湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘02民初63号 原告：湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。 法定代表人：叶有泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊省龙，系湖南一星（株洲）律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：马国恩，系该公司项目部经理，代理权限：一般代理。 被告：湖南嘉茂房地产开发有限公司，住所地：湖南省醴陵市文化北路（都汇城D1区3A楼）。 法定代表人：陈云川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄棋，湖南金凯华律师事务所律师，代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：肖茂雄，男，汉族，系公司副总经理，代理权限：一般代理。 原告湖南省第五工程有限公司（下称第五工程公司）与被告湖南嘉茂房地产开发有限公司（下称嘉茂房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理后，2019年4月1日，第五工程公司向本院申请对醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程进行工程造价鉴定。2019年4月9日，本院司法技术室委托湖南日升工程咨询有限公司对醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程进行工程造价鉴定。2019年5月27日，湖南日升工程咨询有限公司作出湘日鉴字0019052705号《关于醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安工程造价鉴定意见书》。2019年8月7日，依法由审判长刘焦平、审判员陈卫中、段郴雯组成合议庭公开开庭进行了审理。原告第五工程公司委托诉讼代理人马国恩、李炼与被告嘉茂房地产公司委托诉讼代理人黄棋、肖茂雄到庭参加了诉讼。2019年9月6日，第五工程公司将委托诉讼代理人李炼变更为熊省龙。本案现已审理终结。 原告第五工程公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付拖欠的工程款4848万元（最终金额以工程造价鉴定金额为准），1850万元工程进度款利息3148041.1元（2015年8月26日至2019年1月13日）。截止2019年1月13日止，本息合计：51628041.1元。2、2019年1月13日起至所有欠款付清之日止的银行同期贷款利息。3、判令被告承担本案的全部诉讼费用，包括案件受理费、鉴定费、律师费等。事实和理由：2010年3月28日，原、被告签订《醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建设工程施工合同》，工程建筑面积10万m²，合同价款1．35亿元，最终价款以双方确认的结算金额为准，工程质量标准为合格，D1区合同工期360天，计划开工日期2010年4月28日，G区合同工期360天，计划开工日期2010年7月28日，但各区具体开工日期待桩基础工程施工完毕并经验收合格后确定，以甲方开工令为准。合同专用条款第6条23款对计价方式作了规定：即工程量按实计算，建筑部分工程单价按1999年定额，安装部分工程单价按2002年定额，道路部分工程单价按1995年定额，以上均按定额直接费乘以22.6％的税率办理工程结算。合同专用条款第6条26款对工程款支付进行了约定。合同签订后，原告作好了进场施工准备，但到2010年8月4日，被告才通知原告D1区工程8月5日开工，原告进场后工程还是不具备开工条件，因被告的桩基础工程还在施工中，原告只好在现场继续等待。直至2010年10月20日，被告的桩基础工程才竣工，原告才得以正式进场施工，而G区工程亦到2011年3月20日，原告方正式进场施工。在施工过程中，由于被告对工程设计进行反复修改、调整、变更导致工程多次停工待图，严重影响工程的正常施工。其次，被告在合同外新增加工程量5000多万元，不包括设计变更、签证工程量。由于被告资金严重短缺，不能按合同约定时间、金额支付工程进度款，原、被告多次协商，于2015年6月26日就工程进度款支付问题达成补充协议。被告应支付进度款2300万元，但被告资金缺口大，被告承诺2015年6月10日前付进度款100万元，2015年8月26日前支付进度款1800万元，但是被告仅支付50万元，至今尚欠1850万元。2016年4月27日，原、被告对账确认被告已支付工程款14048．50万元。2016年12月21日，原告将工程结算书及相关结算资料递交给被告审核。按照合同专用条款9.3条之规定，被告应自收到结算书之日起60个日历天内审核完工程结算，但被告至今没有审结。由于被告不能按约支付进度款和按时审结工程结算，致使原告五千多万元工程款至今无法收回，被告不按合同履行给付义务的行为，已构成根本性违约。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 证据1、施工合同，拟证明2010年3月28日原、被告签订醴陵市文化北路商业步行街D1、G区工程施工合同，约定了该工程由原告承包施工及各自的权利义务的事实。 证据2、备案合同及补充协议书，拟证明：1、2010年7月10日原、被告签订醴陵市文化北路商业步行街G区工程备案合同一份，补充协议书一份。2、2010年7月10日的G区仅用于工程备案，原、被告之间的工程款支付和工程款结算方式等权利义务仍按双方2010年3月28日D1、G区合同履行。 证据3、开工报告，拟证明：D1区工程于2010年10月20日正式开工，G区工程于2011年3月20日正式开工。 证据4、工程竣工验收备案表，拟证明：1、D1、G区工程经五方验收主体验收，均为合格工程，达到合同质量标准。2、案涉工程于2014年3月办理竣工验收备案。 证据5、承诺书及补充协议书，拟证明：1、2014年12月30日被告确认案涉工程增加工程量56175932.5元，承诺验收合格后付至85%工程款即16249万元，本次应付工程款2370万元。2、2015年5月26日原、被告达成协议，再次确认案涉工程增加工程量5000多万元，按合同规定被告需支付工程款2300多万元，被告承诺2015年6月10日前支付100万元，工程竣工验收备案后3个月内支付工程款1800万元，但被告仅支付50万元，至今尚有1850万元未支付。 证据6、工程联系单，拟证明：1、案涉工程2012年起陆续交付被告使用，其中G区商业部分2013年1月25日运营。2、按2015年5月26日补充协议，被告应付1900万元工程进度款，但被告仅支付50万元，仍拖欠1850万元，为此原告多次催讨，于2016年3月22日、2016年12月18日书面发函给被告，向其催讨工程进度款未果。 证据7、结算联系单、工程结算书，拟证明：1、2016年12月21日，被告收到原告结算书及相关资料。2、按照合同规定，被告应在收到结算书之日起60个日历天审核完工程造价结算，但被告至今没有审核完工程结算。 证据8、工程联系单，拟证明：1、被告分包给他人施工的分包工程，未能及时提供相关工程资料，以及被告未能及时补充增加建筑面积手续等原因，导致整体工程竣工备案和后续工作无法完成，原告先后于2014年6月30日、8月26日、2015年4月9日向被告发函。2、被告拖欠监理服务费，监理单位因此不同意在竣工图履行签字手续，影响工程结算，为此原告于2016年8月3日、2017年1月19日先后向被告和监理单位发函催办。 