河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民再128号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：珠海乐天投资管理有限公司。住所地：广东省珠海市横琴镇粗沙环49号405房。法定代表人：詹金翰，该公司经理。委托诉讼代理人：文厚成，河南冠南律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：信阳市鑫源饮食服务有限责任公司。住所地：河南省信阳市东方红大道2号。法定代表人：田春芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新中，该公司员工。委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师。再审申请人珠海乐天投资管理有限公司（以下简称乐天公司）因与被申请人信阳市鑫源饮食服务有限责任公司（以下简称鑫源公司）租赁合同纠纷一案，不服本院（2018）豫15民终5596号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年8月5日作出（2019）豫民申3866号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申请再审人乐天公司的法定代表人詹金翰及委托诉讼代理人文厚成、被申请人鑫源公司的委托诉讼代理人王新中、左海强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乐天公司申请再审称，一、原判决将无效合同按有效合同对待，适用法律明显错误。本案租赁合同自始无效，乐天公司不应承担诸如“违约金、滞纳金、双倍占用费”等违约责任。由于涉案房屋出租人鑫源公司未依法取得租赁房屋的建设工程规划许可证，租赁合同依法属于无效合同，其中的违约责任条款也归于无效，鑫源公司不但无权主张违约责任，而且应向乐天公司承担缔约过失责任。二、假设租赁合同有效，在鑫源公司不按合同约定提供房屋合法产权证明、房屋存在严重质量问题也不履行维修义务等多处违约的情况下，乐天公司暂停支付租金属于依法行使先履行抗辩权的行为，原审法院认定乐天公司此举构成违约，适用法律确有错误，并导致鑫源公司从违约行为中获利，有悖于法理及法律规定。三、假设租赁合同有效的情况下乐天公司构成违约，由于违约金过分高于“实际损失”，原审法院却未按乐天公司的请求依法调整，适用法律错误。租赁合同中“违约金50万元”、“日租金200%的占用费”、“每日3%的滞纳金”，这些条款实质上均属于违约金条款。原审判决乐天公司支付违约金40万元、从2016年5月20日起按日租金的200%（即每日2,410.96元）交纳房屋占用费，根据该两项判决计算的违约金，远超出按银行贷款利率计算的利息，也远超出鑫源公司所谓的实际损失。四、原审法院对乐天公司主张的装修损失外的其它损失不予理会，属于遗漏诉讼请求。乐天公司在向一审法院提交反诉状时，一并提交了《索赔清单》，并围绕这些损失进行了举证。但对乐天公司主张的上述诸多赔偿事项，一审法院除了认定装修损失外，对乐天公司其他索赔事项均未审理，二审法院也未予纠正。五、原审判决从房屋占有使用费中扣除乐天公司已付及多付的费用时，均遗漏了乐天公司已付的租赁押金5万元，属于遗漏诉讼请求。六、原审判决对司法评估费用的承担存在漏判，属于遗漏诉讼请求。一审阶段乐天公司申请对装修损失进行司法评估并支付评估费15,800元。司法评估费属于诉讼费用的范畴，一、二审法院均未就司法评估费的承担作出判决。七、至少应从年租金50万元中扣除闲置区域租金20万元，二审判决仅按每年4万元的标准扣除闲置区域租金，该判决认定的基本事实缺乏证据证明。由于鑫源公司无法提供合法产权手续，导致租赁房屋中有378平方米的面积因无法经营而一直闲置。该闲置区域位于临街一楼，虽只占总面积的24%，但其租金单价远高于二楼、三楼，因此，该闲置区域的租金至少占整体租金的40%，即20万元。二审法院判决由乐天公司与鑫源公司各承担闲置区域租金损失的一半，没有事实和法律依据。