山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2218号 上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司运城市分公司。住所地：运城经济开发区诺维兰路**。 法定代表人：邢青记，总经理。 委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婷，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祁小强，男，1973年7月16日出生，汉族，住永济市。 委托诉讼代理人：关金龙，山西西厢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈志岗，男，1983年4月7日出生，汉族，住永济市。 委托诉讼代理人：陈永宽，山西上韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李银杏，山西上韬律师事务所实习律师。 上诉人中国铁塔股份有限公司运城市分公司（以下简称铁塔运城分公司）因与被上诉人祁小强、陈志岗侵权责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁塔运城分公司上诉请求:1.撤销永济市人民法院(2019)晋0881民初147号民事判决书，改判驳回被上诉人祁小强的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实及理由:一、原审判决超出诉讼请求范围，适用法律错误。被上诉人祁小强在原审中主张的事实依据是上诉人修建的铁塔导致其房屋裂缝变形，形成安全隐患，无法居住。且其在原审中也是围绕上述情况迸行举证，基于上述情况，提出停止侵权，排除妨碍的主张。祁小强在原审中并未提出建筑物共有部分侵权的事实主张，且未举证证明，原审审理过程中也未就此进行法庭调查即依据建筑物区分所有权的相关法律规定作出裁判，不仅超出原审诉请范围，且适用法律错误。二、退一步讲，即便按照建筑物区分所有权的相关规定，祁小强也无权单独要求排除妨碍。根据《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条(一)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分属于业主建筑物区分所有权中规定的业主共有部分。《物权法》第七十六条、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，处分共有部分属于业主共同决定的重大事项。故对于上诉人能否在屋顶建设铁塔应当由业主共同决定，而非被上诉人祁小强一人，故被上诉人无权单独就此主张排除妨碍。原审判决明显侵犯了其他共有业主的处分权。三、上诉人租用小区楼顶建设基站不存在侵权。根据《中华人民共和国电信条例》第四十六条之规定，基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施。上诉人与陈志岗签订《场地租赁合同》时，陈志岗保证己取得相关产权人同意，且上诉人也按合同约定支付了租赁费用。签订该合同时，祁小强尚未购买案涉房屋，其并非权利人，不存在征得其同意的情况。祁小强在《场地租赁合同》履行半年后购买房屋，那么该房屋上已设定的权利义务其应当一并接受，即其后期购买房屋的行为不应当影响购房前己实际履行的《场地租赁合同》的履行。四、原审判决上诉人拆除通信铁塔及附属设施、通信机房、通信机房内的所有通信设备，严重损害了上诉人的权利及社会公共利益。案涉铁塔及附属设施属于公用电信设施，拆除加重新选址建设将耗费百万余元，且会在一定时期内影响该铁塔电信设施覆盖区域内的公共通信，拆除铁塔及相关设施设备，不仅会给上诉人造成严重的经济损失且还会影响社会公共利益。综上请求二审人民法院依法查明案件，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人祁小强答辩称：一、原审法院不存在超出诉讼请求范围裁判和法律适用错误问题，上诉人第一点上诉理由是自己混淆了案件事实，自己认定事实不清。祁小强起诉的请求事项是基于被答辩人铁塔运城市分公司所建铁塔基站造成了其房屋的损害，要求停止侵权，排除妨害。祁小强在本案中具有作为私有财产房屋所有权人的身份和楼顶共有部分共有权利人的身份。原审法院依据私有财产权利人身份认定了答辩人祁小强主体资格，依据共有权利人身份认定了租赁未经该单元楼全体业主同意而擅自改变功能的违法行为事实，从而判决上诉人拆除铁塔及附属设施，符合原审中祁小强的请求范围事项，不存在超出请求范围。此点上诉理由只是上诉人站在自已的立场进行事实的判断，这完全不符合人民法院认定案件事实的规则。二、上诉人第二点上诉理由与第三点上诉理由陈述共同印证了其与陈志岗签订《场地租赁合同》的违法性。上诉人在第二点上诉理由陈述上诉人能否在屋顶建设铁塔应当由业主共同决定，祁小强无权一人决定，也无权单独要求排除妨碍，而在第三点上述理由陈述其与陈志岗签订了《场地租赁合同》，即只与房屋的投资人签订了合同，也就证明了上诉人只征得了陈志岗一人的同意，且陈志岗并不是租赁物的共有业主，也就证明了上诉人并未与该单元楼的所有业主进行商谈决定，其违法建塔的行为被自已的所述昭然若揭，属于擅自处分占用该单元楼楼顶的共有部分的行为，即属于违法占用楼顶，原审法院判决拆除有理有据。三、上诉人第四点上诉理由不具备合理性，不能作为违法行为继续侵害答辩人的借口。上诉人以拆除塔基及附属设施成本过高且会影响公共利益为由认为原审判决损害其权利，答辩人对此有异议，首先，不能因为违法铁塔及设施拆除成本高而纵容上诉人继续加大对答辩人的侵害，这不能成为侵权行为继续存在的理由，必须予以拆除;其次，上诉人为盈利性经营机构，建设铁塔是为了满足其经营性的需要，与社会公共利益无关，即使与社会公共利益有关，也不能为了社会公共利益损害公民个人利益。