陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1103号 上诉人（原审原告）：安康东拓物资有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。统一社会信用代码：91610900338618270U。 法定代表人：王坤仑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭定汉，男，安康东拓物资有限公司股东。 上诉人（原审被告）：江西省路桥工程集团有限公司。住所地：18江西省南昌市西湖区。统一社会信用代码：91360000612447604D。 法定代表人:朱高妹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江冬木，男，江西省路桥工程集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：徐志刚，男，江西省路桥工程集团有限公司员工。 上诉人安康东拓物资有限公司因与上诉人江西省路桥工程集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服镇坪县人民法院(2019)陕0927民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安康东拓物资有限公司的上诉请求：1.撤销镇坪县人民法院（2019）陕0927民初159号民事判决，改判江西省路桥工程集团有限公司偿还安康东拓物资有限公司钢材款及违约金2204033.42元（违约金计算截止2019年4月4日）；2.判令江西省路桥工程集团有限公司按照合同约定支付2019年4月4日之后至付清所有欠款期间产生的违约金；3.诉讼费由江西省路桥工程集团有限公司负担。事实和理由：1.安康东拓物资有限公司与江西省路桥工程集团有限公司于2018年3月签订钢筋供应合同，截止2018年4月15日，安康东拓物资有限公司累计供应多种规格的钢材合计3441466.43元，根据双方签订的合同第六条规定，江西省路桥工程集团有限公司不能按时支付货款，需依照欠款金额支付每日千分之一的违约金。江西省路桥工程集团有限公司自2018年7月才开始逐步还款，截止2019年4月4日，尚欠货款及违约金2204033.42元。江西省路桥工程集团有限公司迟迟不归还欠款，损害了安康东拓物资有限公司的合法权益，依法应当承担违约责任。2.双方供货期间，主合同义务是安康东拓物资有限公司向江西省路桥工程集团有限公司供应钢材，江西省路桥工程集团有限公司向安康东拓物资有限公司支付钢材款，开具发票是安康东拓物资有限公司的从合同义务，原审判决认定江西省路桥工程集团有限公司的违约起始日期以安康东拓物资有限公司开具发票日期为参照，而并未以安康东拓物资有限公司实际供货日期作为违约参照，明显不当。3.《合同法司法解释二》第二十一条明确规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，原审仅计算了江西省路桥工程集团有限公司的部分违约金，而在统计江西省路桥工程集团有限公司各批次付款明细时，并未扣除对应批次已产生的违约金。 江西省路桥工程集团有限公司辩称，从合同约定的违约责任来看，合同上并未明确约定违约金，安康东拓物资有限公司主张的违约金高于其实际损失，根据合同法的规定，请求人民法院降低违约金数额。安康东拓物资有限公司的实际损失仅是资金占用期间的银行利息，违约金计算的截止日期应当按照合同约定，即我方收到安康东拓物资有限公司开具的发票后的1个月后开始计算。安康东拓物资有限公司后期提供的95万多元的发票、6月5日提供的36万多元的发票以及7月3日提供的58万多元的发票，未按照合同约定的供货完毕后十个工作日内提供，根据合同相关条款约定，其保留起诉安康东拓物资有限公司逾期提供发票造成我方损失的权利。安康东拓物资有限公司每一批次供货后应当以书面形式通知其付款，因其未书面通知，故不能用后一批次的货款抵扣前一批次的违约金，后期提供的95万多元的发票不应当计算违约金。 江西省路桥工程集团有限公司的上诉请求：不服镇坪县人民法院（2019）陕0927民初159号民事判决认定的违约金，请求二审法院依法改判。