湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘02刑终353号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省株洲市芦淞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘俊杰，男，1989年3月23日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省株洲市渌口区，现住湖南省株洲市芦淞区；曾因犯盗窃罪，2016年1月14日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元；又因犯盗窃罪，2017年7月7日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2017年10月19日刑满释放；因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年7月20日被刑事拘留，2019年8月1日被逮捕；现羁押于湖南省茶陵县看守所。 指定辩护人周蓉，湖南湘东律师事务所律师。 原审被告人何志，1987年9月18日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省株洲市渌口区，现住湖南省株洲市石峰区；曾因犯贩卖毒品罪，2008年9月18日被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；又因犯贩卖毒品罪，2013年7月25日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，2018年8月24日减刑释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月20日被刑事拘留，2019年8月1日被逮捕；现羁押于湖南省茶陵县看守所。 指定辩护人唐雯，湖南湘东律师事务所律师。 湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人何志犯贩卖毒品罪，原审被告人刘俊杰犯容留他人吸毒罪一案，于2019年9月18日作出（2019）湘0203刑初312号刑事判决。宣判后，湖南省株洲市芦淞区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人刘俊杰向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派检察员宋晓龙、助理检察员杨帆出庭履行职务，上诉人刘俊杰及其指定辩护人周蓉、原审被告人何志及其指定辩护人唐雯到庭参加诉讼。在二审审理期间，上诉人刘俊杰书面申请撤回上诉。现已审理终结。 原审判决认定： 一、被告人何志涉嫌犯贩卖毒品的犯罪事实 2019年7月13日20时30分许，被告人何志在株洲市石峰区杉木塘步步高超市其租房楼下，将0.4克冰毒和1粒麻古（约0.09克）贩卖给被告人刘俊杰，得毒资190元。 2019年7月19日晚，被告人何志在其租房被公安机关抓获。民警当场从其租房搜缴白色晶状物质1包（净重2.28克）和红色圆状片剂3包（净重0.72克）经株洲市刑事科学技术研究所鉴定，从被告人何志租房中搜缴的白色晶状物质检出甲基苯丙胺成分、红色圆状片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。 综上，被告人何志贩卖甲基苯丙胺3.49克。 二、被告人刘俊杰涉嫌犯容留他人吸毒的犯罪事实 2019年6月28日至7月19日期间，被告人刘俊杰多次在其位于株洲市芦淞区租房中容留他人吸食毒品，具体犯罪事实如下： 1.2019年6月28日晚上，被告人刘俊杰在其租房中容留被告人何志吸食毒品麻古和冰毒。 2.2019年7月17日晚上，被告人刘俊杰在其租房中容留李某吸食毒品麻古和冰毒。 3.2019年7月19日下午，被告人刘俊杰在其租房中容留谭某、李某吸食麻古和冰毒，三人当天晚上被公安机关查获。到案后，被告人刘俊杰协助公安机关抓获同案被告人何志。 上述事实，被告人何志、刘俊杰在开庭审理中均无异议，并有证人谭某、李某的证言、检查笔录及照片、疑似毒品称量、取样登记表、称量、取样笔录、照片、提取笔录及微信记录、检验报告、尿样采集经过、现场检测报告书、公安行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、人口信息资料、到案经过、办案说明、破案经过、被告人何志、刘俊杰的供述及辩解等证据证明，足以认定。据此，湖南省株洲市芦淞区人民法院对被告人何志适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人刘俊杰适用《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人何志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘俊杰犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元；三、对公安机关已扣押被告人何志甲基苯丙胺二点二八克、甲基苯丙胺片剂零点七二克依法予以没收；对被告人何志违法所得人民币一百九十元依法予以继续追缴。 株洲市芦淞区人民检察院抗诉及湖南省株洲市人民检察院支持抗诉提出：一审公诉机关已在起诉书中明确表述被告人自愿认罪认罚，应对何志、刘俊杰适用认罪认罚从宽制度，一审法院未对何志、刘俊杰适用认罪认罚从宽程序，剥夺了被告人享有的诉讼权利；一审没有采纳公诉机关的量刑建议，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，适用法律错误。 原审被告人何志及其辩护人，原审被告人刘俊杰及其辩护人均当庭表示对原判决的事实和证据无异议，同意抗诉意见。出庭检察员提出：一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法。请驳回上诉，维持原判。但判决书认定的第一笔即2018年10月26日犯罪事实系刘某某、彭某某两人共同容留的行为，彭某某有四次容留行为而非三次，请二审增加这笔内容。 在二审审理期间，上诉人刘俊杰书面申请撤回上诉，表示服判息诉。 经二审开庭审理查明的事实和采信的证据与一审相同。 本院认为，原审被告人何志违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘俊杰多次为他人吸食毒品提供场地，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人何志曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人刘俊杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘俊杰到案后协助公安人员抓获原审被告人何志，是立功，依法可以从轻处罚。上诉人刘俊杰原审被告人何志到案后如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。湖南省株洲市芦淞区人民检察院抗诉及湖南省株洲市人民检察院支持抗诉所提“一审公诉机关已在起诉书中明确表述被告人自愿认罪认罚，对何志、刘俊杰适用认罪认罚从宽制度，一审法院未对何志、刘俊杰适用认罪认罚从宽程序，剥夺了被告人享有的诉讼权利；一审没有采纳公诉机关的量刑建议，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，适用法律错误”的抗诉意见，经查，湖南省芦淞区人民检察院在起诉书中未写明本案适用了被告人认罪认罚程序，在一审开庭时也未将认罪认罚具结书宣读、作为证据当庭出示进行质证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定：“…证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”，故现有证据不足以证明其已对何志、刘俊杰启动了认罪认罚从宽程序；此外，认罪认罚中的认罚包括主刑和附加刑，芦淞区人民检察院在量刑建议书中建议对被告人何志判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元，不适用缓刑，建议对被告人刘俊杰判处有期徒刑六个月，并处罚金八千元，不适用缓刑，但何志、刘俊杰至今未交纳罚金，不能认定其已认罚；湖南省株洲市芦淞区人民法院对何志判处有期徒刑一年六个月，虽与芦淞区人民检察院建议的有期徒刑一年四个月相差两个月，鉴于何志系累犯、毒品再犯，原判对其判处有期徒刑一年六个月更为恰当。综上，芦淞区人民检察院抗诉意见及湖南省株洲市人民检察院的支持抗诉意见均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘俊杰向本院书面申请撤回上诉，其申请符合法律规定，应当准许。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人刘俊杰撤回上诉； 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖青松 审判员  谭红艳 审判员  罗慧虹 二〇一九年十一月十九日 法官助理何健 书记员朱超历 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。