湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3008号上诉人（原审被告）：余建新，男，1963年9月18日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人:陈盼，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳楼区乡土情时代土菜馆，经营场所：岳阳市岳阳楼区梅溪乡冷水铺村张家组。经营者：张丹。委托诉讼代理人：李庆举，岳阳市三湘法律服务所法律工作者。原审被告：易虎新，男，1963年8月27日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原审被告：岳阳市时代驾驶员培训有限公司，住所地:岳阳市冷水铺路防水材料厂内。法定代表人：余建新。委托诉讼代理人:陈盼，湖南金鹗律师事务所律师。上诉人余建新与被上诉人岳阳楼区乡土情时代土菜馆（以下简称乡土情土菜馆）、原审被告易虎新、岳阳市时代驾驶员培训有限公司（以下简称时代驾校）租赁合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人余建新的委托诉讼代理人陈盼，被上诉人乡土情土菜馆的委托诉讼代理人李庆举，原审被告时代驾校的委托诉讼代理人陈盼到庭参加诉讼，原审被告易虎新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。余建新上诉请求：1、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初3746号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序与实体均严重违法。张丹虽申请追加余建新为被告但并未要求余建新承担任何法律责任，张丹在庭审中也未变更诉讼请求，张丹的诉讼请求是诉请易虎新、时代驾校退还装修补偿款20万元、拆迁经营损失补偿和停产停业补偿50万元。而一审法院在未释明的情况下，直接判决余建新向张丹支付装修损失215528元(张丹诉状自认的装修总价值204231元，且张丹并未要求装修补偿以评估鉴定为准)及生产经营损失617651元，该判决直接超出、变更了乡土情土菜馆的诉讼请求。并且一审法院在张丹未诉请解除租赁合同的情况下，直接依据《合同法》第九十四条、九十七条的规定判决余建新支付装修损及生产经营损失没有依据，适用法律错误。二、一审法院作为判决依据的证据未经质证，程序违法，另外将本案租赁合同关系作为拆迁补偿关系处理认定事实及适用法律错误。1、一审已认定本案系房屋租赁合同纠纷，则应由张丹找合同相对方易虎新主张权利。征收拆迁项目部与时代驾校、余建新之间的拆迁补偿关系与本案租赁关系系不同的法律关系，时代驾校、余建新无义务提供与本案无关的拆迁补偿协议，一审法院依据民事诉讼法第七十五条的规定认定本案的举证规则适用法律错误。2、一审法院向岳阳市征地拆迁中心调取的拆迁补偿资料未通知时代驾校及余建新进行质证，便作为判决的依据程序违法，且该中心的拆迁资料明确载明:“该资料仅作为项目成本控制依据，个人的实际补偿应以《拆迁补偿协议》为准”，该资料上无余建新或张丹的签字确认，不能作为认定房屋所有权人余建新已领取拆迁补偿款的证据。3、即使时代驾校、余建新的拆迁补偿协议中有经营损失补偿，也是征收单位给予房屋所有权人的损失补偿，与租赁户无关。张丹根据租赁合同关系的经营损失应当是剩余租赁期限内承租户的利润损失补偿，应由张丹提供经营财务资料及纳税凭证，再由会计审计部门依法审计确定其剩余租赁期限内的利润损失。三、一审法院适用法律错误。本案系租赁合同纠纷，一审法院直接依据《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》以拆迁补偿中的经营补偿金额来替换租赁合同中经营补偿金额明显错误。四、一审法院认定张丹装修及相应设施资产价值为215528元证据不足、认定事实错误。1、本案中，张丹未提供证据证明其在经出租方同意后对租赁物进行了装饰装修，且双方租赁合同明确约定装饰装修是由时代驾校投入的，因此，张丹不存在装修损失。