湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初12618号原告：长城宽带网络服务有限公司，住所地北京市海淀区学院路****楼****。法定代表人：杨学平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈学滨，湖南言顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾晴，湖南言顺律师事务所律师。被告：石亮，男，1987年11月7日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：刘巍，北京大成（长沙）律师事务所律师。原告长城宽带网络服务有限公司（以下简称“长城宽带公司”）诉被告石亮劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法由审判员秦海松适用简易程序公开开庭进行了审理。代理书记员任青担任庭审记录。原告长城宽带公司的委托诉讼代理人贾晴，被告石亮及其委托诉讼代理人刘巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长城宽带公司提出如下诉讼请求：1、请求判令原告不支付被告工资差额1771.26元；2、请求判令原告不支付被告经济补偿金16721.44元；3、请求判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告入职原告公司从事市场开拓相关工作。2018年4月17日，原告因公司发展需要派被告前往长城宽带娄底分公司（以下简称娄底分公司）进行市场调查和业务交流，被告无正当理由拒不服从安排。2018年4月23日，原告再次通知被告将其派往娄底分公司出差，并分公司打卡考勤，被告再次毫无理由拒不服从安排，且自2019年4月24日起一直处于旷工状态。因此，原告于2018年5月29日依法与被告解除劳动合同关系。被告于2019年5月29日向长沙市人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委2019年7月31日作出了长劳人仲案字（2019）第2237号裁决书。原告认为该裁决认定事实及适用法律存在以下错误：一、仲裁委关于原告解除与被告劳动合同的原因，以及原告解除劳动合同依据不足的认定均错误，原告依法解除劳动合同，无需向被告支付经济补偿金。原告系依法解除与被告的劳动合同关系，且原告解除劳动合同的原因不是“被告不服从差遣构成旷工”，而是以下两个原因：（一）被告毫无理由拒不服从原告对其正常合理的工作安排，严重违反公司规章制度，原告有权解除劳动合同。（二）被告未到公司指定出差地点工作，亦未到原长期工作工作，连续旷工达3天以上，严重违反《劳动合同书》的约定，原告有权解除劳动合同。综上，被告严重违反《劳动合同书》的约定和《员工手册》的规定，原告解除与被告的劳动合同关系合理合法，无需支付经济补偿金。二、仲裁委关于原告应补足被告2018年4月至同年5月低于1600元标准的工资差额，以及被告离职前十二个月的平均应发工资为2090.18元的认定错误。被告拒不服从原告的出差派遣，自2018年4月24日起一直旷工至2018年5月29日劳动合同解除。在此期间被告未正常工作，原告无需支付2018年4月24日至2018年5月29日期间的劳动报酬，亦无需补足因此导致被告月工资低于1600元工资标准的差额。相应的，即使计算离职前十二个月的平均工资，也不能按仲裁委所认定的应当补发和补足后的工资为基础进行计算，而应当按当月实发工资计算。为维护原告合法权益，特依据《劳动法》、《民事诉讼法》等相关法律法规之规定向贵院提起诉讼，望判如所请。被告石亮辩称：l、请求判决长城宽带公司向石亮支付经济补偿金142096.67元【（劳动合同约定离职前12个月基本工资49500元+生效判决确认的应发劳动报酬163645元的数额）÷12个月×8】；2、请求判决长城宽带公司向石亮支付违法解除劳动合同的赔偿金284193.34元（上述经济补偿金的两倍）；3、请求判决长城宽带公司向石亮支付拖欠离职前12个月的基本工资29304.86元（未按约定基本工资发放的部分）；4、请求判决长城宽带公司额外向石亮支付一个月（未提前一个月通知解除劳动合同）的工资4125元。经审理查明：2010年9月石亮入职长城宽带公司长沙分公司处。2016年9月13日，长城宽带公司长沙分公司（甲方，用人单位）与石亮（乙方，劳动者）签订劳动合同书，主要约定：劳动合同期限为2016年9月13日至2019年9月12日止，石亮担任项目部副经理，具体工作内容为负责项目部日常管理和市场管理工作，工作地点为梅溪湖，甲方的工作内容如需要乙方经常公出，公出地点包括但不限于以下地点：甲方在国内各分支机构所在地、甲方关联单位所在地、甲方客户和供应商所在地、甲方开展业务、从事活动的其他地区。乙方转正后的月工资为4125元。2017年1月开始，长城宽带公司长沙分公司按照1600元/月的标准支付石亮工资。2018年4月17日，长城宽带公司长沙分公司通知石亮要求其到长城宽带公司娄底分公司进行市场调查及业务交流，派遣期限为三个月，自2018年4月18日至2018年7月17日，此出差期间，由长城宽带公司娄底市分公司对石亮进行管理。2018年4月23日，长城宽带公司长沙分公司再次通知石亮被派往长城宽带公司娄底市分公司出差，要求其从2018年4月24日起至娄底分公司打卡出勤考核。但石亮实际未到长城宽带公司娄底分公司打卡出勤。长城宽带公司长沙分公司于2018年5月29日向石亮发出解除劳动合同通知书，以石亮不服从工作或不服从工作调动、实际连续旷工超过三天为由与石亮解除劳动合同关系。长城宽带公司与石亮均认可石亮的离职时间为2018年5月29日。