四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1080号 上诉人（原审被告）：徐全平，男，1972年3月 21日出生，汉族，农民，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：杨尚东，四川江洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂永杰，四川江洋律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：眉山市金属回收有限公司青 神报废汽车回收站，住所地：四川省青神县西门五更桥村。 负责人：王友琼，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘磊，四川华铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗萍，四川华铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周志军，男，1969年5月27日出生，汉族，农民，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：兰晓明，女，住四川省青神县，系周志军之妻。 委托诉讼代理人：周晓红，四川蜀青律师事务所律师。 上诉人眉山市金属回收有限公司青神报废汽车回收站（以下简称：汽车回收站）因与上诉人徐全平、被上诉人周志军提供劳务者致害纠纷一案,不服四川省青神县人民法院（2019）川1425民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汽车回收站上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人不承担61063.01元的赔偿；2、周志军返还上诉人垫付的费用32640元；3、一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定周志军与徐全平之间存在承揽合同关系，上诉人既不是承揽人，亦不是定作人，没有承担赔偿责任的法律依据。2、徐全平的工作人员徐建安私自操作装载车并未得到上诉人负责人的同意，上诉人工作人员邵长生系门卫，无权管理装载车，本案系徐全平工作人员的直接侵权，上诉人对周志军受伤无直接过错。3、根据上诉人庭后向相关行政部门了解并且查阅相关的政策文件，案涉装载机已不属于特种设备目录故操作该装载机也不需要由行政部门颁发操作证书。故上诉人在此次事故中没有任何过错，不应当承担法律责任。 徐全平上诉请求：1、改判上诉人赔偿周志军15000元 （已扣除垫付的51720元）。2、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序违法。一审直接将案由从承揽合同纠纷变为提供劳务者致害纠纷，剥夺上诉人重新举证的责任。一审直接向周志军和邵长生收集证据违反人民法院调取证据的规定。2、一审认定事实错误。本案的定作人是回收站，不是上诉人。徐建安是按照周志军指挥操作，周志军跌下货车是他指挥不当造成，一审未查明周志军受伤过程。3、一审适用法律错误。本案中承揽合同纠纷，依照最高院人身损害赔偿司法解释第十条规定，定作人不承揽赔偿责任。4、一审对周志军损失认定不当。一审对营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费计算多了，总损失应为190713.47元。5、周志军对其受伤过错较大，其损失应自己承担30%的责任。上诉人的过错不过是徐建安无证操作装载车，最多与回收站各承揽35%的责任。 汽车回收站答辩称，1.本案的定作人与承揽人已由一审法院查明，故上诉人徐全平称答辩人为定作人与客观事实不符。2.汽车回收站在本案中没有任何过错，不应当承担相应的法律责任。请法院依法判决。 徐全平答辩称：装载车属于特种车辆，回收站对装载车管理不善，致使不具有操作资格的人操作车辆，具有过错，应承担相应的责任。 周志军答辩称，1、一审的案由不改变二上诉人应就答辩人损失承担责任的事实。一审程序并无当。2、二上诉人对答辩人受伤均有过错，应承担侵权赔偿责任。徐建军操作的装载车系特种作业车，应按照相关规定管理；而答辩人搬运废铁都是回收站在安排，回收站的过错是明显的。答辩人和其他工友均认为不应再装载了，但徐建安强行要求大家继续装载，是事故发生的直接原因。