江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1943号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司，住所地浙江省宁波市海曙区和义路**，统一社会信用代码91330200734271133H。负责人：苏金华，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓丽华，上海汉盛律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：滕刚，上海锦汇律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：江西安运物流有限公司，，住所地江西省上饶市婺源县珍珠山乡居委会统一社会信用代码913611300718265128。法定代表人：孙绪平，该公司总经理。委托诉讼代理人：段泽元，广东香山律师事务所律师，特别授权。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司因与被上诉人江西安运物流有限公司财产保险合同纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2019）赣1130民初1496号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案中被上诉人所谓“损失”的关键事实认定有误。本案中被上诉人称其因保险事故而遭受损失，被上诉人必须按以下几个层次提供证据证明其主张：1、针对货损，有多少损失？2、针对贬值损失，是否真实发生？3、被上诉人（运输承运人）因事故而对外赔偿损失的合法性（包括赔偿对象是否正确及是否实际赔偿）？针对以上几个层次，上诉人认为被上诉人并未完成其应承担的举证责任。1、针对货损，由于商品车作为货物发生刮蹭，修复工作在所难免。一审中通过司法鉴定方式，确定修复工作需要的公允费用，上诉人对此没有异议。2、针对贬值损失，被上诉人必须举证证明相关车辆的实际销售金额与市场原定价确实存在差额。一审法院以鉴定来代替证明错误。首先，新的商品车在未销售之前更换部件后，在实际销售中等同新车，不存在贬值。其次，根据上诉人委托的第三方公估公司的调查，涉案两款车是当时最热销的车辆，要提前三到六个月预定才能拿到车辆，汽车销售公司觉悟可能折价出售相关车辆。最后，案涉的《货物运输保险协议书》中以“特别约定”的方式明确“对于涉及贬值损失的商品车，保险人始终具有优先购买权，车辆销售前需得到保险人的确认，否则该辆商品车的贬值损失以人民币0元计算”，而销售上述商品车时被上诉人并未通知过上诉人。3、针对被上诉人（作为运输承运人）因事故而对外赔偿对象的正确性，以及是否实际赔偿的问题。首先，根据合同相对性，本案中的《承运商品车运输协议》系由被上诉人和柳州市长久物流有限公司签订，根据该运输协议，在发生货损时，应当由被上诉人向柳州市长久物流有限公司承担赔偿责任。而被上诉人并未提供向柳州市长久物流有限公司赔偿的证据，其赔偿对象错误。其次，被上诉人（除了保单以外）没有提供任何所谓“支付赔款”等证据材料的原件。被上诉人所谓的“支付赔款”的依据是广发银行网上电子回单复印件，且该电子回单中的付款人为孙绪平，收款人是云南联庆汽车销售服务有限公司，该笔所谓“赔款”的付款人和收款人均非运输合同的当事人，与本案无关。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用法律错误，导致以下两个焦点问题的认定错误。1、案涉《货物运输保险协议书》是否为格式条款？《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”案涉《货物运输保险协议书》所有内容均由上诉人与被上诉人经过充分协商后制定，其约定均是针对被上诉人特定化了的，其内容根本不可能重复用到其他客户身上。一审法院认定案涉《货物运输保险协议书》明确了该协议实际上就是预约保险单，保险单属于典型的格式合同。但上诉人认为预约保险单指的是为了方便被保险人，保险公司承包被保险人一定时期内所有进出口货物使用的保险单（只要属于双方约定的承保范围内的货物），在此期间，被保险人无须每票货物都进行一次投保。《合同法》关于格式条款的定义，“预先拟定”是为了重复使用，指的是针对不同的合同相对方而重复使用，而非同一个合同相对方而重复使用，故一审法院对预约保险单认定为格式合同错误。因此，案涉《货物运输保险协议书》并非格式条款，其中刮擦除外条款及贬值损失的约定，均系上诉人与被上诉人双方充分协商后的真实意思表示，对上诉人与被上诉人具有法律约束力。2、被上诉人重大过错导致上诉人无法行使代位请求赔偿的权利，上诉人是否可以扣减相应保证金？《中华人民共和国保险法》第六十一条规定：“被保险人故意或重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或要求返还相应的保险金。”