海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1655号 上诉人（原审被告）：邓风茂，男，1975年1月19日出生，汉族，现住海口市。 委托诉讼代理人：郑锋，海南海瑞斯特农业发展有限公司员工。 委托诉讼代理人：张法朋，海南海瑞斯特农业发展有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：海南盛腾建筑安装工程有限公司，住所地海口市海垦路**三叶铭豪广场**。 法定代表人：朱文昇，总经理。 委托诉讼代理人：丁烨敏，海南正益律师事务所律师。 上诉人邓风茂因与被上诉人海南盛腾建筑安装工程有限公司（以下简称“盛腾公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人邓风茂上诉请求：1.依法撤销(2018)琼9005民初2252号民事判决书第一、二项的判决内容，并驳回被上诉人一审上述两项的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由:一审判决事实认定不清、适用法律错误。一、一审判决认定上诉人邓风茂向被上诉人支付管理费及利息是明显错误的。1、上诉人与被上诉人所签订的《项目分包合同》无效，属于违法转包，依照合同约定的管理费，不合法。2、海南省高级人民法院2015年9月7日作出(2015)琼环民终字第16号民事判决书，于2015年9月10日完成送达后生效，也就是说被上诉人最迟应在2015年9月10日知晓或应当知晓，而3年诉讼时效的执行之日是2017年10月1日，故2017年10月1日之前时效已满2年的适用2年的诉讼时效，未满2年的适用3年的诉讼时效，2015年9月10日终审判决已生效，按2年的诉讼时效计算，最后诉讼期限为2017年9月9日，因此，一审法院认定适用3年的诉讼时效是错误的，应适用2年的诉讼时效。被上诉人主张管理费及利息已超过诉讼时效，应予以驳回。二、一审判决认定上诉人邓风茂向被上诉人支付塔吊租金及利息是明显错误的。1、涉案塔吊是被上诉人向跃龙公司承租，被上诉人再向上诉人转租，上诉人与跃龙公司没有直接合同关系，被上诉人依照判决向跃龙公司支付塔吊租金与上诉人无关。2、涉案塔吊不符合安全质量要求，被文昌市质监站下通知禁止使用，达不到使用条件，付款条件不成就，上诉人不应承担支付租金的义务，被上诉人在与跃龙公司诉讼中，放弃了对跃龙公司提供的涉案塔吊达不到安全使用条件的抗辩，被上诉人就应承担诉讼不利的结果。3、被上诉人与跃龙公司塔吊租金的诉讼中，上诉人是第三人，被上诉人在该案诉讼期间一直要求法院支持由上诉人支付租金，但该案判决中未支持。本案中，被上诉人要求上诉人承担塔吊租金的义务，已经违反了一事不再理的原则。4、941966元塔吊租金中含有2人的人工工资，由于涉案项目一直停工，不产生人工工资，因此，工资应从塔吊租金中扣减。5、一审判决认为业主单位宇昌公司与上诉人的工程款合同纠纷一案中，停工损失中有塔吊租金，但判决中只认定了一半，况且上诉人至今未收到该塔吊租金损失，上诉人与业主单位宇昌公司计算多少损失与跃龙公司无关，跃龙公司所提供的涉案塔吊达不到使用条件，就不享有收取租金的权益，这是不同的法律关系，因为被上诉人不抗辩导致败诉，支付租金的结果应由被上诉人承担，与上诉人无关。综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律错误。 被上诉人海南盛腾建筑安装工程有限公司答辩称,一、答辩人参与项目实际管理，被答辩人应按分包合同支付管理费。双方签订的分包合同是由“一品华府”业主方宇昌公司制定答辩人签订的，合同第三条约定：按审定总价的0.8%计算管理费，并在业主支付工程进度款时直接扣除。虽然双方签订的《项目分包合同》无效，但答辩人实际参与项目管理，并非单纯转包获利，答辩人派驻公司总工黄兴海至涉案项目现场工作。在平时施工过程中，面临项目检查、监管时，都是答辩人的项目经理以及安全员到场跟进项目。在处理邓风茂的农民工问题时，当时也是由答辩人的法定代表人朱文昇出面解决。答辩人在项目施工过程中实际参与管理是不争的事实，并承担了相应的法律责任，被答辩人应按照合同约定向答辩人支付管理费。管理费本就是以合同为基准，在签订合同时，是双方明确认可和合理预期的。如因合同无效无需支付管理费，这显然违背最基本的诚信原则。任何人不应当从无效合同中获得比有效合同更多的收益，这不仅超出了双方的预期，也会导致被答辩人反而因无效合同获得额外收益。邓风茂主张因分包合同无效，属于违法转包，故不应支付管理费无任何法律依据。