浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3485号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京仁歌科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国路**院**楼**101内**。 法定代表人：黄志强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巨瑞瑞，浙江甬信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：盛云科技有限公司，住所，住所地云南省昆明市盘龙区白云路**金尚壹号大厦**div> 法定代表人：胡瑞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：靳屹东，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏巍，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波市镇海发展有限公司，住所地浙江，住所地浙江省宁波市镇海区骆驼街道永平西路**> 法定代表人：孙健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何璐洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人北京仁歌科技股份有限公司（以下简称仁歌公司）、盛云科技有限公司（以下简称盛云公司）因与被上诉人宁波市镇海发展有限公司（以下简称镇海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2019年7月15日作出的（2018）浙0211民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 仁歌公司上诉请求：撤销原判决第一、二、三、四项，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对《镇海新城智能化工程会议系统设备采购合同》（以下简称《会议系统合同》）合同效力认定错误。该合同违反了《建筑法》、《招投标法》等效力性强制性规定，名为买卖合同，实为建设工程施工合同，应被认定为无效合同。二、原审判决认定盛云公司应结算给仁歌公司的工程款金额为10707617元。上诉人认为，原审判决扣减工程款的事实依据和法律依据均不足，涉案会议系统的结算金额应为16270872元。（一）涉案会议系统和整体工程均通过了工程验收，不存在不符合投标文件约定的质量问题。首先，涉案会议系统设备的开箱检验、安装调试、性能考核、第三方机构检测、业主方组织验收、最后移交、监理单位和盛云公司对该一系列行为进行了盖章确认，载明质量合格、符合要求，涉案会议系统乃至整个工程均通过了工程验收，不存在质量问题。其次，原审法院依据相关单位形成的《会议系统质量问题会议纪要》、《会议系统质量复查存在问题汇总》等文件认定部分设备存在问题，但仁歌公司至今未见会议中形成的要求更换设备的清单，盛云公司实际拆除的设备也与文件中所列的问题设备严重不符，故152箱拆除设备不能作为司法鉴定检材依据。再次，盛云公司虽表面通知仁歌公司修理更换，但仁歌公司派人现场查勘时，又故意阻挠进场，目的根本就不在于让仁歌公司修理更换，而在于直接扣减工程款。盛云公司自行拆下设备后放在潮湿的地下室中，三年后才进行司法鉴定，此时设备的保修期都早已超过，各项检测的指标已无参考意义。（二）杭州标质技术检测有限公司没有《司法鉴定许可证》，不属于司法行政部门登记名册内的鉴定机构，不具备鉴定资质，鉴定人员也不具备司法鉴定人的资格，故鉴定报告不应作为定案依据。（三）鉴定报告不真实、不客观，不应以此作为依据而扣减工程款4492860元，鉴定费187000元全部应由盛云公司承担。1.大屏显示器39台实际尺寸符合招投标的要求，亮度有衰减也是设备交付后长时间的使用且盛云公司自行拆卸保管不当所致，故不应扣减大屏显示器39台的款项1904175元，更不应扣减其中的安装调试费149175元。2.不应扣减ATEISDigidrive88型数字音频处理器69台的款项1965189元。仁歌公司认定这些设备参数符合投标文件中的主要规格要求，鉴定机构的联机检测方法不准确，致使结论错误，不应扣减音频处理器69台投标价1965189元和音控面板122061元，更不应扣减数字音频处理器的安装调试费153939元和音控面板的安装调试费9591元。3.不应扣减矩阵（AV、RGB、VGA）22台以及中控主机16台的款项501435元。该批产品是安装使用后又被拆下，很多原有信息在包装上或附件内，设备移交时有完整信息的移交单，产品并不缺少名称、型号、生产日期等信息。鉴定报告出具后，仁歌公司也提交了AOV的《厂家声明》和授权委托书等证据，已证明产品就是AOV原厂生产的，符合供货要求。因此，不应扣减这些设备的投标价501435元，退一步讲，也不应扣减安装调试费39112元。4.从设备款中扣减378936元，不能成立。盛云公司未提供证据证明对标有“AOV”标识的24台平板电脑进行更换，故原审法院扣减该笔款项，依据不足。5.管理费已包含在总价中，从设备款中扣减管理费630940元，不能成立。即使该笔费用需要扣除，也应以最后结算的工程款作为计价依据，而非合同约定的总价。6.从设备款中扣减检测费61059元，不能成立。即使该项费用需要扣除，也应以最终结算的工程款作为计价依据。三、原审判决认定仁歌公司提供了部分假冒伪劣设备，判决仁歌公司支付违约金金额为172669.8元，存在错误。如前所述，《会议系统合同》无效，盛云公司无权据此对仁歌公司进行罚款。若合同有效，仁歌公司提供的部分设备存在商标侵权、缺少产品名称，起码不是伪劣设备。原审判决认定部分设备系假冒伪劣设备而判决支付违约金，不能成立。四、原审判决从应付工程款中需扣减物业管理费76000元，存在错误。所谓更换问题设备，是由盛云公司单方进行的，仁歌公司从未认可，不应承担由此产生的所有费用。五、工程验收合格后，上诉人提交了全部结算资料，盛云公司应于2013年7月12日起付清合同价款85%的进度款，原审法院未认定该笔进度款的利息，显属不当。六、基于合同无效和镇海公司的过错责任，原审判决认定镇海公司不承担付款责任，存在错误。 盛云公司辩称，对双方之间的采购合同的性质如一审法院所认定，系有效。其他仁歌公司所提到的要求均不认可，相关的事实应参照一审法院对于事实的认定。 镇海公司辩称，仁歌公司要求撤销一审第四项请求，理由不能成立，一审中仁歌公司要求镇海公司在欠付的工程价款中承担连带清偿责任，一审已经查明，镇海公司已经向盛云公司支付了涉案工程款，不存在欠付。故仁歌公司要求镇海公司承担责任没有事实和法律依据，应当予以驳回。 