海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4509号上诉人（原审被告）：张桂枝，男，1969年7月5日出生，汉族，住海南省儋州市，公民身份号码×××。上诉人（原审被告）：李仁姣，女，1971年10月8日出生，汉族，住海南省儋州市，公民身份号码×××。上诉人（原审被告）：儋州盛源御景酒店管理有限公司，住所地海南省儋州市那大镇中兴大道**（原中兴大街控规**），统一社会信用代码9146900307570263XY。法定代表人：张春莉，该司总经理。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：苏天良，海南嘉勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林诗益，男，1978年6月25日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王日明，海南刚峰律师事务所律师。原审被告：儋州盛源贸易有限公司，住，住所地海南省儋州市那大镇杏园十二街**中心大道开发区经纬路五街48朝南），统一社会信用代码91469003742582505B。法定代表人：张桂枝，该司执行董事。委托诉讼代理人：苏天良，海南嘉勋律师事务所律师。上诉人张桂枝、李仁姣、儋州盛源御景酒店管理有限公司（以下简称盛源御景公司）因与被上诉人林诗益及原审被告儋州盛源贸易有限公司（以下简称盛源贸易公司）借款合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张桂枝、李仁姣、盛源御景公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。《借款合同》虽写借款100万元，林诗益事先扣2个月利息4万元，事实上只付张桂枝、李仁姣、盛源御景公司、盛源贸易公司96万元借款本金。4万元收据系应林诗益要求书写，没有实际支付4万元现金给张桂枝、李仁姣、盛源御景公司、盛源贸易公司。100万元借款中的96万元系转账，林诗益称4万元系转账当天支付的现金不符合常理，符合一般民间借贷先扣除利息的习惯做法。应认定借款本金96万元，并按96万元计息。二、一审法院适用法律错误，致出借人获得的利益超出法律规定的范围。（一）《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，林诗益依据《借款合同》应获得的最大合同利益是2%的月利率所获得的利息。因此，即使担保人在履行担保合同过程中违约，也不能因此可以导致林诗益获得超出《借款合同》合法利益以外的利益。如果按这个判决，张桂枝、李仁姣因未办理质押导致质权未成立，应各承担10万元的违约责任，明显违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的出借人应获得的利息、违约金、费用等的总和不得超过年24%的上限的立法精神，这是一种变相提高年利率的做法，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的立法精神。（二）担保合同有两个明显的特征，一是担保合同是主合同的从合同，二是承担担保责任后有权向债务人追偿。担保的目的在于担保债权人债权的实现，而非获得超出《借款合同》利益外的额外利益。即使担保合同因担保人的原因未能设定质权，其最多是与债务人承担连带责任或赔偿责任以使债权得以平复，而非获得额外利益，其是主合同中的从合同，不是独立的合同，担保人承担担保责任后有权向债务人追偿。但一审判决显然是将担保合同看作一份独立于《借款合同》的独立合同，独立承担责任，显然违反担保法的立法精神。如果按一审判决，担保人显然无法向债务人追偿，如果有权向债务人追偿，债务人承担的债务就超出法律规定的应承担债务，不符合法律精神。（三）本案林诗益没有证据证明系担保人的原因导致无法设定质权。事实上，签订《股权质押合同》后，林诗益与张桂枝、李仁姣均未实质履行，从签订《股权质押合同》后，林诗益也未要求张桂枝、李仁姣去办理质押登记。在没有证据的情况下，仅凭未办理质押登记便认定张桂枝、李仁姣违约没有事实依据。林诗益辩称：一、一审法院对借贷本金数额之事实认定正确。民间借贷法定交付有多种形式，且张桂枝、李仁姣、盛源御景公司、盛源贸易公司均对现金收据签名确认，无胁迫、诱逼之情形，所交付的现金也非大额现金，无须对林诗益就经济能力进行审查，张桂枝、李仁姣、盛源御景公司关于“......转账同时又支付现金不符合常理而符合一般民间借贷先扣除利息的习惯做法......进而应认定借款本金为96万元......”之说违背事实，纯属主观臆断，于法无据。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，林诗益获得的利益未超出法律规定的范围。首先，一审判决第一项清楚明确了借款月利率为2%，并未违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条对违约责任的规定和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条对利率及违约金的规定。其次，张桂枝、李仁姣提供担保的担保合同本身是独立的合同，双方对合同责任义务的约定亦为各方意思自治之体现，依法应确实履行并承担相应之违约责任，借款行为与担保行为纯粹为两种完全不同性质、相互独立的民事行为，张桂枝、李仁姣、盛源御景公司混淆《借款合同》和《担保合同》基本概念和性质，武断地将张桂枝、李仁姣作为担保人应尽的权利义务彻底消除，从而免除其应尽的担保义务和责任显属错误，于法无据。