安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1266号上诉人（原审被告）：淮南市三和镇大郢村民委员会，住所地安徽省淮南市高新区三和镇东头组文化站，统一社会信用代码54340403ME2005834U。法定代表人:吴远好，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：李瑞，安徽百大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮南市新区域建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区三和镇大郢村，注册号340400000046703。法定代表人:李桂芝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：管克凤，安徽喻泉律师事务所律师。上诉人淮南市三和镇大郢村民委员会（以下简称大郢村委会）因与被上诉人淮南市新区域建筑工程有限公司（以下简称新区域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大郢村委会的委托诉讼代理人李瑞，被上诉人新区域公司的委托诉讼代理人管克凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大郢村委会的上诉请求：撤销一审判决，驳回新区域公司的诉讼请求，并将本案线索移送侦查机关进行刑事侦查。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定涉案工程已经交付使用不符合法律规定。涉案工程属于违法建筑。吴某作为当时双方当事人的负责人，为达到非法目的，利用职权召开搬迁会议，搬入不久后，当时参会人员大部分均受到刑事处罚，此后，该工程一直闲置；2.涉案审计报告程序违法，实体上也依据不足，不能作为定案依据。涉案工程的施工合同无效，约定的审计内容也属无效。吴某作为当时双方当事人的负责人，选择审计机构，没有经过村支两委、党员议事会、村民代表大会议事程序，其自行签字盖章委托行为缺乏监督，程序违反规定。实体上，审计机构未将工程量决算书、材料费用资料、施工图等内容作为依据。审计意见分项价款为727703.59元，审计意见的结论价款为808953.70元。一审法院认定涉案工程价款为808953.70元，并让大郢村委会支付新区域公司剩余工程款251658.70元，缺乏事实依据；3.一审法院认定新区域公司的起诉没有超过诉讼时效，缺乏依据。新区域公司并未提供证据证明其每年均向大郢村委会主张涉案工程款。大郢村委会的负责人签字签收材料，不能证明同意支付工程款。二、新区域公司涉嫌职务侵占罪，应当移送有关机关进行侦查。新区域公司辩称，1.一审法院认定事实清楚。涉案《建设工程施工合同》的签订合法，是按照村支两委会议、村党员议事会等会议研究决定签订的。吴某当时虽是双方当事人的负责人，没有恶意串通的行为，没有损害国家、集体的利益。不能因为该村领导班子成员的其他违法行为就殃及涉案工程性质问题。该工程在大郢村委会领导班子成员发生刑事案件时，淮南市纪委进行过审查，没有违规、违法行为；2.涉案审计报告程序合法，实体证据充分，应当作为定案依据。审计报告缺少的资料是大郢村委会造成的，与新区域公司和吴某无关，比如工程项目的批准文件等。对于审计报告分项认定的价款为727703.70元，但审计结论为808953.70元的问题。涉案鉴定机构已经出具了情况说明，属于计算笔误。将围墙、地坪验证造价98054.77元误写成16804.66元；3.对于诉讼时效问题。吴某证明在其羁押期间涉案工程的负责人吴家国和新区域公司的法定代表人李桂芝不断向村支两委索要工程款。2019年3月4日，吴某找到大郢村委会主任吴远好和会计吴磊索要工程款，两人在欠款明细单上签字认可，并接受了相关单据，足以证明本案的诉讼时效中断，该案未超过诉讼时效；4.对于是否涉案职务侵占的问题。新区域公司不构成职务侵占。本案的当事人是新区域公司不是吴某，且吴某亦不构成职务侵占。新区域公司向一审法院起诉请求：大郢村委会支付新区域公司承建的村部办公楼及附属工程余款251,658.70元及利息（利息从2011年7月29日起计算至实际支付时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2009年9月29日，时任大郢村委会法定代表人的吴某组织召开大郢村村支两委和村党员践行科学发展观会议，会议中对村内工程事项，经村支两委研究决定，由村里新区域公司（吴某时任该公司法定代表人）承建，不论什么工程只要有可能都承接下来。