黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2892号上诉人(原审原告)：王波，男，汉族。委托诉讼代理人：郑晓东，黑龙江欲凌律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵海生，男，汉族。委托诉讼代理人：吕德才，黑龙江大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令红，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人王波因与被上诉人赵海生合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人王波及委托诉讼代理人郑晓东，被上诉人赵海生委托诉讼代理人吕德才、孔令红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王波上诉请求：1、依法撤销大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3134号民事判决，改判被上诉人偿还上诉人欠款26万元或发回重审；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。首先，一审法院仅凭没有书面的合伙协议就认定上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，这种认定是草率的。事实上，上诉人与被上诉人之间是合伙关系，只是口头约定，没有签订书面合伙协议而已。其次，在上诉人与被上诉人之间因解除合伙协议后，被上诉人经清算后给上诉人出具27万元的欠条，并且已经实际部分履行（偿还了1万元)，一审法院仅凭被上诉人的抗辩，在既没有上诉人与所谓的“黑龙江瑞祺旭商贸公司”之间的投资协议、工商机关的股东证明等能证明上诉人与“黑龙江瑞棋旭商贸公司”之间存在投资关系的证据，就认定被上诉人为上诉人出具欠条等处理债权、债务的行为是作为“黑龙江瑞棋旭商贸公司”的职务行为的认定更与事实不符，更与相关法律规定相悖。综上，一审法院认定事实不清，请二审法院查清事实，依法裁判。赵海生辩称，1.上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，同一审答辩意见。2.上诉人所主张的客观事实与其向法院出示的证据所证明法律事实并非同一事实，上诉人出示的欠据以及收条，不能证实双方存在合伙关系，也不能证实上诉人出借给被上诉人27万元的事情。3.上诉人应与黑龙江瑞琪旭商贸公司主张股权纠纷或合作纠纷，而不应向被上诉人主张并不存在的合伙关系清算纠纷。4.上诉人在一审中自认投资40万元而在本案中仅主张27万元，其主张权利的数额与其投资数额并不一致，明显违背客观规律，其自认投资的40万元事实已经足以证实，其与被上诉人之间并非合伙关系。5.一审法院适用法律正确。王波向一审法院起诉请求：1．被告立即还款260，000元；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月23日，被告为原告出具欠条和收条各一张。欠条载明：“今借王波人民币贰拾柒万元整（￥270,000），2017年8月还2万元，2017年12月30还5万元，2018年12月30日还10万元，2019年12月30日还10万元，欠款人：赵海生，2017年6月23日”。收条载明：“收条，今收到现金人民币贰拾柒万元（￥270,000），收款人：赵海生，2017年6月23日”。2017年8月被告赵海生还原告1万元。一审法院认为，原告主张与被告为合伙关系，庭审中原告没有提交书面的合伙协议，也没有提交可以印证与被告之间为合伙的其他证据，就原告提交的证据来分析，原告能够证明曾交付款项给被告，但无法明确款项的性质和用途。反观被告答辩，被告主张原告的身份是黑龙江瑞琪旭商贸公司的投资人，案涉款项为投资款，黑龙江瑞琪旭商贸公司为上述款项的债务人。