四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13494号 上诉人（原审被告）：刘敏，女，1980年7月20日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：许家琳，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李云品，男，1987年10月16日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：荣帝祥，四川品森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省三夫子生物科技有限公司，住所地：四川省成都市金牛区罗家村**。 法定代表人：刘湖川。 委托诉讼代理人：张建军，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：张容华，男，1972年6月6日出生，苗族，住贵州省施秉县。 委托诉讼代理人：陈兴金，四川超卓律师事务所律师。 上诉人刘敏因与被上诉人李云品、四川省三夫子生物科技有限公司（以下简称三夫子公司）、张容华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初8855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 刘敏上诉请求：撤销原判，依法改判刘敏不承担赔偿责任。事实及理由：1.刘敏与张容华之间系承揽合同关系，刘敏为案涉厂房的业主，系定作人，李云品的雇主系张容华一人。根据李云品在一审中提交的《换瓦漏雨维修工程协议》可以证明刘敏已经将案涉工程承包给了张容华，李云品一审陈述和庭审笔录也可证明李云品系张容华雇佣，直接与张容华约定工资报酬，其直接管理人是张容华。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款的规定，刘敏只在对装、维修承揽人有定作、指示、选任过错的情况下，才对李云品的损害承担相应的赔偿责任。而《换瓦漏雨维修工程协议》等证据，可以证明刘敏已经尽到合理的审查、督促和规范要求，不存在对承揽人有选任过错等责任，刘敏不应对李云品的损害进行赔偿。2.李云品为有正常判断能力的成年人，其未进行自我保护，放任其在高度危险环境中工作，对损害事故的发生存在过错。且一审法院仅依据李云品出具的居民委员会证明等证据，直接认定李云品受伤前一年经常居住地或主要收入来源为城镇系事实认定不清，适用法律不当。 被上诉人李云品辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人三夫子公司辩称，请法院依法判决。 被上诉人张容华辩称，1.张容华与李云品之间不是雇佣关系，是承包合同关系，一审中对李云品与张容华之间的法律关系未查清。李云品实质上是包工头，并非施工人，其手下还有三个工人。2.李云品在一审中出具居民委员会材料证明其符合城镇标准计算方式是错误的。该证据仅有村委会盖章，没有经办人签字，不具有证明效力。3。一审法院通过公告形式送达，该送达方式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，损害了张容华的利益。且一审适用普通程序，但最后审判人员仅有审判员李力一人，系程序违法。 李云品向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决刘敏、三夫子公司、张容华连带赔偿李云品医疗费178105.74元、误工费16000元、护理费3100元、住院伙食补助费930元、营养费930元、伤残赔偿金221234.4元、精神损害抚慰金16500元、鉴定费1592元、交通费100元，合计420055.94元；2、判决刘敏、三夫子公司、张容华承担本案诉讼费。诉讼中，李云品变更诉讼请求为：鉴定费变更为1000元，总金额变更为419。463.94元。 一审法院经审理认定事实如下：刘敏将其位于成都市金牛区的一处厂房出租给三夫子公司使用。后因该厂房漏雨，刘敏（甲方）与张万发（乙方）签订了《换瓦漏雨维修工程协议》，协议约定：1、工程范围：将三夫子生物科技的石棉瓦换成376的彩钢瓦；将伍读林厂房的彩钢瓦进行维修；2、乙方应保证严格按照国家建筑质量及屋面的防水工程施工规范进行合理施工，采用符合国家标准的材料，确保施工质量；3、工程完工后经甲方验收合格，甲方在七个工作日之内支付工程款；4、乙方在施工中的所有安全问题由乙方负责，甲方不对因工程所产生的任何直接或间接安全事故负任何责任等。经查，张容华曾用名为“张万发”。协议签订后，张容华找到李云品至上述厂房进行修缮工作，双方约定工资200元/天，李云品接受张容华的安排和管理。2016年8月13日，李云品在该厂房屋顶搬瓦过程中，从距离地面4、5米左右高处摔下受伤。 事发当日，李云品被送往成都市金牛区人民医院门诊处进行治疗后，转入四川省人民医院住院治疗，于2016年9月13日出院，住院31天。出院诊断：1、多发性，闭合性腹部损伤，肝挫裂伤，横结肠肝曲挫伤，十二指肠上曲挫伤；2、颅底骨折，脑脊液外漏，右侧视神经损伤，视神经管骨折……。出院医嘱：1、全休3月，加强营养，右前臂支具固定1月；2、患肢禁止负重，术后1、2、3、6、9、12月来院复查，根据复查结果决定功能锻炼方案、负重时间；3、专科医师门诊指导下进行功能锻炼，若过早负重可能导致骨折移位及再次断裂；4、出院后神经外科、普通外科、眼科、胸外、耳鼻喉门诊随访治疗，若有异常，及时就诊；5、出院带药……；6、内固定取出费用约1万。