浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3851号 上诉人（原审原告）：宁波达世汽车配件有限公司。住所地：浙江省宁波市杭州湾新区商贸街**楼**。 法定代表人：王春花，该公司总经理。 委托诉讼代理人：喻明辉，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋雪萍，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海威联商贸有限公司。住所地。住所地：上海市嘉定区安亭镇和静路****iv> 法定代表人：陈伟忠，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：慈溪市庵东建筑安装工程有限公司。住所地：浙江省宁。住所地：浙江省宁波市杭州湾新区庵东镇庵余路**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：傅燕贞，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：陈伟忠，男，1965年8月5日出生，汉族，户籍所在地上海市闵行区，现住上海市嘉定区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：施可群，浙江五磊律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：张伟利，浙江五磊律师事务所律师。 上诉人宁波达世汽车配件有限公司（以下简称达世公司）因与被上诉人上海威联商贸有限公司（以下简称威联公司）、被上诉人慈溪市庵东建筑安装工程有限公司（以下简称庵东公司）、被上诉人陈伟忠建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 达世公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由威联公司、庵东公司、陈伟忠承担。事实和理由：1.按照达世公司与威联公司签订的《宁波达世1#厂房附属及一期增补塘渣工程合同》约定，整个工程的完工日期应为2014年6月20日，完工日期是竣工验收的前提，但完工不等于竣工验收合格。厂房《工程业主质量检查报告》的验收对象只是1#厂房、门卫工程，与本案所涉道路工程无任何关联，一审法院以此来推定涉案道路混凝土砼路面于2014年5月22日竣工无法律依据。虽然达世公司于2014年7月付清了合同款项，但不能据此推定涉案工程已全部竣工合格。达世公司按约定付款是基于威联公司已完成除涉案道路和消防安装以外的其他附属工程、塘渣回填增补工程，且基于对陈伟忠的信任，认为提前付清合同款项不影响其继续施工，没想到其收到款项后拖延施工。涉案道路和消防安装工程在付款时并未完工且未通过验收，消防安装工程至今未通过验收。威联公司在一审中提供的照片系电子证据，来源不明，真实性亦无法核实，且只显示了局部道路施工状况，内容不完整，也难以判断是否符合施工图纸、施工工艺、施工质量等要求，故不能以此来源不明、真伪不明、内容残缺的照片直接认定道路已竣工。2.从民事诉讼的举证责任分配来看，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，当事人对工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，威联公司作为施工单位从未通知达世公司验收涉案道路，且该道路的实际使用时间为2017年年初，但实际竣工时间无法确定。威联公司主张涉案道路在2014年6月20日前竣工，那么其应当对工程施工内容、进度及竣工时间、通知甲方验收、验收日期等事项负有举证责任。但威联公司未提供任何证据证明上述事项，应承担举证不能的不利后果。况且，道路混凝土施工阶段与沥青浇筑阶段系不可分割的整体，即便推定混凝波砼路面未逾期竣工，也不能认定整个道路工程全部按期完工且验收合格。关于沥青浇筑，威联公司于2016年11月初开始施工，于11月20日竣工并验收合格，竣工时间为2016年11月20日，威联公司在一审中对此亦明确认可。因此，整个道路的实际竣工时间应为2016年11月20日，达世公司在2016年11月20日前从未使用过该道路工程。该实际竣工时间，比约定的竣工时间2014年6月20日逾期880天。3.达世公司作为发包方，一直催促威联公司等按照合同约定履行义务并及时完成道路混凝土砼路面、沥青全部施工，从未要求其延期施工。且威联公司未提供任何证据证明系达世公司要求其延期浇筑沥青，所谓因路面色泽和平整度考虑一期、二期统一浇筑没有任何证据支持。涉案道路约定2014年6月20日竣工，此时所谓的二期工程还是一片荒地，没有任何施工计划和准备，且二期的全部工程（包括沥青浇筑）均与威联公司无关。