河北省内邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0523民初428号 原告：王云周，男，1989年6月2日出生，汉族，农民，初中文化，住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人:李娜（系原告王云周的妻子），住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：吕晓燕，河北衡益律师事务所律师。 被告：智力杰，男，1981年11月27日出生，汉族，个体经营者，初中文化，住河北省邢台市内丘县。 委托诉讼代理人：文延军，邢台市桥西区天泰法律服务所法律工作者。 被告：张文武，男，1974年7月8日出生，汉族，个体经营者，初中文化，住山西省孝义市，现住山西省孝义市。 委托诉讼代理人：孙永贵，山西胜之溪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任慧斌，山西胜之溪律师事务所律师。 原告王云周与被告智力杰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告王云周及其委托诉讼代理人李娜、吕晓燕，被告智力杰的委托诉讼代理人文延军到庭参加诉讼。因双方当事人补充证据，本院适用简易程序，于2019年7月2日再次公开开庭进行了审理。原告王云周及其委托诉讼代理人李娜、吕晓燕，被告智力杰及其委托诉讼代理人文延军到庭参加诉讼。2019年7月26日，被告智力杰申请追加张文武为本案被告。因本案案情复杂，本院于2019年8月19日将本案转为普通程序。本院依法适用普通程序，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。原告王云周及其委托诉讼代理人李娜、吕晓燕，被告智力杰的委托诉讼代理人文延军，被告张文武的委托诉讼代理人孙永贵、任慧斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王云周向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告误工费、护理费等所有经济损失共计100000元；2.对原告伤情进行鉴定，鉴定后另行增加诉讼请求；3.原告保留追要后续治疗费的权利；4.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：要求被告赔偿原告医疗费2926元、残疾辅助器具费1057元、误工费为240元/天×229天=54960元、护理费100元/天×120天=12000元、营养费100元/天×90天=9000元、住院伙食补助费为100元/天×19天=1900元、交通费3000元（河北省内丘县人民医院出院、复查、复印病历）、鉴定费1600元、残疾赔偿金14031元/年×20年×10%=28062元、精神损害抚慰金20000元、女儿王雨晴被扶养人生活费11383元/年×11年×10%×1/2=6260元、儿子王雨泉被扶养人生活费11383元/年×13年×10%×1/2=7398元、女儿王雨墨被扶养人生活费11383元/年×17年×10%×1/2=9675元、父亲王米军被扶养人生活费11383元/年×20年×10%×1/4=5691元、母亲李俊花被扶养人生活费11383元/年×20年×10%×1/4=5691元，以上共计169220元。事实与理由：原告受被告雇佣到山西孝义工作。2018年10月6日，原告在工作时，因搭建的柱子倾斜，从十米左右高空坠落受伤。伤后，原告先后在山西孝义市人民医院、内丘县人民医院住院治疗。住院期间医疗费由被告承担，被告没有给付其他费用。就赔偿问题因协商不成，故诉至法院，望贵院判如所请。 被告智力杰辩称： 1.原告从事高度作业，没有取得高度作业资格证，被告为原告提供了安全带，但原告没有使用，因此，原告对本次损害也存在重大过错，应当按照比例由原告对损失承担相应责任。 2.原告的损失（原告赔偿清单中由法院依法确定的项目，应该包括被告垫付医疗费53059.03元、给付交通费1000元、住院期间补助费2000元），乘被告过错责任，然后对被告已支付款项进行扣减。 3.医疗费按票据审查；残疾辅助器具费按票据审查；误工费应当是2018年10月6日至2019年5月13日，被告计算为218天，被告认为按照农林牧渔业64元计算，218天×64元/天=13952元；护理费因被告也进行护理，原告方护理人员为农村居民，护理期限120天×64元/天=7680元；营养费每天应按30天计算90天为2700元；住院伙补19天每天50元为950元；交通费从山西向内丘转院，被告租车，考虑原告其他费用，被告同意500元；鉴定费实际发生1600元；残疾赔偿金无异议；精神损害抚慰金考虑原告过错，被告认为应确认为3000元；被扶养人生活费应审查相应户口年龄，但原告重复请求，应当支持其1人所承担的赔偿额，9675元+11383元=21058元。原告总损失82985元。 4.