新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1090号 上诉人(原审被告)：新疆天成富盛建设工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区沙湾县塔城东路东堤水岸小区**底商****。 法定代表人：田亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴泉，男，1974年9月27日出生，汉族，系该公司的副总经理，住石河子市。 委托诉讼代理人：王培战，奎屯市团结路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨清海，男，1976年3月20日出生，汉族，个体，现住新疆乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨海成，新疆明强律师事务所律师。 原审被告：若羌县珈蓝环保科技有限公司，住所地，住所地：新疆若羌县三十六团长安路招商局****iv> 法定代表人：赵清磊，该公司董事长。 上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司因与被上诉人杨清海、原审被告若羌县珈蓝环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新疆天成富盛建设工程有限责任公司（以下简称天成公司）上诉请求：1.撤销原审判决，改判继续履行合同，天成公司只支付1873625元；2.杨海清补开100万元发票以及1873625元的发票。事实与理由：1.一审判决解除双方的合同不当，由于杨海清未按照法律规定办好营业执照、环评手续、银行对公账户、生产混凝土资质手续等，造成天成公司无法向其支付混凝土款，虽然杨海清已经借用新疆耐久建筑工程有限公司的名义收取100万元混凝土款，但这只是临时办法，违背了双方的协议，也是违法行为；现总的施工合同还未履行完毕，交付的混凝土在工程完工验收前，需要抽检质量是否合格，应当继续履行协议；2.一审判决认定提成60元违反等价有偿原则，认定无效错误，该约定是双方自愿的符合合同法的约定，主要是考虑混凝土从生产到运输的合理损耗，应当扣减431580元，只支付1873625元；3.纳税是公民和企业的法定义务，按照惯例都是先开票后付款；4.杨海清的主体不适格，由于生产混凝土必须具有资质，不能以个人名义进行生产销售；双方的法律关系应当确定为建设工程施工合同关系，杨海清是实际施工人。 杨海清答辩称，1.杨海清是以天成公司内部承包的形式来生产和销售混凝土的，目的是为确保天成公司所承揽工程的进度，自产自销，不对外进行销售。在合同签订和履行过程中，天成公司与珈蓝公司没有提出混凝土搅拌站经营手续的问题，杨海清按照约定供应混凝土，天成公司对杨海清生产混凝土现状是明知和认可的；2.是否办理相关的资质和经营手续并不影响合同的效力，未办理手续违反的是行政管理性规范，不是效力性规定，并不能直接导致合同无效；3.天成公司没有按照约定的时间付款，拖欠商混款200余万元，构成根本违约，杨海清具有法定的解除权，一审判决解除双方的合同有事实和法律依据；4.关于天成公司与团场每方提成60元的问题，该60元是好处费，并非损耗，天成公司与团场没有付出，无偿获得60元违背了民法的基本原则，属于不正当交易，是非法的，不受法律保护，一审对此认定正确；5.关于杨海清主体问题，2018年6月27日签订经营承包责任制协议书、履行协议的均是杨海清，其按照协议约定的单价、数量以及进度为天成公司供应混凝土，是合同的相对方，主体是适格的。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 若羌县珈蓝环保科技有限公司（以下简称珈蓝公司）未提出答辩意见。 杨海清向一审法院提出的诉讼请求：1.依法解除原告与被告天成公司于2018年6月27日签订的砼搅拌站经营承包责任制协议书；2.判令被告天成公司立即向原告支付混凝土款2595525元、违约金311463元（2595525元×1‰×120天，2018年11月1日-2019年3月1日），合计2906988元；3.判令被告珈蓝公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。 一审法院认定的事实，2018年5月6日发包人珈蓝公司与承包人天成公司签订了建设工程施工合同，合同约定工程名称为珈蓝公司新建厂房项目，位于新疆若羌县，并约定了工程承包范围、工期。