北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终11642号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鹏涛装饰有限公司，住所地北京市房山区青龙湖镇崇各庄村西大坝下**。法定代表人：武晓强，总经理。委托诉讼代理人：张勇，北京焱明律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋东东，北京焱明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区六盘山路**。法定代表人：孙建成，总经理。委托诉讼代理人：顾世恒，河北华伦律师事务所律师。上诉人北京鹏涛装饰有限公司（以下简称鹏涛公司）因与被上诉人秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司（以下简称华光公司）加工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初16806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏涛公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项；依法改判：1.华光公司退还鹏涛公司多支付的加工承揽报酬款58269元；2.华光公司支付鹏涛公司违约损失150000元；3.华光公司支付鹏涛公司为另行采购同类货物发生的采购差价损失97510.85元；4.确认双方签订的《秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司加工合同》（以下简称《加工合同》）于2018年5月21日解除；5.一、二审案件受理费、鉴定费由华光公司承担。事实与理由：一、一审认定事实有误。1.一审认定合同解除时间为2019年2月21日有误。双方签署《补充协议》后，华光公司未按照约定及时供货，鹏涛公司遂通过微信、留置方式向华光公司送达解除通知，故双方合同解除时间应为2018年5月21日。2.一审认定华光公司送货数量有误，将没有鹏涛公司签字的发货单所载货物认定为已收货。华光公司证人送货司机所述收货人仅在最后一张送货单上签字与事实不符。3.一审认定部分货物规格有误，导致货物总价款错误。送货单上注明了每批玻璃型号及规格、数量，双方据此依照合同约定的价格结算。双方有争议的13张送货单中，注明玻璃型号有LOW-E钢化玻璃也有非钢化，二者价格不同，一审认定该13张送货单所涉玻璃均为钢化玻璃系主观推断。且在送货单有明确记载的情况下，一审法院仍要求鹏涛公司就玻璃型号继续举证属错误分配举证责任。4.一审认定华光公司向鹏涛公司提供了单价290元的钢化玻璃1204.05平方米有误，导致货款支付情况认定有误。有争议的13张送货单中，鹏涛公司认可其中845.72平方米，应以单价265元计算。加上双方无争议部分价款，总价款为1022060元，鹏涛公司实际付款1050000元，多支付了27940元。5.一审认定违约责任归责于鹏涛公司迟延付款与事实不符，华光公司迟延供货才是导致双方合同解除的根本原因。关于《补充协议》中的267125元，虽约定支付支票1张，但同时约定支票于2018年5月25日之前才能存入到账，鹏涛公司未给付支票，而于5月14日支付款项300000元，并未影响华光公司实体权利，不能以此认定鹏涛公司违约付款。鹏涛公司支付了《补充协议》确认的金额，华光公司供货不及时，鹏涛公司遂发函要求解除合同。6.一审关于违约责任的认定错误，导致双方利益严重失衡。因华光公司迟延供货，导致工期延误，鹏涛公司被项目甲方罚款150000元，鹏涛公司又向第三方高价采购玻璃制品以满足项目需求，导致采购差价损失97510.85元。上述均为华光公司违约所致直接经济损失。一审法院未予认定错误。7.一审判决鹏涛公司支付华光公司267125元的迟延付款违约金有误且逻辑错误。二、鉴定费的发生系华光公司擅自行使诉权导致，一审法院认定鉴定费由鹏涛公司承担明显不当。三、一审判决判令鹏涛公司支付承揽报酬97120.05元超出华光公司主张的60159元，属于判决事项超出请求事项，严重违反法定程序。华光公司辩称，不同意鹏涛公司的上诉请求及理由。华光公司并未收到鹏涛公司终止合同的通知，且平等主体之间不适用留置送达的方式。