浙江省温州市龙湾区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0303刑初946号 公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。 被告人黄茹峰，男，1991年2月2日出生于浙江省永嘉县，汉族，大专文化程度，经商，住永嘉县。因涉嫌贩卖毒品于2019年4月24日被抓获，因吸毒于同日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留十日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月5日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人王忠良，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被告人郑凯，男，1993年1月1日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化程度，经商，住温州市鹿城区。因涉嫌贩卖毒品于2019年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审。 温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2019〕1037号起诉书指控被告人黄茹峰、郑凯犯贩卖毒品罪，于2019年9月6日向本院提起公诉。本院于同月9日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶显伟出庭支持公诉，被告人黄茹峰、郑凯及辩护人王忠良到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市龙湾区人民检察院指控:1、2018年1月，被告人郑凯向被告人黄茹峰购买10克大麻。同月31日，郑凯向黄茹峰支付毒资1200元。几天后，黄茹峰在温州市鹿城区“招财居”咖啡馆附近将10克大麻交给郑凯。后郑凯、姜某1吸食了该大麻。 2、2019年4月22日凌晨1时许，被告人郑凯受姜某1委托购买毒品大麻，后郑凯联系被告人黄茹峰购买10克大麻，并商定180元每克。同日下午4时许，郑凯收到姜某1的1800元毒资后，通过支付宝转账1800元给黄茹峰，并约定同月24日左右由黄茹峰给郑凯送大麻。2019年4月24日10时许，黄茹峰在温州市龙湾区被抓获，当场被查获毒品大麻376.53克及一些包装工具，已经收割的大麻原植物5株。经鉴定，被扣押的大麻疑似物中均检出四氢大麻酚、大麻二酚、大麻酚成分。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄茹峰、郑凯的行为已构成贩卖毒品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，予以判处。第2节贩毒系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郑凯能如实供述罪行，依法可从轻处罚。建议对被告人黄茹峰在有期徒刑十个月至一年四个月的幅度内判处刑罚，并处罚金；对被告人郑凯在拘役四个月至六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。 被告人黄茹峰辩称：第1节系帮郑凯代购毒品，上家“神农尝百草”收取毒资后将其拉黑，未给付毒品；第2节中的部分大麻花未晾干，含85%左右水分。其辩护人提出：1、指控的第1节事实只有郑凯的供述和转账记录，系孤证，证据不足；黄茹峰被骗后通过支付宝投诉成功，不能排除合理怀疑；黄茹峰若要获取大麻就必须从别人处购买，本案没有其他证据佐证，毒品来源不清；两节事实相隔一年多，与大麻致瘾性相矛盾。2、第2节系犯罪中止，涉案大麻并未交付郑凯或流入社会。3、黄茹峰种植大麻是为自己吸食，不为以贩养吸，被查获的大麻在扣除水分后实际上只有100多克，大麻的危害性较其他毒品轻。4、黄茹峰系初次犯罪。综上，提请法庭对黄茹峰从轻处罚。 被告人郑凯对指控事实无异议。 经审理查明：1、2018年1月份，郑凯向被告人黄茹峰购买10克大麻。同月31日，黄茹峰通过支付宝收取郑凯支付的毒资1200元，并向上家转付1000元。后因上家未交付毒品，黄茹峰未能与郑凯完成毒品交易。 2、2019年4月22日凌晨，姜某1向被告人郑凯提出要购买大麻吸食后，郑凯联系被告人黄茹峰购买10克大麻，并商定每克180元。同日下午4时许，郑凯收到姜某1支付宝转账的1800元毒资后，转账给黄茹峰，并约定同月24日左右由黄茹峰给郑凯送大麻。24日10时许，黄茹峰在温州市龙湾区被公安机关抓获，当场被查获大麻疑似物376.53克、已经收割的大麻原植物5株。经鉴定，被扣押的大麻疑似物中均检出四氢大麻酚、大麻二酚、大麻酚成分。 在法庭审理过程中，被告人黄茹峰退出违法所得人民币3000元。 上述事实，有缴款凭证及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人黄茹峰的供述及对郑凯的辨认，证明2018年1月份左右，郑凯想购买大麻但没有门路，让其帮忙购买。