江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3667号上诉人（一审原告）：李萍，女，1969年7月7日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：李晓炜，江苏天旭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李元成，男，1967年3月4日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：查楠，上海友义律师事务所律师。上诉人李萍因与被上诉人李元成合伙企业纠纷一案，不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初18754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李萍上诉，请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判李元成退还合伙期间占用合伙企业财产392828.30元及该款自2014年1月1日起至实际退还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2012年下半年其与李元成共同投资筹备江阴市肖润网吧（以下简称肖润网吧），于2014年1月1日正式开业。2014年1月1日至2016年3月底期间，这段期间其与李元成共同经营，股份一人一半，李元成负责外围事务（年审、交费），其负责记录收支流水账。因其入股李元成另外一家网吧以及双方还有其他经济往来，所以于2016年4月1日签订调解协议，约定将肖润网吧归并给其经营。独立经营之后，发现李元成在合伙经营涉案网吧期间弄虚作假、虚报开支，故请求予以退还。李元成答辩称：一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.李萍在合伙期间负责财务工作，李元成对外筹办经营，他们是相互监督的。李元成在支取钱款时向李萍进行说明，李萍对李元成使用的款项进行审核、记账，而且钱款用完之后，李元成也会将发票交给李萍，如果没有相应的发票，会写明相应用途。因此，每次领用款项的目的、金额，双方都是清楚的。2.在2016年3月，双方在第三方的见证下签订了调解协议就肖润网吧的转让、分割事宜进行约定。转让归并之后，双方已经将手续和转让款履行完毕。李萍再拿以前的账册来主张退还款不合理。3.在网吧经营的时候，李萍和李元成的妻子各自记账，在网吧转让时，李元成将手记账册等全部留给了李萍。一审中，李萍所举证的证据主要都是自己所写的流水账册，其中仅有少量的原始凭证和收据发票，这些证据是不充足的。李萍向一审法院起诉，请求判令李元成退还合伙期间占用合伙企业财产363478.30元及该款自2014年1月1日起至实际退还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，增加要求判令李元成退还合伙期间占用合伙企业财产44000元（借款88000元未实际支付电信费）。一审法院认定事实：一、肖润网吧成立于2014年3月29日，原合伙事务执行人为李元成，投资人为李元成、徐钟乾，工商登记的出资额分别为252000元、28000元。2016年3月，李元成与李萍作为肖润网吧、江阴市龙城网吧（以下简称龙城网吧）的投资人，达成调解协议一份，约定：经双方友好协商，对肖润网吧、龙城网吧的投资人协商解决如下事宜：“一、李元成将肖润网吧法人及所有股权有偿变更至李萍名下，双方商定，李萍支付给李元成4万元人民币，所有证照办妥后，由调解人支付李元成。二、在投资过程中李元成向李萍的所有借据，由李萍负责交还给李元成。附（其中，含李元成借李敏的30万元人民币借条，借款由李萍还本金及利息。其他双方各自借款与肖润网吧无关，均由各自偿还。）三、由此，肖润网吧的经营收入均有李萍收取，李元成将不再干涉过问，网吧所有债权债务及其他常规费用均由李萍承担。四、李元成在投资龙城网吧时向李萍的所有借款同时作废。五、以后对肖润网吧、龙城网吧，双方各自经营，互不干涉。”调解协议签订后，双方于2016年4月1日办理工商变更登记，将肖润网吧原登记合伙人李元成、徐钟乾变更为李萍、夏明洁。2016年9月5日，肖润网吧以李元成在经营肖润网吧期间侵占合伙企业财产198540元为由向江阴市人民法院起诉要求李元成返还上述财产。双方对李萍在工商变更登记之前负责肖润网吧财务工作没有争议。江阴市人民法院裁定驳回李萍的起诉，并经二审维持。李萍、李元成一致确认：肖润网吧从2012年下半年开始合伙筹备，到2016年3月签订调解协议后结束。李元成投入130多万元，李萍投入180多万元，合伙份额为李萍、李元成各占50%。财务凭证由李萍和李元成妻子保管。流水账由李萍记录，李元成签字确认。二、双方当事人分别提供了各自的证据以证明其主张。