鹏涛公司若对所收货物质量、性质有异议，应在合同约定时间提出，且对涉案玻璃是否钢化应是鹏涛公司收货查验的重点，如果发现问题应当即提出。一审中，证人证明其按车送货存在多张送货单，只要求鹏涛公司在最后一张送货单上签字的事实。关于迟延付款的事实，鹏涛公司在一审庭审中亦表示认可。故系因鹏涛公司迟延付款导致双方最终解除合同。一审判决正确，请求二审法院维持原判。鹏涛公司向一审法院起诉请求：1.判令华光公司退还鹏涛公司多支付的加工承揽报酬款254356元；2.华光公司支付鹏涛公司违约损失150000元（即因华光公司违约造成鹏涛公司工期被耽误而发生的罚款损失）；3.华光公司向鹏涛公司开具价值150000元的增值税专用发票；4.华光公司支付鹏涛公司为另行采购同类货物发生的采购差价损失97510.85元；5.确认双方于2018年3月1日签订的涉案《加工合同》于2018年5月21日解除；6、诉讼费由华光公司承担。华光公司向一审法院提出反诉请求：1.要求鹏涛公司给付华光公司承揽报酬327284元（包括鹏涛公司下错订单玻璃款267125元及已供货钢化玻璃款60159元；该公司曾要求鹏涛公司给付已完工但被留置的钢化玻璃款10934.75元，并申请对该部分玻璃的规格及数量进行鉴定和清点，后又撤回了该部分诉讼请求）；2.鹏涛公司支付华光公司逾期付款违约金（以欠款金额267125元为基数，按照合同约定的每日千分之三计算，从2018年6月2日起算至实际付清之日）；3.诉讼费由鹏涛公司承担。一审法院认定事实：2018年3月1日，鹏涛公司（甲方）与华光公司（乙方）就定制玻璃制品签订《加工合同》。合同约定：工程名称为福心家园；一、合同标的物为：6mm色钾（室内侧）+12Ar暖边+5mmLOW-E镀膜钢化玻璃（XETN0187-T）+12ar暖边+5mm钢化（室外侧）LOW-E膜为外看第三面，单价为290元；6mm色钾（室内侧）+12Ar暖边+5mmLOW-E镀膜玻璃（XETN0187-T）+12ar暖边+5mm（室外侧）LOW-E膜为外看第三面，单价为265元；6mm色钾（室内侧）+12A+5mm钢化超白透明玻璃+12a+5mm超白钢化（室外侧），单价为235元；6mm色钾（室内测）+12A+5mm超白透明玻璃+12a+5mm超白（室外侧），单价为215元；此价格包含17%增值税发票，最终结算以实际发货数量为准（单片面积不足0.3平米按0.3平米结算）；二、交货时间为2018年3月10日首批——4月10日，交货地点为天津宝坻，运输方式为汽运，接货人为王秀伟；乙方负责将货物运到双方约定的地点，甲方须及时验收并负责卸货；合同生效后2天内，甲方提供乙方加工尺寸、图纸，并注明送货顺序，如甲方推迟给乙方加工尺寸、图纸，送货时间将相对延迟……五、玻璃产品损耗及计算方法，……乙方按甲方工期加工完成后，因甲方原因导致不能发货的，货物在乙方场地内暂存，乙方应配合做好保管工作，但甲方必须注明存放时间，乙方将根据时间长短，酌情收取仓储费用，如甲方超出两个月仍未要货的，甲方应支付乙方已加工完玻璃的相关费用；……六、验收标准为：依据合同中要求的相关标准；验收方法为货到交货地点时，甲方指定人员按乙方随车发货清单对玻璃的数量、规格及外观质量当场进行验收，如有异议应在发货清单中注明，同时双方现场代表签字确认；产品其他内在质量的异议，甲方应在货物签收后3天内以书面形式通知乙方，否则视为无异议，产品质量合格；对产品出现的质量问题，经双方确认，属乙方责任的，乙方根据合同标的及时免费更换相同规格、数量的产品，不负其他连带责任；七、结算方式及期限为：合同签订时，甲方预付货款100000元，此预付款作为最后货款结算，其余货款按以下方式结算：批结批供，前2000平方米，1000平方米为一批次，运到现场数量达到1000平方米，甲方付清该运输批次货款，后2000平方方米，500平方米为一个批次，到现场数量达到500平方米，甲方付清该运输批次货款，最后一批不足500平方米，发货前结清货款；若甲方未付清货款时，则此产品的所有权归乙方所有；八、技术标准及质量要求为：浮法玻璃执行GB11614-1999，钢化玻璃执行GB15763.2-2005，中空玻璃执行GB/T11944-2002，镀膜玻璃执行GB/T14915.1-14915.2-2002；九、违约责任为：乙方如不能按期交货，从延期第7日起乙方每日按逾期交付货物货款的3‰向甲方支付违约金；甲方如不能按期付款，乙方有权中止供货或顺延货物的交付时间，从延期付款第7日起，甲方每日按逾期付款3‰的标准向乙方支付违约金；延期付款造成供货延期，责任由甲方承担；因甲方原因拖延发货时间，甲方不能因此拖延支付货款；……十二、经甲方签字确认的玻璃加工订单、图纸，一经乙方确认后，不得变更，如需要变更，甲方需以文字形式通知乙方，并需承担变更产品的费用，工期相应顺延；……十五、双方货款两清后，本合同条款失效；同时还约定了其他权利义务条款。