河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19353号上诉人(原审原告)：中国民生银行股份有限公司昆明分行。负责人：马骏，行长。委托诉讼代理人：陈明池，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚珂，河南世纪通律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：叶奇。被上诉人(原审被告)：昆明平商融资担保有限公司。法定代表人：叶昌统。被上诉人(原审被告)：余海辉。被上诉人(原审被告)王大柱。被上诉人(原审被告)凯里市鑫润矿产品销售有限公司。法定代表人：王大柱。上诉人中国民生银行股份有限公司昆明分行（以下简称民生银行昆明分行）因与被上诉人叶奇、余海辉、昆明平商融资担保有限公司（以下简称平商公司）、凯里市鑫润矿产品销售有限公司（以下简称鑫润公司）、王大柱案外人执行异议之诉一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民生银行昆明分行的委托诉讼代理人陈明池到庭参加诉讼，被上诉人叶奇、余海辉、平商公司、鑫润公司、王大柱经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人民生银行昆明分行上诉请求：依法撤销原判，并判令上诉人对平商公司账号内的资金享有优先受偿权，并依法解除对上述账号的冻结并返还扣划款项，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：民生银行昆明分行与平商公司签订的《个人信贷业务专业担保事项合作协议》、《个人信贷业务专业担保事项合作协议之补充协议》明确约定了所担保债权的种类和数量、履行债务期限、债务数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，符合《物权法》第210条等关于质押合同的一般条款，应当认定上诉人民生银行昆明分行与平商公司签订了质押合同。平商公司也依合同约定开设了账户，因此账户内的资金为质押物，上诉人享有质押权。民生银行昆明分行提供的五笔贷款资料，显示平商公司担保的主债权发生期间为借款合同的授信期间（2011年-2014年），贷款均在保证期间，平商公司名下的保证金专户是为上述贷款提供的质押担保。现贷款均已到期，借款人均未按期还款，目前贷款本息已处于逾期状态，上诉人已经提交相应证据，证明上诉人未通过其他担保方式实现债权。案涉保证金账户虽然有转入转出记录，但都是按合同根据具体担保业务范围在担保不低于10%的范围内正常的保证金转账，符合特定化的要求。涉案账户以保证金专户形式特定化，并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，账户内的资金根据具体担保项目业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，转账都是按合同根据具体担保业务范围在担保不低于10%的范围内，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算，涉案账户是受民生银行昆明分行控制的，并未用于平商公司日常结算，因此民生银行昆明分行依法对涉案账户内的资金享有足以排除强制执行的民事权益。被上诉人叶奇、余海辉、平商公司、鑫润公司、王大柱经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，庭后也未提交书面答辩状。原审法院经审理查明，叶奇、余海辉申请执行王大柱、平商公司、鑫润公司借款合同纠纷一案，执行依据是（2015）开民初字第6516号民事判决书，执行案号是（2015）开法执字第3294号。2016年6月30日，该院以（2015）开法执字第3294号协助扣划存款通知书，解冻并扣划平商公司在民生银行昆明分行的账户的存款1164016.95元。民生银行昆明分行对执行标的提出书面异议，该院作出（2017）豫0191执异386号执行裁定书，驳回了民生银行昆明分行的异议请求。民生银行昆明分行不服该执行裁定书，依法向该院提起诉讼。民生银行昆明分行（甲方）与平商公司（乙方）签订编号（2011）年（个协）字第（0001补）号《个人信贷业务专业担保事项合作协议之补充协议》，约定：甲乙双方在昆明地区范围内合作开展银行信贷担保业务，主要包括：房屋抵押类贷款阶段性担保和已审批项目下房地产抵押＋担保公司共同担保，单户担保上限500万元；乙方在甲方开立保证金专户，户名：昆明平商融资担保有限公司，账号：存入担保金，该账户内资金作为对甲方债权担保（该金额至少应当不低于乙方担保金额的10％），乙方不得自由使用该账户。