湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2790号上诉人（原审被告）：何宁（曾用名何沙沙），男，1991年11月26日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。被上诉人（原审原告）：谢庆玲，女，1983年4月18日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：吴运海（系谢庆玲丈夫），1977年7月5日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：王健康，湖北正星律师事务所律师。原审被告：郧西县城关镇食客东方三店。经营场所：湖北省郧西县城关镇郧西大道**。经营者：尹红伟，男，1981年12月12日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：谌甲军，湖北正星律师事务所律师。上诉人何宁因与被上诉人谢庆玲、原审被告郧西县城关镇食客东方三店（以下简称食客东方三店）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何宁上诉请求：依法撤销一审判决，并予以改判。事实和理由：1.一审判决认定谢庆玲被扶养人生活费29995元错误，不应支持其女儿吴钰琦的生活费。本案交通事故发生在2017年11月23日，谢庆玲被评定为十级伤残的时间是2018年11月12日，此时被扶养人只有吴靖宇一人，而吴钰琦是2019年4月3日才出生。基于上述情况，计算被扶养人生活费时，依法只能根据侵权行为发生时给谢庆玲造成的损失进行计算，不包括交通事故发生两年多之后又生育的孩子吴钰琦，被扶养人生活费只应计算其子吴靖宇一人，即8398.60元（23996元/年×7年×10%÷2）；2.一审判决误工费为45614元错误。谢庆玲系郧西县人民医院的护理人员，其有固定工资。误工费依法只能计算因误工而减少的收入，即谢庆玲因误工而导致郧西县人民医院给其少发放的工资待遇。实际上，在谢庆玲住院期间，郧西县人民医院并未停发其工资，更未少发高达45614元的误工损失。一审法院直接参照卫生和社会工作行业标准计算误工费错误。谢庆玲辩称，1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”吴钰琦是谢庆玲的亲生子女，现处于未成年人阶段无其他生活来源，依法属于谢庆玲对其承担抚养义务的人，吴钰琦虽出生于交通事故及伤残评定之后，但谢庆玲因何宁的侵权行为导致终身残疾，严重影响对吴钰琦进行抚养。一审判决被扶养人生活费时将吴钰琦包含在内符合法律规定；2.谢庆玲受伤治疗期间所在单位给其发放了部分基本工资待遇是基于双方之间形成的劳动关系，谢庆玲主张的误工费是基于其与何宁之间形成的侵权关系，何宁的侵权行为给谢庆玲减少的收入是65977元，而一审判决谢庆玲误工费仅有45614元，对此谢庆玲不服，请二审法院依法判令何宁赔偿谢庆玲误工费65977元。综上，何宁的行为导致谢庆玲身体受伤，工资收入大幅减少，尽管谢庆玲经济损失的诉求并未完全得到一审法院的完全支持，但为了能尽早了结此事，身心能受到起码的抚慰，谢庆玲未提出上诉。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。食客东方三店述称，1.何宁的上诉理由成立。一审判决计算被扶养人生活费时认定谢庆玲两个孩子错误。本案交通事故发生在2017年11月23日，当时谢庆玲只有一个孩子，其女儿是2019年4月3日出生的，按照法律规定，被扶养人生活费应当以残疾者丧失劳动能力前实际扶养的人为限。谢庆玲实际部分丧失劳动能力的时间为2017年11月23日，评残的时间是2018年11月12日，所以其被评残之前只有一个被扶养人，一审判决计算吴玉琦的生活费错误；2.谢庆玲误工费计算错误。谢庆玲是郧西县人民医院的护理人员，有固定工资，其受伤住院期间单位没有扣发工资，在计算有固定收入人员误工费的时候应当以其误工期间实际减少的收入为限。但一审判决按照卫生从业人员的平均工资计算，没有考虑应减掉谢庆玲在单位实际获得工资收入的事实。谢庆玲系郧西县人民医院的工作人员，并在该院住院治疗，其单位开具的病情证明和出院小结上列明的误工期限过长，请二审法院予以相应扣减。谢庆玲向一审法院起诉请求：1.判令何宁、食客东方三店共同在交强险责任范围内承担100%的赔偿责任，对余额承担70%的赔偿责任，扣除已承担的医疗费用52400元，还应承担损失164011.73元[其中医疗费总额63909.29元（后续治疗费待实际发生后另行主张）、误工费65977元、护理费11189.85元、住院伙食补助费7560元、营养费2400元、残疾赔偿金68910元、精神损害抚慰金4000元、交通费1890元、被扶养人吴靖宇（谢庆玲之子）生活费8998.50元、被扶养人吴钰琦（谢庆玲之女，生于2019年4月3日）生活费21596.40元、鉴定费1300元，总损失额共计257731.04元]；2.诉讼费用由何宁、食客东方三店承担。一审法院认定事实：2017年11月23日18时45左右，何宁无证驾驶无号牌福田之星牌三轮车沿郧西大道自北向南行驶，行驶至郧西大道与富康大道交叉路口向北三十米处路段，将谢庆玲撞倒，造成其受伤交通事故。经交警认定，何宁负此次事故主要责任，谢庆玲负此事故次要责任。谢庆玲重型颅脑损伤、应激性溃疡、全身多处软组织损伤、左眼外直肌麻痹在县医院住院治疗189天。开支医疗费63491.59元，其中食客东方三店垫付52500元，何宁垫付281.10元。谢庆玲住院期间食客东方三店请人为其护理48.50天。2018年11月12日谢庆玲颅脑损伤致残程度被郧西鸿展法医司法鉴定所评定为十级，误工期210日、护理期105日、营养期120日。谢庆玲开支鉴定费1300元。经食客东方三店申请，2019年5月24日湖北医药学院法医司法鉴定所对谢庆玲颅脑损伤遗留软化灶形成神经功能症状评定为十级伤残，食客东方三店开支鉴定费1500元，检查费510元。