广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19850号上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：温森平，男，1967年10月3日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：张枭杰，广东政邦律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：温寿彬，男，1997年1月11日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：温森平，男，1967年10月3日出生，汉族，系温寿彬所在的五华县龙村镇柏溪村民委员会推荐。被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：黄积丁，男，1972年1月26日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：郭法，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人温森平、温寿彬因承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。温森平、温寿彬上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判温寿彬、温森平无需返还装修款及承担违约金。2.发回重审。本案诉讼费用由黄积丁承担。事实和理由：温森平、温寿彬在合同履行中并未违约，至于未能按照约定时间完工是因为工程量增加，停工也是出自黄积丁的要求。黄积丁在履行期内支付的款项，部分是增加工程量的费用，其并没有多支付装修款。并且根据温森平、温寿彬实际的工程量计算，黄积丁仍拖欠装饰款。温森平、温寿彬在二审庭审中补充事实和理由：温森平、温寿彬认为本案涉及房屋装修合同工程，应定性为建设工程合同纠纷，一审案由定性有误。价格评估鉴定意见不能作为本案依据。价格评估是黄积丁单方委托的，评估金额不准确，评估内容不明晰，鉴定书第9条本案工程有很多增加的项目没有评估。温森平、温寿彬一审多次要求重新鉴定，鉴定机构称无法重新鉴定。温森平、温寿彬认为合同是结算的依据，双方签订的合同中具体规定工程款，现案涉绝大部分工程已经竣工，故无需重新进行价格鉴定。在工程竣工前，合同总标的170000元，但黄积丁实际支付176600元，可以认定存在工程增加问题。2017年双方解除合同之前，没有证据证明黄积丁追究温森平、温寿彬违约责任。一审判决中认为本案违约期限起算点2017年10月4日-2017年10月25日，温森平、温寿彬认为合同终止时间为2017年8月9日，违约时间应该从2017年7月21日计算到2017年8月8日。2017年8月9日黄积丁微信告知温森平、温寿彬，要求解除合同，实际上温森平、温寿彬当天表示同意解除合同，退出施工现场。黄积丁辩称，温森平、温寿彬主张因工程量的增加导致装修工程超期，是没有依据的。评估报告详细列明了64项已完成内容，温森平、温寿彬确认已完成的工程量内容，未提及增加工程量的意见。黄积丁支付的装修款超出了实际完成的工程量，足以证明温森平、温寿彬系违约方。直至黄积丁起诉之时，案涉装修工程已超期近半年，温森平、温寿彬所称的增加工程施工时间甚至超出了合同约定的工程量，与常理不符。此外，本案案由不影响法律适用，均适用合同法规定。一审提交的鉴定报告，并不是单方委托，黄积丁与温森平、温寿彬对鉴定是现场确认的。温森平、温寿彬在一审后申请了司法鉴定，后因缴纳鉴定费放弃申请。一审中温森平、温寿彬不认可黄积丁合同解除期限，要求法院处理解除问题。黄积丁一审诉讼请求为：要求温森平、温寿彬：1.共同向其返还装修款47454元；2.共同向其支付违约金124350元（依照合同约定的违约标准计算，暂计至2017年8月20日，实计至温森平、温寿彬偿还全部债务之日止，其中2017年3月31日至2017年7月20日止以170000元每日0.5%计算，2017年7月21日起至实际偿还之日止按每日1000元的标准计算）；3.向其支付鉴定费2800元。