陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民  事  判  决  书      （2019）陕01民终11641号     上诉人（原审被告）陈磊，男，1984年3月7日出生，汉族，住西安市新城区。   委托诉讼代理人王燕，北京市康达（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）西安合晟永正商业运营管理有限公司，住所地西安市碑林区。   法定代表人高振宇，该公司执行董事。   委托诉讼代理人司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人姜振，陕西宇斌诚律师事务所实习律师。   上诉人陈磊因与被上诉人西安合晟永正商业运营管理有限公司合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2177号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审审理查明，原告合晟永正公司与被告陈磊于2017 年 7月26日签订的联营合同中约定：原告拥有西安市兴庆宫公园南熏阁大殿院内（不含建筑之外区域），建筑及庭院面积约 1500 平方米的使用权，原告拟将上述房屋和场地移交给被告使用，被告同意接受该房屋和场地用于双方联合经营。合同约定的联营期限为 2017 年 7 月 26 日至 2026 年 7 月 9 日。合同约定的合作方式为：原告采取保底模式与被告合作经营，原告提供场地，合作经营中的水费、电费、耗材、人工等各项开支均由被告自行承担。被告承诺原告年保底收益为人民币 800000 元。保底收益每两年递增一次保底金额的 3%，合同签订后，被告须缴纳履约保证金人民币 800000 元，合同期满后，原告于30个工作日内无息退还履约保证金。合同约定的支付方式为：合同签订当日被告须先行支付原告当年保底收益为人民币 800000 元及合同保证金人民币 800000 元。被告按照签约时间为准，每年须提前 30 日向甲方支付下一年度保底收益，每延迟一日，被告应支付应付而未付金额的 3‰作为逾期付款违约金，逾期达 30 日视为被告重大违约，原告有权解除合同并要求被告按照本合同相关违约条款执行。被告将应付的保底收益打入原告指定银行账户，户名为高振宇。按照合同约定，被告陈磊租赁房屋后，共向原告支付了1633000 元，包含 800000 元的房屋押金和 800000 元的租金。被告陈磊分别于 2017 年 7月26日、8月2日、8月3日、8月10 日、8 月16 日、9月6日、9月7日、11月3日、11月4日、12月1日向原告合晟永正公司支付了200000 元、 33000 元、200000 元、400000 元、50000 元、200000 元、100000 元、100000 元、200000 元、100000 元，共计 1583000 元。2017 年 9 月 6 日，原告法定代表人高振宇从被告陈磊处借款 50000 元，该借款抵租金。原、被告 2017 年 7 月 26 日签订的合同名为联营实为租赁。一审庭审中双方确认，被告有两个月的免租期，被告租金从 2017 年 10 月 1 日开始交纳，租金交到 2018 年 9 月 30 日。原、被告还签订补充协议一份，约定：原告承诺在 2017 年 11 月 17 日前将西安合晟永正商业运营管理有限责任公司的注册资本金增至壹仟万元整（1000 万元），否则视为原告违约，按原合同的违约条款执行。西安市兴庆宫公园南熏阁工贸部 2019 年 3 月 29 日出具的证明载明：西安市兴庆宫公园南熏阁工贸部收到西安合晟永正商业运营管理有限公司二零一七年十月一日至二零一九年九月三十日两年租金，已给西安合晟永正商业运营管理有限公司开具发票，并无拖欠兴 庆宫公园南熏阁工贸部租金。   一审法院认为，原、被告双方签订的联营合同系双方自愿签订，不违背法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同实际履行过程中，原告既未参与经营也未分担成本，仅是每年将经营场地租赁给被告使用，并收取固定利润，不符合联营关系的共负盈亏、共担风险的特征，符合租赁合同关于出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的特征，故认定原、被告双方签订的联营合同实质为租赁合同。按照合同约定，被告应按照签约时间为准，每年提前 30 日向原告支付下一年度租金 800000 元，被告未按照约定向原告支付2018 年 7 月 25 日至 2019 年 7 月 25 日的租金，违反合同约定，按照法律规定及合同约定，原告有权解除合同并要求被告承担违约责任。原告现请求解除合同并支付下欠租金，符合法律规定，依法应予以支持。原告请求被告支付违约金一节，因双方约定的违约金不明确，截至一审庭审结束，被告下欠原告六个月租金，按双方约定年租金 800000 元计算，被告下欠原告六个月租金应为 400000 元，违约金本院酌情以 400000 元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算支付。