安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2394号上诉人（原审原告）：中科电力装备集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：杨坤生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王斌，男，1970年3月22日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市迎江区，现住安徽省安庆市迎江区。上诉人中科电力装备集团有限公司（以下简称中科电力公司）因与被上诉人王斌劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中科电力公司的委托诉讼代理人李学金，被上诉人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科电力公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，将本案发回重审或改判中科电力公司无需给付王斌绩效工资（奖金）48462.5元、经济赔偿金61923.75元及工资1474.37元。2、本案的诉讼费由王斌承担。事实与理由：1、一审法院认定的绩效工资错误，中科电力公司不应当支付。中科电力公司向王斌两次发放的58155元，系公司根据生产情况和企业经济状况发放的年终福利，并不是绩效工资，不属于工资的组成部分。第一笔发放时间是王斌工作5个月，第二笔发放时间隔13个月，完全相同的数额也说明了不属于绩效工资，该款项发放并不是固定的，而是根据公司的经济状况发放。公司已按劳动合同的约定向王斌发放了工资。2、一审法院认定中科电力公司违法解除与王斌之间的劳动合同明显错误，中科电力公司不应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。劳动合同中载明工作地点为集团公司及各子公司所属地，公司调动的地点属于集团公司，王斌不愿意履职，长期处于旷工状态，公司解除双方之间的劳动合同，并同意支付经济补偿金，符合法律规定。3、中科电力公司不应当支付王斌2018年11月1日至2018年11月5日工资。该期间王斌处于旷工状态，没有提供劳动，不应当向其支付劳动报酬。王斌辩称，一审判决正确，请求维持原判。58155元属于王斌的剩余工资。中科电力公司取消王斌2018年11月1日至2018年11月5日的指纹考勤，导致无法打卡，实际上王斌是上班的。中科电力公司违法解除与王斌之间的劳动合同。中科电力公司应该向王斌支付11月1日至11月5日的工资及违法解除劳动合同经济赔偿金。中科电力公司向一审法院提出诉讼请求：1、中科电力公司无须支付王斌2018年1月至2018年10月应发未发工资64000元；2、中科电力公司无须支付王斌违法解除劳动合同补偿金70000元；3、中科电力公司无须为王斌补缴2015年9月至2015年11月期间的社保3000元。一审法院认定事实：2015年8月25日，王斌进入中科电力公司从事质检员岗位工作，工作地点在蚌埠。王斌对于中科电力公司提供的劳动合同不予认可，认为不是其本人签订，并申请对笔迹进行鉴定。经鉴定，该份劳动合同中王斌并不是其本人签字。但庭审中，王斌认可双方曾签订了书面劳动合同，书面劳动合同系中科电力公司打印后的格式合同。王斌在中科电力工作期间除正常的每月工资4000元之外，中科电力公司于2016年1月26日另行发放58155元，于2017年2月10日另行发放58155元。2018年11月5日，中科电力公司以王斌不同意公司将其调入海安为由向王斌下发解除劳动合同通知书，通知书载明“由于你不服从公司工作安排，依据公司制度及《中华人民共和国劳动合同法》的相关条款规定，现公司依法提出解除与你的劳动合同关系。请你自本通知下发1日内办理工作交接手续，工作交接完成后，公司依法支付经济补偿金为你本人3.5个月基本工资。”解除劳动合同通知书下发后王斌再未上班。后王斌作为申请人向蚌埠市高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、2018年1月份至2018年10月份应发未发的剩余工资64000元；2、违法解除劳动合同双倍工资赔偿70000元；3、2018年11月1日至2018年11月6日期间的工资1923元；4、补缴2018年10月至2018年11月期间的社保；5、补偿2015年9月份至2015年11月份期间的社保，金额3000元。2018年12月20日，蚌埠市高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会做出蚌高劳人仲裁（2018）35号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人2018年1月份至2018年10月份应发未发工资64000元；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同补偿金70000元（10000×3.5×2）；3、补偿申请人2015年9月至2015年11月期间的社保3000元。中科电力公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案中，中科电力公司主张由于王斌不服从工作地调整，中科电力公司根据劳动合同的约定与其解除劳动合同，不存在违法解除。一审法院认为，即便双方在劳动合同中约定“乙方工作地点在集团公司及各子公司所属地”，但是中科电力公司并未提供证据证明在签订劳动合同时已明确告知用人单位的经营模式、所属子公司具体位置、以及王斌应聘的工作岗位性质决定其工作地点不固定，故劳动合同中关于工作地点的约定属于约定不明。合同签订后双方在蚌埠市履行劳动合同视为双方确定的工作地点为蚌埠，变更该工作地点双方应当另行协商一致。中科电力公司仅依据该约定将本来工作、居住于安徽省蚌埠市的且仅为质检员的王斌调至江苏海安市不具有合理性，且对劳动者建立此种劳动关系的目的产生严重影响。中科电力公司在解除劳动合同通知书中载明“由于你不服从公司工作安排，依据公司制度及《中华人民共和国劳动合同法》的相关条款规定，现公司依法提出解除与你的劳动合同关系”，但其亦未向法院提交相关的公司制度证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会，但中科电力未提交证据证明将解除理由事先通知工会，在解除程序上亦不合法，故一审法院认为中科电力以王斌不服从工作调动为由解除与其的劳动合同，无法定或约定的理由，构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，计算王斌在劳动合同解除前的12个月平均工资时，应当按照劳动应得工资计算，包括劳动者年终应得奖金，以及企业代扣代缴的社会保险费以及个人所得税等税费。