浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1117号抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟陈林，男，1996年11月5日出生于贵州省毕节市，汉族，大专文化，在校学生，户籍地毕节市七星关区。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年4月15日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人孟天明，贵州威迪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘铸，男，1998年5月20日出生于贵州省毕节市，汉族，高中文化，无业，户籍地毕节市七星关区。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年4月15日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人吴祖兴，湖南远达律师事务所律师。辩护人杨振中，湖南择流律师事务所律师。浙江省温州市瓯海区人民法院审理温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人孟陈林、刘铸犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2019年6月4日作出（2019）浙0304刑初229号刑事判决。原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院提出抗诉。原审被告人孟陈林、刘铸均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员吴晓节出庭履行职务，孟陈林、刘铸及其辩护人孟天明、吴祖兴、杨振中到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原判认定，被告人刘铸、孟陈林创建“BTCETH担保交易群”微信群，以对以太坊虚拟币（以下简称以太币）提供交易担保的名义发展成员。2017年12月30日，被害人朱某在该微信群里发布出售以太币的信息，刘铸、孟陈林经合谋后由刘铸通过微信联系朱某并谎称以每个以太币5000多元的价格收购朱某50个以太币。当日15时许，朱某将50个以太币转到刘铸指定的以太坊钱包后，刘铸、孟陈林即将朱某的微信“拉黑”并“踢出”微信群。同日，刘铸、孟陈林以同样手段获取被害人倪某（网友“夜”）10个以太币。此后，孟陈林将获取的60个以太币等虚拟货币出售套现30余万元并与刘铸予以瓜分。原审法院根据上述事实及相关法律规定，以非法获取计算机信息系统数据罪判处被告人孟陈林、刘铸各有期徒刑三年十个月，并处罚金4万元；责令被告人孟陈林、刘铸退赔违法所得分别返还被害人朱某、倪某。抗诉机关温州市瓯海区人民检察院抗诉称：（1）涉案以太币具有财产属性，属于侵财犯罪侵害对象，本案应定诈骗罪。理由如下：首先，虚拟财产已纳入我国民法总则调整和保护范围，而2017年七部委公告仅否定代币、虚拟币的法定货币属性，并禁止代币、虚拟币发行融资活动，但并未否定私人间持有、流转虚拟币的合法性，更未否定虚拟币的财产属性，且七部委公告前后，多地法院将虚拟币作为侵财犯罪对象予以认定，故涉案以太币属于我国刑法第92条第四项规定的依法归个人所有的其他财产。其次，根据被害人、证人、被告人的言词证据及相关书证，本案能证实涉案以太币收购、销赃交易单价均为5000余元（符合交易行情），故可以明确涉案60个以太币价值30万元以上。再次，被告人通过其他技术手段获取他人计算机信息系统数据（以太币）的行为是犯罪手段，其犯罪目的是骗取他人财物。依据我国刑法犯罪目的和手段牵连，择一重罪处罚的基本原则，结合犯罪情节，相较诈骗罪与非法获取计算机信息系统罪量刑幅度，本案应以处罚较重的诈骗罪认定。（2）本案两被告人的行为应定性为诈骗罪，涉案60个以太币价值在30万元以上，诈骗公私财物价值10万元至50万元的，属于数额巨大，因此判处被告人有期徒刑四年至六年的量刑建议并无不当，原判以非法获取计算机信息系统数据罪仅判处两被告人有期徒刑三年十个月，量刑畸轻。综上，原审判决适用法律不当，定性错误，量刑畸轻。