北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15254号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，营业场所安徽省合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦。负责人：程航，总经理。委托诉讼代理人：高云路，北京振荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖荣立，女，1966年4月10日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：郭艳平，北京市鑫宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志强，男，1970年4月12日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：刘军林，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨建，男，1991年1月15日出生，汉族，住北京市密云区，现住北京市密云区。委托诉讼代理人：刘军林，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市东城区安外西滨河路18号院首府大厦3号楼。负责人：聂尚君，总经理。委托诉讼代理人：崔进元，男，中华联合财产保险股份有限公司北京分公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安保险安徽分公司）因与被上诉人肖荣立、张志强、杨建、中华联合财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称中华联合保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初5775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险安徽分公司上诉请求：1．撤销一审法院判决第二项并改判平安保险安徽分公司不承担赔偿责任，不服金额34700元；2．上诉费由肖荣立、张志强、杨建、中华联合保险公司承担。事实与理由：平安保险安徽分公司在一审中，已向法庭提交投保单及保险合同条款，已充分证明平安保险安徽分公司已尽到告知义务，即如驾驶人在实习期内驾驶挂车，平安保险安徽分公司不承担保险赔偿责任。一审判决对此不予认定，错误判决平安保险安徽分公司承担赔偿责任。肖荣立辩称，同意一审判决，不同意平安保险安徽分公司的上诉请求。张志强、杨建辩称，平安保险安徽分公司未能就免责条款尽到告知义务，因此其商业险免责条款无效。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回平安保险安徽分公司的上诉请求。中华联合保险公司未参加二审诉讼，其提交的书面答辩意见称，同意一审判决，中华联合保险公司已按照一审判决内容将其应支付的相关款项支付给肖荣立，其判决义务已经履行完毕，二审中平安保险安徽分公司的上诉请求也与其无关。故请求驳回平安保险安徽分公司对中华联合保险公司的上诉。肖荣立向一审法院提出诉讼请求：依法判令张志强、杨建、平安保险安徽分公司、中华联合保险公司赔偿其医疗费25775．71元、交通费600元、住院伙食补助费1900元、误工费18000元、护理费9000元、营养费4500元、鉴定费2100元，上述费用共计61875．71元；上述费用由两个保险公司在交通事故责任保险范围内承担赔偿责任，不足部分由张志强承担赔偿责任；因肖荣立需要二次手术，所以二次手术的费用待实际发生后另行起诉；诉讼费由张志强、杨建、平安保险安徽分公司、中华联合保险公司负担。一审法院经审理双方无争议的事实如下：1．2018年8月11日7时40分，在北京市密云区冯家峪镇琉辛路两庄子村路段，柏某驾驶“江淮”牌重型半挂牵引车牵引“华劲”牌重型厢式半挂车由西向南行驶，适有李某驾驶“松花江”牌小型面包车内乘肖荣立由南向西行驶，重型半挂牵引车左后侧和小型面包车左侧接触，造成肖荣立受伤，李某受伤经医院抢救无效于2018年8月16日死亡，两车损坏。北京市公安局密云分局交通大队出具交通事故认定书，上载明：“事故形成原因分析：1、柏某驾驶车身及安全防护装置不合格的机动车上道路行驶……其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条：‘驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。’的规定。2、柏某驾驶机动车上道路行驶驶入道路左侧……其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条：‘机动车、非机动车实行右侧通行’的规定。3、柏某驾驶机动车上道路行驶未确保安全……其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：‘机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。’的规定。当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因：柏某驾驶车身及安全防护装置不合格的机动车上道路行驶驶入道路左侧且未确保安全的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因。