故经济赔偿金基数为（4000×12+58155）÷12=8846.25元。中科电力公司应当向王斌支付经济赔偿金为8846.25元×3.5×2=61923.75元。经一审法院查明，双方签订的劳动合同中关于工资的约定“计时工资。乙方工资标准为4000元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。”除每月发放工资外，中科电力公司于2016年1月26日另行发放58155元，于2017年2月10日另行发放58155元。一审法院认为结合上述劳动合同的约定以及该两笔款项发放的数额、时间以及其发放的固定性，认定上述该两笔款项应为劳动合同中约定的“绩效工资（奖金）”，其在年终发放。而参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》以及国家统计局《若干具体范围的解释》，该笔钱款应视为工资的组成部分。中科电力公司辩称该款项系公司根据生产情况和企业经济情况发放的一种福利，并不是公司的义务，是员工超额完成企业的工作业绩，服从工作安排和调动以及干满一定的期限的情况下才有可能发放。但其未提交相关证据证明该款项系福利，亦未提交证据证明该款项发放制度以及王斌在2018年度不符合发放该款项的相关情形。在此情况，一审法院认为中科电力公司应当向王斌发放2018年度其在职期间应当享有的相对应绩效工资（奖金），具体数额宜比照2017年度发放的数额即58155元。综上中科电力公司应当向王斌另行发放支付王斌2018年1月至2018年10月应发未发工资58155元÷12×10=48462.5元。王斌在中科电力公工作至2018年11月5日，中科电力公司并未发放2018年11月1日至11月5日的工资，故对于王斌要求中科电力公司发放2018年11月1日至2018年11月6日期间的工资1923元的诉讼请求予以部分支持，即（4000+4846.25）÷30×5=1474.37元。关于王斌要求中科电力公司为其补缴2018年10月至2018年11月期间的社保、补偿其2015年9月至2015年11月社保3000元，按照法律规定用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由行政部门责令其缴纳。故责令缴纳系行政行为，不属于法院处理范围，故对该诉请一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、中科电力装备集团有限公司于判决生效十日内向王斌支付2018年1月至2018年10月应发未发绩效工资（奖金）48462.5元；二、中科电力装备集团有限公司于判决生效十日内支付王斌经济赔偿金61923.75元；三、中科电力装备集团有限公司于判决生效十日内支付王斌2018年11月1日至11月5日的工资1474.37元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费2160元，合计2165元，由中科电力装备集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，王斌为证明中科电力公司应向其发放剩余工资，提供了王斌于2015年9月至2018年11月工资银行流水，该流水中显示中科电力公司于2017年1月26日向王斌发放58155元；于2018年2月10日向王斌发入58155元，该笔款项在银行流水中显示为“工资”。一审法院根据该两笔款项发放的数额、时间以及其发放的固定性，认定上述该两笔款项属于王斌工资范畴，并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现中科电力公司上诉称上述58155元不是绩效工资，而是公司根据生产情况和企业经济状况发放的年终福利，不应向王斌予以发放。为此，提供劳动合同、王斌6-7月工资明细、调动审批表及解除劳动合同通知书为证。因劳动合同中显示为“王斌”的署名已经鉴定并非王斌本人所签，故该劳动合同中的约定对王斌不产生约束力，而两个月的工资明细及其他证据亦不能证明中科电力公司不应向王斌发放上述剩余工资的事实成立，故中科电力公司该项上诉理由不能成立。关于中科电力公司是否违法解除本案双方之间的劳动关系。中科电力公司上诉称双方之间劳动合同载明工作地点为集团公司及各子公司所属地，公司调动的地点属于集团公司，中科电力公司调动行为符合劳动合同的约定。如前所述，该份劳动合同对王斌并无约束力，故中科电力公司在未与王斌协商一致的基础上，将王斌的工作地点由安徽蚌埠市调至江苏海安市即无合同约定亦无协商过程，一审法院认定该调动行为不具有合理性亦无不当。而后，中科电力公司又以不服从公司工作安排为由向王斌下发《解除劳动合同通知书》，故中科电力公司该解除行为违反法律规定系违法解除双方之间的劳动关系。一审据此认定中科电力公司应向王斌支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定。关于2018年11月1日至5日的工资，因本案双方对“解除劳动合同通知书下发后王斌再未上班”均无异议，而中科电力公司下发解除劳动合同通知书日期为2018年11月5日，故中科电力公司上诉称王斌在上述期间内没有上班的上诉理由不能成立，一审认定中科电力公司应支付王斌2018年11月1日至5日的工资符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。王斌称其要求中科电力公给付其2015年9月至2015年11月期间的社保3000元，并称该数额系其与中科电力公司协商结果，但中科电力公司不予认可。因王斌未能举证证明该期间的社会保险无法补办，且其主张的3000元损失没有法律依据，故一审法院对其该项请求不予支持，于法有据。王斌关于补缴社会保险的上诉请求，因补缴社会保险属于行政征缴的范畴，一审法院不予处理，符合法律规定。综上所述，中科电子力公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中科电力装备集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  魏宏波审判员  庞 玲审判员  李 艳二〇一九年十一月十九日法官助理梅莹书记员周银萍