四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川08刑终121号 原公诉机关四川省广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王永华，1988年8月21日出生于四川省大竹县，男，汉族，大学专科文化，广元金汇投资咨询有限公司法定代表人，住四川省大竹县。2017年7月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月22日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，次日由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。 四川省广元市利州区人民法院审理的四川省广元市利州区人民检察院起诉指控被告人王永华犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月29日作出（2018）川0802刑初266号刑事判决，原审被告人王永华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员严月苹出庭履行职务，上诉人王永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年8月，被告人王永华与曾某1、邓某1三人共同出资成立广元金某投资咨询有限公司，王永华占股60%，为公司法定代表人兼总经理，曾某1占股32.6%，为公司办公室主任，邓某1占股7.4%，为市场部经理（后曾某1、邓某1二人于2012年将股份全部转让给王永华），另聘用梁某等人为业务员。被告人王永华对业务员进行金融交易业务基本常识的培训后，安排员工以向金某公司代理的香港第一金交易平台投入资金的名义发展客户。金某公司业务员采取对不特定社会公众打电话宣传讲解、向路人散发金某公司印制的投资宣传资料、对亲戚朋友宣传介绍等方式联系到潜在客户后，被告人王永华再以“金某公司代为交易操作客户所投入资金、保证退还本金、每月支付1.5%至4%不等的利息”为条件，诱使客户签订委托投资合同，大肆吸收社会公众资金。 2011年9月至2016年7月，金某公司先后吸收陈某422.49万元、王某2134万元、曾某2130万元、胡长英137.8万元、邓某3170万元、刘某10万元、邓某25万元，共计本金1009.29万元，其中400余万元资金进入以客户名字注册的“第一金”平台交易平台账户，由王永华代为交易操作，后陆续全部亏空；其中600余万元资金进入王永华及妻子伏某个人账户，除部分款项进入王永华自己名字开设的交易平台账户交易外，其余款项用于支付以上客户每月利息、退还客户部分本金、支付金某公司费用和员工工资、支付个人购物和消费款等开支。 至案发，被告人王永华陆续退还集资参与人本金403.735万元（陈某132万元、王某231.735万元、邓某3105万元、曾某2130万元、邓某25万元），向集资参与人支付利息346.6556万元（陈某253.7908万元、王某24.9215万元、邓某328.25万元、胡长英56.5933万元、刘某3.1万元），集资参与人实际损失258.8994万元（陈某36.6992万元、王某297.3435万元、邓某336.75万元、胡长英81.2067万元、刘某6.9万元）。案发后，帮助王永华吸收公众资金的人员邓某1、梁某分别向公安机关退缴了全部提成款7万元、4万元。 上述事实，有经控、辩双方举证、质证的以下证据予以证实： 一、物证 被告人王永华的办公室所使用的海尔电脑主机一台，系电子证据提取来源。 二、书证 1.立案决定书、受案登记表、受案回执、被告人户籍基本信息、到案情况说明，证明案件来源合法，侦查程序启动合法，被告人作案时具有完全刑事责任能力，系抓捕归案，归案后如实供述了自己的全部犯罪事实。 2.拘留证、逮捕证、批准逮捕决定书，证明被告人王永华被采取的强制措施情况。 3.金某公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工商档案，证明金某公司于2011年8月16日在广元市工商行政管理局登记成立，其经营范围为企业管理咨询、商务咨询、投资管理咨询、金融信息咨询、进口贸易咨询；企业营销策划，无吸收存款的资质。 4.集资参与人王某2的委托书、说明、承诺书、借条；陈某的合同书、金某公司受托书、借条、关于420万元借据的说明；邓某3协议书、身份证复印件、委托合同；曾某2合同书、资金增补合同、借条；胡长英合同书、身份证复印件、借据、借条、情况说明；刘某、邓某2合同。证明集资参与人和金某公司以“委托理财”的名义签订书面协议，实为借本定息的事实。 5.王永华、伏某、邓某1、王某2、邓某3、刘某、王某1、胡长英银行账户交易记录，胡长英银行汇款、转款凭证，证明王永华与集资参与人之间的资金往来情况。 6.金某公司2016年7月工资发放表、2016年4月7日、2016年3月31日交易计划、2015年6月29日国际现货黄金操作计划、金某公司代理协议、金某投资团队操盘细则、第一亚洲商人（国际）有限公司加盟推介商申请表、客户信息登记表、金某公司香港第一金集团国际现货黄金交易投资计划书、金某公司员工管理制度等材料，证明金某公司的经营情况。 7.金某公司、第一金平台宣传画册，证明王永华通过金某公司对外在向不特定公众进行宣传，吸收存款。 