安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖02民终856号上诉人（原审被告）：安徽凯航船务有限公司，住所地安徽省青阳县。法定代表人：郑杨玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许江生，男，汉族，住安徽省芜湖县。上诉人安徽凯航船务有限公司（以下简称凯航船务公司）因与被上诉人许江生居间合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。凯航船务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许江生的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由许江生承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，许江生并未实际履行案渉居间合同。1、凯航船务公司与上海海螺物流有限公司的业务均系通过招标程序签订《运输合同》；2、依据凯航船务公司与上海海螺物流有限公司自2014年至2018年签订的《运输合同》，凯航船务公司早在2014年就已经与上海海螺物流有限公司存在运输业务，无须许江生从中居间介绍；3、许江生为凯航船务公司所做的相关工作，应认定为委托代理关系。许江生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。凯航船务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。1、凯航船务公司上诉称，其与许江生之间为委托代理关系，无事实依据；2、自2014年起，许江生就与凯航船务公司签订居间合同，明确约定了双方的权利义务，每年均系许江生为凯航船务公司提供居间服务；3、在凯航船务公司的股权变更时，双方也明确约定上海海螺物流有限公司的业务由许江生接洽；4、凯航船务公司上诉称，其每月支付给许江生的居间报酬为运费，与事实不符，许江生并无运输船舶，与凯航船务公司也无运输合同关系，何来运费？许江生向一审法院起诉请求：1、凯航船务公司给付许江生居间报酬15万元（暂计算至2018年12月31日，以凯航船务公司实际承运货物吨位计算为准），并对所欠款项自2018年7月1日起按月2%支付违约金，直至欠款付清时止；2、凯航船务公司负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：自2014年开始，许江生与凯航船务公司发生居间合同关系。2016年6月28日，双方签订《居间合同》一份，约定：凯航船务公司向许江生提供明盛068、099号船舶资料，以便许江生居间凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订水上运输合同；居间期限自2016年6月29日起至2021年6月28日，期满后如继续合作，双方另签合同；居间报酬计算方式及结算方式：1、居间报酬计算方式以明盛068、099号船舶承运吨位每吨0.6元计算居间报酬；2、自2016年7月1日开始，每进一条船，均按船舶承运吨位每吨增加0.1元计算居间报酬；3、结算方式为在本合同签订后每月结算一次，凭海螺运输料结算单支付，由凯航船务公司直接汇入许江生账户。双方的权利和义务：凯航船务公司负责提供船舶所需设施、设备，提供必要活动协助；自本合同签订之日起凯航船务公司提供明盛068、099号船舶所有合法凭证，委托许江生与上海海螺物流有限公司签订水上运输合同，承接运输业务；许江生必须根据凯航船务公司要求，每年保证凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订水上运输合同。违约责任：许江生未能按合同规定时间，如期与上海海螺物流有限公司签订合同，影响合同履行，则属违约，凯航船务公司停止支付本合同约定的居间报酬；若凯航船务公司未能按期付款，则向许江生按月5%支付违约金；若凯航船务公司今后变更法定代表人、住所，以及股权转让等事项，凯航船务公司必须确保本合同继续履行，否则，视为违约。2016年7月1日至2019年6月30日，许江生连续三年均作为凯航船务公司的委托代理人与上海海螺物流有限公司签订了《运输合同》，凯航船务公司也按照居间合同的约定向许江生支付了2016年7月1日至2018年6月30日间的居间报酬。2018年8月2日，凯航船务公司原股东张世发、王敏凤将公司100%股权转让给郑杨玲、胡秋英，法定代表人由张世发变更为郑杨玲。2018年7月1日起至许江生起诉之日止，凯航船务公司未支付许江生居间报酬。另查明：2018年7月至11月，明盛068、099号船舶共计为上海海螺物流有限公司运输货物141982.85吨。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、双方之间签订的《居间合同》是否实际履行。2、许江生主张的15万元居间报酬是否有事实依据。关于焦点一，2014年以前，凯航船务公司未与上海海螺物流有限公司发生过业务关系，自2014年至2018年，凯航船务公司每年均委托许江生作为代理人与上海海螺物流有限公司签订了《运输合同》，这一事实与《居间合同》的约定一致。许江生虽作为凯航船务公司的委托代理人与上海海螺物流有限公司签订运输合同，但许江生事实上并不是凯航船务公司的委托代理人，其作为凯航船务公司的委托代理人也系基于《居间合同》第三条（一）项约定的义务。尽管上海海螺物流有限公司也通过招投标形式对外发布招标文件，但凯航船务公司并非能够及时获悉，本案庭审调查中，许江生陈述这些材料均由其领取，并向凯航船务公司报告，从中撮合了凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订了运输合同，许江生已实际履行了居间合同约定的义务。通过许江生提交的银行流水来看，2018年7月1日之前，凯航船务公司也履行了给付居间报酬的义务。综上，案涉《居间合同》已经实际履行。关于焦点二，通过许江生提交的银行流水及其自认陈述来看，2018年7月1日之前，凯航船务公司已履行了给付居间报酬的义务。