湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2688号上诉人(原审原告)：华金波，男，1955年2月18日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：王芬，湖北兴楚律师事务所律师，执业证号14201201811056172。被上诉人(原审被告)：梅涛，男，1986年2月7日出生，汉族，住湖北省蕲春县。被上诉人(原审被告)：付群，男，1970年1月13日出生，汉族，住湖北省蕲春县。被上诉人(原审被告)：湖北蕲春安捷物流有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇漕河四路**。法定代表人：熊小玲，该公司经理。被上诉人(原审被告)：浙商财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。住。住所地：湖北省黄冈市黄州区明珠大道贸易广场****/div>主要负责人：杨玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱立峦，该公司员工。上诉人华金波因与被上诉人梅涛、付群、湖北蕲春安捷物流有限公司、浙商财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称浙商财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华金波上诉请求：撤销一审判决中的第一项，改判浙商财保公司赔偿华金波160347.94元；本案一、二审诉讼费由被上诉人梅涛等人承担。理由如下：一、上诉人华金波不认可参与度的适用及对应的数值，损伤参与度不是一个法律用语，关于损伤参与度的评定也无明确的国家标准，不认可本案确定的参与度数值自身原因占到30%。二、一审对部分费用计算有误。医疗费计算有误，应为15432.29元（27342.29-12000）；住院伙食补助费应为2350元；后期治疗费应按照鉴定意见为15000元；护理费应该为5008.65元（38897/365×47)；伤残赔偿金应为117147（34455×17×（0.3-0.1）），首次判赔的伤残赔偿金应为52894.8元，加上一审酌定的营养费1000元，精神抚慰金3500元，交通费1000元，上诉人华金波的损失应为160347.94元。浙商财保公司辩称，同意原审判决结果，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梅涛、付群、湖北蕲春安捷物流有限公司未予答辩。华金波向一审法院起诉请求：依法判令梅涛、付群、湖北蕲春安捷物流有限公司赔偿其各项损失计184230元，浙商财保公司在其保险责任赔偿限额内承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿。一审法院认定事实：2016年11月29日，梅涛持B2证驾驶鄂Ｊ×××**牌号货车由青石往刘河方向行驶，15时30分许至刘河镇桥上村一组路段因采取措施不当导致车辆失控侧翻，与华金波乘坐的鄂Ａ×××**号小车发生碰撞，致鄂Ａ×××**车辆翻入路边稻田，造成华金波等人受伤的交通事故。经交警认定，梅涛负事故全部责任，华金波及鄂Ａ×××**车辆驾驶人均无责任。华金波于2016年11月29日在蕲春县人民医院治疗终结后，浙商财保公司已赔付赔偿款项。2018年1月18日，华金波第二次入住蕲春县人民医院，以左锁骨骨折术后骨折不愈合继续住院治疗。经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，华金波所受锁骨骨不连伤属于八级伤残，误工期为伤后270日，护理期为伤后120日，营养期为120日，后续治疗费15000元。梅涛驾驶的鄂Ｊ×××**牌号货车挂靠在湖北安捷物流有限公司，该车实际所有人为付群，梅涛系雇请的驾驶员，并在浙商财保公司投有交强险及商业三者险，且事故发生在保险期间内。另查明，华金波因本案交通事故，曾于2017年5月向一审法院提起诉讼，经过审理认定了华金波后期医疗费12000元、残疾赔偿金58772元（十级伤残）、营养费1335元、精神抚慰金3000元等损失合计133399．42元，并于2017年9月18日作出判决，由浙商财保公司赔偿华金波133399.42元。本案在诉讼期间，浙商财保公司申请了重新鉴定，经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定，该所出具鄂明医临鉴字［2019］第1237号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、华金波之损失构成八级伤残；2、建议给予后期医疗费15000元；3、其伤残、后期医疗费与本次交通事故有因果关系且自身应为30％。另，事故发生后浙商财保公司垫付医疗费10000元（前次诉讼已作处理），付群向华金波垫付医疗费10000元（华金波至今未予退还）。一审法院认为，本起交通事故一审法院于2017年9月曾予处理，浙商财保公司已依判决向华金波赔付各项损失共计133399.42元。此后因华金波在伤后八个月发现骨折处钢板断裂导致原伤不能愈合，其于2018年1月再次手术治疗，由此新产生的损失，华金波主张由梅涛等人赔偿，理由正当，应予支持；华金波在发现钢板断裂后未积极就诊，自身延误了治疗及愈合时间，一审法院采信湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见，伤残、后期医疗费与本次交通事故有因果关系且自身应为30％，同时该院认为该自身过错比例也适用于对其他损失的调整，即华金波的损失按70％的比例进行调整；对于一审法院2017年9月所确认的华金波损失，华金波已获得了赔偿，与本次确认的损失存在重复的，应依法予以扣减。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照湖北省上年度道路交通事故损害赔偿标准，结合华金波的诉请，对华金波主张的损失核定为：1、医疗费7139.60元。华金波在一审法院前次处理后所产生新的医疗费27342.29元，按损失与本起交通事故关联比例70％，扣减首次判赔的后期医疗费12000元，即27342．29元×70％-12000元=7139．60元。2、营养费酌情支持1000元。3、住院伙食补助费1645元。华金波住院47天，每天50元标准计算，按损失与本起交通事故关联比例70％，即50元／天×47天×70％。