二、管理费诉请并未超过诉讼时效。双方在《项目分包合同》中第三条约定，管理费按最终审定总价的0.8%支付管理费，并在业主支付工程进度款时扣除。本案关联的高院生效判决于2015年9月10日送达生效后，即邓风茂分包项目的最终审定总价才予以确定。答辩人起诉时，并未超过新民法总则规定的3年诉讼时效。且被答辩人于2018年7月底通过贵院强制执行宇昌公司才收到工程款，故被答辩人主张管理费超过诉讼时效于事实不符，一审法院适用法律正确。三、被答辨人在控制使用项目章期间，用项目章对外签订的塔吊合同造成答辩人的实际损失，答辩人有权利追偿。分包合同第九条第3项约定，邓风茂自行进行经济核算，与社会上的经济往来和各种经济活动一概与答辩人无关，所发生的经济纠纷、法律责任由邓风茂自负。同时，邓风茂向答辩人出具的《承诺书》也承诺“承担建设单位应承担的全部责任”。答辩人于2011年12月29日同意邓风茂刻印并启用“一品华府小区项目章”，由邓风茂控制保管，双方约定了归还时间。《塔吊租赁合同》是于2012年4月9日用项目章签订的，该合同实际是邓风茂与跃龙公司签订，并非答辩人。但邓风茂无施工资质，在与跃龙公司的诉讼中，法院最终判令由答辩人向跃龙公司支付租金，并已经强制扣划。基于答辩人与邓风茂的约定，在答辩人承担了法律责任后，造成的实际损失由邓风茂来承担。答辩人据此要求邓风茂承担该笔费用符合约定。 海南盛腾建筑安装工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付管理费316,999元及利息42,630元（利息自2015年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计，暂计至起诉之日，实际以清偿之日为准）；2.依法判令被告向原告支付工程人员工资3,555,000元及社保费974,408.4元；3.依法判令被告向原告偿还1,106,544元及利息96,800元（利息自2016年9月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计，暂计至起诉之日，实际以清偿之日为准）；4.判令被告向原告赔偿诉讼费用33,032元、律师服务费697,375元及本案律师费250,000元；5.判令被告向原告支付本案产生诉讼财产保全担保费30,000元，以上诉讼请求合计7,102,788.4元；6.判令被告向原告移交“海南盛腾建筑安装工程有限公司一品华府小区项目章”；7.本案诉讼费用、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月6日，海南宇昌房地产开发公司（以下简称宇昌公司）与原告盛腾公司签订《“一品华府”建设工程施工合同》，约定由盛腾公司承包建设宇昌公司开发的位于文昌市文航东路的“一品华府”房地产项目，总建筑面积118756.95平方米（最终以竣工测量面积为准），工程资金来源为单位自筹，合同价款暂估为273,000,000元。合同签订后，盛腾公司依约进场施工。2011年12月15日，宇昌公司与盛腾公司签订《“一品华府”建设工程总包补充合同》（以下简称《补充合同》），主要就工程造价结算及付款方式进行细化约定。《补充合同》签订同日，宇昌公司向盛腾公司出具《分包确认函》，表示将工程分包给被告邓风茂施工。同日，盛腾公司（甲方）与邓风茂（乙方）还签订《海南盛腾建筑安装工程有限公司“一品华府”项目分包合同》（以下简称《项目分包合同》），盛腾公司将“一品华府”工程分包给邓风茂施工建设。其中第三条“管理费、税金及履约保证金”约定：“1.乙方按最后审定总价的0.8%上交甲方管理费，在业主支付工程款时扣除。上交费用不包括由乙方支付的各项政府管理部门收费和项目部所有人员的福利、保险、各种公积金、工会经费、失业保险费及医疗基金等费用；2.税金由甲方从建设单位收取的每一笔工程款中按现行税率直接扣除后申报纳税，如需现缴税的由乙方先行支付；3.乙方按月支付本项目甲方项目经理、安全员按月工资2500元/月包干（从合同签订之日起至工程验收）；4.甲方在资金上做到专款专用，每一笔工程款甲方在扣除管理费、税费后，在两个工作日内将余款拨付给乙方。”第七条“甲方的职责、权利”约定：“1.甲方委派朱文高任项目经理、朱文晟任安全员，作为甲方在现场负责项目工程施工管理的监督代表；2.负责对乙方的安全生产、文明施工、工程质量、形象进度、资金使用、劳务分包、人事安排等进行检查、监督，如乙方不接受甲方、监督管理单位、行政主管部门的检查和监督，不及时制定并落实现场有关整改措施，甲方可根据实际情况调整拨款时间和金额，直至乙方按要求整改完毕，乙方屡教不改且情节严重者，甲方有权解除合同，造成损失全部由乙方承担；3.