山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7028号 上诉人(原审原告)：青岛鑫磊陶瓷原料有限公司，住所地山东省青岛市莱西市日庄镇于家泊村。 法定代表人：石显召，经理。 委托诉讼代理人：柳孔圣，山东辰泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张红荣，女，1963年11月12日出生，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：丁玉虎，山东昌阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘胜斋，男，1956年12月1日出生，汉族，住山东省莱西市。 原审第三人：石显召，男，1955年11月10日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区天成西巷**内**，现住平度市。 上诉人青岛鑫磊陶瓷原料有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人张红荣、被上诉人刘胜斋、原审第三人石显召与公司有关的纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初4306号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫磊公司的法定代表人石显召及委托诉讼代理人柳孔圣，被上诉人张红荣的委托诉讼代理人丁玉虎，被上诉人刘胜斋，原审第三人石显召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫磊公司提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判张红荣、刘胜斋返还鑫磊公司货款40万元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由张红荣、刘胜斋承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、本案并无确凿证据证明各股东作出过口头协议，股东会决议以口头形式作出不符合法律规定和章程约定，无法律效力；退一步讲，即便存在口头协议，也因违法而无效，公司法规定公司分配当年利润前，应首先弥补前年度亏损，并提取法定公积金，本案上诉人经营一直处于亏损状态，并无利润可供分配，股东会决议将货款直接分配违反上述法律规定，侵害了公司债权人利益。2、公司并未形成决议退还各股东所谓的投资款，实际上公司也无资金可供退还，各股东的各期投资已实际用于公司经营，公司因经营不善在决定减资时并无利润，一审判决认定公司应当退还张红荣出资款系先入为主主观臆断；股东石显召受让股东刘胜斋的股权时，给付的对价与张红荣并无关联，上述债权转让协议达成前提是在公司经营陷入僵局后，为摆脱公司经营困境，石显召自愿出资受让刘胜斋的股权，股权转让对价以原刘胜斋在公司的出资作为参考，是股权转让双方意思自治的结果，一审法院依此类推公司应当退还给张红荣出资款88万元无事实根据和法律依据。二、原审适用法律错误。本案系所有权纠纷，属物权纠纷，应首先适用物权法，一审法院适用公司法有关股东权益保护等条款适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，使得侵吞公司财产行为合法化，应予改判。 张红荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘胜斋辩称，同张红荣意见。 石显召述称，同意鑫磊公司上诉意见。 鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.请求判令张红荣、刘胜斋返还鑫磊公司货款40万元及利息168232元（以40万元为基数，自2011年12月1日起按年利率6%计算，以168232元为限）；2.诉讼费由张红荣、刘胜斋承担。 一审法院查明事实：2004年4月27日，石显召、刘胜斋、刘玉斋投资成立青岛鑫磊陶瓷原料有限公司，公司注册资本170万元，工商登记的法定代表人为石显召。石显召、刘胜斋、刘玉斋分别出资40万元、65万元、65万元。公司章程第九条财务、会计、利润分配及劳动用工制度3、公司应当把财务会计报告及时报送各股东，供股东查阅。 后股东刘玉斋因故去世，其在公司股权由其妻张红荣继受，张红荣成为公司股东。 2009年5月8日，公司召开股东会，决定公司注册资金由300万元减资到30万元。章程修正案记载减资后的股东货币出资分别为：石显召货币出资12万元、占注册资本40%；刘胜斋货币出资9万元、占注册资本30%；张红荣货币出资9万元、占注册资本30%。但该章程修正案没有张红荣、刘胜斋签字。 