根据许江生的申请，向上海海螺物流有限公司调取了明盛068、099号船舶2018年7月1日至11月10日的结算明细表，载明明盛068、099号船舶在此期间共计为上海海螺物流有限公司运输货物141982.85吨。根据《居间合同》的约定，凯航船务公司应以0.6元/吨向许江生支付居间报酬，总计应为85189.71元（141982.85吨×0.6元/吨）。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。许江生从事了居间服务，凯航船务公司理应给付居间报酬，凯航船务公司未依据《居间合同》的约定给付居间报酬，已构成违约，应承担给付居间报酬及违约的民事责任。《居间合同》虽约定违约金的为居间报酬的5%，许江生自行调整为2%，是对其权利的处分，不违反法律规定，予以支持。至于2018年7月10日至2018年12月31日期间的居间报酬，因许江生未提交凯航船务公司运输货物的数量，一审法院也未能调查取得，许江生应承担举证不能的后果。以后若许江生取得了上述证据，可与凯航船务公司协商解决，若协商解决不成，许江生可另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、凯航船务公司于判决生效后十日内给付许江生居间报酬85189.71元，并自2019年1月1日起按月利率2%支付违约金，至居间报酬实际给付之日止；二、驳回许江生的其他诉讼请求。案件受理费1650元，由许江生承担650元，凯航船务公司1000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯航船务公司提交了下列证据：1、招标网站下载的公示材料三页，证明凯航船务公司与上海海螺物流有限公司的运输业务系通过招投标程序签订的，与许江生无因果关系；2、微信截图、《运输合同》、廉政建设协议复印件各一份，证明上海海螺物流有限公司于2019年与凯航船务公司直接联系，并签订合同；3、一审庭审笔录复印件一份，证明许江生并未提供证据证明其从事过居间事宜；4、转账记录复印件一组，证明凯航船务公司支付给许江生的款项为运输费；5、鉴定报告一份，证明案渉《居间合同》上张世发的签名并非其本人所签。许江生质证认为，凯航船务公司提交证据1、2、3、4、5均不能达到其举证目的，证据2系凯航船务公司违反案渉居间合同约定，在二审期间擅自与上海海螺物流有限公司签订的，证据5因其所使用的样本并非张世发当场所书，不应被采信。鉴于凯航船务公司提交证据1虽能证明其从事上海海螺物流有限公司的运输业务系通过招标方式获得，但并不能排除许江生在凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订运输合同过程中从事居间活动；证据2并非本案争议的案件事实，与本案不具有关联性；证据3不属于证据；证据4虽载明为运输费，但许江生与凯航船务公司之间并无运输合同关系；证据5因其所使用的样本并非张世发当场所书，其样本是否为张世发本人所书不能认定，不能据此认定案渉《居间合同》上张世发的签名不是其本人所签。故对凯航船务公司提交上述证据，本院均不予认定。许江生提交了情况说明、录音光盘、核查报告书、转户协议、利润表各一份，证明案渉《居间合同》上张世发的签名系其本人所签。凯航船务公司质证认为，许江生提交的证据材料不能达到其证明目的。因张世发作为证人未能出庭作证，对其证言的真实性，难以认定，对许江生提交的上述证据材料，本院亦不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，2016年6月28日，许江生与凯航船务公司签订的《居间合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反国家法律法规禁止性规定，应为有效。双方应依约履行各自的合同义务。2014年至2018年，凯航船务公司每年均与上海海螺物流有限公司签订了《运输合同》，这一事实证明《居间合同》约定的许江生应履行的合同义务已完成，在凯航船务公司未能提供证据该合同义务系其自己或者他人完成，结合凯航船务公司每年向许江生支付费用的事实，应认定许江生履行了其合同义务。凯航船务公司未按约定向许江生支付2018年7月1日至11月10日的居间费用，构成违约，应承担继续履行和支付违约金的责任。据此，一审判令凯航船务公司给付许江生2018年7月1日至11月10日的居间报酬85189.71元，并自2019年1月1日起至实际给付之日止按月利率2%支付违约金，并无不当。凯航船务公司上诉称，许江生并未实际履行案渉居间合同。鉴于许江生基于案渉《居间合同》第三条（一）项约定的义务，事实上每年代理凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订了运输合同，应认定许江生履行了居间合同义务，尽管上海海螺物流有限公司也通过招投标形式对外发布招标文件，但并不能排除许江生在凯航船务公司与上海海螺物流有限公司签订运输合同过程中从事居间活动，故凯航船务公司的该主张，与事实不符，不予支持。凯航船务公司二审期间主张，案渉居间合同中其前法定代表人张世发的签名非系其本人所签，并申请鉴定，因其提供的样本不能认定为张世发本人所签，导致不能依据该鉴定结论认定案渉《居间合同》上张世发的签名不是其本人所签，且案渉居间合同上加盖了凯航船务公司公章，故对凯航船务公司的该上诉主张，亦不予支持。凯航船务公司二审期间虽提供了其与上海海螺物流有限公司于2019年7月1日联系并签订运输合同的相关材料，但其真实性无法认定，且凯航船务公司即使在2019年7月1日与上海海螺物流有限公司直接联系，并签订合同，但并不能据此否定2019年7月1日之前许江生履行了居间合同的义务，故对凯航船务公司的该上诉理由，不予采纳。综上所述，凯航船务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，鉴定费7620元，合计9550元，由上诉人安徽凯航船务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  徐红梅二〇一九年十一月十四日书记员  裴丽平附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。