山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁04刑终179号原公诉机关枣庄市市中区人民检察院。上诉人（原审被告人）李敏，女，1988年12月25日出生，汉族，中专文化，户籍地陕西省商洛市镇安县,住滕州市。因涉嫌犯销售假药罪于2017年5月25日被南通市公安局港闸分局刑事拘留,2017年6月23日被南通市公安局港闸分局变更为取保候审；2018年1月11日因涉嫌犯销售假药罪被枣庄市公安局刑事拘留，同年2月12日经枣庄市人民检察院批准逮捕，同日枣庄市公安局执行逮捕。辩护人徐洪平，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。原审被告人刘柯邑，男，1992年9月7日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地辽宁省瓦房店市,住辽宁省沈阳市铁**。2018年1月23日因涉嫌犯销售假药罪被枣庄市公安局取保候审，同年5月7日被枣庄市市中区人民检察院取保候审；2019年5月6日经枣庄市市中区人民法院决定取保候审。辩护人王静，山东龙头律师事务所律师。原审被告人毕春晓，女，1989年4月13日出生，汉族，本科文化，山东省血液中心工人，户籍地济南市长青区,住济南市天桥区。2018年1月11日因涉嫌犯销售假药罪被枣庄市公安局刑事拘留，同年2月12日因涉嫌犯销售假药罪经枣庄市人民检察院批准逮捕，同日枣庄市公安局执行逮捕；2019年1月10日经枣庄市市中区人民法院决定取保候审。原审被告人李彬，男，1987年9月15日出生，汉族，专科文化，济南市医患调解中心工人，户籍地济宁市梁山县,住济南市天桥区。2018年1月11日因涉嫌犯销售假药罪被枣庄市公安局刑事拘留，同年2月7日被枣庄市公安局变更强制措施为取保候审，同年5月7日经枣庄市市中区人民检察院决定被取保候审；2019年5月6日经枣庄市市中区人民法院决定取保候审。原审被告人陆继玲，女，1971年10月23日出生，汉族，初中文化，户籍地济宁市梁山县,住济宁市梁山县。2018年1月11日因涉嫌犯销售假药罪被枣庄市公安局刑事拘留，同年1月31日被枣庄市公安局变更强制措施为取保候审，同年5月7日经枣庄市市中区人民检察院决定被取保候审；2019年5月6日经枣庄市市中区人民法院决定取保候审。枣庄市市中区人民法院审理枣庄市市中区人民检察院指控原审被告人刘柯邑、毕春晓、李彬、李敏、陆继玲犯销售假药罪一案，于2019年7月19日作出（2018)鲁0402刑初398号刑事判决。原审被告人李敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李敏的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李敏，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。枣庄市市中区人民法院判决认定，2017年4月至2018年1月，被告人刘柯邑、毕春晓、李彬、李敏在无资质、未经批准的情况下，明知销售肉毒素是未经批准进口的韩国产药品，为非法获取利润，仍购入韩国产无中文标示的肉毒素，并通过微信支付和快递寄送的方式在国内进行销售。其中：被告人刘柯邑销售假药金额合计人民币165340元，非法获利11667元,被枣庄市公安机关扣押未销售的假药金额合计人民币213015元、扣押资金220000元；被告人毕春晓销售假药金额合计人民币30360元,非法获利2069元，被枣庄市公安机关扣押资金128802元；被告人李彬销售假药金额合计人民币80030元，非法获利14810元,被枣庄市公安机关扣押资金324624元，主动向公安机关缴纳100000元，合计被公安机关收缴424624元；被告人陆继玲明知销售未经批准的肉毒素系违法行为，仍分别帮助毕春晓、李彬向下线寄送，其中帮毕春晓发货金额30360元、帮李彬发货金额900元；被告人李彬、毕春晓、存放在被告人陆继玲处未销售假药金额13500元。被告人李敏2017年5月25日因销售假药被南通市公安局港闸分局刑事拘留，同年6月23日变更为取保候审，在取保候审期间继续从事销售假药活动，并于2018年1月11日因涉嫌销售假药罪被枣庄市公安局刑事拘留，共销售金额合计人民币77193元，非法获利19648元,被公安机关扣押未销售假药金额合计人民币112600元，被南通市公安局港闸分局唐闸派出所扣押资金20000元。另查明，被告人刘柯邑、毕春晓、李彬、李敏、陆继玲被公安机关抓获后，能如实供述犯罪事实，均当庭认罪。枣庄市市中区人民法院认为，被告人刘柯邑、毕春晓、李彬、李敏、陆继玲违反国家药品管理法规，明知是未经批准进口的药品而予以销售，其行为均已构成销售假药罪。根据有关量刑的司法解释、量刑规范化办案指南并参考有关案例指导：既有既遂又有未遂，分别达到不同量刑幅度的依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的以既遂处罚。本案中被告人刘柯邑、李敏、毕春晓、陆继玲在量刑时均应依照以上规定和参照量刑规范化办案指南及有关指导案例进行量刑。被告人刘柯邑销售金额165340元，属于情节严重,被公安机关扣押未销售的假药213015元,系未遂，未遂部分属于其他特别严重情节，对未遂部分可依法比照既遂减轻处罚;被告人李敏销售金额77193元，被公安机关扣押未销售假药金额合计人民币112600元，系未遂，未遂部分属于情节严重，对未遂部分可依法比照既遂减轻处罚；被告人李彬销售假药金额合计人民币80030元；被告人毕春晓销售假药金额合计人民币30360元；被告人陆继玲帮助毕春晓销售假药发货30360元、帮助李彬销售假药发货共计900元。被告人李彬、毕春晓在陆继玲处存放的被公安机关扣押未销售假药金额合计人民币13500元，应认定为三人共同犯罪，系未遂，对未遂部分可依法比照既遂从轻处罚。