宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书 （2019）宁02民终931号上诉人（原审被告）：宁夏华远房地产开发有限责任公司，住所地：石嘴山市大武口区。法定代表人：刘永生，宁夏华远房地产开发有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：余淑萍，系宁夏华远房地产开发有限责任公司财务部经理。被上诉人（原审原告）：佳林建设有限公司宁夏分公司，住所地：银川市金凤区。法定代表人：薛培军，系佳林建设有限公司宁夏分公司负责人。委托诉讼代理人：海贵福，上海中夏（银川）律师事务所律师。上诉人宁夏华远房地产开发有限责任公司因与被上诉人佳林建设有限公司宁夏分公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2019）宁0202民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宁夏华远房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人余淑萍，被上诉人佳林建设有限公司宁夏分公司的委托诉讼代理人海贵福均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宁夏华远房地产开发有限责任公司的上诉请求：1.请求依法撤销原判、发回重审或依法改判驳回佳林建设有限公司宁夏分公司原审全部诉讼请求；2.上诉费由佳林建设有限公司宁夏分公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、宁夏华远房地产开发有限责任公司未支付剩余合同款项的理由是佳林建设有限公司宁夏分公司承揽施工的房博会布展工程质量不合格。二、宁夏华远房地产开发有限责任公司当即提出要求继续修缮、补救，否则，剩余款项不予支付的要求，佳林建设有限公司宁夏分公司仍未进行有效修缮。三、佳林建设有限公司宁夏分公司自2013年会展结束以后至今，从未指示该公司经办人员向宁夏华远房地产开发有限责任公司主张过剩余款项。四、即便上述布展款项应当支付，具体款项支付时间并未确定，佳林建设有限公司宁夏分公司也未进行主张，故不应产生逾期付款违约金，且双方约定的“按日万分之五”的违约金明显过高，请求法院给予调整。佳林建设有限公司宁夏分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持；不存在涉案工程不合格的事实，涉案工程完工后已实际投入使用，完成了宁夏华远房地产开发有限责任公司当时的会展目的，且宁夏华远房地产开发有限责任公司未提交证据证明质量不合格；一审判决对于佳林建设有限公司宁夏分公司按照日万分之五的标准诉请的违约金标准已经做了调整，基本按照比例逐减，相比较银行同期贷款利率不到两倍并不过高。其中130000元的工程款中的20000元为当时的施工保证金，应当予以返还；即使当时涉案的工程可能存在瑕疵，如宁夏华远房地产开发有限责任公司所称由于雨天所致系为不可抗力，佳林建设有限公司宁夏分公司已完成合同约定的施工任务并交付宁夏华远房地产开发有限责任公司使用。宁夏华远房地产开发有限责任公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求维持原判。佳林建设有限公司宁夏分公司一审诉讼请求：1.判令宁夏华远房地产开发有限责任公司支付拖欠工程款130021元；2.宁夏华远房地产开发有限责任公司支付逾期付款违约金141527.86元（暂计至2019年6月19日，请求判令至实际付清之日止），以上两项暂共计：271548.86元；3.本案诉讼费用由宁夏华远房地产开发有限责任公司承担。一审法院查明：2013年6月5日，石家庄市佳林装饰工程有限公司宁夏分公司（乙方）与宁夏华远房地产开发有限责任公司（甲方）签订《宁夏华远房地产房博会布展施工合同》，合同约定，工程内容为双方认可的设计施工图纸及工程预算书所含的所有施工项目，包含在大武口参展结束后拆除运输至惠农区重新安装恢复布展。工程包干价210000元，自签订合同次日开始施工，20日完成大武口展会现场装修、安装及布展工作；6月25日拆除转运至惠农展会现场，27日完成现场安装、修补及布展工作。合同生效后，乙方向甲方缴纳履约保证金20000元，此保证金待展会结束后三个工作日内返还乙方，大武口展区布展完成，具备参展条件，甲方向乙方支付总价的70%工程款，即150000元，惠农区布展完成，具备布展条件，甲方向乙方支付剩余30%工程款，即60000元。合同同时约定，如乙方责任未按合同规定的工期交工，则合同约定的保证金不予返还，工程款不予支付；甲方未按合同约定支付工程款，按每日万分之五的逾期违约金补偿乙方。合同落款处甲方签字位置加盖公司公章，在落款日期上方记载：合同经办人于某；乙方签字位置由薛培军签字并加盖公章。2013年6月8日石家庄市佳林装饰工程有限公司宁夏分公司向宁夏华远房地产开发有限责任公司缴纳工程保证金20000元。2013年6月21日宁夏·石嘴山第八届“华远·铂宫尚品”杯房·车文化生活博览会开幕，6月21日（当日大武口区下雨）至25日在石嘴山市大武口区和平广场举办，6月28日至7月2日在惠农区文景广场举办，报纸显示宁夏华远房地产开发有限责任公司大武口展区为欧式风格布展。