辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1646号上诉人（原审被告）：铁岭鑫港房地产开发有限公司，住所地：铁岭经济开发区起步区。法定代表人：赵秀萍，系该公司经理。（未到庭）委托诉讼代理人：刘雪，系辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王景辉，系辽宁衡锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铁岭金城集团商品混凝土有限公司，住所地：铁岭经济开发区老官台工业园区。法定代表人：王友德，系该公司经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李刚，系辽宁守衡律师事务所律师。原审第三人：铁岭双瑞基础工程有限公司，住所地：铁岭经济开发区城南街富洲小区**组团门市。法定代表人：高明阳，系该公司经理（未到庭）委托诉讼代理人：薛红，系该公司员工。上诉人铁岭鑫港房地产开发有限公司与被上诉人铁岭金城集团商品混凝土有限公司、原审第三人铁岭双瑞基础工程有限公司买卖合同纠纷一案，铁岭鑫港房地产开发有限公司不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初8277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁岭鑫港房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘雪、王景辉，被上诉人铁岭金城集团商品混凝土有限公司委托诉讼代理人李刚，原审第三人铁岭双瑞基础工程有限公司委托诉讼代理人薛红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铁岭鑫港房地产开发有限公司（以下简称：鑫港公司）上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、2013年9月，上诉人与被上诉人签订《混凝土购销合同》、《协议书》约定:被上诉人向上诉人开发的碧月澜湾小区供应商混，商混货款70％用在建商品房抵顶，30％待被告楼盘开盘后用现金支付。2013年11月25日，经双方结算,被上诉人于2013年7月30日至2013年11月7日共向上诉人供应商混6340立方米，合计金额2134956元。2013年12月19日，双方办理了用碧月澜湾小区Al-1-501、Al-1-502、Bll-1-301、Bll-1-302、Bll-1-401、B11-1-402六套在建商品房抵顶商混款1971816元结算手续，被上诉人为上诉人开具收到商混货款1971816元收款收据一份，余款163129元待商品房开盘后用现金支付给被上诉人。至此，双方签订的商混买卖合同已经结算、履行完毕。二、一审违反法定程序、判决认定事实、适用法律错误。1、上诉人之前有件案子（案号：(2017）辽1202民初4107号）由本案主审法官审理，因上诉人不同意调解，判决上诉人败诉，上诉人随即上诉，铁岭市中级法院以适用法律错误为由依法改判。之后，上诉人又有两件案子分到了本案主审法官手里，又判决上诉人败诉，上诉人上诉后，铁岭市中级人民法院以认定事实、适用法律错误为由裁定发回重审。据此，上诉人在一审开庭时以审判人员“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”为由，申请审判人员回避，审判庭以回避不符合法定事由为由，当庭驳回上诉人的回避申请。违反法定程序。2、一审判决认定上诉人不正当的阻止付款条件成就系认定事实错误。“碧月澜湾”小区的原承包方为铁岭春天建设有限公司，自项目开工以来各项目部因资金短缺数次停工，严重影响了上诉人的开发进度，已给上诉人造成巨大经济损失。上诉人也千方百计敦促施工方加快施工进度，对此，开发区管委会也多次出面予以协调。因承包方已经无力继续施工，2018年在开发区管委会的协调下，上诉人已经与原施工队伍解除了施工合同，并将未完工工程另行发包给新的施工队伍，项目正在扎实、稳妥的推进中。一审法官不顾上述事实，在没有证据证明的前提下认定上诉人不正当的阻止付款条件成就，推翻具有法律效力的以在建商品房抵顶货款的协议、判决给付现款系枉法裁判。3、一审判决适用法律错误。涉案12套在建商品房系上诉人划拨给第三人铁岭双瑞基础工程有限公司用于抵顶4087760元工程款的。因第三人与被上诉人之间存在债务关系，第三人又转手将上述商品房抵顶给了被上诉人。现一审判决上诉人向被上诉人承担第三人的债务系适用法律错误。综上，请二审法院公平公正处理此案，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人铁岭金城集团商品混凝土有限公司（以下简称：金城公司）答辩称：原审法院判决正确。请维持原判，驳回上诉。1.回避事实上诉人没提交证据；民诉法规定的其他关系是身份关系，并不是上诉人所述的其他关系，上诉人回避理由没有法律依据；2．