浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5147号 上诉人（原审原告、执行案外人）：东阳市向华磁材有限公司，住所地浙江省东阳市横店镇工业区（电子园区）。 法定代表人：金新春，总经理。 委托诉讼代理人：陈新敏，浙江同济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱德友，东阳市申义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：浙江驰辉贸易有限公司，住所地浙江省杭州市上城区大名空间商务大厦****。 法定代表人：孙阿香，执行董事。 委托诉讼代理人：钱航、陈娟，浙江震天律师事务所律师。 原审第三人：东阳市钢锋物资有限公司，住所地，住所地浙江省东阳市横店镇工业区iv> 法定代表人：李钢锋。 上诉人东阳市向华磁材有限公司（以下简称向华公司）因与被上诉人浙江驰辉贸易有限公司（以下简称驰辉公司）、原审第三人东阳市钢锋物资有限公司（以下简称钢锋公司）案外人执行异议之诉一案，不服东阳市人民法院（2018）浙0783民初11452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 向华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由驰辉公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定向华公司未实际履行向钢锋公司交付租金义务与事实不符。钢锋公司与向华公司就租金支付已达成合意，因为钢锋公司债务较多，就通过向华公司对钢锋公司部分债务承担担保责任的款项来抵偿租金，双方写过收条，其中向钢锋公司的债权人张芳萍代偿285万元、张美丹代偿240万元，且向华公司已放弃追偿权。2.一审认定案涉房屋的租赁权成立时间有误。案涉房屋早在2012年就已开始出租，抵押之前已存在租赁关系。向华公司与钢锋公司在2013年11月15日达成的租赁合同合法有效，而钢锋公司就案涉房屋提供抵押担保的时间为2013年11月28日，因此向华公司对案涉房屋的租赁权成立时间早于抵押权设立时间。钢锋公司向银行确认案涉房屋不存在租赁，与事实不符。东阳横店人调字（2015）第0121号人民调解协议中确认向华公司已按租赁合同实际占有、使用和管理案涉房屋。案涉房屋发生过火灾，善后费用均由向华公司承担，案涉房屋的电费也由向华公司缴纳。本案应当适用合同法第二百二十九条和物权法第一百九十条规定。 驰辉公司辩称：1.向华公司提交的证据不足以证明案涉房屋租赁权成立在抵押权之前，钢锋公司在2013年11月30日提交过抵押物未出租确认书，向华公司仅仅提供厂房租赁协议并不能证明租赁合同签订于案涉房屋办理抵押前。该租赁协议中租期按最长年限、租金按担保数额，真实性存疑。向华公司一审中提交的2016浙07**民初5740号民事判决查明，钢锋公司于2013年12月份归还过张美丹300万元，而2013年11月29日钢锋公司出具的收条内容显示，因钢锋公司无法偿还债务，向华公司的担保还款抵算为租金，收条的真实性存疑。2.即使案涉租赁合同真实，收条系双方真实意思表示，租赁合同也没有实际履行。向华公司主张租金的支付系由其承担担保责任而抵算，但向华公司在（2016）浙0783民初5740号判决生效之前未支付过任何款项。在钢锋公司与向华公司之间不存在债权债务关系时，无法通过双方合意的形式将不存在的债权债务转化为案涉厂房的租金。3.无证据证明向华公司在2013年11月15日后占有使用案涉房屋，2017年驰辉公司工作人员到钢锋公司查看过现场，确有火灾烧毁的厂房，但只有部分机器设备在里面，并没有修缮。向华公司并未实际占有使用案涉厂房，租赁合同也未实际履行。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。 向华公司向一审法院起诉请求：一、对钢锋公司所有的位于横店镇工业区的东房权证横店字××号、07××03号、07××04号房产的拍卖中不得涤除向华公司的租赁权。二、判令向华公司依法拥有继续承租厂房（执行标的物）的租赁使用权、受益权。三、判令驰辉公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：该院在执行申请执行人平安银行东阳支行与被执行人东阳市富达物资有限公司（以下简称富达公司）、李有龙、黄惠珍、钢锋公司、郭友良、马风芳、姚理珍、张萍金融借款合同纠纷一案中，于2018年7月4日作出（2018）浙0783执1562号执行裁定，裁定案外人向华公司对被执行人钢锋公司登记所有的坐落于东阳市工业区的房产租赁权不得对抗申请执行人；责令向华公司在收到裁定书后15日内除去租赁权并迁出上述房屋。