最后，张桂枝、李仁姣提供担保的核心就是担保人提供合法权属的担保物并依约依法完成担保物相关抵、质押登记手续，也是担保人义务，否则“担保”就失去全部意义。据此，无法实现设定股权质押的举证责任依法应由担保人承担。张桂枝、李仁姣、盛源御景公司称“......签订合同后，林诗益未实际履行......也未要求张桂枝、李仁姣去办理质押登记”，不符合事实且违背一般常理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，未违背立法精神；张桂枝、李仁姣、盛源御景公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。盛源贸易公司述称：同意张桂枝、李仁姣、盛源御景公司的上述意见。因一审未判决盛源贸易公司承担责任，盛源贸易公司二审同意作为原审被告参加诉讼。林诗益向一审法院起诉请求：1.判令盛源御景公司向林诗益归还借款本息（暂计至2018年12月12日止）共计156万元整，其中本金为100万元，利息为56万元，及直至盛源御景公司完全清偿借款本金之日止所产生的利息；2.判令盛源贸易公司、张桂枝对盛源御景公司应向林诗益归还借款本息之债务承担连带保证担保之清偿责任；3.判令张桂枝承担《股权质押合同》违约责任并赔偿林诗益10万元整；4.判令李仁姣承担《股权质押合同》违约责任并赔偿林诗益10万元整；5.判令盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝共同承担本案律师服务费及全部诉讼费用。林诗益在庭审中明确上述利息的计算方式为：以100万元为基数按照每月2%计算，自2014年12月12日暂计至2018年12月12日，共为96万元；双方签订借款合同时也签订了财务顾问协议，财务顾问协议约定顾问费以借款数额为基数按照每月2%计算，但林诗益起诉仅主张20万元，违约金5万元，共计25万元；盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣已偿还65万元，扣除上述顾问费和违约金，实际支付的利息是40万元，所以截止至2018年12月12日止，盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣尚欠利息56万元。一审法院认定事实：2014年12月12日，林诗益与盛源御景公司订立了一份《借款合同》，约定：盛源御景公司向林诗益借款，借款金额为100万元，借款期限为12个月，自2014年12月至2015年11月，月息为2%，林诗益将借款支付至盛源御景公司账户的日期为每月付息日；盛源御景公司全体股东张桂枝、李仁姣、张桂春分别自愿以其拥有公司的70%、29%、1%的股权全部质押给林诗益，若盛源御景公司不能按时还本付息，则林诗益有权取得盛源御景公司100%股权；由于盛源御景公司违约，林诗益因实现债权而引起的一切费用（包括但不限于处理质押物的各种手续费、诉讼费、执行费、律师费、评估费、公告费、拍卖费以及催收、诉讼、执行等相关的差旅费等）概由盛源御景公司承担；等等。林诗益与盛源御景公司当日还订立了一份《财务顾问合同》，主要约定盛源御景公司聘请林诗益担任财务顾问，顾问费用为每月依据双方《借款合同》约定月底借款余额的2%。林诗益于同日与盛源贸易公司订立了一份《保证合同》，约定为确保上述《借款合同》的履行，盛源贸易公司承担连带责任保证，保证范围包括主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、财务顾问费等），保证期间为自合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。此外，林诗益还于当日分别与张桂枝、李仁姣订立了《股权质押合同》，张桂枝、李仁姣分别同意将其在盛源御景公司享有的70%、29%的股权及其派生权益出质给林诗益，合同均约定：股权质押合同担保的主合同为林诗益与盛源御景公司于2014年12月12日签订的《借款合同》，质押担保期限自2014年12月12日至2015年12月11日；合同签订后出质人提交一切进行股权质押设立登记时所需要出质人和盛源御景公司出具的书面文件，并尽勤勉义务确保合同签订后3日内完成股权质押设立登记；如果出质人怠于履行上述义务造成未能按时完成股权质押设立登记，每逾期一日向质权人支付违约金1000元，直至完成股权质押设立登记；等等。上述合同订立后，林诗益于当日通过银行转账方式向盛源贸易公司支付了96万元。林诗益称，在转账后，其又在海口市南海大道明光大酒店二楼茶艺馆向盛源贸易公司的法定代表人张桂枝支付了4万元现金。盛源御景公司作为收款人、盛源贸易公司作为代收款人于当日共同向林诗益出具了《收据》，确认收到银行转账96万元整及现金4万元。借款到期后，盛源御景公司未能按时还款，于2017年8月25日向林诗益出具了一份《还款计划》，承认于2017年8月24日收到林诗益的催款通知书，并作出还款计划如下：2017年9月10日前还款5-10万元；2017年10月31日之前还款5-10万元；2017年11月30日之前还款5-10万元；2017年12月31日之前还款5-10万元，以此类推；争取2018年2月之前结清本息。2017年12月13日，林诗益向盛源御景公司再次发出《催款通知书》，要求盛源御景公司尽快归还借款本金100万元、利息及财务顾问费共100万元，合计200万元。盛源御景公司于2017年12月31日在《催款通知书》下方借款人签章确认处盖章确认，盛源贸易公司于2017年12月31日在《催款通知书》下方担保人签章确认处盖章确认。