做好对工程的各项服务工作，给乙方提供必要的技术支持和指导，督促乙方搞好现场文明施工，进行经济、技术、安全质量监督，参加工程隐蔽验收和分部分项工程验收及工程的竣工交工验收，由此产生的费用由乙方承担；4.参与施工图纸会审，审核乙方编制的施工组织设计（施工方案）和施工安全技术措施；5.甲方对建设方拨付的工程款专款专用，及时审核乙方报送的月度己完工作量、施工计划报表，控制并审批乙方使用资金；6.协助乙方与建设单位（业主）办理预决算（若需要甲方编制预决算，甲方按照市场价格收取相关费用）和催收工程款；7.如乙方违约无法履行本合同条款时，甲方有权终止本合同，由此造成的一切损失均由乙方承担；8.如发生乙方私自收取工程款、违法转包、或以甲方项目部名义违法经营，甲方有权制止，直至终止本合同，并追究乙方的责任和相关经济损失。”第九条“其它”约定：“1.项目部公章仅限用于本项目工程技术业务、资料使用，禁止用于借贷、采购、担保、任何形式的欠款盖章等有关经济方面的业务；2.现场施工管理人员、特殊工种操作人员必须具有相应资格的上岗证、操作证，并报送名单资料给甲方备案；3.乙方自行进行经济核算，与社会上的经济往来账目和各种经济活动一概与甲方无关，所发生的经济纠纷、法律责任均由乙方自负。”第十一条“特别约定”约定：“1.乙方是开发商海南宇昌房地产开发有限公司指定的分包人，故结算以开发商确认为准；支付以开发商实际支付给甲方工程款为依据，除按开发商付款到账金额扣除税金、管理费后转付乙方外，甲方不承担向乙方付款的任何责任；2.付款内容，以甲方实际收到海南宇昌房地产开发有限公司支付的工程款为前提，若海南宇昌房地产开发有限公司未按进度支付甲方工程款，则甲方没有向乙方支付工程款的义务，乙方不得以拖欠工人工资、材料等任何理由向甲方索要工程款，也不得以任何理由向甲方索赔。”2011年12月15日，邓风茂向盛腾公司出具《承诺书》，承诺承担建设单位应承担的全部责任。2011年12月29日，邓风茂经盛腾公司同意刻制并启用了“海南盛腾建筑安装工程有限公司一品华府小区项目章”。《项目分包合同》签订后，邓风茂组织人员进入项目现场进行施工，盛腾公司派员黄兴海到场履行工作，工资由邓风茂支付。2012年4月9日，海南跃龙建筑工程机械劳务有限公司（乙方，以下简称跃龙公司）与“海南盛腾建筑安装工程有限公司一品华府项目部”（甲方）签订了《塔吊租赁合同》，双方约定乙方将QTZ5610型、QTZ6015型两台塔吊出租给甲方用于建设位于文昌市文航路的一品华府工程项目，租期暂定6个月，不足6个月按6个月计算，超出6个月的按实际租赁天数计算，每月租金分别为24,000元、29,000元，乙方负责安排具有塔吊操作证的司机进入甲方工地开工，甲方若不按协议按时支付租金给跃龙公司，乙方有权停机，停机期间租金照算。双方还在合同中确认QTZ5610型、QTZ6015型两台塔吊开工时间分别为2012年1月5日和2012年2月20日。2012年9月，“一品华府”项目因故停工。两台塔吊直至2014年1月3日才由跃龙公司自行拆卸。塔吊拆卸时跃龙公司仅收到租金283,000元，因有部分租金被拖欠，跃龙公司于2015年以盛腾公司为被告、邓风茂为第三人，向海口市龙华区人民法院提起诉讼，请求：1.被告支付拖欠的塔吊租金941,966元及利息82,000元(利息按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，自2014年1月4日起算至实际支付之日）；2.被告承担本案的保全费、诉讼费;3.第三人邓风茂对被告拖欠的塔吊租金及利息承担连带支付责任。海口市龙华区人民法院于2015年12月7日作出（2015）龙民一初字第1738号民事判决书，判决：“一、限被告海南盛腾建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南跃龙建筑工程机械劳务有限公司支付拖欠的塔吊租金941,966元（1,224,966元-283,000元=941,966元）及利息（利息按中国人民银行一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2014年1月4日起算至判决限定履行之日止）；二、驳回原告海南跃龙建筑工程机械劳务有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费14,016元，诉讼保全费5000元由被告海南盛腾建筑安装工程有限公司负担。”