山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初2566号 原告：戚琦。 委托诉讼代理人：张启鹏，山东寒冰律师事务所律师。 被告：威海震晔建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区深圳路**院内，统一社会信用代码证号：91371000163070425R。 法定代表人：鞠述晔，董事长。 委托诉讼代理人：岳明静，山东胶东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王岚，山东胶东律师事务所律师。 原告戚琦与被告威海震晔建筑工程有限公司保证合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告戚琦之委托诉讼代理人张启鹏，被告威海震晔建筑工程有限公司之委托诉讼代理人岳明静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戚琦向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告租赁款902078.75元（1250000元－414643.61元+66722.36元）、（2012）威环商初字第421号案件的诉讼费16855元、保全申请费5000元，以上合计923933.75元；2、被告支付原告违约金184786.75元（923933.75元×20%）；3、被告支付原告为本案支出的律师费60000元；4、被告承担本案诉讼费、保全申请费5000元、担保费2400元。事实与理由：案外人汤天科自2006年起租赁原告建筑设备使用，2012年双方进行阶段性结算，确认汤天科欠原告租赁款125万元。2012年1月12日，原告、汤天科、被告签订三方协议，约定汤天科以个人名下五套房产进行抵顶，剩余未清偿部分由被告承担保证责任。因开发商不协助办理涉案5套房屋的过户，2012年6月26日，三方签订补充协议，约定由原告通过诉讼和执行方式将房屋拍卖以清偿该125万元，并同时约定，由本案被告承担因此产生的各项费用，剩余未清偿款项由被告负责偿还。2012年9月3日威海市环翠区人民法院作出（2012）威环商初字第421号民事判决书，判决生效后，原告对该份判决申请执行，2019年2月25日原告领取执行款414643.61元，因涉案房产存在银行抵押贷款，原告还向管松喜支付了66722.36元，在扣除各项费用后尚余923933.75元尚未清偿。2019年3月12日，原告向被告发出律师函，但被告拒绝进行清偿，故起诉。 威海震晔建筑工程有限公司辩称，被告为汤天科向原告提供的保证是一般责任保证，且被告向原告提供了与汤天科有关的财产线索，显示在双方的协议中。原告虽然按约向法院提起了诉讼，但在诉讼、执行中，怠于行使权力，导致涉案的5套房产中有4套丧失了查封在先的顺位。被告为汤天科向原告提供的担保总额为1250000元，扣除原告已经从法院受领的款项，尚余欠款额为902078.75元，被告同意负担的诉讼费、保全费、担保费是针对担保数额1250000元而来的，超出1250000元的部分对应的费用应由原告自行负担。被告已经明确告知原告应积极履行权利，因怠于履行造成的结果，应由原告自行负担，不存在被告违约的问题，故不同意支付违约金，且违约金数额也过高。由于双方在协议中未约定由被告负担律师费，故不同意支付。综上，请求在协议书约定的5套房产的价值范围内免除被告的保证责任。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月12日，原告（甲方）、被告（丙方）及案外人汤天科（乙方）签订一份《协议书》，载明经甲乙双方确认，截止到本协议签订之日，乙方应付甲方租赁费、租赁物赔偿费等共计1250000元；乙方拥有乳山市金银苑小区房屋五套，分别为一栋二单元304室、404室、604室、704室、804室，其中304室、604室登记在乙方名下，404室和804室登记在管松喜名下，704室登记在徐运名下；乙方同意将上述房屋抵顶给甲方用于偿还债务，对于未登记在乙方名下的房屋，乙方负责办理相应的产权转移手续，甲方必须督促乙方办理；对于上述房屋未偿还的贷款，甲方负责在产权转移之前将之还清；上述房屋抵偿的费用为：以现在售楼价格每平方米3000元来计算总价；上述房屋的产权转移手续应当在2012年4月15日之前完成，甲方应当配合乙方办理上述手续，因甲方没有及时配合的，产权转移的时间向后顺延；在乙方承诺的上述五套房屋完成产权转让后，丙方对于剩余的债务承担保证责任，丙方同意以房屋抵顶的方式完成全部债务的清偿。 