八、对乐天公司的装修损失，原审判决双方各承担50%责任，该事实认定缺乏证据证明。乐天公司不存在缔约过失，应由鑫源公司全额承担乐天公司的装修等各项损失。综上，请求：1、撤销原一、二审判决；2、确认双方签订的商铺租用合同无效；3、改判申请人按年租金30万元的标准支付截至2019年4月10日（即退租之日）下欠的房屋占用费（应扣除房屋租赁押金5万元、诉讼过程中通过浉区法院先后支付的30万元及5万元、之前多支付的闲置区域40万占用费）；4、改判被申请人全额赔偿申请人对宾馆的装修损失1678634.76元，墙体渗水及楼板开裂导致部分客房长期无法使用的损失45000元，及无照经营导致的停业损失100000元件；5、改判驳回被申请人其他诉讼请求；6、本案一、二、再审诉讼费均由被申请人承担。鑫源公司辩称，虽然鑫源公司对原审判决结果不满意，但考虑到乐天公司反复无理缠诉，长期拖欠巨额租金及房屋占有使用费不付，已造成鑫源公司无力发放职工工资的现状，故接受生效判决并提出执行申请。乐天公司的各项再审申请事实及理由均不能成立。理由如下：1．鑫源公司与乐天公司签订的《商铺租赁合同》合法有效，已经另案生效法律文书所确认，故鑫源公司无须举证证明。双方合同中约定的权利、义务内容应当作为人民法院裁判案件的证据使用。2．合同第四条第八项明确规定：“签订合同前甲方应提供物业产权所属的一切相关证明”，并且租赁合同内容的最终形成也经过双方多次的协商修改，鑫源公司从未隐瞒任何商铺的现状及来源、手续，乐天公司明知商铺来源的背景及现状，不存在其方行使先履行抗辩权的事项。3．乐天公司以应当支付的违约金和房屋占有使用费超出银行贷款利率计算的利息为由，建议法院参照银行贷款利率将违约金调减，无任何事实依据和法律依据。4．乐天公司在一审提出反诉，一审法院正是基于其反诉的请求和范围进行审理反诉部分内容，综合各项证据的证明力，判令鑫源公司承担乐天公司50%的装修损失，原审法院对反诉请求已作出实体审理，不存在遗漏诉讼请求的问题。5．鑫源公司从一审法院只收到转付30万元，并未收到所谓的5万元保证金，且租赁合同约定“合同签订之日起，乙方向甲方缴纳保证金五万元，此保证金于2014年4月6日起自动转为租赁押金”，所以生效判决第四项明确的扣除5万元保证金即为租赁押金，不存在漏判事项。关于司法评估费，乐天公司并未举出相关票据作为证据进行质证，应当视为放弃举证。6．房屋闲置是由乐天公司自身的错误造成的，其提出每年扣除20万元租金，无任何事实依据。7．原一、二审法院判令鑫源公司承担50%的装修损失本就有失公允，一是乐天公司装修未按消防规定要求先报消防部门审核，违反消防法规，应自行承担全部责任。二是乐天公司装修房屋是为自己经营而装修的。三是旅店业的装修使用周期一般为3-5年，现装修已超过5年，按70%评估过高。综上，请求维持原审判决。鑫源公司向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付违约金50万元；二、判决被告每天向原告支付应缴纳费用3％的滞纳金直至腾空搬离原告物业并交清各种费用之日止；三、判决被告按照日租金200％标准支付占用原告物业期间占用费用直至被告腾空搬离原告物业并交清各种费用之日止；四、判决解除原告、被告《商铺租赁合同》；五、判决被告承担本案全部诉讼费及其他合理费用。乐天公司向一审法院反诉请求：一、确认反诉人与被反诉人于2013年12月5日签订的《商铺租赁合同》为无效合同；二、判令被反诉人赔偿因其过错导致反诉人的损失人民币452.59万元；三、反诉诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2013年12月5日，原告信阳市鑫源饮食服务有限责任公司与被告珠海乐天投资管理有限公司签订一份商铺租赁合同，约定：原告将位于信阳市万家灯火23#楼与阳光宾馆东侧之间三层半商铺整体租赁给被告，原告对所出租房屋具有合法产权；原告同意被告所租房屋作为经营使用，主营宾馆业务，其范围以被告营业执照为准；原告为被告提供的商铺内为毛坯状态，有消防设施及供水电入户；租赁期限为十五年，自2014年4月6日起至2029年4月6日止；租金与缴纳方式，自本合同签订的第一年至第三年，租金为每年人民币伍拾万元整；从租赁期第四年起，租金在上年缴费总额的基础上逐年递增率为3%，原告给予被告四个月装修期，装修期于2013年12月5日起至2014年4月5日止。