湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终661号上诉人（原审被告）：荆门市安易达物流有限责任公司，住所地荆门市东宝区府前街****，统一社会信用代码91420800588244996T。法定代表人：杜天洲，总经理。委托诉讼代理人：周美云，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，系创金天地投资有限公司员工，住荆门市掇刀区。原审被告：杜天洲，男，汉族，1984年9月26日出生，住荆门市东宝区。原审被告：荆门市天天发旧机动车交易市场有限公司，住所，住所地荆门市掇刀区虎牙关大道**社会信用代码9142080079058373X7。法定代表人：张少文，总经理。上诉人荆门市安易达物流有限责任公司（以下简称安易达物流）因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）、杜天洲、荆门市天天发旧机动车交易市场有限公司（以下简称天天发交易市场）民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人安易达物流的法定代表人杜天洲及其委托诉讼代理人周美云，被上诉人创金天地的委托诉讼代理人江鑫奎，原审被告杜天洲到庭参加诉讼。原审被告天天发交易市场经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年9月23日裁定中止诉讼。本案于2019年11月11日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。安易达物流上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决的第一项，改判驳回创金天地的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由创金天地承担。事实和理由如下：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、创金天地与安易达物流签订的《借款及担保协议》无效。（一）创金天地通过其关联公司的轻易贷、垫付宝网站平台开展业务。其发放借款的对象是不特定的社会公众。且轻易贷、垫付宝网站平台并未取得金融业从业资格。（二）创金天地未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，向不特定对象提供资金，属于从事非法金融业务活动。其违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和合同法》第五十二条第五项的规定，创金天地与安易达物流签订的《借款及担保协议》无效。二、安易达物流未实际获得借款，创金天地未履行出借义务，民间借贷关系未成立。安易达物流不应向创金天地偿还借款，并支付利息及违约金。（一）创金天地并未向安易达物流的银行账户转款。（二）创金天地与世捷开元公司是关联公司。二者之间有多笔转账往来，无法明确哪一笔款项中包含创金天地所主张的是出借给安易达物流的款项。（三）创金天地与垫付宝公司也是关联公司。安易达物流的垫付宝账户内额度的增加，并不能证明创金天地履行了出借义务。三、一审法院认定事实所依据的证据，是由创金天地单方制作或关联企业制作，不具有真实性。（一）《借款及担保协议》、《垫付宝账户交易明细截图》、《开票申请》、《收款证明》，均不具有真实性。（二）依据《车辆买卖协议》的规定，安易达物流应先通过杜天洲的银行卡向世捷开元公司交纳部分购车款24万元，剩余车款通过轻易贷获得借款后再支付给世捷开元公司。但在杜天洲的银行卡并未支付该笔24万元的情形下，创金天地却给安易达物流出具了《提车单》，这不符合常理。（三）一审法院认定“安易达物流通过银行转账的部分购车款24万元、24万元、16万元以及其通过垫付宝账户向创金天地借款的13.5万元、13.5万元、9万元一并转至世捷开元公司银行账户”，是错误的。1.安易达物流并未支付部分购车款。2.创金天地提交的转账记录，是付贵林向垫付宝公司的转款记录，与安易达物流无关。安易达物流并不认识付贵林。3.依据《车辆买卖协议》的规定，应是安易达物流通过杜天洲的银行卡向世捷开元公司交纳部分购车款，而非付贵林向垫付宝公司支付购车款。创金天地答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、安易达物流实际获得的借款金额为36万元，创金天地已履行出借义务，借款合同已生效。安易达物流应按照合同的约定向创金天地偿还36万元本金，并支付利息及违约金。二、创金天地与安易达物流签订的《借款及担保协议》是有效的借款合同。该借款行为的发生，并不会损害国家利益或社会公共利益，人民法院不应当认定该借款合同无效。三、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，属于“市场准入”资格的规定，人民法院不能以此认定借款合同无效。四、借款合同有效，担保合同也就不存在无效的情形。故杜天洲、天天发交易市场应当承担担保责任。创金天地请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。杜天洲答辩称，当时准备在创金天地贷款，但既没有拿到钱，又没有拿到车。借款合同无效，杜天洲签订的《担保函》也无效。杜天洲不应承担保证责任。天天发交易市场未发表答辩意见。创金天地向一审法院起诉请求：1.判令安易达物流偿还创金天地借款380000元及利息16150元；2.判令安易达物流向创金天地支付违约金38000元；3.