浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5812号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司金华分公司，住所地：金华市婺城区人民西路**。 法定代表人：马建华，经理。 委托诉讼代理人：邵林，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江锦绣南国科技有限公司，住，住所地：金华市金**经济技术开发区华丰西路**/div> 法定代表人：刘庆旺，董事长。 委托诉讼代理人：王大伟，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：朱文杰，浙江金奥律师事务所律师。 原审被告：中天建设集团有限公司，住所地：，住所地：东阳市吴宁东路**v> 法定代表人：庄严，董事长。 上诉人中天建设集团有限公司金华分公司因与被上诉人浙江锦绣南国科技有限公司及原审被告中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初8591号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 中天建设集团有限公司金华分公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、根据被上诉人提供的2019年1月8日的催款函及其在一审起诉状中自认的事实可以得知被上诉人系于2015年9月份完成施工，而双方签订的《钢结构施工合同》第九条及第十一条乙方责任中约定，被上诉人应于2015年8月15日完工，否则每延误一天支付5000元的违约金，按照最早完工日期即2015年9月1日完工计算，被上诉人己延误工期合计16天，应支付上诉人违约金8万元整，上述款项应从应付工程款中扣除。二、上诉人在一审判决后发现上诉人在2015年9月1日向被上诉人代理人即一审认定的实际施工人王大伟支付了160万元钢结构工程款的新证据，结合该新证据及一审法院认定的事实，上诉人共计己支付王大伟工程款2461000元，而被上诉人实际合同款项为1171919.72元，扣除被上诉人工期违约金8万元，实际应付合同款项为1091919.72元，上诉人己超付被上诉人款项1369080.28元。综上所述，上诉人已按合同约定向被上诉人全额支付了钢结构工程款，一审事实认定不清，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，超付金额部分上诉人将向被上诉人另案主张。 浙江锦绣南国科技有限公司答辩称：1、由于上诉人的原因，导致工期有相应的顺延，虽然没有相应的签证单，但被上诉人也提供了相应的证据能够证明涉案工程中间验收完成后的时间已经超过上诉人与被上诉人约定的进场施工的时间。即上诉人没有完成其在钢结构工程所必须的土建工程，被上诉人无法进场施工。在一审中，上诉人也没有提到工期违约的事实以及相应的罚款主张。2、关于160万款项事实。该款项在一审已经经过一审法官的核查，庭后也补交了相关160万元打款的记录以及工程款打款记录，这些证据能够证明160万元已经归还的事实以及叶臻系该项目的项目经理，由其支付给被上诉人项目经理王大伟工程款是双方的交易习惯的事实。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 中天建设集团有限公司未作陈述。 浙江锦绣南国科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令中天建设集团有限公司金华分公司、中天建设集团有限公司共同支付工程款310919元，并支付违约金（按日0.03%自2015年9月30日计算至实际履行完毕之日止）；2.诉讼费用由中天建设集团有限公司金华分公司、中天建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月28日，浙江锦绣南国科技有限公司和中天建设集团有限公司金华分公司签订《荣光学校报告厅、体院馆屋面钢结构工程构件加工及安装施工合同》，约定：工程范围为甲方（中天建设集团有限公司金华分公司）提供的施工蓝图纸及在其施工图范围内构件加工、运输及工程安装（含螺杆预埋）；工程屋面面积：报告厅1162.25㎡，体育馆1394.06㎡（以双方确认的施工图为准）；承包方式：包工包料；付款方式：本合同总额暂计116万元，合同签订后三天内，甲方向乙方（浙江南国钢构有限公司）支付30%备料款，…工程竣工验收合格后三天内，甲方向乙方支付到合同总额的97%，剩余3%作为工程质保金，期满一年后无质量问题一周内无息付清。违约责任：未按合同规定及时支付应付款项的，每延迟一天支付拖欠款0.3‰的违约金等。合同签订后，浙江锦绣南国科技有限公司进场施工。2015年8月18日双方工程增项金额为11919.72元。2015年8月22日叶臻和王大伟作为代表的金华王浙钢结构有限公司签订《钢机构防火涂料工程承包合同书》，根据报告厅和体育馆屋面面积计算出合同总价款暂为135000元。另查明，叶臻分别于2015年7月31日、2015年8月4日、2015年9月26日支付王大伟50000元、150000元、300000元；中天建设集团有限公司金华分公司分别于2015年6月30日、2015年8月17日支付王大伟348000元、148000元，合计996000元。两份合同的实际施工人均为王大伟，现工程已竣工验收。 一审法院认为，浙江锦绣南国科技有限公司和中天建设集团有限公司金华分公司签订的合同系双方真实意思表示，予以确认。本案的争议焦点为合同价款和剩余工程款数额问题。首先，双方虽在合同中约定工程总额暂计为116万元，但该数额系双方根据合同工程施工蓝图及施工图范围计算得出，因在实际施工过程中可能会出现增减，故合同书书写为“暂计”。