甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1026号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张掖市现代建筑安装有限责任公司，住所地：张掖市甘州区南大街新世纪商城**，统一社会信用代码：91620702225277043A。 法定代表人：付某，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：张掖市现代建筑安装有限责任公司第三分公司，住所地：张掖市甘州区南大街新世纪商城**，统一社会信用代码：916207005811749050。 负责人：乔某，该分公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：孔某，甘肃正天合（舟曲）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：温某1，男，1961年4月8日出生，汉族，甘肃省临泽县人，农民，住临泽县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：温某2（温某1之子），男，1986年6月6日出生，汉族，农民，住临泽县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：周某，甘肃利翔律师事务所律师。 原审被告：黄某，男，1973年8月29日出生，汉族，甘肃省高台县人，工程技术员，住高台县，现住高台县，公民身份号码：×××。 上诉人张掖市现代建筑安装有限责任公司（以下简称现代公司）、张掖市现代建筑安装有限责任公司第三分公司（以下简称现代三分公司）与被上诉人温某1、原审被告黄某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2019）甘0723民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人现代公司的委托诉讼代理人孔某、上诉人现代三分公司的负责人乔某及其委托诉讼代理人孔某，被上诉人温某1的委托诉讼代理人温某2、周茂物到庭参加诉讼。原审被告黄某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 现代公司、现代三分公司的上诉请求：1.依法判决撤销甘肃省临泽县人民法院作出的（2019）甘0723民初163号民事判决，驳回被上诉人温某1对上诉人现代公司及现代三分公司的全部诉讼请求，被上诉人温某1返还上诉人现代公司及现代三分公司多支付的款项652477.44元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人温某1承担。事实与理由：一、本案属于建设工程施工合同纠纷，原审判决将本案认定为劳务合同纠纷，认定事实错误。1、被上诉人温某1主张其在上诉人现代公司承建的××县工程中完成了土建、钢筋、模板、脚手架分项等劳务工程，即本案争议的基础是现代公司与临泽县百信房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工合同，温某1起诉现代公司及现代三分公司给付“人工费”，该争议仍属于建设工程施工合同纠纷。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条判处人工费逾期付款利息，实质上也认为本案系建设工程施工同纠纷。2.最高人民法院的相关案例也肯定了基于建设工程施工合同基础上的劳务分包合同纠纷提出的劳务费争议仍属于建设工程施工合同纠纷。二、原审判决认定现代三分公司负责人乔某于2013?年4月19日口头委托黄某与温某1签订了温某1主张的《劳务承包合同》，认定事实错误。(一)除黄某的陈述之外，没有任何证据能够证明现代三分公司负责人乔某口头委托黄某与温某1签订了其主张的签字人为黄某的劳务承包合同。(二)从工程造价的常识而言，现代三分公司负责人乔某是不可能委托黄某与温某1签订其主张的劳务合同的。1.案涉五湖嘉苑4号楼的标底造价为11876406.04元，其中人工费为1639974.85元。而按照温某1主张的签字人为黄某的劳务承包合同约定的承包价格每平方米350元计算，人工费为2907324元，比施工标底造价中的人工费总额高出1267349.15元(2907324-1639974.85=1267349.15)，合同人工费是施工标底造价中人工费的1.77倍(2907324?1639974.85=1.77)。