江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4105号上诉人（原审被告）：韩立国，男，1967年2月20日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县开发区。委托诉讼代理人：吴文飞，阜宁县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘德宝，男，1958年8月28日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县开发区。委托诉讼代理人：顾乃楼，阜宁县城北法律服务所法律工作者。上诉人韩立国因与被上诉人刘德宝建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人韩立国及委托诉讼代理人吴文飞、被上诉人刘德宝委托诉讼代理人顾乃楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩立国上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回刘德宝的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由刘德宝承担。事实与理由：1.案涉工程并未竣工验收，仅是临时使用，故一审判决认定案涉工程已竣工验收、刘德宝可参照合同约定请求支付工程款系认定事实不清并适用法律错误。2.由于刘德宝主张的配电房、联接房、更衣室等增项系新城幼儿园直接要求刘德宝增加施工的项目，所以该部分增项价款56458.6元应由新城幼儿园支付，不应由韩立国支付。证人李某的证明无其他证据佐证，且李某和蒯某均未到庭接受韩立国质证，故上述二人的证明不能作为定案依据。3.五号和六号楼的土建工程款265万元系合同价款，并不是刘德宝应得工程价款。四号楼未施工工程量即144000元应予扣减。案外人周文系当时的现场负责人，一审未采信韩立国提供的周文出具的书面证明材料和情况说明，反而采信与工程无关的蒯某的证言，明显存在不当。4.按照工程款的正常付款惯例，上一级工程负责人发放工人工资均是直接发放给工人以及其他劳务方，以免工人工资发放出现问题，故一审判决所认定的“李某的应得工程款应由刘德宝与其结算”是错误的。如果不扣减韩立国已向李某和张伟的付款，则会给韩立国造成直接损失。综上，韩立国不差欠刘德宝任何工程款项。刘德宝辩称，1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一、三款的规定，案涉幼儿园工程于2011年9月已经竣工并投入使用，且新城幼儿园在2011年9月已全面招生，故应当认定为案涉工程已经竣工。2.案涉承包合同由刘德宝与韩立国所签订，相关增项工程也是韩立国发包给刘德宝的，应当由韩立国支付增项工程的价款。3.一审法院对于向李某和张伟付款的情况进行了多次审理，李某的证言和张伟出具的书面证明均可认定相应付款不应扣减。4.钢结构工程本身不属于木工承包范围内，且刘德宝已完成包含在钢结构工程中的木工部分工作量。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回韩立国的上诉请求，维持原判。刘德宝向一审法院提出诉讼请求：1.判令韩立国给付刘德宝工程款184569元及利息（从起诉之日起至履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.案件诉讼费由韩立国承担。一审法院认定事实：韩立国与他人挂靠昊天公司承建新城幼儿园工程。2011年4月8日，韩立国及案外人郭霞杰与刘德宝签订《开发区幼儿园承包合同》一份，约定：韩立国、郭霞杰将幼儿园4号楼木工工程发包给刘德宝施工；工程建筑面积为7910平方米，承包单价150元每平方米。2011年11月12日，韩立国与案外人刘信荣又与刘德宝签订《建筑协议书》一份，约定：韩立国、刘信荣将新城幼儿园5号、6号楼建筑承包给刘德宝施工；承包价格：按实际施工建筑面积×250元/平方米（约10600平方，总价约2650000元，最终按实际施工面积计算总价）。合同签订后，刘德宝按照合同约定组织施工。2013年2月4日，刘德宝与韩立国共同出具《新城幼儿园结账清单》，载明：4号7910平方×150＝1186500，已付487160，下欠699340，5号、6号10600平方×250＝2650000，已付123.5万，下欠1415000。另在结账清单中注明：所有附房及配电房没结。