河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6476号上诉人（原审原告）：宝鼎建设工程有限公司，住所地河南省林州市东岗岩峰街**。法定代表人：侯用周，任公司总经理。委托诉讼代理人：多红伟，男，生于1977年6月1日，住河南省淅川县，系公司员工。委托诉讼代理人：刘顺国，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省州峰房地产开发有限公司，，住所地郑州市管城区南关街**院**楼**法定代表人：李曼，系公司董事长。委托诉讼代理人：闫金超，河南宇洋律师事务所律师。上诉人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）因与被上诉人河南省州峰房地产开发有限公司（以下简称州峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1323民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判州峰公司支付工程款8433872.5元及利息从2017年5月1日起计算至实际付清为止；2.本案一、二审诉讼费用及保全费、保全担保费由州峰公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，程序违法。1.一审认定“本案应按照中标通知书作为结算工程款的依据，应将下浮的5%即893312.5元从应付工程款中扣除”错误。①本案涉案项目为非强制性招标项目。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程，进行招标后与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为解释建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但是发包人和承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。对于关于对客观情况发生难以预见的变化的理解，最高人民法院民事审判第一庭认为是指：（一）招标后，建设工程的原材料工程设备价格变化超出正常的市场价格涨跌幅度；（二）招投标后人工单价发生重大变化；（三）建设工程的规划、涉及发生了重大变化。③在2013年9月2日进行涉案项目招投标时，中标的建筑面积为14293平方，备案合同中的建筑面积为20916平方，而实际施工履行中的是按照图纸面积27517.17平方，完全符合客观情况发生变化的情况，应按照中标后实际履行的情况进行结算工程价款。即按照司法解释（一）第十六条之规定，当事人对计价标准或方法有约定的，按照约定。本案备案合同中有约定的20916平方按照每平方米1250元计算。因设计变更对变更部分不能协调一致的，参照当时当地建设行业主管部门发布的计价方法或标准计算工程价款。本案中双方对合同外增加的6681.17平方计价方法未达到一致，故应按照当时当地建设行政主管部门发布的计算方法计算工程价款。一审未按照超出合同外的6627.17平方以当时当地的建设行政主管部门发布的计算方法计算工程价款，反而按照中标通知书下浮5%即893312.5元来扣除应付工程款错误。2.一审认定李勤实际完成的消防、水电安装部分因未完成举证责任而全部按照宝鼎公司与李勤签订的分包合同约定的价格和面积将3725617.92元从应付款中扣除错误。3.一审认定宝鼎公司诉请的保全担保费用15632元不属于诉讼费用范畴错误。该费用属于诉讼中的合理必要支出，是守约方损失的一部分，应由违约方承担。4.一审关于下浮5%的893312.5元能否支持应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条之规定，而不是该司法解释第一条和第十条及《招投标法》中第四十五条关于强制性投标的规定。5.李勤完成施工的消防、水电项目工程量及价款的支付情况的举证责任应由州峰公司承担。6.宝鼎公司在法定期限内提出鉴定的申请，对超出合同外的6681.17平方米的工程款进行司法鉴定，一审法院无正当理由予以拒绝，属程序违法。