江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏05民终9460号上诉人（原审原告）：江苏沙家浜建筑有限公司，住所地常熟市沙家浜镇沙南路，统一社会信用代码913205817658984222。法定代表人：顾建新，董事长。委托诉讼代理人：赵卫国，上海市沪西律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常熟宝利置业有限公司，住所地常熟市尚湖镇新和村,统一社会信用代码91320581551187182L。法定代表人：范正元，董事长。委托诉讼代理人：胡斌，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周诗易，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。上诉人江苏沙家浜建筑有限公司（以下简称沙家浜公司）与被上诉人常熟宝利置业有限公司（以下简称宝利公司）建设工程施工合同一案，沙家浜公司不服张家港市人民法院作出的（2019）苏0581民初6636号民事判决（裁定），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。沙家浜公司上诉请求：判令撤销一审裁定并发回重审。事实和理由：一、一审法院认为本案系（2016）苏05民初293号民事判决的重复起诉是错误的。1、前案中，沙家浜公司已对鉴定单位的鉴定报告中遗漏的工程量及项目提出鉴定异议，但因鉴定单位需对鉴定异议复核，核实又需要大量的时间，沙家浜公司前案至鉴定时已耗时一年之久，为早日解决农民工工资，沙家浜公司对已经明确的无争议的工程款让法院作出判决，故对前案中漏量及漏项工程款先行撤回诉讼，对此前案判决书中也载明了这一点。针对漏量漏项工程款前案法院根本没有审理，故一审认为系重复起诉缺乏依据。2、一审法院以前案鉴定人员未经当面质证的单方笔录断然认定本案漏量、漏项工程款已包含在前案中是错误的。3、前案鉴定人员的解释只是几个举例，且举的例子确实可以证明沙家浜公司在本案提到的漏项漏量工程款是存在的，但其解释已计算到其他类别中去，这一点沙家浜公司坚决不予认可，鉴定人员也无其他依据证明已计算到其他类别中。4、本案中的漏项漏量，沙家浜公司均有宝利公司的签证予以证明，且该签证在前案中鉴定单位并未计算在原先的鉴定报告中。二、一审认定事实错误，故适用法律也错误。宝利公司辩称：本案属于明显的重复起诉，依法应裁定驳回。本案诉讼与前诉的当事人明显相同。本案诉讼与前诉的诉讼标的相同。本案沙家浜公司的诉讼请求与前诉相同，该诉讼请求如果成立，显然实质上否定前诉裁判结果。沙家浜公司认为对本案主张的漏项、漏量工程款在前案中未作审理，其先行撤回诉讼，该主张没有依据。沙家浜公司向一审法院起诉请求：1.判令宝利公司立即支付尚湖宝利花园工程漏项工程款5763736.40元及逾期利息447179元（暂算至2019年5月13日）及自2019年5月14日起至款项付清之日止的利息；2.本案诉讼费用由宝利公司承担。一审法院查明，2013年5月7日，沙家浜公司（承包方）与宝利公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由沙家浜公司承建宝利公司开发的位于常熟市、门卫等工程。2016年4月28日，沙家浜公司以宝利公司未按约定支付部分进度款为由向本院提起诉讼，要求：1.判令宝利公司立即支付拖欠的工程款81893100.02元，停工损失19950000元，利息及贴息损失6116772.49元（暂计算至2006年4月25日止），以及自2016年4月26日起至判决生效日止的利息，暂合计107959872.51元，并确认沙家浜公司对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权。2.判令宝利公司承担诉讼费用。审理中，沙家浜公司于2016年7月13日变更诉讼请求为：1.