陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终11288号 上诉人（原审原告）：张萌，女，汉族，1983年3月29日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：萧新安，陕西合恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡颂平，男，汉族，1958年4月9日出生，住西安雁塔区。委托诉讼代理人：姚茹，陕西智冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴磊，陕西一代律师事务所律师。原审第三人：西安宝隆房地产营销策划有限公司，住所地西安市。法定代表人：于磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王超，陕西诺灵律师事务所律师。上诉人张萌因与上诉人胡颂平及原审第三人西安宝隆房地产营销策划有限公司（以下简称：宝隆公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张萌上诉请求：1．判令胡颂平增加赔偿张萌损失382,400元；2.由胡颂平承担全部诉讼费、评估费等。事实与理由：2017年3月15日张萌与胡颂平及宝隆公司签订了买卖定金合同，约定张萌购买胡颂平位于西安市高新区XX路XX小区XX号楼XX室房屋，张萌支付5万元定金以确立买卖关系，并约定买卖双方于2017年6月10日前至房地局签订《网签合同》，同时买卖双方备齐文件委托宝隆供公司代书中心办理过户手续。合同签订当日，张萌交付了5万元定金。此后房价不断上涨，到合同约定的签订网签合同之日，胡颂平以其假离婚、价格因素等表示不去签订网签合同。张萌仍要求继续履行合同。一审中，张萌申请了鉴定。经张萌、胡颂平及宝隆公司协商一致确定基准日为2017年10月12日。经评估机构鉴定，涉案房屋基准日价格为2,282,400元。房屋升值832,400元。胡颂平恶意违约，严重违背契约精神和诚实信用原则，导致张萌丧失可得利益，应当依法全面赔偿。但一审仅认定赔偿45万元，损害了张萌合法权益。胡颂平答辩称一审判令其赔偿45万元错误。胡颂平上诉请求：1.维持一审判决第一、三、四项，撤销第二项，改判驳回张萌原审诉讼请求第二项；2.一、二审诉讼费由张萌承担。事实与理由：一、本案涉案合同性质为定金合同，而非一审认定的房屋买卖合同。本案中，双方是以定金确立双方买卖关系，但涉案合同并不具备房屋买卖合同主要条款。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。涉案合同明确约定如因卖方违约，卖方需双倍返还买方所付定金。本案中张萌与胡颂平在签订涉案合同时均已明确预见因违反合同而会造成的损失为胡颂平承担双倍定金的损失或张萌承担已付定金无法退还。一审判决违背了双方合同约定及《合同法》的规定，判决错误。张萌答辩称，涉案合同是房屋买卖合同，一审认定并无不当。胡颂平认为约定大于法定属于对法律的狭隘理解，一方违约时守约方有权进行选择。胡颂平赔偿的损失应当包括张萌的可得利益损失。张萌为了加快办证垫付了税金等。胡颂平主观过错明显，应驳回其上诉。宝隆公司对张萌、胡颂平的上诉统一陈述意见称，双方之争议内容与其无关。张萌向一审法院起诉请求：1.解除张萌、胡颂平及宝隆公司签订的《买卖定金合同》；2.胡颂平向张萌返还定金50,000元，并赔偿损失832,400元；3.胡颂平赔偿张萌为办理房产证所交的税款6,054.51元；4.胡颂平承担本案诉讼费、评估、鉴定费。一审经审理查明，张萌（买方）、胡颂平（卖方）与第三人宝隆公司于2017年3月15日签订《买卖定金合同》一份，载明：宝隆公司兹为中介，提供居间服务，买卖坐落于陕西省西安市高新区XX路XX小区XX号楼XX室的房屋，现已提供该房产资料与买方详阅，买方愿意认购该房产并自愿支付定金，以确立买卖关系。该房产交易总额为人民币壹佰肆拾伍万元整（1,450,000元），买方支付定金人民币伍万元（50,000元）以确立买卖关系。买卖双方在签订本合同的同时，需将买方所支付的定金及卖方所属的房屋所有权证存入宝隆公司，使买卖交易更加安全。买卖双方于2017年6月10日前至房地产局签订《网签合同》，同时买卖双方备齐文件，并委托宝隆公司代书中心办理过户手续。本合同经买卖双方签字认可后，如因可归责于买方事由解除合约者，已付全部定金不再退还，归卖方所有；如因可归责于卖方事由解除合约者，卖方需双倍返还买方所付定金。另约定办理房产证期间的税、费由买方自行承担。