安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终96号 原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王强，男，汉族，1970年3月8日出生于安徽省安庆市，研究生文化，原安庆市民发小额贷款股份有限公司法定代表人、安庆市民发创业投资股份有限公司法定代表人、董事长、总经理，住安庆市大观区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年5月28日被安庆市公安局大观区分局决定刑事拘留，因看守所不予收押于当日被取保候审。2016年9月23日被大观区人民检察院取保候审。2017年5月11日被大观区人民法院取保候审。 辩护人崔爱国，安徽中天人律师事务所律师。 安徽省安庆市大观区人民法院审理大观区人民检察院指控原审被告人王强犯职务侵占罪一案，于2018年4月3日作出（2017）皖0803刑初41号刑事判决，被告人王强不服，在法定期间内提出上诉。本院于2018年7月10日作出（2018）皖08刑终139号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大观区人民法院经重新审理，于2018年12月20日作出（2018）皖0803刑初112号刑事判决，被告人王强不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经安庆市人民检察院两次向本院建议延期审理，本院两次决定对本案延期审理，2019年9月26日本案恢复审理，于2019年10月31日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员胡泉出庭履行职务，上诉人王强及其辩护人崔爱国，鉴定人全某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：安庆市民发小额贷款股份有限公司（以下简称民发小贷公司）属自然人投资或控股的股份有限公司，2009年12月14日经安徽省人民政府金融工作办公室批准，王强为公司董事长兼总经理。2009年12月15日注册成立，法定代表人为王强、注册地点为大观区德宽路**。公司经营范围：发放小额贷款、票据贴现。注册资本金由成立时的4000万元，后变更为1.96亿元。2011年陈某担任民发小贷公司总经理，2014年3月20日民发小贷公司股东大会推举新一届董事会董事，４月４日董事会讨论分工，由陈某全面主持工作并主管公司财务，王强非董事会成员。2014年7月11日安庆市人民政府金融工作办公室为免去王强董事长兼总经理职务、任命陈某为董事长兼总经理等事宜请示安徽省政府金融办。2015年11月，董事长变更为江某，法定代表人由王强变更为张某锋。 安徽民发创业投资股份有限公司（以下简称创投公司）于2013年５月29日成立，王强为法定代表人兼董事长。公司经营范围：对城市建设项目、商业贸易、教育投资、企业管理咨询服务；高效信息咨询服务。2013年5月28日，民发小贷公司股东张某才、司某、郝某、钱某、江某分别现金缴投资款200万元至创投公司账户。2013年6月5日，创投公司转账1200万元股权投资款到民发小贷公司。2014年1月1日，张某才取消200万元对创投公司的投资，恢复在民发小贷公司等值股权，创投公司在民发小贷公司的股权减少200万元，实际股权为1000万元；2014年9月1日，司某取消200万元对创投公司的投资，恢复在民发小贷公司等值股权，创投公司在民发小贷公司的股权减少200万元；2014年11月30日，江某取消200万元对创投公司的投资，恢复在民发小贷公司等值股权，创投公司在民发小贷公司的股权减少200万元；2014年12月1日，郝某、钱某分别取消200万元对创投公司的投资，恢复在民发小贷公司等值股权，创投公司在民发小贷公司的股权分别减少200万元。张某才、司某的股权利益分配于2014年1月1日以后由民发小贷公司负责兑现，江某、郝某、钱某的股权利益分配于2014年10月1日以后由民发小贷公司负责兑现。自2014年10月1日起创投公司在民发小贷公司的股权投资款为200万元。 2015年1月份，民发小贷公司决定给未在本单位借款或为他人提供担保的股东每人按每股（股本金200万元）分配7.2万元，此分红属2014年10月至12月公司账外账分红，公司又称“手续费”。创投公司可参与分红的股权投资款为200万元，分红金额为7.2万元。2015年4月28日，被告人王强签字审批以2014年度民发小贷公司分红款的名义，从民发小贷公司转账36万元至创投公司账户（入账后账户余额360172.88元），当日从创投公司账户转账30万元至武某账户（入账后账户余额300243.67元），再由武某账户转账30万元至王强账户；创投公司转账37000元至武某账户（入账后账户余额37243.67元），再由武某账户转账37000元至王强账户。 