浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4895号上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市柔羽进出口有限公司，住所地：浙江省绍兴市东浦镇独畈桥。法定代表人：周立兴，执行董事。委托诉讼代理人：许罕飚，浙江六和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐碧纯，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江七星纺织有限公司，住所地：浙江省兰溪市经济开发区秋菱路**。法定代表人：陆正，执行董事。委托诉讼代理人：陈国荣，兰溪市长安法律服务所法律工作者。上诉人绍兴市柔羽进出口有限公司（以下简称柔羽公司）与被上诉人浙江七星纺织有限公司（以下简称七星纺织）买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人柔羽公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一、二项内容。2、请求依法撤销一审判决第四项内容，改判支持上诉人一审反诉请求。3、请求判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定案件事实不清，程序违法，适用法律错误，应当依法改判。一、一审判决对于案件事实认定不清、错误。1、一审判决认定七星纺织供应的坯布符合合同约定，不存在质量问题属于事实认定错误，应当予以改判。在一审诉讼过程当中，其已经提出七星纺织供应的坯布存在严重的质量问题，不符合合同约定。根据其在一审中提供的《质量论证报告》，该份质量论证报告是其在一审诉讼过程中，从七星纺织供应的坯布当中截取的一块染色布（约2米）前往具有检测资质的浙江方圆检测集团股份有限公司做的质量检测，该检测报告分析后得出“染色成品布经洗涤后出现了不规则的纬向起泡，且起泡与纬向原料平行，表明产生起泡的内因在于坯布”、“布面纬向锦氨纶包芯纱中的氨纶丝出现了不规则的不均匀收缩，表明起泡与锦氨纶包芯纱的均匀程度有关（如内应力的释放程度、氨纶牵伸比的选择）”，该质量检测报告已经充分证明了七星纺织供应的坯布存在质量问题，不符合合同约定，但是一审判决却以“该检测报告只能证明柔羽公司送检的一块面料存在质量问题，不能证明该检测布料来自何处、代表的布料数量，以及与七星纺织供应的产品之间的联系，对该检测报告予以认定，但不能认定与七星纺织供应产品的关系”来否认该份检测报告的证明目的从而否认了七星纺织供应的坯布存在质量问题的客观事实。针对这一问题，其在一审诉讼过程（反诉）中向一审法院提出司法鉴定，要求对七星纺织供应的坯布是否存在前述检测报告中所论证的事实做鉴定，但一审判决定驳回该鉴定申请，导致本案的争议焦点“七星纺织供应的坯布是否存在质量问题”这一事实认定不清、错误。2、一审判决认定七星纺织在产品制作完毕后又向柔羽公司发送了告知函要求柔羽公司交付产品属于事实认定错误，适用法律错误，应当予以改判。七星纺织在一审诉讼中提供的2016年10月25日、11月30日告知函、顺丰快递送达凭证，以证明七星纺织书面催告。在质证环节，柔羽公司已经说明了快递单子签字的“杜芳”、“小杜”不是其员工，其也不认识“杜芳”、“小杜”，根据《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，七星纺织主张其已经将告知函送达柔羽公司，柔羽公司已经说明快递单上签字的杜芳不是其员工也没有得到其授权签字，那么七星纺织应当补充证据证明自己的逐行，否则应当承担举证不利后果。但七星纺织庭后并没有补充证据证明告知函已经送达，一审判决直接认定七星纺织向柔羽公司发送了告知函要求柔羽公司交付产品，属于举证责任分配错误引起的事实认定错误。二、一审判决认为柔羽公司未在供货后30天内提出质量异议，视为七星纺织产品符合柔羽公司要求和质量合格，属于法律适用错误。柔羽公司在收到七星纺织供应的坯布后是运送到染色厂进行印染加工的，在印染加工过程中会有洗涤环节，正是洗涤后发现了七星纺织供应的坯布出现起泡现象，之后柔羽公司就联系了七星纺织法人及高管协商解决，故而没有提出书面质量异议。从收货到染色厂印染加工发现起泡现象要长达一个月，已经超出了《产品购销合同》约定的一个月检验期限。根据《买卖合同司法解释》第18条“约定的检验期间过短，依照标的物性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准”。