山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2971号 上诉人（原审原告）：俏江南（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路**院诚盈中心**楼****。 法定代表人：娄刚，董事长。 委托诉讼代理人：周敏华，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭婷婷，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：山东新天街文化发展有限公司，住所地泰，住所地泰安市泰山青春创业开发区v> 法定代表人：赵建，经理。 委托诉讼代理人：杨连振，山东民昊律师事务所律师。 上诉人俏江南（北京）企业管理有限公司（以下简称俏江南公司）与被上诉人山东新天街文化发展有限公司（以下简称新天街公司）因合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 俏江南公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方签订的合作协议及租赁协议合同性质为联营合同没有事实依据。一、合同性质应根据合同权利义务内容来确定，双方签订的上述合同应为租赁合同。1、该租赁合同约定由上诉人完全自主经营，无任何关于与被上诉人联营的表述。2、双方签订的租赁合同内容既不违反法律强制性规定，也未损害第三方利益，合法有效。二、我国法律规定所谓联营合同，通常是指两个以上经济组织为达到共同经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。本案中，上诉人成立泰安俏江南餐饮管理有限公司并营业，被上诉人仅提供房屋，并未出资成为新公司的股东，也未参与新公司经营管理，且双方同意合同期内租金按抽成模式计算，双方之间的权利义务关系符合房屋租赁合同法律关系特征，应认定为房屋租赁合同关系。三、双方签订上述合同的目的是为招商引资。被上诉人看到了上诉人俏江南品牌的商业价值，同意提供承诺每月销售业绩不低于75万元的前提条件，吸引上诉人入驻。 新天街公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、根据合同的性质以及双方投入、收入的分配方式来看，我方投入房屋，并进行了房屋装修，且前期投入370万元的资金用于酒店的前期工资和经营管理费用，收入方式也以营业额作为参考基础，而上诉人投入的则是品牌和经营管理模式，因此，从双方的合作模式看，应当属于法院认定的联营模式。根据最高院相关司法解释，对于保底条款应当认定为无效。二、通过裁判文书网查阅上诉人的相关连锁，可以看出，上诉人与我方之间的合作模式和分红方式，与裁判文书网中相关的诉讼均类似或一致，上诉人在与其他地市旅游区或者风景区合作的模式定义均为合作联营，因此，该种方式属于联营方式，而并非上诉人所讲的租赁。本案中上诉人投入的仅仅是品牌和管理模式，即使是双方不再合作，也没有任何损失，品牌和美誉度仍然属于上诉人。 俏江南公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告营收差额人民币9254435元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月25日，被告新天街公司作为甲方，原告俏江南公司作为乙方，双方签订合作协议一份，该协议约定：鉴于甲方为提高自有项目（青春创业开发区新天街项目）的品牌知名度，计划引进高端餐饮行业入驻。在此基础上，甲方愿意提供本协议约定的条件，作为乙方进驻的前提；甲乙双方就乙方承租甲方房屋作为俏江南入驻甲方项目的经营用房，签署租赁合同，该房屋位于泰安市泰山青春创业开发区新天街项目首层，使用面积798平方米。经双方友好协商，达成如下协议：一、甲方同意，作为乙方入驻新天街的前提条件，甲方保证乙方经营每年的销售业绩不低于900万元人民币，每月营业额不低于75万元人民币。为此，甲方向乙方提供人民币300万元作为甲方承诺的保证金，并在签署本协议五日后5日内支付给乙方，如甲方延期支付保证金，乙方有权解除本协议和租赁协议，并要求甲方赔偿损失。甲方同意乙方每个经营月结束后3个工作日内进行结算，乙方每月营业额不足75万元差额部分乙方可选择从保证金中支付。若在第二个经营月度开始时上一经营月度的保证金不足300万人民币时，甲方应立即补齐不足部分，以保证乙方合同的正常履行。若甲方未及时不足部分的保证金，乙方可以公函的形式要求甲方在乙方指定的时间内将款项补齐，若甲方在收到乙方公函后仍未在指定的时间内支付且时间超过一个月的，乙方有权选择终止租赁合同及本协议，并有权要求甲方赔偿乙方一切经济损失（包括但不限于律师费等）。如果第一个租赁年度甲方承诺的年销售额实现，乙方将300万元营业额保证金中的100万元无息退还甲方，如果第二个租赁年度甲方承诺的年销售额实现，乙方将剩余200万营业额保证金中的100万元无息退还甲方。