山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终429号原公诉机关山西省孝义市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，男，出生于山西省孝义市，汉族，中专文化，离柳集团职工，住孝义市。因殴打他人于2009年12月18日被孝义市公安局行政拘留十二日，并处罚款1000元。因殴打他人和故意毁坏财物于2014年12月1日被孝义市公安局合并行政拘留十四日，并处罚款200元。因吸食毒品于2015年12月3日被孝义市公安局行政拘留十日。因盗窃于2017年1月11日被孝义市公安局行政拘留十日，并处罚款500元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月27日被孝义市公安局取保候审。经孝义市人民法院决定于同年8月30日被取保候审。经孝义市人民法院决定于2019年1月5日被逮捕。现羁押于孝义市看守所。山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人李某1犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年一月七日作出（2018）晋1181刑初288号刑事判决。被告人李某1不服，提出上诉。本院于二〇一九年五月五日作出（2019）晋11刑终127号刑事裁定，撤销原判，发回重审。孝义市人民法院于二〇一九年八月二日作出（2019）晋1181刑初159号刑事判决。被告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2017年9月1日，被告人李某1与徐某签订《购煤协议》，约定徐某向被告人李某1购买离柳集团储煤场中煤1300吨，每吨195元，总价253500元；签订协议十日内，被告人李某1负责让徐某拉完约定数量的煤。同日，在徐某的安排下，由张某7通过银行转账向被告人李某1指定的赵某1的账户支付253500元购煤款。被告人李某1在收到该购煤款后，徐某数次催促李调煤，被告人李某1以离柳集团储煤场修路、有环保检查为由，一直推脱，并告知徐某暂时不能从煤场拉煤，亦未将购煤款退还徐某。经查，被告人李某1在收到253500元煤款后，并未将该款用于购煤，除将其中5万元借给他人（该借款已全部归还被告人李某1）以外，其余款项用于其个人支配使用。被告人李某1主动将253500元购煤款退至一审法院。2019年7月29日，被告人李某1与徐某等达成调解协议，徐某等人出具谅解书，请求司法机关对李某1从轻、减轻处罚，并建议对李某1适用非监禁刑。原判决认定上述事实的证据有：（一）公诉机关提供的证据：1.张某7的报案材料及陈述，她丈夫梁某甲从事贩卖煤炭的生意。2017年9月份，梁某甲手底下的工作人员徐某的电话，让她给一个叫赵某1的转款253500元，当时徐说和别人就买煤的事已经谈好了，并签订了《购煤协议》。随后她按徐某提供的赵某1的账号转款253500元。可是至今，他们根本没有收到煤，而且徐某多次要求那个人退还煤款，那个人也不给退，现在他们感觉到被对方欺骗了。2.被害人徐某陈述，2017年8月28日，他在朋友刘某8的单位孝义市博物馆门房闲坐，正好刘某8的朋友任某也在那里，闲聊期间，刘某8向任某介绍说他是做煤炭生意的，任某就和他说任的朋友手中有孝义市兑镇煤矿的中煤，如果他想买的话，任可以帮他介绍。他感觉行，就让任某联系任的朋友坐坐，看合适不合适。2017年8月29日上午，任某就带着李某1到了孝义市博物馆的门房，见到李某1后，李某1跟他说，李手上的煤也是李的朋友从兑镇煤矿批出来的，李手中有张1300吨中煤的单子，并大致和他说了煤的价格是每吨190元左右。当时，他和李某1说见到煤化验后，再说价格。