内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2183号   上诉人（原审被告）：朱尚文，男，1958年3月9日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。   上诉人（原审被告）：谷海素（系上诉人朱尚文之妻），女，1960年1月14日出生,汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市青山区。   二上诉人共同的委托诉讼代理人：李占中，内蒙古斧册律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邢志生，男，1961年6月9日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：丁西霜，内蒙古万生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：武志强，男，1961年2月14日出生，汉族。   被上诉人（原审被告）：汪素梨（系被上诉人武志强之妻），女，1963年9月18日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   上诉人朱尚文、谷海素因与被上诉人刑志生、武志强、汪素梨民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱尚文和谷海素及其二人共同的委托诉讼代理人李占中、被上诉人刑志生及其委托诉讼代理人丁西霜、被上诉人武志强到庭参加诉讼。被上诉人汪素梨经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席进行审理。本案现已审理终结。   朱尚文、谷海素上诉请求：1.撤销一审判决，改判朱尚文、谷海素不承担向刑志生偿还借款本息的责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由: （一）本案借贷事实不存在，因而民间借贷法律关系不成立。武志强欠案外人贺某、亢某夫妇定金100万元，贺某担心武志强以定金罚则不予退还，故将100万元定金转为武志强借刑志生100万元，本案的基础法律关系是退还定金作成的“欠款”关系。民间借贷合同生效必须依赖过款的事实存在，本案不存在出借人向借款人交付借款的事实。而且即便存在转款的记录，其款项性质仍是在先存在的“欠款”。因此，在武志强方面不存在借入刑志生100万元的事实，在朱尚文夫妇方面更不存在。（二）朱尚文夫妇在本案中地位应为保证担保人。武志强夫妇与刑志生对民间借贷关系纯属虚构的事实是明知的，特别是刑志生明知欠款事实已经事先存在，朱尚文夫妇作为债务人不可能拿到任何借款，在此情况下，仍将朱尚文夫妇设为债务人共同还款，其目的是为了增加债权的保障保险系数，而不是将资金出借给朱尚文夫妇使用，因此朱尚文夫妇在本案中的实际作用和地位应为保证担保人。依据担保法的规定，朱尚文夫妇的保证责任早已解除。（三）本案被上诉人如果不是将朱尚文夫妇作为保证人对待，则各被上诉人均存在构陷、坑害朱尚文夫妇的恶意，并实施完成了民事欺诈无疑。前已述及，欠款改成借款的内情、过程各被上诉人均知情，唯有承担共同还款责任的债务人即朱尚文夫妇不知情。另外，其实朱尚文夫妇即使作保证人也应当知晓相关真实的关键事实，更何况作债务人。（四）武志强在本案中至少存在两处不正当放弃权利的事实情形，该情形损害了朱尚文夫妇的合法权利。1.武志强将原本可以依据定金罚则不予退还的定金，不仅全额退还，而且改成了支付高额利息的借款。该行为与诱骗朱尚文夫妇作为债务人的行为前后贯通。2.2016年7月，武志强同意将自己名下价值100多万元的房屋作价44万元顶给刑志生，后又让女婿张磊用65万元的价格从刑志生处买回，客观效果就是武志强应该还款100万元，但只还了65万元，剩余35万元让朱尚文夫妇偿还。同时造成武志强的该责任财产不在其名下，无从追讨。综上，请求支持朱尚文夫妇的上诉请求。   刑志生辩称，（一）朱尚文、谷海素的以下观点不成立：一是刑志生事先明知朱尚文夫妇并非借款债务人；二是朱尚文夫妇与刑志生的基础法律关系是民间借贷的担保法律关系；三是本案应按基础法律关系（担保）审理。事实是，刑志生与武志强、朱尚文、谷海素、汪素梨在洽谈签订借款合同之前相互不认识。2012年8月15日，双方达成协议，四位借款人签署了借条、《还款协议书》（公证）、《房地产抵押合同》（公证）。