湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2782号上诉人（原审原告、反诉被告）：何长青，男，汉族，1976年3月6日出生。上诉人（原审原告、反诉被告）：何华平，男，汉族，1978年1月28日出生。上诉人（原审原告、反诉被告）：朱小华，男，汉族，1963年9月4日出生。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：朱晓刚，男，湖南郴华律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汝城县运发渣土运输有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇龙腾御景华庭****。法定代表人：陈平，该公司董事长。委托诉讼代理人：何学文，湖南扬法律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：汝城县新俊渣土运输有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇新建东路。法定代表人：朱华灯，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：汝城县捷运达渣土运输有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇江头村高乾岭。法定代表人：朱小江，该公司董事长。原审第三人：朱立，男，汉族，1989年7月2日出生。上诉人何长青、何华平、朱小华、汝城县运发渣土运输有限公司（以下简称“运发公司”）与被上诉人汝城县新俊渣土运输有限公司（以下简称“新俊公司”）、汝城县捷运达渣土运输有限公司（以下简称“捷运达公司”）、原审第三人朱立合伙协议纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何长青、何华平、朱小华上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，维持第四项；2、依法改判运发公司、新俊公司、捷运达公司连带支付合伙利润39.994021万元及履行（2018）湘1026民初1224号民事判决书的款项16.417066万元，合计56.411087万元；3、一、二审案件受理费由运发公司、新俊公司、捷运达公司承担，反诉费由运发公司承担。事实和理由：一、一审认定运发公司、新俊公司、捷运达公司不存在合伙关系错误。（2015）郴民二终字第66号民事判决确认的是运发公司、新俊公司、捷运达公司、龙胜公司签订的汝城县渣土行业联合协会协议无效，但对运发公司、新俊公司、捷运达公司是否合伙并未认定。何长青等在一审提交了上述三公司派人参与本案合伙事务管理的证据，足以证明其是本案合伙体的合伙人，共占合伙体份额60%，应承担连带责任。二、一审对涉案工程的部分收支认定错误。如运发公司收到51万元赔偿款后，支付了13万元给何长青，何长青当日将该13万元支付了运费，一审未将该13万元计入支出总额，导致账目总清算不准确；三、一审第二项判决实质上是运发公司起诉陈利萍案件的判决款项，只有运发公司有权申请执行并领取款项。一审已经明知运发公司至今都未申请执行的情况下，应当明确运发公司不申请执行的后果和责任，判令运发公司支付何长青等14.473553万元，而不是简单的债权分割。运发公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、四项，改判由何长青、何华平、朱小华向运发公司退回16.59712万元；2、一、二审案件受理费、反诉费由何长青、何华平、朱小华承担。事实和理由：一、一审对案涉工程收支及债权债务盈亏的事实认定和计算错误。1、何长青等提出的555.44836万元支出中，有115.84966万元的白条，即无合伙人签字认可，也无运发公司管理人员或财务人员签字认可，后虽经双方对账认可其中的38.2896万元，但61.98336万元虽有转账支出记录，但无法证明是用于合伙经营的螃蟹岭土石方工程，加上另一笔无其他证据作证的15.5767万元，共77.56006万元。因此，何长青收款521.75万元+13万元=534.75万元，支出439.5987万元+38.2896万元+11.974875万元=489.863175万元，余44.886825万元；运发公司收款51万元，支出11.5万元+6.65万元+13万元=31.15万元，余19.85万元；2、结合已查明的债权债务，债权为48.245179万元，债务为33.3906万元，两项抵扣，盈余14.854579万元。二、一审判决对案涉工程盈亏的承担分配错误，导致判决结果错误。在实际经营中，主要由何长青等收支，运发公司只是因事故垫付赔偿款后以自己的名义起诉行使追偿权而用收取的执行款收支。因此，合伙总收入为521.75万元+62万元=583.75万元，综支出为（439.5987万元+38.2896万元）+（11.5万元+6.65万元）+11万元+15.9665万=523.0048万元，盈余60.7452万元。运发公司享有60%为36.44712万元，何长青等应退回运发公司16.59712万元（36.44712万元-19.85万元）。朱立一并答辩称：没有朱立签字的就不是合伙项目的支出。请求依法处理。新俊公司、捷运达公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。