浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3285号 上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司宁波余姚支行。住所地：余姚市新西门南路****北面部分、四明西路****************。 主要负责人：严俊，该支行行长。 委托诉讼代理人：王梦涓，平安银行股份有限公司宁波分行员工。 委托诉讼代理人：张炳生，浙江合创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙商银行股份有限公司宁波余姚支行。住所地：余姚市四明西路5。住所地：余姚市四明西路**style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 主要负责人：陈坚斌，该支行行长。 委托诉讼代理人：秦萌萌，浙江众诺律师事务所律师。 被告：余姚泉江房地产开发有限公司。住所地：余姚市四明东路**。 法定代表人：沈国华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹杨敏，浙江阳明律师事务所律师。 上诉人平安银行股份有限公司宁波余姚支行（以下简称平安银行）、浙商银行股份有限公司宁波余姚支行（以下简称浙商银行）因与被上诉人余姚泉江房地产开发有限公司（以下简称泉江公司）合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初9903号民事判决，分别向本院提起上诉。后浙商银行申请撤回上诉，本院依法予以准许。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 平安银行上诉请求：撤销一审判决，并改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由浙商银行、泉江公司负担。事实和理由：一、一审对涉案法律关系认定错误。1.泉江公司在《三方协议》中承诺清偿涉案债务，系债务加入行为。虽然泉江公司签订《三方协议》的背景或者说基础原因是其将余国用2013第××号土地使用权抵押给平安银行，为案外人宁波舜泉建设有限公司（以下简称舜泉公司）的7900万元贷款提供抵押担保，但从协议的签订目的及内容看，《三方协议》独立于抵押合同，是泉江公司同意加入舜泉公司的债务承担，且系并存的债务承担。故对平安银行而言，《三方协议》系泉江公司的债务加入行为，泉江公司与舜泉公司成为并列的债务人，而非仅为抵押人。2.平安银行起诉舜泉公司和泉江公司承担债务清偿责任并不构成一案两诉。2016年7月29日平安银行向宁波市中级人民法院起诉舜泉公司和泉江公司，后该院作出（2016）浙02民初1000号民事判决，判决舜泉公司清偿债务，平安银行可向泉江公司主张抵押土地使用权的折价或者拍卖、变卖款的优先受偿权，并经该院执行终结，未获清偿。不构成一案两诉的理由是案件所涉当事人不同、诉讼标的即法律关系不同以及诉讼请求不同。3.平安银行起诉舜泉公司和泉江公司的行为并不导致《三方协议》终止。构成债务免除，必须有债权人明确的意思表示且该意思表示通知应送达债务人。平安银行于2016年7月29日起诉舜泉公司及泉江公司，并非放弃《三方协议》的权利或者免除《三方协议》中泉江公司所负债务的意思表示。4.浙商银行从涉案售房款中收回的贷款，不论是通过监管账户还是其他另设账户，也不论是本金还是利息，均须全额计算。5.浙商银行应当承担的责任不只是把进入监管账户的售房款按约定比例进行分配，还负有对售房款的进出和使用实施监管的责任，更不允许与泉江公司恶意串通，在监管账户之外另设资金账户。浙商银行须对其懈怠和恶意损害平安银行利益的行为承担责任。二、一审对案件事实尚未查清。《三方协议》约定涉案项目售房款必须100%进入监管账户，并按照约定比例清偿平安银行和浙商银行的贷款本息，但对售房款的实际金额、资金多少进了监管账户、多少未进入监管账户、未进入监管账户的资金最终去向、浙商银行是否采取监管措施或采取了哪些监管措施、浙商银行收回了多少贷款及通过哪些账户收回、应付而未付平安银行的款项是多少等这些基本事实都必须查清。三、一审违反法定程序。涉案售房款金额巨大，浙商银行和泉江公司恶意串通，违约违规使用售房款，严重损害平安银行利益，且未提供全部售房款进出和使用的原始凭证。