浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终2484号上诉人（原审被告）：李文亮，男，1964年1月30日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，现住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审被告）：翁菊翠，女，1968年12月3日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县，现住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审被告）：陈捷，男，1966年9月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审被告）：曹微蓉，女，1965年11月13日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审被告）：徐建平，女，1968年6月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：范飞跃，浙江婺州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱良姣，女，1974年4月6日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。委托诉讼代理人：陈宏彬，浙江广滔律师事务所律师。原审被告：尤爱国，男，1958年8月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审被告：徐彩平，女，1970年2月3日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。原审第三人：金华市凤起汽摩配有限公司，住所地浙江金东经济开发区（傅村镇东后徐村），注册号：330703000022703。法定代表人：李文亮。以上三当事人共同委托诉讼代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。以上三当事人共同委托诉讼代理人：范飞跃，浙江婺州律师事务所律师。上诉人李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平因与被上诉人朱良姣，原审被告尤爱国、徐彩平及原审第三人金华市凤起汽摩配有限公司（以下简称凤起公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由朱良姣负担。事实与理由：一审法院在本案中存在程序上的瑕疵和事实认定错误。部分上诉人、朱良姣均不是本案的适格当事人，上诉人并无损害朱良姣利益的行为。真正损害公司利益的是朱良姣。一、朱良姣诉各上诉人承担损害公司利益责任纠纷一案中，李文亮、陈捷、尤爱国均不是本案的适格当事人。（一）根据朱良姣《章程修订本》记载，凤起公司的股东名册中并无李文亮、陈捷二人姓名。根据公司法有关股东身份的规定，公司内部以股东名册为股东享有股东权利和承担股东义务的唯一有效法律文件；对外以工商登记为股东对外承担责任和享有权利的有效法律文件。而本案中，李文亮、陈捷既无凤起公司股东名册记载，也无公司工商登记备案，因此，朱良姣针对李文亮、陈捷提起的损害公司利益责任纠纷之诉属于被告主体不适格。（二）虽然李文亮与翁菊翠、陈捷与曹微蓉系夫妻关系，翁菊翠、曹微蓉系凤起公司股东，但根据《公司法》有关股东权利义务的规定，以及《婚姻法》及相关司法解释，夫妻一方是股东的，其因股东身份而作为诉讼当事人一方时，并不必然导致其配偶成为共同当事人。本案中，李文亮、陈捷不是适格当事人。（三）作为一审原告，朱良姣未穷尽公司内部救济途径，未经过必须的前置程序，依法不具备一审原告的主体资格。依据侵权法，损害公司利益责任纠纷的适格原告应当为被损害的一方即公司，朱良姣作为凤起公司股东向人民法院提起损害公司利益责任纠纷之诉，其并不具备一审原告的主体资格。另依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，本案中朱良姣也未能举证证明属于该条规定“情况情急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难易弥补的损害”的情形，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，属于不具备原告的主体资格。