2018年6月27日被告天成公司（甲方）与原告杨清海（乙方）签订了两份砼搅拌站经营承包责任制协议书。被告天成公司盖章的砼搅拌站经营承包责任制协议书约定：为了加快农四师36团珈蓝公司新建厂房建设，确保工程进度，乙方自认其为甲方的中心拌合场施工队，自觉服从甲方、业主、监理的管理和各项指令。一、工作内容，珈蓝公司新建厂房拌和站以商品砼的形式生产砼并运输送至甲方指定本工程所需的各地点，混凝土数量约为10。五、成本管理。1.承包单价，C10，400元/；C20，410元/；C25，450元/；C30，460元/；C35，500元/。2.施工队按设计图的规格和数量向乙方申请砼，施工队、甲方现场施工员及乙方三方签认的申请单作为工程量结算的唯一依据。3.甲方每使用7000m砼向乙方支付一次进度款；80%向乙方支付，余款待甲方工程竣工验收完后付清，如甲方不能按时付款，按未付款总额的1‰/日支付违约金。团场每立方提20元，甲方每立方提40元。七、其他，如出现工程不开工，甲方负责乙方所有投入的费用，7月15日之前设备安装完毕。八、所有现场混凝土必须独家供应，不允许有第二家提供，提供整个工程一期、二期所有混凝土，乙方必需保证甲方混凝土使用量。原告杨清海签名，被告天成公司在合同上盖章，娄佰善、韩非在甲方代表处签名。同一天娄佰善与原告杨清海签署了第二份砼搅拌站经营承包责任制协议书。第二份协议书与第一份协议书内容基本相同，不同之处是增加了设备管理条款：1.乙方投入本合同的基本设备为一连四快速拌和机1套（可以是一个控制室），50型装载机1台，驾驶员2名，9M3砼运输罐车2台，1台汽车泵以满足生产需要。2.建3个水泥箱。被告天成公司对娄佰善签订的砼搅拌站经营承包责任制协议书提出异议。原告杨清海向被告天成公司工地供应了商品砼。被告天成公司通过银行支付原告杨清海5万元，原告称该款项支付的是砂石料和铲车的费用。2018年10月28日原告杨清海与韩非进行了对账，确认原告供应商品砼价款为3417070元，天成公司106项目部盖章。2018年11月9日被告向原告杨清海指定的新疆耐久建筑工程有限公司汇款100万元。2018年12月1日被告以顶账形式向原告杨清海付款61865元。原告杨清海于2019年3月6日向本院提出申请，要求冻结被告天成公司在被告珈蓝公司享有的到期债权2906988元，本院裁定采取保全措施，诉讼保全产生保全费5000元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告杨清海举证了两份砼搅拌站经营承包责任制协议书，其中一份砼搅拌站经营承包责任制协议书（被告天成公司盖章），被告天成公司无异议，本院予以确认。原告杨清海举证的另一份砼搅拌站经营承包责任制协议书（被告天成公司未盖章），是原告杨清海与娄佰善签订，虽然协议书未附授权委托书，但是在第一份天成公司盖章的砼搅拌站经营承包责任制协议书中甲方代表是娄佰善，这说明原告有理由认为娄佰善有代理权，娄佰善的签名构成表见代理，因此产生有权代理的法律后果。两份合同均是双方真实意思的表示，第一份协议书的第五条第3款、第二份协议书第六条第3款关于提成的约定违反等价有偿原则、权利义务相一致原则，为无效条款，其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。从该协议书的内容看，其实质是原告杨清海在特定区域向被告供应商品砼，故该两份合同是买卖合同。双方当事人应全面履行合同义务。原告履行了供货的义务，被告应当履行付款的义务。一、砼搅拌站经营承包责任制协议书是否存在解除的情形。原告杨清海以被告天成公司违约为由要求解除与被告天成公司签订的砼搅拌站经营承包责任制协议书。原告认为被告天成公司未保证混凝土（即商品砼）需求量达到合同约定的10万，被告存在违约行为。该院认为双方的协议书约定了总方量约为10万，而不是确定方数，同时双方的合同尚未履行完毕，故原告不能证实被告在需求量上存在违约行为。原告认为被告天成公司逾期付款是违约行为。被告辩称原告未履行出具发票的义务，该院认为虽然原告作为卖方有开具发票的从义务，但是双方的合同未约定以开具发票作为付款的条件，故被告该辩解不能对抗其付款主义务。因此被告天成公司未按约定付款，是违约行为。另一方面，开具发票是买卖合同的从义务，原告在被告付款后仍然不开具发票也是违约行为。被告天成公司辩称原告未按约定建商混站，未办理营业执照、环评手续、银行对公账户及生产混凝土的资质等法律手续。虽然双方的合同未约定被告辩解的这些义务，但是经营砼搅拌站需要相应的资质要求，原告杨清海必须按规定具备营业执照、税务登记证、机构代码证、环评、计量认证、砼专项实验室资质，原告未履行有上述法定义务，故被告辩解原告在建立商混站上有违约行为，该院予以采信。