解除双方于2013年5月7日签订的《建设工程施工合同》；2.判令宝利公司立即支付拖欠的工程款81821895.63元，停工损失1995000元，自2016年5月4日起自工程款项实际付清日止以欠付工程款为本金按银行同期贷款利率的利息，并确认沙家浜公司对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权，上述暂合计101771895.63元；3.本案诉讼费用由宝利公司承担。在该案审理中，本院依据沙家浜公司申请依法委托苏州中海工程项目管理有限公司（以下简称中海公司）对涉案工程造价、停工损失、利息等进行鉴定。鉴定机构中海公司于2017年4月30日出具工程造价鉴定初步结果意见书，结论为按照沙家浜公司提供的资料，工程造价（不含延期付款利息、承兑贴息）总额为101317079元，按照宝利公司提供的资料，工程造价（不含延期付款利息、承兑贴息）总额为99741831元。工程造价鉴定初步结果意见书出具后，沙家浜公司提出异议，认为土建与安装部分存在漏项、漏量部分，并据此制作了汇总表（附每幢楼土建与安装漏项、漏量的分部分项工程量清单与计价表明细），合计11189687.20元（13065141.98-1875454.78，不含延期付款利息、承兑贴息）。本院于2017年6月22日组织双方对工程造价鉴定初步结果意见书进行了听证（鉴定人员也出庭），鉴定人员对宝利公司和沙家浜公司提出的异议都进行了回复，并明确对于土建与安装工程量的异议，工程造价鉴定初步结果意见书均按双方质证的竣工图、设计变更、工程签证及相关竣工资料进行计算，对于双方提出的关于工程量的异议，因工作量较大，鉴定人员还在核对，核对后如无问题，仍以工程造价鉴定初步结果意见书中工程量为准。中海公司针对双方提出的异议对工程造价鉴定初步结果意见书进行了部分调整，并于2017年7月15日出具工程造价鉴定报告书，载明：本次鉴定范围是对常熟市2011B-015地块宝利花园1-3号、5-11号住宅楼、12-13号商业用房、地下车库、门卫等工程进行造价鉴定及对延期付款利息、承兑汇票贴息按合同约定计算，根据竣工图纸、施工合同、补充协议、变更、签证等资料，鉴定造价为104124799元，其中争议差额-4312591元。本院向双方送达该鉴定报告书后，至2017年8月14日庭审前，双方均未向该院提出书面异议。2017年8月14日庭审中，沙家浜公司表示对该工程造价鉴定报告仍持异议，认为仍然存在漏项、漏量，并据此制作了汇总表（附每幢楼土建与安装漏项、漏量的分部分项工程量清单与计价表明细），合计7218820.38元（不含延期付款利息、承兑贴息）。在该次庭审中，沙家浜公司表示关于漏项、漏量问题已针对初审报告提出，但鉴定机构没有解答，也没有回复，并表示将另案处理这些漏项、漏量问题，宝利公司当庭表示沙家浜公司当庭提出漏项、漏量异议，已经超过异议期限，沙家浜公司主张的这些漏项、漏量不成立，同时反对沙家浜公司另案处理。本院于2017年8月20日作出（2016）苏05民初293号民事判决，该判决认定涉案工程总造价根据鉴定结论认定为104124799元。该民事判决第17页第二段载明：“关于沙家浜公司庭审中提出的鉴定报告中尚存在工程漏项和漏量未计算的问题，沙家浜公司虽在鉴定期间提出了该问题，但因未能及时充分提交相关证据，在鉴定报告正式稿出具后，庭审中提交了该部分项目的证据清单，考虑到诉讼的经济和便利以及保障双方当事人的程序权利和实体权利，经本院释明后，告知其可另行主张权利，沙家浜公司对此亦表示同意。”