广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18084号上诉人（原审原告）：曾路英。委托诉讼代理人：张广超，广东平英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市金日丰皮革制品有限公司。法定代表人：罗传胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁善，广东古谷律师事务所律师。上诉人曾路英因与被上诉人广州市金日丰皮革制品有限公司（以下简称金日丰公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曾路英一审诉讼请求：1.判令金日丰公司支付违法解雇赔偿金138600元（2007年8月4日至2018年7月5日，6300×11年×2倍）；2.判令金日丰公司支付2018年4月份少发的工资700元；3.判令金日丰公司支付2017年7、8、9、10月份高温补贴费600元；4.判令金日丰公司支付社会保险多扣的个人费用4800元（2016年7月至2018年6月）；5.金日丰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：曾路英于2007年8月13日入职金日丰公司，工作岗位曾是生产部副主管，离职时工作岗位是普通员工。双方有签订书面劳动合同。曾路英上班至2018年4月11日。曾路英主张因怀孕身体不舒服，从2018年4月12日开始请假至2018年5月1日。后，曾路英于2018年5月2日提交请假条请假至2018年6月30日，请假事由为：因现在岗位是开布机工作由于车间气味过浓，本人身体原因承受不了。主管部门意见为：长期请假造成生产进度及产品质量不能保证。后于2018年7月3日再次提交请假条，请假至12月31日，事由为：因本人怀孕了，由于车间气味过浓刺激性强，对本人身体胎儿有影响，向厂方申请调岗至今也没有调整安排。故此申请休假。主管部门意见栏有雷某强的签名。金日丰公司确认曾路英从2018年4月10日起没有上班，辩称曾路英2018年4月的请假没有请假条，正式开始请假时间是2018年5月2日至6月30日，及7月3日至12月31日，公司并没有解除双方的劳动关系。曾路英于2018年11月18日生育儿子。曾路英的工资通过银行转账方式发放，金日丰公司确认发放工资时曾路英需每月签收工资条。但经一审法院指定举证期限，金日丰公司明示无法提供2016年7月至2018年4月的工资条。曾路英主张其月平均工资为6300元，提供了银行流水予以证明。金日丰公司对证据无异议，但仅确认曾路英的月平均工资为6200元。曾路英提供2018年4月的工资条，显示曾路英该月工资组成为：基本工资1900元+加班费1538元+奖金200元+津贴205元，应发3843元，扣社保449元，实发3394元。金日丰公司对此予以确认。经核，2018年4月曾路英个人应缴纳社会保险部分为346.49元。曾路英主张金日丰公司违法解除劳动关系，提供了与金日丰公司黄某战的录音为证。其中7月5日10点51分的录音中记载：黄某战说：你都不回来说什么。曾路英说：你叫我写申请，我不是没有写申请。黄某战说：你自己去劳动局问。曾路英说：你写一份我就去，你写份解除我劳动关系的我就去。黄某战说：我不敢解除你，你自己解除自己。叫你回来你不回来。曾路英说：我有回来，威哥（行政经理）没有安排我工作。黄伟战说：你都不回来我怎么安排。曾路英说：我已经请了假。我请假你也同意了。黄某战说：没有人同意。曾路英说：有生产经理签名的，有厂的生产经理王某华签名。交了上人事的，威哥说过生产经理签名了交到人事就可以了。黄某战说：你住的那间宿舍，你的东西马上搬走。曾路英说：你办理好我的，我就搬。黄某战说：你不清理，我叫保安去清理。曾路英说：你要叫就叫，你够胆就去清理。黄某战说：我怎样不够胆。曾路英说：我是不是金日丰的员工，是不是靠恶，黄老板，是不是。黄某战说：我不恶。7月5日10点51分的录音记载：曾路英说：你叫我去劳动局，你就写一份解除劳动关系给我。黄某战说：我叫你几次上班都不回来，你自己骗自己的。曾路英说：我有没有请假到六月底，有没有到期。黄某战说：你拿给谁签名的。那签名全部改过日期了。没有人签名。曾路英说：生产经理有签名，怎样改过日期，我拿给他了。怎么没有人签名。黄某战说：我再三通知你都不回来，为什么通知你都不回来。曾路英说：我怎么没有回来，你问威哥我问过他安排好了我就回来。黄某战说：你都不回来，怎么谈。曾路英说：我怎么没有回来，我问过他（行政经理）有没有安排。因为我在家里要坐车过来。我没有回来，也有电话的啊，也可以打电话的。黄某战说：你不回来工厂，没有办法跟你谈。