江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7646号上诉人（原审被告）：江苏爱涛置业有限公司，住所地南京市软件大道**。法定代表人：赵亚军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋宜贯，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏同步投资发展有限公司，，住所地南京市六合区龙池街道新东路法定代表人：史刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙丹，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人江苏爱涛置业有限公司（以下简称爱涛公司）因与被上诉人江苏同步投资发展有限公司（以下简称同步公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初17215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱涛公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，驳回被上诉人此项诉讼请求；2、请求改判被上诉人因低于底价销售及未履行合同义务而须赔偿上诉人损失108587元，低于底价销售而须扣除的佣金24713元，上述款项从应付款项及保证金中直接扣除；3、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、关于保证金返还及利息部分。首先，本案合同履行期限届满，但被上诉人并未将所有资料，包含函件、回单等进行移交，未能履行合同约定。再次，截至目前，尚有被上诉人内部员工里永俊购买的3-1102住宅房屋及部分商铺尚未交付，保证金返还也未能达到条件。另外更为严重的是，一审判决后，被上诉人销售的1-1204住宅房屋业主朱石军向上诉人提供了一张4万元的收据，称4万元现金给了被上诉人销售人员，主张上诉人履行义务，但实际上上诉人并未收到此笔款项。上诉人认为相关责任应由被上诉人承担。因此，在被上诉人未能履行约定义务、被上诉人可能须赔偿上诉人损失的情形下，保证金返还条件不成就，相关滞纳金也不应当支持。二、关于房屋销售佣金及溢价款部分。原审判决上述认定没有事实和法律依据。1、关于结算依据。代理销售合同、附件等经过双方盖章确认，依法发生法律效力，应作为结算佣金及溢价款项的依据，严格履行。上诉人主张依照双方盖章确认的合同及附件等作为2016年7月-2017年3月的未结溢价款的依据，具有事实和法律依据，依法应予以支持；2、关于8-102房屋的溢价，双方并未按照合同约定的流程进行结算，原审法院仅凭付款审批单中载明不在本次付款中，即支持支付12578元，没有事实和法律依据；3、关于4-902等9套房屋的佣金及溢价。被上诉人并未依照合同约定与上诉人进行结算、未依照相关的流程申请付款，上诉人内部也未进行付款审批，原审判决对于9套房屋的佣金及溢价仅仅是依照同步公司提供的数据简单罗列，并未认定具体计算方式即完全支持，没有事实和法律依据。三、关于滞纳金计算的标准部分。首先，原审判决并未认定支持同步公司主张滞纳金的法律依据，包括标准依据和时间节点依据；其次，合同第八条第9款明确约定，若甲方延期支付代理佣金或溢价款奖励超过20天，而甲方未能出示因特殊情况延缓支付的书面文件，则按逾期付款部分的万分之一向乙方支付滞纳金。合同签订当时，被上诉人应当能够预见如果上诉人逾期付款可能会对其造成的损失，未能对适用银行贷款利息弥补损失进行约定，视为其放弃权利；合同对于保证金逾期返还并未约定依照4.35%利率支付滞纳金，双方对于保证金返还也存有争议，被上诉人对于合同约定的房屋全部交付及应当移交全部资料后方能返还保证金的义务亦并未履行。再次，被上诉人就滞纳金损失也并未提供证据予以证明。因此，原审判决支持上诉人按照4.35%利率支付佣金、溢价款项及保证金部分的滞纳金没有事实和法律依据，依法应予纠正。四、关于被上诉人须赔偿上诉人损失部分。原审判决对于7-102、7-103、7-104房屋的佣金未予支持，对于上述认定，上诉人没有异议。一审庭审过程，上诉人提出的应扣除低于底价销售的6-703房屋的全部佣金7197元，应赔偿的低于底价部分的7132元;4-902房屋应扣的全部佣金8760元，应赔偿的低于底价部分的10060元；4-1002房屋应扣的全部佣金8756元，应赔偿的低于底价部分的19615元，原审法院并未查明，也未进行认定。