北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13653号上诉人（原审被告）：北京圣水佳铭商贸有限公司，住所地北京市房山区长阳镇阳城环路****。法定代表人：席永庆，总经理。上诉人（原审被告）：李鑫，男，1988年1月8日出生，汉族，住北京市房山区。上诉人（原审被告）：席雅楠，女，1988年12月19日出生，满族，住北京市房山区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王爽，北京市房山区长沟镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马良颖，男，1967年9月13日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：王国雁，北京安太律师事务所律师。上诉人北京圣水佳铭商贸有限公司（以下简称圣水公司）、李鑫、席雅楠因与被上诉人马良颖民间借贷纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣水公司、李鑫、席雅楠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判圣水公司给付马良颖16392867元并支付逾期利息及违约金。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定的圣水公司向马良颖借款的金额错误。圣水公司作为借款人与马良颖签订了借款合同四份，合同约定圣水公司共计向马良颖借款2000万元，借款金额以银行凭证为准，马良颖共计向合同约定的划款账户内划款6笔，分别为2013年6月5日100万、2013年6月13日185万、2013年6月25日300万、2013年7月9日190万及2014年9月29日475万和2014年11月28日475万，以上借款金额共计为1725万元，而非一审判决认定的1900万元。一审法院在没有查清任何事实的情况下，将出票人为北京杰颖汇融投资有限公司，收款人为北京嘉美丽轩商贸有限公司的一张金额为175万元的支票也认定为圣水公司向马良颖的借款，圣水公司实际并未收到此笔款项。一审法院这样认定，是为了掩盖马良颖违法收取圣水公司的“砍头息”，违法要求圣水公司出具收到2000万元收据的事实。2.一审判决认定的圣水公司向马良颖还款金额错误。一审法院在判决第8页中认定了马良颖还款合计12878680元，但根据判决书第6页证据的认定中马良颖认可的圣水公司还款证据3、4、5、6、7计算的还款金额共计17778680元。一审法院认定的圣水公司还款金额错误，直接导致圣水公司偿还的利息增加，对圣水公司极其不公正。3.一审判决认定的圣水公司给付马良颖利息及违约金支付依据及利息违约金计算方式没有法律依据。一审法院认定了圣水公司给付马良颖利息及违约金的依据是双方签订的《借款合同》，该《借款合同》在利息及违约金的约定中明显违反法律规定，该《借款合同》在付息方式中明确约定了在划款当日支付首月利息，并且规定的违约金数额已达182.5%，超过法律规定利率的十几倍。一审法院没有查明马良颖收取的利息是否按照实际借款金额收取，收到的还款是否按照每笔先还利息，再还本金的顺序，是否是按照《借款合同》约定的借款时间及约定的借款利率等事实，而简单的认定圣水公司仍给付马良颖本金1800多万元，并给付100万元左右的利息。一审法院这种不负责任的行为，严重违反了法院公平公正的原则。二、一审判决对双方签订的《借款合同》及《债权债务确认书》和《还款协议》的效力认定错误。圣水公司与马良颖共签订了四份《借款合同》约定借款金额2000万元，但圣水公司实际只收到1725万元。《借款合同》约定了划款当日支付首月利息，且按照182.5%的利率收取违约金，显然上述利息及违约金的约定明显违反法律规定，应属无效。在此后的双方签订的《债权债务确认书》和《还款协议》都是基于虚假的《借款合同》中借款金额2000万元做出的债务确认、还款及按照2000万元计算收取的利息，并按照利率182.5%计算的违约金，但一审法院却依据双方签订的《债权债务确认书》中利息支付情况，认为支付过的利息并未超过年利率36%。一审法院这样认定，变相肯定了马良颖利用虚假的借款金额虚增债务的行为，同时也肯定了可以收取“砍头息”这一做法，对马良颖在借款当日即收取了当月利息，后仍按照每季度重复收取利息的行为加以保护，一审法院认定《借款合同》、《债权债务确认书》、《还款协议》有效并作为依据，与相关法律规定严重相悖。三、一审判决认定李鑫、席雅楠承担连带保证责任事实错误。一审法院基于李鑫向马良颖划款的行为既认定李鑫履行了部分债务，应当承担连带保证责任。但一审法院没有查明本案的保证期间，圣水公司与马良颖签订的《还款协议》中确定的债务是虚假的出借金额2000万元及2000万元虚增的利息，并非真实的主债务，《还款协议》中的2016年5月28日也并非是真实的主债务履行期届满之日。