另一被告张文武知道智力杰没有建筑资质，对原告造成的损害，应当承担连带赔偿责任。 被告张文武辩称： 1.对原告的不幸遭遇表示同情，但张文武不应承担赔偿责任。被告智力杰和张文武是承揽合同关系，双方签订的协议虽然名为施工合同，但实质上是一种以自己的技术和劳力完成工作的承揽合同关系。在前两次的庭审中，智力杰都承认其承揽，是由其雇佣的原告，为原告发放工资。既然是承揽关系，那么作为承揽人的被告智力杰就应该承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任，而不应当由定做人张文武承担责任。我国法律对承揽人的资质也没有强制性要求，更没有法律规定承揽人和定做人承担连带责任。 2.被告智力杰申请追加张文武依据的主要证据就是他们双方之间签订的合同，而从合同上可以看出本案的责任主体应当是被告智力杰或者原告自身，而不是被告张文武。合同第九条就明确约定施工中安全责任一方就是智力杰，施工中要安全操作、安全作业，因施工期间造成乙方（智力杰）或乙方以外人员伤亡或其他财产损失事故，均由乙方智力杰自行负责，甲方（张文武）不承担任何责任。 3.被告申请追加被告，没有任何法律依据，我国民事诉讼法及其司法解释规定的可以追加当事人的九种情形，是被追加的当事人属于本案的必要共同诉讼参加人，但张文武并不属于法律规定的九种必要共同诉讼参加人的任何一种，追加张文武为被告没有任何法律依据。 4.张文武并不是本案必要诉讼参加人，人民法院不应当释明被告智力杰追加张文武，更不应当在第二次庭审中智力杰已明确表示不追加张文武的情况下不作出判决，而是在庭审结束24天之后又追加张文武为被告，这明显违反了民法的公平原则和效率原则。退一万步讲，即使要追加被告也应当是原告申请追加，由原告在举证期限内，最起码在第一次庭审辩论终结前申请追加，而不能是在两次庭审已经结束24天后才申请追加。 5.张文武在收到人民法院寄来的法律文书后，即在法律规定的十五天内提出管辖异议，人民法院应当依据民事诉讼法第一百二十七条的规定，对当事人提出的管辖异议进行审查，并做出裁定，在确定管辖后再进行案件的审查裁判。 6.原告的遭遇虽然值得同情，但从前两次的庭审笔录可以看出，原告没有系安全带是不争的事实。原告作为成年人，理应有相应的谨慎注意义务，系安全带是其最起码的义务，没有系安全带说明本身具有过错，其应当自行承担责任，或者减轻被告的责任。 7.其他意见在随后的庭审调查中具体阐述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交了2018年12月26日原、被告双方的微信聊天记录复印件6页及微信对话语音光盘一张，为证明原、被告之间系劳务关系，原告为被告在山西提供劳务，在提供劳务期间原告受伤住院，且原告的工资为每天240元。 被告智力杰质证意见：对原告为被告提供劳务没有异议，但该证据系原告单方提供，不排除存在删减，并且原告日工资也不是240元，由于被告承揽工程不固定，原告工作时间不持续、不固定，且原告基本身份是农民，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，原告作为无固定收入人员，如不能提供受伤前三年的收入情况，应当按照农林牧渔标准每天64元计算。被告张文武质证意见：对微信聊天记录以及语音光盘的真实性有异议，因为微信名“清风送雨琴留醉”不知是谁，与张文武没有关系。 本院认证意见：该证据微信聊天的双方是原、被告双方，被告对是否存在删减有能力举证，因此，不能仅凭可能性来否定该证据，在本院给其限定的三天时间内，被告并没有举证证明该证据存在删减，并且，在当庭被告的委托诉讼代理人电话询问被告时，被告承认原定每天工资220元，因为原告受伤，所以多给原告20元，这与被告在语音通话中所说的“唐庄是63天半，是13970元”（每天220元）相印证，因此，本院对该证据的真实性予以确认。关于微信名“清风送雨琴留醉”是谁的问题，根据微信内容可以判断是智力杰。 2.原告提交了河北省增值税普通发票4份，为证明原告的残疾辅助器具费。 被告智力杰质证意见：外购药票据如无医疗机构诊断证明和相应医嘱，被告不予认可。被告张文武质证意见：对增值税发票有异议，原告应当有医生的医嘱以及诊断证明、病历，对其真实性、关联性、合法性都有异议。 本院认证意见：原告购买美宝烧伤膏、复方氨酚那敏颗粒不能证明与其伤情有关，对该项费用共计46.95元，本院不予确认。根据原告的伤情，其购买绷带、医用高分子夹板、双拐作为辅助器具符合实际情况，对此项费用共计1010元，本院予以确认。 3.原告提交了司法鉴定意见书一份及收费票据一份，为证明原告的残疾等级为十级、营养期为90日、护理期为120日、误工期为评残前一天及鉴定费用。 被告智力杰质证意见：对鉴定意见书无异议，但误工天数原告计算错误。被告张文武质证意见：司法鉴定意见书确定的误工期、护理期、营养期都过长，并且张文武没有参与司法鉴定机构选择，因此保留重新鉴定的权利；票据真实性没有异议，与张文武没有关系。 