山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8379号 上诉人（原审原告）：金伟华，女，1988年1月27日出生，汉族，住山东省胶南市。 委托诉讼代理人：刘政，山东青凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛掌控传媒有限公司，住所地山东省青岛高新区新业路**远创国际蓝湾创意园****楼。 法定代表人：张志强，执行董事。 委托诉讼代理人：杨小萌，女，1991年1月9日出生，汉族，该公司工作人员。 上诉人金伟华因与上诉人青岛掌控传媒有限公司（以下简称掌控传媒公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金伟华上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由:一、被上诉人并未向上诉人发放2017年4月份工资,一审中，被上诉人对上诉人提交的工资表没有异议，根据2017年5月发4月份工资的工资表，明确注明“绩效工资减半实发”。2017年4月份，上诉人月度绩效工资为1993.74元，即实发996.87元，剩 余996.87元被上诉人一直未发给上诉人。被上诉人主张其已在发放 的年底奖金1940，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当举证证明已经发放。且一审既认为绩效工资已经于当月发放，又认为被上诉人在年底奖金中发放，自相矛盾。故被上诉人应当向上诉人发放2017年4月份绩效工资996．87元。二、劳动关系的解除时间并非2018年4月13日。上诉人至2018年4月16日仍在被上诉人处工作，且上诉人向城阳区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请解除劳动关系，并非向被上诉人发出解除劳动关系的通知，既然是向劳动仲裁委员会提交申请，劳动关系应当自裁决之日起解除，因此一审法院对双方解除劳动关系的时间认定错误。三、被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。根据上诉人提供的录音证据，被上诉人辞退上诉人在先。被上诉人处人事经理杨家波代表被上诉人辞退了上诉人，根据劳动合同法规定，单位无任何理由辞退职工，应当向职工支付经济补偿金。被上诉人未向上诉人发放2017年4月份绩效工资、2018年3、4月份工资，且至今仍未支付其中的任何一笔工资，现双方已解除劳动关系，故应当支付上诉人经济补偿金。 掌控传媒公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 金伟华向一审法院起诉请求：1.判决双方解除劳动关系；2.判决掌控传媒公司支付拖欠2017年4月份绩效工资996.87元、2018年3月份至5月份工资22620元；3.判决掌控传媒公司支付加班费2355.22元；4.判决支付带薪年休假工资30831.97元；5.判决支付高温补贴5600元；6.判决支付自2017年10月份至2018年5月份期间二倍工资59608.48元；7.判决支付经济补偿金52157.42元。 一审法院认定事实：2011年10月1日，金伟华到掌控传媒公司从事软件开发工作，掌控传媒公司为金伟华缴纳了社会保险，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同期限为2014年10月1日起至2017年9月30日止，该合同到期后，双方未再签订书面劳动合同，金伟华继续在掌控传媒公司工作。2018年4月4日，金伟华向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请解除与掌控传媒公司的劳动关系；2018年4月13日，掌控传媒公司在收到青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会应诉通知后，同意与金伟华解除劳动关系，并为金伟华出具《解除/终止劳动合同报告书》，双方劳动关系解除。金伟华离职前十二个月每月平均应发工资为7477.16元，实发工资为6516.70元。2018年4月4日，申请人（金伟华）向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.申请人与被申请人（掌控传媒公司）解除劳动关系；2.被申请人支付2017年4月份绩效工资996.87元、2018年3月份至5月份工资22620元；3.被申请人支付加班费2110.97元；4.被申请人支付2012年1月至2018年4月期间带薪年休假工资37634.59元；5.被申请人支付2011年10月至2018年4月期间高温补贴5600元；6.被申请人支付自2017年10月份至2018年5月份期间二倍工资47570.16元；7.被申请人支付经济补偿金46748.52元；8.被申请人支付申请人2016年12月至2018年2月期间未足额发放的工资12472.92元。仲裁委员会审查后，作出青城劳人仲案字[2018]第693号裁决：1.确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2018年4月13日解除；2.被申请人支付申请人2018年3月份工资6678.36元、2018年4月份工资3070.51元；3.被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资36462.31元；4.被申请人支付申请人防暑降温费560元；5.驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，申请人不服，诉至法院，被申请人未提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受到保护。本案中，金伟华于2018年4月4日申请与掌控传媒公司解除劳动关系，掌控传媒公司于2018年4月13日通知金伟华同意解除劳动关系，并为金伟华出具解除劳动合同报告书，双方劳动关系已实际解除，金伟华称掌控传媒公司于2018年4月16日将其辞退，无事实及法律依据，对该意见不予采纳；金伟华要求掌控传媒公司支付2018年5月份工资于法无据，不予支持。掌控传媒公司未提交证据证明已为金伟华发放2018年3月份、4月份工资，故应向金伟华支付2018年3月份工资为6516.70元、2018年4月份工资2696.57元（6516.70元÷21.75天×9天），仲裁裁决掌控传媒公司支付2018年3月份工资6678.36元，4月份工资3070.51元，掌控传媒公司对此未提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可，对此予以确认。