安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1762号上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：芜湖立厦防水保温工程有限公司。法定代表人：宋玉祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立新，安徽铭诚律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告):芜湖市金宏置业有限公司。法定代表人：吴继云，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱广富，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师。原审本诉被告:河南省立厦防水防腐工程有限公司。法定代表人：夏福群，该公司总经理。原审本诉被告：河南省立厦防水防腐工程有限公司上海分公司。负责人：王金成，该分公司经理。上诉人芜湖立厦防水保温工程有限公司（以下简称芜湖立厦公司）因与被上诉人芜湖市金宏置业有限公司（以下简称金宏公司），原审被告河南省立厦防水防腐工程有限公司（以下简称河南立厦公司）、河南省立厦防水防腐工程有限公司上海分公司（以下简称河南立厦上海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芜湖立厦公司的法定代表人宋玉祥及委托诉讼代理人张立新，被上诉人金宏公司的委托诉讼代理人钱广富到庭参加诉讼。原审被告河南立厦公司、河南立厦上海分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芜湖立厦公司上诉请求：撤销一审判决，判令驳回金宏公司对芜湖立厦公司的诉讼请求，判令金宏公司支付涉案工程房屋外墙保温层维修费用1026415元。事实与理由：一、一审判决自相矛盾。一审判决一方面认定合同书、外墙保温施工协议书对当事人具有约束力，另一方面又不顾外墙保温施工协议书明确约定的有关质保期为一年的约定，反而认定保温工程的最低保修期限为五年。二、一审判决误解误用法律。国务院2000年颁行的《建设工程质量管理条例》第四十条第二款规定，其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。2017年10月7日《国务院关于修改部分行政法规的决定》对上述规定未作修改，没有将保温工程列入五年保修期之中。如果一审判决适用2008年施行的《民用建筑节能条例》，则完全是对法律规范的误解、误用。三、一审判决对涉案工程所谓“质量问题”结论武断。其一，（2018）皖02民终1308号民事判决中的确有“在涉案工程存在明显质量问题的情况下”的表述，但其同样有“但质量问题的原因及责任承担，因涉案工程已经实际交付使用，故不属于本案审查的范围”。可见，已生效判决没有对质量问题进行全面审查，一审法院将其作为涉案工程存在质量问题的认定依据，明显不当。其二，一审判决称涉案工程自始即存在质量问题，完全背离事实。芜湖立厦公司在一审中提交了保温材料验收检测报告、外墙保温系统分部（子分部）工程质量验收记录表等证据，证明涉案保温工程经过验收合格，且保温材料在施工过程中就已经送检合格。整个施工过程，监理对立厦公司的施工没有提出过一次整改意见。可见，从原材料的选择、施工工序工艺等方面看，保温工程的质量是符合双方合同约定的。其三，一审判决片面采信金宏公司单方委托的所谓司法鉴定。该鉴定是金宏公司单方委托，其程序缺乏法律依据，鉴定内容存在诸多问题。如现场检查明确说只抽检了2#、9#两幢的一层，而结论却称1#-14#楼外墙保温层不满足验收要求，完全是以偏概全。再如，在没有说明检查区域面积的情况下，径直表述空鼓率大于20%，违反基本的鉴定规则。又如，没有分析材料变更对保温层质量的影响。其四，基本工程存在质量问题，导致质量问题出现的原因也是多样的、复杂的。材料的适用性、基层砌筑墙体的沉降期、施工基础、外墙底糙层松动，甚至施工工期短等等，都是影响工程质量的重要因素。在需要查明所谓质量问题的形成原因、分清责任的案件中，径行认定责任归咎于芜湖立厦公司，显然武断。四、一审判决驳回反诉请求是错误的，其有意无意的忽略了证据采信问题。金宏公司答辩称：双方在合同中没有约定保修期，根据安徽省质量工程条例实施办法的规定，保温类的保修期是五年。涉案工程是2014年交付的，金宏公司2015年就发现了保温工程的质量问题，并从2015到2018年先后六次发函要求芜湖立厦公司予以维修，但芜湖立厦公司均置之不理。所以，本案也不适用保修期的约定或规定。本案工程存在质量问题，有大量充分证据证明。第一，芜湖立厦公司的自认，其不仅在本案一审承认存在质量问题，且反诉称其为此维修花费了一百多万元，即通过其举证和陈述，均承认质量有问题。在本案之前的一个案件的审理过程中，芜湖立厦公司也自认涉案工程存在质量问题。第二，相关有资质单位出具的鉴定报告，也证明涉案工程存在空鼓等质量问题。第三，政府主管部门确认存在质量问题，且有现场查看记录，并向金宏公司发了相关函件。第四，新闻媒体和现场照片，就是因为质量问题引起社会舆论以及老百姓的不满，大江晚报为此做了新闻报道，引起了政府重视。最后，此前的生效判决均对本案的质量问题，比如没有按图施工、现场脱落、空鼓等作出了明确认定。芜湖立厦公司反诉要求金宏公司支付其102万余元维修费，没有事实和法律依据，其陈述前后也自相矛盾，所举证据都是大量的白条，没有规范的合同及付款。