……认定柏某为全部责任，李某、肖荣立无责任。”2．事故发生后，肖荣立被送往北京市密云区医院进行治疗，经诊断为，创伤性蛛网膜下腔出血、左侧眼眶骨折、眼睑挫伤（左侧）、颧弓骨折（左侧）、锁骨骨折（左侧）、左侧肩关节皮肤裂伤，实际住院19天，共支出医疗费25328．71元、救护车费267元。诉讼过程中，经肖荣立申请，一审法院委托北京通达法正司法鉴定中心对肖荣立的误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人肖荣立的误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。肖荣立预交鉴定费2100元。3．重型半挂牵引车事发时登记在张志强名下（现已更名至杨建名下），在中华联合保险公司投保了交强险，在平安保险安徽分公司投保了100万元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。4．柏某事发时系执行职务行为。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．张志强、杨建二人由谁承担雇主的替代责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”在本案受理后，杨建到庭陈述，其系实际车主，肇事司机柏某系其雇佣，愿意承担赔偿责任。为查清事实，防止出现后期执行不能的情形，一审法院向肖荣立释明后，肖荣立申请追加杨建为本案被告。在本案开庭审理阶段，肖荣立仅要求张志强承担赔偿责任，张志强表示肇事车辆登记在其名下，肇事司机系其雇佣，愿意承担赔偿责任，在第二次开庭时，杨建表示同意由张志强承担责任。虽然肖荣立、被告双方当事人对于由张志强承担责任均无异议，张志强亦自愿承担责任，但一审法院为防止出现后期执行不能的情况，为保护当事人的合法权益，对于张志强、杨建二人由谁承担雇主的替代责任，仍应依据相关证据进行审查。对此，一审法院认为，杨建陈述其通过与张志强口头协议从张志强处购买了涉案车辆，但杨建并未提交相关证据及证人予以证明，且该涉案车辆在事发时登记在张志强名下，在张志强经营的车队内从事运输，另，一审法院调取的北京市公安局密云分局交通大队的卷宗材料显示，在处理本起交通事故阶段，张志强自认柏某系其雇佣的司机，综上，杨建未提交证据证明其系车辆的实际车主及肇事司机的雇主，而证据显示，张志强为车辆的所有权人，且雇佣了肇事司机柏某，故张志强应承担侵权责任法规定的雇主替代责任。2．商业三者险保险合同是否成立并生效。对于涉案车辆投保商业三者险的情况，张志强提交了被保险人环怀绿化公司的营业执照、张志强向环怀绿化公司支付保费的银行转账记录，并申请环怀绿化公司职员张某出庭作证。张某证实：其系环怀绿化公司的经营者之一，兼职做车辆的保险代理业务，张志强名下的车辆长期在张某处办理保险业务，投保人、被保险人均为环怀绿化公司。2018年3月，张志强委托其办理涉案车辆投保事宜，张某为该车辆在本市投保了交强险，但由于本市机动车综合商业保险的保费较高，故其联系外省市保险代理，为该车辆投保外省市机动车综合商业保险，外省市保险代理层层联系，最终在本案平安保险安徽分公司投保了机动车综合商业保险，平安保险安徽分公司收取了相应的保费。平安保险安徽分公司为张某出具了保险单，并未出具投保单，保险单上未显示投保人系安徽省趣淘车汽车销售服务有限公司（以下简称：趣淘车公司），直至本案中平安保险安徽分公司提交投保单，才得知投保人为趣淘车公司，之前的投保人均为环怀绿化公司，未出现投保人为其他公司的情形，且该公司与环怀绿化公司及张某本人无任何关系，之前也从未听说，本案审理过程中，张志强向张某反映该情况，张某致电经办此事的外省市保险代理，收到的回复是平安保险安徽分公司私自找趣淘车公司作为投保人在投保单上盖章确认。肖荣立对于张志强提交的上述证据及证人证言均无异议；平安保险安徽分公司对环怀绿化公司的营业执照的真实性无异议，但对转账记录和张某的证人证言均不予认可，但其认可涉案车辆在其公司投保了商业三者险。一审法院认为，证人张某的证言与张志强提交的转账记录以及环怀绿化公司的营业执照已足以证实涉案车辆投保商业三者险的流程，一审法院对于上述证据均予以采信。张志强提出投保人趣淘车公司并非其本人及环怀绿化公司所授意的代办投保事宜的公司，但张志强并未对保险合同是否成立提出异议，平安保险安徽分公司亦认可保险合同成立并生效，但对于合同本身是否成立的问题，一审法院认为，该问题系保险合同生效的前提条件且系本案商业三者险保险公司是否依保险合同承担保险责任的重要事实，故对此，一审法院据相关法律规定予以认定：根据《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立；依法成立的保险合同，自成立时生效；保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。本案中，投保人为涉案车辆在平安保险安徽分公司投保商业三者险等综合商业保险，该保险公司同意承保，并收取了保险费，保险合同成立且生效，张志强提出投保人并非其授意的代办人，欲证明平安保险安徽分公司未向其履行提示和明确说明义务，此抗辩并不影响保险合同的效力，即保险期间内，平安保险安徽分公司对涉案车辆仍应承担保险责任。3．平安保险安徽分公司作为商业三者险保险公司是否尽到了保险法规定的提示和明确说明义务。平安保险安徽分公司认为，柏某增驾实习期内驾驶牵引车以及驾驶车身及安全防护装置不合格的机动车上道路行驶属于保险条款免责事项，故不同意在商业三者险范围内赔偿原告的各项损失。对此，平安保险安徽分公司提交了机动车综合商业保险投保单（以下简称：投保单）和机动车综合商业保险条款（以下简称：保险条款），以证明其向投保人履行了提示、明确说明义务。