湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2753号上诉人（原审原告）：湖北三江航天江河化工科技有限公司，住所地远安县鸣凤镇双泉村。统一社会信用代码9142052518276246XM。法定代表人：陈永钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘云武，男，该公司法律顾问。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘华，湖北力效律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：季光国，男，汉族，1968年8月2日出生，住远安县。委托诉讼代理人：李明，湖北沮城律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：远安县鸣凤镇圣国搬运服务部，个体工商户，经营场所远安县鸣凤镇花园村****。统一社会信用代码92420525MA4C0WJQ6B。经营者：杨圣国，男，汉族，1969年8月4日出生，住远安县。上诉人湖北三江航天江河化工科技有限公司（以下简称江河化工公司）因与被上诉人季光国、远安县鸣凤镇圣国搬运服务部（以下简称圣国服务部）工伤保险待遇纠纷一案，不服远安县人民法院（2019）鄂0525民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人江河化工公司的委托诉讼代理人刘华，被上诉人季光国的委托诉讼代理人李明，被上诉人圣国服务部经营者杨圣国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江河化工公司上诉请求：一、撤销远安县人民法院（2019）鄂0525民初604号判决书第一项判决内容；二、依法改判由被上诉人远安县鸣凤镇圣国搬运服务部独自承担被上诉人季光国的工伤保险待遇的赔偿责任；三、依法改判上诉人不承担连带支付责任。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审没有周全地考虑到上诉人单位的特殊性质，远安县人民众所周知上诉人是一家涉密的军工单位，导致远安县整体至今不对外开放。因此在招聘工人的时候是慎之又慎，为了国家和人民的安全在招用工人时必须要对所有的进厂人员都要进行最基本的保卫规章制度和厂规厂纪的宣传贯彻等等，但是原审法院却把这种军工单位保密性质的培训看作是普通企业的一种劳动安全和技能培训进而认定为上诉人是在直接管理务工人员；2.原审认为被上诉人圣国服务部安排工人进厂后没有管理工人，就简单地认为是上诉人在管理工人，这种逻辑是错误的，虽然上诉人本身是一家保密军工单位，有着特殊的管理要求，但不能就认为圣国服务部就完全没有权力去管理其手下工人，且双方协议约定提供劳务时，明确要求被上诉人圣国服务部指定一名负责人。由于被上诉人圣国服务部怠于管理手下工人，就将管理责任完全推给了上诉人；3.被上诉人季光国的工作岗位也并不是固定不变的，根据上诉人的生产需要，不断地在变化，比如装卸、搬运货物、割草等等，所以公司才临时雇佣当地农民做一些简单的体力活。如果是固定不变的，势必对被上诉人圣国搬运服务部提供岗位人员素质和技能有详细明确要求，否则有可能影响到军队和国家的安全；4，原审认为劳务外包一般是按照作业量结算劳务费，由于本案没有采用这种方式就推断出双方就是劳务派遣性质。在不断变化的市场经济环境下，我们要以发展的眼光来看待各类事物，过去采用作业量来结算，不代表就一成不变地就用作业量来结算劳务外包，况且上诉人将厂内“装卸搬运货物及零星劳动服务”承包给被上诉人搬运服务部，首先是双方自愿签订的《劳务协议》并未违反法律规定，其次搬运服务部本身的业务就是进行货物的装卸搬运服务。对一些不适宜定量结算的劳务唯有按工时计算，而且也没有明确的法律条文来规定按工时结算等于是劳务派道。二、原审法院有法不依，无视《劳务派遣暂行规定》中的具体规定，选择性地将劳务外包关系认定为劳务派遣法律关系。1.根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》，国家对劳务派遣有着严格的法律规定：劳务派遣单位必须是按照劳动合同法规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于200万元的法人实体；劳动者完成的工作都是企业的业务或职能活动等等。然而，圣国服务部作为一家个体工商户，根本不具有劳务派遣的资质，而且其营业执照上的经营范围也是货物的装卸搬运服务。作为不具有劳务派遣资质的个体户，其按照营业执照对外合法地开展搬运业务，且负责人本人也在上诉人场所内从事劳务服务，很明显本案就是一个最简单的劳务关系，原审法院就不应继续再从劳务派遣角度来审理此案。