湖南省怀化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘12民终1865号上诉人（原审原告）：中方县城建预制构件厂，经营场所湖南省中方县中方镇。法定代表人:瞿秀田，该厂总经理。委托诉讼代理人：杨成，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省湘易嘉业建设有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海松三路南侧**。法定代表人：曾绍军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨巧，湖南湘晋律师事务所律师。原审第三人：李生奎，男，1964年5月4日出生，苗族，住湖南省沅陵县。原审第三人：舒梓刚，男，1962年2月3日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人中方县城建预制构件厂（以下简称中方预制厂）因与被上诉人湖南省湘易嘉业建设有限公司（以下简称湖南湘易公司）及原审第三人李生奎、舒梓刚买卖合同纠纷一案，不服中方县人民法院（2017）湘1221民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人中方预制厂委托诉讼代理人杨成、被上诉人湖南湘易公司委托诉讼代理人杨巧、原审第三人李生奎到庭参加了诉讼；原审第三人舒梓刚经本院传唤无正当理由拒不到庭本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中方预制厂上诉请求：1.撤销中方县人民法院（2017）湘1221民初237号民事判决，改判支持中方预制厂一审诉讼请求；2.本案诉讼费由湖南湘易公司承担。事实与理由：湖南湘易公司是怀化市工业园“和安家园”54#、55#楼工程承包人，即便工程转包给第三人，仍对中方预制厂构成表见代理，且转包违反法律强制性规定，湖南湘易公司应对中方预制厂承担民事责任。第一、《怀化市工业园区和安家园南区54#、55#安置房工程施工合同书》约定，怀化市工业园“和安家园”54#、55#楼工程施工由怀化市工业园发包，湖南湘易公司承包。不论舒梓刚是湖南湘易公司授权代理人或舒梓刚挂靠湖南湘易公司，对外应由湖南湘易公司承担民事责任，中方预制厂有足够理由相信工程承包人为湖南湘易公司。第二、湖南湘易公司取得工程施工承包权后，将工程交给舒梓刚，舒梓刚又以包工包料方式发包给李生奎，属于违法转包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，所签订的合同无效。同时，李生奎没有工程施工资质，亦没有履行工程承包合同能力，根据湖南湘易公司出具的委托书，应认定李生奎是湖南湘易公司授权代表，李生奎与中方预制厂签订的合同及出具的结算凭证，合法有效。第三、材料商先供货，后签订合同是建筑行业习惯。本案中，中方预制厂在2011年就向施工工地供货，后双方授权代表签订的《供货协议》系真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。湖南湘易公司是案涉工程项目合法承包人，对外应承担相应民事责任，其内部承包、转包工程的，对中方预制厂不具约束力。即便李生奎无权代表湖南湘易公司，但湖南湘易公司明知存在工程内部承包协议、转包的情况下，仍向李生奎出具《委托书》存在过错；且在此后相当长的时间内，仍未收回《委托书》，仅向发包人致函说明，未明确告知其他善意第三，未公告声明《委托书》作废，亦存在过错。故应认定李生奎的行为为有权代理，由湖南湘易公司承担民事责任。