北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终10834号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱杰，男，1983年10月23日出生，汉族，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：张明华，江苏高仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路**。法定代表人：张进荣，董事长。委托诉讼代理人：张少卿，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：常永江，北京市自然律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南通雅发建筑劳务有限公司，住，住所地江苏省南通市通州区平东镇赵甸居/div>法定代表人：翟雅华，总经理。委托诉讼代理人：王晓彬，北京市华城律师事务所律师。朱建明与南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）、南通雅发建筑劳务有限公司（以下简称雅发公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京市丰台区人民法院作出（2016）京0106民初15226之2民事裁定，驳回朱建明的起诉。朱建明不服提起上诉，本院审理后，作出（2017）京02民终11297号民事裁定，裁定撤销（2016）京0106民初15226之2民事裁定，本案指令北京市丰台区人民法院审理。后朱建明去世，其子朱杰承受其权利，作为原告起诉华荣公司、雅发公司。北京市丰台区人民法院作出（2018）京0106民初3154号民事判决，上诉人朱杰、上诉人华荣公司、上诉人雅发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱杰之委托诉讼代理人张明华、上诉人华荣公司之委托诉讼代理人常永江、上诉人雅发公司之委托诉讼代理人王晓彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱杰上诉请求：撤销一审判决，改判支付误工费172200元以及不当扣除的材料费117613元。事实和理由：1．一审法院认定领取的材料款为192966元，朱建明处有领取材料记录，认可领取材料款75353元，应由华荣公司、雅发公司承担举证责任；2．朱建明是实际施工人，施工过程中存在误工损失，审计报告有所涉及，应予以支付。雅发公司辩称，不同意朱杰上诉请求。朱建明与雅发公司有约定，里面约定了合同价款，朱杰无权再行主张。华荣公司辩称，不同意朱杰的上诉请求。朱杰和华荣公司没有合同关系，与雅发公司已进行了结算。华荣公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回朱杰对华荣公司的一审诉讼请求。事实和理由：华荣公司与朱建明之间没有合同关系，一审法院判决华荣公司向朱杰承担付款责任，一方面，突破了合同相对性没有法律依据，另一方面，朱杰主张连带责任，一审法院判决华荣公司承担共同付款责任也没有依据。即使认定华荣公司应承担付款责任，也应是在对雅发公司欠付工程款范围内承担责任。同时关于工程量的确认，应认定为168套，陆志成未出庭佐证，其证言不应被采信。朱杰辩称，不同意华荣公司上诉请求。朱建明挂靠在雅发公司名下进行施工，雅发公司与华荣公司之间是否结算完毕并不清楚。雅发公司述称，雅发公司与朱建明之间有协议，法院直接认定无效，但朱建明并未没有提出该项诉讼请求，一审法院超出审理范围。雅发公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回朱杰的一审诉讼请求，支持雅发公司的反诉请求。事实和理由：按照雅发公司与朱建明的合同，工程款应为168*4000=672000元，根据朱建明自认收取的1002500元，差额部分即330500元应予退回。朱杰辩称，不同意雅发公司上诉请求。已支付工程款没有争议，但应付款远不止雅发公司认可的。