文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11724号上诉人（原审被告）：天臣新能源（渭南）有限公司，住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区崇业路西侧。法定代表人：田钢，执行董事。委托诉讼代理人：陈桂昌，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西力度电池有限公司，住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区朝阳大街西段创业孵化基地**。法定代表人：邓红星，执行董事。原审原告（反诉被告）：深圳市同昌自动化科技有限公司，住，住所地广东省深圳市宝安区福永街道和平高新技术开发区松发工业园**第**B/div>法定代表人：麦伟志，总经理。委托诉讼代理人：方建忠，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻明超，广东鼎方律师事务所实习律师。原审被告：天臣新能源（深圳）有限公司，住所，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******深圳市商务秘书有限公司）。法定代表人：盛司光，董事长兼总经理。上诉人天臣新能源（渭南）有限公司（以下简称天臣渭南公司）因与被上诉人陕西力度电池有限公司（以下简称力度公司）、原审原告深圳市同昌自动化科技有限公司（以下简称同昌公司）、原审被告天臣新能源（深圳）有限公司（以下简称天臣深圳公司）定作合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人天臣渭南公司上诉请求：改判天臣渭南公司无须为力度公司的还款义务向同昌公司承担连带责任。事实和理由为：一审法院基于天臣渭南公司与力度公司在报纸媒介发布的《吸收合并公告》和判决前经查询力度公司尚未完成注销，确定吸收合并并未完成,但为了避免本案在可能的二审阶段、执行阶段两公司完成了吸收合并,力度公司不复存在的情况下,同昌公司的债权难以得到保障,因此判决天臣渭南公司对力度公司的债务承担连带责任。2018年5月18日天臣渭南公司作出了“因公司整体战略规划调整,终止天臣新能源（渭南）有限公司对陕西力度电池有限公司的吸收合并”的决定,天臣渭南公司分别于2018年7月25日和2018年7月31日在报纸媒介上公开发布终止吸收合并的公告。天臣渭南公司和力度公司都是独立的法人,对外均以其财产独立承担责任。基于上述事实,一审法院判决天臣渭南公司为力度公司的还款义务向同昌公司承担连带责任的情形不复存在。力度公司系依据公司法设立的法人,应当对其债务独立承担责任。如一审判决生效,将侵害天臣渭南公司的合法权益。被上诉人力度公司经本院合法传唤未到庭应诉，其提交书面答辩状称：力度公司自始至终都是独立法人主体，对外独立承担责任。天臣渭南公司已于2018年5月18日做出终止对力度公司吸收合并的决定，天臣渭南公司分别于2018年7月25日和2018年7月31日在两份报纸上公开发布了终止吸收合并的公告。原审原告同昌公司答辩称：一、天臣渭南公司没有将同昌公司列为被上诉人，依法其上诉请求及二审的结果不应该影响同昌公司的利益。二、天臣渭南公司提交的证据不是新的证据，天臣渭南公司的证据是在本案一审最后一次开庭之前形成的，依法二审不应采纳其证据。三、本案天臣渭南公司和力度公司进行了吸收合并，并在一审第一次开庭前其根据《中华人民共和国公司法》的要求在报纸上进行了吸收合并的公告，同昌公司表示同意，这也是某种利益上的债务转让，债务转让已经成立，是不可撤回的。四、力度公司的车间人员等所有的物资，现在都被天臣渭南公司所占用，力度公司现在就是个空壳，2018年底因为1000万元的债务被渭南市人民法院强制执行。天臣渭南公司及力度公司的行为实际上就是在逃避债务。原审被告天臣深圳公司经本院合法传唤未到庭应诉、亦未提交书面答辩意见。同昌公司一审时的诉讼请求：1.判令力度公司支付验收款10792元（为人民币，下同）；2.判令力度公司支付质保金5396元；3.判令力度公司支付违约金暂定100元（实际金额从2015年7月9日起算，以未支付货款16188元为基数，按日千分之三计至付清之日止）；4.判令天臣渭南公司在其认缴出资8000万元注册资本的未出资数额内对力度公司的债务承担补充清偿责任；5.判令天臣深圳公司、天臣渭南公司对力度公司的债务承担连带清偿责任；6.诉讼费由天臣渭南公司、力度公司、天臣深圳公司承担。一审法院查明，一、签订的合同及主要约定：2015年5月12日，同昌公司与力度公司签订了一份《产品采购合同》，此合同还包括两份附件，分别是《电池吸附箱技术协议》、《电动注液泵技术协议》，主要约定内容是：1.力度公司向同昌公司采购由同昌公司生产的“电动注液泵1台、吸附箱2台、托盘16台”，合同总价53960元（自动注液泵23000元/台、吸附箱15000元/台、托盘60元/台）。2.交货时间是同昌公司收到预付款后15天（不包括法定节假日）发货出厂。3.付款时间、顺序：合同签订后即支付合同总金额30%的预付款；发货前支付合同总金额40%的货款；货到验收合格1个月即付合同总金额20%的货款；10%的余款作为质量保证金，在验收合格后十二个月内一次性付清。4.质保、验收相关条款：质保期为一年；在安装、调试和培训完成后，由双方共同验收，质保期从签署验收报告之日起计算，如因力度公司原因导致验收工作不能正常按期进行，质保期则从货到30日起计算。5.