2009年年底因股东石显召与刘胜斋之间因经营管理、账目不清产生矛盾，公司停产。2010年正月，在股东石显召的主持下公司开工，但公司股东刘胜斋率人阻止，并且双方发生殴斗。石显召到日庄镇派出所报案。股东张红荣、刘胜斋均雇人到公司看管。公司停产。 2011年11月，张红荣与刘胜斋到临沂市罗庄区成鑫运输有限公司索要货款30万元，到河北广军处追回货款10万元，二人将要回的货款按比例分配，未交到公司财务。因此鑫磊公司诉来一审法院，请求张红荣、刘胜斋返还货款40万元。 另查明，2013年4月10日，股东刘胜斋因公司经营管理发生严重困难，且已经无法通过股东会解决，故诉至一审法院，请求判令青岛鑫磊陶瓷原料有限公司解散【（2013）西商初字第344号案】。后因于2014年8月27日与石显召达成股权转让协议，石显召以股权转让价格90万元（其中包括公司欠刘胜斋减资的投资款30万元、刘胜斋第二期投资款35万元，前两笔款的利息16万元，及股权转让款9万元），购买刘胜斋的股权。并将股权转让款付给了刘胜斋，故刘胜斋撤回起诉。但石显召与张红荣之间经过多次协商，未达成恢复公司生产或股权转让等和解协议。2014年11月，张红荣诉至一审法院【（2015）西商初字第14号】，要求解散公司，经一审法院判决驳回张红荣的诉讼请求。 诉讼中，张红荣、刘胜斋称：1、到临沂催要货款时，石显召、程体华与张红荣、刘胜斋一起去过，将股东之间的口头分配方案告知客户，客户才付清货款30万元；2、到河北催要货款时，石显召与张红荣、刘胜斋一起去过，将股东之间的口头分配方案告知客户，客户才付清货款10万元。对此，石显召只承认一起去过临沂、河北，但否认催要的货款股东可以按照投资比例分配。 庭审时，鑫磊公司提供：1、（2013）西商初字第344号案庭审笔录，证明张红荣、刘胜斋追回货款30万元，二人按照3:3:4比例分配，未将货款交给公司；2、证明二份，证明张红荣、刘胜斋从临沂追回货款30万元、从河北追回汇款10万元。 张红荣提供:1、股东会决议、章程修正案、验资报告，证明2009年5月8日，公司减资，张红荣应该分得88万元，公司一直未付；2、提交2009年度公司生产经营情况明细表复印件一份，证明2010年1月5日，程体华书写了2009年度公司生产经营情况明细表，证实公司存在3775128.66元利润，并且还存在库存透辉石59711吨、A级矿石4333吨，但是根据鑫磊公司及石显召提交的公司账册、会计凭证并没有该部分利润与库存的记载，从而证实会计账册、会计凭证没有真实的记载。 刘胜斋提供：一、股东会决议，证明2012年9月19日，股东石显召、张红荣、刘胜斋召开股东会，并形成决议，主要内容为：资产处置筹集资金的管理：1、由公司财务主管程体华个人专户管理，并作帐核算，日清月结；2、费用报销手续。发生费用必须经公司三个股东同意并在原始凭证上同时签字，方能列支，否则不许擅自列支进行账务处理。二、购销协议，证明：2012年9月19日，石显召、张红荣、刘胜斋召开了股东会，卖原料。原料卖给了杨美山，共卖了货款120万元，该120万元都在石显召手里。 另外，根据张红荣、刘胜斋的申请，一审法院到莱西市公安局经侦大队调取了公司账目。经双方质证，鑫磊公司称账目可以证明：石显召从临沂追回货款10万元，从河北追回货款10万元，均入了账；张红荣称账目可以证明：1、石显召私自对外借王仁滨80万元、孙学玲55万元、李显美53万元、杨美山72万元等不属实；2、2013年5月石显召自己从公司支款49.9万元，未经其他股东同意，应属石显召个人借公司款；3、2013年5月30日石显召又自己从公司支款53万元，未经其他股东同意，应属石显召个人借公司款；4、现金日记账证实，2013年5月30日，石显召入账庞家庄采矿权款160万元，庞家庄矿权属于鑫磊公司资产，对外转账款是400万元，三个股东也达成了口头协议，按照四比三比三的比例分红，刘胜斋、张红荣各获得120万元，石显召获得160万元。而石显召将自己的160万元入了公司账册中，却没有将其他股东各120万元转让款如实入账，也就是说石显召利用法定代表人身份及公司实际控制人身份，控制公司账册，只记载对自己有利的账目；5、本案起诉的40万元（临沂、河北）是公司停止经营后，三个股东达成的口头决议，按照三比三比四的比例进行分红。再次出现石显召只记载个人有利的两笔收款，而不记载张红荣、刘胜斋的分红；6、2012年10月10日在一品香饭店消费7000元、2012年12月20日在一品香消费6500元、同一天在一品香饭店消费2200元。一品香饭店只是一个普通小饭店，十天的时间在一品香饭店消费了15700元，并且缺乏证据发票，而公司从2010年2-3月份停止经营，不应存在大量的支出。石显召明显存在虚开、多开假单据；7、公司账册中存在大量的不合理的苹果款、车辆费用等虚假债务。 一审法院认为，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。