判令安易达物流支付创金天地迟延履行违约金，分别以100000元为基数自2017年4月22日起、以280000元为基数自2017年10月17日起按日千分之一支付至偿清还款义务之日止；4.判令杜天洲、天天发交易市场对安易达物流的上述债务承担连带担保责任；5.本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及创金天地为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由安易达物流、杜天洲、天天发交易市场承担。一审法院认定，轻易贷网络平台（以下简称轻易贷）是轻易科技创建并运营的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款中介服务。2016年10月10日，安易达物流与轻易科技签订编号为QD01JA00081387的《借款服务合同》，约定轻易科技向安易达物流提供网络借贷中介服务，并在安易达物流每笔借款成功时一次性收取服务费。同日，出借人创金天地、借款人安易达物流、担保方杜天洲和天天发交易市场、平台方轻易科技共同签订了《借款及担保协议》样本，约定：四方一致同意并确认，创金天地、安易达物流通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，杜天洲和天天发交易市场承诺提供连带担保；安易达物流承诺通过线下签署的《借款及担保协议》样本和《担保函》，以及通过网络在线点击方式确认的《借款及担保协议》等内容均为其真实意思表示，对其具有约束力，一经确认不可撤销或变更。杜天洲和天天发交易市场分别为安易达物流出具《担保函》，自愿向创金天地提供不可撤销连带担保，保证在安易达物流违反合同及协议约定时对其还款义务向创金天地承担不可撤销连带清偿责任，担保范围包括安易达物流登录轻易贷以网络在线点击方式确认接受的《借款及担保协议》项下借款人的应付款项、利息、债权人为实现权利而实际发生的费用及其他款项。同日，杜天洲和天天发交易市场分别与轻易科技、河北汇通非融资性担保有限公司（以下简称河北汇通担保公司）、安易达物流签订《服务协议》，河北汇通担保公司接受轻易科技的委托，对安易达物流的借款资格、杜天洲和天天发交易市场的担保资格及其提供的资料进行审查，并对安易达物流的履约情况进行监督，安易达物流在收到轻易贷每笔借款时，均需一次性向河北汇通担保公司支付履约保证金。后，创金天地和安易达物流、杜天洲、天天发交易市场、轻易科技以网络在线点击确认的方式分别签订了合同编号为J081387001、J081387002、J081387003号的《借款及担保协议》，约定借款金额分别为150000元、150000元、100000元，借款利率4.25%/180天，借款期限180天，J081387001、J081387002号协议中借款期限为自2016年10月18日（借款日）起至2017年4月16日（到期还款日）止，J081387003号协议中借款期限为自2016年10月24（借款日）起至2017年4月22日（到期还款日）止；创金天地授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至安易达物流指定垫付卡账户（用户全名为：荆门市安易达物流有限责任公司，垫付卡卡号为：80×××25），划转完毕即视为借款发放成功；安易达物流在收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付借款本金2%的服务费，向轻易科技支付借款本金2%的信用保证金，向河北汇通担保公司支付借款金额6%的履约保证金；还款日24点后，安易达物流未足额支付应付款项的，则视为逾期，安易达物流须按借款本金的10%支付违约金，且按欠款额的1‰每日支付延迟履行违约金，并承担创金天地为实现合同权利而发生的其他费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。在上述协议约定的借款日即2016年10月18日、2016年10月24日，创金天地授权垫富宝投资有限公司以额度的形式向安易达物流指定的垫付卡账户（卡号80×××25）共转账三次，金额分别为150000元、150000元、100000元，扣除服务费、信用保证金、履约保证金等相关费用后，安易达物流将每次剩余的额度135000元、135000元、90000元转至世捷开元公司的垫付卡账户中。另查明，世捷开元公司与安易达物流于2016年10月15日、2016年10月21日签订了编号为鄂荆门市QA0089、鄂荆门市QA0090、鄂荆门市QA0103的《车辆买卖合同》，分别约定世捷开元公司向安易达物流自主选定的经销商十堰双鼎工贸有限公司（以下简称十堰双鼎公司）购买现车一辆后再销售给安易达物流，购车款分别为375000元、375000元、250000元；安易达物流应在合同签订之日起3日内一次性向世捷开元公司缴纳部分购车款，剩余款项135000元、135000元、90000元通过轻易贷获得借款后由其垫付卡账户直接支付到世捷开元公司指定垫付卡账户。同日，世捷开元公司分别向十堰双鼎公司出具相应车辆的《提车单》，指定安易达物流办理所订车辆的提车事宜；同时，安易达物流向世捷开元公司承诺已取得《提车单》，并自行提取指定车辆，如未能提到上述车辆，应于《提车单》落款日期之日起三日内电话告知，否则视为已提取车辆。还查明，创金天地以资金调拨名义将出借款项转至垫富宝投资有限公司银行账户后，垫富宝投资有限公司将安易达物流通过银行转账的部分购车款240000元、240000元、160000元以及其通过垫付宝账户向创金天地借款的135000元、135000元、90000元一并转至世捷开元公司银行账户。