浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3936号 上诉人（原审被告）：宁波大地国际旅行社有限公司。住所地：宁波市海曙区南站东路**（3-18）。 法定代表人：邬惠儿，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：史一峰，宁波市鄞州区钱湖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐嵩雄，男，1974年12月17日出生，汉族，住宁波市海曙区。 被上诉人（原审原告）：徐徐，女，1980年2月3日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上述俩被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘欣鑫，浙江共业律师事务所律师。 上诉人宁波大地国际旅行社有限公司（以下简称大地国旅公司）因与被上诉人徐嵩雄、徐徐旅游合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初6236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地国旅公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或驳回徐嵩雄、徐徐在原审中的诉讼请求。事实和理由：一、大地国旅公司按合同约定委托宁波三得利国际旅行社有限公司（以下简称三得利国旅公司）履行合同，期间安全保障义务应当由三得利国旅公司完成，该公司是实际履行合同的义务人，应当是本案的必要共同被告，一审未查明该事实，属于认定事实不清，应予发回重审。二、大地国旅公司和旅行者签订合同后即为旅行者购买保险，在未达到15人组团的最低人数，及时按合同约定受旅行者的委托指定三得利国旅公司履行合同义务。大地国旅公司的行为已经完全尽到合同义务，不存在过错，不应承担赔偿责任。 徐嵩雄、徐徐辩称，死者徐某与大地国旅公司签订合同，对大地国旅公司委托三得利国旅公司履行合同的行为并不知情。大地国旅公司在一审中未提及亦未追加三得利国旅公司为共同被告。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐嵩雄、徐徐向一审法院起诉，请求判令：一、大地国旅公司赔偿徐嵩雄、徐徐丧葬费661474元、交通费4915元、丧葬费32789元、精神损害抚慰金50000元，共计748458元的30%计224537.40元；二、大地国旅公司赔偿徐嵩雄、徐徐律师费20000元；三、大地国旅公司返还徐嵩雄、徐徐旅行费1480元；四、本案诉讼费由大地国旅公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月8日，徐桂娣等13人的代表与大地国旅公司签订《团队境内旅游合同》，合同约定：大地国旅公司为徐桂娣等13人提供旅游服务，线路为北京天津石家庄双飞六日游，时间从2019年4月10日到2019年4月15日，旅游费用合计19240元，旅游者共13人，成人每人1480元；旅行社应在出团前如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于所到旅游目的地的重要规定、风俗习惯；在旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形等；旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益扩大；旅游者自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，并对自己的安全负责；旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，旅行社不承担赔偿责任；旅游者委托旅行社购买游客人身意外伤害保险；旅游者可以自主决定是否参加旅行社安排的购物活动、另行付费旅游项目；有旅游的代理订立合同的，代理人需要出具被代理的旅游者的授权委托书；旅行社应当提供带团号的《旅游行程单》经双方签字或盖章确认后作为本合同的组成部分；合同解除的，旅行社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。该合同的附件为旅游行程须知，载明：行程中或自由活动期间，旅游者应当选择自己能够控制风险的活动项目；听从当地导游有关安全提示和忠告，注意景区安全告示，预防意外事故和突发性疾病的发生；自由活动期间，应注意人身安全，谨记导游提醒的各种注意事项以及景区的各种公告和警示牌；因旅游者自身原因导致旅游合同无法履行或者旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任等。2019年4月10日，徐桂娣开始旅行，在参加完前三天的行程后，2019年4月14日5时许，徐桂娣被发现死于三河市燕郊开发区燕高路尚客优酒店内，经三河市刑警大队进行勘察和尸表检查，排除他杀。一审法院另查明：一审庭审中，双方确认，死者徐桂娣单独向大地国旅公司交纳旅行费用1480元。徐嵩雄、徐徐系死者徐桂娣子女，其配偶徐信良早于徐桂娣死亡。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是大地国旅公司是否需对徐桂娣的死亡承担赔偿责任？二是如赔偿责任成立，赔偿的项目和具体数额？ 关于争议焦点一：本案中，徐桂娣虽未书面委托方善花办理涉案旅游事项，未与大地国旅公司直接签订书面的旅游合同，但在旅游过程中跟随大地国旅公司所组的团队参与旅行、交纳旅行费用，大地国旅公司也为徐桂娣购买了旅行社责任险，可见徐桂娣与大地国旅公司之间旅游合同关系成立，合法有效，双方之间的权利义务可参照《团队境内旅游合同》。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游服务者承担责任的，人民法院应予支持。”