达世公司一直在通过拒付工程款、电话、书面催促等方式督促威联公司完成沥青浇筑，包括2016年9月23日给庵东公司的函件等。直至2017年1月6日，达世公司仍以沥青逾期浇筑作为拒付厂房剩余工程款的抗辩理由。4.威联公司并未就待证事实即“应达世公司要求对沥青浇筑时间做协同调整”提供任何证据，不符合高度盖然性证明标准的适用条件，违背“谁主张谁举证”的法定证据规则。5.合同约定的竣工日期为2014年6月20日，但威联公司因自身原因逾期浇筑道路沥青的违约行为一直持续到2016年11月21日，故主张违约责任的诉讼时效应从2016年11月21日起算，故达世公司于2018年7月31日向法院起诉没有超出诉讼时效。从目前证据看，达世公司于2016年9月开始通过大量书面函件要求威联公司浇筑沥青，威联公司收到函件后也予以认可并请求达世公司协助，其最终施工并在2016年11月20日验收合格。威联公司在2016年11月20日履行了合同义务，又以诉讼时效在2016年6月20日期满来抗辩，明显违反民法总则第一百九十二条之规定。 威联公司、庵东公司、陈伟忠辩称，请求驳回上诉，维持原判。 达世公司向一审法院提出诉讼请求：1.威联公司赔偿损失906941.73元（0.28元/日/平方米×3680.77平方米×880天）；2.庵东公司和陈伟忠各自对上述金额承担连带赔偿责任；3.诉讼费由威联公司、庵东公司、陈伟忠承担。 一审法院认定事实：2013年5月12日，达世公司与庵东公司签订建设工程施工合同，达世公司为发包方，庵东公司为承包方，工程名称：达世公司厂房工程项目，工程内容：达世公司20130205图审图后全套施工图范围内所有内容（钢结构、土建、打桩、门卫、水暖、电气、消防、图纸内装饰）、厂房生产办公室装修、车间卫生间内部装饰等包工包料工程。合同还对开工日期、竣工日期等作了约定。 2014年4月28日，达世公司与威联公司签订宁波达世1#厂房附属及一期增补塘渣工程合同，达世公司是发包方，威联公司是承包方。工程范围：1.宁波达世1#厂房附属工程（厂区室外下水道、厂区围墙、厂区道路、冷却循环水池及明沟、室外消防安装、厂房改虹吸雨管系统等工程）范围内所有内容包工包料（具体内容见2013.12至2014.3威联公司的各附属工程清单报价和2014.4达世公司决算书）；2.针对1#厂房塘渣回填增补（具体见2013.8.26威联公司预算报价及工作联系单）。合同约定完工日期2014年6月20日。质量标准：按达世公司要求验收合格。工程合同为承包项目内容范围内的工程闭口造价款，其中：第1项目工程总价：290万元，第2项目工程总价：70万元，两项目总计360万元。付款方式：合同签订支付30%，工程完成后一次性支付全部工程款。该合同第六条补充条款1约定，此合同延续与发包方与庵东公司（项目经理陈伟忠）在2013年5月12日签订的达世公司厂房工程项目合同，此合同为2013.5.12签订合同的增补合同，此合同遵循与2013.5.12签订的合同的所有条款。 2014年5月14日，达世公司向威联公司支付工程款108万元。同年7月8日、17日，达世公司分别向威联公司支付工程款100万元、152万元。2014年5月22日，达世公司出具《工程业主质量检查报告》一份，内载明：“由我公司建设的达世公司1#厂房、门卫工程，建设面积14190平方米，钢结构二层，局部三层。慈溪市建筑设计研究院有限公司设计，慈溪信科建设监理有限公司监理，由庵东公司总承包。经过施工单位的精心组织施工，于2014年5月10日竣工。经审查工程技术资料及评定资料齐全，完整，并已完成设计及合同所规定的任务。经我方于2014年5月22日组织设计、监理、施工对工程实体进行竣工预验收。认为本工程质量符合设计要求和满足使用功能要求，符合国家验收标准的规定。工程观感质量一般，质量达到设计要求，同意竣工验收。达世公司（盖章）2014年5月22日”。 2014年7月19日，威联公司员工拍摄了达世公司一期厂房四周道路已施工的情况，即证据B3,5张照片显示，案涉道路混凝土砼路面已经完工。 达世公司与庵东公司签订的建设工程施工合同下的工程整体除办公室装修外，于2014年7月22日竣工验收合格。 2016年9月1日，达世公司项目部经理庄和明通过电子邮件向威联公司发送宁波达世项目部联系单，该联系单内容为：关于一期项目沥青路面因原来的工程把砼路面基层浇好后，路面的沥青砼没有施工，现在二期项目的砼路面基层施工完毕准备浇沥青路面了，你们配合一下同时把沥青路面施工完成，如需要协助请与我联系。 2016年9月19日，威联公司工作人员通过电子邮件与庄和明联系，要求达世公司解决道路沥青浇筑前存在的问题，做好准备工作。 2016年9月20日，庄和明向威联公司发电子邮件，称威联公司反馈的场地施工前的问题已全部处理，确定施工日期需和达世公司的王春花商量，因为不能影响厂里的生产及送货。 