江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终635号上诉人（一审被告）：王刚，男，汉族，1971年8月16日生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：张振合，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琦，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：黄爱平，男，汉族，1965年3月17日生，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：张振合，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琦，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：张厶懿，女，汉族，1978年9月27日生，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程芳芳，江西华邦律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：南昌卓越房地产开发有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区怡园路101支路**。法定代表人：李景斌，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：苑德闽，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈满生，江西豫章律师事务所律师。上诉人王刚、黄爱平、张厶懿因与被上诉人南昌卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王刚、黄爱平委托诉讼代理人张振合，上诉人张厶懿委托诉讼代理人刘菊明、程芳芳，被上诉人卓越公司委托诉讼代理人陈满生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王刚、黄爱平上诉请求：1.撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初347号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《定向开发认购书》虽成立但未生效，对签约双方不具有约束力。根据《定向开发认购书》第四条的规定：“本协议式两份，双方各执一份，自双方代理人签名和法人单位盖章之日起生效”，该生效条件“代理人签名与法人单位盖章”是并列关系，缺一不可，而非或者关系，而协议的签署处出卖方除盖有单位公章外，并无法定代表人或代理人的签字，故不符合协议约定的生效条件。同时，协议也没有签署时间，无法据以确定合同的生效日。因此，该《定向开发认购书》虽已成立，但并未生效，对双方均不具有约束力。上诉人交纳的800万元购房款，可以说明双方之间存在事实上的房屋买卖关系，并不能以此确定《定向开发认购书》已生效。二、上诉人王刚、黄爱平支付的800万元是购房款，不是定金，故不适用定金罚则，如解除合同，则应全额返还上诉人。根据被上诉人2013年7月18日出具给上诉人的800万元《江西省地方税务局通用预售款收据》记载，上诉人所交800万元的项目是“海域香廷161商铺款”，即购房款，不是定金。换言之，即被上诉人真实意思认为该800万元是“海域香廷161商铺款”，而非定金。虽然双方签订的《定向开发认购书》第二条第二款第一项约定“认购人支付定金8000000（人民币）”，但根据《担保法》第90条的规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”上诉人支付给被上诉人的800万元是购房款，并未交纳定金。因此，根据上述规定，《定向开发认购书》的定金条款并未生效，本案不能适用定金罚则，被上诉人诉请没收800万元没有事实和法律依据。三、即便认定案涉800万元是定金，该定金也是签约定金，而非履约定金，因买卖双方未就正式买卖合同达成一致，定金也应全额返还买受人。本案双方签订的是《定向开发认购书》，而非正式的《商品房买卖合同》或者《商品房预售合同》，因此《定向开发认购书》的定金条款应为订立商品房买卖合同的担保条款，而非履约担保。