事实和理由：1.双方签订的钢筋供应合同第六条明确约定，安康东拓物资有限公司应当在结算办理完成后5日内将本期结算发票提供给江西省路桥工程集团有限公司的物资设备部门。经江西省路桥工程集团有限公司核对，安康东拓物资有限公司提供的发票，未在合同约定的期限内提供。安康东拓物资有限公司应当提供江西省路桥工程集团有限公司签收发票的日期依据。安康东拓物资有限公司提供的发票中有10张金额共计955211.35元的发票税率为16%（详见发票明细），不符合合同约定的17%的税率。因国家税率调整为16%（2018年5月1日后实行16%的税率），但安康东拓物资有限公司从未书面告知江西省路桥工程集团有限公司税费改革，造成江西省路桥工程集团有限公司一系列的增值税抵扣损失以及市场采购损失。根据合同关于“因乙方未向甲方提供发票或发票不符合合同约定或不符合法律法规规范性文件的，甲方可以拒绝向乙方支付合同款项并不承担违约责任”的约定，因安康东拓物资有限公司违约在先，江西省路桥工程集团有限公司不应当承担违约金。2.双方签订的钢筋供应合同约定的违约金日1‰过高。本案仅有1244439.28元钢筋款未付，江西省路桥工程集团有限公司并非有意拖欠安康东拓物资有限公司的钢材款，只是因业主的计量款未及时支付才导致未能按期向安康东拓物资有限公司付款。原审判决计算出的违约金明显过高于安康东拓物资有限公司的损失。根据合同法的相关规定，人民法院应当以实际损失（安康东拓物资有限公司的实际损失无法确定）为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量并作出判决。 安康东拓物资有限公司辩称，关于结算发票开具时间的问题，因安康东拓物资有限公司多次催促江西省路桥工程集团有限公司的会计对账，江西省路桥工程集团有限公司会计多次以施工队回单为由推迟对账时间，导致安康东拓物资有限公司未及时开具发票，一审中已提交安康东拓物资有限公司与江西省路桥工程集团有限公司会计的聊天截图。关于增值税率的问题，因2018年5月1日后国家实行16%的增值税率，根据合同第7条第4项约定，江西省路桥工程集团有限公司收到发票后未提出异议，且安康东拓物资有限公司开具的发票不违反法律法规规定，可以通过税务认证，因江西省路桥工程集团有限公司迟延对账才导致开具的发票遇上国家于2018年5月1日以后实行税率调整的政策。关于违约金每日1‰是否过高的问题，根据陕西省高级人民法院印发的《关于在审理钢材买卖合同纠纷案件中调整违约金、规范人民法院自由裁量权有关问题的会议纪要》规定，当违约金高于实际造成的损失时，人民法院可以将违约金最高调整至每日1‰，原审按照每日1‰的标准计算本案违约金，并无不当，且西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初8191号民事判决计算的违约金与本案类似。 安康东拓物资有限公司向一审法院起诉请求：1.判令江西省路桥工程集团有限公司偿还钢材款及违约金2204033.42元（违约金计算截止2019年4月4日），根据双方签订的钢筋供应合同约定：若违约，违约方每日按照欠款总金额的千分之一支付违约金；2.判令江西省路桥工程集团有限公司依照合同约定，支付2019年4月4日之后至付清所有欠款期间产生的违约金；3.本案诉讼费、律师费及其他相关费用全部由江西省路桥工程集团有限公司负担。 一审法院认定事实：2018年3月25日，安康东拓物资有限公司（供方）与江西省路桥工程集团有限公司（需方）签订了《钢筋供应合同》，合同约定由安康东拓物资有限公司向江西省路桥工程集团有限公司供应钢材。合同第六条第3项载明：安康东拓物资有限公司（乙方）货物送至江西省路桥工程集团有限公司（甲方）指定地点并经甲方收货人员签字确认后，每超过一天，当批次货物每吨加收5元垫资费；若甲方超过一个月未付清，则每超过一日，需支付给乙方欠款总金额1‰的违约金。合同第七条载明：1.发票相关规定：（1）本合同乙方向甲方提供的增值税发票为：增值税专用发票；乙方提供的发票税率为17%，不需要税务机关代开发票。乙方向甲方提供的发票购买方为：江西省路桥工程集团有限公司。（2）依据甲方认可的金额，乙方向甲方开具本合同约定的增值税专用发票。因乙方未向甲方提供发票或发票不符合约定或不符合法律、法规、规范性文件的，甲方可拒绝向乙方支付合同款项，甲方并不承担本合同约定的违约责任。