浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6760号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张如华，男，1969年3月20日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：许肖辉、张怡，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏建国，男，1979年4月29日出生，汉族，住四川省眉山市仁寿县。 委托诉讼代理人：叶笑茜、陈俊文，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人张如华因与被上诉人苏建国建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，张如华（甲方）与苏建国（乙方）曾签订《工程劳务分包合同》一份，约定由苏建国承包杭州市奥体网球中心附属工程室外平台建筑劳务分包工程。合同约定了承包方式、承包内容、工程量计算、工程款支付等，并约定开工日期为2017年10月12日。2018年1月12日，张如华（甲方）与苏建国（乙方）又签订《杭州市奥体中心劳务分包合同》。合同约定工程名称为杭州市奥体网球中心T2场馆室外平台建筑工程，承包内容为模板钢管支架。合同第五条约定：“本协议未（为）后续补充协议，以前双方所签订协议全部无效。”第六条双方权利与义务条款中约定：“甲方权利：要求乙方在2018年2月15日前完成后续未完成工作量，直到符合公司要求标准；甲方义务：按期支付工程劳务价款。全部工程款合计800000元。其中前期已经支付413000元整……后期工程款具体支付方式为：本月末支付100000元整，承重架全部拆除结束后付清。支付剩余287000元整。……乙方义务：按照甲方要求时间、质量要求完成预定工作任务”。第七条违约责任条款中约定：“甲方违约支付乙方未支付款项金额同期国家法定存款利率3倍惩罚利息赔偿；乙方违约：2018年2月15日后每延后一天支付甲方工程损失2000元每天……” 2018年2月7日，苏建国向张如华出具领条一份，内容为：“截至2018年2月7日总共在张如华处领现金746960元”等。 另，证人张开良当庭作证：“2018年2月24日，苏建国联系其组织工人十余人用了九天时间，拆除了苏建国所承包项目中的遗留未拆除的钢管支架”，支付款项45900元……”。再查明：2018年2月15日为除夕，2月24日为正月初九。 张如华于2019年4月9日起诉至原审法院，请求：1.苏建国赔偿张如华损失35250元；2.苏建国支付张如华违约金30000元（从2018年2月24日计算至3月10日，总共15天，2000元/天）。后苏建国提起反诉，请求：1.张如华支付剩余工程价款53040元；2.张如华支付逾期付款违约金（以人民币35040元为基数，按年利率4.5%计算至款项付清之日止。 原审法院认为，张如华与苏建国先后签订两份分包合同，从合同签订时间及内容来看，《杭州市奥体中心劳务分包合同》中约定“以前双方所签订协议全部无效”，且该份合同中约定了明确的工程价款及违约责任等，故双方权利义务的约定应以《杭州市奥体中心劳务分包合同》为准。对于双方的本诉及反诉诉讼请求，该院分析如下：双方的分包合同已确认工程价款为800000元，而在2018年2月7日苏建国与张如华进行结算确认已付工程款746960元，此时距离双方约定的“2018年2月15日”完工时间仅剩一个多星期，由此，双方对剩余未拆除的工程量大致上是清楚的。双方均主张后续钢管支架拆除系各自组织人员拆除，张如华提交的记账单之三性该院无法确认，而苏建国提供的证人证言陈述内容较为客观具体，该院予以采信。我国民事诉讼法规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中张如华主张另行委托他人完成剩余工作，然无证据证明，故该院对其赔偿损失35250元的诉讼请求不予支持；双方已确定工程总价为800000元，张如华尚欠苏建国工程余款53040元的事实清楚，且苏建国已有证据证明其在春节后已完成了剩余拆除工作，该院对苏建国要求张如华支付该款的反诉请求予以支持。合同已约定逾期付款的惩罚性利息赔偿，相关的司法解释对逾期付款的利息规定可以按同期贷款利率计算，故苏建国主张按4.5%年利率计算合法合理，该院予以支持，但起算时间应从2018年3月5日即完工之日起算。对于张如华主张的每天2000元的违约金，该院认为虽然合同约定完工日期为2018年2月15日，即2018年春节前，但从张如华主张的违约金起算日2月24日来看，春节期间的停工符合建筑业惯常；从苏建国年后组织他人拆除的时间及张如华未付的工程款等来看，逾期未拆除部分在整个工程量中占比很小。