文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘04刑终466号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈得欢，绰号“毛徕几”，男，1989年2月14日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪,于2018年10月18日被抓获归案，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月28日被祁东县公安局取保候审。2019年6月19日被祁东县人民法院决定逮捕，现押于祁东县看守所。上诉人（原审被告人）伍文明,绰号“猴子”，男，1988年9月18日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪,于2018年10月18日被抓获归案，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月28日被祁东县公安局取保候审。2019年6月19日被祁东县人民法院决定逮捕，现押于祁东县看守所。原审被告人罗聪，男，1987年11月6日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪,于2018年10月18日被抓获归案，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月28日被祁东县公安局取保候审。2019年6月19日被祁东县人民法院决定逮捕，现押于祁东县看守所。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人陈得欢、罗聪、伍文明犯诈骗罪一案，于二Ο一九年八月二十日作出（2019）湘0426刑初191号刑事判决。宣判后，原审被告人陈得欢、伍文明不服，提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年9月初，曾小毛、管顺平（均已另案处理）两人商量以可以帮助考生改分的形式进行网络诈骗，并进行了具体分工：管顺平负责购买考生信息和银行卡等，曾小毛负责召集人员、购买电脑、租房子等事项。2018年9月20日左右，曾小毛、管顺平召集了被告人陈得欢、罗聪、伍文明及同案人李盛辉、陈玉文（均另案处理）等五人在祁东县洲国际大酒店附近的租住房内实施诈骗，承诺按各人诈骗所得的27%分成。陈得欢、伍文明、罗聪、李盛辉、陈玉文五人以能够帮助会计师职称考试考生改分（提分）的方式诈骗。通过为被害人（考生）查某、改分、之后收取保密保证金、痕迹清理费等逐步透使被害人上当，如为被害人（考生）查询成绩收200元、改分每科收1000元至1500元不等，之后再诱骗交5000元保证金、5000元痕迹清理费等。李盛辉负责该诈骗团伙的日常管理工作，伍文明负责做饭。2018年10月13日左右，停止了对会计师职称考试考生的诈骗。2018年10月17日该诈骗团伙成员搬迁到祁东县窝点内欲虚构有经济师考试试题和答案的方式继续实施诈骗时，于次日被公安机关全部抓获。至案发共诈骗28万余元，其中：陈得欢诈骗了9人，骗取金额89000元，个人获利24000余元；罗聪诈骗了4人，骗取金额40000余元，个人获利13000余元；伍文明诈骗了4人，骗取金额21500元，个人获利6400余元。另查明，被告人陈得欢、罗聪、伍文明归案后向公安机关主动分别退缴赃款9万元、5.44万元、2.5万元。上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：接报案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明，现场缴获照片，扣押决定书、清单，银行流水单，情况说明，证人曾某、王某2的证言，被害人李某1、姚某、张某1、唐某、纪某、甘某、刘某、龙某、杨某、邹某、彭某、王某1、何某、吴某、居某、谭某、张某2、李某2、李某3、董某、罗某、梁某、张某3、周某、冯某、高某、韩某、丁某、张某4的陈述、聊天记录及转账记录截图，同案人曾小毛、管顺平、陈玉文、李盛辉的供述，被告人伍文明、罗聪、陈得欢的供述，辨认笔录，提取、扣押物证笔录，缴款书等证据。原审法院认为，被告人陈得欢、罗聪、伍文明以非法占有为目的，虚构事实、利用电信骗取他人物财，其中被告人陈得欢、罗聪骗取财物数额巨大、被告人伍文明骗取财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，均应依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈得欢、罗聪、伍文明均起次要作用，均系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人归案后能如实供述其犯罪事实，主动退赃，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。核三被告人的犯罪事实、情节、悔罪态度及社会危害性，该院决定对被告人陈得欢、罗聪减轻处罚，对被告人伍文明从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，遂判决：一、被告人陈得欢犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人罗聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人伍文明犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人陈得欢、罗聪、伍文明分别在公安机关退缴的90，000元、54，400元、25，000元，其中诈骗所得分别为89，000元、40，000元、21，500元，予以没收，由扣押机关祁东县公安局上缴国库。上诉人陈得欢上诉请求撤销原审判决，对其从轻处罚。理由是：1、上诉人非法所得为24000元，为获轻判向办案单位退款9万元，其不应退那么多，请求核实并依法处理；2、愿意继续缴纳罚金，从轻判处。上诉人伍文明上诉认为一审量刑过重，请求从轻处罚，另外诈骗仅获利6400元，但退赃25000元，请求依法处理。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人陈得欢、伍文明、原审被告人罗聪与他人一起以非法占有为目的，虚构事实、利用电信骗取他人物财，其中陈得欢、罗聪骗取财物数额巨大、伍文明骗取财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，陈得欢、罗聪、伍文明均起次要作用，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。陈得欢、伍文明、罗聪到案后均如实供述自己的犯罪事实，主动退赃，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。陈得欢、伍文明上诉认为其各自仅获利分别为24000元和6400元，退赃数额均远超获利数额，不应退赔该数额。经查，本案陈得欢、伍文明、罗聪是与同案人曾小毛、官顺平等人共同实施的诈骗行为，按照约定，陈得欢、伍文明、罗聪仅按照各人诈骗所得的27%分成，陈得欢、伍文明、罗聪应将各自实际获利所得退赔被害人，其他部分应由其他获利的同案人退赔被害人。故陈得欢、伍文明的该上诉理由成立，本院予以采纳。陈得欢、伍文明上诉还认为一审量刑过重，请求从轻处罚。经查，一审法院已认定陈得欢、伍文明有从犯、坦白、退赃的情节，分别予以减轻和从轻处罚，并综合考虑该二人的犯罪数额，分别判处有期徒刑一年十个月和十个月，是在法律规定的幅度内量刑，并无不当。故陈得欢、伍文明的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定上诉人陈得欢、伍文明、原审被告人罗聪犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但追缴违法所得判决不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省祁东县人民法院（2019）湘0426刑初191号刑事判决中第一、二、三项的判决，即对上诉人陈得欢、伍文明、原审被告人罗聪的定罪量刑的判决；二、撤销湖南省祁东县人民法院（2019）湘0426刑初191号刑事判决中第四项的判决，即追缴上诉人陈得欢、伍文明、原审被告人罗聪违法所得的判决；三、上诉人陈得欢、伍文明、原审被告人罗聪的违法所得分别为24000元、13000元、6400元，由扣押机关祁东县公安局退赔给各被害人，对侦查机关扣押的其他财物依法处理。本判决为终审判决。审 判 长  黄光前审 判 员  李星耀审 判 员  苏 南二〇一九年十一月八日法官助理  朱 瑶            打印质量责任人：王晓冬      校对质量责任人：朱瑶      书记员王晓冬附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应该依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。