宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1662号 上诉人(原审被告)：宁夏医科大学总医院。 法定代表人：金某。 委托诉讼代理人：罗某，宁夏瀛智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某。 被上诉人（原审原告）：沈某，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：司某，宁夏鑫池律师事务所律师。 上诉人宁夏医科大学总医院与被上诉人沈某医疗损害责任纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁夏医科大学总医院上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决；2.请求二审人民法院查清事实后，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：关于诉讼时效能否成立的问题，一审法院在认定事实和法律适用中均出现严重错误，上诉人恳请二审法院查清事实后发回重审，或改判驳回上诉人的全部诉讼请求。一审查明的事实和客观事实相悖，认定事实严重错误。根据法律规定，本案在一审法庭庭审过程中，被上诉人举证证明原有劳动合同被用人单位解除，使其左股骨大骨骨折即上诉人医疗过错行为所致。上诉人的诉讼代理人罗某律师向被上诉人反复确认涉及本案极为关键的事实是：是否可以理解为被上诉人因左股骨漏诊漏治的医疗过错才导致劳动合同被解除，被上诉人当庭表示承认和认可，被上诉人劳动合同被解除的时间为2015年2月，那么由此可得，被上诉人得知其左股骨漏诊漏治的事实只会早于2015年2月，诉讼时效据此依法早已经超过，一审法院不顾此庭审活动记载被上诉人的自认事实，以医疗专业知识匮乏为由，片面机械理解被上诉人知道锁骨漏诊漏治的时间节点仍然为2017年年底，完全背离了以庭审活动为中心查明事实的规则和价值功能。被上诉人自己向法庭举证的劳动合同被解除之际即证明了劳动合同被解除，同时也证明了劳动合同被解除的原因是漏诊，其知道漏诊的事实已经客观存在了，而绝非在解放军第五医院复查才知道。本案法律适用错误，裁判有失公允。上诉人坚持认为被上诉人在（2015）宁民初295号民事案件中的举证行为中包括左股骨骨折的证据即可以认定为其知道或应当知道权利被侵害的发生事实和时间节点，而非在（2015）宁民初295号民事案件中的诉求得到满足，上诉人认为，被上诉人的另案举证行为确定的知晓左股骨骨折的事实和得到人民法院多少金额的支持是完全不同的法律关系，一审裁判并未对两种法律关系进行正确梳理，一审法官在该法律问题的理解上出现如此大的法律适用错误是令人感到遗憾的。据一审法院所认定被上诉人专业知识医疗缺乏的情形，如未进行诉讼以及庭审举证，这些法律程序活动的方可勉强说得过去，但经过诉讼举证后再以此为由，就应当属于法律适用错误。我们对一审法院审判法官从患者角度因漏诊漏治导致的不良后果给予情感倾向的初衷和裁判考虑是可以理解的，但理解不等同于可以偏离法律规定的基本轨道，公平公正的理念依然是法治精神的基本价值，不能任意以手中的自由裁量权肆意破坏。上诉人认为在一审诉讼活动中关于诉讼时效的答辩意见，根据事实和法律完全能够成立，为此上诉人特依据我国民诉法的相关规定，向贵院提起上诉，希望得到公正判决。 被上诉人沈某辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。上诉人在上诉状中陈述的两项事实理由不能成立。上诉人陈述被上诉人在2015年2月之前就已经知晓，知晓的原因是通过左股骨漏诊的医疗过错导致的劳动合同被解除得出的结论，此种理解显然违反正常的生活逻辑，与被上诉人想要表达的思想相违背。在2015年当时上诉人并不知晓左股骨骨折，如果已经知晓的话，必然立即到医院进行治疗，与侵权人、保险公司、上诉人等协商治疗事宜，因为（1）毕竟被上诉人在当时才30多岁，还很年轻，也有女儿，父母，今后还要承担家庭的责任，如果就此放弃治疗，今后的女儿抚养问题、父母赡养问题如何解决，被上诉人将残疾一生，后半生也将就此毁掉；（2）如果当时发现并治疗、可以再次与侵权人、保险公司协商或者主张医疗费，也可以与被上诉人协商解决医疗费的问题，也就是说医疗费是有人承担的，无需被上诉人承担过多的费用，上诉人陈述被上诉人在2015年已经知晓的理由是不可能成立的。