广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5836号上诉人（原审被告）：吴国怀，男，1984年9月7日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。被上诉人（原审原告）：戴思乐科技集团有限公司，住所地广东省中山市翠亨新区和清路**戴思乐产业园**厂房，统一社会信用代码91442000053721530W。法定代表人：陈梅湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：张卓凝，女，该公司人事主管。委托诉讼代理人：刘观秀，女，该公司人事专员。上诉人吴国怀因与被上诉人戴思乐科技集团有限公司（以下简称戴思乐公司）追偿权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人吴国怀上诉请求：撤销一审判决，驳回戴思乐公司的诉讼请求，戴思乐公司偿还其垫付陈某的医药费10000元。事实与理由：一审认定事实错误，其与陈某不存在雇佣关系。在5号楼工作期间，戴思乐公司有为工人购买保险，但在7号楼工作期间，公司就没有为包括陈某在内的工人购买保险。购买保险协议是戴思乐公司强迫其签订的，其工资为300元/天，没有能力为工人买保险。其垫付陈某的医疗费用20000元，劳动仲裁结束后，陈某退还其10000元，还有10000元没还，一审判决没有将该10000元扣除。戴思乐公司辩称，陈某并非戴思乐公司雇佣的，吴国怀与陈某存在雇佣关系，一审认定事实正确。一审庭审中，吴国怀自认其在戴思乐公司承接木工工程，并叫陈某到涉案工地工作。陈某在仲裁开庭时也称吴国怀承包了戴思乐公司5号、7号楼的木工工程，他是吴国怀雇佣到工地工作的。吴国怀上诉称陈某不是其雇佣的，是想推卸责任。吴国怀垫付给陈某的医药费10000元，同意二审法院依法处理，按责任比例分担。戴思乐公司向一审法院起诉请求：吴国怀偿还戴思乐公司垫付的工伤待遇赔偿款134153.3元。一审法院认定事实：2016年2月22日，戴思乐公司（甲方）与吴国怀（乙方）签订工程承包合同，将戴思乐公司中山产业园装修工程—5号楼1楼墙身木工天花等木工工程交由吴国怀施工，约定：按实际完工并经甲方验收合格后的工程量与本合同内明确单价进行计算应支付总额；进场日期为2016年2月24日，竣工日期为2016年3月30日；乙方应为所有参与此工程的施工人员购买人身及施工保险，甲方可随时查看保险购买凭证，对于未购置相关保险就上岗，如在施工过程中发生涉及人身伤亡事宜由乙方全权负责，甲方不承担由此带来的任何赔偿及款项支付，相关保险费用可提供单据甲方予以报销。2016年3月14日，戴思乐公司（甲方）与吴国怀（乙方）签订乙方安全责任书，约定了有关乙方施工现场安全管理工作及安全责任，并注明“乙方承担如下责任：所有安全事故的责任，所有治安灾害性事故的责任”等内容。戴思乐公司认为该责任书针对整个施工过程，吴国怀则认为仅针对5号楼，不包括7号楼。工程承包合同签订后，吴国怀组织工人进场施工。施工过程中，除合同约定的5号楼的施工内容外，戴思乐公司还将7号楼咖啡厅的木工天花等零碎木工工程发包给吴国怀施工，但双方未就7号楼的施工内容签订合同。后吴国怀雇请案外人陈某在7号楼做工，陈某在施工期间受伤。2017年1月13日，戴思乐公司代表与吴国怀签订工程保证书，载明：“戴思乐公司5号楼一层餐厅、七号楼一楼报告厅、咖啡厅工程余款74550元整，其中5号楼一层餐厅保修金4000元整，于2017年5月份结。实收70550元整，已支付工人工资超出部分由吴国怀个人支付，与戴思乐公司无关。关于工人工伤问题由劳动局仲裁，双方按仲裁决定程序办理……”对于前述“关于工伤问题由劳动局仲裁，双方按仲裁决定程序办理”的约定，戴思乐公司认为该约定对陈某而言是同意戴思乐公司按仲裁结果处理，但对戴思乐公司而言则要求向吴国怀追偿；吴国怀认为该约定是指全部按仲裁结果处理。