北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15644号上诉人（原审被告）：北京友信市场咨询有限公司，住所地北京市顺义区金航中路**院**楼****。法定代表人：牛晓光，执行董事。委托诉讼代理人：田竹颖，女，北京友信市场咨询有限公司员工。被上诉人（原审原告）：董涛，男，汉族，1987年2月24日出生，黑龙江省拜泉县村民，住北京市顺义区。上诉人北京友信市场咨询有限公司（以下简称友信公司）因与被上诉人董涛劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初14094号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。友信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判友信公司无需向董涛支付延时加班费、双休日加班费，或将案件发回重审。2.一审、二审诉讼费用由董涛承担。事实与理由：1.劳动者主张加班费的，应当承担举证责任。董涛未提供任何证据材料证明友信公司安排其延时加班或在双休日加班，其主张加班费没有事实和法律依据。2.一审法院忽略了认定加班的重要因素，即用人单位就其安排的加班才需要支付加班费。3.企业有权在不违反法律法规的前提下制定内部管理制度，该等制度经过民主征集意见、公示后对企业全体员工有约束力。根据友信公司制度规定，加班应当事先申请并经公司领导批准，董涛从未发起过加班申请也未经友信公司审批，不应认定友信公司安排董涛加班。4.董涛在标准工作时间外仍可能留在办公场所，但是该等原因可能是因能力水平等因素造成其在标准工作时间内未能完成工作而导致工作时间延长，而非友信公司安排其加班，该等情形下不应要求友信公司支付加班费。5.依据法律规定及社会常识，考勤记录仅能证明员工进入单位及离开单位的时间，不能证明员工在该时间段内一直从事工作，友信公司认可董涛在标准工作时间内的工作行为，但并不能仅根据董涛主张其下班打卡时间在标准工作时间之外就认定其在该时间段内加班。董涛答辩称，同意一审判决，不同意友信公司的上诉请求及事实与理由。董涛向一审法院提出诉讼请求：1.要求友信公司支付2018年11月22日至2019年2月27日延时加班费5000元；2.要求友信公司支付2018年11月22日至2019年2月27日双休日加班费4000元。一审法院认定事实如下：董涛于2018年11月22日入职友信公司，并签署有劳动合同，担任网络营销岗位，主要负责打电话开发意向客户、完成销售任务。董涛于2019年2月27日提出辞职，与友信公司解除劳动关系，并签署辞职信、解除（终止）劳动关系通知书和离职证明，其上显示董涛系因个人原因辞职。2019年3月1日董涛向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提出仲裁申请要求友信公司支付加班费，因其仲裁开庭未到庭，顺义仲裁委对其按自动撤回申请处理。后董涛再次提出申请，顺义仲裁委依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条的规定作出京顺劳人仲字[2019]第3691号不予受理通知书。董涛不服上述不予受理通知书持诉称理由诉至一审法院。董涛主张2018年11月22日至2019年2月27日期间存在延时加班和双休日加班，提交通话时长记录截图证明，友信公司不认可其真实性和证明目的。通话时长记录截图显示周末亦有通话记录，但是未显示账户名或者姓名。董涛称通话记录是其登录系统截图获取的，现在已无法进入系统，无法提供原始载体和证据原件。友信公司主张加班需要员工提交加班申请报批，其并未收到董涛的加班申请，董涛也不存在加班事实，并提交员工手册、员工手册宣导公示证明、员工手册收讫声明、企业信用信息公示报告、考勤签字表予以证明。员工手册第四部分考勤管理第62条规定，任何加班应事先由员工提出书面申请，并由直线经理或直线经理上级安排与批准加班方可生效，员工未经批准自愿加班，不享受加班工资或倒休。员工手册宣导公示证明包括：在2016年制定员工手册时征集意见邮件、发布通知邮件以及OA公示截图，友信公司称员工手册已经经过法定程序制定，在员工入职时公司会向员工出示该手册，并宣导培训，员工入职后亦可在公司OA系统中查看员工手册。员工手册收讫声明载明：“1.本人已经收到并且学习了员工手册的内容，承诺遵守员工手册的全部规定……”落款员工签名处有“董涛”签字字样，签署日期为“2018.11.22”。友信公司主张友信公司、友众信业金融信息服务（上海）有限公司北京朝阳投资咨询分公司均与友众信业金融信息服务（上海）有限公司具有关联关系，员工手册对以上公司均具有约束力。