河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1178号上诉人（一审原告）：郑州市九基房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市航海路中段**。法定代表人：何保军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李霄，广东深君联律师事务所律师。上诉人（一审原告）：河南省天助镀膜玻璃有限公司。。住所地：河南省郑州市**郑平路距南四环500米路西法定代表人：刘治恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：李霄，广东深君联律师事务所律师。上诉人（一审原告）：何保军，男，1962年10月2日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：李霄，广东深君联律师事务所律师。上诉人（一审原告）：何丽，女，1982年8月30日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：李霄，广东深君联律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李剑，男，1969年8月6日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：冯文辉，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵天下，河南兴川律师事务所律师。上诉人郑州市九基房地产开发有限公司（以下简称九基公司）、河南省天助镀膜玻璃有限公司（以下简称天助镀膜公司）、何保军、何丽因与被上诉人李剑民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽共同委托诉讼代理人李霄，李剑委托诉讼代理人冯文辉、赵天下到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽上诉请求：1.撤销一审判决，改判（2013）郑惠证民字第905号公证债权文书和（2014）郑惠证执字第33号执行证书不予执行；2.由李剑承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、（2013）郑惠证民字第905号公证债权文书与（2014）郑惠证执字第33号执行证书违反法律的强制性规定，应不予执行。1.九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽与李剑签订的编号为20130530001号《借款合同》约定，如果借款人不能按期足额偿还借款，借款人除应向出借人支付年利率21.6%的利息外，还要支付年利率为3600%的罚息、360%的违约金，43.2%的违约金，年利率合计高达4024.8%。严重违反法律的强制性规定。（2014）郑惠证执字第33号执行证书虽然去掉了3600%的罚息，但仍确认执行标的为本金2000万元、利息按月息1.8%计算，违约金按本金每日1%计算，据此计算年利率仍然高达381.6%，依然违反法律的强制性规定。二、公证处对债务履行情况未按法律要求核实，违背法定程序出具执行证书。《公证程序规则》第三十九条规定，具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。《公证法》第三十一条规定了不予公证的情形包括当事人之间对申请公证的事项有争议的。而本案所涉执行证书内容双方有疑义、有争议。公证处在出具执行证书时，九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽未到场也未委托代理人到场，对公证处出具执行证书完全不知情。公证处在没有核实债务履行情况下就出具了执行证书。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定，被执行人可以申请不予执行公证债权文书。三、一审诉请判令不予执行公证债权文书，而法院审理的却是公证双方债权债务履行情况及其他非本案当事人之间的民事法律关系，审理方向及内容错误，导致判决错误。李剑答辩称，一、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条规定，因民间借贷形成的公证债权文书，文书中载明的利率超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限，对超过的利息部分不纳入执行范围。因此，公证债权文书和执行证书载明利率超过法律规定上限的，仅对超过的利息不纳入执行范围，但不影响文书的效力。二、公证处在执行证书签发过程中依照法定程序已对所涉及的债权债务进行核实，执行证书内容真实，程序合法。（一）（2013）郑惠证民字第905号公证债权文书是在双方均到场的情况下出具的，借款合同也是在公证处见证下签订的，程序合法。