陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2019）陕民终854号 上诉人（一审原告、反诉被告）:浙江舜江建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区。法定代表人：李标，该公司董事长。委托诉讼代理人：范大浪，陕西三英律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑜，陕西三英律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：咸阳高科实业发展有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：李勇哲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海清，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李花，陕西丰瑞律师事务所实习律师。被上诉人：（一审被告）：郁某某，男。上诉人浙江舜江建设集团有限公司（以下简称舜江公司）、咸阳高科实业发展有限公司（以下简称高科公司）因与被上诉人郁某某建设工程施工合同纠纷一案，均不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舜江公司委托诉讼代理人范大浪、陈瑜，上诉人高科公司委托诉讼代理人李海清、李花到庭参加诉讼。被上诉人郁某某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，按缺席审理。本案现已审理终结。舜江公司上诉请求：1.将原判第二项“高科公司自本判决生效之日起十五日内支付舜江公司垫付的工资67000元”改判为：高科公司自本判决生效之日起十五日内支付舜江公司垫付的工资335000元人民币（截止2018年10月31日）；2.判令高科公司承担上诉人实现债权的费用944999.99元人民币；3.撤销原判第四项“浙江舜江公司自本判XX城XX园XX号楼、XX号楼、XX号楼地下车库挡墙存在的质量问题进行维修”；4.撤销原判第五项“浙江舜江公司自本判决生效之日起十五日内向高科公司移交满足竣工验收条件的竣工资料”；5.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人“未提供充分证据证明其实际派驻人员至起诉后的2018年10月，更不能证明派驻人员履行了约定的工作职责”，与事实不符。1.被上诉人高科公司一审提交证据要求上诉人支付5399.7元的电费，该电费系上诉人派驻人员履约的充分证据；2.上诉人于2018年4月27日、2018年7月31日以工作联系单的方式向高科公司催要派驻人员工资，高科公司收函后，未提出异议；3.上诉人于2018年8月9日向高科公司回函，就派驻人员的具体工作进行了回复，高科公司未提出异议；4.一审庭审中，上诉人派驻的项目经理当庭陈述了派驻人员及其办公地点和工作情况，高科公司未否认。（二）一审认定上诉人“主张诉讼财产保全责任保险费，没有法律依据，不予支持；主张律师费用，因双方当事人均聘请了律师，且双方均存在违约之处，亦不予支持”，依法不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据上诉人与高科公司、郁某某于2016年11月16日签订的《XX城XX园工程协议书》（以下简称《协议书》）第14条“任何一方违反本协议的约定，造成对方损失的，应承担全部赔偿责任（包括但不限于应付款项、利息及实现债权的交通、住宿、律师代理等费用）”之约定，保险费、保全费、律师费都属于实现债权的费用，依法依约均应当由高科公司承担。（三）一审依据双方签订的《工程质量保修书》，认定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，因该工程尚未进行竣工验收，上诉人仍应对工程存在的质量问题承担维修义务，依法依约不能成立。1.案涉《协议书》第1条已经终止了《工程质量保修书》的履行，上诉人对《工程质量保修书》无履行义务；2.《协议书》第7条明确约定高科公司应付上诉人的工程余款包括工程质量保修金，换言之，上诉人对诉争工程不再负有保修义务；3.《协议书》第4条明确约定：“甲乙双方再不能以该工程为由，向对方提出任何利益要求。双方就违约与索赔事宜再无任何争议和纠纷”。第9条明确约定：“甲方不得以任何理由拖欠乙方的工程款”。双方签订的《XX城XX园工程结算协议书》（以下简称《结算协议书》）第3条明确约定：“乙方退场后甲方不得以任何理由扣减乙方的工程余款”。高科公司主张上诉人承担维修义务，无合同依据和法律依据，不过是以此为由达到拖延或少支付工程款的目的。（四）一审判决上诉人“自本判决书生效之日起十五日内向高科公司移交满足竣工验收条件的竣工资料”，与事实不符、与理某某、与法相悖。1.根据《协议书》第1条“乙方（上诉人）施工至2016年12月31日作为工程节点，2017年1月1日后乙方未施工完的工程项目由甲方（高科公司）自行处理”，和第11条“乙方配合甲方做好竣工验收工作，负责收集、整理、汇总各种竣工资料并报送备案，工程资料备案时，乙方缺失的相关资料由乙方负责补齐，但甲方、监理、消防等单位或后续工程施工单位的相关资料出现问题乙方不负责”之约定，上诉人有义务配合高科公司做好竣工验收工作，在竣工验收完成后，收集整理汇总各种竣工资料并报送备案。监理、消防等单位或后续工程施工单位以及高科公司应提交的相关资料，若有缺失，上诉人不负责。根据庭审查明和一审认定的事实，截止一审判决前，高科公司尚未依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条的规定组织对诉争工程进行竣工验收，上诉人无法按照《协议书》第11条约定完成资料的收集、整理和汇总并报送备案的工作。一审无视《协议书》的明确约定和上诉人移交的是在建工程并非竣工工程的事实，以及与工程竣工验收和备案相关的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国建筑工程质量管理条例》等法律法规之规定，判决上诉人“在十五日内向高科公司移交满足竣工验收条件的竣工资料”，与事实不符、与理某某、与法相悖。特别强调，上诉人一审中一再表示随时可以将施工期间形成的自有工程资料移交给高科公司。同时，为了更好配合高科公司做好竣工验收工作，上诉人垫付工资、安排派驻人员提前介入其分包单位相关资料的收集整理工作，并指导各分包单位按工程档案归档要求规范整理工程资料。2.根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定及《协议书》第10条“合同终止后，为了协助甲方完成该项目的后续施工及相应工作，自2017年1月起，乙方指派……人，常驻施工现场直至该项目竣工验收及备案完成。……甲方逾期支付派驻人员工资超过15天，乙方派驻人员有权停止相应工作”之约定，在高科公司未支付派驻人员工资，上诉人有权依法停止工作，即不配合验收备案工作，不收集整理汇总竣工资料，更谈不上移交满足竣工验收条件的竣工资料。高科公司辩称，（一）舜江公司请求支付其派驻人员工资没有事实依据，应予驳回。1.产生电费与舜江公司请求工资之间无因果关系。（1）5000多元电费未载明收费区间，无法确定是什么期间产生的电费。（2）舜江公司即便未进行施工，在其撤场过程中工地晚上也有照明用电（2018年3月份融创才进驻），其一审中对该电费是认可的。（3）舜江公司有留守看门人员看护场地和设施设备。综上，要求支付工资，需以员工实际提供劳务和提交劳动成果为前提。工地产生电费，并不能证明舜江公司派驻协议书中约定的工作人员以及该工作人员履行了协议书中约定工作职责。2.对工作联系单，真实性不认可，舜江公司逾期提交证据，而且提交虚假证据，高科公司已多次对此提出异议。3.回函是舜江公司的单方陈述，高科公司已将工程款付到80%，而舜江公司至今未提交工程资料，其所称派驻人员为高科公司工作没有证据证明。4.舜江公司项目经理的陈述，庭审笔录中并没有体现，该项目经理也非证人，其单方陈述没有法律效力。（二）一审关于保全责任保险费和律师费的认定正确，应予维持。