辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7415号上诉人（原审被告）：曲某，女，汉族，1967年2月23日出生，无职业，住大连市甘井子区。上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，1991年12月14日出生，大连华润燃气集团职员，住大连市甘井子区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张伟，北京市盈科（大连）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李智丽，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张某2，男，汉族，1986年5月16日出生，无职业，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：刘叶笛，辽宁德中律师事务所律师。原审被告：张某3，男，汉族，1960年6月21日出生，大连市公安局西岗分局辅警，住大连市西岗区。上诉人曲某、张某1因与被上诉人张某2、原审被告张某3继承纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曲某、张某1上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定被上诉人提供的代书遗嘱是有效的是错误的。二、一审在审理本案过程中认定事实程序违反法律规定，以及所作出的判决并不符合法律规定的明确性，该判决也并不具有可执行性以及损害国家的利益。三、本案遗嘱的受益人是被上诉人，被上诉人并不是被继承人董翠云的法定继承人，属于遗赠，被上诉人并没有在知道遗嘱之日起两个月内明确表示接受遗赠，应当视为被上诉人放弃遗赠。张某2辩称，一、案涉遗嘱有效。1、案涉房屋是董翠云的个人财产，因拆迁取得的补偿安置权益亦归董翠云所有。2、遗嘱见证录像足以证明董翠云在订立遗嘱是意识清醒、具有民事行为能力3、案涉遗嘱为代书遗嘱，遗嘱具备实质要件也具备形式要件，遗嘱有效。二、被上诉人张某2已在法定期限内作出接受遗赠的意思表示。三、一审判决可以执行且不损害国家利益。张某2向一审法院起诉请求：1、判令被继承人董翠云于2015年9月17日所立遗嘱有效；2、判令大连市沙河口区号房屋所产生的拆迁补偿房屋或补偿金由原告所有。一审法院认定事实：被继承人董翠云与张洪祥系夫妻关系，二人育有二子，即长子张某3、次子张玉斌。张洪祥于2002年10月22日死亡，董翠云于2018年11月15日死亡。张玉斌与被告曲某系夫妻关系，双方育有一子，即被告张某1。张玉斌于2018年11月18日死亡。原告系被告张某3的儿子。2010年5月19日，董翠云向大连市公证处申请继承张洪祥的遗产，张某3、张玉斌放弃继承。2010年5月21日，董翠云取得了位于大连市沙河口区房屋的产权登记。2010年10月12日，董翠云与大连市沙河口区城区改造管理办公室签订《住宅房屋拆迁补偿安置协议书》，约定由大连市沙河口区城区改造管理办公室对该房屋进行拆迁并对董翠云进行拆迁回迁安置。2015年9月17日，董翠云在辽宁翊鼎律师事务所订立遗嘱，该遗嘱载明“立遗嘱人委托辽宁翊鼎律师事务所刘某、王某为见证人，王某为代书人，自愿订立以下遗嘱：1、立遗嘱人财产：房产一处，位于大连市沙河口区，登记在立遗嘱人名下，是立遗嘱人个人财产。2010年10月12日，立遗嘱人与大连市沙河口区城区改造管理办公室签订《住宅房屋拆迁补偿安置协议书》，根据协议第二条、第四条，立遗嘱人于拆迁后可取得61.92平方米回迁安置房屋或相应补偿金。2、处理意见：上述房屋及相应回迁房屋或补偿金在立遗嘱人百年之后由张某2（1986年5月16日生，系立遗嘱人大儿子张某3之子）继承，由其个人继承，与其他人无关。”董翠云及见证人王某、刘某在该遗嘱上签字。被告曲某陈述被告张某3及原告曾在为被继承人办理丧事期间将被继承人的《遗嘱》复印件及相关视频光盘交付给被告。一审法院原审认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。公民有权立遗嘱处分自己的财产。案涉大连市沙河口区的房屋是董翠云的个人财产，其有权订立遗嘱进行处分。