湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1748号上诉人（原审被告）：向建明，男，1972年2月21日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：尚万一、张银涛，湖北关山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨林，男，1970年5月6日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州开发区。委托诉讼代理人：庞炜、赵颜艳，湖北楚韵律师事务所律师。原审被告：赵晓辉，男，1971年10月28日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上诉人向建明因与被上诉人杨林、原审被告赵晓辉民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人向建明的委托诉讼代理人尚万一、张银涛，被上诉人杨林及其委托诉讼代理人赵颜艳，原审被告赵晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向建明的上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1985号民事判决第一项，并依法改判上诉人只需偿还被上诉人借款本金30万元整。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清。上诉人与案外人李志虎以及被上诉人杨林之间无利息的约定，既没有约定借款期限内的利息，也没有约定逾期利息。关于利息，案外人李志虎以及被上诉人杨林提出过月息五分的要求，但上诉人并未答应，双方最终也未形成一致意见。原审被告赵晓辉并不了解上诉人与李志虎以及被上诉人杨林之间利息约定的具体情况，只是作为担保人记得当时有人提出过利息的约定，但最终是否确定，赵晓辉并不清楚，其在一审中关于利息约定部分的陈述并不明确。一审法院据此认定上诉人与李志虎以及被上诉人杨林之间的利息约定为月息五分，显然是事实认定不清。一审中，上诉人与被上诉人以及赵晓辉三方经过核对，一致认可上诉人以及赵晓辉已经共同偿还被上诉人65万元整，且该金额经过一审法院确认。在双方并未约定利息的情况下，该还款应当为偿还本金。杨林答辩称：上诉人与被上诉人之间口头约定月利率为5%，依据有三点，一是一审庭审中查明原审被告当庭陈述上诉人与被上诉人之间进行了口头约定，月利率五分。二是根据上诉人每月支付利息金额来看，每月支付5万元，正好为借款100万元乘以月利率所得。且第一月还扣除了利息5万元，尚欠95万元本金。三是上诉人认为对利息约定不明，如果约定不明，从常理上看被上诉人是不可能向上诉人发放借款的。赵晓辉陈述：当时借款时李志虎口头约定五分息，当时是我担保的。后来是怎么操作的我就不清楚了。杨林向一审法院起诉请求：1.判令向建明向杨林偿还借款本金840000元。2.判令向建明向杨林支付借款利息252000元（截止2018年9月3日），后续利息按照年利率24%计算自2018年9月4日至本息偿还完毕之日止。3.判令赵晓辉对上述第一、二项承担连带还款责任。4.判令本案诉讼费由向建明、赵晓辉承担。一审法院认定:杨林通过赵晓辉介绍认识了向建明，杨林与案外人李志虎是朋友关系。2017年1月13日，杨林通过其中国农业银行62×××75账号向向建明62×××19账号转款17万元，2017年1月14日，杨林通过其中国农业银行62×××75账号向向建明62×××19账号转款5万元。杨林陈述2017年1月13日其向向建明账户转款48万元，2017年1月16日向向建明转款6万元，2017年1月案外人张方珍受杨林委托向向建明转款19万元，共计向向建明转款95万元。2017年1月12日，向建明向案外人李志虎出具了一份借条，借条上载明：“今借到李志虎人民币大写壹佰万元整￥1000000.00元整，在2017年5月11号前一次性还清。借款人：向建明2017年元月12号担保人赵晓辉2017元月12号”。杨林陈述该笔100万元借款是其与李志虎各拿出50万元借给向建明，其中有48万元是李志虎转给杨林后再由杨林转给向建明。庭审中，杨林陈述100万元的借款实际支付给向建明的是95万元，支付借款时预先扣除了一个月的利息5万元，借款后向建明偿还了借款本金20万元，尚欠本金为80万元；向建明认可收到杨林转款95万元。杨林主张双方借款时口头约定的利息为月息5分，且借款后向建明支付了9个月利息，共计45万元；赵晓辉庭审中陈述借款时口头约定利息为月息5分；向建明陈述杨林曾提出过月息5分，但其没有答应。2018年9月3日，案外人李志虎（甲方：转让人）与杨林（乙方：受让人）、赵晓辉（丙方：担保人）签订了一份债权转让协议，三方约定“甲乙双方共同确认，截至本协议签署之日，甲方享有对向建明的债权人民币1092000.00元（其中包括本金840000.00元，利息252000.00元），现该笔债务已到期，甲方自愿将享有对上述所有债权转让给乙方”、“丙方承诺对向建明尚欠的本协议项下的全部债务（包括但不限于本金、利息、诉讼费、律师费等实际支出费）承担连带担保责任，担保期限为乙方向向建明主张债权之日起两年”。