曾路英说：你做生意的什么都要当面谈，电话不能谈的，你都没有说理由。曾路英与罗某威在4月24日、4月27日、5月29日、6月5日的录音，主要内容为曾路英因怀孕在车间上班感觉不舒服，向罗某威提出调整岗位，双方进行协商的过程。另有曾路英与黄某伦于5月14日的录音，曾路英询问有没有安排工作，黄某伦告知找罗某威。曾路英与罗某威于7月5日的录音，询问请假程序，罗某威说：雷某强、王某华他们签名了，放到我这里。金日丰公司提供与曾路英的微信聊天记录、通话记录，其中微信聊天记录显示金日丰公司于2018年5月21日至6月13日期间共10次，询问曾路英为何多次通知回厂上班及签订合同均没有上班。2018年7月9日曾路英发出微信：威哥，那个宿舍钥匙我给门卫了，这些东西我搬完走了，因为黄老板过来都要我马上搬，我没有时间，现在有空找到车我搬完走了。通话记录显示曾路英提出因怀孕要求调整岗位与罗某威协商，以及修改合同等内容。曾路英于2018年7月9日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2018年11月16日作出穗花劳人仲案〔2018〕1438号仲裁裁决书，裁决金日丰公司向曾路英支付2018年4月多扣的工资102.51元。曾路英于2018年11月29日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2018年12月11日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，曾路英于2007年8月13日入职金日丰公司，双方为劳动关系，一审法院予以确认。至于双方解除劳动关系的时间，曾路英主张为2018年7月5日，金日丰公司辩称双方没有解除劳动关系。因双方均确认曾路英上班至2018年4月11日，后开始请假。其中2018年5月2日的请假条，主管部门意见并无明确同意请假的意思表示；2018年7月3日的请假条上，虽有雷某强的签名，但与曾路英所提交录音显示的请假程序并不符合。而在此期间有金日丰公司多次通知曾路英上班的记录，但曾路英均拒绝。直至2018年7月5日，曾路英与金日丰公司黄某战的电话录音中，黄某战说到让曾路英把宿舍的东西马上搬走。后曾路英于2018年7月9日自行将宿舍物品搬走。综合上述过程，一审法院认为，曾路英以怀孕不能从事车间工作为由请假并据此提出调岗，但并无提供相应病历予以证明，且请假程序并不符合公司流程。从双方提供的谈话往来记录可见，公司并不同意曾路英的请假及调岗，多次通知曾路英上班及协商。即在此期间双方一直就请假及调岗问题进行沟通，但因未能达成一致意见而产生矛盾。至2018年7月5日矛盾激化，黄某战说到让曾路英搬空宿舍，曾路英据此于7月9日搬离并于当日申请仲裁，主张金日丰公司违法解除劳动关系。一审法院认为，曾路英并无充分依据即要求调岗并提出请假长达半年，在公司多次通知回岗时均予以拒绝，直至最后以公司负责人告知搬离宿舍为由即主张公司违法解除劳动关系，理据不足。而另一方面，金日丰公司虽说到要求曾路英搬走宿舍物品，并说如曾路英不清理就让保安清理，但实际上并无付诸行动。反而是曾路英在2018年7月9日自行清理宿舍，并当日申请仲裁，应视为其以实际行动提出解除劳动关系。故此，一审法院确认双方于2018年7月9日解除劳动关系，但对于曾路英主张违法解除劳动关系赔偿金一审法院不予支持。关于2018年4月少发工资的诉请，因曾路英主张其保底工资为6000元，与该月工资条显示的工资组成并不相符，一审法院不予采信。金日丰公司已按工资条显示的金额向曾路英支付了4月工资，故曾路英主张少发700元工资，理据不足，一审法院不予支持。关于2017年的高温补贴费，因并无证据显示此期间工作场所温度超过33℃，对曾路英该主张一审法院不予支持。关于支付社会保险多付的个人费用，因从2018年4月工资条显示，扣社保449元，该月曾路英个人应缴社保费为346.49元，多扣102.51元，公司应予返还。至于2016年7月至2018年6月期间的其他月份扣社保费情况，因金日丰公司并无提供工资条证明无多扣，应承担举证不能的法律后果。对曾路英主张每月多扣200元一审法院予以支持。故金日丰公司共应向曾路英支付社会保险多扣的个人费用4702.51元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年6月24日作出判决如下：一、金日丰公司向曾路英支付2016年7月至2018年6月期间多扣的工资共4702.51元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回曾路英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由金日丰公司负担。