河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4689号上诉人（原审被告）：韩博，男，1997年12月30日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：牛恒超，河南绿剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱亚凯，男，1998年2月1日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：孙计划，河南心诚律师事务所律师。上诉人韩博与被上诉人朱亚凯合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人牛恒超，被上诉人的委托代理人孙计划到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩博上诉请求：改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人朱亚凯签订合同进行的经营及收徒行为,属于非法经营行为,逃避工商市场监管,逃避税务监管,且违反《互联网信息服务管理办法》规定,双方签订的合同应为无效。二、本案中的《合同书》是朱亚凯提供的格式合同,合同的基本条款均是韩博履行的义务,承担的责任以及对韩博的违约处罚,但是朱亚凯依据合同条款却无需承担任何责任、无需履行任何义务、无需承担任何违约处罚!这样的格式合同是显失公平的,明显属于免除朱亚凯的责任,加重韩博的责任,排除韩博的主要权利的情形。依据《合同法》第四十条的规定,该合同的基本条款应为无效。三、涉案合同明为收徒合同,实为雇佣劳动合同。在合同条款中,没有任何师傅教徒弟的约定,何来师徒关系?在我国法律规定的合同种类中,也没有“收徒合同”的合同类别,本案的合同性质根本不能定性为“收徒合同”,本案的一审法院在对合同没有作出正确定性的情况下作出的判决必然是错误的。本案合同约定条款足以证明合同性质实为雇佣劳动合同,韩博作为朱亚凯的雇工,为朱亚凯创造了利润,合同是否应当解除?违约责任如何确定、如何承担?只有在明确合同性质的情况下,才能做出正确的裁判。四、原审判决认定事实错误,适用法律错误,判决严重不公。(1)朱亚凯所述“提供了大量的直播资源”无事实依据,朱亚凯并未向韩博提供直播资源。朱亚凯依据合同收韩博为徒,但是却未履行任何师傅的义务,韩博完全是凭自己的能力进行直播。朱亚凯是在没有履行任何义务的情况下坐享其成。(2)原审判决认为“韩博离开快手直播场所,在他处使用该直播号直播,韩博的行为已经违反了双方所签订合同的约定,应当承担违约责任。”原审判决的这一认定是完全错误的。案涉《合同书》并无关于直播场所的约定,即便韩博离开朱亚凯提供的直播场所,也不能构成违约。涉案《合同书》约定韩博的义务仅为“每天在现定时间内进行两次直播”,但是“规定时间内”并没有明确的时间段,韩博只需要在法定工作日内每天进行两次直播即为履行了合同义务,而“直播地点,直播时间段”并不是韩博的的合同义务。本案中,韩博已经完成了每天进行两次直播的合同义务,不应承担违约责任。(3)原审判决以韩博违约为由解除双方的合同是完全错误的。韩博不存在违约行为。双方所签订的《合同书》第三条规定的违约责任是“合同期内如韩博违反合同条约,韩博应赔付朱亚凯直播过id最高月收入金额的30倍并终止合同,快手直播号bodis888由朱亚凯收回。”该条款约定的终止合同条件并不明确,即便韩博存在违反合同条款的情形,也需要达到解除合同的条件时才能解除合同,并不是只要韩博违约,合同就要解除。按照《民法通则》、《合同法》的规定,只有根本性的违约并导致合同不能行,合同才应该解除,在本案中,即便假设韩博离开朱亚凯提供的直播场所属于违约行为,那么该违约行为也达不到法律规定的解除合同的条件,原审法院也不能判决解除双方的合同。(4)原审判决韩博赔偿朱亚凯违约金595320元是完全错误的。韩博不存在违约行为,韩博不应当向朱亚凯支付违约金。此项违约金的赔付条件是合同达到解除或终止合的标准,在本案中即便假设韩博离开朱亚凯提供的直播场所属于违约行为,那么该违约行为也达不到法律规定的解除合同的条件,韩博也不应当向朱亚凯支付此项违约金。一审判决认定韩博在2019年1月20日离开朱亚凯的直播场所属于违约是错误的,本案中的证据不能证明韩博是在2019年1月20日离开朱亚凯的直播场所。并且韩博离开该直播场所之后,仍然进行了直播工作,根本不存在违约行为。一审判决认定韩博直播的最高月收入19844元也是错误的,韩博的最高月收入根本没有达到这一标准,一审判决以此为标准计算违约金是不正确的。