2018年4月21日，林诗益（出借人）与盛源御景公司（借款人）、张桂枝（担保人）订立一份《补充协议书》，经三方确认截止2018年4月12日共欠林诗益216万元，其中本金100万元，利息及顾问费用116万元，并约定盛源御景公司、张桂枝按如下计划还款利息及顾问费用按四折计算（即464000元）：2018年4月30日前还款5万元，2018年5月9日还款3万元，5月30日还款8万元，6月30日起每月还款10万元以上，直至还清本息及所有费用（1464000元）为止；盛源御景公司、张桂枝必须按时按还款计划还款，特殊情况每月还款不足部分逾期不超过七日，超过七日林诗益有权终止协议，同时恢复借款合同执行。上述协议订立后，由于盛源御景公司未能按时履行还款义务，遂成讼。经林诗益、盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣确认，盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣已偿还林诗益借款利息65万元。一审法院认为：一、关于借款本金数额及利息计算方式的确认问题。（一）关于借款本金数额的确认。林诗益与盛源御景公司于2014年12月12日签订的《借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同订立后，林诗益于当日向盛源贸易公司转账支付96万元，并向张桂枝支付现金4万元，盛源御景公司作为借款人、盛源贸易公司作为指定收款人共同向林诗益出具了加盖两司公章的《收据》，确认收到了林诗益支付的银行转账96万元整及现金4万元。盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣辩驳认为借款本金数额仅为96万元，未收到林诗益支付的4万元现金，但该说法与《收据》记载的内容不符。盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣未能提供相应的证据进行反驳，应承担举证不能的不利后果，故双方借款的本金数额应当确认为100万。（二）关于利息的计算问题。林诗益与盛源御景公司在《借款合同》中约定借期月利率为2%，该约定未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的上限，盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣应按此约定支付借期内利息，并参照此约定支付逾期还款利息。双方确认盛源御景公司已向林诗益支付利息65万元，但林诗益认为该利息应扣除盛源御景公司应支付的顾问费及违约金25万元。一审法院认为，从《财务顾问合同》的内容来看，每月顾问费的计算方式系每月剩余借款数额的2%，这不符合正常情况下劳务报酬的计算方式；从履行情况来看，盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣称上述协议未实际履行，林诗益亦未提供证据证明其曾履行协议为盛源御景公司提供财务顾问服务。故双方在《财务顾问合同》中约定顾问费，主要也是基于双方的借款关系而产生，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，逾期利息和其他费用总计不得超过年利率24%。林诗益主张从利息中扣除顾问费和违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。截止到2018年12月11日，盛源御景公司应向林诗益支付的利息总额为96万元（100万元×2%×48个月），扣除盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝、李仁姣已支付的利息65万元，还应支付31万元。此外，自2018年12月12日至实际还款之日止，盛源御景公司还应按月利率2%标准向林诗益支付逾期还款利息。二、关于盛源贸易公司、张桂枝是否应对上述借款及利息承担连带保证责任的问题。（一）关于盛源贸易公司是否应当承担连带保证责任的问题。林诗益与盛源贸易公司在《保证合同》中约定，连带保证责任的保证期间为自合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年，《借款合同》约定的履行期限为2014年12月至2015年11月，那么保证期间至2017年11月30日届满。林诗益未提供证据证明其在保证期间内要求保证人盛源贸易公司承担保证责任，故《保证合同》中约定的保证责任已免除。2017年12月31日，盛源贸易公司在林诗益发出的《催款通知书》担保人签章确认处盖章确认，应当视为重新设立了保证责任。《催款通知书》中未约定保证方式和保证责任保证期间，那么依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，应为连带责任保证，保证期间应为六个月。因林诗益发出《催款通知书》时债权已到期，那么保证期间应自设立之日即2017年12月31日起算。林诗益未提供证据证明其在该保证期间内曾要求保证人盛源贸易公司承担保证责任，故林诗益于2019年1月18日提起本案诉讼，已超过保证期间，林诗益诉请要求盛源贸易公司对借款本息承担连带保证责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。（二）关于张桂枝是否应当承担连带保证责任的问题。林诗益、盛源御景公司、张桂枝于2018年4月21日订立《补充协议书》，张桂枝自愿作为担保人在协议中签名，为盛源御景公司对林诗益的分期债务提供担保。协议中未约定保证方式，应为连带责任保证。协议中未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十七条的规定，保证期间应为最高额保证的保证期间。