呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3634号上诉人(原审被告）：内蒙古远大置业有限公司，住所地呼和浩特市新城区海****楼****。法定代表人：杨还宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：李利冬，内蒙古星洋律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：王来俊，男，住呼和浩特市。被上诉人(原审原告）：王婷，女，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘福成，内蒙古蒙特律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文平，内蒙古蒙特律师事务所律师。上诉人内蒙古远大置业有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人王来俊、王婷房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人远大公司的委托诉讼代理人李利冬、被上诉人王来俊、王婷及其委托诉讼代理人刘福成，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王来俊、王婷请求远大公司向其交付案涉房屋的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定王来俊、王婷向远大公司交付了全部购房款属于认定事实错误。远大公司与王来俊、王婷签订的《商品房认购协议书》双方的真实意思表示并非房屋买卖交易，而是为案外人徐某、高某向王来俊借款所作的担保。(一)-审时远大公司向法庭提交了案外人内蒙古全新建筑工程有限责任公司出具的《关于王来俊支付内蒙古远大置业有限公司100万元的情况证明》以及其与徐某、高某签订的《海东一号C2项目水电安裝工程协议书》、王来俊向远大公司支付100万元的转账凭证，足以证明王来俊实际向远大公司支付的金额只有100万元且该笔款项还是王来俊代海东-号C2项目水电安装工程施工人徐某、高某支付的工程款，并非是支付的购房款。远大公司与王来俊签订的《商品房认购协议书》的真实意思表示并非是关于案涉房屋的买卖交易，而只是为徐某、高某向原告借款100万元所作的担保。王来俊从未向远大公司一次性支付过购房款2918961元，王来俊事实上也从未在远大公司处进行过任何施工工程，故也不存在工程抵顶一说。一审判决对于王来俊、王婷是否全部支付了购房款2918961元的事实，并没有查明。(二)《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保借款到期后借款人不能还款出借人请求履行买卖合同的人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。故远大公司与王来俊、王婷签订的《商品房认购协议书》是作为王来俊、王婷与案外人借贷法律关系的担保，王来俊、王婷不得在债务人不履行到期债务时要求以案涉房屋归王来俊、王婷所有，该约定无效。即使该协议在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，根据最高法院发布的第72号指导案例的裁判要点，虽然该商品房认购协议书具有法律效力，但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。而本案一审时法庭却对于王来俊、王婷全部交付购房款2918961元的具体情况并没有进行审查，显然属于认定事实不清。二、一审判决认定双方签订的《商品房认购协议书》合法有效属于适用法律错误。远大公司与王来俊、王婷签订的《商品房认购协议书》第十四条明确载明:“1.买受人已知悉和认可项目相关开发建设手续正在办理过程中待项目取得预售许可证后，买受人按照出卖人的通知的要求及期限与出卖人或出卖人指定的第三方另行签订《商品房买卖合同》及补充协议;2.买受人收到出卖人的通知后，应在指定期限前,携本认购协议书、付款收据、身份证前往项目接待中心与出卖人签署《商品房买卖合同》及补充协议;3本认购协议为预约合同，在任何情况下均不得解释或理解为正式的《商品房买卖合同》”。故该协议仅系预约合同，其效力和法律约束力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约合同的义务”，“只是赋予了权利方要求义务方承担的包括违约责任、解除预约合同、损害赔偿等民事责任，其不产生交付房屋等本约才能确定的义务”，该认购协议条款的效力认定已经由呼和浩特市中级人民法院作出的(2017)内01民终4935号生效民事判决予以确认。而一审法院却不顾该生效判决，径直以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定，认定协议符合本约合同的规定，应当认定为商品房买卖合同，对合同的效力问题只字未提。同样内容的格式化合同，一审法院与二审法院在类似案件里作出两种截然相反的认定，这显然是有悖常理的。即便按照一审判决的认定，双方签订的《商品房认购协议书》属于商品房买卖合同，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”的规定，而直至本案一审终结，远大公司也没有取得案涉房屋的商品房预售许可证明，故该认购协议书如若认定为商品房买卖合同，依法也应属于无效合同。