2013年6月8日，安徽民发创业投资股份有限公司贷款给安庆市博亿商贸有限公司（法定代表人程某萍）项目投资款1000万元，按月收取利息。2014年7月程某萍因资金链断裂，无力偿还该1000万元。2014年8月1日，经时任民发小贷公司总经理陈某审批，民发小贷公司以支付回购程某平股权处置款的名义，将程某平在民发小贷公司持有的200万元股权，以现金200万元形式转账至创投公司账户。2014年9月11日，经陈某同意付款，王强在收款收据上写有“请转付”，民发小贷公司以支付回购程某萍股权处置款的名义，将程某萍在民发小贷公司持有的200万元股权，以现金200万元形式转账至创投公司账户。 2016年5月27日，被告人王强主动到公安机关投案。 原审审理过程中，王强将436万元退至创投公司。 原判依据相关书证、审核报告、证人证言及被告人供述与辩解等经原审庭审举证、质证的证据认定上述事实。 原判认为：被告人王强于2015年3月至5月临时负责民发小贷公司工作期间，利用职务上的便利将民发小贷公司的28.8万元据为己有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控王强利用职务之便侵占民发小贷公司428.8万元，其中民发小贷公司以支付回购程某萍、程某平股权处置款名义转账到创投公司的400万元，是经过当时有审批权的公司总经理陈某审批和同意，不能认定王强利用职务之便，不予认定。对于王强提出的其自未在民发小贷公司担任职务，没有非法占有民发小贷公司资金的主观故意，其行为不构成犯罪的辩解，经查，王强于2014年3月20日起不再担任民发小贷公司的董事长，但其法定代表人职务至2015年11月才变更，且2015年3－5月期间，陈某辞去董事长、总经理职务，新的董事长、总经理尚未到任，王强临时负责民发小贷公司的工作，在此期间审批了36万元分红款，由民发小贷公司转账至创投公司，最终将33.7万元转账到自己个人账户。王强将不属于创投公司的分红款28.8万元，利用职务上的便利从民发小贷公司转账到创投公司，再转到其个人账户，主观上已有占有故意，客观上也已实际占有了民发小贷的资金，至于创投公司与王强个人之间的资金往来与本案无关联性，故对公诉机关指控王强侵占民发小贷公司资金28.8万元予以支持，对王强不构成犯罪的辩解不予采纳。对于王强辩护人提出的王强主观上没有非法占有的故意，客观上也没有利用职务之便，王强不构成职务侵占罪，请求法庭宣告其无罪的辩护意见亦不予采纳。王强系公安机关电话通知主动到案，但未如实供述，不认定自首。王强在原审审理过程中已将436万元退至创投公司账户。案经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：被告人王强犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月；被告人王强的违法所得人民币二十八万八千元予以追缴并发还被害单位。 宣判后，原审被告人王强不服提出上诉，认为自己审批民发小贷公司分红款36万元给创投公司是依法合规的，司某、郝某、钱某、江某没有取消对创投公司各200万元的投资，与以上四人签订的撤销股权转让的补充协议，未变更工商登记不具备合法性。并且即使履行了审批手续，在法律上自己仍然是代持人，分红款是给创投公司还是给以上四人都与民发小贷公司无关。关于分红款36万元的去向，通过公司员工武某账户转账至自己个人账户是合法的，是创投公司向其还款。二审期间所做的司法鉴定报告依据是片面的，应当认定无效。请二审法院依法改判无罪。 其辩护人认为：1.安庆昌德会计师事务所出具的司法鉴定报告在程序上缺乏法律依据，在资格上没有合法许可，实体上不具有客观性，不具有法律效力。2.原判认定王强对28.8万元构成职务侵占罪的理由不能成立，王强主观上不具有非法占有的故意，客观上没有利用职务之便，客观方面也没有侵犯民发小贷公司的财产权。王强作为临时负责人是正当、合法的履行职责，不属于职务侵占罪，其作为持股股东享有民发小贷公司的分红权，创投公司所占6股股权除了1股大家认可转让以外，仍然有5股股权，应分得36万元分红款，王强转出分红金额没有超出其持股比例（以工商登记为准），没有对小贷公司造成损失。3.即使王强在民发小贷公司的股权没有5股，侵犯的也只是其他代持股东的权利，而不是民发小贷公司的财产权。综上，请二审依法撤销原判，宣告上诉人无罪。 出庭履行职务的检察员认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，王强在2015年3-5月间临时负责民发小贷公司工作期间，利用职务上的便利审批36万元分红款，由民发小贷公司转账至创投公司，最终将33.7万元转账到自己个人账户。将不属于创投公司的分红款28.8万元据为己有，其行为已构成职务侵占。2.司某、郝某、钱某、江某等四人与王强签订的《补充协议》和《股权转让情况说明》内容真实，目的是将四人在创投的各200万元股权置换成小贷公司各200万元股权，用于冲抵四人在小贷公司的个人债务，王强对以上协议是明知的。