湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终702号上诉人（原审被告）：湖北佳友装饰工程有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区温泉体育街**郁金香窗帘墙纸门店**。法定代表人：朱必敬，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲衡，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈立新，男，1966年8月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：夏艳，湖北宁华律师事务所律师。原审被告：王继明，男，1966年7月16日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。原审被告：咸宁市劳动就业管理局，住，住所地湖北省咸宁市长安大道**/div>法定代表人：郭铁华，该局局长。原审被告：咸宁市劳动就业训练中心，住所地，住所地湖北省咸宁市长安大道**iv>法定代表人：王兵，该中心主任。上诉人湖北佳友装饰工程有限公司（以下简称佳友装饰公司）因与被上诉人陈立新及原审被告王继明、咸宁市劳动就业管理局（以下简称市劳动局）、咸宁市劳动就业训练中心（以下简称市劳动就业中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佳友装饰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。一、二审案件受理费由陈立新负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。上诉人与陈立新之间是承揽关系，并非劳务关系。上诉人将仿真实训平台教室的用电安装作业全部交由陈立新施工，除材料外，其余均由陈立新负责完成，验收合格后，上诉人再支付报酬。施工过程中上诉人对陈立新并不进行管理，陈立新也不依赖上诉人。在陈立新的施工过程中，上诉人没有进行指示，陈立新受伤是因其疏忽大意摔倒所致，上诉人不存在过失，不应承担赔偿责任。2.即使按一审判决认定双方是劳务关系，陈立新也应承担主要责任，一审对责任比例划分显失公平。3.一审认定陈立新的部分损失过高，应当核减。陈立新伤后构成一处七级伤残、两处十级伤残，按就高不就低的原则，伤残赔偿系数为40%，一审认定伤残赔偿系数为42%错误。陈立新在起诉之前自行委托鉴定机构进行鉴定，一审诉讼过程中，对陈立新的损伤重新进行了鉴定，原鉴定意见未被采信，因此原鉴定所花费用应由陈立新承担。根据陈立新的伤残情况，一审认定的精神损害抚慰金过高，不应超过10000元。陈立新辩称，上诉人与答辩人之间是劳务关系，答辩人在施工过程中主要靠提供自己的劳动获得报酬，答辩人什么时间去做工，在什么地方做工，都要听从上诉人的工作人员王继明的安排。在房间施工时也是按照王继明的指示打槽、走线、装灯，在报酬的支付方式上也没有明确约定具体的结算方式，由王继明说了算。上诉人在施工过程中连最基本的安全帽也没有配备，答辩人在房屋天花板走线装灯时从梯子上摔倒原因不明，可能是地面不平或打滑导致。上诉人对施工现场生产安全疏于管理，没有提供安全防护措施，应当承担主要责任。一审判决确定的伤残赔偿系数符合湖北省司法鉴定协会《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》的规定。答辩人为了举证而自行委托的鉴定与上诉人申请鉴定的事项、范围、损伤部位均不同，后一次鉴定主要是针对颅脑损伤致失语的伤残程度。两次鉴定的费用都应当由上诉人承担。一审认定的精神损害抚慰金是根据答辩人的伤残程度、侵权责任的过错程度及当地实际生活水平确定，合情合法。王继明、市劳动局、市劳动就业中心未陈述意见。陈立新向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费、交通费等各项损失合计464090.95元；2.判决四被告共同承担案件受理费。一审法院认定的事实：2016年5月30日咸宁市人民政府将市劳动就业中心的创业实训平台教室改造装修工程进行公开招投标，佳友装饰公司经合法招投标后中标，2016年6月2日市劳动就业中心与佳友装饰公司签订一份建筑装修工程合同书，约定：市劳动就业中心将其中心创业培训模拟仿真实训平台教室改造装修工程发包给佳友装饰公司施工，工程内容为拆隔墙、装修（吊顶、地砖、地板、地砖、地板等线、格力空调购买、安装等。承包方式为包工包料，主要材料严格按市劳动就业中心要求的规格、型号、价格采购。