（2014）郑惠证执字第33号执行证书在签发过程中，郑州市惠济区公证处已依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行了核实，符合《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于执行证书的规定要求。公证债权文书和执行证书内容真实有效、程序合法合规。(二)2015年，九基公司向郑州市中级人民法院提出书面申请，请求裁定不予执行（2013）郑惠证民字第905号公证债权文书。郑州市中级人民法院经审查作出（2015）郑执异字第110号执行裁定书，认定（2014）郑惠证执字第33号执行证书的内容符合相关法律规定，人民法院应予执行，裁定驳回九基公司的执行异议。其后，九基公司不服该裁定向河南省高级人民法院申请复议。2015年12月1日九基公司又向河南省高级人民法院提出撤回复议申请，河南省高级人民法院作出（2015）豫法执复字第00112号执行裁定书，准许九基公司撤回复议申请。九基公司撤回复议申请说明对（2015）郑执异字第110号执行裁定书予以认可。三、原审是严格围绕当事人的诉讼请求和主张展开的。李剑与九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽及案外人李静、壹柒公司之间经济往来频繁。壹柒公司3000万元借款约定何丽为收款账户；李剑477万元借款和李静400万元借款，何丽均是债务人；而九基公司2000万元借款，何丽仅是担保人。何丽的还款不可能只偿还其作为担保人的借款而不偿还其作为债务人的借款。李剑与案外人李静系兄妹关系，因此何丽向李静还款时偶尔通过李剑的账户也符合常理。正是因为何丽提出了支付2273万元的还款，李剑抗辩何丽与李静、壹柒公司之间同时存在借款关系，一审法院才围绕着他们之间的债务往来进行了梳理，不存在所审非所诉的情况。九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽向一审法院起诉请求：1.依法判令对（2013）郑惠证民字第905号公证债权文书和（2014）郑惠证执字第33号执行证书不予执行；2.由李剑承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月30日，九基公司与李剑签订《借款合同》一份，该合同约定:九基公司向李剑借款2000万元作为流动资金用于九基公司开发的“天地惠城”项目，借款利息为月利率1.8%，每两个月支付一次利息，借款期限自2013年6月4日至2013年12月3日。违约责任部分约定，李剑未按照合同约定按时支付九基公司借款本金的，逾期超过7日，九基公司有权解除合同，李剑赔偿九基公司双倍的评估、抵押及公证费用。九基公司如未按合同约定按时足额支付李剑利息的，视为九基公司违约，九基公司除应全额支付李剑利息外，每逾期一日应按照应付借款总额利息日10%计算罚息。九基公司未按合同约定按期足额偿还全额本金的，视为九基公司根本违约，九基公司除应按合同约定全额偿还李剑本金外，还应承担自借款到期后每逾期一日按借款总额日1%计算损失赔偿违约金，还应按借款总额另行支付借款的利息（月利息）2倍的违约金，同时还应赔偿李剑为实现债权发生的全部费用。该借款合同中同时约定担保人天助镀膜公司、何保军、何丽的保证方式为连带责任保证，保证范围为九基公司的借款本息、逾期利息和实现债权的费用，并承担合同约定的与九基公司同等的违约责任等。2013年5月30日，河南省郑州市惠济区公证处就九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽与李剑之间的《借款合同》出具具有强制执行效力的债权文书（2013）郑惠证民字第905号《公证书》。2013年6月4日李剑以银行转账的方式向九基公司支付借款2000万元。2013年6月4日，九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽与李剑签订《补充协议》一份。该协议主要约定九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽同意就上述借款按借款总额的月1.2%向李剑支付财务顾问费。2014年9月9日河南省郑州市惠济区公证处向李剑出具（2014）郑惠证执字第33号《执行证书》，该《执行证书》载明的执行标的为：本金人民币20000000元整、利息按月息1.8%从2014年6月3日计算至还款之日、违约金按借款本金×1%/日计算至还款之日，以及实现债权所需的费用。2014年12月31日，一审法院依据（2014）郑惠证执字第33号《执行证书》作出（2014）郑法执字第680-1号民事裁定书，查封了九基公司名下位于郑州市××××南的土地使用证及部分房屋，并向九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽出具了执行通知书。