投保单上载明，被保险人为环怀绿化公司，投保人为趣淘车公司，投保人签字（盖章）处有趣淘车公司的盖章，该份投保单的最下方载有“投保人声明”，声明内容字体并未作加粗加黑等足以引起投保人注意的处理，其中有关保险公司已尽提示和明确说明义务的条款记载为“2、本投保人确认已收到了《机动车综合商业保险条例（2014版）》，且贵公司已向投保人详细介绍了条款的内容，特别就保险条款中免除保险人责任的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，本投保人对免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保。”保险条款“责任免除”一章中第二十四条第一款第（二）项规定驾驶人有下列情形之一者，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：“……5、实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车”，第（三）项规定被保险机动车有下列情形之一者：“1、发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格”。原告及张志强均认为平安保险安徽分公司出具的投保单上投保人趣淘车公司确认盖章并非受张志强及环怀绿化公司委托或授意，该公司与张志强、环怀绿化公司均无任何关系，张志强或环怀绿化公司并未见到投保单及保险条款，平安保险安徽分公司亦无法向张志强或环怀绿化公司履行提示及明确说明义务。另，肖荣立对于保险条款中“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格”免责事项与平安保险安徽分公司存在不一样的解释，其认为，此处的“检验和检验不合格”系指未通过车辆年检或年检不合格，涉案车辆通过了年检系合法上路行驶的车辆，不符合该条免责事项情形。一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第三十条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”据此，保险人的说明义务系体现保险法最大诚信原则的基本要求，并应具体包括订约说明义务和对免责条款的提示、明确说明义务两方面内容。与此同时，因保险合同具有专业性，故拥有专业技术优势的保险人特别应当对涉及双方当事人重大经济利益的条款进行说明，以使最终成立的保险合同建立在双方充分理解合同条款含义的基础之上。首先，关于平安保险安徽分公司提交的保险条款中免责条款“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格”的解释，肖荣立作为保险合同的受益人与保险公司的解释不一致，适用原告的解释更有利于被保险人和受益人，故一审法院采信肖荣立的解释，据此，交通事故认定书所记载的涉案车辆“车身及安全防护装置不合格”并不能作为平安保险安徽分公司在商业三者险免赔的事由。其次，平安保险安徽分公司提交的投保单对于“投保人声明”处的内容并未作足以引起投保人注意的处理，不足以证实其对投保人履行了提示义务。综上，平安保险安徽分公司提交的证据不足以证明其向投保人以及投保人委托的代办人履行了提示和明确说明义务，故平安保险安徽分公司在商业三者险限额范围内应当承担赔偿责任。4．肖荣立误工费损失如何认定。肖荣立向一审法院提交了北京冯家峪明立商店的营业执照、中国共产党北京市密云区冯家峪镇委员会（以下简称：中共冯家峪镇委员会）出具的证明、北京市密云区冯家峪镇某村民委员会（以下简称：某村委会）出具的证明，证明目的为北京冯家峪明立商店虽登记在李某名下，但李某在镇政府任职，该商店的实际经营者系李某之妻肖荣立，故肖荣立的误工费，应予支持。北京冯家峪明立商店的营业执照上显示，经营者系李某。中共冯家峪镇委员会出具的证明上载明：“李某，男，1963年11月出生，2008年1月至2018年8月属冯家峪镇政府临时工，被安排在冯家峪镇生态林管护巡查队工作，担任队长职务，月工资实发2857．67元。”某村委会出具的证明上载明：“北京冯家峪明立商店，实际经营者是肖荣立”。平安保险安徽分公司、张志强对中共冯家峪镇委员会出具的证明真实性予以认可、证明目的不予认可，对于某村委会出具的证明的真实性以及证明目的均不予认可。一审法院认为，平安保险安徽分公司、张志强对中共冯家峪镇委员会出具的证明真实性予以认可，一审法院予以采信，该证明已明确李某自2008年1月至2018年8月属冯家峪镇政府临时工，担任生态林管护巡查队队长一职。另，肖荣立提交的户籍材料以及营业执照显示其系北京市密云区冯家峪镇某村某号村民，北京冯家峪明立商店系个体工商户，登记的经营者为李某，经营场所为北京市密云区冯家峪镇某村某号，即该商店在李某、肖荣立家庭住址处经营，故该商店应属家庭经营，肖荣立作为李某的妻子亦应是实际经营者之一，肖荣立因本次事故受伤，住院治疗，出院后遵医嘱休息，故本次交通事故的确给肖荣立造成了一定的误工损失，故肖荣立主张误工费，应予支持，但由于肖荣立对于误工损失的数额未提交相应的证据，故一审法院予以酌定。一审法院认为，肖荣立、张志强、杨建、平安保险安徽分公司、中华联合保险公司对交通事故责任认定书认定的事故发生经过、事故责任均无异议，一审法院予以确认。本案中，柏某应负事故的全部责任，张志强作为雇主承担赔偿责任。机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同按责赔偿；超过保险责任限额的部分，交通事故双方按照各自过错的比例分担责任。