广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂05刑终210号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯旭，曾用名“侯晓娟”，男，1987年10月10日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，接线员，户籍所在地河北省定州市，住北海市银海区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕，同月31日被取保候审，同年4月28日继续取保候审，同年9月2日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人苏庆，广西中龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邢亚超，男，1988年8月31日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，接线员，户籍所在地河北省定州市，住北海市铁山港区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕，同月31日被取保候审，同年4月28日继续取保候审，同年9月2日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院审理广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察指控原审被告人侯旭、邢亚超犯盗窃罪一案，于2019年9月2日作出（2019）桂0512刑初70号刑事判决。原审被告人侯旭、邢亚超均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人侯旭、邢亚超，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年11月起，被告人侯旭、邢亚超利用其担任北海市铁山港区诚德钢厂诚德固溶厂五线分厂接线员的工作便利，分别单独或共同盗窃电缆线头废料多次，并将盗走的电缆线头废料就近卖给一个叫“叶师傅”的人（另案处理）。同年12月19日19时许，侯旭、邢亚超在五线分厂内再次共同作案时，被厂区保安发现后扭送公安机关处理。公安民警分别在二被告人住处床底下及侯旭的冀Ｆ×××××的白色雪佛兰轿车后备箱中查获二被告人未来得及销赃的电缆线头75.65千克（其中，铜质白色塑料外皮电缆12.4千克，铜质彩色塑料外皮电缆63.25千克），含铜量共70千克。经北海市价格认证中心价格估价认定，被查获的电缆线头价值人民币2520元。 被告人侯旭供认，其自2018年11月起至12月19日被抓获止在五线分厂共盗窃电缆线头三十余次，其中与邢亚超共同盗窃电缆线头十余次，销赃获利9000余元；被告人邢亚超供认，其自2018年11月起至12月19日被抓获止在五线分厂共盗窃电缆二十余次，其中与侯旭共同盗窃和销赃作案四次，获利2500余元。二被告人用于商谋犯罪、转账分赃的OPPO手机二台，已被公安机关扣押在案，并随案移送至原判法院；公安机关缴获、扣押的铜质白色塑料外皮电缆12.4千克、铜质彩色塑料外皮电缆63.25千克、冀Ｆ×××××白色雪佛兰轿车一辆，未随案移送。 上述事实，有人员基本信息表、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录、办案说明、微信聊天记录、微信转账记录、现金交款单、被害人陈述、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录及指认被盗电缆头、盗窃和藏放赃物、销赃地点的照片等证据证实，被告人侯旭、邢亚超亦予以供认，原判予以确认。 原判认为，被告人侯旭、邢亚超以非法占有为目的，多次窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。二被告人共同故意实施盗窃犯罪，在共同犯罪中均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人侯旭盗窃次数较多，被告人邢亚超盗窃次数相对较少，情节相对较轻，可酌情从轻处罚，对二被告人应以盗窃的数额及各自盗窃次数确定处罚。二被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪、悔罪，并积极退赃，依法可以从宽处理。被告人侯旭退出的犯罪所得人民币9000元、被告人邢亚超退出的犯罪所得人民币2500元，系盗窃所得的非法收益，应当退赔给被害人北海市铁山港区诚德钢厂诚德固溶厂五线分厂。随案移送的OPPO手机二台系二被告人用于商谋犯罪、转账分赃的犯罪工具，依法应予以没收，上缴国库。缴获的铜质白色塑料外皮电缆12.4千克、铜质彩色塑料外皮电缆63.25千克以及扣押在案的冀Ｆ×××××白色雪佛兰轿车一辆，未随案移送，由缴获、扣押的公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十四条的规定，判决：一、被告人侯旭犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人邢亚超犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人侯旭退出的犯罪所得人民币9000元、被告人邢亚超退出的犯罪所得人民币2500元，由收缴机关依法返还给受害人北海市铁山港区诚德钢厂诚德固溶厂五线分厂；四、随案移送的犯罪工具OPPO手机二台，依法予以没收，上缴国库；未随案移送扣押在案的铜质白色塑料外皮电缆12.4千克、铜质彩色塑料外皮电缆63.25千克、冀Ｆ×××××白色雪佛兰轿车一辆，由扣押的公安机关依法处理。 上诉人侯旭上诉及其辩护人辩护均称：1.原判认定其盗窃三十余次，案中仅有其供述，无其他证据予以佐证，属证据不足，故只应以其盗窃数额2520元作为量刑依据；2.