北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终12243号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京京海市政工程有限公司，住所地北京市丰台区长辛店镇园博西二路南蒋子院**。法定代表人：张彩侠，执行董事。委托诉讼代理人：季京海。委托诉讼代理人：赵杰，北京市君润律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：昭理铭达（北京）酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：朱此昭，经理。委托诉讼代理人：陶跃。被上诉人（原审第三人）：北京中实杰肯道夫物业管理有限公司，住所地北京市西城区阜外大街**。法定代表人：常金海，总经理。委托诉讼代理人：王文彩。上诉人北京京海市政工程有限公司（以下简称京海公司）与上诉人昭理铭达（北京）酒店管理有限公司（以下简称昭理铭达公司）、被上诉人北京中实杰肯道夫物业管理有限公司（以下简称中实物业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初17542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。京海公司上诉请求：撤销原审法院判决第一、二、三、四项，改判支持京海公司的全部诉讼请求或发回原审法院重审。上诉理由：1.涉案工程已经办理竣工验收交接，而原审法院认定涉案工程未完成竣工验收，判决解除合同，认定双方都负有一定责任并分摊增项费用和损失，属于认定事实不清。2.涉案工程已经办理竣工验收交接，昭理铭达公司未支付工程款，应当承担违约责任。昭理铭达公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判支持昭理铭达公司的全部诉讼请求。上诉理由：1.京海公司擅自更换锅炉的型号且不能达到使用要求，合同应当解除。2.至今锅炉没有通燃气，不能使用，给昭理铭达公司造成损失。3.涉案锅炉闲置多年，影响昭理铭达公司更换新的设备，京海公司应当予以拆除。中实物业公司未提出上诉。京海公司在原审法院诉请：一、昭理铭达公司支付工程款374849.62元，包括：1.原合同锅炉价格267928元；2.天燃气管道部分141314.7元，其中合同内的68493.91元，其余为增项；3.锅炉型号变更增项价款30776元；4.报警器工程18704.81元；5.锅炉房装饰工程造价即锅炉和燃气之间的隔墙16126.11元；二、昭理铭达公司支付违约金99000元；三、昭理铭达公司支付燃气公司带气作业收取费用21043元。昭理铭达公司在原审法院反诉请求：1.双方签订的《燃气及锅炉房改造合同》自判决生效之日解除；2.京海公司赔偿违约金99000元；3.京海公司返还工程款10万元；4.京海公司拆除其安装在位于北京市朝阳区团结湖东里××号×座酒店内的锅炉设备、设施，包括管线，并恢复原状；5.京海公司支付2014年10月1日至2014年12月31日工程安装期间占用1间客房房费2.7万元，按照300元/天计算；6.京海公司支付占用工程款利息，以10万元为基数，自2014年4月30日，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日。原审法院经审理查明：2014年3月，昭理铭达公司（发包方、甲方）与京海公司（承包方、乙方）签订《燃气及锅炉房改造合同》，京海公司承接北京团结湖七天快捷酒店燃气及锅炉房改造工程，施工地位于北京市朝阳区东里××号×座；合同总价款33万元，包括锅炉设备及安装部分267928元，天然气管道部分68493.91元，均详单见附件。备注：天然气管道部分的价格是按照甲方提供的用气点计价的，用气点至锅炉房距离为64米，具体费用以燃气设计及实际发生为准。此外，该价格不包含燃气报警工程、防爆轴流风机、集团收费等项目；结算方式，合同签订后7日内支付合同总价款的30%，计99000元，锅炉本体提货7日前支付合同总价款的50%，计165000元，工程竣工验收合格后7日内支付合同总价款的15%，计49500元，余款5%计16500元作为质量保证金，于质保期满后3日内一次性返还乙方；甲方未能履行义务，导致工期延误或给乙方造成损失的，甲方赔偿乙方有关损失，顺延延误的工期；乙方应严格依据国家燃气设计相关设计规范进行设计施工，以确保用户的安全用气。遵守政府有关部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知甲方；因以下原因造成工程延误，工期相应顺延，甲方无权索赔：甲方人员无理阻扰施工、甲方未能按约定日期支付工程款、应甲方要求，设计变更和工程加量、一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过8小时、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向乙方主管部门提供完整竣工资料及施工验收报告，工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改通过后竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用；锅炉质量保证期为整机一年。