广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20054号上诉人（原审被告）：广州汇垠澳丰股权投资基金管理有限公司，住所地：广东省广州市南沙区。法定代表人：郭智勇，该司董事长。委托诉讼代理人：王硕，男，1984年8月8日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市南沙区，系该司员工。被上诉人（原审原告）：湖北华盈财务咨询有限公司，住所地：湖北省。法定代表人：纪政。委托诉讼代理人：邱泽，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘睿晋，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。原审第三人：广州蕙富骐骥投资合伙企业（有限合伙），住所地：广东省广州市南沙区。执行事务合伙人：广州汇垠澳丰股权投资基金管理有限公司。委托诉讼代理人：王硕，系广州汇垠澳丰股权投资基金管理有限公司员工。上诉人广州汇垠澳丰股权投资基金管理有限公司（以下简称汇垠公司）因与被上诉人湖北华盈财务咨询有限公司（以下简称华盈公司）及原审第三人广州蕙富骐骥投资合伙企业（有限合伙）（以下简称蕙富公司）企业借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇垠公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由华盈公司承担。事实和理由：一、汇垠公司已经足额偿还500万元本金给华盈公司，一审认定事实有误。2018年12月29日，汇垠公司已经足额偿还了500万元给华盈公司。根据诉争标的所涉借款协议约定该笔借款为无息借款，且还款方式为一次性还本付息，因此汇垠公司还款并不包含利息及罚息。一审庭审过程中，汇垠公司已经举证，华盈公司曾作出同意展期的意思表示。二、汇垠公司仅为名义借款人，并非实际借款人，还款义务应由四川汇源光通信股份有限公司（以下简称汇源光公司）承担。华盈公司系由唐小宏、李红星、方程三人共同管理的投资于汇源光公司股权收购项目的专项基金，通过认购平安汇通广州汇垠澳丰6号专项资产管理计划B级份额，参与股权投资项目。根据《平安汇通广州汇垠澳丰6号专项资产管理计划资产管理合同》约定：B级出资人在汇源光公司股权投资项目上享有全部剩余收益并承担亏损，根据权利义务相适应原则，华盈公司应当承担对汇源光公司提供资金支持的义务。汇垠公司与华盈公司的借贷关系基于汇源光公司的流动资金需求产生，为维持汇源光公司正常运转，以争取汇垠公司未来在汇源光公司项目上的收益，汇垠公司通过其管理的蕙富公司向汇源光公司提供借款。三、汇垠公司不存在违约的故意，也不存在违约行为，不应承担违约责任。华盈公司的借款到账后，汇垠公司严格依据汇源光公司的资金需求，逐笔将资金支付给蕙富公司，再由蕙富公司支付给汇源光公司，且汇垠公司与华盈公司，蕙富公司与汇源光公司的借款利息均为0，汇垠公司仅为资金通道。根据《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第3条：如果名义借款人向出借人披露了实际使用人，各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益的，应认定实际使用人为实际借款人，由实际使用人承担偿还责任。四、华盈公司资金来源为湖北泓创财务管理有限公司(以下简称泓创公司)，二者实际控制人均为方程。根据汇源光公司向蕙富公司发出借款申请日期为2016年1月8日，本案诉争标的借贷关系发生在2016年1月份，经查华盈公司的公司注册资本为200万元，借贷关系发生时华盈公司并不具备支付500万元借款给汇垠公司的能力，该笔借款为方程于2016年2月份从泓创公司调拨。据北京鸿晓投资管理有限公司(以下简称鸿晓公司)关于问询函的回复(20180509)中明确载明：鸿晓公司为泓沛公司的普通合伙人及管理人，泓沛公司由唐小宏、李红星、方程三人共同管理投资于汇源光公司股权收购项目的专项基金。资金募集及执行决策由方程负责，鸿晓公司的超额收益由唐小宏、李红星、方程所有。2015年至2016年间，泓沛公司根据方程的指示将2.6亿元壳费分六笔支付至泓创公司。据查泓创公司、华盈公司注册地均为黄梅县，创始股东及法定代表人均为柳军，与方程身份证地址一致，方程本人原为黄梅县税务机关工作人员，且根据方程与原泓沛公司财务负责人杨丽娜的微信沟通记录可知泓创公司、华盈公司均系方程实际控制的走账财务公司。五、方程明知该笔借款展期情况，并参与借款展期协议及申请的决策。汇源光公司于2016年1月8日向蕙富公司提出借款申请，汇垠公司为蕙富公司的管理人。2016年2月29日汇垠公司收到借款后，根据汇源光公司的实际用款安排分多次将500万元全部支付给蕙富公司，并由蕙富公司支付给汇源光公司，汇垠公司既未收取利息也未截留资金，该笔借款实际借款人及使用人均为汇源光公司。