新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵07民终169号 上诉人（原审被告）：奎屯李新芳内科诊所(医疗机构名称：新疆生产建设兵团第七师一三一团李新芳内科诊所)，住所地新疆伊犁州奎屯市准噶尔路（131团中学对面）。 经营者：李新芳，男，1963年9月3日出生，住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：李倩薇，新疆翰兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁文富（袁伟之父），1962年9月16日出生，住新疆奎屯市。 被上诉人（原审原告）：李梅玲（袁伟之母），1959年2月28日出生，住新疆奎屯市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵海荣，新疆韩佩春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第七师医院，住所地新疆奎屯市北京东路**。 法定代表人：尹红军，该医院院长。 委托诉讼代理人：苏勇，男，该医院工作人员。 委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。 原审被告：李新芳，男，1963年9月3日出生，住新疆奎屯市。 上诉人奎屯李新芳内科诊所（以下简称李新芳诊所）因与被上诉人袁文富、李梅玲、新疆生产建设兵团第七师医院（以下简称第七师医院）、原审被告李新芳医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李新芳诊所的经营者李新芳及其委托诉讼代理人李倩薇、被上诉人袁文富、李梅玲及其共同委托诉讼代理人赵海荣、被上诉人第七师医院的委托诉讼代理人苏勇、许孝元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李新芳诊所上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回袁文富、李梅玲对其的全部诉讼请求；2、重新进行鉴定；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院未组织当事人进行证据交换，委托鉴定前未组织当事人对鉴定材料进行质证，违反法定程序；2、一审法院证据不足、认定事实错误，遗漏重要事实，导致判决无信服力；3、新疆祥云司法鉴定所出具的鉴定意见内容和程序都存在问题，鉴定人员出庭陈述逻辑不通、明显有误，鉴定意见不应被采纳，应当重新鉴定；4、李新芳诊所的过错仅是处方书写不规范，该行为不可能与袁伟死亡有因果关系，其在对袁伟的诊疗过程中不存在过错，不应承担医疗损害侵权责任；5、李新芳诊所未违反《全国不明原因肺炎病例监测、排查和管理方案》的规定，不应据此认为其延误诊断和治疗，而且其也履行了告知义务；6、一审判决已经支持了李新芳不应被列为本案被告的观点，就不应在判决书的末页将李新芳作为被告承担诉讼费；7、李新芳诊所不应承担精神损害抚慰金。 袁文富、李梅玲辩称：1、袁伟在李新芳诊所就诊的事实清楚，所有证据均一一质证；2、袁伟从2017年6月20日起在李新芳诊所就诊，是因为发烧乏力，李新芳诊所却隐藏证据，拒绝提供任何诊疗记录，违反诊疗操作规程，根据医疗纠纷举证责任倒置原则，应当推定其有过错；3、李新芳诊所护士徐福莉擅自为袁伟调整处方，属于严重违法违规行为；4、李新芳诊所因对袁伟不当诊疗行为受到行政处罚，事实清楚；5、鉴定程序合法，鉴定意见真实有效；6、一审判决精神抚慰金数额有理有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 第七师医院辩称：一审鉴定程序及内容合法，一审法院采信鉴定意见，认定上诉人承担25%的侵权责任，七师医院承担10%的侵权责任，并据此作出关于精神损害抚慰金由上诉人承担15,000元、七师医院承担5000元的判决并无不当，请求二审法院驳回上诉请求。 李新芳的意见与李新芳诊所上诉意见相同。 