湖北省利川市人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂2802刑初396号公诉机关利川市人民检察院。被告人陈保会，曾用名陈宝会，男，1961年12月11日出生于重庆市万州区，汉族，大专文化，退休干部，中共党员，户籍地重庆市万州区，现住广东省东莞市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年8月20日在广东被抓获，2019年8月23日被利川市公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于利川市看守所。指定辩护人龚琴蓉，湖北宏济律师事务所律师。利川市人民检察院以鄂利检二部刑诉[2019]108号起诉书指控被告人陈保会犯非法吸收公众存款罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员王磊出庭支持公诉，被告人陈保会及其辩护人龚琴蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。利川市人民检察院起诉指控，2014年，被告人陈保会成立了利川市众人广告传媒公司，以理财咨询的名义从事民间借贷业务。通过招聘业务员以口口相传的方式进行宣传，向社会不特定对象吸收存款，承诺每月给付2%到3%的利息，然后再借出资金以赚取服务费。2014年8月至2015年1月，陈保会向13名不特定对象非法吸收公众存款合计人民币117.5万元，之后陈保会将吸收的资金出借给吴某等人40余万元，剩余部分用于支付利息和公司的房租费、装修款，以及用于自己在万州的小产权房开发投资和个人开销。后因资金链断裂，为躲避借款人催收欠款逃匿至广东省东莞市。具体犯罪事实如下：1、2014年8月，陈保会通过温某介绍，向黄某借款人民币50万元。2、2014年8月，陈保会通过陈某1的介绍，向陈某3借款人民币2万元，向陈某2借款人民币1万元，向陈某4借款人民币10万元，向陈某1借款人民币1万元，共计人民币14万元。3、2014年9月，陈保会通过何某2的介绍，先后两次共计向谢某借款人民币15.5万元。4、2014年10月，陈保会通过何某3介绍向何某1借款人民币2万元。5、2014年11月，陈保会通过何某3介绍分别向曾某、舒某各借款人民币10万元，共计人民币20万元。6、2014年11月，陈保会向段某1借款人民币1万元。7、2015年1月，陈保会通过段某1介绍，向张某借款人民币1万元，向牟某2借款人民币2万元，向江某借款人民币2万元，共计人民币5万元。8、2015年1月，陈保会通过黄某介绍，向牟某1借款人民币10万元。公诉机关认为，被告人陈保会违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。公诉机关提出有期徒刑三年，并处罚金5万元的量刑建议。被告人陈保会在审查起诉阶段自愿认罪认罚，与公诉机关签订《认罪认罚具结书》。在开庭审理中对公诉机关的指控有异议，提出如下辩解意见：1、指控向谢某借款15.5万元不属实，通过何某2介绍分两次向谢某借款，一次2万元已经偿还，第二次10万元，约定月息5分，但实际仅转款9.5万元，已通过银行转款偿还了6万元；向曾某、舒某各借款10万元属实，但都扣除了利息，实际都只转账9.7万元；黄某的借款约定月息3分，但是出具借条时出借人不是写的黄某本人，这笔借款有担保人，在转账时扣除了1万元的利息和2万元的服务费；向陈某4借款10万元不属实，通过陈某1向陈某4借款，出具了10万元的借条，但陈某4仅出借了1万元，余下的款项没有到位。2、所有借款都是符合借款要素和条件的，都是按照公司法实施借款，不构成非法吸收公众存款罪。3、即使构成非法吸收公众存款罪，也不是个人犯罪，而是单位犯罪，所有借款都是公司行为，陈保会只是作为法定代表人签名，所借款项虽然都是用的私人账户，但是没有用于个人开支，公诉机关指控将钱用于个人开支不属实。4、谢某、曾某、舒某系从事借贷业务的人，三人不属于不特定对象，向该三人的借款应予扣除；与陈某1系朋友，也在公司上班，陈某1一家的借款也不属于公众存款，也应剔除。其辩护人提出如下辩护意见：1、本案属于单位犯罪，而不是自然人犯罪。被告人陈保会注册了利川市众人广告传媒公司，因单位账户设立手续多，被告人陈保会用自己的身份证单独开具专卡账户，以供公司使用，且对外出具借条、合同等都是以单位名义出具，陈保会签名是以公司法定代表人的名义签字的。从形式上看，吸收存款和借款都是以利川市众人广告传媒公司的名义进行。