北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10832号上诉人（原审被告）：吴易霖，男，1965年1月9日出，侗族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：杨帆，北京济和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴怀宇，男，1973年7月27日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈尚书，广州敬思律师事务所律师。上诉人吴易霖因与被上诉人吴怀宇合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初51708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴易霖上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴怀宇的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。吴怀宇的代理人当庭陈述吴易霖承诺支付吴怀宇两百万是因为吴怀宇找关系帮助办理新疆煤矿的灭火手续，两百万是吴易霖承诺给吴怀宇的好处，这就说明吴易霖实际并没有从吴怀宇处借有或接受200万元现金。吴怀宇也没有提供银行转账凭证或现金支付的证据。吴易霖并不认可此等事实。吴怀宇并没有实际投资，吴易霖是因为歉意同时为了体现其江湖豪气而承诺白给吴怀宇的才出具的《结算单》和《欠条》。故此应定性为赠与。《结算单》签订以后，吴易霖向吴怀宇陆续转款62万元，但因煤矿的投资失败，双方情谊破裂，吴易霖不愿意再继续给予。根据赠与的法律性质，不曾给予的可以不再给予，吴易霖的主张应得到法院的支持。吴怀宇辩称：同意一审判决，请求维持原判。吴怀宇一审诉讼请求：1.判令吴易霖向吴怀宇支付借款138万元；2.判令吴易霖向吴怀宇支付借款利息，自2014年10月1日起按照年利率24%计算至实际付清之日；3.诉讼费由吴易霖承担。一审法院认定事实：2014年7月8日，吴怀宇与吴易霖签订《结算单》，载明：自09年至2014年至今，所有与吴怀宇经济合作往来已结算清楚：即吴易霖付吴怀宇200万元，吴怀宇退出所有的项目。与之相关联的债权债务与吴怀宇无关。同日，吴易霖出具《欠条》，载明：今借到吴怀宇人民币贰佰万元整，尽快归还。吴易霖签字确认。诉讼中，吴怀宇主张该欠条中表述的“借到”应为“欠到”。2014年10月26日，吴易霖通过银行转账向吴怀宇支付1万元；2016年5月27日，吴易霖通过银行转账向吴怀宇支付5万元。2015年2月9日至2016年8月1日，吴易霖通过尹某向吴怀宇转账共计56万元，其中，2015年的转账用途标明为“还款”。一审诉讼中，吴易霖提交了2012年的收据、委托书，证明吴易霖替吴怀宇还款50万元，吴怀宇一直未偿还，应该与吴怀宇入股煤矿的80万元相抵。吴易霖还提交了银行明细，证明吴易霖于2013年9月20日给吴怀宇支付10万元，也是返还入股的钱。一审诉讼中，吴易霖申请证人沈某出庭作证，证明2012年其与吴易霖、王鸿、张志雄等人投资新疆煤矿，当时吴易霖说吴怀宇想入股，但是因为感觉不熟就没同意入股，也没有用吴怀宇的钱。2011年春节前，吴怀宇被警方带走，吴易霖说要给吴怀宇交保释金，沈某通过银行给吴易霖转账30万元。吴易霖申请证人陈某出庭作证，证明2011年5月，吴怀宇以抵押贷款的方式在华夏典当行做了一笔贷款，该贷款期间为2011年5月18日至2013年4月18日，每月利息48000元，前14期利息至2012年8月22日都是陈某去帮忙还的，交的现金，签的吴怀宇的名字，通常都是吴易霖将钱转入陈某的卡里或者给现金，陈某取出来再交上。有两期是吴怀宇给陈某的，剩余都是吴易霖给的，共计576000元。吴易霖申请证人尹某出庭作证，证明吴易霖通过尹某向吴怀宇转账共计56万元，系还款。一审诉讼中，吴怀宇称2009年起，吴易霖帮吴怀宇办一个煤田的灭火手续，累计从吴怀宇处拿了420万元，当中有吴怀宇合伙人的钱，有吴怀宇拿房子做抵押的高利贷的钱。后来手续没办下来退了两百多万元，吴怀宇给了合伙人，吴易霖还欠两百多万元。