州峰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回宝鼎公司的上诉请求。1.非强制性招标项目不等于不需要遵守招标法中有关工程项目的法律规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定适用的前提条件是发包人与承包人另行订立建设工程施工合同，本案中涉案双方只存在两个最重要的法律文件：中标通知书和备案中标合同书，不存在另行订立的合同文本，也不存在所谓大起大落的价格涨幅、人工单价发生巨变、工程规划设计发生重大变化的情形。一审判决按下浮5%计算工程总造价正确。3.一审认定超过备案合同建筑面积以外的部分为无效条款，建筑项目设计图纸和房屋结构并没有发生任何变化和存在比无效部分施工难度更大的10层以下施工单价的情况下，就不能参照当地建设行业主管部门发布的计价方法来决算工程款。4.一审以宝鼎公司未施工部分的实际支出作为依据予以扣减正确。宝鼎公司擅自终止合同撤离工地后州峰公司不得不另行与施工班组约定，仍按宝鼎公司与施工队签订的合同约定内容执行，由州峰公司作为发包方并承担支付工程款的法律责任和法律后果。5.保全担保费用不具有必然性，是可以通过其他途径解决而不需要必然支出的费用。6.一审中宝鼎公司未举证证明其全部完成了李勤施工的消防水电安装工程项目，其可在有证据证明就未完工水、电、消防工程州峰公司的实际损失少于一审认定数额时另行主张权利。7.一审中宝鼎公司擅自放弃了法院鉴定的通知要求，以实际行动拒绝了鉴定的继续进行，法律后果应由其承担。宝鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令州峰公司支付宝鼎公司工程价款1000万元，从欠付之日2016年1月6日起至付清之日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；2.判令州峰公司负担保全费5000元，保全担保费15632元及诉讼费。一审法院认定事实：2011年12月25日，宝鼎公司为承包人、州峰公司为发包人，双方协商签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定州峰公司将位于西峡县世纪大道北侧、滨临莲花水渠、新兴公寓交由宝鼎公司施工，工程承包范围包括施工图纸内容、土建、水电、消防，建筑面积20916㎡、合同约定开工日期为2011年12月20日，工程质量标准为合格。合同总金额为26145000元（按建筑面积1250元/㎡），合同组成文件包括：1.协议书、2.中标通知书、3.投保书及附件、4.专用条款、5.通用条款、6.标准、规范及有关技术文件、7.图纸、8.工程量清单、9.工程报价单或预算书，有关工程的洽商、变更等书面协议文件等。合同第二部分为专用条款，约定合同文件组成及解释顺序、由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间均执行通用条款。合同价款采用可调价格合同方式确定，价款调整方法为合同价加变更洽商增减价。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：框架结构框架主体6层支付造价的65%，6层以上框架主体每3层付造价的65%，砌筑结构每3层支付造价的15%，粉刷等装饰工程每3层付造价的15%，其余交工验收扣除保证金后一个月内付清。工程变更约定为设计变更、现场签证、以实进入决算。双方约定的发包人其他违约责任显示：有关项目证件办齐，若证件不齐，造成职能部门的罚款和产生误工，由发包人承担。2012年3月1日，多顺利代表宝鼎公司为乙方、陈金辉代表州峰公司为甲方签订《补充条款》一份。内容为：1、电梯安装工程由甲方负责。2、支护由甲方负责。3、回填土由乙方负责施工，土方由甲方提供到现场。4、基槽由甲方负责开挖。5、乙方按图纸施工，二次设计按变更增减计算。上水只供应到门口，下水不包括瓷器及洁具。除公用部分外，商业和每户内，灯具、插座不安装，每户只安装一樘进户门。毛墙毛地面。6、变更增减账按现行定额计算。7、砂、石料由甲方供应，价格：砂元/m3，石元/m3，由乙方付款。8.按建筑面积，每平方米1250元计价（甲方保证19层）,若达不到19层，价格应上调＿＿＿＿。