安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)皖03刑终517号原公诉机关五河县人民检察院。上诉人（原审被告人）潘猛，男，1983年9月2日出生，汉族，小学文化，住江苏省泗洪县。被告人潘猛因涉嫌非法采矿罪于2018年5月24日被五河县公安局取保候审，同年10月17日被五河县人民法院决定逮捕，同年10月29日被五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。辩护人韩涛，江苏天地仁和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张超龙，男，1987年8月21日出生，汉族，小学文化，住江苏省泗洪县。2006年12月27日，被告人张超龙因犯寻衅滋事罪，被江苏省泗洪县人民法院判处拘役五个月；2008年1月18日，被告人张超龙因犯强迫卖淫罪，被江苏省泗洪县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金三千元。被告人张超龙因涉嫌非法采矿罪于2018年3月13日被临时羁押于泗洪县看守所，3月15日被五河县公安局刑事拘留，4月18日被五河县公安局监视居住，同年10月17日被五河县人民法院决定逮捕，同年10月22日被五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。辩护人杨光，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张同配，男，1989年8月26日出生，汉族，小学文化，住江苏省宿迁市宿豫区。被告人张同配因涉嫌非法采矿罪于2018年7月24日被临时羁押于宿迁市看守所出所，7月25日被五河县公安局刑事拘留，8月28日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。辩护人娄强，江苏开禧律师事务所律师。原审被告人高赫，男，1992年11月5日出生，汉族，中专文化，住江苏省宿迁市宿豫区。被告人高赫因涉嫌非法采矿罪于2018年3月6日被临时羁押于宿迁市看守所出所，3月8日被五河县公安局刑事拘留，4月4日被取保候审，同年10月17日被五河县人民法院决定逮捕，同年10月22日被五河县公安局执行逮捕，同年12月29日被五河县人民法院取保候审。原审被告人刘学良，男，1989年7月1日出生，汉族，初中文化，住安徽省五河县。被告人刘学良因涉嫌非法采矿罪于2018年7月10日被五河县公安局监视居住，同年10月17日被五河县人民法院决定逮捕，同年10月22日被五河县公安局执行逮捕，同年12月29日被五河县人民法院取保候审。原审被告人李冬情，男，1985年11月13日出生，汉族，初中文化，住安徽省泗县。被告人李冬情因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年4月13日被五河县公安局取保候审，同年10月17日被五河县人民法院决定逮捕，同年10月23日被五河县公安局执行逮捕，同年12月29日被五河县人民法院取保候审。五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人潘猛、张超龙、高赫、张同配、刘学良犯非法采矿罪、原审被告人李冬情犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年12月29日作出（2018）皖0322刑初408号刑事判决。原审被告人潘猛、张超龙、张同配不服，提出上诉。本院受理后，于2019年4月11日作出（2019）皖03刑终131号刑事裁定，以原判程序不当为由发回五河县人民法院重新审理。五河县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年8月22日作出（2019）皖0322刑初176号刑事判决。宣判后，原审被告人潘猛、张超龙、张同配不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年11月份，在安徽省五河县双忠庙镇前李村，被告人潘猛向他人购买一只砂泵船，后被告人潘猛伙同被告人张超龙、刘学良、高赫、张同配等人在天井湖水域非法采砂。被告人张超龙受被告人潘猛委托负责采砂管理、销售黄砂、支付工资等，被告人刘学良为被告人潘猛联系了出砂场地、用电、选定了采砂水域，被告人高赫、张同配受被告人潘猛雇佣使用砂泵船采砂。