浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1271号 上诉人（原审原告）：浙江天地钢结构制造有限公司，住所地浙江省衢州市东港四路**。 法定代表人：周腾，执行董事。 委托诉讼代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：劳勇，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州天达网架幕墙有限公司，住所地江苏省徐州市北三环华润路新台子工业园。 法定代表人：姜颖辉，董事长。 委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州天达网架幕墙有限公司沛县分公司，住所地江苏省沛县德信九龙城商业******。 负责人：张俊，经理。 上诉人浙江天地钢结构制造有限公司（以下简称天地钢公司）因与被上诉人徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称天达公司）、徐州天达网架幕墙有限公司沛县分公司（以下简称天达分公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天地钢公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉《钢构件加工合同书》是合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行。但是《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》可以证实天达分公司最后于2018年1月4日交付次构件，并未按照前述合同约定的期限内交付钢构件。2.《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》中的发货时间不是对合同约定交付时间的变更，根据《民法总则》第一百四十条的规定，交付时间的变更必须是明示，上诉人并没有放弃对被上诉人主张违约责任的权利，且该结算单只能证明双方对加工余款的确认，上诉人并无变更交付时间的意思表示。3.被上诉人未按照合同约定履行，应承担相应的违约责任，上诉人追究被上诉人的违约责任于法有据。 天达公司辩称，天地钢公司的上诉理由均不能成立，1.加工合同和双方的施工结算是两个独立的意思表示，施工结算是双方最后达成的合意，该结算单中明确记载了交货时间和付款金额，双方也按照结算单上的约定履行完毕，说明双方已互不追究对方的违约问题；2.根据《钢构件加工合同书》的约定，上诉人应在合同签订后3个工作日内支付合同总价的30%为备料款，但上诉人延迟8日后支付了应付款的不到50%，造成天达分公司无法按时去采购钢材；3.由于上诉人擅自挪用工程款，导致案涉承包工程的土建大量停工，发包人出面后土建才恢复施工，土建和消防等其他配套工程不能按期完成，造成案涉钢结构配件也无法按期安装，因此案涉承包工程工期延误的原因是多方面造成的；4.即使被上诉人存在延期交货的违约行为，也是因为上诉人未按期支付货款导致，且约定的违约金明显过高，若根据总工程款和案涉钢结构加工合同价款的比例计算，承包工程误期赔偿费409500元中钢结构部分仅占不到8000元。综上，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 天达分公司辩称，同意天达公司的答辩理由，认为原判认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 天地钢公司向一审法院起诉请求：1.判令天达公司、天达分公司立即支付延期交货的违约金980000元；2.案件诉讼费用由天达公司、天达分公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月26日，天地钢公司与天达分公司签订《钢构件加工合同书》一份，约定天达分公司承揽加工天地钢公司定作的嘉寓沛县新能源产业园4#车间工程中钢结构主、次构件。合同第四条第（三）项约定，承揽人于2017年11月10日前交付A-D/1-36轴主、次构件，于2017年11月20日前交付合同内约定的所有主、次构件。如承揽人（天达分公司）延期交货，影响到现场安装进程的则按每天20000元向定作人（天地钢公司）支付违约金。合同签订后徐州众强建设管理咨询有限公司第八监理项目部向天地钢公司递交《工程联系单》，称截止2017年11月14日16时钢构件未进场，催促天地钢公司抓紧时间组织施工。2017年12月29日，经天地钢公司与天达分公司结算，双方签订《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》，确认工程费共计2477232元，天地钢公司已支付天达分公司工程款1950883元，尚欠余款526349元未支付，并写明“主构件于12月29日发齐。次构件于2018年1月4日发齐”。另，庭审中双方确认，天地钢公司已将余款526349元支付天达分公司。 一审法院认为，案件争议的焦点是天地钢公司主张天达分公司未按《钢构件加工合同书》约定的时间交付货物构成违约，《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》中关于“主构件于12月29日发齐。