合同签订后，2017年3月15日，宝隆公司向张萌出具收据一份，载明：张萌向宝隆公司转账伍万元整（50,000元）用于购买枫叶新家园9号楼503室房屋定金。2017年3月17日，胡颂平向宝隆公司出具收条一份，载明：今收到宝隆地产交来购房、出售枫叶新家园9号楼503室房屋定金人民币叁万元整（30,000元）。在诉讼中，宝隆公司已向张萌返还了房屋定金20,000元，胡颂平当庭表示愿意向张萌返还房屋定金30,000元。另查，2017年3月29日，宝隆公司向西安市地方税务局缴纳税款6,054.51元。2017年4月6日，宝隆公司向张萌出具收条一份，载明：收到张萌现金6,100元，该款是张萌归还我为办理胡颂平房产证垫付的契税款。胡颂平当庭表示愿意归还张萌垫付的该笔税款。本案在审理过程中，张萌申请对位于西安市高新区XX路XX号楼XX幢XX室住房进行价值评估，经张萌、胡颂平双方协商一致，同意以2017年10月12日为评估基准日，对该房屋进行估价，鉴定评估该房屋价值为人民币2,282,400元。法院认为，张萌、胡颂平与宝隆公司于2017年3月15日签订的《买卖定金合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故法院依法认定该合同合法有效，具有法律约束力。对于张萌要求解除其与胡颂平及宝隆公司签订的《买卖定金合同》的诉请，因《买卖定金合同》中约定：买方支付定金人民币伍万元（50,000元）以确立买卖关系。买卖双方在签订本合同的同时，需将买方所支付的定金及卖方所属的房屋所有权证存入宝隆公司，使买卖交易更加安全。张萌已按合同约定将50,000元定金存入宝隆公司处，遵守了合同义务，积极履行合同，但胡颂平明确表示拒绝履行合同义务，已属违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”的规定，张萌作为守约方，有权要求解除合同，故法院依法予以支持。对于张萌要求胡颂平返还50,000元定金，因宝隆公司已于诉讼中已向张萌返还20,000元定金，胡颂平当庭同意向张萌还30,000元定金，对此法院依法予以支持。对于张萌要求胡颂平赔偿其为胡颂平办理房产证所垫付税款6,054.51元的诉请，胡颂平已当庭同意向张萌返还其垫付的税款，法院依法予以支持。关于张萌要求胡颂平赔偿其损失832,400元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，结合案涉房屋用途、张萌可预期利益、合同实际履行、胡颂平过错程度等情况，法院酌情认定由胡颂平向张萌赔偿损失450,000元。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：一、解除张萌、胡颂平及第三人西安宝隆房地产营销策划公司于2017年3月15日签订的《买卖定金合同》。二、胡颂平应于本判决生效后十日内向张萌返还定金30,000元，并赔偿损失450,000元。三、胡颂平于判决生效后十日内偿还张萌为胡颂平办理房产证所垫付税款6,064.51元。胡颂平未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张萌其余诉讼请求。本案案件受理费12,124元，由张萌承担5,000元，由胡颂平承担7,124元。本案鉴定费用10,300元，由张萌承担5,000元，由胡颂平承担5,300元。上述款项张萌均已预交，故胡颂平应在给付上述款项时将其应承担的案件受理费及鉴定费用一并支付张萌。经审理查明，一审查明事实属实。另查明，胡颂平将涉案房屋卖于了案外第三人，并于2018年6月8日进行了《西安市存量房买卖合同》备案登记，显示交易价格为150万元，建筑面积130.88平米。二审中，胡颂平提出其告知张萌不卖房屋后，张萌已在涉案房屋临近小区另行购买了一套房屋，张萌实际没有损失。张萌对此不予认可，称因房价上涨买不起了。胡颂平提交调查取证申请一份，要求法院前往房管部门调查张萌房屋情况。根据西安市不动产信息档案管理中心出具的西安市不动产登记簿及《西安市存量房买卖合同》显示，张萌名下登记有两套房屋，其中第二套为西安市高新区XX路XX号XX花园XX号楼XX幢XX室，合同备案时间为2017年7月26日，登记时间为同年8月22日，面积为134.01平米，价格为143万元。张萌、宝隆公司对该证据真实性无异议，但张萌认为鸿景花园4号楼4幢10702室所在楼栋没有电梯，且小区环境、房屋位置、结构、状况等方面与涉案房屋均不具有可比性，不能说明张萌没有损失。庭审后，张萌提交了：1.调查取证申请，申请法院前往为胡颂平向第三人出售房屋提供居间服务的中介公司调取胡颂平与案外第三人的房屋买卖合同，并调取胡颂平及胡颂平前妻名下各开户行在2017年5月至2018年5月与购房的案外第三人之间的银行转账记录；2.