他们商谈好后，李某1将他带到孝义市兑镇煤矿储煤厂的筒仓处，他在筒仓口的汽车上取了一些煤样，随后他和李某1一起到了孝义市××街的金科化验室，当日下午化验结果出来了，他看到化验结果煤的成份还不错，于是在2017年8月30日上午，他给任某打电话，让任和李某1说，如果他要买的话，最低多少钱一吨。过了一会，任某给他电话说最低要195元。他觉得这个价格不是很满意，就想着再和李某1坐坐，再谈谈煤的价格。2017年8月30日下午，他、李某1、任某又在博物馆门房谈了煤的事，当时李某1说每吨195的价格不能再低了，李也有开支。看到对方态度很坚决，他想着凑合做，就和对方达成了口头协议，并约定在2天之内签订具体的手续，到了2017年9月1日下午，他、李某1、任某在博物馆门房就买煤后调煤、付款等又做了详谈，并签订了购煤手续，手续签订后，他就给李某1付了煤款253500元。李某1跟他说李手中有李朋友从兑镇煤矿批出来的1300吨中煤单子，凭这张单子，可以从兑镇煤矿拉煤，他没有见过1300吨的单子。在2017年9月1日下午签订完合同，付完李某1煤款后，他要求李某1给他看一下那张单子，李某1就带着他、任某去了孝义市棚户区小区，去了后李某1联系的一个叫“二亮”的年轻人，在大门口，“二亮”给他在手机照片中看了批煤的单子，当时他看到那张单子上有1万吨，他就问李某1这是怎么回事，李某1回答他说他买的1300吨煤是从这1万吨中分，随后他和李某1加上微信，李某1也给他发过这张1万吨煤的单子。他们签订了一份《购煤协议》，协议中买方是徐某，卖方是李某1，内容是经双方协商一致，买方向卖方购中煤1300吨，合同期限为签订合同之日起，十日内卖方负责让买方全部拉完协议所定数量。向李某1购煤，他代表的是福盛源配煤场，支付李某1253500元的煤款是让他厂的出纳张某7按李某1给他提供的银行账户给转账的，配煤场是他和张某7的丈夫梁某甲几个人合股开的，但这个配煤场主要是梁某甲投资的，这253500元是梁某甲的钱。当时，李某1通过微信给他发来了一个叫赵某1的银行账户，之后他将这个账号给了张某7，由张某7给这个账户转账253500元，李某1给他出具了一张收条。签订完合同后，他就一直要求拉煤，可是李某1不是说今天煤场的煤装火车皮了，就是说明天有检查的，要不就是说修路，反正是不能拉，李以各种理由推托。在这期间，他和任某去过兑镇煤矿煤场看过一次，他自己也去过一次，可每次去了后看到当时有好多大车都在拉煤，不像李某1讲的那样。这样一直到了2017年9月11日，他给李某1打电话，他和李说如果没有煤的话，就把煤款退还给他，以后有煤了再说，可是到了2017年9月12日，李某1还是没有给他回话，下午15时他给李某1打电话，李某1就不接了，到了18时，李某1才给他回过电话说李忙，到了21时，李某1给他打电话说李进城了，让他到孝义市吉庆大酒店705房间。去了之后，房间中除了李某1还有2个年轻人，他见到李某1后，就问李什么情况。李和他说煤不能拉，钱也不能马上就给他退，随后，他就叫李某1和他去了孝义市星际会馆协商此事。去了星际会馆后，他们继续要求李某1退还煤款，一直到2017年9月13日，李某1还是不能给他们退还煤款。在2017年9月13日中午时分，李某1自己用李买的刀把自己捅伤。在问李某1退还煤款期间，他在社会上打听李某1这个人，才听说李又是吸毒，又是赌博。他之前就不认识李某1，和李没有任何经济往来。在他和李某1签订购煤协议并支付李煤款后，当时就和李某1说过让李尽快将煤款支付给在锦云花园住宅小区见过的那个人，以便能尽快从离柳拉煤。李某1说没问题，会尽快办理的。之后，我一直认为李已将煤款支付给那个人了，只剩下从离柳往出拉煤的事情了，所以支付李煤款后一直到9月11日下午这期间，他一直没有再问过李煤款的事情，只是通过任某催李尽快从离柳储煤场拉出煤来到李指定的煤场，他好组织车辆拉煤，并且在这段时间，李也只是说离柳储煤场修路，或者是离柳有环保检查等等原因不能拉煤，也一直没有告过他支付的煤款到底给了那个人了没有。