李萍为证明其主张提供了以下证据：1.2012年璜塘网吧记账单载明：“7月22号网吧证（80万）（李元成）。”（2016）苏0281民初11920号案件开庭笔录中李元成陈述其在肖润网吧出资252000元、徐钟乾出资28000万元，李萍陈述徐钟乾未出资。工商出资情况登记表，载明：“李元成认缴出资额25.2万元、徐钟乾认缴出资额2.8万元。”以上证据证明记账单上办理网吧证花费800000元不实，开庭笔录中李元成自己亦陈述网吧证花费280000元。2.网吧话费查询基本账目载明肖润网吧2014年、2015年光纤缴费为19038.40元。领款单载明李元成2015年7月20日、2015年9月4日、2015年10月21日各领取网吧电信费10000元。2014年、2015年网吧收入明细9张，其中李元成签字的2014年6月4日的月收支明细载明：“上月余款合计：11775元+251035元+88000元（龙澄借回家，注：龙城5月分红10.5万，其中8.8万付肖润电信费。）=350810元；开支明细中电信费两笔各4万元”；另外8张月收支明细未有李元成签字。以上证据证明李元成领取的费用高于实际支出，肖润网吧向龙城网吧借款88000元支付电信费，但实际李元成未支付。李萍陈述经其举报，李元成补交电信费76800元。3.李元成手写EP费用账单1份，载明：“李元成交文化EP服务费5000元”。收据4张，载明：肖润网吧2015年1月13日缴纳维护费4500元（180台），2016年1月12日缴纳3750元（150台）,2017年1月11日缴纳3750元，2017年12月7日缴纳2500元（100台）。李萍认为EP服务费先用后付，每年年末或来年年初交费，以上证据证明2014年1月6日李元成领取的文化EP服务费5000元是虚报的。4.现金日记账1份，载明：2015年1月13日支出文化年检7800元，证明李元成领取的2015年、2016年文化年检费7800元是虚报的，事实上文化、工商年检从2008年开始就出台政策不收费。5.李元成手写报账单，载明：2014年1月30日“南京费用”31000元、2012年6月19日“徐霞客名称费（工商）”1600元、2012年6月20日“文化市场表格”650元、2012年6月26日“马镇房管所”6750元、2012年6月26日“南京连锁”1300元、2012年7月4日“文化公示”1950元、2012年8月11日“消防预付款”20000元、2012年8月29日“文化侵权费”2000元、2012年9月5日“市房管安全鉴定”2600元、2012年9月9日“天水雅居月饼券”2360元、2012年9月14日“朋生缘请房管局”5995元、2013年10月11日“房管局烟”1200元、2013年1月10日“文化表格+月城网苑会费”1600元、2013年5月6日“消防烟”600元、2013年5月6日“文化公示烟、饭”4750元、2013年6月10日“消防章、烟”600元、2013年8月5日“月城网苑净网先锋”2000元、2013年9月5日“璜塘消防看现场烟”2900元、2013年10月25日“月城网园法人签字烟”1240元、2013年10月28日“青阳工商变更费”1420元、2013年12月5日“消防验收烟”5140元、2013年12月11日“电信光纤烟”620元、2013年12月20日“公安、文化办证烟”2480元、2013年12月25日“璜塘所烟”1240元、2013年12月25日“文化市场开会交会费”1000元。以上证据证明这些费用都是李元成虚报的。6.消防合同及收据2张，李萍丈夫代肖润网吧与江苏华腾消防安全科技有限公司江阴分公司（以下简称华腾公司）签订施工合同，约定总承包价300000元，但实际支付310000元（其中100000元由李萍丈夫支付，另外210000元李萍已记不清），证明李元成侵占了10000元。同时，李萍陈述：2012年6、7月到2014年1月1日网吧开业，财务、开办手续都是李元成负责的。2014年1月1日营业之后，她开始管理网吧财务。2014年1月1日之前的账是李元成妻子记的，拿钱的时候会把账给她看一下，李萍夫妻只是记一个总账。钱是一次性拿个几十万给李元成，用完了再拿。在2014年1月1日开业时，未对筹备阶段的费用对账。2016年3月调解时，也未对账。调解协议上的40000元是办理网吧股权转让的手续费用。李元成对上述证据的质证意见为：对于证据1的真实性没有异议，开庭笔录及工商登记表明的是登记的出资金额，不能证明实际办理网吧花费的情况。对证据2中网吧花费查询基本账目、领款单的真实性没有异议，对收入明细除有李元成签字的一张外，其余的真实性无法确认；李元成印象中第一年肖润网吧要开业，委托协会会长周岳良去南京办网吧的手续，大概花了80000元，是从龙城网吧拿的。对证据3的真实性没有异议，但认为李萍提出的实际交服务费几份收据均不是与李元成2014年所交的服务费用相对应，且网吧里电脑的台数是有浮动的。对证据4真实性没有异议，文化年检费7800元是交给江阴市西点网络有限公司的维护费，文化年检是不收费的，且该记账本是李萍作为会计记的账目，实际上不是工商年检费用，李元成是在缴费之后已经把年检的费用收据一起给了李萍做账，明细上才会有记载。