后九基公司以其已偿还借款、河南省郑州市惠济区公证处出具的执行证书程序不当为由向一审法院提起执行异议，该院于2015年8月28日作出（2015）郑执异字第110号执行裁定书，裁定：驳回九基公司的执行异议。九基公司对（2015）郑执异字第110号执行裁定书不服，向本院申请复议后又撤回复议申请，本院于2015年12月11日作出（2015）豫法执复字第00112号执行裁定书，裁定：准许申请复议人九基公司撤回复议申请。2013年6月20日，壹柒公司与李剑签订《借款合同》一份，该合同约定:壹柒公司向李剑借款3000万元作为流动资金用于壹柒公司开发的“天地惠城”项目，借款利息为月利率1.8%，每两个月支付一次利息，借款期限自2013年6月22日至2013年12月21日。违约责任部分约定，李剑未按照合同约定按时支付壹柒公司借款本金的，逾期超过十日，壹柒公司有权解除合同，李剑赔偿壹柒公司双倍的评估、抵押及公证费用。壹柒公司如未按合同约定按时足额支付李剑利息的，视为壹柒公司违约，壹柒公司除应全额支付李剑利息外，每逾期一日应按照应付借款总额利息日10%计算罚息。壹柒公司未按合同约定按期足额偿还全额本金的，视为壹柒公司违约，壹柒公司除应按合同约定全额偿还李剑本金外，还应承担自借款到期后每逾期一日按借款总额日1%计算损失赔偿违约金，还应按借款总额另行支付借款的利息（月利息）两倍的违约金，同时还应赔偿李剑为实现债权发生的全部费用。该借款合同中同时约定担保人天助镀膜公司、何保军、何丽的保证方式为连带责任保证，保证范围为壹柒公司的借款本息、逾期利息和实现债权的费用，并承担合同约定的与壹柒公司同等的违约责任等。同日，壹柒公司、天助镀膜公司、何保军、何丽与李剑签订《补充协议》一份。该协议主要约定壹柒公司、天助镀膜公司、何保军、何丽同意就上述借款按借款总额的月1.2%向李剑支付财务顾问费。2013年6月20日、2013年6月26日李剑以银行转账的方式向合同约定的何丽的银行账户分别支付借款1500万元、1320万元，共计2820万元。2013年10月28日，何丽向李静借款400万元，期限壹个月，从2013年10月28日至2013年11月27日。李静于2013年10月29日向何丽转账400万元。2013年11月29日李剑向何丽转账400万元，2014年2月19日李剑向何丽转账47万元、30万元，共计477万元。自2013年8月2日至2014年7月22日，九基公司通过何丽账户分23笔向李剑转款2273万元。九基公司称该2273万元系偿还2013年5月30日《借款合同》的款项，借款已偿还完毕。但李剑称何丽资金周转需要临时向李静借款400万元到期后，通过案外人向李静偿还部分款项，2013年11月25日、2013年10月28日转给李剑的的两笔款项30万元、70万元系何丽还李静的借款，该100万元予以扣减；2014年2月14日何丽转给李剑的500万元，其中477万元系偿还何丽2013年11月29日、2014年2月19日的借款，应予扣减；剩余的款项尚不足以支付九基公司截止2014年6月3日借款2000万元的利息和壹柒公司截止2014年6月21日借款3000万元的利息。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。九基公司与李剑签订《借款合同》《补充协议》，以及壹柒公司与李剑签订《借款合同》《补充协议》后，合同各方均应按照合同约定履行自己的义务。李剑称该两份合同的担保人均为天助镀膜公司、何保军、何丽，通过何丽支付的2273万元，除何丽偿还其短期周转的资金外，剩余的款项系支付九基公司和壹柒公司截止2014年6月3日之前的借款利息。根据该院查明的事实，李剑该陈述符合事实，该利息支付数额亦符合法律规定，故该院对李剑的该抗辩意见予以采信。九基公司对涉案的借款及2014年6月4日之后的利息未予支付，李剑依据其与九基公司之间对案涉《借款合同》所作的（2013）郑惠证民字第905号《公证书》申请河南省郑州市惠济公证处出具的（2014）郑惠证执字第33号《执行证书》，符合法律规定。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条“因民间借贷形成的公证债权文书，文书中载明的利率超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限的，对超过的利息部分不纳入执行范围；载明的利率未超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限，被执行人主张实际超过的，可以依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”之规定，李剑依据（2014）郑惠证执字第33号《执行证书》申请本院对涉案借款及利息进行执行，符合法律规定。九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽请求对（2013）郑惠证民字第905号公证债权文书和（2014）郑惠证执字第33号执行证书不予执行，证据不足，无法律依据，不予支持。