对于以上主张被告提交证据进行了证明并提交了黑龙江瑞琪旭商贸公司对赵海生以个人转账方式向王波转账壹万元的事实进行的说明。综合考虑原、被告举证情况，一审法院认为，原告对其主张事实缺少证据支持其主张。另，鉴于庭审中双方举证情况，法庭曾要求原告明确其主张权利的对象，原告仍坚持向被告主张权利。故，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王波的诉讼请求。案件受理费2600元（已减半收取），由原告王波承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交以下证据：证据一、有证人杜某与孙玉龙的通话录音光碟一张，杜某可出庭作证，欲证明瑞琪旭商贸公司法定代表人孙玉龙陈述的案涉债权债务与该公司没有关联，只是上诉人与被上诉人之间的个人事情，同时还能证明瑞琪旭商贸公司的实际所有人为被上诉人赵海生，同时可以证明，一审时，被上诉人方所出示的瑞琪旭商贸公司情况说明，没有该公司的法定代表人孙玉龙的亲笔签字，无法说明该情况说明内容是真实的，我方认为应当以孙玉龙与杜某的通话录音中所陈述的事实为准；上诉人质证称，该份录音真实客观，能够反映出本案的事实情况，其与原审中瑞琪旭商贸公司所出具的情况说明相矛盾，所以，应以该份录音为准；被上诉人质证称，该份录音真实性、合法性、关联性均有异议。1.该份录音不是上诉人本人与案外人谈话录音，无法证实录音中谈话的案外人是否是瑞琪旭公司法定代表人孙玉龙。2.上诉人未向法庭出示该谈话录音的谈话方式，是电话录音还是录音笔录音，如果是电话录音应当向法庭出示电信公司双方电话号码呼叫记录，同事也要向法庭出示主叫电话与被叫电话的机主姓名与电话号码，及双方的身份信息。3.通过录音内容及形式来看，证人杜某存在威胁录音谈话人、引诱录音谈话人作伪证，杜某本身涉嫌提供虚假证据，可能涉嫌伪证行为，通过录音中一句话，“我找人查了，所有债务都归瑞琪旭法定代表人个人承担，如果你承认是自己替赵海生顶名，这样我就不用起诉你了”，证人与录音谈话人说，你替赵海生顶名了，他在王老吉上班不能以自己名义开公司等一系列语言，能够证实杜某和录音谈话人语气语调含有一定威胁、诱导录音谈话人，说出违背自己真是想法推卸自己责任的谈话内容，所以，该份录音光盘所证明内容部具有合法性。4.其中在谈话中，录音谈话人其中承认与赵海生查账中收到8万元，但赵海生说给他账户上汇款20万元，但在杜某继续谈话之后，其对该事实不予直接正面回答，该句谈话内容能够证实，瑞琪旭商贸公司与赵海生以及其他人之间具有股份投资的合作关系，且其作为公司法定代表人亲自承认以公司指定其他账户收到过8万元投资款，说明瑞琪旭商贸公司并不是录音谈话人自己一人经营。5.法人与法定代表人在法律意义上有明显区别，一审诉讼过程中，被上诉人已经向法庭出示了加盖瑞琪旭商贸公司公章及法定代表人名章的情况说明，以及现金日记账、日结表均加盖瑞琪旭商贸公司公章，该三分书证均系瑞琪旭商贸公司以法人形式代表公司出具，符合民诉法规定的证据形式，在法人出具的证据与法定代表人之间，谈话内容不相一致的情况下，法人出具的证据更具有证明力，其证明力大于法定代表人出具的证据，应当以法人出具的证据为准。6.证人在通话录音中提到说钱是现金与其出庭作证的证言以及上诉人一审时提交的证据相矛盾。7.录音谈话人谈到2015年7月的相关公司进账问题，证明录音谈话人参与公司经营，并非证人所称只是顶名，录音谈话人在录音开始时即称王波起诉方向错误，间接能够证实该笔债务非赵海生个人债务，系公司债务。录音中没有明确谈到出借人就是王波，只称呼小波。证据二、杜某证人证言，欲证明当时赵海生做生意向王波借钱，王波和赵海生说好这个钱借给他如果生意赚钱就少给他点，不赚钱就把本钱给他，当时借钱有两次给的都是现金，我在场；上诉人质证称，证人陈述基本属实，但由于年代久远，在陈述的时间及数额上可能会发生一点差误，是正常的，能够说明上诉人与被上诉人之间的纠纷与瑞琪旭商贸公司无关，同时，对于被上诉人所说上诉人与瑞琪旭商贸公司存在投资关系的主张举证责任在被上诉人方，其仅以一审中所提供的情况说明记账情况等并不能证明上诉人系瑞琪旭商贸公司投资人，因为根据公司法规定，作为公司股东需要有股东与公司之间的合同，工商部门对股东的身份等，所以上诉人与瑞琪旭商贸公司之间不存在投资关系。