北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7192号上诉人（原审原告）：程慧，男，1982年8月17日出生，汉族，住河南省郑州市**。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：龚丽娟，国家知识产权局审查员。原审第三人：上海耀阳餐饮管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张家伟，总经理。委托诉讼代理人：冯超，北京天达共和律师事务所律师。上诉人程慧因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7255号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系“梁程記阿三生煎館及图”组合商标（商标图样附后），于2011年12月28日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在国际分类第43类的“饭店”等服务上，商标注册号为第10361840号，专用权期限至2023年3月13日。目前权利人为程慧。引证商标一系“阿三生煎馆”、“阿三生煎”及图形组合商标（商标图样附后），于2009年10月15日申请注册，核定使用在国际分类第43类的“柜台出租”等服务上，商标注册号为第7760151号，专用权期限至2021年5月20日。目前权利人为上海耀阳餐饮管理有限公司（简称耀阳公司）。引证商标二系“阿三生煎”文字及图形组合商标（商标图样附后），于2011年11月2日申请注册，核定使用在国际分类第43类的“餐馆”等服务上，商标注册号为第10139949号，专用权期限至2024年7月27日。目前权利人为耀阳公司。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对程慧申请注册的诉争商标作出商评字[2018]第94773号《关于第10361840号“梁程記阿三生煎館及图”商标无效宣告请求裁定书》，认为诉争商标违反了2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第二十九条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。程慧不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼，并提交“阿三”百度百科结果等7份证据。商标评审委员会收到应诉通知后，在法定答辩期内提交了答辩状，并提交诉争商标档案、答辩通知书、证据交换通知书、复审申请书及质证意见等证据。耀阳公司未提交证据。北京知识产权法院认为，鉴于诉争商标核准注册日在2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》实施前，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，并参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案实体问题应适用2001年商标法。根据各方的诉辩意见，本案的焦点问题在于诉争商标是否违反2001年商标法第二十八条、第二十九条的规定。诉争商标核定使用的饭店、出租椅子桌子桌布和玻璃器皿等服务与引证商标一核定使用的出租椅子桌子桌布和玻璃器皿等服务、与引证商标二核定使用的饭店、养老院等服务在服务内容、对象等方面相同，构成同一种或类似服务。诉争商标的文字部分包含“阿三”、“生煎”等文字，引证商标一和引证商标二均包含“阿三生煎”，尽管诉争商标和引证商标的图形部分、其他文字部分有所区别，但鉴于“阿三”在饭店等服务上的显著性，相关公众会认为诉争商标与两引证商标为系列商标或具有某种关联，使用在同一种或类似服务上，会对服务来源产生混淆误认，违反了2001年商标法第二十八条和第二十九条的规定。程慧的相关证据不足以推翻上述认定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回程慧的诉讼请求。程慧不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：一、诉争商标核定使用是服务与引证商标一、二不构成类似服务。原审判决应当逐一对比服务的类别，而非联合对比。二、诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标。国家知识产权局和耀阳公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。诉争商标核定使用的服务为4301群组的“茶馆、寄宿处、汽车旅馆、咖啡馆、酒吧、饭店”，4302群组的“会议室出租”，4303群组的“养老院”，4304群组的“日间托儿所（看孩子）”，4306群组的“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”。引证商标一核定使用的服务为4302群组的“柜台出租”，4306群组的“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”。引证商标二核定使用的服务为4301群组的“饭店、餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应”，4302群组的“柜台出租”，4303群组的“养老院”，4304群组的“日间托儿所（看孩子）”，4306群组的“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似服务上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标由简繁体汉字“梁程記阿三生煎館”及图形组成，其中文字部分“梁程記阿三生煎館”系其主要识读部分。引证商标一由中文“阿三生煎馆”、“阿三生煎”和图形组成，引证商标二由中文“阿三生煎”和图形组成，其中“阿三生煎馆”“阿三生煎”分别为引证商标一、二的主要识读部分。诉争商标中文字“梁程記阿三生煎館”已经完整包含了引证商标一、二的主要识读部分“阿三生煎馆”及“阿三生煎”。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、读音、呼叫等方面相近，已构成近似商标。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“茶馆、寄宿处、汽车旅馆、咖啡馆、酒吧、饭店”与引证商标二核定使用的“饭店、餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应”同属于4301群组；诉争商标核定使用的“会议室出租”与引证商标一、二分别核定使用的“柜台出租”同属于4302群组；诉争商标核定使用的“养老院、日间托儿所（看孩子）”与引证商标二核定使用的“养老院、日间托儿所（看孩子）”属于相同服务；诉争商标核定使用的“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”与引证商标一、二分别核定使用的“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”属于相同服务。诉争商标核定使用的全部服务与引证商标一、二核定使用的相关服务均属于同一群组，二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面一致或者完全相同，已构成同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一、二共同使用在上述同一种或者类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，诉争商标的注册已违反2001年商标法第二十八条、第二十九条规定的情形。原审判决及被诉决定的相关认定并无不妥，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。程慧的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由程慧负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月十五日书记员  金萌萌附件：