第19条“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款，确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外”。柔羽公司在收到七星纺织供应的坯布后进行了外观检测，没有出现质量问题。但是当坯布在染色后染色加工洗涤后出现了起泡现象，此时坯布隐蔽性瑕疵才得以发现，坯布的质量是否合格只有在坯布使用过程中才能得到验证，而该坯布是做服装用的，服装必然是要反复洗涤的，那么一洗涤就出现起泡的质量问题，因此本案应当适用《买卖合同司法解释》第18条规定，双方约定的30天异议期过短，该期限应当理解为对外观瑕疵提出异议的期间，柔羽公司对隐蔽性瑕疵提出异议的合理期限应在染色洗涤后。一审法院认为“30天内未提出质量异议，视为产品符合要求，没有质量问题”属于法律适用错误，应当予以改判。三、一审法院不启动鉴定程序，查明坯布存在质量问题属于程序违法。本案当中，七星纺织供应的坯布是否存在质量问题应当委托第三方检测。一审法院认为“上诉人在收到货物后30天内可以完成对产品的洗涤后外观检测并向被上诉人提出质量异议，是上诉人应当完成的质量验收行为，鉴于本案产品的特性及合同的约定，不再组织鉴定”的观点是不成立的。柔羽公司已经说明收到货物后是直接运送到染色厂染色加工洗涤，其只是外观检测，只有在染色加工洗涤后才能发现坯布起泡现象。一审法院以各种理由拒绝启动鉴定程序，拒绝查明七星纺织供应的坯布存在质量问题是明显损害了柔羽公司的合法权益，枉法裁判。四、第一批标的物不符合约定，不能实现合同目的的，合同解除，不应当再履行后期标的物的交付和付款。根据《合同法》第166条规定“出卖人分批交付标的物的，出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后及其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除”，截至七星纺织起诉之日，七星纺织交付了884202.75元的货物，剩余的货物未交付，因为第一批交付的货物不符合约定，不能实现合同目的。根据该条规定，柔羽公司可以解除合同。根据《合同法》第97条规定，合同解除后，七星纺织尚未交付的标的物终止履行，不再需要向柔羽公司交付，柔羽公司也无需再向七星纺织支付货款。五、柔羽公司因七星纺织供应的坯布质量问题而囤积的坯布应当返还七星纺织，七星纺织应退还货款，造成的损失应当由七星纺织支付。由于坯布质量问题，柔羽公司至今未能收到这223匹布料的销售款，且221匹布料由于质量问题至今未能销售出去。根据《合同法》第111条“对违约责任没有约定或约定不明确的，依照本法第61条规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，其可以要求对221匹布料做退货处理和返还货款要求。其在收到七星纺织交付的布料后需要对布料进行染色，方可二次出售，上诉人委托浙江怡创印染有限公司对444匹布料进行染色加工，共计支付了染色加工费228811.92元，现因为七星纺织交付的坯布出现质量问题，无法实现合同目的，无法收到223匹坯布的货款，根据《合同法》第113条的规定，其支付的染色加工费因七星纺织交付坯布的质量问题而造成销售收不到货款应当由七星纺织来承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查清事实，予以改判。被上诉人七星纺织未到庭参加诉讼，庭后提供答辩状称，其是按照柔羽公司提供的样品进行试作并经柔羽公司确定合格后进行生产的，其已按合同要求完成制作，并已交付部分产品。柔羽公司未按合同履行义务，已违约。合同约定的美标四分制并非国家或行业标准，是对布匹疵点的评分，应由柔羽公司对产品自行检验，但柔羽公司在诉讼过程中提出的质量问题没有证据证明。其根据样品进行生产的是非标准产品，柔羽公司应按照合同约定进行质量验收。如有质量异议应在供货30天内提出，在合同履行过程中没有证据证明柔羽公司提出过质量异议，视为产品已符合柔羽公司的要求。加工染色是柔羽公司收到产品后为销售而进行的行为，染色费不应由七星纺织承担。涉案产品是定制产品，诉讼期间柔羽公司经申请鉴定后，又重新增加对布面洗涤后外观进行检测不符合法律规定及合同约定。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。七星纺织向一审法院起诉请求：要求被告返还尚欠原告货款人民币184202.75元，并自诉讼之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率承担逾期违约金；判令被告承担因未完全履行合同给原告造成的直接经济损失3229662.5元（已扣除被告支付的10万元定金）。