湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1369号上诉人（原审被告）：湖南东方红住宅工业有限公司，住所地：湖南省吉首市马颈坳镇阳田村溪马社区康云村交界处。法定代表人：郑智洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤云海、彭泽东，湖南金垣律师事务所律师。被上诉人（原审原告：张云花，女，土家族，1963年3月29日出生，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：谭绍龙（系张云花丈夫），男，土家族，1963年12月21日出生，住湖南省吉首市。上诉人湖南东方红住宅工业有限公司（以下简称“湖南东方红住宅公司”）与被上诉人张云花劳动争议纠纷一案，湖南东方红住宅公司不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问双方当事人、阅卷等方式进行了审理，本案现已审理终结。湖南东方红住宅公司的上诉请求：撤销原判第一项、第二项，并依法改判支付经济补偿金5400元、32天停工留薪期工资1920元。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误，上诉人不存在违法解除劳动合同，不需要支付经济赔偿金。1、被上诉人于2015年8月入职上诉人处从事清洁工作，2018年1月20日被上诉人工作时受伤，同年2月5日在湘西自治州人民医院住院治疗。一审法院在判决书中以被上诉人在治疗期间，上诉人以被上诉人达到退休年龄为由未再通知被上诉人上班，并停发了2018年3月份工资，就推定上诉人违法解除劳动合同应双倍赔偿被上诉人经济补偿金。此认定与事实严重不符；2、被上诉人从2018年2月26日出院后，上诉人为其发放了2月份的工资，因双方对停工留薪期工资发生争议，无法达成一致，且被上诉人在当年3月份就达到法定退休年龄属于法定终止劳动合同关系情形，故上诉人同意在停工留薪期限协商确定后一并发放被上诉人3月份工资，上诉人也从未书面通知被上诉人解除劳动关系。即使上诉人未支付被上诉人3月份工资，也只能认定为上诉人拖欠被上诉人3月份工资。若用人单位拖欠工资就认定为用人单位解除劳动合同，劳动者的合法权益怎么能得到保障；3、我国《劳动合同法>第四十三条规定：“用人单位方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”而在本案中，上诉人根本没有也没有必要解除与被上诉人的劳动合同，因为被上诉人只差一个月就达到法定终止劳动合同的条件，故此只需查证上诉人是否向公会告知了要求解除被上诉人的劳动合同就能得出正确的结论。二、一审法院对停工留薪期期间认定错误。1、一审法院以被上诉人提交的湘西自治州人民医院2018年2月26日出具的《疾病诊断证明书》医嘱内容认定停工留薪期为6个月，但该医嘱内容是2019年7月23日在《疾病诊断证明书》的复印件上补写的，也没有住院医师的签字。根据卫生部卫医政发[2010]11号《病历书写基本规范》第二十八条第三款“医嘱内容及起始、停止时间应当由医师书写。医嘱内容应当只包含一个内容，并注明下达时间，应当具体到分。医嘱不得涂改。需要取消时，应当使用红色水标注“取消”字样并签名。”第二十三条“打印病历编辑过程中应当按照权限要求进行修改，已完成录入并签名的病历不得修改。”的规定，医嘱不得涂改，已打印的病历不得修改。如被上诉人需要修改病历的，应按照国卫办医发[2017]8号《电子病历应用管理规范》第十七条“电子病历应当设置归档状态，医疗机构应当按照病历管理相规定，在患者门（急）诊就诊结束或出院后，适时将电子病历转为归档状态。电子病历归档后原则上不得进行修改，特殊情况下确需修改的，经医疗机构医务部门批准后进行修改并保留修改痕迹。”的规定进行修改，而不是直接在《疾病诊断证明书》的复印件上进行修改，故被上诉人提交的《疾病诊断证明书》医嘱中补写内容因违反上述规定而不具有法律效力，且被上诉人并未对停工留薪期进行鉴定，而应根据被上诉人实际住院天数确定为32天的停工留薪期；2、被上诉人提交的《疾病诊断证明书》已超过举证时限且不属于新发现的证据，不能作为证据采信。针对上诉人湖南东方红住宅公司的上诉，被上诉人张云花答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判。上诉人张云花作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原告与被告的劳动关系已经于2018年3月1日解除；2、请求判令被告支付原告未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资，即11个月工资39600元；3、请求判令被告支付原告违法解除劳动合同停发工资的双倍赔偿金10800元（自2015年8月至2018年3月共入职2年7个月）；4、请求判令被告支付原告一次性核算养老保险待遇损失赔偿金额14720.4元；5、请求判令被告支付原告在工伤医疗期的工资21600元；6、请求被告支付一次性伤残就业补助金（工伤9级）：1800×9=16200元，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金按工伤标准发放；7、请求被告支付住院伙食补助费（生活费）：32天×50元=1600元，住院期护理费：150元×32天=4800元，合计6400元；8、请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告于2015年8月入职被告公司，负责保洁工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同，被告为原告购买了工伤保险，但未缴纳其他社会保险金，原告的月平均工资为1800元。原告于2018年1月20日发生工伤，第一次住院时间为2018年2月5日至2018年2月26日，第二次住院时间为2019年3月4日至2019年3月15日，共住院32天。在原告第一次出院后，被告以原告达到退休年龄为由通知原告不要来上班，并从2018年3月停发了原告的工资。2018年4月10日，湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局作出州人社工伤字【2018】189号工伤认定决定书，认定原告张云花在工作中受伤为工伤。