2018年1月20日至2月1日，被告人李冬情先后七次从被告人张超龙处购买黄砂合计约1600吨，支付砂款85800元。经安徽金联地矿科技有限公司鉴定，现场剩余河砂资源量为7488立方米（合11980吨）。经五河县价格认证中心鉴定，上述11980吨河砂市场零售价格为人民币742760元整。综上，五被告人非法采砂的总价格为828560元。案发后及在本案审理期间，被告人李冬情、刘学良分别在公安机关退赃15000元、4000元，被告人高赫在五河县人民法院退赃7000元。另查明，被告人张超龙因犯强迫卖淫罪，于2008年1月18日被江苏省泗洪县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金三千元。于2014年7月31日被江苏省徐州市中级人民法院裁定假释，假释考验期限至2017年1月12日，剥夺政治权利减为一年。已于2017年1月12日解除假释社区矫正。上述事实，有下列证据证实：1、各被告人的户籍信息，证实各被告人的身份情况，均为达到完全刑事责任年龄的人；前科证明证实被告人潘猛、张同配、刘学良、高赫、李冬情无违法犯罪记录；江苏省泗洪县人民法院（2007）洪初字第0017号、（2008）洪初字第0015号刑事判决书，证实2006年12月27日，被告人张超龙因犯寻衅滋事罪，被泗洪县人民法院判处拘役5个月；2008年1月18日，被告人张超龙因犯强迫卖淫罪被泗洪县人民法院判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金3000元、（2014）徐刑执字第1130号刑事裁定书；买卖合同，证实2017年11月28日，被告人潘猛以50万元的价格从戴兵手中购买了采砂船只；中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被告人李冬情分三次共转账给被告人张超龙购砂款57300元；扣押决定书、扣押清单、提取笔录、李冬情手机微信照片，证实李冬情与张超龙买卖砂子数量、价格及相关情况；徽商银行现金缴款书证实，李冬情向公安机关退款15000元，刘学良向公安机关退款4000元；归案经过，证实被告人潘猛、刘学良、李冬情主动向五河县公安局投案；被告人张超龙、张同配、高赫分别被抓获归案。2、证人李某的证言，证实其父亲李如正住在双忠庙镇前李村的养猪场里。养猪场北面是天井湖水域，附近水里有两条船，每条船上都竖了一根很长的铁棒，养猪场附近有个大水塘。3、证人郭某的证言，证实2018年1月31日早上，高赫用微信发给他两张大槁损坏的照片，又发了一个位置是“打雁刘家（蚌埠市五河县）”，让他来能修就修，不能修就直接割掉。他联系许某2等三人昨天中午11点多到的五河县双忠庙镇。高赫是在采砂船使泵的，好像“超龙”是老板，船老板是和许某2联系的。当时采砂船上有两个工人，一个是高赫，另一个不知道名字。4、证人许某1的证言，证实他在天井湖采砂船上是跟他叔叔许某2、郭某一起来修采砂船的泵。昨天下午三人从江苏邳州包许某3的车来的五河，到了采砂船后，采砂船的使泵师傅高赫和跟他使泵的朋友带他们上船，说泵不能修只能割掉。今天上午九点多到采砂船上干活时，政府采砂办的人去了，高赫跑掉了，他和许某2、郭某就跟采砂办的人去了。昨天到时，岸边有个大水塘里面都是砂子，是这条采砂船上的管道通到这个大塘里的。5、证人许某2的证言，证实前天郭某联系说到五河干活，采砂船上的轴坏了，郭某朋友高赫是五河采砂船员工，高赫联系的郭某，他通过高赫要到了采砂船老板电话，与老板联系后就和郭某、许某2、许某3四人一起来五河。采砂船老板微信名超龙。6、证人许某3的证言，证实2018年2月1号他开车送父亲许某2及许某1、宝哥三人到五河船上干活，到了大河边，河里有条大船，船上还竖一根大棍插到河里，河旁边有个水塘。7、被告人潘猛的供述，证实去年6月份，戴兵打电话让他帮忙找一片水域采砂给他好处费，之后，他找到“楠楠”，“楠楠”帮忙找到了采砂的那个地点，是一个姓李的养猪老头提供的。戴兵从泗洪那边买了砂泵船配件，干了四个月才把船焊好。因为政府查的紧，戴兵不愿意干了，就把那条砂泵船卖给他了，还签了一份《买卖合同》。他接了砂泵船后，找到了宿迁的高赫，高赫是大工，高赫又找了一个小工姓张。给高赫一个月一万元工资，给小工一个月7000元工资。之后的一天晚上8点钟左右，他开车带人到前李村砂泵船上干活，他在岸边看出砂情况，一直干到第二天6点左右，一晚上采了300多吨砂子。之后下大雪了，他要出去干活，就让张超龙过来管理、卖砂。张超龙还找了吴超、吴龙过来帮忙卖砂。