根据被上诉人庭审中提交的证据，上述房屋低于底价销售，且无证据证明已经上诉人同意，故应从应付的价款及保证金中扣除上述差价款，以弥补上诉人损失。另外，被上诉人对于逾期支付房款的买房人怠于发函催要欠款，给上诉人造成损失的，应赔偿上诉人损失。3-1102房屋的买房人里永俊系被上诉人内部员工，严重迟延付款，依照合同约定应支付上诉人违约金71780元。依照委托销售代理合同约定，在3-1102买房人逾期付款的情况下，被上诉人并未履行及时发函催款义务，故依照合同约定，应依法承担赔偿责任，以弥补上诉人损失。综上，请求依法改判。同步公司辩称，一审法院判决认定事实基本正确，适用法律无误，请求予以维持。1.关于保证金，根据合同约定，保证金在当期销售交付后返还。涉案房屋最后一期是于2018年1月8日完成了集中交付，所以上诉人也应当如期返还被上诉人保证金。2.关于底价表，被上诉人在代理销售的过程中，一直是按照双方确认的底价与上诉人进行溢价分成，但是该底价并非合同附件中所约定的，因为在项目开盘前，上诉人与两家代理公司根据市场情况，对底价进行了调整，后来被上诉人是按照双方调整过的底价，也就是说所谓的电子档底价进行了销售的，并且在两年多的代理销售时间里，上诉人也是依据该电子档底价表与被上诉人进行了结算，并且支付了相应的佣金和溢价。而且在后期双方签订了两份补充协议，对于前期未售房源的底价进行了调整，该调整也是按照经上诉人确认过的电子档底价进行的。3.关于价款组成，一共是分为两部分，第一部分是前期双方已经确认过的，一个是保证金20万，以及79003元和8-102的12578元，这部分是上诉人已经确认过，但是尚未支付。另还有12套房屋价款是尚未结算的，但是因上诉人的原因，拒不与被上诉人配合办理相关结算手续，不支付相应的款项，被上诉人才迫于无奈去法院起诉，要求对方按照合同的约定履行付款义务，对于上诉人提出的破底价的损失，上诉人提出三套房屋为4-902、6-703和4-1002。根据双方签订的合同第五条第六款，只有在未按已经甲方同意低于底价销售的情况下，超额部分才由被上诉人承担。但是在实际的代理销售过程中，所有商品房预售合同都是需要甲方也就是上诉人同意才能盖章签字。对此上诉人是有签约报告可以确认的。而且在我们前期提供的编号为10的审批单中也可以看出，对于6-703和4-1002两套房屋，已经由上诉人进行确认，并且结算，而且上诉人也已经将该房屋的佣金、溢价进行了支付，而对于4-902套房屋，该客户是享受了上诉人内部员工优惠，一审中我方也提供了相应的签约报告，该房屋是经上诉人同意确认后才低于底价销售的，并且对于该套房屋我方也仅以0.5%计提的佣金，所以我方均是按照合同经上诉人同意后执行，无需承担任何责任，综上所述，我方要求维持一审判决。同步公司向一审法院起诉请求：请求判令爱涛公司支付其代理费643475元及滞纳金（截止2018年11月1日的滞纳金82638元，之后的滞纳金计算自2018年11月2日起，以643475元为基数按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：爱涛公司系房地产开发企业，同步公司系房产代理销售公司，2015年7月，双方签订代理销售合同，约定同步公司（乙方）以联合销售代理的形式对爱涛公司（甲方）所开发的爱涛尚书云邸项目提供营销代理服务事宜。代理销售期限为合同签订之日起31个月，双方约定销售均底价不低于20800元/㎡，加上地下车位销售额，实现销售整体综合均底价不低于21200元/㎡。乙方按甲方委托销售房屋总销售金额的0.8%收取代理佣金（含销售代理等全部费用）。如甲方自行联系集团性购买或内部员工购买，则亦按当期销售回款金额的0.5%为标准支付乙方代理佣金，但此房源比例最多占总房源的5%。甲乙双方按照9:1分成溢价奖励费。佣金提取按照实际成交的总销金额设固定值计算：首次提佣至少在完成第一阶段考核指标的30%销售率以上。销售佣金按月度支付，每个月度的月终日为结算截止日，乙方于次月5日前将佣金核算单交给甲方，甲方应于7个工作日内核算并确认，在确认后15个工作日内支付。如甲方对核算单有分歧，应在7个工作日内提出，双方重新确认后7个工作日内予以支付。如有溢价佣金产生，则同步结算。甲方根据签约的实际到账金额按90%的佣金点数结算乙方的销售佣金，剩余的销售佣金作为乙方完成所提佣金房屋销售工作的保证金，该保证金提留上限为20万元，待当期销售交付后一次性返还。