微信聊天记录打印件。以期证明胡颂平向案外第三人卖房的价格并非150万元，而是190万元。经向张萌一方核实，胡颂平向第三人出售房屋时提供中介服务的是玛雅房屋高新一中店。经向该店调查，该店店长称，当年胡颂平对外出售该套房屋由其经手，房屋价格为150万元或者155万元，在房屋价格之外，买方还单独购买了其他的家具、家电，其店内对合同没有留存。微信聊天记录打印件所显示内容起始于2017年5月17日。张萌称微信聊天记录是其与郭某某的聊天记录，张萌与胡颂平签订完合同以后，发现胡颂平又将房屋挂到网上出售，所以以买家的身份与郭某某取得联系，想了解胡颂平违约向第三人卖房的情况，2017年5月19日，郭某某告知张萌该房屋已经以190万元卖出。经质证，张萌对本院给玛雅房屋高新一中店店长所作笔录不予认可。胡颂平对前述笔录真实性认可，唯认为张萌提交的微信聊天记录打印件不属于新证据，且不认可其证明目的。宝隆公司认为前述证据与其公司无关。本院认为，各方对一审法院判令解除涉案合同以及胡颂平偿还张萌为其垫付的税款6,064.51元并无异议，故此本案争议的主要问题是胡颂平应当如何承担责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由此规定可知，定金具有违约金性质，属于当事人事先约定的违约赔偿金。若守约方认为仅适用定金罚则仍不能弥补其损失，仍有权就其超出部分损失提出主张。本案中，胡颂平与张萌、宝隆公司签订涉案合同，约定宝隆公司提供居间服务，买卖涉案房屋，张萌交付5万元，以确立买卖关系，双方于2017年6月10日前至房地产局签订《网签合同》等。张萌按照约定交付了定金。而胡颂平在2017年6月10日前明确告知张萌不继续履行合同，已经构成违约。因此，张萌在要求胡颂平退还定金的同时仍有权利向胡颂平主张损失。胡颂平认为仅应适用定金罚则的上诉理由，本院不予支持。张萌共计交付定金5万元，宝隆公司在一审中已将由其托管的2万元退还张萌，一审判令胡颂平退还剩余3万元正确。至于胡颂平应承担的损失问题。本案中，张萌以胡颂平违约，使其失去了以当时市场价购买房屋的机会为由，要求胡颂平赔偿损失。根据查明的事实，涉案合同签订于2017年3月15日，在合同约定的2017年6月10日签订《网签合同》前，胡颂平已经明确告知张萌不履行合同。并且，在签订涉案合同前，张萌名下已经登记有一套房屋，按照当时的限购政策，以家庭为单位，张萌仅享有一套房屋的购买资格。在此情形下，在得知胡颂平不予履行合同后，是否另行购买房屋，与张萌之损失数额及损失的考量因素关系密切。由查明事实可知，当胡颂平告知张萌不履行涉案合同以后，张萌已经于2017年7月26日在与涉案房屋所在小区相邻的鸿景花园小区中以143万元购得面积为134.01平米的房屋一套。二审中张萌表示因胡颂平违约，房屋涨价，其已经买不起房屋，故并未另行购买房产之主张，与事实相悖，也不存在因胡颂平违约，导致其丧失以当时市场价购买房屋的机会的问题。另一方面，在房产管理部门备案登记的合同显示，胡颂平与案外第三人的交易价格为150万元。尽管张萌对此不予认可，要求法院前往促成该交易的中介方进行调查、申请调取胡颂平及其前妻名下所有开户行账户转账记录等，并提交了微信聊天记录打印件，以期证明胡颂平实际交易为190万元。因调取胡颂平及其前妻名下所有开户行账户转账记录之申请缺乏依据，本院未予准许。至于法院按照张萌之申请前往调查所作笔录，张萌并不认可，其提交的聊天记录打印件无法显示聊天双方的真实身份，也没有房产具体信息，无法看出聊天记录中所述房屋是涉案房产，不能否定经房产管理部门备案的合同之证明力，不足以支持张萌之主张。因而，综合考虑到合同的履行情况、违约情形、涉案房屋与鸿景花园小区房屋的状况、张萌的损失情形、胡颂平另行交易情况等因素，本院酌情确定胡颂平赔偿张萌损失25万元为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9596号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9596号民事判决第二项为胡颂平于判决生效后十日内返还张萌定金30,000元，并赔偿损失250,000元。胡颂平未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按照一审判决负担；二审案件受理费，张萌预交7,036元，胡颂平预交8,050元，由张萌、胡颂平各自负担。本判决为终审判决。  审  判  长   李雪晴审  判  员   姬 钊审  判  员   蒋 瑜 二〇一九年十一月六日                                  书  记  员   张 茜