浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3651号 上诉人（原审第三人）：宁波银行股份有限公司国家高新区支行，住所地宁波市江南路**。 代表人：王敏敏，该支行行长。 委托诉讼代理人：凌冰，该支行员工。 委托诉讼代理人：邢煜辉，国浩律师（宁波）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚志刚，男，1959年8月10日出生，汉族，公司员工，住象山县。 委托诉讼代理人：马传业，浙江共业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚海峰，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华丰置业有限公司，住所地宁波，住所地宁波市科技园区丹桂路**> 诉讼代表人：徐星东，该公司破产管理人组长。 委托诉讼代理人：石炜，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应洁琴，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人宁波银行股份有限公司国家高新区支行（以下简称宁波银行）因与被上诉人姚志刚、华丰置业有限公司（以下简称华丰置业）一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年6月28日作出的（2018）浙0212民初9262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宁波银行上诉请求：1.撤销原判决第一项，并改判“姚志刚无权要求华丰置业协助办理丹桂路188弄65号01别墅所有权的转移登记”；2.撤销原判决第二项，并改判“宁波银行股份有限公司国家高新区支行对丹桂路188弄65号01别墅享有抵押优先受偿权”。事实和理由：一、姚志刚与华丰置业之间买卖关系并未成立。姚志刚提供了《决算汇总表》和《结算书》以证明华丰置业用工程款抵销了33万余元的房款，其中，《决算汇总表》中印落款为宁波华丰建设集团股份有限公司（以下简称华丰建设），《结算书》中落款用印为华丰置业，华丰置业无权以华丰建设欠姚志刚的工程款抵销姚志刚欠华丰置业的房款，因此姚志刚主张的以工程款抵房款不成立，姚志刚至今从未以任何形式支付过别墅的房款。二、被上诉人姚志刚在房屋未过户问题上存在重大过错。姚志刚长时间未办理房屋过户的过错是目前65-01别墅产生如此大纠纷的根源，姚志刚应承担过错结果。三、我行对争议的财产具有优先受偿权。2012年12月19日，华丰置业与我行签订《最高额抵押合同》一份，约定华丰置业在2012年12月19日至2015年12月18日的期间内以其所有的丹桂路188弄65号01的房地产为借款人宁波希望建材有限公司的债务承担抵押担保责任。宁波希望建材有限公司于2014年5月23日和2014年11月28日向我行借款，至今仍有贷款本金4490375.56元未还。我行放款时间在《最高额抵押合同》约定的期间内，享有抵押权。四、我行在办理抵押过程中系善意取得。我行在做抵押登记时，在不动产登记机关查询到所有人为华丰置业，我行不知道也不应知道，华丰置业为无权处分人。同时，我行在抵押前和评估公司对抵押房产进行了查看和评估，不存在过失。庭审中，上诉人补充增加上诉请求：请求撤销一审判决，或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、首先，华丰置业于2015年6月18日宣告破产，涉案不动产被列入破产财产；其次，上诉人是合法的抵押权人，抵押权设立符合我国物权法和担保法的相关规定，且该抵押债权已经经破产管理人确认为有效债权。二、一审法院认定涉案房屋买卖合同成立错误。（一）现有证据无法认定姚志刚与华丰置业形成买卖合意，且双方未签订书面合同，姚志刚未付清全部房款。（二）即使姚志刚与华丰置业之间存在房地产买卖合同，一审判决认定“原、被告均应继续履行合同”违反破产法第十八条的规定，涉案合同已于2016年8月18日解除。（三）原告起诉已过诉讼时效。 姚志刚答辩称：一、关于被上诉人与华丰置业之间是否存在买卖关系的问题，各方当事人在一审时是认可的，工程款抵扣购房款、房子由被上诉人使用至今也是认可的，买卖关系是成立的。上诉人在一审时对于被上诉人与华丰置业之间是何种法律关系，一审时双方并未就双方买卖关系提出质疑，二审又提出，不能作为二审的正当事宜，工程款抵扣购房款也是符合法律规定的。华丰置业作为建设工程的发包人，对华丰建设负有支付工程款的债务，而华丰建设是作为工程总包，对被上诉人负有工程分包款的支付债务，被上诉人是房屋买受人对华丰置业负有购房款的支付义务，双方互负债务，被上诉人以工程款抵销购房款是履行合同义务。二、关于被上诉人对房屋未过户是否存在重大过失。根据本案一审查明的事实，直至2012年7月31日，华丰置业才办妥房屋所有权初始登记，9月25日之前华丰置业也没有办妥土地使用权初始登记，根据物权法的规定，未办妥初始登记是不能办理过户登记。