但原审法院直接忽视《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》,对涉密的军工单位按照普通企业对待；2.本案适用《劳动合同法》第92条明显不当。假使本案上诉人与圣国搬运部属于一个违法的劳务派遣关系，按照原审法院观点上诉人是用工单位，那么依据2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》第十条：被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。根据新法优于旧法原则、该条法律没有说要用工单位承担连带的工伤保险责任。如果非要上诉人承担责任，根据现行法律只规定了用工单位在违反《劳动合同法》第六十二条关于用工单位的义务才承担责任。回到本案，上诉人与圣国搬运部签订《劳务协议》第八条明确约定了甲方即本案上诉人提供劳务的报酬已经包含乙方即本案被上诉人圣国搬运部的税金、管理费、工伤保险和其他保险、劳保等费用。上诉人既然在《劳务协议》中有约定支付社会保险费，原审法院就不能按未缴纳工伤保险的惩罚模式由上诉人来支付季光国全部工伤保险待遇、这显然不符合法律规定，更不用说与圣国搬运部承担连带责任，这也不符合上诉人签订《劳务协议》降低用人风险的初衷。根据义务与责任相对应原则，上诉人作为用工单位不能为被上诉人圣国搬运部所有违法行为包括拒缴社保买单、只需为自己违反法律义务行为承担相应的赔偿责任。但本案被上诉人并未提交这方面的相关证据。另外《工伤保险条例》明确规定工伤保险费用由用人单位缴纳。因用人单位原因未缴纳的，其责任由用人单位承担，在法律明文规定的情形下，不应再将工伤保险责任承担范围扩大，将强加给上诉人。综上，上诉人将劳务服务外包给具有资质的圣国搬运部后，工人的所有风险应由其用人单位承担，由其与劳动者签订劳动合同并缴纳社会保险，发生工伤事故后，依照《工作保险条例》进行赔偿。而不能想当然地把服务外包关系认定为劳务派遣关系，否则造成事实错误，进而适用法律错误，损害上诉人利益。三、一审法院确定季光国一次性伤残补助金的工资标准有误，不符合事实。季光国辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉状第二个观点的上诉理由无法律依据，劳动合同法的效力优于《劳务派遣暂行规定》，应当适用劳动合同法，故应驳回上诉，维持原判。圣国服务部辩称：根据签订的劳动协议第1、3、7条的规定，圣国服务部只负责装卸、搬运货物的劳务服务。这次事故的发生是因为甲方江河化工公司指挥错误。上诉人在用工时违背劳动法，在指挥错误和在没有操作证的情况下让季光国操作设备，受害人季光国的赔偿问题应当由上诉人全部承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。江河化工公司向一审法院起诉请求：依法判决江河化工公司不承担支付季光国的工伤保险待遇赔偿责任。一审法院认定事实：江河化工公司系远安县鸣凤镇花园村精准扶贫帮扶责任单位，为提高村民收入以动员村民到江河化工公司处提供搬运和零星劳动作为扶贫措施，在此情况下，杨圣国于2015年12月1日成立圣国服务部，注册经营范围为货物装卸搬运服务。其后圣国服务部与江河化工公司签订《劳务协议》，就圣国服务部为江河化工公司提供劳务相关事项进行了约定。圣国服务部于2017年7月收到江河化工公司用人通知后将季光国与张定江安排至江河化工公司处105车间031工房生产准备组工作，2017年8月7日，班组安排二人将平板硫化机上的模具吊到工装暂存区，张定江操作吊车悬挂四钩吊具向1000T平板硫化机移动，季光国手扶四钩吊具随动，由于吊钩离地过近，一只吊钩在行进过程中挂到平板硫化机下缘突起筋板，吊车继续运行，吊带受力绷紧，吊钩从平板硫化机下缘脱出并弹起打在季光国面部致其受伤，随即季光国被送往宜昌市中心人民医院住院治疗18天，经诊断为颌面部多发骨折、左眼球破裂伤、左眼睑及眶下裂伤、左上下泪小管断裂、左侧额叶挫裂伤、蛛网膜下腔积血。其后经法院生效判决确认季光国与圣国服务部自2017年7月21日起存在劳动关系。圣国服务部未为季光国缴纳工伤保险费。远安县人力资源和社会保障局于2018年8月21日出具远人社工认[2018]0139号认定工伤决定书认定季光国受到的事故伤害为工伤，宜昌市劳动能力鉴定委员会于2018年12月19日出具宜劳鉴字[2018]D142号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书审定季光国工伤致残程度为伤残六级。