山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3059号 上诉人（原审被告）：张振强，男，1956年6月20日生，汉族，居民，住平阴县。 上诉人（原审被告）：王立平，男，1972年12月17日生，汉族，居民，住平阴县。 上诉人（原审被告）：王桂荣，女，1956年11月5日生，汉族，居民，住平阴县。 上诉人（原审被告）：郭平，女，1973年9月10日生，汉族，居民，住平阴县。 四上诉人的委托诉讼代理人：李庆国，山东华剑律师事务所律师。 四上诉人的委托诉讼代理人：梁璐璐，济南市中正荣凯法服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李绪宝，男，1959年11月8日生，汉族，居民，住新泰市。 原审被告：谷瑞江，男，1963年7月3日生，汉族，居民，住平阴县。 原审被告：李秀英，女，1964年10月3日生，汉族，居民，住平阴县。 上诉人张振强、王立平、王桂荣、郭平因与被上诉人李绪宝，原审被告谷瑞江、李秀英民间借贷纠纷不服山东省新泰市人民法院(2019)鲁0982民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张振强、王立平、王桂荣、郭平上诉请求：1、请求撤销山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初43号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院遗漏重要的当事人济南瑞丰面粉有限公司，涉案借款用途是该公司购买小麦等粮食而用，上诉人张振强、王立平及原审被告谷瑞江作为公司股东代公司所签，系职务行为，应该由该公司偿还涉案借款。济南瑞丰面粉有限公司基本情况：该公司于2012年06月07日成立，注册资本200万元，原股东王立平认缴出资额40万，原股东张振强认缴出资额40万，原股东谷平雨认缴出资额100万，原股东谷瑞江认缴出资额20万，法定代表人谷平雨。2018年12月28日，谷平雨认缴出资额100万全部转让给谷瑞江。变更后的股权为股东王立平认缴出资额40万，股东张振强认缴出资额40万，股东谷瑞江认缴出资额120万，法定代表人也变更为谷瑞江。该变更发生在涉案200万元借款之后，股东全部是认缴出资。企业的经营范围为小麦粉生产、销售。通过原审法院查明的事实可以看出：2017年8月11日，上诉人张振强、王立平、谷瑞江借款时出具了一张借条，2018年8月11日把原借条撕毁，重新出具了新的借条，日期倒签为2017年8月11日，并签订借款协议。原被告均认可借款用途为购买小麦等粮食，而济南瑞丰面粉有限公司的经营范围为小麦粉生产、销售。可见，借款的用途为济南瑞丰面粉有限公司购买小麦等粮食而用。原审上诉人提交了载明日期为2017年8月11日借条，载明:今借到李图宝现金金额（大写）贰佰万正负责人济南瑞丰面粉有限公司经手人张振强、谷瑞江、王立平，2017年8月11日并加盖济南瑞丰面粉有限公司公章。该借条可以证实上诉人张振强、王立平及原审被告谷瑞江作为公司股东代公司所签，公司加盖公章确认。该借条是撕毁后重新粘贴形成的，日期和借款时间相同，金额和借款金额相同，借款人和借款人相同，上诉人张振强、王立平及原审被告谷瑞江在同一时间没有其他同等金额的借款。因此，可以认定该借条就是原审法院认定的撕毁的借条，涉案借款用途是该公司购买小麦等粮食而用。上诉人张振强、王立平是普通的农民，法律意识淡薄，书写第二张借条时，上诉人张振强、王立平认为和第一张一样，是公司欠款，所以就签了字，还要求原审被告谷瑞江、案外人谷平雨加盖公司公章，二人均同意稍后加盖（公章一直在谷瑞江、谷平雨父子手中），通过一审看出并没有加盖公章。原审法院遗漏济南瑞丰面粉有限公司，根据《最高院关于民事诉讼法司法解释》第三百二十七条，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的，发回重审。