江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0481民初8249号原告：上海那庆实业发展有限公司，住所地上海市崇明县北沿公路****114-7（上海崇明森林旅游园区），统一社会信用代码：9131023030179676XP。法定代表人：那小庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭成虎，男，1992年5月10日生，汉族，安徽省利辛县人，住安徽省利辛县，系该公司员工。委托诉讼代理人：金秀英，女，1969年2月23日生，汉族，上海市人，住上海市青浦区，系该公司员工。被告：绍兴长成建筑劳务分包有限公司，住所，住所地浙江省绍兴市越城区北海街道马臻路幸福公寓****社会信用代码：91330602749842445U。法定代表人：赵治法，该单位总经理。委托诉讼代理人：谢伟强，浙江法校律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，男，1981年9月1日生，苗族，湖南省沅陵县人，住湖南省沅陵县，该公司现场管理人员。原告上海那庆实业发展有限公司（以下简称那庆公司）与被告绍兴长成建筑劳务分包有限公司（以下简称长成公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年12月11日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序，于2019年4月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告那庆公司委托诉讼代理人胡小丽、被告长成公司的委托诉讼代理人张海江、李杰到庭参与诉讼，审理中，原告那庆公司委托诉讼代理人变更为郭成虎、金秀英，被告长成公司的委托诉讼代理人张海江变更为谢伟强，第二次开庭原告那庆公司委托诉讼代理人郭成虎、金秀英、被告长成公司的委托诉讼代理人谢伟强、李杰到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告那庆公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告签订的《工程承包协议书》；2、判令被告支付违约金35650元；3、判令被告承担本案诉讼费。审理中，原告增加诉讼请求，要求判令被告赔偿原告各项损失合计人民币3619036元。事实和理由：2018年4月14日，原、被告双方签订了一份《工程承包协议书》，原告将农村生活污水处理工程施工任务交给被告完成，但是被告于2018年8月份开始便找各种理由消极施工，导致工程进度无法按时按量完成。后经双方协商，该工程由原告自行施工，被告又强行阻扰，导致原告无法按时按量完成施工任务。被告的行为已严重违反《工程承包协议书》相关约定，理应承担违约责任，支付违约金。原告不按质按量完成工程任务造成原告损失，应当赔偿原告损失。综上，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判决。被告长成公司辩称，1、我公司是受原告那庆公司欺骗至溧阳市前马做污水改造工程项目的。那庆公司不具备做污水改造工程的资质，对案涉工程并非中包方也非发包方，而是层层分包转手而来，主观上有欺诈性、不合法性。我国法律明确规定禁止工程转包。总承包单位将工程分包给不具备协议资质条件的原告公司属于违法分包。2、我司于2018年6月份开工进场后，一直积极施工，此前那庆公司金秀英与我公司员工陈忠兴签收的工程承包协议书本身带有欺诈性，我公司法定代表人对该合同内容毫不知情。现我公司已向浙江省绍兴市公安局报案，公安已立案侦查。后我公司在溧阳前马污水改造工程中多次督促那庆公司重新签订有效施工合同，那庆公司一直拖延。施工到2018年8月份，我公司发现案涉工程存在违法性及面临各项费用，于2018年8月中旬多次联系原告公司，均未果。后我公司在2018年8月27日向溧阳市信访局上访，在信访局的协调下，由总承包方桑德集团工作人员赵总出面协商调解。