山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终314号抗诉机关山东省嘉祥县人民检察院上诉人（原审被告人）刘铁林（又名唐亮），男，1982年12月12日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，个体经营，户籍地湖南省邵东县，住湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月30日被取保候审，2017年9月29日再次被取保候审，2018年4月11日被逮捕。辩护人李福生，山东圣和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴正丰，男，1988年1月13日出生于湖南省安化县，汉族，大学文化，农民，户籍地湖南省安化县，住湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月30日被取保候审，2017年9月29日再次被取保候审，2018年4月11日被逮捕。辩护人胡肇龙、张玉华，山东圣和律师事务所律师。山东省嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院提起公诉的被告人刘铁林、吴正丰犯诈骗罪一案，于二0一九年五月二十九日作出（2018）鲁0829刑初100号刑事判决。嘉祥县人民检察院提起抗诉，原审被告人刘铁林、吴正丰提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员刘娟出庭履行职务，被告人刘铁林及其辩护人李福生，被告人吴正丰及其辩护人张玉华到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定，任强、蔡振华与他人合伙出资，分别于2013年6月26日、2013年7月23日注册成立了济宁祥宁电子商务有限公司（后变更公司名称为济宁祥宁农副产品销售有限公司，以下简称祥宁公司）、亚宁公司，下设结算部、操盘部、客服部、技术部、市场部等部门，共同参与人任东为公司总经理，蔡振华为操盘部负责人，任现良为结算部和风控部负责人。2013年12月之后，杨攀峰为亚宁公司经理（上述人员均已判刑）。任强、蔡振华等人以祥宁公司、亚宁公司为依托，购买富远公司的网络交易软件，联接易极付公司和融宝公司第三方支付平台，在无现货和仓储条件下，虚构香城山楂、城前板栗等农产品为交易产品，在互联网上搭建圣佳、亚宁等非法电子交易平台，并在交易平台上设立主力账户，操盘手利用主力账户进行不断的买进卖出，使该交易平台的各产品价格不断波动，造成市场活跃的假象，诱使客户投资，并操控电子交易平台后台、修改相关数据，随意放大公司主力账户的保证金杠杆比例，使主力账户能够控制大量虚拟资金，将主力账号的佣金调整为0，通过操盘手操作主力账户，使主力账户在交易中能够控制产品价格的涨跌（与大多数客户投资方向相反），以达到使平台上的多数客户损失而公司盈利的目的。2014年2月至同年5月间，被告人刘铁林、吴正丰以旺久通公司为依托，以骏投公司的名义同亚宁公司建立代理关系，为交易平台发展客户。被告人刘铁林、吴正丰在旺久通公司组织人员通过打电话等方式联系客户，诱骗客户进入亚宁交易平台投资交易，后根据亚宁公司提前告知的商品行情走势，通过交易平台先送少量收益取得客户信任，后劝说客户加大投资，然后通过主力账户操控行情，提供给客户反向行情的方式骗取客户投入交易平台的资金，亚宁公司再将被骗客户资金的70%通过第三方支付平台原天津荣程网络科技有限公司（融宝公司）返还到被告人刘铁林掌握的户名为甘群金、账号为62×××84的返佣账户。自2014年2月20日至同年5月14日，天津荣程网络科技有限公司（融宝公司）分14次向甘群金的该返佣账户转入资金共计197720元。通过上述方式，被告人刘铁林、吴正丰伙同他人共骗取客户资金282457.14元，所得款项被二人分肥。案发后，被告人刘铁林、吴正丰主动到公安机关投案。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1.私营公司设立登记情况、股东名录、公司董事会成员、监事会成员、经理情况、企业变更情况、年检情况，证实济宁祥宁农副产品销售有限公司前身为嘉祥大宗电子商务有限公司，法定代表人为蔡振华，股东为蔡振华、梁玉北，二人各出资1.5万元，各持50%的股份。2012年11月29日变更法定代表人为李某2，变更股东为李某2（出资额0.03万元，持股比例1%）、鲁学菊（出资额1.47万元，持股比例49%）、刘某（出资额0.15万元，持股比例5%）、张青青（出资额0.75万元，持股比例25%）、史国虎（出资额0.6万元，持股比例20%）。2013年1月16日变更出资额，从3万元变更为503万元，变更后李某2出资额5.03万元、持股比例1%；鲁学菊出资额246.47万元，持股比例49%；刘某出资额25.15万元，持股比例5%；张青青出资额125.75万元，持股比例25%；史国虎出资额100.6万元，持股比例20%。