江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7478号上诉人（原审原告）：陶庆兴，男，1982年7月27日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：陈胜美（系陶庆兴之母），住南京市浦口区。委托诉讼代理人：凌桂峰，江苏新棠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶长龙，男，1959年10月30日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：谈志全，江苏中立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶雪平，女，1950年6月24日生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：陶美琴，女，1961年9月10日生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：陶庆荣，男，1957年9月6日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：陶美玲，女，1964年1月16日生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：陶美芳，女，1968年4月6日生，汉族，南京市鼓楼区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陶庆春（系陶庆荣、陶美玲之弟，陶美芳之兄），住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：陶庆春，男，1966年1月29日生，汉族，住南京市浦口区。上诉人陶庆兴因与被上诉人陶长龙、陶雪平、陶美琴、陶庆荣、陶美玲、陶美芳、陶庆春所有权确认纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陶庆兴上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持我方原审诉请或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审判决认定事实不清。(一）关于案涉房屋争议面积认定错误。1、上诉人起诉时，是根据主观推测案涉房屋为49.5平方米，并不清楚争议房屋的具体面积，故而申请法庭调查。2、第一次开庭时，上诉人按照调查的资料，即4幢房屋共268.37平方米主张。经过审理，被上诉人对于另外2幢房屋自称是其个人后来所建，上诉人考虑到证据、诉累和成本，根据一审法官提示就向法庭申请将主张的面积变更为210平方米，并要求据此交纳案件受理费。至此，本案诉争的房屋面积应当为210平方米（209.37平方米)而不是268.37平方米。(二）关于房屋拆除重建情况。1、拆除重建的是9.37平方米的厨房，上诉人认可的也是这个事实。2、楼房的拆除重建，上诉人从来没有认可过。上诉人主张的是楼房在1980年建造后，到了大约2014年左右，被上诉人将房顶拆掉重盖的，楼上三间没有拆除，只是进行了外粉刷。坚持的是翻修，不是翻建，更不是拆除重建。上诉人提供的证据，也证明了被上诉人只是“把上盖子揭了，下面没有扒，没有弄”。二、一审判决适用法律错误。(一）一审法院关于“陶庆兴主张……实质是对事实的认定问题，而不是民事诉讼案件中的诉讼请求”的认定，明显是适用法律错误。1、本案上诉人要求确认位于南京市浦口区，面积为209.37平方米房屋系陶九有与史凤琴的遗产，是属于对于继承权范围的确认（公民死亡时遗留的个人合法财产），因涉案房屋系陶九有与史凤琴建造，但是，却没有登记在陶九有与史凤琴名下，不能直接推定为遗产，故有通过诉讼进行确认的必要，故本案属于对于法律关系的确认，属于确认之诉。2、此种类型，在司法实践中也是常见的。《北京市高级人民法院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》中，就明确“确有证据表明继承案件所涉及遗产与案外人存在权属争议的，应释明当事人另案先行处理该权属争议”。（2012)安民初字第2497号原告吴兰香诉被告王成确认遗产纠纷一审民事判决书所载案情与本案就极其相似。3、再说，即使如一审法官认为本案不属于人民法院受理范围，应当裁定驳回起诉，而非判决驳回起诉请求。一审法官明知本案上诉人家庭遭遇，经济十分困难，仍以判决的方式让上诉人承担巨额诉讼成本。