关于双方争议的遗嘱效力问题，该份遗嘱订立时有两名见证人在场见证，通过同步视频录像可以看出，被继承人董翠云对于房屋的处分具有清晰、明确的意思表示，意思表示真实，能够体现其生前对案涉财产的处分意愿，代书人书写的遗嘱内容亦遵从了被继承人的意思表示，故该份遗嘱符合代书遗嘱的形式要件。按照法律规定，公民可以立遗嘱将财产赠给法定继承人以外的人，故董翠云通过遗嘱将其财产赠与给原告，不违反法律规定。故被继承人的遗嘱有效。被告作为被继承人的子女、亲属，应尊重被继承人的遗愿。因案涉房屋已经被拆迁而转化为拆迁安置补偿权益，故本院仅对该房屋的拆迁安置补偿权益进行处理。被继承人在遗嘱中已经作出意思表示，对房屋相应的拆迁安置补偿权益进行处分，故大连市沙河口区的房屋相应的拆迁安置补偿权由原告享有。关于被告曲某、张某2提出的律师在见证过程中违反了律师见证规则要求等，遗嘱应为无效的意见，本院认为，我国的法律规定仅在见证人的行为能力、利某、是否为继承人、受遗赠人等方面具有禁止性要求，律师见证及代书遗嘱并未有别于其他见证人见证、代某，只要见证人数、身份、代书过程符合法律规定，代书遗嘱形式要件即为合法。而在本案中，经由两名律师代书及见证的遗嘱符合代书遗嘱的形式要件，遗嘱内容不违反法律规定，该遗嘱当然有效。关于被告曲某、张某2提出的原告作为受遗赠人未在两个月内作出接受遗赠的意思表示，应视为其放弃接受遗赠的意见，本院认为，遗赠于遗嘱人死亡时生效，继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。通过被告曲某及张某3的陈述，原告曾在被继承人死亡后的两个月内做出接受遗赠的意思表示，故不应认为原告放弃接受遗赠。被告曲某、张某1的抗辩意见，因无事实依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、被继承人董翠云于2015年9月17日所立遗嘱有效；二、大连市沙河口区房屋相应的拆迁安置补偿权益由原告张某2享有。案件受理费9800元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以认定。本院认为，《中华人民共和国继承法》第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。第十七条规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案被继承人董翠云订立遗嘱时有两名见证人在场见证并同步视频录像。被继承人董翠云处分案涉遗产是具有清晰、明确的意思表示，意思表示真实，代书人书写的遗嘱内容亦是被继承人的真实意思表示，故该份遗嘱符合代书遗嘱的形式要件，符合法律规定，合法有效。关于上诉人主张被上诉人并没有在知道遗嘱之日起两个月内明确表示接受遗赠，应视为被上诉人放弃遗赠的问题。《中华人民共和国继承法》第二十五条，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案被继承人董翠云生前立遗嘱称，其死亡后将案涉财产由孙子张某2继承。被上诉人张某2是继承人还是受遗赠人是本案争议的一个焦点问题。《中华人民共和国继承法》第十条未将被继承人的孙子女列为第一顺序继承人、第二顺序继承人，但不应以此认为被继承人的孙子女不是法定继承人。《中华人民共和国继承法》第十一条，规定了代位继承人的范围，被继承人的孙子女属代位继承人。故本院认为被上诉人张某2是代位继承人，属法定继承人。被继承人董翠云生前所立的，其死亡后将案涉财产由孙子张某2继承系遗嘱不是遗赠。故本案应适用《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款的规定，被上诉人已接受继承。一审法院依据上诉人庭审中认可上诉人在被继承人董翠云死亡后的两个月内做出了接受遗嘱的意思表示的事实，认为被上诉人已接受遗嘱。一审法院虽然适用的是《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款的规定，但其结果与本院认定的一致，被上诉人已接受遗嘱的事实。综上所述，曲某、张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费9800元，由曲某、张某1负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  王 虹二〇一九年十一月十九日书记员  李 彩