8.邓某1、梁某退款凭证，证明邓某1、梁某分别向公安机关退缴了各自的提成款7万元、4万元。 9.协助查封通知书，证明公安机关于2016年12月5日对被告人王永华及其妻子伏某名下的位于广元市利州区（合同备案号xxxxxx）房屋一套进行了查封。 10.申明，证明2016年9月1日，被告人王永华向曾某2支付25万元，曾某2书面申明其余欠款不再支付，二人之间不再有任何关系。 11.谅解书，证明邓某3书面谅解被告人王永华的行为，但表示仍需其偿还剩余欠款，望对王永华判处缓刑。 12.商品房买卖合同及备案表、收据等材料，证明被告人王永华与其妻子伏某于2013年10月10日购买位于广元市利州区（合同备案号xxxxxx）房屋一套，总价款550456元，首付170456元，按揭贷款38万元，贷款期限为240个月，至今尚未还完贷款。 三、证人证言 1.证人邓某1的证言，系金某公司原股东，于2012年11月12日退股，2014年下半年因事离开公司。证明其在公司期间金某公司的基本情况、发展模式、操作流程，与审理查明事实一致。 2.证人梁某的证言，系金某公司原业务员，2011年3月经朋友介绍到金某公司工作，2014年12月离开公司。证明其工作期间金某公司的基本情况及开展业务的经过，与审理查明事实一致。 3.证人钟某的证言，证明其于2014年9月至2016年7月在金某公司工作，系公司财务人员，负责发放工资、日常开支等，金某公司未建立公司账务，公司要支钱时找王永华要，支多少要多少，公司收入是王永华给其现金或转账，日常支出记录有流水账本。钟某不经手客户投资的资金，该部分资金由王永华管理。 4.证人白某的证言，证明其于2013年3月至2016年7月在金某公司工作，职责是对黄金、外汇的价格走势进行技术分析及业务工作。证明其经过王永华的同意以从公司借款的方式对邓某3的10万元投资款进行操作，因操作不当全部亏损，由白某对邓某3的10万元负责。 5.证人伏某的证言，证明其对王永华非法吸收公众存款不知情，2011年至2016年期间其涉案的农业银行卡和建设银行卡均是王永华在使用。二人购买的位于广元市利州区房屋的首付款17.0456万元，装修款和2万多元的办证费用、维修基金，以及案发前的按揭款均是王永华拿钱支付。 6.证人韩某的证言，证明2016年3月17日、4月11日，其分两笔向陈某投资60万元。后来，我才知道陈某把钱投到金某公司的。 7.证人王某1的证言，证明2014年底到2016年7月，其陆续向陈某投资20万元。 四、被害人的陈述 1.集资参与人陈某的陈述，证明2011年9月至2016年5月，陈某向金某公司王永华陆续投资420万元的事实，并签订了委托合同，保本付息，期间收到253.7908万元的利息。 2.集资参与人王某2的陈述，证明自2016年4月开始，王某2与其亲属共向金某公司法定代表人王永华投资本金134万元的事实，并签订了委托合同，保本付息。 3.集资参与人刘某的陈述，证明2014年4月7日和2016年5月7日，刘某分两笔向金某公司法定代表人王永华共投资本金10万元的事实，并签订了委托合同，保本付息。期间收到3.1万元的利息。 4.集资参与人胡长英的陈述，证明2013年8月至2016年3月，其陆续向金某公司法定代表人王永华投资本金137.8万元的事实，并签订了委托合同，保本付息。期间收到56万多元的利息。 5.集资参与人邓某3的陈述，证明其于2013年底至2016年9月在金某公司工作，系公司办公室主任，负责办公室内勤、人员招聘等，公司客户投入的资金基本由王永华自己操作，具体数额、操作过程、利息约定等情况王永华没有透露，说是保护客户隐私。邓某3陆续向公司共投资170万元，共退回本金105万元，收取利息28万多元。 6.集资参与人曾某2的陈述，证明其从2012年11月至2015年期间通过向王永华个人银行账户转账的方式陆续向金某公司投资130万元，共收取利息40多万元，因临时需要资金共取回本金50万元，2016年8月经协商王永华退还曾某2本金30万元。因考虑到利息和所退本金加起来基本与投入总额持平，同意与王永华清账退出合同并签订了书面协议。 7.集资参与人邓某2的陈述，证明其2014年4月经刘淑荣介绍向金某公司投资5万元，2014年底其将5万元本金全部退出，期间共收取利息6000元。 五、被告人王永华的供述与辩解 其成立金某公司后非法吸收各集资参与人的资金用于炒作黄金等，后陆续亏空造成集资参与人损失的事实，与审理查明事实一致。另在公安机关的第三次讯问中，被告人王永华供称，2016年7月28日其账上投资人所投资金已经支付不起所有客户的利息了，更没有钱退还本金，王永华担心无法解决，不知道这种行为会不会构成犯罪，到利州区公安局咨询行为性质和该如何解决，警官说凭其所说的行为无法单一的认定性质，王永华听了没有多说就离开了。2016年9月2日，王永华到广元市公安局经侦部门咨询其行为性质和解决方法，警官让其将开公司以来的所有合同和资金交易情况全部提交给公安部门，王永华离开后没有拿资料再去公安局。 六、司法会计鉴定意见书（川华雄司会鉴〔2017〕38号） 被告人非法吸收存款的金额以及向集资参与人退还本金、支付利息、集资参与人实际损失数额，与查明事实一致。 七、电子数据 涉案电子产品筛查比对审批表、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，电脑桌面图标，第一金、第一金某平台交易账户及明细，登录第一金、第一金某平台说明，证明公安机关依法对被告人王永华办公室使用的电脑和王永华163网易邮箱、“第一金”、“第一金某”个人后台的客户数据及交易数据进行检查的情况。