湖北省通山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂1224民初2416号 原告：湖北金信兴通汽车服务有限公司（以下简称金信兴通公司）。住所地：通山县通羊镇古塔社区兴工小区****，统一社会信用代码：91421224083806025T。 法定代表人：张昊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴谦，湖北佳强律师事务所律师。 被告：漆卫国，男，1969年10月21日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住湖北省洪湖市。 被告：肖桂姣，女，1973年8月8日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住湖北省洪湖市。 原告湖北金信兴通汽车服务有限公司与被告漆卫国、肖桂姣追偿权纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴谦到庭参加了诉讼，被告漆卫国、肖桂姣经本院传票传唤，无正当理拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告金信兴通公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付代偿款197889.43元，并按《购车分期付款服务合同》第十条约定方式支付违约金和资金占用费；2、请求确认原告获得鄂XX**汽车抵押权并享有优先受偿权；3、本案诉讼费、律师费由二被告承担。事实与理由：2017年6月17日，被告漆卫国因为购买汽车需要办理信用卡专项分期付款，和原告签订了《购车分期付款服务合同》，约定由从事汽车分期贷款服务的原告代其向中国工商银行股份有限公司咸宁分行（以下简称中国工商银行咸宁分行）提出信用卡额度为201000元的分期付款申请，原告金信兴通公司对被告的该购车分期付款提供担保。同时，被告肖桂姣作为保证人在该合同上签字，同意为漆卫国向原告的履约提供连带责任保证。据此，被告漆卫国和中国工商银行咸宁分行签订了《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保合同》，被告肖桂姣作为共同偿债人向中国工商银行咸宁分行出具了共同偿债人承诺书，原告向中国工商银行咸宁分行出具了担保承诺书，被告获得该汽车分期贷款。被告在所购置车辆办理机动车登记后（车牌号鄂XX**）将车辆进行了抵押登记，抵押权人为中国工商银行咸宁分行。后被告未按合同约定向银行履行还款义务，导致原告承担担保责任，分别于2018年1月10日、2018年2月8日、2018年3月9日、2018年4月9日、2018年9月10日、2018年10月10日、2019年2月10日、2019年3月10日、2019年4月10日、2019年6月28日、2019年8月13日向中国工商银行咸宁分行支付代偿款29441元、5571元、5571元、5571元、29726.2元、187.09元、5571元、8301元、8724元、92083.14元、7143元，共计197889.43元。2019年8月20日，原告和中国工商银行咸宁分行签订了债权转让协议，中国工商银行咸宁分行同意将其对被告漆卫国的债权197889.43元及其对应的担保权利全部转让给原告。原告承担保证责任为被告代偿了银行贷款，被告未及时偿还给原告，原告有权向被告追偿，并要求被告承担违约金和资金占用费。根据《购车分期付款服务合同》第10.2条（1）、（2）项约定，因乙方违约，导致甲方资金被占用的，乙方应按月利率20‰向甲方支付自资金占用之日起至实际付清之日止的资金占用费；乙方存在条款约定的违约情形时，除承担资金占用费外，还应向甲方支付自违约之日起按贷款金额每日0.1%计算的违约金。为此，原告诉至法院。 被告漆卫国未答辩，亦未举证、质证。 被告肖桂姣向法庭提交了书面答辩意见，称答辩人与被告漆卫国虽系夫妻关系，但至今已经分居六年，期间无经济往来，未发生联系，从未与被告漆卫国办理过共同贷款，更未在任何购车贷款合同上签字。因此，答辩人不应承担还款责任。 本院经审理认定事实如下：对于被告肖桂姣提出的其未与被告漆卫国共同向银行申请贷款，未与原告签订任何合同的意见，原告向法院提交了被告漆卫国签订合同时的照片，并自认没有被告肖桂姣签订合同时的照片，以及其他可以证明被告肖桂姣与其存在保证合同关系的其他相关证据，故对于原告主张的被告肖桂姣作为保证人在《购车分期付款服务合同》上签字，同意为漆卫国向原告的履约提供连带责任保证，以及被告肖桂姣作为共同偿债人向中国工商银行咸宁分行出具了共同偿债人承诺书的事实，本院不予认可。被告漆卫国经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提出相关抗辩意见，应视为其放弃相关诉讼权利，故对原告当庭举证查明的事实，本院予以确认。 同时查明，原告因提起本案诉讼，支付了律师代理费5000元。 本院认为，被告漆卫国因购置车辆，向中国工商银行咸宁分行申请办理购车专项分期付款业务，双方签订了《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且主要内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告金信兴通公司和被告漆卫国签订的《购车分期付款服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同中关于原告为被告购置车辆向银行申请分期贷款提供服务，并向银行承担连带保证责任，以及被告存在未按合同约定按期偿还贷款，以及未及时归还原告为其代付的贷款等情形时，应向原告承担相关违约责任等约定，不违反法律强制性规定，为有效条款。