由一审法院一并解决原告、第三人的请求。本案应当在原审中通知济南瑞丰面粉有限公司作为被告参加诉讼。上诉人张振强、王立平及原审被告谷瑞江作为公司股东代公司所签，系职务行为，应该由该公司偿还涉案借款。二、原审遗漏了重要当事人谷平雨。涉案借款发生在2017年8月11日。用于济南瑞丰面粉有限公司购买小麦。当时，谷平雨作为济南瑞丰面粉有限公司的法定代表人及最大的股东和实际控制人，且是涉案款项的接受者，为了更好的查明案情，维护各方当事人的利益，应当在原审中通知谷平雨参加本案诉讼。三、上诉人王桂荣、郭平不应承担连带偿还责任。涉案款项200万元，金额特别巨大，远远超出日常生活需要。济南瑞丰面粉有限公司成立至今，没有发过工资、没有分过红，不可能用于家庭生活。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。四、书写于2017年8月11日的济南瑞丰面粉有限公司加盖公章的借条中李图宝与被上诉人李绪宝系同一人，也可以证实为公司欠款，应当有公司承担。五、被上诉人与原审被告谷瑞江系亲兄弟关系，不排除恶意串通损害上诉人利益的可能。济南瑞丰面粉有限公司自成立起一直由谷瑞江、谷平雨父子实际控制。最近几年，民间借贷案件领域虚假诉讼特别多，制造资金走账流水等虚假给付事实的也大有人在，两高更是多次下文做出指导意见。为了更好的查明案情，原审法院应当就谷瑞江、谷平雨如何使用涉案借款200万元进一步审查。综上所述，本案原审遗漏了重要的当事人济南瑞丰面粉有限公司、谷平雨，原审法院应当通知到庭参加诉讼。涉案借款用途是该公司购买小麦等粮食而用，上诉人张振强、王立平及原审被告谷瑞江作为公司股东代公司所签，系职务行为，应该由该公司偿还涉案借款。根据相关法律规定，二审法院应当调解，调解不成的应当发回重审。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 李绪宝辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，原审判决应予以维持。济南瑞丰面粉有限公司不是本案的主体，与本案无关，上诉人称原审法院遗漏的主要当事人济南瑞丰面粉有限公司与事实不符，原审判决已查明，2017年8月11日谷瑞江、张振强、王立平因经营购买小麦向被上诉人借款200万元并出具借条。被上诉人经过其子分两次将200万元按谷瑞江、张振强、王立平的要求打入谷平雨的账户中。上诉人出具的借款、借条并签字按手印，2018年12月被上诉人催要欠款时由谷瑞江、张振强、王立平重新出具了200万元的借条，并将原书写的200万元的借款借据撕毁，因借据的名字写错所以才重新写了新的借条并按原来的日期，又将他们三个的家属作为担保，并签署了还款协议，有三人的签名还有家属的签名、手印，并注明借款时间、利息、支付的时间及还款本金。协议海规定是以双方协议解决，谷瑞江、张振强在该协议签名处按了手印。被上诉人没有与济南瑞丰面粉有限公司签订过任何协议，也没有向瑞丰面粉厂借款，瑞丰面粉厂不是本案的借款主体，谷平雨不是借款协议的主体，不存在本案遗漏当事人的问题，本案签订的借款协议是甲方是上诉人谷瑞江、张振强、王立平与谷平雨没有任何关系，至于谷平雨爱不在济南瑞丰面粉厂任何职务与本案无任何关系。上诉人王桂荣、郭平应当承担连带责任，被上诉人分别于2019年4月28日、5月14日向原审法院申请要求对郭平、王桂荣的签字、手印进行司法鉴定，原审法院技术室于2019年5月29日出具了2019新发计文检字21号对外委托工作报告，载明因郭平、王桂荣未按时到庭只是委托工作我发进行，郭平、王桂荣应承担举证不能的责任，原审判决郭平、王桂荣承担连带责任并无不当。 谷瑞江、李秀英未向本院提供陈述意见。 李绪宝向一审法院起诉请求：1.判令六被告偿还借款200万元并按照约定赔偿利息损失（以200万元为基数，自2017年8月11日至付清为止，按月息7.6‰计算）；2、承担本案诉讼费、保全费、担保费等各项费用；3、按照合同支付违约金。