海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4624号上诉人（原审被告）：吴红梅，女，1970年8月4日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：庄恢艄，海南万理律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎经苗，海南万理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南国宾旅业开发有限公司，住所地海口市海秀东路**，统一社会信用代码91460000620011536G。法定代表人：王湘华，总经理。委托诉讼代理人：陈垂瑜，北京大成（海口）律师事务所律师。上诉人吴红梅因与被上诉人海南国宾旅业开发有限公司（以下简称国宾公司）劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴红梅上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判支持吴红梅如下请求：（1）确认吴红梅与国宾公司于2015年6月8日至2018年8月14日存在劳动合同关系；（2）判决国宾公司向吴红梅支付经济补偿金3548元。2.二审的全部诉讼费用由国宾公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“劳动关系的确立，应以书面劳动合同确定的时间及缴纳的社会养老保险两方面的证据为据准，尤其是实际经过多年之后，确定双方存在的劳动时间更应该以此两方面因素为准”没有事实依据和法律依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，确定劳动合同关系的依据不仅仅是以劳动合同和社保缴纳为依据，因为很多单位为了逃避法律责任，故意不与劳动者签订劳动合同，不为劳动者缴纳社保，如果以此作为认定劳动合同的依据，劳动者的合法权益将受到侵害，且本案中吴红梅提供的证据均足以证实其与国宾公司存在劳动关系的期间。因此，一审法院认定事实严重错误。二、一审法院认定“即便国宾公司存在安排吴红梅从事上述工作的情形，但这也不是国宾公司有意的行为，而是基于国宾酒店的改造事项所做的临时性安排，不属于不按劳动合同的约定安排劳动任务，不按规定安排劳动时间的情形”有误。因国宾酒店改造，为了解除吴红梅等人的劳动合同关系，就特意安排吴红梅等人去清运建筑垃圾，目的是想以这样的方式逼迫吴红梅主动离职而避免支付经济补偿金。国宾公司在这件事上没有征求吴红梅的意见，本身就不符合法律之规定，清理建筑垃圾并非吴红梅这些弱女子能够胜任的，也不属于吴红梅等人的工作范围，是被国宾公司逼迫离职而非自愿离职。因此，一审认定事实严重错误，适用法律错误。综上所述，一审判决认定基本事实错误，适用法律错误，请二审法院查明全部事实，纠正一审错误，依法改判支持吴红梅的上诉请求。国宾公司辩称：一、一审判决认定吴红梅与国宾公司2015年6月8日至2015年7月31日期间不存在劳动关系，符合客观事实。自2015年8月起，国宾公司一直依法向吴红梅支付工资、缴纳各项社会保险。在吴红梅于2018年9月申请劳动仲裁前，就双方劳动关系，吴红梅从未向国宾公司主张任何权利，也未向国宾公司提出劳动关系应从2015年6月8日起算，更未要求国宾公司补缴2015年6月8日至2015年7月31日期间的社会保险。从2015年6月至2018年9月长达3年多时间内，如果吴红梅对劳动关系存续的时间有异议，其应早已向国宾公司主张权利。因此，吴红梅称其与国宾公司在2015年6月8日至2015年7月31日期间存在劳动关系，不符合客观事实，不合常理。二、吴红梅已不愿意继续在国宾公司工作，其迟迟不愿主动离职的目的在于谋取国宾公司的经济补偿金。由于国宾公司的经营情况一直不是非常理想，因此不能给予吴红梅较高的工资收入，近几年来，吴红梅曾提出增加工资的要求，但国宾公司难以承受，故无法应允。2018年8月，吴红梅又要求增加工资，鉴于吴红梅的工作量、工作强度一直不高，故国宾公司再次拒绝了其增加工资的要求，但国宾公司仍从吴红梅的角度出发，曾经在2018年5月征询吴红梅意见，询问其是否愿意到国宾公司的关联公司工作，并承诺其在关联公司的工资远高于其在国宾公司的工资，当然，工作量及工作强度会有所增加，吴红梅并未同意。国宾公司此后经多渠道了解，吴红梅一直不离职另谋高就的目的在于迫使国宾公司主动提出解除劳动关系，以便其要求国宾公司支付经济补偿金甚至赔偿金。在经营情况不理想的情况下，国宾公司仍按时支付工资，特别是为吴红梅考虑，国宾公司还同意其到关联公司工作以便增加收入，已经做到仁至义尽。三、吴红梅称国宾公司安排其清运建筑垃圾，没有事实根据。从吴红梅在一审中提交的证据看，没有证据证明国宾公司安排其从事搬运建筑垃圾工作。吴红梅的岗位是服务员，如果国宾公司安排其搬运建筑垃圾，其完全有权拒绝，国宾公司无权强制要求其搬运建筑垃圾，吴红梅认为国宾公司强制要求其搬运建筑垃圾不符合常理。四、清运建筑垃圾已经被吴红梅所接受且为临时性工作安排，吴红梅无权以此为由解除劳动关系。即使国宾公司确实安排吴红梅搬运建筑垃圾，吴红梅也是自愿接受国宾公司安排，事实是，吴红梅一方面自愿接受国宾公司关于搬运建筑垃圾的安排，另一方面又以该安排违法并提出解除劳动关系，要求国宾公司支付经济补偿金，显然违背诚实信用的基本原则。此外，国宾公司是经营酒店业务的，搬运建筑垃圾只能是临时性的安排，根本不可能是长期性的工作，不应被认定为国宾公司违法，不能作为吴红梅解除劳动关系的理由。