广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20755号上诉人（原审被告）：闫燕杰，男，1986年3月13日出生，汉族，户籍地河南省邯郸县，现住广州市番禺区。委托诉讼代理人：曹志刚，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州科泰普厨房设备有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街大平村工业街48号之一。法定代表人：冯延涛。委托诉讼代理人：董玉乐，广东百言律师事务所律师。原审第三人：韩卫，男，1991年4月12日出生，汉族，户籍地河南省嵩县，现住广州市番禺区。上诉人闫燕杰因与被上诉人广州科泰普厨房设备有限公司（以下简称“科泰普公司”）、原审第三人韩卫劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭并经各方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人闫燕杰及其诉讼代理人曹志刚，被上诉人科泰普公司的法定代表人冯延涛，原审第三人韩卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫燕杰上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决科泰普公司与闫燕杰于2018年8月2日至2018年10月27日存在劳动关系，科泰普公司向闫燕杰支付2018年8月2日至2018年10月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23000元、2018年10月1日至2018年10月27日的工资6500元；3.一审、二审受理费由科泰普公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。闫燕杰于2018年8月2日至2018年10月27日在科泰普公司处工作，担任车间焊工一职，双方未签订劳动合同，科泰普公司应依法向闫燕杰支付未签订劳动合同的二倍工资差额23000元。工作期间，科泰普公司未提供考勤、工资单等，闫燕杰的工资均由同事代领代发，有银行流水、微信聊天记录为证。二、闫燕杰2018年10月27日下午离职，科泰普公司仍未支付闫燕杰2018年10月1日至2018年10月27日共计22天半的工资共6500元。科泰普公司答辩称，同意一审判决，不同意闫燕杰的上诉请求。闫燕杰主张其是科泰普公司的员工与事实不符，其与韩卫是合作伙伴，两人共同承包科泰普公司的订单并平分工钱。韩卫不是科泰普公司的员工，外包加工项目是科泰普公司的法定代表人冯延涛与韩卫签订《外包加工合同书》，闫燕杰的工作内容是其与韩卫两人共同协商的，不受科泰普公司的劳动管理及劳动支配，也不从科泰普公司处获得劳动报酬。韩卫答辩称，其向科泰普公司的老板冯延涛拿订单来干，双方签订了《外包加工合同书》。包活的工作是其与闫燕杰两个临时向科泰普公司承包合作的，完成后每人分得工钱18200元，而闫燕杰只干了35天，却要其给一半的工钱。2019年3月8日科泰普公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认科泰普公司与闫燕杰之间劳动关系不成立；2.判令科泰普公司无需向闫燕杰支付未签订劳动合同的二倍工资差额15393.33元以及2018年10月1日至2018年10月27日的工资6500元；3.本案诉讼费用由闫燕杰承担。一审法院认定事实：一、双方关于是否建立劳动关系的主张与举证情况。科泰普公司系于2015年1月13日注册成立的有限责任公司。闫燕杰称其于2018年8月2日经第三人韩卫介绍进入科泰普公司处工作至同年10月27日离职。闫燕杰还称入职时韩卫没有表明其身份，未告诉闫燕杰其是科泰普公司的厂长及从科泰普公司处接活的情况，韩卫叫闫燕杰来干活的时候，两人商量好，一起合作，把订单一起做完，然后平均分工钱，闫燕杰能拿到18000多元，工钱均由韩卫与老板冯延涛协商；闫燕杰的工作由韩卫安排、报酬也与韩卫谈好。科泰普公司否认与闫燕杰及韩卫建立了劳动关系，称科泰普公司未对闫燕杰及韩卫进行用工管理，也未发放劳动报酬，科泰普公司提供场地将部分工序分包给韩卫，由韩卫找人完成后与科泰普公司结算费用，闫燕杰与韩卫共同完成的工序结算费用为36500元，此外，韩卫还承包了科泰普公司其他工序的活。第三人韩卫称其在2018年6月18日从科泰普公司处接了订单金额为55万元的活，同年8月，闫燕杰电话称其没有事做，韩卫便叫闫燕杰跟其一起干活，合作完成其中的一单活，工期为2个月，做完活后两人平分工钱，干活的场地、材料及工具均由科泰普公司提供；涉案的工作在2018年9月27日干完，因闫燕杰经常有事，只做了35天，最后还是与闫燕杰平分了工钱。