判后，上诉人曾路英不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判金日丰公司支付曾路英违法解雇赔偿金138600元、2018年4月少发的工资700元、2017年度7、8、9、10月份高温补贴600元；3.金日丰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：曾路英与金日丰公司人事罗某威的对话中，罗某威催促曾路英回金日丰公司上班，曾路英明确告知了罗某威已经请假，根据金日丰公司提供的聊天记录，“2018年6月13日14：36分，曾路英表示已经请假到6月底，有请假，在阿萍那里；罗某威表示请假单改到像什么鬼，要求重新写一张过来，那次叫你重新写一张，怎么知道你拿去改；曾路英表示没有改，我想着6月底去上班；罗某威又表示，我都看不清楚了，行了，你改了就行了，别管他了”。通过曾路英与罗某威于2018年7月5日10：05分的录音，证明曾路英请假要先由生产主管雷某强和生产经理王某华签字后，给罗某威。曾路英的请假单上已经有雷某强和的签字，放给罗某威即可。故曾路英已经得到了合法的请假程序，并已经得到金日丰公司的许可，至于罗某威催促回金日丰公司上班，仅为金日丰公司的单方意思表示，并未得到曾路英的认可。因此，曾路英不存在长期不上班的情况。通过与金日丰公司股东黄某战的录音，证明金日丰公司的老板之一以曾路英长期未请假为由，单方解除与曾路英的劳动关系，要求曾路英退出宿舍，如果不清退，交由保安清退，之后曾路英自行搬离了相应宿舍。曾路英为孕期妇女，金日丰公司解除在孕期的无过错劳动者的劳动关系，应为非法解雇。被上诉人金日丰公司服从一审判决，不同意曾路英的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，本院要求金日丰公司对于其工作环境中职业病危害因素以及职业卫生标准检测报告进行说明及举证。二审庭询后，金日丰公司向本院提交以下证据：1.建设项目环境影响报告表、大气污染物排放检测报告五份（2017年2月20日、2017年12月27日、2018年6月8日、2018年9月12日、2019年3月11日）、“一企一方案”综合整治验收评审表，显示曾路英所在的开布机工作岗位存在苯、甲苯、二甲苯、非甲浣总烃等有毒物质，但是符合广东省大气污染物排放限值，拟证明金日丰公司符合环保生产要求；2.证明及产品说明书，拟证明金日丰公司适用的水性胶水符合环保要求，目前环保材料大量应用于生产生活，无毒无害；3.微信记录，拟证明曾路英不愿意调解。在本院准许金日丰公司延期举证申请后，金日丰公司仍未能提交其工作场所符合国家职业卫生标准的相关检测报告。曾路英对上述证据发表质证意见称：对于上述证据的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可，根据建设项目环境影响报告表显示金日丰公司的工作岗位存在有毒有害物质丁酮等，2018年6月8日的大气污染物排放检测报告显示曾路英所在的开布机工作岗位存在甲苯及二甲苯等有毒有害物质，曾路英作为孕妇要求调整岗位有一定的合理性和依据。又查明，根据我国卫生部发布的国家职业卫生标准《工作场所有害因素职业接触限值》（GBZ2.1-2007），职业性有害因素的接触限制量值是指劳动者在职业活动过程中长期反复接触，对绝大多数接触者的健康不引起有害作用的容许接触水平。化学有害因素的职业接触限值包括时间加权平均容许浓度（PC-TWA）、短时间接触容许浓度（PC-STEL）和最高容许浓度（MAC）三类。时间加权平均容许浓度（PC-TWA）是指以时间为权数规定的8h工作日、40h工作周的平均容许接触浓度。短时间接触容许浓度（PC-STEL）是指在遵守PC-TWA前提下容许短时间（15min）接触的浓度。最高容许浓度（MAC）是指工作地点、在一个工作日内、任何时间有毒化学物质均不应超过的浓度。又查明，在曾路英向金日丰公司提交请假条后，双方一直就曾路英的工作岗位是否适合孕妇以及调岗问题进行沟通。曾路英明确提出需询问环保机构其工作场所中存在的化学物质对于孕妇是否存在危害，并向金日丰公司申请调岗。二审时，金日丰公司陈述未对曾路英工作岗位的职业危害因素问题进行回应和解释。关于请假问题，金日丰公司明确其人事经理罗某威有权批准曾路英的请假，对于2018年7月的请假没有批准，对于曾路英之前的请假申请金日丰公司态度为“不置可否”，即未明确表示不同意，金日丰公司的人事经理罗某威在2018年6月13日曾要求曾路英按照公司要求对假条进行修改。再查明，二审庭询时，双方对于一审法院认定曾路英于2007年8月13日入职金日丰公司均不存在异议，且确认曾路英离职前12个月平均工资为6200元。