浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4243号 上诉人（原审原告）：宁波新贵族运动用品有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区云龙镇园堍村。 法定代表人：王建忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李怀祖，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈以霖，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高且斌，男，1966年11月28日出生，汉族，住陕西省岚皋县。 上诉人宁波新贵族运动用品有限公司（以下简称新贵族公司）因与被上诉人高且斌工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新贵族公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判：1.新贵族公司向高且斌支付一次性伤残补助金58076.20元、停工留薪期工资29988元；2.新贵族公司无须向高且斌支付宁波钱湖医院住院护理费17520元；3.高且斌返还新贵族公司社保补助费6000元。事实和理由：1.高且斌的工资组成中包含了基本工资、岗位工资、加班工资、社保补助四项内容，停工留薪期工资应扣除加班工资和社保补助，应为2856元。同时，在新贵族公司需要补交社会保险的情况下，高且斌应返还每月600元的补助，共计6000元。一次性伤残补助金中的工资应按照实发工资并扣除社保补助的标准进行计算，金额应为4467.40元。2.新贵族公司不应当向高且斌支付护理费。高且斌提交的证据系证明其存在护理的唯一证据。在病历本、出院记录等材料中均未提及需要护理的情况。那么，在上述证明被推翻的情况下，高且斌应承担举证不能的责任，其主张的护理费不应得到支持。 高且斌辩称，新贵族公司提供的工资单是伪造的，高且斌实行的是无保底计件工资。高且斌在宁波钱湖医院确实请过护工，120元/天，但是付钱时忘记让护工出具收条了。请求驳回上诉，维持原判。 新贵族公司向一审法院提出诉讼请求：1.新贵族公司向高且斌支付一次性伤残补助金58076.20元（4467.40元/月×13个月），停工留薪期工资29988元（2586元/月×10.5个月）；2.新贵族公司无需向高且斌支付宁波钱湖医院护理费17520元；3.高且斌返还新贵族公司社保补助费6000元。 一审法院认定事实：高且斌系新贵族公司员工，从事操作工岗位。双方签订了期限为2016年11月7日至2018年11月6日的劳动合同。新贵族公司未为高且斌交纳社会保险。高且斌每天工作8小时，每周工作6天，实行无保底计件工资，每月工资通过银行代发。高且斌2016年12月，2017年3月至8月每月银行代发工资分别为6660.50元、6501.20元、5603.90元、4864.30元、5934.20元、3859.87元和4268.43元。2017年9月19日12时20分许，高且斌在工作时被冲床压伤手指，造成2-5指离断伤和拇指末节部分缺损，构成工伤七级伤残。高且斌伤后即被送入宁波市第六医院住院35天，于2017年10月24日出院。出院后高且斌继续在该院门诊复查5次，该院出具《疾病诊断意见书》建议其自出院之日起休息1个月。2017年11月15日，高且斌进入宁波钱湖医院住院康复治疗146天至2018年4月10日出院。出院后，高且斌在该院门诊复查3次，该院分别于2018年4月10日、5月10日、6月10日、7月12日向其出具4份《诊断意见书》，每份均建议休息1个月。新贵族公司已支付高且斌伤后生活费16000元、两次住院医疗费和第一次住院期间的护理费。2018年8月8日，高且斌向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁令新贵族公司：1.确认双方劳动关系于2018年8月7日解除；2.为其补缴2016年11月至2018年8月期间的基本医疗保险和基本养老保险；3.支付一次性伤残补助金65876.20元、停工留薪期工资60808.80元、一次性伤残就业补助金50920元、一次性工伤医疗补助金50920元、第二次住院期间护理费17520元、住院伙食补助费4525元、交通费1000元、医疗费200元；4.再次鉴定产生的交通费245元、住宿费199元、伙食费40元。该委于2019年1月4日裁决：1.确认双方于2018年8月7日解除劳动关系；2.