四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终879号 上诉人（原审被告）：河南宏盛建筑有限公司，住所地:河南省郑州市中牟县绿博文化产业园区郑开大道与文通路交叉口向北600米路东。 法定代表人：李金阁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐海川，四川高鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成忠波，男，1975年11月28日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：黄应军，四川兴睿峰（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯新宇，四川兴睿峰（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雅安城市建设投资开发有限公司，住所地四川省雅安市雨城区人民路**。 法定代表人：程德辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦明友，四川兆盛律师事务所律师。 原审第三人：向波涛（曾用名向波桃），男，1981年2月7日出生，汉族，住四川省绵竹市。 上诉人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人成忠波、雅安城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人向波涛承揽合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回成忠波对宏盛公司的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由成忠波、城投公司承担。事实和理由：一、原审违背法定程序、致使判决错误。原审遗漏诉讼当事人，本案应当依法追加刘德作为本案第三人参加诉讼，原审法院同意追加第三人后不通知刘德参加诉讼，程序违法。二、原审案件事实不清，证据不足，适用法律错误，致使判决不公。（一）根据庭审记录记载，成忠波在诉讼中提交的主要证据均为复印件，原审认定案件事实缺乏依据。（二）原审无证据证明成忠波种植的树合格，其主张获取工程款的理由不能成立。宏盛公司提交的《监理工作联系单-16》、《雅安城投公司关于支付北外环二标段绿化整改费用的告知函》、《雅安市城乡规划和住房保障局关于北外环绿化工程移交管理相关事宜会议纪要》等证据均能证明成忠波种植的树不合格，其主张工程款的理由依法不能成立。（三）成忠波所栽种的树未最终结算。《国道318二标段劳务班组计量单》上注明若单项验收未通过，该单项不计入总费用支付，按整改后的实际数量结算。无证据证明成忠波进行了整改和补栽，原审认定的结算价依据何在。 成忠波辩称，一、本案程序合法，未遗漏诉讼当事人。本案当事人是宏盛公司，由姚武龙代表宏盛公司签字并加盖宏盛公司印章。合同履行过程中，成忠波是与宏盛公司代表姚武龙对接工作，故刘德不是本案适格当事人。成忠波收到工程款时认为是宏盛公司支付的工程款，在诉讼过程才知道是刘德支付的工程款。刘德是代表宏盛公司付款，宏盛公司主体适格。二、本案认定事实清楚，证据充分。成忠波提交的国道318二标段河南宏盛项目部劳务班组计量单及虽为复印件的二标段绿化工程量统计、种树用工量核算、绿化补收及损坏补种统计与行道树栽种协议及证人和施工日志已形成证据链，足以证明案件事实。成忠波栽种的行道树合格，并已完工验收。三、成忠波与宏盛公司完成结算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 城投公司辩称，一、宏盛公司主张遗漏诉讼当事人无事实根据，原审程序合法，刘德不应作为案件当事人。二、原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。三、宏盛公司上诉请求未涉及城投公司承担责任的主张，城投公司不应在二审中承担给付责任。 向波涛未作答辩。 成忠波向一审法院起诉请求：1.判决宏盛公司支付工程款477721元，并支付自2016年7月4日起至款清止的按人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判决城投公司对上述工程款在应付宏盛公司工程款范围内承担连带支付责任；3.诉讼费及实现债权费用8000元由宏盛公司承担。 一审法院认定事实：城投公司通过招投标的方式将“国道318线雅安二郎山—雅安城区段”工程发包给宏盛公司。 