签字画押的顺序为朱尚文、谷海素、汪素梨、武志强。2018年8月17日，借款人出具了收条：收到刑志生转账九十五万柒仟伍佰元转至指定开户行包商银行，户名亢某，现金肆万贰仟伍佰元，合计一百万元整。借款人：武志强、朱尚文。由上述事实可见，在本案借款合同、抵押合同关系产生过程中，朱尚文、谷海素一直是以借款人、债务人和抵押人身份出现的。借条中写明借款用途是资金周转，刑志生并不知道借款人具体用项。本案是有担保关系，但是它是基于借贷关系而成立的。双方法律关系因有效合同而成立，其中借贷合同是主合同，抵押担保合同是从合同。朱尚文、谷海素既是借款人又是抵押人，朱尚文、谷海素不承认借贷只承认担保，意在摆脱债务人的法定义务。（二）朱尚文、谷海素称一审判决认定事实不足，本案存在被上诉人之间恶意串通，损害其二人合法权利的情形未予认定。此主张不能成立。如上所述，刑志生此前与四位借款人不认识，洽谈合同时，只知道他们共同搞经营，借款用于资金周转。除洽谈合同、参与公证及此后的交涉还款事项外，无任何联系，何来恶意串通。关于武志强赎回其名下抵押房屋的过程，是因为四借款人违约逾期，经公证抵押担保合同约定的抵押期已过，刑志生多次找到借款人交涉。武志强通过亲属和授权委托代理人一推再推。刑志生找不到朱尚文、谷海素，经电话联系，朱尚文自称在外地，无法办理抵押房屋续押手续。为了继续武志强房屋的抵押担保，签订了抵押房屋的转让合同。当时口头议定为抵押，故并未实际交付。大约一年后，武志强由委托代理人及其亲属与刑志生协商，还65万元本金和结清65万元以前所欠利息，赎回抵押房屋，房屋转至武志强女婿张磊名下。转款和房屋转让手续是武志强女婿张磊代为办理的。共同借款人借款100万元，抵押两户房屋，还65万元本金和前期利息，解除一户抵押房屋，其过程合情合理合法。借款人武志强夫妇并未因此解除共同债务人的义务，也没有侵犯作为共同债务人的朱尚文夫妇的合法权益。共同借款人，也都是抵押人，其借款金额份额无区分，抵押合同中也并未分别认定抵押物，以武志强的房屋抵顶65万元本金及利息公平合理。朱尚文夫妇主张的损害其合法权利不能成立。   武志强辩称，其最清楚借款的前后经过。通过贺某介绍认识的刑志生，最初借款100万元是武志强需要用款，钱款没有到朱尚文手上。因武志强的房屋作价不够，武志强找到朱尚文，以朱尚文的房屋作抵押用。武志强的房屋作价65万元，朱尚文的房屋作价35万元借款。房屋作价后，到公证处办理了手续。借款被武志强直接用于偿还债务，未作他用。在武志强出事前利息一直支付的，给贺某还过40万元的现金，100万元基本还清了。不认可朱尚文所述的存在恶意。   汪素梨未到庭作答辩。   刑志生向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还借款35万元及利息（从还利息截止日2015年8月15日起至本息还清之日止，按照月息2分计算）；2.案件受理费由被告负担。   一审法院认定事实：2012年8月15日，武志强、汪素梨、朱尚文、谷海素共同为邢志生出具借条，并签订还款协议书，约定武志强、汪素梨、朱尚文、谷海素向邢志生借款100万元整，还款期限为12个月，利息为银行同期贷款利率的四倍，借款用途为资金周转。双方对上述还款协议内容进行了公证，由包头市方正公证处出具公证书。武志强、汪素梨、朱尚文、谷海素作为抵押人，以朱尚文名下位于包头市××区房产和武志强名下位于包头市××区房产（建筑面积152.87平方米）作为抵押，抵押期限为12个月，并对上述房地产抵押合同进行了公证，由包头市方正公证处出具公证书。2012年8月16日，邢志生通过包商银行取款20万元存入被告指定账户亢某尾号为7461卡中。2012年8月17日，邢志生向被告指定的亢某尾号为7461账户转款75.75万元，剩余借款本金以现金形式向武志强支付。上述共计100万元借款均由武志强用于偿还个人外债。刑志生认可武志强从借款之日起至2015年8月14日止，按照月息2分，已经支付利息72万元。以上事实，有刑志生提供的借条、收条、公证书、他项权证、房产证、进账单、取款回单、存款回单及当事人陈述在卷佐证。   一审法院另查明，2016年，武志强委托贺某为代理人，将其名下的位于包头市××区房产，过户至邢志生名下。2017年，武志强女婿张磊与刑志生协商，约定刑志生将位于包头市××区抵押房产过户至张磊名下，由张磊代为偿还上述借款本金65万元，张磊以现金形式向刑志生支付利息10万元，65万元本金之前的剩余利息刑志生自愿免除，过户费用2.15万元由张磊承担。