江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0113民初1832号原告：卞秀兰，女，汉族，1941年6月25日出生，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张杰，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：姬亚洲，男，汉族，1991年4月8日出生，户籍地河南省太康县，住江苏省南京市栖霞区。被告：南京哲旺货运代理有限公司，统一社会信用代码91320114MA1MNXW915，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道仙林大道**。法定代表人：许旺，该公司经理。委托诉讼代理人：吴在路，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，统一社会信用代码913301008430342843，，住所地浙江省杭州市下城区体育场路********负责人：徐学德，该分公司总经理。委托诉讼代理人：平蓥，浙江智仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐曾倩，浙江智仁律师事务所律师。原告卞秀兰与被告姬亚洲、南京哲旺货运代理有限公司（以下简称哲旺公司）、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卞秀兰的委托诉讼代理人张杰，被告姬亚洲，被告哲旺公司的委托诉讼代理人吴在路，被告人保公司的委托诉讼代理人平蓥（第一次开庭）、徐曾倩（第二、三次开庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卞秀兰向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给付原告医疗费59289.23元（已扣除被告垫付的3万元）、护理费16200元（每天90元按180天计算）、住院伙食补贴费360元（每天30元按12天计算）、营养费9000元（每天50元按180天计算）、交通费500元、鉴定费2150元、伤残赔偿金29872元（按每年29872元计算5年乘以20%）、精神抚慰金10000元，合计127371.23元；2.由被告承担本案诉讼费。审理中，原告申请追加人保公司为共同被告，将原来的被告许旺变更为被告哲旺公司，将主张的医疗费数额减少3000元，将主张的伤残赔偿金计算标准由每年29872元变更为47200元，故将该项请求数额变更为47200元，原告主张的诉请数额合计为141699.23元。事实和理由：2017年11月27日，原告被姬亚洲驾驶的三轮车撞伤，被送至医院治疗，经交警认定姬亚洲在事故中负全部责任、原告无责任。车牌为苏Ａ×××**号大货车，在栖霞区临港路，与卞秀兰驾驶的苏Ａ×××**号车辆发生碰撞，造成车辆受损的道路交通事故。该事故经南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称交警七大队）处理，认定姬亚洲负本次事故的全部责任。案涉交通事故发生时,被告姬亚洲驾驶三轮车系从事被告哲旺公司的职务行为,双方之间存在劳动合同关系，姬亚洲是否承担补充赔偿责任由法院依法认定。案涉车辆在被告人保公司处购买了第三者责任保险，其应在保险限额内赔偿原告的损失。因原被告就赔偿不能达成一致意见，故原告诉至法院。原告认为：被告姬亚洲辩称：1.针对原告诉请同意哲旺公司的意见，已向原告垫付的3万余元费用中姬亚洲没有支付任何款项。2.涉案交通事故是姬亚洲在为哲旺公司工作期间发生的，其与该公司之间不是分包合同关系，虽然事故发生后其与该公司才签订了分包合同，但其还是给该公司打工的，其驾驶的是哲旺公司的车辆，根据证人证言也能确定双方之间是劳动关系。其是否应当承担赔偿责任由法院依法判决。3.姬亚洲在发生涉案交通事故时所驾驶的车辆，就是保险合同承保范围内的案涉车架号的车辆，被告人保公司在本案中应承担的赔偿项目、赔偿计算方法的意见同意哲旺公司意见。