保全费并非必要，舜江公司提出的律师费无证据证明已经实际缴纳。一审判决也确认了舜江公司施工工程存在质量问题、未依约提供施工资料、未向高科公司开具发票等多处违约行为，给高科公司造成的损失和影响更加巨大。（三）案涉工程质量已被证明存在主体安全问题，舜江公司作为施工方具有质保责任，但一审判令其维修实际难以执行，属认定事实不清。1.《协议书》第1条中并未载明双方有终止《工程质量保修书》的履行的意思表示。而且，施工方作为案涉工程的施工主体，其工程质量保修责任是法定义务，并不依当事人的约定而免除。2.《协议书》第7条中将质保金包含在工程余款中提前进行约定（存在分期付款），其隐含的前提是质保期满后不发生工程质量问题，当事人并没有即使存在工程质量问题，仍免除施工方责任的意思表示。而现在看，质量问题还在进一步恶化。3.《协议书》第4条，上下文乙方向甲方提出的各种损失和索赔，无法解读出高科公司有放弃要求施工方承担工程质量保修责任的意思表示。双方终止施工合同，并不能免除舜江公司作为工程施工单位对工程质量的保修义务，该义务系《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定的法定义务，且本案工程质量涉及的是地基基础工程和主体结构工程的主体安全问题，被告舜江公司作为工程的施工单位应当承担保修责任。4.一审认定事实不清。一审判决认定了案涉工程存在质量问题，亦确认了舜江公司作为施工方的质保责任，实际采纳了高科公司提交的《鉴定报告》。但却未能按照鉴定报告的建议判定责任，使得高科公司的诉求无法实现。案涉工程的质量问题已影响住宅工程的安全使用和耐久性，其加固设计和加固施工，应选用具有特种加固设计和施工资质的单位，舜江公司作为一般施工主体并不具备特种施工资质，本判项实际难以执行，一审此节显属认定事实不清。（四）一审未依高科公司所请判令舜江公司按高科公司提交的清单所列向其交付涉案工程竣工资料及竣工验收报告，导致该判项不明确，高科公司无法就具体资料的提交向舜江公司主张权利。1.提交案涉工程资料是双方签订的《陕西省建设工程施工合同》约定的合同义务，双方签订的两份协议书都对舜江公司提交相关资料的义务进行了明确约定，舜江公司应当依约履行其合同义务。2.根据我国《建筑法》第61条的规定，提交相关竣工验收资料是施工方的法定义务。3.高科公司于2018年7月25日发函要求舜江公司提供工程资料配合验收工作，但至今舜江公司未向高科公司提交任何工程资料，导致组织竣工验收的条件不具备，至今无法组织竣工验收。据此，高科公司向舜江公司提出反诉要求其按照清单要求提供竣工验收所需工程资料，一审虽认定舜江公司具有交付工程资料的义务且确实未依法依约履行该义务，但是未能按照高科公司诉讼请求对相关资料清单予以明确，庭审中，舜江公司也对资料清单的部分内容提出了异议，但一审对此节事实并未查明，亦未以判决的形式加以明确，导致双方仍对相关工程资料的提交无法达成一致。高科公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.请求在一审判决第六项之基础上增判被上诉人拒不开具发票应赔偿上诉人因此受到的损失。上述1、2两项合计40911569.3元；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认为2017年《结算协议书》并未明确变更2016年《协议书》约定的付款期间及月付款金额，属认定事实错误，继而导致判决有误，应予改判。1.从双方达成的两份协议书中付款条款来看。2016年11月16日《协议书》第7条约定：“双方在2017年1月10日前核对完并确认，自2017年1月1日起至2019年12月31日止（共36个月）平均计算，每月甲方支付给乙方，每月最后一日付款”。2017年9月30日《结算协议书》的第五条其他条款第2项约定：“甲方（上诉人）因2017年度资金特别困难，无法按《协议书》约定的支付方式支付工程余款，只能保证在2018年春节前给乙方（被上诉人）分期支付200万元。乙方承诺自行融资协调解决好2018年春节前劳务单位民工的工资欠款，不出现民工讨薪事件。否则，因乙方原因给甲方造成的一切损失，由乙方承担”。从上述内容来看：（1）2017年《结算协议书》已明确无法按《协议书》约定的支付方式支付工程余款；（2）对2017年未能按约定方式付款的原因进行了说明；（3）重新约定2018年春节前付款200万，并对因付款时间延后可能产生的影响做出了预判和义务约束。上述文字表述中，双方没有“上诉人需要自2017年1月1日起逐月按固定金额向被上诉人付款、甚至进行结算”的任何意思表示，反而直接表明“2017年度上诉人因资金困难，只能在2018年春节前付款200万”。被上诉人对此情况理解、接受并作出承诺。现被上诉人起诉要求上诉人自2017年1月1日起付款，显然违反了双方已经达成的《结算协议书》的付款约定，属于违约行为。另外从情理上看，上诉人在只能保证2018年春节前（2018年2月16前）给被上诉人分期支付200万元的情况下，又怎么可能有能力仅在一个月之后就一次性支付给被上诉人2500多万元呢？（被上诉人起诉状时间为2018年4月2日）这种不符合常理的付款方式，不可能是双方当事人真实的意思表示。实际上，2017年《结算协议书》中3亿元的工程款金额，并非结算价而是协议价，该金额是双方互有让步、相互妥协的结果，换句话说，没有被上诉人同意延后至2018年春节前分36期付款，也就没有3亿元的结算金额，《结算协议书》是一个整体，现在被上诉人以3亿元的结算价款倒推要求上诉人自2017年1月1日起付款并追究上诉人逾期付款的违约责任的行为，是明显违反合同约定的违约行为。2.从履行情况来看。（1）双方未能在2017年1月10日前完成工程余款的核对确认工作，3亿元的结算金额实际商定于2017年9月30日，一审以后形成的金额倒推上诉人每月应付款额，又以应付未付为由要求上诉人承担违约责任，于理某某；（2）2016年11月16日《协议书》签订后至2017年9月30日《结算协议书》签订前的十个月内，上诉人先后支付给被上诉人4900多万，除去《协议书》第五条约定的2000万元及第六条的1500万元抵房款外，尚有1400多万元付款。如果按照一审判决的逻辑，那么在该十个月内，上诉人每月应支付被上诉人工程款金额是多少？上诉人逾期支付的金额又是多少？一审判令上诉人支付逾期付款违约金依据何在？综上，从双方的约定和行为可见，2017年9月30日的《结算协议书》已实际上改变了2016年11月16日《协议书》所约定的付款起付时间，且双方就该新的付款时间已经达成一致并签字盖章确认。故被上诉人依照《协议书》的约定起诉，要求答辩人自2017年1月1日起支付工程款已经失去合同依据，一审以倒推的方式判令上诉人支付工程款并承担违约责任系认定事实错误，应予撤销。（二）一审酌情判令上诉人向被上诉人支付两个月工资67000元没有任何事实依据和法律依据，依法应予撤销。一审通过双方举证质证，既已认定被上诉人并无证据证明派驻人员履行职责及被上诉人未完成合同义务已经构成违约，那么无任何理由酌情判令上诉人承担2个月工资。一审该酌定没有任何事实依据、合同依据和法律依据，违背了“谁主张，谁举证”的举证原则和证据认定规则，显属错误，依法应予以撤销。（三）一审判决第六项因漏判被上诉人逾期不能开具发票时，应向上诉人赔偿损失的金额，导致该判项无法强制执行，上诉人的权益并未得到有效保护。一审应当判令被上诉人若在15日内未能向上诉人开具发票时，应向上诉人赔偿损失，该损失是确定发生的，亦是可以依据开票税率计算出具体金额的。现一审漏判赔偿损失的情形，使得被上诉人拒不开具发票情况下，上诉人实际没有救济途径可以挽回损失，上诉人合法权益虽被确认但未能得到有效保护，故上诉人恳请二审法院对此项予以增判。（四）上诉人依约履行付款义务，而被上诉人却未能依约履行合同，存在多处违约行为。双方依法在平等自愿的基础上签订《建设工程施工合同》、《协议书》和《结算协议书》，均合法有效，双方应依约履行。截止被上诉人起诉前，上诉人正在按月向其支付工程款，并未逾期。被上诉人作为承包人，其工程质量不合格、不提供竣工验收备案资料、不依法开具发票的行为已经构成严重违约，现3亿元的工程款，上诉人已经支付2亿3千多万元，而被上诉人在整个一审诉讼过程中不派人维修、不交付工程资料亦不开具已付款发票，现上诉人与业主约定的办证期限已临近，马上将面临大规模的违约诉讼，损失不可估量。