2013年8月27日，州峰公司办理了案涉项目建设工程规划许可证，工程名称：新兴公寓；幢数1；建筑性质永久；层数地上10层；高度33M;建筑总面积14293㎡。2013年9月27日，经邀请招标，宝鼎公司以建筑面积14293㎡，总造价下浮5%为中标造价。2014年1月2日，州峰公司办理了建设用地规划许可证,规划用地项目名称为新兴公寓综合楼，用地性质为居住用地，用地面积1133㎡。2013年3月22日，多顺利为甲方、李勤为乙方签订《消防水电安装工程分包协议》，就案涉项目消防水电安装工程约定施工部位包括图纸设计范围内所涉及的全部位置（包括地下室）上下水、电、消防等所有工程量，工程造价按每平方米按照135元计算，工程量以实际发生为准，承包主要内容：上下水、电、消防。本工程公用部分按设计安装要求，其余电气灯具、开关、插座不安装，上下水进户、下水管安装到位，器具不安装。2014年5月1日，多顺利为甲方、杜俊卿为乙方签订《外保温工程施工合同》，就案涉项目保温工程约定承包内容包括：外墙保温粉刷、外墙墙面清理、甩毛及外墙构件的剔凿、修复、零星模板钢管钢筋的拆除。所有窗口、阳台口的抹灰及所有需要安装滴水线的部位安装滴水线。伸缩缝、沉降缝的铁皮安装项目及断桥处理。工程的垃圾要及时清理。外墙保温工程按保温接触面按照63元/㎡计算，工程量以实际展开面积计算。2014年8月25日，多顺利为甲方、李上军为乙方签订《外墙漆施工承包合同》，就案涉项目外墙漆分项工程约定：外墙漆52元/㎡不含税。2011年11月25日，多红伟（多顺利之子）代表多顺利为甲方与李俊强为乙方签订《防水施工协议》，施工部位为地下室防水，按展开面积计算，按28元/㎡计算。2015年1月19日，多顺利为甲方与谢党华为乙方签订《门窗分项工程承包协议》，防火门500元/㎡（含税价），塑钢中空玻璃窗230元/㎡（含税价），入户门580元/套（含税价）。施工过程中，因州峰公司未及时支付工程进度款，宝鼎公司施工至2015年10月停工并撤离工地至今，外墙保温、防水、水电、消防、门窗、二次结构填砖、外墙漆等部分工程未施工或未施工完毕。宝鼎公司施工主体面积为27597.17平米，其中规划范围内地上10层面积为14293㎡，10层以上及地下两层未在规划范围内面积为13304.17㎡。双方确认宝鼎公司另行施工面积186.9㎡小房子按照900元/㎡计算工程款，前基大梁按照4500元计算工程款。宝鼎公司停工后，州峰公司自行组织人员对宝鼎公司未施工或未施工完毕工程进行施工，并支付施工人部分工程款。州峰公司自认宝鼎公司完成10层以下消防管道铺设但未全部施工完毕（含未配置的风机、水泵、避雷针等机器设备）、二次结构填砖原材料宝鼎公司提供，未施工完毕，剩余部分由州峰公司施工。2019年4月10日庭审中，双方当事人对账确认，2016年5月1日前州峰公司已支付宝鼎公司工程款合计2561.08万元（含五套未办理房产过户登记手续的房屋抵偿工程款258.03万元及李勤领取款项）。其中2016年1月6日后州峰公司支付外墙保温款100000元（杜俊卿）、门窗款111000元（谢秋华）、3、老朱款20000元（朱四妮）、4.工亡赔偿款总支付450000元，业主负责100000元，还有350000元（无条）；5、外墙漆15000元（李上军），合计646000元；另外，州峰公司2016年4月26日支付多胜利9万元、2016年4月27日支付多胜利6000元、2016年2月26日支付张伟10万元、通过李勤支付工人工资415000元（不含原来174.4万元），共计120.7万元。诉讼中，涉案双方及案外人李勤确认李勤领取款项计入宝鼎公司已领工程款，李勤应收工程款（损失）从宝鼎公司处领取。2019年4月10日宝鼎公司确认此前垫付外墙保温工程款10万元已计入州峰公司应付工程款数额，外墙保温实际施工的工程款项由州峰公司直接支付。但外墙保温面积法庭要求涉案双方自行测量无需通过鉴定程序确定，但双方未自行组织测量确定具体数额，在2019年5月16日庭审中协商确定外墙保温面积为11500㎡。2019年3月9日内外粉工程实际施工人胡年华出具证明，2015年春到2016年底承包内粉料、公用面积和全楼黑顶、地下室、地下室批白由州峰公司支付。西峡县自来水公司出具建筑工程决算书，峰景尚城（注：案涉新兴公寓项目）给水工程造价584059.30元。