向华公司以其租赁权在抵押权之前取得应受法律保护为由向本院提出书面执行异议，该院于2018年8月24日作出（2018）浙0783执异141号执行裁定，驳回向华公司的异议请求。向华公司于2018年9月11日提起本案诉讼。平安银行东阳支行与富达公司、李有龙、黄惠珍、钢锋公司、郭友良、马风芳、姚理珍、张萍金融借款合同纠纷一案，该院作出的（2016）浙0783民初8478号生效判决认定“2013年11月28日，平安银行东阳支行与钢锋公司签订《最高额抵押担保合同》一份，约定由钢锋公司所有的坐落于东阳市工业区房地产为富达公司2013年11月28日至2016年11月28日期间在平安银行东阳支行处申请的贷款提供最高余额本金739万元抵押担保，担保范围为主合同项下全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用……随后，双方分别对上述房地产办理了他项权证”。向华公司（乙方）与钢锋公司（甲方）签订了一份落款时间为“2013年11月15日”的《房屋租赁协议》，约定钢锋公司位于东阳市工业园区房屋出租给向华公司，租赁期限为20年，从现有房屋承租人租赁合同到期之日或甲方与现有承租人终止彼此租赁合同之日起计算20年为止，租金共计780万元，乙方应于2013年11月30日前一次性付清。钢锋公司出具了一份落款时间为“2013年11月29日”的收条给向华公司，载明“今收到东阳市向华磁材有限公司厂房租金柒佰捌拾万元整（￥7800000.00），该租金系由如下两项组成：1.我公司向张芳萍借款人民币伍佰柒拾万元（￥5700000.00）2.我公司向张美丹借款人民币肆佰伍拾万元整（￥4500000.00）因上述借款均由东阳市向华磁材有限公司提供连带担保，考虑到我公司已无法实际归还的实际情况，故我公司确定，以该两笔借款的担保还款抵算租金。特立此条。具收人：东阳市钢锋物资有限公司”。张美丹与向华公司保证合同纠纷一案，该院作出的（2016）浙0783民初5740号民事判决认定：2013年11月21日，钢锋公司因贷款需要，向张美丹借款450万元，并签订借款合同一份，向华公司作为担保人自愿为上述借款本金、利息、违约金、律师费、诉讼费等提供连带责任保证，借款到期后，钢锋公司于2013年12月归还借款本金300万元，余款及利息未归还，向华公司也未履行保证义务。因向华公司未履行担保义务，张美丹于2016年8月4日申请强制执行，该院于2016年8月22日作出（2016）浙0783执5027号之一执行裁定，查封了向华公司名下坐落于东阳市工业区的房产。向华公司于2016年12月5日缴纳执行款158684元和诉执费9258元、17700元；于2018年1月30日缴纳执行款66582.36元；于2018年8月15日缴纳执行款2129元；于2018年8月24日缴纳执行款464275元。张芳萍为与李钢锋、钢锋公司、向华公司、金向华民间借贷纠纷一案，于2015年8月7日诉至该院，张芳萍提供的证据借款合同显示，李钢锋于2013年8月26日向张芳萍借款500万元，并由钢锋公司、向华公司、金向华提供连带责任担保。因张芳萍未在指定的期限内预交案件受理费，该院于2015年8月20日裁定该案按张芳萍自动撤诉处理。2015年9月6日，东阳市人民调解委员会作出东阳横店人调字（2015）第0121号人民调解协议书，其中“纠纷简要情况”载明：2013年，向华公司向钢锋公司担保800万，后钢锋公司还不起800万，就将钢锋公司的厂房的20年房租交给向华公司收。现在2015年10月以后钢锋公司的房租应由向华公司来收，而滕孝文就钢锋公司的租赁与钢锋公司由蒋根大代理签订了合同，其认为与向华公司无关，双方协商交涉多次均未果，现双方就房租一事产生纠纷。2016年1月19日、3月7日，向华公司以自己的名义分别与案外人卢智明、刘恒意签订厂房租赁合同，将钢锋公司名下坐落于东阳市工业园区的厂房1360平方米、380平方米出租给案外人卢智明、刘恒意使用。 一审法院认为，（一）关于向华公司对平安银行诉讼主体的质疑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。在受让债权的驰辉公司未申请变更、追加其为申请执行人之前，法院执行部门以原债权人平安银行为申请执行人，向华公司亦应以申请执行人平安银行东阳支行作为被告提起案外人异议之诉。同时，驰辉公司于2019年1月8日向该院出具一份《关于继续由平安银行对外清收之情况说明》，载明驰辉公司作为债权的最后实际受让方，就富达公司该户债权（包括但不限于主债务人、保证人及其他相关债务人等），驰辉公司同意继续由平安银行（包括平安银行下属分行、支行）的名义对外清收，驰辉公司对此无异议。2019年5月9日，驰辉公司向该院申请替代平安银行东阳支行作为本案被告参加诉讼，该院已裁定予以准许。