宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终812号 上诉人(原审被告)：宁夏华鑫文化旅游开发有限公司。 法定代表人：郝某。 委托诉讼代理人：张某，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审原告)：王某，四川省南江县人，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：苏某，陕西邦维律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人宁夏华鑫文化旅游开发有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人王某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭经过阅卷及向上诉人华鑫公司的法定代表人赫小东及其委托诉讼代理人张某、被上诉人王某及其委托诉讼代理人苏某询问，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人起诉或将本案发回重审。 事实和理由：一、一审法院认定王某为实际施工人的事实不清、证据不足，具体理由如下：1.王某没有提供证据证实其具体实施了工程；2.王某没有提供证据证实其为工程施工支付相关费用；3.上诉人在一审中己明确表示没有和王某因案涉工程施工发生过业务往来，对此王某没有提供相反证据证实；4.一审法院认定王某借用湖南省建筑工程集团总公司陕西第二分公司名义，并以该公司委托代理人身份与上诉人签订工程施工合同与事实不符。湖南省建筑集团陕西第二分公司是以欺骗方式注册的公司，在2014年12月16日被吊销营业执照。因违法成立的组织自始就不具有合法的民事主体身份，王某在2014年7月8日借用该公司和上诉人签订合同就不是借用民事主体身份，而是采用欺骗的方式使用非法民事主体和上诉人签订合同，因该《建设工程施工合同》不具有合法性，不能作为认定案件事实的证据。二、在案号为(2017)宁0424民初213号，原告为湖南省建筑工程集团总公司陕西第二分公司、被告为上诉人一案中，法院委托瑞衡工程咨询有限公司出具的编号为瑞衡(造)鉴报字(2018)第008号造价鉴定意见书，不能作为本案确定工程造价的依据，具体理由如下：1.两个案件中的施工主体不同。在(2017)宁0424民初213号案件中，施工主体为湖南省建筑工程集团总公司陕西二分公司，即施工主体为依法登记注册的企业，本案中施工主体为个人。2.合法企业合法承包施工和个人违法承包施工在结算时的取费标准不同。在(2017)宁0424民初213号案件鉴定时：1>企业费率按照建筑安装工程三类企业记取，2>该鉴定记取了企业管理费，3>该鉴定按照三类企业记取了措施项目费，4>该鉴定记取了施工利润，5>该工程记取了税金等等，上述这些项目在本案工程造价中均不能记取。3.两个案件造价鉴定依据不同。在(2017)宁0424民初213号案件中委托鉴定的依据：1>该案的庭审笔录，2>湖南省建筑工程集团总公司陕西二分公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》均不能作为本案的鉴定依据。其中(2017)宁0424民初213号民事判决书因被固原市中级人民法院撤销，该案的庭审笔录和查明事实未被生效判决确认，不能作为鉴定依据。《建设工程施工合同》系无效合同，没有法律效力当然不能作为鉴定依据。4.在本案中采用在(2017)宁0424民初213号案件中法院委托瑞衡工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，超出了该鉴定意见的使用范围。该鉴定意见第七条：鉴定机构声明中明确“本造价鉴定结论仅对本次委托有效，不做他用。”综上，一审法院作出的(2019)宁0424民初751号民事判决书认定被上诉人系实际施工人事实不清，证据不足。以(2017)宁0424民初213号案件中法院委托鉴定机构出具的鉴定意见作为本案中工程造价的结算依据系证据采信错误，因此认定的工程造价错误，判决结果错误，请二审法院查明事实后依法判决。 王某辩称，原判决认定事实清楚、正确，证据确实、充分，适用法律正确，处理结果正确；上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 王某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款2404321.66元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月，原告借用湖南省建筑工程集团总公司陕西第二分公司名义（后经查明该公司系违法注册的虚假机构）以该公司委托代理人身份与被告签订建设工程施工合同，约定由被告将其所有的泾河源文化旅游综合项目开发项目（泾河源欧亚民族民俗风情园、泾河源欧亚文化旅游度假区项目、六盘山欧亚国际会议中心项目、泾河源六盘山矿泉水开发生产项目）工程发包给湖南省建筑工程集团总公司陕西第二分公司承建，工程地点位于泾源县泾河源镇，原告施工范围为施工图纸设计和图纸答疑纪要中包含的全部内容，合同工期为1080天，开工时间为2014年7月8日。