3、一审关于各项费用的计算正确。一审认定事实正确，适用法律得当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 周志军一审诉讼请求：1、判令被告汽车回收站、徐全平连带赔偿原告医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、误工费及残疾赔偿金等损失共计136399.9元；2、由二被告承担本案诉讼费用。 一审认定事实如下：汽车回收站成立于2006年1月25日，其经营范围有：报废汽车回收、不含拆解，生产性废旧金属收购，销售金属材料、民用材料等。案外人徐建安系徐全平的哥哥，并系长期受雇于徐全平，在徐全平收购废铁等物品的过程中，为徐全平驾驶川Ｚ×××××货车进行装运，但徐建安不具备装载车驾驶资格，亦不持有相应的操作证。2018年9月10日，徐全平因购买了被告汽车回收站的废铁，遂联系周志军，要求周志军等人第二天到该汽车回收站处为自己所购买的废铁装车。2018年9月11日，周志军与案外人阚建华、段永刚、张小明一同到汽车回收站为徐全平装载废铁。四人在往徐建安驾驶的川Ｚ×××××货车上装载废铁的过程中，周志军在货车上负责码放并固定废铁，阚建华等三人在地面负责往货车上装废铁。当货车上废铁装到3米左右高的时候，周志军等人均认为继续装载存在危险性，建议不装了，但徐建安要求继续装，并操作汽车回收站场内停放的一辆装载车（该车系汽车回收站所有并管理，车钥匙仍在该车上），数次往其货车上加装废铁。在此过程中，汽车回收站的工作人员邵长生在场，并在其应当知道徐建安没有装载车驾驶资格的情况下，未对徐建安驾驶装载车的行为予以制止。后徐建安往其货车上加装废铁时，操作不当，致使周志军从货车上跌落地面，装载车中的一块废铁砸中周志军左腿。周志军受伤后，随即被送往青神县人民医院住院治疗至2018年12月12日，共计住院93天，用去住院医疗费73885.87元。青神县人民医院对周志军的病情诊断为：1、左股骨下段粉碎性骨折；2、左股骨髁间骨折；3、左髌骨外上髁骨折；4、左髌骨下份纵行骨折；5、全身多处软组织损伤。青神县人民医院对周志军的出院注意事项为：1、门诊随访，若有不适及时来院就诊；2、右下肢勿过早负重，在专科医师指导下逐步扶拐负重，注意安全、护理，注意休息，建议休息三个月；3、定期复查X片，术后1、2、3、6、9、12月来院复查，根据骨折愈合情况，在专科医师指导下进行功能锻炼，若锻炼效果不佳，可入院在康复科或我科指导下锻炼；4、勿骑车，如摩托车；5、继续巩固治疗，加强营养，定期随访。青神县人民医院出院证明书备注事项为：1、每次复查费用约130元左右；2、待骨折愈合后，二次行内固定取出术，住院费用约1万左右，住院时间约3周。后经周志军委托，四川福森特司法鉴定所于2019年3月19日对周志军的伤残等级、续医费、误工、护理、营养时限等作出鉴定意见：1、被鉴定人周志军左股骨下段骨折、左股骨髁间骨折、左股骨外上髁骨折及左髌骨下份骨折鉴定为十级伤残；2、被鉴定人周志军续医费约为9100元；3、被鉴定人周志军误工、护理、营养时限鉴定为：误工期270天，护理期120日，营养期90日。为此，原告花去鉴定费2600元。 另查明：1、周志军在住院期间预付了医疗费2000元（出院时医院返还了114.13元），周志军出院后花去门诊医疗费445.5元。 2、青神县人民医院于2018年12月13日出具的，有外三科护士长张清署名的《护理证明》一份，载明：周志军因伤于2018年9月11日入院，2018年12月12日出院，在此期间，需陪护一人，共计93天。 3、周志军主张其应按城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，向本院提供了其《职工养老保险手册》、青神县青城镇游滩社区第二居民小组于2019年6月26日出具的《证明》、青神县青城镇游滩社区居民委员会于2019年6月26日出具的《证明》等证据予以证明。该《职工养老保险手册》载明：核发单位青神县社保局，备注“失地农民”；青神县青城镇游滩社区第二居民小组的《证明》载明：周志军在受伤之前，一直在青神县城从事搬运装卸工作；青神县青城镇游滩社区居民委员会的《证明》载明：周志军已购买失地农民养老保险。 4、周志军主张交通费800元，并提供了票据予以证实。 5、2018年12月12日，青神县人民医院住院费用结算票据载明，周志军住院期间共花去住院医疗费用73885.87元（其中：预交款74000元，出院退款114.13元）。 