广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤行终520号上诉人（原审原告）：陈志同，男，1965年4月30日出生，汉族，住广东省阳山县。上诉人（原审原告）：邓美陆，女，1962年7月6日出生，汉族，住广东省阳山县。被上诉人（原审被告）：阳山县人民政府，住所地广东省阳山县阳城镇城南。法定代表人：廖敬华，县长。委托代理人：冯光坚，阳山县法制局工作人员。上诉人陈志同、邓美陆因与被上诉人阳山县人民政府规划行政强制执行纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2017）粤18行初47号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，陈志同、邓美陆为阳山县某房屋的所有权人，该房屋处于阳山县江滨路旧城改造项目范围内。2014年8月22日，阳山县人民政府在拆除违法建筑时，造成陈志同、邓美陆砖瓦屋部分墙体损坏，成为危房。为陈志同、邓美陆的安全，阳山县阳城镇人民政府将他们安置在阳山县人民政府原办公楼套房临时居住。陈志同、邓美陆不愿意去居住，随后在原址上用木头、帆布条、彩条布搭建了棚砖屋居住。阳山县规划市政局巡查发现后，于2016年10月28日作出阳规划行决字〔2016〕76号《拆除违法建筑行政处罚决定书》，认定陈志同在县城规划区内未经许可搭建的75㎡棚砖屋，属违法建筑，并责令陈志同自文书送达之日起两日内自行拆除、恢复原状，否则予以强制拆除。陈志同、邓美陆对上述处罚决定书不服，向清远市清新区人民法院提起行政诉讼。清远市清新区人民法院2017年8月9日作出（2017）粤1803行初39号行政判决，认定阳山县规划市政局2016年10月28日作出阳规划行决字〔2016〕76号《拆除违法建筑行政处罚决定书》合法，驳回陈志同、邓美陆的诉讼请求。陈志同、邓美陆未提起上诉，该判决已发生法律效力。因陈志同、邓美陆未在上述行政处罚决定规定期限自行拆除涉案棚砖屋。2016年11月3日，阳山县规划市政局作出阳规划催告字〔2016〕0025号《责令拆除违法建筑催告通知书》，催告如下：“一、自本文书送达之日起，当事人须于当天内自行拆除上述违法建筑物；二、当事人逾期不自行拆除上述违法建筑的，须将上述地点违法建筑现场物品自行清理完毕（包括场内贵重物品）。否则，政府部门强制拆除上述违法建筑造成该违法建筑场内物品丢失、损坏的，均由当事人承担全部责任；三、当事人逾期不自行拆除上述违法建筑的，政府相关部门将于近期对上述违法建筑（构筑物）实施强制拆除；四、政府相关部门实施强制拆除上述违法建筑（构筑物）前，相关部门将对上述违法建筑场内物品进行登记、清理。所清理的物品由当事人现场自行认领。因当事人不自行认领而导致所清理物品丢失的，均由当事人自行承担由此而来的全部责任。对此，当事人于本文书送达后，有权进行陈述和申辩，当事人陈述和申辩理由具有正当性和合法性的，且符合相关法律规定的，本局将予以采纳。”同日，阳山县规划市政局将上述催告通知送达给陈志同，但陈志同拒绝签收，阳山县规划市政局将催告通知张贴于涉案棚砖屋门口处的木板上，并邀请相关人员到场签名见证。后陈志同、邓美陆仍未自行拆除涉案棚砖屋。2016年12月12日，阳山县人民政府组织阳山县规划市政局等相关部门对其搭建的棚砖屋实施强制拆除，陈志同也在现场。同时，阳山县规划市政局委托广东省清远市国信公证处对涉案房屋内的物品、进行搬迁的行为和过程进行了公证。公证资料显示，阳山县规划市政局在拆迁之前已对屋内物品进行登记造册，并搬出涉案房屋，迁往阳山县阳城镇人民政府为陈志同、邓美陆安排的临时安置场所。陈志同、邓美陆不服，向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1.阳山县人民政府强拆陈志同、邓美陆木棚屋房屋行政行为违法；2.阳山县人民政府赔偿陈志同、邓美陆房屋及财产损失30000元。其中，建筑材料约5000元，人工费约17000元，屋内物品约8000元；3.本案诉讼费用由阳山县人民政府承担。原审法院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、阳山县人民政府强制拆除陈志同、邓美陆涉案房屋的行为是否合法；二、阳山县人民政府应否赔偿陈志同、邓美陆房屋及财产损失30000元。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可见，拆除违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权系建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上人民政府可以责成规划、土地、建设等有关部门具体实施强制执行措施。阳山县人民政府作为涉案房屋所在地的县级人民政府，有权对已被认定为违法建筑的涉案房屋予以强制拆除，并责令阳山县规划市政局具体实施。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案中，作为强制执行依据的阳山县规划市政局〔2016〕76号《拆除违法建筑行政处罚决定书》已经生效，陈志同、邓美陆在上述决定的期限内不履行自行拆除的义务，而阳山县市政规划局的拆除对象并未超越上述决定书的范围，故被诉拆除行为认定事实清楚。