后鹏涛公司依据上述合同向华光公司下达了12张加工订单，包含钢化玻璃和未钢化玻璃，面积共计3942.24平方米。华光公司依约供货，在此过程中，有部分未钢化玻璃因鹏涛公司下错订单而被退回。2018年4月18日，鹏涛公司向华光公司发出《业务联系单》。内容为：涉案工程施工方（即甲方）要求全部玻璃完成钢化后进入工地；鉴于涉案合同约定的部分玻璃按照技术要求未钢化，且生产车间已完成部分生产，鹏涛公司依约承担未钢化部分玻璃的全部损失，华光公司继续完成变更部分玻璃的生产以及合同订单全部加工任务；已加工完成的未钢化玻璃由鹏涛公司核对确认面积后进行结算；华光公司按照合同约定继续为鹏涛公司提供后续玻璃的供应；2018年4月22日前完成面积核对；变更部分玻璃核对完面积并商定结算运输办法；其他结算按照合同约定正常进行，2018年4月26日支付货款250000元。后该公司员工王秀伟经清点确认被退回的未钢化玻璃共计1076.51平方米，价值267125元。2018年4月27日，鹏涛公司（甲方）与华光公司（乙方）签订《补充协议》。协议约定：双方就天津宝坻福心家园工程项目所签玻璃加工合同，在合同执行过程中，乙方按甲方订单已完成大部分成品玻璃的加工，乙方开始按甲方要求送货，当货物送到甲方指定地点后，甲方发现下错订单，经双方协商达成以下协议：一、甲方下错订单部分为1076.51平方米，共计267125元，由甲方全部承担，货物暂存到乙方，在2018年5月25日前提清全部下错订单玻璃，未能及时提货乙方不负责保管；二、甲方要求乙方按此订单全部钢化，由乙方重新加工，所有费用由甲方承担，乙方按照合同及工期要求及时送货；三、甲方下错订单玻璃金额为267125元，甲方付支票一张，保证在2018年5月25日能够存入到账，乙方不得以此拖延供货；此补充协议与合同具有共同的法律效力。合同履行期间，鹏涛公司以银行转账方式先后于2018年3月5日向华光公司付款50000元，于3月6日付款50000元，于4月8日付款200000元，于4月26日付款200000元，于4月27日付款50000元，于5月14日付款300000元，于5月18日付款200000元，合计1050000元。与此同时，除上述被退回的下错订单玻璃之外，华光公司于2018年3月13日至5月18日期间，向鹏涛公司提供了单价为235元的钢化玻璃1539.86平方米、单价为215元的未钢化玻璃785.83平方米、单价为290元的钢化玻璃1204.05平方米，并向鹏涛公司开具了金额共计900000元的增值税专用发票。2018年7月5日，华光公司向鹏涛公司出具《律师函》，内容为：华光公司已完全履行了合同义务，但鹏涛公司未依约付款；截至函件发出之日，鹏涛公司尚欠款项270511.8元，要求鹏涛公司给付上述欠款，并表示因该公司迟延付款，华光公司依法留置该公司定制的玻璃，同时要求该公司在收到该函件后3个工作日内就相关事项作出回复，否则将采取进一步的法律措施。后双方因涉案《加工合同》诉至一审法院。鹏涛公司于2018年9月20日明确提出解除涉案合同，华光公司于2019年2月21日表示同意。一审诉讼中，关于《补充协议》，鹏涛公司主张该公司于2018年5月14日以银行转账方式向华光公司给付的300000元中即包含了《补充协议》约定的267125元，但同时亦认可在付款时并未明确指出该笔款项系用于支付《补充协议》所约定款项。华光公司对此不予认可，并认为鹏涛公司已付款项均应只涉及主合同项下玻璃款，《补充协议》约定的下错订单玻璃款应由鹏涛公司以支票形式另行支付；鉴于鹏涛公司自始迟延付款，华光公司有权行使不安抗辩权推迟供货，而《补充协议》签订后，虽然鹏涛公司仍未依约付款，但华光公司仍持续供货，但因鹏涛公司欠款金额太大，故华光公司才行使留置权。一审另查明，鹏涛公司下错订单的未钢化玻璃仍存放于华光公司处。一审诉讼中，鹏涛公司申请调整违约金计算标准。一审法院认为，华光公司与鹏涛公司所签《加工合同》及其《补充协议》均系双方真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案中，《加工合同》约定鹏涛公司应在合同签订时给付预付款100000元，此后按照华光公司的供货进度分批次付款，即华光公司供应玻璃达到一定数量后，鹏涛公司即应给付相应金额的承揽报酬，以此类推。