上诉人对被上诉人陈述存在理解错误。被上诉人在上诉处就医后，由于上诉人的漏诊行为，导致被上诉人未能很快的康复，在当时被上诉人并不知晓未能康复的原因，当时也并不知道是医疗过错导致的劳动合同解除。在2017年11月被上诉人到第五医院检查后，经过后来的一系列全面的分析理解，才认为是因为上诉人的漏诊行为才导致劳动合同的解除。在一审中，上诉人的代理人并没有准确的询问，在一审开庭时知晓解除劳动合同是因为左股骨漏诊的医疗过错导致的，被上诉人是按照开庭时的理解回答的，在上诉人询问的问题并不准确的情况下，得出的结论当然存在问题。2015年的案件被上诉人要求的是费用问题，在病案中与费用有关的主要事实时间节点问题，只有在被上诉人知晓漏诊后，被上诉人及其相关人员才会关注的问题，向专业医疗人员询问才会知晓，因此从2017年11月第五医院检查后才知晓是符合正常的生活逻辑的。 原告向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失共计339983.19元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确去北京鉴定支出鉴定费及差旅费共计17136元。 一审法院认定事实：原告于1980年11月21日出生，自2011年4月15日至2015年2月期间在宁夏隆基硅材料有限公司工作，从事机加操作工，于2015年2月5日离开用人单位，现居住于××县。原告之女沈春芮于2003年8月17日出生。2014年10月6日，原告因交通事故受伤，住院前辅助检查结果：左侧胫腓骨正侧位片（中宁县人民医院2014-10-06）CT片示：左膝髁间棘骨折，左侧胫骨上段骨折，左近段胫关节脱位。颅脑CT示：颅脑CT未见明显异常，鼻骨骨折。初步诊断：左侧胫骨近端骨折，左侧胫骨髁间棘骨折，左膝关节皮肤软组织挫裂伤，鼻骨骨折，左膝关节韧带损伤,后主诉“车祸致左小腿疼痛、肿胀伴活动受限9小时”，入住被告处。诊断：左侧胫骨近端骨折、左侧胫骨髁间棘骨折、左膝关节皮肤软组织挫裂伤、鼻骨骨折、左膝关节韧带损伤？2014年10月8日，被告出具原告左膝关节CT轴位平扫及三维重建(检查号101371369)影像学片，记载影像所见左股骨下段骨折。后被告对原告左胫骨髁间棘及左胫骨近端骨折进行手术治疗。2014年10月31日出院，出院诊断：1、左侧胫骨近端骨折；2、左侧胫骨髁间棘骨折；3、左膝关节皮肤软组织挫裂伤；4、鼻骨骨折；5、左膝关节韧带损伤?出院医嘱：1、注意休息，加强营养，术区每2-3天换药一次，2周后拆线；2、术后1月、2月、3月、6月、9月、12月门诊拍片复查；3、何时下地、何时负重，何时活动患肢由具体门诊复查情况决定；4、是否复查以门诊病历为准；5、我科随诊。原告共计住院25天，支出医疗费56021.95元。2017年11月22日，原告就诊于中国人民解放军第五医院，影像科股骨正侧位片记载影像所见：左股骨中段陈旧性骨折，骨质形态欠规则，断端短缩，左胫骨上段内固定术后改变，余无特殊。诊断意见：左股骨陈旧性骨折，畸形愈合；左胫骨骨折内固定术后改变，请结合临床与原片对比观察。后原告认为被告在对原告的诊疗行为中存在漏诊，故诉至法院。另查明，原告于2015年1月将中国人民财产保险股份有限公司中宁支公司诉至宁夏回族自治区中宁县人民法院，要求该公司在交强险责任限额范围内赔偿原告经济损失共计1220000元（其中包括被害人沈汉青的死亡赔偿金110000元，原告沈某的医疗费10000元，摩托车修复费2000元）。庭审中，原告将在被告处诊疗的相关病案材料及收据作为证据证明原告因交通事故造成身体多出受伤，住院治疗25天，共计支付医疗费56021.95元的事实。还查明，2017年11月22日，经宁夏鑫池律师事务所委托宁夏证泰司法鉴定所对原告的伤残等级作出证泰司鉴所[2017]鉴（临床）字第625号司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为九级。原告为此支出鉴定费800元。