广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14026号上诉人（原审被告）：蒋雪霞，女，1977年2月3日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：尹成宗，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周建，男，1984年7月3日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。被上诉人（原审原告）：深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区花城大道****自编**（仅限办公用途）。负责人：李明全。委托诉讼代理人：陈雨凡，广东佰仕杰律师事务所律师。原审被告：饶刚，男，1974年6月7日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人蒋雪霞、周建与被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司（以下简称万谷盛世广州分公司）、原审被告饶刚清算责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初9212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋雪霞提出上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判蒋雪霞无需向万谷盛世广州分公司承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由万谷盛世广州分公司承担。事实与理由：（一）本案为清算责任纠纷，蒋雪霞并非清算组成员，对清算也无过错，故无需承担清算责任。1.由于广州李子坝餐饮有限公司(以下简称李子坝公司)已注销，本案原审被告周建、蒋雪霞、饶刚为李子坝公司原股东，一审法院将本案案由定为清算责任纠纷，蒋雪霞既非清算组成员，也对清算过程没有任何过错，因此，蒋雪霞无需承担清算责任。2.如上所述，本案案由为清算责任纠纷，并非基于万谷盛世广州分公司与李子坝公司之间的《万谷盛世消费平台合作协议书》起诉的合同纠纷，一审法院将两种不同的法律关系在本案一并处理，实属不妥。且蒋雪霞与万谷盛世广州分公司、李子坝公司三者签订的《补充协议》实质上是一份担保协议，既然主债务人李子坝公司已注销，其民事权利义务也已终结，故蒋雪霞作为担保人也无须再承担担保责任。（二）一审法院虽已对违约金酌情调整，但调整后标准仍然过高，如果法院最终认为蒋雪霞等应承担违约金，其金额也应参照中国人民银行同期贷款利率的标准。如按在一审判决认定，蒋雪霞等应向万谷盛世广州分公司返还运营资金39586元，则万谷盛世广州分公司不但收回了初始投入的10万元，也已经获得了其在《万谷盛世消费平台合作协议书》中的所有期待利益(83914.30元+39586元)，因此，在一审法院判决蒋雪霞、周建等应向万谷盛世广州分公司返还运营资金39586元后，万谷盛世广州分公司并没有其他实际经济损失。至于李子坝公司没有及时向万谷盛世广州分公司返还39586元运营资金，万谷盛世广州分公司额外遭受的损失也只是利息损失，在万谷盛世广州分公司没有举证证明其所遭受的损失超过银行利息的情况下，应参照中国人民银行同期贷款利率的标准为宜。（三）万谷盛世广州分公司因本案支付的律师费为其自身的诉讼成本，应由其自行承担。（四）一审法院判决蒋雪霞和周建共同承担责任，却未明确蒋雪霞与周建各自承担的责任比例，势必导致在判决生效之后的执行环节产生分歧，甚至滋生新的纠纷，进一步加剧当事人诉累。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请贵院在查明案件事实的前提下，依法判决，定争止纷。万谷盛世广州分公司辩称，不同意蒋雪霞的上诉请求。万谷盛世广州分公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回蒋雪霞的全部诉请，维持原判。1.