浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4886号上诉人（原审原告）：何其辉，男，1950年2月9日出生，汉族，户籍地：浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市。上诉人（原审原告）：何敏，女，1954年3月3日出生，汉族，户籍地：浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市。委托诉讼代理人：何其辉，男，1950年2月9日出生，汉族，户籍地：浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市。被上诉人（原审被告）：金华天地和装饰设计有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路******，统一社会信用代码91330701MA29N0M63E。法定代表人：郑超。上诉人何其辉、何敏因与被上诉人金华天地和装饰设计有限公司（以下简称天地和公司）定金合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何其辉、何敏的上诉请求：撤销原审判决，改判由天地和公司返还双倍定金4万元、支付违约金1万元，并将本案移送公安侦查，同时，请求二审法院责令天地和公司交出案涉合同以及双方签字的承诺书。事实与理由：为查清事实，法院有义务责令天地和公司交出合同及承诺书，而原审法院以无法实现为由拒绝取证，是违法的。我方已经提供系列证据进行证明，证实对方违约并应当支付违约金的事实，但原审判决对此漏判，是违法的。一、天地和公司在原审中缺席，既然天地和公司已经收到开庭传票，并阅读诉状，但仍拒绝出庭，如果起诉内容有诈的话，天地和公司肯定是会出庭的，据此推理，何其辉、何敏的诉请是真实的，可以得到支持。二、对方已告知何其辉、何敏目前已无合同记录。实际上是对方股东明确已把交定金的票据及合同和承诺书恶意偷偷毁掉后侵吞分赃，明确已构成犯罪，因此，原审法院拒绝移送公安侦查是违法的。三、何其辉、何敏无证据证明该装饰合同是否真实存在？没有铁怎能有钢？没有合同怎么会有定金收据？对方是企业行为，已在金华签订了3000份合同，所收取的定金是2万-10万元不等，原审法院已经立案的定金合同纠纷案件有百个，大批受害人已经向公安报过案。剩余的大批受害人，接受对方提出定金按双倍计算，打完九折后，发票据给客户，到网上可购买对方专设的市场价10%的天价家具。现在全国也不会出现无合同的定金票据发生。四、只有起码是2万元定金以上的合同，才能在票据上出现收取1万元（部分）的文字，在中国任何合同均不可能是合同中约定的定金是1.001万元，1.5万元，1.99万元后，而在收据上写成2万元（部分定金）的文字出现过，如果何其辉、何敏写成10万元或百万元的话，不合情理，应当不予采纳，而何其辉、何敏按实际2万元合同的定金收取1万元（部分）符合情理。五、本案合同有效，双方约定定金2万元，理应判处对方支付4万元才符合情理法。对方同意何其辉、何敏先交1万元，是何其辉、何敏与对方债务关系上的欠钱，欠钱与定金是完全不同的两个法律关系。六、原审判决把定金及违约金混在一起，均称为制裁与惩罚。但定金的性质是被没收或被双倍偿付的作用，违约金是合同履行当中的违约方要承担的合同违约后造成的损失，而约定赔偿损失责任的保证。本案违约金只主张1万元，而实际合同中及承诺书中双方约定的违约金肯定在10万元以上。本案诉讼只能移送刑事侦查，否则判决1000万元也是竹篮打水，拿不到钱。由于对方违约，何其辉、何敏无奈从北京乘飞机回到金华，经过五个月努力拼搏才查到天地和公司地址，何其辉、何敏参与诉讼，实际损失在10万元以上，所以希望法院判决天地和公司承担其何其辉、何敏损失的代价。庭审中补充：1、按照合同法规定和对方承诺，法院有义务向天地和公司调取合同及承诺书等资料。