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。其中“不可归责于当事人双方的事由”包括双方仅仅因正式合同、有关补充协议之内容无法达成一致，而与认购意向书内容无关，致使签约不成的情形。因此，因正式合同的内容双方无法达成一致而签约不成，则双方不存在违约行为，出卖人应当将定金全额返还购房者。本案中，上诉人与被上诉人就正式房屋买卖合同并未达成一致，未能签订房屋买卖合同，故定金应当返还上诉人。四、被上诉人所发《催告函》无效，不能证明上诉人拒绝支付购房款。根据双方签订的《定向开发认购书》第二条第二款的约定，上诉人在被上诉人取得预售证之日支付总房款的50%。被上诉人取得预售许可证的时间为2018年2月12日，而被上诉人发《催告函》的日期却是2014年9月24日，此时上诉人并无支付购房款的义务，故该催告没有法律依据，依法应为无效。被上诉人在取得预售许可证后并未发函催告，故一审法院认定上诉人在经过催告后合理期间内仍未履行付款义务明显与客观事实不符。五、上诉人实际已支付购房款2400万元，超过了购房总价款的50%，不存在违约情形。根据上诉人提交的转账支付记录，上诉人作为购房人已支付了2400万元购房款，其中1600万元为被上诉人工作人员孙霖代收，孙霖系被上诉人的销售经理，也是本案房屋买卖的经办人，上诉人作为购房人有理由相信其代表被上诉人，孙霖代被上诉人收取购房款的行为构成表见代理，应视为被上诉人已收到购房款，后果应有被上诉人承担。至于孙霖是否将款项转付被上诉人，是被上诉人的内部管理问题，与上诉人无关。上诉人已支付2400万元购房款，履行了约定的付款义务，不存在违约情形。一审法院仅凭被上诉人单方否认收到1600万元，即认定上诉人未支付2400万元购房款，明显缺乏事实依据，且过于轻率。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《定向开发认购书》虽成立，但未生效，上诉人支付的800万元系购房款，不是定金。即便将该800万元认定为定金，也是签约定金，而非履约定金，双方因“不可归责于当事人双方的事由”未签订正式商品房买卖合同，该签约定金应当全额退还上诉人。况且，上诉人已支付2400万元购房款，超过了购房总价款的50%，上诉人没有违约，被上诉人诉请解除购房合同并没收定金，完全没有事实和法律依据。恳请二审法院查明事实，依法纠正一审法院的错误，改判支持上诉人的上诉请求。张厶懿上诉请求：1.撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初347号判决第二项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《定向开发认购书》属商品房预售合同，则取得商品房预售许可证之前，处于合同成立但效力待定的状态，即暂时缺乏预售许可证这一生效条件。当事人可以对已成立但未生效的合同予以解除，将合同在生效前提前终止消灭，并按缔约过失的责任对终止合同承担相关责任。被上诉人2017年3月2日发出的《解除购房协议的函》，上诉人等未提出任何异议且至今均认可该合同已经解除。故一审法院不得依据合同解除后取得的商品房预售许可证，违背当事人意志，将已经解除的合同重新恢复成立并生效，并据此判定没收上诉人的定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该条规定使得“商品房预售许可证”成为了商品房预售合同的特别生效要件，也即在取得商品房预售许可证之前，其所签订的《定向开发认购书》暂时不发生法律效力，合同处于成立但效力待定的状态。从法律适用中举重明轻的逻辑看，既然成立生效的合同可以解除、成立未生效的合同更可以解除。且《合同法》并未明确规定被解除的合同必须是已经生效的合同。允许合同当事人解除未生效的合同，提前终结一直未生效现状的合同，而不需要等到生效再另行解除。2017年2月22日，卓越公司发出《尽快签订购房合同付清首付款并提供完整按揭资料的催告函》后，上诉人等以实际行动表明不履行合同。因此，鉴于上诉人以实际行动不履行合同，卓越公司于2017年3月2日发出的《解除购房协议的函》，在具备商品房预售许可证生效条件之前，提前将该合同解除。上诉人对解除合同未提出任何异议，且上诉人至今也认可涉案合同在此时已经提前解除终止的事实。