江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3418号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通州支公司，住所地南通市通州开发区。负责人：曹星宇，经理。委托诉讼代理人：成曦，职员。被上诉人（原审原告）：吴义，男，1950年7月1日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：徐国华，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：顾志岗，男，1977年11月4日出生，汉族，住南通市通州区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称人保财险通州公司）因与被上诉人吴义、顾志岗机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院(2019)苏0612民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保财险通州公司上诉请求：改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定的事故责任有误。吴义驾驶电动自行车行经没有交通信号灯控制的路口，转弯未让直行的车辆先行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第68条第一项规定，其行为是事故发生的主要原因；在开庭后申请调取卷宗，根据双方车辆碰撞部位，吴义驾驶的车辆应该在转让过程中与顾志岗驾驶的机动车右侧中部碰撞发生事故，其转弯不当与事故发生有直接原因，且交警也认定吴义转弯，考虑事故地段为农村道路，机动车安全注意义务要大，吴义至少应当承担次要责任。一审对误工费的认定有误，吴义在事故发生前并无其他收入来源，其家属签字确认。虽说村委会干部当庭作证称其承包了村里的水泵打水生意，收支自负，但也明确其受伤治疗期间水泵站打水工作并未停止，也证实了除吴义以外别人无法取代其进行水泵打水，说明其主张的收入即使属实，也没有因为事故发生而减少，一审判决按照农村标准计算误工费没有事实和法律依据。一审认定的残疾赔偿金有误，重新鉴定中，智力检测和精神状态检查鉴定所只让被鉴定人一人进去，不允许家属与人保财险通州公司人员参与见证，也没有任何材料签字，这样的鉴定还是单方的，对于鉴定过程不清楚，对于伤残结果仍有异议。对于精神损害抚慰金，结合吴义年龄，按照目前司法实践中的最高标准认定不当。对于非医保用药不予赔偿的问题，按医保范围赔偿的保险条款属保险合同组成部分，对双方有约束力，保险条款中明确约定非医保用药不予赔付，是双方真实意思的体现，不违背法律规定；确认非医保用药范围及替代药品的举证责任在于主张医疗费的吴义，而非保险公司；非医保用药的用药清单以及替代用药都是保险公司以自制表格形式提供，法院对此均不予认可，又不允许保险公司申请进行非医保用药的鉴定，保险公司无法举证，人民法院应当审查认定并扣除非医保用药。吴义答辩称。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持顾志岗未答辩。吴义一审诉讼请求：判令人保财险通州公司等赔偿因交通事故造成的各项损失344416.96元。一审法院认定以下事实：2017年7月11日7时10分，顾志岗驾驶苏Ｆ×××**小型普通客车由西向东行驶至南通市通州区石港镇乐观村四十组地段时，该车与吴义由南向北右转弯驾驶的电动自行车发生碰撞，造成吴义受伤、双方车辆损坏的道路交通事故。2017年7月25日，南通市通州区公安局交通警察大队适用简易程序作出道路交通事故认定书，认定顾志岗驾驶机动车对路面情况观察不够，未能按照操作规范安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，承担事故的全部责任，吴义不承担事故的责任。事故当日，吴义即被送往南通市第一人民医院骨科住院治疗，经行左内后踝切开复位内固定术+左腓骨闭合复位TENS内固定术后于2017年8月11日转入该院康复科继续住院治疗，并于2017年10月9日出院。2018年3月23日，上海知谦律师事务所委托南通三院司法鉴定所对吴义伤情进行鉴定，鉴定意见为：1.吴义交通事故致颅脑损伤、左胫腓骨骨折、左踝骨折、左距骨骨折；颅脑外伤所致智能损害（轻度、日常生活有关的活动能力中度受限）评定为九级伤残。