盛云公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，重新认定扣除鉴定意见不符合招标文件要求的大屏服务器1台投标价111213元，并改判上诉人向仁歌公司支付工程款金额为3296404元；2.撤销原判决第二项，改判仁歌公司向上诉人支付损失及违约金7947043.26元；3.改判上述第一、二项抵扣后，仁歌公司还需支付上诉人4650639.26元，并支付利息损失，按照中国人民同期同类银行贷款年利率4.75%自2016年7月8日起算计至仁歌公司实际支付之日止。事实和理由：一、司法鉴定意见认为大屏服务器名称不符合招标文件中的内容，但一审判决却未扣除其投标价111213元，显系错误。本案招投标文件中约定的设备为“图像处理器”，而仁歌公司实际提供的产品却是“大屏服务器”，显然不符合招投标文件的约定，即违约。一审原认定鉴定意见不符合招标文件要求的工程款金额为4492860元，增加扣除111213元后，应当扣除金额为4604073元，从而，按照一审思路，上诉人还需支付仁歌公司工程款金额应为3296404元。二、因仁歌公司严重违约行为造成上诉人产生罚款损失939124元，但是一审判决却未判令仁歌公司承担赔偿责任并在工程款中予以抵扣，显系错误。涉案《镇海新城智能化工程会议系统设备采购合同》（以下简称《会议系统合同》）约定“第十八条违约责任：……。甲乙双方任何一方如果不履行合同及履行过程中不履行合同规定的责任和义务，应承担因此发生的费用和给对方造成的经济损失，总额不低于合同总额的20%。”一审判决已经认定仁歌公司提供的部分设备不符合招标文件的要求，存在违约行为。正因为仁歌公司提供了质量不合格、违反合同约定、甚至是侵犯他人知识产权的设备产品，导致上诉人因此被第三人罚款939124元，且该罚款实际已在上诉人的工程款中被发包人扣除，系由此造成的直接损失，根据双方上述合同约定，应由仁歌公司赔偿。三、因仁歌公司严重违约行为造成上诉人不得不更换问题设备产生额外费用损失2588432元，但是一审判决却未判令仁歌公司承担赔偿责任并在工程款中予以抵扣，显系错误。一审已经查明，仁歌公司提供的会议系统在运行过程中确实存在问题，仁歌公司多次收到上诉人邮寄的联系函、保修函，但仁歌公司并未承担合同约定的“返工”义务和相关补救义务，造成上诉人不得不代其进行更换设备，因此产生了旧设备的拆卸费、保管费，新设备的购置费、安装调试费等费用。上述费用在超出仁歌公司投标价格的差额部分属于因其违约行为造成的损失，理应由仁歌公司承担。即使仁歌公司主张设备更换方宁波高新区山屹科技有限公司（以下简称山屹公司）是上诉人的关联企业，但该设备更换是由发包人委派联合物业公司进行整改，设备更换合同更是联合物业与山屹公司进行签署，设备更换价款的约定符合建设工程市场的客观行情，且更换事实真实存在。除此之外，一审法院如果认定更换价款清单中关于利润的约定，即“20%的利息计108万”，有不合理之嫌，可以根据市场行情对利润酌情裁量，而不应全面否定上诉人因计划外的突然、临时性的拆卸、更换问题设备所遭受的实际损失。四、因仁歌公司严重违约行为造成上诉人审计延误期间的利息费用损失656242.76元，但是一审判决却未判令仁歌公司承担赔偿责任并在工程款中予以抵扣，显系错误。正是由于仁歌公司的严重违约行为造成审计暂停，而期间延误的八个月正是由第三人委托宁波联合物业管理有限公司对问题设备进行整改，上诉人因此蒙受了656242.76元利息损失。一审判决一方面认可本案因会议系统设备存在质量问题暂停了智能化工程的审计，另一方面却又否定工程结算审计暂停与工程款支付之间的因果关系，显然是超出常情、自相矛盾。五、因仁歌公司严重违约行为造成上诉人额外审计费用损失46956元，但是一审判决却未判令仁歌公司承担赔偿责任并在工程款中予以抵扣，显系错误。因为仁歌公司提供的会议系统设备存在质量问题，额外产生46956元审计费用，相应增值税专用发票已明确载明“会议系统部分设备质量问题罚款核减审核费”。《会议系统合同》虽有约定“按有关审计规定，凡核减额超过送审造价5%的幅度以外的部分，其产生的审计费用由承包人直接向审计部门支付，核增部分的审计费用由承包人直接向审计部门支付，”但是该约定系针对双方正常履约状态适用，而在本案中，仁歌公司提供伪劣设备导致该额外审计费用，不是正常履约行为，不应适用该条款。六、因仁歌公司严重违约行为造成上诉人质量罚款损失175824.51元，但是一审判决却未判令仁歌公司承担赔偿责任并在工程款中予以抵扣，显系错误。因为仁歌公司提供了假冒伪劣设备，按照《会议系统合同》第9.4条约定，“……另罚乙方结算总价1%”，该“结算总价”应当是全额工程款17582450元，而不应是已经扣除了仁歌公司所提供假冒伪劣设备等之后的10596403.25元。七、一审判决仁歌公司不承担本案显示屏检测费、诉前证据保全费12800元，显系错误。显示屏检测费、诉前证据保全费12800元系对本案仁歌公司提供的有质量问题的设备进行检测和诉前保全产生，应由仁歌公司承担。八、一审判决仁歌公司不承担按照合同理应支付给上诉人的违约金3527664元，显系错误。《会议系统合同》第十八条明确为违约责任条款，并约定，“甲乙双方任何一方如果不履行合同及履行过程中不履行合同规定的责任和义务，应承担因此发生的费用和给对方造成的经济损失，总额不低于合同总额的20%。”但是，一审判决却认为该条并非违约金条款，违背了双方签署合同时的本义。同时，一审以仁歌公司已经造成替换了价值4492860元的设备，该部分已经超出了合同总额的20%为由，否认上诉人的违约金损失，这显然是曲解本案双方合同条款的本义。九、综上所述，综上六项主要的经济损失及违约金，合计达到7947043.26元，因此，在应付工程款中进行抵扣后，上诉人不仅没有应付工程款余额，相反，仁歌公司还应当向上诉人赔偿4650639.26元。上诉人对设备审慎查验是权利，但不应是义务，更不应承担民事责任。一审判决书认定上诉人承担几乎全部的责任，进而将仁歌公司应承担的违约金酌情认定为248669.8元，应为错误。十、仁歌公司一审诉讼请求中的利息损失显然不能成立。因上诉人不存在应付工程款余额，因此，也不存在仁歌公司一审诉讼请求中所谓的利息损失。而且，根据《会议系统合同》约定，工程结算价款的支付节点适用前提是仁歌公司按照合同约定提供符合双方合同目的的会议系统设备产品，但仁歌公司违反合同约定提供了假冒伪劣设备，其后又怠于履行返工、补救义务，因此，其后续工程款的支付节点条件并未成就。 仁歌公司答辩称：一、扣除大屏服务器投标价111213元，原审判决正确，盛云公司的上诉理由不能成立。该类产品有多种叫法，“大屏服务器”、“拼接服务器”、“多屏控制器”等等，投标文件并未明确产品的型号，只是一个统称。而且鉴定报告也认为该设备功能与投标文件无实质性差异。因此，该设备完全符合供货要求。二、仁歌公司不应承担盛云公司被总包方罚款损失939124元，原审判决认定正确，盛云公司的上诉理由不能成立。1.这是镇海公司基于其与盛云公司合同约定，对盛云公司的罚款，仁歌公司不是合同相对方。