四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1291号 上诉人（原审被告）：泸州市江阳区分水岭镇人民政府，住所地：四川省泸州市江阳区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：邓杨。 委托诉讼代理人：李小龙，四川平通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区,统一社会信用代码：X。 法定代表人：杨世林，总经理。 委托诉讼代理人：王发才，男，1977年9月23日生，汉族，住四川省泸州市江阳区，系公司员工。 委托诉讼代理人：陈桂林，泸州市龙马潭区石洞法律服务所法律工作者。 上诉人泸州市江阳区分水岭镇人民政府（以下简称分水岭镇政府）与被上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称万通路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人李小龙，被上诉人的委托诉讼代理人王发才、陈桂林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 分水岭镇政府上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判减少应付工程款金额、改判不支付工程款利息、改判一审案件受理费与评估费的承担；2.、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.上诉人应支付给被上诉人的工程款应当减少。案涉工程价款应当扣减被上诉人延误工期违约费用为工程造价的10%。清除淤泥费用在鉴定报告中因无资料被列为不确定金额，该部分造价应按实际价格计算，一审认定76434.25元错误，上诉人估算仅有50000元。一审判决金额未扣除5%的质保金。2、一审判决支付工程款利息错误。上诉人在履约过程中没有违约行为，反而是被上诉人申报资料、工期、工程结算中违约，上诉人在结算中行使的抗辩权系合法的民事权利。3.一审案件受理费、评估费分摊适用法律错误，应由被上诉人承担主要甚至全部责任。被上诉人败诉金额比例达到42%，其承担的评估费和案件受理费过低。 被上诉人万通路桥公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。上诉人上诉没有正当事实与理由，案涉工程2017年2月就已经交付使用，至今未支付余款。 万通路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令分水岭镇政府立即支付所欠工程款3820067.22元；2.判令分水岭镇政府支付逾期付款的利息，以3820067.22元为基数从2016年11月10日起按照年利率6%计算至本息结清为止；3.本案诉讼费、评估费由分水岭镇政府承担。 一审法院认定：2015年8月13日，万通路桥公司中标取得“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”，分水岭镇政府作为发包人，万通路桥公司作为承包人，于2015年8月21日签订了江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目《建设工程施工合同》，约定的主要内容有1、工程名称：泸州市江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目；2、工程内容：本工程施工图及工程量清单所示的全部内容；3、合同工期计划开工日2015年8月25日，计划竣工日2016年2月24日，工期总日历天数180天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；4、签约合同价金额伍佰叁拾玖万贰仟贰佰玖拾元零玖角柒（小写￥5392290.97元），其中安全文明施工费211720.46元，暂列金额465687.39元，专业工程暂估价15076.8元；5、合同文件的组成包括本协议书、中标通知书、招标文件及其补遗、投标函、通用合同条款、专用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件，上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准；6、承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任；7、发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款；……。通用条款29、工程设计变更，29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；33.2发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；……。专用条款中，1.1.2.6确定了监理人为成都冠一工程项目管理咨询有限公司；1.1.2.8发包方指定的派驻施工现场的全权代表及工程师为邓清平；15.4.6工程结算时，以招标控制价中的定额人工费为基准，安全文明施工费按基本费率计取，规费按中标单位规费取费证中的费率计取，结算时不作调整；……双方还对争议解决等其他事项进行了约定。合同签订后，万通路桥公司按照审批流程进场施工，期间因前期土地及施工许可证不能办理的原因，和工程的部分变更等因素向分水岭镇政府申请工期延期，施工现场代表邓清平签字同意。