2、一审法院根据评估结论来认定张丹在2018年1月20日装修及相应设施资产价值为215528元证据不足。①一审委托评估的基础依据错误。评估依据的“乡土情装修维修及设施投入明细表”系张丹与易虎新共同对乡土情土菜馆的装修进行的确认，而易虎新非涉案房屋实际所有人，因此易虎新无权确认张丹的装修，该评估依据无时代驾校及余建新的签字盖章属于无效。②一审委托的评估机构评估方法错误。根据租赁合同约定张丹实际经营至2018年下半年，剩余租期不到1年，应按2年折旧，因此成新率应该在20%以下（前期加速折旧），因此《评估明细表》中认定的成新率80%错误。另外，《评估明细表》中的原值没有任何依据，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第四款之规定，应评估的是剩余租赁期内的装饰装修残值，而《资产评估报告书》评估的是净值，明显错误。3、《资产评估报告书》未考虑本案是因不可归责于双方的事由导致合同解除，对于乡土情土菜馆剩余租赁期内的装饰装修残值损失，应由张丹与余建新公平分担。4、余建新已分别于2018年12月14日、28日就资产评估报告书征求意见稿及正稿提出书面异议，而一审法院在评估机构未做出任何回复及评估机构鉴定人未依《民事诉讼法》第七十八条规定出庭作证的情况下，对该评估报告结果予以采信明显错误。5、张丹在民事诉状中自认装修总价值为204231元，据此，在乡土情土菜馆在经营2年多的情况下，装修价值不可能超过204231元，而且张丹并未诉请要求装修金额以评估鉴定为准，一审法院超出张丹的诉讼请求判决无法律依据。乡土情土菜馆答辩称，1、被上诉人在一审中没有要求解除合同，但租赁物由于政府拆迁已经灭失，所以合同解除是事实，无需原告再提起解除合约的诉求。2、余建新是适格被告，被上诉人追加余建新为被告是要求余建新承担相应责任，另外两被告没有取得相应的补偿款，余建新实际收到了补偿款，所以应当由余建新承担责任。3、原审判决适用法律正确。租赁合同明确约定政府拆迁双方均享有经营补偿权，余建新占用被上诉人经营补偿款且双方补偿款都由余建新取得所以一审法院判决正确。4、双方提交的证据必须质证，而法院调取的证据无需质证。5、经营补偿应该给实际经营者，实际经营者是因拆迁实际产生损失的当事人，余建新占取了不应取得的补偿款应当返还。6、评估公司将初稿给了上诉人，上诉人在规定时间内没有提出异议，当上诉人提出异议时正稿已经下来了，应视为上诉人已经放弃了权利。易虎新既是时代驾校的股东又是余建新的合伙人，是余建新委托易虎新与被上诉人签订租赁合同，易虎新以职务身份从事行为的后果应由时代驾校和余建新承担。7、上诉人计算折旧方法错误，如果政府没有拆迁，乡土情将继续经营，投入的成本不会在三年内就收回来。一审判决没有超过答辩人诉讼请求，答辩人要求补偿70万元后面备注了以具体补偿金额为准，一审根据实际补偿的金额以及评估数额判决没有超过诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。2018年6月16日，乡土情土菜馆向岳阳市岳阳楼区人民法院起诉请求：1、判令易虎新、时代驾校、余建新共同退还乡土情土菜馆从2018年3月至2018年6月共计3个月租金3万元；2、判令易虎新、时代驾校、余建新共同退还乡土情土菜馆房屋拆迁装修补偿款约20万元，退还乡土情土菜馆应得的拆迁经营损失和停产停业补偿约50万元，两项共计约70万元（具体以拆迁办实际补偿协议确定的金额为准）；3、判令易虎新、时代驾校、余建新共同承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2016年6月30日，乡土情土菜馆的经营者张丹为承租方（乙方），易虎新为出租方（甲方），双方签订《房屋租赁合同》，约定：“一、甲方将其位于冷水铺路岳阳市土情餐馆经营场地面积约1000㎡左右租赁给乙方使用；二、场内设施：该场地甲方作为驾校食堂已进行了一次装修；三、……经甲方同意，乙方可对房屋进行装修，但装修不得破坏房屋的承重结构，装修资金由乙方自行出资装修与甲方无关；四、租赁期限：自2016年6月30日至2019年6月30日止，期限为三年；五、租金：12万元人民币整，签订本合同之日支付一年租金的50%，签订合同半年内再支付剩余的50%的租金……；七、……3.