世捷开元公司委托河北瑞拓汽车贸易有限公司（以下简称河北瑞拓公司）向北国商城辛集分公司转款后，由北国商城辛集分公司代为将全部购车款转至经销商十堰双鼎公司的银行账户。另，安易达物流于2017年4月20日再次与创金天地签订J081387004、J081387005号《借款及担保协议》，约定借款金额均为140000元，借款期限自2017年4月20日（借款日）起至2017年10月17日（到期还款日）止。安易达物流公司将本次所借款项用于偿还了J081387001、J081387002号《借款及担保协议》项下的欠款。一审法院认为，创金天地与安易达物流、杜天洲、天天发交易市场签订《借款及担保协议》，创金天地通过增加安易达物流垫付卡额度，该增加额度按安易达物流的要求又转入世捷开元公司的垫付卡中，最终转入安易达物流指定的经销商十堰双鼎公司的银行帐户，至此，创金天地已履行出借义务，其与安易达物流形成合法有效的民间借贷法律关系。安易达物流作为借款人依约应当向创金天地偿还借款及承担违约责任。关于实际出借借款本金。创金天地非银行金融机构，其与安易达物流、杜天洲、天天发交易市场之间的法律关系应适用民间借贷的相关规定。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金，且《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》明确规定，禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金，故本案中以服务费、履约保证金等名义扣除的金额，不宜认定为本金。另，创金天地与安易达物流于2017年4月20日重新签订J081387004、J081387005号《借款及担保协议》的行为，其实质是对J081387001、J081387002号《借款及担保协议》项下所借款项的续借。因此，本案实际出借借款本金应以J081387001、J081387002、J081387003号《借款及担保协议》项下实际履行即最终支付至经销商银行账户用于购车的360000元（135000元×2+90000元）为准，创金天地关于借款本金共计380000元的主张不予支持。关于借期内的利息。创金天地和安易达物流约定借款期限180天，借款利率为4.25%/180天，符合法律规定，且创金天地现按照081387003、081387004、J081387005号《借款及担保协议》的约定主张权利，系其对自身民事权利的处分，本院予以确认。故自2016年10月24日起至2017年4月22日止的利息为3825元（90000元×4.25%/180天×180天），自2017年4月20日起至2017年10月17日止的利息为11475元（135000元×2×4.25%/180天×180天），上述利息合计15300元。关于逾期违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，创金天地主张按照借款本金的10%支付当月违约金，并按欠款金额的1‰每日支付延迟履行违约金，总计超过了法律规定的年利率24%的标准，对于超出部分，不予支持，安易达物流应按照年利率24%的标准支付从逾期之日起的违约金。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因创金天地未能提交相应证据，不予支持。另，杜天洲、天天发交易市场向创金天地出具《担保函》，程序合法、意思表示真实，应当依照《担保函》的约定对安易达物流的债务向创金天地承担连带清偿责任，因安易达物流未按约定向创金天地偿还借款，构成违约，故对创金天地要求杜天洲、天天发交易市场对安易达物流的还款义务承担连带担保责任的主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六条第一款、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告荆门市安易达物流有限责任公司于判决生效之日起十日内偿还原告创金天地投资有限公司借款本金360000元及利息15300元，并支付违约金（其中90000元从2017年4月23日起、270000元从2017年10月18日起，按年利率24%的标准计算至清偿之日止）；二、被告杜天洲、荆门市天天发旧机动车交易市场有限公司对上述债务承担连带担保责任；三、驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7812元，由原告创金天地投资有限公司负担1059元，被告荆门市安易达物流有限责任公司、杜天洲、荆门市天天发旧机动车交易市场有限公司负担6753元。二审中，安易达物流向本院提交新证据：证据1.创金天地、垫富宝投资有限公司、世捷开元汽车贸易集团有限公司、轻易科技有限公司企业信息打印件一组，拟证明四公司系关联企业，彼此出具的证明真实性存疑；证据2.杜天洲在邮储银行的银行卡自开户之日起的银行流水，拟证明杜天洲的卡上未曾收到借款，未曾还款，也没有购买车辆首付款扣款记录；证据3.中国人民银行支付业务许可证核发信息公示，拟证明创金天地的关联企业垫富宝投资有限公司、轻易科技有限公司，无支付业务许可证，其所举线上平台业务截图不能达到其证明目的，额度与人民币是否等价需提供创金天地向相关第三方的银行流水佐证。创金天地质证称，对证据1、证据3的真实性有异议，认为均是打印件。对证据2的关联性有异议，借款是用于购车，该借款专款专用。创金天地是将钱直接打入汽车经销商的对公账户，不会将钱打入安易达物流的账户。杜天洲质证称，对证据1、证据2、证据3没有异议。