宝利公司不服该民事判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2018年2月27日作出终审判决，判决：“一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初293号民事判决；二、常熟宝利置业有限公司于本判决生效后十日内支付江苏沙家浜建筑有限公司工程款37080650元及利息（其中27173810元，自2017年8月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算利息；9906840元，自2017年11月5日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算利息）；三、常熟宝利置业有限公司于本判决生效后十日内支付江苏沙家浜建筑有限公司2017年7月31日前的延期付款利息172038元；四、江苏沙家浜建筑有限公司在常熟宝利置业有限公司欠付工程价款37080650元范围内就涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回江苏沙家浜建筑有限公司其他诉讼请求。”该判决第19页载明：“因鉴定造价104124799元包含了承兑汇票贴息、延期付款利息2216603元，一审法院认定鉴定造价即是涉案工程造价不当，本院予以纠正，涉案工程造价应为102068396元（104124799元－2216603元+160200元）。”现宝利公司已履行完毕该判决的付款义务。本案沙家浜公司起诉主张漏项、漏量工程款5763736.40元，并提供了江苏智汇锡建工程项目管理有限公司常熟分公司（以下简称智汇锡建常熟分公司）的工程造价咨询报告书，该报告书中有汇总表（附每幢楼土建与安装漏项、漏量的分部分项工程量清单与计价表明细）。审理中，一审法院向中海公司参与该次工程造价鉴定的鉴定人员王玉红、李淑威、朱彬、尹全德进行了调查。鉴定人员陈述：出具鉴定报告正式稿后，鉴定机构未收到苏州中院及双方当事人的任何意见。直到一审法院工作人员联系我方，才知道沙家浜公司对正式稿让存在漏项漏量等异议。一审法院之前邮寄的沙家浜公司对正式稿的漏项漏量异议材料，我方已收到并进行了复核。当时的工程量是依据竣工图纸、竣工资料及现场勘测的具体情况来计算的。经复核，我方认为沙家浜公司对正式稿提出的漏项漏量异议均不成立。沙家浜公司对初稿提出漏项漏量异议后，我方已经进行了复核，发现确实存在部分漏项漏量，我方在正式稿中已经进行了调整。未调整部分是我方复核后没有漏项漏量问题，不需要调整。沙家浜公司正式稿的异议实际上是就我方未调整部分再次提出异议。一审法院案件中沙家浜公司提交的智汇锡建常熟分公司盖章的工程造价咨询报告书中的漏项漏量实际在之前的初稿异议、正式稿异议中都提出过了。我方仍然坚持工程量计算没有问题，不需要进行调整。对于沙家浜公司在该案提交的智汇锡建常熟分公司制作的工程造价咨询报告书中涉及的内容，举例说明如下：一、关于土建部分1、矩形柱（构造柱），工程量包含构造柱和门框柱。构造柱有马牙槎，而门框柱是没有的。如果沙家浜公司都按照构造柱来计算门框柱，工程量肯定会多算的。关于楼梯柱，我方是按照主体来计算的，沙家浜公司可能是放到了构造柱里，因为构造柱的单价更高。2、防水部分，骆驼卷材和泰普卷材都是用于泛水附加层，计量规则规定此费用已在定额损耗中考虑，属于综合费用。当时在质证时，我方已经当庭回复过了，宝利公司也是认可我方意见的。我方现场查看的时候发现屋面分格缝没有铺设300宽2毫米厚卷材，所以存在量差。该部分图纸上显示是有的，但实际没有施工，所以我方未计算。8号楼序号18小区湖周围外墙卷材防水，该部分量计入了地库建筑中。3、序号26、27、28墙面抹灰，我方现场勘查时发现很多混凝土墙面和梁都没有进行抹灰处理，而且所有的电梯井也没有进行抹灰处理，所以在计算时也相应进行了扣除。4、地下室防霉涂料，当时我方现场查看时，8号楼的防霉涂料没完全施工完成，我方现场进行了拍照。我方按照实际完成量计算。他们所提的异议多数上就是将我方的工程量与其送审量进行比对，得出的差额。二、关于安装部分1、开关及接线盒，我方于正式稿中计取在配管清单下面，并在清单中注明了含相应的盒子。2、11号楼第3项防火胶泥、第52项防火堵洞处胶泥实际上是同一样东西，已经计取在我方出具的正式稿中的桥架清单中，并在清单描述中注明含防火封堵。3、法院提供给我方的沙家浜公司对正式稿的异议漏项第三条，该部分单据在沙家浜公司提交的证据中确实存在，但在竣工图及签证变更资料内无此规格电缆的工程量计算依据。