山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0124民初1497号原告：张某某，男，1961年8月1日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所工作人员。被告：李某某，男，1970年6月7日出生，汉族，住平阴县。被告：济南鸿兴置业有限公司，住所地平阴县。法定代表人：李某某，总经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：马晓伟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。原告张某某与被告李某某、济南鸿兴置业有限公司（以下简称鸿兴置业公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月6日作出（2015）平商初字第563号民事判决书；被告李某某、鸿兴置业公司不服该判决，向山东省济南市中级人民法院提起上诉。山东省济南市中级人民法院于2017年1月13日作出（2016）鲁01民终3898号民事判决书，判决撤销我院（2015）平商初字第563号民事判决并予以改判；被告李某某、鸿兴置业公司仍不服该判决，向山东省高级人民法院提起再审申请，山东省高级人民法院于2018年9月19日作出（2018）鲁民申1816号民事裁定书，裁定由该院提审、再审期间中止原判决的执行；后省高院于2019年4月12日作出（2018）鲁民再1207号民事裁定书，裁定撤销中院（2016）鲁01民终3898号民事判决书与我院（2015）平商初字第563号民事判决书并发回我院重审。本院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托诉讼代理人高昭旺、被告李某某和被告鸿兴置业公司的共同委托诉讼代理人柳广波、马晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告李某某偿付我因其违反合伙协议应支付的违约赔偿损失600万元，被告鸿兴置业公司承担连带责任；2.被告李某某支付我售房款500万元，被告鸿兴置业公司承担连带责任；3.案件受理费、保全费由两被告承担。事实和理由：2007年10月，被告李某某向我提出利用其位于平阴县榆山路南段的面积2305.35平方米的土地与我开发建设鸿兴大厦，我同意后，我们口头约定由我出资办理鸿兴大厦的相关开工手续，经核算我的出资额为300万元，同时约定我与被告李某某共同对鸿兴大厦的筹集、销售资金等负责，我全权负责大厦的建设工作并负责协调外部关系及一切手续的变更。双方约定利润的分配：1、在筹集过程中首先保证鸿兴大厦的建设资金；2、归还工程建设中共同办理所用贷款、借款；3、收回我与被告李某某双方的出资额；4、扣除上缴税金及费用后的所得利润，双方按各50%的比例进行分配。上述协议达成后，我出资办理了开工所需的全部合法手续，个别有李某某姓名的签字，也由我代签。在此过程中，我多次要求被告李某某签订明确的合伙建房协议，被告李某某一拖再拖。2009年12月20日，我起诉请求确认我与被告李某某在鸿兴大厦建设过程中系合伙关系，（2010）平民二初字第60号民事判决书确认我与被告李某某对平阴鸿兴大厦的建设系合伙关系，被告李某某不服提起上诉，二审终审认定双方系合伙关系。在该纠纷诉讼中，被告李某某未经我同意，以鸿兴大厦作为投资成立了被告鸿兴置业公司，并将鸿兴大厦的全部资金及预售资格过户到被告鸿兴置业公司名下。2011年5月17日，我因请求分配合伙财产，将被告李某某、鸿兴置业公司诉至济南市中级人民法院，在审理过程中，我与被告李某某就合伙财产分割达成协议：1、对于张某某、李某某合伙所建鸿兴大厦，鸿兴置业公司提取鸿兴大厦房屋销售额的3.5%，作为销售和管理费用，不再抽取其他费用。2、李某某2012年4月15日前所销售的鸿兴大厦房屋24套，面积3314.97平方米，地下室306.16平方米，商铺3套，面积361.25平方米，总销售额1444.3252万元。由李某某负责办理有关手续，并承担办理手续所发生的费用。