一审判决认定“快手直播作为一个新兴产物其可以通过直播平合获取巨大的利益”也是完全错误的,直播收入极不稳定,绝大多数直播收入还不能达到最低工资收入水平,做直播工作获得收入是非常困难的,一审判决认定“直播获取巨大利益”没有任何事实依据,纯属凭空猜测。双方签订的合同期限是2018年3月9日至2021年3月8日,合同期限共计36个月。即便按照一审法院认定的2019年1月20日韩博离开朱亚凯的直播场所的时间起计算,合同未履行的期限不足26个月。即便按照一审法院认定的最高月收入19844元计算,朱亚凯在合同履行完毕之后获取的收入也只有(19844元×30%×26个月)154783.2元,一审判决韩博赔偿朱亚凯违约金595320元达到了朱亚凯可能获取的预期利益损失的四倍,这样的违约金标准远远超出了法律的上限,即便韩博应当赔偿朱凯违约金,一审判决的违约金也严重超出法定标准。一审判决“快手直播号(idbodi88888)原告朱亚凯收回韩博在合同期内(2018年3月9日至2021年3月8日)不能使用其他快手直播id进行直播,不能在其他直播平台直播”没有任何事实依据和法律依据,同时还剥夺了韩博工作和劳动的权利,此项判决严重违法,依法应予纠正。朱亚凯辩称，原审判决认定事实清楚。1、原审判决认定上诉人离开快手直播场所,在他处使用该id直播号直播,其行为违反合同约定,应当承担违约责任的事实清楚,证据充分。合同书中虽然没有具体约定直播场所,但是提供直播场所、直播条件是答辩人的合同义务。事实上,答辩人提供的直播场所位于柘城县柘城县××××号该直播场所在双方签订合同时都己经客观存在和正常使用的。所以上诉人离开该直播场所自行去他处直播,抛开了答辩人的管理,收益也不再按照合同书的约定和答辩人进行按比例分成,其行为构成根本违约。原审中,答辩人提供了2019年2月3日上诉人的微信聊天记录一份足以证明上诉人自行离开直播场所的事实。同时,上诉人在一审中及上诉状中均认可其离开直播场所,在他处每天两次直播的事实,所以原审判决认定的上述事实是清楚的,证据充分,上诉人的行为构成根本违约。2、原审认定上诉人在履行合同期间即在离开直播场所之前,最高月收入月份2018年12月的收入是19844元,事实清楚,证据充分。答辩人一审中提供了2018年12月12日和12月30日的微信聊天记录各一份,证明在2018年12月12日、12月30日时间段上诉人的直播收入为10000元、984.55元,合计当月直播收入为19844.55元(取整为19844元)。上诉人认为其达不到这一标准,但是其并没有证据否定答辩人提供的该证据。原审适用法律正确。1、关于合同书是否具有法律效力。答辩人认为该合同书是双方当事人的真实意思表示,内容客观真实,不违反法律的强制性规定,也没有危害国家利益、公共利益或者是他人的合法权益所以该合同自成立时起即具有法律效力。虽然该合同是答辩人拟制的,但是合同主要条款的具体关键内容都是双方协商后手写上去的,并且都按指印进行了确认,所以上诉人认为该合同属于格式合同,加重上诉人的责任,免除答辩人的责任,合同属于无效的观点不成立。2、答辩人和上诉人签订合同进行经营的行为是否属于非法经营,是否影响合同的法律效力问题。答辩人认为,首先,上诉人称答辩人的行为属于非法经营,但是其没有提供相应的证据证明(如有关行政主管部门的认定),所以不能认定为非法经营。其次,即使答辩人的行为属于逃避工商、税务的监管,这并不影响合同效力。3、原审判决的违约金是否错误的问题。违约金是合同明确约定的,是当事人的真实意思表示,双方当事人应当严格遵守,原审判决认定是有事实依据的。网络直播属于一个新兴的行业,目前众所周知网络主播能获得巨大的经济利益,所以这也导致了主播恶意违约、跳槽的现象发生。为了维护主播和平台之间关系的相对稳定性,所以各直播平台和主播之间签订的合同均约定了高额的违约金,这种约定的违约金不但具有弥补守约方损失的性质,同时具有惩罚的性质。大量的司法实践案例中,均支持了这类合同约定的违约金。请二审驳回上诉，维持原判。朱亚凯向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2018年3月9日签订的合同书；2、判决被告赔付原告违约金595320元；3、判决快手直播号（idbodi88888）归原告收回，被告立即停止违约行为，不得享有登录使用该快手直播号等任何权利；4、在合同约定的期限内不得使用其他快手直播id、直播平台进行直播。一审法院认定事实：原、被告于2018年3月9日签订合同书，一、合同内容及期限：甲方（原告朱亚凯）与乙方（被告韩博）自2018年3月9日起2021年3月8日止签订本合同，合同期间乙方属于甲方正式签约徒弟，在合同期内，乙方每天在规定时间内进行两次直播。