安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民2488号上诉人（原审原告）：何良青，男，1972年10月25日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：汤国良，安徽智星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路，统一社会信用代码911306847484661188。法定代表人：邸统森，该公司经理。委托诉讼代理人：高锋，该公司员工。被上诉人（原审被告）：汪家兵，男，1968年7月1日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：尤良旺，安徽英锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶后丽，安徽英锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：六安市裕安区交通运输局，住所安徽省六安市裕安区城南镇裕安大厦，统一社会信用代码11341403003225715G。法定代表人：郑昌盛，该局局长。委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人何良青因与被上诉人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）、汪家兵、六安市裕安区交通运输局（以下简称裕安区交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何良青及其委托诉讼代理人汤国良、被上诉人汪家兵及其委托诉讼代理人尤良旺、被上诉人裕安区交通局委托诉讼代理人王元萍到庭参加诉讼。被上诉人鹏达公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。何良青上诉请求：1.判令鹏达公司、汪家兵、裕安区交通局共同承担支付工程款及利息的责任；2.判令鹏达公司、汪家兵、裕安区交通局在一审判决的1449910.6元基础上，增加支付355928元；3.判令鹏达公司、汪家兵、裕安区交通局共同承担从2016年1月1日起计算的利息；4.本案一、二审诉讼费用由鹏达公司、汪家兵、裕安区交通局承担。事实和理由：一、一审法院漏判工程款355928元。其从汪家兵处收到的窗子工程款只有136.6万元，另外35万元是支付其代购的图纸外铝合金方管钱，一审法院错误计入合同内窗子工程款。窗子4415.2平方，每平方390元，应付合同约定图纸内工程款1721928元，汪家兵已付款1716000元，实际应付窗子工程款和代购铝合金方管款为2071928元，少付工程款355928元。二、一审法院没有判令鹏达公司与汪家兵共同承担工程款付款责任，属于适用法律错误。1、一审法院已经查明了鹏达公司投标中标及收取了业主单位工程款的事实，实际上鹏达公司收取的工程款远远不止其举证的400万元，大量转账凭证在裕安区交通局没有提供法院，充分证明鹏达公司是该项目的合法施工企业承包人。前期鹏达公司也非法收取了汪家兵的管理费，后期因为收取管理费和安徽分公司产生矛盾，才提出公章私刻，意图逃避责任。但是该枚公章从一开始就正常对外使用，并且不止一次，而这些情况鹏达公司是明知和默认的。依据最高人民法院的相关司法解释，该枚公章是有效的，并且应当承担由公章引发的对第三人的民事责任。2、一审法院引用（2015）六裕民二初字第02400号民事调解书，认定鹏达公司和裕安区交通局的施工合同无效，从而排除鹏达公司的责任错误。首先合同的效力确认依法应由工商部门或人民法院作出认定，人民法院要依法审查判决才能确定合同的效力，而不是依当事人的意思下达调解书。其次，鹏达公司对该项目工程的承包人身份是认可的，且收取了大量工程款，其因内部纠纷原因，最后经法院调解推脱责任，明显损害其他债权人的合法权益，属违法行为。三、一审法院认为裕安区交通局依据02400号民事调解书与汪家兵进行工程验收和结算，不违反法律规定，与其没有关联性，从而排除裕安区交通局违约提前支付工程款给承包人的违约责任，排除了裕安区交通局因违约给其造成损害的过错赔偿责任，显然错误。裕安区交通局首先违背建设施工项目管理的行政法规，任何自然人均不是合法的工程质量验收的主体。其次，与汪家兵个人的验收和结算不是违约提前支付工程款的合理依据。再次，正是裕安区交通局的违约提前支付汪家兵工程款行为，才导致其工程款在审计后无从追偿，汪家兵早已将收取的工程款转移，致使其工程款无法执行，最终只能是一纸无法执行的法律白条。