山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2922号上诉人（原审被告）：刘永静，男，1988年10月27日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。上诉人（原审被告）：么培培，女，1984年8月19日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。上诉人（原审被告）：刘金顺，男，1966年5月30日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。上诉人（原审被告）：赵芳玉，女，1965年1月8日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：张领坡，河北驰舟律师事务所律师。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：王朝民，河北驰舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州宝裕汽车销售有限公司，住所地：德州市经济开发区晶华路与大学路交叉口路南100米爱佳汽车城。法定代表人：夏希芬，总经理。委托诉讼代理人：王东，山东九公律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨书杰，山东九公律师事务所律师。上诉人刘永静、么培培、刘金顺、赵芳玉因与被上诉人德州宝裕汽车销售有限公司追偿权纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永静、么培培、刘金顺、赵芳玉上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2019年5月20日一审法院向上诉人送达了一审判决书，上诉人认为，该判决违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，应撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。一、一审违反法定程序，影响正确审理，应予撤销，发回重审。四上诉人至今未收到一审法院的传票和应诉手续，一审法院突然向四上诉人邮寄了判决书，一审法院的行为侵犯了四上诉人的诉讼权利，剥夺了四上诉人的辩论权利和举证权利，应撤销一审判决，发回重审。二、一审认定事实错误，2018年2月，被上诉人与刘永静协商以车辆抵顶剩余贷款，互不追究。经上诉人刘永静同意，被上诉人到河北邯郸开走了涉案车辆，双方债权债务已经结清。被上诉人在一审法院隐瞒该事实，致使一审法院认定事实错误，并作出错误判决。三、一审适用法律错误，上诉人刘永静已经和被上诉人达成合意，以车抵债，债务已经结清，属于对主合同的重大变更，并未取得保证人书面同意，保证人不应再承担保证责任，一审法院仍判决上诉人么培培、刘金顺、赵芳玉承担保证责任，明显违背《担保法》第二十四条规定。自2016年以来，被上诉人从未向上诉人刘金顺、赵芳玉主张担保责任。被上诉人起诉担保人刘金顺和赵芳玉已经超过保证期间，保证人应当免除担保责任。假使应当承担保证责任，依据《担保法》第二十八条规定也仅对物的担保以外的债权承担责任。本案存在车辆抵押贷款担保的事实，一审判决保证人全额承担，明显违背法律规定，应予改判。德州宝裕汽车销售有限公司辩称，一、一审程序合法。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。三、一审判决适用法律正确，上诉人主张主合同变更无证据证明。关于保证期间，《反担保保证合同》第十四条约定：在乙方代偿本息、违约金、实现债权的费用得到全部清偿后自动失效。属于对保证期间约定不明的情形，保证期间应适用两年的时间，被上诉人对工商银行履行担保义务最早一次为2017年5月10日，被上诉人于2019年3月4日向一审法院提起诉讼，保证期间未过，上诉人刘金顺、赵芳玉应承担保证责任。被上诉人在一审中提交的《购车专项分期付款担保合同》，证明被上诉人对工商银行承诺，不因物的担保对银行提出抗辩。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。德州宝裕汽车销售有限公司向一审法院起诉请求：1.判决刘永静偿还宝裕公司代偿款62450元及违约金、资金占用费（违约金及资金占用费以代偿金额为基数按日千分之二计算，其中11000元自2017年5月10日起、13310元自2017年9月1日起、10000元自2018年2月2日起、5000元自2018年6月5日起、23410元自2018年6月7日起计算至刘永静、么培培、刘金顺、赵芳玉清偿完毕之日止）；2.么培培、刘金顺、赵芳玉承担连带责任；3.本案诉讼费、律师费由刘永静、么培培、刘金顺、赵芳玉承担。一审法院认定事实：刘永静因购买汽车，于2016年3月14日与中国工商银行股份有限公司德州分行签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，么培培为借款合同的共同还款人。2016年3月16日刘永静、么培培委托宝裕公司对借款提供担保，么培培为宝裕公司出具《夫妻共同还款承诺书》。同日刘金顺、赵芳玉提供反担保。后刘永静停止偿还贷款，宝裕公司分别于2017年5月10日为刘永静代偿11000元，2017年9月1日代偿13310元，2018年2月2日代偿10000元，2018年6月5日代偿5000元，2018年6月7日代偿23140元。宝裕公司共计代为偿还中国工商银行股份有限公司德州分行欠款62450元，至宝裕公司起诉止，刘永静、么培培未能偿还欠款，刘金顺、赵芳玉也未能承担保证责任。双方《委托担保服务合同》约定，违约金及资金占用费为日千分之二。宝裕公司主张律师费用，提交了委托代理合同，未能提交相关票据证实合同的履行情况。