否达到设计及规范要求进行司法鉴定。一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，结论主要内容为：1、复合板厚度达到75mm要求；2、复合板的EPS夹芯不满足8公斤容重的指标要求；3、复合板中的EPS燃烧性能不满足《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料》GBT10801.1-2002的要求。司法鉴定费20000元，由原告预交。原告对司法鉴定结论无异议。被告恒通龙口公司对司法鉴定结论有异议主要为，1、涉案工程未经验收，原告使用长达6年，不应准许司法鉴定；2、屋面板厚度达到要求，合同中并没有约定适用司法鉴定的阻燃标准；3、鉴定结论不能反映出2010年施工时泡沫板与合同不符；4、即使鉴定结论与合同约定不符，原告在未经验收情况下擅自使用长达6年，表明其愿意承担不合格责任；5、容重虽然不足8公斤，阻燃达不到国家标准，但这仅仅是涉案工程的一个次要方面，并不能够导致涉案工程存在严重的质量问题。阻燃是阻止燃烧，并不是不燃烧，不足以造成因不符合合同约定带来的后果。被告恒通龙口公司不同意为原告重置屋面板。此后，原告再次申请对涉案工程屋面板拆除、重置费用进行价格评估，一审法院委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司进行评估，结论为1563460.36元。评估费97500元，由原告预交。原告对评估报告无异议。被告恒通龙口公司对评估报告有异议认为，目前消防法规要求目前所有的泡沫板屋面无论是否阻燃合格，均要求更换为最新的岩棉材料。该鉴定报告对泡沫板的更换进行的评估已经没有实际的履行意义。况且该屋面板原告已经使用多年，且其在没有法定的质量异议期内就该屋面板质量问题提出异议，因此该报告不应作为本案定案依据。一审法院依据当事人陈述、钢结构制作安装合同、山东建筑工程司法鉴定中心[2018]建鉴字第30号司法鉴定意见书、泰衡评字（2018）879号价格评估报告等证据认定上述事实。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确或者依法仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。本案中，被告恒通龙口公司所施工的钢结构屋面复合板，经司法鉴定认定其容重及阻燃性均不符合合同约定，应认定其未按合同约定履行义务，且庭审中拒绝履行重做义务，故原告要求被告恒通龙口公司承担拆除、重置费用，理由正当，一审法院予以支持。针对被告恒通龙口公司主张超过质保期问题。涉案屋面复合板容重和阻燃性不符合约定，系被告恒通龙口公司在施工时未按合同约定标准履行所致，并非系原告在钢结构使用过程中出现的明显的或可预见的一般性质量问题，被告恒通龙口公司以超过质保期为由进行抗辩，理由不足，一审法院不予采信。针对被告恒通龙口公司主张超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。被告恒通龙口公司主张原告之前仅就逾期违约金等提起过反诉，并未就屋面复合板质量问题主张权利，故本案已超过诉讼时效。一审法院认为，涉案屋面复合板位于钢结构的顶部，日常不易触及，正常使用中几乎不可能发现其存在质量问题，而且屋面板的容重和阻燃率须通过专业人员测量方能得出结论，一审法院亦是通过司法鉴定部门辅助检测才确定两项数值。因此，原告主张其于诉前消防自查时才发现屋面复合板不符合约定，并以此作为诉讼时效起算时间，反驳被告恒通龙口公司超过诉讼时效的主张，符合常理，一审法院予以采信。针对被告恒通龙口公司对司法鉴定结论及价格评估报告提出异议。一审法院认为，合同对屋面复合板容重和阻燃率有明确约定，司法鉴定及价格评估报告均系依据合同和依照相关规定所作出，对本案事实认定具有较大证明力。被告恒通龙口公司主张缺乏相关证据及法律支持，一审法院不予采信。针对二被告法律责任问题。