2.吴义取内固定费用约8000元。3.建议吴义误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜（其中2人护理30日,1人护理60日）；营养期限以90日为宜。取内固定误工期限以45日为宜，1人护理15日为宜，营养期限以15日为宜。吴义为此支出鉴定费共计4420元。另查明，案涉苏Ｆ×××**小型普通客车在人保财险通州公司投保交强险及100万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故后，顾志岗已垫付15000元，人保财险通州公司垫付10000元。案涉事故发生地为农村水泥路，路宽4米。顾志岗在交警询问时陈述，事故当天其驾驶苏Ｆ×××**小型轿车沿东西水泥路由西向东行驶至石港镇乐观村四十组地段时，在路北边有个老太在打药水，其车子就偏南点，其听到车子一声响，从反光镜里看到一辆电动自行车跌在路上。另外还陈述其先在路中间行驶，后看到路北边有个老太在打药水，就将车子偏南开的。由于路口旁边有树遮挡没有看到吴义，双方在路南边发生了碰撞。吴义向交警部门提交的书面陈述内容主要为，其当时在右拐，进入乐观北横路，当时车速不快，其走在水泥混合路的最右边，这时不知为何一辆由西向东的黑色小汽车撞到我，把我撞倒在地。本案审理中，人保财险通州公司对吴义伤残鉴定结论持有异议，并申请重新鉴定。2019年4月16日，经法院委托常州市德安医院司法鉴定所对吴义伤残等级进行鉴定，意见为：被鉴定人吴义因交通事故致脑外伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残。人保财险通州公司为此支出鉴定费5265元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。顾志岗驾驶的机动车与吴义驾驶的电动自行车发生碰撞，导致吴义受伤，吴义依法有权获得赔偿。人保财险通州公司对交警部门的事故责任认定持有异议，认为事故发生时顾志岗系直行，吴义系转弯，吴义应承担事故主要责任。对此，法院认为事故责任应从事故成因及当事人过错等方面综合分析认定。本案事故发生地为农村乡间小路。根据事故当事人的陈述，顾志岗在避让他人时对路面情况观察不够，且采取措施不当，才导致本起事故的发生。顾志岗的上述过错是事故发生的直接原因。交警部门认定顾志岗承担事故全部责任并无不当，法院予以采信并作为确定当事人民事赔偿责任的依据。对吴义损失范围认定如下：1.医疗费129356.96元。经审核其提供的票据，法院予以认定。人保财险通州公司认为上述医疗费应扣除在南通市第一人民医疗康复科治疗的费用。对此，法院认为吴义因伤情需要转至康复科继续治疗并无不当，人保财险通州公司认为吴义在康复科治疗的费用与伤情无关，但未提供任何反驳证据，故对该抗辩意见不予采纳。另人保财险通州公司要求扣除非医保用药，但因其未能举证证明非医保用药的范围及医保范围内的替代用药，故对其该抗辩意见亦不予采纳。2.二次手术费8000元，法院认为，吴义年近七旬，事故发生至今已近两年，其仍未进行取内固定物手术，故其今后是否必然进行二次手术并不确定。该二次手术费用吴义可待实际发生后另行主张。3.住院伙食补助费1620元（18元/天×90天）合法有据，法院予以支持。4、营养费1050元（10元/天×90天+10元/天×15天）法院支持900元，二次手术期间的营养费待实际发生后另行主张。5.护理费，司法鉴定的护理期限为90日（其中2人护理30日,1人护理60日），按照鉴定意见计算护理费为12000元（100元/天×30天×2人+100元/天×60天）。6.吴义主张误工费43750元（70000元/年÷12个月×7.5个月）。法院认为吴义提供的记账本及证人证言，可以证明吴义事故前一直承包石港镇乐观村卞南泵站为村民提供打水服务，以收取水费维持生计。但该工作具有季节性，每年服务时间大概为4个月即6月初起至10月初止。本案事故发生在7月11日，另外吴义在提供服务时也需支出相应的成本。故吴义以其估算的收入70000元计算误工费不合理。法院酌情参照江苏省农业在岗职业平均工资36263元/年的标准计算误工费17883.12元（36263元/年÷365天×180天）。7.吴义主张残疾赔偿金122720元（47200元/年×13年×20%）。法院委托常州市德安医院司法鉴定所对吴义伤残等级进行了重新鉴定，意见为吴义因交通事故致脑外伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残。