河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫16行终254号上诉人（原审原告）靳自行，男，汉族，1978年9月15日生，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）太康县公安局，住所地，太康县未来路中段。统一社会信用代码：11411724005912228N。法定代表人李根闯，局长。委托代理人符德璐，太康县公安局法制大队工作人员，一般代理委托代理人郭宝，太康县公安局张集派出所工作人员，一般代理第三人翟连德，男，汉族，1951年3月26日生，住河南省太康县。上诉人靳自行因与被上诉人太康县公安局治安行政处罚一案，不服扶沟县人民法院（2019）豫1621行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。靳自行、太康县公安局的委托代理人符德璐、郭宝，翟连德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审查明，2019年5月29日下午，靳自行来到太康县赵堂行政村的防火指挥部，向包村干部张俊祥询问发放被子之事，在此过程中，靳自行与防火指挥部的工作人员发生争执，进而靳自行与翟连德之间发生打架。太康县公安局接警后，对案件进行调查，任某2证实“我看见靳自行走到翟连德旁边一捶打到翟连德胸部，把翟连德打到铁架子搭的床上面去了”；姬某1证实“靳自行啥也没说走到翟连德旁边一拳打到翟连德胸部”；姬广震证实“靳自行上去一拳把翟连德打倒在床上了”；费某证实“靳自行一拳打到翟连德胸部”。2019年6月1日，太康县公安局向靳自行告知了拟对其作出处罚的事实、理由和依据，并告知了其享有的陈述、申辩权，同日，太康县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款、以靳自行殴打他人为由作出太公（张）行罚决字（2019）10922号行政处罚决定，决定对靳自行行政拘留十日、并处罚款五百元。另查明，翟连德出生于1951年3月26日，系60周岁以上的人。一审认为，靳自行、翟连德二人发生争执后，靳自行对翟连德进行殴打，其行为属故意殴打他人，太康县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项对靳自行作出行政拘留十日、并处罚款五百元的处罚事实清楚、适用法律正确、裁量适当。太康县公安局在作出处罚决定前向靳自行告知了拟对其作出处罚的事实、理由和依据，并告知了其享有的陈述、申辩权，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告靳自行的诉讼请求。靳自行不服一审判决上诉称，1.请求依法撤销河南省沟县人民法院(2019)豫1621行初87号行政判决书,依法改判撤销被上诉人作出的太公(张)行罚决字(2019)10922号行政处罚决定或发回原审法院重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由，一，一审法院认定事实错误，（一）据以定案的询问笔录存在严重违法性，询问时只有一位民警在场,不能作为定案依据,一审法院却仅认为属于行政瑕疵,属严重的事实认定错误。庭审中通过被上诉人的自认及第三人提供的证人证言均能证明:被上诉人在询问证人时只有一位民警在场,另一位在询问笔录上签字的民警马文伟根本就没有在现场;被上诉人在一审中了明确承认行政处罚审批表中民警马文伟的名字是民警郭宝代签。《治安管理处罚法》虽然对询问证人必须要求两名警察在场没有明确规定。但根据《行政处罚法》第37条第1款“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人”的规定,以及《治安管理处罚法》第3条“治安管理处罚的程序,适用本法的规定;本法没有规定的,适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定”的规定,以及《公安机关办理行政案件程序规定》第52条第1款“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验,实施行政强制措施等调查取证工作时,人民警察不得少于二人,并表明执法身份。”可以得出结论:询问被侵害人或者其他证人时,人民警察不得少于两人。对本案实践中涉及的一人询问签两人名的问题,是严重违反法律法规的强制性规定的。依据《治安管理处罚法》第114条第二款“公安机关及其人民警察办理治安案件,不严格执法或者有违法违纪行为的,任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告;收到检举、控告的机关,应当依据职责及时处理。”以及《行政处罚法》第55条第三款“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:(三)违反法定的行政处罚程序的;”之规定,上诉人已将此情况反馈一审法院,且经过庭审该程序违法行为已经明确,但一审法院却置若罔闻,仅认为“属行政瑕疵,尚不足以达到本案被诉行政行为严重违法的程度”搪塞,属于严重的事实认定错误,一审法院据此定案更是错上加错,属于严重的有错不纠行为,请求中级法院依法予以改正。