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告恒通龙口公司系被告恒通公司分支机构，因此原告要求二被告共同承担民事责任，理由正当，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：被告济宁恒通钢结构网架有限公司、被告济宁恒通钢结构网架有限公司龙口分公司赔偿原告龙口市电线电缆厂拆除并重置的费用共计1563460.36元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费20000元，原告龙口市电线电缆厂负担6667元，被告济宁恒通钢结构网架有限公司、被告济宁恒通钢结构网架有限公司龙口分公司负担13333元。价格评估费97500元，由被告济宁恒通钢结构网架有限公司、被告济宁恒通钢结构网架有限公司龙口分公司负担。诉讼保全费2520元，由被告济宁恒通钢结构网架有限公司、被告济宁恒通钢结构网架有限公司龙口分公司负担。案件受理费18871元，由被告济宁恒通钢结构网架有限公司、被告济宁恒通钢结构网架有限公司龙口分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人恒通龙口公司提交下列证据：证据1、中华人民共和国《聚苯乙烯泡沫塑料包装材料》轻工业行业标准QB/T1649-92，根据该标准4.4所载明内容，可以看出表观密度偏差在正负2.5指标为一类指标时，聚苯乙烯塑料泡沫材料是符合标准的。而上诉人提供给被上诉人的材料经过鉴定部门确认，密度达到7.46KG/立方米，该材料符合偏差在正负2.5指标内，且上诉人提供的材料已经被被上诉人使用6年，使用年限的长短决定聚苯乙烯塑料泡沫材料有关阻燃以及水分的挥发情况，证实了上诉人提供的被检材料符合合同要求的事实。证据2、中华人民共和国《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫材料》国家标准GB/T10801.1-2002，该证据证实测试聚苯乙烯塑料材料所需要的表观密度不低于15KG/立方米，其测试的数据在燃烧性能达到B2级时氧指数不能低于30%，而上诉人提供给被上诉人的塑料材料密度仅为8KG/立方米，不符合该鉴定标准所应当采用的最低表观密度的标准，也就是说鉴定机构所出具的鉴定结论也用上述标准对涉案检材进行测定不符合规定，其鉴定结论是错误的。根据该标准5.11.1氧指数测定的规定，该标准所引用的GB/T2406进行氧指数测定是依据GB/T2406-1993的标准，该标准已经被GB/T2406-2009所取代，鉴定机构利用GB/T2406-2009的标准对上诉人的材料进行检测得到的数据却与GB/T2406-1993的标准进行确认，得出上诉人提供的材料不符合合同要求，由此可见证实了鉴定机构的氧指数不符合标准的鉴定结论也是错误的。证据3、EPS聚苯乙烯泡沫的相关物理、化学性能的有关标准，证实作为工程使用的EPS表观密度，应该在15-30KG/立方米，而被上诉人要求上诉人提供的是8KG/立方米，合同约定的本身可以看出被上诉人要求上诉人提供的塑料材料就不符合EPS最低密度标准，其所引用的鉴定依据是不准确的。证据4、《塑料用氧指数法测定燃烧性能第2部分：室温测定》GB/T2406-2009，该证据证实根据分级标准氧指数大于等于26就符合燃烧性能等级B2级的标准，氧指数大于等于32符合燃烧性能等级B1的标准，由此可以认定上诉人提供的材料经鉴定机构检测在燃烧等级符合B2级的情况下氧指数达到28是符合国家相关规定，同时也证实了鉴定机构以氧指数必须达到30以上才符合规定的意见不符合标准规定。一审期间上诉人之所以未提供上述证据，是因为庭前一审法庭没有将相关的司法鉴定意见书提供给上诉人征求上诉人的意见，而是在开庭时直接将该鉴定意见书提供给上诉人让上诉人进行质证，而上诉人由于非专业人员，对鉴定机构在鉴定报告中所引用的相关标准并不知晓也不精通，因此无法对相关的鉴定意见提出有效的质证意见，导致一审法院根据该司法鉴定意见认定上诉人提供的EPS不符合合同要求。