浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1081民初10540号 原告：天颂建设集团有限公司，住所地温岭市太平街道东门北路**，统一社会信用代码91331081148284863W。 法定代表人：严守元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建宏，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈凌格，浙江法锤律师事务所律师。 被告：温岭丰瑞置业有限公司，住，住所地温岭市石塘镇盐南村村部一社会信用代码91331081058314096Y。 法定代表人：周红艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：姜文勇，浙江铁诚律师事务所律师。 原告天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）与被告温岭丰瑞置业有限公司（以下简称丰瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案受理后，依法适用简易程序于2018年9月19日公开开庭进行了审理，原告天颂公司的诉讼委托代理人王建宏、卢岳，被告丰瑞公司的原法定代表人王家明及特别授权委托代理人沈心淮到庭参加诉讼。在审理过程中被告公司法定代表人发生变更。因双方争议较大，本案于2019年1月14日转入普通程序审理，并于2019年2月18日第二次公开开庭进行了审理，原告天颂公司的特别授权委托代理人王建宏、陈凌格，被告丰瑞公司的法定代表人周红艳以及特别授权委托代理人姜文勇到庭参加诉讼。在审理过程中，双方当事人申请庭外和解11个月，因未能在上述期限内达成和解，本案于2019年11月4日恢复审理。本案现已审理终结。 原告天颂公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付给原告工程款9649.5292万元及自起诉之日起至实际给付之日止按月5‰计算的违约损失；2.依法判令认定原告对案涉工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；3.本案诉讼费、保全费、保函费、律师代理费等由被告承担。审理过程中原告变更第1项诉请为：要求被告支付工程款为47952963元及自起诉之日起至实际给付之日止按月5‰计算的违约损失。事实和理由：原告先后中标了被告开发的温岭市石塘镇曙光观澜苑一、二期商品房工程建设，并分别于2013年7月16日、2014年2月12日与被告签订了《协议书》（建设工程施工合同）。其中一期工程工期为488天，合同价款为47734619元；二期工程工期为440天，合同价款为124636455元，协议还约定了工程款支付办法及违约责任等。后因被告资金链断裂，案涉工程于2014年6月10日全面停工。因被告的强烈要求，经当地政府相关部门多次协调，由原告继续施工，而前期工程款暂欠。为明确双方的权利义务关系，原被告于2015年11月20日签订了《协议书》一份，约定“基本原则”、“项目的运营与管理”、“项目资金的结算方式”、“保证及退出”等主要事项。被告对此协议的签订专门召开了股东会，并形成股东会决议。2015年11月30日，双方还签订了《曙光观澜苑停工18个月后复工协议书》，协议重新约定了“工程款结算和支付”等条款，并对之前的停工损失、进度款支付及机械设备，脚手架等损失及修理费进行了结算确认。2018年6月19日，双方对2015年12月复工后前期欠款支付及利息进行了结算。案涉工程于2018年2月6日竣工验收。2018年5月10日，被告签收了案涉工程结算资料，并未在约定期限内答复，也未按约支付工程款，已经对原告的合法权益造成重大损失。 被告丰瑞公司辩称，一、涉案工程的工程造价同意按288154979元计算，但应扣除分包项目17%的总包管理费，为265309185元，被告已支付了工程款263930000元、13套房屋抵帐22926843元、代付工程电费1835430元、垫付电线秆加高费用5418元，代付水电弱电施工费30000元、消防费用70000元，上述合计288797691元，诉讼费、保全费由法院判决，保函费、律师费由原告自行承担；二、被告公司是由杭州丰瑞置业有限公司、沈阳德郡酒店有限公司、杭州和得投资有限公司以及王家明、王为民等5名股东设立的开发建设曙光观澜苑项目的公司，其中前三个法人股东合计持有85%的股权。