安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2547号 上诉人（原审被告）：陈志，男，汉族，1978年11月10日出生，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：周强，安徽雷城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽三三建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天达路**华亿科技公司科研产业楼**楼**。 法定代表人：张利伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谢飞，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢琳，安徽景森律师事务所律师。 上诉人陈志因与被上诉人安徽三三建设工程有限公司(以下简称三三公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈志及其委托诉讼代理人周强、被上诉人三三公司委托诉讼代理人谢琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《内部承包合同》约定了上诉人是以代理人身份施工，而且工程款是被上诉人直接或通过上诉人向工人及材料供应商支付的，即代理人的行为后果应由被代理人承担。二、上诉人对被上诉人与九成监狱管理分局华阳河九成治理工程建设管理处(下称业主方)依意思自治原则签订的《解除合同协议书》及超出工程审计金额支付工程款的行为不存在过错。最高法关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释二第二条规定:建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承提举证责任。被上诉人未举证证明上诉人存在过错，其明知上诉人是残障人员及无出资能力并且无建筑资质的情况下违法将工程转包存在明显过错，应当承担产生的不利后果。最高法关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释一、二规定合同无效情况下侧重对实际施工人的权利救济。被上诉人的违法行为产生的不利后果由实际施工人承担显然违背法理。三、一审认定被上诉人与业主方签订的《水利建设工程施工合同》合法有效且约定其应履行垫资义务，但《内部承包合同》无效，因此上诉人的所谓100万元借款是被上诉人的垫资义务，一审庭审也查明了该100万元用于了工程垫资，作为承包人的被上诉人只能依据最高法关于审理建设施工合同纠纷案件司法解释一第六条的规定，请求业主方按照约定返还垫资及其利息。现要求实际施工人承担，显然违背权利义务相一致的原则。综上所述，请二审法院支持上诉人的诉求。 三三公司辩称，一审判决事实清楚适用法律正确，请求驳回全部诉讼请求，维持原判。被上诉人与上诉人签订的内部承包合同因违反法律行政法规的强制性规定无效。根据司法解释的规定，合同虽无效但建设工程验收合格的，承包人要求支付价款的应予以支持。故三三公司参照内部承包合同收取3%的管理费以及工程款、材料款、农民工工资、税金等名目合法合理，且根据双方的对账单上诉人对此是认可的。 三三公司向一审法院起诉请求：一、请求依法确认三三公司与陈志签订的《内部承包合同》无效；二、请求依法判令陈志立即返还三三公司超出案涉工程结算审核的款项1124650.41元，及资金占用利息损失33739.5元（以1124650.41元为基数，按照年利率6%，自2018年7月20日暂计算至2019年1月20日，之后发生的请判决至款清之日）；三、请求依法判令陈志承担本案的诉讼费用。诉讼中，三三公司变更第二项诉讼请求为：请求依法判令陈志立即返还三三公司款项1257979.22元及资金占用利息损失（以1257979.22元为基数按照年利率6%自2018年9月21日计算至款项还清之日止）。 一审法院认定事实：2017年4月1日，三三公司与安徽省九成监狱管理分局华阳河九成段治理工程建设管理处签订《安徽省九成监狱管理分局华阳河黄湖段治理工程（防浪墙工程）（一标段）》、《安徽省九成监狱管理分局华阳河黄湖段治理工程（防浪墙工程）（二标段）》两份合同，承建安徽省九成监狱管理分局华阳河黄湖段治理一标段、二标段工程（防浪墙工程）。