广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2019）粤2071行初1443号原告：中山市东凤镇荣兴达水族器材厂，住所地广东省中山市东凤镇伯公社区东凤大道**，统一社会信用代码91442000766571093M。法定代表人：陈学博，总经理。委托代理人：白彩霞、郑晓恩，广东盈进律师事务所律师、实习律师。被告：中山市市场监督管理局，住，住所地广东省中山市**博爱六路**一社会信用代码11442000MB2C9091X4。法定代表人：徐宁军，局长。委托代理人：林衍芝、黄明宽，该局工作人员。被告：中山市人民政府，住所，住所地广东省中山市**松苑路**市政府大楼社会信用代码11442000722460762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：郑术妍，中山市司法局工作人员。原告中山市东凤镇荣兴达水族器材厂（以下简称荣兴达水族器材厂）不服被告中山市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）、被告中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及复议决定，于2019年7月31日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市市场监管局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理了本案。原告荣兴达水族器材厂的法人陈学博以及委托代理人白彩霞，被告市市场监管局机关负责人蔡仰奎以及委托代理人林衍芝、黄明宽，被告市政府委托代理人郑术妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市市场监管局于2019年1月25日作出中工商处字[2019]第1号《行政处罚决定书》，认定原告荣兴达水族器材厂违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，决定对荣兴达水族器材厂罚款200000元。荣兴达水族器材厂不服，向市政府申请行政复议。该府于2019年7月12日作出中府行复[2019]260号行政复议决定，维持市市场监管局作出的涉案处罚决定。原告荣兴达水族器材厂诉称，一、涉案处罚决定和复议决定，违反行政行为合法性的基本原则。荣兴达水族器材厂在“阿里巴巴”网店页面中发布内容虽然含有“最佳”两个字，但该描述属于主观感受的描述，是对商品形象的笼统表述，并非是对广告商品进行排序，且不存在贬低其他同类商品，也不会使普通消费者对购买该产品产生错误认识。客观上也未出现损害同行竞争者利益的后果，主观上荣兴达水族器材厂在产品特性下面写的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”字样根本不是发布广告，杭州阿里巴巴广告有限公司未与荣兴达水族器材厂就其网店内商品信息发布签订过广告发布合同，也未向荣兴达水族器材厂就该商品信息发布行为收取广告费用。二、涉案处罚决定违反行政行为“过罚相当”原则。荣兴达水族器材厂在网络宣传的位置极不显眼，宣传力度更是微乎其微，在网上销售量更是甚少，根本不会对消费者造成误解，更加不可能造成社会的危害性。涉案网店中“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”字样是在2017年5月份才出现的。从2017年5月起，荣兴达水族器材厂在网店上的交易次数是161单，并不是市市场监管局所认定的从2016年1月25日至2017年11月7日的538单，且该文字发布前后相同时段内商品销售额基本未增加。行政机关对违法行为适用行政处罚时，处罚幅度要与违法行为的违法过错程度相适应，不能过重轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正情况。三、本案完全符合不予行政处罚的情形。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，当荣兴达水族器材厂知道其网店页面中可能存在不当用语时，已在第一时间进行整改，积极消除违法行为的影响，且本案危害性极小，社会不良影响基本不存在。综上，荣兴达水族器材厂请求：1.撤销市市场监管局作出的中工商处字[2019]第1号《行政处罚决定》及市政府于2019年3月21日作出的中府行复[2019]260号《行政复议决定书》;2.本案诉讼费由市市场监管局、市政府承担。被告市市场监管局辩称，一、市场监管局经调查，综合所得证据认定荣兴达水族器材厂的发布违法广告行为事实事实清楚、证据充分。二、经过听证，原中山市工商行政管理局（以下简称原市工商局）认为，虽然荣兴达水族器材厂违法行为情节较轻，并且在案发后对其网页的广告宣传进行了整改，积极主动消除违法行为的影响，但由于其发布违法广告期间的产品交易量及成交金额较大，在客观上已造成了一定的社会影响，因此荣兴达水族器材厂的行为并不具备《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的减轻处罚的情形。市市场监管局在量罚时，已充分考虑上述情节，已依法作出法定最低幅度的罚款裁量。市市场监管局对荣兴达水族器材厂违法行为作出行政处罚定性准确、量罚得当、程序合法。综上，市市场监管局对荣兴达水族器材厂作出的涉案行政处罚事实清楚、证据充分、定性准确、量罚恰当、程序合法。被告市政府辩称，市政府经审理查明案件事实后认为，根据《中华人民共和国广告法》第九条第三项，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定，荣兴达水族器材厂在“阿里巴巴”网上开设了“中山市东凤镇荣兴达水族器材厂”的网店，在其商品的页面上标示有“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”的宣传内容，市市场监管局认定荣兴达水族器材厂实施了发布禁止情形的广告的违法行为，事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定，市市场监管局作出涉案处罚决定，事实清楚、依据正确、证据充分、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，市政府决定维持市市场监管局作出的涉案处罚决定。综上，市政府作出涉案复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依法应驳回荣兴达水族器材厂的诉讼请求并承担全部诉讼费用。经审理查明，根据举报，2017年11月7日，原市工商局执法人员前往荣兴达水族器材厂处，对其在“阿里巴巴”网（网址：××）开设的“中山市东凤镇荣兴达水族器材厂”网店进行检查，发现货号为DB-120的水族箱鱼缸过滤器迷你过滤器外挂过滤器水质过滤器DIY鱼缸过滤器的页面上标示有“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”等宣传内容。