江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3559号上诉人（原审被告）：张仪峰，男，1989年10月9日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：韩雯云，系上诉人之妻，住常州市武进区。委托诉讼代理人：徐涛。被上诉人（原审原告）：刘晨，男，1987年3月15日出生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：陈铁全，常州市钟楼区希望法律服务所法律工作者。上诉人张仪峰因与被上诉人刘晨委托合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2019）苏0492民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张仪峰上诉请求：1、撤销常州经济开发区人民法院作出的（2019)苏0492民初1301号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审认定事实错误。1、本案事实是2017年4月15日，上诉人与被上诉人签订《分包合同》一份，约定上诉人以总共36万元的承包转让费用将常州交通技师学院（以下称交通技校）食堂休闲小吃窗口转让给被上诉人经营。该合同签订当日被上诉人向上诉人支付了23万元，上诉人按约将交通技校食堂休闲小吃窗口转让给被上诉人承包经营，但剩余的13万元承包转让款被上诉人迟迟不予给付。上诉人催要无着，便以常州科技经贸学校（以下称经贸学校）食堂的冒菜窗口承包业务为由，要求被上诉人先付清交通技校食堂休闲小吃窗口转让款13万元后谈此承包业务。后被上诉人之妻胡海萍即于2017年8月18日向上诉人支付了该欠款13万元。此后因经贸学校冒菜窗口业务未能落实，被上诉人即于2019年5月22日将本案连同交通技校休闲小吃窗口承包转让纠纷两案同时起诉至一审法院。2、一审认定本案案涉13万元给付上诉人系重复计算，按照2017年4月15日上诉人与被上诉人签订的《分包合同》，被上诉人应给付上诉人该合同的转让款为36万，上诉人在一审中一再强调包括被上诉人之妻胡海萍于2017年8月18日支付的13万元在内，被上诉人己付清了该合同的全部承包转让款。一审在（2019)苏0492民初1302号（以下简称1302号）判决书中也明确确认被上诉人陆续付清了上述合同的承包转让款36万元（该确认即包含了胡海萍于2017年8月18日支付的13万元），并驳回了被上诉人的诉讼请求。但一审又将该13万元在本案中（（2019)苏0492民初1301号，以下简称1301号）重复认定为系被上诉人给付上诉人的经贸学校的承包费用，其理由是上诉人称该13万系被上诉人支付的1302号案中的欠款未提供相应证据。上诉人认为，所涉两案由被上诉人同时起诉，一审法院亦同日先后开庭审理，且1302号案开庭审理在前，上诉人在两案中均一再强调案涉13万元系被上诉人应支付的1302号案中《分包合同》的承包款，一审既然支持、确认了上诉人1302号案中的承包款己付清（包含该13万）的主张，怎么又以上诉人未提交相应证据而认定案涉13万元系被上诉人支付上诉人的经贸学校的委托合同承包款呢（其证据上诉人在两案庭审中一再强调即是1302号案中的证据）？如按照一审对两案的判决认定，被上诉人应给付上诉人1302号案中的承包转让款36万，应给付上诉人1301号案中的委托合同承包款13万，共计应付49万，可被上诉人两案中总共只支付给上诉人36万。故一审认定案涉13万元给付上诉人系重复计算。上诉人只收到被上诉人1302号案中的承包款36万，未收到本案所谓的委托合同承包款13万。3、本案双方不构成事实上的委托合同关系，上诉人与被上诉人对于办理经贸学校冒菜窗口的承包业务，双方只是口头电话联系，上诉人未答应接受委托，也未收到被上诉人针对该委托的13万元承包费。被上诉人之妻支付13万元的日期是2017年8月18日，上诉人收到后也向被上诉人声明该款是交通技校合同的欠款，对此被上诉人也一直未提出异议，所以双方对口头联系的经贸学校冒菜窗口的承包事宜早已终止。时隔长达八个月后，被上诉人于2018年4月23日电话中重提该事并录音，这是被上诉人恶意骗取起诉证据的行为，该录音有剪辑、重组的嫌疑存在，上诉人在一审中并未认可该录音，所以一审以录音来认定双方构成事实委托合同是不当的。上诉人收到的13万元只是交通技校《分包合同》的欠款，所以双方不存在支付委托承包费的事实，不存在事实上的委托合同关系。上诉人并未收到本案所涉委托合同承包款13万元，本案判决上诉人返还被上诉人13万元是无中生有，无法律依据。综上，本案一审判决认定事实错误，重复认定被上诉人于2017年8月18日支付的13万元，其判决结果损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法断案，支持上诉人的上诉请求。