诉讼中，经原告申请，法院经银川市中级人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心，就被告对原告诊疗行为是否具有过错，该过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定，该中心作出（京）法源司鉴[2018]医鉴字第387号司法鉴定意见书，该意见书认为：1.依据送检病历材料记载,2014-10-06患者沈某因“车祸致左小腿疼痛、肿胀伴活动受限9小时”收入宁夏医科大学总医院。结合患者病史、症状体征及X线、颅脑CT检查结果，医院给予左侧胫骨近端骨折、左侧胫骨髁间棘骨折、左膝关节皮肤软组织挫裂伤、鼻骨骨折、左膝关节韧带损伤可能的初步诊断符合临床诊疗思维。结合患者左膝部软组织损伤情况，医院予以制动、消肿等对症治疗后择期对其左胫骨髁间棘及左胫骨近端骨折进行手术治疗符合患者左膝、左小腿损伤诊疗需要及骨科诊疗常规；2.审查送检病历材料，报告日期为2014-1008的左膝关节CT轴位平扫及三维重建(检查号101371369)记载影像所见左股骨下段骨折，复阅拍摄日期为201410-06(检查号101371369)CT片示：左股骨下段骨折，断端分离、缩短移位。依据送检病历材料记载，患者于2014-10-31出院，其出院时主要诊断及其他诊断之中，均未见左股骨骨折相关记载，其住院期间亦未见对左股骨骨折进行的针对性诊疗行为。至2017-11-22外院X线片提示左股骨中段陈旧性骨折、断端短缩。以上提示医院对患者左股骨骨折方面存在漏诊和漏治，亦是本案主要争议问题，针对该漏诊原因，本次鉴定分析应考虑以下方面(1)医院方面：①临床医生体格检查不仔细：复阅影像学片提示患者左股骨下段骨折缩短移位，该类型骨折亦属于不稳定性骨折，明显假关节形成，临床查体易被发现。但患者入院时专科情况除记载左膝及左小腿损伤情况外，见“余肢体查体未见明显异常”字样，提示其临床专科查体不仔细。②临床医护人员查房不仔细：临床实践中要求每次查房前医护人员需准备好病历、X光片、各项相关检查报告等，查房时要自上而下逐级严格要求，认真负责，包括检查报告单分析检查结果等。如前所述，患者入院当日CT片已经显示左股骨下段骨折，且报告单中明确记载存在左股骨下段骨折，但医院在患者住院期间的多次查房工作中均未对患者的影像学片以及报告单中记载情况予以注意。③术中观察不仔细：患者股骨处的不稳定，缩短移位性折，假关节形成，在行同一下肢且距离较近处的骨科手术时，术中止血带的应用、术中透视等操作均具有发现其骨折的较高可能性。④术后观察不仔细：术后患肢功能锻炼的指导，下肢功能的观察，术后X线摄片复查、出院前患肢功能的锻炼指导及检查等，如能认真什细，均具有发现股骨处骨折的可能性。以上提示临床医务人员在对患者的诊疗过程中，未尽到与其医疗水平相应的充分注意义务。(2)患者方面：①患者本人对自身伤情描述因素：患者对主观症状的详细描述对临床医生判断病情具有一定的影响。②出院后规范性复查因素：送检出院医嘱记载要求患者术后1月、2月、3月、6月、9月、12月门诊拍片复查，但现有送检材料未见患者到医院要求进行的规范性复查材料，丧失早期发现其股骨干骨折的机会；3.《外科学》教科书指出，成人的股骨干骨折近年来多采用手术内固定治疗，手术治疗的原则为将移位的骨折端恢复正常或者近乎正常的解剖关系，重建骨的支架作用，并在良好对位情况下达到牢固愈合，最终在合理的功能锻炼和康复治疗下恢复患肢功能。送检病历材料反映，患者伤后3年余(2017-11-22)复查X线片发现左股骨陈旧性骨折、骨质形态欠规则、断端短缩，至此，其左股骨干骨折得以发现，复阅该X线片，左股骨下段陈旧性骨折，两断端重叠、成角，旋转畸形愈合，本次法医临床学查体示患者跛行步态左大腿股骨下段呈略内旋状，膝关节呈略外旋状，左下肢(大腿)短缩约4.5cm。本次鉴定认为，患者自身股骨干骨折具有手术干预治疗的适应证，但漏诊致其未能在早期得到复位、固定等合理的规范性诊疗，致其在缩短移位情形下两断端以重叠、成角，旋转形式畸形愈合，该畸形愈合致双下肢不等长、膝关节内外负重不平衡，影响患肢功能。综上所述，宁夏医科大学总医院在对患者沈某的诊疗过程中给予患者的初步诊断，针对左膝关节及左胫骨损伤的手术方案符合临床诊疗要求，但在针对患者左股骨骨折的诊治方面存在漏诊和漏治的医疗过错。