湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2827民初1927号原告：武汉中艺双星装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东山办事处东岳村**（16）。法定代表人：张明星，总经理。委托诉讼代理人：向宇，湖北图盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯秀娟，湖北图盛律师事务所律师。被告：来凤县龙凤盛世商务娱乐会所，经营场所：湖北省来凤县翔凤镇武汉大道华龙商城区域**214-245，****。经营者：田术良，男，1977年4月13日出生，土家族，住湖北省来凤县，委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。被告：宋治兵，男，1986年3月14日出生，苗族，住湖北省来凤县，委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。原告武汉中艺双星装饰工程有限公司（以下简称中艺双星装饰公司）与被告来凤县龙凤盛世商务娱乐会所（以下简称龙凤盛世会所）、宋治兵装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法由审判员梁东华适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中艺双星装饰公司法定代表人张明星及其委托诉讼代理人向宇、冯秀娟，被告龙凤盛世会所经营者田术良，被告宋治兵及二被告委托诉讼代理人欧兴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中艺双星装饰公司向本院提起诉讼请求：1.请求法院依法确认原告与被告签订的《施工合同书》（合同编号：XH2019012201）解除；2.判决被告向原告支付工程款人民币655910元；3.判决被告按照合同约定向原告支付违约金人民币92万元（工程总价款的10%）；4.二被告承担连带支付责任；5.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求为原、被告签订的《施工合同书》于2019年7月3日予以解除。事实与理由：2019年1月23日，原告与被告签订《施工合同书》（合同编号：XH2019012201），双方约定：装修工程地点为来凤县武汉大道华龙商业城，装修工程施工七个月，自2019年1月23日至2019年8月23日，节假日顺延。合同签订当日，原、被告对该《施工合同书》附件《工程预算表》（编号：XH2019012201）也进行了签章确认。在工程进行至2019年4月17日左右，被告负责人田术良称其大股东撤资自己一人无资金使该项目继续推进，要求原告在该工程中垫资继续进行，原告认为其要求超过合同约定的事项范围故予以拒绝。因双方就该事项协商未果，被告要求停止施工。原告考虑到被告资金未到位问题、施工图纸问题、消防、配电设施等综合因素，便应要求于2019年6月2日停工。但后期被告以原告在合同约定期限内无法完成工程为由，单方面通知原告解除该《施工合同书》并现已安排其他公司入场进行施工。2019年7月3日，原、被告对已做工程量进行了结算，但因被告对工程单价有异议，至今未支付相应工程款。原告认为，原、被告双方已签订《施工合同书》，并对合同附件《工程预算表》也进行了签字确认，双方对工程单价也有约定，被告因对单价有异议而拒绝支付工程款实无道理可言。故原告依法向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告龙凤盛世会所、宋治兵辩称，诉讼请求方面：1.第一项诉讼请求不明确，因原、被告双方未签订解除合同书，如原告要求解除，被告同意解除，据实结算。被告不认可合同解除时间为2019年7月3日，因2019年7月3日是双方对工程量进行确认签字，并约定了对工程量的鉴定时间，由甲方在2019年7月3日至7月15日进行鉴定，甲方于2019年7月5日委托湖北循其本价格评估有限公司对双方确认的工程项目和数量进行了鉴定，该公司于2019年7月29日才做出鉴定结论，在8月初，双方才收到该鉴定报告，而合同约定的完工时间为2019年8月23日，在合同期内，被告并未主动要求提前解除合同，而是原告在7月3日以后只派驻工人值守工地而未实际施工。2019年8月23日以后，原、被告双方进行了多次沟通，要求和谐处理合同结算事宜，因双方分歧较大并未成功。2.第二项诉讼请求，被告并未欠原告工程款655910元，被告按照合同约定已支付原告工程款17万元，而实际被告所做工程款为494624元，余款324624元应予结算。3.请求驳回原告的第三项诉讼请求，被告对原告未按期完成整个工程量而应当承担92万元的违约损失，被告将另行起诉或者本案一并处理，正因为原告违约，而未支付原告第二项诉讼请求。