贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）黔01民终6966号上诉人（原审原告）：贵州晶雅炫装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园********。法定代表人：彭朝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴大海，贵州凯晖律师事务所律师，执业证号：15227200910842003。被上诉人（原审原告）：贵州水韵泉酒店有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市南明区花果园**第********房div>法定代表人：邓桂琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘清松，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：中国人民解放军贵州省军区贵阳第三离职干部休养所，住所地贵州省贵，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：徐建军，该所所长。委托诉讼代理人：吴刚，该所主任。上诉人贵州晶雅炫装饰工程有限公司因与被上诉人贵州水韵泉酒店有限公司以及被上诉人中国人民解放军贵州省军区贵阳第三离职干部休养所装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，进行审理。本案现已审理终结。上诉人贵州晶雅炫装饰工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第二项、第三项，并判决支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：我方已根据贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终9478号民事判决书中所载明的信息，到南明区人民法院调取了该案的评估材料，该案中已对本案所涉及房屋的装修工程量、工程款项等进行了评估鉴定，且评估鉴定明细表已能充分证明上诉人施工部分的工程款项金额，且已及时向一审法院提交该份证据材料。现已有新证据、且能充分证明上诉人的诉讼主张。恳请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人上诉理由。被上诉人贵州水韵泉酒店有限公司辩称：上诉人提交的评估报告不能作为本案的证据使用。该份评估报告是对整个工程的评估，工程有八个班组在做，上诉人完成的工程只是其中的一部分，而且不能区分出那一部分是上诉人完成。恳请二审法院维持一审判决。被上诉人第三人中国人民解放军贵州省军区贵阳第三离职干部休养所答辩称：我方没有意见。贵州晶雅炫装饰工程有限公司一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2015年12月11日签订的《装修工程施工合同》；2、被告支付原告工程款1783281元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，从本案立案之日起计算至付清之日止）；3、第三人对欠付工程款承担连带支付责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：第三人军区干休所原名贵州省军区朝阳洞干休所。2014年1月29日，被告水韵泉酒店与第三人订立《意向性合同》约定：第三人将本市南明朝阳洞路468号A楼空余房屋4486.56㎡出租给被告。同年2月24日，双方又订立《军队房地产租赁合同》约定：第三人将本市南明朝阳洞路468号房屋建筑面积3800㎡出租给被告使用；租赁用途经营水疗酒店（一、二层为商业用房，三、四层为其他用途）；租赁期限自2014年9月1日至2015年8月31日止；年租金20万元。该合同用于前期筹备及办证用。2015年9月17日，中国人民解放军成都军区房地产管理局（以下简称成都军区房管局）对第三人租给被告建筑面积2252.55㎡房屋准予竞价招租。同年10月，第三人退还被告项目保证金100万元，并退还《意向性合同》。同年12月26日，双方正式签订《军队房地产租赁合同》约定：第三人将本市南明朝阳洞路468号A楼一、二层建筑面积为2252.55㎡的房屋出租被告作为酒店业使用；租赁期限自2015年12月26日至2021年6月25日，年租金1950000元，保证金300000元；因不可抗力原因以及国家、军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，双方均不承担责任。双方在合同中还约定了其他事项。合同签订后，第三人将房屋交付被告使用。同年12月11日，被告为经营酒店业需要，作为发包方（甲方），与原告晶雅炫公司作为承包方（乙方）签订《装修工程施工合同》约定：乙方独立承包甲方“贵州水韵泉酒店装修工程”，承包范围为一、二、三楼室内装修以及甲方双方认可的预算内施工内容（没有在预算计价当中的工程内容，按实际发生量结算，不包含所有顶面开孔）；工期自2015年12月11日至2016年5月11日；合同暂定价款为640万元整（以竣工实际收方结算为准）；甲方指派专人为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、项目增减、登记手续等，甲方现场负责人丁兴安，乙方现场负责人谭恒华；在施工中发生的增加部分，经甲方现场负责人确认工程量后，单价按预算中对应项目的单价结算，无对应项目按现行市场单价双方签字认可进行计算；工程价款按照合同附件【工程预算书】中定价计价结算，未在【工程预算书】中定价的由双方根据实际情况现场签证确定，工程量按实际收方量计算。合同签订后，原告便组织工人进场施工。2016年2月，中央军委发布《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，要求在2016年6月底前，对可控托底的项目立即停止。鉴于军队政策调整，被告不能继续租赁该房使用。