文书内容河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21945号上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市城南街道解放路**。法定代表人：沈卫东，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王晓倩，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦茹，北京市兰台律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南省京豫建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区北环路**中方园小区**楼****。法定代表人：刘加国，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛培锋，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚斌，河南千益律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司因与被上诉人河南省京豫建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏南通六建建设集团有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2803号民事判决书第二项，并依法改判驳回河南省京豫建筑劳务有限公司要求江苏南通六建建设集团有限公司返还70万元保证金的诉讼请求；2、河南省京豫建筑劳务有限公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决在河南省京豫建筑劳务有限公司认可《京豫劳务最终账务清单》与《承诺书》真实性的情况下（确认双方就案涉工程的剩余未付劳务工程款金额为300000元），认定江苏南通六建建设集团有限公司仍占有河南省京豫建筑劳务有限公司交纳的700000元保证金，存在事实认定错误，而导致判决错误。1、《京豫劳务最终账务清单》与《承诺书》是双方真实意思表示，不违反法律法规和行政法规的强制性规定，是合法有效的规定，对双方均具有约束力。2、《京豫劳务最终账务清单》和《承诺书》不存在任何无效或可撤销的情形，且河南省京豫建筑劳务有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司未就涉案项目的劳务款项账务结算基数作出过任何变更的意思表示，双方应按照《京豫劳务最终账务清单》确定的债权债务数额（剩余300000元）履行义务。3、一审法院在刑志峰认可《京豫劳务最终账务清单》和《承诺书》真实性的基础上，认定江苏南通六建建设集团有限公司仍占有工程保证金700000元，应向河南省京豫建筑劳务有限公司退还700000元保证金，存在事实错误和适用法律错误，进而导致判决错误。二、一审判决违反民事诉讼证据规则，适用法律错误。三、一审判决作出了错误裁判，应当依法予以纠正。被上诉人河南省京豫建筑劳务有限公司辩称：一、江苏南通六建建设集团有限公司称不应当返还700000元保证金无事实和法律依据。二、一审法院为了查明案件事实，依法传唤案件有关的当事人到庭查明事实，并不违反民事诉讼证据的举证规定，适用法律正确。三、一审法院查明事实清楚，适用法律正确。河南省京豫建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付劳务工程款300000元，返还质量保证金1000000元，后原告在庭审中将返还质保金1000000元变更为请求依法判令被告返还质保金700000元；2.请求依法判令被告向原告支付利息898000元（利息以1300000元为基数，按照年利率24%的标准自2015年1月26日计算至被告实际支付之日，暂计算至2019年6月20日）；3.请求依法判令本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年2月12日，原告京豫劳务公司与被告南通六建公司签订《河南省新郑国际机场T1停车楼项目劳务分包合同》，合同约定：1.被告将其承包的新郑国际机场T1停车楼项目工程中的劳务工程以370元/m2的价格分包给原告，工期为2014年3月10日至2014年6月30日，后顺延至2014年7月30日；2.签订劳务合同时，原告将2000000元履约保证金（其中1000000元为质量保证金，1000000为农民工工资保证金）汇入被告指定账户中。保证金在一层结构封顶后返还1000000元，剩余保证金在工程完工后一次性返还给原告。上述合同签订后，原告依约履行合同，并向被告交纳2000000元保证金，被告在庭审中对收到原告2000000元保证金的事实予以认可。2015年1月26日，原、被告双方签订《工程量确认单》、《账务结算确认单》，确定被告应向原告支付的工程款总额为1979000元，已经向原告支付的工程款金额为15700000元，不包含应向原告退还的2000000元保证金，对该事实，原、被告双方均无异议。2017年7月25日，原告授权代表邢志峰与挂靠被告南通六建公司实际负责该项目施工的孙旭对双方最终账务清单进行结算，邢志峰、孙旭均在该账务清单中签字确认。原、被告双方对于扣减金额中的增项5500元、22320元，被告已付15700000元、扣除临建费用550000元、原告已经收到款项1113500元，扣减税金881055元，双方均无争议。