1、有快手直播号（idbodi88888）产生的每月直播的收入（提现金额为准），由甲方获取，再按照比例分配给乙方。2、甲方收取乙方直播收入（提现金额为准）的百分之三十的利润。二、违约内容：1、合同期内乙方不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播。三、违约责任：1、合同期内如乙方违约合同条约，乙方应赔付甲方（直播id最高月收入金额的30倍）并终止合同。2、如经过双方友好协商终止合同，快手直播号{idbodi88888}归乙方收回。3：如没经过双方友好协商终止合同，快手直播号{idbodi88888}归甲方收回。四：附则：1、双方在履行本协议时，如发生争执，通过协商解决，协商不能解决的，通过仲裁机关调节，调解失败，则提交法院裁定。2、本合同未尽事宜，双方签订补充协议与本合同具有同等法律效力。3、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。4：本合同在平等，公正的原则下签署，自签订之日起履行。原、被告分别签字按印。被告在原告租赁的柘城县柘城县××××号上下二层）进行快手直播，履行双方签订的合同。2019年1月20日，被告离开原告所租赁的快手直播场所，在他处使用该id直播号直播。原告认为被告的行为构成违约，双方协商未果，形成纠纷，原告诉讼来院。一审法院认为，原、被告签订的合同书，是在双方协商一致的基础上签订的，且不违反法律规定，合法有效，依法应予保护。原、被告均应当按照合同的约定享受权利、履行义务。被告私自离开原告所租赁的快手直播场所，在他处使用涉案id直播号直播，被告的行为已经违反了双方所签订合同的约定，应当按照合同约定承担违约责任。现具原告提交的证据显示，涉案id直播号在被告离开之前最高收入月份是2018年12月份，收入金额为19844元，合同双方违约金约定为最高月收入金额的30倍，即违约金为595320元。快手直播作为一个新兴产物，其可以通过直播平台获取巨大的利益，为了制裁主播人恶意违约，双方所约定的违约金为最高月收入金额的30倍，是双方当事人的真实意思的表示，此约定并不违反法律规定，所以对原告请求被告按约定支付违约金595320元本院予以支持。原告请求解除双方签订的合同书，涉案id直播号由原告收回，被告在合同期内不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播，本院予以采纳。被告的辩解意见本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告朱亚凯与被告韩博于2018年3月9日签订的合同书；二、被告韩博于本判决生效后十日内向原告朱亚凯支付违约金595320元；三、快手直播号（idbodi88888）由原告朱亚凯予以收回，被告韩博在合同期内（2018年3月9日至2021年3月8日）不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播；四、驳回原告朱亚凯的其他诉讼请求。案件受理费9753元，由被告韩博负担。本院二审期间，上诉人提交证据：第一份是居民委员会出示的证明，证明韩博的父母一直在外地打工，韩博从小和爷爷奶奶生活，2019年1月份，韩博的爷爷突发脑出血瘫痪在床，居民委员会通知韩博回家照料爷爷，韩博在2019年1月下旬回到老家。第二份证据是韩博的爷爷在新安县人民医院住院的病例一套，可以证明韩博离开柘城县的原因是由于其××需要韩博回家照顾，韩博离开柘城县是有原因的，并且离开之后，一直按照合同约定在老家从事直播工作，韩博并没有任何违反合同的行为。被上诉人质证认为，对这两份证据有异议，与本案不具有关联性，也达不到上诉人的证明目的。第一、即使韩博的爷爷有病，那么作为韩博他不是应当承担扶养义务的责任人，因为韩博的父亲健在，所以韩博对爷爷没有赡养或者扶养的义务。第二、韩博爷爷从病理看2018年8月1日住院治疗五天，但是韩博离开被上诉人直播场所为2019年1月20日，从时间看二者不存在关联性。另外也与客观事实不符，被上诉人提供的第二份证据就是2019年2月3日的聊天记录说的非常清楚，信息说明韩博私自离开直播场所，并且将快手、手机账号都进行更改，原因是因为被上诉人的提成太高，他无法接受，所以他认为这个原因他才出此下策不辞而别，并非是因为回家照顾爷爷，所以上诉人提供的证据依法不应当采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人如有家庭事务，回家处理并无不当，但上诉人二审提交的证据不能证明其持续不履行涉案合同义务的合理理由；上诉人韩博拒绝履行合同义务后，2019年2月3日给被上诉人朱亚凯所发微信信息主张被上诉人的提成太高，因此离开团队，并未提及因为其爷爷生病回家照顾爷爷，故对上诉人二审提交的证据不予采信。