2013年6月26日变更公司名称，由嘉祥大宗电子商务有限公司变更为济宁祥宁电子商务有限公司。2013年9月10日变更法定代表人、董事会成员、监事会成员、经理，法定代表人由李某2变更为胡沛峰，胡沛峰任执行董事，鲁学菊任监事，周生明任经理，同时变更股东为李某1（出资额100.6万元，持股比例20%）、鲁学菊（出资额125.75万元，持股比例25%）、宋某（出资额125.75万元，持股比例25%）、伊某（出资额100.6万元，持股比例20%）、吕某（出资额25.15万元，持股比例5%）、梁某（出资额20.12万元，持股比例4%）、胡沛峰（出资额5.03万元，持股比例1%）。2014年1月22日变更公司名称为济宁祥宁农副产品销售有限公司，行业代码由之前的计算机、软件及辅助设备零售变更为其他农牧产品批发，经营范围由之前的“网上销售日用品、服装、农产品（不含粮食）、金属材料、计算机及配件（涉及许可经营的须凭许可或批准文件经营）”变更为“网上销售农副产品（不含国家专控产品）（涉及许可经营的须凭许可或批准文件经营）”。亚宁公司的私营公司设立登记情况、企业变更情况、年检情况，证实梁山亚宁电子商务有限公司设立于2013年7月23日，法定代表人为周生明，注册资本为100万元，经营范围为“网上销售农产品（不含粮食）、日用品、计算机软件及配件、电子元件销售（涉及许可经营的项目凭许可证或批准文件经营）”，股东为胡沛峰（出资额31万元，持股比例31%）、周生明（出资额44万元，持股比例44%）、朱雪个（出资额20万元，持股比例20%）、贾某2（出资额5万元，持股比例5%）。2.祥宁公司、富远公司现货挂牌电子交易系统协议书、购销合同书、祥宁公司资质（企业法人营业执照、开户许可证、税务登记证、法定代表人胡沛峰身份证复印件），证实2013年6月28日,祥宁公司与富远公司签订协议书和购销合同，购买全套富远软件现货挂牌交易系统平台和富远连续现货电子商务平台。3.亚宁公司和融宝公司签订的支付服务合作协议（现货交易市场）及附件（注册登记表）、亚宁公司资质（企业法人营业执照、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证、机构信用代码证、法定代表人周生明的身份证复印件）、融宝公司出具的说明，证实2014年1月10日，亚宁公司和融宝公司签订支付服务合作协议，由融宝公司作为亚宁公司创立的大宗商品电子交易平台的第三方支付平台，为交易市场以及交易平台会员提供资金划拨、结算等服务，并证实天津荣程网络科技有限公司于2013年12月9日名称变更为天津融宝支付网络有限公司。4.旺久通公司的公司设立登记申请书、验资报告、企业名称预先核准通知书、广州市房屋租赁合同、企业开业通知书，证实2013年4月2日，凌丽（系被告人吴正丰之妻）申请设立登记广州旺久通投资咨询有限公司，注册资本10万元，实收资本10万元，公司类型为有限公司，法定代表人为凌丽，股东（发起人）为凌丽、甘群金（系被告人刘铁林之妻），凌丽任执行董事、经理，甘群金任监事；2013年3月29日至2014年3月28日租赁广州市天河区村东横三路1号210房为临时经营场所，该公司于2013年4月9日核准设立。5.办公室租赁合同，证实2013年3月21日，甘群金与广州盈珠工程机械市场签订租赁合同，租赁位于中山大道珠村路段以北、深涌西侧珠村二社龙船坦地段办公楼B栋2楼201号铺作为办公用房，租期一年（2013年3月21日至2014年3月20日）；2014年1月25日，甘群金与广州盈珠工程机械市场签订租赁合同，租赁位于中山大道珠村路段以北、深涌西侧珠村二社龙船坦地段办公楼A栋3楼301-302号铺作为办公用房，租期一年（2014年3月1日至2015年2月28日）。6.骏投公司的商事登记信息、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、公司章程、验资报告、房屋租赁协议、企业名称预先核准通知书、企业开业通知书，证实2013年3月26日，陈永林申请设立广州市骏投投资咨询有限公司，注册资本3万元，实收资本3万元，公司类型为有限公司，法定代表人为陈永林，股东（发起人）有陈永林、洪玉朋，陈永林任执行董事、经理，洪玉朋任监事；2013年3月1日至2014年2月28日租赁广州市番禺区大石街岗东路****为公司住所，该公司于2013年4月1日核准设立。7.中国农业银行天津利民道支行出具的交易明细、借记卡资料查询、中国建设银行天津市分行出具的交易明细，证实融宝公司向公安机关提供了亚宁公司交易的银行订单号，中国农业银行、中国建设银行根据银行订单号提供了对应客户的开户信息，并提取了客户的银行交易明细（部分交易明细是以电子证据刻录光盘的形式提供）。其中，包含甘群金名下的农行账户62×××16的开户信息及部分交易明细。8.亚宁公司的银行交易明细、任强、蔡振华等人名下银行账户交易明细，证实亚宁公司以及涉案人员任强、蔡振华等人名下银行账户交易记录情况，显示亚宁公司与天津融宝公司、重庆易极付公司之间、亚宁公司与涉案人员之间、客户与亚宁公司以及涉案人员之间的资金往来情况。