广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5811号 上诉人（原审被告）：陈双飞，男，汉族，1968年10月2日出生，身份证住址重庆市铜梁县,现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李俊军，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦小娟，广西冠益律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：南宁融聚贸易有限公司，住所地广西南宁市青秀区厢竹大道7号天立·东方大厦B座1307号，统一社会信用代码91450100566777724K。 法定代表人：郭菁弢。 委托诉讼代理人：刘英，该公司员工。 上诉人陈双飞因与被上诉人南宁融聚贸易有限公司（以下简称：融聚公司）民间借贷纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2018）桂0109民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈双飞上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需偿还被上诉人借款本金、逾期还款利息、诉讼保全责任保险保险费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并不存在合法有效的民间借贷关系。双方当事人并无借贷合意，被上诉人提交的《借款协议》、《付款委托书》、《委托书》、《借据》并非上诉人签署，系他人冒签，上诉人不予追认，上述文件不具有法律效力。即便上述文件的签名捺印确系上诉人本人所署，但因没有签署日期，只能证明上诉人有借款意向，双方当事人并未达成借贷合意，尚不具有法律效力。当上诉人将来需要实际借款并签署借贷文件日期时，方能达成借款合意，具有法律效力。二、上诉人与被上诉人的借款合同并没有实际履行。被上诉人提供的证据不能证明其已经将借款实际交付给大唐公司（代付购房首付款）。涉案房屋首付款系上诉人亲自去大唐公司现金交付，根本不可能向被上诉人借款。三、被上诉人与大唐公司存在恶意串通的行为，损害上诉人的合法权益。被上诉人与大唐公司存在关联关系，大唐公司出具的《证明》、《发票》也是基于与被上诉人存在关联性关系、恶意串通出具，大唐公司出具的《收据》、叶丽红出具的《代付款证明》并未体现代上诉人支付部分首付款，与上诉人毫无关联性。被上诉人主张已经向大唐公司代上诉人支付首付款，但并没有该款项的银行交易明细。四、被上诉人的经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益。假设《借款协议》、《付款委托书》、《委托书》、《借据》的签名捺印确系上诉人所署，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项规定，本案的《借款协议》无效。五、被上诉人系虚假诉讼，未取得从事放贷业务的经营许可，上诉人保留追究被上诉人及其负责人刑事责任或行政责任的权利。 被上诉人融聚公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案民间借贷关系自成立时生效，根据《最高法关于审理民间借贷案件若干问题的解释》第十条规定，本案借款合同在成立时生效。一审中上诉人申请笔迹鉴定，但因其自身原因放弃笔迹鉴定，借款协议在签订时就已经生效。上诉人提出的现金支付的购房首付款与事实不符。上诉人与开发商的交易习惯是刷卡付款。上诉人主张被上诉人与大唐公司存在恶意串通，没有事实依据。被上诉人的出借行为仅是为上诉人的购房行为的临时出借，借款对象是特定主体，且不是以营利为目的，并未损害社会公共利益，不违反法律规定。 被上诉人融聚公司向一审法院起诉请求：1、判令陈双飞向融聚公司偿还借款本金168000元；2、判令陈双飞向融聚公司支付违约金104169.21元（以借款总金额168000元为基数，自2015年12月31日起暂计算至2018年7月31日，实际应支付至还清之日，按照年利率24%计付）；3、判令陈双飞向融聚公司支付诉讼保全责任保险保险费1000元；4、本案的诉讼费、保全费由陈双飞承担。 一审法院审理查明：2015年12月16日，陈双飞与案外人广西大唐世家投资有限公司（以下简称：大唐公司）签订一份《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：YS01709723），合同约定的主要内容有：陈双飞向大唐公司购买坐落于邕宁区大唐·世家10号楼1单元2305号房，建筑面积107.28㎡，套内建筑面积81.76㎡，单价7253元/㎡，按套内建筑面积计算总金额593005元，买受人应于2015年10月2日前支付首付款178005元，余款415000元由买受人向银行申请办理按揭贷款，等等。2015年12月1日，大唐公司出具一份《收款收据》载明收到陈双飞支付大唐·世家10号楼1单元2305号房的购房款10005元。 