广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2514号上诉人（原审原告）：张胜，男，1970年11月4日出生，汉族，住江西省赣州市上犹县。委托诉讼代理人：彭福生，广东威格信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东微康智讯实业有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝华路。法定代表人：李由鑫。委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。上诉人张胜因与被上诉人广东微康智讯实业有限公司（以下简称微康公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初919号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张胜上诉请求：依法改判。事实及理由：一审法院认定张胜与微康公司系业务合作关系，属认定事实错误。1.按照劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定，（一）张胜与微康公司均系合法劳动关系主体；（二）张胜需遵守微康公司的各种规章制度，星期六上班，遵守请销假制度，张胜工作受微康公司管理支配，张胜一审提供的聊天记录，均能反映双方地位的不平等，微康公司命令张胜赶快回来、送货客户，微康公司也支付了报酬；（三）送各种线缆给客户，是微康公司的业务组成部分。张胜与微康公司的关系完全符合劳动关系的判断标准，应认定双方存在劳动关系。2.不能加重劳动者的举证责任。按照上述通知第二条规定，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：工作证、工资支付凭证、社保缴费证明、考勤记录等。但上述凭证的持有者皆为微康公司，张胜无法提供，正因为微康公司只雇请了一名员工，故上列凭证微康公司未制作完成或交付给张胜，但每次领工资需在黄郁华老板娘处签名留存，但该证据保存在黄郁华手上，张胜无法提供。即使张胜与微康公司存在的是合作关系，张胜有提成，该提成的结算单据也在微康公司处，而不应该由处于被支配地位的员工来举证。张胜补充上诉意见如下：1.一审判决认定张胜与微康公司有结算提成款是错误的，张胜在一审庭审中只认可了微康公司介绍的江西上犹元源材料有限公司的提成，因为该公司有张胜的熟人，是张胜介绍给微康公司，该公司的老板答应给张胜提成款，但是一审法院却认定所有的单张胜都有提成是错误的；2.如果张胜一直都有提成的话，张胜并不会就拿几单来说明有提成，因此一审认定微康公司的举证已经完成是错误的。微康公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决查明张胜启动本案的真正动机在于提成纠纷，结合本案的证据，进一步佐证双方之间是合作关系，张胜仍然以劳动关系来主张其请求，显然没有事实及法律依据，因此一审认定事实正确，纵观事实及证据，反证张胜所述事实不存在，请求二审法院依法驳回张胜上诉，维持原判。在一审之后，基于张胜发票款项已到位，微康公司与张胜在2019年8月对双方的业务及合作进行了结算，该结算事实进一步证实了张胜的不实诉讼。张胜向一审法院起诉请求：1.判令微康公司支付违法解除劳动合同的赔偿金47600元；2.判令微康公司支付2016年10月4日至2018年10月4日期间加班工资31271.86元；3.判令微康公司支付2018年10月1日至14日工资1586.67元；4.判令微康公司支付申请仲裁之日起往前推一年的未休带薪年休假工资5100元。一审法院查明，案外人金安讯经营部成立于2013年3月19日，为个体工商户，经营者为黄郁华。微康公司成立于2016年5月23日，法定代表人为李由鑫，监事为黄郁华。张胜提交的微信记录显示，2018年8-9月期间，黄郁华与张胜有就开车送货事宜进行过多次沟通。张胜提交的微信转账记录显示，2018年6月至10月期间，黄郁华于6月16日向张胜转账支付5000元、于7月28日向张胜转账支付3000元、于8月5日向张胜转账支付3000元、于9月1日向张胜转账支付3100元、于9月30日向张胜转账支付3400元、于10月16日向张胜转账支付2000元。微康公司提交的2017年6月至2018年5月的金安讯经营部和微康公司《销货单》显示，张胜在部分单据的“买方签收”处签名；微康公司提交的2018年4、5月《税票签收确认单》显示，张胜在“签收处”签名。庭审中，张胜主张其需在上述单据签收后，才能将货物取出交给买家，再将发票交给买家后，买家才会向微康公司支付货款，张胜才可以与微康公司结算提成款。