江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终450号原公诉机关弋阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪桂女，女，1979年3月25日出生于弋阳县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地弋阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年1月18日被弋阳县公安局刑事拘留，同月21日经弋阳县公安局决定被取保候审；2019年6月28日经弋阳县人民检察院决定被取保候审；同年7月16日经弋阳县人民法院决定逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕；现羁押于上饶市看守所。上诉人（原审被告人）汪大华，男，1974年3月7日出生于弋阳县，汉族，专科文化，汽车司机，户籍所在地弋阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年2月18日到弋阳县公安局投案，同月21日经弋阳县公安局决定被取保候审；2019年6月28日经弋阳县人民检察院决定被取保候审；同年7月16日经弋阳县人民法院决定逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕；现羁押于弋阳县看守所。原审被告人石应保，男，1965年12月20日出生于乐平市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地乐平市；因涉嫌开设赌场罪，2019年4月24日到鹰潭铁路公安处弋阳车站派出所投案，同日被弋阳县公安局刑事拘留；2019年5月28日经弋阳县人民检察院批准逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕；现羁押于弋阳县看守所。原审被告人程光亮，男，1981年8月16日出生于乐平市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地乐平市；因涉嫌开设赌场罪，2019年3月26日被弋阳县公安局刑事拘留，同年4月29日经弋阳县人民检察院批准逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕；现羁押于弋阳县看守所。原审被告人占德华，男，1968年11月10日出生于弋阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地弋阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年1月21日到弋阳县公安局投案，同日经弋阳县公安局决定被取保候审；2019年6月28日经弋阳县人民检察院决定被取保候审，同年7月16日经弋阳县人民法院决定被取保候审。弋阳县人民法院审理弋阳县人民检察院指控原审被告人石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华犯开设赌场罪一案，于2019年8月26日作出（2019）赣1126刑初77号刑事判决。原审被告人汪桂女、汪大华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人汪桂女、汪大华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院二审期间，上诉人汪大华申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：2018年2月份，被告人石应保、程光亮经商议，以香港“六合彩”网站开奖结果为参照，合伙采取坐庄“六合彩”的方式在弋阳县曹溪镇开设赌场。石应保负责赌场管钱及转账，程光亮负责管理核对每期“六合彩”的押注和中奖盈亏，并商定赌场营利：石应保占70%，程光亮占30%。石应保、程光亮通过被告人汪大华找到被告人汪桂女，雇请汪桂女为“六合彩”开票。汪桂女通过手机微信接受曹溪镇参赌人员的投注，并将每期的赌注进行汇总统计，待开奖结果公布后再进行结算。“六合彩”参赌人员的输赢皆由石应保、程光亮负责，汪桂女则以每期赌注总额的8%至10%作为赌场开票的利润。在赌场经营期间，汪桂女还雇请了被告人占德华（残疾人，二级）、汪大华、邵复生（另案处理）为赌场开票，并以各自扣除接受参赌人员开票总额的4%（汪大华部分为10%或8%）作为利润，将余下的开票金额转给汪桂女。从2018年2月开始至2018年底，被告人石应保、程光亮共开设赌场10个多月。“六合彩”每周的周二、周四、周六开奖，共开奖120多期。每期接受赌注在一万余元，共接受赌资一百余万元。石应保非法获利7.5万余元，程光亮非法获利2.5万余元，汪桂女非法获利8万余元，占德华非法获利2万余元，汪大华非法获利6千余元。案发后，被告人石应保、占德华、汪大华主动到公安机关投案自首，如实供述了其犯罪事实。被告人汪桂女向公安机关退缴了违法所得8万元。