被上诉人电缆厂提出以下质证意见：首先，该证据不属于新证据，甚至说是否属于证据我方持有异议，因为上诉人一方所提供的是一些国标和行业标准，这些标准是在颁布之后就已经存在了，一审当中这些规定及标准也是有的。上诉人所提到的一审法院没有提前送达鉴定书的所谓的辩解是不成立的，因为一审法院在通知开庭之前到开庭是有一个时间段，而且已经明确告知了鉴定结论已经出来了，通知双方代理人去核实鉴定报告，至于上诉人代理人没有去我方不清楚，但是拿这个理由去对抗一审时开庭才提供鉴定报告是没有依据和事实的。既然上诉人一方在一审中没有提供上述证据，该证据又不属于新证据的话，被上诉人认为该证据不应当被二审法院审查和采纳。通过其证据的内容看，证据一其适用的范围是塑料包装材料的标准，与本案没有适用性。证据二国标的标准在鉴定报告中已经适用了该标准。关于上诉人提到的表观密度15KG/立方米的标准，鉴定机构是基于被检材的材料作出的合理宏观的鉴定结论，材料合同当中是上诉人一方在向被上诉人一方报价时提供了屋面板材的相关标准，这个标准不是被上诉人要求的，而是上诉人报价时提供的，因为上诉人才是钢构企业，对材料是了解的，也就是说应当使用什么样的材料、什么样的材料是合格的，什么样的材料是不合格的作为建筑企业的上诉人应该是很清楚的，他在报价当中给我们提供了材料就是8KG/立方米。关于8KG容重的材料是否符合国家钢结构的使用标准被上诉人是不知道的，刚才上诉人提到了说建筑用的钢结构材料应当使用15KG以上的材料，那么更说明了上诉人在使用劣质的不符合质量标准的材料进行施工。根据建筑法第74条以及建筑工程质量管理条例相关规定，建设施工企业对于建筑材料不合格的规定是不可以使用。既然有规定15KG以上，而上诉人一方却向我方报价时说使用8KG，本身这一点就违法。另外不合格的8KG的材料经过鉴定其连8KG的容重都达不到，无论按照哪个标准上诉人提供的屋面板均是不合格的，上诉人在一审当中已经放弃了自己对鉴定的权利。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认2010年5月30日恒通龙口公司与电缆厂签订的钢结构制作安装合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方应按照约定全面履行各自的义务。恒通龙口公司组织施工，涉案工程双方未进行验收，恒通龙口公司主张涉案工程2010年8月20日竣工后交付电缆厂，电缆厂则主张2012年10月初竣工。电缆厂自认涉案工程于2012年10月底出租给他人使用。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，针对涉案工程双方没有进行验收，电缆厂自认涉案工程已于2012年10月底出租给他人使用。本院认为，在涉案工程未经双方验收合格的情况下，电缆厂擅自使用行为应视为其对涉案工程质量合格的认可，电缆厂没有提交充分的证据证实涉案工程存在地基基础和主体结构质量不合格，而屋面板属于围护结构，既不属于地基基础，也不属于主体结构，电缆厂仅以屋面板存在质量问题为由要求恒通公司、恒通龙口公司承担拆除重置的相应民事责任，没有法律依据。恒通龙口公司上诉主张电缆厂自认2012年实际使用，该工程应视为合格工程，屋面质量问题不包含在工程主体范畴内，更不属于其应赔偿的范围，其不应承担赔偿责任，要求驳回电缆厂的诉讼请求于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人恒通龙口公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九第，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初4025号民事判决；二、驳回被上诉人龙口市电线电缆厂的诉讼请求。一审案件受理费18871元，司法鉴定费20000元，价格评估费97500元，诉讼保全费2520元，二审案件受理费18871元，均由被上诉人龙口市电线电缆厂负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年十一月五日法官助理张素素书记员车丽翠