黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3318号上诉人（原审被告）：黑龙江沙漏科技有限公司，住所地齐齐哈尔市建华区西大桥街道北关小区**楼**。法定代表人：吴俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兆军，黑龙江卓唯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲桂华，女，1959年6月10日出生，汉族，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：董富华，黑龙江佳华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨福成，1986年1月23日出生，男，汉族，住齐齐哈尔市龙沙区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所，住所地上海市常熟路**社会信用代码913100001322279017。负责人：陈雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：田雷，黑龙江龙之门律师事务所律师。上诉人黑龙江沙漏科技有限公司（以下简称“沙漏科技公司”）因与被上诉人曲桂华、杨福成、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院于2019年8月28日作出(2019)黑0202民初1717号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沙漏科技公司上诉请求：一、请求撤销一审判决中第二项，改判由被上诉人平安保险公司承担；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在被上诉人平安保险公司为公司骑手投保雇主责任险时，被上诉人平安保险公司未对特约条款A作提示或者明确说明义务。因此，该条款对上诉人不产生效力。一审判决被上诉人平安保险公司在责任保险40万元限额内按比例承担赔偿责任是错误的，二审依法予以改判。曲桂华辩称，请求驳回上诉，维持原判。杨福成辩称，同意上诉请求。平安保险公司辩称，上诉人上诉请求不成立，投保人是上海拉扎斯信息科技有限公司，我们只对投保人拥有合同义务。请求维持一审判决。曲桂华向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告各项经济损失，共计人民币153,624.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月22日17时30分许，杨福成驾驶雅迪牌两轮电动车沿齐齐哈尔市龙沙区龙安路由东向西行驶至6号门前路面时，与由北向南的行人曲桂华相刮撞，造成行人曲桂华受伤的交通事故。经齐齐哈尔市公安局交通警察支队龙沙交警大队《道路交通事故认定书》认定，被告杨福成负本起事故的全部责任。依据《道路交通事故认定书》的责任认定及黑龙江安通司法鉴定中心司法鉴定意见书，请求法院判令被告支付原告医药费人民币13,228.00元、伤残费人民币82,014.00元、护理费人民币12,062.00元、住院期间伙食补助费人民币9,000.00元、营养费人民币9,000.00元、精神损失费人民币3,000.00元、交通费人民币900.00元、鉴定费人民币4,860.00元。依据《机动车交通事故责任保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，请求人民法院予以支持。一审法院认定事实：杨福成系沙漏科技公司雇佣的骑手，在发生本案交通事故时系履行职务行为。2018年11月22日17时30分许，杨福成驾驶雅迪牌两轮电动车沿齐齐哈尔市龙沙区龙安路由东向西行驶至6号门前路面时，与由北向南的行人曲桂华相刮撞，造成行人曲桂华受伤的交通事故。经齐齐哈尔市公安局交通警察支队龙沙交警大队《道路交通事故认定书》认定，被告杨福成负本起事故的全部责任。经曲桂华申请，依照法定程序，委托黑龙江安通司法鉴定中心对曲桂华伤残等级、医疗终结时间、误工期、护理期限及人数、营养期限进行司法鉴定。黑龙江安通司法鉴定中2019年4月9日作出黑安通[2019]临司鉴字1155号鉴定意见书，鉴定意见为：1.曲桂华评定致残程度十级、十级；2.现在可以医疗终结；3.误工期伤后120日；4.护理期伤后60日，其中前两周二人护理、之后时间一人护理；5.营养期为90日。沙漏科技公司在平安保险公司投保了雇主责任保险，个人责任险限额为400,000.00元。根据上述查明事实，依照法律规定，一审法院认为，对曲桂华主张的各项赔偿请求认定如下：1.医疗费13,228.00元、X光检查费220.00元，根据曲桂华举示医疗费票据、住院明细表及住院病历，本院对该项请求予以支持；2.