本院认证意见：被告张文武对鉴定意见存在异议，认为误工期、护理期、营养期都过长，但是没有提供证据或者说明理由；其对没有参与选择鉴定机构存在异议，是因为选择鉴定机构时张文武并不是本案被告，张文武在庭审时虽然要求保留重新鉴定的权利，但是在本院庭审后截止到判决时长达半个多月时间里并没有提出重新鉴定申请，考虑到该鉴定意见是经本院司法辅助部门按照规定程序对外委托，并由具备鉴定资质的机构作出的鉴定，张文武也对该鉴定意见也没有提出有依据的意见，本院对该鉴定意见予以确认。 4.原告提交了河北省高速公路收费专用收据3份、山西省车辆通行收费专用发票2份、汽油费收据1份、河北省医疗门诊收费票据1份，为证明原告的交通费用。 被告智力杰质证意见：汽油费不认可，高速票据显示日期为2019年4月19日，该日期与本次受害责任无关。被告张文武质证意见：对高速公路的通行票据、汽油费收据不认可，看不出与本案有什么关联性；对门诊票据的真实性没有异议，对关联性有异议。 本院认证意见：以上高速收费、车辆通行费、汽油费的收费时间均为2019年4月19日，该时间并非原告入院、转院或出院时间，不能证明与原告就医治疗有关，本院不予确认。对于河北省内丘县人民医院救护车费130元的门诊收费票据，因该时间为2018年10月25日，系原告出院时间，本院予以确认。 5.原告提交了邢台云霞服装有限公司与原告于2018年3月15日签订的劳动用工合同复印件一份、邢台云霞服装有限公司于2019年5月28日出具的停发工资证明一份、出具的2018年4月至9月的工资表一份，为证明原告的护理费用。 被告智力杰质证意见：被告认为该证据不具有真实性。一般企业在实践中不与当事人签订劳动合同；工资表没有制表人签字，也没有审核人，且签字人员字体较为相同；同时原告应当说明发放工资属于现金发放还是属于转账支出。如果属于转账支出，应当提供转账凭证；如果属于现金支付，应提供发工资前几日企业的相关现金支款记录。因该公司为较为正规企业，工资支付应当进行账务记载，请求原告提供公司出具的工资入账证明，包括现金账、分类账、相关凭证。被告张文武质证意见：对劳动用工合同、停发工资证明、工资表真实性有异议。首先原告没有提交公司营业执照，不能说明公司真实存在。合同内容多处留白不符合合同的正规形式。该份合同对最起码的工资标准都没有约定，且没有公司代表人或负责人的签字。工资表也没有工资发放的证明。被告认为虚假。 本院认证意见：根据被告当庭向护理人李娜发问，李娜确认其工资以现金形式发放，并且是按照日资标准发放，并非计件发放。根据原告提交的邢台云霞服装有限公司出具的工资表显示李娜的工资情况如下：2018年4月15日工资表显示出勤20天，应发和实发工资均为1800元，日资为90元；2018年5月15日工资表显示出勤27天，应发和实发工资均为2800元，日资103.7元；2018年6月15日工资表显示出勤23天，应发和实发工资均为2300元，日资100元；2018年7月15日工资表显示出勤30天，应发工资4150元，实发工资4300元，按照应发工资计算日资138元，按照实发工资计算日资143元；2018年8月15日工资表显示出勤28天，应发和实发工资均为3350元，日资119.64元；2018年9月15日工资表显示出勤30天，应发工资2900元，实发工资3050元，按照应发工资计算日资96.67元，按照实发工资计算日资101.67元。每个月日资均不固定，实发工资高于应发工资，这些都是不符合日资工资发放习惯的。另外，工资表没有制表人签字，停发工资证明没有负责人和出具人签字，不符合单位出具证明的法定形式。综上，本院对以上证据不予确认。 6.原告提交了隆尧县公安局为原告颁发的原告及其妻子、儿女、父母的户口簿复印件共计11张，结合司法鉴定意见书，为证明原告的被扶养人情况；庭审后，原告提交了隆尧县双碑乡大崔庄村村民委员会证明，用以证明王米军和李俊花的扶养人情况。 被告智力杰质证意见：没有第三个小孩的证据，户口本只有两个小孩；王米军1959年12月2日出生，到现在不足60周岁，不存在被扶养人生活费；李俊花1959年1月9日出生，事故发生时也不足60周岁，不应计算被扶养人生活费；对证明无异议，但是该二人均达不到被扶养的年龄。被告张文武质证意见：对王米军被抚养人身份有异议，因为其出生于1959年12月2日，还不到60周岁，李俊花出生于1959年1月9日在原告2018年10月6日受伤的时候不到60周岁；对证明的真实性不予认可，该证明应当由原告住所地公安局、派出所出具，该证明与本案无关联性，其父母不到60周岁，被告不应支付被扶养人生活费。 本院认证意见：本院对以上证据的真实性予以确认。上述证据不显示王雨墨的存在，本院对原告需要抚养王雨墨的事实不予确认。参照《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函【2001】125号）规定，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从该层意义上讲，男性满60周岁、女性最迟年满55周岁后可以认定为属养老范畴，即需要他方无偿提供物质或资金供其生活所需。