3、在溧阳市信访局的主持下，那庆公司的负责人金秀英提出要求我公司退场，并承诺在2018年8月28日、29日两天内付清相关费用，我公司同意退场后积极配合那庆公司对工程的测量，以我公司2018年6月份施工以来的实际发生费用（不含任何利润）为准，但此后至今我公司未收到任何款项，且在我公司未办理正式书面退场协议的情况下，原告公司于2018年9月13日强行阻止施工队进驻我方工地施工。4、那庆公司无理提起阻碍施工造成误工损失三万多元根本不存在，我方在工地进行过劝阻，但对方并未停止施工，我方为此向公安机关报警。5、那庆公司伙同介绍人虚构事实欺骗我公司工程保证金，为掩盖诈骗事实，敷衍我公司并将我公司骗至溧阳前马做污水改造工程。至今，相关费用那庆公司均未支付。6、原告那庆公司向我公司主张违约金、赔偿金不合理、不合法、不成立。同时请求中止本案的审理。本案当事人围绕自己的诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认定事实如下：2018年4月14日，原告那庆公司作为甲方、被告长成公司作为乙方签订《工程承包协议书》一份，约定由那庆公司将“农村生活污水处理工程”交由长成公司完成，双方约定工程地点在常州（镇江）地区）地区形式为劳务、双包。该协议书4.1条约定承包价款由甲方和乙方协商后的价格为“4000元每户（税后）”，……8.5条约定乙方在签订本合同的同时向甲方预交工程质量及安全保证金人民币“150万元/10组整”……双方还对其他事项进行了约定。该承包协议书签订后，经双方经办人协商，原、被告对其中部分条款进行了更改，其中4.1条约定承包价款由甲方和乙方协商后的价格为“4400元每户（税后）”，……8.5条约定乙方在签订本合同的同时向甲方预交工程质量及安全保证金人民币“150万元/前马村整”。2018年5月23日，原告公司作为施工单位发出开工报告，报告载明工程名称为“溧阳市农村生活污水综合治理项目”，工程地点“竹箦镇前马集镇、前马南”，施工单位“上海那庆”，报告载明案涉工程定于2018年5月23日正式开工，2018年5月23日，上海福实市政有限公司（以下简称福实公司）作为建设单位对该开工报告进行了审核。2018年5月25日，原告那庆公司向被告长成公司发出开工令，通知被告长成公司关于“溧阳市竹箦镇前马村污水工程项目”定于2018年6月1日正式开工，2018年5月26日，被告长成公司工作人员在开工令上签字确认收到原告那庆公司的发出的开工令通知。2018年6月1日，被告长成公司安排由工作人员张海江、李杰现场负责，带领工人、设备正式入驻溧阳市前马污水处理工程进行施工，2018年8月底，被告长成公司工人及部分设备撤离施工现场。期间双方公司因案涉工程施工问题发生矛盾，被告公司在2018年8月29日至溧阳市信访局信访，在溧阳市信访局的协调下，原告公司代表金秀英、那小庆、被告公司代表张海江、北京桑德坏境工程有限公司（以下简称北京桑德公司）工作人员、福实公司代表陈方来参加了会议，双方口头达成初步调解协议，原告公司要求被告公司退场，承诺在2018年8月28日、29日将工地上的人工工资、机械台班费、工人房租费、沙石材料款付清，被告同意退场后积极配合原告对案涉工程实际施工量进行测量，相关退场费用结算按2018年6月进驻施工以来的实际发生费用（不含任何利润空间）为准，后因对部分材料款及工程余款的支付方式产生争议，故未最后达成一致协议。2018年10月初，双方协议确认被告公司已完成工程量的工程款总额为155万元，截至2018年10月份商谈时，原告公司已支付被告公司工程款九十余万元，尚余五十余万元未支付。2018年十月及年底，原告那庆公司在竹箦前马村委会支付了被告长成公司在案涉公司施工过程中拖欠的农民工工资及部分材料款。审理中，被告长成公司陈述“工程承包协议书”中8.5条约定的150万工程保证金并未实际缴纳，原告那庆公司陈述因双方公司之间合作有好几个项目，被告长成公司一共向那庆公司缴纳了保证金合计500多万，其中本案所涉保证金双方约定为150万元，但被告实际缴纳了130万元，第一次庭审中原告公司提供的370万元的保证金收据所涉款项与本案无关。