判决：驳回九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽的诉讼请求。案件受理费141800元，由九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：李剑提交河南世纪联合会计师事务所于2019年7月15日出具《关于河南昌达财富企业管理咨询公司及河南顺远投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款案中李剑3000万投资款的复查情况说明》一份。拟证明李剑出借给壹柒公司的3000万元借款没有纳入到非法集资的数额中，应当还本付息。该情况说明与已经生效的河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104刑初282号刑事判决及本院（2018）豫民终1327号民事裁定认定的事实相矛盾，本院不予采信。本院查明：2013年6月4日，何丽通过平顶山市九基物资贸易有限公司向李剑支付公证债权文书所涉2000万元借款的利息120万元。2013年6月20日，何丽向平顶山市九基物资贸易有限公司转账1500万元。当日，平顶山市九基物资贸易有限公司分三笔向壹柒公司转账共计1500万元。2013年6月26日，何丽分两笔向范跃华转账共计1320万元。当天，范跃华分两笔向赵杰转账共计1500万元，汇款附言载明，代转李剑借款。何丽自认，2013年11月25日、2013年11月28日何丽向李剑所转的30万元、70万元，系何丽偿还李静的借款。河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104刑初282号刑事判决书认定，壹柒公司法定代表人赵杰犯非法吸收公众存款罪。该刑事判决的证据《司法鉴定意见书》所附统计表显示，吸收李剑本金3000万元。本院已经生效的（2018）豫民终1327号民事裁定书认定，李剑出借给壹柒公司的3000万元涉嫌赵杰非法吸收公众存款犯罪。2014年8月26日，何保军在驻马店市公安局东高分局对其所作的询问笔录中称，曾以壹柒公司开发的天地惠城项目做抵押向李剑借款3000万元，并已支付李剑本息1360万元。驻马店市公安局东高分局于2015年4月24日出具的《情况说明》载明，该局在侦办壹柒公司涉嫌非法吸收公众存款过程中，发现壹柒公司向李剑借款3000万元，借款后共计支付利息和本金1360万元。分别为：2013年6月26日，付息180万元（备注借1500万，扣息180万，实收1320万）；2013年10月，付息180万元；2014年2月14日，还款1000万元。该《情况说明》所附的转账凭证与本案中九基公司提交的向李剑转款的凭证存在重合。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是，案涉公证债权文书有无无效的情形，公证债权文书所涉的债权是否得到清偿。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称公证债权文书，是指根据公证法第三十七条第一款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。”第三条规定：“债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。”从上述规定可以看出，公证机关出具的执行证书作为证明债权文书履行情况的材料，其本身不属于公证债权文书。故本院仅对案涉公证债权文书即（2013）郑惠证民字第905号《公证书》是否应予执行进行审查。该公证书所涉借款合同约定，九基公司向李剑借款2000万元，借款期限自2013年6月4日至2013年12月3日，利息为月利率1.8%，每逾期一日按借款总额利息日10%计算罚息，违约金按借款总额日1%加2倍利息计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。上述借款合同约定的利息、罚息及违约金总计已超过年利率36%，超过部分的约定无效。关于公证债权文书所涉的债权是否得到清偿的问题。九基公司主张，何丽共向李剑转款2393万元，除去其中2013年11月25日、2013年11月28日向李剑转款的100万元外，其余2293万元系偿还的公证债权文书所涉2000万元借款。李剑主张，其收到的款项中应扣除壹柒公司为借款人、九基公司、何丽、何保军为担保人的3000万元借款利息及李剑另行向何丽出借的477万元。对于李剑出借给壹柒公司的3000万元借款。何丽作为壹柒公司指定的收款人，在收到李剑出借款项的当天已将全部款项通过平顶山市九基物资贸易有限公司、范跃华分别转给了壹柒公司及赵杰。河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104刑初282号刑事判决认定赵杰非法吸收公众存款犯罪的数额包括李剑的3000万元，本院（2018）豫民终1327号民事裁定亦认为该笔借款涉嫌赵杰非法吸收公众存款犯罪。