文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0106民初4568号原告：董定，男，1959年7月22日出生，汉族，居民身份证号码******************，住所地江苏省南京市。委托诉讼代理人：殷良武，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被告：凡海华，男，1977年12月6日出生，汉族，居民身份证号码******************，住江苏省南京市。被告：秦楠，女，1989年3月20日出生，汉族，居民身份证号码******************，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：陈建宁，江苏蓝昊律师事务所律师。被告：浙江银号铺网络科技有限公司南京鼓楼分公司，统一社会信用代码91320106MA1P94AH4R，住所地江苏省南京市。主要负责人：梅依雪。被告：浙江银号铺网络科技有限公司，统一社会信用代码91330303307769674K，住所地浙江省温州市法定代表人：蔡建欢。委托诉讼代理人：陈荣誉，浙江六和（温州）律师事务所律师。原告董定与被告凡海华、秦楠、浙江银号铺网络科技有限公司南京鼓楼分公司（简称银号铺鼓楼分公司）、浙江银号铺网络科技有限公司（简称银号铺公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭审理了本案。原告董定及其委托诉讼代理人殷良武，被告银号铺公司的委托诉讼代理人陈荣誉到庭参加诉讼。被告凡海华、秦楠、银号铺鼓楼分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董定向本院提出诉讼请求：1.判令凡海华、秦楠向董定归还本金80万元及利息（按年利率18%，以80万元为基数，自2019年3月22日起至实际清偿之日止，扣除2019年3月29日支付的5000元利息）；2.判令银号铺鼓楼分公司、银号铺公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令董定对南京市、变卖所得价款享有优先受偿权；4.判令凡海华、秦楠承担律师费45000元。事实和理由：2018年3月16日，董定与凡海华、秦楠签订《借款合同》，合同约定借款金额为80万元，借款期限6个月（自2018年3月16日至2018年9月15日），月利率为1.5%，凡海华、秦楠承担董定为实现债权所发生的诉讼费、律师费等各项费用。董定已于2018年3月16日将借款80万元足额转账支付至凡海华的银行账户。同日，董定还与凡海华、秦楠签订《南京市房地产抵押合同》，担保主债权数额为80万元，约定以凡海华、秦楠所有的位于南京市，并办理了不动产登记。2018年3月16日，董定与银号铺鼓楼分公司签订《补充协议》，协议约定：银号铺鼓楼分公司为上述借款承担保证责任，担保责任范围为借款本息。银号铺鼓楼分公司为银号铺公司的分公司，因其不具有法人资格，其民事责任由银号铺公司承担，故银号铺鼓楼分公司、银号铺公司对上述借款本息承担连带清偿责任。因董定多次催要未果，董定为维护其合法权益，故诉至法院。审理中，董定认为银号铺鼓楼分公司构成债务加入。被告凡海华、秦楠未作答辩。被告银号铺鼓楼分公司庭后辩称，其不是债务加入，如董定坚持债务加入应当驳回董定对银号铺鼓楼分公司的诉讼请求。被告银号铺公司辩称，一、本案保全费并非必要支出，本案已有抵押财产；二、银号铺鼓楼分公司应承担一般保证责任而非债务加入，根据合同约定可以确定相应承担方式；三、银号铺鼓楼分公司对外提供担保未经总公司批准，属于无效担保。原告董定围绕诉讼请求依法提交了借款合同、借条、收条、兴业银行通用回单、南京市房地产抵押合同、不动产登记证明、不动产登记资料查询结果证明、居间合同、补充协议、兴业银行交易记录、委托代理合同、律师费发票、业务凭证、通用回单（律师费）、短信记录等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告银号铺公司质证认为，对借款合同、借条、收条、兴业银行通用回单、居间合同、补充协议、委托代理合同、律师费发票等证据的真实性无法确认，由法院审查；对南京市房地产抵押合同、不动产登记证明、不动产登记资料查询结果证明的三性予以认可；补充协议的合法性有异议，该协议违反担保法强制性规定，关联性亦不予认可，补充协议无法证明银号铺鼓楼分公司是以债务加入的形式签订该协议，从居间合同看银号铺鼓楼分公司只是撮合双方借款，且居间合同和补充协议签署在同一日，银号铺鼓楼分公司没有理由以债务加入方式参与本案借款，且该证据也无法证明双方借款展期至2019年3月15日；兴业银行交易记录的真实性予以认可，因利息支付人不凡海华、秦楠，该款未必是本案借款产生的利息；对律师费5000元的支付凭证予以认可；对短信记录的真实性有异议，无法确定接收人身份，该短信无法证明董定在保证期间内向保证人主张保证责任。