江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8572号上诉人（原审原告）：南京丰翊纺织品有限公司，住所地南京市溧水区洪蓝镇。法定代表人：张睿，该公司总经理。委托诉讼代理人：张芳，江苏环业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛春香，女，1975年2月6日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：王军，江苏恒山律师事务所律师。上诉人南京丰翊纺织品有限公司（以下简称丰翊公司）因与被上诉人薛春香劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰翊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判丰翊公司无需支付经济补偿金50844元，诉讼费用由薛春香承担。事实和理由：1.薛春香在仲裁申请书中称因丰翊公司未缴社保，故行使单方解除权，但一审法院以劳动合同到期未续签为由判决支付经济补偿金，与薛春香的主张相悖。2.从薛春香的仲裁申请书可以看出，是薛春香主动提出解除劳动关系，提出的时间是2019年1月丰翊公司全体放假期间。因此，是薛春香不同意继续工作，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的情形，丰翊公司无需支付经济补偿金。3.根据《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（一）第十五条第二款的规定，丰翊公司未收到薛春香解除劳动合同的书面通知，故无需支付经济补偿金。4.由于行业的特殊性，丰翊公司每年都会放长假，因2018年2月放假，故应当以2018年1月至12月的平均工资作为计算基数，一审法院将2017年12月的工资纳入2018年的工资计算中，不符合规定。另外，薛春香自述的月平均工资也仅为4014元，一审计算的经济补偿金数额错误。5.薛春香提交的证据不足以证明其入职时间为2007年6月。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。薛春香辩称：根据法律规定，丰翊公司应当支付经济补偿金，且根据银行流水计算了月平均工资的数额。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。丰翊公司向一审法院起诉请求：丰翊公司无需向薛春香支付经济补偿金49204.08元一审法院查明：2007年6月，薛春香入职丰翊公司从事操作工。双方签订了书面劳动合同，最后一期劳动合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。丰翊公司没有给薛春香缴纳社会保险。薛春香在丰翊公司工作至2018年12月底。2019年1月23日，薛春香以丰翊公司未缴纳社会保险，未订立无固定期限劳动合同为由，向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、解除与丰翊公司的劳动关系；2、丰翊公司支付自2017年7月应订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资78047.25元；3、丰翊公司支付经济补偿金50844元。2019年2月15日，丰翊公司收到薛春香提交的仲裁申请书。2019年3月25日，该仲裁委作出宁溧劳人仲案字（2019）第62号仲裁裁决：1、双方劳动关系解除，丰翊公司一次性支付薛春香经济补偿49204.08元；2、对薛春香的其他仲裁请求不予支持。丰翊公司不服，遂于2019年4月12日提起诉讼。丰翊公司向薛春香发放工资如下：2018年12月2620元、2018年11月2990元、2018年10月5721.59元、2018年9月6895.13元、2018年8月4575.29元、2018年7月5844.96元、2018年6月5193.5元、2018年5月4722.83元、2018年4月3142.65元、2018年3月2805元、2018年1月1730.2元、2017年12月5292.95元。薛春香离职前12个月的月平均工资为4294.5元。一审中，丰翊公司陈述，薛春香的月平均工资为3853元。最后一期劳动合同到期后，其要求薛春香续签劳动合同，下一期劳动合同在快上班时再签。薛春香陈述，月平均工资为4014元。丰翊公司没有让其续订劳动合同。一审法院认为，薛春香于2007年6月到丰翊公司工作，双方即建立劳动关系。双方签订的最后一期书面劳动合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，薛春香实际工作至2018年12月底，丰翊公司提供的现有证据不足以证明，其维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而薛春香不同意续订。因此，丰翊公司应当向薛春香支付经济补偿。根据薛春香的工作年限及离职前12个月的平均工资，薛春香主张经济补偿50844元，合法有据，一审法院依法予以支持。丰翊公司与薛春香签订了固定期限的劳动合同，薛春香主张未订立书面劳动合同的二倍工资，缺乏依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条规定，一审法院判决：一、驳回南京丰翊纺织品有限公司的诉讼请求；二、南京丰翊纺织品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付薛春香经济补偿50844元。如果未按判决指定的期间履行前述付款义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，丰翊公司对一审查明的薛春香的入职时间为2007年6月表示异议，认为薛春香的入职时间是2011年以后，对其他事实没有异议。薛春香对一审法院查明的事实没有异议。本院对双方没有异议部分的事实依法予以确认。二审中，薛春香提供了其名下江苏溧水农村商业银行账户自2008年4月起的银行流水，以证明丰翊公司自2008年4月起向其发放工资。丰翊公司对真实性予以认可，并认可自2008年4月起丰翊公司向薛春香的该银行账户发放工资，但认为仅能证明双方建立劳动关系的起始时间是2008年4月。本院查明，因丰翊公司自2019年1月1日起放假，故薛春香在丰翊公司工作至2018年12月31日。丰翊公司在一审中先述称薛春香的入职时间是2015年左右，因公司管理混乱故找不到相应材料。在薛春香在一审中提交银行流水以后，丰翊公司又改称入职时间是2011年。本案二审的争议焦点为：丰翊公司应否支付薛春香经济补偿金及数额。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，丰翊公司未为薛春香缴纳社会保险费，丰翊公司一审中辩称是因薛春香自缴农保故不可能同时再缴纳社会保险，但丰翊公司未举证证明薛春香放弃要求丰翊公司为其缴纳社会保险费，亦未举证证明已主动积极要求为薛春香缴纳社会保险费。因此，丰翊公司未为薛春香缴纳社会保险费，存在明显过错。因丰翊公司2019年1月1日起放假，薛春香于2019年1月23日向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以未缴纳社会保险费为由主张经济补偿金，是通过仲裁的方式将解除劳动合同的事由告知了丰翊公司。丰翊公司上诉主张薛春香未告知解除劳动合同的理由，故无需支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。丰翊公司在一审中先述称薛春香的入职时间是2015年，后因薛春香提交了2011年起的银行流水而改称入职时间为2011年。丰翊公司对薛春香入职时间的表述前后不一。薛春香在二审中进一步提交了2008年4月至2010年年底的银行流水，丰翊公司继而改称薛春香的入职时间是2008年4月。作为用人单位，掌握了劳动者的入职登记材料、发放工资表等相关材料，但丰翊公司在本案一、二审中始终未提交相应的材料，应当承担举证不能的不利后果。一审法院采信薛春香的主张，认定其入职时间为2007年6月，并无明显不当。丰翊公司在二审中对一审法院查明的离职前十二个月平均工资数额没有异议，一审法院据此计算经济补偿金数额，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，丰翊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十一月十九日书记员  王宇白