云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终894号上诉人（一审原告、反诉被告）：张兴华，男，汉族，1977年3月6日出生，住云南省禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：王鹏，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：白殊遇，上海市海华永泰（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（一审被告、反诉原告）：五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组，住所地：云南省昆明市五华区海源社区居委会龙院村。负责人：杨双敬，小组长。委托诉讼代理人：王利敏，云南华纬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：潘行建，云南华纬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张兴华与上诉人五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组（以下简称龙院四组）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人张兴华的委托诉讼代理人王鹏、白殊遇，上诉人龙院四组的负责人杨双敬及其委托诉讼代理人王利敏、潘行建到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人张兴华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判向张兴华支付违约金500万元及经济损失772.0275万元，并判令案件受理费及评估费由承担。事实和理由为：1.涉案《商铺出让合同》约定在合同签订当天要向张兴华交付商铺，因未实际交付，其行为已构成违约。2.张兴华支付商铺转让价款的前提是完善产权手续，即涉案商铺产权已办理到名下，并具备过户到张兴华名下的条件。因未完善产权手续，故张兴华支付商铺转让款的条件尚未成就，张兴华不支付转让款系行使先履行抗辩权。3.在涉案《商铺出让合同》尚未解除的前提下，于2017年4月将涉案商铺出租给案外人，已构成违约。4.因的行为构成违约，而张兴华不存在违约行为，故应向张兴华支付违约金并赔偿损失。上诉人辩称：张兴华的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。理由：1.涉案《商铺出让合同》无法履行系张兴华单方违约造成，无任何违约情形。涉案商铺在合同签订时已具备交付条件，因张兴华未履行商铺验收义务，违约方是张兴华。涉案商铺是回迁性质的房屋，因回迁房无须办理合同备案，故合同签订时涉案商铺即已符合办理产权证的条件，张兴华支付转让款的条件已经成就，其未付款的行为构成违约。合同签订后，多次催促张兴华接房并支付转让款，张兴华一直推诿，且张兴华已丧失履行合同的支付能力，故将涉案商铺另行出租亦不构成违约。2.因张兴华未按约支付商铺转让款，按照合同约定定金不应退还。3.因涉案《商铺出让合同》无法履行是张兴华单方违约造成的，故张兴华无权主张违约金及损失。上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判张兴华向支付违约金4024811元，并判令张兴华承担本案全部诉讼费及保全费。事实和理由：1.涉案《商铺出让合同》签订后，多次催促张兴华接收商铺并支付转让款，但张兴华一直以各种理由推诿，故合同无法履行系张兴华单方违约，一审认定以消极态度表明不再履行合同缺乏依据。2.张兴华故意制造无法移交商铺的表象，企图骗取违约金和损失赔偿。合同签订后，多次通过电话、短信通知，人民调解委员会调解，送达告知书等方式催促张兴华接房并支付转让款，因张兴华拒不签字，无法形成催促其履行义务的书面依据。而在2015年年底至2017年4月期间，根据张兴华所涉其他案件生效裁判文书显示，其一直处于下落不明状态，其于2016年9月13日向一审法院起诉属于虚假诉讼。且张兴华被列为失信被执行人，其根本没有能力履行涉案合同。3.由于张兴华未支付除定金外的合同价款，其行为构成违约，应向支付违约金，且其无权要求退还定金，一审判决计算定金利息也无任何依据。