广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18299号上诉人（原审被告）：万国城（广州）国际商贸有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：廖家佑，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗维，广东国声律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗政，广东国声律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：明道伯乐（广州）咨询有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：陈华勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王雪平，广东国知律师事务所律师。上诉人万国城（广州）国际商贸有限公司（以下简称为万国城公司）因与被上诉人明道伯乐（广州）咨询有限公司（以下简称为明道伯乐公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万国城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审的诉讼费用由明道伯乐公司承担。事实与理由：一、明道伯乐公司向万国城公司推荐的莫某、王某、胡某的教育、工作经历不真实，明道伯乐公司无如实提供推荐资料的行为已构成违约。(一)根据《SCC应聘登记表》显示，莫某在2008年-2012年就读于广州大学旅游管理专业，学位为本科，2011年取得三级人力资源管理师资格，2013年取得三级营销师资格；胡某在1992年-1995年就读于南京大学财政金融专业，学位为专科；王某在2002年9月-2007年9月就读于内蒙古大学行政管理专业，并取得学士学位。但明道伯乐公司、莫某、王某、胡某均不能提供相关的毕业证书及学士学位证书。(二)根据《SCC应聘登记表》显示，莫某于2012年3月-2015年7月就职保利公司，担任管培生及渠道主管，月薪5000元至8000元，后因个人规划原因离职。于2015年8月-2016年7月就职立白公司，担任省区销售主任，月薪10000元，后因个人规划原因离职。于2016年8月-2018年8月就职盈峰母婴公司，担任用品分销一组，月薪15000元，后因个人规划原因离职；王某于2014年9月-2016年3月就职旺旺集团，担任省经理专员，月薪10000元，后因个人原因离职。于2016年4月-2018年3月就职江苏禾众儿童用品公司，担任大区经理，月薪15000元，后因企业并转关停离职。于2018年5月-2018年9月就职上海红色小象（上美）公司，担任大区经理，月薪14000元，后因个人原因离职。胡某于2006年2月-2015年3月就职上海家化销售有限公司，担任销售主管，月薪高于7000元，后因回宁照顾家庭离职。于2016年4月-2017年7月就职常州旭腾公司，担任南京办事处经理，月薪高于6000元，后因公司发展方向离职。于2017年8月-2018年3月9日就职南京司睿公司，担任江苏区域经理，月薪高于8000元，后因平台发展离职。但明道伯乐公司及莫某、王某、胡某均无法提供任何证明上述三人的工作经历属实。明道伯乐公司无尽责审查莫某、王某、胡某的教育、工作经历，违反《人才推荐服务合同》第2.2.3条约定，对万国城公司造成了不可挽回的损失。二、明道伯乐公司提供的《人才推荐服务合同》格式条款减少己方责任，严重损害万国城公司合法权益。(一)明道伯乐公司出具的《人才推荐服务合同》第2.2条中约定明道伯乐公司具有推荐、筛选合适候选人的责任，但无列明合适候选人的具体标准，何为合适的候选人。万国城公司招聘的岗位为高级销售经理、北区NKA高级经理、江苏省区经理且工资普遍高于同职位的平均水平，是需要时间去检验明道伯乐公司推荐的莫某、王某、胡某是否属于合适候选人。莫某在2018年9月3日入职，2018年12月3日离职；王某在2018年9月19日入职，2018年12月19日离职；胡某在2018年9月10日入职，2018年12月10日离职，三人在万国城公司工作三个月，但工作完成业绩均为0，莫某、王某、胡某纯属高薪无能，根本不符合合适候选人的标准。