辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终1951号上诉人（原审被告）：锦州华城建筑工程有限公司,住所地辽宁省锦州市凌河区解放东路旭东花苑**。法定代表人：李英杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建光，辽宁邦之律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钮文义，男，1954年10月17日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：郭殿军，锦州市太和区新民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘清海，男，1959年2月16日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。委托诉讼代理人：王海滨，辽宁博魁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董成，男，1979年10月25日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。委托诉讼代理人：孟秀梅，辽宁华英律师事务所律师。上诉人锦州华城建筑工程有限公司、钮文义与被上诉人刘清海、董成劳务合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州华城建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张建光、上诉人钮文义及其委托诉讼代理人郭殿军、被上诉人董成的委托诉讼代理人孟秀梅、被上诉人刘清海及其委托诉讼代理人王海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州华城建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，并改判驳回一审原告的诉讼请求；2、本案一审二审诉讼费用由原告承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。在一审中上诉人提出申请，对一审被上诉人向法院提交的工资表和考勤表形成时间进行鉴定。原审法院以工资表、考勤表与农民工资欠薪一览表中的数额一致，且刘清海和农民工均予以认可为由，认为没有鉴定的必要，所以没有支持上诉人的申请，这是完全错误的。首先工资表、考勤表与农民工资欠薪一览表的数额并不一致，里面有没有考勤情况，但在欠薪一览表上存在的情况。其二、刘清海与农民工一致认可不能成为阻止上诉人申请鉴定的理由。由于上诉人对欠薪事实不能确认，只能通过证据确认欠薪事实，因此有必要对刘清海与农民工之间的欠薪事实进行审查。工资表和考勤表应该是在发生用工之时形成，其形成时间对于确认其真实性具有必要性。况且考勤表和工资表存在共同的特点，即只有本案涉及的欠薪人员有考勤表和工资表，而对于同时期在工地工作其他人员没有考勤和工资表，这不符合用工规则和习惯。因此我们有理由怀疑工资表和考勤表是刘清海和农民工为了套取上诉人的钱财而共同做出的，因此本案上诉人坚持对考勤表和工资表进行鉴定，以期确定真实性。二、原审法院事实认定错误。原审法院仅仅依据刘清海所做的工资表、考勤表和欠薪一览表确认农民工欠薪情况，是错误的。三、关于诉讼时效问题。一审中，上诉人提出本案纠纷发生于2011年和2012年之间，根据民法总则，诉讼时效为三年。在长达7年的时间里，农民工从未向上诉人主张过权利，即使原审法院认定上诉人承担连带责任，农民工也要在诉讼时效内向连带责任人主张权利，不能以向主责任人主张权利来代替向连带责任人主张权利。故上诉人认为，农民工向上诉人主张责任，已经超过诉讼时效，法院不应予以认可。四、本案在审理过程中发现了诸多虚假的线索，在一审中，上诉人向法院主张应该移送公安机关，确认是否构成虚假诉讼，但一审法院未予采纳，因此上诉人在二审中继续向法院申请移送公安机关审理。综上所述，本案应该予以撤销。钮文义上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求；2、本案一审二审诉讼费用由原告承担。事实和理由：一、对于被上诉人刘清海是否拖欠涉案农民工的工资，法院仅凭刘清海出具的明显有瑕疵的工资表和考勤表，就认定上诉人拖欠农民工工资，明显与事实不符，在庭审过程中出现了多次原审原告根本说不清楚工资的情况，而由作为被告的刘清海帮助原告进行陈述，明显存在恶意串通，在上诉人已经支付刘清海全部工程款，扣除税款只欠5万元的情况下，法院认定拖欠工程款的事实成立，判决上诉人承担连带责任明显于法无据。二、本案是劳务合同纠纷，涉案农民工不是有关司法解释中规定的实际施工人，故其诉求应该向与其签订合同的刘清海主张，上诉人不是劳务合同的相对方，也不知道涉案农民工是否真的在涉案工程的工地上工，上诉人向刘清海支付的工程款中，已经包含了人工费，没有义务再就同一个工程项目向原告重复支付任何钱款。