被告公司分别于2013年7月26日、2014年2月12日通过温岭市招投标管理委员会对案涉工程分一期、二期分别进行了招投标，并与原告签订了两份建设工程施工合同一期工程内容为包括6幢10层框架剪力墙结构建筑，总建筑面积37952.41平方米，工期为488天，开工日期为2013年7月23日，竣工日期为2014年的10月23日，合同价款为4973万元，合同还约定了其他权利义务关系。合同签订以后，被告进场施工，因工地负责人施工组织问题，工程进度缓慢达不到开盘所需的形象进度要求，被告公司几次推迟开盘时间，但形象工程进度达标时已是2013年11月下旬，错过了最佳的开盘时间，其后因市场大环境销售困难，项目资金无法回笼，也因被答辩人的不配合，答辩人无力继续投资。后，原告以春节停工，农民工闹事为由，答辩人无奈之下签订了后续的补充协议。由于作为承包人的原告多次交流后，均未复工，为保证项目进行彻底，让原告放心，本着最大的诚意和出于对原告作为温岭建筑行业领头军的信任，2015年10月20日，双方签订了一份协议书，约定目前已施工的37000平方米已全部结顶，其余已完成桩基基础施以及其他事项。协议签订以后，原告派驻人员进入到被告公司进行项目的运营管理，以及财务的管理。2015年的10月30号，原、被告双方之间又签订一份观澜苑停工18个月后的复工协议，约定：截止2015年11月30号，上述期间的人工、机械设备闲置费用、开工前设备维修折旧费用、未付工程款利息合计1472万元，上述款项计算基数工程款以最后决算为准；被告方拖欠欠付工程款5324万元，停工期间的损失1472万元，两项合计6775万元，被告方按月利率2%自2015年的10月30号开始计算违约金；发包人自收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后，6个月内完成审计至审计报告审定起30天内付至最终结算价款的97%，工程进度款按实际完成当月完成量的70%进行支付，余款3%作为质量保修金。至此答辩人的所有证照印鉴均由原告保管和使用，施工由原告负责销售由原告负责，销售回款也有原告使用，2017年共计销售回款两亿多元，除必须的营销和行政开支外，均由作为工程款支付给了原告。三、被告积极履行工程款的支付义务，截止2018年9月20日，被告累计支付原告的工程款为288797691元。2017年年底，施工的这个案涉工程土建工程竣工验收，2018年2月6日，项目完成整体的竣工验收，进入土建、水电附属工程，消防绿化等主体工程和单项工程的结算。2018年5月10日，原告向被告工程部提交了一份曙光观澜苑工程结算汇总及工程项目汇总表，价格合计是3.3亿元。被告收到结算报结算书后，于2018年6月委托给台州城建工程建设咨询有限公司进行造价审计。在审计过程当，被告公司发生了法定代表人变更的事宜，但因原法定代表人拒绝配合办理法定代表人的工商变更登记，导致被告公司不能正常的经营，发生了多起的诉讼案件。因原告拒不配合，并且在被告法定代表人王家明已经免职的情况之下，原告天颂公司仍利用掌控公章便利和与原法定代表人进行恶意勾结，将原本属于被告公司的资产，通过其掌握公章的便利，将13套房屋低价转移给被告所指定的项目负责人。被告认为，原告案涉工程的工程造价是基于双方在2015年11月30号所签订的18月后复工协议约定，而审计是该复工协议当中既包括了工程造价，也包括了在案涉工程施工过程当中所造成的停工损失，应当将整个工程的直接费用以及停工损失，作为这个整体的造价审计。关于已付款从原告所提交的证据当中以反映现金已支付263930000元，抵作工程价款的房屋十三套房屋，工程造价减去已付款项，也就是本案原、被告之间应付款的差额。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无争议的事实为：2013年7月10日，原告天颂公司通过招投标形式中标了被告丰瑞公司开发的温岭市石塘镇曙光观澜苑一期工程项目。2013年7月16日原、被告就上述项目签订了协议书，双方约定：工程内容包括6幢11层框架剪力墙结构建筑，总面积37952.41㎡，安装工程包括排水、电气（包括强电、弱电、智能化管线等）、消防和通风排烟等工程；开工日期2013年7月23日，竣工日期2014年11月23日，合同工期总天数为488天；合同价款为49734619元，其中中标价49290176元，安全文明施工费、检验试验费等单列费用444443元；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款和通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、预算书，以及双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。