2.盛云公司也可不认可镇海公司的处罚，但其在结算审核表上盖章确认，是对自己权利的放弃，不能将该损失转嫁给仁歌公司。3.即使合同有效，仁歌公司要承担的违约金，也应以《会议系统合同》9.4中约定的会议系统“结算总价”为限。三、仁歌公司不应承担所谓更换设备额外产生的损失2588432元，原审判决认定正确，盛云公司的上诉理由不能成立。首先，仁歌公司提供的设备符合合同约定并通过验收。其次，盛云公司所谓调换设备产生的实际损失，没有事实依据：1.差价损失来源于宁波联合物业管理有限公司与山屹公司签订的《设备更换施工合同》与原审法院认定应扣减额的差价。但仁歌公司不是该合同的相对方，该合同所谓的7570901元，与仁歌公司没有约束力。2.山屹公司与盛云公司是关联企业，之间的交易属于自己交易。3.盛云公司至今未提供山屹公司对外设备采购的银行流水记录，也不能提供与山屹公司之间的付款流水和相关凭证。4.根据《招投标法》的规定，超过50万的设备应当进行招标，这样的合同未经招投标程序，本身就是无效的。5.业主镇海公司已全额将这些货物按结算价支付给了盛云公司，并未有任何扣减。盛云公司已全额获得了款项，没有损失。四、仁歌公司不应承担工程结算审计延误8个月产生的利息费用损失656242.76元，原审判决正确，盛云公司的上诉理由不能成立。1.没有证据显示工程结算审计延误8个月；2.没有证据显示工程审计延误的责任在于仁歌公司；3.及时结算审计延迟，并不证明业主会按时付款，两者没有必然联系。五、仁歌公司不应承担盛云公司额外产生的46956元审计费，原审判决认定正确，盛云公司的上诉理由不能成立。盛云公司没有证据证明该审计费的责任在于仁歌公司。即使有审计费的约定，这也是盛云公司与镇海公司的约定。六、仁歌公司不应承担质量罚款175824.51元，盛云公司的上诉理由不能成立。1.如前所述，合同无效，盛云公司无权据此对仁歌公司进行罚款。2.若合同有效，仁歌公司提供的部分设备存在商标侵权、缺少产品名称，起码不是伪劣设备。3.盛云公司既主张了所谓的实际损失，又主张违约金损失，两者不能并用。七、仁歌公司不应承担盛云公司额外产生的显示屏检测费、诉前证据保全费等12800元，原审判决认定正确，盛云公司的上诉理由不能成立。1.这是其单方面的检测和证据保全，没有证明力。2.整个会议系统，包括显示屏，都按每个会议室分别进行了验收，并于2012年12月28日通过整体验收。该费用应由其自己承担。八、仁歌公司不应承担违约金3527664元，原审判决认定正确，盛云公司的上诉理由不能成立。1.如前所述，合同无效，盛云公司无权据此主张违约金。2.《会议系统合同》18.3条的约定来看，这20%强调的是损失额。若鉴定结果被法院采纳，仁歌公司实际发生的直接损失就有4492860元，大大超过了合同约定价20%的3527664元。九、盛云公司尚欠仁歌公司工程款，显然应当支付利息。 镇海公司辩称，盛云公司的上诉请求以及事实和理由均是针对仁歌公司提出，与镇海公司无关，请二审法院依法判决。 仁歌公司向一审法院起诉请求：1.确认原告仁歌公司与被告盛云公司于2012年11月15日签订的《镇海新城智能化工程会议系统设备采购合同》（以下简称《会议系统合同》）无效；2.判令被告盛云公司立即支付原告工程款10675260元（审计价17975260元－已付工程款730万元）；3.判令被告盛云公司立即向原告支付欠付工程款利息2103026.22元（自2013年7月12日起计算至2016年11月11日，共40个月），并继续支付自2016年11月12日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；4.判令被告镇海公司在欠付的会议系统工程价款范围内承担连带清偿责任。在审理过程中，原告增加一项诉讼请求，要求鉴定费187000元由被告承担。 盛云公司向一审法院提起反诉请求：反诉被告仁歌公司支付赔偿金、违约金在内的款项7947043.26元，以及2016年7月8日至2019年1月20日的利息损失951467.92元，并支付从2019年1月21日至法院判决的实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算的利息。 一审法院认定事实：2011年2月22日，发包人镇海公司与承包人盛云公司签订了一份《镇海新城核心区总部经济商务楼建筑智能化工程施工合同》，约定了以下主要内容：第二条工程承包范围：通讯自动化系统、保安自动化系统、楼宇自动化系统、多媒体会议系统的深化设计及施工；第五条合同价款：金额为69846055元。第三部分专用条款第18条分包与转包：本项目多媒体会议系统的承包人须具备2007年1月1日至今完成过单项合同造价800万元及以上的多媒体会议系统的施工，如承包人不具备上述业绩条件的，则本项目的多媒体会议系统必须分包给具备上述业绩条件且资质符合国家相关管理规定的分包人，最终实施人由承包人报发包人后确定。 2012年8月31日，招标文件载明：招标人盛云公司对涉案会议系统进行招标，投标人必须满足的条件是注册资本不低于2000万、具有中国演艺设备技术协会颁发的专业音响工程综合技术能力一级证书或演出家协会颁发的舞台工程企业专业技术音响一级证书、具有原制造厂商针对本项目出具的授权证书。2012年9月24日，投标文件载明：投标人北京仁歌视听科技有限公司（现名称变更为北京仁歌科技股份有限公司）符合投标人资格要求，投标价为17638320元。 2012年11月15日，总包方盛云公司（甲方）与承包方北京仁歌视听科技有限公司（乙方）签订了一份《镇海新城智能化工程会议系统设备采购合同》，约定了以下主要内容： 第一条工程概况：项目名称为镇海新城核心区总部经济商务楼智能化工程，工程内容为1、2、3号楼及地下室的智能化工程，工程承包范围为会议系统设备的采购、安装调试及验收，工程期限为中标通知书发出后二十七天内供货，六十七天内供货完毕，并满足总承包施工进度； 第二条质量要求：一次性通过社会第三方执证检测机构按国家标准对本系统设备的检测及业主方组织的验收； 第三条合同款及调整：本合同供货范围总价17638320元，本合同组成：含税货价（含附件价、包装费、送到业主指定安放地运输和保险费）、系统设计费、集成费、安装及调试费、培训费、检测费及按照招标文件第三部分“技术规范及要求”要求的维护保养价格等完成本项目所需的一切费用，本合同价包含乙方已施工的各类投影机吊杆等，待工程竣工后按实际发生量及相应综合单价扣除，乙方自行缴纳水利基金、印花税、营业税等直接税金； 第八条交货方式：合同设备交货期为合同签订后20天内供货，60天内供货完毕（其中在线安装的设备如音箱、视频终端设备、开关面板等与装饰工程有密切关联的设备必须在11月10日前安装完毕），并满足总承包施工进度，乙方在发货前三个工作日以传真方式通知甲方货物达到时间及车数，本合同项下的货物交货方式为现场交付，乙方负责运输和装卸，并承担所涉及的一切费用； 第九条合同款的支付方式：9.2工程款按月支付，额度为月已完工程量的75%，本工程竣工验收合格后、结算资料全部归档及设备清点完毕后30天内支付至合同价款的85%，工程结算审计完成后一个月内，付至工程结算总造价的95%，剩余作为工程质量保修金。