二、一审法院关于本案相关事实认定不清、认定错误。（一）朱良姣诉称的各上诉人损害公司利益责任这一事实不成立。1.凤起公司成立时注册资金仅人民币50万元，成立后长期处于筹建状态，一直未开工生产；2.朱良姣银行账户明细显示的巨额资金往来，实际是各股东出借给朱良姣的借款，而非投资，因此，上诉人接受公司350万元还款并不违反法律规定；（二）一审对朱良姣账户资金往来、用途相关事实认定不清，直接影响到了一审判决结果。1.朱良姣诉称的500万元贷款中350万元属于凤起公司应当归还给股东的借款，也正是基于需要如期归还各上诉人借款的，并且有公司股东会决议决定；150万元是用于公司的日常开销。2.政府退回的土地拍卖款等800多万元，同样是用于公司合法还款、支付工程款、工资开销等，也是依据公司股东会决议实施的。三、一审法院举证责任分配不公，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的司法解释第一百一十二条之规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。（一）公司账册被朱良姣占有，拒不返还，导致公司账目无法理清，一审法院理应责令朱良姣交出，以便查清本案事实。（二）公司账册能印证朱良姣擅自将公司厂房对外出租，将租金收益收入自己账户，侵占公司财产的事实。（三）公司账册能印证朱良姣夫妻个人涉诉案件的执行，以朱良姣为担保人导致公司资金被划走200余万元，且至今未还。四、一审判决不利于社会关系的稳定，不符合《公司法》等法律的立法精神和原则。若判决上诉人返还凤起公司相关资金，则会导致现状动荡、激发多重矛盾，无论从经济效应上还是社会效应上，都得不偿失。上诉人对朱良姣诉称的资金分配是合法、合理的，并未损害朱良姣利益，且均以处理完毕。同时，根据《公司法》上公司自治原则，公司活动不违反法律法规禁止性规定的合法事务，法院不应加以干涉。庭审中补充：朱良姣不具备起诉条件，因为不具备公司法的程序，且已经超过诉讼时效。上诉人得到朱良姣归还款项，不属于损害公司利益，这是股东与朱良姣之间的借贷关系，由股东会决议为依据，是合法有效的。朱良姣答辩称，一、自2011年3月15日至今，李文亮担任凤起公司执行董事、法定代表人，陈捷担任凤起公司监事。本案争议的损害公司利益的行为发生时间均在2013年至2014年期间。《公司法》第147条、148条、149条以及151条等法律条款规定，公司董事、监事和高级管理人员负有忠实和勤勉义务，不得侵占公司的财产，不得挪用公司资金，公司董事、监事和高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。李文亮、陈捷以并非凤起公司股东为由，认为不是本案适格的当事人显然与公司法上述法律规定不符，不应得到支持。二、李文亮作为凤起公司执行董事、法定代表人，陈捷作为公司监事。在任职期间，伙同凤起公司其他上诉人（系凤起公司股东）将公司从金融机构贷款取得的资金以及政府退回的土地款转入本人或直系亲属的个人账户内，私分凤起公司资产，严重损害公司利益。因各上诉人的行为，致使凤起公司对外负债累累，诉讼不断，部分案件已经生效并进入执行和资产拍卖程序，公司已难以为继。若各上诉人的行为不能得到及时纠正和制止，凤起公司最终只能走上破产这条不归路。各上诉人不仅严重损害公司利益，情况危急，甚至损害到包含贷款银行在内的其他债权人的根本利益。三、上诉人所谓前置程序，其实质是公司利益受损股东救济途径。公司董事损害公司利益，股东可以要求监事提起诉讼；监事损害公司利益，股东可以要求不设立董事会的执行董事提起诉讼，执行董事或监事都不起诉的，股东自行起诉。而本案具有一定的特殊性，系公司的执行董事、监事与公司其他股东相互串通，合谋私分公司资产。从法理上来说，执行董事和监事共同损害公司利益，股东的上述救济途径被完全阻却。作为共同责任方，执行董事和监事都不可能以原告身份向法院提起损害公司利益责任纠纷之诉，自身又作为该诉的被告参与诉讼。结合前述公司实际状况，完全属于司法实践应当被认定的情况危急情形，且不具有通过公司执行董事或者监事发起诉讼的现实可能性。朱良姣作为凤起公司工商登记占有28%股权的股东向法院起诉，合情、合理、合法。四、一审已经查明：2013年8月13日，在李文亮主持下，将凤起公司从银行贷款取得的500万元款项中的350万元从凤起公司账户转至各上诉人账户；2014年1月至3月期间，凤起公司因土地被回购而返还的款项800余万元资金中也有大量款项被转至各上诉人及直系亲属个人账户。上述事实清楚，各上诉人对此并无异议，应当予以认定。