湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终571号上诉人（原审被告）：鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司，住所鄂州市葛店镇新市场内。法定代表人：高诚，公司董事长。委托诉讼代理人：张元章，公司副总经理（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：李国胜，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：湖北捷恒电力安装工程有限公司，住所鄂州经济开发区杨湖路。法定代表人：梅琴，公司董事长。委托诉讼代理人：林正丰，公司经理（代理权限为特别授权）。原审被告：高诚，男，1966年12月19日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住鄂州巿华容区，上诉人鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司（以下简称宏祥公司）因与被上诉人湖北捷恒电力安装工程有限公司（以下简称捷恒公司）、原审被告高诚建设工程合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏祥公司委托诉讼代理人张元章、李国胜，被上诉人捷恒公司法定代表人梅琴、委托诉讼代理人林正丰到庭参加诉讼。原审被告高诚经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏祥公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审认定捷恒公司已按合同约定完成施工，属于认定事实错误。事实是捷恒公司总承包合同范围中约定的专变工程应当是双电源工程，捷恒公司仅施工完成了单电源回路，捷恒公司并未按合同约定完成施工。从双方于2014年3月31日所签订的《总承包合同》及双方2017年3月29日所签订的《补充协议》中可以明确看出，捷恒公司所承包的工程包括两部分：101KV配电专变工程和程控户表公变工程，即《总承包合同》中的第四条“承包范围：自鄂州供电公司高压以下直到562户程控电表的全部工程（土建工程除外），公变包括小区每户用电，专变包括商业、电梯，生活供水泵，消防水泵…的全部工程”。①捷恒公司所提供的2018年3月11日国网鄂州供电公司客服中心向鄂州房管局出具的书面《证明》仅证明浩瀚小区578户一表一户己安装到位，即程控户表工程己基本完成，该《证明》不能证明10KV专变工程己经完工，当然也就不能证明捷恒公司己按合同的约定完成施工；②《补充协议》中有“乙方己按合同约定履行完毕己具备送电条件”的内容表述，但是在该《补充协议》的后段中也有“经鄂州供电公司与甲方签订《用户资产产权无偿移交协议书》后，乙方必须完成该项目的专变工程”的内容表述，由此可以明显看出，2017年3月29日双方签订该《补充协议》时，专变工程并未完工，因此，原审判决依据该《补充协议》中的“乙方己按合同约定履行完毕己具备送电条件”的内容表述而认定乙方已按合同约定完成施工义务与事实不符。二、原审判决认定捷恒公司所施工的工程质量合格属于认定事实错误。事实是捷恒公司所施工总承包的工程并未依法依约验收合格。①依据双方所签订的《总承包合同》中第5条的约定“工程质量和标准：按鄂州供电勘察设计院的设计方案及国家相关规定，严格按规范要求施工，直至供电部门验收合格及移交供电部门接受管理为准”，捷恒公司在一审程序中所提交的证据5“受电工程竣工验收意见通知单”既没有建设单位、设计单位、施工单位的签字盖章，更没有验收方（供电方）明确的验收合格意见和盖章，该证据的真实性、合法性、关联性明显存疑，明显不能证明捷恒公司所施工的工程已验收合格，而原审判决居然采信了该证据，认定了捷恒公司所施工的工程己验收合格！