2012年6月26日，原告（甲方）、被告（丙方）及案外人汤天科（乙方）就2012年1月12日签订的《协议书》又签订《补充协议》一份，约定债务总额及丙方的担保范围为，丙方仅就原《协议书》中第一条约定的款项（即截止2012年1月12日乙方共欠甲方的1250000元）向甲方承担责任，自2012年1月13日起乙方欠付甲方的租赁费及其他费用，由乙方负责向甲方清偿，丙方不承担责任；原《协议书》中第二条约定的乙方抵顶给甲方的五套房屋，因开发商不协助的原因无法通过协商方式办理过户手续，现各方一致同意先由甲方向乙方或抵顶房屋的预售许可合同的买受方提起诉讼，以清偿乙方对甲方的全部债务；甲方依上条约定向乙方提起诉讼而产生的各种必要费用（包括但不限于诉讼费、保全费等）由丙方承担，因财产保全向法院提供的担保由丙方负担，在甲方因诉讼产生上述费用后将单据交付给丙方，丙方同时将相应款项交付给甲方，否则视为丙方违约；甲方应在本协议签订后10个工作日内向乙方提起诉讼并申请法院将约定的五套房产予以查封保全，逾期丙方仅就原协议约定的五套房屋抵顶价值之外的乙方欠款部分向甲方承担责任；丙方仅就甲方向乙方提起诉讼并执结后剩余的债务向甲方承担责任，丙方应当在收到甲方提供的执结文书和清偿剩余债务通知后十日内将剩余债务清偿完毕，逾期应向甲方承担违约责任；任何一方违反本协议约定，除应继续履行本协议外，还须向守约方支付应偿还债务部分百分之二十的违约金，若涉诉的，违约方还应赔偿守约方为诉讼支付的各种合理费用。 2012年7月4日，原告曾将汤天科起诉至本院，要求汤天科偿还截至2012年4月15日的租赁费等费用1339452.84元以及自2012年4月16日起至返还全部租赁物之日止的租赁费，为此支出案件受理费16855元、保全申请费5000元，诉讼中原告自愿承担上述案件受理费及保全申请费。本院于2012年9月3日作出（2012）威环商初字第421号民事判决书判令汤天科偿还原告截至2012年4月15日的租赁费1339452.84元以及自2012年4月16日起至判决书确定的履行之日止的租赁费；案件受理费16855元、保全申请费5000元由原告负担。 另查，原告于2012年7月9日向本院就（2012）威环商初字第421号案件提出财产保全申请，要求对涉案的五套房屋进行查封。本院于2012年7月10日出具协助执行通知书，查封了其中的304室和604室。该查封到期后，原告未申请续封。 2012年10月10日，原告向本院申请执行（2012）威环商初字第421号民事判决书确定的内容，执行案件案号为（2012）威环执1095号。2013年3月6日，本院工作人员告知（2012）威环商初字第421号案件中原告的委托代理人李小金，在执行过程中查明原告提供线索的五套房产在农业银行乳山支行办理了抵押贷款并由乳山市金泰房地产开发有限公司提供担保，因被执行人逾期还款，贷款本息由乳山市金泰房地产开发有限公司垫付至今，故乳山市金泰房地产开发有限公司不同意本院处置上述房产，本院询问原告是否能提供其他财产线索否则将中止执行，原告表示不能提供，同意中止执行。 因涉案304、404、604、804号房屋尚有银行贷款未清偿，2017年3月中国农业银行股份有限公司乳山市支行（以下简称农业银行乳山支行）向乳山市人民法院提起四案诉讼，被告分别为汤天科和管松喜，后该法院作出四份民事判决书，判令农业银行乳山支行对上述房屋享有优先受偿权。 2017年11月15日，案外人乳山市金泰房地产开发有限公司因追偿权纠纷对汤天科、管松喜向乳山市人民法院提起诉讼，并于同日向法院提起财产保全申请，要求保全汤天科名下涉案的304和604室房屋，管松喜名下的804、404室房屋，该法院于2017年11月22日对上述房产进行了查封。2018年4月17日，乳山市人民法院作出（2017）鲁1083民初4641号、4640号民事判决书，分别判令汤天科偿还乳山市金泰房地产开发有限公司垫付款202360.52元及利息；管松喜偿还垫付款163200.36元及利息。 2018年12月21日，乳山市人民法院在执行过程中对304、404、604、804室房屋进行了拍卖，拍卖最终总价为1131200元，扣除执行、拍卖的相关费用后，中国农业银行乳山支行出具证明称共收取210150.85元，四个案件案款全部结清；乳山市金泰房地产开发有限公司就其诉汤天科（2017）鲁1083民初4641号案件领取案款228804.52元，就其诉管松喜（2017）鲁1083民初4640号案件领取案款184644.36元；剩余款项扣除执行费用后的414643.61元由原告领取。 又查，因案外人丛宝章与汤天科买卖合同纠纷，威海仲裁委员会于2012年10月17日作出（2012）威仲字第235号裁决书，裁决汤天科向于2012年10月18日前支付丛宝章141746元。