江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7518号上诉人（原审被告）：昆明平炜电气设备有限公司，住所地云南省昆明经开区经东路41号。法定代表人：马永军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨艳婷，云南南极律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州亿洋电气设备有限公司，住所地徐州市铜山区张集镇轻工业园。法定代表人：范洪雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋远程，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人昆明平炜电气设备有限公司（以下简称昆明平炜公司）因与被上诉人徐州亿洋电气设备有限公司（以下简称徐州亿洋公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明平炜公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审中，昆明平炜公司提交银行回单，证明己向徐州亿洋公司支付货款计1229308元，徐州亿洋公司认为仅收到1199300元，并辩称因为有笔款项被退回，次日又收到相同金额的款项。但两笔款项付款时备注却非同一笔款项，而是支付的其他货款。在徐州亿洋公司未能就其上述主张提交证据予以证明的情况下，应当认定为昆明平炜公司己经支付货款的金额为1229308元。二、徐州亿洋公司对昆明平炜公司支付的市内运输费用提出异议，认为属于昆明平炜公司自己运输产生费用，不应由其承担。虽然双方签订的销售合同约定送货地点为昆明，运费由徐州亿洋公司承担，但昆明市总面积为21473平方千米，全市下辖7个区、3个县、3个自治县、代管1个县级市，合同中约定的送货地点范围不明确，根据合同中卸货费由昆明平炜公司承担的约定，双方约定的交货地点应当为昆明平炜公司住所地，这也符合交易习惯。因此，对于昆明平炜公司支付的市内运输费用也应予以扣减。三、徐州亿洋公司所提供的货物存在漏油、变形、工艺等质量问题，并有一台货物发生爆炸，徐州亿洋公司应当赔偿昆明平炜公司为此垫付的维修费及购买设备的费用。首先，昆明平炜公司一审中提交了微信聊天记录，可以证明从2017年起，昆明平炜公司通过微信与徐州亿洋公司沟通其公司所提供的产品存在质量问题。虽然徐州亿洋公司对于微信的真实性合法性不予认可，但昆明平炜公司己请求人民法院出具调查令，以确定上述证据的真实性合法性。而一审法院却置之不理，直接采纳徐州亿洋公司的质证意见，导致事实认定错误。其次，一审庭审过程中，昆明平炜公司明确表明因为产品质量问题，尚有货物存放在昆明平炜公司仓库处，一审法院认为货物均己在第三人处使用错误。最后，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当区分不同情形，分别对待：1.约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。【例外情形】（1）约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并依据诚实信用原则确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。（2）约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。根据《产品质量法》的规定，生产者、销售者对产品内在质量所承担的义务可以概括为默示担保义务和明示担保义务两类。所谓默示担保义务，是指国家法律法规规定的对产品质量的要求。本法规定的“具备产品应当具备的使用性能”是产品质量最重要的默示担保条件之一。所谓明示担保，是指生产者或销售者对产品的性能、质量通过直接表达意思的语言或者行为作出的一种保证或承诺。本法规定的“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的”；“符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的”，即是明示担保义务。一般产品质量责任，又称瑕疵担保责任，是指违反上述明示或默示的关于产品的质量保证和承诺，给消费者造成损失所应当承担的损害赔偿责任。由于这种民事责任是基于合同关系发生的，因此这种民事责任是违约责任。具体到本案，徐州亿洋公司所提供的配电箱及配电柜，都属于功能型产品，对于产品是否能正常使用必须实际使用才能确定，而收到货物之日无法安装并实际使用，不能对其质量进行确认。因此，合同中约定验收时间应视为对外观进行的验收，而非对质量验收时间的约定。昆明平炜公司从2017年开始就与徐州亿洋公司通过其认可的微信聊天方式与徐州亿洋公司沟通产品质量问题，并告知昆明平炜公司为此所垫付的维修费34196元。徐州亿洋公司未按照合同约定提供符合质量要求的货物属于违约，应当支付昆明平炜公司为维修费34196元。此外，徐州亿洋公司所提供的一台于2018年5月2日订立合同购买的美变(环网型）ZGS9-630货物于2019年7月15日发生爆炸，因爆炸将货物中所配的低压设备一并销毁，昆明平炜公司向云南人民电器电气有限公司重新购买了一台配电柜，为此支付了95000元。