安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1151号上诉人（原审原告）：寿县鑫峰建筑工程有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇现代汉城君子路学校门口**商铺，统一社会信用代码913404220803406883。法定代表人：孙全山，该公司总经理。委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽南澳地毯有限公司，，住所地安徽省淮南市谢家集区淮南工业园园艺路统一社会信用代码91340400762795110P。法定代表人：黄博强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余凤祥，安徽铸志律师事务所律师。委托诉讼代理人：左王勤，安徽铸志律师事务所律师。上诉人寿县鑫峰建筑工程有限公司（以下简称鑫峰公司）因与被上诉人安徽南澳地毯有限公司（以下简称南澳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫峰公司的委托诉讼代理人李应华，被上诉人南澳公司的委托诉讼代理人余凤祥、左王勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫峰公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案不应进行工程造价司法鉴定，而应当以当事人双方之间的工程决算作为判决依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，双方在诉讼前已签署《建筑安装工程（预）算表》。虽然该表名称是预算表，但从工程款计算内容可以看出，包含了增加工程款等，该表应是结算表。从南澳公司提交的《淮南地区建筑安装工程（预）算表》也可以看出，名称是预算表，但实际内容是决算。因此，双方已确定案涉工程总价款为9215526.35元，不应进行工程造价鉴定，一审判决以《造价鉴定意见书》为依据，认定工程总价款错误。鑫峰公司在前案起诉时，虽曾表示工程价款以司法鉴定为准，但已撤诉，不能以前案的诉讼请求来适用本案。诉讼请求不是案件事实，不能适用“禁止反言”原则。二、即使进行工程造价鉴定，《造价鉴定意见书》也是错误的，不能作为定案依据。（一）《道路水系施工合同》中对道路、水系、雨水污水管网的单价作了明确约定，但《造价鉴定意见书》中的以下分部分项工程明显没有按照合同约定进行鉴定：1.第15项对于水系“景观渠工程”按照430元/米的价格进行计算，而双方签章认可的《建筑安装工程（预）算表》中明确单价为860元/米；2.第47项对雨水污水管网的“过路雨水管工程”按照134.18元/米的价格进行计算，而《建筑安装工程（预）算表》中明确单价为340元/米；3.第48项对雨水污水管网的“道路雨水管工程”按照90.30元/米的价格进行计算，而《建筑安装工程（预）算表》中明确单价为340元/米。（二）《造价鉴定意见书》对以下分部分项工程的工程量计算错误：1.第1项“道路工程”的工程量按照12265平方米进行计算，但《工程量清单及验收》中该项工程量有两个数字，分别为12265平方米和12619平方米，因此需要进行现场丈量，但鉴定机构未进行现场丈量；2.第55项“道路路基三七灰土改为塘渣回填工程”工程量为3265.5立方米，但《工程量清单及验收》中对应的第58项载明的工程量为3439.5立方米。（三）《造价鉴定意见书》出现以下几项漏项：1.《工程量清单及验收》中第97项“东大门过路涵”没有进行鉴定；2.第8份《工程联系单》中的第2项增加工程“路面划线”23000元没有进行鉴定。（四）《造价鉴定意见书》中出现鉴定机构自行套用定额计算的大量工程，计算方法错误。《道路水系施工合同》中对道路、水系、雨水污水管网的单价作了明确约定，双方在《建筑安装工程（预）算表》中除对以上三项工程价格进行再次确认外，还对没有约定价格的新厂区办公室装饰工程、草砖地坪及其他零星工程的价格予以明确。《建筑安装工程（预）算表》经双方签章认可，是合同的有效组成部分，即使进行工程造价鉴定，该表必须作为鉴定依据。