贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1969号上诉人（原审原告）：徐平，男，1968年9月20日生，汉族，重庆市涪陵区人，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：吴宗节，贵州疆道律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾广鑫，贵州疆道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春市博匠建筑劳务有限公司，住所地吉林省长春市经济开发区安华美郡****房。法定代表人：陈军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司，住，住所地四川省泸县经济开发区/div>法定代表人：冯建华，该公司总经理。上诉人徐平、长春市博匠建筑劳务有限公司（以下简称长春博匠公司）因与被上诉人四川金海建设有限公司（以下简称四川金海公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2019）黔2726民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐平上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：一、一审判决仅支持材料费用，未支持已修建工程量，属认定错误。长春博匠公司要求徐平撤离场地后，未与徐平结算，擅自将工程移交给第三方，导致徐平已修建工程4040平方米被覆盖，长春博匠公司构成根本违约。徐平自己计算工程量为4040平方米与长春博匠公司承认大概4、50万元工程量，相差不大，长春博匠公司应对已被覆盖的工程量承担举证责任，长春博匠公司未能提供证据证明，应当以徐平陈述实际施工的工程量为准。按照合同约定的118元/平方米的价格计算，已实际施工部分的工程款为476720元，长春博匠公司应当予以补偿，一审未予支持错误。二、一审未判决支持实际施工的工人工资，属查明事实不清。长春博匠公司签发的欠付工资为三部分，其中两部分误工工资为每天260元，是长春博匠公司要求停工给付的停工损失，第三部分为徐平提供的258908元的施工工人实际工资及管理人员工资，如若工程按照合同约定履行，该部分应当包含在合同承包价格以内，但长春博匠公司已构成根本违约，而徐平又确实实施了一定工程量，该实际施工工资与工程方量应当二选一给付给徐平，一审判决既不支持徐平实际施工的方量，又不支持徐平实际已经施工的工资，显失公平。三、长春博匠公司违约，属四川金海公司一手造成的，现第三方施工也是四川金海公司聘请，其负有不可推卸的责任，应当承担违约责任及赔偿责任。四、徐平被清退后，尚有大量工程资料、工具、材料等在现场，工程被侵占后，无法进行结算，也无法给下面工人交代，长春博匠公司构成根本违约，其应当承担相应的违约责任。长春博匠公司上诉请求：1、撤销（2019）黔2726民初701号民事判决第二项，依法发回重审或改判长春博匠公司不承担材料损失费483096元；2、一、二审诉讼费用由徐平承担。事实及理由：2017年8月25日，长春博匠公司与徐平就独山县小上海花园二期工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。合同第十四条明确约定了工程款包括人工费、材料费等费用，表明材料费已经包括在工程款内，不再另行计价。徐平购买材料636807元，因不能继续履行劳务分包合同致使徐平已购买的材料产生两种结果，其一为退还商家，另一部分为已用于施工。针对退还部分材料，徐平并无损失，对于已用于施工部分的材料已通过长春博匠公司向徐平支付工程款的方式予以解决，包含在工程款内，徐平不存在损失。故一审判决长春博匠公司另行支付徐平材料费483096元显失公平。四川金海公司二审辩称：四川金海公司与徐平不存在直接合同关系，且四川金海公司与长春博匠公司之间的工程款已经结清，四川金海公司已经履行完毕独山县小上海二期项目工程款项的支付义务，不存在任何过错及违约行为。请求二审法院维持一审判决。徐平向一审法院起诉请求：1、判令解除徐平与长春博匠公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》（以下简称劳务合同）；2、判令长春博匠公司支付徐平货款797974元；3、判令长春博匠公司承担徐平工人工资132360元；4、判令长春博匠公司承担违约金1392400元；5、判令长春博匠公司退还保证金50000元；6、判令四川金海公司对上述款项承担连带责任；7、诉讼费由长春博匠公司、四川金海公司承担。一审法院认定的事实：2017年8月25日，徐平（乙方）与长春博匠公司（甲方）签订《劳务合同》，约定“长春博匠公司将承建的小上海二期3#、4#楼模板全部承包给徐平进行施工,工程总建筑面积约59000m2,合同总价按建筑面积计算，单价118元/m2。如甲方临时调用乙方劳务人员需用计时工，甲方另付工资，杂工120元、技术工260元。除甲方供应的主要材料、机械设备外，工程所需其他小型材料（二、三类材料及小型周转材料），小型机具设备及低值易耗品等材料，由甲方委托乙方采购，全部费用已含在劳务报酬中。劳务报酬固定总价或工作量综合单价内容包括：人工费、材料费（模板、木方）、小型材料（木工工程有关的所有材料）与小型机具设备费……。劳务报酬不因其他原因再作调整。乙方向甲方提交保证金5万元。违约责任，如因本工程的发包方（业主）不履行、不完全履行或延迟履行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或延迟履行本合同约定义务的，乙方在此表示并承诺：前述情况，不视为甲方违约，乙方不追究甲方违约责任，双方共同努力促使发包方（业主）履行施工合同或追究其相应责任。”双方签订合同后，徐平缴纳了50000元的保证金，进行施工，并采购施工需要的相应木板、方条等材料。2018年3月19日，四川金海公司向长春博匠公司发出《停工通知》，要求徐平退场。之后徐平未能继续施工。经长春博匠公司确认：徐平劳务人员工资总计为132360元。长春博匠公司支付了工人工资和保证金共计181000元。一审另查明：徐平购买材料：1、吴晓娟354684元（已扣退货抵款40381元）；2、何小胖33480元；3、付小英8632元（已扣从工地拉回材料退货抵款113330元）；4、向先华86300元；共计483096元。2017年6月12日，贵州申宏广源置业有限公司将开发的小上海花园二期工程承包给四川金海公司建设，双方签订了《工程建筑项目框架协议》。