对此股骨干骨折的漏诊问题存在医患相关因素，其中医院在体格检查、查房、术中及术后观察方面的不足系漏诊的主要因素，故医院的医疗行为存在过错，与患者现左股骨骨折遗留畸形愈合致双下肢不等长的后果存在一定因果关系。损害后果中因果关系原因力程度的评定，实际上属于日前司法鉴定领域中最具困难和争议的工作，本案鉴定人认为该因果关系程度评定本质是建立在鉴定人学理性判断基础上的一种专业观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。本案鉴定人认为该案件因果关系程度评定需要考虑因素有：(1)患者自身股骨骨折系其自身遭受外伤所致，而非医源性损伤所致直接结果；(2)医院方漏诊的过错因素；(3)患者本人对自身伤情的描述和关注因素；(4)患者未遵医嘱规范性复查因素。基于以上因素的分析，本次鉴定认为：鉴定意见：宁夏医科大学总医院在对被鉴定人沈某的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人现左股骨干骨折畸形愈合的不良后果之间具有一定的因果关系；医疗过错原因力与该不良后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场建议为主要因果关系程度范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿程度。原告为此支付鉴定费15000元。庭审中，原告称因交通事故在被告处接受治疗后，在中宁县医院进行了复查，没有在被告处复查。后来做完手术，一直不见好转，于2017年11月去解放军第五医院检查，才知道大腿骨骨折的事。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担损害赔偿责任。医疗机构承担赔偿责任，须以其实施了侵权行为、造成了损害后果、侵权行为与损害结果之间存在因果关系、其对此负有过错为前提要件。根据“谁主张、谁举证”的举证责任一般分配标准，因医疗行为引起的医疗损害责任纠纷诉讼，由原告就上述四个方面承担举证责任。由专门鉴定机构作出的医疗机构在诊疗过程中是否存在过错、其诊疗行为与损害后果之间是否具有因果关系及原因力大小的鉴定意见，作为证据形式之一，在医疗损害赔偿纠纷案件中具有重要的证明价值。参考鉴定意见，医院对患者左股骨骨折方面存在漏诊和漏治的医疗过错，该医疗过错与原告现左股骨干骨折畸形愈合的不良后果之间具有一定的因果关系，考虑到原告自身股骨骨折非医源性损伤，原告本人对自身伤情的描述和关注因素，结合患者未遵医嘱规范性复查因素，在漏诊行为发生后，损害结果持续发生的情况下，截止明确左股骨骨折时，近三年的时间未能就自身疾病及时就诊，亦是骨折后畸形愈合的重要原因。综上，法院认定被告对原告的损害后果承担60%的赔偿责任。被告关于原告的起诉已经过诉讼时效，被告不应承担赔偿责任的辩解，虽原告将在被告处诊疗的病案材料等作为证据在另案中主张了相应权利，但根据原告在另案中的诉讼请求，原告主张的系在被告处诊疗的相关费用，根据被告诊疗的过程、结果及被告存在对原告左股骨骨折方面漏诊和漏治的事实，该诊疗费用中不包括左股骨骨折的治疗，被告作为专业的医疗机构，对原告左股骨骨折方面存在漏诊和漏治，更不能期望作为不具备专业医学知识的原告对其大腿疼痛系左股骨骨折造成具有确定的认知，故不能得出原告在2015年就已经得知自己左股骨骨折的结论，原告左股骨骨折的确诊时间为2017年11月，原告的起诉并未超过法律关于人身损害案件诉讼时效的规定，故对被告认为原告的起诉经过诉讼时效的辩解不予支持。关于各项损失的计算：原告要求按照2015年度宁夏回族自治区××路交通事故人身损害赔偿标准中制造行业年平均工资50366元计算1219天误工费，因原告受伤后于2015年2月离职，至今未能证明其近三年的收入标准，但结合其受伤前的工种，原告要求按照2015年度宁夏回族自治区××路交通事故人身损害赔偿标准中制造行业年平均工资50366元计算误工费，不违反法律规定，参考原告的伤残等级及伤残部位，法院按照误工期270天计算误工费为37257.04元；原告要求按照2015年度宁夏回族自治区××路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔行业年平均工资35848元计算120天护理费11785.64元