租金的开始计算时间为2014年4月6日；本合同签订之日，被告向原告支付定金为人民币伍万元整，于2014年3月6日前一次性向原告支付第一年的租金，此后每一个经营年度的最后一个月为次年租金交付期；原告有义务协助被告在工商、税务、消防、公安等政府机关的各种证件办理方面提供所需的手续证明；签订合同前，原告应提供物业产权所属的一切相关证明；根据经营需要，对租赁的商铺进行装修和客房水电、空调、消防等设施及电梯的设置等工程进行施工安装，其工程费用和购买经营所需设施设备的费用均由被告向政府主管部门或物业开发商或者物业管理单位提出申请或者许可，并自行承担所有费用；被告违约超过规定日期缴纳租金，每天向原告支付应缴纳费用3%的滞纳金，被告拖欠应缴纳费用超过一个月，原告有权解除合同，并可从被告保证金内扣除所拖欠费用；合同期未满，因一方原因造成本合同不能履行或者单方面无合理合法理由及法律依据提出终止和解除合同的（不可抗力因素除外），违约方或提出终止合同方须向守约方支付违约金50万元，并赔偿守约方的一切经济损失；合同终止或者解除后，被告需按时退出经营场所，七日内将物业交还与原告，否则，原告有权以合同租金标准按日租金的200%收取被告占用原告物业的占用费，并可以从被告保证金中扣除相应损失；租赁期未满，任何一方提出终止合同，需提前三个月书面通知对方，经协商签订终止合同协议书，在终止合同协议书签订生效前商铺租赁合同仍然生效。合同签订后，被告珠海乐天投资管理有限公司缴纳2014年和2015年两年租赁费，并在装修后进行营业。2015年5月21日，被告出具合同租金缴纳承诺书，承诺按照合同约定按期交纳租赁费。2016年3月9日、4月5日、4月15日、5月18日，原告多次向被告催要2016年租赁费未果。同年5月20日，原告将解除商铺租赁合同通知书以特快专递寄送给被告，并授权律师登报声明：自2016年5月20日解除与珠海乐天投资管理有限公司签订的商铺租赁合同。诉讼期间，被告于2017年1月20日，支付30万元。经信阳誉华宏大联合资产评估事务所评估，在2018年6月1日的评估基准日，被告对智绘家宾馆的装修资产评估价值为1678634.76元。一审法院认为，原、被告签订的商铺租赁合同系双方当事人的真实意思表示，系有效合同，当事人应当按照合同约定履行各自的合同义务。合同虽已部分履行，因原告租赁给被告的房屋尚未取得产权手续，被告承租后无法办理消防许可证及营业执照，其正常经营受到影响，被告亦拒交租赁费，双方由此产生纠纷，因此，双方签订的租赁合同其合同目的不能实现，原告于2016年5月20日将解除商铺租赁合同通知书以特快专递送达给被告，并登报予以声明，该租赁合同自原告通知被告时即已依法解除，即2016年5月20日双方租赁合同解除，法院予以确认。被告在租赁合同履行期间使用原告的房屋进行经营活动，应当按照合同约定向原告支付房屋租金。被告拒不向原告交纳租金，其行为亦构成违约，综合考虑双方的因素，被告应当承担合同约定违约金50万元的80%。在租赁合同解除后，被告未按照约定将房屋返还给原告，占用原告的房屋继续进行经营活动，原告要求被告以合同租金标准按日租金的200%收取被告房屋占有使用费的请求，符合双方合同的约定，法院依法予以支持。原告出租的房屋未取得合法产权手续造成被告无法取得消防许可证和营业执照从而拒交租赁费是导致合同被解除的主要原因，被告在宾馆装修前未按法律规定报送消防部门审核，造成其装修损失，亦具有重大过错，综合考虑，对被告的装修损失，原、被告各承担50%责任，即由原告对被告的装修损失按照50%进行赔偿。原、被告的其他诉请证据不足，于法无据，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款之规定，一审法院判决：一、确认原告信阳市鑫源饮食服务有限责任公司与被告珠海乐天投资管理有限公司签订的商铺租赁合同已经解除。