山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2597号上诉人（原审原告）：王松军，男，1945年12月25日出生，汉族，中国医学基金会廊坊科研中心退休职工，住广东省惠州市。被上诉人（原审被告）：山东恒捷新材料有限公司，住所地：山东省德州市齐河县晏婴路与纬五路交叉口路北。法定代表人：张森，总经理。委托诉讼代理人：李军，男，1982年1月16日出生，汉族，住山东省齐河县，山东恒捷新材料有限公司员工。委托诉讼代理人：徐立芝，齐河祝阿法律服务所法律工作者。上诉人王松军因与被上诉人山东恒捷新材料有限公司（以下简称“恒捷公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王松军上诉请求：一、撤销一审判决，请二审法院依法审理改判被上诉人违约，承担违约责任。二、恢复原状，返还货款定金108000元，支付违约金86000元。三、银行利息：按月息1%计算，从订立合同日起至法院判决确定日止（预算金额：108000×0.01%×10个月=10800元）。四、损失赔偿：1.餐厅保管存放装修材料、宣传用品、洗衣机、施工工具等物品费用，按餐厅2017年-2018年出租月租金3500元／月计算，3500×10个月=35000元。2.物流到付费：1630元（装修材料，有票据）；快递到付费：应由被上诉人举证提供发运单据快递费用，发票。法院判决后自行将上述物品运回。3.代理公司招牌制作费：814元（有票据）。4.原告从被告到异地起诉车票、食宿费用，附详单明细列项。（部分无票据）火车票3267元，住宿费637元。不服总金额贰拾肆万陆仟壹佰肆拾捌元整（246148元）。五、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决对双方依法签订的合同书未经认真审查，故意遗漏合同书中两处约定，即合同书第三条：甲方需按经销商价向乙方免费提供叁万捌仟元的产品，本条款约定内容作为乙方在合同区销售甲方相关产品的要约条件。及合同书备注：享有现场大礼包全款政策壹万元货款。2.一审认定依据2018年11月17日装饰板材订货内容，恒捷公司向王松军发送价值为17630.70元的货物，王松军已收到上述货物但未另付款错误。本次所发货物是被上诉人按约定派人测量，由上诉人提供的餐厅做样板房，经设计后交生产车间生产的装修材料，材料是免费提供的，不是装修板材订单，上诉人无须另外支付款项。3.一审认定恒捷公司向王松军发送的宣传资料及赠品，虽然上诉人承认收到，但未经查验，应由被上诉人举证证明发送物品的数量、发送依据、洗衣机是奖品的依据并提供快递单。4.一审判决认定双方合意解除合同错误。上诉人依法于2019年5月15日单方解除合同，并将解除合同通知交给被上诉人和法院各一份。5.一审判决关于“免费装修”的认定与上诉人提交的电话录音之间没有关系。6.一审判决认定合同第六条6.6未明确约定恒捷公司提供“免费装修”错误。本条约定和免费装修无关，被上诉人从未提供统一装修风格，被上诉人应举证证明统一风格，上诉人提交的录音可以证明免费装修的约定。7.一审判决认定王松军提交的高峰创投峰会行程安排没有涉及双方的具体权利义务错误。峰会广告内容符合合同法第十四条要约的规定，应当视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。8.一审判决认定合同中没有约定恒捷公司向上诉人交付U盘及授权代理铜牌错误。两件物品对上诉人而言很重要，因为授权铜牌是对代理资格的认证凭据，U盘有被上诉人下载的装修技术视频对外“保密封锁”。上诉人多次要求交付该两件物品但被上诉人一直以各种理由推脱。9.一审判决对上诉人提出的恒捷公司要求王松军签字确认“货物运输过程中损坏与恒捷公司无关”构成违约的主张不予支持错误。被上诉人违反了合同书10附则10.4规定，未与上诉人协商便发来确认函要上诉人签字承担风险，威胁不签确认函不发货，属于违约。10.一审判决适用合同书第三条3.3错误。被上诉人违约未建样板间，无法申领营业执照，无法营业，不存在补货进货问题。被上诉人发来的17603.70元产品是免费赠送的，判决生效后被上诉人应自行运回。上诉人多次与被上诉人沟通无果。11.一审判决对上诉人依据合同第八条要求被上诉人支付违约金86000元未予支持错误。被上诉人从收到进货定金开始即出现违约且为根本违约，应当承担违约责任。12.一审判决认为上诉人以房屋租赁合同为依据主张房屋租金损失与本案无关联性错误。装修材料存放在餐厅致使无法经营和出租，上诉人提供了17年至18年的租赁合同，一审法院要求经第三方机构认定无法实现，且符合合同法第一百一十九条规定的减损规则。