同时还约定了承包人按约进行施工、竣工、承担质保期工程质量保修责任，发包人承诺按照约定期限和方式支付款项等事项。2014年1月21日，原告天颂公司又通过招投标形式中标了被告丰瑞公司开发的曙光观澜苑二期工程项目。2014年2月12日原、被告就上述二期项目签订协议书，双方约定：工程内容包括A区小高层建筑A1-A3/A6-A11、B区排屋建筑B1-B8，及地下项目，总面积95043.5㎡，工程承包范围包括土建、花岗石干挂和水电安装等；开工日期2014年3月3日，竣工日期2015年5月16日，合同工期总天数为440天；合同价款为124636455元，其中中标价117375859元，安全文明施工费、检验试验费及规费、税金等单列费用7260596元；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款和通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、预算书、招标文件及补充说明，以及双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。同时还约定了承包人按约进行施工、竣工、承担质保期工程质量保修责任，发包人承诺按照约定期限和方式支付款项等事项。同时在签订上述二份合同时，双方还通过第三部分专用条款对双方的一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、工程变更、竣工验收与结算，还有违约、索赔和争议等事项进行了特别约定。上述合同签订后，原告开始组织施工至2014年6月10日停工。2015年11月1日，丰瑞公司形成股东会决议：1、同意丰瑞公司与天颂公司就曙光观澜苑项目复工重新启动事宜签订协议书并同意协议相关条款，委托王家明签署该协议；2、委任王家明为丰瑞公司董事总经理并代表公司与天颂公司代表共同管理该项目，全权处理公司内外事务及签署内外文件合同协议。2015年11月20日，丰瑞公司与天颂公司签订协议书一份，确定丰瑞公司开发曙光观澜苑项目，因缺乏后续资金，无力继续改项目的开发，向天颂公司借款垫资用于该项目的后续工程建设资金。丰瑞公司愿意后续项目运行有天颂公司主导，在保证天颂公司收回前期借款、工程款、后续资金投入及相关利息的前提下，尽量减少该开发项目给丰瑞带来的损失。为此，双方协议如下：曙光观澜苑项目占地61918㎡，可销售地上建筑面积约99000㎡，目前施工的地上建筑37000㎡全面结顶，其余已完成桩基基础施工；天颂公司推荐一人担任该本项目运行开发的实际负责人、销售经理及一名出纳兼行政人员，与丰瑞公司共同管理本项目的运行、管理及财务等重大事项，本项目负责人由乙方委派，总经理仍由丰瑞公司王家明担任；丰瑞股东自筹后续建设资金1000万元，承诺在本项目复工之日起30日内注入丰瑞公司账户，其余资金有天颂公司提供借款，月利率2%，借款的主要依据为本项目在施工过程中的出借款（主要指垫资款），以每月监理方审核批准的进度报表款项和为本项目其他相关内容的借款（如管理人员工资、日常营运费用、丰瑞公司原分包项目工程款等）；该项目的销售回款按以下顺序优先支付（1）本项目的工作人员工资及日常费用（2）丰瑞公司应付天颂公司工程款、停工期间损失及利息（3）丰瑞公司向天颂公司前期借款2580万元的本息，天颂公司投入本项目的后续借款及利息，其他应付工程款及费用（4）……；原则上销售价格按平均4000元进行销售，但天颂公司有权按市场实际情况进行调整；除天颂公司承包工程之外的其他项目分包与设备采购由双方共同协商；项目工程款根据双方已经签署的施工合同结算，未按时结算支付工程款及借款，丰瑞公司要支付给天颂公司2%的月利息；以及在该项目完成验收后，丰瑞公司归还天颂公司借款本息全额支付工程款完毕后，或根据审价报告付清95%工程款并提留5%质保金后，双方终止本协议等内容。