河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2019）豫10民终2608号 上诉人（原审被告）：王红磊，男，汉族，1976年7月28日出生，住河南省太康县。 委托诉讼代理人：李胜利，河南豫太律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许昌市第二建设（集团）有限公司，住所许昌市吴庄巷**。 法定代表人：宋聚才，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵宽杰，河南均益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐遂柱，男，1964年1月13日出生，汉族，，住许昌县 委托诉讼代理人：王瑞芬，河南国银（许昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于照亮，男，汉族，1967年11月19日出生，，住河南省太康县（缺席） 原审被告：河南胜达建筑工程有限公司，，住所郑州市中原区陇海西路**美丽泉小区**楼**东商业房 法定代表人：金仓高健，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：尚新红、董金玉，系该公司员工。 原审被告：许昌假日宝呈置业有限公司，住所，住所许昌县镜水路与龙泉路交叉口div> 法定代表人：李小冰。 委托诉讼代理人：苏俊楠，男，汉族，1994年3月4日生，住河，住河南省许昌市魏都区公司员工。 上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司、王红磊建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人赵宽杰，上诉人王红磊的委托诉讼代理人李胜利，徐遂柱被上诉人及其委托诉讼代理人王瑞芬，原审被告河南胜达建筑工程有限公司委托诉讼代理人尚新红、董金玉，原审被告许昌假日宝呈置业有限公司委托诉讼代理人苏俊楠到庭参加诉讼。被上诉人于照亮经本院依法传唤未到庭，本院按其缺席审理。本案现已审理终结。 王红磊上诉请求：1、撤销许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初1559号民事判决，改判驳回徐遂柱的诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人徐遂柱负担。事实和理由：徐遂柱未按合同约定全部履行义务，其从事的工程量未核算。工程竣工后，双方因工程单价及徐遂柱已建的工程量为核算，以及徐遂柱中途退出，王红磊另找他人施工，故原审判决按照5802.9平方米计算工程量错误，最后，徐遂柱工人徐建军、李双停等四人工程量应包含在徐遂柱施工工程量内，应向徐遂柱主张权利。最后，王红磊与于照亮系合伙关系，若付款于照亮也有责任。 许昌市第二建设（集团）有限公司上诉请求：查明上诉人欠付工程款数额，依法改判原审判决中第二项为，上诉人在欠付王红磊工程款范围内承担责任。事实及理由：原审判决认定事实不清，应以王红磊的前手许昌二建公司欠付王红磊的工程款为限，原审判决适用法律错误，判决上诉人承担连带责任无法律上的依据，上诉人承担的为有限责任，请求二审依法判决。 被上诉人徐遂柱辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。 原审被告河南胜达建筑工程有限公司、许昌假日宝呈置业有限公司述称，其不承担任何责任，本案纠纷与其无关。 徐遂柱向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程款293980元（当庭变更数额为247028．5元）及利息（按中国人民银行同期同类借款利率支付自2017年1月20日起至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告许昌假日宝呈置业有限公司将位于许昌市建安区的北海龙城项目工程发包给被告许昌市第二建设（集团）有限公司，许昌市第二建设（集团）有限公司将其承建部分工程转包给河南胜达建筑工程有限公司，河南胜达建筑工程有限公司又将工程分包给被告王红磊、于照亮，被告王红磊、于照亮又将第三标A段（26#、31#、32#、37#、38#楼）的二次结构及装饰装修工程转包给原告徐遂柱，徐遂柱组织工人进行施工。工程完成后，被告拖欠工程款，拒不支付。2017年1月20日，原告与被告于照亮就工程款进行结算，被告还欠原告工程款403980元。经原告多次催要，被告河南胜达建筑工程有限公司仅支付110000元，剩余款项被告至今仍不支付。为了维护原告的合法权利，原告向法院起诉，望判如所请。 一审法院认定事实：被告许昌市第二建设（集团）有限公司从被告许昌假日宝呈置业有限公司处承包了许昌市建安区北海龙城项目后将26#、31#、32#、37#、38#楼的二次结构及相关工程分包给被告王红磊，被告王红磊又将26#、31#、32#、37#、38#楼的二次结构及装饰装修劳务工程分包给原告徐遂柱。原告徐遂柱组织工人对承包的上述工程进行了施工。2017年1月20日，因原告徐遂柱未按照《建筑工程二次结构及装饰装修劳务合同》约定完成全部劳务工程，被告王红磊委派的项目负责人于照亮在向原告徐遂柱出具的劳务费用清单中注明原告徐遂柱所干二次结构等一切杂活用工按每平方65元、工程量按6033㎡计算，扣除总借支款项后剩余款项为268580元。同日，被告于照亮分别向原告徐遂柱组织的工人徐建军、李双停、任建海、董书旺出具了劳务费用清单，确认劳务费用数额分别为21110元、19790元、24000元、70500元（已扣除借支的10000元）。2019年1月20日，被告于照亮再次在上述劳务费用清单中签名确认。 之后，原告徐遂柱组织的工人徐建军、李双停、任建海、董书旺均将被告于照亮出具的劳务费用清单交付原告徐遂柱，并明确表示系原告徐遂柱召集他们进行的施工，应由徐遂柱负责索要上述劳务费用。庭审中，原告徐遂柱自愿要求其所承包本案所涉工程的工程量按照5802．9㎡计算，即工程款为5802．9㎡×65元／㎡=377188．5元。