李剑主张出借给壹柒公司的3000万元借款未涉嫌非法集资犯罪，证据不足，不能成立。九基公司法定代表人何保军在公安机关对其所作询问笔录中自认已偿还李剑3000万元借款的本息1360万元，且已被公安机关所确认（其中180万元系李剑预扣利息，实际支付本息1180万元）。故在九基公司偿还李剑的借款中，应扣除相应的1180万元。分别为2013年12月20日何丽向李剑转款的150万元、2013年12月24日的30万元、2014年2月14日的1000万元。对于李剑于2013年11月29日、2014年2月19日转给何丽的477万元。李剑主张系其向何丽出借的款项，但未提交借款合同亦未提交证据证明借款期限。何丽主张系其他款项往来。双方对该款项的性质存在争议，且即使如李剑所述477万元系双方之间的借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务。公证债权文书所涉债权已于2013年12月3日到期，何丽转给李剑的款项应优先冲抵何丽在公证债权文书中所负的债务。李剑主张应在何丽偿还的款项中扣除477万元，本院不予支持。如该477万元系李剑出借给何丽的款项，李剑可另行主张权利。综上，九基公司向李剑偿还公证债权文书所涉借款的情况为，2013年6月4日还款120万元，2013年8月2日还款40万元，2013年8月21日还款100万元，2013年10月21日还款33万元，2013年10月23日还款100万元，2013年10月25日还款50万元，2013年10月29日还款15万元，2013年12月4日还款90万元，2013年12月5日还款46万元，2013年12月27日还款6万元，2014年1月3日还款20万元，2014年2月14日还款70万元，2014年2月21日还款90万元，2014年2月22日还款80万元，2014年4月11日还款84万元，2014年4月23日还款90万元，2014年6月19日还款70万元，2014年7月22日还款9万元。2013年6月4日，李剑向九基公司支付2000万元借款当天，何丽向李剑支付两个月的利息120万元。利息应是借款人在借款期间内完全支配和使用借款本金所承担的成本，借款人在使用借款本金前先支付利息，与利息的性质不符。该120万元应抵扣本金。九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽在与李剑签订的补充协议中同意按月1.2%向李剑支付财务顾问费。李剑未提交证据证明其向九基公司提供财务顾问服务，该费用应视为李剑变相收取的利息。李剑与九基公司约定的利息、罚息、违约金之和已超出年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”利息约定超过年利率36%的部分无效；年利率24%至36%之间的利息属自然之债，债务人已经给付的，不得要求返还；对未支付的利息，债权人请求给付超出年利率24%的部分，不予支持。故对九基公司于2013年6月4日后偿还的款项，以本金1880万元为基数按年利率36%分段计算利息，超出当期利息的部分折抵本金。经对九基公司的上述还款计算，截至2014年6月13日，九基公司尚欠李剑本金15556648.95元，利息3389元。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条第一款规定“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”（2013）郑惠证民字第905号《公证书》所涉债权已经清偿的本金4443351.05元及利息应不予执行，尚未偿还的利息、罚息、违约金超出年利率24%的部分，应不予执行。综上，九基公司、天助镀膜公司、何保军、何丽的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条、第三条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民初53号民事判决；二、河南省郑州市惠济公证处（2013）郑惠证民字第905号《公证书》确认的债权应执行借款本金15556648.95元，利息、罚息、违约金从2014年6月14日起至实际清偿完毕之日止按年利率24%计算，加上2014年6月13日前欠付的利息3389元。超出部分不予执行。三、驳回郑州市九基房地产开发有限公司、河南省天助镀膜玻璃有限公司、何保军、何丽的其他诉讼请求。一审案件受理费141800元，由郑州市九基房地产开发有限公司、河南省天助镀膜玻璃有限公司、何保军、何丽负担110297元，由李剑负担31503元。二审案件受理费141800元，由郑州市九基房地产开发有限公司、河南省天助镀膜玻璃有限公司、何保军、何丽负担110297元，由李剑负担31503元。本判决为终审判决。审判长  刘铁良审判员  黄爱玲审判员  王 硕二〇一九年十一月十九日书记员  孔萌萌