因此，《定向开发认购书》早在2017年3月就提前解除，《定向开发认购书》解除和终止后，各方权利义务应按照合同解除后的规定清算，如存在导致合同未生效的缔约过失行为，按缔约过失责任处理即可。合同解除后，各方并未就商品房买卖合同的重新达成一致，故双方之间没有成立商品房买卖合同，更谈不上获得商品预售许可证后，已经终止并解除的《定向开发认购书》重新成立并生效，更不能依据已终止并解除的未生效合同判定没收上诉人定金。二、一审法院认定实际履行的800万元是定金系事实认定和法律适用错误。虽然，《定向开发认购书》上约定了“本认购书生效时，认购人支付定金8000000元（人民币）”，但是上诉人从未直接向卓越公司支付过任何款项，更谈不上以支付定金的名义向卓越公司付款。涉案款项实际支付的情况是：由于卓越公司销售人员声称李朝晖是涉案房屋的第一购买人，且其已经向卓越公司先支付了800万元的购房款，卓越公司也出具相应的房款的收据；经卓越公司销售人员孙霖介绍，上诉人等购买该商铺，并分别向孙霖、李朝晖转款共计2400万元（含800万元）。对此，卓越公司声称撤回给李朝晖的收据，重新向上诉人等出具收款事由为“商铺款”的收据，即卓越公司把从李朝晖收到的购房款变更为上诉人等支付的购房款，而不是定金。此外，认购书约定“本认购书生效时，认购人支付定金8000000元（人民币）”，但该认购书因卓越公司未取得商品房预售许可证（2018年2月才取得预售许可证），处于成立但不生效的状态。故若将上诉人等在2013年7月18日支付的800万元购房款认定为定金不符合认购书约定。根据本案证据表明，卓越公司向上诉人开具的票据上注明的也是购房款800万元是其明确意思表示。可见，双方均未实际履行认购书中约定的定金，相反，卓越公司出具加盖印章收据的行为对约定的定金内容变更预售房款的内容。上诉人实际缴纳的并非定金，定金并未履行，那么相应的定金罚则自然不宜适用。况且，在取得商品房预售许可证之前，《定向开发认购书》并未生效，故2017年6月3日（三个月异议期满）解除后，产生的后果是缔约过失责任，并非违约责任，不应适用《合同法》规定的定金罚则而没收800万元。三、即使卓越公司未授权孙霖收取购房款，但上诉人等是在孙霖的引导下进行包括支付2400万元购房款（向李朝晖转款800万元，向孙霖转款1600万元）在内的一系列购房行为，故孙霖收取购房款的行为构成表见代理，上诉人等人向孙霖支付购房款的行为应当视为向卓越公司履行支付购房款的义务。首先，孙霖具有代理卓越公司收取购房款的权利外观。本案中，即使卓越公司从未授权孙霖收取购房款，但从《定向开发认购书》的签订和实际履行情况来看，孙霖是引荐卓越公司与上诉人等人签订认购书的销售人员，在各方洽谈过程中发挥了积极的促进作用。认购书签订之后，上诉人等支付2400万元购房款也是在孙霖引导下支付及领取收据。因此，照此合同签订及履行中的惯例，孙霖具有代理卓越公司收取购房款的代理权外观。其次，上诉人等人对孙霖有权收取购房款权利外观的信赖具有合理性。如上所述，认购书的签订是孙霖促成的，据孙霖描述李朝晖是涉案房屋的第一购买人，且李朝晖已支付800万元购房款。在认购书实际履行过程中，上诉人等人与卓越公司并未发生直接的款项往来，而在孙霖的指导将800万支付给李朝晖的情况下，卓越公司依然出具盖有公章载明“海域香庭161商铺款”的800万元收据。且其余1600万元购房款也是支付至孙霖提供的账户。以上事实均足以使上诉人等人相信其与卓越公司的合同正常履行。最后，卓越公司作为被代理人对该权利外观的形成具有可归责性。《定向开发认购书》中并未明确收取购房款的账号，也未限制购房款不能向其他有权或有权利外观的人支付。因此，为实际履行认购书，促进交易进程，上诉人只能通过中间人孙霖的指示，向孙霖指示的账号支付购房款。更何况，在上诉人只转账至孙霖（转了1600万元）和李朝晖（转了800万元）名下的情况下，卓越公司仍然出具收据。由此可见，是卓越公司对于自身权利疏于管理及约定不明导致孙霖利用中间人身份收取购房款，产生了权利外观。因此，上诉人等人向孙霖支付购房款的行为应当视为向卓越公司履行支付购房款的义务。在《定向开发认购书》已解除的情况下，上诉人等人已支付的2400万元及资金占用期间的利息在结算清理后应当得到适当的返还。卓越公司答辩称，一、认购协议由双方当事人签字盖章。涉案房屋预售许可证已在本案起诉前取得，故认购协议已生效。二、认购协议明确约定认购人支付定金800万元。若买受人未按以上方式付款，我方有权转卖该房产，并且没收定金。因此认购协议已明确约定了定金法则。该法则对双方当事人具有约束力。三、定金依法应当没收。