融聚公司提交一份《借款协议》，该协议上有融聚公司加盖公司法人公章和可见陈双飞的签名及捺手印，但该协议签订日期未填写，该协议约定的主要内容是：由融聚公司向陈双飞出借168000元，作为陈双飞购买大唐公司位于邕宁区大唐·世家10号楼1单元2305号房的首付款使用；借款偿还方式为2015年12月30日前偿还借款本金42000元，2016年6月30日前偿还借款本金42000元，2016年12月30日前偿还借款本金42000元，2017年6月30日前偿还借款本金42000元，借款期内不用支付利息；逾期还款不超过30日的，每逾期一日，融聚公司有权要求陈双飞支付价款总额千分之一的违约金；逾期还款超过30日的，融聚公司有权单方面解除本协议，提前收回全部借款本息；逾期还款超过30日融聚公司选择合同继续履行的，自陈双飞逾期之日起，陈双飞每日应支付借款总额千分之二的违约金；陈双飞逾期还款导致融聚公司为主张权利而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由陈双飞承担；协议履行过程中产生争议的，双方均可向本协议签订地有管辖权的人民法院提起诉讼；协议签订地为南宁市邕宁区；等等。 融聚公司提交的一份《付款委托书》,亦可见有陈双飞的签名捺手印，其载明:陈双飞本人委托融聚公司直接将借款168000元支付给大唐公司作为购买邕宁区大唐·世家10号楼1单元2305号房使用。融聚公司提交的一份《南宁融聚贸易有限公司借款借据》上亦可见有陈双飞签名及捺手印，主要载明:兹证已收到融聚公司提供上述借款168000元,仅用于购买邕宁区大唐·世家10号1单元2305号房，借款期限按照双方签订的《借款协议》执行。上述《付款委托书》和《借款借据》均未填写日期。 2016年1月20日，大唐公司开具的《销售不动产统一发票》，载明预收陈双飞购买邕宁区大唐·世家10号楼1单元2305号房购房款178005元。2016年1月23日，大唐公司出具《证明》，予以证明该公司已于2016年1月20日已收到融聚公司代陈双飞向其支付168000元购房款。对陈双飞购买的该套房屋，大唐公司于2016年1月26日办理了《商品房买卖合同登记备案证明》，于2016年2月22日办理了《预购商品房预告登记》。借款届满后，融聚公司认为陈双飞未按约定偿还借款，已构成根本违约，为此融聚公司向一审法院提起诉讼。 另查明，融聚公司在另案陈双飞诉大唐公司商品房预售合同纠纷中作为第三人提交了以下证据：借款协议、付款委托书、委托书、借款借据、收款收据及银行转账单据、证明、销售不动产统一发票、通知函。其中借款协议、付款委托书、借款借据、证明、销售不动产统一发票，与融聚公司在本案中提交的一致，另外：委托书，记载了陈双飞由于资金周转问题向融聚公司借款用于购买涉案房屋，承诺如出现未按时归还所借款项，其授权融聚公司全权代为办理该房屋的收房及其他相关手续，同时融聚公司有权对该房屋以出租、拍卖等方式进行追偿；收款收据及银行转账单据，记载了叶丽红代广西易成房地产投资有限公司（以下简称易成公司）向大唐公司交付42套团购房款定金42万元（每套定金1万元），其中涉案10号楼1单元2305号房在该次团购房范围中，大唐公司2015年9月25日出具的《收据》上还可见经办人周凤兰和陈波分别签名；通知函，记载了融聚公司向大唐公司去函表示陈双飞未能按约偿还借款，陈双飞已授权委托融聚公司代为办理涉案房屋收楼及其他相关手续，请大唐公司配合交房并提供《入伙通知书》等相关收房材料。 再查明，融聚公司的《企业信用信息公示报告》记载，2015年8月11日，高级管理人员（董事、监事、经理等）由陈波、邢凯、邢凯变更为崔扬、崔扬、陈波；2017年2月15日，负责人由崔扬变更为陈超，高级管理人员（董事、监事、经理等）由陈波、崔扬、崔扬变更为陈波、陈超、陈超；2017年11月27日，负责人由陈超变更为郭菁弢，高级管理人员（董事、监事、经理等）由陈波、陈超、陈超变更为郭菁弢、郭菁弢、吴润乐。大唐公司的《企业信用信息公示报告》记载陈超为法定代表人、执行董事。另外，融聚公司的经营范围：销售建筑材料（除危险化学品及木材）、化工原料（除危险化学品）、五金交电（除助力自行车）、日用百货、苗木、化肥、针纺织品、纺织原料、金属材料（除国家专控产品）、汽车（除九座以下乘用车）及配件、机电设备、电子产品（除国家专控产品）、通讯设备（除国家专控产品）、矿产品（除国家专控产品）。 审理过程中，融聚公司申请财产保全，一审依法进行了财产保全，并核定财产保全申请费为1881元。融聚公司向中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司投保诉讼保全责任保险，并支付保险费1000元。 一审法院审理认为：关于融聚公司、陈双飞之间是否存在合法有效的民间借贷关系问题。陈双飞与大唐公司签订《南宁市商品房买卖合同》，约定由陈双飞购买位于邕宁区大唐·世家10号楼1单元2305号房，总价593005元，首付款178005元，余款415000元由陈双飞向银行办理按揭贷款。