湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘08刑终132号 原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某新，男，1971年2月20日出生湖南省慈利县，汉族，高中文化，张家界市汽车运输有限责任公司慈利分公司原副经理，慈利县城东汽车站有限责任公司原董事、原副经理，住慈利县。因涉嫌贪污犯、受贿犯罪，2018年12月20日，张家界市武陵源区监察委员会决定对其留置，2019年2月1日，张家界市永定区人民检察院决定对其刑事拘留，同月11日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。 张家界市永定区人民法院审理永定区人民检察院指控上诉原审被告人张某新犯贪污罪、受贿罪，于2019年9月27日作出（2019）湘0802刑初202号刑事判决。原审被告人张某新不服，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日立案受理，依法组成合议庭。经查阅案卷，讯问上诉人张某新，决定不开庭进行书面审理。本案现已审理终结。 永定区人民法院审理认定：2007年至2016年间,被告人张某新在担任张家界市汽车运输有限责任公司慈利分公司（以下简称市汽运慈利分公司）副经理，慈利县城东汽车站有限责任公司（以下简称城东公司）董事、副经理期间,利用职务上的便利伙同市汽运慈利分公司原经理，城东公司原董事长、原经理赵某某（另案处理）等人共同侵吞国有财产共计人民币40.2179万元,其中张某新侵吞人民币7.54358万元。在共同犯罪中被告人张某新是主犯。 2007年至2014年间，被告人张某新在担任市汽运慈利分公司副经理，城东公司董事、副经理期间，利用分管东西站筹建等职务便利，为温某某、简某在承建市汽运慈利分公司、城东公司工程招投标等事项上谋取利益，2007年至2014年张某新共收受温某某、简某给的人民币50万元。 永定区人民法院审理认为，证明上述事实的证据有证人证言、书证及被告人张某新供述等，证据确实、充分。据此，永定区人民法院判决：被告人张某新犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元。 上诉人张某新上诉提出：请求二审法院撤销原判，从轻改判。理由：在共同犯罪中，没有主观故意，没有起到主导和决定性作用，不构成主犯。上诉人所在单位企业是经理负责制，对日常工作的重要决策及财务管理和人事安排是经理一把手绝对权力范围，其他副职只能建议配合和服从；贪污犯罪事实所发放的安全奖、业绩奖是经理结合总公司的规定和标准决定的，是分管安全的副经理具体安排和落实的，发放方式过程上诉人并不知情，没有起到主导和决定性作用。公诉机关指控的三笔贪污犯罪事实不构成贪污罪。发放的安全奖、业绩奖是按总公司的规定和标准发放的，至于发放的方式不合规范，纯是经理的错误和个人的行为及财务人员的管理责任，上诉人没有贪污的主观故意；2016年1月发放的安全奖是分管副经理商议经理后，拟定了发放的金额和人员而召集我们并告知发放的决定；2007年6月份慈利分公司与雄凤公司签订的公交线路经营权转让协议中的转让费40万元，其中20万元是雄凤公司给分公司的工作经费，是分公司经理与雄风公司老总事先商议好的结果，发放的钱是工作补助和奖金，具体操作是经理安排分管副经理处理，上诉人并不知详情，并且分管副经理给钱时，明确告知是分公司发放的工作补助和年终奖金，上诉人没有贪污故意；温某某和张某某给付的劳保基金是施工单位的财产，是答谢分公司班子领导及财务人员对他们工程建设的支持而送的礼金，不属于分公司财产，不构成贪污。分公司在温某某、张某某的工程项目结算过程中是按最终审计后报财务审核进行工程完工工程款结算的，符合正当程序。上诉人收受温某某20万元的好处费实得5万元，唐某实得15万元。 经审理查明：张家界市汽运慈利分公司属国有二级运输企业，隶属张家界市汽车运输有限责任公司。城东公司属国有企业。温某某、张某某、简某三人所承建市汽运慈利分公司、城东公司的工程资金性质及来源为国有资金。