四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15075号 上诉人（原审被告）：四川省和能建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区龙腾东路7号3栋1单元1层附14室。 法定代表人：王进。 委托诉讼代理人：彭映，四川筑金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王明富，男，1970年8月20日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：王春蕾，江油市太平法律服务所法律工作者。 原审被告：中国水利水电第七工程局有限公司，住所地四川省成都市郫都区郫筒镇北大街成灌东路349号。 法定代表人：李东林，董事长。 委托诉讼代理人：朱进军，男，1978年3月12日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李佳，女，1981年10月12日出生，汉族，系该公司员工。 上诉人四川省和能建设工程有限公司（以下简称和能公司）因与被上诉人王明富，原审被告中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称水电七局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初5699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人和能公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回王明富的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由王明富承担。事实和理由：一、一审程序不公，1.送达程序存在瑕疵；2.举证质证程序不公，第一次开庭后上诉人才聘请了律师，但法庭不允许上诉人的律师对上诉人在第一次庭审中的陈述进行修正，也未采纳律师提交的书面意见；3.一审法院对上诉人申请鉴定人出庭作证和要求延期举证的申请也未予理会。二、一审认定事实错误，1.王明富在出国前即存在听力不佳的情况，朋友圈中就有“王聋子”的绰号，其出国前的《健康检查记录》仅为听力初筛，未进行专业的检测，不能证明王明富出国前听力正常；2.一审中委托鉴定的内容仅针对王明富的伤残等级，不包含因果关系，不能据此认定王明富的耳聋系外伤引起，王明富主张的其耳聋系在工地务工期间由风带打到引起证据不足；3.即使存在因果关系，一审判定上诉人承担90%的责任过高；4.王明富回国就医的医疗费、交通费、误工费均不应支持，其残疾赔偿金也应当按照农村标准进行计算。 王明富辩称，一、关于程序问题。1.一审送达程序合法，和能公司虚设了营业登记地址，一审已经穷尽送达手段并到公司登记地址进行走访后才进行公告送达；2.一审庭审中，法官就询问过对方当事人是否有新证据提交，和能公司明确回复没有新证据。二、关于事实问题。1.王明富出国前的体检显示其听力正常，且和能公司当时认可了该体检报告；2.一审中的司法鉴定系与和能公司明确后进行的；3.和能公司与王明富之间已进行过数次协商赔偿，也能说明和能公司认可王明富在工地受伤的事实；4.王明富在一审中提交的证据已经足以证明其应当按照城镇标准计算赔偿。 水电七局述称，1.出国前的体检重点是在传染疾病的防治，不在于检查身体健康程度；2.两次鉴定中第一次鉴定是在诉讼前提出的，第二次鉴定是一审中和能公司提出的，两次鉴定的标准不同；3.即使王明富因工伤导致耳聋，也应进行工伤赔偿而非人身损害赔偿，水电七局不应在本案中承担责任，王明富系农村外出务工人员，系农村户籍应当适用农村标准；4.和能公司与王明富之间为和解而进行的协商不能作为定案依据。 王明富向一审法院起诉请求：判令和能公司、水电七局赔偿其医疗费1999.4元、残疾赔偿金184362元（30727元/年×20年×0.3）、误工费666.6元(333.3元/天×2天)、被扶养人生活费33772.2元[父亲10192元/年×8年÷3人×0.3＝8153.6元,母亲10192元/年×13年÷3人×0.3＝13249.6元,儿子20660元/年×4年÷2人×0.3＝12396元]、交通费1000元、鉴定费1000元、残疾器具助听器20000元（10000元×2个）、精神损害抚慰金9000元。 一审法院经审理查明，2016年11月30日，水电七局与和能公司签订《尼泊尔那苏瓦卡里水电站隧洞开挖及支护2标分包合同》，水电七局将其承建的尼泊尔那苏瓦卡里111MW水电站工程中的地下工程开挖及支护分包给和能公司。 2016年12月12日，四川国际旅行卫生保健中心出具《健康检查记录》，该记录显示王明富双耳听力正常。同月21日，王明富乘机前往尼泊尔加德满都，2018年1月14日，王明富乘机从尼泊尔加德满都回国，期间王明富一直在案涉工程工作。2018年1月17日，王明富经四川大学华西医院检查为右耳极重度感音神经性耳聋，左耳中度感音神经性耳聋，并产生医疗费355元。2018年3月7日，其到江油市人民医院进行门诊治疗，并产生诊查费11元。同日，其到九○三医院进行门诊治疗，被诊断为右耳全聋，并支付诊查费3元。