广西壮族自治区兴安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0325刑初60号 公诉机关广西壮族自治区兴安县人民检察院。 被告人文革，男，1986年9月21日出生于广西兴安县，汉族，初中文化，农民，住广西兴安县。因犯贩卖毒品罪于2012年11月22日被兴安县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1000元，2013年8月15日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月5日经兴安县人民检察院批准逮捕，同日由兴安县公安局执行逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人胡纯连，广西灵湖律师事务所律师。 兴安县人民检察院以兴检刑诉（2019）51号起诉书指控被告人文革犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兴安县人民检察院指派检察员陈建新出庭支持公诉，被告人文革及辩护人胡纯连到庭参加诉讼。本案在审理过程中，兴安县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 兴安县人民检察院指控，2017年7月底，被告人文革被王某1（在逃）招聘并任命为兴安县“老来乐”服务站1店、2店店长，被告人文革作为兴安县“老来乐”服务站店长，在明知兴安县“老来乐”服务站未经国务院银行业监督管理机构批准，夸大宣传，以高额的消费返利为诱饵，积极协助王某1非法吸收大量公众资金。兴安县“老来乐”服务站自2017年4月1日至2017年11月30日以浙江老来乐商贸有限公司名义向142名自然人171次向社会公众非法募集资金共计人民币4249319元，其中在被告人文革任店长的2017年8月1日至2017年11月30日期间，向陈某3等75名被害人非法募集资金共计人民币2456919元。 为证实指控的犯罪事实，公诉机关提供了户籍证明等书证、证人周某3等人的证言、被害人陈某3等人的陈述、被告人文革的供述与辩解、司法鉴定意见书、辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人文革违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱正常金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人文革在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。提请本院依法判处。 被告人文革对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议，辩称其是在店面开好后才应聘来做店长的，别人来买东西也不是其叫来的。 辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议，认为被告人文革只是资金经手人，其个人并没有占有非法吸收的资金，文革只是领取工资，被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪；本案的涉案金额应扣除单位员工参与集资的部分360643元；此外，本案文某2等11名被害人报案金额中有299800元无任何凭证，该笔数额应当予以扣减;兴安县“老来乐”是以浙江老来乐商贸公司名义对外进行经营活动，且发放给会员的会员章程、票据都盖有浙江老来乐商贸公司的章，因此本案应定性为单位犯罪，而非自然人犯罪。 经审理查明，2017年7月底，被告人文革被王某1（被告人文革供述系浙江老来乐商贸有限公司广西分公司的相关人员）招聘并任命为兴安县“老来乐”服务站1店、2店店长，负责管理店面房屋租金、员工工资核发等日常事务，并在店面附近散发传单，以发放“一元券”、免费理疗等方式吸引中老年人到其经营点，乘机向中老年人宣传购物高额返利的业务，即：一次性消费1280元为银卡会员，可以获得2000礼品券；一次性消费6400元成为金卡会员，可以获得15120礼品券；一次性消费12800元成为钻石会员，可以获得31520礼品券；一次性消费19200元成为白金会员，可以获得47920礼品券；一次性消费25600元成为翡翠会员，可以获得64320礼品券。礼品券可以用来购物，也可以兑换成等值现金人民币，按照会员等级不同，每天可以获得的返利金额也不同，每天按当天销售总额的30%进行返利，直到把会员级别所获得的礼品券兑换完为止。在免费理疗、免费旅游、高利回报幌子的引诱下，截止2017年11月30日，有赵某、陈某3、陈某2等142名自然人参与集资，金额共计人民币4249319元，其中在被告人文革任店长的2017年8月1日至2017年11月30日期间，向陈某3等72名被害人非法募集资金共计人民币2456919元。被告人文革收取集资款项后，将部分款项转给姜某、程某、王某2等人（被告人文革供述姜某、王某2等人系浙江老来乐商贸有限公司的财务人员）。被告人文革作为店长，可从每1280元/单中获取奖励提成人民币20元。 另查明，被害人赵某、唐某、陈某1、丰某、彭某、赖某1、周某1于2017年8月1日前参与兴安县“老来乐”服务站集资数额共计人民币216320元;除广西公明司法鉴定中心桂某司某字【2019】第06号司法会计鉴定意见书认定的已返还款项外，被害人周某2、蒋某1、文某1、伍某、胡某1分别已返还人民币6121元、253元、982元、86元、3000元。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： 一、书证 1、户籍证明，证实被告人文革出生于1986年9月21日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 2、到案经过,证实被告人文革于2018年10月29日被公安机关抓获归案。 