原审判决对于捷恒公司证据5“受电工程竣工验收意见通知单”的采信明显错误；②捷恒公司一审程序中所提交的2018年12月10日葛店经济技术开发区建设工程质量管理监督站所颁发的浩瀚小区2号楼《建设工程档案合格证》仅仅只表明2号楼验收合格，而原审判决却据此认定浩瀚小区1?4号楼全部验收合格，从而认定捷恒公司所施工的全部工程质量合格，原审判决对于《建设工程档案合格证》的采信明显错误；③捷恒公司所承包施工的电力工程与消防公司所承包施工的消防工程有一定的内容关联，消防行政部门的消防专项验收合格并不能证明捷恒公司施工的电力工程均己合格，也不能证明捷恒公司己履行了全部合同义务。按照双方《补充协议》的约定，专变工程应当经“甲方及消防部门验收合格”，捷恒公司并不持有甲方（建设方、宏祥公司）对于专变工程的验收合格的证明，基于浩瀚小区特定条件下所形成的消防合格证明不能证明捷恒公司已履行了全部合同义务，原审判决对于消防工程验收合格意见书的采信明显错误。综上所述，原审判决对于一审程序中捷恒公司所提供的关键证据2、证据5和证据6的认定和采信，属于认定事实错误。捷恒公司辩称，请求不支持宏祥公司的上诉请求，维持原判。一、宏祥公司辨称“总承包合同范围中约定的专变工程应当是双电源工程”严重歪曲事实，合同承包范围中没有“双电源”一词，捷恒公司所承包的工程范围确实包括两部分：10KV配电专变工程和程控户表公变工程，而并非双电源工程。1.所谓“专变”是指专门提供小区商业门面，公共部位用电（比如：电梯、生活水泵、消防水泵、道路照明等）的电器设备，实际上宏祥公司一直在使用专变供电。供电公司开具户表安装到位证明，是配合开发商为居民办理房屋权属证书所用，“专变”用电属居民公共部分用电，不属私有产权，供电公司是不出具户表证明书的，由此，宏祥公司不能以该《证明》指证101KV专变工程未完工。2.《补充协议》中明确表述“乙方己按合同约定履行完毕己具备送电条件”，如若没有认定完工，宏祥公司又为何按《补充协议》支付了374103.94元工程款项呢？事实上，签订《补充协议》的前提是上诉人未按《总承包合同》履行支付工程款，在捷恒公司多次催款及为了小区能尽早推闸送电的前提下签订的《补充协议》。在《补充协议》中有文字表述为证：“双方协商达成因甲方延期支付工程款的补偿金额12万元给乙方”。宏祥公司断章取义，引用《补充协议》中文字表述：“经鄂州供电公司与甲方签订《用户资产产权无偿移交协议书》后，乙方必须完成该项目的专变工程”为依据，牵强证明宏祥公司专变工程未完工，而《补充协议》中原文是：“经鄂州供电公司与甲方签订《用户资产产权无偿移交协议书》后乙方必须完成该项目的专变工程，经甲方及消防部门验收合格后，甲方在15日内将30万元余款一次性付清给乙方”。而以消防部门未验收为由拒不支付余款，由此捷恒公司才上诉至华容法院，请求调取消防验收合格证书。二、原审判决认定捷恒公司所施工的工程质量依法依约验收合格，认定事实正确。1.捷恒公司在一审程序中提交的“受电工程竣工验收意见通知单”真实合法有效。众所周知，国家电网属国有企业，特种垄断行业，有规范的工作流程，所有签字盖章原件都有存档。“验收通知单”上经供电各部门多个负责人签字（谁签字谁负责），施工人员拿到通知单后方可送电。（原审被告）在一审庭审中并未质疑该“通知单”的真实性，合法性，关联性。请问宏祥公司：浩瀚小区这几年是用电状态还是停电状态？捷恒公司能否取代国家电网，对小区实施停电，再做一次验收呢？实际意义上，随着小区程控户表的送电，该小区用电资产产权已自动无偿移交国家电网，售后服务由国家电网负责，与宏祥公司已无关联。2.捷恒公司一审程序中所提交的浩瀚小区2号楼《建设工程档案合格证》只是宏祥公司方的《建设工程档案合格证》其中之一、1-4号楼有无建设工程合格证与捷恒公司施工无关，与消防验收相关。捷恒公司没有义务和权利为捷恒公司建筑方证明1-4号楼建设工程是否全部验收合格。原审法庭并不只是依据该《建设工程档案合格证》来认定捷恒公司所施工的全部工程质量合格，而是依据双方签订的合同、《补充协议》及国家各领域业务部门出具颁发的有效证明（证书）及所有的证据链综合一起作出的正确认定和判决。3.消防部门是否验收合格，是捷恒公司依据《补充协议》约定向宏祥公司追讨工程款的合法依据。