原告伤残鉴定作出的时间是2019年5月13日，原告的父亲王米军出生于1959年12月2日，原告定残时其59岁，没有达到60岁，原告也没有提交证据证明其既没有劳动能力也没有生活来源，因此，本院对原告需要赡养王米军的事实不予确认。原告的母亲李俊花出生于1959年1月9日，其在原告定残时已经60岁，本院对原告需要赡养李俊花的事实予以确认。 7.第二次庭审，原告提交了2019年5月6日14时47分原、被告双方的电话录音1份，证明原告事故发生地位于山西省吕梁市的一个洗煤厂，名字有个泰字的洗煤厂；智玉宏（指原告所述的智玉红）与王某1、王某2、李俊花于2018年10月10日17时28分、33分在内丘县人民医院13楼王云周住院病房内的现场录音2份及证人王某1、王某2、王某3当庭证言，证明智玉宏在原告事发现场，智玉宏所陈述的原告受伤经过，也可以证明原、被告及韩朝（指韩某）均没有系安全带，证人可以证明原告提交的录音材料的录音内容三个证人均在场，能够证明录音内容的真实性；2018年10月10日17时12分智玉宏陈述被告提供的是旧料的视频材料1份，证明被告所提供的材料为旧料。 被告智力杰质证意见：2019年5月6日的录音，该证据只能证明受伤地点，不能证明原告没有存在过错。智玉宏与王某1、王某2、李俊花于2018年10月10日录音2份，该证据中所述的9米高度不对，实际不足9米；也不能证明原告没有过错；同时该证据录音应当向证人智玉宏当庭核实；智玉宏称站着不动焊时系安全带，说明被告一直要求系安全带，采取安全措施，但本次事故原告未系安全带，说明原告存在重大过错；同时该证据也应让智玉宏收听核实；证人与原告是近亲属关系，王某3旁听过本案庭审，本次证明实际上是与原告提供的第二份录音证据相佐证，但原告提供的录音证据智玉宏说他仨没系安全带，如果是系安全带会在半空中担一下，可以分析被告提供了安全带，否则不符合原告录音中的相关陈述，因此根据录音和证人证言，能够证明被告提供了安全带，但由于原告重大过错没有使用，造成身体受伤；录音中智玉宏陈述没系安全带，和没有安全带明显不同，且根据作业垂直高度约9米的客观事实，被告按客观常理也不可能不提供，原告也不可能不要求。2018年10月10日17时12分智玉宏陈述被告提供的是旧料的视频材料，该证据不能证明原告没有过错，同时是否使用旧材料与本案原告受到伤害没有因果关系。被告张文武质证意见：对原告病房内录音和视频的真实性、关联性、合法性都有异议；对第二次庭审笔录第三页王某2、王某1、王某3三个人的证人证言，因为没有看到本人所以对真实性有异议，这些证人都是原告的近亲属，对本案有直接的利害关系，这些证人并没有亲自经历这些事都是听说的，证言不应当采纳。 本院认证意见：原、被告双方的电话录音可以证明原告受伤的地点，本院予以确认。经智玉宏当庭确认，2018年10月10日的两份录音真实，但是是从中间录的，录音时没有告诉他。本院认为，录音时是否告知智玉宏并不影响录音的真实性，该录音意思完整，不存在意思不明的情况，所以从中间开始录音不影响对录音内容的认定，故本院对该录音予以确认。通过该录音可以确定以下内容：原告从高9米处摔下；两根Ｃ型钢焊接口开裂掉下导致原告从托架上摔下；被告提供了安全带，但是作业时原、被告及韩某均未系安全带。因为证人王某1、王某2、王某3出庭均是为了证明2018年10月10日的两份录音真实，本院对此予以确认，对录音内容以录音为准。视频可以证明被告使用发包方提供的旧料进行施工，侧面佐证原告因Ｃ型钢焊接口开裂而被带着摔下的客观性，本院对此予以确认。 8.第二次庭审，原告提交了原告妻子李娜在内丘县人民医院生产第三胎的诊断证明书1份、住院收费票据1份、住院病案1份，隆尧县双碑乡大崔庄村村民委员会于2019年6月16日出具证明1份，证明原告生有三个子女，原告所生育的第三胎女儿应当列为被扶养人。 被告智力杰质证意见：对住院病历真实性无异议，但原告妻子生育三胎并不符合现行政策，也不能证明生育女婴最终落户在原告家庭户内，不能证明原告提供实际抚养，因此原告以此要求抚养费不符合法律规定。同时，原告生育该女婴时间为2017年10月13日，距今一年半之久，仍然没有申报户口，也证明原告没有实际抚养。村委会证明没有出证人和负责人签字。同时，抚养权的认定应以公安机关登记为依据，村民委员会作为村民自治组织，没有证明和确认存在抚养关系的相关职能。被告张文武质证意见：对原告第三个孩子的相关证据真实性、关联性、合法性都有异议，应当由公安户籍部门出具证明，这些证据不能证明这个孩子是由原告抚养和真实存在。 本院认证意见：以上证据不能证明原告与王雨墨之间存在抚养与被抚养关系，本院不予确认。 9.被告智力杰提交了诊断证明、出院证以及门诊、住院费票据10页合计53059.03元，被告持有票据，足以证明上述费用为智力杰支付，证明智力杰在原告住院期间积极协调、履行相关责任的情况。 原告质证意见：对证据真实性无异议。被告张文武质证意见：对门诊及住院票据，原告起诉并不包括这部分费用，被告智力杰也并没有提出反诉，因此不应当作为本案的审理范围，因此对此证据不予质证；对诊断证明与出院证的真实性没有异议，但认为与张文武没有关系。 