工程完工后，于2016年9月13日进行了主体工程竣工验收，2017年2月“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”交付分水岭镇政府使用。2017年10月，万通路桥公司将工程结算资料交给分水岭镇政府施工现场代表邓清平，分水岭镇政府经审查认为资料不规范，结算报审价930万余元超出太多，遂要求万通路桥公司调整。2018年初，万通路桥公司将重新整理和调整过的结算资料再次交给分水岭镇政府，工程竣工结算价为8604776元，分水岭镇政府仍然认为工程量增加太多，结算金额超出预算40%以上，但分水岭镇政府未在期限内给予万通路桥公司答复，经万通路桥公司多次催促无果，遂诉至法院请求判如所请。另查明，工程施工期间，分水岭镇政府按照合同约定和工程进度向万通路桥公司支付了工程款共计4578400元。一审审理中，由于双方在工程量、工程价款上分歧较大，经分水岭镇政府申请，一审院依法委托江阳建设集团有限公司对案涉“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”中由原告万通路桥公司中标及施工部分的工程造价进行鉴定。经鉴定，江阳建设集团有限公司出具“江阳咨字﹝2019﹞393号”《江阳区分水岭镇幼儿园建设项目工程造价鉴定报告》，结论：依据施工合同约定的合同价款确定和计算方式，本次造价鉴定分为以下两部分,第一部分可确定的金额6625826.83元，第二部分清除淤泥部分由于仅有工程签证单无其他资料无法核实，列为不确定金额，该部分造价为176434.25元。本项鉴定产生鉴定费170000元，分水岭镇政府已垫付50000元。 一审法院认为，万通路桥公司通过中标取得“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”，与分水岭镇政府签订《建设工程施工合同》，该合同未违反国家相关法律规定，合法有效，双方应当按照合同确定的权利义务自觉履行。在合同履行过程中，万通路桥公司将完工并竣工验收合格的工程交付分水岭镇政府接收并使用，分水岭镇政府也支付了4578400元工程款，其事实清楚、证据充分。双方因工程量增加后的工程价款金额、《工程造价鉴定报告》中关于清除淤泥部分和安全文明施工费的计算金额、结算资料的交付的违约责任及未付的工程款利息计算支付等问题发生争议。（一）关于工程量增加后的工程价款。由于双方对工程量、工程价款存在分歧，经一审法院依法委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，在确定由万通路桥公司中标及施工的基础上并依据施工合同约定的合同价款确定和计算方式作出的确定部分的工程价款金额为6625826.83元，一审法院依法予以确认。（二）《工程造价鉴定报告》中关于不能确定的清除淤泥部分176434.25元金额和安全文明施工费计算的问题。虽然在招、投标清单中均无关于淤泥清除的内容，但在施工图会审时万通路桥公司即提出清除淤泥项目漏项，且由建设单位、监理单位现场签证确认了清淤数量为4050立方米，庭审中万通路桥公司也出示了施工现场淤泥照片予以印证，说明万通路桥公司确已完成了4050立方米淤泥的清除和转移，故一审法院确认案涉工程清除淤泥的工程价款176434.25元；关于文明施工费，《工程造价鉴定报告》中金额为113355.78元，万通路桥公司主张应当按照合同确定的211720.46元计算，一审法院认为鉴定机构按照双方合同约定的“工程结算时，以招标控制价中的定额人工费为基准，安全文明施工费按基本费率计取”标准计算并无不妥，对万通路桥公司要求按照211720.46元计算的理由一审法院不予支持。（三）结算资料交付的违约责任及未付的工程款利息计算起止时间和标准问题。工程完工后，万通路桥公司在2018年初将整理和价款调整后的结算资料第二次交给分水岭镇政府现场施工代表，根据双方签订的合同通用条款33.2“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见”和33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”之约定，虽然分水岭镇政府认为万通路桥公司工程结算价款仍然超出预算较多，但分水岭镇政府并未按照约定给予万通路桥公司明确的答复，直至万通路桥公司向一审法院起诉，故一审法院认为分水岭镇政府具有违约情形，应当承担违约责任。根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”之规定，一审法院确认欠付工程款起算的时间为2018年2月1日，利息按同期银行贷款利率计付。综上所述，“江阳区分水岭镇中心幼儿园建设项目”中由原告万通路桥公司中标及施工部分的工程款总金额为6625826.83元＋176434.25元﹦6802261.08元，扣除被告分水岭政府已经支付的4578400元，欠付工程款为2223861.08元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条之规定，判决：“一、被告泸州市江阳区分水岭镇人民政府在本判决生效之日起十五日内支付原告四川万通路桥建筑安装有限公司欠付的工程款2223861.08元；二、上述工程款利息从2018年2月1日起按照银行同期贷款利率计付，至款项全部清结止；三、驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本院减半收取20284.5元（原告垫付），由原告承担2284.5元、被告承担18000元；评估费用170000元，由原告承担20000元、被告承担150000元（被告已支付50000元）。费用品迭计算后在履行上述判决时一并计算清结。