“甲方及消防部门验收合格后”的文字表述只是《补充协议》中作为支付工程余款时间的约定。双方在总承包合同中明确约定：“工程质量和标准：按鄂州供电勘察设计院的设计方案及国家相关规定，直至供电部门验收合格及移交供电部门接受管理为准”。宏祥公司辨称：“按照双方《补充协议》的约定，专变工程应当经甲方及消防部门验收合格，捷恒公司并不持有甲方对于专变工程的验收合格的证明。而建设银行进帐单（证据四）恰恰证明甲方宏祥公司用实际行动认可了捷恒公司的工程施工完毕及质量合格。何况甲方宏祥公司并不具备对该项工程消防验收的资质，捷恒公司亦无资格申请消防部门对该工程进行验收，只有由宏祥公司提出申请，配合消防部门验收，才能完成《补充协议》的约定，而甲方宏祥公司引用这句话的文字表述把自己作为捆绑消防部门参与消防验收的核心要件，把自己等同与国家的消防权威职能部门，是拒付工程余款的行为。捷恒公司向一审法院起诉请求：判令宏祥公司、高诚一次性支付工程余款30万元，并按国家标准计算赔付违约金（暂算至2018年12月止，共31500元）。或按《补充协议》将葛店浩瀚小区（光谷智慧城）4栋2单元102号房屋抵付工程款，并配合办理房屋产权证相关手续。一审法院认定事实：捷恒公司与宏祥公司于2014年3月31日签订一份《浩瀚小区101KV配电及程控户表工程总承包合同》，约定：甲方（宏祥公司）就工程建设的浩瀚小工区101KV配电及程控户表工程交由乙方（捷恒公司）承建施工总承包；工程价款：按甲方在葛店开发区规划局审批的总规划面积97元7平方米计算总价格，即54166.02平方米×97元/平方米，总价款为5254103.94元；合同还对承包范围、工程质量和标准、付款方式等事项进行了约定，并约定如发生纠纷由仲裁部门协商解决，协商不成可向华容区法院起诉。合同签订后，捷恒公司依约履行其义务，双方于2017年3月29日签订一份《补充协议》，协商约定：宏祥公司已支付捷恒公司工程款470万元，因宏祥公司延期支付工程款另补偿12万元给捷恒公司，共计欠款674103.94元，并约定宏祥公司以前的变压器及旧设备等已全部归捷恒公司所有，送电前捷恒公司先开具全额发票（总工程款5436653.94元），宏祥公司再付捷恒公司374103.94元（该款宏祥公司已于2017年3月27日支付），捷恒公司保证收款后7个工作日内国网电力到已装表户，如若延期，则按每日1万元补偿宏祥公司，余款30万元宏祥公司愿将4栋2单元102号123.7平方米房作为30万元的保证抵押给捷恒公司；经鄂州供电公司与捷恒公司签订《用户资产产权无偿移交协议书》后，捷恒公司必须完成该项目的专变工程，经捷恒公司及消防部门验收合格后，宏祥公司在15日之内将30万元余款一次性付清给捷恒公司；如若宏祥公司到期未付，捷恒公司可自行处理该抵押房产（宏祥公司须配合办理相关手续）。2018年3月11日，国网鄂州供电公司客户服务中心向鄂州房产局出具书面证明，证实宏祥园梦浩瀚小区578户一户一表已安装到位。2018年5月14日，鄂州市公安消防支队出具鄂州公消验字〔2018〕第0020号建设工程消防验收意见书，综合评定宏祥公司申报的浩瀚小区二号楼、四号楼建设工程消防验收合格；2018年8月10日，鄂州市公安消防支队出具鄂州公消验字〔2018〕第0048号建设工程消防验收意见书，综合评定宏祥公司申报的浩瀚小区一号楼、三号楼建设工程消防验收合格。2018年12月10日，湖北省葛店经济技术开发区建设工程质量管理监督站对宏祥园梦浩瀚小区2号楼工程颁发2018-039号《建设工程档案合格证》。捷恒公司以宏祥公司未按双方签订的《补充协议》约定支付余下工程款30万元提起诉讼。一审法院认为，关于本案的争议焦点：一、捷恒公司起诉是否违反双方协议管辖；二、捷恒公司是否按合同约定完成施工？捷恒公司起诉是否有事实和法律依据。一、捷恒公司起诉是否违反双方协议管辖。双方签订的《浩瀚小区101KV配电及程控户表工程总承包合同》第十一条约定：如发生纠纷由仲裁部门协商解决，协商不成可向华容区法院起诉。