二、一审法院违反法定程序。1.违反民事诉讼法第一百二十五条、第一百五十九条规定，未在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被上诉人，未用简便方式传唤当事人，送达诉讼文书，审理案件。2.违反民事诉讼法第四十六条回避决定程序。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第九十三条合同约定解除错误。另外，民事诉讼法第三十九条、第一百三十四条规定均是整条，没有第一款。山东恒捷新材料有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。答辩人严格按照合同履行义务，并不存在违约的情形。一、根据双方签订的合同第六条第六款约定，甲方提供经营性店铺的装修风格即答辩人提供设计方案。同时答辩人员工明确告知“关于测量过程中测量人员路费公司出，代理商负责食宿，样板房装修过程中如需要技术指导，指导费用每天300，路费、食宿都是客户出”，并得到被答辩人认可。被答辩人要求答辩人免费为其店面进行装修施工设计，已经超过双方合同约定的内容，不是答辩人应当承担的义务。二、U盘和代理牌在合同中并未约定且在签订合同时并未做出来，在与被答辩人沟通后得到其同意在做出后一并发货，后期因与其沟通困难，所以迟迟未发。三、合同5.3中明确约定运输过程中导致货物损坏或者丢失，由答辩人追究物流责任，前提是被答辩人需要先支付物流费用。被答辩人同意货到付款，确认函的目的是保证货物在发货时无毁损，被答辩人应当在确认收货支付物流费用时追究物流货物损毁的责任。四、被答辩人请求（三）、（四）第4款两项请求被答辩人没有在一审中提出，不在本案审理范围。答辩人从道义的角度同情被答辩人，其没有继续经营的条件，同意解除合同返还进货定金余款，被答辩人继续提出无理要求，要求答辩人承担不合理的义务，没有事实和法律依据。王松军向一审法院起诉请求：1.解除合同，恢复原状，赔偿损失，支付违约金86400元整；2.赔偿餐馆租金损失，月租金3500元，自合同签订日起至法院判决确定日止。按6个月计算损失金额合计21000元整；3.赔偿原告为履行合同制作广告牌费814元；4.被告公司自法院判决生效日起十日内自行运回装修材料货品，并支付原告货到付款费用1630元；5.本案诉讼费用由被告公司承担。一审法院认定事实：一、王松军与恒捷公司于2018年10月15日签订合同书，根据该合同书约定，王松军在广东省惠州市惠阳区区域范围内经营销售恒捷公司的相关产品，经营期限自2018年10月15日至2019年10月14日止，王松军向恒捷公司支付进货定金108000元，恒捷公司负责按照合同约定价格向王松军提供货品。二、依据2018年11月17日装饰板材订货单内容，恒捷公司向王松军发送价值为17603.70元的货物，王松军已收到上述货物，但王松军未另外支付货款。三、恒捷公司向王松军发送宣传资料及赠品，包括洗衣机一台、平板电脑一台、产品资料三套、纸杯2000个、施工工具（切割机、开槽机、钢钉枪、直钉机、测量仪、直尺），王松军已收到上述物品，恒捷公司要求王松军予以返还，王松军同意返还。四、王松军要求解除合同，恒捷公司同意解除合同。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、恒捷公司是否存在违约行为；二、王松军要求恒捷公司支付违约金、赔偿租金损失、广告牌制作费、货到付款费的诉讼请求是否应予支持。针对争议焦点一，经一审法院审查，王松军与恒捷公司签订的合同书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，各方均应按照合同约定全面履行各自的义务。在王松军提交的手机通话录音中，虽然恒捷公司人员提到“免费装修”，但王松军与恒捷公司签订的合同相关条款（第六条6.6）载明“甲方（恒捷公司）统一提供经营性店铺的装修风格，如约提供促销产品的目录等相应宣传资料”，该条款并未明确约定恒捷公司提供“免费装修”，而王松军所要求的“免费装修”是指恒捷公司免费为其店面进行装修施工建设，该要求超出合同约定范围，不应是恒捷公司应当履行的合同义务。王松军提交的高峰创投会会议行程安排及火车票照片（含会议现场照片二张）三张，仅表明双方有签订合同的意愿，没有涉及双方的具体权利义务，且根据王松军提交的微信聊天记录与微信截屏内容，仅是王松军单方要求恒捷公司为其“免费装修”，恒捷公司并未在微信交流中表示同意，因此，高峰创投会会议行程安排、火车票照片（含会议现场照片二张）三张、微信聊天记录及微信截屏均不能与手机通话录音相互印证。