陈双飞又与融聚公司签订《借款协议》，向融聚公司借款168000元用作上述购房的部分首付款，另外部分首付款10005元则由易成公司在团购房款定金中支付10000元及陈双飞以自有资金支付5元。融聚公司根据陈双飞的委托直接将借款168000元支付给大唐公司，对此陈双飞出具《借款借据》证明其已收到融聚公司提供的上述借款，大唐公司亦出具《证明》证实其已收到融聚公司代陈双飞支付的购房款168000元，并开具《销售不动产统一发票（自开）》证明陈双飞已交纳购房首付款178005元。综上，一审确认陈双飞向融聚公司借款168000元以及融聚公司已经支付借款168000元的事实，该借款协议系双方的真实意思表示，融聚公司与陈双飞之间形成合法有效的民间借贷关系。陈双飞辩称，即便《借款协议》、《付款委托书》、《借款借据》上的签名捺手印确系陈双飞本人所署，但因未填写日期，只能证明陈双飞有借款意向，双方并未达成借款合意，且借款合同系实践合同，借款实际交付后才能生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条之规定，融聚公司属于公司法人而非自然人，双方已在《借款协议》上盖章或签名捺印，且明确具体的还款日期，虽然未填写日期存在瑕疵，但并不影响该借款协议自成立时生效。陈双飞又辩称，其以现金形式直接向大唐公司支付房屋首付款168000元，但与大唐公司出具的《证明》相互矛盾，且陈双飞未能提供其他证据进行佐证，应承担举证不能的法律后果，此外，陈双飞辩称以现金形式支付如此数额巨大的款项，亦不符合当下社会的交易习惯，故该意见一审不予采纳。陈双飞再辩称，陈超既是大唐公司的法定代表人又是融聚公司的高级管理人员（董事、监事、经理等），陈波既是大唐公司的员工又是融聚公司的高级管理人员（董事、监事、经理等），大唐公司与融聚公司存在关联性，恶意串通损害陈双飞的合法权益。但仅凭此并不能证明大唐公司和融聚公司存在恶意串通，且陈双飞向大唐公司购买商品房，因资金不足而向融聚公司借款以支付购房首付款，为此陈双飞与融聚公司签订《借款协议》和并在《付款委托书》、《借款借据》签名均是双方自愿协商结果，是双方真实意思表示，陈双飞所借首付款协商由融聚公司直接支付给大唐公司，陈双飞本人并未直接支付购房首付款，因此亦没有损害陈双飞的合法权益，陈双飞上述辩称意见，与事实不符，不予采纳；陈双飞再辩称，融聚公司系贸易公司，经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益，该《借款协议》无效。融聚公司与陈双飞之间虽属于民间借贷纠纷法律关系，但陈双飞未能充分举证证明融聚公司属于从事非法金融业务活动，也不能举证证明已确实损害了社会公共利益或扰乱金融秩序从而《借款协议》无效，故对陈双飞该意见，一审不予采纳。 关于陈双飞应否偿还融聚公司借款本金的问题。融聚公司与陈双飞在《借款协议》中约定陈双飞向融聚公司借款168000元，分四期偿还：2015年12月30日前偿还借款本金42000元，2016年6月30日前偿还借款本金42000元，2016年12月30日前偿还借款本金42000元，2017年6月30日前偿还借款本金42000元。签订协议后，融聚公司已根据陈双飞的委托将借款实际向大唐公司支付，履行了支付借款的义务。而截止至本案庭审之日（即2018年10月31日）陈双飞仍未偿还融聚公司任何借款，已构成违约。故融聚公司主张陈双飞偿还其借款本金168000元的诉讼请求，证据、理由充分，予以支持。 关于违约金的问题。陈双飞向融聚公司借款168000元，约定分四期归还，但陈双飞未按期偿还借款，已构成违约，应承担违约责任。双方在《借款协议》中约定“逾期还款不超过30日的，每逾期一日，融聚公司有权要求陈双飞支付价款总额千分之一的违约金；逾期还款超过30日的，融聚公司有权单方面解除本协议，提前收回全部借款本息；逾期还款超过30日融聚公司选择合同继续履行的，自陈双飞逾期之日起，陈双飞每日应支付借款总额千分之二的违约金”，陈双飞各期逾期均已超30日，而每日千分之二经换算即年利率72%，融聚公司主张按年利率24%计算，不违反法律规定，予以支持。综上，陈双飞应支付融聚公司逾期还款违约金，具体计算方式：以第一期借款本金42000元为基数，自2015年12月31日计至还清之日止；以第二期借款本金42000元为基数，自2016年7月1日计至还清之日止；以第三期借款本金42000元为基数，自2016年12月31日计至还清之日止；以第四期借款本金42000元为基数，自2017年7月1日计至还清之日止；以上均按年利率24%计付。 关于诉讼保全责任保险保险费的问题。融聚公司与陈双飞在《借款协议》中约定，陈双飞逾期还款导致融聚公司为主张权利而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由陈双飞承担。本案中融聚公司为主张权利起诉至一审法院，投保诉讼保全责任保险并实际缴纳保险费1000元。