6、徐全平和汽车回收站共计为周志军垫付了住院医疗费72000元，其中：汽车回收站垫付了24000元，徐全平垫付了48000元。另：汽车回收站称其还垫付了医疗费6000元，但未提供证据予以证明，且周志军予以否认，故不予采信。 7、周志军住院期间产生的护理费12360元已由汽车回收站和徐全平支付，其中：汽车回收站垫付了8640元，徐全平垫付了3720元。 8、周志军及案外人阚建华、段永刚、张小明等人，长期独立从事临时性的废铁、编织袋等物品的搬运工作，当出现相关工作机会时，常互相邀约进行。本案诉讼中，周志军在其无固定收入的情况下，未举证证明其最近三年的平均收入状况。 一审认为，徐全平在汽车回收站处购买了废铁后，联系长期独立从事搬运工作的原告周志军等人进行废铁装车的搬运及装载工作，故周志军与徐全平之间存在承揽合同关系，其中：周志军等人系承揽人，徐全平系定作人。案外人徐建安长期受雇于徐全平，为徐全平驾驶川Ｚ×××××货车前往汽车回收站处装运废铁，故徐全平与案外人徐建安之间构成个人劳务关系，其中：徐全平系接受劳务一方，徐建安系提供劳务一方。徐建安从事该劳务的过程中，在他人告知了继续往货车上装载废铁存在危险性的情况下，仍然坚持继续装载废铁属指示不当，且其明知自身无装载车驾驶资格的情况下，仍驾驶装载车辆装载废铁，操作不当，致周志军从货车上跌落地面，并被装载车上的废铁砸中受伤。故在案涉事故的发生中，徐建安具有明显的过错，应依法就周志军的损失承担相应的赔偿责任。根据相关法律规定，作为提供劳务一方的徐建安，因劳务造成周志军损害时，应由接受劳务一方的徐全平承担侵权责任，故周志军要求徐全平对其损失承担赔偿责任的主张，符合相关法律规定，一审支持。汽车回收站作为装载车的所有权人和管理人，未对该装载车尽到妥善管理义务，且其工作人员在案涉事故现场，应当知道徐建安没有装载车驾驶资格的情况下，不阻止徐建安驾驶该车，故汽车回收站亦对案涉事故的发生存在一定的过错，应依法对周志军的损失承担相应的赔偿责任。因徐全平和汽车回收站在案涉事故中没有共同故意或共同过失，且其行为系间接结合造成周志军受伤，依法应由该两方根据其过错程度及原因比例各自承担相应的赔偿责任，故周志军要求徐全平和汽车回收站承担连带赔偿责任的请求，一审不予支持。周志军在货车上装载废铁时，未充分注意自身安全，故其对自己在案涉事故中受伤，亦存在一定的过错，依法应减轻徐全平和汽车回收站的赔偿责任。综上，一审酌定由徐全平对周志军的损失承担60%的赔偿责任，由汽车回收站对周志军的损失承担30%的赔偿责任；其余10%的损失，由周志军自行负担。 周志军主张出院休息期间的护理费按照150元/天计算，徐全平和汽车回收站不予认可，一审酌定该护理费为100元/天，故周志军出院休息期间的护理费应为2700元【100元/天×（鉴定意见确定的护理期120天－住院93天）】。周志军主张的营养费，有青神县人民医院的出院医嘱予以证明，一审支持，该营养费酌定20元/天，共计1800元（20元/天×鉴定意见确定的营养期90天）。周志军主张按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金的请求合理，故其残疾赔偿金应为66432元（33216元/年×20年×0.1）。因周志军从事的职业并非固定职业，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故酌定其误工费按100元/天的标准计算为27000元（100元/天×鉴定意见确定的误工期270天）。周志军主张的后续治疗费，应按鉴定意见确定为9100元。周志军请求的其他损失合理，予以确认。综上，纳入本案赔偿范围的周志军损失为：住院医疗费73885.87元、门诊医疗费445.5元、后续治疗费9100元、住院伙食补助费3420元【30元/天×（住院93天+后续治疗需住院三周计21天）】、住院期间护理费12360元、出院休息期间护理费2700元、营养费1800元、误工费27000元、残疾赔偿金66432元、交通费800元、精神抚慰金3000元、鉴定费2600元，共计203543.37元。该损失应由徐全平赔偿给周志军122126.02元（203543.37元×60%），并由汽车回收站赔偿给周志军61063.01元（203543.37元×30%），其余损失由周志军自负。