取得预售许可证后，上诉人没有按照认购协议的约定支付50%的购房款，且拒绝签订商品房买卖合同。因此不管该定金是签约定金还是履约定金都应依法没收。四、上诉人除支付800万定金外没有证据证实其向上诉人支付了另外的1600万元。理由如下：1、孙霖不是上诉人员工。我司也从未授权任何销售人员有权收取购房款。2、上诉人所谓支付的1600万元，是内部相互之间进行支付，及向案外人李朝辉、孙霖支付的。与我司无关。3、取得预售商品房许可证之前，我司只是多次催告上诉人交付相关款项及签约，并未要求解除认购协议，即使存在，解除的协议必须是在协议生效后。未生效的合同不存在解除的问题。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。卓越公司向一审法院起诉请求：1.判令解除卓越公司与王刚、黄爱平、张厶懿签订的《定向开发认购书》；2.没收王刚、黄爱平、张厶懿支付的定金800万元；3.本案诉讼费用等全部费用由王刚、黄爱平、张厶懿承担。一审法院查明，卓越公司作为出卖人与王刚、黄爱平、张厶懿作为认购人签订《定向开发认购书》一份，约定由认购人认购出卖人所开发的位于红角洲绿地海域香庭161#商业项目的商铺，商铺面积为2448.33平方米（最终以房屋所有权证登记核准的建筑面积为准）。该商品房按照建筑面积计价，其中该套房单价为15000元每平方米，总房价款为38224950元。具体支付约定如下：认购书生效时，认购人支付定金800万元；预售证取得之日支付总款项的50%（含已付定金）人民币壹仟玖佰壹拾壹万肆仟玖佰伍拾（￥19114950）元整；剩余房款人民币壹仟玖佰壹拾壹万肆仟玖佰伍拾（￥19110000）元整，一次性付清或者申请银行按揭并提供所有按揭资料，确保在规定时间内放款。若买受人未按以上方式付款，出卖人有权单方解除此协议，此商品房有权转售他人，定金按照规定处理。认购书已约定的事项，作为《商品房买卖合同》的条款，未尽事项，双方在《商品房买卖合同》中进一步明确，双方确认此认购书不可撤销不可变更，是双方当事人真实的意思表示。本认购书一式两份，双方各执一份，自双方代理人签名和法人单位盖章之日起生效。该认购书由王刚、黄爱平、张厶懿签名，卓越公司在该认购书上盖章确认。由于红角洲绿地海域香庭161#商业项目首次缴款单位为案外人李朝晖。2013年7月18日，在双方签订《定向开发认购书》后，张厶懿通过其开设在中国银行的账户向案外人李朝晖的账户（账户号：62×××33）转款160万元，王刚通过其开设在中国建设银行的账户向案外人李朝晖的账户（账户号：62×××33）转款320万元，黄爱平通过其开设在中国民生银行的账户向案外人李朝晖的账户（账户号：62×××33）转款320万元。同日，卓越公司向王刚、黄爱平、张厶懿出具江西省地方税务局通用预收款收据（发票号：10044841），该收据上载明：“海域香廷161商铺款8000000”。收款单位卓越公司，付款个人：王刚黄爱平张厶懿。”另查明，2017年2月22日卓越公司向王刚、黄爱平、张厶懿发出《尽快签订购房合同付清首付并提供完整按揭资料的催告函》，要求应当按约带应付款、办理按揭所需资料至学府公馆售楼部签订《商品房买卖合同》，逾期将通过法律途径解决。但是王刚、黄爱平、张厶懿并未按照催告函的要求支付款项、签订商品房买卖合同或者办理按揭。再查明，2018年2月12日南昌市住房保障管理局向卓越公司颁发了海域香廷161#楼商品房预售许可证（2018洪房预售证第30831号），预售总建筑面积2498.61平方米，共1栋，房屋用途性质：商业用房，房屋坐落地址：红角洲B-20-1地块。2018年6月27日，卓越公司向王刚、黄爱平、张厶懿发出《尽快付清全部购房款的催告函》，该函称：“2013年7月18日，你方与我司签订了一份《定向开发认购书》。认购协议约定，你方订购海域香廷161#商业项目，房屋总价款为叁仟捌佰贰拾贰万肆仟玖佰伍拾元整，你方应于认购协议生效时支付定金捌佰万整，于我司取得预售许可证之后付清全部房款。如你方未按约付款，我司有权单方解除认购协议并将该房屋另售，所收定金不予退还，并要求你方承担相应违约责任等内容。后我司取得预售许可证，但你方未按约前来付清全部购房款。虽经多次催讨，但你方仍拒不履行。基于上述，为维护我司的合法权益，同时为了避免你方的损失和责任进一步扩大。现我司特郑重致函，望你方收到本函之日起三日内前来付清全部购房款，逾期我司将依约通过法律途径解决。如你有回函答复等亦可和我司联系，联系电话133××******（周经理）。”