广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0107民初3352号 原告:黄祥练，男，壮族，1964年9月17日出生，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：黄元，罗冰娟，广西中善律师事务所律师。 被告：广西圣泰建设工程有限公司，住所地：北海市西南大道中安小区******，统一社会信用代码：91450500282886312N. 法定代表人：张金鹏。 委托诉讼代理人：蒙振朝，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被告：广西尚沃商业管理有限公司，住，住所地：南宁市新阳北三路**南宁市新阳造纸厂商业综合楼******房册号：450100200129170. 法定代表人：梁钊焕。（未到庭） 被告：广西南宁市房产有限责任公司，住所地：，住所地：人民西路**信用代码：91450100711424272F 法定代表人：黎波。 委托诉讼代理人：张亚军、何顺生。 被告：广西南宁市住宅建设投资有限责任公司，住所地:南宁市，住所地:南宁市朝阳路**综合楼第****码：91450100711424280A 法定代表人：潘善忠。 委托诉讼代理人：李海霞、王文千。 原告黄祥练与被告广西圣泰建设工程有限公司（以下简称“圣泰公司”）、广西尚沃商业管理有限公司（以下简称“尚沃公司”）、广西南宁市房产有限责任公司（以下简称“南宁市房地产公司”）、广西南宁市住宅建设投资有限责任公司（以下简称“南宁市住宅公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月19日公开开庭进行了审理。原告黄祥练的委托诉讼代理人黄元、罗冰娟，被告圣泰公司的委托诉讼代理人蒙振朝，被告南宁市房地产公司的委托诉讼代理人张亚军、何顺生，被告南宁市住宅公司的委托诉讼代理人李海霞、王文千到庭参加诉讼。被告尚沃公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄祥练向本院提出诉讼请求：一、圣泰公司支付醒汉街67、69、71号工程款111095.82元及逾期利息29128.4元，共计140224.22元；二、尚沃公司、南宁市房地产公司、南宁市住宅公司对上述债务承担连带责任。事实和理由：涉案工程由尚沃公司转包给圣泰公司，然后圣泰公司转包给黄祥练完成。由于圣泰公司未支付工程款，黄祥练与圣泰公司签订协议，由黄祥练代表圣泰公司向尚沃公司以诉讼的方式追款，追回款项全部由黄祥练收取。但经诉讼后执行不能，因此款项仍然应当由圣泰公司向黄祥练支付，尚沃公司应当承担连带责任。另根据圣泰公司陈述南宁市住宅公司、南宁市房地产公司是本案工程业主，也应当承担连带责任。 被告圣泰公司辩称：根据我方与原告签订的协议书，约定原告获得工程利益的方式是通过诉讼获得的，我公司已经履行协议义务，积极配合诉讼，且在追偿尚沃公司不能的情况下还主动起诉了本案业主方南宁市保障住房建设管理服务中心（案件仍然在诉讼中），因此我方在本案中不应该承担相关的法律责任。 被告南宁市住宅公司、南宁市房地产公司共同辩称：我方不是本案工程业主，本案与我方无关。 被告圣泰公司未到庭答辩，也未提交书面答辩状。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告圣泰公司经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其已放弃依法享有的质证权利。对于各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据各方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月21日，圣泰公司与尚沃公司签订一份《建筑工程合同书》，约定尚沃公司将南宁市醒汉街67、69、71号危房改造工程发包给圣泰公司承建，承包单价为1100元/㎡。同日，圣泰公司将涉案工程转包给黄祥练，并签订了《建筑工程合同书》，约定承包单价为900元/㎡。上述合同签订后黄祥练入场施工，完成部分工程后，尚沃公司决定停止圣泰公司的建设，由自己对剩余部分进行施工并完工，工程于2013年12月11日验收合格。 由于尚沃公司未支付工程款，圣泰公司也未向黄祥练支付工程款。为了解决该问题，圣泰公司与黄祥练于2014年5月9日达成《协议书》，约定黄祥练以圣泰公司德身份向尚沃公司就两个工程（一为本案工程，一为南宁市共和路136号、138号危房改造工程）提起诉讼，“通过诉讼获取的工程收益全部归黄祥练，即经法院判决或调解，通过法院强制执行或工程发包方资源给付的工程款，圣泰公司在扣除已先行垫付给黄祥练的农民工工资40万元及本协议第二条约定的案件受理费和律师代理费后，其余款项全部转给黄祥练，圣泰公司不参与工程的利益分配”，“从法院受理之日起，黄祥练即撤回在建设工程管理相关部门对圣泰公司的投诉……听候法院处理”。上述协议达成后，黄祥练代理圣泰公司向本院对尚沃公司提起诉讼【案号：（2014）西民一初字第1871号】，本院在审理过程中对涉案工程黄祥练已完工部分进行了评估，评估结果为工程款造价为111095.82元，遂据此判令尚沃公司向圣泰公司支付工程款111095.82元。