据汇源光公司的公告显示，方程2016年10月31日至2018年11月28日任汇源光公司总经理，负责汇源光公司日常经营管理，其任职期间汇源光公司向大股东蕙富公司及汇垠公司发来二次展期请求，分别是2017年4月8日汇源光公司发来《资金支持框架协议之补充协议》及展期申请、2018年4月9日资金支持框架协议之补充协议(二)》及展期申请。按照一般公司治理规则汇源光公司发出的相关文件均应经过方程审批，即方程对诉争借款实际用款人两次展期均表示同意。六、汇垠公司有理由相信，借款展期得到债权人实际控制人的同意，不应承担违约责任。还原事实可知，汇垠公司与华盈公司之间的借款，系基于汇源光公司的资金需求而发生，其目的是为了维护汇源光公司正常运营进而维护泓沛公司在汇源光公司项目上的利益。2016年1月该笔款项如何借出由方程安排，借款到期后申请展期由方程参与决策，借款再次到期后二次申请展期仍由方程参与决策，直至2018年汇垠公司如何还款也由方程安排，汇垠公司基于与方程2015年就开始的合作关系，以及泓沛公司项目经办人俞丹的确认微信记录，有理由相信方程的意思表示即为借款方的意思表示，这一点从借款发生到还款结束，华盈公司任何工作人员未与汇垠公司发生接触即可证明，否则两家完全不相干的，从无交集的公司可以发生一笔500万元的无息无担保借款这件事本身就完全不合常理。一审庭审过程中，华盈公司代理人称，该笔借款系方程负责筹措，从第三人处高息借来，逾期造成了方程的损失，与事实严重不符，纯属虚构。这一点调取华盈公司银行流水即可得到证实，该笔借款本就是方程从自己控制的泓创公司调拨过来的，何况，泓创公司于2018年2月已经注销，方程何来的资金损失。华盈公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。根据华盈公司与汇垠公司于2016年1月签订的《借款协议》约定，诉争借款的借款期限为1年，自交付借款之日起计算，借款期限内的借款利率为0％；如汇垠公司未按期还款的(包括本金、利息)，则汇垠公司应自逾期之日起按每日万分之五的标准向华盈公司支付逾期违约金，直至清偿完毕为止。2016年2月19日，华盈公司依约向汇垠公司交付了涉案借款本金500万元。根据《借款协议》约定，借款期限应于2017年2月9日届满，但汇垠公司并未在《借款协议》约定期限内还款，且华盈公司自始至终未同意借款展期，或作出任何同意借款展期的意思表示。因此，汇垠公司的行为已经构成违约，应当根据《借款协议》约定承担违约责任。二、一审法院判决由汇垠公司承担违约责任并无不当。无论是本案汇源光公司，还是蕙富公司，均不是涉案借款合同的当事方，华盈公司亦不负有向蕙富公司或汇源光公司提供借款的任何合同义务。汇垠公司如何处置、使用诉争借款，均由汇垠公司自主决定、安排，系其自由意思表示，华盈公司对此不知情且未对汇垠公司使用诉争借款进行干涉。华盈公司认为，涉案借款合同系由华盈公司与汇垠公司订立，华盈公司有权要求汇垠公司根据借款合同约定履行合同义务并承担违约责任。蕙富公司述称：同意汇垠公司的意见。华盈公司向一审法院起诉请求：1、汇垠公司向华盈公司支付违约金1697500元（以500万元为本金，自2017年2月19日至2018年12月29日，按照每日万分之五标准计算）；2、由汇垠公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月，华盈公司（借款提供方、甲方）与汇垠公司（借款方、乙方）签订《借款协议》，约定：甲方向乙方提供借款人民币500万元用于补充流动资金；借款期限为一年，自全部借款转到乙方账上之日起计算；借款的年利率为0%；一次性还本付息；如乙方未按期还款（包括本金、利息），从逾期之日起，按照每日万分之五的单利收取罚息，直至清偿本息为止等内容。2016年2月19日，华盈公司向汇垠公司转款500万元，汇垠公司于同日向华盈公司出具《收据》一张，确认收到华盈公司转账借款500万元。一审庭审中，华盈公司自认汇垠公司已经于2018年12月29日向华盈公司偿还了500万元的借款本金，故仅主张自借款期满之次日即2017年2月19日起至2018年12月29日按日万分之五计付违约金。汇垠公司向一审法院提交数份由广州市南方公证处出具的公证书，其公证的内容为案外人俞丹与蕙富公司的委托诉讼代理人吴昊之间的邮件往来和通信记录。汇垠公司称以上公证书可证明其已经与华盈公司达成了借款展期协议，华盈公司已经同意将借款期限延长3个月。但经一审法院当庭询问，汇垠公司称其并不清楚案外人俞丹与华盈公司之间存在代理关系。汇垠公司另向一审法院提交案外人汇源光公司回复给蕙富公司的《关于征询函的回复》，主要内容为蕙富公司出借给案外人汇源公司的1000万元，已经于2017年4月和2018年4月作出延期变更，借款最终到期日为2018年12月31日。一审法院认为：本案的争议焦点为华盈公司、汇垠公司双方是否就延长借款期限达成了合意。汇垠公司主张其已经与华盈公司达成了借款展期的合意，依据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出主张，有责任提供证据”的规定，汇垠公司应当予以证明。