江苏省无锡市中级人民法院执 行 裁 定 书(2019)苏02执复107号复议申请人（利害关系人）：席晨基，男，1993年9月19日生，汉族，住无锡市锡山区。申请执行人：李锦晨，男，1957年9月23日生，汉族，住无锡市梁溪区。申请执行人：李寒阳，男，1984年12月23日生，汉族，住梁溪区。被执行人：谭三保，男，1965年12月8日生，汉族，住无锡市梁溪区。被执行人：戴雪芬，女，1966年9月4日生，汉族，住无锡市梁溪区。被执行人：无锡寅丰设备租赁有限公司，住所地无锡市滨湖区。法定代表人：席寅丰，该公司董事长。复议申请人席晨基不服江苏省无锡市梁溪区人民法院（以下简称梁溪法院）（2019）苏0213执异84号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。梁溪法院查明，2016年10月31日，该院作出（2016）苏0204民初1747号民事判决：一、谭三保、戴雪芬于本判决发生法律效力之日起10日内支付李锦晨、李寒阳借款本金130万元及利息（截至2016年5月31日的利息31.8万元，此后自2016年6月1日起至实际给付之日止，以130万元本金为基数，按照年利率12%计算），并支付违约金（自2016年1月2日起至实际给付之日止，以130万元本金为基数，按照年利率12%计算）。二、谭三保、戴雪芬于本判决发生法律效力之日起10日内支付李锦晨、李寒阳代理费5万元。三、如谭三保、戴雪芬未履行第一、二项判决义务，则李锦晨、李寒阳有权就无锡市芦庄二区30-1号房屋实现抵押权，对于抵押房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款，李锦晨、李寒阳在130万元债权范围内享有优先受偿权。四、李锦晨、李寒阳实现抵押权后，寅丰公司对于第一、二项判决中不足以清偿的部分承担连带责任。寅丰公司承担保证责任后，有权向谭三保、戴雪芬追偿。五、驳回李锦晨、李寒阳的其他诉讼请求。梁溪法院另查明，在该案审理过程中，2016年7月20日，席晨基、席于茜向该院出具承诺书，载明：关于在贵院（2016）苏0204民初1747号原告李锦晨、李寒阳与被告谭三保、戴雪芬、寅丰公司一案。本人席晨基、席于茜自愿以名下系争房屋作为解封寅丰公司财产保全的担保。同年7月21日，该院向席寅丰、席晨基谈话并制作笔录，载明：“？：根据法律规定，既然你愿意为寅丰公司提供担保，那么，如果本案中寅丰公司最终需要承担还款责任，在寅丰公司未履行还款义务时，原告有权在申请财产保全的范围内对你与席于茜名下的系争房屋申请强制执行，以上法律后果你是否清楚？席晨基：清楚。如果出现寅丰公司需要承担还款责任而未履行还款义务的情况，我们愿意以担保财产承担相应责任”。上述判决生效后，根据李锦晨、李寒阳的申请，梁溪法院于2017年2月6日立案执行，案号为（2017）苏0213执605号。2018年6月8日，该院作出（2017）苏0213执605号执行裁定，载明：申请执行人李锦晨、李寒阳与被执行人谭三保、戴雪芬、寅丰公司民间借贷纠纷执行一案执行过程中，法院依法到无锡市各银行、无锡市产权监理处、无锡市公安局车辆管理所等部门调查被执行人财产情况，调查结果如下：1.银行存款方面，经各银行查询反馈，被执行人名下无大额存款。2.车辆登记方面，经无锡市公安局车辆管理所查询反馈，被执行人名下无车辆。3.房产登记方面，经无锡市产权监理处查询反馈，被执行人谭三保名下登记有无锡市芦庄二区30-1号房产一套，经本院评估、拍卖后流拍，申请人亦不同意抵债。4.对外投资方面，经法院调查，被执行人无对外投资。梁溪法院认为，在本次执行程序中，未发现被执行人可供执行财产，申请执行人未提供被执行人可供执行的财产线索，且同意本案程序终结，本次执行程序应予终结，故裁定终结（2016）苏0204民初1747号民事判决书的本次执行程序。2019年4月10日，梁溪法院立案恢复执行该执行案件，案号为（2019）苏0213执恢206号。在立案恢复执行前，梁溪法院于2019年2月1日作出（2017）苏0213执605号执行裁定：评估、拍卖席晨基、席于茜名下系争房屋，用于偿还本案判决中相应的180万元债务。