后王明富仍进行门诊治疗，并产生医疗费1630.4元。2018年3月22日，四川民生法医学司法鉴定所根据《劳动能力鉴定-职工工伤以及职业病致残等级》鉴定王明富右耳损伤为八级伤残。2018年12月11日，四川华大司法鉴定所接受一审法院委托适用《人体损伤致残程度分级》对王明富伤残等级进行鉴定，并于2019年3月21日出具司法鉴定意见书，载有：“即根据目前送检材料，结合本次法医临床学检查，王明富存在外伤史……”，其伤残等级为九级。 另查明，一、2018年1月18日，龙辉添加王明富为微信好友，并与其协商赔偿事宜；同月28日，龙辉将和能公司法定代表人王进的电话号码发送给王明富。2018年3月4日，王明富将其与龙辉之间的微信聊天截屏通过短信向王进发送；同月25日，王进回复“这段时间没资金，等尼泊尔拨款了再给你联系”；王明富回复：“老板：给你打电话怎么不接，你一个老板几万元钱都没有，还要等尼泊尔拨款，我一直在家等着处理这事，我可耗不起，这个月底不处理就走法律程序”；王进回复：“好的，欢迎”“6月底之前给你处理，这段时间确实没资金”。和能公司认可龙辉为其项目经理。二、王明富与唐莉系夫妻关系，二人婚后育有王婷、王家林，分别出生于1994年10月2日、2002年5月19日；王光发系王明富父亲，出生于1944年4月11日；郭珍昌系王明富母亲，出生于1949年2月12日；王光发、郭珍昌有子女三人。三、2018年5月22日，江油市雁门镇西坝村村民委员会出具《证明》，证实王明富与唐莉2014年始常年在外务工，未在家种田务农，全家租房居住在江油市城区；2018年5月23日，江油市建北社区居民委员会出具《证明》，证实唐莉与家人自2014年7月始在其社区辖区内租房居住。 一审法院认定以上事实，采信了《尼泊尔那苏瓦卡里水电站隧洞开挖及支护2标分包合同》《健康检查记录》、登机牌、病历资料及门诊票据、结婚证、常住人口登记卡、《证明》、微信及短信截屏、司法鉴定意见书及各方当事人陈述等。 一审法院认为，双方的争议焦点为王明富所受伤害是否在案涉工程因工作原因造成。对此作如下评议：一、2016年12月21日，王明富乘机前往案涉工程时双耳听力正常，2018年1月14日，其乘机回国，同月17日，即经四川大学华西医院检查为右耳极重度感音神经性耳聋，回国前王明富一直在案涉工程工作；二、经四川华大司法鉴定所鉴定，王明富右耳存在外伤史；三、王明富回国后，和能公司项目经理龙辉一直与其协商赔偿事宜，从王明富与和能公司法定代表人王进的短信来住中可知，双方仅就赔偿时间而非是否赔偿存在争议，和能公司作为王明富的雇主，事故发生后必然就王明富的受伤原因进行过调查，如果王明富并非在案涉工程中受伤，龙辉、王进不可能在与王明富长达三个月的微信及短信来往中不对王明富的要求作出否认意思表示。综上，一审法院认为王明富系在案涉工程工作时受伤。 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王明富称其因风带被风吹掉致其被打中头部及右耳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，王明富作为成年人，自身有注意安全义务，自身应承担一定责任，结合本案案情及王明富在从事雇佣活动中的过错程度，确定和能公司与王明富之间的过错责任比例为9：1。 关于王明富的损失一审法院确认如下：1.医疗费：根据医院出具的病历资料及门诊费票据，结合双方当事人陈述，确定王明富共计产生医疗费1999.4元；2.误工费，王明富回国后确实就医两次，对其主张的误工时间2天，一审法院予以确认；因王明富未举证证明其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2017年度四川省建筑业就业人员平均工资45789元，确认王明富误工费为251元（45789元÷365天×2天）；3.交通费：结合王明富治疗情况，酌定300元；4.残疾赔偿金：参照2017年四川城镇居民人均可支配收入30727元，结合王明富九级伤残等级，确认残疾赔偿金122908元（30727元/年×20年×0.2）；5.被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度并按照2017年度四川省城镇居民人均消费性支出21991元等情况，结合被扶养人年龄，确定王明富父亲王光发的被扶养人生活费为10262元（21991元/年×7年×20%÷3），王明富母亲郭珍昌的被扶养人生活费为16127元（21991元/年×11年×20%÷3）；王明富儿子王家林的被扶养人生活费为6597元（21991元/年×3年×20%÷2），以上共计32986元；6.鉴定费，因第一次鉴定系王明富单方申请且适用标准不当，一审法院对该鉴定结论不予采信，故第一次鉴定费用应由王明富自行承担，第二次鉴定由和能公司垫付鉴定费1200元；7.精神损害抚慰金：根据王明富受伤程度以及过错程度，酌定其遭受精神损害抚慰金6000元。8.残疾辅助器具费：王明富未举证证明存在该损失，不予支持。 综上，王明富各项物质性损失共计159644.4元（医疗费1999.4元+误工费251元+交通费300元+残疾赔偿金122908元+被扶养人生活费32986元+鉴定费1200元）。