新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵9001民初5867号 原告：石河子市沐森林苗木专业合作社，住所地石河子市16小区****。 负责人：郭磊，经理。 委托诉讼代理人：郭建设，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁广辉，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 被告：新疆天筑建工集团有限公司，住所，住所地新疆石河子市北一路**小区**div> 法定代表人：马占国，董事长。 委托诉讼代理人：龚勇，该公司司法办职员。 被告：谢中元，男，1970年11月16日出生，汉族，新疆天筑建工集团有限公司员工，住石河子市。 被告：严桃，男，1990年6月5日出生，汉族，石河子市广联建筑安装工程有限责任公司员工，住石河子市。 原告石河子市沐森林苗木专业合作社与被告新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、被告谢中元、被告严桃买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石河子市沐森林苗木专业合作社委托诉讼代理人郭建设、丁广辉，被告新疆天筑建工集团有限公司委托诉讼代理人龚勇,被告严桃、被告谢中元到庭参加诉讼。 石河子市沐森林苗木专业合作社向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告苗木款792953元；2.判令被告按照年利率4.35%支付违约金11497.82元（792953元×4.35%/12个月×4个月,2018年3月1日至2019年6月30日）；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2017年11月14日签订材料购销合同，约定原告为被告提供价值890000元苗木，被告分批付款，于2019年3月将全款付清。合同签订后，原告按被告要求提供其所需要苗木，由被告谢中元、被告严桃校验签收。工程完工后经结算，原告共计向被告提供792953元苗木。原告多次索要，被告至今仍未给付。现原告诉至法院。 天筑公司辩称，双方签订的合同第十一条约定，规定原告按照物资调拨单结算，三方签署盖章。原告未积极履行该项义务，导致天筑公司无法付款。在物资调拨单出具后7天内原告需开具发票，原告未完成相应结算及开具发票。天筑公司未违约，不同意支付违约金。谢中元是该项目的项目经理，严桃是该项目负责人，谢中元、严桃履行职位行为，不应承担责任，如果承担责任由天筑公司承担责任。原告提供树木存在严重质量问题，橡树仅提供23棵，死亡13棵。2019年7月8日，石河子市城建投资经营有限公司给天筑公司发函，要求天筑公司将苗木死亡部分进行补种，否则会导致该工程无法结算，无法支付。原告未按合同约定提供质量证书等。本案中要扣除未成活苗木款83873元。 谢中元辩称，与天筑公司意见一致。 严桃辩称，与天筑公司意见一致。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交招标公告、竞争性谈判文件、投标文件、采购公示、政府采购通知书、材料购销合同、物资计划调拨单、供货清单、发票一组，证实石河子市61小区绿化项目的预算是1098328元，原告中标61小区异地安置房绿化苗木项目。原告向被告提供890000元苗木，约定结算方式，约定成活率为95%，被告应付给原告792953元。经质证，被告认可原告的证据，但对该组证据的关联性不认可，认为原告仅出具190000元物资调拨单，被告认可192000余元。绿化苗木供货清单不符合双方约定的方式及确认方式，未经过被告核准，无任何效力，双方根据数量结算，原告清楚合同内容却不予执行，造成最后数额无法确定。原告无证据证实被告拒绝签字盖章。被告仅收到19余万元的发票。被告谢中元认可该证据，系被告谢中元的签字。被告严桃认可该证据，系被告严桃的签字，仅是确认数量，与被告天筑公司的质证意见一致。经审查，因三被告认可该组证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以认定。2.原告提交物资计划调拨单一份，证实被告未付款，57万余元包含在苗木款792953元中。经质证，被告天筑公司不认可该证据，认为应由项目经理签字，被告天筑公司盖章，原告未履行相应程序。被告谢中元、被告严桃与被告天筑公司的质证意见一致。经审查，因三被告不认可该证据的真实性，故本院对该证据的真实性不予认定。3.原告提交录音二份、视频资料一份，证实被告谢中元、被告严桃对数额及开发票的事情认可，按照4.35%主张违约金。经质证，被告天筑公司对其真实性认可，但对证明目的不认可，录音中明确要求原告开具发票履行挂账手续，且苗木有质量问题。被告谢中元认可该证据，与被告天筑公司的质证意见一致。被告严桃认可该证据，与被告天筑公司的质证意见一致。经审查，因三被告认可该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以认定。