4.第三项、第四项诉讼请求，由法院依法判决。事实与理由方面：原告未按照合同约定的期限完成工作量，整个场地的隔离、水电等设施均未施工，与工程合同预算表不相符合，以至于被告三次发函催告原告加快进度。被告并未称撤资要求原告垫资，要求原告停工等具体行为。在合同期内，即2019年8月23日，被告也未安排其他公司入场施工。而是原告在合同期内不能完成工作量不能支付其工人工资造成工程停摆，给被告造成了不可估量的经济损失。不是被告违约，而是原告违约。对原告完成的工作量，被告聘请专业鉴定机构对双方确认的工程项目及数量进行了价格鉴定，完成工程量价款为494624元，并不是原告所称的655910元。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。对双方没有争议的证据即原告营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法人身份证明、龙凤盛世会所工商营业执照复印件、经营者田术良身份证复印件，本院予以确认。对于双方有争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的第二组证据：《施工合同书》（合同编号：XH2019012201）和《工程预算表》，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，因被告宋治兵在股东代表人处签字，并未作为合同相对人的意思表示，不能达到原告要求被告宋治兵承担连带责任的证明目的。第三组证据：2019.6.13和2019.6.26两份工程联络函和邮政快递邮寄单共四页、电话录音、微信聊天记录4页，被告对两份工程联络函和微信聊天记录真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，对于电话录音，因未严重侵害他人的合法权益、违反法律禁止性规定和公序良俗，可以作为认定事实的依据。该组证据能够证明田术良要求原告垫资，原告拒绝垫资，被告要求全面停工，并要求结算的事实，但不能达到原告主张的被告龙凤盛世会所与田术良系合伙关系以及被告违约的证明目的。第四组证据：《工程结算表》，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，该工程结算表能够证明双方对工程量进行了结算，且在备注中约定如甲方（田术良）对合同工程单价有异议，可以自行委托第三方鉴定机构鉴定，鉴定结果经双方确认无异议后，由甲方在15日内支付的事实，但不能证明双方对工程价款达成了一致意见。第五组证据原告中艺双星装饰公司按照预算表制定的工程结算表原件一份，因该工程结算表没有二被告签字确认，并且被告提出了异议，本院综合考虑全部案情后，再予以确定。对于二被告提交第二组证据《施工合同》复印件、《工程预算表》复印件各一份以及工程收据2张，能够证明施工的工期，对于原告是否违约，本院将综合考虑案情后予以确认。原告自认被告支付工程款17万元，另外4024元是支付褚金华个人的借款，本院对收据2张予以确认。证据三与证据五：2019年7月3日工程结算表一份和评估报告书，能够证明原、被告双方对工程量进行了结算，并约定龙凤盛世会所有异议，可以自行鉴定，龙凤盛世会所于2019年7月5日委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司进行鉴定，该公司依据工程量鉴定总价款为494624元。证据四：2019年6月13日和6月23日被告向原告发出的2份通知，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，对于其证明目的，本院将综合考虑案情后予以确认。证据六：徐荣祥等四人证言及身份证复印件因该证据与本案不具有关联性，且无正当理由未到庭接受双方质证，本院不予采信。本院经审理查明的事实如下：2019年1月23日，中艺双星装修公司（乙方）与龙凤盛世会所（甲方）签订了《装饰工程施工合同》，宋治兵在股东代表人处签字。该合同约定：第一条工程概况：工程地点为湖北省恩施州来凤县武汉大道华龙商业城。工期：施工7个月，乙方按时按质完成预算表中全部施工和安装项目，即自2019年1月23日起至2019年8月23日止，每天工作为8小时，节假日顺延。工程总预算：920万元。第十条工程款支付方式：合同签订后，甲方支付工程定金5万元，乙方收取定金即此合同生效。合同生效后，春节节点前付款金额为10万元，工程施工过程中，订购（付定金）电梯、砌墙基本完成，3天内甲方支付首期工程款于乙方，即双方签字确认的预算表上工程总价款的5%工程款…。第十一条11.3约定本合同生效后，任何一方要求终止合同的，要以书面形式提出，应结清已完成的工程款和已订购的材料款，提出终止合同的一方支付另一方相当于工程总价款10%的违约金后，本合同终止。11.4约定如甲方未按期支付工程款，则甲方需向乙方支付滞纳金，每日以工程总价的2‰计算。