江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4495号上诉人（原审被告）：缪邦金，男，1977年11月25日生，汉族，户籍地在安徽省肥西县，现住江苏省无锡市惠山区。被上诉人（原审原告）：孔建国，男，1959年10月20日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：杨开放，江苏海辉（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡华艺房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区洛社镇洛社展示中心洛城大道**。法定代表人：苗晓英，该公司董事长。委托诉讼代理人：周波，江苏景丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞博凡，江苏景丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团大田建设有限公司，住，住所地江苏省徐州市七里沟新世纪建材广场******/div>法定代表人:高增会，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔君山，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司，登记住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼，实际经营地江苏省徐州市泉山区新世纪装饰城****。法定代表人：魏光民，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡泉，男，该公司员工。上诉人缪邦金因与被上诉人孔建国、无锡华艺房地产开发有限公司（以下简称华艺公司）、江苏盛谐建设集团大田建设有限公司（以下简称盛谐大田公司）、江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缪邦金上诉请求：撤销原判，依法改判由华艺公司直接承担付款义务。事实和理由：其已经提交了符合审计要求的全部施工资料，是华艺公司迟迟不进行审计结算。除备案合同外，涉案工程另有增补项目，全部工程已交付使用，对此各方当事人均无异议。一审法院没有查清华艺公司欠付工程款的金额，由于其已就涉案工程起诉华艺公司、盛谐大田公司、盛谐公司，案号为（2019）苏02民初505号，该案目前正在审理中，故本案应中止审理，待（2019）苏02民初505号案件查明华艺公司欠付工程款金额后再恢复本案审理。被上诉人孔建国二审辩称：同意追加判决华艺公司在欠付工程款范围内承担付款责任。被上诉人华艺公司二审辩称：一审法院根据目前付款情况认定华艺公司不存在欠付的工程款是正确的，缪邦金起诉工程款案件与本案并不冲突，华艺公司在本案中不承担付款责任并不影响双方在另案中进行工程款结算，本案无需中止审理。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人盛谐大田公司二审辩称：同意缪邦金的上诉意见。被上诉人盛谐公司二审辩称：同意缪邦金的上诉意见。孔建国向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款3344590.93元及利息（以3344590.93元为基数，自2017年10月30日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：孔建国于2015年4月从缪邦金处承包洛社新城11号地块高层及别墅区建筑脚手架的搭拆工程，并于2017年10月30日要求结算，结算总价为6369390.93元，经孔建国数次催要，后缪邦金及缪邦金挂靠的盛谐大田公司盖章认可，因收到部分款项（3024800元），但余款3344590.93元各被告至今尚未支付，故诉至法院，请求判如所请。华艺公司一审辩称：1、孔建国与缪邦金之间属于租赁合同关系，不是建设工程关系，故孔建国不能起诉发包人华艺公司。2、即使法院认定该关系属于建设工程关系，华艺公司也仅是在欠付款范围内承担责任，根据付款及合同签订的情况，华艺公司已经存在超付情形，故请求法院驳回孔建国对华艺公司的诉讼请求。盛谐大田公司一审辩称：缪邦金是本项目的实际施工人，盛谐大田公司收到华艺公司的工程款后全部付给缪邦金。对于孔建国提供的结算证明，这个也是由缪邦金的管理人员进行结算，经过缪邦金本人核实后结算，盛谐大田公司也只是起到一个见证的作用，故应当由缪邦金本人承担责任。