安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2321号 上诉人（原审原告）：宿州市鸿建建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区东方明珠花园小区**楼14-15，统一社会信用代码913413026941205590。 法定代表人：祝勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：李凤，安徽民之声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐龙飞，安徽民之声律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：宿州市瑞盛置业有限公司，，住所地安徽省宿州市东部新城道东小区**统一社会信用代码913413005861247398。 法定代表人：刘兰兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余继承，安徽黄淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚楠，安徽黄淮律师事务所律师。 上诉人宿州市鸿建建筑工程有限公司（以下简称鸿建建筑公司）、宿州市瑞盛置业有限公司（以下简称瑞盛置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿建建筑公司上诉请求：改判支持洪建建筑公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未支持洪建建筑公司全部诉讼请求913,823元及利息错误。鸿建建筑公司认可瑞盛置业公司在合同履行期间及案涉工程交付之后支付的一系列款项，合计493,787元。但鸿建建筑公司不认可2015年4月8日以借款名义向瑞盛置业公司支取的300,000元和2015年5月12日借款100,000元。虽然该300,000元借条备注系“汴水河畔消展中心工程款”，但该备注等内容系瑞盛置业公司所写，并非武宜浩书写。100,000元借条是武宜浩所写，是单纯的借款，工程款的备注系瑞盛置业公司单方标注。同时，武宜浩起初只是项目负责人，在项目完成后被演化为实际施工的挂靠个人。但鸿建建筑公司向瑞盛置业公司出具的《关于新城壹品（原汴河水畔）展销中心工程结算和工程款支付的意见函》载明武宜浩是项目部负责人，工程款结算由其签字证明，鸿建建筑公司负责结算，款项汇入鸿建建筑公司指定账户。涉及农民工工资、材料款欠账，由武宜浩统一上报鸿建建筑公司，由鸿建建筑公司统一结算支付等。故武宜浩无鸿建建筑公司特别授权，可自由出具借条向瑞盛置业公司借支款项。瑞盛置业公司也未向鸿建建筑公司反馈武宜浩两次个人借款情况，应属瑞盛置业公司单方借款行为，不应认定是支付的工程款。二、一审未能全面审查，存在漏判100,000元，鸿建建筑公司承建的是土建和装饰的工程内容，合同价格形式是固定价款1,480,000元，但在合同最后存在补充条款，即“小区临时用电设施的施工，甲方付100,000元，计入工程款”，一审未能将此款计入工程款，应属漏判。 瑞盛置业公司辩称：一、一审中鸿建建筑公司一方举证的民事判决书已证实武宜浩并非案涉工程的项目负责人，而是实际施工人身份。二、武宜浩虽然向瑞盛置业公司出具的借条，但借条上已注明是支付工程款，而非个人借款。武宜浩作为涉案工程实际施工人，瑞盛置业公司向其支付工程款符合法律规定。三、鸿建建筑公司提出双方约定工程款要支付到指定账户不属实，瑞盛置业公司支付工程款从未向指定账户汇款过款。四、一审不存在漏判100,000元的问题。一审仅能针对鸿建建筑公司的诉讼请求进行审理，鸿建建筑公司在民事诉讼状中自述涉案工程总工程价款1,390,000元，扣除鸿建建筑公司自认收到476,117元，瑞盛置业公司尚欠工程款913,823元，该欠款中并不包含所谓小区临时用电设施施工的100,000元。鸿建建筑公司上诉所提出的该100,000元不在其一审诉讼范围内，且双方在补充协议中约定，临时用电设施费由瑞盛置业公司先支付给鸿建建筑公司，再由鸿建建筑公司返还瑞盛置业公司，该款实际上已由瑞盛置业公司支付。 