此外，汽车回收站为周志军垫付医疗费24000元、住院期间护理费8640元；徐全平为周志军垫付医疗费48000元、住院期间护理费3720元；因徐全平和汽车回收站明确要求在本案中一并处理该费用,故上述费用品迭后，徐全平应实际向周志军支付赔偿款70406.02元（122126.02元-3720元-48000元），汽车回收站应实际向周志军支付赔偿款28423.01元（61063.01元-8640元-24000元）。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、在本判决生效之日起十五日内，由被告眉山市金属回收有限公司青神报废汽车回收站赔偿给原告周志军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计61063.01元（该款扣除被告眉山市金属回收有限公司青神报废汽车回收站已垫付的费用后，实际由被告眉山市金属回收有限公司青神报废汽车回收站向原告周志军支付28423.01元）；二、在本判决生效之日起十五日内，由被告徐全平赔偿给原告周志军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计122126.02元（该款扣除被告徐全平已垫付的费用后，实际由被告徐全平向原告周志军支付70406.02元）；三、驳回原告周志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1444元，由原告周志军负担144元，被告眉山市金属回收有限公司青神报废汽车回收站负担433元（限于本判决生效之日起十日内向本院交纳），被告徐全平负担867元（限于本判决生效之日起十日内向本院交清）。 二审中双方均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1.徐全平是 否应当承担赔偿责任。2.眉山市金属回收有限公司青神报废汽车回收站是否应当承担赔偿责任。3.一审对本案的责任划分是否恰当。4.一审对周志军的损失认定是否正确。 关于焦点1。本案中周志军为徐全平所购废铁搬运装载，双方形成承揽关系，而周志军是因徐全平的雇员徐建安无证操作装载车摔下车受伤。徐建安是受徐全平主雇佣运输废铁，对该事实徐全平并未否认，故徐全平在本案中是基于雇员致人损害承揽雇主责任，并非承担定作人责任。徐全平主张周志军指挥不当才致摔下受伤。就此，一审已判由周志军承揽10%的责任，符合本案实际。但周志军就其本人过错承担部分责任,不能全部免除其他赔偿义务人责任。 关于焦点2。本案中的装载车系汽车回收站的。该车停 放在汽车回收站内，由其管理并使用。无论该车是否按照特种车辆进行管理，徐建安驾驶操作该车辆时，作为车辆所有人和管理人的汽车回收站，在站内尚有工作人员的情况下，并未对徐建安是否具备操作该车辆的技能、是否有操作经验尽到基本的审查义务，放任徐建安操作装载机造成他人人身财产损害的风险发生。故徐建安得以无证操作该车致周志军摔伤，汽车回收站对损害的发生有一定过错。一审以汽车回收站未尽到妥善管理义务判由其承担责任并无不当。 关于焦点3。综合全案情况，徐全平雇员徐建安无证驾驶装载车辆是致周志军受伤的直接原因，而汽车回收站未对装载车尽到妥善管理义务，也是事故发生的原因之一，周志军自己也未尽到安全注意义务，一审按照6：3：1划分三方责任恰当。 关于焦点4。徐全平对一审核定的周志军损失中营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费有异议，认为存在多计算的情况。周志军的营养费和护理费，有青神县人民医院的医嘱以及鉴定意见为依据，一审酌定支持营养费90天共1800元、护理费120天共12000元，并扣除已支付的93天护理费，并无不当。因周志军住院93天且后续治疗尚需住院21天，一审支持其114天共3420元住院伙食补助费，并无不当。周志军受伤住院及医嘱休息期间共183天，因其出院后还需继续治疗，故鉴定机构确定的误工期270天应包括了后续治疗住院及恢复的期间，一审据此认定误工期并计算误工费符合本案客观实际。 综上，上诉人眉山市金属回收有限公司青神报废汽车回收站、上诉人徐全平的上诉理由均不成立，其请求应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2502元，由上诉人眉山市金属回收有限公司青神报废汽车回收站负担1327元，由上诉人徐全平负担1175元。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 覃 棱 审判员 李建伟 二〇一九年十一月二十日 书记员 陶 作