安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖01行终676号 上诉人（原审原告）朱长飞，男，1956年4月28日出生，汉族，住安徽省明光市。 被上诉人（原审被告）合肥市包河区城市管理行政执法局，住所地安徽省合肥市包河大道**，统一社会信用代码113401114850259774。 法定代表人汪世超，局长。 被上诉人（原审被告）合肥市包河区人民政府，住，住所地安徽省合肥市包河大道**一社会信用代码11340111731661638J。 法定代表人李命山，区长。 上诉人朱长飞诉被上诉人合肥市包河区城市管理行政执法局、合肥市包河区人民政府行政处罚及行政复议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111行初123号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年2月5日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局接到举报，称合肥市上海路与黄河路交口向西200米处有违法建设的房屋。当日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局派员至现场进行检查，发现原告朱长飞在该处建有296.04m2的房屋，其在现场未能出示相关审批手续。2018年2月6日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局决定立案予以查处。2018年3月5日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局提请合肥市规划局认定涉案房屋的性质。2018年3月27日，合肥市规划局认定涉案房屋“属违法建设，且属不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”同日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局经集体讨论，决定限令原告朱长飞于10日内自行拆除涉案房屋。2018年3月28日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局向原告朱长飞送达行政处罚事先告知书与听证告知书，告知其作出上述行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其有权进行陈述和申辩，有权要求举行听证。2018年4月13日，根据原告朱长飞的申请，被告合肥市包河区城市管理行政执法局举行听证会。2018年4月19日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局作出第0012921号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》，当日送达原告朱长飞，内容为：原告朱长飞建设涉案房屋的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据该法第六十四条的规定，责令原告朱长飞于2018年4月29日前自行拆除涉案房屋。2018年4月26日，被告合肥市包河区人民政府受理原告朱长飞因不服该决定而提出的行政复议申请。2018年4月28日，被告合肥市包河区人民政府将行政复议申请书副本发送被告合肥市包河区城市管理行政执法局。2018年5月3日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局提出书面答复，并提交据以作出原行政行为的证据、依据和其他有关材料。2018年6月21日，被告合肥市包河区人民政府作出[2018]包复决18号行政复议决定书，维持原行政行为。2018年6月25日，被告合肥市包河区人民政府将该行政复议决定书送达原告朱长飞。2018年7月5日，原告朱长飞不服该复议决定，向本院提起行政诉讼。在诉讼过程中，原告朱长飞向合肥市蜀山区人民法院起诉合肥市规划局，请求判决撤销该局作出的上述行政确认行为，该院判决驳回其诉讼请求。2019年4月18日，安徽省合肥市中级人民法院作出维持原判的终审判决。朱长飞一审诉讼请求:撤销被告合肥市包河区城市管理行政执法局作出的第0012921号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》及被告合肥市包河区人民政府作出的[2018]包复决18号行政复议决定书。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”本案中，针对被诉行政行为的司法审查，据此分为两个部分：一、原行政行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，合肥市城乡规划主管部门在原告未办理建设工程规划许可手续的情形下，确认涉案房屋属于违法建设且无法采取改正措施消除影响，被告合肥市包河区城市管理行政执法局以此为基础，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定责令原告限期自行予以拆除，并不违反法律规定。事实上，原告并未被剥夺其对合肥市城乡规划主管部门所作的行政确认行为享有的起诉权利，相反，原告通过另案诉讼行使了该项权利，但并未胜诉，合肥市城乡规划主管部门作出的认定结论仍然有效，亦即原告最终未能动摇本案被诉的原行政行为的基础，因此，原告请求撤销该行政行为缺乏事实依据，本院不予支持。2、复议决定是否合法。被告合肥市包河区人民政府作为行政复议机关，自受理行政复议申请之日起，至作出并送达行政复议决定之日，这一过程遵循的复议程序，不违反《中华人民共和国行政复议法》的规定，所作行政复议决定亦不违法。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：一、驳回原告朱长飞要求撤销被告合肥市包河区城市管理行政执法局作出的第0012921号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》的诉讼请求；二、驳回原告朱长飞要求撤销被告合肥市包河区人民政府作出的[2018]包复决18号行政复议决定书的诉讼请求。 朱长飞上诉称，一、被上诉人行政执法局作出涉案0012921号拆除决定书（以下简称“限拆决定”）的具体行政行为违反了法律规定。（一）上诉人的房屋并不是违章建筑，规划部门作出的复函事实认定错误且对上诉人没有拘束力，被上诉人行政执法局据此作出限拆决定，违反了法律规定。上诉人长期以来在本村居住，向当地村委会申请修建房屋并获得批准后于2000年建造了涉案房屋，房屋建成后多次向当地房管部门提出申请要求对房屋进行确权登记，但都因政府方面原因一直难以办理产权证，上诉人认为，由于历史原因、相关政策等而导致的无证无照的现象，相关法律后果也不应当由上诉人一人承担，故上诉人的房屋不应当“一刀切”的被认定为“违章建筑”并要求强制拆除。