一审法院查明，被告柔羽公司向原告七星纺织提供产品样本，由原告七星纺织按样本组织生产，并提供了一个7米、一个90.5米的试样，经被告柔羽公司确定合格后，再由原告七星纺织进行生产，并于2015年12月26日签订了产品购销合同，供方七星纺织，需方柔羽公司。合同约定，一、产品名称、规格、数量、单价、金额，规格85.6”R60/N40SB32（S捻115捻每10CM）＋R60/N4040（Z捻130捻每10CM）（1：1）※SB32（S捻115捻每10CM）＋R60/N4040＋40D（Z捻130捻）（1：1）97※904储多臂，数量300000米，单价13.5元/米，金额4050000元，合计人民币按实际出货数量结算；二、交货期：（空白）；三、质量标准：美标四分制；四、坯种要求：漂白坯；五、包装要求：打卷；六、验收标准及质量异议期限，按本合同质量标准条款验收。如有质量问题，需方在收货后30天内，以书面通知有效，协商解决；七、货款的结算方式及付款期限：预付10万元定金，之后每月底清款；八、合同的变更和解除：需方要求变更合同或解除合同时，应以书面形式供方提出申请，在取得供方同意时方可变更或解除；九、交货地点及运费费用的承担：由需方委托供货负责运输，运输费用含在单价中；十、其他约定：1、如需方要求供方将合同项的货物运送到第三方，第三方的收货即视为需方收货；2、本合同涂改无效；十一、验收标准及质量异议期限：按本合同质量标准条款验收。如有质量异议，在供货后30天内提出。十二、违约责任：按《合同法》处理；十三、解决争议方式：双方协商解决，如协商不成，在合同签约地向法院起诉仲裁；十四、本合同一式贰份，经双方签字或盖章后生效，传真件有效。合同签订后，被告柔羽公司于2016年12月28日缴纳了10万元定金。原告于2016年2月20日至2016年3月28日期间向被告交付了三次443条（件数）坯布，并提交了一份2016年5月4日开出60万元的增值税发票。被告柔羽公司向布匹染色企业支付加工费228011.92元，并于2016年3月28日向原告支付货款50万元，2016年6月14日向原告支付货款20万元。2016年10月26日、2016年12月1日原告向被告发出告知函，告知原告已经按照合同完成生产，相关货物数量239975米，单价13.5元/米，金额3239662.5元，要求被告安排交货地点。因被告没有反应，原告提起诉讼，在诉讼过程中被告提出反诉，认为质量问题是原告的纱没有进行堆放，要等待纱变直定型后进行生产。在诉讼过程中，被告柔羽公司申请对现场暂留的坯布经染色加工后按美标四分制进行外观检验并说明是否存在质量瑕疵。该院委托浙江省纺织测试研究院检验，专家组提出：美标四分制标准为外观检验评价标准无明确的判定依据，鉴定对象为锦粘混纺印染布，目前国家现行标准没有该原料对应的标准，较为接近的有FZ/T14018-2010《锦纶棉交织印染布》、FZ/T14016-2009《棉氨纶弹力印染布》、FZ/T14005-2014《涤粘混纺印染布》供争议双方确认，作为参照标准，双方一直未对标准进行确认。鉴定机构于2019年6月3日决定终止质量鉴定委托。一审法院认为，原告七星纺织与被告柔羽公司的产品购销合同实质为定作合同，原告按照被告提供的样品进行试作并经被告确定合格后进行生产。原告是按照被告业已验收合格的样品进行生产，在生产过程中，原告应当接受被告必要的监督检验，现原告已经按照合同约定完成制作，并已经向被告交付了部分产品，被告支付了部分货款，尚欠已经交付产品的货款184202.75元。原告在产品制作完毕后又向被告发送了告知函，要求被告交付产品，但被告没有履行，应承担相应的责任。合同约定的美标四分制并非国家或者行业标准，是对布匹疵点的评分，应由被告对产品自行检验，被告在诉讼过程中提出质量问题，但没有相应的证据证明，在合同履行过程中也没有相应的证据证明提出过质量异议。原被告生产的产品是根据被告样品要求进行生产的非标准产品，被告应当按照合同约定的方式进行质量验收，如有质量异议，在供货后30天内提出，现没有证据证明被告提出过质量异议，应视为原告的产品符合被告的要求，反诉原告提出解除合同不符合合同约定，不予支持，同理对退还坯布的请求不予支持。染色加工是被告收到产品后为销售而进行的行为，支付染色加工费是为了产品销售，不应由原告承担，故在现有证据下不予支持。合同没有约定违约责任，原告要求支付逾期付款违约金没有依据。