山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10220号上诉人（原审原告）：王方方，女，1986年11月9日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中移在线服务有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。负责人：王子谦，经理。委托诉讼代理人：姜辉，女，该公司职工。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人王方方因与被上诉人中移在线服务有限公司山东分公司（以下简称中移在线公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王方方上诉请求：1.请求依法撤销本案一审判决，改判支持王方方的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由中移在线公司承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清。一、自2008年8月至2018年5月7日期间，王方方一直从事移动客服代表工作，没有变更过工作内容、地点等。中移在线公司也已经予以确认。二、关于餐费补贴、过节费问题。1.中移在线公司认为王方方处于待岗状态，因此餐费补贴没有给王方方发放，待岗不发放餐费补贴的规定中移在线公司没有向王方方公示或告知，同时也没有提供有效证据证实该规定的制定程序符合法律规定。2.王方方已经提供证据证实中移在线公司发放过节费的事实，中移在线公司认为没有过节费这个名称，但是事实上发放过过节费。在2018年五一期间，王方方在中移在线公司正常从事工作时发放过该费用。本案一审判决没有支持中移在线公司向王方方支付该餐费补贴、过节费没有事实和法律依据。三、关于赔偿金问题。1.中移在线公司出具的《解除劳动合同协议处理单》中写明解除原因是“连续待岗两个月未通过考核”，并不是双方协商一致解除的，王方方对让其待岗的事宜不认可，中移在线公司在本案中没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定提供有效证据来证实其有关规定制度的合法性，同时也没有提供有效证据来证实让王方方待岗的合法性，也没有提供有效证据证实王方方待岗后未通过考核，中移在线公司应承担举证不能的法律后果。中移在线公司解除与王方方的劳动合同是属于违法解除。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，中移在线公司单方面解除与劳动者的劳动合同，应当事先通知工会。而本案中，中移在线公司没有提供证据证实已事先通知工会，中移在线公司与王方方解除劳动合同程序违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，中移在线公司解除与王方方劳动合同的情形不符合上述规定的任何一项，中移在线公司提供的《员工奖惩管理办法》也不应作为本案有效证据来使用。因此，中移在线公司解除与王方方的劳动合同应按照已认可的劳动期限向王方方支付赔偿金。中移在线公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王方方的上诉请求，依法维持原判。王方方向一审法院起诉请求：1.依法判令中移在线公司立即向王方方支付2018年4月份餐费补贴300元及2018年五一劳动节过节费1000元；2.依法判令中移在线公司立即向王方方支付自2008年8月11日起2018年5月7日期间的赔偿金79796.81元（按照王方方的每月工资标准计算得出）；3.本案诉讼费、送达费全部由中移在线公司承担。一审法院认定事实：一、中移在线公司成立于2016年7月6日，经营范围为呼叫中心、互联网信息服务等。二、王方方自2006年3月－2007年7月在山东华光光电子股份有限公司参加社会保险缴纳。2008年8月王方方与山东铭源人力资源管理有限公司（以下简称铭源公司）建立劳动关系，并被派遣至山东移动客户服务中心从事客服工作。王方方与铭源公司于2014年10月1日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2014年10月1日起至2016年2月29日止，工作内容为客户服务。2015年9月3日，铭源公司出具《解除、终止劳动合同（关系）证明》，载明其与王方方的劳动合同至2015年9月30日，现因“个人”原因，解除劳动合同。王方方自2008年9月-2015年11月的社会保险“参保单位”均为铭源公司。王方方在本案诉讼中提供其个人招商银行户口历史交易明细表，载明铭源公司于2008年9月27日向其该账户“代发工资”618元。此后铭源公司向其发放工资，最后一笔为2015年11月30日，金额为9459.64元。三、王方方与铭源公司解除劳动合同后，与山东移动公司客户服务一中心签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2015年12月1日-2017年11月30日。2015年12月-2016年12月，王方方在山东移动公司参加社会保险的缴纳。四、2016年7月1日，中移在线公司作为甲方、王方方作为乙方、山东移动公司客户服务一中心作为丙方，三方签订《劳动合同主体变更协议》，载明：（一）、自本协议生效之日起，乙丙双方现有劳动合同（以下简称原合同）中的丙方主体由甲方取代，甲乙双方通过签订新的劳动合同明确双方权利义务，新的劳动合同期限为原劳动合同的剩余期限。（二）、甲乙丙三方一致认同，依据相关法律法规规定，本次劳动合同主体变更不存在需支付经济补偿问题。（三）、甲方认可乙方在丙方的工龄、司龄和劳动合同签订次数，甲方与乙方初次签订的新劳动合同次序等同于原劳动合同次序，即本次新签劳动合同和原劳动合同合计为一次签订次数。