瑞盛置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回鸿建建筑公司对瑞盛置业公司的一审诉讼请求，并由鸿建建筑公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定瑞盛置业公司提出的15,000元工资款应从案涉工程价款中予以扣除的抗辩理由不足，未予支持错误。瑞盛置业公司一审提交的领款单、银行转款记录均可证明瑞盛置业公司为鸿建建筑公司垫付史东亚班组案涉工程农民工工资15,000元。二审提供宿马园区劳动监察大队出具证明以能印证该事实。二、武宜浩以瑞盛置业公司名义租赁合肥宝利架业租赁有限公司钢管、扣件，拖欠租赁费410,373.85元及利息88,725.6元和钢管损失637,721.6元，该笔费用应从案涉工程款中予以扣除。1、案涉工程实际施工人武宜浩与鸿建建筑公司系挂靠关系，武宜浩从事案涉工程产生的法律后果应由鸿建建筑公司承担。2、武宜浩以鸿建建筑公司名义租赁合肥宝利架业租赁有限公司钢管、扣件用于案涉工程，武宜浩为实际租赁人，并向瑞盛置业公司承诺从应付工程款中扣除。现安徽省合肥市中级人民法院作出生效判决，判决瑞盛置业公司向合肥宝利架业租赁有限公司偿付上述款项，该费用应当从案涉工程款中扣除。瑞盛置业公司还将继续起诉鸿建建筑公司，就扣除后剩余部分损失向鸿建建筑公司主张权利。 鸿建建筑公司辩称：瑞盛置业公司主张代为武宜浩支付的工资款15,000元及垫付租赁钢管、扣件的费用与本案不存在关联，不应获得支持。 鸿建建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞盛置业公司支付鸿建建筑公司工程款913,823元及该款自2016年1月1日起的贷款利息；2、诉讼费由瑞盛置业公司负担。 一审法院认定事实：2014年12月15日，鸿建建筑公司与瑞盛置业公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：发包方瑞盛置业公司，承包方鸿建建筑公司；工程名称瑞盛汴水河畔销展中心；工程内容土建装饰；签约合同价1,480,000元，合同价格形式固定价格（固定总价）等。该合同由双方公司签章，武宜浩作为鸿建建筑公司委托代理人签名。2014年12月20日，武宜浩与鸿建建筑公司签订协议。该协议约定：武宜浩承建瑞盛置业公司汴水河畔展销中心工程，要求安全质量符合要求，如出现不符合要求及出现工程事故，鸿建建筑公司不承担任何责任；瑞盛置业公司汴水河畔展销中心工程所有工程款应转入鸿建建筑公司中行宿州开发区支行账户，待款项转入之后三日内，鸿建建筑公司汇入武宜浩账户；鸿建建筑公司收取管理费用20,000元，在第一笔工程款转入鸿建建筑公司公司账户内扣除；鸿建建筑公司有权介入管理，随时到工地监督工程安全问题，所开销费用由武宜浩承担2,000元/月等。同日，瑞盛置业公司在该协议上签章注明：因与贵公司有承包合同，我公司对该工程的所有工程款均转入贵公司指定账户，但款项须用于本工程。 2015年11月21日，鸿建建筑公司向瑞盛置业公司出具《关于新城壹品（原汴水河畔）销展中心工程决算和工程款支付的意见函》，载明：销展中心工程已近结束；鸿建建筑公司督促项目部尽快验收和决算；工程款结算由鸿建建筑公司项目部负责人武宜浩签字证明，公司负责结算，将工程款汇入我公司指定账户；涉及农民工工资、材料款欠账，由武宜浩负责统计上报公司，由公司统一结算支付等。后，瑞盛置业公司制作一份《封账协议》，载明：甲（瑞盛置业公司）、乙（鸿建建筑公司）双方共同确认，乙方在甲方本项目工程的全部工作内容，总价款为1,390,000元，包括所有计价、签证、增减工程量、奖罚金等；以上工程总价款为乙方在甲方项目本工程中所有工程量的计价总额，至此甲方完成最终结算任务，乙方所有的工作内容得到最终清算，所清算的工程数量、单价、总价皆清楚无误，双方对本工程结算无任何异议，不存在其他遗留问题，双方不再追究等。该封账协议送达鸿建建筑公司后，双方因工程款支付问题产生争议，但鸿建建筑公司认可工程总价款1,390,000元。 