3.证人廉某证言证明，他认识李某1，他和李的父亲都是山西离柳集团的职工。李某1没有问他买过煤，但是电话联系他说过买煤的事。大概在2017年9月初的一天下午，李某1突然电话联系他，问他手中的煤多少钱吨可以出售，李想买1000吨。他就告了李价格。隔了大概一个小时左右，李又给他打电话说想见他，随后李某1带着四五个人到了锦云花园北门，李某1说要看一下他手中的购煤手续。他就联系他的合伙人张某9将手续微信发给他，他给李某1他们看了。当时李某1他们将他的手续还用手机照了几张像，他还和李某1说煤的生意不好做，价格、质量等方面都不稳定，看完手续之后，李某1和那几个人就都走了。他给李某1他们看的是一份煤炭买卖合同，那份合同是他的合作伙伴张某9以山西正睿达商贸有限公司和山西离柳焦煤集团有限公司签订的，当时他和张某9在离柳集团共购买了1万吨的煤。在李某1那天联系他之前，没有联系和他谈过购煤的事。李某1联系他购煤时，他的那1万吨煤没有从离柳集团拉完，他记得还有5000吨左右没有拉。因为煤的热值等有时候达不到条件，各方面的因素也不稳定，所以他当时也没有和李说具体的价格，当时他和李某1说的价格是210-220元吨。那天下午见过他之后大概一两天，李某1又电话联系他说是要买煤，并说给他打款。他记得李说的是向他买1000吨。他告李说可以，但要求李必须把手续办好，必须是背靠背合同，也就是说要以公司单位的名义和他签订合同，因为他们从离柳集团购煤签订合同时，他们给离柳集团写过承诺书，离柳集团要求他们不能将煤卖给民用的地方。他告了李这项要求后，李再没有联系过他说此事，只是后来在他住的小区碰到李，李叫他一起吃饭，但吃饭时也没有再说购煤的事情。他们和离柳集团签订的购煤合同所购买的那1万吨煤是在2017年7月份左右，当时煤价是每吨170元左右，他们购买下之后，煤价有所上涨，到了9月份的时候应该每吨在200元以上了吧。他记得李某1那天下午联系他时，他告李的煤价应该在210元。他们和离柳集团签订合同后，有客户向他们购煤，他们就陆续从离柳集团储煤厂汽运拉煤，他记得到了9月份的时候，因为当时环保检查，还有就是离柳集团储煤厂的煤平时还要保证离柳集团车皮发送，只有车皮发送剩下的才能汽运，所以那段时间就不好从储煤厂调煤。李某1和他说购煤的事时，他记得他们还有5000吨左右没有调完，9月份的时候他们调了1000多吨，一直到了10月底才调完全部煤。他们拉煤需要联系离柳集团销售办，销售办通知说能拉才能拉，他记得那段时间不是因为环保问题检查，就是要保证车皮运输的量，反正那段时间不好从储煤厂拉煤。他记得李某1就没有和他协商过从他手中购买合同的事情，他就不可能将他手中的合同卖给李，至于如何支付我煤款，时间长他忘记当时如何说的了，不过要支付煤款必须先将购煤手续办好，也就是他之前所讲的背靠背合同签订好才能再谈支付煤款的事情。当时他们卖煤，都是对方先预付煤款，拉完后长退短补，或者是每天拉完后过磅结算。他和李之间又没有什么关系，再说当时煤价上涨，李不买他们也不愁卖。4.证人任某证言证明，2017年8月份的时候，他在孝义市博物馆刘某8那认识了徐某，得知徐某要购买一批中煤，他朋友李某1正好能从兑煤批出中煤。他就联系李某1，问李是否能批出中煤，李某1说可以。之后李某1就开着车带着他和徐某去了孝义市兑镇煤矿的储煤厂取了煤样化验。过了一天后，徐某跟他说这煤可以用。他就赶紧联系李某1，2017年9月1日，李某1跟徐某说现在不能马上批下单子，他们可以购买现成单子。他们和李某1一起去了离柳小区北门，李某1联系了一个男子，该男子拿着手机中的照相让他和徐某看了一张10000吨兑镇煤矿的中煤单子，李同意分给他们1300吨。