安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终809号上诉人（原审被告）：王勇，男，1971年7月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：殷宇霞，北京尚公（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李仁明，男，1971年2月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：钱诚,安徽众佳律师事务所律师。原审被告：殷家春，男，1962年3月22日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。上诉人王勇因与被上诉人李仁明、原审被告殷家春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王勇的委托诉讼代理人殷宇霞、被上诉人李仁明及其委托诉讼代理人钱诚到庭参加诉讼。原审被告殷家春经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王勇上诉请求：1、撤销铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初2259号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决李仁明与上诉人之间存在雇佣关系，与事实不符。被上诉人没有提供证据证明其是在提供劳务时受伤。案涉工程施工单位是江西省四通路桥建设集团，四通公司现场（指挥）负责人是赵亚远。上诉人与被上诉人干一样的活，都是拆除案涉护栏的，挖掘机由施工方现场负责人赵亚远安排，不是被上诉人；一审法院根据上诉人与被上诉人的聊天记录及相关录音中上诉人承诺支付工资等内容，倒推认定被上诉人受雇于上诉人，与事实不符。上诉人与被上诉人是工友关系，相互介绍工作不代表形成雇佣关系，被上诉人提供的录音及聊天，仅证明上诉人一直在积极协助处理纠纷；二、一审认为上诉人没有为被上诉人提供安全的作业条件，导致被上诉人受伤，酌定上诉人承担70%的赔偿责任，明显不当。上诉人与被上诉人共同为案涉工程提供劳务，是施工方没有提供安全作业条件。被上诉人在施工中漠视施工单位的安全规定，擅自加入他人的工作环境，违规指挥正在工作的挖掘机，其自身有重大过错。上诉人在工程中没有获益，一审法院判决上诉人承担主要责任，显失公平；三、一审法院未追加必要的共同诉讼参与人，不符合法律规定。案涉工程的业主是黄山市交通局，施工单位是江西省四通路桥建设集团公司，上诉人不具有资质承包工程，根据法律规定，黄山市交通局和江西省四通路桥建设集团有限公司应承担连带责任，是本案的必要共同诉讼参加人。一审未追加两公司为被告，显然有违法律规定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李仁明答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、被上诉人提交的录音、微信聊天记录、医院病历等证据，充分证明上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，上诉人称与被上诉人是工友关系无事实依据。三、被上诉人未指挥挖掘机作业。根据人身损害司法解释的规定，被上诉人在提供劳务中受到第三人侵害受伤，被上诉人可以选择向雇主也可以选择向第三人主张赔偿，被上诉人选择向雇主主张权利，符合法律规定。四、雇主有责任为雇员提供安全的工作环境，上诉人未能提供安全的工作环境，其应当承担赔偿责任。五、上诉人称未获得工程收益，但未提供证据证明，且其是否收益与被上诉人之间是否形成雇佣关系没有关联。六、一审未追加被告，符合法律规定。《侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任”。法律赋予被侵权人可以选择连带侵权人中的一人、多人或全部承担赔偿责任，被上诉人选择上诉人承担侵权责任，符合法律规定。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告殷家春未陈述意见。一审法院认定事实，2018年9月12日，李仁明在黄山市歙黟一级公路改建工程K20+630-K24+448从事拆除合福高铁（黄山市段）一侧围栏时，被施工挖掘机碰伤。后被送至黄山市第三人民医院住院治疗，其伤情经医院检查诊断为：（左）尺骨和桡骨下端均骨折，进行手法复位并予以石膏固定患肢，消肿止痛、促进骨折愈合等治疗。李仁明因伤住院治疗1天，共发生住院费用1555.60元。出院后在铜陵市中西医结合医院等门诊治疗四次，共发生门诊医药费189.56元。2018年12月17日，安徽公立司法鉴定所根据李仁明的委托对其伤情及三期作出鉴定意见：1、被鉴定人李仁明左上肢损伤为十级伤残。2、误工期120日，护理期60日，营养期90日。李仁明支付鉴定费1300元。案涉工程系殷家春介绍给王勇，李仁明受王勇邀请前往黄山市从事围栏拆除工程。