湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终296号上诉人（原审原告）：汪国平，女，1967年5月4日生，汉族，住崇阳县。委托诉讼代理人：谢三军，湖北乾兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司湖北省崇阳县分公司，住所地崇阳县天城镇隽北大道。法定代表人：周伟林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴习良，该公司支部书记。委托诉讼代理人：黄新华，湖北顺风律师事务所律师。上诉人汪国平与被上诉人中国邮政集团公司湖北省崇阳县分公司（以下简称邮政崇阳分公司）劳动争议一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。汪国平上诉请求：撤销湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初584号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、崇阳县人民法院在认定上诉人与被上诉人之间事实劳动关系的用工性质及相关待遇时，对《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条理解错误。该条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该条款前部分规定计酬方式，后部分规定工作时间，应以前部分的规定为主，即非全日制用工以小时计酬为主。上诉人在被上诉人处从事炊事员，并非以小时计酬，工作时间与工资没有关系，是按每月900元发固定工资，上诉人每天的工作时间是根据吃饭人员多少决定，加上买菜、打扫厨房等，少则四、五个小时，多则八、九个小时，每周工作时间远远超过二十四小时。不论从计酬方式及工作时间来看，上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系不属于非全日制用工。二、被上诉人一审的辩解没有事实和法律依据，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法纠正。邮政崇阳分公司辩称，一、上诉人以不是以小时计酬为由，推定双方建立了全日制用工关系，是对《劳动合同法》的误读。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该条提倡以小时计酬为主，并没有禁止其他计酬方式，工作时间才是该条法律的核心内容。非全日制用工的计酬方式多种多样，以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬。二、上诉人以被上诉人按月发给固定劳动报酬为由，推定双方建立了全日制用工关系，于法无据。1.根据曾维军等人出具的证言及崇阳县人民法院审理认定的事实可知，上诉人为被上诉人一天的工作内容为不负责早餐，每天中午为被上诉人所属的白霓邮政支局职工做工作餐，晚餐视是否有人就餐而定，做一餐饭的时间一般为2个小时，可以认定被上诉人是按照上诉人完成的工作量来确定劳动报酬，并不是上诉人一个月做一餐饭也发一个月工资。上诉人主张每月900元为固定工资，与事实不符。2.虽然《劳动合同法》第七十二条第二款规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。但是上诉人以被上诉人违反了劳动报酬结算支付周期规定为由，推定双方建立了全日制用工关系于法无据，即使被上诉人违反了《劳动合同法》的规定，也只能追究被上诉人拖欠劳动报酬的法律责任。三、上诉人提供的证据不能证明上诉人每天工作时间少则四、五个小时，多则八、九个小时，每周工作时间超过二十四小时。上诉人提供的曾维军证言是一份假证据，签名错误，该证据也不是曾维军本人书写，也无法证明上诉人每天的工作时间及工作量。廖原英的三份证言也是互相矛盾，且廖原英与本案有利害关系，其一审也承认不能证明上诉人的工作时间和工作量。汪永雄的证言不能证明上诉人买菜是为了被上诉人购物买菜。四、上诉人与被上诉人之间建立的是非全日制用工关系。一审审理认定上诉人为被上诉人一天的工作内容为不负责早餐，每天中午为被上诉人所属的白霓邮政支局职工煮工作餐，晚餐视是否有人就餐而定，煮一餐饭的时间一般为2个小时，被上诉人提供的2017年9月至12月的伙食费表证据证明上诉人四个月仅做了5餐晚饭，除去为被上诉人做饭的时间，其余时间没有在被上诉人单位，还从事全日制带小孩工作。上诉人自2010年5月至2018年1月的月工资在500元至900元，较低的工资也证明上诉人认可自己是非全日制用工。五、上诉人执行的是不定时工作制。六、上诉人主张给付未签订劳动合同双倍工资9900元没有法律依据，双方签订的是非全日制用工关系，订立口头协议没有违反法律规定。七、上诉人主张给付法定节假日加班工资12289.6元和周六周日加班工资77462元没有事实依据和法律依据，上诉人没有就法定节假日及周六周末加班提供证据。一审法院判决被上诉人支付上诉人法定节假日的加班工资7751.72元违反了相关法规，因上诉人执行的是不定时工作制，按照《工资支付暂行规定》第十三条第三款和《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》的规定，实行不定时工作制度的劳动者，不执行休息日及节假日给付加班费，请求二审改判。八、上诉人主张给付带薪年休假工资5586.2元没有法律依据，上诉人与被上诉人建立的是非全日制用工关系，不能纳入职工累计工作时间的计算。九、上诉人主张给付解除劳动关系的经济补偿8100元没有法律依据，上诉人与被上诉人之间系非全日制用工关系，不支付经济补偿符合法律规定。十、上诉人主张被上诉人为其缴纳2009年4月至2018年1月的社会养老保险费和赔偿失业保险待遇损失没有法律依据。根据《社会保险法》第十条第二款规定：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。