宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终211号 抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 原审被告人马某1，出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区银川市。2019年1月9日因涉嫌犯危险驾驶罪被宁夏回族自治区公安厅高速公路公安局取保候审，2019年1月17日被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院决定取保候审，2019年2月12日被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院决定取保候审。 辩护人马某2、管某，宁夏辅德律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人马某1犯危险驾驶罪一案，于2019年4月30日作出(2019)宁0104刑初156号刑事判决。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院提出抗诉，原审被告人马某1未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员魏某出庭履行职务。原审被告人马某1及其辩护人马某2、管某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年1月5日23时40分许，被告人马某1醉酒后驾驶×××号小型普通客车行驶至青银高速公路由西向东方向1511KM+714M路段银川东收费站入站道口将收费站护栏撞倒，造成无人员伤亡、车辆及公路设施不同程度受损的道路交通事故。经宁夏××路认定，马某1承担此事故的全部责任。经鉴定，马某1血液中乙醇含量为219.65mg/100ml。案发后，被告人马某1联系维修单位对损毁的护栏予以更换，并支付了全部维修费用，宁夏公路管路局银川分局银川东收费站对被告人马某1的行为表示谅解。 另查明，2019年1月6日0时07分许，宁夏××路办案民警对被告人马某1进行了呼气式酒精检测，检测结果为99mg/100ml；2019年1月6日0时34分，办案民警将被告人马某1带至宁夏武警总队医院急诊科进行抽血，医护人员对被告人马某1血液提取过程中使用的消毒液为安尔碘。 上述事实，被告人马某1及辩护人在庭审中无异议，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的被告人马某1的常住人口信息、受案登记表、立案决定书、抓获经过、视听资料、现场勘验笔录、现场照片、指认照片、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、路界证明、情况说明、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、酒精检测单、道路交通事故责任认定书、当事人血液提取登记表、鉴定聘请书、血醇检验鉴定报告、鉴定意见通知书、证人云某、杨某的证言、被告人马某1的供述、微信支付信息及手机短信截图、银川东收费站隔离护栏维修费用发票、谅解书、违法犯罪记录查询情况说明等证据予以证实，足以认定。 原判认为，公诉机关指控被告人马某1违反交通运输管理法规在道路上醉酒驾驶机动车发生交通事故，并负事故的全部责任，酒精含量为219.65mg/100ml，其行为已构成危险驾驶罪的公诉意见。经查证，当事人血液提取登记表，证实医护人员对被告人马某1血液提取过程中使用的消毒液为安尔碘。根据中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量值与检验》（GB19522-2010）5.3.1之规定：“对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”。本案中，医护人员对被告人马某1血液提取过程中使用的消毒液安尔碘为醇类消毒液，造成检材污染，故公诉机关提供的血醇检验鉴定意见存在程序违法情形，依法应予排除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车行驶案件适用法律若干问题的意见》第六条：“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到醉酒标准，在抽取血样前逃脱的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气式酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉酒标准的，应当认定为醉酒。”本案中，公安机关对被告人马某1进行呼气式酒精检测时不存在上述情形，故本案不具备依据呼气式酒精检测结果作为定案依据的情形。综上，公诉机关指控被告人马某1犯危险驾驶罪的证据不足，不能认定被告人马某1构成危险驾驶罪。对辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。为了维护公共安全，保障交通运输的安全不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决：被告人马某1无罪。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院提出抗诉的意见及银川市人民检察院支持抗诉的理由认为：1.医护人员对原审被告马某1血液提取过程中使用安尔碘消毒液，并未造成检材被污染。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量值与检验》未规定使用醇类消毒液，会造成检材污染。根据侦查机关在二审期间所做侦察实验，在被实验对象未饮酒且呼气检测为0的情况下使用安尔碘消毒，后检测对象未检测出酒精含量。医护人员使用醇类消毒液确实存在瑕疵，但该乙醇含量极其微小。同时鉴定机构主体适格，程序规范，应当予以采信；2.在案证据足以认定马某1的行为构成危险驾驶罪。本案马某1乙醇含量219.65mg/100ml，结合进呼气式酒精检测结果为99mg/100ml等事实，足以认定马某1构成危险驾驶罪。 上诉人马某1及其辩护人提出辩解：本案中马某1的血醇检验鉴定程序存在程序违法情形，应对血醇检验鉴定意见予以排除，且本案不存在适用呼气式酒精检测结果作为定案依据的情形，应依法认定马某1无罪。建议驳回抗诉、维持原判。 二审期间检察人员出具新的证据，2019年7月31日公安机关所做侦察实验，内容为在被实验对象未饮酒且呼气检测为0的情况下使用安尔碘消毒，后检测对象未检测出酒精含量。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，本案的争议焦点为：1.医护人员对马某1血液提取过程中使用的消毒液为安尔碘是否需要排除该检材证据；2.呼气式酒精检测结果能否作为定案依据。 关于第一个焦点，经查，关于安尔碘消毒液的认定情况：当事人血样提取登记表证实对马某1提取血样使用的消毒液确系安尔碘，经查安尔碘的成分中含乙醇65%。根据中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量值与检验》（由国家公安部提出，国家质量监督检验检疫总局发布）（GB19522-2010）5.3.1之规定：“对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒；抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固；装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。检验结果应当出具书面报告。”根据公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见规定：“规范血样提取，交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效”。本案中，医护人员对马某1血液提取过程中使用的醇类消毒液安尔碘的血样，收集不符合法定程序，该血样不能作为检材使用，血样酒精含量鉴定不能作为定案依据。 关于第二个焦点，经查，有证人证言及被告人供述、勘验证据可以证实被告喝酒后造成交通事故的事实，同时呼气检测与抽血间隔20多分钟且结果为99mg/100ml，结合本案证据可以以呼气式酒精检测结果作为定案根据。 量刑部分，马某1归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；负事故全部责任且在高速公路上驾驶的，依法从重处罚；马某1联系维修单位对损毁的护栏予以更换，并支付了全部维修费用，宁夏公路管路局银川分局银川东收费站对马某1的行为表示谅解，可作为从轻处罚的情节予以考虑。 根据原审被告人马某1的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对其可以宣告缓刑。 综上，对银川市兴庆区人民检察院及银川市人民检察院提出马某1构成危险驾驶罪的抗诉意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第二条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2019)宁0104刑初156号刑事判决，即：被告人马某1无罪； 二、原审被告人马某1犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 郭 鹏 审判员 孟佳鹏 审判员 李鹏程 二〇一九年九月二十九日 书记员 李 硕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》： 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竟驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见＞》 第二条醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚： （一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的； （二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的； （三）在高速公路、城市快速路上驾驶的； （四）驾驶载有乘客的营运机动车的； （五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的； （六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的； （七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的； （八）其他可以从重处罚的情形。