其中包括甘群金名下农行账户62×××16和建行账户62×××84的开户信息及部分交易明细。9.甘群金的个人活期明细信息，证实2013年11月至2014年5月间甘群金名下的建行账户62×××84的交易明细情况，该账户与刘铁林名下账户、凌丽名下账户、天津荣程网络科技有限公司（融宝公司）账户之间具有频繁交易，并且绝大多数系甘群金账户向刘铁林账户、凌丽账户进行转账存入大额资金。该交易明细还证实，自2014年2月20日至同年5月14日，天津荣程网络科技有限公司（融宝公司）分14次向甘群金的该账户转入资金共计197720元，转入的时间和具体数额如下：2014年2月20日：20元，3月6日：6995元，3月14日：10005元，3月20日：1000元，3月28日：4900元，4月1日：900元，4月10日：3000元，4月21日：7000元，4月25日：5400元，4月30日转入3次：15010元、49995元、49995元，5月8日：39000元，5月14日：4500元。10.聊天记录，证实2013年11月至2014年3月间，QQ号77×××92（昵称：“阳光”）与QQ号20×××42（昵称：“行者”）的聊天记录情况：“行者”（结合共同参与人的供述，该QQ号的使用人为蔡振华）向“阳光”（结合被告人供述，该QQ号的使用人为刘铁林）发送交易平台行情，“行者”能够通过后台操作掌控商品交易行情，“阳光”通过预知的商品交易行情来诱使客户投入资金，并通过控制行情骗取客户投资资金。11.济宁市中级人民法院（2015）济刑初字第51号刑事判决书、山东省高级人民法院（2017）鲁刑终12号刑事裁定书，证实共同参与人任强、任东、蔡振华、任现良、杨攀峰等人共同诈骗的事实及被判刑的情况。12.受案登记表证明案件来源及案发的基本情况。13.户籍证明，证实被告人刘铁林、吴正丰的身份情况，作案时均已达到完全刑事责任年龄。14.抓获经过，证实2016年9月30日12时许，被告人刘铁林、吴正丰到湖南省湘潭市公安局岳塘分局宝塔派出所投案。（二）证人证言1.结算部和客服部工作人员的证言陈艳青证实：我是2013年7月经任现良联系到祥宁公司工作的，在结算部负责核算。2014年春节前，又成立了亚宁公司，从事农产品电子交易，使用的也是富远的软件，第三方支付平台是天津融宝公司。高丽、程艳华、李鲁华主要负责亚宁公司的结算工作，高丽是负责人。在散户参加交易时，公司的操盘手使用主力账号在交易平台上不停地买或卖，以控制大盘的行情价格的涨或跌，当散户买涨时就拉跌，散户买跌时就拉涨，这样把散户的资金吃过来，然后公司通过出金的方式将钱转入到主力账号绑定的银行卡上，由公司把这些骗来的钱同代理商按比例分配，通过返佣系统，把每个代理商发展的所有客户交易的手续费按照70～85%的比例返还给代理商。其证言还证实，嘉祥的祥宁、梁山的亚宁为同一公司，公司的老板是任强、总经理为任东，其没见过交易平台的合法的批复手续，也没见到公司交易平台中所涉及物品的实物及仓储地点。高丽证实：2013年12月，任现良安排我负责亚宁公司的结算，结算部还有程艳华。我与蔡振华进行数据对接工作时，发现行情波动比较大，下大单的客户亏损的比较厉害。2014年3、4月份之后，知道公司主要是通过操盘骗人来挣钱。亚宁公司使用的是富远公司的交易平台，第三方支付平台有易极付和融宝。2014年4月，任现良安排我调过一次亚宁公司主力账号的保证金杠杆比例。亚宁公司通过倒仓的方式将代理商开发的客户亏损资金的70%返到代理商的返佣账户，这个比例是公司定的。公司的老板是任东，任东听命于任强。工作中我听从任现良的安排，亚宁公司总经理开始是任东，一个月后是杨攀峰。公司交易平台有香城山楂、城前板栗等9个品种，但没有上述物品的实物交割，没有仓储地点，我没见过交易平台的合法批复手续。程艳华证实：任东是祥宁公司与亚宁公司的管理人员。2014年2月，任东把我和高丽调到亚宁公司，高丽负责结算，我负责客服；5月份任现良让我帮助高丽做结算工作。亚宁现货交易平台交易的农产品有旱藕、山楂、板栗等九类，我没见到公司交易平台中所涉及农产品的实物及仓储地点。公司的操盘手人为操控市场走向和代理商共同骗取客户的钱。代理商根据客户的下单量吃提成，公司一天一结算，结算部把每天的交易量、交易额通过富远软件自动生成数据库文件，然后把这个数据库文件导入公司网站，第二天给代理商返佣，提成70%返给代理商，公司留30%。卞萌萌证实：2014年春节后，任东把我调到亚宁公司结算部，当时结算部有我、高丽、程艳华、李鲁华，高丽、李鲁华负责结算，程艳华负责客服，我负责返佣工作。返佣操作在每天的9点，我们返还给代理商70%的佣金，公司留30%。嘉祥的祥宁、梁山的亚宁、巨野的祥巨实际上是一个公司，公司的管理人员有任东、任现良。于沙沙证实：2013年10月，我到亚宁公司上班，公司的管理人员有胡沛峰、杨攀峰，从公司网站上看到我们经营农产品业务，有大仓库，但是我从未见过公司的农产品和仓库。亚宁公司有一个网站，客户如有购买意向，就会和我们下一级的代理商联系，代理商把客户的信息给我们发过来，我们就可给客户开设账户，开通账户后，客户才可以从公司网站上下载专用软件，才能从电脑上看到自己购买的农产品的行情并进行交易。