在审理期间，汪桂女退缴了赌资押金3.5万元，石应保退缴了违法所得7.5万元，程光亮退缴了违法所得2.5万元，占德华退缴了违法所得2万元，汪大华退缴了违法所得6千元，赌资押金4.1万元。弋阳县人民检察院在值班律师徐鑫的见证下，与被告人程光亮、汪桂女、占德华、汪大华签署了认罪认罚具结书，程光亮、汪桂女、占德华、汪大华对公诉机关提出的量刑建议没有异议。公诉机关建议判处程光亮有期徒刑3-4年，并处罚金；建议判处汪桂女有期徒刑2-3年，并处罚金；建议判处占德华有期徒刑1-2年缓刑2年；建议判处汪大华拘役4个月，并处罚金。原审判决认定上述事实，采信了以下证据证明：1.物证：扣押决定书，证明扣押被告人汪桂女OPPO手机一只，系汪桂女为开设赌场收付赌资以及微信联系的工具。2.书证（1）常住人口登记表，证明石应保出生于1965年12月20日，程光亮出生于1981年8月16日，汪桂女出生于1979年3月25日，占德华出生于1968年11月10日，汪大华出生于1974年3月7日；五被告人均达到完全刑事责任年龄。（2）前科证明，证明被告人石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华无违法犯罪记录。3.被告人的供述与辩解（1）被告人石应保的供述与辩解，证明石应保与汪大华相熟，其想做“六合彩”坐庄，叫汪大华给他介绍人，汪大华介绍自己妹妹汪桂女。2018年端午节前后，石应保和程光亮从乐平到弋阳县曹溪镇东港村，找汪桂女、汪大华商量开六合彩事宜，约定汪桂女负责开票，其分成按上分总数的8%，程光亮出资五万占赢钱总数的30%，石应保自己占赢钱总数的70%。汪桂女接到投注后，把上分总量和投注情况通过微信发给石应保，开奖结果出来再进行算账。如果输了，石应保负责赔付。石应保无上线，开奖按照香港六合彩网站的结果。做“六合彩”开票的时间是2018年2月份和汪桂女、汪大华开始做，不论输赢，每期按照押注的8%或者10%给汪桂女和汪大华，并给付七万六千押金给汪大华处。输赢由程光亮和石应保进行赔付，程光亮占30%的利润，石应保占70%的利润，盈亏也按三成和七成来分担。后因不好算账，给汪桂女和汪大华的返点统一为8%。程光亮负责对号码、算盈亏、与汪桂女核账，石应保负责转钱或者收钱。石应保微信号是×××（微信昵称是“家和万事兴”）和0ytn87698，汪桂女的微信昵称是“相信自己”和“随心所欲”，汪大华的微信昵称是“汪大华”。石应保结算的账户是中国农业银行卡，卡号是62×××70。石应保盈利4-5万元，程光亮盈利2.5万元。六合彩的玩法是：每星期二、四、六开奖，开奖数字有49个，从1到49，还有押12生肖；一般玩家是买单独的数字和生肖，如果买生肖猪就有数字1、13、25、37、49五个数字，鼠年就是12、24、36、48四个数字，牛就是11、23、35、47以此类推；如果是本命年生肖就是五个数字，其他生肖都是四个数字。曹溪东港这边一半都是买特码的，每期开奖的特码就是一个数字，如果中了特码就是1赔43。（2）被告人程光亮的供述与辩解，证明2018年1、2月开始六合彩开票，直到汪桂女他们被抓，近一年时间。程光亮有两个微信号，一个微信号是×××，微信昵称“全国外围，小爱”，以前和汪桂女联系用。另外一个微信昵称“合”，微信号是×××，被抓之前一直和汪桂女联系用。分工情况是：程光亮、石应保负责坐庄并赔钱，汪大华、汪桂女开票收取投注并获得返点。程光亮负责核对每期六合彩的押注和中奖的盈亏情况，石应保负责管钱、转账。程光亮和石应保给了4万元押金给汪大华、汪桂女，并且被汪大华、汪桂女扣了3.6万元做押金，共计7.6万元。六合彩一个星期开奖3期，一个月开奖大概是12期到13期，一年共有150天左右开奖天数。汪大华每期六合彩开票数是500元到2千元，汪桂女每期六合彩开票数是1万元到1.5万元，汪大华和汪桂女收取返点8%，汪大华每期平均可以获利60元，汪桂女每期平均可以获利1100元。汪大华获利约为9千元，汪桂女获利约为16-17万元。石应保获利6万元左右，程光亮获利2.5万元。（3）汪桂女的供述与辩解，证明汪桂女有两个微信号分别是×××，微信昵称是“相信自己”，用来六合彩收款用的。微信号是×××，微信昵称是随心所欲，平时六合彩接单用的，石应保微信号是×××，微信昵称是“家和万事兴”。程光亮微信号是×××，微信昵称是“全国外围，小爱”，是他2018年用的，2019年微信号×××，微信昵称是“合”。程光亮负责和汪桂女对接下注的单，以及核对盈亏情况，程光亮有一本手账，称呼汪桂女为“小华”，石应保负责转钱和收钱，程光亮和石应保给汪桂女押金4万元。汪桂女的下线代理有其哥哥汪大华，邵灯材，微信昵称是“幸福很简单，简单很幸福”的女性，微信昵称“香”的女性。邵灯材每期六合彩开票大概是几百元到1千多元。汪桂女辨认笔录，证明汪桂女分别从十二张照片中辨认出石应保、张明忠、占德华、程总（程光亮）。（4）被告人占德华的供述与辩解，证明2017年，汪桂女叫占德华帮她做六合彩的代理，返点5%，占德华表示同意。端午节以后，汪桂女同意返点4%（收上来的钱扣下4%后交给汪桂女，现金较多，也有微信转账），占德华继续帮助汪桂女做代理，前后一共做了一年半的时间。每期下注人员有7-8人，下注金额2千-1万元不等，平均每期有5千元，每期返点约得到150元，一个月11期至12期开奖，每月返点约为2千元，一年半共获利3.6万元。