河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3229号上诉人（原审原告）：樊伟伟，男，汉族，1988年9月12日出生，住襄城县。被上诉人（原审被告）：襄城县迎峰商贸有限公司，住所地：襄城县中心路西段。负责人：史晓阳，任经理。委托诉讼代理人：周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。上诉人樊伟伟与被上诉人襄城县迎峰商贸有限公司劳动争议一案，不服河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊伟伟，被上诉人襄城县迎峰商贸有限公司委托诉讼代理人周鑫阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊伟伟上诉请求：改判支付樊伟伟加班费132110元。事实和理由：一审证据证明本人每月出勤30天，存在双休日和法定节假日加班事实。襄城县迎峰商贸有限公司辩称，樊伟伟每月工资转入其银行账户，工资构成有工资条记载。公司主营超市，员工工资确定已经充分考虑工作时长，并双方协商一致。公司加班实行审批，凡审批的加班均支付加班费，樊伟伟从未提出公司欠其加班费，离职时提出主张不诚信。樊伟伟向一审法院起诉请求：1、解除樊伟伟与迎峰公司之间的劳动关系。2、依法判令迎峰公司支付樊伟伟：（1）被告未签订劳动合同应支付原告11个月的工资25256．20元（11个月自原告入职次月2014年4月至2015年2月期间工资总计25256．20元）。（2）加班工资132110元（包括：①休息日加班工资113960元〈原告自2014年3月5日入职至2019年2月被通知待岗，休息日上班未补休、轮休共计518天；自2014年3月至2019年2月间360个月工资总计143557．30元，月计薪天数=［365天-104天］÷12个月=21．75天，计薪天数根据1305天，日均工资110元，休息加班工资共计113960元〉；②法定休假日加班工资18150元。）（3）被强行待岗期间工资8205元（按原告樊伟伟解除劳动合同十二个月的平均工资月均2735元，支付自2019年3月1日被强行待岗之日至2019年5月31日，共计3个月）。（4）解除劳动合同经济补偿金15042元（原告解除劳动合同前十二月个月的平均工资月均2735元，工作期限自2014年3月至2019年5月共计5年3个月，支付经济补偿金为原告5个半月的平均工资，共计15042元）。（5）股金2000元＋股息100元［20元／月×5月（2019年1月—5月）］=2100元。合计180613元。一审法院认定事实：樊伟伟自2014年3月起到迎峰公司工作，岗位是防损部，上班实行三班倒，上午8时30分到13时00，下午13时到19时30分，晚上19时30分到次日9时30分，每14天倒一次班。值晚班有夜班补助。樊伟伟与迎峰公司之间未签订劳动合同，迎峰公司未为樊伟伟缴纳社会保险费。樊伟伟等20人在2019年2月12日以迎峰公司没有签订劳动书面合同为由投诉到襄城县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队。2019年2月27日，迎峰公司收到劳动保障监察大队的调查询问通知书，在收到调查通知书后，对投诉的人员进行待岗处理。后经迎峰公司与樊伟伟等20人沟通，迎峰公司与13人签订了劳动合同，迎峰公司于2019年3月17日通知樊伟伟等人上班，樊伟伟等6人上班3日后因不满迎峰公司提供的劳动合同内容拒绝签订劳动合同并不在迎峰公司工作。双方均未向对方提出解除劳动关系通知。2019年3月27日，襄城县劳动人事争议仲裁委员会对樊伟伟提出的劳动仲裁申请（申请事项为解除樊伟伟与迎峰公司之间的劳动关系、迎峰公司支付樊伟伟经济补偿金、参加工作第二个月起11个月的二倍工资、参加工作期间双休日、法定节假日工资、待岗期间的工资、退换收取的押金）作出襄劳仲案字（2019）16号不予受理通知书。该通知书因不需要送达迎峰公司，故未送达迎峰公司。2019年3月29日，樊伟伟向本院提起诉讼。樊伟伟提供的本人2017年5月至2019年5月银行交易明细显示，原告工资发放情况为2018年3月至2019年2月分别为3062．20元、2906．20元、2968．60元、2929．50元、2965．50元、3049．20元、2935．80元、2925．60元、2881．70元，1110．30元、2642．90元、2442．30元。共计32819．80元，月平均工资2734．98元。月工资由岗位工资（2000元）、出勤天数、基本工资、异动前考核完成比、异动后考核完成比、考核工资、加班补助、工龄工资、带班补助、夜班补助组成。