河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行终241号上诉人（一审原告）张领，男，汉族，1964年2月22日出生，住河南省上蔡县。委托代理人赵佳铖，北京创为律师事务所律师。委托代理人翟建明，北京创为律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）上蔡县黄埠镇人民政府。地址：上蔡县黄埠镇。法定代表人郏永伟，镇长。委托代理人李永奎，上蔡县黄埠镇党委委员、副镇长。委托代理人翟高启，河南豫川律师事务所律师。上诉人张领因行政强制一案，不服西平县人民法院（2019）豫1721行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人张领及其委托代理人赵佳铖、翟建明，被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府的委托代理人李永奎、翟高启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：上蔡县黄埠镇人民政府于2019年1月10日对张领作出《上蔡县黄埠镇人民政府强制执行决定书》（上黄政强执决字〈2018〉第011号），载明：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施办法》第七十一条第一款之规定，经上蔡县人民政府批准后，决定于2019年1月10日起组织有关部门的相关人员对该违法建筑物事实强制拆除，由此产生的后果及费用个人自己承担。一审法院经审理查明，2016年8月1日，原告张领从罗海州等人手中购买了位于上蔡县黄埠镇路段西侧石化加油站对面的三间两层门面房。该门面房在建设时未取得《乡村建设规划许可证》。该门面房所占用土地原系上蔡县黄埠镇黄埠村集体土地，该宗土地位于上蔡至驻马店省道223快速通道上蔡段征地拆迁安置范围内。2018年10月12日被告发出《公告》，公布了征地拆迁安置实施方案。2018年12月7日，被告认定原告于2016年8月在上蔡县黄埠镇路段西侧石化加油站对面所购买的三间两层门面房，涉嫌未办理《建设工程规划许可证》擅自开工建房。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第第一款以及《河南省实施办法》第四十三条之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施办法》第七十一条第一款之规定，作出上黄政限拆字（2018）第011号《限期拆除决定书》，责令原告在收到该决定书之日起七日内自行拆除该违法建筑物。因原告未在指定期限内自行拆除上述建筑物，被告于2019年1月10日作出《上蔡县黄埠镇人民政府强制执行决定书》（上黄政强执决字〈2018〉第011号），载明：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施办法》第七十一条第一款之规定，经上蔡县人民政府批准后，决定于2019年1月10日起组织有关部门的相关人员对该违法建筑物事实强制拆除，由此产生的后果及费用个人自己承担。原告不服，诉至本院。一审法院认为：一、关于被告是否存在超越职权的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案案涉房屋在被告所辖乡、村规划区内，被告对违反上述法律规定的违规行为具有依法作出责令停止建设、限期改正，直至拆除等处理的法定职权，因此，本案被告作出《强制执行决定书》的行政行为并未超越职权。二、本案《强制执行决定书》是否为可诉的行政行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”；第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”。据此，行政强制执行决定是行政机关作出的行政行为，行政相对人在此过程中具有获得司法救济的权利。本案中，《强制执行决定书》是因原告没有按照被告作出的《限期拆除决定书》所限定的期限自动履行拆除涉案建筑物而作出的强制执行决定，该《强制执行决定书》明确载明“决定于2019年1月10日起组织有关部门的相关人员对该违法建筑物事实强制拆除，由此产生的后果及费用个人自己承担”。由此可见，该《强制执行决定书》的实施将对原告权利义务产生重大影响，且在该《强制执行决定书》中告知了原告救济途径，因此，该《强制执行决定书》并不是阶段性行政行为，属于可诉的行政行为。因此，被告该辩解理由，本院不予采纳。三、关于被告作出上黄政强执决字〈2018〉第011号《上蔡县黄埠镇人民政府强制执行决定书》是否应予以撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条明确规定“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的”，“可以拆除”。该法律规定针对的是违规“建设行为”。本案中，根据已查明的事实，案涉的房屋系原告从他人手中购买而得，并支付了相应的价款，原告并非案涉房屋的建造者。但被告作出的上黄政限拆字（2018）第011号《限期拆除决定书》中认定“涉嫌未办理《建设工程规划许可证》擅自开工建房”。因此，被告在没有查清案涉房屋建设者的情况下即作出《限期拆除决定书》，属事实不清，主要证据不足。本案《强制执行决定书》如前所述是对作为基础行政行为的《限期拆除决定书》进行行政强制执行措施，因此，该《强制执行决定书》同样存在事实不清，证据不足的问题。