综合上述因素，该院对违约金酌情调整为8000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，于2019年7月8日判决：一、张如华于判决生效之日起七日内支付苏建国工程款53040元及逾期付款利息（以53040元为本金，从2018年3月5日起按4.5%年利率标准计算至款项付清之日止）；二、苏建国于判决生效之日起七日内支付张如华逾期完工违约金8000元；三、驳回张如华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1431元，减半收取计716元，由张如华负担628元，由苏建国负担88元；反诉案件受理费1200元，减半收取计600元，由张如华负担。 宣判后，张如华不服，向本院提起上诉称：一、案涉工程2018年春节假期剩余未拆除的工程系张如华另找他人替代苏建国完成，事实清楚，证据充分。原审法院拒绝张如华通知证人陈某、李某和出庭作证的请求，认为应当由张如华自行通知证人出庭作证，其客观后果是导致本案事实未予查明。张如华曾向原审法院申请证人陈某、李某和出庭作证，证明涉案剩余未拆除工程是由张如华找人完成，并非由苏建国完成的主张，一审法官当时也口头同意通知证人出庭作证，且涉案事实本来就应当由总包方浙江省建工集团有限责任公司予以说明。张如华已向原审法院请求由法院通知证人出庭，以查明本案事实。一审法官先是答应张如华请求，后又拒绝。事实上，陈某系杭州市奥体网球中心T2-T6场馆、桥梁下空间、配套及车库室外平台等工程的项目经理、李某和系该项目的室外平台负责人，二人熟悉争议工程的真实情况，通知二人出庭作证对查清本案事实具有重要作用。此外，陈某、李某和二人均为浙江省建工集团有限责任公司员工，与张如华、苏建国均无直接利害关系，其二人证人证言的证明力显高于本案证人张开良的证人证言。原审法院拒绝通知陈某、李某和出庭，其客观结果是导致本案事实未予查明。二、原审法院认定苏建国提供的证人证言陈述内容较为客观具体，忽视了证人张开良与苏建国之间的利害关系。更何况，仅有张开良一人作证。首先，证人张开良系苏建国的员工，其二人存在直接利害关系，因此张开良的证人证言主观性较强；其次，庭审过程中，证人张开良面对涉案工程图纸，无法识别其施工的工程是否系本案争议工程量，对工程的细节也无法详细陈述，故其证言的具体性、客观性较弱。最后，苏建国提交的其他证据无法与证人证言相互佐证，因此该份证人证言不应当被原审法院采信。三、原审法院认为逾期未拆除部分在整个工程量汇总占比很小，对张如华主张的违约金调整为8000元，无视《杭州市奥体中心劳务分包合同》约定的违约金计算标准，且无视该合同签订背景，该违约金的约定符合客观实际，且为当事人的真实意思表示。2018年1月28日，眼看涉案分包工程可能面临逾期完工，为了激励苏建国按时完工，签订《杭州市奥体中心劳务分包合同》，将原合同单价60元每平方米增至80元每平方米，工程总价也增至800000元，因此，对逾期完工违约金2000元每天的约定，不能仅考虑逾期未拆除部分在整个工程量汇总占比大小，应当按照双方约定2000元每天计算，实际违约15天，违约金共计30000元。综上所述，苏建国违约事实清楚，理应承担相应法律后果。原审判决认定事实不清，证据认定不当，法律适用错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持张如华的上诉请求，本案诉讼费用由苏建国承担。 被上诉人苏建国答辩称：一、一审判决已查明本案的客观情况，事实认定清楚，苏建国与张如华于2018年1月12日签订杭州市奥体中心劳务分包合同，取代了原工程劳务分包合同，春节假期结束后，苏建国安排张开良班组于2018年2月24日至2018年3月4日进场完成。拆除作业苏建国在一审中陈述的春节后开工时间与张如华主张的违约金开始计算时间相吻合，且符合春节停工的建筑业常态，结合苏建国提供的领条及证人证言，一审法院已经查清了后续钢管支架拆除的客观事实。二、一审定案证据充分，法律适用正确一审法院认为，剩余未完工部分面积较小，结合年后组织人员拆除时间及张如华未付款金额来看，最终酌定违约金金额为8000元，虽然苏建国认为，工期延误并非苏建国和张如华原因造成的因前一道混凝土浇筑工序延期所致，但客观上苏建国确实存在延期的情况，一审法院考虑到延期并非苏建国原因造成是综合考量各方原因后认定违约金金额为8000元，与客观情况相符合，张如华组织他人进行钢管拆除支出费用为35250元，但在庭审过程中，除了几份来源不明的记账单并未提供相关的证据证明其主张，张如华主张的超期违约金天数及金额均是由其单方面制作的书面材料计算并无其他证据予以印证，在一审庭审中也已认可，并未造成其损失。反观苏建国申请证人出庭作证，在庭审过程中，证人能够在张如华提供的施工平面图上明确指出后续拆除的工作区域，结合苏建国提供的领条，足以证明苏建国完成了后续钢管支架的拆除工作，张如华欠付苏建国工程款53040元事实。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。一审法院根据双方提供的现有证据，依据相关法律作出判决确属客观、公正。