违约责任约定：如果同昌公司未能按照合同要求及时发货，则按“合同总金额×日千分之三×违约天数”来计算违约金；如果力度公司未能按照合同要求及时付款，则按“合同总金额×日千分之三×违约天数”来计算违约金。二、合同履行情况本案中，同昌公司就合同履行提交了40份各类证据。由于本案为双方之间四宗机器定做合同（或买卖合同）纠纷系列案件的其中一宗，而同昌公司就合同履行的40份各类证据是四宗机器定做（买卖）合同关系的全部证据，因此一审法院以表格方式将同昌公司提交的证据列明如下：            同昌公司就合同履行举证情况                  序号              证据形态              形成时间              证据内容                  1              对外工作联系函              2016.4.30              可证实16.4.25收到一台自动注液线，在验收过程中发现电池盒需改进，被告要求原告重做第一节自动注液线，第二台发货时间改到2016.5.20                  2              电子邮件及邮件附件              2016.2.29              被告提出生产线设备及铭牌需要改进                  3              电子邮件及邮件附件              2016.3.5              被告提出直线盖帽机收料盒更改尺寸                  4              电子邮件及邮件附件              2016.3.7              原告回复关于直线盖帽机收料盒更改确认                  5              电子邮件及邮件附件              2016.5.19              就三台激光焊接机所配光纤长度由5米增至10米达成的协议                  6              电子邮件及邮件附件              2016.6.28              就三台封口机已开具发票，要求被告验收及40%验收款付款8.4万元的函请                  7              电子邮件及邮件附件              2016.7.2              被告提出直线盖帽机、自动注液线验收过程中的问题，要在7月2日前给出解决措施                  8              电子邮件及邮件附件              2016.7.2              原告就被告提出直线盖帽机、自动注液线相关问题的解决措施                  9              电子邮件及邮件附件              2016.7.21              原告就三台封口机与被告确认验收合格，已寄出验收款发票，要求付款8.4万的邮件                  10              设备安装调试报告              2016.5.20              封口机一台。2016.5.6调试员签字，2016.5.20客户签字                  11              设备安装调试报告              2016.5.20              封口机一台。2016.5.6调试员签字，2016.5.20客户签字                  12              设备安装调试报告              2016.5.28              封口机一台。2016.5.28调试员签字，客户签字但未署时间                  13              发票签收回执              2016.5.16              14.7万元封口机发票                  14              电子邮件及邮件附件              2016.7.23              118万元5台直线盖帽机及2台自动注液线尾数发票已开，原告要求付款                  15              电子邮件及邮件附件              2016.7.26              原告要求被告支付5台直线盖帽机、3台封口机、2台自动注液线的验收款，并附上验收款函、设备调试报告与培训签到附件                  16              设备安装调试报告              2016.7.19              自动注液线一台。2016.5.15调试员签字，2016.7.19客户签字                  17              设备安装调试报告              2016.7.19              自动注液线一台。