湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终1987号上诉人（原审被告、反诉原告）：常德邵商置业有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道王家铺社区金霞大道与公园路交汇处。法定代表人：舒军飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈新芳，湖南博集律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙市紫荆花建筑涂装工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中青路佳海工业园******房。法定代表人：赵起旭，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：简松军，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：简小波，湖南湘达律师事务所律师。上诉人常德邵商置业有限公司（以下简称邵商公司）因与被上诉人长沙市紫荆花建筑涂装工程有限公司（以下简称紫荆花公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵商公司的委托诉讼代理人沈新芳，被上诉人紫荆花公司的委托诉讼代理人简松军、简小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵商公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判紫荆花公司向邵商公司支付逾期完工违约金2420000元。事实和理由：紫荆花公司与邵商公司在签订的合同中约定，涉案工程工期为180个日历天，每逾期一天，紫荆花公司应支付5000元的违约金。紫荆花公司于2015年4月5日开工，在邵商公司结算资料中确定2017年2月1日为验收合格日。据此，紫荆花公司工期违约天数为484天，应当依法承担违约责任，向邵商公司支付逾期完工违约金2420000元。紫荆花公司辩称，1、紫荆花公司没有延误施工。根据合同的约定，开工日期以邵商公司的书面通知为准，但邵商公司一直没有书面通知开工。涉案工程外墙的施工电梯于2015年12月份才拆除，邵商公司有相关的原始文件可以证实，但至今没有提供，所以开工时间应该认定为2015年12月31日。关于竣工时间，双方于2016年4月25日办理了竣工验收，且邵商公司于2016年6月29日组织向业主交房，均能够证实2016年4月25日为竣工时间。一审判决竣工时间为邵商公司组织向业主交房的时间，紫荆花公司予以认可。合同约定施工工期为180个日历天，紫荆花公司并未延误工期。2、邵商公司从未向紫荆花公司督促施工进度，说明紫荆花公司没有延误施工。根据合同约定，邵商公司发现施工进度偏差，不能满足施工进度要求时，应当通知施工单位予以调整。邵商公司在一审反诉前，从未就施工及施工进度问题提出过异议，说明邵商公司主张不能成立。3、邵商公司在双方最终结算文件中认定工程无扣（罚）款的事实，亦说明紫荆花公司不存在工期延误。即便紫荆花公司存在施工延误，因邵商公司已在结算中放弃该权利，该行为属于当事人的处分行为，自作出时发生法律效力。请求驳回上诉，维持原判。紫荆花公司向一审法院起诉请求：1、判令邵商公司向紫荆花公司支付工程款8428199.34元及延期付款违约金（其中7540329.34元工程款延期付款违约金按月利率2%从2017年4月25日起计算至清偿之日止，暂计算至起诉之日为2714518.56元；887870元质保金延期付款违约金按月利率2%自2018年4月25日起计算至实际清偿之日止，暂计算至起诉之日为142059.2元），工程款及计算至起诉之日的违约金共计11284777.1元；2、判令紫荆花公司就上述工程款及延期付款违约金在承建的工程（常德名郡国际小区2栋3106号、305号、306号；5栋101号、102号、103号；6栋1404号；7栋503号；8栋2104号、2604号；9栋3202号；10栋1301号；11栋704号；13栋1601号、1501号；14栋603号；15栋204号；16栋804号、1104号、101号、104号、204号）折价或拍卖价款中优先受偿。