应该查封冻结所有的账务，所有材料应该由法院收起来移交公安立案，理由有两点：天地和公司负责人，销毁掉双方所签过字的合同、票据、承诺书后，已把何其辉、何敏所交的万元定金侵吞，据为己有，更为重要的是把金华市千名受害人亿元定金及预付款等侵吞为自有后，被股东共同分赃。婺城区法院立案的起诉天地和公司的案件已有60多件，向公安按诈骗名义报案的有几十件，最多的还是由天地和公司通过胁迫等手段，按总金额9折支付家具购买券。按照实际价值的10%由天地和公司支付给债权人后，按结案处理掉的特别多。天地和公司确实已经实施了非法占有为目的的行为，明确已经构成犯罪。何其辉、何敏所签订的合同和承诺书、票据全部毁掉了，财务和电脑中均没有何其辉、何敏的这笔款项和承诺书，根据刑法第270条侵占罪，271条职务侵占罪，及272条挪用资金罪罪名均已经构成。钱已经没有了，最重要的是金华至少被骗去了几百人，金额也至少有几千万元。材料的购物券，100元钱拿90元的购物券，用材料来抵债，他是以非法占有为目的的，至少是构成侵占罪。根据刑法第162条之一、之二，隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。天地和公司偷毁合同、定金票据、承诺书等是十分明确的，已经明确构成侵吞、诈骗、贪污等系列罪名，按规定在本案中发现有犯罪行为存在的，法院按规定（公检法联合文件）有义务移送公安立案侦办（刑法270条侵占罪及271条职务侵占罪和第272条挪用资金罪的罪名均构成），何其辉、何敏的定金绝不是企业亏损掉的，是滥用职务侵占后共同分赃掉，然后连定金票据、印章账目、合同、承诺书等全被偷毁掉，希望中院能依法移送公安立案侦办。另外申请中院责令天地和公司交出双方所签过字的承诺书及合同和收款票据，把天地和公司的所有财务账目、银行账目保全查封扣押，以防天地和公司毁灭诈骗等罪证。2、根据原审庭审笔录第三页：何其辉、何敏要求法院依照职权有义务向对方调取合同及承诺书，但原审法院不做理睬，是违法的。合同法中有明确的违约法则规定，按照合同法113条规定：当事人一方不履行义务或者履行合同不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益。（本案最为重要的是款项确已被毁灭证据后贪污掉，非法侵占的犯罪事实清楚，理应由法院移送公安）。原审法院认为，要求法院依照职权责令天地和公司交出合同的请求无法实现。何其辉、何敏认为按规定法院有义务调取合同、承诺书等资料而拒绝调取，明显违法。相反还认为该合同是否真实存在的认定，实在无理。如没有合同怎能拥有部分定金票据呢？双方已签订合同明确定金金额。原审法院属于徇私枉法裁判。如何其辉、何敏违约按双方约定未交足定金的话，则100%按合同约定的定金加倍金额赔偿给天地和公司。合同法中没有规定应按实际所付的定金来判决案件的赔偿。应判天地和公司必须支付（含加倍）定金4万元。对于1万元损失的违约金，应判天地和公司支付的理由如下：何其辉、何敏因与天地和公司联系失联后，特从北京乘机回到金华，何其辉、何敏在金华寻找天地和公司整整两个月的时间，误工及车费损失远远超过1万元。更为重要的是何其辉、何敏已经在一审法院提供了由天地和公司提供给何其辉、何敏的承诺书。根据该承诺书，免费包送给何其辉、何敏全房25件欧美家具及赠送8大件电器的市值起码高达50万元以上，由于天地和公司违约而未得到这些家具电器所造成的50万元以上损失，理应判令天地和公司赔偿。因天地和公司已无任何资产，一审立案庭郑庭长叫何其辉、何敏减少诉标而减少到共计5万元的诉讼标的，法院无论出于何种原因均依法支持该诉求。综上，本案事实清楚，证据确实充分，盼二审法院采纳。天地和公司在二审中未提供答辩意见。何其辉、何敏向一审法院起诉请求：1.天地和公司立即返还何其辉、何敏双倍定金4万元；2.天地和公司支付何其辉、何敏违约金1万元。原审法院认定事实：何其辉、何敏系夫妻关系。因何其辉、何敏在金华市区房屋需要装修，2007年10月2日，何其辉、何敏看到天地和公司发布的优惠装饰广告后，立即前往天地和公司，何其辉、何敏称由何敏与天地和公司签订了装饰合同一份，合同中约定定金为2万元，当场交1万元，另1万元在天地和公司进场前交清，并称该合同由天地和公司保管，所以未能向法庭提供装饰合同。