2016.5.15调试员签字，2016.7.19客户签字                  18              设备安装调试报告              2016.6.22              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.20调试员签字，2016.6.22客户签字                  19              设备安装调试报告              2016.6.22              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.20调试员签字，2016.6.22客户签字                  20              设备安装调试报告              2016.6.20              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.20调试员签字，2016.6.20客户签字                  21              设备安装调试报告              2016.6.20              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.20调试员签字，2016.6.20客户签字                  22              设备安装调试报告              2016.6.28              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.28调试员签字，客户栏签字后备注日期为2016.6                  23              设备培训记录表              2016.7.8              对直线激光焊盖帽机的培训记录                  24              设备培训记录表              2016.7.14              对力度电池自动盖帽焊的培训记录                  25              设备培训记录表              2016.7.14              对电池注液线的培训记录                  26              设备培训记录表              2016.7.8              对电池注液线的培训记录                  27              设备培训记录表              2016.7.8              对封口机的培训记录                  28              设备培训记录表              2016.7.14              对电池封口机的培训记录                  29              电子邮件及邮件附件              2016.7.27              原告告知设备将在月底“锁机”，请被告尽快安排付款                  30              电子邮件及邮件附件              2016.7.29              原告给被告发出《关于封口机、直线激光盖帽线、自动注液线验收及付款事宜备忘录》，原告建议双方在7月30日前组织验收设备，在8月4日前书面确认验收结果，在验收合格后，被告在8月13日之前付款，原告并承诺在付款前不可“锁机”。                  31              电子邮件及邮件附件              2016.7.31              原告对被告发来的《解除锁机、恢复设备运行及相关问题》进行回复，原告确认由于被告没有按约支付货款，已在2016年7月30日零时对设备“锁机”。原告要求被告在设备使用期间，未经允许不得让第三方接触拆装设备。                  32              电子邮件及邮件附件              2016.7.31              原告对被告发来的《违约责任追究》联络函进行回复，认为产品的品质、性能、质量、技术指标已达到合同要求，并已开具发票，而被告拒不付款，不得已的情况下才对设备进行“锁机”，且不承担停机的相关责任。                  33              电子邮件及邮件附件              2016.8.3              被告给原告发出《对外工作联系函》，要求原告及时安排设备整改，以便双方进行最终验收。                  34              电子邮件及邮件附件              2016.8.4              原告同意在8月4日前派出专业技术工程师进行售后服务，要求被告指定人员确认对接。                  35              电子邮件及邮件附件              2016.8.5              原告告知被告由法定代表人麦伟志一行三人到被告处解决验收问题，但被拒之门外，已在烈日下等待了4个小时，要求被告立即安排接洽。                  36              电子邮件及邮件附件              2016.8.5              被告给原告发出《对外工作联系函》，认为原告以“锁机”要挟付款，给被告造成连续停产及重大损失，并告知与原告纠纷已转到公司法务部。                  