三、本案争议发生在2012、2013年已经超过诉讼时效，原告的诉讼请求己经失去了胜诉权，综上所述，恳请法院驳回原告诉讼请求。董成辩称，一、上诉人主张撤销一审法院的判决理由为一审认定事实不清，适用法律错误的主张不能成立。答辩人经一审被告刘清海雇用到葫芦岛市南票区棚改工程项17-21#住宅楼土建工程出劳务，在完成工作任务后却没有得到劳动报酬是事实。上诉人自认为一审被告刘清海与答辩人恶意串通，以答辩人虚假诉讼为由向凌河区公安分局举报，经该分局多次调查取证，没有立案。说明上诉人的举报事实不成立。反证明了一审法院认定的该事实是清楚的，对该事实以《合同法》第44条的规定作为判决依据是正确。二、上诉人与一审被告刘清海的转包、分包关系，以及他们之间工程款的是否结算，涉及到答辩人劳动报酬给付责任的认定。答辩人认为，按《建筑法》26条的规定，上诉人锦州华城建筑工程有限公司出借了其公司的建筑资质给上诉人钮文义，获取管理费。对该行为的风险和后果，应当承担用工主体责任。上诉人钮文义以锦州华城建筑工程有限公司的名义分包部分工程给一审被告刘清海，对其招用的答辩人未得到劳动报酬，二上诉人均应当承担连带给付责任。一审法院对本案法律关系的认定和责任承担的认定和判决，是正确的。三、答辩人的诉求并未超过诉讼时效的规定。一审被告刘清海拖欠答辩人劳动报酬的时间为2012年6-11月及2013年3-8月是事实。因答辩人作为农民工这一社会弱势群体，靠出劳务挣得劳动报酬。一审被告刘清海以工程款未结算，无力支付劳动报酬，答辩人能理解现今社会这种层层分包、层层拖欠工程款的现象，也有耐心等待工程款的最后结算消息。直到答辩人无希望后，才向相关劳动监察机构投诉。因一审被告刘清海迟迟未出具劳务费欠据，致使答辩人不能适时维权。经答辩人组织起来集体要求与一审被告刘清海结算每个人劳务费，2018年3月15日才为答辩人出具《拖欠工资一揽表》，答辩人才有证据主张权利。因此，答辩人并未超过法律规定的诉讼时效。如果按上诉人主张答辩人超过诉讼时效，丧失胜诉权的上诉理由被法院判决所支持，就会助长损害农民工利益的行为更加严重。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审法院的判决。刘清海辩称，原审判决正确。刘清海属于三包，是刘清海雇佣的工人施工，拖欠工资的事实属实。因为钮文义和锦州华城建筑工程有限公司没有将全部的工程款给付给刘清海，所以导致拖欠。锦州华城建筑工程有限公司本身是有建筑资质，但是它违法发包给钮文义，或者是钮文义挂靠锦州华城建筑工程有限公司，根据建筑法有相关规定，钮文义及锦州华城建筑工程有限公司应该对欠付的劳动报酬承担给付责任。我们在一审时已经提交了考勤表，能证明拖欠农民工资的情况，无需再提供施工日记，上诉人虽然已经向公安机关报案，公安机关也仅仅是受理，并未进行刑事立案，所以不存在先刑事后民事，不存在终止受理的情况。董成向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付拖欠原告工资23620元；2.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月28日，葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室与被告锦州华城建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，由被告锦州华城建筑工程有限公司承建葫芦岛市南票国有工矿棚户区改造工程八标段，工程地点在打渔山园区。2011年7月12日，被告锦州华城建筑工程有限公司与被告钮文义作为甲乙双方签订单位工程内部承包合同，锦州华城建筑工程有限公司将工程承包给被告钮文义。被告钮文义以锦州华城建筑工程有限公司负责人的身份与被告刘清海达成口头承包协议书，将南票打渔山E区17-21号工程的土建、电气等项目分包给刘清海。又查明，原告受被告刘清海雇佣于2012年6月起到南票打渔山E区棚户区改造工程工作，2012年6月-8月做挂瓦工，2013年6月-8月做力工，劳务报酬标准与被告刘清海商定，挂瓦工每日200元、力工每日120元，工作中受被告刘清海管理。被告刘清海统计，南票打渔山E区棚户区改造工程共拖欠原告劳务报酬23620元。再查明，诉讼前，原告等人到锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求锦州华城建筑工程有限公司支付劳务报酬，后锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院认为申请人的申请超过劳动争议仲裁申请时效，裁决驳回原告等人的仲裁请求。一审法院认为，原告受雇到被告刘清海承包工程的工地工作，由被告刘清海分派工作，双方之间形成劳务合同关系。原告完成了被告刘清海指定的工作，被告刘清海应对其已认可的欠付原告的劳务报酬承担给付责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。