贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1977号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州林鹰农业科技发展有限公司，住所地贵定县盘江镇三三二六工厂，统一社会信用代码91522723750166499N。法定代表人：曾崇远，该公司总经理。委托诉讼代理人：王应辉，贵州行者律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省地质矿产勘查开发局成都水文地质工程地质中心，住所地四川省成都市金牛区一环路北二段**，统一社会信用代码125100004507220006。法定代表人：莫裕科，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：四川华地建设工程有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区一环路北二段**，统一社会信用代码915100002018773432。法定代表人：莫裕科，该公司总经理。上诉人贵州林鹰农业科技发展有限公司（以下简称贵州林鹰公司）因与被上诉人四川省地质矿产勘查开发局成都水文地质工程地质中心（以下简称四川成都水文地质中心）、四川华地建设工程有限责任公司（以下简称四川华地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2018）黔2723民初580号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州林鹰公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、四项，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。四川成都水文地质中心未经上诉人同意，擅自将其承包的案涉工程转包给案外人重庆市渝勘钻探有限公司（以下简称重庆渝勘公司），该行为不仅违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，该转包行为还违反法律强制性规定，为无效行为，一审仅认定该转包行为为违约行为，属于事实不清。根据双方签订的《热矿水资源钻井施工合同》的约定，被上诉人应当退还全部工程款并支付合同总价款20%的违约金。二、被上诉人四川成都水文地质中心具有先履行义务，但其没有实施任何实际履约行为，涉案工程实际由案外人重庆渝勘公司进行施工，故其不具有要求上诉人按《热矿水资源钻井施工合同》的约定支付工程价款的事实基础和法律依据，上诉人并未违约。一审法院认为被上诉人四川成都水文地质中心按约定支付进度款的主张符合法律规定和双方约定，违背《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，属适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定及《热矿水资源钻井施工合同》第四条的约定，被上诉人四川成都水文地质中心具有先履行义务，但其在合同签订后将涉案工程转包给案外人重庆渝勘公司，其并未实际履约合同，作为后履行一方的上诉人有权拒绝支付工程价款，故上诉人并不具有违约行为。（二）根据《贵定县3326厂地热资源勘查钻井施工合同书》第十一条第三款的约定，上诉人根本无法对涉案工程的施工进行考察与记录，嗣后虽然与被上诉人四川成都水文地质中心签订《临时转场、看护协议书》并出具《承诺书》，但从协议书和承诺书载明的内容来看，仅能证实双方达成暂停施工的合意，并且上诉人承诺支付100万元工程价款，而非上诉人对涉案工程的工程量和工程质量进行勘验后的书面确认。故根据《热矿水资源钻井施工合同》第四条的约定，涉案工程的工程价款支付条件并未成就。（三）根据《最高人民法院第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条舰定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，本案中，一方面，涉案工程实际施工人系案外人重庆渝勘公司，被上诉人四川成都水文地质中心并没有实施任何实际履约行为，另一方面，因转包行为违反法律强制性规定而自始无效，而就《热矿水资源钻井施工合同》约定的工程价款而言，除履约成本外，合同约定工程价款包含的管理费和利润等款项属非法利益，该部分款项被上诉人四川成都水文地质中心无权要求上诉人支付。况且，涉案工程的工程量及工程质量均未达到《热矿水资源钻井施工合同》的约定标准。一审法院认为被上诉人四川成都水文地质中心主张按合同约定支付工程价款符合规定，明显违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，属适用法律错误。三、本案不具有法定抵消和约定抵消的情形。本案中，上诉人并未存在违约行为，不应承担违约行为，而被上诉人四川成都水文地质中心具有转包的违约行为，应当承担违约责任，故本案根本不符合抵消情形。四、一审法院程序违法。