合同签订后，佳友装饰公司的项目经理王继明以公司的名义雇请陈立新对该项目中的水电安装部分进行施工，2016年8月20日17时许，陈立新在安装室内灯时从梯子上摔下致头部受伤，王继明到达现场后，将陈立新送至咸宁市中心医院住院治疗55天（2016年8月20日至10月14日），支出住院医疗费179312.75元，该院出院医嘱中记载：1.转武汉上级医院进一步治疗眼部疾病；2.定期复查头胸部ＣＴ；3.注意休息、加强营养；4.不适随诊。2016年10月13日陈立新转院至武汉大学中南医院住院6天治疗眼部疾病（2016年10月13日至10月19日），支出住院医疗费、门诊治疗费、检查费、挂号费合计11012.35元及专家会诊费5000元。2017年9月6日咸宁市中心医院法医司法鉴定所作出咸中心司鉴所[2017]临鉴字第603号法医学意见书，确认陈立新损伤程度评定为重伤二级，伤残程度三处评定为十级伤残，受伤后误工期、护理期、营养期评定至定残前一日。陈立新支出司法鉴定费2880元。由于陈立新的视力和颅骨缺损，此二处受损伤部位未定残，经协商，双方同意在湖北同济法医司法鉴定中心对陈立新的伤残程度、误工时间、护理时间、营养时间、后期治疗费重新进行鉴定，2017年12月26日湖北同济法医司法鉴定中心作出同济司法鉴定[2017]法医临床Ｌ1521号法医学鉴定意见书，确认陈立新颅脑外伤致失语的伤残程度评为七级，开颅术后的伤残程度评为十级，左眼视力损害的伤残程度评为十级，后期治疗费3.5万元或据实赔付，误工及护理时间至评残前一日止，营养时间180日。陈立新支付法医重新鉴定费5250元。2018年1月18日陈立新对手术后颅骨缺失部位进行修补，在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗15天（2018年1月18日至2月2日），支出住院医疗费60812.81元，还支出挂号费、检查费、视力评定费合计1974.5元。同时查明，陈立新系城镇居民户口，陈立新所施工的水电安装项目是佳友装饰公司通过公开招标的方式承接，佳友装饰公司具备建设工程施工资质。市劳动就业中心是发包方，佳友装饰公司是承包方，双方签订了建筑装修工程合同。王继明是佳友装饰公司的项目经理，其以公司的名义雇请陈立新对该项目中的水电安装部分进行施工。市劳动局与市劳动就业中心是不同的两个法人单位，不具有隶属关系。还查明，佳友装饰公司已向陈立新支付了医疗费190325.1元，佳友装饰公司直接支付医院专家会诊费5000元。一审法院认为，1.关于陈立新、佳友装饰公司、王继明、市劳动局与市劳动就业中心在本案中是否有过错，是否应当承担赔偿责任？若要承担责任，责任如何分担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，陈立新受雇于佳友装饰公司从事建筑工程水电安装工作，双方形成了劳务关系，佳友装饰公司是雇主，陈立新是雇员。佳友装饰公司作为雇主应在劳务过程中提供安全防护措施，加强安全生产管理。虽然佳友装饰公司具备建筑工程施工资质，但在施工过程中疏于管理，致使陈立新在施工过程中遭受人身损害，故佳友装饰公司应对陈立新的损害承担主要赔偿责任。陈立新作为从事建筑水电安装的务工人员，应当知晓施工过程中的施工规则并注意自身安全，由于陈立新疏忽大意造成自身损害，应自行承担次要责任。根据陈立新和佳友装饰公司在本次事故中的过错程度并结合本案的实际情况，认定佳友装饰公司应承担本次事故70％的责任，陈立新自行承担30％的责任。佳友装饰公司承建的市劳动就业中心的创业实训平台教室改造装修工程是通过公开招投标方式取得，佳友装饰公司具备相应的建筑施工资质，该建筑工程施工合同是佳友装饰公司与市劳动就业中心签订，与市劳动局无关，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，市劳动就业中心与市劳动局在本案中不承担赔偿责任。由于王继明是佳友装饰公司的项目经理，其雇佣陈立新从事水电安装工程施工劳务是代表其公司的职务行为，其行为后果由佳友装饰公司承担，故王继明对原告陈立新受到的损害不承担赔偿责任。2.关于陈立新请求赔偿的项目和数额是否符合法律规定问题。经审查，对陈立新主张的赔偿项目及数额，结合相关法律规定和当事人提交的证据认定如下：1.陈新在咸宁市中心医院、武汉中南医院、同济医院住院的医疗费合计253112.41元。2.疾赔偿金246842.4元。2017年12月26日湖北同济法医司法鉴定中心作出同济司法鉴定[2017]法医临床Ｌ1521号法医学鉴定意见书，确认陈立新颅脑外伤致失语的伤残程度评为七级，开颅术后的伤残程度评为十级，左眼视力损害的伤残程度评为十级，陈立新存在多处伤残，其综合赔偿指数为42％。