原告按合同约定向中国工商银行咸宁分行出具了担保承诺书，和中国工商银行咸宁分行形成了保证合同关系。在债务人未按约履行债务的情况下，债权人中国工商银行咸宁分行要求原告作为保证人承担连带保证责任，原告向债权人履行了主合同项下的全部债务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向被担保人追偿，故对原告要求被告漆卫国偿还其代偿款197889.43元的诉讼请求，本院予以支持。原告无证据证明其与被告肖桂姣之间保证合同关系成立，故对于原告要求被告肖桂姣承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。被告存在因逾期还款导致原告为其向银行代偿贷款，以及未及时归还原告代偿款等违约行为，应承担相关违约责任。原、被告签订的《购车分期付款服务合同》约定，被告违约除了按月利率20‰向原告支付自资金占用之日起至实际付清之日止的资金占用费之外，还应承担自违约之日起按贷款金额每日0.1%计算违约金，明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，本案被告漆卫国因无法联系，系根据《最高人民法院〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》的规定，通过涉案合同约定的地址邮寄送达应诉材料及开庭传票，以邮件退回之日为送达之日，被告漆卫国实际并未收到相关应诉材料，未到庭参加诉讼，系缺席审理。双方约定的违约金明显过高，可以推定被告在应诉的情况下，正常会请求法院调低违约金。且原、被告签订的《购车分期付款服务合同》是采用格式条款订立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，提供格式条款的当事人应当遵循公平原则确定各自的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中原告利用自己的优势地位，约定高额违约金，亦无证据证明其已采取合理方式提请对方注意，不符合公平原则，故本院对违约金依法进行调整，酌定按照月利率20‰计算，因原告系分期向银行支付，故违约金分段计算：自2018年1月10日起至2018年2月7日止，按本金29441元计算，违约金为549.57元；自2018年2月8日起至2018年3月8日止，按本金35012元计算，违约金为700.24元；自2018年3月9日起至2018年4月8日止，按本金40583元计算，违约金为811.66元；自2018年4月9日起至2018年9月9日止，按本金46154元计算，违约金为4615.4元；自2018年9月10日起至2018年10月9日止，按本金75880.2元计算，违约金为1467.02元；自2018年10月10日起至2019年2月9日止，按本金76067.29元计算，违约金为6085.38元；自2019年2月10日起至2019年3月9日止，按本金81638.29元计算，违约金为1469.49元；自2019年3月10日起至2019年4月9日止，按本金89939.29元计算，违约金为1798.79元；自2019年4月10日起至2019年6月27日止，按本金98663.29元计算，违约金为5064.72元；自2019年6月28日起至2019年8月12日止，按本金190746.43元计算，违约金为5595.23元；以上违约金共计28157.5元。自2019年8月13日起，违约金按本金197889.43元，月利率20‰计算至本判决确定的履行期限届满之日止。原告支出的律师代理费5000元，系其为实现债权支出的合理费用，亦应由被告承担。中国工商银行咸宁分行放弃行使抵押权，而要求原告承担保证责任，其对被告漆卫国的债权因原告承担保证责任予以偿还而消灭。根据《中华人民共和国担保法》第52条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”之规定，中国工商银行咸宁分行对被告车辆的抵押权已经消灭。原告向被告主张权利，系基于其承担保证责任后取得对被告的追偿权。因此，中国工商银行咸宁分行在其对被告的债权及抵押权消灭的情况下，和原告签订债权转让协议，将上述债权及抵押权转让给原告，与法律规定不符，该债权转让协议无效。故对原告主张其已取得鄂XX**车辆的抵押权并享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告漆卫国于本判决生效后十日内向原告湖北金信兴通汽车服务有限公司给付代偿款197889.43元，以及自2018年1月10日起至2019年8月12日止的违约金28157.5元；并自2019年8月13日起，继续按本金197889.43元，月利率20‰，向原告支付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止。 二、由被告漆卫国于判决生效后十日内向原告湖北金信兴通汽车服务有限公司支付律师代理费5000元。 三、驳回原告湖北金信兴通汽车服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4258元，减半收取2129元，由被告漆卫国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。 审判员  徐爱华 二〇一九年十一月十四日 书记员  金学渊 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。