海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4248号上诉人（原审被告、反诉原告）：何立刚，男，1975年2月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘永胜，男，1958年8月9日出生，汉族，住海南省海口市。公民身份号码：×××。上诉何立刚因与被上诉人刘永胜建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初12384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何立刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判由刘永胜向何立刚支付违约金39200元及损失12620元；2.本案一、二审诉讼费由刘永胜承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定涉案工程已完工，系认定事实严重错误。双方确定的施工范围包括二楼上三楼的踏步，明确了扶手按原二楼的材质、型号安装、保持上下一致。双方原协商二楼上三楼的踏步采用和二楼同样的大理石地板并保持美观效果，但刘永胜根本没有进行施工，扶手仍然为物业因防止安全事故而让其他方安装的临时简易扶手，刘永胜没做任何装修施工。刘永胜没有按照约定完成全部施工内容是基本事实，事后何立刚请人完成收尾和剩余工程，还在司法所调解时也予以确定。此外，一审判决还遗漏重要事实。合同约定涉案工程总工期为40天，2017年4月30日前所有工程完工。但刘永胜拖延完成涉案工程且施工期间管理混乱，造成工程严重逾期，何立刚因此迟迟不能将房屋出租以获取收益；且因工程严重逾期，何立刚为敦促刘永胜完成施工，发生多笔长途往返交通费用。对此产生的违约金和相应损失，刘永胜应予以赔偿。二、一审法院适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，以刘永胜无施工资质为由，认定涉案《工程施工发包合同》无效，否定了何立刚的违约金主张，系适用法律严重错误。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第四十九条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”《建设工程质量管理条例》第十五条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”由此可知，不涉及建筑主体和承重结构变动的不会影响建筑物本身的安全结构的一般装修，并非必须要有相应资质的企业来完成。具体到本案，涉案装修合同约定的施工内容包括室内所有水电工程、泥工工程、油漆涂料工程、部分木工工程及大量辅助工程，客观上，工程施工并未对房屋的主体结构和承重结构进行改动，刘永胜缺乏资质进行施工并未违反法律规定。且涉案工程的施工均是按照何立刚的要求完成，工程中包含了大量的劳务内容。从性质上讲，涉案装修合同应系合法有效的承揽合同，而非无效的建设工程施工合同。一审判决机械地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，以何立刚已使用涉案工程为由，否定了何立刚关于工程质量不符合约定发生损失的主张，亦属适用法律错误且严重违反公平原则。刘永胜施工严重逾期，何立刚多次与其协商不成不得不自行安排人员施工并将工程投入使用。客观上，何立刚并不存在擅自使用工程的情形。三、退一步讲，即使何立刚与刘永胜签订的《工程施工发包合同》无效，何立刚主张违约金损失仍具有事实和法律依据。合同约定：乙方（刘永胜）逾期一天完工，甲方（何立刚）按200元/天扣减工程款。客观上，刘永胜施工严重逾期，造成了何立刚房屋租金损失和往返交通费用损失。从合同内容上来看，工期系影响工程款支付的重要因素，该约定应视为涉案工程款结算约定的内容。另外，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”刘永胜明知自己不具备资质，还主动找到何立刚要求参与施工，双方订立的合同是真实的意思表示，即便合同无效，刘永胜也存在严重的过错。