本院认证意见：原告诉讼请求中不包含被告智力杰前期垫付的该部分款项，因此，该部分费用不属于本案审理范围，本院对该项证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 10.第二次庭审，被告智力杰提交了泰磊洗煤厂与智力杰的合同，证明合同约定材料为二手钢结构材料，为甲方提供，合同第9条约定了规范操作安全作业，说明被告方在承包该工程时对安全问题作为合同重要条款提出，按照常理有准备安全措施和提供必要的安全带的可能性和客观真实性。 原告王云周质证意见：不能证明被告所要证明的目的，正因为其合同中约定被告应当规范操作，安全作业，但被告并没有按照其约定，没有为原告提供安全带，也没有采取其他防护措施，违反规范操作，造成原告身体受伤，被告应当存在完全过错，对原告的损失应当承担全部赔偿责任。被告张文武质证意见：对工程施工合同真实性没有异议，依据该合同第九条规定，本案责任应当由被告智力杰自行负责，张文武不承担任何责任。 本院认证意见：该工程施工合同虽然发包方（甲方）位置写的是泰磊洗煤厂，但是合同上并没有该洗煤厂的印章，只有张文武的签字，因此，该合同是张文武与智力杰之间的合同。本院对合同的真实性予以确认。但是该合同的约定是张文武与智力杰之间的约定，其约定内容对原告王云周没有约束力。 11.第二次庭审被告智力杰提交了韩某照片一张、安全带照片一张，并申请证人韩某、智玉宏出庭作证，证明以下内容：照片证明安全带的具体系挂方式和安全带的形状；两个证人能证明安全带使用和系挂方式；智玉宏能证明原告录音材料存在剪辑；从仅有的录音材料也足以证明被告提供了安全带，而原告没有系挂，“平常时在往上上时，站着不动焊时，就系着安全带”这一段说明肯定存在安全带，足以证明被告提供而原告没有系挂；从智玉宏陈述不系安全带，说明存在安全带而没有系挂，如果不存在安全带，应陈述为没有安全带。因此被告提供安全带，原告没有系，原告存在过错。 原告质证意见：照片与本案没有关联性，安全带的形状及挂系方式并不能证明被告就为原告提供了安全带，故与本案无关联性。两个证人证言均不具有真实性、合法性。韩某在陈述时前边称“我上去只系了自己的安全带，没操别人的心”，后边又陈述“王云周没系安全带”，该前后陈述内容不一致，且在第一次庭审时，审判员给智力杰打电话时智力杰也明确承认自己也没有系安全带，这足以证明智力杰在作业时作为负责人，自己没有以身作则，也更不可能为原告等工人提供安全带。在原告整个受伤过程中被告没有按照安全规范操作，对原告的损害存在完全过错，也能证明证人韩某的证言不具有真实性。智玉宏的证言与原告提供的录音内容不一致，且智玉宏当庭也承认录音内容是其所陈述，原告提供的录音系客观证据，不容易改变，更具有真实性，是否经过智玉宏的同意而录音，不影响录音内容的合法性。智玉宏在录音中也表明原告受伤的同时被告也受伤，该内容与第一次庭审时被告电话陈述的受伤事实一致，这充分证明智玉宏当庭陈述的内容不具有真实性。再且，智玉宏系在录音中称自己的职责是在下面给他们递东西，与当庭陈述自己的职责一致，这也能充分证明录音内容真实性。而被告代理人称平时作业时，提供安全带并不能证明本次事故发生时被告也提供了安全带，其没有任何证据证明被告提供了安全带，所以被告在本次事故中承担完全过错。被告张文武质证意见：对韩某及安全带照片，真实性、关联性都有异议，看不出与本案有何关联，不知韩某是谁；对韩某、智玉宏证人证言，证人属于智力杰的亲属，没有其他证据佐证，不应当作为定案依据。 本院认证意见：韩某照片以及安全带照片与本案无关联性，本院不予确认。被告是韩某的姑表弟，是智玉宏的叔叔，该二人均与被告存在亲属关系，且该二人的证言与原告提供的对智玉宏的录音不一致，智玉宏在没有防备的情况下被录音，其陈述更具有真实性，因此，本院对该二人的证言不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告张文武拟建钢结构煤棚，承包给被告智力杰承建。2018年9月13日，被告智力杰与被告张文武签订《工程施工合同》，主要约定内容如下：1.工程地点在孝义市泰磊洗煤厂，工程项目为钢结构煤棚，工程内容为旧钢结构棚整修利用、煤棚设计及施工搭建；2.材料为二手旧钢结构材料（张文武已备，智力杰已查验核实），智力杰承包范围为旧钢结构材料的整修、加固、焊接、涂胶、墙面、屋顶及梁、柱、檩条的安装焊接；3.施工日期为2018年9月13日至2018年10月20日；4.承包形式为包工不包料，即工程所需建筑原材料由张文武购进，智力杰包人员、包进度、包安全、包质量，张文武将钢柱以下混凝土基础建筑完工后交付智力杰，张文武负责向智力杰提供建筑草图，由智力杰具体设计详细图纸及施工方案，智力杰对张文武所购材料负责管理、管护，工程中所需工人、脚手架、焊接设备材料、辅料耗材、安全防护设施设备由智力杰负责，张文武提供所需水、电、场地及吊装机械；5.工程价款每平米38元，工程完工后，按所建煤棚实际占地面积计算工程全款；6.付款方式为智力杰方工人、工具进入厂地张文武方付20%，框架完工付50%，完工付20%，剩下10%20天后付清；7.