2018年9月3日，杨林向向建明发出了一份债权转让通知，该通知上载明，“向建明：你方尚欠李志虎欠款1092000.00元（大写：壹佰零玖万贰仟元整）。现债权人李志虎将对你方的上述全部债权转让给杨林，望你方于收到本函之日起十日内清偿上述欠款，特此通知。”但该债权转让通知上无被通知人签名。杨林陈述因向建明不接电话，杨林将债权转让通知书给了赵晓辉并让其签字，赵晓辉同意通知向建明，且根据杨林提交的证据7可以证明向建明知晓债权转让事宜。赵晓辉陈述向建明未接其电话。2018年12月9日，向建明书写了一份承诺：“本人向建明向杨林借款，承诺在今年12月30日之前还款肆拾万元整，余款在2019年2月份之前还清。如不能如期归还，本人愿意将新天地的房产抵押给杨林。（4栋一单元2701）513521197202213535承诺人向建明2018年12月9日”。另查明，胡航行系向建明的会计，2017年3月12日，胡航行通过62×××70账户向杨林62×××75账户转款5万元；2017年7月17日，向建明向杨林还款5万元，2017年7月28日还款1万元，2017年8月17日还款5万元，2017年9月20日还款5万元，2017年11月2日还款5万元，2018年1月21日还款20万元，2018年1月25日还款10万元。2017年7月20日左右赵晓辉向杨林转款4万元，2018年11月6日赵晓辉向杨林转款1万元、5万元（后赵晓辉向杨林取回1万元，赵晓辉实际向杨林还款9万元），故自借款发生后向建明、赵晓辉共计向杨林还款65万元。向建明陈述2017年3月12日通过其会计胡航行账户向叶文云转款5万元，后叶文云将该笔5万元转给了杨林，杨林陈述该笔5万元转款系叶文云与胡航行之间的转款，与本案无关。杨林提出赵晓辉转给其的6万元为支付的索款差旅费而不是还款的意见，未提供充分有效的证据证明，一审法院不予采信。一审法院认为，本案争议焦点：一、杨林与向建明之间是否构成合法的民间借贷关系？二、借款本金及利息如何确定？二被告已偿还的款项如何认定？三、赵晓辉是否应当对本案借款承担担保责任？争议焦点一：2017年1月12日，向建明向案外人李志虎借款100万元，赵晓辉为该笔借款的担保人。杨林陈述该笔借款是其与李志虎各拿了50万元借给向建明，其中有48万元是李志虎将钱转给杨林后再由杨林将钱转给向建明。2018年9月3日，李志虎将其对向建明的债权转让给杨林，债权转让协议中载明的债权为本金84万元、利息为25.2万元。向建明辩称债权转让并未通知债务人，但其却认可2018年12月9日承诺的真实性，且向建明认可其实际收到借款95万元，根据一审法院查明的事实，该院认为2018年9月3日的债权转让协议杨林已履行了通知债务人的义务且已实际通知到了债务人。结合原、被告的陈述及一审法院查明的事实，该院认为原、被告之间借款的事实成立，双方构成合法的民间借贷关系，杨林按约定履行了支付借款的义务，即享有按期收受本金及利息的权利，向建明在收到杨林支付的借款后，未能按约偿还借款本金及利息，实属违约，理应承担相应的民事责任，故对杨林要求向建明偿还借款本金及利息的诉讼请求，予以支持。争议焦点二：关于本案借款本金及利息的认定。向建明向李志虎出具的借条上载明的借款金额为100万元，李志虎后将其对向建明的债权转让给了杨林，债权转让协议上载明借款本金为84万元。杨林自认实际转给向建明的金额为95万元，预先扣除了一个月的利息5万元；向建明亦认可收到95万元借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，一审法院确认本案的初始借款本金为95万元。至于借款利息，杨林陈述原、被告双方口头约定利息为月息5分，且在支付借款本金时预先扣除了一个月的利息5万元；赵晓辉亦陈述借款时口头约定利息为月息5分；向建明陈述杨林曾提过月息5分，但其并未答应。根据原、被告的陈述及向建明实际的还款记录，一审法院确认原、被告借款时曾约定了借款利息，且约定的利息为月利率5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，因原、被告之间约定的利率超过了年利率36%，超过部分的利息约定无效，且超过年利率36%部分的利息应该予以返还。借款后向建明共偿还了65万元，即2017年3月12日还款5万元，2017年7月17日还款5万元，2017年7月28日还款1万元，2017年8月17日还款5万元，2017年9月20日还款5万元，2017年11月2日还款5万元，2018年1月21日还款20万元，2018年1月25日还款10万元，2017年7月20日左右赵晓辉还款4万元，2018年11月6日赵晓辉还款5万元。向建明陈述2017年3月12日通过其会计胡航行账户向叶文云转款5万元，后叶文云将该笔5万元转给了杨林，杨林陈述该笔5万元转款系叶文云与胡航行之间的转款，与本案无关。因杨林对该笔还款不予认可，且向建明未提交证据证明该笔款项叶文云转给了杨林，故确认该笔款项为向建明与案外人叶文云之间的法律关系，与本案无关，不予认可。