事实上，李生奎受托期间均以项目部印章对外签订合同、办理工程结算，在肖良宝诉湖南湘易公司买卖合同纠纷案[(2016)湘12民终1259号]及怀化市鹤城区黄金坳彩霞页岩砖厂诉湖南湘易公司买卖合同纠纷案[(2016)湘12民终1261号]中，均是李生奎作为授权代理与供货商签订买卖合同，同样是加盖项目部印章。本案中，湖南湘易公司亦未对项目部印章真实性提出异议，但一审法院认定项目部印章系李生奎私自刻制，缺乏事实依据。湖南湘易公司辩称：2011年6月16日，舒梓刚及其子舒虹富，尹承元以原湘潭县第一建筑有限公司（现湖南湘易公司）名义与怀化市工业园建设投资开发有限公司签订《怀化工业园区和安家园南区54#、55#安置房工程施工合同书》后，将怀化市工业园区“和安家园”54#、55#安置房工程发包给李生奎，双方签订有《工程施工承包合同书》，约定承包方式为包工包料，所有工程进度款由舒梓刚付给李生奎，李生奎签字向舒梓刚出具收到工程款收据或借据。由于中方预制厂与舒梓刚没有买卖预制板合同关系，根据合同相对性原则，湖南湘易公司不承担支付货款义务。中方预制厂提交的《委托书》，载明的授权事项为“对工程的实施及工程款结算”，并不包括签订材料购销合同的结算，中方预制厂明知李生奎的权限，仍于2012年3月23日签订《供货协议》、并由李生奎2013年10月20日出具欠条，而湖南湘易公司却不知情，湖南湘易公司有理由相信李生奎的行为系个人行为，产生的法律后果由李生奎承担。同时，签订《供货协议》及出具欠条时，“和安家园”54#、55#楼已完成六层盖板，中方预制厂主张按协议供应预制板，与客观事实不符，该《供货协议》不能作为本案事实认定的依据。2013年2月26日、4月22日，舒梓刚先后向湖南湘易公司出具承诺，自愿承担因该工程所产生的民工工资、材料款等全部债务，不要求湖南湘易公司承担民事责任。在出具承诺前后以及工程扫尾期间，舒梓刚陆续通过业主单位怀化市工业园投资开发有限公司向李生奎支付了全部工程款。综上所述，湖南湘易公司不是买卖合同相对方，没有支付货款义务。李生奎陈述：李生奎与湖南湘易公司之间系委托合同关系，舒梓刚在一审期间的陈述，缺乏证据支持，亦与客观事实不符。李生奎、舒梓刚不具备建设工程施工资质，对外不承担民事责任。案涉项目工程施工由湖南湘易公司中标取得，应由湖南湘易公司对外承担民事责任。李生奎在受托期间使用项目部印章对外签订合同、办理工程签证、结算、申报等事务，证明项目部印章的真实性和合法性；经法院审理的相关民事纠纷判决，亦认可项目部印章的效力。因此，李生奎是湖南湘易公司的合法委托代理人。肖良宝第一次供货时间为2011年8月2日，而合同签订时间为2012年3月28日，先供货后签订合同是建筑行业习惯，不能以合同签订时间否认中方预制厂供应预制板的事实。舒梓刚未向本院陈述意见。中方预制厂向一审法院起诉请求：1.判令湖南湘易公司支付中方预制厂货款113395元及逾期利息23245元（利息按中国人民银行同期贷款利率6%计算，自2013年10月20日暂计至2017年3月20日，直至货款付清之日止），共计136640元；2.本案诉讼费由湖南湘易公司承担。一审法院认定的事实：2011年6月16日，原湘潭县第一建筑有限公司与怀化市工业园投资开发有限公司签订了《怀化工业园区和安家园南区54﹟、55﹟安置房工程施工合同书》，时任湘潭一建公司法定代表人赵祥高在合同中签名，舒梓刚之子舒虹富作为委托代理人在合同中签名。2011年10月16日，舒梓刚及其子舒虹富、尹承元作为发包方，将怀化工业园和安家园南区51#、52#、54#、55#安置房工程发包给李生奎、李云海，双方签订了《工程施工承包合同书》，承包方式为包工包料。签订《工程施工承包合同书》后，李生奎按合同组织施工，工程款按进度由舒梓刚付给李生奎，均由李生奎签字向舒梓刚出具收到工程款的《借据》或《收据》。2012年1月17日，54#安置房第六层盖板后，李生奎签字向舒梓刚出具收到工程进度款《借据》；2012年3月31日，55#安置房第六层盖板后，李生奎签字向舒梓刚出具收到工程进度款《借据》。