安徽省合肥市包河区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0111民初13946号原告：安徽省计量科学研究院,住所地安徽省合肥市包河区包河工业园延安路**,统一社会信用代码123400004850041137。法定代表人：吴安平,该院院长。委托诉讼代理人：梁陆乙，该单位办公室主任。委托诉讼代理人：倪君，安徽卓邦律师事务所律师。被告：河北建工集团有限责任公司，，住所地河北省石家庄市友谊北大街**统一社会信用代码91130000104366517F。法定代表人：李云霄，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵毅雄，该公司员工。委托诉讼代理人：张锐，安徽端维律师事务所律师。原告安徽省计量科学研究院诉被告河北建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭并于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告安徽省计量科学研究院的委托诉讼代理人梁陆乙、倪君,被告河北建工集团有限责任公司的委托诉讼代理人赵毅雄、张锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省计量科学研究院向本院提出以下诉讼请求：一、判令确认解除施工合同；二、判令被告赔偿原告损失261.4万元(被告应支付原告527.64万元，扣除原告已经追回履约保证金2662377.67元，还需支付261.4万元)；三、判令被告返还与原告已经支付的工程款2424050.71元；四、判令被告承担已完成工程量鉴定费及工程款审计费，共计1.7万元；五、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：国家城市能源计量中心（安徽〉实验楼项目工程，是安徽省政府861计划项目。2016年，原告就该项目通过合肥公共资源交易中心公开招标，2016年12月15日，被告中标承建。按照住建部门的要求，建筑施工合同必须备案，备案后方可发放施工许可证,但合同备案必须提供建设工程农民工工资专用账户开立证明，因被告在甘肃酒泉的一项目农民工工资专用账户没有撤销导致此项目农民工工资专用账户无法开设,至2017年4月14日农民工账户问题才得以解决。因此施工合同于2017年4月19日在合肥市包河区住房和城乡建设局完成备案登记。备案合同载明，该工程计划开工时间是2017年5月1日。竣工日期是2018年11月10日。工期总日历天数是550天。施工许可证于2017年7月5日核发。但实际情况是，2017年1月18日被告就已经进场施工。并且原告按招标文件要求于2016年12月28日，打给被告工程款3194653.2元。后被告陆续对施工场地进行封闭围挡、场地平整、施工大门开口、基础场地勘察、图纸会审等工作。并且双方为加快工程建设，在2017年3月1日的工地现场会议上，原告提出各单位抓紧时间提供资料，不许资料拖延，备案报建手续同步进行。监理方也要求被告开工前的准备工作要做好:健全项目组织机构人员；确定作业班组人员；提交施工组织设计；材料设备进场计划；基坑支护方案等资料。双方原来商定3月28日举行开工典礼，后因其他原因“国家城市能源计量中心综合实验楼”推迟至4月28日举行。施工过程中，被告多次口头提出调整施工合同价款，未被同意后即怠工。迄被告停工，被告完成了基础支护桩及冠梁施工。施工期间，因整体工程进度缓慢，监理多次下达通知单，催促被告尽快施工。2017年7月24日，被告书面提出调价，未获准原告同意。被告于2017年8月31日致函原告申请解除合同。鉴于被告先前怠工及书面调价无望后已经多日停工的状态，原告不得不同意解除合同。双方就解除合同的违约责任及损失赔偿等善后事宜多次协商未果。为了该政府工程顺利进行争取时间，双方达成阶段性处理意见：被告撤离场地，该工程重新组织招标。通过第二次招标，该工程由福建铭泰建设工程有限公司于2018年8月27日中标建设。综上，本案中原告没有任何违约行为，被告的违约行为给原告造成巨大的经济损失。前后两次招标差价巨大，履约保证金不足以弥补原告的损失。现双方已经无法协商，为维护自身权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》119条之规定，特具状法院，请求依法裁决。被告河北建工集团有限责任公司辩称：1、我方认为原被告双方在2017年8月31日解除合同的责任在原告。