一审错误认定事实，违背公平原则和当事人意思自治，弃双方已达成的《结算协议书》约定而不顾，一味判令上诉人支付工程款，而上诉人的合法权益却根本无法得到有效保护。庭审中，高科公司提交补充上诉理由：1.一审认定事实不清，一审判决认定了涉案工程存在质量问题，亦确认了舜江公司作为施工方的质保责任，实际采纳了高科公司提交的《鉴定报告》。但却未能按照鉴定报告的建议判定责任，使得高科公司的诉求无法实现。涉案工程的质量问题已影响住宅工程的安全使用和耐久性，其加固设计和加固施工，应选用具有特种加固设计和施工资质的单位，舜江公司作为一般施工主体并不具备特种施工资质，本判项实际难以执行，一审此节显属认定事实不清。2.高科公司于2018年7月25日发函要求舜江公司提供工程资料配合验收工作，但至今舜江公司未向高科公司提交任何工程资料，导致组织竣工验收的条件不具备，至今无法组织竣工验收。据此，高科公司向舜江公司提出反诉要求其按照清单要求提供竣工验收所需工程资料，一审虽认定舜江公司具有交付工程资料的义务且确实未依法依约履行该义务，但是未能按照高科公司的反诉请求对相关资料清单予以明确，庭审中，舜江公司也对资料清单的部分内容提出了异议，但一审对此节事实并未查明，亦未以判决的形式加以明确，导致双方仍对相关工程资料的提交无法达成一致。3.依据我国《土地增值税暂行条例》和《土地增值税暂行条例实施细则》的相关规定，高科公司需按照相关规定缴纳土地增值税，如舜江公司不开具正式发票，则高科公司计算汇缴土地增值税时，该工程款项对应金额因无法给税务机关提供正式合规发票，将不会被认定为开发成本，因而也就无法作为扣除项，将会导致高科销售增值额加大。该部分会导致多缴纳土地增值税，多缴金额为未能列入扣除项的30～60%。可见，舜江公司开具发票税率虽然为3%，但因其不开具发票给高科公司造成的损失将远远大于该金额。舜江公司辩称，（一）高科公司主张2017年《结算协议书》变更了2016年《协议书》约定的付款期间及月付款金额无合同和法律依据。1.《结算协议书》明确约定《协议书》其它条款不变。《协议书》第7条约定：“工程余款（含工程质量保修金）双方在2017年1月10日前核对完并确认，自2017年1月1日起至2019年12月31日止（共36个月）平均计算，每月甲方支付给乙方，每月最后一日付款”。高科公司理应遵循诚实信用原则，履行该协议书的约定，按期与答辩人结算并按月向答辩人支付拖欠的工程款。事实上，2016年11月16日答辩人与高科公司签订《协议书》并依约退场后，一直催促高科公司按照该协议书的约定于2017年1月10日前完成结算，但高科公司就剩余工程价款一直拖延与答辩人进行核对、确认，导致双方于2017年9月30日才完成结算，且是在答辩人放弃了600余万元的工程款、降低对高科公司的索赔额并同意分期支付的情形下达成的《结算协议书》，答辩人实在拖不起了。2.高科公司认为《结算协议书》第五条其他条款第2项的表述，改变了双方《协议书》的付款方式，不能成立。（1）前述内容属于对各方的客观表述或要求，并未改变《协议书》约定的付款方式，更何况《结算协议书》在最后总结部分明确约定《协议书》其它条款不变；（2）高科公司曲解文意，彻底背离了双方签订《协议书》和《结算协议书》的目的，显而易见，高科公司认为的意思表示对应的文字，《结算协议书》无需有，因为《协议书》已经有了明确约定，且《结算协议书》明确《协议书》其它条款不变。如果高科公司不认可《协议书》约定的自2017年1月1日起按月平均支付工程款，就不会表述成“甲方（高科公司）因2017年度资金特别困难，无法按《协议书》约定的支付方式支付工程余款”，换言之，高科公司认可按照《协议书》约定的支付方式支付工程款，只是因为资金紧张无法做到，只能保证2018年春节前支付200万元。高科公司上诉状第4页第二段落表述的“截止舜江公司起诉前，高科公司正在按月向其支付工程款，并未逾期”中，“按月向其支付工程款”从何而来？有且仅有的依据就是双方之间签订的《协议书》第7条约定的按月付款方式。高科公司为了不支付工程款，明知约定而故意曲解。以双方确认的结算价按照双方约定的付款方式和逾期利息，让高科公司承担付款义务和逾期利息，符合法律规定和合同约定。虽然一审判决按月支付的金额少于按《协议书》约定计算的金额。(二）关于答辩人垫付工资的答辩意见，见答辩人的上诉状。（三）关于发票，高科公司向答辩人已支付工程款总额为23767.14427万元（其中包括以房抵款2011.8579万元；礼品卡抵款和代付款1421.455009万元），答辩人收到高科公司以货币方式支付的工程款20333.831361万元，开具了20541.091391万元的增值税普通发票，多开具了207.26003万元。其余以房抵款、礼品卡抵款和代付款之所以没有开具全部发票，是因为高科公司原因致使抵工程款的房屋无法办理相关过户手续，抵扣工程款的目的尚未实现。同时，礼品卡抵款和代付款，高科公司应向答辩人开具礼品卡和代付款的相应发票，但未开具。高科公司协助答辩人办理完毕房屋过户手续，向答辩人出具代付款和礼品卡的相应发票后，答辩人会及时向高科公司开具相应的增值税普通发票。特别说明，答辩人与高科公司签订的抵房款《协议书》第3.1款明确约定，答辩人向高科公司出具收据，并非发票，高科公司向买受人同样出具收据，只有在手续完成后，才各自开具发票。即使开具增值税普通发票，根据2018年7月5日起施行的《国家税务总局关于明确跨区域涉税事项报验管理相关问题的公告》（国家税务总局公告2018年第38号）和《国家税务总局关于创新跨区域涉税事项报验管理制度的通知》（税总发〔2017〕103号）的规定，也需要高科公司配合才能开具发票。另，尽管收到款项开具发票属于答辩人应承担的法定义务，但答辩人与高科公司之间属于民事法律关系，开具发票属于行政法律关系，一审法院不应处理高科公司该反诉请求。综上，答辩人从2012年年底承建高科公司项目，历时五年，合计工程总结算价为3亿元，其中还包括因高科公司违约给答辩人的赔偿金1035万元。高科公司向答辩人已支付工程款总额为23767.14427万元，仍拖欠答辩人6232.31576万元，拖欠比例达到21%。通常，建筑施工企业施工管理好、成本控制好时，利润率在5%-8%之间。因为高科公司的违约行为，已造成答辩人巨额亏损，答辩人为了降低损失无奈提出撤场并承担和垫付人员工资配合高科公司完成后续验收、工程资料收集整理工作，在答辩人按约于2016年12月31日将已完成的合格工程交付给高科公司后，高科公司不按约按时与答辩人结算，结算后不按约给答辩人支付工程款，严重损害了答辩人和民工的合法权益。恳请二审法院驳回高科公司的上诉请求，尽快判决。舜江公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款2521.58631万元至工程款还清之日的逾期利息（暂计算至2018年3月31日为41.068954万元）；判令被告承担原告实现债权的费用90万元，承担原告垫付工资10.05万元；本案诉讼费由被告承担。诉讼中又增加诉讼请求：判令被告承担原告支付的诉讼财产保全责任保险费39999.99元；判令被告支付原告工程款1310.788052万元及至工程款还清之日的逾期利息（自2018年4月1日起算暂计至2018年10月31日利息为202.726803万元）；判令被告支付原告垫付的工资23.45万元（2018年4月至10月期间）。高科公司反诉请求：判令被告履行质保责任，立即对20号楼、21号楼、34号楼地下车库的挡墙裂缝进行加固处理；判令被告依《XX城XX园工程竣工验收需舜江提供资料目录》所列（附后）向原告交付本涉案工程完整竣工资料及竣工验收报告；判令被告依法向原告开具金额为3226.052879万元的增值税专用发票，若被告不能开具相应的增值税专用发票，则赔偿原告损失（损失为未开具增值税专用发票金额/1.17×0.17）4687427.26元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月25日，高科公司与舜江公司签订《陕西省建设工程施工合同》（溪悦城二期工程），高科公司作为发包人将其溪悦城二期工程及主体施工范围内的室外土建及安装工程（不含景观绿化）发包给舜江公司施工。建筑结构形式为：框架、框剪、剪力墙，建筑面积约19万平方米。