安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1406号 上诉人（原审被告）：明发集团（马鞍山）实业有限公司，住所地安徽省和县乌江镇。 法定代表人：黄焕明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘迪，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：祖泽红，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：邓银进，男，1976年8月16日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：耿宜杰，安徽正伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江阴市华澄建筑安装工程有限公司，住所地江苏省江阴市临港新城澄西船厂内。 法定代表人：刘卫华，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**。 法定代表人：左登宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李峰，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：湖北富华建筑安装有限公司，住，住所地湖北省黄冈市罗田县凤山镇民建街**/div> 法定代表人：王华春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐世斌，男，该公司明发江湾新城3#地块3标段现场负责人。 上诉人明发集团（马鞍山）实业有限公司（以下简称明发公司）因与被上诉人邓银进、江阴市华澄建筑安装工程有限公司（以下简称华澄公司）、安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）、湖北富华建筑安装有限公司（以下简称富华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担付款责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由邓银进等承担。事实与理由：1.其支付给三建公司、富华公司的工程款已达到当期完成工程量的65%，在该支付节点上，明发公司不欠付两公司的工程款，不应该在欠付工程款的范围内承担责任。除一审查明的已付工程款外，其于2019年4月1日向富华公司付款340683.89元，于2019年4月12日向三建公司付款381241.82元。一审法院未查明该两笔款项。2.本案应为劳务合同纠纷，邓银进与其没有合同关系，不能突破合同相对性向其主张权利。3.本案中，其与三建公司、富华公司存在合同关系，三建公司、富华公司与华澄公司存在合同关系，华澄公司与陈灿朝存在合同关系，邓银进不能三次突破合同相对性向其主张权利，一审判决其承担责任，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定不符。 邓银进辩称，1.明发公司认为一审法院未查明2019年4月1日及2019年4月12日的付款的上诉理由不能成立。2019年4月1日的款项不计入已付款金额，是明发公司放弃诉讼权利、未充分举证所致，相关后果应由明发公司承担。2019年4月12日的付款系一审庭审结束后形成，明发公司付款前未征求一审法院意见，付款后也未告知一审法院。2.2019年4月1日及2019年4月12日的付款凭证并非二审中的新证据，也不足以证明明发公司足额支付了工程款。3.明发公司明知其诉求，在付款前未尽到谨慎、注意义务，向富华公司、三建公司支付工程款，并非善意。明发公司承担责任后，也完全可以在剩余35%工程款中抵扣工程款。4.明发公司认为本案是劳务合同纠纷，未考虑其还负责施工技术和大型机械、设备，也未区别劳务合同与劳务分包合同。其是以工程量结算工程款，与劳务费按工日计价有所不同。5.明发公司称只能突破一次合同相对性，没有依据。 华澄公司辩称，1.陈灿朝在一审中出庭时认可与邓银进签订了施工合同，同意承担案涉的工程款，因此案涉工程款的直接付款人应为陈灿朝。2.案涉工程完成的工程量为8370米，其与陈灿朝约定的合同单价是48元/米，总价款为401760元，其已向陈灿朝支付180000元工程款，尚欠221760元。其应在欠付的221760元的范围内对邓银进等承担责任。3.三建公司、富华公司严重违约，未向其支付工程款，引发本案诉讼，三建公司、富华公司应在其欠付陈灿朝221760元工程款的范围内对邓银进等承担连带责任。 