湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2339号上诉人（原审被告）：汪世民，曾用名汪四民，男，汉族，1962年11月3日出生，住湖北省团风县，委托诉讼代理人：向冲，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号14211200710443951。被上诉人（原审原告）：卢永忠，男，汉族，1968年10月27日出生，住湖北省团风县，委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师，代理限为特别授权，执业证号14211201610218513。被上诉人（原审被告）：卢英仕，男，汉族，1970年11月28日出生，湖北省团风县号。上诉人汪世民因与被上诉人卢永忠、卢英仕合伙协议纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2018）鄂1121民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪世民上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回卢永忠的诉讼请求，诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、汪世民对鉴定报告有异议，当庭申请重新鉴定，但一审法院置之不理，涉案方团线106国道驳岸水沟系与雷志林合伙施工，相关的工程款未纳入鉴定，一审漏列当事人雷志林，程序严重违法；2、一审认定三人共同投资，但三人出资数额、利润分配比例一审未查清，一审认定各占三分之一比例无依据；3、如果认定卢永忠投资11万元，本利达到一审判决的299187.63元，汪世民投资80余万元，按此计算利润达到294.40万元，远远超过了工程款179.5193万元，现实中不可能存在；4、关于工程量，工程需要的人工、机械设备、材料没有计入鉴定，与高志林合伙施工的方团线驳岸工程款50421.10元未计入鉴定，方高坪响水550米两幅路面水泥款227355元，没有计入鉴定，淋山河镇护林岗买麻石13000元没有计入鉴定，搅拌机、铲车机械设备17500元没有计入鉴定；5、卢仕英楚通路桥借支436471元，卢永忠借支12130元未纳入鉴定；6、对项目增减部分、未签字的账目，应调查未调查，上述借支、机械设备费用、水泥材料等账目未纳入鉴定，因此，鉴定结论不完整，鉴定意见不能采信；7、鉴定结论存在错误，方团线工程款291936.45元，楚通公司实付276800元，质保金1536.45元甲方已扣减，担鉴定报告未反映。增补1.5米涵管工程，卢英仕私自领取14700元，未报账，经追索出具了14000元借条，应调查核实计入鉴定报告但未计入。淋山河至马庙至胡桥接头混凝土款58000元未报账，被卢永忠和卢英仕私吞，应计入鉴定但未计入。鉴定报告中固定资产157236元，系汪世民全额垫付，鉴定折旧84436元，差额72800元应分摊但未分摊，明显不合理。被上诉人卢永忠答辩称：三人因合伙引起纠纷，三方明确约定由汪世民管理财务及账目，汪世民一直不与卢英仕办理结算，收取工程款1795193.75元后，一直不给付投资款和分红，因此双方共同选定鉴定机构，由人民法院委托进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定材料都是由汪世民保管的，其有义务向鉴定机构提供全面真实的鉴定材料，鉴定结论应当采信。卢永忠向法院提交生效判决证明三人存在合伙关系，汪世民在一审答辩中并没有否认三人合伙关系以及按三分之一比例来结算分配利润，结合汪世民提交的账目，可以充分证明三人系合伙关系。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人卢英仕未答辩。卢永忠向一审法院起诉请求：1、汪世民给付卢永忠投资款及收益人民币35万元；2、诉讼费用由汪世民、卢英仕承担。一审法院认定事实：2010年，卢永忠准备承接黄冈市楚通路桥工程建设有限公司总包的106、318国道团风路面大修工程（方高坪-马庙-回龙）段的劳务及机械施工项目，遂与汪世民、卢英仕三人合伙，由卢英仕作为三人合伙代表，承接该项目。卢永忠负责项目协调，汪世民负责管理项目资金及账目、资金进出。卢英仕负责工程施工管理。该项目由三人共同投资，利润约定三人各分三分之一。卢永忠为合伙工程事项先后垫付11万元费用，后由卢英仕出具借条并注明用途。工程施工完毕结算后，黄冈市楚通路桥工程建设有限公司支付的工程款由汪世民受领。三人合伙的工程完工后没有进行合伙结算和利润分配。在诉讼过程中，卢永忠申请对三人合伙期间的利润进行审计鉴定。经三人共同选定，团风县人民法院委托湖北齐兴会计师事务有限公司对三人合伙承接的黄冈市楚通路桥工程建设有限公司分包的方团线路面改造工程、106和108国道团风路面（方高坪-马曹庙-回龙）大修工程的劳务及机械工程项目的利润进行鉴定。湖北齐兴会计师事务有限公司依法进行了鉴定后，出具了四种鉴定意见。在“特别事项说明”中第（三）“含增补收入不含卢英仕未签字支出的各项目收支差为677562.90元”。当事人对该鉴定《报告书》进行了质证、对《报告书》的鉴定人进行了询问。一审法院认为该鉴定《报告书》可以作为定案的依据。其中14700元和58000元是合伙期间合伙收入，应该作为增补收入计算。根据三人合伙约定，卢英仕作为三人合伙期间收支票据的签字权力和义务人，没有卢英仕签字的支出，不能作为三人合伙期间的合伙支出。故一审法院采信鉴定《报告书》中的“含增补收入不含卢英仕未签字支出的各项目收支差为677562.90元”鉴定意见。