江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9559号上诉人（原审原告）：江苏金港湾物业服务有限公司，住所地昆山市开发区庆丰西路**。法定代表人：袁海琴，总经理。委托诉讼代理人：张菁，女，公司工作人员。被上诉人（原审被告）：蔡学明，男，1962年11月4日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：章爱红，江苏嘉昆律师事务所律师。上诉人江苏金港湾物业服务有限公司（以下简称金港湾公司）因与被上诉人蔡学明劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金港湾公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持金港湾公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、金港湾公司决定不再与蔡学明续签合同后，已于2018年9月初通知蔡学明不用来上班，可通过劳动仲裁解决解约事宜。但蔡学明拒不理会，到工作项目也不履行工作职责，故不能认为其是正常上班，故公司不存在拖欠其2018年9月1日至20日期间的工资。2、蔡学明的行为已给项目工作造成严重影响，公安按照规章制度解除劳动合同合理合法，不需支付违法解除劳动合同赔偿金。3、由于物业的特殊性，工作安排加班的，金港湾公司已按照国家有关规定向蔡学明支付加班工资。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。蔡学明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金港湾公司向一审法院起诉请求：1、判决金港湾公司不需支付蔡学明2018年9月1日至2018年9月20日工资2527元、不需支付违法解除劳动合同赔偿金26530元、不需支付加班工资981.3元；2、案件受理费由蔡学明承担。一审法院经审理查明事实如下：蔡学明于2015年9月1日进入金港湾公司工作，双方签订有劳动合同，首期劳动合同期限为2015年9月1日至2016年12月31日，第二期劳动合同期限为2017年1月1日至2018年8月31日。首期劳动合同约定正常工作时间工资报酬为1680元/月，加班工资的计发基数1680元；第二期劳动合同约定正常工作时间工资报酬为1820元/月，加班工资计发基数1820元。2017年8月起，蔡学明在馨悦家园管理处任主管职务，2018年5月金港湾公司发出通告，大致内容为：因馨悦家园管理处项目经理与主管工作配合不到位，导致项目服务品质及服务团队工作状态呈下降趋势，经研究决定，将蔡学明等人进行降级处理，其中蔡学明降为管理员，并调至心泊二期分管保洁组，工资下调800元/月。该通报上有蔡学明手写“同意”字样并本人签名。2018年6月至8月，金港湾公司按照此通告执行，将蔡学明每月工资下调800元。2018年9月17日金港湾公司向蔡学明发出劳动合同期满不续签通知书，内容为“公司与你于2016年9月1日签订的劳动合同期限于2018年8月31日届满，经研究决定，与你之间的劳动关系自劳动合同期限届满之日起终止，公司不再与你续签新的劳动合同”。蔡学明陈述其最后工作至2018年9月20日，金港湾公司对此不予认可，认为在2018年9月1日至9月20日期间，系双方协商沟通期间，蔡学明未正常提供劳动且一直在公司争吵。另据考勤表统计，蔡学明2016年10月双休加班6天；2016年11月双休加班3.5天；2016年12月双休加班4天；2017年1月双休加班4天，法定假日加班2天；2017年2月双休加班3天；2017年3月双休加班5.5天，2017年4月双休加班5天；2017年5月双休加班7天；2017年6月双休加班7天；2017年7月双休加班10天；2017年8月双休加班2天；2017年9月双休加班7天；2017年10月双休加班2天、法定假日加班2天；2017年11月双休加班4天；2017年12月双休加班2.5天；2018年1月双休加班3.5天、法定假日加班1天；2018年2月双休加班1.5天、法定假日加班2天；2018年3月双休加班5天；2018年4月双休加班4天；2018年5月双休加班4天；2018年6月双休加班7天；2018年7月双休加班4.5天；2018年8月双休加班4.5天。解除前，蔡学明月平均工资为3790元。金港湾公司提交的工资明细载明蔡学明的工资结构为基本工资+加班工资+岗位津贴+其他补贴；2016年10月至2017年7月金港湾公司每月支付蔡学明加班费1180元；2017年8月至2018年7月金港湾公司每月支付加班费1060元；2018年8月金港湾公司支付加班费980元。