福建省三明市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）闽04行终81号 上诉人（原审原告）南洋（永安）钛业有限公司，住所地：福建省永安市西洋镇新昌路****，统一社会信用代码：91350481597885306C。 法定代表人顾岩毅，执行董事兼总经理。 委托代理人罗泽幸，福建策问律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）永安市自然资源局，住，住所地：福建省永安市燕江南路**一社会信用代码：1350481003804442Q。 法定代表人张茂祥，局长。 出庭行政负责人黄元钰，副局长。 委托代理人宋清雄，男，1968年11月8日出生，汉族，该局工作人员，住福建省永安市。 委托代理人廖首炊，福建商通律师事务所律师。 上诉人南洋（永安）钛业有限公司与被上诉人永安市自然资源局土地行政管理纠纷一案，福建省明溪县人民法院于2019年8月19日作出（2019）闽0421行初22号行政裁定，宣判后，南洋（永安）钛业有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人南洋（永安）钛业有限公司的委托代理人罗泽幸，被上诉人永安市自然资源局的出庭行政负责人黄元钰、委托代理人宋清雄、廖首炊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审查明，南洋（永安）钛业有限公司与永安市自然资源局于2013年1月5日签订“成交确认书”，南洋（永安）钛业有限公司取得争议土地使用权。2017年5月9日，永安市自然资源局向南洋（永安）钛业有限公司发出“告知单”，认为争议土地“疑似构成闲置”，要求南洋（永安）钛业有限公司向其作出闲置的原因说明并提供佐证材料。南洋（永安）钛业有限公司收到永安市自然资源局发出的“告知单”后，派人向其作出相关说明，但未提交佐证材料。2017年6月7日，永安市自然资源局向南洋（永安）钛业有限公司发出永国土资闲调字（2017）01号“闲置土地调查通知书”，要求其提供相关材料，南洋（永安）钛业有限公司在规定的时间内未予提供。2017年8月24日，永安市自然资源局作出永国土资函[2017]104号《函》，内容为：南洋（永安）钛业有限公司：2013年1月9日，我局与你方签订《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号35048120130109G003)，因你方未按合同约定开工建设，闲置土地两年以上，现通知如下：一、自2017年9月4日起，《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号35048120130109G003)解除；二、土地使用权无偿收回。当日，永安市自然资源局将该《函》邮寄至南洋（永安）钛业有限公司住所地；2017年8月26日，永安市自然资源局将该《函》邮寄至南洋（永安）钛业有限公司法定代表人的住址；同时，永安市自然资源局还于2017年8月25日将该《函》刊登至《三明日报》。现双方当事人对永安市自然资源局送达《函》的方式及是否已送达发生争议。 原审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”永安市自然资源局在南洋（永安）钛业有限公司所在地无人签收，亦无指定代收人的前提下，以公告的方式予以送达符合上述规定，且送达生效之日为公告之日（2017年8月25日）起六十日。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，永安市自然资源局在对争议土地是否属于闲置土地的认定过程中，南洋（永安）钛业有限公司前期已安排相关人员向永安市自然资源局作出相关说明，并签收了部分通知等。在永安市自然资源局作出最终决定的“函”后，南洋（永安）钛业有限公司住所地已无人签收该材料，亦未指定代收人，永安市自然资源局据此以公告方式送达相关材料符合法律规定，该“函”送达生效后，应认定南洋（永安）钛业有限公司自“函”送达生效之日已经知道或者应当知道该行政决定。现南洋（永安）钛业有限公司于2019年6月3日向法院提起行政诉讼，已经超过法定起诉期限，且无《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定的情形。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第二项之规定，裁定：驳回南洋（永安）钛业有限公司的起诉。 上诉人南洋（永安）钛业有限公司上诉称，原审法院认定上诉人的起诉已超过法定起诉期限，系认定事实及适用法律错误。被上诉人永安市自然资源局在既未证明上诉人下落不明，又未穷尽其他送达方式的情况下，采用公告送达，程序违法，不能视为送达。被上诉人未经直接送达，即以公告的形式送达，违反法定的送达程序。上诉人于2019年5月才获知被诉“函”的具体内容即向原审法院起诉，未超过法定起诉期限。行政机关无偿收回国有土地使用权的行为属于行政处罚，被上诉人作出“函”，未听取被处罚人的陈述、申辩，未履行基本的行政程序，其作出的行政处罚决定不能成立。根据相关法律规定，应当由县级以上人民政府收回土地使用权，被上诉人不具备行政主体资格。请求依法撤销（2019）闽0421行初22号行政裁定，撤销永国土资函[2017]104号《函》。 被上诉人永安市自然资源局答辩称，本案上诉人下落不明，无法直接送达。至少早在2016年已经发现上诉人已经停止经营，下落不明。上诉人主张要直接送达，必须提供其经营场所有人员的证据。被上诉人在不能直接送达的情况下，通过邮寄送达符合规定，穷尽了可能的送达方式后，公告送达符合规定。本案被诉行为是履行行政合同的行为，不存在损害上诉人权利的行为，请求驳回上诉，维持原裁定。 本案证据均已随案移送本院。二审中双方没有提出新证据和新的质证意见，仍以在原审提供的有关证据证明各自的主张，并坚持在原审中对有关证据的质证意见。二审查明的事实、证据和一审一致。 另查明，2017年5月12日，上诉人南洋（永安）钛业有限公司收到被上诉人永安市自然资源局发出的“告知单”后，发出了“回函”，希望结合实际情况认定涉案地块不属于闲置土地。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第一款规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款规定，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。《闲置土地处置办法》第十四条第二项规定，未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。被上诉人永安市自然资源局作为土地管理部门，依法行使对土地使用监管的职责，有权依法作出收回国有建设用地使用权决定。被上诉人收回土地使用权属于行政处罚，受《中华人民共和国行政处罚法》调整。作出处罚前必须履行调查、通知、公告、听证、批准等一系列程序，必须告知上诉人南洋（永安）钛业有限公司闲置土地的事实以及将无偿收回国有土地使用权的处罚结果，听取上诉人陈述申辩，且收回决定报永安市人民政府同意后实施，被上诉人制作《函》即解除与上诉人的国有建设用地使用权出让合同，无偿收回上诉人的土地使用权，没有任何事实依据，于法无据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案事实表明，至2017年5月，上诉人还在与被上诉人沟通协调，陈述申辩，被上诉人无法证明上诉人下落不明，本案公告送达的前提不成立。被上诉人作出《函》后，没有直接送达上诉人，就采用邮寄送达的方式送达上诉人，且被上诉人在邮寄送达上诉人的法定代表人之前一天，就将该《函》刊登至《三明日报》，亦违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定，故本案没有证据证明被上诉人作出《函》后已经送达上诉人。因此，原审认定南洋（永安）钛业有限公司自“函”送达生效之日已经知道或者应当知道该行政决定，该公司于2019年6月3日向法院提起行政诉讼，已经超过法定起诉期限，认定事实错误；原审驳回南洋（永安）钛业有限公司的起诉系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人南洋（永安）钛业有限公司的的上诉理由成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 一、撤销明溪县人民法院（2019）闽0421行初22号行政裁定； 二、指令明溪县人民法院继续审理。 审判长 李 中 审判员 李祖超 审判员 张金生 二〇一九年十一月六日 书记员 林冬妮 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 最高人民法院《关于适用的解释》 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。 -5-