因双方是非全日制用工关系，被上诉人没有义务为上诉人缴纳基本养老保险费的义务。因上诉人还从事与他人带小孩的工作，没有失业，且享有田地经营权，不存在失业，上诉人没有领取失业保险的资格。汪国平向一审法院起诉请求：一、判令邮政崇阳分公司支付汪国平未签订劳动合同的双倍工资9900元。二、由邮政崇阳分公司支付汪国平法定节假日加班工资12289.6元；三、由邮政崇阳分公司支付汪国平带薪休假工资5586.2元；四、由邮政崇阳分公司支付汪国平周六周日加班工资77462元；五、由邮政崇阳分公司支付汪国平违法解除劳动关系的经济补偿金8100元；六、由邮政崇阳分公司从2009年4月起至2018年元月底依法为汪国平缴纳社会养老保险费或赔偿失业保险待遇损失。一审法院认定事实：2010年5月，汪国平经廖原英介绍到邮政崇阳分公司所属的邮政白霓支局替代廖原英从事炊事员工作，双方口头约定工作内容为：不负责煮早餐，每天必须煮中午饭，晚上有人吃饭就煮饭，没人吃饭不要煮，包括买菜、煮饭、打扫厨房卫生等工作，其余时间由汪国平自主支配，报酬为每月固定工资，每月发放一次。其中，2010年5月至2012年12月，汪国平的工资为每月500元；2013年元月至12月，汪国平的工资为每月600元；2014年元月至2015年12月，汪国平的工资为每月700元；2016年元月至2018年1月11日，汪国平的工资为每月900元。汪国平在邮政崇阳分公司工作期间，因邮政崇阳分公司单位实行轮休制，汪国平因此必须在双休日和法定节假日一般照常煮饭。汪国平从未要求邮政崇阳分公司支付加班工资。2018年元月11日邮政崇阳分公司将汪国平辞退，未给汪国平任何经济补偿。2018年2月2日，汪国平向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同月5日，崇阳县劳动人事争议仲裁委员会决定受理。2018年4月23日，汪国平以崇阳县劳动人事争议仲裁委员会超过法定期限未作出仲裁裁决为由，向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益应受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已查明的事实，邮政崇阳分公司、汪国平之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实非全日制不定时用工劳动关系。汪国平主张双方建立的用工关系是全日制用工关系，因证据不足，应不予支持。双方当事人应当按照劳动合同的约定或者法律规定享受相应的权利、承担相应的义务。汪国平要求邮政崇阳分公司按照全日制劳动关系的相关规定向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会养老保险费或赔偿失业保险待遇损失、支付违法解除劳动关系的经济补偿金、支付带薪休假工资、支付双休日加班工资的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，应不予支持。但汪国平要求邮政崇阳分公司支付法定节假日加班工资的主张，符合法律规定，应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条的规定，判决如下：一、由中国邮政集团公司湖北省崇阳县分公司支付汪国平法定节假日的加班工资7751.72元，限于判决生效之日起七日内付清。二、驳回汪国平的其他诉讼请求。诉讼费10元，由中国邮政集团公司湖北省崇阳县分公司承担。二审中，当事人均未向本院提供新证据。一审查明的事实属实，本院二审继续予以确认。本院认为，本案的焦点问题是上诉人汪国平与被上诉人邮政崇阳分公司之间是事实劳动关系还是非全日制用工关系。根据二审上诉人当庭陈述，其每日工作时间一般为四小时，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”之规定。根据该条规定，非全日制用工的唯一实质要件仅有工作时间而非其他，故一审认定上诉人与被上诉人之间构成非全日制用工关系准确。关于上诉人主张按月计酬且属于按月领取报酬，与被上诉人之间属于事实劳动关系，本院认为，本案工资的支付方式，仅仅是一个形式要件，双方共同约定按月计酬方式并不违反法律强制性规定，不能仅依据工资支付周期时间认定双方的用工关系。劳动和社会保障部下发的《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）第九条规定：非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或者月为单位结算。可见，劳动人事主管部门对于工资支付方式是倾向于双方约定的，工资支付周期更是完全可以按月结算，退一步说，即使邮政崇阳分公司违反了相关工资支付周期的法律法规规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，也是应当由劳动行政部门予以行政处罚手段进行规范、调整，并不会因此影响实际的用工性质认定，因此，上诉人的该主张也不能成立。因上诉人与被上诉人之间构成非全日制用工关系，上诉人主张按照全日制劳动关系的相关规定向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资、支付带薪休假工资、支付双休日加班工资、支付违法解除劳动关系的经济补偿金、缴纳社会养老保险费或赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，一审不予支持符合法律规定，本院予以维持。关于汪国平法定节假日加班费问题，一审按照汪国平当时的劳务报酬水平和劳动法的相关规定计算并无不当。综上所述，汪国平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪国平负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一九年十一月十三日法官助理文昌松书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；