因本案的案件性质不属于必须仲裁前置才能向法院起诉的案件，故当事人选择直接向法院提出诉讼的方式来解决双方的纠纷未违反双方协议管辖的约定，捷恒公司向法院起诉并无不当。二、关于捷恒公司是否按合同约定完成施工？在双方签订的《浩瀚小区101KV配电及程控户表工程总承包合同》中明确约定工程质量及标准是至供电部门验收合格及移交供电部门接受管理为准，且《补充协议》载明捷恒公司已按合同约定履行完毕已具备送电条件，2018年3月11日，国网鄂州供电公司客户服务中心向鄂州房产局出具书面证明，证实宏祥园梦浩瀚小区578户一户一表已安装到位，故应依法认定捷恒公司已按合同约定完成施工。关于捷恒公司起诉是否有事实和法律依据？双方在《补充协议》中约定宏祥公司已支付捷恒公司工程款470万元，因宏祥公司延期支付工程款另补偿12万元给捷恒公司，共计欠款674103.94元，双方同意宏祥公司以前的变压器及旧设备等全部归捷恒公司所有；送电前捷恒公司先开具全额发票（总工程款5436653.94元），宏祥公司再付捷恒公司374103.94元（该款宏祥公司已于2017年3月27日支付），捷恒公司保证收款后7个工作日内国网电力到已装表户，如若延期，则按每日1万元补偿宏祥公司，余款30万元宏祥公司愿将4栋2单元102号123.7平方米房作为30万元的保证抵押给捷恒公司；经鄂州供电公司与宏祥公司签订《用户资产产权无偿移交协议书》后，捷恒公司必须完成该项目的专变工程，经宏祥公司及消防部门验收合格后，宏祥公司在15日之内将30万元余款一次性付清给捷恒公司；如若宏祥公司到到期未付，捷恒公司可自行处理该抵押房产（宏祥公司须配合办理相关手续〉。宏祥公司于2017年3月27日支付宏祥公司374103.94元工程款的行为，表明捷恒公司在此前已开具全额发票（总工程款5436653.94元）；鄂州市公安消防支队的两份建设工程消防验收意见书，表明宏祥公司应在15日之内将30万元余款一次性付清给捷恒公司；因双方未对《补充协议》中约定抵押的房产办理抵押登记，该项约定未达到生效条件，故本案宏祥公司承担责任的方式只能为金钱支付；因双方在《合同》及《补充协议》中未明确约定违约金的计算方法，故捷恒公司要求宏祥公司支付违约金31500元无事实及法律依据；本案签订、履行合同补充协议的主体为捷恒公司与宏祥公司，捷恒公司诉请要求宏祥公司的法定代表人高诚承担支付工程款的民事责任于法无据。综上，该院认为，捷恒公司请求判令宏祥公司一次性支付所欠工程余款30万元的诉讼请求，予以支持；捷恒公司请求判令宏祥公司、高诚按国家标准计算赔付违约金（暂计算至2018年12月止，计31500元），或者宏祥公司、高诚按《补充协议》将葛店浩瀚小区（光谷智慧城）4栋2单元102号123.7平方米房屋抵工程款，并配合办理房屋产权证相关手续的诉讼请求，不予支持；宏祥公司的辩称意见因证据不足，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司支付湖北捷恒电力安装工程有限公司余下工程款30万元。上述款项，于本判决生效之日起三日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。二、驳回湖北捷恒电力安装工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回湖北捷恒电力安装工程有限公司对高诚的诉讼请求。本案受理费3137元，诉讼保全费2020元，由鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司负担4667元，由湖北捷恒电力安装工程有限公司负担490元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏祥公司提交证据一，第0027号建设工程消防设计审核意见书、设计公司的回复及补充图。证明本案专变工程依照规范应当是双回路工程。捷恒公司的质证意见是对证据真实性无异议，证明目的有异议，我们双方是合约关系，消防部门的验收与我方无直接关联，只是补充协议关于时间的一个约定，我们是按照鄂州市勘查设计院的设计来施工的，这个意见书说明的他们开发商工程设计自身的问题，跟我方工程无关。