本项目智能化保修期为2年，自智能化验收合格之日起计算（如分期验收，则分别计算保修期及退相应的保修金），自智能化验收合格之日起满1年后14天内退还保修金的50%，其余保修金待本工程的保修期满后28天内结清（保修金不计息）。9.4若发现乙方提供的设备为假冒伪劣设备，涉及该设备的工程全部返工，另罚乙方结算总价1%，竣工工期不得延期，累计发生两次类似事件的，视为乙方违约，有权终止合同，并另择供货单位，由此给甲方造成的一切损失由乙方负责全部赔偿。9.6以上工程价款拨付时，按规定扣除甲方垫支的管理费、水电费等费用，乙方应服从土建总承包单位对于安全、质量、文明施工、资料整理汇总等方面的管理和指导，乙方的工程款须经土建总承包签字同意后，甲方才能按约定支付。9.8工程结算审计：按有关审计规定，凡核减超过送审造价5%的幅度以外的部分，其产生的审计费由承包人直接向审计部门支付，核增部分的审计费用由承包人直接向审计部分支付。 第十一条规定：会议系统工程竣工检测由乙方承担，费用按甲方与检测单位签订的检测合同总额中会议系统在整个智能化工程中所占比例分担； 第十二条质量保证：12.1乙方应保证货物是全新、未使用过的，按招标文件所定的生产厂家原厂生产的设备，并完全符合合同规定的质量、规格和性能的要求，货物的保修期为货物验收合格交付之日起24个月，在保修期内乙方须免费负责修理和替换任何由于设备自身的质量问题造成的损坏及故障； 第十三条履约保证金：乙方在签订合同时，向宁波市镇海发展有限公司提交由丙方银行出具的相当于合同总价10%的履约保证金保函； 第十四条标准和检验：在交货前，乙方应对货物的质量、规格、性能、数量、重量等进行详细全面的检验，并出具一份证明货物符合合同规定的证书，该证书将作为申请付款单据的一部分，但该检验不应视为最终检验。货物运抵甲方现场后，乙方检验人员应按双方约定的时间到达甲方现场与甲方验收人员共同开箱点件，如发现货物与装箱单上注明的品种、数量不符或外观质量损伤。应作出详细的记录，双方代表共同签署货物点件验收单，乙方负责更换或补供。对于验收不合格的，甲方有权拒收货物，并书面通知乙方在规定时间内对货物予以更换。货物开箱点件验收后由乙方负责妥善保管，以后货物若有缺失或损坏需卖方补供、修复、更换等，其费用由乙方承担。按招标文件的要求若提供的设备中有原产地为国外的设备，设备进场报验时须提供与合同品名相符的设备进口商检报告、原产地证明书及与合同品名相符的产品海关报关单等，文件需加盖乙方公章一式两份； 第十五条性能考核和最终验收：合同设备安装完毕，一个月内调试验收完成，在装置进入全负荷稳定运转后，应在两天内进行性能考核，性能考核时双方代表同时在场，性能考核周期为72小时，各项验收指标在性能考核期间达到保证值，则双方代表应在三天内签署合同设备验收证明书一式四份，双方各执二份，如在三天内因甲方原因不能签署装置验收证明的，则三天后装置视为验收合格，上述条款规定的合同产品的验收，并不解除乙方在质量保证期内对产品应负的责任； 第十六条保修和维护：乙方对设备按原厂标准提供质量保证，保修期2年，在保修期内，乙方无偿免费修理、更换设备配件。保修期满前如设备出现质量问题，乙方负责免费更换，并向甲方和业主方提交两份详尽的维修报告； 第十八条违约责任：18.1甲方必须在收到业主支付的工程款项后（乙方提供的相关完税凭证完备无误）的7个工作日内向乙方支付本期工程款，若违反，每延迟一天，应按支付工程款项的千分之五向乙方支付违约金，由于甲方未按时支付乙方工程款而导致乙方无法施工，造成工期延误或其他影响后果的由甲方负全责。18.2甲乙双方任何一方如果不履行合同及履行过程中不履行合同规定的责任和义务，应承担因此发生的费用和给对方造成经济损失，总额不低于合同总额的20%。 按照各阶段时间节点，另查明以下事实：《材料设备构配件进场验收记录（含数量清单及自检结果）》载明：2012年11月19、12月5日、12月12日会议系统设备符合设计文件和规范要求，准许进场，同意使用于拟定部位，并加盖有监理单位项目专用章和盛云公司的现场资料签证专用章。《设备开箱检验记录表》载明：开箱日期为2012年11月20日至2012年12月13日，电动幕布等设备完好，资料齐全，符合设计和规范要求，并加盖有监理单位项目专用章和盛云公司的现场资料签证专用章。《会议电视系统安装工程检验批质量验收记录》载明：2012年12月14日至2012年12月25日，会议系统1#楼1层应急指挥中心、1#楼2层18人会议室等验收部位（含设备安装、系统测试等）验收记录符合要求，验收结论为合格，并加盖有监理单位项目专用章和盛云公司的现场资料签证专用章。《分项工程质量报验表》（含工程材料、设备试验报告汇总表）和《智能系统工程安装观感功能验收记录》载明：2012年12月25日会议系统质量合格，符合要求，合格点率100%，并加盖有监理单位项目专用章和盛云公司的现场资料签证专用章。《智能系统子系统检测记录表》载明：2012年12月27日会议系统项目整体，检测项目（含设备安装、系统性能测试等）检测结果为合格，并加盖有监理单位项目专用章和盛云公司的现场资料签证专用章。《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》载明：镇海新城核心区总部经济商务楼开工日期为2009年7月20日，竣工日期为2012年12月28日，完成设计项目情况（含建筑电气安装工程、通风空调工程等）已完成，完成合同约定情况（含分包合同、专业承包合同等）已完成，验收时间为2012年12月30日，竣工验收结论为合格。《智能系统试运行记录》载明：2013年1月20日至2013年2月1日，多媒体会议系统运行正常，并加盖有监理单位项目专用章和盛云公司的现场资料签证专用章。《检测报告》载明：宁波市产品质量监督检验研究院对会议系统进行检测，检测日期为2013年5月9日至2013年6月21日，检测结果为除“会议室照明”、“最大声压级”提供实测值外，其余所检项目均符合检测依据的要求。《智能系统工序交接检查记录表》载明：2013年7月12日会议系统通过验收，同意移交，加盖接收单位即业主单位镇海公司技术专用章，并加盖有监理单位项目专用章和盛云公司的现场资料签证专用章。 镇海公司、监理单位、盛云公司于2014年3月28日，形成《会议系统质量问题会议纪要》，载明：对会议系统的所有设备产品进行联合检查。根据2014年3月28日会议精神，镇海公司、监理单位、盛云公司于2014年4月25日形成《会议系统质量复查存在问题汇总》，载明：46套无线话筒、数字音频处理器未安装，已安装产品的问题等。镇海公司、机关事务局、联合物业公司、各承建单位于2014年8月27日形成《商务楼运行中存在问题协调会议纪要》，载明：商务楼近两年来运行中发现问题，要求承建单位落实整改，逾期则由物业自行解决，所需费用从承建单位质保押金中抵扣，其中会议系统设备工作不稳定，要求在9月30日前更换（详见清单3）。 