安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2757号上诉人（原审原告）：安徽明达建设集团有限公司（曾用名安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司），住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路房地产大厦**，统一社会信用代码913412007885554302。法定代表人：朱广武，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨为民，安徽大森律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡如堂，安徽大森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽霍邱经济开发区管委会，住所地安徽省霍邱县经济开发区环山村，统一社会信用代码11341423661430024J。法定代表人：方配开，该管委会主任。委托诉讼代理人：郭华春，安徽兴隆律师事务所律师。上诉人安徽明达建设集团有限公司（以下简称明达公司）因与被上诉人安徽霍邱经济开发区管委会（以下简称霍邱经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明达公司委托诉讼代理人杨为民、蔡如堂，被上诉人霍邱经开区管委会委托诉讼代理人郭华春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明达公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由霍邱经开区管委会负担。事实和理由：原判认定事实错误，导致判决结果错误。一、原审认定案涉工程的工程价款为“固定总价”错误，其与霍邱经开区管委会之间的工程价款由合同内的价款加增加工程的价款组成，而非完全是固定总价。虽然合同有“固定总价”的约定，但实际施工过程中，由于工程结构、施工环境及条件等方面出现了较大变化，经霍邱经开区管委会及监理方的指示及同意，变更及增加了部分工程量（这部分增加的工程均有霍邱经开区管委会方签署的共16份工程量签证单予以确定）。该变更和增加的工程量，不属于其应承担的经营和市场风险，而是应要求另行增加的工程量，是在施工合同之外多干的活。原审机械的将本案实际施工的工程价款理解为施工合同中所说的：“固定总价”，认为实际施工的工程价款为不可变更的固定总价错误。二、原审认定霍邱经开区管委会支付工程款条件未成就错误。霍邱经开区管委会拖延审计，阻止工程款支付条件成就的做法，应视为支付工程款的条件已经成就。案涉工程早于2015年12月14日经竣工验收合格并交付，到起诉时已有三年多时间，霍邱经开区管委会在三年多的时间内不予审计的行为是一种恶意拖延行为，严重损害了其合法利益。根据法律规定，这种刻意阻止条件成就的做法，应视为条件已经成就。三、霍邱经开区管委会欠付的工程款数额，应以评估价格计算。本案涉及的工程款由两个部分组成：一部分是合同内工程款，另一部分是合同外增加工程的工程款。合同之外的工程，是在履行合同内工程的施工过程中，由于客观条件的变化，经霍邱经开区管委会的指示及监理单位同意后，增加的部分工程。对该部分增加工程，每一项的内容及价款均有霍邱经开区管委会及监理单位的签章认可，双方在工程款结算时都进行了确认。原审庭审中，双方对实际施工的工程量为施工合同加上另行增加的签证单上的工程均没有异议，对工程款的总数额均同意按照法院依法委托的评估机构的评估结果为依据进行结算。基于此，在原审法院的主持下，双方共同抽签委托了评估机构对案涉工程的工程款进行了评估鉴定。所以该评估结论应作为认定双方实际施工的工程价款的依据。霍邱经开区管委会辩称，一、此项目增加工程量是事实，此项工程在施工过程中，出现路基下方是原来的尾沙库遗留下来的深坑的情况，需要清除后用土石方回填，所以增加了工程量。由监理单位、施工单位和其对增加的工程量进行了确认，此是属于《建设工程施工合同》之外的施工内容。二、不是其恶意拖延审计，而是政府工程项目的审计要求更严格。在此项目工程竣工验收结束后，其已经将工程的相关资料报送上级部门要求审计拨款。但是，审计部门认为此项工程的工程价款总额增加较大，不同意审计，才造成此项工程至今没有通过审计获得《审计报告》，导致剩余工程款无法拨付。三、同意依法支付剩余的工程款。经过招投标后签订的《建设工程施工合同》约定的价款是属于此合同约定的工程范围内的工程量价款，但是，对于此项工程因客观原因增加的工程量部分，经过人民法院对外委托评估后可以作为此部分工程价款的结算依据。否则，问题无法得到解决。综上，请二审法院根据本案查明的事实，依法对本案作出判决，彻底解决此项工程的经济纠纷。明达公司向一审法院起诉请求：1.判令霍邱经开区管委会支付工程款1942020.23元，并承担逾期偿还期间的利息；2.本案诉讼费由霍邱经开区管委会承担。