另外孔建国的诉讼请求不属于工程款，利息也应按中国人民银行同期贷款利率计算。缪邦金一审辩称：其是实际承包人，盛谐公司陈述备案只有1个多亿是不对的，盛谐公司在2018年也确认工程总价款2.4个亿，缪邦金实际收到工程款为189518517.08元。根据华艺公司与江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）签订的建设工程施工合同约定，华艺公司应在约定的时间内负责工程款审计。缪邦金送审的材料于2018年5月30日就交付给华艺公司，华艺公司至今未送审，其延迟送审应当视为认可按缪邦金送审的2.4亿元计算工程量。另外孔建国主张利息的起算点无依据，只能从起诉之日计算。盛谐公司一审辩称：盛谐公司将涉案工程承包给盛谐大田公司，工程款也是由盛谐大田公司直接支配，盛谐公司与孔建国不存在合同关系，故盛谐公司不是本案适格被告。若是孔建国诉请属实，从其提供证据看其所诉请的也不属于工程款。对孔建国所诉请的利息也不予认可，应当按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院经审理查明：2015年1月14日，华艺公司（发包人，甲方）与中盛公司（承包人，乙方）签订建设工程施工合同一份，约定由中盛公司总承包无锡洛社新城11#地块项目工程，合同价款（暂计）168000000元（别墅部分：不让利，高层及其他：土建让利6%、安装让利8%）……竣工结算审核周期：甲方收到乙方递交的完整的竣工结算资料（含竣工图纸）起十个月审计完成。审计时间的计算，以乙方竣工结算审核过程中委派的对账人员在咨询公司或甲方的累计考勤次数满足300个日历天计（每个日历天以8小时计）……2015年7月2日，华艺公司（发包人）与中盛公司（承包人）签订建设工程施工合同（备案）一份，约定由中盛公司承建XDG-2013-21号地块住宅项目，建筑面积23248平方米，计划开工日期2015年3月28日，计划竣工日期2017年7月26日，工期总天数852天。签约价格为17478900元……2015年9月21日，华艺公司（发包人）又与中盛公司（承包人）签订建设工程施工合同（备案）一份，约定由中盛公司承建XDG-2013-21号地块住宅项目（高层区），建筑面积93233平方米，计划开工日期2015年3月28日，计划竣工日期2017年7月26日，工期总天数852天。签约价格为90856100元……中盛公司中标签约后将整个工程转包给中盛大田公司（双方均陈述未有书面合同，仅口头约定），中盛大田公司又将该工程全部转包给缪邦金实际施工，缪邦金又将该工程中的脚手架搭拆工程分包给孔建国施工。2018年1月2日，该工程现场核算员王仁明出具洛社新城11#地块高层及别墅区脚手架拆搭工程的班组承包工程决算单（竣工2017年10月30日），载明：1、所有11#地块的脚手架搭拆工程。2、上报数量：（1）别墅区：A地下室：7408.32㎡，B地上：16689.82㎡。（2）高层区：A地下室：21494㎡，B地上：72022.42㎡。（3）别墅区总价1294060.4元，（4）高层区5217680.04元，共计6511740.44元。结算总价：1、大地下室：21442.64㎡，夹层1378.93㎡（B1、B2夹层），2、高层B1-B4共计69605.19㎡，3、别墅区：地下室668：地下室6684165，地上35㎡。结算总价：（1）地下室部分：）地下室部分27×35元/㎡=1032719.45元。（2）地上部分：8）地上部分54×62元/㎡=5340031.48元，共计6372750.93元。现场扣款：1、见2017.10.13日零工单：12个×280元/天=3360元。计算总价6369390.93元。孔建国于2018年1月2日在该决算单乙方承包负责人处签字，王仁明于2018年1月2日在现场预算员处签字，缪邦金于2018年7月28日在现场主管负责人处签字，中盛大田公司于2018年1月20日在现场项目负责人处签字盖章。关于整个工程的付款情况：华艺公司截止2017年11月28日已支付盛谐公司工程款129281744.76元，华艺公司提供了盛谐公司盖章确认的往来对账单。华艺公司截止2019年6月30日共支付盛谐公司工程款192694833.92元（含2017年11月28日之前支付的金额），已开具发票金额为135000000元，华艺公司提供了收据、承诺书等。盛谐大田公司陈述已付给缪邦金1.33亿元，具体尚未结算。缪邦金确认共收到工程款189518517.08元，提供了工程款明细表一份。关于孔建国施工的脚手架搭拆项目付款情况，孔建国主张收到缪邦金支付的3024800元，并提供了汇款凭证。