二、被告珠海乐天投资管理有限公司应于判决生效后一个月内将位于信阳市万家灯火23#楼与阳光宾馆东侧之间三层半商铺返还给原告。三、被告珠海乐天投资管理有限公司应于判决生效后一个月内支付给原告信阳市鑫源饮食服务有限责任公司违约金40万元。四、被告珠海乐天投资管理有限公司应从2016年4月7日起至2016年5月19日止按照日租金1370元向原告信阳市鑫源饮食服务有限责任公司支付拖欠的租金；从2016年5月20日起按照日租金的200%即每日2740元向原告交纳房屋占有使用费（应扣除被告已付的30万元及5万元保证金）至房屋返还时止。五、原告信阳市鑫源饮食服务有限责任公司应于判决生效后一个月内赔偿被告珠海乐天投资管理有限公司损失1678634.76元中的50%计839317.38元。六、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费16206元，由原告负担1506元，被告负担14700元；反诉费20504元，由原告负担10252元，被告负担10252元；保全费5000元，由被告负担。鑫源公司及乐天公司均不服一审判决。鑫源公司上诉请求：一、依法维持一审判决第一、二、三、四项，撤销一审判决第五、六项内容；二、判令被上诉人每天支付应缴纳费用3％的滞纳金直至腾空搬离物业并交清各种费用之日止；三、判令被上诉人承担各项欠款的利息及迟延履行金；四、驳回被上诉人一审的反诉请求；五、一二审诉讼费均由被上诉人承担。乐天公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案的一、二审诉讼费等由被上诉人承担。二审期间，双方均无新证据提交。二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，涉案房屋是鑫源公司2008年6月与万家灯火公司签订的房屋拆迁安置补偿协议后，用其三处营业用房以产权置换方式置换而来，房屋建成后，万家灯火公司至今未按照协议约定为其办理产权证和土地证。涉案合同签订后，珠海乐天公司对该租赁房屋进行了装修欲经营旅馆及网吧，旅馆业办理了卫生许可证并已经营，由于涉案房屋缺少建设规划许可证，一直未能取得消防验收手续，网吧未能开业，旅馆业也一直未能办理营业执照，2015年珠海乐天投资公司向法院起诉要求鑫源公司承担违约责任，法院经审理后认为双方签订的《商铺租赁合同》是有效合同，鑫源公司在签订合同后未能按照合同约定协助乐天公司在工商、税务、消防、公安机关等政府机关办理各种证件提供所需手续，无法提供公安消防部门要求报送的建设工程规划许可证和施工认可证，应当承担相应的违约责任，判决鑫源公司支付珠海乐天公司违约金40万元，本案二审维持后，已经发生法律效力。涉案房屋总面积1556平方，由于消防没有通过验收，一楼乐天公司欲开办网吧的378平方米一直空置。本院二审认为，珠海乐天投资公司与信阳鑫源公司2013年12月5日签订的《商铺租赁合同》已经生效判决认定有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。由于鑫源公司未能按照合同约定提供协助乐天公司办理工商、税务、消防登记等所需各种证件的义务，法院判决鑫源公司已经承担了相应的违约责任，乐天公司亦应当按照合同约定缴纳租金。因乐天公司一直拒付租金，鑫源公司在多次催要无果后，于2016年5月20日书面通知其解除了租赁合同，并诉至法院要求乐天投资公司缴纳剩余房租费并按合同约定承担相应的违约责任，法院应予准许。鑫源公司在原审起诉时诉请解除双方的租赁合同，一审认定双方合同已于2016年5月20日解除，予以确认并无不当，解除租赁合同后判决返还租赁物也不属超请求判决。考虑到乐天投资公司拒不缴纳租金与鑫源公司无法提供规划许可证无法进行消防验收有关，一审对鑫源公司要求乐天支付3％滞纳金的诉求未予支持，并无不当。按照合同约定，乐天公司拖欠房租超过一个月鑫源即有权解除合同，乐天公司已交纳2年房租至2016年4月7日，在其未续交房租的情况下，鑫源公司多次催要未果于2016年5月20日向乐天公司书面通知解除合同，符合双方合同约定，乐天公司未提异议，也未搬离，一直经营至今，一审按照双方合同约定判决乐天按日租金200％支付占用费，亦无不当。