证据9、工程联络单，拟证明：2017年3月1日，原告向被告发函，告知其未按合同约定时间办理完工程结算，未按照补充协议支付1850万元工程进度款，原告再次致函催办结算和催讨1850万元工程进度款。 证据10、补充协议书，拟证明：G区地下室底板、四周侧壁渗水处理工作由被告委托他人施工，整改费用由原告承担（200元/米），原告对封堵裂缝处理延误工期不承担任何责任。 证据11、承诺书，拟证明：案涉工程在施工过程中，施工图纸进行多次重大调整、变更、修改，不仅严重影响工程正常施工，而且造成施工竣工图在备案前无法完成，为此，被告2015年12月17日书面承诺，用原设计蓝图替代竣工图纸进行备案。 证据12、往来对账明细单，拟证明：2016年4月27日原告与被告对双方资金往来及工程进度款支付情况进行对账确认，被告已支付工程进度款14048.5万元。 证据13、利息计算式，拟证明：被告2015年8月26日至2017年8月31日拖欠1850万元工程进度款利息1637680.82元，至2019年1月13日拖欠1850万元工程进度款利息3148041.10元。 证据14、《联络单》三份，拟证明签证单签字、设计变更以及图纸、资料签字盖章等事实。 证据15、招投标系列资料，拟证明涉案工程必须进行招投标，原、被告2010年3月28日所签订的《建设工程施工合同》在涉案工程招投标之前签订。 证据16、《关于醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安工程造价鉴定意见书》，拟证实涉案工程造价。原告认为，1、可确定造价部分鉴定意见：被告提供的施工图资料不完整不能作为总结算的最终鉴定依据。针对可确定造价部分鉴定意见第3条，2011年7月10日，双方签订了补充协议，确定了D1区及G区两个单位工程的工程款支付及工程结算方式均按2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》规定的投标费、税率汇总表执行。故不能作为最终结算依据。2、对不可确定造价部分鉴定意见：主体基坑基槽实际由原告施工，G区电梯前室及6-8楼过道及电梯前室地面墙面砖，原告已按图纸全部完成，酒店虽进行了二次装修，但原告根据图纸已完成的工程量应按实结算。针对不可确定造价部分鉴定意见第5条，原告提交的工程（技术）核定单应计入可确定造价。对不可确定造价部分鉴定意见第7条，合同明确约定对独立分包工程和指定分包工程收取配套费，但鉴定机构对水电工程内的自来水、弱电系统工程、电梯工程、机电安装工程、入户门、铝合金门窗工程配套费均未计算，对该部分应按实计算。 被告嘉茂房地产公司辩称，1、答辩人未拖欠支付工程款，双方未予办理结算系原告原因所导致。因原告向答辩人递送的案涉工程结算资料不完善，答辩人致函原告要求补充完善结算资料，但截止本案提起诉讼时，都没有向答辩人补充提交结算资料。2、原告要求答辩人承担利息损失没有事实依据。双方就1800万工程款并未进行确认，而是约定以最终审核为准，原告诉讼主张从2015年8月26日起支付相应利息毫无事实根据。3、本案原告应向答辩人承担工期延误的违约责任。根据双方签订的施工合同约定，工期延误一天，应承担5000元违约金。G区竣工时间为2014年1月，延误658天，应支付违约金852万元，D1区竣工时间为2013年5月，延误640天，应支付违约金320万元，总计1172万。4、工程款应扣除答辩人垫付的水电款项共计1422134元，本案鉴定结论将该部分水电费用包含在案涉工程造价中，因此应予进行扣除。5、工程款应扣除原告应承担的G区地下室漏水施工费用1489402.8元。6、本案鉴定结论应由法院就关键性问题进行判断后再予以采信。第一、本案案涉工程并无合法有效竣工图，鉴定结论应对竣工图版本的两个结论予以否认，施工图加签证的方式可以真实有效的反映出工程的造价。第二,本案鉴定结论采取了两种不同的税费计取方式,双方施工合同已明确约定按定额直接费22.6%为基数计算，原告主张按定额直接费加上综合措施费、利润、价差等为基数计算严重违背合同基本原则及相关法律法规、司法解释的规定。第三、分包管理费问题。分包管理费并不包含在双方工程款结算当中，分包管理费的支付主体是分承包人，并非答辩人。第四、沥青混凝土签证问题。本案鉴定机构就道路部分沥青混凝土单价计取超出实际价格200%，不应得到支持与采信。第五、现场察勘问题。部分案涉工程原告并未进行施工，而目前该部分造价仍包括在造价鉴定结论中，或仍按原造价计取。第六、土石方施工问题。案涉工程土石方均由第三方单位进行施工，鉴定单位虽将该问题列入不可确定部分，但在已确认部分中并没有扣除。第七、签证及技术核定单部分不应计算工程造价。第八、劳保基金应予以扣除。鉴定结论中，工程造价表—人工挖孔桩单页中，除按22.6%计取费率外，还另行计算12%的管理费、9%的利润，使得总税费率高达43.6%，凭空增加造价222706元。综上所述，答辩人认为原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请人民法院查明案件事实，以事实为依据，以法律为准绳，对案件依法裁决。 被告嘉茂房地产公司为支持其主张向本院提交如下证据： 证据1、醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建设工程施工合同，拟证明合同约定D1、G区工程施工工期为360天；2、合同通用部分2.1条及专用部分均对组成合同文件及优先解释顺序作出了约定；3、合同专用部分23条对双方合同价款中材料价格调整应按当地当月市场价格计算、税费计算按定额直接费乘22.6%的税费率办理结算均作出了约定；4、合同专用部分第八工程变更条款对双方签证流程作出了约定；5、合同专用部分35.2条双方对工期延误违约作出了约定。 证据2、投标承诺书，拟证明原告在投标中承诺-投标报价按定额直接费乘22.6%的税费率办理计算（含所有税费）。 证据3、开标一览表，拟证明原告在开标一览表中明确按定额直接费取费率22.6%。 证据4、2010-10-18工程部外部工作联系单，拟证明：被告在2010年10月18日明确“隐蔽工程量增减、各类材料质量、规格的降低、价格增加变更的潜质，需在施工前经工程部和监理签字确认并加盖公章后方为有效，否则，只能按设计图纸计算工程量；自本通知之日起，对未经我公司工程部盖章确认的任何签证（工程量、价格、增加结算造价、材料采购、工程结算奖罚、工期延期等）均视为无效签证”，该联系单原告早已签收，是施工合同的组成部分。 证据5、2011-9-26成控部外部工作联系单，拟证明：被告在2011年9月26日明确“为完善公司管理制度，保护承、发包双方利益，请各施工单位将2011年9月30日前所有未签字完善的签证单于2011年10月30日前办理完成；对2011年9月30日之后发生的签证，必须由施工方、监理、工程部、成控部四方现场实测数据后，按新的签证单格式和规定时间办理（施工方在签证事实发生后7日内报送审核，监理、建设方在10个工作日内审核完成；对未按规定程序，时间办理或手续不完善的签证单我方将拒绝办理，不予结算”，该联系单原告早已签收，是施工合同的组成部分。 证据6、2011-6-28第42次监理例会会议纪要，拟证明：2011年6月28日监理例会会议明确“公司新成立的成本控制部由潘工、苏工、徐工组成，各单位有涉及成本运行的，需及时联系收方。从现在开始，需监理、现场工程师、成本控制部三方到场及时收方，不允许推迟以后再来写回忆录”，该监理会议纪要是施工合同的组成部分。 证据7、劳动合同终止（解除）协议书，拟证明：文邵华于2015年10月31日与被告解除劳动关系。 证据8、说明，拟证明：文邵华作出说明，除被告方留存有原件的29张工程签单外，其余都是在2015年12月离开被告公司后所签。 