盛腾公司不服判决，上诉于海口市中级人民法院。二审期间，邓风茂向海口市中级人民法院提交2012年6月I2日和2012年9月16日文昌市建设工程质量安全监督站下发的两份通知书原件，用于证明涉案塔吊未取得检测合格报告，自2012年9月16日起已经被勒令停止使用。盛腾公司对上述证据的真实性与证明力没有异议。跃龙公司对上述证据的真实性和证明力提出异议，认为不属于新证据，且文昌建设工程质量安全监督站所加盖印章时，没有在印章旁边注明用印时间和具体盖章的人，且通知是发给盛腾公司的，并未告知跃龙公司，跃龙公司的塔吊每年都有检验合格的报告，盛腾公司至今仍在使用涉案塔吊。第二份通知是停工后才发出的，而项目停工并非因为塔吊的问题引起。跃龙公司向海口市中级人民法院提交了出租塔吊2012年、2013年的检验报告，用于证明塔吊当时经过检验系合格的。盛腾公司对上述证据的真实性没有异议，但认为该证据并非新证据，且文昌质监站曾以塔吊使用安全日期已超期多月下令停止使用，故上述证据不具有证明效力。邓风茂对上述证据的真实性、合法性提出质疑，认为未提交银行付款凭证和发票，难以鉴别真假。海口市中级人民法院认证如下：邓风茂及跃龙公司提交的上述证据，均非新证据，双方均对对方的证据均不予认可，依法均不予采信。海口市中级人民法院认为：“本案双方二审争议的焦点问题是塔吊租赁合同中约定的塔吊租金应当由盛腾公司还是邓风茂负担。盛腾公司是一品华府项目的承包人，在承包该项目后，将项目分包给了邓风茂,并许可邓风茂使用一品华府项目部印章，邓风茂据此以盛腾公司一品华府项目部的名义与跃龙公司签订了塔吊租赁合同，并对双方的权利义务进行了约定。该合同是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同约定对盛腾公司有法律效力。不论盛腾公司与邓风茂之间对债务负担如何约定，除能证明跃龙公司在签订合同前知道该约定以外，该约定对跃龙公司没有拘束力。现盛腾公司仅以其与邓风茂间的项目分包合同无效为由，要求不承担塔吊租赁合同中约定的义务，没有法律依据。正是由于盛腾公司与邓风茂间的项目分包合同无效，邓风茂因不具有承包资质而没有独立承担项目施工中发生的债权债务的能力，由此发生的债权债务，盛腾公司应承担民事责任。故对盛腾公司上诉要求不承担租金支付责任的请求，本院依法不予支持。由于一审判决驳回跃龙公司要求邓风茂承担责任的诉讼请求后，跃龙公司并未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定：‘第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。’由于盛腾公司无权替跃龙公司提出主张，本院对邓风茂是否应当承担责任的问题不再进行审理，盛腾公司与邓风茂之间的责任分担问题，可依据双方的约定另行解决。关于租金数额问题。盛腾公司上诉提出跃龙公司出租的塔吊未能检测合格，不应当收取租金的意见，因未在举证期限内提交证据证实，且对其逾期举证的行为未提出合理的解释，本院对其意见依法不予采信。对于第三人邓风茂答辩提出的租金计算错误及应当扣减合理费用的主张，由于一审并未判令其承担责任，其作为无独立请求权的第三人无权上诉提出主张，本院对该部分意见不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。”海口市中级人民法院于2016年8月12日作出（2016）琼01民终1519号民事判决书:“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14016元，由海南盛腾建筑安装工程有限公司负担。”2016年9月19日，海口市龙华区人民法院为执行上述判决，扣划了盛腾公司银行账户上的存款1,106,544元[包括工程款941,966元、利息和诉讼费用33,032元（一审案件受理费14,016和二审案件受理费14,016以及诉讼保全费5000元）]。另查明，“一品华府”项目停工后，宇昌公司和盛腾公司于2012年9月27日签订《协议书》，主要内容为：“1.由于宇昌公司原因导致本工程项目中途停建造成工人索要工资，工人采取过激手段给当地政府造成负面影响，经双方确定宇昌公司把“银河金座”A1号/B2号现房62套（建筑面积4037.88㎡，按每平方米3600元总金额为14,536,368元）抵偿给盛腾公司作为发放工人工资；2.宇昌公司必须负责帮盛腾公司把所有的购房手续和房产证办理到盛腾公司指定的客户名下，产生的所有费用包含税费(不含契税)由宇昌公司负责；3.本次抵偿的金额14,536,368元作为宇昌公司拨付给盛腾公司的一品华府工程项目的工程款。”