浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7078号 上诉人（原审原告）：彭玉卿，男，1968年3月3日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 委托诉讼代理人：翟俊，浙江三道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵全，浙江三道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：朱军权，男，1980年11月30日出生，汉族，住杭州市上城区。 被上诉人（原审被告）：章钢烈，男，1987年3月14日出生，汉族，住浙江省上虞市，现住杭州市江干区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：雷翠玲，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷国杰，男，1986年2月2日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审被告）：罗小明，男，1982年1月20日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 上诉人彭玉卿因与被上诉人朱军权、章钢烈、雷国杰、罗小明股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院作出的（2018）浙0102民初5195号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人彭玉卿上诉请求：1.请求撤销一审判决。2.请求依法改判为朱军权、章钢烈、雷国杰、罗小明对杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初2711号判决书判决主文浙江定盘星资产管理有限公司（原名称为杭州定盘星投资管理咨询有限公司，以下简称定盘星公司）对彭玉卿所负债务中的保证金2056282.2元、利息31123元（暂计至2016年4月15日，此后按照中国人民银行同期同档次贷款利率继续计算至实际履行之日止）承担连带清偿责任。3.本案上诉费用由朱军权、章钢烈、雷国杰、罗小明承担。事实和理由：原审判决书第9页19行认定“根据现有证据查明，自2015年12月18日至2017年12月15日期间，章钢烈、朱军权、定盘星公司员工闫书伟通过其个人账户陆续向定盘星公司的债权人彭玉卿、黄欣、凌斌归还债权数额合计21755988.56元，在无相反证据推翻的前提下，该款项应属于章钢烈归还抽逃出资和占用资金部分的本息”是错误的。一、定盘星公司员工闫书伟通过其个人账户向彭玉卿退还70000元应当认定为定盘星公司向彭玉卿退还保证金，而不能认定为章钢烈归还的抽逃出资和占用资金部分的本息。（2016）浙0103民初2711号民事判决中认定事实为定盘星公司于2015年12月19日通过员工闫书伟退还彭玉卿70000元。因此70000元退款是定盘星公司的退款，不属于章钢烈的退款，在抽逃出资和占用资金部分的本息部分中不应当扣除。二、章钢烈向黄欣、凌斌汇款行为存在汇款事实、汇款用途不明，不排除章钢烈与黄欣、凌斌存在恶意串通的可能性。章钢烈在2017年7月6日至同年8月24日陆续向黄欣汇款18690436元，全部款项未汇入法院账户，在黄欣未出庭作证的情况下，无法证实黄欣实际取得案款18690436元。章钢烈已于2017年12月15日向凌斌汇款1950000元，其中转账汇款金额为730000元、800000元的回单未注明汇款用途，全部款项未汇入法院账户，在凌斌未出庭作证的情况下，无法证实凌斌实际取得案款1950000元。另外黄欣与章钢烈、朱军权等合作协议纠纷一案、凌斌与章钢烈、朱军权股东损害债权人利益责任纠纷一案均以调解的方式结案，作为原告的黄欣、凌斌债权金额巨大，放弃对各位被告的责任主张不符合常理，不排除上述两案当事人存在恶意串通的可能性。三、不能免除朱军权（协助）抽逃出资的责任。在2015年7月2日，章钢烈在抽逃出资时，朱军权担任定盘星公司的股东、监事。黄欣与章钢烈、朱军权等合作协议纠纷一案、凌斌与章钢烈、朱军权股东损害债权人利益责任纠纷一案，两份调解书上均载明章钢烈在出资16000000元范围内承担责任，即使章钢烈真实履行了上述调解书上的义务，但是超出16000000元部分系章钢烈的个人行为，并不能免除朱军权（协助）抽逃出资的责任。四、章钢烈、朱军权应当对定盘星公司债务承担连带责任。