3、兴安县人民法院（2012）兴刑初字第175号刑事判决书及释放证明，证实被告人文革犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1000元，于2013年8月25日刑满释放。 4、老来乐投资人员金额统计表，证实赵某、陈某3等75人在2017年8月1日前投资数额为216320元，在2017年8月1日后投资数额为2456919元。 5、陈某3、赵某等75人提供的证据材料，证实75名被害人参与投资及交款情况。 6、赵某出具的材料说明，证实被告人文革收款后存在未录入电脑或者未录入名字的情况。 7、银行流水交易明细，证实被告人文革银行账户流水情况。 8、门面出租协议、个体工商户名称预先核准通知书、个体工商户开业登记申请书，证实何贵华将兴安县兴安镇秦西一街56号房屋出租给毕淑云，毕淑云申请开办兴安县全家福食品店。 9、领取兑换金登记表，证实丰某等人从2017年8月2日至11月30日，共领取了返利630820元。 10、微信聊天记录，证实王某1任命文革为兴安老来乐服务站1店、2店的店长，文革负责管理1店、2店的日常事务，并对工作业务进行交流与汇报。 11、浙江老来乐商贸有限公司的工商登记情况，证实该公司于2016年11月29日成立，吴某、马某系该公司股东，该公司于2018年7月9日注销。 12、兴安县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明三份，证实兴安县“老来乐”服务站未查询到工商登记情况；王某1与浙江老来乐商贸有限公司的关系无法查清；兴安县“老来乐”服务站与浙江老来乐商贸有限公司的关系无法查清。 二、证人证言 1、证人周某3的证言，证实文革招聘她于2017年8月底至10月底在兴安县店工作，负责电脑入单、兑换，会员入会买产品由她收钱后交给文革，兴安县老来乐服务站是会员制，共有五个等级，分为银卡、金卡、钻石卡、白金卡、翡翠卡。 2、证人何某的证言，证实2017年7月份文革等人把老来乐接下来，文革与他联系租房，租房协议是一个40多岁女子签的，房租一般是文革直接打到他银行卡上，房子一直租到2017年12月就没租了。 3、证人姚某的证言，证实2017年7月份，文革与她联系要租房，说是做保健、按摩用，她同意租给文革，但没有签租房协议，房租都是文革按月交，一共租了4个月。 三、被害人赵某、陈某2等75人的陈述，证实被害人赵某等75人在兴安县老来乐服务站参与集资，文革系服务站的店长，该店是会员制，共有五个等级，分为银卡、金卡、钻卡、白金卡、翡翠卡，不同等级的卡每天会有不等数额的返利。入会交钱时，大部分没有开收款收据，只给一份会员章程，有时给的卡和名字不是本人的；同时证实参与集资的数额及返利情况，与广西公明司法鉴定中心桂某司某字【2019】第06号司法会计鉴定意见认定的数额一致。 四、被告人文革的供述，证实2017年7月底，王某1招聘他到兴安老来乐服务站当店长，主要负责购买一些店里的日常用品、房租、水电等日常开支，收取会员入会的钱，发放兑换金，他在店里就由其他发放，他没在店里就把钱转给陈某2、周某3发放，店里员工的工资由他报给王某1，王某1审核后由公司把钱转到他账户，再由他发放给员工，并向王某1汇报工作情况。有时会员入会由店里的其他人员收钱后再交给他，他按照王某1的要求每天19点前必须将钱上交公司，并按王某1的指示把钱转账到姜某、程某等人的账户。王某1讲老来乐服务站是先购买产品后返钱，先消费后返利，会员购买1280元、6400元、12800元、25600元产品，分别成为银卡、金卡、钻石卡、翡翠卡会员，平时也按照公司提供的模板，印了一些宣传单在店门口发放，传单内容包含免费理疗、组织旅游等。加入一个会员，他可以得到20元的奖励，其他员工得到10元的奖励。他也购买了4、5个翡翠卡，前两个卡有会员章程和会员卡，但搞丢了，之后买的就没有会员章程和会员卡了。他都是按照王某1的要求做事，没有拿老人的钱。 五、广西公明司法鉴定中心桂某司某字【2019】第06号司法会计鉴定意见，证实： （一）截止2017年11月30日，142名自然人171次向老来乐公司兴安1店、2店支付投资款4,249,319.00元，其中：75名报案人投入2673239.00元，67名非报案人投入1576080.00元。老来乐公司兴安1店、2店收到4249319.00元投资款后，将其中的992115.00元用于返还投资人受益，其中：返还报案人424619.00元（包含多人合并投资取得的收益）、返还非报案人574496.00元，未返还资金3250204.00元。 （二）截止2017年11月30日，陈某3等75名报案人通过现金的方式支付投资款项2673239.00元（有现金凭据的934960.00元，无现金凭据的1738279.00元），其中：2017年8月1日以前投入216320.00元；2017年8月1日以后投入2456919.00元,陈某3等75名自然人笔录认可取得返还收益427951.00元。实际损失为2245288.00元。 （三）文革建设银行账户62×××78，2017年8月1日至11月30日期间，账户收到资金4353232.46元，其中：1、姜某、程某、王某2三人个人账户转入371032.00元；2、老来乐公司1、2店财物人员转入936828.00元；3、其他人员账户转入1102813.00元；4、无对手信息转入1942559.46元。 文革个人账户支出资金4332559.74元，其中：1、转给姜某、程某、王某2三人四个账户1612490.00元；2、转给出借人45824.00元；3、转给老来乐公司1、2店财务人员326942.00元；4、转给其他人员账户1797451.60元；5、消费或其他开支549852.14元。 六、辨认笔录，证实2019年3月26日，被告人文革对十张不同女性正面免冠照片进行辨认，指出4号照片上的人是王某1，但表示与生活上有差异，不能确认4号照片上的人就是王某1。 