公司章程制定后，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程第九条规定：公司应当把财务会计报告及时报送各股东，供股东查阅。而本案中，公司未提供证据证明已经按照章程规定将公司账目或会计报告报送各股东。公司停产后，各股东于2012年9月19日召开股东会，并形成决议：发生费用必须经公司三个股东同意并在原始凭证上同时签字，方能列支，否则不许擅自列支进行账务处理。但之后公司账目中发生的费用，仅有股东石显召自己签字入账，明显违反了决议的规定。 张红荣、刘胜斋称到临沂、河北催要货款时，石显召与张红荣、刘胜斋一起去过，将股东之间的口头分配方案告知客户，客户才付清货款30万元、10万元，但石显召只承认一起去过临沂、河北，但否认催要的货款股东可以按照投资比例分配。对此一审法院认为，石显召与张红荣、刘胜斋一起去临沂、河北之后，临沂、河北客户才支付的货款，并且只支付了一部分货款，应该认定张红荣、刘胜斋支付货款，石显召已经知情。另外，张红荣、刘胜斋是公司股东，其二人的意思表示已经能够代表半数以上股东的意思表示，故张红荣、刘胜斋从临沂、河北追回货款，鑫磊公司应该知情。 关于该40万元是否应该交回公司。应从以下几个方面分析认定： 一、张红荣称股东在分配利润时，石显召将自己分配的160万元入账，而张红荣、刘胜斋分配的各120万元未入账，明显不合理，从而证明石显召将从临沂、河北追回的货款共20万元入账，是石显召自己利用法定代表人和公司实际控制人的身份，未经其他二名股东同意，擅自记账。 二、张红荣称2009年5月8日，公司进行注册资本减少，应当支付其88万元的注册资本减少款，但公司至今未付，主张用该货款抵销一部分投资款。关于张红荣所称的投资款88万元，石显召不予认可，但公司及石显召均未提供证据证明已经退还其投资款。结合刘胜斋将股权转让给石显召时，载明转让款包含刘胜斋减资的投资款30万元、刘胜斋第二期投资款35万元等，说明公司没有将股东投资款退还股东。故张红荣主张用投资款抵销追回的货款，请求合理。 三、从公司的账目看，公司记账未经股东张红荣、刘胜斋签字，如账目中记载的购苹果、饭费等开销，只有石显召一人签字，没有其他股东签字，违反了股东决议；公司借王仁滨、孙学玲、李显美、杨美山等款项，未经股东张红荣、刘胜斋同意，且孙学玲等债务已经法院确认债务不属实，公司仍记入账目，违反了公司章程的有关规定；石显召未经其他公司股东同意，多次从公司支款，其行为明显违反股东决议。 综上，公司在停产后，石显召作为法定代表人和公司实际控制人，控制公司账册，公司借款、支出等未经其他股东同意。根据《公司法》规定，股东有权对账目进行查阅、审核，并可以要求公司按照有关规定，对公司收入、支出的合理性进行审核，然后确定各股东利润分配、债权、债务等。鉴于公司出现以上无序状态，鑫磊公司要求张红荣、刘胜斋返还追回的货款，不具备返还的条件，其请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第十一条、第十二条、第四十二条、第四十三条之规定，判决：驳回青岛鑫磊陶瓷原料有限公司的诉讼请求。案件受理费3650元，保全费2520元，由青岛鑫磊陶瓷原料有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、被上诉人张红荣提交如下证据： 证据一、二期项目2006年-2008年投资分配表1份，证据原件在（2013）西商初字第344号卷宗中，证明：2008年末鑫磊公司一期投资66.5万元，并获得利润分配91.8万元，合计158.3万元资产，即2008年末鑫磊公司存有158.3万元净资产，是盈利的，并非处于亏损状态。 证据二、二期2009年度生产经营许可表1份，来源于公司会计书写分发给各股东，证明：截至2009年12月，鑫磊公司全年实现利润总额3775128.66元，且有库存透辉石59711吨，每吨33.2万元，鑫磊公司在2010年1月账面资产7813001.72元，债权100多万元，固定资产300多万元，至2010年2月鑫磊公司停止经营，公司的净资产为11813001.72元，一直处于盈利状态。 证据三、鑫磊公司账册最后一页，证明：截止到2018年10月20日鑫磊公司资产余额10526.63元，公司停止经营后一直由石显召个人掌控，现在公司经营场所不存在，账面余额只有10526.63元，公司固定资产和库存均不存在，有1170万元的资产下落不明，充分说明石显召在公司停止经营后利用法定代表人职务及一人掌控公司的便利，公司账册只记载对其有利的部分，对被上诉人有利的账目不予记载。 上诉人鑫磊公司质证称，对证据一、二、三的真实性无法确认，不属于新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案争议的事实无关，被上诉人主张的事实与本案非同一法律关系。