被告哲旺公司辩称：1.关于原告主张的诉请项目，哲旺公司认为有部分不合理：哲旺公司垫付的费用实际为32578.4元，原告主张的护理费、营养费的标准过高，营养费标准应当为30元/天，护理费我方认为标准应当是60元/天（庭审中又分别表示住院期间100元/天、出院期间80元/天和住院期间按票据计算出院期间80元/天），对其它诉请没有异议。2.哲旺公司认为本案有明确的保险合同，涉案车辆属于保险标的，应当由承保的被告人保公司在保险责任范围内承担优先赔偿责任，具体理由是：作为事故发生时的当事人即原告和姬亚洲，能够确定案涉车架号的车辆就是事故车辆；已经与哲旺公司没有利害关系的两位证人也能够从证人中立角度，确定事故车辆就是被告1所驾驶的这辆车；哲旺公司提交的事发车辆照片和视频，也能够佐证事发车辆所对应的车架号指向的就是投保车辆，符合民事诉讼证据证明力高度概然性要求；由于被告人保公司未及时查看，导致其自身无法内心确信，责任不应归责于哲旺公司。3.关于被告人保公司在本案中应承担的赔偿项目、赔偿计算方法问题。哲旺公司认为原告诉请的所有赔偿项目均在被告人保公司的保险责任范围，从其提供的保险合同协议第3条和保险条款第3条关于保险责任范围可以明确看出来，第三者遭受人身和财产的毁损都在其责任范围内；关于人保公司提出的免赔是否成立、免赔额和免赔率及赔偿限额问题，哲旺公司认为本案中不存在人保公司免责问题，保险服务方案也明确仅对身故即死亡约定了限额10万元，并没有对伤残赔偿作出限额的约定，保险合作协议在本案当中能够适用的赔偿限额仅是医疗限额2万元的约定，故人保公司应当对原告的伤残赔偿项目承担全额赔偿责任；关于免赔额和免赔率问题，由于人保公司的保险条款和保单相互矛盾，约定不一致，至少能认定保单的相应约定，免赔额、免赔率、赔偿限额等约定是否有效，还需要考虑保险法第17条以及保险法司法解释二规定的保险人提示和说明义务是否尽到，但人保公司对此并未举证，故哲旺公司对上述约定是否生效持有异议；另，关于责任保险范围几乎所有的保险公司表述都是人身遭受伤亡的情形，依据通常解释原则，任何责任保险包括人身伤亡及财产损失，人保公司抗辩案涉保险合同不包括伤残赔偿金，偏离了行业的通常理解，且与其文字表述相矛盾，依据不利解释原则，应当作出对保险公司不利的解释。4.关于哲旺公司与姬亚洲之间的法律关系问题，本案中不宜确定双方之间系劳动关系，因为劳动关系确认需要要经过仲裁和诉讼；至于姬亚洲在事故中是否构成职务行为，请法院依法认定，但是无论两被告之间是何种关系，均不影响人保公司在本案中承担相应的赔偿责任；哲旺公司与被告姬亚洲之间应当属于分包关系，按照双方合同约定，在执行分包事务过程中发生的对外责任应当由姬亚洲自己承担。5.哲旺公司已向原告垫付32578.4元（含医疗费2578.4元）应当由被告人保公司返还给哲旺公司。综上，请求法院依法判决。被告人保公司辩称：1.关于原告诉请的各项赔偿金额，对医药费数额、住院伙食补助费没有异议，护理费天数过高标准由法院确定，对营养费认可60天每天30元，对交通费和残疾赔偿金认可，鉴定费和精神抚慰金不属于保险赔偿范围，诉讼费不属于保险公司的承担范围应由实际侵权人承担。对事故发生的事实及责任的认定无异议，百世公司确实为其所有的车辆在被告处购买了非机动车第三者责任保险，本案诉争的车架号为OPQ1508010344的非机动三轮车属于被告承保的非机动车。2.关于车架号为OPQ1508010344的非机动三轮车是否为案涉交通事故中的被告姬亚洲所驾驶的非机动三轮车问题。人保公司认为，各方提供的证据均无法证明事故发生时的车辆是否为该车架号车辆，根据案涉保险条款第20条，因哲旺公司及驾驶员的重大过失导致事故车辆无法确定，故人保公司对无法确定的部分不承担责任。3.关于人保公司在本案中应承担的赔偿项目、赔偿计算方法问题。