刘永胜未按约定的标准交付工程，质量严重不符、工期严重延误，客观上给何立刚造成了重大的经济损失，应承担赔偿责任。刘永胜辩称：为了维护弱势群体及农民工的血汗不被侵吞，2018年1月份，7个农民工通过海口市法律援助中心到海口市美兰区人民法院起诉刘永胜和何立刚以讨要他们36400元的工钱。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于原二楼至三楼的扶手、踏步问题。原扶手是铁木结构的，由于二楼装修将扶手弄丢了，合同约定扶手按原二楼的材质、型号安装，后来刘永胜联系购买扶手时，发现下面的铁栏杆已被拆除，去问物业公司经理，物业经理称：“扶手是二楼美容院损坏的，我已责成二楼美容院修复，另外，楼梯属于公共设施不用你们管。”楼梯踏步是瓷砖的不是大理石的，刘永胜去建材市场买到相似的瓷砖贴上了，何立刚当时没有反对，后来见到美容院的老板，美容院老板说楼梯和扶手是他们拆的，是为了美化环境改成大理石和新的扶手。二、关于何立刚提到的工程逾期问题。逾期的主要原因是何立刚中途修改和增加工程量，以及其负责购买的配件不配套。三、关于适用法律问题。海旅大厦三楼原来是由9个大房间改为23个小房间的，所有上水、下水及电源线路基本全部被更改，80%的墙壁被拆除重做。刘勇胜本人没有施工资质。四、关于何立刚提到的自行安排人员施工问题。当初双方当事人是从专业角度来协商的，如果何立刚安排的人安装的好、快，刘永胜同意将人工费从工程款中扣除。刘永胜一审诉讼请求：1.判决何立刚支付装修工程款60928元，支付逾期付款利息4947元，两项合计65875元；2.本案诉讼费用由何立刚承担。何立刚一审反诉请求：1.判决刘永胜支付违约金39200元；2.判决刘永胜赔偿何立刚损失12620元；3.诉讼费用由刘永胜承担。一审法院认定事实：2017年3月26日，何立刚（甲方）与刘永胜（乙方）签订一份《工程施工发包合同》，约定甲方将海口市机场东路8-1号海旅大厦三楼装修工程交给乙方包工包料施工，包括室内所有水电工程、泥工工程、油漆涂料工程、部分木工工程；辅助工程包括拆旧、打孔、材料搬运、室内防水工程、灶台（如有窗外的部分由甲方负责）、开窗户；二楼上三楼的踏步、扶手按原二楼的材质、型号安装，保持上下一致；窗帘杆制作安装；卫生间吊顶（铝扣，含排风扇），毛巾架、厕纸盒、面盆上方搁物架、菜盆及上下水，以及垃圾清场等除外协工程的所有工程和辅助性工作；甲方发包给乙方的包工包料单价450元/㎡,此项工程的总面积约为506㎡；费用的支付按照施工进度进行支付，按施工节点多批小量支付，支付累计款项不得超出至该节点累计工程量的60%；后期工程款待水电、洁具安装调试完毕验收决算后（完工验收决算），甲方扣除5000元的保修金后一次性付清给施工方，待保质期一年满后甲方将此保修金返还给乙方；总工期40天，2017年4月15日前完成总工程量的一半，2017年4月30日前所有工程整体完工，所有垃圾清场；乙方每逾期1天完工，甲方按200元/天扣除工程款，乙方整体完工进度提前完工，经验收合格，按整体80元/天奖励；进户门按甲方指定门补贴2300元。2017年5月17日，刘永胜、何立刚书面约定卫生间吊顶改为何立刚负责联系外协施工及报检，按单价75元/平方米乘以施工面积从刘永胜工程款中扣除；何立刚安排部分房间、过道等采用铝扣吊顶，按实际铝扣施工面积乘以15元/平方米扣除刘永胜工程款。合同签订后，刘永胜进行了施工，工程已完工。2017年11月13日，刘永胜、何立刚曾因工程款纠纷申请海口市海府司法所调解。何立刚确认刘永胜施工增加费用有门补价差2300元、改淋浴房补价差2800元及刘永胜为何立刚垫付款项1916元。另刘永胜确认何立刚已付工程款191945元、何立刚完成工程量的费用7827.40元。2018年9月10日，刘永胜向一审法院提起诉讼。另查，刘永胜没有相应的施工资质。刘永胜、何立刚未对涉诉工程进行验收。何立刚已使用涉诉工程。一审法院认为：刘永胜没有相应的施工资质，与何立刚签订的《工程施工发包合同》无效。