温森平、温寿彬承担本案全部诉讼费用。温森平、温寿彬在一审反诉请求为：1.请求裁判上述《装饰工程施工合同》解除终止；2.黄积丁支付装饰款23905元。诉讼费由黄积丁承担。一审法院查明：2016年11月28日，黄积丁（甲方）与温森平（乙方）签订《装饰工程施工合同》，约定：工程地点海珠区逸景翠园碧桃居B座1206房；工程内容及做法（详见附表：工程预算表、平面施工图）；乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；工程期限70个工作日，开工日期从甲方物业批复的装修许可后，业主指定的开工日期开始计算；本合同工程造价为170000元，以工程预算表（工程追加或变更的，以变更之后的书面工程造价变更表）为准；工程项目及施工方式如需追加或变更，双方应协商一致，工程预算表及工期同时作相应调整，以签订的书面工程变更协议为准；施工中途甲方要求减少的项目不得超过工程预算表总量的10%，否则视为甲方违约，乙方不予认可超出部分的减少金额，仍计入工程总价结算；甲方保证提供的材料合格，如因甲方提供的材料出现问题，后果由甲方承担；乙方应在材料运到施工现场前通知甲方，并接受甲方检验；对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：(l)工程量变化和设计变更；(2)不可抗力（如天气、政府或物业特殊要求等情形）；(3)因甲方未按约定履行义务（本合同第三条）而影响工期的；(4)甲方提供的材料、设备质量不合格且影响施工，或甲方逾期提供材料、设备的；(5)甲方未按期支付工程款的；(6)甲方同意工期顺延的其他情况；因乙方原因未按期开工或中途无故停工而影响工期的（7.1所列情形除外），超过5个工作日以上的，乙方赔偿甲方合同金额每日0.5%的工期损失；工程进度的约定根据乙方担供的《工程日进度计划表》执行,甲乙双方签字确认生效；施工期间因乙方原因造成工程质量问题的，由乙方负责返工费用，工期不顺延；乙方完成合同约定的工程项目后，通知甲方现场验收，并将房门钥匙全部交接给甲方并签收；如甲方收到钥匙后五日内仍未进行现场竣工验收的，则视为竣工验收合格；如委派第三方监理负责验收的，第三方监理的验收合格的，则视为乙方竣工验收合格；甲方按合同约定的日期支付乙方全部结算款项；签订合同后甲方即付合同款项的50%，即85000元整；乙方泥水及木工工程竣工并经甲方验收后2日内，甲方支付工程款的30%，即51000元整；扇灰油漆工程竣工且经甲方验收合格后2日内，甲方再支付工程款的20%，即34000元整；施工中途签订的增加或变更协议金额甲方需在该变更或增加项目开工前一次性全额付清；等。该合同的附件为《逸景翠园王先生雅居半包预算清单》。黄积丁与温森平分别在该清单的甲方（签字）栏和乙方（签字）栏签名。之后，温森平进行了施工。黄积丁、温森平、温寿彬均确认上述《装饰工程施工合同》约定的工程期限70个工作日是从合同签订之日即2016年11月28日起算至2017年3月30日。黄积丁于2016年11月28日、2017年2月26日、2017年3月14日向温森平分别支付了85000元、12000元、6800元及于2017年5月22日向温寿彬支付了72800元，共计176600元。2017年5月22日，黄积丁（甲方）与温森平（乙方）、温寿彬（丙方）签订《补充协议》，约定：原甲乙双方签定海珠区逸景翠园碧桃居B座1206房装饰协议付款方式，现由三方商定同意后期的装饰款项的50%按原合同付款方式由丙方收取，工程由丙方负责监督，乙方负责施工，完成后期的工程，经甲方验收通过，付清余款并终止合同；注：在不更改方案（天花吊顶）前提下，在2017年7月20号前完工，如未按时完工每天需付1000元给甲方作为补偿。2017年7月28日,黄积丁向温森平发出短信息，内容为：温工合同时间到了你还是不安排完工，现在终止合同追究你的违约责任。黄积丁确认该短信息内容，但表示不是解除合同的意思表示，评估时被告温森平还在现场进行确认。温森平、温寿彬表示合同没有约定解除合同的条件，黄积丁提出解除合同，其没有回复也没有提出异议。黄积丁表示温森平实际退场时间是2017年8月9日，其于2017年8月8日给温森平发信息要求解除合同，8月9日温森平、温寿彬就退场了。温森平、温寿彬确认黄积丁所述退场时间。