2015年5月17日，宏盛公司国道318线雅安至二郎山-雅安城区过境段道路工程（二标段）项目部（甲方）与向波涛（乙方）签订《行道树栽种承包协议》，约定的主要内容为：由乙方负责国道318线雅安至二郎山-雅安城区过境段道路工程（二标段）道路两侧的数目栽植，包树木存活、包验收，养护期1年；行道树的品种、规格及排列按附件执行；本合同的工程量以乙方将树木交付甲方时现场实际数量为准；工程完工验收后10日内支付至总工程款的85%，剩余15%作为质保金，待养护期完毕工程正式移交给甲方后10日内全部付清。协议还对工程综合单价列表注明，并对甲、乙方各自的权利义务作了约定。协议落款甲方代表由姚武龙签字，并加盖宏盛公司的资料专用章（以下简称资料专用章）。该资料专用章的文字内容为：“国道318线雅安二郎山—雅安城区段工程资料专用章用于经济合同无效”。在该协议尾页空白处加注成忠波银行账号，并由成忠波署名。协议签订后，成忠波组织人力、财力购买苗木、安排机械施工、人工移栽、支付人工工资等。2015年6月9日，宏盛公司国道318线雅安二郎山—雅安城区段项目部召开2015年6月施工计划会，成忠波作为绿化分包项目负责人参会，并在会议纪要上签字。在该纪要上签字的还有宏盛公司项目部人员姚武龙、王小龙、胡勇超、梁林。2017年11月28日，向波涛向成忠波出具委托书，载明:向波涛全权委托成忠波处理2015年5月17日与河南宏盛建筑有限公司签订的《行道树栽种承包协议》以及实际工程实施及后期收款的所有事宜。此工程后期产生的各种事物全权由成忠波负责，法律事宜也由成忠波承担。 2015年9月29日，姚武龙向成忠波出具“国道318二标段河南宏盛项目部劳务班组计量单”，该计量单确认合计费用为1044396元，并附注“结算按1044396元支付，大写：壹佰零肆万肆仟圆整，若单项验收未通过，该单项不计入总费用支付。”姚武龙另批注“修边沟损毁计入结算，路口原栽好后损毁的计量，其他位置按整改后的实际数量结算。”期间，成忠波已收到工程款566675元。 城投公司在履行与宏盛公司签订的《建设工程施工合同》中，已按合同约定向宏盛公司支付85%的工程进度款和75%工程变更款。 另查，一审法院审理雅安市隆基建筑材料有限公司与宏盛公司的（2016）川1802民初533号买卖合同纠纷案和李兴兵与宏盛公司（2017）川1802民初1693号建设工程分包合同纠纷案中，涉及的相关合同上均加盖资料专用章，姚武龙作为负责人在有关结算书上签字;国道318线雅安至二郎山—雅安城区过境段施工二标段工程已交付使用。 还查明，“国道318线雅安二郎山—雅安城区段”于2014年8月10日进场施工，2017年2月21日竣工验收。庭审中，成忠波认可了向波涛的陈述，即《行道树栽种承包协议》系向波涛代其与宏盛公司签订。成忠波已收到的工程款566675元，为宏盛公司项目部的姚武龙等人支付。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合同是买卖合同还是建设工程分包合同;2.成忠波、宏盛公司是否均为本案适格诉讼主体及责任承担问题；3.关于城投公司是否应承担责任的问题；4.未付款额的利息是否应当支持；5.是否应当追加刘德参加诉讼。对此，分析评判如下： 一、关于《行道树栽种承包协议》的性质。宏盛公司抗辩案涉合同为买卖合同，进而认为本案案由应为买卖合同纠纷。判断合同的性质应从合同约定的内容进行分析，首先，合同名称文意明确具体，为行道树栽种承包协议，而非行道树买卖协议。其次，从约定的权利义务看，承包方不仅需按照发包方的要求采购苗木、还要按照发包方的设计要求和工程进度安排进行栽种。再次，从合同约定的工程价款看，合同价款为综合单价，并非苗木买卖价。据此可以看出，承包方不仅要将原材料进行改造，而且还要在此期间投入大量人力、物力按约定转化为成果并能够实现交付使用，案涉合同具有承揽性质，应为建设工程分包合同。宏盛公司关于本案应为买卖合同纠纷的抗辩不成立，一审法院不予采信。 二、关于成忠波、宏盛公司是否均为本案适格主体及责任承担的问题。 1.关于成忠波是否是本案适格原告的问题。《行道树栽种承包协议》虽然载明的甲、乙方分别是宏盛公司与向波涛，但在审理过程中，向波涛披露其签订合同实为代表成忠波签订，合同约定的权利义务均是成忠波在履行，项目的具体实施人、责任承担主体即成忠波。成忠波认可该事实，因此确认了其实为委托人，向波涛作为受托人，与宏盛公司《行道树栽种承包协议》，符合间接代理的法律特征，现因委托人成忠波主张权利，受委人披露代理关系，委托事务的效果直接对委托人生效。因此，成忠波作为本案的原告，主体适格。 2.