安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1366号 上诉人（原审被告）：马鞍山首建建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道300号1号楼。 法定代表人：张马龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：花叶好，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王志峰，男，1963年7月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：戴莉，安徽长城（合肥）律师事务所律师。 原审被告：马鞍山首建建设有限责任公司和县和洲分公司，住所地安徽省和县历阳镇迎江西路。 负责人：夏磊，该分公司经理。 委托诉讼代理人：周月，安徽元恺律师事务所律师。 上诉人马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称首建公司）因与被上诉人王志峰、原审被告马鞍山首建建设有限责任公司和县和洲分公司（以下简称首建和洲分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 首建公司上诉请求：依法改判驳回王志峰的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审法院认定案涉800000元汇款是向其与首建和洲分公司支付保证金，属事实认定错误。因为王志峰在一审法院（2018）皖0503民初1080号案件中，明确说明案涉资金是其以需要交纳保证金为由，与王志峰口头约定的借款。王志峰在一审中只提交了800000元的汇款凭证，并没有提供王志峰与其或首建和洲分公司订立的合同，根据建设工程行业惯例，如将部分工程分包或转包给他人施工，必须先签订书面的承包合同，承包人再根据合同约定将合同保证金交给总承包方，而王志峰提交的总承包合同仅是复印件，不足为凭。其在一审中提交的证据足以证明王志峰与齐某、夏某、方某四人合伙借用其资质承包工程。2.一审法院审理本案违反了“一事不再理”的原则，本案情况符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条对重复起诉的规定，一审法院应当不予受理或者裁定驳回王志峰的起诉。3.王志峰在本案诉讼中违反了禁止反言和自认的诉讼规则，王志峰在2018年4月，以民间借贷纠纷为由向安徽省马鞍山市花山区人民法院起诉，提供的证据材料与本案相同。在民间借贷纠纷案件审理过程中，王志峰始终称800000万元汇款是借款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，当事人在起诉状、答辩状及其委托诉讼代理人在代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此，本案应根据禁止反言和自认的诉讼规则，驳回王志峰的起诉，否则会造成司法资源的浪费。4.夏某于2015年10月15日注册成立了安徽环城建筑工程有限公司，为该公司的法定代表人，夏某的社保关系在2016年7月前虽挂在其公司，但费用由夏某本人交纳，2016年7月后已经转至安徽环城建筑工程有限公司；齐某为原马鞍山市第一建筑安装公司的下岗职工，企业改制后社保挂在其公司，费用由齐某本人交纳；方某已于2007年5月退休。上述三人均挂靠各个公司承包工程，没有从其处领取劳动报酬。5.其与首建和洲分公司签订了协议，按照行业惯例，首建和洲分公司不再另行签订挂靠协议。 王志峰辩称，1.其向首建公司汇款800000元保证金是为了从首建公司处承接江北现代物流园部分工程，而不是希望承接整个工程。如按照首建公司所称，其以首建公司名义向案外人徐巧丽汇款，却未与首建公司签订挂靠协议，明显有违常理。首建公司在一、二审过程中始终称其与齐某、夏某、方某是合伙关系，但是首建公司并未提交合伙协议等证据证明合伙关系存在。2.其向一审法院起诉要求首建公司返还保证金，一审法院予以受理并不违反一事不再理原则。在之前的民间借贷纠纷案件当中法院认为不属于民间借贷法律关系，故对其要求返还借款的诉讼请求予以驳回。在本案中，其是以建设工程施工合同纠纷为由起诉的，与前案所起诉的实体法律关系、请求权基础、诉讼标的均不相同，故不应属于重复诉讼。3.其在本案中并未违反禁止反言的诉讼规则，也不能适用自认规则。其将800000元汇款给首建和洲分公司，首建和洲分公司又将该笔款项转给案外人徐巧丽，其有权要求首建和洲分公司返还该800000元，其向首建和洲分公司汇款800000元是意图从首建公司处承接部分工程，但其并未从首建公司处承接到江北现代物流园的工程，首建公司亦未向其归还800000元，所以在第一次以民间借贷法律关系起诉未得到支持的情况下，其以建设工程施工合同法律关系起诉并不矛盾。4.夏某、齐某、方某与首建公司、首建和洲分公司存在利害关系，对其三人的证人证言的真实性、合法性、关联性应持保留态度。工商登记信息显示，案涉汇款发生时夏某是首建和洲分公司的负责人，齐某在一审出庭时表明其为首建公司的项目经理，首建公司在一审庭审中承认夏某为首建和洲分公司的负责人，三人因为与首建公司的利害关系，明显与其主张存在利益冲突。5.首建公司称与首建和洲分公司之间存在协议，属于混淆主体、偷换概念。 首建和洲分公司述称，同意首建公司的上诉请求、事实和理由。