广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2177号 上诉人（一审被告）莫才娟，女，汉族，1986年1月11日出生，住广西博白县。 上诉人（一审被告）周信旭，男，汉族，1936年5月2日出生，住广西博白县。 上诉人（一审被告）周某1，男，汉族，2009年5月3日出生，住广西博白县。 上诉人（一审被告）周某2，女，汉族，2012年9月14日出生，住广西博白县。 上诉人周某1、周某2法定代理人莫才娟，系其母亲，女，汉族，1986年1月11日出生，住广西博白县。 上述四上诉人共同委托诉讼代理人吕坤才，广西玉洲律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）谭小平，女，汉族，1964年3月26日出生，住广西博白县。 被上诉人（一审原告）许文焕，男，汉族，1965年2月8日出生，住广西博白县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人杜夕红，广西桂金剑（福绵）律师事务所律师。 上诉人莫才娟、周信旭、周某1、周某2与被上诉人谭小平、许文焕劳动争议纠纷一案，不服博白县人民法院（2019）桂0923民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人莫才娟、周信旭、周某1、周某2上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人一次性支付赔偿金727920元和丧葬补助等其他赔偿金333960元给上诉人莫才娟、周信旭、周某1、周某2。事实和理由：一审判决认定事实错误，对“非法用工”认定理解错误，导致适用法律错误，判决错误。什么是“非法用工”，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，是具备三条特征：①非法用工主体是无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有领取营业执照再登记备案或者用人单位使用童工的单位。②用人单位有非法从事生产经营活动的行为。③用人单位有非法用工的事实。而本案一审法院认为：“非法用工”是用工单位与劳动者构成事实劳动关系为非法的事实劳动关系，强调劳动者与用人单位形成事实上的劳动关系，把“非法用工”的构成要件与“工伤”的构成要件等同看待。试问如果“非法用工”也要具备“工伤”的构成要件，要形成事实劳动关系，那么国家颁布这一《办法》不是多余的吗？判决违法者不承担责任，不是助长非法用工单位泛滥吗？上诉人认为：“非法用工”只要具备用人单位没有依法取得营业执照，用人单位非法从事生产经营活动，用人单位与雇员形成用工事实，这三大要件具备就是“非法用工”。雇员受伤害用人单位就必须按照《办法》承担赔偿责任。所以，一审判决明显违法，明显助长非法用工主体的非法行为。该判决不但影响了国家法律实施，也严重损害了雇员的合法权利，违反了“司法公正”审判原则，请二审依法纠正，公正改判。 被上诉人谭小平、许文焕辩称：一审判决程序合法，证据充分，事实清楚，适用法律正确，请求对上诉人的上诉予以驳回，维持原判决。 被上诉人谭小平、许文焕向一审法院起诉请求：1、判决谭小平、许文焕不予支付一次性赔偿金727920元和丧葬补助等其他赔偿金333960元给莫才娟、周信旭、周某1、周某2；2、本案诉讼费用由莫才娟、周信旭、周某1、周某2承担。 一审法院认定事实：2008年间，谭小平在其自建房屋设点经营钢材水泥店，该店位于，没有字号，未依法登记取得营业执照。周锡轩当年也不定期到谭小平的店从事剪钢材、装卸水泥工作。2012年，周锡轩有近一年的时间没有到该店做工，后来又与谭小平联系上，每当钢材水泥店有业务时由谭小平通知其到店从事剪钢材、装卸水泥工作，劳动报酬按剪钢材1元/根、装卸水泥0.6元/包计算，当天结算报酬。周锡轩与谭小平未签订劳动合同，谭小平对周锡轩没有考勤权利，周锡轩对谭小平的工作需求，可以根据自己的情况想来工作就来，不想来就不来，工作过程中，也可以随时停止，谭小平的义务是按量支付报酬，对周锡轩没有考勤及奖惩的权利义务。周锡轩除了按照剪钢材、装卸水泥的数量获得劳动报酬外不享有其他任何福利待遇。2018年6月26日10时26分，周锡轩在该钢材水泥店完成部分工作任务后，便骑二轮摩托车搭载钟龙均离店回家，在刚驶入该钢材水泥店门口道路时，黄宗福驾驶的桂Ｋ×××××号中型自卸货车上装载的谭小平购买的钢材掉落将周锡轩连人带车碾压，造成周锡轩在事故现场死亡。2018年8月8日，博白县公安局交通管理大队作出第450923120180000145号道路交通事故认定书，认定黄宗福应承担此事故的全部责任，周锡轩、钟龙均无责任。事故发生后，经有关部门主持调解，莫才娟、周信旭、周某1、周某2与黄宗福就交通事故赔偿问题达成调解协议，黄宗福赔偿230000元给莫才娟、周信旭、周某1、周某2且已履行完毕。莫才娟、周信旭、周某1、周某2与谭小平未能达成一致意见，许明军预付了30000元给莫才娟、周信旭、周某1、周某2。 