湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8721号上诉人（原审被告）：湖南湘商商品交易中心有限公司，住所地湖南望城经济开发区普瑞大道南侧。法定代表人：郭绍恒，董事长。委托诉讼代理人：李柏林，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：周玉文，女，1974年1月14日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：尹旅君，湖南仁本律师事务所律师。上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湘商公司）因与被上诉人周玉文合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湘商公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判。事实与理由：1、一审认定湘商公司是与周玉文发生合同交易的主体依据不足，系事实认定错误。2、一审遗漏诉讼当事人，本案应追加会员单位为当事人参与诉讼。3、湘商公司不是周玉文投资交易资金的获利者，周玉文的投资交易损失不应由湘商公司负责承担。4、一审采信中国证券监督管理委员会湖南监管局对另案作出的性质认定缺乏法律和事实依据。周玉文辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。一、一审判决认定湘商公司与周玉文为买卖合同相对方正确。二、湘商公司未提供实物交割，实际上从事的是非法期货业务，应当为周玉文的损失承担责任。周玉文向一审法院提出诉讼请求：1、确认周玉文在湖南湘商商品交易中心有限公司的现货交易系统（交易账户90×××40）中的开户及全部交易无效；2、判令湖南湘商商品交易中心有限公司向周玉文返还投资本金377539.01元；3、本案诉讼费用由湘商公司承担。一审法院认定事实：2014年5月6日，湘商公司由长沙市望城区市场和质量监督管理局登记设立，注册资本5000万元，经营范围是从事文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销售；电子交易平台的服务与管理；电子商务平台的开发建设等。湘商公司登记设立后，向湖南省发展和改革委员会申请投资建设湖南湘商大宗商品交易平台，该委作出湘发改备案［2014］61号通知，准许该项目备案。之后，湘商公司投资建设了湘商大宗商品交易平台，在网络上开展“湘商油”等交易。湘商公司采取会员制，案外人宁夏谦德大宗商品贸易有限公司系湘商公司的会员单位。周玉文通过网络在湖南湘商大宗商品交易平台上开设交易账户（账户代码90×××40），绑定银行卡，并将资金转入湘商公司控制的资金结算中心账户，通过该账户在交易平台进行买入和卖出，周玉文在湘商公司交易平台上买入和卖出的交易产品主要为“湘商油”，交易价格由湘商公司通过交易系统实时报出，实时波动。交易商品的名称、规格、数量、价格、操作数据、报表等由湘商公司提供，投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会，否则就会亏损。周玉文通过湘商大宗商品交易平台买入和卖出交易产品，投入资金40万元，收回资金22460.99元，差额377539.01元，双方并无任何实物交割。之后，周玉文要求湘商公司赔偿损失未果，因而成诉。另查明，2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，称任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规规定的资质条件，取得商务部门的经营许可。商务部没有收到的包含湘商公司在内的列表企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，没有向包括湘商公司在内的列表企业核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。包括湘商公司在内的列表企业不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质，交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、销售，须严格遵守国家有关法律法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易场所的实施意见》（国办发［2012］37号）和《证监会、发展改革委、工业和信息化部、商务部、工商总局、银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监发［2013］74号）等规定。再查明，一审法院在审理（2017）湘0112民初1906号方金鲧诉湘商公司合同纠纷一案中，于2017年9月7日向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出一份《关于认定湖南湘商商品交易有限公司与方金鲧交易性质的公函》，请求对该案中方金鲧、湘商公司之间是否构成商品现货市场非法期货交易活动进行认定。2017年9月29日，该局向一审法院发出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，主要内容为：湘商公司开展的湘商银、湘商油等交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发［2011］38号、国办发［2012］37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。一审法院认为：本案争议的焦点有：一、涉案交易行为的性质问题，即涉案交易行为是否属于期货交易；二、涉案交易行为的效力问题；三、湘商公司是否应对周玉文的损失承担赔偿责任。关于焦点一，根据国务院《期货交易管理条例》第二条第二款之规定，期货交易是指采取公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动，具备以下特征：其一、期货合约、期权合约均为标准化合约，是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。其二、期货交易具有双向性，交易者可以选择买入或者卖出，也可以采取对冲机制，通过与建仓（买或者卖）时交易方向相反的交易行为实现盈亏相抵。其三、期货交易可以采取集中交易方式，由交易机构安排众多买方、卖方集中在一起交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。最后，期货交易的目的主要在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套现保值）。