北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终13659号上诉人（原审被告、反诉原告）：承德大地创见房地产开发有限公司，住所地河北省承德市滦平县巴克什营镇金山岭商住广场西门店**。法定代表人：苏为学，经理。委托诉讼代理人：黄奕卿，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京纬达通商贸有限公司，，住所地北京市房山区琉璃河镇洄城村村委会南490米法定代表人：何丽，经理。委托诉讼代理人：庞飞，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陆刚毅，北京市力行律师事务所律师。上诉人承德大地创见房地产开发有限公司（以下简称创见公司）因与被上诉人北京纬达通商贸有限公司（以下简称纬达通公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创见公司上诉请求：1.将一审判决第二项改判为纬达通公司向创见公司支付货款346615.43元；2.撤销一审判决第三项；3.将一审判决第四项改判为纬达通公司向创见公司全额出具增值税专用发票；4.由纬达通公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对创见公司的欠款金额计算有误,应予以纠正。根据纬达通公司提供的证据及在一审庭审过程中的陈述，最终欠付金额应为346615.43元。二、纬达通公司未按约定提供增值税专用发票违约在先，创见公司有权顺延付款，不构成违约，不应按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金。1.创见公司与纬达通公司于2017年8月4日签订了《长城脚下饮马川别墅区ABCDGH户型电器供货及安装工程合同》及其补充协议，《长城脚下饮马川别墅区ABCDGH户型电器供货及安装工程合同》第4.2条约定，“付款前，乙方应向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关材料，经甲方审核确认后付款。乙方须提供甲方认可的合法有效的税率为17%的等额增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款。”纬达通公司未足额开具发票，违反双方在合同中的明确约定，故创见公司有权顺延付款，不构成违约，不应承担违约金或资金占用利息损失。纬达通公司要求创见公司支付剩余货款，应先履行给付发票的合同义务。2.一审法院在认定事实错误的基础上（创见公司未收到相应发票）,判令创见公司以已开发票未付款金额199583元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2018年9月30日起至实际给付之日止向纬达通公司支付违约金，存在错误。3.一审庭审中，在纬达通公司主张违约金的情况下，创见公司认为不构成违约，如果法院认定违约，则违约金过高，恳请法院予以调整。但一审法院并未就适用法律予以说明，直接判令创见公司按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金，一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条以及最高人民法院（2018）最高法民申1201号案例，本案中，即使法院认定创见公司存在需要支付违约金的情况，那么该违约金明显过高，应以实际损失为基础予以调整。本案非民间借贷合同纠纷，买卖合同双方的经营利润率普遍不高，不应以民间借贷合同纠纷的利率上限作为参考依据。同时，同期贷款利率四倍即年利率19%，如执行此判决，将给实体经营企业造成严重的负担。此外，纬达通公司也不太可能在常规理财市场中获得19%/年的收益率。三、一审法院在判决书中表述“开具发票金额本院将根据原告提交证据及认可的数额确认”，系认定事实错误。在一审庭审过程中，纬达通公司主张就创见公司欠款部分已经向创见公司开具发票199583元，但未提交任何送达证据，且创见公司当庭表示无证据证明其送达的事实（创见公司明确表示并未收到相应发票，且不认可该发票的真实性、合法性、关联性及证明目的)。对此，一审法院在无证据支持的情况下，认定纬达通公司已经向创见公司开具发票199583元存在错误。纬达通公司只有将其开具发票送到创见公司手中，创见公司才能依据发票抵扣税款。且根据税务管理要求，纬达通公司新开或补开发票系其义务且不会造成任何经济损失，而创见公司如未能取得发票，无法以自身名义向税务机关申请开票，会造成严重的税费损失，结果将有失公允。