刘胜斋质证称，同张红荣的举证意见。原审第三人石显召质证称，同上诉人的质证意见。 二、被上诉人刘胜斋提交纳税人状态变更表格1张，证明：鑫磊公司2010年12月底税务报停。 上诉人质证称，对真实性无法确认，不属于新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案争议的事实无关，跟本案不是同一法律关系。张红荣质证称，对真实性无异议，但鑫磊公司是2010年2月份停止经营，到税务机关报停的时间较晚，但也同时证明了公司在盈利情况下，三个股东口头分配涉案40万元是合理的。原审第三人质证称，同上诉人的质证意见。 三、原审第三人石显召提交公司账目1宗，证明：鑫磊公司已经向张红荣、刘胜斋支付了撤资款。 上诉人鑫磊公司质证称，对该证据没有异议。张红荣、刘胜斋质证称，对真实性不予认可，复印的不清楚，无法查明真实性。如果属实也只是支付了51万元，章程约定减资应该退给被上诉人88万元，还欠张红荣37万元，与本案的40万元（包括刘胜斋的一半）基本相当，可以抵顶还欠张红荣的17万元。刘胜斋同张红荣的质证意见。 本院认定如下：对张红荣提交证据、刘胜斋提交证据、石显召提交证据是否采信，本院将结合本案案情及其他证据综合作出认定。 根据当事人的陈述及无异议的证据，本院认定事实如下： 一、鑫磊公司章程约定： 第八条、股东会的职权包括审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。 第九条、4、公司分配当年税后利润时应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之五至百分之十列入法定公益金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后，所余利润公司按照股东的出资比例分配。股东会或者执行董事违反前款规定在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。5、公司的公积金用于弥补公司亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。6、公司提取的法定公益金用于本公司职工的集体福利。 第十条、4、清算办法。公司解散时，应按《公司法》第191条规定成立清算组织，对公司的债权债务进行清算。清算组织在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）通知或者公告债权人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清交所欠税款；（5）清理债权债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。6、清算组织在清理公司财产，编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会或者有关部门确认。公司财产能清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用、缴纳所欠税款、清偿公司债务，公司财产按前款规定清偿后的剩余财产，按照股东持有股份比例分配。清算期间公司不得开展新的经营活动，公司财产在未按规定清偿前，不得分给股东。 二、青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终8726号民事判决认定：张红荣与刘胜斋到临沂市连顺建陶有限公司索要货款时，将要回的货款私自截留，未交到公司财务。 山东省莱西市人民法院（2013）西商初字第344号案件2013年12月6日法庭审理笔录记载：刘胜斋、张红荣从临沂市罗庄区成鑫运输有限公司（以下简称成鑫公司）领取了2011年7月份承兑汇票，面额为30万元，“刘胜斋:当时成鑫公司欠鑫磊公司货款共计55万余元，我跟石显召、张红荣商量，外出要货款，按照股份追偿债务，即按照3:3:4比例，所以我与张红荣共向成鑫公司追要货款30万元，这30万元我们与张红荣按照股份每人15万元。张红荣:要钱30万元属实，我与刘胜斋是按照4.5:5.5的比例分的货款，我分的大约是13.5万元，剩余的被刘胜斋拿去。刘胜斋:对。因为我与张红荣还牵扯二次投资问题，所以她拿的少点。石显召：不对，这个事其他二股东根本没与我商量，没有达成按照3:3:4比例追要货款的协议。2011年6月份张红荣与刘胜斋发生矛盾后，他们二位外出追要货款的事实才暴露出来。刘胜斋：没有书面证据，只是口头协商的，我们向成鑫公司追要货款时石显召、公司会计程体华也一起跟我们去了。石显召：我们是在2010年10月份一起去的，当时没要到货款。后来在2011年刘胜斋与张红荣要该笔货款时，我们没去。刘胜斋：对，当时要该30万元时石显召跟程体华没去。” 