随后，他们和李某1一起回了孝义市博物馆的接待室内，李某1和徐某谈好了价钱并签订了合同，随即徐某就将253500元货款转给了李某1。过了三四天到了约定拉煤的期限了，李某1跟徐某说兑煤现在内部调煤装火车皮了不外卖，暂时还不能拉煤。过了几天，徐某再次催李某1拉煤，李某1说煤矿的路坏了现在正在修路不能拉煤，李某1还发给他一段修路的视频。到了2017年9月11日上午，徐某跟他一起去了兑煤看看现在是什么情况，当时正好厂里有两个半挂车在装煤，徐某就联系李某1，李某1说去落实一下，下午回过电话说下午矿上环保检查，矿上都停了，并且李某1给他发过一段视频，他还将视频转给了徐某。2017年9月11日晚，因为第二天他要送孩子去大同上学钱不够，他就联系李某1向李借1万元。李来到孝义市博物馆接上他，回李的家里拿了现金1万元。9月13日下午，李某1父亲电话联系他说李某1出事了。他在9月15日和9月16日分两次通过微信将1万元转给了李某1的父亲5.证人李某2证言证明，他从2014年10月份开始在离柳集团销售办工作，客户与集团签订购煤协议后，销售办负责协调客户从集团储煤厂拉煤，也就是说客户要拉煤，必须通过联系销售办，销售办根据当时实际情况如果可以拉煤的话，就会告知客户并通知储煤厂磅房，给客户过磅，客户拉煤后，他们一般会逐日根据拉煤的过磅吨数做一些记录，针对的客户主要是通过汽车发运，也就是地销。集团火车批有计划，储煤厂没煤时，或者有其他原因不能拉煤时，储煤厂会给销售办反馈情况。2017年9月1日至2017年9月12日，这段时间客户能正常拉煤，应该不存在环保检查、储煤厂修路、火车皮发运等因素导致客户不能拉煤。客户将煤卖给第三方后，第三方必须通过原先与集团签订的购煤协议的客户才能从储煤厂拉煤，也就是说必须还是客户和销售办联系后，第三方才能拉煤，销售办只对客户不对第三方。6.证人冯某证言证明，他是离柳集团储煤厂的厂长。2017年9月1日至9月12日有客户正常调运过煤，期间不存在因储煤厂修路、环保检查不能正常调煤。7.证人赵某2证言证明，2017年10月份之前的一天晚上，李某1打电话联系他去火车站那儿的一家饭店吃饭，去了之后，见李某1和廉某在一起，当时他们商量购煤的事情，他记得当时廉某要的价钱高，李某1觉得不合适，李某1就问廉某李要自己从离柳焦煤集团订购煤如何办，廉某告李某1说需要用公户才能订购出煤。他当时听了之后，就对李某1说了一句用公户了找他。他去了之后没有听见李某1说是要替别人购买煤。8.证人赵某1证言证明，2017年9月1日，李某1叫上他和李一起去了孝义市博物馆那儿，在这之前的两三天，他就常和李某1在一起，所以他知道李那天去博物馆那儿是说帮别人购煤的事情。他们去了那儿后，李某1和购煤的人坐在一起商量了会，他们就离开了。到了下午5点左右，对方给李某1打电话，李某1就带上他坐上董某的车又去了博物馆那儿，去了后，对方和李某1又商谈了一会，他们就签订了购煤合同，之后对方要支付李某1购煤款，说是没现金需要银行卡转款，当时李某1说李没有银行卡，就让对方先把购煤款253500元转到他的农行卡上了。因为之前李某1欠的他2.3万元左右，那天我知道李收到了这笔款，他就一再要求李还款。李同意先归还他1万元。他就通过支付宝转走1万元。之后晚上，他和他一起吃饭、住宿消费了大概1000多元，消费的款是李某1拿着他的那张农行卡刷的。第二天上午，李和他一起到了孝义市××街农行营业网点，从那里，他取现24万元后都给了李某1，中午，他通过微信给李某1和李妻子王某丁转款共1500元。在他和李某1从农行取出24万元现金后，李某1说是去离柳焦煤集团看看，他和李开车回到宾馆接上董某就去了离柳焦煤集团存煤的地方，去了后看到那里有煤，李某1就电话联系想要交款购煤，当时他也不知道李是联系的谁，可对方电话上说煤涨价了，每吨要210元，要买了就交钱。李某1挂了电话，也没说什么，只是说回孝义吧。9.