从浙江锦绣南国科技有限公司提供的证据看，在实际施工过程中，出现了工程量增加的情况，因此实际合同款项应为1171919.72元。中天建设集团有限公司金华分公司抗辩称工程数量应以审计报告为准，因双方在合同中没有约定，对该意见不予采纳。其次，中天建设集团有限公司金华分公司已支付的总款项中应扣除叶臻个人支付给另案合同中的价款135000元。因两份合同的实际施工人都为王大伟，为了减少诉累，故先将另案合同价款135000先行抵扣。《荣光学校报告厅、体院馆屋面钢结构工程构件加工及安装施工合同》总价款为1171919.72元。现中天建设集团有限公司金华分公司已支付了861000元（已扣除《钢机构防火涂料工程承包合同书》的135000元），还应支付310919.72元。浙江锦绣南国科技有限公司诉请违约金标准合理，但起算点应分别为本金275761.43元从2016年1月4日，35157.57元从2017年1月12日开始计算。中天建设集团有限公司金华分公司、中天建设集团有限公司在一审庭审后仍未提供证据，相应不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条等规定，判决：一、由中天建设集团有限公司金华分公司、中天建设集团有限公司于判决生效后三日内支付浙江锦绣南国科技有限公司剩余工程款310919元，并支付违约金（其中275761.43元从2016年1月4日开始按日0.3‰计算至实际履行完毕之日止，35157.57元从2017年1月12日开始按日0.3‰计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回浙江锦绣南国科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2982元，由中天建设集团有限公司金华分公司、中天建设集团有限公司负担。 二审中，中天建设集团有限公司金华分公司向本院提供的证据有：2015年9月1日中国建设银行客户专用回单一份，证明上诉人支付被上诉人实际施工人王大伟160万的事实。 浙江锦绣南国科技有限公司发表质证意见如下：真实性无异议，对其关联性、证明目的有异议，该款项已经打还给项目经理叶臻，已在一审中提交了相应的凭证。 本院认为：对该证据的真实性本院予以确认，一审中浙江锦绣南国科技有限公司针对该笔款项，提供了一份款项过账证明及两份汇款凭证，证明浙江锦绣南国科技有限公司于款项收到当日，分两笔100万及60万元转账给中天建设集团有限公司金华分公司项目经理叶臻，结合涉案施工合同的总价款116万元及工程款支付的进度，本院认为该款项作为支付涉案工程款的证明目的不予采信。 浙江锦绣南国科技有限公司向本院提供的证据有：金华市金师附小荣光国际学校（一期）体育馆主体结构分部工程隐蔽工程检查验收记录，共8页，证明涉案施工合同签订后，虽然约定开工日期为2015年7月1日之后进场施工，但因上诉人自身未完成主体工程建造、中间验收，导致整体工期延误，最终导致被上诉人也无法在合同约定的2015年8月15日之前完工，工期延误的责任应当由上诉人自身承担。 中天建设集团有限公司金华分公司发表质证意见如下：真实性无异议，关联性、证明目的有异议，该组证据并不能证明被上诉人施工延误系上诉人造成，应按照合同约定履行合同义务。 本院认为：对该证据的真实性本院予以确认。该证据可以证明涉案工程的主体结构部分的验收最终完成时间为2015年8月1日，合同约定进场安装三天内，支付进度款30%，结合中天建设集团有限公司金华分公司于2015年7月31日、8月4日支付的合计20万元工程款，本院认为主体工程的延误，导致涉案工程未按合同约定时间进场施工，故对该证据的证明目的本院予以采信。 中天建设集团有限公司未向本院提供证据也未对上述证据发表质证意见。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点：一是浙江锦绣南国科技有限公司是否存在延误工期的违约行为；二是中天建设集团有限公司金华分公司向涉案工程的实际施工人王大伟支付的160万元工程款是否应在本案的工程款中予以扣除。关于争议焦点一，双方在合同中约定的进场安装时间初定为2015年7月1日，工期截止时间为2015年8月15日；同时也约定中天建设集团有限公司金华分公司不能提供施工现场安装条件，不能顺利施工，总工期顺延，工期延误的损失与浙江锦绣南国科技有限公司无关。二审中，浙江锦绣南国科技有限公司提供了涉案工程体育馆主体结构分部工程隐蔽工程检查验收记录，主体验收最终完成的时间显示是2015年8月1日，已超过双方合同约定进场时间的事实清楚。而中天建设集团有限公司金华分公司依合同约定进场后三天支付工程进度款30%，实际支付的时间也是2015年7月31日和8月4日，因此中天建设集团有限公司金华分公司不能提供施工现场安装条件，导致浙江锦绣南国科技有限公司不能顺利进场安装，故依照合同约定，总工期可顺延，工期延误的损失不应由浙江锦绣南国科技有限公司承担。关于争议焦点二，涉案工程总价款1171919.72元，双方无异议，对已支付的861000元，中天建设集团有限公司金华分公司也予以确认。中天建设集团有限公司金华分公司在一、二审中均主张2015年9月1日支付给王大伟的160万元系支付涉案工程款，故应在本案中予以扣除。对于该160万元的汇款，浙江锦绣南国科技有限公司在一审中也提供了相应的证据证明，该款项已于收款当日转汇上诉人的项目经理叶臻，系过账款项，与本案无关联性。结合涉案工程合同约定总价款116万元，以及汇款当时，工程进度款也远远不需要支付如此之多，且该笔汇款后，中天建设集团有限公司金华分公司仍按合同约定支付了部分工程款的事实，本院认为中天建设集团有限公司金华分公司的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5964元，由上诉人中天建设集团有限公司金华分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年十一月二十一日 代书记员  何亚运