广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5950号上诉人（原审被告）：杨再才，男，1972年10月22日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人（原审被告）：谢明军，男，1985年7月1日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。上述两上诉人的委托诉讼代理人：肖幼菊，广东百步律师事务所律师。上述两上诉人的委托诉讼代理人：张万清，广东百步律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂代成，男，1967年9月14日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：黄明欢，广东万里海天律师事务所律师。上诉人杨再才、谢明军因与被上诉人聂代成劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。杨再才、谢明军上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11468号民事判决第一项，并依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。1.聂代成并未提供任何证据证明其有产生护理费和交通费，而且从聂代成提交的住院病例等证据，医嘱也并未有聂代成住院期间需要护理人员的建议，故而，一审判决支持聂代成关于护理费和交通费的主张缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回聂代成关于护理费和交通费的诉讼请求。2.一审法院参照《2017年度中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“木材加工、人造板生产及木材制品（家具）制作”类别“手工木工”的高价位月薪5763元作为计发基数支付聂代成的工伤待遇，有违客观事实以及公平合理原则，判决有失偏颇，请求二审法院依法改判。首先，聂代成并非是中山市坦洲镇明军家具厂（以下简称明军家具厂）的员工，其与明军家具厂之间形成的是承揽合同关系（即“包工”）,并非是劳动关系。其次，聂代成在明军家具厂承揽的是木工活，并且使用机器设备进行加工木工产品，因此，聂代成的工种应为《2017年度中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“木材加工、人造板生产及木材制品（家具）制作”类别“机械木工”。再者，明军家具厂于2018年9月3日已被注销登记，由此可见，明军家具厂的经济效益较差。最后，聂代成在明军家具厂生产车间操作开料机存在操作错误才导致了此次受伤情况的发生，聂代成对此存在过错。因此，退一万步讲，即使杨再才、谢明军应向聂代成支付工伤待遇，而聂代成并未提供任何证据证明其工资待遇，且聂代成进入明军家具厂到受伤之日尚未达到一个工资支付周期，故而，明军家具厂并未有任何支付聂代成的工资凭证，因此，聂代成月平均工资应参照中山市最低工资标准1510元/月或者《2017年度中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“木材加工、人造板生产及木材制品（家具）制作”类别“机械木工”低位数3009元/月作为计发基数支付聂代成的工伤待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资）较为公平合理，请求二审法院结合本案全部客观事实依法予以改判。3.杨再才在聂代成受伤后曾向聂代成支付了3100元，依法该款项应从聂代成应获得的工伤保险待遇款项中扣减，一审法院对此未予认定，请求二审法院依法予以扣减以维护杨再才、谢明军的合法权益。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”并非是“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，故而，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定从而认定本案责任由杨再才、谢明军承担属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在全面审查本案全部证据材料后，依法改判。聂代成辩称，杨再才、谢明军的上诉事实与理由不成立。一、杨再才、谢明军认为聂代成没有产生护理费和交通费不符合事实，聂代成受伤确实需要护理人员，护理人员是其老婆及女儿，且聂代成出院、住院及护理人员去医院都需要乘坐交通工具。二、杨再才、谢明军认为聂代成的工资过高没有事实依据，聂代成的工资每月远远超过5763元，聂代成的工种每月工资9000多元。三、杨再才、谢明军在聂代成受伤后支付了3100元，杨再才、谢明军给予的3100元是聂代成的医药费，聂代成的医药费共5000多元，有部分医药费是聂代成自己垫付的。请求驳回杨再才、谢明军的上诉，维持一审判决。聂代成向一审法院起诉请求：杨再才、谢明军向聂代成支付各项补助金（按2017年中山市家具制造业工人高位数月平均工资收入7510元，一次性伤残补助金：7510元×7个月=52570元，一次性就业补助金：7510元×4个月=30040元，一次性医疗补助金：7510元×1个月=7510元，三项合计90120元）、住院伙食补助费800元（8天×100元）、交通费500元、住院护理费2100元(14天×150元)、停薪留工期工资7510元（1个月×7510元），以上合计100830元。一审法院认定事实：明军家具厂经营者为谢明军，实际经营人为杨再才。聂代成为明军家具厂的员工，明军家具厂未为聂代成参加社会保险。2017年3月18日，聂代成在明军家具厂受到的伤害，被送往中山市××乡医院治疗。中山市××乡医院疾病诊断证明书，记载：聂代成于2017年3月18日入院，2017年3月26日出院，共住院8天，出院医嘱为门诊随诊，术后2周拆线，患处保护性功能练习促康复质量，建议出院后休息3周。2017年8月18日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认〔2017〕09537号认定工伤决定书，查明聂代成系中山市坦洲镇明军家具厂员工，其于2017年3月18日11时30分在明军家具厂受到的伤害为工伤。2017年10月12日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴〔2017〕03789号劳动能力鉴定，鉴定聂代成伤残等级为十级。2018年7月9日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴确〔2018〕02077号劳动能力确认书，鉴定聂代成的停工留薪期为1个月。