江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2626号上诉人（原审被告）:阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司,统一社会信用代码913212007859924839，住所地泰州市开发区梅兰西路**。负责人：胡春华，总经理。委托诉讼代理人：周芳芳，该公司员工。被上诉人（原审原告）:马月红，女，1980年1月2日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：李建平、严宏，江苏锐文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小美，女，1980年2月1日生，汉族，住泰兴市。上诉人阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司(以下简称阳光保险公司)因与被上诉人马月红、刘小美机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2019)苏1283民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。阳光财保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、被上诉人马月红有部分医药费属于乙类自费用药，乙类自费用药不予理赔是保险合同中约定的，我公司不应赔付；2、残疾赔偿金我公司只认可农村标准；3、被上诉人马月红未提供停发工资证明，按4844元/月赔付误工费有误；4、护理费过高，应按100元/天计算。马月红辩称：1、上诉人应当举证证明马月红的治疗费用中哪些用药系非医保用药，此类非医保用药在国内可由其他药品替代，非医保用药与替代药品的差价等，否则应全额赔偿医药费。2、马月红已经提交上海欧风展览服务有限公司的工商登记打印件，可以证明该单位的营业地址以及经营范围，具有公信力，无需再提供该单位营业执照，上述公示信息可证明马月红主要收入来源为非农业收入，应当按城镇标准计算残疾赔偿金。3、一审时马月红已经提交误工证明及事故发生前三个月工资发放明细，一审也进行了核实，按4844元/月计算误工费符合法律规定。4、马月红已经提交丈夫邵玉林的误工证明及工资流水，足以证明护理人员的收入水平及在马月红住院期间的误工情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马月红向一审法院起诉请求：判令刘小美、阳光保险公司赔偿各项损失合计277219.45元。事实与理由：2017年5月6日22时25分，刘小美驾驶沪Ｃ×××**小型客车沿宣堡镇许蒋线由北向南行驶至泰兴市宣堡镇宣蒋线张河红绿灯北侧时，与同向行驶马月红驾驶的电动自行车发生交通事故，致马月红受伤、两车受损。交警部门认定，刘小美负事故的全部责任，马月红无责任。沪Ｃ×××**小型客车在阳光保险公司投保了交强险及商业三者险（保险金额1000000元，不计免赔）。马月红的损失未得到赔偿，遂诉至法院。刘小美一审中辩称，对事故发生的事实、责任认定和其驾驶的车辆的投保情况没有异议。阳光保险公司一审中辩称，对事故发生的事实、责任认定及刘小美驾驶车辆的投保情况没有异议，事故发生在保险期间内，事故发生之后，该司垫付10000元。对马月红主张的各项损失，该司同意按下列标准予以赔偿：1.医疗费用按实计算，要求扣除非医保用药；2.住院伙食补助费无异议;3.营养费认可1800元；4.护理费认可11280元；5.误工费认可3000元/月，认可6个月；6.残疾赔偿金认可农村标准；7.精神损害抚慰金认可3000元；8.交通费认可500元；9.财产损失认可1800元，但对衣物损失未提及，不予认可；10.不承担诉讼费和鉴定费。一审法院对双方无争议的事故发生事实、责任认定、沪Ｃ×××**小型客车的投保情况予以确认。另查明，事发后，马月红至泰州市人民医院治疗，住院共37天（其中第一次住院24天），产生医疗费107236.54元（其中刘小美垫付医疗费37315.72元）。马月红在住院期间，聘请护工护理20天，刘小美支出护理费3000元。2018年11月30日，泰州市第二人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、被鉴定人马月红因交通事故致骨盆骨折的伤残等级为十级。2.被鉴定人马月红因交通事故致多发性骨折的误工期为210天，护理期120天，营养期为120天。其中第一次住院期间护理人数为2人，余为一人。马月红支出鉴定费2100元。再查明，马月红受伤期间其丈夫邵玉林请假护理32天（从2017年5月7日至2017年6月8日），事发前邵玉林月平均收入为3469元，因护理马月红，产生误工损失3700.27元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。他人由于过错侵害公民人身权利的，应当承担民事赔偿责任。马月红因本起事故遭受人身损害，有权获得相应赔偿。当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，刘小美驾驶的车辆在阳光保险公司投保了交强险及商业三者险，刘小美负事故的全部责任，马月红的损失不超过交强险及商业三者险责任限额之和，由阳光保险公司予以赔偿。关于马月红的损失，根据其诉讼请求，逐一认定如下：1.医疗费，马月红主张101969.72元（含补牙费用），根据双方提交的医疗文证，马月红共产生医疗费107236.54元（含刘小美垫付的款项），予以认定。