2015年11月30日，原、被告签订《曙光观澜苑停工18个月后复工协议书》，双方确认曙光观澜苑一、二期工程自2014年6月10日停工后历时18个月，一致协商决定于2015年11月30日复工，并就复工协议如下内容：截止2015年11月30日，停工期间的人工、机械、设备闲置费用、开工前设备维修折旧费用、未付工程款利息等共计14727984元；丰瑞公司欠付工程款53024783元，停工期间损失14727984元（计算基数工程款以最后决算为准），二项合计67752767元，如丰瑞公司在2015年11月30日前未能支付，应按月2%计算违约金给天颂公司（其中2015年1月1日至2015年11月30日所产生的利息约600万左右，优惠四个月），以及工程未明确事项1、观澜苑二期的钻孔桩部分双方商定下浮10%，2、……，3、窗、石材干挂、消防弱电等丰瑞公司分包工程按分包合同结算价上浮17%由天颂公司管理并预付进度款，安装实际采购价（含设备）上浮率为20%，该费率已综合考虑税金、管理费、利润、运输费、保管费等一切费用，不再另行计收其他任何费用，结算不下浮，……等。涉诉工程于2018年2月6日进行竣工验收并于2月11日完成竣工验收备案，2018年5月10日原告天颂公司向被告丰瑞公司提交上述工程的结算资料。2014年1月至2018年7月期间，被告丰瑞公司共向原告天颂公司支付款项263930000元，另以13套房屋抵款。 对有争议的事实，本院认定如下：1.关于17%管理费被告应否予支付。对于台州市建城工程咨询有限公司等作出的工程造价咨询报告书双方均无异议，也认可涉诉施工总包合同项下工程结算汇总的金额为288154979元的。对于17%管理费用结算，原告认为上述分包工程结算价上浮17%系双方协议约定，但被告认为该部分费用不应支付。本院审查认为，依据原、被告签订的《曙光观澜苑停工18个月后复工协议书》第三条第3项的约定，窗、石材干挂、消防弱电等丰瑞公司分包工程按照分包合同结算价上浮17%由天颂公司管理并预付进度款，因此双方对于该部分费用已进行了明确约定，被告应当予以支付，故本院确定涉诉工程的总价为288154979元。2.关于13套房屋折价金额的问题。原告认为该13套房屋作价16061678元，被告认为上述13套房屋应按备案价22926843元抵款。本院审查认为首先上述房屋系双方自愿过户，其次从被告提交的过户给案外人严军青的13套房房屋清单来看，其列明的备案价与市场价也并不一致，而被告提交的2019年5月份交易的合同价也未明显高于清单中的金额，再次考虑原告介入被告开发的项目销售起因亦属被告的资金短缺，不排除房屋及时变现的适当权利让渡，况且被告亦未举证证明在2018年8月份涉诉房屋的准确市价，而被告亦已通过另案主张房屋的差价损失，亦能推定其对上述物权变动抵款效力的确认。至于相关当事人是否应承担另案的赔偿责任则属侵权法律关系调整。综上本院确认上述13套房屋的折价款为16061678万元。3.关于被告主张的代付款项：水电费1835430元、电线杆加高费5418元、水电施工费30000元、消防预付款70000元。经庭审质证原告就水电部分有原告方人员签字的予以认可，且销售部亦有水电费的产生，对其余费用不予认可。本院经审查认为，被告提交的水电费等票据虽系复印件但大部分均有原告方认可的人员签名，对于水电费的承担双方于2016年6月6日有过结算的行为，被告确实存在垫付水电费事实，考虑涉诉项目复工后由原告主导销售经营，其有义务对各项收支加以区分列明，对此现原告并不能举证予以证明2016年6月6日结算之外的其他水电中售楼处的用量，故上述水电费应由原告承担，至于其余几笔费用则属于相关的施工费用，双方争议较大，原告作为涉诉工程的施工方其有义务保证工程保质完成交付的义务，现原告也未能举证证明该部分费用属因被告方原因产生的额外费用。故本院最终确认被告代付款项金额为1940848元。 本院认为,本案原、被告双方于2013年7月16日、2014年2月12日、2015年11月20日签订的《协议书》及2015年11月30日签订的《复工协议书》均为双方在履行涉诉工程合同过程中所达成的约定，系当事人的真实意思表示,内容不违反法律、法规的强行性规定,应为有效合同,双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。本案主要的争议就是关于涉诉工程最终如何结算的问题。对于工程款结算和支付，原、被告签订的《曙光观澜苑停工18个月后复工协议书》第四条约定，发包人自收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后6个月内完成审计（以审计报告出具之日为准），自结算报告审定（或认同之日）起30天内付款至最终结算总价的97%，余款3%作质量保修金，一年期满后7天内退还保修金的50%，二年期满后7天内退还保修金的30%，五年期满后7天内退还剩余保修金。