辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8308号上诉人（原审被告）：瓦房店铁路兴业保温制品有限公司，住所地瓦房店市九龙办事处肖炉村李店屯。法定代表人：刘万忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛成东，辽宁中和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张奎，男，1971年8月11日出生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：石家宁，辽宁泓冠律师事务所律师。原审被告：大连铁路房产建筑安装工程公司，住所地大连市西岗区长江路**。法定代表人：贺成杰，该公司经理。上诉人瓦房店铁路兴业保温制品有限公司（以下简称兴业保温公司）因与被上诉人张奎以及原审被告大连铁路房产建筑安装工程公司（以下简称房产安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人瓦房店铁路兴业保温制品有限公司的法定代表人刘万忠及其委托诉讼代理人薛成东、被上诉人张奎及其委托诉讼代理人石家宁、原审被告大连铁路房产建筑安装工程公司的法定代表人贺成杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瓦房店铁路兴业保温制品有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：从原审被告大连铁路房产建筑安装工程公司在原审庭审中提交的支付涉案工程款60万元的事实，被上诉人斥口否认。原审判决认定了原审被告大连铁路房产建筑安装工程公司是代上诉人一方支付涉案工程款，在原审被告大连铁路房产建筑安装工程公司一专用账户上的存款就是为了上诉人改造厂房的专用款，专款专用。不得挪作他用，被上诉人知道此规定。原审被告大连铁路房产建筑安装工程公司在本案工程施工期间，先后四次代上诉人向普兰店市奎发建筑装饰材料商店和普兰店宽厚建材商店支付60万元款项，其中2014年4月16日、4月25日、5月20日向普兰店市奎发建筑装饰材料商店分别支付15万元、10万元、20万元；2014年6月11日向普兰店宽厚建材商店支付15万元。被上诉人一再声称仅认可25万元，其余35万元不认，不认的理由该35万元是给被上诉人承包铁路其他工程的材料款，非本案工程的材料款。既然，被上诉人认可收到了本案25万元工程材料款，但对25万元是具体是哪一笔支付的事实置之不言。既然认可另35万元款也是承包铁路工程的材料款，但对所涉该35万元是承包铁路系统具体其他什么工程，被上诉人也是不讲，这明显是被上诉人规避本案事实真相，致使本案建设工程纠纷事实不清。张奎辩称：不同意上诉人的上诉请求。大连铁路房产建筑安装工程公司辩称：上诉人的上诉请求与我方无关，不发表意见。张奎向一审法院起诉请求：判令二被告共同给付工程款875540元、鉴定费13000元，合计888540元，并要求支付逾期付款的利息，利息自2014年11月1日起至款项付清日止，按照银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2014年4月份，由原告包工包料为被告兴业保温公司厂房、办公室进行改造、平整场地等工程，双方没有签订施工合同。原告施工后被告接受并使用。双方均未提供竣工验收的相关的证据。2018年12月13日，在被告兴业保温公司处，由原兴业保温公司的法定代表人张信、原房产安装公司的书记孙敬国、副经理阎庆援，还有王玉玺、原告张奎、现场的施工人员王永志对原告施工的工程进行核实后分别在技术联系单上签字确认了原告施工的工程量。案涉工程经大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，该鉴定机构于2019年4月12日作出光华所发鉴字（2019）013号司法鉴定意见书，鉴定意见为：瓦房店铁路兴业保温制品有限公司厂房、办公室、门卫、仓库、发泡机房、地面硬、地面硬化及吊车基础门口沥青道路及其他零星工程、化粪池、外线、场平、增加大理石工程造价为1125540元。原告支付鉴定费13000元。另查，2014年3月27日，被告兴业保温公司成立，原法定代表人为张信，2016年9月法定代表人变更为刘万忠。又查，2014年从被告房产安装公司动迁款账户以材料款的名义先后共支付60万元。一审法院认为：关于原告是否改建和承建了被告兴业保温公司厂房、办公室、平整场地等工程问题，从原告提供的证人张信等人出庭作证的证言及一审法院调查笔录，以及相关人员在技术联系单上签字确认工程量、被告支付的部分工程款、被告提供的说明原告施工有部分工程不合格、地面开、地面开裂的照片明原告确实承建、改建了被告兴业保温公司厂房、办公室、平整场地等工程，故一审法院认定被告兴业保温公司厂房、办公室、平整场地等工程由原告承建。因原告没有建筑企业施工资质，其与被告口头的施工合同因违反相关法律的强制性规定而无效。但原告已经按合同约定施工，虽未经竣工验收，但被告已经实际接收使用，理应向原告支付价款。