北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15813号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心，住所地北京市朝阳区南湖西里小区院内。法定代表人：陈红卫，院长。委托诉讼代理人：郝琼，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚婉婷，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京重信建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路******1611。法定代表人：陈嫣，董事长。委托诉讼代理人：刘勇，北京市安通律师事务所律师。上诉人北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心（以下简称文博中心）因与被上诉人北京重信建筑装饰工程有限公司（以下简称重信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初28140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人文博中心法定代表人陈红卫及委托诉讼代理人郝琼，被上诉人重信公司委托诉讼代理人刘勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文博中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.请求判令支持文博中心一审全部诉讼请求。3.由重信公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院根据北京建基业工程管理有限公司（以下简称建基业公司）作出的《工程造价鉴定意见书》为依据认定文博中心应支付相应款项，认定事实错误。根据鉴定机构所述，2016年11月7日，建基业公司组织了双方去现场勘查，因文博中心临时有事未能够全程参与，2017年5月24日，建基业公司组织双方进行了二次现场勘查，但现场勘查工作刚开始双方便发生了冲突并报警，勘查工作被迫停滞，本次勘查未能达到预期效果，双方对施工范围存在较大争议。建基业公司认为两次勘验并未能够确定施工方案，需要法院组织确认。但是根据建基业公司鉴定人马春光、王辉当庭陈述，其最终报告是以第二次勘验记录结合法院要求双方就二次勘验所作的书面意见的回复意见出具的，可见建基业公司在明知道勘验结果存在较大争议、无法作为鉴定依据的前提下，仍然以勘验结论作为基础，作出鉴定报告，该鉴定报告的依据不足，鉴定结论错误。一审法院没有组织双方对施工范围进行过确认，不能作为认定本案主要争议事实的依据。2016年11月，因双方有意调解，经协商同意一致同意找专门的机构对工程造价进行审定，2016年的2月3日，北京恒乐工程管理有限公司作出清单预算表，就当时西院的全部工程包括双方确认部分和争议部分作出了审定，综合价格仅仅为734575.57元，远低于建基业公司根据错误鉴定依据作出的工程造价鉴定意见书，足以证明工程造价鉴定意见书与事实不符。二、一审法院片面认定涉诉工程存在增项，以及在未查明工程范围、增项与否、工期情况的基础上，一审法院便认定涉诉工程未能按照合同约定日期竣工验收并非重信公司违约所致，实属认定事实不清。第三，一审法院适用法律错误，对争议项工程价款的举证责任分配错误。对于经过工程鉴定造价确认的争议项的范围，举证责任应该由施工方来承担，一审法院把争议项的工程价款举证责任分配给了文博中心，适用法律错误。第四，涉诉合同解除是重信公司违约所致。涉诉工程的开工进场日期以及竣工的日期明确，在重信公司未能够提供任何文博中心的签字确认或者任何文件的基础之上，根据举证责任分配的原则，应当由重信公司承担不利后果。重信公司辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，重信公司认可鉴定报告，鉴定报告之所以有争议项是因为二次鉴定的时候需要文博中心签字，但文博中心不签字，故鉴定机构把有争议的部分纳入争议项目，并不是鉴定机构没有确定现场施工范围，施工范围在第一次鉴定过程中即全部予以确定，双方均签字认可。第二，一审法院认定增项的事实清楚，涉诉合同约定的工程款为20万元，但是在发生争议之前，文博中心已经支付了40万元。从鉴定结果可以看到本案的增项内容明确。第三，一审法院适用法律正确，争议价款的部分是因为文博中心不配合所导致，并不是重信公司导致。客观上重信公司全部进行了施工，有图片为证。第四，涉诉合同解除是文博中心所致，文博中心除本案之外还有类似拖欠行为。重信公司向一审法院起诉请求：1.判令文博中心支付工程款2424697.16元；2.判令文博中心支付利息，以2424697.16元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从起诉之日计算至文博中心实际给付之日止；3.判令文博中心返还搅拌机、脚手架等施工工具。文博中心向一审法院反诉请求：1.