合同第8条约定：“承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复”。合同专用条款承包人义务第4.3.2条约定：“本工程不允许分包”;17.3.1条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：“开具增值税发票，完成单项工程后经组织验收，按投标文件支付工程单项进度款60%，每次先付进度款一半，待农民工工资支付办理相关登记、签字手续后再付另外一半，工程完工验收合格后（需提交工程竣工结算审核资料后）付至合同价款的80%，工程竣工结算审核后付至工程价款的90%，余款作为质保金，待质保期（一年）满后，无质量问题后一次性（不计息）付清”。2017年5月15日，三三公司与陈志签订《安徽三三建设工程有限公司内部承包合同》，约定陈志对安徽省九成监狱管理分局华阳河黄湖段治理工程（防浪墙工程）1、2标段工程施工实行风险承包。陈志对该工程现场管理、施工生产、安全、质量、工期、竣工验收、保修等全权负责。双方约定陈志按照工程总造价的3%上缴三三公司作为管理费用，由三三公司在每次收到建设单位工程款后，按比例收取管理费、企业所得和相关必要的暂扣费用后，按营改增相关规定支付后，剩余工程款返还给陈志支配使用。双方同时约定了三三公司人员到施工现场的费用。双方还约定工程决算经建设单位签章认可后，三三公司、陈志双方及时对本工程的成本收益和债权债务进行联合审计，陈志对本工程所有债权债务负责，若出现建设单位超付工程款状况，陈志必须在确认之日起3日内退还三三公司。陈志应对本工程的任何审计结果承担责任。三三公司与陈志签订安徽三三建设工程有限公司工程款支付表中列举需扣除的费用为：1、增值税及附加税种（按实际预交执行），2、企业所得税及个人所得税1.5%，3、管理费3%，4、建造师费用3000元/月，5、其他费用。2017年10月13日，发包人安徽省九成监狱管理分局华阳河九成治理工程建设管理处与三三公司解除了案涉项目的建设施工合同。案涉项目工程至今仍未完工，但经陈志施工的部分已经业主单位验收且完成结算。2018年7月，安徽省九成监狱管理分局华阳河九成段治理工程建设管理处委托安徽双泽工程造价咨询有限公司对陈志已完成的案涉工程进行审计。安徽双泽工程造价咨询有限公司当月出具《安徽九成监狱管理分局黄湖堤防浪墙工程一标段工程工程价款结算审核报告书》、《安徽九成监狱管理分局黄湖堤防浪墙工程二标段工程工程价款结算审核报告书》，案涉项目一标段工程审计金额2240629.50元，案涉项目二标段工程审计金额为2363202.16元，合计4603831.66元。该审计金额中施工用水电费未扣除、延期工期及质量奖罚未考虑。2019年9月20日，经三三公司和陈志结算确认，截至2018年9月19日，陈志合计收到三三公司为项目建设支付的各类款项合计5728482.07元（包括工程借款、支付工程款、材料款、代付农民工工资、应扣管理费及税费、项目相关人员出差招待等费用）。陈志于该结算对帐单底部手工添加“各类款项合计数以实际拨付到工人卡和银行转账记录为准”字样。2017年5月15日至2019年4月1日，三三公司通过银行转账的方式向陈志支付借款、工程款、代付农民工工资、交纳税金、电费等共计5099355.19元。（其中2017年5月15日至2017年5月27日三三公司向陈志支付借款共计1000000元，2017年7月7日至2019年4月1日三三公司支付陈志工程款及代陈志发放农民工工资共计4051496.38元，2018年12月11日三三公司因案涉工程交纳税金32858.81元，2018年12月11日三三公司因案涉工程支付电费15000元）。2017年5月15日，陈志因案涉工程向三三公司借款1000000元，陈志与三三公司签订《借款协议》，该协议约定借入人（陈志）因经营项目需求，特向借出人（三三公司）借支资金1000000元（壹佰万元整）。借款期间为2017年5月15日至2017年6月14日；借款利率为月息3.3%；借入人承诺此款项专用于“安徽省九成监狱管理分局华阳河黄湖段治理工程施工（防浪墙工程）1、2标段施工”项目，不得挪作他用。此款项由借入人在借款到期后一次清偿本息，若逾期未归还，计息日顺延，且此借款及利息将从借入人承建的“安徽省九成监狱管理分局华阳河黄湖段治理工程施工（防浪墙工程）1、2标段施工”项目工程款中扣减。