湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10136号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：肖皓文，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽双，女，1970年9月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：张海明，男，1977年2月24日出生，汉族，住湖北省孝昌县。被上诉人（原审被告）：太昌（重庆）餐饮管理有限公司武汉分公司，营业场所湖北省武汉市江汉区金家墩特1号武汉天街1号办公楼8层（6）办号。负责人：谭仕波，总经理。委托诉讼代理人：余宽，男，公司员工。上诉人中国平安保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）因与被上诉人张丽双、张海明、太昌（重庆）餐饮管理有限公司武汉分公司（以下简称太昌武汉分公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安保险上海分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、认定事实错误，平安保险上海分公司属不适格被告；2、一审判令平安保险上海分公司承担营养费、护理费、住院伙食费、后期治疗费适用法律错误；3、超出医保类医疗费由平安保险上海分公司承担无法律依据。二审审理期间，平安保险上海分公司当庭撤回事实与理由部分的第1项即认定事实错误、平安保险上海分公司属不适格被告。张丽双辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。张海明辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。太昌武汉分公司辩称，平安保险上海分公司作为保险人未尽到充分告知义务，该免责条款不生效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张丽双向一审法院起诉请求：1、判令平安保险上海分公司、张海明、太昌武汉分公司赔偿其受伤后续定期复查，康复治疗及再次安装种植牙齿的医疗费人民币30,000元（详见鉴定书）；2、判令平安保险上海分公司、张海明、太昌武汉分公司赔偿其在2018年7月16日发生交通事故之日起，因住院治疗的误工损失、住院伙食补助、营养费、护理费、财产损失、精神损害抚慰金等合计人民币78,600元；3、本案诉讼费由平安保险上海分公司、张海明、太昌武汉分公司负担。一审法院经审理认定事实：2018年7月16日13时00分，张海明骑电动自行车，沿武昌区解放路行驶至解放路（大成路路口至彭刘杨路路口）0米时，与张丽双所骑电动自行车发生事故，致张丽双受伤。2018年7月20日，武汉市公安局武昌区交通大队作出第420106420180013864号道路交通事故认定书，认定：张海明负事故全部责任，张丽双无责任。事故发生当日，张丽双被送往湖北省人民医院住院治疗，入院诊断为：车祸伤：颌面部外伤、创伤性牙齿缺如、闭合性胸部损伤、多处软组织损伤。张丽双住院治疗8天后，于同年7月24日出院，出院诊断同入院诊断。张丽双花费急救费180元、门诊医疗费40,163.4元、住院医疗费13,078.6元，合计53,422元。其中张海明垫付16,422.3元，太昌武汉分公司垫付36,999.7元。2018年9月10日，湖北天佑法医司法鉴定所作出湖北天佑法[2018]临鉴字第L0391号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人张丽双人体损伤未构成伤残；后续定期复查，康复治疗及再次安装种植修复牙齿的医疗费用为人民币28,000元左右（或以医院实际支出为准）；误工时间为90日，护理时间为30日，营养时间为60日（从受伤之日起计算）。另查明：张海明系太昌武汉分公司雇佣的送外卖骑手，事故发生时张海明正在送外卖。太昌武汉分公司通过上海拉扎斯信息科技公司提供的“饿了么”快送网络平台为张海明投保了40万元保额的雇主责任险，其中包括个人责任险，个人责任险是承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，事故发生时在保险期限内的险种。一审法院认为：本案张丽双与张海明驾驶的车辆均为非机动车，本案案由并非机动车交通事故责任纠纷，应为生命权、身体权、健康权纠纷。张丽双与张海明系交通事故发生的当事人及见证人，双方对交管部门认定的事实及责任划分无异议，一审法院对事故认定书的证明力予以确认。张海明对事故发生负全部责任，且事故发生时张海明系履行太昌武汉分公司的送餐职务行为，故张海明的责任应由太昌武汉分公司承担。关于平安保险上海分公司在本案中应否承担赔偿责任问题。平安保险上海分公司主张太昌武汉分公司为张海明投保的是雇主责任险，而本案系健康权纠纷，投保的并非交强险和机动车第三者责任险，两者系不同法律关系，其在本案中不应承担法律责任。对此一审法院认为，本案虽非机动车交通事故责任纠纷，但根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，该条第四款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”，本案双方当事人对太昌武汉分公司通过上海拉扎斯公司提供的“饿了么”快送网络平台为张海明投保了40万元保额的雇主责任险的事实不持异议，雇主责任险包括个人责任险，即配送人员对第三者的伤害应承担的责任险。依据上述法律规定，且为减少当事人的诉累，平安保险上海分公司应在本案中按责任比例予以赔偿。依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，订立保险合同，采取保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险公司并未提交符合上述行业要求的证据，故该免责条款对本案没有约束力。平安保险上海分公司辩称个人责任险仅赔偿限于医疗费、误工费及财产损失，其他费用如后期治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费等均属间接损失，不在个人责任险的赔偿范围内的问题，合同约定的内容不能对抗法律，平安保险上海分公司应按法律规定的项目予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，一审法院对张丽双的损失认定：1、医疗费：53,422元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张丽双共计花费急救费180元、门诊医疗费40,163.4元、住院医疗费13,078.6元，合计53,422元。