4.原告提交告知函二份、照片九十二张，证实告知被告有关养护的事项，61小区异地安置房绿化苗木项目已经交付使用，明显看出，存活率的问题是因为被告浇水未做到，不是苗木质量问题。经质证，被告天筑公司认为从照片上来看所有树土都是湿润的，未收到告知函，原告未履行告知义务。被告谢中元、被告严桃与被告天筑公司的质证意见一致。经审查，三被告认可照片的真实性，故本院对照片的真实性予以认定。对告知函，因原告提交的证据不能证实交付给被告天筑公司，故本院对该证据不予认定。5.被告天筑公司提交石河子市城市建设投资经营公司出具的发函、物业公司出具的证明各一份，证实原告提供苗木存在死亡问题、数量，原告未按合同约定提交相应资料，导致被告天筑公司无法进行财务报账。被告天筑公司采购23棵橡树，死亡13棵。经质证，原告认可发函的真实性、合法性，但关联性不予认可，不能证实苗木死亡原因。被告养护没有及时跟上导致苗木死亡。对证明不予认可。被告谢中元、被告严桃认可。经审查，因原告、被告谢中元、被告严桃认可发函的真实性，故本院对该证据的真实性予以认定，被告天筑公司不能证实证明的真实性，故本院对该证明的真实性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月15日，被告天筑公司对石河子市61#小区异地安置房（一期）绿化苗木材料采购项目进行招标，原告中标。原告与被告天筑公司于2017年11月14日签订材料购销合同。约定：一、原告给被告石河子市61#小区异地安置房（一期）绿化苗木材料采购项目种植苗木，价格890000元。……十一、结算依据、时间及方式1、出卖人凭原始收发货票据办理买受人认可的《物资计划调拨单》结算，《物资计划调拨单》须有买受人认可的项目经理、分公司、物资部三方签字盖章。2、出卖人自买卖双方认可的《物资计划调拨单》办理完毕后7天内及时提供合规有效的专用发票办理财务挂账业务，待发票与《物资计划调拨单》验证无误后按合同约定时间结算……4、结算方式：达到种植条件，认定苗木合格，种植完成付苗木购置费60%，苗木成活期为6个月（按第一次种植时间为准），由买受人通知出卖人对未成活的苗木补供完成后付苗木购置费20%，2019年3月苗木成活率达95%付苗木购置费20%。十二、违约责任：2.4买受人逾期付款的，应按逾期货款金额每日万分之一计算，向出卖人支付逾期付款的违约金。2018年10月31日，原告出具苗木供货清单，被告谢中元、被告严桃签字。2018年12月14日，原告出具苗木供货清单（二），金额543735.40元，被告谢中元签字。2018年12月21日，原告出具苗木供货清单（一），金额249217.60元，被告严桃签字。苗木款合计792953元。被告谢中元、被告严桃系被告天筑公司员工。 本院认为，根据被告谢中元、被告严桃的签字，可以证实原告依据合同履行了种植义务。原告虽然未按合同约定凭原始收发货票据办理被告认可的《物资计划调拨单》结算，但依据苗木供货清单，可以证实原告种植苗木价款792953元。被告天筑公司应当支付原告种植的苗木款。故本院对原告要求被告天筑公司支付792953元的诉讼请求予以支持。对被告天筑公司要求扣除83873元苗木款的抗辩理由，因被告天筑公司与原告合同约定苗木成活率达95%，应是约定整个苗木成活率，而不是单指某种单品的成活率，故本院对被告天筑公司称橡树种植23棵死亡13棵，成活率未达到95%的抗辩理由不予采纳。被告天筑公司未及时付款，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告按照2018年3月起按照中国人民银行年利率，一年以内（含一年）贷款基准利率为年利率4.35%要求被告支付利息11497.82元792953元×（4.35%／年÷12个月）×4个月，2018年3月至2018年6月的诉讼请求本院予以支持。对原告要求被告谢中元、被告严桃承担责任的诉讼请求，因被告谢中元、被告严桃系被告天筑公司员工，其行为系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”其法律责任应由被告天筑公司承担。故本院对原告要求被告谢中元、被告严桃承担责任的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告石河子市沐森林苗木专业合作社苗木款792953元； 二、被告新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告石河子市沐森林苗木专业合作社利息11497.82元； 三、驳回原告石河子市沐森林苗木专业合作社要求被告谢中元、被告严桃承担责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11844元（原告石河子市沐森林苗木专业合作社已预交），由被告新疆天筑建工集团有限公司负担，与前款同期一并给付原告石河子市沐森林苗木专业合作社。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  周海英 人民陪审员  李贵斌 人民陪审员  洪秀萍 二〇一九年十一月十日 书 记 员  聂 燕