上诉人张兴华辩称：的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。理由：1.根据一审查明的事实，怡宁公司在2017年5月才将涉案商铺实际交付给，故签订《商铺出让合同》当天即2014年9月18日，涉案商铺并不具备交付条件，无法按约交付商铺系的违约行为。2.涉案《商铺出让合同》签订时，商铺并不具备办理过户登记的条件，故张兴华支付商铺转让款的条件尚不具备。3.主张的违约金金额亦缺乏依据。张兴华一审诉讼请求：1.解除张兴华与签订的《商铺出让合同》；2.判令向张兴华返还定金50万元；3.判令向张兴华支付违约金500万元；4.判令向张兴华支付经济损失772.0275万元；5.判令承担本案诉讼费和评估费。一审反诉请求：1.请求依法判令解除与张兴华于2014年9月18日签订的《商铺出让合同》；2.请求依法判令张兴华支付违约金4024811元；3.本案反诉案件受理费等由张兴华承担。一审法院认定事实：2008年12月4日，龙院三组、与昆明怡宁房地产开发有限公司（以下简称怡宁公司）签订《五华区龙院、上峰村片区改造征地拆迁产权调换协议》，约定龙院三组、在原址回迁安置，回迁面积分别为2219.19平方米、1183.43平方米。2012年5月15日，黑林铺党工委、海源社区居委会、龙院三组、的负责人召开了会议并形成《会议纪要》，确认了案涉的6号商铺回迁面积为4922.02平方米，龙院三组的回迁面积为1183.43平方米，的回迁面积为2219.19平方米，6号商铺整体回迁给龙院三组、，产权分开，如果统一承租，商铺不需要隔开。案涉商铺于2012年5月14日取得了《昆明市建设工程竣工验收备案证明书》。怡宁公司于2012年6月14日向移交了案涉商铺，的负责人在《春城慧谷小区交房通知单》中签字确认办理了移交手续。因案涉商铺系回迁房性质，不需要办理房屋备案登记。怡宁公司一审陈述案涉商铺现正在办理产权登记过程中。2014年9月18日，张兴华作为甲方与乙方签订《商铺出让合同》，约定将其位于春城慧谷A区6号的商铺总面积4922.02平方米中拥有的2979.135平方米、4层框架结构、土地使用性质为国有出让土地的回迁商铺转让给张兴华。该合同第五条约定：“价款及付款方式：1、甲乙双方协商一致确定该商铺出让价为每平方米人民币10000元，面积2979.135平方米，总价款为人民币29791350元。2、甲乙双方协商一致确定在签约之日由乙方向甲方预付定金人民币50万元。第一期付款在甲乙双方签订合同生效后，到房屋产权登记部门备案，完善相关手续，确定备案后支付总价款的50%即人民币29791350元×50%=14895675元，包含已预付的定金人民币50万元。第二期尾款人民币14895675元于2015年8月1日前付清。所支付款项均由银行转账支付方式支付给甲方，由甲方出具收据。”第六条约定：“本合同签订后，由乙方负责向开发商或房产管理部门申请办理相关手续，甲方无条件提供相关资料、证件、文件等，并配合乙方办理该商铺产权登记证及国有土地使用权证。不论用任何方式办理房产登记所产生的所有税、费用等费用均由乙方负责承担。”第七条约定：“1、商铺交付时间：甲乙双方定于在所签订合同生效之日将商铺交付给乙方投入装修使用，由双方共同对房屋及配套设施检验后办理移交手续，同时移交相关所有材料及钥匙等。”第十一条约定：“第十一条1、甲乙双方任何一方不履行本合同，均构成违约，应承担违约责任，既应向对方赔偿其违约行为造成的一切直接的或可预见的损失。若双方均有过错，按双方各自过错比例来承担违约责任。2、经双方协商一致可解除本合同，均不构成违约。3、如果因该商铺以及土地使用权存在争议，致使乙方在本合同下的权利无法实现或遭到其他损失，乙方有权解除本合同，甲方应承担违约责任，并赔偿因此造成的损失。……5、如确定备案达到办证条件后，乙方第一期付款时间超过10个工作日时，乙方自愿每天支付10万元罚金，超过15个工作日款项未付，乙方无条件退还商铺，且已付定金不再退还；如乙方房屋尾款（即第二期）不按约定时间支付，乙方所支付款项及装修投资均由乙方自行承担，无条件退还商铺给甲方后，甲方不再作任何补偿，且已付款项甲方不再退还。6、在款项未付清之前乙方不得擅自向第三方转让或变更该商铺的产权。7、任何一方构成违约，均向守约方支付违约金人民币500万元。”合同签订后，张兴华向转账支付了50万元的定金后，未再向支付其他款项。与案外人于2017年5月10日另行签订了租赁合同，已将案涉商铺租赁给案外人使用并收取租金。2014年11月11日，张兴华向怡宁公司支付了150万元的案涉房屋变更登记的代办费，张兴华委托怡宁公司在产权办至后，由怡宁公司再直接变更登记至张兴华名下。