华荣公司述称，雅发公司与朱建明之间的纠纷与华荣公司无关，华荣公司不发表意见。朱杰向一审法院起诉请求：1．判令华荣公司、雅发公司向朱杰支付工程款584891.4元，并以此本金按照年利率6%向朱杰支付自2009年6月1日起至实际支付之日止的利息；2．判令华荣公司、雅发公司对欠款承担连带责任。雅发公司向一审法院反诉请求：判令朱杰返还多收取的工程费用677700元。一审法院认定事实：2007年12月2日，华荣公司（发包人）与南通定发建筑劳务有限公司（后公司名称变更为雅发公司）签订《北京市建设工程劳务分包合同》。分包工程名称为北京市丰台区人防工程维修维护。工程地点为丰台区有关住宅区；分包范围为劳务分包及部分材料包干；劳务作业内容：人防工程维修维护；合同价款：采用第（1）种方式计价的，合同价款共计4000元*套数元（人民币）。劳务承包人委派的劳务费结算负责人为朱建明；分包作业期限：自2007年12月2日至2008年1月31日；工程质量为按照国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定合格等级；项目经理：劳务发包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陆志成，劳务承包人委派的担任驻工地履行本合同的施工员为陆伟。2009年1月18日，南通定发建筑劳务有限公司（甲方）与朱建明（乙方）就丰台区人防维修维护签订《内部责任制承包协议书》，工程概况为地下人防设备设施维护维修，合同价款为112套*4000元/套。二、甲方责任：1、甲方向乙方提供必需的相关证件和手续……协助乙方及时办理相关手续、工程备案注册等；2、保证乙方到账资金的专款专用（扣除乙方应缴的税费和管理费用）；3、加强对乙方的监督管理……三、乙方责任：1、乙方在施工现场以甲方单位代表人的身份履行合同规定的各项义务，严格执行现场各项规章制度，对甲方高度负责……4、乙方必须根据工期和甲方的要求认真排好施工进度计划……5、乙方独立核算，自负盈亏，该项目的一切债权债务由乙方承担处理……10、双方商定，乙方上缴甲方管理费的标准为：按结算劳务费总额的2%（保险、注册等费用由乙方自理）。另，朱建明于2018年7月7日死亡。其生前于1983年1月25日与孙树芳结婚，2014年6月27日双方离婚，婚姻存续期间育有一子朱杰。朱建明父母先于其死亡，庭审中，孙树芳表示放弃本案中其享有的财产份额及权利。一审法院依法追加朱建明之子朱杰为本案朱杰参加诉讼。对于双方有争议的事实，一审法院认定如下：1．朱建明的身份。朱建明自2007年即就前述工程组织施工。就朱建明与雅发公司的关系，朱杰陈述为挂靠关系，据此朱杰主张朱建明系涉案工程的实际施工人，雅发公司主张二者为内部承包,签有内部承包协议。一审法院认为，朱建明与雅发公司所签订的内部承包协议书中确定由雅发公司提供必需的相关证件和手续，朱建明独立核算、自负盈亏，该情形符合借用资质的挂靠施工人，且朱建明是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的人员，朱建明应被认定为实际施工人。2．工程量。关于工程量，朱杰主张除内部承包合同，其还就合同外工程进行了施工。朱杰提交工程汇总表，主张：一、2007年工程：1．合同价款436000元（4000元每套*109套）；2．增加刷油漆、人防门刷涂料109000元（1000元每套*109套）；3．误工费73800元（1025元每处*72处）；4．增加的零星项目58605.51元（46512.31*（1+26%））；5．代小宋维修10800元（600元每套*18套）；6．代垫费用5749元。合计693954.51元。二、2008年工程：1．合同价款368000元（4000元每套*92套）；2．增加刷油漆、人防门刷涂料92000元（1000元每套*92套）；3．误工费72775元（1025元每处*71处）；4．增加的零星项目150779.13元（119665.98*（1+26%））。合计683554.13元。三、2009年工程：1．合同价款164000元（4000元每套*41套）；2．增加刷油漆、人防门刷涂料41000元（1000元每套*41套）；3．误工费25625元（1025元每处*25处）；4．增加的零星项目23411.3元（18580.4*（1+26%））。