江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3095号 上诉人（原审原告）：李水龙，男，1991年8月14日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：谭玲春，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄知中，北京大成（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赣州聚源置业有限公司，住所地：江西省于都县贡江镇环城西路**。 法定代表人：王亚一。 委托诉讼代理人：刘文明，江西红土地（于都）律师事务所律师。 上诉人李水龙、赣州聚源置业有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李水龙的上诉请求为：1.撤销原审判决第一项，改判赣州聚源置业有限公司向李水龙支付逾期交房违约金20210.11元；2.本案一、二审诉讼费由赣州聚源置业有限公司承担。主要理由如下：1.一审法院对涉案房屋是否符合交付条件认定错误。赣州聚源置业有限公司未提供合格的《竣工验收备案表》《房屋测绘报告》《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，且涉案房屋存在玻璃起雾、裂缝漏水、主体墙开裂、下水管道漏水、卫生间天花板漏水、楼层错位等严重质量问题，小区绿化、公共配套设施和“一户一表”等都不符合《商品房买卖合同》约定的交付条件。即使李水龙已经收房，仍应认定赣州聚源置业有限公司不具备交房条件，应以具备法定和约定的交房条件的时间作为房屋实际交付日期。2.一审法院对交房时间认定错误。赣州聚源置业有限公司未出示合格的《竣工验收备案表》《房屋测绘报告》《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等相关证明文件，仅以“交钥匙”作为认定赣州聚源置业有限公司履行了交付义务的标准，与法律规定相悖，实际交房时间应为交付符合法定条件和约定交付条件的房屋之日。3.一审法院对交付通知认定错误。赣州聚源置业有限公司通知李水龙交付的短信不符合合同约定的送达方式，赣州聚源置业有限公司也未提供证据证明李水龙已收悉通知内容。另外，赣州聚源置业有限公司发送短信通知是在第一次庭审之后进行的取证行为，既不符合合同约定的通知方式也不属于新证据，不应被采纳。 赣州聚源置业有限公司的上诉请求为：1.撤销原审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费由李水龙承担。主要理由如下：1.赣州聚源置业有限公司于2016年6月5日开工，2017年1月10日于都县城乡规划建设局下发通知，强制要求将正式道路标高改变，导致赣州聚源置业有限公司原8#、9#楼总体平面图需要变更，直至2017年9月平面图纸才审批通过，共计耽误九个月时间，由此造成8#、9#楼的整体建设时间和交房时间不得不延长。政府正式道路标高的改变应认定为不可抗力。2.聚源新天地项目2#、4#、14#楼旁有一座约40米高的垂直山体，距离用地红线仅6米，随时可能引发山体崩塌滑坡。于都县建设工程质量安全监督站不允许赣州聚源置业有限公司在这种危险环境中施工作业。赣州聚源置业有限公司向于都县人民政府、于都县国土资源局、于都县城乡规划建设局提交了《关于请求消除山体滑坡安全》的请示，14#楼遂待政府将山体出让并挖开山体后才继续施工建设，于2018年12月才建设完成。3.2016年8月至2018年12月，基本每月均有降雨且降雨天数长。长时间的降雨导致赣州聚源置业有限公司无法按正常施工进度进行施工，且多次导致工地出现大面积土石塌方，从而造成工期延误。土石塌方不可预见，也不可避免，应当认定为不可抗力。4.案涉合同由赣州市房地产管理局监制，是双方真实意思表示，该合同第九条关于违约责任的约定并未免除开发商责任，排除对方主要权利，双方的违约责任是平等的。同时，在合同补充协议第十条约定，经双方协商一致，过错方向无过错方支付合同约定的所有违约金总和不超过本商品房总房款的5%，故合同第九条的约定合法有效。5.开发商已经按照合同约定协调处理了一百多户业主，一审法院的判决明显偏向李水龙，会激发新的矛盾纠纷，截止到目前又有13位业主关于逾期交房的起诉。 赣州聚源置业有限公司辩称：1.8#-13#楼均已经过竣工验收，达到了相应的交付条件可以交付。2.一审法院对交房时间的认定正确。 李水龙辩称：1.只有政府颁发的法律法规、政策等抽象行政行为才可能构成不可抗力的事由。规划局的要求以及可能出现的山体滑坡不构成不可抗力，也不符合不可抗力的法定条件。赣州聚源置业有限公司作为房地产开发企业，应当对国家房地产方面的法律和政策有明确了解，也具备开发土地规划变更的经验和能力，对规划调整应当且能够通过企业行为与规划部门之间通过行政复议或司法途径进行补救。即使政府规划部门的行为对赣州聚源置业有限公司开发涉案房产造成一定影响，也属于正常的商业风险范畴。2.合同中逾期付款的违约金数额是赣州聚源置业有限公司自行填写的，系格式条款，属于其对自身权利的处置，显然存在免除、减轻自身延期交房的责任，排除答辩人主要权利的情形。3.赣州聚源置业有限公司违约，对答辩人要求整改的地方未进行整改，应当继续支付迟延交付的违约金。 李水龙向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告继续履行《赣州市商品房买卖合同》约定的交房义务；2.