重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0154民初714号原告（反诉被告）：张里文，男，1963年8月20日出生，汉族，住重庆市合川区。原告（反诉被告）：陈先平，男，1966年6月1日出生，汉族，住重庆市开州区。二原告共同委托诉讼代理人：谭成帅，重庆帅风律师事务所律师，特别授权。二原告共同委托诉讼代理人：邱鹏飞，重庆帅风律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：谭启兵，男，1972年9月12日，汉族，住重庆市开州区。被告（反诉原告）：孟以发，男，1968年7月15日，汉族，住重庆市合川区。原告（反诉被告）张里文、陈先平与被告（反诉原告）谭启兵、孟以发合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法由本院审判员冉桂华担任审判长与人民陪审员李远光、张宏德组成合议庭，于2018年3月7日第一次公开开庭了审理，原告张里文、陈先平及其二原告共同委托诉讼代理人邱鹏飞，被告谭启兵、孟以发到庭参加诉讼。2018年3月11日，被告谭启兵、孟以发向本院提起反诉。2018年4月13日，原告（反诉被告）张里文、陈先平向本院申请对双方合伙期间的账目进行审计、核算。后因工作需要，本案审判组织依法变更为由本院审判员熊军担任审判长与人民陪审员张宏德、谭学军组成合议庭继续进行审理。2019年4月2日和4日，本院根据重庆顺达会计师事务所有限责任公司针对本案鉴定所需相关财务资料的要求组织双方进行了证据交换。2019年9月17日，重庆顺达会计师事务所有限责任公司以当事人一直未交鉴定费为由退回。2019年10月17日，本案再次公开开庭进行了审理，二原告（反诉被告）的共同委托诉讼代理人谭成帅，被告（反诉原告）孟以发、谭启兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张里文、陈先平向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付二原告应分得的工程款200,000元（具体金额以结算或审计为准）；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年12月，原、被告四人合伙承建了梁平县明达镇天台村土地整理项目五、六标段，双方口头约定平均出资300,000元，平均分配利润及承担风险，最后实际出资孟以发440,000元、谭启兵345,000元、陈先平330,000元、张里文585,000元。工程施工中由陈锐、谭启兵负责管理财务。另外，在工程施工过程中，四人对外还有承担利息的借款，但在工程款拨付后，用工程款对借款本金及利息全部进行了偿还。2015年5月工程完工，被告谭启兵、原告张里文领取了工程款。后原、被告进行了多次结算，但因双方分歧较大，未能达成一致协议，现为保证原告的合法权益，特起诉至法院，请求依法判决。被告（反诉原告）谭启兵辩称，四人合伙及合伙的项目属实，但在合伙过程中，四人并未平均出资，谭启兵出资更多。张里文最开始出资285,000元，加上后期的投入、工资、资金利息一起为585,000元，陈先平出资330,000元、谭启兵出资345,000元、孟以发出资440,000元，其他三人投资没有算资金利息，以上是2013年11月至2014年1月四人的投资（该期间张里文投资285,000元），后期投入的资金和账目都交给了陈先平、张里文。合伙工程五、六标段都是在2015年5月完工并通知验收，该项目的款项国土局已拨付完毕，五标段的工程款是支付给谭启兵的，大概是4,700,000元，六标段的工程款是支付给张里文的，大概是4,890,000元。2016年6月4日，双方在开州区八号茶楼对所有的工程款进行了结算，票据在原告手中。谭启兵占的500,000元左右也在原告手中。原告曾把双方的1,500,000元工程款挪用了，之后的尾款400,000元还在原告手中。经过算账，原告方还应补谭启兵的钱。被告（反诉原告）孟以发辩称，原、被告合伙工程的项目属实。在2013年、2014年投资了750，000元，在2015年工程完工验收后，原告拿了钱，孟以发不知情，这笔钱是拨给张里文、谭启兵的。五标段是471万元，六标段记得是490余万元，工地上还有收入128,300元（沙石、水泥、挖机出租、修路等）。2015年12月28日，六标段拨款1,160,000元给张里文；2015年12月31日，五标段拨款1,000,000元给谭启兵，但孟以发一直没有分到款项。2016年春节时，孟以发找原告要钱无果。2016年，原、被告多次算账，最后一次算账系2016年6月4日在八号茶楼。2016年6月20日，张里文支付给孟以发20,000元。2017年2月20日，孟以发找张里文要钱，但一直没有拿到，后陈先平给了300,000元；2017年3、4月，孟以发把该300,000元中的110,000元给了谭启兵，孟以发实际得了190,000元。五标段最后一次拨付的工程款共计449,060元，是转款给孟以发的，在工程款拨付下来之前，孟以发向其侄儿借款20,000元支付给谭启兵，工程款拨付下来后，偿还借款20,000元，剩余429,060元，其中转给谭启兵220,000元，余下209,060元给了孟以发。以上就是投资和回收的款项。经过算账，原告方还应补孟以发的钱。被告（反诉原告）谭启兵、孟以发向本院提出反诉请求：1、判决张里文、陈先平向谭启兵、孟以发支付下欠工程款486,855元，并从2016年1月1日起按月息2分支付利息至还清款之日止，且互负连带责任；2、反诉费用由张里文、陈先平负担。诉讼过程中，谭启兵、孟以发针对第一项反诉请求变更为：其中谭启兵主张补其490,000多元，再算每个人408,000元的账，孟以发主张补其288,000元，再每个人算账。