同时，双方关于新厂区办公室装饰工程、草砖地坪及其他零星工程签订的《合同协议书》中明确约定，合同价款执行安徽省2000年建筑工程综合估价表、1999年装饰工程估价表及相应费率、安徽省1999年修缮定额，人工费、税金按最新规定计取，但《造价鉴定意见书》中对于上述零星工程执行的是2009安徽省建筑、装饰装修工程及安装工程（常用册）计价定额综合单价及相关定额，与双方约定明显不一致。南澳公司辩称，一、本案进行工程造价鉴定程序合法，并且是鑫峰公司在原来的起诉状中明确要求鉴定的，鉴定机构也是双方共同选定的。鑫峰公司主动提交鉴定所需材料，参加工程现场勘验也是其要求鉴定的表现。二、双方之间不存在决算。1.鑫峰公司一审中举证的证据五《建筑安装（预）算表》明确记载是“预算表”，不是“结算表”，预算表之后的附页更无人签字，不具有法律效力。2.鑫峰公司在2016年1月13日的起诉状中，诉讼请求中注明“以司法鉴定为准”，说明其已内心确认涉案工程未结算，应以工程造价鉴定为准。三、鉴定机构已对鑫峰公司提出的各项异议及主张进行了充分考虑，并进行了书面回复，鑫峰公司再次提出异议无法律依据。1.对于鑫峰公司提出部分工程在双方合同中有约定单价的问题，该意见鑫峰公司在上次鉴定时已提出，鉴定机构已作出回复，现再次提出，应不予理会。2.鉴定书是以双方确认的工程量清单为依据，并进行了现场勘验，不存在工程量差错或漏项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，就涉案工程价款问题，应依法采用造价鉴定意见书，请求驳回上诉，维持原判。鑫峰公司向一审法院起诉请求：依法判令南澳公司支付鑫峰公司工程款合计3505526.35元并承担资金占用费（按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）。一审法院认定事实：2013年10月，鑫峰公司与南澳公司签订《道路水系施工合同》一份，承包建设南澳公司新厂区道路水系工程，合同对工期、工程质量、合同价格、付款方式、竣工验收与结算、违约责任等作出约定。后双方又签订了南澳公司零星维修装饰工程《合同协议书》。鑫峰公司出具一份《建筑安装工程（预）算表》，表中工程总造价9215526.35元，其中土建工程8951736.03元、装饰工程263790.32元。南澳公司陆续支付鑫峰公司工程款5720000元。鑫峰公司于2016年1月向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：依法判令南澳公司支付鑫峰公司工程款合计3505526.35元（以司法鉴定为准）并承担利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，本清息止）。后一审法院根据南澳公司的申请，依照法定鉴定委托程序，由淮南市中级人民法院通过摇号确定鉴定机构为安徽方屹工程造价咨询有限公司，鉴定机构于2016年7月18日作出《造价鉴定意见书》，鉴定说明及结果为：（一）鉴定说明工程量计算：依据施工合同，鑫峰公司与南澳公司双方签字盖章的工程量清单及验收、现场勘查记录等资料计算。未按工程管理规定单方面出具的工程验收单不采纳。由于双方当事人送鉴资料中没有该项目施工图、竣工图、合同单价的组成、工程技术资料等。鑫峰公司所称实际施工的土方工程量，由于原始自然地坪标高无举证资料，合同中单价的组成不明确，鉴定人无法取证，不予计算。计价：合同约定的单价：依据合同签订单价计算；合同中未约定的实际施工的零星工程：采用安徽省现行计价规范及费用标准，执行2009安徽省建筑、装饰装修工程及安装工程（常用册）计价定额综合单价及相关定额、主要材料价格依据施工同期淮南市定额站发布的信息价。（二）鉴于以上条款本案鉴定价款6458235.45元。南澳公司垫付鉴定费154745元。后鑫峰公司于2016年9月14日主动撤回诉讼请求。2018年10月，鑫峰公司向淮南仲裁委员会申请仲裁，仲裁过程中，南澳公司提出仲裁管辖异议申请，淮南仲裁委员会决定同意南澳公司提出的管辖异议申请，鑫峰公司再次提起诉讼。一审法院认为，鑫峰公司与南澳公司签订的《道路水系施工合同》、零星维修装饰工程《合同协议书》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，属于有效合同。鉴于双方对涉案工程施工部分价款的结算存在争议，故根据南澳公司的申请，依法委托安徽方屹工程造价咨询有限公司对鑫峰公司施工合同约定的项目进行造价鉴定。