山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2681号上诉人（原审原告）：山东泰一新能源股份有限公司，住所地：聊城市凤凰工业园纬四路27号。法定代表人：田刚，总经理。委托诉讼代理人：王芳芳，女，1987年7月14日出生，汉族，该单位职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：马法奎，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐伟伟，女，1992年8月1日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张达，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏书领，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人山东泰一新能源股份有限公司因与被上诉人徐伟伟劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初7859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东泰一新能源股份有限公司上诉请求：l、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：l、上诉人与被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，上诉人不应向被上诉人支付经济赔偿金。上诉人根据工作需要与被上诉人只是协商调整工作岗位，在与被上诉人没有协商一致的情况下并没有调整被上诉人的工作岗位，也没有与其解除劳动合同。上诉人在一审中提交了考勤表、社保缴纳证明足以证实被上诉人在申请劳动仲裁时与上诉人并未解除劳动关系。相反，被上诉人在上诉人处担任会计工作（属于较为重要岗位），在离开工作岗位时，并未书面告知上诉人，也没有办理相关交接手续。被上诉人的行为不但违反了《劳动合同法》第三十七条的规定，同时也给上诉人造成了一定经济损失。2、被上诉人向劳动仲裁机构提出未签订劳动合同支付双倍工资的申请时，根据相关法律规定该申请早已超过仲裁时效。根据聊高开劳人仲案字［2018］第36号仲裁裁决书第4页第2段的论述得知，仲裁机构没有根据《劳动人事争议仲裁办法规则》主动审查时效，而根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》处理时效问题，此种做法是不妥当的，一审法院应予纠正。上诉人在一审时提出时效抗辩依法应予支持。被上诉人徐伟伟答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。l、被答辩人调岗并违法解除劳动合同，应当支付答辩人赔偿金13177.5元。答辩人于2018年8月20日，接到口头通知，调离会计岗位。被答辩人之前从未提及调岗之事，也未与答辩人协商一致，违反了双方签订的劳动合同第五条的约定而且违反了《劳动合同法》第三十五条的规定。答辩人不同意调岗，被答辩人主动与答辩人结清工资，并口头通知解除劳动合同。该行为属于违法解除劳动合同的行为。而且被答辩人在仲裁开庭时答辩称：答辩人不服从公司管理，调岗答辩人不服从，且与公司某品行不端员工交往过密，影响公司风气，这是解除劳动合同的主要原因。可见，被答辩人已经认可解除劳动合同的事实，而在一审中称未解除合同严重与事实不符。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，被答辩人应当对解除劳动合同的合法性承担举证责任，被答辩人并没有提交证据证明解除劳动合同的合法性，一审法院认定违法解除劳动合同，认定事实清楚正确。根据《劳动合同法》第四十八条规定被答辩人违法解除劳动合同应当向答辩人支付赔偿金13177.5元。2、被答辩人应当支付答辩人未签劳动合同的双倍工资9350元。答辩人徐伟伟于2016年8月2日到被答辩人山东泰一新能源股份有限公司处从事会计工作。直到2017年1月1日，为了缴纳社保，被答辩人才与答辩人签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。即应当支付从2016年9月份到2016年12月份的双倍工资。2016年9月，10月份工资为4200元，2016年11月工资为2600元，2016年12月工资为2550元，共9350元。因此，被答辩人应当向答辩人支付未签书面劳动合同的双倍工资9350元。3、关于未签书面劳动合同的双倍工资仲裁时效，被答辩人在仲裁开庭时未提出仲裁时效抗辩，应视为主动放弃时效抗辩权，在一审开庭时再提出时效抗辩应当不予支持，一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。山东泰一新能源股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不应向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告徐伟伟于2016年8月2日到原告山东泰一新能源公司工作，任会计。2017年1月1日双方签订书面劳动合同，约定为固定期限合同，期限从2017年1月1日起至2020年1月1日止。合同第二条约定，徐伟伟从事会计岗位（工种）工作，工资每月25日前以货币或转账形式足额支付。2018年8月20日原告通知被告调整岗位，被告表示拒绝后，原告口头通知辞退被告，之后未再发放工资。徐伟伟于2018年9月19日向聊城高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山东泰一新能源公司支付其双倍工资9500元，经济赔偿金及一个月工资共计16227.5元。该委于2018年10月22日作出聊高开人仲案字［2018］第36号仲裁裁决书，山东泰一新能源公司在仲裁时辩称被告徐伟伟不服从公司管理调岗，且与公司某品行不端员工交往过密，影响公司风气，这是主要原因。裁决内容为：1、山东泰一新能源公司支付徐伟伟未签订书面劳动合同双倍工资9350元；2、山东泰一新能源公司支付徐伟伟经济赔偿金13177.5元；3、驳回徐伟伟的其他仲裁请求。山东泰一新能源公司不服，向本院起诉，形成该案。原告山东泰一新能源公司支付给被告徐伟伟2016年9月份10月份工资4200元，11月份工资2600元，12月份工资2550元。原、被告均认可解除劳动合同前被告徐伟伟12个月的平均工资为2635.5元。一审法院认为，关于原告是否应支付被告未签书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。被告徐伟伟于2016年8月2日参加工作，原告至2017年1月1日才与被告签订书面劳动合同，所以应支付被告2016年9月至2016年12月期间的两倍工资9350元。原告在仲裁阶段未提出被告仲裁申请超过一年仲裁申请期间的抗辩，在仲裁委作出实体裁决后，于本案中又以超过仲裁时效期间抗辩，不符合法律规定，本院不予采信。关于原告是否应支付被告赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。根据原告在仲裁时的答辩意见，原、被告的陈述及原告不再发放2018年8月之后工资的事实，应认定原告与被告已解除劳动合同关系，原告并未提交证据证明其因何原因与被告解除劳动合同关系、解除劳动合同关系的合法性，应承担举证不能的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告徐伟伟在原告处工作不到两年半，经济补偿为两个半月工资（劳动合同解除前十二个月的平均工资），赔偿金为13177.5元（2635.5×2.5个月×2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、原告山东泰一新能源股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告徐伟伟未签订书面劳动合同的工资9350元；二、原告山东泰一新能源股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告徐伟伟赔偿金13177.5元；三、驳回原告山东泰一新能源股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告山东泰一新能源股份有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，一、关于上诉人山东泰一新能源股份有限公司与被上诉人徐伟伟之间的劳动合同是否已经解除。2018年8月20日上诉人通知被上诉人调整岗位，被上诉人拒绝后，上诉人停发了被上诉人的工资。以上事实可以认定双方解除了劳动关系。上诉人在仲裁时并未主张双方未解除劳动关系，而在对解除合同的理由陈述时，称被上诉人不服从管理调岗等原因。可以看出上诉人在仲裁时就认为双方已经解除了劳动合同。二、关于时效问题，原来的《劳动人事争议仲裁办案规则》规定仲裁机构应当主动审查仲裁时效。2017年7月1日实施的新的《劳动人事争议仲裁办案规则》对此进行了修改，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再主动审查仲裁时效。上诉人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩，一审法院不予支持是正确的。综上，上诉人山东泰一新能源股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东泰一新能源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇一九年十一月二十日法官助理陈守菊书记员郑银银