工程承包范围：施工图纸所涉及的土建、装饰、安装工程及主体施工范围内的室外土建及安装工程（不含景观绿化）并所发生的变更、签证内容（发包方分包项目除外），发包方分包工程的总包配合协调、管理工作，为方便后期安装工作，发包方所甩项工程、分包工程，承包方在施工中按图纸做好管洞预留、线管、套管、配盒箱子预埋工作。合同工期：总工期500日历天。合同暂定价约人民币叁亿捌仟万元整（以最终结算为准）。合同第三部分专用条款对双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款约定、材料设备供应、竣工验收与结算、违约责任等进行了详细约定。合同附件1《工程质量保修书》约定，保修金为合同价款的4%；保修金支付办法：自竣工验收合格之日起2年后7天内返还2%，两个采暖期后7天内返还1%，自竣工验收合格之日起5年后7天内返还1%，支付保修款时先扣除已维修费用。2016年11月16日，高科公司（甲方）与舜江公司（乙方）签订《协议书》，载明该项目由于市场形势不好，受大环境影响，建设资金短缺，项目未能按期竣工，为了该项目顺利完工，避免乙方损失不断扩大，乙方向甲方提出终止合同，甲方表示同意，经甲乙双方多次协商，就乙方退场、清算、索赔等所有问题一次性解决，订立本协议。相关约定如下：1、乙方施工至2016年12月31日作为工程节点，2017年1月1日后乙方未施工的工程项目由甲方自行处理。乙方停工3日内，甲乙双方完成乙方施工节点的确认，单位工程完工节点确认单自甲方、乙方和监理单位签字盖章之日生效，同时施工合同及备案合同自动终止，但乙方应承担协助甲方工程备案的义务。第2条约定了相关验工计价款。3、乙方向甲方提出的各项损失，甲方一次性给乙方补偿1000万元，除计取税金外，不再计取任何费用，该补偿款并入工程余款支付，按本协议第7、8条执行。4、甲乙双方再不能以该工程为由，向对方提出任何利益要求，双方就违约与索赔事宜再无任何争议和纠纷。5、2017年1月8日前，甲方分次支付给乙方工程款2000万元，乙方根据甲方付款情况，提前做好相应的分期分批工人退场工作。6、乙方同意用1500万元的工程款抵房，具体抵付方式双方另行签订协议书。在本协议签订后30天内，如果甲乙双方就房源、单价等无法达成一致时，则本条款自动失效，该1500万元自动转为工程余款，并按本协议第8条的方式支付给乙方，如实际抵房款超过或不足1500万元时，不足或超额部分并入本协议第7、8条执行。7、工程余款（含工程质量保修金）双方在2017年1月10日前核对完毕并确认，自2017年1月1日起至2019年12月31日止（36个月）平均计算，每月甲方支付给乙方，每月最后一日付款。8、甲方逾期支付应付款，逾期不能超过1个月，超过一个月，甲方按年息12%支付给乙方利息。…10、合同终止后，为了协助甲方完成该项目的后续施工及相应工作，自2017年1月起，乙方指派项目执行经理1人、土建资料员2人、安装资料员1人，常驻施工现场直至该项竣工验收及备案完成。乙方派驻人员工资总额每年40万元，其中2017年的工资由乙方承担，自2018年1月起至竣工验收备案结束止的工资由甲方承担，即甲方每月10日前将33500元汇入乙方指定帐户，由乙方支付给以上4人。甲方逾期支付乙方派驻人员工资超过15天，乙方派驻人员有权停止相应工作。11、乙方配合甲方做好竣工验收工作，负责收集、整理、汇总各种竣工资料并报送备案，工程资料备案时，乙方缺失的相关资料由乙方负责补齐，但甲方、监理、消防等单位或后续工程施工单位的相关资料出现问题乙方不负责。…13、担保人郁某某先生认可本协议内容，并自愿为本协议项下甲方履行的义务承担连带保证责任，保证期限为2年，保证范围为本协议约定的应付款项、逾期利息和实现债权的费用。14、任何一方违反本协议的约定，造成对方损失的，应承担全部赔偿责任（包括但不限于应付款项、利息及实现债权的交通、住宿、律师代理等费用）。郁某某在该协议担保人处签字确认。2017年9月30日，高科公司（甲方）与舜江公司（乙方）签订《结算协议书》，载明根据2016年11月16日双方签订的《协议书》，第2条关于工程结算的相关约定经双方相关人员核对工程造价，差异部分达成一致意见并形成以下条款：1、《协议书》第2条第（1）款验工计价22435.1128万元，《协议书》第2条第（2）款验工计价1708.4339万元，合计24143.5467万元，按《协议书》第2条第（4）款上浮5%后的工程价款为25350.724万元。2、按《协议书》第3条索赔1000万元加税金35万元，合计1035万元。3、最后一次验工计价款为3614.276万元。4、工程全部总价款为25350.724＋1035＋3614.276＝30000万元。5、其它条款：乙方必须按《协议书》的相关约定配合甲方完成工程备案；甲方因2017年度资金特别困难，无法按《协议书》约定的支付方式支付工程余款，只能保证在2018年春节前给乙方分期支付200万元。乙方承诺自行融资协调解决好2018年春节前劳务单位民工的工资欠款，不出现民工讨薪事件，否则因此给甲方造成的一切损失由乙方承担；《协议书》签订后，乙方按现状退场，乙方退场后甲方不得以任何理由扣减乙方的工程余款。本协议第四条的工程全部总价款是溪岸庄园工程最终结算价，双方再无任何争议，今后任何一方都不得以任何理由调整该工程最终结算价。《协议书》其它条款不变。根据《协议书》的约定，舜江公司施工至2016年12月31日，双方的施工合同终止履行。高科公司以各种形式已付舜江公司工程款金额为23767.14427万元。其中：2016年11月18日至2017年1月25日期间支付工程款2000万元，2016年12月22日房抵工程款20118579元，2016年12月31日代付材料费1520949.45元，2017年1月26日代付土方款5243899.95元，2017年8月代付电费1421865.41元，2017年8月31日支付工程款100万元，2018年1月30日至4月4日期间共支付工程款407.8万元。案涉工程舜江项目部尚有5399.7元电费未支付。针对已付款，舜江公司已向高科公司开具增值税发票20541.091391万元，尚有3226.052879万元未开具增值税发票。高科公司未付工程款的金额为3亿元－23767.14427万元－5399.7元＝62323157.6元。经一审法院现场勘查，舜江公司承建的案涉工程地下车库部分墙面等部位出现大小不一的裂纹等质量问题。一审法院认为，XX城XX园项目工程存在建设工程施工合同关系，双方已解除合同并进行结算。根据当事人诉辨意见，本案争议焦点包括：高科公司应付舜江公司截止2018年10月31日的工程款及利息；舜江公司主张的垫付工资及实现债权的费用应否支持；郁某某应否承担保证责任；舜江公司应否承担维修、施工资料移交、开具增值税发票等义务。关于工程款及利息的支付。高科公司与舜江公司签订的《协议书》和《结算协议书》意思表示真实，为有效协议。双方对舜江公司已施工工程款的结算及余款支付方式等事项进行了明确约定，《XX城XX园工程结算协议书》是对《协议书》未尽事项的完善和补充，并未明确变更《协议书》约定的付款期间及月付款金额。根据约定及已付款金额，截止2018年10月31日，高科公司应付舜江公司工程款的金额为：（62323157.6元÷36个月）×22个月＝38086374.1元。高科公司应按约定标准即年息12%、月息1%支付拖欠工程款的利息，舜江公司主张2018年3月31日之前的利息41.068954万元并未超出相应标准，故直接予以认定，2018年4月1日以后的利息应根据累计应付款金额时间节点分段计算。关于舜江公司主张的垫付工资及实现债权的费用。《协议书》约定，高科公司应承担舜江公司驻工地人员自2018年1月起至竣工验收备案结束止的工资，每月33500元，逾期支付超过15天舜江公司有权停止相应工作。派驻人员的目的是协助高科公司完成该项目的后续施工及相应工作，具体指配合高科公司做好竣工验收工作、负责收集、整理、汇总各种竣工资料，但舜江公司未提供充分证据证明其实际派驻人员至起诉后的2018年10月，更不能证明派驻人员履行了约定的工作职责，故从公平原则出发，一审法院酌情判令高科公司承担舜江公司派驻人员2个月的约定工资即67000元。舜江公司主张诉讼财产保全责任保险费，没有法律依据，不予支持；舜江公司主张律师费用，因双方当事人均聘请了律师，且双方均存在违约之处，亦不予支持。