2013年1月11日，邓风茂以盛腾公司、宇昌公司为被告，向海南省第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判决盛腾公司、宇昌公司支付工程款、停工损失及利息等款项。该院于2015年3月23日作出（2013）海南一中民初字第31号民事判决书，判决：“一、确认原告邓风茂与被告海南盛腾建筑安装工程有限公司于2011年12月15日签订的《海南盛腾建筑安装工程有限公司“一品华府”项目分包合同》无效；二、限被告海南宇昌房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告邓风茂支付工程款人民币25,737,241.03元及利息（按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金贷款基准利率自2013年1月11日至本判决指定履行期间止）；三、限被告海南宇昌房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告邓风茂窝工损失人民币2,603,022.31元；四、原告邓风茂在被告海南宇昌房地产开发有限公司支付的工程款25,737,241.03元及利息（按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金贷款基准利率自2013年1月11日至本判决指定的履行期间止）范围内，对位于文昌市××路”房地产项目在建工程享有优先受偿权；五、驳回原告邓风茂的其他诉讼请求”。宇昌公司不服判决，上诉于海南省高级人民法院，该院于2015年9月7日作出（2015）琼环民终字第16号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。海南省高级人民法院认为：“一、关于宇昌公司是否应赔偿邓风茂窝工损失的问题。本案中，原审法院依据涉案工程损失补偿费用工程造价鉴定书，认定窝工损失补偿费用工程造价为5,206,044.62元，对该数额宇昌公司和邓风茂均无异议。经审查，该损失补偿费用共分十六项，分别为：1、……2、两台塔吊租赁费931747.6732元，单价分别为（每月）24,000元和29,000元，共17个月（从2012年9月13日计至2014年2月13日）；……。原审法院认定邓风茂作为无施工资质的实际施工人，其与盛腾公司签订的项目分包合同符合法律规定应属无效的情形，本院予以确认。……根据涉案工程损失补偿费用工程造价鉴定书，本院重新计算损失补偿费用如下：1.施工电梯租赁费7602元，计算方法为281,282.3164元（17个月租赁费）÷518天×14天（从2012年9月13日计至2012年9月27日）×16,000元（单价）；2.两台塔吊租赁费25,182.4元（计算方法同第1项）……，以上各项费用合计为2,775,370.89元。原审法院判决宇昌公司赔偿邓风茂的窝工损失为2,603,022.31元，少于本院计算的数额，因邓风茂未对窝工损失提出上诉，故宇昌公司少承担的部分本院不予审理……”该判决于2015年9月10日完成送达。2015年7月，盛腾公司重新进场，施工到2015年12月停工。2016年1月20日，盛腾公司以宇昌公司为被告，向海南省第一中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告工程款63,172,236.7元及利息；2.原告对“一品华府”东区昌华轩、珠华轩、泰华轩、宝华轩在建工程项目工程款63,172,236.7元就该在建工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.案件受理费由被告承担。该院于2016年7月13日作出（2016）琼96民初20号民事判决书，判决：“一、被告海南宇昌房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告海南盛腾建筑安装工程有限公司工程款44,391,730.9元及利息（利息按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款的基准利率计算，从2016年1月20日起计算至付清之日止）；二、原告海南盛腾建筑安装工程有限公司对“一品华府”东区昌华轩、珠华轩、泰华轩、宝华轩在建工程项目工程款44,391,730.9元，就该在建工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告海南盛腾建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。” 