广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终12817号上诉人（原审被告）：广州柏斯信息科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区琶洲占决新街****。法定代表人：刘琪。委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：康丹璇，广东力诠律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：广州市越秀区富一汇创奇电器行，住所地，住所地广东省广州市越秀区解放中路****iv>经营者：谢远红。委托诉讼代理人：唐宁世，广东盈隆律师事务所律师。原审第三人：刘继伟，男，汉族，1968年4月4日出生，住北京市朝阳区。上诉人广州柏斯信息科技有限公司（以下简称柏斯公司）因与被上诉人广州市越秀区富一汇创奇电器行（以下简称创奇电器行）、原审第三人刘继伟买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初6768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏斯公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回创奇电器行的全部诉讼请求；3.判决本案一、二审诉讼费等费用全部由创奇电器行承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，导致裁判结果出现严重错误。柏斯公司与创奇电器行之间从未签订过任何买卖合同，也从未委托第三方或授权员工与其发生业务往来。柏斯公司的法定代表人、员工与创奇电器行素不相识。柏斯公司从未与创奇电器行之间签订过任何合同或是合作协议，相互之间也从未开具任何发票。柏斯公司并非涉案买卖合同纠纷中的合同相对方，创奇电器行提供的所有证据均显示合同交易方为刘继伟。刘继伟非柏斯公司员工，柏斯公司也从未授权刘继伟与创奇电器行发生交易；一审在庭审中亦查明创奇电器行无证据证明刘继伟系柏斯公司员工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。创奇电器行提供的证据不能充分证明双方之间存在买卖合同关系，应当承担举证不能的责任。就创奇电器行提供的证据显示，创奇电器行应当向刘继伟主张权利，根据合同相对性的原则，柏斯公司并非一审适格的被告。再者，创奇电器行在一审中提出柏斯公司向其支付货款128220元的诉讼请求的依据是柏斯公司要求创奇电器行为“某企业”董事长会议室购买以及安装音响设备。创奇电器行为主张上述诉请，本应提供经柏斯公司盖章确认的合同或对账单、签收单等用以佐证，而创奇电器行仅提交了其自行打印且没有任何一方签字盖章确认的报价单及与刘继伟的短信催款记录。创奇电器行两次提交的证据均为自行制作的不具备证明力的复印件，不能形成有效的证据链。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。创奇电器行没有提供能够证明与柏斯公司存在买卖关系的任何证据原件，仅提供无柏斯公司确认的报价单及与刘继伟的短信催款记录，无法证明柏斯公司与创奇电器行之间存在买卖合同关系，无法证明柏斯公司收取涉案标的物，无法证明柏斯公司有支付货款的义务。再者创奇电器行在一审时出示的所有证据不仅从未出现柏斯公司的盖章签名，甚至没有刘继伟的签字确认；特别是创奇电器行自行打印提交的报价单抬头均为“EVSOUND广州有限公司音响工程报价表”，也并非创奇电器行；且上述报价单均为打印件，不仅没有体现交易双方的信息，也没有任何第三方更没有柏斯公司的盖章确认，无法体现与本案有任何的关联性，不能作为判决定案的依据。而一审法院在一审中查明：“另外，原告曾于2016年11月7日向第三人刘继伟发送多张货物对账单据，第三人刘继伟收到上述信息后向原告发送类似无异议的表情包”，便依据此定案。首先上述对账单据等如前文所述本身均为创奇电器行单方制作，不具备任何证明力；刘继伟在短信中对创奇电器行的回应仅是针对创奇电器行催促其还款，从中无法推断出欠款数额与双方买卖合同之间的关联性，而类似无异议的表情包亦不能视为刘继伟对创奇电器行债权债务的确认。一审法院在本案中应首先查明创奇电器行与刘继伟之间是否存在买卖合同关系；如买卖合同关系真实存在则应进一步查明因此产生债权债务的具体金额；在此基础上再判决相应债权债务该由柏斯公司或是刘继伟承担。柏斯公司在一审中曾向法庭提交书面申请，要求增加刘继伟为原审被告，刘继伟放弃诉权的本可经法庭审理依法缺席判决，然而一审法院仅将刘继伟列为原审第三人而非原审被告；刘继伟未出庭应诉，导致一审法院未能查明事实，裁判结果出现错误。二、一审法院判决适用法律错误，导致裁判结果出现错误。表见代理至少须由以下三项要素构成，缺一不可：一是须行为人为无权代理；二是须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是须相对人为善意且无过失。