二审期间补充的司法鉴定报告进一步证实小贷公司在财务核算上增加司某等四人以及张某才的实收资本各200万元，同时相应减少创投公司的实收资本1000万元，变更后创投公司实际持有股权仅为200万元，王强按照持有1000万元股权行使审批权进行分红，侵犯了小贷公司的财产权益。3.王强辩称创投公司欠其个人债务，所以其没有非法占有的故意，与本案定性并无直接关系，且司法鉴定报告也证实王强实际欠创投公司90万元。4.安庆昌德会计师事务所具备司法会计鉴定资质，所做出的司法鉴定报告可以作为证据使用。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院维持原判。 经审理查明：安庆市民发小额贷款股份有限公司属自然人投资或控股的股份有限公司，2009年12月14日经安徽省人民政府金融工作办公室批准，王强为公司董事长兼总经理。2009年12月15日注册成立，法定代表人为王强、注、注册地点为大观区德宽路**司经营范围：发放小额贷款、票据贴现。注册资本金由成立时的4000万元，后变更为1.96亿元。2011年陈某担任民发小贷公司总经理，2014年3月20日民发小贷公司股东大会推举新一届董事会董事，４月４日董事会讨论分工，由陈某全面主持工作并主管公司财务，王强非董事会成员。2014年7月11日安庆市人民政府金融工作办公室为免去王强董事长兼总经理职务、任命陈某为董事长兼总经理等事宜请示安徽省政府金融办。2015年11月，董事长变更为江某，法定代表人由王强变更为张某锋。 安徽民发创业投资股份有限公司于2013年５月29日成立，王强为法定代表人兼董事长，注册资金系民发小贷公司部分股东转让其部分公司股份筹集所得。2013年5月28日，民发小贷公司张某才、司某、郝某、钱某、江某等38名股东分别以现金方式缴投资款共7800万元至创投公司账户。2013年6月5日，创投公司转账1200万元股权投资款到民发小贷公司。 民发小贷公司于2014年1月1日出具《情况说明》，载明2013年5月28日股东张某才与创投公司签订书面《股权转让协议书》，约定将股东张某才持有的民发小贷公司的200万元股权以原值转让给创投公司并置换等值的创投公司股权。根据法律规定，民发小贷公司的股权转让必须经过市金融办核准，在核准过程中发现股东张某才在民发小贷公司持有的股权已办理抵押登记手续，无法完成股权过户流程。鉴于以上情况，经各方协商达成补充协议，撤销双方签订的《股权转让协议书》，确认张某才自2014年1月1日起在民发小贷公司的股权恢复为400万元，之后的股权利益分配由民发小贷公司兑现。这份情况说明同时还确认了创投公司在民发小贷公司持有的股份为1000万元。 民发小贷公司于2014年9月1日出具《撤销股权转让情况说明》，司某、王强在说明上签字、创投公司在说明上盖章，所载明的内容与前份《情况说明》的内容一致，确认司某取消200万元对创投公司的投资，恢复在民发小贷公司等值股权，创投公司在民发小贷公司的股权减少200万元，司某的股权利益分配自2014年1月1日以后由民发小贷公司负责兑现。 江某于2014年11月30日、郝某、钱某于2014年12月1日分别与创投公司签订《补充协议》，江某、郝某、钱某分别在协议上签名，王强代表创投公司在三份协议上签名，并加盖创投公司公章。该三份《补充协议》载明的内容与前二份情况说明的内容一致，确认江某、郝某、钱某分别取消200万元对创投公司的投资，恢复在民发小贷公司等值股权，创投公司在民发小贷公司的股权分别减少200万元。江某、郝某、钱某的股权利益分配自2014年10月1日以后由民发小贷公司负责兑现。 民发小贷公司对以上股权变更事项已进行了账务核算。 2015年1月份，民发小贷公司决定给未在本单位借款或为他人提供担保的股东每人按每股（股本金200万元）分配7.2万元，此分红属2014年10月至12月公司账外账分红，公司又称“手续费”。创投公司可参与分红的股权投资款为200万元，分红金额为7.2万元。2015年4月28日，上诉人王强在临时负责民发小贷公司工作期间，签字审批以2014年度分红款的名义，从民发小贷公司转账36万元至创投公司账户，当日通过武某账户转账30万元至王强账户，4月30日通过武某账户转账3.7万元至王强账户。 2016年5月27日，上诉人王强主动到公安机关投案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.报案材料：2015年10月19日，安庆市民发小贷公司董事会、监事会联名报案至安庆市公安局大观区分局，称王强涉嫌职务侵占。 2.受案登记表：公安机关于2015年12月18日接安庆市民发小额贷款股份有限公司朱某报警称王强涉嫌挪用资金罪。 3.委托书、会议纪要：2015年12月18日小贷公司出具的情况说明，委托公司副总朱某向公安机关举报王强一案。 4.