浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙06民终3707号上诉人（原审原告）：沈水良，男，1958年8月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：潘学军，浙江点金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶家栋，浙江点金律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：董其昌，男，1951年10月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：邹美雅，浙江鉴水律师事务所律师。上诉人沈水良因与被上诉人董其昌合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行审理。沈水良及其委托诉讼代理人潘学军、陶家栋，董其昌及其委托诉讼代理人邹美雅到庭应询。本案现已审理终结。沈水良上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判董其昌返还沈水良30万元，并按年利率14%支付自2017年7月11日至实际返还之日止的利息。事实与理由：一、原审判决认定沈水良交付董其昌的30万元款项，系投资购买黄山华商山庄酒店管理有限公司(以下简称华商公司)预付储值卡依据不足：1.二者的投资对象不同且出资时间不同。董其昌与华商公司签订合同的时间为2017年6月30日，投资对象为华商公司。而董其昌联系沈水良的时间是在2017年7月上旬，沈水良交付款项时间是在2017年7月11日，前后时间相距10余日。董其昌在出具给沈水良的凭据上所写投资的对象为黄山徽州文化旅游集团有限公司（以下简称徽旅公司），而非华商公司。2.沈水良不持有预付储值卡，不可能系该合同的共同投资人。根据庭审调查，可以明确该合同项下的预付储值卡系董其昌持有，并未交付沈水良持有。3.董其昌出具的凭证载明买受人除到期有7万元收益外，还有5000元红包，而董其昌与华商公司签订的《预付储值卡买卖合同》中未约定出卖方给予买受人5000元红包收益，故二者收益不同。4.一审中，董其昌提供了通话录音，沈水良经质证对其真实性提出异议，要求董其昌提供原始载体并进行鉴定，但该主张未被采信。原审判决将存有疑点的录音资料作为认定本案主要事实的依据，显然违反了法律规定。5.2017年7月7日华商公司及其他关联公司等因涉嫌非法集资已经被萧山公安机关查封，之后董其昌联系沈水良，先以借款的名义让沈水良汇款，收款后又以承诺没有风险为由诱导沈水良投资，后又有意识地诱导通话录音，很明显就是欺诈行为。二、退一步讲，即使沈水良的30万元款项用于购买华商公司预付储值卡的事实成立，董其昌也理应该返还30万元投资款：(1)董其昌向沈水良出具的凭证承诺了投资无风险，董其昌理应按承诺还本付息。(2)根据权益与风险相一致的原则，董其昌独自持有预付储值卡，由其独自享有优惠消费的权益，故其应独自承担该投资的风险。三、即使原审法院认定沈水良应承担因投资所产生的风险，但在没有查清董其昌持有的114张涉案储值卡卡内余额及董其昌追回赃款的情况下，原审判决直接以投资款目前尚无法收回而驳回沈水良要求董其昌返还案涉款项全部诉请是错误。董其昌辩称：一、首先，两者投资对象实质是同一的。因徽旅公司需要资金，就以华商公司的名义发售预付储值卡，并由集团公司作担保，销售的预付储值卡的钱全部汇入徽旅集团，而非华商公司，这二家公司包括晚晴商贸有限公司（以下简称晚晴公司）这三家公司实质是一套班子，三块牌子，主体是同一的，都是为徽旅集团实际掌控，这已由越城区检察院的起诉书予以认定。二、不持有储值卡并不表示不是投资人。董其昌主观上是为了帮助朋友，而并非如沈水良所说为转嫁风险。三、沈水良之所以选择与董其昌合作于2017年6月30日进行投资，其中一点是因为6月30日公司在搞活动，有外加一个点的红包收入，所以沈水良要求董其昌垫付，几天后归还，因为其在保险公司投资理财，如果6月30日取款，其市值低，所以要到7月上旬，市值高点时取出。