王刚、黄爱平、张厶懿三人收到卓越公司发出的催告函后，并未按照要就支付相应的购房款，卓越公司遂向一审法院提起诉讼，要求支持其诉请。在一审法院审理过程中，王刚、黄爱平书面表示愿意继续履行《定向开发认购书》中的约定，支付其应当支付的部分。但是张厶懿认为已经支付2400万元，其本人已经支付了480万元，已经履行了付款义务，不同意继续支付剩余款项中的20%，双方未能达成一致调解意见。一审法院认为，根据卓越公司的诉讼请求并结合王刚、张厶懿、黄爱平的答辩意见，本案争议焦点为：1.案涉《定向开发认购书》效力及认定问题；2.案涉《定向开发认购书》是否应当解除；3.张厶懿、黄爱平、王刚支付的800万元是否属于定金，是否应当没收及具体金额的问题。一、案涉《定向开发认购书》效力及认定问题。王刚、黄爱平、张厶懿与卓越公司2013年7月18日签订的《定向开发认购书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该认购书约定内容有双方姓名、房屋坐落、面积、价款及付款方式以及违约责任等，卓越公司也已经按照协议约定收取了定金800万元，属于商品房预售合同。虽然双方在签订《定向开发认购书》时案涉房产尚未取得商品房预售许可证，但是在本案起诉前即2018年2月12日已经取得合法商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，案涉《定向开发认购书》合法有效。二、案涉《定向开发认购书》是否应当解除。双方于2013年7月18日签订的《定向开发认购书》中的约定系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对于合同双方均具有法律约束力，双方均应当按照认购书约定的内容履行各自的义务，否则应当承担相应法律责任。双方签订的合同第二条中明确约定了卓越公司取得预售许可证之日，张厶懿、王刚、黄爱平应当支付总房款的50%。但在卓越公司于2018年2月12日取得案涉房产的预售许可证后，张厶懿、王刚、黄爱平未按照合同约定履行约定付款义务，双方也未签订相应商品房买卖合同，经过卓越公司催告要求履行付款义务后，仍然未能履行相应付款义务，明显违反了合同约定，也违反了诚实信用原则。根据法律规定，当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，一方即可解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务、经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”现本案合同中明确约定了解除条件，即张厶懿、黄爱平、王刚不按照合同约定方式履行付款义务。张厶懿、黄爱平、王刚经卓越公司催告后，在合理期限以及审理期间仍未能履行付款义务，卓越公司主张解除案涉《定向开发认购书》符合法律规定，予以支持。黄爱平、王刚二人虽然书面表示愿意继续履行该认购书的约定，但是张厶懿、黄爱平、王刚是共同作为购买人，应当共同履行全部付款义务。在张厶懿未能履行相应付款义务，且黄爱平、王刚也不愿意代为履行付款义务的情况下，对黄爱平、王刚的主张不予采信。张厶懿辩称三人已经总计支付了2400万的购房款，根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，其应当提供充分证据证明自己的主张，否则应当承担举证不能的不利后果。在审理过程中，张厶懿等三人并未能提供包括转款记录在内的证据证明已经向卓越公司支付2400万元，其主张转款的2400万元中，有1600万元系支付给案外人孙霖，该1600万元中的1000万元系在《定向开发认购书》签订之前支付给案外人孙霖，其余600万元系《定向开发认购书》签订后支付，也没有充分证据证明该款项已经实际转付给了卓越公司，卓越公司对收到其余1600万元的事实也明确予以否认。且根据《定向开发认购书》之约定，张厶懿、王刚、黄爱平在卓越公司取得预售许可证之前的付款义务仅仅是支付定金800万元，并不需要支付其他购房款项。结合案涉房产具体交易过程中，张厶懿并未实际负责，仅仅是出资，而实际负责房产交易的王刚在庭审中明确承认该1600万元系因房产从其他案外人处转过来，需要支付给他人的费用之陈述，充分表明了该费用并非实际支付给了卓越公司，故对于张厶懿主张已经支付2400万元购房款的意见不予采信。