安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2379号上诉人（原审被告）：中科电力装备集团有限公司（原中科电力装备科技有限公司），住所地安徽省蚌埠市长征南路**，统一社会信用代码91340300085225638X（1-4）。法定代表人：杨坤生，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐晓龙，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南通源丰建设工程有限公司，住，住所地江苏省南通市如皋市如城镇中山东路**一社会信用代码91320682138592643B（1/3）。法定代表人：薛金余，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐红兵，江苏如一律师事务所律师。原审第三人：南通锦国建设有限公司，住所，住所地江苏省南通市城市花苑**社会信用代码9132060075731364X9（6∕6）。法定代表人：朱井国，该公司董事长。委托诉讼代理人：许秀开，男，1965年12月2日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。上诉人中科电力装备集团有限公司（以下简称中科电力）因与被上诉人南通源丰建设工程有限公司（以下简称源丰公司）、原审第三人南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科电力上诉请求：1、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初2533号民事判决，改判驳回源丰公司的一审诉讼请求；2、由源丰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、中科电力与锦国公司之间的工程至今未决算、未竣工验收、债权债务尚不确定，不存在到期债权，且两公司之间尚有纠纷在诉讼中。2、中科电力与锦国公司之间不存在合同关系，源丰公司突破合同相对性，行使代位权于法无据，而且锦国公司也没有怠于行使到期债权。3、中科电力与第三人未进行结算，中科电力对未完成工程造价、工程量增减的结算价客观上不能提供，一审法院以合同价确定工程款错误。4、源丰公司主张的事实证据不足，没有完成代位权的举证。源丰公司辩称：1、中科电力关于案涉工程没有审计、尚未竣工验收、不存在到期债权的上诉理由与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项及第二十二条规定相悖，且案涉工程价款不受是否进行造价鉴定及鉴定结果的影响。2、中科电力关于源丰公司代位权诉讼突破合同相对性，锦国公司并未怠于行使债权的观点不符合法律规定，且与事实不符。3、源丰公司的代位权诉讼符合规定。4、源丰公司所举证据能够充分证明主张的事实成立。请求二审驳回上诉，维持原判。锦国公司辩称：1、锦国公司和中科电力的合同约定的都是固定价，和源丰公司之间也是固定价，锦国公司与中科电力之间没有诉讼。2、中科电力直到现在也没有给付工程款，锦国公司支持源丰公司行使代位权，因为工程是源丰公司施工的，中科电力不给工程款，锦国公司无法付给源丰公司。3、由于中科电力长期拖欠工程款，造成锦国公司没有能力主张权利。源丰公司向一审法院诉讼请求：1、中科电力向源丰公司履行代位清偿义务支付工程款8672449元，并按同期银行贷款利率计算支付逾期付款之日起至实际付款之日止的损失（暂计算至2017年11月7日为901941.57元）、安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304民初963号案件受理费76584元及（2018）皖0304民初2533号案件律师代理费180000元，合计9830974.57元；2、由中科电力承担本案诉讼费。一审法院认定事实：源丰公司诉锦国公司、中科电力建设工程施工合同纠纷一案，于2016年4月22日经安徽省蚌埠市禹会区人民法院立案受理，2017年3月8日，安徽省蚌埠市禹会区人民法院作出（2016）皖0304民初963号民事判决：一、锦国公司于判决生效之日十日内支付源丰公司工程款8672449元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款之日起至实际给付之日期间的利息（利息计算自2015年1月8日起至2015年7月7日止，以1622449为基数；自2015年7月8日起至2015年9月7日止，以2622449元为基数；自2015年9月8日起至2015年11月7日止，以3622449元为基数；自2015年11月8日起至2016年1月7日止，以10757449元为基数；自2016年1月8日起2016年6月23日，以11214949元为基数；自2016年6月24日起至2017年1月7日止，以8214949元为基数；自2017年1月8日起至实际给付之日止，以8672449元为基数）；二、中科电力对判决主文第一项所确定的义务承担连带给付责任。