为此，汇垠公司向一审法院提交了案外人俞丹与吴昊之间的通信记录，但汇垠公司并未证明案外人俞丹是华盈公司的代理人，案外人俞丹或是向汇垠公司或是向蕙富公司作出的任何意思表示均不能认定是本案华盈公司的授权行为，华盈公司对其行为不承责。汇垠公司另向一审法院提交前述回复函，该函件的发出人、收件人均不是本案华盈公司、汇垠公司，且借款金额也与本案借款金额不一致。因此，一审法院对汇垠公司主张的其已经与华盈公司达成借款展期合意的事实主张，一审法院不予采信。本案仍应依据前述《借款协议》的约定履行，现华盈公司主张汇垠公司偿还华盈公司自借款期限届满之次日（2017年2月19日）起至汇垠公司偿还借款本金500万元之日（2018年12月29日）止，按照每日万分之五计收的违约金1695000元（500万元*0.05%*678天），因本案中约定的该笔违约金的性质与逾期罚息的性质相同，华盈公司主张合法有理，一审法院依法予以支持。超出部分缺乏法律依据，一审法院不予支持并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条的规定，一审判决如下：一、汇垠公司于一审判决发生法律效力之日起十日内偿还华盈公司违约金1695000元（以500万元为本金，自2017年2月19日起至2018年12月29日止，按照每日万分之五计收）。二、驳回华盈公司的其他诉讼请求。如果汇垠公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20077元，由汇垠公司负担。本院二审期间，汇垠公司提交如下证据：1、方程与泓沛公司财务负责人杨丽娜的微信聊天记录，2、转账回单，拟共同证明泓创公司的资金安排由方程来决定并控制。华盈公司对汇垠公司提交的上述证据质证认为：这两份证据不是新证据，不属于证据规则规定的新证据，应对该等证据不予采纳。对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据与华盈公司无关，亦与本案借贷合同关系无关。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。该证据是案外人与泓创公司之间的转账往来，华盈公司无法对其真实性、合法性进行核实。该证据与本案借贷合同关系无关。蕙富公司对汇垠公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。汇垠公司向本院提交调取证据申请书，要求调取华盈公司开户行为中国银行股份有限公司黄梅支行账号为56×××04的账户自2015年11月至2016年2月的银行流水；2017年4月8日汇源光公司申请借款展期及签署《资金支持框架协议之补充协议》的审批流程文件；2018年4月9日汇源光公司申请借款展期，及签署《资金支持框架协议之补充协议（二）》的审批流程文件。经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为汇垠公司是否应向华盈公司支付涉案违约金。对此，根据本案查明的事实，首先，《借款协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行，华盈公司已依约于2016年2月19日向汇垠公司出借500万元，汇垠公司应依约履行合同义务，华盈公司要求汇垠公司按约支付违约金有事实与法律依据。其次，汇垠公司主张其系名义借款人，还款义务应由实际借款人汇源光公司承担，但汇垠公司并未举证证实其已向华盈公司披露存在实际使用人，或双方已就汇垠公司是名义借款人达成合意、华盈公司明知存在实际借款人，就本案而言，华盈公司未曾与汇源光公司达成出借案涉款项的合意，也未曾同意由汇源光公司代汇垠公司履行合同义务。根据合同的相对性，《借款协议》的当事人是华盈公司与汇垠公司，合同约定的还款义务人为汇垠公司，本案借贷关系成立于汇垠公司与华盈公司之间，并无名义借款人和实际使用人的存在。再次，汇垠公司实际收取了涉案款项，且向华盈公司还款500万元，足以证明汇垠公司亦自认其是还款义务人并实际参与了借款关系的履行活动，至于汇垠公司收取涉案款项后的款项流转活动，属于汇垠公司对款项的自由支配，即使华盈公司知晓案涉借款的用途，亦不影响汇垠公司系借款人的认定。最后，汇垠公司提交的证据不足以证明华盈公司与汇垠公司之间就涉案借款的展期达成了合意，或涉案借款的展期获得了华盈公司的认可，故对汇垠公司的相关上诉意见，本院不予采信。对汇垠公司提交的调取证据申请，本院不予准许。综合以上分析，华盈公司主张汇垠公司按照合同约定支付2017年2月19日起至2018年12月29日止的违约金1695000元有事实依据，一审法院予以支持正确，本院予以维持。综上所述，广州汇垠澳丰股权投资基金管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20077元，由上诉人广州汇垠澳丰股权投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 庄晓峰审判员 王泳涌二〇一九年十一月二十八日书记员 廖舒婷黄小曼