袁文富、李梅玲向一审法院起诉请求：1、判令李新芳诊所和李新芳连带赔偿各项损失307,827.33元（其中医疗费39,338.22元、死亡赔偿金681,788.6元、丧葬费28,172.5元、被扶养人生活费223,550元、误工费3241.77元、精神损害抚慰金50,000元，共计1,026,091.09元×30%）；2、判令第七师医院赔偿各项损失307,827.33元（其中医疗费39,338.22元、死亡赔偿金681,788.6元、丧葬费28,172.5元、被扶养人生活费223,550元、误工费3241.77元、精神损害抚慰金50,000元，共计1,026,091.09元×30%）；3、由李新芳诊所、李新芳、第七师医院承担本案诉讼费、鉴定费、邮寄费等各项费用。袁文富、李梅玲在庭审中变更第一、第二项诉讼请求为：医疗费39,338.22元，丧葬费29,232元(58,464元÷12个月×6个月)，死亡赔偿金776,840元(38,842元/年×20年)，误工费3360元(160元/天×3人×7天)，交通费500元，精神损害抚慰金50,000元，被抚养人生活费218,970元(21,897元/年×20年/4人×2人)，共计1,118,240.22元,以上款项除去精神损害抚慰金50,000元，其他款项按照50%主张，即534,120.11元+50,000元=584,120.11元。 一审法院认定事实：袁文富、李梅玲系死者袁伟的父母。2017年6月20日，袁伟因发热到李新芳诊所就诊，12时25分01秒，李新芳看了袁伟的体温计后说：“不烧”，袁伟说“我就感觉到头晕胸闷吐痰”；12时26分36秒，李新芳陈述“袁伟高压140低压100”；12时27分02秒袁伟说他“头晕、乏、没劲”；12时27分11秒，李新芳陈述“袁伟可能是轻微中暑，不是感冒”；12时28分21秒，李新芳对袁伟说“输水”。6月24日，袁伟因病情没有好转，再次来到李新芳诊所就诊，李新芳开具处方给袁伟进行输液治疗，当日11时输液一次。6月25日上午11时输液一次，下午7时输液一次。李新芳诊所护士徐福莉对袁伟说：打个屁股针，把吊瓶的药再调一下，因为烧到了39.5°；19时06分41秒李新芳诊所护士陈述“我今天下午把他的药换了，如果他今天晚上不发烧，明天继续来打针，如果还发烧，你明天早上去医院化验血，把单子拿来。”6月26日，袁伟到第七师医院急诊科就诊，第七师医院开具检验单，胸片和血常规检验单，血常规检验报告单显示：白细胞正常，淋巴细胞低于正常标准，胸片检验报告结果显示：肺部感染，第七师医院开具了住院证，袁伟未在第七师医院住院治疗；当日16时36分，袁伟来到李新芳诊所，李新芳诊所的护士拿出了袁文富、李梅玲从第七师医院开具的住院证，护士说“让住院了啊”，李梅玲说“住啥院”，护士说“在医院用的啥药”，李梅玲说“头孢，和一个黄色的药，我也不知道用的啥。”护士说“……和我们用的一样嘛，几点钟打完针的？”，李梅玲说“三点半……”，后袁伟在李新芳诊所输液就诊，晚上8时再次输液一次。6月27日上午10时，袁伟在李新芳诊所输液一次，下午7时23分再次输液一次。6月28日，袁伟因病情加重到第七师医院就诊治疗，经检查，初步诊断是重症肺炎，呼吸衰竭；后转入ICU进行治疗；6月29日，确诊是重症肺炎，呼吸衰竭；当日，第七师医院请石河子重症医学科专家前来会诊，当晚23时，专家提出疑似禽流感并通知疾控中心，医院把患者相关的血样送到兵团疾控中心进行检测，6月30日16时正式确认为禽流感。6月30日23时29分袁伟因抢救无效死亡。另查明，2017年8月28日，经第七师卫生局调查核实认定，李新芳及其诊所违反技术操作规程，自2017年6月30日被暂停执业活动贰个月。又查明，袁文富三级残疾，袁文富、李梅玲均领取低保金。诉讼中，袁文富、李梅玲向一审法院提交鉴定申请，要求对李新芳诊所、李新芳、第七师医院的诊疗行为与袁伟的死亡之间是否存在因果关系、是否具有过错及过错参与度进行鉴定。经一审法院委托，2019年3月10日，新疆祥云司法鉴定所作出新疆祥云司法鉴定所［2018］临鉴字604号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见为：“一、医方1（李新芳内科诊所）在为患方（袁伟）的诊疗过程中，存在违反《病历书写基本规范》第三条和《处方管理办法》第二条，第六条，延误诊断和治疗，未尽详尽知情告知义务，未尽谨慎危险注意义务的医疗行为过错。医方2（新疆兵团第七师医院）存在门（急）诊违反《病历书写基本规范》第三条和未行全面知情告知义务的医疗行为过错。二、医方1（李新芳内科诊所）、医方2（新疆兵团第七师医院）均存在医疗行为过错，但患方（袁伟）所患疾病为少见病症，且死亡率高。患方在2017年6月26日就诊医方2开具住院证而患方未及时入院治疗，亦存在明显过错。