在同年12月19日，华丰置业就把涉案房屋抵押给了上诉人，因未经抵押权人同意是无法办理转移登记手续的，根据以上事实，长期未过户至被上诉人名下，被上诉人是没有过错的。三、关于抵押权是否有效的问题。一审中上诉人提交的证据存在伪造等虚假诉讼的情形，不能作为认定抵押权存在的证据，该份证据主要针对8036号借款合同，该合同的原件和复印件存在伪造和编造的情形。上诉人取得抵押权是不善意的，存在过失，根据流动资金暂行管理办法等规定，贷款人放贷之前应当对相关的财产进行现场的充分调查，一审中上诉人并未提交相关对居住人员进行充分调查的笔录，上诉人在取得最高额抵押权是不善意的。 华丰置业答辩称：关于抵押权的效力问题，华丰置业认为上诉人的抵押权是有效的。一、抵押权项下的金融借款是真实有效的，债权人也向破产管理人进行了财产申报，从物权法来说，抵押权生效要件是抵押合同和抵押登记，上诉人的抵押权依法生效。二、华丰置业与姚志刚之间的买卖关系是否成立。管理人在接手之后所了解的情况是姚志刚和其他几个自然人共同筹集资金建造别墅，并且对费用的分摊都有约定，至于买卖关系如何认定，由法院依法裁决。管理人就掌握的情况，在一审中进行了说明。 姚志刚向一审法院起诉请求：被告协助原告将座落于宁波市丹桂路188弄65号01的254.77平方米的房屋所有权及其所在的531.5平方米土地使用权转移登记至原告名下。 宁波银行向一审法院提出的诉讼请求：请求确认对位于宁波市丹桂路188弄65号01的房地产抵押权有效，并对拍卖、变卖、折价后所得的款项享有优先受偿权。审理中，第三人明确优先受偿权的范围为借款4490375.56元及利息、利息复利、罚息、罚息复利5298810.73元。 一审法院认定事实：1993年保税华丰成立，2004年更名为华丰房产，2010年更名为华丰置业，即本案被告。原宁波华丰建设集团股份有限公司（现更名为华丰建设），系被告的全资股东。1995年保税华丰向宁波市甬江新区管理委员会国土规划建设局领取了《建设用地规划许可证》（甬新规地证950019），许可用地面积36044.8平方米，用于居住小区建设。1996年5月，保税华丰获得涉案国有土地使用权36045平方米，用途为住宅。1997年5月23日，宁波市甬江新区管理委员会国土规划建设局向保税华丰核发了《建设工程规划许可证》（甬新规建证970009），建设位置为甬江新区启动区一期13号地块，建设规模为15139平方米。保税华丰将其中部分土地直接给公司管理骨干自行设计并建造，原告分得其中一套别墅土地，土地面积为512.8平方米。1999年10月6日，保税华丰通知原告：华丰庄园工程成本经公司核算，确定原告代建别墅成本（不包括应交税金）：其中土地成本351649元、前期费用19184元、基础设施配套费用100732元、利息90383元，合计561948元；原告应于1999年10月25日到公司协商办理结算及交款手续，如逾期不来办理则默认上述成本费用。2001年1月17日，原告与华丰建设就原告承接的华丰庄园安装工程进行结算，合计结算总造价3092568元。2002年8月28日，原告与保税华丰对华丰庄园购房事宜进行了结算，原告应向公司支付款项合计561948元；华丰庄园安装工程工程款3092568元，除华丰建设已经支付给原告的除外，余款335828元抵作原告购买华丰庄园E11（65号）土地款及基础配套费、利息等费用。至此，原告尚拖欠被告价款226120元未付。涉案房屋由原告自行承建并承担建安费用，于1998年下半年竣工，原告装修完毕后入住至今。2012年7月31日涉案房屋所有权登记于被告名下[房屋所有权证号为甬房权证江东字第××]，2012年9月25日涉案房屋土地使用权登记于被告名下[土地使用权证号为甬国用（2012）第1003007号]。2012年12月19日，被告（作为抵押人）与第三人（作为抵押权人）签订最高额抵押合同（编号05001DY20120607），约定：抵押人自愿为抵押权人自2012年12月19日起至2015年12月18日止期间内，为债务人希望建材公司办理约定的各项业务，所实际形成的不超过等值人民币700万元的最高债权限额的所有债权提供抵押担保。被告以涉案房屋为抵押财产，并于2012年12月25日办理了抵押登记（甬房他证江东字第××号）。2014年11月28日，第三人与希望建材公司签订《流动资金贷款合同》（编号为05001LK20148083），约定：第三人向希望建材公司提供贷款650万元，贷款期间自2014年11月28日起至2015年11月28日止，年利率为6.72%，担保方式为保证、抵押，担保合同另行签订，其编号为05001BY20148024、05001BY20148025、05001DY20120607。合同签订当日，第三人向希望建材公司出借650万元。借款后，希望建材公司支付了第三人2015年6月20日之前的利息，2016年3月21日归还贷款350万元，2017年6月20日支付利息7762.48元、利息复利910.53元，2018年2月12日归还贷款133698.08元。 另查明：该院于2015年6月18日裁定受理被告的破产清算申请。 一审法院认为：本案的争议焦点：一是原、被告之间是否已成立了房屋买卖关系，二是第三人的抵押登记是否有效。 