2018年6月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会就陈某与戴思乐公司工伤待遇纠纷一案作出仲裁裁决，认定如下事实：2016年9月9日，陈某由吴国怀雇请进入上述工地做工；2016年9月30日，陈某在该工地搬木板时摔倒，右膝受伤，后入院治疗；2016年12月1日，中山市人力资源和社会保障局认定陈某前述受伤为工伤；戴思乐公司未为陈某参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条规定，戴思乐公司应承担工伤保险责任；吴国怀已支付陈某医疗费10000元。并裁决：戴思乐公司支付陈某一次性伤残补助金44082元、一次性工伤医疗补助金9796元、一次性伤残就业补助金39184元、医疗费差额15719.3元、住院伙食补助费2380元、住院期间护理费3400元、停工留薪期工资19592元，共计134153.3元。2018年8月10日，戴思乐公司向陈某支付前述工伤待遇赔偿款共计134153.3元。庭审中，吴国怀称其在陈某受伤后垫付了医药费21000元，陈某收到前述仲裁裁决书后向其退还10000元，但陈某以戴思乐公司已扣除为由不同意退还剩余的11000元。戴思乐公司认为吴国怀仅支付医疗费10000元。一审法院认为，根据戴思乐公司诉讼请求，本案为追偿权纠纷。戴思乐公司将涉案工程发包给没有施工资质的吴国怀，双方形成承揽关系，但所签署的工程承包合同无效。陈某受吴国怀雇请到前述工地施工，陈某与吴国怀之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，戴思乐公司与吴国怀应就陈某受伤的损害后果承担连带赔偿责任。吴国怀作为涉案工程的承包方、雇主、接受劳务者，依法应对其直接支配管理的雇员陈某在提供劳务过程中受伤的损害后果承担主要责任。戴思乐公司将前述工程发包给吴国怀，存在选任不当的过失，对陈某受伤导致的损害后果亦应承担一定责任。因此，对陈某的工伤损害后果，认定吴国怀作为雇主负主要责任，戴思乐公司作为发包方负次要责任，吴国怀与戴思乐公司分别负担70%、30%的赔偿责任。至于戴思乐公司主张按约定应由吴国怀承担全部用工责任的问题，因工程承包合同无效，合同有关用工责任主体的约定亦属无效，且戴思乐公司与吴国怀实际也未就陈某受伤时施工的7号楼工程明确约定用工责任，故对戴思乐公司该主张不予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，戴思乐公司已依照仲裁裁决向陈某支付了工伤待遇赔偿款134153.3元，其作为承担陈某工伤保险责任的单位已履行全部的赔偿责任，有权依照前述法律规定向陈某的直接雇主吴国怀追偿垫付的赔偿款。工程保证书约定“关于工伤问题由劳动局仲裁，双方按仲裁决定程序办理”，应理解为仲裁程序为处理陈某工伤待遇赔偿问题的先行条件，不能以此认定戴思乐公司放弃向吴国怀追偿的权利。故根据前述认定的责任比例，吴国怀应向戴思乐公司偿还工伤待遇赔偿款93907.31元（134153.3元×70%）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴国怀向戴思乐公司偿还工伤待遇赔偿款93907.31元；二、驳回戴思乐公司的其他诉讼请求。案件受理费2984元，由戴思乐公司负担895元，吴国怀负担2089元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人吴国怀提供其中国建设银行个人活期账户交易明细和陈某的中山农村商业银行沙溪龙瑞支行的小额系统业务凭证，以证明其与陈某的工资均由戴思乐公司发放，陈某系戴思乐公司雇佣的。经质证，被上诉人戴思乐公司不确认上述证据，认为上述工资是吴国怀向公司借支用以支付吴国怀雇佣工人的工资，吴国怀向公司借支后，公司通过老板的另一家公司深圳普派克热回收技术有限公司向工人发放工资，且陈某在申请劳动仲裁及仲裁开庭时，已陈述其是由吴国怀雇佣的，并提交2016年7月18日至同年9月30日借款单4张、2016年7月至同年9月木工组工资表、陈某身份证和中山农商银行卡复印件、黄某身份证和中国农业银行卡复印件、仲裁申请书、仲裁庭审笔录，以证明其主张。