后中科电力不服，向蚌埠市中级人民法院提起上诉。2017年10月9日，安徽省蚌埠市中级人民法院作出（2017）皖03民终914号民事判决：一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304民初963号民事判决第一项，即锦国公司于判决生效之日十日内支付源丰公司工程款8672449元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款之日起至实际给付之日期间的利息（利息计算自2015年1月8日起至2015年7月7日止，以1622449为基数；自2015年7月8日起至2015年9月7日止，以2622449元为基数；自2015年9月8日起至2015年11月7日止，以3622449元为基数；自2015年11月8日起至2016年1月7日止，以10757449元；自2016年1月8日起2016年6月23日，以11214949元为基数；自2016年6月24日起至2017年1月7日止，以8214949元为基数；自2017年1月8日起至实际给付之日止，以8672449元为基数）；二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304民初963号民事判决第二项，即中科电力对判决主文第一项所确定的义务承担连带给付责任；三、驳回源丰公司的其他诉讼请求。二审案件受理费76584元，由源丰公司负担。依据（2016）皖0304民初963号判决查明的事实，第三人总承包的4＃、5＃、6＃厂房整个工程已于2015年7月15日全部完工并投入使用，但中科电力仅支付给锦国公司和源丰公司工程款17343007元，尚有超过1500万元工程款未支付给锦国公司。现中科电力与锦国公司约定的两年质保期也已届满，按双方约定及相关规定，中科电力应向锦国公司支付全部工程款，但中科电力一直以各种理由拖延未付，而锦国公司也未通过诉讼或者仲裁方式向中科电力主张权利。一审法院另查明：中科电力装备科技有限公司（更名前的名称）与锦国公司签订协议，载明“四、工程质量标准：合格五、合同价款金额（大写）：叁仟叁佰肆拾伍万元（一口价包死）￥：33450000元。”第三部分专用条款载明“6.3工程竣工结算总价=合同价-未完成工程造价+工程量增减的结算价”。2015年6月29日，安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院向中科电力送达（2015）龙民二初字第00133号协助执行通知书，要求中科电力协助冻结锦国公司承建中科电力钢结构厂房未支付工程款3200000元，冻结期限两年。2017年12月5日，江苏省泰州市中级人民法院向中科电力送达（2017）苏12执字第125号协助执行通知书，要求中科电力协助冻结锦国公司承建中科电力钢结构厂房未支付工程款1180万元，冻结期限为两年（从2017年12月5日起至2019年12月4日止）。一审法院还查明：2017年11月6日，安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初2293号民事裁定，冻结中科电力的银行存款9900000元或查封、扣押、冻结与其价值相等的其他财产；后中科电力提供翁德云中国银行定期存单作为等值担保财产，2017年12月5日，安徽省蚌埠市禹会区人民法院作出（2017）皖0304民初2293号之一民事裁定，冻结担保人翁德云的中国银行9900000元存款（个人定期存单账号CD00×××02），期限为一年。该财产保全到期后，又依法续保。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）“第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，源丰公司对锦国公司的债权经安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03民终914号民事判决确认，主债权成立。由此可见，源丰公司对第三人的债权经生效判决所确定，债权合法且已到期。源丰公司能否提起代位权诉讼的焦点为：锦国公司是否怠于行使对中科电力的到期债权；锦国公司对中科电力的债权是否确定。关于锦国公司是否怠于行使对中科电力的到期债权的问题。第一，锦国公司对中科电力的债权属于到期债权。中科电力抗辩本案与源丰公司没有关系，中科电力与锦国公司之间工程没有决算，工程没有验收移交，不存在到期债权，代位权的基本事实不能成立，锦国公司也没有怠于行使其债权，源丰公司的诉讼不符合合同法第七十三条的规定，不应支持，中科电力已经接到两份人民法院协助执行通知书，冻结锦国公司在中科电力处的债权，所以中科电力与锦国公司之间的债权受到法律限制。中科电力与锦国公司决算后付款，其理由是涉案工程没有验收移交，未最终结算，不存在到期债权，代位权的基本事实不能成立，锦国公司也没有怠于行使其债权。一审法院认为，首先，锦国公司与中科电力之间的工程款为固定总价，但根据双方协议约定“6.3工程竣工结算总价=合同价-未完成工程造价+工程量增减的结算价”，中科电力未向一审法院提交证据证实其涉案工程未完成工程造价+工程量增减的结算价。