韩卫还称其叫闫燕杰来干活时并未告知闫燕杰其本人系科泰普公司的员工，其从科泰普公司处结算工钱为36500元，向闫燕杰支付了18200元。一审诉讼中，科泰普公司提交了《外包加工合同书》、业务凭证、银行转账信息。其中《外包加工合同书》中科泰普公司作为外包加工方、韩卫作为承包加工方，约定科泰普公司将澳洲B订单的所有产品承包给韩卫加工，加工价格确定为36500元，加工的材料和配件由科泰普公司提供、场地由韩卫解决，韩卫保证在2018年9月15日前保质保量完工，具体操作由韩卫自己决定，科泰普公司有权监督产品的进度和质量、人员由韩卫自己安排指挥。合同由冯延涛与韩卫签名，落款日期为2018年8月10日。业务凭证显示韩卫于2018年9月22日与10月12日分别向闫燕杰转账6100元与9200元。银行转账信息显示冯延涛于2018年9月21日、10月10日分别转入款项20000元、5000元与5000元。闫燕杰对合同书不予确认，对业务凭证无异议，称银行转账信息是科泰普公司的法定代表人转账给厂长韩卫，再给闫燕杰发放工资。韩卫确认合同书中的签名，对业务凭证与转账信息均无异议。闫燕杰提交了微信聊天记录与转账截图，并称韩卫共向其支付了18400元，其中银行转账6100元与9200元，其他款项均为微信转账。微信转账截图显示2018年8月有2笔、10月有3笔、11月有2笔来自“韩伟”的多笔转账款项，合共3300元；聊天记录中11月5日有内容称“韩伟，冯总给钱了吗”、11月23日有内容提到“韩伟，把冯总电话发给我一下”。科泰普公司对闫燕杰提交的上述证据的真实性均无异议。韩卫也确认闫燕杰提交的微信转账与聊天记录为闫燕杰与其本人的转账与聊天记录。第三人韩卫提交了微信聊天记录，拟证明其在其他地方承包工作。科泰普公司对此无异议，闫燕杰则不予确认。审理中，闫燕杰确认无直接证据证明韩卫代表科泰普公司招聘其入职，并称在劳动部门调解时韩卫自称是科泰普公司的厂长。为查明上述情况，一审法院向广州市番禺区沙头街劳动和社会保障中心进行调查，得到的回复意见为韩卫在协商过程中未称其为科泰普公司的厂长，称与科泰普公司是承包关系。双方当事人对上述调查过程无异议。二、申请仲裁的情况：2018年12月6日，闫燕杰向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与科泰普公司于2018年8月2日至2018年10月27日期间存在劳动关系，并要求科泰普公司支付未签订劳动合同双倍工资差额及2018年10月1日至27日的工资。该委作出穗番劳人仲案字[2018]第5458号仲裁裁决书，裁决：1.确认科泰普公司与闫燕杰于2018年8月2日至2018年10月27日期间存在劳动关系；2.科泰普公司向闫燕杰支付未签订劳动合同二倍工资差额15393.33元、2018年10月1日至2018年10月27日的工资6500元。科泰普公司不服上述裁决诉至一审法院，闫燕杰对仲裁裁决无异议。一审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。案件争议的焦点与前提是科泰普公司、闫燕杰是否存在劳动关系的问题。首先，闫燕杰称其经第三人韩卫介绍入职，但闫燕杰并无证据证明韩卫代表科泰普公司招聘其入职，闫燕杰所称韩卫声称其为科泰普公司的厂长也无任何证据证实，且与一审法院调查的情况不一致。审理中，闫燕杰也确认当时韩卫未表明身份，也未告诉闫燕杰其是科泰普公司的厂长。其次，闫燕杰也无任何证据证明其为科泰普公司提供了劳动并获得科泰普公司支付的劳动报酬。闫燕杰确认其与韩卫协商一起合作，共同完成订单，然后平均分工钱。闫燕杰并不直接向科泰普公司提供劳动，也未直接从科泰普公司处获得相应的劳动报酬。闫燕杰称科泰普公司向韩卫转账后再由韩卫发放工资，但从闫燕杰提供的微信转账截图的情况来看，韩卫每月向闫燕杰转账多笔金额不等的款项，与用人单位在相对固定期间发放劳动者比较固定金额的劳动报酬的通常做法不符。再次，闫燕杰的工作由韩卫安排，工作报酬与韩卫进行约定，闫燕杰并无证据证明科泰普公司对其从事的工作进行监督与管理。因此，综合各方陈述与案件事实，闫燕杰所称其与科泰普公司建立劳动关系的主张缺乏足够的事实依据，一审法院不予采纳，科泰普公司所称与闫燕杰未建立劳动关系的主张符合案件证据与事实，一审法院予以采信。故闫燕杰据以科泰普公司、闫燕杰存在劳动关系为前提的有关请求丧失前提，科泰普公司的诉讼请求有理，一审法院予以支持，科泰普公司无需向闫燕杰支付2018年10月的工资及未订立劳动合同的二倍工资。