施工中智力杰方接受张文武方监督和管理，发现问题立即整改，若因智力杰方原因造成返工，窝工或材料损失由智力杰方承担；8.工程经张文武方验收合格后方可交工，智力杰方必须按国家要求标准进行施工作业，确保施工质量和进度；9.施工中智力杰方人员要规范操作，安全作业，因施工期间造成智力杰方人员或智力杰方以外人员伤亡或其他财产损失事故，均由智力杰方自行负责，张文武方不承担任何责任。 原告王云周受被告智力杰雇佣在山西省吕梁市孝义市为被告张文武焊接搭建钢结构煤棚。因为三根托架的宽度可以托住两根檩条（Ｃ型钢）的长度，所以地面上的人员先将两根檩条的横截面焊接起来，再将焊接好的檩条成捆的用吊车吊到托架上，托架上的人员将成捆的檩条分开，按照一定密度摆放在托架上，然后将檩条与托架的接触部位焊接上。2018年10月6日上午9时许，原告王云周与被告智力杰、证人韩某在高约9米的三根托架上（每人各占一根托架）作业，三人均未系安全带，也没有其他防护措施。在摆放檩条时，因为两根檩条的纵向焊接口断裂，檩条在往地面坠落的过程中，将在中间托架上的原告王云周拖带着一起坠落到地面摔伤。 另查明，2018年10月6日至2018年10月9日，原告在孝义市人民医院住院3天，经医院诊断为高处坠落伤，具体伤情有：左股骨粉碎骨折、双侧尺骨鹰嘴粉碎骨折、右足舟状骨骨折、右足第2、3、4跖骨骨折、右髌骨粉碎骨折、左足皮裂伤、蛛网膜下腔出血、脑挫伤、口腔黏膜裂伤，入院当天行左股骨中段粉碎骨折、左侧尺骨鹰嘴粉碎骨折、右足舟状骨骨折、右足第2、3、4跖骨头骨折切开复位内固定术，以及右尺骨鹰嘴开放粉碎骨折清创复位内固定术。2018年10月9日至2018年10月25日，原告在河北省内丘县人民医院住院治疗16天，经医院诊断为：左股骨干骨折内固定术后、双侧尺骨鹰嘴骨折内固定术后、右足多发骨折内固定术后、右髌骨粉碎性骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、肺挫伤、胸腔积液、面部裂伤、多处皮肤擦伤。出院医嘱为：高营养、高蛋白并适当高钙饮食；继续右下肢石膏外固定满6-8周；拆除石膏后积极锻炼右下肢各关节功能；每月来院复查X线直至骨折愈合；无主管医师允许，禁止患肢负重；如有肢体肿胀、疼痛、切口坏死、异常渗出等不适，及时来院复查。原告在河北省内丘县人民医院门诊因复查花费医疗费2926元。原告因从内丘民通药房购买绷带、医用高分子夹板、双拐共花费1010元。原告从河北省内丘县人民医院出院时花费救护车费130元。经本院委托，邢台桥东司法医学鉴定中心于2019年5月13日作出【2019】临鉴字第198号伤残、误工期、护理期、营养期鉴定意见书，意见为：被鉴定人王云周的右膝关节损伤为十级伤残；误工期至评残前一日，护理期为120日，营养期为90日。原告王云周花费鉴定费1600元。 再查明，被告智力杰在与王云周的微信中表示同意按照每天240元标准给付原告王云周工资。智力杰、王云周、韩某均没有焊工特种作业操作证和高处作业特种作业操作证。原告王云周与妻子李娜共生育有两个小孩，女儿王雨晴出生于2012年4月12日，儿子王雨泉出生于2014年8月11日。原告王云周的母亲李俊花出生于1959年1月9日，其共生育有王某2、王某3、王某1、王云周四个子女。 还查明，原告王云周的住院医疗费以及孝义市人民医院门诊费用，共计53059.03元，已经由被告智力杰支付给医院。被告张文武曾提出管辖权异议，在诉讼中撤回异议申请。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为：一、智力杰与张文武之间是什么法律关系；二、三方当事人对原告受伤是否存在过错及过错大小；三、原告的损失项目和数额；四、本案追加张文武为被告程序是否合法；五、被告智力杰所垫付的款项是否应当成为本案的审理范围。 关于第一项焦点： 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，《中华人民共和国合同法》明确规定了建设工程合同的三个种类，即工程勘察、设计、施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同与承揽合同主要区别在于，首先，建设工程合同标的仅限于基本建设工程，即属于不动产项目，主要包括作为基建工程的各类建筑物、地下设施、附属设施的建造；而承揽合同一般都是完成动产项目的合同。其次，合同具有要式性，建设工程合同必须采用书面形式；而承揽合同相对简单可以采用口头形式。第三，付款方式的不同，建设工程合同通常按工程量和进度支付工程款；而承揽合同一般在完成全部工作后支付报酬。第四、一方违约时的救济方式不同。在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行；而在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行。本案中，张文武与智力杰签订的《工程施工合同》，内容包括设计和施工、标的属于不动产、合同形式为书面形式、付款方式为按照工程量和进度付款、对工程的要求和标准是按国家要求标准进行施工作业，这些方面的约定明显属于建设工程合同。