5、6号楼一楼地坪、散水及二、三、四楼找平，刘德宝没有施工，一、二、三、四楼地坪及找平施工面积均为2300平方米，散水面积为400平方米。2017年12月30日，新城幼儿园出具证明，内容为：“兹有我新城幼儿园5、6号楼在竣工前，由于我园需对5、6号楼进行水电改装，要求施工方不浇地坪及散水，等水电改装好后由我园自行承做。在结算中，我园应扣除施工方未做部分材料及人工工资60万元，后经我园调整最终扣除施工方未做部分材料款计40万元，人工工资没有扣减，在水电安装结束后，我园对5、6号楼整个地坪及散水实际用工合计6300元，此工资已由我园支付”。江苏省利峰建设工程有限公司出具询价意见，意见为：2011年至2012年期间，阜宁建筑市场地坪、找平、散水人工费价格为，地坪13元每平米，找平5元每平米，散水10元每平米。在刘德宝与韩立国的另案诉讼中，证人李某证明刘德宝承包韩立国木工大清包工程，李某承包刘德宝的木工劳务。在4号楼施工结束后，韩立国找刘德宝及李某协商，约定4号楼加建的面积76.44平米更衣室、主楼楼顶加建的面积361平米房屋的木工由刘德宝和李某施工，价格按照主楼合同约定的150元每平米，刘德宝提供材料每平米得90元，李某负责施工每平米得60元。附属工程配电房木工价格为160元每平米，刘德宝提供材料、外脚手每平米100元，李某施工每平米60元。2、3号楼之间的联接房，约定刘德宝提供的钢管、扣件材料费为7000元，李某按日计工资。上述增项工程工程款由刘德宝、李某分别与韩立国结算。韩立国提交的其与李某结账清单中载明：1.增加的6层361平方米×60元＝21660元；2.配电房100.89平方米×60元＝6053.4元；3.更衣室76.44平方米×60元＝4586.4元。一审法院向通宁公司（新城幼儿园投资者）基建负责人蒯某了解相关案情，蒯某陈述：4号楼的建筑面积约为7910平米，960平米的钢结构不在7910平米的施工面积内，配电房面积约100平米，4号楼加建的六层面积为361平米，更衣室面积为76.44平米；增项工程配电房、联接房、更衣室、加建的六层均是韩立国承建，新城幼儿园与韩立国结算工程款，刘德宝参与施工。上述工程已经竣工验收。在本案诉讼中，刘德宝与韩立国一致认可已付款为370.3万元，韩立国另主张代刘德宝支付李某工程款4万元，代刘德宝支付张伟塔吊租金1万元。一审另查明，2012年9月3日，刘德宝向韩立国出具付条一张，内容为：“付到新城幼儿园5号、6号楼工程款壹拾伍万元（注李中木工工资）”。嗣后韩立国于2012年11月5日在付条上注明已付4万元，下欠11万元。2012年9月3日，案外人刘信荣在付条上注明“8月15日结清”。2012年11月5日，李某向韩立国出具付条一份，内容为：“今付到新城幼儿园5号、6号楼工程款肆万元整，抵刘得宝付工程款5号、6号”。刘德宝在施工中租赁案外人张伟的塔吊。2012年4月23日，张伟向韩立国出具收条一份，内容为：“收到塔吊租金壹万元整”，张伟另于2012年1月18日、2012年6月25日、2012年9月30日分别向刘德宝出具金额为1.25万元、1万元、3.3万元的塔吊租金收条，并在2012年9月30日的收条中注明“清账”。一审法院认为：韩立国承建新城幼儿园工程后，将4号楼的木工工程、5号和6号楼的土建工程发包给刘德宝施工，双方签订《开发区幼儿园承包合同》和《建筑协议书》，刘德宝作为个人，无案涉工程的施工资质，双方签订的合同为无效合同。因案涉工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故刘德宝要求按照合同约定价款计付工程款的请求，一审法院依法予以支持。本案争议焦点为：（一）配电房等增项工程是否是刘德宝施工，如何确定案涉工程应付工程款？（二）韩立国给付李某、张伟的工程款，能否抵算应付刘德宝的工程款？（一）关于配电房等增项工程是否是刘德宝施工，如何确定案涉工程应付工程款的问题。刘德宝主张增项工程配电房、联接房、更衣室、加建的六层均是韩立国承建，韩立国将木工部分分包给刘德宝施工。韩立国主张上述工程是新城幼儿园自行对外发包。证人李某证明在4号楼施工结束后，韩立国找刘德宝及李某协商，约定4号楼加建的更衣室、主楼楼顶加建的房屋、配电房和2、3号楼之间的联接房木工部分的材料发包给刘德宝。另证人蒯某证明配电房、联接房、更衣室、加建的六层均是韩立国承建，新城幼儿园与韩立国结算工程款，刘德宝参与施工。以上证人证言相互印证，证明了上述工程由新城幼儿园发包给韩立国施工，韩立国将木工的部分分包给刘德宝。韩立国关于上述工程由新城幼儿园自行施工的辩解，一审法院不予采信，刘德宝的上述主张，一审法院依法予以支持。依照《开发区幼儿园承包合同》约定：4号楼工程建筑面积为7910平方米，木工承包单价150元/平方米，应付工程款为1186500元。