经质证，吴国怀确认其在借款单上签名，称工人是其叫去戴思乐公司工作的，所以戴思乐公司要求其在借款单上签名后，才发放工人工资；公司发放工资每人每月不会超过3500元，如果超过了，就要求工人提交另一张银行卡；黄某是工地同事的老婆，她根本就不在工地上班；其未参加劳动仲裁，不知道陈某在仲裁时如何陈述。经查，戴思乐公司提供的证据证实吴国怀于2016年7月至9月向戴思乐公司借款4次共计120000元，用于支付其本人与陈某等人的工资，该工资表中包括吴国怀本人在内月工资最多3500元，与木工每天近300元的实际收入不符，工资表中部分人员如黄某并未在工地工作，陈某在劳动仲裁申请书及仲裁开庭时均表示其“由吴国怀雇请做工”。吴国怀提供的证据证实深圳普派克热回收技术有限公司于2016年6、7、8、9和11月每月向其银行卡内转账3500元，于2016年11月18日向陈某银行卡内支付转账3500元。吴国怀提供的证据虽具有真实性，但不足以证明陈某是由戴思乐公司雇佣。戴思乐公司提供证据的证明力明显大于吴国怀提供证据的证明力，故本院对戴思乐公司提供的证据予以确认，据此认定陈某的工资是由吴国怀向戴思乐公司借款后，由与戴思乐公司有关联的深圳普派克热回收技术有限公司直接向其发放。上诉人吴国怀申请证人陈某、吴某出庭作证。证人陈某称吴国怀找其到工地工作，约定工资为290元/天，在戴思乐公司7号楼做木工，日常工作由吴国怀负责安排，工程质量由吴国怀负责管理；不清楚工资由谁发放，不清楚吴国怀与公司之间是什么关系；其受伤后，吴国怀实际为其垫付医药费10000元。证人吴某为陈某的远房亲属，称吴国怀找其到工地工作，告诉其工资多少钱一天，工地现场由吴国怀负责，工资由戴思乐公司发放，公司每月打入其账户3500元不够其工资，要求其另给一张卡发工资，其就将老婆的银行卡提供给公司；公司还要求吴国怀在工程保证书和借款单上签名，不签名就不发放工人工资。经质证，戴思乐公司认为陈某的证言与仲裁时陈述一致，吴某为吴国怀亲属，其证言失实。本院认为，证人陈某的证言与其在劳动仲裁时陈述基本一致，符合客观实际，本院予以采信。证人吴某证实其由吴国怀找到戴思乐公司工地工作，双方约好工资，工地现场由吴国怀管理，其工资由戴思乐公司发放也符合银行流水的表象，对该部分证言内容本院予以采信，但其所证实的公司要求吴国怀在工程保证书和借款单上签名，不签名就不发放工人工资一节，并无其他证据加以佐证，故对该部分证言内容不予采信。二审另查明，中山市劳动人事争议仲裁委员会就陈某与戴思乐公司工伤待遇纠纷一案作出仲裁裁决时，已将吴国怀垫付的10000元从戴思乐公司应付的医疗费总额中扣除。吴国怀确认其在陈某受伤后垫付医药费20000元，陈某在收到仲裁裁决书后退还其10000元，另10000元未予退还。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，戴思乐公司将5号楼1楼餐厅木工天花等木工工程发包给没有施工资质的吴国怀，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，双方所签署的工程承包合同应属无效合同。吴国怀完成5号楼木工工程后，又带领工人进行7号楼报告厅、咖啡厅的木工天花等木工工程施工，双方虽未就7号楼木工工程签订工程承包合同，但7号楼木工工程与5号楼施工方式相同，均由吴国怀雇请工人到工地工作，工地日常工作由吴国怀负责管理，工人工资由吴国怀向戴思乐公司借支后发放，且吴国怀与戴思乐公司于2017年1月13日签订工程保证书，就5号楼和7号楼的工程余款进行结算，双方存在事实上的承包关系，该承包关系仍为无效。吴国怀关于其与戴思乐公司之间不存在7号楼木工工程承包关系的主张无事实和法律依据，本院不予采信。本案争议焦点是陈某是否由吴国怀雇佣。