山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8133号上诉人（原审原告）：丰雷，男，1984年1月15日出生，汉族，居民，住兰陵县。法定代理人：张某(系丰雷之母)，女，1962年4月17日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：丁启龙，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋广永，男，1964年11月10日出生，汉族，居民，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：宋彪，男，1987年9月23日出生，汉族，居民，住兰陵县。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张生磊，山东一品律师事务所律师。上诉人丰雷因与被上诉人宋广永、宋彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰雷的法定代理人张某、委托诉讼代理人丁启龙、被上诉人宋广永、二被上诉人的共同委托诉讼代理人张生磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，未结合证据材料形成的证据链，未充分考虑上诉人的实际情况，导致判决错误。1.一审法院认定上诉人提供的证人证言和录音证据证明效力较低不足以证明上诉人与被上诉人宋广永存在雇佣关系，系认定事实错误。2.一审法院关于误工费、住院期间护理费、辅助器具费及卫生用品费、交通费、房租费、复印费、支付被扶养人（丰祥国、张某）生活费的认定和判决错误，依法应予以改判。3.后期护理费问题，上诉人至今神志不清，生活无法自理，经鉴定属于一级伤残，后续需要完全护理依赖。一审法院参照农村标准计算二十年，并且判决按照每年支付一次的方式，既显示公平、不符合现实情况，也没有法律依据。4.上诉人虽然户籍在农村，但受二被上诉人雇佣，一直在城镇居住生活和工作，发生事故时，上诉人亦属于在城市工作期间，故应该按照城镇标准计算并赔偿上诉人的伤残赔偿金数额。5.对于一级伤残的上诉人而言，一审判决的精神损害抚慰金不能抵消上诉人遭受的精神障碍和打击，请求支持五万元精神损害抚慰金。宋广永、宋彪辩称：1.上诉人丰雷与被上诉人宋广永之间无任何雇佣的意思表示，更不存在管理指挥、工资发放等行为，上诉人一审提供的证据均不具有证明力。2.关于经济损失计算及赔偿数额问题，上诉人的上诉理由均不能成立。一审按其每年工作十个月标准计算至其定残之日已经照顾了上诉人，后期护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及其他损失的计算也都有利于上诉人。综上，上诉人的上诉理由不能成立。丰雷向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告共同赔偿原告医疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残补助金、鉴定费、辅助器具费及卫生用品、被抚养人生活费、后续护理费、住宿费、复印费、精神损害抚慰金等共计3395127元，后续治疗费及康复费用等，待实际发生时另行主张。2.诉讼费用由二被告共同承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求35308元，将诉状中请求赔偿损失共计3395127元，变更为3430435元。一审法院认定事实：被告宋广永与被告宋彪系父子关系。2014年7月22日，被告宋彪安排原告丰雷乘坐徐辉驾驶新Ｌ×××**号重型普通货车随车押送货物，行驶至哈密G30线连霍高速2828公里加800米路段时，与同方向行驶新Ｌ×××**号重型半挂牵引车发生追尾碰撞致丰雷受伤。伤后被送往新疆生产建设兵团第十三师红星医院抢救治疗，病案号1117435，住院病历记载，入院时间2014年7月22日，诊断：全身复合伤、创伤性休克、缺血缺氧性脑病、双侧股骨干骨折、左侧胫腓骨开放性骨折、左侧额颞部皮肤撕裂伤、左侧足跟皮肤撕脱伤、创伤性肺湿、脑干轴索损伤、脑栓塞。同年8月3日转入北京积水潭医院，住院号565476，诊断：多发创伤、缺血缺氧性脑病、脑轴索损伤、左侧额颞部皮肤撕裂伤、双侧股骨干骨折、肺挫伤、左侧胫腓骨开放性骨折、左侧足跟皮肤撕脱伤、肺部感染。同年8月27日，转入首都医科大学附属北京地坛医院，病案号165246，诊断：缺血缺氧性脑病、多发创伤、创伤性湿肺、肺部感染、尿路感染、四肢骨骨折、皮肤裂伤、褥疮、肠道菌群失调、应激性溃疡伴出。2016年1月13日转入临沂市人民医院，病案号2053990，诊断：痉挛性四肢瘫痪、缺血缺氧性脑病后遗症、脑外伤反应综合症、双股骨干骨折、左侧腓骨干骨折、骶尾骨髓炎。2017年2月7日，转入兰陵县人民医院治疗，病案号10271724，入院诊断：脑外伤后遗症、陈旧性双侧股骨骨折、陈旧性左侧胫腓骨骨折、高血压病。上述医院中绝大部分医疗费和护理费系被告宋广永支付。