陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019) 陕07民终524号上诉人（原审被告）:陕西鸿鼎建设工程有限公司,住所地：西安市雁塔区XX路XX小区XX号楼XX栋XX单元XX室。组织机构代码9161000005214337P。法定代表人：黄维，公司执行董事。委托诉讼代理人：李思、张婉秋，陕西锐博律师事务所律师。  被上诉人（原审原告）:辛某某,男, 1965年XX月XX日出生, 汉族,住南郑区XX社区居委会建材工业集团公司422号,公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。  委托诉讼代理人：雷海发、陈晨，陕西达聪律师事务所律师。  原审被告:廖某某,男, 1980年XX月XX日出生, 汉族,住城固县XX镇XX村XX组,公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人陕西鸿鼎建设工程有限公司（以下简称鸿鼎公司）因与被上诉人辛某某、原审原告廖某某买卖合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院(2018)陕0703民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿鼎公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鸿鼎公司对涉案水泥款不承担责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、将买卖合同价款与工程款的概念予以混淆；2、将本案债务的形成原因归结于鸿鼎公司错误。虽然本案工程确实存在着内部承包给刘某甲的行为，但上诉人鸿鼎公司对于案涉工程又被刘某甲转包给廖某某的事实并不知情。并且，上诉人鸿鼎公司虽然是案涉工程的承包人，但从未收到或经手货款，而是由发包方陕西圣华房地产公司直接将工程款支付给了刘某甲和廖某某（目前已超额支付）。因此，一审法院不应当在发包方都已经足额付清工程款的情况下，继续苛责上诉人鸿鼎公司承包人的管理责任。更不应当将非法承包人廖某某恶意拖欠货款的责任，背负在上诉人鸿鼎公司身上。3、一审法院错误的将承包人对“欠付工程款”的连带责任类推适用到“欠付工程材料款”中，对上诉人承担连带责任的理由论述过于牵强，没有事实和法律依据。二、连带责任，由法律规定或当事人约定。非法转包行为并不是任何债务均承担连带责任的法定事由，本案不具备承担连带责任法定前提。本案确实存在我国《建筑法》禁止的转包行为，但被上诉人辛某某并不具有“实际施工人”的身份，案涉债务也不是关于“工程款”或“工程质量造成的损失”的债务，而连带责任是一种严格责任，不应当类推予以适用。鸿鼎公司从来没有任命廖某某为项目负责人，仅以一个工牌也不能认定，因此，一审判决没有认定廖某某是本案的有权代理人或表见代理，一审判决在认定存在非法转包行为的基础上，当然地以上诉人鸿鼎公司具有一定过错为由，得出上诉人鸿鼎公司应对“材料款”承担连带责任的结论，缺乏明确的法律支撑。三、一审判决上诉人鸿鼎公司承担连带责任有违合同的相对性原则和公平原则。本案买卖合同的真实性鸿鼎公司无法确认，合同的前期价款不是鸿鼎公司支付，买卖行为发生在廖某某和辛某某之间，不能因为材料用在工地就是鸿鼎公司的买卖合同，买卖合同必须遵守合同相对性原则，判决鸿鼎公司承担连带责任没有事实和法律依据。被上诉人辛某某辩称，鸿鼎公司将案涉工程转包给刘某甲，刘某甲又转包给廖某某，廖某某的工牌上有鸿鼎公司的印章，施工现场都认廖某某是实际施工人，鸿鼎公司是知晓的，鸿鼎公司应该承担责任。