邵商公司向一审法院提出反诉请求：判令紫荆花公司向邵商公司支付逾期完工违约金2420000元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2015年3月20日，邵商公司（甲方）与紫荆花公司（乙方）签订《名郡国际外墙仿石涂料工程施工合同》，《施工合同》约定：…二、工程承包范围及承包方式：1、承包范围：湖南城市学院规划建筑设计研究院所设计的常德名郡国际住宅小区建筑施工图范围：岩片真石漆约125000平方米，水包水涂料约20000平方米，浮雕漆约550平方米（具体详见施工图纸及甲方工程部要求）；2、承包方式：按包工、包料、包设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包总包配合费、包相关备案手续、包竣工验收、包工程保修、包全套竣工资料、包管理费、利润、各种规费和税金、包人、材、机价格上涨的大包干形式进行，按固定综合单价包干，不再存在任何签证。三、合同价款：1、涂料类型、暂定量及固定综合单价和合价：合同暂定总价为15536130元，岩片真石漆固定综合单价每平方米104.9元、水包水涂料固定综合单价每平方米119.9元、浮雕漆固定综合单价每平方米46.6元…；2、本合同固定综合单价已包括按本次邀标文件第1条1.3款承包方式、第5条投标报价技术要求及相关范围完成承包范围内外墙涂料工程所有工作在内的全部费用，为本次承包范围内的外墙涂料从供货、施工至验收合格交付使用及维护保修等全部费用的人民币价格…；4、上述单价为承包固定单价，承包范围内漏报少报分项、或因对图纸和现场环境、条件理解不全面而产生报价偏差以及施工期内市场变化引起的造价变化均不做任何调整。四、工期要求：本工程工期为180个日历天，具体开工、竣工日期以甲方工程部书面通知为准，甲方提前5天通知乙方进场…；六、工程结算：按固定综合单价承包的工程结算总造价=按竣工图纸计算得出外墙涂料竣工面积×合同固定综合单价，外墙涂料竣工面积按外墙立面展开面积计算。七、付款方式及履约保证金：…2.工程款支付，承包范围内所有楼栋工程完工（施工电梯位置不能施工的除外），报请甲方与监理方初步验收合格后，1-2个月内支付到所完成工程总价款的50%；所承包全部工程按合同和规范要求完成、工程整体验收合格、承包范围内工程全部竣工验收资料按规范要求整理齐全和提交总包、向甲方提交工程结算文件、结算经甲方委托的造价事务所及甲方审定后、初验合格后5-8个月内，付至结算总价款的80%;初验合格后9-12个月内付至结算总价款的95%；余款5%作为保修金，在保修期满15个工作日内经甲方会同甲方指定的物业管理公司组织复检无质量问题并办理保修终结手续后向承包方无息结清。如甲方未按合同最迟期限支付工程款，则应按支付款的月息2分支付违约金（乙方原因不满足付款条件的不计）。3.每次工程款支付承包方应开具相应的完税发票，否则发包方财务有权拒绝付款…。八、双方权利义务：（一）甲方责任：…4.按合同约定及时拨付工程款，并组织工程竣工验收、办理竣工结算；…8.甲方负责监督督促施工进度，检查施工单位上报施工进度计划的落实情况，若发现乙方施工进度偏差，不能满足施工进度要求，通知施工单位进行调整，调整后进度仍达不到甲方要求，甲方有权单方解除合同，并选择其他单位进行施工，对此甲方不进行任何补偿。（二）乙方责任：…7.乙方每完成一遍施工工序，必须自检合格方可报验，经监理、甲方验收合格后方可进行下一工序的实施。如达不到质量标准，乙方将无条件返工，其返工费用由乙方自行承担，同时承担由此给甲方造成的损失；…。九、违约责任：1.施工中除不可抗力因素造成的原因外，乙方必须按照合同工期的要求完工，每逾期一天，乙方向甲方支付5000元的违约金；…。十、工程验收及质保：（一）工程验收：…2.乙方施工完成并整理好竣工验收资料后，通知监理验收，由监理组织甲、乙双方及相关管理部门进行验收并经甲方现场代表、监理工程师签字确认；…5.工程验收合格后，乙方负责按工程竣工资料归档要求，以当地质量监督部门对技术资料的要求为准，把相关资料送交甲方，由甲方将此资料移交给工程主体总承包单位；6.工程质量必须符合规范和当地建设主管部门的要求，验收所发生的一切费用由乙方负责；（二）质保：1.本工程的质保期为2年，在正常维护的条件下，保用期为10年以上，自竣工验收合格之日起计算…。2、《施工合同》签订时，紫荆花公司欲施工的外墙部位尚有主体建筑施工的施工电梯未拆除。