王松军提交的手机通话录音缺少其他有力佐证，且手机通话录音与双方签订的合同书相比，合同书的证明力较高，因合同书没有约定恒捷公司应提供免费装修，王松军主张恒捷公司未提供免费装修构成违约，证据不足，一审法院依法不予采信。王松军要求恒捷公司向其交付U盘及授权代理铜牌，合同书中也没有相关约定，王松军主张恒捷公司未在合理期限内交付上述物品构成违约，证据不足，一审法院依法不予采信。合同书第五条5.3、5.4“货物结算方式：款到发货，乙方（王松军）向甲方（恒捷公司）提交定货清单，并经甲方收悉确认后，按乙方定单核算货物，备货，甲方收到乙方全部货款后在15个工作日内将货物发出，乙方可自提或委托甲方代办托运，运费由乙方负担……由于运输中导致损坏或丢失的按法规由甲方追究承运方负责”，由此可知，恒捷公司依据王松军的定货内容向王松军发送货物的运费由王松军承担，货物于运输中损坏或丢失由恒捷公司追责。双方在履行合同过程中，因运费是由王松军先行支付后再由恒捷公司发货还是恒捷公司先行发货待货到后再由王松军支付产生争议，因王松军坚持货到付款，恒捷公司向王松军发送确认函要求王松军签字确认“货物运输过程中的损坏与恒捷公司无关”。虽然双方未就确认函的问题协商一致，但王松军提交的微信截屏（第7页第一个微信截屏）显示其已经同意货到付款，恒捷公司也已经向王松军发送了货物，且王松军收到的货物并未出现受损情况，恒捷公司并未构成违约。王松军主张恒捷公司存在的上述违约行为，均无事实依据，一审法院依法不予认定。针对争议焦点二，王松军与恒捷公司已达成解除合同的合意，但对合同解除的法律后果及违约责任承担有争议。合同书第三条3.3“在合同有效期内，乙方（王松军）连续三个月未补进产品，如未书面告知甲方（恒捷公司）原因，甲方有权不做通知而提前单方终止本合同，双方已发生的供货数量为实际结算额，进货定金条款视为乙方自动放弃”，虽然王松军在合同书有效期内已连续三个月未向恒捷公司定货，但上述合同约定的进货定金条款加重了对方的责任，显失公平，一审法院依法不予支持。王松军交纳的进货定金应当据实返还，根据合同实际的履行情况，扣除王松军收到货物的价款后，恒捷公司应将进货定金的余款退还给王松军，即恒捷公司返还王松军90396.3元（108000元-17603.70元=90396.3元）。合同书第八条“双方确认，在履行本合同期内任何一方违反本合同任何条款，均视为违约，违约方承担相应责任，违约金按违约所涉及的合同金额的80%计，违约金不足以弥补守约方的损失时，违约方还要向守约方赔偿损失。8.1合同解除条件：有下列行为之一者，本合同自动解除……（2）经甲乙双方协商一致提前达成终止的”，在合同实际的履行过程中，恒捷公司并不存在违约行为，王松军依据合同第八条要求恒捷公司支付违约金86400元，无事实依据，一审法院依法不予支持。关于王松军主张的其他经济损失，王松军提交的房屋租赁合同系其与案外人所签，与本案无直接关联性，合同中的房屋租金价格未经第三方机构认证，且恒捷公司不予认可，王松军要求以房屋租赁合同为依据主张其房屋租金损失，与本案无直接关联性，一审法院依法不予支持。王松军提交的损失清单中列明的火车票、汽车票及旅店发票费用及其提交的火车票、住宿费单据，系王松军从广东惠州到山东齐河晏城法庭参加诉讼而支出的行住费用，该项费用是当事人参加诉讼应当承担的必要费用，王松军要求恒捷公司支付此项费用，无法律依据，一审法院依法不予支持。王松军提交的损失清单中列明的宣传广告费用（诉讼请求中为广告牌制作费用）814元，洗衣机到付费用、装修工具及宣传材料到付费用、工作服到付费用合计350元、29件装修材料到付费1630元，均未提交证据证实，且被告不予认可，一审法院依法不予支持。关于利息损失，王松军仅在损失清单中标注，但未在诉讼请求中列明，且恒捷公司不予认可，一审法院依法不予支持。恒捷公司要求王松军返还赠品及宣传资料，王松军同意予以返还，对恒捷公司的该项主张，一审法院予以支持。另外，本案案由立案庭定为产品销售者责任纠纷，经审理，本案未涉及产品责任问题，实际为买卖合同区域代理问题，立案庭所定案由不准确，故应纠正为买卖合同纠纷。判决：一、解除原告王松军与被告山东恒捷新材料有限公司于2018年10月15日签订的《山东恒捷公司合同书》。二、被告山东恒捷新材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王松军进货定金90396.3元。三、原告王松军于本判决生效之日起十日内返还被告山东恒捷新材料有限公司赠品及宣传资料，即洗衣机一台、平板电脑一台、产品资料三套、纸杯2000个、施工工具（切割机、开槽机、钢钉枪、直钉机、测量仪、直尺）。