可以看出，这是法律赋予保险人免除（或减轻）保险赔偿责任的法定事由。法定免责无须双方约定，一审法院以双方并未约定为由不予核减错误。由于碰擦事故发生后，被上诉人未向有关部门报案，使上诉人失去了向第三者索赔的权利，上诉人实际上已完全不能行使代位求偿的权利，因此，上诉人有权依据《中华人民共和国保险法》第六十一条第三款规定拒绝向被上诉人承担全部保险责任。江西安运物流有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、原审判决认定被上诉人的损失为车辆维修损失64,006元、贬值损失64,296元正确。（一）被上诉人（承运人）具有保险利益。（二）被上诉人的法定代表人孙绪平受被上诉人的委托，于2016年5月7日支付了赔偿款160,348元（维修费损失75,348元+贬值损失85,000元）给受损商品车的所有权人云南联庆汽车销售服务有限公司。（三）被上诉人实际赔偿给所有权人的维修费损失、贬值损失高于原审法院的委托价格评估结论，原审法院以低者为准，认定价格评估结论即维修损失价格64,006元、贬值损失价格64,296元为被上诉人的实际损失并无不当。在当前的司法实践中，对于相同情形，即商品车在运输途中受损产生维修费用、贬值损失，承运人已将维修费用、贬值损失赔付给所有权人，商品车由所有权人处分的情况下，如何认定承运人的实际损失，相关受诉人民法院的处理方式为：将维修费价格评估结论、贬值损失价格评估结论与承运人实际赔偿给所有权人的维修费、贬值损失相对比，以低者作为承运人的实际损失。（四）就上诉人针对贬值损失的意见，被上诉人一一回应如下：1、受损的5辆商品车中有3辆因损伤涉及到车身，无法更换只能进行钣金修复。原审法院经委托评估，上述3辆车身受损的商品车贬值损失评估价格为64,296元，对于另2辆受损的商品车因损伤未涉及到车身，被上诉人并未申请鉴定贬值损失。《货物运输保险协议书》第十九条第（一）款第7项中规定商品车受损后更换零件的，不认可贬值损失。因此，对于上述3辆车身受损无法更换只能进行钣金修复（属不可更换零件修复）的商品车，则需要计算贬值损失。2、上诉人称公估报告有提到商品车属于热销款没有进行贬值降价销售，这属于公估公司单方观点，被上诉人对此不认可。3、被上诉人已要求上诉人确认贬值损失，但上诉人怠于履行确认义务，应承担由此产生的不利法律后果。（五）就上诉人针对被上诉人对外赔偿对象的正确性及是否实际赔偿的意见，被上诉人一一回应如下：1、被上诉人向所有权人云南联庆汽车销售服务有限公司赔偿并无错误。从公估报告所附涉案受损商品车的发送票、经销店接车证明上加盖的“云南联庆汽车销售服务有限公司接车专用章”可以看出，受损商品车的所有权人为云南联庆汽车销售服务有限公司。在本案中，商品车受损后，所有权人既可以基于运输合同要求契约承运人柳州长久物流有限公司赔偿，也可以基于财产损害要求实际承运人即被上诉人赔偿，所有权人的货损赔偿请求权已因被上诉人的赔偿行为而消灭，因此，被上诉人向所有权人赔偿并无错误。2、被上诉人的法定代表人孙绪平支付赔偿款160,348元给受损商品车的所有权人云南联庆汽车销售服务有限公司，是受被上诉人的委托而付，孙绪平本人对这些款项不主张任何权利。二、原审判决适用法律正确。（一）本案的《货物运输保险协议书》属于格式条款。1、《货物运输保险协议书》的条款是由上诉人单方制作、提供的，上诉人未与被上诉人进行协商，也未对免除或限制其责任的条款进行提示和明确说明。2、《货物运输保险协议书》在第2页标题中就明确写明“货物运输保险预约保险单”字样，在第七、八、十五、十六、十七、十九、二十一条中也写明“本保单”或“本预约保险单”字样，保险单属于典型的格式合同，原审判决认定正确。3、上诉人认为原审法院将“预约保险单”中的“预约”二字理解为“预先拟定”，这是上诉人的主观臆测和误解。（二）上诉人不能以被上诉人未向公安机关报案、不知道侵权人是谁、不能行使代位求偿权为由不予理赔。1、被上诉人在知道保险事故发生后，已履行了保险法规定的及时通知保险人的义务。2、上诉人在接到被上诉人的报案后，没有及时到达现场查勘，存在重大过错。3、上诉人拒绝理赔没有合同依据。4、事故证明不属于被保险人提起索赔诉讼时的举证范围。保险人承担理赔责任并不以能否成功行使代位追偿权为前提。江西安运物流有限公司向一审法院起诉请求：判令被告赔付原告赔偿款160,348元。一审法院认定事实：2015年5月，原、被告签订了《货物运输保险协议书》，该协议主要内容为：被保险人为原告江西安运物流有限公司，保险标的为全新或二手商品车；保险期限从2015年6月21日起至2016年6月20日止；运输路线为国内主要城市之间；运输方式为公路；赔偿限额为大板车（多位车）单次事故赔偿限额500万元；保险险别为国内水路、陆路货物运输综合险（自然灾害、锈损、刮擦风险除外）；国产汽车每次事故绝对免赔2,000元或者损失金额的10%（包括全损），两者以高的为准；保险费324,000元。