《施工合同》签订后，邵商公司未向紫荆花公司书面通知开工日期及竣工日期。紫荆花公司于2016年4月22日提交了分部工程竣工验收申请，申请验收内容为全部名郡国际外墙仿石涂料工程，申请验收时间为2016年4月25日，监理单位意见为同意进行分项验收，建设单位意见为同意初验。2018年6月11日，邵商公司因向紫荆花公司支付工程进度款5000000元内部形成审批单据。2018年11月6日，邵商公司就紫荆花公司完成的工程进行核算后出具书面核算审批表，审批表载明“合同应付金额17757408.34元，已付工程款9062848元，工程质保金887870元，应付余款金额为7540329.34元”，该表上邵商公司注明2017年2月1日验收合格日为质保期起日。紫荆花公司未在上述表上签署意见，其认可邵商公司欠付工程款金额为7540329.34元、欠付质保金为887870元，但不认可工程验收合格日为2017年2月1日。结算后，邵商公司一直未给付余款，紫荆花公司遂诉至法院，提出前述诉讼请求。案件审理过程中，邵商公司提起反诉并申请保全，一审法院经审查，作出（2019）湘0703民初227号民事裁定书，裁令对紫荆花公司的银行存款予以冻结242万元或查封、冻结等价值的其他财产。紫荆花公司向一审法院申请复议，复议过程中，邵商公司对其欠付紫荆花公司工程款、质保金共计8428199.34元的事实予以确认，一审法院遂作出（2019）湘0703民初227号民事裁定书之二，裁令撤销一审法院作出的（2019）湘0703民初227号民事裁定。3、2016年7月17日，常德买房网登载《邵商名郡国际盛大交房，欢迎回家！》宣传材料，宣传名郡国际自2016年6月29日起一、二期交房。2017年3月22日，紫荆花公司欲通过认购名郡国际小区21套房屋抵扣应得工程款，因双方未达成合意未果。二、双方当事人有争议的事实：1、涉案工程的开工日期。邵商公司主张紫荆花公司开工日期为2015年4月5日，邵商公司提交《施工合同》佐证；紫荆花公司对邵商公司主张不予认可，认为《施工合同》并未约定开工具体日期，《施工合同》签订后因涉案工程依附的主体建筑施工电梯未拆除，外墙装修装饰并无适宜开工条件，至2015年12月底施工电梯拆除后才开始涉案工程施工，其自认涉案工程开工日期为2015年12月31日。一审法院认为，《施工合同》中没有约定涉案工程的具体开工日期，仅约定涉案工程的开工时间以邵商公司书面通知为准，但邵商公司未向紫荆花公司出具书面通知，其主张涉案工程开工日期为2015年4月5日，没有其他证据佐证，不予采信。涉案工程系对主体建筑外墙进行装饰装修的工程，只有主体建筑存在，外墙符合施工条件的前提下，装饰装修工程方可进行，当事人对《施工合同》签订时主体建筑外墙尚有施工电梯未拆除的事实均不持异议。紫荆花公司系装饰装修工程施工方，其关于建设工程施工应以有便利施工的场地为前提的抗辩意见符合施工常理，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第五条的立法精神，对紫荆花公司自认的开工时间予以采信，认定涉案工程开工日期为2015年12月31日。2、涉案工程的竣工日期。紫荆花公司主张涉案工程竣工日期为2016年4月25日，并提供《分部工程竣工验收申请表》、常德市买房网登载的新闻报道佐证；邵商公司主张涉案工程竣工合格日为2017年2月1日，并提交工程款结算支付审批表佐证。邵商公司认为分部工程竣工验收申请表只是紫荆花公司提出验收的申请，实际验收并未进行，更不存在2016年4月25日申请当日即验收合格。紫荆花公司认为工程结算款支付审批表系邵商公司自行制作，2017年2月1日系邵商公司单方确定的时间，紫荆花公司并未认可，工程竣工验收合格时间应以三方确认的时间为准，即《分部工程竣工验收申请表》确定的时间。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定，工程竣工日期应以竣工验收合格日为竣工日期，本案中当事人均未提交涉案工程经验收合格的书面材料，但紫荆花公司于2016年4月22日提交了验收申请，工程施工方、监理方及发包方均在申请表上签字，可以证明涉案装饰装修工程业已完工，有使用基础，邵商公司没有在合理时间内组织验收，而于2016年6月29日组织向业主交房并就交房事宜对外宣传。因紫荆花公司施工的是外墙装饰装修，此工程依附于房屋，并不能彼此分割，邵商公司交房即可认定其对外墙装饰装修工程的占有使用。