.湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘09刑终381号原公诉机关湖南省南县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘君，女，1966年10月16日出生，汉族，湖南省南县人，文盲，无业，户籍所在地湖南省南县南洲镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月26日被刑事拘留；2019年2月1日，经南县公安局决定被取保候审。2019年5月20日，经南县人民检察院决定被取保候审。2019年5月30日，经南县人民法院决定被取保候审。2019年8月29日，经南县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于益阳市女子看守所。辩护人卜坚峰，湖南滨湖律师事务所律师。湖南省南县人民法院审理南县人民检察院指控被告人刘君犯开设赌场罪一案，于2019年8月27日作出（2019）湘0921刑初84号刑事判决。刘君不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定，2018年10月初至12月25日期间，被告人刘君在南县南洲镇英烈巷开设“转麻将”馆，招揽曾某平、黄某健、贺某娥（均已行政处罚）等20余人以打转麻将的方式聚众赌博，并从中抽头渔利共计人民币2.8万元。赃款被挥霍。2018年12月25日，刘君经公安机关现场传唤到案。案发后，公安机关暂扣刘君人民币3万元。原审法院认为，被告人刘君以营利为目的，开设以打转麻将方式的赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的该项罪名成立。公诉机关还指控刘君以营利为目的，非法接受他人“六合彩”投注聚众赌博。经查证，虽有29个微信名、11名证人证明行为属实，但去除重叠微信名后，不能排除达不到赌博罪的犯罪构成标准，公诉机关指控的该项罪名不成立，刘君及指定辩护人提出不构成赌博罪的辩解辩护意见予以采信。刘君辩解提出不构成开设赌场罪，经查，刘君开设“打转麻将”的聚众赌博场所，有多名证人证明，有现场检查及扣押笔录及其他证据佐证，与刘君在公安机关和检察机关所作的有罪供述吻合，该辩解意见与经庭审质证的证据证明的事实不符，故该辩解理由不成立，不予采信。刘君因犯罪行为的所得，依法应当追缴。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘君犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；二、依法追缴被告人刘君违法所得人民币二万八千元，上缴国库。刘君上诉提出，一审认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判。经审理查明，2018年10月初至12月25日期间，上诉人（原审被告人）刘君在南县南洲镇英烈巷开设“转麻将”馆，招揽曾某平、黄某健、贺某娥（均已行政处罚）等20余人，以打转麻将的方式聚众赌博，从中抽头渔利共计人民币2.8万元。2018年12月25日，刘君经公安机关现场传唤到案。案发后，公安机关暂扣刘君人民币3万元。证明上述犯罪事实的证据有：1.《检查笔录》，证明2018年12月25日21时许，民警接到匿名举报，称南县南洲镇英烈巷243号有一家以转麻将形式赌博的麻将馆。接警后，民警立即赶往现场进行检查和处置。该麻将馆大厅内摆3台麻将桌，靠里有2个包厢，包厢内各有1台麻将桌，共计麻将桌5台。麻将桌旁放一纸盒装水资，现场缴获水资335元。在包厢发现正在刘君处购买地下六合彩的码民崔小燕、段传伏，现场查获码本3本并予以扣押。现场查获参赌人员11人，现场查获的赌资情况分别是黄某健3450元、周某均50元、贺某娥3490元、曾某平400元、王某绪0元、刘某群930元、彭某兰4512元、彭某林3155元、张某4450元、杨某2600元、代某梅2300元。2.《扣押笔录》及《扣押物品清单》，证明民警在现场依法扣押TONGC牌麻将机5台、刘君收单用白色vivo手机一部。3.《辨认笔录》，证明代某梅、崔小燕、朱雪辉、张赛军、刘凤华、梁秋连、梁秋连、李松芳分别辨认出刘君。4.《公安机关行政处罚决定书》、《缴款书》，证明公安机关对黄某健等参赌人员进行了行政处罚的事实。5.《扣押决定书》、《非税收入一般缴款书》，证明案发后，公安机关暂扣刘君款项3万元。6.《到案经过》，证明2018年12月25日，刘君经公安机关传唤到案。7.《户籍资料》，证明刘君的身份情况。8.讯问视频，证明刘君在公安机关接受审讯和供述的情况。9.证人黄某健的证言，证明2018年12月25日18时许，他在南县南洲镇水果街一麻将馆打转麻将，有人下桌他就直接上，打的是10元的转麻将，两个码，胡牌没中10元，中一个加10元，开杠10元。胡牌时要抽5元做水资，打一个钟头能有100元水资，一天大概七、八百元。这个店开了三个月左右，一般是14时许开门到晚上21时许结束。他和老板刘君关系好，知道10月初生意不是很好，一天应该就是几百元，到11月生意好点每天一到两桌，一天大概是800元水资，12月每天就有两、三桌了，每桌每天能抽水900元。他家住在麻将馆附近，他每天都会去打麻将，麻将馆的老板只有刘君一个人。10.证人王某绪的证言，证明2018年12月25日20时许，他和他女朋友到英烈巷无名牌馆打牌，一起的有彭某林、彭某兰、刘某群。他们还没开始打麻将就被抓了，警察在其面前现场查获的水资有335元。11.证人周某均、贺某娥、曾某平、刘某群、彭某兰、彭某林、张某、杨某、代某梅证明的赌场情况与黄某健、王某绪的证言内容一致。12.证人姚某华的证言，证明刘君的麻将馆从2018年10月初开始营业，一直到2018年12月5日被公安机关抓获，刘君是自己一个人经营，水资也是刘君自己收取。13.上诉人（原审被告人）刘君供述：2018年10月，她在牌馆玩时听说开牌馆挣钱，她就找沈云华租了门面，麻将桌本来就是配好的，2018年10月初就开始营业了，每天14时许开门到23时许结束。她到案的当天，共扣押水资325元，赌资2.4837万元。本来她是和另外5个人合伙租的门面，但其余的5个人退出了，她就一个人支付了租金。麻将馆就她一个人，每把抽5元，经营了三个月，开始每天才抽一百多；到11月的时候，每天大概一桌抽300多，有两桌的样子；到12月的时候就有两、三桌了，每天每桌抽1000元左右。麻将馆开张后，她大概赚了2.8万元，除去水电费盈利了2.76万元。她到案的当天，她的牌馆内有3桌人在打麻将，分别是王某绪、刘某群、彭某兰、彭某林一桌，代某梅、张某、杨某一桌（还有一个人趁乱跑掉了），贺某娥、曾某平、周某均、黄某健一桌。上述证据，经一审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘君以营利为目的，开设以打“转麻将”方式进行赌博的赌场，聚众赌博，抽头渔利人民币2.8万元，其行为构成开设赌场罪。刘君上诉提出，一审认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判。经查，刘君开设赌场期间共计抽水2.8万元的事实，有检查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、辨认笔录、行政处罚决定书等书证，及多名证人证言和刘君的供述予以印证，足以认定。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘君开设赌场期间的违法所得2.8万元，依法应当予以追缴。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 鲁毅东审 判 员 叶 青审 判 员 倪新献二〇一九年十一月二十八日法官助理 徐先波书 记 员 张 楠附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。