故林诗益要求张桂枝对借款本息承担连带保证责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。三、关于张桂枝、李仁姣是否应分别承担《股权质押合同》的违约责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”张桂枝、李仁姣分别与林诗益于2014年12月12日《股权质押合同》，同意分别将其在盛源御景公司享有的70%、29%的股权质押给林诗益，但合同订立后，张桂枝、李仁姣未按约定办理质押登记手续。根据上述规定，股权质权因未办理出质登记手续而未设立。但质权的设立与否不应影响《股权质押合同》的效力，张桂枝、李仁姣应按照各自《股权质押合同》的约定承担违约责任。合同中约定，“如果出质人怠于履行上述义务造成未能按时完成股权质押设立登记，每逾期一日向质权人支付违约金1000元，直至完成股权质押设立登记”，林诗益主张张桂枝、李仁姣分别向其支付违约金10万元，未超过上述约定的范围，具有事实和法律依据，一审法院亦予支持。四、关于律师服务费。林诗益主张盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝承担本案的律师服务费，但未就该费用的实际发生进行举证，应承担举证不能的不利后果。故对林诗益的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、盛源御景公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向林诗益返还借款本金100万元，并支付利息（利息分为两段：2018年12月11日前利息共计31万元；自2018年12月12日至实际还款之日止，以剩余未还本金为基数，按月利率2%标准计付）；二、张桂枝对上述债务承担连带清偿责任。张桂枝承担保证责任后，有权向盛源御景公司追偿；三、张桂枝须于本判决发生法律效力之日起十日内向林诗益支付违反双方于2014年12月12日订立的《股权质押合同》的违约金10万元；四、李仁姣须于本判决发生法律效力之日起十日内向林诗益支付违反双方于2014年12月12日订立的《股权质押合同》的违约金10万元；五、驳回林诗益的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20640元，由林诗益负担2932元，由盛源御景公司、张桂枝负担17708元；因林诗益变更诉讼请求多收取的案件受理费1260元，应予退还。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：1.借款本金的认定；2.张桂枝、李仁姣是否应向林诗益支付违约金各10万元。一、关于借款本金的认定问题。本案中，2014年12月12日，林诗益与盛源御景公司签订的《借款合同》约定的借款本金为100万元，林诗益于当日向盛源贸易公司转账支付96万元，林诗益主张其还向张桂枝支付现金4万元。本案盛源御景公司作为借款人、盛源贸易公司作为指定收款人共同向林诗益出具的《收据》，已确认收到林诗益支付的银行转账96万元整及现金4万元，且在2017年12月13日，林诗益向盛源御景公司发出《催款通知书》要求盛源御景公司归还借款本金100万元、利息及财务顾问费等款项共计200万元时，盛源御景公司、盛源贸易公司在该《催款通知书》落款处盖章确认，至2018年4月21日，林诗益与盛源御景公司、张桂枝签订《补充协议书》，三方共同确认截止2018年4月12日共欠林诗益216万元，其中本金100万元等。张桂枝、李仁姣与盛源御景公司上诉中主张借款本金仅为96万元，未收到林诗益支付的4万元现金，与盛源御景公司、盛源贸易公司、张桂枝之前多次确认借款本金100万元的事实不符，本院不予采信。二、关于张桂枝、李仁姣是否应向林诗益支付违约金各10万元的问题。张桂枝、李仁姣分别与林诗益于2014年12月12日《股权质押合同》，约定张桂枝、李仁姣将其在盛源御景公司享有的70%、29%的股权质押给林诗益，如果出质人怠于履行上述义务造成未能按时完成股权质押设立登记，每逾期一日向质权人支付违约金1000元，直至完成股权质押设立登记等。该合同中的违约责任条款独立于担保责任本身，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。该《股权质押合同》签订后，张桂枝、李仁姣未按约定办理质押登记手续，故其应按约定承担违约责任。一审法院认定张桂枝、李仁姣各向林诗益支付违约金10万元并无不当，本院予以维持。张桂枝、李仁姣、盛源御景公司关于林诗益没有证据证明系担保人的原因导致无法设定质权，一审法院仅凭未办理质押登记便认定张桂枝、李仁姣违约没有事实依据，且认定张桂枝、李仁姣各承担10万元的违约责任，明显违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的出借人应获得的利息、违约金、费用等的总和不得超过年24%的上限的立法精神的主张，系其对法律的理解错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，张桂枝、李仁姣、盛源御景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21990元，由张桂枝、李仁姣、儋州盛源御景酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈桂华审 判 员 陈杰林审 判 员 韩 芬 二○一九年十一月十八日法官助理 汪 伟书 记 员 陆 云速 录 员 李 萍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。