在租赁经营期内，如政府征收拆迁，需提前三个月告知乙方并享有经营补偿权，甲方不得无故终止租赁协议，如不履行租赁协议，赔偿协议约定年租金的2倍作为补偿……”。易虎新与乡土情土菜馆签订租赁合同经过时代驾校授权。2017年9月，经余建新申请，王家河流域综合治理周边棚户（旧城）区改造梅溪项目部对余建新在岳阳时代驾校大院内的房屋进行合法性认定及评估，认定余建新在该区域内房屋总面积为1203.8平方米，合计应得补偿款6513241元，其中经营损失补偿金额为617651元。余建新在该区域内的待拆迁房屋包含乡土情土菜馆的经营场所。2018年6月12日，王家河流域综合治理周边棚户（旧城）区改造梅溪项目部向时代驾校大院内所有房屋产权人下发《拆除通知》，要求该区域内没有搬迁的户主配合拆迁部门搬离，其中通知载明：“……按照协议约定限期搬迁时间已逾期数日，拆除公司仅对部分房屋进行了拆除，因第三方影响，仍有部分房屋没有拆除。在该大院里承包经营的驾校和租赁经营的乡土情餐馆，征收后可搬迁新址，法人主体仍然存在……”。易虎新陈述：“涉案乡土情土菜馆的房屋所有权人是我和余建新，房子其中600平方左右是我和余建新在2010年至2011年间自己建的，其他部分是我们从冷水铺村买来的。房屋征收款大概600多万，都在余建新账上。关于停业问题，我接到项目部通知后，马上交给了乡土情土菜馆，该餐馆于2018年4月20日关门停业了。”2018年11月，经当事人申请，一审法院依法委托湖南恒立资产评估有限公司对乡土情土菜馆装修价值进行评估，湖南恒立资产评估有限公司于2018年12月3日出具正式评估报告书，认定：“经评估，委托评估的乡土情土菜馆设施等资产在评估基准日2018年11月20的评估原值为269410.08元，评估净值为215528.00元。”一审法院认为，首先对于本案案由进行认定，房屋拆迁安置补偿合同是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的补偿方式和补偿金额等事项订立的协议，而本案并非涉及拆迁人与被拆迁人之间纠纷。本案王家河流域综合治理周边棚户（旧城）区改造梅溪项目部是直接与房屋所有权人签订补偿协议，并向其支付补偿款，而承租人乡土情土菜馆基于与出租人（房屋所有权人）之间的租赁关系，在租赁期间因租赁标的物被拆迁导致无法继续履行租赁合同，并引发租赁物内的添置物、设备设施、生产经营等因拆迁而造成损失的补偿问题，因此，其实质仍是房屋租赁合同纠纷。其次，应当确定房屋所有权人及本案租赁合同对哪些相对人产生约束。根据民事诉讼证据规则第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院根据乡土情土菜馆申请，向岳阳市征地拆迁中心调取涉案拆迁补偿资料，资料显示乡土情土菜馆所经营场地的房屋属于余建新所有，支付给余建新该房屋补偿款6513241元。在庭审过程中，合议庭向易虎新、余建新及时代驾校代理人询问房屋所有人及补偿款归属，但三人均未进行明确回答亦未提供相应证据，故根据乡土情土菜馆主张及调取的证据，认定涉案房屋所有人为余建新，房屋补偿款6513241元已归余建新取得。时代驾校及余建新的共同委托代理人在庭审中承认租赁合同系经过时代驾校授权与乡土情土菜馆签订，因余建新为时代驾校法定代表人且为该房屋实际所有权人，可以推定易虎新代为签订租赁合同一事，余建新是知情并同意的。据此，因易虎新及时代驾校均非涉案房屋实际所有人，亦未取得该补偿款，故租赁合同实际约束的是乡土情土菜馆及余建新，根据合同相对性原则，乡土情土菜馆亦只能向余建新主张损失。对于乡土情土菜馆提出的诉求，1、关于租金退还。乡土情土菜馆主张支付租金到2018年6月，但实际在2018年3月底就停业关门，余建新应当退还多交3个月租金3万元。乡土情土菜馆代理人陈述在3月底已经停业，而易虎新陈述乡土情土菜馆是在4月20日停业，双方陈述存在矛盾，拆迁项目部于2018年6月20日的拆迁通知中仍提及乡土情土菜馆搬迁问题，加之乡土情土菜馆对于餐馆何时停业，何时搬离并未提供任何证据，故对于乡土情土菜馆主张退还租金的请求，不予支持；2、关于装饰装修及设施投入的补偿，一审法院依法委托有资质的评估机构进行评估，为区分余建新出租前已经对房屋装修过的部分与乡土情土菜馆装修部分，在评估前由乡土情土菜馆经营者张丹及易虎新共同对评估对象进行了确认，故认可资产报告书的结论，认定乡土情土菜馆在2018年11月20日装修及相应设施资产价值为215528元。