乙方将在第六个经营年度开始的第一个经营月中将剩余营业额保证金100万元无息退还到甲方指定的账户中。二、月营业额的界定：甲方有权在每营运月结束后3日内，根据乙方提供的销售额到乙方门店双子星系统进行核查，乙方门店保证数据的真实性。如甲方对于双子星系统记录的营业额有异议，每半年可以聘请第三方具有国家认可资质的审计公司对乙方该门店财务进行审计，差额大于5%的，乙方应补足差额部分租金，并支付差额的双倍作为对甲方的赔偿。三、甲方同意，作为乙方入驻新天街项目的前提条件，甲方保证乙方每月营业额不低于人民币75万元（年度税前利润不低于100万元），不足部分乙方有权直接从营业额保证金中扣除，甲方应于五日内补齐营业额保证金。四、甲方同意，作为乙方入驻新天街项目的前提条件，甲方保证新天街项目的消费人口数不少于全年来客数的70%或2058万人（按照2012年数据统计，来客数约为2940万人）。且每年底甲方需向乙方提供与各地旅行社签署的来客合同复印件以证明满足前述条件。五、甲方同意，作为乙方入驻新天街项目的前提条件，甲方保证来“俏江南”消费的人员，每月不少于6000人，该数据以乙方收银系统记录为准。六、如上述条件满足，且乙方当年经营税前利润超过100万元人民币时，乙方将超过100万元部分的税前利润与甲方按如下方式分享：第一个经营年度至第六个经营年度乙方扣除当年100万税前利润后超过部分的60%作为对甲方分红。自第一个经营年度最后一日起5个工作日内，乙方财务人员对上一经营年度作出结算报表报与甲方，超过100万元税前利润部分（如有）分成，在甲方确认报表后5个工作日内支付到甲方指定账户。七、如上述条件未能按照本协议约定的内容实现，则乙方有权根据经营的实际情况终止本协议及租赁协议，甲方不得追偿任何前期投入（包括但不限于装修款、设备投入款、开办费等），同时乙方亦无需承担任何违约责任。 同日，被告新天街公司作为甲方，俏江南公司作为乙方，双方签订租赁协议一份，该协议主要约定：甲方将位于泰安市青春创业开发区项目首层789平方米的使用面积出租于乙方，作为乙方营业用房；乙方经营品牌为“俏江南”，未经甲方书面认可，乙方不得变更品牌经营，乙方不得将出租场地转让、转租或转供他人使用，但可以该房屋注册地址设立泰安俏江南酒店管理有限公司从事上述品牌经营，并将本租赁协议的权利义务概括转让给新设立的泰安俏江南酒店管理有限公司。租赁期限6年，自2014年4月30日起至2020年5月1日止。乙方负责该项目的筹建与管理控制，甲方负责提供项目筹建一切费用，乙方负责筹建项目的管理工作，直至项目完成，甲方负责提供此项目的资金保障。甲方签署本合同后5个工作日内向乙方指定账户支付施工保证金人民币370万元，在乙方正式开业日后如无其他欠费情况发生，其中的300万元自动转为营业额保证金，其余70万元作为开办费保证金，用于乙方正式营业前的开办费用支出，包括但不限于员工工资、宿舍租赁费用、首期原物料等。乙方正式开业后15个工作日内进行结算，如结算金额大于70万元，甲方于收到乙方财务书面通知5个工作日内补齐差额部分，如结算金额小于70万元，乙方于5个工作日内将剩余差额全额无息退还到甲方指定账户。乙方需在本合同签署后5个工作日内向甲方支付10万元作为合同履约保证金。甲乙双方同意合同期内租金按抽成模式计算：第一个经营年度免租，第二个经营年度按月销售额6%提取抽成租金支付甲方，第三至四个经营年度按月销售额8%提取抽成租金支付甲方，第五至第六个经营年度按月销售额9%提取抽成租金支付甲方，第七个至第八个经营年度按月销售额10%提取抽成租金支付甲方。乙方应按月支付抽成租金。租赁期间的水、电、燃气费，按月交纳，乙方在收到甲方付款通知后5个工作日内向管理公司交清上月的水、电、燃气费。上述两份协议签订后，被告向原告支付了300万元保证金。经过前期建设，原告于2014年9月12日成立泰安俏江南餐饮管理有限公司，并于2014年9月19日正式营业。2015年4月7日，原告向被告发出公函，主要载明：泰安新天街店自开业以来业绩一直能够完成双方约定的指标，但2015年3月份销售额完成637881元，与双方约定的最低保底营业额75万元相差112119元，根据合作协议第一条的约定将从300万元保证金中扣除112119元，请新天街公司在收到公函5日内补齐保证金差额。2015年4月9日，北京市岳成律师事务所受原告委托向被告发出律师函，主要函告：请新天街公司立即补齐2015年2月份营业额保证金129808元及2015年3月营业额保证金112119元，若在2015年5月12日前未按约定补齐营业额保证金，将终止双方的合作关系及租赁协议，并要求被告赔偿损失。2015年10月26日，新天街公司作为甲方，俏江南公司作为乙方，双方签订补充协议一份，主要约定：根据双方2013年10月25日签订的合作协议及租赁协议，因新天街项目未能达到合作协议“一”中的约定，乙方在2015年1月至9月期间的月营业额均低于75万，其中9个月的差额共计68.99万元，与乙方应付2015年1-9月份能源费及营业额提成冲抵，余额自甲方营业额保证金中扣除，甲方应在2015年12月31日前补足300万元营业额保证金，双方还对租金计算方式等进行了重新约定，根据该补充协议的相关条款，在作出相应的扣除后，被告欠原告3.99万元，甲方需于15日内支付到乙方指定账户，逾期乙方有权自甲方的营业额保证金中扣除。