该费用系融聚公司为主张权利而实际支出，故融聚公司主张陈双飞支付诉讼保全责任保险保险费1000元，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第三十条之规定，判决：一、陈双飞偿还融聚公司借款本金168000元；二、陈双飞支付融聚公司逾期还款违约金（计算方法：以第一期借款本金42000元为基数，自2015年12月31日计至还清之日止；以第二期借款本金42000元为基数，自2016年7月1日计至还清之日止；以第三期借款本金42000元为基数，自2016年12月31日计至还清之日止；以第四期借款本金42000元为基数，自2017年7月1日计至还清之日止；以上均按年利率24%计付）；三、陈双飞支付融聚公司诉讼保全责任保险保险费1000元。一审案件受理费5383元，财产保全申请费1881元，由陈双飞负担。 二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对上诉人二审提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。 二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 另查明：上诉人自认已经收取向大唐公司购买的商品房，但未办理相关的产权手续。 本院认为：上诉人与被上诉人签署相关的《借款协议》、《付款委托书》、《借款借据》以及案外人大唐公司出具《证明》等证据足以证明双方之间存在上诉人向被上诉人借款用于交付商品房首付款的事实，本院予以确认。上诉人以《借款协议》、《付款委托书》、《借款借据》不是其本人签字为由否认借款的真实性，但经上诉人申请，一审已经委托鉴定机构对上述《借款协议》、《付款委托书》、《借款借据》中上诉人的签名及指模进行司法鉴定，上诉人无正当理由因自身原因导致无法进行鉴定，导致争议的事实无法通过鉴定予以认定，一审适用举证责任分配原则，确定上诉人承担举证不能的后果，已经保障当事人的诉权，上诉人二审再次申请笔迹和指模鉴定，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。 对于双方之间借款合同的效力问题，被上诉人没有取得中国人民银行批准从事发放贷款等金融业务的资质，其向上诉人等购房者提供用于支付购房首付款的借款的行为，属于向不特定借款人发放贷款，违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款的规定。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款之规定，本案的借款合同应认定无效。 上诉人坚持否定涉案借款协议真实性的前提下，主张即使《借款协议》、《付款委托书》、《借款借据》上的签名捺手印确系上诉人所署，但因未填写日期，只能证明上诉人的借款意向，双方并未达成借款合意，没有充分的事实和法律依据，且对事实的主张前后矛盾，本院不予采信。上诉人否认被上诉人代为支付购房首付款的事实，并主张上诉人是以现金形式直接向大唐公司支付购房首付款，未能提供充分的证据推翻作为房屋出卖方大唐公司确认被上诉人付款的事实，本院亦不予采信。 综上，双方之间“首付贷”的行为因被上诉人未取得金融放贷的资质归于无效，但上诉人已实际取得“首付款”的权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人应当向被上诉人返还因借款合同取得的财产，即涉案借款本金及相应孳息，即参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付资金占用费（计算方式：以借款本金168000元为基数，自2016年1月21日计至实际还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。 对于一审判决上诉人向被上诉人支付诉讼保全责任保险保险费，符合当事人的约定，亦不违反法律规定，本院予以确认。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市邕宁区人民法院(2018)桂0109民初1577号民事判决第一、三项； 二、撤销南宁市邕宁区人民法院(2018)桂0109民初1577号民事判决第二项； 三、上诉人陈双飞向被上诉人南宁融聚贸易有限公司支付资金占用费（计算方式：以借款本金168000元为基数，自2016年1月21日计至实际还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）； 四、驳回被上诉人南宁融聚贸易有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院或者同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5383元，财产保全申请费1881元，合计7264元，由上诉人陈双飞负担5085元，由被上诉人南宁融聚贸易有限公司负担2179元。二审案件受理费5383元，由上诉人陈双飞负担3768元，由被上诉人南宁融聚贸易有限公司负担1615元。上诉人陈双飞多预交的二审案件受理费1615元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇一九年十一月十四日 书记员 陈 勇