本案一审诉讼过程中，张兴华与怡宁公司于2018年11月13日签订了《退款协议》，约定因龙院三组、与张兴华未完成案涉商铺的出让，在张兴华撤回对怡宁公司的起诉后，怡宁公司向张兴华返还150万元的代办费。张兴华于2018年11月26日申请撤回对怡宁公司的起诉，一审法院于2019年1月2日作出民事裁定，准予张兴华撤回对怡宁公司的起诉。一审另查明，张兴华于2016年10月18日曾以本案相同事由起诉龙院三组、，但因其未缴纳案件受理费，一审法院作出了民事裁定，按张兴华撤回起诉处理。关于涉案《商铺出让合同》的效力问题。一审法院认为，本案双方签订的《商铺出让合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方当事人具有约束力。一审庭审中双方当事人均表示不再继续履行《商铺出让合同》，同意予以解除该合同，一审法院予以确认。关于双方就合同的履行是否存在违约行为的问题。张兴华主张未在合同签订当天移交案涉商铺，违反了合同约定。对此，一审法院认为，因《商铺出让合同》第七条约定应在合同签订当天向张兴华移交案涉商铺，且双方应对案涉商铺及配套设施检验后办理移交手续，即双方均对商铺的移交均有检验勘察的义务。但根据本案审理的情况，本案双方当事人均未提交证据证实催促对方对案涉商铺进行检验。并且在合同签订后，、张兴华均怠于行使和履行合同约定的权利义务，表现在张兴华至今未向支付除定金外的转让款，未向主张移交案涉商铺，在合同签订后至2017年5月将案涉商铺出租前也未要求张兴华支付转让款并接收案涉商铺，双方均采取消极态度表明不再履行合同内容，在本案双方均同意解除《商铺出让合同》的基础上，一审法院对双方当事人各自主张对方存在违约行为并承担违约责任的请求不予支持。关于是否应向张兴华退还定金的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，《商铺出让合同》解除后，无权再占有张兴华支付的定金，应向张兴华退还，因未向张兴华交付案涉商铺，在张兴华未实际使用案涉商铺的情况下，持有定金必然给张兴华造成资金被占用的损失，故一审法院判令应支付自收取定金之日即2014年9月18日起至退还定金之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由本诉被告、反诉原告五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组向本诉原告、反诉被告张兴华退还定金500000元，并支付该款项自2014年9月18日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回本诉原告、反诉被告张兴华的其他诉讼请求；三、驳回本诉被告、反诉原告五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组的反诉请求。本诉案件受理费106522元，由本诉原告、反诉被告张兴华承担96722元，由本诉被告、反诉原告五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组承担9800元，反诉案件受理费19499元、诉讼保全费5000元，由本诉被告、反诉原告五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组承担。”二审中，双方均无证据提交。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案《商铺出让合同》履行中，双方是否存在违约行为，违约金及损失如何确定。2.应否向张兴华退还定金及利息。关于涉案《商铺出让合同》履行中，双方是否存在违约行为，违约金及损失如何确定的问题。本院认为，第一，涉案《商铺出让合同》第五条第2项约定：“甲乙双方协商一致确定在签约之日由乙方向甲方预付定金人民币50万元。第一期付款在甲乙双方签订合同生效后，到房屋产权登记部门备案，完善相关手续，确定备案后支付总价款的50%即人民币29791350元×50%=14895675元，包含已预付的定金人民币50万元。第二期尾款人民币14895675元于2015年8月1日前付清。所支付款项均由银行转账支付方式支付给甲方，由甲方出具收据给乙方。”本案中，张兴华已按约预付了定金50万元。对于第一期转让款，按照合同约定须在涉案合同在产权部门备案并完善相关手续后，支付条件才成就。