西峡县电业局2019年3月10日出具证明，2016年7月在新兴公寓工地施工，施工项目包括：用电报装、内线工程、外线工程、变配电工程、动力及照明工程、防雷接地工程等，施工项目是工地前期承建人遗留未做的工程，费用由州峰公司支付。李涛永2019年3月10日出具证明，2016年7月在新兴公寓施工，项目是消防设备安装。包括烟感、喷淋、消火栓、手报、泵房、主机、喷淋管道、消防栓管道、通风系统、风道风口、风机等。施工项目是遗留未做工程，施工费用由州峰公司支付。庭审中宝鼎公司确认应予施工的水电消防工程中有四个水泵、三个风机、一个避雷针未予施工建设，宝鼎公司主张按照估价13.5万元扣减工程款州峰公司不同意，认为应当按照实际造价予以扣减。为此宝鼎公司申请对未予安装的水泵、风机、避雷针及配件价格进行鉴定，但不申请消防工程总价及未完成部分消防工程价值进行鉴定。州峰公司不同意仅对未予安装的水泵、风机、避雷针及配件价格进行鉴定，也不申请鉴定。在诉讼中，因双方对宝鼎公司完成工程施工部分、州峰公司应付工程款数额未能协商一致，宝鼎公司向一审法院申请对超出双方备案合同面积20916平方米以外的6681.17平方米工程造价按照定额进行鉴定并对宝鼎公司未施工完毕的消防系统未能安装的机器设备价值进行鉴定，州峰公司不同意仅对此项进行鉴定。一审法院认为宝鼎公司申请鉴定事项，与宝鼎公司应收工程款待证事实的关联性不够，无助于案件的处理。在双方对鉴定事项未能协商一致、宝鼎公司经一审法院依法传唤未到庭、一审法院未能对鉴定事项对宝鼎公司释明情况下，一审法院根据举证责任分配原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，对本案争议的专门性问题依职权启动鉴定程序，并向宝鼎公司发出（2018）豫1323民初2485号通知书。通知书载明：鉴定事项为：根据新兴公寓施工图纸及现状，确定你（单位）施工完成部分在整个工程中的比例系数（不含双方另行协商计款的小房屋、大梁）。具体要求：（1）采取按比例折算方式，在同一取费标准下分别计算出已完工程部分价款和整个工程总价款，两者对比计算出相应系数；（2）对有争议的部分包括外墙保温、水电、门窗、防水各自在整个工程中的比例系数单独列明；（3）对有争议的部分消防（宝鼎公司完成地上8层以下管道铺设）、二次结构填砖原材料宝鼎公司提供（宝鼎公司施工一半）各自在在整个工程中的比例系数分括号内外两种情况分别列明。在通知中，你（单位）收到本通知之日起三日内，应以书面形式向一审法院递交书面鉴定申请，并按鉴定部门要求及时缴纳鉴定费用。逾期不申请鉴定或不按要求及时缴纳鉴定费用的，自行承担举证不能的不利法律后果。宝鼎公司收到通知书后，未按要求递交书面鉴定申请，也未依照一审法院技术部门通知参与鉴定机构的选定，也未按照鉴定机构的通知要求在限定期限内缴纳鉴定费用。在诉讼中，州峰公司认为，2018年10月11日伸缩缝刷漆梁兵领取15000元，属于宝鼎公司施工范围；房屋交工前应清理现场达到验收要求，另根据《国家房屋建设和验收标准》，包含房屋排水管道；房屋内粉刷是指公用面积内如楼梯、楼道的粉刷；自来水公司施工仅指自来水工程基础施工；根据《国家房屋质量验收标准》给排水设施、电气检验主要包括分户配电箱、电表、开关插座、照明、消防设施用电等应符合合同约定，未约定应按《国家房屋质量验收标准》执行。宝鼎公司认为，梁兵施工不在宝鼎公司施工范围；雨水管道及建筑废料清理不在合同约定范围，化粪池、雨水管属于外网项目不在合同约定范围之内；房屋内部粉刷约定是毛墙毛地面；自来水工程只负责上水到门口；外墙保温、门窗、自来水、电线、消防、防水、二次结构均是宝鼎公司施工项目，且由杜俊卿、朱四妮、谢秋华、李勤、李俊强等人实际完成，并由州峰公司代宝鼎公司向上述施工人支付部分施工费用，在已付工程款中已予扣除。另查：宝鼎公司于2017年10月11日变更原公司名称河南宝鼎建设工程有限公司为目前名称。案涉新兴公寓项目至今未经竣工验收，该建筑州峰公司已经出售部分房屋并有人实际居住，有物业公司对实际入住的房屋进行管理并提供服务。诉讼中，宝鼎公司主张案涉工程项目实际交付之日可以确定为2017年5月1日。2019年8月16日，门窗施工人谢党华、外墙漆施工人李上军、防水施工人李俊强到庭，经与涉案双方协商，确定门窗、外墙漆、防水工程款直接向宝鼎公司主张。