因此，张文武与智力杰之间不是承揽关系，而是建设工程合同关系。 关于第二项焦点： 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张文武与智力杰签订的《工程施工合同》中约定的工程项目为钢结构煤棚，其用材包括C型钢，其连接方式包括焊接，符合《钢结构设计标准》GB50017-2017规定的“以钢板、钢管、热轧或冷加工成型的型钢通过焊接、铆钉或螺栓连接而成的结构”之稍大型的钢体结构。而建设部《建筑业企业资质标准》中“专业承包企业资质等级标准”部分包含“钢结构工程专业承包企业资质等级标准”的规定，本案二被告之间签订的《工程施工合同》中约定的工程项目为钢结构煤棚，因此，承包该工程是需要具备相应企业资质的。从另一个角度说，依照国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”以及国家安全生产监督管理局公布的特种作业人员安全技术培训考核管理规定“高处安装、维护、拆除作业系指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业”。本案中，张文武发包的钢结构煤棚搭建工程需要在高约9米处作业，属于特种作业，因此，承包该工程是需要具备相应特种作业资质证书的。最后，本案所涉工程包括焊接作业，而作为焊工上岗需要持有安全生产监督管理局颁发的特种作业操作证。被告张文武作为发包人明知智力杰作为自然人不具备承包该工程的企业资质，其将钢结构煤棚工程发包给智力杰存在过错，应与智力杰共同对王云周的损害结果承担连带赔偿责任。 原告王云周受智力杰雇佣，给被告智力杰提供劳务，从事被告智力杰承包的煤棚搭建施工工作，双方形成雇佣法律关系。被告智力杰作为雇主明知自己不具备承接钢结构工程的资质，相关施工人员（包括其本人）也均没有高处作业及焊工等相关工种上岗证书的情况下承接该类工程，在原告王云周等人在施工作业过程中没有使用安全设施设备时，被告智力杰作为雇主疏于管理和监督，并且根据证人智玉宏的证言证实，智力杰本人在施工过程中也没有使用安全设施设备，对危险的发生具有重大过错，应当承担主要责任。原告王云周在施工时因处于高处作业，具有一定的危险性，其作为完全民事行为能力人应当预见到危险的存在，仍然继续施工，不系安全带，对自身危险的发生存在侥幸心和放任的态度，具有过于自信的过失，亦存在一定的过错，也应承担次要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告智力杰应承担90%的过错责任，原告王云周应自行承担10%的过错责任。 关于第三项焦点，对于原告的损失，本院认定如下： 1.医疗费：根据原告提交的2018年11月10日至2019年4月13日期间的河北省内丘县人民医院门诊收费票据7张，结合原告在河北省内丘县人民医院的住院病案中出院医嘱“每月来院复查X线直至骨折愈合”（2018年10月25日出院）的记载，本院对原告花费的上述医疗费共计2926元予以确认。 2.住院伙食补助费：根据原告提交的其在孝义市人民医院和河北省内丘县人民医院的住院病案，证明原告住院共计19天。对于在孝义市人民医院住院的3天，本院支持每天100元，合计300元；对于在河北省内丘县人民医院住院的16天，本院支持每天50元，合计800元。以上共计1100元。 3.营养费：河北省内丘县人民医院住院病案出院医嘱中有“高营养、高蛋白并适当高钙饮食”的医嘱。经鉴定，原告需要营养期90日。因此，原告需要加强营养，本院支持每天30元，共计2700元。 4.误工费：考虑到被告所述工作时间的不持续和不固定性，以及被告当庭在电话中所述原告一个月干二十四五天，原告当庭承认不下雨情况下每天都干，一个月干二十六七天的实际情况，结合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，原告误工期间自2018年10月6日至评残前一天2019年5月12日共计218天，共计约31周，原告需要休息31天，实际出工天数应为187天，本院以双方约定的每天240元计算，误工费为：240元/天×187天=44880元。 5.护理费：经鉴定，原告王云周需要护理期120天。对于护理费标准，本院参照河北省2018年度居民服务业年平均工资39947元计算。原告没有举证证明所需护理人数，根据相关司法解释规定原则上按照1人计算。护理费为：39947元/365天×120天=13133.26元，原告仅主张12000元，本院予以支持。 6.交通费：原告在河北省内丘县人民医院出院时花费交通费130元，本院予以确认；原告出院后遵医嘱六次到河北省内丘县人民医院进行复查，必然花费交通费，本院酌情支持780元。以上共计910元。 7.残疾辅助器具费：根据原告提交的4张内丘民通药房的河北省增值税普通发票，本院对其用于购买医用绷带、医用高分子夹板、双拐的1010元予以确认。 8.残疾赔偿金：原告经鉴定为一处十级伤残，本院按照10%计算。