江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终2909号 上诉人（原审被告）：潘佛秀，男，1982年12月10日出生，汉族，住寻乌县。 委托诉讼代理人：周振华，江西凯莱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寻乌县城市管理局，住所地寻乌县城长宁街**。 法定代表人：王军刚，局长。 委托诉讼代理人：谢珍祥，江西神光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢燕飞，男，1990年4月16日出生，汉族，住寻乌县。 委托诉讼代理人：潘天祥，江西正制律师事务所律师。 上诉人潘佛秀因与被上诉人寻乌县城市管理局、谢燕飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 潘佛秀上诉请求：1.撤销一审判决，并直接作出由被上诉人寻乌县城市管理局承担赔偿责任的判决；2.对谢燕飞的伤残等级进行重新鉴定，对谢燕飞的过错及损失予以重新核定。事实和理由：一、上诉人与被上诉人寻乌县城市管理局签订的《拆除承包协议》应依法认定无效。被上诉人寻乌县城市管理局在整治市容市貌过程中，将寻乌县城规划区内建筑物上所有需拆除的违章广告牌、铁皮棚、外防盗网等违章搭建构筑物的拆除工作发包给上诉人承包。上诉人承接的工作内容大部分是县城房屋二层至六、七层不等屋顶违章搭建的铁皮棚或外防盗网等构筑物。根据《建筑法》第二条及建筑网为建筑人士提供关于“建筑法司法解释”的专业建筑知识解读对“建筑活动”的界定，上诉人与被上诉人寻乌县城市管理局签订《拆除承包协议》的工作范围和内容均属建筑活动，应适用《建筑法》来调整。根据《建筑法》第二十六条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）的规定，承包人未取得建筑施工资质而签订的建筑施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定无效。上诉人没有任何建筑行业的从业资质，就连农村建房的工匠证书都没有。所以，本案上诉人与被上诉人寻乌县城市管理局签订的《拆除承包协议》应依法认定无效，现一审认定其合法有效实属错误。二、被上诉人寻乌县城市管理局应承担本案的赔偿责任。1.被上诉人寻乌县城市管理局明知上诉人没有任何资质和证书而发包，这是发包人存在的过错。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，被上诉人寻乌县城市管理局应当承担赔偿责任。2.由于上诉人不具备承包条件，结果在施工过程中产生安全生产事故，造成被上诉人谢燕飞受伤。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被上诉人寻乌县城市管理局也应当承担赔偿责任。所以，无论从何种角度，被上诉人寻乌县城市管理局都应当承担赔偿责任。现一审判决被上诉人寻乌县城市管理局不承担赔偿责任是错误的。三、赣州康泰司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定谢燕飞为八级伤残，适用鉴定依据错误，该鉴定意见不能作为认定案件事实的有效依据。对谢燕飞的伤残等级应予重新鉴定。四、原审判决谢燕飞仅承担10%责任，责任比例过小。谢燕飞工作中安全意识淡薄，未尽到安全注意义务，工作中疏忽大意导致受伤，自身过错明显，上诉人认为谢燕飞应自行承担30%以上的责任。 寻乌县城市管理局辩称，1、上诉人与城管局是承揽合同关系。2、上诉人作为承揽人对承揽工作过程中造成第三人或自身损害的，上诉人依法应承担赔偿责任。3、被上诉人城管局是定做人，不存在过错，依法不应承担赔偿责任。4、上诉人承揽拆除的是违章搭建物不是建筑物，也不是建筑物上的必备附属物，拆除的是建筑物外的违章搭建物，根本不涉及建筑工程资质的问题。5、我方按量方式支付报酬给上诉人，上诉人是按天方式雇请被上诉人谢燕飞等人进行违章搭建物拆除工作，上诉人是雇主，依法应对雇员受伤承担赔偿责任。6、城管局与谢燕飞之间不存在劳务合同关系，也不是雇主，依法不应承担赔偿责任，本案与城管局无关。 谢燕飞辩称，1、上诉人提出的一审判决依据的鉴定结论是错误的，应当在一审诉讼时提出并且申请重新鉴定。2、一审判决谢燕飞的责任承担问题是正确的，被上诉人与上诉人之间属于雇佣关系，雇员存在重大过失的情况下应当承担责任，本案中谢燕飞并未违章作业或不听指挥，雇主没有提供劳务安全保障措施导致本案事故的发生。 谢燕飞向一审法院起诉请求：1、请求判令俩被告连带赔偿原告310972.5元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月18日，被告寻乌县城市管理局与潘佛秀签订了一份《拆除承包协议》，协议主要约定：将整治期间所有需要拆除的违章广告牌、铁皮棚、破损广告布、外防盗网等违章搭建物的拆除工作发包给乙方（潘佛秀），一、乙方工作范围、内容，凡甲方县城整治区域内所有拆除工作属乙方承包范围；二、乙方工作职责、要求，2、乙方应严格遵守国家相关安全操作规范，本着安全施工原则进行操作，严禁违章作业、违章操作，造成事故，一切由乙方自行负责；四、计价方式（所有拆除工资含税）；五、付款方式，1、在拆除完毕后，经甲乙双方核算认定，乙方必须提供税票，凭税票到甲方财会处报账；2、拆除费用按月核报，次月拨付拆除费用；六、承包时间，自2017年7月18日至2017年12月31日止等等。