证据9、报告，拟证明：被告公司员工唐献群在2013年11月离职，而原告提供的2014年3月16日编织的竣工图上还有其签字，原告竣工图不具备真实性合法性。 证据10、11，D1区与G区土方工程结算书、施工合同及工程量计算底稿，拟证明案涉工程土方部分并非由原告施工，该部分工程款应予以扣除。 证据12、补充协议，拟证明原、被告就G区地下室漏水问题签订协议，由原告承担修复费用并在原被告结算中扣除。 证据13、建筑工程施工合同及结算单，拟证明：被告委托广州市鲁班建筑工程技术有限公司对地下室防水补漏进行施工，并进行结算。 证据14、封堵漏水裂缝长度统计表，拟证明：G区地下室漏水封堵裂缝长度经测量，共计6542.74米。 证据15、工程开工报告，拟证明：G区工程于2011年3月20日开工。 证据16、工程部外部工作联系单，拟证明：D1区工程于2010年8月5日开工。 证据17、G区存在施工质量项目的整改方案，拟证明：2013年4月19日，经原告、被告、工程监理、设计单位四方签字盖章确认，G区工程截止2013年4月19日，工程仍未竣工。 证据18、G区正负零以上未完成内容及要求完成时间表，证明2013年8月15日，经原告、被告、工程监理三方签字盖章确认，截止2013年8月15日，工程仍未竣工，超过2013年9月10日完工的，处罚10万元，每超过1天另行处罚5万元/天。 证据19、G区竣工验收会议，拟证明：2014年1月原被告及监理、设计单位就G区竣工验收召开会议。 证据20、工程联系单，拟证明：被告2014年8月在办理备案工作时确认D1区于2013年5月竣工验收、G区于2014年1月竣工验收。 证据21、招标书，拟证明被告在招标文件中对税费计取进行了明确说明。 证据22、D1区、G区工程电费汇总表及水电费缴款通知书，拟证明原告施工项目的水电费一直由被告承担，该笔费用已经原告签字确认，该款项应在结算款中扣除。 对原告提供的证据，被告质证如下： 证据1三性无异议，但该证据中原被告间权利义务关系，与原告诉状中陈述并不一致。证据2合法性及证明目的有异议，本案案涉工程属依法必须招投标的施工项目，根据建设工程司法解释一21条规定，备案合同效力为最高优先级，且原告提交的备案合同仅为g区一标段合同。证据3真实性有异议，根据被告签发的开工令，D1区工程开工时间为2010年8月5日。证据4三性均有异议，该备案表上记载的竣工验收时间与事实不一致，案涉工程D1区竣工时间为2013年5月，G区为2014年1月。证据5三性均有异议，无论是承诺书还是补充协议书，被告都未对工程造价或结算金额进行确认，其中承诺书明确“贵司预估约增加5000万金额，但未经我单位审核；总结算金额按最终结算审核为准。”补充协议中第三条也明确“总结算金额按相关规定及原合同约定，以最终结算审核为准”。证据6真实性及证明目的有异议，该证据系原告单方作出，案涉工程实际竣工时间远晚于原告所称的2012年及2013年1月25日，同时被告并未确认1900万工程款事实存在。证据7三性均有异议，原告递交的结算资料中要求被告支付工程款2.6884亿元，该款项金额远超出案涉工程的实际造价，且附带提交的相关资料不齐全，结算资料存在无原件核对以及无被告方、监理方签字等问题，对这种严重与事实不符的结算材料，导致的结算延期责任应由原告承担。证据8三性均有异议，案涉工程并非因被告原因导致验收备案延误，根据大量会议纪要显示，工期延误的主要原因是原告施工质量不符合要求。同时2015年4月9日原告签发的工作联系函也确认了案涉工程真实的竣工验收期间：D1区为2013年5月，G区为2014年1月。证据9三性均有异议，该联系单系原告单方作出，其内容与案件事实不符，被告未确认1850万工程款事实存在。证据10证明目的有异议，该协议只约定“甲方不得以G区地下室底板及四周侧壁漏水处理工程延误工期而追究乙方的任何经济责任“，并未约定对因其他原因导致的工期延误不追究原告责任，同时该协议书中整改费用计取方式见被告举证证明事项。证据11对证明目的有异议，被告同意用设计蓝图进行竣工备案，但因原告制作大量问题签证，无法查明是否存在施工事实，本案至今没有作出合法有效的竣工图纸。证据12无异议。证据13三性均有异议，该利息计算表是原告单方面作出，其性质不是案件证据，同时被告从未确认1850万工程款事实存在，在双方文件中都只表述以最终结算审核为准，在原告要求在已确认的1.4亿外再支付约1.2亿工程款这种完全背离事实的结算请求下，被告根本不可能按原告要求付款。证据14三性均有异议，该证据内容不能证明原告所称的签证问题、盖章问题，联络单均只描述双方施工过程中就某些问题的沟通联系，但并不代表双方约定变更的生效条件，也不代表本案的竣工图在五公司自行制作的情况下就发生法律效力。证据15，该证据举证超过举证期间，该两份文件没有提供原件予以核对，复印件上诸多公章显示不清。在关键部位，邀请书、中标通知书没有被告方盖章确认，而出具原件与复印件一致的单位并非政府职能部门，不具备公信力。该两份文件仅作为备案合同的配套文件文件使用，而原、被告双方对备案合同一致确认没有作为案涉工程的实际依据。证据16，被告认为：第一、鉴定结论的真实性、合法性有异议，该鉴定结论计算错误。1、双方对总税费率22.6%并无争议，但鉴定机构却在22.6%总税费率基础上增加了3.413%的税率，即鉴定结论总费、税率是按26.013%计取，该计算方式背离了湖南省计价规则及办法，也脱离了招投标及施工合同范围，招标文件规定总费、税率报价在16～26%之间计取。2、鉴定意见在可确定造价部分并未扣除不可确定造价部分鉴定意见的数值，即为重复计算。3、鉴定单位对2019年1月8日现场勘验确认没有施工的G区地下室负一楼天棚工程没有扣减，1：2水泥砂浆抹面，乳胶漆三遍，施工图造价，竣工图造价各多计394375元。4、在配套费问题上，原、被告及分包方三方签订的《D1、G区水电安装工程分包合同》中明确约定“乙方（分包方）向甲方（原告）缴纳管理费”，被告也向鉴定单位提供了相应合同，该部分费用不应纳入本次鉴定范围。G区1楼2楼及E区2楼装修并非施工主合同收取配套费的范围，从建设工程领域的常理，二次设计装饰装修与工程主体施工并不具备任何关联，也不存在由总包单位收取管理配合费。5、协商项目单价问题上，按《工程施工合同》附件二：房屋建筑工程质量保修书约定外墙面的保修期仅为五年，外墙真石漆有两分核价单：165元/平方米（保质期20年以上），135元/平方米（保质期15年以上），应按保质量15年计算。7、不可确定造价部分鉴定意见中技术核定单部分，工程技术核定单只是就施工技术问题由各方进行确认，是用于核定技术方案，而不属于签证，根本无法作为核算相应造价的依据。第二、鉴定结论违背工程造价鉴定规范。1、根据造价鉴定规范3.4.3条规定，鉴定机构对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应当成立三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组，而本次鉴定报告仅有两名鉴定人员。2、根据造价鉴定规范5.2.6条规定，鉴定机构应对未解决异议部分都能答复时，再出具正式鉴定意见书，而本次鉴定结论对被告提出的沥青混凝土单价计取问题、水电费扣减问题、G区地下室防水扣减问题等争议近千万的问题均未作出答复，就径行作出了鉴定意见。3、根据造价鉴定规范5.9.3条规定，对于被告没有签字盖章部分签证单，鉴定机构应作出否定性鉴定，而不是将其列为不可确认部分造价。4、对不符合施工合同及相关协议的签证，应当列入不可确定事项，由人民法院进行裁判，而不是直接纳入可确定部分造价，此种鉴定方式以鉴代裁，事实上由鉴定机构行使了司法权力，既超脱了司法赋予鉴定机构的鉴定权，又损害了当事人合法的诉讼权利。第三、关于鉴定结论的使用问题。