另外，本案中，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出案涉《强制执行决定书》，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第二项的规定，被告作出的涉案《强制执行决定书》，理应判决予以撤销。综上，被告于2019年1月10日作出《上蔡县黄埠镇人民政府强制执行决定书》，事实不清，证据不足，适用法律错误。原告要求撤销，理由正当，本院理应予以支持。但鉴于涉案建筑物位于上蔡至驻马店223省道快速通道项目上蔡段征地拆迁安置范围内，该项目建设的实施将会对当地经济发展及人民群众的生产、生活发挥重要作用。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定：行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公众利益造成重大损失的人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认被告上蔡县黄埠镇人民政府于2019年1月10日对原告张领作出的上黄政强执决字（2018）第011号《上蔡县黄埠镇人民政府强制执行决定书》违法。案件受理费50元，由被告黄埠镇人民政府负担。上诉人张领不服一审判决上诉称，一、上蔡县黄埠镇人民政府作出《强制执行决定书》超越了自身的权限。只有在城镇规划区内的正在建设中的建筑，才适用《城乡规划法》第六十五条，由于上诉人的房屋是已经居住多年的房屋，早已经建好，并不是正在新建、改建、扩建，因此，根据本案上诉人的具体情况，涉案文书只有县级以上人民政府规划部门才有权作出，一审中，上蔡县黄埠镇人民政府并未举证涉案房屋所处位置的土地为何级政府的规划范围，因此没有办法判定上蔡县黄埠镇人民政府是否有权作出拆除，根据行政诉讼举证责任倒置原则，一审被告没有举证的，应当承担不利后果，即上蔡县黄埠镇人民政府没有管辖权。二、上蔡县黄埠镇人民政府作出《强制执行决定书》没有履行作出行政处罚和行政强制的前置程序。行政机关在作出行政强制决定之前，应当告知当事人作出行政强制决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，上蔡县黄埠镇人民政府剥夺了上诉人依法享有的正当权利，构成程序滥用。三、上诉人的房屋是购买得来的，并不是自己建设的，是否有建设工程规划许可证，上诉人并不知悉，但是没有许可证，只是房屋建设程序上的瑕疵，其可以通过补办许可进行弥补，其房屋不存在危害公共卫生、公共安全的情形，达不到必须拆除的条件。四、根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公示并组织实施。上诉人的房屋所在地已经启动了征收程序，并且上诉人早已为房屋支付了正常对价，并长期居住于此，不影响他人利益和公共利益。时间上，征收实施在前、被上诉人作出强制拆除决定在后。被上诉人应当依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定的征收补偿程序进行，而不应依据《城乡规划法》的规定对上诉人的房屋按违法建筑处理。因此，在上诉人未获得合理补偿前，应当撤销被诉《强制执行决定书》。请求撤销一审法院作出的（2019）豫1721行初11号行政判决书，依法改判或发回重审。被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府答辩称，223省道扩建是省重点项目，在省道建筑控制区的建筑物必须要拆除，上诉人建筑物位于该扩建项目范围内，该项目涉及重大公共利益，并且已经执行完毕，不具有可撤销内容。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院予以确认。本院认为，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府对乡、村规划区内违反规定建设的享有强制拆除的职权。二、具有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为须遵守《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第四十四条的规定。本案中，被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府据以作出强制执行决定的限期拆除决定因事实不清已被本院判决予以撤销，因此本案被诉的强制执行决定亦无据可依。且被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府作出的催告通知书、请示、强制执行决定书系同一天作出，客观上剥夺了上诉人自行履行行政决定及陈述、申辩的权利，程序违法。被诉的强制执行决定仅适用《城乡规划法》，未适用《行政强制法》的相关规定，法律依据不充分。综上，被上诉人作出的强制执行决定应当予以撤销。三、案涉房屋虽因公共利益需要被拆除，但也要在查明事实的基础上依法进行拆除。本案中，被上诉人作出的《强制执行决定书》主要证据不足，程序违法，适用法律依据不充分，具有可撤销内容，依法应当撤销。一审法院判决确认违法系适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销河南省西平县人民法院（2019）豫1721行初11号行政判决；二、撤销被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府于2019年1月10日对上诉人张领作出的上黄政强执决字[2018]第011号《强制执行决定书》。一、二审诉讼费各50元，由被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  孟令华审判员  于发安审判员  程海龙二〇一九年十一月二十八日书记员  张婵婵