该部分装修和设备系乡土情土菜馆出资添附，在乡土情土菜馆租赁合同尚未届满时就因拆迁而灭失，征收补偿款中包含了对该部分损失的补偿，该补偿款应当由乡土情土菜馆取得；3、关于经营损失，乡土情土菜馆在诉状中提出以拆迁办实际补偿协议确定的金额为准，根据一审法院调取的证据，经营补偿损失为617651元。而拆迁项目部在拆迁时综合考虑到了乡土情土菜馆的经营补偿问题，且该费用的属性决定了其补偿对象是生产经营者因拆迁造成生产经营场地和设备搬迁、停产产生的费用或损失，为此拆迁管理条例对此作了专项规定，该部分费用617651元应当归实际经营者即乡土情土菜馆所有。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、限余建新在判决生效后十日内向乡土情土菜馆支付装修损失215528元及生产经营损失617651元；如逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回乡土情土菜馆其他诉讼请求。案件受理费12432元，由乡土情土菜馆负担435元，由余建新负担11997元。二审期间，余建新向本院提交两组证据：第一组证据：1、2018年5月18日，余建新与王家河流域综合治理周边棚户（旧城）区改造梅溪项目部、岳阳市岳阳楼区梅溪乡冷水铺村村民委员会及岳阳市国土资源局岳阳楼区分局国土资源事务所签订的《房屋收购协议书》；2、湖南新时代房地产评估咨询有限公司《房屋征收分户评估报告》[湘新评（2017）字第LZ-136号]；3、领款凭单。拟证明：1、余建新与项目部之间是房屋收购关系，而不是房屋拆迁关系。2、《房屋收购协议书》共8页，补偿项目分别为：房屋主体补偿4941701元、房屋装（饰）修补偿费722280元、搬家费3000元、过渡费3600元、搬迁奖励361140元、货币安置奖240760元、寻找房源奖120380元、片区整体按时签约奖60190元，其中并未包括生产、营业补偿费。第二组证据：《关于停产停业补偿问题处理的意见》，拟证明，根据项目部意见，假设存有停产停业补偿也是属于产权人，产权人再根据《租赁协议》对经营户进行补偿，但需经营户提供财务与税务资料由审计部门查证出具审计报告，产权人再根据经营户前三年的经营状况平均数，补偿一年的经营利润，因此如乡土情土菜馆要求支付经营损失费用，必须按项目部要求提供资料。被上诉人乡土情土菜馆对上诉人余建新提交证据的质证意见为：对两组证据的三性均有异议，在一审法院要求上诉人提交证据时上诉人拒交，该证据在一审时已经存在不是新证据，故该证据的提供已超过法律规定期限。本院二审期间对一审法院依职权调取的关于涉案房屋征收拆迁以及具体拆迁项目计算材料（一审法院案卷中盖有王家河流域综合治理周边棚户（旧城）区改造梅溪项目部以及岳阳市征地拆迁中心印章的证据材料共18页）组织双方当事人重新质证，余建新、时代驾校对该证据的质证意见为：对三性及证明目的均有异议，上述证据系拆迁概算明细表只是成本的概算，只应用于项目成本的控制，个人具体补偿金额应以个人拆迁协议为准，也就是上诉人二审提交的房屋收购协议。乡土情土菜馆对该证据的三性均无异议。经过庭审举证，质证，本院对当事人提交的证据认定如下：余建新二审提供的证据系逾期提供的证据，但该证据与本案基本事实有关，予以采信，对余建新逾期提供证据的行为予以训诫。余建新提供的证据以及一审法院依职权调取的拆迁指挥部材料与本案有关，予以采信，至于能否达到当事人的证明目的，本院将结合案件事实进行综合认定。本院二审补充查明，2007年6月7日，冷水铺村作为甲方与时代驾校作为乙方签订了一份《租赁合同》，内容为，为盘活资产，甲方将村属原防水材料厂范围内的土地及房屋租与乙方经营，租赁范围为原防水厂范围内的土地及房屋，租赁期限自2007年12月31日至2017年12月31日。租赁期限为10年，每年租金壹拾万元。2007年6月6日，梅溪乡冷水铺村与余建新、易虎新签订一份《防水材料厂建筑物转让及土地租赁合同》，约定转让建筑物及附属设施等固定资产：1、厂内范围内一切建筑物及附属设施等固定资产，即原防水材料厂一栋三层办公楼，二栋生产车间及木工加工厂房、职工宿舍、餐馆、食堂、临时建筑、围墙、厂区内树木，青苗等一切固定资产及附属物。