三、张厶懿、黄爱平、王刚支付的800万元是否属于定金，是否应当没收及具体金额的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方当事人向对方支付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，张厶懿、王刚、黄爱平与卓越公司签订商品房买卖合同后，按照合同约定缴纳了800万元定金，现在经卓越公司催告要求履行合同约定、支付剩余款项，张厶懿、王刚、黄爱平均未能支付剩余款项，也未另行签订商品房买卖合同，双方之间的约定无法实现，卓越公司要求按照约定没收定金，于法有据，予以支持。定金的数额由当事人自行约定，但是不得超过主合同的20%。本案中，《定向开发认购书》约定的案涉房产的总价款为38224950元，约定800万定金，该金额超过了案涉房产的总价款的20%，超过部分约定无效。另，根据案涉房产商品房预售许可证上注明的面积实际为2498.61平方米（变化在3%范围内），结合双方约定单价15000元每平方米，合同总价应为37479150元，相关定金金额应当以此进行确定，故对卓越公司主张没收7495830元定金的请求予以支持，对于其余请求不予支持。张厶懿主张卓越公司收到的800万元不属于定金，而是购房款，但是根据双方签订的《定向开发认购书》，在卓越公司取得预售许可证之前，张厶懿、王刚、黄爱平的付款义务仅仅是在2013年7月18日支付定金800万元，不需要支付其他购房款项，且张厶懿、王刚、黄爱平也是按照约定在该2013年7月18日支付的800万元，故该800万元应当认定为张厶懿、王刚、黄爱平为购买案涉房产支付的定金，而不能仅仅因为卓越公司出具的发票中注明是“商铺款”就认定该款项不属于定金。综上，卓越公司的诉请部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条、第十四条、第十五条之规定，判决：一、解除卓越公司与张厶懿、王刚、黄爱平于2013年7月18日签订的《定向开发认购书》；二、确认卓越公司有权没收张厶懿、王刚、黄爱平交纳的定金7495830元；三、卓越公司于本判决生效之日起十日内返还张厶懿、王刚、黄爱平504170元；四、驳回卓越公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费232924.75元，由卓越公司负担其中23292.75元，由王刚、黄爱平、张厶懿共同负担209632元。二审中，王刚、黄爱平、张厶懿和卓越公司均未提交新证据。根据当事人在一审提交的证据，本院二审另查明，2017年2月22日，卓越公司向王刚、黄爱平、张厶懿发出《尽快签订购房合同付清首付并提供完整按揭资料的催告函》，要求应当按约带应付款、办理按揭所需要资料至学府公馆售楼部签订《南昌市商品房买卖合同》，逾期将通过法律途径解决。对此，王刚、黄爱平、张厶懿未作回复。2017年3月2日，卓越公司向王刚、黄爱平、张厶懿发出《解除购房协议的函》，该函称：“2013年7月18日，你方在清楚了解绿地海域香廷161栋101号商铺的房屋情况及相关手续办理情况后，向我司定购了该套商铺。双方约定：房屋总价款为叁仟捌佰贰拾贰万肆仟玖佰伍拾元整，你方应按约携带签约应付款及办理按揭所需资料至学府公馆售楼部签订《南昌市商品房买卖合同》等内容。时至今日，你方未按约前来签订《南昌市商品房买卖合同》、也未付清购房首付款及提供办理银行按揭所需完整资料。虽经我司多次催讨，且你方更于2017年2月25日签收我司向你方寄送的《尽快签订购房合同付清首付并提供完整按揭资料的催告函》，但你方仍拒不履行。基于上述，为维护我司的合法权益，现我司特郑重致函，你方向我司购买绿地海域香廷161栋101号商铺之协议自本函寄出之日起立即解除，由此产生的一切违约责任及法律责任由你方承担。如你方有异议应在签收本函之日起十日内依法提出异议，你方逾期未提出异议且我司未收到相关法律文书的，视为你方认可本解除函告知内容。联系电话133××******（周经理）。”本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉《定向开发认购书》是否应判决解除？2.卓越公司是否可以没收王刚、黄爱平、张厶懿支付的800万元款项？对此，具体需要厘清以下四个问题：一是案涉《定向开发认购书》的性质和效力如何？二是王刚、黄爱平、张厶懿向卓越公司支付的800万元款项的性质如何?是定金还是预付的购房款？三是案涉《定向开发认购书》是否已于2017年3月解除？