被告寻乌县城市管理局在甲方处加盖印章确认，被告潘佛秀在乙方处签名确认。后被告潘佛秀雇佣原告谢燕飞、林某等人进行违章搭建物的拆除工作，每日工资200元，按实际天数计算工资。2018年1月4日，原告谢燕飞在进行违章搭建物的拆除作业时跌倒，在寻乌县人民医院住院治疗14天，原告病情经诊断为：1、右肘关节脱位，2、右桡骨远端粉碎性骨折，3、右腕豆骨脱位，4、尺神经损伤。2019年4月1日，赣州康泰司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，认定：1、谢燕飞右腕关节损伤后遗留创伤性关节炎，伤残程度为八级；2、评定谢燕飞的误工期为150日，护理期60日，营养期60日。产生了鉴定费1300元。 同时查明，1、谢燕飞系农村户籍，其户籍地为寻××县××村老屋小组；2、谢燕飞育有三女，长女谢馨瑶，2014年12月28日出生，次女谢婉清，2016年5月29日出生，小女谢云汐，2018年5月2日出生。 一审法院认为，原、被告双方对原告谢燕飞受伤事发过程均予以认可，本案的争议焦点是原、被告之间的法律关系和原告损伤后果的责任承担主体及过错程度划分问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案违章搭建物的拆除工作并不涉及工程资质的问题，俩被告签订的《拆除承包协议》合法有效，合同虽约定的承包时间至2017年12月31日止，但俩被告在诉讼过程中认可承包期满后被告潘佛秀继续承包了违章搭建物的拆除工作。被告寻乌县城市管理局将违章搭建物的拆除工作交由被告潘佛秀完成，并向其支付报酬，俩被告之间形成的是承揽关系。诉讼过程中，原告与被告潘佛秀均认可原告系受被告潘佛秀雇佣、工资由被告潘佛秀发，即原告谢燕飞为被告潘佛秀承揽的工作提供拆除违章搭建物的劳务工作，被告潘佛秀按原告谢燕飞的工作天数以200元/天向谢燕飞结算报酬，原告与被告潘佛秀之间形成的是劳务合同关系，与寻乌县城市管理局之间不存在劳务合同关系。原告谢燕飞在提供劳务中受伤，其受伤所致损失的赔偿责任应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，根据潘佛秀和谢燕飞各自的过错来确定。对双方的过错程度，一审法院认为，潘佛秀作为承揽人和接受劳务一方，其应当对承揽的工作具有充分的管理能力，对雇佣的劳务人员应当尽到安全管理和监督的责任，在作业过程中，潘佛秀应当提供足以保障劳务人员人身安全的工作条件。根据谢燕飞、潘佛秀的陈述，在进行违章搭建物拆除工作时，被告潘佛秀并未提供安全防护措施，其对谢燕飞受伤存在重大过错，应当承担主要责任。谢燕飞作为完全行为能力人，其应当具备一定的安全意识，在工作中应当确认工作条件具备后方才开始施工，谢燕飞对自身安全未尽到合理的注意义务，应承担次要责任。被告寻乌县城市管理局作为定作人，对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，不承担赔偿责任。综合案件事实和谢燕飞、潘佛秀各自的过错程度，一审法院酌定由潘佛秀承担90%的赔偿责任，由谢燕飞本人自行承担10%的责任。 原告谢燕飞因伤造成的各项损失，因原告谢燕飞系农村户籍，原告提出其租住在县城，但并未提交租房合同，证人林某也并不清楚原告的租住地，故原告应承担举证不能的不利后果。护理费、抚养费、残疾赔偿金应参照农村居民收入、消费标准计算；原告虽为被告潘佛秀按200元/天的标准提供劳务，但是以实际工作天数结算报酬的，而非固定收入，故应按农业就业人员平均工资计算误工损失；住院伙食补助费按公务员下乡补助确定，60元/天，营养费酌定为40元/天；交通费、鉴定费以发票为准，原告在诉讼过程中未提交证据证明其存在交通费，故不予支持；故原告的合理费用为：1、残疾赔偿金86760元（14460元/年×20年×30%）；2、误工费17059.5元（113.73元/天×150天）；3、抚养费方面，根据江西省统计局公布的数据显示，2018年农村居民人均年消费支出为10885元，现原告要求按9870元计算，系原告对自己权益的处分，应予以支持，故抚养费为71064元【（18-4）×9870元/年×30%÷2+（18-2）×9870元/年×30%÷2+（18-0）×9870元/年×30%÷2】；4、护理费6000元（60天×100元/天）；5、营养费2400元（60天×40元/天）；6、住院伙食补助费840元（14天×60元/天）；7、精神损害抚慰金。谢燕飞因伤致八级伤残，其主张精神抚慰金符合法律规定，在不考虑双方过错程度的情况下，一审法院酌定为9000元；8、鉴定费1300元；9、交通费方面，原告并未提交证据证明，但原告受伤住院，发生交通费用属必然情况，结合原告就诊情况，一审法院酌定交通费为200元，以上合计194623.5元。按照双方责任，被告潘佛秀应承担（194623.5元-9000元）*90%+9000元=176061.15元。 综上所述，谢燕飞因务工受伤造成的各项损失应由谢燕飞、潘佛秀按其各自的过错承担责任，对其诉讼请求，一审法院予以部分支持。被告寻乌县城市管理局作为定作人，在本案中不承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告潘佛秀应于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢燕飞各项损失共计176061.15元。