判决生效后圣泰公司向本院申请执行，因尚沃公司被“吊销营业执照，且未发现该公司有财产可供执行，没有义务承受人，也没有能够依法追加变更执行主体”，本院于2019年2月27日做出（2018）桂0107执3303号民事裁定书，裁定终结本案执行程序。 本案的争议焦点为：黄祥练是否还有权向圣泰公司主张本案工程款。 本院认为：一、本案圣泰公司将涉案工程转包给黄祥练，但黄祥练作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述协议违法了法律强制性规定，为无效合同。但涉案工程已通过竣工验收，根据上述解释第二条的规定，圣泰公司应当向黄祥练支付工程款。在工程款的具体支付方式上，双方已经达成《协议书》，即是黄祥练代表圣泰公司德起诉尚沃公司，通过诉讼获取的款项全部归黄祥练所有。该《协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。但该从该协议的表述以及签订背景（黄祥练已经多次向建设工程主管部门投诉圣泰公司）可以看出，该协议约定的仅仅是圣泰公司向黄祥练支付工程款的一种途径，前提是圣泰公司可以通过法律途径追索回全部工程款，而圣泰公司放弃转包赚取差价的利益{转包差价为18.18%【（1100元/㎡-900元/㎡）/1100元/㎡】，圣泰公司“不参与工程的利益分配”}。协议中并没有对如果通过法律途径取回的工程款不足以支付双方合同约定圣泰公司应支付给黄祥练工程款应当如果处理做出约定。因此，现因案件终结执行，上述双方约定的圣泰公司向黄祥练支付工程款的方式无法达成，即《协议书》无法履行，黄祥练有权依照双方《建筑工程合同书》的约定要求圣泰公司向其支付工程款。换个角度来说，执行不能属于商业风险，在各方没有对风险明确约定的情况下，该风险的承担人应当是合同订立相对方，即就圣泰公司与尚沃公司签订的《建筑工程合同书》而言，尚沃公司执行不能产生的商业风险，如果黄祥练没有明确愿意承受该风险，那么该风险应当由与尚沃公司订立合同的相对方圣泰公司承受。 %1、对于圣泰公司应当向黄祥练支付的工程款数额，因为（2014）西民一初字第1871号是根据圣泰公司与尚沃公司签订的合同未基础进行的工程造价评定，而根据圣泰公司与黄祥练签订的协议，圣泰公司可以获取18.18%的转包差价利益，因此圣泰公司应当向黄祥练支付的工程款数额为90898.60元（111095.82元-111095.82元×18.18%）。 %1、对于黄祥练要求圣泰公司赔偿逾期支付工程款的利息损失，因双方已经达成《协议书》对于工程款支付方式予以变更，圣泰公司也依照《协议书》的约定积极配合诉讼，因该《协议书》履行不能造成黄祥练资金不能及时取回的损失亦属于商业风险一部分，应当由其自身承担。 %1、关于圣泰公司已支付工程款的问题。根据《协议书》双方确认，圣泰公司已支付了工程款40万元，但该部分工程款不仅包括本案工程款，还包括了共和路136号、138号工程款。经庭审，双方均不能就上述工程款具体为支付哪个工程进行区别，本院酌情按照双方确认的工程量（本案工程约占总工程的1/20）,确定上述40万元款项中支付本案工程款的数额为2万元，即圣泰公司尚应当支付给黄祥练的工程款为70898.6元。 %1、关于黄祥练要求尚沃公司承担本案圣泰公司债务连带清偿责任的问题。黄祥练作为本案涉案工程实际施工人，依照《最高人民法院》第二十六条的规定，其本可以通过提起诉讼的方式要求圣泰公司在欠付工程款的范围内向其承担责任。但黄祥练已经选择作为圣泰公司的代表向尚沃公司提起诉讼主张权利，即其已经放弃了以实际施工人的身份突破合同相对性要求圣泰公司承担责任的权利，本院对其该诉讼请求不予支持。 %1、关于黄祥练要求南宁市住宅公司、南宁市房地产公司承担连带清偿责任的问题。因黄祥练未能举出任何证据证明南宁市住宅公司、南宁市房地产公司为本案工程发包人，而且即便南宁市住宅公司、南宁市房地产公司确为本案发包人，如上文所述，其已经放弃了以实际施工人的身份突破合同相对性要求发包人承担责任的权利，本院对其该诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 1、广西圣泰建设工程有限公司向黄祥练支付工程款70898.6元； 2、驳回黄祥练对广西圣泰建设工程有限公司的其他诉讼请求； 3、驳回黄祥练对广西尚沃商业管理有限公司、广西南宁市房产有限责任公司、广西南宁市住宅建设投资有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费3104元，由黄祥练负担1535元，由广西圣泰建设工程有限公司负担1569元。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时于上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，户名：待结算财政款项中院诉讼费专户，账号：20×××17）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  魏 超 人民陪审员  刘设海 人民陪审员  张 平 二〇一九年十一月五日 书 记 员  何 婷