2017年8月31日，武志强女婿张磊向邢志生中国建设银行尾号为2390账户转账67.15万元，其中包括本金65万元及过户费2.15万元。之后刑志生将上述新元华庭抵押房产过户至张磊名下。以上事实，有刑志生提供的中国建设银行交易明细清单和朱尚文提供的二手房买卖合同及当事人陈述，在卷佐证。   一审法院认为，武志强、汪素梨、朱尚文、谷海素共同向邢志生借款，邢志生已经按约定履行了借款本金的给付义务，按照被告的指示交付后，该借款协议生效，四被告应当按照约定共同履行偿还借款的义务。朱尚文关于其未收到借款不应承担偿还责任的抗辩意见，四被告系共同借款人，刑志生向其中任意一人履行交付借款义务，均视为对全体借款人的交付，借款合同自交付本金时起即发生法律效力，对所有借款人均具有法律约束力。共同借款人未明确约定借款份额，且刑志生对共同借款人内部份额不知情，每一位借款人应对全部借款本金和利息承担共同偿还责任，故朱尚文该抗辩意见该院不予采信。该借款实际使用人为武志强，其他借款人履行偿还义务后可向武志强追偿。刑志生关于利息的主张，借条及经公证的还款协议中约定的利息，与被告实际支付利息不一致，武志强庭审中认可约定利息为月息3分，刑志生按照月息2分主张未超过国家法律规定范围，该院予以支持。刑志生认可武志强从借款之日起至2015年8月14日止，按照月息2分已经支付利息72万元，应予扣减，故刑志生要求被告从2015年8月15日起支付利息的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告武志强、汪素梨、朱尚文、谷海素于本判决生效后十五日内共同向原告邢志生偿还借款本金35万元；二、被告武志强、汪素梨、朱尚文、谷海素于本判决生效后十五日内共同向原告邢志生偿还借款本金35万元的利息（从2015年8月15日起至本息付清之日止，按照年利率24%计算，利随本清）。   二审期间，朱尚文、谷海素为证明其上诉主张，向本院提交了2018年3月22日内蒙古广博律师事务所律师李岩、邓慧玲在包头监狱会见武志强时形成的调查笔录一份，2019年6月21日朱尚文及代理人会见武志强的谈话录音一份。就上述证据本院组织当事人进行了质证，当事人对该证据的举证目的及质证意见均已记录在案。本院认为，该两份证据均是武志强对于本案事实所作的陈述，而关于武志强就案件事实陈述的真实性及准确性，本院需结合在案的其他证据及事实予以认定。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案借贷事实有武志强、汪素梨、朱尚文、谷海素向刑志生出具的借条、收条及银行凭证、经过公证的还款协议书和房地产抵押合同予以证实。二审庭审中武志强亦明确陈述，经案外人贺某介绍认识刑志生，武志强向刑志生借款100万元用于偿还欠付贺某的100万元债务。朱尚文、谷海素主张本案民间借贷事实不存在，是将借款人的借款用途与借贷行为本身混同，其该项主张不能成立。朱尚文、谷海素主张其二人为本案的保证担保人，但是其二人作为借款人出具借条及签订还款协议书，对债权人刑志生而言，朱尚文、谷海素应为该笔债务的主债务人而非担保人。武志强明确认可借款均由其本人使用，朱尚文、谷海素在对刑志生承担偿还责任后，可以向武志强追偿。朱尚文、谷海素主张各被上诉人均存在构陷、坑害其二人的恶意及欺诈，因仅有其二人的陈述，无其他证据佐证，故不能成立。关于武志强是否有不正当放弃权利且损害朱尚文、谷海素合法权益的问题。首先，武志强应否退还贺某定金以及定金转为高额借款，与民间借贷并无直接关联，因而与朱尚文、谷海素依本案借贷关系应承担的责任无关联。其次，朱尚文、谷海素、武志强及汪素梨是作为共同借款人向刑志生借款，刑志生有权向其中任何债务人主张全部或部分债权，刑志生以武志强抵押的房产收回债权本金65万元及相应利息属于行使处分权行为，朱尚文、谷海素以此为由主张侵犯其合法权利，不能成立。   综上所述，朱尚文、谷海素的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6550元，由上诉人朱尚文、谷海素负担。   本判决为终审判决。                 审判长  刘兴平   审判员  王志刚   审判员  赵艳敏          二〇一九年十一月八日     书记员  赵芮婕                               附本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。