2017年2月13日，原告丰雷之父丰祥国，委托临沂沂蒙法医司法签定所对原告丰雷的伤情进行鉴定，该所作出《［2017］临鉴字第222号司法鉴定意见书》:被鉴定人神志恍惚不清，失语，右上肢及双下肢肌张力增高，肌力0级，左上肢肌张力增高，肌力Ⅲ级，二便失禁，参照（GBI18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.1.1.c条之规定，评定为一级伤残。被鉴定人的损伤，根据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》标准，评定分值为0分，为完全护理依赖。鉴定意见,被鉴定人丰雷的损伤，评定为一级伤残，为完全护理依赖。2014年7月30日，《哈密市公安局交通警察大队［2014］第015道路交通事故认定书》认定：乘车人丰雷在此次交通事故中无责任。另查，丰雷1984年1月15日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县芦柞镇顾庄村，父亲丰祥国，1959年2月20日出生，母亲张某，1962年4月17日出生。丰雷之妻杨洪侠（身份证号码），在丰雷受伤后第二年离家出走。丰雷、杨洪侠于2009年12月4日生育一子丰陌冷。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告丰雷与被告宋广永、宋彪之间是否存在雇佣关系，被告宋广永、宋彪是否应承担赔偿责任。二、原告丰雷的各项损失应如何确认。三、被告宋广永垫付医疗费和护理费应如何认定。关于焦点一，受害人丰雷与被告宋广永、宋彪之间是否存在雇佣关系。在提供劳务者受害责任纠纷案件中，原告应举证证明原、被告之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，雇员从事雇佣活动是指雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。依据该规定，判断双方当事人之间是否存在雇佣关系，应从形式要件和实质要件二方面考虑，从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上看，首先要看双方权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即雇工受雇佣人控制是雇佣法律关系存在的基础。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。从原被告的陈述、举证、证人的证言和原告提交的视听资料，结合哈密市伊州区人民法院庭审笔录，辩明分析如下：1.被告宋广永与原告丰雷之间是否存在雇佣关系的问题。本案中原、被告之间没有书面的雇佣协议。原告为证明原、被告之间存在雇佣关系,原告法定代理人张某申请证人秦某出庭作证,并提交了数份通话录音。一审法院认为，证人证言没有明确证明被告宋广永与原告丰雷之间存在雇佣关系。原告丰雷提供的录音证据内容清晰、连贯，在庭审质证中，被告宋广永认可录音是其本人的声音。上述录音虽然是私录形成，但录音过程并未侵害他人合法权益，其取证方式不违反法律禁止性规定，因此，应认定该证据为合法证据。被告对录音质证：录音不能证明原被告之间存在雇佣关系，具体说录音没能证明雇佣具体时间，怎么雇佣，雇佣方式，缺乏法律关系雇佣特征。一审法院认为，录音证据必须完全合法的同时，需要有其他充分有效的书面证据加以佐证，只有符合要求，录音证据才会被采纳，并体现相应的证明力。原告提供的证据达不到证明的高度盖然性,不予采信。其次，因被告宋广永为原告丰雷垫付医疗费而存在雇佣关系的主张，无法律依据法院亦不予采信。结合该案原告在哈密市伊州区人民法院起诉时并未将宋广永列为被告这一客观事实,一审法院认为，原告提供的上述证据证明效力较低，不足以证明原告丰雷与被告宋广永之间存在雇佣关系，故对原告丰雷的该项主张不予支持。2.被告宋彪与原告丰雷之间是否存在雇佣关系的问题。从原告提交的哈密市伊州区人民法院的开庭笔录来看，该笔录第10页，“审判员问：徐辉，你与原告（丰雷）是什么关系？被告1（徐辉）答：我是宋彪雇佣的司机，原告是其雇佣的工人。被6代（宋彪委托代理人）答：徐辉不是宋彪雇佣的司机，是他自己的司机。被1（徐辉）：车是我自己的，宋彪雇的我的车拉货拉打井的设备，丰雷是宋彪的工人，车现在已经报废了，车登记在我自己的名下。第11页，审：原告（丰雷）为什么坐你的车。被1（徐辉）：因为是宋彪要求丰雷坐我的车，还有三个工人，因为我的车是拉货不是客运车,我们的车只有一个卧铺，也没有座位险。”本案中,从上述事实可以认定，原告丰雷跟随被告宋彪在新疆从事打井工作，结合2014年7月22日，原告丰雷受其雇主宋彪指派押车,与被告宋彪之间存在法律关系，应认定是其雇佣的雇员，宋彪系丰雷雇主,原告丰雷与被告宋彪之间虽然没有书面雇佣合同，但形成了事实上的雇佣关系。原告丰雷受被告宋彪指派押车受伤致残，事实清楚、证据充分，应当享有赔偿权利人的权利，被告宋彪作为其雇主依法应当作为本案的赔偿义务人。关于焦点二，原告丰雷的各项损失应如何确认。户籍信息证实原告丰雷系农村居民，但原告以其每年大多时间在哈密务工为由，要求按城镇居民标准给予赔偿，但未提交其在城镇务工或生活连续居住一年以上的居住证明。结合本案原告在哈密务工这一事实，其伤残赔偿金,按照受诉法院上一年度城镇居民和农村居民赔偿标准的平均值计算较为合理。关于焦点三，被告宋广永垫付医疗费应如何认定。