江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9520号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**。主要负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓军，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪乡来，男，1955年6月18日出生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：徐婷婷，江苏致祥（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴龙凯，男，1971年9月25日出生，汉族，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：金磁融资租赁有限公司南京分公司，住所地，住所地江苏省南京市秦淮区江宁路**无为文创意产业园****iv>上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人洪乡来、吴龙凯、金磁融资租赁有限公司南京分公司（以下简称金磁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：1.被上诉人洪乡来因事故造成股骨粗隆间骨折，行内固定手术治疗，其单方委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级进行评定。鉴定时内固定在位，被上诉人自己单方放弃取出内固定，并无明确的临床诊断证明该内固定“无需取出或不可取出”。根据司法鉴定通则的相关规定，内固定在位影响关节活动从而影响伤残等级评定的应不予鉴定伤残等级。而南京东南司法鉴定中心出具的案涉司法鉴定意见书，明显不符合相关要求，鉴定意见评定依据严重不足，有失公允，不应该作为证据被法庭采信；2.本案车辆在上诉人处投保商业三者险，约定车辆使用性质为出租、租赁，根据中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二章责任免除第二十四条第二款第6项“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”规定，吴龙凯在未依法取得交通运输管理部门核发的许可证书的情况下，驾驶营运机动车发生本起交通事故，上诉人根据条款约定应免除商业三者险赔偿责任。洪乡来答辩称，1.被上诉人就诊、复查及手术医院均为南京市江宁医院，并且该院出具了内固定可不取出的证明，并且洪乡来已经超过了64周岁，年龄较大，洪乡来已经尽到了举证责任，上诉人要求医院出具不可取出内固定的要求过于苛刻；2.驾驶员吴龙凯已经取得了案涉车辆准驾车型的驾驶证，营运车辆的从业资格证属于管理行业的范畴，只是行政部门规范运营秩序的一种资质认定，与本案交通事故并没有直接因果关系。吴龙凯是否取得相关从业资格并不影响其在本次交通事故时其已经具备合法驾驶资格，同时上诉人也没有证据证明吴龙凯未取得从业资格就显著增加承保车辆的营运风险。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。吴龙凯答辩称，请求二审法院依法处理。金磁公司未作答辩。洪乡来向一审法院起诉请求：几原审被告赔偿因本次交通事故损失273854.02元（其中医疗费39554.02元、住院伙食补助费420元、营养费5400元、护理费19200元、误工费35100元、交通费600元、残疾赔偿金160480元、精神损害抚慰金10000元、财产损失200元、鉴定费2900元）。一审法院经审理查明：2018年2月23日14时38分许，吴龙凯驾驶苏Ａ×××**号小型轿车行驶至南京市江宁区天元西路双龙大道路口西侧路段，遇洪乡来驾驶自行车在该路段由北向南横过机动车道，两车发生碰撞，造成洪乡来腿肋部受伤、两车损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定吴龙凯负事故主要责任，洪乡来负次要责任。洪乡来受伤后至南京市江宁医院治疗，医院诊断其为左股骨粗隆间骨折、左侧第5肋骨骨折。南京东南司法鉴定中心于2019年3月8日作出东南司鉴中心[2019]临鉴字第529号司法鉴定意见书，结论为：洪乡来左髋关节功能丧失50%以上构成九级伤残，所需误工、护理及营养期限分别为270日、180日、180日。洪乡来为此支付鉴定费2900元。洪乡来伤后产生医疗费39554.02元、住院伙食补助费420元（14天，每天30元）、营养费5400元（180天，每天30元）、护理费19200元（其中15天的护理费为2700元，其余165天、每天100元）、误工费18180元（270天，南京市每月最低工资2020元）、交通费300元、残疾赔偿金160480元（洪乡来伤情构成九级伤残，赔偿年限17年，2018年江苏省城镇居民人均可支配收入47200元）、精神损害抚慰金8000元、车损50元，合计251584.02元。