辽宁省营口市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）辽08刑终315号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴成波，男，1967年7月26日出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区。2017年9月26日，曾因犯诈骗罪被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。2018年6月27日，因涉嫌犯故意伤害罪，被营口经济技术开发区公安局刑事拘留；2018年7月10日，被营口经济技术开发区公安局取保候审；2018年9月13日，经营口市鲅鱼圈区人民检察院批准被营口经济技术开发区公安局执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。辩护人赵丽，辽宁悦如律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人（被害人）张某1，女，1977年8月7日出生于辽宁省营口市，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控被告人吴成波犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人张某1向本院提起附带民事诉讼一案，于2019年9月23日作出（2019）辽0804刑初344号刑事附带民事判决。宣判后，被告人吴成波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人吴成波，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年3月19日11时左右，在芦屯镇小河子村委会内被告人吴成波与被害人张某1因经济纠纷而发生争吵，在吴成波与张某1男友关某互有推掇后，吴成波与张某1发生肢体冲突，并将张某1踢倒在地，致其尾椎部受伤。经营口开发区公安司法鉴定中心鉴定：张某1尾椎损伤为轻伤二级。经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定：张某1尾椎脱位的损伤程度为轻伤二级。另查，被害人张某1于2014年2月24日因摔伤在营口经济技术开发区医院住院治疗，入院诊断：头面部外伤软组织挫伤，胸部外伤，骶尾部外伤。放射科报告单意见：尾骨未见确切异常。2018年3月19日，被害人张某1因本案受伤在营口经济技术开发区惠民中医院，经DR检查为，尾椎第三节向后移位，建议CT详查；2018年3月25日，经CT检查诊断为：尾3椎体向后移位，尾2椎体后上缘微小骨片影，请结合临床。2018年6月13日至2018年6月21日到营口经济技术开发区东方医院住院，行尾骨切除术。被害人张某1因本案受伤住院18天，共发生医药费7967元，护理费52707元/年÷365天×18天=2599元、伙食补助费18天×50元/天=900元、误工费52707元/年÷365天×92天=13284.8元、交通费500元，共计人民币25250.8元。再查，被告人吴成波因犯诈骗罪于2017年9月26日被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。因该案于2017年2月21日被刑拘，于2017年3月23日被取保侯审；于2017年4月28日被刑拘；于2017年5月8日被逮捕；于2017年9月26日被取保侯审。期间共羁押5个月33日。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.书证（1）户籍证明。证明：被告人吴成波的出生日期为1967年7月26日，已达到我国刑法规定的刑事责任年龄。（2）前科劣迹查询证明。证明：被告人吴成波没有前科劣迹。（3）营口经济技术开发区公安局现场检测报告书。证明：吴成波的检测样本经现场检测结果呈阴性。（4）鉴定意见通知书。证明：已告知关某、吴成波有前鉴定意见。（5）营口经济技术开发区中心医院情况说明。证明：患者张某1于2014年2月24日在该医院行DR尾骨正侧位检查，报告意见：尾骨未见确切异常。因医院信息系统未完善，故影像结果不能保存至今。（6）区惠民中医院入院病志。证明:被害人张某1受伤后入院检查情况。（7）行政处罚告知笔录。证明：关某、吴成波被行政处罚的情况。（8）刑事判决书。证明：吴成波因犯诈骗罪于2017年9月26日被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。（9）收据。证明：吴成波因殴打他人向芦屯公安分局交纳罚款500元。（10）情况说明。证明：关某以提出行政复议为由拒绝交纳行政罚款。（11）伤情重新鉴定申请书。证明：吴成波于2018年7月3日因原鉴定意见未考虑张某1陈旧伤情而申请重新鉴定。（12）区中心医院入院病志、报告单。证明：张某1于2014年4月24日至4月27日受伤后入院治疗情况。入院诊断：头面部外伤软组织挫伤、胸部外伤、骶尾部外伤；经作DR诊断;尾椎组成骨及关节未见确切异常。（13）区惠民中医院影像学报告单。证明：张某1于2018年3月19日受伤当日作医疗检查的诊断情况，系尾椎第三节向后移位，建议CT详查。张某1于2018年5月27日受伤部位医疗检查，诊断为：尾骨第三椎体脱位。（14）区惠民中医院CT报告单。证明：张某1于2018年3月25日受伤部位作医疗检查的情况。诊断意见：尾三椎体向后移位，尾2椎体后上缘微小骨片影。（15）区东方医院诊断证明书、住院病历。证明：张某1于2018年6月15日行尾骨切除术治疗的情况。（16）情况说明。证明：公安机关称补充材料卷中第1页、第84页、第98页三次的补充侦查报告书系抓捕不批捕后补充的材料，对此案抓捕每次抓捕都填写了补充侦查报告书。在于证据材料中的“关于吴成波投案自首情况说明”系2018年3月19日9时在鲅鱼圈区村委会，张某1和关某与吴成波因经济纠纷，双方发生争吵，芦屯分局接警到场后，张某1被他人送往区中心医院，吴成波被传唤到芦屯分局。（17）情况说明。证明：2018年3月19日9时在鲅鱼圈区村委会，张某1和关某与吴成波因经济纠纷，双方发生争吵，芦屯分局接警到场后，张某1被他人送往区中心医院，吴成波被传唤到芦屯分局。