2019年4月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕3584号仲裁决定书（三），查明明军家具厂于2018年9月3日经中山市工商行政管理局核准依法注销，其主体资格已不存在，仲裁决定撤销聂代成诉明军家具厂的中劳人仲案字〔2018〕3584号劳动争议仲裁案件。一审法院认为，聂代成在明军家具厂工作期间受到的事故伤害已被中山市人力资源和社会保障局认定为工伤，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定聂代成伤残等级为十级，确认聂代成停工留薪期为1个月。双方当事人均未对工伤决定进行行政复议或提起行政诉讼，一审法院对该工伤决定书予以采信，聂代成依法应当享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二条、第四十三条、第五十七条的规定，明军家具厂应支付聂代成依法享有的工伤待遇。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”现明军家具厂经中山市工商行政管理局核准依法注销，根据上述规定，其责任应由杨再才、谢明军承担。关于聂代成受伤前月平均工资的问题。聂代成在明军家具厂从事木工工作，因双方均未能就工资情况提供证据证明，故一审法院参照《2017年度中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“木材加工、人造板生产及木材制品（家具）制作”类别“手工木工”的高价位月薪5763元作为计发基数支付聂代成的工伤待遇。因聂代成治疗终结后并未回到明军家具厂工作，可视为双方解除了劳动合同。明军家具厂应支付聂代成一次性伤残补助金40341元（5763元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金5763元（5763元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金23052元（5763元/月×4个月）。关于住院伙食补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条及《关于确定我市部分工伤保险待遇标准的通知》的规定，住院伙食补助费按照70元/天计发，因聂代成受工伤后于2017年3月18日至2017年3月26日期间住院治疗8天，故聂代成的住院伙食补助费560元（70元/天×8天）。关于交通费的问题。因聂代成并未提供相关票据，一审法院酌定交通费为200元。关于护理费的问题。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，聂代成主张护理费为1200元（150元/天×8天）,未超出法律规定，一审法院予以支持，超出部分，一审法院予以驳回。关于停工留薪期工资的问题。中山市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力确认书，确认聂代成停工留薪期为1个月，故聂代成停工留薪期工资为5763元。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨再才、谢明军于判决生效之日起七日内支付聂代成一次性伤残补助金40341元、一次性工伤医疗补助金5763元、一次性伤残就业补助金23052元、住院伙食补助费560元、交通费200元、护理费1200元、停工留薪期工资5763元；二、驳回聂代成的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杨再才、谢明军负担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。杨再才、谢明军提交中山市安全生产监督管理局对聂代成所做询问笔录一份，拟证明聂代成认可其在杨再才处做包工，上班时间由其自行控制、不受杨再才约束管理，双方是承揽关系。聂代成质证认为双方不是承揽关系，中山市第一人民法院已对此作出裁定。一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，双方一审期间均确认杨再才事发后支付3100元的医疗费，聂代成因工伤意外保险报销医疗费4500元，但一审期间杨再才、谢明军未主张扣减其垫付的费用。本院认为，本案系劳动合同纠纷，二审双方当事人主要争议焦点有：一、杨再才、谢明军应否承担工伤待遇赔偿责任问题。聂代成在明军家具厂工作期间所受涉案伤害已被中山市人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法应享受工伤保险待遇，且无论聂代成对其所受工伤是否存在过错，均不应扣减相关工伤保险待遇。现明军家具厂已被注销，杨再才作为实际经营者、谢明军作为登记经营者对此应承担用工主体责任，一审判令杨再才、谢明军共同承担赔偿责任正确；但一审在适用法律时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条的规定错误，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉第五十九条的规定。因此，虽然杨再才、谢明军上诉称一审存在适用法律错误的上诉理由成立，但一审赔偿责任主体认定正确，本院予以维持。二、关于聂代成工伤待遇标准问题。由于双方均未能就聂代成工资标准提供证据证明，鉴于聂代成在明军家具厂从事木工工作，一审法院参照《2017年度中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“木材加工、人造板生产及木材制品（家具）制作”类别“手工木工”的高价位月薪5763元作为计发基数并无不妥，杨再才、谢明军主张应引用上述文件中类别“机械木工”的低价位月薪3009元作为计发基数依据不充分，本院不予采信。三、关于护理费、交通费问题。聂代成因受工伤住院治疗，期间必然会产生交通费，一审酌定交通费200元数额恰当，本院予以维持。聂代成受伤共住院8天，住院期间安排一人进行护理符合常理，一审按一人一天150元的标准计付护理费基本符合本地护工护理的劳务报酬标准，因此本院予以维持。四、关于应否扣减杨再才垫付的3100元问题。杨再才事发后确向聂代成支付了3000多元医疗费，但聂代成本案诉请并不包括医疗费这一项目，且一审期间杨再才、谢明军亦未要求扣减，因此一审不予扣减并无不妥，杨再才、谢明军可另循其他法律途径解决。综上所述，杨再才、谢明军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨再才、谢明军负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年十一月七日书记员 杨绮琪