湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3401号 上诉人（原审被告）：张九芳，男，1962年3月17日出生，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：刘奇芳，湖南金瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李水波，男，1976年7月24日出生，住湖南省郴州市。 委托诉讼代理人：谢腊梅，郴州市苏仙区大众法律服务所法律工作者。 上诉人张九芳因与被上诉人李水波合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张九芳的委托诉讼代理人刘奇芳，被上诉人李水波及其委托诉讼代理人谢腊梅参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 张九芳上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法驳回李水波的全部诉讼请求；三、由李水波承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。张九芳与李水波对工程款结算没有争议，也明确了结算结果，并由张九芳出具了工程欠款结算单，对此双方均认可，且双方于2018年8月15日对债权债务进行了清算，根据清算结果，双方签订了《工程计帐（记账）单》，该记账单明确李水波收到张九芳所有累计工程款82,764元，李水波签名认可，至此双方债权债务结清，不存在还欠李水波工程款，一审判决在双方工程款已经结清的情况下判决支付65,000元工程款错误；二、一审判决在李水波没有变更诉求的情况下以承揽的关系审理《工程计帐单》是错误的。一审判决越过了《工程计帐单》的借贷关系，审理了另外三个法律关系，即１、李水波欠张九芳65,000元的借贷关系；2、齐贵娇借给张九芳2万美元的借贷关系；3、齐贵娇免除张九芳2万美元还款责任的借贷关系，出现了告此审彼的审判错误；三、本案存在以下事实认定错误，１、一审判决自设前提，固定事实，在对齐贵娇的问话笔录第二段中称“张九芳在答辩时称他们在柬埔寨向你（齐贵娇）借了2万美元”，实际上张九芳的答辩状与一审庭审笔录中的陈述根本没有体现其向齐贵娇借2万美元一说，一审判决存在假想前提的事实，导致整个判决错误；2、一审判决在没有任何借条、欠条、转账记录的情况下认定齐贵娇借给张九芳2万美元的借贷事实，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定；3、一审判决认定齐贵娇免除张九芳2万元还款责任的行为是违背证据规则的。四、一审法院程序违法，齐贵娇的证言没有经过当庭质证而被认定为本案的定案依据。 李水波辩称，本案定性为承揽合同纠纷是正确的，张九芳与李水波因承揽瑞纽博项目等工程而发生工程欠款纠纷，经双方结算，张九芳确实欠李水波工程款82,764元，双方对此均无争议，对欠付的该工程款，张九芳通过其女儿微信转账17,764元，余款65,000元至今未付；张九芳认为本案系民间借贷关系错误，不能仅凭李水波出具的附条件的所谓《欠条》就认为是借贷关系，且《欠条》中约定的欠款不是事实，因为双方共同将齐贵娇赠与的２万元美金赌博输掉后，张九芳要求李水波承担一半，才有李水波出具附条件的《欠条》，但事实上张九芳并未还齐贵娇２万元美金，张九芳主张归还齐贵娇６万元美金并不包含该２万元，其归还的６万元差不多是其与齐贵娇另外的借贷关系，与李水波无关，因案涉《欠条》及《工程计帐单》中约定用赌博的钱来抵付工程款的条件不成就，《欠条》已作废，抵扣工程款的条件也不成就，故张九芳应支付剩余工程款；案涉《欠条》及《工程计帐单》中所涉１万元美金是赌债，用赌博款抵扣工程款的约定亦是无效；张九芳称齐贵娇与李水波串通损害其利益，纯属污蔑，齐贵娇两次出具的证明，真实可信，且亲自到法院接受了一审法官的调查询问核实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 李水波向一审法院起诉请求：一、判决张九芳支付李水波工程款82,710.50（35,910.50+46,800）元，并按中国人民银行贷款利率年6%计算资金占用利息；二、本案诉讼费由张九芳承担。庭审中，李水波将第一项诉讼请求变更为“张九芳支付李水波工程款64,946.50元（35,910.50元+46,800元-17,764元）元，并按中国人民银行贷款利率年6%计算资金占用利息”。 一审法院认定事实：李水波自张九芳处承接了瑞纽博项目等门窗安装工程。2018年5月10日双方进行结算，张九芳在《瑞纽博项目门窗结算单》上签字确认“公司付壹拾万元后欠35,910.50元。经欠人张九芳”；此外就其余项目单独出具结算单“2018年5月10号前所有账决（结）余款项肆万陆仟捌佰元整。经手人张九芳”。两笔结算共计82,710.50元。同日，李水波亦向张九芳出具了一张《欠条》，载明：“今欠到张九芳一万美金（折合人民币65,000元）。如果阿胶（娇）讨要此帐（账）不成功，此欠条将作废。李水波”。2018年8月15日，李水波在《工程计帐（记账）单》上签字，该记账单载明：“今收到张九芳所有工程累计工程款大写人民币捌万贰仟柒佰陆拾肆元整，小写（￥82,764元）。