立案决定书：安庆市公安局大观区分局于2016年5月27日以涉嫌挪用资金罪对王强立案侦查。 5.案发经过：王强于2016年5月27日主动到公安机关投案。 6.户籍证明：王强的身份情况。 7.搜查证、扣押决定书、搜查笔录、扣押清单：安庆市公安局大观区分局于2016年5月28日王强住所及单位进行了搜查，扣押安徽民发创投公司记账凭证9本（2013—2015年），安徽民发创投账本9本（2013—2015年），王强护照一本。 8.转账凭证：民发创投公司于2013年6月5日转账支付民发小贷公司股权投资款1200万元。 9.创投公司收据、记账凭证等：2015年1月22日，创投公司开具收据，交款单位为民发小贷公司，金额为人民币36万元，收款事由为2014年度分红款，王强于2015年4月28日在收据上写有“请予转付”。上海浦东发展银行2015年4月28日的进账单显示，民发小贷公司转账36万元进入民发创投公司账户。 10.民发小贷公司说明附审计报告：民发小贷公司2015年分配给创投公司36万元的分红不是公司账面上的分红。 11.银行交易明细：2015年4月28日，民发创投公司收民发小贷公司转账36万元（入账后账户余额360172.88元），当日网银转账30万元至创投员工武某账户，武某账户当日又将30万元转账至王强个人账户；2015年4月30日创投公司账户转账3.7万元至武某账户，武某账户于2015年4月30日和5月5日分别转账3万元和0.7万元至王强个人账户。 12.补充协议、股权回购协议、借款合同、保证合同、股权回购协议、情况说明、付款凭证等。 （1）2014年1月1日，民发小贷公司出具《情况说明》，内容为撤销股东张某才在民发创投公司的200万元股权，自2014年1月1日起恢复张某才在民发小贷公司的400万元股权，之后的股权利益分配由民发小贷公司兑现。同时确认了创投公司在民发小贷公司持有的股份为1000万元。 （2）2014年7月7日，安徽鑫驰装饰工程有限公司向小贷公司借款100万元、200万元、100万元，期限2014.07.07—2014.10.06、2014.07.15—2014.10.13，司某为以上400万元借款提供保证。2014年9月1日，民发小贷公司出具《撤销股权转让情况说明》，该说明由民发小贷公司、创投公司盖章确认，王强与司某均签字确认。内容为司某在创投公司的200万元投资撤销，该投资收益以2014年1月1日为交割时间，之前由创投公司兑现，之后由小贷公司兑现，同时确认创投公司在小贷公司的股权数额。2014年9月5日，小贷公司从司某处将其在小贷公司的400万股权回购。 （3）2014年7月11日、8月18日，安庆市明佳商贸有限公司、安庆市联富房地产开发有限公司向小贷公司各借款200万元，期限2014.07.11—2014.08.25、2014.08.18—2014.11.17，江某为以上400万元借款提供保证。2014年11月30日，江某与创投公司签订《补充协议》，协议双方为创投公司和江某，王强代表创投公司签字，创投公司盖章确认。在创投公司的200万元投资撤销，该投资收益以2014年10月1日为交割时间，之前由创投公司兑现，之后由小贷公司兑现。2015年12月31日，小贷公司从江某处将200万股权回购。 （4）2014年4月2日、10月13日、10月20日安庆市安达新型建材有限公司、安庆市超杰家电有限责任公司分别向小贷公司借款200万元、100万元、100万元，期限2014.04.02—2014.07.01、2014.10.13—2014.11.11、2014.10.20—2014.11.18，钱某为以上400万元借款提供保证。2014年12月1日，钱某与创投公司签订《补充协议》，协议双方为创投公司和钱某，王强代表创投公司签字，创投公司盖章确认。内容为钱某在创投公司的200万元投资撤销，该投资收益以2014年10月1日为交割时间，之前由创投公司兑现，之后由小贷公司兑现。2015年12月31日，民发小贷公司与钱某签订《股权回购协议》，从钱某处将400万元股权回购。 （5）2014年8月6日和8月15日，安庆市双杨物资有限责任公司向小贷公司两次借款200万元共计400万元，期限为2014.08.06—2014.11.03和2014.08.15—2014.11.14，郝某为该两笔共计400万元借款提供保证。2014年12月1日，郝某与创投公司签订《补充协议》，协议双方为创投公司和郝某，王强代表创投公司签字，创投公司盖章确认。郝某在创投公司的200万元投资撤销，该投资收益以2014年10月1日为交割时间，之前由创投公司兑现，之后由小贷公司兑现。2015年12月31日，小贷公司从郝某处将400万股权回购。 13.与股权转让及撤销相关材料。 （1）股权转让协议书：2013年5月24日，江某、钱某、司某、郝某将小贷公司的200万元股权转让给曹某刚、张某虹、陶某华、卢某平，小贷公司作为签证方。约定200万元股权转让受让方将款项提交至公司指定账户。 （2）股权转让金去向安排：中转账户、金额及接收人。