根据已查明的事实，吴国怀实际承包了戴思乐公司7号楼报告厅、咖啡厅的木工天花等木工工程，找到陈某到工地工作，约定每日工资290元，并负责工地的日常管理，虽然吴国怀称陈某等工人工资由戴思乐公司发放，但在仲裁期间，陈某已陈述其由吴国怀雇佣，且戴思乐公司提供的借款单、工资表等证据可以证实，陈某等人的工资是由吴国怀向戴思乐公司借款后发放的，工资表上记载的工资并非陈某等人的实际工资，发放对象也并非全部为实际施工人员，可见工资表仅是戴思乐公司支付工程款的一种形式，并不代表戴思乐公司是工资支付主体。尤其是吴国怀与戴思乐公司签订工程保证书，就5号楼和7号楼的工程余款进行结算，约定“已支付工人工资超出部分由吴国怀个人支付，与戴思乐公司无关”，足以说明包括7号楼在内的工人工资最终是由吴国怀负责的，吴国怀是支付工人工资的实际义务人。因此，吴国怀关于其与戴思乐公司之间不存在7号楼木工工程承包关系以及陈某系戴思乐公司雇请的主张无事实和法律依据，本院不予采信，认定陈某受吴国怀雇佣到戴思乐公司7号楼工地工作，吴国怀与陈某之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；在该单位承担赔偿责任并支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。承担工伤赔偿是用工单位的法定义务，具有法律强制性，戴思乐公司与吴国怀通过协议将法律确定的义务予以免除的约定无效，应当依照法律规定确定用工单位戴思乐公司和实际用工人吴国怀的赔偿责任。本案中，陈某在工作中受伤，虽然中山市人力和社会保障局认定其为工伤，并经劳动仲裁委员会裁决，戴思乐公司对其承担了工伤赔偿责任，但戴思乐公司仅是因为违反法律规定将木工工程发包给无用工主体资格的吴国怀，基于法律的规定在特定条件下为保护劳动者权益而让违法发包单位代为承担赔偿责任，实为戴思乐公司和吴国怀对外承担责任的一种形式，故戴思乐公司在承担赔偿责任并支付工伤保险待遇后，有权向实际用工人吴国怀追偿。在戴思乐公司和吴国怀内部，则应当根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。本案中，戴思乐公司将涉案工程发包给不具有用工资质的吴国怀，吴国怀雇佣陈某到工地工作，陈某实际用工人吴国怀的雇主责任应重于具有选任过错的用工单位戴思乐公司的责任。戴思乐公司明知吴国怀不具备建筑施工资质，仍将工程分包给吴国怀，存在选任不当的过失，应承担次要责任。吴国怀作为实际用工人直接接受劳务，并通过接受他人的劳务获得收益，对工程负有直接管理义务，应承担主要责任。一审法院确定戴思乐公司承担30%的过错责任，吴国怀承担70%的过错责任适当，二审予以维持。戴思乐公司已根据仲裁裁决向陈某支付工伤待遇赔偿款134153.3元，吴国怀应返还该款的70%即93907.31元给戴思乐公司。同理，吴国怀为陈某垫付医药费10000元，戴思乐公司也应承担30%的赔偿责任，返还吴国怀垫付的医药费的30%即3000元。两项相抵扣，吴国怀应返还戴思乐公司工伤待遇赔偿款90907.31元（93907.31元－3000元）。综上所述，吴国怀的上诉请求部分成立，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，确定吴国怀与戴思乐公司责任承担比例恰当，但未对吴国怀垫付的10000元医药费一并作出处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初24255号民事判决；二、上诉人吴国怀于本判决生效之日起7日内返还被上诉人戴思乐科技集团有限公司工伤待遇赔偿款90907.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2984元，由上诉人吴国怀负担2029元，由被上诉人戴思乐科技集团有限公司负担955元（吴国怀负担的部分由其于本判决生效之日起7日内径付戴思乐科技集团有限公司）。二审案件受理费2148元，由上诉人吴国怀负担2079元，由被上诉人戴思乐科技有限公司负担69元（戴思乐科技集团有限公司负担部分于本判决生效之日起7日内径付吴国怀）。本判决为终审判决。审判长  薛焕彬审判员  梁艳凤审判员  卢俊辉二〇一九年十一月十二日书记员  雷绮欣