北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13311号上诉人（原审原告）：北京青龙湖国际会展有限公司，住所地北京市丰台区云岗新村粮店东50米。法定代表人：韩忠华，执行董事。委托诉讼代理人：曹玲湘，北京市中银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江久安建筑装饰发展有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区万通中心****。法定代表人：叶连法，执行董事。委托诉讼代理人：金义健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：祝昵华，浙江斯玛特律师事务所律师。上诉人北京青龙湖国际会展有限公司（以下简称青龙湖公司）因与上诉人浙江久安建筑装饰发展有限公司（以下简称久安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初21015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青龙湖公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，变更第一、二项，改判支持青龙湖公司起诉的全部诉讼请求；2．一二审案件受理费由久安公司负担。事实和理由：1．一审判决认定工程款为8322356.47元，是错误的。对于鉴定报告中有争议部分，一审判决支持了久安公司大部分主张，是错误的。2．一审判决认为双方合同中对抢工费的支付条件未作约定，且根据青龙湖公司提交的付款证据，可以看出青龙湖公司对久安公司申请的抢工费作出审核后才予以支付，对退还抢工费不予支持，属于事实认定和法律适用错误。3．久安公司违约行为存在，应当支付违约金。一审法院以合同无效为由，驳回青龙湖公司要求久安公司支付违约金的诉讼请求，是错误的。久安公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判青龙湖支付久安公司工程款1599585.22元；2．撤销一审判决第二项；3．青龙公司承担鉴定费中的162829.08元；4．二审案件受理费由青龙湖公司负担。事实和理由：1．一审判决认定在青龙湖公司已经超付工程款的情况下，久安公司擅自停工存在过错，应当向青龙湖公司赔偿损失，是错误的。2．一审判决久安公司支付青龙湖公司主张的第三方施工的金额的20%的管理费没有事实和法律依据。3．一审判决支持了青龙湖公司主张涂料费用包含在成品线条价格中的意见，是错误的。4．一审判决未全部支持久安公司的抢工费，严重损害了久安公司的合法权益。5．一审判决久安公司承担全部鉴定费用，显失公平。青龙湖公司向一审法院起诉请求：1．久安公司返还青龙湖公司超付工程款6443402.21元；2．久安公司向青龙湖公司支付工期延误违约金2400000元；3．久安公司支付青龙湖公司由第三方完成久安公司未完工程所发生的费用并另加20%的管理费用1200000元；4．久安公司支付青龙湖公司解除合同违约金760000元；5．久安公司支付青龙湖公司逾期报送结算资料违约金427500元；6．久安公司向青龙湖公司提供6443402.21元的税务发票；7．案件受理费、鉴定费由久安公司负担。一审法院认定事实：2013年9月，青龙湖公司（甲方、发包方）与杭州久安建筑装饰工程有限公司（2019年3月11日名称变更为久安公司，乙方、分包方）签订《工程承包协议书》，约定：一、工程名称：北京青龙湖国际会展酒店。三、工程承包范围：外墙外保温、涂料、EPS线条及外墙粉刷材料的供应、工程施工、验收等工作。四、合同工期：开工日期为2013年10月1日；完工日期为2013年11月30日。总工期为60日历天。非乙方原因引起工期延误的，竣工日期作相应顺延。六、工程承包方式：包工包料。七、合同价款：本工程合同价款暂定15347693.18元。数量与价格见附表。具体工程合同价款按实计算。八、工程结算及调整方式和报送要求：1、结算时可以调整的内容：（1）在工程施工过程中经甲方签证认可的联系单允许调整。2、工程量计价规则：EPS线条按照延米计算；保温、涂料及抹灰工程按施工面积计算。