2016年9月23日，达世公司向庵东公司发函，内容是：你公司签订的达世公司厂房项目，工程开工日期2013年5月20日，竣工日期2013年10月20日。现你公司还有厂区的沥青马路工程未完成，1#厂房二层及二层夹层共计约650平方米作为厂房生产办公室等好多项目未完成及按合同验收合格报告等一系列的手续未交接，以上完成后便于按合同结算预留工程款，公司保留追究拖延完工的权利，希望庵东公司接函后尽快完成。 2016年10月10日，案外人王菊林向案外人慈溪市杭湾市政工程有限公司支付达世公司室外道路沥青工程款30万元。 2016年11月，威联公司对案涉道路进行沥青浇筑，于11月20日完成施工，道路及沥青面积约3680.77平方米。 2016年12月1日，庵东公司向达世公司复函，认为达世公司陈述的开工和竣工时间有误，因达世公司原因，实际开工延期至2013年7月4日，竣工验收延期至2014年7月22日。双方约定将工期延长至1年2个月。庵东公司已经在约定期限内完成全部工程项目并移交达世公司生产使用，然经庵东公司多次催讨，达世公司仍欠335万元一直未付。 2017年9月18日，一审法院工作人员因（2016）浙0282民初13131号案情调查需要，对达世公司员工做了一份谈话笔录（现场勘验），笔录记载“厂房建好后就开始作为仓储使用”。 另查明，慈溪市建筑设计研究院图纸标注案涉道路混凝土路面做法：8cm厚沥青混凝土（中颗粒）路面20cm厚C30混凝土+7cm厚水泥稳定碎石基层+60cm厚塘渣路基。 一审法院认为，本案争议点在于威联公司就案涉道路施工是否存在逾期违约的情形。 关于争议点，达世公司认为，其与威联公司签订的《达世公司1#厂房附属及一期增补塘渣工程合同》约定，达世公司1#厂房附属工程（包括厂区道路）的完工日期是2014年6月20日，但威联公司至2016年11月20日才最终完成案涉道路的沥青浇筑，故存在逾期完工的违约情形。期间，达世公司曾多次以电话或电子邮件的方式向威联公司催促，如2016年9月1日，达世公司的项目部经理庄和明向威联公司发电子邮件要求威联公司浇筑沥青，9月20日、23日，达世公司也发电子邮件提出相应要求。现达世公司按照0.28元/日/平方米的标准，以沥青浇筑面积3680.77平方米为基数，违约期限为880天，向威联公司主张厂房不能使用的租金损失。违约金标准0.28元/日/平方米达世公司系自愿降低，参照的是（2016）浙0282民初13131号生效判决书认定的厂房租金损失。 威联公司认为，其不存在逾期完工的违约情形。理由是：威联公司于2016年11月浇筑案涉道路最后一层沥青是应达世公司的要求。因为威联公司需要浇筑的仅是达世公司一期厂房周围路面，但在2014年6月20日时，达世公司二期厂房还未建造，达世公司为了统一两期厂房周围沥青路面平整度和色泽度，为防止二期厂房施工对一期沥青路面造成损坏，向威联公司提出案涉道路最后的沥青浇筑与二期同时进行。这从达世公司项目部经理庄和明发给威联公司的联系单可以印证。而且案涉道路施工环节仅剩最后的沥青浇筑，之前混凝土浇筑等基础环节均已完工，威联公司不会无故拖延这一个环节。并且，《达世公司1#厂房附属及一期增补塘渣工程合同》约定，付款方式是合同签订付30%，工程完成后一次性支付全部工程款。而达世公司已经在2014年7月8日和17日分两次付清剩余的全部工程款，由此也能说明威联公司不存在无故逾期浇筑沥青的事实。 一审法院认为，威联公司不存在逾期浇筑案涉道路沥青的违约行为。首先，威联公司关于其应达世公司要求，统一浇筑一期厂房和二期厂房周围路面沥青的辩称具有合理性。从现场勘察情况看，达世公司二期厂房竣工时间是2016年7月18日，而一期正式验收时间是2014年7月22日。如果按照合同约定的时间浇筑一期路面的沥青，二期施工可能会损坏路面，且厂区两期的路面色泽和平整度也缺乏统一。这点从达世公司项目部经理庄和明2016年9月1日发给威联公司的联系单可以印证。其次，达世公司称，其从2014年6月20日起，就一直在催促威联公司及庵东公司、陈伟忠完成沥青浇筑，但其一直拖延。但达世公司未提供证据加以证明，仅提供双方之间于2016年9月的几次邮件往来。一审法院认为，如果达世公司未曾提出相关要求，在长达近两年三个月时间里，其未催促威联公司完成沥青浇筑，明显不合常情。再次，《达世公司1#厂房附属及一期增补塘渣工程合同》约定，付款方式是合同签订付30%，工程完成后一次性支付全部工程款。而达世公司已经在2014年7月8日和17日分两次付清剩余全部工程款。虽付清工程款不能必然推出达世公司曾要求一期路面沥青和二期统一浇筑，但结合其他方面的事实后，一审法院认为可以认定。