按照各方责任比例，应由王明富负担15964.44元，和能公司负担143679.96元，扣除和能公司已支付的鉴定费1200元，和能公司应再向王明富支付142479.96元。 水电七局将案涉工程分包给具备相关资质的和能公司，王明富主张水电七局系违法分包的证据不足，一审法院对其要求水电七局承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百六十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、和能公司于判决生效之日起十日内支付王明富142479.96元；二、驳回王明富的其他诉讼请求。案件受理费1679元，由和能公司负担。 二审中，和能公司向本院提交手机录音一段，拟证明王明富出国前体检的听力检测只测试了王明富与人交流能否听见，未进行定量的检查，不能证明其出国前听力未受损。王明富质证认为不能确认录音谈话的对象，即使该录音为真实，个人意见也不能否认科学检查结果，对该录音的三性均不认可。水电七局认可该谈话录音。本院经审查认为，因无法确认录音谈话的对象，故对该录音不予采信。和能公司申请证人出庭作证，证人左某陈述王明富在出国前有“王聋子”的外号，拟证明王明富在出国前听力已存在障碍。王明富否认左某的证言，认为左某所述系从一审证人陈某处听说，系传来证据，且也与陈某在一审中的陈述相矛盾，不排除其与上诉人系恶意串通。对该证据的认定将在本院认为部分予以评述。 王明富向本院提交其与和能公司代理人彭映的通话录音，拟证明一审宣判后和能公司仍然愿意按照以前的协商方案进行赔偿，并愿意为王明富多花销的费用在诉讼中一并赔偿，说明和能公司清楚王明富在工地受伤致残的事实。和能公司质证认可该通话录音的真实性，但认为不能达到王明富的证明目的，通话中并无和能公司自认的内容，仅能证明和能公司与王明富进行了协商，且该通话录音正好能够证明王明富能够听见，与其出国前体检的情况一致。水电七局表示不清楚和能公司与王明富之间的协商。本院经审查认为，该通话录音形成于一审判决结果送达当事人之后，能够证明和能公司在知晓一审判决结果后仍然与王明富协商和解的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：1.一审是否存在程序违法的情形；2.王明富的受伤致残是否是在案涉工地造成；3.王明富的受伤致残是否应由其自行承担更高的责任比例；4.王明富的残疾赔偿金是否应以城镇标准计算。针对以上争议焦点，本院评述如下： 一、关于一审是否存在程序违法的情形。本院经审查认为，一审程序并无不当，并未侵害和能公司作为当事人在诉讼中的权利。和能公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于王明富是否在案涉工地受伤的问题。王明富出国前的体检结论显示其听力正常，此后和能公司为其办理出国务工手续，代表和能公司认可该体检结论。诉讼发生后和能公司否认该体检结论，认为该体检结论仅为初筛，未进行专业电测听检查，不能证明王明富出国前的听力未受损。对此本院认为，体检的听力检测虽为初筛，但该初筛结果显示王明富的听力能够与人正常交流。王明富回国后立即就诊进行检查，检查结果以及此后进行的鉴定，均显示王明富听力严重受损。再结合和能公司认可王明富曾在尼泊尔务工期间向工地管理人员反映其受伤的事实，以及和能公司前后多次与王明富协商和解的事实，并考虑王明富作为境外务工人员其在境外工作生活环境的单一性，能够确认王明富系在案涉工地受伤。虽和能公司主张王明富在出国前即存在听力不佳的情况，但并无确切证据予以证明，左某的证人证言在没有其他证据予以佐证的情况下不能作为定案依据。此外，一审法院依据和能公司的申请启动司法鉴定程序，经和能公司与王明富共同确认鉴定事项为“对王明富伤情进行致残等级鉴定”，各方当事人对鉴定材料予以确认，并摇号选取了鉴定机构。此后鉴定机构对王明富的伤残等级鉴定做出鉴定意见。本院认为该鉴定内容与鉴定意见清晰明确，也无证据显示存在鉴定机构鉴定人员不具有鉴定资质或鉴定程序违法的情形，故对和能公司重新鉴定以及鉴定人员出庭的申请不予准许。和能公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、王明富应自行承担的责任比例问题。本院认为，王明富在为和能公司提供劳务的过程中受伤致残，一审根据本案案情及王明富在从事雇佣活动中的过错程度，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，酌情认定王明富自行承担10%的责任并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、王明富的残疾赔偿金计算标准的问题。王明富为农村外出务工人员，本次诉讼发生前其在尼泊尔那苏瓦卡里水电工程工地务工，且其在一审中提交了江油市雁门镇西坝村村委会出具的《证明》、江油市建北社区居民委员会出具的《证明》，能够证实王明富常年在外务工的事实，其残疾赔偿金应当按照城镇标准进行计算。 综上所述，和能公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1679元，由上诉人四川省和能建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年十一月二十日 书记员  谭 淼