故患方目前后果（死亡）主要原因因自身疾病发生、发展、转归的结果造成。因此，医方1、医方2的诊疗过程中，医疗行为过错与患方目前后果（死亡）间存在间接因果关系，医方1医疗行为过错参与度25%，医方2医疗行为参与度10%。”李新芳对该鉴定意见书有异议，申请鉴定人员出庭。2019年5月23日，鉴定人员出庭接受质询，其庭审中陈述，李新芳对袁伟的治疗时间为2017年6月20日至28日。再查明，袁伟在第七师医院住院支付住院费35,498.22元，购买人血白蛋白3840元。袁文富、李梅玲垫付新疆祥云司法鉴定所鉴定费14,600元。李新芳申请鉴定人出庭支付出庭费1500元。原告因诉讼支付邮寄送达费231元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，该医疗机构应当承担相应的赔偿责任。本案中，袁伟先后在李新芳诊所和第七师医院就诊，后因患禽流感抢救无效死亡，该事实双方均无异议，予以确认。医疗机构及其医务人员在对患者的诊疗救治过程中，应当严格遵行相关医疗规范，针对患者的具体情况，投以高度的注意，尽到最善良的谨慎和关心，及时、合理、妥当地采取与现实医疗技术水平相应的各种急救诊疗措施。医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对于医疗纠纷是否存在医疗过错或构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。根据新疆祥云司法鉴定所作出的鉴定意见，李新芳诊所和第七师医院在对患者袁伟的诊疗中存在过错，其过错与患者的死亡结果存在一定的因果关系，该鉴定结论予以采信。综合本案案情，酌定由李新芳诊所对袁文富、李梅玲的各项损失承担25%的责任，第七师医院承担10%的责任。对李新芳的重新鉴定申请，因不符合《民事诉讼证据规则的若干规定》第二十七条的规定，对该申请不予准许。对于李新芳在本案中是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款之规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”因李新芳对外以李新芳诊所的名义从事诊疗活动，自主经营，属个体工商户，故应当以营业执照上登记的字号为当事人，故应由李新芳诊所承担侵权责任。对于李新芳辩解死者袁伟6月21日、22日、23日未到李新芳诊所就诊的意见，经查，袁伟于2017年6月20日到李新芳诊所就诊，当日李新芳给袁伟进行输液治疗，根据鉴定人当庭陈述，治疗期间一般为三日，结合《人感染H7N9流感诊疗指南》的规定，人感染禽流感的潜伏期为3-4天，李新芳在给袁伟治疗后袁伟的病情未有好转，李新芳理应建议袁伟住院治疗，而不应继续治疗。李新芳虽否认21日至23日给袁伟治疗，但未提供相应的处方及其他相关证据予以证实，根据《处方管理办法》规定，医生对患者进行治疗，必须开具处方且留存备查，李新芳自案件发生至今未提供相应处方，应承担相应的法律后果，故对其辩解意见，不予采纳。对于袁文富、李梅玲主张的各项损失，应当按照2017年的标准计算，确定如下：1、医疗费。根据袁文富、李梅玲的主张以及提交的票据确认为39,338.22元。2、误工费。袁文富、李梅玲主张系亲属办理丧葬事宜产生的误工费3360元，因二人均系低保户，不存在误工费损失，故对该项主张，不予支持。3、死亡赔偿金。按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准乘以二十年计算死亡赔偿金为734,600元（36,730元/年×20年）。4、丧葬费。按照受诉法院地上一年度职工平均工资，以六个月总额计算为29,232元（58,464元/年÷2）。5、被扶养人生活费。被扶养人指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。即被扶养人必须满足两个条件：（1）受害人死亡或丧失劳动能力；（2）被扶养人无劳动能力又无其他生活来源。本案中，袁伟已死亡，袁文富为三级残疾，靠低保维持生活，无劳动能力，对其主张的被扶养人生活费予以支持；李梅玲领取低保金，且未向法庭提供丧失劳动能力的证据，对其主张的被扶养人生活费不予以支持。袁文富有四位子女，被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算为：109,135元（21,827元/年×20年/4人×1人）；6、交通费。