住院伙食补助费9,000.00元（90天×100元/天），根据住院病历显示住院天数，参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标，本院对该项请求予以支持；3.营养费4,500.00元（90天×50元/天），参照鉴定结论，营养期为90日，本院对该项请求予以确定；4.护理费12,062.00元，参照鉴定结论，护理期为60日，其中前两周需二人护理，之后时间一人护理，参照受诉地法院上一年度城镇居民服务行业人员平均工资标准，本院对该请求予以确认；5.伤残赔偿金82,014.00元，参照鉴定结论，曲桂华评定为两处十级伤残，参照受诉地法院上一年度城镇居人均可支配收入29,191.00元，曲桂华伤残赔偿金应为70,058.40元（29,191.00元×20年×12%〔一处十级伤残系数10%、附加十级伤残系数2%〕），伤残赔偿金经法院确认后为70,058.40元；6.精神损失费3,000.00元，参照鉴定结论，曲桂华评定为两处十级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第一项规定，因伤残赔偿金已包含精神损害赔偿，因此，该请求本院不予以支持；7.哈尔滨正骨费110.00元及交通费600.00元，本院认定交通费3.00元×90天计270.00元；8.鉴定费4,750.00元、鉴定检查费110.00元，合计4,860.00元，根据黑龙江安通司法鉴定中心开具的发票和收据，本院对该项请求予以确认。9.病历费21.00元，该费用与本案交通事故发生没有必然因果关系，本院对该项费用不予支持。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应予赔偿。本案交通事故，经交警部门认定，被告杨福成负全部责任，曲桂华无责任。根据交警部门认定，本院确认该起事故杨福成负100%赔偿责任，杨福成系沙漏科技公司员工，其在工作时间履行工作职责造成他人损害，应当由用人单位承担替代责任。沙漏科技公司在平安保险公司投保了雇主责任保险，平安保险公司应在保险合同约定责任范围及限额内对曲桂华承担赔偿责任，不足部分由沙漏科技公司承担替代责任。本案中，曲桂华下列各项诉讼请求经本院确认后为：1.医疗费合计13,448.00元；2.住院伙食补助费9,000.00元、3.营养费9,000.00元、4.护理费12,062.00元、5.交通费270.00元、6.鉴定费合计4,860.00元，上述费用合计44,140.00元，由平安保险公司承担赔偿责任；伤残赔偿金70,058.40元，平安保险公司按照伤残等级赔偿比例特约条款A的约定，按比例承担赔偿责任，即28,000.00元（400,000.00元〔个人责任险险限额400,000.00元〕×7%〔两个十级伤残系数叠加为九级伤残系数〕），不足部分42,058.4元，由沙漏科技公司承担替代责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第一项判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曲桂华各项损失合计72,140.00元；二、被告黑龙江沙漏科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曲桂华各项损失合计42,058.40元；三、驳回原告曲桂华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,373.00元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担1,554.00元，由被告黑龙江沙漏科技有限公司负担852.00元,原告曲桂华负担967.00元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本起交通事故经交警部门作出事故责任认定，本院对此予以确认。杨福成系沙漏科技公司员工，其在工作时间履行工作职责造成他人损害，应当由用人单位承担替代责任。平安保险公司在保险合同约定责任范围及限额内对曲桂华承担赔偿责任，不足部分由沙漏科技公司承担替代责任。关于上诉人提出的在被上诉人平安保险公司为公司骑手投保雇主责任险时，被上诉人平安保险公司未对特约条款A作提示或者明确说明义务，该条款对上诉人不产生效力的主张，本院认为，与平安保险公司签订保险合同的是上海拉扎斯信息科技有限公司，保险公司应对投保人拥有合同义务。故本院对其主张不予支持。综上所述，黑龙江沙漏科技有限公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费852.00元，由黑龙江沙漏科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王静琴审判员  王春华审判员  周巍巍二〇一九年十一月五日书记员  徐佳鑫