湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2507号 上诉人（原审被告）：周乾。 被上诉人（原审原告）：张曙光。 委托诉讼代理人：李正东，湖南崀山律师事务所律师。 原审被告：姚湘民。 上诉人周乾因与被上诉人张曙光以及原审被告姚湘民合伙清算纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 周乾上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：周乾在本案案涉项目中前期垫资96万元，应当按照周乾从社会借款的利率标准计算利息至第一笔工程款到账时止，原审对该96万元未认定计算利息错误。周乾申报的李某某材料款130701元，是张曙光打的欠条，周乾支付的材料款，应当全部认定并分摊到人，原审未予认定并分摊错误。张曙光2012年2月15日向周乾借款5万元应当抵偿周乾应支付张曙光的投资款，原审未予认定错误。 张曙光答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 姚湘民述称，请求依法维持原判。 张曙光向一审法院起诉请求：1．请依法对合伙经营的收入结余进行清算，并对合伙期间形成的利润按比例分配给张曙光；2．判令周乾返还占用张曙光的入股本金49万元，并承担利息；3．本案诉讼费用由周乾、姚湘民承担。 一审法院认定事实：张曙光与周乾系亲戚关系。2012年8、9月份周乾通过买标形式取得新宁县某某工程建设项目，周乾个人开支了396万元前期费用，并挂靠中标单位浙江某某建设工程有限公司。后来，周乾邀集张曙光一并参加该工程的承建，并由二人在2012年9月向当时水利局钟某某行贿10万元。周乾又将钟某某的亲戚姚湘民拉入其中，三人虽没有书面合伙协议，但口头言明并承认：该项目盈亏均等，投入均等。该项目于2012年11月之后正式动工，姚湘民分五次从2013年3月到4月底投入现金51.7万元，张曙光也在此同期投入现金32万元，在整个合伙过程中，姚湘民负责记账，张曙光负责现场施工，周乾总管工程并直接负责领取工程款，该项目2015年2月基本结束，工程总造价4658342元，除去税收、管理费外，由周乾经手分六次从某某公司领取工程款总额4264489元。此款除支付了大部分工程款外，其余由周乾掌管。张曙光另垫付或者需由其经手支付的工程款额为72165元。因为张曙光与周乾之间的其它债务等原因，三人在此合伙项目结束后，一直没有彻底清算盈余，曾几次算账均不欢而散。诉讼中，原审法院曾两次召开庭前会议，并调取了此工程项目的全部账目凭证（包括未记账的零星开支），对该案中的收支明细进行了彻底清算，各方对结算各项收入开支数据均无异议。姚湘民经结算，应从周乾手上收回投资金额34756元（具体见附表说明），但姚湘民并没有起诉，按照不告不理原则，对姚湘民应得的投资本金不在本案裁判之列。张曙光经结算，应从周乾手上收回投资金额为251541元。 一审法院认为，民间合伙是自然人之间按照其约定比例享有权利承担义务的民事行为。在合伙项目结束后，应当依法清算，明确各自权利义务。本案中的关键问题有三：一是资金投入有先后之分，该不该算利息？周乾提出其在2012年9月前投入的96万元要求张曙光支付利息的问题，因为在邀集张曙光、姚湘民二人入股时，证据表明，周乾并没有言明或书面要求对前期的投入资金要后来者支付利息，利率多少更难以把握。其二、导致迟延结算解散合伙的主要原因在于周乾不愿意结算清楚或者结算思路出了常识性的问题，导致张曙光应进的款项迟迟得不到满足，姚湘民、张曙光同样有利息损失且损失明显大于周乾，因而，对各自投资、滞留付款均不计算利息。二是行贿的10万元该不该算工程实际的开支款项？本案中张曙光、姚湘民均提出，原送礼的10万元，钟某某后来以现金形式退回了五万元，以抵债形式收回债务五万元，但是并没有其它证据能证实，按照民事诉讼证据规则，张曙光应当进一步补详证据，周乾作为答辩方，一是对此予以了否认；二是出示了新宁县检察院的起诉意见，此案作为钟某某的犯罪数额列入其中，并且收缴了五百余万元的赃款，如果钟某某在案发前已退还此款给周乾，不可能在犯罪事实上还有记载，案发后也不可能退回10万元给钟某某，而是全部收缴国库。因此，认定此款10万元周乾个人并没有得到，只能作为其违法开支，要列支到工程总开支之中，不能作为盈余由三人分享。三是420余万元工程款到底是否是税前工程款还是税后工程款？很明显，某某公司作为承建方，三人作为挂靠方，其拨付的工程款必须经过某某公司的财务后才能再付到周乾名下，在某某公司转付公司款的过程中，某某公司必然会先行扣除公司应缴税收款和管理费用之后，才能转付给本案的当事人，本案从工程结算总价460余万元到当事人承认的实际领取工程款420余万元明显可以看出已扣税费，其庭前会议和清算明细表中也能清楚反映这一事实，因而，周乾的答辩不予采纳。张曙光诉称的事实有一定合理性，但并非绝对真实。因此，对张曙光要求周乾清算后返还其应得款项的诉讼请求表示支持。返还金额也只能以实际收付情况定夺，不能由张曙光估想。张曙光要求周乾承担迟延分伙产生的利息损失的要求如前文所述，同样得不到支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、第五十五条的规定，判决：一、由周乾在判决生效后十日之内退还张曙光的投资款251541元（见附表说明）二、驳回张曙光的其它诉讼请求。案件受理费4325元，由张曙光负担1441元，由周乾、姚湘民各自负担1441元。 二审期间，周乾提交组证据：第1组证据系张曙光出具的欠条，拟证实李某某材料款130701元是周乾支付的；第2组证据系张曙光与周乾结算的清单以及周乾出具的借条，拟证实这些款项都是计算利息的。张曙光质证认为周乾提交的证据均不是新证据，与本案没有关联性。姚湘民质证认为对于李某某材料款是否支付不清楚，对于前期垫资96万元，其是后入伙的，张曙光与周乾是否约定利息不清楚，但其入伙后没有听说垫付款要计算利息。本院经审查认为，周乾提交的上述证据，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”范畴，且不能实现其证明目的，均不予认定。 本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，周乾上诉称其在本案案涉项目中前期垫资96万元应该按照其向社会借款的利率计算利息，但没有证据表明合伙各方对前期垫资应计息及利率进行了约定，张曙光与姚湘民对此亦均不予认可，故原审对该款未认定利息并无不当。周乾申报的李某某材料款130701元，周乾在原审组织的庭前会议中认可应该付李某某材料款50701元，也没有充分证据证实130701元材料款已经全部支付，故原审认定该款为50701元并无不妥。张曙光2012年2月15日向周乾借款5万元，因并非合伙事务产生，且双方对该款是否冲抵存在争议，原审未纳入本案一并处理，亦并无不当。 综上所述，周乾提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费4325元，由上诉人周乾负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  申 杰 审 判 员  罗 松 审 判 员  李 鹏 二〇一九年十一月十五日 代理书记员  呙妮玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……