2016年10月8日，盛腾公司、邓风茂为原告，以跃龙公司为被告，向海口市龙华区人民法院提起诉讼。事实和理由系以被告提供的租赁塔吊未经安全监测，被文昌市建筑工程质量安全监督站通知禁止使用，造成项目工程停止施工，停工产生的窝工损失经鉴定计5,206,044.62元，请求法院判令被告承担50%即260万元经济损失和诉讼费用。该院于2017年4月5日作出（2016）琼0106民初11104号民事判决书，判决：“一、被告海南跃龙建筑工程机械劳务有限公司须于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓风茂、海南盛腾建筑安装工程有限公司经济损失972,269.49元；驳回原告邓风茂、海南盛腾建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。跃龙公司不服判决，上诉于海南省海口市中级人民法院，该院于2017年9月12日作出（2017）琼01民终2012号民事判决书，判决：撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初11104号民事判决；二、驳回邓风茂、海南盛腾建筑安装工程有限公司的诉讼请求。”海南省海口市中级人民法院认为：“……盛腾公司及邓风茂应组织跃龙公司进行验收或委托相应资质的检验检测机构进行验收。本案中，盛腾公司及邓风茂并无相关证据证明曾组织跃龙公司进行验收。同时在收到文昌市建设工程质量安全监督站下发的《建筑起重机械设备禁止使用的通知》和《停工通知书》后亦无证据证明曾通知跃龙公司，或组织跃龙公司进行验收。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款‘在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。’之规定，盛腾公司及邓风茂应当对所租用的塔吊未经验收而导致的后果负责。一审法院认定跃龙公司承担过错责任错误，本院予以纠正。跃龙公司的该项上诉理由有事实根据和法律依据，本院予以采纳。三、邓风茂的停工损失是否应由跃龙公司承担赔偿的民事责任。由于邓风茂的停工损失与跃龙公司无直接关联，因此跃龙公司无需对邓风茂的涉案项目的停工损失承担责任。一审法院认定跃龙公司对邓风茂的涉案项目的停工损失承担40%的责任不妥，本院予以纠正。跃龙公司的该项上诉理由有事实根据和法律依据，本院予以采纳……”再查明，案外人于某与邓风茂、刘玉坚、张法朋、陈景锄的合伙协议产生纠纷，于敏于2016年6月7日向海南省海口市秀英区人民法院提起诉讼，邓风茂、刘玉坚、张法朋、陈景锄、盛腾公司被列为被告，盛腾公司应诉并委托二位律师到庭参加诉讼。该院于2016年8月16日作出（2016）琼0105民初1249号民事判决书，判决：“一、被告邓风茂、刘玉坚、张法朋、陈景锄于本判决发生法律效力之日起十日内向原告于敏支付投资收益款222,312.40元；二、驳回原告于敏的诉讼请求”。盛腾公司在参与“一品华府”项目涉及的上述诉讼案件中，委托律师作为诉讼代理人参与诉讼，并与律师签订《法律事务委托合同》，合同约定的律师服务费合计947,375元，现已支付律师服务费合计297,375元（其中因本案纠纷支付律师服务费250,000元，因与跃龙公司纠纷案件支付律师服务费37,375元，因与于敏纠纷案件支付律师服务费10,000元）。邓风茂在参与“一品华府”项目涉及的上述诉讼案件中，委托公民或者律师作为诉讼代理人参与诉讼。2018年8月2日，文昌市税务机关依据（2015）琼环民终字第16号民事判决书的判决结果，依法通知邓风茂办理申报纳税事项。邓风茂于当日缴纳了应缴税费。宇昌公司应付给邓风茂的上述案件的工程款在2018年8月由法院执行扣划给邓风茂。诉讼过程中，一审法院根据盛腾公司的申请，于2018年7月23日作出（2018）琼9005民初2252号民事裁定书，裁定：“冻结被申请人邓风茂银行存款10,000,000元为限支付，期限为一年。”盛腾公司预交案件申请费（财产保全费）5000元。 对于盛腾公司与邓风茂签订的《项目分包合同》上约定的“甲方委派朱文高任项目经理、朱文晟任安全员”、“乙方按月支付本项目甲方项目经理、安全员月工资2500元/月包干（从合同签定之日起至工程验收）”是否实际履行的问题，诉讼过程中，邓风茂陈述实际上朱文高、朱文晟并未履行职责，项目经理和安全员均由邓风茂另外聘请，由邓风茂开资；盛腾公司则陈述朱文高、朱文晟确实是项目经理和安全员，由盛腾公司开资，但不是必须要求每天在工地，项目检查时一定会履行职责。