广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23555号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市福田区农林路**深国投广场****。统一社会信用代码：9144030089218633X2。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林金盛，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李进才，女，汉族，1946年10月8日出生。身份证住址：广东省和平县。委托诉讼代理人：顾红霞，广东国晖律师事务所律师。原审被告：赵雷，男，汉族，1978年10月8日出生。身份证住址：广东省深圳市南山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财保深圳分公司）因与被上诉人李进才、原审被告赵雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财保深圳分公司上诉请求：一、撤销一审判决中的第一、二项，并依法发回重审或改判；二、各方合理承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：一审判决护理费131400元错误，李进才事故发生时已为高龄，根据李进才的伤残等级情况，容易引起感染、肌肉猥琐、骨质疏松等并发症导致身体器官出现不同程度的衰竭。李进才未提供任何证据证明其在开庭前仍健在的事实，平安财保深圳分公司认为目前李进才是否健在无法确认，一审法院未对该事实进行核实，直接认定李进才的主张，属事实认定不清。假使李进才目前仍健在，时隔五年，李进才在一审时提交的2013年5月11日的鉴定意见书已经失效。李进才需提供后续还要护理新的鉴定意见书、医院的症断证明书，但李进才未提供任何证据证明其后续仍需要护理，应由其自行承担举证不能的责任后果。一审法院在李进才未提供任何新的证据的情形下，直接采纳已经失效的鉴定意见书的意见，并据此认定李进才的主张，无事实及法律依据。假使李进才后期提供新的护理期鉴定意见书、医院的症断证明书，认定其后续仍需护理，但是，目前李进才己经73周岁，根据李进才的伤残等级情况（四肢瘫痪、脊髓损伤、颈椎间盘突出），加之李进才在事发时已达高龄，极易引起感染、肌肉萎缩、骨质疏松等并发症导致身体器官出现不同程度的衰竭。此特殊情形，需李进才提供新的护理期鉴定意见书对后续合理的护理期限进行重新鉴定。但李进才并未提供任何证据予以证明合理的护理期限，一审法院却直接认定李进才的主张。假如李进才在合理的护理期前死亡，那么平安财保深圳分公司支付的护理费用就明显超过了其实际的损失，不仅严重损害了平安财保深圳分公司的合法权益，也致使李进才取得不当得利。李进才辩称,一、关于李进才是否存活的问题，一审庭审中平安财保深圳分公司提出过疑问，李进才代理人当庭提出可以一同去李进才的现居住地深圳市南山区马家龙现场核实李进才是否存活，但平安财保深圳分公司当庭予以拒绝。后一审法官提出核查李进才的户口本，如果李进才未销户以此证明李进才存活的方案，平安财保深圳分公司当庭表示同意。李进才在一审法官给予的庭后三个工作日期限内，如期向法官提供了户口本原件进行核对，一审判决书送达后，平安财保深圳分公司的代理人李春胜律师打电话过李进才的代理人询问，李进才是否上诉。其明确表示己方不会上诉，但表示对庭审中答应的核查户口本是否销户的方案反悔，要求李进才提供其与身份证和当天的报纸同框拍照证实是否存活（李进才代理律师可以提供平安财保深圳分公司代理律师李春胜与其的通话录音）。但当李进才按照其方案照做时，一审法院法官助理告知李进才平安财保深圳分公司已上诉。二、关于平安财保深圳分公司提出的鉴定意见的问题：广东南山司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，对李进才的伤残等级鉴定并没有附期限。平安财保深圳分公司对鉴定意见有异议，可以提出重新鉴定。但平安财保深圳分公司不提出重新鉴定。赵雷述称,一、关于护理费，原则上同意平安财保深圳分公司的意见，恳请法庭依法事实和相关法律依法判决。二、关于诉讼费用，因平安财保深圳分公司属于诉讼一方，诉讼的发起和诉讼的进程还有最终付款的责任均不在赵雷。诉讼费用由平安财保深圳分公司与李进才缴纳。同时平安财保深圳分公司作为诉讼一方，诉讼费应该是不属于保险赔偿的责任，应该是平安财保深圳分公司自身的付款义务，不应该占用一、二审的赔偿限额。李进才向一审法院起诉请求：1、赵雷向李进才支付后续护理费270799.2元（暂计5年）；2、平安财保深圳分公司对上述费用在其保险责任范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由赵雷、平安财保深圳分公司承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2012年10月25日8时，赵雷驾驶粤Ｂ×××**号轿车在正学路由东往西方向转弯时车头右前侧与在艺园路由北往南逆向行驶由李进才驾驶的自行车车头发生碰撞，造成两车受损、李进才受伤的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：深圳市公安局交通警察支队南山大队出具《交通事故认定书》，认定赵雷负事故同等责任，李进才负事故同等责任。