席晨基向梁溪法院提出异议称，梁溪法院裁定拍卖其名下房产的执行行为违法，请求中止对系争房屋的执行。理由如下：1.其提供系争房屋作为解除对寅丰公司采取保全措施的反担保，性质属于一般担保，在未对寅丰公司的财产进行核查前，本院不能直接拍卖系争房屋。2.其不是本案判决的当事人，也未被判决承担责任，不应成为本案的被执行人。法院在执行程序中未追加其为被执行人而直接执行系争房屋不符合程序规范，以执代审，剥夺了其申辩的权利。3.法院判决寅丰公司仅对谭三保、戴雪芬的芦庄二区30-1号房屋拍卖、变卖后不足以清偿的部分承担连带责任，目前法院尚未对主债务人的抵押房屋完成执行处理，抵押房屋具有价值，不能径行要求寅丰公司承担全部债务。申请执行人李锦晨、李寒阳称，芦庄二区30-1号房屋经法院拍卖、变卖流程后仍无法实现抵押权，其有权根据本案判决要求寅丰公司承担连带清偿责任。席晨基在提供反担保时承诺如寅丰公司未承担还款责任，愿意承担担保责任，同意强制执行其财产用于还款。被执行人谭三保称，芦庄二区30-1号房屋评估价为500万元，经拍卖不成后，其在变卖程序中向法院建议，有人愿意以200万元购买该房屋，但法院未采纳其建议。本案判决确定寅丰公司应对芦庄二区30-1号房屋执行后不足清偿部分承担责任，其认为应当先处理掉该房屋后，不够部分再向寅丰公司要。梁溪法院认为，（2016）苏0204民初1747号民事判决认定寅丰公司应对李锦晨、李寒阳实现抵押权后不足以清偿的债务承担连带责任，即执行寅丰公司的财产应以债务人谭三保、戴雪芬提供抵押的财产不足以清偿债务为前提。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态，也即“不能清偿”的判断标准应以“方便执行财产”执行完毕为前提。（2017）苏0213执605号执行裁定已表明谭三保提供抵押的芦庄二区30-1号房屋经拍卖流拍，李锦晨、李寒阳也不同意抵债，本次执行程序已经终结，故本案执行情况符合“不能清偿”的情形，寅丰公司应当依据（2016）苏0204民初1747号民事判决向李锦晨、李寒阳承担连带责任。关于该院能否直接执行系争房屋的问题，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条的规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。席晨基在（2016）苏0204民初1747号案件诉讼中为解除对寅丰公司的保全措施提供了反担保，并明确承诺“如果出现寅丰公司需要承担还款责任而未履行还款义务的情况，愿意以担保财产承担相应责任”，故该院在查明寅丰公司名下无大额银行存款、车辆、房屋或对外投资等可供执行的财产的情况下，根据前款规定有权裁定执行席晨基、席于茜提供担保的系争房屋。关于席晨基认为未追加其为被执行人而径行执行其财产有违程序的意见，该院认为，执行程序中追加被执行人应当遵循法定主义原则，席晨基不符合《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》规定的任何一种应当追加为被执行人的情形，故对此意见，该院不予支持。综上，梁溪法院裁定：驳回利害关系人席晨基的异议请求。复议申请人席晨基不服上述裁定，向本院申请复议，请求：撤销梁溪法院作出的（2017）苏0213执605号拍卖席晨基、席于茜名下无锡市嘉荫园27号房产的执行裁定及（2019）苏0213执异84号执行裁定。事实与理由：一、复议申请人并非梁溪法院（2016）苏0204民初1747号民事判决中承担生效法律文书义务的主体，根据上述判决，谭三保、戴雪芬应向李锦晨、李寒阳支付借款本金130万元、利息及代理费5万元，如谭三保、戴雪芬未履行前述义务，则李锦晨、李寒阳有权就无锡市芦庄二区30-1号房屋实现抵押权，对于抵押房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款，李锦晨、李寒阳在130万元债权范围内享有优先受偿权。李锦晨、李寒阳实现抵押权后，无锡寅丰设备租赁有限公司对于第一、二项判决中不足以清偿的部分承担连带责任。