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回吴红梅的上诉请求。国宾公司向一审法院起诉请求：1.确认国宾公司、吴红梅在2015年6月8日至2015年7月31日期间不存在劳动关系；2.判决国宾公司无须向吴红梅支付经济补偿3548元；3.判决国宾公司无须向吴红梅出具书面解除劳动合同证明书；4.本案诉讼费用由吴红梅承担。一审法院认定事实：吴红梅称2015年6月8日入职国宾公司处工作，2015年6月8日，吴红梅持有一份《收据》（未有名称及盖章），显示是培训费300元。2015年12月29日，国宾公司为甲方，吴红梅为乙方签订一份《劳动合同书》，主要内容有：有固定期限：自2016年1月1日起至2016年12月31日止，吴红梅在服务员岗位工作，月工资1430元。乙方同意，在本合同履行期间，根据公司经营战略调整，组织架构调整及乙方的绩效考核结果等，甲方可以调整乙方的工作岗位，乙方工作岗位调整的工资及福利待遇一并调整。吴红梅的《基本养老保险个人账户对账表》显示，吴红梅从2011年8月至2015年4月、2015年8月至2018年8月缴交养老保险。国宾公司称，2018年初，吴红梅的工作地点国宾酒店因需改造，征询吴红梅是否愿意到国宾公司的关联公司工作，吴红梅不同意，吴红梅在离职之前，国宾公司按照他们原来的工资标准发工资。吴红梅称，从2018年5月18日开始大概三个月左右，国宾公司要我们洗菜、搬运建筑垃圾、洗碗。2018年8月14日，吴红梅与其他员工一起向国宾公司发出《解除劳动合同（关系）通知书》，内容为：鉴于单位不按劳动合同的约定安排劳动任务、不规定安排劳动时间，不按时为劳动者缴纳社会保险费。现依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定提出解除劳动关系；本人即日起与单位解除劳动关系。请单位依据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第九条之规定，在收到本通知之日起两天内一次性支付本人全部工资，并按照《劳动合同法》第五十条之规定及时办理离职手续、出具解除劳动合同证明，支付相应的经济补偿金。同日，国宾公司以《关于的回函》，回复吴红梅，主要内容为：首先，你方在我司工作期间，我司一直按合同约定安排劳动任务，劳动时间，不存在任何违反劳动合同的情形。你方在通知书中所述内容，违背客观事实，我司特此说明。其次，我司在劳动关系存续期间，并不存在任何违反《劳动法》《劳动合同法》的行为，对你方提出的因我司原因解除劳动关系的主张，我司不予同意，且不同意向你方支付任何经济补偿金。如你方因个人原因需要解除劳动关系，请你方重新提交申请。最后，鉴于你方解除劳动关系的主张不成立，我司要求你方按劳动合同及我司规章制度、考勤制度等相关规定按时上班，否则，我司按你方旷工处理。后吴红梅以自己为申请人，国宾公司为被申请人向海南省劳动人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.裁决确认申请人与被申请人于2015年6月8日2018年8月14日存在劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金5250元；3.裁决被申请人补足2018年6月、7月的工资差额886元;4.裁决被申请人退还押金人民币300元；5.裁决被申请人出具解除申请人劳动关系证明；6.本案的仲裁费用由被申请人承担。2018年12月10日，该劳动仲裁委员会作出琼劳人仲裁字[2018]第394号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人自2015年6月8日2018年8月14日期间存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付经济补偿金3548元；三、被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书；四、驳回申请人的其他仲裁请求。国宾公司不服其裁决，于是向本院提起诉讼。一审法院认为：劳动关系的确立，应以书面劳动合同确定的时间及缴纳的社会养老保险两方面的证明为据准，尤其是时间经过多年之后，确定双方存在的劳动时间更应以此两方面因素为准。本案中，吴红梅在国宾公司处缴纳社会养老保险的时间是从2015年8月开始，虽然，吴红梅持有的《收据》显示的时间是2015年6月8日（未有名称及盖章），但在2015年6月-7月双方是否存在实质性的劳动关系因无合同、工资等证据予以证实不得而知。而吴红梅在双方产生劳动争议之前一直均无异议，因此，吴红梅认为自己于2015年6月入职国宾公司处工作，因没有书面劳动合同及社保证据证明，不予采信。双方劳动关系至2018年5月时，因国宾公司需对国宾酒店进行改造，征询吴红梅是否愿意到国宾公司的关联公司工作，吴红梅不同意，但国宾公司仍是照发给吴红梅的工资。吴红梅称，国宾公司要求其从事洗菜、洗碗、搬运建筑垃圾等工作，属于不按劳动合同的约定安排劳动任务、不按规定安排劳动时间，一审法院认为，即使国宾公司存在安排吴红梅从事上述工作的情形，但这也不是国宾公司有意的行为，而是基于国宾酒店的改造事项所做的临时性安排，不属于不按劳动合同的约定安排劳动任务、不按规定安排劳动时间的情形。在双方劳动关系存续期间，国宾公司一直为吴红梅缴交社会保险。基于上述理由，一审法院认为，吴红梅以国宾公司“不按劳动合同的约定安排劳动任务、不规定安排劳动时间，不按时为劳动者缴纳社会保险费”为由主张解除劳动关系，缺乏事实依据，故吴红梅解除劳动关系，属于吴红梅单方解除劳动合同的行为，国宾公司无须向吴红梅支付经济补偿金。