陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1816号 上诉人（原审被告）：岐山县XX城，住所地：岐山县XX路XX段西侧,统一社会信用代码91610323L78033120H。 法定代表人：苏劲，任董事长。 上诉人（原审被告）:苏劲，男，汉族，1972年7月3日出生，住岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 二上诉人共同委托诉讼代理人：汶瑞康、王春波，泰和泰（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苗向宁，女，汉族，1973年5月16日出生，住岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审原告）：王艳青，女，汉族，1931年3月20日出生，住岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审原告）：赵莹，女，汉族，1990年11月16日出生，住岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审原告）：赵璇，女，汉族，1998年11月16日出生，住岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：苗凌，陕西扶济律师事务所律师。 上诉人岐山县XX城（以下简称XX城）、苏劲因与被上诉人苗向宁、王艳青、赵莹、赵璇合伙协议纠纷一案，不服岐山县人民法院(2018)陕0323民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人XX城、苏劲向本院提出上诉请求：1、撤销岐山县人民法院(2018)陕0323民初887号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院对会计账页是选择性采信，标准不一，只是认定了投资款数额，对上诉人提交的赵某甲借款402580元不予认定错误。2、一审判决适用法律错误。3、一审审理过程中存在严重程序错误。 被上诉人苗向宁、王艳青、赵莹、赵璇答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。投资款不是按会计账簿确定的，被上诉人对160万元的起诉也不是按照会计账簿确定的。2、赵某甲去世后，被上诉人找过苏劲，要求其返还欠款，并不是亏损后要求退伙。3、合伙关系一审已经认定，上诉人称分6次支付了42万元，被上诉人不知情，也不认可。 被上诉人苗向宁、王艳青、赵莹、赵璇向一审法院提出诉讼请求：依法判决被告退还原告继承的原告亲属赵某甲的出资款402580元或财产份额；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年被告苏劲筹建XX城，与各原告亲属赵某甲口头协商共同投资事宜。2014年3月11日，XX城登记成立，初登记时为个体工商户。2014年底至2015年4月期间，赵某甲通过购买设备、支付加盟费及交纳现金等形式共计向XX城投资1602580元，至2015年3月苏劲共投资2412962.6元。2014年底三证合一时，XX城从个体工商户变更登记为个人独资企业，投资人为苏劲。2015年2月7日，XX城正式开业，2015年9月8日赵某甲因交通事故去世。 另查，1、2013年7月6日，赵某甲借苏劲个人120万元现金，两人口头约定赵某甲以向XX城投资的形式向苏劲偿还上述借款，故双方均同意在赵某甲向XX城的投资款中扣除120万元，赵某甲向XX城的实际投资额应为402580元。2、2016年，各原告以被告实际占有原告出资，构成不当得利为由，要求被告返还其投资款本息552580元，2017年11月16日，一审法院作出（2016）陕0323民初1577号判决书，该判决书认定“赵某甲与被告苏劲之间事实上构成合伙关系”，该判决书已发生法律效力。3、2018年7月9日，经XX城委托，宝鸡诚正有限责任会计师事务所作出宝诚会专审字（2018）069号审计报告，该报告第4页第3项认定：经审计，2015年1月1日至2017年12月31日共亏损553851.94元。其中：2015年度盈利21770.5元，2016年亏损493243.66元（造成亏损主要原因是补提2015年度折旧费用），2017年度亏损82378元。 一审法院认定，本案争议焦点归纳为：（一）关于原告亲属赵某甲与被告苏劲之间是否形成合伙关系的问题；（二）关于赵某甲生前是否已与苏劲或XX城达成退伙协议，赵某甲是否以借支款项的形式退出其在XX城的全部投资的问题；（三）关于被告是否应退还各原告其亲属赵某甲生前在XX城的投资款或财产份额，如果应该退还，退还的具体数额是多少的问题。 第一，关于原告亲属赵某甲与被告苏劲之间是否形成合伙关系的问题，法院生效法律文书具有既判力，通过法院生效法律文书确认的事实具有不可更改性，生效法律文书已认定赵某甲与苏劲之间形成合伙关系，故被告关于赵某甲与苏劲之间是否系合伙关系，原告方也不确定的辩驳意见，无事实和法律依据，对其辩驳意见，不予采纳。 第二，关于赵某甲生前是否已与苏劲或XX城达成退伙协议，赵某甲是否以借支款项的形式退出其在XX城的全部投资的问题，原、被告双方提供的会计账簿中均记载了赵某甲与苏劲在筹建XX城时的投资额，原、被告双方对各自的投资数额均无异议，二被告无证据证明其在赵某甲生前已与赵某甲达成退伙协议；被告虽提供会计账簿、审计报告、证人证言证明赵某甲在其生前从XX城借支款项达42万元，但会计账簿中并未附原始凭证，审计报告也是依据没有借款凭证的会计账簿所作出，证人也未出庭作证，无法核实其证言的真实性，故被告关于XX城与赵某甲生前的债务已结清，其对原告没有欠款的辩驳意见，证据不足，对其意见不予采纳。 