为保全州峰公司财产，宝鼎公司向中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司申请诉讼财产保全责任保险，支出保全担保费用15632元。一审法院认为，（一）涉案双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，涉案双方在协商基础上签订的《建设工程施工合同》及其后签订的《补充协议》，对经规划许可、办理了建设工程规划许可证的地上10层以内建筑总面积14293㎡的部分，不违反法律禁止性规定，为合同有效部分。双方签订的《建设工程施工合同》约定建筑面积20916㎡、合同总金额为26145000元（按建筑面积1250元/㎡）因超出规划建筑总面积14293㎡，故该条款约定超出及实际施工超出规划部分合计13304.17㎡（27597.17㎡-14293㎡）部分为无效。（二）若宝鼎公司完成全部工程项目，州峰公司还应付宝鼎公司工程款数额问题。根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条：“中标人确定后，招标人应当向招标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”、第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，2013年9月27日，宝鼎公司经州峰公司邀请招标，对规划范围内地上10层以内合同有效部分工程宝鼎公司以总造价下浮5%为中标造价，后将双方2011年11月25日签订的《建设工程施工合同》送交建设主管部门备案，未按中标通知书总造价下浮5%的中标价格对原合同条款作出相应修订，视为对合同内容作出了实质性变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”、《解释二》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”、第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，备案中标合同实质性内容应与招标文件、投标文件、中标通知书载明一致；在备案合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明不一致时，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。故若宝鼎公司完成全部工程项目，规划范围内地上10层以内州峰公司应下浮5%计付工程款，应为16972937.5元（14293×1250×95%）。根据《解释一》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及《建筑法》第62条“建筑工程实行质量保修制度。”的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，承包人仍需依法承担法定保修期间内的保修责任。在承包人需要对其施工部分承担法定保修期间的保修责任时，承包人未按合同约定进行施工或未施工完毕的部分，承包人不能以发包人擅自使用视为质量合格为由主张其未施工或未施工完毕部分相应的工程价款。根据《解释一》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对超出规划10层以上及地下2层部分合计13304.17㎡合同无效部分，州峰公司应参照《建设工程施工合同》及其后签订的《补充协议》约定单价1250元/平米折价补偿宝鼎公司的损失，故若宝鼎公司完成全部工程项目，合同无效部分折价补偿损失数额应为16630242.5元（13304.17×1250）。双方确认宝鼎公司另行施工186.9㎡小房子按照900元/㎡计算工程款，应为168210元，前基大梁4500元，故若宝鼎公司完成全部工程项目、超出规划范围部分应折价补偿损失数额为16802922.5元【（27597.17-14293）×1250+168210元+4500元】。