3、乙方即我前期所销售鸿兴大厦房屋二套（七层），按照每平方米3000元计价，地下室按每平方米1800元计价。2012年4月30日前由我到售楼处及财务室办理相关手续，否则视为乙方放弃。4、自该协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方（李某某、张某某）共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。5、甲乙双方（李某某、张某某）在鸿兴大厦销售完后，核算销售利润后按照甲方60%，乙方40%的比例分红。6、甲乙双方（李某某、张某某）自协议签订之日起，甲方（李某某）售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止。乙方（张某某）抽取500万元止，其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险。7、本协议自签订之日起，任何一方不得违约。如有违约者，应赔偿对方300万元的损失。协议签订后，我按协议履行了全部义务，而被告对我所售房屋不予办理相关手续，并且违反协议，在未经我与被告共同签字的情况下私自出售房屋17套（其中两套已另案处理），构成严重违约，侵犯了我的合法权益。现诉至法院，诉求同前。被告鸿兴置业公司辩称，原告要求我公司对李某某的违约赔偿600万元及提取500万元房屋款承担连带责任，缺乏事实与法律依据，应依法驳回。原告无证据证明我公司向其做出过因李某某违反《协议书》造成损失承担连带责任的约定，也不符合法定承担连带责任的情形。2010年8月23日的《承诺书》不能作为原告要求我公司对李某某违约行为承担连带担保责任的依据：1、该承诺书是在原告与李某某关于合伙关系是否存在纠纷一案中，我公司基于李某某的请求向平阴县人民法院做出的解封担保承诺，而并非向原告做出的担保承诺，原告无权依据我公司向法院做出的承诺书而向我公司主张权利；2、该承诺书的目的是我公司作为案外第三人，为了申请法院解除房屋的查封所做出的担保意思表示，亦即担保的内容是保障法院判决的顺利执行而设立的，属于协助法院解封所为的担保法律关系，而本案是违约损害赔偿诉讼，属于合同违约纠纷关系，两者属于两种不同的法律关系；3、该承诺书所担保的案件早已结案，且法院仅认定原告与李某某间存在合伙关系，没有涉及合伙财产分割的问题。因此，该承诺书所担保的情形并未发生，其担保关系已经消灭；4、担保期限没有约定，担保期限为6个月，自2010年8月23日至原告起诉之日，也早已超过了担保期限，原告的诉讼主张亦不应支持。被告李某某辩称，1.即使我与原告存在合伙关系，我与原告间的“合伙关系”实际上在2010年1月4日签订的《转让协议书》生效后已经终结、消灭，我与原告应仅就项目转让所获得的收益进行结算分配清偿。2012年4月15日《协议书》的合同主体应为被告鸿兴置业公司与原告，我的签字是作为被告鸿兴置业公司的法定代表人履行的职务行为，我并非是合同主体，由此所产生的权利义务关系应由鸿兴置业享有与承担，与我个人无关。2.庭前，被告鸿兴置业公司委托会计师事务所对案涉项目进行了财务审计，发现案涉开发项目实际已处于亏损状态。故根据《协议书》的第十三条约定，原告主张的先行抽取500万元房屋款的条件根本不具备，理应予以驳回该项诉请，原告还应按照协议约定的比例承担亏损的填补责任。3.针对原告主张私自售出一套房屋应支付赔偿40万元的诉求，本案中鸿兴置业公司销售的房屋价款基本上与协议书中约定的赔偿金数额相当，显然赔偿金的约定过高，请求法院依法针对原告的具体损失金额进行调整，可参照《担保法》关于定金数额不得超过每套房屋价款本金的20％，超过部分不予保护的规定。协议所约定的40万元赔偿金与房屋总价款的金额大体相当，该约定的赔偿金数额过分高，需以原告的损失为基础，按照1.3倍进行处理。被告鸿兴置业公司销售房屋均是遵循等价有偿的市场规律进行销售，且收取的房屋款均入账，并没有损害原告的合法权益，亦无恶意逃避债务的情形，更未给原告造成任何的经济损失，原告实际上并无损失可言，其诉讼请求应当予以驳回。综上所述，原告要求我依据《协议书》的约定承担违约赔偿金600万元及支付500万元的售房款缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。