浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终947号 原公诉机关台州市路桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓双辉，男，1991年7月15日出生于湖南省江永县，汉族，初中文化，务工，住江永县。2013年4月10日因犯抢劫罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日经被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 上诉人（原审被告人）肖亮，男，1993年7月2日出生于湖南省攸县，汉族，高中文化，务工，住攸县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 上诉人（原审被告人）肖桐，男，1996年4月2日出生于湖南省攸县，汉族，高中文化，务工，住攸县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人张闯，男，1995年8月25日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，务工，住新邵县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人李玉柱，男，1994年11月15日出生于湖南省新邵县，汉族，大专文化，务工，住新邵县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人黄涛（下称“黄涛1”），男，1993年4月13日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，务工，住攸县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人邓冬辉，男，1987年12月19日出生于湖南省江永县，汉族，初中文化，务工，住江永县。2018年6月22日因本案于被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人黄涛（下称“黄涛2”），男，1992年9月18日出生于湖南省江永县，瑶族，初中文化，务工，住江永县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人陈金柱，男，1995年6月1日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，务工，住新邵县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人陈更超，男，1993年6月2日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，务工，住新邵县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人李能料，男，1996年4月27日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，务工，住新邵县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人肖体量，男，1990年9月15日出生于湖南省隆回县，汉族，大专文化，务工，住隆回县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月20日经被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人刘颖，女，1994年8月16日出生于湖南省攸县，汉族，大专文化，务工，住攸县。2018年6月22日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月19日被取保候审，2019年7月18日被台州市路桥区人民法院取保候审。 台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控被告人张闯、李玉柱、黄涛1、邓双辉、邓冬辉、黄涛2、陈金柱、肖亮、肖桐、陈更超、李能料、肖体量、刘颖犯非法经营罪一案，于2019年9月29日作出（2019）浙1004刑初185号刑事判决。原审被告人邓双辉、肖亮、肖桐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月至6月21日期间，被告人张闯、李玉柱等人结伙在湖南省长沙县星沙镇楚天家园楚天阁B座2901房间内运营“9188”网站（网址××），并在网站上非法经营“重庆时时彩”、“河内时时彩”等彩票项目，雇佣被告人黄涛1、邓双辉、邓冬辉、黄涛2、陈金柱、肖亮、肖桐、陈更超、李能料、肖体量、刘颖及张某、李某2（均已判）等人，利用微信招揽客户到该网站注册账号、充值并购买彩票，非法经营数额为人民币890余万元，违法所得至少70万元。被告人黄涛1于2018年4月中旬至6月21日参与期间网站的非法经营数额为650余万元；被告人邓双辉、邓冬辉、黄涛2、陈金柱于2018年5月初至6月21日参与期间网站的非法经营数额为360余万元；被告人肖亮、肖桐于2018年5月中旬至6月21日参与期间网站的非法经营数额为280余万元；被告人陈更超于2018年5月下旬到6月21日参与期间网站的非法经营数额为250余万元；被告人李能料、肖体量于2018年6月初至6月21日参与期间网站的非法经营数额为150万余元；被告人刘颖于2018年6月8日至21日参与期间网站的非法经营数额为112万余元。 2018年6月21日，被告人张闯、李玉柱、黄涛1、邓双辉、邓冬辉、黄涛2、陈金柱、肖亮、肖桐、陈更超、李能料、肖体量、刘颖被公安机关抓获归案。公安机关扣押作案工具：台式电脑主机5台、一体机4台、笔记本电脑6台；扣押被告人李玉柱银行卡内现金共计432575.70元（其中违法所得422575.70元）。 另外，重庆时时彩系中国福利彩票时时彩经国家财政部批准，由中国福利彩票发行管理中心在重庆市所辖区域内发行，由重庆市福利彩票发行中心承销的彩票。 原判以被告人黄涛1、邓双辉、邓冬辉、黄涛2、陈金柱、肖亮、肖桐、陈更超、李能料、肖体量、刘颖的供述，证人李某1、王某的证言，同伙张某、李某2的供述，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、银行账单、微信交易记录（光盘）、重庆彩票网网页截图、辨认笔录，情况说明、抓获经过、户籍证明等证据等证据证明本案事实，并据此依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张闯犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人李玉柱犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人黄涛（1993年4月13日出生）犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元。四、被告人邓双辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币七千元。五、被告人邓冬辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。六、被告人黄涛（1992年9月18日出生）犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。七、被告人陈金柱犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。八、被告人肖亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人肖桐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人陈更超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。十一、被告人李能料犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。十二、被告人肖体量犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。十三、被告人刘颖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。十四、扣押的违法所得人民币四十二万二千五百七十五元七角及作案工具：台式电脑主机五台、一体机四台、笔记本电脑六台，予以没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人（原审被告人）邓双辉上诉称，原判量刑过重，请求二审法庭从轻处罚。 上诉人（原审被告人）肖亮上诉称，其大概是2018年5月20日左右参与该犯罪团伙，原判认定其犯罪金额280万其认为有失公正。请求二审法庭依法裁判。 上诉人（原审被告人）肖桐上诉称，其系2018年5月20日之后参与该犯罪团伙，参与时间不到30日，故对认定的参与期间网站的非法经营数额有异议。请求二审法庭查明事实，依法裁判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。原判认定本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓双辉、肖亮、肖桐，原审被告人张闯、李玉柱、黄涛1、邓冬辉、黄涛2、陈金柱、陈更超、李能料、肖体量、刘颖违反国家规定，结伙擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张闯、李玉柱系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人黄涛1、邓双辉、邓冬辉、黄涛2、陈金柱、肖亮、肖桐、陈更超、李能料、肖体量、刘颖系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。关于上诉理由，经查，1、上诉人肖亮、肖桐受雇为非法经营的彩票网站招揽客户，销售彩票，与其他同案犯构成共同犯罪，原判根据二被告人供述结合在案其他证据认定二上诉人于2018年5月中旬至6月21日参与犯罪，期间网站非法经营数额为280余万元并无不当。2、量刑方面，原判已经认定三上诉人系从犯，均予以减轻处罚。量刑在法定幅度范围之内。综上，对各上诉人的上诉理由不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张虎林 审 判 员 朱康华 审 判 员 沈建宇 二〇一九年十一月二十日 代书记员 严亚飞