若甲方延期支付代理佣金或溢价奖励超过20天，而甲方未能出示因特殊情况延缓支付的书面文件，则按逾期付款部分的万分之一向乙方支付滞纳金。另查明，双方之间的结算流程为按照合同第三条第四款的约定同步公司按月向爱涛公司提供项目佣金核算单，爱涛公司在审核确认后向同步公司进行付款。合同附件5中，双方约定了案涉商品房销售底价。庭审中，同步公司提交其和南京守正房地产销售顾问有限公司共同盖章确认的销售底价明细表一份，证明其在代理销售过程中，按照爱涛公司的要求并未执行原代理销售合同中约定的底价。对于实际执行的底价其中前期已销售的部分都是按照爱涛公司确认的电子档底价执行，后期又按照爱涛公司的要求进行了调整，并按调整后的底价进行执行。再查明，案涉小区7-102、7-103、7-104三套房屋系由南京市江宁区东山街道章村社区居民委员会购买，同步公司和守正公司共同盖章确认的销售价格清单载明，该三套房屋的代理公司为甲方，即爱涛公司。同步公司主张其享有该三套房屋的计提佣金合计40410元。上述事实，有爱涛尚书云邸联合代理销售服务合同、代理销售成交房源明细表、江苏苏豪建设集团项目付款审批单、结佣明细表、滞纳金计算表及当事人陈述等证据材料证实。一审法院认为：同步公司与爱涛公司签订的代理销售合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。同步公司按约代理销售爱涛公司商品房，有权获得相应佣金及溢价款，爱涛公司未及时支付款项，应当承担纠纷责任。关于双方销售价格结算依据。代理销售合同、附件及补充协议约定了案涉爱涛商品房的底总价，但同步公司提供了守正公司与其确认的电子档价格，实际商品房销售中，系按照电子档价格及补充协议等约定的价格方式进行结算，经过比对，予以采信。关于2016年7月-2017年3月的未结溢价，在爱涛公司2017年12月20日的付款审批单中，爱涛公司载明2016年7月-2017年3月未结溢价为79003元，予以确认。庭审中，爱涛公司认可依据电子档来计算2016年7月-2017年3月的未结溢价款为79003元，但主张应该按照合同附件来计算，无事实依据，不予采信。对于8-102房屋的溢价，爱涛公司2018年5月2日的付款审批单中载明8-102不在本次付款中，爱涛公司对此亦予以认可，8-102的实际执行底总价为2644220元，实际销售价格为2770000元，溢价部分是125780元，同步公司按照10%分成应为12578元，予以认可。关于保证金20万元。爱涛公司主张有3-1102房屋未交付，付款条件未成就，同步公司则主张依据合同第三条第四款第2项的约定，保证金在当期销售交付后返还，故以当期房屋集中交付的时间作为保证金的退还节点。同步公司共售出300套房屋，其中交付299套，另有一套因业主与爱涛公司产生纠纷未交付，该未交付的事实并非同步公司原因造成，故不能作为爱涛公司对抗返还保证金的依据，故对于同步公司要求爱涛公司返还保证金20万元，亦予以支持。对于12套房屋的佣金及溢价。该12套房屋分别为4-902，4-801,1-101,7-102,7-103,7-104,8-103,3-1005,8-104,3-605,2-107,3-1102。爱涛公司对其中4-801的佣金13772元、溢价30481元；3-1005的佣金13755元、溢价27995元；8-103的佣金21600元、溢价12027元；8-104的佣金23521元、溢价26364元，合计169515元无异议。对于其中7-102、7-103、7-104三套房屋，因是东山街道章村社区居民委员会向爱涛公司购买，同步公司未履行义务，从同步公司提交的其与守正公司制作的销售表亦可以看出，该三套房屋的代理公司为甲方（爱涛公司），故对于爱涛公司主张该三套房屋不应计算佣金的意见，予以采信。对于爱涛公司主张4-902房屋是低于底价销售，同步公司主张系爱涛公司在签约报告上同意后才按内部员工价销售，并按0.5%计算佣金。结合代理销售合同第三条第一款及签约报告，同步公司主张佣金8760元（1751987元×0.5%），予以支持。对于1-101、3-605、2-107、3-1102的佣金及溢价，分别为30922元、2124元；21678元、13862元；30933元、2125元；17505元、14062元，合计133211元。故对于该9套房屋的佣金及溢价合计311486元，予以支持。对爱涛公司应支付同步公司代理费合计603067元。关于滞纳金，同步公司主张爱涛公司未按照合同第三条第四款约定的时间支付，给其造成损失，并提交了滞纳金计算表。爱涛公司对该滞纳金计算表不予确认。