4.原告与鸿兴置业在内部属于合伙关系，在对外的法律关系中，该鸿兴大厦项目的权利主体是鸿兴置业，所有的房屋销售均需以鸿兴置业的名义办理相关手续，而原告私自收取购房款80万元直接据为己有，未交至公司，也未依法纳税，且数额巨大，已涉嫌侵占公司财产犯罪以及偷税、漏税等犯罪，请求法院依法移送公安机关追究其刑事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：平阴县鸿兴大厦位于平阴县榆山路南段，建筑规模为十二层，建筑面积为10409.12平方米。原告张某某曾于2009年12月28日起诉来院，要求确认张某某与李某某在鸿兴大厦建设过程中的合伙关系，我院于2010年11月10日作出（2010）平民二初字第60号民事判决书，确认张某某与李某某在平阴县鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系，被告李某某不服该判决提起上诉，济南市中级人民法院于2011年9月20日作出（2011）济民二商终字第263号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2010年1月4日，李某某（甲方）与济南鸿兴置业公司（乙方）签订《转让协议书》一份，协议约定：“因甲方无房地产开发资质，特将正在开发建设中的工程转让给乙方，为此经甲乙双方充分协商达成如下转让协议：一、甲方愿将正在开发建设的位于县城振兴街与榆山路交汇处的鸿兴大厦工程（主体已九层）全部转让给乙方，由乙方自主开发建设。二、乙方同意以评估机构评估的价款数买下甲方鸿兴大厦现有的主体工程及所有的出让土地。”2010年7月16日，被告李某某出具说明一份：“因张某某诉与李某某合伙一案，法院查封鸿兴大厦一、二层。因法院查封，房管局不能办理房屋预售许可证。房屋预售许可证办理到济南鸿兴置业有限公司名下。该公司注册资本金为壹仟万元，李某某占95%，郭运水占5%，李某某是法人代表，李某某保证房屋预售许可证不会办理到其他公司名下。”同日，济南鸿兴置业有限公司出具担保书：“因李某某申请法院对鸿兴大厦一、二层解封，济南鸿兴置业有限公司自愿以公司名下资产为其提供担保，并承担相应法律责任。”2010年8月23日，济南鸿兴置业有限公司出具《承诺书》一份：“因张某某诉与李某某合伙协议一案，双方对鸿兴大厦是否存在合伙协议存在争议，现鸿兴大厦已封顶，在继续施工中，需要大量资金，需办理房屋预售许可证，该证将办理到济南鸿兴置业有限公司名下，如法院认定双方存在合伙关系，济南鸿兴置业有限公司承诺以名下全部资金对李某某与张某某合伙财产分割承担连带责任。”该协议书中，盖有济南鸿兴置业有限公司公章，李某某、郭运水作为股东签字。2012年4月15日，原告张某某（乙方）与被告李某某（甲方）签订《协议书》一份，协议约定：“甲乙双方因建设平阴县鸿兴大厦期间发生的纠纷问题达成谅解，并达成以下协议：……四、甲乙双方共同完成鸿兴大厦剩余的所有问题（包括施工、销售、验收、办证等问题）。五、甲乙双方对双方的投入资金情况作出阶段性确认（包括土地作价520万元、审计建筑成本、配套费、营业税、土地出让金、土地转让税等双方认可的费用）。六、济南鸿兴置业有限公司提取鸿兴大厦房屋销售额的3.5%，作为济南鸿兴置业有限公司对鸿兴大厦的销售以及管理费用，不再抽取其他费用。……八、甲方前期（2012年4月15日前）所销售的鸿兴大厦房屋24套，面积3314.97平方米，地下室306.16平方米，商铺3套，面积361.25平方米，总销售额1444.3252万元。由甲方负责办理有关手续，并承担办理手续所发生的费用。九、乙方前期所销售的鸿兴大厦房屋两套（7层），按照每平方米3000元计算价格，地下室按照每平方米1800元计算价格。2012年4月30日前乙方到售楼处及财务室办理相关手续，否则视为乙方放弃。十、自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。……十三、甲乙双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险。