四、一审判决从2018年12月14日计算欠付工程款利息错误。该项工程2015年9月份交付业主入驻使用至今，而裕安区交通局一拖再拖不予审计，责任在于鹏达公司、汪家兵、裕安区交通局。故其诉请从2016年1月1日起计算欠付工程款利息是合理合法诉求，应该支持。鹏达公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。何良青的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。二、本诉项目系非法承接，鹏达公司不应承担任何责任。本诉项目系他人伪造鹏达公司手续非法承接，该事实已由公安机关、一审法院本案及其他案件予以认定。本诉项目实际施工人为汪家兵，债权债务均由汪家兵个人享有和承担，该事实已经得到建设单位和本案一审法院的其他案件确认。何良青诉称鹏达公司收取了本诉项目工程款及汪家兵管理费无事实和法律依据，也无证据予以证明，鹏达公司从未收取过关于本诉项目的任何款项。汪家兵辩称，一、关于漏判工程款问题。原审时何良青已认可汪家兵已经支付工程款171.6万元，未提供证据证明为汪家兵代购图纸外铝合金管线的证据，且何良青在原审中也未提及该项事实，因此，原审法院未计算该费用符合法律规定。二、是否判令鹏达公司、裕安区交通局承担工程款付款责任由二审法院依法判决。三、欠付工程款利息问题。第一，根据汪家兵与何良青签订的《工程分包合同》的内容，双方未约定欠付工程款的利息；第二，原审中，何良青未向法庭提交涉案工程的竣工报告，无法确定何良青承建的工程何时竣工交付，因此，原审按裕安区投资审计中心对涉案工程出具审计报告之日（2018年12月14）起计算欠付工程款利息不违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。裕安区交通局辩称，1、裕安区交通局依据裕安区人民法院民事调解书认定的事实，与实际施工人汪家兵结算价款，并且根据裕安区人民法院执行局的要求将已审计结束后剩余的未付工程款全部划入执行局，由执行局对该工程欠付的工程款进行支付，裕安区交通局的工程款已经支付完毕。因此，一审判决裕安区交通局不承担责任正确。何良青向一审法院起诉请求：1.判令鹏达公司和汪家兵共同支付工程款1803982.60元，并自2016年1月1日起按年利率6%承担利息至本清时止；2.判令裕安区交通局因未按照合同付款，提前透支工程款给施工方，承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由鹏达公司、汪家兵、裕安区交通局承担。一审法院认定事实：2011年底，裕安区交通局公开招标六安市裕安交通大厦工程（后工程名称变更为裕安大厦），汪家兵以鹏达公司安徽分公司的名义投标，并于2012年2月22日中标。后鹏达公司安徽分公司代表与裕安区交通局签订了《建设工程施工合同》，并在合同上加盖了鹏达公司公章及法定代表人私章。2012年7月5日，汪家兵与鹏达公司签订了《项目工程内部承包合同》。2013年10月22日，何良青私刻“六安市金安区百安居门窗有限公司”公章一枚，以六安市金安区百安居门窗有限公司的名义与汪家兵、彭伟签订《工程分包合同》1份，合同内容为：六安市金安区百安居门窗有限公司承包六安市裕安区交通大厦的铝合金窗工程，结算标准为一次性包干价为每平方米390元，结算工程量按实做的面积计算。合同签订后，何良青在施工过程中因设计问题将部分窗户变更为玻璃幕墙，并经过汪家兵及裕安区交通局的同意。何良青与汪家兵未对该部分玻璃幕墙的合同价款作出约定，裕安区投资审计中心对该变更部分作出情况说明1份，证明玻璃幕墙分项工程造价为1621104.47元，按投标报价与最高限价的差额下浮比例进行调整，下浮后造价为1443982.60元。汪家兵与何良青均认可由何良青施工的铝合金窗的面积为4415.2平方米。自2013年11月1日至2014年11月21日，汪家兵已分19次支付何良青工程款共计1716000元。另查明，鹏达公司发现裕安大厦工程《建设工程施工合同》中的公章、私章均系伪造，于2013年3月12日将公章、私章均系伪造的事实函告了裕安区交通局。此后，汪家兵在验收、决算及结算工程款时受阻，遂以裕安区交通局为被告、鹏达公司为第三人向该院提起诉讼，案经审理达成协议：汪家兵、裕安区交通局、鹏达公司共同确认裕安区交通局与鹏达公司签订的《建设工程施工合同》无效；因合同引发的第三人的权利义务由汪家兵承担，该协议经该院（2015）六裕民二初字第02400号调解书确认生效。