次构件于2018年1月4日发齐”等内容系对天达分公司未及时交付货物的确认，其应承担违约责任。天达公司、天达分公司主张根据天地钢公司与天达分公司签订的《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》，天达分公司按《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》中双方重新约定的时间交付货物，未构成违约。天地钢公司与天达分公司于2017年12月29日经结算后签订的《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》，系双方当事人的真实意思表示。天地钢公司在庭审中陈述根据结算单中的约定，履行了工程余款的支付义务。天达分公司陈述按《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》中重新约定的交付货物时间，履行了全部货物交付义务。综上，天地钢公司与天达分公司均自认按照结算单中的约定履行了各自的义务，说明天地钢公司与天达分公司是认可和接受结算单中的约定的。故《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》中关于“主构件于2017年12月29日发齐。次构件于2018年1月4日发齐”等内容，系天地钢公司与天达分公司对《钢构件加工合同书》中关于交货时间等内容的重新约定。且根据审查，天地钢公司诉称的违约责任在结算之前，其又未提交其他证据佐证天达公司、天达分公司在结算后具有违约的其他情形。因此，天地钢公司诉请天达公司、天达分公司支付违约金980000元等诉讼请求，证据不足，不予支持。2019年10月12日，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决驳回天地钢公司的全部诉讼请求。案件受理费13600元，减半收取6800元，由天地钢公司负担（已预交）。 本院二审期间，天地钢公司提交了一份2018年12月12日嘉寓沛县4#车间工程竣工结算单，拟证明因案涉工程延期，天地钢公司已向发包方支付了工期误期赔偿费409500元，该实际损失是由于天达分公司延期交货造成，故应由天达公司、天达分公司承担。天达公司、天达分公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但认为不是二审新证据，且案涉工程发包方扣除工期误期赔偿费409500元并非是天达分公司延期交货造成，系天地钢公司不按时向土建、消防、防火等实际施工人支付工程款导致了工程停工和工程延期。本院经审查认为，对该份证据的真实性予以确认，但导致案涉工程延期的原因是多方面的，仅凭该份结算单无法证明案涉工程延期是由于天达分公司延期交付钢结构配件导致，故该份证据不能证明天地钢公司的待证目的，依法不予采信。 天达公司、天达分公司均未提交新的证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，2017年10月26日，由天地钢公司与天达分公司签订的《钢构件加工合同》第五条价款的结算中约定，定作人于本合同签订后于3个工作日内向承揽人支付合同价款30%作为备料款。该合同总价款为2969610元，合同价款的30%为890883元。天地钢公司于2017年10月30日向天达分公司转账支付了450000元，于2017年11月6日转账支付了440883元，合计890883元。一审判决后，上诉人浙江天地钢结构有限公司于2019年10月31日变更公司名称为浙江天地钢结构制造有限公司。 本院认为，天地钢公司与天达分公司签订的《钢构件加工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应本着诚实信用的原则履行合同。首先，根据双方在庭审中的陈述以及在案证据材料，天地钢公司存在延期付款的先期违约行为，天达分公司亦主张天地钢公司延期支付备货款的行为也是造成其延期交货的原因之一，因此天地钢公司理应承担相应的违约责任。其次，天地钢公司主张由于天达分公司的延期交货导致其总工程工期延误向发包方支付了赔偿费409500元，但案涉嘉寓沛县4#车间工程不仅包括钢结构配件的加工、安装，还包括土建、消防等各项配套工程，天地钢公司并未充分举证证明导致总工程工期延误的唯一原因是天达分公司的延期交货造成，应承担举证不能的法律后果。最后，违约金应以实际损失为基础，兼顾当事人过错程度、预期利益等因素综合确定，本案中天地钢公司并未举证证明因天达分公司延期交货所造成的实际损失，故其依据《钢构件加工合同书》第四条第（三）款约定要求天达公司、天达分公司支付因延迟交货的违约金980000元，无相应的事实和法律依据。在无其他证据相互佐证的情形下，一审法院认为《嘉寓4#车间钢结构厂房制作结算单》是双方对于交货时间等内容的重新约定，存在不当，但不影响裁判结果。综上，上诉人天地钢公司的上诉理由无充分的证据予以支持，不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13600元，由上诉人天地钢结构制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  姜秀莲 二〇一九年十一月二十八日 法官助理姜晓晟 书记员王慧芸