合计254036.3元。为证明相关事实朱杰提供如下证据：1．有陆志成签字的《丰台区民防局人防工程维修工程工程量明细表》3份，证明其共完成168处（242套）人防维修工程；2．2009年3月10日《补充协议书》一份，上载明：“经双方同意，目前就丰台区2009年前确认的600多处地下人防维护、维修《已验收》及《未验收》的工程进行全面返修一事达成共识……一、质量要求及所除锈刷漆部位必须以2009年3月2日发给乙方的‘补充’要求执行，（附复印件），‘补充’之中的第一条人防门框的锁樘必须刷漆……四、单价的确定，以工程科验收认可。‘已验收’的工程每套按壹仟元计算，‘未验收’的工程原合同价格维持不变，另增加人防门扇批灰，刷涂料，增项的除锈刷漆等的费用每套壹仟元整。六、本协议一式三份，甲方、乙方、项目部各执一份，甲乙方签字盖章后生效。”落款处甲方处为空白，朱建明、陆志成分别在乙方、项目部代表处签字；3．陆志成2012年1月17日在南通市港闸区人民法院谈话笔录，证明3份《丰台区民防局人防工程维修工程工程量明细表》的真实性、存在增加零星项目、存在代小宋返工维修、朱杰曾在奥运期间留守、制作标书；4．落款处打印有南通华荣建设集团有限公司字样的《奥运期间》值班人员及未交工工程处理方案，证明其曾有值班人员于奥运期间留守；5．收据或收条若干，证明其曾代付水电费等；6、北京中润达工程造价咨询有限公司出具的丰台区人防维修维护工程（十一）、（十二）期结算评审报告。雅发公司对朱杰的主张不予认可，华荣公司提供与雅发公司签订的《结算清单》，载明：一、定发公司实际发生工程量计：168套*4000元=672000元；二、合同约定的丰台区人防维护、维修工程中不在固定合同价以内的项目明细，十二期前10872.59元、十五期2320元、后期14510.19元、标段内6600.40元，以上合计34303.18元；三、帮项目部返修9套*600元=5400元；四、应扣除部分：（1）乙方领取材料合计195654元（2）扣除甲方代购油漆材料24131.9元，领取材料合计219785.9元（3）应做未做子项目计91800元，应扣除部分合计219785.90+91800=311585.90元;五、定发公司实际应得工程款为672000+34303.18-195654-24131.90-91800=400117.28元；六、朱建明经手付款684000元；七、朱建明借条（即应收款）278500.00元。针对上述主张提供了维护维修单据，每一张明细表对应一个工程编号，即合同中约定的套，共168套。对于双方工程量中所争议的问题，一审法院致函北京市丰台区民防局了解情况，北京市丰台区民防局复函表示：防护单元是指在人防工程中，其防护设施和内部设备均能自成体系的使用空间。工程编号是指为了便于对人民防空工程管理而设置的，通常是—个工程编号对应一个人民防空工程施工号。一个人民防空工程施工号有可能是一个防护单元，也有可能是多个防护单元。一审法院综合上述查明的情况，结合双方意见及证据认为双方合同中所约定的套应指维修内容明细表中的防护单元，采信朱杰的意见。华荣公司主张的应做未做子项目问题，鉴于涉案工程已竣工验收，未有证据显示存在此问题，华荣公司提交的明细表亦无朱建明确认，朱杰对此情节亦不予认可，一审法院对华荣公司的此项主张不予采信。3．关于工程款。南通市港闸区人民法院针对涉案于2012年1月17日与陆志成进行谈话，根据谈话笔录记载：陆志成陈述工程量明细表上的签字为其本人所签，相应的工程由朱建明完成。陆志成曾经根据人防局的统一要求，要朱建明对所有工程重新油漆，这个属于合同外加钱的工程，一千块钱一套。后来洞补铁块、钢丝绳封门、安装修理污水泵、抽水、安装电箱及开关都是后加的，至于多少钱在决算单中有的，钢丝绳封门、装修水泵什么的都是统一结算的。对于误工的情况不记得了，对于工程重修问题，记得朱建明把挡窗板重新加油，多少套组不记得，是否重修不记得。朱建明曾帮小宋做的工程重修，确定不超过600元/套。08年奥运期间工地上有留守表，应该是每个班组留一个，带队的不能走的，留守2个月。朱建明曾经帮华荣做过标书的，不是陆志成通知的，做多久陆志成不记得，也不清楚给朱建明多少钱。综合上述情况，涉案合同内价款根据套的计算方式及合同约定的价款，结合陆志成签字确认的工程量明细表，确定为968000元。