黄积丁为证明温森平、温寿彬施工的涉案工程实际价值为129146元及其支付了评估费2800元提交了其委托的广州市华盟价格事务所有限公司于2017年8月16日出具的穗华价估[2017]252号《关于广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房室内装修已完成部分价格评估结论书》及该公司于2017年8月17日出具的发票。上述评估结论书内容为：价格评估标的广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房室内装修已完成部分；价格评估基准日2017年8月9日；评估方法成本法；标的概况：本次评估对象为广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房，据相关资料显示，该房屋所在建筑物13层钢筋混凝土建筑，其建筑面积为245.55平方米，权利人为黄积丁；据委托人黄积丁介绍，2016年11月28日其与温森平签订了《半包预算清单》，约定对该房屋进行全面装修，签订合同后，温森平对该房屋的地面、墙面、天花等各部位进行了装修改造，直至2017年8月仍未装修完成；现场勘查时，该房屋处于装修状态，根据黄积丁及温森平介绍，对房屋内已完成的装修项目分别进行丈量记录；项目和数量的确定：经本公司评估人员现场勘查、记录，确定评估项目主要包括：地面铺地砖、墙面粘贴瓷砖、天花平面吊顶、天花抹灰扫白等共64项，其数量和面积由评估人员清点和丈量所得，详见附表；评估单价的确定：针对本次评估标的的现状，我们进行了大量市场调查，根据评估时点当地同类型装修工程的市场平均价格水平，结合标的实际情况进行了比准修正，最终评估出各项目的评估单价，详见附表；此评估单价引用双方签订的《半包预算清单》中约定各项目的单价；价格评估结论：广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房室内装修已完成部分价格在评估时点的总价为129146元；本报告一式三份，自出具之日起有效期1年；等。该评估结论书的附件为附表《海珠区逸景翠园绿屿北径4号1206房室内装修已完成部分价格评估明细表》及照片等。评估明细表列明项目共64项，合计装修价格129146元。黄积丁与温森平、温寿彬均确认当时的现场状况就是黄积丁提交的评估报告中的相片的情况。温森平表示：其在场，是黄积丁通知其去结账，其没有参与评估过程。温森平、温寿彬表示其对黄积丁的评估报告的明细表的项目是确认的，价钱是确认的，黄积丁提交的评估报告附表两页均确认，所附照片全部确认。在本案审理期间，一审法院根据温森平的申请，委托广东丰帆工程咨询有限公司对涉案房屋的装饰工程完成的工程量及工程造价进行评估。该公司接受委托后向一审法院出具《关于“广州市海珠区人民法院司法委托书(2017)穗海法委鉴字第235号”回函》，内容为：经现场勘察及审查相关资料，我司无法进行案件的评估鉴定，申请放弃对该项目的评估鉴定工作，并将相关资料退回贵院。之后，温森平再次提交评估申请书，坚持申请重新确定评估机构进行评估。据此，一审法院重新委托广东博众工程咨询有限公司对涉案房屋的装饰工程完成的工程量及工程造价进行评估。在该公司评估期间，温森平于2019年5月3日向一审法院提交《申请书》，以其未缴纳评估费为由撤销上述房屋装饰工程评估申请。一审法院认为：黄积丁与温森平签订的《装饰工程施工合同》及黄积丁与温森平、温寿彬签订的《补充协议》均是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。温寿彬与温森平签订上述《补充协议》并收取黄积丁的后期工程款，且与温森平共同提出本案反诉请求主张《装饰工程施工合同》的相关权利，故温寿彬与温森平对涉案《装饰工程施工合同》负有共同的权利义务。虽然黄积丁于2017年7月28日向温森平发出“现在终止合同追究你的违约责任”的短信息及于2017年8月8日给温森平发信息要求解除合同，但温森平、温寿彬实际于2017年8月9日才退场，且温森平、温寿彬在本案中仍提出请求裁判上述《装饰工程施工合同》解除终止的反诉请求，由此可见，温森平、温寿彬并不确认其同意黄积丁单方解除涉案合同。因此，一审法院对温森平关于涉案合同于2017年7月28日解除的主张不予采纳。