4、工程完工，验收合格之日30天内，乙方必须将竣工结算资料提报给甲方，逾期一天向甲方支付500元违约金。九、工程进度款支付方式及报送要求：1.合同签订后三日内支付暂定除抢工款费用的合同总价30%的预付款计3683446.40元，预付款于最后一个月支付工程进度款时扣回。2.工程进度款按15日历天一个周期支付完成工程量的85%，支付至审核累计合同总额的85%时停止支付（工程进度款不包含抢工费）；工程竣工验收合格支付至周期进度审核累计合同总额的90%（不包含抢工费用）；发包方应于收到竣工结算资料三个月内完成竣工结算，结算审核完成并签字盖章确认后15个工作日内支付至结算总额的95%；另外5%作为保修金。抢工费3069538.64元在第一个周期支付工程进度款时支付25%，第二个周期支付工程进度款时支付抢工费25%，第三个周期支付工程进度款时支付抢工费50%。双方特别约定：如甲方未按时支付等额工程进度款给乙方，乙方有权立即停工，所产生的一切损失和责任均由甲方承担，乙方并有权解除合同，工程预付款、工程结算款也按本约定执行。十四、甲乙双方职责：2.乙方工作：c.合同规定由乙方完成或提供配合的工作（包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更等），如乙方拒绝完成或不能按合同要求完成，甲方即可安排其他单位完成，所发生的费用并另加20%的管理费从乙方当月工程款中扣回，影响工期的责任由乙方负责。十六、工程管理专用条款：（二）工期管理：1.如不可归责于乙方的原因而须延长完工日期时，乙方须于原因发生十五日内，据实提出工程延期申请单，经甲方核查属实后方可延期。（三）工程进度款管理：1.若乙方有下列情况出现，严重影响到工程正常施工时，甲方对乙方的签证或付款工作暂停进行，直至问题消除为止。（1）工程施工有重大缺失或明显违约行为时；经通知改善而未改善或迟延改善时；或乙方未按照甲方要求完成有关事项的。（2）工程总进度较预定总进度落后10%以上，或明显有不能如期完工的现象时。3.工程发票的开具必须符合北京当地财税部门和甲方财务部门的要求。十七、违约责任：1.如乙方未按合同工期完工，则需承担每超期一天贰万元的罚款。6.甲方按本协议约定选择解除协议的，乙方除赔偿给甲方造成的损失外，还应向甲方支付合同总价款0.5-5%的违约金。具体数额根据实际损失情况由甲、乙双方届时商定。十八、合同终止与中止：1.除相关法律法规和合同通用条款及本协议规定外，乙方如有下列情形之一者，甲方有权终止或解除合同的全部或一部分。（2）乙方对本工程施工进度较预定进度落后甚多，显然不能如期完工或工作草率，不听从甲方之指示改正者。（3）乙方在本工程未全部完工前，无故全面停工达七日者。4.如甲方均未履行本合同约定支付工程款，乙方有权立即停工，所产生一切损失和责任均由甲方承担，并有权终止或解除合同，并按本合同约定追究甲方的违约责任。在合同附表中，双方对项目名称、暂定工程量、综合单价等进行了明确的约定。合同履行中，青龙湖公司向久安公司付款13033385.23元。分别是2013年10月8日付款2210067.8元、2013年10月25日付款1473378.6元、2013年11月7日付款4828194.66元、2013年11月29日付款2231744.17元、2014年3月3日付款2290000元。一审中，经双方确认一致，以上已付款中包含工程进度款10424277.39元、抢工款2609107.84元。经青龙湖公司申请，法院委托北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）就涉诉工程进行工程造价鉴定。2018年5月14日，鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为：无争议费用6341372.09元；争议费用包括合同内部分和洽商部分，合同内部分青龙湖公司主张费用248610.10元，久安公司主张费用1785569.24元；洽商部分青龙湖公司主张费用0元，久安公司主张费用237230.04元。青龙湖公司支付鉴定费209500元。