乙方以保证金账户内开立之时和开立以后任何时候收到的所有资金及其利息设定质押担保，质押担保的主债权范围为甲方在本协议和相关协议项上对乙方担保的借款人拥有的全部债权，包括但不限于借款本金、利息、实现债权和其他权利的费用等及其他应付款项；乙方保证保证金账户金额不低于担保贷款余额的10％，债务人违约无力履行合同义务致使贷款逾期的，甲方应以书面方式通知乙方在30天内履行保证责任，并有权从乙方保证金账户内扣划资金。2011年7月1日，民生银行昆明分行（贷款人）与张永俊（借款人）、齐金婷（）、平商公司（保证人）签订122062011802865《个人最高额抵押、保证额度借款合同》，约定：张永俊向民生银行昆明分行申请借款额度250万元，借款用途为经营周转，额度使用期限为2011年至2014年，愿意以房地产（房屋所有权证号：昆官字第**，坐落：昆明市路馨小区金路苑******，建筑面积228.45平方米）为本合同项下的全部债务提供最高额抵押担保，所担保的最高债权额为250万元，抵押财产价值为2695700元，平商公司自愿为本合同项下债务提供最高额保证担保，所担保的最高债权额为250万元。2011年7月28日，平商公司将25万元转入平商公司22×的账户。2011年7月25日，民生银行昆明分行（贷款人）与田霞（借款人）签订编号为122062011802972的《个人额度借款合同》，约定：田霞向民生银行昆明分行申请借款额度180万元，借款用途为经营周转，额度使用期限为2011年至2014年。同日，民生银行昆明分行（担保权人）与胡莹宇（××）、齐金婷（××）、平商公司（保证人）分别签订编号为的《最高额担保合同》，约定：平商公司对上述田霞的借款提供最高额连带保证担保，××以房地产（胡莹宇：，坐落昆明市无锡小区单元401号，建筑面积201.28平方米；齐金婷：坐落昆明市路，建筑面积89.48平方米）为田霞的借款提供最高额抵押担保。该两份合同质押条款部分均为空白。民生银行昆明分行按照上述与田霞签订的借款合同格式，分别与刘保、邱星克、张红琳签订借款合同，分别向刘保提供220万元借款额度、向邱星克提供200万元借款额度、向张红琳150万元借款额度，民生银行昆明分行按照上述与胡莹宇、齐金婷、平商公司签订的担保合同格式，依次与周德金、倪海地、许阳希、胡莹宇、张红琳、刘保、平商公司签订的担保合同，平商公司均为保证人，承担最高额连带保证担保，其他自然人均为××，分别提供房产一套为各自所担保的借款提供最高额抵押担保。合同质押条款部分均为空白。2011年9月20日，平商公司将75万元转入平商公司22的账户，根据民生银行昆明分行提交的进账单显示，张红琳15万元、邱星克20万元，刘保22万元，田霞18万元。涉案账户于2010年1月21日开户。2010年银行流水显示：2010年10月21日转保证金10万元，该笔款项为转出。除该笔款项外其余2010年流水均为转入，摘要为保证金、转入保证、活期保证、转保证金，结息、转活期保、转入活期。截止2010年12月21日账户余额6514640.12元。2011年银行流水显示：共有17笔转出，摘要为保证金、转出保证、退保证金、000，数额不等，最高为141.5万元，最低为8.5万元。除该17笔转出外，其余均为转入，摘要为保证金、转保证金、转活期保、活期保证、结息。截止2011年12月21日账户余额6373622.87元。2011年7月28日转入的25万元摘要为活期保证，2011年9月20日转入的75万元摘要为转活期保。2012年银行流水显示：共有9笔转出，摘要为保证金、转出保证、保证金转，数额不等，最高为165.2万元，最低为8万元。除该9笔转出外，其余均为转入，摘要为保证金、转活期保、本转、结息。截止2012年12月21日账户余额4457653.81元。2013年银行流水显示：共有10笔转出，摘要为转出保证、活期保证、保证金转，数额不等，最高为81.1万元，最低为8.5万元。除该10笔转出外，其余均为转入，摘要为保证金、结息。截止2013年12月20日账户余额2642473.18元。2014年银行流水显示：共有12笔转出，摘要为活期保证、转出保证、还款，数额不等，最高为40万元，最低为19193.02元。除该12笔转出外，其余均为转入，摘要为活期保证、结息。截止2014年12月20日账户余额1157942.88元。2015年、2016年银行流水显示：无转出，转入均为结息，截止2016年6月20日账户余额为1164016.95元。