针对本案情况，组织老年人进行长途旅游，旅行社负有比一般旅游活动更高的注意义务，旅游者要提前向老年旅客提示长途旅游的风险及注意事项，旅游中导游要全程陪同，以免发生意外情况。根据《团队境内旅游合同》约定：“有代理人订立合同的，代理人需要出具被代理的旅游者的授权委托书且《旅游行程单》须经双方签字确认后作为本合同的组成部分”，但本案中徐桂娣并未向方善花出具相应的委托书，结合证人证言及徐桂娣单独向大地国旅公司缴纳旅行费用等情况，按照常理判断，只能证明大地国旅公司向徐桂娣告知了整个行程的路线，无法证明旅行社在行程开始前已尽到充分询问徐桂娣与旅游活动相关的个人健康信息并已充分向徐桂娣履行了旅游风险警示、告知义务。同时，从大地国旅公司安排的日程来看，每日行程紧凑，路途遥远，一定程度上加重了旅游团成员的身体负担，且没有根据本次团员均为老人的特点合理制定路线及配备随行的医护、救助等辅助人员，可见大地国旅公司并没有完全尽到安全保障义务；另一方面，徐桂娣其作为完全民事行为能力人，应根据自己的身体状况出游并在可控的风险范围内活动，对自己的人身和财产安全负责，这是旅游者应当理解掌握和能够理解掌握的旅行常识。徐桂娣参加旅游报名时年近70周岁，应当充分清楚、明知自身疾病及自身身体状况如参与长途旅游存在的各种风险，对旅游过程中的风险应有充分的认识，现其凌晨在宾馆内死亡亦不排除其自身体质原因，同时考虑到徐桂娣死亡时大地国旅公司也能安排相应工作人员与徐桂娣的亲属取得联系并安排后事处理、承担往返的交通费用，履行了一定的事后救助义务，故可酌情减轻大地国旅公司的赔偿责任。综上，考虑当事人的过错程度、各项因素对造成损害后果的因果关系程度基础上，一审法院酌定大地国旅公司对徐桂娣的死亡损害后果承担10%的赔偿责任。 关于争议焦点二：徐嵩雄、徐徐主张死亡赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，大地国旅公司虽对城镇赔偿标准有异议，但由于徐桂娣系拆迁安置的居民户口，且随着我国农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害人利益出发，可以按照“就高不就低”的公平原则确定具体的赔偿标准，因徐桂娣死亡时69周岁，徐嵩雄、徐徐主张的661474元及要求的丧葬费32789元符合法律规定，一审法院予以确认。徐嵩雄、徐徐要求的精神损害抚慰金，因本案系合同纠纷，此项诉讼请求不具备法律依据，一审法院不予支持。考虑到徐嵩雄、徐徐确实因母亲死亡、后事处理等产生一定的交通费用，同时大地国旅公司结合徐嵩雄、徐徐提供的部分票据，一审法院认定徐嵩雄、徐徐必要的交通费损失共计500元。因律师费并非双方合同约定或是本次诉讼将产生的必要费用，一审法院对此不予支持。因旅游合同为双务合同，因徐桂娣已实际参与了三天的旅游，剩余三天未参加，大地国旅公司也未能举证证明旅游费用的组成或必要已经发生的费用等，故剩余三天的部分旅游费用大地国旅公司应予以返还，经一审法院核算，该部分为740元。综上，徐嵩雄、徐徐诉请合理部分一审法院依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国旅游法》第十二条、第七十九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、宁波大地国际旅行社有限公司赔偿徐嵩雄、徐徐死亡赔偿金661474元、丧葬费32789元、交通费500元，共计694763元的10%，计69476.30元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、宁波大地国际旅行社有限公司返还徐嵩雄、徐徐旅游费740元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回徐嵩雄、徐徐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费4720元，减半收取2360元，由徐嵩雄、徐徐负担1214元，由宁波大地国际旅行社有限公司负担285元。 本院二审期间，徐嵩雄、徐徐没有提交新证据。大地国旅公司向本院提交了其与三得利国旅公司的合同一份，用以证明三得利国旅公司是实际履行人，大地国旅公司不应承担赔偿责任。经质证，徐嵩雄、徐徐认为大地国旅公司提交的该合同中行程单与实际行程有两处不一致，对其真实性不予认可，且该合同系大地国旅公司与三得利国旅公司的内部合同，徐嵩雄、徐徐一方并不知晓。本院认为，该证据不影响徐嵩雄、徐徐一方向大地国旅公司主张权利。 经审理，本院对一审法院认定的事实以确认。 本院认为，徐桂娣虽未与大地国旅公司直接签订书面的旅游合同，但实际参与了团队旅行活动并交纳了费用，大地国旅公司亦为徐桂娣购买了旅行社责任险，一审法院认定徐桂娣与大地国旅公司之间形成旅游合同关系，该认定正确。大地国旅公司作为合同一方相对人，徐嵩雄、徐徐有权要求大地国旅公司承担合同责任，大地国旅公司主张其已委托三得利国旅公司履行合同，应由三得利国旅公司承担责任，不影响徐嵩雄、徐徐向大地国旅公司主张权利，一审中大地国旅公司也未申请追加三得利国旅公司为被告，对于大地国旅公司要求追加三得利国旅公司为本案被告的主张，本院不予采纳。结合本案证据，徐桂娣在旅行过程中死亡主要系其自身原因所致，但从合同签订及履行过程来看，大地国旅公司作为专业旅行活动经营者在组织老年人参加旅行活动过程中，未根据旅行团队特点充分履行风险警示义务，也未将委托第三方履行具体情况及时告知，对损失发生存在一定过错，一审法院综合考虑各项因素，判令大地国旅公司承担10%的责任，并无不当。综上，上诉人大地国旅公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1537元，由上诉人宁波大地国际旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 吴节祥 审 判 员 倪春艳 审 判 员 张 敏 二〇一九年十月二十二日 法官助理孙树惠 代书记员 沈文怡