湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3506号 上诉人（原审原告、案外人）:曹月兰，女，1960年8月14日出生。 委托诉讼代理人：王桂英，北京市康达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张旭波，男，1976年4月1日出生。 委托诉讼代理人：周崇高，郴州市北湖区蓝剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、被执行人）：郴州市第三建筑工程公司。 法定代表人：刘晓波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高鑫，湖南联合创业律师事务所律师。 上诉人曹月兰因与被上诉人张旭波、郴州市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院(2018)湘1002民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹月兰上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决停止对XX局（以下简称XX局）的工程款40,331元的执行，并判决该工程款归曹月兰所有；3.一、二审诉讼费由张旭波、三建公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院作出的（2015）郴北民一初字第1327号民事判决（以下简称1327号民事判决）已确认XX局的工程款属曹月兰和胡某某所有，一审划扣涉案工程款缺乏法律依据。2.张旭波等14位农民工在长达9年的时间内都未要求给付工资不合常理，他们的起诉是虚假诉讼。 张旭波辩称，涉案工程款是三建公司的建设工程款，属于施工成本，不是利润。且胡某某不是涉案项目工程的承包者，涉案工程款不是曹月兰和胡某某的夫妻共同财产。请求二审驳回上诉，维持原判。 三建公司辩称，1.张旭波等人在涉案工程中承包土木工程，因未支付工程款问题诉至法院，要求三建公司支付其工程款，张旭波与三建公司签订的调解协议真实、合法、有效，且未侵犯曹月兰的权利。2.涉案工程款包含应支付给民工的工资及材料款等，属施工成本而非利润，这也属于胡某某和曹月兰的共同债务，应扣除后再由其分配。3.1327号民事判决已明确曹月兰的债权是不确定的。请求二审驳回上诉，维持原判。 曹月兰向一审法院起诉请求：判决停止对XX局的工程款40,735.25元的执行，并确认经法院划拨的涉案工程款归曹月兰所有。 一审法院认定事实：曹月兰与胡某某原系夫妻关系，双方于2008年3月10日经一审法院主持调解离婚。此后，曹月兰以离婚后财产纠纷为由向湖南省郴州市中级人民法院（以下简称郴州中院）提起诉讼，并申请对涉案工程款进行保全。郴州中院对涉案工程款采取保全措施并作出判决，曹月兰、胡某某不服均提起上诉。经发回重审后，郴州中院于2015年1月16日作出（2013）郴民一重字第4号民事判决，对其他财产进行判处，但认为涉案工程因没有结算审计，不作处理。曹月兰不服再次上诉，2015年11月9日，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民三终字第80号民事判决，对其他财产进行判处，但认为涉案工程未作审计，不能确定工程款数额，曹月兰可在审计结算完成后另行主张。2015年11月27日，曹月兰以涉案工程款未与胡某某分配为由向一审法院提起诉讼，并申请对涉案工程款进行续保。一审法院对涉案工程款采取保全措施，并于2017年3月28日作出1327号民事判决，判决曹月兰分得涉案工程剩余债权2,007,048.6元，同时释明“如该债权中含有其他应支付而未支付的款项，可由相关权利人另行主张”。2017年3月，张旭波等14人以三建公司欠付上述工程的工资款和材料款为由分别诉至一审法院，经一审法院组织调解，张旭波等14人均与三建公司达成调解协议，一审法院于2017年5月18日作出（2017）湘1002民初571号民事调解书，确认张旭波（工程款）与三建公司的调解协议：三建公司尚欠张旭波工程款本金30,000元、利息10,331.25元（从2009年2月9日至2017年2月9日止），三建公司自愿在2017年5月25日前支付。此后，因三建公司未依约付款，张旭波等14人向一审法院申请强制执行，一审法院立案受理后，于2017年7月7日发出协助执行通知书，要求XX局协助提取涉案工程款1,931,636.43元，XX局将上述工程款中1,691,038.53元转入一审法院执行账户、240,597.9元转入三建公司用于缴纳涉案工程税金。因胡某某未按1327号民事判决分割债权，曹月兰向一审法院申请强制执行，该院于2017年7月27日立案受理。曹月兰申请对上述划转的涉案工程款参与分配，一审法院于2017年8月7日作出（2017）湘1002执804-818号执行决定书决定驳回其申请。曹月兰不服，向一审法院提出执行异议，请求中止执行张旭波等14人申请的（2017）湘1002执804-818号案件的执行、将涉案执行款1,691,038.53元移送郴州中院执行。