案涉保单和保险方案内容是一致的，不存在哲旺公司提出的相互矛盾情况；对于保险赔偿项目，人保公司认为不利解释不等于扩大解释，合作协议中并没有约定伤残赔偿，对此不能作任意扩大解释，不能任意将伤残限额归入死亡赔偿项目中，本案中未出现身故情形，故人保公司不承担伤残赔偿；关于免责条款部分，因该保险服务方案经过被保险人加盖骑缝章确认，且该服务方案是针对被保险人特别制定的，不适用保险法规定的特别提示条款，人保公司也尽到了提示的义务，哲旺公司在人保公司投保不止投保1辆车，其对保险流程非常清楚，故人保公司对免责条款和限额条款尽到了合理的说明义务；案涉保险险种为非机动车保险，保险限额为每次事故10万元，其中医疗赔偿2万元，每次事故免赔额为200元或实际损失的10%、两者以高者为准，同时还要扣除驾驶人员在事故中的事故责任比例对应的绝对免赔率，本案中全部责任免赔率20%。4.百世公司与哲旺公司存在合作关系，如果姬亚洲是哲旺公司的员工，姬亚洲的行为是职务行为，则其属于百世公司所允许的驾驶员；但如果双方之间合作关系，则姬亚洲的身份是不被百世公司认可和允许的，即使其当时驾驶的是投保车辆，其行为也不被百世公司和保险公司认可；根据哲旺公司提供的分包合同约定姬亚洲使用的是自营车辆，而自营车辆不可能在人保公司投保，从侧面业证实事故车不是投保车辆。综上，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：当事人双方对以下事实均无争议，本院予以确认：2017年11月27日10时10分许，被告姬亚洲驾驶非机动三轮车（没有车牌，以下称案涉事故车辆），行驶至南京市栖霞区下时，因三轮车左侧面雨棚被风刮起，雨棚最下端的金属条将路边行人即原告卞秀兰挂倒，发生致卞秀兰受伤的交通事故（以下简称案涉交通事故）。经南京市公安局交通管理局第七大队（交警七大队）认定，姬亚洲负本次事故的全部责任，卞秀兰无责任。事故发生后，原告被救护车送至南京市医结合医院住院救治，经诊断伤情为左股骨粗隆间骨折，在该医院花费医疗费（含救护车费用）2578.4元，由被告哲旺公司的法定代表人许旺支付。许旺还于次日向原告方转账支付3万元，哲旺公司方表示许旺系代表哲旺公司垫付上述款项。案涉事故车辆由哲旺公司所购买。2017年11月28日，卞秀兰转入中国人民解放军南京军区总医院住院治疗，至12月5日出院，住院期间行“左侧人工全髋关节置换术”，诊断的病情为：1.左股骨粗隆间骨折；2.高血液病（3级极高危组）；3.心房纤颤；4.脑梗塞后遗症。2018年3月28日卞秀兰又入该院住院治疗，于3月31日出院，住院期间行抗骨质疏松治疗。卞秀兰此两次住院共花费医疗费89289.23元。哲旺公司对上述病情中的高血压血、心房纤颤、脑梗塞后遗症与案涉交通事故的因果关系提出异议，认为原告就因果关系应当进一步举证。原告方表示，原告系70岁老人，这3项病情系案涉交通事故造成原告受伤的并发症，原告这2次住院的医疗费用存在这3项病情的治疗，但与案涉交通有直接的关联性。原被告经协商一致确认，原告主张的医疗费数额为此扣除3000元，并一致确认原告住院合计12天。在案涉纠纷之前另案审理中，本院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所对卞秀兰因案涉交通事故造成伤情的伤残等级和护理期限、营养期限进行鉴定。该鉴定机构出具的司法鉴定意见书载明的鉴定意见为：卞秀兰外伤后左侧髋关节行关节假体置换术后，构成九级伤残，护理期间建议以180日为宜，营养期限建议以180日为宜。卞秀兰支付鉴定费2150元。经质证，各被告均无异议。原被告一致确认，卞秀兰住所地为南京市秦淮区，属于城镇居民。百世融资租赁（浙江）有限公司（甲方，以下简称百世公司）与人保公司于2017年3月14日签订非机动车第三者责任保险服务方案（以下简称保险服务方案），该方案文本包含4个部分内容，为保险合作协议、项目管理措施、承保理赔服务和相关保险条款。保险合作协议载明：甲方指定乙方为保险供应商，就百世集团及所属单位、快递快运公司、供应链所属公司的非机动车辆第三者责任保险向乙方采购，双方就合作事项达成如下协议；第一条约定：投保险种为非机动车第三者责任保险，投保人为百世公司，被保险人为百世公司；第二条约定赔偿限额为：“每次身故限额/年累计限额10万元、每次医疗赔偿限额/年累计限额2万元、每次财产损失限额/年累计限额5000元、每次事故免赔额200元与实际损失10%以较高者为准”；第三条保险责任约定，“在保险期间，被保险人及其允许的合法驾驶员在使用保险车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按本保险合同的约定负责赔偿。”