北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)京02刑终698号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜军，男，1967年8月12日出生；2014年3月10日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月29日被羁押，同年11月4日被逮捕，2017年1月3日被取保候审，2018年1月11日被抓获，2018年2月2日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。指定辩护人黄登兰，北京市金台律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人杜军犯诈骗罪一案，于二○一九年九月二十日作出（2018）京0102刑初748号刑事判决。原审被告人杜军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问杜军，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：2015至2016年间，被告人杜军编造本人系某部干部等虚假身份，以帮助被害人王某1、高某申请XX扶贫资金为名，骗取被害人王某1人民币2.5万元、骗取被害人高某人民币20万元。在上述谎言无法兑现的情况下，被告人杜军继续伙同他人，以申请办理XX沉淀资金为名，先后骗取被害人王某1人民币201万元、骗取被害人高某人民币105万元。案发前，被告人杜军向被害人王某1转账共计人民币5.1万元，向被害人高某转账人民币2000元。2016年9月29日，被告人杜军被抓获归案。赃款未退赔。原判认定上述事实的证据有：1.被告人杜军的当庭供述及辨认笔录证明：2015年，其和王某1通过微信相识，和高某通过朋友介绍相识。其说自己是某部干部，可以帮助二人申请XX扶贫资金，王某1为此给过其共计2.5万元，高某借给其20万元，钱没有还，后申请扶贫资金的事也没有办成。其朋友马某介绍其认识了任某，任某说用3500万元可以在某1部办理激活使用XX沉淀资金项目，其没有核实过。后其通过马某联系到蒋某，蒋某说可以筹集3500万元，其向蒋某介绍了有关沉淀资金事宜。2016年1月7日，其和王某1、蒋某到天津与出资方某公司的代表贾某、叶某见面，商谈摆账资金事宜。当天蒋某在农行开立账户用于接收资金，对方提出每天需要支付贴息款15万元，其让王某1和高某支付的。过了几天，其对蒋某账上是否有3500万元的事产生了怀疑，但是没有跟王某1和高某说。其和蒋某签订过一份合作协议。因为蒋某是银主，后面的事情主要是蒋某和任某去办，其不清楚。事情没有办成，蒋某说要换银主，高某让其和蒋某出具了承诺书，确保利益不受损失。王某1和高某为了沉淀资金的事情分别打款200万元、105万元。其向王某1还过6万元，给高某转账人民币2000元。梁某是其朋友，没有参与此事。其没有能力融资，就是借着王某1和高某有融资的心理，把二人介绍到此事里面。杜军在10张男性免冠照片中辨认出贾某。2.被害人高某的当庭陈述及辨认笔录证明：2015年10月，其搞种植，想把项目扩大，通过朋友认识了杜军。杜军自称是某部的处长，可以帮他申请XX扶贫资金1.5亿元，并提出需要资金移动费20万元。2015年10月5日，其按照杜军的要求给了刘某现金1万元，次日向杜军农行账户汇款19万元。杜军让其在兰州开一个银行账号等着收款，后来又让其到北京去，但是资金一直没有到账。2016年1月9日，杜军打电话让其出10万元用于办理解冻XX沉淀资金事宜，还说使用沉淀资金至少需要3600万元存款才能解冻，他是通过银主蒋某找的资金，需要每天支付贴息款15万元。其陆续支付了45万元。后其和杜军、蒋某在肯德基见面，二人都说让他再付50万元，可以给其资金500万元，其就让朋友欧海明帮忙借钱，汇到了杜军的账户，后杜军一直没有给其拨款。2016年4月22日，其要求见银主，杜军带其在中X公园与蒋某见了面，蒋某说自己有事不能再做银主了，银主换了一个人，资金很快到账。其不放心，用手机录了一段像，还让杜军和蒋某写了承诺书，之后就联系不上蒋某了，4月28日杜军也失去联系。后来其通过马某告诉杜军要报警，杜军才出现。其一共给了杜军等人125万元，其没钱回家过年时，杜军给他转账2000元。解冻沉淀资金的事是蒋某办理。被害人高某在12张男性免冠照片中辨认出杜军、蒋某。3.被害人王某1的陈述及辨认笔录证明：其于2015年通过微信与杜军相识，杜军自称某部工作人员、甘肃XX新能源投资发展有限公司法定代表人，专门向有发展前途的但短缺资金的农牧企业发放扶贫款。2015年10月，杜军到其的养殖场考察，说符合投资标准，同意向其发放扶贫款，但是需要打点，其就陆续给了杜军现金共计5万元。2016年1月7日，杜军带着梁某、蒋某去天津办事，其跟着一起去的。到天津后其还见到了叶某和贾某。杜军跟那些人商量了以后，称能解冻XX沉淀资金，由蒋某进行操作。后蒋某和杜军让其出贴息款，杜军说付贴息款后就能给其项目款。其先后给叶某、林某、贾某的账户汇款共计200万元，其中，给叶某打款共计25万元，给贾某打款共计115万元，给林某打款共计60万元。被害人王某1在12张男性免冠照片中辨认出杜军、蒋某、贾某、叶某。4.证人蒋某的证言：2016年1月，其朋友马某打电话说有个挣钱的项目，是关于激活XX沉淀资金的，并让杜军向其做了介绍。