1、本案争议的案涉工程并无合法有效的竣工图，根据建设工程相关规定，竣工图必须加盖竣工图章，竣工图章应由施工单位、编制人、技术负责人签字确认，经监理单位审核，总监理工程师签字认可。目前案涉工程所谓的竣工图未经监理单位审核，总监理工程师亦未对其签字认可，因此不应采信依据竣工图作出的鉴定结论。2、关于取费问题。本案应采信按定额直接费乘22.6%的税费结算方式作出的鉴定结论。3、关于劳保基金问题。劳保基金不应列入工程造价，不属于被告向五公司缴纳的工程款范畴。 对被告提供的证据，原告质证如下：证据1、2、3真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的有异议。关于税率计算问题，因施工合同专用部分23条、投标承诺书及开标一览表等税费计算的约定与合同组成文件《投标费、税率汇总表》中关于税费计算的约定相冲突。为解决上述结算争议，双方于2011年7月10日签订《补充协议》，对此进行了明确约定：D1区及G区二个单位工程的工程款支付和工程款结算方式均按2010年3月28日签订的《醴陵文化北路商业（步行）街D1、G区建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）中的“投标费、税率汇总表”执行。该补充协议与施工合同的组成文件《投标费、税率汇总表》相符合，合法有效。证据4、5、6真实性、合法性不作评价，但对其关联性及证明目的有异议，不能否认原告提供的所有签证的真实性、合法性、关联性。证据7、8真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。文绍华是被告公司员工且为其工程部负责人，这是不争的事实。至于文绍华是否离职，何时离职，那是被告公司内部的事情，原告并不知情也从未被告知。并且原告有足够的理由相信文绍华可以代表被告签署签单，其行为依法构成表见代理。证据9的真实性、合法性、关联性均有异议。唐献群是被告公司员工且为其项目部技术负责人，这是不争的事实。至于唐献群是否离职，何时离职，那是被告公司内部的事情，原告并不知情也从未被告知。另外，该证据所表述的2014年3月16日，只是图纸整理、装订的日期，并不是唐献群在竣工图实际核准签字的日期；况且，原告早在2013年10月就已通知被告进行竣工验收。证据10、11真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明目的有异议。地下室大型土方由建设方独立分包给土方施工单位；但基础部分的土方是由原告实际负责挖运施工，该部分工程量应计入案涉工程的结算部分。证据12的真实性、合法性、关联性无异议。封堵裂缝按规定以综合单价200元/米计算，但实际工程量双方尚有争议。证据13的真实性、合法性、关联性均有异议。对于被告单独与第三方签订的合同及结算情况，原告不清楚。证据14的真实性、合法性、关联性及待证事实有异议。（1）根据2014年3月12日原、被告双方签订的《补充协议》第三条“需封堵的裂缝数量在中标单位施工前由甲乙双方派人在凿除找平层砂浆后现场实际丈量长度，并经双方签字盖章确认”。被告提供的统计表上，原告并未签字盖章，且封堵裂缝的长度也未经原、被告双方实际丈量，因此，原告对被告所述的6542.74米的数量不予认可。（2）补充协议约定按200元/米的价格封堵裂缝，而被告提供的结算单上的297.64元/米的价格明显高于协议约定的价格，对于超出部分，原告不予认可。证据15、16的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议。根据《最高人民法院关于建筑工程的司法解释二》第五条“开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。”之规定，被告开工报告发出时，并不具备开工条件。证据17真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。根据合同约定，因实际开工日期推迟，工期应当顺延。案涉工程延至2014年4月仍未竣工，责任不在原告方。证据18真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明目的有异议。（1）2014年3月12日的《补充协议》，原、被告双方曾约定：甲方（被告）不得以G区地下室底板及四周侧壁漏水处理工程延误工期而追究乙方的任何经济责任。（2）根据合同约定，因实际开工日期推迟，工期应当顺延。造成工期延误的责任不在原告方。证据19真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明目的有异议。根据双方2010年3月28日签订的合同约定，G区的施工范围为负一层地下室。而在实际施工过程中，被告提供的图纸G区有两层地下室，原告完全按照被告提供的图纸施工。因被告原因导致工程量增加，工期应当顺延。证据20的真实性、合法性、关联性均有异议。内容完全违背事实，且被告未提供原件，故不能达到其证明目的。证据21三性均有异议，证据22的三性均有异议。 对原告第五工程公司提供的证据认证如下：对证据1、2真实性均予以采信，关联性结合其他证据综合认定。证据12予以采信，可以证实2016年4月27日原、被告双方对资金往来及工程进度款支付情况进行对账确认，被告已支付工程进度款14048.5万元。证据3真实性予以采信，G区工程于2011年3月20日正式开工，结合被告签发的开工令，D1区工程开工时间为2010年8月5日。证据4真实性予以采信，结合证据8，可以证实案涉工程D1区竣工时间为2013年5月，G区为2014年1月，经验收涉案工程合格。证据5承诺书、补充协议书均予以采信，可以证实双方约定总结算金额以最终结算审核为准。证据6真实性予以采信，可以证实原告催款的事实。证据7真实性予以采信，可以证实2016年12月21日，被告收到原告结算书及相关资料。证据8、9真实性予以采信。证据10真实性予以采信，可以证实双方约定被告方不得以G区地下室底板及四周侧壁漏水处理工程延误工期而追究原告方的任何经济责任。证据11真实性予以采信，可以证实被告同意用设计蓝图进行竣工备案。证据13系原告单方面作出，不作证据使用。证据14真实性予以采信。证据15，对该证据真实性予以采信。证据16，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定主体资格，且鉴定程序合法，故《鉴定意见书》的真实性、合法性均予以采信，鉴定造价在判决主文进行认定。 对被告嘉茂房地产公司提供的证据认证如下： 原告对证据1、2、3真实性、合法性、关联性无异议，本院对证据1、2、3予以采信。证据4、5、6真实性予以采信。证据7、8、9系被告公司内部管理，关联性不予采信。原告对证据10、11真实性、合法性无异议，本院对真实性予以采信，涉案工程土方部分工程量是否计入案涉工程的结算部分，参照鉴定意见予以综合认定。原告对证据12的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。封堵裂缝按规定以综合单价200元/米计算，扣减工程款参考鉴定意见予以综合认定。证据13系被告单独与第三方签订的合同及结算情况，真实性无法核实，且原告不认可，本院不予采信。证据14，根据2014年3月12日原、被告双方签订的《补充协议》第三条“需封堵的裂缝数量在中标单位施工前由甲乙双方派人在凿除找平层砂浆后现场实际丈量长度，并经双方签字盖章确认”之约定，原告未在该统计表上签字盖章，且原告对被告所述的6542.74米的数量不予认可，本院不予采信。原告对证据15、16、17的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。关于案涉工程延至2014年4月仍未竣工的责任问题，综合其他证据予以认定。