且涉案工程于2015年7月15日全部完工并已交付使用，也已过合同约定的保修期，已达到付清全部工程款的条件；其次，中科电力提出部分工程没有完工未提交证据证实。在未另行约定情况下，也应该按照双方签订的工程合同执行，支付剩余全部工程款。故此工程款属于锦国公司对中科电力的到期债权。第二，锦国公司怠于行使到期债权。合同法《解释》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。本案中，在中科电力未支付到期工程款的情况下，锦国公司未以诉讼方式或者仲裁方式向中科电力主张到期工程款，致使源丰公司对锦国公司的到期债权不能顺利执行。关于锦国公司对中科电力的债权是否确定的问题。因为对于债权人来说，很难确切了解债务人与次债务人之间债权债务的情况，如果要求债权人在了解债务人债权的具体数额之后才能行使代位权，必然导致代位权行使困难，与立法精神相悖。本案中，锦国公司在中科电力处未结工程款数额远高于本案诉讼标的。中科电力仅支付给锦国公司和源丰公司工程款17343007元，尚有超过1500万元工程款未支付给锦国公司。在锦国公司对中科电力的债权金额远大于源丰公司对锦国公司债权金额，足以代为清偿源丰公司债权的情况下，具体数额是否确定，不影响源丰公司行使代位权。一审法院认为中科电力及锦国公司的抗辩理由不能成立，不予支持。综上，源丰公司对锦国公司的债权合法且到期，锦国公司怠于行使对中科电力的到期债权，致使源丰公司债权不能顺利执行。源丰公司向中科电力提起债权人代位权诉讼，要求中科电力支付源丰公司工程款8672449元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款之日起至实际给付之日期间的利息（利息计算自2015年1月8日起至2015年7月7日止，以1622449为基数；自2015年7月8日起至2015年9月7日止，以2622449元为基数；自2015年9月8日起至2015年11月7日止，以3622449元为基数；自2015年11月8日起至2016年1月7日止，以10757449元为基数；自2016年1月8日起2016年6月23日，以11214949元为基数；自2016年6月24日起至2017年1月7日止，以8214949元为基数；自2017年1月8日起至实际给付之日止，以8672449元为基数）；诉讼费76584元的诉讼请求，一审法院予以支持。源丰公司请求中科电力支付律师费180000元，该项诉讼请求由于源丰公司所举证据不能足以证实其支出该项费用，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、中科电力于判决生效之日十日内对锦国公司欠源丰公司工程款8672449元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款之日起至实际给付之日期间的利息（利息计算自2015年1月8日起至2015年7月7日止，以1622449为基数；自2015年7月8日起至2015年9月7日止，以2622449元为基数；自2015年9月8日起至2015年11月7日止，以3622449元为基数；自2015年11月8日起至2016年1月7日止，以10757449元为基数；自2016年1月8日起2016年6月23日，以11214949元为基数；自2016年6月24日起至2017年1月7日止，以8214949元为基数；自2017年1月8日起至实际给付之日止，以8672449元为基数）予以清偿；二、中科电力于判决生效之日十日内支付源丰公司诉讼费76584元；三、驳回源丰公司的其他诉讼请求。案件受理费80617元，财产保全费5000元，合计85617元，由中科电力负担85000元，源丰公司负担617元。本院二审期间，当事人均表示，对一审查明的事实不持异议。且未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主要理由，本案争议焦点为：源丰公司要求中科电力代位支付其工程款8672449元及该款项的利息损失的主张是否能够成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”首先，本院（2017）皖03民终914号民事判决，已经确定锦国公司向源丰公司支付工程款8672449元，并应按中国人民银行同期贷款利率支付欠款的利息损失。因此，债权人源丰公司对债务人锦国公司享有的债权合法、到期且确定。其次，锦国公司与中科电力于2014年4月1日签订的工程承包合同，约定由锦国公司承建中科电力4#、5#、6#钢结构厂房，工程价款为33450000元（一口价包死），工程竣工结算总价=合同价-未完成工程造价+工程量增减的结算价；并约定按工程进度付款，经质检部门等相关单位验收合格后分期支付。现中科电力提出其与锦国公司之间的工程尚未竣工验收，债权债务不确定，锦国公司对其不存在到期债权。本院认为，由于中科电力与锦国公司合同约定的工程价款采用固定总价方式，而涉案工程于2015年7月15日已全部完工并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，依据上述规定，涉案工程于2015年7月15日交付使用即应当视为案涉工程的竣工日期。