解除双方于2015年8月5日签订的工程施工合同；2.要求重信公司赔偿违约金3000000元、经济损失10000元。一审法院认定事实：重信公司系以施工总承包、专业承包为经营范围的有限责任公司。文博中心系以文化教育培训为业务范围的民办非企业法人。2015年8月5日，文博中心（甲方）与重信公司（乙方）签订了《加固修缮工程施工合同》，约定：甲方为发包方，乙方为承包方，工程名称为北京文博中心西院多功能教室改造工程（以下简称涉诉工程）；工程地点为朝阳区望京西路文博中心校内，承包范围西院男女宿舍、教室三间及屋面防水等，总金额200000元；承包方式包工、包料，开工进场日期2015年8月5日，竣工日期2015年9月5日；有设计变更而增加工程量影响进度，新增工程量另行计算工期的，工期相应顺延；甲方对乙方分阶段、分项目区域结合乙方的施工计划逐一签字确认，有设计变更工程先签立洽商协议后施工；由于乙方原因，不能按照合同约定完成各项任务时，应承担由此给甲方造成的全部经济损失；工程竣工5日内，提供工程竣工图三套，并加盖乙方资信的竣工图章；甲方收到乙方工程竣工告知书后，应在合理时间内进行工程竣工验收，验收后向乙方出具验收结论。施工中出现设计变更，甲方应提前向乙方发出书面通知，因变更而增加的施工应以洽商签字认可的方式和甲方确认的变更量计算，费用由甲方承担，因变更减除的施工，则与验收决算时相应减除；工程验收合格后乙方提交单方施工决算书十日之内，甲方应当对乙方的决算书进行审核；工程全部完成，经验收合格后1个月结付工程总价款的95%，余5%质保金待一年质保期满后1周付清；甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的全部经济损失。重信公司提交涉诉工程现场施工照片若干，并自行制作了照片相对应的施工内容目录，以证明其实际履行了施工的合同义务。文博中心对此不予认可，称照片看不出是何处的工程。审理中，重信公司申请对涉诉工程中其公司完成的工程量及工程造价进行鉴定，经随机确定鉴定机构，一审法院依法委托北京建基业工程管理有限公司进行上述鉴定。2018年8月10日，北京建基业工程管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，载明：确认项工程造价823795.67元（包括土建拆除工程造价30606.31元、土建工程造价539339.88元、安装工程造价253849.48元）；争议项工程造价368504.64元（包括土建拆除工程造价18717.06元、土建工程造价206382.4元、安装工程造价126485.18元、施工前现场清理16920元）。对于争议项目，具体为：1、文博中心主张现场勘查时的下列工程项目并非重信公司施工：商铺砌砖部位吊顶修复、已拆除卫生间、原围墙拆除、13个门垛砌筑、1/3砌墙砖及1t钢筋、外墙涂料、商铺内墙面腻子、走廊及室内第二遍腻子及涂料、商铺门前铺砖、大门口垫层、新建污水井、化粪池，厕所及走廊地暖、商铺内安装项目（地暖（地暖箱、电表箱、布管穿线、上下水电）、采暖管道保温、雨水管；2、瓦屋面数量、原内隔断墙拆除数量、原有墙体开门洞数量；3、施工前现场清理。重信公司对于上述鉴定结论提出书面异议，北京建基业工程管理有限公司对该书面异议进行了书面复函，但未变更鉴定结论。后经重信公司申请，鉴定人员出庭接受了质询，质询过程中，重信公司、文博中心均对鉴定结论提出了异议，北京建基业工程管理有限公司出庭鉴定人员亦均予以回复。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，重信公司、文博中心就涉诉工程签订的《加固修缮工程施工合同》系双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，具有法律约束力，双方均应依约履行。根据查明事实可知，重信公司、文博中心在履行合同过程中出现较大争议，双方合同已经不具备继续履行的基础，故文博中心主张解除合同一审法院予以支持。按照合同约定及实际履行情况可知，涉诉工程在实际施工过程中出现了增项，双方并未签订书面的增项协议，文博中心亦未按照合同约定向重信公司提前发出书面通知，双方对于产生增项后的施工内容、工期等内容亦无明确约定，故涉诉工程未能按照合同约定日期竣工验收并非重信公司违约所致，文博中心主张的违约金一审法院不予支持。文博中心主张的经济损失并无证据佐证，一审法院亦不予支持。对于涉诉工程施工内容及工程造价，双方对此未能达成一致，根据北京建基业工程管理有限公司出具的鉴定意见：1、涉诉工程确定项工程造价为823795.67元，重信公司、文博中心所提出的异议均没有足以反驳的相反证据，故一审法院对鉴定结论予以采信并作出判处。2、涉诉工程争议项工程造价368504.64元，文博中心作为主张一方应当承担举证责任，但是，对于争议的土建、安装工程，文博中心举证不足以证明系第三方实际施工完成；对于工程量、施工前现场清理的争议，文博中心均未举证证明其主张，故一审法院不予采信文博中心对争议项的主张并依据鉴定结论予以判处。综上，扣除文博中心已经给付的工程款400000元，剩余应付工程款为792300.31元。由于双方工程款并未结算，重信公司主张从起诉之日计算欠付工程价款利息符合法律规定，一审法院予以支持。