江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3754号上诉人（原审原告）：周同芳，男，1959年12月30日生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：陈华，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天腾化工有限公司，统一社会信用代码913209811425700413，住所地在东台市高新技术示范园**。法定代表人：黄昌瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伯云，男，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：杜明旺，江苏月朗律师事务所律师。上诉人周同芳因与被上诉人江苏天腾化工有限公司（以下简称天腾化工公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周同芳上诉请求:1.撤销东台市人民法院（2019）苏0981民初1735号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将被上诉人要求变更劳动合同的行为，认定为用人单位为劳动者安排了工作而不必支付生活费，属法律适用错误。1.被上诉人要求上诉人到天腾铝业公司上班，但其与天腾铝业公司分属不同的行业，两个公司的地址、产品、工艺、生产流程均不同。安排劳动者到其他用人单位新的岗位工作，属于劳动合同的变更。变更劳动合同需上诉人和被上诉人意思表示达成一致，上诉人有权选择变更或继续维持劳动关系。上诉人不愿意到新行业工作，表明了上诉人拒绝变更劳动合同。2.被上诉人并没有对上诉人进行必要的安全、技术培训，也没有对上诉人具体的工作时间、工作地点、工作内容进行安排，而是要求上诉人与天腾铝业公司签订劳动合同，并拒绝支付生活费及其他费用，此行为不能认定为“用人单位己安排劳动者工作”。3.上诉人选择继续履行与被上诉人之间的劳动合同，双方的劳动关系依然存续。在未和上诉人解除劳动关系的期间，被上诉人应当向上诉人支付生活费。被上诉人天腾化工公司辩称：1.根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，由于被上诉人公司转产，于2017年4月成立了天腾铝业公司，被上诉人公司所有员工的劳动合同权利义务都由天腾铝业公司承继，员工的社会保险亦已由天腾铝业公司缴纳，现其他员工都已安排上班。经仲裁调解，被上诉人已给付上诉人2018年5月2日至2018年8月31日的生活费。2018年8月至10月期间，被上诉人几次通知上诉人到天腾铝业公司上班，上诉人拒不上班。被上诉人已为上诉人安排工作，现上诉人再次要求被上诉人支付2018年9月1日至2018年11月30日期间的生活费，明显违反了《江苏省工资支付条例》的规定。2.天腾化工公司因政府政策调控，已于2018年4月停产，不再从事经营活动，不再拥有自己的员工，故本案中，天腾化工公司不是适格当事人，应由承继其权利义务的天腾铝业公司作为诉讼当事人。3.被上诉人天腾化工公司改制是在政府主导下进行的，由此产生的劳动争议不属于法院受案范围，应裁定驳回起诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周同芳向一审法院起诉请求：1.判令天腾化工公司支付2018年9月1日至2018年11月30日生活费4392元（1464元/月×3月）；2.天腾化工公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：周同芳于1998年12月入职天腾化工公司，岗位为氯化工，双方签订了书面劳动合同。2015年8月27日，《东台市人民政府办公室关于印发〈东台市第四轮化工生产企业专项整治工作方案〉的通知》（东政办发〔2015〕83号）附件《东台市第四轮化工生产企业专项整治一览表》中，对天腾化工公司的处置意见是转型或迁出。天腾化工公司于2018年4月底停产，5月份拆除设备。2018年5月2日起，周同芳开始不上班。2018年8月25日，天腾化工公司和天腾铝业公司共同向周同芳发出《告知书》，该《告知书》载明:“兹有江苏天腾化工有限公司，根据省政府263计划和各级政府的要求，统一实行政策性关停。公司为了落实上级政府关停转型的指示精神，切实解决员工的安置就业问题，在企业所在的头灶工业园区内，借筹资金重新组建了江苏东台天腾铝业有限公司，将天腾员工全部安置到江苏东台天腾铝业有限公司上班，现已多次通知你们到新的工作岗位上班，可有些员工至今未能到岗，现再次通知你们，望你接到通知后三天内到公司上班”。周同芳已收到该《告知书》。2018年10月9日，周同芳收到天腾化工公司和天腾铝业公司于2018年10月8日共同发的《上班通知书》，该通知书载明:“因落实国家对化工企业整治要求，原江苏天腾化工有限公司已分立设立江苏东台天腾铝业有限公司，现已正常运行。