因之前内含阿姣（娇）、张九芳经济问题陆万伍仟元，但如果阿姣（娇）未收取张九芳陆万伍，或本人可从阿姣（娇）拿到不收取张九芳人民币陆万伍仟元正，签字打条，张九芳必须把陆万伍仟元退回本人”。当日，张九芳的女儿张金梅向李水波微信转账支付工程款17,764元。另查明，一审法院对齐贵娇的证言进行询问核实时，齐贵娇称其在柬埔寨给张九芳和李水波的两万美金不需要李水波、张九芳偿还。以上事实，有李水波、张九芳身份证明、2018年5月10日的结算单两张及欠条一张、2018年8月15日的工程记账单、张金梅的微信转账记录、齐贵娇的问话笔录及当事人陈述、笔录等证据予以证明。 一审法院认为，李水波、张九芳虽未签订书面合同，但李水波根据张九芳的要求安装门窗并交付使用，双方已经形成事实上的承揽合同关系。张九芳应按约及时支付工程款。张九芳仅支付了部分工程款，至今尚欠64,946.50元未付，其行为已构成违约。李水波诉请要求张九芳支付剩余工程款64,946.50元，并按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，有事实和法律依据，依法予以支持。关于张九芳辩称，李水波出具欠条上的一万美金（折合人民币65,000元）包含在张九芳向案外人齐贵娇出具的借条400,000元（六万美金）之内。张九芳已向齐贵娇偿还了全部借款，包括李水波欠条上的一万美金，故应抵扣张九芳所欠工程款。经查，首先案外人齐贵娇陈述其在柬埔寨借给张九芳两万美金没有要求张九芳偿还，张九芳也未偿还；其次，张九芳向齐贵娇出具的的400,000元借条上也无法体现这两万美金包含在借条之内。故对该答辩意见，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：“一、被告张九芳于本判决生效之日起七日内向原告李水波支付工程款64,946.50元；二、被告张九芳于本判决生效之日起七日内支付原告李水波利息损失（以64,946.50元为基数，自2018年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）；负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取934元（原告李水波已预交），由原告李水波负担222元，被告张九芳负担712元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张九芳提交了一份证据：《承诺书》一份，拟证明2018年2月26日张九芳还齐贵娇5万元后，齐贵娇让张九芳签的《承诺书》，该《承诺书》证实齐贵娇并非不要钱，且非要不可，一分不少。 李水波质证认为：对该证据的三性有异议，与本案无关，这应该是张九芳偿还了齐贵娇5万元之后出具了还款期限的承诺。 本院认证意见：该证据系复印件，且证人没有出庭作证，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案应如何定性；二、案涉65,000元是否应予抵扣本案工程款。 关于争议焦点一。李水波为张九芳安装固定窗、推拉窗、卷闸门等工程，工程结算后，因结算工程款问题而向一审法院起诉，其诉讼请求为要求张九芳支付工程欠款64,946.5元，双方虽未签订合同，对承揽的事实双方均予以认可，据此，本案应是承揽合同纠纷。张九芳主张本案系民间借贷关系与事实不符，本院不予采信。 关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，张九芳主张工程款已全部支付，应提供证据证明。由张九芳女儿微信转账支付的工程款17,764元，双方无争议，对有争议的64,946.50元工程款是否支付，张九芳应举证证明其已支付。现张九芳称其代李水波偿还案外人齐贵娇65,000元应抵扣工程款，但根据案外人齐贵娇的陈述，其在柬埔寨借给张九芳的２万元美金并未要张九芳偿还，张九芳欠其的40万元借款跟该２万元美金也没有关系，李水波出具的《欠条》内容为“今欠到张九芳一万美金（折合人民币65,000元）。如果阿胶（娇）讨要此帐（账）不成功，此欠条将作废。”双方经结算后的《工程计帐单》李水波亦载明“……因之前内含阿姣（娇）、张九芳经济问题陆万伍仟元，但如果阿姣（娇）未收取张九芳陆万伍，或本人可从阿姣（娇）拿到不收取张九芳人民币陆万伍仟元正，签字打条，张九芳必须把陆万伍仟元退回本人”，《欠条》及《工程计帐单》均附条件为如张九芳给付案外人齐贵娇65,000元则抵扣工程款，现齐贵娇陈述该65,000元并未要求张九芳偿还，张九芳亦未提供证据证明已支付该65,000元，故对其主张65,000元抵扣工程款的上诉理由，本院不予支持。另张九芳主张一审法院对齐贵娇的证言未当庭质证，程序违法的上诉理由，经查，一审法院通知了张九芳对齐贵娇的证言进行质证，并有张九芳的质证意见记录在卷，故张九芳的该主张不成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人张九芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1424元，由上诉人张九芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十一月七日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。