上诉人所提及的公司向股东借款，上述350万元用于归还股东借款也不具有事实根据，上诉人仅提供了部分银行转账记录，该记录并不全面，且与其所提交的财务情况说明相互矛盾。该说明记载的内容系对于350万元款项按照股权比例分配，并未说明因公司向股东借款，用于归还股东借款。各上诉人并未提交基础的债权凭证用于证明公司向股东借款，再归还股东借款。需要说明的是，公司在经营过程中，曾多次向银行借款，上诉人在控制公司期间，利用银行的贷款进出公司与个人的账户，上诉人截取其中几笔款项根本无法证明其系先向公司出借款项，再从公司收回借款的抗辩理由。况且，即便个人向公司转账汇款，到底是向公司出借款项还是投资款项（上诉人在一审多次提及，朱良姣没有出资，由上诉人垫付出资）根本无法确认，如需要核实确认，也应当在公司解散、清算等程序中予以确定。本案，各上诉人私分从银行的贷款据为己有其实从贷款之初即有预谋，实际不仅损害公司利益，也损害贷款银行的利益，不应得到支持。各上诉人对上述款项由其实际取得、占有不持异议。却以凤起公司工商登记注册资本为50万元。上诉人取得的350万元款项系归还股东借款，另800多万元用于公司合法还款、支付工程款和工资支出为由提出上诉也不具有事实根据，更加缺乏法律依据。凤起公司的注册资金与公司的实际资产完全属于两个不同的概念。一审也已经查明，其中的350万元来源于公司向银行贷款，另800余万元来源于土地退款。上述所有款项属于凤起公司资产，根本不存在归还股东借款一说。上诉人所提交的相关证据也不足以证明各上诉人取得、占有公司资金具有合法性。公司正常的开销和支出由公司账户向合同相对方支付，本不在本案诉讼范围内。况且公司对外还款、支付工程款等事由不可能更加不应该转账到各上诉人甚至是上诉人的直系亲属的个人账户内。上诉人相关抗辩既没有相应证据予以佐证，也完全有违公司经营基本常理，不应得到支持。五、关于举证责任问题，民事诉讼基本原则是谁主张谁举证。经一审法院查明各上诉人通过自身或者其直系亲属取得凤起公司的资金，上诉人抗辩系合法取得应承担相应的举证责任。上诉人以所谓公司账册被朱良姣占有，致使账目无法清理。以此为由，认为一审举证责任分配不公，其实质是混淆甚至颠倒了民事诉讼的基本举证规则。需要提请二审法院注意的是，2011年3月15日凤起公司就进行了工商登记变更，法定代表人变更为李文亮，公司监事为陈捷。自2011年以来，凤起公司由李文亮、陈捷等实际控制和运营，加之其余各上诉人与李文亮、陈捷的特殊关系（分别为夫妻关系），实际凤起公司早被各上诉人掌控，因此2013年、2014年才出现了各上诉人之间相互串通，利用公司执行董事、法定代表人、监事和股东的身份和职务便利，以管理运营公司为名，行掏空公司资产之实。上诉人却以所谓账册不在其处无法对账为由认为举证分配不公显然于法无据，于理不合。六、关于社会责任和义务。公司的执行董事、监事、高管等人员违背基本的忠实义务，利用掌握、控制公司的权利与便利侵吞公司资产，对公司的稳定和发展将带来不可逆转的损害。因此《公司法》才有专门的章节和条款予以界定和约束。一审判决各上诉人根据其本人或者通过直系亲属取得凤起公司的款项数额向公司承担返还和赔偿责任，完全符合《公司法》相关条款，适用法律正确。七、一审判决不仅有利于保护公司的合法财产，维护公司的合法权益。同时，在依法维护公司一个典型商主体稳定不受损害的基础上，也能保护相关的交易秩序和交易安全。否则任何一家公司的董事、监事、高级管理人员都可以以公司之名对外贷款，待公司取得贷款后串通私分，最后由公司买单，是否能够清偿在所不论，以此观点和操作模式，未免也太生财有道了，贷款方的权益由谁保护？八、由于各上诉人私分公司资产的行为，致使公司包含银行贷款在内的对外债务无法及时清偿，公司债务累累，更有案件进入执行和拍卖程序，公司的资产进一步贬值，存在资不抵债的可能性。按照上诉人的上诉观点，如果上诉人拒不向凤起公司承担返还、赔偿责任，不仅损害凤起公司利益，更会真正损害到包含贷款银行在内的各无辜债权人的合法权益，激发社会多重矛盾。九、一审判决上诉人把私分的金额返还给凤起公司，也不影响上诉人的权利公司清算后属于上诉人的权力，上诉人还是依法享有的。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其他当事人在二审中未提供答辩意见。朱良姣向一审法院起诉请求：1.李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平、尤爱国、徐彩平返还凤起公司13668350元，并赔偿利息损失2000000元（算至2016年6月24日，此后按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际返还之日止）；2.