三三公司认为，三三公司与陈志签订的《内部承包合同》因违反相关法律规定属于无效合同，陈志应当向三三公司返还超出案涉项目审计决算价款的三三公司已经支出的工程款项和费用。为维护自身合法权益，三三公司特提起诉讼，望判如所请。另查明，陈志非三三公司的职工，系残疾人（二级肢体残疾），无建筑施工相关资质。 一审法院认为,三三公司与安徽省九成监狱管理分局华阳河九成段治理工程建设管理处签订《安徽省九成监狱管理分局华阳河黄湖段治理工程（防浪墙工程）（一标段）》、《安徽省九成监狱管理分局华阳河黄湖段治理工程（防浪墙工程）（二标段）》两份合同应属于有效合同。该两份合同约定承包人三三公司应按合同约定承担工程的实施、完成及相关缺陷修复义务，且双方约定该工程不能进行分包。三三公司承接案涉工程后，违背与业主单位的约定，与陈志签订《安徽三三建设工程有限公司内部承包合同》，将案涉工程转包给陈志，而陈志作为工程承包人，其非三三公司职工且系残疾人，亦无建筑施工相关资质，故三三公司与陈志之间签订的合同应属于无效合同。对三三公司请求确认其与陈志签订的《内部承包合同》无效的诉求，予以支持。 关于陈志应返还超出案涉项目审计决算价款的三三公司已经支出的工程款项和费用的问题。三三公司与陈志签订的合同无效，虽然案涉工程并未完工，但经陈志施工的部分已经业主单位验收且完成结算，三三公司亦予以认可并向陈志支付工程款，应视为陈志施工部分的工程经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”陈志可参照双方签订的《内部承包合同》的约定向三三公司主张支付工程款。截止于2019年4月1日，三三公司已按合同约定向陈志支付工程款及向陈志聘请的劳务人员支付劳动报酬并交纳水电费及税金共计4099355.19元，案涉工程一、二标段审计金额总计4603831.66元。因该工程款审计金额中已备注说明施工用水电费未扣除、延误工期及质量奖罚未考虑。现三三公司仅要求陈志返还三三公司案涉工程已向陈志支付的超过审计金额的款项，应视为三三公司放弃延误工期及质量奖罚数额的主张，自愿按审计金额4603831.66元（包含施工用电费15000元）向陈志支付工程款项，系对其权利的正当处分，予以支持。三三公司已交纳的税金32858.81元系案涉工程施工支出的合理必要的费用，应由承包人陈志交纳相关税金。故三三公司主张陈志返还已交纳税金32858.81元的诉求，本院予以支持。因三三公司与陈志之间签订的《内部承包合同》无效，故其中有关管理费及建造师费用约定的条款亦应无效，故对三三公司主张陈志承担管理费及建造师费用的诉求，均不予支持。三三公司主张陈志承担增值税、附加税及成本发票税金三笔费用，但未提供证据证明三三公司已实际交纳该三笔费用，故对三三公司主张陈志承担该三笔费用的诉求，不予支持。关于代付报销费用11项共计18697.5元，因该项11项费用未经陈志签字确认，三三公司举证亦不足以证明该11项费用与案涉工程相关，故对三三公司主张陈志返还此代付报销费用11项共计18697.5元的诉求，不予支持。 关于三三公司主张陈志返还因案涉工程向三三公司借款1000000元及相应利息。为减少当事人诉累，本案一并予以解决。从三三公司与业主单位签订的合同内容看，本工程需要由三三公司垫资进行施工。陈志从三三公司转包该工程，但无力垫资，遂向三三公司借款，双方签订《借款协议》，约定陈志向三三公司借款1000000元，按月息3.3%支付利息，借期一个月，借款到期后，计息日顺延，该款专用于案涉工程，如未能归还则从陈志承建的案涉工程所得的款项中扣除，以上约定是双方真实意思表示，除利息约定为月息3.3%计算标准过高，依法调整为按月利率2%计算外，其余约定内容不违反法律规定。三三公司仅主张1000000元借款在2017年5月15日至2017年12月31日期间的利息，系其对权利的正当处分，借款1000000元该期间的利息应为：1000000元×2%×7.5个月=150000元，对三三公司主张陈志一并返还1000000元借款及该借款利息150000元的诉求，予以支持。陈志抗辩三三公司已从拨付的工程款中扣除部分借款，但陈志未举证予以证明，且三三公司不认可已从工程款中扣除该笔借款，故对陈志的该项抗辩，不予采信。 