37              电子邮件及邮件附件              2016.8.5              原告给被告复函，要求被告封存设备等待验收，并再次通知将在8月8日到场，并要求被告5个工作日内偿还2015年设备款16188元，对被告通过第三方破解电气运行程序认为侵犯商业秘密，要求被告承担全部后果。                  38              电子邮件及邮件附件              2016.8.8              内容同上，为第二次发出。                  39              电子邮件及邮件附件              2016.8.8              内容同上，为第三次发出。                  40              飞机行程单、火车票              2016.8.5-8.9              原告工作人员到从深圳往返西安的火车票、飞机票，反映已派员到被告处。                  力度公司在本案中没有举证      同昌公司提交的上述证据，并没有直接反映涉及本案的《产品采购合同》付款、交付的情况。本案在审理过程中，双方共同确认的事实及争议事项如下：（一）力度公司已足额支付采购“电动注液泵1台、吸附箱2台、托盘16台”的30%预付款和40%发货款。（二）力度公司确认已收到原告交付的采购“电动注液泵1台、吸附箱2台、托盘16台”，但对交付时间同昌公司庭审陈述是在2015年5月27日交付，力度公司对此并未提出反驳的证据。（三）力度公司对同昌公司提交的多份《设备安装调试报告》真实性不予认可，力度公司表示据其技术人员王保辉、鲁刚反映，该调试报告是在同昌公司工程师王伦以需要回公司报销差旅费为由，力度公司工作人员才愿意在报告上签名，但并不代表合同约定的验收方式。力度公司工作人员签署当时，调试报告中的多项技术参数部分是空白的，存在后期人为填写的情况，且从笔迹比较，都是王伦所填写。（四）同昌公司已按约对力度公司工作人员对机器的操作、使用进行了培训。（五）同昌公司交付了力度公司部分设备款的发票，并请求力度公司按约付款并安排验收手续，但力度公司在同昌公司提出的付款日期到来时并未付款，同昌公司遂在2016年7月30日24时将对其供货的自动注液线等机器采取“锁机”（锁机方式为通过机器内装程序设定一定条件，在条件到达时机器停止运作）并要求力度公司付款。双方经过多轮磋商后未能达成一致，同昌公司法定代表人并在2016年8月5日亲赴力度公司处，也未能进入力度公司处。力度公司另找第三方对机器进行了解锁。双方在此纠纷后交恶，同昌公司遂诉至一审法院。三、其他被告是否承担民事责任及其证据同昌公司以力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司均为香港上市公司天臣控股出资先后设立的子公司，并以力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司主要业务范围一致，管理人员一致，力度公司是天臣渭南公司的生产基地，也是天臣渭南公司的全资子公司，天臣渭南公司对力度公司尚未实缴出资，而力度公司也是天臣深圳公司的“天臣制造一部”为由，认为力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司作为独立法人的人格混同，导致各自财产无法区分，因此同昌公司要求天臣深圳公司、天臣渭南公司对力度公司的债务承担连带责任。被告提交了力度公司2015年度审计报告、纳税申报表、吸收合并公告，提交了天臣深圳公司纳税申报表，提交了天臣渭南公司验资报告和验资变更报告，以证明力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司资产、财务及人员是独立的。被告提交的刊登在2016年12月21日《渭南日报》第四版有一个《吸收合并公告》，其内容是“经天臣新能源（渭南）有限公司（简称天臣渭南）、陕西力度电池有限公司（简称力度）于2016年12月15日作出股东决定，天臣渭南拟吸收合并力度，天臣渭南存续，力度注销，力度注销时不进行清算；合并前天臣渭南注册资本为3亿元人民币、力度注册资本是1亿2千万元人民币；吸收合并后天臣渭南注册资本为3亿元人民币；合并双方债权债务均由合并后存续的天臣渭南承续。请力度债权人自本公告之日起45日内申报债权。特此公告”。同昌公司表示，通过被告提交力度公司审计报告，力度公司在2015年度利润是-3680多万元，另外还背负亿元以上债务无力偿还，在此情况下与同昌公司签订承揽合同，欺诈意图明显。对上述《吸收合并公告》内容予以认可，并表示这份公告也刊登在2016年12月17日《西安晚报》第五版左下角，同昌公司认为，公告内容表明天臣渭南公司愿意承担力度公司的债务，因此对此予以认可并同意。经在深圳信用网及国家企业信用信息公示查询，力度公司的唯一股东是天臣渭南公司，注册资本1.2亿元，企业处于存续状态；天臣渭南公司的唯一股东是天臣新能源有限公司，注册资本4.5亿元，企业为存续状态；天臣深圳公司的股东为天臣科技（香港）有限公司（占股95%）、深圳紫金港新能源产业投资企业（有限合伙）（占股2%）、陕西增材资料创业投资基金（有限合伙）（占股3%），注册资本1亿元。一审法院认为，同昌公司与力度公司签订的《产品采购合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，是有效合同。同昌公司已如约交付力度公司采购的“电动注液泵1台、吸附箱2台、托盘16台”，力度公司理应在合理期限内安排双方当事人进行验收并支付余款。同昌公司陈述其交付设备的时间是2015年5月27日，力度公司没有提交反驳的证据，一审法院对此确认交付时间是2015年5月27日，力度公司未支付安排验收、未交付余款，应当承担违约责任。