另查明，案涉溧阳市农村生活污水综合治理（含集镇区雨污分流）项目属于PPP项目，即政府方与社会资本方依法就PPP项目（Public-Private-Partnership）合作所订立的合同，项目实施机构是溧阳市水利局（水务局），中标社会资本方为中国建筑股份有限公司、中建水务环保有限公司、北京桑德环境工程有限公司、中国市政工程西北设计研究院有限公司组成的联合体，为此成立了溧阳中建桑德环境治理有限公司（以下简称中建桑德公司）作为发包方，由中建桑德公司将包括案涉污水处理工程在内的劳务工程发包给各承建方，最后由陈方来以福实公司的名义将案涉工程发包给原告那庆公司，那庆公司又将案涉部分工程转包给了本案被告长成公司。审理中，被告长成公司认为原公司及那小庆、金秀英、宋秋荣、陈忠星因涉嫌诈骗已被绍兴市公安局越城分局立案侦查，因本案与上述刑事案件有关联，故申请对本案中止审理。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。关于被告长成公司申请中止审理本案的问题。本院认为，案涉前马污水处理工程是实际存在的，且双方签订了相关建设施工合同，被告实际亦进场施工，后双方因实际施工过程及工程款的支付等问题发生矛盾，被告提前退场，与被告长成公司提出的诈骗案并无直接关系，故被告公司要求中止审理本案申请不符合相关法律规定，本院不予准许。被告公司认可原告提供的工程承包协议书是存在的，该协议书上加盖了被告公司的公章，被告公司即应承担相应的法律后果，2018年6月1日，被告公司的项目负责人张海将、李杰应公司老总陈强的要求实际带领工人和设备进驻竹箦镇签马集镇污水处理工程并实际施工，故被告长成公司辩称原告提供的工程承包协议书（落款处只有陈忠星一人签字确认）无效，认为系陈忠星骗取了公司的公章而与原告公司签订的，并认为公司对陈忠星、宋秋荣在开工令上签字并不知情的意见本院不予采纳。关于原告主张要求判令解除原、被告签订的《工程承包协议书》问题。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应属无效合同；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。具体到本案，原告那庆公司从上手发包方承接案涉污水处理工程后，将承接的工程全部转包给被告长成公司，且原告那庆公司及被告长成公司均无建设工程施工资质，故双方签订《工程承包协议书》应属无效合同。无效合同自始无效，不存在解除问题。关于原告主张被告支付违约金35650元的问题。如前所述，原被告双方签订《工程承包协议书》无效，双方在协议书中约定的相关违约条款并非属于结算和清算条款，也不是独立存在有关解决争议方法的条款等，因无效合同自始无效，故无效合同中的违约条款也自始无效，据此，原告主张要求被告支付违约金于法无据，该请求不予支持。关于原告主张要求被告赔偿因案涉工程返工造成的各项损失3619036元的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先原告主张被告长成公司对案涉前马污水处理已施工的工程是否确实存在不合格工程、如果存在不合格工程是否需要返工及返工重建的范围均未提供充分证据予以证明，仅凭原告自行提供的“返工”的照片、村委会材料等无法确认上述事实，且原告自述后续接着长成公司未完成的工程继续进行了施工，其中亦无法区分那庆公司所述返工范围、损失与后续自行施工的范围、工程施工金额。根据双方庭审陈述，截至被告长成公司撤离施工现场，其总的施工工程量价款合计人民币为155万元左右，但截至本案诉至法院，原告主张因返工工程造成的损失高达360余万元，远超过长成公司已实际施工的工程量价款，双方在2018年10月份对长成公司已施工工程量进行结算时亦未提及相关返工问题，自始双方均未对长成公司已施工工程、原告陈述的工程返工情况委托第三方进行验收、评估。据此，本院依法认定原告主张相关损失的证据不足，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：驳回原告那庆公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36038元，由原告上海那庆实业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  雷 波人民陪审员  史盛强人民陪审员  唐卫平二〇一九年十一月二十九日书 记 员  史丹薇