综上，答辩人认为上诉人的四点上诉理由均不能成立，原审法院判决查明认定事实清楚正确，适用法律正确，应当驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人陈志岗答辩称：1.陈志岗对一审判决也不服，但没有上诉。认为上诉人的上诉合法，认可上诉人的上诉请求和理由。2.本案的诉讼主体不适格，被上诉人陈志岗和上诉人签订租赁合同是职务行为，签订合同时是好来屋房地产开发公司的负责人，该小区是好来屋公司开发的，不是陈志岗开发的。3.一审法院主动改变案由是错误的，祁小强起诉是铁塔造成墙面裂缝的侵权纠纷，一审法院在无法查明因果关系的情况下，在判决时将案由改变为排除妨害纠纷。 祁小强向一审法院起诉请求：判令二被告停止侵权，排除妨碍并赔偿损失。 一审法院认定事实：被告陈志岗投资、并以永济市好来屋房地产开发有限公司名义开发建设了林场嘉苑住宅小区。2015年9月17日，被告铁塔运城分公司与被告陈志岗签订《场地租赁合同》，并约定有：被告陈志岗提供永济市林场嘉苑小区楼顶100平米的场地由被告铁塔运城分公司使用，作为基站建设，放置移动通讯工具、设立铁塔等，租赁期限自2015年9月17日至2030年9月16日，计15年；租金每年4000元；林场嘉苑住宅小区5号楼楼顶所建通信铁塔及其附属设施、通信机房、通信机房内的所有通信设备、设施的所有权归被告铁塔运城分公司，以及其他权利义务等内容。2015年9月17日，被告陈志岗向被告铁塔运城分公司交付合同约定的场地；2015年10月10日，被告铁塔运城分公司的基站施工完毕后投入使用。2016年3月9日，原告以19万元的价格从永济市好来屋房地产开发有限公司购买了林场嘉苑住宅小区5号楼1单元601室。前述二被告合同约定建通信铁塔及其附属设施等的场地位于原告所购的林场嘉苑住宅小区5号楼1单元601室楼顶。 一审法院认为：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。被告陈志岗、中国铁塔股份有限公司运城市分公司在签订《场地租赁合同》，租赁永济市林场嘉苑小区5号楼楼顶100平米的场地，由被告铁塔运城分公司作为基站建设等使用时，并未有证据显示双方已经征得该单元楼业主的同意，故二被告擅自处分、占用该单元楼业主对楼顶的共有部分、改变其使用功能且进行经营性活动，侵害了业主对楼顶享有的权利，权利人有权请求排除妨害。原告祁小强在购得被告陈志岗开发的林场嘉苑住宅小区5号楼601室之后，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第七十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，取得永济市林场嘉苑小区5号楼的业主身份，其与该小区5号楼的其他业主对该楼屋顶享有共同共有和共同管理的权利，故本院对其请求二被告停止侵权，排除妨碍的主张予以支持。被告铁塔运城分公司系铁塔及其附属设施等的建设者和所有者，其与被告陈志岗签订的《场地租赁合同》中关于责任承担的约定仅约束合同的相对方，不能成为其不承担侵权责任的依据，故本院对其不承担侵权责任的主张不予支持。原告当庭表示放弃二被告赔偿损失的诉求，系处分自己权利之行为，不违反法律规定,本院予以准许。综上，本院在立案时所定的案由侵权责任纠纷不当，应变更为排除妨害纠纷为宜。判决：被告陈志岗、中国铁塔股份有限公司运城市分公司于本判决生效之日起三十日内拆除永济市林场嘉苑住宅小区5号楼楼顶所建通信铁塔及其附属设施、通信机房、通信机房内的所有通信设备等，停止侵害，并排除妨碍。案件受理费100元，由被告陈志岗、中国铁塔股份有限公司运城市分公司负担。 二审期间，被上诉人陈志岗提供一份新证据。永济市好来屋房地产开发有限公司基本信息。拟证明：陈志岗2016年9月5日前系该公司股东，祁小强所购买的房屋是好来屋公司的，陈志岗与上诉人签订的租赁合同是职务行为。上诉人质证意见为：没有异议。被上诉人祁小强质证认为：对证明内容不认可，不能证明陈志岗在与上诉人签订合同时有公司授权行为，陈志岗即使有股东身份，也不能证明陈志岗具有签订租赁合同的合法授权，系陈志岗个人行为，基于租赁合同的违法性，具有诉讼主体资格。二审查明的事实与一审一致。 本院认为：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，被上诉人祁小强作为林场嘉苑住宅小区5号楼601室的业主，对建筑物内的住宅专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。被上诉人陈志岗并非林场嘉苑住宅小区的业主，其擅自将小区业主的共有部分建筑物即林场嘉苑小区楼顶100平米的场地，出租给上诉人铁塔运城分公司使用，其行为构成侵权。上诉人铁塔运城分公司在该场地上建设基站，放置移动通讯工具、设立铁塔，造成被上诉人祁小强家里墙体裂缝、房屋受损，对祁小强家的物权损害后果，上诉人铁塔运城分公司应承担排除妨害、停止侵害的民事责任。对于上诉人铁塔运城分公司与陈志岗之间因租赁合同造成的损失赔偿问题，属另一法律关系，应另行解决。上诉人所提祁小强一人无权单独主张排除妨碍；其租用小区楼顶建设基站不存在侵权的上诉理由，理据不足，本院不予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人中国铁塔股份有限公司运城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文霞 审判员  王晓明 审判员  高军武 二〇一九年十一月五日 书记员  刘 瑶