综上，一审判决事实清楚，证据充分，张如华的主张并无事实，法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，张如华向本院提交下列证据：1、2018年3月考勤，2、4月工资（生活费）发放单各一份，共同证明案涉工程由张如华指派工人完成；3、建设银行代收付汇总清单（5月）一份，以证明张如华已代替苏建国向卢思进班组（卢思进、杨仕林等八人）支付工资；4、工程联系函一份，该联系函由案涉工程的总包方浙江省建工集团有限公司杭州奥体项目部出具，结合证人陈某、李某和的证言可以证明案涉工程由张如华完成。苏建国对证据1、2的三性均有异议，无法证明案涉工程由张如华指派完成，张如华系奥体中心木工及钢管支架等三个工程的承包人，苏建国属于木工班组下属的钢管支架班组，张如华下属班组达数百人，施工范围与苏建国施工范围不同，考勤表无法证明苏建国未完成案涉支架的拆除工作；证据3，卢思进班组与苏建国无关，不能达到张如华的证明目的；证据4的三性均有异议，该份工程联系函与苏建国无关，2019年3月11日，苏建国已经组织工人完成钢管支架的拆除工作，张如华未完工部分与苏建国无关。 张如华向本院申请证人陈某、李某和、张某出庭作证，本院予以准许。对于陈某等三人的证人证言，张如华认为，证人陈某系总包方项目负责人，其明确在春节后，现场还有十分之一的工程量未完成，因此，证人李某和曾致电苏建国，但苏建国未予理会，导致总包方逼迫张如华另行委托证人张某完成后续拆除工作。苏建国认为，认可证人陈某确定的实际已经施工范围，但陈某并不清楚苏建国与张如华的承包范围，也无法明确未完成施工部分是不是苏建国的承包范围，无法达到张如华的证明目的；证人李某和的证言证明苏建国确实曾委托人进行过拆除工作，但是因其对承包范围不清楚，导致其误认为现场未完成部分属苏建国的职责范围，故李某和的证言也不能达到张如华的证明目的；张某的证言与张如华二审提交的证据自相矛盾，张如华提交了工资发放清单中并无张某，且张某明确张如华系通过微信转账向其支付款项，张如华自行提交的证据系通过总包方专款账户支付，可以证明张如华系虚假陈述。 本院认为，张如华提交的证据1、2、4及证人证言，可以证明苏建国在春节后曾经进行过拆除工作，因故未能完成，导致张如华另行组织工人完成案涉支架的拆除；证据3与本案无关，张如华可就此另行依法主张权利，本案中不予处理。 苏建国向本院提交证人证言一份，以证明苏建国组织证人张开良所在班组进行拆除作业，并由实际作业工人签字确认施工工时及收到的金额的事实。张如华对该证据的三性均有异议，证人无正当理由未到庭，其证明效力不应被采纳，且张开良是苏建国所指派，二者存在利害关系。本院认为，该证言不符合法律规定的有效形式，本院不予采信。 本院经审理查明，2018年2月，苏建国曾进行案涉支架拆除工作，但因故未完成，后张如华委托他人完成前述工作。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案中，双方均无提交充分有效的证据证明其已经完成案涉工程的支架，但苏建国作为施工方，负有首先举证义务证明其已经完成案涉支架拆除的工作。就本案现有证人证言可以确认，苏建国曾进行支架的拆除，但在双方对剩余工程有争议的情况下，苏建国径行离开，未与张如华结算，张如华另行组织工人完成施工。因双方当事人均无法证明剩余53040元工程量中各自完成部分，本院酌情认定张如华尚应支付苏建国工程款26520元及相应的工程款利息。本案中，张如华并未实际支付苏建国本案争议部分的工程款。因此，即使苏建国未能完成施工，张如华曾另行委托他人完成该部分工程施工，其仅能减少支付相应部分的工程款，但张如华要求苏建国赔偿该部分损失，无法律依据，原审法院未予支持，并无不当。苏建国逾期完工的事实清楚，原审法院根据查明的事实，酌情认定苏建国应支付张如华逾期完工违约金8000元，尚属合理。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，本案系因二审新证据改判，原审判决不属于错案，一审诉讼费负担亦予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2409号民事判决第二项； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2409号民事判决第一、三项； 三、张如华于本判决生效之日起七日内支付苏建国工程款26520元及逾期付款利息（以26520元为本金，从2018年3月5日起按4.5%年利率标准计算至款项付清之日止）； 四、驳回张如华的其他诉讼请求； 五、驳回苏建国的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1431元，减半收取计716元，由张如华负担628元，由苏建国负担88元；反诉案件受理费600元，由张如华负担。二审案件受理费1676元，由张如华负担1084元，由苏建国负担592元。（张如华已经预交二审案件受理费1856元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费；苏建国于本判决生效之日起十五日内将二审应负担的诉讼费592元缴纳至本院。） 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十一月一日 书记员 姚丽萍