一审中，缪邦金还提交了由盛谐公司出具的洛社新城11#地块竣工结算汇总表，别墅区工程总价57229852.8元，高层区工程总价184608483.02元，竣工结算总计242461057.08元。缪邦金还提交了盛谐公司于2018年1月10日提交的工程结算申请单（高层区），合同金额168000000元，送审金额184608483.02元，监理单位江苏鸿成工程项目管理有限公司于2018年3月23日出具初审意见，已竣工交付，同意报审。现场代表于2018年3月23日签字同意初审意见。项目经理于2018年3月24日签字同意送审。工程部经理于2018年3月23日出具初审意见，①资料和竣工图未移交，②现场还有部分工作需处理完善，③可以先接受结算资料。审计工作建议在完成①、②后再开展。2018年5月30日，王仁明提交11#地块高层总包/消防工程竣工结算送审资料明细。下方载明：1、上述资料于2018年4月28日送至建设单位，其中缺少的合同及图纸于2018年5月3日送至甲方。2、工程钢筋翻样单、土建及消防工程量计算书电子版于2018年5月4日发送至建设单位。其中B3#楼建模文件损毁，无法打开。2018年5月28日提供《高层外墙保温及涂料》合同复印件2份。说明：有部分签证单还在甲方处走流程签证过程中。待完善后再提交。收件人处尹旭辉于2018年5月30日签字。2016年12月6日，江苏中盛建设集团有限公司名称变更登记为盛谐公司。2018年10月19日，江苏中盛建设集团大田建设有限公司名称变更登记为盛谐大田公司。审理中，华艺公司及盛谐大田公司均确认案涉工程在2017年底2018年初完成竣工验收并交付使用，目前在送审阶段，审计结果尚未出具。以上事实，由工程决算单、银行卡交易明细清单、银行承兑汇票、建设工程施工合同、付款明细表、往来对账单、收据、承诺、工商登记资料及企业信用信息公示报告、工程款明细、结算汇总表、送审资料明细、工程结算申请单等证据在卷佐证。一审法院认为：盛谐公司中标无锡洛社新城11#地块项目（高层、别墅）工程后，与华艺公司签订的施工合同，应为合法、有效。因盛谐公司与盛谐大田公司均陈述，盛谐公司承接该工程后将该工程全部转包给盛谐大田公司，其他当事人对此也未提出异议，故法院予以采信。盛谐公司与盛谐大田公司的上述整体转包行为，违反了法律强制性规定，应为无效。之后盛谐大田公司又将工程转包给缪邦金，因盛谐大田公司并非该工程总承包人，且其将工程再次转包给没有施工资质的缪邦金个人，该行为同样因违反法律的强制性规定而无效。之后缪邦金将该工程中的脚手架搭拆工程分包给孔建国施工，因无锡洛社新城11#地块项目（高层、别墅）工程已经过竣工验收并交付使用，故孔建国作为脚手架拆搭工程的实际施工人有权主张工程价款，缪邦金应承担支付工程款的责任。关于工程价款问题，由缪邦金及盛谐大田公司签字确认的决算单为凭，缪邦金对结算金额未提异议，盛谐公司及盛谐大田公司虽提出地下室脚手架有部分是由木工班组进行搭拆，孔建国提出其是搭拆外架，木工系内架，与其无关，也做出了合理解释，盛谐公司及盛谐大田公司提出异议未能提供相关证据，且盛谐大田公司在签决算单时亦未提出异议，故对该抗辩意见不予采信。故法院对于决算单上载明的工程价款予以确认。关于已付款项，孔建国提供了缪邦金付款的交易流水，因工程款直接由缪邦金支付，缪邦金未提异议，对于应承担付款举证责任的缪邦金亦未提供其他付款的证据，故对于已付款项予以确认。关于利息的计付标准，法院认为，当事人对欠付工程款利息没有约定的，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，逾期罚息为在贷款利率水平上加收30%-50%，同时参照损失调整的1.3倍规定，支持其利息在贷款利息基础上上浮30%，对其主张超出部分不予支持。关于利息起算点，法院认为，未对工程款支付期限进行约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。未交付的，为提交竣工结算文件之日，故根据决算单上提交日期及王仁明签字审核的日期2018年1月2日为应付之日，该日期与华艺公司、盛谐大田公司陈述的竣工交付日期也较为吻合，故法院确认自2018年1月3日起，承担逾期付款利息。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。盛谐公司及盛谐大田公司均存在违法转包行为，故对缪邦金的付款应承担连带责任。关于发包人是否应承担付款责任，法院认为，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款数额后，判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案发包人已举证证明其已支付的工程款项，实际施工人缪邦金亦举证其收到的款项，两者的款项虽有317余万元的出入，但均已超出华艺公司与盛谐公司合同约定的工程暂定价1.68亿元。