鸿建建筑公司认可瑞盛置业公司在合同履行期间及案涉工程交付后支付的下列款项：2015年3月11日垫付安全帽款610元；2015年12月25日支付瓦工班组工资67,748元；2016年1月11日支付赵志强班组工资50,000元；2016年2月5日支付赵志强班组工资110,000元；2016年2月6日支付刘占想班组工资17,000元；2016年6月21日支付电押金10,000元；2016年6月24日支付赵志强班组工资3,829元；2017年7月26日支付昌争高50,000元；2017年11月7日支付昌争高66,600元；2018年2月13日支付潘涛外架款20,000元；2018年2月13日支付夏金权监理费10,000元；2018年5月8日支付潘涛38,000元；2018年7月5日支付鸿建建筑公司工程款50,000元，合计为493,787元。 另，鸿建建筑公司不认可的款项为：2015年4月8日武宜浩以借款名义从瑞盛置业公司支取300,000元。武宜浩出具借条，并注明款系汴水河畔销展中心工程款。瑞盛置业公司负责人谢海桥在借条上签署：同意暂借，在工程款中扣回；2015年5月12日武宜浩以借款名义从瑞盛置业公司支取100,000元。武宜浩出具借条，谢海桥在借条上签署：该款为销展中心工程款；2016年8月7日支付外墙保温史东亚班组工人工资15,000元，合计为415,000元。 2016年10月18日，昌争高因与鸿建建筑公司买卖合同纠纷向宿州市埇桥区人民法院提起诉讼，请求鸿建建筑公司支付货款116,600元。经调解，宿州市埇桥区人民法院于2017年3月29日作出（2016）皖1302民初9691号民事调解书，鸿建建筑公司自愿支付昌争高货款116,600元。该民事调解书生效后，鸿建建筑公司委托瑞盛置业公司支付完毕。 2018年1月4日，高笑因与鸿建建筑公司、武宜浩建设工程施工合同纠纷向宿州市埇桥区人民法院提起诉讼，请求鸿建建筑公司、武宜浩支付工程款123,830.20元。2018年8月3日，宿州市埇桥区人民法院作出（2018）皖1302民初193号民事判决，判决武宜浩支付高笑门窗款75,806元，鸿建建筑公司承担连带清偿责任。该判决已发生法律效力。在该案诉讼中，鸿建建筑公司认可与武宜浩系挂靠关系，宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初193号民事判决认定武宜浩挂靠鸿建建筑公司从事瑞盛汴水河畔展销中心工程建筑事实。 2018年1月26日，合肥宝利架业租赁有限公司因与瑞盛置业公司租赁合同纠纷一案向合肥市瑶海区人民法院提起诉讼，请求瑞盛置业公司支付租赁费410,373.85元及利息；返还保证金150,000元；返还钢管39,857.6米或者赔偿损失637,721.60元。2018年8月13日，合肥市瑶海区人民法院作出（2018）皖0102民初172号民事判决，判决：一、瑞盛置业公司支付合肥宝利架业租赁有限公司租赁费410,373.85元及利息88,725.6元；二、瑞盛置业公司赔偿合肥宝利架业租赁有限公司钢管损失637,721.60元；三、驳回合肥宝利架业租赁有限公司其他诉讼请求。瑞盛置业公司不服该判决，提出上诉。2018年11月30日，合肥市中级人民法院作出（2018）皖01民终8720号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，鸿建建筑公司与武宜浩之间的挂靠关系已被生效判决认定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。因此，鸿建建筑公司与武宜浩签订的挂靠合同和鸿建建筑公司与瑞盛置业公司签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经双方结算工程价款为1,390,000元，予以采信。除鸿建建筑公司认可的瑞盛置业公司已支付工程款493,787元外，实际施工人武宜浩还以借款的名义从瑞盛置业公司支取400,000元，证据表明瑞盛置业公司对该款是以支付案涉工程款名义支付给武宜浩的。鸿建建筑公司以该款的支付不符合约定为由请求应支付给鸿建建筑公司，理由不当，不予采纳。对2016年8月7日瑞盛置业公司支付外墙保温工人工资15,000元和宝利公司钢管租赁问题，瑞盛置业公司尚无证据证明与案涉工程有关联，瑞盛置业公司提出租赁费和损失及15,000元工资款应从案涉工程价款中扣除的抗辩，理由不足，不予支持。