庭审中，民生银行昆明分行称：民生银行昆明分行与平商公司签订合作协议，开展信贷担保业务，主要包括房地产抵押贷款担保和已审批项目下房地产抵押加担保公司共同担保，单户担保上限500万元，为保证具体项目每笔借款的发放和履行，平商公司作为保证人履行担保义务。另外以案涉账户存入不低于10％的担保金进行担保，截止法院扣划时，具体担保业务有5笔，即证据的五笔，担保期限为每笔债权到期之日起两年，截止扣划时，具体担保五个项目存入保证金共90万元，账户内担保资金不低于10％，该担保资金已存入保证金账户，尚在担保责任范围内。贷款发放及偿还情况，以及是否通过其他担保方式实现债权，代理人均不清楚。但根据合同对担保期限、担保方式、担保的范围为全部债权，平商公司的担保责任不受其他担保方式的影响。原审法院认为：金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。本案中，民生银行昆明分行与平商公司签订的《个人信贷业务专业担保事项合作协议之补充协议》，双方约定：账户内资金作为对民生银行昆明分行债权担保（该金额至少应当不低于乙方担保金额的10％），平商公司不得自由使用该账户。平商公司以保证金账户内开立之时和开立以后任何时候收到的所有资金及其利息设定质押担保，质押担保的主债权范围为民生银行昆明分行在本协议和相关协议向上对平商公司担保的借款人拥有的全部债权；平商公司保证保证金账户金额不低于担保贷款余额的10％，债务人违约无力履行合同义务致使贷款逾期的，民生银行昆明分行应以书面方式通知平商公司在30天内履行保证责任，并有权从平商公司保证金账户内扣划资金。上述约定符合质押合同的一般要件。《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。本案中，平商公司在民生银行昆明分行处开立保证金账户，但民生银行昆明分行提交的涉案账户内的流水显示，涉案账户内的资金变动频繁，摘要为保证金、活期保证的既有转出也有转入，转出时既有摘要为转出保证，也有摘要为保证金转、还款、活期保证、000等，转入时既有转入保证，也有本转、转活期保等，民生银行昆明分行既未对涉案账户内转出款项的用途予以举证，亦未能予以说明，因此不足以认定涉案账户内的资金系按《个人信贷业务专业担保事项合作协议之补充协议》约定的用途使用。故不足以认定该账户内的资金已特定化。综上，根据民生银行昆明分行提交的证据，不足以认定其对涉案账户内资金享有优先受偿权，其诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定判决如下：驳回中国民生银行股份有限公司昆明分行的诉讼请求。案件受理费15276元，由民生银行昆明分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为：本案的争议焦点是民生银行昆明分行对案涉账号内的资金是否享有质权。应当从民生银行昆明分行与平商公司之间是否存在质押关系及质权是否设立两个方面进行审查。从民生银行昆明分行与平商公司之间签订的《个人信贷业务专业担保事项合作协议之补充协议》，可以认定双方存在质押的合意，且订立了书面质押合同，存在质押关系。关于质权是否已经设立，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”的规定,金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交占有两个方面。双方签订前述协议后,平商公司在民生银行昆明分行处开立了案涉保证金专户，但民生银行昆明分行提交的涉案账户内的流水显示，该账户自开户到法院扣划时，涉案账户内的资金变动频繁，摘要为保证金、活期保证的既有转出也有转入，转出时既有摘要为转出保证，也有摘要为保证金转、还款、活期保证、000等，转入时既有转入保证，也有本转、转活期保等，民生银行昆明分行既未对涉案账户内转出款项的用途予以举证，亦未能予以合理说明，因此原审法院认为不足以认定控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求，不能认定质权已经设立是妥当的。民生银行昆明分行就前述账户内的资金不享有足以排除强制执行的民事权益的，对于民生银行昆明分行的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15276元，由上诉人中国民生银行股份有限公司昆明分行负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  鲁金焕审判员  朱长勇二〇一九年十一月二十八日书记员  刘红玉