上述证据，经庭审举证、质证、核实，本院予以确认。 对被告人及辩护人所提出的辩解及辩护意见，综合评判如下： 关于被告人文革的行为是否构成非法吸收公众存款罪的问题 被告人文革自2017年8月1日任兴安县“老来乐”服务站门店店长，负责管理店面房屋租金、员工工资核发等日常事务，在店面附近散发传单，以发放“一元券”、免费理疗等方式吸引中老年人到其经营点，向中老年人宣传购物高额返利的业务，并向72名不特定人员非法吸收资金合计人民币2456919元,被告人文革的上述行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条的规定，应当依法认定被告人文革的行为构成非法吸收公众存款罪。故辩护人提出被告人文革的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，本院不采纳。 关于本案犯罪数额认定的问题 关于本案涉案金额是否应当扣除公司员工存入资金部分的问题，经查，被告人文革在担任兴安“老来乐”1店、2店店长期间长期向社会不特定对象吸收资金，公司员工向社会公众吸收资金的同时员工本人也存入一定数额的资金，此部分均应认定为被告人文革吸收客户资金的数额。故辩护人提出的本案犯罪数额应当扣除公司员工存入资金部分的辩护意见，本院不予采纳。 关于本案中曾某、文某2、陈某4、钟某1、侯某、蔡某、胡某2、杨某、钟某2、蒋某2、常某等11人共计299800元无交款凭证是否应当在犯罪数额中予以扣除的问题，经查，根据被告人文革提供的返利领取表，曾某等人均在兴安“老来乐”门店领取了返利，且根据多名被害人的陈述，证实在参与兴安“老来乐”集资的过程中，存在未向集资人开具收款凭证或发放“老来乐”章程的情况，该299800元集资数额虽未有相关凭证，但综合本案证据应当认定为本案涉案集资款。故辩护人提出的被害人曾某等11人未提供交款凭证的共计299800元应当在犯罪数额中予以扣除的辩护意见，本院不予采纳。 被害人赵某、唐某、陈某1、丰某、彭某、赖某1、周某1于2017年8月1日前参与兴安“老来乐”集资数额共计人民币216320元在本案未返还数额中应予扣除;除广西公明司法鉴定中心桂某司某字【2019】第06号司法会计鉴定意见书认定的已返还款项外，被害人周某2、蒋某1、文某1、伍某、胡某1分别已返还的人民币6121元、253元、982元、86元、3000元在本案未返还数额中亦应予扣除。 综上，被告人文革任兴安县“老来乐”服务站1店、2店店长期间共向72人非法吸收存款合计人民币2456919元，其中已返还人民币365253元，尚余人民币2091666元集资款未返还。 关于本案是否应定性为单位犯罪的问题 被告人文革任兴安县“老来乐”服务站1店、2店店长，明知其从事的业务系非法吸收公众存款，仍积极实施非法吸收公众存款的行为，且兴安县“老来乐”服务站未有相关单位营业执照，本案应当认定为自然人犯罪。故辩护人提出的本案应定性为单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人文革违反国家金融管理法律规定,未经批准，通过传单等途径向社会公开宣传，以高额固定回报为诱饵，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。公诉机关指控被告人文革犯非法吸收公众存款罪成立。被告人文革在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后,五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。根据被告人文革在犯罪中所起作用、情节及对社会的危害程度，在量刑时予以综合考虑。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受非法侵犯，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人文革犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年4月28日止；罚金限判决生效后30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、继续追缴被告人文革非法集资款人民币2091666元退还被害人（被害人名单详见附表）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄 恺 审 判 员  唐美玲 人民陪审员  唐仁权 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  赵秀琼 附：1.本案相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； 向社会公众及社会不特定对象吸收资金。 第二条第（四）项实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； 第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； 2.附表 序号 投资人姓名 未返还金额（元） 赵美发 陈玉兰 陈湘君 周开发 文雪珍 王贞德 彭定亮 张邦桂 王祖德 蒋翠玲 史新年 郭良秀 曾玉英 邓仁光 彭玉英 唐美玉 唐珍秀 杨桂芬 赵春志 陈桂荣 唐美容 钟有良 侯翠珍 唐纯 王慧珍 马本秀 张学金 侯世通 刘玉珍 蔡凤鸣 宋春芳 周耀起 黄天连 胡英 陈善英 蒋开保 文连英 罗秀荣 韦万金 王翠云 伍付群 王光成 艾继英 1775.5 杨玉明 李素珍 王锦华 文美玉 潘贵元 9817.5 唐永明 蒋明秀 张秀玲 黄玉珍 顾攀玲 钟期科 蒋素云 周华 曾素英 唐碧玉 袁秀英 廖家驯 常运荣 程翠英 何青云 唐素玲 唐秀莲 丰彩琴 邹爱明 熊德英 赖永莉 周永秀 胡运秀 郑友爱