被告宋广永垫付医疗费问题，在新疆庭审笔录中宋彪为实际垫付人，宋广永的垫付应认定系对其子宋彪的帮助。故被告宋广永在本案中的垫付款不宜另主张权利。法院对民事纠纷审理，主要是围绕原告的诉讼请求进行。关于原告丰雷各项损失的诉求，一审法院结合相关票据、住院治疗病例及双方陈述等在案证据，逐项审查确认:1.医疗费:原告主张256963元，其中欠费74686元+欠费72337元+原告垫付108000元+1940元。该笔医疗费有兰陵县人民医院出具的欠费证明，和原告提交的住院病历和有效医疗费票据、诊断证明等相关证据证明，结合庭审中被告的质证意见，予以支持。2、伙食补助费原告主张:49200元，30元/天×（365天×4年+30天×6个月）。原告丰雷诉求49200元数额合理，予以支持。3、误工费原告主张:324000元，6000元/月×（12月×4年+6）个月。根据人身损害赔偿解释第二十条第二款规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。庭审中，原告丰雷主张每年二三月份外出务工，阳历年左右返回，每月工资收入6000元，对此，被告宋广永、宋彪均未提出异议。自2014年7月22日车祸发生至2017年2月12日止，累计误工时间936天，据此，法院酌定原告丰雷每年务工10个月，每月6000元，年收入为6万元，法院确认误工费为：153859.68元（60000元÷365天×936天）。4、营养费原告主张:49200元[30元/天×（365天×4年+30天×6个月）]。（时间自受伤之日2014年7月22日起至2019年1月16日止）原告丰雷该项诉求数额合理，予以支持。5、护理费原告主张:169300元（原告支付雇护工费5300元+1640天×100元/天）。结合本案实际情况，原告丰雷在住医院期间其母张某始终参与护理,其诉求合理，应予支持。但张某系农村户口，应以农村居民的误工标准计算其误工费。法院依法确认护理费114390元。(1640天×69.75元/天，时间自受伤之日2014年7月22日起至2019年1月16日止)对其已支付5300元护理费的主张，无有效证据证明，不予采信。6、交通费原告主张:20000元。根据相关司法解释规定，合理交通费应当根据与就医时间相对应的时间核算，经审查原告提交单据中，有效单据为181张，金额11603元，据此确认交通费为11603元。其它非正规单据不予支持。7、残疾赔偿金原告主张:735780元（36789元/年×20年）。户籍信息证实原告丰雷系农村居民，原告丰雷以其每年大多时间在哈密务工为由，要求按城镇居民标准给予赔偿，但原告丰雷未提交其常年在城镇务工或生活的居住证明。结合本案原告丰雷发生车祸时，在哈密务工这一事实，法院认为原告丰雷的伤残赔偿金，按照受诉法院上一年度城镇居民和农村居民赔偿标准的平均值计算较为合理。法院确认原告丰雷20年的残疾赔偿金为519070元[（735780元+302360元）÷2]。8、房租费原告主张:3480元。经审查原告提交单据中，有效单据为1张，金额480元，据此确认房租费为480元。其它非正规单据不予支持。9、辅助器具费原告主张5755元,卫生用品28673元+18828元。经审查原告提交单据中，有效单据为43张，金额23114.88元，据此确认23114.88元。其它非正规单据不予支持。10、复印费：原告主张706元经审查原告提交的单据中，有效单据为6张，金额490.20元，据此确认490.20元。其它非正规单据不予支持。11、后期护理费原告主张:1460000元（365天/年×20年×100元/天×2人）。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中原告所需护理人员的人数，医疗鉴定机构没有明确参照意见，但结合原告一级伤残，其父母年龄较大，后期护理难度较大的实际情况，酌定二名护理人员较为合理。护理费参照本地农村居民2018年度误工费标准69.75元/天计算。据此，一审法院确认后期护理费1018350元（自2019年1月17日起至2039年1月17日止，69.75元/天×20年×365天×2人）。结合本案后期护理费数额较大的实际情况，后期护理费支付以一年一付为宜。12、被扶养人生活费原告主张:258550元。两位老人：206840元×2人÷2人＝206840元，孩子103420÷2人＝51710元。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力，亦无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告丰雷定残时，其父母未年满60周岁，原告主张其父丰祥国身体患有疾病无劳动能力，并提交2017年7月1日兰陵县芦柞镇顾庄村委出具的证明一份，内容为:“证明，丰祥国（身份证号：）与张某（身份证号：）均系山东省苍山县三合乡顾庄村村民。丰祥国身体患有疾病，丧失务农能力，无生活来源，平时主要依靠其儿子丰雷的经济收入生活。因其儿子丰雷在哈密发生交通事故，致使丰雷严重受伤，丰雷至今不能生活自理，需要专人照顾。自从2014年丰雷发生交通事故以来，张某一直在医院照顾丰雷，丧失独立生活来源，特此证明。”对该证据一审法院认为证明效力不足，不予采信。