其后季光国向远安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁解除季光国与圣国服务部之间的劳动关系，由圣国服务部与江河化工公司连带支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院伙食补助费，仲裁裁决解除季光国与圣国服务部之间的劳动关系，由圣国服务部与江河化工公司连带支付季光国一次性伤残补助金61222.4元、一次性工伤医疗补助金72954元、一次性伤残就业补助金113484元、住院期间护理费1611.54元、住院伙食补助费360元，江河化工公司不服该仲裁裁决诉至法院。一审法院认为：季光国、圣国服务部对解除劳动关系均无异议，故对双方解除劳动关系予以确认。本案争议焦点在于圣国服务部安排季光国在江河化工公司处提供劳务的行为实质属于劳务外包还是劳务派遣。劳务外包实质内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方完成，发包方按照约定向承包方支付承揽费用，侧重于量和成果，而劳务派遣实质内容是用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位与员工建立劳动关系，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容，侧重于人和服务。虽劳务外包与劳务派遣在工商登记、合同签订等形式要求上有所区别，但属何种行为关键应从用工单位与提供劳务单位之间的实际交易方式及用工单位对该劳务人员的实际用工过程加以认定。劳务外包与劳务派遣对劳务人员要求程度不同，劳务外包中发包方注重的是承包方最终交付的成果而对承包方人员素质要求甚少，劳务派遣中用工单位则对被派遣人员有一定条件的要求，从本案圣国服务部成立目的和人员要求来看，圣国服务部的成立是为江河化工公司临时性、辅助性工作提供劳动力以增加人的收入，《劳务协议》第三条约定“乙方（即圣国服务部）人员应具备必要的劳务服务技能，年龄在60周岁以下，身体健康、能胜任该项服务工作。在为甲方（即江河化工公司）提供劳务时，应穿戴整齐符合甲方工作场所要求的工服等劳动防护用具，协议签定上岗前，必须先接受甲方的安全、保密等知识的教育培训并考核合格”及第九条约定“因乙方提供劳务质量不高、消极怠工或不遵守甲方的相关规定……”，江河化工公司对圣国服务部安排的人员明确提出相关要求并考核上岗，并非单纯针对作业量的完成及成果质量进行约定。劳务外包与劳务派遣在管理责任主体上不同，劳务发包方对承包方员工不直接管理，而劳务派遣员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动，从本案管理责任主体来看，虽劳动关系存于季光国与圣国服务部之间，但一是《劳务协议》明确约定劳务人员工作由江河化工公司安排，如第五条约定“乙方人员应遵守甲方的厂纪厂规及有关保密、保卫规章制度，并与甲方人力资源处签订保密协议（作为此劳务协议附件）。乙方人员进入甲方厂区后，不得擅离服务场地，不得在厂区随意走动，服从甲方人员安排”及第七条约定“乙方人员在提供劳务时，若违反劳动安全操作规程及要求或不服从甲方人员安排……”，二是实际用工中圣国服务部安排季光国进厂后确未对其工作内容进行安排管理，季光国在江河化工公司处的工作岗位较为固定，由江河化工公司处班组对其进行直接安排管理，完全听从于江河化工公司人员下达的指令，虽在劳务外包行为中，发包方对承包方人员选任及工作安排有一定的指示和监督管理，且本案中江河化工公司企业性质特殊，但结合合同约定内容及实际用工情况可以认定，江河化工公司对季光国的管理已非劳务外包情形下的管理范畴。劳务外包与劳务派遣在结算方式上不同，劳务外包一般按照作业量结算劳务费，而劳务派遣一般按人员按工时计算报酬，从本案结算方式看，《劳务协议》第八条约定“甲方提供劳务报酬，按95元/天.人计算（按每天工作8小时计，不足一天的按实际工作时间折算）；以吨位计算的劳务报酬，按15元/吨计算（含乙方的税金、管理费、工伤保险和其他保险、劳保等费用）。劳务费用甲方每三个月与乙方结算一次（乙方开具正规发票）”，从江河化工公司提交的其与圣国服务部用工工时表和结算明细表内容可以确认，季光国从事的搬运工作按照合同约定的工时计算报酬，而非按照完成的工作量进行结算。一审法院认定江河化工公司对季光国的用工行为属于劳务派遣性质。关于赔偿项目及数额问题。