万谷盛世广州分公司认为根据公司法规定，清算组是由有限公司的股东组成，进行清算的清算组只有周建一人，是不合法的，应当将所有股东拉入清算组进行清算。蒋雪霞应当承担对公司债务的清偿责任。2.违约金已经经过一审法院酌情调整属于合法范围，根据合同法相关规定，违约金不得高于30%，蒋雪霞应当向万谷盛世广州分公司支付的金额合计43786元，该损失的30%为13135.8元，一审法院调整为12000元属于合理范围。3.对于律师费问题，双方在协议中明确约定，因一方违约，应当承担违约费用，应当按照双方的约定履行。4.对于蒋雪霞与周建共同承担的问题，是其内部的责任承担，蒋雪霞承担责任后，可依据公司法等相关规定，向其他责任人员追责。万谷盛世广州分公司向一审法院提出起诉请求：1.蒋雪霞、周建、饶刚向万谷盛世广州分公司返还运营资金余额人民币39586元；2.蒋雪霞、周建、饶刚向万谷盛世广州分公司支付违约金人民币30000元；3.蒋雪霞、周建、饶刚向万谷盛世广州分公司支付律师费人民币4200元；4.蒋雪霞、周建、饶刚承担本案受理费、保全费、执行费、评估费等所有费用。一审法院认定事实：李子坝公司成立于2017年8月15日，类型为有限责任公司，法定代表人为周建，股东为饶刚、蒋雪霞、周建。2018年4月8日,万谷盛世广州分公司提起本案诉讼，要求李子坝公司、蒋雪霞、周建承担还款责任。经查，李子坝公司于2018年2月27日经工商部门核准注销。2018年7月12日，万谷盛世广州分公司申请追加李子坝公司的股东饶刚作为本案被告，一审法院予以准许。2017年10月23日，万谷盛世广州分公司作为甲方、李子坝公司作为乙方签订了《万谷盛世消费平台合作协议书》，合同编号为20171023-1，双方就乙方入驻甲方运营的“爱享到”消费平台达成了合作协议，合作期限自2017年10月23日至2018年10月22日。万谷盛世广州分公司表示该协议由双方协商一致确定，协议载明，乙方的店名为李子坝梁山鸡，甲方向乙方提供运营资金人民币100000元，帮助乙方提高服务和产品质量。甲方作为乙方的代理销售商销售乙方的商品或服务，甲方获得的代理销售价是乙方所有合作第三方中最低的，即甲方以乙方店铺正常经营销售价格（正价）的68%的价格代理销售乙方的商品和服务。甲方在其运营的爱享到平台中代理乙方销售价值相当于人民币147059元的商品和服务并代收上述款项，其中超过甲方提供运营资金的部分作为甲方公司的代理服务费。甲方可通过线上会员卡、代金券或者优惠买单的形式代理乙方向爱享到的会员销售，爱享到会员可根据线上会员卡交易凭据在乙方店铺兑换相应的实体会员卡。若乙方擅自关闭店铺、停业、歇业、停产的，甲方有权单方解除合同，要求乙方支付相当于甲方提供的经营资金的30%的违约金，并退还甲方提供的经营资金（具体金额为尚未代理销售完的额度×68%）。若乙方违约，甲方可要求乙方支付为维护自身权利而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费、代理费、咨询服务费等）。同日，万谷盛世广州分公司与李子坝公司、蒋雪霞签订了《补充协议》，约定蒋雪霞作为李子坝公司的实际控制人，愿意承担李子坝公司因违反万谷盛世消费平台合作协议所带来的一切违约责任（包括但不限于李子坝公司应退还万谷盛世广州分公司的运营资金、应支付的违约金以及万谷盛世广州分公司为维护自身权利而产生的费用等）。若李子坝公司违约，万谷盛世广州分公司有权自行选择李子坝公司或者蒋雪霞承担全部的违约责任。李子坝公司与万谷盛世广州分公司签订了《委托付款协议书》，委托万谷盛世广州分公司将款项支付至周建的银行账户，账号为62×××23。万谷盛世广州分公司的负责人李明全分别于2017年10月24日、2017年10月28日向上述周建的指定账户转账支付了30000元、70000元，依次注明为万谷盛世与“李子坝梁山鸡”第一笔、第二笔运营资金。2017年12月29日，李子坝公司作出股东会决议，同意成立清算组对公司进行清算，清算组成员及负责人均为周建。同日，李子坝公司向广州市天河区工商行政管理局申请公司清算登记备案。蒋雪霞提供了李子坝公司于2018年1月4日在民营经济报第十版刊登的清算公告，载明李子坝公司股东会决定，公司停止经营，清理债权债务，请有关债权人自公司公告见报之日起45天内，向公司清算小组申报债权，逾期不申报，视为放弃权利。