2015年12月10日，原告向被告发出关于泰安新天街项目营业额保证金不足函，要求被告补齐保证金，如本月不能补齐，将于2015年12月19日停止泰安俏江南店的经营。12月12日，被告向原告进行了复函，主要载明：经公司财务核实，截止今日，保证金还剩171.07万元，承诺于2016年3月31日前补齐应付保证金。2015年12月22日，原被告再次签订补充协议一份，主要约定：被告自2015年12月起每个运营月最后一个运营日结算前，不足75万元营业额部分，以储值卡形式购买补齐。2017年6月22日，双方再次签订补充协议一份，主要载明：被告拖欠原告的营业额差额，在作各种相应扣除后，被告欠原告费用746931.97元，原告代被告支付工程费14470元，两项从被告支付原告的保证金中扣除，被告在2017年12月31日前补足300万元保证金。2019年4月22日，原告向被告发出关于要求补齐300万元保证金的函，要求被告在收到该函后5日内补齐300万元保证金。因被告未按约定补齐保证金，原告于2019年5月14日诉来一审法院。目前，俏江南新天街店仍在营业中。一审法院认为，2013年10月25日，原告俏江南公司与被告新天街公司签订的合作协议，从主体上看，协议双方是独立核算，能够独立承担责任的企业法人，从内容上看双方均进行投资，对投资产生的收益按照约定比例分红，对投资风险承担相应的责任，故该合同的性质应认定为联营合同。该合同中关于被告保证原告每月营业额不低于75万元人民币，每月营业额不足75万元差额部分由被告负责补齐的条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，让原告的投资收益与经营风险无关、企业管理无关，每月从被告处稳定的获得75万元而不用承担任何的经营风险，这明显属于联营合同中的保底条款。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，该保底条款以及依据该保底条款形成的补充协议均无效。本案中，原告依据该保底条款及其补充协议要求被告支付营收差额，没有法律依据，一审法院不予支持。庭审中，原告还要求被告支付其垫付的前期投资款999671元，首先原告提供的证据仅是自己单方制作的表格，证据不足；其次，被告向原告交纳了300万元的保证金，庭审中原告称已经从保证金中作了扣除，故一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告俏江南（北京）企业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费38291元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供泰安俏江南餐饮管理有限公司网上查询资料，证明上诉人是该公司的唯一股东，被上诉人没有参与该公司经营。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为被上诉人对泰安俏江南餐饮管理有限公司的经营收入存在利害关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（一）规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。本案中，双方在合作协议中约定，被上诉人保证上诉人每月营业额不低于人民币75万元(年度税前利润不低于100万元)，不足部分从营业额保证金中扣除，被上诉人应在五日内补齐营业额保证金；合作协议第六条约定了分红方式；第七条约定：如上述条件未能按照本协议约定的内容实现，则上诉人有权根据经营的实际情况终止本协议及租赁协议，被上诉人不得追偿任何前期投入（包括但不限于装修款、设备投入款、开办费等），同时上诉人亦无需承担任何违约责任。协议签订后，被上诉人支付了300万元保证金。上诉人成立泰安俏江南餐饮管理有限公司进行经营，虽然被上诉人并不是泰安俏江南餐饮管理有限公司的股东，但是被上诉人的投资和保证金用于泰安俏江南餐饮管理有限公司的经营，合作协议中约定的分红也源于泰安俏江南餐饮管理有限公司的经营收入，因此，一审认定双方之间的合作协议为联营合同依法有据。合作协议中关于被上诉人保证上诉人每月营业额不低于75万元人民币，每月营业额不足75万元差额部分由被上诉人负责补齐的条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，且上诉人不用承担任何的经营风险，故该条款应认定为联营合同中的保底条款，应属无效条款，上诉人以此要求被上诉人支付营收差额没有法律依据。 综上所述，俏江南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76582元，由俏江南（北京）企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十一月十五日 书记员 宋姚瑶