关于宏盛公司是否是本案适格被告及责任承担的问题。对该问题的判断，涉及到对姚武龙签字、结算行为认定，在案证据查明姚武龙系宏盛公司承建工程项目部工作人员，其签字行为符合表见代理的法律特征，即姚武龙作为宏盛公司在案涉工程项目人员其签字、结算的行为客观上存在足以使相对人相信其有代理权的情况；成忠波作为善意相对人已经履行合同义务；宏盛公司否认，但所列举的证据不足以证明其承建工程中涉及《行道树栽种承包协议》的范围非成忠波承包而另有其人，且已经结算等达到足以对抗成忠波主张的效力；另，结合该项目部对已经支付成忠波部分工程款的行为，能认定姚武龙的签字、结算行为等行为的后果由宏盛公司承担。故，宏盛公司作为本案被告，主体适格，应承担未付款的给付义务。宏盛公司抗辩理由不成立，不予支持。 三、关于城投公司应否承担责任的问题。成忠波的主张是依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。发包人在欠付工程款的范围内承担责任，该责任实为发包人与承包人之间签订的合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定造成合同无效，发包人基于合同无效而对实际施工人承担责任。也就是说发包人与承包方签订的建设工程施工合同无效，实际施工人方可突破合同的相对性向发包人主张权利。本案案涉合同为有效合同，故成忠波不能直接向城投公司主张权利，一审法院对成忠波诉请城投公司在欠付工程款的范围内承担责任的主张不予支持。 四、关于未付款款额是否应计息等问题。庭审查明未付款额是477721元，成忠波主张付款的条件应符合《行道树栽种承包协议》约定，即85%的工程款应在工程竣工验收后10日内主张给付；剩余15％作为质保金的部分应在待养护期完毕工程正式移交给甲方后10日内主张给付。但协议中并未约定进场施工、验收、交付等具体时间，协议中仅约定“乙方施工进度必须满足甲方对工期的需要”，而宏盛公司承建的整个工程已经于2017年2月21日竣工验收，结合成忠波所完成的工作成果已经交付，故参照上述竣工验收时间判断，宏盛公司应于2017年3月3日前向成忠波给付85％工程款，其主张从2017年7月4日起计算利息，该主张的计息时间晚于合同约定，本院不持异议；关于15％质保金，按约定应在一年养护期完毕工程正式移交给甲方后10日内全部付清，工程已经于2017年2月21日竣工验收，养护期按一年计算，至2018年2月21日已经届满，成忠波就未付工程款的主张满足了条件，宏盛公司至今未给付，故宏盛公司对剩余15%的应付款按协议约定，应从逾期之日2018年3月4日起计付利息。宏盛公司的抗辩证据不充分，不予采纳。 未付款的计息采用分段计算，即总工程价款为1044396元，15％的质保金为156659.4元；剩余未付款477721元中应扣除15％的质保金156659.4元，扣除后的未付款的计息基数为321061.6元；15％的质保金为156659.4元，应从养护期届满后约定的付款日届满后开始计息。 五、关于宏盛公司申请追加刘德为本案第三人参加诉讼的问题。因刘德并非案涉合同的相对人，且无证据证明与本案有利害关系,故一审法院不予追加刘德参加本案诉讼。 另，关于宏盛公司要求在成忠波施工的费用当中扣除20000元整改费用的意见，因宏盛公司未反诉，且成忠波不同意，故一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院认为，《行道树栽种承包协议》所约定的内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应作为本案纠纷的处理依据。成忠波、宏盛公司均为本案适格当事人。宏盛公司未按协议约定履行付款义务的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。成忠波主张城投公司承担给付责任无法律依据，应驳回该诉讼请求。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第四十九条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、宏盛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付成忠波477721元，其中分别以321061.6元为基数从2017年7月4日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息，以156659.4元为基数从2018年3月4日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息；二、驳回成忠波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9030元,减半收取计4515元，由宏盛公司负担。 