一审法院在没有查明李鑫划款的行为是何种性质的情况下，即认定李鑫承担连带保证责任。席亚楠仅因为是李鑫妻子也被法院认定应承担保证责任。在马良颖没有提交任何证据的情况下，一审法院即认定马良颖在保证期间向李鑫、席亚楠主张过权利，一审法院对此上述事实的认定，均违反了公平公正原则。综上所述，恳请二审法院查清本案事实，依据法律规定，纠正一审法院的错误。马良颖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回圣水公司、李鑫、席雅楠的上诉请求，维持原判。一、关于借款金额问题。马良颖作为北京杰颖汇融投资有限公司当时的股东，依借款人即本案圣水公司当时的法定代表人李鑫指示，为其当时作为法定代表人和股东的北京嘉美丽轩商贸有限公司开具转账支票一张，不但支票背书有圣水公司法定代表人李鑫印章，支票存根亦有圣水公司财务马红果签字，收款人为李鑫，而且在一审庭审中，法官询问过双方是否还有除此案外其他经济往来或纠纷，双方均表示无其他经济往来。这足以证明圣水公司已实际收到该175万元借款，故一审法院认定的实际借款1900万元符合事实，无错误。二、关于还款问题。1.一审法院对于还款分两部分进行计算，即2015年10月8日（债权债务确认书载明）前、后两部分。圣水公司认为一审判决第8页认定了上诉人的还款金额为12878680元，该数额为后部分还款，因前部分还款尚不足支付债权债务确认时借款利息及违约金，故在判决书第8页未再重复赘述。2.关于前部分还款又分为两小部分来分别计算，第一部分即放款之日至借款到期日、第二部分即借款到期日次日至债权债务确认日（2015年10月8日）。具体情况为：第一部分：一审法院根据债权债务确认书能够确定前6期贷款到期未偿还，第7期因圣水公司出现的前6期违约宣布提前到期。双方在债权债务确认书上是以年息20%计算的利息，以日千分之五计算的违约金，但一审法院严格按照法律规定，按照已给付的利息及违约金之和不超过年息36%的标准，认定圣水公司支付的利息不超过以实际借款本金为基数，自放款之日到双方确认的利息无拖欠之日止的36%（实际远低于36%），故一审法院第一部分的计算无错误。第二部分：各期还款到期日次日至债权债务确认之日（2015年10月8日）的逾期利息及违约金一审法院是按照实际借款金额为基数，年息24%的标准来计算后认定圣水公司尚欠逾期利息及违约金463233元。一审法院严格执行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中“两线三区”的规定，认定的还款金额及计算方式均符合法律法规的规定。3.一审法院在利息及违约金计算方式上符合法律规定。一审法院认定借款本金为1900万，根据合同约定，对于已还的利息及违约金未超过年息百分之36%，未偿还利息及违约金的部分按照年息24%计算，完全符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定。三、关于《借款合同》及《债权债务确认书》和《还款协议》的效力问题。双方签订以上合同均经过北京市恒信公证处公证，是双方真实意思的表示，且马良颖严格依合同约定时间、金额进行打款，已完全履行了约定的义务。对于合同中明确约定的圣水公司应于划款当日支付首月利息的行为，一审法院并未支持。一审法院在判决中严格依据法律规定明确认定了借款金额1900万元。预先收取利息确实不被法律所支持，但这并不能直接导致借款合同无效，圣水公司使用马良颖1900万元资金至今已有近7年，其从事开发房地产等各种经营行为，收益极大，现在又以种种理由推托还款，这不仅是不履行合同义务的行为，更是与法律精神及善良风俗严重相悖的。四、关于李鑫及席雅楠承担连带保证责任问题。李鑫及席雅楠与马良颖于2015年10月8日签订《个人无限连带责任承诺函》的主要原因系李鑫及席雅楠为圣水佳铭公司的股东及法定代表人，依据4份借款合同可以明确看出，接受借款的账户均为李鑫及席雅楠，这足以看出圣水公司与李鑫、席雅楠财产早已发生混同，基于马良颖在保证期间内多次催款，且若干次前往二保证人位于海口市的房地产项目催款，故在保证期间内即2018年4月27日，李鑫以自己的名义还款200万元，需要注意的是李鑫在2016年4月20日开始不再担任圣水公司法定代表人，同日自然人股东退出，以上事实足以证明李鑫的还款行为是承担的连带保证责任而为。并且最重要的是现在圣水公司已变更98%的股份给二保证人外的他人，该公司涉案几十件，中止执行案件几十件，被列入失信人名单，二保证人想要达到由空壳公司来承担还款义务的目的，严重违背了民法总则中规定的诚信原则。马良颖向一审法院提出诉讼请求：1.圣水公司返还借款本金1900万元，并支付利息及违约金（至2019年7月8日，计7224463元；自2019年7月9日起至实际给付之日止，以1900万元为基数，按照年利率24%计算）；2.李鑫、席雅楠承担连带保证责任。一审法院认定事实：李鑫、席雅楠为夫妻关系。圣水公司分七期向马良颖借款2000万元，并进行了公证，借款期限均为一年（一至五期双方约定延长还款期限1年），年利率为20%，违约金为日5‰。