安徽方屹工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书程序合法，可以作为定案依据。南澳公司应当支付鑫峰公司的工程款为6458235.45元，已支付5720000元，尚应支付738235.45元。该欠款应从2015年6月24日工程竣工验收之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。鉴定费按照原双方主张的欠款数额按比例承担。判决：一、安徽南澳地毯有限公司于判决生效之日起十日内支付所欠寿县鑫峰建筑工程有限公司工程款738235.45元及欠款利息（自2015年6月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）；二、驳回寿县鑫峰建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、鉴定费154745元（安徽南澳地毯有限公司已垫付）由寿县鑫峰建筑工程有限公司负担122157元，安徽南澳地毯有限公司负担32588元。案件受理费34844元，减半收取17422元，寿县鑫峰建筑工程有限公司负担13753元，安徽南澳地毯有限公司负担3669元。二审中，当事人没有提交新证据。针对鑫峰公司上诉对造价鉴定意见提出的质疑，本院致函于安徽方屹工程造价咨询有限公司，要求其予以解答。安徽方屹工程造价咨询有限公司于2019年10月10日作出复函。鑫峰公司质证意见：一、该鉴定结论是前案中作出的，在本案中只是一般书证，不能作为鉴定结论使用，因为本案的零星工程合同在前案鉴定中没有作为鉴定依据使用，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，一审法院将该鉴定结论在本案中直接作为鉴定结论使用，适用法律错误。二、即使作为鉴定意见使用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，在当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人应该出庭作证，但鉴定人未出庭作证，该鉴定意见不能作为认定事实的依据，鉴定机构以书面形式提供意见，不符合法律规定。三、对于答复内容：1.景观渠的验收工程量为2225米，充分说明景观渠长度按照双面长度计算，否则，验收时就应当确定为1112.5米。鉴定机构将长度折合为1112.5米，没有任何合同依据。2.过路雨水管和道路雨水管的价格在合同中作了明确约定，鉴定机构另行计算违反了双方的约定。合同中对这两种管道的材质、具体管网材料并未作出约定，鑫峰公司按照约定施工，根据实际需要适用不同材料，且验收合格。鉴定机构该种计算方法与合同约定不符。3.道路工程量在出现2个验收数据的情况下，应当进行复核，鉴定机构称以验收工程量取小值，没有任何依据，也不符合鉴定结论科学性、准确性的原则。4.第58项的工程量是否有误，鉴定结论中没有任何表述，这也进一步证明鉴定结论对道路工程量按照最小值计算是错误的，应当进行复核。5.鉴定结论中只提到了道路水系施工合同，没有零星施工合同，而在本案中双方对零星施工合同没有异议，说明鉴定结论与双方当事人对零星工程的约定不一致，在当事人提出异议，鉴定结论明显依据不足，且是在前案中作出的情况下，本案应当发回重审，或者由二审法院再行委托进行工程造价鉴定。南澳公司质证意见：真实性无异议。该答复进一步强调了工程造价鉴定意见书的合法性以及具有充分的鉴定依据，应当采信该鉴定意见书。关于鑫峰公司提出的相关异议，鉴定机构也已进行了充分的说明，不仅在鉴定的过程当中进行了说明，且在二审当中又再一次对鑫峰公司提出的异议进行了充分的说明，均符合客观事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定基本事实清楚，二审予以确认。二审另查明：双方签订的零星维修装饰工程《合同协议书》约定合同价款为：工程量按业主单位签证计取；执行安徽省2000年建筑工程综合估价表、1999年装饰工程估价表及相应费率，安徽省1999年修缮定额；人工费、税金按最新规定计取。主材价格取施工当月淮南信息价，有签证价的执行签证价格。2015年12月16日，南澳公司员工宋恩广与鑫峰公司股东于勇签订南澳公司景观、道路、排管等工程相关工程量确认单，载明：道路面积12265平方米，水渠长度1113米（单面）。