根据《合同法》第四十一条规定，对格式合同有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。万国城公司认为明道伯乐公司违反《人才推荐服务合同》第2.2条约定，未尽推荐、筛选合适候选人的责任，万国城公司向明道伯乐公司支付服务费140904元并按年利率24％的标准支付违约金无任何事实及法律依据。(二)《人才推荐服务合同》第5.1条约定的保证期三个月过短，减轻明道伯乐公司己方责任，严重损害万国城公司的合法权益。莫某、王某、胡某工作均刚满三个月就离职，且明道伯乐公司就该格式条款未对万国城公司尽告知及提醒义务，合同陷阱十分明显。根据《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三、一审判决误定“年薪及猎头服务费”。一审判决对《人才推荐服务合同》第3.2条年薪有曲解之嫌，该3.2条年薪是指相应聘用信函或其附件中规定的候选人在一个完整的财政年度内自甲方取得的所有个人所得税前的收入，包括且不限于基本工资、补贴、奖金、期权股权等。年薪候选人必须满足一个完整的财政年度内即以一年时间为计算单位，现莫某、王某和胡某三人从万国城公司取得的所有个人所得税前的收入时间只有3个月，一审判决笼统以该三人的月薪标准推算出他们的年薪，再按他们的年薪推算猎头服务费，根本不符合该年薪约定，未充分考虑该三人三个月工作完成业绩均为0的客观情况。退一步该三人工作完成业绩良好，按他们的月薪总额计算猎头服务费才算接近公平原则。综上，一审判决事实不清，证据不足。恳请二审法院支持万国城公司的上诉请求，维护万国城公司的合法权益。明道伯乐公司辩称，一、明道伯乐公司早已如实向万国城公司提供推荐资料，无任何违约行为。万国城公司正是在明道伯乐公司提供的推荐资料基础上，通过进一步筛选和面试，才确定了最终候选人。万国城公司发给明道伯乐公司的《录用意向通知书》电子邮件可以证明，候选人在入职当天需要向万国城公司提交毕业证书及学位证、上一家公司离职证明等材料，否则将无法办理入职手续。现涉案三位候选人均已经成功入职并通过试用期转正，万国城公司在三位候选人入职时没有对他们的学位和工作经历提出异议，在三位候选人转正时也没有提出异议，在本案一审时也没有提出异议，却在一审中单方主张三位候选人已经离职后才在二审中提出异议，毫无任何事实与法律依据。而且，无论是根据行业习惯，还是合同约定，还是万国城公司自己制订的《录用意向通知书》规定，入职候选人的毕业证书、学位证书、工作经历证明等材料，均是应当由万国城公司入职候选人收取的，这是入职候选人与万国城公司之间的权利义务关系，而不是明道伯乐公司的义务。万国城公司通过电子邮件对明道伯乐公司的《付款通知单》确认无误无异议，也是对万国城公司履行完毕合同义务，不存在违约行为的确认。二、《人才推荐服务合同》系平等主体之间协商一致的产物，不存在任何格式条款，万国城公司的格式条款无效论也只是站在自己的角度，混淆概念，妄图免除自己的基本合同义务而己。（一）三位候选人不仅是明道伯乐公司筛选推荐，更是需要经过万国城公司层层面试和考核才能成功入职。而且《人才推荐服务合同》中明确约定了候选人保证期，在候选人经过保证期后，明道伯乐公司才能获取完整服务费用，这是对万国城公司的最大保障。三个月保证期并不短于万国城公司与三个候选人之间约定的试用期，万国城公司有充分的时间来确定三位候选人是否是适合招聘岗位的人选。最终三位候选人成功地通过了明道伯乐公司的面试、考核及试用期，万国城公司为三位候选人转正的行为表现，已经可以充分说明三位候选人是合适的候选人。站在中立角度，纵观整个《人才推荐服务合同》，并不存在任何免除或减少明道伯乐公司基本义务的条款。万国城公司关于三位候选人业绩为0的主张，也毫无事实与法律依据。（二）所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时并未与对方协商的条款，如保险合同、商品房预售合同等。格式条款发生在资源不对等的民事主体之间，我国《合同法》出于对弱者的保护，才对格式条款作出了一定限制。万国城公司与明道伯乐公司明显是平等、对等的民事主体，硬要分一个强弱，明道伯乐公司作为合同乙方才是所谓的弱者，至少万国城公司作为合同甲方不可能是弱势一方，其对合同条款有完整的协商权与修改权。