关于合同解除后乐天公司的装修损失，一审综合考虑本案案情按照50％划分责任较为适宜。由于鑫源公司提供的涉案房屋一直未能取得合法的产权手续，虽不是其本意，但客观上也导致了乐天公司在实际经营中有部分空间因网咖等手续办不下来无法经营而闲置，闲置面积378平方，总面积1556平方（占24％），该部分房屋租金应予扣减，考虑本案具体案情，二审酌定从乐天公司应当支付的房租费中予以扣减12％（双方各承担一半）为宜，故双方约定的从2014年4月6日起头三年的租金调整为每年44万元，日租金为1205.48元，乐天公司已支付的100万元租金中多支付的12万元用以冲抵其后续所欠租金。综上所述，鑫源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；乐天公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判决应适作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院二审判决：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初4517号民事判决主文第一、二、三、五、六项及诉讼费承担部分；二、变更上述判决主文第四项为：珠海乐天投资管理有限公司从2016年4月7日起至2016年5月19日止按照日租金1205.48元向信阳市鑫源饮食服务有限责任公司支付拖欠的租金；从2016年5月20日起按照日租金的200％即每日2410.96元向信阳市鑫源饮食服务有限责任公司交纳房屋占有使用费（应扣除已付的30万元、5万元保证金及多支付的12万元租金）至房屋返还时止。二审诉讼费3393元，由信阳市鑫源饮食服务有限责任公司承担2000元，由珠海乐天投资管理有限公司承担1393元。本院再审查明，涉案《租赁合同》双方均确认已解除。乐天公司已将租赁房屋返还给鑫源公司，但双方对返还租赁房屋的时间存有争议。再审中，申请人提供：1、其在智绘家旅馆门口张贴《退租声明》照片两张；2、申请人于2019年4月4日向鑫源公司法定代表人田春芳和公司管理人员李杰发送的声明退租的短信截图2份；3、2019年4月4日向鑫源公司邮寄《退租声明》的声明复印件及快递单各一份；4、刊登《退租声明》的2019年4月8日当天的《信阳日报》一份。以证明申请人于2019年4月10日之前已退租，房屋占用费支付截止时间应算到2019年4月10日。被申请人质证称，申请人提供的上述证据达不到证明目的，是其单方意思表示。被申请人提供：1、浉河区法院执行局执行涉案房屋的交接笔录一份；2、涉案房屋现状照片15张。以证明：1、申请人实际退房时间是2019年6月21日；2、申请人评估报告包含的空调、分水阀、花洒都拆走了；3、对方主张的闲置区域并非闲置。申请人质证称：1、法院执行局在申请人已经退租的情况下到退租房屋进行交接明显不合法；2、申请人依据生效判决主动履行退还租赁房不违反法律规定，被申请人在申请人通知退租后不办交接视为已退租；3、法院执行局到现场并没有乐天公司授权的人在场，被申请人声称租赁房屋内部分物品缺失与事实不符，不予认可；4、关于闲置区域堆放物品不是乐天经营期间堆放而是退租后放进去的。本院再审认定的其他事实同原一、二审相同。本院再审认为，根据申请人的申请理由及被申请人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案租赁合同是否有效；2、在合同有效的情况下，在履行合同过程中，双方是否存在违约行为及违约责任的承担；3、原审关于房屋占用费按日租金200%支付及关于申请人各项损失的认定是否正确，是否遗漏诉讼请求。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政、法规的强制性规定”。经审查双方于2013年12月5日签订的《商铺租赁合同》并不存在上述合同法第五十二条规定的情形。签订合同是双方当事人的真实意思表示，而且合同也得以履行。2015年，申请人乐天公司已经就本涉案合同起诉被申请人鑫源公司，要求鑫源公司承担违约责任。