证人董某证言证明，大概在2017年9月三四日的下午，李某1给他打电话说李需要用他的车，让他将车给李送到孝义市金宝来KTV附近的海鲜馆。他开车去了那里后，李某1和他说李约的几个朋友一起吃饭，要谈买煤的事，并让他也留下来跟李一起吃，他记得当时李手里拿的5万元的现金，李让他将那5万元放到了他车的扶手箱里，之后，他就和李某1进了海鲜馆和他朋友吃饭。吃完饭后，李的那几个朋友就走了，他看到李某1手中有5万元，就想着向李借点，就和李说了借钱的事，当时李答应借他3万元。他现在已经还了李某1这3万元，在2017年9月9日下午14时，李某1在微信中和他说，李手头紧需要用钱，让他给李转几千块钱，当时他卡里正好有6000元，就将这6000元通过他的支付宝转给李的支付宝。2017年9月13日15时，李某1的妻子王某丁给他打电话说，李某1被人捅伤了在医院，让他还之前借李某1的钱用来看病，之后他陆续还清了李。2017年9月12日下午天刚黑的时候，他和李某1、张某5在孝义市吉庆酒店时，有几个人来酒店找李某1，之后李某1和那几个人就一起走了，到了晚上10点左右，李某1给张某5打电话，让张去李某1家拿钱，当时他也不知道什么情况，就在酒店里面等张某5，过了一会，张某5拿到钱后又在吉庆酒店接上他，他和张某5一起去了星际会馆，去了之后，他才知道李某1收了下午找他那几个人的煤款，这是人家问他退钱了，当时张某5从李某1家里拿了8万元，但是因为拿来的数额太少了，对方要求全款，之后他和张某5就又把那8万元给了李某1的妻子王某丁。10.购煤协议，证明2017年9月1日，徐某与李某1签订购买协议一份，约定买方徐某向卖方李某1购中煤1300吨，合同期限为签订合同之日起，十日内卖方负责让买方全部拉完协议所定数量。11.山西离柳集团有限公司销售一处情况说明、煤炭购买合同、储煤厂拉煤记录，证明2017年8月份和9月份销售混煤质量指标：硫2.8、发热量3400-3800（打卡/公斤）。含税现汇价200元/吨，含税承兑价205元/吨；山西正睿达商贸有限公司、山西佰得拓普工贸有限公司等公司与山西离柳焦煤集团有限公司签订购买中煤合同，9月1日至9月10日期间均能正常调煤。12.山西离柳焦煤集团有限公司销售办情况说明，证明兹有山西正睿达商贸有限公司于2017年7月6日下提煤单混煤一万吨，于2017年7月8日开始调运，到2017年9月1日调走6596.32吨；2017年9月10日又调走1118.58吨，于2017年10月24日全部调完。13.行政处罚决定书，证明被告人李某12009年12月18日因殴打他人被孝义市公安局行政拘留十二日，并处罚款1000元；2014年12月1日因殴打他人和故意毁坏财物被孝义市公安局合并行政拘留十四日，并处罚款200元；2015年12月3日因吸食毒品被孝义市公安局行政拘留十日；2017年1月11日因盗窃被孝义市公安局行政拘留十日，并处罚款500元。14.银行交易明细等附案佐证。15.被告人李某1供述，2017年8月底的一天，任某电话联系他是否知道有人能从兑煤批出买煤的单子，并说有人想从兑煤购买一些煤，因为他是兑镇煤矿的职工，自己也经营的洗煤厂，所以平时也操心谁批下了单子，当时他就告诉任某说有批下单子的人。之后一天的中午，他在义乌商城的饭店吃饭时，任某带着徐某和一个他不认识的人见了他，当时徐某和他说了需要煤的指标等情况，吃完饭后，他带着徐某就去取样。到了下午，任某联系他说化验的煤结果出来了，符合徐某的要求，并要他去博物馆洽谈煤的事，这样他带着他朋友董某就去了。去了之后，徐某和他说徐想看他手里别人批下的单子，之后他联系了廉某，在离柳小区的北门，由廉某给徐某看了煤的合同。又回到博物馆后，他和徐某就煤的指标、价格、数量达成了协议，并签订了一份购煤协议，当日徐某给了他253500的煤款，是徐某通过银行转账支付的他煤款，但他不带的银行卡，他让徐转到他朋友赵某1的卡上。