因被告存在违约行为，原告杨清海要求解除与被告之间合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，该院予以支持。二、被告天成公司应当承担的违约责任。原告杨清海举证的对账单，有韩非的签名，被告虽然对韩非的身份提出了异议，但是原告举证的被告天成公司盖章的砼搅拌站经营承包责任制协议书，同样有韩非的签字，两被告均举证的建设工程施工合同上天成公司委托代理人处也有韩非的签名，这几组证据互相印证、足以证实韩非是被告天成公司的工作人员，故韩非签名、天成公司106项目部盖章的对账单，该院予以确认；同时被告天成公司在答辩中承认了该款项，因此该院认定原告供应商品砼价款为3417070元。被告举证了网上银行电子回单、借记卡明细、收条以证明付款情况，被告举证的借记卡明细，原告提出异议，原告称该款项5万元是支付砂石料与铲车的钱款，但是原告没有证据证实双方还存在砂石料买卖合同关系或铲车租赁合同关系，原告也没有证据证实被告尚欠原告其他款项，故原告关于5万元是支付其它款项的辩解本院不予采信，该院认定该5万元属于被告支付的商品砼货款。合计被告天成公司已经支付货款1111865元（61865元+100万元+5万元），应当从货款数额3417070元中扣除，扣除后被告天成公司尚欠原告杨清海货款2305205元，原告要求被告支付货款2595525元，查实后该院支持货款2305205元。被告辩称按合同第五条第三项约定每立方应扣除60元，总共应扣除431580元。该院认为协议书中约定的每立方提60元，是被告未付出对价却提得价款，显然违反了等价有偿原则、权利义务相一致原则，被告该辩解该院不予采信。被告辩解按货款的80%付款，因双方的协议书已经没有履行的基础，该院已支持解除，不会继续产生货款，分期支付的条款已经没有实际意义，故被告关于分期支付的辩解该院不予采信。原告主张泵车运输商品砼5948.5立方，原告起诉的货款中还包括因此产生的运费178455元，该院认为在双方已知供应商品砼必定产生泵车运费的情况下，原告未举证证明双方对泵车运费有书面约定，原告称双方口头约定，原告未提供证据证实，该院不予采信，原告举证的泵车运费表是原告的自书证据，被告提出异议，该院不予确认，故原告该请求，该院不予支持。原告杨清海要求被告支付违约金311463元。该院认为被告在付款上存在违约行为，但是原告杨清海在建立商砼站及开具发票上也存在违约行为，双方均有违约行为，故原告主张的违约金，该院不予支持。三、被告珈蓝公司有无法律责任。原告杨清海要求被告珈蓝公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。由于原告杨清海与被告天成公司是买卖合同关系，买卖合同具有相对性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案原告杨清海并不是实际施工人，故其主张适用本条款，没有相应的事实依据，因此原告要求被告珈蓝公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、第四十九条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告杨清海与被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司签订的砼搅拌站经营承包责任制协议书；二、被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杨清海货款2305205元；三、驳回原告杨清海的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。天成公司向法庭提交了新证据，传票、应诉通知书、民事起诉状，证实本案二审期间珈蓝公司起诉天成公司，要求解除施工合同，赔偿因混凝土质量不合格产生的直接损失230万元。证明杨海清在不具有混凝土资质的情况下，提供的混凝土存在质量问题，珈蓝公司的起诉足以说明混凝土存在质量问题，为保证天成公司的利益对案涉协议应当继续履行，以完成杨海清应当履行的义务。杨海清质证，1.是复制件，真实性有异议，应提供原件；从起诉状的内容看，发包方珈蓝公司要求解除与天成公司建设施工的合同，这说明买卖合同没有继续的基础；2.珈蓝公司的诉讼请求目前在诉讼中，不能因为以珈蓝公司起诉就确定混凝土的质量存在问题；3.