关于郁某某应否承担保证责任。《协议书》约定“担保人郁某某先生认可本协议内容，并自愿为本协议项下甲方履行的义务承担连带保证责任，保证期限为2年，保证范围为本协议约定的应付款项、逾期利息和实现债权的费用”，《结算协议书》并未变更高科公司履行义务的范围，保证人郁某某的保证责任并未因此而加重，故郁某某应对高科公司的付款义务承担连带保证责任。关于舜江公司应否承担维修、施工资料移交、开具增值税发票等义务。涉案工程《工程质量保修书》约定，“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、冷却系统工程等项目”，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，目前该工程尚未进行竣工验收，舜江公司仍应对工程存在的质量问题承担维修义务。舜江公司未移交相应的竣工验收资料，构成违约，应承担“配合甲方做好竣工验收工作，负责收集、整理、汇总各种竣工资料并报送备案”的义务。舜江公司未足额开具已收款的增值税发票，应补足开具金额，如不能开具相应的增值税发票，应依照国家关于增值税的相关规定赔偿高科公司因此造成的损失。综上，原告舜江公司的诉讼请求应予部分支持，反诉原告高科公司的反诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，遂判决：一、高科公司自本判决生效之日起十五日内支付舜江公司截止2018年10月31日的工程款38086374.1元及逾期付款利息（2018年3月31日前的利息认定41.068954万元；以后的利息按照年利率12%即月息1%，分段计算如下：以27699181.2元为基数，自2018年4月1日起算至2018年4月30日；以29430380元为基数，自2018年5月1日起算至2018年5月31日；以31161578.8元为基数，自2018年6月1日起算至2018年6月30日；以32892777.6元为基数，自2018年7月1日起算至2018年7月31日；以34623976.4元为基数，自2018年8月1日起算至2018年8月31日；以36355175.3元为基数，自2018年9月1日起算至2018年9月30日；以38086374.1元为基数，自2018年10月1日起算至2018年10月31日；以39817572.9元为基数，自2018年11月1日起算至付清之日止）；二、高科公司自本判决生效之日起十五日内支付舜江公司垫付的工资67000元；三、郁某某对上述付款义务承担连带保证责任；四、舜江公司自本判XX城XX园XX号楼、XX号楼、XX号楼地下车库挡墙存在的质量问题进行维修；五、舜江公司自本判决生效之日起十五日内向高科公司移交满足竣工验收条件的竣工资料；六、舜江公司自本判决生效之日起十五日内向高科公司开具已收3226.052879万元工程款的增值税发票；七、驳回舜江公司其它诉讼请求。本诉案件受理费251984元，由高科公司负担242870元，由舜江公司负担9114元。反诉案件受理费22150元，由舜江公司负担。二审中，舜江公司向本院提交一组证据，2016年12月15日《协议书》。证明舜江公司与高科公司签订的抵房款《协议书》第3.1款明确约定，舜江公司向高科公司出具收据，并非发票，高科公司向买受人同样出具收据。况且，因高科公司原因，抵工程款的房屋无法办理相关过户手续，高科公司就抵房产生的销售行为亦未开具发票，其要求舜江公司就抵房款部分开具发票，不开具发票承担赔偿责任没有合同依据和法律依据。高科公司质证称：真实性认可，证明目的不认可。对开票金额对方并未提出上诉，其证明目的中称高科公司原因，现并无证据证明。以房抵款的问题，没有办手续是由于舜江公司自己找的第三方买房人导致的。关于付款收据的问题，应由舜江公司开收据，开发票以后交由高科公司，高科公司再办理相关手续，舜江公司开收据并不能免除其开发票的义务。高科公司提交三组证据及《因舜江公司未开发票导致我公司承担损失说明》。第一组为溪岸庄园工程质量问题汇总照片。证明舜江公司作为施工方，依据《质量保修书》的约定对质量问题负有保修义务。依据一审高科公司提交的《鉴定报告》，案涉工程的质量问题依据影响到工程的安全使用和耐久性，应由施工方选用具有特种加固设计和施工资质的单位进行维修，依约及时履行质保义务；第二组为舜江公司企业资质信息。证明舜江公司不具有特种维修资质，一审判决由舜江公司进行维修加固处理的判项实际无法执行；第三组为宛志明起诉资料。证明该合同违反建筑法的强制性规定，属于违法分包。宛志明个人没有实施合同范围内工程的装饰装修工程专业承包资质，工程质量后期隐患重大。舜江公司应对工程质量问题尽快处理，防止给高科公司造成更大难以弥补的损失。舜江公司质证称：关于损失的说明不能称之为证据，不予质证。对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，当时舜江公司只干了主体部分，也已经全部验收，防水部分舜江公司并没有做。对第二组证据的证明目的不予认可，舜江公司的资质足以作为承包单位承揽案涉工程，交付的工程也都是验收合格的。对第三组证据的真实性认可，不认可关联性和证明目的，该案刚经过第一次庭审，因为承揽了案涉工程，高科公司截止到目前为止支付的不到80%，舜江公司拖不起了，才解除了合同，舜江公司庭后提交先予执行申请。对双方二审提交的证据，本院认定如下：对舜江公司提交的2016年12月15日《协议书》，因高科公司认可该《协议书》的真实性，本院对该《协议书》的真实性予以认定，因舜江公司未对一审判令其开具增值税发票的判项提起上诉，故对其证明目的不予采信。对高科公司提交的三组证据，高科公司一审主张的是舜江公司对案涉20、21、34号楼地下车库挡墙存在质量问题进行维修，一审对其该反诉请求已支持，该组证据不能证明是否属于其一审反诉的车库挡墙质量问题，且舜江公司对该组证据的真实性不认可，故对该组证据的真实性及证明目的均不予采信；因舜江公司认可第三组证据的真实性，对第二组证据未提出异议，本院对第二组、第三组证据的真实性予以认定，但因高科公司一审主张的是舜江公司对案涉20、21、34号楼地下车库挡墙存在质量问题进行维修，并未涉及舜江公司的维修资质问题，且亦未对一审判决舜江公司承担维修义务的判项提起上诉，故对该两组证据的证明目的不予采信。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，《协议书》第9条约定：截止本协议签署之日，乙方所完成的分部分项工程均按图纸和甲方及监理要求，工程质量经五家单位（建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位）及咸阳市建设工程质量监督站验收，全部符合图纸设计要求及国家验收规范标准，即为合格工程。甲方不得以任何理由拖欠乙方的工程款。还查明，《结算协议书》载明：根据2016年11月16日双方签订的《协议书》，第二条关于工程结算的相关约定经双方相关人员核对工程造价，差异部分经双方反复协商后达成一致意见，并形成以下协议条款。本院认为，关于截止2018年10月31日高科公司应支付舜江公司工程款本息的具体数额。（一）关于《结算协议书》与《协议书》的关系。首先，根据《协议书》的约定内容的文义来看该协议为双方就合同解除后达成的结算协议，因双方存在差异及部分工程量未核对，最终工程造价未达成一致。《结算协议书》载明：根据2016年11月16日双方签订的《协议书》，第二条关于工程结算的相关约定经双方相关人员核对工程造价，差异部分经双方反复协商后达成一致意见，并形成以下协议条款。根据该段内容的文义，及第一条至第四条、第五.1条、第五.3条的约定，该结算协议为双方对《协议书》未尽事宜的补充。其次，双方争议在于《结算协议书》第五.2条的约定是否构成对《协议书》约定的付款金额及付款时间的变更。《协议书》第7条约定：“双方在2017年1月10日前核对完并确认，自2017年1月1日起至2019年12月31日止（共36个月）平均计算，每月甲方支付给乙方，每月最后一日付款；第8条约定：甲方逾期支付应付款，逾期不能超过1个月，超过一个月，甲方按年息12%支付给乙方利息”。