相关保险条款第三条约定内容与上述保险合作协议第三条内容完全一样，第九条约定，“根据保险车辆驾驶人员在事故中所负责任，在符合赔偿规定的金额内实行绝对免赔率：负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔15%，负次要责任的免赔5%。”该条内容为普通字体、没有加粗；但保险条款内容中有多处内容为加粗字体，例如责任免除部分全部为加粗字体，约定精神损害赔偿不在保险人赔偿范围内。人保公司于3月22日出具了非机动车辆第三者责任保险保险单（以下简称案涉保险单），该保险单载明的投保人和被保险人与上述保险服务方案一致，保险期间为自2017年3月23日零时至2018年3月22日24时；“特别约定”（系黑体字）内容为：一、责任限额（每车），二、免赔额/免赔率（每车），三、共计1585个车辆，详见清单。其中责任限额（每车）、免赔额/免赔率（每车）的内容与上述保险合作协议第二条所载内容完全一致。该保险单所附的车架号清单序号374对应的车辆车架号为OPQ1508010344（以下称案涉车架号车辆），载明的站点名称为南京栖霞区七部，站点负责人为许旺。原被告一致确认，哲旺公司在百世快递的协合系统中站点名称为南京栖霞区七部，哲旺公司表示车架号清单中南京栖霞区七部名下的被保险车辆的保费由百世公司在系统中直接扣除。本案中，原告及被告姬亚洲、哲旺公司均表示案涉事故车辆就是案涉车架号车辆，被告人保公司则表示其不能确定是同一辆车。原被告均陈述，经向交警七大队了解，案涉交通事故档案中没有反映车辆车架号的照片和其它相关材料。哲旺公司为证明案涉事故车辆就是案涉车架号车辆，提供了非机动车照片打印件4张和视频光盘，照片和视频显示停放于室内的三轮车车架号是案涉车架号，安装了雨棚。哲旺公司表示：该照片和视频是许旺于2018年10月8日在存放案涉事故车辆的哲旺公司仓库所拍摄，案涉事故车辆目前仍在哲旺公司处由哲旺公司保管，照片和视频均反映案涉事故车辆上的车架号就是案涉车架号，属于保险标的。经质证，原告表示确认照片和视频中车辆就是涉案涉事故车辆。姬亚洲表示对该证据真实性认可，可以确定照片和视频中的车辆就是其当时驾驶的案涉事故车辆，照片中可以看出该车驾驶座位的座垫用胶带包扎了，是因为该车驾驶座位的座垫已经坏掉了，是其亲自用胶带包扎的，其到哲旺公司工作后由其一直驾驶该三轮车。人保公司表示，哲旺公司提供的照片和视频拍摄于其车库而非事故现场，只能证明该车是其承保的，不能证明该车就是案涉事故车辆；但哲旺公司的车辆并不是全部在人保公司处投保，其车库中有两类车，一类是人保公司承保的，一类是属于其自营车辆，没有事故现场照片就无法确认案涉事故车辆就是照片中的这辆车。本案审理中，应法庭要求，被告人保公司委托诉讼代理人在被告哲旺公司协助下，到哲旺公司对案涉车辆进行查看，人保公司方经查看后表示：交通事故认定书载明因三轮车雨棚被风刮最下端的金属条将行人卞秀兰挂倒，但其上门查看的情况是该车雨棚已拆除了，无法找到雨棚，故经查看也无法确认该车架号车辆是否为案涉事故车辆，并提供其所拍摄的三轮车照片。经质证，哲旺公司表示：其一直积极配合人保公司进行相应查看定损工作，并不存在刻意隐瞒恶意阻挠行为，事发车辆的目前状态其已经完整真实地展现给了人保公司；原告第一次提起本案诉讼于2018年6月第一次开庭时，人保公司代理律师就声称要去哲旺公司处查看核实车辆状况，哲旺公司也积极予以配合，但是其没有去，哲旺公司提供的照片和视频是在2018年10月8日拍摄，在4个月的时间内人保公司仍未去查看；哲旺公司提供的照片和视频中，能够展现出事发车辆与事故发生时最接近的状态，是有雨棚的；哲旺公司认为由于人保公司自己没有积极查看导致其不能形成内心确认的责任和后果不能归责于本案其他当事人，也没有任何法律或者合同规定要求在事发后近2年时间保留事故发生时的车辆状态。姬亚洲表示，人保公司提交的车辆照片与其当时在公司上班时驾驶的是同一辆车，也就是事故发生时其所骑车辆，因为已经过去了2年，没有规定雨棚必须要保留，雨棚在工作期间会有损坏或者磨损，应该由公司方面进行处理。