上诉提出，由于涉案房屋系回迁房，无须办理合同备案，故支付第一期转让款的条件在合同签订之日已经成就，张兴华应于合同签订之日即2014年9月18日支付第一期转让款。对此，本院认为，的主张的付款条件与合同约定不一致。从本案的证据来看，无书面证据证明其在合同签订当天已经告知张兴华涉案合同无须备案，其亦无书面证据证明其在合同签订当天即要求张兴华支付第一期转让款。还提出，其在合同签订后通过发送短信、参与人民调解委员会调解、送达告知书等方式催促张兴华履行付款义务。经审查，一审中提交的短信记录真实性无法确定，其提交的调解员作出的《情况说明》无调解过程中张兴华签字确认的书面材料对调解过程的真实性予以印证，其提交的《告知书》亦无张兴华签字确认，前述证据均无法证明在2014年9月18日之后通知过张兴华支付商铺转让款。据此，张兴华未支付除定金外的转让款的行为不构成违约。第二，涉案《商铺出让合同》第七条第1项约定：“商铺交付时间：甲乙双方定于在所签订合同生效之日将商铺交付给乙方投入装修使用，由双方共同对房屋及配套设施检验后办理移交手续，同时移交相关所有材料及钥匙等。”从本案的事实来看，双方在2014年9月18日未按约完成对房屋及配套设施的验收，未移交相关材料及钥匙，也未办理移交手续。从本案的证据来看，双方亦均无书面证据证明合同签订之日未能完成商铺移交系对方单方违约。2014年9月18日之后，双方未对如何移交商铺形成补充约定，双方亦无书面证据证明在合同签订后通知过对方办理商铺移交，致使涉案商铺从合同签订起即一直处于未交付状态。故对于商铺未能按约进行交付，双方都存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方均无积极履行合同的主观意愿及行为，造成合同在履行之初即陷入僵局。基于涉案合同无法继续履行是双方的违约行为导致，双方应各自承担相应责任。据此，一审认定双方均采取消极态度表明不再履行合同内容，并对双方各自主张的违约金及损失不予支持并无不当，本院予以维持。对于张兴华主张的评估费，因系其单方对损失评估支出的费用，本院不予支持。关于应否向张兴华退还定金及利息的问题。本院认为，涉案《商铺出让合同》第十一条第5项约定：“如确定备案达到办证条件后，乙方第一期付款时间超过10个工作日时，乙方自愿每天支付10万元罚金，超过15个工作日款项未付，乙方无条件退还商铺，且已付定金不再退还；……”如前所述，因合同签订当日并未告知张兴华合同无须备案，也未在合同签订当日要求张兴华直接支付第一期转让款，亦无书面证据证明2014年9月18日之后其已通知过张兴华支付第一期转让款。故张兴华未支付第一期转让款的行为不构成违约，张兴华的行为也不符合合同约定的定金不予退还的情形，故张兴华预交的50万元定金应予退还。对于定金利息，因张兴华在起诉时并未主张，一审判决计算定金利息超出了张兴华一审的诉讼请求，本院予以纠正。另，一审对于双方当事人关于解除合同的诉讼主张予以确认，但对该项诉讼请求未进行判决，本院对此予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决结果存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1885号民事判决；二、解除五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组与张兴华于2014年9月18日签订的《商铺出让合同》；三、五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组于本判决生效之日起十日内向张兴华退还定金50万元；四、驳回张兴华的其他诉讼请求；五、驳回五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组的其他反诉请求。一审本诉案件受理费106522元，由张兴华负担96822元，由五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组负担9700元；一审反诉案件受理费19499元，保全费5000元，由五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组负担。二审案件受理费126021元，由张兴华负担96822元，由五华区黑林铺街道办事处海源社区居委会龙院第四居民小组负担29199元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇一九年十一月一日书记员 袁 卉