原审被告廖某某未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。辛某某向一审法院起诉请求：1、判令鸿鼎公司向辛某某支付货款65330元，并按月利率千分之五承担自2017年10月1日起至付款之日止的迟延履行债务利息；2、判令廖某某对欠款承担连带清偿责任；3、本案案件受理费由鸿鼎公司、廖某某承担。一审法院认定事实：鸿鼎公司于2015年8月6日中标陕西丰圣华房地产公司开发的XX城XX号”商住楼工程后，将该工程施工项目转包给刘某甲个人，随后刘某甲将该工程再次转包给廖某某个人，廖某某成为该项目实际施工人，该项目工程目前已竣工。廖某某在施工期间，与辛某某口头约定，由辛某某为该项目提供水泥，水泥运至工地后，由廖某某工地现场人员李某某、孙某某在入库单签字确认，2017年11月7日双方对XX城XX号水泥拉运付款统计”表，由经办人李某某予以签字认可，廖某某于2018年2月9日在该对账表上签注了“欠款65330元属实”。因廖某某未履行支付货款的义务，辛某某诉至法院。一审法院认为，XX城XX号”商住楼工程后，先将工程发包给刘某甲个人，刘某甲随后再次将工程转包给廖某某个人。廖某某作为实际施工人，项目施工期间与辛某某达成购买水泥的口头约定，其购买的水泥用于XX城XX号”商住楼工程，廖某某已向辛某某支付部分工程水泥款并对下欠水泥款签字予以确认，现理应足额支付水泥货款并承担逾期利息损失。本案名为买卖合同纠纷，实为建设工程拖欠材料款，鸿鼎公司作为建筑施工企业，违反法律禁止性规定，将工程违法转包给个人且疏于管理，从而导致该工程材料款未能及时给付，主观上存在过错，该主观过错与本案债务的形成存在一定的因果关系，故应对该工程拖欠的材料水泥款承担连带清偿责任。遂判决：1、廖某某在判决生效20日内支付拖欠辛某某工程水泥款65330元，并从2018年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息至付清货款止；2、鸿鼎公司对上述工程水泥款承担连带清偿责任。案件受理费1441元，减半收取721元，由廖某某负担。本院二审期间，上诉人鸿鼎公司提交了以下证据：1、2015年8月15日与刘某甲签订的《工程项目责任承包经营合同》；2、汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初88号民事判决，本院（2019）陕07民终1191号民事判决；3、廖某某与刘某乙2016年1月1日签订的《水电班组劳务分包合同》复印件；4、李某某向鸿鼎公司借款的借条复印件。以上证据证明涉案工程是刘某甲挂靠鸿鼎公司，刘某甲又分包给廖某某，施工中部分工程款项经刘某甲同意鸿鼎公司支付给了廖某某，廖某某是涉案工程的实际施工人，鸿鼎公司不应承担连带清偿责任。被上诉人辛某某质证，对证据1、2的真实性无异议，对证据3、4的真实性不认可，对证明目的不认可，认为刘某甲和廖某某之间不是转包关系，二人是合作关系，是鸿鼎公司违法转包给了刘某甲和廖某某，鸿鼎公司对廖某某是工程实际施工人的事实是知道的，鸿鼎公司应该承担本案水泥欠款的清偿责任。被上诉人辛某某二审中申请证人吴某某出庭作证，吴某某陈述其与辛某某是合作关系，辛某某XX城XX号商住楼工程供水泥，吴某某负责拉运水泥，水泥运到香城壹号工地由孙芳云和李某某收货并给出具收料单，吴某某凭收料单向辛某某结算运费和装卸费，辛某某凭收料单结算水泥款。因辛某某有一部分水泥款未收回，辛某某就没有给吴某某结清运费；在运送水泥中，吴某某XX城XX号工地上的人都挂有工牌，工牌上写有姓名、职务并盖有鸿鼎公司的印章。证明本案的水泥欠款应由鸿鼎公司清偿。上诉人鸿鼎公司质证认为，对吴某某证言的真实性予以认可，对证明目的不认可，孙芳云、李某某是廖某某雇佣的人，吴某某的证言恰恰证明了是辛某某和廖某某之间发生的水泥买卖，鸿鼎公司没有参与水泥买卖，不是水泥买卖合同的当事人不承担责任。