山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终7797号 上诉人（原审被告）：万里波，男，1982年11月29日出生，汉族，住平度市。 上诉人（原审被告）：刘洪霞，女，1979年11月7日出生，汉族，住平度。 二上诉人共同委托诉讼代理人：焦秋和，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万淑光，男，1965年5月2日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：曲高德，男，汉族，1971年1月7日出生，住平度市。系平度市田庄镇潘家庄村委推荐委托诉讼代理人。 上诉人万里波、刘洪霞因与被上诉人万淑光合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 万里波、刘洪霞上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将案件发回重审（不服金额为52000元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。1.被上诉人所诉养鸡大棚占用使用费，通过双方的买卖合同可以做出计算，无须进行鉴定，但原判在被上诉人放弃鉴定的情况下劝说当事人交费鉴定，而鉴定中心不顾大棚整体价格7.6万元的实际情况，做出毫无事实依据的鉴定结论，每年占用使用费为15000元，上诉人立即向原审提出书面异议，并向法院申请鉴定人员出庭作出说明，之后代理人收到鉴定中心发来的微信，要求当事人交纳出庭费用2000元，代理人即回复称该费用应该由被上诉人交纳。在上诉人未接到法院任何通知的情况下，法院即作出了判决。即使应该由我方交纳，也应该由法官作出决定并通知上诉人，而不应该由鉴定中心通知，况且鉴定机构不出庭也应该作出书面说明。本案程序严重违法。2.本案实体判决错误，而且自相矛盾。上一案件作出认定大棚买卖合同无效、双方各自返还取得的财产，上诉人取得大棚时并不知道该大棚系非法建造且产权不明，上级环保部门已多次责令村庄附近的养鸡户停止养鸡，接受鸡棚后向稽查大队央求养殖到2015年年底，于2016年2月28日第三批鸡出售后上诉人即找被上诉人要求退回大棚，该大棚除了养鸡无任何作用，养了3批鸡，不仅没有收入而且整理该陈旧大棚时还赔了不少钱，法院认定48000元系上诉人因无效合同取得的财产无任何依据。如果按有效合同计算损失的话，那么上诉人76000元购买的大棚出租的话按15年计算，可以获得15万的利润，上诉人无须要求退回大棚。3.原判认定48000元为取得的财产，同时又认定为被上诉人出卖大棚的实际损失，如果认定是实际损失，那么上诉人因合同解除造成的上述可得利益损失有谁来赔偿？根据法律规定，因无效合同造成的损失应当按照过错大小来承担，被上诉人明知是非法建造的大棚和上级部门不准养鸡的情况下，将大棚出卖给上诉人，应承担全部的过错责任。因此造成的实际损失应当由被上诉人自负。4.原判认为被上诉人要求上诉人支付实际使用鸡棚期间的相关费用，但对实际使用大棚养鸡时间不作调查，而随意推定在二审判决前为实际养鸡时间。庭审中补充上诉理由：一、涉案评估报告不宜作为认定被上诉人损失的依据，理由如下：1.涉案鸡棚在被上诉人出卖给上诉人之前处于废弃状态，不产生任何经济效益。2.2015年8月至2017年6月，上诉人利用涉案鸡棚总共养鸡二批（详见检疫证明），收益四千元用于涉案鸡棚的维护，再无其他收益。3.2017年6月后，因环境保护，涉案鸡棚被当地政府责令禁养至被上诉人提起（2017）鲁0283民初8229号诉讼。4.鉴于涉案鸡棚被当地政府责令禁养的客观事实（2017年7月始禁养），涉案评估报告以2018年10月8日作为占用费评估的截止时间，明显有失公平。5.涉案鸡棚的永久使用权价值即买卖总价款76000元，而涉案评估额度高达近50000元，原判对上诉人明显不公。二、原判适用《合同法》第58条存在重大瑕疵。1、本案无效合同的后果为互负返还财物，但上诉人、被上诉人在涉案均无损失，被上诉人充其量的损失为未及时获得出售鸡棚而应得的46000元的银行利息损失，对此利息损失上诉人可勉强接受。2、涉案鸡棚因政府禁养，上诉人不能也无法占用收益，而原判却以评估收益作为被上诉人的损失明显法律定性不当。