根据《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，在当事人未提供鉴定材料的情况下，可以依据庭审确认的事实和证据、现场勘验或询问调查等方式进行鉴定。但本案中，上诉人一审期间向一审法院申请对涉案工程的工程量、工程质量和工程造价进行鉴定后，一审法院却以双方未提供必要的鉴定材料为由作出中止对外委托的决定，且在未作出恢复委托或终止对外委托的情况下，主观认定工程量和工程质量并作出判决，属程序违法。四川成都水文地质中心、四川华地公司二审未作书面答辩。四川成都水文地质中心向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告于2014年10月签订的《热矿水资源钻井施工合同》；2、判决被告向原告支付工程款770万元，违约金126万元（暂从2016年5月25日起按照2000元/天计算至2018年2月24日止）；3、请求判决被告退还资料费20万元；4、本案案件受理费、财产保全费由被告承担。贵州林鹰公司向一审法院提出反诉请求：1、判令四川成都水文地质中心向林鹰公司支付违约金220万元；2、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告四川成都水文地质中心是依法成立的具有独立法人主体的事业单位，主要从事为国家建设提供专业地质调查服务，水文地质工程地质勘查、地下水资源调查、建设基桩工程施工等业务。第三人四川华地公司是依法成立的具有独立法人主体的企业单位，主要从事地质灾害治理工程勘查、设计、施工、危险性评估等业务。原告和第三人的法定代表人都是莫裕科。2014年9月，第三人四川华地公司对贵定县境内的，原三三二六工厂内的地热矿水勘察后作了一份《贵定县地热矿水勘察实施方案》，并将该方案提交给原、被告。2014年10月，原、被告双方签订了《热矿水资源钻井施工合同》，合同约定由原告和第三人作为承揽方负责贵定县盘江镇（原3326工厂）热矿井项目的整体工程施工。工程名称为贵州林鹰农业科技发展有限公司热矿水施工工程，工程地点在贵定县盘江镇三三二六工厂，承包方式为钻井施工总承包。但是只有原、被告在合同上签字，第三人并未在合同上签字。合同对工程价款、付款方式、违约责任以及双方的权利义务作了约定。2014年12月，原告将与被告承包的工程又转包给重庆渝勘公司，双方又签订了《贵定县3326厂地热资源勘查钻井施工合同书》。合同签订后，重庆渝勘公司积极组织人员、机械设备进场。2015年6月16日，原告向重庆渝勘公司下达开工令，同意重庆渝勘公司在2015年6月18日开工。在施工中，当开钻井深为530米时，重庆渝勘公司于2015年8月13日向第三人提出提前变更固井申请，次日，第三人复函同意重庆渝勘公司一开固井申请。2015年10月8日重庆渝勘公司又向原告和第三人提出二开固井申请，第三人也作了复函。2015年10月26日，第三人对重庆渝勘公司所完成的钻井工程作了验收，二开实际井深为1750.18米。2015年11月24日，第三人向重庆渝勘公司下达停工通知。2016年5月25日，原、被告双方签订《临时转场、看护协议书》，约定确认原告所完成的钻井施工项目目前井深达1750.18米，按合同所约定的水温、流量等还需要继续钻探；经双方协商，即在甲方（被告）相关手续完备后，乙方在接到甲方返场通知后二十个工作日内确保到场，完成剩余工作；在临时转场完成后，乙方应及时做好井口封存工作并将井口、钻井和工棚委托甲方临时看护。2016年8月30日，原告向被发出催款函，要求被告在2016年9月10日前履行合同付款义务。2016年9月29日，原告与重庆渝勘公司进行了工程结算。后原告要求被告支付工程款，被告于2016年12月8日向原告出具承诺书，承诺在三个月内支付原告一百万元。2018年2月8日重庆渝勘公司以原告和第三人为被告向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中，四川成都水文地质中心申请追加贵州林鹰公司作为第三人参加诉讼，该案以原告申请撤诉结案。2018年4月2日，原告向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中，被告贵州林鹰公司向该院申请追加四川华地公司作为第三人参加诉讼。本案在一审第一次庭审中，被告当庭提起反诉，并提出鉴定申请，因原、被告双方均未提供必要的鉴定资料，对外委托条件不成就，一审法院决定中止了对外委托程序。一审第二次庭审中，原告将工程款770万元的诉讼请求变更为按约定支付进度款500万元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告均应遵守并受其束约。原告和第三人虽然是两个具有独立主体的不同性质的单位，但单位法定代表人都是莫裕科。2014年10月，原、被告双方签订《热矿水资源钻井施工合同》，合同约定由原告和第三人作为承揽方负责贵定县盘江镇（原3326工厂）热矿井项目的整体工程施工。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。虽然第三人在合同上未签字，但是双方都认可第三人是合同的乙方（承揽方）的事实。