湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2790号上诉人（原审原告）：曹勇，男，1977年6月15日出生，汉族。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司嘉禾县支行，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇人民北路**。负责人：方劲飞，系该行行长。委托诉讼代理人：王建生，湖南福城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王碧献，系中国农业银行股份有限公司郴州分行内控与法律合规部副总经理。原审原告曹勇与原审被告中国农业银行股份有限公司嘉禾县支行（以下简称“农行嘉禾支行”）劳动争议一案，湖南省嘉禾县人民法院作出（2015）嘉民一初字第174号民事判决。双方均向本院提起上诉，本院作出（2015）郴民一终字第1164号民事判决。曹勇向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年9月4日作出（2017）湘民申1346号民事裁定，指令本院再审。本院于2018年12月7日作出（2018）湘10民再55号民事裁定，撤销（2015）郴民一终字第1164号民事判决、（2015）嘉民一初字第174号民事判决，发回湖南省嘉禾县人民法院重审。湖南省嘉禾县人民法院重审后于2019年6月28日作出（2019）湘1024民初159号民事判决。曹勇、农行嘉禾支行均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹勇上诉请求：1、撤销一审判决，改判农行嘉禾支行支付曹勇解除劳动合同的经济补偿金121691元、克扣法定节假日加班工资49665元及相应的赔偿金24832.5元、应休未修年假工资56430元及相应的赔偿金28215元；2、本案诉讼费用由农行嘉禾支行承担。事实和理由：一、原审判决采信农行嘉禾支行提供的郴农银发（2008）274号文件，据此认定农行嘉禾支行已经足额支付了曹勇法定节假日加班工资是错误的。上述文件明显违反法律规定，严重损害劳动者的合法权益，不具有法律效力，不能作为审理劳动争议案件的依据。《劳动法》规定加班工资应以本人月工资收入作为计算基数，但郴农银发（2008）274号文件确实按照职务工资加上调标余额作为计算基数，明显违反法律规定。二、原审法院认定曹勇劳动合同解除前十二个月平均工资为4872.41元是错误的，该金额漏掉了曹勇的计件工资等内容。曹勇合同解除前十二个月的平均工资是6240.61元，工资总额为74887.34元。三、原审判决在计算经济补偿金时，按十二个月计算是错误的，曹勇的工作年限是19.5年，经济补偿金应按19.5个月计算。四、农行嘉禾支行作为举证责任人，未能提供曹勇在2013年前的加班情况和未休年假的相关证据，应承担举证不能的不利后果。五、原审判决认为曹勇主张被农行嘉禾支行克扣加班工资及未休年假工资超过劳动仲裁时效，不符合法律规定。农行嘉禾支行答辩称：一、郴农银发（2008）274号文件完全符合法律规定，并完全可以作为审理本案争议的依据。曹勇依据国家统计局对工资的定义来证明274号文件违反法律规定是其对本案事实及法律认识错误导致的。工资的管理部门是劳动保障部门，企业拥有自主分配工资的权利，只要企业在不违反当地最低工资标准的前提下，是可以自主决定计算加班费用的组成部分。二、本案解除劳动关系是曹勇单方提出的，双方没有协商一致，农行嘉禾支行不需要支付经济补偿金。三、曹勇认为农行嘉禾支行应承担举证不能的不利后果的上诉理由不成立，因本案是曹勇单方面提出解除劳动关系，农行嘉禾支行从未对曹勇作出减少劳动报酬、开除等决定，故不存在举证责任倒置的问题。四、曹勇诉请农行嘉禾支行支付未休年假工资时已过劳动仲裁时效。综上，请求驳回曹勇全部上诉请求。农行嘉禾支行上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判农行嘉禾支行不支付经济补偿金；2、一、二审诉讼费用由曹勇承担。事实和理由：一、一审判决认为农行嘉禾支行与曹勇“该劳动关系解除可视为协商”，从而适用《劳动合同法》第三十六条规定的“协商一致”是错误的。