判令被告向原告支付逾期交房违约金自2018年1月1日起至实际交付符合法定和约定条件的房产之日止按日利率万分之一计算的违约金；3.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2016年10月21日，原、被告签订了《赣州市商品房买卖合同》及附件，原告以总价485820元购买被告在于都县于山大道北侧约300米处开发的“聚源新天地”12＃020402号住房一套。合同相关条款约定：“第八条交付期限及条件，出卖人应当在2017年12月31日前，将取得当地建设行政主管部门出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的房屋交付给买受人。第九条出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未按照合同约定的期限将该商品房交付给买受人的，双方同意按照下列方式处理：1、逾期在90日之内，自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。但经双方约定该违约金的金额累计不超过3000元。第十一条交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当出面通知买受人办理交付手续。双方进行房屋验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，买受人应当对所购房屋进行查验，共同签署《商品房交付使用交接表》；所购房屋为住宅的，出卖人还需要提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，否则，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。合同中还约定了原、被告的其他权利和义务。合同签订后，原告依约向被告付清了购房款项。2018年9月3日，涉案房屋现居住人郭胜进行了验房，并在《聚源新天地业主入住验房情况表》中签字。同日，郭胜向赣州聚富物业管理有限公司提出房屋装修申请，并在《装修申请表》中签字。后双方就逾期交房事宜无法协商一致，遂诉至原审法院要求按诉请处理。另查明，2017年10月15日，于都县海特燃气有限公司完成了涉案工程的施工、验收。2017年10月21日，于都县自来水公司完成了涉案工程的施工、验收。2017年11月1日，涉案工程完成了通电。2019年2月21日，于都县住房和城乡建设局对涉案工程进行了验收，并颁发《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，备案意见为“聚源新天地二期12#楼工程竣工验收备案资料已于2019年2月21日收讫，文件齐全”。 原审法院认为，原、被告签订的《赣州市商品房买卖合同》及附件，除合同中约定减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利条款无效外，其他条款应为合法有效，原、被告应当依约履行合同义务。合同第八条约定，被告应当在2017年12月31日前将取得当地建设行政主管部门出具《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的房屋交付给原告，而案外人郭胜已于2018年9月3日就涉案房屋进行了验房并申请装修，且原告未依合同第十一条约定行使拒收权，该行为视为原告经审慎审查后，对被告所交房屋条件的认可。因此，被告逾期交房的时间应认定为自2018年1月1日起至2018年9月3日止。被告辩称工程延期系因降雨天气导致工地土石塌方及受当地政府创建省级文明城市政策的影响所致，应属于合同中所约定的不可抗力因素，原审法院认为不可抗力是指天灾、、地震海啸、暴力冲突、政府原因等不能预见、不能避免的客观事实，故对该辩称不予采信。被告又辩称双方在合同中明确约定累计的违约金不超过人民币3000元，经查，原、被告在合同第九条中约定违约金的金额累计不超过3000元，但该条款属于被告所提供的格式条款，其内容明显免除其责任，排除对方主要权利，应认定为无效条款，故对该辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告赣州聚源置业有限公司向原告李水龙支付延期交房的违约损失人民币11951.2元（自2018年1月1日起至2018年9月3日止共246天×485820元×0.01%），限判决生效后五日内支付；二、驳回原告李水龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费305元，减半收取152.5元，由被告赣州聚源置业有限公司负担。 二审中，上诉人赣州聚源置业有限公司提交如下证据：1.《建筑工程施工许可证》，拟证明聚源新天地二期工程包含2#、4#、8#－14#楼，验收为整体验收；2.《规划条件通知书》《征地范围线》、8#、9#总体平面图，拟证明于都县城乡规划建设局将道路标高改变，导致8#、9#楼总体平面图需要全部变更，由此耽误九个月工期；3.《于都县建设工程质量（安全）整改通知单》、现场照片，拟证明14#楼边的山体，坡高且陡，存在极大安全隐患；4.2016年4月19日《申请报告》、2016年4月27日《关于请求消除山体滑坡安全隐患的请求》、2017年8月16日《申请报告》，拟证明2#、4#、14#旁的山体并非聚源公司项目工程地，聚源公司无法解决山体问题；5.