三建公司辩称，一审判决是正确的。华澄公司要求支付工程款尚未达到付款节点。其已就桩基工程向明发公司申报了工程款，但明发公司没有单独支付桩基款。 富华公司辩称，其与邓银进没有合同关系，非合同相对人。其也非案涉工程的发包人，不应该承担责任。一审判决是正确的。 邓银进向一审法院提出诉讼请求：1.判决华澄公司、三建公司、富华公司支付工程价款242000元及利息（自2018年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际结清之日止）；2.判决明发公司在欠付工程价款范围内对上列债务承担责任；3.诉讼费由华澄公司等负担。 一审法院认定事实：2017年5月5日，明发公司分别与三建公司、富华公司签订一份《明发江湾新城项目总承包施工战略合作框架协议》，协议分别约定由三建公司承包明发公司开发的明发江湾新城项目3#地块23#-27#楼及地库、相应配套工程施工图范围内土建、安装工程，由富华公司承包明发公司开发的明发江湾新城项目3#地块28#-29#楼及地库、相应配套工程施工图范围内土建、安装工程。2018年5月18日，三建公司与华澄公司签订一份《桩基础工程专业分包施工合同书》，约定三建公司将其承包的明发江湾新城二期三号地块四标段23#、24#、27#楼及地库剩余桩基工程分包给华澄公司承包，承包方式为包工包料。合同总价为2964790元，其中管桩977830元、方桩1986960元。同时约定华澄公司指定陈灿朝为现场施工协调人。2018年5月2日，富华公司与华澄公司签订一份《桩基工程承包合同》，约定富华公司将其承包的明发江湾新城三号地块28#楼桩基工程分包给华澄公司承包。合同总价为2037140元，其中管桩609140元、方桩1428000元。2018年6月19日，陈灿朝以华澄公司的名义与邓银进签订一份《桩基工程劳务合同》，协议主要内容为：第一条工程概况：一、工程名称：明发江湾新城3#、8#地块；二、工程地点：和县乌江镇工地；三、工程内容及范围：桩机进退场一台次、压桩、送桩、焊接接桩；四、工程造价：方桩AZHZb500单价为31元/米，此价格不含资料费、水电费、检测费用、税费、总包服务费其他相关规费；五、质量等级：合格；第二条承包方式：按施工图纸及设计变更内容包干，价格包干，如工程内容及范围发生增减，工程量按监理签证报表计算，确保桩机进场不少于2.5万米方桩施工量（不足2.5万米均按2.5万米计算）；第三条工程价款支付：一、进度款：每压桩1万米付工作量的70%进度款；二、年内付清全部工程款；协议同时对双方责任进行了约定。，因明发江湾新城3#地块三、四标段（富华公司、三建公司）27#、28#主楼方桩尚余295根未完成，现场处于停工状态，上午11点，经明发公司工程副总黄学雨组织协调，华澄公司、桩机负责人徐安（另案诉讼原告）、邓银进、富华公司、三建公司达成备忘录，内容如下：1.场地由富华公司、三建公司保证具备打桩条件，不影响桩机施工，不延误工期；2.华澄公司保证每天供桩不少于30根，且桩质量合格；3.两台桩机保证在无不可抗力的情况下（暴雨天气、停电等），同意正常打桩，每天完成不少于30根，十天之内必须完成桩基施工；4.华澄公司先行支付两台桩机300000元打桩费（已支付20000元，8月9日陈灿朝支付100000元，一周内华澄公司支付180000元交与陈灿朝，陈灿朝立即转给桩机老板，不得延误，专款专用）；5.2018年8月18日方桩施工完成，如因供桩不及时造成工期延误，每天每台桩机由陈灿朝补贴伍仟元给桩机老板；6.按2018年8月18日完成时间计，方桩施工费总计600000元，施工完成后，根据最后十天施工情况，由华澄公司担保，给予办理结算，并保证按约支付。其中徐安、邓银进在桩机单位负责人处签名，并约定徐安桩机施工费348000元、邓银进桩机施工费252000元，华澄公司法定代表人刘卫华及陈灿朝在华澄公司处签名。2018年8月30日，经明发公司工程副总黄学雨组织协调，华澄公司、桩机负责人徐安、邓银进、富华公司、三建公司再次达成备忘录，内容为自2018年8月8日桩基协调会议后，由于桩供应及承诺的桩基施工费未能按8月8日备忘录要求实施，现场再次处于停工状态，现27#楼剩余方桩107根，由于前期施工中终压值未到爆桩头，需按设计处理意见补桩约20根（具体数量根据最终设计补桩方案确定补桩数），28#楼剩余补桩4根，具体内容如下：1.华澄公司保证自8月31日进桩不少于49根，9月1日进桩不少于12根，9月5日前工程桩全部供应，9月10日前补桩全部供应，并承诺违约责任，按责任状约定进行处罚，同时保证质量合格。如未能按此条做到，明发将安排其他单位供桩，所发生费用华澄公司同意从工程款中扣除；2.