原告对证据18、19真实性、合法性无异议，本院对真实性予以采信。针对责任问题，本院综合其他证据予以认定。证据20的真实性有原告方项目部经理盖章确认，对真实性予以认可。证据21真实性予以采信，关联性结合其他证据予以认定。证据22真实性予以采信。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2010年3月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程发包给原告承建，合同约定如下内容： 承包内容及范围:1、施工总承包。D1、G区建安工程、文化北路商业街的道路工程，施工图纸及招标明确的所有工作内容。(本工程分两期施工，第一期为D1区及部分市政路下的地下室；第二期为G区)。2、D1区:框剪结构，负一层为地下室，建筑面积约5500m²，一至三层商业建筑，面积3510m²、四至二十二层为电梯高档住宅，建筑面积14000m²，总建筑面积共计23010m²。3、G区:框架结构，负一层为地下室建筑面积约12000m²，一至四层商业建筑，面积35000m²、五至一十九层为电梯写字楼建筑，面积25000m²，总建筑面积共计72000m²。4、文化北路商业街市政道路工程，面积约15000m²。承包方全面负责、协调、统筹整个项目所有工程的施工管理，包括发包方指定分包单位及公共事业单位负责施工的工程及进行此等工程所须之预埋及相关配合工程和提供工地临时设施。具体如下: 1、D1、G区(含地下室)全部建筑工程，安装工程及商业街的道路工程，地下室土石方开挖、外运，原地下室及桩基砼凿除，地下室防水工程，地下室设计图纸上要求的一切土建施工内容，正负零以上的建筑按设计图纸上要求的一切土建施工内容。 2、主体施工:土建工程结构、建筑、给排水、消防、通风、强电、机电等分项工程的施工及室内弱电预埋(电梯前室公共大堂需按照设计图纸设计完成管道预埋)。 3、分离承包项目:发包方对独立分包、指定分包项目，其施工队伍由发包方指定，承包方负责对所有分包工程进行总承包管理。独立分包项目(由发包方直接发包)：(1)、粧基工程(2)、土石方工程(含G区原地下室及桩基砼凿除)(3)、白蚁防治工程(4)、消防工程(5)、燃气工程及报警(6)、电梯工程(7)、弱电系统工程(智能化系统、电视、电话工程)。发包方指定队伍分包项目：(1)、给排水、强电、机电安装工程(2)、变配电安装工程(3)、地下室及住宅楼的通风工程(4)铝合金门窗工程(5)防水工程。以上分离承包项目中除独立分包项目中(1)(2)(3)(5)项承包方不收取总包管理及分包配合费外，其余发包方独立分包项目和指定分包项目则收取总包管理及分包配合费，总包管理及分包配合费按分包项目工程总造价的3％收取(承包方负责分包项目的材料运输设备、洞口填补的材料，水电接口、水电费由各分包单位负责)，承包方全面负责、协调、统筹分包项目的施工管理。 承包形式，本协议约定工程项目采用交纳质保金和不支付工程备料款，并由承包方部分带工带料完成一定工程量再支付工程款的形式(详见合同专用条款)进行承包。 工程建筑面积10万m²，预计工程价款1.35亿元，最终价款以双方确认的结算金额为准。D1区开工日期为2010年4月28日，G区开工日期为2010年7月28日，具体各区开工日期待桩基础工程施工完毕并经验收合格后确定（以甲方开工令为准）。D1区竣工日期暂定为2011年4月28日，G区竣工日期暂定为2011年7月28日。单位工程的合同工期总日历天数360天。 合同专用条款第六条23款约定了合同价款计算方式：合同价款采用工程量按实计算，建筑部分工程单价套用1999年《湖南省建筑工程预算定额》，安装部分工程单价套用2002年《湖南省统一安装工程基价表》，道路工程单价套用1995年《湖南省市政工程基价表》，按定额直接费乘以22.6％的税率办理结算（含所有税费、设施费、不含劳保基金）。 合同专用条款第六条26款约定工程款（进度款）支付：第一期工程(D1区及与G区连接伸缩缝止的市政路下的地下室)完成D1区及与G区连接伸缩缝止的市政路下的地下室工程至正负零后，按已完成工程量的60％支付工程进度款，以后每完成四层按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的80％支付工程款，工程竣工一次性验收合格后15日内支付至合同价款85％，竣工结算审核完、工程竣工资料合格15日内付足工程结算额的98％，留2％作为质保金，待一年保修期满无质量问题15天内支付保修金额的50％，保修期满二年支付剩余部分的50％保修金，保修期满五年支付剩余的保修金。第二期工程(G区)完成G区及广场下的地下室工程至正负零后，按已完成工程量的70％支付工程进度款，商场按每完成一层按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的80％支付工程款，G区的主楼按每完成四层按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的80％支付工程款，工程竣工一次性验收合格后15日内支付至合同价款85％，竣工结算审核完、工程工资料合格15日内付足工程结算额的98％，留2％作为质保金，待一年保修期满无质量问题15天内支付保修金额的50％，保修期满二年支付剩余部分的5％保修金，保修期满五年支付剩余的保修金。市政道路工程:(1)完成商业街的市政道路路基铺设按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的70％支付工程款，(2)、完成商业街的市政道路路面按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的70％支付工程款，工程竣工一次性验收合格后15日内支付至合同价款85％，竣工结算审核完、工程竣工资料合格15日内付足工程结算额的98％，留2％作为质保金，待一年保修期满无质量问题15天内支付保修金额的50％，保修期满二年支付剩余的全部保修金。付款采用银行转账方式，付款时乙方必须提供相应的正式发票。 合同专用条款第九条对竣工验收与结算进行了约定：工程竣工后一个月内承包人向发包人递交工程结算资料，发包人收到承包人工程结算资料后60个日历日内审核完成，并在15日内按26条规定支付工程款。发包人如委托中介机构对发包人己审核完的工程价款进行复审，此复审为最终审定。竣工验收约定，按照当地城建档案管理规定提供竣工图纸及工程资料三套，独立分包工程及三方施工合同分包工程等施工单位的工程资料及工程预结算书由各分包方自行整理完成，所有资料需先报总承包人审核确认后，以总承包人的名义提交发包人及政府相关部门。 2011年4月25日，被告方就涉案工程D1区工程确定邀请投标人原告第五工程公司及湖南鑫成建设有限责任公司、湖南楚翰建设工程有限公司为招标人。2011年5月16日，被告方通知原告确定其为涉案工程D1区工程的中标单位。2011年5月31日，被告方就涉案工程G区工程确定邀请投标人原告第五工程公司及湖南鑫成建设有限责任公司、湖南沙田建筑有限公司为招标人。2011年6月15日，被告方通知原告确定其为涉案工程D1区工程的中标单位。2011年7月10日，原被告双方签订《建筑工程施工合同》用于备案。 2011年7月10日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《补充协议书》，双方商议确定:D1区及G区两个单位工程的工程款支付及工程结算方式均按甲乙双方于2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》中的明确规定投标费、税率汇总表执行，而不按招标局备案的中标费率结算。此补充协议是醴陵市文化北路商业步行街项目D1、G区工程工程款支付、工程结算的唯一依据。 