根据定盘星公司的银行账户交易明细显示章钢烈和朱军权已履行了20000000元的出资义务，但当天的交易明细显示定盘星公司将19999000元资金转账至章钢烈账户，章钢烈作为当时的法定代表人未提供相关证据证明该转账的用途并且未履行合法程序，且事后章钢烈并未将该笔款项转回公司，故有证据证明章钢烈存在抽逃出资和占用公司资金等侵害公司资产的行为。彭玉卿认为章钢烈仅认缴出资16000000元，未经公司正规程序抽资19999000元，超过了其认缴出资的范围，不仅构成抽逃出资行为，还滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，获取个人利益。且在杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初6978号杨智鸿与定盘星公司、章钢烈、朱军权合同纠纷一案以及杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初2711号彭玉卿与定盘星公司、朱军权合同纠纷一案中都显示章钢烈与定盘星公司存在以章钢烈个人账户转账代替公司转账，个人财产与公司财产高度混同现象。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”故章钢烈应当对公司债务承担连带责任。在章钢烈抽逃认缴出资，损害债权人利益，逃避债务期间，朱军权作为定盘星公司监事没有履行监事义务，具有严重过错，应当承担连带责任。因此，章钢烈、朱军权应当对公司债务承担连带责任。综上，彭玉卿认为：一审法院认定事实错误，故提起上诉，希望二审法院能够依法支持彭玉卿的诉讼请求，望判如所请。 被上诉人朱军权、章钢烈答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，彭玉卿的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体如下：一、朱军权、章钢烈不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的行为，彭玉卿要求朱军权、章钢烈对定盘星公司债务承担连带责任没有事实和法律依据。彭玉卿在上诉状中提及的：“不排除章钢烈与黄欣、凌斌存在恶意串通的可能性”以及“不能免除朱军权（协助）抽逃出资的责任”的事实，彭玉卿并没有提供相应的证据予以证明，仅仅是彭玉卿的凭空猜测，不能作为认定案件事实的依据。定盘星公司在经营中，并没有使用章钢烈个人的账户。朱军权的账户也仅仅用于定盘星公司约定款项的收支，与朱军权个人行为无关。该事实并不能认定定盘星公司与朱军权、章钢烈存在财产高度混同以及定盘星公司因此丧失公司法人独立地位。杭州市下城区人民法院民事判决书（2016）浙0103民初2711号彭玉卿诉定盘星公司、朱军权合同纠纷一案中，第9页，法院对彭玉卿在该案中提及的“公司人格混同”没有认定。二、根据一审法院查明的事实，章钢烈已承担了21755988.56的清偿责任，章钢烈对公司债务不能清偿的部分只应承担补充赔偿责任。一审判决书中关于“定盘星公司闫书伟通过其个人账户向彭玉卿退还7万元，认定为章钢烈归还的抽逃出资和占用资金部分的本息”是正确的。因闫书伟支付给彭玉卿的款项的时间是2015年12月19日，闫书伟支付给彭玉卿的款项实际是受命于章钢烈。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据该规定，章钢烈对公司债务不能清偿的部分只应承担补充赔偿责任。综上所述，朱军权、章钢烈认为一审法院判决并无不妥，是公平合法的，彭玉卿的上诉理由与案件事实不符，不能成立，故请二审法院驳回彭玉卿的上诉请求，维持原判。 被上诉人雷国杰、罗小明未发表答辩意见。 上诉人彭玉卿向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱军权、章钢烈、雷国杰、罗小明对杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初2711号判决书判决主文定盘星公司对彭玉卿所负债务中保证金2056282.2元、利息31123元（暂计至2016年4月15日，此后按照中国人民银行同期同档次贷款利率继续计算至实际履行之日止）承担连带清偿责任。2.本案诉讼费由朱军权、章钢烈、雷国杰、罗小明承担。 一审法院认定事实：2015年1月27日，彭玉卿与杭州定盘星投资管理咨询有限公司（2015年5月21日更名为定盘星公司）就股票投资顾问业务及相关事宜签署《合作协议》一份，终止协议后双方于2015年12月2日进行清算，签署清算单一份，确认定盘星公司应退还彭玉卿保证金2456282.2元。