湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2935号上诉人(原审被告)：湖北鲁智市政绿化古建有限公司。住所地:武汉市东西湖区柏泉农场场部，统一社会信用代码91420112587990073A。法定代表人：刘华栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏正发，该公司经理。被上诉人(原审原告)：方云国，男，1957年2月22日出生，汉族，湖北省英山县人，住湖北省英山县。委托诉讼代理人：姜健麟，湖北超强律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肖同启，男，1963年3月12日出生，汉族，湖北省英山县人，农民，住湖北省英山县。上诉人湖北鲁智市政绿化古建有限公司（以下称鲁智公司）因与被上诉人方云国、肖同启提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鲁智公司的委托诉讼代理人苏正发，被上诉人方云国的委托诉讼代理人姜健麟到庭参加诉讼，被上诉人肖同启经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。鲁智公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人肖同启承担雇主责任，判决驳回方云国对本公司的诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：一、本案漏列当事人，程序严重违法。本公司在中国人民财产保险股份有限公司英山支公司投保了“建筑施工人员团体意外伤害保险”，故本案应依法追加该保险公司参与诉讼。二、一审认定事实错误。本公司与肖同启签订了《劳务合同》，将英山县民政局办公楼维修改造工程项目脚手架的搭建与拆卸人工劳务承包给肖同启，且约定了施工期间发生的与施工相关的一切安全事实及经济损失由肖同启承担。肖同启雇请了方云国施工后，本公司与肖同启就施工款进行了结算，故方云国是肖同启雇请的施工人员，本次事故责任应由肖同启负担。方云国辩称，一、一审没有漏列当事人，程序合法。“建筑施工人员团体意外伤害保险”属于人身保险业务的范畴，本案属于提供劳务者受害责任的侵权之诉，故没有法律依据并案审理。二、上诉人购买的上述保险受益人是施工人员，即受害人，故本案保险金的请求权专属答辩人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖同启辩称，上诉人所称的劳务合同系假合同，为应付保险公司所签的。本案事故工程也并非本人承包，工程结算方量是由胡知文和其他施工员丈量的，工程款也是胡知文去结算的，本人没有参与，故一审法院认定事实正确，请求予以维持。方云国向一审法院起诉请求：一、依法判决鲁智公司、肖同启连带赔偿其医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费用、鉴定费等各项损失142329.47元；二、诉讼费由鲁智公司、肖同启承担。一审法院认定事实：肖同启经常组织人员为鲁智公司承包的项目工程做劳务。2017年11月，鲁智公司找到肖同启，将英山县民政办公楼维修改造项目中的脚手架搭建与拆卸交由肖同启牵头组织人员完成施工，按每平方米8元结算劳务费。肖同启即邀约方云国等三人参与施工。2017年11月26日下午，方云国在拆卸脚手架时，因未注意安全，从漂板上跌落受伤，先后在英山县人民医院、武汉大学中南医院治疗，共住院24天，住院医疗费、出院后的检查费共计53295．8元。其伤情经湖北省英山县人民医院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费约需18000元，鉴定费1900元。鲁智公司为英山县民政局办公楼维修改造项目的施工人员在中国人民财产保险股份有限公司英山县支公司投保了不记名的团体意外伤害险。方云国于2018年1月24日向一审法院提出诉讼请求，要求保险公司支付其医疗保险金，一审法院作出（2018）鄂1124民初162号民事判决，支持了方云国的诉讼请求，确认由中国人民财产保险股份有限公司英山县支公司赔付方云国建筑施工人员意外伤害医疗保险金41366元。另查明，方云国在施工过程中未戴安全帽。在高处作业时，未加强安全防范，在施工过程中不慎从漂板上摔落到地上致身体受伤。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、方云国与肖同启、鲁智公司是何种法律关系？各自责任如何认定？本案中，鲁智公司作为英山县民政局办公楼维修改造项目的承包人，雇请肖同启、方云国等三人为维修改造工程搭建和拆卸脚手架，为其提供劳务。双方之间形成了雇佣关系，鲁智公司是接受劳务方，是雇主，肖同启、方云国是提供劳务者，是雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。故鲁智公司对方云国在从事拆卸脚手架过程中人身遭受损害所造成的损失应当承担赔偿责任。