吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉02刑终221号原公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金超，湖南省永州市人，住深圳市龙岗区，公民身份号码×××。辩护人孟庆宇，吉林众达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱世兵，湖南省永州市人，住湖南省永州市华瑶族自治县，公民身份号码×××。辩护人李思怡，黑龙江隆华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周芬，湖南省株洲市人，住深圳市龙岗区，公民身份号码×××。辩护人由凇铭，吉林万璋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李青俊，湖南省永州市人，住深圳市龙华区，公民身份号码×××。辩护人陈洪亮，吉林松花江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢金星，湖南省永州市人，住深圳市龙岗区，公民身份号码×××。辩护人宿梦醒，吉林众达律师事务所律师。原审被告人李吉胜，重庆市人，住深圳市龙岗区，公民身份号码×××。原审被告人戈卫华，江西省南昌市人，住江西省南昌市，公民身份号码×××。原审被告人曾小兵，江西省南昌市人，专科文化，住江西省南昌市，公民身份号码×××。原审被告人魏巍，江西省南昌市人，住江西省南昌市，公民身份号码×××。原审被告人瞿子超，江西省丰城市人，专科文化，住江西省南昌市，公民身份号码×××。吉林省吉林市丰满区人民法院审理吉林省吉林市丰满区人民检察院指控原审被告人陈金超、朱世兵、周芬、李青俊、卢金星、李吉胜犯诈骗罪；戈卫华、曾小兵、魏巍、瞿子超犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2019年7月2日作出（2019）吉0211刑初44号刑事判决。宣判后，陈金超、朱世兵、周芬、李青俊、卢金星均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员张雪娜、张冬梅出庭履行职务。上诉人陈金超及辩护人孟庆宇、朱世兵及辩护人李思怡、周芬及辩护人由凇铭、李青俊及辩护人陈洪亮、卢金星辩护人宿梦醒及原审被告人李吉胜到庭参加诉讼。上诉人卢金星因身体原因，未到庭，本院依法讯问了上诉人卢金星。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月，在深圳市××区住宅内，被告人陈金超、周芬合谋利用网络投资平台进行电信诈骗，陈金超通过张某（另案处理）获取“m99999.com.cn”、“ask-mg.com”两个假的贵金属网络投资平台，并与网站平台约定以客户损失按比例分成。被告人李青俊在明知陈金超、朱世兵都是利用网络投资平台进行诈骗活动的情况下，将被告人朱世兵介绍给陈金超，朱世兵将已经被其洗脑完毕的尹海霞推荐给陈金超，并通过李青俊商谈诈骗赃款分成事宜。陈金超、周芬招揽被告人卢金星、李吉胜为业务员建立“关山vip特战微信群”并将被害人尹海霞加入微信群内，周芬扮演关山老师、陈金超、卢金星、李吉胜使用多个微信账号假扮投资人、客服等不同的角色，诱使被害人尹海霞按照所推荐的股票、贵金属投资。尹海霞在吉林市丰满区其家中登陆“m99999.com.cn”、“ask-mg.com”进行投资，具体事实如下：1.被害人尹海霞通过讯付信息科技有限公司支付平台交易，先后入金共计人民币337260元，均转至他对应商户深圳市汇金宝电子商务有限公司，期间出金0元，被骗损失金额为337260元。2.被害人尹海霞通过上海杉德支付网络服务发展有限公司支付平台交易，先后入金共计人民币34860元未转至对应商户深圳市汇金宝电子商务有限公司，期间出金0元，被骗损失金额为34860元。3.被害人尹海霞通过易宝支付有限公司支付平台交易，先后入金共计人民币243100元，均转至对应商户奥耶-香港问市集团，尹海霞于2018年7月2日出金（奥耶-香港问市集团转账给尹海霞）人民币64687.94元，奥耶-香港问市集团于2018年7月6日转账给陈金超人民币137029.69元，尹海霞被骗损失额为178412.06元。尹海霞被诈骗共计人民币550532.06元。被告人陈金超、朱世兵、周芬已返赃人民币共计137030元。被告人陈金超通过江西快邦信息科技有限公司网络短信群发平台批量发送诈骗短信20余万条，该公司法定代表人魏巍、股东曾小兵和戈卫华明知该公司未取得群发信息的资质，为了牟利为客户非法提供公民个人电话信息、为客户编辑信息，为违法信息的发送提供便利。被告人曾小兵和戈卫华明知所发送的信息可能是违法信息而批准被告人瞿子超发送信息，违法所得转入被告人魏巍的账户。另，案件审理期间，被告人魏巍、曾小兵、戈卫华依法上缴违法所得13850元，被告人瞿子超上缴违法所得1900元。上述事实，有经原审庭审举证质证的聊天记录、视频资料截图、电子数据勘验检查笔录、营业执照、开户许可证、开户信息、冻结财产对账单、协查信息、银行个人账户支出明细、银行卡流水单、交易明细、抓捕经过、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、返还赃款照片、发还清单、收条、谅解书、冻结资金返还决定书、交易明细、光盘、情况说明、房屋租赁合同，证人张某、杨某、李某1、李某2、涂某、黄某证言、李谱，被害人尹海霞的陈述，被告人陈金超、朱世兵、周芬、李青俊、卢金星、李吉胜、瞿子超、戈卫华、曾小兵、魏巍供述等证据予以证实，足资认定。原审法院认为：被告人陈金超、朱世兵、周芬、李青俊、卢金星、李吉胜以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用网络骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人戈卫华、曾小兵、魏巍、瞿子超明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供广告推广，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的罪名予以支持。对辩护人相关正确意见予以采纳。对于辩护人提出的指控的未遂数额不应计入诈骗数额的意见，经查，被害人尹海霞通过讯付信息科技有限公司支付平台交易，先后入金共计人民币337260元，通过上海杉德支付网络服务发展有限公司支付平台交易，先后入金共计人民币34860元，被告人陈金超等人虚构事实，使用欺诈手段使被害人陷入错误认识，虽几名被告人未实际提取到被害人此二起投资的“分成”，但被害人无法出金，被告人的行为已造成被害人财产损失，故该犯罪数额应计入诈骗数额，且为既遂。关于被告人周芬、李青俊、瞿子超在共同犯罪中为从犯的辩护意见，经查，被告人周芬与陈金超合谋利用网络投资平台进行电信诈骗，周芬在微信群中扮演“关山老师”对被害人进行“投资指引”引诱被害人入金操作，赚取客户损失，其与被告人陈金超分得较多诈骗所得，其犯罪情节不属于次要或辅助作用，不应认定为从犯，但具体犯罪情节在量刑时予以考虑；故对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人李青俊介绍陈金超与朱世兵相识，其明知陈金超等人实施诈骗，仍为他人提供帮助，应以共犯论处，且系从犯，被告人瞿子超在共同犯罪中其犯罪情节属于次要或辅助作用，系从犯，对二名辩护人的相关正确意见予以采纳。