2014年4月29日，盛云公司向仁歌公司邮寄了一份《会议系统工程联系函》，该院认为仁歌公司已收到该函，函中载明：应供未供设备，已供设备存在问题等一系列事项，要求仁歌公司尽早按照合同约定完成各项工作。2014年8月12日，盛云公司向仁歌公司邮寄了一份《会议系统工程保修函》，仁歌公司称其收到了该函，函中载明：要求仁歌公司在15天内按照联合物业公司汇总的质量问题进行维保售后服务，逾期则由盛云公司委托其他单位进行维保，返修费由仁歌公司负担。2014年9月16日，盛云公司向仁歌公司邮寄了一份《运行中存在问题协调会议纪要内容的要求函》，仁歌公司称其收到了该函，函中载明：会议系统设备存在产品质量问题（详见会议纪要附件三），要求仁歌公司在2014年9月30日前完成整改，逾期则由物业自行派人解决，所需费用从质保押金中抵扣。2014年9月25日，盛云公司向仁歌公司邮寄了一份《会议系统工程质量问题整改的确认函》，仁歌公司称其收到了该函，函中载明：再次要求仁歌公司在2014年9月30日前完成整改，逾期则由物业自行派人解决，所需费用从质保押金中抵扣。 2014年4月17日，盛云公司申请宁波市信达公证处对新城核心区总部经济商务楼内的现状进行保全公证[（2014）浙甬达证民字第361号]。2014年12月4日，联合物业公司申请宁波市信达公证处对新城核心区总部经济商务楼内部会议系统设备现状及拆卸后装箱封存情况进行保全公证[（2014）浙甬达证民字第1186号、1187号、1275号]，共封存152箱。 （2016）浙0211民初2294号案件审理过程中，该院组织盛云公司、仁歌公司、联合物业公司到达镇海新城总部经济商务楼地下一层D206/207仓库对设备进行开封清点，三方确认共152箱，设备均由仁歌公司提供，外观良好、未见损坏迹象，拆封核实后，又重新对设备进行加封条封存原处。 根据（2015）浙甬知初字第41号民事判决，认定由仁歌公司提供的标有“AOV”标识的24台平板电脑，投标价合计378396元，系侵犯注册商标专用权的商品，已被宁波市海曙区工商行政管理局进行了扣押。 仁歌公司于2014年5月12日向该院起诉盛云公司，案号为（2014）甬镇民初字第473号，要求支付工程进度款、保修金等款项。该院经审理认为，仁歌公司未向盛云公司提供整套工程结算资料、编制决算书，仁歌公司要求支付85%工程进度款的条件未成就，故于2015年6月3日判决驳回仁歌公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 宁波市镇海区审计局委托的结算审核报告中涉案会议系统结算价为17975260元（已扣减仁歌公司未安装的液晶电视一台价格55869元），其中增加部分392810元是盛云公司施工的两个会议室，则仁歌公司施工范围内的会议系统结算总价为17582451元，该价格中包含了仁歌公司已经被替换及侵权被罚没的设备款。盛云公司已经支付仁歌公司进度款730万元。仁歌公司与盛云公司均认可结算时还需扣除盛云公司为仁歌公司垫付的各种税费628188.75元、盛云公司提供的机柜、吊架费用113448元、仁歌公司未提供的设备（46套无线话筒和1台DIGIDRIVE88型号数字音频处理器）315470元、盛云公司代为采购设备费用254472元。 一审法院认为：本案主要争议焦点为仁歌公司与盛云公司之间签订的《会议系统合同》是否有效、盛云公司应结算给仁歌公司的工程款金额、盛云公司主张的损失及违约金数额、镇海公司是否应承担付款责任。具体分析如下： 一、《会议系统合同》是否有效 仁歌公司称其不具有相应资质，且存在违法分包情形，违反了法律强制性规定，合同无效。盛云公司称其从建设单位直接承包后再分包给了仁歌公司，经过招投标且已备案，合同合法有效。该院对此分析认为，按照法律规定，建设工程的分包应符合以下几个条件：1.除非总承包合同中约定的分包外，必须经发包人同意；2.承包人只能将自己承包的部分工作交由第三人完成，而且是非主体结构的施工；3.第三人必须是具备相应资质条件的单位。本案中，第一，根据盛云公司与镇海公司签订的《智能化合同》，约定涉案会议系统可以分包给具备相应业绩和资质的分包人，由承包人报发包人后确定。根据招标文件和中标通知书，发包人镇海公司均盖章确认。由此可见，涉案会议系统经发包人同意，可以分包给仁歌公司；第二，盛云公司向发包人镇海公司承包的是整个建筑智能化工程，而涉案会议系统仅是整个智能化工程的一部分，而且非主体结构；第三，仁歌公司具有专业音响工程综合技术能力等级一级，适用专业音响工程深化设计、安装、调试和服务，符合招标文件规定的资质等级要求；第四，仁歌公司抗辩称其只有建筑智能化工程专业承包三级资质，承担工程造价600万及以下建筑智能化工程的施工。对此该院认为涉案工程是会议系统，仅属于建筑智能化工程的一部分，虽然建筑智能化工程施工需要相应的资质等级，但不能由此推定会议系统施工也需要具备建筑智能化工程施工相应的资质等级；第五，本案是包含有设备采购、安装及调试为一体的特殊的工程施工合同纠纷，从投标报价组成来看，涉案会议系统重点在于设备采购，而非工程施工。从设备采购的内容来看，有涉及到所采购设备的质量责任，从安装及调试内容来看，有涉及到施工工程的质量责任，而双方争议的问题也是设备产品的质量问题，而非工程施工。从招标公告内容来看，主要针对会议系统的货物及有关服务进行公开招标，从中标公示表内容来看，会议系统交易类别为材料设备，而且涉案会议系统的招标文件、中标公示表、《会议系统合同》等经过了镇海区建设工程招标投标管理办公室审查和备案。综上，该院认为仁歌公司与盛云公司之间签订的《会议系统合同》合法有效。 二、盛云公司应结算给仁歌公司的工程款金额 针对仁歌公司提供的产品是否存在质量问题，仁歌公司认为其提供的产品通过了盛云公司及第三方组织的验收，不存在质量问题。盛云公司认为经鉴定仁歌公司提供的部分设备不符合招标文件要求，对应的工程款应扣除。该院分析认为：第一，2014年3月开始，镇海公司、监理单位、盛云公司多次就会议系统质量问题进行协商，形成《会议系统质量问题会议纪要》、《会议系统质量复查存在问题汇总》等文件资料，这说明会议系统在运行过程中确实存在问题，故各方进行多次协商；第二，2014年12月4日，在拆除争议的存在质量问题的设备之前，联合物业公司申请宁波市信达公证处对会议系统设备现状及拆卸后装箱封存情况进行保全公证。在（2016）浙0211民初2294号案件鉴定时，该院组织双方对封存的设备进行检查，发现外观良好、未见损坏迹象，这说明封存的设备没有人为的更换损坏；第三，根据杭州标质技术检测有限公司作出的鉴定意见，已经拆除封存的152箱设备部分不符合投标文件要求，如存在大屏显示器尺寸和亮度不符合投标文件中的内容，产品标识缺失产品名称、型号、生产厂家、生产日期以及出厂编号等信息不能认定为原厂产品等问题。