上述证据为浙商银行和泉江公司掌握，平安银行不可能取得，故一审中平安银行两次向法庭提出书面申请，要求法院责令浙商银行和泉江公司提供或者法院依职权调查取证，但一审法院未予采纳，也未向平安银行说明理由，并最终作出错误判决。四、一审判决未让浙商银行承担利息损失不合理。即使如一审所判，浙商银行应当返还给平安银行的多分售房款6482407.36元，既然应付未付，理应承担相应的资金占用利息，但一审未予支持显然不合理。 浙商银行答辩称，1.一审判决除对《三方协议》效力认定有误外，其他的事实认定及法律适用正确。2.三方签订了协议，但后平安银行提起诉讼，应视为其单方解除的行为。3.三方在协议中对售房款分配比例作出了约定，事实上对本金和利息要进行区分。分配比例系根据两家银行的贷款本金进行测算，未涉及利息。4.对浙商银行的监管责任问题，签订协议的目的是为了维护社会稳定和保护银行债权。浙商银行仅是对汇入协议中约定账户的售房资金进行监管，对未汇入的资金不可能知情更无法控制。5.一审判决已查明本案基本事实，审理程序合法。6.对平安银行所称的须由浙商银行承担向其返还款项的利息问题，因三方协议未作约定，故浙商银行无须承担。 泉江公司答辩称，与浙商银行的答辩意见一致。 平安银行向一审法院提起诉讼，请求判令：1.浙商银行支付售房款4815000元及从2017年4月14日起至实际清偿日止按年息4.35%计算的利息损失（计算至2018年9月13日为296724.38元）。2.浙商银行、泉江公司共同支付售房款48965646.96元及从2017年4月14日起至实际清偿日止按年息4.35%计算的利息损失（计算至2018年9月13日为3017507.99元）。3.浙商银行、泉江公司共同支付售房款16433792.93元及从2018年5月9日起至实际清偿日止按年息4.35%计算的利息损失（计算至2018年10月8日为297862.50元）。4.本案诉讼费由浙商银行、泉江公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月，案外人舜泉公司向平安银行借款79000000元，泉江公司以其位于余姚市的土地使用权[国有土地使用证号：余国用2013第××号]（该土地系“水木倾城”房产项目所属）提供最高额抵押担保，另有案外人滕铮等为借款人提供最高额保证担保。2015年5月4日，平安银行、浙商银行、泉江公司签订三方协议1份，协议载明：丙方（即泉江公司）开发建设的“水木倾城”项目总用地面积32404.95平方米，其中余国用2013第08935号抵押于甲方（即浙商银行），抵押金额125000000元，余国用2013第××号抵押于乙方（即平安银行），抵押金额79000000元。目前因丙方“水木倾城”项目开盘销售需要，需甲乙双方盖章同意丙方办理房屋预售许可证，甲、乙、丙三方协商后达成如下协议：1.因丙方已在甲方开立该项目监管账户，由于监管账户的唯一性，乙方委托甲方对该项目的监管账户的资金进出进行监管，甲方应及时跟踪项目销售进度，丙方应承诺销售款必须100%进入监管账户，三方同意在项目开盘后，房屋销售款50%用于支付该项目的工程款，其余按贷款比例专项归还丙方在甲乙双方的土地抵押贷款（浙商银行25%，平安银行18%）。2.丙方在甲方开立的“水木倾城”项目资金监管户（账号3320020510120100071038）在项目开盘后需在每月30日之前向乙方提供房屋销售回笼款明细并按销售款比例（18%）划付给丙方在乙方开立的账户内（账户11×××02）。丙方向甲乙双方提供的房屋销售回笼款明细应与房管部门核对一致，或与网上登记已售房源一致。3.三方必须确保该监管账户资金的使用只允许支付该项目的工程款及对应银行的土地抵押贷款本息，不允许有其他用途。4.丙方需配合甲乙双方在项目销售款到账后，及时归还在双方的土地抵押贷款。 因案外人舜泉公司未向平安银行清偿上述借款，平安银行于2016年7月29日起诉至该院，申请查封上述抵押土地，并要求舜泉公司归还平安银行贷款本金69100000元及支付相应利息等，各担保人承担各自的担保责任。该院判决支持平安银行的诉讼请求[案号为（2016）浙02民初1000号]，其中平安银行对泉江公司抵押的上述土地使用权享有优先受偿权。该判决生效后，平安银行向法院申请强制执行，泉江公司未支付执行款。