另外，案涉房屋至今也还未经有关部门进行竣工验收，不具备交付条件，一审判决远大公司向王来俊、王婷交付房屋属于履行不能。王来俊、王婷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案的基础法律关系是徐某、高某与远大公司签订的《海东一号C2项目水电安装工程协议书》，工程施工后远大公司将案涉房屋抵顶给徐某，徐某又将案涉房屋抵顶给王来俊，因此本案是债权债务的抵顶关系，且远大公司已对案涉房屋作出了处分，该处分行为不违反法律法规的强制性规定，合法有效。远大公司称案涉房屋系借款担保并未出具相应证据，应当承担举证不能的责任后果。案涉《商品房认购协议书》符合本约合同规定，应当认定为本约合同，且案涉房屋已属现房，是否取得商品房预售许可证不影响该合同的效力。为维护交易稳定、有利于实现公平与正义，一审判决应予维持。王来俊、王婷向一审法院起诉请求：1、远大公司法人刘继平向王来俊、王婷立即交付呼和浩特市火车东站北侧海东一号4号楼1层25号的房屋与房产证（初测面积122.39平米，总金额2918961元）；2、按照中国人民银行贷款利率，赔偿自2016年12月31日至今造成的直接损失；3、承担本案所产生的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月5日，王来俊、王婷（买受人）与远大公司（出卖人）签订《商品房认购协议书》，第二条，买受人订购的房屋坐落于呼和浩特市××区，初测面积122.39㎡。第三条，认购价款，房屋单价为每平方米23849.67元，总价2918961元。第四条，买受人一次性付款，应于本认购书签订之日起七日内一次性全额支付房款，总计2918961元。第六条，交付期限，出卖人应当在2016年12月31日起，将主体验收合格的房屋交付买受人使用。后注，该房为抵账房，具体以实际交房日期为准。第七条，甲乙双方的违约责任，出卖人逾期交房的违约责任按逾期时间，分别处理。第十二条，出卖人与买受人双方同意，关于本认购协议的解除应当遵守如下约定：本认购协议订立后，任何一方不得擅自解除。第十四条，买受人已知悉和认可项目相关开发建设手续正在办理过程中，待项目取得预售许可证后，买受人按照出卖人的通知的要求及期限与出卖人或者出卖人指定的第三方另行签订《商品房买卖合同》及补充协议……本认购协议为预约合同，在任何情况下均不得解释或理解为正式的《商品房买卖合同》。同日，远大公司出具收据一张，载明今收到王来俊、王婷房款（工程抵账）2918961元，盖有远大公司财务专用章。双方对证据的真实性无异议，予以认可。2016年4月5日徐某的《证明》，远大公司对此不予认可。在庭审中查明，徐某向王来俊、王婷借款100万元交给远大公司，后王来俊、王婷又给徐某供应材料，经核算后抵顶工程款，所以远大公司与王来俊、王婷签订《商品房认购协议书》，对此事实，双方当事人无异议，予以采信。2014年6月25日，王来俊通过银行支付远大公司100万元，远大公司无异议，予以采信。高某银行支付远大公司15万元，王来俊、王婷不清楚，因无关联性，不予采信。2014年6月24日，徐某、高某与内蒙古全新建筑工程有限公司签订的《海东一号C2项目水电安装工程协议书》、《关于王来俊支付内蒙古远大置业有限公司100万元的情况说明》，王来俊、王婷有异议，不予采信。（2017）内01民终4935号民事判决，该文书已生效。一审法院认为，王来俊、王婷与远大公司因工程款抵顶房屋而签订《商品房认购协议书》，协议约定了房屋基本情况，认购价款、付款方式及期限、交付期限、房屋交接、产权登记及违约责任等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已将按照约定收收房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确一下主要内容：当事人名称或者名字、住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺……面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的办法；违约责任等。所以，双方签订的《商品房认购协议书》符合本约合同的规定，应认定为本约合同，是双方当事人的真实意思表示。远大公司抗辩认为认购协议双方的真实意思表示并非房屋买卖交易，而是案外人向王来俊、王婷借款所作的担保，但远大公司未向法庭提供担保的相关证据。从协议第六条手写的内容及庭审中当事人的陈述，该房屋系抵账，且远大公司出具金额为2918961元的收据，并非担保，所以远大公司的抗辩理由不能成立。关于远大公司抗辩认为协议书第十四条载明，买受人已知悉和认可项目相关开发建设手续正在办理过程中，待项目取得预售许可证后，买受人按照出卖人的通知的要求及期限，与出卖人或者出卖人指定的第三方另行签订《商品房买卖合同》及补充协议。从该条内容上看，待项目取得预售许可证后买受人按照出卖人的通知的要求及期限，另行签订正式合同或补充协议，也就是说买受人要等出卖人的通知，主动权在出卖人即远大公司手里，如果远大公司一直不通知王来俊、王婷，正式合同就无法签订。如前所述，认购协议虽具备法律规定的主要内容，当然待手续办全后再签订一个更全面的合同，权利义务更明确合法。