D1区开工日期为2010年10月20日经审批开工，G区于2011年3月20日经审批开工。2013年5月，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收，D1区验收合格。2014年1月21日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收，G区验收合格。 2014年12月30日，被告向原告出具《承诺书》，载明：因醴陵市建设局竣工备案工作需要，须由建设方和施工方出具工程款支付证明。但实际情况是由于工程量比合同约定出入比较大(贵司预估约增加5000万元金额，但未经我单位审核，见“合同外增加工程量情况”附表)，我公司并未支付清楚相应工程款。现承诺:验收合格后在2015年2月10日前支付一部分工程款，总结算金额按合同约定以最终结算审核为准，并及时清付所欠款项。合同外增加工程量情况说明：原合同金额13500万元，合同外增加金额约5617万元，合同约定验收合格后支付至总金额的85%，即16249万元，至2014年11月30日止已经支付工程款13875万元，本次应支付工程款金额约2370万元。 2015年5月26日，原告第五工程公司(乙方)与被告嘉茂房地产公司(甲方)签订《补充协议》约定：一、由甲方投资建设的醴陵市文化北路商业步行街D1、G区工程，由湖南省第五工程有限公司施工，该工程原合同金额1.35亿元，甲方根据招商情况需要，经过多次调整及变更设计，增加工程量约5000多万元，现工程进度款支付缺口比较大，按合同约定支付至总工程款的85％，仍要支付约2300万元，为使后续工作顺利进行，甲乙双方经友好协商，甲方于2015年6月10日前，支付给乙方工程进度款100万元(其中的50万元在备案完成后及时支付到位)，首期50万元资金到位后，乙方要积极配合甲方做好工程验收备案及相关验收资料的补充、收集、归档工作。二、验收合格并备案手续完善后，甲方在3个月内支付至工程进度款的85％(争取支付工程进度款1800万元)。三、总结算金额按相关规定及原合同约定，以最终结算审核为准，并及时支付清所欠款项。四、为保证后续工作的顺利推进及确保相关工程款及时到位，甲方同意以嘉茂公司全部资产作担保，直至支付清全部工程款为止。 2014年3月12日，被告嘉茂房地产公司(甲方)与原告第五工程公司(乙方)就醴陵市文化北路商业步行街G区地下室底板及四周侧壁漏水处理事宜签订《补充协议》，约定：G区地下室底板及四周侧壁漏水整改工作由甲方直接招标选定施工单位，此次整改费用单独核算，由乙方承担的费用，在甲方与乙方最终结算审定时，由甲方代为扣除。D1、G区地下室底板及四周侧壁(含裂缝和施工缝)漏水整改，堵漏费用按以下方式计算:总金额元由乙方承担，总金额的计算方法为封堵裂缝单价按200元/米，需封堵的裂缝数量在中标单位施工前，由甲乙双方派人在凿除找平层砂浆后现场实际丈量长度，长度以厘米为单位，再增加10％的增加量，其中凿除砂浆找平层的费用乙方承担伍万元。并约定甲方不得以G区地下室底板及四周侧壁漏水处理工程延误工期而追究乙方的任何经济损失。 原告先后于2014年6月30日、8月26日、2015年4月9日向被告发函要求提供相关工程资料以进行工程竣工备案及后续工作。2015年12月17日，被告向原告出具《承诺书》，因醴陵市建设局竣工备案工作需要，需提供一套D1、G区的竣工图纸存档，由于该项目在施工过程中施工设计图纸多次调整、变更和修改，造成绘制施工竣工图纸工作在备案之前难以完成，为尽早完成竣工备案工作，同意先以原设计蓝图作为竣工图纸进行备案。原告于2016年8月3日、2017年1月19日先后向被告和监理单位发函催办竣工图的签字确认手续。 截止至2016年4月27日，被告已支付工程进度款14048.5万元，被告方缴纳水电费1422134元。 2019年5月27日，湖南日升工程咨询有限公司作出湘日鉴字0019052705号鉴定意见。鉴定分析：1、依据2018年7月24日在法院会议决定，我司依据提交的竣工图及设计图分别作出鉴定意见；2、因双方对综合费率22.6%的计算基数存在争议，故我司按双方意见分别做出鉴定意见;3、双方仅提供本项目专业分包工程合同，未提供最终结算金额数据，且部分专业分包合同中是包含了该项目全部施工范围，申请人仅施工了D区G区，分包配套费无法准确计算;消防工程、弱电工程、水电工程、强电工程按合同总金额除以合同面积乘以施工面积乘以配套费费率计算，G区一楼、二楼及E区二楼装修按分包合同金额作为基数计算配套费，请法院判决;4、核定单中核定的价格为包干单价，此部分单价不再单独计算税费；5、被申请人提出竣工图部分未按图施工，因现场无法核实，我司无法确定，故将此部分造价列入不可确定部分，请法院判决;6、申请人提交工程签证单手续不完善部分，包括有监理签字无建设方签字的签证单，我司无法确定，故将此部分造价列入不可确定部分，请法院判决；7、被申请人对申请人提交的工程(技术)核定单是否应进行计价存在争议，被申请人认为，工程(技术)核定单只是就施工技术问题由各方进行核定技术方案的，而不是签证，不应进行计算造价。我公司对工程(技术)核定单中被申请人已确认事实发生的计入可确定造价中，未明确的计入不可确定部分，请法院判决；8、因双方对承台、基础梁基础土方存在争议，我司无法确定，故将此部分造价列入不可确定部分，请法院判决。鉴定结论:(一)、可确定造价部分鉴定意见。1、依据申请人提供竣工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算可确定造价部分为:188013781元(大写:壹亿捌仟捌佰零壹万叁仟柒佰捌拾壹元整)，其中养老保险为4739983元。2、依据被申请人提供施工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算可确定造价部分为:166890151元(大写:壹亿陆仟陆佰捌拾玖万零壹佰伍拾壹元整)，其中养老保险为4239859元。3、依申请人提供竣工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算可确定造价部分为:167466376元(大写:壹亿陆仟柒佰肆拾陆万陆仟叁佰柒拾陆元整)，其中养老保险为4739664元。4、依被申请人提供施工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算可确定造价部分为:146039788元(大写:壹亿肆仟陆佰零叁万玖仟柒佰捌拾捌元整)，其中养老保险为4178785元。(二)不可确定造价部分鉴定意见：1、申请人提供签证单签字手续不完善部分，按“2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算不可确定部分造价为658798元，其中养老保险为10338元。2、对被申请人提出的申请人未按竣工图施工部分造价，按2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算不可确定部分造价为:675743元，其中养老保险为6803元:(包含D区基坑基槽土方开挖造价为:163937元，其中养老保险为4400元，G区地下室电梯前室地面贴砖造价为:15463.0元，G区主楼6-8楼过道及电梯前室地面墙面装饰造价为496342元，其中养老保险2403元);3、申请人提供签证单签字手续不完善部分，按“2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算不可确定部分造价为614674元，其中养老保险为10338元;4、对被申请人提出的申请人未按竣工图施工部分造价，按“2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算不可确定部分造价为:607881.0元，其中养老保险为6803元;(包含D区基坑基槽土方开挖造价为:108589元，其中养老保险为4400元，G区地下室电梯前室地面贴砖造价为:15463.0元，G区主楼6-8楼过道及电梯前室地面墙面装饰造价为48359元，其中养老保险2403元)。