安徽方屹工程造价咨询有限公司于2019年10月10日作出的复函载明：一、景观渠验收工程量2225米折合水渠长度为1112.5米，按合同约定计入。二、第47、48项过路雨水管验收签认是PVC及钢筋砼管，与雨水管导水渠PE300混凝土大包材质做法均不同，价格无参照依据。因此合同中已明确的，其价格应按合同办理，合同中没有明确的，根据建设工程造价规程CECAGC8-2012第6.3条规定，按工程施工时间应采用施工同期安徽省现行计价规范及费用标准，主要材料价格依据施工同期淮南市定额站发布的信息价。三、《工程量清单及验收》第1项道路工程量两个数字以验收工程量取小值。四、第58项道路路基三七灰土改为塘渣回填工程量3439.5立方米，验收工程量计算有误。五、举证材料中仅有一份《道路水系施工合同》，无零星工程合同。施工合同范围外的零星工程，许多无现场工程师的指令等证据，仅有最终验收清单。鉴于上述原因，安徽方屹工程造价咨询有限公司于2016年6月15日向法院提交了现场会鉴定事项联系函，并告知双方同意确认。根据建设工程造价规程CECAGC8-2012第6.3条规定，按工程施工时间应采用安徽省现行计价规范及费用标准，执行2009安徽省建筑、装饰装修工程及安装工程（常用册）计价定额综合单价，主要材料价格依据施工同期淮南市定额站发布的信息价，确定的工程价款是合理合规的。根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、涉案工程造价是否需要进行司法鉴定。二、一审判决以《造价鉴定意见书》作为定案依据是否妥当。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，涉案工程造价是否需要进行司法鉴定的问题。本院认为，鑫峰公司主张双方已签署《建筑安装工程（预）算表》，该预算表实际内容为决算，应以该决算为依据，不应进行工程造价司法鉴定。经审查，《建筑安装工程（预）算表》的形成时间为2015年2月，而双方签订《工程量清单及验收》的时间为2015年6月24日。可见，双方签订预算表时工程量尚未最终确定，预算表的价款显然不可能是最终的决算造价。且根据本案已查明事实，就涉案工程价款问题，鑫峰公司于2016年1月向一审法院提起诉讼时，明确表示工程价款以司法鉴定为准。可见，鑫峰公司对涉案工程造价需通过鉴定确定亦是明知的。因此，《建筑安装工程（预）算表》并非决算表，不能作为本案定案依据。同时，鑫峰公司并无其他证据印证双方已对涉案工程进行了决算，故涉案工程造价需通过司法鉴定确定，鑫峰公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于第二项争议焦点，一审判决以《造价鉴定意见书》作为定案依据是否妥当的问题。本院认为，经审查，《造价鉴定意见书》是在前一次诉讼过程中，由一审法院依法委托安徽方屹工程造价咨询有限公司作出，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法。关于鑫峰公司上诉对鉴定意见提出的几点异议，分析如下：1.关于鉴定意见书第15项景观渠工程价款。鉴定机构明确回复，景观渠验收工程量2225米折合水渠长度为1112.5米，按合同约定计入。经审查，该回复意见与经鑫峰公司股东于勇于2015年12月16日签字确认的水渠长度1113米能够吻合，鉴定意见确认此项工程价款并无不妥。2.关于鉴定意见书第47、48项过路雨水管、道路雨水管工程价款。鉴定机构明确回复，上述两项过路雨水管验收签认是PVC及钢筋砼管，与雨水管导水渠PE300混凝土大包材质做法均不同，价格无参照依据。经审查，鉴定意见书第9项PE300污水管铺设、第49项雨水管连接导水渠PE300适用单价即为合同约定单价340元/米，通过前后对比可见，材质确有不同。鉴定机构回复意见作出的解释合理，鉴定意见对上述第47、48两项工程价款的确认并无不妥。3.关于道路工程的工程量。鉴定机构回复，以验收工程量取小值。经审查，该回复意见与2015年12月16日的确认单载明的道路面积12265平方米能够吻合，鉴定意见确认此项工程量并无不妥。4.关于道路路基三七灰土改为塘渣回填工程量。鉴定机构明确回复，验收工程量计算有误。经审查，鉴定机构回复意见中已根据《工程量清单及验收》载明的施工方案列出了详细的计算公式，鉴定意见确认此项工程量并无不妥。5.关于零星工程。