诉讼费用由李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平、尤爱国、徐彩平承担。原审法院认定事实：凤起公司于2009年11月25日登记设立，注册资本50万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），工商登记自然人股东为朱良姣、翁菊翠、曹微蓉、徐建平、徐彩平与案外人翁尧波、朱水良。2011年3月15日，凤起公司的法定代表人由朱良姣变更为李文亮，并由其担任执行董事，陈捷担任监事。2013年7月30日，凤起公司向金华银行股份有限公司申请流动资金借款5000000元，该款于次日发放至凤起公司账户。同年8月13日，上述借款中的3500000元由李文亮作为法定代表人主持进行了分配，其中翁菊翠1375000元、曹微蓉1250000元、徐建平875000元。2014年1月29日至3月19日期间，凤起公司因土地被回购而返还的款项合计8603312元，其中880000元以工程款名义转账至陈捷与曹微蓉之女陈柔好账户、1460000元以工程款名义转账至李文亮账户、1460000元以工程款名义转账至徐建平账户、200000元以电费、土地租金名义转账至李文亮之子余潮潮账户，2000000元以往来款名义转账至李文亮账户、1619695元以往来款名义转账至徐建平账户、951617元以往来款名义转账至陈捷与曹微蓉之女陈柔好账户、32000元以还款名义转账至李文亮账户。原审法院另查明，李文亮与翁菊翠、陈捷与曹微蓉、尤爱国与徐建平为夫妻关系；余潮潮为李文亮之子，陈柔好为陈捷与曹微蓉之女。原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、朱良姣是否享有本案诉权；二、李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平、尤爱国、徐彩平是否存在损害公司利益的行为，应否承担法律责任。关于焦点一、依照我国公司法第一百五十一条之规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，朱良姣作为凤起公司的股东，在发现公司董事、监事、高级管理人员及他人存在侵犯公司权益的行为时，有权以自己名义提起诉讼。关于焦点二、依照我国公司法第一百四十七条之规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产。所谓忠实义务，是指董事、监事、高级管理人员在管理公司、经营业务和履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，最大限度地将保护公司的利益作为衡量自己执行职务的标准，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益或者与自己有利害关系的人的利益置于公司利益之上。根据我国公司法第一百四十八条第一款第一项规定，董事、高级管理人员不得有挪用公司资金的行为。根据我国公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，李文亮作为凤起公司的法定代表人、执行董事在其实际经营公司期间，擅自将公司向金融机构的贷款（3500000元）主持分配给股东即翁菊翠、曹微蓉、徐建平，凤起公司因土地被回购而返还的款项分别以工程款、往来款等名义转账至李文亮、陈捷、曹微蓉、徐建平的个人账户或直系亲属账户，并且没有证据证明上述款项系用于凤起公司的实际经营活动，故应当认定上述李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平、尤爱国、徐彩平已经实行损害公司利益的行为，依法应当返还并赔偿资金占用期间的利息损失。综上，朱良姣要求李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平向凤起公司返还款项并赔偿利息损失的诉讼请求成立，依法予以支持。李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平提出的抗辩，因没有证据足以证明其事实主张，对此不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条规定，判决：一、李文亮、翁菊翠于判决生效之日起十日内返还金华市凤起汽摩配有限公司5067000元并赔偿利息损失（其中1375000元自2013年8月13日起、3460000元自2014年1月29日起、32000元自2014年2月7日起、100000元自2014年2月27日起、100000元自2014年3月19日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。