对于扣减的700000元，双方产生争议，原告认为并未实际收到该700000元保证金。双方算账后，被告分批又向原告支付2306625元，下余300000元未付，原告认为剩余300000元仅是被告应向原告支付的劳务工程款，并不包含其应向原告退还的保证金700000元，被告认为应向原告退还的保证金700000元已经在双方算账时在工程款中予以扣减，不应另行再向原告支付700000元，引起纠纷。原、被告双方结算争议金额详见下表：            应付项（单位：元）              扣减项（单位：元）              原告意见              被告意见                  工程款              19 579 000              增项              5500              无异议              无异议                  保证金              2 000 000              增项              22 320              无异议              无异议                                                已付              15 700 000              无异议              无异议                                                临建              550 000              无异议              无异议                                                扣减              1 113 500              无异议              无异议                                                               700 000              有异议      （未实际支付）              有异议      （已经扣减）                                                税金              881 055              无异议              无异议                  总计21 579 000                            应付3 306 625                                              应付2 606 625      同时查明，2019年8月14日，该院对孙旭进行调查询问，孙旭称其与邢志峰系朋友关系，其挂靠被告南通六建公司承接涉案项目，2014年把该工程中的劳务部分分包给邢志峰。2017年孙旭与邢志峰因工程急需资金，找到他们共同的朋友程春，向其借款1100000元，本应由孙旭出具借条，后因程春担心孙旭的偿还能力，由邢志峰为程春出具借条，由孙旭为其担保。后程春向邢志峰转账1100000元，邢志峰使用了该笔借款中的700000元，另外400000元转给孙旭使用。后程春找邢志峰催要借款，孙旭担心邢志峰不向程春还款700000元，故在2017年7月25日双方结算时，扣减了邢志峰的保证金700000元，由其直接向程春偿还借款。邢志峰担心孙旭扣减该700000元保证金后不向程春还款，亦要求孙旭为其出具1100000元借条一份作为担保。后孙旭至今未向程春偿还700000元。孙旭认为如邢志峰将孙旭出具的1100000元借条交回，被告应将700000元保证金退还给邢志峰，由邢志峰将700000元偿还给程春，各方问题得以妥善解决，现孙旭与被告尚未进行结算。被告对该笔录真实性予以认可，对孙旭与其系挂靠关系，由孙旭实际负责涉案项目的事实予以认可，但认为根据孙旭的陈述，该700000元已经从工程款中折算完毕，原告不应重复主张。经该院向程春电话核实，程春称2017年3月8日，因孙旭、邢志峰资金紧张，由孙旭担保，其借给邢志峰1100000元，并将1100000元转账至邢志峰账户，当时双方协商借期六个月，后偿还100000元本金及部分利息，剩余1000000元本金及部分借款利息至今未还。2018年底经过协商，孙旭、程春、邢志峰重新签订一份协议，由邢志峰偿还剩余借款本金及利息，孙旭对还款进行担保。为证明案件事实，原告将2017年7月27日孙旭向其出具的借条提交法庭，载明：“借条，今由孙旭借邢志锋现金壹佰壹拾万元整（1100000元），借款人，孙旭，412702197510206019，2017.7.27号”。并表示愿意将该借条原件交还给孙旭。另查明，原告手中持有被告出具的交来的质量保证金1000000元的收据原件，被告对此收据真实性予以认可，但解释为该保证金1000000元已经在双方结算时进行了折抵。再查明，原告在诉讼过程中向本院申请财产保全，并提供了保函担保，该院依法采取了财产保全措施。