江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终5805号上诉人（原审被告）：戴荣林，男，1973年4月13日生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：张洪静，江苏铸品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁市信元装饰有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区建材路7号。法定代表人：王辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔骁，江苏永孚律师事务所律师。原审被告：倪连启，男，1981年11月1日生，汉族，住江苏省睢宁县。原审第三人：徐州裕隆房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县中山北路132号。法定代表人：梁龙元,该公司董事长。委托代理人：梁大立，该公司总经理。上诉人戴荣林因与被上诉人宿迁市信元装饰有限公司（以下简称信元装饰公司）、原审被告倪连启、原审第三人徐州裕隆房地产开发有限公司（以下简称裕隆公司）不当得利纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人戴荣林的委托诉讼代理人张洪静、被上诉人信元装饰公司的委托诉讼代理人乔骁、原审被告倪连启、原审第三人裕隆公司的委托诉讼代理人梁大立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴荣林上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人信元装饰公司仅是资质的出借方，不是实质上涉案门窗工程的承包人，对涉案门窗不享有实际权利。上诉人戴荣林是涉案门窗工程的实际承建人，对涉案门窗工程享有实际的权利，有权从第三人裕隆公司处收取工程款。首先，无论是合同的签订还是门窗的现场安装负责人均不是被上诉人的员工；其次，工程签单可以体现都是戴荣林对整个工程进行实际的现场管理，与第三人进行对接；第三，工程结算单也是戴荣林与第三人之间进行的工程结算；第四，从门窗款的收付关系来看，第三人也是将门窗款直接交付给戴荣林，没有向被上诉人付过门窗款；第五，从戴荣林向案外人倪其龙、杜寒冰夫妇给付门窗款的事实来看，戴荣林为涉案工程也投入了资金；第六，戴荣林和信元装饰公司之间不存在劳动关系，信元装饰公司也没有给付过戴荣林任何报酬，也可以证明戴荣林是涉案工程的实际承包人和施工人；最后、戴荣林和第三人的法定代表人是朋友关系，第三人也认可涉案工程的实际承包人、施工人是戴荣林。2、一审法院对被上诉人提交的证据审查不严，证人证言亦是虚假。一审期间，被上诉人提交的2018年6月3日水岸华府工程明细表系虚假证据，被上诉人提供的证人证言倪其龙与倪连启的陈述及案件事实相矛盾。3、一审法院在被上诉人没有实际施工、未向戴荣林支付过任何报酬的情况下，却要求戴荣林将应收取的门窗工程款全部交给被上诉人，明显违反公平正义。4、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。信元装饰公司辩称，1、上诉人与被上诉人之间并不存在挂靠关系，上诉人认为双方存在挂靠关系，应当提供资质挂靠合同、交纳挂靠费以及其他相关证据，但上诉人并未提供上述证据予以证明。2、涉案门窗工程施工合同的相对人是信元装饰公司与裕隆公司，上诉人不是实际施工人。上诉人认为其是实际施工人，应当提供其购买原材料、价款给付凭证、门窗加工地点等证据，上诉人亦未提供上述证据。3、关于诉讼时效。上诉人因占有被上诉人的工程款，被上诉人曾于2015年1月向公安机关报案，睢宁县公安局经调查认为不构成犯罪，属于经济纠纷，于2016年1月告知被上诉人通过诉讼解决，足以说明被上诉人一直在主张权利，被上诉人的起诉并未超过三年的诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。