河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21764号上诉人（原审被告）：李粉荣，女，1959年12月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：张尧钧，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怡非，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李双全，男，1963年3月2日出生，汉族。上诉人李粉荣因与被上诉人李双全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李粉荣及其委托诉讼代理人张尧钧、李怡非到庭参加诉讼。被上诉人李双全经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。李粉荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李双全的诉讼请求。事实与理由：一、本案系提供劳务者责任纠纷，李双全、李粉荣为个人之间的劳务关系，应适用过错责任原则。一审判决虽引用劳务关系，但认定李粉荣承担全部赔偿责任错误，应根据双方各自过错承担赔偿责任。二、李双全未提供证据证明李粉荣对事故的发生存在过错责任，应承担举证不能的法律后果。事实发生原因系李双全操作不当，损害结果系李双全未系安全带。因车辆翻斗落下，导致李双全在驾驶室被弹飞，造成其多处骨折。如李双全按驾驶规定系安全带，不可能被弹飞至骨折，仅会出现肩部留下勒痕。根据鉴定报告查明出现皮肤擦伤的仅有大腿及右膝部，充分说明李双全未系安全带，应当对损害结果承担完全责任。三、李双全出院后，双方已达成补偿协议，李双全不应要求李粉荣再承担其他费用。李粉荣出于善意进行补偿，且没有过错。李双全已收到相应费用。四、因李双全的过错导致事故发生，给李粉荣造成损失264905.07元。一审中李粉荣提出相应证据加以证明，但一审法院未予审核，明显不公。五、一审判决数额与客观事实不符，且超过李双全诉讼请求，程序出现严重瑕疵。1.误工费，不应按月工资7000元计算，应按河南省运输业平均工资61455元每年计算。2.护理费，根据鉴定结果显示出院后无需护理，李双全要求74天护理费，一审法院按89天计算，超出李双全请求。3.被扶养人生活费，李双全提交清单显示10392.01元，但一审法院按照20989.15元计算。4.精神损害抚慰金，虽鉴定结论为八级，但事故是由于李双全过错产生，一审认定15000元未考虑实情。另，李双全变更诉讼请求290910.2元，但其提交的清单显示343491.08元，一审法院在未明确诉讼请求情况下径行判决，程序违法。李双全未出庭应诉，亦未提交答辩状。李双全向一审法院起诉请求：判令李粉荣赔偿李双全误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计290910.2元。一审法院认定的事实：李双全系李粉荣雇佣的司机。2018年4月2日，李双全驾驶李粉荣所有的车辆在荥阳市郑州荥泽建材有限公司卸货过程中，因车辆翻斗突然落下，造成李双全受伤的事故。该事故发生后,李双全被送往荥阳市中医院住院治疗，被诊断为：1、颈椎骨折；2、胸椎骨折；3、腰椎骨折；4、双肺挫伤；5、多处软组织损伤；6、右内踝骨折？李双全共计住院74天，住院期间李粉荣为其垫付医疗费32045元、医疗器械费3000元，合计35045元。李双全的住院伙食补助费，按每天30元的标准计算为2220元（74天×30元），营养费按每天20元的标准，计算为1480元（74天×20元）。诉讼中，李双全申请伤残等级鉴定，经该院委托，郑州严实法医临床司法鉴定所于2019年6月17日作出评定意见，认为1、外伤致李双全胸3椎体、腰4椎体骨折，目前压缩高度分别为1/3、1/2，构成八级伤残；2、李双全出院后的误工期限为100天，营养期限为15天，无需护理。李双全支付鉴定费、检查费共计3033元。结合李双全的住院治疗情况，其交通费酌定为1480元。李双全在事发前从事运输行业，月平均工资7000元，其误工期限为174天，误工费计算为40600元（7000元÷30天×174天）。李双全的护理期限为89天，参照河南省上年度居民服务业39,522元/年的工资标准，护理费计算为9636.87元（39522元÷365天×89天），李双全诉请护理费8012.68元，以李双全主张为准。李双全构成八级伤残，李双全住所地为竹林镇镇区，系城镇居民，李双全父亲已超75岁,李双全兄弟姐妹共4人，参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年、人均消费支出20989.15元/年的标准，残疾赔偿金计算为199116.07元（31874.19元×20年×0.3+20989.15元×5年×0.3÷4人）。该事故造成李双全八级伤残，对其精神造成了一定的损害，李双全的精神损害抚慰金酌定为15000元。不含李粉荣已垫付的医疗费及医疗器械费，李双全以上损失共计270941.75元。庭审中李粉荣主张除垫付的医疗费及医疗器械费外，另外支付给李双全补助款46000元，李粉荣提交有李双全出具的证明条，但李粉荣的该陈述与其在先陈述仅付李双全补助款31300元前后矛盾，李粉荣未做出合理解释，李双全仅认可收到李粉荣28000元。一审法院认为,《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李粉荣辩称李双全未系安全带，存在操作失误，对事故的发生具有过错，对此李双全不认可，李粉荣亦未提供充分的证据证明，故对李粉荣关于李双全存在过错的辩称意见，该院不予采信。李双全作为李粉荣的司机在提供劳务时受伤，李粉荣作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。关于李粉荣已付李双全赔偿款数额的问题。除李粉荣垫付的医疗费及医疗器械费外，双方对已付赔偿款数额存在争议。李双全主张其仅收到赔偿款28000元，但李粉荣提交有李双全出具的收到46000元补助款的证明条，因李粉荣前后两次所陈述的向李双全支付的赔偿款数额不一致，应以其在先陈述的金额31300元为准，故该院对该金额予以认定。综上，扣除李粉荣垫付的医疗费及医疗器械费，李双全的损失合计为270941.75元。扣减31300元，李粉荣应赔偿李双全各项赔偿款共计239641.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，判决：一、李粉荣于判决生效之日起十日内赔偿李双全239641.75元；二、驳回李双全的其他诉讼请求。如李粉荣未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5663元，由李双全负担763元，由李粉荣负担4900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，李双全、李粉荣之间形成劳务关系，李双全在提供劳务中因车辆翻斗落下，导致自身受到人身伤害。李粉荣作为接受劳务一方，应提供符合安全生产规范的生产工具，故李粉荣对损害的发生存在过错，应承担侵权责任。李粉荣上诉称李双全系操作不当、未系安全带等存在过错，但未提供证据加以证明，故一审法院认定李双全对损害的发生不存在过错并无不妥。李粉荣上诉称其已向李双全支付46000元，仅提供一份证明条，李双全予以否认，李粉荣未提供具体的支付明细，故一审法院按李双全认可收到的28000元予以认定并无不妥。关于李粉荣请求李双全赔偿损失问题，属于新的诉讼请求，可另案解决。一审法院根据李双全、李粉荣达成的协议，即李粉荣同意李双全住院期间按两个月工资14000元计算，由此认定按月工资7000元计算误工费并无不妥。关于护理费，虽一审法院计算数额为9636.87元，但最终以李双全请求的8012.68元为准，未超出李双全的诉讼请求。关于被扶养人生活费，李双全系城镇居民，一审法院按城镇人均消费标准计算并无不妥。经司法鉴定，李双全构成八级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金15000元，亦并无不妥。综上，李粉荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由李粉荣负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  李 黎二〇一九年十一月二十六日书记员  曹芳宇