集资对象部分是向熟人和同行所借，接受资金的当事人为公司，而不是自然人。2、陈保会承担责任的数额，所起作用较小。起诉书指控的数额不属实，本案被告人陈保会参与非法吸收公众存款总额为17万元，就是向段某1等人借款的数额，其他借款数额是向朋友和同行所借，其金额应予以扣除，加上有的受害人在借款的时候预先扣除了利息，扣除的利息不应计入犯罪数额。3、本案的发生有一定的必然性。本案的发生与当时特定的社会背景有关，当时全国上下非法吸收公众存款的行为成风，相关部门也没有进行打击制止，导致许多人认为该行为不构成犯罪。受害人大多是贪图低投入、高回报的心理和行为也起到很多的推动作用。4、被告人系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的罪行，能够真诚的悔罪。基于以上事实，请求法庭对被告人陈保会免予刑事处罚。经审理查明，2014年7月28日，被告人陈保会在利川市注册成立利川市众人广告传媒有限公司。该公司成立后，被告人陈保会在未取得金融部门许可的情况下，以理财咨询的名义从事民间借贷业务，招募业务人员以口口相传的方式宣传，承诺每月给付2%到3%的利息，向社会不特定对象吸收存款，然后再借出资金以赚取服务费。2014年8月至2015年1月，陈保会向11名不特定对象非法吸收公众存款合计人民币84万元，之后陈保会将吸收的资金出借给吴某等人40余万元，剩余部分用于支付利息和公司的房租费、装修款，以及个人投资和开销。后因资金链断裂，为躲避借款人催收欠款逃匿至广东省东莞市。具体犯罪事实如下：1、2014年8月，陈保会向黄某（苏某）吸收资金人民币50万元。2、2014年8月，陈保会向陈某3吸收资金人民币2万元，向陈某2吸收资金人民币1万元，向陈某4吸收资金人民币10万元，向陈某1吸收资金人民币1万元，共计人民币14万元。3、2014年9月，陈保会先后两次共计向谢某吸收资金12万元，已归还8万元。4、2014年10月，陈保会向何某1吸收资金人民币2万元。5、2014年11月，陈保会向段某1吸收资金人民币1万元。6、2015年1月，陈保会向张某吸收资金人民币1万元。7、2015年1月，陈保会向牟某2吸收资金人民币2万元。8、2015年1月，陈保会向江某吸收资金人民币2万元。另查明，被告人陈保会向牟某1借款10万元，向曾某、舒某各借款10万元，以上借款已由债权人在被告人陈保会涉嫌犯非法吸收公众存款罪由利川市人民检察院向本院提起公诉前提起了民事诉讼，并已由利川市人民法院作出判决，现法律文书均已发生法律效力。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据：1、书证：借条、收条、抓获经过、陈保会工商银行和农村商业银行的账户信息、利川市众人传媒公司空白档案资料、利川市众人传媒公司营业执照、税务登记证、房屋使用协议、银监会证明、汇款收据、利川市公安局经侦大队情况说明、户籍信息、利川市人民法院民事判决书、普通执行案件立案审查流程管理信息表等书证；2、证人证言：证人邱某1、何某2、郑某、杨某、李某、何某3、梁某、王某、温某、吴某的证言；3、被害人陈述：被害人曾某、黄某、牟某1、何某1、张某、江某、牟某2、谢某、陈某1、陈某5、陈某2、段某1、舒某的陈述；4、辨认笔录；5、被告人陈保会的供述和辩解等证据可以证实，足以认定。关于公诉机关指控被告人陈保会非法吸收公众存款共计人民币117.5万元及被告人、被告人的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于公诉机关指控被告人陈保会向牟某1、曾某、舒某等3人非法吸收公众存款共计30万元的事实。因从本院审理查明的事实来看，牟某1、曾某、舒某等3人在公诉机关就陈保会涉嫌犯非法吸收公众存款罪提起公诉前已向本院提起民事诉讼，并已由本院作出处理，相关法律文书均已发生法律效力，故对同一事实，本院不宜再重复处理。对该指控，本院不予支持。（二）关于公诉机关指控被告人陈保会向谢某非法吸收资金15.5万元及陈保会提出实际只向谢某借款12万元，且已经归还8万元和通过陈某1只实际向陈某4吸收资金1万元的辩解意见。经查明，陈保会于2019年8月24日在公安机关供述其于2014年9月，通过何某2介绍与谢某认识，后分别向谢某借了3.5万元和2万元，该两笔借款已偿还，后又向谢某借款10万元，偿还了6万元，所有借款均签订了借款合同，但陈保会当庭陈述其仅两次向谢某借款共计12万元，已经共计偿还8万元；谢某于2015年10月22日在公安机关陈述其经何某2介绍曾三次给陈保会借款，分别是10万元、3.5万元和2万元，仅支付了部分利息，未归还本金，陈保会以吴某向陈保会借款的借条及相关资料作为抵押，后来谢某就将其给陈保会的借款和陈保会为他人担保的借款及利息结算后，将债权债务关系转换为谢某与吴某，并由吴某重新出具借条，借款金额为30万元。