3、依据《合同法》第58条，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体至本案，被上诉人无权出卖集体土地，而涉案标的为非法建筑，被上诉人假如以此收益亦属非法，不受法律保护。其次，退一步讲，涉案评估能认定被上诉人损失，被上诉人作为无效合同的主要责任人，依法应承担大部分损失。而原判责令上诉人予以全额承担，存有重大瑕疵，明显不公。 万淑光答辩称，原判适用法律准确、公平公正。1.在双方前一案件中，一、二审判决中均支持被上诉人主张该鸡棚被侵占的实际费用。被上诉人也是根据主审法官的意见进行了维权诉讼。至于鉴定费用1800元，两上诉人在法院安排选择摇号确定评估公司时都同意签字生效，上诉人现提出的诉求是无稽之谈。2.双方前一案件，被上诉人已履行法院判决，到执行局交款结案。而两上诉人侵占鸡棚三年四个月，侵占鸡棚事实已由法院、公安确认，原判判令两上诉人支付被上诉人鸡棚使用费、鉴定费合计50008元，于法有据，公正公平。3.两上诉人在前一案中，主张鸡棚建筑违法，该案已结案，原判判令两上诉人支付48000元实际使用鸡棚费用，依据是双方已签字认可经过法院依法选定的《青岛新业价格评估有限公司》的评估结论，该公司现场评估方式、过程均符合法定程序，公平合理，属于有效评估结论。4.原审法官现场办案，认定的侵占时间属实。两上诉人说原审法官不作调查，随意推定实际使用鸡棚时间，与事实不符。对于三年多的诉讼战，起因是两上诉人购买鸡棚，不讲诚信引起的，对于给被上诉人造成的经济损失，被上诉人继续保持诉讼维权。庭审中补充答辩：第一，上诉人在上诉状中已经确认养了三批鸡，在补充上诉理由中又辨称养了两批鸡，前后矛盾，故此补充理由不能成立。上诉人上诉状中称用该鸡棚养了三批鸡，在一审法院庭审中也承认养了三批鸡，该鸡棚是属于设施设备完整的鸡棚，并不是上诉人所称的废弃状态。因环境保护部门起诉上诉人（2017）鲁0283民初8229号一案属于上诉人不遵守国家环保法律而造成，与本案无关。关于评估时间，由公安机关民警到现场及一审法官现场办理交接手续而确定，评估截止时间证据确凿。因涉案鸡棚而引起的诉讼至今全部责任都是上诉人不讲诚信且不履行约定的合同而引起。第二，本案一审法院判决的是上诉人鸡棚的实际使用费用，上诉人提出的46000元银行利息等问题与实际使用鸡棚无关。上诉人承认在鸡棚内养了三批鸡，侵占使用鸡棚事实存在。关于合同法第58条，本案过错方是上诉人且一审法院已认定上诉人侵占鸡棚3年4个月事实，上诉人应赔偿被上诉人除判决之外的其他经济损失。 万淑光向一审法院提出诉讼请求：1、判令万里波、刘洪霞立即支付侵占万淑光鸡棚租赁款90000元；2、判令万里波、刘洪霞赔偿鸡棚损失费20000元以及鸡棚内损失费93040元，共计113040元；3、本案的诉讼费用由万里波、刘洪霞承担。 一审法院认定事实：2015年8月21日，万里波、刘洪霞向万淑光购买鸡棚一处，东西50米，南北9米，南至潘俊高场院，东至路边，西至俊刚、曲瑞恩场院，北至万淑光、万淑军房屋。该处鸡棚占用土地性质为耕地，涉案鸡棚建设未按照有关规定申报并经相关部门审核同意。万里波、刘洪霞出具欠条证明尚欠万淑光款46000元，约定于2016年5月1日付清，已付款30000元。平度市人民法院（2018）鲁0283民初9183号民事判决作出后，2018年10月8日中院判决维持原判，经一审法院现场勘验，涉案鸡棚的钥匙交给万淑光处。 在案件审理过程中，原审向万淑光释明因万淑光未按时缴纳鉴定费，未能向法院提交充分的证据，致使该案退回，万淑光申请重新鉴定。2019年3月25日，青岛新业价格评估有限公司出具价格评估认定书结论为：万里波、刘洪霞占有鸡棚期间（2015年8月21日至2018年10月8日）使用费用48208元，万淑光交纳鉴定费3600元。万里波、刘洪霞于原审组织双方对价格评估认定书质证后申请青岛新业价格评估有限公司鉴定人员出庭作证，因万里波、刘洪霞未按照青岛新业价格评估有限公司要求缴纳出庭实际费用2000元，该价格评估认定书结论予以确认。 一审法院认为，无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。万淑光要求万里波、刘洪霞支付实际使用鸡棚期间的相关费用48208元，将该使用费用作为万淑光出卖鸡棚的实际损失，符合法律规定，予以支持。