其中加班补助指在本月期间有活动需要加班，不论加班时间长短，加班次数均为每月200元。基本工资数不参加考核，岗位工资减去基本工资数参加考核。员工如有请假扣发当天工资。一审法院认为，关于樊伟伟要求解除劳动合同的问题，樊伟伟自2014年3月份开始在迎峰公司工作，双方之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动合同关系。现樊伟伟以迎峰公司未缴纳社会保险费为由要求解除与迎峰公司之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，该院予以支持。迎峰公司辩称樊伟伟在申请劳动仲裁前，迎峰公司已经工会同意，决定以旷工违纪违反单位规章制度为由解除樊伟伟的劳动关系，因迎峰公司截止起诉前未将解除劳动关系书面通知樊伟伟，且未依法提起仲裁该辩称不能成立。关于樊伟伟要求迎峰公司支付经济补偿金15042元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，迎峰公司应支付樊伟伟六个月工资的经济补偿金，樊伟伟请求解除劳动合同前12个月的平均工资为2734．98元×6个月=16409．88元，故对樊伟伟仅要求该费用15042元，该院予以支持。关于樊伟伟要求迎峰公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额25256．20元的问题。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，樊伟伟于2014年3月到迎峰公司处工作，双方之间未订立书面的劳动合同，根据上述法律规定，双方之间视为自2014年6月起已签订无固定期限的劳动合同，因此樊伟伟要求迎峰公司支付双倍工资差额，应于2015年6月前提出劳动仲裁申请，原告于2019年3月27日提起劳动仲裁，已超过了法定的仲裁时效，故对原告的该请求，该院不予支持。关于樊伟伟要求补发自2019年3月1日起待岗期的工资8205元的问题。本案中，迎峰公司于2019年2月27日通知樊伟伟待岗，2019年3月17日通知其上班，工作3天后，樊伟伟因不满迎峰公司提供的劳动合同内容拒绝签订劳动合同并不在迎峰公司工作，故迎峰公司对不属于孙召辉本人原因未工作的待岗期间的工资应予发放，因双方未签订书面劳动合同，发放标准参照每月基本工资额2000元计算为妥，故待岗工资应为2000元÷30×17天=1133．33元。孙召辉自2019年3月20日之后未到迎峰公司上班的原因并非迎峰公司造成，其过高要求不予支持。关于樊伟伟要求迎峰公司支付双休日、法定节假日加班工资132110元的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，樊伟伟与迎峰公司未签订劳动合同，事实履行中双方对樊伟伟的工作岗位、工作时间、工资发放明细均认可，按照樊伟伟的工作性质可以看出其工时制度不属于标准制度，而属于不定时工作制。对于不定时工作制的员工，在公司支付了相应的劳动对价和应有的福利待遇后，不存在双休日加班及法定节假日加班工资情况。原告未提供证据证明其在被告处工作期间存在加班的事实，故对原告的该诉讼请求，该院不予支持。关于请求的股金2000元＋股息100元［20元／月×5月（2019年1月—5月）］=2100元的问题，被告当庭予以认可，该院予以支持。综上，迎峰公司应支付樊伟伟的费用共计18275．33元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告襄城县迎峰商贸有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告樊伟伟经济补偿金、待岗工资、股金股息等共计18275．33元。二、驳回原告樊伟伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，关于樊伟伟劳动时间的安排，双方根据公司营业特点实行三班倒，值晚班有夜班补助，该约定不违反法律规定。在樊伟伟工资构成中包含有加班补助每月200元，樊伟伟另行主张存在加班事实，要求支付加班费，但没有提交初步的证据证明，本院不能采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由樊伟伟负担。本判决为终审判决。审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强二〇一九年十一月二十八日法官助理刘贺举书记员张扬梵执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口