万谷盛世广州分公司认为李子坝公司并未将清算事宜通知债权人，且清算公告也并非刊登在省级有影响的报纸上。蒋雪霞表示其曾在李子坝公司清算注销前与万谷盛世广州分公司协商过付款事宜，但双方未能就付款金额达成一致。2018年2月27日，李子坝公司经广州市天河区工商行政管理局核准注销登记。蒋雪霞提供了《广州市天河区地方税务局税务事项通知书》、《清税证明》、《广州市社会保险费事项通知书》，欲证明李子坝公司注销前的权利义务已经终结，蒋雪霞无需承担本案还款责任。万谷盛世广州分公司认为李子坝公司关闭店铺停止营业构成违约，因李子坝公司已注销，故要求李子坝公司的三名股东连带清偿运营资金余额39586元、违约金30000元，并提供了店铺停业的视频及截图、万谷盛世APP后台导出的优惠买单流水为证。关于运营资金余额的计算方法，万谷盛世广州分公司解释称，双方的合作模式为万谷盛世广州分公司向李子坝公司提供合作资金100000元，自主定价代理销售李子坝公司147059元的商品和服务，并代收销售款，超过所提供运营资金100000元的部分作为万谷盛世广州分公司的代理服务费。万谷盛世广州分公司已按预付款合作金额的68%向李子坝公司提供了合作资金100000元，故万谷盛世广州分公司可代理销售的李子坝公司商品和服务的总额为147059元。双方约定以线下纸质或线上其他载体为形式赠送给消费者用以抵扣一定消费金额的凭证，本案中涉及使用代金券的金额为4930元。万谷盛世广州分公司代李子坝公司收取消费者支付的消费款总额为82680.9元，包括未在万谷盛世广州分公司与李子坝公司约定合作范围内的商品和服务的金额2621元（即不参与优惠的金额，该部分消费金额，如酒水、餐具、服务费、特价菜等，消费者将款项一并向万谷盛世广州分公司支付，相当于万谷盛世广州分公司已按照合作比例收取的消费额），不参与合作部分的金额换算成预付款为该部分不参与优惠金额除以0.68，故本案不参与优惠金额可换算的预付款为3854.41元。消费者向万谷盛世广州分公司支付的消费款总额扣除不参与优惠金额，再加上不参与优惠金额可换算的预付款，即合作买单总额=消费总额82680.9元-不参与优惠金额2621元+不参与优惠金额可换算的预付款3854.41元。据此换算本案的合作买单总额为83914.3元。而全部的预付款合作金额147059元减去代金券抵扣金额4930元，再减去合作买单总额83914.3元为预付款合作金额余额，据此得出本案预付款合作金额余额为58214.7元。故李子坝公司的三名股东应返还的运营资金余额为预付款合作金额余额58214.7元×68%=39586元。蒋雪霞对上述优惠买单流水不予确认，主张万谷盛世广州分公司投资的100000元需通过运营平台销售后才能获得相应的回报147059元，存在投资风险，且李子坝公司系因经营困难为避免更大的损失而注销，并非恶意违约，故扣减万谷盛世广州分公司已收回的款项83914.3元，剩余应返还的款项为16082.7元。万谷盛世广州分公司为主张本案债权，于2018年3月16日与广东佰仕杰律师事务所签订了《民事委托代理合同》，委托该所律师提供相关法律服务，并为此支付了律师费4200元。一审法院认为：万谷盛世广州分公司与李子坝公司签订的《万谷盛世消费平台合作协议书》，为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的合同关系成立、有效。根据合同约定，双方的合作期限为2017年10月23日至2018年10月22日，若李子坝公司擅自关闭店铺、停业、歇业、停产的，万谷盛世广州分公司有权单方解除合同，要求李子坝公司支付相当于万谷盛世广州分公司提供的经营资金的30%的违约金，并退还万谷盛世广州分公司提供的经营资金（具体金额为尚未代理销售完的额度×68%）。若李子坝公司违约，万谷盛世广州分公司可要求李子坝公司支付为维护自身权利而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费、代理费、咨询服务费等）。现李子坝公司已于2018年2月27日注销，万谷盛世广州分公司亦提供了店铺停业的视频及截图证明店铺停止营业，故万谷盛世广州分公司以李子坝公司擅自关闭店铺、停业为由要求退还尚未代理销售完的额度×68%的运营资金，符合双方的约定。