诉讼过程中，邓风茂在庭后将“海南盛腾建筑安装工程有限公司一品华府小区项目章”移交给盛腾公司，盛腾公司明确表示放弃判令被告向原告移交“海南盛腾建筑安装工程有限公司一品华府小区项目章”的诉讼请求。盛腾公司在庭后以经财务再次核实第4项诉讼请求中的诉讼费用33,032元已包含在龙华法院执行扣划的1106544元中为由，明确表示放弃第4项诉讼请求中“请求判令被告向原告赔偿诉讼费用33,032元”的诉讼主张。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.盛腾公司主张管理费、人员工资、社保费是否超过诉讼时效；2.被告邓风茂是否应当向原告盛腾公司支付管理费、工程人员工资和社保费、财产担保费、律师服务费；3.被告邓风茂是否应当向原告偿还被法院执行扣划的1,106,544元及支付利息。 1.关于盛腾公司主张管理费、人员工资、社保费是否超过诉讼时效的问题。盛腾公司与邓风茂签订的《项目分包合同》，海南省高级人民法院2015年9月7日作出（2015）琼环民终字第16号《民事判决书》，已经确认无效，该判决书2015年9月10日完成送达后生效。由于该合同无效，合同中约定的管理费、人员工资和社保费支付期限当属无效。自该判决书生效之日，盛腾公司应当知道其权利被侵害，至盛腾公司2018年7月16日向法院提起诉讼之日，未超过法律规定的三年诉讼时效。邓风茂的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。 2.关于被告邓风茂是否应当向原告盛腾公司支付管理费、工程人员工资和社保费、律师服务费、诉讼财产保全担保费的问题。（1）关于是否应当支付管理费的问题。盛腾公司与邓风茂签订的《项目分包合同》为无效合同，双方关于管理费的约定应认定为无效。但是，盛腾公司作为总包方，不是单纯的转包获利，在分包工程给邓风茂时，具备施工条件，说明施工的前期工作由其完成。邓风茂施工期间，盛腾公司派员黄兴海到工程现场参与工作，并完成全部工程申请事项的签名。因宇昌公司原因导致停工而拖欠工人工资后，盛腾公司与宇昌公司协调，解决了工人工资问题。在邓风茂没有证据证明工程管理出现问题的情况下，根据盛腾公司完成的工作情况，可认定盛腾公司已履行职责，因此，可参照该合同中约定的按工程价款的0.8%计算管理费。邓风茂完成工程造价39,624,853.03元，应付管理费316,998.82元，由于《项目分包合同》约定管理费在业主支付工程款时扣除，邓风茂取得工程款的时间是2018年8月，盛腾公司主张自2015年10月1日起计算利息，一审法院不予支持，利息可从2018年9月1日起按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清该款日止。（2）关于是否应当支付工程人员工资和社保费的问题。盛腾公司与邓风茂签订的《项目分包合同》上虽然约定盛腾委派朱文高任项目经理、朱文晟任安全员，月工资2500元，但盛腾公司没有证据证明该两人到场参与工作。另，盛腾公司主张为邓风茂提供管理人员18人，也未提交18人参与邓风茂管理工程项目的相关证据。故对盛腾公司请求判令支付工程人员工资3,555,000元及社保费974,408.4元的诉讼请求，缺乏证据，一审法院不予支持。（3）关于是否支付律师服务费、诉讼财产保全担保费的问题。盛腾公司虽然源于《项目分包合同》而参与的多起诉讼，但其没有证据证明邓风茂在诉讼中滥用诉权或拖延承担诉讼义务等不当行为，盛腾公司在诉讼中申请财产保全产生的担保费，不是本案财产保全必然产生的费用，因此，其主张邓风茂支付律师服务费947,375元、担保费30,000元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。3.关于被告邓风茂是否应当向原告偿还被法院执行扣划的1106544元及支付利息的问题。跃龙公司与盛腾公司、邓风茂租赁合同纠纷，海口市龙华区人民法院在执行该案时，依据生效判决，于2016年9月19日扣划了盛腾公司银行账户上的存款1,106,544元（塔吊租金941,966元、利息和诉讼费用33,032元）。但海口市龙华区人民法院和海口市中级人民法院审理该案时是基于“盛腾公司与邓风茂间的项目分包合同无效，邓风茂因不具有承包资质而没有独立承担项目施工中发生的债权债务的能力，由此发生的债权债务，盛腾公司应承担民事责任”而判决盛腾公司向跃龙公司支付拖欠的塔吊租金及利息。