2、租赁厂区范围内民房一栋（钟姓），租赁时间自2007年12月30日至2027年12月30日，以上建筑物及附属设施等固定资产及租金总计人民币269万元。另查明，一审法院从岳阳市征地拆迁中心调取了13页证据材料，岳阳市征地拆迁中心在材料上盖章并在盖章处注明“我中心提供的资料属于概算资料，仅用于项目成本控制，不是个人补偿的实际金额，个人补偿金额以拆迁补偿协议为准”，其中调取的房屋户名为余建新的《王家河流域综合治理周边棚户（旧城）区改造房屋拆迁评估补偿计算表》中显示余建新房屋建筑面积为1203.8平方米，房屋主体补偿4324050元，（备注：计算公式：（评估单价-楼面地价）＊建筑面积=补偿价格，详见评估报告），装饰装修722280元，附属设施120380元，搬家费3000元，过渡费3600元，经营791.86㎡×3900×20%=617651元，按期腾地奖361140元，选择货币安置奖240760元，寻找房源奖120380元，片区按时签约奖60190元，以上共计6573431元，在该评估计算表上岳阳市征地拆迁中心也在盖章处注明“该资料仅作为项目成本控制依据，个人的实际补偿应以拆迁补偿协议为准”，在该评估计算表上余建新没有签字确认。2018年5月18日，余建新（乙方）与王家河流域综合治理周边棚户（旧城）区改造梅溪项目部（甲方）签订了一份《房屋收购协议书》，协议约定收购余建新房屋1203.8平方米，房屋主体补偿按法定程序确定的征收评估机构出具的评估市场价格－房价中包含的楼面地价698元/㎡计算补偿金额，房屋主体补偿4941701元（详见湖南新时代房地产评估咨询有限公司湘新评【2017】字第梅溪-LZ-136号评估报告），房屋装（饰）修补偿费722280元，搬家费3000元，过渡费3600元，共计补偿5670581元，另外按期搬迁奖金361140元，选择货币安置奖240760元，寻找房源奖120380元，片区整体按时签约奖60190元，以上共计6453051元。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，首先，关于余建新的诉讼主体资格问题。本案中，2007年6月6日，梅溪乡冷水铺村与余建新、易虎新签订《防水材料厂建筑物转让及土地租赁合同》，将厂内范围内一切建筑物及附属设施等固定资产出售给余建新、易虎新。2007年6月7日，时代驾校与冷水铺村签订租赁协议，租赁冷水铺村村属原防水材料厂范围内的土地及房屋。余建新系时代驾校的法定代表人，时代驾校将从冷水铺村租赁的场地又转租给乡土情土菜馆，时代驾校、余建新对授权易虎新与乡土情土菜馆经营者张丹2016年6月30日签订涉案房屋租赁合同的事实无异议，因征收部门系与余建新签订的房屋收购协议，并将补偿款打入了余建新个人账户，因此乡土情土菜馆将余建新追加为本案被告，并经人民法院准许，乡土情土菜馆诉讼请求是要求返还房屋拆迁装修补偿款、拆迁经营损失补偿、停产停业补偿共计约70万元，乡土情土菜馆申请追加余建新为本案共同被告即包含了要求余建新共同承担上述责任的意思表示，否则追加余建新为本案被告便失去了实际意义，故余建新上诉认为乡土情土菜馆追加其为被告但并未要求其承担责任，一审法院判决余建新承担责任超过原告诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于乡土情土菜馆要求支付装饰装修补偿款的问题。本案中，上诉人余建新认为根据双方房屋租赁合同第二条的约定出租前该场地作为驾校食堂已进行了一次装修，且根据租赁合同约定乡土情土菜馆进行装修应当经过出租方同意，乡土情土菜馆未提供经过出租方同意的证据，因此乡土情土菜馆的装修未经出租方同意，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定只能进行残余价值补偿，且合同因不可抗力原因解除，故应由双方公平负担。对此，本院认为，1、房屋租赁合同第二条只能证明在出租前涉案房屋已经进行过装修，但仅凭该条约定不能证明乡土情土菜馆之后没有对餐馆再进行装修。2、关于乡土情土菜馆装修是否经过出租方同意的问题。