陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕10民终595号 上诉人（原审被告）：商洛金源房地产开发有限公司。 法定代表人：闫海军，董事长。 委托诉讼代理人：强民，男，汉族，住西安市新城区坊，系上诉人公司员工。 被上诉人（原审原告）：永大电梯设备（中国）有限公司，住所地：上海市松江区。 法定代表人：许作名，董事长。 委托诉讼代理人：乔振杰，男，生于1978年2月17日，汉族，住陕西省西安市雁塔区，系被上诉人公司员工。 上诉人商洛金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）因与永大电梯设备（中国）有限公司（以下简称永大公司）买卖合同纠纷一案，不服商州区人民法院(2019)陕1002民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人金源公司的委托代理人强民，被上诉人永大公司的委托代理人乔振杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金源公司上诉请求：1、撤销商州区人民法院(2019)陕1002民初1647号民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令被上诉人退还上诉人已超付的33050元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案《电（扶）梯供货合同》系被上诉人单方提供的格式文本，相应条款系格式条款，该合同3.0、9.0条同时约定了定金和违约金，同时9.0条明显加重上诉人责任，排除上诉人依法解除合同的相关权利，系无效条款，一审未排除无效的格式条款内容便支持了被上诉人诉求，属认定事实不清；2、造成涉案尾款未及时支付、双方至今未能全面履行合同的原因非单方所致，合同从签订至今已近七年，合同目的已经无法实现且无履行的必要，合同依法应予解除，尚未履行的电梯定金为110300元，足以弥补未付的电梯尾款77250元，被上诉人需退还上诉人33050元；3、当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时应选择适用。上诉人已经支付被上诉人定金，若上诉人主张违约金，则应退还已付定金，一审法院直接依合同约定及被上诉人诉请，判令上诉人支付尾款并承担违约金属适用法律错误。 被上诉人永大公司辩称，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、涉案合同是双方自愿平等达成的，合同9.0条款既不是格式条款，也不存在无效情形。2、合同签订后上诉人支付了总价10%的定金，剩余的7台电梯，上诉人至今未通知排产出货，故没有理由用未出货部分定金冲抵已出货电梯尾款。3、被上诉人主张的是已出货的9台电梯的尾款和违约金，并未主张未出货的7台电梯的违约金。 永大公司向一审法院起诉请求：1、金源公司支付永大公司欠款人民币77250元，并支付逾期付款违约金16918元（按每日万分之二，自2016年7月21日起算至实际清偿之日止，暂算至2019年7月20日），共计94168元。2、金源公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年12月28日，永大公司与金源公司签订电梯《合同书》一份，约定金源公司就“商洛市XX城XX区”项目购买永大公司电梯16台，并委托永大公司下属公司安装。合同总金额共计人民币3370000元，其中货款2648000元，金源公司应于签约后10日内支付10%定金264800元，应于交货前30日内支付70%电梯款，于验收后7日内支付15%，剩余5%验收二年后10天内付清；安装款722000元，金源公司应于进场安装前支付50%，余50%于电梯验收合格后10天内付清。合同签订后，金源公司于2013年4月2日支付永大公司定金264800元，10月14日支付货款1081500元，11月28日支付225500元，2014年9月15日支付324400元，10月13日支付22250元，11月28日支付110600元，以上共计2029050元。根据金源公司工程进度，其中9台电梯已交货、安装完毕，于2014年7月11日经政府部门验收合格并交付使用。按照合同约定，金源公司最迟应于2016年7月21日前付清已交付9台电梯全部货款1545000元，全部安装款451000元，未出货7台电梯10%的货款定金110300元，以上共计2106300元。金源公司已支付了永大公司2029050元，尚有9台电梯5%尾款77250元未支付。永大公司向金源公司所要无果向商州区人民法院提起民事诉讼。 一审法院认为，永大公司与金源公司签订《合同书》后，双方之间即产生买卖合同法律关系，该合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利履行义务。双方约定购买16台电梯，但实际交付安装了9台，金源公司就应向永大公司支付已交付安装的9台电梯货款，金源公司没有按照约定履行支付货款的义务，构成违约，应承担继续履行及支付违约金的违约责任。故永大公司请求金源公司支付已交付安装的9台电梯5%的尾款77250元，符合法律规定，应予支持。要求金源公司以77250元为基数按日万分之二支付违约金，亦符合法律规定，应予支持。据此，商州区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决金源公司支付永大公司货款77250元，并从2016年7月21日起以77250元为基数按日万分之二支付违约金至付清之日止。限判决生效后10日内付清。 二审中双方均未提交新证据，对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”上诉人金源公司作为原审被告，上诉请求第二项为“请求判令被上诉人退还上诉人已超付的33050元”，该诉请实质为金源公司二审提出的反诉，在本案调解不成情形下，本院对金源公司该项上诉请求不予审理。本案二审的争议焦点为：1、涉案《电（扶）梯供货合同》9.0条款是否为无效条款；2、金源公司是否应支付永大公司77250元电梯尾款并承担违约金。 关于涉案《电（扶）梯供货合同》9.0条款是否为无效格式条款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案涉案合同9.0条款是对违约责任的约定，系订立合同过程中双方相互协商的结果，并不是被上诉人永大公司为了重复使用而预先拟定的，因此不是格式条款。该条款对双方的违约情形均进行了约定，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的无效情形，因此，上诉人提出的涉案合同的相关条款属于格式条款无效情形的主张依据不足，本院不予支持。 关于金源公司是否应支付永大公司77250元电梯尾款并承担违约金的问题。上诉人与被上诉人之间签订的涉案《电（扶）梯供货合同》合法有效，双方均应按照合同约定行使权利履行义务。根据本案查明的事实，永大公司交付金源公司并安装完毕的9台电梯，已经于2014年7月11日经政府部门验收合格并交付使用，依照合同约定，金源公司则最迟应于2016年7月21日前支付该9台电梯5%的尾款77250元。金源公司至今未支付，一审判决金源公司支付该款项并以该款项为基数按日万分之二支付违约金至付清之日是符合法律规定的。至于上诉人提出的一审判决同时适用了违约金和定金的问题，因涉案的9台电梯已经交付使用，所交之定金已经转化为货款，故本案并不存在同时适用定金和违约金的情形，上诉人该点上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人金源公司的上诉观点和理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2506元，由上诉人金源公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李军宏 审 判 员 文改云 审 判 员 张 瑞 二〇一九年十一月二十日 法官助理 郑祥甫 书 记 员 李 楠