我和张某2都在客服部，负责给客户开户。我们下面的代理商如果成功给一个客户开户后，就可以得到客户交易手续费的70%，公司得30%。2.操盘手程玉宽等人的证言程玉宽证实：我在祥宁公司负责操盘，公司通过富远公司的交易平台软件搭建网上交易平台，让人在网上进行现货交易，交易资金使用的是第三方支付平台易极付公司和融宝公司。公司通过主力账号操控交易平台行情获利有两种方式：一种是根据盘面拉高或拉低行情获利，一种是和代理商联合，对客户进行反向指导吃掉客户资金。我在公司培训其他操盘手，培训的有张文壮，刘长良。产品交易价格的拉高或拉低是听从任强和任东的指挥，主力账号的保证金杠杆比例可以随便调整，并且佣金为0。公司的股东有任强、张广斌、蔡振华、任峰、任东，任强掌握主力账号绑定的银行卡。操盘部的负责人是蔡振华，蔡振华还负责代理商的亏损盘。任现良在后台调整主力账号的保证金比例。任东、蔡振华、任强均向我下达过操盘指令，在遇到大单时，蔡振华、任强向我下达指示反向操作以使客户亏损。公司没有交易平台中所涉及物品的实物交割，也没有仓储地点。张广斌证实：祥宁公司真正的负责人是任强、徐好和吴总三个人，任强控制着主力账户中赚取的资金。任东是公司总经理，负责全局工作，还管理着亚宁公司，亚宁公司的法人是周生明，总经理是杨攀峰，副经理是胡沛峰。亚宁公司的盘房有蔡振华负责，操盘的有靳玉龙、苟志永、杨某等人。公司通过富远公司的软件搭建网上交易平台，代理商负责发展客户，为客户开设账户，和银行对接，然后客户通过账号进入公司的交易平台，进行现货交易。公司是用操盘手操盘的方法来控制每个交易商品的行情和价格走势，公司进行反向购买，来赚取现货交易人的钱，然后公司和下级代理商按照交易客户亏损金额的比例进行分配，代理商占一大部分。操散户盘时任强会给程玉宽或者杨某、蔡振华下达指令，程玉宽等人再向操盘手下指令，遇到大单时程玉宽会直接下指令指挥操盘手“吃”客户投入的钱款。公司没有交易平台中所涉及物品的实物、仓储地点及进货渠道，价格不受市场调节而是人为操作的。靳玉龙证实：公司通过我们操盘手控制每个交易商品的价格走势和行情，如果客户在现货交易的时候买涨，我们就买跌，客户买跌时我们就买涨，通过反向操作最终把客户的钱骗走。有时操盘手之间也互相帮忙操盘，我没有操过亚宁公司的盘，但帮他们吃过客户的资金。蔡振华和程玉宽负责安排工作，操盘手在蔡振华和程玉宽的命令下操作，而蔡振华和程玉宽归任东领导，任东也不定时到操盘的地方去。任东安排我开户办理银行卡，目的是绑定公司主力账号，办完后由蔡振华或任东拿走，操盘手都在银行开过户。李天恩证实：公司的老板是任强，任东是总经理，任现良和陈艳青能够操控交易软件的后台。2013年11月，梁山亚宁的盘由蔡振华、张广斌、苟志永、靳玉龙、刘长良等人负责，苟志永和靳玉龙主要操盘香城山楂和城前板栗，刘长良培训后也操盘香城山楂，我也帮忙操作过一天香城山楂。我没见过交易平台的合法资质，没见到公司交易平台中所涉及物品的实物及仓储地点，公司通过我与其他操盘手根据客户下订单的情况反方面操作，控制软件交易的跌涨，骗取客户的资金。刘长良证实：蔡振华管理、培训操盘手，我没见到公司交易平台中所涉及物品的实物交割情况，公司交易平台中所涉及物品不受市场行情调节，由操盘手人为操控，并在蔡振华的指挥下吃进客户钱款。靳玉龙、苟志永、李天恩都是操作的亚宁公司的品种。苟志永证实：我在祥宁公司是操盘手，主要根据蔡振华的指令，通过操作主力账户来控制公司产品的涨与跌，吃掉客户资金，为公司盈利。公司股东有苟志永与任强、张广斌、蔡振华，操盘部有八个操盘手，管理人员是蔡振华与程玉宽。2013年9月到公司操盘部工作后，蔡振华教我如何操盘，我根据蔡振华的指令来操纵公司的产品行情。蔡振华让我操盘板栗和山楂。我没见过交易平台的合法资质，没见到公司交易平台中所涉及物品的实物及仓储地点，公司通过操盘手控制行情，骗取客户的资金。3.技术人员证言杨大鹏证实：公司有嘉祥“圣佳”、梁山“亚宁”等四个交易平台，我负责亚宁公司平台的维护。公司总经理是任东，任强是公司的大老板，也是股东。公司通过富远公司搭建网上交易平台，让客户在网上进行现货交易，交易资金流通使用的第三方支付平台是易极付和融宝支付平台。我负责公司交易平台的软件、服务器运行和维护、后台数据管理等工作，在公司主要听任现良的领导与安排，任现良曾经四次安排我删除亚宁和圣佳交易平台的数据，我将2014年5月1日以前的数据进行了备份。任现良可以在后台修改公司操盘手保证金成交比例（杠杆比例），听说公司通过操盘手操纵交易平台来挣钱。我听从任东的安排，和牛小苍到济南济阳拉回圣佳的六台服务器，后任现良安排我与牛小苍去济南长清拉亚宁公司的服务器时被抓。牛小苍证实：我负责公司网站信息发布和服务器安全维护工作，主要听从任东和杨大鹏的领导与安排。公司购买了富远的软件后，我参加培训学习了网络现货交易平台软件的开盘、关盘、结算的操作，了解了对数据非正常操作的技术，非正常操作即公司管理平台的账户，能够通过软件的结算功能将公司内部参加交易的账号投资金额的比例任意调整。