黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终630号上诉人（原审被告）：高吉，女，1987年2月26日出生，汉族，个体，住宝清县。上诉人（原审被告）：马文霞，女，1978年5月11日出生，工人，住宝清县。被上诉人（原审原告）：刘丹，女，1982年7月9日出生，汉族，住宝清县。被上诉人（原审被告）：马文广，男，1970年5月8日出生，汉族，工人，住宝清县。原审被告：马云凤（马文广配偶），女，1968年2月27日出生，汉族，退休工人，住宝清县。原审被告：张美军(高吉配偶)，男，1987年8月8日出生，汉族，个体，住宝清县。上诉人高吉、上诉人马文霞因与被上诉人刘丹、马文广、原审被告马云凤、张美军物业服务合同纠纷一案，不服宝清县人民法院（2019）黑0523民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。高吉上诉请求：一、请求依法撒销一审判决,依法改判上诉人不承担责任;二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审没有审理查明以下事实，应当发回重审。1、一审没有审理查明天府名苑小区物业管理处的设立人马文霞答辩时自认:天府名苑小区物业管理处是被上诉人马文霞和宝清县兴源房地产开发公司合伙开办。以天府名苑小区物业管理处名义进行的权利和义务应当归属马文霞和宝清县兴源房地产开发公司。原审没有审理查明以上事实，应当发回重审。2、一审没有审理查明上诉人经办的收取被上诉人刘丹保证金是谁收取、资金的去向。上诉人高吉是在天府名苑小区物业管理处负责收取保证金工作的经办人，所收的资金当日都交给被上诉人马文霞，或通过张美军银行转账汇入马文霞的银行账户。二、原审认定事实错误。认定“被上诉人马文霞将天府名苑小区物业管理转包给上诉人高吉”错误。上诉人高吉是在天府名苑小区物业管理处提供劳务,负责收取保证金工作的经办人,每月工资1500元。三、本案遗漏必要诉讼主体参加诉讼，应当发回重审;收取被上诉人刘丹保证金是以天府名苑小区物业管理处名义进行的民事活动。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十二条第一款第一项“下列情形,以行为人为当事人、法人或其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行活动的”。天府名苑小区物业管理处应当是本案当享人。本案遗漏必要诉讼主体参加诉讼，应当发回重审。四、原审适用法律错误，应当适用《中华人民共和国民法总则法》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,因执行工作或劳务造成他人损害的,由用人单位或接受劳务一方承担责任。本案高吉不承担责任。综上所述,原审事实不清,证据不足,适用法律错误,应改判支持上诉人诉讼请求。马文霞上诉请求:1、依法撤销原民事判决书中上诉人承担的连带责任;2、承担一审二审诉讼费用;理由及依据如下:一审适用法律法规明显或故意错误,完全不合乎逻辑。判决中本院认为“因天府名苑物业管理处未经依法成立,根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一款第一项‘下列情行以行为人为当事人:法人或其他组织应登记而未登记,行为人以该法人或其他组织进行民事活动’的规定,被告马文霞在天府名苑小区物业服务企业成立前,就以物业服务企业的名义收取费用,作为该企业的发起人应当对该企业不能成立时的债务承担连带责任”。根据这条规定,认定“马文霞作为该企业的发起人”及“应当对该企业不能成立时的债务承担连带责任"显然不合法,与上诉人情况完全不相关,该条款没有发起人和连带责任的规定。同时根据《公司法》第九十四条及相关司法解释,发起人的认定和连带责任都有明确规定,发起人的认定是存在制定章程、认缴出资、进行设立登记的人,所谓的连带责任也是指设立行为产生的责任,而上诉人从来没要设立企业(公司),更没有设立行为。假定这一结论法律依据正确,而查明事实为“被告马文霞以天府名苑项目部名义收取费用,2016年5月被告马文霞将物业相继转给马文涛、高吉和马文广,并以天府名苑物业管理处的名义收取费用”。那么高吉、马文广、马云凤都以物业服务企业收取费用(与上诉人使用同一公章),为何没有认定为发起人并承担连带责任。很明显,为了套上上诉人的责任,故意适用错误的法律规定甚至没有法律规定,并且仅仅针对上诉人一人适用而判决其承担连带责任.刘丹向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告装修保证金1500元、有线施工费200元、其他物业费294.4元，共1994.4元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘丹系宝清县天府名苑小区10号楼6单元502室的业主，被告马文霞与他人合伙借用兴源房地产开发有限公司资质开发天府名苑小区，被告马文霞以天府名苑项目部的名义收取费用。2016年5月，被告马文霞将物业相继转包给案外人马文涛和被告高吉、马文广，并以天府名苑小区物业管理处的名义对外收取费用。2016年9月8日，被告高吉收取了原告装修保证金1500元、有线施工费及垃圾清理费500元、物业费668元，被告高吉为原告出具了收据。2016年9月，原告开始装修，于2016年12月装修完毕。另查明：天府名苑小区物业管理处未经依法成立。法院认为，本案系物业服务合同纠纷，被告高吉为原告刘丹出具收据的行为表明，双方之间形成了物业服务合同关系，根据《物业管理条例》第三十二条的规定，从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格，本案中天府名苑小区物业服务企业未依法设立，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，被告高吉与原告之间的物业服务合同属无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还”，故原告请求被告高吉返还装修保证金1500元，应予支持。因天府名苑小区物业管理处未依法成立，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一款（一）项“下列情形，以行为人为当事人：法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”的规定，被告马文霞在天府名苑小区物业服务企业成立前即以物业服务企业的名义对外收取费用，作为该企业的发起人应当对在该企业不能成立时对外所产生的债务承担连带责任，故被告马文霞应当与被告高吉承担连带责任。原告接受了物业、有线施工及垃圾清理服务，故对原告要求返还有线施工费200元及物业费的请求，本院不予支持。原告要求被告马云凤、被告马文广、被告张美军承担连带责任，没有法律及事实依据，故本院不予支持；被告高吉称其系马文霞雇佣的收费人员，但未提交证据予以证明，故对该答辩意见本院不予采纳。被告马文霞、马文广、高吉、张美军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据，其应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《物业管理条例》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一款（一）项、第九十条之规定，判决：一、被告高吉于本判决生效后立即返还原告刘丹装修保证金1500元；被告马文霞承担连带责任。二、驳回原告刘丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当支付迟延履行金。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告马文霞、高吉负担。二二审中，对当事人争议的事实，本院认定如下：对一审查明事实予以确认。本院认为，案涉天府名苑小区物业服务企业未依法设立，一审法院依法认定上诉人高吉与被上诉人刘丹之间的物业服务合同无效正确。上诉人高吉认可其收到被上诉人刘丹相关费用的事实，一审法院依法判决其承担返还义务并无不当。高吉上诉主张其受雇于被上诉人马文霞，其收取的费用应由雇主马文霞予以返还。但未提供充分证据证明其主张的事实成立。上诉人马文霞在案涉小区成立前即以物业服务企业名义对外收取费用，一审法院依法认定其承担连带责任并无不当。综上所述，高吉、马文霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高吉负担；二审案件受理费50元，由上诉人马文霞负担。本判决为终审判决。审判长 高山峰审判员岳明审判员李婧二〇一九年十一月二十五日书记员 付           微