对双方当事人二审提交的证据，本院作如下认定：1、上诉人鸿鼎公司质证对鸿鼎公司与刘某甲签订的《工程项目责任承包经营合同》无异议，对该证据本院依法予以采信。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明”之规定，对汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初88号民事判决、本院（2019）陕07民终1191号民事判决确认的事实，本院依法予以采信。3、廖某某与刘某乙签订的《水电班组劳务分包合同》、李某某向鸿鼎公司借款的借条均系复印件，未能提供原件，真实性无法确认，对该两份证据本院不予采信。对被上诉人辛某某提供的证人吴某某证言，鸿鼎公司质证对真实性认可，对证人吴某某证言的真实性本院予以采信，对证明目的不予采信。依据采信的证据本院二审审理查明以下事实：鸿鼎公司中标取得陕西丰圣华房地产公司开发的XX城XX号”商住楼工程的承建资格后，于2015年8月15日将该工程施工项目转包给刘某甲个人，双方订立有承包经营合同，合同约定，刘某甲按工程总造价的1.2％向鸿鼎公司缴纳管理费，鸿鼎公司对该工程质量、安全、物资采购等有监督检查权，同时约定刘某甲不得以项目部资料专用公章对外签订合同。该合同除双方签字盖章外，合同尾部在刘某甲签字栏目标注了廖某某个人开户账号及银行，随后廖某某实施项目施工。期间，鸿鼎公司将“陕西鸿鼎建设工程有限公司香城壹号项目部资料专用章”交由廖某某管理使用。XX房XX城XX号”项目现场负责人段某某XX城XX号”项目由刘某甲挂靠在陕西鸿鼎公司名下拿到该项目，刘某甲又转包给廖某某具体施工，项目工程款少部分付给鸿鼎公司，大部分付给刘某甲，部分工程经刘某甲同意直接付给廖某某。在汉中恒泰混泥土有限公司诉陕西鸿鼎建设工程有限公司、廖某某、刘某甲买卖合同纠纷一案【一审案号(2019)陕0703民初88号、二审案号(2019)陕07民终1191号】中，廖某某、鸿鼎公司均认为廖某某是实际施工人，刘某甲与廖某某之间是转包关系，但刘某甲不认可他与廖某某是转包关系，认为双方之间未签订合同或协议，刘某甲和廖某某是合作关系，在该案中刘某甲愿意承担连带清偿责任。二审审理查明的其他事实同于一审认定的事实，本院依法予以确认。二审中被上诉人辛某某陈述，廖某某和刘某甲是合作关系，辛某某只是供水泥，辛某某只见过廖某某没有见过刘某甲，所以辛某某只起诉廖某某，不起诉刘某甲。本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人鸿鼎公司应否对本案欠付的水泥款承担连带清偿责任。本院已查明本案的水泥供货即买卖是由廖某某与辛某某二人口头约定发生，供货后经核算廖某某欠付辛某某水泥款65330元，以上事实廖某某、辛某某双方认可无争议，依据合同相对性原则，廖某某依法应承担清偿欠款的责任，并承担从确认的欠款之次日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至付清欠款之日止的利息。涉案工程系鸿鼎公司中标后与刘某甲签订合同转包给刘某甲。关于廖某某在涉案工程中的身份，廖某某陈述刘某甲将从鸿鼎公司转包的涉案工程又转包给了廖某某，廖某某与刘某甲是转包关系，廖某某是实际施工人。而刘某甲否认与廖某某之间的转包关系，认为二人之间没有签订合同或协议，二人是合作关系。不论廖某某与刘某甲之间是转包还是合作关系，总之，廖某某是通过刘某甲参与到涉案工程施工的，是涉案工程施工的现场负责人。廖某某与鸿鼎公司之间没有合同关系。