2.支付方式：（1）双方办理完毕结算手续，且乙方提供符合甲方要求的增值税发票后付款，否则甲方有权拒绝付款并不承担违约责任。合同签订后，截止2018年4月15日，安康东拓物资有限公司向江西省路桥工程集团有限公司累计供钢材货款共计3444439.28元并提供符合合同要求或国家财政部和税务总局相关政策的发票。具体情况为：安康东拓物资有限公司于2018年3月23日向江西省路桥工程集团有限公司出具增值税发票665021.36元，于2018年4月18日向江西省路桥工程集团有限公司出具增值税发票1138871.63元，于2018年4月17日向江西省路桥工程集团有限公司出具增值税发票685334.94元，上述增值税发票税率均为17%；安康东拓物资有限公司于2018年6月5日向江西省路桥工程集团有限公司出具税率为16%的增值税发票4张计367491.71元，于2018年7月3日向江西省路桥工程集团有限公司出具税率为16%的增值税发票6张计587719.64元。江西省路桥工程集团有限公司于2018年7月2日、7月6日、8月31日、11月9日、2019年2月3日分别支付安康东拓物资有限公司钢材货款20万元、20万元、40万元、80万元、60万元共计220.00万元，尚有货款1244439.28元未付。因江西省路桥工程集团有限公司未按合同约定支付钢材欠款，安康东拓物资有限公司为维护自身合法权益，遂依法提起诉讼。 一审法院认为：本案安康东拓物资有限公司与江西省路桥工程集团有限公司签订的《钢筋供应合同》系双方当事人的真实意思表示，对该合同所约定的条款双方均予以认可，双方的买卖合同关系成立。本案中，安康东拓物资有限公司累计向江西省路桥工程集团有限公司供应钢材货款合计3444439.28元，江西省路桥工程集团有限公司已支付2200000.00元，截止2019年2月3日尚有货款1244439.28元未付。江西省路桥工程集团有限公司理应按合同约定履行付款义务并承担相应的违约金。根据双方签订的《钢材供应合同》约定，“双方办理完毕结算手续，且乙方（安康东拓物资有限公司）提供符合甲方（江西省路桥工程集团有限公司）要求的增值税发票后付款，否则甲方有权拒绝付款并不承担违约责任。”合同另约定“若甲方(江西省路桥工程集团有限公司)超过一个月未付清，则每超过一日，需支付给乙方（安康东拓物资有限公司）欠款总金额1‰的违约金。”本案安康东拓物资有限公司截止2018年4月15日累计向江西省路桥工程集团有限公司供应钢材货款合计3444439.28元，并于2018年7月3日前陆续向江西省路桥工程集团有限公司提供了上述货款的全部发票，江西省路桥工程集团有限公司于2019年2月3前仅支付安康东拓物资有限公司钢材货款220万元。因财政部、税务总局于2018年4月4日颁布了《财政部税务总局关于调整增值税率的通知》，将增值税发票税率由17%调整为16%，而该通知从2018年5月1日起执行。安康东拓物资有限公司于2018年6月5日、7月3日向江西省路桥工程集团有限公司开具10张发票金额共计955211.35元的发票税率为16%的行为符合国家财政部和税务总局的相关政策，不属于违约。故对江西省路桥工程集团有限公司辩称的安康东拓物资有限公司提供的发票不符合合同约定，其有权拒绝支付该款项的意见，不予采纳。根据双方签订合同的约定，江西省路桥工程集团有限公司最迟应在安康东拓物资有限公司向其提供发票之日起一个月后向安康东拓物资有限公司支付钢材货款，否则江西省路桥工程集团有限公司将承担欠款总金额日1‰的违约金。因江西省路桥工程集团有限公司未按双方约定履行付款义务，故江西省路桥工程集团有限公司应按合同约定承担违约责任。江西省路桥工程集团有限公司辩称安康东拓物资有限公司开票时间均在2018年3月23日，违约金应从2018年4月23日之后计算的意见，与事实不符。仅对江西省路桥工程集团有限公司辩称的钢材货款665021.36元的违约金从2018年4月23日后计算违约金的意见，予以采纳。其他四笔钢材欠款的违约金起算时间应为提供发票之日的次日起计算一个月。江西省路桥工程集团有限公司辩称双方合同约定的按欠款总金额日1‰计算违约金的标准过高，应以安康东拓物资有限公司的实际损失为基数适当减少。