2017年9月1日，他和徐某签订协议后，过了两三天，兑煤煤矿储煤厂就开始修路了，一直至他出事，所以也没有给徐某拉。他给徐某的煤是廉某的，他和徐某签订协议的第二天，他就电话联系廉某，想一次性付清廉煤款，但是廉说现付现调。任某第一次联系他时，他就是联系的廉某，因为廉某手中有一张1万吨的煤炭买卖合同，徐某支付他煤款后，他也想一次将廉某的煤炭买卖合同买过来，但是廉某也没有同意，他也没有支付廉某煤款。253500元的煤款转到赵某1卡里后，第二天他就和赵某1都取出来了，董某向他借了3万元，之后任某向他借了1万元，张某5向他借了1万元，他经营的洗煤厂开支了3万元，用于发放工人工资，他个人开支了9万元，剩余的8万元在他家里，在他出事后，董某等人向他借的钱都还给他了。2017年9月12日晚上，徐某要求他退还全部款项，当时他答应徐当天先退徐10万，剩余的第二天再给徐，但是徐没有同意。因修路不能拉煤，任某、徐某也多次联系他，问他原因，他也拍摄过修路的小视频给徐某，而且任某也和他说过，徐某自己去储煤厂看过。就买煤的事，他和廉某没有履行过手续，因为他们都是兑煤煤矿的职工，而且廉也认识他父亲，所以只是口头上说好就行。他给徐某购买的煤是离柳集团的中煤，他知道廉某从离柳集团购买了1万吨中煤，于是联系廉某，廉告他说剩下1300吨可以卖给他，所以给徐某购买的煤是从廉某手中购买。可从他收到煤款后第二天，离柳集团就开始有环保检查和储煤厂修路等原因，就开始不能从储煤场拉煤，并且他又联系廉某，廉告他说不用着急，反正不能拉，煤是给他留下了，到拉的时候，他找个公户，公对公给廉付款，因为储煤场一直不能拉煤，所以就一直没有支付廉某煤款。他联系了他朋友赵某2，赵某2有公司户，他和赵大概说了一下用赵的户付煤款的事情，后来因为不能拉煤，所以就没有用。（二）辩护人提交的证据：赔偿协议和谅解书证明，2019年7月29日，被告人李某1与徐某等达成调解协议，徐某等人出具谅解书，请求司法机关对李某1从轻、减轻处罚，并建议对李某1适用非监禁刑。原判决认为，被告人李某1以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人李某1如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人李某1积极退赔诈骗款项，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判决依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以被告人李某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；被告人李某1退赔的253500元购煤款返还被害人徐某。上诉人李某1的主要上诉意见是，原判量刑重，请求二审对其适用缓刑。经审理查明，原判决认定上诉人李某1犯合同诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证。本院二审期间，上诉人李某1未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人李某1以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人李某1所提原判量刑重，请求二审对其适用缓刑的上诉意见，经查，在案证据能够证明，其曾因治安违法多次被公安机关行政处罚，本案中，其合同诈骗数额巨大，虽能全额退赃，但结合社区矫正部门出具的调查评估意见，对其不宜适用非监禁刑，故其上诉意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 宁审判员 康照明审判员 米守福 二〇一九年十一月十九日书记员 王晓敏