第一期借款100万元，于2013年6月5日交付；第二期借款200万元，于2013年6月13日交付185万元；第三期借款300万元，于2013年6月25日交付；第四期借款200万元，于2013年7月1日交付175万元；第五期借款200万元，于2013年7月9日交付190万元；第六期借款500万元，于2014年9月29日交付475万元；第七期借款500万元，于2014年11月28日交付475万元。实际借款1900万元。2015年10月8日双方经公证确认，第一期借款还款期限为2015年6月4日，借款到期未偿还，利息支付至2015年9月4日；第二期借款还款期限为2015年6月11日，借款到期未偿还，利息支付至2015年9月11日；第三期借款还款期限为2015年6月24日，借款到期未偿还，利息支付至2015年9月24日；第四期借款还款期限为2015年7月2日，借款到期未偿还，利息无拖欠；第五期借款还款期限为2015年7月8日，借款到期未偿还，利息无拖欠；第六期借款还款期限为2015年9月28日，借款到期未偿还，利息无拖欠；因圣水公司第一至六期借款均出现《借款合同》或《还款协议》约定的违约情形，依据双方约定，马良颖有权宣布借款提前到期，并收回全部到期及未到期借款，为此马良颖宣布第七期借款的还款期限为2015年10月8日，至2015年8月27日利息无拖欠。经核实，上述第二、四、五、六、七期圣水公司支付的利息，不超过以实际借款本金为基数，自放款之日起至双方确认的利息无拖欠之日止，按年利率36%计算的利息。第一期借款自2015年9月5日至2015年10月8日逾期利息及违约金（七期均按年利率24%计算）22000元；第二期借款自2015年9月12日至2015年10月8日逾期利息及违约金32067元；第三期借款自2015年9月25日至2015年10月8日逾期利息及违约金26000元；第四期借款自2015年7月3日至2015年10月8日逾期利息及违约金110833元；第五期借款自2015年7月9日至2015年10月8日逾期利息及违约金114000元；第六期借款自2015年9月29日至2015年10月8日逾期利息及违约金28500元；第七期借款自2015年8月28日至2015年10月8日逾期利息及违约金129833元。以上合计，以1900万元本金为基数，按年利率24%计算，至2015年10月8日欠逾期利息及违约金463233元。圣水公司用房屋抵账6笔，合计8878680元。其中包括：1.于2017年3月20日抵账3380930元；2.于2017年3月21日抵账1576000元；3.于2017年3月24日抵账1059300元、744450元；4.于2017年3月30日抵账1068700元；5.于2017年5月23日抵账532700元；6.于2017年6月8日抵账516600元。另，李鑫于2018年4月27日还款200万元，于2018年7月30日还款200万元。圣水公司及李鑫、席雅楠夫妻还款合计12878680元。圣水公司及李鑫、席雅楠夫妻还款抵顶借款利息及本金情况：1.以1900万元本金为基数，按年利率24%计算（以下计算方法相同），自2015年10月9日至2017年3月20日逾期利息及违约金为6599333元。扣除圣水公司于2017年3月20日抵账款3380930元，剩余3218403元。加上至2015年10月8日欠逾期利息及违约金463233元，尚欠逾期利息及违约金3681636元。2.以1900万元本金为基数，1天逾期利息及违约金12667元，圣水公司于2017年3月21日用房屋抵账1576000元，尚欠逾期利息及违约金2118303元。3.以1900万元本金为基数，3天逾期利息及违约金38000元，圣水公司于2017年3月24日用房屋抵账1803750元。尚欠逾期利息及违约金352553元。4.以1900万元本金为基数，6天逾期利息及违约金76000元，合计欠逾期利息及违约金428553元。圣水公司于2017年3月30日用房屋抵账1068700元，圣水公司除还清逾期利息及违约金外，偿还本金640147元，剩余本金为18359853元。5.以18359853元本金为基数，自2017年3月31日至2017年5月23日逾期利息及违约金为648715元。圣水公司于2017年5月23日用房屋抵账532700元，剩余逾期利息及违约金为116015元。6.以18359853元本金为基数，自2017年5月24日至2017年6月8日逾期利息及违约金为183599元。圣水公司于2017年6月8日用房屋抵账516600元，圣水公司除还清逾期利息及违约金299614元外，偿还本金216986元。剩余本金为18142867元。7.以18142867元本金为基数，自2017年6月9日至2018年4月27日逾期利息及违约金为3846288元。李鑫于2018年4月27日还款200万元，圣水公司尚欠逾期利息及违约金1846288元。8.