后对张某1所受伤进行法医鉴定，张某1尾椎损伤为轻伤二级，吴成波于2018年6月27日被传唤到芦屯公安分局，同日因故意伤害罪被营口开发区公安局刑事拘留。（18）照片。证明：2018年3月19日被害人张某1被打后腿上遗留有鞋印痕迹的情况。（19）受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过。证明：本案发破案情况及被告人到案情况。2.证人证言（1）证人关某（被害人的男朋友）的证言证明：2018年3月19日9时许，关长龙看到吴成波与张某1因经济纠纷在区芦屯镇小河子村委会发生争吵而将张某1踢坐在地，致张某1尾骨受伤的事实经过。（2）证人于某1的证言证明：2018年3月19日9时，在区芦屯镇小河子村委会看到关某与一个矮个子的男子发生撕扯，并有一女子坐在地上。其将该女子扶起来，将其送去医院。（3）证人张某2（村支书）的证言证明：2018年3月19日，在芦屯镇小河子村委会，吴成波与张某1因经济纠纷发生争吵，其在返回广播室时看到张某1表情痛苦站在地上，右手扶墙，左臂有一名男子扶着她，张某1还跟我说被吴成波打了，并看到张某1右腿膝盖外侧裤子上有疑似被人用脚踹了的鞋印。（4）证人郝某1的证言证明：2018年3月19日9时许，在芦屯镇小河子村委会看到吴成波将张某1踢坐在地，之后关某与吴成波发生撕扯的事实。（5）证人李某的证言证明：2018年3月19日9时许，在芦屯镇小河子村委会看到吴成波将张某1踢坐在地，之后关某与吴成波发生撕扯的事实。（6）证人孙某（村长）的证言证明：张某1在2014年受伤住院后回芦屯镇村委会工作，其日常表现没有异常现象，身体无疼痛或者不适。（7）证人张某3的证言证明：2014年至2018年张某1在小河子村委会日常工作正常，没有其他部位疼痛或者不适的情况。（8）证人张某4的证言证明：2014年至2018年张某1在小河子村委会日常工作正常，没有其他部位疼痛或者不适的情况。（9）证人唐某（区中心医院大夫）的证言证明：其对张某12014年2月24日住院的诊治情况，因时间过久没有印象，建议以当时的病例为准。3.被害人陈述证明：其陈述2018年3月19日11时在芦屯镇小河子村委会，其与吴成波发生争吵，其被吴成波踢右膝盖处倒地，致尾椎受伤的事实经过。4.被告人的供述与辩解证明：供述2018年3月19日在芦屯镇小河子村委会，因经济纠纷与张某1理论，后与关某有互推肢体冲突，在其打电话要报警时，张某1上前踢他，被其抬脚挡在张某1右腿外侧的事实。5.鉴定意见（1）营口开发区公安司法鉴定中心于2017年9月8日依法出具的《鉴定意见书》（2018）营开公法伤（残）鉴字第40号1份。证明：被告人张某1所受伤害程度为轻伤二级。（2）中国医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书（中国医大法医司鉴中心【2018】临鉴字第1293号）。证明：张某1尾椎脱位的损伤程度为轻伤二级。6.辨认笔录证明：经辨认人李某、郝某1辨认，被告人吴成波系本案中用脚踢现场女子的当事人。原审法院认为，被告人吴成波故意伤害他人身体，致一人轻伤其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于被告人无罪的辩解及辩护人的辩护意见，因与本院审理查明的事实不符，故不予支持。被告人吴成波的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某1造成经济损失人民币25250.8元，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条、第六十九条、第七十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）辽0804刑初210号刑事判决书“被告人吴成波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元”中缓刑部分。二、被告人吴成波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；加之前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。三、被告人吴成波于某2判决生效后10日内赔偿附带民事诉讼原告人张某1人民币25250.8元。上诉人吴成波的上诉理由为：其没有对张某1实施伤害行为，张某1的伤是陈旧伤，其不构成犯罪，不同意承担赔偿责任，请求改判无罪。辩护人提出以下的辩护意见：1.被告人吴成波没有对张某1实施伤害行为；2.被害人张某1的伤是陈旧伤；3.涉案的证人都与被害人有利害关系；4.请求改判无罪，并不承担民事赔偿责任。经本院二审审理查明，原审判决认定被告人吴成波犯故意伤害罪，以及附带民事诉讼原告人张某1因此受到经济损失的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，证据未发生变化。关于上诉人吴成波及其辩护人提出的，张某1的伤是陈旧伤的上诉理由、辩护意见。经查，2014年2月24日，张某1在营口经济技术开发区中心医院经DR检查为，尾骨未见确切异常；且有多名张某1的同事证实，张某1没有其他部位疼痛或者不适的情况；故没有证据证明被害人张某1尾椎脱位的损伤为陈旧伤。2018年3月19日，被害人张某1于受伤当日经DR检查为，尾椎第三节向后移位，建议CT详查，后经CT检查诊断为，尾三椎体向后移位，尾2椎体后上缘微小骨片影；经法医检验鉴定，被害人张某1尾椎脱位的损伤程度为轻伤二级。关于上诉人吴成波及其辩护人提出的，吴成波没有对张某1实施伤害行为的上诉理由、辩护意见。经查，根据被害人张某1陈述和多名目击证人证明，吴成波用脚踢在了被害人的右腿处，随后被害人就坐在了地上起不来了，并结合其他证据能够证明，被害人张某1尾椎脱位的损伤系吴成波的脚踢的行为所致，故该上诉理由不成立。本院认为，上诉人吴成波故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。原审判决定罪准确，量刑适当，民事赔偿部分合理，审判程序合法。对上诉人吴成波的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇一九年十一月十九日法官助理李馥原书记员杨婷婷