2014年5月29日，杨大鹏和我到济南拉回6台服务器；6月6日和杨大鹏再去济南拉服务器时被抓。4.其他证人证言胡沛峰证实：亚宁公司2013年9月注册，10月正式运营，公司名义上的法人代表是周生明。2013年10月任强安排我担任亚宁公司的经理，同年12月，任强又安排杨攀峰接替我出任亚宁公司的经理，公司事务由杨攀峰负责。周生明证实：任强的弟弟任峰让胡沛峰找我当亚宁公司的法定代表人，我只是名义上的法定代表人和股东，并不实际参与公司的经营。翟晶证实：祥宁公司和亚宁公司都从富远公司购买了交易软件。2013年5、6月份，祥宁公司购买富远公司现货电子交易平台软件，主要用于电子交易及业务管理。交易功能是指客户可以通过他们的系统平台进行现货的交易；账务结算是指该平台上的资金和第三方支付平台或者银行进行资金结算；风险控制是指该软件可以实时提醒客户，监控交易风险。我去考察时是任东接待的，任东是富远公司的老客户。王西玮证实：亚宁公司、祥宁公司分别有6台服务器放到济南普恒网络公司，由济南普恒网络公司负责管理和维护。2014年6月6日，亚宁公司派人准备拉走6台服务器。刘运开证实：2014年正月十五，我从湖南老家到广州市找工作，通过58同城招聘网找了一家在广州市天河区朱村盈珠商务中心办公的公司，负责应聘的是公司的唐总，通过面试后第二天我就去上班了。到了公司，公司的负责人唐总让我先跟着老员工学习是怎么发展客户的，当时公司有十几个员工，都坐在两个卡座里打电话。我学习了一两天，唐总就给我安排了一个位置，发给我电话号码及发展客户的话术。我就开始打电话，接通电话后，我告诉对方我们是农产品投资公司，跟做股票差不多，有专业行情分析师，能及时提供信息，能够赚钱。我在公司上班就是天天打电话发展客户，公司叫旺久通投资公司，负责人是唐总，我的一个老乡吴哥隔三岔五到唐总办公室去，具体干什么我不知道。唐总矮胖，家是湖南的，吴哥是湖南安化的。公司实行底薪，如果一个月发展不了客户就离职，我在公司就干了三四十天。凌丽证实：2013年至2014年5月间，吴正丰和刘铁林在广州市天河区盈珠工程机械市场A栋写字楼经营旺久通公司，法定代表人是我，甘群金是股东，公司实际上是刘铁林操作运营，我老公吴正丰是合伙人，他们两个是公司的实际合伙人。刘铁林的妻子甘群金租的房子，并用甘群金的名字开设了银行账户，由刘铁林管理。经营期间，吴正丰告诉我公司正和山东一个农产品平台合作，为平台发展投资农产品理财的客户。我在公司看到员工通过打电话的方式为平台发展客户，帮助客户分析投资农产品理财。公司的收入是农产品平台返给的手续费和客户投资理财盈利后的提成。吴正丰平时在办公室待着，偶尔出来看看员工是否在认真打电话。在公司刘铁林自称唐亮，我偶尔看到刘铁林和公司的员工开会时，他会在公司的一张写字板上写当天农产品行情的点位，让员工打电话时指导客户。公司有十多个员工，都是网上招聘的。2014年5月12日10时许，吴正丰、刘铁林在其经营的公司内被四名男子绑架，对方要求付款，我向对方汇款7万元后报警。甘群金证实：我老公刘铁林和吴正丰、凌丽在广州天河区盈珠机械工程市场经营一家公司，刘铁林让我和物业签订的租赁合同。我办理过一张农业银行的银行卡，一直由刘铁林使用。刘龙证实：我哥刘铁林和另一个30多岁的股东是骏投投资咨询公司的管理人。2014年5月12日9时50分许，在广州市天河区朱村盈珠商务中心A座302房间，我哥刘铁林和另一名股东被四名男子绑架带走，对方要求付款，凌丽、甘群金分别向对方汇款7万元、3.8万元后报警。朱爱平证实：2014年4月2日，我到广州市天河区珠村盈珠商务中心A栋302房的一家叫作山东恒利农产品现货公司上班，记得一个老板姓刘，胖胖的，个子有1.5米左右，另一个老板个子高一点，家都是湖南的。公司有五六个员工，平时都是两位老板安排员工打电话让客户搞农产品投资。因为该公司老板有钱，盈利也是诈骗所得，所以我就伙同他人绑架了两位老板，获得赃款29.8万元。我不认识陈永林。陈永林证实：我未注册过骏投公司，不认识洪玉明、刘铁林、吴正丰、甘群金，也未使用过户名叫甘群金的银行卡和77×××92的QQ号。（三）被害人陈述康钦赛陈述：梁山亚宁农产品交易平台开始是业务员通过电话进行推销，小吴自称平台的业务员，陈老师、徐老师自称是分析师。业务员向我介绍交易平台可以进行农产品交易，收益要比股票高很多，而且他们是后面的大庄家，有一定的实力。业务员和我沟通成功后，就让我把身份证和银行卡照片通过QQ传给他，进行注册开户。开户注册后，我把自己的银行卡里面的一部分资金转入账户进行交易，我的交易账号是81×××58，交易员号是80080133。前期，我在自称分析师陈老师的指导下，尝试交易了四五次，赚了两千多元。我在交易平台只交易了石墙核桃、香城山楂、城前板栗三个产品，损失2万元左右。崔秀琴陈述：2013年11月底，我接了一个叫王伟的业务员的推销电话，后来业务经理陈凯给我打电话让我开户，再后来一个叫胡老师的给我指挥操作，他们都属于亚宁公司。业务员说这个平台很正规，国家扶持农副产品，谁先进来肯定赚钱。我在该平台一开始的交易号是80080138，后改为8188151，交易的品种是山楂和板栗。