蔡学明因与金港湾公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委此后作出裁决：金港湾公司于本仲裁裁决书生效之日起三日内一次性支付蔡学明2018年9月1日至9月20日工资2527元；二、金港湾公司于本仲裁裁决书生效之日起三日内一次性支付蔡学明解除的赔偿金26530元；三、金港湾公司于本仲裁裁决书生效之日起三日内一次性支付蔡学明加班工资差额981.3元；四、对蔡学明要求支付2018年6月至8月的工资差额以及年休假工资的请求不予支持。该裁决非终局裁决，金港湾公司不服，诉至一审法院。仲裁审理过程中，金港湾公司曾表示愿意按照3200元/月的标准支付蔡学明2018年9月1日至9月20日的工资。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、通报、工资表、考勤表、期满不续签通知书、银行明细、参保证明、当事人陈述等证据为证。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第十八条规定：“在〈中华人民共和国劳动合同法〉实施后，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有〈中华人民共和国劳动合同法〉第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”本案中，蔡学明与金港湾公司已连续订立二次固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件，现金港湾公司未提供证据证明蔡学明存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项和第二项情形，也未按规定提前三十日告知，径行以合同期满为由予以终止劳动合同，不符合法律规定，应认定为违法终止劳动合同，金港湾公司应支付蔡学明赔偿金，根据蔡学明工作年限和工资标准核算，仲裁认定数额无误，金额为26530元。关于2018年9月1日至9月20日的工资，金港湾公司的不续签通知系在2018年9月17日发出，该公司在仲裁阶段也表示愿意支付蔡学明该期间工资，故一审法院按照蔡学明此前工资水平核算，金港湾公司应支付蔡学明上述期间工资2527元。关于加班工资差额，双方对于考勤及加班天数均无异议，经核算，仲裁认定金额正确，金港湾公司应支付蔡学明2016年10月至2018年8月期间加班工资差额981.3元。关于2018年6月至8月的工资差额，蔡学明对仲裁驳回该项请求的裁决并无异议，一审法院予以确认。关于年休假工资，不属于一审法院受理范围。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第八十七条的规定，判决：金港湾公司于判决生效之日起十日内支付蔡学明违法终止劳动合同赔偿金26530元、加班工资差额981.3元、2018年9月1日至9月20日工资2527元，共计30038.3元。案件受理费10元，由金港湾公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，蔡学明与金港湾公司已签订了二次固定期限劳动合同，在第二次劳动合同到期后，蔡学明符合订立无固定期限劳动合同的条件，在此情况下，除蔡学明不同意续订劳动合同或提出订立固定期限劳动合同外，金港湾公司依法应与蔡学明订立无固定期限劳动合同。而金港湾公司在未征询蔡学明意见，且未能举证证明存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的情况下，于2018年9月17日径直向蔡学明发出《劳动合同期满不续签通知书》，明确告知蔡学明不再续签劳动合同，劳动合同期满后自然终止，其该终止劳动合同的行为明显违反法律规定，应向蔡学明支付赔偿金。关于2018年9月1日至9月20日期间的工资。因金港湾公司未能举证证明蔡学明在该期间未提供劳动的事实，且金港湾公司在仲裁审理中表示愿意支付蔡学明该期间的工资，故一审法院根据蔡学明之前工资水平核算该期间的工资为2527元，于法有据，本院予以确认。关于加班工资差额。一审法院根据双方确认的考勤情况及加班天数，经核算后认定金港湾公司应支付加班工资差额981.3元，于法有据，本院亦予以确认。综上所述，金港湾公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏金港湾物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十一月十三日书记员  尹凌燕