因双方约定的违约金为日1‰，符合陕西省高级人民法院印发的《关于在审理钢材买卖合同纠纷案件中调整违约金、规范人民法院自由裁量权有关问题的会议纪要》规定的钢材买卖违约金一般以日1‰为上限的规定。故对江西省路桥工程集团有限公司的此辩称意见，不予支持。故江西省路桥工程集团有限公司应当按合同约定向安康东拓物资有限公司支付未结的钢材货款，并按合同约定承担迟延履行以及欠付钢材款日利率为1‰的违约金。 根据双方签订的合同约定，违约金计算如下： （一）安康东拓物资有限公司于2018年3月23日向江西省路桥工程集团有限公司提供了665021.36元发票，按约定江西省路桥工程集团有限公司应当在2018年4月23日前付清此款，而江西省路桥工程集团有限公司于2018年7月2日仅支付20万元，故此笔货款在此期间的违约金应从2018年4月24日起计算至2018年7月1日止共计69天，应为45886.47元（665021.36元×0.001×69天）；剩余465021.36元的违约金应从2018年7月2日计算至2018年7月5日，其违约金为1860.09元（465021.36元×0.001×4天）；江西省路桥工程集团有限公司于2018年7月6日支付20万元，剩余货款265021.36元的违约金应从2018年7月6日计算至2018年8月30日，应为14841.20元（265021.36元×0.001×56天）。2018年8月31日，江西省路桥工程集团有限公司支付40万元，此笔钢材货款665021.36元已付清，还剩余134978.64元（800000元－665021.36元）； （二）安康东拓物资有限公司于2018年4月17日向江西省路桥工程集团有限公司提供了685334.94元发票，江西省路桥工程集团有限公司应在2018年5月17日前付清此款，而江西省路桥工程集团有限公司于2018年8月31日支付安康东拓物资有限公司40万元，故此笔货款的违约金应从2018年5月18日起计算至2018年8月30日止共计105天，应为71960.17元（685334.94×0.001×105天）；江西省路桥工程集团有限公司于2018年11月9日支付80万元，此阶段的钢材货款685334.94元已付清。因此，2018年8月31日至2018年11月8日共计70天，此期间的基数为550356.30元（685334.94元-134978.64元），违约金为38524.94元（550356.30元×0.001×70天）； （三）安康东拓物资有限公司于2018年4月18日提供1138871.63元发票，江西省路桥工程集团有限公司应于2018年5月18日前付清此款，而江西省路桥工程集团有限公司于2018年11月9日支付安康东拓物资有限公司80万元，其违约金应从2018年5月19日起计算至2018年11月8日共计174天，应为198163.66元（1138871.63元×0.001×174天）；江西省路桥工程集团有限公司又于2019年2月3日支付60万元，故2018年11月9日至2019年2月2日共计86天，此期间的基数应为889227.93元[1138871.63元-（800000元-550356.30元）]，其违约金为76473.60元（889227.93元×0.001×86天）； （四）未付钢材货款共计1244439.28元：289227.93元[1138871.63元-（800000元-550356.30元）-600000元]从2019年2月3日起计算至给付之日止，日利率为1‰；安康东拓物资有限公司于2018年6月5日提供金额为367491.71元的发票，江西省路桥工程集团有限公司应于2018年7月6日起计算至给付之日止；安康东拓物资有限公司于2018年7月3日提供金额为587719.64元的发票，江西省路桥工程集团有限公司应于2018年8月4日起计算至给付之日止。 