4、后期医疗费10500元。根据司法鉴定意见及建议后续医疗费15000元，按损失与本起交通事故关联比例70％，即15000元×70％。5、护理费3506.06元。根据华金波住院的天数，认定护理期限为47天，参照上年度居民服务业年收入标准38897元计算，按损失与本起交通事故关联比例70％，即38897元／年÷365×47天×70％。6、伤残赔偿金64232.35元。华金波于2018年8月9日经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，构成八级伤残，定残之日华金波63周岁，上年度城镇居民可支配收入34455元，按损失与本起交通事故关联比例70％，即34455元／年×（20年-3年）×30％×70％=123004.35元，扣减首次判赔的伤残赔偿金58772元。7、精神抚慰金酌情支持3500元。考虑华金波伤残等级、伤残形成与其自身的过错程度、先次已判赔等因素。8、鉴定费2300元。9、交通费酌情认定1000元。华金波因交通事故造成其人身损失，先由承保机动车交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起交通事故的责任人梅涛系付群雇请，且事故发生于梅涛从事雇佣活动时，故付群应对其雇请人员致华金波受伤的损失承担赔偿责任；本起事故车辆属付群所有，并挂靠于湖北蕲春安捷物流有限责任公司，该挂靠公司应与付群对华金波损失承担连带赔偿责任。经过核实，华金波的损失为：医疗费7139.60元、营养费1000元、住院伙食补助费1645元、后期医疗费10500元、护理费3506.06元、伤残赔偿金64232.35元、交通费1000元、精神抚慰金3500元，合计92523.01元，未超过本案交强险和商业第三者责任险赔偿限额，故浙商财保公司应在交强险和商业第三者责任险限额内，向华金波赔偿92523.01元。付群先期已垫付10000元，其应承担鉴定费2300元，折抵后余款7700元由华金波在获得本案赔偿时予以返还（此款可从保险公司赔偿款中扣减后向付群支付，即由浙商财保公司向华金波支付84823．01元，向付群支付7700元）。遂判决：一、浙商财保公司于本判决生效之日起二十日内，赔偿华金波92523.01元（向华金波支付84823.01元，向付群支付7700元）；二、驳回华金波其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人在法定举证期限内均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，一审法院在审理2017年5月华金波初次提起的机动车交通事故责任纠纷一案中计算华金波的住院伙食补助费、伤残赔偿金时存在笔误，后一审法院于2017年9月30日出具更正裁定，将住院伙食补助费更正为4450元、残疾赔偿金更正为52894.80元。本院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案争议的焦点是华金波对原伤情不能愈合、再次入院治疗并定残所造成的各项损失是否存在过错，应否分担部分损失。结合已经查明的事实可知，华金波因2016年11月29日的交通事故受伤致残，在另案中已经获赔医疗费30579.82元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费4450元、营养费1335元、误工费18000元、护理费10739元、残疾赔偿金52894.80元、交通费400元、精神抚慰金3000元，共计133399.42元。本次诉讼系华金波定残后伤情不能完全康复再次入院治疗形成的损失，根据湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见可知，华金波在伤后八个月即发现骨折处钢板断裂，但没有积极治疗，自身延误了治疗及愈合时间。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”就本案而言，华金波发现钢板断裂却延误治疗属于自身存在过错的情形，根据上述法律规定，华金波应对二次治疗合并残疾程度加重所造成的损失予以分担。一审法院结合司法鉴定意见判令侵权人对华金波新发生的医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、护理费、残疾赔偿金承担70%的赔偿责任具有事实依据和法律依据。但经核算，一审法院对华金波新发生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、护理费、精神抚慰金、鉴定费、交通费计算均是正确的，但对残疾赔偿金的金额认定上存在错误，华金波经评定构成八级伤残，伤残赔偿金为123004.35元，扣减首次判赔的52894.80元（而非一审认定的58772元），差额应为70109.55元。相应的，本次诉讼华金波的各项损失分别为医疗费7139．60元、营养费1000元、住院伙食补助费1645元、后期医疗费10500元、护理费3506.06元、伤残赔偿金70109.55元、交通费1000元、精神抚慰金3500元，合计98400.21元，未超过本案交强险和商业第三者责任险赔偿限额，故浙商财保公司应在交强险和商业第三者责任险限额内，向华金波赔偿98400.21元。付群先期已垫付10000元，其应承担鉴定费2300元，折抵后余款7700元由华金波在获得本案赔偿时予以返还。综上所述，华金波的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决适用法律正确，但部分事实认定不清，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初1148号民事判决；二、由浙商财产保险股份有限公司黄冈中心支公司于本判决生效之日起二十日内向华金波赔偿98400.21元；三、华金波在收到上述赔款的同时，向付群返还7700元；四、驳回华金波其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1252元减半收取626元，由华金波负担306元，付群负担320元。二审案件受理费478元，由华金波负担218元，付群负担260元。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  邱爱兵审判员  张 敏二〇一九年十一月二十七日书记员  吴慧娟