关于应退还的运营资金余额，股东蒋雪霞主张以投资金额100000元减去已经收取的金额83914.3元来计算，与合同约定不符，一审法院不予采纳。万谷盛世广州分公司则提供了双方合作期间的优惠买单流水并对计算方法进行了解释，虽然蒋雪霞不确认优惠买单流水但确认万谷盛世广州分公司已经收取了83914.3元，与万谷盛世广州分公司依据优惠买单流水所计算出的合作买单总额83914.3元相一致。除此之外，万谷盛世广州分公司还对代金券销售金额进行了扣减，虽然该代金券销售金额在本案中未有证据反映，但万谷盛世广州分公司扣减代金券销售金额客观上增加了双方合作销售的金额，使得李子坝公司需要退还的余额减少，属于万谷盛世广州分公司对自身诉讼权利的处分，故对于万谷盛世广州分公司主张的资金余额计算方法一审法院经审查予以采纳，认定应返还的运营资金余额为39586元。因李子坝公司擅自停止营业的行为构成违约，万谷盛世广州分公司还主张按照合同约定赔偿律师费4200元，并提供了《民事委托代理合同》及律师费支付凭证予以证实，一审法院亦予支持。至于万谷盛世广州分公司主张根据合同约定李子坝公司应支付相当于万谷盛世广州分公司提供的经营资金的30%的违约金30000元，对此蒋雪霞提出了违约金过高的抗辩，请求酌情予以减少。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，一审法院对蒋雪霞提出的减少违约金请求依法予以审查。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因李子坝公司的违约行为，万谷盛世广州分公司主张的损失经一审法院认定为上文论述的应返还的运营资金余额39586元及律师费4200元，合计43786元，该损失的百分之三十为13135.8元。而双方约定的违约金为万谷盛世广州分公司提供的经营资金的30%即30000元，远超过造成损失的百分之三十，依法可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，蒋雪霞提出的违约金过高抗辩有理，一审法院予以采纳，并结合本案合同的实际履行情况酌情调整违约金为12000元。综上，万谷盛世广州分公司对李子坝公司享有的债权包括：应返还的运营资金余额39586元、律师费4200元及违约金12000元。蒋雪霞以李子坝公司实际控制人的身份与万谷盛世广州分公司和李子坝公司共同订立《补充协议》，自愿承担李子坝公司因违反《万谷盛世消费平台合作协议书》的约定所带来的一切违约责任（包括但不限于李子坝公司应退还万谷盛世广州分公司的运营资金、应支付的违约金以及万谷盛世广州分公司维护自身权利而产生的费用等）。现万谷盛世广州分公司主张蒋雪霞对李子坝公司的债务承担清偿责任，符合上述约定，一审法院予以支持。2018年2月27日，李子坝公司经工商部门核准注销。根据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定，有限责任公司的清算组由股东组成，公司清算时，清算组应当依法将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。本案中，现有证据仅反映李子坝公司于2018年1月4日在民营经济报第十版刊登了清算公告，未有证据显示李子坝公司的清算组书面通知了债权人万谷盛世广州分公司。因此，李子坝公司的清算组成员周建未履行法定通知义务，导致债权人万谷盛世广州分公司未及时申报债权而未获清偿，依法应承担相应赔偿责任。万谷盛世广州分公司还主张李子坝公司的股东饶刚承担赔偿责任，法律依据不足，一审法院不予支持。