因陈保会与谢某之间的借款合同已经灭失，公诉机关并无证据证明谢某给陈保会实际履行的出借金额，经本院核实，谢某也无法提供证据证实二人借贷交易情况，且谢某的陈述与其在公安机关陈述的借款详细情况也不一致。现仅有证人何某2证实谢某给陈保会借款，其也不清楚二人之间的具体借款金额，吴某给谢某出具的借条金额是30万元，但不是陈保会与谢某之间的真实借款数额，陈保会的供述与谢某的陈述相互矛盾，从有利于被告人的角度，结合谢某提出以陈保会陈述的金额为准的相关表示，对公诉机关指控陈保会向谢某吸收资金15.5万元，本院依法只支持12万元，故对被告人陈保会提出吸收谢某的资金为12万元的辩解意见，本院予以采纳。在案证据显示陈某4于2015年1月4日给陈保会转账汇款10万元，该事实与被害人陈某1的陈述相印证，故对陈宝会提出只吸收了陈某4的资金1万元的辩解意见，本院不予采纳。（三）关于被告人及其辩护人提出陈保会系利川市众人传媒广告公司的法人，吸收的资金均是以公司名义对外出具借条，陈保会签名是以公司法定代表人的名义签字，本案应当以单位犯罪追究刑事责任的辩解、辩护意见。经查明，被告人陈保会自公司成立后立即开始吸收资金，利川市众人广告传媒公司以实施非法集资为主要活动，且通过向上述被害人吸收资金后，该资金全部是进入陈保会的私人账户，由陈保会私人支配使用，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二项之规定，此种情形不以单位犯罪论处，应对被告人陈保会以自然人犯罪依法追究刑事责任。故被告人及辩护人的该辩解辩护意见，本院不予采纳。（四）关于被告人及其辩护人提出的谢某、曾某、舒某、三人是开设贷款公司的，以及陈某1、陈某2、陈某4、陈某5系被告人朋友或者公司员工，均不属于不特定对象，以上吸收资金金额应当剔除的辩解、辩护意见。经查明，陈保会通过业务员以“口口宣传”的方式将陈保会处可以吸收存款，获取较高利息，向社会公开宣传，同时向不特定对象或者单位内部人员吸收资金。谢某、曾某、舒某均是通过陈保会招募的业务员介绍，以个人名义向陈保会借款，并没有证据证实谢某等人是开设贷款公司的，三人属于不特定对象，应以陈保会所吸收的资金数额计算，但曾某和舒某的借款已经通过民事诉讼主张其权利，本案中将不予重复处理。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五项之规定，向陈某1等人吸收的资金应当以与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。被告人陈保会当庭提出谢某、陈某1等人不属于不特定对象，相应借款金额应从犯罪金额中予以剔除，系对其向不特定对象吸收存款的主要犯罪事实的否认，与查明的事实和法律规定不符，故被告人及辩护人该辩解辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人陈保会非法吸收公众存款84万元，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但指控被告人陈保会非法吸收公众存款数额巨大，本院不予支持。因被告人陈保会当庭否认指控事实，公诉机关撤回与陈保会签署的认罪认罚具结书，本院予以准许。被告人非法吸收的存款，应当责令其返还给被害人。被告人的辩护人提出的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，其建议对被告人陈保会免予刑事处罚，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第（十一）项，第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人陈保会犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2022年2月19日止，所处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、责令被告人陈保会退赔赃款人民币76万元，分别发还给上述被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚秀娟人民陪审员  李明祥人民陪审员  向红梅二〇一九年十一月二十六日书 记 员  何 雷