一审法院认为，参照《中华人民共和国住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条第一款之规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”本案被告认可孙旭系挂靠其单位承接工程，故该院依法认定孙旭与被告之间存在借用资质的关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”，本案被告承接涉案工程实系由孙旭借用资质非法取得，故孙旭以被告南通六建公司名义将涉案工程中的劳务部分分包给原告的行为亦因违反法律禁止性规定而无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案建设工程分包合同无效，但原告已按要求完成施工，被告对下欠原告工程款300000元无异议，该拖欠工程款的行为亦给原告造成一定损失，故对原告主张被告向原告支付工程款300000元及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年7月25日起至被告实际付清之日止利息的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。关于双方争议的是否退还700000元保证金问题，基于上文分析，孙旭系挂靠人，被告南通六建公司系被挂靠人，孙旭以被告南通六建公司名义将涉案工程中的劳务部分分包给原告的行为应当按照各方当事人的真实意思表示确定各方关系。在挂靠关系中，被告作为被挂靠人，其义务仅为出借资质收取管理费，并未实际参与施工以及项目结算，而孙旭作为挂靠人实际享有工程利益，亦为真实交易的相对方，故在对外结算时，应当以孙旭的结算意见为准，至于孙旭与被告之间的关系，应当按照双方的内部约定处理，不能对抗第三人。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案被告认可实际收到原告交来的2000000元保证金，但辩称已经向原告履行退还2000000元保证金的义务，对此应负有举证责任。原告自认已经收到1300000元，剩余700000元未予以退还，根据该院对孙旭的调查能够证明，孙旭在与原告结算时并未实际退还该700000元保证金，而是为了向案外人程春履行债务予以扣减，被告对该调查笔录真实性又予以认可，故该院依法认定被告尚未实际向原告履行退还700000元保证金的义务。孙旭在调查笔录中明确表示，其未实际向案外人程春履行债务，如原告将孙旭为其出具的作为偿债担保的1100000元借条交还，被告应当向原告退还该700000元保证金。现原告自愿将该借条原件提交法庭并交还给孙旭，故被告继续占有原告交纳的700000元保证金无法律依据，应将剩余700000元保证金向原告予以退还。被告辩称孙旭与被告之间尚存在债务纠纷，因其与孙旭之间尚未结算，且其与孙旭之间债务关系因挂靠关系引起的内部关系，不能对抗第三人，故该院对此项辩称不予采信。综上，一审法院依照综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第八条规定，判决如下：一、被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南省京豫建筑劳务有限公司支付工程款300000元及利息（利息以300000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年7月25日计算至被告江苏南通六建建设集团有限公司实际清偿之日止）；二、被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南省京豫建筑劳务有限公司退还保证金700000元；三、驳回原告河南省京豫建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21882元，减半收取计10941元，保全费5000元，共计15941元，由原告河南省京豫建筑劳务有限公司负担7542元，由被告江苏南通六建建设集团有限公司负担8399元。本院二审期间，河南省京豫建筑劳务有限公司提交孙旭的情况说明一份，证明江苏南通六建建设集团有限公司一直占有河南省京豫建筑劳务有限公司的保证金未退还，河南省京豫建筑劳务有限公司也未向孙旭支付。江苏南通六建建设集团有限公司对上述证据发表以下意见：河南省京豫建筑劳务有限公司所出具的该份情况说明系孙旭证人证言，孙旭本人应该到庭接受法庭质询以及双方的询问。该份证据的证据形式不符合法律规定。该份证据的真实性上诉人暂时无法核实。另外关于情况说明中所提到的内容，内容记载孙旭说“自2017年7月25日，我至今没有收到江苏南通六建建设集团有限公司支付的工程款。”该内容无法证明江苏南通六建建设集团有限公司始终占有保证金，所以该份证据上诉人不认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人对收到被上诉人2000000元保证金无异议，但主张该2000000元其已向被上诉人退还，对此上诉人应承担举证责任。一审法院查明孙旭在与被上诉人结算时并未实际退还该700000元保证金，而是为了向案外人程春履行债务予以扣减，上诉人尚未实际向被上诉人退还700000元保证金。孙旭在一审法院调查中明确表示，其未实际向案外人程春履行债务，如被上诉人将孙旭为其出具的作为偿债担保的1100000元借条交还，上诉人应当向被上诉人退还该700000元保证金。一审中，被上诉人自愿将该借条原件提交法庭并交还给孙旭。根据上述认定事实，上诉人占有被上诉人交纳的700000元保证金没有法律依据，一审法院判决上诉人向被上诉人退还保证金700000元并无不当。综上所述，江苏南通六建建设集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十一月二十二日书记员 董琳斐