州峰公司总计应付工程款为：33775860元（16972937.5元+16802922.5元），诉讼中双方确认州峰公司至2016年5月1日前已付工程款2561.08万元（含五套未办理房产过户登记手续的房屋抵偿工程款258.03万元及2016年1月6日后付款120.7万元），冲减后下欠工程款数额为8165060元（33775860元-25610800元）。（三）欠付工程款（损失）计息时间问题。案涉工程为商品住宅楼，州峰公司撤离工地时，由于水电、门窗等部分项目施工未完成，房屋居住功能无法实现，故宝鼎公司撤离工地之日不宜确定为实际交付之日。案涉工程虽未经竣工验收，但部分房屋州峰公司已经擅自出售并实际有人居住，部分房屋的使用不可避免需要使用公共部分，故应视为整体工程擅自使用，州峰公司擅自使用之日视为工程实际交付之日。宝鼎公司未提供证据证明州峰公司擅自使用时间，结合宝鼎公司退出工地时间为2015年10月、州峰公司水电施工时间为2016年7月、只有在房屋具备基本居住使用条件才可能对案涉工程擅自使用及宝鼎公司庭审中主张实际交付之日可以自2017年5月1日确定等因素，一审法院酌定案涉工程实际交付之日为2017年5月1日。根据《解释一》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，州峰公司应当自实际交付之日2017年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（四）宝鼎公司未完成全部施工项目，实际应收工程款数额问题。从本案宝鼎公司及其工作人员与他人签订水电消防、外墙保温、外墙漆、内外粉、防水、门窗等多份合同情况看，水电消防、外墙保温、外墙漆、内外粉、防水、门窗等均在宝鼎公司施工合同范围之内。宝鼎公司2015年10月停工后，州峰公司继续组织人员对外墙保温、水、电、门窗等进行施工，并支付施工人部分工程款，州峰公司自认宝鼎公司完成10层以下管道铺设但未全部施工完毕的消防（含未配置的风机、水泵、避雷针等机器设备）、防水、二次结构填砖（州峰公司确认原材料由宝鼎公司提供，但仅施工到一半，剩余部分由州峰公司施工）。故对宝鼎公司未能完工的水电消防系统，应按照宝鼎公司实际完成的工程量结合合同约定计价标准折价补偿该项损失。但在诉讼中，宝鼎公司不同意对水电消防系统完成部分的造价（损失）进行鉴定，仅同意对未能配套的设备价值进行鉴定，州峰公司也不同意对未完工部分的造价（损失）进行鉴定，故水电消防系统部分工程款（损失）虽客观存在，但本案中未能鉴定，其数额一审法院无法确定。根据谁主张谁举证的原则，宝鼎公司主张州峰公司支付（赔偿）其水电消防系统施工的工程款（损失）应承担举证不能的不利后果，对该部分工程款（损失）可从整体工程款中予以扣减。扣减数额可结合宝鼎公司与实际施工人李勤签订《消防水电安装工程分包协议》时约定135元/㎡的标准及实际工程面积27597.17㎡确定，数额为3725617.95元（135元/㎡×27597.17㎡）。宝鼎公司如有证据证明就未完工水、电、消防工程州峰公司实际损失少于该数额的可另行主张其权利。因该损失包含水电及消防，故州峰公司自行组织施工支出水、电、消防款项本案不再另行计算扣减。就外墙保温部分，因宝鼎公司与实际施工人签订合同约定单价为63元/㎡，州峰公司也以此价由实际施工人杜俊卿等施工完毕并进行结算，在2019年5月16日庭审中涉案双方协商确定外墙保温面积为11500㎡，总价款为724500元，宝鼎公司确认此前垫付外墙保温工程款10万元已计入州峰公司应付工程款数额，故外墙保温下欠款项624500元应从宝鼎公司所得折价款中予扣减，由州峰公司自行支付实际施工人。但是，根据2014年5月1日，多顺利为甲方、杜俊卿为乙方签订的《外保温工程施工合同》，案涉项目保温工程约定承包内容来看，伸缩缝、沉降缝的铁皮安装项目、断桥处理及工程垃圾清理等在宝鼎公司施工范围之内，且包含在外墙保温项目之中，州峰公司也依据宝鼎公司与实际施工人签订的合同履行，故对州峰公司主张的建筑废料清理及2018年10月11日梁兵从州峰公司处领取伸缩缝刷漆费用15000元已包含在外墙保温价款之中，故州峰公司主张建筑垃圾废料清理费用、梁兵支取15000元应予再次扣减的理由一审法院不予支持。对宝鼎公司未予施工的门窗、外墙漆、防水费用，因实际施工人在庭审中与涉案双方协商后直接向宝鼎公司主张权利，故施工费用应计入宝鼎公司应得工程款，由宝鼎公司直接支付各施工人。