被告辩称原告未按补充协议约定增资一节，因有限责任公司增资的决议需要召开股东会议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过，原、被告在签订补充协议前未经此程序，原告已经将租赁物出租给了被告，是否增资不影响本案租赁合同的履行。西安市兴庆宫公园南熏阁工贸部证明了原告未迟延向出租人缴纳租金，故对被告辩称理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下： 一、解除原告西安合晟永正商业运营管理有限公司与被告陈磊于 2017年7月26日签订的联营合同和补充协议。二、被告陈磊应于本判决生效之日起三十日内将租赁的西安市兴庆宫园南熏阁大殿院内（不含建筑之外区域）建筑及庭院面积约 1500平方米的房屋及场地腾交原告西安合晟永正商业运营管理有限公司。三、被告陈磊应于本判决生效之日起十日内按年租金 800000 元计算向原告西安合晟永正商业运营管理有限公司支付自 2018 年 10 月 1 日至腾交之日的租金。四、被告陈磊应于本判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率计算向原告西安合晟永正商业运营管理有限公司支付下欠六个月租金 400000 元的利息损失。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费 14700 元，由被告陈磊承担。   宣判后，陈磊不服，上诉于本院称，一、一审法院忽视《联营合同》约定的解除条件是需要提前三个月通知。合晟永正本身存在违约行为，没有将与出租人租赁期限延长，没有履行增资义务，其指定收款账户存在风险，合晟永正迟延向出租人缴纳租金及水电押金，严重影响项目运营，合晟永正的股东向陈磊发函，明确要求不得将款项支付给高振宇个人账户。二、合晟永正计算的租金期间有错误。三、陈磊并非拖欠经营收益，是在行使不安抗辩权。四、一审判决解除补充协议，本案中存在两份补充协议，未说明是哪一份补充协议。五、陈磊支付的保证金完全可以冲抵向合晟永正支付的当年收益，并未对其造成任何损害，合晟永正无权请求解除合同，应对纠正违约行为赔偿损失后继续履行联营合同。六、一审法院未支持陈磊反诉请求，没有法律依据。合晟永正没有履行增资义务，属于违约行为，应承担违约责任。   西安合晟永正商业运营管理有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   二审审理查明，原审查明事实属实。   本院认为，关于涉案联营合同反映的法律关系，双方在一审中均认可为租赁关系。按照涉案合同约定，陈磊应按照签约时间为准，每年提前 30 日向原告支付下一年度租金 800000 元，陈磊未按照约定向西安合晟永正商业运营管理有限公司支付2018 年 10月 1日至 2019 年 9 月 30日的租金，违反合同约定，西安合晟永正商业运营管理有限公司有权解除合同并要求陈磊支付拖欠租金及承担违约责任。关于解除合同是否需要提前三个月通知问题，因合同约定的是因不可抗力解除合同需提前三个月通知，而非违约导致合同解除。关于西安合晟永正商业运营管理有限公司未按照补充协议履行增资义务，因有限责任公司增资的决议需要召开股东会议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过，本案双方签订补充协议前未经此程序，该补充协议是否成立，是否有效，陈磊应以缔约过失责任向对方主张还是以违约责任向对方主张赔偿损失，陈磊可另案主张。关于原审判决解除的补充协议是哪一份的问题，根据原审原告诉状内容及原审审理查明内容，可以认定为2017年8月4日的补充协议，原审判决在主文中表述模糊，本院予以更正。其余陈磊称指定收款账户存在风险，西安合晟永正商业运营管理有限公司迟延向出租人缴纳租金及水电押金，严重影响项目运营等理由，均不构成陈磊拖欠租金的理由。西安合晟永正商业运营管理有限公司的经营风险问题属于另一法律关系。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，唯在判决主文表述方面不规范，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2177号民事判决第二、三、四项；   二、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2177号民事判决第一项为：解除原告西安合晟永正商业运营管理有限公司与被告陈磊2017年7月26日签订的联营合同和2017年8月4日签订的补充协议。   如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费7544元，由陈磊承担。   本判决为终审判决。     审判长 童运军   审判员 张海荣   审判员 季立耘                           二○一九年十一月十四日                           书记员 何诗萌          1