而现货交易的交易标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，其目的在于货物所有权发生转移，不允许采用对冲方式进行交易。根据本案查明的事实，从双方交易流程可看出，交易品种、交易单位、交易数量、手续费计算方式、计算标准、收取方式等交易参照指标在交易前就已经确定，仅交易价格由湘商公司根据“国际市场行情”提供实时报价，实时波动。周玉文在交易平台上开通账户后，根据湘商公司提供的实时报价，进行多次买卖，可以买入也可以卖空，而进行交易的实质目的是在将来某个时间节点、在湘商公司交易平台上交割一定数量的标的物合约或现金。上述交易性质实际上为合约交易，不进行标的物实际交付，其买卖的目的不是发生货物所有权的转移，而在于通过判断“市场行情”并买进、卖出赚取差额利润。因此，周玉文下单交易的对象实际上是以“湘商油”为名的标准化合约。而且，湘商公司设立交易平台，统一发布实时价格，同时接受众多投资者在该平台上买、卖交易，虽就单独客户而言，系与交易对手开展一对一的交易，但就湘商公司而言则是与众多客户开展交易行为，实际构成集中交易的结果。另，根据《期货交易管理条例》第四十六条及相关法律法规的规定，中国证券监督管理委员会及其派出机构是认定市场主体的行为是否属于非法期货交易行为的法定职权部门。在案外人方金鲧与湘商公司合同纠纷一案中，中国证券监督管理委员会湖南监管局于2017年9月29日作出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，根据该案中查明的事实，认为湘商公司开展的交易行为的性质具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。根据该案一审判决查明的事实及本案事实，方金鲧、周玉文均是在湘商公司开设的湖南大宗商品交易平台开设账户，绑定银行卡，投入资金买进、卖出湘商公司公布的相关产品并产生亏损。整个交易过程包括开户流程、交易方式、交易商品种类、手续费收取标准、结算方式等，均具有极大的相同性或相似性。二者从事的应属同一性质的交易行为。因此，中国证券监督管理委员会湖南监管局针对该案中湘商公司开展的交易行为的性质认定，应可适用于本案。综上所述，周玉文与湘商公司开展的交易行为符合期货交易的基本特征，应属期货交易。湘商公司称，其并非交易行为相对方，仅为交易平台的提供方，周玉文实际是与案外人宁夏谦德大宗商品贸易有限公司进行交易行为，并向一审法院申请追加宁夏谦德大宗商品贸易有限公司作为本案第三人参加诉讼。一审法院认为，周玉文与湘商公司之间从事的并非现货交易，而是非法期货交易。湘商公司也不仅仅为交易平台提供方、管理方，更是直接参与交易标的的确定、交易价格的披露、交易价款的收取、支付等具体交易活动，是交易行为相对方。宁夏谦德大宗商品贸易有限公司作为湘商公司的会员单位，其具体地位、权利义务如何确定，是湘商公司、宁夏谦德大宗商品贸易有限公司另外的法律关系，与本案并无直接联系。湘商公司主张宁夏谦德大宗商品贸易有限公司为交易相对方，但没有提交任何有效证据加以佐证，也与本案已查明事实不符。故对于湘商公司提出的追加宁夏谦德大宗商品贸易有限公司为本案当事人参加诉讼的申请，一审法院不予准许。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。虽上述规定并未明确载明若违反规定，则合同无效或者不成立，但若违规建立交易所并展开期货交易的行为有效，极易引发金融风险，影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。结合中国证券监督管理委员会湖南监管局的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》中的内容可知，湘商公司未经有权机关依法批准，擅自组织进行具备期货交易特征的交易活动，周玉文与湘商公司之间的交易行为因违反行政法规的强制性规定无效。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对于周玉文主张返还的湘商公司在涉案交易中的交易损失377539.01元，应根据周玉文与湘商公司的过错程度予以负担。周玉文作为完全民事行为能力人，在决定投资方向及投资产品种类时，应当具备一定的风险防范意识。本案所涉交易行为及交易模式并不涉及实物买卖与交割，具有极大的风险性，周玉文仍多次操作造成损失，其自身存在过错，应承担部分损失。因此，综合考虑双方的过错大小，一审法院酌定由湘商公司承担80%的责任，由周玉文自行承担20%的责任。湘商公司应当向周玉文返还302031.21元（377539.01元×80%，取小数点后两位），剩余损失由周玉文自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、周玉文与湖南湘商商品交易中心有限公司在湖南湘商大宗商品交易平台的开户及交易行为无效；二、湖南湘商商品交易中心有限公司在本判决生效后十日内赔偿周玉文交易损失302031.21元；三、驳回周玉文的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6964元，由周玉文负担1393元，由湖南湘商商品交易中心有限公司负担5571元。双方当事人在本院二审中未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、本案交易行为的性质认定是否正确；2、湘商公司是否为交易的主体，周玉文的交易损失是否应由湘商公司承担。关于第1个焦点问题，期货交易的特征为：交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易。本案中，周玉文交易时根据湘商公司提供的实时报价，多次进行买卖，可以买入或卖空，交易的目的是在某一时间节点交割一定数量的标的物合约或现金，买卖的目的并不是货物所有权的转移，其下单交易的对象是标准化合约，且湘商公司设立交易平台，接受众多投资者的交易，明显符合集中交易的模式。同时中国证券监督管理委员会湖南监管局作为相关的职能部门对与本案类似的方金鲧与湘商公司合同纠纷案作出的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》对本案具有参考性，根据以上事实认定本案的交易行为为非法期货交易是正确的。关于第2个焦点问题，周玉文在湘商平台上的交易属于非法期货交易，资金进入了湘商公司控制的结算账户，湘商公司直接参与了交易标的的确定、交易价格的披露，湘商公司是交易的相对方，应对周玉文的损失承担相应的责任。湘商公司的会员单位与周玉文并没有直接的关系，本案不需要追加会员单位参加诉讼。综上所述，湘商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6964元，由上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇一九年十一月二十七日书记员  范 璐