天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6129号上诉人（原审原告、并案被告）:天津物美投资发展有限公司，住所地天津市红桥区咸阳路12号。法定代表人：徐莹，职务总经理。委托诉讼代理人：张静姿，该公司职员。委托诉讼代理人：陈浩，北京隆安（天津）律师事务所。被上诉人（原审被告、并案原告）：王大为，男，汉族，1979年5月18日出生，住天津市河东区。委托诉讼代理人：贺振华，北京安理（天津）律师事务所律师。上诉人天津物美投资发展有限公司因与被上诉人王大为劳动争议纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天津物美投资发展有限公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同代通知金以及经济补偿100800元；二、撤销原审判决第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付2015.9-2017.12法定节假日加班费29030元；三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：原审认为盘点损耗率应当属于工作任务指标，该认定属于事实认定错误。我公司认为，盘点损耗率不属于工作任务指标，盘点损耗率远远超过双方确定的标准，故我公司根据规章制度以及双方约定的权利义务与之解除劳动合同，事实清楚，符合法律规定；二、原审认为我公司未能提交对应期间王大为的考勤记录，应当承担举证不能责任，该认定属于事实、法律认定错误；王大为作为店长，我公司不要求王大为上班打卡，故没有考勤记录，并且我公司已经在一审提交了华苑店全店员工的刷卡记录予以佐证。三、原审认为我公司应向王大为支付2015.9-2016.11期间法定节假日加班费属于认定事实、适用法律错误。王大为辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。物美华苑店大卖场由于人手不足，由被上诉人去之前就一直处于盘点超标的情况中，因此上诉人总经理与我方面谈后将其调至物美华苑店。我方在华苑店任职后，多次与公司人事部以及领导谈及人员不足的问题，但是上诉人一直未将人员配备齐全。关于法定节假日加班费，我方已经提交证据证明其节假日加班事实，但是上诉人未能提交我方对应期间的考勤记录。天津物美投资发展有限公司向一审法院起诉请求：无须支付被告解除劳动合同经济补偿及代通知金100800元。王大为提出诉讼请求：撤销津保劳人仲裁(2018)第0739号仲裁裁决书第三项裁决，判令对方支付延时加班费351993.6元、休息日加班费79027.2元、法定节假日加班费91929.6元、共计522950.4元。一审法院认定事实：王大为与天津物美公司于2010年3月1日建立劳动关系。双方两次签订劳动合同,合同期限为2012年3月1日至2015年2月28日和2015年3月1日至2018年2月28日，执行综合工时制度。自2016年6月，王大为担任华苑店总经理，月工资为11200元。2017年10月，天津物美公司安排第三方对华苑店进行盘点，全店杂货百货盘损率为-26.02‰。2017年12月22日，天津物美公司根据《盘点损耗超标处罚管理办法》，《员工日常管理奖惩办法》的规定，决定自2017年12月24日与王大为解除劳动合同。王大为工作至2017年12于24日，当日接到天津物美公司解除劳动合同的电话通知，并于2018年1月签收通知书。《盘点损耗超标处罚管理办法》规定，2017年天津大卖场第三方盘点（杂百部门）标准盘损率为-3.5‰，盘损率大于-10‰属于严重处罚标准。《员工日常管理奖惩办法》6.2.3.69规定，在由店铺或公司组织的盘点中，与相应期间的盘存预算相比，店铺、部门、课、组盘损超标率达到100%及以上的直接责任店铺店长、部门、课、组的负责人及店铺防损负责人或直接责任人；部门盘损超标达150%及以上的相应部门经理或主任；部门盘损超标150%及以上相应店铺店长及店铺防损负责人；课组盘损超标率达200%及以上的相应店铺店长及店铺防损负责人，属于重大失职、违规行为。2018年9月7日,王大为以天津物美投资发展有限公司为被申请人申请劳动仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金179200元；2.支付延时加班费351993.6元；3.支付休息日加班费79027.2元；4、支付法定节假日加班费91929.6元；5.支付2017年未休年假工资2688元。天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月14日作出（2018）第0739号仲裁裁决书，裁决如下：1.被申请人支付申请人解除劳动合同代通知金及经济补偿100800元；2.