第十四条其他约定：此项目合同及报价自2019年1月23日前报价及合同作废！此合同及报价为最终签订版本。张明星在此条处签字加盖公章。同日，中艺双星装饰公司与龙凤盛世会所签订了《工程预算表》，对工程的单价及总价进行了约定。合同签订后，因未能如期开工，双方协商一致后，田术良在合同第十四条后面注明：开工时间：2019年3月16号，田术良。2018年12月16日，龙凤盛世会所交纳了定金5万元，中艺双星装饰公司出具收据。2019年1月23日，龙凤盛世会所向褚金华的中国农业银行尾号为8219的账户转账10万元，2月21日分两次共计转账24014元（其中4014元为偿还褚金华个人借款）。2019年4月17日至20日，因为龙凤盛世会所股东撤资等问题，田术良通过电话多次与张明星进行协商，要求全面停工，并进行清算。2019年5月19日，田术良通过电话给张明星讲，他的另一个股东重新找他人做，并说将宜昌那边的工地搞完后，有钱了再做这个工程，这个工程先摆在那里。2019年6月13日，龙凤盛世会所通过微信向中艺双星装饰公司发送了通知书，该通知书要求公司五日内将工地恢复正常，将所有施工人员及材料拉到工地现场开工，否则，所有损失由公司全部负责。当日，中艺双星装饰公司向龙凤盛世会所通过微信发送了《工程联络函》，要求龙凤盛世会所做好如下事项：一、要求龙凤盛世会所将签字确认后的施工图纸及效果图交给公司；二、要求龙凤盛世会所将资金到位情况进行书面说明，并出示资金到位情况的相关有效证明；三、要求龙凤盛世会所协调消防施工单位进行消防管道施工并配合原告现场施工；四、协调物业方将配电房电箱及相关设施安装到位；五、要求支付施工进度款共计31万元及增加工程的工程款。2019年6月23日，龙凤盛世会所通过微信向中艺双星装饰公司发送了《关于来凤县华龙城龙凤盛世商务娱乐会所施工的通知》，该通知要求公司三日内将工地急需用的材料（砖、水泥、砂、电梯）运到工地和安排15人以上工人到现场进行大面积施工，如公司在2019年6月26日还不能按要求进行施工，材料人工不能到达施工现场，龙凤盛世会所将解除装修工程合同，一切损失由公司自行负责，并无条件的退出工程场地，龙凤盛世会所将不承担任何经济及法律责任。2019年6月26日，中艺双星装饰公司向龙凤盛世会所发送了《工程联络函》，在龙凤盛世会所将施工工程所产生的工程款结清的情况下，同意退出华龙城龙凤盛世商务娱乐会所装修工程施工现场，具体事项如下：一、公司代表在此联络函发出后5日内将施工方量及工程总金额报送龙凤盛世会所负责人，并要求龙凤盛世会所负责人与公司一同测量方量，如龙凤盛世会所不愿参与方量测量的情况下，公司所报送的工程方量总量和总价款为龙凤盛世会所默认同意之工程方量总量和工程总价款。二、龙凤盛世会所在收到该通知后，5日内将全部工程款打入公司指定账户，公司5日内退出施工现场。三、如未按期支付全部工程款于公司的情况下，将产生的一切财产损失由龙凤盛世会所自行负责，公司保留向龙凤盛世会所追偿工程延期及合同终止所产生的损失费用的权利。2019年7月3日，中艺双星装饰公司与龙凤盛世会所的经营者田术良对施工的工程量进行了结算，签订了《武汉中艺双星装饰工程有限公司工程结算表》，在备注中明确了龙凤盛世会所如对工程单价有异议，可以自行找第三方权威鉴定机构进行评估鉴定，鉴定结果经双方确定认可后，双方代表无异议的情况下，龙凤盛世会所在15日内支付全部工程款项。龙凤盛世会所于2019年7月5日委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司进行鉴定，该公司依据工程量鉴定总价款为494624元。因双方对工程单价有异议，在协商未果的情况下，中艺双星装饰公司于2019年8月14日向本院起诉。本院认为，中艺双星装饰公司与龙凤盛世会所签订的《装饰工程施工合同》及附件《工程预算表》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同自双方签字盖章成立，并经龙凤盛世会所向中艺双星装饰公司支付定金5万元起生效。双方均应当按照《装饰工程施工合同》的约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：一、《装饰工程施工合同》解除时间问题；二、中艺双星装饰公司已施工的工程总价问题；三、本案违约责任承担问题；四、宋治兵应否对龙凤盛世会所欠中艺双星装饰公司工程款和违约金承担连带责任。关于焦点一，本院认为，2019年4月17日至20日，龙凤盛世会所的经营者田术良因股东撤资等问题与中艺双星装饰公司的法定代表人张明星通过电话进行协商，田术良要求中艺双星装饰公司全面停工，进行清算。龙凤盛世会所于2019年6月13日以通知书的形式要求中艺双星装饰公司恢复施工。中艺双星装饰公司当日通过《工作联络函》的形式要求龙凤盛世会所提供签字确认的施工图纸及效果图等事项。2019年6月23日，龙凤盛世会所要求中艺双星装饰公司6月26日前将工地急需的材料和安排15人以上工人到现场大面积施工，否则将解除合同。