4、如果法院认为要求确认属于遗产范围不属于人民法院受理范围，而要求直接法定继承。上诉人完全可以变更诉请为“要求继承位于南京市浦口区，面积为209.37平方米房屋（陶九有与史凤琴的遗产）”，但如此又陷入必须先确认涉案房屋属于遗产范围的死循环。(二）一审判决对被上诉人有“添附”的认定，也是错误的。1、如前述，没有楼房上面三间拆除重建的事实。一审判决单方面引用或者认定被上诉人的陈述，没有相应的证据证明，是错误的。2、被上诉人对楼房墙体进行外粉刷和更换房顶，实质上属于房屋修缮，是对房屋使用价值的保护，并没有引起原有物权的变动。所产生的是修缮费用的债权。3、被上诉人的修缮，不存在扩建，没有产生房屋面积的变更。没有物权变动的客观事实。当然，被上诉人在该处有另外扩建、违建的情形，但与本案无关。4、被上诉人的修缮或者所谓“重建”，没有任何申请、审核、许可、登记材料，也就是说没有物权变动的法律事实。(三）土地使用权人和房屋产权人均为陶长龙的认定，更是错误。1、虽然是客观事实，但不是法院的裁判意见。一审判决应当运用法律对查明事实进行法律评价。陶长龙自己也承认诉争房屋是其父母所建，对于如何登记在自己名下没有提供任何证据加以证明其合法性，一审判决明显有越俎代庖之嫌。2、也正因为诉争房屋已经登记在陶长龙名下，所以无法直接以继承纠纷进行诉讼，而采取先对遗产归属进行判定的诉讼，实际上证实了本案诉讼的必要性和合法性。三、一审程序上对上诉人明显不公。1、上诉人1982年出生，对于诉争房屋的建造情况、居住情况以及分配情况，不是十分清晰。为了说清案件事实，上诉人请自己母亲作为代理人出庭。开庭时，一审法官没有同意上诉人母亲作为代理人，只有一名律师出庭。庭审中，对有关事实，上诉人母亲多次要发言，被一审法官以不是代理人的名义拒绝，导致上诉人对相关事实的表达不是十分精准，实际上是对上诉人诉权一种变相剥夺。2、一审法院的判决在查明事实部分，虽然基本是引用当事人的自己的表述，但是，在引用比例和侧重上，明显是为后面的裁判做准备的，没有平衡双方的利益，有失公允。陶长龙辩称：一、一审法院审理程序合法，认定事实清楚、准确，一审法院对确认之诉之法理解释清楚准确，适用法律准确，据此应当驳回上诉人的上诉，维持一审判决。二、对于上诉人具体的上诉理由。1、关于认定事实问题，属于上诉人自己认识错误。2、上诉人在一审中提起的诉讼请求并非是权属争议，一审法院已经在判决中非常清晰的表明确认之诉的内涵与实际，所以上诉人引用北京法院的司法文件是不当的。3、关于添附的问题，被上诉人在一审中提交证据证明，其中房屋产权证表明房屋产权人现在为陶长龙与陶斯雯。4、关于上诉人所提及的程序问题，上诉人在一审当中没有委托其母亲作为代理人，所以其母亲发言被法官拒绝是符合法律规定的，并不存在剥夺上诉人诉权的行为。因此审理程序合法。陶雪平辩称：陶长真和和陶长龙兄弟二人对于父母的房屋二人都应该有一份，但我不要。陶美琴辩称：这个房屋是我爷爷奶奶的遗产，作为爷爷奶奶的子女都可以进行分配。陶美芳、陶庆荣、陶美铃、陶庆春辩称：爷爷奶奶的东西，每个人都应该有一份，每个子女是否要是另外一回事情。陶庆兴向一审法院起诉请求：要求确认位于南京市浦口区，面积为268.37平方米房屋系陶九有与史凤琴的遗产。一审法院认定事实：陶九有（1981年2月23日去世）与史凤琴（2001年8月22日去世）系夫妻关系，共生育四名子女分别为陶长真（2017年11月25日去世)、陶长龙、陶雪平、陶雪香（未婚、1984年8月去世）。陶长银（2014年11月8日去世）系陶九有之子，与潘素珍（1988年3月20日去世）系夫妻关系，共生育五名子女，分别为陶庆荣、陶美琴、陶美玲、陶美芳、陶庆春。陶庆兴系陶长真之子。一审另查明，1988年9月22日，陶长龙领取了土地使用证，该证记载：土地使用权人为陶长龙，土地座落在范伏村马场组，总面积为344平方米，备注为3人。1997年11月18日，陶长龙领取了《村镇房屋所有权证》，该证记载：所有权人为陶长龙，房屋座落于盘城范伏马场，其中2层房屋共6间（面积为200平方米），1层房屋共2间（面积为28.9平方米），1层房屋共2间（面积为9.37平方米）。2011年7月4日，上述房屋重新办理了两份《村镇房屋所有权证》，其中座落于南京市浦口区，其中砖木结构房屋1层（面积为9.37平方米）、混合结构房屋2层（面积为200平方米）的所有权人登记为陶长龙。砖木结构房屋1层（面积为30.4平方米）、砖木结构房屋1层（面积为28.9平方米）的所有权人登记为陶斯雯（系陶长龙女儿）。一审庭审中，陶庆兴陈述陶九有、史凤琴、陶长真共同建造了两层共六间房屋及附属的其他三处房屋，总面积为268.37平方米。