彭玉卿诉至杭州市下城区人民法院，该院于2017年11月30日做出（2016）浙0103民初2711号民事判决书，判决：一、定盘星公司于判决生效后十日内退还彭玉卿保证金2056282.2元；二、定盘星公司于判决生效后十日内支付彭玉卿利息31123元（暂计算至2016年4月15日，此后按照中国人民银行同期同档次贷款利率继续计算至实际履行之日止）。案件受理费23499元，财产保全申请费5000元，合计28499元，由定盘星公司负担。该案判决书认定，2015年12月18日定盘星公司通过朱军权的银行账户退还彭玉卿130000元、2015年12月19日通过定盘星公司员工闫书伟的银行账户退还彭玉卿70000元、2016年2月5日通过章钢烈的银行账户退还彭玉卿150000元、2016年4月12日通过章钢烈银行账户退还彭玉卿50000元，共计400000元。彭玉卿在（2016）浙0103民初2711号案件的起诉状中自认，定盘星公司截至起诉时已向其退还了保证金400000元。该案判决生效后，彭玉卿向杭州市下城区人民法院申请强制执行。因定盘星公司无财产可供执行，杭州市下城区人民法院做出（2017）浙0103执1303号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 另查明，江苏省苏州市姑苏区人民法院受理黄欣诉定盘星公司、雷国杰、罗小明、章钢烈、朱军权合作协议纠纷一案，案号为（2017）苏0508民初2969号，黄欣的诉讼请求为：判决定盘星公司向黄欣返还融资账户余额款项16899569.85元并支付逾期利息损失，判决雷国杰就上述款项在其不实出资本息范围内承担补充责任，章钢烈与其承担连带责任，判决罗小明就上述款项在不实出资本息范围内承担补充责任，朱军权与其承担连带责任。经法院主持调解，于2017年6月6日达成调解协议：定盘星公司结欠黄欣融资账户余额款********.85元，于2017年6月30日前支付黄欣10000000元，于2017年7月30日前支付黄欣6899569.85元，如定盘星公司未能按期足额履行付款义务，黄欣有权就已到期未履行部分与未到期部分以及加收的利息损失（以欠款16899569.85元扣除已履行部分为基数，自2015年12月16日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日），章钢烈在出资16000000元范围内对定盘星公司的上述债务（含案件受理费）承担补充清偿责任，雷国杰对章钢烈的上述债务承担连带清偿责任，章钢烈对定盘星公司的上述债务（含案件受理费）在2000000元范围内承担连带清偿责任，黄欣放弃其他诉讼请求，案件受理费71637元由定盘星公司负担。章钢烈在本案中提供了2017年7月6日至同年8月24日期间陆续向黄欣汇款18690436元的汇款凭证，2017年9月11日至同年12月12日又陆续向黄欣汇款684000元的汇款凭证；合计支付款项19374436元，拟证明其已按调解书的规定向黄欣支付了相应款项。彭玉卿对其真实性持有异议。 该院经审查认为，18690436元的汇款凭证记载用途为“用于黄欣案件本人还款”或者“用于黄欣案件诉讼费”，其汇款金额与定盘星公司、章钢烈依据（2017）苏0508民初2969号民事调解书应承担的本息清偿责任基本一致，故该院对其证据效力予以认定。对2017年9月11日至同年12月12日又陆续向黄欣汇款684000元的汇款凭证，因汇款用途为“利息”，或没有记载汇款用途，无法证明系归还黄欣案件的款项，故该院对其证据效力不予认定。杭州市下城区人民法院受理凌斌诉定盘星公司、朱军权合同纠纷一案，案号为（2015）浙0103民初5575号。经该院主持调解，于2016年2月19日达成调解协议：定盘星公司应支付凌斌2665552.56元，该款分别于2016年2月24日前支付365552.56元、2016年3月30日前支付300000元、2016年4月30日至同年11月30日前每月30日前各支付222222元，同年12月30日前支付222224元。若定盘星公司未按上述付款期限履行任何一笔给付义务，则凌斌有权就剩余未到期款项一并申请强制执行。案件受理费及财产保全费合计20124.5元由定盘星公司负担。后因定盘星公司未按该民事调解书全部履行，凌斌于2016年6月1日向杭州市下城区人民法院申请强制执行。2016年10月21日，该院因定盘星公司无可供执行财产裁定终结本次执行。2017年3月，凌斌以股东损害公司债权人利益责任纠纷为由向杭州市下城区人民法院起诉朱军权、章钢烈、雷国杰、罗小明，该院受理该案，案号为（2017）浙0103民初1555号。凌斌在该案起诉状中陈述，定盘星公司在支付第一期和第二期665552.56元后，未再按调解书支付其他款项。