但现实情况是2016年4月5日签订认购协议至今，远大公司一直未通知王来俊、王婷签订正式买卖合同，已损害王来俊、王婷的权利。远大公司的抗辩理由无事实和法律依据，不能成立。根据《合同法》第一百三十条，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。王来俊、王婷已通过抵账和支付现金的方式支付全部购房款，远大公司应交付涉案房屋给王来俊、王婷，所以王来俊、王婷主张远大公司交付呼和浩特市火车东站北侧海东一号4号楼1层25号（面积122.39平方米）房屋的请求，合理合法，予以支持。关于王来俊、王婷主张被告办理房屋产权证的请求，因远大公司开发的楼盘手续在办理中，责任在远大公司，待远大公司办理完毕后行使，不予支持。关于王来俊、王婷要求远大公司赔偿银行利息的请求，因认购协议中未明确约定交房时间，违约交房责任无法判断，不予支持。关于远大公司抗辩认为杨还宝（刘继平）系远大公司法定代表人，其行为系职务行为，自然人不应承担交付房屋的义务，抗辩理由成立，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、远大公司于判决生效之日起十五日内向王来俊、王婷交付位于呼和浩特市××区的房屋（初测面积122.39平方米）；二、驳回王来俊、王婷的其他诉讼请求。案件受理费30152元，由远大公司负担。二审中，王来俊、王婷围绕争议焦点补充提交两组证据。王来俊、王婷提交的第一组证据为《照片》四张，拟证明案涉房屋已具备交付使用条件。远大公司发表质证意见认为，照片所拍摄的是否为案涉房屋不清楚，且照片中没有楼盘的名称，只有底商，对真实性不予认可。上述照片所证事实与本院现场查实案涉房屋的情况一致，对该组证据所证事实本院予以确认，对该组证据本院予以采信。王来俊、王婷提交的第二组证据为《合作协议》一份、《收据》一份，拟证明王来俊与高某、徐某为合伙关系，双方核实后徐某将案涉房屋抵顶给王来俊，并出具说明。远大公司发表质证意见认为，根据该协议可见，该组证据非新证据，由于高某和徐某本人未出庭，且给协议为个人之间签订，对其真实性不认可，王来俊没有证据证明该协议已经确实履行，对收据的真实性、合法性、关联性予以认可，但该收据恰能证明王来俊并未支付或抵顶支付完全部购房款。该组证据所证事实与本案中其他证据所证事实一致，故对该组证据所证事实本院予以确认，对该组证据本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、远大公司与王来俊、王婷之间的合同性质及合同效力如何；二、一审判决远大公司向王来俊、王婷交付案涉房屋是否正确。关于争议焦点一。关于王来俊、王婷与远大公司签订的《商品房购买协议》的性质及效力问题，须先明确该协议究竟是商品房买卖合同还是预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”预约合同是指以达成订立买卖合同意向而签订的合同。本案中，王来俊、王婷与远大公司签订的《商品房购买协议》已就案涉房屋的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定，双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容。因此，王来俊、王婷与远大公司签订的《商品房购买协议》，其性质应认定为商品房买卖合同。关于远大公司主张其与王来俊、王婷签订的《商品房购买协议》因其未取得商品房预售许可证而应属无效合同的上诉理由，商品房预售主要是指房地产经营企业将正在建设的房屋预先出售给购房人，并承诺在未来的日期将预售的房屋交付给购房人，购房人预先支付定金或购房款的一种法律行为。由于商品房的预售不同于现房的销售，真正房屋尚未建成，双方所签合同的履行处于一种不确定的状态，为规范商品房预售市场，通过商品房预售许可证降低商品房预售市场的不稳定性和交易风险。结合本案实际，本案诉争房屋已实际建成并投入使用，符合现房销售的条件，从稳定交易秩序的实际出发，因本案案涉房屋已属现房，故不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效。故本院认定王来俊、王婷与远大公司签订的《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示，应认定为有效协议。关于争议焦点二。本案中，王来俊、王婷提交了远大公司认可的《商品房认购协议书》、《收据》证明其与远大公司签订了房屋买卖合同并支付了全部购房款，王来俊、王婷已就其请求远大公司交付案涉房屋的诉讼请求完成举证责任。对此，远大公司虽上诉称其与王来俊、王婷之间的《商品房认购协议书》是远大公司为王来俊借款给案外人的担保，但远大公司并未能提交有效证据证明该上诉理由，故远大公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，远大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30152元，由内蒙古远大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十一月五日书记员 雎 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