江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终3390号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司，住所地沭阳县上海南路新康景园****楼。 负责人：李海，该支公司经理。 委托诉讼代理人：刘闯良，宿城区南蔡法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮安市淮阴支公司，，住所地淮安市淮阴区帝景蓝湾 负责人：陆霞云，该支公司经理。 委托诉讼代理人：孙金山，该支公司员工。 被上诉人（原审原告）：夏炳坤，男，1949年7月28日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 被上诉人（原审原告）：夏雷森，男，2006年11月19日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 法定代理人：夏某1，男，1978年3月10日出生，汉族，住淮安市淮阴区，系夏雷森父亲。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：荣有其，男，1965年12月17日出生，汉族，住沭阳县。 被上诉人（原审被告）：仲其荣，女，1963年9月25日出生，汉族，住沭阳县。 被上诉人（原审被告）：姚林，男，1965年8月18日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司（以下简称沭阳保险公司）、中国人民财产保险股份有限公司淮安市淮阴支公司（以下简称淮阴保险公司）因与被上诉人夏炳坤、夏雷森、荣有其、仲其荣、姚林机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人沭阳保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担残疾赔偿金和精神抚慰金。事实和理由：根据江苏省司法厅印发的《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》，夏炳坤的伤情应在取出内固定并经适当锻炼2个月以上再进行鉴定，对一审法院在夏炳坤伤情不满足鉴定条件时委托鉴定形成的鉴定结论不予认可，夏炳坤的伤情应当重新鉴定。 上诉人淮阴保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、江苏省司法厅印发的《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》中对内固定在位伤残鉴定时机进行了规定。夏炳坤鉴定时内固定在位，二次手术仍会存在二次损伤，不符合“临床治疗效果稳定”的情形，且内固定在位时鉴定，对伤残等级有影响。故一审法院采用的鉴定结论违反鉴定规则，夏炳坤的伤情应重新鉴定。2、夏炳坤年近70岁且未提供误工证明，一审法院仅根据村委会证明及证人证言判决误工费按每天130元计算，明显与事实不符。 被上诉人夏炳坤、夏雷森辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人荣有其、仲其荣、姚林未作答辩亦未参加诉讼。 夏炳坤向一审法院起诉请求：原审被告赔偿损失合计123503.05元并承担诉讼费。 夏雷森向一审法院起诉请求：原审被告赔偿损失合计4050.39元并承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年7月31日12时左右，荣有其将驾驶的苏Ｎ×××××号重型半挂牵引车、苏Ｎ×××××号重型普通半挂车，停放在淮阴区飞耀路淮安中大饲料有限公司门前西侧非机动车道内，同日16时左右，姚林驾驶苏Ｈ×××××号正三轮载货摩托车由北向南行驶至上述地点右转弯时，与由北向南行使的夏炳坤驾驶的电动车发生碰撞，致夏炳坤、乘车人夏雷森受伤及车辆损坏。该起交通事故经交警部门认定姚林负主要责任、荣有其负次要责任、夏炳坤无责任、夏雷森无责任。 荣有其驾驶车辆系其和仲其荣共有，年检有效期均至2019年6月，主车在沭阳保险公司投保交强险及商业三者险100万元，不计免赔，挂车在沭阳保险公司投保商业三者险5万元，不计免赔，事故发生在保险期限内，荣有其持有A2型驾驶证，有效期至2024年6月19日，同时持有货运驾驶员从业资格证。姚林驾驶车辆系其所有，年检有效期至2020年1月，在淮阴保险公司投保交强险，事故发生在保险期限内，姚林持有C4D型驾驶证，有效期至2025年10月15日。 夏炳坤受伤当日即至淮安市淮阴医院治疗，经诊断为:右桡骨远端骨折、右三角骨撕脱性骨折、右基底节区腔隙性梗塞，行右桡骨远端骨折切开复位内固定术，2018年8月20日出院，住院20天，夏炳坤支付住院医疗费17477.44元，门诊检查费220元，住院期间护理费1900元，救护车费300元，此外，夏炳坤还支付电动车修理费450元。 经夏炳坤申请，一审法院委托淮安市金湖县人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2019年6月27日，该所出具司法鉴定意见书：1、夏炳坤因车祸致右桡骨远端骨折遗有右腕关节活动受限构成十级伤残；2、误工期限180日、护理期限60日、护理人数1人、营养期限90日；3、夏炳坤右桡骨远端内固定取出费用约需6000元。夏炳坤支付鉴定费3100元。经质证，沭阳保险公司对该鉴定报告有异议并申请重新鉴定，理由为夏炳坤未提供相关诊断证明证明其内固定不宜取出，不符合内固定在位的鉴定条件。