安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终2392号上诉人（原审原告）：廖荣界，男，汉族，1985年5月7日生，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：李家祥，安徽英锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽紫来建设集团有限公司，住所地安徽省桐城市经济开发区龙池路****，统一社会信用代码91340881553294715H。法定代表人：桂林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙江涛，安徽文都律师事务所律师。上诉人廖荣界与上诉人安徽紫来建设集团有限公司（以下简称紫来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖荣界上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判紫来公司支付工程款126248元（不服一审判决金额126248元）；2、紫来公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，双方应当视为结算完毕，紫来公司应当支付剩余工程款126248元。2017年8月22日，紫来公司与金寨县汤家汇镇人民政府签订金寨县汤家汇镇上畈村美丽乡村第二批项目《建设工程施工合同》。紫来公司承包上述工程项目后转包给廖荣界，并与廖荣界达成口头约定，约定：转包合同价款为固定合同价款，按照紫来公司与发包方竣工审计结算价格为准，廖荣界按照合同价款的3%向紫来公司缴纳管理费，管理费汇至紫来公司董事长桂支信账户。工程施工后，紫来公司准备支付第一笔工程款174390元，廖荣界于2017年11月9日向桂支信账户支付管理费5230元，紫来公司分别于2017年11月16日、2017年11月27日向廖荣界转账工程款70000元、82390元，其中部分工程款22540元紫来公司以其他费用的支出名义扣除，另外部分工程款322326.93元由紫来公司直接支付农民工和材料商，尚余126248元工程款未支付上诉人。现上述工程已竣工验收并审计结算，因涉案工程系紫来公司违法分包给廖荣界，廖荣界仅需向紫来公司按合同价款的3%缴纳管理费，在发包方与紫来公司审计结算后，即视为紫来公司与廖荣界已结算完毕，一审判决认为双方未结算与事实不符，廖荣界与紫来公司达成的口头合同属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，紫来公司应向廖荣界支付剩余126248元工程款。二、即使本案双方达成的系口头合同，无法查清双方计价方法或标准，紫来公司也应当按照紫来公司与发包人确定的审计价款计算。涉案工程已竣工验收并审计结算，依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十二条的规定，紫来公司与发包方已审计结算完毕，若无法查清双方计价方法或标准，廖荣界主张按照紫来公司与发包人确定的审计价款计算，于法有据。紫来公司辩称,1、紫来公司和廖荣界之间涉及的工程包括内包协议中包括的八项工程以及案涉工程，双方之间的工程并非单独结算，而是根据相关工程的进度进行整体的结算，廖荣界向法院起诉要求就涉案工程进行单独结算并不符合双方之间的约定。2、廖荣界诉称的工程款双方之间也未进行具体结算，廖荣界的主张缺乏事实依据。双方之间的结算并不是简单的按照外包合同的约定以及相关审计报告的结论进行结算，在结算时还需要考虑其他因素。原审法院认定下欠工程款数额现不能确定符合客观事实，所以请求上级法院维持原审法院关于工程款部分的判决，驳回廖荣界的上诉。紫来公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回廖荣界的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由廖荣界承担。事实和理由：紫来公司已向法庭说明与廖荣界之间存在多项工程承包施工关系，尚未进行完全结算。本案中廖荣界所诉的工程农民工工资保障金及履约保证金69600元系双方之间约定承包工程的一部分，不应单独进行处理。因为紫来公司向法庭提交的廖荣界出具的借条，能够证明双方在履行《金寨县小额工程承包内部责合同书》过程中，存在其他相应的债权债务关系，这与廖荣界主张返还的工程保证金同属金钱债务，可以相互抵消，也与本案认定的建设工程施工合同纠纷属同种法律关系，故在紫来公司提出抗辩时，应一并处理。应待双方就《金寨县小额工程承包内部责合同书》中涉及的全部工程进行结算后，再行处理双方之间的争议。廖荣界辩称，1、廖荣界与紫来公司之间的其他工程项目与本案涉案工程并不具有关联性，涉案工程与其他工程的发包方并不相同，并且工程签订时间以及工程施工、竣工时间等情况均不相同。紫来公司也并没有举证证明双方约定了对其他工程与本案涉案工程应当进行共同结算。本案涉案工程符合单独结算的情况，也符合双方约定，并且也没有其他债权债务关系，更不应当在本案一并处理。2、本案涉案工程的工程款总额依照审计报告符合法律规定，对于紫来公司已支付的部分工程款，廖荣界已自认，对于廖荣界主张紫来公司尚未支付的部分工程款，紫来公司作为支付方应当承担其举证责任。其他同我方上诉部分。廖荣界向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告返还工程保证金69600元（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止）；2、请求人民法院依法判决被告支付原告工程款126248元（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止）；3、被告承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月22日，紫来公司与金寨县汤家汇镇人民政府签订金寨县汤家汇镇上畈村美丽乡村第二批项目的《建筑工程施工合同》。紫来公司将工程项目转包给廖荣界。2017年8月28日，廖荣界将该项工程的履约保证金和农民工工资保障金合计69600元通过银行转账至紫来公司，并在转账过程中明确备注“汤汇镇上畈村履约和农工资保证金”。涉案工程竣工后，金寨县汤家汇镇人民政府已经按照审计价款金额向紫来公司支付工程款622964.93元，廖荣界向紫来公司提出退还履约保证金和农民工工资保障金并要求支付下余的工程款，双方因此发生纠纷，廖荣界诉至法院。