5、被申请人对申请人提交的工程(技术)核定单是否应进行计价存在争议，被申请人认为，工程(技术)核定单只是就施工技术问题由各方进行核定技术方案的，而不是签证，不应进行计算造价。我公司对工程(技术)核定单中被申请人已确认事实发生的计入可确定造价中，未明确的计入不可确定部分“按2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算不可确定部分造价为2332912元，其中养老保险为29515.41元，请法院判决。6、被申请人对申请人提交的工程(技术)核定单是否应进行计价存在争议，被申请人认为，工程(技术)核定单只是就施工技术问题由各方进行核定技术方案的，而不是签证，不应进行计算造价。我公司对工程(技术)核定单中被申请人已确认事实发生的计入可确定造价中，未明确的计入不可确定部分按“按2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算不可确定部分价为:2283316元，其中养老保险为29515元，请法院判决;7、双方仅提供本项目专业分包工程合同，未提供最终结算金额数据，且部分专业分包合同中是包含了该项目全部施工范围，申请人仅施工了D区G区，配套费无法准确计算;配套费消防工程、弱电工程水电工程、强电工程按合同总金额除以合同面积乘以施工面积乘以配套费费率计算，G区一楼、二楼及E区二楼装修按分包合同金额作为基数计算，配套费为1706692.0元，请法院判决。本案鉴定产生鉴定费用620000元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、涉案两份合同的效力如何？二、涉案工程造价如何确认？三、被告是否应承担延期付款利息和违约金责任及原告是否应承担延期竣工的违约责任？ 一、关于涉案合同效力的认定 2010年3月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》并于2011年7月10日签订备案合同，对于该合同及备案合同的效力，本院认为均属于无效合同，理由如下：首先，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项规定的必须招投标项目包含“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，和《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会3号令）第一条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括：……（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目”，以及第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招投标：……（四）、单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”，涉案醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程依据合同计价约定，工程造价超出1亿，故涉案工程属于法定的必须招投标工程项目。由于涉案醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程属于必须招投标项目，依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，原、被告在招投标前签订的《建设工程施工合同》显然违反上述招投标法的禁止性规定。其次，虽然原、被告依照招投标程序签订了《建设工程施工合同》并予以备案，但是从备案后2011年7月10日原、被告签订的《补充协议书》来看，约定双方仍履行2010年3月28日《建设工程施工合同》，以及涉案工程的招投标程序、清单、中标价、报建备案合同对双方无法律效力和约束力，可知原、被告对涉案工程的招投标属于《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定禁止的明招暗定串标行为，属于虚假招投标，该中标应无效，故2010年3月28日《建设工程施工合同》及备案合同属于无效合同。 二、涉案工程造价如何认定 虽然2010年3月28日《建设工程施工合同》及备案合同属于无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告就其已完工工程未付工程款主张权利应予以支持。 原、被告双方对原告已完工的涉案工程造价如何确认的主要争议在于费率如何确定和如何采信鉴定意见。 (一)、费率如何确定的问题。双方争议费率是按定额直接费22.6%还是按《建设工程施工合同》中规定的投标费、税率汇总表费率（以下简称综合税率）计算工程造价。2011年7月10日原、被告签订《补充协议书》约定：D1区及G区两个单位工程的工程款支付及工程结算方式均按甲乙双方于2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》中的明确规定投标费、税率汇总表执行，而不按招标局备案的中标费率结算。因该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，可以作为本案工程款结算的依据，故本案费率应采信《建设工程施工合同》中的明确规定的综合税率。被告方认为工程自招标开始即按定额直接费计算全部税费开展的招投标工作，而原告也是按照该结算方式中标才开始的工程施工，故应当按照定额直接费22.6%计算费率。因双方对涉案工程的招投标属于虚假招投标，中标无效，故被告方认为应按招投标工作中确认的费率计算，本院不予采纳。 （二）、关于如何采信鉴定意见中确认涉案工程造价的问题。 第一，司法鉴定意见对于可确定部分的造价根据原告提交的竣工图等资料、被告提供的施工图等资料及原、被告双方所提出的费率，分别按照竣工图+综合税率、施工图+综合税率、竣工图+定额直接费、施工图+定额直接费四个标准作出四个鉴定意见。鉴定人员出庭接受原、被告质证，程序合法，可以作为涉案工程造价认定的参考意见，至于如何采信鉴定作出的工程造价，本院具体认定如下：1、根据《建设工程施工合同》的约定，竣工图及结算资料应作为工程价款的结算依据，且委托的鉴定机构已对工程现场进行了勘察，竣工图真实反映了原告施工情况。2013年5月，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收，D1区验收合格。2014年1月21日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收，G区验收合格。涉案工程，经各方验收均为合格工程，故竣工图作为工程造价认定的依据符合客观情况，本院予以采信。被告方认为应当以施工图作为造价认定依据不予采信，理由如下：根据2014年12月30日及2015年12月17日被告向原告出具的《承诺书》，涉案项目在施工过程中施工设计图纸进行多次调整、变更和修改，不能真实反映原告施工的客观情况，据此认定工程造价不当。2、关于费率的认定上文已做阐述，应当按照综合费率进行计算。综上，本院采信竣工图+综合税率作出的鉴定意见，认定可确定造价部分为:188013781元。 第二，关于鉴定意见不可确定部分造价的认定问题。 1、针对原告提供的签证单签字手续不完善部分。