……十五、本协议自签订之日起，任何一方不得违约。如有违约者，应赔偿对方300万元的损失。……”。根据原告张某某提交的平阴县房屋管理中心出具的《平阴县城鸿兴大厦商住楼购房合同备案情况一览表》、《鸿兴大厦商住楼备案、查封一览表》记载，鸿兴大厦商住楼购房合同备案于2012年4月15日之前的分别为：东一单元十层西户、东二单元十层东户、东三单元十一层西户、东三单元八层东户、东二单元六层东户、东二单元九层西户、东一单元七层东户、东一单元六层西户、东二单元十层西户、东二单元四层东户、东二单元四层西户、东一单元九层东户、东三单元四层东户、东一单元八层东户、东二单元八层东户、东二单元八层西户，共计16套房屋。部分房屋备案日期为2012年4月15日之后，分别为：1、东二单元九层东户于2012年4月23日备案；2、东三单元四层西户于2012年6月18日备案；3、东二单元七层西户于2012年11月22日备案；4、东一单元四层西户于2012年12月25日备案；5、东一单元四层东户于2013年4月11日备案；6、东一单元六层东户于2013年5月2日备案；7、8#商铺于2013年6月17日备案；8、9#商铺于2013年6月17日备案；9、东二单元五层东户于2013年7月26日备案；10、东一单元五层东户于2013年7月26日备案；11、东一单元十层东户于2013年8月2日备案；12、东三单元六层西户于2013年8月15日备案；13、6#商铺于2013年10月16日备案；14、7#商铺于2014年3月21日备案；15、东三单元九层西户于2015年3月24日备案；16、东一单元八层西户于2016年5月13日备案；17、东三单元七层东户于2016年5月13日备案。上述17套房屋的销售及销售价格，被告李某某、鸿兴置业公司均未经原告张某某签字确认，其中东二单元七层西户（上述第“3”）、东一单元四层东户（上述第“5”）两套房屋，原告张某某已另案提起诉讼，本案不再予以处理。关于鸿兴置业公司起诉李某某、张某某请求确认2012年4月15日签订的《协议书》为无效合同的（2014）平商初字第164号案件，我院于2015年10月19日作出（2014）平商重字第164号民事判决书，驳回鸿兴置业公司的诉讼请求；鸿兴置业公司不服提起上诉，济南市中级人民法院于2016年4月5日作出（2016）鲁01民终559号民事判决书，驳回上诉，维持原判。本院认为，原告张某某与被告李某某在平阴县鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系；在平阴县鸿兴大厦开发建设中，因被告李某某无房地产开发资质，2010年1月4日，被告李某某将正在开发建设中的平阴县鸿兴大厦工程全部转让给被告鸿兴置业公司，由被告鸿兴置业公司自主开发建设；2010年8月23日，被告鸿兴置业公司出具承诺书，以其名下全部资金对被告李某某与原告张某某合伙财产分割承担连带责任。2012年4月15日，原告张某某与被告李某某签订《协议书》，该协议书系双方自愿达成，依法确认为有效合同。以上事实清楚，证据充分。2012年4月15日的《协议书》，虽系原告张某某与被告李某某签订，但其中既有被告李某某个人权利义务的约定，亦有对被告鸿兴置业公司经营和利润分配事宜的约定，故被告李某某的签字既为对其本人权利义务设置的认可，亦为其作为被告鸿兴置业公司法定代表人代表公司认可其中对所涉公司事宜进行处置的意思表示。故被告李某某辩称的关于其与原告张某某的合伙关系因合伙财产全部被处置而转变为原告张某某与被告鸿兴置业公司的合伙关系以及其并非《协议书》主体的主张，于法无据，本院不予支持。关于第一项诉讼请求，张某某主张依据平阴县房屋管理中心登记备案时间，涉案15套房屋系在2012年4月15日《协议书》签订之后进行备案登记的，故李某某应依《协议书》约定按每套40万元的标准支付违约损失共计600万元。对此，李某某提交了其中8套房屋（对应前述17套房屋中的第“1、2、4、9、10、11、13、14”）的《商品房买卖合同》及购房款收据，主张买受人在《协议书》签订前就已经确认了房屋价款，并履行了支付部分购房款的主要义务，房屋销售时间应当以合同签订时间或支付相应款项时间为准，且属于《协议书》确定的27套房屋之中。