根据招投标后双方签订的建设工程施工合同,明确约定的开工日期为2017年1月18日，该合同专用条款及通用条款的约定，发包人应当按照法律规定获得工程施工所需的许可，监理人发出的开工通知应符合法律规定，因发包人原因造成监理未能在计划开工日期之日起90日内，发出开工通知的承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，而案涉工程施工许可证及开工令于2017年7月12日颁发，被告在2017年7月18日、7月24日、8月18日均提出包括书面提出调价请求，原告未予同意。2017年8月31日被告正式书面致函给原告解除该项目施工合同，2018年4月26日双方签订了关于处理国家城市能源计量中心（安徽）实验楼项目施工合同相关事项协议书，原告同意被告于2017年8月31日解除合同的要求；2、施工许可证与计划开工日期迟延175天的责任在原告，原告存在办理手续问题和现场不具备开工条件两方面原因；3、对于原告在事实与理由中陈述的被告在甘肃酒泉项目农民工工资专用账户没有撤销的原因导致案涉工程农民工工资专用账户无法设立的主张不能成立。案涉工程专用账户于2017年4月10日完成，且被告在甘肃酒泉没有农民工工资专用账户设立或未撤销的问题，退一步说，2017年4月10日距离2017年1月18日计划开工日期只有82天，仍然在90天范围内；4、关于原告在诉状中所称，被告在2017年1月18日即进场施工是意图适用最高人民法院司法解释（二）的相关规定，认为被告以实际施工日期作为开工日期，混淆法庭判断，我方认为是错误的。根据2018年4月26日双方协议书，明确注明根据现场情况被告于2017年2月底进场做部分具备条件的施工前准备工作，施工现场不具备开工条件。关于开工典礼是应原告要求所做的开工仪式，不能作为实际开工的证明；5、对于在合肥市包河区住房城乡建设局备案的建设工程施工合同中约定的开工时间是2017年5月1日，是因为在合同备案时，不能存在约定的开工日期在备案开工日期之前的情况，政府部门会认为存在未批先建的问题，这不是双方真实意思的表示，不能约束双方。对此关于双方在2018年4月26日签订的协议书中明确表明双方确定履行的合同是2016年12月26日签订的合同，为此在举证及质证会有其他证据继续说明。综上,请求法院驳回原告全部诉请。经审理查明：国家城市能源计量中心（安徽〉实验楼项目工程，是安徽省政府861计划项目工程。2016年，原告安徽省计量科学研究院就该项目通过合肥公共资源交易中心公开招标，2016年12月15日，被告河北建工集团有限责任公司中标。根据中标情况，2016年12月26日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定该工程签约合同价为26623776.69元，计划开工时间2017年1月18日，计划竣工日期2018年7月28日。工期总日历天数是550天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期不一致的，以工期总日历天数为准。招标文件确定的开工日期为2016年12月28日(具体开工时间以开工令为准),招标文件和双方签订的《建设工程施工合同》通用条款7.3.2条均注明:因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。合同签订后，原告按招标文件要求于2016年12月28日，向被告工程预付款3194653.2元（含履约保证金2662377.67元）。因住建部门备案需要，2017年4月10日，原、被告双方又签订《合同协议书》并报住建部门备案（2017年4月19日备案），合同约定该工程签约合同价为26623776.69元，计划开工时间2017年5月1日，计划竣工日期2018年11月10日。工期总日历天数是550天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期不一致的，以工期总日历天数为准。案涉工程施工许可证于2017年7月5日核发。2017年7月12日，原告向被告发出案涉工程的开工令。第一次工地例会载明：原告2017年2月办理合同备案、工程报建手续；2017年3月开始绿化移栽、施工场地围挡、室外场地管线勘查等工作。案涉工程的城市基础设施配套费因建设单位省计量院申请减免的原因未及时办理,实际办理完成的时间在2017年5月3日(缴费通知单)。案涉项目招标工程的建设单位名称和工程名称均与规划许可证中名称不符,更改工作于2017年6月15日予以完成(说明)。被告省计量院2017年5月“现有管网改造”项目在安徽省招标投标信息网上进行招投标,该工程于2017年6月21日完工。在案涉工程施工工程中，因原材料价格大幅上涨，被告在2017年7-8月间几次向原告提出调价请求，原告均未予同意。