所以我方还是按照竣工图纸上明确的电缆规格进行工程量的计算。该资料的第八条，水电安装签证35000元实际是不同楼栋总的签证，实际涉及了9、10、11、13四幢楼的相应项目。鉴定正式稿中已按照签证单内容分别计入各楼幢中。4、智汇锡建常熟分公司咨询报告中的7号楼安装序号31的管道保温，该项已计入了正式稿的管道清单项。8号楼序号46的DN50法兰已包含在了阀门定额中，所以不应再单独计算。5、沙家浜公司提出的一些异议在正式稿中已进行了调整，但沙家浜公司在一审法院案件中再次提出了异议。比如：①8号楼39、40、41套管在初稿中确实没有计入但在正式稿中我方已经增加了，目前沙家浜公司仍提出了异议。②地下车库安装55、56、57的套管，也已补充到位。③地库的3到8，这些配管也已经全部补充到位。④11号楼安装84、85阀门在正式稿中已经计取，而该报告中显示为零，这种情况还有很多。86阀门我方正式稿四个，智汇锡建常熟分公司的报告中也认为是四个，不知道为何会出现存在四个的差距。上面是举的几个例子。因为造价必须要统筹考虑，沙家浜公司所提的漏项漏量项目中有些项目也已经计取在不同的项目下，所以要对沙家浜公司主张的漏项漏量进行鉴定，意味着要对整个工程的全部工程造价重新鉴定，但是我方仍然坚持不存在漏项漏量。沙家浜公司对该笔录质证后认为：1.不能以偏概全，鉴定机构的解释只是几个举例，而且举的几个例子沙家浜公司的问题是存在的。鉴定人员讲已经计算了，只是计算到其他类别里面去了，沙家浜公司不予认可。因为根据法律规定，鉴定人员应当服从当事人工程签证的补充约定，也就是指漏项部分，不得擅自改变签证内容。对于漏项部分，鉴定人员是无权改变内容的。至于量的计算，鉴定人员只是举了几个例子，沙家浜公司不予认可。2.鉴定人员不能以鉴代审，还是要看实际施工的情况予以确认，漏项都是有签证的。这份笔录仅仅是鉴定机构的解释，不具备可以代替审理的效果。宝利公司质证后认为：对调查笔录真实性无异议，相关的鉴定人员在笔录中反映的情况实际上是与宝利公司陈述的情况是一致的。鉴定人员陈述的内容可以证明沙家浜公司主张的所谓漏项漏量工程款在前案中已经提出过。比如对初稿的异议，对于正式鉴定意见的异议。此外，沙家浜公司对初稿的异议的内容包含了对正式鉴定意见的异议的内容，对正式鉴定意见的异议内容又包含了本案沙家浜公司主张的漏量漏项工程。相互之间是一个包含与被包含的关系。此外，在前案中，沙家浜公司对初稿提出异议后，鉴定单位对部分异议在正式的异议中进行了采纳或者调整，大部分异议没有采纳。在正式的鉴定意见出具后，沙家浜公司所起诉的漏量漏项的工程就是前案异议中的部分。在前案中已经经过了实质性的审理。此外，根据鉴定人员的陈述，如果要按照沙家浜公司的说法，势必要对整个工程的造价全部进行鉴定。鉴定机构对鉴定的意见是坚持的，沙家浜公司也没有提供其他的证据材料可以支持。因此，宝利公司认为这份调查笔录如实反映了案件的真实情况。上述事实，由建设工程施工合同、（2016）苏05民初293号民事判决书、（2017）苏民终2065号民事判决书、工程造价咨询报告书、宝利花园工程造价鉴定结果初稿汇总表、宝利花园造价鉴定初步结果意见书的回复、宝利花园工程造价鉴定初步结果反馈意见补充分析回复、关于对宝利花园工程造价鉴定初步结果意见书当事人反馈意见的答复、（2016）苏05民初293号案件质证笔录、庭审笔录、工程造价鉴定报告书、关于宝利花园工程鉴定报告的几点意见、质证笔录、一审法院调查笔录及当事人庭审陈述等在卷予以佐证。一审法院认为，一事不再理原则是指经裁判或者调解已经生效的案件,除法律另有规定外，不得再起诉，也不得再受理的诉讼原则。一事不再理原则有利于节约司法资源，维护法律秩序的稳定和司法的公信力。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。该条款是关于一事不再理原则的具体适用。