二审期间，宏盛公司提交如下证据：1.案涉工程项目总监吴继澄证明，拟证明案涉行道树没有完成合同约定的工作范围也没有进行后期维护和保养；2.成忠波的收条及领条，拟证明2016年2月6日刘德支付成忠波两笔工程款，一笔为188640元，另一笔为75000元的现金；3.王小龙购买树木的计量单和民工工资支付表，拟证明成忠波未完成合同约定的工程量。成忠波质证认为，对证明的真实性不认可，证人应当出庭作证；收条及领条刚好证明款项是宏盛公司支付的，而不是刘德支付的；王小龙购买树木的计量单与梁林证言矛盾，工资表王小龙认为是整改过程中产生的，请法庭综合认证。城投公司质证认为，对证明的真实性、合法性、关联性均不予认可；收条、领条无意见；肖涛、王小龙、梁林证人证言，宏盛公司质证认为，肖涛的证人证言能证明行道树前期栽种不合格，且要求整改。梁林、王小龙证人证言能证明刘德是案涉工程的材料供应商，其二人均受刘德聘请，同时能证明要求成忠波进行整改，成忠波不进行整改。成忠波对证人证言质证认为，三证人均证实二标段栽种了行道树，王小龙、梁林均自认为是刘德员工，其与刘德及宏盛公司存在直接利害关系。城投公司对证人证言质证认为，王小龙、梁林的证言出入很大，对其二人证言均不认可；3.王小龙购买树木的计量单和民工工资支付表没有明确的时间记载，也没有工作内容的记载，缺乏关联性。 本院认为，上述证据均不是二审新的证据，吴继澄证明属证人证言，未出庭作证，对其真实性不予确认；成忠波的收条及领条，真实性、合法性、关联性予以确认；王小龙购买树木的计量单、民工工资支付表、证人证言结合本案其他证据进行综合认定。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2016年2月6日成忠波出的收条载明：今收到河南宏盛公司北二环二标段民工工资188640元。领条载明：今收到河南宏盛建筑有限公司用于民工工资款75000元。 本院认为，宏盛公司国道318线雅安至二郎山-雅安城区过境段道路工程（二标段）项目部与向波涛签订《行道树栽种承包协议》，合同主要涉及树木的栽种，案由应为承揽合同纠纷。双方签订的《行道树栽种承包协议》，姚武龙作为宏盛公司项目部代表签字并加盖资料专用章。一审法院审理雅安市隆基建筑材料有限公司与宏盛公司的（2016）川1802民初533号买卖合同纠纷案和李兴兵与宏盛公司（2017）川1802民初1693号建设工程分包合同纠纷案中，涉及的相关合同上均加盖资料专用章，姚武龙作为负责人在有关结算书上签字;宏盛公司提交成忠波出具的收条和领条证明刘德支付民工工资，该两份证据并不能证明是刘德支付的民工工资，即使是刘德支付给成忠波的，刘德也是代表宏盛公司支付成忠波民工工资。宏盛公司认为应当追加刘德为本案诉讼当事人的理由不能成立，本院不予采纳。综上，从签订合同到民工工资的支付，成忠波有理由相信《行道树栽种承包协议》相对方是宏盛公司，姚武龙的行为代表宏盛公司。宏盛公司与向波涛代成忠波签订的《行道树栽种承包协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于成忠波种植的树是否合格，是否完成结算的问题。姚武龙向成忠波出具“国道318二标段河南宏盛项目部劳务班组计量单”，该计量单确认合计费用为1044396元，并附注“结算按1,044,396元支付，大写：壹佰零肆万肆仟圆整，若单项验收未通过，该单项不计入总费用支付。”姚武龙另批注“修边沟损毁计入结算，路口原栽好后损毁的计量，其他位置按整改后的实际数量结算”。“国道318线雅安至二郎山—雅安城区”于2014年8月10日进场施工，2017年2月21日竣工验收。从上述查明的事实来看，2015年9月29日，姚武龙对“国道318二标段河南宏盛项目部劳务班组计量单”进行批注到案涉工程全部工程竣工验收期间，宏盛公司无证据证明成忠波所完成工作需要整改并已通知成忠波整改，所以该计量单应为最终结算。综上，宏盛公司提供的王小龙购买树木的计量单及民工工资支付表等证据不能证明其主张，本院不予采信。 综上所述，宏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9030元，由河南宏盛建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭康燕 审判员  刘锡阳 审判员  邓 飞 二〇一九年十一月二十二日 书记员  张 瑜