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告柔羽公司于判决生效后十日内支付原告七星纺织尚欠货款184202.75元；二、被告柔羽公司于判决生效后一个月内提走存放于原告七星纺织的库存产品漂白坯布239975米，并支付原告七星纺织货款3229662.5元；三、驳回原告七星纺织的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告柔羽公司的反诉请求。如未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费34111元，保全费5000元，反诉受理费10489元，合计49600元，由被告柔羽公司负担。二审中，被上诉人七星纺织未向本院提交新的证据，上诉人柔羽公司申请证人王某当庭作证，以证明涉案胚布存在严重质量问题（洗涤后起泡）的事实。本院认为，因王某在庭审中陈述其并未到柔羽公司提取检验样品，其参与检验的布匹是柔羽公司拿给鉴定机构的，检验样品也未经七星纺织确认，不能确定该样品是否为七星纺织公司生产，因此证人证言不能证明涉案胚布存在质量问题。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案坯布是否存在质量问题及柔羽公司的反诉请求是否成立问题。因供方七星纺织系根据需方柔羽公司提供产品样本组织生产，试样经柔羽公司确定合格后，再由七星纺织进行生产。双方于2015年12月26日签订了《产品购销合同》。合同约定，如有质量问题，需方在收货后30天内，以书面通知有效，协商解决。合同签订后，柔羽公司于2016年12月28日缴纳了10万元定金。七星纺织于2016年2月20日至2016年3月28日期间向柔羽公司交付了三次443条（件数）坯布，并提交了一份2016年5月4日开出60万元的增值税发票。柔羽公司于2016年3月28日向七星纺织支付货款50万元，于2016年6月14日向七星纺织支付货款20万元。2016年10月26日、2016年12月1日七星纺织向柔羽公司发出告知函，告知其已经按照合同完成生产，要求柔羽公司安排交货地点。就该告知函是否已送达问题，七星纺织提交了2016年10月25日、2016年10月30日告知函、顺丰快递送达凭证，虽然柔羽公司认为顺丰快递单上签收人杜芳并非其工作人员，其从未收到过该份告知函，但七星纺织提交的二份顺丰速运快递单均显示寄件方信息为浙江金华市兰溪市经济开发区秋菱路39号，收件方信息为浙江省绍兴市越城区东浦绍兴市柔羽进出口有限公司周立兴和电话号码，收方签名为财务杜芳或者财务小杜代，上述信息可以认定七星纺织通过顺丰速运向收件方柔羽公司送达了该告知函。柔羽公司在七星纺织公司于2017年1月17日起诉后认为七星纺织交付的坯布有质量问题，从七星纺织交付第一批坯布至七星纺织提起诉讼时已将近11个月之久，即使如柔羽公司主张的双方合同约定的30天质量异议期间过短，而柔羽公司在近11个月时间内完全有足够的时间向七星纺织提出质量异议，但现柔羽公司并无证据证明其就该问题在起诉之前与七星纺织进行了交涉。在一审法院于2017年4月24日就柔羽公司申请对涉案坯布经染色加工后的布，按美标四分制进行外观检验，并说明是否存在质量瑕疵及产生的原因的鉴定问题对双方进行询问后，一审法院于2017年5月9日委托浙江省纺织测试研究院产品质量鉴定中心进行鉴定的情况下，柔羽公司单方于2018年10月7日委托浙江方圆检测集团股份有限公司就洗涤后布面起泡的产生原因对一块锦粘弹力布（约2米）进行鉴定，因该样品系由柔羽公司单方提供，该鉴定报告不能证明涉案坯布存在质量问题。2018年9月29日柔羽公司又向一审法院申请增加对涉案面料进行洗涤后的外观检测项目。由于涉案双方未能对鉴定依据的标准进行确定，浙江省纺织测试研究院产品质量鉴定中心于2019年6月3日终止了本次鉴定委托。因柔羽公司未能在质量异议期内对涉案坯布的质量提出异议，其也未能提供初步证据证明涉案坯布存在质量问题，鉴于本案产品的特性及合同的约定，一审法院对柔羽公司另行增加检测项目的申请不予准许并无不当。在柔羽公司不能证明涉案坯布存在质量问题的情况下，其要求解除涉案合同，并要求七星纺织赔偿其损失等的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。柔羽公司未及时支付货款并提取货物，其已违约，其应承担违约责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39462元，由上诉人绍兴市柔羽进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年十一月六日法官助理方圆苑代书记员 胡晔婷