对其真实性不予认可。即使出现了维修，因为质量问题的维修义务应当是施工人，也不应由金宏公司承担维修费用。其反诉要求支付质保金，属于重复诉讼，在前一个案件中已经被生效法律文书驳回了。综上，对芜湖立厦公司的上诉请求应予驳回。河南立厦公司、河南立厦上海分公司均未作答辩。金宏公司向一审法院起诉请求：1、河南立厦公司、河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司赔偿因工程存在质量问题金宏公司支出的维修费用73700元，并以此为基数按照年利率6%支付至实际给付之日止的利息（其中5700元自2016年8月16日起计算，40000元自2018年11月6日起计算，28000元自2018年11月21日起计算）。2、本案诉讼费由河南立厦公司、河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司共同承担。芜湖立厦公司向一审法院反诉请求：1、金宏公司支付芜湖立厦公司涉案工程房屋外墙保温层维修费用1026415元；2、金宏公司支付芜湖立厦公司涉案工程剩余5%工程款253741.85元并按银行贷款基准年利率5.25%计算自2015年5月14日起至实际给付之日止的利息（暂算至2019年2月14日为49955.43元）。一审法院认定事实：金宏公司系芜湖市铅丝厂地块（后命名为天香苑二期）的安置房项目的发包方，案外人芜湖鸠兹公司系铅丝厂地块安置房1-8#楼及幼儿园工程的承包方，案外人安徽华业公司系铅丝厂地块安置房9-14#楼的承包方，河南立厦上海分公司系铅丝厂地块安置房1-14#楼及幼儿园工程的外墙保温工程分包方。2012年8月18日、2012年10月6日，金宏公司作为发包方，芜湖鸠兹公司和安徽华业公司分别作为总承包方，河南立厦上海分公司作为分包方分别签订《合同书》、《外墙保温施工协议书》，约定将铅丝厂地块安置房1-14#楼及幼儿园工程的外墙保温工程分包由河南立厦上海分公司施工，明确约定了面积单价、工程总造价的计算方式、付款方式、履约保证金和质保金等内容。铅丝厂地块安置房1-14#楼及幼儿园工程先后于2013年通过分部工程质量验收，总承包方在2014年1月向金宏公司移交了安置房。2015年7月15日，金宏公司委托安徽大正司法鉴定所对天香苑1#-14#楼外墙保温工程质量进行司法鉴定，该所于2015年7月22日出具大正司鉴所（2015）建鉴字第029号鉴定报告，现场检查：……现场检查发现空鼓严重，检查区域的空鼓率大于20%……鉴定结论：外墙保温层不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001之4.2.5的要求（抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固，抹灰层应无脱落、空鼓，面层应无爆灰和裂缝）。后因工程款的支付争议，2015年5月14日，芜湖立厦公司作为原告，以金宏公司为被告，诉至一审法院要求金宏公司支付工程款、返还履约保证金，后增加诉请要求金宏公司支付质保金（工程款的5%），一审法院于2018年4月28日作出（2015）镜民二初字第00995号民事判决：金宏公司支付芜湖立厦公司工程款697467.91元并按照银行同期同类贷款利率支付自2015年5月14日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；金宏公司返还芜湖立厦公司履约保证金50000元；驳回芜湖立厦公司其他诉讼请求。案经上诉，芜湖市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）皖02民终1308号民事判决，该院认为“二审庭审中，芜湖立厦公司承认其并未完全按照涉案工程施工图纸进行施工，在涉案工程存在明显质量问题的情况下，一审法院对其主张5%剩余工程款不予支持，并不违反当事人双方合同的约定，芜湖立厦公司的该节上诉主张不予支持”，判决：驳回上诉，维持原判。上述案件诉讼期间，涉案工程天香苑二期其中部分楼栋外墙出现脱落现象，小区物业客服中心与金宏公司进行联系，金宏公司相继向河南立厦上海分公司、安徽华业公司、河南立厦公司发出函件，要求对方对工程外墙空鼓部分进行整改。2015年至2017年期间，芜湖立厦公司曾间断的对天香苑二期外墙进行过维修。2016年8月5日，金宏公司委托案外人对天香苑二期12#楼外墙进行维修，产生维修费5700元。2018年10月24日，金宏公司又委托案外人对天香苑二期1#、2#、6#、10#、13#楼外墙进行维修，产生维修费68000元。另查明：芜湖立厦公司于2013年5月28日成立，类型为一人有限责任公司。2013年8月8日，河南立厦上海分公司出具《证明》一份，载明：兹有立厦上海分公司承接金宏公司铅丝厂项目外墙保温工程，由于芜湖市建管处要求外地企业在芜湖市经营必须成立分公司（芜湖立厦公司），所以这次贰拾万元工程款，包括以后都要开芜湖立厦公司的发票。一审法院认为，关于本诉部分的争议焦点为：施工方是否应承担涉案工程的外墙保温工程的维修义务；外墙保温工程维修产生的费用承担的责任主体。涉案工程所签订的合同书、外墙保温施工协议书系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，对当事人均具有约束力。