质量问题产生的原因也不确定，杨海清按照天成公司施工人员的安排在供货时做了检测是合格的，而且做了相应的试块；4.关于混凝土的质量问题，在一审时没有抗辩和反诉，不属于二审审查的范围，如果混凝土确实有质量问题，应当另案解决。 认证，对于天成公司提交的新证据，杨海清不认可，且一审天成公司未提出质量抗辩，质量问题不是二审审理范围，不予采信。 二审经庭审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：1.案涉协议是否应当解除2.天成公司应当支付的混凝土款数额如何确定？3.杨海清的主体是否适格？ 本院认为，天成公司上诉主张案涉合同不应当解除，应当继续履行，认为由于杨海清没有办理相应的营业执照、环评手续、银行对公账号以及混凝土生产资质，导致天成公司无法向其支付货款，是杨海清违约，且天成公司的建设施工合同尚未竣工，需要抽检案涉混凝土的质量。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：···（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；···”双方合同并未约定杨海清必须办理营业执照、环评手续、银行对公账号以及混凝土生产资质，天成公司已经收到混凝土并用于工程施工，应当按照协议约定每使用7000m支付80%货款。现已经使用7193m，双方对账确认混凝土款为3417070元，按照80%付款应当达到2733656元，天成公司仅支付款1111865元，天成公司付款未达到双方约定的数额，属于迟延履行债务的行为，致使杨海清不能实现合同目的，一审判决解除双方的协议符合合同法关于合同解除的法定条件。天成公司上诉主张案涉混凝土存在质量问题，由于一审未提出质量抗辩或者反诉，不属于二审审理范围，不予审理。 天成公司提出双方约定的每方商品砼提成60元，是在自愿的基础上约定的，应当确认为有效。杨海清辩称该款是约定使用团场的取土和砂子费用，但是最终没有从团场取砂子，不应当支付。综合本案全案，双方签订的协议有效，该约定是双方真实意思表示，不存在侵害国家、集体、第三人的合法权益的情形，应当认定为有效，因此，天成公司欠付混凝土款中应当扣减431580元，案涉混凝土款欠款数额应当确定为1873625元（3417070元-1111865元-431580元），天成公司应当支付。 关于杨海清的主体资格问题，天成公司认为杨海清个人不具有主体资格，但是双方签订的协议是与杨海清个人签订的，协议中也未约定杨海清必须办理营业执照，并以商砼搅拌站的名义提供混凝土，因此，杨海清个人具有起诉天成公司的主体资格。 天成公司还提出双方的法律关系应当是建设工程施工合同关系，从双方的协议看，在协议中约定了商品砼的数量、交货地点、质量管理、型号、单价、结算和支付方式，符合买卖合同的要件，而没有建设施工项目、工程进度等方面的约定，实际上杨海清也没有进行工程施工，因此本案确定为买卖合同纠纷适当。 天成公司提出要求杨海清给其出具增值税发票的主张，由于该义务是支付货款的从义务，一审未提出反诉，二审不予审理。 综上，天成公司的上诉理由部分成立，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2019）新4223民初530号民事判决第一项“解除原告杨清海与被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司签订的砼搅拌站经营承包责任制协议书”； 二、撤销沙湾县人民法院（2019）新4223民初530号民事判决第二项、第三项“被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杨清海货款2305205元”“驳回原告杨清海的其他诉讼请求”； 三、上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付杨海清混凝土款1873625元； 四、驳回原审原告杨海清其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15028元、保全费5000元、二审案件受理费7773.7元，合计27801.7元，由上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司负担14696.7元、保全费5000元；被上诉人杨海清负担8105元。 本判决为终审判决。 审判长  范淑桂 审判员  巴 图 审判员  马桂兰 二〇一九年十一月二十一日 书记员  布 音