宏祥公司提交证据二，第0003号建设工程消防验收意见书。证明2、4号楼没有按双回路工程施工。捷恒公司的质证意见是真实性无异议，证明目的有异议，消防部门要求的双回路电源是对开发商的约定，我方跟对方的合同无此约定，对方未要求我方做双电源。消防验收意见书时间是2015年，我们补充协议是2017年，而消防验收合格的时间是2018年。宏祥公司提交证据三，消防验收申报表、消防设施检测报告书、办理消防验收的政府协助函。证明2、4号楼形式上通过消防验收，但实际没有。捷恒公司的质证意见是真实性无异议，证明目的有异议，政府出协调函是他的行政职责，对方跟我们签了补充协议等消防验收后再付款，双回路的约定是消防部门跟开发商之间达成的，跟我方无关。对有争议的证据，本院认证如下：对于宏祥公司提交的三组证据的真实性捷恒公司均无异议，但对证明目的均有异议，本院对证据真实性予以采信，但上述证据能否达到宏祥公司的证明目的，本院将结合其他证据综合予以认定。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定捷恒公司已按约定完成施工是否适当。宏祥公司上诉称“事实是原告总承包合同范围中约定的专变工程应当是双电源工程，原告仅施工完成了单电源回路，原告并未按合同约定完成施工。”捷恒公司与宏祥公司于2014年3月31日签订的《浩瀚小区101KV配电及程控户表工程总承包合同》并无双电源工程的表述，亦未提交证据证明双方达成了建设双回路的合意。宏祥公司主张小区未设计双回路、不符合国家强制规定，但未提供证据证明该责任系因捷恒公司未履约造成。且宏祥公司在消防验收时既未向捷恒公司主张应修建双电源工程，亦未积极推动双电源工程施工。消防验收通过后，宏祥公司将涉案工程投入使用，现又在捷恒公司起诉要求其支付余款后提出捷恒公司未按约定双电源工程，无事实、法律依据。宏祥公司上诉称“一审法院认定涉案工程全部验收合格，从而认定工程质量合格属事实认定错误。”双方签订的《浩瀚小区101KV配电及程控户表工程总承包合同》中对工程质量和标准的约定“按鄂州市供电勘察设计院的设计方案及国家相关规定，严格按规范要求施工，直至供电部门验收合格及移交供电部门接受管理为准。”后双方签订的《补充协议》载明捷恒公司已按合同约定履行完毕已具备送电条件。视为宏祥公司对捷恒公司除专变工程外的工程完成的认可。《补充协议》约定捷恒公司还须完成涉案工程的专变部分，经宏祥公司及消防部门验收合格后宏祥公司一次性支付余款，后经消防部门综合评定涉案工程消防验收合格。现宏祥公司上诉主张消防验收合格不能证明电力工程合格，不符合双方对履约的约定。退一步讲，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即使合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格后，发包人亦应支付工程价款，何况本案建设工程已经竣工验收合格。且双方签订《补充协议》对工程余款进行了明确，捷恒公司依据《补充协议》确定的价款主张权利，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”即使该工程未经竣工验收，宏祥公司擅自使用，视为对涉案工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程可能存在的问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，宏祥公司应自行承担责任。一审法院认定捷恒公司已按约定完成施工并无不当，本院予以维持。综上所述，宏祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由宏祥公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵国文审判员张开审判员刘岳鹏二〇一九年十一月二十四日书记员 丁            聪