关于合同外的工程款。增加涂刷油漆、涂料的款项，有陆志成笔录陈述佐证，一审法院予以支持。代小宋维修费用的事实陆志成笔录陈述佐证，但朱杰未提供证据证明具体数量，数量一审法院确认华荣公司所提出的9套。关于合同外增加的施工项目，雅发公司与定发公司所签劳务分包合同的附件中有关于承包人造价范围外的项目，包括配电箱安装、污水泵安装、修理土建污水坑及挡水门栏等。结合陆志成的陈述，可以确认实际施工中存在合同外项目的施工情况，具体数额根据陆志成的陈述应按照决算报告的内容计算，朱杰主张的数额基于评审报告汇总而来，但在人工费基础上计算26%的管理费依据不足，评审报告汇总得出的数据一审法院予以支持。关于留守费用，虽有证据证明存在相关事实，但朱杰主张的计算标准缺乏依据，难以支持。关于误工费、代垫付费用、代做标书费用、朱杰的主张依据不足，难以支持。4．关于已付款及领取材料款情况。雅发公司提供借款单、借条等证据，证明施工过程中，朱建明领取劳务费。朱建明对此情况亦认可，双方确认款项数额为1002500元。关于领取材料款。雅发公司与定发公司所签劳务分包合同的附件中有关于发包人统一采购，材料费、安装费包含在承包人造价以内的材料的约定，朱杰主张此部分材料款数额为75353元，表示工程结束后与陆志成对账确认过此数额，但并未提供相关证据证明。华荣公司主张领取材料款为195654元，领取油漆款为24131.9元。朱杰对于华荣公司主张的数额及其依据的明细表均不认可，认为款项及内容均未经朱建明确认。一审法院考虑华荣公司提供的材料虽未经双方签字确认，但能与评审报告、维修明细表中的数量对应上，对于华荣公司提交的材料一审法院予以确认，但其中的领取油漆款、车库门胶条的费用并非合同附件中约定的项目，相应费用一审法院不予支持，合理费用一审法院确认为192966元。华荣公司与雅发公司均称双方已结算完毕但未提供收付款凭证等证据。一审法院认为，朱建明作为自然人，不具有相关建筑施工资质，不具备承揽涉案工程的条件，故其与雅发公司签订的协议违反了法律的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程确已投入使用，故对朱杰要求雅发公司支付工程款及利息的诉讼请求，法院予以支持。关于朱杰主体，朱杰作为实际施工人朱建明的儿子可以作为朱建明权利义务的继受者，主张相应权利。关于华荣公司、雅发公司是否应承担连带责任问题。华荣公司、雅发公司签订劳务分包合同，二者之间存在发包、承包关系，双方虽然都认可对于涉案工程的款项已经实际支付完毕，但并未提交支付款项的相关证据，故对华荣公司、雅发公司的主张难以采信，华荣公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任，对于朱杰的主张法院予以支持。关于工程款，华荣公司、雅发公司之间签订的劳务分包合同约定了合同价款的计算方式及合同外项目、合同内项目材料的计算方式等问题，结合陆志成接受法院询问时陈述的内容及涉案工程的评审报告等内容可以确定朱建明施工的总款项为1400158.69元。根据劳务分包合同约定，部分材料由发包人提供，材料费含在承包人造价之内，此部分费用根据查明情况确定为192966元，在结算工程款时应予以扣除。同时再扣除已付工程款1002500元，雅发公司、华荣公司仍需再支付给朱杰204692.69元。关于利息。朱杰主张施工工程最后竣工时间为2009年5月，要求从2009年6月1日起计算利息，提供陆志成签字的工程量明细表予以佐证。但陆志成签字的时间为2009年11月21日，此证据亦作为确认工程量的材料，而确认工程量是付款的前提条件，据此法院认为合理的付款时间应为确认工作量后的一个月，利息起算点从2009年12月21日为宜；朱杰主张按照年利率6%计算利息缺乏依据，法院确定以中国人民银行同期贷款利率计算为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，于2018年5月29日判决：一、南通华荣建设集团有限公司、南通雅发建筑劳务有限公司于判决生效后七日内支付朱杰工程款204692.69元及利息（以欠款数额为基数，自2009年12月21日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回朱杰其他诉讼请求；三、驳回南通雅发建筑劳务有限公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。