纬达通公司辩称，不同意创见公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回创见公司的上诉请求。纬达通公司向一审法院起诉请求：1.依法判决创见公司支付纬达通公司拖欠货款376288.96元，并按照合同约定每逾期一天按应付未付部分价款的1‰支付纬达通公司自2018年9月30日起至实际支付完毕之日止的违约金；2.诉讼费、保全费等依法由创见公司承担。创见公司反诉请求：1.判令纬达通公司按案涉合同约定向创见公司提供足额增值税专用发票。2.请求判令解除双方的《长城脚下饮马川别墅区ABCDGH户型电器供货及安装工程合同》及其补充协议。3.本案诉讼费用由纬达通公司负担。一审法院认定事实：2017年8月4日，创见公司（甲方、买方）与纬达通公司（乙方、卖方）签订《长城脚下饮马川别墅区ABCDGH户型电器供货及安装工程合同》，约定甲方作为发包方的项目“长城脚下饮马川项目别墅区ABCDGH户型100套别墅电器供货及安装”向乙方购买电器产品；相关产品的具体规格、型号、单价等详见附件1。开工日期以甲方工程部下发的进场通知单为准。交货地址：河北省滦平县巴克什营镇项目所在地，如有任何变更，应取得对方书面同意，否则，以本条交货地址为准。交货数量以附件2确认数量为准，如有超过部分的，乙方有权要求甲方补足由创见公司确认的资料后予以决定是否同意发货。甲方应就乙方提供的产品承担检验责任，产品交付后，甲方应当场对产品外包装和数量进行检验，如产品的型号、数量不符或外包装存在瑕疵、污损、非原厂包装等不合格的情况，甲方有权通知要求乙方退货、交付替代品、补足不足产品等，由此产生的相关费用由乙方自行承担。逾期未通知的，视为产品检验合格。付款方式，合同总金额为人民币：1398221.00（含税）。具体发生实际金额按照现场施工需求经双方确认用量进行实时结算。支付方式：合同签订后甲方应在按照附件2所述每次交货期10个工作日内向乙方支付本批次货物总价款的30%作为预付款，乙方收到预付款及甲方要货通知后开始备货。乙方本批次设备送达现场后10个工作日内向乙方支付该批到货款的70%。乙方安装调试完成并经甲方验收合格后10个工作日内支付至此批货款的97%。合同内货物全部供应完成双方办理结算，付至结算金额的100%。结算额的3%作为保修金，壹年保修期期满后14日且乙方按合同约定履行保修义务的，则甲方将剩余保修金无息返还给乙方。乙方须提供甲方认可的合法有效的税率为17%的等额增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款。如甲方未能支付货款的，乙方可拒绝发货；乙方未按期交货的，应承担逾期交货的违约责任，每逾期一天，按逾期交货部分价款的1‰向甲方支付违约金。逾期超过7天，甲方有权解除该合同，乙方应按该合同暂定总价款的5%向甲方支付违约金。甲方未按约定支付各类款项的，应承担逾期付款的违约责任，每逾期一天，按应付未付部分价款的1‰向乙方支付违约金。逾期超过7天，乙方有权解除该合同，甲方应按该合同暂定总价款的5%向甲方支付违约金。甲方委派现场代表朱凯，手机号：132XXXX****监督、检查产品、工程的质量，负责解决施工过程中出现的需要甲方协调的问题，并参与产品、工程的初验、验收和签证工作。如现场代表变更须及时通知乙方。乙方委派现场代表石峰137XXXX****，现场代表须持有与本工程项目相适应的资格证书，如变更现场代表应事先经甲方书面同意。本合同的有效期自合同签订之日起至本合同义务履行完毕为止，双方履行完本合同义务后，即视为双方合作终止，如需继续合作的，应以书面形式另行签订书面合同。合同还对保证条款、售后服务、争议解决等事项进行了约定。合同签订后，纬达通公司自2017年8月30日至2018年9月7日期间陆续向创见公司供应了价值1499771元的货物，除创见公司已支付货款外，尚欠376288.96元未付，其中包含14621.97元货款质保期尚未届满，质保期已满货款金额为361666.99元，其中纬达通公司已开票金额199583元，未开票金额162083.99元。因创见公司未给付纬达通公司货款，纬达通公司于2018年12月10日诉至一审法院并申请诉讼保全，一审法院依法采取了保全措施。一审法院审理中，创见公司对管辖权提出异议，一审法院于2019年1月25日作出裁定：驳回创见公司对本案管辖权提出的异议。创见公司不服，提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）京02民辖终310号裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审庭审中，纬达通公司变更诉讼请求，要求创见公司给付货款361666.99元，将违约金标准变更为参照中国人民银行同期贷款利率的四倍给付。