卞秀兰表示同意哲旺公司和姬亚洲的意见。被告哲旺公司提交哲旺公司（甲方）与被告姬亚洲签订的《合同》1份，该合同未载明签订时间。哲旺公司表示：提供该合同的证明目的是证明姬亚洲与哲旺公司之间是分包合同关系，双方都是需要接受百世快递公司的管理和调度，双方之间没有劳动关系或者雇佣关系；姬亚洲提供的银行流水中其与许旺之间的往来款项是进行业务结算后按照姬亚洲实际分包量向其支付的送快递费用，合同明确载明“合同期内乙方需自备车辆经营，专享经营利润和独立承担风险”和“乙方在承包经营期间各项费用均由乙方承担”，该约定证明案涉交通事故的责任承担的主体是姬亚洲，与哲旺公司无关。经质证，姬亚洲表示：该合同是真实的，是案涉事故发生后双方签订的，当时大概是2018年1月已接近春节，其要离开哲旺公司回家过年，公司老板许旺提出要签该合同，其就签订了这份合同；其认为因为发生了案涉交通事故，公司为了避免承担责任所以要求其签订该合同，合同签订后过完春节其再没有在哲旺公司上班，也没有与哲旺公司发生快递合作关系，根据该合同不能认定案涉事故发生时其与哲旺公司存在分包合同关系。双方一致确认该合同是于案涉交通事故发生后签订的，由哲旺公司向姬亚洲无偿提供三轮车使用，哲旺公司表示签订的具体时间记不清了，姬亚洲于2018年春节后再没有在哲旺公司工作。原告表示对该合同真实性没有异议，对于双方之间关系由法院依法认定。人保公司表示对合同真实性没有异议，因合同当事人自认系案涉交通事故后签订，故不能证明事故发生时双方存在分包关系，如果事故发生时双方存在分包关系，根据合同第三段约定案涉车辆则系哲旺公司转让给姬亚洲的，根据保险条款第19条保险人不承担保险赔偿自认。原告姬亚洲提供其名下农业银行卡2017年3月9日至2018年1月11日期间的交易明细清单，该交易明细显示在此期间许旺每月转账给姬亚洲3000多元至5000多元。姬亚洲表示：该银行明细清单证明其在哲旺公司上班，老板许旺向其发放工资的依据，哲旺公司发放工资是由许旺个人账号打入员工个人的银行卡中，清单中许旺转给姬亚洲的均是工资款，工资有时1个月发一次，有时2个月发一次，其在公司从事送快递工作，公司每月统计每个快递员的工作量来计算工资。经质证，哲旺公司表示：对该证据真实性没有异议，但不能达到其证明目的，也不能证明双方之间具有雇佣关系或劳动关系，哲旺公司与百世公司对承包区域快递量数额进行结算后，将姬亚洲分包区域所分包的快递量款项从百世公司转支付给其，这些款项性质是分包款。原告姬亚洲还提供证人付某,4和赵某,4的书面证言，并申请该两证人出庭作证。原告表示，证人赵某,4在2018年中期离开哲旺公司，付某,4在2018年春节后离开了哲旺公司，用以证明案涉交通事故发生时其在哲旺公司上班，与哲旺公司不存在分包关系。证人赵某,4当庭作出如下陈述：2017年11月其在哲旺公司从事快递员工作，姬亚洲也是快递员，两人是同事，住在哲旺公司员工宿舍的同**，证人于2016年到哲旺公司上班，2018年离职，姬亚洲来公司上班比证人晚1年左右，离开公司比证人早；其工作报酬为基本工资3000元，如果快递达到3000件后每增加1票多加1元，公司给通信补贴并提供中饭和住宿；证人的工作是公司派给快递员每人固定负责的快件投递区域，公司拉来货，快递员将自己负责的投递区域的快递分捡出来，然后各人去投递，使用公司提供的三轮车；姬亚洲送快递使用的交通工具和报酬与证人的完全一样，证人不知道快递员与公司之间签订合同存在分包关系，如果分包出去会与公司签订分包合同，但是证人和姬亚洲等人都没有和公司签订分包合同，承包的使用自备车辆。对于法庭出示的三轮车照片打印件（哲旺公司提交的），证人经辨认表示，车辆停放地点是哲旺公司仓库，该车辆应该是姬亚洲使用的，以前证人开某,4车，姬亚洲驾驶的三轮车与其他人驾驶的三轮车不同，区别是座位前的保险杠不一样，照片中这辆车座位前保险杠左侧有凹进去的地方，是证人当初驾驶时撞击形成的。