《国有建设用地使用权出让合同》《不动产权证书》，拟证明2#、4#、14#旁的山体于2018年1月23日向于都县国土资源局购置；6.《建设工程规划自验报告》《建设工程规划验收申请报告》《关于8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、13#楼规划验收申请》《于都县建设工程（建筑）竣工规划核实申请表》《聚源公司开发用地土石方工程承包合同书》，拟证明于都县城乡规划局2018年3月13日才同意先验收8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、13#楼。李水龙的质证意见为：证据1的真实性无法确认；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据3的整改通知单可以证明赣州聚源置业有限公司未对山体斜坡采取有效措施，导致存在山体隐患；对证据4的申请报告、请求的三性均不予认可；证据5的真实性无法确认；对证据6的关联性不予认可。上诉人李水龙提交如下证据：1.图片5张，拟证明整个涉案小区的效果，可以看出赣州聚源置业有限公司违规加层；2.图片2张，拟证明赣州聚源置业有限公司开发的楼盘与山体之间距离太近，赣州聚源置业有限公司未对靠山部分的山体进行防护措施；3.赣州聚源置业有限公司向于都县教育局出具的证明一份，拟证明没有按照合同约定的水电一户一表的交付标准进行交付的事实，赣州聚源置业有限公司应支付违约金；4.于都县自来水公司出具的通知1份。赣州聚源置业有限公司的质证意见为：证据1中的8#、9#楼不存在违规加层的情况，是城乡规划局将楼旁边的路面标高升高了；证据2与我方提交的证据3相互印证，可以说明房屋无法验收的原因是靠近楼层的山坡；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议；证据4与我方提供的证据6可以相互印证，2#、4#、14#楼没有验收的原因也是山体问题导致的。对以上证据，本院综合认定如下：对赣州聚源置业有限公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2、3的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明对象不予采纳；对证据4、5、6的关联性不予认可。对李水龙提交的证据1－证据4的证明对象不予采纳。 本院认为，当事人对于赣州聚源置业有限公司未按照合同约定的期限交房的事实均无异议，本案的争议焦点为如何确定违约天数及违约金数额。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方签订的《赣州市商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2017年12月31日前，向买受人交付符合双方约定的交付条件的商品房。第十一条约定，不能满足第八条约定条件的，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担，并按照第九条处理；第九条约定，除合同第八条规定的特殊情况以外，出卖人如未按照约定时间将商品房交付买受人，逾期超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，但经双方约定该违约金的金额累计不超过3000元。赣州聚源置业有限公司逾期交房导致李水龙房屋期待居住时间的减少，其损失实质是减少居住期间（即逾期期间）房屋租金的损失，结合李水龙购买房屋地段、面积等因素，参考涉案合同中关于违约金条款的约定，按照房屋总价款的万分之一计付每日逾期交房违约金，既符合市场行情，也符合双方合同约定。双方商品房买卖合同第九条约定的“违约金金额累计不超过3000元”，该条款是赣州聚源置业有限公司提供的格式条款，存在免除己方责任，排除对方主要权利的情形，应认定为部分无效，本院不予支持。赣州聚源置业有限公司主张规划道路标高改变、山体滑坡危险、雨水天气等原因导致延期交房，应属于合同约定的“不可抗力”，本院认为“不可抗力”是指不能预见、不能避免的客观事实，赣州聚源置业有限公司主张的原因均可以通过工程施工前期勘察、设计等方式预见、避免，对赣州聚源置业有限公司要求扣减延期交房天数的主张不予支持。截至涉案房屋现居住人郭胜验房并申请装修之日止（2018年9月3日），赣州聚源置业有限公司实际逾期交房246天，违约金合计为11951.2元。案外人郭胜于2018年9月3日对房屋进行验房并向赣州聚源置业有限公司提出房屋装修申请，并在《装修申请表》中签字，视为其对房屋质量及符合交付条件均予以认可，并放弃了合同约定的拒收权，故本案逾期交房的时间应认定为自2018年1月1日起至2018年9月3日止。至于李水龙提出的房屋存在质量问题，可以依据双方合同的约定，另行主张要求赣州聚源置业有限公司承担维修责任。 综上所述，两上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费251.3元，由上诉人赣州聚源置业有限公司负担98.8元，由上诉人李水龙负担152.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 婷 审 判 员  李 鸿 审 判 员  朱志梅 二〇一九年十一月十一日 法官助理尹小芳 代理书记员  葛 彦 代理书记员  李丽华