易虎新作为与乡土情土菜馆签订租赁合同的被授权人并负责收取乡土情土菜馆的租金，易虎新对乡土情土菜馆再装修的事实无异议，乡土情土菜馆对涉案房屋再装修后经营餐馆2年之久，时代驾校及余建新对此不可能不知情，上诉人余建新认为装修未经过其同意但未进行制止或提出异议，在此情况下应当视为已经同意乡土情土菜馆装修，故上诉人认为被上诉人装修未经过出租人同意的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。3、关于装修装修损失如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款（四）项，“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担”的规定，涉案房屋在租赁期尚未届满的情况下因政府征收该不可归责于双方的事由导致涉案房屋租赁合同无法继续履行而解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失应由双方按公平原则分担。本案中，岳阳楼区法院委托湖南恒立资产评估有限公司对乡土情土菜馆装饰价值进行了司法评估，湖南恒立资产评估有限公司具有合法的评估资质，评估过程符合规定，经评估乡土情土菜馆设施等资产在评估基准日2018年11月20日的评估原值为269410.8元，评估净值为215528元，该评估净值即为装修装修残值。在涉案房屋收购中，拆迁项目部对装修部分进行了补偿，根据谁投入谁享有的原则，乡土情土菜馆对其装修部分的投入享有利益，有权向出租方主张权利。4、关于评估鉴定程序问题。易虎新作为经授权与乡土情土菜馆签订租赁合同并收取租金方对乡土情土菜馆的装修情况较为清楚，评估鉴定时易虎新与张丹对涉案房屋出租前和出租后的装饰装修部分进行了一一清点，易虎新在作为评估依据的装修明细表上签字确认，评估结论符合客观实际，再加上涉案房屋现已被拆除无法进行再次评估，本院对评估结论予以采信，一审法院根据评估结论认定乡土情土菜馆装修资产价值并无不当，未超过乡土情土菜馆一审诉讼请求，本院予以维持。余建新上诉称对评估报告有异议，但湖南恒立资产评估有限公司已作出书面答复，并且在一审开庭时余建新并未向法院申请鉴定人出庭作证，因此上诉人余建新以鉴定依据错误，鉴定人未出庭接受询问为由认为鉴定结论不应采纳的上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，对于营业损失补偿问题。一审判决根据从岳阳市征地拆迁中心调取的，户主显示为余建新房屋的《王家河流域综合治理周边棚户（旧城）区改造房屋拆迁评估补偿计算表》中载明的经营补偿617651元直接判决将该617651元归乡土情土菜馆所有，但岳阳市征地拆迁中心在该补偿计算表上已盖章注明该资料仅作为项目成本控制依据，个人实际补偿应以拆迁补偿协议为准，而且该补偿计算表仅作为概算资料未经余建新签字确认，不能作为认定余建新取得补偿款的依据。根据本院二审期间余建新提交的2018年5月18日与梅溪项目部签订的房屋收购协议，该房屋收购协议中并没有包含对经营损失的补偿，乡土情土菜馆主张由余建新支付经营损失和停业停业损失补偿缺乏事实依据，本院不予支持，一审法院依照仅作为项目成本控制，未经最终确认的补偿计算表中载明的经营损失补偿金额判决余建新支付乡土情土菜馆经营损失617651元不当，本院予以纠正。综上，一审法院认定事实清楚，但对经营损失的计算错误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初3746号民事判决；二、限余建新在本判决生效后十日内向岳阳楼区乡土情时代土菜馆支付装修损失215528元；如逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回岳阳楼区乡土情时代土菜馆的其他诉讼请求。一审案件受理费12432元，由岳阳楼区乡土情时代土菜馆承担8604元，由余建新承担3828元；二审案件受理费12131元，由岳阳楼区乡土情时代土菜馆承担8396元，由余建新承担3735元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 夏 磊审判员 姚孟君审判员 王延红二〇一九年十一月二十六日书记员 夏语涵