诉讼过程中李绪宝撤回诉讼请求第3项。 一审法院认定事实：2017年8月11日，谷瑞江、张振强、王立平因购买小麦向李绪宝借款200万元，并出具借条，李绪宝通过其子李鑫分两次将共计200万元款项转入谷瑞江之子谷平雨的账户中。2018年12月李绪宝催要借款时，由谷瑞江、张振强、王立平重新出具上述200万元借条，并将原200万元借条撕毁，重新出具的借条仍载明的日期为2017年8月11日，载明：今借到事由李绪宝现金金额大写贰佰万元整￥2000000.00元谷瑞江王立平张振强2017年8月11日。重新出具借条后，李绪宝作为甲方与乙方谷瑞江、张振强、王立平签订借款协议，主要载明：经双方协商，暂借李绪宝现金200万元用于收购麦子加大库存：1.借款时间一年，利息按月息7厘6计算，每月支付一次利息，2.2018年8月11号全部付清借款本金，3.未尽事宜双方协商解决，协商不成由甲方所在地处理。谷瑞江、张振强、王立平在该协议借款人处签名按指印，该协议下方载明担保人：李秀英（指印）、郭平（指印）、王桂荣（指印）。李绪宝称本金未偿还，但认可利息支付至2018年9月。 谷瑞江陈述借款用于购买小麦，我和张振强、王立平有一处面粉厂，借款时我和张振强都协商了，面粉厂的经营收入用于我的家庭生活。我的家属是李秀英。 张振强陈述我和谷瑞江、王立平在一起经营面粉厂，借款用于购买粮食，经营的收入用于我的家庭生活。我的家属是王桂荣。 因张振强称其家属王桂荣的签名不是本人所签，经本院释明是否申请司法鉴定，张振强称我回去告诉我的家属王桂荣让她申请司法鉴定，但在告知期限内王桂荣未申请司法鉴定。 后李绪宝分别于2019年4月28日、5月14日向本院书面申请要求对郭平及王桂荣的签名及指印进行司法鉴定，本院技术室于2019年5月29日出具（2019）新法技文检字第24号对外委托工作报告，载明因郭平、王桂荣未按规定时间到庭，致使委托工作无法进行，并将卷宗退回承办庭室。 一审法院认为，本案的争议焦点为1.本案李绪宝与谷瑞江、张振强、王立平之间的民间借贷关系是否成立、有效，谷瑞江、张振强、王立平是否承担偿还本息的责任；2.被告李秀英、王桂荣、郭平是否承担责任。关于第1个焦点：李绪宝提供了借条、借款协议、转账流水明细，虽该借条及借款协议系2018年12月重新出具，但谷瑞江、张振强、王立平对借条及借款协议的真实性予以认可，且李绪宝提供了两笔共计200万元的转账记录，借款人谷瑞江认可收到借款，借款人张振强陈述该款项用于购买粮食，上述借款人的陈述与李绪宝主张的借款人借款用于购买小麦、借款协议载明的“用于收购麦子加大库存”相互吻合，能够认定双方之间的民间借贷关系。该借贷关系系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律规定，双方之间的民间借贷关系合法有效。现双方约定的借款期限已经届满，借款人未按照约定按期足额偿还借款本息，构成违约，李绪宝要求谷瑞江、张振强、王立平偿还借款本金200万元，于法有据，原审法院予以支持。关于利息损失，双方约定了借款月利率为7.6‰，该利息的约定不违背法律规定，李绪宝认可借款人已经支付利息至2018年9月，因此利息损失应自2018年10月1日起，按照月利率7.6‰计算至还清之日止，超出部分，原审法院不予支持。关于第2个焦点：李绪宝提交的借款协议中明确载明借款担保人为李秀英、王桂荣、郭平，借款人谷瑞江认可其配偶李秀英签名的真实性，谷瑞江认可借款购买小麦用于面粉厂，营业收入用于其和李秀英的家庭生活，且李秀英未到庭进行答辩，因此对李秀英签名的真实性原审法院予以确认。关于张振强辩称的其家属王桂荣的签名不是本人所签，以及郭平辩称的签名不是本人所签的问题，经原审法院释明后王桂荣未申请司法鉴定，李绪宝申请司法鉴定后郭平、王桂荣对鉴定采集样本的事宜明知而未到庭，导致鉴定工作无法进行，另结合张振强的陈述借款购买粮食用于面粉厂，经营收入用于其和王桂荣的家庭生活，根据上述情况应当认定王桂荣及郭平签名的真实性。