根据《解释》第十四条第（三）项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审法院认定涉案工程竣工日期为2016年6月29日。一审法院认为，本案争议焦点有:1、邵商公司何时起应支付涉案工程款及质保金，邵商公司是否应支付延期付款违约金，如支付，违约金如何计算；2、紫荆花公司在本案中就工程款及违约金主张的优先受偿权是否成立；3、紫荆花公司是否应向邵商公司支付延误工期违约金2420000元；关于焦点1、紫荆花公司主张涉案工程系2016年4月25日竣工验收合格，按合同约定，邵商公司应于2017年4月25日支付工程款的95%，2018年4月25日支付工程尾款即质保金。邵商公司认为双方于2018年11月8日才就涉案工程的总价款及欠付款进行结算，应付款日期应从该日起算。一审法院认为，邵商公司与紫荆花公司虽于2018年11月8日结算，但结算后双方并未重新约定付款时间，故涉案工程款的付款时间仍应按双方签订的《施工合同》确定。《施工合同》第七条约定涉案工程工程款应在初验合格后9-12个月内付至结算总价款的95%。本案中邵商公司于2016年6月29日未经验收合格即擅自使用涉案工程，应自该日起12个月内，即至迟于2017年6月29日向紫荆花公司支付工程款至总价款的95%，对紫荆花公司要求邵商公司支付工程款7540329.34元的诉讼请求予以支持。关于紫荆花公司主张的质保金，根据《解释二》第八条规定，工程质量保证金应按当事人约定的返还期限返还，涉案工程的《施工合同》约定质保期为2年，自竣工验收合格之日起算，本案中邵商公司在涉案工程未经竣工验收合格情况下即向业主交房，擅自使用外墙装饰装修工程，故涉案工程质保金应自邵商公司占有使用之日即2016年6月29日起经过2年返还，邵商公司至迟应于2018年6月29日返还该质保金。对紫荆花公司要求给付质保金887870元的诉讼请求予以支持。关于逾期给付工程款违约金的计算。一审法院认为，《施工合同》约定了工程款给付时间，邵商公司未按约定付款，应承担相应的违约责任。《施工合同》第七条约定了违约金的计算方式，即按应支付款的月息2分支付违约金。该《施工合同》约定的违约金标准未过分高于紫荆花公司的损失，对紫荆花公司要求按该标准支付违约金的请求予以支持。对邵商公司关于违约金应自2018年11月8日起计算的辩称主张，一审法院认为，双方虽于2018年11月8日才结算，但结算后并未就付款时间另行约定，且《施工合同》第八条中约定办理竣工结算属于邵商公司的责任，邵商公司使用涉案工程后，没有及时办理结算，而结算后双方并未重新约定付款时间，如按结算时间计算违约金将明显有失公平，故涉案工程款的逾期付款违约金的计算仍应按《施工合同》约定的付款时间确定。结合一审法院认定的前述工程款应给付时间，涉案工程款7540329.34元的逾期付款违约金应从2017年6月29日开始计算至实际清偿之日。质保金本身系工程款的一部分，虽作为质保金保留2年，但其实质系工程款，只是给付时间不同，邵商公司未按期给付，应按工程款逾期给付约定的违约金标准计算逾期给付违约金，根据前述质保金应给付的时间，邵商公司应支付质保金的逾期付款违约金计算应从2018年6月29日起计算至实际清偿之日止。关于焦点2、紫荆花公司主张其应就上述工程款及违约金对其施工的前述房屋折价或拍卖价款中优先受偿。一审法院认为，根据《解释二》第十八条规定，装饰装修工程的承包人享有优先受偿权有两个条件，一是装饰装修工程的发包人同时系建筑物的所有权人，二是承包人享有优先受偿权的对象是装饰装修工程折价或拍卖的价款。本案中，紫荆花公司与邵商公司之间的法律关系符合上述能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内享有优先受偿权的情形；紫荆花公司施工内容系主体建筑外墙的装饰装修工程，而非其主张的房屋，紫荆花公司就邵商公司欠付的工程款及质保金享有优先受偿的对象系其承建的装饰装修工程折价或拍卖的价款，而非房屋价款，但本案中的外墙装饰装修工程依附于主体建筑房屋，紫荆花公司可就其诉请的房屋在折价或拍卖的价款中因外墙装饰装修而增加的价值范围内享有优先受偿权。根据《解释二》第二十一条规定，紫荆花公司主张违约金享有优先受偿权不能成立。邵商公司认为紫荆花公司享有优先受偿权的期限已超过，根据《解释二》第二十二条规定，优先受偿权应自发包人应当给付工程价款之日起六个月内主张。