(二)上诉人没有殴打第三人的行为,一审法院据以定案的证人证言无法形成完整的证据链,不能认定上诉人有处罚决定中的殴打行为,一审法院对此未予充分查明。上诉人根本没有殴打第三人,而是第三人一直追着上诉人打,上诉人只是在第三人追打上诉人时,用胳膊拦了一下,属于正当防卫的范畴。此事实有上诉人提供的证人任某1及乡干部张某现场的视频录像均可证明。被上诉人及第三人均没有提供现场勘验拍照资料和第三人受伤部位的照片,此情况也不符合殴打的客观事实,因为庭审中被上诉人并未对损害结果进行举证证明。被上诉人据以作出处罚的询问笔录中的证人证言前后自相矛盾,且和第三人的事实陈述相互矛盾,均不能作为证据使用,更不能作为定案依据。被上诉人提供的几位证人一会在被上诉人询问时说上诉人一拳把第三人打倒在“床”上,一会又在法庭上说在第三人追打上诉人时，上诉人用胳膊“迎”了一下,前后陈述自相矛盾,更和第三人在民事案件起诉时所述上诉人把第三人打倒在“地”,相互矛盾。实际上第三人既没有被上诉人打倒在“床”,也没有被上诉人打倒在“地”,而是一直活蹦乱跳地追着上诉人打(当时的视频录像足以证明)。费某和第三人是亲戚关系,在监控视频中费某和第三人同时殴打上诉人;姬某1是费某打电话叫来的他们是同伙;姬某2、任某2也跟第三人之间有千丝万缕的关系。所以被上诉人提供的几位证人证言根本不能作为定案的依据。(三）一审法院对被上诉人未依法保障上诉人的权益的事实未予查明审查,未充分保障上诉人的权益。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利;当事人有权进行陈述和中辩,行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复合;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。被上诉人在作出处罚决定前并没有履行处罚前告知义务,剥夺了当事人申辩、陈述的权利,程序严重违法。一审法院对此未予核实认定,未对行政处罚全部事实予以查明核实,未充分保障上诉人的相关权益。二、一审法院适用法律错误(一)一审法院对上诉人提供的证人证言与被上诉人提供的证人证言区别对待,粗暴的否定上诉人提供的任尚勇的证人证言，采信被上诉人的证人证言,违背了法院的中立性。庭审中上诉人也提供了任某1的证人证言,一审法院粗暴的依据《最高人民法院》第63条第七项“(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;”予以了否定，法院据以认定任尚勇与上诉人存在亲密关系的原因就是任尚勇是上诉人找来的,所以对其证人证言不予认可,而对于被上诉人找来的证人任某2、姬某1、姬某2、费某的证人证言就是有清晰而明确的逻辑关系,符合清楚而有说服力的证明标准。属于严重的一个标准,两个结果,不符合法院中立标准的设定。(二)严重违反法定程序收集的证据材料,属于以非法手段取得证据,不得作为认定案件事实的根据。一审法院执意认定被上诉人提供的严重违反法定程序的证人证言,属于严重的适用法律错误。依据《行政诉讼法》第43条第三款“以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第43条第一款“有下列情形之一的,属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”:(一)严重违反法定程序收集的证据材料;”的规定,本案一审法院据以定案的依据是四位人证的询问笔录,上述已说明询问这些证人时仅有一名民警在场，民警马文伟未在现场且签字为代签,且相关证人亦证明此事,被上诉人也予以了自认。在此情形下已能证明相关询问笔录属于严重违反法定程序收集的证据材料,是不能作为认定案件事实的的根据的,一审法院置《行政诉讼法》及其解释的相关规定于不顾，武断地据此认定案件事实，属于严重地适用法律错误，依法应予以纠正。综上所述,一审法院认定事实错误,证据不足,适用法律错误;望二审法院能够保障上诉人的权益,在查明案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求为盼。太康县公安局述称，同一审质辩意见。第三人翟连德述称，一审判决正确。本院经审理查明与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《治安管理处罚法》的规定，故意殴打他人属于违反治安管理的行为，公安机关应依法进行处罚。本案中，有证人证明上诉人对第三人进行了殴打，公安机关在处罚前对上诉人进行了告知，公安机关为处理案件而制作笔录不属于以非法手段获取证据，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人靳自行负担。本判决为终审判决。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇一九年十一月十一日书记员  杨 颖