双方约定合同总价为18亿，最终结算价款采用实际工程量结算的方式确定。合同签订后，原告作为实际施工人进行了施工建设并完成了主体工程及部分二次安装工程。2014年10月份，被告通知原告停止施工，之后原告再未参与该工程建设，该工程的后续部分工程由案外公司建设完毕并交付被告使用。工程施工过程中，原、被告约定由被告代原告向材料供应商支付的部分价款视为被告向原告支付的工程款。后经双方结算，被告通过该方式向原告支付工程款共计3872087元。现原告起诉要求被告支付其已经完成工程的工程价款并承担本诉诉讼费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告是否具有诉讼主体资格；2、原告完成的工程量具体为多少，被告欠付的工程款数额为多少。对于焦点1，首先，结合原告以委托代理人身份在建设工程合同签字且被告法定代表人自认其曾主动联系原告来施工的事实，能够确定原告系案涉工程的实际施工人，加之湖南省建筑工程集团总公司陕西第二分公司系虚假注册公司，其不具有民事主体资格，应认定原告系案涉工程的实际承包人，依据《最高人民法院》（以下简称《解释》）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原、被告签订的建设工程施工合同属无效合同，但结合原告实际进行施工且部分工程已完工且被告已于2014年10月实际使用的事实，依据《解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应认定原告就已完工部分工程于2014年10月竣工合格交付，结合《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告有权要求被告按照原告完成的工程量支付工程款，故应认定原告系本案适格当事人。对于焦点2，关于工程款的数额，结合本院在（2017）宁0424民初213号民事判决书查明的事实，被告欠付工程款应为2406812.45元，原告主张2404321.66元，系对其诉讼权利的合法处分，本院予以确认，故原告主张被告支付工程款的请求事实成立，本院予以支持。被告提出建设工程合同无效且其与原告无合同关系的答辩意见事实不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决：由被告宁夏欧亚文化旅游开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告王某一次性支付工程款2404321.66元。 二审中，上诉人未向法庭提供新的证据。 被上诉向法庭提供了一份宁夏回族自治区泾源县人民法院（2017）宁0424民初955号民事判决书，证明张喜平与王某买卖合同纠纷一案涉及的就是案涉工程中王某个人承担钢材款。上诉人华星公司质证认为，对该证据的三性均不予认可，该判决未生效，对证明目的也不认可。本院认为，经查该份判决已经生效，符合证据三性，能够达到被上诉人的证明目的，应予以采信。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人在一审中对被上诉人提供的证据证明系王某实际施工予以认可，却在二审中又予以否认，且对于案涉工程未主张由他人施工，上诉人违反民事诉讼禁止反言的原则，因此其上诉称王某不是实际施工人的上诉理由不能成立。湖南省建筑工程集团总公司陕西第二分公司虽系虚假注册公司，不具有民事主体资格，与上诉人签订的建设工程施工合同属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，并结合被上诉人实际进行施工、部分工程已完工且于2014年10月交付上诉人实际使用的事实，本案工程款的取费标准是上诉人的真实意思表示，被上诉人已完成的工程系按照上诉人要求的标准进行实际施工，上诉人对已完成工程未提出任何质量问题，因此案涉工程可参照合同约定计取费用。一审按照合同约定的取费标准计算工程价款符合法律规定。宁夏泾源欧亚文化旅游开发有限公司已经工商登记变更名称为宁夏华鑫文化旅游开发有限公司，一审判决由宁夏泾源欧亚文化旅游开发有限公司承担支付欠付工程款责任应变更为由宁夏华鑫文化旅游开发有限公司承担。 综上所述，宁夏华鑫文化旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果有误，予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初751号民事判决； 二、由上诉人宁夏华鑫文化旅游开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向被上诉人王某一次性支付工程款2404321.66元。 二审案件受理费26035元，由上诉人宁夏华鑫文化旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  李凤玲 审判员  苟改莉 二〇一九年十月十八日 书记员  于 帆