一审法院另查明，食客东方三店员工何宁无摩托车驾驶证，其驾驶的摩托车系该店所有，未投保交强险。谢庆玲长子吴靖宇2007年3月4日出生，长女吴钰琦2019年4月3日出生。参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，谢庆玲诉请的损失核定为：医疗费64001.59元、残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、误工费45614元（189天×88090元/年÷365天/年）、护理费7513元（80天×34280元/年÷365天/年）、住院伙食补助费7560元（189天×40元/天）、营养费（诉请2400元）3780元（189天×20元/天）、精神损害抚慰金4000元、被扶养人生活费29995元[23996元/年×（7+18）年÷2×0.1]、交通费1890元，共计231883.59元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。谢庆玲各项损失应先由何宁驾驶无号牌福田之星牌三轮车投保的交强险限额内予以赔付，因该机动车未投保交强险，交强险内赔付责任由车辆所有人食客东方三店和驾驶人何宁连带负担；交强险限额外损失根据交通事故责任由何宁按主要责任负担。因何宁没有摩托车驾驶证擅自驾驶导致本次事故发生，属于重大过失；食客东方三店对其所有的无号牌福田之星牌三轮车及其员工何宁用车管理不善，故对何宁赔负的交强险外损失亦应负担连带赔偿责任。谢庆玲的误工、护理期限及交通费，根据医疗常规等，一审法院酌定为：误工期189天、护理期80天、交通费为1890元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、食客东方三店、何宁连带赔偿谢庆玲交强险内损失：医疗费10000元、残疾赔偿金68910元、精神损害抚慰金4000元、误工费37090元，共计120000元。减去食客东方三店、何宁垫付的57846.10元（52500元+281.10元+510元+4555元），食客东方三店、何宁还应支付62153.90元；二、食客东方三店、何宁连带赔偿谢庆玲交强险外损失：医疗费余额54001.59元、住院伙食补助费7560元、误工费余额8524元、护理费7513元、营养费2400元、被扶养人生活费29995元、交通费1890元，共计111883.59元70%计款78318元；三、驳回谢庆玲其他诉讼请求。案件受理费减半收取1554元，鉴定费1300元，由谢庆玲负担856元，食客东方三店、何宁共同负担1998元。上述执行事项，于判决生效后十五日内履行完毕。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明，谢庆玲因交通事故于2017年11月23日住院，2018年5月31日出院。其所在单位郧西县人民医院财务科出具的《2017年11月-2018年9月工资收入明细表》中，2017年11月-2018年5月期间，工资收入扣款合计32114元。其他事实与一审认定的事实相一致，依法予以确认。本院认为，1.关于被扶养人吴钰琦的生活费是否应支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”的规定，谢庆玲作为其女儿吴钰琦的法定监护人，具有法定的抚养义务。虽然本案交通事故发生时，吴钰琦尚未出生，但在2018年11月12日，即谢庆玲第一次定残之日时已怀有身孕，此时，已存在的胎儿应享有被扶养人生活费的权利。同时，谢庆玲因此次事故造成十级伤残，其劳动能力有所下降，其抚养能力必然受到一定减损，其法定被扶养人未来的生活利益由此受损，且此种抚养能力的减弱必然延续到吴钰琦出生。故谢庆玲作为抚养义务人，主张赔偿被扶养人生活费的请求符合法律规定，一审判决支持被扶养人吴钰琦生活费正确，本院予以确认。2.关于谢庆玲误工费应如何认定问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。谢庆玲于2017年11月23日至2018年5月31日期间住院，其出院记录中并无需院外继续休息的相关医嘱，故其误工时间应按其住院治疗时间认定。误工费是指因误工而减少的收入，谢庆玲作为有固定收入来源的单位职工，其误工损失应按实际扣发工资收入认定。经二审查明，谢庆玲住院期间其所在单位共计扣发其工资为32114元，故一审法院径行参照卫生和社会工作的行业标准计算其误工损失错误，本院予以纠正。根据上述认定，食客东方三店、何宁连带赔偿谢庆玲交强险限额范围内的损失为：医疗费10000元、残疾赔偿金68910元、误工费32114元、被扶养人生活费4976元、精神损害抚慰金4000元，共计120000元；食客东方三店、何宁连带赔偿谢庆玲交强险限额外的损失为：医疗费余额54001.59元、住院伙食补助费7560元、护理费7513元、营养费2400元、被扶养人生活费余额25019元（29995元-4976元）、交通费1890元，共计98383.59元的70%计款68868.51元。以上合计188868.51元（120000元＋68868.51元），冲减已垫付的57846.10元（52500元+281.10元+510元+4555元），尚应赔偿131022.41元（188868.51元-57846.10元）。综上所述，一审判决认定谢庆玲误工费错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初53号民事判决；二、郧西县城关镇食客东方三店、何宁于本判决生效后十五日内连带赔偿谢庆玲损失131022.41元；三、驳回谢庆玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1554元，鉴定费1300元，由谢庆玲负担856元，郧西县城关镇食客东方三店、何宁共同负担1998元。二审案件受理费3108元，由何宁负担2178元，谢庆玲负担930元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一九年十一月十八日法官助理柏媛媛书记员奚悦