三、其他必要情况：平安财保深圳分公司为粤Ｂ×××**号车辆承保了交强险和赔偿限额为500000元的商业第三者责任保险，保险期间自2012年2月18日至2013年2月17日。四、李进才已获赔的情况：李进才曾于2013年7月30日向该院起诉赵雷、平安财保深圳分公司，请求对李进才的各项损失进行赔偿。该院于2013年10月25日作出（2013）深南法沙民初字第596号民事判决（以下简称596号判决），查明：事故发生后，李进才即被送往深圳市第六人民医院(南山医院)接受治疗，2013年1月10日出院，共住院77天。2013年5月9日，广东南天司法鉴定所对李进才的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：李进才伤残等级壹级和需完全护理依赖。596号判决认定：李进才住院77天，聘请护理人员57天，支付护理费8550元，另外20天参照深圳市护工从事同等级别护理的劳务报酬50元每天的标准，计得1000元，李进才住院期间的护理费共计9550元。关于后续护理费。李进才经鉴定为伤残等级壹级和需完全护理依赖。参照2012年度深圳市在岗职工月平均工资4918元60%的标准即2950.8元计发5年，计得后续护理费为177048元。因此，596号判决认定的暂计5年的后续护理费覆盖期间为2013年1月10日至2018年1月9日。596号判决判令：李进才因涉案交通事故纠纷应得的赔偿总额为368529.18元，由平安财保深圳分公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿李进才11万元，在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿李进才258529.18元。该判决已生效。平安财保深圳分公司已共向李进才支付了261857.18元，其中包含596号判决判令平安财保深圳分公司承担的受理费3328元。平安财保深圳分公司还向赵雷赔付了赵雷垫付的医疗费70127.14元。另，平安财保深圳分公司承保的机动车强制保险责任限额已全部赔付完毕。五、后续护理费。李进才主张后续护理费270799.2元。经鉴定，李进才伤残等级壹级和需完全护理依赖。596号判决已经判令了赵雷、平安财保深圳分公司向李进才赔偿暂计5年的后续护理费。现5年期限已到，李进才向赵雷、平安财保深圳分公司主张后续护理费，有事实和法律依据。因此，按照现行最新的赔偿标准，该院酌定按照120元/天的标准，计发5年，即2018年1月10日至2023年1月9日期间的后续护理费。涉案事故发生时，李进才骑自行车，赵雷驾驶机动车，双方均负事故同等责任，因此赵雷应按60%承担赔偿责任。故计发5年的后续护理费为131400元（120元/天×365天×5年×60%）。上述后续护理费应在平安财保深圳分公司承保的商业第三者责任险赔偿限额内的赔偿数额中予以抵扣。因596号判决已判令平安财保深圳分公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿了李进才258529.18元，和596号案件受理费3328元，平安财保深圳分公司还向赵雷赔付了医疗费70127.14元。因此，平安保险的商业第三者责任险赔偿限额还剩168015.68元（500000元-258529.18元-3328元-70127.14元），足以支付暂计5年的后续护理费131400元。因此由平安财保深圳分公司向李进才支付暂计5年的后续护理费131400元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认李进才后续护理费为131400元；二、平安财保深圳分公司于该判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险的责任限额内赔偿李进才后续护理费131400元；三、驳回李进才的其他诉讼请求。本案受理费2680.99元，由平安财保深圳分公司负担1464元，李进才负担1216.99元。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，首先，平安财保深圳分公司上诉称年事已高且伤残严重，一审法院未查明李进才是否存活。二审中，李进才的诉讼代理人提交了李进才的照片（附2019年11月16日的报纸），平安财保深圳分公司不予确认。考虑到李进才的伤残等级较高的特殊情况，本院向平安财保深圳分公司释明其可前往李进才家进行探访，但平安财保深圳分公司未明确表态是否前往。据此，本院对平安财保深圳分公司的该上诉理由不予支持。其次，根据2013年5月11日作出的鉴定报告，李进才“需完全护理依赖”，平安财保深圳分公司上诉要求再次进行鉴定缺乏依据，本院不予支持。综上，平安财保深圳分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2928元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇一九年十一月二十二日书记员 张东阳（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。