四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4182号 上诉人（一审被告）：赵小付，男，汉族，生于1974年12月10日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：熊斌，四川泰典律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：冉素莲，女，汉族，生于1970年11月11日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：王倬邦，阆中市七里法律服务所法律工作者。 上诉人赵小付因与被上诉人冉素莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵小付上诉请求：1.撤销原判，依法根据重新鉴定的结论改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院依据的“南明司鉴所[2019]临鉴字49号鉴定意见书”不客观，缺乏基本的依据，导致错误判决。（一）上诉人对被上诉人单方面作出的“南明司鉴所[2019]临鉴字49号鉴定意见书”提出了异议，并依法申请重新鉴定。一审也准予鉴定，在双方选定求实司法鉴定所鉴定后，求实司法鉴定所未通知上诉人缴纳鉴定费用，擅自将鉴定退回一审法院，程序错误。（二）“南明司鉴所[2019]临鉴字49号鉴定意见书”的鉴定结果，与2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》和被上诉人受伤结果不符合。该鉴定意见缺乏客观事实与法律依据，不应作为定案依据。《人体损伤致残程度分级》5.10十级的分级明细中并未有示指损毁伤的条目。且医疗病例诊断冉素莲示指为“末节指骨开发性骨折”，并未缺失，也不会对左手造成功能缺失，故被上诉人的左手示指末节指骨开发性骨折不可能达到《人体损伤致残程度分级》所规定的伤残等级。鉴定结果需要产生后续医疗费8,000元明显缺乏客观事实依据，与常理不符。被上诉人出院医嘱建议休息一个月，而鉴定机构鉴定护理期限45天、误工期限90天，该结果与出院医嘱差距巨大。请求二审重新鉴定。 冉素莲答辩称，（一）上诉人称重新鉴定时未通知其交费不是事实，一审开庭前，上诉人申请重新鉴定，法院技术室通知上诉人的代理人许永进到场与冉素莲共同协商，双方选择了鉴定机构进行重新鉴定，并在鉴定机构选定表上签字，留了双方代理人的电话。2019年5月29日鉴定机构电话通知了双方代理人进行鉴定体检，冉素莲去体检时赵小付未到场。2019年5月29日，鉴定机构给赵小付的代理人打电话和发短信通知其交费，2019年6月19日、7月4日、7月5日曾3次打电话通知其交费，告知不交费就将鉴定退回阆中法院，因其没交费，鉴定机构于2019年7月11日退回。上诉人以未通知交费为借口，是故意拖延赔偿时间。上诉人拒不交纳鉴定费，应当承担自愿放弃重新鉴定的不利后果。（二）由于上诉人放弃重新鉴定，故意拖延赔付时间，对“南明司鉴所[2019]临鉴字49号鉴定意见书”提出异议，二审法院应予驳回。南明司鉴所依据《人体损伤致残分级》标准B8.2条、5.10.6.19条，被上诉人受伤时，是左手指及筋络全部损失，开放性血管、神经、甲床损伤，开放性骨折，左手示指中远节部分缺损，在阆中市人民医院、南充市中心医院无法治疗的情况下，才建议转到成都显微手足专科医院抢治，做了手指清创术、血管神经修复术、固定术、植皮修复术、左手指在伤者手掌处手术、皮瓣肉修复术，伤者的左手整个手指至今无法伸展，导致身体半身麻木，至今手指无法外露必须带厚手套保暖。在未受伤前能驾驶车辆，现无法开车，严重影响被上诉人的工作和生活，至今仍在治疗，据医生检查发现，很可能会导致骨髓炎，有切除的可能，因此后续治疗费8,000元应予维持。南明司鉴所依据GA/T1193-2014《人身损害误工、护理营养期评定规范》的10.2.7条、10.6.2条，误工90日，护理45日，营养60日，符合被上诉人的实际伤情鉴定，二审应予维持。（三）一审诉讼费应按比例承担，二审诉讼费应由上诉人承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 冉素莲向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费31,605.63元、住院伙食补助费510元、伤残赔偿金75,825.6元、误工费12,840元、护理费7,440元、营养费2,310元、精神抚慰金5,000元、交通费500元、鉴定费2,600元，扣减已支付的费用后，下余各项费用总计121,585.6元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实：被告赵小付承包“阆中市明宇尚雅酒店”下水道、路面划线、绿化等尾期工程。