倪连启辩称，具体事情不清楚，倪连启负责天扬装饰公司的门窗生产和现场工地的门窗安装，至于谁是实际施工人以及戴荣林与信元装饰公司之间的关系不清楚。裕隆公司述称，从工程的协商到合同的签订、履行以及工程款的结算，均是戴荣林与裕隆公司进行，裕隆公司认为戴荣林是实际施工人。对于诉讼时效，由法院依法裁决。信元装饰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令戴荣林、倪连启立即返还不当得利20.5万元，承担逾期付款利息（以20.5万元为本金按照同期中国人民银行贷款利率6%计算，自2012年3月19日起算至判决确定之日）；2、本案诉讼费用由戴荣林、倪连启承担。一审法院认定事实，睢宁县水岸华府商住楼是裕隆公司投资开发的项目工程。该工程主体竣工后，戴荣林即找到裕隆公司的法定代表人梁龙元，梁龙元同意将该项目1号楼、2号楼、3号楼、5号楼的塑钢窗制作安装交由戴荣林施工。戴荣林随后和信元装饰公司进行了联系。信元装饰公司叫倪其龙和戴荣林在睢宁县亚诺咖啡店进行了商谈。2010年12月15日，戴荣林、倪其龙以信元装饰公司的名义和裕隆公司订立水岸华府塑钢窗制作和安装合同书一份，约定信元装饰公司为裕隆公司开发的位于睢宁县生产、安装塑钢窗，合同总价款约为1911000元。倪其龙在合同书中法人代表处签字，戴荣林在委托代表处签字。合同订立后的第二天，倪其龙持该合同到信元装饰公司加盖了单位印章。合同订立后，徐州市天扬装饰工程有限公司（法定代表人倪其龙，注册地在睢宁县开发区境内）即组织人员、设备履行了涉案合同所约定的塑钢窗的加工、制作、安装等事务。2011年6月18日，戴荣林以信元装饰公司代理人的身份和裕隆公司订立补充协议一份，主要内容为因合同约定的塑钢窗不是信元装饰公司生产制作的而是由徐州市天扬装饰工程有限公司生产，因该公司不具备制作、加工、安装资质，质量无法保证为由，戴荣林特与裕隆公司经过协商，约定原合同继续履行，塑钢窗的价格进行下浮8%、质保金由合同总价的2%提高到了5%。2011年3月30日到2014年3月29日，戴荣林先后从裕隆公司处拿走塑钢款1584000元；从2011年12月22日到2014年1月30日，戴荣林先后十次将其中的1229000元戴荣林交给了倪其龙、杜寒冰夫妇，信元装饰公司在庭审中书面认可收到该1229000元。一审法院认为，第一，2010年12月15日，倪其龙和戴荣林以信元装饰公司的名义和裕隆公司订立水岸华府塑钢窗制作和安装合同书时因没有事先取得信元装饰公司的授权，该行为视为无权代理，但是第二天当信元装饰公司在合同上加盖印章后，视为信元装饰公司对该无权代理行为进行了追认。信元装饰公司即成为合同的相对人，依法应该承担合同义务，享有合同权利。从合同订立过程来看，可以认定戴荣林是信元装饰公司涉案塑钢窗加工、生产、安装事务的代理人。这一点，与2011年6月18日戴荣林以信元装饰公司代理人的身份和第三人订立补充协议相互印证。第二，裕隆公司在知晓涉案塑钢厂不是信元装饰公司生产、制作的情况下，与信元装饰公司代理人戴荣林订立补充协议，约定合同继续履行，该补充协议具有涉他合同的性质，即原合同约定的义务双方同意由徐州市天扬装饰工程有限公司履行，在这种情况下，信元装饰公司仍然是合同的相对人，仍然应该由信元装饰公司向裕隆公司主张工程价款。戴荣林应该将裕隆公司支付的工程款缴纳给信元装饰公司，戴荣林侵占工程款的行为构成不当得利，应该予以返还。第三，戴荣林在促成涉案合同的订立、履行、价款收取过程中确实起到了一定作用，但是由于戴荣林没有证据证明其与信元装饰公司之间有借用资质关系，故对戴荣林抗辩其与信元装饰公司之间系借用资质关系的抗辩意见，不予支持。如果戴荣林如有其他证据能够证明其与信元装饰公司之间有借用资质关系或居间等法律关系并且信元装饰公司应该向其支付一定报酬的，戴荣林可以另案主张。第四，从2011年12月22日到2014年1月30日，戴荣林先后分期分批向信元装饰公司交付价款1229000元，其每一次履行均引起诉讼时效的中断，故戴荣林关于此案超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。