关于卢永忠提出的15万元的投资款，卢英仕证实其中11万元为卢永忠为合伙工程施工时需要为车辆加油、维修、应酬及购买部分工程中所需的建材等给付卢英仕的费用，由卢英仕出具借条，并在借条上注明：“此款系路桥318改造工程本人经手费用开支款，由卢永忠垫付，结账后还清”，汪世民表示不知情。一审法院认为，该11万元是由合伙人之一卢英仕出具的“借条”，且在“借条”上注明了该借款的用途，该“借条”可以作为定案的依据。卢英仕出具“借条”是合伙人卢永忠为该工程付出的费用，在合伙未结算前，合伙人之间采取的证明手续的一种方式，卢永忠和卢英仕之间并没有真正的“民间借贷”关系。该11万元应该认定为合伙的投资款。另外4万元虽然有汪世民开具的收据为证，但是该收据注明“106国道预支款”，卢永忠、卢英仕认为是黄上线的尾款，却没有提供证据证实，依法不予采信。一审法院认为，个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。卢永忠和汪世民、卢英仕三人虽未签订书面合伙协议，但是三人合伙承接工程，三人之间分工明确，能够认定卢永忠和汪世民、卢英仕三人之间系个人合伙关系。合伙人合伙时投入的财产应予以返还，合伙期间积累的财产应予以分割，合伙期间的债务应按约定处理。卢永忠和汪世民、卢英仕三人之间对合伙期间的盈利如何分配虽然没有书面协议，但是三人承接工程时有口头约定，共负盈亏，合伙期间所取得的利润应由三人共享。根据鉴定意见，三人合伙期间取得的利润为677562.90元，应减去卢永忠11万元的投资款，实际利润为567562.90元，由三人均分，每人189187.63元，予以确认。汪世民在三人合伙期间管理财务，因合伙工程取得的收入由其管理。卢永忠要求汪世民给付投资款及分配工程收益，其主张符合法律规定，予以支持。遂判决：一、汪世民返还卢永忠投资款110000元；二、汪世民给付卢永忠三人合伙期间的盈利收入189187.63元；上述一、二项合计299187.63元。限汪世民于判决生效后10日内付清；三、驳回卢永忠其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人汪世民为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、借条、收条、楚通路桥公司预付款明细账单据复印件一组，拟证明：卢英仕出具借条28笔，共计58171元，向甲方楚通路桥公司借支及领款378300元（借支305600+增补款58000+工程款14700元），合计借支436471元；证据二、方团驳岸水沟结算明细表及账目、收条、借条、送货单等附件一组，拟证明汪世民出资308276.10元，但湖北齐兴会计师事务有限公司鉴定遗漏：106、318国道路基础施工，购买淋山河护岗麻石山计13000元、和雷志林合伙的方团线驳岸及水沟项目，计50421.10元、106国道响水村部门口550米水泥路面水泥659吨，计227355.10元、汪世民的铲车在楚通路桥机械费计17500元；证据三、账目明细说明及领条、租赁合同、混凝土公司发货单、收据、送货单、借条、油票、考勤表复印件一组。拟证明汪世民在方团线及106、318线工程中实际投资（含民工工资、被上诉人油费、进餐费、春节开支、水泥款）合计411089.50元；证据四、汪世民签字的关于工程总结算说明书面材料，拟证明除被上诉人借支外，承包的路桥工程实际亏损190401.20元，每人亏损63467元；证据五、署名为“卢永忠”的“暂欠”条据复印件一份，主要内容“暂欠汪世民现金55万元整”，拟证明卢永忠在工程施工期间向汪世民借款55万元。被上诉人卢永忠、卢英仕均未提交新的证据。经质证，卢永忠认为汪世民提交的证据一、证据二、证据三在一审中已作为鉴定资料提交，即使有个别单据未提交，汪世民在鉴定提交材料的举证期限内没有按期提交，应视为放弃了权利，应承担相应的责任；证据四的形式不合法，是汪世民单方制作的说明材料，不具有证明力；证据五是复印件，不能单独作为证据使用，且借贷发生在卢永忠与汪世民个人之间，属另一法律关系，该证据与本案无关联性。对上述有异议的证据，本院认为，汪世民提交的证据一、证据二、证据三一系列单据资料均由其保管，属于一审委托司法会计鉴定范围内的资料，汪世民未举证证明上述资料未纳入会计鉴定，卢永忠亦不认可，故该组证据不足以推翻具有相应资质的会计鉴定机构作出的鉴定意见，本院不予采信；证据四为汪世民自书说明材料，不符合民事诉讼证据形式的基本要求，依法不予采信；证据五与本案缺乏关联性，本案中不予采信。卢英仕质证意见与卢永忠意见一致。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，卢永忠和汪世民、卢英仕三人未签订书面合伙协议，但三人在承接工程施工中，分工合作，一审认定卢永忠和汪世民、卢英仕三人之间系个人合伙关系并无不当，三人未约定分配合伙利润比例和承担亏损比例，一审确定按平均分配符合法律规定。关于合伙期间的利润，因合伙期间账目均由汪世民保管，一审法院在委托司法会计鉴定前，对汪世民提交的原始资料和账目进行了多次质证，确定了司法会计鉴定范围，司法会计鉴定作出后，一审法院组织双方当事人进行质证，汪世民虽对鉴定结论提出异议，但并未向一审法院提交重新鉴定申请，二审中汪世民提交的证据亦不足以推翻该鉴定结论，故一审采信该鉴定结论并确定分配利润数额并无不当。综上，上诉人汪世民的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5788元，由上诉人汪世民负担。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇一九年十一月十三日法官助理朱章勇书记员宋荣梅