共计7800万元。其中潮某清的账户中转金额为1000万元。 （3）记账凭证：2013年5月28日，民发小贷公司分别网银转账1000万元至潮某清、江某、胡某海、郑某平、占某如、胡某友个人账户，网银转账800万元至盛某账户、500万元至钱某账户、500万元账户至王强账户。附言：退股权转让金。上述共计7800万元。 （4）委托授权书：2013年5月27日江某签署，称已将小贷公司的200万元转给新股东，委托公司将其200万元股本以现金形式转至创投公司账户。 （5）现金缴款书：2013年5月28日，张某才、郝某、司某、江某、钱某分别现金缴款200万元至创投公司账户的凭证。 14.营业执照：民发小贷公司为股份有限公司（非上市），住所地，住所地安庆市大观区表人为王强，注册资本为一亿九千六百万元，成立时间为2009年12月15日，经营范围为发放小额贷款、票据贴现。2015年11月27日的营业执照显示法定代表人变更为张某锋。 15.安徽省人民政府金融工作办公室文件：2009年12月14日，安徽省人民政府金融工作办公室发文，批准民发小贷公司正式成立，同意其经营地址、核准其注册资本为4000万元，核准其经营范围和王强董事长兼总经理的任职资格。 16.民发小贷公司股东大会决议、董事会会议纪要：2014年3月20日，民发小贷公司股东会决议，推举出民发小贷公司第二届董事会董事七人，董事会成员不包括王强。2014年4月4日，民发小贷公司召开2014年度第三次董事会，一致通过了新一届公司董事会成员的分工，陈某主持全面工作，主管公司财务和监督公司各项工作的落实。其他董事会成员包括：占某如、胡某友、胡某海、张某华、詹某。 17.安庆市人民政府金融工作办公室文件：2014年7月11日，安庆市人民政府金融工作办公室向省政府金融办请示，免去王强安庆民发小贷董事长兼总经理的职务，任命陈某为董事长兼总经理。 18.民发小贷公司文件：2015年8月5日，民发小贷公司向安庆市大观区人民政府金融工作办公室报告，根据2015年股东大会决议，变更第三节董事会、监事会组成人员及法定代表人。 19.安庆市人民政府金融工作办公室文件：2015年9月21日，安庆市人民政府金融工作办公室向省政府金融办报告，变更民发小贷公司的高级管理人员。 20.安庆市投融资与金融工作办公室文件：2015年11月19日，安庆市投融资与金融工作办公室关于同意安庆市民发小额贷款股份有限公司高管人员变更备案的函。 21.民发小贷公司章程：公司章程中第十、十二条明确所有发起人姓名以及认购的股份数、出资额，规定增加或减少公司注册资本的决议由股东大会作出，股东以书面形式一致表示同意的，也可以不召开股东大会，直接作出决定。第八条明确公司股份每股金额1元。 22.董事会会议纪要：2013年3月20日民发小贷公司召开董事会会议，王强以民发集团领导身份列席会议；2015年3月13日民发小贷公司召开清收检查小组会议，王强以创投公司董事长身份列席会议；2015年5月8日民发小贷公司召开临时董、监事会第一次联席会议，王强以民发集团董事长的身份出席会议并主持；2015年6月10日民发小贷公司召开临时董、监事会第二次联席会议，王强以董事会召集人的身份主持会议。 23.凯吉通咨字〔2017〕第4005号审核报告：2017年6月13日，安徽凯吉通会计师事务所在接受安徽民发创业投资股份有限公司部分股东的委托后，对安徽民发创业投资有限公司截止2015年12月31日的资产负债情况以及2013年6月—2015年6月财务收支情况进行了审核，审计情况为：创投公司对博亿商贸有限公司项目投资为560万元；创投公司与王强个人之间没有债权债务关系；根据民发小贷公司提供的关于创投公司与民发小贷公司所持股权的说明以及创投公司2014年9-12月份与钱某、郝某、司某、江某等四人签订股权转让协议补充协议，通过减少创投公司注册资本的形式撤销2013年的双方签署的股权转让协议，据此，审计报告调减了创投公司实收资本与长期股权投资800元。 24.私营企业基本注册信息查询单：民发小贷公司的股东及股权登记情况。查询单显示：2011年1月6日王强占股20%，2011年7月1日王强占股12.5%，2012年6月4日王强占股8.1325%，2012年7月24日王强占股6.1224%，2014年2月8日王强占股6.1224%，2015年11月27日王强占股6.1224%，2016年3月24日王强占股6.1224%。 25.安庆市大观区人民法院（2018）皖0803民初864号民事判决书：在王强诉民发创投公司决议纠纷的民事诉讼一案中，法院认定2015年1月19日，民发创投公司召开第三次股东大会，通过章程修正案，公司注册资本修改为5000万元，股份总数修改为5000万元股，股东人数修改为24人，其中，王强400万股，江某200万股，钱某200万股，郝某200万股，司某200万股。民发创投公司辩称江某、钱某、郝某、司某已将其在民发创投公司的股权转让给了安庆市民发小额贷款股份有限公司，法院认为因其未能提交证据证实，对其抗辩意见不予采信。 