温州市人民检察院支持抗诉意见，出庭检察员认为：（1）一审判决适用法律不当，定性错误。首先，被告人孟陈林、刘铸通过微信聊天使被害人朱某、倪某陷入错误认识，让被害人主动将以太币转入二人指定的以太坊钱包，从而获取二被害人购买的60个以太币，随后予以出售，获利30余万元人民币。孟陈林、刘铸其主观目的是非法占有被害人的以太币，非法获取计算机信息系统数据只是二被告人为了实现非法目的而采取的犯罪手段，本质上属于以非法占有为目的骗取他人财物的诈骗行为。其次，虽然2017年9月中国人民银行等七部委联合发布公告，禁止中间交易平台从事“比特币”等虚拟货币的平台兑换、买卖业务，但并未否认虚拟货币的经济价值，像数字货币这样仅被禁止作为货币流通的有“虚拟商品属性”的财产，应当作为犯罪对象。再次，被害人朱某等人付出人民币对价后得到以太币，不仅是一种特定的虚拟商品，也代表着被害人在现实生活中实际享有的财产，其损失的财产应受刑法保护。孟陈林、刘铸取得被害人的以太币后出售获利，获取人民币对价，与被害人的财产损失存在因果关系。不能因为数字货币具有计算机信息系统数据的性质，就将诈骗数字货币的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。最后，根据被告人、被害人、证人的言辞证据及相关书证，能证实本案涉案以太币收购、销赃案发时交易单价为5000余元人民币，故可以明确涉案60个以太币共价值30余万元人民币。（2）本案两被告人的行为应定性为诈骗罪。原审判决适用法律不当、定性错误、量刑畸轻，建议二审法院依法改判。原审被告人孟陈林上诉及辩护人提出：（1）朱某、倪某主动出售以太币，孟陈林、刘铸与对方达成交易约定，朱某、倪某未收到约定的钱款是民事交易违约或民事欺诈，属于民事案件，而非刑事案件。（2）涉案的以太币不属于我国现行法律规定的公私财物的范畴，不属于法律保护的财产利益，孟陈林不构成诈骗罪。（3）以太币存在于类似微信钱包等电子钱包中，而非存储在计算机中的数据；60个以太币系被害人主动、自愿提供给被告人的，“拉黑”、“踢出”微信群的方式并不属于采用其他技术手段非法获取他人计算机系统中存储的数据，被告人不构成非法获取计算机信息系统数据罪。（4）虽有60个以太币转至境外平台销售，但在该平台兑换的数量仅为52个以太币，原判认定孟陈林获利30余万元主要来源于涉案60个以太币系事实不清。（5）孟陈林家属愿意代为退出一半违法所得。综上，请求改判孟陈林无罪或宣告缓刑。原审被告人刘铸上诉及辩护人提出：（1）涉案的以太币交易活动不合法，不受法律保护。（2）以太币不属于刑法意义上的公私财物，刘铸不构成诈骗罪。（3）刘铸、孟陈林先前就有投资虚拟币，此次销售的虚拟币包括先前投资的虚拟币，原判未明确60个以太币的价值；因以太币的价格非常不稳定，故无法认定刘铸、孟陈林二人的具体违法所得数额。（4）本案所有网页、电子邮件、电子交易记录、图片等电子证据取证程序不合法。（5）原判对刘铸、孟陈林如何取得被害人的以太币没有调查清楚；原判将微信聊天行为认定为刑法第285条中的“采用其他技术手段”，明显突破罪刑法定原则而对被告人进行定罪量刑。综上，请求二审法院改判刘铸无罪。经二审审理查明，孟陈林将获取的60个以太币出售套现人民币386266.2元的事实清楚。除了上述事实以外，原判认定的其他事实，有被害人朱某、倪某的陈述，被告人孟陈林、刘铸的供述，微信聊天记录、手机取证分析报告、情况说明，以太币交易平台流转记录及情况说明、Gate.io平台客服技术部回复邮件、虚拟货币平台交易记录、银行交易记录，证人柳某、叶某的证言，扣押决定书、扣押清单，抓获经过及情况说明，身份情况等证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。二审审理期间，孟陈林家属提供了陈光芬的银行账户明细等证据材料。经审查，上述材料所反映内容，和本案事实之间没有关联性，上述材料不属于对孟陈林定罪量刑有影响的新证据。关于上诉理由、辩护意见及抗诉理由。本院综合评析如下：1、关于本案所有网页、电子邮件、电子交易记录、图片等电子证据取证程序是否合法的问题。本案中，侦查机关采取拍照方式固定电子数据等证据，且能够清晰反映相关内容，被告人孟陈林、刘铸等相关人员对此亦予认可并签名、按指印确认，此举符合收集提取电子数据的有关规定，故关于本案相关电子证据取证程序不合法的上诉意见于法无据，不予采纳。