2.建设单位临泽县百信房地产开发有限责任公司与现代公司就五湖嘉苑4号楼工程形成的施工结算造价为11304901.51元，其中人工费为1552034.65元，较之招投标中标底造价的人工费1639974.85元减少了87939.93元。按照温某1主张的签字人为黄某的劳务承包合同约定的按每平方米350元计算，人工费为2907324元，比施工结算造价中的人工费高出1355289.35元(2907324-1552034.65=1355289.35)，合同人工费是施工结算造价中的人工费的1.87倍(2907324÷1552034.65=1.87)。也就是说，即使现代公司在五湖嘉苑4号楼工程中不收取任何管理费，将工程中的全部人工费都给温某1，也是达不到温某1主张的签字人为黄某的劳务承包合同约定每平方米350元计算的人工费2907324元。作为成立于1997年，有二十年施工经验的建筑施工企业，在中标后施工标底已经非常明确，标底造价中的人工费总额亦十分明确的前提下，现代三分公司负责人乔某怎么可能委托黄某与温某1签订人工费高达2907324元、高出标底造价中的人工费近2倍的劳务承包合同?三、原审判决将温某1于2014年1月15日签字确认的借支单中的70万元认定为实际支付60万元，认定事实错误。2014年1月15日是该年的农历腊月十五，因年底给农民工发工资需要，在现代三分公司于当日向温某1支付10?万元现金，剩余60万元于2014年1月17日应温某1要求转款至其子温某2账户。原审判决在温某1未提出任何相反证据的情况下，径直将该笔款项金额认定为60万元，事实认定错误。四、原审判决驳回现代公司的反诉请求，认定事实错误，适用法律错误。原审判决认定现代三分公司负责人乔某口头委托黄某与温某1签订了温某1主张的劳务承包合同，并以该合同中的每平方米350元计算的人工费2907324元，进而认定现代公司及现代三分公司还欠付温某1人工费943994元，驳回现代公司及现代三分公司的反诉请求，认定事实错误，适用法律错误。 温某1辩称，一、被上诉人与上诉人签订的是完成其中标承建的××县工程的土建、钢筋、模板、脚手架、机械维修、文明施工等分项工程的劳务工程，上诉人只支付被上诉人从事工作的劳务费，而非工程款，被上诉人个人没有资质跟上诉人签订分项工程的转包合同，且上诉人同时把该工程的消防、水暖、电器及外墙保温装饰承包给他人施工，故一审认定上诉人支付被上诉人劳务费合理合法。二、一审认定2013年4月19日现代三分公司负责人乔某委托黄某与被上诉人签订的《劳务承包合同》事实清楚，证据确凿。（1）该工地从施工开始，黄某就代表现代三分公司全权负责施工，且原审被告黄某也当庭陈述证明了乔某委托他跟被上诉人签订合同的事实，同时在一审开庭时被上诉人也向法庭递交了一份黄某系上诉人的技术人员的介绍信及黄某代表上诉人跟他人签订合同事实的录音材料一份，还有百信房地产公司情况说明，证人张之忠证言一份，一审法院开庭前跟黄某的调查笔录一份，均可以印证黄某为该工程的现场负责人。（2）上诉人称“他们跟百信房地产公司的施工结算造价人工费为155余万元及施工标底造价约定人工费126余万元，远远低于上诉人与被上诉人双方约定的人工费290余万元”，被上诉人需要说明的是，这290余万元里面还包括了机械维修、文明施工、零时搭建、进出场车辆材料的装卸等劳务费，而不管是155余万元还是126余万元人工费，它仅仅包括土建、钢筋、模板、脚手架的劳务费。结算与预算跟实际支付人工工资是不相符的。（3）乔某妻子芦锦屏跟被上诉人的录音，可以印证合同约定的单价事实及签订合同的事实，一审法院认为黄某属职务代理，证据确凿，事实清楚。（4）上诉人所称和百信公司施工结算造价的证据只能作为现代公司与百信房地产公司的结算依据，被上诉人合同中并没有约定现代公司与百信房地产开发公司的结算人工费的价格来作为与被上诉人之间的结算依据。三、被上诉人给上诉人于2014年1月15日的借支单签字是事实，之后上诉人只给被上诉人转账60万元，有转账凭证可以印证，这在一审时查的很清楚，被上诉人当日没有收到过上诉人现金10万元的事实，上诉人也没有其它证据来印证。四、上诉人的反诉无事实及法律依据，一审驳回反诉请求合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 温某1向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付人工费943944元，承担利息307678.54元（利息计算至2019年3月14日），本息合计1251622.54元；二、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：现代三分公司是现代公司的分公司，现代公司内部实行分公司独立核算、自负盈亏的经营方式，黄某原系现代三分公司聘用的工程施工技术员。