被告赵小付在承揽该工程的过程中，雇佣了原告从事相关的工作。2018年7月1日，原告在工作中受伤，被送入阆中市人民医院医治，当日又被送入南充中心医院治疗，因医疗技术问题，原告又于当日被送入成都显微手足外科医院治疗，后于2018年7月18日经治疗后出院，出院诊断为：1、左手示指开放性血管神经甲床损伤；2、左手示指末节指骨开发性骨折；3、左手示指中远节部分缺损。出院医嘱建议为：1、注意卧床休息及患肢保暖，患肢保护；2、密观伤口，隔日换药；3、术后4周复查X线，据骨质生长情况拆除固定；4、术后4周拆除外固定后适当患肢活动功能锻炼，必要时返院复查及理疗；5、建议休息壹月；6、不适随诊。原告住院期间共花费医疗费23,345.63元，原告通过医疗保险的方式报销医疗费8,883.89元（原告认可此费用按8,900元进行计算），下余医疗费用由被告赵小付支付。2019年1月24日，原告委托南充明澄司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书对其伤残情况鉴定，该所出具南明司鉴所【2019】临鉴字49号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人冉素莲左手示指毁损伤，其伤残等级为十级；2、后续医疗费为8,000元左右；3、误工期为90日；4、建议给予45日1人护理；5、建议给予营养期60日。此次鉴定，原告支付鉴定费2,600元，原告为此次鉴定另行支出放射检查费260元。 原告主张，其受伤当日，由赵小付舅父负责切板，由原告负责划线，在划线的过程中被水泥板砸到受伤。被告赵小付主张，其雇佣原告从事绿化种植工作，并未安排原告从事水泥板相关工作。被告赵小付提供证人证言，主要内容为：原告与杨华生一起工作，由原告负责将被告杨华生切下的水泥板运送至另外地方，后赵素兰将杨华生调至其他工地劳动，赵素兰要求原告去栽植爬山虎，赵素兰安排其赵小付舅父朱友强负责切板，朱友强称其自己划线自己切板后，由冉素兰将水泥板运送至另外地方。 另查明，原告还在阆中市环境卫生管理处从事清洁车辆驾驶工作，2018年4月、5月、6月工资为2,000元、2,000元、1,500元。原告与其丈夫共同购买了阆中市落下闳大道的“七江小区”安置还房1号楼2单元2楼2号房屋一套，并在该房屋居住。原告与其丈夫于2009年1月26日共同生育有一子邓昕宇。 还查明，被告还主张原告在阆中治疗时花费清洗包扎费用216元，因原告受伤需要转院到南充以及从南充转院到成都共计产生的交通费3,600元，在成都入院时产生的杂费146元，在成都住院期间产生的护理费1,650元，出院后从成都阆中产生的交通费500元，在阆中江南卫生院花费治疗费1,100元，以及支付原告生活费2,000元。原告对以上由被告支付的费用无异议。 诉讼中，被告赵小付申请重新鉴定，但并未按鉴定机构要求缴纳鉴定费用，鉴定机构退回委托鉴定。 一审法院认为，被告对其雇佣原告的事实无异议，原告在提供劳务中受伤，被告赵小付应承担相应的法律责任。原、被告主要争议焦点为：被告承担责任的比例问题以及原告的损失应如何认定的问题。1、关于被告承担责任比例的问题。被告主张其虽然雇佣原告，但其要求原告从事的工作内容为栽植植物，并未要求原告进行划线、拉板的工作。从被告提供的证人证言可以看出，原告受伤当日就从事的是拉水泥板工作，在杨华生离开后，其仍然在从事水泥拉板工作，而被告提供的证人均与被告具有一定利害关系，不能单独作为认定事实的依据，被告提供的证人证言无法证明赵素莲曾要求原告去栽植爬山虎。在原告提供劳务过程中，原告可以较为自由支配自己的劳务行为，客观上原告在从事劳务过程中自身也应负有一定的注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定，对于原告方的损失原告方负担20%责任，被告方负担80%的责任。2、关于原告的损失应如何认定的问题。根据原告提供的证据，依照相关法律和司法解释规定，一审法院认定如下：1.