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明：施工合同专用条款17.3.3条约定5%工程质量保证金待质保期满后无息退还。19.1条约定缺陷责任期12个月。工程质量保修书第五条：质量保证金按审定的金额5%计留，缺陷责任期限满2年后，14日内扣除发包人自行产生的费用维修后，无息返还所剩余额。2016年5月15日，万通路桥公司向建设单位分水岭镇政府和监理人提出延期申请，该申请载明：由于本工程在前期土地及施工许可证不能办理的原因和工程部分变更等因素导致该工程不能按时竣工，申请工期延至2016年9月25日竣工。监理人盖章且分水岭镇政府签章同意延期。2016年9月13日，施工单位、建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位在竣工验收报告上签章同意验收。 其余事实与一审事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉项目工程款金额的应如何认定；2.分水岭镇政府是否有违约行为，是否应支付工程款利息。3.评估费与案件受理费的分摊是否得当。 1.对于工程款金额的认定问题。首先，分水岭镇政府对鉴定报告中确定费用6625826.83元无异议，本院予以确认。其次，关于分水岭镇政府主张清淤费用应按照50000元计算问题。经审查，清淤项目属于施工中增加项目，万通路桥公司提供了签证明确清淤数量为4050立方米，也出示了施工现场淤泥照片予以印证，分水岭镇政府上诉主张50000元金额为自行估算，无事实依据和法律依据，一审按照鉴定机构确定金额176434.25元认定清淤费用并无不当。第三，分水岭镇政府主张工期延误应扣除10%工程价款问题。经审查，施工合同约定竣工日为2016年2月24日，但具体施工中经分水岭镇政府同意工期延期至2016年9月25日，实际竣工时间2016年9月13日在双方同意的延期时间范围内，不存在工期延误事实，分水岭镇政府主张扣除10%工程价款无事实依据。第四、分水岭镇政府主张扣除5%质保金问题。根据双方合同约定，质保金比例为5%，应在缺陷责任期限满2年后14日内扣除无息返还，案涉工程2016年9月13日竣工，缺陷责任期为12个月，则应在2019年9月27日前退还质保金，现约定退还质保金条件已成就，又无证据证明存在需要扣除质保金事项存在，故分水岭镇政府主张扣除质保金的上诉请求不能成立。综上，案涉工程的总价款为6802261.08元（6625826.83元+176434.25元），扣除分水岭镇政府已经支付的4578400元，欠付工程款为2223861.08元。 2.分水岭镇政府是否应当支付工程款利息问题。经审查，万通路桥公司2017年竣工后报送结算资料主张工程价款930余万元，分水岭镇政府认为超出原施工合同太多，要求调整。2018年初分水岭镇政府接受万通路桥公司报送结算资料后，未提供证据证明在合同规定时间内回复且也未按合同约定提交审计，一审认定分水镇政府存在违约行为应承担违约责任，确定从2018年2月1日起按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的中国人民人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息并无不当。但一审法院未对质保金退还时间正确认定，其中5%质保金340113.05元（6802261.08×5%）按合同约定应于2019年9月27日之前退还，故应从9月28日起算质保金部分的资金占用利息，其余欠付工程款1883747.95元的利息从2018年2月1日起计算。 3.对于案件受理费和评估费的分摊。经审查，一审未按照胜诉比例分摊案件受理费，本院综合本案实际情况重新确定。对于评估费170000元，应按照当事人主张金额和鉴定金额比例进行分摊，万通路桥公司主张竣工结算价8604776元，鉴定后确定工程价款6802261.08元，则评估费由万通路桥公司承担35611元；分水岭镇政府承担134389元。 综上，分水岭镇政府关于利息的部分请求、案件受理费、评估费的上诉请求成立，其余上诉请求不能成立；一审判决未对质保金予以认定、对案件受理费和评估费的分摊未按合理比例确定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初4441号民事判决第一项“被告泸州市江阳区分水岭镇人民政府在本判决生效之日起十五日内支付原告四川万通路桥建筑安装有限公司欠付的工程款2223861.08元”； 二、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初4441号民事判决第二、三项“二、上述工程款利息从2018年2月1日起按照银行同期贷款利率计付，至款项全部清结止”、“三、驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求”； 三、由泸州市江阳区分水岭镇人民政府按中国人民银行同期同类贷款利率支付四川万通路桥建筑安装有限公司欠付工程款利息至付清之日止，其中1883747.95元从2018年2月1日起计付，340113.05元从2019年9月28日起计付； 四、驳回四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20284.5元，由四川万通路桥建筑安装有限公司负担8114元，由泸州市江阳区分水岭镇人民政府负担12170.5元；二审案件受理费40569元，由四川万通路桥建筑安装有限公司负担10569元，由泸州市江阳区分水岭镇人民政府负担30000元。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇一九年十一月四日 书记员  黄敏