2011年下半年，舒梓刚因被相关职能部门调查，多次被限制人身自由，致使其未能履行好工程管理职责。2012年3月20日，原湘潭县第一建筑有限公司出具《委托书》，其内容为“本委托书声明：我赵祥高系湘潭县第一建筑有限公司的法定代表人，现委托我公司的李生奎同志为和安家园南苑54、55号楼的现场项目负责人，并全权代表公司对本工程的实施及工程款的结算等，我均予以承认”。2012年3月23日李生奎以“湘潭县第一建筑有限公司怀化工业园和安家园南区54、55号楼安置房项目部”为需方与供方中方预制厂签订了《供货协议》。协议约定“需方承建的和安家园54﹟、55﹟楼所需的预应力空心板全部由供方负责供应；送货方式由供方负责把货送到工地，并按需方开出的计划单送货；付款方式由供方先垫资至每栋第三层板，送完第四层安板后开始付第四层板款，依次类推”等。李生奎在《供货协议》需方代表一栏签名，并加盖了其自刻的“湘潭县第一建筑有限公司怀化工业园和安家园南区54、55号楼安置房项目部”印章。2013年2月26日，为便于行使工程管理权，舒梓刚向湘潭一建公司出具《承诺》，内容为:“湘潭一建公司承包的怀化工业园南区54#、55#的项目原签订合同时委托代理人由我儿子舒虹富签订，现由于舒虹富不能履行合同，现由我本人舒梓刚完成本项目，现由湘潭一建重新委托我女儿舒小乘办理有关工程款的支付，产生的一切责任，由我本人舒梓刚负责，不由湘潭一建承担任何责任。”同日，原湘潭县第一建筑有限公司向怀化工业园“和安家园”南区54#、55#安置房工程业主单位怀化市工业园投资开发有限公司发出《致函》，内容为“我公司承担的贵单位的怀化市工业园区和安家园54、55号楼安置房建设工程，之前委托李生奎为全权负责工程款的结算等，现我公司特此声明原委托书作废，现委托由舒小乘全权办理工程款的支付手续，并将工程款打入我公司账户，如工程款未进入我公司账上由此造成的一切后果，我公司不承担任何责任。”2013年4月22日，舒梓刚又向湘潭一建公司出具一份《承诺》，内容为“我叫舒梓刚，关于怀化市工业园和安家园南区55#、54#楼工程，现已全部完工，如本项目所欠民工工资及材料款等由我舒梓刚本人负责，与湘潭一建公司无任何关系。”在出具承诺前后，以及之后的工程扫尾期间，舒梓刚陆续通过业主单位怀化市工业园投资开发有限公司向李生奎支付了全部工程款，亦均由李生奎签字向舒梓刚出具收到工程款的《收据》和《领据》。2013年10月20日，李生奎以“湘潭县第一建筑有限公司怀化工业园和安家园南区54、55号楼安置房项目部”的名义向中方预制厂法定代表人瞿秀田出具《欠条》一张，内容为“今欠到瞿秀田预制板款壹拾壹万叁仟叁佰玖拾伍元整（113395元）”。李生奎在《欠条》欠款人一栏签名，并加盖了其自刻的“湘潭县第一建筑有限公司怀化工业园和安家园南区54、55号楼安置房项目部”印章。另查明，原湘潭县第一建筑有限公司于2015年1月27日变更为湖南湘易公司。中方预制厂以2012年3月23日《供货协议》和2013年10月20日《欠条》为依据提起诉讼，请求湖南湘易公司偿还上述《欠条》所载明的欠款113395元及逾期付款利息。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。舒梓刚及其子舒虹富、尹承元以原湘潭县第一建筑有限公司与怀化市工业园投资开发有限公司签订《怀化工业园区和安家园南区54﹟、55﹟安置房工程施工合同书》，并将怀化工业园区“和安家园”南区54﹟、55﹟安置房工程发包给李生奎，舒梓刚及其子舒虹富、尹承元与原湘潭县第一建筑有限公司系明显的挂靠关系。第三人李生奎从舒梓刚及其子舒虹富、尹承元处承包“和安家园”南区54﹟、55﹟安置房工程后，双方签订了《工程施工承包合同书》，承包方式为包工包料，所有工程进度款由第三人舒梓刚付给李生奎，且均由李生奎签字向舒梓刚出具收到工程款的《借据》或《收据》，中方预制厂与舒梓刚并无直接买卖预制板的合同关系，因此，中方预制厂与舒梓刚等挂靠的原湘潭县第一建筑有限公司之间亦无事实上的买卖合同关系，对中方预制厂要求湖南湘易公司偿还李生奎出具《欠条》所载明欠款113395元及逾期付款利息的诉讼请求，该院不予支持。