汪桂女的哥哥汪大华，也做六合彩代理，但不是汪桂女的代理，而是和汪桂女同一个上线老板。邵复生（别名邵灯才）自称是汪桂女的下注客户，从2017年7月开始找汪桂女下注，其下注的金额约为200元到1千元，一般都押生肖。其也会帮诊所病人下注，金额较小，几十元钱，累计帮人下注总金额是7-8百元，汪桂女无返利给其。如果其自己下注的金额超过1千元，汪桂女就会返4%的点，即不管邵复生有没有中奖，汪桂女都会返40元。邵复生累计输了1万多元钱。其下注使用的微信号是×××,网名是医者，绑定的手机号码是1397034778L，汪桂女有两个微信号，昵称为“相信自己”，“随心所欲”。（5）被告人汪大华的供述与辩解，证明2018年端午节前后，石应保、程总和汪桂女谈合作六合彩，石应保、程总坐庄，汪桂女负责开票和石应保对账，石应保负责对接汪桂女和管账。汪大华前后大概做了十个月，主要是帮妹妹汪桂女开票，返点有时候8%，有时候4%，十个月赚了6千多元。其手机号码是138××××****，收取赌注的微信号是手机注册的，微信号×××，微信昵称是其自己的名字“汪大华”。4.搜查笔录，证明对汪桂女牌照为赣Ｅ×××**的马自达轿车进行搜查，搜出一台蓝色OPPO手机，一台白色华为平板电脑。5.电子证物检查笔录，证明检材01设备（汪桂女的OPPO手机），微信号×××，微信昵称是“随心所欲”（汪桂女），与微信号×××，微信昵称是“家和万事兴”（石应保）的微信聊天记录发生频繁相互转账。微信号×××，微信昵称是“随心所欲”与微信号×××，微信昵称是“全国外围，小爱”（程光亮）多次发下注图片进行资金结算。以及微信号×××，微信昵称是“随心所欲”,与微信号×××（微信昵称是“陌上花开”）、微信号×××（微信昵称是“邵海荣137××××****”）、微信号×××（微信昵称是“一路向北”）等7人的微信聊天记录，汪桂女2018年接受多个微信号投注生肖和数字，并按期数进行资金结算。6.公安讯问视频，证明石应保、程光亮、汪桂女、汪大华、占德华的讯问视频，证明公安机关讯问程序合法。7.手机微信聊天截图，证明汪桂女接单下注的事实，与程光亮对账的事实。8.认罪认罚具结书，证明被告人程光亮、汪桂女、占德华、汪大华自愿签署了认罪认罚具结书,程光亮同意弋阳县人民检察院3-4年有期徒刑并处罚金的量刑建议；汪桂女同意弋阳县人民检察院2-3年有期徒刑并处罚金的量刑建议。占德华同意弋阳县人民检察院1-2年有期徒刑,适用缓刑,并处罚金的量刑建议。汪大华同意弋阳县人民检察院拘役4个月,并处罚金的量刑建议。9.被告人占德华的残疾证，证明被告人占德华系二级残疾。原审判决认为：被告人石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华以获取非法利益为目的，共同开设赌场供他人赌博，接受赌博人员的赌资一百余万元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华接受赌资二百余万元，情节严重，不予支持。因为石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华开设地下“六合彩”赌场十个多月，每个月开奖十二次，石应保、程光亮、汪桂女供述每次接受的赌资一万余元，案件证据中没有精准数额的其他证据，照此计算的结果是一百余万元。出于认定事实有利于被告人考虑，认定被告人接受赌资一百余万元。因此，公诉机关指控被告人接受赌资二百余万元证据不足，不予支持。公诉机关参照利用网络、利用赌博机开设赌场的司法解释规定，指控被告人石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华开设赌场情节严重，不符合罪刑法定的原则。石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华不是利用网络、利用赌博机开设赌场，对其行为不能适用利用网络、利用赌博机开设赌场的司法解释。被告人石应保、程光亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人汪桂女、占德华、汪大华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。程光亮、汪桂女到案后如实供述，当庭认罪，系坦白，依法可从轻处罚。石应保、占德华、汪大华案发后主动投案，如实供述，当庭认罪，系自首，依法可从轻或减轻处罚。石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华主动退缴违法所得，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华系初犯、偶犯，酌情可从轻处罚。占德华犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，且系残疾人（二级），弋阳县司法局经审前社会调查，同意接收占德华进行社区矫正，可以宣告缓刑。辩护人王伟提出的指控被告人石应保接受赌资200万元证据不足，以及石应保具有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度较好，具有法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳；提出对石应保适用缓刑的辩护意见，不予采纳。