2017年8月31日，被告正式书面致函给原告解除该项目施工合同。2018年4月26日，经多轮磋商，原、被告双方签订了《关于处理国家城市能源计量中心（安徽）实验楼项目施工合同相关事项协议书》，原告同意被告于2017年8月31日解除双方于2016年12月26日签订的《建设工程施工合同》的要求，双方达成阶段性处理意见：被告撤离场地，该工程重新组织招标。通过第二次招标，案涉工程由福建铭泰建设工程有限公司于2018年8月27日中标建设。被告向原告退回履约保证金2662377.67元。对于被告已施工的部分工程工作量及工程款,双方聘请审计机构进行了审计并形成了审计报告,审计报告确认被告已施工部分的工程价款为1118632.58元。扣除原告已支付的532475.53元（预付款3194853.2元减去被告已退回的履约保证金2662377.67元）,原告还应向被告支付工程款586157.05元。上述事实，除有双方当事人的当庭陈述和认可外，还有原告提供的皖质办函【2015】188号、中标通知书两份、安徽省建设工程施工合同备案登记表及合同协议书、关于合同内材料价格调整的申请报告、关于国家城市能源计量中心（安徽）实验楼项目相关事宜的函、《关于处理国家城市能源计量中心(安徽)实验楼项目施工合同相关事项协议书》、拨付工程款票据、履约保证金及被告提供的招标文件、《建设工程施工合同》、案涉工程签发的开工令、2016年11月和2017年7月建筑市场信息价、第一次工地例会、缴费通知单、说明、《关于合同内材料价格调整的申请报告》和第三次监理例会、关于“国家城市能源计量中心(安徽)实验楼项目”相关事宜的函、《关于处理国家城市能源计量中心(安徽)实验楼项目施工合同相关事项协议书》、中标通知书、合肥市城乡建设委员会下发的合建【2019】7号文件、审计报告等书证予以证实，符合法律规定的合法性、客观性、关联性的要求，可以作为本案的定案依据。本院认为：本案的争议焦点有两个：一是原、被告双方实际履行的是哪一份合同，是2016年12月26日双方签订的《建设工程施工合同》还是2017年4月10日双方签订的《合同协议书》？二是在履行合同过程中，哪一方存在违约行为？原、被告双方签订了两份合同，分别是2016年12月26日签订的《建设工程施工合同》和2017年4月10日签订的《合同协议书》，本院认为，原、被告双方于2018年4月26日签订的《关于处理国家城市能源计量中心（安徽）实验楼项目施工合同相关事项协议书》，已明确载明双方解除的是2016年12月26日签订的《建设工程施工合同》。2017年4月10日签订的《合同协议书》只是住建部门备案需要而签订的，故本院认定原、被告双方实际履行的是2016年12月26日签订的《建设工程施工合同合同》。结合本案事实和双方提供的证据材料，本院认为双方在履行合同中均存在违约行为。原告的违约行为体现在：1、没有按照双方2016年12月26日签订合同专用通用条款7.3.2的约定，未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知；2、作为建设单位办理合同备案、工程报建手续迟缓；3、绿化移栽、施工场地围挡、室外场地管线勘查、“现有管网改造”项目滞后；4、案涉工程的城市基础设施配套费因建设单位省计量院申请减免的原因未及时办理,实际办理完成的时间在2017年5月3日。原告的违约行为体现在：在其几次提出调价请求没有被接受后，停建迟延观望，不积极履行合同义务，导致案涉工程二次招标，损失进一步扩大，存在一定的过错。出现本案纠纷的原因是建材大幅上涨，导致继续施工的成本大幅增加，双方均不愿意承担相关损失，本院认为，建材大幅上涨，非原、被告造成，也非各方所能左右，属于情势变更，且原被告双方在履行合同中均存在违约行为，故对于原被告双方的损失，本院认为应由各方各自承担为宜。综上，原告诉请法院确认解除施工合同有事实依据，本院予以支持。原告的其他各项请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本院确认原告安徽省计量科学研究院与被告河北建工集团有限责任公司于2016年12月26日签订的《建设工程施工合同》解除；二、驳回原告安徽省计量科学研究院的诉讼请求。案件受理费71156元，由原告安徽省计量科学研究院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  张 建人民陪审员  许淑萍人民陪审员  张 俊二〇一九年十一月十二日书 记 员  林丽洁附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。