，不违反法律规定，法院予以确认；原告要求按照2015年度宁夏回族自治区××路交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民人均消费性支出17216元/年的标准计算90天的营养费，法院酌定支持营养费为1800元；原告要求按照2015年度宁夏回族自治区××路交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入23285元/年计算30年伤残赔偿金为139710元，原告要求按照30年计算伤残赔偿金无法律依据，根据原告提交的证据，可以证实原告现在城镇生活消费，法院按照上述标准依法支持伤残赔偿金为93140元；原告主张鉴定费15800元，有相应的票据为证，法院予以确认；原告主张医疗器械费720元（轮椅580元+拐杖140元），结合原告的伤情及提供的相应票据，法院予以确认；原告主张交通、住宿费共计3136元（包含北京鉴定差旅费），根据原告在被告处诊疗的次数及提供的相应票据，法院酌定交通住宿费为2500元；原告按照2015年、2016年、2017年宁夏回族自治区××路交通事故人身损害赔偿标准城镇居民人均消费性支出计算为13802.09元，根据被抚养人的年龄及被告漏诊行为的时间，法院确认被抚养人生活费为11765.67元；原告要求被告赔偿精神损害赔偿金20000元，根据原告伤情及被告过错，法院酌情支持5000元；原告要求被告支付社会保险费，无法律依据，故法院不予支持。综上，根据被告的过错程度，被告应当向原告赔偿的各项费用为109861.01元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告宁夏医科大学总医院于判决生效之日起七日内赔偿原告沈某误工费、营养费、护理费、交通及住宿费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费、被抚养人生活费合计109861.01元；二、驳回原告沈某的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由原告沈某负担1300元，被告宁夏医科大学总医院负担700元。 本案二审期间，上诉人、被上诉人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人沈某申请对宁夏医科大学总医院诊疗行为是否具有过错、过错与沈某的损害后果之间是否存在因果关系、过错参与度进行鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2018）医鉴字第387号司法鉴定意见书认定，宁夏医科大学总医院在对被鉴定人沈某的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人现左股骨骨折畸形愈合的不良后果之间具有一定的因果关系；医疗过错原因力与该不良后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场建议为主要因果关系程度范围，一审法院由此认定宁夏医科大学总医院对沈某的损害后果承担60%的赔偿责任并无不当。上诉人宁夏医科大学总医院主张被上诉人沈某一审中承认其于2015年2月因左股骨骨折被用人单位解除，沈某于2015年2月已知道其左股骨骨折受伤，故诉讼时效已过的上诉理由，经查，2017年11月22日沈某就左股骨病情诊治于解放军第五医院，中宁县法院（2015）中宁民初字第861号民事判决中沈某并未主张左股骨骨折费用，一审法院认定沈某知道左股骨骨折的时间为2017年11月并无不妥。 综上所述，宁夏医科大学总医院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费700元，由上诉人宁夏医科大学总医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年七月十日 书记员  杨 静 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ..... 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。