1992年11月19日，上诉人张某新被原大庸市汽车运输公司慈利分公司招收为全民劳动合同制工人；1998年6月1日，张某新与原张家界市汽车运输总公司慈利分公司签订劳动合同。2004年12月29日，张某新任市汽运慈利分公司副经理。2007年1月1日，张某新分管东、西站筹建、后勤、劳司。2010年1月7日，张某新分管东站筹建、后勤、劳司、西站内基础设施管理、第三产业开发。2010年12月27日，张某新分管后勤、劳司、西站内基础设施管理、第三产业开发、多渠道掌握省、市、县资金信息。2014年1月10日，张某新分管后勤、劳司、西站拆迁、第三产业开发、多渠道掌握省、市、县资金信息和优惠政策、另负责蒋家坪北站建设筹备工作。2016年5月16日，张某新任城东公司董事、副经理，赵某某任董事长、总经理。2004年9月29日，赵某某任市汽运慈利分公司经理。城东公司成立后与市汽运慈利分公司系两块牌子，一套人马进行日常运作及管理。2019年2月19日，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，张某新被开除公职。 一、贪污罪 2007年至2016年期间，上诉人张某新担任市汽车慈利分公司副经理，城东公司董事、副经理，利用职务上的便利伙同市汽运慈利分公司原经理、城东公司原董事长、原总经理赵某某等人共同侵吞国有财产共计人民币40.2179万元；其中，张某新个人侵吞国有资产人民币7.5435万元。具体犯罪事实如下： （一）2007年6月25日，雄凤公司与市汽运慈利分公司就慈利至苗市客运线独家经营权达成转让协议，约定雄凤公司向市汽运慈利分公司补偿前期工作及各项费用人民币40万元。同日，该笔补偿款存入市汽运慈利分公司账户，后张某新与赵某某等五人商议将其中20万元予以侵吞。2008年9月1日，雄凤公司董事长杨某某应赵某某的要求以其名义出具从市汽运慈利分公司领取原补偿金40万元的领条，但未实际领出。同年9月9日，市汽运慈利分公司原副经理李先举以代杨某某领取的方式从市汽运慈利分公司账户分两次领出补偿款20万元；其中，18万元被张某新等五人共侵吞，张某新个人侵吞人民币3.3万元。 （二）2007年7月5日，温某某挂靠慈利县第三建筑安装工程公司与城东公司签订慈利县汽车东站站房及小修车间工程承包合同，工程造价包含劳动保险基金。同年9月4日，市汽运慈利分公司向慈利县建设工程管理站缴纳劳动保险基金人民币11.5万元。2008年1月18日，张某某所在的慈利县建筑总公司就慈利县汽车东站经济适用房工程与市汽运慈利分公司委托的慈利县益民房地产综合开发有限公司签订工程承包合同，工程造价包含劳动保险基金。同年2月27日，市汽运慈利分公司向慈利县建设工程管理站缴纳劳动保险基金人民币10万元。两个工程竣工结算后，市汽运慈利分公司办公室主任易兵发现未将已缴纳的劳动保险基金从结算工程款中扣除，便与张某新等五人商议，张某新提出找温某某、张某某收回多付的劳动保险基金后由五人予以分配。后张某新要求温某某、张某某分别向市汽运慈利分公司退回多付的劳动保险基金人民币9.13万元和人民币9.0879万元，并要求温某某将退回的钱存入市汽运慈利分公司财务科长钟某某个人账户，另要求张某某将退回劳动保险基金的现金支票交给钟某某。2009年12月14日，温某某将人民币9.13万元存入钟某某个人账户，同年12月21日，钟某某将张某某退回劳保基金的现金支票取现后将其中人民币7.0879万元存入其个人账户，后钟某某将两笔退回的劳动保险基金共计16.2179万元取出伙同张某新等五人予以侵吞，其中，张某新个人侵吞人民币3.2435万元。 （三）2016年1月，张某新与赵某某等人商议以“安全奖”的名义发放奖金；2016年2月，通过使用加油发票虚假报账方式套取市汽运慈利分公司国有财产人民币6万元，其中上张某新个人侵吞国有资产人民币1万元。 二、受贿罪 2007年至2014年间，张某新在担任市汽运慈利分公司副经理，城东公司董事、副总理期间，利用分管东西站筹建等职务便利，为温某某、简某承建市汽运慈利分公司、城东公司工程招投标等事项谋取利益，收受温某某、简某送给的人民币50万元。具体犯罪事实如下： （一）2007年，张某新利用其担任市汽运慈利分公司副经理，城东公司董事、副总理的职务便利，为温某某采用“围标”方式获得慈利县汽车东站站房及小修车间建设工程提供帮助。