关于4号楼的960平方米钢结构，证人蒯某证明该960平方米不在4号楼7910平方米的施工面积中。此外，960平方米钢结构工程也有刘德宝的木工施工内容，故即使960平方米包含在7910平米中，也不应扣减7910平方米的施工面积，韩立国关于4号楼应扣减960平方米施工面积的主张，一审法院不予支持。依照《建筑协议书》约定，5号、6号土建工程按实际施工建筑面积×250元/平方米计算工程款，在刘德宝和韩立国的《新城幼儿园结账清单》载明：5号、6号10600平方×250＝2650000，应认定5号、6号土建工程价款为2650000元。证人李某证明约定4号楼加建的更衣室面积为76.44平方米、主楼楼顶加建的房屋面积为361平方米，上述工程刘德宝每平方米得90元。据此，上述两项增项工程应付款为39369.6元。韩立国与李某结账清单中载明，配电房的施工面积为100.89平方米，证人李某证明配电房按每平方米100元计算刘德宝的工程款，该项工程工程款为10089元。此外，李某还证明2、3号楼之间的联接房由刘德宝提供的钢管、扣件的材料费为7000元，上述增项工程合计应付刘德宝工程款为56458.6元。在本案诉讼中，刘德宝和韩立国均认可5号、6号楼施工中一楼地坪、散水及二、三、四楼找平刘德宝没有施工，双方确认一、二、三、四楼地坪及找平施工面积均为2300平方米，散水面积为400平方米。另根据江苏省利峰建设工程有限公司出具的询价意见，地坪人工费为13元/平方米，找平人工费为5元/平方米，散水人工费为10元/平方米。上述未施工工程人工费为68400元，应在韩立国的应付工程款中予以扣减。综上，韩立国应付刘德宝的工程款为4号楼1186500元+5号、6号工程款2650000元+增项工程工程款56458.6元-减项工程款68400元，计3824558.6元。（二）关于韩立国给付李某、张伟的工程款，能否抵算应付刘德宝的工程款的问题。韩立国主张代刘德宝支付李某工程款4万元、代刘德宝支付张伟吊塔租金1万元，在应付刘德宝的工程款中应予扣减。刘德宝异议为，该4万元是刘德宝于2012年9月3日出具的15万元付条中的付款，条据中注明已付4万元、下欠11万元。刘德宝与张伟的塔吊租金账已结清，结账时张伟没有向刘德宝提交该收条。一审法院认为，新城幼儿园5号、6号楼工程是刘德宝与韩立国、刘信荣签订的施工合同，后刘德宝将其中木工劳务分包给李某施工，李某的应得工程款应由刘德宝与其结算。2012年9月3日，刘德宝出具金额为15万元的付条，注明为李某木工工资，系用于向李某支付工程款，韩立国主张该15万元付条中4万元向刘德宝支付，另11万元向李某支付，其中4万元的付款与15万元付条中载明的付款对象不符。另在该付条中注明2012年11月5日已付4万元，与李某出具的付条在金额、时间上均一致，不能否定两笔4万元为同一笔款项。此外，韩立国未能提交刘德宝委托其支付李某工程款的相关证据，故韩立国关于代刘德宝向李某支付工程款4万元的主张，一审法院不予支持。关于张伟出具的1万元塔吊租金的收条，同样因韩立国未能提交刘德宝委托其支付工程款的相关证据，另因该收条没有注明塔吊租金用于哪项工程，韩立国的该项主张亦不予支持。一审法院确认韩立国已支付工程款为双方无异部分付款3703000元。综上，应付刘德宝的工程款为3824558.6元，扣减已支付工程款3703000元，韩立国尚差欠刘德宝工程款为121558.6元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，一审法院判决：一、韩立国支付刘德宝工程款121558.6元，并承担逾期付款利息（以121558.6元为本金，自2019年2月14日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算），限于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回刘德宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3992元，由刘德宝负担1367元，韩立国负担2625元。二审中，双方方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该司法解释第四条还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，韩立国在承包建设新城幼儿园项目后将其中4号楼的木工工程和5号、6号楼的土建工程又分包给刘德宝施工，因韩立国与刘德宝均不具备相应的施工资质，故韩立国与刘德宝签订的《开发区幼儿园承包合同》和《建筑协议书》均为无效合同。