浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3604号 上诉人（原审被告）：宁波市鄞州区钟公庙街道资产经营投资公司。住所地：宁波市鄞州区钟公庙街道。 法定代表人：刘海峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王闽，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波华盾机械制造有限公司。住所地：宁波市鄞州区姜山镇唐叶村。 法定代表人：王兆岗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周晓斌，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 上诉人宁波市鄞州区钟公庙街道资产经营投资公司（以下简称钟公庙资产公司）因与被上诉人宁波华盾机械制造有限公司（以下简称华盾公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟公庙资产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华盾公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、华盾公司的起诉已过诉讼时效。2014年华盾公司没有对签订协议进行重新确认时即已得知原协议失效，商务办公用房已不会再建造，华盾公司认为其权益受损，直至2018年11月才提起诉讼，显然已超过诉讼时效。二、华盾公司未按协议约定履行预付款义务，构成先行违约。涉案办公用房最终未建造的主要原因系华盾公司的违约行为及其放弃确认购买权，由此造成的损失应由华盾公司自行承担。三、宁波市鄞州区钟公庙街道房屋拆迁办公室与华盾公司签订的《鄞州区钟公庙街道企业厂房设备搬迁补偿协议书》已全面履行完毕。四、在《鄞州区钟公庙街道企业厂房设备搬迁补偿协议书》已全面履行完毕的情况下，钟公庙资产公司与华盾公司签订的《协议书》实质系一份权益赠与合同，作为标的物的商务楼宇在签订协议时并不存在，因此赠与权益合法性存在争议。后由于华盾公司自身放弃建造及规划调整等原因导致房屋未能建造，钟公庙资产公司不存在违约。五、一审法院认定的赔偿损失金额错误。即便钟公庙资产公司应承担违约赔偿责任，那么华盾公司也应承担举证责任。华盾公司参照此前民事判决的计算方式确定市场价格，但我国并非判例法国家，一审法院在没有相关损失证据的情况下判令钟公庙资产公司赔偿损失，有悖民事诉讼证据规则。请求二审法院依法改判。 华盾公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 华盾公司向一审法院起诉，请求判令：钟公庙资产公司赔偿华盾公司损失4480000元。 一审法院认定事实：2010年4月2日的《钟公庙街道党政人大班子联席会议纪要》载明，2010年4月1日下午的党政人大班子联席会议通过了有关老街改造原丰茂交通工程地块“退二进三”拆迁补偿和土地挂牌相关事宜。其中提到对华盾公司的5.6亩工业用地的拆迁补偿按新城区“退二进三”货币安置标准给予总额为8514750元的补偿，同时考虑到华盾公司未参与企业“退二进三”，同意钟公庙村帮助上述企业落实面积为2240平方米的生产发展用房，价格按实际结算。2010年8月16日，华盾公司与钟公庙资产公司签订《协议书》一份，约定钟公庙资产公司将坐落在鄞州区中心城区内堇山路旁堇山路以北、规划路以东交界的商务办公用房转让给华盾公司，面积为2240平方米，土地性质为国有出让，用途为商务办公用房；转让价格以该宗地块全部建筑物的总价（即该地块的国有土地出让的价格、全部建筑物的总造价和配套设施费用包括水、电、绿化等），按总建筑面积计算的平均造价结算；付款方式为协议签订三天内华盾公司先向钟公庙资产公司预付1000000元，钟公庙资产公司房屋建造完工后，待华盾公司付清全部款项后，钟公庙资产公司移交房屋给华盾公司；双方还约定房屋所有权过户手续由钟公庙资产公司为主办理，华盾公司必须协助配合，在办理过户手续时所需的各项费用，按规定各自承担。之后，华盾公司未向钟公庙资产公司预付1000000元，协议所涉的商务办公用房实际未建造。在已生效的（2016）浙0212民初3164号民事判决书、（2017）浙02民终3916号民事判决书中，对该案宁波天荷针织制衣厂的房屋差价损失（宁波天荷针织制衣厂签订了与本案华盾公司所签内容类似的《协议书》，约定交付的商务办公用房的坐落也是鄞州区中心城区内堇山路旁堇山路以北、规划路以东交界处），是按照6800元/平方米的市场价减去4800元/平方米的建造成本，确定为2000元/平方米。另，钟公庙资产公司在一审答辩中提出曾于2014年8月28日向华盾公司发送书面通知，告知房屋购买价格、付款时间和签订协议时间等，并告知如逾期不付款或不签订协议则视为放弃购买权，但钟公庙资产公司未向一审法院提交该证据，华盾公司也否认曾收到过该通知。（2016）浙0212民初3164号案件中的2014年8月28日通知，发送对象不包括本案华盾公司。 一审法院认为，双方当事人于2010年8月16日签订的《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议约定了双方各自的权利义务，钟公庙资产公司主张该协议是纯粹的权利赠与的观点不能成立，一审法院不予采信。《协议书》虽然约定了华盾公司应在协议签订三天内向钟公庙资产公司预付1000000元，但该约定是华盾公司应承担的一项义务而非合同的生效条件，在双方均未变更合同或解除合同的情况下，该协议依然有效。《协议书》约定华盾公司应预付的1000000元，其性质是预付部分房屋建造成本，由于钟公庙资产公司实际未建造房屋，目前该1000000元已无支付必要。根据《协议书》的约定，钟公庙资产公司应向华盾公司交付商务办公用房，基于房屋实际未建造的既成事实，现在华盾公司不再要求交付房屋，而要求赔偿房屋差价损失，有事实和法律依据。对房屋差价损失，华盾公司参照（2016）浙0212民初3164号民事判决的计算方式，一审法院认为并无不妥，予以支持，故钟公庙资产公司应赔偿的损失为4480000元（2000元/平方米×2240平方米）。钟公庙资产公司提出华盾公司起诉已过诉讼时效的意见，无证据证明，一审法院亦不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：宁波市鄞州区钟公庙街道资产经营投资公司赔偿宁波华盾机械制造有限公司财产损失4480000元，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费42640元，减半收取21320元，由宁波市鄞州区钟公庙街道资产经营投资公司负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案钟公庙资产公司、华盾公司签订《协议书》，双方因履行协议发生争议，华盾公司向法院起诉要求钟公庙资产公司赔偿损失，故本案案由应为合同纠纷。钟公庙资产公司未按协议约定向华盾公司交付商务办公用房，华盾公司要求参照生效判决确定的计算方式赔偿房屋差价损失，有相应的事实和法律依据。华盾公司未按协议支付预付款，并未导致协议解除或失效，钟公庙资产公司主张其曾向华盾公司发送书面通知，告知房屋购买价格、付款时间和签订协议时间等，并告知如逾期不付款或不签订协议则视为放弃购买权，房屋未建造并交付系华盾公司一方原因造成，本案已过诉讼时效，但并未提供充分证据证明其主张，故本院不予采纳。综上，上诉人钟公庙资产公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42640元，由上诉人宁波市鄞州区钟公庙街道资产经营投资公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  吴节祥 审判员  倪春艳 审判员  张 敏 二〇一九年十月二十二日 书记员  贺佳薇