2013年11月底，我先拿1000元开户，刚开始每天可以挣几十元，觉得不错，于是同年12月又投入5万元，开始还挣了几千元，后来在跌的时候就卖不出去，经多次操作，当卖出去时已亏损2.2万元。2014年2月底，胡老师又打电话让我投钱，我想把原先亏损的钱赚回来，于是又投入16万元，加上年前的3万多元，当时账内有大约20多万，经胡老师多次介绍又交易了两次，最后就剩了2万多元。2014年3月25日到26日，胡老师说有人利用平台洗钱，平台要停一下，等平台开的时候再通知我，当时我感觉不对，通过客服联系到杨总，杨总推托不理，再打电话时，已打不通。（四）被告人及共同参与人的供述和辩解被告人刘铁林曾供述：我和吴正丰合伙注册成立了旺久通公司，吴正丰之妻凌丽是法人，后以我妻子甘群金的名义在广州市天河区盈珠工程机械市场租赁写字楼办公。注册前，是想经营平安保险的理财业务，但实际经营后业务很少。2014年2月，我认识的骏投公司的老板陈总，说他正在做山东的一个农产品现货平台的代理，代理只需要发展客户，指导客户买进卖出，平台给手续费，效益还可以，他劝我做下级代理，我给吴正丰说这个项目无论客户亏赚，只要交易就能赚手续费，吴正丰就答应了，后来陈总引荐了亚宁公司的一个自称李总的人，开户后我们成为亚宁公司农产品现货平台的代理，并以骏投公司的名义发展客户，指导客户买进卖出，赚取平台支付的手续费。我和吴正丰将打电话发展客户的资料传送给亚宁公司，亚宁公司负责开户，我们安排业务员按照亚宁公司提供的行情指导客户，开始先让客户赚钱（送金），获得客户信任后，建议客户投入大量资金，再导致亏损。我们与亚宁公司五五分成，分掉客户的亏损资金。亚宁公司能够通过操盘手控制农产品行情点位，行情都是李总通过QQ提前发给我，我把一些农产品的点位提前写在公司的写字板上，让业务员送金时正确指导客户，客户大量投入资金后，平台反方向操盘行情，客户资金被套住，平台平仓后客户资金亏损。平台上的农产品有核桃、板栗、山楂等。公司有我、吴正丰、朱爱平等大概10个人，吴正丰负责打电话发展客户，我负责和亚宁平台对接业务和结算，有时也打电话发展客户。我和吴正丰与亚宁公司合作一个月后，得知亚宁公司并无现货，就知道平台是诈骗平台了。我和吴正丰发展客户的开户号段是80080000-80089999，并以甘群金名下的农业银行、建行银行账号作为返佣账户，通过亚宁公司转账获取客户亏损资金，我共获利五六万元。77×××92（昵称：阳光）是我注册的在我租的写字楼使用的QQ号。2014年5月12日10时30分许，我和吴正丰在公司内，被四名男子绑架，后支付对方198060元钱，次日1时许，我和吴正丰被公安人员解救。被告人吴正丰曾供述：我和刘铁林以我妻子凌丽的名义注册成立了旺久通公司，并在广州天河区盈珠机械工程市场租赁写字楼办公，公司注册的是经营投资理财，但业务开展的不行，实际上并没有经营业务。后来刘铁林告诉我说做农产品理财效益很好，我就同意了。2014年2月至5月间，我和刘铁林以骏投公司的名义作为亚宁公司的代理商，经营农产品现货理财。我们公司购买电话号码后，招聘业务员，将亚宁公司编辑好的推广术语打印发给业务员，让业务员以亚宁公司的名义发展客户，投资农产品理财。在公司，我负责发展客户，刘铁林负责和农产品平台对接业务和结算，在平台上接受返佣资金的账户是以刘铁林的妻子甘群金的名义办理的银行卡，平时由刘铁林持有。我们公司的员工发展客户后，先按照亚宁公司提供的行情指导客户赚钱（送金），客户加大资金投入后，亚宁公司会发给刘铁林农产品的行情点位，刘铁林就把行情点位写在公司的写字板上，让我们的业务员指导客户买进，亚宁公司的操盘手再反方向控制行情，造成客户亏损，亚宁公司与我们的公司按照比例分享客户的亏损资金。刘铁林也会给每个指导客户亏损的业务员一部分提成，我不过问这些事，都是刘铁林最后拿出一个账单让我过目一下。我们公司的收入就是正常的客户交易手续费，是按三七分和亚宁公司分配的，我们公司分七成；亚宁公司将我们应该分到的客户亏损资金打进甘群金的名下的返佣账户，然后刘铁林转账出来，一部分用于公司开支、员工提成，然后就是分给我的。期间，刘铁林共分到客户亏损资金十二万左右，包括他欠我的五万元。共同参与人任强供述：我是祥宁公司的管理者，开始占公司20%的股份，后来在变更股东时撤出股份。祥宁公司成立后，我找到任东让他出任公司总经理，并推荐任现良到公司工作，杨攀峰负责亚宁公司的工作。祥宁公司违法搭建农产品交易电子平台，通过公司的主力账户反向下单，人为控制涨跌，导致多数客户亏损，通过这种手段诈骗客户资金。2013年开始经营的时候就知道违法。共同参与人任东供述：2013年7月前后，任强让我出任祥宁公司经理，分管公司的市场部、客服部、行政部和会计。祥宁公司真正的负责人是任强，我按任强的指令管理公司。公司的结算部由任现良负责。我联系富远公司和重庆易极付购买交易软件和第三方支付平台软件。祥宁公司名义上是做农产品销售，其实公司没有现货交易的资质，也不进行农产品交易。公司市场部吸引客户到交易平台投资，操盘手控制交易平台的行情涨跌，骗取客户的资金。亚宁公司与祥宁公司的经营方式和经营范围一样，也由任强掌握，亚宁公司的负责人是杨攀峰。