你原与江苏天腾化工有限公司劳动合同由江苏东台天腾铝业有限公司继续履行，望你接到本通知后给予谅解和支持，并请在接到本通知书后的二日内到江苏东台天腾铝业有限公司报到，办理上班手续”。周同芳以天腾化工公司已停产，周同芳无法提供正常劳动，且周同芳与天腾铝业公司不存在劳动关系为由，未报到上班。2018年10月22日，周同芳收到天腾铝业公司2018年10月19日发的《上班通知书》，周同芳亦以双方不存在劳动关系为由，未报到上班。一审法院另查明，天腾铝业公司于2017年4月13日注册成立，其法定代表人与天腾化工公司法定代表人黄昌瑞为同一人，两公司的股东均为黄昌瑞、周桂蓉、黄天澄。一审法院又查明，2018年9月10日，周同芳向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天腾化工公司支付2018年5月2日至2018年8月31日的生活费5592元。仲裁委经依法调解，并于2018年9月30日制作了东劳人仲案字〔2018〕第291号《仲裁调解书》，天腾化工公司于2018年10月30日前一次性支付给周同芳生活费5000元，天腾化工公司已经履行完毕。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案中，2015年8月27日，《东台市人民政府办公室关于印发〈东台市第四轮化工生产企业专项整治工作方案〉的通知》（东政办发〔2015〕83号）明确要求天腾化工公司转型或迁出。2017年4月13日，天腾化工公司注册成立关联企业天腾铝业公司，其目的是积极执行国家政策，从化工生产企业转型为非化工生产企业，妥善安置好原化工生产企业中的员工。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。2018年5月2日至2018年8月31日期间，因天腾化工公司未通知周同芳上班，天腾化工公司支付了周同芳该期间的生活费5000元。2018年8月25日、2018年10月8日，天腾化工公司和天腾铝业公司共同发《告知书》《上班通知书》给周同芳，2018年10月19日，天腾铝业公司发《上班通知书》给周同芳，周同芳均未报到上班。可见，天腾化工公司2018年4月底因政策性停产后，从2018年8月25日起已经安排周同芳到关联企业天腾铝业公司上班，周同芳均未报到上班。因此，2018年9月1日至2018年11月30日期间周同芳不符合《江苏省工资支付条例》第三十一条规定的享受生活费的情形。周同芳要求天腾化工公司支付该期间的生活费，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院判决：驳回周同芳的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院认定，一审查明的事实有相应的证据证实，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付2018年9月1日至2018年11月30日的生活费。关于该争议焦点，中华人民共和国《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位经与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。本案中，天腾化工公司因政府对化工生产企业实施专项整治，于2018年4月底停产，5月份拆除设备。周同芳从2018年5月2日起不再提供劳动。因客观情况发生重大变化，天腾化工公司无法为周同芳提供劳动条件，双方原有劳动合同亦无法继续履行。在此情况下，双方对于劳动合同后续如何处理，是解除劳动合同抑或变更劳动关系，均未有明确的意思表示，故劳动关系处于何种状态，应根据双方的外在表示行为予以认定。2018年8月25日，天腾化工公司和天腾铝业共同向周同芳发出《告知书》，通知劳动者到天腾铝业公司上班，一方面是解除天腾化工公司与劳动者的劳动关系，另一方面是在天腾铝业公司与劳动者之间建立劳动关系。周同芳在收到《告知书》后有权选择是否接受。实际上，其已经以自己的行为明确表示，不为天腾铝业公司提供劳动。因双方劳动合同无法继续履行，双方未就变更劳动合同达成一致，用人单位又作出了解除劳动合同的表意行为，可以认定双方劳动关系已经于2018年8月底解除。双方劳动关系业已解除，周同芳要求天腾化工公司给付2018年9月1日至2018年11月30日的生活费，无事实依据和法律依据，本院不予支持。案涉劳动合同解除的原因是订立合同所依据的客观情况发生重大变化，周同芳可另行主张经济补偿金。综上所述，周同芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周同芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  冯殿明审 判 员  王 珩二〇一九年十一月四日法官助理  车亚帆书 记 员  李晨琛