一审中，久安公司为证明其洽商费用，向法院提交以下证据：1、编号为2013-06关于现场材料二次搬运的事宜的《施工联系单》、照片和《现场实测实量》；2、编号为2013-04关于外立面、阳台钢管架整改费用事宜的《施工联系单》、照片和《现场实测实量》；3、编号为2013-07关于顶棚保温层修补的事宜的《施工联系单》、照片和《现场实测实量》；4、编号为2013-09关于主楼南立面样板楼事宜的《施工联系单》、照片、《现场实测实量》和工程量清单；5、编号为2013-10-26-05关于阳台外口不平整的事宜的《施工联系单》、照片、《现场实测实量》和工程量清单；6、编号为2013-10-30-02关于阳台设计变更的事宜的《施工联系单》、照片和《现场实测实量》；7、编号为2013-10-30-08关于阳台上口保温板贴补的事宜的《施工联系单》、照片、《现场实测实量》和工程量清单。对于以上证据，青龙湖公司均不予认可。青龙湖公司提交久安公司于2013年12月13日向其发出的《关于北京青龙湖国际会展酒店外墙保温、涂料工程停工告知函》，其上载明：“在2013年10月份承接了涉诉工程……我公司在短短的两个月时间，就完成了该项目99%的工程量，目前仍有150名工人在现场进行细部维修”。函件中久安公司要求青龙湖公司将剩余15%的工程进度款支付给其公司，如在12月13日下午5时未收到款项，将在12月14日停工撤场。青龙湖公司以此证明久安公司单方停工撤场，并以此主张期延误违约金和解约违约金。对该证据的真实性，久安公司不持异议。久安公司认为发函后并未实际停工，青龙湖公司于2014年3月3日向其支付了工程进度款，亦证明其未实际停工，其于2014年3月9日撤场。青龙湖公司提交北京日日豪工程建设监理有限责任公司（以下简称监理公司）2013年12月和2014年1月的《监理月报》，证明久安公司停工和工期内未完工的事实。在2013年12月《监理月报》中，监理公司指出：截止12月25日，外墙保温3层以上基本完成；面层（涂料）完成约90%；余北楼、主楼升降机口处未施工。在2014年1月《监理月报》中，监理公司指出：截止1月25日，本月未施工（于2013年12月14日停止施工）外墙保温、涂料3层以上余北楼、主楼升降机口处未施工外其余基本完成。久安公司以监理公司与青龙湖公司存在利害关系为由，对以上证据不予认可。青龙湖公司提交其与案外人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）于2014年3月7日签订的施工合同及结算单，证明久安公司未施工完成项目由中铁公司完成，具体包括二层挑檐下部保温层、外墙真石漆涂料的装修；首层西北侧配电室的外墙面的抹灰、保温、抗裂砂浆机外墙涂料的施工，观望台的外装修施工。并以此要求久安公司支付由第三方完成其未完工程所发生的费用并另加20%的管理费用1200000元。对于以上证据，久安公司认为与其无关，不予认可。青龙湖公司亦提交2015年4月7日其向久安公司《关于再次催报工程验收与结算资料的函》，向久安公司催交资料并以此主张逾期报送结算资料违约金。久安公司称未收到该函件，并主张已经向青龙湖公司报送资料，但未提交证据证明。久安公司提交其于2014年3月18日向青龙湖公司发出的编号为JA-20140314-1的《联系单》，证明施工范围和完工事实。其上载明：“由我司承接的北京青龙湖国际会展酒店3-9层外立面抹灰、EPS线条、保温及涂料工程已在2013年11月30日前完成全部约定工程量（升降机位置除外），并应业主方要求，也完成了增加的主楼第十层外墙保温、涂料工程，现就此工程其他相关事宜说明如下：一、我司上报的工程签证单经现场监理、现场负责人和业主方确认，情况属实，且已施工完毕，请甲方尽快予以核实和回复。二、因1-2层、屋面塔楼和二层檐口等部位不在合同范围内，且施工周期紧迫，我司使用材料又均为合格产品，生产周期必须在20天以上，因此我方提出了续签补充施工合同，但贵方未能答应相关事项，并已另行安排了其他单位进场施工，为此我公司特提出要求如下：1、除我公司施工范围内，其他引起的一切工程质量问题与我司无关；2、合同约定的施工范围，我司将根据甲方质量要求和周期圆满完成，其他即日起我司概不负责。”其上有监理单位和建设单位人员签字，建设单位签字人员为张国斌。另查，涉诉工程于2014年5月22日通过竣工验收。一审法院认为，“北京青龙湖国际会展酒店项目”用于酒店经营，该项目涉及公共安全，属于依法应招标的建设工程，青龙湖公司与久安公司签订的《工程承包协议书》未经招标程序，违反相关法律规定，故该合同应认定为无效。