对公用部位的内部粉刷、二次结构填砖部分，州峰公司虽部分或全部施工，但未确定价款，如有证据证明对其造成实际损失的州峰公司可另行主张其权利。综上，州峰公司应支付宝鼎公司工程款为3814942.05元（8165060元-3725617.95元-624500元）。宝鼎公司诉请保全担保费用15632元不属于诉讼费用范畴，故对其该项诉请一审法院不予支持。综上，对宝鼎公司合理诉请及州峰公司辩称意见合理部分一审法院予以支持和采纳，对宝鼎公司过高诉请及州峰公司辩称意见不合理部分一审法院不予支持和采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告河南省州峰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告宝鼎建设工程有限公司工程款（损失）合计3814942.05元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年5月1日起计算至付清之日止）。二、驳回原告宝鼎建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96200元，保全费5000元，合计101200元，由原告宝鼎建设工程有限公司负担58674元，被告河南省州峰房地产开发有限公司负担42526元。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一、关于一审判决对双方合同内施工面积按照中标通知书约定下浮5%处理是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，双方所签订的《建设工程施工合同》约定施工单价为按建筑面积1250元/㎡，而双方共同签章并向建设主管部门备案的中标通知书明确“总造价下浮5%”，且该中标通知书在遵守事项中明确中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，一审依据双方的中标约定及司法解释规定，对合同内施工面积按照下浮5%确定该部分工程总价款正确，应予以维持。二、关于水电、消防部分工程款一审按照宝鼎公司与李勤所签订合同价款全部予以扣除是否正确的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，双方发生纠纷宝鼎公司撤离施工后，水电消防部分仍有李勤班组进行过施工，对该事实双方无争议。但争议的主要内容为李勤是否全部按照合同内容施工完毕，现状施工是否全部为李勤班组所实施，宝鼎公司主张应按照合同约定价款予以全部支付，但其未提交证据证明李勤班组已施工完毕，且水电消防部分未经过行政主管部门或相关单位的验收，一审法院通知其对包含该部分内容的事项进行鉴定，宝鼎公司未按照一审法院的要求申请鉴定，致使该部分实际施工价款不能确定，一审法院对该部分内容全部予以摘除处理符合法律规定，应予以支持。宝鼎公司称涉案工程已实际使用，应视为水电消防工程已经完全施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。该条规定针对的是工程质量问题而非附属工程是否完工的问题，而且实践中商品房交付使用后，水电及消防设施未完全到位的情况也比较常见，州峰公司将涉案工程交付使用的行为并不能必然得出水电消防部分已经施工完毕的结果，故本院对宝鼎公司的该主张不予支持。三、关于一审判决未支持宝鼎公司为诉讼保全而支付的保费是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。根据该规定可以看出，申请财产保全并提供担保是申请人的法定义务，且提供担保的方式有多种，并不限于保险公司的保险担保，宝鼎公司采取交纳保费提供保险担保方式进行保全担保的行为并非维护民事权益的必然支出项ne驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48497元由宝鼎建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十一月六日法官助理周平书记员马赟赟