法院经审理后认为双方签订的《商铺租赁合同》是有效合同，该判决现已生效。因此双方签订的合同为有效合同已经为生效判决所确认。故涉案《商铺租赁合同》有效，申请人的此项申请理由不能成立，再审不予支持。关于第二个焦点问题。如前所述，双方所签《商铺租赁合同》合法有效。根据双方合同第四项第7款之约定，被申请人鑫源公司有义务协助申请人乐天公司在工商、税务、消防、公安等政府机关的各种证件办理方面提供所需的手续证明。而鑫源公司未能按照合同约定提供协助乐天公司办理工商、税务、消防登记等所需各种证件的义务，导致双方在履行合同的过程中发生纠纷，故被申请人鑫源公司违反了合同约定，具有过错。根据双方合同第一项第3款，被申请人为申请人提供的商铺仅为毛坯状态，有消防设施及供水电入户，第四项第8款约定：“签订合同前，甲方（鑫源公司）应提供物业产权所属的一切相关证明”。申请人乐天公司签订合同租赁的目的为宾馆及网咖经营，从常理论，为保证其投入的资金安全及正常经营，其应当进行必要的考察、论证，以规避风险。然而，申请人在明知涉案房屋为毛坯房的状态下，在被申请人并未出示相关产权所属的一切相关证明的情形下，签订合同，其未尽到审慎的注意义务。双方合同虽未得到全面履行，但申请人在租赁合同履行期间使用申请人的房屋进行宾馆经营活动，应当按照合同约定向原告支付房屋租金。尤其是在2015年4月，双方发生矛盾，被申请人要求解除合同，申请人以《合同租金缴纳承诺书》作为书面保证要求继续履行合同的情形下，申请人仍拒不向申请人交纳租金，其行为亦构成违约。在履行合同的过程中，申请人亦存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，双方应当根据各自的过错承担相应的责任。在具体双方承担责任的方式上，申请人乐天公司已经就本涉案合同起诉被申请人鑫源公司，要求鑫源公司承担违约责任50万元，生效判决已对双方的责任作出认定，即被申请人鑫源公司承担80%的违约责任，申请人乐天公司承担20%的违约责任，鉴于此，被申请人鑫源公司与申请人乐天公司按8：2的比例承担责任。本案被申请人鑫源公司按照合同约定要求乐天公司支付违约金50万元，根据乐天公司的过错程度，应判决其承担20%的违约责任，即乐天公司应向鑫源公司支持违约金10万元。原审判令乐天公司支付违约金40万元，与生效判决认定的事实相悖，于法无据应予纠正。关于第三个焦点问题。1、原审按200%判令申请人支付房屋占用费是否正确问题。经查，双方《商铺租赁合同》第九项违约责任第4款约定：“合同终止或者解除后，乙方需按时退出经营场所，七日内将物业交还与甲方，否则，原告有权以合同租金标准按日租金的200%收取被告占用原告物业的占用费，并可以从被告保证金中扣除相应损失”。在租赁合同解除后，申请人未按照约定将房屋返还给被申请人，占用申请人的房屋继续进行经营活动，被申请人要求申请人以合同租金标准按日租金的200%收取被告房屋占有使用费的请求，符合双方合同的约定，原审以此标准判令合同解除后的房屋占用费并无不当。但是，在认定合同的解除时间上，原审以被申请人将解除商铺租赁合同通知书送达给申请人的时间即2016年5月20日认定为双方合同解除时间有误。双方《商铺租赁合同》第九项违约责任第5款约定：“租赁期未满，任何一方提出终止合同，需提前三个月书面通知对方，经协商签订终止合同协议书，在终止合同协议书签订生效前商铺租赁合同仍然生效”。根据双方上述条款的约定，鑫源公司欲解除合同应当提前三个月通知对方，因物权高于债权，其有解除权。鑫源公司于2016年5月20日将解除合同的通知书送达给乐天公司，依据双方的约定，合同的解除时间应为2016年8月20日，乐天公司应于2016年8月27日前腾退房屋，乐天公司未能如期搬离，应从2016年8月27日起按日租金的200%支付房屋占用费。再审中，申请人主张房屋占用费支付截止时间应算到2019年4月10日，被申请人主张实际退房时间是2019年6月21日，因申请人提供的证据不能证明其实际搬离了房屋，其主张本院不予采信。被申请人提供的浉河区法院执行局执行涉案房屋的交接笔录显示双方交接房屋的时间为2019年6月21日，且双方均在该笔录上签名确认，故本院再审认定乐天公司于2019年6月21日搬离涉案房屋。