26.朱某的陈述：朱某是民发小贷公司的副总经理。其陈述了民发小贷的公司性质、人员变更、经营地、经营地点等公司基本情况5年4月，王强未经公司管理层同意，以所谓2014年度分红款名义，私自转账36万元至民发创投公司。王强利用的是其对民发小贷公司的实际控制。 27.江某的陈述：江某2015年10月份起担任民发小贷公司的董事长，其陈述民发创投公司刚开始在小贷公司的股权为1200万元。陈述了2014年1月10日，张某才将其在创投公司的200万元股权退出，创投在小贷的股权减少200万股；2014年9月30日，江某的200万元退出，还有钱某、司某、郝某都是这种情况，因此创投公司持有的小贷公司的股份实际只剩200万元。其称2015年4月28日王强给创投公司在小贷公司的股权分红36万元涉嫌职务侵占。 28.证人陈某的证言：陈某自2011年开始任民发小贷的总经理，2014年3月20日开始任民发小贷的董事长和总经理，2015年11月公司董事长变更，其不再担任董事长，其详细陈述了公司总经理的职责：包括放贷审批、日常费用审批等；董事长的职责为召集并主持公司董事会议、股东大会，指导公司经营工作。陈某称自己在2015年3月份辞去了民发小贷公司董事长、总经理职务的，之后是王强负责到2015年5月份的。2014年公司账户没有分红，但是手续费（小贷公司账面利息1月息1.2分，还有1.2分作为手续费）分红了，一直分到2014年9月。2015年元月民发小贷公司召开董事会，决定给予未在本公司借款或担保的股东每人按每股分配7.2万元手续费。张某才、钱某等五人的补充协议的事是王强与五个人谈的，他也听说过，到2015年1月，按照民发小贷公司的协议，创投公司实际持有200万元股权。 29.证人徐某1的证言：徐某1是民发小贷公司的股东，2011年入股，之前不担任任何职务，2015年8月1日担任公司副董事长。其2017年3月证言证实陈某是2014年3、4月份开始担任民发小贷公司的董事长，2015年3月底陈某告知徐某1陈某本人不想干董事长、总经理了，其问陈某有事怎么办，陈某说找王强。2015年5月份小贷公司才找了余茂江等人负责看管公司。称创投公司成立以来只在2014年5月份开过一次股东大会，通报了经营情况和退股情况、实际股东数额等。 30.证人徐某2的证言：徐某2自2012年下半年至2015年6、7月份任民发小贷公司的财务负责人。其证言证实在转账过程中如果总经理不在可以电话请示，事后补签。36万元说是创投公司参股民发小贷公司，2014年度10月至12月共3个月的分红款，在公司没有借款、没有担保的可以分红，每200万元分红7.2万元。 31.证人史某的证言：史某自2010年3月到民发小贷公司任出纳，2014年10月开始任出纳兼会计。其证言证实了民发小贷的公司性质、人员构成。证实了2015年4月28日，二人根据一张王强签字的收据，网银转账36万元到创投公司账户，说是创投公司预收2014年度的分红款。证实2015年4月份，王强临时负责小贷公司。2017年3月份的证言证实民发创投成立的时候，有部分民发小贷的股东将部分股权转让到创投，具体操作是：由新入股小贷公司的股东与准备将股权从小贷公司转到创投公司的股东签订股权转让协议，将新入股股东缴纳的股本由小贷公司统一存入潮某清、江某等9个个人账户，再从这九个账户取款现金缴纳至创投公司。证实总司综合费由王强一个人负责管理、姜某具体经办。 32.证人张某的证言：张某是民发小贷的工作人员，自2012年2月至2015年7月在风控部工作。称2014年黄山会议后，王强拟任民发集团董事长，所以不在小贷公司任职，但是王强在小贷公司的威望一直很高，其偶尔到公司上班，公司的人事、公司人员的进出、提拔使用都由王强管。2015年4月初陈某委托王强临时负责公司，行使董事长、总经理职责，王强负责到2015年5月份。 33.证人姜某的证言：姜某于2011年至2015年是民发小贷公司员工，2014年3月份以后到信贷部工作。其证言证实公司手续费的收取情况，称其从2012年6月份到2015年1月份开始保管综合费。称综合费分红一直到2014年9月底，综合费使用只听王强一个人的。 34.证人詹某的证言：詹某是民发小贷的股东，证实小贷公司的成立时间、注册资本等公司基本信息。称2014年黄山会议之后，王强虽然不在小贷公司任职，但是其在小贷公司威望一直很高，公司人事、人员进出、提拔使用都由王强负责，公司重大活动他都参与。 35.证人钱某的证言：钱某2013年5月28日将小贷公司的200万元股权转到小贷，2014年12月1日与王强签订协议，将在创投公司的200万元股权自2014年10月1日起转回小贷，创投公司减持小贷公司200万元股权。称小贷公司的综合费每月都在分红，每200万元每月24000元，其因为在小贷公司借款、担保额度已满所以没有分红。 36.证人郝某的证言：郝某是民发小贷公司第二批股东，2011年入股400万元。