杨林自认2018年1月21日向建明偿还的20万元为借款本金，故一审法院依法予以确认，即截止2018年1月21日，向建明尚欠杨林借款本金75万元。2018年9月3日，杨林与案外人李志虎签订的债权转让协议中载明的借款本金为84万元，因该金额与杨林自认的尚欠借款本金不一致，故该院确认债权转让协议中的84万元本金包含尚未支付的利息。因双方均陈述借款后双方口头约定的利息为月利率5%，且根据一审法院查明的事实，双方前期利率已超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，该院对于债权转让协议中载明的本金不予认可，向建明实际尚欠的借款本金以该院查明为准。2018年1月21日之前向建明共计偿还利息30万元，应抵扣321天的利息，不足一天的按一天计算，即支付利息至2017年11月29日。自2017年11月30日至2018年1月21日向建明应支付的利息为49660.27元（950000元×36%÷365×53＝49660.27元），自2018年1月22日至2018年1月25日向建明应支付利息2958.90元（750000元×36%÷365×4＝2958.90元），共计应支付的利息为52619.17元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，向建明还款应为先还息后还本，故其于2018年1月25日还款10万元应先偿还尚欠利息52619.17元，超出部分47380.83元应抵扣借款本金，即截止2018年1月25日向建明尚欠杨林借款本金702619.17元。2018年11月6日赵晓辉偿还5万元应抵扣73天的借款利息，即支付利息至2018年4月9日。综上，向建明尚欠杨林借款本金702619.17元，利息支付至2018年4月9日。争议焦点三：赵晓辉是否应承担连带还款责任。根据一审法院查明的事实，赵晓辉在2017年1月12日向建明向李志虎的借款中作为担保人签字，双方并未约定该保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：担保人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故该院依法确认赵晓辉在向建明与案外人李志虎的借款中承担连带保证责任。2018年9月3日李志虎将其对向建明的债权转让给杨林时赵晓辉再次作为担保人签字捺印，债权转让协议中约定：“对向建明尚欠的本协议项下的全部债务（包括但不限于本金、利息、诉讼费、律师费等实际支出费）承担连带担保责任，担保期限为乙方向向建明主张债权之日起两年”，该协议应为赵晓辉对向建明债务承担保证责任的再次确认，因协议中约定的保证期限为杨林向向建明主张债权之日起两年，故赵晓辉的保证期限并未到期，即赵晓辉应对向建明尚欠杨林的借款本息承担连带还款责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、向建明于本判决生效之日起十日内偿还杨林借款本金人民币702619.17元及利息（自2018年4月10日起至本判决确定的给付之日止，以702619.17元为本金，按照年利率24%计算）；二、赵晓辉对上列第一项判决承担连带偿还责任；三、驳回杨林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14628元，由杨林负担1478元，向建明、赵晓辉共同负担13150元。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案双方的争议为案涉借款是否口头约定了利息。通过当事人提交的证据和陈述看，上诉人向建明与被上诉人杨林均确认本案的实际借款本金为95万元，而向建明出具的借条载明的借款为100万元。杨林认为双方有口头的利息约定，支付借款时已预先扣除了一个月的利息5万元；向建明认为双方没有利息的约定，借据和实际借款不一致是扣除了5万元手续费。首先，从出借人和借款人双方的关系分析，借款之前双方相互之间并不熟悉，借款事宜均由原审被告赵晓辉来介绍联系并促成，双方不约定利息不符合常情。其次，通过赵晓辉一、二审庭审的陈述可知，达成借款协议并出具借据时有多人在场，作为案涉借款的担保人，其陈述的双方存在有利息的口头约定应为可信，而通过案外人李志虎与杨林签订的债权转让协议上赵晓辉对案涉借款再次所作的担保内容看，本案的借款在担保中是明显包括利息的。第三，向建明与杨林均确认，至2018年12月9日向建明向杨林出具《承诺》前，向建明已共向杨林还款65万元，而其在《承诺》中承诺2018年12月30日之前还款40万元，余款在2019年2月份之前还清，如果借款没有约定利息，向建明不可能出具超出其借款本金的还款承诺，故知，通过向建明所作承诺，可以得出双方对案涉借款有口头利息约定的结论。综上，一审判决根据本案证据确认双方当事人对借款有口头的利息约定这一事实并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7339元，由上诉人向建明负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一九年十一月二十二日书记员  徐 芬