2012年7月15日，现代公司与百信公司签订《建设工程施工合同》，合同约定百信公司将临泽县五湖嘉苑1#、4#楼商铺A段工程发包给现代公司施工建设。现代公司将五湖嘉苑4#楼交由现代三分公司施工。在承建五湖嘉苑4#楼工程期间，现代三分公司负责人乔某于2013年4月19日口头委托黄某与温某1签订《劳务承包合同》一份，合同约定将该工程的土建、钢筋、模板、脚手架分项及施工现场整理、临时建设修建、材料的进出和装卸、重型机械的操作及维修（塔吊）劳务工程承包给温某1，即人工费承包，承包建筑面积为8306.64平方米，人工费按实际竣工建筑面积每平方米350元计算，工期自2013年4月7日至2013年11月15日止，主体工程于2013年7月30日完工；付款方式为：主体三层完工后自第四层起，每完成三层经分公司、监理、公司管理人员验收合格签字认可后，按照实际完成工作量支付人工费60%，主体全部完工后再支付10%；装饰工程按每三层分项工程实际完成的工作量计算支付人工费50%，装饰工程全部完工验收合格后，按分项工程实际完成的工作量计算，支付人工费70%，工程竣工验收后支付人工费总额的80%，工程交付正常使用后再支付10%，预留10%保修金第二年付清。合同签订后，温某1组织人力按照合同约定对涉诉工程建筑面积8306.64平方米工程进行了施工，施工完工后交付现代三分公司。2014年6月30日，涉诉五湖嘉苑4号楼工程经验收符合设计及规范要求，验收合格。 施工过程中及工程完工后即2013年6月12日至2016年2月6日，现代三分公司陆续向温某1支付劳务费。现代三分公司称共计支付了2063380元，并在庭审中提交温某1出具的借支单、领条、借条、收条和临泽五湖嘉苑4号楼温某1人工费及借款明细表；温某1称共计支付了1963380元，其中2014年1月15日其给现代三分公司出具了70万元的借支单，现代三分公司负责人乔某实际只于2014年1月17日给其转款60万元（转至温某2卡上），并提交了银行交易明细予以证实，双方对上述其他给付款项无异议。一审法院审查认为，现代三分公司就2014年1月15日给付款项70万元只提交了借支单，没有提交银行转款凭证，而温某1只认可给其转款60万元，并提交了温某2银行账户交易明细证实，一审法院认定现代三分公司支付温某1该笔争议款项数额为60万元。因此，一审法院认定现代三分公司共计支付温某1劳务费1963380元。 一审法院认为，黄某系现代三分公司聘用的技术员，负责现代三分公司承建的涉诉工程前期施工管理工作和技术工作。黄某受现代三分公司负责人乔某委托以现代三分公司名义与温某1签订《劳务承包合同》，该《劳务承包合同》对现代三分公司和温某1具有约束力。现代公司、现代三分公司辩称其未授权黄某与温某1签订《劳务承包合同》，该合同对现代三分公司不具有约束力的主张，与一审法院查明的事实不符，对其辩称主张不予支持。《劳务承包合同》签订后，温某1组织人力按照合同约定对涉诉工程建筑面积8306.64平方米工程进行了施工，施工完工后交付现代三分公司。根据合同约定，现代三分公司应支付温某1的劳务费（人工费）按每平方米350元计算，共计应支付2907324元，除去已支付的1963380元，现代三分公司下欠温某1劳务费943944元未支付。现代公司、现代三分公司辩称应参照现代公司与百信公司签订的建设工程施工合同及施工标的、预算编制说明、单项工程预算书、结算书等凭据结算现代三分公司与温某1之间的劳务费，此辩称主张无事实和法律依据，不予支持。现代三分公司作为涉诉工程具体承建人，在承建过程中将部分工程分包给温某1施工，并与温某1签订《劳务承包合同》，系合同相对人，故现代三分公司应偿付温某1劳务费及利息。现代三分公司是现代公司的分公司，不具有法人资格，现代公司将涉诉工程承包后交由现代三分公司具体施工，现代公司对现代三分公司应偿付温某1劳务费及利息承担连带清偿责任。黄某与温某1签订《劳务承包合同》系职务行为，黄某在本案中不应承担责任。 现代公司、现代三分公司辩称主张温某1没有完成电气工程、消防工程、消防报警工程、自动喷淋系统工程施工任务，应扣除温某1工程款141132.36元。经查，双方签订的《劳务承包合同》并未对上述工程施工进行约定，一审法院对现代公司、现代三分公司上述辩称主张不予支持。 