创见公司提起反诉，双方均认可合同约定的17%的增值税税率已下调至13%。创见公司主张下调部分的税率应核减相应货款。经一审法院核算，下调4%对应的纬达通公司未出具发票的货款金额为6483.36元，核减后，创见公司尚欠纬达通公司货款355183.63元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。根据查明的事实，创见公司与纬达通公司签订的涉案合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应依照合同约定行使权利和履行义务。现创见公司与纬达通公司均同意解除合同，一审法院不持异议，解除合同时间将以创见公司提出反诉解除合同纬达通公司同意之日即2019年7月24日确认；本案因纬达通公司已按合同约定履行了供货义务，创见公司未按约定期限给付货款，已构成违约，纬达通公司要求创见公司给付货款及违约金，不违反法律及相关司法解释的规定，一审法院予以支持。但给付货款数额一审法院将根据创见公司请求对因税率下调对应的货款予以核减后确认，对纬达通公司的过高要求一审法院不予支持。创见公司反诉要求纬达通公司开具足额的增值税专用发票符合双方合同约定，一审法院予以支持，但开具发票金额一审法院将根据纬达通公司提交证据及认可的数额确认。纬达通公司所辩开具发票的诉求属于行政机关管辖，不属于法院管辖之意见不能成立。一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、确认承德大地创见房地产开发有限公司与北京纬达通商贸有限公司于2017年8月4日签订的《长城脚下饮马川别墅区ABCDGH户型电器供货及安装工程合同》及其补充协议自2019年7月24日解除；二、承德大地创见房地产开发有限公司于该判决生效后七日内给付北京纬达通商贸有限公司货款355183.63元；三、承德大地创见房地产开发有限公司于该判决生效后七日内给付北京纬达通商贸有限公司违约金（以已开发票未付款金额199583元为基数；按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2018年9月30日起至实际给付之日止）；四、北京纬达通商贸有限公司于该判决生效后七日内向承德大地创见房地产开发有限公司出具162083.99元的增值税专用发票；五、驳回北京纬达通商贸有限公司其他诉讼请求。六、驳回承德大地创见房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人对纬达通公司供货的总额及创见公司已付款金额均无异议，双方争议焦点在于纬达通公司已开具增值税专用发票的货款金额及据此计算的税差问题。纬达通公司主张就创见公司欠付的361666.99元货款中的199583元，已经向创见公司开具并交付了相应的增值税专用发票，并提交了创见公司向其发送的付款审批单及其据此开具的增值税专用发票记账联凭证等证据予以证明。在纬达通公司已提交初步证据的情况下，创见公司否认其收到了199583元的增值税专用发票，但对此未提交任何证据予以证明，应承担相应的不利后果。一审法院认定纬达通公司未开票金额为162083.99元，并据此计算因增值税税率调整产生的税差金额并无不当，创见公司关于一审法院对其欠付金额及纬达通公司未开票金额计算错误、纬达通公司未按约定提供增值税专用发票违约在先的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于创见公司主张违约金过高一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”创见公司及纬达通公司在涉案合同中约定的逾期付款违约金为应付未付部分价款的1‰。一审诉讼中，纬达通公司将违约金标准变更为参照中国人民银行同期贷款利率的四倍给付，系已在合同约定的基础上进行了调减。综合合同约定及当事人履约情况，在创见公司未举证证明纬达通公司主张的违约金过分高于实际损失的情况下，其关于违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，创见公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由承德大地创见房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  王国才审 判 员  闫 飞二〇一九年十一月二十九日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