刘晨辩称，一审查明的事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。刘晨向一审法院提起诉讼请求：1.判令张仪峰返还13万元；2.本案诉讼费用由张仪峰承担。事实和理由：刘晨、张仪峰均从事奶茶业务，并有过合作。2017年7月，张仪峰说其有门路能够取得经贸学校的冒菜窗口业务，可以将该业务交由刘晨经营，并要求刘晨缴纳承包费13万元。2017年8月13日，刘晨通过妻子胡海萍向张仪峰转账13万元，并做好所有入场准备，但张仪峰迟迟没有回应。为维护刘晨合法权益，起诉至法院请求判如所请。一审法院审理查明，2017年8月18日，刘晨妻子胡海萍通过其中国建设银行卡向张仪峰的中国建设银行卡（卡号为62×××89）转账13万元。刘晨提交双方通话录音，张仪峰在2018年4月23日的通话中陈述：“13万等黄中华回来，约我吃饭的时候我再问问……弄肯定弄，不急在一时，上半年没窗口了。”庭审中，张仪峰本人陈述：“我以经贸学校的事情为借口向刘晨要取13万转包费，因为我和刘晨关于交通技校的食堂转包费刘晨还没有付清。”一审法院认为，刘晨、张仪峰虽没有签订书面委托合同，但结合当事人庭审陈述及视听资料，可以认定刘晨、张仪峰双方之间形成事实上的委托合同关系。张仪峰受刘晨委托办理经贸学校食堂的冒菜窗口经营事宜并收取刘晨13万元承包费用，其理应按刘晨的指示处理委托事务。但该委托事务并未实际发生，且张仪峰已明确表示不存在洽谈冒菜窗口经营事宜，以其行为表明不再履行委托合同，刘晨有权解除双方之间的委托合同。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，现刘晨主张张仪峰返还13万元，于法有据，法院予以支持。对于张仪峰辩称该款项系双方之间其他承包费的余款，但未提交相应证据予以佐证，对该辩称，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第三百九十六条、第三百九十九条之规定，判决如下：张仪峰于判决生效之日起十日内返还刘晨转让款13万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1450元，由张仪峰负担。此款刘晨已预交，张仪峰于判决生效之日起十日内迳付刘晨。二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，且双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人委托诉讼代理人提出，一审中上诉人张仪峰一直没有认可被上诉人刘晨提供的电话录音；并对一审中张仪峰陈述的“我是以经贸学校的事情为借口向刘晨要取13万元转包费，我和刘晨关于交通技校的食堂转包费刘晨还没有付清，所以我以这个事情为前提，找了个借口向他要13万元转包费，他转给我后也没有问我是哪个学校，也没有提及。”认为张仪峰在一审的时候说错了，但未提供证据证明。本院认为：关于上诉人张仪峰上诉提出本案一审判决认定事实错误，重复认定被上诉人刘晨于2017年8月18日支付的13万元，其判决结果损害了上诉人合法权益的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张仪峰在上诉状中提出其按约定以36万元的承包转让费用将交通技校食堂休闲小吃窗口转让给刘晨经营，合同签订当日刘晨向其支付23万元，其按约将交通技校食堂休闲小吃窗口转让给刘晨承包经营，但剩余的13万元承包转让款刘晨迟迟不予给付。其催要无着，便以经贸学校食堂的冒菜窗口承包业务为由，要求刘晨先付清交通技校食堂休闲小吃窗口转让款13万元后谈此承包业务。后刘晨之妻胡海萍即于2017年8月18日向其支付了该欠款13万元。这与张仪峰委托诉讼代理人在二审中提出的“张仪峰在一审陈述的‘我是以经贸学校的事情为借口向刘晨要取13万元转包费’是张仪峰说错了”自相矛盾，张仪峰对自己一审的陈述反悔未提供证据证明，其应承担不利的法律后果；其次，张仪峰在上诉状中提出张仪峰与刘晨对于办理经贸学校冒菜窗口的承包业务，双方只是口头电话联系，张仪峰未答应接受委托，也未收到刘晨针对该委托的13万元承包费。上述表述表明，双方对于办理经贸学校冒菜窗口的承包业务曾通过电话进行过口头磋商，事后刘晨即向张仪峰付款13万元，张仪峰也认可其是以经贸学校的事情为借口向刘晨要取13万元转包费，故一审法院以刘晨、张仪峰虽没有签订书面委托合同，但结合当事人庭审陈述及视听资料，认定双方之间形成事实上的委托合同关系并无不当，张仪峰未完成委托事项，理应向刘晨退还收取的13万元。至于张仪峰上诉提出重复认定刘晨于2017年8月18日支付的13万元，涉及其他案件，其可另行处理。综上所述，上诉人张仪峰的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人张仪峰负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  姜旭阳审判员  是飞烨二〇一九年十一月二十五日书记员  张 倩