该合同签订后，刘永胜进行了施工，工程完工，刘永胜、何立刚尚未进行验收，何立刚即已使用，何立刚应按合同约定的价格及双方确认的增加工程量的费用付给刘永胜，为34943.60元（450元/㎡×506㎡＋2300元＋2800元＋1916元－191945元－7827.40元），并从刘永胜主张之日即2017年11月13日起至2018年9月15日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付逾期利息。刘永胜要求何立刚支付其他费用，没有证据证明，不予支持。鉴于刘永胜、何立刚签订的《工程施工发包合同》无效，何立刚要求刘永胜承担违约责任，不予支持。且工程未经验收，何立刚即已使用，现何立刚以工程质量不符合约定为由提出主张，亦不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、何立刚须于本判决发生法律效力之日起十日内向刘永胜支付工程款34943.60元及其利息（从2017年11月13日起至2018年9月15日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；二、驳回刘永胜其他诉讼请求；三、驳回何立刚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1446.88元，由刘永胜负担617.06元，何立刚负担829.82元；反诉案件受理费548元，由何立刚负担。二审中，何立刚向本院提交一张照片和一份物业处出具的情况说明，拟证明：工程至今没有完工，刘永胜没有做扶梯扶手，扶手、地板在装饰合同中属于非常重要的内容，至今都没有做。去找别人做的话，单做这项就要七千多元，司法所调解时已经确认多项内容。刘永胜对很多合同约定的内容都没有做，是何立刚找其他人和自己做的。在司法所调解时，三方已经签字确认没有做扶手、大理石、窗帘等内容。刘永胜向本院提交三张照片，拟证明：第一张照片显示的是原来楼梯的情况，下面钢筋围栏加木头扶手的样式；第二张照片是二楼美容院重新装修后的楼梯，也改变了原来的楼梯样式；第三张照片中显示的踏步右侧较新的瓷砖是刘永胜修补后的样子，白色的围栏是因为美容院将二楼通往三楼原来的钢筋围栏损坏了之后新换的白色围栏，而刘永胜原先和何立刚约定的就是在原钢筋围栏上更换新的木头扶手，在刘永胜购置木头扶手后，由于美容院将钢筋围栏换掉，导致其购买的扶手无法安装，所以才没有木头扶手。经质证，刘永胜对何立刚提交的证据发表意见：楼梯的踏步其已做完了，有照片能证明，没做之前楼梯踏步的瓷砖都已经掉了，有的掉一半，有的掉一个脚，刘永胜到市场特意买了相似的瓷砖换的，当时何立刚看了也没有提出意见。扶手原来是钢筋做的架，上面有一个木头，刘永胜去装修时木头没有了，就换了一个差不多的木头，现在二楼已经重新做铁的了，扶手也是铁的，买的木头没法做了，刘永胜也问了物业经理，物业经理说这属于公共设施，不用刘永胜做，说是二楼损坏的，由二楼的负责装修和更换，扶手因结构改变了无法安装。现在的照片是二楼装修后重新装的大理石，签订合同时二楼还没有装修。何立刚对刘永胜提交的证据发表意见：第一张不是何立刚那里的情况，原来的楼梯扶手在何立刚买房之前就没有，物业可以证明。二楼原来说做烤肉店，那的楼梯扶手从一楼做到二楼半，包括现在都是烤肉店做的扶手，烤肉店经营不下去后就转让给了美容院，美容院就将扶手换成了白色大理石，红色大理石是上一任二楼的承租户装修的。刘永胜用瓷砖修补，何立刚当场就表示反对，可刘永胜还是坚持用瓷砖修补。刘永胜的上述陈述不符合事实，三个楼梯分属于三个工程，刘永胜只进行少量的修补，不符合涉案合同第二条约定。现在二楼半层是红色大理石，二楼半到三楼是瓷砖，二楼到三楼白色的扶手是物业要求美容院在没有安装新扶手之前临时做的扶手。本院认证如下：何立刚和刘永胜在二审期间提交的照片均系其在涉案的海旅大厦所拍摄的照片，本院对其真实性予以确认。根据照片显示及双方当事人在庭审中的陈述，何立刚要求刘永胜进行装修装饰的是海旅大厦第三层，现在海旅大厦一楼到二楼的楼梯踏步是白色大理石铺砌而成，二楼到二楼半的楼梯踏步是红色大方形瓷砖铺砌而成，二楼半到三楼的楼梯踏板是米色小方形瓷砖铺砌而成，三段楼梯踏步的样式全然不同。