一审法院认为，刘永静与中国工商银行股份有限公司德州分行签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》、么培培出具的《夫妻共同还款承诺书》、刘永静、么培培与宝裕公司签订的《委托担保服务合同》、刘永静、么培培、宝裕公司、赵芳玉、刘金顺签订的《反担保保证合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。合同成立后，各方当事人均应按照合同约定，履行各自义务。刘永静在履行借款合同期间，违约未能还款，中国工商银行股份有限公司德州分行依照合同约定，由宝裕公司对借款进行代偿，宝裕公司因此取得了向刘永静、么培培追偿的权利，宝裕公司要求刘永静、么培培偿还代偿款、赵芳玉、刘金顺承担保证责任的诉讼请求应予支持。宝裕公司要求刘永静、么培培、赵芳玉、刘金顺承担代偿后产生的代偿资金利息符合法律规定，但双方约定的利息过高，应予调整，可按照年利率24%计算。宝裕公司主张刘永静、么培培、赵芳玉、刘金顺应依照约定承担律师费用，宝裕公司仅提交了其与山东九公律师事务所签订的委托代理合同，未能提交相关票据证实合同履行的事实，不能证实宝裕公司已经实际支出了该项费用，该项请求一审法院不予支持。判决：一、刘永静于本判决生效后十日内偿还宝裕公司代偿款62450元及利息（利息以代偿金额为基数按年利率24%计算，其中11000元自2017年5月11日起、13310元自2017年9月2日起、10000元自2018年2月3日起、5000元自2018年6月5日起、23410元自2018年6月8日起计算一审法院指定履行之日止）；二、么培培、刘金顺、赵芳玉对上述还款承担连带清偿责任；三、驳回宝裕公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计681元，由刘永静、么培培、刘金顺、赵芳玉负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人提交证据如下：证据一、被上诉人收到刘永静贷款车辆的证明一份，证明被上诉人收到汽车后，债权债务就结清了；证据二、通话录音一份，证明被上诉人和上诉人刘永静谈好，车辆开走后债权债务就结清了。录音内容中，上诉人提到以车顶账时，被上诉人的工作人员称“行啊，我们一直想谈，刘永静一直不见面，当时给他说的车已经不值贷款额了，你配合公司把车卖了，差个三千两千就完了，刘永静就是不见面。放这么长时间了，我们欠银行钱，现在起诉了，你们想谈了。”被上诉人质证意见为：一、证据一不能证明车辆是用于抵押还是用于清偿债务，且证据一不是新证据，法庭不应采纳；二、对证据二的真实性有异议，证据形成于一审判决之后，不能证明在一审判决前双方已达成车辆折抵债权的协议。对上诉人提交的证据，本院认证如下：一、证据一系被上诉人员工出具，本院对其真实性予以采纳，但该证据未记载以车抵债、债权债务结清等内容，该证据不能证明上诉人债权债务结清的主张；二、证据二形成于一审判决后，录音内容不能证明上诉人刘永静与被上诉人在一审判决前达成过以车抵债的协议。本院经审理查明，一审法院以“法院专递邮件”给上诉人邮寄了起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，邮政部门以收件人拒收为由将“法院专递邮件”退回一审法院。一审法院判决后，又以“法院专递邮件”按照以上邮件载明的送达地址给上诉人邮寄了一审判决书，上诉人签收了邮件。上诉人刘金顺在二审中认可一审判决送达时，邮件上载明的其电话号码仍在使用，邮递员通过拨打该电话向其送达了一审民事判决书。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审是否违反法定程序；二、一审判决刘永静承担还款责任有无依据；三、一审判决么培培、刘金顺、赵芳玉承担连带清偿责任有无依据。对于第一个焦点问题，本院认为，一审法院在一审开庭审理前通过法院专递向上诉人邮寄了起诉状、应诉通知书、开庭传票等文书，并在邮件上留有联系电话，根据刘金顺的二审陈述，其名下的一个号码到一审判决送达时仍在使用。上述邮件回执显示上诉人对该邮件进行了“拒收”，而留有相同地址及联系电话的载有一审判决的邮件已送达上诉人，因此，在上诉人缺乏证据证明其主张的情况下，邮件记载的拒收行为应视为法院已依法向其送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票等文书，一审送达不存在程序违法。对于第二个焦点问题，本院认为，上诉人提交的书面证明及通话录音均未能明确体现上诉人刘永静与被上诉人在一审判决前就如何以争议车辆抵顶债务达成合意，其不能证明双方债权债务已经结清，上诉人应承担举证不能的法律责任，因此，一审判决刘永静承担还款责任并无不当。对于第三个焦点问题，本院认为，刘永静、么培培在委托被上诉人对借款提供担保时，么培培作为刘永静的配偶为被上诉人出具有《共同还款承诺书》，其应当承担相应还款责任，一审判决么培培承担连带清偿责任未加重其义务，应予维持。关于刘金顺、赵芳玉的责任问题，《反担保保证合同》第三条第1项约定：被反担保的债权既有物的担保又有人的担保的，甲方（刘永静）不履行到期债务或者发生约定的实现反担保物权的情形，乙方（被上诉人）可以要求丙方（含刘金顺、赵芳玉）承担保证责任，丙方在任何情况下均放弃针对物的担保的抗辩权。根据上述约定，被上诉人有权直接要求上诉人刘金顺、赵芳玉承担保证责任，并不受物的担保约定的影响。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案《反担保保证合同》约定有上述规定的类似内容，应视为保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。根据被上诉人向银行履行还款义务的时间及《委托担保服务合同》的约定，被上诉人要求上诉人刘金顺、赵芳玉承担保证责任未超过保证期间。结合上诉人不能证明存在以车抵债导致主合同内容变更的事实，上诉人刘金顺、赵芳玉应当承担连带清偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1361元，由上诉人刘永静、么培培、刘金顺、赵芳玉共同负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十一月十九日法官助理王善文书记员周杰