因拖欠的塔吊租金是在邓风茂承包施工期间产生的，邓风茂作为实际施工人向宇昌公司主张“一品华府”项目未付的工程款及利息、窝工损失，包含了塔吊的租金。上述款项，宇昌公司已支付给邓风茂，故盛腾公司主张邓风茂偿还1,106,544元及支付自2016年9月20日起至实际清偿之日止利息的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第二百二十六条，《最高人民法院》第一条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、被告邓风茂于本判决生效之日起十日内向原告海南盛腾建筑安装工程有限公司支付管理费316,998.82元及利息（利息以316,998.82元为基数，从2018年9月1日起按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清该款之日止）；二、被告邓风茂于本判决生效之日起十日内，向原告海南盛腾建筑安装工程有限公司偿还被法院扣划的案件款1,106,544元及利息（利息以1,106,544元为基数，从2016年9月20日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清该款之日止）；三、驳回原告海南盛腾建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费80,655.88元，由原告海南盛腾建筑安装工程有限公司负担58,157.88元，被告邓风茂负担22,498元；财产保全费5000元，由被告邓风茂负担。 二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷，本案的争议焦点是：1.被上诉人盛腾公司主张的管理费是否超过诉讼时效；2.上诉人邓风茂是否应向被上诉人盛腾公司偿还被法院执行扣划的1106544元及利息。 一、关于盛腾公司主张的管理费是否超过诉讼时效的问题。涉案工程施工期间,盛腾公司依《项目分包合同》的约定履行了职责。现盛腾公司要求支付相应的管理费。管理费的计算方法和支付时间可参照《项目分包合同》的约定（即邓风茂按最后审定总价的0.8%上交甲方管理费，在业主支付工程款时扣除）来确定。从《项目分包合同》的约定来看，管理费是在业主支付工程款时支付。因此，盛腾公司要求支付管理费的诉讼时效应从邓风茂收到业主支付的工程款之日起开始计算。本案中，业主海南宇昌房地产开发公司（简称宇昌公司）应付给邓风茂的工程款在2018年才由法院执行扣划给邓风茂。盛腾公司于2018年向法院提起诉讼，要求支付管理费并没有超过诉讼时效。邓风茂主张盛腾公司的起诉超过诉讼时效，理由不成立，本院不予支持。 二、关于邓风茂是否应向盛腾公司偿还被法院执行扣划的1106544元及利息的问题。 海口市中级人民法院作出的（2016）琼01民终1519号判决认定：邓风茂以盛腾公司一品华府项目部的名义与跃龙公司签订塔吊租赁合同。由于盛腾公司与邓风茂间的项目分包合同无效，邓风茂因不具有承包资质而没有独立承担项目施工中发生的债权债务的能力，由此发生的债权债务，盛腾公司应承担民事责任。且从查明的事实来看，拖欠的塔吊租金是在邓风茂承包施工期间产生的。可见，塔吊租赁合同是邓风茂与跃龙公司签订的，塔吊也是由邓风茂使用的、只是由于邓风茂无施工资质，才判令盛腾公司承担责任。而邓风茂作为实际施工人已向宇昌公司主张了塔吊租金，其主张也得到了支持。且2011年12月15日邓风茂向盛腾公司出具《承诺书》，承诺承担建设单位应承担的全部责任。该《承诺书》表明施工过程中产生的责任应由邓风茂承担。塔吊租金是邓风茂承包施工过程中产生的费用，理应由邓风茂承担。由于盛腾公司已替邓风茂承担（2016）琼01民终1519号生效判决确定的塔吊租金及利息1106544元，邓风茂应将该笔款项偿还给盛腾公司。邓风茂主张其不应承担塔吊的费用，没有事实和法律依据。本院不予支持。一审法院判决邓风茂偿还1106544元及相应的利息给盛腾公司，并无不当。 综上所述，上诉人邓风茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17611.89元，由上诉人邓风茂负担;二审保全费5000元，由被上诉人海南盛腾建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 杰 审判员 杨 洁 审判员 陈玫伊 二〇一九年十一月二十一日 书记员 吴 灿 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。