以18142867元本金为基数，自2018年4月28日至2018年7月30日逾期利息及违约金为1112763元，与上期合计为2959051元，李鑫于2018年7月30日还款200万元，圣水公司尚欠逾期利息及违约金959051元。截止至2018年7月30日，圣水公司尚欠马良颖借款本金18142867元，逾期利息及违约金959051元。2015年10月8日，李鑫、席雅楠夫妻承诺对于圣水公司全部借款、逾期利息及违约金等承担连带保证责任。《还款协议》中约定还款时间为2016年5月28日，《个人无限连带责任承诺函》约定保证期间自承诺函生效之日起至债务人欠付的所有债务悉数清偿之日止。李鑫、席雅楠于2018年4月、7月还款400万元，在保证期间内。一审法院认为：借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。根据一审庭审证据，圣水公司向马良颖借款1900万元，截至2018年7月30日，圣水公司尚欠马良颖借款本金18142867元未返还，逾期利息及违约金959051元未支付，事实清楚，一审法院予以确认。《个人无限连带责任承诺函》中约定的保证期间为约定不明，保证期间应从借款到期之日起两年，即2016年5月28日起至2018年5月28日。因马良颖在保证期间向李鑫、席雅楠夫妻主张过权利，李鑫、席雅楠已履行部分债务，应当承担连带保证责任。马良颖的诉讼请求按一审法院确认的时间、本金、逾期利息及违约金数额予以支持，其他不予支持。据此，判决：一、北京圣水佳铭商贸有限公司于判决生效后十日内返还马良颖借款18142867元并支付逾期利息及违约金（至2018年7月30日止为959051元；以18142867元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月31日起至给付之日止）。二、李鑫、席雅楠承担连带责任。三、驳回马良颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，马良颖为支持己方主张向本院提交了由北京杰颖汇融投资有限公司出具的《情况说明》，证明该公司于2013年7月1日根据马良颖的指示，代马良颖向北京嘉美丽轩商贸有限公司以转账支票形式支付175万元借款，该笔款项属于马良颖个人借款，且北京杰颖汇融投资有限公司与北京嘉美丽轩商贸有限公司无任何其他经济往来及债权债务。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据已查明的事实，马良颖向圣水公司出借款项已实际交付，故马良颖与圣水公司之间的民间借贷关系成立。现圣水公司上诉提出由北京杰颖汇融投资有限公司于2013年7月1日向北京嘉美丽轩商贸有限公司交付的金额为175万元转账支票不应计作本案借款本金。但北京杰颖汇融投资有限公司已就此作出说明、李鑫同时兼任北京嘉美丽轩商贸有限公司和圣水公司的法定代表人、李鑫向马良颖出具了收条、圣水公司在其与马良颖签订的《债权债务确认书》及《还款协议》中均确认马良颖的主张，现圣水公司虽提出异议但并无证据足以推翻前述认定，故本院对圣水公司此项上诉理由不予采纳。一审法院认定本案马良颖实际出借金额共计1900万元正确。关于圣水公司还款金额及尚欠债务的认定。实际履行中，圣水公司陆续向马良颖还款。圣水公司上诉提出一审法院认定的还款金额12878680元有误。但根据一审法院的认定，该还款金额系一审法院对2015年10月8日之后还款的总计，包括圣水公司用房屋抵账的6笔还款和李鑫、席雅楠在2018年的还款400万元。圣水公司此前的还款已包含在其与马良颖所签《债权债务确认书》中，由双方确认偿还了涉案多笔款项所产生的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。经一审法院审核计算，圣水公司所偿还的款项未超出上述有关利息的限制规定。《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，一审法院将圣水公司及李鑫2015年10月8日后的12878680元还款按照上述规定分别于各笔还款日抵充涉案借款利息及本金，计算得出圣水公司尚欠借款本息金额，认定正确。圣水公司此项上诉主张，缺乏依据，本院亦不予采纳。李鑫、席雅楠上诉提出其不应承担保证责任，但李鑫、席雅楠向马良颖出具《个人无限连带责任承诺函》，其于2018年4月、7月还款400万元之时，李鑫已不再担任圣水公司法定代表人，应认定为李鑫、席雅楠基于其保证人身份承担保证责任。故本院对李鑫、席雅楠此项上诉主张不予支持。综上所述，圣水公司、李鑫、席雅楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20550元，由北京圣水佳铭商贸有限公司、李鑫、席雅楠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  罗 珊审 判 员  李 丽审 判 员  王 朔二〇一九年十一月二十七日法官助理  任永军书 记 员  王思雨