本案《人才推荐服务合同》也没有重复使用的痕迹，明显不是格式合同。三、《人才推荐服务合同》第3.2条关于“年薪”的释义在第三条服务费计算项下，是专门对服务费计算标准的释义。万国城公司无视合同约定，单方主张按照三位被候选人的月薪总额计算猎头服务费，才是对合同的曲解。而且，万国城公司早在其对明道伯乐公司《付款通知单》的电子邮件回复中，就已经对一审法院认定的服务费计算标准确认无误了。万国城公司在二审中要求改变服务费计算方法，是在滥用司法资源拖延履行自己的付款义务。综上，万国城公司的上诉请求毫无事实与法律依据，请二审法院依法驳回万国城公司的全部上诉请求。明道伯乐公司向一审法院起诉请求：1.万国城公司立即向明道伯乐公司支付服务费（含税费）140904元；2.万国城公司立即向明道伯乐公司支付违约金（按照每日千分之五的标准分笔计算，以60564元为本金从2018年9月17日起计算至2018年9月26日，以98056元为本金从2018年9月27日起计算至2018年9月30日，以140904元为本金从2018年10月1日起计算至万国城公司付清全部服务费、税费之日止，暂计至起诉之日为35988.2元）；3.本案诉讼费由万国城公司承担。一审法院认定事实：2018年7月8日，明道伯乐公司（乙方）与万国城公司（甲方）签订《人才推荐服务合同》，双方约定就甲方委托乙方搜寻人才订立如下协议，乙方根据甲方的要求，为甲方指定的职位推荐符合的候选人，并依据协议约定协助甲方完成录用候选人的相关面试、核查等工作；甲方指定联系人为蒙某，资料传递电子邮件：Ｊｅｓ×××＠ｉXXｙ.ｃｏｍ;乙方指定联系人为陈华勇，资料传递电子邮件：Ｔｉｄ×××＠ｕXXａ.ｃｏｍ；甲方的职责：向乙方发出职务说明书，应乙方要求提供与公司及职位相关的资料、背景资料；甲方一经决定录用乙方推荐的候选人，甲方必须向乙方提供成功候选人的录用通知书（OfferLetter）,录用通知书包括：A.入职职位；B.入职时间；C.年度薪资；其中的年度薪资，作为甲方支付猎头服务费的依据（如OfferLetter薪资与之后与乙方了解的薪资不符，则按照实际薪资支付猎头服务用费）；甲方可选择不向乙方支付人才寻访预付金；在没有预付金的情况下，猎头服务费为：乙方向甲方收取的服务费为被录用的候选人第一年税前年薪的20%；每个职位每人的最低收费为40000元，如某职位计算的服务费小于最低收费的，甲方应按最低收费向乙方支付服务费；服务费不含税费，增值税专用发票税费点为3%，由甲方承担；“年薪”是指相应聘用信函或其附件中规定的候选人在一个完整的财政年度内自甲方取得的所有个人所得税前的收入，包括且不限于基本工资、补贴、奖金、期权股权等；按本合同约定视为乙方推荐成功的，乙方在候选人到岗之日起两个工作日内将指定付款通知函和有效发票快递给甲方，甲方须自收到乙方指定付款通知函和有效发票之日起十日内将猎头服务费支付至乙方指定银行账户；甲方未按合同约定向乙方支付服务费的，每迟延一天应向乙方支付不少于应付未付金额0.5%的违约金；乙方就推荐服务的保证期为三个月，自候选人在甲方正式入职之日起计算；本合同有效期为两年，自2018年7月8日起至2020年7月7日止；本合同自双方签字盖章之日起生效，合同一式两份，双方各持一份，均具有同等法律效力。明道伯乐公司在上述合同乙方一栏上盖章，万国城公司在甲方一栏上盖章。万国城公司确认上述合同中该公司的印章属实，但认为没有万国城公司的法定代表人签名确认，是万国城公司经理蒙某私下与明道伯乐公司签订的合同。明道伯乐公司提交了三份《录用意向通知书》，分别载明：莫某，录用岗位为高级销售经理，入职时间为2018年9月3日，合同期限3年，试用期3个月，最长不超过6个月，税前月薪合计21000元，公司每年发放13个月固定工资等；王某，录用岗位为北区NKA高级经理，入职时间为2018年9月19日，合同期限3年，试用期3个月，最长不超过6个月，税前月薪合计16000元，公司每年发放13个月固定工资等；胡某，录用岗位为江苏省区经理，入职时间为2018年9月10日，合同期限3年，试用期3个月，最长不超过6个月，税前月薪合计14000元，公司每年发放13个月固定工资等。明道伯乐公司主张由万国城公司的蒙某将上述三份《录用意向通知书》以电子邮件的方式发送给明道伯乐公司。万国城公司表示不确认上述电子邮件的真实性，但确认所招聘的莫某、王某、胡某确实曾在万国城公司处工作。