现代公司、现代三分公司辩称主张温某1没有完成土建、装饰工程中的部分项目，应扣除劳务费87939．93元，但现代公司、现代三分公司对此未提交证据证实，因此，一审法院对现代公司、现代三分公司此辩称主张不予支持。 关于温某1主张的利息问题。现代三分公司和温某1签订的《劳务承包合同》约定工程于2013年11月15日竣工，工程竣工验收后支付人工费总额的80%，工程交付正常使用后再支付10%，预留10%保修金第二年付清。现代三分公司没有按约定支付清温某1劳务费，应偿付逾期付款的利息，一审法院酌定以年利率6%的标准计算逾期付款利息。经查，涉诉五湖嘉苑4号楼工程于2014年6月30日验收合格交付使用，根据双方约定，一审法院酌定作为预留10%保修金的部分劳务费290732.4元的利息从2015年7月1日起计算至2019年3月14日为64710.78元，下余所欠劳务费653211.6元的利息从2014年7月1日计算至2019年3月14日为184581.49元，以上现代三分公司共计应支付温某1利息249292.27元。 关于现代公司反诉问题。从现代公司、现代三分公司提交温某1出具的借支单、领条、借条和收条看，上述款项均系现代三分公司支付给温某1，现代公司并未给温某1支付过款项。且一审法院已查明现代三分公司尚欠温某1劳务费未付清，故现代公司反诉要求温某1返还多支付的款项652477.44元的请求不能成立，不予支持。现代公司反诉要求温某1开具劳务人工费发票或支付对应金额的税款的请求，不属于法院民事诉讼受案范围，不予处理。综上，对现代公司的反诉请求应予以驳回。 综上，经合议庭评议决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告张掖市现代建筑安装有限责任公司第三分公司支付原告温某1劳务费943944元，承担逾期利息249292.27元，本息合计1193236.27元，限于判决生效后十日内付清；二、被告张掖市现代建筑安装有限责任公司对上述被告张掖市现代建筑安装有限责任公司第三分公司应支付原告温某1劳务费及利息承担连带清偿责任；三、驳回被告张掖市现代建筑安装有限责任公司的反诉请求。四、被告黄某在本案中不承担责任。本诉受理费16064元，由原告温某1负担525元，被告张掖市现代建筑安装有限责任公司第三分公司负担15539元，被告张掖市现代建筑安装有限责任公司承担连带清偿责任。反诉受理费5212元，由被告张掖市现代建筑安装有限责任公司负担。 本案二审期间，现代三分公司提交了以下证据：1.2013年现代三分公司工人工资结算总表二份，拟证明黄某的工资结算表与温某1提交的黄某的年工资是10万元是相互矛盾的，温某1在诉讼时提交的介绍信是温某1与黄某串通伪造的。2.2014年1月15日温某1出具的收条复印件一份，拟证明同日温某1除出具一张借支单外还出具了收条一张，当日向温某1支付了70万元的事实。温某1提交了临泽县人民法院（2018）甘0723民初1804号民事判决书一份，拟证明温某2也与现代公司第一分公司签订了一份劳务承包合同，仅是内外墙的粉刷每平米是130元；在判决后，现代公司已经将判决拖欠的农民工工资及利息履行完毕。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温某1质证认为，对工资表的真实性不予认可，工资表上没有公司公章，黄某和赵金的工资发放表都是单独制作，该证据并不能推翻黄某与被上诉人签订劳务合同的事实。对收条复印件的真实性无异议，与当日的借支单反映的是同一笔钱。现代公司及现代三分公司质证认为，该判决书与本案涉及的案件事实无关联性。本院认为，现代三分公司提供的工资表并不能否定黄某系其工作人员的事实，亦不能证明现代三分公司的主张，对该证据的证明效力本院不予采信。对2014年1月15日温某1出具的收条复印件的真实性经质证温某1无异议，对其真实性本院予以确认，但该条据在没有其他证据佐证的情况下，不能证明现代三分公司已向温某1支付了条据上载明的全部款项。温某1提交的临泽县人民法院（2018）甘0723民初1804号民事判决书与本案缺乏关联性，本院在本案中不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：1.黄某与温某1于2013年4月19日签订的《劳务承包合同》能否作为认定本案涉案劳务工程款的依据？2.一审判决对2014年1月15日温某1签字的借支单中的70万元认定为60万元是否正确？3.上诉人的反诉请求有无事实及法律依据？4.一审法院对本案的定性是否正确？ 