四、驳回原告王松军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2367元，由原告王松军负担2060元，退还原告王松军307元。本院二审期间，上诉人王松军围绕上诉请求依法提交了证据一、上诉人与投递员的通话录音一份，用以证明挂号信（传票、起诉状副本）已经送交被上诉人；证据二、上诉人与被上诉人设计人员的通话录音一份，用以证明上诉人为了代理而装修；证据三、黑马物流货物运输协议复印件一份，用以证明装修材料为免费赠送；证据四、收款收据复印件一份，证据五、宣传招牌样图一份，共同用以证明上诉人为宣传支付费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人王松军二审提交的证据本院审核认定如下：上诉人提交的证据一无法确定通话人员的身份，本院不予认定；证据二与本案争议问题之间没有关联性，本院不予认定；证据三仅显示物流费用，不能显示装修材料为免费赠送，不能实现上诉人的证明目的；证据四为复印件、证据五为图样，不能证明上诉人已经实际制作招牌并产生费用支出，本院不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、一审判决程序是否合法；二、一审判决解除合同适用法律是否正确；三、上诉人王松军上诉主张被上诉人恒捷公司承担的违约责任应否支持。关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。……”本案一审过程中，由于未合法通知被上诉人，导致一审法院未能按照原定的庭审时间开庭审理。一审法院在合法通知全体当事人后开庭审理，符合法定程序，并无不当。第二，民事诉讼法规定的简易程序的送达方式属于选择适用而非必须适用，一审法院未按照简易程序的送达方式进行送达亦符合法律规定，并无不当。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第二款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”一审中，恒捷公司提出回避申请，被申请回避的人员暂停参与本案的工作，符合法律规定，并无不当。关于一审判决解除合同适用法律是否正确的问题，本院认为，上诉人王松军主张被上诉人恒捷公司严重违约致使合同无法履行，应当依照合同法第九十四条的规定解除合同。但是，双方签订的合同的主要内容为，上诉人向被上诉人交付购买产品的钱款、被上诉人将产品的所有权转移给上诉人。上诉人提出的装修费用及物流费用的承担、相关物品的交付等解除合同的理由，均不属于影响合同基本权利义务履行的事由，因此本案并不符合合同法第九十四条规定的合同解除的条件，上诉人主张依照合同法第九十四条解除合同，没有事实和法律依据，不应支持。但是，上诉人王松军提出了解除合同的请求，被上诉人同意解除合同，双方就合同的解除达成了合意，一审法院依照合同法第九十三条规定判决解除合同，符合法律规定。关于上诉人王松军上诉主张被上诉人恒捷公司承担的违约责任应否支持的问题，本院认为，第一，上诉人王松军在一审诉讼请求中提出了赔偿损失的主张，并且明确列明了具体的损失项目，其中并未包括银行利息损失、诉讼过程中产生的交通费、食宿费等费用，被上诉人恒捷公司明确表示不同意二审对以上内容进行审理，因此上诉人王松军主张的以上损失不属于本案二审审理的范围，本院不予审理。第二，本案合同是在当事人一致同意的情况下解除的。在合同履行过程中，双方由于未能进行充分协商，所以对合同履行的部分细节存在分歧且始终未能达成一致意见。双方对分歧始终未能达成一致意见，也就不存在所谓的“违约”。在双方均未违约的情况下，合同已经履行的部分宜保持现状，被上诉人恒捷公司应当将已经收取但未交付产品的定金部分返还上诉人王松军，被上诉人恒捷公司已经交付产品所对应的定金部分不宜返还。上诉人王松军主张返还全部定金，没有事实和法律依据，不应支持。因不存在违约行为，上诉人王松军要求支付违约金的主张亦无法支持。上诉人王松军主张的保管费、物流费、招牌制作费是为履行合同支出的费用，在双方合意解除的情况下主张由被上诉人承担，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，王松军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4992元，由上诉人王松军负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十一月八日法官助理王善文书记员王婷婷