上述维修费及购买配电柜的费用，均因徐州亿洋公司的违约所产生,应当由徐州亿洋公司赔偿，并应在本案诉争的货款中予以扣减。四、徐州亿洋公司提供存在质量问题的货物违约在先，昆明平炜公司不应当承担违约责任。双方签订的销售合同约定昆明平炜公司在货到验收合格后付款。因此，徐州亿洋公司提供符合质量要求货物的合同义务在先，昆明平炜公司支付货款的义务在后，由于徐州亿洋公司所提供的货物存在产品质量问题，昆明平炜公司有权行使先履行抗辩权，不应承担违约责任。退一步，即使昆明平炜公司需要承担违约责任，徐州亿洋公司主张违约金参照民间借贷利息的标准计算，但本案属于买卖合同纠纷，在徐州亿洋公司没有提交相应证据证明其实际损失的情况下，应参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础（即年利率4.35%)进行计算，不超过实际损失的30%进行调整，即违约金金额应当以年利率的4.35%的1.3倍为上限，一审确定的违约金计算标准不当。五、徐州亿洋公司现尚欠金额为556308元的增值税专用发票没有开具，不但违反了国家的财税法规，也给昆明平炜公司造成财税损失。徐州亿洋公司答辩称：一、一审法院认定已付货款数额为1199300元以及产生运费63100元的事实清楚，并未违反法定程序。上诉人一审时反驳已付货款1229308元及产生运费64950元，应当对此承担举证责任，但是所举证据均为复印件，真实性无法确定，其应当承担不利后果。另外，基于诚实信用原则，被上诉人自认产生运费63100元，已收到货款1199300元。二、涉案产品无质量问题，被上诉人不应当承担维修费用。上诉人举证的证据，不能证明关联性及因果关系。涉案产品在约定的质量异议期内，上诉人并没有通过书面或其他方式向被上诉人提出质量异议。三、被上诉人并没有违约行为，上诉人应当支付货款并赔偿损失。涉案合同在履行过程中，被上诉人并没有任何的违约行为，更不存在上诉人所谓的“先履行抗辩权”。双方签订的合同约定“逾期未付款的每日按照总货款的千分之三支付给供方”，由于违约金约定过高，一审酌定调整为“按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍”，并无不当。徐州亿洋公司一审诉讼请求：一、判令昆明平炜公司支付货款542250元及违约金（以542250元为本金按照月利率2%从2018年7月30日计算至实际付清时止）；二、由昆明平炜公司承担律师代理费23000元；三、由昆明平炜公司承担本案的全部诉讼费。一审法院审理查明：徐州亿洋公司与昆明平炜公司自2017年8月29日起至2018年6月22日共签订11份销售合同，约定由徐州亿洋公司向昆明平炜公司供应不同型号的箱变设备，合同价款共计1787000元。合同签订后，徐州亿洋公司依约将合同所设产品全部交付昆明平炜公司。现昆明平炜公司尚欠货款542250元未付。一审法院认为，徐州亿洋公司与昆明平炜公司之间订立的货物销售合同是其真实的意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。一、昆明平炜公司辩称本案应根据订立的销售合同分为十一个诉讼案件。由于双方长期保持货物买卖关系，订立十余份买卖合同，徐州亿洋公司经核算基于以上买卖合同提起诉讼并无不当，昆明平炜公司的该项辩解并无法律依据，也不利于减少诉累、提高诉讼效率，故对昆明平炜公司的该项辩解不予采纳。二、对于所欠货款数额。1.徐州亿洋公司诉称昆明平炜公司尚欠货款542250元，昆明平炜公司对于货物总价款为1787000元没有异议。辩称根据付款凭证已经给付货款1229308元，徐州亿洋公司对电子回单号尾号为8WM5的单据有异议，根据徐州亿洋公司提供的账户明细，昆明平炜公司于2017年12月18日转账的30000元确实未转入徐州亿洋公司账户，故昆明平炜公司已付货款应为1199300元，未付款为587700元。2.昆明平炜公司辩称为徐州亿洋公司垫付运费64950元。徐州亿洋公司对于从徐州发往昆明的运费63100元予以认可。昆明平炜公司对于其他运费仅提供收条为证，不能确认该运费系托运徐州亿洋公司的货物产生，故确认运输费用为63100元。该费用根据销售合同的约定应由徐州亿洋公司承担，故应从昆明平炜公司应付款中予以扣减。3.昆明平炜公司辩称因徐州亿洋公司的货物质量问题，应扣除货物维修费用34196元、重新购买配电柜95000元。昆明平炜公司对其辩解仅提供了部分维修费收条、照片等证据，并无徐州亿洋公司工作人员的签字或者向徐州亿洋公司书面致函说明，徐州亿洋公司现对以上费用均不认可。昆明平炜公司所指认的货物均已在第三人处使用，根据现有证据不能确认电器毁损原因，也不能确定系对徐州亿洋公司的电器进行的维修和更换，如确系徐州亿洋公司产品所致可再收集证据后另行提起诉讼。三、关于违约金数额。根据双方订立的销售合同约定，“货到需方30日内付清全款，逾期未付款的每日按照总货款的千分之三支付给供方。”双方之间订立的合同已经基本履行完毕，徐州亿洋公司主张的合同违约金要求过分高于造成的损失，依法予以调整为按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍计算。