综上，江西省路桥工程集团有限公司应支付安康东拓物资有限公司钢材欠款1244439.28元（289227.93元+367491.71+587719.64元）及其上述起算时间至给付之日止的违约金（日利率1‰），并承担因迟延履行钢材货款应支付安康东拓物资有限公司的上述违约金共计447710.13元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，一审判决：一、江西省路桥工程集团有限公司支付安康东拓物资有限公司钢材欠款289227.93元，并承担自2019年2月3日起至给付之日止的违约金（以289227.93元为基数，按照日利率1‰计算）；支付安康东拓物资有限公司钢材欠款367491.71元，并承担自2018年7月6日起至给付之日止的违约金（以367491.71元为基数，按照日利率1‰计算）；支付安康东拓物资有限公司钢材欠款587719.64元，并承担自2018年8月4日起至给付之日止的违约金（以587719.64元为基数，按照日利率1‰计算）；二、江西路桥工程集团有限公司因迟延履行钢材货款应支付安康东拓物资有限公司的违约金共计447710.13元；三、驳回安康东拓物资有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，安康东拓物资有限公司提交了一份咸阳市中级人民法院（2016）陕04民终2003号民事判决书（网络打印版），拟证明当事人未在合同中约定债务清偿顺序时，依法应当先扣除违约金再扣除主债务。 江西路桥工程集团有限公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且与本案没有关联性，按该方式计算会产生复息。 对于安康东拓物资有限公司提交的咸阳市中级人民法院（2016）陕04民终2003号民事判决书（网络打印版），本院审查认证意见为：因我国不适用判例法制度，且该案例亦非最高人民法院公布的指导性案例，故不能达到其证明目的，对该证据不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉《钢筋购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、违约金计算的起始时间是以安康东拓物资有限公司开具发票时间还是以实际供货时间为起点；二、江西省路桥工程集团有限公司分期支付的款项是先冲抵货款还是先冲抵违约金；三、安康东拓公司开具税率为16%的增值税发票是否构成违约；四、合同约定的每日1‰的违约金是否过高。关于焦点一，经审查双方当事人签订的《钢筋购销合同》，因合同条款中对结算时间、支付方式以及违约金计算时间的约定内容不一致，原审综合审查后，对违约金的起算时间以安康东拓物资有限公司提供发票的时间计算，符合交易习惯，较为合理，并无不妥。关于焦点二，安康东拓物资有限公司主张适用《合同法司法解释二》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定对本案违约金、货款进行抵充，因《合同法司法解释二》第二十一条的规定针对的是利息与主债务的抵充顺序，并非违约金与主债务的抵充顺序，故原审对江西省路桥工程集团有限公司分期支付的款项按照先抵充货款后抵充违约金的顺序进行计算，并无不当。关于焦点三，虽然双方当事人签订的《钢筋购销合同》中约定开具税率为17%的增值税发票，但因合同履行过程中，适逢国家财政部和税务总局调整增值税率，安康东拓物资有限公司客观上无法提供符合合同约定的税率的增值税发票，该情况并非安康东拓物资有限公司违约所致，故安康东拓物资有限公司开具税率为16%的增值税发票并不构成违约，江西省路桥工程集团有限公司未按合同约定支付货款构成违约，应当承担合同违约金。关于焦点四，双方当事人在合同中约定违约金按照每日1‰计算，因本案系钢材买卖合同纠纷，并非民间借贷纠纷，双方当事人对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护钢材交易市场正常秩序的意志，江西省路桥工程集团有限公司作为违约方，亦未举证证明原审判决计算的违约金超过了其造成损失的百分之三十，故江西省路桥工程集团有限公司主张本案违约金过高的上诉理由不能成立。综上所述，安康东拓物资有限公司与江西省路桥工程集团有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8016元，由安康东拓物资有限公司负担4008元，江西省路桥工程集团有限公司负担4008元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 娟 审 判 员  邵 军 审 判 员  李 颖 二〇一九年十一月十八日 法官助理  张代亮 书 记 员  章成静 1