关于被告房产安装公司辩称在其公司账户以材料款的名义支付原告60万元问题，根据被告提供的证据，其支付的是材料款，该证据不能反映其系向原告支付工程款，该证据亦没有原告的签字，原告认可收到25万元，余款不认可，故一审法院认定被告支付原告25万元，另35万元待被告提供充分的证据后可另行主张权利。关于二被告是否应共同向原告支付工程款问题，原告系为被告兴业保温公司改造、修建工程施工，受益人为被告兴业保温公司，被告房产安装公司只是代为支付工程款，故原告请求被告房产安装公司承担共同还款责任，没有法律依据及事实依据，一审法院不予支持。原告就案涉施工工程的改造、修建、工程量、交付时间、收取的工程款等细节均予以了说明，结合证人证言、被告原相关人员在技术联系单上对工程量签字确认及被告支付原告部分工程款的行为，能够确认案涉工程由原告实际施工的事实存在。根据鉴定意见该工程造价为1125540元，扣除被告已付的25万元，原告请求被告支付余下工程款875540元，其请求合理，于法有据，一审法院予以支持。关于利息部分，因该工程原、被告均没有提供验收时间的证据，庭审中被告兴业保温公司法定代表人刘万忠陈述其在2016年9月到任时该工程已使用，故一审法院认定原告施工的工程验收合格的时间为2016年9月前，利息计算时间应自2016年10月1日起，原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息不违反法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、被告瓦房店铁路兴业保温制品有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告张奎工程款875540元；二、被告瓦房店铁路兴业保温制品有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告张奎工程款的利息，自2016年10月1日起至付清款日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告张奎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15558元，鉴定费13000元，合计28558元，被告瓦房店铁路兴业保温制品有限公司负担25555元，退回原告张奎3003元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。兴业保温公司的上诉请求仅仅针对一审判决未予扣除的35万元提出异议，因此，本案仅需针对上诉人该请求是否成立进行审查。本案中，被上诉人施工了案涉工程之后，房产安装公司替上诉人兴业保温公司向被上诉人支付材料款60万元，被上诉人在二审中承认其收到该60万元，各方当事人对此均无异议，但被上诉人主张因其施工了上诉人的其他工程，双方争议的35万元系上诉人支付的其他工程的工程款，对此，根据谁主张、谁举证的原则，应由被上诉人举证证明该35万元系支付其他工程的工程款。被上诉人在本案中没有提交证据证明其与上诉人之间还存在其他工程的施工合同，也没有提交上诉人向其支付其他工程的工程款证据，对于上诉人与被上诉人之间是否存在其他工程施工合同关系以及工程款的支付情况均无法予以证明，现有证据无法证明本案双方争议的35万元系用于支付上诉人尚欠被上诉人其他工程的工程款。因此，应由被上诉人承担不利后果，一审判决未予以扣除该35万元不当，本院予以纠正，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。由于双方对于被上诉人施工的工程价款为1125540元均未提出异议，扣除上诉人已支付的60万元，上诉人还应向被上诉人支付的工程款为525540元。综上所述，瓦房店铁路兴业保温制品有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3610号民事判决第三项；二、变更瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3610号民事判决第一项为：瓦房店铁路兴业保温制品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张奎工程款525540元；三、变更瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3610号民事判决第二项为：瓦房店铁路兴业保温制品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张奎工程款的利息（以525540元为基数，自2016年10月1日起至付清款日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回张奎其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12555元（张奎预交15558元），鉴定费13000元，合计25555元，由瓦房店铁路兴业保温制品有限公司负担19555元，张奎负担6555元，退回张奎3003元；二审案件受理费12555元,瓦房店铁路兴业保温制品有限公司负担6000元，张奎负担6555元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇一九年十一月十五日书记员  任建芳