被申请人支付申请人2017年未休年假工资2688元；3、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，解决劳动争议，应当合法、公正、及时处理，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案争议焦点为：一、天津物美公司是否应当支付代通知金及经济补偿金；二、王大为是否存在加班事实。关于天津物美公司是否应当支付代通知金及经济补偿金。王大为与天津物美公司劳动合同已存续多年，王大为亦经历多个岗位后任现职。在劳动合同关系中，市场主体的经营自主权，应受到劳动法规的限制。虽然天津物美公司提交的《盘点损耗超标处罚管理办法》《员工日常管理奖惩办法》对盘点损耗规定了奖惩办法，但盘点损耗率属于客观发生的事实，该指标应属于工作任务指标。本案中盘点损耗率出现超标，天津物美公司在未能明确超标原因，王大为具有相应的失职行为并由此造成损失的情况下，按照严重失职、严重违反公司规章制度，与其解除劳动合同，所依据的事实和理由不足。且在劳动关系中，能否完成工作任务应属是否胜任工作的标准；因员工不胜任工作，用人单位直接与其解除劳动合同，缺乏法律依据。《劳动仲裁裁决书》考虑王大为已经实际离职，为减少当事人诉累，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项及第四十六条、第四十七条规定，裁决天津物美公司在王大为主张的违法解除赔偿金范围内支付解除劳动合同代通知金及经济补偿金。裁决作出后，王大为亦认可该项裁决结果，故法院予以确认。对天津物美公司提出无须支付被告解除劳动合同经济补偿及代通知金100800元的诉讼请求，不予支持。对于2017年未休年假工资2688元的仲裁项目,双方均无异议,天津物美公司应予支付。关于王大为是否存在加班事实。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依照相关规定，执行综工时制度，在劳动者存在加班的情况下，用人单位应当支付延时加班费和法定节假日加班费，故本案不存在应支付休息日加班费支付的问题。王大为提交的考勤提报单及钉钉截图等证据，不足以证明其在平时及休息日存在延时加班且用人单位应当支付延时加班费。根据王大为的职位及举证情况，天津物美公司提出王大为负责全店运营管理，工作时间没有严格要求的抗辩；故对王大为要求支付延时加班费及休息日加班费的诉讼请求，不予支持。关于法定节假日加班费，王大为提交钉钉截图签到时间表以证明出勤。用人单位未能提交对应期间王大为的考勤记录，应当承担举证不能的责任。王大为提交的2016年11月2日至2017年11月1日钉钉截图签到时间表显示：2017年1月1日打卡两次,1月28日打卡一次、1月29日打卡2次、1月30日打卡两次，4月4日打卡两次、5月1日打卡一次、5月30日打卡一次、10月2日打卡两次、10月3日打卡两次，上述日期均为法定节假日。该期间的法定节假日加班费，在王大为主张的范围内,按照每天工作八小时，予以支持，金额为14515元。（11200*12/2000*8*9*3）对于2015年9月至2016年11月1日的加班费，王大为未提出证据及具体加班日期，考虑双方举证情况及举证责任分配，按照14515元，予以支持。故天津物美公司应支付原告法定节假日加班费29030元。判决：一、原告（被告）天津物美投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（原告）王大为解除劳动合同代通知金及经济补偿100800元；二、原告（被告）天津物美投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（原告）王大为2017年未休年假工资2688元；三、原告（被告）天津物美投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（原告）王大为2015年9月至2017年12月法定节假日加班费29030元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告（被告）天津物美投资发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出无需向被上诉人支付解除劳动合同代通知金以及经济补偿100800元一节，上诉人根据《盘点损耗超标处罚管理办法》，《员工日常管理奖惩办法》决定与王大为解除劳动合同。盘点损耗率出现超标系多种因素造成，上诉人未能于本案中明确超标原因系属王大为职位失职原因造成，一审法院判决其支付解除劳动合同代通知金以及经济补偿100800元并无不当。关于上诉人提出改判无需向被上诉人支付法定节假日加班费29030元一节，现有证据不足以证实其主张，该请求本院不予支持。一审法院判决驳回张莉的诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津物美投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇一九年十一月二十日书记员  张 璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；