明道伯乐公司的指定联系人陈华勇于2018年9月3日通过电子邮件（Ｔｉｄ×××＠ｕXXａ.ｃｏｍ）向万国城公司指定联系人蒙某所指定的邮箱（Ｊｅｓ×××＠ｉXXｙ.ｃｏｍ）发出《付款通知单》，招聘莫某相应的服务费60564元，请万国城公司在2018年9月18日支付相关服务费；蒙某于2018年9月4日以电子邮件回复：“可以的，谢谢啦。”明道伯乐公司的指定联系人陈华勇于2018年9月11日通过电子邮件（Ｔｉｄ×××＠ｕXXａ.ｃｏｍ）向万国城公司指定联系人蒙某所指定的邮箱（Ｊｅｓ×××＠ｉXXｙ.ｃｏｍ）发出《付款通知单》，招聘胡某相应的服务费37492元；蒙某于2018年9月13日以电子邮件回复：“确认无误，谢谢。”明道伯乐公司的指定联系人陈华勇于2018年9月20日通过电子邮件（Ｔｉｄ×××＠ｕXXａ.ｃｏｍ）向万国城公司指定联系人蒙某所指定的邮箱（Ｊｅｓ×××＠ｉXｙ.ｃｏｍ）发出《付款通知单》，招聘王某相应的服务费42848元；蒙某于2018年9月20日以电子邮件回复：“以后猎头费请直接发给柳某，抄送我，柳某会跟进相关事宜，谢谢”。明道伯乐公司分别于2018年9月6日开出服务费金额为60564元、2018年9月14日开出服务费金额为37492元、2018年9月20日开出服务费金额为42848元的广东增值税专用发票给万国城公司。明道伯乐公司主张用顺丰速运的方式将上述三份发票快递给万国城公司，提交了三份邮寄底单，均载明寄件方为叶某，收件方为万国城公司，收件人为蒙某，地址为广州市天河区珠江东路**越秀金融大厦*，文件为1；其中单号为440393371629的邮件于2018年9月6日邮寄、2018年9月7日签收，单号为440393352221的邮件于2018年9月14日邮寄、2018年9月17日签收，单号为440393352294的邮件于2018年9月20日邮寄、2018年9月21日签收，均显示为“代签收（同事）”。明道伯乐公司主张上述三份发票已交给万国城公司，且万国城公司于2018年12月已进行抵扣。明道伯乐公司于2018年11月1日委托律师事务所向明道伯乐公司发出律师函，催促万国城公司及时支付服务费及违约金。另查明，万国城公司与蒙某于2018年11月2日签订《协商解除劳动合同协议书》，约定双方于2018年7月3日签订的《劳动合同》于2018年11月2日解除。2019年2月21日，万国城公司与莫某签订《协商解除劳动合同协议书》，约定双方在2018年9月3日签订的《劳动合同》于2019年1月14日解除。万国城公司提交了《万国城-销售员工明细表》，载明：王某税前薪酬16000元，入职日期2018年9月19日，转正日期2018年12月19日，离职日期2019年3月31日；莫某税前薪酬21000元，入职日期2018年9月3日，转正日期2018年12月3日，离职日期2019年1月14日；胡某税前薪酬14000元，入职日期2018年9月10日，转正日期2018年12月10日，离职日期2019年12月30日。万国城公司主张莫某、王某、胡某三人自知无法胜任职位工作先后提出辞职。明道伯乐公司对万国城公司提交的提交了《万国城-销售员工明细表》真实性无法确认，但认为恰好证明了明道伯乐公司所推荐的三人在万国城公司处工作时间均超过了三个月，万国城公司没有理由拒付服务费。以上事实，有明道伯乐公司提交的《人才推荐服务合同》、录用意向通知、付款通知单、发票、顺丰速运底单、律师函、EMS邮寄详情单等证据，由万国城公司提交的《协商解除劳动合同协议书》、《万国城—销售员工明细表》等证据，以及庭审笔录予以证实。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，明道伯乐公司与万国城公司作为缔约方均在《人才推荐服务合同》上盖章确认，且双方并未约定合同的生效条件为公司盖章及法定代表人签名确认，故可认定《人才推荐服务合同》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。依据明道伯乐公司提交的录用意向通知单、付款通知单、发票，以及万国城公司出具的《万国城—销售员工明细表》等证据，证明明道伯乐公司已依约履行了为万国城公司推荐职位候选人的义务，该三位员工均已入职万国城公司处，且工作时长均超过合同约定的三个月保证期。至于该三名员工在试用期三个月之后陆续离职，不能成为万国城公司拒付服务费的合理理由。