2018年9月4日，经湘西土家族苗族劳动能力鉴定委员会作出州劳鉴伤字【2018】218号劳动能力鉴定结论书，鉴定张云花的伤残等级为九级。2019年3月22日经原告申请，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书，鉴定原告的伤残等级为九级。2019年3月4日，原告拆钢板第二次住院，出院时间为2019年3月15日。原告于2018年4月3日向吉首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，吉首市劳动人事争议仲裁委员于2019年6月19日作出裁决，原、被告均不服裁决，先后向该院提起诉讼，被告经该院传票传唤未到庭参加诉讼，对其作为原告起诉的一案，该院依法裁定按自动撤诉处理。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，争议的焦点是：1.被告是否存在违法解除劳动合同；2.原告的各项赔偿项目是否有依据。1.被告是否存在违法解除劳动合同。原告与被告未签订书面劳动合同，双方形成事实上的劳动合同关系。2018年1月20日发生工伤时，尚未达到法定退休年龄，在其治疗期间，被告以原告达到退休年龄为由未再通知原告上班，并停发了2018年3月份的工资。即使原告即将达到法定退休年龄，但原告因工受伤正处于康复期，双方的劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。被告虽未发出书面解除或终止劳动合同的通知，但已形成事实上的解除劳动合同，被告的行为构成违法解除劳动合同。原告请求确认双方的劳动合同关系已于2018年3月1日解除，该院予以确认。2.原告的各项赔偿项目是否有依据。关于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资，因被告是2015年8月上班，其主张双倍工资的诉请，已超过了一年的仲裁时效，该院不予支持。因被告存在违法解除劳动合同，应当承担支付双倍经济补偿金，原告工作时间自2015年8月至2018年3月共计2年7个月，原告主张经济赔偿金10800元合法有据，予以支持。关于养老保险待遇损失，因原告在被告工作时间不足3年，且未提交社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据，该院不予支持。关于工伤医疗期的工资，即停工留薪期工资属于社会保险法规定的工伤保险待遇，不同于基于劳动关系支付劳动报酬，而是基于劳动者发生工伤伤害、与用人单位存在工伤保险关系而产生的特定待遇，因此，即使劳动者与用人单位解除了劳动合同，但用人单位支付工伤保险待遇义务并不随之消灭。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经市区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。原告没有证据证明其停工留薪期为12个月，根据原告实际住院天数为32天，同时提交了医院出具的《疾病诊断证明书》，医嘱证明全休半年。因此，原告事实上有半年时间不能工作，该院酌定停工留薪期为6个月，停工留薪期间的原工资待遇不变，由所在单位支付。即被告应当支付原告6个月的停工留薪工资1800元×6个月=10800元。关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，因被告给原告缴纳了工伤保险，应按工伤保险待遇由工伤行政部门处理，原告应按工伤理赔程序进行理赔，不属于该院的处理范围。关于一次性伤残就业补助金，因被告已经解除与原告的劳动关系，应当支付一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条的规定，因原告距法定退休年龄仅差一个月，按湘西地区2017年度职工平均工资的60%计算一次性伤残就业补助金为：5170元×60%×8个月×10%=2482元。关于住院伙食补助费根据工伤保险条例的规定应由工伤保险基金支付，不属该院处理范围。关于护理费按150元/天×32天=4800元，符合法律规定，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项、第四十五条、第四十七条、第四十八条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条,《工伤保险条例》第三十三条，第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、确认原告张云花与被告湖南东方红住宅公司的劳动合同关系于2018年3月1日解除；二、被告湖南东方红住宅公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张云花经济赔偿金10800元、停工留薪期的工资10800元、一次性伤残就业补助金2482元，住院期间护理费4800元，合计28882元；三、驳回原告张云花的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南东方红住宅公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然被上诉人张云花达到了退休年龄，但是其依然在上诉人公司处上班，故应当视为继续与上诉人建立事实上的劳动合同关系，且被上诉人正处于因公受伤的康复期，上诉人公司通知被上诉人不要再来上班属于违法解除劳动关系，故一审判决由上诉人公司支付相应经济赔偿金于法有据。至于上诉人公司认为医嘱证明全休半年，结合电话询问湘西自治州人民医院主治医生意见，事实上被上诉人张云花确实需要全休半年，虽然医嘱证明全休半年是医生事后手写的，但是结合二审电话询问的情况，可以确认医嘱证明的真实性。因此，一审判决确认被上诉人张云花停工留薪期6个月，与事实相符，本院予以确认。综上所述，上诉人湖南东方红住宅公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南东方红住宅工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十一月二十九日书记员  钱一剑附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。