湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂11刑终274号原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。上诉人（原审被告人）程坦，男，1967年11月7日出生于湖北省武穴市，汉族，大专文化，武穴市工商局职工，住武穴市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于武穴市看守所。辩护人严尚志，湖北齐安律师事务所律师。原审被告人朱和友，男，1984年8月16日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，个体工商户，住武穴市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于武穴市看守所。原审被告人张杰杰，男，1986年12月8日出生于湖北省武穴市，汉族，高中文化，无业，住武穴市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月19日被刑事拘留,同年12月20日被逮捕。2019年9月18日被取保候审。原审被告人张羽，男，1988年11月21日出生于湖北省武穴市，汉族，中专文化，无业，住武穴市。因本案于2018年3月20日被行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年6月8日经武穴市公安局决定取保候审，2019年4月25日经武穴市人民法院决定逮捕，同日由武穴市公安局执行逮捕。2019年8月4日被取保候审。原审被告人孙林，男，1996年10月29日出生于湖北省武穴市，汉族，专科文化，住武穴市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年6月4日经武穴市公安局决定取保候审，2019年4月25日经武穴市人民法院决定逮捕，同日由武穴市公安局执行逮捕。2019年7月12日被取保候审。湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人朱和友、程坦、张杰杰、张羽、孙林犯开设赌场罪一案，于2019年6月10日作出（2019）鄂1182刑初138号刑事判决。原审被告人程坦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月至2018年1月底期间，被告人朱和友、程坦等人在武穴市粮食路朱和友经营的杏福霖酒行、向阳大厦F栋11楼一住宅内（转租）、格林华府小区一栋10楼李某（另案处理）的住宅等处开设“百家乐”赌场。2017年年底，赌场开设在格林华府小区一栋10楼李小红的住宅处时，被告人张杰杰入股与朱和友、程坦等人共同开设“百家乐”赌场。朱和友、程坦、张杰杰以共负赌场盈亏的方式入股参与分红，李某以提供场所的方式从赌场抽水获利。被告人程坦介绍被告人张羽进入赌场担任“荷官”（主要为参赌人员发扑克牌，由参赌人员押庄、闲，参赌人员押赢后赔付押注等额筹码，参赌人员押输后没收筹码，并在赌局担任抽水的角色，抽水即参赌人员押庄赢钱后赌场从中抽取10%）。被告人孙林在赌场出售、兑换筹码（出售兑换筹码与现金比例为1:1，并为参赌人员提供赌博资金转账便利）。该赌场开设期间每日赌场散场时由被告人朱和友、张羽、孙林3人结算筹码计算赌场获利，赌场获利由孙林通过转账付给朱和友。朱和友再告诉程坦、张杰杰及李某等人当日赌场盈亏状况，并通过现金及转账方式平分盈利分红，李某获取场所每日固定200元租金。张羽、孙林则在朱和友处领取每日300元“工资”。至被查获，被告人孙林支付宝账号与被告人程坦支付宝账号相互转账共计351850元（其中孙林转程坦73200元，程坦转孙林278650元）；孙林支付宝账号与被告人朱和友支付宝账号相互转账共计1007970元（其中孙林转朱和友675070元，朱和友转孙林332900元）。朱和友支付宝账号转账给程坦支付宝账号金额共计94775元。参赌人员朱某2017年11月20日至2018年1月22日通过支付宝、银行账户向孙林转账407219元。被告人张羽为参赌人员朱某提供赌博资金转账金额共计135900元。2018年6月8日、11月19日、4月24日，被告人朱和友、张杰杰、孙林主动到武穴市公安局刑侦大队投案。2018年3月20日17时许，武穴市公安局刑侦大队民警持传唤证在武穴市新凯琳网吧将正在上网的被告人张羽传唤至刑侦大队接受调查。2018年5月20日，武穴市公安局刑侦大队民警持传唤证到武穴市工商局，将被告人程坦传唤至刑侦大队接受调查。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）5被告人的户籍证明，证实各被告人的身份情况及具有完全刑事责任能力。（2）武穴市公安局刑事侦查大队到案经过、抓获经过，证实5被告人到案情况。（3）武穴市工商行政管理局证明，证实被告人程坦身份。（4）支付宝查询明细、中国建设银行查询明细，证实朱和友、程坦、孙林之间转账的情况，以及参赌人员朱某通过支付宝、银行账户向孙林转账的情况，张羽为参赌人员朱某提供赌博资金转账的情况。（5）行政处罚决定书。（6）证人朱某、邓某、吕某、夏某、燕某、薛某、鄢某证言，证实朱和友等人经营赌场的情况。（7）辨认笔录、指认笔录、指认现场照片。（8）5被告人的供述与辩解。原审人民法院认为，被告人朱和友、程坦、张杰杰、张羽、孙林开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。关于被告人程坦辩护称自已只是去赌博，赌场不是其开的，其只是带POS机到赌场让参赌人员刷银行卡、信用卡，不构成开设赌场罪的意见，以及辩护人辩护称被告人程坦开设赌场罪不能成立的意见，原审法院认为，被告人程坦与朱和友、张杰杰以共负赌场盈亏的方式入股参与分红，且带POS机到赌场，为参赌人员参与赌博提供资金结算便利，其行为构成开设赌场罪，故被告人程坦的辩解意见及辩护人的辩护意见理由不成立，不予认定。被告人程坦系国家工作人员，实施赌博犯罪，量刑时依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人朱和友、程坦、张杰杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张羽、孙林起次要作用，是从犯，量刑时均依法从轻处罚。被告人朱和友、张杰杰、孙林犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张羽当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项之规定，判决：被告人朱和友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；被告人程坦犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人张杰杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；四、被告人张羽犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元（罚金已交纳）；五、被告人孙林犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元（罚金已交纳）。上诉人（原审被告人）程坦上诉称：其没有参与开设赌场，认定其开设赌场的证据不足，不构成开设赌场罪。其辩护人辩称：原判认定程坦开设赌场的事实不清，证据不足。经审理查明，二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。对于上诉人程坦及其辩护人提出程坦没有参与开设赌场，原判认定事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，程坦与朱和友、张杰杰以共负赌场盈亏的方式入股参与分红，且带POS机到赌场，为参赌人员参与赌博提供资金结算便利，其开设赌场的事实清楚，有同案人朱和友、张杰杰、张羽、孙林在侦查机关的供述以及一审当庭供述、朱和友与程坦、孙林与程坦的转账记录、程坦网购赌博工具记录等证据证实，且能相互印证，足以认定。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）程坦、原审被告人朱和友、张杰杰、张羽、孙林开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。上诉人程坦提出不构成开设赌场罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人程坦系国家工作人员，实施赌博犯罪，量刑时依法从重处罚。在共同犯罪中，上诉人程坦与原审被告人朱和友、张杰杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人张羽、孙林起次要作用，是从犯，量刑时均依法从轻处罚。原审被告人朱和友、张杰杰、孙林犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人张羽当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 庆二〇一九年十一月十八日法官助理李笑笑书记员熊韵文