根据相关规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期为五年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案外墙保温工程于2013年通过分部工程质量验收，2014年1月交付使用后，芜湖金宏公司在2015年5月起即通过函件多次要求包括河南立厦上海分公司在内的施工方进行整改或维修，芜湖立厦公司此后亦组织人员多次维修，且涉案外墙工程存在质量问题已经生效判决予以确认。故金宏公司确在保修期内主张施工单位承担维修义务，作为施工单位，对尚在保修期内的工程质量问题应承担维修义务，金宏公司在通知施工方河南立厦上海分公司维修后仍然存在质量问题，故对自始即存在的工程质量问题施工单位仍应承担维修义务，并不能因保修期的届满而免除责任。施工单位未在约定期限内履行保修义务，应当承担金宏公司委托他人修理而产生的修理费用。河南立厦上海分公司作为分包方与金宏公司签订合同书、外墙保温施工协议书，芜湖立厦公司虽非案涉合同主体，但芜湖立厦公司系根据芜湖市政府的相关规定设立，负责涉案工程的具体施工及工程款的收支，其民事行为与合同主体河南立厦上海分公司构成混同，故河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司均负有承担涉案外墙保温工程的维修责任，对金宏公司主张河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司支付已实际产生修理费73700元的诉请予以支持。另金宏公司主张自维修款支付次日起至实际给付之日止修理费的利息损失，于法有据，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，对金宏公司主张过高部分不予支持，其中5700元自2016年8月16日起计算，40000元自2018年11月6日起计算，28000元自2018年11月21日起计算。河南立厦公司作为河南立厦上海分公司的设立机构，承担共同给付责任。关于反诉部分。芜湖立厦公司主张曾维修案涉外墙保温工程由此产生维修费，芜湖立厦公司系外墙保温工程的维修责任承担主体，故对芜湖立厦公司主张金宏公司支付其维修费的诉请不予支持。就质保金（工程款的5%）的支付，芜湖立厦公司在另案中已进行主张，生效判决对该主张未予支持，现再次提出该主张，违反法律规定，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、河南立厦公司、河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司于判决生效之日起十日内给付金宏公司维修费73700元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付至实际给付之日止的利息（其中5700元自2016年8月16日起计算，40000元自2018年11月6日起计算，28000元自2018年11月21日起计算）；二、驳回芜湖立厦公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费减半收取822元，由河南立厦公司、河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司负担（金宏公司已预交，河南立厦公司、河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司于判决生效之日起十日内支付给金宏公司）；反诉案件受理费8386元，由芜湖立厦公司负担。二审中，芜湖立厦公司提交了三份设计变更通知单、两份技术核定单，用以证明涉案工程的保温材料经过了设计变更，芜湖立厦公司是按照变更后的要求选择材料进行施工的，但材料本身存在严重问题；芜湖立厦公司是按照设计变更的要求和设计的其他要求进行施工的，施工过程不存在任何质量问题。经庭审质证，本院审核后认为，上述材料仅能证明涉案工程的保温材料经过了设计变更，无法证明保温材料是导致本案质量问题发生的主因，故与芜湖立厦公司应否承担本案所涉工程质量责任的问题无关，本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,《民用建筑节能条例》第二十三条规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任”。本案双方当事人所签施工合同等协议文本并未明确约定涉案外墙保温工程的保修期，故应适用上述行政法规条款确定为五年，一审法院的该项认定正确。涉案工程存在质量问题，有芜湖立厦公司在反诉状中的自认、在先生效判决的认定、安徽大正司法鉴定所的鉴定报告、政府主管部门的现场勘查记录、新闻媒体报道等证据综合予以佐证，芜湖立厦公司上诉予以否认，显然不能成立。金宏公司在本案中主张的两次维修，均发生在质保期内，芜湖立厦公司拒不履行保修义务，又未能提交充分证据证明该质量问题非其施工所致，故应承担不利法律后果。一审法院判决其承担相应维修费用，并无不当。芜湖立厦公司依法应在保修期内承担保修责任，其主张金宏公司支付其维修费用，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持正确。综上所述，芜湖立厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14038元，由芜湖立厦防水保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十一月十九日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;