温森平、温寿彬反诉要求解除上述《装饰工程施工合同》，黄积丁同意解除该合同并确认于本案庭审时间2017年10月25日解除，故可按双方一致的意见处理。黄积丁对其关于温森平、温寿彬施工的涉案工程实际价值为129146元的主张已提交上述《关于广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房室内装修已完成部分价格评估结论书》加以证明。该评估结论书载明根据黄积丁及温森平介绍，且黄积丁与温森平、温寿彬均确认当时的现场状况就是黄积丁提交的评估报告中的相片的情况，温森平表示其在场及温森平、温寿彬表示其对黄积丁的评估报告的明细表的项目是确认的，价钱是确认的，黄积丁提交的评估报告附表两页均确认，所附照片全部确认。因此，一审法院对黄积丁该主张予以采信。黄积丁共向温森平、温寿彬支付的工程款176600元已经超过温森平、温寿彬所完成涉案装修工程部分的总价，故温森平、温寿彬反诉要求黄积丁支付装饰款23905元显属无理，一审法院不予支持。黄积丁要求温森平、温寿彬向其返还装修款47454元（176600元-129146元）合法有据，应予以支持。根据本案现有的证据材料显示，温森平既未在《装饰工程施工合同》约定的期限内完成约定的装修工程，也未在《补充协议》约定的期限内完成后期的工程。温森平、温寿彬提交的证据不足以证明其主张的因黄积丁购买的瓷砖规格与合同约定的规格不一致，且在黄积丁的要求下对房屋原有的电线路进行改造，其在对顶楼装饰接近完工时，又因顶楼未进行报建而违章拆除及增加的工程量为天花吊顶、补粘瓷砖、线路改造的原因致使该工程的工程期延长的事实。因此，温森平、温寿彬应承担违约责任。从黄积丁提交的上述评估结论书可见温森平、温寿彬已经完成大部分约定工程，黄积丁在本案中也没有举证证明其因温森平、温寿彬违约所致的实际损失，故根据公平原则并结合本案实际情况，一审法院对温森平关于约定每日1000元的补偿过高的抗辩主张予以采纳。上述《装饰工程施工合同》约定：因乙方原因未按期开工或中途无故停工而影响工期的（7.1所列情形除外），超过5个工作日以上的，乙方赔偿甲方合同金额每日0.5%的工期损失。黄积丁、温森平、温寿彬均确认该合同约定的工程期限70个工作日是从合同签订之日即2016年11月28日起算至2017年3月30日。因此，违约金应按合同金额每日0.5%的标准从超过5个工作日的2017年4月7日起计至黄积丁、温森平、温寿彬解除合同的2017年10月25日止，违约金总额应以温森平、温寿彬未履行部分的装修款47454元为限。对于黄积丁的其它违约金请求，一审法院不予支持。黄积丁支付的评估费是其履行自身举证责任所支付的费用，黄积丁、温森平、温寿彬对此没有相关的约定，故黄积丁要求温森平、温寿彬向其支付鉴定费2800元缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2019年7月26日作出判决如下：一、解除黄积丁与温森平于2016年11月28日签订的《装饰工程施工合同》。二、温森平、温寿彬在本判决生效之日起十日内共同向黄积丁返还装修款47454元，并以170000元为基数按每日0.5%的标准支付从2017年4月7日起至2017年10月25日止的违约金给黄积丁；违约金总额以47454元为限。三、驳回黄积丁的其它诉讼请求。四、驳回温森平、温寿彬的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3792.1元、财产保全费1393元，由黄积丁负担受理费1731.1元、财产保全费636元，温森平、温寿彬共同负担受理费2061元、财产保全费757元。反诉受理费199元，由温森平、温寿彬共同负担。本诉受理费已由黄积丁预付，黄积丁同意温森平、温寿彬在履行本判决时将应负担的受理费直接支付给黄积丁。二审另查明：一审法院2018年10月25日庭审期间，黄积丁主张其于2018年7月28日发送给温森平的短信不是解除的意思，黄积丁主张双方之间的房屋装修合同应在2018年10月25日解除。温森平、温寿彬主张根据该短信，双方之间的装修合同已于该日因黄积丁解除而解除。一审期间，黄积丁确认案涉房屋装修在2017年9月25日完工。二审中，黄积丁改称是在2018年9月28日完工。