李云品因此次事故共计产生医疗费177360元。 2017年9月19日，成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉司鉴【2017】临鉴856号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人李云品因外伤致右眼视力障碍，其损伤所致伤残等级为八级；致肝损伤，其损伤所致伤残等级为九级；致右上肢损伤，其损伤所致伤残等级为十级。鉴定费1000元由李云品垫付。 2016年8月29日，成都市金牛区西华街道安全生产监督管理委员会出具一份《情况说明》，载明：兹有金罗社区三夫子科技生物有限公司8月13日上午10时发生厂房修整不慎摔伤一事，现伤者仍在四川省人民医院治疗，由于包工方张容华至今拒不出面协调处理此事，事故发生后当时房东、工人强烈要求张容华一起将伤者送往金牛区人民医院，由于伤情严重，之后转往四川省人民医院，张容华从未去四川省人民医院也未出面协调处理此事，街道安监办也多次用办公电话、移动电话要求对方出面协调处理，电话本人接过一次后就转叫他人接听，拒不出面，极其不配合等。 庭审中，李云品认可刘敏垫付费用20000元。李云品从2014年2月起租住于成都市金牛区陈某家中。 上述事实，有各方当事人身份信息、四川省人民医院出院证明书、住院病历、医疗费票据、成都市金牛区人民医院门诊票据、司法鉴定意见书及发票、换瓦漏雨维修工程协议、情况说明、居委会证明、陈志勇身份证及宅基地使用权证及当事人陈述等证据及庭审笔录在案予以印证。 一审法院认为，本案中，李云品的陈述、成都市金牛区西华街道安全生产监督管理委员会出具的《情况说明》等证据能够相互佐证张容华雇佣了李云品，李云品接受张容华的安排和管理的事实，张容华与李云品之间形成雇佣关系。无证据证明雇主张容华在李云品施工过程中提供、采取了必要的安全保护措施，导致李云品坠落受伤，具有过错。刘敏将高度达5米左右的案涉厂房屋顶维修工程发包给不具有相应施工资质及安全生产条件的张容华进行施工作业，导致发生安全生产事故，具有过错，对李云品受伤应承担相应的责任。刘敏与张容华签订《换瓦漏雨维修工程协议》关于施工中安全事故责任由张容华承担的约定，仅能约束其双方，不能对抗善意第三人。庭审中，各方当事人未能举证证明李云品、三夫子公司在本次事故中存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，张容华、刘敏应向李云品承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”。一审法院根据相关法律规定和有效证据，对李云品因此次事故的损失确认如下： 一、医疗费。李云品主张医疗费178105.74元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”之规定，李云品在庭审中出示了成都市金牛区人民医院及四川省人民医院医疗费票据，共计金额177360元，有相应的病情证明予以佐证，一审法院予以确认。 二、误工费。李云品主张误工费16000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合李云品伤情、恢复情况及出院医嘱“全休三月”，一审法院确定李云品的误工时长为121天，一审法院参照2017年四川省建筑行业城镇单位就业人员平均工资标准计算，确认李云品的误工费为：45789元/年÷365天×121天=15179.37元。 三、护理费。李云品主张护理费3100元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，结合李云品的伤情及住院情况，一审法院对李云品该项主张确认为3100元。 四、交通费。李云品主张交通100元。李云品虽未向一审法院举证证明交通费，但考虑交通费系本次事故中必然产生的合理正常开支，结合本案实际情况，一审法院酌情认定交通费为100元。 五、住院伙食补助费。李云品主张住院伙食补助费930元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平和居民收入状况，一审法院对李云品的该项诉讼请求予以支持。 六、营养费。李云品主张营养费930元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合李云品的伤情及住院情况，一审法院对李云品营养费确认为：20元/天×31天=620元。 七、残疾赔偿金。李云品主张残疾赔偿金221234.4元（30727元/年×20年×36%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，结合李云品的伤残等级（残疾赔付比例33%）和居住情况，一审法院对李云品的残疾赔偿金确认为202798.2元（30727元/年×20年×33%）。 八、精神损害抚慰金。李云品主张精神损害抚慰金16500元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，结合案件实际情况、各方过错程度及造成的后果，一审法院对李云品的精神损害抚慰金酌情认定为9900元。 九、鉴定费。李云品主张鉴定费1000元。其提交了鉴定费的正规发票，一审法院对李云品的该项诉讼请求予以支持。 