第三，关于被告是否应退还各原告其亲属赵某甲生前在XX城的投资款或财产份额，如果应该退还，退还的具体数额是多少的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条第一款第（一）项规定“作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡的合伙人当然退伙”，第五十条第二款第（一）项规定“继承人不愿意成为合伙人的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额”。赵某甲2015年9月8日去世，自其去世之日其当然退出合伙。各原告先后两次诉至法院要求被告退还其财产份额，既以其行为表明其作为赵某甲继承人不愿成为涉案合伙企业即XX城的合伙人，故各原告要求被告退还其合伙财产份额的诉求，符合法律规定，应予以支持。 《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。赵某甲虽以各种形式向XX城投资1602580.00元，但其中120万元是偿还的另一投资人苏劲的借款，故赵某甲的实际投资额应为402580元，苏劲的实际投资应为3612962.60元。被告提供的审计报告载明XX城2015年度并未亏损，赵某甲在2015年9月8日去世之日当然退出合伙，此后各原告并未参与合伙企业的经营，不存在亏损分担的问题，故原告关于要求被告退还其亲属赵某甲在XX城实际投资数额402580元的主张，符合法律规定，对其主张予以支持。被告XX城现登记为以投资人为苏劲的个人独资企业，投资人应以其个人财产对其企业债务承担无限连带责任，故原告关于要求被告苏劲支付其合伙企业财产份额的主张，符合法律规定，对其主张予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第四十八条第一款第（一）项、第五十条第二款第（一）项及《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，判决：被告岐山县XX城、苏劲于本判决书生效后十日内退还原告苗向宁、王艳青、赵莹、赵璇合伙财产份额现金402580元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由二被告负担。 二审审理期间，上诉人XX城、苏劲提交二组证据：第一组：1、汪晓龙证人证言；2、会计做账明细一张；3、2015年3月17日转账流水二份（向赵某甲转账16万元）；4、2015年3月31日银行流水一份（转入苏劲个人账户10万元）；5、2015年4月1日银行流水一份（转入苏劲个人账户10万元）；6、2015年7月30日银行明细一份。第二组证据：XX城出纳宋某某出庭作证，证实从2015年3月17日至2015年8月7日左右分6笔向赵某甲支付了42万元。以上二组证据证明目的：上诉人已向赵某甲付清了402580元，甚至多付17420元； 被上诉人苗向宁、王艳青、赵莹、赵某乙上述证据质证意见为：对汪晓龙证人证言不予认可，因其与苏劲有直接利害关系；对上诉人提交票据的真实性、关联性均不认可，均没有记账凭证；对证人宋某某的证言，因其与上诉人有直接利害关系，证明目的不予认可。 本院对上诉人提交的二组证据认定如下：从上诉人提交的会计账簿、银行流水来看，除有一笔银行凭证上显示转入赵某甲个人账户外，其余均是转入上诉人苏劲个人账户的进账单。上诉人虽提交了汪晓龙的证人证言并申请了证人宋某某出庭，证实其以现金方式向赵某甲支付过款项。由于上述二人均与上诉人有利害关系，从其证言中不能认定上诉人苏劲每次向赵某甲支付项款时，均是其亲眼看到或现场支付，且证人陈述与上诉人提交证据的证明情况不一致。同时，上诉人所提交的证据中均没有赵某甲本人所写的收款收据或欠条。因此，对于上诉人所提交的二组证据本院不予采信。 二审审理中查明，上诉人苏劲认可在赵某甲去世的第三天，被上诉人苗向宁派人去找过他。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人是以合议纠纷起诉，上诉人与赵某甲之间虽未签订合伙协议，但在一、二审审理期间，上诉人认可与赵某甲是合伙关系，且在二审审理期间，上诉人认可赵某甲以各种形式向XX城投资1602580元，其中120万归还了上诉人苏劲的借款，赵某甲实际投为402580元的事实。《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条规定“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。”依据该条规定，2015年9月8日赵某甲去世之日即为其退伙之日。该法第五十条规定“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（一）继承人不愿意成为合伙人；……。”本案在二审审理中上诉人苏劲认可被上诉人苗向宁在赵某甲去世三天后找过他，各被上诉人也未参与过合伙企业的经营，且各被上诉人曾两次起诉要求退还财产份额，上述事实足以表明各被上诉人不愿成为XX城的合伙人，因此，本案被上诉人诉请要求上诉人退还赵某甲出资款符合法律规定。 对于上诉人称已将赵某甲的出资分次退还，其虽在二审审理中提交证人证言、会计账簿、银行流水等证据，但上述证据均无赵某甲书写的收条或者有其签字的欠款凭证，且会计账簿、银行流水也反映不出是退还赵某甲的出资款，证人虽然出庭，因其与上诉人有利害关系，且从当庭的陈述来看，不能证实赵某甲领钱的事实以及所领款项就是退还的出资款。因此，对于二审中上诉人所提交的证据，本院不予认定。一审中上诉人提交了宝鸡诚正有限责任会计师事务所出具的审计报告，从该报告中能够看出，2015年度XX城是盈利的，不存在亏损分担问题，故一审判决由上诉人退还被上诉人合伙财产402580元符合法律规定，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人岐山县XX城、苏劲承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李宝萍 审 判 员 邱有前 审 判 员 马 林 二〇一九年十月三十一日 法官助理 黄 婷 书 记 员 王 慧 1