认定涉案合同是否属于附合同，一审判决认定双方之间是附条件民事行为，并未认定是附条件的合同，涉案碧月蓝湾小区多年未竣工众所周知，超出了合同范围，推定其在开发建设中存在过错，是不正当阻止生效条件成就，不需要其他证据支持；债权转让只需要债权人与债务的受让人达成合意或签订合同，不需要债务人同意。本案第三人与被上诉人金城公司签订了债权转让协议，也通知了上诉人公司，根据法律规定这种债权转让已经产生法律效力，作为债务人上诉人应向金城公司履行偿还债务，一审认定偿还金城公司及第三人的工程款具有事实、法律依据。原审第三人铁岭双瑞基础工程有限公司（以下简称：双瑞公司）答辩称：我公司承建碧月蓝湾桩基础工程，用金城商混，和金城签订购销合同达成一致的情况下用碧月蓝湾房源抵顶转让给金城集团，我公司履行合同将碧月蓝湾抵顶给金城，其他与我公司无关。金城公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告关于以被告开发的位于碧月澜湾小区的6套房屋抵顶欠款2134945元和12套房屋抵顶欠款4087760元的约定；2、判令被告立即支付货款6222705元，并承担违约责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：鑫港公司开发建设碧月澜湾小区，2013年9月份，鑫港公司与金城公司签订混凝土购销合同，在金城公司购买混凝土，约定鑫港公司用其开发的碧月澜湾小区房源抵顶70％混凝土货款，30%以现金形式支付，房源按鑫港公司平均房价不超过4000元／平方米抵顶，经双方协商成单元抵给金城公司作为结算依据；2013年9月7日，双方签订协议书，达成如下协议：1、鑫港公司开发的碧月澜湾小区所用部分混凝土由金城公司供应，合同供应量约2万多立方米，约合人民币陆佰多万元。经双方协商此款70％给碧月澜湾房源，30%付现金，现金支付时间为鑫港公司售楼开盘后；2、三项款来源约1000多万元，经双方同意用碧月澜湾小区11#楼东单元或西单元，80-90平方米左右，整单元预留给金城公司抵顶商混款，算总账时多退少补。2013年11月18日，经双方对账，金城公司共计提供2134945元混凝土；2013年12月19日，金城公司出具以碧月澜湾小区在建商品房抵顶工程款的证明，以碧月澜湾小区A1-1-501、A1-1-502、Bll-1-301、Bll-1-302、Bll-1-401、Bll-1-402六套在建商品房抵顶商混款1971816元，金城公司出具收到1971816元混凝土款的收据。2012年8月16日，鑫港公司与双瑞公司签订碧月澜湾桩基础委托合同书，双瑞公司承建鑫港公司开发的碧月澜湾小区各栋楼全部桩基础工程，双瑞公司包工、包料，鑫港公司以该小区商品房抵顶全部工程款。2016年5月13日，双方签订用房抵顶工程款结算清单，确认双瑞公司完成的工程量价款为14634772元，预扣质保金731738.6元，鑫港公司用房屋抵顶双瑞公司工程款13903033元，房价4000元／平方米，鑫港公司已拨25套房源，面积1975.08平方米，金额7900320元，剩余6002713.4元以17套房屋（1412.84平方米）抵顶，差额351353.4元在测绘面积确定后，多退少补。双瑞公司为承建鑫港公司开发的碧月澜湾小区桩基础工程，在金城公司购买混凝土，经双方对账，双瑞公司共欠金城公司货款2068150元，双瑞公司以鑫港公司抵顶的房屋抵顶给金城公司，并转让部分债权，合计4087760元。2019年4月22日，金城公司就鑫港公司拖欠的货款2134945元及受让的债权4087760元，向鑫港公司发出催告函，称以碧月澜湾小区在建商品房抵顶工程款的证明出具已5年有余，鑫港公司仍未实际履行抵顶义务，要求鑫港公司在收到催告函后7日内与金城公司签订有效的商品房买卖合同，并依法交付房屋，逾期将向鑫港公司追索欠款，该催告函张贴在鑫港公司营销中心门上。一审法院认为，金城公司向鑫港公司提供混凝土，鑫港公司应给付相应货款，货款数额为2134945元，双方无异议；双方约定的付款方式，即“70%给碧月澜湾房源，30％付现金，现金支付时间为鑫港公司售楼开盘后”，不违反法律规定，属附条件民事行为。金城公司受让了双瑞公司的债权4087760元，承继了双瑞公司诉讼权利，有权要求鑫港公司给付货款。鑫港公司与双瑞公司约定的付款方式，即“以商品房抵顶全部工程款”，亦属附条件民事行为。鑫港公司作为付款方，应积极促成付款条件成就，即应本着诚信原则，按正常施工进度建设碧月澜湾小区，将具备交付条件的房屋交付给金城公司，但时至今日，施工时间跨度数年，该小区仍未完工，不具备交付条件，与本地住宅小区的施工进度严重不符，应认定鑫港公司不正当的阻止付款条件成就，应视为付款条件已成就，且金城公司已经向鑫港公司发出催告。在鑫港公司不能交付房屋的情况下，金城公司有权要求鑫港公司以现金形式支付货款，并自“以碧月澜湾小区在建商品房抵顶工程款的证明”出具时间，即2013年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。