方云国在施工过程中未尽到安全注意义务，具有一定过错，应当减轻鲁智公司责任。故鲁智公司承担70％赔偿责任，方云国自行承担30％的责任，肖同启不承担责任。二、对方云国的伤残赔偿金在本案中是否应当依法作出处理？方云国因其受伤，基于意外伤害保险合同向保险公司主张了医疗费。现其以雇佣关系向雇主主张权利，对其实际损失亦应予以支持。故方云国的伤残赔偿金在本案中应一并作出处理。三、方云国因提供劳务受伤损失如何核定？1、根据方云国提交的发票，住院期间医疗费为51282.46元；出院后检查费为1739.26元；鉴定时检查费为274.08元，共计53295.8元。扣除一审法院已判决中国人民财产保险股份有限公司英山支公司赔付方云国的意外伤害医疗保险金41366元，医疗费为11929.8元。2、住院伙食补助费方云国主张按照每天100元计算，按照中院指导意见50元每天计算，方云国在英山县人民医院住院12天，武汉大学中南医院住院12天，住院天数共计24天，住院伙食补助费为1200元。3、误工费方云国主张2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业计算，一审法院认为应该按照农林渔牧业计算，误工期按照鉴定意见计算为180日，共计16841.1元（34150元÷365日×180日）。4、护理费方云国主张按照90元每天，鉴定意见90日计算，一审法院认为应按2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业标准，按照鉴定意见护理期90日计算，共计8682.9元（35214元÷365日×90日）。5、营养费方云国主张2700元，一审法院依中院指导意见核定为2000元。6、方云国主张伤残赔偿金按照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入计算，方云国系农业户籍，故应按照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均可支配收入计算，共计27624元（13812元×20年×10％）。7、交通费方云国主张2000元，考虑方云国分别在英山县人民医院、武汉大学中南医院分别住院12天，一审法院酌定交通费为1200元。8、后续治疗费按照鉴定意见为18000元。9、鉴定费依照鉴定费发票为1900元，合计89377.8元。故鲁智公司应赔付方云国62564.46元，肖同启不承担赔偿责任，其余部分由方云国自行承担。遂判决：一、鲁智公司于本判决生效后十日内付清向方云国支付赔偿款62564.46元。二、驳回方云国的其他诉讼请求。二审中，鲁智公司向法院提交了一组证据，肖同启自2017年至2018年在该公司领取的工程款收条及借条、银行转账凭证。拟证实肖同启与该公司之间是工程承包关系，方云国的医疗费和劳务报酬由肖同启支付，肖同启是方云国的雇主，依法应承担责任。经庭审质证，方云国对该组证据认为不属于二审中新的证据，不同意质证。肖同启未到庭质证。本院认为，鲁智公司提交的肖同启的领款单，虽然有注明“民政局工地”字样，但该单据中亦有参与施工的人员胡知文的签字，即使肖同启承包过鲁智公司的其他工地，但该证据亦不能证实本次事故发生的工地由肖同启承包，不能达到拟证目的，故本院不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、鲁智公司与方云国之间是否形成雇佣关系。根据一审查明的事实，方云国在鲁智公司承包的英山县民政办公楼维修改造施工过程中受伤，对该事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。鲁智公司主张其与肖同启之间系承包合同关系，方云国是肖同启雇请的，因其在一审中提交该公司与肖同启签订的承包合同系事故发生后为向保险公司主张理赔而补签的，且方云国和肖同启均称此次劳动报酬由几人分摊，同时鲁智公司在二审中提交的证据不足以证实其主张，故一审法院认定鲁智公司与方云国之间形成雇佣关系并无不当，本院予以确认。鲁智公司的该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。二、本案是否应追加保险公司为当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案系方云国提起的侵权责任纠纷，而方云国与保险公司之间系基于鲁智公司投保的“建筑施工人员团体意外伤害保险”形成的保险合同关系，且方云国在本案中尚未起诉保险公司，则保险公司不是本案必须进行共同诉讼的当事人，故鲁智公司上诉称本案应追加保险公司为当事人的请求和理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鲁智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费426元，由湖北鲁智市政绿化古建有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 张 敏二〇一九年十一月二十一日书记员 吴慧娟