当时在郑凯店里有人百度到一个卖大麻的人，由于其见过大麻，对大麻比较了解，那人就让其加微信看真假。聊了段时间后，其就把情况和郑凯说了，郑凯让他购买大麻，并通过支付宝给其转了1200元。其通过支付宝转账给对方，后对方把其微信拉黑了，其就向支付宝投诉了该账号。其把这个情况和郑凯说了，他就说算了。后其于2018年年底购买了大麻种子进行种植，将大麻花采摘晾干后储存。2019年4月22日凌晨，郑凯通过微信问其价格，说朋友想要，后决定要10克，通过支付宝转给其1800元。其收到钱后告诉郑凯三至四天后给他。4月23日凌晨，其发微信给郑凯说明后天有空给他，送他一颗240元的，但东西还没给，其就被抓获了。 2、被告人郑凯的供述及对黄茹峰的辨认，证明2018年1月份时，其通过支付宝转账1200元向黄茹峰购买10克大麻，几天后黄茹峰开车到其店附近把东西交给其。后其和姜某1在永嘉民宿玩时一起吸食。2019年4月21日晚上，其在姜某1家玩时，姜某1让其帮忙买大麻，其于次日凌晨发微信问黄茹峰大麻的价格，要了10克单价180元的大麻。下午其把这个情况告诉姜某1，姜某1通过支付宝给其转了1800元，其给黄茹峰的支付宝转了过去。4月23日凌晨，黄茹峰发微信说明后天给其大麻。 3、证人姜某1的证言及对郑凯的辨认，证明2018年1月份，其和郑凯去永嘉民宿玩时，郑凯带了一些大麻，分了一些和其一起吸食。2019年4月21日，其问郑凯能否买到大麻，郑凯问了以后于次日发微信告诉其价格，其通过支付宝转了1800元给郑凯，郑凯说要三四天到手。 4、证人潘某的证言，证明其只知黄茹峰在家种植大麻，不知具体种植情况及黄茹峰有无将种植的大麻提供给别人。 5、搜查笔录、扣押决定书，证明公安机关从黄茹峰处扣押涉案毒品疑似物及手机一只，从郑凯处扣押手机一只。 6、称量笔录、理化检查报告，证明涉案毒品的数量和种类。 7、勘验笔录、微信聊天记录、支付宝转账记录，证明黄茹峰与郑凯、郑凯与姜某1的涉案微信聊天内容及支付宝转账记录。其中，支付宝转账记录证明郑凯于2018年1月31日18时46分转账给黄茹峰1200元。 8、行政处罚决定书，证明黄茹峰因吸毒被行政处罚的情况。 9、抓获经过，证明黄茹峰、郑凯系被动到案。 10、人口信息，证明黄茹峰、郑凯的身份情况。 辩护人当庭提交了支付宝记录，已经法庭质证、认证，证明黄茹峰于2018年1月31日晚9时7分转账给给支付宝账户“神农尝百草（*国鑫）”1000元，次日晚11时17分以交易违规名义对该账户进行举报。 关于公诉机关指控的第1节事实，经查：被告人黄茹峰与郑凯的供述及支付宝转账记录能够证明被告人黄茹峰确有向郑凯贩卖毒品，但指控被告人黄茹峰交付毒品的证据仅有郑凯的指认，证人姜某1的证言并未证明其吸食的毒品来源于被告人黄茹峰，另外，支付宝转账记录显示郑凯于2018年1月31日晚向黄茹峰转付毒资1200元，郑凯证明随后几天拿到毒品，这与姜某1所言与郑凯一起吸食的时间点系在2018年1月份存在矛盾；辩护人提交的投诉记录显示被告人黄茹峰向其指认的上家“神农尝百草”进行投诉，投诉时间为2月1日即其转付1000元给“神农尝百草”的次日，被告人黄茹峰关于毒品尚未交付的辩解具有合理性，故现有证据尚不能排除合理怀疑，根据有利于被告人的原则认定该宗毒品尚未交付，构成犯罪未遂。被告人黄茹峰及辩护人就该节所提代购意见无事实和法律依据，不予采纳。 关于被告人黄茹峰及辩护人就第2节所提毒品数量、构成犯罪中止的意见，经查：被告人黄茹峰没有向被告人郑凯提出取消交易、退还毒资，没有证据证明其有自愿放弃犯罪，不属犯罪中止；办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，故对该意见不予采纳。 本院认为，被告人黄茹峰、郑凯违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄茹峰实施的罪行因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人黄茹峰有坦白情节，且已退出违法所得，依法可从轻处罚。被告人郑凯实施的罪行因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郑凯有坦白情节，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。辩护人的相应意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人黄茹峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月5日起至2020年3月3日止。） 二、被告人郑凯犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 三、随案移送的作案工具手机及扣押在公安机关的违禁品大麻、大麻原植物，予以没收；被告人黄茹峰退出的违法所得，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长 何 娇 人民陪审员 陈 芬 人民陪审员 邱殿浩 二〇一九年十一月十二日 代书 记员 朱中特 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。