一审法院认为，紫来公司在依法承包涉案工程后，将该工程项目非法转包给不具有建筑资质的个人，违反了法律的强制性规定，故应认定原告廖荣界与被告紫来公司约定的建设工程施工合同系无效合同。但该工程项目已由原告廖荣界实际施工并竣工验收，发包方已向紫来公司支付全部工程款622964.93元，故紫来公司应依法将履约保证金和农民工工资保障金69600元返还给实际施工人廖荣界。廖荣界主张紫来公司支付其工程款126248元，因廖荣界与紫来公司并未就涉案工程的工程款进行结算，故下欠工程款数额现不能确定，可在双方结算后另行主张。廖荣界主张的工程保证金利息，双方未约定且无相应法律依据，故一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告安徽紫来建设集团有限公司于判决生效后10日内一次性返还原告廖荣界农民工工资保障金及履约保证金合计69600元。二、驳回原告廖荣界其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4217元，减半收取2108.5元，由原告廖荣界负担1308.50元，由被告安徽紫来建设集团有限公司负担800元。二审期间，廖荣界提交银行流水，证明廖荣界向紫来公司支付管理费5230元，紫来公司分两笔向廖荣界支付工程款152390元，紫来公司应当向廖荣界支付剩余126248元。紫来公司通过质证对本组证据的真实性不能确认。在廖荣界向法庭提交的民事上诉状中明确说明双方之间不仅存在管理费的结算和给付，还存在以其他费用的支出为名义的扣除款项以及部分直接向农民工和材料商支付的款项，所以双方之间就涉案工程应当进行最终的结算，并由双方确认实际存在的债权债务，才能作为主张权利的依据。本院认证：质证时紫来公司不能确定该银行流水的真实性，但未在本院规定时间内提交其核实的情况，鉴于廖荣界提交的系银行流水，在紫来公司没有相反证据的情况下，本院对该份银行流水的真实性予以确认，但廖荣界通过该份证据证明紫来公司应当向其支付剩余126248元的证明目的不能成立。二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、紫来公司是否应当向廖荣界返还保证金69600元；2、廖荣界主张的案涉工程款是否有事实和法律依据。关于焦点1，紫来公司对案涉工程系廖荣界实际施工并无异议，结合一审时廖荣界提交的其交纳69600元履约保证金的银行流水，鉴于廖荣界与紫来公司就案涉工程没有签订书面合同，而紫来公司与发包人签订的《建设工程施工合同》第47条约定：……6、合同履约保证金在县级验收合格后退还。……案涉工程已于2018年3月26日通过竣工验收，因此紫来公司应向廖荣界返还69600元履约保证金，紫来公司的上诉理由不成立。关于焦点2，案涉工程竣工验收后，经金寨县审计局审计，工程总造价为622964.93元。廖荣界与紫来公司就案涉工程没有签订书面合同，廖荣界陈述就案涉工程当时双方口头约定按照审计报告价款结算，同时向紫来公司支付3%挂靠费；紫来公司认为案涉工程应当按照双方签订的《金寨县小额工程承包内部责合同书》约定的结算方式进行结算。经查，《金寨县小额工程承包内部责合同书》约定的项目工程不包含案涉工程，该合同书中工程造价采用“总价包干的方式”，以及“合同期内一切因素不予调整。如因特殊情况进行变更，需经建设单位等相关单位同意后方可变更工程量（变更价款与原合同价款同比例调整）”约定与廖荣界陈述的结算方式相符，加上合同书中“乙方按照承包合同工程总造价（以竣工审计结算金额为计算标准）的佰分之叁向甲方缴纳管理费。每次拨付工程款前，乙方将管理费汇至集团董事长个人账户：户名：桂支信，开户行：中国建设银行安庆分行桐城市支行，账号：62×××03”约定恰对应廖荣界2017年11月9日向桂支信62×××03账号汇款事实，故案涉工程总造价应为622964.93元，廖荣界自认紫来公司已付工程款为496716.93元（174390元+322326.93元），紫来公司尚欠126248元（622964.93元-496716.93元）。鉴于紫来公司在工程招投标及合同签订、竣工验收、审计等存在劳动付出，廖荣界一、二审中也都认可双方约定需按照承包合同工程总造价（以竣工审计结算金额为计算标准）的3%缴纳管理费，且廖荣界之前亦按约定向紫来公司汇款5230元管理费，故本院对于廖荣界关于管理费应当予以扣除的意见不能成立，通过紫来公司二审提交的支付工程款明细反映，已付工程款中322326.93元包含2018年和2019年两次支付行为，其中紫来公司按照廖荣界指示分别于2018年、2019年汇款188177元、120513元，结合廖荣界认可支付农民工工资的金额为322326.93元，本院认为涉案工程中未扣除的管理费，即7403元﹝（622964.93元-174390元-188177元-13636元）*3%﹞应当在欠付工程款中予以扣除，故紫来公司还应向廖荣界支付118845元（126248元-7403元）。关于紫来公司主张的借条，廖荣界对此借条的真实性认可，但认为该借条中的款项已经计入紫来公司已付322326.93元农民工工资款中，紫来公司认可借条所涉款项系发放农民工工资并提交其发放款项的详单，经核对，本院认为紫来公司2019年2月发放的120513元已经包含在廖荣界认可的322326.93元农民工工资款中，故紫来公司该点上诉理由不予采信。综上，紫来公司的上诉请求不成立，应予驳回，廖荣界上诉请求部分成立，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1572号民事判决第一项，即“被告安徽紫来建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性返还原告廖荣界农民工工资保障金及履约保证金合计69600元”；二、撤销安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1572号民事判决第二项，即“二、驳回原告廖荣界其他诉讼请求”；三、安徽紫来建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性向廖荣界支付工程款118845元；四、驳回廖荣界其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件4217元，减半收取2108.5元，由廖荣界负担508.5元，由安徽紫来建设集团有限公司负担1600元；二审案件受理费4217元，由廖荣界217元，安徽紫来建设集团有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年十一月五日书记员 邵 爽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。