虽然解除劳动关系是曹勇单方提出的，但必然需要农行嘉禾支行办理相关手续，这些过程不能视为双方的协商。双方就劳动关系解除时间、经济补偿等事项明显存在争议，且双方至今未办理解除手续，足以证明双方完全没有协商一致。二、一审判决适用法律错误。一审判决在认定事实错误的基础上，错误的适用了《劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定。曹勇答辩意见与其上诉意见一致。曹勇向一审法院起诉请求：1、判令农行嘉禾支行支付曹勇解除劳动合同的经济补偿金140127元；2、判令农行嘉禾支行支付曹勇克扣法定节假日加班工资58800元及相应的赔偿金29400元；3、判令农行嘉禾支行支付曹勇应休未休年假工资66000元及相应赔偿金33000元，以上三项合计327327元；4、诉讼费由农行嘉禾支行承担。一审法院重审认定事实：曹勇与农行嘉禾支行均是本案的适格主体。曹勇自1999年10月15日起至2014年12月30日在农行嘉禾支行先后从事信贷、出纳、会计、主任等工作。2000年1月1日，曹勇（甲方）与农行嘉禾支行（乙方）签订了一份《劳动合同书》，合同中对劳动合同期限、工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬、保险福利待遇、合同的变更和解除、违约责任和违约赔偿、经济补偿及劳动争议的处理等进行了约定。2007年4月27日，双方又签订了一份《劳动合同变更协议书》。该协议变更的主要内容为：“农行对部分职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的具体实施范围，乙方同意因工作需要调整工作岗位后，凡调整到劳社部函（2000）70号文件规定的实行不定时工作制和综合计算工时工作制的具体实施范围所包含的岗位之日起，相应实行不定时工作制或者综合计算工时工作制。原合同未变更部分仍然有效”。按照双方签订的合同，双方自觉履行了相应的义务至2014年。2014年11月3日，、曹勇以农行嘉禾支行违反法律规定，不依法及时足额支付劳动报酬、不依法执行员工年休假政策，长期损害劳动者权益为由，向农行嘉禾支行提交了一份《关于解除劳动关系及经济补偿金的报告》，报告的主要内容为：“一、本人自2014年12月4日起解除与嘉禾农行的劳动关系。二、要求嘉禾农行向本人支付经济补偿金。三、保留其他合法权益的追偿权”。曹勇向农行嘉禾支行提交解除劳动合同的书面报告后，农行嘉禾支行派工作人员做曹勇思想工作，对曹勇进行挽留，并于同年12月2日-16日安排了曹勇休年休假，工资正常发放。2015年1月9日曹勇向嘉禾县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会于同年1月12日受理仲裁申请，农行嘉禾支行经多次做工作在无法挽留曹勇继续上班的情况下，同意解除双方之间的劳动合同，解除劳动合同的时间确定为2014年12月31日，2015年1月份的工资也正常发放给了曹勇。另查明，曹勇在农行嘉禾支行的工作年限为15年2个月，农行嘉禾支行未提供2012年之前对曹勇的考勤及加班工资发放情况，只提交了2013年及2014年度的考勤表、应休未休人员明细表及加班工资发放表，从考勤表及应休未休人员明细表中可以看出曹勇进行了正常休假，另节假日加班费按100元/天农行嘉禾支行分别于2013年4月、8月、11月发给曹勇200元、200元和100元；2014年8月、11月发给曹勇400元和300元。还查明，根据2008年8月19日郴农银发（2008）274号文件《关于印发的通知》第39条第一款第（三）项规定“法定节假日加班的按本人标准工资的300%发给。员工月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天，月计薪时间为21.75天×8小时=174小时，员工的日标准工资和小时工资按此折算。日标准工资的计算方法=（职务工资＋调标余额）÷21.75天”。2014年曹勇的职务工资月均为560元；调标余额工资月均为425元，以上两项合计985元。曹勇2014年1-12月的工资分别为：1月4810元，2-7月4814元/月，8-12月4955元/月，2014年度月平均工资为4872.41元。嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会受理曹勇的仲裁申请后逾期未作出仲裁裁决。