暂且不论创奇电器行主张的债权债务关系没有提供任何有效的证据作为支撑，从法理上分析，一审法院认定刘继伟的行为构成表见代理可见以下错误：(一)在本案中，并无使创奇电器行相信刘继伟具有代理权的事实和理由，刘继伟的行为不构成表见代理。如前所述，柏斯公司与创奇电器行之间素不相识、从未发生过业务往来，更从未以柏斯公司的名义委托刘继伟与创奇电器行洽谈业务，在柏斯公司与创奇电器行没有合作历史和交易习惯的前提下，创奇电器行与刘继伟之间自行达成交易合意与柏斯公司无关，不能认定刘继伟的行为构成表见代理。即使柏斯公司曾出于朋友情面按照刘继伟的指示帮忙为其向创奇电器行打过款项，打款时间也是发生在创奇电器行与刘继伟发生交易之后，并不能在交易、发货之时使得创奇电器行相信刘继伟具有代理权的事实和理由，亦不能认定刘继伟向创奇电器行采购货物的行为构成表见代理。(二)在本案中，创奇电器行存在重大过失，刘继伟的行为不构成表见代理。表见代理的构成要件，包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，作为合同的相对人，在订立合同时不应存在过错，应当对对方提交的相关文件及资料进行审慎的审查。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，均不能适用表见代理。本案中，柏斯公司从未为刘继伟开具介绍信、提供盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，向相对人做出授予代理权的通知或者公告等证明委托关系的材料；刘继伟提供的证据也从未出现柏斯公司公章或任何形式的确认。创奇电器行与刘继伟自行达成交易合意，创奇电器行从未前往柏斯公司的办公地点进行洽谈，也未审查刘继伟持有的授权材料，自身存在重大过失，不符合“善意”的构成要件，刘继伟的行为不构成表见代理。综上所述，在创奇电器行未能提供有效证据的情况下，一审法院未能查清创奇电器行与刘继伟之间的买卖合同纠纷，更未查明涉案的具体货款金额便判决刘继伟的行为构成表见代理，其民事责任均由柏斯公司承担，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请二审法院依法查明事实，支持柏斯公司全部上诉请求。创奇电器行辩称，不同意柏斯公司的上诉请求，同意一审判决。第一，柏斯公司在上诉状中，一直刻意忽略的事实是柏斯公司通过柏斯公司公账向创奇电器行多次转款，其中在转款备注中注明是货款。柏斯公司也陈述了其与创奇电器行没有任何的生意往来。柏斯公司解释说该转款中备注货款的这几笔转账是在刘继伟的要求下进行转款。第三人刘继伟要求柏斯公司进行转款，这很明显是属于柏斯公司对刘继伟的授权，以及第三人刘继伟借用了柏斯公司的名义和银行账户进行的操作交易。第二，柏斯公司在一审中承认与常州方圆制药有限公司签订有多媒体设备安装合同，证明其在本案中是始终清楚整件事情经过的。第三，整个案件的事实很清晰，第三人刘继伟向创奇电器行表明其以柏斯公司的名义与常州方圆制药有限公司签订了一个多媒体设备安装合同。然后第三人刘继伟再以柏斯公司的名义与创奇电器行进行洽谈，要求创奇电器行到常州方圆制药有限公司所在地进行多媒体设备的安装。刘继伟未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。创奇电器行向一审法院提出诉讼请求：1、判令柏斯公司立即向创奇电器行支付货款128220元；2、判令柏斯公司向创奇电器行支付欠款利息9981.57元（以128220元为本金，从2016年11月7日起暂计至2018年6月20日按中国人民银行规定的同期同类贷款罚息利率标准计算，直至柏斯公司付清全部欠款时止），以上金额总计138201.57元；3、刘继伟对上述款项承担连带责任；4、受理费由柏斯公司承担。一审法院审理查明，创奇电器行为证明自己的主张向一审法院提供了如下主要证据：1、汇款凭证，主要内容是2016年5月17日至2016年9月7日，柏斯公司分4次向创奇电器行支付货款115000元。柏斯公司承认上述款项是其汇给创奇电器行的，但他是根据刘继伟的指示汇款，具体是什么性质的款项，只有刘继伟清楚。2、《常州方圆制药有限公司多媒体设备安装合同》复印件一份，主要内容：柏斯公司向常州方圆制药有限公司新办公楼提供多媒体设备产品及相关所需设备和系统安装服务，合同的总价值1000000元，等等；该合同乙方一栏填写了广州柏斯信息科技有限公司的相关信息，同时联系人一栏有“刘继伟”的文字，电话136××******、020-875XX****。柏斯公司对该证据的真实性不予确认。在庭审过程中，柏斯公司承认曾与常州方圆制药有限公司签订过多媒体的购买及安装合同，但是由于这一项目是由刘继伟以其公司的名义对外签订的，具体的内容不太清楚，现该合同己部分履行，但不是创奇电器行提供的那份《常州方圆制药有限公司多媒体设备安装合同》。3、创奇电器行与刘继伟的短信、微信记录若干张。