最后，在（2016）浙0282民初13131号案件中，一审法院对达世公司员工卢雯雯所作谈话笔录里显示，达世公司一期厂房建好后就开始作为仓储使用，威联公司于2016年9月19日发给达世公司邮件的照片中显示一期厂房门口堆放有大量货物，2016年9月20日达世公司回复给威联公司的邮件中也显示，当时厂房是在使用的。这些证据说明案涉道路最后一层沥青未浇筑对一期厂房的使用基本无影响。综合上述四方面理由，一审法院认为，威联公司辩称的其是应达世公司的要求，对其承包的道路沥青浇筑时间作协同调整的事实具有高度可能性，一审法院予以采信。 关于案涉道路混凝土砼路面的完工时间，威联公司主张其是在2014年6月20日前完成的，为此提交照片5张予以证明。此外，威联公司认为，达世公司在2014年5月22日出具《工程业主质量检查报告》，上面载明达世公司1#厂房、门卫工程已于2014年5月10日竣工，于2014年5月22日进行了预验收，这也可以侧面说明至少在2014年5月22日时1#厂房周围道路的混凝土砼路面施工已经完成，否则按照常理讲，达世公司不会提出预验收报告。而且，按照合同约定，工程完成后一次性支付剩余全部工程款，而达世公司已于2014年7月17日付清工程款。这基本也可以说明案涉道路混凝土砼路面的完工时间在2014年6月20日前。对此，一审法院认为，案涉道路混凝土砼路面的完工时间基本可以认定在2014年6月20日前。一般而言，若厂区周围道路混凝土砼路面还未施工完毕，建设单位主动提出厂房预验收的可能性不大。退一步讲，至少可以认定威联公司浇筑案涉道路混凝土砼路面的时间在2014年7月17日前。因为威联公司提交的照片拍摄日期在2014年7月19日，照片清晰显示案涉道路混凝土砼路面已施工完毕，而达世公司付清尾款的时间是2014年7月17日，合同约定的付款方式是合同签订付30%，工程完成后一次性支付全部工程款。故可以认定案涉道路混凝土砼路面完工时间至少在2014年7月17日前。按此推论，威联公司就案涉道路混凝土砼路面施工存在逾期完工的违约情形。而达世公司在2014年6月20日时应当知道自己权利受损，但其未举证证明其2014年6月21日至2016年6月20日期间向威联公司主张过权利，故威联公司关于达世公司主张违约金已过诉讼时效的抗辩意见成立。 综上，就案涉道路施工，威联公司不存在违约行为，即使可能存在部分施工环节的阶段性违约，达世公司主张对应的违约金的请求也已过诉讼时效。故一审法院对达世公司要求威联公司赔偿损失，要求庵东公司和陈伟忠就损失承担连带责任的请求均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，作出判决：驳回宁波达世汽车配件有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计6434.50元，由宁波达世汽车配件有限公司负担。 二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对涉案道路于2016年11月20日方完成沥青浇筑这一事实陈述一致，争议焦点在于该延误系由达世公司还是威联公司原因造成。首先，从达世公司项目部经理庄和明于2016年9月1日发给威联公司的联系单内容来看，涉及“配合一下同时把沥青路面施工完成”等内容，而未提及逾期、违约等。其次，从现有证据来看，在2014年6月20日至2016年9月的两年多时间内，达世公司从未催促威联公司完成沥青浇筑。最后，在合同约定工程完成后一次性支付全部工程款的情况下，达世公司已经在2014年7月8日和17日分两次付清剩余全部工程款。综合上述几点，一审法院认定威联公司关于其应达世公司的要求对涉案道路沥青浇筑时间作协同调整的事实主张具有高度可能性并无不当，本院予以确认。另一方面，（2016）浙0282民初13131号案件中相关证据材料显示，达世公司一期厂房建好后就开始作为仓储使用，威联公司与达世公司在2016年9月的来往邮件中显示，一期厂房门口堆放有大量货物，当时厂房已实际投入使用。上述证据可以证明，案涉道路最后一层沥青未浇筑对一期厂房的使用基本无影响，即现有证据不足以证明达世公司因案涉道路施工工期原因遭受经济损失。因此，达世公司要求威联公司支付未按时完成道路及沥青工程等附属工程给其造成的损失等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。由于双方在合同中并未对涉案工程的阶段性工期进行约定，因此涉案道路混凝土砼路面的完工时间与案件处理并无直接关联，本院不作评判。 综上，达世公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12869元，由上诉人宁波达世汽车配件有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇一九年十一月十八日 法官助理冯楠楠 书记员许玲儿