《工程承包协议书》虽无效，但涉案工程竣工验收合格，可参照合同约定确定工程价款。关于青龙湖公司是否存在超付工程款一节。根据鉴定意见书，双方无争议费用为6341372.09元，争议费用包括合同内部分和洽商部分。对合同内争议部分，法院认定如下：1.线条：合同中约定EPS线条按照延米计算，合同附表中将EPS线条的计量单位约定为平方米。经法院征求鉴定机构的意见，鉴定机构称通常分规格按米计量，如果按平方米计量，约定工程量相当于三到九层布满线条。故法院采信久安公司意见，确定该部分工程价款为1422587.46元。2.普通涂料：久安公司主张窗套线条现场刷涂料，产生了费用。法院认为合同中没有约定线条刷涂料的施工项目，双方亦未达成相应的洽商变更，故对青龙湖公司主张的涂料费用包含在成品线条价格中意见予以采信，对久安公司主张的该部分费用不予支持。3.措施项目清单：双方合同中约定了工程量及综合单价，且久安公司主张的工程量低于合同约定工程量，久安公司主张的工程款较为合理，故法院对久安公司主张的该部分费用225797.18元予以支持。4.其他项目清单：分为保温和涂料两部分。因双方在合同中约定了对应的工程量和综合单价，故法院对久安公司主张的保温部分费用60961.98元及涂料部分34317.72元，均予以支持。综上，法院确认合同内部分费用合计1743664.34元。对洽商争议部分，久安公司就其主张的洽商费用均提供了《施工联系单》、照片、《现场实测实量》等证据，上有青龙湖公司相关人员的签字确认。对久安公司主张的该部分费用，法院均予以支持，数额确认为237320.04元。综上，青龙湖公司应向久安公司支付工程款合计为8322356.47元，青龙湖公司共计向久安公司支付工程款10424277.39元、抢工款2609107.84元，久安公司需向青龙湖公司退还工程款2101920.92元。青龙湖公司要求久安公司退还已经支付的抢工款，法院认为双方对抢工款的支付条件未明确约定，根据青龙湖公司提交的付款证据，可以看出青龙湖公司对久安公司申请的抢工款做出审核后才予以支付。故法院对青龙湖公司退还已支付抢工款的请求，不予支持。关于青龙湖公司主张的各项违约金及损失。青龙湖公司提交的久安公司于2013年12月13日向其发出的《关于北京青龙湖国际会展酒店外墙保温、涂料工程停工告知函》及2013年12月和2014年1月《监理月报》，均可证明久安公司于2013年12月14日停工撤场的事实。久安公司辩称其已经完工，并提交其于2014年3月18日向青龙湖公司发出的编号为JA-20140314-1的《联系单》在案佐证。法院认为，该联系单上载明的“由我司承接的北京青龙湖国际会展酒店3-9层外立面抹灰、EPS线条、保温及涂料工程已在2013年11月30日前完成全部约定工程量（升降机位置除外）”与其作出的停工告知函相矛盾，法院不予采信。青龙湖公司于2014年3月3日向久安公司支付的2013年11月份工程进度款，也不能反证久安公司未擅自停工的事实。在青龙湖公司已经超付工程款的情况下，久安公司擅自停工存在过错，应当向青龙湖公司赔偿损失。针对青龙湖公司主张的工期延误违约金、解除合同违约金和逾期报送结算资料违约金，因涉案合同无效，故其请求丧失合同依据，法院均难以支持。就其损失，青龙湖公司可另案主张。针对青龙湖公司主张由第三方完成久安公司未完工程所发生的费用并另加20%的管理费用1200000元的诉讼请求。法院认为，该主张本质上系久安公司擅自停工给青龙湖公司造成的损失，对其合理部分，久安公司应当赔偿。庭审中，青龙湖公司提交其与中铁公司于2014年3月7日签订的施工合同及结算单，其上载明零星装修工程的审定金额为2088136.29元，青龙湖公司依据该金额主张的20%的管理费用400000元，法院予以支持。青龙湖公司未举证证明以上审定金额已经向久安公司支付，故法院对青龙湖公司要求扣回由第三方完成久安公司未完工程所发生的费用，不予支持。关于青龙湖公司主张的久安公司向其开具税务发票一节。法院认为，发包人要求承包人开具工程款发票的，属于税务管理的范围，法院不予处理。