浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终744号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张元顺（绰号“小虎”），男，1990年8月15日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县。2009年3月6日因犯抢劫罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；2012年9月6日因犯盗窃罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，2016年5月12日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人谢何炎（绰号“红毛”），男，1993年8月1日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，无业，住绍兴市越城区。2012年2月22日因犯寻衅滋事罪被绍兴市越城区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年；2013年12月12日因犯盗窃罪被绍兴市越城区人民法院判处拘役六个月，与前罪合并执行拘役十个月；2015年3月31日因犯盗窃罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，同年8月3日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2018年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人罗永琪（绰号“阿托”），男，2000年2月20日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化，无业，住江苏省泗阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人王聪（曾用名王守同），男，1999年11月14日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化，无业，住江苏省泗阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人余帅，男，1999年6月2日出生于江西省婺源县，汉族，高中文化，务工人，住江西省婺源县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月18日被刑事拘留，2019年1月17日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人吴浩敏，男，2000年5月8日出生于江西省婺源县，汉族，中专文化，厨师，住江西省婺源县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月18日被刑事拘留，同月21日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人被告人张元顺、谢何炎犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，被告人罗永琪、王聪犯寻衅滋事罪，被告人余帅、吴浩敏犯聚众斗殴罪一案，于2019年10月22日作出（2019）浙0602刑初865号刑事判决。原审被告人张元顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定： 一、故意伤害 刘某1（已判决）与被害人李某曾因琐事发生过肢体冲突。2016年6月11日凌晨1时许，刘某1纠集被告人张元顺、谢何炎到绍兴市越城区轻舞飞扬网吧向被害人李某寻仇，被告人张元顺携匕首，被告人谢何炎携啤酒瓶，三人寻获被害人李某后将其控制并带至绍兴市越城区天一农贸市场空地上，强迫李下跪并让其道歉，后又持匕首、啤酒瓶对其砍打，致李受伤。经法医鉴定，被害人李某的伤势被评定轻微伤三处、轻伤二级和一级各一处，综合评定为轻伤一级。 二、寻衅滋事 1、2018年上半年的一天晚上，黄某（另案处理）在绍兴市越城区袍江文化广场因打篮球防守问题与被害人宣某发生冲突，遂立即纠集被告人张元顺，张纠集被告人谢何炎、罗永琪及马某飞、熊某（均另案处理）等人帮黄教训宣，其中，被告人谢何炎以及马某飞携带数把砍刀前往现场。上述人员到达后，黄某指明被害人宣某与其发生争执，被告人张元顺、谢何炎、罗永琪等人遂持砍刀追逐被害人宣某，因宣逃跑而未果。 2、2018年7月11日晚，被告人谢何炎在绍兴市越城区袍江文化广场附近不慎被篮球砸到，心生不忿，借故随意殴打在场打篮球的被害人侯某，后被他人劝开。被告人谢何炎又从他人处寻得折叠刀一把，持刀追砍被害人侯某，因侯逃跑而未果。 3、2018年7月25日晚上，被告人张元顺、罗永琪、王聪及汪某、宋江城（均已判决）、金文平（另案处理）、熊某等10余人在绍兴市越城区喝酒。期间，熊某及被告人张元顺、罗永琪进入被害人张某所在包厢，熊某欲搭讪包厢内女生未果，后被害人张某要求熊某等人离开包厢，双方发生言语争执，熊某遂伙同被告人张元顺、罗永琪及金文平等人对张某实施殴打，被告人张元顺回其所在包厢并纠集汪某、宋江城等人参与殴打。其中，被告人罗永琪、王聪及汪某等人使用啤酒瓶，金文平使用甩棍殴打被害人张某，致张受伤。 4、2018年8月9日凌晨，被告人张元顺、罗永琪、王聪及宋江城、朱某（另案处理）等人在绍兴市越城区喝酒。期间，因朱某女友与其他包厢内的被害人周某发生口角，被告人张元顺、罗永琪、王聪及宋江城等人赶至被害人周某包厢殴打周，且用啤酒瓶砸向周，造成周受伤。 