李仁明受伤后，王勇曾分两次向李仁明微信转账2000元，转账注明“给李仁明疗养用的钱”。铜陵市义安区钟鸣镇狮峰村民委员会、铜陵市义安区钟鸣镇就业和社会保障事务所出具证明，李仁明为失地保障人员。一审法院审理认为，李仁明在拆除围栏工作时被施工挖掘机碰伤，李仁明可以请求侵权人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。从王勇与李仁明事发前后的聊天记录来看，王勇邀请李仁明时承诺由其支付工资，事发后其亦认可尚欠李仁明工资，故可以认定李仁明受雇于王勇。王勇自述案涉工程系殷家春介绍给他的，李仁明未提交证据证明其同时受雇于殷家春，故李仁明起诉要求殷家春承担雇主责任，不予支持。王勇未能提供安全的作业条件是造成李仁明受伤的原因之一，王勇应对李仁明受伤承担相应的赔偿责任。李仁明未尽到合理的注意义务，自身亦存在过错，依法可减轻王勇的赔偿责任。酌定由王勇承担70%的赔偿责任，李仁明自负30%的责任。李仁明的损失：医疗费189.56元，有相应的票据及门诊病历为证，予以认定。李仁明的因伤误工期、护理期和营养期经鉴定分别为120日、60日和90日，王勇虽有异议，但未提交相应证据，亦未申请重新鉴定，故对营养期和护理期予以认定；李仁明于2018年12月17日定残，故误工期计算至定残前一日，误工期认定为96天。误工费的标准，李仁明主张按260元/天计算，并无充分依据，误工费标准参照2017年安徽省建筑业就业人员平均工资（52814元）计算，误工费认定为13890.81元。护理费标准参照2017年安徽省居民服务业就业人员平均工资（48500元）计算，护理费认定为7972.60元。营养费标准按20元/天计算，营养费认定为1800元。住院伙食补助费，原告住院1天，按50元/天计算，认定为50元。李仁明虽系农业户口，但属失地保障人员，且长期在外务工，其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，符合相关规定，予以支持，残疾赔偿金认定为68786元。精神抚慰金，根据伤残等级，认定为5000元。交通费，李仁明提交的票据不足以证明与本案之间存在关联性，故根据李仁明住院天数及门诊治疗次数，按20元/天.次计算，认定为100元。鉴定费1300元，有相应的票据为证，予以认定。以上李仁明的各项损失合计99088.97元，王勇应承担69362.28元。因王勇已支付给李仁明疗养费2000元，故王勇实际还应支付李仁明各项损失67362.28元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告王勇于本判决生效之日起十日内赔付原告李仁明各项损失67362.28元；二、驳回原告李仁明的其他诉讼请求。案件受理费2799元，减半收取1399.50元，原告李仁明承担657.50元，被告王勇承担742元二审中，上诉人王勇提交微信转账记录一份，拟证明上诉人付给被上诉人李仁明3380元是赵亚远微信转了3600元给上诉人后，上诉人再转给李仁明的，上诉人不是被上诉人李仁明的雇主。被上诉人李仁明对上诉人提交的证据质证认为，对证据三性均有异议，上诉人与案外人之间转账与本案无关。经庭审质证，本院对上诉人提交的证据认证如下，微信转账记录看不出案外人给谁转账、干什么用，且该证据上诉人一审中已提交装在一审卷宗第57页，故不予采信。本院认为，综合本案证据和双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人李仁明与上诉人之间是否存在雇佣关系；二、一审判决上诉人承担70%的赔偿责任是否恰当；三、本案是否应将黄山市交通局和江西省四通路桥建设集团有限公司追加为共同诉讼参加人。被上诉人李仁明与上诉人之间是否存在雇佣关系的问题。被上诉人李仁明向一审法院提交的，被上诉人与上诉人王勇的微信聊天记录、微信转账备注及录音资料等证据证明其与上诉人王勇之间存在雇佣关系。现王勇上诉主张，未与被上诉人李仁明形成雇佣关系，但本案中并无证据能证明，其主张不予支持。一审判决上诉人承担70%的赔偿责任是否恰当的问题。被上诉人李仁明工作中身体受到伤害，依法其雇主应承担相应的赔偿。上诉人王勇认为被上诉人李仁明身体受伤系被上诉人擅自加入他人工作环境，被上诉人自身有重大过错，但未提供证据证明。故一审法院综合本案事实和证据，判决上诉人王勇对被上诉人受伤承担70%的赔偿责任，并无不当。本案是否应将黄山市交通局和江西省四通路桥建设集团有限公司追加为共同诉讼参加人。上诉人王勇上诉主张，一审未追加黄山市交通局和江西省四通路桥建设集团有限公司为共同诉讼参加人，违反法律规定。本案系提供劳务者受害责任纠纷，受害人可以要求雇主承担赔偿责任，是否追加上述两单位承担连带责任，是受害者的选择权，一审未追加上述两单位参加诉讼，并无不当。综上，上诉人王勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1484元，由上诉人王勇负担。本判决为终审判决。审判长 周   卉审判员 范 道 云审判员 徐 际 双二〇一九年十一月二十五日书记员 罗颖（代）附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。