关于辩护人提出的戈卫华、曾小兵、魏巍、瞿子超四人具有自首情节的辩护意见，经查，四名被告人的犯罪事实已被司法机关发觉，虽四人到案后能如实供述其犯罪事实，但不属于自动投案，其行为不符合自首的规定，故对该辩护意见不予采纳。鉴于被告人陈金超、朱世兵、周芬具有坦白、返赃、取得被害人谅解等法定或酌定从轻处罚情节；被告人李青俊、卢金星、李吉胜具有坦白、从犯法定从轻或减轻处罚情节；被告人戈卫华、曾小兵、魏巍具有坦白、返赃、认罪悔罪，积极缴纳财产刑担保等法定或酌定从轻处罚情节；被告人瞿子超具有坦白、从犯，返赃、认罪悔罪，积极缴纳财产刑担保等法定或酌定从轻处罚情节。综上，根据被告人陈金超、朱世兵、周芬、李青俊、卢金星、李吉胜、戈卫华、曾小兵、魏巍、瞿子超犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人陈金超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人朱世兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人周芬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；四、被告人李青俊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；五、被告人卢金星犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；六、被告人李吉胜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；七、被告人戈卫华犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人曾小兵犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；九、被告人魏巍犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十、被告人瞿子超犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；十一、对案发后公安机关冻结的诈骗财务及孳息，由公安机关发还被害人，但已获退赔的应予以扣除。上诉人陈金超及辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审认定犯罪既遂、未遂数额有误；2.具有立功情节；3.其系从犯；4.原审量刑过重。上诉人朱世兵及辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审认定犯罪既遂、未遂数额有误；2.其系从犯；3.原审量刑过重。上诉人周芬及辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审认定犯罪既遂、未遂数额有误；2.其系从犯；3.原审量刑过重。上诉人李青俊及辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审认定犯罪既遂、未遂数额有误；2.应系从犯；3.原审量刑过重。上诉人卢金星及辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审认定犯罪既遂、未遂数额有误；2.其系从犯；3.原审量刑过重，请求判处缓刑。原审被告人李吉胜、戈卫华、曾小兵、魏巍、瞿子超均表示服从原审判决。吉林省吉林市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实及采信的证据与原审基本一致。本院认为，上诉人陈金超、朱世兵、周芬、李青俊、卢金星，原审被告人李吉胜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用网络骗取他人钱财，数额特别巨大之行为均已构成诈骗罪；原审被告人戈卫华、曾小兵、魏巍、瞿子超明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供广告推广，情节严重之行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。陈金超、朱世兵、周芬具有坦白、返赃、取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节，可依法对各上诉人从轻处罚；李青俊、卢金星、李吉胜具有坦白、从犯等法定从轻或减轻处罚情节，可依法对上述上诉人及原审被告人减轻处罚。戈卫华、曾小兵、魏巍具有坦白、返赃、认罪悔罪、积极缴纳财产刑担保等法定、酌定从轻处罚情节；瞿子超具有坦白、从犯、返赃、认罪、悔罪，积极缴纳财产刑担保等法定、酌定从轻处罚情节，结合本案具体犯罪情节，适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响，故可对上述各原审被告人宣告缓刑。关于上诉人陈金超、朱世兵、周芬、李青俊、卢金星及辩护人提出原审认定犯罪既遂、未遂数额有误，均系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，原审已就此问题作了详细的论述，本院认可上述观点，在此不再赘述，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈金超辩护人提出其具有立功情节的辩护意见，经查，陈金超到案后，供述同案犯的基本情况，属于被告人应当供述的范围，不应认定其有立功表现，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈金超、朱世兵、周芬、李青俊、卢金星及辩护人提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院已综合考虑了各上诉人所具有的法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，所量刑罚并无不当，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于卢金星及辩护人提出请求判处缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，根据卢金星的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，不符合宣告缓刑的条件，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林省吉林市人民检察院建议维持原审判决的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨伟华审判员  栾红英审判员  周明鑫二〇一九年十一月十二日书记员  邵馨瑶