2018年12月14日，六安市裕安区投资审计中心对裕安大厦项目完成了审计，确认该工程价款总计为2408.126571万元，截至2019年3月6日，裕安区交通局通过转账和裕安区法院直接扣划的形式共支付汪家兵工程款计2408.126571万元。一审法院认为，何良青实际承包了裕安大厦的门窗及玻璃幕墙工程，现已经竣工验收合格，要求支付工程价款，符合法律规定，应予支持。关于汪家兵提出应追加彭伟作为共同被告的问题，该工程经裕安区法院生效法律文书确认汪家兵系实际施工人，汪家兵作为裕安大厦的实际施工人，有义务支付该工程价款，汪家兵与彭伟之间系何种关系属于双方内部约定，何良青要求汪家兵承担付款义务并无不妥。关于工程价款的计算问题，该院认为，何良青所承包的工程分为两部分，一部分是4415.2平方米的门窗，该部分单价何良青与汪家兵在合同中约定了包干价为每平方米390元，即该部分价款为1721928元。另一部分是变更的1680㎡玻璃幕墙，由于双方在施工前未就该变更的工程价款进行过约定，何良青要求参照六安市裕安区投资审计中心的审计结论计算，符合法律规定，依法应予支持。六安市裕安区投资审计中心对玻璃幕墙的审计价格为1443982.60元,该院予以认可。两部分工程款合计为3165910.6元，比除汪家兵已支付何良青的工程款1716000元，汪家兵尚欠何良青工程款1449910.6元。关于何良青要求给付逾期付款的利息问题，汪家兵与何良青未就付款方式及利息作出明确约定，该院认为应自审计报告作出之日起按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。鹏达公司与汪家兵之间不存在分包关系，该工程实际上系汪家兵实际施工，并得到建设单位裕安区交通局的确认，相关的债权债务也全部由汪家兵承受，何良青要求鹏达公司承担付款责任无事实和法律依据，该院不予支持。汪家兵也不能依据虚假的分包合同主张其向鹏达公司上缴了3%管理费，因此，汪家兵要求从何良青工程款中扣除管理费的抗辩理由不能成立，该院不予支持。关于汪家兵提出的要求扣除税金的问题，该院认为税金系国家税务管理部分征收的费用，应由法律法规规定的纳税义务人按规定交纳，汪家兵没有代扣的权利，因此该院对汪家兵主张的税金不予扣除。关于何良青提出的要求裕安区交通局承担违约责任的问题，裕安区交通局作为工程建设单位，已将涉案工程款全部付清，根据法律规定，裕安区交通局在本案中不应承担责任。据此，该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告汪家兵于本判决生效之日起十日内给付原告何良青门窗及玻璃幕墙工程款合计1449910.6元及利息（息自2018年12月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清息止）；二、驳回原告何良青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21040元，减半收取10520元，由被告汪家兵负担8000元，原告何良青负担2520元。本院二审期间，何良青提供了如下证据：证据一、门窗的设计图纸一份，证明：何良青施工的铝合金窗户的洞口没有铝合金方管，铝合金方管用于固定铝合金窗的边框，何良青承包的铝合金窗仅限于门窗洞口的铝合金框和玻璃。这份证据可以结合原审中汪家兵向法庭提交的何良青出具的收据来看，收据中有一部分写明的是工程款，有一部分写明是代付的铝合金方管款，此可以充分证实代购的铝合金方管款不是双方合同中约定的工程款，一审法院将这笔款项列入已付工程款中错误；证据二、两份何良青购买铝合金方管实际支出的收据，与图纸及一审中汪家兵所提交的收据相互印证，证明：工程款与垫付的铝合金方管款是两回事，这部分款项一审法院漏判，这笔款项是给了，但是若计入已付工程款中，已付工程款就多计了。因为方管属于土建部分施工范围，不属于何良青门窗施工范围。汪家兵质证意见为：证据一、二不是新证据，且在一审中何良青也未提及该项事实。图纸没有设计单位加盖印章，不具有证据的三性，收据不是正式发票，且记载的内容不能证明是用于案涉工程。案涉工程中何良青是包工包料形式承包的门窗安装工程，铝合金方管应该是窗子的辅件，即使图纸是真实的，图纸也没有提到需要用铝合金方管固定，故对证据一、二均不予认可。裕安区交通局质证意见为：同意汪家兵的质证意见，同时该两份证据与裕安区交通局没有关联性。本院对证据一、二的真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据予以综合分析认定。除双方争议的已付工程款数额部分事实外，本院二审对一审查明的其他基本事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、欠付工程款数额如何确定、利息如何计算；二、鹏达公司、裕安区交通局应否承担责任。