第五，倪连启没有侵占涉案价款的行为，信元装饰公司要求倪连启承担法律责任无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、戴荣林于判决生效后十日内给付信元装饰公司门窗款20.5万元及利息（以20.5万元为本金按照年利率6%，自2014年4月1日起算至判决确定之日）；二、驳回信元装饰公司其他诉讼请求。一审案件收费减半收取7107元，由信元装饰公司承担5107元，戴荣林承担2000元。二审中，信元装饰公司向本院提供：睢宁县公安局于2018年8月6日出具的情况说明复印件一份（原件在另案卷宗中），证明被上诉人一直在主张权利。戴荣林质证认为，对该份情况说明是由睢宁县公安局出具的真实性没有异议，但该份证据在一审期间从未出具过，不属于二审新证据。至于被上诉人报案的事情，睢宁县公安局也没有找过戴荣林，戴荣林也不知道这件事。报案的事实可以说明，公安机关并没有将该案作为犯罪处理，恰恰说明信元装饰公司和戴荣林之间不存在劳动关系，戴荣林不是信元装饰公司的员工。同时，该情况说明也说明了信元装饰公司的诉请超过了诉讼时效，刑事报案并不能构成民事诉讼时效的中断。倪连启质证认为，对该证据不清楚。裕隆公司质证认为，信元装饰公司去公安机关报案是其与戴荣林之间的纠纷，与裕隆公司无关，并不能证明其向裕隆公司索要过工程款。对于上述证据，本院将结合案件其他证据予以综合判断。二审查明，信元装饰公司因涉案塑钢窗制作安装工程将裕隆公司诉至一审法院，要求裕隆公司支付工程款及逾期违约金。该案中，裕隆公司主张已支付工程款1584000元（即本案认定戴荣林收取的数额），信元装饰公司认可收到工程款1434000元，对于其中戴荣林出具的“借款”150000元不予认可。一审法院经审理认为，涉案施工合同系双方真实意思表示，对双方有拘束力，认定裕隆公司实际支付工程款1434000元，拖欠信元装饰公司工程款278449.57元。后裕隆公司不服该判决向本院提起上诉，目前该案仍在审理中。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于戴荣林应否返还涉案款项的问题。本案中，双方对于戴荣林从裕隆公司领取工程款以及工程款实际领取的数额无异议，但对于领取工程款的权利归属各执一词。戴荣林主张，其是借用信元装饰公司的资质进行施工，是“实际施工人”，故因实际施工取得的工程款应归戴荣林；对此信元装饰公司不予认可，主张戴荣林仅是公司指派至该项目进行执行和督促、协调工作，涉案工程款应归属信元装饰公司。本院认为，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人以及借用资质的施工人，“实际施工人”应是建设工程施工中最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，戴荣林未提供双方存在借用资质进行施工的书面证据，虽然戴荣林实际参与了涉案塑钢窗制作安装工程的合同订立、施工管理、工程款结算等事宜，但并未提供充分证据证明其对涉案工程进行了最终的资金投入。对于本案工程所涉及塑钢窗的生产制作，徐州市天扬装饰工程有限公司作为生产制作主体，其法定代表人倪其龙在一审期间出庭作证，其证人证言与徐州市天扬装饰工程有限公司系信元装饰公司在睢宁县实际投资设立，涉案塑钢窗工程应收取的款项已转给信元装饰公司这一事实相符，应当认定涉案塑钢窗工程的实际投入（资金、材料等）主体应是信元装饰公司，所对应的工程款应由信元装饰公司享有。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，戴荣林未提供充分证据证明其占有工程款具有合法依据，故其应将涉案款项返还给信元装饰公司。戴荣林先后分期给付以及信元装饰公司报案的行为均引起诉讼时效中断，故信元装饰公司的起诉并未超过诉讼时效。综上，戴荣林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7107元，由上诉人戴荣林负担。本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 周东海审判员 王 峰二〇一九年十一月二十九日书记员 王嫣然