共同参与人任现良供述：我负责祥宁公司的风控部与结算部，调整主力账户保证金杠杆比例和佣金。风控部监控客户的资金情况，如果客户的可用资金为负数，就对客户强制平仓。结算部负责开户、返佣、结算当日客户盈亏。公司通过操盘手操盘，控制行情涨跌，让平台上大多数客户亏损，而使公司主力账户盈利。任强管理公司全部事务，任东是公司总经理，蔡振华负责操盘，任现良听从任东的安排。我没有看到交易平台中涉及的物品，也没见过交易平台的合法批复手续。共同参与人杨攀峰供述：2013年12月前后，我应任强邀请任亚宁公司经理，受任强、任东领导。2013年12月上旬，我与任东、任强分别化名为杨总、张总、孙总去湖南长沙、云南曲靖任勇的公司等地进行业务指导。亚宁公司负责给代理商和散户开户，盈利的钱公司和代理商一般都是三七分成，公司盈利一部分是客户交易中产生的手续费，另一部分是参加交易的客户亏损的钱。我还处理客户投诉，一般是同代理商协调处理客户的投诉，如代理商不处理，亚宁公司便先赔钱安抚客户，再找机会扣代理商的钱。公司通过控制大盘的行情和代理商联合吃掉客户的钱。公司没有农产品的进货渠道，没有农产品的仓储，也未与客户交割过农产品。共同参与人蔡振华供述：2013年6月份，任强让我到祥宁公司管理操盘手，我到公司后向公司投资21万元，之后公司又搭建了亚宁平台。任东负责公司客服部，任现良负责公司的结算部，我负责管理公司的一个盘房，主要操盘圣佳、亚宁平台的主力账号，负责指挥、指导操盘手的操作。公司盈利模式是利用调高主力账户的杠杆比例，将主力账户佣金调为0，通过操盘手操盘来获取散户资金，并且通过QQ聊天同代理商联系，利用操盘吃掉客户资金。操盘手的工资由任强发放，主力账号绑定的银行卡由任强掌握。公司没有交易平台中所涉及物品的实物、仓储地点及进货渠道，价格不受市场调节而是人为操作。我在工作中听从任东、任强的安排。我在亚宁公司使用QQ号码20×××42（昵称“行者”）联系代理商和结算部，并向代理商提前通报当日的行情价格走势，然后由代理商根据情况给客户送金或让客户亏损。亚宁公司停盘前，任强安排我将盘房的电脑数据全部清除。QQ77×××92是亚宁公司下级代理公司使用的QQ号，我在亚宁公司使用QQ20×××42与该代理公司联系，并负责向其发送行情。（五）其他综合证据1.山东君楷会计师事务所出具的鲁君楷会审字[2016]第525号审计报告，通过对送检的天津融宝公司提供的出、入金明细、中国建设银行天津分行、中国工商银行、中国农业银行天津利民道支行、嘉祥县支行提供的各项资料进行审计，证实被害人通过天津融宝公司向祥宁公司和亚某和回款的情况。2.济宁市人民检察院出具的济检技鉴〔2016〕11号检验报告，通过对送检的祥宁公司、亚宁公司交易明细1份（电子数据）和重庆易极付公司出具的情况说明2份进行检验，证实被害人通过重庆易极付公司向祥宁公司和亚某和回款的情况。3.济公（网）鉴[2014]0607A01号、济公（网）鉴[2014]1122A01号电子数据检验鉴定报告，证实在送检的台式电脑、笔记本电脑、服务器、硬盘、U盘中，提取固定了与案件有关的电子数据。（六）电子数据1.嘉祥县公安局提取的亚宁公司天津融宝电子数据。2.从扣押的亚宁公司的电脑、硬盘、U盘中提取固定的相关电子数据。亦有立案决定书、山东省公安厅刑侦局转发公安部关于抓紧做好“3.20”专案侦查经营工作的通知、搜查笔录、扣押、发还清单、办案说明、祥宁公司与济南普恒网络公司、北京迅安联创网络科技有限公司签订的服务器托管合同、IDC信息安全保障责任书、入网承诺书、亚宁公司、祥宁公司同易极付公司签订的交易合作合同及亚宁公司、祥宁公司、易极付公司的资质、QQ聊天记录、徐文龙与刘洪兴的银行卡交易信息、证人张某1、刘某、吕某、李某1、梁某、伊某、宋某、贾某1、贾某2、孟某、赵某、石某、孙某、吴某1、邵某、张某2、康某、张某3、杨某、王某1、金某、郭某、李某2、王某2的证言、被害人叶某、吴某2、王某3、莫某、欧某、丁某、周某、李某3的陈述、公安部提供的重庆易极付数据、从扣押的祥宁公司的电脑、硬盘、U盘中提取固定的电子数据等证据在卷佐证。原审法院审理认为，被告人刘铁林、吴正丰以非法占有为目的，伙同他人使用虚假的电子交易平台，虚构农产品交易的事实，骗取他人财物价值282457.14元，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘铁林、吴正丰均起主要作用，均系主犯，均应按照其各自参与的全部犯罪处罚；但被告人吴正丰罪责相对较轻，对其可酌情从轻处罚。被告人刘铁林、吴正丰通过拨打电话发布虚假信息、对不特定多数人多次实施诈骗，可酌情从重处罚；被告人刘铁林、吴正丰对2014年2月以后实施的诈骗行为自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘铁林、吴正丰违法所得的财物，应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项之规定，以诈骗罪判处被告人刘铁林有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币九万元；以诈骗罪判处被告人吴正丰有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；责令被告人刘铁林、吴正丰退赔违法所得二十八万二千四百五十七元一角四分。