该院于2018年5月8日作出（2017）浙02执566号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。该裁定书载明：本院于2016年8月24日依法查封余国用2013第××号土地，后申请执行人申请解封，本院于2017年12月21日解封。上述土地房产已建设完毕且已全部预售，申请执行人于2018年2月办理消灭上述抵押权的登记，亦不再主张相关权利。 上述“水木倾城”项目资金监管账户（账号3320020510120100071038）自开户至2016年7月29日，贷方（收入）合计130912190.55元，泉江公司确认转入款均为“水木倾城”售房款。借方（转出）合计124789545.95元，其中：2015年7月9日退回李久晶购房定金100000元，2015年10月13日退回汪建平购房款451820元，归还浙商银行贷款本金合计32010000元，代舜泉公司归还平安银行贷款本金合计9900000元，其余为支付工程款、税费、广告费、贷款利息等。账户余额6122644.60元。收入款中应扣除退回的购房款100000元和451820元，对此各方均无异议。另各方确认扣除其同意支付的28250000元工程款，余款作为计算上述三方协议约定的分配金额的基数。即分配基数为130912190.55元-100000元-451820元-28250000元=102110370.55元。 一审法院认为，对本案的争议焦点认定如下： 1.三方协议的效力问题。浙商银行引用《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”、《城市商品房预售管理办法》第十一条“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。”的规定，认为三方协议违反国家法律法规，损害工程建设单位及购房人的利益，对平安银行的主张应不予保护。泉江公司认为三方协议约定的还贷比例高于《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第十五条第二款“按监管协议监管的项目工程预算清册总额的20%可以用于监管项目相应的前期工程费、管理费、销售费、财务费、不可预见费、税费、同步归还本项目房地产开发贷款及其他费用”的规定，应属无效。该院认为，上述3项规定，前两项系管理性规范，并非效力性规范，第3项并非强制性规范，不能据此认定本案所涉三方协议无效。对是否存在“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”而导致合同无效的情况。该院认为，首先，在房产开发土地上设定有贷款抵押权的情况下，贷款和工程款都是优先权，不存在保护一个权利而牺牲另一个权利的规定；合法成立的抵押权有权依法行使，不存在损害其他合法利益的问题。其次，三方协议签订的背景是：当时“水木倾城”项目资金链断裂，有烂尾的危险，在余姚市政府协调下，泉江公司与两大抵押权人（平安银行和浙商银行）进行协商，两银行同意房屋预售，并对售房款的分配比例作出约定。该协议是为房产项目继续推进而签订的，三方不存在恶意串通、损害施工方和购房者利益的意图。况且，即使要对三方协议提出质疑，那也应该是利益受损的第三方。浙商银行出尔反尔，为开脱自己不遵守合同约定的行为而主张自己签的协议无效，其行为不应支持。最后，本案处理的是三方协议签订者之间的内部关系，其内部成员之间应遵守其自己作出的约定。如果第三方认为两银行的分配比例损害了其权利，其可以另行主张权利。综上，对三方协议的效力予以认定。 2.三方协议终止的问题。平安银行于2016年7月29日向该院提起诉讼，主张抵押权，并申请查封抵押土地，即表明其以诉讼方式主张抵押权，不再要求泉江公司按三方协议约定支付其售房分配款，三方协议应认定终止。而对浙商银行来说，其既是泉江公司的抵押权人又是主债权人，三方协议终止后，泉江公司仍应向其履行主债务还本付息之责。 3.平安银行对泉江公司的诉请应否支持。本案平安银行提出主张，依据是三方协议。平安银行对泉江公司仅享有抵押权，三方协议约定平安银行可按比例分配获得售房款，是因为售房款中包含有其抵押物变现款，三方协议对抵押物变现款的支付方式作出了约定，约定根源在于平安银行享有的抵押权。平安银行对泉江公司的土地抵押权已经法院判决认定，并经过执行程序。本案平安银行对泉江公司的起诉属于一案两诉，不能再次判决泉江公司承担责任。