证明被告人王永华将吸收的部分公众存款用于在“第一金”、“第一金某”平台操作交易。 以上证据来源合法，内容客观真实，且与本案事实相关联，予以采纳，证据之间形成完整的锁链，足以证实审理查明的事实。 原审法院认为，被告人王永华明知其与金某公司无向社会公众吸收存款的资质，违反金融管理法规，通过金某公司以委托理财的方式公开向社会不特定公众非法吸收资金1009.29万元，扰乱了金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪。被告人王永华归案后如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人系初犯，退赔了部分赃款403.735万元，并取得部分集资参与的谅解，有一定悔罪表现，可对其酌定从轻处罚。在抓获归案后如实供述自己的全部罪行，系坦白。本案中被告人已向集资参与人支付利息346.6556万元，可予折抵相应本金。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第九项，第三条第二款第一项、第三款的规定，判决一、被告人王永华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7万元；二、令被告人王永华退赔剩余本金人民币247.8994万元，与公安机关追缴的人民币11万元一并按损失比例发还集资参与人（陈某36.6992万元、王某297.3435万元、邓某336.75万元、胡长英81.2067万元、刘某6.9万元）；三、查封的位于广元市利州区（合同备案号xxxxxx）房屋一套，扣除该房在银行剩余按揭款及执行中产生的评估、拍卖等相关费后，剩余份额的50%用于承担本判决第二项之退赔责任。不足以全部返还的，按照集资参与人的损失比例进行返还。 上诉人王永华的上诉理由是：1.应从退赔总额247.8994万元中扣减出陈某和邓某3各10万元，改判上诉人王永华退赔剩余本金人民币为227.8994万元；2.查封的房屋应先归还银行借款，以及伏某支付的按揭款后，剩余部分的50%才属于上诉人的财产，并用属于上诉人的50%去扣减评估、拍卖等相关费用，不应当用总房价去扣减所产生的相关费用。请求二审法院撤销原判民事部分判决。其理由是①帮陈某偿还借款10万元，应当计为退还陈某的投资本金，故与陈某的债务应是410万元，而不是420万元，原判中陈某享有的债权应为26.6992万元；②原判已明确邓某3的10万元由白某负责，故邓某3享有的债权应为26.75万元；③前妻伏某无过错，不应承担因此而产生的评估、拍卖等相关费用；且自2018年8月2日离婚后，伏某在支付按揭款，同时，原判也未保留其家人必须生活费用。 履行职务的检察员认为：上诉人王永华的行为构成非法吸收公众存款罪，原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。 二审审理查明，上诉人王永华犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实、证据与一审相同，经审核予以确认。 另在二审审理过程中，上诉人王永华自愿撤销应从退赔总额247.8994万元中扣减出陈某10万元的上诉请求。 本院认为，上诉人王永华当庭撤销应从退赔总额247.8994万元中扣减出陈某10万元的上诉请求符合法律规定，予以准许。 针对上诉人王永华所提上诉理由，根据在案查明的事实和证据，评判如下： 1.应从退赔总额247.8994万元中扣减出邓某310万元，改判上诉人王永华退赔剩余本金人民币为237.8994万元的上诉理由。 经查，白某作为广元金某投资咨询有限公司的工作人员，经上诉人王永华同意以借款的方式从公司借走邓某3的10万元投资款进行操作，后因操作不当全部亏损，因白某借邓某3的10万元投资款不是从邓某3处借走的，而是以借款的方式从公司借走的，邓某3的10万元投资款理应由上诉人王永华负责。 2.查封的房屋应先归还银行借款，以及伏某支付的按揭款后，剩余部分的50%才属于上诉人的财产，并用属于上诉人的50%去扣减评估、拍卖等相关费用，不应当用总房价去扣减所产生的相关费用的上诉理由。 经查，查封的房屋系上诉人王永华与前妻伏某在婚姻存续期间购买，但该房屋的首付款、装修款等费用，以及案发前的按揭款均是上诉人王永华在支付。对该事实的认定，有上诉人王永华的供述，伏某的证言予以证实。2017年7月，上诉人王永华被刑拘后，该房屋的按揭款是伏某在支付，在案证据不能确实、充分的证明该房屋全系用本案赃款购买，故原审法院认为该房屋属上诉人王永华与前妻伏某的共同财产，只执行王永华享有的份额的认定恰当。因该房屋属涉案财物，且该房屋仍有按揭款未还清，而房屋的价值必须经评估、拍卖后才能确定，故应扣除评估、拍卖等相关费用，并扣除该房在银行剩余按揭款后，所剩款项的一半才能用于退赔本案集资参与人损失。同理，伏某亦才享有所剩款项一半的份额。 综上所述，上诉人王永华所提上诉理由与本案查明的事实相悖，本院均依法不予采纳。出庭履行职务的检察人员意见成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  师德雄 审判员  马玉春 审判员  唐 瑞 二〇一九年十一月二十六日 书记员  高 凤