被上诉人和一审法院都认定作出涉案拆除决定的基础是规划部门作出的合规函【2018】73号《关于对包河区骆岗街道陆大村房屋认定的复函》（以下简称“复函”），上诉人认为该复函不是具体行政行为，不应对上诉人产生拘束力。如果规划部门要据此对上诉人作出行政强制或行政处罚，则应当先行履行调查、勘验等程序，但是在本案中，并无国土、规划部门工作人员对上诉人的房屋进行实地勘验、检查、调查等程序。（二）被诉行政行为违反“法不溯及既往”的法律适用基本原则。上诉人房屋建于2000年，而被上诉人执法局作出限拆决定依据的《中华人民共和国城乡规划法》于2008年颁布并生效，上诉人修建房屋在先，城乡规划法实施在后，根据法不湖及既往的原则，被上诉人无权依据后生效的法规去规制上诉人之前的行为，且《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条禁止的是违法建设行为，而非违法状态，上诉人的房屋已经建设完成并合法居住了近二十多年，故被告作出涉案拆除决定没有法律依据，应当被依法撤销。（三）合肥市包河区城市管理行政执法局并无作出涉案拆除决定的职权。根据2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的答复，根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，原《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。根据上述答复可知，即使安徽省实行了行政处罚权的集中，被上诉人以自己有行政处罚权为由作出涉案限拆决定，也属超越职权的行为，违反了法律规定。二、上诉人土地位于包河区××人家××中学建设项目用地范围之内，在未与征收部门签订补偿安置协议的情况下，被上诉人作出限拆决定，行政目的不合法。上诉人在涉案房屋已经居住了近二十多年，从未有任何行政机关告知上诉人房屋违法，据上诉人所述，其所在村庄村民房屋都未办理房屋产权证明，但并未被行政机关认定为违章建筑。上诉人向合肥市自然资源和规划局申请信息公开得知，合肥市人民政府已于2017年12月6日将上诉人房屋所在土地划拨给了沪上人家西中学建设使用，事实上，沪上人家西中学主体建筑也已建设完成，但上诉人至今仍未获得土地征收应有的补偿。上诉人认为，被上诉人合肥市包河区城市管理行政执法局为了达到征收目的，选择性执法，滥用行政权力，严重违反了法律规定。三、被上诉人合肥市包河区人民政府对此事实认定不清，也未对原行政行为的合理性进行审查，应当一并予以撤销。上诉人认为，该处住宅系上诉人唯一住所，即使执法局作出涉案限拆决定具有事实和法律依据，其要求上诉人限期拆除的行为也违反了行政法“比例性”原则的要求，明显失当，将严重损害上诉人的合法权益，同时也不利于社会影响。综上，上诉人认为被上诉人事实认定错误，行政目的不当，侵害了上诉人的合法权益，一审法院对此事实认定不清，作出的判决有误，故上诉人为维护自身的合法权益，特依据《中华人民共和国行政诉讼法》之相关规定提起上诉，望判如所请。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令撤销合肥市包河区城市管理行政执法局作出的第0012921号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》和被告合肥市包河区人民政府作出的［2018］包复决18号行政复议决定书。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。 各当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院。经对一审法院移送证据以及有关生效判决内容的审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。另，本院（2019）皖01行终124号生效行政判决书查明：2018年3月5日，合肥市包河区城市管理行政执法局（以下简称包河区城管执法局）致函市规划局，请其对骆岗街道陆大村朱长飞户建筑面积合计约296.04平方米的房屋性质进行认定，并提出处理意见。并附送询问调查笔录、现场检查（勘验）笔录、勘查图和示意图、情况说明、建筑物现状照片、涉案房屋的2001年和2006年航拍图等材料。原合肥市规划局经核实，于2018年3月27日作出合规函［2018］73号《关于对包河区骆岗街道陆大村房屋认定的复函》，函复包河区城管执法局：“来函提请认定的房屋位于包河区××以北××海路以西，现状为二层楼房，约在2001年以后建设，总建设面积约296.04平方米，未办理建设工程规划许可证，属擅自建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》等法律法规规定，属违法建设，且属不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。” 本院认为，根据《合肥市城市管理条例》第八条第一款、第四十三条第一款及《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条、第四条、第七条之规定，被上诉人合肥市包河区城市管理行政执法局具有查处违法建设的法定职权。 本案中，被上诉人合肥市包河区城市管理行政执法局经现场勘查、调查取证和询问，且经合肥市规划局认定，案涉房屋“属违法建设，且属不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，上诉人对该违法建筑确认行为提起的行政诉讼，经本院作出（2019）皖01行终124号行政判决，驳回其诉讼请求，有关违法建设确认的法律关系应受该生效判决羁束，因此案涉房屋系未取得建设工程规划许可且不可采取改正措施消除影响的违法建设，且该违法建设至被上诉人合肥市包河区城市管理行政执法局作出限期拆除决定时一直处于继续状态。据此，原审法院认为被上诉人合肥市包河区城市管理行政执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对上诉人作出限期拆除决定符合法律规定，该认定并无不当。被上诉人合肥市包河区城市管理行政执法局作出限期拆除决定之前，告知上诉人作出案涉行政处罚决定的事实、理由及依据，并进行了听证，符合法律规定。合肥市包河区人民政府作出的行政复议决定程序合法。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人朱长飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  李琦 审判员  张俊 审判员  潘攀 二〇一九年十一月二十二日 书记员  程文 附：相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……