经核算，截止2018年11月1日的滞纳金应为81169元。故对于同步公司主张的滞纳金计算方式，予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、江苏爱涛置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏同步投资发展有限公司代理费603067元及滞纳金（截止2018年11月1日的滞纳金为81169元；之后的滞纳金以603067元为基数，自2018年11月2日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）。二、驳回江苏同步投资发展有限公司的其他诉讼请求。如爱涛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费10285元，由同步公司负担800元，由爱涛公司负担9485元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，上诉人爱涛公司与被上诉人同步公司签订的代理销售合同系双方真实意思表示，内容合法有效，但当事人协商一致，可以变更合同。双方虽在合同附件中约定了涉案商品房销售的底价，但从补充协议中基于前期电子档底价调价方案以及前期溢价分成的结算来看，双方就商品房的销售底价重新达成了一致意见并实际履行，即按电子档底价销售房屋，并以此作为佣金和溢价分成的结算依据。爱涛公司辩称仍应按原合同附件约定的底价作为未结溢价款的依据，本院不予采信。现同步公司已按约完成了销售代理义务，其有权依据合同请求爱涛公司支付佣金、溢价分成以及请求爱涛承担逾期付款的违约责任。关于爱涛公司应支付的佣金和溢价分成。1.2016年7月-2017年3月未结溢价79003元、8-102房屋的溢价分成12578元，经爱涛公司审批确认未支付，本院确认应当予以支付。2.前期销售提留的保证金20万元。爱涛公司上诉主张，同步公司未将所有资料移交以及尚有一套已销售房屋未交付，故保证金支付条件未成就。本院认为，双方在合同中约定保证金“待当期销售交付后一次性返还”，现同步公司销售的房屋仅有一套因该房屋业主与爱涛公司产生纠纷未支付，并非因同步公司的原因造成的，因此保证金支付的条件已成就，爱涛公司应当将该20万元支付给同步公司。3.后期销售的除7-102、7-103、7-104三套房屋外的9套房屋佣金及溢价。爱涛公司上诉主张，前期销售的6-703、4-1002以及后期销售9套中的4-902房屋均低于底价销售，已支付的佣金及低于底价销售的差价应当在佣金中予以扣减。本院认为，双方合同约定，未经爱涛公司同意低于底价销售的，差额部分应从同步公司销售代理费中减扣。而6-703、4-1002房屋的销售溢价分成已经结算，爱涛公司对此并未提出异议，4-902房屋的销售价格亦经爱涛公司工作人员签字确认，故爱涛公司主张未经其同意低于底价销售，本院不予采信。经计算，该9套房屋佣金及溢价为311486元，本院予以确认。综上，爱涛公司应支付的佣金和溢价分成合计603067元（79003+12578+200000+311486=603067）。关于爱涛公司逾期付款的滞纳金。爱涛公司对于同步公司所提交滞纳金计算表应付款时间和实际付款时间没有异议，对于付款数额有异议，认为应按原合同约定的房屋底价作为应付款计算依据，与事实不符，本院不予支持。同步公司根据双方的结算情况，并请求按中国银行同期贷款利率的标准计算截止至2018年11月1日的滞纳金为81169元，并无不当，本院予以确认。爱涛公司另主张，同步公司应负担3-1102房屋购房人逾期付款的违约责任。本院认为，购房人存在逾期付款行为，同步公司仅负有催告义务，如因购房人未按合同约定期限支付购房款，给爱涛公司造成损失，爱涛公司可依合同约定向购房人主张权利。故对爱涛公司该上诉主张，本院不予支持。综上，一审判令爱涛公司向同步公司支付代理费603067元及滞纳金（截止2018年11月1日的滞纳金为81169元；之后的滞纳金以603067元为基数，自2018年11月2日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止），有事实与法律依据，本院予以维持。综上所述，爱涛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10285元，由上诉人江苏爱涛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年十一月十五日书记员  戴 苗