双方劳动关系解除后，国宾公司负有向吴红梅出具书面解除劳动合同证明书的义务。故国宾公司的诉请部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条第一款、第五十条之规定，判决：一、国宾公司与吴红梅在2015年6月8日至2015年7月31日期间不存在劳动关系；二、国宾公司无须向吴红梅支付经济补偿金3548元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，国宾公司应为吴红梅出具书面解除劳动合同证明书；四、驳回国宾公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由国宾公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明：国宾公司在仲裁阶段未按仲裁庭要求的时间内提交其2012年4月至2018年8月期间员工花名册、会计凭证原件，其在一审诉讼中也未提供以上证据材料。另查明：吴红梅提交的《工资表》显示，吴红梅在2017年8月至2018年7月期间的月平均工资为1013.83元（1142元+1142元+1042元+1042元+1042元+1022元+1022元+1022元+1022元+693.04元+987.43元+987.43元），国宾公司在一审中表示对仲裁认定的该工资数额予以认可。除以上查明事实外，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：1.劳动关系期间的认定；2.国宾公司是否应向吴红梅支付经济补偿金。一、关于劳动关系期间的认定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，吴红梅主张其与国宾公司在2015年6月8日至2018年8月14日期间存在劳动关系，诉讼中提供了2015年6月8日《收据》、吴红梅的《劳动合同书》《基本养老保险个人账户对账表》、2018年8月14日《解除劳动合同（关系）通知书》、2018年8月14日《关于的回函》等证据予以证明。国宾公司主张其与吴红梅在2015年6月8日至2015年7月31日期间不存在劳动关系，但其在仲裁阶段和在诉讼中均未提供员工花名册、会计凭证等证据予以证明，应承担不利后果。本院认为，吴红梅提交的上述证据载明的事实可以相互印证，具有高度盖然性，应当认定吴红梅主张的事实成立，即国宾公司与吴红梅在2015年6月8日至2018年8月14日期间存在劳动关系。一审法院认定国宾公司与吴红梅在2015年6月8日至2015年7月31日期间不存在劳动关系，属于举证责任分配不当，且该项判决结果不当，本院予以纠正。二、关于国宾公司是否应向吴红梅支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，吴红梅的工作岗位是客房服务员，国宾公司因对宾馆进行改造安排吴红梅从事搬运建筑垃圾工作，属变更劳动合同内容的行为，国宾公司事前应充分与劳动者沟通和协商，以保障劳动者合法权益，其未书面征询吴红梅同意就安排吴红梅从事搬运建筑垃圾工作，属于擅自调整工作岗位，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定用人单位“未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，劳动者可以解除劳动合同的情形，以及第四十六条第一款第一项规定“劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的”，用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。因此，吴红梅以此为由提出解除双方劳动关系并要求国宾公司支付经济补偿金，符合上述法律规定，应予以支持。前述，国宾公司与吴红梅在2015年6月8日至2018年8月14日期间存在劳动关系，吴红梅离职前的月平均工资为1013.83元，故国宾公司应支付经济补偿金的数额为3548元（3.5月×1013.83元/月），吴红梅主张经济补偿金3548元，本院予以准许。一审法院认定吴红梅解除劳动关系，属于单方解除劳动合同的行为，国宾公司无须向吴红梅支付经济补偿金，属认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。综上，吴红梅的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初1610号民事判决第三项；二、撤销海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初1610号民事判决第一、二、四项；三、确认被上诉人海南国宾旅业开发有限公司与上诉人吴红梅自2015年6月8日至2018年8月14日期间存在劳动关系；四、被上诉人海南国宾旅业开发有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人吴红梅支付经济补偿金3548元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人海南国宾旅业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈桂华审 判 员 陈杰林审 判 员 周 玲 二○一九年十一月二十八日法官助理 汪 伟书 记 员 叶苗芳速 录 员 符雪梅附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。