案涉工程已实际交付瑞盛置业公司，鸿建建筑公司请求瑞盛置业公司自2016年1月1日起支付欠付工程款的贷款利息，本院予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、瑞盛置业公司在判决生效后十日内支付鸿建建筑公司工程款496,213元及利息（利息以496,213元为基数，自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清时止）；二、驳回鸿建建筑公司其他诉讼请求。一审案件受理费12,938元，由鸿建建筑公司负担5,913元，瑞盛置业公司负担7,025元。 二审中，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞盛置业公司提交书证二组：证据1宿马园区劳动监察大队出具证明一份，证明瑞盛置业公司代武宜浩支付涉案工程工资款15,000元；证据2收条、银行客户自助打印回单各一张，证明瑞盛置业公司单方支付临时用电费用136,000元。鸿建建筑公司发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，但该证据与本案不存在关联，不能证明武宜浩拖欠的工人工资与涉案工程有直接关系；证据2的真实性无异议。本院认证意见为：对证据1的真实性予以确认，证据1证明瑞盛置业公司代武宜浩支付的15,000元工资款系武宜浩所欠涉案工程外墙保温班组史东亚的工人工资。因证据2所涉及的临时用电费用不属鸿建建筑公司在一审诉讼请求范围，本院对证据2证明效力在本案中不予审查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审查明事实外，另查明，因武宜浩在施工涉案工程过程中拖欠外墙保温史东亚班组工人工资15,000元，经宿马园区劳动监察大队处理，瑞盛置业公司于2016年8月7日将工资款15,000元通过银行转账支付给史东亚。2015年6月8日，武宜浩给瑞盛置业公司出具承诺一份，载明“2015年6月8日钢管、扣件租赁合同乙方代理人武宜浩为实际租赁人，在钢管使用归还（3,000米）出现任何经济纠纷法律责任均由武宜浩本人负担。本人承诺在承租方瑞盛置业公司所承包的汴水河畔销展中心工程款中扣除该费用，本人不得有任何异议，并处理好与鸿建建筑公司的所有经济责任。承诺人武宜浩，2015年6月8日” 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、武宜浩于2015年4月8日、5月12日从瑞盛置业公司所借400,000元行为性质如何界定，能否抵扣工程款；2、瑞盛置业公司支付史东亚15,000元工资款及武宜浩租赁钢管、扣减的费用应否抵扣工程款。 （一）关于争议焦点1 武宜浩与鸿建建筑公司系借用资质的挂靠关系，武宜浩是实际施工人，工程款应由武宜浩取得。武宜浩在实际施工期间，因建设资金短缺向瑞盛置业公司借支工程款，先后向瑞盛置业公司出具借据两张，瑞盛置业公司同意出借，并在借据上注明款项用途为借支的工程款，二次通过银行转账支付给武宜浩共400,000元。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，换言之，发包人向实际施工人支付工程款也符合法律规定。故，瑞盛置业公司基于武宜浩是实际施工人身份，出借给武宜浩用于工程建设的400,000元，应视为预先支付的工程款。鸿建建筑公司虽提出其已向瑞盛置业公司发函件要求工程款需直接汇入其公司账户，武宜浩个人借款与工程款无关的主张，但该两笔借款均发生在函件发出之前，且双方一直也未按此方式结算支付工程价款。从瑞盛置业公司提供的支付工程价款的明细表可看出，瑞盛置业公司支付工程款基本上是直接支付给武宜浩手下班组，并未汇入鸿建建筑公司账户，由鸿建建筑公司支付。鸿建建筑公司认可瑞盛置业公司支付给武宜浩手下班组工人工资款的合法性，却对武宜浩个人向瑞盛置业公司借支工程款不予认可于法无据，一审认为该款系武宜浩预支的工程款，应从瑞盛置业公司应付工程款中扣减正确，本院予以维持。 （二）关于争议焦点2 瑞盛置业公司一审提交领款单、转款记录等以证明其公司应宿马园区劳动监察大队要求，代武宜浩支付外墙保温工程史东亚班组工人工资15,000元，要求该款从应付工程款中扣减。鸿建建筑公司一审对该付款凭证真实性无异议，仅辩称无宿马园区劳动监察大队文件不予认可。