2018年10月17日，张胜与黄郁华签字确认《证明》，载明：“如果在元源新材料有限公司转账至广东微康智讯实业有限公司30500+13984元，合计：（44484元，大写：肆万肆仟肆佰捌拾肆元整）的到账的情况下，黄郁华欠张胜39202元（叁万玖仟贰佰零贰元整），备注：到账五个工作日内付清给张胜。则如果元源新材料有限公司没有转账广东微康智讯实业有限公司情况下张胜则欠黄郁华4253元（肆仟贰佰伍拾叁元整）。”庭审中，张胜陈述，本案的纠纷正是因为微康公司没有兑现该笔业务提成而产生，微康公司则认为买家尚未完全付清货款，故不同意与张胜分成。一审法院认为，本案中张胜诉讼请求判令微康公司支付解除劳动合同的赔偿金、加班工资、工资以及未休带薪年休假工资等，其前提是双方存在劳动关系，故本案双方争议的焦点在于张胜、微康公司之间是否存在劳动关系的问题。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：工作证、工资支付凭证、社保缴费证明、考勤记录……”结合本案的具体情况来看，张胜、微康公司虽符合劳动法律法规规定的主体资格，但是，其一，张胜主张的入职时间与微康公司或金安讯经营部的成立时间均不相符；其二，张胜仅提交了2018年6至10月期间黄郁华的微信转账记录，每月的转账时间并不固定，转账金额也与张胜主张的工资数额不符；其三，张胜仅提交了2018年8至9月的微信聊天记录，仅能证实双方在此期间有就送货事宜进行过沟通，而仅从张胜为微康公司送货的行为不足以证明双方存在劳动关系；其四，张胜主张其自2012年冬入职后一直为微康公司工作，但并未提交任何有效的工作记录或工资支付凭证。综合以上分析，张胜对其主张显未充分举证。反观微康公司的举证，微康公司所举销货单、税票签收确认单均有张胜签字确认，张胜与黄郁华共同签字确认的《证明》可以充分反映张胜与微康公司之间的货款结算关系，加之庭审中张胜也承认双方系因货款结算提成发生纠纷，故微康公司所举证据已经初步形成证据链。对比双方之举证，微康公司所举证据显然比张胜所举证据更有优势，双方之间属于业务合作关系的可信性更高。张胜诉讼请求判令微康公司承担劳动法律关系的支付义务理据不足，应予驳回。综上，张胜的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：驳回张胜的诉讼请求。一审案件受理费5元，由张胜负担。二审时，微康公司提交一份结算确认协议，证明张胜与微康公司是业务合作关系，从该协议的第一条可以看出张胜基于合作投入了8000元投资款，进一步佐证本案不属于劳动关系，因此张胜的上诉没有根据，一审认定正确。张胜质证称，该协议真实性认可，该协议条文内容是有争议的，微康公司称张胜投资了8000元，基于双方是老乡的身份，张胜垫付了8000元，包括住宿费、餐旅费、加油费等。微康公司二审提交的证据与本案争议焦点具有关联性，本院结合案件事实予以综合认定。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合各方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：本院认为，本案的争议焦点在于张胜与微康公司是否存在劳动关系。张胜主张微康公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资、未休带薪年休假工资等的前提为双方存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”张胜应当就（二）、（五）项承担举证责任，本案中张胜并未提供工作证、服务证等能够证明身份的证件，也并未提供其他劳动者的证言，没有就双方存在劳动关系完成初步举证责任。张胜提交的微信聊天记录仅仅能证明双方有就送货进行沟通，并无法证明双方存在劳动关系。张胜根据微康公司的安排进行送货也并不等同于其接受微康公司的劳动管理。二审期间，微康公司提交的《结算确认协议》载明“甲乙双方就双方业务合作期间的业务款项结算事宜，经友好协商，于2019年8月8日一致签署本确认协议”，张胜也认可该协议的真实性，更提高了双方业务合作关系的可信性。结合微康公司提交的销货单、税票签收确认单等证据，一审法院认定张胜与微康公司之间为业务合作关系的可能性更高并无不当，本院予以确认。张胜关于此节的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。综上，上诉人张胜的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张胜负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十一月四日书记员  陈宝玲