河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4654号上诉人（原审原告）：王波，男，1982年7月1日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：许武常，河南福聚律师事务所商丘分所律师。上诉人（原审被告）：贾玉亮，男，1973年10月12日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：韦恒，河南京港律师事务所律师。上诉人王波因与上诉人贾玉亮承揽合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王波之委托诉讼代理人许武常与上诉人贾玉亮及其委托诉讼代理人韦恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判贾玉亮承担70%的赔偿责任，即在一审判决226222.33元的基础上增加533055.81元，共计赔偿王波759278.14元，或者将本案发回重审。2、本案全部诉讼费用均由贾玉亮承担。事实和理由：1、王波受贾玉亮雇佣粉刷房屋，在王波从事雇佣活动过程中，贾玉亮为了节省开支，既没有提供安全的施工环境、安装防护网等安全设施，也没有为王波提供稳定的施工平台，而是由贾玉亮找来的木板等材料为王波搭建临时的架子，显然存在很大的安全隐患。另外，贾玉亮开始仅仅是雇佣王波粉刷楼房的第四层，因为在第四层完工后，贾玉亮还剩余部分涂料，才要求王波继续为其粉刷五楼的楼梯间。王波开始曾以施工难度大拒绝，在贾玉亮多方劝说下，王波害怕不好要佣金才勉强答应，最终导致王波在粉刷五楼楼梯间时摔伤。贾玉亮作为本案雇佣活动的受益人，为王波提供存在重大安全隐患的施工环境明显存在重大过错。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即雇主责任为无过错责任原则。只有在受害人存在故意或者重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。但相比于贾玉亮在本案中的过错程度，王波仅仅是存在未尽到安全注意义务的过失，对于本案的发生，贾玉亮的过错程度远远大于王波。因此，一审法院判决贾玉亮承担20%的赔偿责任不当。贾玉亮答辩称，贾玉亮与王波是通过卖房人王俊祥（又名王保玉）才知道的王波，且通过其与王波约定好5元/平方米将墙粉刷好，三家的材料是由其中一位购房人韩红岩提供，但三家在活干完后另行结算，工具全部是由王波自带，工钱也是在活干完后一并结算，完全符合承揽合同的情形，因此贾玉亮作为发包人对王波的受伤不应承担责任。王波对其在何处受伤，至今仍没有充分的证据证明，在受伤地点及原因存疑的情况下，应当由王波承担举证不利的后果。贾玉亮上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由王波承担。事实和理由：1、贾玉亮所购买的房屋与王波为同一个村，距离王波家也很近，而且该房屋同时卖给了包括贾玉亮在内的三个人，另外两个人的房屋也是王波为其粉刷。同时，王波本身就是干装修工作的，同时接的有几个活。贾玉亮所购买的房屋是一个大平层，三家都是互通的，在哪一处受伤均有可能。王波在一审中就其受伤地点仅提供了一份受伤后的录像，而没有120的出诊记录，因此，并无证据证明王波在给谁干活时受伤，一审法院要求贾玉亮对此承担举证责任错误。2、贾玉亮与王波约定的价格是5元/平方米，这也符合家庭装修的习惯。贾玉亮要求的只是将墙用水泥粉刷这个简单的结果，既未从人身及时间上控制王波，也未对如何施工、怎么施工进行控制，且贾玉亮与王波至今尚未结算工钱，双方明显属于承揽关系。王波答辩称，王波在一审中提交的证据足以证明王波是在从事贾玉亮雇佣活动中摔伤，现贾玉亮上诉称王波所粉刷的大平层房屋系三家所有均与本案无关。因为贾玉亮个人雇佣王波粉刷的涉案全部房屋，王波直至起诉时也不知道涉案房屋系三家所有，且是否为三家所有至今也无法考证。但本案事故是在王波从事贾玉亮雇佣活动中摔伤，贾玉亮作为雇主应当承担赔偿责任。一审时贾玉亮也主张是因为知道王波粉刷技术较好，且长期在外跟随施工队从事粉刷装修工作，所以才找人雇佣的王波个人粉刷涉案房屋。在王波既无相关装修资质，也无施工队的情况下，仅是个人为贾玉亮提供劳务，贾玉亮主张双方系承揽关系明显缺乏事实和法律依据。请求驳回贾玉亮的上诉请求。王波向一审法院起诉请求：1、判令贾玉亮赔偿王波医疗费、住院伙食补助费等各项损失共计200000元，后变更诉讼请求为1236825.89元。2、本案全部诉讼费用均由贾玉亮承担。一审法院认定事实：2018年9月，贾玉亮联系到王波，让其粉刷坐落于商丘市城乡××示范区平台办事处芒种桥××村西头的房屋。2018年9月19日，王波在粉刷房屋时不慎从高处摔下致伤。