二审中，瑞盛置业公司提交宿马园区劳动监察大队出具证明进一步印证该事实。上述材料可以证明瑞盛置业公司代武宜浩支付外墙保温工程史东亚班组工人公司15,000元的事实，该支付款项可直接折抵应付工程款。一审未予扣减不当，本院予以纠正。 瑞盛置业公司提出按武宜浩承诺，武宜浩利用瑞盛置业公司名义与合肥宝利架业租赁有限公司签订钢管、扣件租赁合同产生的纠纷，造成的损失本应由武宜浩承担，瑞盛置业公司从应支付工程款中予以支付的主张，对此，瑞盛置业公司提供武宜浩出具的承诺书及二份生效判决予以证明。经查，安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初172号、安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民终8720号两份生效判决认定，2015年6月8日，武宜浩持加盖瑞盛置业公司公章的合同与合肥宝利架业租赁有限公司签订钢管、扣件租赁合同，但武宜浩在租赁结束后未向合肥宝利架业租赁有限公司支付租金及返还租赁物。合肥宝利架业租赁有限公司为此起诉合同相对人瑞盛置业公司，法院判决认定武宜浩行为构成表见代理，判决瑞盛置业公司向合肥宝利架业租赁有限公司支付租赁费410,373.85元和利息88,725.6元，并赔偿钢管损失费637,721.6元。瑞盛置业公司提供武宜浩于2015年6月8日出具的承诺，以证明按武宜浩的承诺上述费用应由武宜浩负担，从瑞盛置业公司应支付工程款中扣减。鸿建建筑公司认为该损失不应从工程款中扣减，表示该承诺是否武宜浩书写、内容是否真实其均不知情，对所涉钢管、扣减是否用于涉案工地提出质疑，但其没对承诺书上武宜浩签名的真实性申请真伪鉴定，也未让武宜浩出庭接受质询。本院根据武宜浩具体施工涉案工程的事实，结合瑞盛置业公司提交的相关证据，结合建设工程租赁行业的惯例，可以确认武宜浩将租赁钢管、扣件用于涉案工程，同时认可武宜浩向瑞盛置业公司出具承诺书的真实性。按照武宜浩出具承诺，瑞盛置业公司基于生效判决向合肥宝利架业租赁有限公司承担的赔付责任，瑞盛置业公司要求从应付的涉案工程款中予以扣减的理由成立，本院予以支持。 通过瑞盛置业公司单方结算确认，鸿建建筑公司认可的涉案工程总价款为1,390,000元。按鸿建建筑公司认可瑞盛置业公司支付的工程款493,787元，加上二审认定瑞盛置业公司支付给史东亚班组的工人工资款15,000元及经生效判决确认瑞盛置业公司应向合肥宝利架业租赁有限公司支付租赁费410,373.85元、利息88,725.6元及赔偿钢管损失费637,721.6元，上述款项合计已超出瑞盛置业公司应支付的工程款总额。鸿建建筑公司作为被挂靠单位，其依据合同向瑞盛置业公司提起诉讼，认为瑞盛置业公司支付拖欠工程款913,823元，要求瑞盛置业公司予以支付证据不足，本院予以驳回。 另，鸿建建筑公司上诉提出一审漏判支持临时用电设施施工100,000元的主张。经查，鸿建建筑公司在一审起诉时未将该笔费用列入诉讼请求的范围，虽二审中瑞盛置业公司也提交相应证据对抗，但对于该笔费用如何处理不属于本案审查范围，本院不予审查。 综上所述，鸿建建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；瑞盛置业有限公司上诉理由成立，应予支持。鸿建建筑公司要求瑞盛置业有限公司支付拖欠工程款依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初4176号民事判决； 二、驳回上诉人（原审原告）宿州市鸿建建筑工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费12,938元，二审案件受理费12,938元，均由上诉人（原审原告）宿州市鸿建建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  凤良龙 审判员  解亚洁 审判员  许劲松 二〇一九年十一月七日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本案适用的法律条文 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。