本案中，截止于2019年4月1日，三三公司因案涉工程支付给陈志应付的工程款及其他费用总额为5099355.19元（其中向陈志支付借款共计1000000元，向陈志支付工程款及代陈志发放农民工工资共计4051496.38元，因案涉工程交纳税金32858.81元，因案涉工程支付电费15000元），另陈志应支付三三公司1000000元在2017年5月15日至2017年12月31日期间的利息为150000元，案涉工程经审计总金额为4603831.66元，故三三公司超付的款项应为5099355.19元+150000元-4603831.66元=645523.53元。陈志应向三三公司返还三三公司超付的款项645523.53元。 关于三三公司主张的超付款项的资金占用利息损失。三三公司与陈志于2018年9月20日对账时陈志明确表示“各类款项合计数以实际拨付至工人卡和银行转账记录为准”，三三公司举证其于2019年4月1日支付最后一笔农民工工资，故超付款项的利息损失应按双方约定于2019年4月2日开始计算为宜。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”，三三公司主张按年利率6%支付资金占用期间利息损失的，不违反法律规定，予以支持。对三三公司主张向陈志支付的超付款项利息损失以1257979.22元为基数按照年利率6%自2018年9月21日计算至还清款项之日止的诉求，予以部分支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、原告安徽三三建设工程有限公司与被告陈志于2017年5月15日签订的《安徽三三建设工程有限公司内部承包合同》无效；二、被告陈志应于判决生效之日起十日内返还原告安徽三三建设工程有限公司超出案涉工程结算审计金额支付的款项645523.53元并支付利息，利息以未返还的款项为基数自2019年4月2日起按年利率6%计算至款项付清之日止;三、驳回原告安徽三三建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16667元,由原告安徽三三建设工程有限公司承担8115元，由被告陈志承担8552元。 二审中，当事人没有提交新的证据，未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：原审法院判决上诉人返还被上诉人超出案涉工程审计金额支付的款项645523.23元并支付利息是否有事实及法律依据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方签订《内部承包合同》意思表示真实，结合承诺书、对账单、银行转账单等证据可以认定陈志从三三公司转包案涉工程，其主张系代理行为的理由不能成立。经陈志施工的案涉工程已经业主单位验收且完成结算，三三公司应按双方认可的工程款审计金额4603831.66元向陈志支付。双方签订的《内部承包合同》约定，工程决算经建设单位签章认可后，双方及时对本工程的成本收益和债权债务进行联合审计，陈志对本工程所有债权债务负责，若出现建设单位超付工程款状况，陈志必须在确认之日起3日内退还三三公司。二审期间，陈志认可三三公司向其支付了5099355.19元。其中1000000元借款有双方签订的《借款协议》证实，《内部承包合同》亦无由三三公司垫资的约定，故陈志主张该款系三三公司的垫资理由不能成立。《借款协议》约定“如未能归还则从陈志承建的案涉工程所得的款项中扣除”，一审法院为减少当事人诉累，在本案中一并处理并无不当；调整月利率为2%，依据三三公司主张的借款期间计算该款利息为150000元亦符合法律规定。因工程质量不合格导致不能按照合同约定支付工程价款，是当事人请求按照过错对损失承担赔偿责任的前提。经陈志施工的案涉工程已经业主单位验收，三三公司支付陈志工程款超过双方认可的审计金额，陈志也未提供证据证明三三公司诉请返还的款项中有其损失存在，故其主张本案应根据过错赔偿损失的理由不能成立。如前所述，一审法院判令陈志返还三三公司645523.53元（5099355.19元+150000元-4603831.66元）正确；结合陈志于2018年9月20日对账签字、三三公司于2019年4月1日支付最后一笔农民工工资等案件实际，判令陈志支付按年利率6%计算的该款占用期间利息损失，亦无不当。 综上所述，陈志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16667元，由陈志负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈铜林 审判员 陈庆中 二〇一九年十一月十八日 书记员 吴文慧