后马某和杜军多次打电话让其到北京做这个项目，其就从郑州到北京与杜军见了面，还见到了王某1和梁某。杜军介绍说国家在解放前有一些资金没法处理，要以个人名义来激活使用，要求个人名下有3700万元存款，没有前科，还要有护照和港澳通行证，他的朋友符合条件的不好找，就找到了其。其通过朋友联系贾某寻找资金，并和杜军、王某1、梁某一起去天津与资金方见了面。贾某带了两个投资人，说是某公司负责摆账的。其几人去了天津火车站附近的一家农行，以其的名义开了一张银行卡，卡被出资公司拿走了。过了两天，某公司的人将流水单交给其，账目显示有资金3600万元。其将流水单交给杜军，并和杜军签署了合作协议，约定一起做激活沉淀资金项目，利息由杜军承担，激活资金所得利润其占60%，杜军占40%。借的3600万元用了20天左右，每天利息15万元，杜军安排王某1和他老乡承担的。后来没有办成激活沉淀资金的事情，其就回山东老家了。2016年3月，杜军让其来北京，见了王某1和杜军的老乡，杜军给二人写了承诺书，其也签了字。5.证人贾某的证言：2016年初，李某打电话问能否联系到3500万元摆账资金，其遂找到朋友叶某，叶某称可以找到出资公司，每天利息千分之四。其把可以借钱的事情告诉了李某，李某让其去天津汇合。其和叶某去天津见到了需要摆账资金的蒋某，和蒋某在一起的还有一个叫杜军的男子和一个女子。蒋某在天津开立了银行账户，叶某让蒋某支付10万元定金，当天就联系出资方将款打入蒋某账户。账户的银行卡在出资方手里，需要时将流水单给蒋某使用。一开始利息是打入叶某账户，叶某每天给其2万元奖励，后叶某有事离开北京，蒋某就把钱打入其的银行卡，其再转给叶某。蒋某每天给其转账15万元，其给蒋某1万元，自己留2万元，给叶某转12万元。用了大约十天左右，蒋某说摆账资金不用了，其就将15万元取现给了蒋某。蒋某没有具体说过为什么需要摆账资金，就说有个基金需要激活，然后能挣钱。其在这件事上起到中间介绍的作用，挣点介绍费，一共获利20余万元。叶某从何处找的钱其不知道，有一次其帮蒋某约叶某，将摆账流水单交给蒋某。6.证人叶某的证言：2015年下半年，贾某打电话说有个朋友的项目需要3600万元摆账，问其能不能操作，其便联系了北京某公司一个姓杜的业务经理，某公司答应了，说每天收7万元手续费。过了一段时间，其和贾某一起去天津办此事，其带着某公司的人，贾某带着姓蒋的男子，姓蒋的男子还带着两三个人。钱打到姓蒋的男子和某公司在天津一家农行共管的账户里，是姓蒋的男子的私户，大约用了10天左右。每天到其账上的钱有10万元左右，其给某公司7万元，其余的自己留下。手续费是谁转的其不清楚。3600万元的凭证其见过，应该在姓蒋的人手里。7.证人梁某的证言及辨认笔录证明：2014年夏天，其通过朋友介绍认识了杜军，杜军说自己是某部的工作人员，负责几十个项目。后其经常跟在杜军身边等所谓的项目，还为杜军支出花费。2015年，其认识的高某和王某1，杜军称能给二人提供项目资金，杜军还答应将王某1、高某项目中的建筑工程交给其做。后杜军将王某1和高某叫到北京，让二人汇款。其曾陪王某1汇过钱。杜军经常称出门为王某1、高某活动资金，但是一直没有办下来，还以各种理由推脱，后来王某1报案了。其认识贾某和蒋某，二人是具体操作王某1、高某资金的，其还与叶某见过一面，但不认识林某。证人梁某在12张男性免冠照片中辨认出杜军、蒋某、贾某。8、证人林某的证言：2015年11月底，其认识了刘某1，刘某1说他有个解冻沉淀资金的好事，需要找银主出钱激活使用，中间人可以从中分成。12月，其到北京通过刘某1认识了银主李高宝，还认识了徐某、蒋某等人。蒋某自称有3000多万元，可以操作解冻沉淀资金事宜。后其通过徐某知道蒋某的资金是通过某公司摆账来的，沉淀资金的事就没有再操作，其也回家了。蒋某找某公司摆账需要贴息，曾于2016年1月让其在工商银行和建设银行办过两张银行卡交给他使用，大约一周归还的。9.证人王某2书写的证明材料证明：其经人介绍认识了薛某，又经薛某的介绍认识了杜军。薛某说杜军在北京引资了一笔专项扶贫资金，可以在甘肃任何地方申请投资使用。其与杜军交往过程中，杜军自称在某部直属领导部门工作，代办扶贫款项，发放民间资金，代表国家有关部门代办业务。2014年至2015年8月，杜军来回飞往北京跑业务，说是资金款项马上办好，让其找一笔办款费用，说款下来后可以以私人名义投资办公司，搞项目。在此期间其经常请杜军吃饭、唱歌。2015年5月至8月，杜军说专项资金马上批下来了，让其介绍几个有钱的老板，其就把高某介绍给了杜军。10.中国农业银行已销户活期账户明细清单证明：2016年1月7日，蒋某在天津开立中国农业银行账户，账号为×××，1月8日该账户陆续存、取款，余额最多时有3500余万元，1月9日至1月18日，该账户陆续存、取款，余额最多时有3600余万元，1月20日该账户陆续存、取款至1月21日销户，余额为零。11中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行、中国银行等银行账目明细及有关协助查询财产通知书等证明公安机关调取涉案相关银行账目材料，以及被害人王某1、高某被骗资金的数额、去向等情况。其中，2015年10月6日至2016年9月18日间，被害人王某1及朋友化某账户共计向被告人杜军及指定账户汇款201万元，被害人高某及其朋友欧某等账户共计向被告人杜军及指定账户汇款124万元，被告人杜军向叶某转账20万元，向林某转账40万元，向被害人王某1转账5.1万元，向被害人高某转账2000元。12.