一审法院认为，《人体损伤致残程度分级》中对鉴定时机的规定为“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，虽然鉴定时夏炳坤的内固定并未取出，但内固定未取出并不等同于不符合《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定时机，临床治疗效果稳定亦可进行鉴定，故对沭阳保险公司的重新鉴定申请不予准许。 夏雷森受伤当日亦至淮安市淮阴医院救治，经诊断为全身多处软组织挫伤，2018年8月3日出院，住院3天，夏雷森支付住院医疗费1090.66元、门诊检查费420元，出院医嘱：注意休息加强营养壹周。夏雷森系淮安市嘉洋国际学校的学生。 一审法院对夏炳坤的损失认定如下：1、医疗费17697.44元（沭阳保险公司要求扣除10%非医保用药，但未提供证据，不予采纳）；2、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、护理费5900元[1900元（住院期间护理费）+40天×100元/天（淮安当地护工标准）]；5、误工费23276.71元（47200元/365天×180天）。为证明误工损失，夏炳坤提供村委会证明并申请证人夏某2出庭作证，证人证实夏炳坤跟随其做小工十几年。一审法院认为，上述证据能够证明夏炳坤事故发生前长期在城镇打工的事实，且因本次事故造成其误工损失，对该项诉求予以支持；6、残疾赔偿金51920元（47200元/年×11年×0.1）；7、精神损害抚慰金5000元（依据伤情酌定）；8、交通费600元（包括救护车费用）；9、电动车修理费450元（依据修理收据）；10、二次医疗费未实际发生，本案中不予处理。上述损失合计108544.15元。 一审法院对夏雷森的损失认定如下：1、医疗费1510.66元；2、住院伙食补助费150元（50元/天×3天）；3、营养费210元[30元/天×7天（医嘱）]；4、护理费300元[3天×100元/天（淮安当地护工标准）]；5、交通费50元（酌定）。上述损失合计2220.66元。 一审法院认为，交警部门作出的事故责任认定并无不妥，予以确认。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由事故当事人依据各自的责任比例承担赔偿责任。夏炳坤各项损失合计108544.15元，由沭阳保险公司在交强险范围内赔偿53573.36元（医疗费赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额43348.36元、财产损失赔偿限额225元），由淮阴保险公司在交强险范围内赔偿53573.36元（医疗费赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额43348.36元、财产损失赔偿限额225元）；超出交强险部分1397.44元，由沭阳保险公司在商业三者险范围内赔偿419.23元（1397.44元×30%），姚林赔偿978.21元。夏雷森的各项损失合计2220.66元，由沭阳保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿175元，淮阴保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿175元；超出交强险部分1870.66元，由沭阳保险公司在商业三者险范围内赔偿561.2元（1870.66元×30%），姚林赔偿1309.46元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、沭阳保险公司在交强险及商业三者险范围内合计赔偿夏炳坤53992.59元、夏雷森736.2元；二、淮阴保险公司在交强险范围内赔偿夏炳坤53573.36元、夏雷森175元；三、姚林赔偿夏炳坤978.21元、夏雷森1309.46元。四、驳回夏炳坤、夏雷森的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，减半收取1426元，由沭阳保险公司负担400元，淮阴保险公司负担1026元。鉴定费3100元，由沭阳保险公司负担1100元，淮阴保险公司负担2000元。 本院二审经审理确认一审查明的事实。 本院认为：两上诉人认为根据《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》第一条鉴定时机的把握第（六）项的规定，夏炳坤内固定在位不符合伤残鉴定条件。但该条规定的是对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上进行鉴定，而鉴定机构向一审法院答复称“夏炳坤内固定在位但对关节活动度没有影响”，且淮安市金湖县人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书第四条分析说明中载明“目前伤后10月余，内固定在位，伤情稳定”。因此，夏炳坤内固定未取出并不代表不符合鉴定时机，治疗后伤情稳定亦可进行鉴定，故对两上诉人该项上诉请求及重新鉴定的申请，本院均不予准许。 根据夏炳坤在一审中提供的淮安市淮阴区新渡口街道淮涟村村民委员会出具的证明和证人夏某2的到庭证言，可以认定夏炳坤在事故发生前长期在城镇打工的事实，其收入来源于非农业，且本次事故造成其误工损失，一审法院判决支持夏炳坤的该项诉求，并无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人沭阳保险公司交纳的二审案件受理费247元，由上诉人沭阳保险公司负担；上诉人淮阴保险公司交纳的二审案件受理费247元，由上诉人淮阴保险公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋其文 审判员  季明丽 审判员  王 健 二〇一九年十一月十九日 书记员  李 戎