被告银号铺鼓楼分公司对通用回单（律师费）和短信记录的真实性认可。被告秦楠对通用回单（律师费）和短信记录质证认为，短信记录与本案不具有关联性，真实性由法院核实；通用回单与本案亦无关联性，不能证明系本案所支付的代理费，且缴纳时间为2019年9月12日在庭审之后，其合法性亦不予认可。被告凡海华、秦楠、银号铺鼓楼分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，自行承担不利的法律后果。经审查，原告董定提交的证据符合证据的形式要件，且与本案有关联，故本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月16日，经银号铺鼓楼分公司居间，董定（出借人，乙方）与秦楠、凡海华（借款人，甲方）签订《借款合同》，合同约定：甲方向乙方借款80万元，借款期限6个月，自2018年3月16日起至2018年9月15日止；月利率为1.5%；甲方同意将坐落于南京市；依法处分本合同项下的抵押房产以清偿包括但不限于借款本金、利息、罚息、逾期利息、公证费、邮寄通讯费、律师费等实现债权的各项费用。同日，董定向凡海华银行账户转账支付80万元，凡海华和秦楠向董定出具80万元的《收条》和《借条》。同日，董定还与秦楠、凡海华签订了《南京市房地产抵押合同》，合同约定：抵押担保的主债权数额为80万元；抵押担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、律师费；抵押物为坐落于南京市；顺位在先抵押权为该房地产此前已经抵押给平安银行，被担保主债权数额为252万元。双方办理了抵押登记。2018年3月20日，董定取得不动产登记证明。不动产登记资料查询结果证明载明，该抵押物顺位在先抵押情况分别是：1.抵押权人为平安银行股份有限公司南京分行，被担保主债权数额为252万元，登记时间为2016年10月14日；2.抵押权人为张翔，被担保主债权数额为20万元，登记时间为2018年3月20日15时56分33秒。抵押方式均为一般抵押。涉案抵押权的登记时间为2018年3月20日16时03分12秒。2018年3月16日，董定（出借人）与银号铺鼓楼分公司签订《补充协议》，协议约定：若借款人凡海华一旦无力偿还所借出借人董定的借款80万元，银号铺鼓楼分公司在3个月内将无条件支付给出借人本金及利息，同时双方签署债权转让合同，出借人无条件配合处理相关事宜。董定收到银号铺鼓楼分公司主要负责人梅依雪等人为案涉借款支付的还款合计为151000元，其中2018年3月21日14000元，最后一次还款为2019年3月29日5000元。2019年3月15日，董定短信联系银号铺鼓楼分公司工作人员栗某，要求打款。另查明，董定因本案委托律师代理，并支付律师代理费45000元，其中2019年4月2日5000元，2019年9月12日4万元。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，董定根据借款合同向凡海华交付借款80万元，根据现有证据，董定与凡海华、秦楠的民间借贷关系依法成立并有效，凡海华、秦楠应当按照借款合同的约定和法律规定履行返还借款并支付利息的义务。因董定已收到部分还款，根据双方约定的利息标准月利率1.5%，按照先息后本的原则计算，截至2019年3月29日尚欠借款本金787123.31元，未付利息8719.09元。自2019年3月30日起的利息，凡海华、秦楠继续按月利率1.5%（年利率18%）继续支付，计算基数为尚欠借款本金。关于抵押权的问题。本院认为，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，董定与凡海华、秦楠签订的《南京市房地产抵押合同》依法成立并有效，并办理了抵押登记，董定依法享有抵押权。现因凡海华、秦楠未按合同约定履行还款义务，故董定对抵押物在顺位在先抵押权受偿后，在抵押范围内享有优先受偿权。关于补充协议性质的问题。董定认为，根据补充协议的约定，银号铺鼓楼分公司构成债务加入，但银号铺鼓楼分公司、银号铺公司认为不是债务加入，且银号铺公司认为应当是一般保证。