浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初2821号 原告：象山县石浦建设投资开发有限公司。住所地：浙江省象山县石浦镇凤栖路**。 法定代表人：林旭波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许见红，浙江信大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛欧阳，浙江信大律师事务所律师。 被告：南京中创水务集团股份有限公司。住。住所地：江苏省南京市建邺区创智路**北纬国际中心******/div> 法定代表人：陈宽友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。 被告：宁波中创污水处理有限公司。住所。住所地：浙江省象山县石浦镇门前塘工业园区div> 法定代表人：温云昌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐细智，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷海青，浙江震瓯律师事务所律师。 原告象山县石浦建设投资开发有限公司（下称石浦建投公司）为与被告南京中创水务集团股份有限公司（下称南京中创公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年4月11日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序于2019年6月3日第一次公开开庭进行了审理。原告石浦建投公司的委托诉讼代理人许见红，被告南京中创公司的委托诉讼代理人陈焕付到庭参加诉讼。庭后原告申请追加宁波中创污水处理有限公司（下称宁波中创公司）为被告参加诉讼，本院予以准许。后被告宁波中创公司就本案管辖权提出异议，本院经审查于2019年7月19日作出（2019）浙0225民初2821号民事裁定书，裁定驳回其异议。该裁定生效后，本院于2019年9月10日第二次公开开庭审理本案。原告石浦建投公司的法定代表人林旭波及其委托诉讼代理人许见红，被告南京中创公司的委托诉讼代理人林明霞，被告宁波中创公司的委托诉讼代理人徐细智到庭参加诉讼。后原告于2019年11月8日向本院申请财产保全，要求保全两被告名下价值1000万元的财产，本院经审查于同日作出（2019）浙0225民初2821号民事裁定书予以准许，并采取保全措施。本案现已审理终结。 原告石浦建投公司诉请判令：一、解除原告与被告南京中创公司、宁波中创公司于2016年8月23日签订的《象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂特许经营协议》；二、被告南京中创公司、宁波中创公司连带承担违约金1000万元；三、本案诉讼费由两被告承担。 事实和理由：被告南京中创公司于2016年4月中标象山县石浦镇门前塘工业污水处理BOT项目，并按照中标通知书的规定于2016年5月31日成立全资子公司宁波中创公司具体负责项目建设运营。2016年8月23日，原告石浦建投公司（甲方）与被告宁波中创公司（乙方）签订《象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂特许经营协议》（下称特许经营协议），约定乙方应在18个月内完成项目建设，若逾期超出6个月的，甲方有权解除协议，并要求乙方承担违约金1000万元。协议签订后，被告方迟迟未向原告提交建设期履约保函，也迟迟未履行施工义务。2017年11月7日，案涉项目在未办理施工许可手续的情况下经有关部门默许，开始试桩，项目由此才启动。但由于被告方资金、人力不足，项目施工进度缓慢。原告多次催促，被告方于2018年7月31日提供施工进度，承诺2月前竣工验收。但时至2018年11月，被告方仍未按期完成施工进度，项目建设自此停滞，原告多次催赶，被告方无任何回复。原告有理由相信被告方没有任何合同履行的诚意，原告合同目的将落空，整个水产品加工园区的正常生产经营也会受到严重影响，故而于2019年2月3日向被告南京中创公司发送律师函，敦促其限期答复，否则原告将依法行使合同解除权，但未得到任何回应，原告据此认为被告方已无意继续履行合同。原告认为，被告南京中创公司是案涉项目的中标单位，自应全面履行特许经营协议，被告宁波中创公司系为案涉项目设立的项目公司，也应承担特许经营协议的履行义务，且应与南京中创公司承担连带责任。故特诉至法院，望判如所请。 被告南京中创公司答辩称：案涉项目虽由南京中创公司参与投标并中标，但中标之后应原告要求成立宁波中创公司对项目建设、运营等承担责任，并由宁波中创公司和原告签订特许经营协议，故而协议中1000万元违约金的条款对南京中创公司没有约束力，况且该条款在附件12，而附件12并未经盖章，故形式上对附件也有异议。宁波中创公司是独立法人，有两个股东，即南京中创公司和另一个人股东，案涉项目即由该个人股东介绍。但宁波中创公司成立之后由于资金短缺，导致案涉项目只能完成基础工程，目前工程确实没有进展。总的来说，南京中创公司并非特许经营协议的相对方，并非本案适格被告。 被告宁波中创公司答辩称：原告要求解除特许经营协议的条件不成就，协议中并未就工期进行约定，而且目前工程已经完成了大部分（具体做了哪些内容不清楚）。附件12有关违约金1000万元的条款是原告利用优势地位强加给本被告的，不发生效力。即便法院支持违约金，应当在100万元以内比较合适。