关于本案是否构成重复起诉，一审法院分析认为：1、本案中沙家浜公司再次提起诉讼的时间发生在前案判决生效并履行完毕之后，符合重复起诉的前提条件，且后诉当事人与前诉当事人相同。2、关于后诉与前诉的诉讼标的是否相同的问题，诉讼标的是指当事人之间发生争议，而请求人民法院作出裁判的法律关系。在苏州中院审理的前案中，沙家浜公司就其施工的宝利花园1-3号住宅楼、5-11号住宅楼、12-13号商业用房、地下车库、门卫工程的工程款向宝利公司提出了诉讼主张，而本案中，沙家浜公司主张的漏项漏量工程即为上述工程的一部分，漏项漏量工程的工程款明显包含在前案工程款中，故本案的诉讼标的与前诉的诉讼标的相同。3、关于本案后诉与前诉的诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否否定前诉裁判结果。一审法院分析如下：①沙家浜公司在前诉鉴定报告初稿出具后，就向鉴定机构和苏州中院提出异议，鉴定机构表示对沙家浜公司异议成立部分已在正式稿中予以调整。之后，沙家浜公司未能在苏州中院指定的异议期内对工程造价鉴定报告提出异议。虽然沙家浜公司在前案最后一次庭审中表示对漏项漏量工程的工程款另案主张，但沙家浜公司并未变更前案的诉讼请求，且宝利公司对沙家浜公司另案主张漏项漏量工程的工程款并不认可。后前案的一审、二审法院依据鉴定机构中海公司的鉴定结论认定前案所涉工程的工程造价，并据此作出判决。②前案鉴定机构明确表示沙家浜公司对鉴定报告正式稿的漏项漏量工程的异议在对初稿异议中已经提出，经再次核查后沙家浜公司的上述异议均不成立，其中沙家浜公司所提的部分漏项漏量项目已计取在不同项目下，而本案沙家浜公司主张的漏项漏量工程又包含在前案鉴定报告异议中。前案鉴定机构另表示如对沙家浜公司主张的漏项漏量工程进行鉴定，意味着要对整个工程的全部工程造价重新鉴定。基于上述分析，一审法院认为，沙家浜公司在本案中主张的工程款在前诉中已经过实质性审理，并由双方充分发表意见。前案的一审、二审法院依据鉴定机构中海公司的鉴定结论认定前案所涉工程的工程造价，并据此作出判决。前诉裁判结果由江苏高院作出，属终审判决，该裁判结果具有既判力，而作为支撑该裁判结果的基本事实为涉案工程造价为102068396元（104124799元－2216603元+160200元），该基本事实同样具有既判力。如沙家浜公司的诉讼请求成立，显然会实质上否定前诉裁判结果。综上，一审法院认为沙家浜公司的起诉属于重复起诉，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定：驳回江苏沙家浜建筑有限公司的起诉。二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，前案中，鉴定机构中海公司于2017年4月30日出具初审报告，沙家浜公司对此提出了异议，并制作了漏项、漏量汇总表，中海公司在2017年6月22日初审报告听证时并未对沙家浜公司提出的漏项、漏量作出当庭答复，而是称将进行核对。此后中海公司2017年7月15日出具正式的鉴定报告，沙家浜公司在2017年8月14日庭审时提出鉴定报告中存在漏项和漏量，并提供了相应的表格、数据和材料，要求鉴定机构对此做补充鉴定。因审限原因，本院告知沙家浜公司对于漏项、漏量问题可以另行主张权利，沙家浜公司表示同意另案处理。虽中海公司结合沙家浜公司、宝利公司对初审报告的异议对初审报告进行了一定的调整并出具了正式鉴定报告，但对于沙家浜公司漏项、漏量问题并未作出明确的答复，且本院前案对于沙家浜公司提出的漏项、漏量问题并未进行实体处理，故本案中沙家浜公司就漏项、漏量问题再行提起诉讼并未违反一事不再理的原则。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初6636号民事裁定书；二、本案指令江苏省常熟市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 斌审 判 员  郭 锐审 判 员  孙楚楚二〇一九年十一月四日法官助理  徐馨岚书 记 员  徐 韬