四、录音系真实、客观的，董其昌可以提供原件，不存在内容被篡改、删除、添加之事实。五、沈水良对徽旅公司绍兴分公司的情况十分了解，甚至分公司总监李流照夫妻已离开分公司的事情都知晓，其作为潜在客户，早已参加过公司的好几次活动，在香港品珍楼也与大家吃过饭，其还在分公司内多次说起想投资，而且是50万以上级别的，所以才会有公司工作人员邀请他去参加活动。六、董其昌已经购买了预付储值卡，沈水良已接受了董其昌出具给沈水良的凭证，董其昌并不知情徽旅公司出事，董其昌不是集资人，而是与沈水良一样的身份，即投资人，不存在作出无风险承诺的事实，董其昌并未比沈水良多得收益，都是按比例享有。沈水良于2019年3月20日向一审法院起诉请求：董其昌立即归还给沈水良借款30万元，并按年利率14%的标准支付自2017年7月11日起至判决确定履行之日止的资金占用期间的利息（暂计算至起诉之日为71866.67元），合计人民币371866.67元。诉讼中，经释明，沈水良变更第一项诉请为：要求董其昌返还30万元，并按年利率14%的标准支付自2017年7月11日起至判决确定履行之日止的资金占用利息。一审法院认定事实：2017年6月30日，董其昌（甲方）与华商公司（乙方）签订《管理有限公司预付储值卡买卖合同》一份，合同约定：甲方向乙方购买114张面额为5000元的预付储值卡，总金额为57万元，打折并取整后实际购卡收费金额为50万元，持卡人姓名为董其昌。该公司于同日开具有金额为50万元的收据一份。同年7月10日，董其昌向沈水良出具书面凭证一份，载明：“沈水良、董其昌二人共同投资黄山徽州文化旅游集团预付储值卡买卖合同，沈水良30万元，董其昌20万元，一年到期还本付优惠折扣，相当于年息14%，根据投资金额，沈水良得34万2千元，董其昌得22万8千元，再加公司红包，沈水良得3千元，董其昌得2千元，共同投资，利益共享（红包已给付）。”上述内容下方董其昌还书写有“已于2017年7月11号收到沈水良投资款人民币30万元”。沈水良于2017年7月11日向董其昌转账30万元。董其昌于同日通过其中国工商银行账户取款3000元。2018年7月5日，董其昌拨打沈水良电话并发生包含如下内容的对话：董其昌表示“我和你共同投资的50万，望你宽心”，沈水良回复“嗯”；董其昌表示“3000块的红包我也是当场给你的，并且我为使你放心，特别原始复印合同上也给你写清楚的，共同投资，收益共赢”，沈水良回复“嗯”；董其昌表示“如果我们的投资是没事的，成功的，公司没出问题的，那你也赚钱，我也赚钱，但是万一出了问题，你总要怨我的，因为没有我，你也是不会去的，也是我引进你，觉得这家公司还好”，沈水良回复“我上次和你说还有一个总监走掉，我就觉得这家公司不好的，总监两夫妻都走了，他们可能知道这家公司不好了才走的……”。另查明，越检公诉刑诉〔2018〕644号起诉书显示，黄山徽州文化旅游公司绍兴分公司负责人罗中德等人已于2017年8月31日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留。黄山徽州文化旅游公司绍兴分公司、黄山华商山庄酒店管理有限公司绍兴分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司绍兴分公司的负责人均为罗中德，三家分公司对外宣称是徽州文化旅游集团公司绍兴分公司，总公司是位于安徽省黄山市徽州区徽州文化旅游集团，三家公司虽然名称不同，但实际上只有一套人马……。一审法院审理认为，本案争议焦点为：一、案涉法律关系的认定；二、董其昌应否向沈水良返还30万元。关于案涉法律关系的认定。沈水良以民间借贷为由提起诉讼，但其提供的凭证上载明“沈水良、董其昌二人共同投资黄山徽州文化旅游集团预付储值卡买卖合同”“共同投资，利益共享”等相关内容，并对二人的投资金额、利益分配等事项作了约定，该凭证由董其昌出具且由沈水良持有，可视为双方对共同投资事项的约定，故该院认定双方基于共同投资形成合同关系，并据此确定本案案由为合同纠纷。关于董其昌应否向沈水良返还30万元。