2、关于以太币是否属于刑法保护对象的问题。本院认为，以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗以太币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则。七部委公告仅否定以太币等“虚拟货币”的货币属性并禁止代币发行融资活动，并未否定私人持有以太币的合法性，也未禁止其成为私人间交付或流转的客体；我国民法总则第127条有关“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等内容标志数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。故关于以太币并非存储在计算机中的数据的上诉、辩护意见及以太币属于侵财犯罪侵害对象的抗诉意见，均不予支持。3、关于被告人孟陈林、刘铸获取被害人以太币的手段是否属于刑法第285条规定的“采用其他技术手段”的问题。经查，我国刑法规定的非法获取计算机信息系统数据罪是指非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，“获取”包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统中，秘密窃取他人存储的数据，也包括从他人计算机信息系统中骗取，如采用建立假冒网站、发送钓鱼链接等其他技术手段，在受骗者登录时，要求用户输入数据信息等；其中的“其他技术手段”是指“侵入”之外的其他犯罪手段，具有兜底性，囊括其他与前述情况相仿可采用的技术手段。在本案中，被告人通过微信发出其收购以太币的虚假信息而取得被害人的信任，被害人因此将以太币转入其指定的以太坊钱包，但被告人随即通过将被害人微信拉黑并踢出微信群等手段，导致被害人无法即时对其进行追踪，该手段行为利用了微信作为即时通讯应用程序所具有的远程性、非接触性等技术特点，来实现其既能非法获取以太币又能“隐身”的目的，此效果类似于以上所述的“从他人计算机信息系统中骗取”，属于非法获取计算机信息系统数据罪的“其他技术手段”范畴。故上诉人、辩护人关于被告人的犯罪手段不属于“采用其他技术手段”的上诉、辩护意见，不予采纳。4、关于本案违法所得金额认定的问题。被害人朱某、倪某的陈述和被告人孟陈林、刘铸的供述及微信聊天记录、手机取证分析报告、情况说明等证据相互印证，证实朱某、倪某二人共将60个以太币转到刘铸指定的以太坊钱包。孟陈林、刘铸的供述及以太币交易平台流转记录及情况说明、Gate.io平台客服技术部回复邮件、虚拟货币平台交易记录相互印证，证实孟陈林、刘铸已实际获取涉案60个以太币，并将此60个以太币转至境外平台出售套现38余万元。孟陈林、刘铸的供述及银行交易记录相互印证，证实孟陈林、刘铸将60个以太币套现后，对获利款386266.2元予以了瓜分。在案证据无法证明孟陈林、刘铸在销售60个以太币时，其账户内还有其他虚拟货币，且孟陈林、刘铸及辩护人均未能提供孟陈林在将二被害人60个以太币出售时，孟陈林账户内有无其他币以及其他虚拟币数量的相关证据。故关于销赃金额38万余元不是60个以太币的对价的相关上诉、辩护意见，均不予采纳。本院认为，上诉人孟陈林、刘铸结伙采用其他技术手段，非法获取他人计算机系统中存储的数据，情节特别严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。上诉人及辩护人要求改判二被告人无罪的意见，于法不符，不予采纳。抗诉机关提出孟陈林、刘铸构成诈骗罪的意见，不予支持。原判鉴于孟陈林、刘铸在侦查阶段如实供述孟陈林的罪行后翻供，但当庭能够如实供述本案主要犯罪事实，已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法追缴被告人孟陈林、刘铸的全部违法所得386266.2元，其中应退赔被害人朱某265500元，退赔被害人倪某53300元，其余款项67466.2元应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉及上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韦 娜审 判 员  孙彭聃审 判 员  林方芳二〇一九年十一月十五日法官助理刘晓艳代书记员  龙 梦-10--9-