《结算协议书》第五.2条约定：“甲方因2017年度资金特别困难，无法按《协议书》约定的支付方式支付工程余款，只能保证在2018年春节前给乙方分期支付200万元。乙方承诺自行融资协调解决好2018年春节前劳务单位民工的工资欠款，不出现民工讨薪事件。否则，因乙方原因给甲方造成的一切损失，由乙方承担”。经查，2018年春节为2018年2月16日。根据《协议书》第7条约定，双方应于2017年1月10日前将工程余款核对完毕并进行确认，在工程款确定前，每期需支付的数额并不明确。因双方确定工程款的时间为《结算协议书》达成之日即2017年9月30日，故在2017年9月30日前高科公司每月应支付的数额并不明确。虽2017年9月30日前的支付数额不明确，但双方在《协议书》第7条中对工程欠款的支付日期约定明确，并将支付起始日约定在确定工程款余额的日期之前，说明双方对尚不确定的工程款余额已预先约定了支付方式及支付期限。双方在《协议书》第8条中对逾期支付工程款如何计算利息约定明确。该两条约定属双方对自己权利的处分，不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人具有拘束力。第三，根据《结算协议书》第五.2条的约定，因高科公司资金困难，无法按协议约定支付工程款，只能保证2018年2月16日前分期支付200万元，舜江公司承诺自行融资解决民工工资，该条约定应视为双方就高科公司延期付款达成一致，但从该条约定不能得出舜江公司作出或双方协商一致免除高科公司的付款义务及承担逾期付款责任的意思表示。综前分析，《结算协议书》为双方对《协议书》未尽事宜的补充，《结算协议书》第五.2条为双方达成高科公司延期付款的约定，不能得出已免除高科公司承担逾期付款责任的结论。（二）关于高科公司自2017年1月1日至2018年10月31日应付工程款的数额。首先，双方对高科公司截止2018年4月4日已付工程款23767.14427万元无异议：（1）工程款：201332913.91元。其中：2013年11月25日至2016年11月15日期间付款180332913.91元；2016年11月16日至2017年1月8日期间付款6笔共560万元（2016年11月18日30万元、11月21日30万元、12月10日100万元、12月13日100万元、12月30日200万元，2017年1月1日100万元）；2017年1月9日至2018年4月4日期间付款7笔共1840万元（2017年1月12日200万元、1月18日200万元、1月25日1040万元、8月31日100万元，2018年1月30日100万元、2月7日100万元、4月4日100万元）。（2）2016年12月22日以房抵工程款20118579元。（3）代付款：12714550.09元。其中：2016年11月16日之前代付3449835.28元，2016年12月31日代付材料费1520949.45元，2017年1月26日代付土方款5243899.95元，2017年8月代付电费1421865.41元，2018年2月15日代付外墙保温款107.8万元。（4）2016年11月16日前抵扣的其他款项50万元。根据《协议书》第5条、第6条的约定可知，2016年11月16日至2017年1月8日前高科公司应付2000万元，2016年12月16日前应以房抵工程款1500万元，以房抵工程款超过1500万元的部分在后期分期支付工程款中抵扣。而2016年11月16日至2017年1月8日期间高科公司付款6笔共560万元，加上以房抵工程款多余5118579元和2016年12月31日代付材料费1520949.45元，此期间亦才支付1239528.45元，与双方《协议书》第5条约定的2017年1月8日前支付2000万元存在较大差额。而2017年1月9日至1月25日期间高科公司又支付1440万元，与2016年11月16日至2017年1月8日期间支付的560万元相加，数额正好为2000万元。如将1月9日至 1月25日期间高科公司支付的1440万元计入其按《协议书》第7条的付款，则与《结算协议书》第五.2条：“甲方因2017年度资金特别困难，无法按《协议书》约定的支付方式支付工程余款，只能保证在2018年春节前给乙方分期支付200万元”的约定内容相矛盾，且高科公司在二审上诉理由（一）.2.（2）中称：“2016年11月16日《协议书》签订后至2017年9月30日《结算协议书》签订前的十个月内，上诉人先后支付给被上诉人4900多万，除去《协议书》第五条约定的2000万元及第六条的1500万元抵房款外，尚有1400多万元付款。”，亦可印证其认可将《协议书》第五条约定的2000万元从此期间的付款中扣除，故将2016年11月16日至2017年1月25日期间高科公司支付的2000万元认定为是其针对《协议书》第5条约定的付款更符合双方两份协议的约定及高科公司的意思表示。以房抵工程款多余5118579元、2016年12月31日代付材料费1520949.45元及2017年1月25日之后的付款，应按协议约定计入《协议书》第7条约定的付款。故截止双方签订《协议书》之日即2016年11月16日高科公司已付工程款数额为184282749.19元（180332913.91元＋3449835.28元＋50万元＝184282749.19元）；截止2017年1月25日高科公司又付工程款2000万元，以房抵工程款1500万元，合计付款数额为3500万元(2000万元＋1500万元＝3500万元)。故截止2017年1月25日高科公司已付款数额为219282749.19元（184282749.19元＋3500万元＝219282749.19元）。其次，因双方最终确定工程价款为3亿元，故截止2017年1月25日高科公司欠付的工程款数额为80717250.81元（3亿元－219282749.19元＝80717250.81元）。按照《协议书》第7条的约定，自2017年1月1日至2019年12月31日止（36个月）高科公司每月最后一日应支付工程款数额为2242145.86元（80717250.81元÷36个月），2017年1月1日至2018年10月31日共22个月高科公司应付工程数额为49327208.92元（2242145.86元×22个月）。（三）关于高科公司自2017年1月1日至2018年10月31日欠付工程款的数额及利息。1.如前所述，虽双方在《结算协议书》第五.2条达成高科公司延期付款的约定，但高科公司仍应按约承担逾期付款的违约责任。双方在《协议书》第8条约定：“甲方逾期支付应付款，逾期不能超过1个月，超过一个月，甲方按年息12%支付给乙方利息”。《建设工程司法解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据前述规定，高科公司应按约支付工程款，逾期支付应承担逾期利息。因双方在《协议书》第7条约定自2017年1月1日起付款，按照前述分析，2017年1月25日前高科公司以房抵工程款多余的5118579元、2016年12月31日代付材料费1520949.45元应计入其按《协议书》第7条的约定自2017年1月1日的付款。按高科公司自2017年1月1日每月付款，每月多于应付款的金额计入次月付款，少于应付款的金额及当月的未付款在次月最后一日前付款的不计利息，次月最后一日前未付款的视为逾期支付，应按《协议书》第8条约定按年息12％自该欠付款的第三个月的1日起计算利息。2.截止 2018年3月31日之前产生的利息。按以上标准计算：（1）2017年1月份高科公司的付款数额为11883428.4元（以房抵工程款多余5118579元＋2016年12月31日代付材料费1520949.45元＋2017年1月26日代付土方款5243899.95元＝11883428.4元），以每月应付2242145.86元的付款标准计算，高科公司已付至2017年5月31日，剩余672699.1元计入6月份付款。（2）6月份还欠付1569446.76元（2242145.86元－672699.1元），因7月份未付款，该1569446.76元欠付款自2017年8月1日至2018年3月31日共产生利息125555.74元（1569446.76元×8个月×1％＝125555.74元）。（3）7月份未付款，7月份欠付2242145.86元。