一审法院认定事实：安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司（以下简称原明达路桥公司）于2017年8月3日变更为明达公司。2013年11月1日，原明达路桥公司中标霍邱经开区管委会核心区雨污水及人行道工程一标段（经三路、经四路、工业大道）工程，中标价为3765135.08元。同年11月8日，霍邱经开区管委会与原明达路桥公司签订《建设工程施工合同》，工程承包范围：施工图及工程量清单所包含内容；合同价款：采用固定总价方式确定，为3765135.08元；工程款（进度款）支付方式和时间：工程竣工验收合格后付工程款80%，审计后按审计价款付至90%，其余10%做为质量保证金一年期满后一次性付清。合同签订后，原明达路桥公司于2013年12月20日开始施工，案涉工程于2015年12月14日竣工并经验收合格。2015年1月9日，霍邱经开区管委会向原明达路桥公司支付工程款3000000元，下余工程款经明达公司催要，霍邱经开区管委会未付。一审法院认为，本案的争议焦点主要有三点：一是霍邱经开区管委会是否存在违约行为；二是明达公司诉请霍邱经开区管委会支付下余工程款条件是否成就；三是霍邱经开区管委会是否应按工程造价鉴定结论支付相应价款。关于焦点一。霍邱经开区管委会与原明达路桥公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。霍邱经开区管委会与原明达路桥公司在《建设工程施工合同》中约定的工程款支付方式和时间为：工程竣工验收合格后付工程款80%，审计后按审计价款付至90%，其余10%做为质量保证金一年期满后一次性付清。案涉工程已于2015年12月14日验收合格，根据双方合同约定，霍邱经开区管委会应于2015年12月14日支付原明达路桥公司工程款3012108.06元（3765135.08元×0.8），霍邱经开区管委会仅支付工程款3000000元，下余12108.06元。原明达路桥公司已按合同约定完成了案涉工程施工任务，而霍邱经开区管委会未按合同约定支付应付工程价款，其行为违约。关于焦点二。民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。霍邱经开区管委会与原明达路桥公司在《建设工程施工合同》中约定审计后按审计价款付至90%，其余10%做为质量保证金一年期满后一次性付清。且在工程变更、签证项目中，霍邱经开区管委会签署的部分工程签证单中也特别注明“工程量以审计为准”、“方量以审计为准”，因此，霍邱经开区管委会与原明达路桥公司对接受审计作为确定民事法律关系依据的约定具体明确，应遵从双方的约定，即以审计价款作为结算依据。案涉工程价款目前未通过审计，明达公司也未举示证据证明审计部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论。因此，明达公司现诉请霍邱经开区管委会支付至审计价款90%部分的工程款条件未成就，其余做为质量保证金的10%的工程价款也因审计结论未作出而无法确定具体数额。明达公司可以在付款条件成就时，再行主张权利。关于焦点三。本案中，霍邱经开区管委会与原明达路桥公司在《建设工程施工合同》中约定的工程价款为固定总价。固定价格合同，依据建设部和国家工商行政管理局联合发布的《建设工程施工合同范本》通用条款第23条第2款，是承发包双方约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整的合同。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。固定价格，根据建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定，固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。工程价款固定，表明合同双方已经充分预判合同风险，并考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，双方在此基础上有权自愿决定是否签订合同以及承担相关风险。合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护，合同双方的权利义务应严格依照合同的约定履行，不得擅自变更。本案中，明达集团公司未举证证明工程量的增加全部是由设计变更、进度计划变更及发包方新增工程所导致，也没有证据证明双方在履行合同中就增加工程量达成了补充协议。即使双方在履行合同中另行签订了其他合同或补充协议，但因案涉工程属于必须招投标的工程，另外签订的合同未履行招投标程序和办理备案手续，亦属无效。明达公司虽在该案审理中提出工程造价鉴定申请，该院委托评估机构对工程造价进行了鉴定，经鉴定，案涉工程总造价为4792216.96元，其中合同内工程价款3765135.08元，合同外工程价款1027081.88元。