2018年7月19日，原市工商局对荣兴达水族器材厂的业务经理陈学博进行调查询问，陈学博称关于广告语“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”，其不能提供使用上述内容进行广告宣传的真实性依据，该广告内容是在网络上找的美工进行设计、制作、发布的，发布总费用约400元。该广告于2017年5月开始对外发布的，网店上交易有161次，成交量为1919台，销往全国各地。经检查，该厂已及时进行整改，删除了涉嫌违法的广告用语。随后，原市工商局向杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局发出《协助调查函》要求该局协助调查：1.荣兴达水族器材厂开设的1688店铺于2017年10月31日时销售的鱼缸过滤器（订单号：81829950869281755）网页页面内容，以及在该交易平台销售同款商品的数量、金额。2.上述页面发布的商品宣传内容的设计、制作、上传、发布主体情况以及广告费用情况。2018年2月23日，杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局复函称，该局已向杭州阿里巴巴广告有限公司调取了该商家的相关材料，包括杭州阿里巴巴广告有限公司提供的说明函以及交易记录、订单交易快照等。该说明函载明了荣兴达水族器材厂在阿里巴巴中国站的会员注册信息，并称该公司未与会员就其店铺内的商品信息发布签订过广告发布合同，也未向会员就该商品信息发布行为收取广告费用。同年9月7日，原市工商局作出《行政处罚告知、听证告知书》告知荣兴达水族器材厂拟作出处罚的事实、理由、依据及处罚内容以及要求举行听证和陈述申辩的权利，该告知书同日由该厂业务经理签收。同年9月10日，荣兴达水族器材厂向原市工商局提交《举行听证申请书》，要求该局组织听证。同年9月13日，原市工商局作出中工商听通字[2018]第6号《行政处罚听证通知书》，决定于2018年9月26日对荣兴达水族器材厂涉嫌发布违法广告一案举行听证，该通知书于同日送达荣兴达水族器材厂。同年9月26日，原市工商局组织听证并制作听证笔录，经过听证，原市工商局认为，虽然荣兴达水族器材厂违法行为情节较轻，并且在案发后对其网页的广告宣传进行了整改，积极主动消除违法行为的影响，但由于其发布违法广告期间的产品交易量及成交金额较大，在客观上已造成了一定的社会影响，因此荣兴达水族器材厂的行为并不具备《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的减轻处罚的情形。原市工商局在量罚时，已充分考虑上述情节，已依法作出法定最低幅度的罚款裁量。2019年1月25日，市市场监管局作出中工商处字[2019]第1号《行政处罚决定》，认定荣兴达水族器材厂发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，决定对该厂罚款人民币200000元。该决定于同日送达荣兴达水族器材厂。荣兴达水族器材厂不服，于2019年3月15日向被告市政府申请行政复议。该府经审查，认为荣兴达水族器材厂发布禁止情形广告的违法行为事实清楚，证据充分。同年5月14日、6月14日，市政府因案情复杂，需进一步核实有关证据及依据材料为由，分别作出延长复议审查期限及中止复议审查期限的通知。2019年7月12日市政府作出中府行复[2019]260号《行政复议决定书》，决定维持原市市场监管局作出的强制拆除决定。并于2019年7月17日、18日送达荣兴达水族器材厂及市市场监管局。荣兴达水族器材厂仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建中山市市场监督管理局，行使原中山市工商行政管理局的职权，且不再保留原中山市工商行政管理局。又查明，荣兴达水族器材厂网店的交易快照及交易记录显示，从2016年1月25日至2017年11月7日，其网上成功交易量为538单，成交金额为91398.6元。本院认为：本案为不服市场监督处罚决定及复议决定纠纷。本案中，荣兴达水族器材厂对市市场监管局、市政府作出涉案处罚、复议决定的职权和程序没有异议。争议焦点在于：1.荣兴达水族器材厂网店内发布的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”内容是否属于广告以及该内容是否合法；2.市市场监管局作出的涉案处罚决定是否过重。1.关于荣兴达水族器材厂网店内发布的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”内容是否属于广告以及该内容是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动……”对广告的定义，荣兴达水族器材厂网店内发布的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”内容属于介绍自己所推销的商品的情形，符合该法对广告的定义。其次，荣兴达水族器材厂网店上发布的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”的内容符合《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……”中规定的不得出现的情形，市市场监管局根据调查所得的材料以及对荣兴达水族器材厂业务经理的调查笔录，综合认定荣兴达水族器材厂发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定的事实，本院予以确认。2.关于市市场监管局作出的涉案处罚决定是否过重的问题。荣兴达水族器材厂认为，其违法行为情节较轻，在案发后对其网页的广告宣传进行了整改，积极主动消除违法行为的影响，提出应予减轻或免予处罚的主张。市市场监管局经调查，结合杭州阿里巴巴广告有限公司提供的说明函以及交易记录、订单交易快照等认为，该厂发布违法广告期间的产品交易量及成交金额较大，客观上造成了一定的社会影响，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条对减轻处罚的规定的。遂根据《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。……”的规定作出法定最低幅度的罚款裁量，本院予以支持。综上所述，荣兴达水族器材厂要求撤销原市市场监管局2019年1月25日作出中工商处字[2019]第1号《行政处罚决定书》和市政府2019年7月12日作出的中府行复[2019]260号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告中山市东凤镇荣兴达水族器材厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中山市东凤镇荣兴达水族器材厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  钟开屏人民陪审员  梁素轼人民陪审员  邓杏妹二〇一九年十一月四日书 记 员  孙倩衡李凯琳