辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4114号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司鞍山屮心支公司。住所地：鞍山市铁**站前街**。负责人：宫恩利，系公司经理。委托诉讼代理人：包海燕，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙忠祥，男，1954年9月24日出生，汉族，工人。。住所地：海城市委托诉讼代理人：刘言君，辽宁浩扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜晓斌，男，1991年1月7日出生，汉族。。住所地：海城市上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司(以下简称中国平安财产保险公司)因与被上诉人孙忠祥、杜晓斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险公司上诉请求：一、请求法院撤销一审判决，判令上诉人依法不承担残疾赔偿金59747.2元、精神抚慰金3000元，总计62747.2元。二、一、二审诉讼费用由是被上诉人承担。事实与理由：一审判决采信的伤残等级鉴意见书违反法律规定，应依法重新鉴定。一审采信的伤残等级鉴意见书鉴定时机错误。被上诉人孙忠祥在进行伤残鉴定时内固定物并未取出，直接影响功能受限，依医嘱需要取出固定物，但该鉴定在治疗未终结时进行，因此鉴定时机错误，导致鉴定结论错误。根据被上诉人伤情，应当构成10级伤残，故上诉人同意按照十级伤残标准赔偿其残疾赔偿金及精神抚慰金，不同意按照九级伤残标准赔偿。被上诉人孙忠祥辩称，服从一审判决。被上诉人杜晓斌未答辩。孙忠祥向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿原告经济损失191875.25元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月15日15时，被告杜晓斌驾驶车牌号为辽Ｃ×××**号小型客车，由东向西行驶至马风三家子道口右转弯时，与由北向南原告孙忠祥驾驶的两轮摩托车相撞，造成车辆损坏、原告孙忠祥受伤的交通事故。事故发生后，经海城市公安局交通管理大队做出第210381420180004942号道路交通事故认定书，认定：被告杜晓斌负本起事故的主要责任，原告孙忠祥负事故次要责任。原告孙忠祥受伤后，在海城市正骨医院住院治疗95天(2018年10月15日至2019年1月18日)，共计花费医药46091.38元(经新农合报销后数额)。住院期间一级护理2天。2019年7月12日，经沈阳医学院法医司法鉴定所出具鉴定意见书：原告孙忠祥右髋臼粉碎性骨折致右髋关节功能障碍的伤残程度为九级，营养期90日，花费鉴定费1720元。原告孙忠祥受伤前，在海城市诚祥矿产品有限公司工作，受伤前六个月平均工资为每月4000元。2013年起，原告孙忠祥在海城市今。另查，肇事车辆辽Ｃ×××**号小型客车车主为被告杜晓斌，该车在被告中国平安财产保险公司投保交强险和第三者责任险，第三者责任险的保险限额为50万元，不计免赔，事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的人身健康权应受法律保护。本案中，被告杜晓斌驾驶车牌号为辽Ｃ×××**号小型客车，由原告孙忠祥驾驶的两轮摩托车相撞，造成车辆损坏、原告孙忠祥受伤的交通事故。经事故认定书明确认定，被告杜晓斌负此次事故的主要责任，由此给原告孙忠祥造成的损失由被告负70%赔偿责任。因辽Ｃ×××**号小型客车在出现交通事故时，系在被告中国平安财产保险公司交强险和第三者责任险保险期限内，故被告中国平安财产保险公司应在交强险和第三者责任险规定责任限额内对原告孙忠祥承担先行赔偿责任。关于被告保险公司辩称医药费按照医保标准，扣除非医保用药一节，因原告的医疗费是原告门诊和住院期间的实际支出费用，况且被告提供不出不予赔偿的依据和证据，且根据《保险法》第十七条的规定，在投保时，保险人应向投保人明确告知、说明有关免责条款，未明确告知说明的，该免责条款无效，本案中，被告保险公司未能提供证据证明其主张的免责条款向投保人尽了说明和告知的义务，故该院不予支持。关于医药费，该院按照实际花费的正规发票予以计算，共计为46091.38元。关于住院伙食补助费，按照我省国家机关工作人员出差补助费每天100元标准给付。关于护理费，按照居民服务业每天144.40元标准给付，并根据原告的伤情，一级护理两名家属护理。关于交通费，该院依照实际情况，酌定为800元。关于误工费，虽然原告年满60周岁，但原告提供的证据能够其工作情况和收入减少情况，故按照受伤前平均工资每天133.33元予以计算。关于沈阳医学院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，因系经原告申请，该院委托下进行鉴定，且鉴定部门系经鞍山市中级人民法院技术处统一摇号选取、鉴定部门相关资质证书系经鞍山市中级人民法院技术处审核，鉴定过程公开透明，鉴定结果公正，故该院依法确定该鉴定意见书的证明力。关于残疾赔偿金，因原告长期城镇居住、生活，收入来源于非农业生产，故按照城镇常住居民人均可支配收入标准计算，因原告为九级伤残，该院按照20%予以计算。关于精神损害抚慰金，因原告在本起事故中负次要责任及相关规定，该院酌定为8000元。关于营养费，因鉴定意见书中明确了营养期，显见加强营养的必要性和合理性，故该院予以支持，并按照我省国家机关工作人员出差补助费每天100元标准给付。关于鉴定费，因系为确定原告伤残等级支出必要且合理费用，应由保险人承担。关于车辆损失，虽然提供的不是正规发票，系实际发费，故该院予以支持。关于案件受理费，根据《保险法》第六十六条的规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”之规定，由保险人承担。综上，原告孙忠祥的各项经济损失为222478.93元(其中医疗费46091.38元，住院伙食补助费100元/天×95天=9500元，营养费100元/天×90天=9000元，误工费133.33元/天×95天=12666.35元，护理费144.40元/天×(95+2)天=14006.80元，残疾赔偿金37342元/年×16年×20%=119494.40元，精神损害抚慰金8000元，鉴定费1720元，交通费800元，车辆修理费1200元)。关于本案中各赔偿义务人的赔偿范围，被告中国平安财产保险公司应在交强险限额之内对原告孙忠祥121200元的经济损失(其中包括：医疗费10000元，残疾赔偿金102000元，精神损害抚慰金8000元，财产损失1200元)承担赔偿责任、在第三者责任险限额内对原告孙忠祥101278.93元的经济损失(其中医疗费36091.38元，住院伙食补助费9500元，营养费9000元，误工费12666.35元，护理费14006.80元，残疾赔偿金17494.40元，鉴定费1720元，交通费800元)承担70%赔偿责任，即70895.25元。据此，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效后10日内赔偿原告孙忠祥192095.25元；二、驳回原告孙忠祥其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2207元，由被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担，此款原告孙忠祥已经垫付，被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司在履行此判决时加付2207元给原告孙忠祥。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点：伤残等级鉴定时机是否合理，上诉人是否应承担残疾赔偿金和精神抚慰金的赔偿责任。关于争议的焦点问题，本院认为，伤残鉴定是在治疗终结后就可以进行鉴定，骨折内固定物未取出不是判定治疗终结的依据，骨折内固定物虽未取出不影响评残结果。一审法院委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应鉴定资质，一审法院采信九级鉴定结果，认定残疾赔偿金和精神抚慰金并无不当，本院予以确认，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1369元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  周智禹审判员  程义明审判员  郭 盈二〇一九年十一月二十六日书记员  王佳珺