江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终8965号上诉人（原审原告）：陶华，男，1987年10月10日出生，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：邵如阳，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州工业园区综保物业管理有限公司，统一社会信用代码913205940601855375,住所地苏州工业园区现代大道**物流大厦****。法定代表人：王斌，总经理。委托诉讼代理人：王凤玲，江苏赛杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭悦，江苏赛杰律师事务所律师。上诉人陶华因与被上诉人苏州工业园区综保物业管理有限公司（以下简称综保公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陶华上诉请求：撤销原判，发回重审或改判被上诉人支付上诉人违法解除经济赔偿金共计78800(3940*10*2)元、2018年12月至2019年1月拖欠的工资5130元、两个月交通补贴费用400元、2019年元旦过节费300元。事实和理由：一、综保公司提供的《员工奖惩制度》生效日期为空白，并不能确定该规章制度是何时通过并实施。在被上诉人提供的2016年11月24日召开的《公司规章制度制定》会议的会议内容栏明确当天开会讨论了《考勤管理制度》等13个规章制度，但一天之内讨论并通过13项规章制度根本不可能。因此不能证明该规章制度符合民主程序制定。被上诉人也不能证明该规章制度已经经过学习培训或公示。二、被上诉人擅自对上诉人单方调岗，上诉人至原岗位进行正常工作打卡，但已不能通过正常打卡机打卡。被上诉人将因对调岗协商不一致的情形，列为违反公司规章制度的情形，意图就是欲逃避支付经济补偿金的法定义务。上诉人并未严重违反单位规章制度，被上诉人以此解除上诉人劳动关系明显失当。综保公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。陶华向一审起诉请求：1、判令综保公司支付其违法解除经济赔偿金共计78800元；2、支付2018年12月至2019年1月拖欠的工资5130元，两个月交通补贴费用400元、2019年元旦过节费300元，共计5830元。一审认定事实：2013年2月27日，陶华填写退工手续备案表，其中明确陶华与苏州市丰乐人力资源服务有限公司园区分公司解除劳动关系，解除(终止)合同类型为辞职。2013年3月1日，陶华与综保公司签订书面劳动合同，双方签订的最近一期劳动合同为2018年3月1日起的无固定期限劳动合同，约定岗位为安保主管，每月工资为2000元，实行标准工时制，合同第8.3.10条约定“陶华对公司的各项最新的规章制度已经学习、了解并愿意遵守”。陶华离职前十二个月平均工资为3940元。2018年7月12日、7月13日及8月31日在陶华管理的卡口发生三次货车误出商务车道事件，一审庭审中陶华对此予以确认。陶华2018年4月、7月及8月的考核分分别为79分、79分及69分，属于不合格。2018年10月31日，综保公司因陶华在作为项目主管期间多次发生货车误出商务车道事件，故要求陶华待岗。2018年11月15日，综保公司安排陶华进行待岗培训。2018年12月26日，综保公司对陶华进行待岗培训考核。陶华参加此次待岗培训考核，考核结果为49分，属不合格。2019年1月15日，综保公司再次通知陶华进行待岗培训考核，陶华当即表示拒绝。因陶华不愿意参加待岗培训考核，综保公司在2019年1月17日、1月21日及1月24日发出岗位调整通知书，告知陶华已被做降职调岗处理，同时要求其在2019年1月21日到智慧产业园项目工作。自2019年1月21日起，陶华未到智慧产业园项目工作，陶华仍至原项目打卡。2019年1月28日，综保公司以陶华未到岗构成旷工为由解除与陶华的劳动合同，并通知工会。一审另查明：陶华的手机号为综保公司统一办理，每月手机资费超出99元部分由陶华自行承担。陶华11月份话费为528.15元、12月份话费为429.62元。综保公司已发放陶华11月份工资54.09元，陶华11月份个人社保部分为294.21元;12月份工资2704.62元，陶华12月份个人社保部分为368.22元。综保公司提供会议签到表、职代会纪要，以证实《待岗人员培训管理规定》、《员工奖惩制度》均经民主程序产生，且对陶华进行过专项培训。《待岗人员培训管理规定》第4.4.2条规定：“工作态度消极，责任心差，作风拖拉不能按时完成工作任务或工作中多次出现失误的”。第4.4.7条规定：“公司认为具有其他违规违纪行为或不能胜任本职工作”属于待岗培训对象。第6.1条规定：“自待岗之日起，待岗人员工资将做调整，按照国家最低标准发放”。第8.8.2条规定：“培训结束后要进行理论考试和实践考核，成绩以考核分数为准，80分以上(含80分)合格者由公司安排上岗，不合格不得上岗，由公司安排继续培训考核或调整工作岗位”。《员工奖惩制度》第4.5.2条a款规定的解除情形为：“一年内累计旷工6次或连续旷工满3日的，可以直接予以解雇除名且公司不承担任何劳动法律相关责任”。陶华提供的2019年1月21日至1月22日调休假审批单未经综保公司相关人员签字批准。一审再查明:陶华于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年3月28日裁决不予支持陶华的仲裁请求。