经审查，在前一次诉讼过程中，双方均未提供零星工程《合同协议书》，鉴定机构采用的计价规范、标准与《合同协议书》约定不一致，故零星工程造价以《造价鉴定意见书》为依据确有不妥。但为了及时、有效地维护当事人合法权益，零星工程造价本案暂以《造价鉴定意见书》予以确定，对按照《合同协议书》约定的计价方式确定的造价与《造价鉴定意见书》确定的造价差额部分，鑫峰公司可另案主张权利。关于零星工程的范围，鑫峰公司认为，《工程量清单及验收》中第1、4、8、9、15、23、49、50、51、58、59、63、72项属于《道路水系施工合同》范围，其余属于《合同协议书》约定的施工内容。南澳公司则认为，仅第1、9、15、51项属于《道路水系施工合同》范围。经审查，鑫峰公司提出的上述13项工程中，第8项雨水口、第23项污水井反映不出与道路、水系工程的关联性，其余11项均能反映出与道路、水系工程有关。因此，结合双方的意见及《工程量清单及验收》载明的施工内容，确认《工程量清单及验收》中，除第1、4、9、15、49、50、51、58、59、63、72项工程之外，其余均为《合同协议书》约定的零星工程。关于鑫峰公司上诉提出的《工程量清单及验收》中第97项东大门过路涵、工程联系单中增加的路面划线工程未进行鉴定的问题。经审查，东大门过路涵并未记载工程量，鉴定意见也明确载明“无工程量，不予计算”，故鑫峰公司认为该项工程属于鉴定漏项的上诉理由不能成立，不予采纳。而路面划线工程由于未包括在《工程量清单及验收》中，故《造价鉴定意见书》中无此项工程造价。鉴于南澳公司单方委托安徽红日工程管理有限公司作出的工程造价中包含有道路划线工程价款22996.80元，对应的工程量与鑫峰公司提交的工程联系单载明的工程量亦能够吻合，故本院对该部分价款予以认定。关于鑫峰公司申请重新鉴定的问题，本院认为，首先，《造价鉴定意见书》是一审法院依法委托鉴定机构作出，对《道路水系施工合同》范围内的工程造价作出的鉴定意见不具有需要重新鉴定的情形。且二审期间，鉴定机构已就道路水系工程造价的相关问题作出回复，对鑫峰公司的质疑作出了解释和说明。其次，由鑫峰公司第一次起诉时的诉讼请求可以印证，其应当明知《建筑安装工程（预）算表》形成于《工程量清单及验收》之前，不能作为定案依据，涉案工程造价需经鉴定确定。然而，鑫峰公司在工程造价经鉴定确定后，却又以认识错误为由撤回起诉，有违民事诉讼诚实信用原则。第三，鑫峰公司再次起诉后，一方面坚持认为应以《建筑安装工程（预）算表》认定涉案工程造价，不应进行司法鉴定，另一方面却又在二审中申请重新鉴定，明显违反民事诉讼诚实信用原则。且在二审中申请重新鉴定亦不符合民事诉讼法的程序规定。因此，鑫峰公司申请重新鉴定的理由不能成立，不予准许。涉案工程总造价在本案中确定为6481232.25元（6458235.45元＋22996.80元），扣除已付款5720000元，南澳公司在本案中应支付鑫峰公司761232.25元。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，计算工程价款有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初973号民事判决第二、三项，即“驳回寿县鑫峰建筑工程有限公司其他诉讼请求”“鉴定费154745元（安徽南澳地毯有限公司已垫付）由寿县鑫峰建筑工程有限公司负担122157元，安徽南澳地毯有限公司负担32588元”；二、变更安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初973号民事判决第一项“安徽南澳地毯有限公司于判决生效之日起十日内支付所欠寿县鑫峰建筑工程有限公司工程款738235.45元及欠款利息（自2015年6月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）”为“安徽南澳地毯有限公司于判决生效之日起十日内支付所欠寿县鑫峰建筑工程有限公司工程款761232.25元及欠款利息（自2015年6月24日起按照年利率5.5%计算至工程款实际付清之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费29916元，由寿县鑫峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永审判员  代奇审判员  魏宁二〇一九年十一月八日法官助理岳干书记员倪龙书