证人付某,4当庭作出如下陈述：2017年11月其在哲旺公司从事快递员工作，姬亚洲也是快递员，两人是同事，，住在哲旺公司员工宿舍两人宿舍相隔1间，证人于2017年5月到哲旺公司上班至年底；其工作报酬为基本工资3000元，如果快递达到3000件后每增加1票多加1元，公司给通信补贴每月话费200元并提供中饭和住宿；证人的工作是公司派给快递员每人固定负责的快件投递区域，公司拉来货，快递员将自己负责的投递区域的快递分捡出来，然后各人去投递，使用公司提供的三轮车；姬亚洲送快递使用的交通工具和报酬与证人的完全一样；证人不知道快递员与公司之间签订合同存在分包关系，但是知道姬亚洲与公司签订过合同，大概是在姬亚洲发生交通事故那一年的年底，姬亚洲在签订完合同后和证人讲的，他当时想反正很快不在公司干了，没有多想就签订了合同。对于法庭出示的三轮车照片打印件（哲旺公司提交的），证人经辨认表示，车辆停放地点是哲旺公司仓库，证人见过这辆三轮车，是公司的，但2017年11月是谁在开证人不清楚。经质证，原告和姬亚洲均表示对证人证言均无异议。哲旺公司表示：证人证言证明哲旺公司提供的车辆系案涉事故发生时姬亚洲驾驶的车辆，属于案涉保险合同中的保险标的，哲旺公司确实存在着分包与非分包的两种业务模式。人保公司表示，结合哲旺公司与姬亚洲签订的合同相关约定，如果案涉车辆系哲旺公司转让给姬亚洲使用，根据保险条款19条险公司在本案中不应承担保险赔偿责任。关于对案涉保险单和保险合作协议、保险条款中责任限额项下的赔偿内容与免赔额（率）的理解，庭审中，原被告作出如下陈述：人保公司出庭的委托诉讼代理人（授权委托书载明的特别授权包括代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或上诉等）表示：根据保险合作协议和保险单所载内容，每次医疗费的赔偿限额为2万元，每次事故免赔额为200元或实际损失的10%以较高者为准，驾驶人员负全责的免赔20%；本案中，原告诉请的医疗费远超2万元，故其承担的医疗费为在2万元的基础上先打9折（每次事故免赔额10%）在此基础上再打8折（驾驶人员负全责免赔20%）；保险合作协议和保险单所载的每次身故赔偿限额，在第三者受伤情况下，包括护理费、伤残赔偿金、交通费、误工费，营养费及住院伙补费计算在医疗赔偿中，就该10万元限额的承担方式同上述医疗费计算方式，应当2次打折；驾驶人员负全责免赔20%依据的是保险条款第9条，营养费及住院伙补费计算在医疗赔偿中是依据保险行业的惯例。哲旺公司表示：保险公司提出的营养费及住院伙补费应当列入医疗赔偿限额项目的意见没有依据，故原告主张的所有赔偿费用除医疗费外都应当由保险公司在10万元限额内予以赔偿，保险单中的医疗赔偿应当仅指医疗费；案涉保险单当中明确记载每次事故免赔额200元或是实际损失的10%二者以高者为准，并没有保险公司所称的保险条款第9条所作的额外免赔约定，且该保险单盖章出具的日期是2017年3月24日，保险条款的落款日期是2017年3月14日，两份书证内容不一致的应当以后者为准，另保险单是保险公司出具的承诺，是对保险合同内容的最终确认，故应以保险单的内容为准；保险公司主张适用保险条款第9条约定，哲旺公司认为该约定不生效，理由是按照保险法及保险法司法解释二规定，限制或免除保险人责任的条款应当加粗加黑，保险公司尽到明确的提示义务，而保险公司所提供的保险条款第9条并没有加粗加黑，依法不生效。原告和姬亚洲表示同意哲旺公司的意见。法庭明确要求人保公司就保险条款第九条免除保险公司责任等内容有无向投保人尽到提示说明义务提供证据予以证明。后人保公司出庭的委托诉讼代理人又表示：保险合作协议没有对医疗赔偿项目及身故赔偿项目的范围作出其它约定，应按字面意思理解而不能作任意扩大解释，即医疗赔偿项目仅包含医疗费用而不包含营养费、伙食费等，身故赔偿项目仅包含身故赔偿而不包含残疾赔偿金、护理费、交通费等，本代理人在之前庭审中所述混淆了非机动车第三者责任保险与机动车交强险、商业险的规定；保险合作协议和保险条款经百世公司加盖骑缝章予以确认，其不是格式合同，是双方协商制定的具有针对性的保险服务方案，故不适用保险法所规定的特别提示条款。