陈立新系城镇居民，其请求参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入29386元/年计算伤残赔偿金符合相关规定，应予支持，故陈立新的伤残赔偿金为29386元/年×20年×42%=246842.4元。3.鉴定费8130元。根据陈立新提交的二次鉴定费发票确认。4.精神损害抚慰金13200元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑侵权人的过错程度和本地实际生活水平等因素，陈立新请求的数额符合规定，酌定精神损害抚慰金为13200元。5.交通费酌定2000元。6.营养费2700元。7.住院伙食补助费3800元。8.护理费44046.81元。9.误工费44046.81元。10.住宿费1200元。11.专家会诊费5000元。根据双方当事人在庭审中的自认予以确认。陈立新的事故损失合计624078.43元。关于陈立新与佳友装饰公司之间是承揽合同关系，还是雇佣关系问题。王继明是佳友装饰公司的项目经理，其雇佣陈立新从事水电安装工程施工劳务是履行职务行为，行为后果由佳友装饰公司承担。陈立新提供劳务完成佳友装饰公司交付的水电安装任务，并由佳友装饰公司支付工资，符合雇佣关系的法律特征，陈立新与佳友装饰公司之间是雇佣关系而不是承揽关系，故对佳友装饰公司的抗辩意见不予采纳。综上，佳友装饰公司应赔偿陈立新6240**.43元×70%=436854.90元，减去佳友装饰公司已赔偿的医疗费195325.1元，还应赔偿241529.80元；陈立新自行承担624078.43元×30%=187223.53元。据此判决：一、湖北佳友装饰工程有限公司自判决生效之日起三十日内赔偿陈立新事故损失241529.80元。二、驳回陈立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4945元，减半收取为2472元，由湖北佳友装饰工程有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，陈立新系电工，此前，王继明曾雇请陈立新在其他地方从事过用电安装作业。本案用电安装的材料由佳友装饰公司提供，陈立新根据王继明的安排进行打槽、走线、装灯作业，双方对于报酬的计算和支付方式未作明确约定。对一审认定的事实，二审继续予以认定。本院认为，1.市劳动就业中心与佳友装饰公司经招投标程序后签订的建筑装修工程合同，双方是建设工程施工合同关系，该合同合法有效。佳友装饰公司在施工过程中，将用电安装的部分劳务交由陈立新完成。陈立新根据佳友装饰公司的工作人员王继明的安排进行施工，陈立新主要依靠自己的劳动获取报酬，工作的进度、时间、地点均由王、地点均由王继明安排雇佣）关系的法律特征。佳友装饰公司主张其与陈立新之间系承揽关系，但未能提供证据证明双方对于承揽的工作内容、工作任务、工作报酬如何约定，佳友装饰公司应承担举证不能的不利后果，对其认为与陈立新之间系承揽关系的主张不予支持。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该解释第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。佳友装饰公司对雇佣的人员未提供劳动安全防护，未进行安全教育管理，未通过投保保险的方式分担用工过程中可能出现的人身损害风险，对于本案陈立新的损害后果应承担主要责任。陈立新在施工过程中对自身安全未尽到合理注意义务，对本次事故的发生存在一定的过错，应承担次要责任。对于双方的主次责任一审酌定按7：3比例划分并无不当，二审继续予以确认。3.陈立新因本次事故受伤构成一处七级伤残，两处十级伤残，一审确定陈立新的伤残赔偿系数为42%符合湖北省司法鉴定协会《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》的规定及司法惯例。一审根据陈立新的伤残程度及当地生活水平，确定陈立新的精神损害抚慰金为13200元符合客观实际，并非过高，二审继续予以确认。陈立新受伤后起诉前因举证需要进行了法医鉴定，后因脑外伤遗留有失语后遗症，对其伤残程度重新进行了鉴定，后一鉴定是对前一鉴定的补充，并非完全推翻前一鉴定结论，故两次鉴定的费用都是陈立新的实际损失，应当列入赔偿范围。综上，上诉人佳友装饰公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4945元，由湖北佳友装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十一月十六日助理法官李灿书记员  吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；