前期干活的时候看见周围有个师傅开挖掘机挖鱼塘，他就让帮忙挖一下砂泵船周边，按每小时500元给挖掘机师傅钱。之后就都是张超龙联系了。一共干了五、六天，都是晚上干活的，抽了多少砂子不清楚，听张超龙说一共卖了六、七万块钱，钱还没来及分就被抓了。听张超龙说付给高赫工资1万、给姓张的小工7000元，剩下的都是张超龙自己处理了。楠楠是联系采砂水域的。姓李的养猪老头提供的岸边地点、水塘、用电。吴超、吴龙，都是张超龙找来帮忙管理、卖砂的。高赫和姓张的小工，都是专门使用砂泵船采砂的，领固定工资。8、被告人张超龙的供述，证实年前下大雪时，潘猛打电话给他，说在五河有条泵船要打沙子，让他去帮忙。见面时他看见河里有两条泵船，砂泵已经竖起来了，船上有小高、小张两个干活师傅，岸上很多沙子和一个水塘，水塘里很多水，水底下都是沙子，当时潘猛说暂时不能干活，之后他又来了两三天，每次都干点杂活。又过几天，吴超和吴龙带着两个小伙子到了，夜里，潘猛叫那两个师傅操作砂泵船开始干活，吴超、吴龙和他们带来的人就负责看管师傅干活，在岸上看出砂情况。买砂子的有一个40岁左右的灵璧人，姓李的，都是通过微信联系的。和他交易了四、五次，有通过手机微信转账的，有时候也转到他的农行银行卡上，尾号是9973。他卖了千把吨砂子，共七万元左右。他通过微信转账给吴超二万九千元。给了挖机师傅二万，又买了二万元柴油，分两次给“楠楠”，共计四千元，给高师傅一万元工资，剩下的给装砂的挖机师傅，他们干活一小时500元，还有些钱零零散散的用了。9、被告人高赫的供述，证实2018年元旦前后，通过刘威和潘猛联系上，潘猛需要采砂使泵的师傅，谈好大工13000元一个月，小工7000元。当天晚上，他找张家浩（音，还有一个名字叫张同配）一起到五河采砂船上干活，潘猛开着银白色福特大客车到五河接的，并给他开了一间宾馆。第三天，潘猛开车带他们上砂船是晚上8点多，叫他和张家浩开始干活，潘猛和另外两个不认识的人在岸边看出砂情况，一直干到第二天6点钟左右。连续干了几天后下雪了，他和张家浩到五河宾馆里待了三、四天。之后张超龙开车带了四五个人，对他和张家浩说“我是“大老板”派来的，所有的事情都是我负责。”张超龙就代替潘猛看他们干活。之后他和张家浩又干了十来天活，每次都是晚上干活，有时一整夜、偶尔四个多小时，张超龙等人一直在岸边看出砂情况。后来船上的“大槁”坏了，他联系郭某、许某2父子和另外一个人来修，郭某等人和张超龙谈的价格。郭某、许某2父子、电焊工四人到的第二天早晨，他和张家浩带他们上了大船，三个电焊工在船上准备修大槁，他看见岸边来了很多穿制服的，就打电话给张超龙、刘学良（都称“楠楠”）都无人接听，打电话给潘猛，潘猛让他赶快跑，他就跑了。三个电焊工被带走。一开始潘猛是负责人，张超龙来了后接替潘猛每天看他们干活，还联系买主。吴龙和张超龙一样是管理层，负责看出砂情况。刘学良被称为“楠楠”的提供采砂的水域。岸边的水塘和出砂的地块是从岸边养猪场的老头手里租的，岸上的电也是老头提供的，老头平时还帮忙看着抽水。买主就一个人，都是张超龙联系的，是灵璧人，瘦高个子，有点罗锅，40岁左右。一共干了15天左右。知道采砂是非法的，在骆马湖那边采砂都是属于非法的，好多采砂的人都给抓起来判刑了，他家里经济困难，实在没有办法才干这个的。一次张超龙给了他5000元现金，第二次张超龙给他微信转账4000元，微信转给张家浩1000元，到现在还欠他和张家浩11000元没给。10、被告人刘学良的供述，证实潘猛是他姐夫。去年下半年，戴兵到双忠庙前李村造了一艘采砂泵船，潘猛叫他帮忙找场地和采砂水域，他就找到村养猪的老头李如正给提供了约十亩空地和一个水塘。戴兵就找人在空地上焊船，因采砂办三天两头去砸船，戴兵就不愿意在这采砂了，之后把船卖给潘猛了。潘猛雇佣了两个宿迁的小伙子，一个叫“小高”、一个叫“小张”。又请来了泗洪的张超龙给帮忙管理、卖砂，后来张超龙又带来了吴超、吴龙。今年过年开始采砂的，二月份就被公家查了。今年元月份，张超龙给他四千元买水泵，他买水泵剩下1700元自己花了。11、被告人张同配的供述，证实他和高赫是同学。年前高赫找他去安徽干活，七千块钱一个月，说去打砂子的。他当时知道骆马湖那边已经不许采砂了，认为在安徽采砂就不违法了。之后，潘猛开车把他和高赫接到五河县城，第三天晚上带到船上让他们使用砂泵采砂，一直干到第二天早上。潘猛就在岸上观察出砂情况。在船上，高赫叫他递递扳手、使用水泵抽水，具体操作都是高赫操作的。干了大约三天，潘猛就不来了，之后换成泗洪的张超龙来了。在张超龙来的这段时间，他和高赫干了五、六天都是偷偷摸摸的在晚上采砂，因为心里清楚违法，但是潘猛和张超龙都说要是不采砂就不给工资，没办法只好继续采砂。