桩机施工费用按8月8日洽商备忘录计算，由华澄公司直接支付给桩机负责人，如不能支付，请华澄公司写委托支付函，由三建公司及富华公司直接支付给桩机负责人。3.现场由于施工费用纠纷，停放在场内的一台锤击桩机，由华澄公司负责两天内（8月31日前）清除出场，如未能做到，影响现场施工，明发将委托其他单位将桩机清除出场，所有损失及责任明发及两家总包单位（三建公司、富华公司）不予承担，清除桩机出场费用将在华澄公司桩基施工费中扣除；4.截至8月30日，邓银进桩机停滞台班10天×5000元/天＝50000元，徐安桩机停滞台班从8月19日开始至供桩结束另加1天台班费（另压桩日期最迟不得超过9月10日，若延迟台班费用另行商讨）；5.压桩余款在方桩结束后一个月内一次性付清。其中徐安、邓银进在桩机单位负责人处签名，华澄公司法定代表人刘卫华在华澄公司处签名。后华澄公司并未按备忘录内容直接支付给桩机负责人（邓银进、徐安）桩机施工费用，也未向三建公司、富华公司出具委托支付函，要求两公司直接支付给桩机负责人。案涉方桩工程于2018年9月10日结束并交付使用。 一审另查明：华澄公司于2018年5月15日与陈灿朝签订一份《劳务分包合同》，将其从三建公司承包的明发江湾新城二期三号地块四标段23#、24#、27#楼及地库剩余桩基工程转包给陈灿朝施工。华澄公司于2018年5月10日与陈灿朝签订另一份《劳务分包合同》，将其从富华公司承包的明发江湾新城三号地块28#楼桩基工程转包给陈灿朝施工。同时案涉桩基工程所需型号为JAZHb-50B钢筋砼预制商品桩均由华澄公司从陈灿朝个人独资企业靖江市江发水泥制品厂所购买。华澄公司共支付陈灿朝桩基款180000元，陈灿朝支付邓银进桩基款60000元，三建公司、富华公司分别依据其与明发公司之间的合同关系，初验合格等阶段节点分别支付当期完成部分约定工程款65%，向明发公司申请进度款5170000元和7000000元，明发公司后分别支付三建公司、富华公司工程款4728158.75元和6600000元，明发公司尚欠三建公司工程款441841.25元，欠富华公司工程款400000元。 一审法院认为，1.当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。依据明发公司组织协调的由华澄公司、桩机负责人徐安、邓银进、富华公司、三建公司相关人员参加达成的二份备忘录内容，明确约定了邓银进桩基施工费为252000元（总费用为600000元，另徐安桩基施工费为348000元），由华澄公司直接支付给桩机负责人邓银进。同时约定了邓银进桩机停滞台班为50000元，此款应由陈灿朝支付（8月8日的第一份备忘录第5条明确如因供桩不及时造成工期延误，每天每台桩机由陈灿朝补贴伍仟元给桩机老板。一审庭审中，陈灿朝作为华澄公司申请出庭作证的证人亦自认应由其支付）。华澄公司应支付邓银进桩基施工费为252000元，扣除前期陈灿朝已支付邓银进60000元（实由华澄公司支付陈灿朝），尚拖欠邓银进桩基施工费192000元未支付。关于工程款支付期限，依据8月30日各方达成的备忘录内容，压桩余款在方桩结束后一个月内一次性付清，即华澄公司应当于2018年10月11日前付清邓银进桩基施工费，现华澄公司逾期未付，已构成违约。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，邓银进主张按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，符合法律规定，予以支持。关于华澄公司抗辩其与邓银进不存在合同关系，邓银进无权直接向其主张权利，且案涉工程款应以实际施工量为准的主张，一审法院认为，依据二份备忘录的内容，是因施工现场处于停工状态，经明发公司组织各方协调达成的备忘录，该内容为各方当事人的真实意思表示，各方应严格履行。2018年8月30日达成的备忘录第2条明确约定：桩机施工费用按8月8日洽商备忘录计算，由华澄公司直接支付给桩机负责人，如不能支付，请华澄公司写委托支付函，由三建公司及富华公司直接支付给桩机负责人，现华澄公司并未按备忘录内容直接支付给桩机负责人邓银进桩机施工费用，也未向三建公司、富华公司出具委托支付函，故华澄公司具有支付义务，对华澄公司的抗辩理由不予采信。因邓银进并未起诉陈灿朝主张停滞台班费50000元，故对邓银进要求华澄公司支付该费用不予支持，邓银进可另案诉讼主张。 2.实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。明发公司为案涉工程的发包人，三建公司、富华公司为转包人，邓银进为实际施工人，案涉工程已经竣工并交付使用。明发公司尚欠三建公司工程款441841.25元，欠富华公司工程款400000元，发包人明发公司应在欠付工程价款841841.25元范围内对实际施工人邓银进承担责任。