2013年5月28日将民发小贷公司的200万元股权转到创投公司，2014年12月1日与王强签订了一份补充协议，将在创投公司的200万元股权自2014年10月1日起转回民发小贷公司，创投公司减持民发小贷公司200万元股权。称小贷公司的综合费每月都在分红，每200万元每月24000元，其因为在民发小贷公司借款、担保额度已满，所以没有分红。 37.证人司某的证言：司某是民发小贷公司第二批股东，2011年入股400万元。2013年5月28日将小贷公司的200万元股权转到创投公司，2014年9月1日经过三方协商，由民发小贷公司、创投公司王强、还有司某本人共同签订了一份撤销股权转让情况说明，将其在创投公司的200万元股权自2014年9月1日起转回民发小贷公司，这样做的目的是为了解决司某在民发小贷公司的400万元债务，加上其本身在民发小贷公司的200万元，用于抵消其在民发小贷公司的400万元借款。创投公司在民发小贷公司的投资股金减为800万元。还称小贷公司的综合费每月都在分红，每200万元每月24000元，其因为在小贷公司借款、担保额度已满所以没有分红。称2014年3月黄山会议后选举陈某为董事长，但是直到2014年12月前王强一直是民发小贷公司的实际掌控人。 38.证人黄某的证言：黄某自2014年5月份到2015年12月为民发创投公司员工，其证言证实民发创投的员工构成，法定代表人、董事长、总经理都是王强。 39.证人武某的证言：武某是民发创投的员工，自2013年底到民发创投公司任出纳。证实了民发创投的员工组成，法人代表、董事长、总经理都是王强，王强让其将其本人持有的卡号为62×××45的徽商银行卡交由民发创投公司使用，所有往来都是按照王强的要求操作。该卡上于2015年4月28日、4月30日分别转入30万元和3.7万元。 40.王强的供述与辩解：王强承认其在2015年4、5月份临时负责民发小贷公司时，于2015年4月28日审批了创投公司在民发小贷公司1000万元股权的分红款36万元，并于当日从民发小贷公司转账36万元到创投公司。承认黄某、武某的账户是由公司使用。 关于创投公司在小贷公司的持股情况，王强辩解称因民发小贷公司股权结构调整，要求个人股东最多持股200万元，多余部分由新股东认购，无人认购部分由创投兜底，最后有1200万元无人认购，所以民发创投于2013年6月5日转账1200万元至小贷公司账户，持有民发小贷公司股权1200万元，后因为张某才股权转让减持200万元，所以创投公司实际持有小贷公司股权1000万元。王强还辩称与郝某、司某、江某、钱某签订的撤销股权转让的补充协议是无效的，理由是没有经过股东大会批准和公示性登记，且民发创投公司与以上四人从未签过股权转让协议。 庭审中，王强称创投公司在民发小贷公司的股权登记在其个人名下，工商登记在其名下的6.1224%股份1200万元，含有创投公司1000万元。认为自己审批民发小贷公司2015年分红款36万元给创投公司是依法合规的，司某、郝某、钱某、江某没有取消对创投公司各200万元的投资，与以上四人签订的撤销股权转让的补充协议不具备合法性。即使履行了审批手续，在法律上自己仍然是代持人，分红款是给创投还是给以上四人与民发小贷公司无关。关于分红款36万元的去向，通过公司员工武某账户转账至自己个人账户是合法的。同时还认为二审期间所做的司法鉴定报告依据是片面的，应当认定无效。 41.公安机关《鉴定聘请书》、《鉴定意见通知书》、安庆昌德会计师事务所于二审期间出具的《司法鉴定报告》（昌德审字〔2019〕209号）、鉴定人资格证复印件、安庆昌德会计师事务所执业证书、营业执照复印件。 （1）关于民发创投公司对民发小贷公司长期股权投资情况的查证：根据民发创投公司账册资料，民发创投公司于2013年6月5日支付民发小贷公司股权转让款1200万元，后在2014年因退还张某才投资款冲抵民发小贷股权转让款200万元和收宋某民发小贷股权转让款200万元，财务核算减少了对民发小贷公司的长期股权投资，故民发创投公司账面反映对民发小贷公司长期投资余额为800万元。 根据民发小贷公司账册资料，民发小贷公司于2013年6月5日收到民发创投公司股权转让款1200万元，后在2014年根据民发小贷公司出具的《情况说明》、《撤销股权转让情况的说明》、民发创投公司与江某、郝某、钱某签订的《补充协议》，民发小贷公司调整了张某才、司某、江某、郝某、钱某和民发创投公司的实收资本，财务核算增加了以上五人的实收资本1000万元，相应减少了民发创投公司实收资本1000万元。民发小贷账册资料反映，已对上述事项进行账务核算，而民发创投公司账册资料中未对该事项进行账务核算。 综上，鉴定意见认定民发创投公司账面反映的对民发小贷长期股权投资余额800万元与实际情况不符，民发创投公司在确认撤销司某、江某、郝某、钱某等四人在民发创投公司的出资800万元，并恢复司某、江某、郝某、钱某等四人在民发小贷公司的股权后，对民发小贷公司的长期股权投资余额应为零元。 （2）关于王强与民发创投公司之间个人债务情况的查证：根据民发创投公司账册记录查证，鉴定意见认定截止2016年5月27日，王强实际欠付民发创投公司借款90万元。 辩护人在二审庭审中向法庭提交两份书证：1.安庆市司法局答复函，证明安庆昌德会计师事务所不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，也未通过该局申请注册成立司法鉴定机构。2.大观区人民法院（2018）皖0803民初864号民事判决书，证明法院在民事判决中没有采信司某等四人将在创投公司股权转让给小贷公司的观点。 本案鉴定人安庆昌德会计师事务所全某经法庭通知到庭，对鉴定情况作出说明：该所已入选2018-2019年度安庆市辖区两级法院备选社会中介机构名库，具备司法会计鉴定资质。本次司法会计鉴定是受公安机关委托，结合民发小贷公司和创投公司账证作出的客观结论。 对于上诉人王强的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员的意见，根据审理查明的事实、证据，综合评判如下： 1.对于王强及辩护人提出司某等人所签协议为虚假协议以及替司某等四人代持股份，王强审批分红款36万元给创投公司是合法的，没有侵犯民发小贷公司财产权的上诉理由和辩护意见。经查，2014年9月至12月，王强与司某、郝某、钱某、江某四人签订相关协议，撤销了四人向创投公司转让的各200万元民发小贷公司股权，恢复了四人在民发小贷公司持有的各400万元股权，创投公司应当相应减少对民发小贷公司的股权800万元，实际持有股权为200万元，2014年10月至12月应得分红款为7.2万元，但王强实际审批分红款为36万元。上述事实有《撤销股权转让情况说明》、《补充协议》、证人证言等证据证实，足以认定。王强及辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见均未提供证据予以证明，且与查明的事实不符，不予采纳。 2.对于王强及辩护人提出应以工商登记来认定持股数额的上诉理由和辩护意见。经查，本案中王强、民发小贷公司、创投公司以及司某等四人均为股权转让的当事人，相互之间就股权转让签订了协议，明知以上协议的内容和后果，上述股权转让行为虽未变更工商登记，仍可认定2014年10月之后创投公司对民发小贷公司实际持股200万元。故王强及辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对于辩护人当庭提交大观区人民法院（2018）皖0803民初864号民事判决书，认为法院在民事判决中没有认定司某等四人将在创投公司股权转让给小贷公司的辩护意见。经查，该份民事判决未认定股权转让的理由是创投公司没有提交证据，但本案中公诉机关提供了《撤销股权转让情况说明》、《补充协议》、证人证言等证据予以证明，足以认定创投公司与司某等人之间股权转让的事实。故辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 4.对于王强提出通过武某账户将创投公司分红款转至其个人账户是创投公司向其还款，其不具有非法占有故意的上诉理由。经查，王强利用临时负责民发小贷公司工作的职务便利，非法占有该公司28.8万元资金，其行为属于职务侵占行为。王强与创投公司之间的债权债务关系与本案犯罪事实的认定并无直接关联，故王强提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。 5.对于王强及辩护人提出安庆昌德会计师事务所司法鉴定报告不具有合法性，依据片面，不能作为证据使用的上诉理由和辩护意见。经查，2017年11月之后，会计师事务所的司法鉴定资格从行政审批转为市场准入，安庆昌德会计师事务所已入选2018-2019年度安庆市辖区两级法院备选社会中介机构名库，具备司法会计鉴定资质。公安机关在委托鉴定前也依法告知了王强有提供相关账证材料的权利，以保障鉴定的公正性和准确性。故安庆昌德会计师事务所作出的司法鉴定报告可以作为本案证据使用，对王强及辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人王强临时负责民发小贷公司工作期间，利用职务上的便利，非法占有该公司资金28.8万，其行为已构成职务侵占罪。王强虽经公安机关电话通知后主动到案，但未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。王强及辩护人提出不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，依法不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方国松 审判员  张 跃 审判员  王 涛 二〇一九年十一月二十二日 书记员  刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。