2016年4月12日，原告江西安运物流有限公司与柳州长久物流有限公司签订了《承运商品车运输协议》，该协议约定：柳州长久物流有限公司委托原告运送15台商品车，运送路线为广州南沙港至昆明，承运车辆车牌号为赣Ｅ×××**。同日，原告方的驾驶员翟斌驾驶牵引车赣Ｅ×××**及挂车赣Ｅ×××**运送15辆商品车从广州出发，途中发生事故（具体时间、、地点不明。2016年4月14日晚10点多，车子到达广汽丰田昆明中升世博4S店，翟斌卸车前发现上层的4辆汉兰达和1辆雷凌车受损，遂向被告报案。次日被告方的工作人员到广汽丰田昆明中升世博店进行现场勘查，勘查时商品车已经卸载，且承运车辆不在广汽丰田昆明中升世博店内。勘查人员对翟斌制作了查勘笔录，对五台受损车辆（车架号尾号分别为077340、077380、077394、184710、077342）进行了查勘拍照，并对受损部位进行了详细登记。2016年4月29日起原告方通过电子邮件（307×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）与被告协商理赔事宜，未果。2016年5月10日，原告方支付给商品车所有人云南联庆汽车销售服务有限公司车辆维修费75,348元及车辆贬值损失85,000元。本案在审理过程中，被告向该院提出车辆维修损失的鉴定申请，原告向该院提出车辆贬值损失的鉴定申请。该院依法委托了南昌市广发价格评估有限公司进行鉴定，2019年3月4日，南昌市广发价格评估有限公司出具了南广价（2019）评字第A017号《关于对受损商品车辆的维修损失价格评估结论报告书》，结论为：1.车架号LVGEN56A7GG077340白色商品车汉兰达的维修价格14,791元；2.车架号LVGEN56A7GG077342白色商品车汉兰达的维修价格14,435元；3.车架号LVGEN56A7GG077380黑色商品车汉兰达的维修价格13,394元；4.车架号LVGEN56A7GG077394黑色商品车汉兰达的维修价格13,565元；5.车架号LVGBV87E4GG184710白色商品车雷凌的维修价格7,821元，合计64,006元。同日南昌市广发价格评估有限公司还出具了南广价（2019）评字第A015号《关于对受损商品车中的贬值损失价格评估结论报告书》，结论为：1.车架号LVGBV87E4GG184710雷凌车的贬值损失10,332元；2.车架号LVGEN56A7GG077340汉兰达车的贬值损失26,982元；3.车架号LVGEN56A7GG077342汉兰达车的贬值损失26,982元，合计64,296元（受损车共5辆，另2辆因损伤未涉及车身，原告方未申请鉴定贬值损失）。2份评估结论的鉴定费合计1万元，原、被告各支付了5千元。原告确认上述车辆均为国产，并在法庭调查结束后变更诉讼请求为要求被告赔付原告赔偿款128,302元，并支付评估费5,000元。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告签订的《货物运输保险协议书》是否为格式条款。本案双方签订的保险协议书每页底部均有“太平洋保险”的显著字样和标识，第2页标题就明确了该协议实际上就是预约保险单，保险单属于典型的格式合同，故可以认定本案原、被告签订的《货物运输保险协议书》为格式条款。该院认为，原、被告签订的《货物运输保险协议书》为格式条款，被告作为提供格式条款的一方应当采取合理的方式提醒注意免除或者限制其责任的条款，无证据证明采取了合理方式提醒注意的，免除或者限制其责任的条款不产生效力。其他条款仍然生效，原、被告均具有履行生效条款的义务。根据目前的证据，可以认定原告产生的损失为车辆维修损失64,006元、贬值损失64,296元，合计128,302元，协议书第4页约定国产汽车每次事故绝对免赔人民币2,000元或者损失金额的10%，两者以高者为准。“10%”字样用醒目的红色标明，应当认定为采取了合理的方式提醒注意。故原告的损失128,302元应当核减免赔的10%即12,830.2元，被告应按合同的约定支付理赔款128,302-12,830.2=115,471.8元。原告的部分诉讼请求依法有据，予以采纳。本案中原告方驾驶员发生交通事故后未及时发觉、未及时报案，导致无法确定侵权人，影响了被告方代位请求赔偿的权利。但如何扣保险金，双方并未约定，该院不予核减。