关于明发公司抗辩该案为劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不应突破合同相对性向明发公司主张权利，且明发公司已达到合同约定的65%付款节点，不欠付工程款的主张，一审法院认为，此案邓银进是自带桩机进行施工，并非单纯的劳务关系，应为建设工程施工合同纠纷，且明发公司也未达到其所说65%付款节点的应付款项，故对明发公司的抗辩理由不予采信。三建公司、富华公司既不是发包方，其与邓银进也无合同关系，在发包人明发公司尚未向该两公司支付全部工程价款和华澄公司也未向该两公司出具委托支付函的前提下，三建公司、富华公司尚不承担付款义务。 综上所述，邓银进要求华澄公司给付拖欠工程款并要求明发公司在欠付工程价款范围内承担责任，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、华澄公司于判决生效之日起三日内支付邓银进工程款192000元及利息（以192000元为基数，自2018年10月11起计算至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付）；二、明发公司在欠付工程价款841841.25元范围内对邓银进承担责任；三、驳回邓银进的其他诉讼请求。一审案件受理费4930元，由邓银进负担1174元，由华澄公司负担3756元。 二审中，明发公司提交两组新证据：1.2019年4月1日的付款凭证，证明其向富华公司支付工程款330223.1元；2.2019年4月12日的付款凭证，证明其向三建公司支付了工程款381241.82元（含代扣水电费36493.83元）。以上两组证据证明其已将工程款足额付至已完成工程量的65%。 邓银进质证认为，两组证据是一审开庭前就已发生，不属于二审中的新证据。明发公司在一审庭审中未提交上述证据，应视为明发公司放弃权利。上述款项是税款并非工程款。 华澄公司质证认为，上述证据的真实性应由富华公司、三建公司确认，由法院予以认定。上述证据所涉款项与案涉工程无关联性。 三建公司、富华公司质证认为，明发公司所支付的款项是税款，并非桩基款。 本院认证意见为，两组证据具有真实性、合法性，但证明目的应结合本案的其他证据综合予以认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一审判令明发公司在欠付工程价款841841.25元的范围内向邓银进承担付款责任是否有事实和法律依据。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其中，实际施工人包括违法分包（包括劳务分包）的承包人。本案中，邓银进自带桩基施工机械进行施工，并非仅提供劳务，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，建设工程施工过程中劳务分包合同的承包人，无论合法与否，均有权主张发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故明发公司上诉称邓银进无权主张其在欠付建设工程价款范围内承担责任，无法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条并未规定不适用多层转、分包的情况，故明发公司称邓银进不能三次突破合同相对性向其主张权利，亦无法律依据，本院不予采纳。关于明发公司欠付工程款的数额，因案涉工程并未完工，富华公司、三建公司根据工程进度向明发公司申报工程进度款，明发公司根据申报情况及合同约定支付工程进度款。一审法院所认定的明发公司所欠付的工程款数额仅是其中一期进度款的数额，考虑到明发公司与富华公司、三建公司是多次滚动结算，明发公司在二审中所提供汇款凭证在一审庭审前就已形成，但明发公司并未在一审庭审时提交，故不能确定相关工程款是否应该在该期进度款中结算，明发公司可在后期支付进度款时据实与富华公司、三建公司结算该部分款项。对于华澄公司在答辩时所提出其仅在欠付221760元工程款的范围承担责任等请求，因其并未提起上诉，本院不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，明发公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4930元，由明发集团（马鞍山）实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙长洪 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇一九年十一月二十七日 法官助理唐斌 书记员冯倩