陶华不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳动合同、待岗培训考核、岗位调整通知书、解除劳动合同通知书、照片、调休假审批单、待岗人员培训管理规定、员工奖惩制度、苏园劳仲案字[2019]第454号仲裁裁决书及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经一审当庭质证，一审予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除，综保公司以陶华不至新的工作岗位上班构成旷工为由，解除劳动合同。首先，就违纪事实，综保公司提供的证据足以证实陶华工作中存在失职，综保公司安排其培训，在第一次培训考核不合格情况下安排陶华第二次考核，但陶华拒绝，故综保公司根据规章制度给予陶华降职调岗处理。综保公司调整陶华的工作岗位，符合规章制度及法律规定，且综保公司提供的视频及邮寄凭证足以证实已通知到陶华新岗位工作的事实，但陶华未到新工作岗位工作，故一审认定陶华拒绝到新岗位旷工的违纪属实。其次，就解除依据，陶华参加综保公司的待岗人员培训管理规定、员工奖惩制度培训，且综保公司提供的证据足以证实上述规章制度经民主程序制度，该规章制度内容符合法律规定，可以作为管理依据。根据待岗人员培训管理规定、员工奖惩制度的规定，综保公司安排陶华参加待岗培训、降职调岗，并未违反法律规定，陶华不服从综保公司的安排，且请假未获得批准的情况下，已构成旷工，有违劳动纪律，故综保公司据此解除与陶华的劳动合同，依据充分。再次，就解除程序，综保公司在解除前多次向陶华发出岗位调整及旷工通知，并已就解除事宜告知工会，已履行告知工会的程序性义务。综保公司解除与陶华的劳动合同，有相应的事实依据，并履行法定程序，系合法解除。综上，陶华主张综保公司支付违法解除赔偿金，缺乏事实依据，一审不予支持。关于陶华主张的拖欠工资，首先，2018年11月份、12月份，陶华因此前多次工作失职而处于待岗状态；其次，陶华知晓综保公司处的《待岗人员培训管理规定》，该规章制度经民主程序制度，内容符合法律规定，陶华应当遵守。综保公司按照此规定发放陶华工资并无不当。根据该规章制度及话费的规定，经核算，陶华2018年11月工份应发工资为1296.64元(2020-294.21-528.15+99)、12月份应发工资为1066.33元(2020/21.75*19-368.22-429.05+99)。而综保公司已足额发放陶华2018年11月份工资及12月份工资，故陶华主张2018年11月份及12月份工资差额的请求，缺乏事实依据，不予支持。关于陶华主张的交通补贴、元旦过节费，未提供证据证实双方对此存在明确约定，且过节费系福利，陶华因严重违纪被开除，综保公司据此不予发放，并未违反法律规定，故陶华的该项主张，一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回陶华的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由陶华负担。当事人在二审中没有提供新证据。经审查，一审查明事实无误，予以确认。陶华在二审中当庭播放其在一审中提供过的2019年1月20日与综保公司人事经理唐蕴的通话录音，录音内容是陶华要请两天年假，公司人事询问陶华是否还有年假，陶华回复是有年假的，公司人事回复会再核实并要求陶华写张请假单子。综保公司在二审中对该录音质证意见为：确实是公司人事唐蕴的声音，但认为人事的意思并非是批准陶华休年假，请年假还是要按照正常的书面请假单；陶华在2019年年假为5天，但折合到每月年假不足半天，故在2019年1月份尚无两日年假可休；根据公司《考勤管理制度》，请假应事先填写请休假审批单，按流程审批获领导审批后方为完成请假手续，陶华不存在遇有急病或突发情况等情形，应当履行正常请假手续方能视为请假成功；公司人事经理并未在电话中表明同意陶华请假，事后也未在请假单上签字同意，故陶华2019年1月21日、22日应当认定为旷工。本院认为，本案综保公司提供了公司规章制度制定的会议签到表、职代会纪要、工会文件、培训签到表，陶华在最后一次签订的无固定期限劳动合同中也确认对公司的各项规章制度已经学习、了解并愿意遵守，并且《待岗人员培训管理规定》、《员工奖惩制度》内容亦不违反法律规定，故该规章制度可以作为处理本案的依据。陶华管理的卡口发生多次货车误出商务车道事件，综保公司以陶华在工作中存在失职为由要求陶华待岗并安排待岗培训。综保公司在陶华第一次培训考核不合格情况下安排陶华第二次考核被陶华拒绝，综保公司据此给予陶华降职调岗处理并无不妥。陶华不服从综保公司的调岗安排，综保公司在向陶华送达岗位调整通知后又两次向陶华发出岗位调整及旷工通知，均告知未按时到新岗位报到的后果，但陶华不到新岗位报到上班，综保公司以陶华未到岗构成连续旷工满三日为由解除与陶华的劳动合同，有事实与规章制度依据。综保公司就上述解除劳动合同事宜亦告知了工会，一审据此认定为合法解除劳动合同并对陶华主张的赔偿金不予支持，并无不当。综保公司《待岗人员培训管理规定》载明待岗人员自待岗之日起工资按照国家最低工资标准发放，待岗期间不再享有一切福利待遇。陶华自2018年11月起就处于待岗（培训）状态，综保公司在2019年1月17日对陶华进行岗位调整，陶华在收到岗位调整通知后并未按照公司要求到新岗位报到。综保公司对陶华待岗期间工资按照最低工资标准发放，停发福利待遇，有规章制度依据。陶华主张该期间工资差额、交通补贴、元旦过节费缺乏事实依据，一审不予支持亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶华负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十一月十三日书记员 徐立晨