当天何其辉、何敏通过天地和公司办公室的POS机刷出1万元现金，交给天地和公司财务，天地和公司向何敏开出收款收据一份，并加盖天地和公司的财务专用章。该收款收据中注明性质为“定金（部分）”。之后，何其辉、何敏等待天地和公司的进场装修通知，但何其辉、何敏一直没有收到天地和公司进场装修的通知。2019年4月，何其辉、何敏联系天地和公司发现公司已迁址，当何其辉、何敏找到天地和公司新的地址后，天地和公司告知已无原合同记录，也已无交钱记录，同时还告知金华市区的房屋不再进行装修了。何其辉、何敏认为，天地和公司违反了双方签订的装饰合同，应双倍返还定金4万元，同时应支付违约金1万元。原审法院认为，虽然何其辉、何敏未能向法院提供装饰合同，虽然何其辉、何敏要求法院依职权责令天地和公司交出装饰合同的请求无法实现（其一，天地和公司缺席；其二、天地和公司已告知何其辉、何敏目前已无原合同记录；其三、何其辉、何敏无证据证明该装饰合同是否真实存在），但是何其辉、何敏提供的证据《收款收据》可以证明何其辉、何敏与天地和公司之间存在定金合同关系，首先，该《收款收据》加盖有天地和公司的财务专用章，其次，该《收款收据》中载明有“今收到何敏交来定金（部分）”的文字，再次，该1万元款项的来源根据中国银联票据显示“商户名称：金华天地和装饰设计有限公司”。因此，天地和公司间就房屋装修事项由天地和公司向何其辉、何敏收取1万元定金的事实可以认定。鉴于截至目前天地和公司尚无进场装修的通知，事实上到目前也未对何其辉、何敏的房屋进行装修，天地和公司已构成违约，应承担双倍返还定金的民事责任。何其辉、何敏称合同上约定的定金是2万元，天地和公司双倍返还应是4万元。双倍返还不能按约定定金的数额来计算双倍，只能按实际交付的定金数额来计算双倍，因此，本案中只能按交付金额1万元来计算双倍返还。何其辉、何敏诉请的违约金1万元，由于本案中缺乏双方有约定违约金的相关证据，况且定金双倍返还的确认已经是对违约方因违约行为的一种严厉惩罚，本案中已经确认定金双倍返还，体现出了对天地和公司违约行为的制裁与惩罚，故何其辉、何敏对违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、金华天地和装饰设计有限公司于判决生效之日起5日内向何其辉、何敏支付双倍返还定金计人民币2万元整。二、驳回何其辉、何敏的其他诉讼请求。如金华天地和装饰设计有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半受理费525元，由金华天地和装饰设计有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条之规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。本案中，即使按照何其辉、何敏主张，双方曾约定的定金数额为两万元，但由于实际交付定金为1万元，根据上述司法解释，定金已经实际变更为1万元，故原审判决双倍返还2万元并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，针对既约定违约金，又约定定金的情况，当事人也只能选择其中之一进行主张。本案中，何其辉、何敏一方面未提供合同证明双方曾约定违约金，另一方面，根据上述法律规定，即使本案存在同时约定定金、违约金的情况，因本案已经适用定金罚则，且多返还的一倍定金为1万元，不少于何其辉、何敏主张的1万元违约金，故本案不再支持违约金。何其辉、何敏在原审中明确表示曾多次就本案纠纷向公安报案，但公安机关均建议其向法院起诉，故何其辉、何敏要求将本案移送公安侦查，依据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，何其辉、何敏的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院予以减免。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇一九年十一月七日代书记员 钟李钰