另查明，苏Ａ×××**号小型轿车登记所有人为金磁公司，使用性质为预约出租客运，在保险公司投保了交强险及保额为100万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。《机动车综合商业保险条款》第二十四条约定：驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论何种原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。上述事实，有道路交通事故认定书、机动车行驶证、驾驶证、保险信息单、保险条款、病历、出院记录、住院费用清单、医疗费发票、护理费发票、居住证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由侵权人按责任比例赔偿。本案中，吴龙凯驾驶的苏Ａ×××**号小型轿车为预约出租客车，保险公司以吴龙凯不具备网约车营运资质为由要求免除其司在商业三者险限额内的赔偿责任，但未提供证明其已就该免责条款向投保人履行了提示义务，故该免责条款不产生效力，仍不能免除其赔偿责任。本案交通事故发生在机动车与非机动车之间，吴龙凯负主要责任，故洪乡来因事故造成的合理损失超出交强险限额的部分，依法应由吴龙凯承担80%的赔偿责任，并由保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。南京东南司法鉴定中心是具备司法鉴定资质的鉴定机构，其鉴定洪乡来伤情构成九级伤残，并无不当，洪乡来有权据此主张伤后各项损失。保险公司抗辩洪乡来内固定未取影响伤残等级评定，证据不足，法院不予采纳。洪乡来伤情构成九级伤残且负事故次要责任，法院确定由保险公司在交强险限额内赔偿其精神损害抚慰金8000元。洪乡来主张其每月工资3900元，证据不足，法院参照南京市每月最低工资2020元计算其误工费为18180元。洪乡来主张车损，考虑其实际损失情况法院酌定为50元。经法院审核，洪乡来因本次交通事故造成损失251584.02元，由保险公司在交强险限额内赔偿120050元，在商业三者险限额内赔偿余款131534.02元的80%即105227.22元，合计225277.22元。吴龙凯、金磁公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿洪乡来损失225277.22元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回洪乡来的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉司法鉴定意见书是否应当予以采信；2.上诉人要求免除商业三者险的赔偿责任是否应当予以支持。关于争议焦点1，即案涉司法鉴定意见书是否应当予以采信。本案交通事故造成被上诉人洪乡来左股骨粗隆间骨折、左侧第5肋骨骨折，左股骨粗隆间骨折行内固定治疗。虽然鉴定时被上诉人内固定在位，对左髋关节活动度构成一定影响，但根据江苏省司法厅印发的苏司通[2018]4号《关于人体损伤程度鉴定相关问题的意见》的通知，该通知一（六）“内固定在位伤残程度鉴定的时机选择”下列情形之一的可以进行鉴定：第2条“因年龄（60周岁以上）身体因素，为避免可能手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出（建议意见）的”。本案中，被上诉人已超过60周岁，鉴定时亦自愿放弃取出内固定，鉴定机构综合评估被上诉人的伤情，认为已达评残时机，并作出鉴定符合上述文件规定。二审中，被上诉人亦提交了其治疗机构出具的“如无特殊情况，内固定可不取出”的疾病诊断证明单，因此一审法院对案涉司法鉴定意见书予以采信并无不当。现上诉人就被上诉人伤情不符合评残时机未提供证据予以证明，本院对上诉人该项上诉理由不予支持。关于争议焦点2，即上诉人要求免除商业三者险的赔偿责任是否应当予以支持。虽然《机动车综合商业保险条款》第二十四条约定“驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论何种原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”，但是依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，上诉人以吴龙凯不具备网约车营运资质为由主张免于赔偿，应举证证明就该免责条款向投保人尽到了提示、说明义务。上诉人仅提供了《机动车综合商业保险条款》，但是并未进一步举证证明其就免责条款向投保人尽到了提示、说明义务，该免责条款不产生效力，故上诉人要求商业三者险免赔的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇一九年十一月十五日书记员  苏 娟