（二）本案争议的焦点为向华公司是否对钢锋公司坐落于东阳市工业区的厂房享有租赁权及其权利是否得以排除强制执行。首先，向华公司并未实际履行向钢锋公司交付租金的义务。钢锋公司向向华公司出具收条，确认以向华公司为钢锋公司向张芳萍、张美丹的担保还款抵算租金。但根据张美丹案的判决和执行情况来看，向华公司在2016年12月5日前并未向张美丹履行担保义务。从张芳萍案的起诉情况来看，系钢锋公司、向华公司等共同为李钢锋向张芳萍的借款提供连带担保，而并非向华公司为钢锋公司的债务提供连带担保。《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。向华公司在2013年11月30日之时并未承担保证责任向张美丹偿还债务，因此，在2013年11月30日之时向华公司以其“担保还款抵算租金”并不成立，向华公司并未履行其与钢锋公司签订的房屋租赁协议中约定的“于2013年11月30日前一次性付清”780万元房屋租金的义务，故向华公司并未取得对涉案房屋的租赁权。其次，即便在向华公司承担保证责任后视为涉案房屋租赁合同已经履行，向华公司对涉案房屋的租赁权也成立于抵押权之后，而不得对抗抵押权。因此，向华公司要求确认其对涉案房屋的租赁权益并不得涤除其租赁权进行拍卖的诉讼请求，没有法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回向华公司的所有诉讼请求。案件受理费22800元，由向华公司负担。 二审期间，上诉人向华公司提交二组证据。 证据1.结案通知书一份，证明在向华公司、钢锋公司就案涉租金与钢锋公司向张美丹的借款相抵的情况下，钢锋公司的借款已转变为张美丹与向华公司之间的债权债务，张美丹单独起诉向华公司，案涉收条中涉及张美丹的部分已由向华公司全部履行完毕的事实，进一步证明收条的真实性和债务转让系双方合意的事实。 证据2.电费明细一份及银行交易明细一份，证明向华公司一直对案涉厂房实际占有使用并管理的事实。 驰辉公司质证认为：两份证据均超过举证期限。证据1结案通知书的落款时间为2019年7月30日，说明向华公司在2019年7月30日才付清案件的执行款项，并非在案涉收条签订前支付，在向华公司承担担保还款之前，向华公司与钢锋公司之间没有任何债权债务关系，对证明目的有异议。对证据2真实性无异议，关联性和证明目的有异议。钢锋公司缴纳电费的日期为2017年7月至2019年10月，不能证明向华公司从2013年11月15日开始占有使用案涉房屋。卢永祥向东阳市供电局交纳电费无法达到证明目的。 本院认为，证据1结案通知书系人民法院出具，真实性予以确认，该结案通知书显示，向华公司作为被执行人的案件在2016年立案执行，2019年7月30日执行完毕，而案涉收条落款时间为2013年11月29日，显然在收条形成时，向华公司作为担保人并未履行担保义务。综上，对证明目的不予确认。驰辉公司对证据2真实性无异议，本院予以确认。电费明细显示的是户名钢锋公司从2017年7月至2019年10月的电费缴纳情况，银行交易明细显示的是卢永祥从2018年4月至2019年9月的支付电费情况，均无法证明向华公司从2013年11月15日始对案涉厂房占有使用并管理的事实，对证明目的本院不予确认。 本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。 另查明，2019年5月9日，东阳市人民法院作出（2018）浙0783民初11452号民事裁定，准许驰辉公司替代平安银行东阳支行作为本案被告参加诉讼，平安银行东阳支行退出诉讼。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。向华公司提供的案涉房屋的租赁合同虽标称时间为2013年11月15日，但并未经备案登记；合同约定二十年租金780万元在2013年11月30日一次性支付，向华公司虽提交了标称时间为2013年11月29日的收条，主张向华公司以担保还款抵算租金，但现有证据证明向华公司在2016年12月5日前未向张美丹履行担保义务，向华公司的该主张不能成立。即便在向华公司承担保证责任后视为涉案房屋租赁合同已经履行，向华公司对涉案房屋的租赁权也成立于抵押权之后，从而不得对抗抵押权。向华公司提供的现有证据不足以证明其在抵押登记前已签订合法有效的书面租赁合同，已按合同约定支付全部租金且租金支付标准符合当地市场行情，并已直接占有使用全部案涉房屋。综上，向华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币22800元，由上诉人东阳市向华磁材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邵永龙 审 判 员 梁 立 审 判 员 马美华 二〇一九年十一月十二日 代书记员 张超越