吴易霖又让吴怀宇跟着挖煤，由于没干成吴怀宇要求吴易霖还钱，后来吴易霖签了《结算单》。吴易霖通过陈某替吴怀宇还过贷款利息，但是双方已经结算过了。沈某也未支付过取保候审的钱，吴怀宇并没有被取保候审。一审诉讼中，吴怀宇称在吴易霖主张的还款金额中，2014年10月26日吴易霖向吴怀宇支付的1万元，2016年5月27日吴易霖向吴怀宇支付的5万元，2015年2月9日至2016年8月1日尹某向吴怀宇支付的56万元，都是签署《结算单》后吴易霖的还款，共计62万元，其他款项都是之前的款项往来，不是还款，双方都结算过后才签署的《结算单》。一审诉讼中，吴易霖称200万元的《欠条》系应吴怀宇要求向案外人第三人明示吴怀宇有债权而签，并没有事实基础，《结算单》中写明的吴易霖给吴怀宇200万元系吴易霖觉得煤矿可以挣钱，给吴怀宇200万元无所谓，实际是赠与，不是欠款。《结算单》签署后吴易霖向吴怀宇的打款都是出于义气给的。一审法院认定以上事实的依据有吴怀宇提交的《结算单》、《欠条》、银行转账凭证，吴易霖提交的银行明细、证人证言以及本案开庭笔录、询问笔录等。一审法院认为，就本案案由，吴怀宇主张为借款合同纠纷，结合本案证据及当事人陈述，一审法院变更为合同纠纷。结合双方的诉辩意见，本案争议焦点为吴易霖是否对吴怀宇有欠款事实。从《结算单》写明的内容看，吴易霖应向吴怀宇支付200万元，且明确了是对2009年到2014年双方经济往来的结算，吴怀宇退出项目。吴易霖辩称《结算单》中的200万元系对吴怀宇的赠与，该辩称缺乏事实依据。而在同一日，吴易霖又出具欠条，写明“今借到吴怀宇200万元，尽快归还”，吴怀宇主张此处的“借到”应为“欠到”。吴易霖辩称《欠条》系应吴怀宇要求向第三人明示对吴易霖有债权而出具，该辩称缺乏证据支持，且与常理不符。考虑到欠条出具的时间与《结算单》为同一日，吴易霖写明“借到”亦能佐证其欠吴怀宇200万元的事实。另结合《结算单》签署后吴易霖的转账行为及通过尹某向吴怀宇的转账行为，一审法院认定吴易霖对吴怀宇的欠款事实存在。吴易霖辩称其转账行为是出于义气，与常理不符，一审法院不予采信。吴易霖应按照《结算单》的约定向吴怀宇支付相应款项。除吴怀宇认可为还款的62万元外，吴易霖主张为还款的其他款项都系《结算单》之前支付的款项，一审法院不认定是还款。吴易霖至今未依约还款，构成违约，应承担相应的法律责任。故对吴怀宇要求吴易霖偿还剩余款项138万元的请求，一审法院予以支持。就逾期付款利息一节，双方未约定还款期限，吴怀宇可随时向吴易霖主张还款，但应当给对方必要的准备时间，故一审法院自本案起诉状送达吴易霖之日起十日后起算逾期付款利息。吴怀宇主张按照年利率24%计算逾期付款利息，缺乏法律依据，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，对吴怀宇主张的超出部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、吴易霖于判决生效后十日内向吴怀宇支付欠款138万元及逾期付款利息（以138万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年12月27日起计算至实际给付之日止）；二、驳回吴怀宇的其他诉讼请求。本院二审期间，各方均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吴怀宇提交了吴易霖出具的《结算单》和《欠条》，证明因吴怀宇退出项目，吴易霖需向吴怀宇退还200万元。吴易霖认可《结算单》和《欠条》的真实性，但主张吴怀宇并没有实际投资，其是出于歉意和义气才出具的《结算单》和《欠条》，其性质应为赠与。对此本院认为，吴易霖出具结算单》和《欠条》后，已陆续向吴怀宇退还62万元；吴易霖主张系赠与，但该主张与其出具的《结算单》载明的内容不符，且其未提交足够的证据予以证明，其部分陈述亦与常理不符。故对吴易霖的该项意见本院不予采信，一审判决吴易霖退还款项，并无不当。综上所述，吴易霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18546元，由吴易霖负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  梁志雄审 判 员  徐 硕二〇一九年十一月二十七日法官助理  张 岩书 记 员  张 雪