关于第一个争议焦点：本案被告安排土地由原告自行设计并建造，从建成后的结算来看，双方实质体现为房屋的买卖关系；原告已用工程款抵作部分购房款，并承担了建安成本，原告实际已承担了大部分成本；房屋建成后一直由原告居住至今，可视为被告已履行了交房义务；原告尚拖欠部分价款，被告在办妥涉案房屋的相关权证后未向原告转移权属，均属合同履行不完全，原、被告均应继续履行合同，原告应向被告支付尚欠的购房款，被告应向原告办理涉案房屋及相应土地使用权的转移登记手续。 关于第二个争议焦点：被告将已交付并由原告占有使用的房地产抵押给第三人，而第三人作为专业金融主体，理应具备贷款交易经验和相关专业知识，应当遵守合理的商业准则和管理规范，并履行审慎经营义务。第三人除应审查涉案房屋的权利登记簿的登记信息外，还应尽到金融机构的审慎注意义务，遵守普遍的行业惯例，审查权利的合法性、处分权的完整性，并进行充分的实地调查。本案中，涉案房屋用途为住宅，登记在开发商企业法人即被告名下，第三人应对房屋实际居住情况进行充分的现场调查，但第三人未到现场与房屋实际居住人即原告进行沟通、核实，可认定其在主观上存在过失，不符合构成善意取得抵押权，故第三人涉案抵押登记无效，不享有对抵押物的优先受偿权。 综上所述，原告要求被告办理涉案房屋及相应土地使用权的转移登记手续，符合法律规定，予以支持；第三人对涉案房屋的抵押登记无效，不享有对抵押物的优先受偿权，对第三人的诉讼请求依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，判决：一、限被告华丰置业有限公司在本判决生效后一个月内协助原告姚志刚将坐落于宁波市丹桂路188弄65号01现登记在被告名下的房屋所有权及相应的土地使用权[房屋所有权证号：甬房权证江东字第××，土地使用权证号：甬国用（2012）第1003007号]转移登记至原告名下；二、驳回第三人宁波银行股份有限公司国家高新区支行的诉讼请求。本案本诉受理费80元，由被告华丰置业有限公司负担；第三人诉讼受理费40元，由第三人宁波银行股份有限公司国家高新区支行负担。 二审中，宁波银行向本院提交下列证据：1.最高额抵押合同（编号05001DY20120606）、不动产抵押清单、抵押物拍卖公告，最高额抵押合同（编号05001DY20120607）、不动产抵押清单、股东会同意最高额抵押决议，证明上诉人同批次最高额抵押合同项下的抵押物的权证办理时间同涉案房产一致且无瑕疵；华丰置业已书面承诺涉案房产无抵押、租赁、权属纠纷；上诉人已尽抵押权人的审查义务，原审判决认定上诉人未尽审查义务无充分事实依据。2.华丰置业破产清算债权核查表、债权确认单及华丰置业破产清算案件第一次债权人会议资料，证明华丰置业已将涉案抵押物列入债务人财产，且已对上诉人的涉案抵押债权进行核查、确认；原审判决直接将涉案房产从已经认定的破产财产中剥离有违破产法及物权法规定，损害了全体债权人的合法权益。 姚志刚经质证，认为上诉人当庭提交的证据已经过了二审举证期限。对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案没有关联性。 华丰置业经质证，对抵押物拍卖公告的真实性、合法性、关联性均没有异议，提出到目前为止，宁波银行提供的债权表应该是申报的金额，而不是最终认定的金额。会议资料是2015年9月份第一次召开债权人会议时所发布的会议资料，会议资料中的清单是管理人接管财产之后根据掌握的资料所形成的报告，该报告是就债务人企业财产的报告，该报告不需要表决或者决议通过。管理人只是对华丰置业财产初步整理所形成的报告，最终这些财产是否确实属于华丰置业，最终以法院认定为准。 姚志刚及华丰置业未提交证据。 本院经审查认为，上诉人提供的证据不属二审新证据，且证据1仅能证明其抵押手续的履行情况，仅就该证据不能证明其已尽到审慎审查责任；证据2仅是破产财产初步审查情况，不能证明涉案房屋已确定属破产财产。综上，本院对上诉人的待证事实不予认定。 对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为：保税华丰将涉案房屋土地安排给被上诉人姚志刚，由其自行设计并建造，双方对此虽未签订书面形式的房屋买卖合同，但该房屋由姚志刚出资建造，并以工程款抵部分购房款，且在房屋建成后由姚志刚居住至今，原判根据双方陈述及上述履行情况认定双方房屋买卖关系成立，证据充分，并无不当。该房屋在被上诉人华丰置业办妥相应权属证书后，即由华丰置业抵押给上诉人宁波银行，致使该房屋客观上无法办理过户登记手续，故姚志刚对此不存在过错。上诉人作为专业金融主体，理应具备贷款交易经验和相关专业知识，应当遵守合理的商业准则和管理规范，并履行审慎经营义务，审查权利的合法性、处分权的完整性，进行充分的实地调查。上诉人未到现场与房屋实际居住人进行沟通、核实，其在主观上未尽到审慎审查义务，原判据此认定涉案抵押不构成善意取得，该抵押登记无效，上诉人不享有对抵押物的优先受偿权，理由充分，也无不当。 综上，宁波银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由上诉人宁波银行股份有限公司国家高新区支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇一九年十一月十八日 书记员  潘芬芬