明道伯乐公司主张万国城公司支付服务费共计140904元，符合合同的约定，一审法院予以支持。依照《人才推荐服务合同》关于服务费支付时间的约定，万国城公司应在收到付款通知书及发票之日起十日内支付服务费给明道伯乐公司。现万国城公司至今未能支付服务费给明道伯乐公司的行为，构成违约，应承担相应的违约责任。涉案合同约定了违约金的标准为应付未付金额每日0.5%。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，根据上述法律规定的精神，违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，违约金的计付以实际损失为基础，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。本案中，万国城公司迟延履行的金钱债务，明道伯乐公司未能提供证据证明因万国城公司逾期支付款项的行为到底致使明道伯乐公司受到了多大的实际损失。双方合同中约定的逾期付款违约金的计算标准过高，远超《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24%的标准，故一审法院予以调整为年利率24%，更为合理。其中服务费60564元的违约金应从2018年9月17日起算，服务费37492元的违约金应从2018年9月27日起算，服务费42848元的违约金应从2018年10月1日起算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、万国城公司于判决发生效力之日起十日内，向明道伯乐公司支付服务费140904元；二、万国城公司于判决发生法律效力之日起十日内，向明道伯乐公司支付违约金（按照年利率24%的标准，从2018年9月17日起至2018年9月26日以60564元为本金计算，从2018年9月27日起至2018年9月30日以98056元为本金计算；从2018年10月1日起以140904元为本金计算至实际清偿之日止）；三、驳回明道伯乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3837.80元，由明道伯乐公司负担748.67元，由万国城公司负担3089.13元。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，明道伯乐公司向本院补充提交其发送推荐人资料的电子邮件一组，拟证实在向万国城公司推荐候选人时，已如实向其发送了相应推荐资料。万国城公司以上述证据均已超出举证期限为由不同意予以质证。本院认为，明道伯乐公司与万国城公司签订的《人才推荐服务合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法订立并具有法律效力。现万国城公司上诉主张该合同系明道伯乐公司提供的格式合同，并据此认为部分合同条款损害其合法权益应认定为无效，缺乏事实依据，本院不予确认。现本案二审争议焦点为万国城公司是否应当向明道伯乐公司支付案涉服务费用140904元及违约金。对此，本院认为，根据明道伯乐公司提供的《录用意向通知书》《付款通知单》等证据，已充分证实明道伯乐公司已依约向万国城公司推荐相关职位候选人，并已入职万国城公司工作满三个月保证期的事实，同时万国城公司指定联系人员蒙某亦已对明道伯乐公司提出的服务费140904元付款申请进行了确认，故明道伯乐公司主张万国城公司支付上述费用，理据充分，应予支持。万国城公司上诉认为明道伯乐公司推荐人员存在工作经历不真实等情形，但并未就此提供任何证据证实，本院对万国城公司的该项上诉意见不予采纳。另万国城公司上诉主张按照入职人员实际收取的薪金总额计算服务费，亦与双方合同约定的服务费计算标准不符合，本院对其该项上诉意见亦不予采纳。综上所述,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。万国城公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3089.13元，由上诉人万国城（广州）国际商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 张朝晖审判员 杨 凡二〇一九年十一月二十九日书记员 李泳筠徐琳琳张丽珍