2017年1月27日，朱军权代定盘星公司支付了50000元。定盘星公司未再支付余款1950000元及迟延履行利息。章钢烈在本案中提供了2016年2月25日向凌斌汇款90000元、3月10日汇款275552元、3月31日汇款200000元、4月1日汇款100000元合计665552元的汇款凭证，拟证明其已代定盘星公司向凌斌支付了665552元。彭玉卿经质证对其实性不持异议。该案经杭州市下城区人民法院主持调解，于2018年1月4日达成调解协议：章钢烈在出资16000000元范围内对（2015）杭下商初字第05575号民事调解书项下定盘星公司的1950000元债务向凌斌承担补充赔偿责任，章钢烈已于2017年12月15日向凌斌支付1950000元，凌斌放弃其他诉讼请求。案件受理费11461元，财产保全申请费50000元，由章钢烈负担。章钢烈在本案中提供了2017年12月15日向凌斌支付了1950000元的汇款凭证。彭玉卿对其真实性不持异议。 再查明，定盘星公司成立于2010年7月7日，原注册资本金1000000元，由阮文清出资400000元，朱军权出资600000元。2010年8月19日，阮文清将全部股权转让给章钢烈，2013年5月22日，朱军权将30%的股权转让给章钢烈。2015年4月16日，公司增加注册资本金至20000000元，公司章程载明：章钢烈认缴出资16000000元，占注册资本的80%，其中90万元已于2010年7月7日到位，其余15100000元于2020年12月31日前到位；朱军权认缴出资4000000元，占注册资本的20%，其中100000元已于2010年7月7日到位，其余390万元于2020年12月31日前到位。2016年12月6日，章钢烈将全部股权转让给雷国杰，朱军权将全部股权转让给罗小明，雷国杰任执行董事兼总经理，罗小明任监事。2015年7月2日定盘星公司开立在建行杭州中山支行的银行账户交易明细单显示，当日定盘星公司收到章钢烈投资款15100000元，朱军权投资款3900000元，收到章钢烈还款900000元，朱军权还款100000元，账户余额20000000元；此后定盘星公司向章钢烈的个人账户汇出资金19999000元，截止2018年12月21日，定盘星公司的账户余额为708.56元（账户内的利息收入）。定盘星公司在国家征信系统公示的2016年度报告显示，2016年12月20日，雷国杰已实缴出资16000000元，罗小明已实缴出资4000000元，公司资产总额为18893129.34元，所有者权益18893478.63元，2017年度报告显示公司资产总额为18748263.71元，所有者权益18749764.92元。 该院认为，《中华人民共和国公司法》规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司设立后，股东不得抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的规定，公司债权人可以请求未履行出资义务或抽逃出资的股东在未出资或抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。但未履行出资义务或抽逃出资的股东已经对债权人承担上述责任的，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案中，定盘星公司的银行账户交易明细显示章钢烈和朱军权已履行了20000000元的出资义务，但当天的交易明细显示定盘星公司将19999000元资金转账至章钢烈账户，章钢烈作为当时的法定代表人未提供相关证据证明该转账的用途并履行了合法程序，且事后章钢烈并未将该笔款项转回公司，故有证据证明章钢烈存在抽逃出资和占用公司资金等侵害公司资产的行为，其应当在其抽逃出资和占用公司资金本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，利息自抽逃之日起至退还之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算。根据现有证据查明，自2015年12月18日至2017年12月15日期间，章钢烈、朱军权、定盘星公司员工闫书伟通过其个人账户陆续向定盘星公司的债权人彭玉卿、黄欣、凌斌归还债权数额合计21755988.56元，在无相反证据推翻的前提下，该款项应属于章钢烈归还的抽逃出资和占用资金部分的本息。结合其归还的金额和时间，在扣除上述归还的资金后，章钢烈尚有77269.55元抽逃出资本金未予归还，其应当在尚未归还的抽逃出资本金77269.55元及相应利息范围内就定盘星公司对彭玉卿所负债务保证金2056282.2元及相应利息承担补充赔偿责任。