因8月份代付电费1421865.41元、8月31日付工程款100万元，8月份合计付款2421865.41元，多于每月应付款179719.55元，应视为高科公司7月份欠付款项未逾期，故7月份欠付的2242145.86元不计利息。剩余179719.55元视为其8月份的付款，故8月份欠付2062426.31元。因9月份未付款，该欠付2062426.31元自2017年10月1日至2018年3月31日共产生利息123745.58元（2062426.31元×6个月×1％＝123745.58元）。（4）因2017年9月至12月均未付款，9月份欠付的2242145.86元自11月1日起计算至2018年3月31日止5个月产生利息112105.8元（2242145.86元×5个月×1％＝112105.8元），10月份欠付的2242145.86元自12月1日起计算至2018年3月31日止4个月产生利息89685.84元（2242145.86元×4个月×1％＝89685.84元），11月份欠付的2242145.86元自2018年1月1日起计算至2018年3月31日止3个月产生利息67264.38元（2242145.86元×3个月×1％＝67264.38元）。12月份欠付的2242145.86元，因2018年1月30日付款100万元，故12月份还欠付1242145.86元，该欠付的1242145.86元自2018年2月1日起计算至2018年3月31日止2个月产生利息24842.92元（1242145.86元×2个月×1％＝24842.92元）。2017年9月至12月的欠款合计产生利息293898.94元（112105.8元＋89685.84元＋67264.38元＋24842.92元）。（5）因2018年1月30日付款100万元计为2017年12月的付款，故2018年1月份还欠付2242145.86元。因2018年2月7日付款100万元、2月15日代付外墙保温款107.8万元，2月份合计付款207.8万元，计入1月份的付款后，1月份还欠付164145.86元，该欠付164145.86元自2018年3月1日起计算至2018年3月31日止1个月产生利息1641.46元（164145.86元×1个月×1％＝1641.46元）。（6）因2月份的付款计为1月份的付款，故2月份还欠付2242145.86元，因3月份未付款，故该欠付2242145.86元应自2018年4月1日起计算利息。（7）3月份未付款，2018年4月4日付款100万元，3月份还欠付1242145.86元，该欠付1242145.86元应自2018年5月1日起计算利息。综前，自2017年1月1日至2018年3月31日止高科公司应付工程款33632187.9元（2242145.86元×15个月），扣除已付款17383293.81元（以房抵工程款多余5118579元＋2016年12月31日代付材料费1520949.45元＋2017年1月26日代付土方款5243899.95元＋2017年8月31日100万元＋2018年1月30日100万元＋2018年2月7日100万元＋2017年8月代付电费1421865.41元＋2018年2月15日代付外墙保温款107.8万元），实际欠付工程款16248894.09元（33632187.9元－17383293.81元），欠付利息544841.72元（125555.74元＋123745.58元＋293898.94元＋1641.46元）。3.2018年4月1日至2018年10月31日止产生的利息。（1）截止2018年3月31日止高科公司欠付工程款16248894.09元，自2018年4月1日至2018年10月31日止产生利息1137422.59元（16248894.09元×7个月×1％＝1137422.59元）。因3月份欠付款1242145.86元应自2018年5月1日起计息，故应扣除该欠款自2018年4月1日至2018年4月30日止的利息12421.46元（1242145.86元×1个月×1％＝12421.46元）。故截止2018年3月31日止高科公司欠付工程款16248894.09元自2018年4月1日至2018年10月31日止产生利息1125001.13元（1137422.59元－12421.46元）。（2）因4月份的付款计为3月份的付款，故4月份还欠付2242145.86元，该欠付款自2018年6月1日起至2018年10月31日止产生利息156950.22元（2242145.86元×5个月×1％＝112107.3元）（3）2018年5月至2018年10月除扣除舜江公司项目部欠付电费5399.7元外高科公司未再付款，高科公司未明确该5399.7元电费的具体月份，因高科公司2018年10月提起反诉，故该5399.7元应按2018年10月产生的电费进行扣减。按每月应付2242145.86元计算，2018年5月欠付的2242145.86元自2018年7月1日起至2018年10月31日止产生利息89685.84元（2242145.86元×4个月×1％＝89685.84元）。2018年6月欠付的2242145.86元自2018年8月1日起至2018年10月31日止产生利息67264.38元（2242145.86元×3个月×1％＝67264.38元）。2018年7月欠付的2242145.86元自2018年9月1日起至2018年10月31日止产生利息44842.92元（2242145.86元×2个月×1％＝44842.92元）。2018年8月欠付的2242145.86元自2018年10月1日起至2018年10月31日止产生利息22421.46元。2018年9月欠付的2242145.86元，2018年10月扣除舜江公司项目部欠付电费5399.7元，9月份欠付2236746.16元，该欠付2236746.16元应自2018年11月1日起计算利息。2018年10月欠付的2242145.86元应自2018年12月1日起计算利息。2018年5月至2018年10月欠付款产生利息246636.06元（89685.84元＋67264.38元＋44842.92元＋22421.46元）。2018年4月1日至2018年10月31日高科公司应付工程款15695021元（2242145.86元×7个月），扣除已付款1005399.7元（2018年4月4日付款100万元＋2018年10月代付电费5399.7元），实际欠付工程款14689621.3元（15695021元－1005399.7元）。欠付利息为上述（1）、（2）、（3）项合计数额为1528587.41元（1125001.13元＋156950.22元＋246636.06元）。综前，舜江公司一审主张高科公司自2017年1月1日至2018年10月31日欠付的本金数额为38323743.62元，经本院核算高科公司此期间实际欠付的本金数额应为30938515.39元（16248894.09元＋14689621.3元），一审认定欠付38086374.1元错误，二审予以纠正。舜江公司一审主张高科公司自2017年1月1日至2018年3月31日欠付的利息数额为410689.54元，经本院核算高科公司此期间实际欠付的利息数额应为544841.72元，此期间利息应以舜江公司主张的410689.54元予以认定。舜江公司一审主张高科公司自2018年4月1日至2018年10月31日欠付的利息数额为2027268.03元，经本院核算高科公司此期间实际欠付的利息数额应为1528587.41元，此期间的利息应1528587.41元予以认定。2018年11月1日至实际支付之日欠付利息应以30938515.39元为本金基数按照月息1%计算利息，因2018年10月欠付的2242145.86元应自2018年12月1日起计算利息，故计算该欠付30938515.39元自2018年11月1日至实际支付之日的利息时应扣除2018年10月欠付的2242145.86元自2018年11月1日起至2018年11月30日的利息22421.46元。关于高科公司应否支付舜江公司垫付工资及应支付的具体数额。根据《协议书》第10条、第11条的约定，高科公司应承担舜江公司派驻工地人员自2018年1月起至竣工验收备案结束止的工资，每月33500元，逾期支付超过15天舜江公司有权停止相应工作。派驻人员配合高科公司做好竣工验收工作，负责收集、整理、汇总各种竣工资料并报送备案。