考勤签字表显示2018年11月至2019年2月董涛考勤情况，列有应出勤天数、迟到早退、上下班未打卡、病假、事假、年假等项目，本人确认栏有“董涛”签字字样，友信公司称2019年2月考勤签字表确实不是董涛签字，因为本月考勤会在下月出来，2019年2月的考勤是在2019年3月出来，当时董涛已经离职了，签字系主管代签。董涛主张员工手册是2016年的员工手册，认可收讫声明上是其本人签字，但主张没有见过员工手册，不认可员工手册宣导公示证明、企业信用信息公示报告的证明目的；认可2018年11月至2019年1月考勤签字表系其本人签字，但主张该考勤签字表只能证明上班天数，不能证明其是否存在加班，并且其周六上班公司是不允许打卡的。一审庭审中，友信公司提交工资条、薪资标准，证明董涛在职期间每个月的工资发放情况及董涛的薪资构成。工资条显示有部门、工号、雇员姓名、支薪日期、职位名称、入职日期、实际应发工资及税后实发；薪资标准显示工资构成包括月基本工资2000元、月岗位补助500元、月浮动薪500元、月津贴0元、月总薪酬3000元。董涛认可工资条上显示的部门、职位名称、入职日期、应发工资、实发工资，亦认可工资条上显示的实发工资均已实际收到；认可友信公司所述的薪资构成，主张月浮动薪取决于全勤和考核情况，考核需要每天通话时长达到2个小时以上、通话次数达到50次以上。经一审法院查询，友信公司的唯一股东是上海友而信市场信息咨询有限公司，上海友而信市场信息咨询有限公司的唯一股东是友众信业金融信息服务（上海）有限公司。以上事实，有考勤统计截图、通话时长记录截图、员工手册、员工手册宣导公示证明、企业信用信息公示报告、员工手册收讫声明、考勤签字表、工资条、薪资标准、京顺劳人仲字[2019]第3691号不予受理通知书、双方陈述、庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为：双方的争议焦点在于2018年11月22日至2019年2月27日期间董涛是否存在加班。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，虽然董涛提交的通话时长记录系截图，但作为举证能力较弱的劳动者一方，董涛陈述的其现在已无法进入系统，故无法提供原始载体和证据原件具有事实和逻辑上合理性，一审法院认为其陈述具有高度盖然性。双方均认可董涛的工作内容为负责打电话开发意向客户，友信公司对通话时长记录的真实性不认可，亦不认可系董涛本人的通话记录，但是作为用人单位一方，作为掌握全公司OA系统的控制方，友信公司有义务提交证据证明董涛所使用的电话及电话通话情况；虽然友信公司提交了考勤签字表，但是该考勤签字表并未显示董涛的实际出勤情况。综合上述情节，一审法院对董涛提交的通话时长记录予以采信，对于董涛称存在延时加班及双休日加班的主张予以认可。根据董涛自述，月浮动薪是根据其出勤及考核情况发放，而考核主要是考核电话时长及次数核算，因此，一审法院认为在月浮动薪中已经包含有其延时或者双休日加班工作部分报酬，因此，对于友信公司应当向董涛支付的延时加班费和双休日加班费数额，由一审法院依法酌定。综上，一审法院判决：一、北京友信市场咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付董涛延时加班费、双休日加班费2167.6元；二、驳回董涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为友信公司是否应向董涛支付延时加班费、双休日加班费。友信公司上诉主张董涛未提交证据证明存在延时加班及双休日加班事实，且未经申请审批，因此其不应支付加班费。对此本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方当事人均认可董涛的工作内容系在友信公司的办公场所使用座机拨打电话开发意向客户，根据当事人陈述及董涛提交的通话时长记录等证据，一审法院认定董涛提交的证据具有高度盖然性，并据此进行判决。现友信公司亦未提交证据证明其掌握的有关董涛是否加班的事实情况，故对该上诉主张，本院依法不予采纳。一审法院认定董涛存在延时、双休日加班事实，酌情确定友信公司应支付相应加班费，具有事实及法律依据，且该款项未超出友信公司应支付的数额，本院依法确认。综上所述，友信公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京友信市场咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 蒙 瑞审 判 员 刘 茵二〇一九年十一月二十二日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 朱芮萱