而刘永胜用以主张未装修前的楼梯样子的照片是其在二审询问前几天拍摄的，并非对涉案工程进行装修装饰前拍摄的二楼的原样子，本院对该张照片的证明力不予确认，对其他证据的证明力予以确认。二审另查明，何立刚二审中主张损失12620元，其中7000元为其重新装修装饰楼梯扶手、踏步需产生的费用。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.何立刚是否应向刘永胜支付工程款34943.6元及利息；2.刘永胜是否应向何立刚支付违约金39200元及损失12620元。1关于何立刚是否应向刘永胜支付工程款34943.6元及利息的问题。根据双方签订的《工程施工发包合同》的约定，刘永胜的施工范围包括“二楼上三楼的踏步、扶手按原二楼的材质、型号安装，保持上下一致”，根据二审中双方提交的照片，涉案装修项目海旅大厦二楼上三楼的踏步现状仍为红色大方形瓷砖和米色小方形瓷砖两种样式，且均与一楼上二楼的样式不一致。刘永胜主张一楼上二楼的踏步现状系二楼美容院在本案《工程施工发包合同》签订后新装修的样式，并非签订合同时的样式。本院认为，即便一楼上二楼的踏步存在新装修改变了原来样式的情况，但不管原来的踏步样式为何种，二楼至三楼之间的踏步也应同时更改为统一样式，而不会存在二楼至三楼之间的踏步仍为两种不同样式的情况。据此，本院认为刘永胜并未按合同约定履行完施工义务，刘永胜按全部工程量主张工程款没有事实依据，本院不予支持。根据何立刚二审的主张，其另行找人重新装修装饰二楼至三楼的楼梯仍需产生7000元的费用，且刘永胜在答辩中也承认二人当初协商过，若何立刚另行找人安装的，其同意从工程款中扣除相关人工费用，故本院酌情将该款7000元自何立刚应支付的工程款中予以扣减。鉴于双方对一审法院计算的新增工程款及已付工程款的数额均无异议，故何立刚应向刘永胜支付27943.6元（34943.6元-7000元），并按刘永胜主张的期限支付利息。二、关于刘永胜是否应向何立刚支付违约金39200元及损失12620元的问题。由于刘永胜在施工过程中，确实存在何立刚增加工程量的事实，且双方对新增工程量的工程款也已明确约定，加上何立刚已对涉案工程进行使用，何立刚请求刘永胜按合同约定支付逾期完工的违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。对何立刚主张的损失问题，其主张的楼梯踏步和扶手的安装费用本院已在其应支付的工程款中予以扣除，在此不予重复支持；对何立刚请求的其他损失，因无充分证据予以证实，本院不予支持。综上所述，何立刚的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定的部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初12384号民事判决第三项；二、撤销海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初12384号民事判决第二项；三、变更海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初12384号民事判决第一项为：一、何立刚须于本判决发生法律效力之日起十日内向刘永胜支付工程款27943.6元及其利息（从2017年11月13日起至2018年9月15日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；四、驳回刘永胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1446.88元，由刘永胜负担833.11元，何立刚负担613.77元；一审反诉案件受理费548元，由何立刚负担；二审案件受理费1994.88元，由刘永胜负担833.11元，何立刚负担1161.77元。本判决为终审判决。审 判 长 陈桂华审 判 员 韩 芬审 判 员 周 玲 二○一九年十一月十九日法官助理 汪 伟书 记 员 陆 云速 录 员 杨建悦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。