无锡寅丰设备租赁有限公司承担保证责任后，有权向谭三保、戴雪芬追偿。从上述判决主文可以明确首先复议申请人并非生效法律文书确定的应当承担义务的主体。二、梁溪法院适用法律错误。梁溪法院一审执行裁定书中引用了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条，首先该情形系人民法院在审理期间适用该情形，而非执行期间可以适用。其次，法院应当认定被执行人无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，方可执行保证人财产。而现在被执行人谭三保、戴雪芬名下有房产可供执行，被执行人寅丰公司亦有财产可供执行，梁溪法院在此情况下直接执行保证人财产没有事实和法律依据。三、被执行人谭三保、戴雪芬名下的无锡市芦庄二区30-1号房产虽经法院司法拍卖流拍，但将其认定为无价值明显与事实不符。该房产经评估价值为5383900元，该评估报告未向利害关系人寅丰公司和复议申请人送达，导致其未能就评估报告房产存在20年租赁的重大瑕疵提出异议，致使该房产流拍。但房产流拍并不说明房产不具有相应的价值。申请执行人在房产流拍后表示不同意以房抵债，应当依法解除房产查封，将房产退还被执行人。上述房产系被执行人抵押给申请执行人，应当依法对该房产依法处置实现抵押权，被执行人也同意对房产再次评估拍卖，但梁溪法院未予采纳。此外，被执行人寅丰公司另有机器设备、应收账款可供执行，复议申请人只有在抵押房产价值不足以清偿，且寅丰公司对于不足清偿部分也无力承担的情况下，才对最终的不足清偿部分承担保证责任。综上，请求二审法院正确适用法律，作出公正裁决。寅丰公司述称，一、根据梁溪法院（2016）苏0204民初1747号判决，寅丰公司在李锦晨、李寒阳实现抵押权后对于谭三保、戴雪芬的债务中不足以清偿部分承担连带责任。但在申请执行人向梁溪法院申请执行后，梁溪法院先是直接以寅丰公司承担连带责任要求寅丰公司承担债务。寅丰公司向法院提出异议后，梁溪法院才开始对谭三保、戴雪芬的财产进行执行，但对于执行过程和结果均未告知寅丰公司。（2017）苏0213执605号终结执行裁定书也未送达给寅丰公司。寅丰公司从未向法院表示拒绝履行相应债务，一直是要求依据判决书由法院首先对谭三保、戴雪芬的财产执行完毕再实现抵押权后对于不足以清偿的部分承担责任，但梁溪法院从未将是否已经对谭三保、戴雪芬财产执行完毕，以及不足以清偿部分的具体数额告知寅丰公司，且至今申请执行人李锦晨、李寒阳尚未实现抵押权，向寅丰公司执行的条件还不具备。二、向法院提供寅丰公司2019年8月和9月的财务报表及公司固定资产登记簿，说明目前寅丰公司可供执行财产包括大型盾构机、输送带、奔驰牌轿车等大宗财产，原值约4000余万元，累积折旧后现净值亦超过200万元，证明寅丰公司事实上完全具备履行能力，在法院未对寅丰公司进行执行的情况下，就认定寅丰公司未履行还款义务，就要直接执行席晨基的财产，属于认定事实及适用法律错误。三、被执行人谭三保、戴雪芬名下涉案房产是有价值财产，上述房产虽经法院拍卖流拍，但梁溪法院存在未将评估被告送达给利害关系人寅丰公司，以及未将涉案房产存在20年租赁的重大瑕疵向评估机构提出，导致评估价格过高而流拍。现前次评估被告已过期，申请执行人和被执行人均同意对涉案房产再次评估、拍卖，涉案房产在合理的价格范围成交可能性较大，有利于根本性解决本案执行，但梁溪法院未予采纳。综上，请求撤销梁溪法院（2017）苏0213执605号拍卖席晨基、席于茜房产的执行裁定及（2019）苏0213执异84号执行裁定。本院在复议过程中补充查明以下事实：一、2019年1月9日，被执行人谭三保向梁溪法院书面申请对涉案房产再次评估拍卖，并申请按照荷兰式拍卖变卖方式（即价格由高往低方式）进行处置。二、2019年7月29日梁溪法院召集各方当事人谈话过程中，异议人席晨基申请梁溪法院对被执行人谭三保、戴雪芬的抵押涉案房产重新拍卖，并承诺再次拍卖价格达到180万元如无人竞买，其愿意以不低于180万元价格竞买涉案房产。对席晨基的上述意见，在场的申请执行人李锦晨、李寒阳及被执行人谭三保、戴雪芬均表示同意。