关于一次性伤残补助金，未有证据证明季光国本人工资即受伤前12个月平均月缴费工资，一审法院根据季光国工伤致残程度参照远安县2016年度在岗职工平均工资3826.4元/月标准确定一次性伤残补助金数额为61222.4元（3826.4元/月×16个月）；关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，季光国与圣国服务部对仲裁裁决解除劳动关系并无异议，一审法院根据季光国工伤致残程度参照远安县2017年度在岗职工平均工资4053元/月标准确定一次性工伤医疗补助金数额为72954元（4053元/月×18个月），一次性伤残就业补助金数额为113484元（4053元/月×28个月）；关于住院期间护理费，一审法院参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（二○一七年度）》居民服务业标准确定住院期间护理费数额为1611.54元（89.53元/天×18天）；关于住院伙食补助费，季光国于仲裁时请求数额未超过参照标准，一审法院对其主张的住院伙食补助费360元予以支持。以上合计249631.94元。关于责任承担问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”，圣国服务部未为季光国依法缴纳工伤保险费，发生本案工伤事故后应由圣国服务部向季光国支付工伤保险待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，圣国服务部未获劳务派遣经营许可而开展劳务派遣业务，虽江河化工公司系好意，但其在与圣国服务部交易时未审核其资质而以劳务派遣方式用工，圣国服务部与江河化工公司违反劳务派遣相关规定，且季光国在江河化工公司处工作时遭受事故伤害导致工伤，圣国服务部与江河化工公司应对季光国工伤保险待遇承担连带赔偿责任。因此，对江河化工公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十六条、第六十二条第二款规定，判决：一、驳回湖北三江航天江河化工科技有限公司诉讼请求；二、远安县鸣凤镇圣国搬运服务部、湖北三江航天江河化工科技有限公司于一审判决生效后五日内连带支付季光国一次性伤残补助金61222.4元、一次性工伤医疗补助金72954元、一次性伤残就业补助金113484元、住院期间护理费1611.54元、住院伙食补助费360元，合计249631.94元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由湖北三江航天江河化工科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于圣国服务部与江河化工之间是否存在劳务派遣关系的问题。根据江河化工公司、圣光服务部之间的协议约定，被派遣人员在江河化工工作期间，应接受江河化工公司的岗位管理，由江河化工公司具体安排工作岗位，江河化工公司与圣国服务部进行工资结算后，圣国服务部向被派遣人员支付工资。本案圣国服务部将与其存在劳动关系的员工季光国派遣至江河化工公司，根据江河化工公司的具体安排，从事临时性、辅助性的工作。以上用工形式一审法院认定为劳务派遣，本院认为其认定符合《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的规定，应予维持。至于圣国服务部是否符合行政法规关于劳务派遣单位资质的规定，属于其是否应当负担有关行政法范畴责任的问题，与圣国服务部、江河化工公司之间民事劳务派遣法律关系无关，上诉人有关上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，判决江河化工公司与圣国服务部就季光国的工伤保险待遇承担连带责任，是否存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”，《劳务派遣暂行规定》属于人力资源和社会保障部制定的部门规章，其效力低于作为法律的《劳动合同法》，一审法院援引效力较高的法律规定，确定当事人之间的权利义务，并无不当。同时，只有在“新法”与“旧法”的法律位阶相同的情况下，才可根据“新法优于旧法”原则优先选择适用“新法”，本案中上诉人主张适用的部门规章《劳务派遣暂行规定》，其法律位阶低于作为法律的《劳动合同法》，不符合前述原则的适用条件，因此上诉人有关上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院参照当地2016年度在岗职工月平均工资标准，确定季光国一次性伤残补助金金额是否适当的问题。由于本案无证据证实季光国本人实际工资状况，一审法院参照远安县2016年度在岗职工平均月工资标准确定一次性伤残补助金数额，没有违反法律规定，符合公正原则，应予维持。综上，上诉人湖北三江航天江河化工科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人湖北三江航天江河化工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十一月十九日法官助理张俊保书记员张萍