关于黄某与温某1于2013年4月19日签订的《劳务承包合同》能否作为认定本案涉案劳务工程款的依据的问题。现代三分公司对黄某系其聘用的工作人员无异议。根据黄某的陈述，涉案工程1-7层的主体工程都由其在现场负责。劳务承包合同内容是乔某谈好并打印好合同拿到工地，让其代表公司与温某1签订的。并陈述张掖东方明珠工程中，其也代表现代三分公司与他人签订了钢筋工、木工、土建三份合同。在温某1提交的与芦锦屏的通话录音中，芦锦屏陈述“这个你们有合同，你不要害怕，迟迟早早账给你算......你的一平方米350元钱，连钢筋、模板乱七八糟的......”根据一审法院对芦锦屏调查时芦锦屏的陈述及上诉人提供的《五湖嘉苑住宅小区4#楼建设项目工程结算书》，足以认定芦锦屏作为现代三分公司负责人乔某的妻子，是有权代表现代三分公司对涉案工程进行结算的。上述陈述能够与《劳务承包合同》的内容相互印证，证明温某1是按案涉《劳务承包合同》的约定履行的。而且根据芦锦屏的陈述，双方之间是签订了合同的，而现代公司三分公司又不提交自己持有的合同。黄某与温某1于2013年4月19日签订的《劳务承包合同》应当作为认定本案涉案劳务工程款的依据。至于现代三分公司与发包方之间的价款约定及结算价格是否与《劳务承包合同》约定的数额一致，因温某1并非合同相对方，现代三分公司与发包方临泽县百信房地产开发有限责任公司之间的合同对温某1并无约束力。现代公司及现代三分公司认为涉案《劳务承包合同》不能作为认定本案涉案劳务工程款的依据的理由不能成立，本院不予支持。 对于一审判决对2014年1月15日温某1签字的借支单中的70万元认定为实际支付60万元是否正确的问题。根据本案查明的事实，2014年1月15日温某1向现代三分公司出具了70万元的借支单和收条各一张，并在条据上留了温某1之子温某2的银行卡号，现代三分公司于2014年1月17日从现代三分公司负责人乔某的银行卡转入温某2银行卡60万元。以上事实说明现代三分公司在温某1出具条据后，并不是当日一次性支付了条据上载明的款项。而在一、二审中，上诉人均未提交充分的证据证明该条据中载明的款项除2014年1月17日支付60万元外，还支付过10万元。一审法院认定该笔款项实际支付数额为60万元并无不当。上诉人认为应按条据记载的70万元认定该笔已付款项的理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人现代公司反诉请求被上诉人返还多支付的劳务费652477.44元有无事实及法律依据的问题。根据本案认定的事实，现代三分公司尚欠被上诉人温某1劳务费，上诉人认为超付温某1劳务费并要求返还，没有事实依据及法律依据，本院不予支持。 关于本案的定性问题。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。劳务合同纠纷即为以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。本案现代公司与临泽县百信房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定临泽县百信房地产开发有限责任公司将临泽县五湖嘉苑1#、4#楼商铺A段工程发包给现代公司施工建设。现代公司将五湖嘉苑4#楼交由现代三分公司施工。现代三分公司又与温某1签订《劳务承包合同》，约定将该工程的土建、钢筋、模板、脚手架分项及施工现场整理、临时建设修建、材料的进出和装卸、重型机械的操作及维修（塔吊）。现场文明施工及各项安全措施的实施。温某1基于该《劳务承包合同》主张工程“人工费”及利息，不属于《最高人民法院民事案件案由规定》中的劳务合同纠纷，该争议仍属于建设工程合同纠纷。上诉人认为本案应定性不当的理由成立。一审法院将本案定性为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。 综上，现代公司、现代三分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽案由确定不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21276元，由上诉人张掖市现代建筑安装有限责任公司、张掖市现代建筑安装有限责任公司第三分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  杨祝续 审判员  岳小芸 二〇一九年十一月二十日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。