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，判决如下：一、确认广州科泰普厨房设备有限公司与闫燕杰于2018年8月2日至2018年10月27日期间不存在劳动关系；二、广州科泰普厨房设备有限公司无需向闫燕杰支付2018年10月1日至2018年10月27日的工资6500元；三、广州科泰普厨房设备有限公司无需向闫燕杰支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额15393.33元。案件一审受理费10元，由闫燕杰负担。二审中，本院经审理查明事实与一审法院审理查明的事实一致。二审另查，闫燕杰在一审庭审笔录中陈述：“当时韩卫叫我来干活的时候，我跟韩卫两个人商量好的，我们一起合作，把这个订单一起做完，然后平分工钱。”二审庭审中，闫燕杰陈述在其与韩卫生产的场所科泰普公司以人工记录方式登记考勤。科泰普公司与韩卫均予否认，科泰普公司称其只是对其公司厂内员工进行考勤。但三方确认工作场地不在公司厂内。本院认为，本案的争议焦点一是科泰普公司与闫燕杰是否存在劳动关系；二是科泰普公司是否应当向闫燕杰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及2018年10月1日至2018年10月27日的工资。关于科泰普公司与闫燕杰是否存在劳动关系的问题，首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，闫燕杰主张其与科泰普公司存在劳动关系，但未能提交科泰普公司制作的证明身份的工作证、出入证、工衣等能证明其与科泰普公司之间存在联系的基础证据，也未能提交原审第三人韩卫任职于科泰普公司厂长或员工或受委托招聘闫燕杰的证据，无法直接证明其与科泰普公司存在劳动关系。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，闫燕杰主张其是经韩卫介绍进入科泰普公司，韩卫是科泰普公司的厂长，受其管理，工资由韩卫按月代发，考勤由科泰普公司人工记录。韩卫则认为其不是科泰普公司的员工，也从未说自己是厂长，因其与该司老板系老乡关系，让其承包了一个订单，双方签订了《外包加工合同书》，二个月完工，承包费36500元，其就找了闫燕杰来合作承包并平分工钱。虽然闫燕杰不确认《外包加工合同》的真实性，但又未能提供证据予以反驳，且从双方的微信聊天记录、一审法院的庭审笔录、闫燕杰在仲裁、诉讼中对工作内容的安排、劳动报酬的分配、领取、工作场地的使用等的陈述，以及一审法院的调查笔录，均无法证实韩卫是科泰普公司的人员，仅能证实工作安排、劳动报酬的分配和领取、劳动成果的制作均发生在闫燕杰与韩卫之间，缺乏相应的证据证实闫燕杰的工作受科泰普公司管理指挥的事实。同时根据闫燕杰、韩卫确认所领取的劳动报酬事实来看，科泰普公司的法人代表冯延涛于2018年9月21日、10月10日分别转款20000元、5000元与5000元给韩卫。韩卫于2018年9月22日与10月12日分别向闫燕杰转账6100元与9200元。上述银行转账信息显示，韩卫与闫燕杰并非定期定额领取劳动报酬，结合闫燕杰的陈述其与韩卫两个人商量好，一起合作，订单做完，然后平分工钱的主张，以及事实上闫燕杰确实分得承包款的一半。显然，该劳动报酬支付方式不符合劳动关系的中工资发放的形式和特征，也不符合代发工资的形式。另外，闫燕杰主张科泰普公司对其以人工登记方式打考勤，但双方又确认闫燕杰与韩卫两人的经营场地并不在科泰普公司的经营地址内，对于何人给其登记考勤未提供证据证实。对此，本院不予采信。由于闫燕杰未能提供充分的证据证明韩卫是科泰普公司的职员，其工作受科泰普公司的管理，亦未能证明劳动报酬由科泰普公司发放或由韩卫代发，因此，其主张与科泰普公司存在劳动关系，缺乏充分的事实依据，本院不予采信。关于科泰普公司是否应当向闫燕杰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及2018年10月1日至2018年10月27日工资的问题。由于本院认定闫燕杰与科泰普公司不存在劳动关系，故闫燕杰要求科泰普公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及2018年10月1日至2018年10月27日的工资，缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，闫燕杰所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人闫燕杰负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  年 亚审判员  崔利平二〇一九年十一月二十二日书记员  赵洋洋谢兵