其中张海明垫付16,422.3元，太昌武汉分公司垫付36,999.7元。张海明提交的票据号为0020141以及0020175052的医疗费票据，发生在鉴定之后，应计入后期治疗费范畴。2、后期治疗费：28,000元。张丽双主张按照法医鉴定意见一次性结算，一审法院按照法医鉴定意见认定为28,000元，其中张海明垫付鉴定之后发生的医疗费用293.3元计入后期治疗费范畴。3、住院伙食补助费：200元。张丽双主张住院伙食补助费200元，一审法院予以支持。4、营养费：1,000元。结合鉴定结论营养时间60日，一审法院酌情认定为1,000元。5、误工费：5,306.2元。根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张丽双提交的证据不能证明其月平均工资为4,000元，一审法院参照2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算至定残日前一天为5,306.2元（35,214元/年÷365天×55天）；6、护理费：3,752.49元。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人。张丽双住院期间支付护理费1,630元，张丽双主张出院后由其丈夫护理，按照200元/天计算，但未提交证据证明，一审法院不予采纳。一审法院结合鉴定意见护理时间30日，并参照2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算其出院后护理费为2,122.49元（35,214元/年÷365天×22天）；7、精神损害抚慰金：张丽双的伤情未构成伤残，其主张精神损害抚慰金，一审法院不予支持；8、财产损失：张丽双主张电动车被扣押产生停车费以及修车费用，未提交正式发票证明，一审法院不予支持。综上，一审法院确认张丽双因本次生命权、身体权、健康权纠纷受到的损失为：医疗费53,422元、后期医疗费28,000元、住院伙食补助200元、营养费1,000元、误工费5,306.2元、护理费3,752.49元，共计91,680.69元。因张海明对事故负全部责任，并在事故发生时是职务行为，已购买雇主责任险（包括个人责任险，限额为40万元），上述损失由平安保险上海分公司在个人责任险限额内赔偿给张丽双。本案诉讼费844元，减半收取422元，由太昌武汉分公司负担。为减少当事人诉累，一审法院对张海明、太昌武汉分公司垫付张丽双款项一并处理。其中太昌武汉分公司已垫付医疗费用36,999.7元，抵扣其应承担的诉讼费422元，平安保险上海分公司应返还太昌武汉分公司36,577.7元，返还张海明垫付费用16,715.6元（16,422.3元＋293.3元）。综上，平安保险上海分公司应在个人责任险限额内赔偿张丽双各项损失共计38,387.39元（91,680.69元－36,577.7元－16,715.6元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、平安保险上海分公司于本判决生效之日起二十日内赔偿张丽双各项损失共计38,387.39元；二、平安保险上海分公司于本判决生效之日起二十日内返还张海明垫付费用16,715.6元；三、平安保险上海分公司于本判决生效之日起二十日内返还太昌武汉分公司垫付费用36,577.7元；四、驳回张丽双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费844元，减半收取422元，由太昌武汉分公司负担（此项已在判决第一、二项中处理，太昌武汉分公司不再另行支付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，太昌武汉分公司加盟“饿了么”后，平安保险上海分公司通过与其合作的上海拉扎斯公司“饿了么”平台依据《“饿了么”雇主责任险合作协议》及注册添加的外卖骑手即承保配送员名单在每月结算劳务费用时对太昌武汉分公司直接扣缴保险费。另，在本案一、二审审理过程中，经法院释明，平安保险上海分公司均未能提交涉案保单、保险条款。本案争议的焦点是，平安保险上海分公司承担张丽双损失范围是否应包含营养费、护理费、住院伙食费、后期治疗费以及超出医保类医疗费等。本院认为，太昌武汉分公司雇佣的外卖骑手即承保配送员张海明骑电动自行车，在送外卖途中与张丽双所骑电动自行车发生事故，致张丽双受伤、电动自行车受损。该事故经武汉市公安局武昌区交通大队作出第420106420180013864号道路交通事故认定书认定张海明负事故全部责任。张海明作为电动自行车的驾驶者应承担张丽双因该事故造成损失的全部赔偿责任。因事故发生在张海明送外卖途中，故太昌武汉分公司应承担其雇佣外卖骑手职务行为造成的张丽双全部损失的赔偿责任。鉴于太昌武汉分公司通过上海拉扎斯信息科技公司提供的“饿了么”快送网络平台为其雇员张海明投保了40万元保额的平安保险上海分公司雇主责任险，该雇主责任险明确约定包括个人责任险，而个人责任险是承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，且事故发生保险期限内。双方对此以及交管部门认定的事实及责任划分各方均不持异议，为减轻各方当事人诉累，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，平安保险上海分公司应承担太昌武汉分公司作为雇主对本案事故第三者张丽双的赔付责任。关于平安保险上海分公司应承担保险责任的范围是否应包含营养费、护理费、住院伙食费、后期治疗费及超出医保类医疗费，虽平安保险上海分公司认可太昌武汉分公司通过“饿了么”快送网络平台为其雇员张海明投保了40万元保额的包括个人责任险在内雇主责任险的事实，但，在本案一、二审审理过程中，经法院释明，平安保险上海分公司均未能提交涉案保单和保险条款以确定该雇主责任险中个人责任险的赔偿范围，其应当承担举证不能的相应法律后果。一审法院根据相关法律规定确认张丽双损失范围并无不当。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，故，平安保险上海分公司以保险合同条款为依据主张张丽双营养费、护理费、住院伙食费、后期治疗费并非保险合同约定的第三者人身伤亡或财产的直接损失范围的上诉理由，依据不足不能成立。综上所述，上诉人平安保险上海分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费844元，由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 朱会华审判员 王丹红二〇一九年十一月二十一日书记员 陈晓玲