对天臣深圳公司、天臣渭南公司是否应对力度公司的违约行为承担连带责任。同昌公司对此认为由于力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司均为香港上市公司天臣控股出资先后设立的子公司，并以力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司主要业务范围一致，管理人员一致为由，要求天臣深圳公司、天臣渭南公司承担连带责任。通过被告举证来看，力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司均为独立法人，各自进行纳税，有独立的财产，且《产品采购合同》天臣深圳公司、天臣渭南公司也未参与其中，同昌公司关于力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司经营混同的陈述无充分证据证实，同昌公司要求两公司承担民事责任，超越了合同的相对性，一审法院对同昌公司相应诉请不予支持。另外，由于力度公司、天臣渭南公司以通过报纸媒介发布了《吸收合并公告》，天臣渭南公司接受力度公司的债权债务，两家企业将合并成为一家企业即天臣渭南公司。根据公司法规定，力度公司、天臣渭南公司上述公告为吸收合并，不违反法律规定，由于判决前经查询力度公司尚未完成注销，可以确定吸收合并并未完成，但为了避免本案在可能的二审阶段、执行阶段两公司完成了吸收合并，力度公司不复存在的情况下，同昌公司相应债权难以得到保障，天臣渭南公司应对力度公司的债务承担连带责任。一审法院对同昌公司的诉讼请求逐一作出如下认定：1.同昌公司要求力度公司支付其20%验收款10792元（总货款53960×20%），由于力度公司未提交产品质量不符合合同约定的证据，虽然双方因购买其他机器设备导致交恶，但不能据此否认力度公司应在合理期限内安排双方验收的义务，从设备交付至今已达三年多，一审法院依照证据规则确定产品质量合格，对同昌公司此项诉请一审法院予以支持。2.同昌公司要求力度公司支付10%质保金5396元，根据合同约定，质保金为设备通过验收之日（或货到30日）起满12个月后的一次性付清，本案一审法院已确定同昌公司交付的机器设备合格，从2015年5月底至今已三年多，符合交付质保金的条件，同昌公司此项诉请一审法院予以支持。3.同昌公司要求力度公司以30%余款16188元的按日千分之三计算违约金，符合合同约定，且合同中约定的违约金计算方法是“合同总金额×日千分之三×违约天数”，同昌公司自愿变更为“合同未付款金额×日千分之三×违约天数”，是同昌公司对诉权的自愿处分，也减少了力度公司的赔偿范围，不违反法律规定，一审法院予以支持。同昌公司提出的起算时间是2015年7月9日，没有超过合理期限，一审法院予以支持。4.天臣渭南公司应对力度公司的违约责任承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告陕西力度电池有限公司支付原告深圳市同昌自动化科技有限公司验收款10792元，限判决发生法律效力之日起七日内付清。二、被告陕西力度电池有限公司支付原告深圳市同昌自动化科技有限公司质保款5396元，限判决发生法律效力之日起七日内付清。三、被告陕西力度电池有限公司支付原告深圳市同昌自动化科技有限公司违约金（以16188元为基数，从2015年7月9日起按日千分之三计至付清之日止），限判决发生法律效力之日起七日内付清。四、被告天臣新能源（渭南）有限公司对被告陕西力度电池有限公司还款义务承担连带责任。五、驳回原告深圳市同昌自动化科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费208元（原告同昌公司已预交），由被告力度公司负担。本院经二审审理查明，上诉人天臣渭南公司二审期间提交两份报纸公告，意在证明天臣渭南公司分别于2018年7月25日和2018年7月31日在报纸发布终止对力度公司的吸收合并重组。经查，现天臣渭南公司持有力度公司100%股权。力度公司原住所地为陕西省××高新技术产业开发区××号，天臣渭南公司当庭确认该地址现为其工厂厂址所在地。原审查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷，二审争议焦点为天臣渭南公司是否应当对力度公司的涉案债务承担连带责任的问题。关于上诉人天臣渭南公司二审期间提交的两份报纸公告，该证据形成于一审判决作出前，不属于二审的新证据。上诉人天臣渭南公司逾期提交该证据无适当的理由，对于该证据本院不予采纳。经查，天臣渭南公司持有力度公司的100%股权。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。天臣渭南公司和力度公司依据其一审提交的审计报告主张其为彼此独立的法人，独立承担责任。该审计报告为其单方制作，对其真实性本院不予认可。力度公司原住所地陕西省××高新技术产业开发区××号现为天臣渭南公司的厂址所在地，原厂房等均由天臣渭南公司使用。天臣渭南公司作为力度公司的一人股东，未能证明自己的财产独立于力度公司的财产，应当对力度公司的债务承担连带责任。综上，上诉人天臣渭南公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费208元，由上诉人天臣新能源（渭南）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年十一月十一日书记员 陈秀丽