原告合理合法的损失，应先由中华联合公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由平安保险安徽分公司在商业三者险责任限额内按照责任比例予以赔偿，仍有不足部分，由张志强按照责任比例承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”因本起交通事故造成一死一伤，权利人均起诉至法院，故一审法院按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。对于肖荣立主张各项诉讼请求认定如下：肖荣立主张的医疗费，一审法院凭医疗费票据予以支持。肖荣立主张的住院伙食补助费，一审法院根据实际住院天数予以酌定。肖荣立主张的营养费，一审法院根据鉴定意见予以酌定。肖荣立主张的护理费，一审法院根据鉴定意见区分住院期间和出院后的护理情况予以酌定。肖荣立在其居住地经营商店，但其就误工损失的数额，未提交相关的证据，故对于误工费一块，一审法院予以酌定。肖荣立主张的交通费，根据肖荣立复查及鉴定次数考虑合理的交通工具，其主张数额合理，一审法院予以支持。肖荣立主张的鉴定费，产生于诉讼中，系诉讼费用，不应作为一项诉讼请求予以支持，该费用不属于保险责任，故一审法院判令由张志强按照责任比例负担，并列于诉讼费用负担处。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款、第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第五条、第十三条、第十四条、第十七条、第三十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司北京分公司于该判决生效之日起七日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付肖荣立医疗费三千元、护理费一千六百五十元，共计四千六百五十元。二、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于该判决生效之日起七日内，在机动车交通事故商业第三者责任保险责任限额内赔付肖荣立医疗费九千八百元、住院伙食补助费一千九百元、营养费二千七百元、护理费五千三百元、误工费一万四千四百元、交通费六百元，共计三万四千七百元。三、张志强于该判决生效之日起七日内赔偿肖荣立医疗费一万二千七百九十五元七角一分。四、驳回肖荣立其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新证据。二审经询，平安保险安徽分公司称本案系张志强和环怀绿化公司委托趣淘车公司代投保，由趣淘车公司的工作人员来办理的投保。通常在投保人为公司的情况下，平安保险安徽分公司只要求投保人盖章、不要求签字，故涉案投保单的投保人签字（盖章）处仅有趣淘车公司的盖章。经查，驾驶人柏某的机动车驾驶证显示其准驾车型为A2，增驾A2实习期至2018年9月4日。另查，平安保险安徽分公司提交的投保单的最下方“投保人声明”中有关保险公司已尽提示和明确说明义务的条款并未作加粗加黑等足以引起投保人注意的处理。其提交的保险条款第二章“机动车第三者责任保险”的“责任免除”一节字体均作了加黑处理。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：结合各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：平安保险安徽分公司是否就“实习期内驾驶牵引挂车的机动车”免责条款对投保人尽到提示和明确说明义务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定：“机动车驾驶人在实习期内……驾驶的机动车不得牵引挂车。”平安保险安徽分公司主张增驾实习期也属于《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条规定的实习期，柏某在实习期内驾驶牵引挂车违反法律、行政法规的禁止性规定，其不应承担赔偿责任。肖荣立认为增驾实习期并不属于实习期。张志强、杨建认为交通事故认定书中并未对柏某在增驾实习期内驾驶挂车作出任何认定，没有将此作为一项过错来考虑。各方对于上述规定的理解存在较大争议。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，虽然平安保险安徽分公司提交的保险条款第二章“机动车第三者责任保险”的“责任免除”一节字体均作了加黑处理，但其提交的投保单对于“投保人声明”处的内容未作出足以引起投保人注意的提示。并且，关于投保单上投保人签字（盖章）的主体为趣淘车公司、与实际投保人和车主不一致的情况，环怀绿化公司职员张丽在一审中作证称其仅收到保险单，保险单上未显示投保人系趣淘车公司，直至本案中平安保险安徽分公司提交投保单才得知投保人为趣淘车公司，之前的投保人均为环怀绿化公司，未出现投保人为其他公司的情形，且该公司与环怀绿化公司及张丽本人无任何关系，之前也从未听说。平安保险安徽分公司称张志强和环怀绿化公司委托趣淘车公司代投保，但其并未提供证据予以证明，也未作出合理解释。故平安保险安徽分公司无法证明其就该免责条款对投保人尽到提示义务，其应承担不利后果。关于平安保险安徽分公司主张其已充分尽到告知义务、不承担保险赔偿责任的上诉意见不成立，本院不予支持。综上所述，平安保险安徽分公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇一九年十一月十五日法官助理 郭 莹法官助理 闫韦韦书 记 员 张 朋