如果平安银行认为泉江公司隐瞒其应得的抵押物变现款，也应该在上述案件的执行过程中提出，这属于执行解决的问题。 4.浙商银行是否承担责任。平安银行对浙商银行主张权利，与上述（2016）浙02民初1000号案件的起诉对象不同，不属于一案两诉范围。如前所述，截至2016年7月29日，按三方协议约定的分配比例，平安银行应得102110370.55元×18%=18379866.70元，浙商银行应得102110370.55元×25%=25527592.64元。三方协议载明该18%、25%的比例是根据两银行的贷款比例确定的，则应以两银行已收回贷款本金作比较，而不包括已收贷款利息。且浙商银行既是泉江公司的抵押权人又是主债权人，泉江公司须向其支付贷款利息。而平安银行的主债务人是舜泉公司，贷款利息由该公司支付，且该公司已支付给平安银行的利息也未计算在本案已收款中。据此，平安银行少得18379866.70元-9900000元=8479866.70元，浙商银行多得32010000元-25527592.64元=6482407.36元。浙商银行认为三方协议未约定其对平安银行负有付款责任。的确，其无权自行划转监管账户上的款项给平安银行。但其自愿签订的协议约定的分配比例其应该遵守，浙商银行应返还多得款6482407.36元给平安银行。对未进入监管账户的售房款，浙商银行既无强制权力也无强制措施，平安银行要求其承担责任，缺乏依据，不予支持。三方协议也未约定浙商银行对平安银行负有直接付款责任和期限，故平安银行主张的利息损失也不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（五）项之规定，判决：一、浙商银行返还平安银行款项6482407.36元。款限于判决发生法律效力后十日内履行；二、驳回平安银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费410933元，由平安银行负担353756元，浙商银行负担57177元。 二审中，平安银行申请法院调查取证，请求法院责令浙商银行、泉江公司提交下列材料：1.涉案项目房地产全部销售款的原始凭证（包括但不限于房地产销售合同、购房户付款凭证等）；2.泉江公司在浙商银行开设资金账户的资料，包括但不限于开户申请资料、开户审批流程文件、开设账户的数量和账号等；3.涉案售房款使用的原始凭证（包括但不限于用款申请、审批文件、会计凭证等）；4.泉江公司归还浙商银行贷款本息的全部原始凭证（包括但不限于还款流水、泉江公司的会计凭证、浙商银行的收贷记录和会计凭证等）；5.浙商银行对涉案售房款采取监管措施的原始凭证。如浙商银行、泉江公司拒绝提供，请求法院依职权调查取证。本院经审查，对上述调查取证申请予以准许。浙商银行提交下列证据：1.泉江公司在浙商银行开设的尾号为1038、7030、0903三个账户名称，及上述三个账户于三方协议签订后至今的流水明细及进出凭证，并对尾号为0010的账户说明如下，系其银行内部账户，户名为浙商银行宁波余姚支行其他应付款项，与泉江公司无任何关系。2.（2018）浙0281民特64号民事裁定书、（2019）浙0281民初2859号民事判决书各一份，即其实现担保物权的相关法律文书。泉江公司未提交相关证据。平安银行经质证认为，对尾号为1038、0903、7030账户的名称及真实性、合法性均无异议，但认为，根据1038账户显示，一审法院认定的浙商银行应向平安银行返还多得的款项金额计算有误。根据0903、7030账户显示，浙商银行通过上述两账户收回部分贷款本金及收取利息，该部分款项应按三方协议予以分配。同时认为，对0010账户浙商银行出具的理由不能成立，平安银行有证据证明该账户资金往来与泉江公司及涉案售房款直接相关，浙商银行理应可以提供而且必须提供该账户的原始数据，否则应当承担不利后果。对证据2的真实性、合法性无异议，但认为恰恰证明平安银行与泉江公司互相串通，为谋取私利恶意操纵，有预谋地为平安银行设套，严重损害平安银行的合法利益，对浙商银行私分及行使抵押权收回的贷款本息，应当按三方协议约定的比例返还给平安银行。泉江公司经质证认为，对其提交的上述证据三性均无异议。本院经审查认为，对浙商银行提供的上述证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性将结合本案相关事实在判决理由中一并阐述。 