被告人陆继玲在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘柯邑、李敏、李彬、毕春晓、陆继玲到案后能够如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；被告人刘柯邑、李敏、李彬、毕春晓主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人毕春晓、李彬、陆继玲在社区居住期间表现良好，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，所在地的基层组织愿意对其教育、监督，具备监护与帮教条件，可对三被告人宣告缓刑,被告人李敏在取保候审期间继续犯罪,不宜适用缓刑。为维护人民群众的生命安全和身体健康，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第三条第三项、第四条第七项、第十一条、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决：一、被告人刘柯邑犯销售假药罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人李敏犯销售假药罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十六万元。三、被告人李彬犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；禁止被告人李彬在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。四、被告人毕春晓犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月,缓刑二年，并处罚金人民币十二万元；禁止被告人毕春晓在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。五、被告人陆继玲犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；禁止被告人陆继玲在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。六、没收被告人刘柯邑违法所得11667元、被告人李敏违法所得19648元、被告人李彬违法所得14810元、被告人毕春晓违法所得2069元，由扣押机关依法上缴国库。七、被公安机关扣押的假药、作案工具手机十部予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人李敏以一审判决认定其非法获利数额等事实错误、对其量刑过重为由提出上诉。上诉人李敏的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由相同。原审被告人刘柯邑的辩护人提出根据刘柯邑的犯罪事实、情节、危害后果，请求二审对其判处缓刑的辩护意见。枣庄市市中区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人刘柯邑，原审被告人毕春晓、李彬、李敏、陆继玲违反国家药品管理法规，明知是未经批准进口的药品而予以销售，其行为均已构成销售假药罪。原审被告人刘柯邑销售金额165340元，属于情节严重,被公安机关扣押未销售的假药213015元,系未遂，未遂部分属于其他特别严重情节，对未遂部分可依法比照既遂减轻处罚;上诉人李敏销售金额77193元，被公安机关扣押未销售假药金额合计人民币112600元，系未遂，未遂部分属于情节严重，对未遂部分可依法比照既遂减轻处罚；原审被告人李彬、毕春晓在陆继玲处存放的被公安机关扣押未销售假药金额合计人民币13500元，系未遂，对未遂部分可依法比照既遂从轻处罚。原审被告人陆继玲在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。刘柯邑、李敏、李彬、毕春晓、陆继玲到案后能够如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；刘柯邑、李敏、李彬、毕春晓主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。毕春晓、李彬、陆继玲在社区居住期间表现良好，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，所在地的基层组织愿意对其教育、监督，具备监护与帮教条件，可对三原审被告人宣告缓刑；李敏在取保候审期间继续犯罪,不宜适用缓刑。对于上诉人李敏及其辩护人所提一审判决认定其非法获利数额等事实错误的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够相互印证证实，一审判决认定李敏销售假药金额、被公安机关扣押未销售假药金额、非法获利金额等犯罪事实清楚，证据充分，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人李敏及其辩护人所提一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经审查认为，一审判决根据李敏销售假药犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于原审被告人刘柯邑的辩护人所提根据刘柯邑的犯罪事实、情节、危害后果，请求二审对其判处缓刑的辩护意见，经审查认为，根据刘柯邑销售假药犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，其不符合缓刑适用条件，故该项辩护意见不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  李 振二〇一九年十一月四日书记员  薛 娇