广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20715号上诉人（原审原告）：何庆，男，1982年7月1日出生，汉族，住湖南省道县。委托诉讼代理人：封华清，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：一把手（广州）家居有限公司，住所地广东省广州市天河区翰景路****自编D2H2部位A-45。法定代表人：何海宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄光善，男，该公司员工。上诉人何庆因与被上诉人一把手（广州）家居有限公司（以下简称一把手公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何庆上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判一把手公司支付何庆2018年12月1日至2019年1月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元；2.本案一、二审的诉讼费用由一把手公司承担。上诉的主要事实和理由：一审法院认定何庆每月工资为5000元，缺乏事实依据。何庆一审提交的《工资条》载明“11月出勤15天，实发工资5000元；12月出勤7天，实发工资5000元”，该证据可证明何庆半个月工资为5000元，由此可以推定何庆每月工资为10000元。另外，何庆提交的《聊天记录》亦能佐证一把手公司确实按照该工资条的标准发放工资，且在《聊天记录》中亦显示一把手公司法定代表人何海宁确认何庆每月工资为10000元。综上，在一把手公司未对何庆提交的证据提出异议且未能提出反证的情况下，一审法院以证据不足不予采信何庆的主张，否认何庆每月工资为10000元不具有合理性、合法性。请求二审法院查明事实，支持何庆的上诉请求。一把手公司二审答辩称，同意一审判决，不同意何庆的上诉请求和理由。何庆向一审法院起诉请求：1.确认何庆与一把手公司自2018年11月16日起至2019年1月14日期间存在劳动关系；2.一把手公司支付何庆2018年12月1日至2019年1月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元。一审法院认定事实：何庆于2019年1月14日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认何庆从2018年11月16日起至今与一把手公司存在劳动关系；2.一把手公司支付何庆2018年12月1日至2019年1月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月3日作出穗天劳人仲案[2019]1359号仲裁裁决，裁决：1.一把手公司一次性支付何庆2018年12月16日至2019年1月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4597.8元；2.驳回何庆的其他仲裁请求。何庆于2018年11月16日入职一把手公司。双方未签订书面劳动合同。何庆主张其月工资标准为每月10000元，为此，何庆提交了微信聊天记录（显示何海宁转账3000元）及其名下银行账户交易明细（显示2018年12月发放工资2000元、2019年1月8日发放工资5000元）、《工资条》（载明何庆岗位为初级安装师傅；11月实出勤15天、实发工资5000元；12月实出勤7天、实发工资5000元）。一把手公司称何庆的每月工资为3000元＋住房补贴500元，出去工作后发餐补，再根据安装的手艺和安装量、客人的反馈发放绩效。一审法院认为，关于月工资标准。何庆在本案中提交的证据并不足以证明其月工资为10000元，一审法院对其主张不予采信。结合何庆提交的转账记录及工资条，一审法院认定何庆月工资为5000元[（5000元＋5000元）÷2]。何庆于2018年11月16日入职一把手公司，双方自2018年11月16日至2019年1月14日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，一把手公司应当自用工之日起一个月内与何庆签订劳动合同，一把手公司未举证证明存在其要求何庆签订劳动合同而何庆拒签的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一把手公司应向何庆支付2018年12月16日至2019年1月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4597.8（5000元÷21.75天×10天＋5000元÷21.75天×10天）,何庆主张一把手公司支付的二倍工资差额超出上述金额部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于何庆主张的2018年12月16日至2019年1月13日工资10000元，属于独立的劳动争议，该项诉请未经仲裁前置程序处理，一审法院依法不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年8月22日作出判决：一、确认何庆与一把手公司在2018年11月16日至2019年1月14日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起10日内，一把手公司支付何庆2018年12月16日至2019年1月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4597.8元；三、驳回何庆的其它诉讼请求。本案一审受理费10元，由一把手公司负担。二审中，一把手公司向本院提交以下证据：1.面试登记表复印件，拟证明何庆在2018年8月22日到一把手公司面试；2.微信聊天记录截图，拟证明何庆在为一把手公司工作期间还为其他公司工作。何庆提出的工资待遇，一把手公司并没有同意；3.计薪表格打印件，拟证明何庆在职期间的薪酬计算方式。何庆对面试登记表复印件以及计薪表格打印件的真实性、合法性及关联性均不予确认。何庆认为面试登记表没有原件核对，无法确认其真实性。何庆在职期间未曾签阅过计薪表格，对其真实性也不予确认。表格记载的计薪方法也不合理。根据微信聊天记录，何庆与一把手公司法定代表人对薪酬待遇达成了一致意见。一把手公司没有证据证明双方有新的约定。在何庆入职以前双方的微信聊天记录也可以反映，何庆的工资待遇为每天600元。双方确认何庆在职期间每月休息四天，每周六天工作制。2018年12月13日，何庆在工作中因左拇指受伤，住院10天，出院医嘱全休六周。一把手公司向何庆发放工资至2018年12月13日。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”以及第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，用人单位自与劳动者建立用工关系之日起一个月内未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，一把手公司与何庆建立用工关系后，未在法律规定的时间内与何庆签订书面的劳动合同，而且，一把手公司也没有证据证明何庆拒绝签订书面劳动合同，故一审认定一把手公司向何庆支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，依据充分，本院予以维持。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位对劳动者的工资待遇负有举证责任。一把手公司提交的面试登记表仅有复印件无法核查其真实性，且该表内容也没有记载何庆的工资待遇；提交的计薪表格没有何庆的签字确认，不足以证明何庆知悉一把手公司的计薪方式；提交的微信聊天记录也不能证明一把手公司主张的按工作量计薪。即一把手公司提交的证据不足以证明何庆在职期间的工资标准，故本院不予采纳。何庆受伤后一把手公司未再向其发放工资，故此，一把手公司应支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额参照何庆已发放的工资计算。根据已查明的事实，何庆自2018年11月16日入职至其2018年12月13日受伤，实际工作天数为22天，一把手公司已发放工资10000元，即何庆日平均工资为454.5元（10000元÷22天）。双方确认何庆每月应出勤的天数为26天，依照何庆主张的工资标准，其每日工资为384.6元（10000元÷26天）。何庆主张的工资标准少于工作期间实际发放的工资，故本院按何庆主张的工资标准计算未签订书面劳动合同二倍工资差额。此外，双方确认二倍工资计算天数为：2018年12月10天和2019年1月10天，本院予以准照。依照前述的标准，何庆未签订书面劳动合同二倍工资差额为7692元（384.6元/天×20天）。一审对此计算有误，本院予以纠正。何庆上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。何庆上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15213号民事判决第一、三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15213号民事判决第二项为：自本判决书送达之日起十日内，一把手（广州）家居有限公司向何庆支付2018年12月16日至2019年1月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额7692元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由一把手（广州）家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十一月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