河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4506号上诉人（一审被告）李春，男，汉族，1990年11月30日生，住光山县。委托诉讼代理人冯吉祥，河南晓燕天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）高留平，男，汉族，1953年8月16日生，住江苏省建湖县。委托代理人余全友，河南人天律师事务所律师。原审被告方应军，男，汉族，1975年5月24日生，住光山县。上诉人李春因与被上诉人高留平、原审被告方应军健康权纠纷一案，不服光山县人民法院（2019）豫1522民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人李春及委托诉讼代理人冯吉祥、被上诉人高留平及委托诉讼代理人余全友到庭参加诉讼。原审被告方应军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李春上?请求：1、请求依法撤销原审判决，改判或者发回原法院重新审理。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人并非是被上诉人事实上的侵权人，被上诉人对自己受伤应该承担相应的过错责任。事实是相关人员已多次警告被上诉人挖机作业半径范围，而被上诉人却置之不理继续在挖机工作半径范围内看热闹。被上诉人在2018年6月26日之前腿部已经受伤，事发前走路已经“一瘸一拐”不排除被上诉人此次伤情是前次旧伤复发，上诉人与被上诉人达成《协议书》的目的是为了不耽误施工，处于对被上诉人的人道主义帮助行为，被上诉人未按约定治疗，违反与上诉人达成的协议第二天规定。2、被上诉人在起诉前单方面委托鉴定，上诉人在原审法院依法申请鉴定未被许可，原审法院认定该事实错误。原审法院认定被上诉人的伤残赔偿金错误，被上诉人是十级伤残，现年66岁赔偿金应为19363元，原审认定27661.48元与事实不符。被上诉人高留平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告方应军未答辩。一审法院查明，2018年6月26日晚9时30分许，原告在寨河镇垃圾场值夜班，其看到被告方应军开挖机施工，不慎将地下埋藏的电缆线挖起来将其绊倒在地摔伤右小腿，其当即被工友送至光山县人民医院救治，其伤情诊断为：右胫腓骨上段骨折。2018年7月6日李春与高留平就高留平受伤需要治疗的治疗方式和误工、护理、交通等开支费用的承担签订协议书，后依据协议书高留平转建湖县人民医院治疗。在该院住院治疗36天好转出院，其伤情被评定为十级伤残，但后期取钢板还需部分费用。原告认为，被告方应军在开挖机施工过程中，因操作失误使其身体健康受到损害，应承担赔偿责任，方应军又是受被告李春的雇佣，属职务行为，其经济损失应由李春承担，由于被告李春没有按协议书承担赔偿责任，故依法起诉。上述事实，有原告高留平向本院提交的建湖县人民医院诊断证明、收费票据、出院记录、用药清单、法医学鉴定书及票据、交通费票据、原、被告于2018年7月6日签订的协议书及庭审笔录在卷佐证，可以认定。一审法院认为，公民的健康权受法律保护,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中被告方应军系李春雇佣驾驶挖机，在施工过程中致使原告高留平受伤，被告李春作为雇主应当承担赔偿责任。事故发生后，原告高留平与被告李春签订协议书，对原告高留平受伤需要治疗的治疗方式和误工、护理、交通等开支费用的支付进行了约定，该协议书有甲乙双方签字捺印，并有两位见证人签字，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人发生法律效力。故根据法律规定和协议书的约定，被告李春应当负原告高留平住院治疗所产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、交通费等赔偿责任。因此被告李春辩称其不是雇主且原告有过错的辩称理由，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。协议书第二条约定，高留平为治疗方便，高留平转回老家盐城市第一人民医院治疗，李春表示同意，高留平转回老家盐城市人民医院南通大学附属建湖医院治疗，并在建湖县人民医院司法鉴定所作了临床鉴定，不违反双方约定，故被告李春以该鉴定系高留平单方委托鉴定为由，申请重新鉴定本院不予支持。关于被告李春申请追加信阳金博建设有限公司、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司为共同被告，因协议书约定由被告李春承担赔偿责任，本案中不宜追加信阳金博建设有限公司、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司为共同被告，本案判决后被告李春可以依据保险合同另行主张权利。庭审中查明被告李春已向原告高留平赔付40000元的治疗费用，该费用应在原告诉讼请求赔偿额中扣除。对于原告提出的赔偿清单，本院依据法律规定进行核算。综上，对原告损失核定如下：1、医疗费21042.41元；2、误工费20214元（112.3×180天）；3、护理费4621.32元（128.37×36天）；4、营养费2700元（30×90天）；5、伤残赔偿金27661.48元（13830.74×2年）；6、精神损害抚慰金5000元；7、交通费5625元；8、鉴定费2350元；对原告诉求的住宿费和无票据支持的交通费，本院不予支持。以上八项合计89214.21元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、被告李春于本判决生效后三十日内赔偿原告高留平医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计89214.21元，扣除判决前已支付的40000元，余款49214.21元于本判决生效后三十日内付齐；二、驳回原告高留平对被告方应军的诉讼请求；三、驳回原告高留平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2274元，减半收取1137，原告高留平承担637元，被告李春承担500元。二审查明事实与一审认定的事实一致。另查明，中国男性平均年龄为72.38岁。本院认为，本案原审被告方应军在开挖机施工过程中，不慎将地下埋藏的电缆线挖起来将其在一旁观看施工的高留平绊倒摔伤右小腿，高留平受伤后被工友送至光山县人民医院救治，被诊断为右胫腓骨上段骨折。之后高留平转至盐城市建湖县人民医院治疗，在该院住院治疗36天后出院，其伤情被盐城市建湖县人民医院司法鉴定所评定为十级伤残。一审根据查明的事实，除事故责任未划分外，其余认定事实清楚。上诉人李春上诉理由经查：本案侵权人虽为方应军，但方应军属上诉人李春雇佣，李春又是案涉挖掘机所有人，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据以上规定，上诉人李舂作为方应军的雇主，对方应军造成高留平的损害，应承担90％的民事赔偿责任，李春上诉称不是事实上的侵权人，不应承担责任的上诉理由，本院不予采纳。被上诉人高留平在挖机工作半径范围内观看挖机作业，没有注意安全义务，自身存在过错，应承担10％的民事责任。被上诉人高留平生于1953年8月16日，现年66岁，十级伤残的残疾赔偿金为13830.74元×14年×0.1伤残系数＝19363元，而原审认定为27661.48元有误，应予纠正。上诉人称高留平有旧伤及垫付的5173.27元医疗费，未提供证据，本院不予支持。高留平的损失为：1、医疗费21042.41元；2、误工费20214元（112.3×180天）。3、护理费4621.32元（128.37×36天）。4、营养费2700元（30×90天）。5、伤残赔偿金13830.74元×14年×0.1伤残系数＝19363元。6、精神损害抚慰金5000元。7、交通费5625元。8、鉴定费2350元。以上八项合计80915.41元。其中精神抚慰金5000元不划分责任，即高留平的各项损失共计为75945.41元。李春承担90％的责任为68350.87元＋5000精神抚慰金元＝73350.87元，扣除已付40000元后为33350.87元。综上，原审认定事实清楚，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持光山县人民法院（2019）豫1522民初2859号民事判决第二、三项；二、变更光山县人民法院（2019）豫1522民初2859号民事判决第一项为李春于本判决生效后十日内赔偿高留平各项损失共计为33350.87元。二审案件受理费2274元，由上诉人李春负担2000元。高留平负274元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇一九年十一月二十二日书记员 李鸿杰