同年4月30日，第三人与被告签订《终止协议》，该房装修于2016年4月关停，装修施工人员撤出现场。原告按其与第三人签订的《都市阳光A栋房屋通道封闭合同》约定，砌围墙将该房一、二层及第三层封停。第三人收回该房，导致原告无法继续施工。原、被告未对《装修工程施工合同》项内工程款结算；《装修工程施工合同》项外工程方量，原、被告现场负责人谭恒华、丁兴安于2015年12月21日在《土建收方数量》上签字确认；双方于2015年12月8、9、27日签订三份《工作签证单》确认该部分工程款为36830.30元。原告要求被告赔偿装修工程款未果，诉至一审法院，提出如前诉请。诉讼中，因原、被告对工程款未结算，原告向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院依原告申请，于2018年5月底委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所（以下简称正业鉴定所）进行鉴定。正业鉴定所于同年8月8日向一审法院出具《鉴定费支付通知单》，通知原告交纳鉴定费50000元。一审法院立即将《鉴定费支付通知单》送达原告，并告知其逾期不交费，一审法院将依法退回其鉴定申请。一审法院在8-11月多次通知原告交纳鉴定费，原告仍未交纳。2019年3月26日，正业鉴定所向一审法院出具《司法鉴定回复函》，因原告未交纳鉴定费，终止一审法院此次委托。另查明，第三人收回房屋与被告发生纠纷，经一审法院及贵阳中院一审、二审处理，贵阳中院作出（2018）黔01民终9478号民事判决书，判决第三人赔偿被告房屋装修损失的经济补偿费1954453.5元。还查明，2017年1-5年（含5年）中国人民银行同期同类贷款利率4.75%。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；有法律规定的其他情形，当事人可以解除合同；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告晶雅炫公司、被告水韵泉酒店签订的《装修工程施工合同》，系双方真实意思表示，双方应按约履行义务。但双方在履行合同的过程中，该房因军队政策调整，出租人第三人军区干休所收回房屋，装修施工无法继续。根据《合同法》第九十四条第（五）款“有法律规定的其他情形，当事人可以解除合同。”之规定，《装修工程施工合同》依法应当解除。关于装修工程款问题，《装修工程施工合同》项下原告施工部分的工程款，因原、被告未结算，工程款金额不能确定，且原告申请工程造价鉴定后，一审法院已委托鉴定机构进行鉴定，一审法院将鉴定机构出具的鉴定费通知送达原告后，多次通知原告交纳鉴定费，其仍未按期交纳，鉴定机构退回了该委托，视为原告放弃鉴定，以致原告对该部分工程款举证不力，一审法院不予支持；《装修工程施工合同》项外装修部分的工程款，经原、被告的现场负责人签字结算确认为36830.30元，被告应当支付原告，一审法院依法予以支持。原告逾期付款利息请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，结合原、被告在《装修工程施工合同》中未约定利息计付标准规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。同时，该房未装修完工交付，工程价款未结算，应从2017年6月27日起诉之日开始计息。原告主张第三人对欠付工程款承担连带支付责任，因第三人非《装修工程施工合同》一方，根据合同的相对性，该合同对第三人无约束力。且第三人由于政策原因调整，在解除其与被告之间的房屋租赁合同时，已对被告的装修损失进行了赔偿。原告的该诉请于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）款之规定，判决：一、解除原告贵州晶雅炫装饰工程有限公司与被告贵州水韵泉酒店有限公司于2015年12月11日签订的《装修工程施工合同》；二、被告贵州水韵泉酒店有限公司于本判决生效后10日内支付原告贵州晶雅炫装饰工程有限公司工程款36830.30元，并以工程款36830.30元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%，支付原告从2017年6月27日起至付清该工程款之日止的逾期付款利息；三、驳回原告贵州晶雅炫装饰工程有限公司的其余诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20850元，由原告贵州晶雅炫装饰工程有限公司负担19850元，被告贵州水韵泉酒店有限公司负担1000元。二审庭审中，上诉人提交评估明细表一份，拟证明案涉的工程量已在另一案中进行评估鉴定，可以此明细表确定的金额支持其诉讼请求。被上诉人质证称，对该证据真实性没有异议，但是上诉人施工的工程量只是整个工程的一部分，而该份评估明细表是针对其对第三层装修、购买设备等支出的相关费用进行的评估，与上诉人的工作范围及价格等不一致，不能用作本案的证据使用。本院认为，根据双方已认可的工作签证单所包含的项目名称来看，上诉人所提交的明细表并未包含双方所认可的施工项目，另，双方所约定工程价格是以报价清单为准，而评估明细表的价格是按国家定额，在评估明细表的价格及施工的工程范围与案涉工程均不一致的情形下，该份评估明细表确定不能达到上诉人的证明目的。综上，对该份证据本院不予采用。本院二审查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，在案涉工程量未结算，工程款无法确定的情形下，上诉人应对被上诉人欠付工程款的事实进行举证证明。庭审中被上诉人所提交的《评估明细表》经本院认定不能支持其主张。在无其他证据证明，其又不申请对工程量进行鉴定的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。之规定，本院对上诉人的上诉主张不支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20850元，由上诉人贵州晶雅炫装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  黄 新二〇一九年十一月二十五日法官助理陈瑶书记员刘世霞