丛宝章于2012年10月22日向威海市中级人民法院申请执行，执行过程中丛宝章提供了一份公证书，内容为徐运认可乳山市金银苑小区1号楼2单元704室房产的出资人为汤天科，威海市中级人民法院于2012年11月7日作出执行裁定书，裁定查封实际为汤天科所有的登记在徐运名下的704室房屋，后又委托有关部门对汤天科所有的登记在徐运名下的上述房屋（面积142平方米）进行评估并拍卖，评估价为405000元，经三次流拍后，丛宝章同意以291600元接受房产，抵顶该案债权145000元，另行支付146600元，该146600元中支付贷款116077.88元给中国农业银行股份有限公司乳山市支行，支付执行费2075元，余款28447.12元返给汤天科，威海市中级人民法院于2013年10月19日作出执行裁定书，确定上述裁决书执行完毕。上述执行案件中涉及的公证书系被告出资由公证部门制作，并就404、804室登记在管松喜名下的房屋制作了同类内容的公证书，均交与原告。但原告主张，被告是在原告申请执行（2012）威环商初字第421号案件判决书时才将公证书提供给原告的，原告已经提交法院，该案执行案件（2012）威环执字第1095号卷宗中有留存，但法院没有对其他房屋进行查封。被告则主张，公证书是2012年4月份一经作出就由被告代理人亲自交给原告，目的是为了办理三方《协议书》中约定的以房屋抵顶债务的事宜，后来进行诉讼时，原告怠于行使权利，在申请保全时未向法院提供公证书，在申请执行时也能将房屋全部保全查封。 庭审中，原告还向本院提交以下证据：1、山东寒冰律师事务所出具的收据一张，金额为60000元，用于证实为本案支出的律师费。2、中国大地财产保险股份有限公司威海中心支公司出具的保险费发票一张，金额为2400元。用于证实原告为本案财产保全支出的保险费用。3、管松喜向原告出具的收据一份，日期为2019年4月10日，金额为66700元，名称为乳山房屋执行款。4、管松喜中国农业银行银行卡交易明细清单复印件两份，清单显示2018年3月28日管松喜对外进行了两笔转账，金额分别为43045.59元和23676.77元。拟证实管松喜名下的涉案房屋也涉及银行贷款未偿还，银行对管松喜的账户进行了扣划，故管松喜不同意原告领取房屋的拍卖款，经双方协商，管松喜要求原告拿到执行款后将扣划款项支付给管松喜。被告质证称，对证据1、2的真实性无异议，但因双方并未约定相关费用由被告负担，故不同意支付。对证据3不予认可，执行款应是法院执行后发放的款项，与管松喜无关，原告为何将款项转给管松喜与本案无关。 庭审中，原告主张其曾于2019年3月12日向被告发出相关案件的执结文书复印件以及律师函一份，并向本院提供邮寄材料时的视频资料，邮寄单据详情单打印件以及山东寒冰律师事务所出具的律师函一份，详情单显示邮寄地址为威海古北一巷7号院内震晔建筑公司，收件人为鞠述晔，邮件于2019年3月22日由他人代收。律师函内容为要求被告在本函发出之日起十日内向原告支付应付款项923933.75元。上述地址与本院在本案中向被告邮寄传票的地址相同。被告称因邮件签收结果是他人代收，不知晓是谁代收，被告并没有收到上述文件。 再查，原告为本案支出保全申请费5000元。 本院认为，原、被告及汤天科先后签订的《协议书》及《补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应当按约履行，《补充协议》系对《协议书》的变更，不一致部分应当以《补充协议》的内容为准。通过两份协议的内容可以看出，因原约定的直接以五套房屋清偿债务的目的无法实现，《补充协议》约定了以原告提起诉讼的方式以实现五套房屋的抵顶价值，被告仅就诉讼案件债务总额为1250000元的部分执结后剩余的债务向原告承担责任，故被告承担的应当为一般保证责任。现上述案件已经执行完毕，原告仅收到案件执行款414643.61元，1250000元的债务中尚余835356.39元未能清偿。 原、被告双方对于未清偿部分是否应当全部由被告负责偿还存在争议，原告认为应当全部由被告作为保证人予以支付，被告则认为，原告诉讼保全过程中怠于行使权力，导致涉案五套房屋执行所得款项除偿还银行抵押贷款外，还被用于清偿了汤天科欠其他起诉在后的案外人的款项，故对于该部分款项应当在未清偿部分中予以扣除。本院认为，按照相关司法解释，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任；《补充协议》也约定了原告应当及时起诉汤天科或者抵顶房屋的预售许可合同的买受方并就涉案五套房屋申请法院查封保全，否则被告将在五套房产抵顶价值的范围内免除保证责任，故原告应当积极促成五套房产的查封和执行。（2012）威环商初字第421号案件中尽管原告申请对五套房屋进行查封，但本院仅对涉案的304室和604室的房屋进行了查封，后因原告未能及时对该两套房屋申请续封，导致该两套房产被拍卖后所得款项除用于偿还银行贷款外，还用于支付乳山市金泰房地产开发有限公司与汤天科追偿权纠纷的案款228804.52元，故该部分款项应当予以扣除。