江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3654号上诉人（原审原告）：张琼，女，1976年4月18日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙其生，江苏勤辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱士军，江苏勤辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麴文兵，男，1969年11月9日出生，住江苏省沭阳县。上诉人张琼因与被上诉人麴文兵保证合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初8710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张琼的委托诉讼代理人孙其生，被上诉人麴文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张琼上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，不属于借新贷还旧贷的情形。借新贷还旧贷要求在新的借贷关系中出借人将款项交付给借款人，借款人用该款项偿还之前到期的债务，消灭原债务，形成新债务。2014年9月10日钱某出具的借条只是张琼、钱某对之前两张借条的结算，并无新的款项交付，也无还旧贷的事实。此外，借新贷还旧贷多发生于商业银行贷款，而本案为自然人之间的民间借贷，双方没有约定还款期限，不需要用新贷还旧贷。2、麴文兵的行为属于债务加入，是钱某与麴文兵沟通后，在钱某暂无偿还能力的情况下，麴文兵为钱某原债务提供担保。一审庭审笔录第4页可以看出，麴文兵参加了从洽谈到签字的全过程。从一审中麴文兵关于借条形成过程的陈述及一审中证人所作证言来看，麴文兵知道2014年9月10日的借条系原来两笔借条的合并。虽然由于时间久远两位证人对当时前往借条出具地点的交通方式、时间等陈述存在矛盾，但是不影响证言的证明目的。此外，证人与张琼之间也不存在利害关系。3、法律规定担保人有谨慎审查义务。担保人在决定担保时，应当关注借款数额、借款交付情况、借据如何形成、借款人的还款能力等情况。麴文兵作为受过高等教育的刘集镇中心小学管理人员，不可能随意为别人担保债务。不能仅凭麴文兵关于不知道旧条据结算形成新借条的陈述来定案，麴文兵作为担保人应当尽到法律规定的审慎注意义务。如果担保人没有尽到审查义务，也不影响其承担担保责任。麴文兵二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、钱某并未告诉麴文兵换条据的事情，麴文兵以为是对新发生的借款进行担保。事实上，2014年9月10日借条形成当天，张琼对钱某并无款项交付。一般借钱都是先写借条后付钱，麴文兵给钱某提供担保的时间是9月10日，如果当天张琼就把款项交付了，那么借条的落款时间应该是9月10日。而张琼当时没有钱借给钱某，可能张琼打算在9月18日把钱借给钱某，所以落款时间被改为9月18日，但钱某在9月11日就已经出逃，张琼并未向钱某交付借条所涉款项。2、不存在打新条换旧条的事实。2014年9月10日起涉案借条就已经开始产生利息，落款时间被改成9月18日必然会影响张琼的利息收益，张琼关于原借款的结算时间为18日，落款时间变更是为方便结算利息的陈述依据不足。张琼主张的涉案借条形成之前的10万元、16万元两张借条并不真实存在。张琼向一审法院起诉请求：判决麴文兵归还张琼借款26万元及利息（从起诉之日起至还清款之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2014年9月10日，钱某向张琼出具借据，确认借张琼款26万元，麴文兵作为担保人在借据上签名，借据主要内容为：“借条，今借到张琼人民币贰拾陆万元整（￥260000元）。钱某，2014年9月18日，担保人：麴文兵。”现张琼持据索款未果，诉至法院。一审另查明，钱某因犯信用卡诈骗罪被一审法院于2018年10月10日以（2018)苏1322刑初779号刑事判决判处刑罚，该判决未载明钱某涉嫌其他犯罪。对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：张琼主张麴文兵知道本案所涉借据系结算旧债而形成，证据不足，依法不予支持。理由为：张琼在庭审中主张，麴文兵知道本案所涉借据是由原两笔借款10万元和16万元转化而来，麴文兵予以否认，张琼在第二次庭审中申请证人乙克俊、黄某、乙安玲出庭作证，但三名证人证言不足以证明张琼的主张。具体分析如下：第一，乙克俊、黄某、乙安玲与张琼之间存在利害关系。根据乙安玲陈述，乙安玲和张琼是闺蜜，是乙安玲介绍张琼借款给钱某，因张琼和钱某交情不深，故由乙安玲而非张琼向钱某索要借款，且借据一直由乙安玲保管。根据乙克俊陈述，涉案借款是钱某向乙安玲所借。根据黄某陈述，乙安玲是拿了张琼的钱给钱某使用的。三名证人的证言能够证明，如果本案借款无法追回，乙安玲将承担道义上或经济上的不利后果，故乙安玲和张琼之间存在利害关系，而乙克俊系乙安玲父亲，黄某系乙安玲舅舅，与本案亦存在利害关系。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，“证人不得旁听法庭审理”，乙安玲在第一次庭审中参加旁听，知道麴文兵的答辩、陈述意见，其在第二次庭审中出庭作证，不符合法律规定，一审法院对其证言不予采信。第三，乙克俊、黄某的证言之间存在明显矛盾。关于黄某前往出具借据地点的交通方式，乙克俊陈述为黄某自驾车，黄某陈述为乘坐公交车。关于见到钱某的时间，乙克俊陈述为大约下午一点，黄某陈述为上午九点至十点。