新贵族公司支付高且斌七级工伤一次性伤残补助金65876.20元、一次性伤残就业补助金50920元、一次性工伤医疗补助金50920元、停工留薪期工资40877.60元、宁波钱湖医院住院护理费17520元、全部住院伙食补助费3620元、剩余医疗费64元、交通费100元（不含再次鉴定期间产生）、再次鉴定期间产生的交通食宿费484元。以上合计230381.80元，扣除新贵族公司已支付的16000元，剩余需支付214381.80元，限于裁决生效后五日内支付完结；三、新贵族公司应于裁决生效后五日内到其社会保险开户地为高且斌补缴2016年11月至2018年8月的宁波市城镇职工基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴费部分由高且斌自行承担；四、驳回高且斌的其他仲裁请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新贵族公司未能证明高且斌每月工资存在具体分项，故其要求高且斌返还已支付的每月600元社保补贴缺乏依据，一审法院不予支持。高且斌工伤七级，依法可享受13个月本人工资的一次性伤残补助金。高且斌2016年12月，2017年3月至8月每月工资银行代发，其他月份工资双方均未能提供有效证据予以证明，故以上述月份工资计算高且斌月平均工资为5561.60元。据此，高且斌一次性伤残补助金超出该项仲裁裁决金额65876.20元，新贵族公司主张该项金额58076.20元缺乏依据，一审法院不予支持。停工留薪期工资应以剔除加班工资后的月平均工资作为计算基数，高且斌存在加班事实，工资中包含加班工资但未作区分，故一审法院参考司法惯例以实发工资70%计算确定剔除加班工资后的月平均工资为3893.10元，新贵族公司按2586元/月计算停工留薪期工资缺乏依据，一审法院不予支持。至于高且斌宁波钱湖医院住院期间的护理费，高且斌工伤构成七级伤残，康复期间部分护理依赖确有必要，综合其伤情及治疗时间、经过等因素，并鉴于其未能提供护理费实际支出依据，一审法院酌定该阶段护理费以70元/天计，共计10220元。新贵族公司未就其他仲裁裁决内容提起诉讼，高且斌未就仲裁裁决提起诉讼，均视为服从。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、确认宁波新贵族运动用品有限公司与高且斌于2018年8月7日解除劳动关系；二、宁波新贵族运动用品有限公司支付高且斌七级工伤一次性伤残补助金65876.20元、一次性工伤医疗补助金50920元、一次性伤残就业补助金50920元、停工留薪期工资40877.60元、宁波钱湖医院住院护理费10220元、全部住院伙食补助费3620元、剩余医疗费64元、交通费100元（不含再次鉴定期间产生）、再次鉴定期间产生的交通食宿费484元。以上合计223081.80元，扣除新贵族公司已支付的16000元，剩余需支付207081.80元，限于判决生效之日起五日内履行完毕；三、宁波新贵族运动用品有限公司于判决生效之日起五日内到其社会保险开户地为高且斌补缴2016年11月至2018年8月的宁波市城镇职工基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴费部分由高且斌自行承担；四、驳回宁波新贵族运动用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，免予收取。 二审期间，双方当事人均向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点可以归纳为两个方面，一是停工留薪期工资及一次性伤残补助金的计算标准，二是新贵族公司应否向高且斌支付住院期间护理费。 关于争议焦点一，新贵族公司在一审中提供的工资清单未经高且斌签字确认，提供劳动合同手写批注的“应乙方要求不参保，每月补助500元”中亦无双方签字盖章确认，不足以证明高且斌的实发工资由基本工资、岗位工资等组成，亦不足以证明高且斌的实发工资中包含社保补助600元。另一方面，双方当事人在仲裁及一审中均陈述高且斌实行的是“无保底计件工资”，也与新贵族公司主张的工资组成相矛盾。对于停工留薪期工资的计算标准，一审法院以实发工资70%计算确定剔除加班工资后的月平均工资，已充分考虑实发工资中可能存在加班的情形。因此，新贵族公司要求按照2856元为基数计算停工留薪期、要求计算一次性伤残补助金中扣除社保补助、要求返还社保补助的上诉主张，本院均不予支持。 关于争议焦点二，一审法院综合考量高且斌的伤情及治疗时间、经过、伤残等级等因素，认定其在康复期间部分护理依赖确有必要，酌情确定以70元/天的标准计算高且斌在宁波钱湖医院住院期间的护理费，共计10220元，合情合理合法，并无不当。 综上，新贵族公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇一九年十一月五日 书记员  许玲儿