在具体分工上，潘猛、张超龙都是管他们的，他和高赫在船上采砂，潘猛、张超龙、吴超、吴龙就在岸上观察出砂情况。采矿的那片水塘是“楠楠”提供的。听高赫说大老板是一个叫戴兵的泗洪人。只知道张超龙卖过砂子。12、被告人李冬情的供述，证实2018年1月10日左右，他路过泗洪的一个砂场，看见一个人（后来知道叫张超龙）站在砂场里，在黑色桑塔纳轿车后备箱里有砂子，他去看了就问价格，张超龙说要带他去看看，他就跟到了五河县双忠庙镇前李村的一块水面附近，看见水面有一个砂泵船，岸上还有个水塘，水塘里有水和砂子。看砂子还不错，就和张超龙谈价钱，没谈拢。过了三、四天，张超龙打电话给他说54元一吨。又过了二三天，砂子晒干后，他来买砂子了。1月19日晚上看好砂子，他打电话给自卸车（“前四后八”）车主，一共来了三辆自卸车。装好砂子，然后张超龙和吴超、吴龙开车带三辆装满砂子的自卸车到双忠庙十字路口处的城南加油站去过泵，之后车来到了灵璧的石料厂他租的的地点存放砂子，吴龙和吴超就把过泵单子上称重量和价格告诉张超龙，张超龙再向他要钱，他就用微信转给张超龙。从1月20日至2月1日一共通过微信、银行卡转账给张超龙85800元，买了约1600吨砂子。之后他就转卖给其他人，按60-70元不等价格出售。13、安徽金联地矿科技有限公司关于双忠庙镇前李村河域非法开采河砂资源量估算说明书，证实五河县天井湖双忠庙镇前李村河域非法开采河砂堆积东西最大处宽66米。南北最大处宽50米，平面分布面积2269平方米，平均高度3点3米，砂子工业类型为建筑用砂，资源量7488立方米，合11980吨。14、五河县价格认证中心五价认定[2018]10号关于非法采矿的价格认定结论书：认定11980吨河沙的市场零售价格为人民币742760元整。15、采砂现场示意图、照片，证料采砂现场及周围情况概貌。16、被告人潘猛、张超龙、高赫在公安机关组织下分别辨认出张超龙、潘猛、吴龙、李冬情等人的过程；证人许某1、许某2分别辨认出张超龙是采砂船老板。原判认为：被告人潘猛、张超龙、高赫、张同配、刘学良违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，价值达82万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪；被告人李冬情明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪过程中，被告人潘猛、张超龙起主要作用，系主犯，应依法处罚。被告人张超龙在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人潘猛、刘学良、李冬情案发后主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法对该三被告人可以从轻处罚；在共同犯罪中，被告人张同配、高赫、刘学良起次要作用，是从犯，依法对该三被告人从轻处罚；被告人张同配归案后如实供述犯罪事实，对其依法可以从轻处罚。被告人高赫、刘学良归案后主动退出全部赃款，有悔罪表现，可对其酌定从轻处罚，同时二人还具有从犯、自首或者自愿认罪等法定从轻处罚情节，故可对二人适用缓刑。被告人李冬情案发后主动投案，如实供述了犯罪事实，庭审中自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚，退出了非法所得，有悔罪表现，可酌定予以从轻处罚并适用缓刑。对被告人潘猛、张超龙的违法所得依法追缴，上交国库；对被告人高赫、刘学良、李冬情退出的非法所得，依法没收，上交国库。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人潘猛，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四的规定处罚；对被告人张超龙，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第六十四条的规定处罚；对被告人张同配，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定处罚；对被告人高赫，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定处罚；对被告人刘学良，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定处罚；对被告人李冬情