虽然盛谐公司对于华艺公司提供的合同不予认可，但其提供的备案合同的施工范围无法与华艺公司提供的施工合同范围对应，且其否认华艺公司提供的合同的真实性也未能提供证据予以推翻该合同，即便双方提供的合同所指向的施工范围相同，以备案合同为准，盛谐公司提供的两份备案合同的签约价格仅为108335000元，更远低于华艺公司的已付工程款。华艺公司提供的总包合同虽然关于工程款的约定只是暂定价，实际工程款可能高于暂定价，但也不排除低于暂定价，孔建国及缪邦金、盛谐大田公司、盛谐公司也未提供增加工程量、签证单等证据，用以证明工程总量高于华艺公司目前已付工程款。虽然缪邦金提供了报审价为2.4亿余，但该价格也只是其申报的价格，并非最终审定结算的价格。关于孔建国及缪邦金均提到系因华艺公司怠于送审，导致至今审计报告未出，工程款数额未确定，应按其报审的金额确定工程款，法院认为，首先审计需由施工方提供完整的审计材料后才能送审，根据缪邦金提供的移交材料显示，截至2018年5月30日，尚有部分文件损毁，且部分签证还在走流程，待完善后再提交。且审计由第三方（苏州公司）进行而非发包人自行审计，条款中并未约定华艺公司的审计义务及后果。法律也未规定在未审计的情形下，应按送审金额作为结算依据。本案发包人华艺公司将工程发包给有施工资质的盛谐公司，其是合法发包，其已提供了初步证据证明其已付款或可能存在超付情况，而因突破合同相对性，实际施工人要求发包人承担责任，则需承担更重的举证责任，而法律亦规定要查明发包人欠付工程款的数额，发包人才承担相应责任。故目前在尚未审计的情况下，根据现有证据无法查清发包人欠付工程价款的具体数额时，孔建国应承担举证不能的不利后果。故对其要求华艺公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、缪邦金于判决发生法律效力之日起十五日内支付孔建国工程款3344590.93元及利息损失（以3344590.93元为基数，自2018年1月3日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算）；二、盛谐大田公司、盛谐公司对缪邦金的上述付款义务承担连带付款责任；三、驳回孔建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33557元、财产保全费5000元，合计38557元，由孔建国负担527元，由缪邦金、盛谐大田公司、盛谐公司负担38030元，该款已由孔建国预交，孔建国同意缪邦金、盛谐大田公司、盛谐公司应负担的诉讼费向其直接支付，法院不再退还，缪邦金、盛谐大田公司、盛谐公司于判决发生法律效力之日起十五日内将其应负担的诉讼费向孔建国支付。二审中，各方均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院另查明：2019年10月18日，本院受理缪邦金诉盛谐大田公司、盛谐公司、华艺公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）苏02民初505号。该案中，缪邦金要求判令盛谐大田公司、盛谐公司支付工程款59433999.44元及利息，华艺公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，以及要求确认建设工程优先受偿权。该案目前正在审理中。上述事实，有起诉状、受理案件通知书等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：本案审理是否应以（2019）苏02民初505号案件的审理结果为依据。本院认为：缪邦金对欠付孔建国工程款的事实没有异议，其应当承担付款责任，华艺公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任均不影响缪邦金的付款责任，且缪邦金已另案起诉盛谐大田公司、盛谐公司、华艺公司，其可依据法律规定在另案中结算工程款，故缪邦金对本案不享有上诉利益，本案审理无需以另案的审理结果为依据。缪邦金上诉要求华艺公司直接承担全部付款责任没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33557元，由上诉人缪邦金负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年十一月二十二日书记员  窦 玥