鸿鼎公司在中标后将工程转包给刘某甲个人的行为系非法转包，如果刘某甲又转包给廖某某，更是非法转包，对因非法转包而产生的工程质量、安全生产及农民工工资支付等法律后果，鸿鼎公司依法应承担法律责任，但并不必然因此对该工程所涉及的一切法律行为及其后果负责。本案中，廖某某与辛某某的水泥买卖口头约定是否对鸿鼎公司产生效力的问题，取决于廖某某的行为是否有鸿鼎公司的授权或构成表见代理。根据本院查明的事实，辛某某、廖某某都没有主张并提供证据证明鸿鼎公司给廖某某授权与辛某某商谈涉案工程的水泥供应，亦未提供证据证明鸿鼎公司事后对廖某某与辛某某的水泥买卖行为进行了追认。辛某某与廖某某口头约定水泥买卖时，并未得到鸿鼎公司的授权，事后也未取得鸿鼎公司的追认。认定本案中廖某某是否构成表见代理应从以下几点判断：一、廖某某与鸿鼎公司之间是否存在代理权的表象。本案中，廖某某XX城XX号”商住楼工程项目经理，也不是鸿鼎公司的员工，廖某某与辛某某口头约定水泥买卖时廖某某也没有鸿鼎公司的书面授权，鸿鼎公司材料员的工牌不能证明廖某某有鸿鼎公司授权可对外签订合同。二、廖某某是以个人名义还是鸿鼎公司名义与辛某某签订的合同。根据审理查明的事实，本案水泥买卖是廖某某与辛某某二人口头约定，供货后经核算廖某某欠付辛某某水泥款65330元，廖某某是以个人名义与辛某某口头约定水泥买卖事宜。三、辛某某在订立水泥买卖合同时对廖某某代理权的审查是否已尽到审慎注意义务，是否属于善意无过失。本案中，没有证据证明鸿鼎公司委托廖某某与辛某某进行水泥采购事宜，鸿鼎公司并未向廖某某书面授权采购事宜，在廖某某与辛某某商谈水泥买卖过程中，廖某某并未向辛某某出示鸿鼎公司的书面授权委托书，辛某某也未审查廖某某是否具有代理权，且涉案水泥买卖是廖某某与辛某某二人口头约定，合同订立后，辛某某从未向鸿鼎公司要求确认合同效力或主张权利，根据缔约的过程及履约的具体情况来看，辛某某并未尽到审慎注意义务。综上，廖某某与鸿鼎公司之间不构成表见代理，本案水泥买卖中的付款义务应由廖某某承担。辛某某仅以涉案工程是鸿鼎公司中标承建、水泥供应到涉案工程为由主张鸿鼎公司承担本案欠付水泥款的给付责任，没有事实和法律依据。一审判决鸿鼎公司对廖某某应支付辛某某的货款和利息承担连带清偿责任没有法律依据和事实依据，二审予以纠正。综上所述，鸿鼎公司的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持汉中市南郑区人民法院 (2018)陕 0703民初2130号民事判决第一项；二、撤销汉中市南郑区人民法院 (2018)陕 0703民初2130号民事判决第二项；三、驳回辛某某在原审的其他诉讼请求。一审案件受理费的负担不变1441元。二审案件受理费1441元，由被上诉人辛某某负担；上诉人陕西鸿鼎建设工程有限公司预交的二审案件受理费1441元予以退还，由上诉人陕西鸿鼎建设工程有限公司持预收票据来本院领取。本判决为终审判决。    审  判  长    熊稷藜审  判  员    李小艳审  判  员    陈耀斌 二〇一九年十月二十一日  法官 助 理    李  涛 书  记  员    郭菁怡 2019075248111061291610000052143371965625422XXXXXXXXXXXXXXXXXX1980520XXXXXXXXXXXXXXXXXX201807032130123165330201710123201586201711720182965330120653302018210214417211201581522019070388201907119132016114123412201907038820190711913201581512201907038820190711916533065330201807032130201807032130144114411441