关于焦点一。何良青对于汪家兵已经支付了171.6万元款项并不持异议，只是认为该171.6万元并非全部是用于支付合同内的铝合金窗款，而是包含了35万元代购方管的款项，已付171.6万元减去35万元即136.6万元才是已付铝合金窗款。汪家兵对此不予认可，认为方管应包含在何良青的承包范围内。对此，本院分析认为：1、《工程分包合同》第二条约定“材料采用80型断桥隔热注胶铝合金，壁厚不小于1.44mm的型材，玻璃为6+12A+6中空低辐射，低窗及面积大于1.5㎡时采用钢化玻璃”，该条系对铝合金窗材料的具体约定，但该条中并未有对方管型号、材质的要求；2、《工程分包合同》文末在打印字体后手书了“另外，150×300管安装费用不计”，若如汪家兵所述，方管属于何良青铝合金窗施工范围，应无需就方管安装费用是否计算进行单独约定；3、刘中军出具的工程量清单，就玻璃幕墙、断桥隔热铝合金窗以及方管分项进行了统计，其中玻璃幕墙、断桥隔热铝合金窗系以㎡计量，而方管系以m计量，说明方管与玻璃幕墙、断桥隔热铝合金窗工程应存在区别；4、何良青出具的171.6万元收据中，有三张收据收款事由为“300×150管子定金”或“铝合金方管款”，分别为：2013年11月1日的5万元、2014年1月29日的20万元、2014年6月17日的10万元，合计35万元，此有别于其他收据中书写的“门窗款”或“工程款”。综合以上4点，本院认为何良青所持的已付工程款中有35万元系支付其代购的方管款、该35万元不应计入合同内铝合金窗的已付款中的意见成立，汪家兵尚欠工程款数额应为1805838.6元[合同内价款1721928元+玻璃幕墙价款1449910.6元-(1716000元-350000元）]。关于利息如何计算问题，因双方对于合同外工程如何支付工程款、应否计算利息等未有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。二审中，裕安区交通局确认裕安大厦于2015年1月投入使用，根据上述解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，何良青诉请自2016年1月1日起计算利息，应予支持。关于焦点二。根据在卷材料显示，2012年11月20日，高碑店市公安局高公刑鉴通字[2012]1019号鉴定结论通知书已经认定六安市裕安大厦工程施工合同上盖印的“鹏达建设集团有限公司”“李清培印”印章印文不是鹏达公司印章所盖印。2013年3月12日，鹏达公司将上述情况函告了裕安区交通局。2015年9月8日，汪家兵起诉要求确认“鹏达建设集团有限公司”与裕安区交通局签订的《建设工程施工合同》及其与“鹏达建设集团有限公司”签订的《项目工程内部承包合同》无效，并要求确认其为案涉工程的实际施工承包人，有权办理竣工决算等手续并有权从裕安区交通局处结算、支取工程款。诉讼中各方当事人就汪家兵的诉请达成调解协议，裕安区人民法院出具了（2015）六裕民二初字第02400号民事调解书。根据调解书所示，因他人伪造公章、私章承接的项目与鹏达公司无关，汪家兵为案涉工程实际施工人，工程竣工验收、决算等手续以及工程款由汪家兵与裕安区交通局办理、结算、支取。在此情况下，何良青要求鹏达公司承担付款责任不能成立。裕安区交通局依据生效调解书与汪家兵办理工程款结算、支付，不违反法律规定，且裕安区人民法院自2016年9月14日起已陆续向裕安区交通局发了多份《协助执行通知书》，现裕安区交通局工程款已支付完毕，一审法院对于何良青要求裕安区交通局承担工程款支付责任的诉请不予支持，并无不当。综上所述，何良青的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3484号民事判决第二项，即二、驳回原告何良青的其他诉讼请求。二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3484号民事判决第一项为：汪家兵于本判决生效之日起十日内给付何良青门窗及玻璃幕墙工程款合计1805838.6元及利息（自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21040元，减半收取10520元，由汪家兵负担；二审案件受理费21040元，由汪家兵负担4540，何良青负担16500元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十一月六日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。