本院对一审法院列明事实予以确认。本院认为，确定是否应付工程款，应先确定已付工程款，再确定应付工程款，即能判断欠付工程款的数额，再根据应付工程款的时间来确定利息支付时间。结合当事人上诉请求及庭审情况，已付工程款中各方对其中的1002500元无异议，对领取材料款部分有异议，领取材料款的确认是本案的第一个争议焦点。第二个争议焦点为应付工程款数额的确定，除去一审法院未支持但朱杰未上诉部分外，还有若干项目存在争议。华荣公司与雅发公司签订《结算清单》确认帮项目部返修部分9套为5400元，朱杰未提出上诉，本院不持异议。结合当事人上诉请求及庭审情况，关于应付工程款数额确定部分的争议焦点分为：合同内工程量的确认即套数的认定、增项工程款的确认即合同价是否已包死、合同外工程款的确认即《补充协议书》涉及工程的款项是否应支付、误工费是否应予支持。焦点一，已付款的确认应结合双方无争议部分数额和领取材料款数额进行确定。朱建明自认领取材料款金额为75353元，华荣公司对此不予认可，其在与雅发公司制作《结算清单》时主张为两部分一共219785.9元。材料款领取虽并非全部经朱建明确认，但结合评审报告、维修明细表数量，一审法院扣除非约定项目部分的费用，合理确定朱建明领取材料数额为192966元，并无明显不当。再结合双方已确认无异议部分的数额，即可认定已付款的总额。焦点二，应明确工程量和工程范围，结合合同约定价格逐项分析后最终确定应付款数额。首先，合同内工程量的确认应综合全案事实判断。合同约定施工的套数，双方意见不一致，朱杰主张应为242套，华荣公司、雅发公司主张应为168套。一审法院就工程量争议向北京市丰台区民防局发函询问，北京市丰台区民防局提出了工程编号、防护单位，但无法与套这个概念予以对应。套是双方自行达成的约定，双方对此意见不一致时涉及到对合同条款进行解释的问题，考虑到陆志成项目经理的身份，陆志成在他案中经法院询问陈述多少套按单元确定，一审法院认定套数应为242套，并无不当。其次，固定合同价以外仍有项目需要支付价款。华荣公司与雅发公司自行达成的《结算清单》亦认可合同总价之外仍有需要支付款项的项目，结合陆志成的证言，可以证明实际施工中存在合同外项目施工情况，朱建明应获得相应工程款。一审法院参考朱杰主张的数额，并未支持朱杰要求26%管理费的诉请，确定应予支付的额外项目工程价款，并无明显不当，本院予以维持。再次，合同外工程款亦应予以支付。朱建明通过雅发公司进场施工，后与华荣公司签订《补充协议》，虽然华荣公司并未盖章确认，但陆志成作为项目经理签字确认，朱建明亦进行了实际施工，所以朱建明理应获取相应工程款，工程款数额参考《补充协议》约定予以支付，并无明显不当。最后，误工费部分不应予以支持。朱杰未证明误工事实的存在，也未证明存在误工损失的约定，其依据其他主体之间的处理来衡量本案当事人之间的权利义务关系，难以成立。一审法院未予支持，并无明显不当。综上所述，一审法院确定应付工程款数额并无不当。至于华荣公司与雅发公司之间进行的结算，由于并未向法院提供结算款项支付的具体证据，所以该结算完毕不能对朱建明发生效力。一审法院认定华荣公司在欠付范围内承担连带责任，即朱建明尚未获得工程款属于欠付工程款，一审法院认定雅发公司应支付，同时华荣公司承担连带责任，最终判决雅发公司、华荣公司共同负担，虽表述存在些微不严谨之处，但考虑到双方之间牵扯已久的纠纷关系，朱建明的权利亦只能由其继承人朱杰主张，共同负担并无事实上的明显不当，本院综合全案全部事实，不予以另行调整。综上所述，朱杰、华荣公司、雅发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14799元，由朱杰负担5647元（已交纳），由南通华荣建设集团有限公司负担2185元（已交纳），南通雅发建筑劳务有限公司负担6967元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨志东审 判 员 王金龙审 判 员 霍翠玲二〇一九年十一月二十一日法官助理 高 磊书 记 员 孙辰姝