何长青、何华平、朱小华向一审法院起诉请求：1、判令运发公司、新俊公司、捷运达公司共同支付何长青、何华平、朱小华合伙利润53.362405万元，庭审中变更为判令运发公司、新俊公司、捷运达公司共同支付何长青、何华平、朱小华合伙利润39.994021万元及（2018）湘1026民初1224号民事判决书的款项16.417066万元，合计56.411087万元；2、判令运发公司、新俊公司、捷运达公司承担本案司法鉴定费。运发公司反诉请求：1、驳回何长青、何华平、朱小华的诉讼请求；2、何长青、何华平、朱小华应共同支付运发公司合伙利润57.09078万元。一审法院认定事实：2014年12月7日，湖南省直建筑安装工程有限公司将中标的汝城县螃蟹岭土石方工程发包给何长青，承包方实际为何长青、何华平、朱小华、朱立四人组成的合体组织【即“合伙体（一）”】。同日，何长青代表合伙体（一）与运发公司签订《工程承包合同》，该合同约定合伙体（一）占股份40%，承包方运发公司占股份60%，共同经营该工程，土石方为25元／ｍ，合伙体（一）委托何华平、袁准亮、朱立为现场管理人员，运发公司也配备部分管理人员。整个工程款项收支业务主要由何长青负责。2014年4月11日运发公司、新俊公司、捷运达公司、龙胜公司签订汝城县渣土行业联合协会协议，但该协议已经（2015）郴民二终字第66号、67号民事判决书确认无效且未实际履行。2015年6月29日，赣Ｃ×××**号自卸车在运输该工程土石方渣土时发生交通事故，造成重大人身伤亡，在处理事故过程中由何长青、何华平、朱小华垫付了183.7万元赔偿款。2015年7月7日运发公司起诉追偿该垫付款，2015年12月10日经过法院审理，判决事故赔偿责任人返还110.245179万元，实际已执行到位62万元，其中11万元由法院直接执行给它案当事人，运发公司收到51万元。运发公司收到该51万元后，支付了13万元给何长青。工程完工后，2016年4月26日经结算，工程款总收入为521.75万元。2018年2月11日对相关工程债务进行结算，尚欠未付工程款48.8496万元（包括新俊公司15.4590万元，捷运达公司21.9065万元，4075、0567、6615三车运输费1.4361万元，挖机台班费3万元，保洁费4万元，佳洁乐保洁公司3.0480万元）。2018年8月27日新俊公司起诉要求何长青、何华平、朱小华及朱立支付运输费15.4590万元，2019年1月29日一审法院作出（2018）湘1026民初1224号判决，判令何长青、何华平、朱小华、朱立连带支付新俊公司运输费15.4590万元，并按年利率4.35%从2018年8月27日起承担利息。为履行该判决，何长青、何华平、朱小华、朱立共支付15.9665万元，平均每人支出3.991625万元。关于工程总支出：1、何长青、何华平、朱小华称其支出工程费用555.44836万元，运发公司认可其中439.5987万元，对其余115.84966万元不予认可。关于该115.84966万元，在质证中运发公司认可38.2896万元；61.98336万元有银行转账支出记录，该61.98336万元可予确认；另15.5767万元仅有白条收据，无其它证据佐证，不足以证实其真实性，不予采信；2、运发公司称其支出工程费用38万元，在质证中追加6.7万元，共计44.7万元，在质证中何长青、何华平、朱小华认可其中11.5万元，对其余33.2万元不予认可。关于该33.2万元，其中6.65万元有银行转账支出记录，该6.65万元可予确认；另26.55万元仅有白条收据，无其它证据佐证，不足以证实其真实性，不予采信。据上核算，螃蟹岭土石方工程总收入为521.75万元＋62万元＝583.75万元，总支出为439.5987万元＋（38.2896万元＋61.98336万元）＋（11.5万元＋6.65万元）＋11万元＋15.9665万元＝584.98816万元，余-1.23816万元。应收未收款为110.245179万元-62万元＝48.245179万元。应付未付款为48.8496万元-15.4590万元＝33.3906万元。何长青、何华平、朱小华收款521.75万元＋13万元＝534.75万元，支出439.5987万元＋38.2896万元＋61.98336万元＋11.974875＝551.846535万元，余-17.096535万元。运发公司收款51万元，支出11.5万元＋6.65万元＋13万元＝31.15万元，余19.85万元。朱立支出3.991625万元。本案中双方当事人未申请司法鉴定。一审法院认为，2014年12月7日何长青、何华平、朱小华与运发公司签订《工程承包合同》，约定何长青、何华平、朱小华、朱立共占股份40%，运发公司占股份60%，共同经营汝城县螃蟹岭土石方工程，该《合同》名为承包，实为合伙，是双方意思的真实反映，未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方形成了合法有效的合伙关系。2016年该工程已全部竣工，因对合伙工程账目未进行总结算，各方对工程利润、债权债务的承担存在着争议。所以，本案需要解决的问题是：一、本案工程盈亏、债权债务的计算及承担。1、关于合伙盈亏问题。根据2016年4月26日的结算，该工程总收入为583.75万元，总支出为584.98816万元，余-1.23816万元，该盈余按约定比例被告运发公司承担-0.742896万元，何长青、何华平、朱小华、朱立承担-0.495264万元，因何长青、何华平、朱小华、朱立系内部合伙，故何长青、何华平、朱小华承担-0.371448万元，朱立承担-0.123816万元。