舜江公司一审提交了其向派驻人员发放工资的工资费用报销单、工资发放表，催要工资的《工作联系单》及《发文薄》，证明高科公司未支付派驻人员工资构成违约。高科公司对上述证据均不予认可，并称《发文薄》上“杨阳”的签名处无签收日期，该签字的真实性不能确定。本院认为，首先，高科公司未按约支付过派驻人员工资，在双方明确约定高科公司支付派驻人员工资的情况下，按照常理如舜江公司未派驻，高科公司应向舜江公司提出，但高科公司无证据证明其曾就此问题向舜江公司主张过，故应认定舜江公司依约派驻了相关人员。其次，经审查《发文薄》2016年至2018的所有记录，杨阳所有的签名处仅个别有签收日期，且2018年8月9日舜江公司给高科公司的《回函》亦有杨阳签收，高科公司一审中亦将该《回函》作为反诉证据提交，此亦可印证杨阳签收的真实性，故不能仅因《发文薄》上“杨阳”签名处无签收日期而否定杨阳签名的真实性，在高科公司无相反证据予以反驳的情况下，应认定舜江公司向高科公司主张过派驻人员工资。但舜江公司提交的证据仅能证明其曾按约派驻过相关人员、向高科公司催要过人员工资，不能证明其实际派驻人员工作至2018年10月，亦不能证明派驻人员履行了双方约定的工作内容。故一审按照公平原则酌定高科公司承担舜江公司支付派驻人员2个月的约定工资即67000元较为客观，二审予以维持。关于高科公司应否承担舜江公司支付的诉讼财产保全责任保险费、律师费、保全费。《协议书》第14条约定，任何一方违反本协议的约定，造成对方损失的，应承担全部赔偿责任（包括但不限于应付款项、利息及实现债权的交通、住宿、律师代理等费用）。首先，因高科公司未按约支付工程款及派驻人员工资构成违约，舜江公司主张高科公司支付律师费90万元符合双方合同约定，应予支持。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，舜江公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因高科公司违约引起本案诉讼，舜江公司为此向保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险费39999.99元系舜江公司实现债权支出的合理必要费用，属舜江公司的损失部分，应由高科公司承担。一审对舜江公司主张的该两项费用未予支持错误，二审予以纠正。第三，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，舜江公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，该5000元保全费应由高科公司负担。关于一审判决判令舜江公司对XX城XX园工程20号楼、21号楼、34号楼地下车库挡墙存在的质量问题进行维修是否正确。虽双方在《协议书》、《结算协议书》中约定就已完工程违约与索赔事宜再无任何争议和纠纷，舜江公司已完工程质量经五方验收为合格工程，舜江公司退场后高科公司不得以任何理由扣减工程余款。但从双方协议约定，不能得出高科公司放弃向舜江公司主张保修责任的意思表示，且保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务。经一审法院现场勘查，舜江公司承建的案涉工程地下车库部分墙面等部位出现大小不一的裂纹等质量问题，故一审对高科公司主张舜江公司对20号楼、21号楼、34号楼地下车库挡墙存在的质量问题进行维修的反诉请求予以支持，并无不当。因高科公司一审明确主张由舜江公司对地下车库挡墙存在的质量问题进行维修，并未涉及舜江公司的维修资质问题，且亦未对一审判决舜江公司承担维修义务的判项提起上诉，故对高科公司称舜江公司不具有维修资质的抗辩，二审不予处理。关于施工资料移交问题。因二审中双方就交付竣工验收资料达成一致意见：由舜江公司按咸阳市城建档案要求向高科公司移交由其施工部分的工程资料，本院予以确认。关于高科公司要求增判舜江公司拒不开具发票应赔偿其因此受到的损失的上诉请求能否成立的问题。首先，高科公司一审反诉请求为判令舜江公司依法向其开具金额为3226.052879万元的增值税专用发票，若舜江公司不能开具相应的增值税专用发票，则赔偿其损失（损失为未开具增值税专用发票金额/1.17×0.17）4687427.26元。一审法院认定：“舜江公司未足额开具已收款的增值税发票，应补足开具金额，如不能开具相应的增值税发票，应依照国家关于增值税的相关规定赔偿高科公司因此造成的损失”，可见一审判决已经对舜江公司若不能开具相应的增值税发票给舜江造成损失给予了适当保护，并判令舜江公司向高科公司开具已收3226.052879万元工程款的增值税发票，舜江公司就该判项未提起上诉，说明舜江公司认可该判项。其次，高科公司二审请求“在一审判决第六项基础上增判舜江公司拒不开具发票应赔偿上诉人因此受到的损失”，该上诉请求与其一审主张“若舜江公司不能开具相应的增值税专用发票，则赔偿其损失”的反诉请求明显不同。二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，因高科公司一审中未提出该诉讼请求，故对高科公司要求增判舜江公司拒不开具发票应赔偿其因此受到的损失的上诉请求，二审不予处理。综上所述，浙江舜江建设集团有限公司、咸阳高科实业发展有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初114号民事判决第四项、第六项；二、撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初114号民事判决第三项、第七项；三、变更咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初114号民事判决第一项为：咸阳高科实业发展有限公司自本判决生效之日起十五日内支付浙江舜江建设集团有限公司截止2018年10月31日的工程欠款30938515.39元及截止2018年3月31日的逾期利息410689.54元，截止2018年10月31日的逾期利息1528587.41元，2018年11月1日至实际支付之日的利息以30938515.39元为本金基数按照年利率12%计算，并扣除2018年10月欠付的2242145.86元自2018年11月1日起至2018年11月30日的利息22421.46元；四、变更咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初114号民事判决第二项为：咸阳高科实业发展有限公司自本判决生效之日起十五日内支付浙江舜江建设集团有限公司垫付的工资67000元、诉讼财产保全责任保险费39999.99元、律师费900000元；五、郁某某对上述第三项、第四项付款义务承担连带保证责任；六、变更咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初114号民事判决第五项为：浙江舜江建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内按咸阳市城建档案要求向咸阳高科实业发展有限公司移交由其施工部分的工程资料； 七、驳回浙江舜江建设集团有限公司其余诉讼请求；八、驳回高科实业发展有限公司其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费251984元，由高科实业发展有限公司负担203099元，由浙江舜江建设集团有限公司负担48885元，保全费5000元由高科公司。反诉案件受理费22150元，由浙江舜江建设集团有限公司负担；二审案件受理费高科实业发展有限公司预交246358元、浙江舜江建设集团有限公司预交16320元，合计262678元，由浙江舜江建设集团有限公司负担15735元，由高科实业发展有限公司负担246943元。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平                       审  判  员    马彦雨                       审  判  员    李勇杰                      二○一九年十一月十二日 法 官 助 理   滕欣燕                       书  记   员   谢  云  - 1 -