被上诉人与上诉人之间的交易也绝不是代替代表瑞琪旭商贸公司；被上诉人质证称，真实性、合法性、关联性均有异议。1.根据证人陈述其与上诉人的亲属关系，与上诉人之间的关系更亲近，故证人证言的真实性存有异议，与本案具有利害关系，尤其是在为上诉人与案外人所做的通话录音可看出；2.证人所证实的事实与上诉人在一审提供的证据所证实的事实相矛盾，证人称4月份在自己的弟弟家给付了赵海生8万元现金，在一审诉讼过程中，上诉人所提供的证据是共向被上诉人给付了三笔，一笔是10万元、一笔是15万元，另外给付2万元现金，没有证人所称的给付8万元现金的事实，在一审中自认的事实与证人当庭证实的问题不相一致；3.在一审诉讼过程中，上诉人自认上诉人妻子杜桂楠，分别于2014年9月12日及2014年9月14日，今天证人所陈述系上诉人自其老姨处借款10万元出借给被上诉人，证人所证实的事实与上诉人在一审中陈述的借款给付事实不一致；4.证人在录音中证实其全程见证上诉人给付被上诉人全部借款为现金，没有银行流水，与上诉人在一审中提供的取款记录不一致，证人证言相矛盾；5.上诉人自一审庭审及二审庭审所陈述的事实是借款40万元，起诉金额为27万元，证人见证给付的为18万元，且这几笔款项所给付的时间款项来源付款方式均不一致，且相互矛盾，所以证人证言不具有真实性；6.证人在代理人发问过程中一共借款30多万元，与上诉人所主张的事实不一致，证人自称对整个借款全部了解，说明证人证实的内容不具有真实性及客观性。本院对以上证据认证如下：上诉人提交的证据一主张系证人杜某与瑞琪旭商贸公司法定代表人孙玉龙的通话录音，该证据存在以下问题：1.因孙玉龙未到庭接受询问，故本院对该证据中交谈人身份是否为孙玉龙本人无法核实；2.通话录音中开始部分确实存在杜某说“我们这边律师查，然后说是法人那个就是所有的债务都归你这个法人个人承担”及“然后就是我们下一步起诉赵海生连公司一起起诉，就是你要是能证明这个公司你就是替赵海生顶个名的，然后我们不是不用起诉你了，本来这个事跟你也没有关系。只不过他把这个矛头指向你了，但是现在就把你牵扯进来了”等话语。证人在录音开始部分的交谈记录能够证明其暗视纠纷责任承担应由“孙玉龙”承担及是否起诉“孙玉龙”的行为，基于以上事实，故本院对该证据不予采信；对证据二系杜某的证言，因该证言与上诉人一审时陈述的基本情况不一致，被上诉人存在合理怀疑，且结合证人在证据一录音谈话中的不正当行为，故本院对该证言不予采信。被上诉人二审期间未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，王波在原审中主张与赵海生之间系合伙关系，但未能提供充分证据对此予以佐证，其在原审中出示书证欠条和收条无法证明其与被上诉人合伙关系存在的基本事实；证人谷喜臣原审中证明王波的钱投资王老吉；证人么忠发原审中证明自己向瑞琪旭商贸公司投资，对是投资人否有王波其回答不知道；原审中证据瑞琪旭商贸公司的情况说明加盖该公司公章及法定代表人名章，符合有效证据要件，该情况说明证实王波的投资款交付该公司指定的账户，并非交付赵海生本人，赵海生出具的欠条系该公司的授权行为。据此，本案现有证据无法证实王波与赵海生之间合伙关系存在的事实，故王波依据案涉欠条和收条主张其与赵海生合伙的投资款已转化为借款的事实也没有充分证据予以佐证。本案中王波对其诉请主张的基本事实缺少证据支持，原审法院对此认定正确。原审法院根据查明的案件事实，已向王波释明诉请被诉主体的问题，其明确坚持原诉请被告主体为赵海生。综上，上诉人王波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由王波负担。本判决为终审判决。审判长  袁力民审判员  孙文斌审判员  孙 妍二〇一九年十一月二十七日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。