具备主体用工资格的发包人将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，发包人虽与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬的法定义务。被告锦州华城建筑工程有限公司作为具有资质的企业法人，在出借其资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利后果。现案涉工程出现拖欠劳动报酬的情形，作为发包人的锦州华城建筑工程有限公司应对案涉工程承担用工主体责任，锦州华城建筑工程有限公司应对欠付原告的劳动报酬承担连带给付责任。被告钮文义是以锦州华城建筑工程有限公司的名义向被告刘清海转包，其与锦州华城建筑工程有限公司存在挂靠关系，其应与锦州华城建筑工程有限公司对原告的劳动报酬共同承担连带给付责任。关于被告锦州华城建筑工程有限公司辩称原告起诉已过诉讼时效一节，因2018年3月15日被告刘清海才给原告等人出具相应的欠薪证据，且被告刘清海自认原告年年向其讨薪，故对被告锦州华城建筑工程有限公司的辩解意见不予采纳。关于被告锦州华城建筑工程有限公司申请对职工工薪明细表及出勤表的形成时间鉴定一节，因被告刘清海系劳务合同的雇佣者，负责对提供劳务的原告进行管理，职工工薪明细表上所载明的欠薪数额与其为原告出具的农民工工资情况一览表中的数额相一致，且原告与被告刘清海对上述欠薪数额均无异议，已无鉴定之必要，故对被告锦州华城建筑工程有限公司的鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，判决如下：一、被告刘清海于本判决生效后7日内给付原告董成劳务报酬23620元；二、被告钮文义、被告锦州华城建筑工程有限公司对本判决主文第一项之给付款项承担连带给付责任。案件受理费195元，由被告刘清海负担，被告锦州华城建筑工程有限公司、被告钮文义负连带给付责任。本院在二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦州华城建筑工程有限公司提交证据：1、受案回执，证明本案已经由公安受理，根据刑事优先的原则，应终止本案的受理。2、打渔山E区收支明细和情况说明，证明不存在欠工程款的问题。钮文义提交证据加盖有葫芦岛南票煤矿棚户区改造办公室工程部印章的维修清单，证明雇佣其他人进行维修，费用应从钮文义的工程款中扣除。公案机关是否受理不影响民事案件的审理，锦州华城建筑工程有限公司与钮文义、刘清海之间的工程款问题，不影响其三方所应向农民工承担给付工资的义务，故以上证据本院不予确认。本院认定事实如下：原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。本案上诉人锦州华城建筑工程有限公司作为工程承包企业，以签订单位工程内部承包合同的形式，将工程承包给上诉人钮文义，钮文义又以锦州华城建筑工程有限公司负责人的身份将部分工程项目分包给刘清海，上诉人钮文义与锦州华城建筑工程有限公司之间存在挂靠关系。被上诉人董成受雇到被上诉人刘清海承包工程的工地工作，为被上诉人刘清海提供劳务，双方之间形成劳务合同关系。对于欠付被上诉人董成的劳务报酬，被上诉人刘清海应承担给付责任。上诉人锦州华城建筑工程有限公司将工程发包给不具备用工主体资格的个人，故应承担清偿拖欠工资的连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故上诉人钮文义亦应承担清偿拖欠工资的连带责任。关于上诉人锦州华城建筑工程有限公司申请对考勤表和工资表进行鉴定一节，被上诉人刘清海作为直接用工者，对欠付被上诉人董成的工资数额予以认可，上诉人锦州华城建筑工程有限公司在施工过程中怠于履行监管责任，并无任何证据否定考勤表、工资表记载内容的真实性，原审法院对鉴定申请不予准许并无不当。关于上诉人锦州华城建筑工程有限公司和钮文义主张被上诉人董成起诉已过诉讼时效一节，被上诉人董成为被上诉人刘清海提供劳务，向其追讨欠付工资即可发生诉讼时效中断的效力，被上诉人刘清海承认被上诉人董成年年向其讨薪，并于2018年3月15日向被上诉人董成等人出具欠付工资的证据，故二上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人锦州华城建筑工程有限公司主张被上诉人存在虚假诉讼，本案应当移交公安机关一节。锦州华城建筑工程有限公司提供的证据不足以证明被上诉人存在虚假诉讼的情况，且本案当事人之间民事法律关系成立，刑事案件审查并不影响民事案件审理，故上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人锦州华城建筑工程有限公司和钮文义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费390元，由上诉人钮文义、锦州华城建筑工程有限公司各负担195元。本判决为终审判决。审判长  周天颖审判员  张卫东审判员  王 翔二〇一九年十一月二十七日法官助理李清昊书记员周明媚