重信公司并未举证证明文博中心存在占有其施工工具并拒绝返还的情况，双方合同对此亦无约定，故对此项请求一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、解除北京重信建筑装饰工程有限公司、北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心于2015年8月5日签订的《加固修缮工程施工合同》；二、北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心于判决生效之日起七日内向北京重信建筑装饰工程有限公司支付工程款792300.31元；三、北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心于判决生效之日起七日内向北京重信建筑装饰工程有限公司支付利息，以792300.31元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年5月17日起计算至北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心实际支付之日止；四、驳回北京重信建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据材料，本院依法组织了证据交换和质证。文博中心提交如下证据材料：1.《关于北京文博中心师生宿舍及多功能教室加固修缮工程原告施工范围确定的说明》，证明一审现场勘查并未完成，且双方未就施工范围达成一致。2.文博学院西院改造工程清单预算表，证明2016年2月3日双方一致同意由北京恒乐工程管理有限公司作出《清单预算表》，就现场全部工程（包括双方确认及争议部分）进行审计，合计金额为734575.57元。3.举报材料、关于我校西院改造项目的情况说明、关于谢广存以讨薪为名聚众围堵打杂我校的反应材料及照片，证明重信公司未能完全履约且恶意索要高额工程价款的行为，文博中心曾向有关部门举报、投诉。重信公司的质证意见为：首先，上述证据并非新证据。其次，对证据1的真实性没有异议，关联性、证明目的不认可；对证据2的真实性、关联性、证明目的都不予认可；对证据3的真实性认可，关联性不认可。重信公司未提交新证据。针对二审中当事人争议的事实，本院认证如下：关于证据1、证据3，重信公司对其真实性无异议，本院予以确认，关联性和证明目的本院结合在案其他证据综合作出认定。关于证据2，虽然重信公司不认可真实性，但是该证据系由第三方北京恒乐工程管理有限公司出具并签章，重信公司亦未提供相反证据予以反驳，故本院对真实性予以确认，关联性和证明目的本院结合在案其他证据综合作出认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，文博中心同意解除其与重信公司之间的《加固修缮工程施工合同》，本院对此不持异议。首先，关于鉴定报告是否应予采信一节。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。根据《工程造价司法鉴定现场勘察记录表》，勘察人员对现场测量及测量结果均予以记载，本案双方当事人均在记录表上签字，鉴定机构后续亦对确定项及争议项予以区分，文博中心上诉主张鉴定机构未能确认现场施工范围的理由不能成立。一审中文博中心虽对鉴定结论提出异议，但是鉴定机构进行了书面复函、鉴定人员亦出庭接收了质询，鉴定机构未变更鉴定结论，文博中心未能提供充分、确凿证据推翻鉴定意见，一审法院采信鉴定机构出具的鉴定报告正确，本院予以维持。根据该鉴定结论，涉诉工程确定项工程造价为823795.67元，争议项工程造价368504.64元。一审法院依据鉴定结论计算涉诉工程总造价并无不当。双方均认可文博中心已经向重信公司支付40万元，文博中心虽主张该40万元系基于双方之间的借贷关系产生，但是一方面其未提供证据加以证实，另一方面重信公司针对该40万元出具了货款发票，一审法院认定该笔40万元系涉诉合同项下的工程款正确。概言之，一审法院对文博中心应向重信公司支付的工程款数额及相应利息计算并无不妥，本院予以维持。其次，关于重信公司是否应承担违约责任一节。文博中心上诉主张重信公司存在拖延工程、延期竣工的违约行为。但是《加固修缮工程施工合同》第二条工程期限约定，如遇涉及变更而增加工程量影响进度，新增工程量另行计算工期的，工期相应顺延。而结合在案证据及双方陈述，因在实际履行过程中涉诉工程存在增项，双方既未签订书面增项协议，文博中心亦未按照约定向重信公司提前发出书面通知，双方就增项的施工工期均无明确约定，一审法院认定涉诉工程未能如约竣工验收并非重信公司单方违约所致并驳回文博中心要求重信公司支付违约金及经济损失的请求，并无不当，本院予以维持。综上，文博中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41638元，由北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  陈 静二〇一九年十一月二十二日法官助理  张日广法官助理  李海龙法官助理  林家诚书 记 员  高 媛