1.关于刘德宝能否参照合同约定向韩立国主张工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，韩立国主张案涉工程并未经过竣工验收，只是临时使用。但是新城幼儿园出具的证明以及时任新城幼儿园项目基建负责人蒯某在2018年10月11日的谈话笔录中均认为案涉工程已竣工，且新城幼儿园早已实际投入使用，故刘德宝有权参照合同约定向韩立国主张案涉工程价款。2.关于增项工程价款应否由韩立国支付的问题。本案中的增项工程包含了配电房、联接房、更衣室等，韩立国主张上述所有增项工程均由新城幼儿园直接发包给刘德宝施工的，与其无关，故应由新城幼儿园给付增项工程价款。但是从现有证据分析，第一，时任新城幼儿园项目基建负责人蒯某证实配电房、联接房、更衣室、加建的六层等均是由韩立国承建，新城幼儿园与韩立国结算工程价款，刘德宝参与施工；第二，证人李某证实韩立国找刘德宝及其进行协商，约定将更衣室、配电房及联接房、加建六层房屋木工部分材料发包给刘德宝；第三，韩立国与刘德宝于2013年2月4日出具的结账清单中明确注明“所有附房及配电房没结”，说明附房和配电房均属于韩立国与刘德宝的结算范围，韩立国认为增项工程与其无关的主张与其在结账清单中的备注内容相矛盾；第四，韩立国与李某结算的内容同李某所作证言相互印证，进一步佐证了增项工程由韩立国承建后分包；第五，韩立国在二审中还认可增项工程款先由新城幼儿园向其支付后再由其向李某等人支付，同蒯某所作证言相吻合；第六，韩立国认为一审法院未采信由案外人周文落款的“证明”存在不当，本院认为，落款签名为周文的2017年12月16日“证明”中的书写内容与签名笔迹明显非同一人所写，当一审法院承办法官拨打周文电话核实时周文称“他们打官司，与我无关，不要找我”，导致核实未果。而周文在蒯某与其手机通话核实“证明”内容时，周文又称其并未书写任何增项工程并非刘德宝施工的相关内容，故落款签名为周文的“证明”内容的真实性存疑，一审法院未予采信符合法律规定。因此，上述证据情况足以证明案涉增项工程由新城幼儿园发包给韩立国承建，韩立国主张由新城幼儿园直接将增项工程发包给刘德宝的证据不足，一审判决韩立国向刘德宝直接给付增项工程价款并无不当。3.关于韩立国认为其代刘德宝向李某、张伟支付的4万元和1万元均应抵扣刘德宝工程款的主张能否支持的问题。首先，刘德宝于2012年9月3日出具的15万元付条中已注明系李某木工工资，韩立国于2012年11月5日又加注了已付4万元、下欠11万元的内容，该加注内容与李某于2012年11月5日出具的4万元付条内容相吻合，而李某出具的该4万元付条已明确载明系抵扣刘德宝支付的5、6号楼工程款。且韩立国在二审庭审中也认可支付给李某的4万元包含在上述15万元当中，故本院对韩立国主张其向李某付款4万元应抵扣刘德宝工程款的上诉理由不予支持。其次，从张伟出租塔吊的情况来看，其与刘信荣、刘德宝之间均存在塔吊租赁关系，韩立国在二审时亦认可刘信荣在施工3号楼时也租赁了张伟的塔吊。且张伟亦证明2012年4月23日收条中的1万元塔吊租金系另一工程的，与刘德宝无关。故韩立国主张其代刘德宝向张伟支付的1万元塔吊租金应予以抵扣刘德宝工程价款的依据不足，本院不予支持。4.关于钢结构工程款144000元应否抵扣刘德宝工程价款的问题。韩立国主张4号楼960平方米钢结构工程面积应从合同约定的7910平方米施工面积中扣减。但从查明的事实来看，首先，韩立国与刘德宝签订的4号楼木工工程约定的建筑面积为7910平方米，且钢结构部分的施工包含了木工施工，韩立国在二审庭审中亦表示4号楼钢结构工程仅屋顶部分不需要木工施工，其他工程部分仍含有木工工程，钢结构工程的基础部分也有部分木工施工。其次，时任新城幼儿园项目基建负责人蒯某证实该960平方米不包含在4号楼7910平方米的施工面积中。再次，韩立国与刘德宝就4号楼工程价款于2013年2月4日进行结算时所共同确认的4号楼施工面积与合同约定的7910平方米相同。因此，韩立国主张960平方米钢结构工程面积应予扣减的上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。另，一审判决适用法律并无不当，韩立国主张一审判决适用法律错误没有事实和法律依据。综上所述，韩立国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3992元，由上诉人韩立国负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十一月二十九日书记员  唐 舒