在程序方面，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条对行政强制执行的程序作了一般性规定，即先行催告、听取当事人陈述申辩和作出强制执行决定等；《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法建筑的强制拆除的程序作了特别性规定，即向社会公告和等待法定期限届满。本案中，阳山县政府虽然履行了先行催告和听取陈述申辩的程序，但未作出强制执行决定，也未向社会公告拆除违法建筑事宜。更为重要的是，阳山县规划市政局2016年12月12日拆除涉案房屋时，距离陈志同、邓美陆对2016年10月28日的限期拆除行政决定的申请复议期限60天或提起诉讼期限6个月尚未届满，违反了前述《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条规定的相关程序，构成程序违法。鉴于涉案棚砖屋已被拆除，强制执行行为已经实施完毕，再无可以撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，原审法院确认被诉强制拆除行为违法。关于第二个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。陈志同、邓美陆要求赔偿的涉案棚砖屋，已经阳山县规划市政局作出的阳规划行决字〔2016〕76号《拆除违法建筑行政处罚决定书》认定为违法建筑，该处罚决定的合法性亦被人民法院生效法律文书确认，陈志同、邓美陆要求赔偿建设涉案棚砖屋的建筑材料与人工成本约22000元与国家赔偿法规定不符，原审法院不予支持。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，陈志同、邓美陆对其所主张的屋内物品损失约8000元，并未提供证据予以证实。同时，阳山县规划市政局在实施强制拆除之前，已履行催告义务，给陈志同、邓美陆留足了处置个人合法财产的合理时间，陈志同、邓美陆举证不能的原因不能归结于阳山县人民政府。另一方面，从阳山县人民政府提供的公证资料来看，阳山县规划市政局在强制拆除的过程中，已对陈志同、邓美陆的屋内物品进行清点和登记造册，并搬迁往阳山县阳城镇人民政府为其安排的临时安置场所保管，阳山县人民政府对陈志同、邓美陆的屋内物品已作妥善处置。陈志同、邓美陆可随时向阳山县人民政府办理移交手续，取回个人物品，但其要求阳山县人民政府赔偿其屋内物品损失8000元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，陈志同、邓美陆请求确认阳山县人民政府的强制拆除行为违法，理由成立，原审法院予以支持；但请求阳山县人民政府承担行政赔偿责任，理据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、七十四条第二款第一项、第三十八条第二款的规定，判决：一、确认阳山县人民政府责令阳山县规划市政局于2016年12月12日实施的强制拆除陈志同、邓美陆搭建的75㎡棚砖屋的行为违法；二、驳回陈志同、邓美陆其他诉讼请求。陈志同、邓美陆不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第二项，主要理由有：（一）关于建筑材料及人工投入损失应否赔偿问题。原审判决适用法律错误，法律处罚的是行为，即使房屋被认定为违法建筑，建设行为违法，建筑材料及人工投入不存在违法的问题，这些投入仍是合法的，从全国判决来看，材料投入不存在违法的问题。（二）关于屋内物品损失应否赔偿问题。一审判决直接认可被上诉人的单方委托公证行为，缺乏法律依据。被上诉人阳山县人民政府辩称：涉案棚砖屋所处位置被纳入阳山县城南片规划区，纳入阳山县阳城镇2010年度第二批次城镇建设用地，纳入被征收土地范围。上诉人上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。经审查，本院确认原审判决认定的事实。本院认为：本案是规划行政强制执行纠纷。各方对涉案强制拆除程序上违法均无异议，二审焦点是，上诉人主张涉案棚砖屋的建筑材料与人工成本损失约22000元，是否应予赔偿，涉案公证书能否用于证明屋内物品已作妥善处置、不存在屋内物品损失约8000元，原审判决驳回上诉人的行政赔偿请求，是否正确。关于涉案棚砖屋的建筑成本是否应予赔偿问题。涉案房屋属于违法建筑，其建筑材料和人工投入是涉案房屋实物的变形，也属于违法利益。原审判决认为根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿必须以合法权益受损为前提，违法利益受损的，不能请求赔偿，适用法律正确。关于涉案公证书能否用于证明屋内物品已作妥善处置问题。《中华人民共和国公证法》第十一条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（九）保全证据；……。”该法并未规定办理证据保全公证，需由利益冲突的双方共同提出申请，故本案中，阳山县规划市政局单方委托广东省清远市国信公证处办理强制拆除过程的证据保全公证，并无不妥。该公证书可以证明屋内物品已作妥善处置，并无屋内物品损失约8000元，上诉人主张单方委托公证无法律依据、应赔偿其屋内物品损失，本院不予采纳。综上，原审判决正确，依法应予以维持。陈志同、邓美陆上诉请求撤销原判主文第二项，理据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈志同、邓美陆负担。本判决为终审判决。审判长  林秀雄审判员  刘德敏审判员  林劲标二〇一九年十一月一日法官助理戴剑飞书记员林希翱