综上，该院认为根据已查明的事实仁歌公司提供的部分设备确实存在不符合投标文件约定的质量问题，仁歌公司对其主张的事实无证据予以证实，应承担相应的不利后果，对其意见不予采纳。 《会议系统合同》第十六条约定，保修期满前如设备出现质量问题，乙方（仁歌公司）负责免费更换。虽然会议系统设备的进场、安装、运行、验收、移交的流程在形式上和程序上符合合同的约定，但根据合同约定，仁歌公司仍然对设备具有质量保证义务。根据质量鉴定报告部分设备不符合投标文件要求，也不符合合同关于质量保证的约定，仁歌公司应当予以更换。现在对于存在质量问题的设备盛云公司已经承担了更换的责任，相应的工程款4492860元（详见对于质量鉴定报告的分析意见）在结算时应予以扣除。仁歌公司提供的标有“AOV”标识的24台平板电脑，系侵犯注册商标专用权的商品，已被宁波市海曙区工商行政管理局进行了扣押，投标价合计378396元也应当从工程款中扣减。该院认为盛云公司应支付仁歌公司的工程款为：审计总价17582451元－4492860元（鉴定意见不符合投标文件要求的设备）－378396元（标有“AOV”标识的24台平板电脑）－628188.75元（盛云公司为仁歌公司垫付的各种税费）－630940元（仁歌公司应承担的管理费）－61059元（仁歌公司应承担的检测费）－113448元（盛云公司提供的机柜、吊架费用）－315470元（仁歌公司未提供的设备：46套无线话筒和1台DIGIDRIVE88型号数字音频处理器）－254472元（盛云公司代为采购设备费用）＝10707617元。扣除盛云公司已经支付的工程款730万元，盛云公司还需支付仁歌公司工程款3407617元。 三、盛云公司主张的损失及违约金 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。仁歌公司提供的部分设备不符合投标文件所定的原厂设备的要求，且部分设备的质量、性能不符合要求，价值较大，故仁歌公司违反了双方关于货物质量的约定，存在违约行为，应承担违约责任。对于仁歌公司提供的存在质量问题及侵犯知识产权的设备对应的工程款4871256元（不符合投标文件约定部分4492860元+商标侵权部分378396元），该院已经在结算工程款时予以扣除。涉案会议系统工程系盛云公司在业主处承包之后再行分包给仁歌公司完成，按照《智能化合同》约定盛云公司对整个智能化系统中的设备存在质量保证责任，并且《会议系统合同》明确约定了盛云公司的验收流程。盛云公司在施工过程中应当审慎、勤勉，为整个智能化工程的质量负责。涉案会议系统设备的开箱检验、安装调试、性能考核、第三方机构检测、业主方组织验收、最后移交，监理单位和盛云公司对该一系列行为进行了盖章确认，载明质量合格、符合要求，而且业主单位也在交接检查记录表上签字盖章同意移交。根据合同约定，盛云公司对设备审慎查验既是权利也是义务，而盛云公司等相关单位怠于履行，把关不严，存在一定过错。因此对因为盛云公司自身过错造成的损失，应当由盛云公司自行承担。对盛云公司主张的各项损失及违约金分别分析认定如下： 1.总包罚款损失939124元 第一，根据盛云公司提供的工程造价报告书载明：合同约定若发现承包单位使用假冒伪劣设备材料，罚承包方结算总价的1%，本工程会议系统部分设备存在质量问题，不符合招标文件要求，根据合同应该按结算价的1%罚款939124元，但该合同是盛云公司与镇海公司签订的《智能化合同》约定的内容，罚款金额939124元也是按照整个智能化工程结算价进行计算，根据合同相对性，该约定对原告并无法律拘束力。第二，按照仁歌公司与盛云公司签订的《会议系统合同》9.4条约定，若发现乙方提供的设备为假冒伪劣设备，涉及该设备的工程全部返工，另罚乙方结算总价1%。盛云公司已经与仁歌公司对于存在假冒伪劣设备时罚款的计算方式进行了特别约定，该约定对双方均有约束力。对仁歌公司提供假冒伪劣设备的行为，应当按照《会议系统合同》约定涉案会议系统结算总价1%进行处罚，不能按照整个智能化工程结算价进行罚款。第三，该份工程造价报告书仅系鉴定机构宁波世明建设项目管理有限公司出具并载明的审核原则，盛云公司未进一步提供证据证明业主方镇海公司对其实际进行了罚款。第四，即便盛云公司被镇海公司罚款属实，由于此笔罚款系镇海公司根据与盛云公司之间的《智能化合同》约定对盛云公司的罚款，主要是由于盛云公司自身的过错产生，应当由盛云公司自己承担。综上，盛云公司的罚款损失939124元依据不足，不予支持。 2.更换问题设备产生额外损失2588432元 该院认为，第一，盛云公司认可韩元卫既是其在宁波的负责人，也是山屹公司的负责人，这说明盛云公司与山屹公司之间有密切联系。第二，该院认定的被替换设备中不符合投标文件约定的设备工程款为4492860元，盛云公司称由山屹公司替换设备产生工程款7570901元，其中设备费用5403545元、利润1080709元、原设备拆卸、保管费432283.6元、公证费162106.35、第三方检测费162106.35元、税费254150元、物业管理费76000元。当事人一方违约后，对方在采取补救措施时应当善意、合理，并不能人为扩大损失。对于保管费、公证费、检测费、税费盛云公司均无证据证明已经实际产生。利润1080709元盛云公司也无证据证明这是合理的市场价。考虑到盛云公司与山屹公司的特殊关联关系，该院认为盛云公司主张的设备更换产生工程款7570901元可信度较低。第三，盛云公司提供的证据均为案外人之间的合同以及票据，并不能约束原告。第四，盛云公司计算此项损失时，以其主张的更换设备产生的工程款7570901元，减去原审法院认定的仁歌公司应扣除的存在质量问题的设备款4604073元得出，本案认定应扣除的设备款金额为4492860元，对中间的差额部分盛云公司不能再主张损失。综上，盛云公司主张的更换问题设备的损失中，除76000元物业管理费已经实际产生，予以认定，其他的费用盛云公司无充分证据予以证实，应承担由此产生的不利后果，故不予认定。 3.工程结算审计延误利息损失656242.76元 该院认为，第一，即使由于会议系统设备存在质量问题暂停了智能化工程的审计，但与镇海公司何时支付盛云公司工程款，支付多少工程款，没有直接的因果关系。第二，盛云公司没有证据证实其与镇海公司的付款以及审计时间的约定。盛云公司无充分证据证明因仁歌公司的原因而迟延收到了工程款，应承担由此产生的不利后果，对盛云公司主张的利息损失不予认定。 4.额外产生46956元审计费用损失 该院在上文中已经对不支持盛云公司主张的罚款损失939124元的理由进行论述，盛云公司提供的发票显示此笔审计费是因为核减总包罚款损失939124元而产生的费用，对此笔费用亦不予支持。 5.显示屏检测费、诉前证据保全费等12800元 盛云公司单方委托作出的检测报告，该院并未认定，故检测费应由盛云公司自行承担。根据盛云公司提供的公证书，其公证的内容为商务楼内的现状以及其在网上查询、下载信息的行为和结果，盛云公司并无充分理由说明其进行公证的合理性与必要性，对盛云公司要求原告承担诉前证据保全费公证费的请求不予支持。 