故对青龙湖公司要求久安公司就开具税务发票的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条的规定，一审法院于2019年6月判决：一、浙江久安建筑装饰发展有限公司于判决生效之日起十日内退还北京青龙湖国际会展有限公司工程款2101920.92元；二、浙江久安建筑装饰发展有限公司于判决生效之日起十日内支付北京青龙湖国际会展有限公司由第三方完成施工费用20%的管理费用400000元；三、驳回北京青龙湖国际会展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青龙湖公司提供新证据一组，用以证明，久安公司有未完工程，青龙湖公司委托第三方进行了施工并支付了工程款。久安公司不认可该部分证据的证明目的，称第三方所做工程并非双方当事人合同中约定的施工内容。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。另，二审诉讼中，久安公司未能提供其在签订《工程承包协议书》及进行施工时具备施工资质的相关证据。久安公司亦认可其当时未取得施工资质证书。庭审中，久安公司认可其撤场时有部分合同约定的工程未完成。本院认为，结合二审庭审情况及青龙湖公司与久安公司的上诉请求，本案的争议焦点为：1．久安公司所完工程的工程总额；2．青龙湖公司主张的相关违约金是否应予以支持。焦点一，关于久安公司所完工程的工程总额。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。“北京青龙湖国际会展酒店项目”是用于酒店经营，该项目涉及公共安全，属于依法应当招标的建设工程。而青龙湖公司与久安公司签订的《工程承包协议书》未经招标程序，违反相关法律规定，故该合同无效。《工程承包协议书》虽无效，但因涉案工程竣工验收合格，青龙湖公司应当支付工程价款。因双方就涉案工程未进行工程结算，故基于青龙湖公司的申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行了鉴定。根据鉴定结果确认双方无争议费用为6341372.09元，对于争议部分，一审判决针对双方争议点逐一进行了分析确认，理由正确。二审诉讼中，双方针对该部分主张未提出新的证据，故一审判决最终确认青龙湖公司应向久安公司支付工程款合计8322356.47元，并无不当，本院予以维持。关于青龙公司认为久安公司应当退还抢工费的上诉主张。因双方在签订《工程承包协议书》时，合同价款中是包含抢工费的，且双方均认可久安公司在承包该工程时，因工期紧，任务重，故在签订合同时就约定了抢工费用。由此可见，久安公司的抢工行为应当贯穿于整个施工过程中。现久安公司对涉案工程进行了施工，青龙湖公司却以久安公司未全部完成工程为由，要求久安公司退还已经支付的抢工费用，显属缺乏依据，本院不予支持。焦点二，青龙湖公司主张的相关违约金是否应予以支持。首先，因双方签订的《工程承包协议书》无效，故青龙湖公司依据合同主张的工期延误违约金、解除合同违约金、逾期报送结算资料违约金，均丧失合同依据，本院不予支持，青龙湖公司可另行主张其损失。关于青龙湖公司主张由第三方完成久安公司未完工程所发生的费用并另加20%的管理费用1200000元的上诉请求。二审诉讼中，久安公司认可其确实有部分合同内工程未完工，青龙湖公司称久安公司未完工程均是由第三方所做，并提交了其与第三方签订的施工合同及结算单，只是久安公司不认可青龙公司提交的证据，但久安公司针对其主张未能提供相关证据。鉴定双方对各自的主张均未提供充分证据，依据公平原则及现有证据，本院对于久安公司未完工程的费用予以酌情考虑。现一审判决久安公司支付青龙湖公司400000元，该数额并无不当，法院予以支持。综上所述，青龙湖公司与久安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费209500元，由浙江久安建筑装饰发展有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费87290元，由北京青龙湖国际会展有限公司负担72903元（已交纳），由浙江久安建筑装饰发展有限公司负担14387元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 蒋春燕审判员 高宝钟二〇一九年十一月十五日书记员 张 璐书记员 徐方烁