嘉祥县人民检察院抗诉提出：检察机关起诉被告人刘铁林、吴正丰的犯罪数额系依据刘铁林、吴正丰所掌握的返佣席位号甘群金8008999，且该席位号登记公司为骏投公司，根据代理商席位号设置规律认定在该号段下登记的客户均系被告人发展的客户，同时根据相关书证，能够认定刘铁林、吴正丰的犯罪数额为925989元，而一审判决却以天津荣程网络科技有限公司（融宝公司）向甘群金的返佣账户转入的资金认定被告人的犯罪数额为282457.14元，并据此对被告人量刑属重罪轻判，适用刑罚明显不当，建议二审法院依法纠正。济宁市人民检察院支持抗诉提出：1.一审判决未根据提取在案的被害人交易账户的出入金情况认定被害人损失为诈骗数额属认定事实错误，适用法律错误；2.一审期间，被告人刘铁林、吴正丰的辩护人曾担任同案被告人的辩护人，违反法定诉讼程序，建议二审法院依法纠正。上诉人（原审被告人）刘铁林以其具有自首情节，一审判决对其量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院对上诉人刘铁林减轻处罚。上诉人（原审被告人）吴正丰以其在共同犯罪中从犯，具有自首情节，一审判决量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院对上诉人吴正丰从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘铁林、吴正丰以非法占有为目的，伙同他人使用虚假的电子交易平台，虚构农产品交易的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，刘铁林、吴正丰均起主要作用，均系主犯，均应按照其各自参与的全部犯罪处罚；但吴正丰罪责相对较轻，对其可酌情从轻处罚。刘铁林、吴正丰通过拨打电话发布虚假信息、对不特定多数人多次实施诈骗，可酌情从重处罚；被告人刘铁林、吴正丰违法所得的财物，应当责令退赔。关于济宁市人民检察院所提“一审判决未根据提取在案的被害人交易账户的出入金情况认定被害人损失为诈骗数额属认定事实错误，适用法律错误”的抗诉意见。经查，本案现有证据不能证实80080000-80089999均系刘铁林、吴正丰发展客户所独自使用的开户号段，且叶某等10名被害人陈述亦不能证实其10人均为刘铁林、吴正丰发展的客户。现有证据足以认定账号为62×××84的甘群金账户是刘铁林、吴正丰在亚宁平台骗取客户的返佣账户，即该账户内的资金均为第三方支付平台原天津荣程网络科技有限公司（融宝公司）返还的骗取客户的资金。一审判决根据返佣账户内的资金结合亚宁公司结算部、客服部工作人员高丽、程艳华、卞萌萌、于沙沙及吴正丰供述的返佣比例认定诈骗犯罪数额是适当的，故该抗诉意见不予采纳。关于济宁市人民检察院所提“一审期间，被告人刘铁林、吴正丰的辩护人曾担任同案被告人的辩护人，违反法定诉讼程序”的抗诉意见。经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三十八条第二款规定“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护”。该规定主要是防止形成“利益冲突”，损害被告人的合法权利，影响案件的公正审理，而对于何为关联案件的理解应符合该目的，即根据犯罪事实之间是否存在利益冲突这一实质性要件来加以判断，而不能仅凭事实之间存在某一相同元素这一形式要件即认为存在关联关系。本院审理的任强等人诈骗一案中的被告人任勇、赵云及本案中的被告人刘铁林、吴正丰与任强等人均是纵向上下级代理关系，任勇、赵云与刘铁林、吴正丰之间互不认识，没有业务交集。故虽然任勇、赵云的辩护人又担任刘铁林、吴正丰的辩护人，但不存在利益冲突，实质上不违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三十八条第二款的规定，故该抗诉意见不予采纳。关于上诉人刘铁林、吴正丰及辩护人所提“刘铁林、吴正丰具有自首情节及吴正丰系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，刘铁林、吴正丰虽然主动投案，但未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首；刘铁林、吴正丰均积极参与犯罪，均系主犯，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决在量刑时已考虑刘铁林、吴正丰所具有的量刑情节，故“量刑过重”的上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  郭方浩审判员  谢 斌二〇一九年十一月四日书记员  刘伊宁