故其主张的残疾赔偿金的计算合法有据，法院予以支持。8.精神损害抚慰金1万元，法院予以支持。9.交通费酌情认定800元。10.车损双方同意按800元予以赔偿。11.鉴定费4420元列入诉讼费用，由事故当事人按责任分担，顾志岗在事故中承担全部责任，故鉴定费由顾志岗承担。另人保财险通州公司申请重新鉴定发生的鉴定费由其自行承担。综上，吴义因本起事故造成的损失总额共计296080.08元（不含鉴定费4420元）。顾志岗所驾驶的车辆在人保财险通州公司投保了交强险及100万元的商业三者险（含不计免赔）。吴义的上述损失不超过相关保险限额，故由人保财险通州公司赔偿296080.08元，扣除已垫付的1万元后，还应赔偿286080.08元。顾志岗在事故后已垫付15000元，与顾志岗应承担的鉴定费4420元相抵后，应返还10580元，为便于执行，此款由人保财险通州公司在上述赔偿款中代为返还顾志岗。故人保财险通州公司还应给付吴义275500.08元，给付顾志岗10580元。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司通州支公司于判决发生法律效力后十日内赔偿吴义275500.08元，代原告返还顾志岗10580元。二、驳回吴义的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2122元，由吴义负担425元，人保财险通州公司负担1697元。二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，关于事故责任认定，公安局交警大队是进行交通事故认定的专门机构，其根据法定程序作出的交通事故认定，除非有充分证据足以推翻，否则应当作为认定事故责任的主要依据。本案中交通事故发生地点为乡村道路，顾志岗驾驶的是机动车，吴义驾驶的是非机动车，机动车和非机动车发生交通事故，除非非机动车一方有明显过错，否则应当由机动车驾驶人承担事故全部责任。人保财险通州公司认为吴义驾驶车辆转弯过程中与顾志岗驾驶的机动车发生碰撞，其转弯行为不当，但案涉道路为乡村道路，没有证据证明吴义车辆转弯时有严重不合理行为，其转弯通行也没有违反靠右行驶的一般原则，不能认定其有明显过错。顾志岗驾驶机动车在乡村道路行驶，应充分观察路面情况，注意避让，顾志岗称两车发生碰撞前没有看到吴义，足以说明其观察路面情况不够，顾志岗对交警部门的责任认定并无异议。人保财险通州公司关于吴义应当承担事故责任的上诉理由本院不予采纳。关于误工费，吴义一审中提供了较为充分的证据证明其在交通事故发生前有较为稳定的收入，其经营管理的水泵在其发生交通事故后没有停止工作不能证明吴义在误工期间持续取得收入，可能存在支付费用替代劳动的情形，对误工费证据的审查认定尺度属法院自由裁量范围，一审法院对此的认定并无明显不当，判决支持部分误工费没有超出合理范围。对于伤残情况，一审法院根据人保财险通州公司的申请委托进行了重新鉴定，鉴定机构的选定程序合法，鉴定机构的鉴定工作流程对双方一致对待，人保财险通州公司因未旁观鉴定过程而否定鉴定结论不能成立。精神损害抚慰金是一审法院自由裁量认定，并无明显不当。至于非医保用药问题，交通事故受害者入院治疗中用药并非自主决定，系医疗机构根据治疗的实际需要确定，人保财险通州公司并未指出并证明医疗机构用药明显超出合理限度，也未提供非医保用药及替代用药清单。且非医保范围内用药不予赔偿的类似约定缩小了保险人的理赔义务范围，在性质上属于免责条款，但是否已经在交付投保人的保险条款中作为“免责条款”以加黑加粗足字体等以引起注意的形式进行提示、对投保人进行了明确说明也需证明。此外，国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，机动车第三者责任保险为商业保险，保险费金额、投保人对投保的利益期待均高于国家基本医疗保险，如保险公司按照商业保险收取保费、却按照国家基本医疗保险标准理赔，亦不合理。综上，人保财险通州公司的上诉理由不能成立，一审法院查明基本事实清楚，处理并无不当，可以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2122元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 刘彩霞审判员 杜太光二〇一九年十一月十四日书记员 翟羽佳