原告在评残时29岁，应支持20年。赔偿标准原告主张参照河北省2018年度农村居民人均可支配收入14031元计算，符合法律规定，本院予以支持。残疾赔偿金为：14031元/年×20年×10%=28062元。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金：原告的女儿王雨晴在原告定残时7岁，抚养至18岁还需要抚养11年；原告的儿子王雨泉在原告定残时将近5岁，抚养至18岁还需要抚养将近14年，原告仅主张13年，本院予以支持。因为王雨晴和王雨泉有原告和其妻子2位扶养人，原告需要负担该二人生活费的二分之一。原告的母亲李俊花在原告定残时60岁，计算20年。李俊花共有4个扶养人，原告需要负担其生活费的四分之一。根据原告丧失劳动能力程度，应计算10%。按照河北省2018年度农村居民人均年生活消费支出统计数据11383元计算，被扶养人生活费为11383元/年×11年×10%+11383元/年×1/2×2年×10%+11383元/年×1/4×9年×10%=16220.78元。综上，残疾赔偿金共计44282.78元。 9.精神损害抚慰金：根据原告一处十级伤残的实际情况，本院酌情支持5000元。 10.鉴定费：根据原告提交的鉴定费票据，本院认定鉴定费为1600元。 以上损失共计116408.78元。 关于第四项焦点： 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，被告智力杰申请追加张文武为本案被告，申请的理由是张文武也应当承担法律责任。本院经审查认为，智力杰与张文武所签订的《工程施工合同》是建设工程合同还是承揽合同有待查明。如果是前者，则张文武将该工程交给没有任何资质的智力杰进行施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，其对于原告的损失需要与智力杰承担连带赔偿责任；如果是后者，则该二人无共同过错不用承担连带赔偿责任，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，需要依各自过错分担赔偿责任，法院只有合并审理，才能综合比较他们的过错程度并确定他们各自的责任。因此，张文武是必须共同进行诉讼的当事人，本院认为智力杰申请追加张文武为本案被告符合法律规定。 关于第五项焦点： 根据民事诉讼不告不理的原则，只有在诉讼范围内的纠纷法院才能依法裁判。被告智力杰所辩解的其为原告垫付医疗费53059.03元，因为该费用并不在原告的诉讼请求范围内，本院不予审理。被告智力杰所辩解的给付原告交通费1000元、住院期间补助费2000元没有提交证据支持，原告亦不承认，本院不予支持。 综上所述，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告智力杰对原告受伤存在疏于管理和监督，甚至是放纵的过错，被告张文武存在错误发包过错，原告自身也有过错，按照各自的过错程度，对于王云周的损失，由智力杰与张文武共同承担90%责任、由王云周自负10%责任。原告王云周的损失共计116408.78元，应由被告智力杰和被告张文武连带赔偿90%即104767.9元，原告自负10%即11640.88元。原告主张王雨墨和王米军的被扶养人生活费，但是其提交的证据不足以佐证其请求，本院不予支持。被告智力杰认为两被告应承担连带赔偿责任的意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告张文武辩称与被告智力杰之间系承揽关系，其作为定作人不应承担赔偿责任的辩解理由不成立，本院不予采纳。关于被告智力杰提出的为原告垫付医疗费问题，因为原告的诉讼请求中不包含该部分损失，被告智力杰也未提出反诉，故上述诉求可另行主张，本院不在本案中予以处理。智力杰提出的垫付其他费用的意见没有证据支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告智力杰自本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告王云周各项损失共计104767.9元，汇入王云周在中国农业银行股份有限公司的账户，账号为：62×××78； 二、被告张文武与被告智力杰互负连带赔偿责任； 三、驳回原告王云周其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1164元，由原告王云周负担245元，由被告智力杰和张文武共同负担919元；财产保全费1270元，由被告智力杰负担（以上款项汇入内邱县人民法院在中国农业银行股份有限公司内丘县支行的账户，账号为：50×××19）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  陈素英 审 判 员  郝文国 人民陪审员  赵彦超 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  李 娜 书 记 员  苏启帆 ——