对证据5的真实性没有异议，证明目的有异议，投资明细表仅仅证明了在网吧筹建期间李元成为网吧筹建所花费的项目明细，没有实际证据证明其中的任何一笔费用是虚报的。2012年8月11日的20000元消费预付款，消防公司也出具了说明，确认收到了这笔钱。对证据6真实性没有异议，但合同是李萍丈夫签订，钱也是李萍丈夫支付。李元成提供了一份说明，载明：华腾公司确认于2012年8月11日收到肖润网吧（李元成）消防工程前期图纸设计费20000元。李元成陈述：从筹建网吧开始，所有账目都是公开的，他干什么事、用什么钱，都和李萍夫妻口头商量过。李萍根据用钱的明细表把钱给他，有时候是先用再补记。在网吧筹建的时候，李萍和他妻子都记账的。2016年网吧转给李萍前，到陈岳平家进行了结算，并将网吧所有账留在了肖润网吧。调解协议上的40000元是肖润网吧算账下来李萍还应给他的钱。李萍对说明的质证意见为：华腾公司老板不承认收到这20000元钱，不予认可。另一审法院发现在李萍提供的2014年5月的现金日记账载明：5月7日付电信费40000元；5月19日付电信费40000元。该页用回形针夹了农业银行转账凭证和存款业务回单各1张，载明：分别于2014年5月6、7日各支付周岳良40000元，其中转账凭证上手写“周岳良（电信费）4万整”。现金日记账在2015年1月未记载证据3中的维护费4500元（180台）。本案争议的焦点为是否有充足的证据证明李元成侵占合伙企业财产以及侵占的金额。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李萍认为李元成侵占了合伙企业的财产，应当由其承担举证责任，但其提供的证据不足以证明李元成侵占合伙企业财产，理由如下：1.自两人筹办肖润网吧起至2014年1月1日肖润网吧正式经营，合伙资金由李萍掌控，李萍陈述李元成要用钱需要提供记账单，自己也会记总账。2014年1月1日至2016年3月期间，肖润网吧由李萍负责财务工作。可见李萍、李元成在合伙筹办经营肖润网吧期间始终财权分离，相互监督，李萍有义务对李元成使用的每一笔钱款进行了审核、做账。在此期间，如李元成存在侵占合伙企业财产的事实，李萍应当会及时发现。2.财务资料现在由李萍保管，从李萍提供的证据看，主要证据是流水账，附极少量收据、领款单等，不能真实反映肖润网吧的实际经营收支情况。3.2016年3月，李萍、李元成在第三方的见证下签订了调解协议，就肖润网吧、龙城网吧进行了分割，并约定李萍在肖润网吧股权变更至其名下等手续办理后支付李元成40000元。李萍作为合伙人又是财务负责人，有理由相信其对分割方案是基于对财务的详尽了解和对方案的慎重考虑，但其在分割协议上签字前未对相关的财务记载内容提出异议。4.从李萍主张的各笔款项看：（1）实际出资800000元购买网吧证，与工商登记出资280000元并不矛盾。（2）李萍增加的44000元诉请与其主张李元成需要的电信费中的80000元重合，且现金日记账上夹带的支付记录表明80000元实际支付给周岳良，还标注为电信费；李萍主张的其余电信费，收支明细未有李元成签字，证据不足，且李萍陈述李元成已补交电信费76800元。（3）李元成认为证据4文化年检费实际是EP服务费，2015年1月现金日记账中未记载EP服务费，但却有收据的事实相符。（4）李萍主张的证据5未有其他证据佐证，相反对于2012年8月11日的消防预付款20000元，李元成有说明佐证已实际支付。（5）消防施工合同系李萍丈夫所签，也未有证据表明款项系李元成支付。李萍提供的上述证据也存在矛盾等原因，仅凭几笔单列的流水账不足以证明李元成存在侵占的行为。综上，李萍主张李元成侵占肖润网吧财产的证据不足，法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回李萍的全部诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，双方无异议且未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审中双方的争议焦点为李元成在共同筹建、经营期间是否虚报、占有合伙财产。从查明事实来看，结合合伙期间李萍对财产的掌控和对财务的管理，以及肖润网吧转让时双方对合伙期间财产进行的分割、对债权债务作出的明确约定，可以认定双方已就合伙期间的权利义务明晰而无争议。李萍认为李元成虚报、占有合伙财产，应由其承担举证责任，一审中，李萍提供的证据不足以证明，二审中其坚持该意见但未提供新证据，应承担举证不利的后果。李萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7412元，由上诉人李萍负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇一九年十一月九日书记员  王嘉熙