对此，哲旺公司表示：根据保险法规定的不利解释原则，应当作出对保险公司不利的解释；按照通常解释原则，营养费、伙食费也应当包括在医疗费项目中；保险公司在之前庭审中并没有抗辩伤残赔偿金、护理费、交通费等不在保险的赔偿范围；保险合作协议第3条和保险条款第3条，关于保险责任条款明确写了致使第三者造成人身伤亡或者财产直接毁损这样的表述，从该表述中可以看出保险公司的保险范围并非仅是所谓的身故赔偿也就是死亡赔偿，按照保险协议的字面理解，保险公司并没有对发生伤残情况下进行限额的约定，故伤残赔偿金额不应以10万元限额为限；免赔率问题保险条款第9条与保单相互矛盾，且保单出具时间在后，故保险条款第9条属于免责条款，约定无效。原告和姬亚洲表示同意哲旺公司的意见。审理中，因原告不申请调解，致调解未能进行。本院认为，原告卞秀兰因案涉交通事故受伤，原被告双方对事故发生事实、交警部门对事故责任的认定均无异议，本院予以确认。原被告双方主要争议焦点是：一、能否确定案涉事故车辆即为案涉车架号车辆；二、人保公司就责任限额项下的赔偿内容与免赔额（率）应当如何确定；三、案涉交通事故发生时，被告姬亚洲驾驶车辆行为能否认定为系执行被告哲旺公司工作任务的职务行为。关于争议焦点一。因交警部门的案涉交通事故档案中没有反映事故车辆车架号的照片和其它相关材料，致使被告人保公司与原告及其他被告对此产生争执。被告哲旺公司在合理时间内采取了合理的证据固定方式，提供了显示车辆车架号和外观特征的车辆照片和视频录像，出庭的证人也当庭指认照片中车辆就是案涉事故车辆，案涉交通事故的双方当事人也确定照片和视频中的车辆就是案涉交通事故车辆，相关当事人和证人对车辆的特征等相关情况进行了具体陈述。综合上述证据，可以认定案涉交通事故车辆即为案涉车架号车辆。被告人保公司虽然对此不予认可，但没有提供相反证据足以否定，且其未在合理时间内对案涉交通事故车辆进行查验，故其抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。案涉交通事故车辆属于被告人保公司承保的保险标的，其应当依法承担相应的保险赔偿责任。关于争议焦点二。（一）关于双方争议的被告人保公司免赔额（率）问题。案涉保险单中特别约定（系黑体字）免赔额/免赔率（每车）一栏，明确载明“每次事故免赔额200元与实际损失10%以较高者为准”，且该内容与保险合作协议第二条赔偿限额约定的相应内容完全一致。在保险合作协议后面的相关保险条款第九条又约定“根据保险车辆驾驶人员在事故中所负责任，在符合赔偿规定的金额内实行绝对免赔率：负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔15%，负次要责任的免赔5%。”可见，保险单与保险合作协议就保险人的免赔额（率）约定内容一致，与保险条款约定内容存在不同之处。根据我国保险法第三十条规定，对合同条款存在两种以上解释的，应当作出有利于被保险人和受益人的解释。另，本案中，保险条款形成在前，保险单形成在后；保险条款内容中有多处内容为加粗字体，但保险条款第九条内容为普通字体，没有加粗；人保公司也没有提供证据证明，其就保险条款第九条约定内容，以及其与保险合作协议所载免赔额（率）内容存在不同之处，向投保人进行了充分合理的提示和说明。因此，人保公司主张保险单中所载的免赔额（率）计算方式和保险条款第九条所约定的免赔额（率）计算方式在本案中一并适用的意见，依据不足，本院不予采纳。本院认定按照案涉保险单所载的免赔额（率）计算方式确定人保公司的免赔范围，人保公司可按原告相应费用的90%予以赔偿。（二）关于案涉保险单所载的责任限额项下的赔偿内容问题。案涉保险单所载的责任限额内容为“每次身故限额/年累计限额10万元、每次医疗赔偿限额/年累计限额2万元、每次财产损失限额/年累计限额5000元”，对医疗赔偿和身故项下的内容范围没有具体明确。中国保险监督管理委员会批复同意的由中国保险行业协会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、、住院伙食补助费和必要合理的后续营养费参照此规定，本院认定原告主张的住院伙食补助费和营养费，可以列入案涉保险单所载的医疗赔偿限额项下。关于案涉保险单所载的身故赔偿限额项下内容，人保公司出庭的特别授权委托诉讼代理人当庭明确表示，保险合作协议和保险单所载的每次身故赔偿限额，在第三者受伤情况下，包括护理费、伤残赔偿金、交通费、误工费；该表述与保险合作协议及保险条款第三条保险责任约定并不冲突，故本院对该表述意见予以确认，虽然其在之后予以否定，但未能提供证据证明其反言具有充分依据。