黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终814号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民检察院。上诉人（原审被告人）王兵兵，男，汉族，1987年9月6日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，无职业，户籍地哈尔滨市香坊区，住所地哈尔滨市松**。因犯聚众斗殴罪于2006年9月1日被判处有期徒刑四年；因犯故意伤害罪于2010年8月2日被判处有期徒刑十个月，2011年2月13日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。指定辩护人方磊，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王红岩，女，汉族，1987年10月8日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无职业，户籍地哈尔滨市松**，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人金玉莹、解绍伟，黑龙江畅顺达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张海凤，女，汉族，1986年5月15日出生于黑龙江省兰西县，大专文化，无职业，户籍地兰西县，住所地青海省西宁市湟中县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人马义武，黑龙江俊秀律师事务所律师。原审被告人王洪成，男，汉族，1990年9月11日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无职业，户籍地哈尔滨市松**，住所地青海省西宁市湟中县。因犯生产、销售假药罪于2015年5月13日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2016年8月5日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于哈尔滨市道外区看守所。原审被告人夏亚芹，女，汉族，1970年10月22日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，无职业，住哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年1月26日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2019年8月9日被取保候审。黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院审理哈尔滨市呼兰区人民检察院指控原审被告人王兵兵、王红岩、王洪成、张海凤犯生产、销售假药罪，夏亚芹犯生产假药罪一案，于2019年7月31日作出（2019）黑0111刑初22号刑事判决。王洪成、夏亚芹服判，不上诉；王兵兵、王红岩、张海凤不服，提出上诉。本院于2019年9月1日立案，依法组成合议庭，于同年11月4日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市人民检察院指派检察员李锋出庭履行职务，王兵兵及其辩护人方磊，王红岩及其辩护人金玉莹、解绍伟，张海凤及其辩护人马义武，王洪成，夏亚芹到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2017年，被告人夏亚芹帮助被告人王洪成将假波立维、立普妥进行包装后存放预售。侦查机关抓获夏亚芹时，在其住处扣押假波立维、立普妥等药品，经黑龙江省食品药品监督管理局鉴定为假药，价值共计2422.34元。被告人王兵兵、王红岩在被告人王洪成、张海凤处取得立普妥、波立维等假药后，进行包装、对外销售。其间，在王洪成的帮助下，分别于2018年3月9日、3月26日、4月4日、4月18日将假立普妥1000板卖给孔某，将假立普妥130盒、假络活喜900盒卖给陆某。2018年3月6日，王兵兵、王红岩通过王洪成、张海凤联系，将假立普妥、假波立维等共计1360盒卖给刘某1。2018年4月10日、4月17日，被告人王兵兵通过微信联系吴某，分别将假络活喜250盒、假立普妥120盒销售给两名天津人。2018年4月6日，被告人王兵兵通过微信联系刘某2，以18000元的价格在刘某2处购买10000板假药立普妥，销售给潘某。综上，被告人王兵兵、王红岩、王洪成、张海凤生产后销售的假药价值共计53910元。侦查机关抓获被告人王兵兵、王红岩时，在二人住处扣押假药立普妥成品930盒、络活喜1376盒、波立维539板、波立维175盒、波立维半成品套装467盒、立普妥药盒999盒、络活喜3447盒、立普妥药板420板、络活喜药板11460板、波立维说明书152张、络活喜说明书8788张、立普妥说明书715张、打码机一台及字模一盒。上述药品经黑龙江省食品药品监督管理局鉴定为假药，价值674335.96元。被告人王兵兵、王红岩、王洪成、张海凤、夏亚芹分别被公安机关抓获。上述事实，有经原审庭审质证确认的案件来源、到案经过、户籍证明、现实表现，搜查笔录、扣押物品清单、照片及视频，涉案药品真伪认定函，司法鉴定意见书，微信聊天记录，快递物流单，证人孟某、吴某的证言，刑事判决书、罪犯档案材料、羁押证明，被告人王兵兵、王红岩、王洪成、张海凤、夏亚芹的供述等证据证实。