一审法院认为，本案主要争议的焦点是：一、关于曹勇主张与农行嘉禾支行解除劳动合同关系，并要求农行嘉禾支行承担解除劳动合同经济补偿金是否支持的问题。本案曹勇自1999年10月15日起至的2014年12月31日止，在农行嘉禾支行工作15年2个月。2014年11月3日，曹勇以农行嘉禾支行未及时足额支付劳动报酬为由，向农行嘉禾支行提出书面申请，要求与农行嘉禾支行解除劳动关系。之后，农行嘉禾支行多次做曹勇思想工作无果，同意于2014年12月31日解除与曹勇的劳动合同关系，该劳动关系的解除可视为协商解除。劳动合同解除后，农行嘉禾支行作为用人单位依法应当给予曹勇解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”；第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。支付经济补偿金的年限最高不超过十二年”。即由农行嘉禾支行支付曹勇12个月的经济补偿金共计58468.92元（12月×4872.41元/月）。因此，对曹勇要求农行嘉禾支行支付经济补偿金的合理部分的请求，予以支持，超出部分不予支持。二、关于曹勇要求农行嘉禾支行支付2000年至2014年法定节假日加班工资、应休未休年休假工资及相应赔偿金的诉请是否支持的问题。曹勇认为：①中国农业银行郴州市分行于2008年8月19日制定的《中国农业银行郴州市分行员工劳动管理暂行办法》郴农银发［2008］274号文件违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，依照该文件确定曹勇加班工资和应休未休年休假工资的计算方式不合法；②农行嘉禾支行未及时足额支付曹勇劳动报酬。本案中，关于郴州市农行于2008年8月19日制定发布的郴农银发［2008］274号《关于印发的通知》和《关于执行郴农银发［2008］274号文件有关加班费计算的说明》是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”；第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，结合1993年国务院《关于加强企业工资总额宏观调控的意见》，对加强企业工资总额宏观调控问题提出了“国家宏观调控、分级分类管理、企业自主分配”的原则和要求，中国农业银行郴州市分行按照上述法律及意见，经中国农业银行郴州市分行第二届第五次职工代表大会讨论通过，制定了郴农银发［2008］274号文件，公示后印发给各支行执行。郴农银发［2008］274号文件符合上述法律规定，且农行嘉禾支行多年来按照该两份文件的精神执行，历年来的节假日加班工资均是按照该两份文件的规定发放的，曹勇作为农行嘉禾支行的中层管理人员，在之前领取节假日加班工资时并未提出异议，因此，该两份文件可作为本案认定曹勇领取节假日加班工资的依据。经庭审查明，农行嘉禾支行已经按照郴农银发［2008］274号《关于印发的通知》和《关于执行郴农银发［2008］274号文件有关加班费计算的说明》的规定，足额发放了曹勇2013年-2014年的法定节假日加班工资。因此，曹勇要求农行嘉禾支行支付2013-2014年的法定节假日加班工资的理由不成立，不予支持。至于曹勇主张2014年的年休假工资问题。2008年1月1日《职工带薪休假条例》第五条规定“单位根据生产、工资具体情况，并考虑职工本人意愿，统一安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排……”可见，年休假是在一个年度内安排的。经核实，曹勇于2014年11月3日向农行嘉禾支行提交解除劳动合同报告，单方要求于2014年12月4日解除与农行嘉禾支行的劳动合同关系，距离2014年结束还有27天时间，且在曹勇提出解除劳动合同关系时，农行嘉禾支行多次做曹勇工作，并安排其休年休假时间，故曹勇认为未休年休假的意见不予采纳。另曹勇提出2013年之前的法定节假日加班工资、应休未休年休假工资及相应赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。