其他格式条款无证据证明采取了合理方式提醒注意，何为刮擦约定不明，故被告主张免除责任的抗辩意见该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司支付原告江西安运物流有限公司理赔款115,471.8元，限于本判决发生法律效力起一个月内履行完毕；二、驳回原告江西安运物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3,506元，原告江西安运物流有限公司负担981元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司负担2,525元；评估鉴定费10,000元，原告江西安运物流有限公司负担1,971元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司负担8,029元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、案涉《货物运输保险协议书》是否属于格式条款？二、被上诉人是否因案涉保险事故实际进行了赔偿？赔偿对象是否正确？三、一审法院认定的贬值损失是否正确？四、被上诉人是否存在重大过错导致上诉人无法行使代位求偿权的情形？若存在，上诉人是否可以扣减相应保险金？对于焦点一，上诉人与被上诉人签订的案涉《货物运输保险协议书》每页底部均印有“太平洋保险”、“中国太平洋财产保险股份有限公司”的显著字样和标识，首页上载明了“中国太平洋财产保险股份有限公司制作”，第2页标题为“中国太平洋财产保险股份有限公司货物运输保险预约保险单”，预保单号为ANIB90012715Q000114，在该《货物运输保险协议书》第七条、第八条、第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十一条也写明了“本保单”或“本预约保险单”字样，可见，案涉《货物运输保险协议书》名为协议，实质系保险单性质，而保险单属于典型的格式合同，故一审法院认定案涉《货物运输保险协议书》属于格式条款正确。对于焦点二，上诉人主张被上诉人只能依据案涉《承运商品车运输协议》向托运人柳州长久物流有限公司承担赔偿责任，被上诉人提供的孙绪平向云南联庆汽车销售服务有限公司进行赔偿的“广发银行网上电子回单”与本案无关。对此，本院认为，货物在运输过程中受损，货物所有权人既可以基于运输合同向合同相对人主张权利，也可以基于货物损害向实际承运人主张权利。从上诉人在一审提供的公估报告所附案涉受损商品车的发送票、经销店接车证明来看，经销店为昆明联庆世博，并加盖了“云南联庆汽车销售服务有限公司接车专用章”，结合查勘记录表中的查勘地点“昆明中升联庆世博4S店”，以及被上诉人在一审提供的云南联庆汽车销售服务有限公司就案涉受损商品车出具的广丰中升世博店商品车受损情况证明、降价证明，可以相互印证案涉受损商品车的所有权人为云南联庆汽车销售服务有限公司。因此，被上诉人向案涉受损商品车的所有权人云南联庆汽车销售服务有限公司进行赔偿并无不当。虽然被上诉人主张其支付赔偿款所依据的“广发银行网上电子回单”上的付款人为孙绪平，收款人为云南联庆汽车销售服务有限公司，与本案无关，但被上诉人的法定代表人孙绪平认可其向云南联庆汽车销售服务有限公司付款系受被上诉人的委托支付案涉受损商品车的赔偿款，且云南联庆汽车销售服务有限公司对此并无异议，可见，被上诉人因案涉保险事故实际进行了赔偿且赔偿对象并无差错。对于焦点三，从被上诉人在一审中提交的降价证明、广汽丰田昆明中升世博店追加工作报价单、情况说明可知，案涉受损商品车所有权人云南联庆汽车销售服务有限公司表示受损的5辆商品车中有3辆因损伤涉及到车身，无法更换只能进行钣金修复，之后，被上诉人实际赔偿给所有权人云南联庆汽车销售服务有限公司受损商品车贬值损失85,000元。一审法院根据被上诉人的申请，委托鉴定机构对案涉受损商品车贬值损失进行鉴定，评估贬值损失为64,296元。可见，评估贬值损失价低于被上诉人实际赔偿贬值损失价，一审法院以评估价格认定案涉受损商品车的贬值损失并无不当。上诉人主张根据案涉《货物运输保险协议书》第十九条“特别约定”，对于涉及贬值损失的商品车，保险人始终具有优先购买权，车辆销售前需得到保险人的确认，否则该辆商品车的贬值损失以人民币0元计算。而销售上述商品车时被上诉人并未通知过上诉人。对此，本院认为，上述条款属于免除或限制保险人责任的条款，但上诉人作为保险人并未举证证明其就上述免责条款向被上诉人进行了提示和明确说明，故该条款对被上诉人不产生效力，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于焦点四，根据《中华人民共和国保险法》第六十一条第三款规定：“被保险人故意或因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”本案中，虽然被上诉人的驾驶员在发生交通事故后未及时发觉、未及时报案，导致无法确定侵权人，影响了上诉人代位请求赔偿的权利，但上诉人未举证证明其存在故意或重大过失，故上诉人主张其有权拒绝向被上诉人承担全部保险责任的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,506元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  周立峰审判员  李少琴二〇一九年十一月二十一日法官助理程云娟书记员林也力