（四）、本协议生效日期：2016年7月1日。王方方后与中移在线公司签订《劳动合同》，劳动合同期限自2016年7月1日-2017年11月30日。2017年1月起，王方方在中移在线公司参加社会保险缴纳。一审中，中移在线公司说明其公司现营业执照载明的成立日期为2016年7月6日，公司申请营业执照的时间是2016年7月1日，其确认自2016年7月1日与王方方建立劳动关系，并说明早期王方方的工资仍由山东移动公司发放。五、2017年12月1日，王方方另与中移在线公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年12月1日起至2022年11月30日止；工作内容为客服岗位（工种）工作；工作时间为双方同意按标准工时工作制；休假制度有国家、工作地点所在地规定的休假制度以及中移在线公司制订的休假管理办法。合同另对其他内容进行了约定。王方方在中移在线公司工作期间，于2018年2月出现违反服务禁忌问题。中移在线公司出具《中移在线服务有限公司中移在线公司员工待岗审批表（2018-10号）》，载明部门为“滨海分中心”，员工为王方方，入职时间2008年8月9日，岗位客服代表，待岗时间2018年2月1日至3月31日，待岗原因“2月12日接续中出现反问客户，违反服务禁忌，按中移在线服务有限公司中移在线公司员工奖惩管理办法第六章第十七条，自2月1日起待岗2个月”。王方方在该处签字确认，日期为2018年2月13日。其所在部门、分管领导、人力资源部意见均为同意，日期为2018年2月14日。中移在线公司另出具《员工违纪情况调查记录单》，载明王方方入职时间为2008年8月11日，岗位为客服代表，违纪事件及调查结果记录王方方2018年2月份因违反服务禁忌问题安排待岗学习2个月，待岗期间，抽检其录音完整率为60%（上岗要求完整率需达到85%），未通过上岗考核，且抽检录音中频繁出现态度急躁等服务意识问题，存在重大投诉隐患。该记录单中调查人签字，时间为2018年4月10日。所在部门拟处理意见为：违反公司《中移在线服务有限公司中移在线公司员工奖惩管理办法》第六章第十八条规定“连续待岗2个月仍未通过考核，属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，予以辞退或退回中介，解除劳动合同”。六、2018年5月7日，中移在线公司所属人力资源部出具《解除劳动合同证明书》，内容为：王方方，于2015年12月1日被我单位录用，从事客户服务工作。2018年5月7日由于严重违反公司管理制度，即违反员工奖惩管理办法（修订）第六章第十八条第二项原因，解除合同。王方方于2018年5月21日签收该证明书。中移在线公司出具《中移在线公司员工辞退审批表》，记载员工为王方方，入职时间为2008年8月11日，岗位为客服代表，辞退日期2018年5月4日，辞退原因“因连续待岗2个月仍未通过考核”。王方方在该表中“本人签字确认”处签名，时间为2018年5月14日，所在部门意见为“同意”，负责人签字时间为同日。王方方另与中移在线公司办理了离职手续，签署《中移在线公司员工离职手续流转表》，载明：王方方入职时间为2008年8月11日，离职时间为2018年5月4日，所在部门办理了交接，时间为2018年5月14日。中移在线公司并与王方方签署《解除劳动合同协议处理单》，载明：王方方，工作时间2008年8月11日，现因连续待岗两个月未通过考核，双方协商一致，于2018年5月7日解除劳动合同。公司按其在本单位的工作年限，给予11个月经济补偿金，合计71666.35元。王方方在该处理单中签名，未注明日期。中移在线公司部门审核人、分管领导及公司领导分别签字，日期注明为2018年6月21日。2018年6月29日，中移在线公司通过上海浦东发展银行账户向王方方支付了该补偿金71666.35元。七、王方方在本案诉讼中提供《客服沟通平台》照片打印件，显示其2017年工资中有“餐费-充餐卡”每月300元；另在2017年5月的《客服沟通平台》照片打印件中显示有“一次性奖励”958元。王方方在本案诉讼中说明其要求中移在线公司支付的餐费应为2018年3月份的，是4月份发放，其并主张应为320元；其还主张2017年5月的《客服沟通平台》照片打印件中显示有“一次性奖励”958元即为其主张的过节费。王方方另提交的《2011年度员工薪酬福利一览表》《2012年度员工薪酬福利一览表》《2013年度员工薪酬福利一览表》显示有过节费。中移在线公司确认其公司餐费补贴每月320元，2018年3月（即4月发放）的餐费补贴确实未向王方方发放，原因为王方方处于待岗状态。按其公司规定，待岗一个月以上的不发，如果待岗两个月只停发一个月的。其还说明其公司没有过节费，有阶段性的一次性奖励，但与过节无关，且只发给当月在职的员工。八、王方方作为申请人，以中移在线公司为被申请人，于2019年1月30日向济南市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，请求：1.要求支付带薪年休假工资24979.40元（自2008年8月11日至2018年5月7日）；2.要求支付拖欠工资18023.98元（2018年2月至5月）；3.要求支付休息日加班工资130921.30元（2008年8月11日至2018年5月7日）；4.要求支付餐费300元（2018年4月）及五一劳动节过节费1000元（2018年）；5.要求支付赔偿金79796.81元。市仲裁委审理后分别作出济劳人仲案［2019］73号-1及73号-2《仲裁裁决书》。其中济劳人仲案［2019］73号-1《仲裁裁决书》裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内中移在线公司向王方方支付带薪年休假工资380.04元、加班工资4486.31元；2.驳回王方方其余仲裁请求。