天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5699号上诉人(原审原告、反诉被告）：天津市汉沽建安工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽文化街**。法定代表人：孟宪廷，总经理。委托诉讼代理人：梁俊东，天津龙轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会，，住所地天津市西青区大寺镇周庄子村法定代表人：张宝龙，村委会主任。委托诉讼代理人：温兵国，天津易道律师事务所律师。上诉人天津市汉沽建安工程有限公司(以下简称汉沽建安公司)因与被上诉人天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会（以下简称周庄子村委会）建设工程合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初5247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉沽建安公司的委托诉讼代理人梁俊东，被上诉人周庄子村委会的委托诉讼代理人温兵国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉沽建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人汉沽建安公司的一审全部诉讼请求;一、二审诉讼费由被上诉人周庄子村委会承担。事实和理由：汉沽建安公司与周庄子村委会于2013年12月6日签订的《施工协议书》对违约金进行了明确约定，周庄子村委会应支付汉沽建安公司违约金770000元。按照意思自治原则，一审法院无必要酌情减少，结合周庄子村委会的过错程度，获利情况，拖延汉沽建安公司正常生产经营活动，且给汉沽建安公司造成了严重经济损失。周庄子村委会提出违约金过高的抗辩无证据支持。故一审法院酌减违约金，显失公平。一审法院对诉讼费用的分担上处理明显错误。周庄子村委会辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。汉沽建安公司向一审法院起诉请求:判令解除汉沽建安公司与周庄子村委会的《施工协议书》，周庄子村委会向汉沽建安公司支付违约金770000元；诉讼费由周庄子村委会承担。周庄子村委会向一审法院反诉请求：确认案涉双方签订的《施工协议书》无效，汉沽建安公司返还施工费580000元；诉讼费由汉沽建安公司承担。一审法院认定事实：2013年12月6日，周庄子村委会（甲方）与汉沽建安公司（乙方）签订一份《施工协议书》，约定工程名称为周庄子村馨睦家园小区二次管网工程；项目总面积168000平方米,按照23元/建筑平方米收取费用，工程价款为3864000元；本协议签署五日内甲方向乙方支付工程价款总额的15%，约580000元；开工日期为接到甲方入场通知五日内进场，竣工日期为进场后40天。合同第17条“违约责任与争议”约定如乙方提前终止协议，乙方赔偿甲方违约金，退还已收取工程建设费（已发生费用除外）；如甲方提前终止协议，甲方赔偿乙方违约金，已支付乙方的工程建设费用乙方不予退还。违约金按照本协议工程款总额的20%计算（约计770000元）。周庄子村委会已付汉沽建安公司工程款580000元。汉沽建安公司称订立合同后进行了施工前期的准备工作，订购工程材料、招聘人员、就近租赁办公场所等，并等待周庄子村委会开工进场通知。但是，一直未等到开工通知，汉沽建安公司多次催促，周庄子村委会以资金不足为由让汉沽建安公司耐心等待。2018年底，汉沽建安公司发现涉案工程项目由他人进场施工。汉沽建安公司委托律师向周庄子村委会发出律师函，周庄子村委会签收后未答复。周庄子村委会称曾跟汉沽建安公司打电话说过合同无效，不让其施工了。在此之前，汉沽建安公司曾通知周庄子村委会进场施工，但汉沽建安公司没有进场，一直拖延，这也是不让汉沽建安公司施工的原因。打电话具体的时间记不清了。现已通过招投标的方式，委托案外人天津市利泰市政公用工程有限公司施工，目前仍在施工过程中。汉沽建安公司称没有收到过周庄子村委会的进场通知，周庄子村委会也没有电话告诉汉沽建安公司不让其施工。汉沽建安公司主张为履行合同就近租赁办公用房、招聘专人留守并订购工程材料，并提交了租赁合同、农民工工资支领表、订购合同和购销合同等证据予以证明。一审法院认为，关于《施工协议书》的效力问题。国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》和发改法规〔2018〕843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对于必须招标的工程范围进行了明确的界定，涉案小区管网工程不属于必须招标的工程范围。此外，周庄子村委会提出的合同订立未经民主决策程序故合同无效的主张，无相应的事实及法律依据。因此，上述《施工协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同签订后，周庄子村委会未将工程交由汉沽建安公司施工，而是另行委托他人施工，导致案涉双方的合同实已履行不能，汉沽建安公司合同目的不能实现。因此，对于汉沽建安公司诉请解除合同的主张，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同约定，甲方提前终止协议，甲方赔偿乙方违约金，已支付乙方的工程建设费用乙方不予退还。违约金按照本协议工程款总额的20%计算（约计770000元）。合同中关于已付工程建设费用不予退还以及违约金按照本协议工程款总额的20%计算之约定，实为甲方违约承担违约金的计算方式。现周庄子村委会提前终止协议构成根本违约，应当承担违约责任。汉沽建安公司虽然未能进场施工，但其提供了证据证明其为履行合同，投入资金就近租赁办公场所、安排留守人员、预定材料，现合同解除，必然产生相应的人力物力和资金损失。周庄子村委会则提出违约金过高的抗辩主张,考虑周庄子村委会违约原因及违约程度等多方面因素，一审法院酌情调整认定周庄子村委会应付汉沽建安公司违约金的数额为580000元，该数额与已付工程款580000元相冲抵，双方无需另行返还或支付。综上所述，汉沽建安公司相应诉讼请求的合理部分，予以支持。周庄子村委会相应的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：“一、解除天津市汉沽建安工程有限公司与天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会于2013年12月6日订立的《施工协议书》；二、驳回天津市汉沽建安工程有限公司的其他诉讼请求;三、驳回天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会的全部反诉请求。本诉部分案件受理费5750元，由天津市汉沽建安工程有限公司负担；反诉部分案件受理费4800元，由天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会负担”。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，案涉双方在《施工协议书》中对违约金的计算方法进行了约定，周庄子村委会请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金。本案的争议焦点为一审法院对违约金的调整是否符合法律规定。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中汉沽建安公司主张的违约金加上不予返还的施工费已经达到了合同总价款的35%，人民法院以汉沽建安公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对本案违约金作出的认定，符合公平原则。上诉人汉沽建安公司要求对诉讼费进行调整的上诉请求，不予支持。综上所述，汉沽建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由上诉人天津市汉沽建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 芳二〇一九年十一月十一日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……