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，温森平、温寿彬先后于2016年11月28日、2017年5月22日与黄积丁订立《装饰工程施工合同》及其补充协议，约定由温森平、温寿彬以包工、部分包料的形式完成案涉房屋装修活动。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。案涉房屋装修活动属于承揽合同中的加工、定作事项，一审判决认定本案由为承揽合同纠纷符合法律规定，本院予以确认。温森平、温寿彬主张本案应定性为建设工程合同纠纷缺乏充分依据，本院不予采纳。关于装修款的认定问题。案涉房屋装修款的认定应以温森平、温寿彬实际完成的装修工程量及其造价为准。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。由此可知，对于合同是否履行以及合同履行情况均应由负有履行义务的人承担举证证明责任。对案涉装修工程量及其造价的证明应当由承担履行义务的温森平、温寿彬承担举证证明责任。第一，温森平、温寿彬主张黄积丁在装修过程中增加工程量以及其停工是因黄积丁要求所致，对此未举证证明，应承担不利后果。第二，本案中黄积丁在2017年8月9日委托广州市华盟价格事务所有限公司到施工现场查勘时，黄积丁、温森平均在现场进行介绍。温森平对此虽予以否认，称其当天去现场不知道评估公司在场，但未提交反证予以证明。第三，一审期间，一审法院根据温森平的申请，委托评估机构对案涉房屋装饰工程量及工程造价重新评估，但该委托因温森平未预缴评估费而撤回。故未能重新鉴定的责任在于温森平、温寿彬，应由温森平、温寿彬承担举证不能的不利后果。基于上述理由，一审法院采纳黄积丁委托的价格评估意见，认定温森平、温寿彬实际完成的工程量造价为129146元，理据充分，本院予以确认。据此，温森平、温寿彬应当退回黄积丁多支付的装修款47454元。温森平、温寿彬主张其不应退还多收取的装修款，并反诉请求黄积丁支付装修款23905元缺乏充分的事实依据，本院不予支持。关于违约责任的认定。根据黄积丁的陈述，在温森平、温寿彬2017年8月9日退场后，其重新找施工队在2017年9月25日完成案涉房屋装修。据此，一则，根据黄积丁、温森平、温寿彬三方在2017年5月22日签订的《补充协议》，应认为三方协商一致约定工期延展至2017年7月20日，故对于2017年7月20日之前的工期损失不应再计算违约金。二则，工期损失截止日期应计算至案涉房屋装修完工之日即2017年9月25日。黄积丁在一、二审期间关于案涉房屋装修完工日的表述不一致，本院采纳对其不利的陈述即认定案涉房屋装修完工之日为2017年9月25日。三则，一审判决认定违约金的计算标准按合同金额每日0.5%的标准计算得当，本院予以确认。由此，温森平、温寿彬应当以170000元为基数按每日0.5%的标准支付从2017年7月21日起至2017年9月25日止的违约金给黄积丁，违约金总额以47454元为限。综上所述，温森平、温寿彬的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，法律适用基本准确，唯对违约金的处理略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7716号民事判决第一项、第三项及其受理费负担的决定。二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7716号民事判决第二项为：温森平、温寿彬应当在本判决生效之日起十日内共同向黄积丁返还装修款47454元，并以170000元为基数按每日0.5%的标准支付从2017年7月21日起至2017年9月25日止的违约金给黄积丁，违约金总额以47454元为限。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费986元，由温森平、温寿彬共同负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 乔 营审判员 崔利平二〇一九年十一月十四日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