其犯罪主观恶性较小，到案后坦白认罪，自愿认罪认罚，积极退赃。综上，原判对其量刑畸重，请求本院改判其六个月有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人邢亚超上诉称：1.其共盗窃11次，原判认定其盗窃二十多次的依据不足；2.其犯罪主观恶性较小，对社会危害不大，认罪认罚，积极退赃；3.其妻没有工作，有一个孩子需要照顾。综上，原判对其量刑畸重,请求本院改判更轻的刑罚，并适用缓刑。 北海市检察院认为，原判认定上诉人侯旭、邢亚超多次盗窃，数额较大的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。目前可以查清上诉人侯旭、邢亚超盗窃的数额为2520元，且二上诉人到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪并退出赃款，依法可以从轻处罚，原判对二上诉人的量刑畸重，建议本院依法适当调整二上诉人的量刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人侯旭、邢亚超于2018年11月至12月19日期间，共同或单独盗窃北海市诚德镍业有限公司固溶分厂的电缆线达三次以上，并将部分赃物销售牟利，尚未销赃的电缆线75.65千克（价值人民币2520元）被公安机关缴获的事实清楚，据以定案的证据均原审庭审举证、质证，具有合法性、客观真实性和关联性，本院予以确认。 在二审审理期间，上诉人侯旭、邢亚超分别通过其亲属缴纳罚金人民币2万元（该款暂存于本院账户）。 本院认为，上诉人侯旭、邢亚超以非法占有为目的，多次秘密窃取公司财物，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，均构成盗窃罪，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。在共同盗窃犯罪中，上诉人侯旭、邢亚超动手窃取财物，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚。关于上诉人侯旭及其辩护人、上诉人邢亚超分别提出原判量刑畸重的意见，经查，上诉人侯旭、邢亚超在北海市诚德镍业有限公司固溶分厂厂区内单独或共同盗窃电缆线头达三次以上，有受害单位的报案陈述、二上诉人的多次供述、被查扣的赃物、微信转账分赃记录等证据证实，但二上诉人具体盗窃次数，除二上诉人的供述之外，无其他证据佐证，现无法查清，原判把二上诉人供述的盗窃次数作为量刑依据缺乏事实依据；上诉人侯旭、邢亚超归案后坦白认罪，分别退出犯罪所得人民币9000元和2500元，积极挽回受害单位的经济损失，且在二审期间主动缴纳罚金，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。原判对上诉人候旭、邢亚超分别判处有期徒刑二年十个月、二年属量刑畸重，本院予以纠正。二上诉人及辩护人根据上述理由提出改判更轻刑罚的意见，本院予以采纳，但提出适用缓刑的意见，本院认为二上诉人身为公司员工，多次盗窃作案，造成不良的社会影响，不宜适用缓刑。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。上诉人侯旭、邢亚超因本案于2019年9月2日被执行逮捕之前，先行羁押42天，应折抵刑期42天。上诉人侯旭、邢亚超分别退出的犯罪所得人民币9000元、2500元和公安机关查扣的电缆75.65千克，依法应返还给受害单位北海市诚德镍业有限公司固溶分厂。二上诉人用于犯罪的OPPO手机依法予以没收。被查扣的车牌号为冀Ｆ×××××的雪佛兰轿车是上诉人侯旭的生活用车，检察机关未能举证证明该车的权属和是否是作案工具，判决没收的依据不足，且该车未随案移送，由公安机关依法处理。 综上所述，原判认定侯旭、邢亚超犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，判决返还财物部分的表述不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项和第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初70号刑事判决的第一项、第二项的定罪和附加刑部分，即“被告人侯旭、邢亚超分别犯盗窃罪，并处罚金人民币二万元”； 二、撤销广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初70号刑事判决的第一项和第二项的主刑、第三项、第四项； 三、上诉人（原审被告人）侯旭犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2021年1月18日止；罚金已缴纳）； 四、上诉人（原审被告人）邢亚超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2020年7月21日止；罚金已缴纳）； 五、上诉人侯旭、邢亚超分别退出的犯罪所得人民币9000元、2500元和公安机关查扣在案的电缆75.65千克返还给北海市诚德镍业有限公司固溶分厂（上述款物未随案移送，现由北海市公安局铁山港分局保管）； 六、上诉人侯旭、邢亚超的犯罪工具OPPO手机二台，依法予以没收，上缴国库（手机现由北海市铁山港区人民法院保管）。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 姚香霞 书 记 员 卢玲玲 附：本判决书引用的法律条文 1．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2．《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 4.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。