，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人潘猛犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元；二、被告人张超龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元；三、被告人张同配犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；四、被告人高赫犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二十万元；五、被告人刘学良犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二十万元；六、被告人李冬情犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二十万元；七、对被告人潘猛、张超龙、高赫、张同配、刘学良非法采矿的违法所得河砂11980吨，依法予以没收，上缴国库；八、对被告人张超龙销售河砂非法所得85800元，依法追缴，上缴国库；九、对被告人潘猛用于非法采砂的船只依法没收，上缴国库；十、对被告人李冬情、刘学良在公安机关分别退赃15000元、4000元依法没收，由公安机关上缴国库；对被告人高赫在五河县人民法院退赃7000元，依法没收，上缴国库。潘猛上诉及其辩护人辩称：原判对现场剩余砂量认定有误，金联公司出具的估算说明书不能作为定案依据。张超龙上诉及其辩护人辩护称：原判认定其为主犯不当，应认定为从犯；原判对现场剩余砂量认定有误，金联公司出具的估算说明书不能作为定案依据，鉴定程序不合法。张同配上诉及其辩护人辩护称：原判量刑过重。针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1、关于潘猛、张超龙及其辩护人提出原判对现场剩余砂量认定有误，金联公司出具的估算说明书不能作为定案依据问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“非法开采的矿产品价值,根据销赃数额认定;无销赃数额,销赃数额难以查证,或者根据销赃数额认定明显不合理的,根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的,依据下列机构出具的报告,结合其他证据作出认定:(一)价格认证机构出具的报告”。安徽金联地矿科技有限公司依法取得了国土资源部和安徽省国土资源厅许可，具有相应资质类别和资质等级、以及专业范围的地质勘查和测绘资质证书，其出具的估算说明书合法有效。五河县价格认证中心依据金联公司出具的估算说明书作出的价格认定结论符合法律规定，应予采信。上诉人的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。2、关于张超龙及其辩护人提出原判认定张超龙主犯不当，张超龙应认定为从犯的意见。经查，证人郭某、许某1、许某2、许某3的证言以及同案犯潘猛、高赫、张同配、刘学良、李冬情的供述均证明，张超龙参与采砂时是管理者，同时负责对所采黄砂进行销售，并对销售款进行支配。原判认定其在共同犯罪中起主要作用系主犯并无不当。上诉人的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。本院认为：上诉人潘猛、张超龙、张同配、原审被告人高赫、刘学良违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，价值达82万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪；原审被告人李冬情明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪过程中，潘猛、张超龙起主要作用，系主犯，张同配、高赫、刘学良起次要作用，是从犯。原判已充分考虑到张超龙系累犯，张同配、高赫、刘学良系从犯，潘猛、刘学良、李冬情系自首，高赫、刘学良、李冬情退赃等情节，并酌情对其从轻处罚，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘青审判员  饶钢审判员  秦玉二〇一九年十一月四日法官助理高帅书记员陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。