2014年12月，原告将其承包的工程转包给重庆市渝勘公司施工，违反了双方签订的《热矿水资源钻井施工合同》中的第六条第15条的规定，属违约行为，应承担违约责任。但是，在整个钻井工程中，被告是知晓或者应当知晓原告转包工程的行为，被告并未提出异议，相反，被告对重庆市渝勘钻探有限公司施工完成的钻井工程与原告进行了确认，也承诺应支付工程款的事宜，所以，在原告转包工程中被告有一定的责任。合同签订后至钻井工程出水，被告未按照合同约定支付原告三期的工程进度款500万元，违反了双方签订的《热矿水资源钻井施工合同》中的第四条第2、3、4条的规定，也属违约行为，也应承担违约责任。从双方履行合同的情况来看，前期都较为顺利，只是在后期为支付工程款问题上产生纠纷，在工程暂停后，对后续钻井工程的施工问题，双方签署协议书时都表示愿意继续履行合同，现原告要求解除与被告于2014年10月签订的《热矿水资源钻井施工合同》，解除条件不成就，不符合双方约定和法律规定，不予支持。原告诉请要求按约定支付进度款500万元，符合法律规定和双方的合同约定，应予支持。原告诉请要求被告退还资料费20万元，因双方的合同并未终止或解除，合同仍然在履行中，并且钻井工程并未完成，工程也未实际验收结算，原告垫付的资料费应在工程结束后一并结算，在本案中不作处理。原告诉请要求被告给付未支付工程款的违约金和被告反诉要求原告给付违法转包工程的违约金，因双方在履行合同中都存在违反合同约定，故对原、被告的相互之请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条，第二百六十九条、第二百七十二条规定，判决：一、原告四川省地质矿产勘查开发局成都水文地质工程地质中心与被告贵州林鹰农业科技发展有限公司于2014年10月签订的《热矿水资源钻井施工合同》继续履行；二、被告贵州林鹰农业科技发展有限公司在判决生效后十日内支付原告四川省地质矿产勘查开发局成都水文地质工程地质中心工程进度款人民币五百万元（￥5000000）；三、驳回原告四川省地质矿产勘查开发局成都水文地质工程地质中心的其他诉讼请求；四、驳回被告贵州林鹰农业科技发展有限公司的反诉请求。如果义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费75920元、反诉案件受理费12200元、申请保全费5000元，共计93120元，由原告承担35000元，被告承担58120元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案一审判决后，上诉人贵州林鹰公司与被上诉人四川成都水文地质中心对继续履行双方签订的《热矿水资源钻井施工合同》均未提出异议，本院予以确认。针对上诉人贵州林鹰公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：1、被上诉人四川成都水文地质中心是否应承担向上诉人贵州林鹰公司支付违约金的违约责任；2、上诉人贵州林鹰公司是否应向被上诉人四川成都水文地质中心支付500万元工程进度款。本院对此认为，关于争议焦点1，上诉人贵州林鹰公司与被上诉人四川成都水文地质中心签订的《热矿水资源钻井施工合同》明确约定不得将案涉工程转包，故被上诉人四川成都水文地质中心将本案案涉工程转包给重庆渝勘公司施工的行为，违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。但从本案查明的事实来看，2016年5月25日，上诉人贵州林鹰公司与被上诉人四川成都水文地质中心签订《临时转场、看护意见书》，载明“根据乙方进行的贵定县3326厂地热勘查钻井施工项目和施工方提供的数据显示，目前井深达到1750.18米，按合同所约定的水温、流量等还需继续钻探……”，表明上诉人贵州林鹰公司知晓案涉钻井工程的施工并非被上诉人完成，但其仍对已经完工的部分进行确认，并于2016年12月28日向被上诉人四川成都水文地质中心出具承诺书，承诺支付部分工程款。同时，合同约定钻至出水时，上诉人贵州林鹰公司应向被上诉人四川成都水文地质中心支付的三期工程进度款共为500万元，该钻井工程已经出水，而上诉人贵州林鹰公司未按照合同约定支付工程进度款，亦构成违约。双方均存在违反合同约定的行为，一审据此对上诉人贵州林鹰公司关于被上诉人四川成都水文地质中心支付违约金的诉讼请求判决不予支持，并无不当。关于争议焦点2，上诉人贵州林鹰公司以付款条件未成就为由，主张不应向被上诉人四川成都水文中心支付工程进度款，但其主张与其对案外人重庆渝勘公司完工工程的确认与承诺支付工程款的事实不符，上诉人贵州林鹰公司应依约向被上诉人四川成都水文地质中心支付500万元工程进度款，故对上诉人贵州林鹰公司关于不支付工程款的主张，本院不予采纳。此外，由于双方未能提供鉴定所需材料，一审法院据此中止对外委托鉴定，程序并无不当。上诉人关于一审法院程序不当的主张不能成立。综上所述，贵州林鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人贵州林鹰农业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇一九年十一月四日法官助理陆良艳书记员龙彪