四川金海公司将部分劳务工程分包给长春博匠公司施工。2018年3月19日，四川金海公司同意贵州申宏广源置业有限公司的停工工程施工的要求，下发停工通知，对小上海花园二期工程全面停止施工。后四川金海公司与贵州申宏广源置业有限公司对工程结算并退场。四川金海公司支付长春博匠公司工程款1026147.33元（已扣除税收），并返还长春博匠公司50万元保证金。庭审中，徐平提供一张18个工人计258908元的工资结算表，其中12个工人的日工资为300元，3个工人的日工资为180元，2个工人的日工资为13000元，长春博匠公司、四川金海公司不认可。一审法院认为，徐平与长春博匠公司签订的《劳务合同》，系双方的真实意思表示，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方约定的单价118元/m2，已经包含材料款、人工费等，是总量包干下的固定劳务报酬。人工工资不应单独再计算。徐平为做模板工程购进了木方、模板等材料共计636807元。《劳务合同》虽然没有约定长春博匠公司违约应对徐平的材料进行赔偿，但徐平做模板工程必须购买木方、模板等材料才能施工，《劳务合同》约定工程建筑面积59000m2，按118元/m2计算，总工程价款为6962000元，如果工程能够全部完工，工程所购的材料款可以在工程款中得到补偿，但由于长春博匠公司违约，现长春博匠公司签字认可的劳务工资132360元应作为双方的工程款，不到总工程价款的1.9%，造成了材料损失，长春博匠公司应对材料损失进行赔偿。赔偿后，材料应为长春博匠公司所有。徐平诉请长春博匠公司支付徐平货款797974元，因徐平有部分材料款重复计算，实际货款为636807元，而返回部分材料后，实际材料损失为483096元，故只支持483096元。徐平诉请解除与长春博匠公司签订的《劳务合同》，该合同双方现已实际终止，故应予支持。徐平诉请长春博匠公司支付工人工资132360元，因合同约定人工工资不应单独再计算，此工人工资应作为部分工程款，长春博匠公司已支付的工人工资和保证金共计181000元，即已付清工人工资132360元，故不予支持。庭审中，徐平提供一张18个工人计258908元的工资结算表，其中12个工人的日工资为300元，3个工人的日工资为180元，但有2个工人的日工资为13000元，长春博匠公司、四川金海公司不认可，不予采信。徐平诉请长春博匠公司支付违约金1392400元，双方合同未有约定，且徐平的损失主要是材料损失，已经获得支持赔偿，故不予支持。徐平诉请长春博匠公司返还保证金50000元，因双方结算工人工资为132360元，加上保证金50000元共计182360元，长春博匠公司已支付工人工资和保证金共计181000元，尚欠保证金1360元，只支持1360元。徐平主张四川金海公司对上述款项承担连带责任，但长春博匠公司应赔偿徐平材料款483096元、返还保证金1360元，不是工程款，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、解除徐平与长春市博匠建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务施工合同》；二、长春市博匠建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向徐平支付材料损失483096元；三、长春市博匠建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向徐平返还保证金1360元；四、驳回徐平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费25782元，减半收取计12891元，由徐平负担10000元，长春市博匠建筑劳务有限公司负担2891元。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于徐平主张的实际施工工程款476720元及工人工资258908元是否应当支持的问题。徐平在一审中并未提出要求支付实际施工工程款的诉讼请求，其请求的工人工资数额也仅为132360元，现其要求长春博匠公司支付实际施工工程款476720元或工人工资258908元属于增加或变更诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人增加、变更诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前提出，徐平在二审中提出该请求，本院不作审理。关于长春博匠公司是否应当承担徐平材料损失的问题。虽然长春博匠公司与徐平之间的劳务合同约定工程单价包括了工人工资、材料费、小型机具设备费等费用在内，但如双方的劳务合同能顺利履行，工程全部完成，徐平为施工所购买的材料成本必然可以在总工程价款中得到补偿，工程停工，则必然造成徐平为使工程顺利施工所购买的施工材料损失，徐平在一审中亦提供了其在停工前为工程施工所购买的相关材料的凭证，故一审予以支持并无不当。长春博匠公司主张其已向徐平支付完毕工程款132360元，根据合同约定已包含了材料费在内，不应再另行支付材料款，对此本院认为，徐平在一审中提交了共计132360元并加盖有长春博匠公司印章的工资结算表，长春博匠公司予以认可，该结算表仅系对工人工资的结算，并非按照劳务合同约定的结算方式结算的工程款，故长春博匠公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于长春博匠公司是否应当承担违约责任的问题。案涉劳务合同未约定停工后长春博匠公司的违约金计算方式，而违约金本身具有补偿性质，徐平的材料损失赔偿请求已经得到支持，故一审对其主张的违约金不予支持并无不当。关于四川金海公司应否承担连带责任的问题。本案是合同纠纷，四川金海公司并非与徐平劳务合同的相对人，且徐平及长春博匠公司未能举证证明四川金海公司欠付工程款的情况，故徐平要求四川金海公司在本案中承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上，徐平、长春博匠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。徐平交纳的二审案件受理费17331.60元，长春市博匠建筑劳务有限公司交纳的二审案件受理费8546元，双方各自承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  王 锦审判员  万 青二〇一九年十一月四日法官助理陈艳书记员詹劭