因为夏某与首建公司有承包关系，所以案涉工程是以首建和洲分公司的名义承接的，王志峰、齐某、方某正是因为夏某掌握相关承接工程的资质，才与夏某合伙借用首建和洲分公司的名义承接案涉工程。当时王志峰从案外人陈希处获知工程项目的消息，主动联系夏某和方某，要求以首建和洲分公司的名义承接该项目，由于承接案涉项目需要先支付1000000元保证金，于是4人商议由王志峰、齐某共同出资800000元，夏某和方某各出资100000元。后王志峰将800000元汇款至首建和洲分公司账户，案涉工程的实际负责人告知陈希要求把保证金汇至案外人徐巧丽的账户，首建和洲分公司在汇出1000000元的当日与王志峰联系。在2016年3月份和5月份，先后签订了两份施工合同，在汇款当时并未签订施工合同。后由于各种原因案涉工程并未正常开工，王志峰曾代表4人多次向发包方主张退还保证金，并要求发包方出具收条，但是一直没有结果。一审法院仅凭王志峰提交的转账凭证和总承包施工合同，就做出了具有高度盖然性的判断是武断的。事实上，王志峰与其公司的实际控制人夏某、齐某、方某是合伙关系。另外，本案应属于一事不再理的范畴，本次诉讼与之前的民间借贷诉讼所解决的纠纷的内容及所依据的事实是一致的，所谓的诉讼标的不同，不仅包括法律关系，还包括所依据的事实，本案应属重复起诉，一审法院不应受理。在之前起诉的民间借贷纠纷案件当中，一审法院已经认定王志峰、齐某、方某与夏某在案涉纠纷当中是合伙关系，并非建设工程施工合同关系，但是在民间借贷二审过程中，二审法院只认定了800000元汇款的事实，因为在民间借贷纠纷案件二审审理过程中，经过法官释明，王志峰坚持起诉请求权基础为民间借贷，按照法律规定如果基础法律关系与起诉的法律关系不同，应当按照基础法律关系审理，但是由于王志峰的坚持才没有继续审理基础法律关系，并不能说二审判决否定了一审对于事实的认定。 王志峰向一审法院起诉请求：判令首建公司及首建和洲分公司向其退还保证金800000元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实：首建公司与安徽江北现代物流园有限公司签订了《建设施工总承包合同》，约定由首建公司承建江北现代物流园工程，工程造价暂定为4.7亿元。2016年2月4日，王志峰将800000元（用途备注为合同保证金）汇入首建和洲分公司账户，当日首建和洲分公司向徐巧丽汇款1000000元。 一审法院认为，本案主要的焦点在于：王志峰汇入首建和洲分公司的800000元系用于向首建和洲分公司承接工程业务而支付的保证金，还是借用首建公司的资质向第三方承接工程业务，从而委托首建和洲分公司代为向第三方支付保证金。根据我国民事诉讼法的相关规定，在我国实行“谁主张，谁举证”的举证责任原则和高度盖然性的证明标准，原告向法院主张权利必须提供证据证明自己主张的事实，原告提供的证据只要达到高度盖然性的程度即可，被告若想反驳、推翻原告的证据或者使原告的证据处于难以采信的境地，就必须提供相应的高度盖然性的证据。本案中，王志峰向本院提交了首建公司和第三方签订的《建设施工总承包合同》和备注为合同保证金的转账凭证，结合这两项证据，依据通常的认识，可以得出王志峰向首建和洲分公司的汇款系基于向首建和洲分公司承接工程所支付的保证金这一事实，这一事实具有高度盖然性。首建公司辩称，王志峰系借用其资质，委托其代为向第三方支付保证金，属于新的诉讼主张，其也应提供证据对这一事实予以佐证，以达到高度盖然性的标准，但首建公司提供的证据并不能达到这一标准。首先，夏某、齐某的证人证言陈述其与原告等4人合伙，借用首建公司的资质承接了涉案工程，但并未提供4人之间的合伙协议，且夏某、齐某均系首建公司员工，故该证人证言，不应予以采信；其次，首建公司辩称，王志峰系委托其代为向安徽江北现代物流园有限公司支付保证金，但实际上该款项并未打到安徽江北现代物流园有限公司账户，而是转账到案外人徐巧丽的账户，徐巧丽跟安徽江北现代物流园有限公司是何关系，首建公司也未提交证据予以证实。庭审中，法院在询问首建公司“王志峰为何不直接将保证金打给安徽江北现代物流园有限公司？”该首建公司代理人陈述：根据建筑行业的规矩，资金往来（保证金）必须由合同签约主体账户之间进行，后又称安徽江北现代物流园资金状况不好，账户可能被法院查封，故打到其指定的徐巧丽账户，明显相互予盾。最后，首建公司辩称，王志峰系借用其资质承接工程，但也没有提供挂靠协议等相关资料予以佐证。综上，一审法院对王志峰主张的事实予以认定，因涉案工程项目未实际履行，王志峰主张返还，应予支持。根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故王志峰要求首建公司承担责任，亦予以支持。关于本案是否属于“一事不再理”，本院认为王志峰前诉和后诉所涉及的实体法律关系不同，请求权基础不同，后诉与前诉的诉讼标的也不同，故不属于重复诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，判决:首建和洲分公司、首建公司于本判决生效之日起十日内返还王志峰保证金800000元。案件受理费减半收取为5900元，由首建和洲分公司、首建公司负担。 首建公司为支持其上诉主张，向本院提交了以下证据：1.（2018）皖0503民初1080号案件的庭审笔录、江北现代物流园工程建设工程施工总承包合同、ＱＱ往来信息单，用以证明王志峰参与了案涉施工合同签订以及合伙施工的事实；2.