三、聚众斗殴 马某飞与何某（另案处理）因情感问题发生纠纷。2018年8月19日晚上，马某飞与何某约架后各自纠集人员至绍兴市越城区袍江文化广场打架。马某飞纠集刘某2龙、王某（均另案处理）、杨某（已判决）等人，刘某2龙纠集魏某、“阿某”，王某纠集被告人余帅、吴浩敏；何某纠集“卢某”、“蒋某”。双方人员到约定地点碰面后发生言语争执，继而相互殴斗。其中，被告人余帅、吴浩敏徒手参与打斗。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人张元顺、谢何炎伙同他人故意伤害公民身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪；被告人张元顺、谢何炎、罗永琪、王聪为发泄情绪、逞强耍横，无事生非，伙同他人在公共场所持凶器随意殴打他人，被告人谢何炎又单独在公共场所持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其中被告人张元顺纠集他人多次实施上述行为，严重破坏社会秩序，各被告人行为均已构成寻衅滋事罪，且系部分系共同犯罪；被告人余帅、吴浩敏与他人在公共场所结伙斗殴，均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人张元顺、谢何炎均一人犯两罪，依法数罪并罚；二被告人曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，均依法从重处罚；二被告人均当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人罗永琪、王聪、余帅、吴浩敏均自愿认罪认罚，依法从轻处罚，其中被告人余帅和吴浩敏系初犯、且认罪态度较好，结合该二被告人的犯罪情节，依法适用缓刑。依照相关的法律规定，判决：一、被告人张元顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月；决定执行有期徒刑六年六个月；二、被告人谢何炎犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑二年八个月；三、被告人罗永琪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；四、被告人王聪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；五、被告人余帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；六、被告人吴浩敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。 上诉人张元顺提出：在寻衅滋事第一节、第三节中其没有纠集他人的行为，原判认定事实有误，请求二审法院查明事实，依法改判。 经审理查明：原判认定被告人张元顺、谢何炎故意伤害，被告人张元顺、谢何炎、罗永琪、王聪寻衅滋事，被告人余帅、吴浩敏聚众斗殴的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的证人唐某、熊某、沈某、曹某、徐某、何某、樊某、的证言、被害人李某、宣某、侯某、张某、周某的陈述，刑事判决书，伤势照片、法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，案发现场照片，监控视频，被告人张元顺、谢何炎、罗永琪、王聪、余帅、吴浩敏和非同案共犯刘某1、黄某、宋江城、汪某、朱某、刘某2龙、杨某等人的供述予以证实，本院予以确认。 关于张元顺提出在寻衅滋事第一节、第三节中其没有纠集他人行为的上诉理由，经查：1、黄某供述2018年4、5月份的一天，其在袍江文化广场打篮球时与人打了起来，其就打电话给张元顺帮忙。之后过了十多分钟，张元顺就叫了三、四人一起来了手里还拿着刀和棒球棒等工具。罗永琪供述黄某在袍江文化广场打篮球跟人起了冲突，被人打了，后打电话给张元顺，让他帮着打回去。张元顺就打电话叫了其、熊某、马某飞、谢何炎等人，去的时候每人手里还拿着刀。上述其他被告人的供述足以证实在寻衅滋事第一节中张元顺纠集他人参与打架的事实。2、罗永琪、王聪一致供述2018年7月在讴歌唱歌时，熊某跟人起了冲突，当时张元顺从其他包厢叫了宋江城、汪某、朱某等人参与殴打。上述供述内容与宋某、汪某供述能相互印证，足以证实张元顺纠集他人参与殴打的事实。综上，张元顺的上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人张元顺、原审被告人谢何炎伙同他人故意伤害公民身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪；上诉人张元顺、原审被告人谢何炎、罗永琪、王聪为发泄情绪、逞强耍横，无事生非，伙同他人在公共场所持凶器随意殴打他人，原审被告人谢何炎又单独在公共场所持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其中上诉人张元顺纠集他人多次实施上述行为，严重破坏社会秩序，各被告人行为均已构成寻衅滋事罪，且系部分系共同犯罪；原审被告人余帅、吴浩敏与他人在公共场所结伙斗殴，均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人张元顺、谢何炎均一人犯两罪，依法数罪并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人张元顺的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年十一月二十九日 书记员  高海燕