基于协助抽逃出资应当是一个积极行为，本案没有证据显示朱军权、雷国杰、罗小明存在抽逃出资或协助章钢烈抽逃出资的事实，故彭玉卿诉请朱军权、雷国杰、罗小明就定盘星公司对彭玉卿所负债务承担连带清偿责任缺乏相应依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、章钢烈在抽逃出资本金77269.55元及相应利息（自2017年12月16日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算至实际履行之日）的范围内对浙江定盘星资产管理有限公司向彭玉卿所负的债务本金2056282.2元及相应利息31123元（暂计至2016年4月15日，此后按照中国人民银行同期同档次贷款利率继续计算至实际履行之日止）不能清偿的部分承担补充赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回彭玉卿的其他诉讼请求。案件受理费23499元，由彭玉卿负担22629元，章钢烈负担870元。公告费650元，由彭玉卿负担。 二审中，被上诉人章钢烈、朱军权向本院提交以下证据：证据1闫书伟署名的《情况说明》；证据2转账记录，共同用以证明闫书伟转账给彭玉卿的7万元系替章钢烈支付。上诉人彭玉卿质证如下：证据1系闫书伟单方陈述，不能作为认定事实的依据；对证据2的真实性无异议，但不能证明该笔资金来源于章钢烈。本院认证如下：因彭玉卿及章钢烈、朱军权均确认闫书伟向彭玉卿转账7万元的事实，闫书伟作为转账人，对其作出的该笔转账系替章钢烈支付的陈述，本院予以认可。上诉人彭玉卿与被上诉人雷国杰、罗小明均未向本院提交新证据。 对于一审判决认定的事实，双方无异议。故本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院还查明：2015年12月19日，闫书伟向彭玉卿转账7万元。2019年9月28日，闫书伟向本院提交《情况说明》，其上记载：2015年12月19日通过本人银行账户转给彭玉卿70000元人民币，是代章钢烈支付的款项。此70000元是章钢烈交给本人的。 本院认为，上诉人彭玉卿在一审和二审中均明确表示系以抽逃出资为由诉请章钢烈、朱军权、雷国杰、罗小明承担责任，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条之规定，认定章钢烈在其抽逃出资和占用公司资金本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。因彭玉卿既未提供证据证明朱军权、雷国杰、罗小明存在抽逃出资的行为，亦未能证明朱军权、雷国杰、罗小明存在协助章钢烈抽逃出资的行为，应承担举证不能的不利后果。故对彭玉卿要求朱军权、雷国杰、罗小明承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。 关于章钢烈承担补充赔偿责任的具体金额，本院分析如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条之规定，未履行出资义务或抽逃出资的股东已经对债权人承担责任的，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。根据一审查明事实，章钢烈已经向定盘星公司的其他债权人支付了21755988.56元，根据法律规定，章钢烈对已支付的21755988.56元不须重复承担责任。上诉人彭玉卿对章钢烈的支出存在以下异议：第一，其认为闫书伟支付的7万元系替定盘星公司支付，不应在章钢烈抽逃出资的本息范围内扣除。第二，不排除章钢烈与黄欣、凌斌存在恶意串通的可能性。对此，本院认为：闫书伟作为转账人，对其作出的该笔转账系替章钢烈支付的陈述，本院予以认可。彭玉卿无相反证据，对其异议，本院不予采纳。彭玉卿亦无证据证明章钢烈与黄欣、凌斌等存在恶意串通之情形，故对该异议，本院亦不予采纳。综上，对一审法院作出的章钢烈尚有77269.55元抽逃出资未归还的认定，本院予以支持。 另，彭玉卿提供的证据不足以证明章钢烈、朱军权个人财产与定盘星公司资产高度混同，故对彭玉卿主张章钢烈、朱军权应对公司的债务承担连带责任的上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人彭玉卿的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22881元，由上诉人彭玉卿负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇一九年十月十八日 书记员  曾 玉