鑫港公司辩称的资金原因不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、第一百五十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项之规定，判决：铁岭鑫港房地产开发有限公司给付铁岭金城集团商品混凝土有限公司货款6222705元及利息（以6222705元为基数，自2013年12月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日），于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费55397元，减半收取27698.5元，由铁岭鑫港房地产开发有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人鑫港公司向本院出示了与案外人铁岭春天建设有限公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议、承包方各项目部承诺书5份、撤场协议书5份、塔吊拆除合同1份、交款收据1份、《工程量进行勘察、见证单》38份、收据一份、昌图县人民法院（2019）辽1224行初42号行政裁定书1份，共6组证据。证明：未能按期交房是春天公司未在合同约定期限190-240天内竣工；承包方项目部承诺在2015年11月30日前承包工程全部竣工而没有兑现造成的；为尽快交房2018年5月上诉人与原承包方各项目部签订撤场协议、与塔吊出租方签订塔吊拆除合同、委托辽宁天启工程造价咨询事务所对剩余工程进行勘察、见证；对碧月澜湾小区内一大型户外广告影响施工向人民法院提起行政诉讼。为未完工程重新发包创造条件。经质证，被上诉人金城公司：1-5组证据均是上诉人与案外人签订的，与本案不具有关联性。另，合同约定190-240天竣工距今已六年仍未完成，其在签订合同时存在过错；第六组证据昌图法院裁定是驳回上诉人起诉，该组证据不能证明上诉人的证明目的。原审第三人未发表质证意见。本院认为，上诉人出示的六组证据是其与案外人发生的民事行为，与本案金城公司主张债权没有关联性。对其证据效力不予采信。二审中，被上诉人金城公司、原审第三人双瑞公司未向本院提供新证据。本院认为：2013年9月鑫港公司开发碧月澜湾商住小区，与金城公司签订《混凝土购销合同》、2012年8月与双瑞公司签订《桩基础委托合同》是当事人的真实意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，应当受到法律的保护。以在建房屋抵顶混凝土货款、工程款，是双方对合同付款方式的约定。合同履行后，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。守约方可以解除合同或变更合同价款给付方式。金城公司、双瑞公司按合同约定为鑫港公司履行了义务，鑫港公司应按合同约定交付抵顶相应价款的房屋、给付合同约定价款比例的现金。现合同履行五年余，鑫港公司经催告仍不能按约定交付抵顶混凝土价款的房屋，有违诚信原则及交易习惯。金城公司起诉要求鑫港公司以现金方式支付所欠混凝土价款符合我国合同法的相关规定，应予支持。债权人转让债权时，只需将债权转让的事实通知债务人，而不必征得债务人同意即能生效。2019年4月22日，金城公司就鑫港公司拖欠的混凝土价款2134945元及受让双瑞公司的债权4087760元，向鑫港公司发出催告函，要求鑫港公司收到催告函后7日内与金城公司签订有效的商品房买卖合同，并依法交付房屋，逾期将向鑫港公司追索欠款。双瑞公司作为金城公司的债务人将其持有的鑫港公司的债权转让给金城公司符合法律规定。一审判决支持并无不当。本案系买卖合同纠纷，金城公司是2019年4月22日以催告函变更以房屋抵顶混凝土价款为现金支付的。合同对逾期交付抵顶房屋并未约定利息，原判自“以碧月澜湾小区在建商品房抵顶工程款的证明”出具时间，即2013年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息不当。本院更正为催告函届满后给付，即：自2019年5月1日起以6222705.00元（2134945元+4087760元）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至给付之日止。关于鑫港公司上诉提出，一审审判人员未依法回避，违反法定程序一节。经审查，法院审判员审理案件是按法定程序由微机分配的。民诉法司法解释第四十三至四十八条对审判人员回避有具体规定。上诉人提出本案审判员之前审理过上诉人的案件，没有支持上诉人不是法律规定的回避理由。一审驳回其回避申请，不违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初8277号民事判决；二、铁岭鑫港房地产开发有限公司10日内给付铁岭金城集团商品混凝土有限公司货款6222705.00元并自2019年5月1日起以6222705.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费55397元，铁岭鑫港房地产开发有限公司负担40000.00元，铁岭金城集团商品混凝土有限公司负担15397.00元。本判决为终审判决。审判长 田 宇审判员 刘 昕审判员 赵国忠二〇一九年十一月二十五日法官助理宋格书记员丁昱人