6.1%质量问题罚款175824.5元 根据仁歌公司与盛云公司签订的《会议系统合同》9.4条约定“若发现乙方提供的设备为假冒伪劣设备，涉及该设备的工程全部返工，另罚乙方结算总价1%”。此处约定的罚款性质实际为违约金，并且属于惩罚性质的违约金，可以与损失并用。结合（2015）浙甬知初字第41号民事判决书，认定仁歌公司提供“AOV”品牌的设备系销售侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权。再结合司法鉴定意见，部分产品缺少产品名称、型号、生产厂家、生产日期、出厂编号等重要信息，而这些信息又是区分不同产品之间的最重要标识。综上，可以视为仁歌公司提供了部分假冒伪劣设备，按照合同的约定，仁歌公司理应支付结算总价的1%的违约金。会议系统的审计总价17582451元，扣除315470元（仁歌公司未提供的设备：46套无线话筒和1台DIGIDRIVE88型号数字音频处理器），结算总价为17266981元，应支付的违约金金额为172669.8元。 7.违约金3527664元 盛云公司主张此项违约金依据为《会议系统合同》18.3条，该条约定：“甲乙双方任何一方如果不履行合同及履行过程中不履行合同规定的责任和义务，应承担因此发生的费用和给对方造成经济损失，总额不低于合同总额的20%”。此条为违约方应赔偿对方损失的约定，并非双方另行约定了合同总额20%的违约金。并且因为仁歌公司的违约行为，造成替换了价值4492860元的设备，这些费用该院全部认定由仁歌公司承担，已经超过了合同总额的20%。故盛云公司主张的此笔违约金无事实及法律依据，不予支持。 四、工程款的支付时间 对于盛云公司工程款的支付时间，该院分析认为：第一，根据该院（2014）甬镇民初字第473号生效民事判决，2015年6月3日该院作出判决时，仁歌公司未提供证据证明其已向盛云公司提交了整套工程结算资料，认为仁歌公司要求支付85%工程进度款的条件未成就。本案中，仁歌公司未提供证据证明其已向盛云公司提交了整套工程结算资料，盛云公司也否认其收到过仁歌公司提交的整套工程结算资料。而且，庭审中，仁歌公司抗辩称其未向盛云公司提交过整套工程结算资料，而是直接向镇海公司提交，但根据《会议系统合同》11.4条的约定，仁歌公司在工程竣工时应当提交完整的竣工资料原件和复印件各两份给盛云公司存档。因此，现仁歌公司主张逾期付款85%工程进度款的利息，依据不足，不予支持。第二，根据《会议系统合同》9.2条的约定，工程结算审计完成后一个月内，付至工程结算总造价的95%。双方认可涉案会议系统结算审计完成时间为2016年2月2日，由此盛云公司应于2016年3月3日前付至工程结算总造价的95%。对于留下的5%工程质量保修金，工程质量保修金的主要作用在于仁歌公司在保修期内，如出现设备质量问题，无偿免费修理、更换设备配件。对仁歌公司提供的问题设备，首先应以预留的质量保修金来更换、维修，该院认定的不符合质量要求的设备金额超过了预留的质量保修金金额，并且问题设备的款项已经在结算工程款中进行了扣除，故该院认为质量保修金已经使用完毕。另外，《会议系统合同》9.2约定，本项目智能化保修期为2年，保修金待保修期满后28天内结清。无论按照仁歌公司主张本项目智能化验收合格时间2012年12月30日，还是盛云公司主张本项目智能化验收合格时间2013年7月18日,在2016年3月2工程质量保修金返还时间已经届满。综上，该院认为余下的5%的工程款也应于2016年3月2日一并支付仁歌公司。盛云公司应于2016年3月3日前支付仁歌公司工程款3407617元，并支付自2016年3月3日起至实际履行日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 五、镇海公司是否承担责任 盛云公司与仁歌公司签订的《会议系统合同》合法有效，仁歌公司应当根据合同的相对性向盛云公司主张工程款。仁歌公司主张镇海公司承担连带责任于法无据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告盛云科技有限公司支付原告北京仁歌科技股份有限公司工程款3407617元；反诉被告北京仁歌科技股份有限公司赔偿反诉原告盛云科技有限公司损失76000元，并支付违约金172669.8元；上述第一、二项抵扣后，盛云科技有限公司还需支付北京仁歌科技股份有限公司3158947元，并支付自2016年3月3日起至实际履行日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告盛云科技有限公司支付原告北京仁歌科技股份有限公司鉴定费7800元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告北京仁歌科技股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告盛云科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费99591元，由原告北京仁歌科技股份有限公司负担72591元（已预交），由被告盛云科技有限公司负担27000元。反诉案件受理费37045元，由反诉原告盛云科技有限公司负担35995元（已预交），由反诉被告北京仁歌科技股份有限公司负担1050元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据上诉人盛云公司与被上诉人镇海公司签订的《智能化合同》约定，涉案会议系统可以分包给具备相应业绩和资质的分包人，发包人镇海公司对此也盖章确认。盛云公司承接镇海公司的涉案建筑智能化工程后，将其中的会议系统分包给上诉人仁歌公司，仁歌公司作为具有专业音响工程综合技术能力等级一级，适用专业音响工程深化设计、安装、调试和服务，且分包的内容虽包含有安装及调试，但重点在于设备采购，因此，仁歌公司符合招标文件规定的资质等级要求，且该《会议系统合同》等经过了镇海区建设工程招标投标管理办公室审查和备案，故原判认定该《会议系统合同》合法有效，理由充分，并无不当。涉案工程施工完成后，经镇海公司、监理单位、盛云公司联合检查，发现仁歌公司提供的设备存在问题，盛云公司将其认为存在问题的设备拆卸装箱152箱，在（2016）浙0211民初2294号案件诉讼过程中，仁歌公司与盛云公司共同申请对更换下来已封存的上述152箱涉案会议系统设备进行司法鉴定，原审法院委托杭州标质技术检测有限公司进行鉴定，该公司已经向一审法院提交了鉴定人员的资质证书，鉴定人员具有专业资质，且在2014年12月4日拆卸时，联合物业公司申请宁波市信达公证处对新城核心区总部经济商务楼内部会议系统设备现状及拆卸后装箱封存情况进行了保全公证[（2014）浙甬达证民字第1186号、1187号、1275号]，（2016）浙0211民初2294号案件审理过程中，一审法院组织盛云公司、仁歌公司、联合物业公司到达镇海新城总部经济商务楼地下一层D206/207仓库对设备进行开封清点，三方确认共152箱，设备均由仁歌公司提供，外观良好、未见损坏迹象，故原判对仁歌公司对该鉴定单位及鉴定人员资质、该封存152箱设备作为鉴材的异议未采信，并对该鉴定报告相关鉴定意见进行采纳，依据充分，也无不当。