济劳人仲案［2019］73号-2《仲裁裁决书》裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内中移在线公司向王方方支付赔偿金58636.05元；2.驳回王方方的其余仲裁请求。王方方对市仲裁委以上裁决均不服，向一审法院提起诉讼，一审法院分别立案受理，即本案和（2019）鲁0104民初1895号。中移在线公司对济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》不服，向一审法院提起诉讼，要求不向王方方支付赔偿金58636.05元。一审法院于2019年3月28日立案受理，案号为（2019）鲁0104民初2104号。一审法院认为，通过审理，可以确认王方方自2008年8月-2018年5月7日期间一直从事移动客服代表工作，但以上期间内其劳动合同关系经历过数次变化，包括与铭源公司、与山东移动公司等签订劳动合同。另从中移在线公司的企业信息来看，其成立日期为2016年7月6日，根据法律规定，此时中移在线公司方具备用人主体资格，才有可能与王方方建立劳动关系。但在其成立之前的2016年7月1日，中移在线公司即作为甲方、与王方方和山东移动公司客户服务一中心签订了《劳动合同主体变更协议》，中移在线公司在本案诉讼中对此进行了解释和说明，并确认与王方方自2016年7月1日建立劳动关系。对该事实，王方方无异议。一审法院亦予以确认。王方方在劳动合同履行过程中，与中移在线公司产生纠纷，提起劳动仲裁申请。市仲裁委对其提出的请求事项分别作出裁决，本案系王方方不服济劳人仲案［2019］73号-1《仲裁裁决书》，向一审法院提起的诉讼。因此，本案应围绕王方方在该仲裁案件中的主张及提出的请求事项进行审理。关于王方方提出的第一项诉讼请求，即要求支付餐费300元（2018年4月）及五一劳动节过节费1000元（2018年）。其在本案中说明餐费补贴应为2018年3月（4月发放），且数额应为320元。中移在线公司在本案中确认其公司员工每月确实有餐费补贴320元，但其认为王方方2018年3月处于待岗状态，因此不应发放。对此一审法院认为，王方方作为中移在线公司的员工，应当服从用人单位的合法、正常管理。王方方在工作中因出现违反服务禁忌事由，受到公司的处罚，对此其自己也签字进行了确认。按中移在线公司的规定，王方方在接受处罚期间，相应的餐费补贴不应享有。因此，王方方要求中移在线公司支付餐费补贴缺乏依据，一审法院不予支持。王方方另要求中移在线公司支付该五一劳动节过节费1000元，但从其提供的证据中并未显示中移在线公司对员工存在支付过节费1000元。王方方该项诉讼请求证据不足，一审法院亦不予支持。关于王方方的第二项诉讼请求，即要求支付赔偿金79796.81元。关于用人单位向劳动者支付赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”依以上规定，用人单位向劳动者支付赔偿金主要有两项条件，一是解除或终止劳动合同是由用人单位作出，二是用人单位解除或终止劳动合同存在违法事由。中移在线公司要求不向王方方支付赔偿金的主要理由是其与王方方协商一致解除了劳动关系，并非是以王方方严重违纪为由解除劳动关系。通过本案审理，一审法院认为中移在线公司的主张有理有据，可以确认。理由为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条明确规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。中移在线公司与王方方于2017年12月1日签订的《劳动合同》，约定劳动合同期限至2022年11月30日止。后2018年2月，中移在线公司认为王方方在工作中出现违反服务禁忌事由，对王方方进行处罚。处罚期满后，中移在线公司仍然认为王方方考核未通过，其与王方方解除了劳动合同。为此双方签署了《解除劳动合同协议处理单》，明确载明“双方协商一致”，并协商确定了中移在线公司向王方方支付解除劳动合同的经济补偿，即按王方方工作年限给予11个月的经济补偿71666.35元。后中移在线公司亦将此经济补偿支付给王方方。由以上，可以确认中移在线公司与王方方解除劳动合同是双方协商一致的结果。在此情形下，王方方再主张中移在线公司与其解除劳动合同系单方违法解除并以此为由要求中移在线公司支付赔偿金无理，一审法院对王方方的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回王方方要求中移在线服务有限公司山东分公司支付2018年3月份餐费补贴320元的诉讼请求；二、驳回王方方要求中移在线服务有限公司山东分公司支付2018年五一劳动节过节费1000元的诉讼请求；三、驳回王方方要求中移在线服务有限公司山东分公司支付赔偿金79796.81元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王方方负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，中移在线公司与王方方就劳动合同的解除及经济补偿事项签署了《解除劳动合同协议处理单》，明确载明“双方协商一致”，并协商确定了中移在线公司向王方方支付解除劳动合同的经济补偿，即按王方方工作年限给予11个月的经济补偿71666.35元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。中移在线公司与王方方解除劳动合同符合上述规定，并且中移在线公司按照上述协议履行了支付义务，王方方要求中移在线公司支付经济赔偿金的请求不能成立。对于王方方要求的餐费和过节费，不符合中移在线公司的管理规定，一审法院不予支持并无不当。综上所述，王方方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王方方负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十一月二十一日书记员  朱 茜