协议中只有本被告违约应承担违约金的内容，却没有原告违约应承担违约金的内容，条款不对等。而且依照协议第16.5.2条和第16.5.3条约定，可见协议终止后应当是原告向本被告支付补偿金。 原告围绕诉讼请求提交了证据，两被告均未向本院提供证据，本院已组织证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，举证、质证，本院认证如下： 1.原告提供其与被告宁波中创公司于2016年8月23日签订的补充协议一份，拟证明被告宁波中创公司承诺在2016年11月15日前进场施工，双方并就延迟进场的后果进行约定的事实；被告南京中创公司质证称其并非协议主体，无从发表质证意见；被告宁波中创公司质证称若有原件，则对三性均无异议，若无原件，则对真实性不清楚。该证系复印件，且被告宁波中创公司对其真实性不予确认，故本院对该证不作认定。 2.原告提供案涉项目各项工作时间节点计划表一份，拟证明被告南京中创公司向原告明确案涉项目各阶段的完成时间节点，应于2018年4月完工并试运营，但现在主体工程都尚未施工的事实；被告南京中创公司质证称真实性无异议，但该计划系招投标阶段形成的初步参考计划，并非作为承诺，施工具体节点应以后续签订的合同约定为准；被告宁波中创公司质证称三性均有异议。该材料系被告南京中创公司提供给原告，南京中创公司对真实性无异议，故本院对该证的真实性予以确认。 综上，本院认定本案基本事实如下： 2016年2月29日，原告石浦建投公司作为招标人就象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂项目发布招标公告，就该项目的投资人进行公开招标。招标文件第五章特许经营协议的附件12第2条明确：如因乙方违约事件而终止或乙方原因造成临时接管而终止本协议，则甲方有权……乙方并承担违约金1000万元。2016年4月8日，被告南京中创公司作为该项目的中标人取得中标通知书。招标公告和中标通知书均载明：本次招标范围为象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂的投资人，中标后，投资人应按《中华人民共和国公司法》及其他相关法律和政策规定组建项目公司，由项目公司对项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责，承担项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险，并在特许权协议规定的特许经营期满后，按照特许权协议的约定将该项目的全部设施和构（建）筑物无偿移交给招标人，并保证污水处理厂能正常运营（出水水质达到综合二级标准）。 后被告南京中创公司发起成立被告宁波中创公司。2016年5月31日，被告宁波中创公司注册成立，成立之时企业类型为一人有限责任公司。 2016年7月6日，原告石浦建投公司（甲方）和被告南京中创公司（乙方）签订投资协议一份，明确乙方组建的项目公司获得企业法人营业执照之日起，除依照法律、法规规定或本协议约定专属于乙方的权利、义务外，乙方在本协议项下的其他所有权利、义务均转给项目公司继受。其中第2.9条约定，乙方应提交投资人履约保函（采银行保函形式，金额为300万元），并应确保项目公司按招标文件规定按时提交建设期履约保函等，项目公司与甲方签订特许经营协议后，乙方应对项目公司的履约行为承担连带保证责任。 2016年8月23日，原告石浦建投公司（甲方）和被告宁波中创公司（乙方）签订《特许经营协议》，明确甲方经象山县石浦镇人民政府授权，在特许经营期内授予乙方独家的权利，以使乙方进行融资、建设、运营和维护项目设施并取得污水处理服务费，特许经营期为25年，自本协议生效之日起计算。其中部分条款约定如下，第3.3条：乙方应向甲方提交金额为300万元的履约保函，以保证乙方履行协议项下有关设计和建设的义务，履约保函的有效期自生效日起至乙方按协议第8.5条约定提交维护保函之日止，乙方提交维护保函后，甲方应解除履约保函。第3.5条：甲方在特许经营期内协助乙方办理有关政府部门要求的与本项目有关的批准，并保持批准有效，（在运营期内）按约按时向乙方支付污水处理服务费。第3.6条：乙方在特许经营期内自行承担费用、责任和风险，负责进行项目的融资、建设以及项目设施的运营、维护。第4.1条：甲方以无偿划拨形式向乙方提供污水处理项目用地的土地使用权。第4.2条：无甲方事先书面同意，乙方不得将上涉污水处理项目土地用于项目之外的其他任何目的，在特许经营期满时，乙方将项目土地和项目设施完好、无偿移交给象山县石浦镇人民政府或其指定机构。第6.1条：乙方负责本项目设施的建设工程，并承担建设工程中应承担的费用和风险。第6.4.1条：双方应根据附件6规定的进度计划履行其在本协议项下的建设义务。附件6则载明建设、运营和维护方案按投标文件执行，而被告南京中创公司的投标文件第49页明确本项目建设工期为18个月，该司并提供一份项目各项工作时间节点计划表，列明三个阶段，其中第一阶段包括前期手续、设计等，时间节点自2016年6月10日至2016年11月20日；第二阶段则包括主体工程、安装工程、形象工程等，时间节点自2016年9月11日至2018年1月31日；第三阶段包括项目运营调试及试运营，时间节点自2018年1月20日至2018年4月21日。第13.1条：附件7是乙方原始股东的名单及各自在注册资本中所占的份额，乙方应在公司章程中作出规定，确保在协议生效日之后25年内，未经甲方批准任何股东都不得将股权进行转让。而附件7载明：南京中创公司全资注册项目子公司，项目公司的股权全权为南京中创公司所有。