而根据一审查明的事实，该合同于2018年3月1日签订，鹏涛公司于同年3月6日才付清预付款，此后给付的每批次承揽报酬亦与华光公司的供货进度不相匹配，少于实际供货价值。此后双方所签《补充协议》约定“甲方下错订单玻璃金额为267125元，甲方付支票一张，保证在2018年5月25日能够存入到账，乙方不得以此拖延供货。”。鹏涛公司主张该公司于2018年5月14日以银行转账方式向华光公司给付的300000元中即包含了上述267125元。对此一审法院认为，首先，依据该《补充协议》，针对鹏涛公司下错订单的玻璃款，双方已明确约定应采用支付支票的方式履行付款义务；其次，鹏涛公司付款时并未明确告知所付款项系用于支付上述《补充协议》所约定款项；再次，根据一审查明的事实，《补充协议》签订前，针对华光公司已供玻璃，鹏涛公司亦未依约足额给付相应批次的承揽报酬；最后，华光公司亦不认可鹏涛公司已付款项中包含了《补充协议》约定款项，故一审法院对鹏涛公司的主张不予认可，并认定该公司未依据《补充协议》及时履行付款义务。同时，关于“乙方不得以此拖延供货”，鉴于《补充协议》签订于2018年4月27日，而协议约定的支票给付时间为同年5月25日，二者相差近一月之久，故双方作出上述约定应旨在避免华光公司在这段期间内迟延供货，但并不因此免除鹏涛公司基于涉案《加工合同》应承担的及时付款义务。而根据一审查明的事实，在《补充协议》签订之前，鹏涛公司即已欠付款项，在该协议签订后，该公司仍未依据协议约定支付支票。在鹏涛公司持续迟延付款的情况下，华光公司仍继续供货至2018年5月18日，对此应视为华光公司已依据《补充协议》履行了供货义务。此后，因鹏涛公司累计欠款金额较大，华光公司才停止供货。综合考虑双方的实际履行情况，一审法院认为将停止供货的责任归于华光公司有失公允，也与合同法关于不安抗辩权相关规定的立法本意相悖，故华光公司不应构成违约供货，一审法院对鹏涛公司的主张不予采纳。基于此，鹏涛公司要求华光公司退还承揽报酬并支付违约损失、采购差价损失亦缺乏依据，一审法院不予支持。根据一审查明的事实，加上《补充协议》约定的下错订单玻璃款，鹏涛公司应给付华光公司承揽报酬1147120.05元，扣除已付1050000元，该公司尚欠97120.05元未付。华光公司要求该公司给付剩余款项理由正当，证据充分，一审法院予以支持。鉴于鹏涛公司已实际给付1050000元，故该公司要求华光公司开具相应金额的剩余增值税专用发票，理由正当，证据充分，华光公司亦表示同意，一审法院对此不持异议。此外，《补充协议》约定鹏涛公司应在2018年5月25日前给付下错订单玻璃款267125元。鉴于鹏涛公司未能依约给付该笔款项，故华光公司依据《加工合同》约定要求该公司给付该部分款项的迟延付款违约金，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。但对于违约金数额，一审法院认为，一审诉讼中，华光公司认可鹏涛公司的违约行为主要为迟延付款，由此造成的损失亦为迟延付款利息损失，同时鹏涛公司也申请调整违约金计算标准。故综合考虑全案情况，一审法院酌定违约金以鹏涛公司欠付的承揽款267125元为基数，按照中国人民银行一至三年期同期贷款基准利率的4倍为标准，从2018年6月2日计算至实际付清之日，华光公司主张过高部分的违约金，一审法院不予支持。本案中，双方均同意解除合同，一审法院对此不持异议。关于合同解除时间，如前所述，一审法院认为鹏涛公司现有证据不足以证明其确实将2018年5月21日《业务联系函》有效送达至华光公司并让后者明确知晓该函件内容，故对鹏涛公司关于以该函件送达日期作为合同解除之日的主张不予采纳。同时，华光公司虽曾向鹏涛公司出具《律师函》，但该函件并未明确提出解除涉案合同的意思表示，故一审法院对该公司主张的以《律师函》发出之日作为合同解除之日的主张亦不予采纳。