广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1914号 上诉人（原审被告）：中晨路桥建筑（北京）有限公司,住所地：北京市海淀区地锦路**院**楼****，统一社会信用代码：91110108318356517R。 法定代表人：夏洪洲，经理。 委托诉讼代理人：赵智彬，广西金懿晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国宏消防工程集团有限公司梧州分公司,住,住所地：广西梧州市西堤三路**第******房一社会信用代码：91450405MA5KCL7951。 法定代表人：梁振东，总经理。 委托诉讼代理人：苏成宝，广西涌流律师事务所律师。 原审被告：中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司，住所地：广西，住所地：广西南宁市青秀区新民路**凯旋世纪****代码：914501033306724320。 负责人：覃显献，经理。 委托诉讼代理人：赵智彬，广西金懿晟律师事务所律师。 上诉人中晨路桥建筑（北京）有限公司（以下简称中晨公司）因与被上诉人国宏消防工程集团有限公司梧州分公司（以下简称国宏公司）、原审被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司（以下简称中晨广西第一分公司）缔约过失责任纠纷一案，不服平果县人民法院（2018）桂1023民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年11月11日到庭进行调查、质询和调解。上诉人中晨公司和原审被告中晨广西第一分公司共同的委托诉讼代理人赵智彬、被上诉人国宏公司的委托诉讼代理人苏成宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中晨公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、根据被上诉人确认支付15万元保证金的事实，判决上诉人返还被上诉人15万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案《平果县天龙圣都消防、水电安装工程施工合同》无论是从未取得建设工程规划审批手续方面，还是从违法分包方面，司法解释均作出合同无效的认定，一审法院作出合同有效的认定，属认定事实和适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。 国宏公司答辩称，原审被告中晨广西第一分公司与被上诉人签订的合同合法有效，原审被告未按照要求退还保证金，应按约定承担双倍履约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中晨广西第一分公司述称，同意上诉人的上诉意见。 国宏公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告双倍返还合同履约金300000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月27日，原告与被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司签订《消防、水电安装工程施工合同》，合同约定由原告（乙方）承包被告（甲方）承建平果县天龙圣都的消防、水电安装工程；原告在合同签订的七天内向被告交纳首期合同履行保证金150000元，第二期50000元，如原告在2018年1月1日前能入场工作，入场后三天内原告向被告交纳入场保证金50000元，原告共向被告交纳合同保证金200000元，至单栋主体工程完成正负零时被告须三天内一次性无息退还合同履约金200000元给原告。如因被告原因，原告在2018年1月1日前无法入场工作，原告无需交纳50000元入场保证金，同时被告须3天内一次性将合同履约金150000元无息退还给原告，工程继续由原告完成；被告（甲方）未按合同支付工程款及如期返还合同履行金，原告（乙方）有权要求被告双倍赔偿合同履约金及赔偿经济损失；合同执行过程中如发生争议，双方应先协商解决，解决不成再向当地仲裁委员会申请仲裁或向当地人民法院起诉等。合同签订后，原告按照合同约定将合同履约金150000元汇入了被告的账户。但因被告未能成功承包建设平果县马头镇朝阳街的平果县天龙圣都工程，致使原被告双方签订的合同无法履行，根据合同约定，被告应当在2018年1月1日之后的3日内将合同履约金150000元无息退还给原告，但被告至今尚未退还给原告。原告认为被告的行为已构成违约，根据合同约定要求被告双倍返还合同履约金300000元。另查明，被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司系被告中晨路桥建筑（北京）有限公司于2015年6月23日成立的分公司，并进行工商登记，领取营业执照。 一审法院认为，原告与被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司签订的《消防、水电安装工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、法规效力性强制性规定，合同成立有效。合同签订后，原告已依约将合同履约金150000元汇入被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司账户。但因被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司未能成功承包建设平果县马头镇朝阳街的平果县天龙圣都工程，致使双方签订的合同无法履行，且被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司又未依约无息退还原告的合同履约金150000元，其行为已构成违约，故原告有权依照合同约定要求被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司双倍赔偿其合同履约金及经济损失。但因被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，依照我国《公司法》第十四条第一款的规定，其民事责任应由其法人单位中晨路桥建筑（北京）有限公司承担。被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司辩称，双方签订涉案合同的工程项目尚未得到政府及职能部门的审批，且双方签订的分包合同因施工总承包合同中未有约定可以分包，又未经建设单位认可，亦未将分包合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，依照我国建设部《房屋建筑和市政基础建设工程施工分包管理办法》的有关规定，该合同属于违法分包合同，故该合同无效。被告中晨路桥建筑（北京）有限公司广西第一分公司辩称的上述情形属于违反行政规章及管理性的强制性规定，并非违反法律、行政法规效力性强制性规定，故不能以此为由否定合同的效力。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、由被告中晨路桥建筑（北京）有限公司向原告国宏消防工程集团有限公司梧州分公司双倍偿还合同履行金300000元；二、驳回原告国宏消防工程集团有限公司梧州分公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人国宏公司提交证据：营业执照、安全许可证，证明被上诉人有消防工程的施工资质。中晨公司、中晨广西第一分公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，合同是否有效要结合其他因素做出认定，并非有施工资质合同必然有效。本院认为，被上诉人提交的证据能够证明其具有消防工程施工资质的证明主张，本院予以采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告中晨广西第一分公司与被上诉人国宏公司签订《平果县天龙圣都消防、水电安装工程施工合同》时，原审被告并未实际承包建设涉案项目平果县天龙圣都工程，据此，双方签订的合同虽然成立，但是必须以原审被告取得涉案项目工程的建设工程承包人资格为生效条件。因原审被告未能承包建设本案项目，无法履行与被上诉人签订的合同，故当事人所签订的本案合同欠缺生效条件，并未生效，因此产生的款项退还责任，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项之规定，属于收取款项一方当事人对对方当事人承担缔约过失责任的范畴，本案案由应确定为缔约过失责任纠纷。一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。因被上诉人未举证证明上诉人、原审被告在合同不生效方面存在过错，被上诉人请求上诉人、原审被告双倍赔偿合同履约金没有合同依据，该请求不能成立，应由收取合同履约金的中晨广西第一分公司承担返还被上诉人已交纳的150000元合同履约金的责任。又因一审判决由中晨公司承担还款责任，各方当事人对还款主体均未提出上诉，故本院仅对返还金额予以变更。 综上所述，上诉人中晨公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持平果县人民法院（2018）桂1023民初1948号民事判决第二项； 二、变更平果县人民法院（2018）桂1023民初1948号民事判决第一项为：由上诉人中晨路桥建筑（北京）有限公司向被上诉人国宏消防工程集团有限公司梧州分公司偿还合同履约金150000元。 上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元、公告费560元，二审案件受理费3300元，共9660元，由上诉人中晨路桥建筑（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映