事实和理由：2013年12月，谭启兵、孟以发、张里文、陈先平四人合伙承建梁平县明达镇天台村土地整治项目五、六标段（其中，五标段由谭启兵负责牵头，六标段由张里文负责牵头），双方口头约定平均出资、平均分配利润和承担风险。施工过程中由陈先平之子陈锐管账、付款，谭启兵负责对票据进行审核。2015年5月，该工程完工。谭启兵和张里文领取了工程款。2016年6月4日，双方进行结算，截止2015年12月31日，张里文、陈先平二人还应支付谭启兵506,822元、孟以发280,033元。施工期间，陈先平于2014年挪用工程款800,000元。2015年12月张里文、陈先平二人挪用工程款1,280,000元。另，由于双方的投资款都是按月息4分计息，张里文、陈先平二人下欠谭启兵、孟以发的工程款786,855元也应按月息4分支付利息至还清款项时止。后经多次催促，陈先平于2017年2月25日向谭启兵、孟以发二人转账支付了300,000元（其中谭启兵占110,000元、孟以发占190,000元）。2016年6月13日，反诉被告给孟以发转账支付20,000元，尚欠466,855元一直未付。为维护自身合法权益，特提起反诉，请求依法裁判。原告（反诉被告）张里文、陈先平共同辩称，事实部分以本诉陈述的为准，对于其反诉请求，应该以鉴定结论或者以谭启兵、孟以发出示的证据进行认定。本院经审理认定事实如下：2013年12月，陈先平、张里文、谭启兵、孟以发四人承建了“梁平县明达镇天台村土地整理项目五、六标段”工程，四人口头约定平均出资、平均分配利润及承担风险，其中合伙工程五标段由谭启兵负责牵头，六标段由张里文负责牵头。2015年5月，四人合伙承建的工程项目完工。另查明，1、2018年4月13日，张里文、陈先平向本院提交鉴定申请书，申请对四人合伙期间的账目（出资、盈利、亏损等）进行审计、核算。本院准许了张里文、陈先平的鉴定申请并依法委托重庆顺达会计师事务所有限责任公司对涉案账目进行鉴定。2、2019年9月17日，重庆顺达会计师事务所有限责任公司向本院发出《“张里文、陈先平诉孟以发、谭启兵合伙协议纠纷”司法鉴定项目退件函》，内容为：“重庆市开州区人民法院：我公司前期接受贵院委托，对“张里文、陈先平诉孟以发、谭启兵合伙协议纠纷”进行司法会计鉴定，并于2019年4月12日提供了收取鉴定费的工作联系函。2019年7月11日我公司出具了一份退件函，准备退件。但当事人陈先平随后又联系我们要求不退件，并承诺尽快筹集鉴定费。但此后当事人又一直未与我所联系支付鉴定费相关事宜，现我公司决定退件，并将相关鉴定资料原件（卷宗1本、鉴定委托书1份、证据交换笔录2份、财务资料1箱）一并寄回贵院”。3、庭审中，张里文、陈先平陈述无法对合伙账目自行进行结算；谭启兵、孟以发陈述双方已于2016年6月4日在开州区八号茶楼就合伙账目进行结算，但未向本院提交结算依据；经本院释明后，谭启兵、孟以发明确表示不对涉案账目进行司法鉴定。上述事实，有《司法鉴定项目退件函》、领款凭单、票据以及原、被告的陈述等证据在卷予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见试行》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。本案中，虽张里文、陈先平、谭启兵、孟以发就“梁平县明达镇天台村土地整理项目五、六标段”项目工程合作未签订书面协议，但四人口头约定平均出资、平均分配利润、平均承担风险等事项，符合合伙协议的法律特征，四人在本案中构成合伙法律关系。针对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均要求对方支付其合伙应得款项的问题。根据相关法律规定，合伙人要求退还出资及其利息、分配合伙利润等请求，即对合伙事务进行阶段性结算或合伙清算的前提是合伙总收入、总支出、各合伙人的出资能够确定及在清偿合伙债务后仍有盈利。庭审中，各方当事人对于各自的出资额、支出账目及合伙项目所得工程款均说法不一，且均未能提交充分的证据予以佐证。加之，本诉原告张里文、陈先平陈述双方当事人无法自行进行结算，在对合伙账目申请鉴定后又无法预交鉴定费，视为放弃申请鉴定的权利；反诉原告谭启兵、孟以发虽陈述双方于2016年6月4日对合伙项目进行了结算，但张里文、陈先平未予认可，而谭启兵、孟以发并未提交任何证据加以证明，且经本院释明后亦明确表示不对合伙账目申请鉴定。故本案中，双方当事人均未能举示出充分的证据证明合伙总收入、总支出、各合伙人的实际出资以及在清偿合伙债务后是否存在盈余等，在无证据证明以上事实且双方当事人均不予进行司法鉴定进行核算的情况下，双方当事人均要求对方支付其应得款项则无法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对本诉原告及反诉原告的请求均不予支持。综上所述，本案当事人对自己所主张的事实均未提供充分证据加以证明，对于本诉原告张里文、陈先平的诉讼请求以及反诉原告谭启兵、孟以发的反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见试行》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）张里文、陈先平的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）谭启兵、孟以发的反诉请求。本诉案件受理费4,300元，由原告（反诉被告）张里文、陈先平负担；反诉案件受理费5,790元，由被告（反诉原告）谭启兵、孟以发负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  熊 军人民陪审员  张宏德人民陪审员  谭学军二〇一九年十一月五日书 记 员  付 凯