产品保修，调试完成之日起十二个月或自出厂之日起计十八个月为产品保修期（以先到者为先），燃气管道部分质保期为12个月，质保期内货物发生质量问题，由乙方无偿维修。质保期内，第三人或甲方过错造成货物损坏需要维修的，乙方应积极维修，费用由甲方承担；合同签订后一方不履行合同或中途毁约或因一方原因导致合同被解除的，除按本合同相关规定承担违约责任外，还应向相对方支付合同价款30%的违约金；乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，赔偿因其违约给甲方造成的损失；如甲方逾期付款，每逾期一天，甲方支付乙方合同总价款千分之一的违约金，逾期付款15天以上，乙方有权解除合同，并要求甲方支付合同总价款30%的违约金。该合同附件《主要设备表》所载锅炉名称威玛（山东）铸铁热水锅炉，型号CZZS0.20-90/65-Q-RK，数量2台，单价59920元，合计119840元。2014年4月29日，昭理铭达公司向京海公司支付工程款10万元。合同履行中，双方就以下事实存在争议：一、京海公司实际安装锅炉为LGB-7型号2台。京海公司称因锅炉房与住宿客房之间为隔断墙，而非承重墙，昭理铭达公司对此没有提前告知，为避免噪音对客房造成影响，要求京海公司对锅炉型号进行了更换，发生锅炉价款增项30776元，并提供发票予以佐证。昭理铭达公司在答辩和反诉书中称京海公司系在未征得其同意情况下自行更换锅炉型号，构成违约，对发票不予认可。经查，2014年12月20日，双方曾就相关施工问题开会，并达成会议纪要，该纪要载：昭理铭达公司：一、设备能耗，经常点火会不会有问题。京海公司答：炉为原装进口，我公司的货为外置燃烧机的锅炉，噪音大，因我方要求不要有噪音问题。现场不具备条件，所以换炉，美国原装进口大气直燃式的，噪音与史密斯一样的，能达到20年以上使用寿命。昭理铭达公司：是否是最先进的技术？京海公司：噪音是最小的。昭理铭达公司：能耗可能会比史密斯多。京海公司：能耗会多出3%比史密斯，效率与史密斯差不多……。昭理铭达公司：噪音问题是否已经做到处理的最好无法在做？京海公司：符合规范的情况下保证安全。昭理铭达公司：所有需要我们配合的都提前说，一、保质保量，二、时间进度加快。京海公司：以最快的速度……。京海公司认为上述纪要足以证明系在昭理铭达公司同意下更换锅炉，昭理铭达公司法定代表人朱此昭对此解释称系因为之前锅炉噪音太大，只能被动接受更换。昭理铭达公司认为京海公司作为设计单位噪音问题负有责任，坚持锅炉更换没有经过其同意，不认可锅炉增项价格，不同意支付锅炉增项费用。经询问，双方对锅炉增项价格不申请鉴定。另，双方对天然气管道合同内部分68493.91元是否全部履行完毕存在争议，京海公司实际铺设长度为9米，但仍坚持已经全部铺设完毕，昭理铭达公司不予认可，不同意支付。二、京海公司主张存在以下其他增项：1.天然气管道部分72820.79元；2.报警器18704.81元；3.锅炉房隔断墙造价16126.11元。昭理铭达公司认可报警器及隔断墙系必然发生增项，但只认可报警器增项价格4100元，隔断墙增项价格低于2765元，并认为隔断墙价格应包含在锅炉安装价格内。经查，双方对上述增项价格标准未进行约定，亦均不申请鉴定。三、昭理铭达公司主张锅炉存在质量问题。因锅炉属于特种设备，法院曾组织双方进行特种设备验收，京海公司为此向燃气公司支付费用21043元。但经现场勘验，锅炉房至小区燃气源之间管线未接通，且锅炉房所在小区的中实物业公司以小区业主不同意在锅炉房外墙安装烟囱为由，不同意燃气公司进场施工，故不具备验收条件，锅炉房亦无法投入使用。四、昭理铭达公司主张京海公司存在工期延误。经查，2014年11月2日，京海公司曾出具施工计划预排，计划11月20日各项报验完毕，等待通气调试。2014年12月，京海公司撤场，未完成竣工验收。京海公司在审理中称，除隔断墙及小区燃气源与锅炉房之间的部分管线，涉案工程实际于2014年11月10日完工，但昭理铭达公司不配合竣工验收，中实物业公司亦不同意燃气公司进场接通管线，故无法验收。五、昭理铭达公司在京海公司施工期间向其提供客房1间用于协助施工。昭理铭达公司认为因京海公司违约，应按照300元/天标准赔偿该房间2014年10月1日至2014年12月31日期间占用费2.7万元。京海公司不认可存在违约，不同意赔偿占用费。另，经征求双方意见，双方均同意自本案判决生效之日解除《燃气及锅炉房改造合同》。原审法院判决认定：双方均同意解除《燃气及锅炉房改造合同》，法院不持异议。昭理铭达公司以京海公司擅自更改锅炉型号及逾期至今未能完工主张京海公司根本违约，法院认为依据不足。就更换锅炉型号问题，根据会议纪要，昭理铭达公司在已知晓锅炉型号更换情况下未针对此提出异议，反而要求整体工程保质保量尽快完成，应认定双方已就更换锅炉达成一致，或至少达成了嗣后的一致，昭理铭达公司再以此作为合同解除事由缺乏事实依据；就工期延误问题。