即申请人应从2016年8月27日起至2019年6月21日止按照日租金的200％向鑫源公司交纳房屋占有使用费。2、关于申请人要求其装修损失1678634.76元应由鑫源公司全部承担问题。如前所述，双方在履行合同的过程中均存在过错，双方应按照各自的过错承担相应责任。鉴于生效判决认定被申请人鑫源公司与申请人乐天公司按8：2的比例承担责任，则鑫源公司应支付乐天公司损失1678634.76元中的80%计1342908元。原审按双方5：5的比例承担损失责任，于生效判决认定的事实相左，依法予以纠正。3、关于申请人要求按照年租金30万元的标准支付房屋占有使用费能否支持问题。申请人认为，租赁房屋中有378平方米因无法经营一直闲置，应从年租金50万元中扣除闲置区域租金20万元，即应按照年租金30万元的标准支付房屋占有使用费。经查，涉案租赁房屋总面积1556平方，闲置区域占总面积的24%，考虑到本案的具体案情，原审酌定从乐天公司应当支付的房租费中予以扣减12%适当，故原审认定的双方约定的从2014年4月6日起头三年的租金调整为每年44万元，日租金为1205.48元，乐天公司已支付的100万元租金中多支付的12万元用以冲抵其后续所欠租金，并无不妥，本院再审予以确认，申请人的此项请求不予支持。4、关于申请人再审主张的除装修损失外的其它损失原审未予理会、多支付的5万元租赁押金未予扣除及对司法评估费存在漏判，原审遗漏诉讼请求问题。经查，上述问题，申请人在原审中或未提出诉求，或提出诉求但未提供相关证据证明其主张，原审根据“不告不理”及“谁主张，谁举证的原则，未支持其请求有法可依，并无遗漏诉讼请求。申请人的此项申请理由亦不能成立，本院再审不予支持。综上所述，申请人的申请理由部分成立，其成立部分本院予以支持。原审认定部分事实及处理结果有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫15民终5596号民事判决；二、维持浉河区人民法院（2017）豫1502民初4517号民事判决主文第一、二、六项。即：“一、确认原告信阳市鑫源饮食服务有限责任公司与被告珠海乐天投资管理有限公司签订的商铺租赁合同已经解除；二、被告珠海乐天投资管理有限公司应于判决生效后一个月内将位于信阳市万家灯火23#楼与阳光宾馆东侧之间三层半商铺返还给原告；六、驳回原、被告的其他诉讼请求”；三、变更浉河区人民法院（2017）豫1502民初4517号民事判决主文第三项为：珠海乐天投资管理有限公司应于判决生效后一个月内支付给信阳市鑫源饮食服务有限责任公司违约金10万元；四、变更浉河区人民法院（2017）豫1502民初4517号民事判决主文第四项为：珠海乐天投资管理有限公司从2016年4月7日起至2016年8月26日止按照日租金1205.48元向信阳市鑫源饮食服务有限责任公司支付拖欠的租金；从2016年8月27日起按照日租金的200％即每日2410.96元向信阳市鑫源饮食服务有限责任公司交纳房屋占有使用费（应扣除已付的30万元、5万元保证金及多支付的12万元租金）至2019年6月21日止；五、变更浉河区人民法院（2017）豫1502民初4517号民事判决主文第五项为：信阳市鑫源饮食服务有限责任公司应于判决生效后一个月内赔偿珠海乐天投资管理有限公司损失1678634.76元中的80%计1342908元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审受理费16206元，由鑫源饮食服务有限责任公司负担1506元，珠海乐天投资管理有限公司负担14700元；反诉费20504元，由鑫源饮食服务有限责任公司负担10252元，珠海乐天投资管理有限公司负担10252元；保全费5000元，由珠海乐天投资管理有限公司负担。原二审诉讼费3393元，由信阳市鑫源饮食服务有限责任公司承担2000元，由珠海乐天投资管理有限公司承担1393元，不再变动。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 韩 洋二〇一九年十一月二十二日书记员 李秋爽