2019年6月26日，中艺双星装饰公司向龙凤盛世会所发《工作联络函》同意解除合同，但必须对工程量和工程总价款进行清算，并将工程款打入中艺双星装饰公司指定的账户。中艺双星装饰公司和龙凤盛世会所于2019年7月3日对已经施工的工程量进行了清算。因工程的首期工程尚未实施完毕，并不具备向中艺双星装饰公司支付首期工程款的条件，现双方针对施工的工程量进行清算，应当视为双方协商一致解除了《装饰工程施工合同》，故《装饰工程施工合同》的解除时间为2019年7月3日。关于焦点二，本院认为，2019年7月3日，中艺双星装饰公司与龙凤盛世会所的经营者田术良对施工的工程量进行了结算，签订了《武汉中艺双星装饰工程有限公司工程结算表》，在备注中明确龙凤盛世会所如对工程单价有异议，可以自行找第三方权威鉴定机构进行评估鉴定，鉴定结论经双方确定认可后，没有异议的情况下，龙凤盛世会所在15日内支付全部工程款项。龙凤盛世会所于2019年7月5日委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对施工的工程量进行了鉴定，该公司于2019年7月29日作出鄂循价鉴[2019]第02026号评估报告书，经鉴定已施工的工程总价款为494624元。中艺双星装饰公司对该评估鉴定报告的真实性没有异议，仅对工程单价没有按照合同约定单价进行鉴定提出异议，因《武汉中艺双星装饰工程有限公司工程结算表》在备注中赋予了龙凤盛世会所对工程单价进行自行鉴定的权利，且中艺双星装饰公司未提供证据足以反驳该评估鉴定报告书，故该评估鉴定报告书可以作为认定案件事实的依据。本院依法确定已施工的工程总价款为494624元，因龙凤盛世会所已支付工程款17万元，中艺双星装饰公司对已支付的工程款也予以认可，龙凤盛世会所应当支付中艺双星装饰公司的剩余工程款为324624元。关于焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”以及第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，《装饰工程施工合同》中约定的违约责任条款属于清算条款，并不因合同的解除而失效。《装饰工程施工合同》第十一条11.3约定提出终止合同的一方支付另一方相当于工程总价款的10%的违约金。2019年6月23日，龙凤盛世会所以通知的形式要求原告大面积施工，否则将解除合同。中艺双星装饰公司于2019年6月26日回函同意解除合同，但必须对工程量和工程总价款进行清算，并将工程款打入原告指定的账户。2019年7月3日，中艺双星装饰公司与龙凤盛世会所对工程量进行了结算。故从双方来往的通知和工作联络函可知实际上是中艺双星装饰公司要求解除《装饰工程施工合同》，中艺双星装饰公司请求以《装饰工程施工合同》第十一条11.3约定追究龙凤盛世会所的违约责任不符合合同约定，但因龙凤盛世会所因股东撤资等原因要求中艺双星装饰公司全面停工导致工程延期，构成违约，应当承担违约责任。《装修工程施工合同》中对于因龙凤盛世会所原因导致工程延期的违约责任没有约定，考虑到中艺双星装饰公司的实际损失包含剩余工程价款的银行利息损失以及停工期间看守工地的费用等以及装修施工合同的履行情况，双方当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院依法酌定龙凤盛世会所向中艺双星装饰公司支付违约金3万元。关于焦点四，因宋治兵在装修工程施工合同中是作为股东代表人签订，其不具有作为合同相对人的意思表示，且中艺双星装饰公司未提供足够证据证明龙凤盛世会所与宋治兵系合伙关系，本院对中艺双星装饰公司要求宋治兵对龙凤盛世会所欠中艺双星装饰公司工程款和违约金承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告武汉中艺双星装饰工程有限公司与被告来凤县龙凤盛世商务娱乐会所签订的《装饰工程施工合同》于2019年7月3日解除；二、被告来凤县龙凤盛世商务娱乐会所支付原告武汉中艺双星装饰工程有限公司剩余工程款324624元，限本判决生效后十五日内履行；三、被告来凤县龙凤盛世商务娱乐会所支付原告武汉中艺双星装饰工程有限公司违约金3万元，限本判决生效后十五日内履行；四、驳回原告武汉中艺双星装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18984元，减半收取计9492元，由原告武汉中艺双星装饰工程有限公司负担6257元，被告来凤县龙凤盛世商务娱乐会所负担3235元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号********（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  梁东华二〇一九年十一月八日法官助理姚宜均书记员余艳群