2018年9月19日至9月20日，王波在商丘市第四人民医院住院治疗2天，支出医疗费9547.01元。2018年9月20日至2019年1月24日，王波在商丘市第一人民医院住院治疗125天，支出医疗费93669.44元。2019年1月24日至2019年3月8日，王波在商丘市第一人民医院支出诊察费、检查费、挂号费等共计3625.58元。2019年3月11日，王波在商丘市中心医院支出检查费570元。在外购买药品支出费用共计2946.68元；遵医嘱进行康复治疗支出费用4800元；购买胸腰椎支具、护具及购买脚踏车、轮椅、导尿管等残疾辅助器具共计支出5560元。2019年3月21日，商丘京九法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王波脊髓损伤伴截瘫，致现双下肢肌力2级为二级伤残，后续治疗费10000元，为大部分护理依赖。王波支出鉴定费1950元。另查明：1、在施工过程中，贾玉亮未提供安全的施工环境，未安装防护网等安全设施。2、王波的被扶养为其长子王传聖（2005年11月6日出生）、次子王传国（2007年8月12日出生）、长女王颖智（2017年11月28日出生），子女各有2位扶养人；其母苏秀兰（1957年7月15日出生），有2位扶养人。3、2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元/年，人均生活消费支出为10392.01元/年，居民服务和其他服务业平均工资为39522元/年，农、林、牧、渔业平均工资为40990元/年。4、涉案事故发生时，贾玉亮不在施工现场；王波摔伤后，贾玉亮支付王波17000元医疗费。一审法院认为，王波受贾玉亮雇佣为其粉刷房屋，双方雇佣关系成立。王波在工作过程中受伤，作为工作受益方的贾玉亮，应对王波受伤所产生的损失承担相应的民事赔偿责任。本案中，王波在独自作业时未按操作规范安全施工，且未做好自身安全防护措施，致自身受伤，其本人具有主要过错，应减轻贾玉亮的赔偿责任。酌定贾玉亮承担20%的赔偿责任。按王波的诉讼请求及赔偿项目清单，赔偿项目为：1、医疗费115158.71元（9547.01元＋93669.44元＋3625.58元＋570元＋2946.68元＋4800元）；2、住院伙食补助费6350元（50元/天×127天）；3、营养费2540元（20元/天×127元）；4、误工期限计算至定残前一日止为183天为20551.15元（40990元/年÷365天/年×183天）；5、王波住院期间护理费为13751.49元（39522元/年÷365天/年×127天）；因王波受伤较重，经鉴定为大部分护理依赖，结合王波的实际年龄及伤残情况，酌定护理期限为十五年，护理费为474264元（39522元/年×80%×15年）；6、残疾赔偿金248953.32元（13830.74元/年×20年×90%）；7、综合考虑王波受伤发生的情况、贾玉亮的过错程度及本地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为30000元；8、被扶养人生活费共计为165232.96元（母苏秀兰的生活费计算为10392.01元/年×18年×90%÷2人＝84175.28元，长子王传聖的生活费计算为10392.01元/年×4年×90%÷2人＝18705.62元、次子王传国的生活费计算为10392.01元/年×6年×90%÷2人＝28058.43元、长女王颖智的生活费计算为10392.01元/年×16年×90%÷2人＝74822.47元）；9、后续治疗费10000元；10、残疾辅助器具费5560元；11、交通费酌定为1800元；12、鉴定费为1950元。其中精神损害抚慰金不应计入赔偿总额后由双方当事人分担，应由贾玉亮全额赔偿给王波。扣除其中精神损害抚慰金30000元后，以上各项损失共计1066111.63元。按照责任划分比例标准，贾玉亮应予赔偿王波213222.33元（1066111.63元×20%），加上精神损害抚慰金30000元，贾玉亮应当承担的赔偿总额为243222.33元（213222.33元＋30000元），扣除已付的17000元，还应向王波支付226222.33元的赔偿款。贾玉亮主张与王波不存在雇佣关系，王波存疑为他人粉墙时摔伤,但未提供相关证据予以证明，对其辩称意见不予采信。故一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告贾玉亮赔偿原告王波各项损失共计226222.33元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告王波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15932元减半收取7966元，由原告王波负担6516元，被告贾玉亮负担1450元。