该部分系施工方即原告方报送签证相关资料，监理方签字确认，而建设方即被告方未签字。本院认为，该部分原告方实际进行了施工，虽然被告未签字，但经监理方确认，可以认定为工程造价。鉴定意见分别依据综合税率和定额直接费计算造价，本院采信依据综合税率计算的造价658798元予以认定。 2、针对原告未按竣工图施工部分的造价。该部分主要指G区主楼6-8楼走道及电梯前室地面墙面装饰、D区基坑基槽土方开挖和G区地下室电梯前室地面，竣工图有该部分工程，而施工图没有，又因没有签证单予以确认，并不能证明该部分工程系原告施工，故对该部分工程造价不予认定。 3、针对（工程）技术核定单是否应进行计价。本院认为该部分应当作为工程造价予以认定，理由如下：一是技术核定单计算价值系按增加成本计算，原成本并未计算在内，也未重复计算或叠加计算；二是该部分均有各方签字确认，确认流程完整。鉴定意见分别依据综合税率和定额直接费计算造价，本院采信依据综合税率计算的造价2332912元予以认定。 4、针对配套费。根据《建设工程施工合同》约定：总包管理及分包配合费按分包项目工程总造价的3％收取，鉴定意见认为“配套费消防工程、弱电工程、水电工程、强电工程按合同总金额除以合同面积乘以施工面积乘以配套费费率计算，G区一楼、二楼及E区二楼装修按分包合同金额作为基数计算，配套费为1706692.0元”符合上述双方合同的约定，该部分费用应作为工程造价予以认定，本院予以支持。 5、针对养老保险。依据《建设工程施工合同》关于结算不含劳保基金的约定，劳保基金不计入工程造价。湘政办发〔2016〕51号《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》指出：2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。虽然根据通知的精神，养老保险应当由项目建设单位即被告方承担，但双方合同对劳保基金的约定不违反法律禁止性规定，应合法有效，本院对鉴定意见鉴定的劳养老保险予以核减。可确定部分造价核减养老保险4739983元，不可确定的签证单签字手续不完善部分造价核减养老保险10338元，技术核定单造价核减养老保险29515.41元，合计核减养老保险4779836.41元。 第三，关于被告提出应予核减的工程造价。 1、水电费。因水电费由被告方代为缴纳，根据《建设工程施工合同》对承包形式的约定，建设方不承担该部分费用，该费用应当由原告方承担，故应从工程款中扣除。对被告提出扣除1422134元水电费予以支持。 2、道路沥青混凝土。被告方认为鉴定意见采信的沥青混凝土单价过高，不应采信。因核价单上有建设单位文绍华和潘文革签字，被告方并未提供证据证实其对核价单上单价不予认可的证据，故对被告的该答辩意见，本院不予采纳。 3、G区地下室防水工程造价。根据2014年3月12日原、被告签订的《补充协议》约定G区地下室底板及四周侧壁漏水整改工作由被告方直接招标选定施工单位，此次整改费用单独核算，由原告方承担费用，在原被告最终结算审定时，由被告方代为扣除。经鉴定，该部分工程造价为1308548元，对被告提出扣除该部分工程价款予以支持。又因《补充协议》约定：此次D1、G区地下室底板及四周侧壁(含裂缝和施工缝)漏水整改，堵漏费用按以下方式计算:总金额元由乙方承担，总金额的计算方法为封堵裂缝单价按200元/米，需封堵的裂缝数量在中标单位施工前，由甲乙双方派人在凿除找平层砂浆后现场实际丈量长度，长度以厘米为单位，再增加10％的增加量，其中凿除砂浆找平层的费用乙方承担伍万元，故该部分工程应扣除1489402.8元（1308548元×110%+50000元）。 4、针对《工程造价表人工挖孔桩单页》载明12%的管理费和9%的利润，因该部分有22万元工程造价计算错误，应当从确定部分造价中核减。 综上，被告方应当支付工程款为44315809.79元。具体计算如下：188013781元+658798元+2332912元+1706692元-4779836.41元-1422134元-1489402.8元-220000元=184800809.79元，截止至2016年4月27日被告已支付工程进度款14048.5万元，尚欠工程款为44315809.79元。 三、被告是否应承担延期付款利息和违约金责任、原告是否应承担延期竣工的违约责任及鉴定费、律师费如何承担。 （一）被告是否应承担延期付款利息。 针对延期付款的利息，2015年5月26日原、被告双方签订《补充协议》，约定被告在3个月内支付工程进度款1850万元，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。因被告逾期未支付该工程进度款，应向原告支付从逾期之日2015年8月26日起的逾期利息，原告主张按中国人民银行同期贷款利率支付至起诉之日2019年1月25日的利息应予以支持，计算为379.25万元（1850万元×6%÷12个月×41）。《建设工程施工合同》约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后90天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第91天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，2016年12月21日原告方即提交结算送审资料，至今未审结，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告主张从起诉之日即2019年1月25日起计算利息符合法律规定，本院予以支持。被告应从2019年1月25日起至工程款清偿之日止以未支付工程款44315809.79元为基数按照年利率6%支付利息。 （二）原告是否应承担延期竣工的违约责任问题。 被告主张原告承担延期竣工的违约责任，虽然《建设工程施工合同》约定D1区竣工日期暂定为2011年4月28日，G区竣工日期暂定为2011年7月28日，但因实际情况是建设方即被告方根据招商情况需要，多次调整及变更设计，工程量比合同约定出入比较大，约增加5000多万的工程量，故工期应当顺延。且《建设工程施工合同》属于无效合同，被告方主张违约责任缺乏法律依据，对此本院不予支持。 （三）律师费如何承担。 双方对律师费用的承担没有约定，故原告主张律师费没有依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告湖南嘉茂房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告湖南省第五工程有限公司支付剩余工程款44315809.79元及利息3792500元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2019年1月25日起至工程款付清之日止的利息； 二、驳回原告湖南省第五工程有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费299940元，鉴定费620000元，诉讼保全费5000元，由原告湖南省第五工程有限公司负担案件受理费20448元，鉴定费70000元，诉讼保全费341元，由被告湖南嘉茂房地产开发有限公司负担案件受理费279492元，鉴定费550000元，诉讼保全费4659元。 若被告湖南嘉茂房地产开发有限公司未按照上述判决的期限履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或延迟履行金。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长 刘焦平 审 判 员 段郴雯 审 判 员 陈卫中 二〇一九年十一月二十日 法官助理 姜胜强 书 记 员 段佛琪