关于争议焦点三。根据被告姬亚洲提供的反映其在被告哲旺公司工作期间所获得收入的银行交易明细，以及出庭作证的证人当庭所作出的陈述，可以确定双方之间不是平等主体之间的承包、分包的合作交易关系，双方之间是管理与被管理的劳务或劳动关系（本案中无需审理认定是劳务关系还是劳动关系），哲旺公司系姬亚洲的用人单位。哲旺公司以双方于案涉交通事故发生后确定的合同，辩称在案涉交通事故发生时双方之间系分包合同关系，依据明显不足。因此，哲旺公司该主张依据不足，本院不予采纳；本院认定案涉交通事故发生时，姬亚洲驾驶哲旺公司的案涉事故车辆的行为，属于执行哲旺公司工作任务的职务行为，根据我国侵权责任法第三十四条第一款规定，对姬亚洲该行为造成原告卞秀兰的损害后果，应当由作为用人单位的哲旺公司承担赔偿责任。关于原告卞秀兰主张的各项费用数额，本院依法认定如下：各被告对原告主张的护理费和营养费不予认可，对其它各项数额均予认可，故本院确认原告主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费和伤残赔偿金及精神损害抚慰金。关于原告主张的营养费，根据本院委托的鉴定机构出具的司法鉴定意见书载明的鉴定意见，本院确定原告的营养期间为180天，按每天30元计算，原告的营养费为5400元。关于原告主张的护理费，根据本院委托的鉴定机构出具的司法鉴定意见书载明的鉴定意见，本院确定原告的护理期间为180天；结合当地护工报酬市场行情和原告的伤情、年龄，本院确定原告住院期间（12天）按每天100元计算，出院期间（168天）按每天80元计算，故原告的护理费为14640元。原告支付的鉴定费属于案件诉讼费，与案件受理费一并处理。综上，关于被告人保公司的赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，和本院上述认定意见，人保公司在责任限额范围内应当赔偿原告卞秀兰医疗费2万元、护理费14640元、残疾赔偿金47200元、交通费500元合计82340元的90%，即74106元。被告哲旺公司应当赔偿原告医疗费70867.63元（包括哲旺公司已垫付的医疗费2578.4元，并已扣除原被告一致确认的3000元和人保公司赔偿的18000元）、住院伙食补助费360元、营养费5400元、精神损害抚慰金1万元，以及人保公司免赔护理费14640元、残疾赔偿金47200元、交通费500元的10%即6234元，合计92861.63元，减去哲旺公司已支付的32578.4元，哲旺公司还应当赔偿原告60283.23元。原告支付的鉴定费由被告哲旺公司负担，案件受理费由原告与被告哲旺公司依法分担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告卞秀兰医疗费、护理费、残疾赔偿金和交通费74106元；二、被告南京哲旺货运代理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告卞秀兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费和精神损害抚慰金60283.23元；三、驳回原告卞秀兰主张的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1108元，减半收取554元，分别由原告卞秀兰负担18元、被告南京哲旺货运代理有限公司负担536元；鉴定费2150元由被告南京哲旺公司有限公司负担，由其于本判决生效之日起十五日内直接给付原告卞秀兰；上述被告南京哲旺货运代理有限公司负担的案件受理费536元，由其于本判决生效之日起七日内向本院缴纳（开户名称：南京市栖霞区人民法院，账号：62×××67，开户银行：中国农业银行南京尧化支行），逾期不缴本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程前葆二〇一九年十一月二十七日书记员  吴绮珩