本案一审第一次法庭审理笔录记载：张红荣称，“我和刘胜斋一起从临沂成鑫运输索要的货款，我拿走了其中的13.5万元，刘胜斋拿走了16.5万元。从临沂公司直接收取，临沂公司知道我们三个股东之间的决议，按照3:3:4的比例各自支取该公司欠鑫磊公司的55万元货款，所以临沂公司在没有鑫磊公司授权情况下，直接将13.5万元给我方。第二次法庭审理笔录记载：张红荣称，“本案涉案的40万元款项，属于全体股东决议后将公司的债务按照股权比例3:3:4比例，各自收取，收取后视为分红，归各股东所有。而该股东会决议及各自领取收回债务的情况，已经如实的记载财务账册中。作为原告应依法提交公司的财务账册，以便查明本案事实。如公司不依法向法庭提交会计账册、股东会议记录等证据，应视为被告的主张是成立的。要求原告提交2009年至今的会计账册。” 刘胜斋主张2010年2月份鑫磊公司停止经营，石显召主张2010年4-5月份停止经营。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的案由应为损害公司利益责任纠纷，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：张红荣、刘胜斋能否直接将公司的应收账款进行分配，应否返还。 首先，在本案中，张红荣、刘胜斋对其收取的临沂客户、河北客户的款项性质是鑫磊公司的货款无异议，但抗辩称二人与公司的另一股东石显召已达成口头协议按股权比例进行分配，对此，本院认为，第一，张红荣、刘胜斋并未举证证明三股东对此达成口头协议，且退一步讲，即便曾达成了口头协议，公司股东仅能依据其对公司享有的股权以分配红利的方式从公司获得收益，而公司进行盈余分配必须符合法定条件及章程约定的条件，《中华人民共和国公司法》以及鑫磊公司章程均对此作出明确规定，即公司进行盈余分配首先应满足公司存在当年税后利润，并应当提取相关公积金，对于所余的利润是否进行分配以及具体的分配方案均应当由股东会审议通过后才能进行分配。公司的资产是公司对外承担责任的基础，股东无权以其他方式直接处分公司的资产，否则即侵害了公司及公司不特定债权人的利益，造成公司对外偿债能力的降低，违反了合同法第五十二条的规定而无效，股东据此取得的公司的资产构成对公司财产的侵占，应予返还。本案中各方均认可鑫磊公司自2010年上半年即停止经营，而张红荣、刘胜斋在鑫磊公司停止经营后于2011年11月径行将鑫磊公司的应收账款收走，张红荣、刘胜斋提交证据不足以证明鑫磊公司符合盈余分配的法定及章定要件，亦未提交证据证明公司对此形成股东会决议，张红荣、刘胜斋从鑫磊公司的债务人处领取的货款系对公司的资产的侵占，损害公司及公司债权人的利益，应予返还。 其次，张红荣、刘胜斋主张2009年5月8日公司减资后鑫磊公司尚欠张红荣的减资款应与本案的款项进行抵销，对此本院认为，对于鑫磊公司减资事宜与本案并非同一法律关系，本院对此不予处理，另案公司解散纠纷中，亦系由石显召与刘胜斋达成股权转让协议，是股东之间股权转让的法律关系，相关款项系由股东石显召个人进行支付，而非公司，不涉及公司资产的处分问题；且即便存在公司减资后应支付股东减资款的情形，股东在此情况下相对于公司而言亦仅系普通债权人，其如认为公司存在怠于主张到期债权的情形亦必须通过诉讼方式行使代位权，获取的收益应与鑫磊公司的其他债权人按照相应的债权比例合理进行分配，而不应在诉讼外由张红荣、刘胜斋迳行收取公司的应收账款直接予以抵销，因此，该抗辩理由不能成立，本院不予支持。 至于鑫磊公司应否将公司的财务报告给股东，系股东知情权问题，以及股东石显召是否存在损害公司利益的行为等情形，公司法均已经赋予了相关的救济途径，以上均不能作为股东侵占公司财产的抗辩理由。 综上，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。张红荣、刘胜斋应当就已收取的公司货款40万元承担共同返还责任，并向公司支付自收取货款次月起按中国人民银行贷款基准利率计算的利息，至于二人内部的比例系其内部关系，本院对此不予处理。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初4306号民事判决； 二、被上诉人张红荣、刘胜斋于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛鑫磊陶瓷原料有限公司返还货款40万元及利息（以40万元为基数，自2011年12月1日起至实际付清之日止按年利率6%计算，不超过168232元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3650元，保全费2520元，二审案件受理费7300元，均由被上诉人张红荣、刘胜斋负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年十一月十一日 法官助理 王润之 书记员隋欣孜