2007年7月5日，温某某挂靠慈利县第三建筑安装工程公司与城东公司订立工程承包合同。2007年11月10日，温某某为在工程施工中继续获得张某新的帮助，在中国工商银行慈利县支行向张某新转账人民币20万元。 （二）2013年，张某新利用其担任市汽运慈利分公司副经理，城东公司董事、副经理的职务便利，为简某（另案处理）获得永安汽车站功能辅助房施工工程提供帮助，简某承诺给予其好处费。2013年7月3日，简某妻子郭某某与城东公司订立工程承包合同。2014年3月25日，简某送给张某新人民币30万元现金。 全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，上诉人张某新身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人采取虚列事实、收入不入公司账目、虚假报账等手段，共同侵吞国有财产共计人民币40.2179万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币50万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。 关于上诉人张某新提出其在共同犯罪中起次要作用，是从犯的上诉理由。经查，本案贪污犯罪是共同犯罪，张某新身为市汽运慈利分公司副经理、慈利城东公司董事、副经理，作为公司领导班子成员，其意见对于他人有重要影响，且其积极参与提议与相关事宜的商议沟通，在侵吞公司财产犯罪行为中起重要作用，应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张某新提出原判认定的贪污三笔犯罪事实分得的财产是按照公司规定发的安全奖、业绩奖”的上诉理由。经查，张某新利用担任市汽运慈利分公司副经理、城东公司董事、副经理职务便利，在第一笔、第三笔贪污犯罪事实中，与公司班子成员共同商议，采取虚假事实、虚假报账套出公司财产进行私分，在第二笔贪污犯罪事实中,采取收入不进公司账目进行私分，有证人杨某某、李某某、钟某某、赵某某、温某某、张某某、吴某某、何某某、杨某均、李某、易某等人的证言及相关书证等证据予以证明，张某新的行为符合贪污犯罪的构成要件。同时，发放“安全奖、业绩奖”也不符合市汽运公司文件规定。故张某新的该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人张某新提出“温某某和张某某给付的劳动保险基金，其财产属性是施工单位的财产,不是公司财产”的上诉理由。经查，温某某承建的慈利县汽车东站站房和张某某承建的慈利县汽车东站经济适用房工程造价中都包含了劳动保险基金，市汽运慈利分公司分别于2007年9月4日、2008年2月27日缴纳劳动保险基金11.5万元、10万元。市汽运慈利分公司在向温某某和张某某支付工程款时未将已缴纳的劳动保险基金扣除，属重复支付劳动保险基金，其重复支付的劳动保险基金的财产属性当属公司财产。故该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人张某新提出其收受温某某20万元，实得5万元，另外15万元是给了唐某，故在第一笔受贿事实中只能认定其受贿5万元的上诉理由。经查，2007年11月10日，温某某为感谢张某新的帮助，在中国工商银行慈利县支行向上诉人（原审被告人）张某新转账人民币20万元。之后张某新为帮助赵某某妻子唐某的姐夫杨莲晴完成银行揽储任务，给唐某转账15万元，没有证据证实唐某分得了15万元，且唐某是否将该15万元返还给张某新，并不影响张某新受贿温某某20万元的事实认定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张某新提出其如实供述，请求从轻处罚的上诉理由。经查，张某新在审理过程中能供述贪污、受贿事实，原审法院已依法从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  段智敏 审判员  刘 华 审判员  张 晓 二〇一九年十一月二十五日 法官助理陈劲兵 书记员龚姣英 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。