关于是否前往钱某家中，乙克俊陈述是先去了钱某家中，发现没有人，然后去钱某的单位，而黄某陈述其没有去过钱某的家中。综上，三位证人均与张琼存在利害关系，乙安玲在作证前旁听庭审，乙克俊、黄某的证言相互矛盾，不足以证明待证事实，张琼未提供其他证据，应承担举证不能的后果，故一审法院对张琼关于麴文兵知道本案所涉借据系结算旧债而形成的主张不予支持。一审法院认为:钱某向张琼借款，双方之间成立民间借贷合同关系。麴文兵为钱某的该债务向张琼提供担保，双方当事人之间成立保证合同关系。麴文兵辩称钱某因涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，未提供证据证明，依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，根据张琼陈述，张琼所提交的借据是由此前10万元和16万元两笔借款换据形成，属于法律规定的“借新还旧”。张琼主张麴文兵在提供保证担保时知道该事实，张琼应承担举证责任。因涉案借据未载明系旧贷结算形成，张琼亦未举证证明麴文兵知道或应当知道涉案借据系旧贷换据形成，应由张琼承担举证不能的后果，因此，一审法院对张琼的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条之规定，一审判决：驳回张琼的诉讼请求。案件受理费5200元，由张琼负担。二审中，麴文兵主张，涉案借条出具时载明的时间是2014年9月10日，后被更改为2014年9月18日。除此之外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对于一审认定的双方均无异议的事实，本院予以确认。二审中，麴文兵申请证人钱某出庭作证，旨在证明涉案借条不是在先形成的10万元、16万元两张借条的结算。钱某当庭陈述：1、钱某和张琼、麴文兵均是朋友关系，钱某和麴文兵之前合伙开过公司，后来麴文兵退股了。钱某夫妇和乙安玲是好友关系。2、2013年乙安玲以其本人名义出借款项26万元给钱某使用，后来乙安玲才告知诉钱某款项来源于张琼。当时因为钱某公司缺钱，钱某曾在乙安玲介绍下和张琼一起吃过几次饭。之后有一段时间钱某无法支付利息，2014年9月乙安玲找钱某要钱，要求钱某找担保人。钱某就打电话给麴文兵让其提供担保。钱某只告诉麴文兵公司周转需要借钱，并未告知担保的是之前所借的钱。3、涉案借条形成于2014年9月10日，9月18日的时间是钱某修改的，改时间是为了好结算利息。涉案借条出具之前钱某对乙安玲出具的原借条的落款时间就是18日，原借条上写的是借乙安玲和张琼的钱。4、原借款的利息是月息5分或4分，有时付现金，有时转账，钱都是付给乙安玲的。2014年9月10日借条中所载明的26万元是否均为本金已经记不清了。换条子的时候是先打新借条，还是先收回旧借条也记不清了。收回旧借条、向乙安玲交付新借条的时间间隔很短，麴文兵是否在场已经忘记了。2014年9月10日的这张26万元借条形成当天并没有新的款项交付，该借条是对于之前钱某借张琼款项的一种重新结算。麴文兵质证称：对钱某关于其要求麴文兵为其提供担保，借款用于公司的陈述予以认可。对钱某关于9月10日这张借条是由之前几张借条重新结算形成而钱某未向麴文兵告知的陈述认可。张琼质证称：1、钱某的证言基本属实，能够反映原条据结算形成新的条据，未发生新的借款事实的情况。在此情况下，麴文兵提供担保属于债务加入，不属于借新贷还旧贷。2、钱某陈述麴文兵签字担保时乙安玲在场，钱某签字后向乙安玲交付借条、钱某取回旧借条两个行为之间时间间隔很短，可以推断钱某取回旧条据时麴文兵在场，麴文兵对9月10日的借条系原借条结算形成是知道的。本案二审的争议焦点为：麴文兵对涉案借条为之前形成的借条的结算是否知情，麴文兵是否应承担保证责任。本院认为，麴文兵主张不认可2014年9月10日形成的26万元借条是之前两张借条结算形成，但在钱某出庭作证之后，麴文兵认可涉案26万元借条是之前的借条结算形成，但仍坚持主张对打新条换旧条的事实不知情。张琼主张麴文兵知道涉案借条为之前两张借条结算形成的证据为一审中的证人证言。关于一审中乙安玲、乙克俊、黄某的证言，因乙安玲为涉案借款的实际交付人、介绍人、借条实际持有人，借款能否收回对乙安玲有直接影响，乙安玲为与案件有利害关系的人，且乙安玲参与了之前的庭审过程，故乙安玲的证言不应得到采信。乙克俊、黄某分别为乙安玲的父亲、舅舅，二人同样与本案有利害关系，且二人的证言有多处细节上的矛盾，故乙克俊、黄某的证言亦不应得到采信。保证人所担保的借款是新发生还是对之前发生的借款的结算，保证人所承担风险大小不同。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，只有在保证人知道或应当知道其所担保的债务为旧债转结的情况下，保证人才承担保证责任。二审中，钱某当庭陈述，钱某打电话给麴文兵让其提供担保，钱某只告诉麴文兵公司周转需要借钱，并未告知担保的是之前所借的钱；收回旧借条、向乙安玲交付新借条的时间间隔很短，麴文兵是否在场已经忘记了。钱某的证言可以证明2014年9月10日形成的涉案借条确实是之前借条的结算，但无法证明麴文兵对此知情。张琼主张麴文兵对于涉案借条为之前形成的借条的结算知情，但未能提供充分的证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。麴文兵不应承担保证责任，一审据此驳回张琼的诉讼请求并无不当。综上，张琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由张琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 徐金鸽二〇一九年十一月十三日法官助理 钱 钥书 记 员 冯 邻