因在实际经营中，各方均有收付行为，何长青、何华平、朱小华多支付17.096535万元，朱立多支付3.991625万元，运发公司多收19.85万元，故运发公司应退何长青、何华平、朱小华16.725087万元（17.096535-0.371448万元），退朱立3.867809万元（3.991625-0.123816万元）。何长青、何华平、朱小华称合伙利润39.994021万元，运发公司称合伙利润57.09078万元，均无事实依据，不予支持。2、关于债权债务问题。（一）、债权。本案应收未收款为48.245179万元，按约定比例运发公司享有28.947107万元，何长青、何华平、朱小华、朱立享有19.298071万元，因何长青、何华平、朱小华、朱立系内部合伙，故何长青、何华平、朱小华享有14.473553万元，朱立享有4.824518万元。（二）、债务。本案应付未付款为33.3906万元。按约定比例运发公司承担20.03436万元，何长青、何华平、朱小华、朱立承担13.35624万元，因何长青、何华平、朱小华、朱立系内部合伙，故何长青、何华平、朱小华承担10.01718万元，朱立承担3.33906万元。二、运发公司、新俊公司、捷运达公司是否构成合伙关系。2014年4月11日运发公司、新俊公司、捷运达公司、龙胜公司签订汝城县渣土行业联合协会协议，该协议已经（2015）郴民二终字第66号、67号民事判决书确认无效且未实际履行。除此之外，在本案中各方均未提供其它证据证实运发公司、新俊公司、捷运达公司存在合伙关系。故何长青、何华平、朱小华要求新俊公司、捷运达公司与运发公司承担连带责任缺乏事实依据，不予支持。捷运达公司经法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，应自承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：“一、限被告汝城县运发渣土运输有限公司在本判决生效后十日内退回三原告何长青、何华平、朱小华16.725087万元，退回第三人朱立3.867809万元；二、本案合伙经营中债权48.245179万元，由被告汝城县运发渣土运输有限公司享有28.947107万元，三原告何长青、何华平、朱小华享有14.473553万元，第三人享有4.824518万元；债务33.3906万元，被告汝城县运发渣土运输有限公司承担20.03436万元，三原告何长青、何华平、朱小华承担10.01718万元，第三人朱立承担3.33906万元；三、驳回三原告何长青、何华平、朱小华的其它诉讼请求；四、驳回被告汝城县运发渣土运输有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9136元，由原告何长青、何华平、朱小华负担6428元，被告汝城县运发渣土运输有限公司负担2708元。反诉费4755元，由被告汝城县运发渣土运输有限公司负担。”二审期间，何长青、何华平、朱小华提交以下证据材料：证据一、王战胜出具的证明，拟证明王战胜领取运费966827元，包括运发公司未认可的201592元及43000元；证据二、唐海波出具的证明，拟证明唐海波已领取运费10000元及58730元；证据三、黄湘平签字的民丰供货单2份，拟证明运发公司股东之一的黄湘平签字认可在民丰购物6228元及33004元；证据四、钓鱼台公司出具的证明，拟证明网络恢复费13372元属实；证据五、何学成出具的证明，拟证明何长青支付的30308元及11488元属实。运发公司质证认为：何长青等举证说明的这一系列的支出包括在一审时认可的支出，并不能证明有超出一审判决的支出。涉及到王战胜、唐海波的，对照其他票据，除了领款人签字外，没有其他合伙人签字认可或者同意支出，且该证据是复印件，不能证明其真实性及与本案的关联系。黄湘平签字的票据及钓鱼台公司的证明，应属于证人证言，证人未到庭作证，不符合证据的合法性，更不能核实其真实性，且在一审时没有提供，不属于新证据。对工资表中列明的5个人，发工资的情况在一审中已经核实，不能证明与合伙组织的关系，更不能证明其两区款项就必然与合伙组织有联系。朱立质证认为：没有朱立签字的都不予认可。运发公司、朱立二审期间均未提交新的证据。新俊公司、捷运达公司未到庭质证亦未提交书面质证意见。本院认证为：何长青、何华平、朱小华二审提交的证据材料均不足以证明其还存在超出一审认定的支出之外的合法有效的支出，本院不予采纳。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案为合伙协议纠纷。涉案合伙事务的收入、相关方占有合伙财产的数额是确定的，则本案的焦点是各方当事人合伙事务的支出情况认定。两上诉人均认为一审对支出的认定有误，但均没有提交相应的充分证据，一审法院根据各方的自认，结合转账支付凭证等证据，认定各方为合伙事务的支出，并无不当；据此计算各方的应得、应付情况，是正确的。何长青、何华平、朱小华上诉认为新俊公司、捷运达公司亦为合伙人，亦应承担责任，由于新俊公司、捷运达公司并没有占有合伙财产，本院不予支持。至于（2015）汝民初字第607号民事判决中确定的对外债权，因未获履行，还不能认定为损失，一审在各方之间划分债权，不违反法律规定。综上所述，上诉人何长青、何华平、朱小华以及上诉人运发公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15793元，由何长青、何华平、朱小华负担9441元，由汝城县运发渣土运输有限公司负担6298元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年十一月一日法官助理黄慧书记员曹媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。