综上，李云品因此次事故发生医疗费177360元、护理费3100元、误工费15179.37元、交通费100元、住院伙食补助费930元、残疾赔偿金202798.2元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金9900元、营养费620元，共计410987.57元，扣除刘敏已垫付费用20000元，张容华还应向李云品支付390987.57元，刘敏对张容华的上述支付义务承担连带责任。张容华经一审法院依法送达民事起诉状、传票等法律文书后，无正当理由拒不到庭，亦未提出抗辩，视为其对所享有诉讼权利的放弃。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，作出如下判决：一、张容华于判决生效之日起十日内向李云品支付390987.57元；二、刘敏对张容华的上述支付义务承担连带责任；三、驳回李云品的其他诉讼请求。案件受理费7601元、公告费260元，由张容华、刘敏负担。 二审中，刘敏提交事发地厂房现场和附近照片、短信聊天记录、三夫子公司出具的《证明》等一组证据，拟证明1、案涉厂房系农村自建房屋，厂房距离地面高度仅为4至5米，达不到两层楼房高度；2、李云品受伤时在三夫子公司租赁使用期间，刘敏将房顶维修换瓦工作直接承包给了张容华，由其全权负责和管理。刘敏并不认识李云品，也未与其有任何口头和书面约定，仅在其受伤后帮其出面协调其与张容华之间的损害纠纷。 李云品认为上述证据不属于新证据，不予质证。三夫子公司质证后表示：请法院依法认定。张容华质证认为：1.照片的真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的。2.土地租赁合同，其不是参与者，请法院依法审查。3.聊天记录，达不到上诉人的证明目的。4.《证明》三性均有异议，该证明的出具单位是本案三夫子公司，与本案具有利害关系。5.对刘敏与三夫子公司所签房屋租用合同不发表质证意见。 张容华提交成都焊工群QQ截图一份，并申请证人梁某、沈某出庭作证，拟证明：李云品和张容华不是雇佣关系，是承揽关系。李云品认为二证人的证言内容相互矛盾，对证人证言的真实性不予认可。刘敏认为上述证据可以证明案涉工程系刘敏承包给张容华，与刘敏无关。三夫子公司未发表质证意见。 二审查明，2019年3月22日，一审法院以（2018）川0106民初8855号民事裁定作出笔误补正，对一审判决书中“审判员李力”补正为“审判长李力人民陪审员唐值权人民陪审员刘德斌”。该民事裁定书已送达各方当事人。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据成都市金牛区西华街道安全生产监督管理委员会出具的《情况说明》、李云品的陈述等证据能够佐证张容华雇佣了李云品，李云品接受张容华的安排和管理的事实。张容华主张其与李云品之间并非雇佣关系，而是承揽关系，但其提交的成都焊工群QQ截图，没有实际内容，不能达到证明目的；证人梁某系张容华雇员、证人沈某系张容华女朋友，二人与张容华有利害关系，且二人证言内容存在相互矛盾之处，本院不予采信。故本院认定张容华与李云品之间形成雇佣关系。 张容华作接受劳务一方，其应当对其承揽的工作具有充分的管理能力，对雇佣的劳务人员应当尽到安全管理和监督的责任；在作业过程中，张容华还应当提供足以保障劳务人员人身安全的工作条件。李云品在高度达5米左右的案涉厂房屋顶维修，未采取必要的安全保护措施，李云品未对自身安全尽到合理的注意义务，张容华亦未及时对安全隐患进行监督和提醒，双方均存在过错。综合案件事实和双方的过错程度，本院酌定由张容华承担80%的赔偿责任，由李云品本人承担20%的责任。 刘敏将高度达5米左右的案涉厂房屋顶维修工程发包给不具有相应施工资质及安全生产条件的张容华进行施工作业，导致发生安全生产事故，具有过错，对李云品受伤应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，刘敏应当对张容华招用的雇员李云品所遭受的人身损害与张容华承担连带赔偿责任。 李云品虽为农村户口，但其长年租住在城镇，结合其受伤时确在城镇务工的事实，可以确认李云品已脱离农业生产，不以农业耕种为收入来源，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。 张容华辩称一审公告送达方式不合法，本院不予采纳。一审适用普通程序，虽然最后落款署名处仅有审判员李力一人，但一审法院对一审判决书中出现的笔误已予裁定补正，并已将补正裁定送达本案各方当事人，且该笔误对本案的最终实体处理结果并无重大影响，现行法律、法规对补正裁定作出时间亦无禁止性规定，故上诉人的该项辩称理由不能成立。 综上，刘敏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初8855号民事判决； 二、张容华于本判决生效之日起十日内向李云品支付各项损失共计312790.06元，刘敏对张容华的上述支付义务承担连带责任； 三、驳回李云品的其他诉讼请求。 如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7165元，由上诉人刘敏承担5732元，李云品承担1433元（此款刘敏已垫付，李云品应在本判决生效起十五日内付给刘敏）。 本判决为终审判决。 审判长  邓凌志 审判员  宋怀兵 审判员  陈丽华 二〇一九年十一月八日 书记员  宋 杰