本院二审期间，王波提交视频光盘一张，证明王波在从事贾玉亮雇佣活动，粉刷五楼楼梯间时摔伤的现场情况。贾玉亮质证认为，该视频是从涉案房屋的楼上向下拍摄，属于事后制作的视频，不能实现其证明目的。贾玉亮提交的证据有：证据1，录音一份，证明一审证人王俊祥确有其工作原因无法到庭作证，但王俊祥认可其一审中的证言是由其本人签字，并认可是将粉刷工作包给了王波。证据2，陈某、张某、李某证明各一份，并申请证人陈某、张某、李某出庭作证。证明涉案粉墙工作是5元/平方米包给了王波，且在包给王波之前是找的另一位购房人的亲戚，但由于其承包价格为8元/平方米，经王俊祥介绍才让王波进行粉刷的。另外两位购房人和贾玉亮没有向王波提供过任何工具，至今也没有向王波结算过工钱，且王波在干活时是带其妻子一同干活，符合承揽合同关系。王波质证认为，1、录音均系案外人的谈话内容，与本案不具有关联性，且录音内容并未显示王波与贾玉亮商谈雇佣活动的细节，作为案外人，对涉案工程的性质并不知情，仅是凭其主观臆断所做的表述。2、对证人证言的真实性均有异议，证人李某与贾玉亮是朋友关系，并未参与本案雇佣活动的具体商谈，且其当庭陈述前后矛盾，故其证言不真实。证人陈某证言前后矛盾，且陈某系涉案房屋另一购买人的公公，与本案具有利害关系。证人张某显示若其接贾玉亮的工程将有自己的施工队，且自带工具和架材，与本案贾玉亮与王波所形成的雇佣关系形式并不一致，其证言不真实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、王波提交的视频资料与其在一审中提交的视频内容基本一致，且贾玉亮在二审中认可该视频所拍摄的地点系贾玉亮房屋一楼，本院予以采信。2、贾玉亮提交的录音内容系案外人的通话录音，其通话前提、环境等均不清楚，无法确认其真实性及与本案的关联性，本院不予采信。3、证人陈某与本案存在一定利害关系，且证人陈某、张某、李某均不能直接证明王波与贾玉亮之间的关系，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对双方当事人之间法律关系、责任主体及责任比例的认定是否正确。本案的关键问题在于对双方当事人之间法律关系的认定，而对于双方当事人所争议的雇佣关系和承揽关系的区别，本院认为有必要予以阐述。雇佣关系中雇主与雇员之间往往存在这一定的人身依附关系，雇员对工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作。而承揽关系中，定作人与承揽人地位是平等的，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预。雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇员无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形的工作的完成，以提供通过劳务产生的工作成果为目的。再从报酬的支付标准分析，雇佣关系中雇员的工资一般系按照雇员劳动时间支付工资，而承揽关系中承揽人的报酬则系计件报酬。本案中，贾玉亮并不否认涉案工程系其联系王波进行施工，本院予以确认。根据贾玉亮的主张，涉案房屋系贾玉亮购买。贾玉亮是要求王波对涉案房屋进行房屋粉刷，目的是要求王波向其交付粉刷的工作成果，至于王波何时施工以及如何施工等并不受制于贾玉亮，且王波的报酬是根据其完成的工作量，按5元/平方米进行最终结算，而非由贾玉亮按照劳动时间进行计算符合承揽合同关系的法律特征，一审法院认定为雇佣关系不当，本院对一审判决对本案的定性予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。涉案工程为内墙粉刷，贾玉亮应当知道王波个人不具备相应的施工资质，且不具备相应的安全施工条件，其将涉案工程发包给王波施工存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。结合本案案情，一审法院认定贾玉亮承担20%的责任基本适当，本院对该结果予以确认。王波所提交的视频系王波摔伤后躺在地上的情景，贾玉亮对王波该视频资料拍摄的地点为其房屋一楼无异议，结合王波所受伤情，贾玉亮主张王波未提供有效证据证明其受伤地点的理由明显不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，判令贾玉亮承担20%赔偿责任的结果基本适当，虽然认定双方当事人之间系雇佣关系不当，但本院通过二审审理已加以纠正，故对一审判决结果，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14093元，由上诉人王波负担9130元，上诉人贾玉亮负担4963元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十一月十一日法官助理王颖书记员韩慧芳