第16.1条：若乙方未按时完成融资、擅自转让、出租特许经营权等，或未履行本协议项下其他义务构成对本协议的实质性违约且在收到甲方说明其违约并要求补救的书面通知10个工作日内仍未能补救该实质性违约的，即构成乙方违约，甲方有权发出终止意向通知，并兑取履约保函或维护保函中的保证金。第16.5.1条：如因乙方违约而终止本协议，则甲方有权收回乙方对项目的相关权益，甲方在向乙方支付附件12补偿表所列的补偿金额后，乙方对项目的相关权益将转归甲方所有。而附件12共3个条款，第1条约定协议提前终止有关清算事宜的内容，第2条约定“如果因乙方违约事件而终止或乙方原因造成临时接管而终止本协议，则甲方有权收回乙方地上建筑物的特许经营权，污水处理设施（指经验收可以使用的部分，验收不合格或无法使用的均不得计算）根据甲方委托审计确定金额的70%折价收购，土地无偿收回，甲方不对乙方作其他任何补偿；乙方的债务和债权、担保、抵押等经济财务方面的责任和权利经清算后归乙方承担或所有；乙方并承担违约金1000万元。”第3条则约定了非乙方违约事件致使协议终止时甲方应向乙方支付的费用，包括污水处理费、违约金、补偿金[项目总投资-项目总投资×（实际运营年限÷特许运营年限）×10%或20%]。 另查明，2017年12月14日、2018年4月10日，原告石浦建投公司两次发函给被告南京中创公司，提及其于2016年7月7日收到履约保函，但该保函于2017年11月12日超出有效期，后双方未再展开保函续展事宜，敦促其限期提交履约保函。2019年2月1日，原告石浦建投公司又发函给被告南京中创公司，提及项目自2017年11月7日正式启动以来，进度缓慢、停滞不前，敦促其限期书面答复。2019年2月25日，被告南京中创公司向象山县石浦镇人民政府作出一份回复函，承诺将积极组织落实项目建设资金和施工队伍，确保在2019年8月底前满足通水调试条件的目标计划。 又查明，宁波中创公司经企业类型、投资人（股东）变更，目前其企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，股东信息为南京中创公司持股51%、温云昌持股49%。 再查明，案涉项目建设目前仅完成基础工程，且已处于停工状态。 本院认为，结合原告和被告南京中创公司签订的《投资协议》、原告和被告宁波中创公司签订的《特许经营协议》以及案涉项目的招、投标文件可知，案涉项目建设工期为18个月，应于2018年4月21日前完成试运营。即使按被告南京中创公司2019年2月25日的回复函，案涉项目也应在2019年8月底前满足通水调试条件。但截至2019年9月10日第二次庭审，案涉项目仍只完成基础工程，且已处于停工状态，被告宁波中创公司未按约完成项目建设，显已构成根本性违约。且被告宁波中创公司未按协议约定提交履约保函，经原告催促仍未履行，亦构成违约。故而原告诉请解除《特许经营协议》，本院予以支持。被告宁波中创公司关于协议未就项目建设工期作约定以及案涉项目建设已完成大部分的抗辩，与双方约定以及查明事实均不符，本院不予采信。被告宁波中创公司抗辩称按照协议第16条约定，原告石浦建投公司应按照附件12向其支付补偿金额，但查阅附件12内容，并无被告宁波中创公司违约而导致协议终止的情况下石浦建投公司还应向其支付补偿金的相关约定，故该抗辩本院不予采信。附件12第2条明确约定，被告宁波中创公司违约导致协议终止的情况下，由其承担违约金1000万元，对此被告宁波中创公司抗辩称该条款系原告利用优势地位强加给其，不发生效力，且协议关于违约条款的约定不对等，但该抗辩并无事实依据，且实则协议中对于甲、乙双方的违约均有约定相应的违约责任，故本院对其抗辩不予采信。被告宁波中创公司又抗辩称即使判决其承担违约责任，违约金约定过高，应调整至100万元以内，本院认为，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求适当减少，本院综合协议履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等因素，酌定违约金为600万元。被告南京中创公司依照其和原告石浦建投公司签订的《投资协议》第2.9条之约定，对上涉违约金承担连带保证责任。被告南京中创公司关于其并非适格被告的抗辩，与查明事实不服，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、解除原告象山县石浦建设投资开发有限公司和被告宁波中创污水处理有限公司于2016年8月23日签订的《象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂特许经营协议》； 二、被告宁波中创污水处理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告象山县石浦建设投资开发有限公司违约金600万元； 三、被告南京中创水务集团股份有限公司对上述600万元违约金承担连带保证责任； 四、驳回原告象山县石浦建设投资开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费81800元，由原告象山县石浦建设投资开发有限公司负担28000元，被告南京中创水务集团股份有限公司、宁波中创污水处理有限公司负担53800元。保全费5000元，由被告南京中创水务集团股份有限公司、宁波中创污水处理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  林 鹰 人民陪审员  郑存祥 人民陪审员  杨凤斐 二〇一九年十一月八日 代书 记员  叶涵阳