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、双方解除劳动合同的原因。二、金日丰公司应否支付曾路英违法解除劳动合同的赔偿金。关于双方解除劳动合同的原因问题。根据已经查明的事实，曾路英以怀孕为由于2018年4月11日、5月2日分别向金日丰公司提交请假条，请求休假。此后，双方一直就曾路英的工作岗位是否适合孕妇以及调岗问题进行沟通。曾路英明确提出需询问环保机构其工作场所中存在的化学物质对于孕妇是否存在危害，并向金日丰公司申请调岗。二审时，金日丰公司陈述未就曾路英工作岗位是否存在职业危害因素等问题对曾路英进行回应和解释，亦未明确表示不同意曾路英在2018年7月之前的请假。金日丰公司的人事经理罗某威在2018年6月13日仍要求曾路英按照公司要求对假条进行修改。此后，曾路英于2018年7月3日再次提交假条。从上述过程可以看出，曾路英虽未到岗上班，但是一直依照金日丰公司的要求提交请假条，并无单方解除双方劳动关系的意思表示。而金日丰公司人员黄某战在2018年7月5日以曾路英未回来上班属于自动离职为由，强制要求曾路英搬离宿舍，应视为金日丰公司单方作出了解除劳动合同的意思表示。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于金日丰公司解除双方劳动合同是否合法的问题。根据《女职工劳动保护特别规定》第六条第一款之规定，“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动”。同时上述规定附录第三条第一项规定，“女职工在孕期禁忌从事的劳动范围包括：（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业”。本案中，根据金日丰公司所提交的环境影响报告表以及大气污染物排放检测报告，曾路英所在的开布机工作岗位确实存在苯、甲苯、二甲苯、非甲浣总烃等有毒物质，若上述有毒物质浓度超过了国家职业卫生标准，则属于女职工在孕期禁忌从事的劳动范围，故曾路英在怀孕后请求金日丰公司调整岗位具有合理合法。虽然金日丰公司在诉讼时提交了大气污染物排放检测报告证明该岗位有害物质排放浓度符合广东省大气污染物排放限值，但是大气污染物检测标准以及检测方法与国家职业卫生标准所规定的工作场所空气中化学物质容许浓度（包括时间加权平均容许浓度、短时间接触容许浓度以及最高容许浓度）以及检测方法并不一致，不能直接证明涉案作业场所空气中的有毒物质浓度符合国家职业卫生标准。而且，在曾路英明确要求金日丰公司说明涉案岗位存在的化学物质对于孕妇是否存在危害的情况下，金日丰公司未对此进行解释以及展示相应的检测报告，也未同意曾路英的调岗请求，不能消除曾路英的疑虑。在此情况下，金日丰公司要求曾路英回原岗位上班，属于要求曾路英进行冒险作业，故曾路英未到岗上班，而按照金日丰公司的要求写请假条请假，不存在过错。金日丰公司以曾路英未到岗上班为由，解除曾路英的劳动关系，依据不足，应属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，金日丰公司应向曾路英支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方对于曾路英离职前十二个月的平均工资为6200元均无异议，曾路英的工作期间为2007年8月13日至2018年7月5日，计算11年，故金日丰公司应支付曾路英违法解除劳动合同的赔偿金136400元（6200元×11个月×2倍）。对曾路英请求超出的部分，本院不予支持。关于曾路英上诉的其它问题，一审法院已经进行了充分论述，本院予以维持，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《女职工劳动保护特别规定》第六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初1335号民事判决书第一项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初1335号民事判决书第二项；三、广州市金日丰皮革制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曾路英支付违法解除劳动合同的赔偿金136400元；四、驳回曾路英的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市金日丰皮革制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇一九年十一月二十日书记员  王威淞杨昕