为查明本案事实，本院依法要求平安银行提交其自舜泉公司处收取的利息金额，平安银行提交了其向舜泉公司发放的贷款79000000元的还款及付息情况。浙商银行经质证认为，对其真实性无异议，恰恰证明平安银行就涉案贷款的主债务人是舜泉公司，故利息也应由舜泉公司支付，三方协议是对两家银行贷款本金分配比例所作的约定，未涉及各自利息。泉江公司经质证认为，对其提交的《主动扣收利息支出》、《还贷通知书》的真实性无异议，还息情况说明及还款清单的真实性由法院核实，但该借款的主债务人为舜泉公司，泉江公司作为担保人对舜泉公司的实际还款情况并不清楚。本院经审查认为，对平安银行提交的上述证据的真实性予以认定。 本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，泉江公司在浙商银行共开设有尾号为1038、7030、0903三个账户，其中尾号为1038的账户为三方协议中约定的监管账户，尾号为7030的账户为保证金账户，尾号为0903的账户为一般结算账户。尾号为0010的账户为浙商银行内部账户。又查明，平安银行发放给舜泉公司的贷款79000000元，共收取利息8639732.99元，其中自2015年5月4日三方协议签订后收取利息4202232.95元。 本院认为，本案主要有以下几个争议焦点：一是泉江公司在三方协议上的签字是否构成债务加入及平安银行在本案中诉请要求泉江公司承担债务清偿责任是否构成一案两诉；二是平安银行于2016年7月29日提起诉讼的行为是否导致三方协议终止；三是浙商银行应向平安银行返还的款项金额及应否承担利息损失。 对第一个争议焦点，本院认为，泉江公司在三方协议中的签字并不构成债务加入。债务加入系案外人加入到债权债务关系当中，共同成为债务的履行义务人，而泉江公司本身就是债务的担保人，故不构成债务加入。平安银行于2016年7月29日诉至本院，要求舜泉公司归还其贷款本金及支付相应利息等，包括泉江公司在内的各担保人承担各自的担保责任，业经法院生效判决[案号为（2016）浙02民初1000号]，确认平安银行对泉江公司提供抵押的土地使用权享有优先受偿权，判决生效后平安银行即向法院申请强制执行，目前已裁定终结本次执行程序。故平安银行现再次诉请要求泉江公司承担清偿责任，构成一案两诉。 对第二个争议焦点，因平安银行于2016年7月29日向本院提起诉讼主张涉案债务的抵押权，并申请查封抵押土地，即表明其以诉讼方式主张抵押权，一审法院由此认定三方协议自平安银行起诉之日起即行终止，并无不当。平安银行上诉称其要求泉江公司承担抵押担保责任并不意味着免除其在三方协议中所负债务，依据不足，本院不予采信。 对第三个争议焦点，本院认为，三方协议载明，开设在浙商银行尾号为1038的账号为该项目的监管账户，销售款必须100%进入监管账户，房屋销售款的50%用于支付该项目的工程款，其余按贷款比例专项归还泉江公司在平安银行、浙商银行的土地抵押贷款，其中浙商银行25%，平安银行18%，又约定，三方必须确保该监管账户资金的使用只允许支付该项目的工程款及对应银行的土地抵押贷款本息，因平安银行的主债务人是舜泉公司，泉江公司系担保人，而浙商银行的主债务人及担保人均为泉江公司，根据查明事实，借款后在向平安银行支付利息的为舜泉公司，且舜泉公司向平安银行所支付的利息也未计算在其已收款中，三方协议已按各自贷款本金基数确定相应的分配比例，故一审法院认定两家银行能够收取的款项应按已收回的贷款本金互作比较，而不包括已收贷款利息，既符合常理，也无不当。按此计算，浙商银行应向平安银行返还其多得的款项6482407.36元。平安银行上诉称浙商银行未尽到对涉案项目售房款的监管责任，认为其与泉江公司存在恶意串通另设资金账户私分款项损害平安银行利益的行为，并无充分证据予以证明，对此本院难以支持。对平安银行主张的浙商银行需就其返还的款项承担利息损失的问题，因三方协议未约定浙商银行对其负有直接付款责任以及付款期限，故对该上诉主张，本院亦不予支持。 综上，平安银行的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费382345元，由上诉人平安银行股份有限公司宁波余姚支行负担353756元，上诉人浙商银行股份有限公司宁波余姚支行负担28589元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇一九年十一月二十六日 书记员  黄 琼