借款协议中未明确保证方式，应视为保证人承担连带责任保证，故李秀英、王桂荣、郭平应当对上述借款本息承担连带偿还责任。李秀英、王桂荣不应诉、不答辩，应当自行承担举证不能的法律后果。关于李绪宝主张的担保费，其未提供证据加以证明，且双方未在借条或借款协议中约定该项费用的承担方式，因此该主张原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、被告谷瑞江、张振强、王立平自本判决生效之日起十日内，偿还原告李绪宝借款本金200万元；二、被告谷瑞江、张振强、王立平自本判决生效之日起十日内，赔偿原告李绪宝利息损失（以200万元为本金，自2018年10月1日起按月利率7.6‰计算至还清之日止）；三、被告李秀英、王桂荣、郭平对上述第一、二款项承担连带偿还责任；四、驳回原告李绪宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、保全费5000元，由被告谷瑞江、张振强、王立平、李秀英、王桂荣、郭平负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张振强、王立平、王桂荣、郭平提交2019年8月20日平阴县公安局安城派出所出具证明一份，证实本案的被上诉人李绪宝（37×××0）与安城派出所辖区居民李图宝（1×××55）是同一人，为重户口，在2013年10月25日已将李图宝的户口注销，证实李图宝和本案李绪宝是同一人，不存在所谓的小名一说，同时加盖面粉厂公章的借条是第一时间出具的借条，是面粉厂的借款。 被上诉人李绪宝质证认为证据真实，李图宝的名字我于2013年10月就申请注销了，因为小时候被报了双重户口，所以我就在2013年10月25日申请注销，再无用过此户口，不存在了。上诉人张振强、王立平、王桂荣、郭平提交平阴县人社局出具的社保缴纳流水，证实被上诉人2016年2月仍然以李图宝的名义进行社保缴纳没有加盖公章，与被上诉人李图宝所陈述2013年停止使用不符。被上诉人李绪宝质证认为证据属实，也是因为原来的户口交的社保已经停止使用了，因为社保和户口不是同步，注销户口后社保没有及时撤销合并，也与本案无关。本院经审理查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，李绪宝提供了借条、借款协议、转账流水明细，虽该借条及借款协议系2018年12月重新出具，但谷瑞江、张振强、王立平对借条及借款协议的真实性予以认可，且李绪宝提供了两笔共计200万元的转账记录，借款人谷瑞江认可收到借款，借款人张振强陈述该款项用于购买粮食，上述借款人的陈述与李绪宝主张的借款人借款用于购买小麦、借款协议载明的“用于收购麦子加大库存”相互吻合，能够认定双方之间的民间借贷关系。且借条中未加盖济南瑞丰面粉有限公司的公章，上诉人认为遗漏济南瑞丰面粉有限公司不能成立。上诉人张振强、王立平在借条及借款协议中借款人栏签署名字，足以证明其为借款人。借条中没有谷雨平的签字，原审法院未通知谷雨平参加诉讼并无不当。上诉人王桂荣、郭平在借款协议担保人栏签名，应该知道该行为的法律后果，应对该债务承担连带责任。被上诉人李绪宝与原审被告谷瑞江系亲兄弟关系，不影响民间借贷关系的成立，上诉人也未提供两人恶意串通损害上诉人利益的证据。书写于2017年8月11日的济南瑞丰面粉有限公司加盖公章的借条中李图宝与被上诉人李绪宝系同一人，虽可以证实为公司欠款人，但该借条已被撕毁，被上诉人李绪宝持有济南瑞丰面粉有限公司未加盖公章的借条主张权利应予支持。 综上所述，张振强、王立平、王桂荣、郭平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人张振强、王立平、王桂荣、郭平负担负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张晓丹 审判员 张 岩 二〇一九年十一月二十七日 书记员 王 琳