根据曹勇提交给农行嘉禾支行的《关于解除劳动关系及经济补偿金的报告》可知，双方之间关于劳动报酬的争议发生时间系2014年11月3日，曹勇申请仲裁的时间是2014年12月18日，在此期间曹勇并未向仲裁机构申请年休假工资及赔偿的仲裁，而是在2015年2月2日才向劳动仲裁部门提交《关于申请补充一项仲裁请求事项的报告》中提出，该主张明显超过了一年的仲裁时效。双方之间的争议发生于2014年11月3日，曹勇并无证据证实双方在此之前曾就拖欠未休年休假工资发生争议，故曹勇主张农行嘉禾支行应当支付2013年11月3日之前拖欠的法定节假日加班工资、应休未休年休假工资及相应赔偿金的诉讼请求已经超过了仲裁时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，经审判委员会讨论决定，一审判决：“一、由被告中国农业银行股份有限公司嘉禾县支行支付给原告曹勇经济补偿金58468.92元。此款限本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告曹勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告中国农业银行股份有限公司嘉禾县支行负担。”二审期间，曹勇提交了一份入伍通知书和退伍证，拟证明曹勇的工龄应为19.5年；另提交一份农行嘉禾支行2014年员工工资收入分类统计表，拟证明曹勇的月工资应为6240.61元。农行嘉禾支行质证认为：两份证据在一审已经提交并已质证。农行嘉禾支行未提交新的证据。本院认证如下：曹勇二审提交的证据材料具有真实性，本院予以采纳。本院除认可一审法院对事实的认定以外，另查明：1、曹勇1995年12月1日入伍，1998年11月17日退役。2、曹勇离职前农行嘉禾支行发放其年度工资总额为74887.34元。曹勇主张应以74887.34元除以12个月为6240.61元计算其月工资。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点为《农行员工劳动管理暂行办法》、郴农银发（2008）274号文件规定的加班费以职务工资加调标工资为基数予以算是否违反法律规定。曹勇所引用的国家统计局《关于工资总额组成的规定》“工资总额由下列六个部分组成：1、计时工资；2、计件工资；3、奖金；4、津贴和补贴；5、加班加点工资；6、特殊情况下支付的工资。”上述规定是对工资总额在统计学上的规范，不能据此认定加班工资的计算基数。我国法律没有明确规定加班工资的计算基数，因此，应当允许用人单位与职工约定加班工资的计算基数。《农行员工劳动管理暂行办法》是经职代会讨论通过的，已经公示并执行多年，上述规定不违反法律的禁止性规定，应合法有效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，应当视为双方劳动合同的内容，并作为审理本案的依据。据此，农行嘉禾支行以职务工资加调标工资（后改为职级工资加年功津贴）为基数计算并发放加班费，不违反法律规定以及合同约定。曹勇主张农行嘉禾支行违反法律规定拖欠劳动报酬的理由不能成立。曹勇2014年11月3日向嘉禾农行提交《关于解除劳动关系及经济补偿金的报告》，虽经嘉禾农行挽留，但曹勇此后未再上班。上述事实表明，本案是曹勇单方面解除劳动合同，并不是双方协商解除劳动合同。由于曹勇所主张的农行嘉禾支行违反法律规定拖欠劳动报酬的理由不能成立，因此，曹勇不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定获得经济补偿。至于2014年的年休假以及2013年前的加班工资、应休未休年休假工资等，本院除认可一审分析的理由外，另补充认为本案并没有证据证明曹勇之前申请了年休假而农行嘉禾支行没有准许。因此，曹勇的上述诉讼请求也不能成立。综上所述，上诉人曹勇的上诉请求、一审诉讼请求均不能成立。农行嘉禾支行的上诉请求均成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初159号民事判决；二、驳回曹勇的诉讼请求。一审案件受理费5元，由曹勇负担。二审案件受理费，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年十一月八日法官助理黄慧书记员曹媛附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。