三、梁溪法院于2018年6月8日作出的（2017）苏0213执605号执行裁定书，终结该院（2016）苏0204民初1747号民事判决书的本次执行程序，该执行裁定书未对被执行人寅丰公司是否具有可供执行财产作出明确判断。本院认为，本案的争议焦点是：在目前的执行状态下，能否直接执行担保人席晨基、席于茜名下的房产。本案系当事人以外的利害关系人对于法院执行过程中在执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序提出的异议，应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。执行依据是权利人据以申请执行的凭证，也是人民法院采取执行措施的凭证。人民法院的强制执行，关系到各方当事人的权益，因此，开展执行工作必须严格依照生效法律文书确定的实体权利义务关系，并遵循严格的执行程序、期间及顺序进行。具有既判力的判决书作为执行依据，该执行依据确定的内容，具有确定力、执行力，非经法定程序不能变更。具体到保证债权的执行，债权人和执行法院对保证人责任承担责任的范围及执行顺序，都无权突破执行依据而迳行决定或变更。本案的执行依据是梁溪法院作出的（2016）苏0204民初1747号民事判决，根据该判决确定的内容，进入执行程序后，在被执行人谭三保、戴雪芬未履行判决义务的情况下，债权人李锦晨、李寒阳有权通过折价或者拍卖、变卖等方式以谭三保、戴雪芬抵押房产即无锡市芦庄二区30-1号房产实现抵押优先受偿权。寅丰公司作为担保人系对李锦晨、李寒阳实现抵押权后的不足清偿部分承担连带清偿责任，且在承担责任后有权向谭三保、戴雪芬追偿。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此，本案中被执行人谭三保、戴雪芬名下的无锡市芦庄二区30-1号房产系申请执行人李锦晨、李寒阳享有抵押权的担保物。按照生效判决，应首先处置该担保抵押房产，只有在上述担保财产不足以清偿本案债务时，方由寅丰公司对不足清偿部分承担连带清偿责任。而本案涉案房产评估价值为5383900元，已超过本案执行标的，足以清偿本案债务。涉案房产经首次司法拍卖、变卖未能成交，申请执行人不接受以房抵债又不表示放弃权利的，人民法院可以再次进行评估及组织降价拍卖、变卖处置，各方当事人亦明确表示没有异议。依照生效判决，在该抵押房产尚未处置完毕之前，寅丰公司应该承担责任的范围不明确，其尚不需对债务承担补充清偿责任。而复议申请人席晨基在案件审理过程中仅为对寅丰公司银行账户解除查封所作担保，其情形符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条的规定，但适用该条款对席晨基执行的前提是：案件审结后被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时。而本案被执行人谭三保、戴雪芬具有足以清偿债务的财产可供执行，被执行人寅丰公司亦具有可供执行的财产，且其担保责任尚未开始承担。在此情况下，作为寅丰公司担保人的席晨基亦无须承担相应的责任。据此，梁溪法院在对抵押财产尚未处置完毕，寅丰公司尚不须承担责任前，即于2019年2月1日作出（2017）苏0213执605号执行裁定书（梁溪法院该案执行裁定书文号均未以序列号加以区分）直接裁定评估、拍卖席晨基、席于茜名下的无锡市嘉荫园27号房产，用于偿还本案相应的180万元债务，适用法律显属不当，依法应予撤销。综上，席晨基的复议请求成立，本院予以支持。梁溪法院驳回其异议请求适用法律错误，相关执行裁定书及具体执行行为应予撤销。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销梁溪法院（2019）苏0213执异84号执行裁定。二、撤销梁溪法院（2017）苏0213执605号评估、拍卖席晨基、席于茜名下无锡市嘉荫园27号房产的执行裁定及相关执行行为。本裁定为终审裁定。审判长 秦小兵审判员刘永刚审判员 俞       彤二〇一九年十一月七日书记员 杨   钦   雅