饶刚、周建经一审法院合法传唤未到庭应诉，依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、蒋雪霞、周建于判决发生法律效力之日起十日内向深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司赔偿原广州李子坝餐饮有限公司应向深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司返还的运营资金余额39586元；二、蒋雪霞、周建于判决发生法律效力之日起十日内向深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司赔偿原广州李子坝餐饮有限公司应向深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司支付的违约金12000元；三、蒋雪霞、周建于判决发生法律效力之日起十日内向深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司赔偿原广州李子坝餐饮有限公司应向深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司支付的律师费4200元；四、驳回深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，由深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司负担400元，蒋雪霞、周建负担1240元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。周建向本院提出上诉请求：撤销一审判决第二项，改判周建承担违约金2000元。本院在审理本案过程中，周建经传票传唤，无正当理由没有到庭。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对蒋雪霞上诉主张，分析如下：各方当事人对万谷盛世广州分公司与李子坝公司的合同关系没有争议。现二审争议的焦点为蒋雪霞是否需要对李子坝公司的债务承担清偿责任？本案中，根据万谷盛世广州分公司与李子坝公司签订的《万谷盛世消费平台合作协议书》约定：若李子坝公司擅自关闭店铺、停业、歇业、停产的，万谷盛世广州分公司有权单方解除合同，要求李子坝公司支付相当于万谷盛世广州分公司提供的经营资金的30%的违约金，并退还万谷盛世广州分公司提供的经营资金（具体金额为尚未代理销售完的额度×68%）。若李子坝公司违约，万谷盛世广州分公司可要求李子坝公司支付为维护自身权利而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费、代理费、咨询服务费等）。现李子坝公司擅自关闭店铺、停业，则需要承担涉案合同约定的违约责任，故一审法院认定万谷盛世广州分公司对李子坝公司的债权为：应返还的运营资金余额39586元、律师费4200元及违约金12000元，符合协议约定，本院予以维持。蒋雪霞上诉称其并非清算组成员故其不应承担清偿责任。对此本院认为，根据蒋雪霞与万谷盛世广州分公司和李子坝公司共同订立《补充协议》约定，蒋雪霞自愿承担李子坝公司因违反《万谷盛世消费平台合作协议书》的约定所带来的一切违约责任（包括但不限于李子坝公司应退还万谷盛世广州分公司的运营资金、应支付的违约金以及万谷盛世广州分公司维护自身权利而产生的费用等）。故一审法院按照协议约定认定蒋雪霞需要对李子坝公司应向万谷盛世广州分公司承担的债务承担连带责任有理，本院予以维持。蒋雪霞以其非清算组成员为由拒绝承担连带责任，与补充协议约定的内容不符，本院不予支持。另，蒋雪霞上诉称一审法院认定的违约金过高应予调整。本院认为，一审法院在涉案协议约定违约金计算标准的基础上已经进行调低，蒋雪霞要求继续调低违约金的计算标准，理据不足，本院不予支持。蒋雪霞上诉称因本案律师费为自身诉讼成本故不应判决蒋雪霞承担，不符合涉案协议约定，本院不予支持。至于蒋雪霞上诉所称的应明确蒋雪霞与周建应各自承担责任比例，本院认为，由于本案处理的是清算责任纠纷，蒋雪霞与周建承担责任的问题不属于本案审理的范围，当事人可另寻法律途径解决。因周建经传票传唤，无正当理由没有到庭。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，按周建撤回上诉处理，不再另行制作民事裁定书。综上所述，蒋雪霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1860元，由上诉人蒋雪霞负担1240元，上诉人周建减半收取后负担620元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年十一月十五日书记员  谢灵霞张佳乐