二、驳回原告谢燕飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5964元，减半收取计2982元，由原告谢燕飞负担1294元，由被告潘佛秀负担1688元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审中，上诉人潘佛秀以原鉴定意见适用鉴定依据错误为由，申请对谢燕飞的伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许并依法委托了江西赣州司法鉴定中心予以重新鉴定。该鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2019]（伤）鉴字第1052号司法鉴定意见书，对谢燕飞的伤残等级评定为九级伤残。 二审庭审中潘佛秀陈述，谢燕飞系使用人字梯爬到三、四米高的铁皮棚顶部拆除铁皮棚，拆除几个螺丝后铁皮棚不牢固导致谢燕飞从铁皮棚上摔下受伤。因谢燕飞未到庭，法庭要求其代理人于庭后三日内提交谢燕飞陈述的事发经过书面材料，但其逾期未予提交，故本院采纳潘佛秀关于事发经过的陈述。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、过错的认定和责任划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人谢燕飞站在铁皮棚顶上拆除支撑铁皮棚的固定螺丝，且未采取任何安全防护措施，对自身安全未尽谨慎注意义务，导致坠落受伤，存在重大过错，应当自行承担相应责任。上诉人潘佛秀作为接受劳务的一方，无相应的安全生产条件，未为提供劳务者提供安全防护设施，未尽安全管理义务，放任谢燕飞采取不安全的操作方式，对谢燕飞的损害存在重大过错，应承担相应责任。被上诉人寻乌县城市管理局将违章搭建物的拆除工作交由无安全生产条件的个人潘佛秀承揽，存在选任过错，与事故的发生存在因果关系，应承担相应的选任过错责任。综合各方在本案中的过错，本院酌定由潘佛秀承担60%的赔偿责任，寻乌县城市管理局承担10%的赔偿责任，其余30%的损失由谢燕飞自行承担。二、损失认定。被上诉人谢燕飞于诉前单方委托鉴定机构作出的司法鉴定意见，该鉴定意见适用的鉴定依据是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而本案双方并非劳动关系，本案也非工伤保险待遇纠纷，该鉴定意见适用鉴定依据错误，依法应不予采信。二审中，上诉人潘佛秀申请对谢燕飞的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托江西赣州司法鉴定中心予以重新鉴定，该鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2019]（伤）鉴字第1052号司法鉴定意见书，对谢燕飞的伤残等级评定为九级伤残。该鉴定意见程序合法，适用鉴定依据正确，本院予以采信。对谢燕飞的各项合理损失按九级伤残进行重新核定如下：1、残疾赔偿金57840元（14460元/年×20年×20%）；2、误工费17059.5元（113.73元/天×150天）；3、抚养费按2018年农村居民人均年消费支出10885元计算，为52248元[（18-4）×10885元/年×20%÷2+（18-2）×10885元/年×20%÷2+（18-0）×10885元/年×20%÷2]；4、护理费6000元（60天×100元/天）；5、营养费2400元（60天×40元/天）；6、住院伙食补助费840元（14天×60元/天）；7、精神损害抚慰金酌定为6000元；8、交通费200元，以上合计142587.5元。被上诉人谢燕飞支付的鉴定费，因该鉴定意见未予采纳，故对该费用本院不予支持。重新鉴定费，因上诉人潘佛秀未提出主张也未提交收费票据，本院不予处理。上诉人潘佛秀赔偿60%计85553元（取整），被上诉人寻乌县城市管理局赔偿10%计14259元（取整）。综上所述，上诉人潘佛秀的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但责任划分欠妥，采纳鉴定意见不当致损失认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初467号民事判决第二项； 二、撤销江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初467号民事判决第一项； 三、上诉人潘佛秀应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人谢燕飞各项损失85553元； 四、被上诉人寻乌县城市管理局应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人谢燕飞各项损失14259元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2982元，二审案件受理费3821元，合计6803元，由上诉人潘佛秀负担4082元，被上诉人谢燕飞负担2041，被上诉人寻乌县城市管理局负担680元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  钟华龙 审 判 员  沈象筠 二〇一九年十一月十四日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