又由于中科电力对工程量的增减没有提供证据，原审法院以合同约定的固定总价确定工程价款为33450000元，合法有据。一审法院以合同约定价扣除已付款后，确定中科电力尚欠锦国公司的工程款远大于源丰公司对锦国公司享有的债权，并据此认定，锦国公司对中科电力享有的工程款债权也是相对确定的，并无不当。中科电力仅以合同双方未结算为由辩称债务未确定的理由，与事实不符。故债务人锦国公司对次债务人中科电力的债权也是合法、到期且确定的。再次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”而锦国公司至今未向源丰公司履行清偿上述生效判决确定义务，也未以诉讼或者仲裁方式向中科电力主张其享有的到期工程款债权，其怠于行使自身到期债权的行为，显然对债权人源丰公司已经造成损害。中科电力辩称锦国公司曾多次向其催要欠付工程款、没有怠于行使权利的理由，于法相悖，本院不予采信。关于人民法院对案涉工程款项依法采取的查封措施，是否影响源丰公司行使债权代位权？依中科电力提交的两份人民法院协助执行通知书，安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙民二初字第00133号裁定冻结其案涉工程款320万元，江苏泰州市中级人民法院（2017）苏12执字第125号裁定冻结其案涉工程款1180万元，中科电力因此认为源丰公司无权再对案涉工程款项主张代位权。本院经审查认为，安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院和江苏省泰州市中级人民法院依法对工程款采取冻结查封措施，只是限制中科电力向锦国公司支付上述款项，并不导致锦国公司对次债务人中科电力享有的该部分债权从实体上消灭，被冻结的工程款仍属于锦国公司的到期债权。至于案涉工程款的履行给付问题，当事人可在执行程序中，依相关法定程序解决，但不影响本院依法审理并作出实体判决。故上述人民法院对案涉工程款项依法采取的查封措施，不影响源丰公司依法行使债权代位权。关于源丰公司主张的案件受理费76584元，系其为安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304民初963号一案而预交的案件受理费，应当依据该案生效判决向法院办理结算退费，对于该判决确定由其承担的诉讼费用，不属于本案代位权诉讼范围，源丰公司要求中科电力给付该笔费用无法律依据。综上，源丰公司主张中科电力给付案涉工程款8672449元及相应利息，符合债权人代位权的法定成立要件。中科电力的主要上诉理由不能成立。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，但对于源丰公司主张垫付的案件受理费76584元由中科电力给付的诉讼请求予以支持，明显有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初2533号民事判决第一项即“中科电力装备集团有限公司于本判决生效之日十日内对南通锦国建设有限公司欠南通源丰建设工程有限公司工程款8672449元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款之日起至实际给付之日期间的利息（利息计算自2015年1月8日起至2015年7月7日止，以1622449为基数；自2015年7月8日起至2015年9月7日止，以2622449元为基数；自2015年9月8日起至2015年11月7日止，以3622449元为基数；自2015年11月8日起至2016年1月7日止，以10757449元为基数；自2016年1月8日起2016年6月23日，以11214949元为基数；自2016年6月24日起至2017年1月7日止，以8214949元为基数；自2017年1月8日起至实际给付之日止，以8672449元为基数）予以清偿”；二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初2533号民事判决第二项即“中科电力装备集团有限公司于本判决生效之日十日内支付南通源丰建设工程有限公司诉讼费76584元”和第三项即“南通源丰建设工程有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回南通源丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费按原审判决执行；二审案件受理费80617元，由上诉人中科电力装备集团有限公司负担80000元（已交纳），南通源丰建设工程有限公司负担617元（于本判决生效后七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  王朝霞审判员  唐红旭审判员  张 青二〇一九年十一月十八日法官助理任意鑫书记员王婷婷附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。