根据鉴定意见，大屏服务器1台，名称不符合投标文件中的内容，大屏服务器按照投标文件名称为图像处理器，但按照投标文件载明此项为定制产品，鉴定意见也认为大屏服务器与投标文件的参数、品牌要求没有实质性区别，故原判未支持盛云公司要求扣减此项工程款，理由充分。鉴定机构对大屏显示器进行了检测，认为尺寸不一致，亮度差距很大，不符合投标文件中主要规格的要求，故原判采信该鉴定意见，对39台大屏显示器的投标价1904175元从工程款中扣减，证据充分。鉴定意见认为ATEISDigidrive88型数字音频处理器不符合投标文件中的内容；配套使用的音控面板主要规格符合投标文件中的内容，但缺少产品名称、型号、生产厂家、生产日期等信息，说明产品不规范，不能认定其属于原厂产品。双方当事人一审时对该鉴定意见无异议，均认为应当扣减相应的工程款，但对是否应当扣减安装调试费有争议。根据投标分项报价表，由产品价格和安装调试费共同组成一个完整性的投标价，因此，故原判认定该69台数字音频处理器和配套使用的音控面板应当按照投标价2087250元（1965189元＋122061元）从工程款中扣减，理由成立。鉴定意见认为矩阵（AV、RGB、VGA）以及中控主机的主要规格基本符合投标文件的内容，但产品标识缺失产品名称、型号、生产厂家、生产日期以及出厂编号等信息，说明产品不规范，不能认定其属于原厂产品。仁歌公司虽提供了厂家声明和授权书等证据，但该证据不足以证明AOV等产品是原厂生产的事实，故原审法院采信该鉴定意见，将22台矩阵（AV、RGB、VGA）以及16台中控主机应当按照投标价合计501435元从工程款中扣减，也无不当。因（2015）浙甬知初字第41号民事判决已认定由仁歌公司提供的标有“AOV”标识的24台平板电脑，投标价合计378396元，系侵犯注册商标专用权的商品，已被宁波市海曙区工商行政管理局进行了扣押，故该款也应在工程款中暂时扣除，待该事处理有结论后再行结算。而630940元管理费及61059元检测费，原判由仁歌公司承担，系根据合同约定确定，依据充分。因仁歌公司提供的设备存在质量问题，且盛云公司实际也进行了更换，由此产生的物业管理费76000元，原判由仁歌公司承担，也符合情理。盛云公司提出因仁歌公司分包的工程会议系统部分设备存在质量问题，不符合招标文件要求，其被总包罚款损失939124元，对此，因该罚款系根据盛云公司与镇海公司签订的《智能化合同》的约定，罚款金额也是按照整个智能化工程结算价进行计算，根据合同相对性原则，该约定对仁歌公司并无法律拘束力。且仁歌公司与盛云公司签订的《会议系统合同》9.4条对此已有明确约定，“若发现乙方提供的设备为假冒伪劣设备，涉及该设备的工程全部返工，另罚乙方结算总价1%。”因此，如仁歌公司提供了假冒伪劣设备，应当按照《会议系统合同》约定涉案会议系统结算总价1%进行处罚，不能按照整个智能化工程结算价进行罚款，故盛云公司要求该罚款损失939124元由仁歌公司承担，依据不足。原判根据（2015）浙甬知初字第41号民事判决及司法鉴定意见，认定仁歌公司提供了部分假冒伪劣设备，确定由仁歌公司根据涉案《会议系统合同》9.4条约定支付违约金，依据充分。现会议系统经审计总价为17582451元，原审法院考虑到仁歌公司未提供46套无线话筒和1台DIGIDRIVE88型号数字音频处理器，对其相应款项予以扣除后，即以结算总价17266981元为基数进行计算，也属合理。盛云公司提出更换问题设备产生额外损失2588432元应由仁歌公司承担，对此，因该更换由山屹公司实施，山屹公司的负责人韩元卫同时系盛云公司在宁波的负责人，盛云公司与山屹公司之间存在密切联系，且被替换设备中不符合投标文件约定的设备工程款一审认定为4492860元，而盛云公司称由山屹公司替换设备产生工程款高达7570901元，包括设备费用5403545元、利润1080709元、原设备拆卸、保管费432283.6元、公证费162106.35、第三方检测费162106.35元、税费254150元、物业管理费76000元。同时，盛云公司也未提供证据证明上述保管费、公证费、检测费、税费已经实际产生及利润1080709元是合理的市场价，原审法院考虑到盛云公司与山屹公司的特殊关联关系，结合盛云公司提供的证据均为案外人之间的合同以及票据，未经仁歌公司确认，且该更换之前，盛云公司也没有证据证明已经要求并给予仁歌公司合理期限进行自行更换，基于此，原判对盛云公司主张的更换问题设备的损失中，除76000元物业管理费外，对其他的费用不予认定，理由充分，也无不当。盛云公司提出因仁歌公司提供的设备存在质量问题需要更换，导致工程结算审计延误，由此造成的利息损失656242.76元应由仁歌公司承担。对此，盛云公司未提供证据证明其与镇海公司约定的付款、审计时间及迟延收到工程款情况，且涉案会议系统仅是涉案智能化工程的一部分，盛云公司也未提供充分证据证明会议系统设备存在质量问题系对总工程审计迟延的唯一原因，故原审法院对盛云公司主张的上述利息损失未认定，理由充分，其主张的相应审计费用46956元损失亦难支持。盛云公司提出其显示屏检测费、诉前证据保全费等12800元应由仁歌公司承担，对此，因该检测、公证系盛云公司单方委托，盛云公司并无充分理由说明其进行检测、公证的合理性与必要性，故原判对盛云公司该请求不支持，也属正当。因仁歌公司的违约行为，盛云公司依据《会议系统合同》18.3条约定，即“甲乙双方任何一方如果不履行合同及履行过程中不履行合同规定的责任和义务，应承担因此发生的费用和给对方造成经济损失，总额不低于合同总额的20%。”向仁歌公司主张3527664元违约金，因仁歌公司违约行为造成的设备替换相应损失原判已认定由仁歌公司承担，且该损失高于盛云公司主张的违约金，故盛云公司在损失得到实偿的情况下再主张违约金，没有法律依据。根据一审法院（2014）甬镇民初字第473号生效民事判决，该判决于2015年6月3日作出时，仁歌公司未提供证据证明其已向盛云公司提交了整套工程结算资料，本案审理中，仁歌公司又未提供证据证明其已向盛云公司提交了整套工程结算资料，故仁歌公司要求盛云公司承担涉案工程80%进度款自2013年7月2日起的利息，证据不足，本院也难采信。至于仁歌公司提出要求镇海公司承担付款责任问题，因镇海公司非仁歌公司的合同相对人，也非盛云公司担保人，故仁歌公司该主张于法无据，一审法院对此未支持，符合法律规定。 综上所述，仁歌公司、盛云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费143596元，由上诉人北京仁歌科技股份有限公司负担99591元，盛云科技有限公司负担44005元。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇一九年十一月十三日 书记员  潘芬芬