公诉机关对被告人占德华提出的量刑建议，予以采纳。对被告人程光亮、汪桂女、汪大华提出的量刑建议，因与程光亮、汪桂女、汪大华的犯罪事实、性质、情节和危害程度不相适应，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第六十一条、第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决：1.被告人石应保犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；2.被告人程光亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；3.被告人汪桂女犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；4.被告人占德华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；5.被告人汪大华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；6.被告人石应保退缴的违法所得7.5万元，被告人程光亮退缴的违法所得2.5万元，汪桂女在公安机关退缴的违法所得8万元，退缴的赌资押金3.5万元，被告人占德华退缴的违法所得2万元，被告人汪大华退缴的违法所得6千元，赌资4.1万元，依法予以没收，上缴国库。被告人汪桂女上诉提出：1.在本案中，其与第一被告处于雇佣关系，只是帮助开票、拿提成，并没有入股参与开设赌场，由于文化程度不高，并不知道触犯了法律；2.归案后，其如实供述，主动坦白，积极退缴所有违法所得，认罪认罚；3.家中夫妻关系不和，还有两个孩子需要抚养。希望二审法院减轻处罚。被告人汪大华上诉提出：1.法院量刑与公诉方建议量刑不等，其他四被告都是低于公诉方建议量刑，而其是公诉方量刑拘役四个月，判为有期徒刑六个月；2.赌资41000元是好多期累积的赌注，不是以现金方式收取，不能作为押金。经审理查明：原审判决认定从2018年2月开始至2018年底，原审被告人石应保、程光亮经商议，以香港“六合彩”网站开奖结果为参照，合伙采取坐庄“六合彩”的方式在弋阳县曹溪镇开设赌场，通过上诉人汪大华雇请上诉人汪桂女为“六合彩”开票，汪桂女雇请汪大华和原审被告人占德华、邵复生为赌场开票，共开奖120多期；石应保获利7.5万余元，程光亮获利2.5万余元，汪桂女获利8万余元，占德华获利2万余元，汪大华获利6千余元的事实，有上诉人汪桂女、汪大华和原审被告人石应保、程光亮、占德华的供述和辩解证明，并有搜查笔录，扣押笔录，电子证物检查笔录，手机微信聊天截图，扣押的汪桂女OPPO手机等证据佐证。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人汪桂女、汪大华和原审被告人石应保、程光亮、占德华以获取非法利益为目的，共同开设赌场供他人赌博，接受赌博人员的赌资一百余万元，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人石应保、程光亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人汪桂女、汪大华和原审被告人占德华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。汪桂女、程光亮到案后如实供述，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。石应保、占德华、汪大华案发后主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。石应保、程光亮、汪桂女、占德华、汪大华主动退缴违法所得，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。上诉人汪桂女上诉提出“其归案后如实供述，主动坦白，积极退缴所有违法所得，认罪认罚。”的意见，原审判决已经认定，并在量刑时对其予以从轻处罚；其上诉提出“其与第一被告处于雇佣关系，只是帮助开票、拿提成，并没有入股参与开设赌场，由于文化程度不高，并不知道触犯了法律；家中夫妻关系不和，还有两个孩子需要抚养。”和上诉人汪大华提出的上诉意见，均不是改判的理由，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定上诉人汪桂女、汪大华和原审被告人石应保、程光亮、占德华犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以支持。上诉人汪大华申请撤回上诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回上诉，维持原判；二、准许上诉人汪大华撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  林上庆审判员  周 艳审判员  陈 荣二〇一九年十一月二十一日书记员  徐茜雅