因案涉是十余起货款，昆明平炜公司已经支付大部分货款，现无法一一分清所欠货款所对应的销售合同，故确定自2018年12月13日即徐州亿洋公司向昆明平炜公司发出催款函之日为违约金起算日期。四、关于徐州亿洋公司主张的律师费23000元，因在合同中未约定，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条的规定，判决：昆明平炜公司于判决生效后十日内支付徐州亿洋公司货款524600元及违约金（以524600元为本金，自2018年12月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍计算）。案件受理费9453元，由昆明平炜公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。另查明：二审中，上诉人昆明平炜公司陈述2017年12月18日付款凭证项下的3万元，事实上被退回，确认已付款金额为1199300元。一审中，双方当事人对双方分别于2017年8月29日、11月24日、12月16日、12月20日，2018年1月18日、3月8日、4月12日、5月2日、5月28日、6月22日签订的销售合同的真实性均没有异议，其中，2018年6月22日的销售合同中约定徐州亿洋公司送货至昆明物流站，其他销售合同中均约定徐州亿洋公司送货至昆明。一审中，昆明平炜公司主张运费64950元，由以下组成：1.张某某于2018年1月1日出具的收条，金额为21700元；2.刘甲于2018年1月26日出具的收条，金额为20200元；3.王某某于2018年2月2日出具的收条，金额为21200元；4.李某于2018年5月23日出具的收条，金额为200元；5.刘乙于2018年5月28日出具的收条，金额为200元；6.候姓人员于2018年6月9日出具的收条，金额为600元；7.朱某某于2018年6月5日出具的收条，金额为150元；8.蒋某某于2018年6月25日出具的收条，金额为700元。其中上述第1-3项为一审判决认定的63100元，第4-8项合计1850元，均为从昆明物流园至昆明平炜公司之间的运费。根据双方当事人诉辩意见，二审期间争议焦点为：1.确定已付款金额。2.昆明平炜公司主张的应扣减的运输费用金额。3.昆明平炜公司主张的维修费等费用应否在本案中一并予以处理。4.一审判决支付违约金及违约金的计算标准是否适当。5.开具发票是否为昆明平炜公司拒付货款的理由。本院认为：一、关于已付货款金额。二审中，上诉人昆明平炜公司确认已付款金额为1199300元。故一审判决确定已付款1199300元正确。二、关于昆明平炜公司主张的应扣减的运输费用金额。一审中，昆明平炜公司主张应扣减运费64950元，一审对其中63100元予以认定，并从应付货款中予以扣减。对另1850元，均为从昆明物流园至昆明平炜公司之间的运费。首先，双方在2018年6月22日之前的销售合同中均约定送货至昆明，并未约定送货至昆明平炜公司；而2018年6月22日的销售合同中约定送货至昆明物流站。说明双方并未约定徐州亿洋公司需送货至昆明平炜公司。其次，虽然昆明平炜公司提供了1850元的收条，但在没有其他证据予以佐证的情况下，对收条的真实性尚不能确定。因此，一审依据现有证据，对昆明平炜公司主张的从昆明物流园至昆明平炜公司之间的运费1850元未予认定并无不当。三、关于昆明平炜公司主张的维修费等费用应否在本案中一并予以处理的问题。昆明平炜公司主张因徐州亿洋公司交付的货物存在质量问题，产生维修费用34196元、重新购买配电柜花费95000元，应从欠付货款中予以扣减。根据昆明平炜公司的上述主张，维修费用和重新购买配电柜的费用属于赔偿损失的范畴，构成请求权，应该通过反诉或者另诉解决。因昆明平炜公司在一审中未提起反诉，故应通过另诉解决，本院在本案中不予审理。四、关于一审判决支付违约金及违约金的计算标准是否适当的问题。因昆明平炜公司未按照约定期限付款，应按照约定支付违约金。而双方约定的违约金计算标准为“未付款的日千分之一”，在徐州亿洋公司没有证据证明实际损失的情况下，损失应以逾期利息损失（逾期利息按照上浮50%计算）为依据。而违约金不能超过所造成损失的30%，因此，一审判决确定按照同期贷款基准利率的1.95倍计算违约金亦无不当。五、关于开具发票是否为昆明平炜公司拒付货款理由的问题。合同法第一百三十六条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”，该条规定的内容属于从给付义务范畴，出卖人未履行该条规定义务的，在双方不存在先开具发票后付款约定的情况下，并不影响出卖人履行付款义务。如在买受人履行付款后，出卖人仍未履行开具发票义务的，买受人应提出独立的诉讼请求，要求出卖人履行。因此，本案中，因双方当事人并未约定先开具发票后付款，故昆明平炜公司关于徐州亿洋公司未足额开具发票的主张，不能成为拒付货款的理由。综上，昆明平炜公司的上诉主张均不能成立。一审判决并不不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9453元，由上诉人昆明平炜电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 史善军审 判 员 汪佩建二〇一九年十一月十四日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