根据法律规定，该费用指受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。袁文富、李梅玲虽未能提交相应票据证实实际产生的交通费，但结合查明的事实，袁伟看病客观上产生了交通费用，对其主张的500元，予以支持；7、新疆祥云司法鉴定所鉴定费14,600元，予以支持；8、邮寄送达费231元，系袁文富、李梅玲因诉讼产生的实际损失，予以支持。以上1-8项合计927,636.22元，由李新芳诊所承担25%的责任，即231,909.1元（927,636.22元×25%）；第七师医院承担10%的责任，即92,763.6元（927,636.22元×10%）。对于袁文富、李梅玲主张超出的部分，不予支持。精神损害抚慰金，袁伟的死亡给袁文富、李梅玲精神上造成巨大创伤，结合当地的经济水平等因素，其主张的精神损害抚慰金50,000元过高，酌情确定李新芳诊所承担15,000元，第七师医院承担5000元。对主张超出的部分，不予支持。新疆祥云司法鉴定所司法鉴定人出庭费1500元，因采纳新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见，故该笔费用由李新芳诊所承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、奎屯李新芳内科诊所（经营者：李新芳）于本判决生效后十日内赔偿袁文富、李梅玲医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、邮寄送达费等各项损失合计231,909.1元；二、新疆生产建设兵团第七师医院于本判决生效后十日内赔偿袁文富、李梅玲医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、邮寄送达费等各项损失合计92,763.6元；三、奎屯李新芳内科诊所（经营者：李新芳）于本判决生效后十日内赔偿袁文富、李梅玲精神损害抚慰金15,000元；四、新疆生产建设兵团第七师医院于本判决生效后十日内赔偿袁文富、李梅玲精神损害抚慰金5000元；五、驳回袁文富、李梅玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3624元（袁文富、李梅玲交纳1812元，缓交至执行阶段1812元），由袁文富、李梅玲负担2355.6元，奎屯李新芳内科诊所、李新芳负担906元，新疆生产建设兵团第七师医院负担362.4元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对证据审查认定如下：上诉人李新芳诊所出示新疆生产建设兵团第七师卫生健康委员会（以下简称第七师卫健委）于2019年8月6日出具的《关于李新芳内科诊所“医疗损害责任纠纷”案件诊疗过程的审核说明》，拟证明袁伟2017年6月24至27日因发烧在李新芳诊所就诊，司法鉴定意见不符合实际的事实，第七师卫健委建议人民法院对本案重新进行司法鉴定。袁文富、李梅玲的质证意见是，该说明是李新芳诊所单独要求第七师卫健委出具，偏听偏信，不符合证据规则，第七师卫健委多次出具与行政处罚决定书相关且相左的意见，对此不予认可。第七师医院的质证意见是不认可该证据的关联性。本院的认证意见是，第七师卫健委对本案事实进行评判并建议本案重新鉴定违反相关法律规定，且该证据不符合单位证明材料的形式要件，故对此证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：袁文富、李梅玲系死者袁伟的父母，袁文富系三级残疾，和李梅玲均领取低保金。2017年6月20日，袁伟来到李新芳诊所就诊，袁伟用“感觉头晕胸闷乏力”等语言向李新芳描述自己的病情，李新芳对其进行输液治疗。2017年6月24日，袁伟再次来到李新芳诊所就诊，李新芳仍对其进行输液治疗。2017年6月25日，袁伟继续在李新芳诊所输液，该诊所护士对袁伟的用药进行了调整。2017年6月26日，袁伟前往第七师医院急诊科就诊，第七师医院对其进行检查后，开具了住院证，但袁伟当日未在第七师医院住院治疗，而是在当日下午又来到李新芳诊所就诊，李梅玲将袁伟已在第七师医院检查、该院已开具住院证的情况告知了李新芳诊所护士，李新芳诊所于当晚仍然对袁伟进行输液治疗。2017年6月27日，袁伟继续在李新芳诊所输液治疗。2017年6月28日，袁伟因病情加重到第七师医院就诊治疗，初步诊断是重症肺炎，呼吸衰竭，之后转入ICU进行治疗。