二、陈捷、曹微蓉于判决生效之日起十日内返还金华市凤起汽摩配有限公司3081617元并支付利息（其中1250000元自2013年8月13日起、1831617元自2014年1月29日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。三、徐建平于判决生效之日起十日内返还金华市凤起汽摩配有限公司3954695元并支付利息（其中875000元自2013年8月13日起、3079695元自2014年1月29日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回朱良姣的其他诉讼请求。案件受理费115810元，由朱良姣负担13544元，李文亮、翁菊翠负担42788元，陈捷、曹微蓉负担26117元，徐建平负担33361元。二审中，上诉人提供如下证据：借款协议、金华市国合五金电镀厂全体股东决议、第三次股东会决议以及合作公司经营状况分析，证明凤起公司从成立开始一直都需要借钱，其借款都有股东会决议，朱良姣都有签字。大家向银行贷款或是股东个人借给公司，都是按照比例出资的。朱良姣与翁尧波夫妻两人出资资金没有到位，是李文亮代替他们出资了600万元左右，陈捷代他们出资了290万元左右，协议上也约定如果资金回笼，还给股东的借款也是按照比例返回去的。每次钱返回去，朱良姣都有份，只不过他们没有按份额出资，谁代她出资钱就谁领走了，这个还款是公平的。朱良姣发表如下质证意见：对证据真实性无异议，但其中金华市不倒翁五金配件有限公司和金华市国合五金电镀厂与本案无关。出资与借款是两个不同法律概念，如果上诉人认为是借款要进行举证。上诉人陈述的证明目的中也说是出资，其主张借款本身就是矛盾的。股东打到公司的钱并不当然是借款。对上诉人的证据，本院认证如下：对证据真实性予以认可，但证据中的2010年11月19日的股东决议（三）中明确表示“各股东按股份比例再投资到公司账户”，而“合作公司经营状况分析”则明确了资本金及资金投入情况等，因此，该证据并不能达到上诉人所要证明的目的。朱良姣提供如下证据：国家税务总局浙江金义都市经济开发区税务局《税务事项通知书》、银行凭证、拖欠员工工资汇总表，证明凤起公司已经陷入债务危机，银行贷款未还清，还拖欠了税款和工人工资至今未支付。上诉人发表如下质证意见：对税务事项通知书，真实性无异议，关联性和合法性有异议。凤起公司很早就被拍卖，主体已经不存在，土地厂房都没有了，也没有工人在上班，2014年年底就应该没有人，且工资拖欠与本案无关。对银行凭证，关联性和合法性都有异议，真实性无法确认，看不出是哪一笔还款，需要借据借款合同等来证明。账册都在朱良姣和翁尧波夫妻手上，但不肯交出来。对朱良姣的证据，本院认证如下：该证据与本案缺乏关联性。其他当事人在二审中未提供新证据也未发表质证意见。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，一、关于当事人的诉讼主体资格问题。根据《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，董事、监事、高级管理人员或者他人侵犯公司合法权益的，股东都有权为了公司利益向人民法院提起诉讼。本案中，李文亮系凤起公司法人代表、执行董事，陈捷则系凤起公司监事，依法可以列为本案当事人。二、关于李文亮等人与凤起公司之间的资金往来是否属于借款的问题。上诉人自身提供的证据中，多次出现资本金、投资等表述，且无其他充分证据证明相关款项系对凤起公司的借款，故对上诉人有关案涉款项属于借款的主张不予认可。三、关于公司账册问题。在本案中是否提供公司账册，并不影响对案涉款项性质的认定，且针对账册由谁持有的问题，双方当事人在一、二审中各执一词，在本案中均无充分证据证明账册由谁持有。四、关于诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，上诉人并未在原审中提出时效抗辩，故对该项上诉理由不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115810元，由上诉人李文亮、翁菊翠、陈捷、曹微蓉、徐建平负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇一九年十一月二十七日代书记员 钟李钰