四是如果案涉《定向开发认购书》并未在2017年3月解除，则王刚、黄爱平、张厶懿是否逾期支付购房款，构成违约？对此，本院分析评述如下：关于案涉《定向开发认购书》性质和效力问题。按照《城市商品房预售管理办法》的相关规定，房地产开发企业将正在建设中的房屋预售给购房人，需取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。案涉《定向开发认购书》签订于2013年7月，此时，卓越公司并未取得《商品房预售许可证》，且该《定向开发认购书》也明确约定，王刚等三人支付800万元定金认购案涉商品房，待卓越公司取得《商品房预售许可证》之日支付购房款的50%。可见，该《定向开发认购书》并非商品房买卖合同，而是对将来签订商品房买卖合同的预先约定，其性质应属预约合同。《定向开发认购书》经双方当事人签字或者盖章，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，依法成立。且该《定向开发认购书》经当事人双方协商一致订立，系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，因属预约合同，卓越公司未取得《商品房预售许可证》并不影响其效力，故案涉《定向开发认购书》应确认有效。关于王刚、黄爱平、张厶懿向卓越公司支付的800万元款项的性质问题。案涉《定向开发认购书》第二条第二款第一项明确约定：认购书生效时，认购人支付定金800万元。王刚、黄爱平、张厶懿也于2013年7月18日支付了800万元。虽然卓越公司开具的发票所注经营项目为“海域香廷161商铺款”，但结合《定向开发认购书》第二条关于“价款与付款方式”的约定，王刚、黄爱平、张厶懿在案涉房产取得商品房预售许可证之前的付款义务仅仅是支付定金800万元，并不需要支付其他购房款项。因此，该800万元款项符合《中华人民共和国担保法》所规定的定金属性，应当认定为王刚、黄爱平、张厶懿为认购案涉房产支付的定金，而不能仅仅因为发票所注经营项目为“海域香廷161商铺款”就否认其定金性质。关于案涉《定向开发认购书》是否已于2017年3月解除的问题。2017年2月22日，卓越公司向王刚、黄爱平、张厶懿发出《尽快签订购房合同付清首付并提供完整按揭资料的催告函》，王刚、黄爱平、张厶懿未作回复。随后，卓越公司于2017年3月2日向王刚、黄爱平、张厶懿发出了《》解除购房协议的函》，声明“你方向我司购买绿地海域香廷161栋101号商铺之协议自本函寄出之日起立即解除”。上述两份函件表明，卓越公司认为王刚、黄爱平、张厶懿未按约定与其签订商品房买卖合同，未付清购房首付款及提供办理银行按揭所需完整资料，构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，通知王刚、黄爱平、张厶懿解除案涉《定向开发认购书》。《解除购房协议的函》送达王刚、黄爱平、张厶懿后，王刚、黄爱平、张厶懿对此未提出异议。故依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，案涉《定向开发认购书》已于2017年3月解除。综上，案涉《定向开发认购书》系预约合同，依法应确认有效。800万元虽属定金，但因案涉《定向开发认购书》已于2017年3月解除，王刚、黄爱平、张厶懿此前并无违反《定向开发认购书》约定的行为，卓越公司没收该800万定金无事实和法律依据，卓越公司应将该800万元定金本金退回给王刚、黄爱平、张厶懿。同理，卓越公司诉请判决解除也无必要。王刚、黄爱平、张厶懿的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予改判。鉴于对引发本案纠纷，王刚、黄爱平、张厶懿与卓越公司均有责任，故双方应分担本案诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初347号民事判决；二、驳回南昌卓越房地产开发有限公司诉讼请求。一审案件受理费232924.75元，二审案件受理费297195.56元，共计530120.31元，由王刚、黄爱平负担232924.75元，张厶懿负担64270.81元，南昌卓越房地产开发有限公司负担232924.75元。本判决为终审判决。审判长  胡国运审判员  刘伟伟审判员  李 平二〇一九年十一月二十日法官助理王兵书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。