贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔01刑终760号原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤贤智，男，1970年10月13日出生，汉族，研究生，案发前系贵阳市乌当区水务管理局水政监察大队大队长，户籍所在地及住所地：贵阳市乌当区。2019年3月11日因涉嫌受贿罪被贵阳市乌当区监察委员会留置，同年4月28日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。辩护人赵利芳，贵州尚境律师事务所律师。贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控被告人汤贤智犯受贿罪一案，于2019年8月26日作出（2019）黔0112刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人汤贤智不服，提出上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员吕燕出庭履行职务，上诉人汤贤智及其辩护人赵利芳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年8月至2019年2月期间，被告人汤贤智在担任贵阳市乌当区水务管理局（以下简称“乌当水务局”）水政监察大队大队长期间，利用职务便利，索取和非法收受他人钱财共计24万元，具体事实如下：1.2014年8月，被告人汤贤智在开展贵阳市乌当区辖区内水域执法检查工作的过程中，发现贵州越峰水电投资有限公司在贵阳市乌当区下坝镇投资修建的下坝水电站自2009年投入运营以来一直未办理取水许可证，也未依法缴纳水资源费。后被告人汤贤智在明知该水电站的水资源费应由贵州省水利厅收取，且其个人无权代收的情况下，以“预收水资源费”为名，要求下坝水电站向其个人账户转账10万元，下坝水电站站长王某2遂安排该水电站副站长兼财务人员吕某1取出10万元款项，并通过吕某1个人银行账户向被告人汤贤智提供的个人银行账户转款。被告人汤贤智收到该10万元款项后，将款项全部用于个人日常消费。之后，下坝水电站将该款以工程维修费等名义在账上冲销。2.2018年7月，贵阳市白云区发展和改革局批复同意白云第二污水处理厂尾水排放应急工程建设项目（以下简称“白云二污工程”），同年10月31日，贵阳市政府召开专题会议，针对白云区第二污水处理厂尾水排放问题，确定由白云区政府负责，并委托乌当区政府代建涉及乌当区境内的尾水管道。同年11月，乌当区政府决定由乌当区水务局牵头组织实施白云二污工程乌当段项目，乌当区水务局安排被告人汤贤智具体负责该项工作。同年11月29日，经乌当区政府同意，因工程进度需要，由乌当水务局选定一家有资质的施工单位先行进场施工，如后期中标单位不是该施工单位，则按照实际工程建设量据实结算给该施工单位。后被告人汤贤智找来赵某1先行组织施工，2019年1月，乌当区水务局委托浙江省房地产管理咨询有限公司对该项目工程组织招投标，在被告人汤贤智的帮助下，赵某1、赵某2挂靠贵州建工集团第五建筑工程有限公司顺利中标，工程合同总价人民币1498万余元。因年底赵某1需发放农民工工资，遂找到被告人汤贤智帮忙，后在被告人汤贤智的帮助下，被告人赵某1及时得到400万元的工程款项。为感谢被告人汤贤智的帮助，2019年2月，赵正平安排田英驾车到乌当区水务局办公楼处送给被告人汤贤智14万元。综上所述，被告人汤贤智索取和收受他人钱财共计人民币24万元。案发后，被告人汤贤智的家属已代其退交全部赃款。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人汤贤智的行为已构成受贿罪，应依法处罚。被告人汤贤智具有坦白情节，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人汤贤智犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、暂扣于贵阳市乌当区监察委员会的被告人汤贤智受贿犯罪所得人民币24万元，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人汤贤智不服，以“一审法院认定其收受下坝水电站10万元的贿赂事实不清、证据不足；原判量刑过重”为由提出上诉，其辩护人提出“认定汤贤智收受下坝水电站10万元贿赂事实不清，证据不足；证人证言部分猜测性陈述不能认定10万元为汤贤智收受的贿赂；汤贤智收受该10万元是基于代收水资源费的主观意图，没有占有该款的故意；一审法院错误认定汤贤智具有索贿10万元情节，对其量刑明显过重”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。庭审中，出庭履行职务的检察员提出“一审判决认定事实和适用法律正确，定性准确，量刑适当，程序合法，建议维持”的出庭意见。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人汤贤智及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人汤贤智提出“一审法院认定其收受下坝水电站10万元的贿赂事实不清、证据不足；原判量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“认定汤贤智收受下坝水电站10万元贿赂事实不清，证据不足；证人证言部分猜测性陈述不能认定10万元为汤贤智收受的贿赂；汤贤智收受该10万元是基于代收水资源费的主观意图，没有占有该款的故意；一审法院错误认定汤贤智具有索贿10万元情节，对其量刑明显过重”的辩护意见，经查，第一，根据乌当区水务管理局出具的关于对下坝水电站取水许可办理流程情况汇报，该局没有办理取水许可的工作权限，水资源费应由取水审批机关负责征收，乌当区水务局没有收取水资源费的权利，上诉人汤贤智也供述办理许可证的权限在省水利厅，单位财务人员告知其因为没有对应收费科目，单位不能收这笔水资源费。故上诉人汤贤智并不具备代收下坝水电站水资源费的资格，其既未得到相关单位授权，也未向单位领导汇报过此事，而是以代收水资源费的名义私下收受10万元进入个人账户，未向水电站出具任何手续，在明知自己无权代收水资源费的情况下，从2015年至案发长达四年的时间内，未将该笔10万元上交相关单位或退还水电站，而是用于个人消费；证人王某1、吕某1的证言均证实系上诉人汤贤智让水电站先交10万元水资源费给汤贤智，其在水利厅催一下办理取水许可证事宜，因上诉人汤贤智是主管部门的领导，水电站在明知预交水资源费给汤贤智不符合相关规定的情况下，仍将10万元打入汤贤智的个人账户，后取水许可证也没有办下来，也未收到汤贤智的退款。在案的相关任职文件、会议纪要、取水许可申请书、情况说明、银行流水等证据在卷佐证，形成完整的证据锁链，足以认定上诉人汤贤智受贿的事实清楚、证据充分；从客观行为来看，上诉人汤贤智将无权代收的水资源费打入个人账户，未出具相关收据，也未向单位领导报告，事后一直未退还该款项，可反映其占有的主观意图，且实际上其个人也使用了该10万元；综上，上诉人汤贤智的行为构成受贿罪，且具有索贿情节；第二，上诉人汤贤智索取和非法收受他人钱财共计人民币24万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人汤贤智具有坦白情节，可对其从轻处罚；案发后，其家属退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人汤贤智的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑并无不当。故上诉人汤贤智及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人汤贤智利用其担任贵阳市乌当区水务管理局水政监察大队大队长的职务便利，为他人谋取利益，索取和非法收受他人钱财共计人民币24万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人汤贤智及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员提出的出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  马 丽审判员  陆 燕二〇一九年十一月十九日书记员  张先兰