合作协议证明：2016年1月12日，被告人杜军与蒋某签订合作协议，约定共同出资激活沉淀资金，激活资金所得利润蒋某占60%，杜军占40%，杜军负责每天支付15万元的利息等情况。13.承诺书证明被告人杜军、蒋某向被害人王某1、高某出具承诺书，承诺于2016年6月1日前付清贴息款及分配资金，确保二人利益不受损失等情况。14.某部保卫处出具的证明载明：某部没有叫杜军的工作人员。15.北京某投资有限公司出具的证明载明：该公司员工中没有叶某、林某、贾某，该公司与蒋某没有业务往来，在上海没有分公司。16.公安机关出具的工作说明证明：某1部无沉淀资金一事；尚未查找到任某、马某等相关人员。17.工商档案材料证明：甘肃XX新能源投资发展有限公司于2011年4月14日成立，2013年12月31日注销（吊销），法定代表人杜军。18.手机录像证明被害人高某与蒋某、杜军见面商谈涉案项目款等情况。19.甘肃省成县人民法院（2014）成刑初字第16号刑事判决书证明：被告人杜军因犯合同诈骗罪，于2013年6月6日被刑事拘留，6月17日被取保候审，2014年3月10日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。20.上海铁路运输法院（2017）沪7101刑初326号刑事判决书证明：2017年12月20日，叶某因犯强奸罪被判处有期徒刑三年三个月。21.受案登记表证明被害人王某1于2016年9月29日向公安机关报案的情况。22.到案经过、归案情况说明、兰州市第二看守所出所登记表证明被告人杜军先后于2016年9月29日、2018年1月11日被抓获的情况。23.户籍信息证明被告人杜军的身份情况。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人杜军先后单独及伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。鉴于被告人杜军当庭能如实供述主要犯罪事实，可对其酌情从轻处罚；其在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。故判决：一、撤销甘肃省成县人民法院（2014）成刑初字第16号刑事判决书主文中对被告人杜军判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元中的缓刑部分。二、被告人杜军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元；与前罪合并决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元。三、责令被告人杜军退赔人民币三百二十三万二千元，发还被害人王某1人民币一百九十八万四千元，发还被害人高某人民币一百二十四万八千元。杜军的上诉理由是一审判决量刑过重。辩护人的辩护意见是：首先，王某1和高某给予杜军的2.5万元和20万元系双方正常经济往来，并非诈骗款项。其次，杜军对于以XX沉淀资金项目为名骗取被害人钱款的犯罪仅起到了辅助、推荐作用。一审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证并确认。在本院审理期间，上诉人杜军及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于杜军所提一审判决量刑过重的上诉理由，经查，一审法院根据杜军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，并鉴于其当庭如实供述主要犯罪事实，已对其酌予从轻处罚，量刑并无不当，本院无再予从宽处罚之理由。故杜军所提此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提王某1和高某给予杜军的2.5万元和20万元系双方正常经济往来，并非诈骗款项的辩护意见，经查，在案证据足以证明杜军向被害人虚构其具有国家工作人员身份，可以为被害人申请XX扶贫资金等事实，骗取被害人钱款。辩护人所提上述钱款系双方正常经济往来款项与在案证据相矛盾，不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提杜军对于以XX沉淀资金项目为名骗取被害人钱款的犯罪仅起到了辅助、推荐作用的辩护意见，经查，在案证据证明杜军冒充国家工作人员身份，骗取了被害人信任，为此后以激活XX沉淀资金为名骗取被害人钱款奠定了基础，后杜军在该起诈骗犯罪中参与了主要犯罪活动，起到了重要作用。故辩护人所提此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）杜军先后单独及伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于杜军如实供述主要犯罪事实，可对其酌情从轻处罚。杜军在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。一审法院根据杜军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回杜军的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  常 燕审 判 员  漆爱君审 判 员  易大庆二〇一九年十一月二十六日法官助理  陈兢佩书 记 员  杜文雅