故被告并未违反《协议书》的约定，不应承担相应的违约责任。本院认为，房屋售出时间应以买房人与卖房人双方就房屋达成合意即买卖合同签订为标准，结合买房人支付房款的情况，综合进行认定。在房屋管理中心进行合同备案登记系房屋产权管理部门对房屋买卖合同的一种管理行为，不具有证明房屋是否售出的效力，且合同备案登记的时间相较于房屋买卖合同的签订时间一般具有一定的滞后性，故房屋售出的时间标准原则上应以买卖合同的签订时间准，结合定金及房款支付时间综合进行认定。原告张某某虽主张房屋买卖合同可能系造假，但未能提供证据证实，且被告李某某、鸿兴置业公司均不予认可，故本院对原告张某某的上述主张不予采信。李某某主张的上述8套房产不能认定为系其在签订《协议书》后私自售出。被告李某某主张东三单元七层东户、东一单元八层西户2套房产（对应前述17套房屋中的第“17、16”）在原审中被解封，经原告张某某同意后卖出；原告张某某对此不予认可，被告李某某未能提供证据予以证实，故对于被告李某某的该项主张，本院依法不予支持。综上，被告李某某共擅自出售涉案房屋7套（15－8）。《协议书》第十条约定：“十、自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。”，该条系对原告张某某与被告李某某个人行为的约束。故私自售房系李某某个人的行为，该行为产生的违约责任应由李某某个人承担。2010年8月23日被告鸿兴置业公司出具的《承诺书》，承诺以其名下全部资金对被告李某某与原告张某某合伙财产分割承担连带责任。违约金不属于合伙财产的分割，故该违约金应由被告李某某承担，被告鸿兴置业公司不应对此承担连带责任。《协议书》明确约定，私自售出房屋需赔偿对方40万元，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。被告李某某认可存在其私自售出房屋的事实，虽抗辩该违约金过分高于实际损失，但未提供证据予以证明，且由于被告李某某系被告鸿兴置业公司的法定代表人及实际控制人，房屋的出售、过户及售房款的收取均需要通过被告鸿兴置业公司进行，故对于鸿兴大厦的项目收益，被告李某某及被告鸿兴置业公司具有控制权。售出房屋需双方共同签字认可的约定对原告张某某权利的实现具有重要意义，故双方对此约定了较高的违约金，亦属合理。对于第二项诉讼请求，根据原告张某某与被告李某某于2012年4月15日签订的《协议书》第十三条约定：“甲（李某某）、乙（张某某）双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险。”。被告鸿兴置业公司庭前自行委托审计，欲证实该公司现处于亏损状态，原告张某某不能提取该500万元房款且应按照分红比例承担亏损；并提出申请，要求对其公司财务进行审计。本院认为，《协议书》约定对原告张某某、被告李某某可以在各自的售房款中先抽取500万元、1000万元的约定系对利润的预先提取，而非利润的最终分配，且现鸿兴大厦仍有部分房产被查封而未全部售出，故被告鸿兴置业公司的该财务审计申请，与本案无关，依法不予准许。原告张某某未能提交证据证实在《协议书》签订后，其曾积极销售涉案房屋及其未售出房屋系被告李某某、鸿兴置业公司不予配合所致，故对于原告张某某的该项诉求，本院依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告李某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某经济损失280万元；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果被告李某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87800元，诉讼保全费5000元，合计92800元，由原告张某某负担69178元，被告李某某负担23622元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 陈明庆审 判 员 韩新宇审 判 员 李 磊二〇一九年十一月六日法官助理 付英波书 记 员 张 燕