陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11687号 上诉人（原审原告）:仵西锁，男，汉族，1968年2月28日出生，住陕西省扶风县。被上诉人（原审被告）：赵爱军，男，汉族，1978年3月18日出生，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：刘剑，西安市未央区徐家湾法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：董新峰，西安市未央区徐家湾法律服务所法律工作者。上诉人仵西锁因与被上诉人赵爱军建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仵西锁上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3824号民事判决第二项，改判赵爱军支付仵西锁零工劳务费38370元；2、一、二审诉讼费由赵爱军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。仵西锁与赵爱军所签《砌砖分包合同》中明确确定，计时工：普工每天120元，技工每天180元。该内容说明在仵西锁组织工人给赵爱军干活的内容中包括临时的零工内容，在双方所签的结算单中也写有零工劳务费未结算，虽然写着零工罚款彭夫祥结算，但彭夫祥作为赵爱军雇佣的工作人员，仵西锁所做零工仍然是给赵爱军所做，赵爱军应当支付仵西锁的零工劳务费。一审法院认为仵西锁主张零工劳务的诉讼请求证据不足，仵西锁因客观原因无法取得赵爱军签字的确认单以证明劳务费用确切数额，根据相关法律规定，在无直接证据证明案件事实的情况下，应当通过间接证据形成的证据链来认定案件事实。仵西锁提供了与彭夫祥的通话录音、零工记录、给农民工代垫工资发放签字单等证据足以证明赵爱军尚欠仵西锁零工劳务费38370元。仵西锁所提供证据之间能够相互印证且能够形成完整证据链，足以说明赵爱军所欠仵西锁的零工劳务事实及数额，一审法院认定事实不清。二、一审法院遗漏重要证据。在一审中，因为赵爱军欠付仵西锁零工劳务费，仵西锁不得不用自己的钱垫付农民工的工资。为证明赵爱军欠仵西锁零工劳务费的具体数额，仵西锁向一审法院提供了其发放给零工的工资表，以佐证赵爱军欠仵西锁的零工劳务费数额。一审法院在认定事实过程中，将该证据遗漏，认为赵爱军欠劳务费没有其他证据相互佐证，该事实认定不清。仵西锁有合同及录音证据证明欠劳务费的事实存在，工资发放单及证人证言证明欠零工劳务费的具体数额，证据间完全可以相互佐证。赵爱军辩称，双方签订的结算单赵爱军认可，但是零工的结算要有彭夫祥和赵建军的签字，赵爱军才认可。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。仵西锁向一审法院起诉请求：1、判令赵爱军支付仵西锁工程款48370元；2、判令赵爱军支付仵西锁工程款利息（从2012年12月1日起至暂计至2019年4月25日按银行同期贷款利率计算），共计17354.01元；3、本案诉讼费由赵爱军承担。一审法院认定事实：仵西锁与赵爱军于2012年8月3日签订“砌砖分包合同”，约定工程内容为碧水湾1#楼施工图纸中所有砌砖工程（不含二次构造），包含砌砖、筛沙、浇砖等项目，所有二次构造另行计费。工程单价以实际砌砖量计量，砌砖每立方米170元。计时工：普工每天120元，技工每天180元。付款方式为每月付进度款70%，秋收时付至85%，砌砖完成后付至95%，下余款项抹灰完成后一次性付清。2018年2月14日经双方计算，赵爱军尚欠仵西锁工程款33561元。同时注明一、彭夫祥手中零工未结算，罚款未扣（零工、罚款彭夫祥结算）；二、扣壹万元作为工地水泥罚款，工地没有水泥罚款2018年10月付清；三、彭夫祥手中零工、罚款未结算，碧水湾1号楼砌体、二次结构全部付清；四、西港碧水湾1号楼人工费一百零八万六千零四十一元全部结清。据该结算单，赵爱军应付仵西锁工程款1096041元，已付1086041元，尚有零工、罚款未结算。赵爱军现场管理人为彭夫祥，仵西锁提交记录零工工程量，彭夫祥未能签字确认。现仵西锁认为赵爱军应当给付余下工程款及零工费用，故提起本次诉讼。一审法院认为，仵西锁、赵爱军签订砌砖分包协议，是双方当事人真实的意思表示，未违反法律禁止性规定，应予保护。仵西锁、赵爱军经结算，尚有1万元工程款未付，赵爱军未证明有水泥罚款，故该1万元应予支付。双方提交结算单基本内容一致，一审法院均予以认可。其中涉及零工及罚款未结算，仵西锁主张零工的劳务费，应当提交相应的证据予以证明，仵西锁零工为当日清结，应由现场管理人员的签字确认，其提交与彭夫祥通话录音，一审法院不能确认其真实性，就零工工作量无法确认。仵西锁提交零工记录为其自行制作，证人亦未到庭，故缺乏其他证据相互佐证，因此仵西锁主张零工劳务的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、赵爱军于本判决生效之日起十日内支付仵西锁工程款10000元，并支付迟延履行利息3267元（2012年12月1日至2019年8月1日，按照年利率4.9%计算）。二、驳回仵西锁其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1444元，仵西锁已预交722元，现由赵爱军承担215元于本判决生效之日起十日内给仵西锁，其余由仵西锁自行负担。本院二审期间，仵西锁申请证人赵某某出庭作证。赵某某证明其是被仵西锁叫来给赵爱军找平放线的，现欠其14360元劳务费未付，其问仵西锁要，仵西锁称赵爱军没有把这个钱给他。其从2012年7月15日至2012年11月15日，共干了79天，一天180元。仵西锁认可证人证言，认为找平放线不在其承包范围内，是赵爱军让其另外找的零工，欠赵某某的14360元在其主张的零工劳务费中。赵爱军不认可证人证言，认为赵某某是仵西锁的工地代班，并非找平放线的工人，都是找技术人员找平放线的，赵某某并非专业技术人员，找平放线不在仵西锁的施工分包范围内。开始仵西锁说他可以找人来放线，XX沟XX线XX层返工了，所以就不让他干了。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，仵西锁称其主张的零工劳务费主要是清理工地、找平放线的零工劳务费。经询，赵爱军称其找一姓刘的人干了10层以下的找平放线，10层以上属于砌墙范围内的活，属于仵西锁的承包范围，清理现场也是仵西锁的承包范围。审理中，经询，赵爱军表示没有彭夫祥、赵建军出具的零工单，现无法与仵西锁结算。仵西锁要求彭夫祥与其核算，赵爱军称其将彭夫祥叫到法庭，但彭夫祥并未到庭。本院认为，关于仵西锁主张的零工劳务费，首先，双方认可的结算单能够证明存在零工劳务费未结算的事实；其次，仵西锁称其主张的主要是清理工地、找平放线的零工劳务费，赵爱军称其找一姓刘的人干了10层以下的找平放线，10层以上属于仵西锁的承包范围，清理现场也是仵西锁的承包范围，但对此并未提交证据证明，双方合同中并未载有清理工地、找平放线的内容。而仵西锁提交的零工工资发放表及施工日志虽系仵西锁自行制作，但其中零工工人及其所做零工内容与仵西锁的陈述及证人证言能相互印证，加之赵爱军拒绝与仵西锁就零工劳务费进行核算，应当承担不利后果。综合考虑上述事实，本院对仵西锁的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3824号民事判决第二项；二、变更西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3824号民事判决第一项为：赵爱军于本判决生效之日起十日内支付仵西锁工程款48370元，并支付迟延履行利息3267元；三、驳回仵西锁其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2203元，由赵爱军负担。本判决为终审判决。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   熠 二○一九年十一月十一日  书 记 员  张 钰 洁 1