金伟华主张掌控传媒公司欠发2017年4月份绩效工资996.87元，对此金伟华应承担相应的举证责任，根据金伟华的工资条打印件显示，掌控传媒公司已支付金伟华2017年4月月度绩效1993.74元，同时掌控传媒公司主张已在发放的年底奖金1940元中予以补发，金伟华对此不予认可，但未提交其他证据证明其主张，故对金伟华要求掌控传媒公司补发2017年4月绩效工资996.87元的主张不予支持。金伟华主张其工作期间存在加班，要求支付加班费2355.22元，并提交加班审批表予以证实，根据该加班审批表显示，金伟华在2017年4月11日加班3小时、6月7日加班3.5小时、6月13日加班4小时、8月8日加班3小时、8月9日加班3小时、8月14日加班4小时零10分钟、8月23日加班3小时、9月6日加班3小时零45分钟、11月19日加班5小时，掌控传媒公司认可金伟华存在加班，但金伟华已经申请进行调休，故不应支付加班费，掌控传媒公司对此提交请假审批单予以证实，金伟华对此无异议，根据该请假审批单均明确显示，金伟华2017年4月11日、6月7日、6月13日、8月8日、8月9日、8月14日、9月6日的加班均已调休，但2017年8月23日加班3小时、11月19日加班5小时（周日），掌控传媒公司提交的请假审批单未明确显示调休，但2017年12月14日金伟华申请调休4小时，该调休时间应自上述未调休的加班时间8小时中予以扣除，故金伟华加班4小时未进行调休，故对其要求支付加班费的主张予以部分支持，掌控传媒公司应支付2017年8月23日、11月19日加班费343.78元（7477.16元÷21.75天÷8小时×4小时×200%）。金伟华于2011年10月1日入职，工作至2018年4月13日，因此其每年应休带薪年休假为5天，2018年在掌控传媒公司处应休带薪年休假天数为1天，金伟华自认其带薪年休假2016年已休假6天、2017年已休假7天，2018年已休假4天，故金伟华要求支付带薪年休假工资，无事实及法律依据，对此不予支持。金伟华要求支付防暑降温费5600元，掌控传媒公司对此不予认可，认为未拖欠防暑降温费，且该项主张已过仲裁时效，掌控传媒公司未提交证据证明其已向金伟华支付防暑降温费，故对金伟华支付防暑降温费5600元的主张予以部分支持，掌控传媒公司应支付防暑降温费560元（140元×4个月）。双方自2014年10月1日至2017年9月30日期间的劳动合同期满后再未签订劳动合同，掌控传媒公司主张其多次要求与金伟华签订，金伟华拒绝，但其提交的证据不足以证明该主张，故应承担举证不能的法律后果，掌控传媒公司应支付2017年11月1日至2018年4月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资35158.22元（6927.76元+6533.40元+6028.12元+6455.67元+6516.70元+2696.57元），仲裁裁决掌控传媒公司支付未签订劳动合同二倍工资36462.31元，掌控传媒公司未提起诉讼，法院予以确认。金伟华主张掌控传媒公司将其辞退，并拖欠2017年4月份绩效工资及2018年3月份、4月份工资，应向金伟华支付经济补偿金，法院认为，金伟华于2018年4月4日提出仲裁申请要求与公司解除劳动关系，而其在公司工作期间，均是当月25-27日发放上月工资，因此，2018年4月4日金伟华申请仲裁时未到发放工资的时间，公司不存在拖欠工资的行为，金伟华的主张并不符合支付经济补偿金的相关情形，故对其主张不予支持。判决：1.确认金伟华与青岛掌控传媒有限公司劳动关系于2018年4月13日解除；2.青岛掌控传媒有限公司于判决生效后十日内支付金伟华2018年3月份工资6678.36元、2018年4月份工资3070.51元；3.青岛掌控传媒有限公司于判决生效后十日内支付金伟华加班费343.78元；4.青岛掌控传媒有限公司于判决生效后十日内支付金伟华防暑降温费560元；5.青岛掌控传媒有限公司于判决生效后十日内支付金伟华2017年11月1日至2018年4月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资36462.31元；6.驳回金伟华要求青岛掌控传媒有限公司支付2017年4月份绩效工资996.87元、2018年5月份工资7500元、带薪年休假工资30831.97元、经济补偿金52157.42元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛掌控传媒有限公司负担。 二审中，上诉人掌控传媒公司自愿向本院申请撤回上诉。本院审查认为，掌控传媒公司提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。金伟华2017年4月份月度绩效工资为1993.74元，4月份“绩效工资减半实发”996.87元的事实清楚。同时，掌控传媒公司2017年底给金伟华发放奖金1940元，掌控传媒公司称金伟华4月份应发的996.87元奖金已在该1940元奖金中予以补发，金伟华虽不予认可，但不能证明该1940元奖金不包括其4月份应发的996.87元绩效工资，因此，对金伟华主张掌控传媒公司欠发其2017年4月份绩效工资996.87元的请求，一审不予支持并无不妥。本案系金伟华提起仲裁申请，要求解除与掌控传媒公司的劳动关系，金伟华又上诉主张掌控传媒公司辞退其在先，并以此为由，主张掌控传媒公司支付其经济补偿金，但在金伟华提起仲裁申请之前，掌控传媒公司并未作出与金伟华解除劳动关系的决定，金伟华该主张无事实依据，依法不予采纳。金伟华以掌控传媒公司欠发其2017年4月份绩效工资、2018年3、4月份工资为由，主张掌控传媒公司支付其经济补偿金，因掌控传媒公司系当月25-27日发放上个月的工资，金伟华于2018年4月4日申请仲裁，此时，尚不到掌控传媒公司为其发放2018年3、4月份工资的时间，因此，金伟华以掌控传媒公司欠发其工资为由主张经济补偿金的理由亦不能成立。依法不予支持。 综上所述，金伟华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人金伟华缴纳的二审案件受理费10元，由上诉人金伟华负担。上诉人青岛掌控传媒有限公司缴纳的二审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人青岛掌控传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年十一月十五日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