对此，本院认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，补充协议中明确“若借款人凡海华一旦无力偿还所借出借人董定的借款80万元”，则“银号铺鼓楼分公司在3个月内将无条件支付给出借人本金及利息”，根据协议内容对照上述定义，该约定为保证的约定，不属于债务加入。董定认为该约定为债务加入依据不足，本院不予支持。鉴于董定同意就保证责任在本案中一并处理，为减少当事人诉累，本院就保证责任一并处理。法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，根据补充协议的约定，保证方式尚不明确，依照前述规定，应当按连带责任保证处理。关于银号铺鼓楼分公司、银号铺公司的责任承担问题。银号铺公司辩称，银号铺鼓楼分公司对外保证未经总公司书面授权，该保证无效。对此，本院认为，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。本案中，尚无证据证明银号铺鼓楼分公司对外保证经法人的书面授权，依据上述规定，关于保证的补充协议无效。因董定同意对保证无效的赔偿责任在本案中一并处理，为减少当事人诉累，本院就赔偿责任一并处理。银号铺鼓楼分公司在明知其未经法人书面授权的情况下而对外保证，其存在过错。董定作为债权人，法律明确规定未经法人书面授权，企业法人的分支机构不得作为保证人，董定对此亦存在过错。司法解释规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。根据上述规定以及银号铺鼓楼分公司的过错程度，银号铺鼓楼分公司应当在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任；银号铺鼓楼分公司向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。董定认为银号铺公司存在疏于对分公司管理，存在过错，但董定未能举证证明银号铺公司存在该过错，故董定认为银号铺公司对本案保证存在过错依据不足。因此，银号铺公司不承担赔偿责任。关于律师费的问题。董定主张律师费45000元。本院认为，因凡海华、秦楠未按约定还款，根据借款合同约定，应由凡海华、秦楠负担律师费，律师费支付情况与委托代理合同的约定相一致，且律师收费在合理范围内，故本院予以支持。综上所述，凡海华、秦楠返还董定借款本金787123.31元，并支付相应利息；董定对抵押物在顺位在先的抵押权受偿后，在抵押范围内享有优先受偿权；银号铺鼓楼分公司在借款本金和利息不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任；银号铺鼓楼分公司承担赔偿责任后，可以向债务人追偿；凡海华、秦楠承担律师费45000元；驳回董定的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、凡海华、秦楠于本判决发生法律效力之日起十日内返还董定借款本金787123.31元，并支付截至2019年3月29日的未付利息8719.09元和此后利息（按年利率18%，以787123.31元为基数，自2019年3月30日起计算至实际给付之日止）；二、浙江银号铺网络科技有限公司南京鼓楼分公司在上述第一项债务不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任；浙江银号铺网络科技有限公司南京鼓楼分公司承担赔偿责任后，可以向凡海华、秦楠追偿；三、凡海华、秦楠于本判决发生法律效力之日起十日内给付董定律师代理费45000元；四、如凡海华、秦楠未履行上述债务，董定有权对凡海华、秦楠名下位于南京市进行折价或以拍卖、变卖所得价款在顺位在先的抵押权受偿后，在担保范围内优先受偿；五、驳回董定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12250元，由凡海华、秦楠、浙江银号铺网络科技有限公司南京鼓楼分公司共同负担。保全申请费4770元、公告费300元，合计5070元，由凡海华、秦楠、浙江银号铺网络科技有限公司南京鼓楼分公司共同负担4770元，秦楠负担300元（上述款项董定已预付，凡海华、秦楠、浙江银号铺网络科技有限公司南京鼓楼分公司于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的款项直接给付董定）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 李  义  军人民陪审员 龚     青人民陪审员 朱  红  城二〇一九年十一月六日见习书记员 张伟