万淑光要求万里波、刘洪霞赔偿鸡棚损失费20000元以及鸡棚内损失费93040元，共计113040元，因万淑光未能向法院提交充分的证据，证据不足，不予支持。关于鉴定费损失，因合同无效造成的损失，双方当事人均有责任，故应由双方平均分担，各承担1800元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条规定，判决：一、万里波、刘洪霞于本判决生效后十日内付给万淑光鸡棚使用费48208元，鉴定费1800元，合计50008元；二、驳回万里波、刘洪霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4346元，减半收取2173元，反诉费1150元，保全费320元，共计3643元，由万淑光负担1993元，万里波、刘洪霞负担1650元。 二审期间，上诉人提交平度市畜牧兽医局出具的检疫单一份，拟证明上诉人在买到涉案鸡棚后总共养殖两批鸡，后来因为政府禁养政策，涉案鸡棚再未得到利用。 被上诉人质证称，对于证据的真实性没有异议，但不具备合法性，该证明事项与其上诉状中载明养了三批鸡不相符，前后矛盾。该证据是后期补充，在（2017）鲁0283第8229号案中上诉人曾提交该证据，但法院未予以采信。因政府禁养上诉人遭到环保部门起诉，是因为上诉人没有遵守国家环保法律造成环境污染，国家才对其实行禁养，全部责任应由上诉人承担。 本院认证认为，上诉人提交的证据无法证明其主张的待证事实，且与其上诉状陈述相矛盾，本院不予采信。 二审经审理查明，万淑光作为原告，曾以万里波、刘洪霞为被告，向平度市法院提起买卖合同纠纷诉讼，平度市人民法院作出（2017）鲁0283民初8229号民事判决，认定：双方间的鸡棚买卖合同无效，万里波、刘洪霞将涉案鸡棚交还给万淑光，万淑光返还万里波、刘洪霞3万元。上诉人、被上诉人均确认2018年10月8日，万里波、刘洪霞将鸡棚钥匙交还给万淑光，万淑光已返还买卖款3万元，该案已实际执行完毕。 一审法院审理查明的其他事实属实,本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人间的鸡棚买卖合同已被生效判决认定为无效合同，且双方均认可万里波、刘洪霞于2018年10月8日已将鸡棚钥匙交还给万淑光，万淑光已返还买卖款3万元，即双方因该买卖合同取得的财产，均已予以返还。本案被上诉人诉请上诉人支付占有鸡棚期间的使用费，原判认定该使用费系被上诉人损失欠妥。被上诉人对涉案鸡棚的前期搭建进行了投入，涉案买卖合同无效，并不意味着上诉人可以无偿使用被上诉人搭建的鸡棚，上诉人使用该鸡棚实质上形成不当得利。原判支持被上诉人诉请，并无不当。 关于上诉人主张涉案评估报告不应作为认定鸡棚使用费依据的上诉理由。经查，首先，该评估报告系法院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见，上诉人未提交证据证明该评估程序违法。依据《最高人民法院关于适用》第一百二十二条，当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对按案件事实所涉及的专业问题提出意见。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。上诉人申请鉴定人员出庭接受质证，相关费用由提出申请的当事人负担。上诉人未缴纳费用，鉴定人员未出庭，原判采信该鉴定意见并无不当。上诉人主张评估程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，上诉人主张涉案鸡棚之前处于废弃状态、因鸡棚被禁养其仅养鸡两批，但除其陈述外，未提交充分的证据予以证实，本院对上诉人该主张不予采信。最后，双方均认可万里波、刘洪霞于2018年10月8日将鸡棚钥匙交还给万淑光，即截至2018年10月8日，上诉人一直占有该涉案鸡棚，涉案评估报告以2018年10月8日作为使用费计算的截止时间并无不当。综上，原判据此评估报告认定涉案鸡棚由上诉人占用期间的使用费并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人万里波、刘洪霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十一月十一日 法官助理 任臻 书记员姚莉