2010年5月20日，大郢村委会召开党员议事会，一致讨论通过了村部施工由大郢村新区域公司承建。2010年6月18日，大郢村委会与新区域公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由新区域公司承建大郢村委会发包的位于大郢村主干路和坝面路交叉处的大郢村委会办公大楼及附属工程。工程内容包括大楼施工图内容、门面房及附属工程，资金来源为大郢村集体资金，开工日期为2010年6月18日，竣工日期为2011年4月18日，工期300天，工程质量标准为合格，合同价款金额为由会计审计所审计为准。双方还约定：每月付进度的60%工程款，验收审计后，一次性全部付清。竣工验收由村两委成员和施工方人员参与。大郢村委会在发包人栏加盖公章、吴庆利在委托代理人栏签名；新区域公司在承包人栏加盖公章，吴家国在委托代理人栏签名。合同签订后，新区域公司组织人员进场施工。2011年8月1日，根据大郢村委会的委托，六安金裕会计师事务所就大郢村部办公楼及附属工程进行竣工结算审核，出具了六金会基字（2011）169号《基本建设工程结算审核报告》，报告载明：工程开工于2010年6月20日，竣工于2011年6月20日，送审工程造价为979209.20元，审后工程造价为808953.70元，审减金额为170255.50元，最后确认808953.70元作为双方结算工程价款依据。之后，应大郢村委会要求，新区域公司于2011年8月4日和2011年8月16日为大郢村委会开具333295元、100000元及224000元发票三张，合计开票657295元。2011年8月26日，新区域公司与大郢村委会进行对账，大郢村委会同意用新区域公司三笔借款49000元、284295元和224000元，合计557295元外加另支付100000元进行冲抵工程款。后由于大郢村原村支两委人员涉及刑事案件，原大郢村委会同意支付的100000元工程款未能实际支付。截至目前，大郢村委会尚欠新区域公司工程款251658.70元未付。一审法院归纳本案争议焦点：1.本案是否超过诉讼时效期间；2.本案合同效力如何认定；3.新区域公司诉请大郢村委会支付工程款及利息有无事实及法律依据。关于争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：义务人同意履行义务。本案中，从新区域公司提供的三和乡大郢村欠吴某为村里的各项支出明细单第12项可以看出，吴某在对账中向大郢村委会提交了新区域公司承建案涉工程的相关材料，并明确了大郢村委会办公楼及附属工程还下欠工程款251638.70元，大郢村委会现任主任吴远好、会计吴磊在单据上签名并接收了相关材料，日期为2019年3月4日，且对于吴某证言中提及的新区域公司每年均有人去催要工程款，大郢村委会并没有提出不同意见，因此本案没有超过诉讼时效3年的规定。大郢村委会关于超过诉讼时效期间的辩解意见，理由不成立，不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的合同无效。本案中，承包人新区域公司签订合同时未取得建筑施工企业资质，发包人大郢村委会对该建筑工程既没有进行招标，也没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故大郢村委会与新区域公司签订的《建设工程施工合同》，违反法律法规的强制性规，因此是无效的。关于争议焦点三，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，虽然案涉工程没有经过竣工验收，但是2011年6月28日大郢村委会会议记录及证人吴某的到庭证言可以证实，案涉工程已于2011年6月28日被大郢村委会擅自使用，因此，自大郢村委会擅自使用案涉工程之日即视为工程竣工验收合格之日。在案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，大郢村委会与新区域公司签订《建筑工程施工合同》，约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。案涉工程至起诉前仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，案涉工程的建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属于损失范畴，因大郢村委会未依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款申请办理建设工程规划许可证，新区域公司主张其应给付工程款（即承担损失），予以支持。