经审核，证据1虽系打印件，但系安易达物流在国家企业信用信息公示系统上打印得来，企业信用信息公示报告具有公示性，故证据1具有真实性，本院予以采纳。证据2是车辆买卖合同中约定的卡号，与本案具有关联性，且创金天地认可证据2的真实性，故证据2具有真实性，与本案有关，本院予以采纳。证据3系证明创金天地无支付资质，属金融管理调整的范畴，与本案事实无关，对此不予采纳二审查明，除“创金天地以资金调拨名义将出借款项转至垫富宝投资有限公司银行账户后，垫富宝投资有限公司将安易达物流通过银行转账的部分购车款240000元、240000元、160000元以及其通过垫付宝账户向创金天地借款的135000元、135000元、90000元一并转至世捷开元公司银行账户。世捷开元公司委托河北瑞拓汽车贸易有限公司（以下简称河北瑞拓公司）向北国商城辛集分公司转款后，由北国商城辛集分公司代为将全部购车款转至经销商十堰双鼎公司的银行账户。安易达物流公司将本次所借款项用于偿还了J081387001、J081387002号《借款及担保协议》项下的欠款”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明，五份《借款及担保协议》系网上点击生成，无杜天洲及安易达物流、天天发交易市场的签字和盖章。2016年10月的三份《车辆买卖合同》及对应提车单中仅有安易达物流印章，无法定代表人杜天洲或其他委托代理人签字。《车辆买卖合同》中均约定从杜天洲尾号8485的银行卡中划扣购车自付款，但该卡中无划款记录。2016年10月25日，创金天地汇入垫富宝投资有限公司银行账户31900000元。2016年10月28日，垫富宝投资有限公司汇入世捷开元汽车贸易集团有限公司银行帐户23370000元。2016年11月4日，世捷开元汽车贸易集团有限公司汇入河北瑞拓汽车贸易有限公司银行账户8000000元，2017年4月26日，河北瑞拓汽车贸易有限公司汇入北国商城股份有限公司辛集分公司账户9696500元。2016年10月18日，北国商城股份有限公司辛集分公司汇入十堰双鼎工贸有限公司375000元、375000元。2016年10月24日，北国商城股份有限公司辛集分公司汇入十堰双鼎工贸有限公司250000元。2017年7月6日世捷开元汽车贸易集团有限公司出具收款证明，内容为收到安易达物流垫付宝额度90000元，并就该额度提现。轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司、河北汇通非融资性担保有限公司、世捷开元汽车贸易集团有限公司、创金天地，存在股东或工作人员等方面的关联。本院认为，本案双方争议在于：安易达物流是否应承担还款责任，杜天洲、天天发交易市场是否应承担保证责任。本院认为，创金天地作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入安易达物流在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而出借人创金天地与提供借款平台的轻易科技有限公司、提供借款额度的垫富宝投资有限公司、及订立车辆买卖合同的世捷开元汽车贸易集团有限公司系关联公司，所有合同均系格式文本，在此情形下，即使创金天地与世捷开元汽车贸易集团有限公司之间进行了资金结算，该结算对安易达物流是否实际取得借款额度及现实价值也缺乏说服力，创金天地不能仅凭其提供了合同约定的额度即证明其履行了出借义务。（二）创金天地主张安易达物流借款系用于购车。本院认为，在安易达物流未实际收到金钱款项的情况下，其是否取得该借款额度的对价，即本案所涉车辆，应成为创金天地完成出借义务的佐证，创金天地应举证证明安易达物流实际通过借款购得车辆。本案中，虽然创金天地提交的《车辆买卖合同》、提车单上有安易达物流盖章，但结合安易达物流并未支付购车自付款，及创金天地提交的转账记录系其与关联公司之间的转账，且这些转账的数额与借款额度也不一一对应，综合判断安易达物流实际提到车的事实高度存疑。故本案宜认定安易达物流提车事实不存在。因此，创金天地主张其已履行出借义务的证据不足，应承担举证不能的后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，创金天地作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。此前已查明创金天地未履行出借义务，故借款人安易达物流享有先履行抗辩权，有权拒绝还款及支付违约金，杜天洲、天天发交易市场也不具有承担保证责任的前提基础。虽然杜天洲、天天发交易市场未提起上诉，但因其不具有承担保证责任的前提基础，故本院将一审判决中关于其承担责任的认定一并纠正。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因创金天地未提交相应证据证明，故本院不予支持。综上，创金天地的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，安易达物流的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1199号民事判决；二、驳回创金天地投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7812元，由创金天地投资有限公司负担；二审案件受理费6929元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十一月二十六日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