另查明，谭小平、许文焕是夫妻关系，许明军是谭小平、许文焕的儿子，许明军于2010年3月结婚成家不久后已与父母分户，没有和父母住在一起，经济上已独立。莫才娟是周锡轩的妻子，周某1、周某2是周锡轩的儿女，周信旭是周锡轩的父亲，周锡轩死亡时40岁。 莫才娟、周信旭、周某1、周某2向博白县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：裁决谭小平、许文焕因非法用工造成周锡轩死亡应给付莫才娟、周信旭、周某1、周某2一次性赔偿金727920元（36396元×20倍）和一次性丧葬费补助等其他赔偿金333960元（36396元×10倍-30000元）。博白县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月15日作出博劳人仲案字［2019］第4号仲裁裁决书，谭小平、许文焕不服该裁决，于2019年5月7日诉至该院请求处理。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十六条：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”的规定，非法用工单位伤亡人员中的“非法”，包括用人单位和劳动者的劳动法律关系主体资格不符合法律规定两种情形，“非法用工”是用工单位与劳动者构成的事实劳动关系为非法的事实劳动关系，即除主体资格不符合法律规定外应符合构成事实劳动关系的其他要件。周锡轩在谭小平开办经营的钢材水泥店的工作时间不固定，不想工作可以自行离开，不受考勤制度、奖惩制度以及工作时间上的规定等相关制度的约束，周锡轩除按照剪钢材、装卸水泥数量获得劳动报酬外不享有其他任何福利待遇，钢材水泥店也未对周锡轩行使职工管理权，仅仅是有了剪钢材、装卸水泥任务时，临时组织人剪钢材、装卸水泥，剪钢材、装卸水泥任务完成后，可自行支配自己的时间，故周锡轩与钢材水泥店之间未形成管理与被管理的隶属关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，周锡轩与谭小平开办经营的钢材水泥店的关系除主体资格不符合认定事实劳动关系的条件外，亦不符合“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”，不属于“非法的事实劳动关系”，周锡轩不属于非法用工单位伤亡人员，即谭小平与周锡轩之间不存在非法用工关系。庭审中，经该院释明，莫才娟、周信旭、周某1、周某2坚持按“非法用工”的劳动法律关系抗辩及主张权利，不同意变更为劳务关系主张权利。 综上所述，谭小平、许文焕与周锡轩之间不存在非法用工关系，谭小平、许文焕的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。依照《工伤保险条例》第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条的规定，判决：谭小平、许文焕不予支付一次性赔偿金727920元、一次性支付丧葬补助等其他赔偿金333960元给莫才娟、周信旭、周某1、周某2。一审案件受理费10元，由莫才娟、周信旭、周某1、周某2负担。 本院二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。其中，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位应界定为可以依法办理营业执照或者登记备案而未办理营业执照或登记备案的“单位”，即该主体仅违反法律规定没有办理合法主体资格的手续，但已具备了用人单位的其他基本要求。本案中，被上诉人谭小平是自然人，其经营的钢材水泥店没有具体单位名称，亦没有单位字号，因此不具备设立单位的基本的外部特征。从报酬的支付方式看，周锡轩的报酬系按当天完成工作量进行当天结算报酬，并非相对固定的月工资；从内部管理形式上看，周锡轩没有固定的上下班时间，被上诉人亦未对周锡轩进行考勤，上诉人莫才娟在庭审中也陈述“有活的时候，被上诉人就电话通知周锡轩来做，当天结算当天的工钱。”故被上诉人与周锡轩之间未形成管理与被管理的隶属关系。综上，被上诉人与周锡轩之间不存在事实劳动关系，也即不存在非法用工关系，一审判决被上诉人谭小平、许文焕无须支付一次性赔偿金727920元、一次性丧葬补助等其他赔偿金333960元给上诉人莫才娟、周信旭、周某1、周某2并无不当，认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人莫才娟、周信旭、周某1、周某2上诉主张周锡轩与被上诉人谭小平、许文焕存在非法用工关系，据此要求被上诉人按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人莫才娟、周信旭、周某1、周某2上诉理由不成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人莫才娟、周信旭、周某1、周某2负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 梅 审判员 李雪英 审判员 陈明学 二〇一九年十一月十三日 书记员 陈玉华