次日，袁伟被确诊为重症肺炎，呼吸衰竭，当天第七师医院请石河子大学医学院第一附属医院专家前来会诊，考虑疑似禽流感，第七师医院将情况上报第七师疾控中心，袁伟相关的血样等被送到兵团疾控中心进行检测，2017年6月30日袁伟被确认为禽流感，当日晚袁伟因抢救无效死亡。新疆生产建设兵团第七师卫生局于2017年8月28日出具行政处罚决定书，认定李新芳及其诊所违反技术操作规程，作出暂停执业活动贰个月的行政处罚。2017年8月1日，新疆韩佩春律师事务所在本案起诉前委托新疆同心司法鉴定所就医疗过错、医疗损害后果、医疗过错与损害因果关系进行司法鉴定，该鉴定意见认为李新芳诊所在袁伟诊疗过程中存在过错，李新芳诊所因留置袁伟治疗，延误了治疗抢救时机，造成多脏器衰竭，李新芳诊所应负医疗损害过错的30%责任。该鉴定意见未被一审法院采信。2018年11月7日，在一审法院已经进行过四次庭审并对相关证据进行质证之后，袁文富、李梅玲申请对李新芳诊所、李新芳、第七师医院的诊疗行为与袁伟的死亡之间是否存在因果关系、是否具有过错及过错参与度进行鉴定，经法院准许后，袁文富、李梅玲、李新芳诊所、第七师医院于2018年12月3日共同选定新疆祥云司法鉴定所作为鉴定机构。一审法院在将李新芳诊所的监控录像光盘、第七师医院住院病案等材料移交鉴定机构后，2019年3月10日，新疆祥云司法鉴定所作出鉴定意见，认为：“一、医方1（李新芳内科诊所）在为患方（袁伟）的诊疗过程中，存在违反《病历书写基本规范》第三条和《处方管理办法》第二条，第六条，延误诊断和治疗，未尽详尽知情告知义务，未尽谨慎危险注意义务的医疗行为过错。医方2（新疆兵团第七师医院）存在门（急）诊违反《病历书写基本规范》第三条和未行全面知情告知义务的医疗行为过错。二、医方1（李新芳内科诊所）、医方2（新疆兵团第七师医院）均存在医疗行为过错，但患方（袁伟）所患疾病为少见病症，且死亡率高。患方在2017年6月26日就诊医方2开具住院证而患方未及时入院治疗，亦存在明显过错。故患方目前后果（死亡）主要原因因自身疾病发生、发展、转归的结果造成。因此，医方1、医方2的诊疗过程中，医疗行为过错与患方目前后果（死亡）间存在间接因果关系，医方1医疗行为过错参与度25%，医方2医疗行为参与度10%”。李新芳对该鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭并支付出庭费，2019年5月23日，鉴定人出庭接受质询。2019年5月27日，新疆祥云司法鉴定所就司法鉴定书中存在的笔误作出补正。另，袁伟在第七师医院住院支付住院费35,498.22元，购买人血白蛋白3840元。袁文富、李梅玲垫付新疆祥云司法鉴定所鉴定费14,600元。袁文富、李梅玲在一审因诉讼支付邮寄送达费231元。 本院认为，本案争议焦点为李新芳诊所对袁伟的死亡是否应当承担医疗损害赔偿责任，是否存在应当重新鉴定的情形？本案中，一审法院对新疆同心司法鉴定所的鉴定意见并未采信，而是对袁文富、李梅玲的鉴定申请予以准许，并采纳各方当事人关于选定具有鉴定资格的新疆祥云司法鉴定所作为鉴定机构的意见，且将已经质证过的与鉴定相关的材料移交鉴定机构，在李新芳对鉴定意见提出异议时，一审法院又通知鉴定人出庭作证，接受当事人的询问，一审鉴定程序符合法律规定，李新芳诊所认为鉴定依据严重不足，但并未提供有效证据佐证，故对李新芳诊所要求重新鉴定的申请不予支持。李新芳诊所虽主张其不承担医疗损害赔偿责任，但未就抗辩事由提供确实充分的证据，正值壮年的袁伟因病死亡给其父母袁文富、李梅玲带来很大精神痛苦，故一审法院根据鉴定意见作出李新芳诊所应当承担医疗损害赔偿责任、并承担袁文富和李梅玲经济损失及精神损害抚慰金的认定符合事实及法律规定，本院予以确认。但一审判决关于李新芳诊所、李新芳负担906元诉讼费的处理不当，本院予以纠正。 综上所述，李新芳诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3624元（袁文富、李梅玲交纳1812元，缓交至执行阶段1812元），由袁文富、李梅玲负担2355.6元，奎屯李新芳内科诊所负担906元，新疆生产建设兵团第七师医院负担362.4元；二审案件受理费1747元，由奎屯李新芳内科诊所负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘双全 审判员  张心慧 审判员  姚春辉 二〇一九年十一月十三日 书记员  崔盛彬 1