2013年7月3日，宁夏华远房地产开发有限责任公司向石家庄市佳林装饰工程有限公司宁夏分公司付款100000元，实际到账99979元。石家庄市佳林装饰工程有限公司宁夏分公司要求宁夏华远房地产开发有限责任公司支付下欠工程款，宁夏华远房地产开发有限责任公司抗辩认为，石家庄市佳林装饰工程有限公司宁夏分公司只安装了大武口展会的展区，未安装惠农展区，双方纠纷成诉，石家庄市佳林装饰工程有限公司宁夏分公司诉至法院，请求判如所请。另查明，石家庄市佳林装饰工程有限公司宁夏分公司于2014年3月19日变更名称为佳林建设装饰工程有限公司宁夏分公司，又于2017年1月4日变更名称为佳林建设有限公司宁夏分公司。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案案由应当定为承揽合同纠纷。佳林建设有限公司宁夏分公司、宁夏华远房地产开发有限责任公司签订的《宁夏华远房地产房博会布展施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。佳林建设有限公司宁夏分公司所举证据能够证实佳林建设有限公司宁夏分公司履行合同义务完成大武口区、惠农区两处布展，宁夏华远房地产开发有限责任公司认为佳林建设有限公司宁夏分公司未完成惠农区布展项目的主张无证据证实，一审法院不予采信。庭审中，宁夏华远房地产开发有限责任公司抗辩认为佳林建设有限公司宁夏分公司施工的大武口展区存在漏雨、坍塌，该主张无证据证实，一审法院亦不予采信。宁夏华远房地产开发有限责任公司应当支付下欠款项110021元，并返还佳林建设有限公司宁夏分公司履约保证金20000元。对佳林建设有限公司宁夏分公司主张的违约金，宁夏华远房地产开发有限责任公司对违约金计算方式并无异议，对此一审法院予以认可，但佳林建设有限公司宁夏分公司、宁夏华远房地产开发有限责任公司所签合同于2013年6月27日即履行完毕，工程定案单于2013年7月5日签字，佳林建设有限公司宁夏分公司应当及时主张权利，对扩大的损失应当由佳林建设有限公司宁夏分公司承担责任，因此对佳林建设有限公司宁夏分公司主张的违约金，一审法院参照民法总则及民事诉讼法的有关规定计算三年，为59411.34元（110021元×0.0005/天×360天×3年）。综上，宁夏华远房地产开发有限责任公司应当支付佳林建设有限公司宁夏分公司工程款110021元，返还履约保证金20000元，并支付逾期付款违约金59411.34元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款规定，判决：一、宁夏华远房地产开发有限责任公司支付佳林建设有限公司宁夏分公司工程款110021元；二、宁夏华远房地产开发有限责任公司返还佳林建设有限公司宁夏分公司保证金20000元；三、宁夏华远房地产开发有限责任公司支付佳林建设有限公司宁夏分公司逾期付款违约金59411.34元；上述一、二、三项于本判决生效后十五日内付清。四、驳回佳林建设有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求。案件受理费5374元，减半收取计2687元，由佳林建设有限公司宁夏分公司负担813元，宁夏华远房地产开发有限责任公司负担1874元。宁夏华远房地产开发有限责任公司、佳林建设有限公司宁夏分公司二审中均未提交新的证据。本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据本案一、二审查明事实，本案案由应为承揽合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从宁夏华远房地产开发有限责任公司提供的证据内容可知展会截止日期为2013年7月2，而2013年7月5日宁夏华远房地产开发有限责任公司员工于某在工程定案单上签字确认布展项目已验收。宁夏华远房地产开发有限责任公司对佳林建设有限公司宁夏分公司所承揽的布展项目存在质量问题且未进行补救工作的主张，均未能提供有效证据予以证实，其应当承担举证不能的责任。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宁夏华远房地产开发有限责任公司应当向佳林建设有限公司宁夏分公司支付报酬，不能因佳林建设有限公司宁夏分公司一直未主张其权利而拒绝履行其自身的合同义务。双方当事人于2013年7月5日对布展项目签署工程定案单，对布展项目进行了验收并确定了报酬，宁夏华远房地产开发有限责任公司应当根据双方签订的《宁夏华远房地产房博会布展施工协议书》向佳林建设有限公司宁夏分公司支付全部报酬而未支付，应当承担违约责任。关于宁夏华远房地产开发有限责任公司主张违约金过高的问题，一审法院已经予以调整，本院不再调整。综上所述，宁夏华远房地产开发有限责任公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4089元，由上诉人宁夏华远房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 周虎林审判员 薄晓霞 二〇一九年十一月十二日书记员 冯 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。