后石亮向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求长城宽带公司支付经济补偿142096.67元、赔偿金284193.34元、工资差额29304.86元、代通知金4125元。仲裁委于2019年7月31日作出长劳人仲案字(2019)第2237号裁决书，裁决如下：一、长城宽带公司支付石亮工资差额1771.26元；二、长城宽带公司支付石亮经济补偿16721.44元；三、对石亮的其他请求不予支持。现长城宽带公司与石亮均不服该裁决书，诉至本院。另查明：1.长城宽带公司长沙分公司通过银行转账向石亮支付的2017年6月至2018年4月的实发工资分别为2082.93元、2120.35元、2620.35元、2084.26元、1616.75元、1616.75元、1486.75元、2916.75元、1316.75元、1316.75元和1016.75元，实发工资总和为20195.14元。未支付石亮2018年5月的工资。2.2018年12月19日长沙市中级人民法院作出(2018)湘01民终7751号民事判决书，判决长城宽带公司应支付石亮163645元。3.长城宽带公司长沙分公司为石亮缴纳社保至2018年4月，并从石亮的工资中扣除了个人部分283.25元。上述事实，有当事人当庭陈述，长城宽带公司提交并经庭审质证的劳动合同书、出差派遣单、社保缴费记录、民事判决书，石亮提交并庭审质证的劳动合同书、石亮工资发放情况及银行流水、解除劳动合同通知书、劳动仲裁裁决书、民事判决书、照片等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1、长城宽带公司与其分公司的责任承担问题；2、长城宽带公司解除与石亮签订的劳动合同是否合法；3、长城宽带公司的诉讼请求是否应予支持。关于长城宽带公司与其分公司的责任承担问题。石亮与长城宽带公司长沙分公司签订劳动合同，长城宽带公司长沙分公司是长城宽带公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故本案因解除劳动合同所产生的赔偿损失义务应由长城宽带公司承担。关于解除劳动合同是否合法的问题。长城宽带公司长沙分公司与石亮签订的劳动合同中约定石亮为项目部副经理，具体工作内容为负责项目部日常管理和市场管理工作。工作地点为梅溪湖，长城宽带公司的工作内容如需要石亮经常公出，公出地点包括但不限于以下地点：长城宽带公司在国内各分支机构所在地、长城宽带公司关联单位所在地、长城宽带公司客户和供应商所在地、长城宽带公司开展业务、从事活动的其他地区。长城宽带公司长沙分公司要求石亮前往长城宽带公司娄底市分公司出差，属于长城宽带公司在国内的分支机构，不违反双方之间签订的劳动合同的约定。在庭审中，石亮抗辩认为长城宽带公司长沙分公司之所以派石亮等三人前往娄底长时间出差，是对三人主张劳动报酬的恶意报复。本院认为，长城宽带公司外派员工出差属于用人单位自主用工，符合合同约定和法律规定。在本案之前长城宽带公司与石亮就劳动报酬存在诉讼，本案中，石亮以出差时间过长未服从公司安排。据石亮所提交证据，石亮虽未按公司要求出差，但其仍在原工作地点打卡上班，长城宽带公司未对派遣石亮出差三个月的合理性及必要性进行举证，以石亮不服从出差调动构成旷工，作出的解除劳动合同通知，缺乏事实依据和法律依据。针对长城宽带公司的诉讼请求，本院认定如下:1、工资差额问题，石亮与长城宽带公司长沙分公司签订的劳动合同中约定的工资标准为4125元/月，2017年5月起石亮的工资标准因工作岗位变更为1600元/月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。石亮未对工资减少提出异议进行举证，应视为对1600元/月工资的认可。故对于石亮主张的未按劳动合同约定4125元/月工资发放的部分工资差额，本院不予支持。至于石亮主张的2017年6月至2018年5月的工资，应包括石亮每月应缴纳的社会保险费用283.25元。故长城宽带公司长沙分公司支付给石亮2017年6月至2018年3月的工资未低于1600元标准。石亮2018年4月工资差额为300元（1600元-1016.75元-283.25元）；5月工资应为1471.26元（1600元/月÷21.75天×20天）。仲裁委认定为1771.26元并无不当，本院予以确认。2、经济补偿和赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，长城宽带公司长沙分公司解除与石亮的劳动合同关系，违反法律规定，应向石亮支付二倍赔偿金。石亮主张(2018)湘01民终7751号民事判决书判决长城宽带公司支付的163645元应当计入离职前12个月平均工资。本院认为该劳动报酬为2016年发生，不应纳入离职前十二个月的劳动报酬范围。石亮离职前十二个月的平均应发工资为2090.18元[（20195.14元+283.25×11个月+300元+1471.26元）÷12个月]，长城宽带公司须向石亮支付赔偿金33442.88元（2090.18元/月×8个月×2）。无须再向石亮支付经济补偿金。3、代通知金问题。本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定需支付代通知金的情形，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：一、驳回原告长城宽带网络服务有限公司的全部诉讼请求；二、限原告长城宽带网络服务有限公司于本判决生效之日起七日内向被告石亮支付工资1771.26元、赔偿金33442.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告长城宽带网络服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  秦海松二〇一九年十一月二十八日代理书记员  任 青