考虑本案在审理过程中双方都曾同意通过鉴定审计程序确定工程的实际造价，且双方亦都认可台州市建城工程咨询有限公司于2018年11月12日出具的工程造价咨询报告书，故本院确定至2018年12月12日前，被告应当支付工程总价的97%，即279510329.63元，保修金部分的返还时间尚未届满。而前期欠款及停工损失的利息从《石塘曙光观澜苑项目2015年12月复工后前期欠款支付及利息计算情况表》看，双方于2018年6月13日进行了对账，其中还款合计6500万元用于偿付前期欠款，这与原、被告各自提交的付款明细表基本一致，能够确定该部分款项双方确定用于支付停工前欠付工程款和停工损失，且均用于折抵本金、利息标准为1.8%，且该表经财务人员于2018年6月19日核对。虽然无论从《复工协议》还是上述原告提交的《计算情况表》来看，计算基数最后以审计为准的意思表示明确，但是确定复工前欠付工程及停工损失的实际金额即计算基数才是消除双方争议的关键，从2015年11月20日丰瑞公司与天颂公司达成的协议书第一项项目情况：曙光观澜苑项目占地61918平方米，可销售已施工的地上建筑物37000平方米已全部结顶，其余已完成桩基基础施工，而该协议书系原、被告在达成复工协议前签订的，对复工前工程已完成工程量和状态进行的确认。而停工损失系原、被告就复工之前就原告损失的确认，对于停工期间的人工、机械、设备闲置、开工前设备维修折旧费用等双方都在复工协议中已予明确，唯一无法定额的部分为未付工程款的利息金额，从该复工协议中能够看出双方对违约金计算标准亦进行了确认。因此确定《复工协议书》中双方确认的欠付工程款53024783元、停工期间损失14727984元是否合理，则要看截止2015年11月30日被告按照70%进度款应支付的金额是否超过了96252767元（67752767元+复工前付款28500000元），再结合双方在上述协议书中确认停工前完成的工程量占最终结算工程量的比例分析，属于合理范围。况且该部分尚未扣减合理的人工、机械、设备闲置费、设备维修折旧费等双方明确的合理费用。故原告现以《石塘曙光观澜苑项目2015年12月复工后前期欠款支付及利息计算情况表》确认的计算前期欠款支付及利息计算的金额符合双方的约定，应予确认。被告应当支付的款项总额为工程款279510329.63元、停工损失14727984元、前期欠款的利息损失23000000元（原告主张包括税金为25061678元，应税金部分双未作明确约定，且该税金系利息收益的自然成本，应由原告自行承担），合计317238313.63元。关于付款的金额：1、已付付款263930000元无争议；2、13套房屋抵价折抵16061678元；3、代付款项为1940848元。综上，被告应当向原告支付35306787.63元，其余3%的质保金由双方在期满另行结算。 至于原告是否对本案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题。本案工程竣工验收日期为2018年2月6日,原告为确认该项权利的行使，已经于2018年7月30日通过函告的方式通知了被告丰瑞公司,故原告主张本案工程款的优先受偿权,并未超出六个月的法定期限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定判决如下： 一、被告温岭丰瑞置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给原告天颂建设集团有限公司工程款35306787.63元，并支付自2018年12月12日起按月利率5‰计算至实际履行之日止的违约金； 二、原告天颂建设集团有限公司对本案工程的价款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权; 三、驳回原告天颂建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费281565元，保全费5000元，合计286565元，由原告天颂建设集团有限公司负担63231元，由被告温岭丰瑞置业有限公司负担223334元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 审 判 长  干军辉 人民陪审员  卢巧敏 人民陪审员  金丽华 二〇一九年十一月二十八日 代书 记员  金丹阳