医疗费，凭据认定住院治疗期间的医疗费23,345.63元，因原告已通过医疗保险的方式报销费用8,900元，应扣除原告已报销的费用，即下余医疗费为14,445.63元；2、后续医疗费，因被告未缴纳重新鉴定费用，导致重新鉴定程序终结，故一审法院参考原告提供的司法鉴定意见中意见认定后续医疗费8,000元；3、住院伙食补助费，一审法院认为可按照每天30元标准计算，原告主张510元合理，应予以支持；4、营养费，一审法院参考鉴定意见认定营养期间60天，每天25元计算为1,500元，对于原告要求将住院期间以及鉴定意见中的营养期间一并计算的主张，一审法院不予支持；5、护理费，参考鉴定意见、出院医嘱以及2018年度四川居民服务行业平均工资，一审法院酌定对原告主张的标准变更为105元并计算45天，即护理费为4,725元，对原告要求将住院期间以及鉴定意见中的护理期间一并计算的主张一审法院不予支持；6、误工费，原告提供了其固定工作的工资标准即原告未受伤前每月工资已达到2,000元，其日平均工资应为96元（2000÷20.83），参考出院医嘱以及鉴定意见酌定误工天数为90天、每天96元计算为8,640元，对原告要求将住院期间以及鉴定意见中的误工期间一并计算的主张，一审法院不予支持；7、残疾赔偿金，根据原告方提供的证据，一审法院认为原告居住在城镇并以在城镇收入为主要来源，即应当以四川省2018年度城镇居民人均可支配收入进行计算，参考鉴定意见确定的等级，一审法院对原告该项主张予以支持，即66,432元；8、被抚养人生活费，原告之子（生于2009年）随原告在城镇生活，原告主张9,393.6.元，一审法院予以支持；9、精神抚慰金，原告主张5,000元，参考原告的伤残等级，一审法院予以支持；10、交通费，除被告支付的交通费用外，原告就其受伤后产生的其他交通费并未提供证据，但原告受伤属实，一审法院酌定为200元；11、鉴定费用，有鉴定机构出具的票据显示鉴定费2,600元，原告为鉴定支出检查费260元，一并纳入计算鉴定费用为2,860元。12、被告主张的原告在阆中治疗时花费清洗包扎费用216元，因原告受伤需要转院到南充以及从南充转院到成都共计产生的交通费3,600元，在成都入院时产生的杂费146元，出院后从成都阆中产生的交通费500元，在阆中江南卫生院花费治疗费1,100元，以上费用属于因原告受伤产生的费用，原、被告对以上费用金额无异议，对以上费用纳入本案一并处理无异议，故以上费用应纳入原告因受伤产生的损失范围中，即原告受伤产生的费用为127,268.23元。按原、被告各自承担责任比例，被告应承担101,814.58元，但还应扣除被告支付的成都住院期间产生的护理费1,650元、支付生活费2,000元以及支付医疗费14,445.63元，即被告还应承担83,718.95元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及上引法律之规定，判决：一、被告赵小付于本判决生效后十日内赔偿原告冉素莲各项损失共计83,718.95元；二、驳回原告冉素莲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,444元，由被告赵小付负担1,892元，由原告冉素莲负担552元。 本院二审中，冉素莲提交了盖有四川求实司法鉴定所印章的向赵小付代理人发送的催促交纳鉴定费的短信以及向赵小付代理人打电话的通话清单，拟证明赵小付经四川求实司法鉴定所催收交纳鉴定费，其没有交纳的事实。赵小付质证认为，其没有收到要求交鉴定费的正式文书。针对该证据，本院认为，赵小付代理人是与四川求实司法鉴定所对鉴定事宜的联系人，四川求实司法鉴定所通过移动通信即短信方式通知赵小付代理人交纳鉴定费，该通知系即时收悉，应视为已经通知赵小付代理人交纳鉴定费。至于通话清单证明四川求实司法鉴定所与赵小付代理人有通电话的事实，不能证明是催促交纳鉴定费。 本院审理查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案上诉人赵小付上诉主张对冉素莲的伤情申请重新鉴定。在一审中，冉素莲提交了由其单方委托南充明澄司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，一审法院准予赵小付申请重新鉴定，并经双方协商选定四川求实司法鉴定所进行鉴定，但因赵小付未交纳鉴定费，导致四川求实司法鉴定所未作出司法鉴定意见书，赵小付应当对需鉴定证明的事实承担举证不能的法律后果。且赵小付未提供确凿证据证明南充明澄司法鉴定所作出的司法鉴定意见书存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，原审采信冉素莲提交的司法鉴定意见书并无不当。赵小付上诉主张重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。冉素莲为赵小付提供劳务并受伤的事实，双方当事人均无异议，赵小付理应承担相应的赔偿责任。 综上所述，赵小付的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人案件受理费1,892元，由上诉人赵小付负担。 本判决为终审判决。 审判长 程  鹰 审判员 朱 苏 川 审判员 陈 国 兵 二〇一九年十一月十三日 书记员 欧阳诗云