另查明，被告王红磊、许昌市第二建设（集团）有限公司通过向原告徐遂柱转账及向其工人曹海亮、曹雨汉、董书旺、张铁柱、庞合江、曹玉龙借支、发放工资等方式共向原告徐遂柱支付了工程款300860元（徐遂柱收到30000元＋110000元、曹海亮收到10000元＋30500元、曹雨汉收到5000元＋20300元、张铁柱借支2000元、董书旺借支10000元、庞合江收到10000元、曹玉龙收到73060元）。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告徐遂柱已根据与被告王红磊签订的《建筑工程二次结构及装饰装修劳务合同》履行了部分相关施工内容，被告王红磊应支付原告徐遂柱相应的工程价款。根据被告王红磊委派的项目负责人于照亮向原告徐遂柱及其工人徐建军、李双停、任建海、董书旺出具的费用清单，结合原告徐遂柱在庭审中所主张的工程量，本院确认被告王红磊应向原告徐遂柱支付的工程款为377188．5元＋21110元＋19790元＋24000元＋80500元（含借支的10000元）=522588．5元。因原告徐遂柱及其工人已获得工程款300860元，故被告王红磊现仍下欠原告徐遂柱工程款为221728．5元。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，本案中，原告与被告王红磊对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且原告徐遂柱仅是完成了合同约定的部分工程，故本院酌定被告王红磊自本案起诉之日（即2019年2月13日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向原告支付欠付工程款的利息。关于被告许昌市第二建设（集团）有限公司是否应该承担还款责任的问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案被告许昌市第二建设（集团）有限公司将本案所涉工程转包给被告王红磊，王红磊又将工程分包给原告徐遂柱施工，被告许昌市第二建设（集团）有限公司没有提交证据证明王红磊、徐遂柱具有相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被告许昌市第二建设（集团）有限公司与被告王红磊之间承包合同和王红磊与原告之间的承包合同均为无效合同。因被告许昌市第二建设（集团）有限公司承建了北海龙城项目，作为该工程的总承包人，对整个工程的施工和工程款的支付负有管理职责，且其已向原告徐遂柱支付部分工程款项。故被告许昌市第二建设（集团）有限公司应对被告王红磊拖欠原告的上述工程款承担连带责任。关于原告要求被告河南胜达建筑工程有限公司、许昌假日宝呈置业有限公司支付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王红磊于本判决生效之日起五日内支付原告徐遂柱工程款221728．5元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年2月13日起计算至款项付清之日止）；二、被告许昌市第二建设（集团）有限公司对被告王红磊的上述债务承担连带责任;三、驳回原告徐遂柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5005元，由原告徐遂柱负担379元，被告王红磊、许昌市第二建设（集团）有限公司负担4626元。 二审确认事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为，上诉人王红磊是否应当支付被上诉人徐遂柱工程款221728．5元及利息，许昌市第二建设（集团）有限公司是否应当承担本案债务的连带偿还责任，有无事实及法律依据。 关于上诉人王红磊是否应当支付被上诉人徐遂柱工程款221728．5元及利息。本案中，2016年7月16日，王红磊与徐遂柱签订《建筑工程二次结构及装饰装修劳务合同》，对该劳务合同，本院依法予以确认，双方均应依约履行。在其后的施工过程中，虽徐遂柱未全面按合同约定履行义务，只完成部分工作，但王红磊未对此提出异议，应视为对双方原约定的变更。一审中，徐遂柱能够提供有效证据证明王红磊对徐遂柱施工完毕的部分按65元／㎡计算，虽双方的合同约定工程量按6033㎡，但徐遂柱主张按5802．9㎡计算，应视为对其民事权利的处分。王红磊虽对徐遂柱施工面积及所干工程持有异议，但不能提供证据证明，故对王红磊的上诉所称本院不予支持。 关于许昌市第二建设（集团）有限公司是否应当承担本案债务的连带偿还责任问题。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任的承担，应由法律规定或者当事人约定。且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，许昌市第二建设（集团）有限公司虽为本案工程的总承包人，但相对于王红磊系发包人，王红磊又违法分包给徐遂柱，徐遂柱在完成本案施工后，其不能证明许昌市第二建设（集团）有限公司与王红磊之间的工程款已经结算完毕，王红磊在二审庭审中确认与许昌市第二建设（集团）有限公司之间的工程款未予结算。且本案尚无证据证明各方之间约定许昌市第二建设（集团）有限公司承担本案债务的连带偿还责任。故依照法律规定，原审判决许昌市第二建设（集团）有限公司承担本案债务的连带偿还责任属适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，许昌市第二建设（集团）有限公司的上诉请求予以成立，本院予以支持。王红磊的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初1559号民事判决第一项、第三项； 二、撤销许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初1559号民事判决第二项； 三、驳回上诉人王红磊的上诉请求。 二审案件受理费9252.0元，由上诉人王红磊、许昌市第二建设（集团）有限公司各负担4626.0元。 本判决为终审判决。 审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强 二〇一九年十一月十五日 法官助理刘贺举书记员徐启超 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口