根据双方当事人在本案一审诉讼中针对解除合同达成合意的时间，一审法院确认涉案合同于2019年2月21日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认北京鹏涛装饰有限公司与秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司于二〇一八年三月一日签订的《秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司加工合同》于二〇一九年二月二十一日解除；二、秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司于判决生效之日起十日内向北京鹏涛装饰有限公司开具金额为150000元的增值税专用发票；三、驳回北京鹏涛装饰有限公司其他本诉诉讼请求；四、北京鹏涛装饰有限公司于判决生效之日起十日内向秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司给付承揽报酬97120.05元；五、北京鹏涛装饰有限公司于判决生效之日起十日内向秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司给付迟延付款违约金（以267125元为基数，按照中国人民银行一至三年期同期贷款基准利率的4倍为标准，从二〇八年六月二日计算至实际付清之日）；六、驳回秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，鹏涛公司与华光公司之间的加工合同关系合法有效。华光公司依约为鹏涛公司加工玻璃，鹏涛公司亦应依约支付加工费。双方当事人在《加工合同》中明确约定鹏涛公司应在合同签订时即2018年3月1日预付货款100000元，而鹏涛公司2018年3月6日才将预付款支付完毕。鹏涛公司此后的付款也没有按照双方在《加工合同》中约定的批结标准履行。且双方当事人在《加工合同》中还约定，“甲方如不能按期付款，乙方有权中止供货或顺延货物的交付时间。”鹏涛公司上诉主张华光公司未按照约定及时供货，构成违约，合同解除时间应为2018年5月21日，缺乏事实依据，本院不予支持。因鹏涛公司起诉要求确认双方签署的《加工合同》解除，华光公司也在一审中明确表示同意，一审判决以华光公司同意的时间即2019年2月21日作为确认涉案《加工合同》解除时间并无不当。鹏涛公司上诉主张其多支付加工报酬，一审判决认定华光公司送货数量、部分货物规格有误，导致总价款错误。本院认为，一审法院依据华光公司提交的《加工合同》、送货单、发货明细单、销售发货单并结合证人证言等，在认定华光公司已加工玻璃所涉款项基础上扣除鹏涛公司已付款项，判决鹏涛公司支付华光公司剩余加工费97120.05元是正确的。鹏涛公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。但是，一审法院在认定鹏涛公司欠付加工费数额为97120.05元，华光公司主张的267125元具体支付时间未予认定的情况下，判决支持华光公司关于要求鹏涛公司以267125元为基数，按照每日千分之三的标准，从2018年6月2日起算至实际付清之日支付逾期付款违约金的反诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。关于鉴定费的负担问题，本院将根据本案具体情况，酌情予以调整。另，华光公司关于要求鹏涛公司给付承揽报酬的反诉请求数额是327284元，一审判令鹏涛公司给付华光公司承揽报酬97120.05元，并未超过华光公司请求的范围，故本院对鹏涛公司关于一审判决严重违反法定程序的上理由张，不予支持。综上所述，鹏涛公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2018）京0111民初18395号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初18395号民事判决第五项、第六项；三、驳回秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司其他反诉请求。一审案件受理费4409元，由北京鹏涛装饰有限公司负担（已交纳），反诉案件受理费3105元，由北京鹏涛装饰有限公司负担1114元（于本判决生效后七日内交至一审法院），由秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司负担1991元（已交纳）；鉴定费18000元，由北京鹏涛装饰有限公司负担9000元（于本判决生效后七日内交至一审法院），由秦皇岛开发区华光工业技术玻璃有限公司负担9000元（已交纳）；二审案件受理费5887元，由北京鹏涛装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  闫 飞审 判 员  周晓莉二〇一九年十一月二十九日法官助理  刘 佳书 记 员  曹颖异