庭审中丰祥国亦未向法院申请无劳动能力鉴定，故对其父母扶养费的主张，不予支持。丰陌冷，男，于2009年12月4日出生，户籍注明其父为原告丰雷，现年10岁系农业家庭户口，因未成年需丰雷抚养，应按山东省农村居民标准赔偿，被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告按事发时被抚养人年龄8岁主张权利，理由正当，依法支持，丰陌冷抚养费为51710元（103420元÷2人）。13、精神损害抚慰金：原告主张50000元。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，赔偿数额应根据侵权人的过错程度等因素来认定。对其精神抚慰金的诉讼请求，酌情支持20000元。一审法院认为，公民的生命健康权利依法受法律保护。根据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。经合议庭评议，确认原告丰雷系被告宋彪之雇员，原告丰雷在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当享有赔偿权利人的权利。故原告丰雷因该起交通事故引发的全部合理损失依法由被告宋彪全部承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、被告宋彪赔偿原告丰雷医疗费256963元、住院伙食补助费49200元、误工费153859.68元、营养费49200元、护理费114390元（1640天×69.75元/天，时间自受伤之日2014年7月22日起至2019年1月17日止)、交通费11603元、残疾赔偿金570780元（残疾赔偿金519070元＋抚养费51710元）、房租费480元、辅助器具与卫生用品费23114.88元、复印费490.20元,以上合计1230080.76元，于判决生效后十日内付清。二、被告宋彪于判决生效后，每年支付原告丰雷当年的护理费50917.50元（69.75元/天×365天×2人），每年支付一次，于每年7日22日前支付。(自2019年1月17日起，至2039年1月17日止共计20年)上述支付期间如原告丰雷病逝，被告宋彪即可自原告丰雷病逝之日不再支付护理费。三、被告宋彪赔偿原告丰雷精神损害抚慰金20000元，于判决生效后十日内付清。四、驳回原告丰雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34244元，原告丰雷负担17122元，被告宋彪负担17122元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审争议的焦点有两个，一是上诉人丰雷与被上诉人宋广永之间是否存在雇佣关系，二是上诉人丰雷的各项损失如何计算。关于第一个争议焦点，证人秦某的证言没有明确证明被上诉人宋广永与上诉人丰雷之间存在雇佣关系，上诉人丰雷提供的录音，没有其他充分有效的书面证据加以佐证，上述证据达不到民事诉讼中证据的高度盖然性程度要求，不足以证实上诉人丰雷与被上诉人宋广永之间存在雇佣关系。关于第二个争议焦点，误工费部分按每年6万元自事故发生之日起计算至定残日前一天，既有法律明确依据又考虑了上诉人丰雷的实际情况，本院予以确认；住院期间的护理费、辅助器具费、卫生用品费用、交通费、房租费、复印费、被扶养人（丰祥国和张某）生活费的计算，一审法院均严格按照法律规定及有效单据予以落实，判决正确得当，本院予以确认；伤残赔偿金和精神损害抚慰金部分，一审法院按照上一年度城镇居民和农村居民赔偿标准的平均值计算伤残赔偿金，并支持2万元精神损害抚慰金，已经依法充分保障了上诉人丰雷的民事权益，判决并无不当，本院予以确认；关于后期护理费部分，一审法院计算上诉人丰雷每年需护理费50917.50元正确，但是关于支付方式，考虑到上诉人丰雷伤残严重及其两法定代理人均年事已高的客观情形，及为减轻当事人的诉累，对于20年的后期护理费，本院酌定每次支付十年的护理费用，于该十年的起始年预先支付，共计支付2次。综上所述，上诉人丰雷的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初386号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分；二、变更兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初386号民事判决第二项为：被上诉人宋彪支付上诉人丰雷后期护理费1018350元（69.75元/天×365天×20年×2人），在本判决生效后，于2019年底前支付第一个十年的护理费（2019年1月17日至2029年1月16日），于2029年1月16日前支付第二个十年的护理费（2029年1月17日至2039年1月17日），第二个支付节点前如上诉人丰雷病逝，被上诉人宋彪即可不再支付第二个十年的护理费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费34244元，由上诉人丰雷负担4244元，由被上诉人宋彪负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年十一月二十一日代书记员  张敬新