其中11月4日的短信内容：刘继伟：下周二我有钱入，到时联系你；创奇电器行回答：你再无钱比我，吾好怪我。11月7日，刘继伟向创奇电器行发短信：未到账；创奇电器行回话：我打电话给你一年半了，十二万多货款你一直未转过给我……；刘继伟回复：我话啦，收到钱一定给你，依家我都未收到款……。另外，创奇电器行曾于2016年11月7日向刘继伟发送多张货物对账单据，刘继伟收到上述信息后向创奇电器行发送类似无异议的表情包。4、创奇电器行向一审法院提供了自行制作的《广州柏斯信息科技有限公司、常州方圆制药厂三楼会议音响器材清单》二份，清单列明了相关设备的名称、规格价、具体金额等。同时列明了创奇电器行收到款项的具体时间及付款人等内容。柏斯公司对上述证据不予确认。一审法院认为，创奇电器行所提供的《常州方圆制药有限公司多媒体设备安装合同》、《广州柏斯信息科技有限公司、常州方圆制药厂三楼会议音响器材清单》、创奇电器行与刘继伟的短信、微信记录等证据显示，创奇电器行确实存在根据刘继伟的指示为常州方圆制药有限公司新办公楼的多媒体装修提供了相关的多媒体产品并进行安装的事实。而根据柏斯公司的陈述，柏斯公司曾同意刘继伟以柏斯公司的名义与常州方圆制药有限公司签订过多媒体的购买及安装合同，并由刘继伟具体负责该合同的履行。另外，柏斯公司也曾多次向创奇电器行支付货款合共115000元。综合上述证据分析，一审法院可以认定刘继伟曾为常州方圆制药有限公司新办公楼的多媒体装修向创奇电器行购买多媒体产品并要求创奇电器行进行安装。因柏斯公司也承认同意刘继伟以柏斯公司的名义与常州方圆制药有限公司签订过多媒体的购买及安装合同，并由刘继伟具体负责该合同的履行。而刘继伟向创奇电器行购买多媒体设备并要求创奇电器行进行安装的行为与刘继伟以柏斯公司的名义与常州方圆制药有限公司签订过多媒体的购买及安装合同的部分内容高度吻合，一审法院合理相信刘继伟以柏斯公司的名义向创奇电器行购买相关的多媒体产品并进行安装的行为构成表见代理，对此，柏斯公司应对刘继伟的上述行为承担相应的民事责任。由于柏斯公司与刘继伟之间的关系属于代理关系，创奇电器行在本案中要求刘继伟在本案中承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。关于货款的认定。创奇电器行与刘继伟的短信、微信记录等证据显示，创奇电器行曾多次向刘继伟追讨货款128220元，同时也通过微信向刘继伟发送了相关的结算清单，而刘继伟对此并没有表示异议，结合创奇电器行的陈述及其提供的相关单据，一审法院予以认定，柏斯公司尚有货款128220元未支付给创奇电器行。现创奇电器行要求柏斯公司支付该货款，合理，一审法院予以支持。但考虑到创奇电器行只是一直向刘继伟追讨余款，所以，创奇电器行要求柏斯公司支付欠款利息，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百三十条的规定，一审法院于2019年1月24日作出判决：一、柏斯公司自判决生效之日起10日内支付欠款128220元给创奇电器行；二、驳回创奇电器行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3064元，由柏斯公司负担。二审中，各方均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点为：原审第三人刘继伟的行为是否构成表见代理；创奇电器行主张柏斯公司支付涉案货款有否依据。对此，本院评析如下：表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。本案中，柏斯公司承认曾与常州方圆制药有限公司签订过多媒体的购买及安装合同，是由刘继伟以柏斯公司的名义对外签订的，且合同己部分履行，该事实足以使创奇电器行相信刘继伟有权代理柏斯公司为常州方圆制药有限公司购买并安装多媒体产品。而本案现有证据未能证明创奇电器行在与刘继伟协商、达成买卖合意期间知道或应当知道刘继伟不享有代理权的事实，也没有证据证明在此期间或在此之前柏斯公司限制或终止刘继伟以柏斯公司名义为常州方圆制药有限公司购买及安装多媒体的授权，故柏斯公司所主张的创奇电器行存在重大过错因而不满足“主观善意”这一表见代理构成要件的上诉理由，依据不足，本院不予认定。且柏斯公司多次向创奇电器行支付货款，一审法院认为刘继伟代理柏斯公司与创奇电器行购买多媒体产品并进行安装的行为构成表见代理，并无不当。创奇电器行向刘继伟催收货款，刘继伟对尚未支付创奇电器行的货款金额为128220元，并无异议。由于刘继伟的行为构成表见代理，故代理行为的后果由柏斯公司承担，即柏斯公司应当向创奇电器行支付欠款128220元。综上所述，柏斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3064元，由上诉人广州柏斯信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一九年十一月二十七日书记员  陶智斌韦伊