但案涉工程是全额使用国有资金的建设工程，应当依法接受审计监督和财政监督，并且双方在《建设工程施工合同》中明确约定了固定总价和依据审计价款作为最终结算的价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，工程造价鉴定结论不能作为霍邱经开区管委会支付相应价款的依据。综上所述，明达公司诉请合理部分，该院予以支持。该院据此依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、霍邱经开区管委会于本判决生效之日起三日内支付明达集团公司工程款12108.06元及逾期利息（以12108.06元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年12月14日起计算至给付日止）；二、驳回明达集团公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22278元，由霍邱经开区管委会负担278元、明达集团公司负担22000元。本院二审期间，明达公司提供了如下证据：招标文件、投标文件、中标通知书，证明：案涉工程属于工程量清单报价，合同约定的固定价是工程量清单以内的工程报价，不包括增加的工程量对应的工程款。霍邱经开区管委会对证据的三性无异议，本院对证据三性予以确认。本院二审对一审查明的基本事实予以认定。另查明，一审中，经明达公司申请，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对案涉工程价款进行鉴定，该公司出具中证咨字[2019]六安127号鉴定报告，鉴定结果为：霍邱经济开发区核心区雨污水及人行道工程一标段（经三路、经四路、工业大道）工程审定评估造价4792216.96元。明达公司为该次鉴定花费鉴定费5000元。本院认为，根据案涉工程招标文件显示：工程招标范围为工程量清单范围内工程内容，投标报价为工程量清单报价，据此可认定案涉合同约定的固定总价为招标范围内的工程量所对应的价款。然，案涉工程在施工过程中增加了工程量，有监理单位、霍邱经开区管委会签章的签证单为证。另根据《工程竣工验收证书》显示，案涉工程也有减少工程量部分，如经三路人行道北侧取消未做，南侧扣减医院大门口35米未做等。在工程量有增加、减少的情况下，按照工程量清单报价计算出的合同固定价不应继续适用，而应根据实际工程量据实结算，其中，清单报价中有相应的分项工程量部分的单价应依据清单报价中的综合单价确定，没有相应的分项工程量部分的单价可依据定额等计算。经核查，中证房地产评估造价集团有限公司出具的鉴定报告系采取上述方法进行的评估，该鉴定报告应属客观、正确，可以作为确定案涉工程价款的依据。虽然案涉合同有“审计后按审计价款付至90%”的约定，但审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，与明达公司与霍邱县经开区管委会之间的民事法律关系性质不同。案涉工程早于2015年12月14日竣工验收，但至今未进行审计，且据霍邱经开区管委会陈述其已向审计局报送资料审计却被退回，致使明达公司的合同权益长期不能落实。为保障当事人的合法权益，解决诉争纠纷，本院对明达公司要求以中证房地产评估造价集团有限公司的评估报告作为确定案涉工程价款的依据的意见，予以采纳。因案涉工程竣工验收距今已有4年时间，且无证据证明工程至今未进行审计系因明达公司的原因造成，故对于明达公司诉请支付剩余全部工程款，给予支持。经计算，剩余工程款为1792216.96元（鉴定工程价款4792216.96元-已付款3000000元）。关于逾期利息，根据本案实际情况，本院认为自2019年8月20日（中证房地产评估造价集团有限公司鉴定报告出具之日）按中国人民银行同期贷款利率计算为妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初862号民事判决第二项，即二、驳回安徽明达建设集团有限公司其他诉讼请求。二、变更安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初862号民事判决第一项为：安徽霍邱经济开发区管委会于本判决送达之日起十五日内支付安徽明达建设集团有限公司工程款1792216.96元及逾期利息（以1792216.96元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2019年8月20日计算至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22278元、鉴定费55000元，由安徽明达建设集团有限公司负担17278元，安徽霍邱经济开发区管委会负担60000元；二审案件受理费22278元，由安徽明达建设集团有限公司负担2278元，安徽霍邱经济开发区管委会负担20000元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十一月二十日书记员 宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。