沈水良认为，即使本案法律关系为双方基于共同投资形成的合同关系，其向董其昌交付了30万元投资款，但董其昌未实际投资到相应项目，亦应予以返还。该院认为，沈水良提供的凭证载明“沈水良、董其昌二人共同投资黄山徽州文化旅游集团预付储值卡买卖合同，沈水良30万元，董其昌20万元，一年到期还本付优惠折扣，相当于年息14%”，该凭证背面即为董其昌以其个人名义对外签订的预付储值卡买卖合同，卡面金额为57万元，按折扣金额付款50万元，一年到期后的收益与沈水良提供的凭证载明的收益完全一致。可推定沈水良在向董其昌交付案涉30万元时，董其昌已向其出示了合同且沈水良是在知悉投资事项后向董其昌交付款项并由董其昌出具凭证及下方收据。同时，董其昌在录音中多次提及其与沈水良共同投资事宜，沈水良均未否认，且董其昌在录音中表示已当场给付沈水良3000元的红包，董其昌亦未否认，结合沈水良持有的凭证中亦明确载明“红包已给付”的事实，该院认定董其昌关于其于2017年6月30日代沈水良垫付了30万元投资款，后沈水良于同年7月11日将投资款支付给董其昌并由董其昌于当日交付给沈水良红包3000元的陈述较为合理。案涉凭证载明双方分别投资的金额、收益分配比例，同时约定“共同投资、利益共享”，且董其昌并未承诺应由其向沈水良承担投资金额的保本和返还义务，按照常理，双方二人既约定利益共享，亦应风险共担。现因黄山徽州文化旅游公司绍兴分公司已涉嫌犯罪，其负责人罗中德等人已于2017年8月31日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，投资款目前尚无法收回，故沈水良要求董其昌返还案涉款项无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回沈水良的诉讼请求。本院二审期间，沈水良提交有关萧山公安查封案涉公司的网页资料，证明7月17日案涉公司已经被查封，董其昌作为公司的员工，明知道公司的情况，还蒙骗沈水良购买储值卡。董其昌经质证对其真实性无异议，但认为董其昌并非公司的员工，是公司的投资人。本院认证认为，对证据形式真实性可予认定，但不足以证明董其昌系案涉公司员工及欺骗沈水良的事实。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，沈水良否认投资对象的同一性依据不足，华商公司、徽旅公司系关联公司，检察机关的起诉书可以印证，且董其昌出具的凭证书写在华商公司预付储值卡买卖合同复印件上，投资金额、所谓的回报，与华商公司预付储值卡买卖合同上的金额能够吻合，证明两者的一致性，故沈水良关于投资对象不一致的主张，本院不予采信。对于案涉法律关系的性质，沈水良最初主张系借款关系，但也同意由法院审查认定。虽然董其昌对款项交付的事实无异议，但缺乏双方达成借贷合意的证据，故沈水良有关借款关系的主张不能成立。从董其昌出具的凭证来看，强调的是共同投资，利益共享，并记载了投资预期收益的内容，但没有以个人名义保证收益的明确意思。沈水良主张董其昌承诺了收益，与事实不符，本院不予采信。董其昌虽未向沈水良交付预付储值卡买卖合同或预付储值卡原件，但出具凭证明确了双方的收益及风险承担问题，沈水良也予以了接受，其以董其昌未交付预付储值卡、收益风险不一致等为由主张应当由董其昌承担全部投资损失，缺乏依据。从董其昌自己提供的录音来看，董其昌陈述：“如果我们的投资是没事的，成功的，公司没出问题的，那你也赚钱，我也赚钱，但是万一出了问题，你总要怨我的，因为没有我，你也是不会去的，也是我引进你，觉得这家公司还好。”可以证明董其昌在沈水良的投资过程中有一定的介绍的作用，但目前无证据证明董其昌在此过程中受有利益，即其行为系无偿的行为，也难以认定其在此过程中具有损害沈水良利益的故意或重大过错，因此由其承担赔偿责任缺乏依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6878元，由沈水良负担。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 陆卫东审判员 王刚斌二〇一九年十一月十五日书记员 俞 悦