（2018）皖0503民初1080号案件的起诉状、上诉状以及二审判决书，用以证明已经生效的判决书中认定了王志峰在前面的民间借贷纠纷案件当中坚持认定案涉纠纷属于民间借贷纠纷；3.方某退休证明一份、首建公司员工工资表一份，用以证明齐某、夏某、方某不是其公司员工，与其不存在利害关系；4.案外人陈希的情况说明一份，用以证明首建和洲分公司向案外人汇款1000000元是基于齐某、夏某、方某与王志峰已经形成合伙关系，共同向发包方支付保证金；5.夏某、齐某、方某出庭作证的证人证言，证明夏某、齐某、方某现在与其不存在利害关系。 王志峰质证认为，1.第1组证据与本案不具有关联性，也不能达到首建公司的证明目的；2.对第2组证据的真实性不持异议，但不能达到首建公司的证明目的；3.对第3组证据中的退休证明与本案的关联性不予认可，且方某在前面的民间借贷案件庭审过程中明确表示方某是首建公司项目经理，对于工资表的真实性不予认可；4.对于陈希所作情况说明的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能达到首建公司的证明目的，能够证明案涉项目是在齐某的主导下进行的；5.对夏某、齐某、方某证人证言的真实性不予认可，亦不能达到首建公司的证明目的。 首建和洲分公司对于首建公司二审中提交的证据及证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院认证意见如下：1.对于第1组证据与本案的关联性不予认定，亦不能达到首建公司的证明目的；2.对第2组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，但不能达到首建公司的证明目的；3.对第3组证据中的退休证明及工资表与本案的关联性不予认定；4.对于陈希所作情况说明的真实性、合法性、关联性予以认定，但不能达到首建公司的证明目的；5.夏某、齐某、方某证人证言不能达到首建公司的证明目的，不予认定。 二审确认一审查明的事实。 另查明，王志峰于2018年3月9日，以民间借贷纠纷为由向一审法院起诉，要求首建公司、首建和洲分公司向其返还借款800000元并支付利息，一审法院于2018年6月4日作出（2018）皖0503民初1080号民事判决书，以王志峰与齐某、夏某、方某形成合伙关系为由判决驳回王志峰的诉讼请求，王志峰不服该案一审判决，上诉至本院，本院于2018年9月12日作出（2018）皖05民终1010号民事判决书，在该判决书中，本院对王志峰与齐某、夏某、方某形成合伙关系的事实未予认定，以王志峰坚持主张与首建公司、首建和洲分公司之间形成民间借贷法律关系，要求首建公司、首建和洲分公司偿还借款无事实和法律依据为由，维持了一审判决。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审法院审理本案是否违反了一事不再理原则；2.案涉争议的800000元汇款是否是王志峰基于从首建和洲分公司处承接工程所支付的保证金。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.关于本案是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”前诉是民间借贷纠纷，诉讼标的是民间借贷法律关系，本案是建设工程施工合同纠纷，诉讼标的是建设工程施工合同法律关系，两者诉讼标的显然不同，因此本案与前诉不构成重复诉讼。2.案涉争议的800000元汇款是否是王志峰基于从首建和洲分公司处承接工程所支付的保证金。首建公司上诉认为，王志峰与齐某、夏某、方某是合伙关系，但其并未提交上述4人订立的合伙协议，虽然其申请证人齐某、夏某、方某出庭作证，用以证明三人与王志峰在案涉工程中存在合伙关系，但齐某、夏某、方某均与首建公司存在利害关系，其三人的证人证言不能单独作为法院认定案件事实的依据。根据本案已经查明的事实，王志峰向首建和洲分公司账户汇款800000元，并在汇款时备注资金用途为“合同保证金”，王志峰主张该笔汇款是其为了从首建公司手中承接部分工程向首建公司支付的保证金，而首建公司则主张王志峰的该笔汇款是与齐某、夏某、方某合伙挂靠其公司向发包人安徽省江北现代物流有限公司支付的保证金。根据建设工程施工行业惯例，应由承包人向发包人，或者分包人向总承包人或转包人支付工程保证金，案涉纠纷中，首建和洲分公司显然不是发包人，从首建公司与发包人安徽省江北现代物流有限公司订立的总承包合同来看，首建公司实际上是案涉工程的总承包人，王志峰向首建公司的分公司首建和洲分公司支付800000元保证金与行业惯例相符。而案涉工程总造价约4.7亿元，按照首建公司的上诉主张，王志峰与齐某、夏某、方某合伙挂靠其公司承接了整个工程，但是只付了1000000元保证金，与总承包合同约定的3000000元保证金差距巨大，因此王志峰的主张更符合行业惯例。一审法院根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则和高度盖然性的证明标准，对王志峰主张的事实予以认定，并无不当。 综上，首建公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由马鞍山首建建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙长洪 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇一九年十一月三十日 法官助理唐斌 书记员倪清怡