上诉人无有效证据推翻原审判决认定事实，本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，案涉快手直播id粉丝由开始1000余人至韩博离开朱亚凯团队时增长至40余万。靠直播时粉丝的打赏获得收入，现案涉直播号粉丝约457000人。本院认为，上诉人二审庭审期间放弃上诉状中第一和第二条关于合同无效的上诉理由。本案合同为无名合同，当事人约定不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。上诉人韩博在合同履行期间离开朱亚凯直播团队，自行直播，将快手直播id绑定手机更改，不再向朱亚凯按合同约定提取费用，韩博以自己的行为表明不履行主要合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，原审判决解除合同并无不当。涉案合同书约定“违约内容：合同期内，乙方不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播”。关于合同解除后是否作为违约责任约束韩博问题，合同约定没有明确的意思表示；本案当事人为自然人，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，本案不适用竞业限制，故原审判决合同解除后“韩博在合同期内（2018年3月9日至2021年3月8日）不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播”属于适用法律错误，本院二审予以纠正。关于涉案快手直播号归属问题，依据本案当事人签订的合同书关于违约责任的约定，合同解除后，原审判决由朱亚凯予以收回并无不当。关于违约金的支付问题，根据涉案合同约定，违约金为直播id最高月收入金额的30倍。本院认为，合同期限为36个月，违约金约定为最高月收入金额的30倍，而朱亚凯的单月实际损失为直播收入（提现金额为准）的30%的利润，两者相较，约定违约金明显过高。本案当事人履行涉案合同约10个月，快手直播id粉丝迅速增加，单月收入金额最高达19844元；韩博无有效证据证明在其离开朱亚凯团队后涉案直播号粉丝仍快速增长，韩博以“徒弟”身份称呼朱亚凯“师傅”，能够说明涉案快手直播号粉丝增加虽有韩博的个人创作因素，但与朱亚凯团队的协作、指导亦存在直接关联；韩博的收入在提取30%给朱亚凯后仍较高于当地城镇居民人均可支配收入，故韩博学得相关直播知识后单方面不履行合同义务既是不诚信行为，亦是故意违约行为。结合涉案快手直播号在合同履行期间粉丝增长速度、实际收入状况、预期收入及韩博的主观过错，根据违约金的补偿性和惩罚性功能，本院酌定上诉人韩博向被上诉人朱亚凯支付违约金40万元。综上所述，上诉人韩博的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决第四项，即“驳回原告朱亚凯的其他诉讼请求”；二、维持柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决第一项，即“解除原告朱亚凯与被告韩博于2018年3月9日签订的合同书”；三、变更柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决第二项“被告韩博于本判决生效后十日内向原告朱亚凯支付违约金595320元”为韩博于本判决生效后十日内向朱亚凯支付违约金40万元；四、变更柘城县人民法院（2019）豫1424民初2694号民事判决第三项“快手直播号（idbodi88888）由原告朱亚凯予以收回，被告韩博在合同期内（2018年3月9日至2021年3月8日）不能使用其他快手直播id进行直播，不能在其他直播平台直播”为快手直播号（idbodi88888）由朱亚凯予以收回；五、驳回朱亚凯的其他诉讼请求；六、驳回韩博的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9753元，二审案件受理费9753元，总计19506元，由韩博负担13106元,由朱亚凯负担6400元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 冯 明二〇一九年十一月二十七日书记员 过金秋