为此，陶庆兴提供了下列证据：1.2017年10月10日的说明，证明涉案房屋系陶九有、史凤琴、陶长真在1980年建造。2.证人史某1证言，证人陈述房子是陶九有、史凤琴、陶长真盖的，陶长真出资的。其听陶九有、史凤琴说过将上层两间，下层一间分给陶长真，剩下三间是陶长龙的。3.证人史某2的证言，证人陈述房子是陶九有和史凤琴盖的，史凤琴去世时留有六间房屋。陶雪平陈述父母在1980年建造了两层共六间房屋及一间厨房，当时陶长真、陶长龙均未结婚。建房时陶长真出了一点钱，陶长龙出钱维修的。父母在世时曾分过家，陶长真分得上面两间，陶长龙分得上面一间下面两间，父母分得一间和厨房。陶长龙对史某2的证言无异议，对史某1的证言有异议，认为不具有真实性。陶长龙陈述父母建造了两层共六间房屋及一间面积不到10平方米的厨房，其他房屋均是自己建造。父母没有分过家。2008年，其将原有厨房拆除重建，两层房屋的上层三间全部拆除重建，下层进行了粉刷维修加固。陶长龙提供了作废声明，该声明记载陶庆兴提供的2017年10月10日的说明是村民完全碍于情面，被迫摁手印形成的，村民对建房的造价、所欠的债务及陶长真居住时间、分家等情况均不清楚。陶庆荣、陶美玲、陶美芳、陶庆春陈述房子是全家出力所建，由陶九有、史凤琴、陶长真出资的。陶庆兴认可陶长龙对房屋拆除重建，但不清楚具体时间。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。本案中，陶庆兴主张确认位于南京市浦口区.37平方米房屋系陶九有与史凤琴的遗产，一审法院认为，首先确认之诉是指当事人要求法院确认实体法上的某种法律关系存在或不存在的诉讼请求。陶庆兴主张确认涉案房屋为陶九有与史凤琴的遗产，实质是属于对事实的认定问题，而不属民事诉讼案件中的诉讼请求。其次，根据各方当事人的陈述并结合证人证言，可以看出双方争议的两层共六间房屋（面积为200平方米）及厨房（面积为9.37平方米）虽系陶九有与史凤琴建造，但陶长龙对厨房及二层中的上面三间房屋进行拆除重建，在原有基础上进行了添附，且陶长龙提供的土地使用证及村镇房屋所有权证均记载土地使用权人和房屋产权人均为陶长龙。综上，陶庆兴的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回陶庆兴的诉讼请求。一审案件受理费23975元，减半收取11987.5元，由陶庆兴负担。二审中，本院查明的事实与一审法院一致，本案各方均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人陶庆兴确认其一审中诉讼请求涉及的房屋系1997年村镇房屋所有权证对应的房屋。关于1997年村镇房屋所有权证对应的房屋和2011年村镇房屋所有权证对应的房屋的区别，各方确认其中200平方米的房屋进行了翻建，其他房屋被拆除了重建。上诉人陶庆兴据此表示，其就68.37平方米房屋被拆除将另行诉讼，本案二审中仅要求确认涉案200平方米的房屋为遗产。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人陶庆兴是否有权主张涉案1997年村镇房屋所有权证中200平方米房屋系陶九有和史凤琴的遗产。本案上诉人陶庆兴主张涉案200平方米的房屋为其祖父母的遗产，系对事实的确认，通常并无独立成讼之必要，但并非全部不能诉讼，但上诉人陶庆兴在本案中的主张不能成立。首先，关于涉案房屋的建造情况，本案仅有各方陈述和证人证言证明，且证人陈述并不一致，故本案尚无充分证据证明1997年登记的房屋曾仅归陶九有和史凤琴所有。其次，本案诉争房屋系由被上诉人陶长龙在1988年领取了土地使用证，在1997年领取了村镇房屋所有权证，在此期间史凤琴尚在世，即使该200平方米房屋作为遗产进行分割，亦应考虑史凤琴的份额和其对自己份额的处置情况。再次，1997年后被上诉人陶长龙对该200平方米的房屋进行了添附，各方并未举证证明该添附与原有房屋如何区分，故在本案中确认涉案房屋为遗产并非解决纠纷最为妥当且必要的方法。综合以上分析，一审法院判决驳回上诉人陶庆兴的诉讼请求并无不当。另外，本案实质系确权诉讼，按照国务院《诉讼费用交纳办法》，应当按件收取80元，一审法院诉讼费用确定不当，本院依法予以纠正。综上所述，陶庆兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由上诉人陶庆兴负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 马 帅二〇一九年十一月十四日书记员 郭旭冬