2017年9月27日，一审法院就曹月兰与吴德志（14人中之一）、三建公司执行异议一案作出（2017）湘1002执异80号执行裁定，裁定驳回曹月兰的执行异议。曹月兰向郴州中院申请复议后又撤回，2017年12月22日，郴州中院裁定予以准许。2018年1月3日，曹月兰又向一审法院申请撤回对另13人（除吴德志外）的异议请求，并再次就涉案工程款对张旭波等14人提起执行异议。一审法院作出（2018）湘1002执异146号执行裁定，裁定驳回曹月兰的异议请求。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院于2018年12月10日作出（2018）湘1002民监1号民事裁定，再审1327号曹月兰与胡某某离婚后财产纠纷一案。一审法院于2018年12月24日立案再审，依法另行组成合议庭公开进行了审理。2019年6月27日，一审法院以胡某某死亡后部分继承人无法实现送达，无法确认是否继承、是否参加诉讼为由，终结再审程序。 一审法院认为，曹月兰为案外人，本案应为案外人执行异议之诉，案外人可在执行异议之诉中同时提起确认之诉。1327号民事判决虽判决胡某某、曹月兰分别分得涉案工程剩余债权2,007,048.6元，但金钱属于不特定种类物。判决生效后，胡某某、曹月兰均未领取过该款，曹月兰没有提交证据证明诉争工程款是曹月兰债权中的份额还是胡某某债权中的份额，故其请求确认诉争工程款归其所有，一审法院不予支持。另涉案工程款（含诉争工程款）经1327号民事判决确认的仅为债权，并不是可得利润，未扣除建设工程成本，也未进行析分，不能排除其他权利人主张从该工程款中获得应付款项的权利。本案中，一审法院扣划的涉案工程款系被追回的被拖欠工程款，应优先支付施工成本，张旭波申请执行的款项经法院调解确认为工程款，工程款属施工成本，曹月兰对诉争工程款的权利不能阻却本案的执行。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：“驳回原告曹月兰全部诉讼请求。案件受理费818元，由原告曹月兰负担。” 本院二审期间，张旭波围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：张旭波提交发票、税收完税证明、收据、工程结算情况表，拟证明涉案工程的纳税人是三建公司，涉案工程款与曹月兰没有关系。该组证据无原件核对，无法确认其真实性，且不能证明其证明方向，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，另查明：2005年10月27日，XX局（甲方）与三建公司（乙方）签订《关于市药监综合楼及住宅小区建设的施工协议书》（以下简称《施工协议书》）约定：甲方同意将药监综合楼及住宅小区交已中标的乙方施工，工程款按相应工程进度和情况支付给乙方，综合楼的工程款在工程结算后两年内全部付清给乙方，住宅楼的工程款按结算除留5%的质保金外全部付清给乙方等;张旭波一审提交的2009年2月7日胡某某出具给张旭波的欠条明确载明，欠张旭波的30,000元系食药监局办公楼装修工程工资。 本院认为，本案的争议焦点是：曹月兰对涉案工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，曹月兰主张1327号民事判决已确认XX局的工程款属曹月兰和胡某某所有，一审划扣涉案工程款缺乏法律依据。但是，该民事判决明确认定，曹月兰分得涉案工程债权2,007,048.6元，如该债权中含有其他应支付而未支付的款项，可由相关权利人另行主张。因此，曹月兰对涉案工程款享有的是不确定的债权，并非曹月兰所主张的所有权，且该债权中可能含有其他应支付而未支付的款项，曹月兰以1327号民事判决对涉案工程款主张所有权，证据不足。同时，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款、第十一条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。本案中，三建公司与XX局签订的《施工协议书》可证实，三建公司是涉案工程的承包方，XX局应当根据涉案工程的进度向三建公司支付工程款。涉案工程早已完工，XX局未依照该协议向三建公司支付的工程尾款即涉案工程款，属于拖欠的工程款。本案中张旭波申请执行的款项系农民工工资，涉案工程款应当优先用于支付拖欠的农民工工资，一审认定曹月兰对涉案工程款的权利不能阻却本案的执行并无不当，但是一审认定张旭波申请执行的款项系工程款，属于施工成本错误，本院予以指正。曹月兰主张张旭波等14位农民工的起诉是虚假诉讼，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，曹月兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费808元，由上诉人曹月兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 邓 群 二〇一九年十一月四日 法官助理 肖露华 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。