对于未能查封登记在管松喜、徐运名下的房屋导致上述房屋用于偿还除银行贷款以外的他人债权的责任问题，本院认为，按照双方协议的约定，原告应当积极促成涉案五套房屋的保全以清偿债务，虽因404、704、804号房屋未登记在汤天科名下，在原告诉汤天科案件的421号案的保全、查封过程中存在一定障碍，但协议也约定了原告可以向抵顶房屋的预售许可合同的买受方提起诉讼，而且，登记在徐运名下的704室房屋在威海市中级人民法院的执行案件中被作为汤天科的财产进行了处分，可见该三套房屋并非不能被查封处分。被告主张其已于2012年4月将涉案公证书全部交给原告，但其未能提供证据证实具体交付时间，本院采信原告自认的在申请执行后收到公证书，考虑到原告虽然将相关材料交付法院，但704室房屋在原告申请执行后不足一月便被威海市中级人民法院查封，故704室房屋被执行后除偿还银行贷款之外的部分，不宜在被告应付款部分中予以扣除。然而404室和804室是在原告申请执行五年多后才被乳山市金泰房地产开发有限公司查封，距离威海市中级人民法院公开拍卖处分704室房屋也有四年之久，期间原告一直未予关注并积极促成房屋的执行，考虑原告的过错程度，本院酌定404室和804室房屋被乳山市金泰房地产开发有限公司执行的款项中70%不应当由保证人承担，故被告作为保证人应当支付的款项为477300.82元（1250000元－414643.61元－228804.52元－184644.36元×70%）。 对于原告要求被告支付管松喜被银行扣划的66722.36元的诉讼请求，因其提供的银行卡交易明细清单系复印件，被告亦不予认可，且管松喜向原告出具的收据数额亦与清单数额不符，原告自愿向管松喜支付上述款项后要求被告承担，缺乏事实和法律依据，故该部分主张，本院不予支持。 《补充协议》还约定，原告在1250000元的范围内提起诉讼所支出的诉讼费、保全费应当由被告支付，而原告主张的的诉讼费16855元、保全申请费5000元是按照1339452.84元的标的额计算的，对于超出的部分，本院不予支持，故被告应当支付原告1250000元的标的额对应的诉讼费16050元、保全申请费5000元。 关于原告要求被告支付违约金184786.75元的诉讼请求，本院认为，按照双方《补充协议》的约定，“丙方应当在收到甲方提供的执结文书和清偿剩余债务通知后十日内将剩余债务清偿完毕，逾期应向甲方承担违约责任”，原告提供的证据显示其向被告邮寄的执结文书及律师函于2019年3月22日被签收，尽管并非被告的法定代表人本人签收，被告亦主张其并未收到材料，但该邮寄地址与本院向被告邮寄传票并被成功签收的地址相同，应当推定被告已经收到上述材料，其未能在十日内即2019年4月1日前支付相关费用，构成违约，被告主张协议约定的违约金过高，考虑到双方对于应当支付的数额存在争议，以原告的实际损失为基数，结合被告的过错程度、主观因素，以及原告在履行协议过程中亦存在部分过错，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金以被告应付款项为基数，自逾期之日即2019年4月2日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。 关于原告要求被告支付律师费及担保费的诉讼请求，根据《补充协议》的约定，“若涉诉的，违约方还应赔偿守约方为诉讼支付的各种合理费用”，因被告未按期付款，应当支付原告因诉讼产生的保全申请费、律师费等合理费用，但因原告起诉的全部标的额并未得到全部支持，故对于本院支持的部分标的额对应的律师费35000元、担保费1000元、保全申请费3000元，被告应当支付，超出的部分，本院不予支持。 综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条，《担保法解释》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告支付原告欠款477300.82元； 二、被告支付原告（2012）威环商初字第421号案件的诉讼费16050元、保全申请费5000元； 三、被告支付原告违约金（以498350.82元为基数，自2019年4月2日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）； 四、被告支付原告律师费35000元、担保费1000元、保全申请费3000元； 五、驳回原告其余诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15318元，由原告负担6518元，由被告负担8800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长 刘 晓 娟 人民陪审员 姜 茂 华 人民陪审员 刘 俊 珍 二〇一九年十一月一日 书 记 员 张瑛（代）