一审法院认为应当给付时间在本案中应理解为发包方占有使用涉案工程之日，即2016年6月29日，邵商公司于该日向业主交房，实际已经控制涉案装饰装修工程，并行使占有、使用、收益的权利，邵商公司业已从涉案工程中受益，应从该日起向紫荆花公司支付工程款。故本案中的涉案工程款优先受偿权起算日期应从2017年6月29日起计算六个月，紫荆花公司于2019年1月起诉主张优先受偿权，已超过优先权六个月的行使期限，对紫荆花公司该项诉讼请求不予支持。关于焦点3、邵商公司要求紫荆花公司支付工期延误违约金2420000元,应承担证明紫荆花公司工期延误、邵商公司因此遭受损失的举证责任。邵商公司主张涉案工程系2015年4月25日开工，但其提交的证据《施工合同》并未明确约定涉案工程的开工日期，只约定开工时间由邵商公司书面通知，而邵商公司未提交有关涉案工程开工的其他证据材料。现紫荆花公司对邵商公司主张的开工日期不予认可，邵商公司主张涉案工程于2015年4月25日开工、紫荆花公司延误工期484天，证据不足。同时邵商公司亦未提交证据证实其因工期延误遭受了损失，邵商公司应承担举证不能的后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（三）项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款（一）项、第二十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、常德邵商置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向长沙市紫荆花建筑涂装工程有限公司支付工程款8428199.34元并支付相应的逾期付款违约金（其中7540329.34元工程款的逾期付款违约金自2017年6月29日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；887870元工程款（质保金）的逾期付款违约金自2018年6月29日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、驳回长沙市紫荆花建筑涂装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回常德邵商置业有限公司的反诉请求。案件受理费89508元，反诉案件受理费13080元，共计102588元，由长沙市紫荆花建筑涂装工程有限公司负担2674元，由常德邵商置业有限公司负担99914元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：紫荆花公司是否应向邵商公司支付逾期完工违约金2420000元。本案中，根据双方合同的约定，涉案工程的开工时间应以邵商公司工程部书面通知为准，但邵商公司未向紫荆花公司出具书面通知书，亦未提交证据证明涉案工程开工时间为2015年4月5日，故一审法院认定涉案工程开工日期为2015年12月31日并无不当。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2016年6月29日，邵商公司组织向业主交房并就交房事宜对外宣传，应认定邵商公司对外墙装饰装修工程的占有使用，一审法院认定涉案工程竣工日期为2016年6月29日并无不当。紫荆花公司在合同约定的180个日历天内完成涉案工程，不应支付逾期完工违约金2420000元。邵商公司认为紫荆花公司于2015年4月5日开工，涉案工程于2017年2月1日验收合格的上诉理由与本院查明的事实不符，其上诉理由依法不能成立。邵商公司请求紫荆花公司支付逾期完工违约金2420000元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人邵商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26160元，由常德邵商置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 涂   江   波审 判 员 严钦华审判员谭洪妮二〇一九年十一月五日法官助理 杨       炎书 记 员 宋   金   灵附本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。