根据审理查明情况可以认定，无法办理竣工验收的直接原因系中实物业公司不同意燃气公司进场连接管线。对此京海公司作为设计、施工人，昭理铭达公司作为物业使用人均负有一定责任，不宜仅以此认定京海公司构成根本违约。对于合同解除后的法律后果，如前所述，双方对于未事前与中实物业公司及相关业主充分沟通，无法完成竣工验收均负有一定责任，故对于双方违约金、客房损失及利息损失请求，法院均不予支持。造价及增项损失由双方分摊。具体包括，一、合同内造价锅炉设备及安装部分，双方各分担133964元。天然气管道部分，京海公司未全部完工，且不申请造价鉴定，法院酌定该部分合同内造价为10300元，双方各分担5150元；二、其他增项部分，京海公司未就存在天然气管道增项提供相应证据，该部分事实依据不足，法院不予确认。根据审理查明的事实，可以认定存在锅炉设备、报警器、隔断墙系增项，但鉴于双方对增项价格无法达成一致，且均不申请鉴定，由法院判决确定增项价格共计40000元，各分担20000元。综上，昭理铭达公司共需向京海公司支付分摊损失造价159114元，扣除已经支付的10万元，还需支付59114元。京海公司支付的带气作业费，由昭理铭达公司负担10521.5元。昭理铭达公司自行处置已完工部分的锅炉设备、设施及管线。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、北京京海市政工程有限公司与昭理铭达（北京）酒店管理有限公司签订的《燃气及锅炉房改造合同》自本判决生效之日解除；二、昭理铭达（北京）酒店管理有限公司于本判决生效后七日内支付北京京海市政工程有限公司工程款五万九千一百一十四元；三、昭理铭达（北京）酒店管理有限公司于本判决生效后七日内支付北京京海市政工程有限公司带气作业费一万零五百二十一元五角；四、驳回北京京海市政工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回昭理铭达（北京）酒店管理有限公司的其他反诉请求。本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。在二审诉讼中，京海公司提交了《非家庭燃气工程竣工验收交接单》、《燃气输配工程竣工验收交接单》，用来证明涉案工程已经通过竣工验收。昭理铭达公司认为，该验收是在原审法院的组织下进行验收的，只是对锅炉和输气管线进行了验收，但没有达到通燃气的标准。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：昭理铭达公司诉请解除《燃气及锅炉房改造合同》，京海公司同意解除，原审法院判决解除该合同并无不妥。在二审诉讼中，双方争议的主要问题是合同解除后对结算和清理的问题。从本案诉讼中的情况来看，造成合同不能继续履行的主要原因是锅炉通燃气的问题，不能通燃气，安装锅炉的目的不能实现；合同解除后，因安装锅炉所产生的费用属于损失，应当根据各方的过错程度予以分担。对于不能通燃气的原因，从诉讼中各方的陈述来看，是因申请通燃气的相关手续不完备而不能通燃气，并且涉及到小区相关业主不同意锅炉烟囱的位置等问题。对于该问题的产生属于双方在签订《燃气及锅炉房改造合同》时就应当考虑到的问题，昭理铭达公司作为锅炉的使用人，未考虑到使用锅炉对相关物业的影响，在签订合同时具有一定的过错；京海公司作为锅炉的设计、施工人，并且还负责代办通燃气事项，应当考虑到锅炉的设置对相关物业的影响，也应当考虑到办理通燃气所需要的相关材料，但其未予考虑，具有一定过错；原审法院在综合双方的过错程度的基础上，认定双方分摊损失，并无不妥。京海公司、昭理铭达公司认为自己不应承担责任的意见不能成立，本院不予采纳。对于京海公司主张其已经完成了合同范围的工程，并且竣工验收，昭理铭达公司应当按照合同约定给付相应工程款的意见，因京海公司除锅炉安装的施工外，还负责办理通燃气事项，仅锅炉安装施工工程完毕，并不能认定京海公司已经履行了全部合同义务，故京海公司认为其已经完成了全部合同义务的意见，本院不予采纳。对于昭理铭达公司主张京海公司擅自更换锅炉型号违约的意见，从京海公司提供的会议纪要来看，对于更换锅炉型号，昭理铭达公司明确知晓，并非京海公司擅自更换，昭理铭达公司主张京海公司违约的意见，本院不予采纳。对于昭理铭达公司要求京海公司拆除锅炉等并恢复原状的意见，因昭理铭达公司在签订《燃气及锅炉房改造合同》时具有一定的过错，原审法院判决由其自行拆除锅炉等设施，不违反法律规定，昭理铭达公司要求京海公司拆除的请求，本院不予支持。综上所述，京海公司、昭理铭达公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9528元，由北京京海市政工程有限公司负担7183元（已交纳），由昭理铭达（北京）酒店管理有限公司负担2345元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 解学锋审 判 员 邢 军审 判 员 玄明虎二〇一九年十一月十五日法官助理 佳 丽书 记 员 高 明