原审法院认为，被告人王兵兵、王红岩、王洪成、张海凤违反国家药品管理法律法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人夏亚芹协助王洪成生产假药，其行为已构成生产假药罪。王兵兵、王红岩犯罪属情节特别严重。夏亚芹如实供述犯罪事实，对其从轻处罚。王洪成系累犯，对其依法从重处罚。王兵兵有前科，对其酌情处罚。王兵兵、王洪成、王红岩、张海凤在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；夏亚芹起辅助作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，认定王兵兵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十一万元；认定王红岩犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；认定王洪成犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；认定张海凤犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；认定夏亚芹犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月零十五天，并处罚金人民币五千元。对被告人王兵兵、王红岩、王洪成、张海凤违法所得人民币53910元予以追缴；对涉案物品予以没收。宣判后，王洪成、夏亚芹服判，未上诉；王兵兵、王红岩、张海凤不服，提出上诉。二审庭审中，上诉人王兵兵对原判认定其销售假药的犯罪事实无异议，但认为其所售假药来源于张斌，其没有生产假药，不应认定为生产假药罪；提出侦查机关在其家中扣缴的假药部分系出售给潘某后被退回存放，原判对该部分重复计算，且扣缴部分鉴定数额过高。其辩护人提出与之相同的辩护意见。上诉人王红岩对原判认定其销售假药的犯罪事实无异议，但认为其家中扣缴假药来源于张斌，其与王兵兵不曾生产假药，且原判对扣缴假药应以实际销售价格计算，鉴定数额过高；另认为其协助王兵兵销售假药，应系从犯。其辩护人除提出与之相同的辩护意见，另认为王红岩无前科劣迹，请求二审法院综合考虑王红岩犯罪事实、情节对其从轻处罚。上诉人张海凤认为其仅销售假药而未生产，不应认定其构成生产假药罪，且其无前科劣迹，系初犯，认为原判量刑过重。其辩护人除提出与之相同的辩护意见，另认为张海凤在共同犯罪中作用小，且认罪态度好，请求二审法院对张海凤从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为，侦查机关在王兵兵、王红岩住处除查获假药外，亦查获其为生产假药所用的打码机和字模，王兵兵、王红岩及王洪成、张海凤之间关于包装、制作假药等内容的微信记录，足以认定四人生产假药事实存在；王红岩与王兵兵、王洪成关于销售假药微信记录亦可证实王红岩在犯罪过程中行为积极、主动，故应认定其为主犯。认为司法解释关于“实际所得及可得利益”系对已售的假药数额认定标准，因王兵兵、王红岩扣缴的假药尚未出售，以货值金额认定符合法律规定，鉴定机构依法作出的鉴定意见亦合理、有效。故认为原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审判决相一致。结合原审在案证据及庭审控辩双方的观点、意见，本院认为侦查机关在上诉人王兵兵、王红岩住处将二人抓获，同时缴获大量假药、生产假药工具，通过对扣押二人的手机、电脑检查发现，王兵兵、王红岩均与王洪成存有生产、出售假药的通信记录，故在案证据足以认定王兵兵、王红岩生产假药事实存在；上诉人张海凤、王洪成曾多次交流帮助王兵兵、王红岩购进生产假药原材料的相关信息，故二人明知王兵兵、王红岩生产假药，而采取的帮助行为亦构成生产假药罪。故王兵兵、王红岩、张海凤及其辩护人所提认定三人生产假药罪证据不足的辩解、辩护意见均不成立，不予采纳。其次，上诉人王红岩通过微信语音与王兵兵、王洪成联络出售假药事宜，其行为积极、主动，在犯罪过程中起主要作用，系主犯。王红岩及其辩护人所提应认定其为从犯的辩解、辩护意见均不成立，不予采纳。再次，相关司法解释分别对生产、销售假药罪中销售、扣缴部分的假药分别规定计算价值标准，其对查获未售假药规定以货值价格为依据，侦查机关在上诉人王兵兵、王红岩处扣缴假药包装无标价、出售区域不明，故侦查机关委托具有资质的鉴定机构进行鉴定符合法律规定，所做出的鉴定意见亦合理、有效。王兵兵、王红岩及其辩护人所提认定扣缴假药鉴定数额过高的辩解、辩护意见均不成立，不予采纳。最后，上诉人王兵兵向潘某出售假药犯罪已经完成，其所称出售假药被退回存放，与侦查机关扣缴系同批假药，认定其生产、销售假药数额被重复计算的辩解无证据证实，不予采纳。药品直接关乎人民群众的身体健康、生命安全，上诉人王兵兵等人生产、销售假药犯罪行为社会危害性大，亦有违伦理道德，原审综合考虑王兵兵等人犯罪事实、量刑情节，对其所处刑罚，罚当其罪。本院认为，上诉人王兵兵、王红岩、张海凤，原审被告人王洪成违反《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，生产、销售假药，其行为均构成生产、销售假药罪；原审被告人夏亚芹帮助王洪成生产假药，其行为构成生产假药罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王兵兵、王红岩、张海凤及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宋 研审判员 李成林审判员 宗永平二〇一九年十一月十三日法官助理于博洋书记员李宇杭《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。