中方预制厂可依据《欠条》另案向李生奎主张权利。对中方预制厂提出因原湘潭县第一建筑有限公司2012年3月20日给李生奎出具了《委托书》，李生奎2012年3月23日签订《供货协议》和2013年10月20日出具《欠条》所产生的付款义务应由湖南湘易公司承担的主张。依据查明舒梓刚付给李生奎工程进度款凭证，在李生奎与中方预制厂签订《供货协议》期间，和安家园南区54﹟、55﹟安置房工程已完成六层盖板，该《供货协议》中“需方承建的和安家园54﹟、55﹟楼所需的预应力空心板全部由供方负责供应”的约定明显与该时段54﹟、55﹟安置房工程已完成六层盖板的客观事实不符，应认定为虚假协议。李生奎签订《供货协议》和出具《欠条》时加盖的“湘潭县第一建筑有限公司怀化工业园和安家园南区54、55号楼安置房项目部”印章无合法来源，应认定为李生奎私刻印章。因此，对湖南湘易公司不具有约束力，所产生法律责任应当由李生奎承担。因此，对中方预制厂的上述主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回中方预制厂的诉讼请求。案件受理费3033元，由中方预制厂负担。二审期间，中方预制厂提交了《和安家园54#、55#楼工程结算书》、（2016）湘12民终1259号民事判决书，欲证实湖南湘易公司（原湘潭县第一建筑有限公司）是案涉“和安家园”54#、55#楼工程承包人，“湘潭县第一建筑有限公司怀化工业园和安家园54#、55#安置房项目部”印章来源合法，并非李生奎私自所刻，其他生效文书认定项目印章合法。湖南湘易公司对中方预制厂二审期间提交的证据提出异议，李生奎对中方预制厂提交的证据予以认可。本院认为：湖南湘易公司未提供相反证据的情况下，中方预制厂提交的上述证据，可以补充证实本案相关事实，本院予以采信。一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院补充查明：2015年8月5日，中方预制厂向中方县人民法院提起诉讼，请求判令湖南湘易公司支付案涉113395元货款。中方县人民法院于2016年8月18日作出（2015）方民二初字第154号民事判决，驳回中方预制厂的诉讼请求。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据查明的事实，2013年10月20日《欠条》所记载的货款，中方预制厂此前已提起诉讼并由法院作出生效判决。中方预制厂起诉两案的诉讼请求看，均是请求湖南湘易公司支付欠条记载的货款，本诉起诉并不是对前诉判决后新发生事实提起的诉讼，只是增加逾期付款违约金诉请，前后两次诉讼标的本质相同，且本次诉讼请求如果成立，实质上否定了前诉裁判结果。同时，虽然本次诉讼增加了舒梓刚、李生奎为第三人参加诉讼，但中方预制厂并未要求舒梓刚、李生奎承担责任而不能成为其主张的适格被告，故前后两次诉讼的当事人实质上相同。因此，中方预制厂本次起诉为重复起诉，应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销中方县人民法院（2017）湘1221民初237号民事判决；二、驳回中方县城建预制构件厂的起诉。一审案件受理费3300元，退还中方县城建预制构件厂；上诉人中方县城建预制构件厂预交的二审案件受理费3033元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  胡海雄审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇一九年十一月四日法官助理张朗书记员向玉玲