阳光保险公司未对基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及非医保用药与替代用药的差价进行举证，应当承担举证不能的责任，对其辩称医疗费应扣除非医保用药之理由，不予采纳。2.住院伙食补助费，马月红主张740元（20元/天×37天）。3.营养费，马月红主张2400元（20元/天×120天）。4.误工费，马月红主张35000元（5000元/月×7个月），马月红事发前其在泰州市恒凯箱包有限公司工作，根据其提交的工资表，其月收入为4844元，予以认定，故该项损失为33908元（4844元/月×7个月）。5.护理费，马月红主张18832.01元（100元/天×120天+6832.01元），马月红主张参照其丈夫邵玉林的误工损失计算其护理费损失，予以认定。结合其伤情及护理依赖度，酌定按100元/天计算，依照鉴定意见，其护理费损失为15900.27元[150元/天×20天+4天×100元/天+3700.27元+（120天-32天）×100元/天]。6.残疾赔偿金，马月红主张94400元（47200元/年×20年×10%）。马月红的主要收入来源于非农业，对其要求按城镇常住居民人均可支配收入47200元/年的标准计算残疾赔偿金的主张，予以认定。马月红因本起事故构成一个十级残疾。残疾赔偿金为94400元。7.精神损害抚慰金，马月红主张10000元，其因本起事故致一个十级残疾，造成较大的精神打击，酌定4000元。8.交通费，马月红主张3000元。交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合马月红的医疗地点及伤情，酌定为800元。9.住宿费，马月红主张2240元，住宿费用系受害人确有必要至外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费用，马月红的该项主张不符合法律规定，不予支持。10.财产损失，马月红主张4180元，其中主张车辆维修费2680元，但未提交维修费发票，鉴于交通事故认定书中载明的车辆损失的事实，酌定800元。其中主张衣物损失1500元，因交通事故认定书中未载明衣物受损的事实，不予认定。上述损失合计260184.81元，由阳光保险公司予以赔偿，扣减其已垫付的10000元，返还刘小美垫付的40315.72元后，阳光保险公司尚应赔偿马月红209869.09元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿马月红209869.09元；二、阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司于本判决生效之日起三十日内给付刘小美40315.72元；三、驳回马月红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1786元，减半收取计893元，鉴定费2100元，合计2993元，由马月红负担214元（已交），刘小美负担2779元。二审中，上诉人阳光保险公司提交保险条款一份和自制的医疗费审核清单一份，欲证明乙类自费用药是不可以在社保报销的，只能自己承担，所以保险公司对乙类自费用药应当不予赔偿。被上诉人马月红质证认为，这二份证据的专业性较强，是上诉人单方制作，而且上诉人应当在一审时提交这二份证据，我方不予认可。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于扣除乙类自费用药问题。本案中，阳光财保公司未能提供证据证明马月红就医过程中存在超出基本医疗诊疗项目的情形和范围，以及乙类自费用药与基本医疗保险范围内同类药品费用的差额，故其要求扣除乙类自费用药费用没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于残疾赔偿金的问题。残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。根据一审中马月红出具的泰州市恒凯箱包有限公司证明，可以证实马月红从2015年3月至交通事故发生当日都在该公司工作，主要收入来源不是农业生产，一审法院按照城镇居民人均消费支出标准计算残疾赔偿金正确，本院予以支持。三、关于误工费问题，根据一审中马月红提供的单位证明、发放工资结算单、以及停发工资证明，能够证实马月红月收入为4844元，根据鉴定结论确定的误工期210天计算误工费，符合法律规定，本院予以支持。四、关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况、护理人数以及护理期限确定”。护理人员有固定收入的，按照误工费标准计算。马月红的丈夫邵玉林提交所在上海欧风展览服务有限公司出具的证明及工资银行流水为证，证实邵玉林因护理马月红产生误工损失3700.27元。从被上诉人刘小美提交的收据，可以证实刘小美为其聘请护工护理20天，共支出护理费3000元，其余的护理费按100元/天的标准计算。一审法院确认护理费为15900.27元符合法律规定，本院予以确认。综上所述，阳光保险公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1786元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周卫平审 判 员 潘贻杰审 判 员 顾春旺二〇一九年十一月五日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