因新区域公司与大郢村委会在《建设工程施工合同》中明确约定合同价款金额以会计审计所审计为准。大郢村委会在庭审中虽对审计报告提出质疑，但是并未申请补充鉴定，故大郢村委会自行委托六安金裕会计师事务所作出的审计报告书可以作为认定工程价款的依据。根据该审计报告，新区域公司承建项目工程价款为808953.70元，大郢村委会已经冲账抵付557295元，尚欠251658.70元未付，新区域公司要求大郢村委会支付工程款251658.70元的诉请，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”的规定，本案利息的计付时间应从2011年6月28日起算。因新区域公司诉请利息从2011年7月29日起计算至实际支付时止，故该起算日期以新区域公司诉请为准，即利息从2011年7月29日起计算至实际支付时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9%计算。综上所述，新区域公司的诉请，符合法律规定，予以支持。大郢村委会关于合同无效的辩解意见，理由成立，予以采信。判决：淮南市三和镇大郢村民委员会于判决生效后十日内支付淮南市新区域建设工程有限公司工程款251658.70元及利息（以251658.70元为基数，按年利率4.9%的标准，自2011年7月29日计算至实际清偿之日止）。案件受理费5075元，由淮南市三和镇大郢村民委员会负担。二审中，新区域公司向本院提交新证据：情况说明和汇总表各一份，证明涉案审计报告中存在数字计算的笔误。大郢村委会对该证据无异议，由法院认定。本院对该组证据的真实性予以确认。二审对一审判决认定事实予以确认。二审另查明：根据审计报告载明的汇总表和审计机构出具的情况说明可以看出审计报告中围墙及地坪的造价为98054.77元，报告分项中载明为16804.66元系笔误，审计报告的涉案工程的最终造价包含的围墙及地坪的造价亦为98054.77元。根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.新区域公司的起诉是否超过诉讼时效；2.新区域公司要求大郢村委会支付涉案工程的工程款及利息应否予以支持。针对争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：义务人同意履行义务。本案中，从新区域公司申请人证人证明其公司每年均向大郢村委会索要涉案工程款，以及吴某制作的明细单可以看出，吴某在明细单中向大郢村委会提交了新区域公司承建案涉工程的相关材料，并明确了大郢村委会办公楼及附属工程还下欠工程款251638.70元，大郢村委会现任主任吴远好、会计吴磊于2019年3月4日在单据上签名并接收了相关材料，并未表示拒绝履行，可以视为诉讼时效的中断，新区域公司于2019年6月4日的就涉案工程款的起诉，并未超过诉讼时效。大郢村委会主张新区域公司的起诉超过诉讼时效，依据不足，对其该项主张，不予支持。针对争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，新区域公司承建涉案工程，双方当事人对此事实并无异议，本院对此予以确认。涉案工程已完工并交付，并经过了第三方审计确定了工程价款，一审法院按照审计报告确定的数额判令大郢村委会支付工程款及利息，并无不当。大郢村委会上诉主张涉案工程未交付使用，审计报告系吴某私自委托，未经过村支两委等开会研究决定以及该报告内容存在错误等，不能作为认定本案事实的依据。对此，本院认为，涉案工程于2011年6月即完工，且根据大郢村委会2011年6月28日的支部支委会的内容及大郢村委会的自认，可以认定涉案工程已经交付使用。审计报告系大郢村委会委托鉴定机构作出的，大郢村委会虽不认可该审计报告，但其在一、二审中均未申请重新鉴定，故其上诉主张，该审计报告不能作为定案依据，依据不足，不予支持。对于大郢村委会上诉主张的新区域公司是否涉嫌职务侵占罪问题。本院认为，新区域公司实际承建了涉案工程，双方当事人对此均无异议，对该事实，予以确认。对于工程造价问题，大郢村委会虽有异议，但并未申请重新鉴定。一审法院依据鉴定意见认定涉案工程价款，并无不当，且其已经向淮南市三和镇纪委反映情况，故对大郢村委会该项上诉理由不予采纳。综上所述，大郢村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5075元，由淮南市三和镇大郢村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇一九年十一月二十六日书记员 夏艺桐