安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终2660号上诉人(原审被告):定远康泰医院,住所地安徽省定远县曲阳路,统一社会信用代码52341125568964865E。法定代表人：郭义龙，系该院院长。委托诉讼代理人：秦明光，安徽远泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告):张霞,女,1968年4月13日出生,汉族,住安徽省定远县。委托诉讼代理人：邱建华，安徽伟诚律师事务所律师。上诉人定远康泰医院因与被上诉人张霞医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院作出的（2018）皖1125民初5847号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。定远康泰医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张霞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张霞承担。事实与理由：1、2015年10月6日，张霞摔伤后入住本院，本院根据张霞的伤情对其手术治疗。2015年10月13日，张霞不听劝解，强行出院，并承诺一切后果均与本院无关。张霞出院后在家照顾小孩，近一年左右发现不适再次入住本院，经检查发现桡骨再骨折，本院有理由相信该骨折系其出院后照顾小孩，行为不当所造成的，与本院无关，因此所造成的损失也与本院无关。张霞辩称，1、张霞要求提前出院是得到了医院的同意，并写了医嘱。张霞并未承诺出院后发生的一切后果与医院无关。2、张霞出院后出现胳膊疼，功能活动受限等情况，到外地医院拍片复查，被告知钢板不合格，螺丝松了，骨折不愈合等。医院见张霞多次找来，且骨折畸形愈合，主动提出为张霞二次手术。主治医生在诊断中写“再骨折”，缺乏片子佐证。3、鉴定结论明确写明医疗过错与张霞后期出现的损伤后果之间存在因果关系，为主要因素。综上，定远康泰医院的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。张霞在一审的诉讼请求为：判令定远康泰医院赔偿张霞医疗费等合计201521.54元【1、医疗费37383.98元（53405.69/年×70%）；2、住院伙食补助费819元（30元/天×39天×70%）；3、护理费47323.46元（45070元/年÷12月×18月）；4、营养费11340元（900元/月×18个月）；5、误工费43337.3元（41274元/年÷12月×18月）；6、残疾赔偿金39188.8元（13996元/年×4年）；7、精神抚慰金11200元（16000元×70%）；8、鉴定费7420元（10600元×70%）；9、交通费3500元（5000元×70%）；10、打印费9.8元（14元×70%）】。一审法院查明：2015年10月6日，张霞摔伤入住定远康泰医院，初步诊断为：1、左侧桡骨骨折。2、左侧桡神经损伤。2015年10月8日，定远康泰医院给予张霞手术治疗，手术方式为开放复位＋内固定术。张霞于2015年10月13日出院，出院情况记载：患者患肢疼痛较前日明显缓解，无明显的渗出物，伴有轻度肿胀，石膏固定良好，患肢拇指活动功能受限，但患肢末梢循环良好，饮食大小便正产，生命体征平稳，患者强烈要求出院治疗，经劝阻无效后，给予出院继续治疗。出院医嘱：1.院外康复治疗，定期复查。2.功能锻炼。3.我院随诊。本次住院8天。扣除新农合补偿1624元，实际共支出5661.1元。2016年8月27日，张霞复住院于定远康泰医院，入院记录载明：主诉：左侧肱骨骨折术后约一年。现病史：患者于一年前因外伤致左侧肱骨骨折并伴桡神经损伤，在本院行开放复位加内固定术，术后康复良好，约术后几个月出现患肢畸形，现来院要求治疗，门诊拟为：1.左侧肱骨骨折术后。2.左侧肱骨再骨折，收住院，病程中无发热，无头痛，无腹痛，等症状，饮食大便正常。确定诊断为：1.左侧肱骨折术后。2.左侧肱骨再骨折。3.左肱骨骨折术后骨不连。定远康泰医院于2016年8月27日下午17:50分对张霞进行手术，手术方式为：钢板内固定取出术＋自体植骨＋外固定支架书。张霞于2016年9月14日出院，共计住院19天（此次手术费用为被告医院负担）。后，张霞于2017年7月11日入住南京邦德骨科医院治疗，初步诊断为：1.左肱骨干骨折术后骨不连伴感染。2.左桡神经损伤。南京邦德骨科医院于2017年7月18日对张霞进行手术左肱骨干骨折术后骨不连切开断端清理短缩＋骨折内固定＋桡神经探查修复术。张霞于2017年8月8日出院，共计住院29天。花去医药费38793.13元。2018年7月2日，张霞复住院于南京邦德骨科医院，入院诊断为左肱骨干骨折术后，南京邦德骨科医院于2018年7月3日为张霞行左肱骨干骨折术后内固定物取出术。张霞于2018年7月5日出院，共计住院4天，花去医药费8138.26元。另，庭审中张霞所补充出示的在定远县盐化工医院、定远县总医院及南京邦德骨科医院所花去的费用共计843.2元（5元＋75元＋137.4元＋625.80元）系其整个治疗终结前的一部分，该费用应系张霞实际必然花费，应列入医疗费支出进行综合计算。在本案的诉讼过程中，张霞通过一审法院申请对定远康泰医院医疗行为是否有过错、过错与申请人的损害结果是否有因果关系、原因力大小以及伤残等级、“三期”进行鉴定。经一审法院委托，安徽中衡司法鉴定中心于2019年6月24日作出皖中衡司鉴【2019】临鉴字第874号司法鉴定意见书，鉴定意见为：定远康泰医院在针对被鉴定人张霞施行的治疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人张霞损害后果存在因果关系，为主要因素。被鉴定人张霞左肱骨干骨折、左桡神经损伤，目前遗留右手功能丧失分值大于25分，评定为九级伤残。被鉴定人张霞的左上肢损伤，建议其误工期为伤后18个月为宜，护理期为伤后18个月为宜，营养期为伤后18个月为宜。2019年7月12日，安徽中衡司法鉴定中心向一审法院邮寄（皖中衡）司鉴函【2019】285号司法意见鉴定更正函，内容为：分析说明中“被鉴定人张霞左肱骨干骨折、左桡神经损伤，经治疗后，目前遗留右拇指指间关节、掌指关节主动活动功能受限”更改为“被鉴定人张霞左肱骨干骨折、左桡神经损伤。经治疗后，目前遗留左拇指指间关节、掌指关节主动活动功能受限。”鉴定意见书中“被鉴定人张霞左肱骨干骨折、左桡神经损伤，目前遗留右手功能丧失分值大于25分”更改为“被鉴定人张霞左肱骨干骨折、左桡神经损伤，目前遗留左手功能丧失分值大于25分”。此次鉴定共花去鉴定费10600元。定远康泰医院收到鉴定意见书后提出重新鉴定申请，但未提交相应证据，故一审法院未予准许，一审法院依法通知鉴定人参加庭审接受原被告双方质询。庭审中，鉴定人就定远康泰医院对“三期”质疑的解释为：张霞自2015年10月6日第一次住院治疗至2017年8月8日到南京邦德医院治疗，期间其骨折处仍未愈合，不能正常生活，不能负重，需要持续营养治疗，且其术后仍需要一定康复时间，故确定其“三期”均为18个月。一审法院根据张霞伤情及治疗周期以及鉴定人意见，认为确定张霞三期存在合理性。定远康泰医院虽对鉴定意见伤残及“三期”不服，但未提交足以推翻该鉴定结论的依据，故该鉴定结论可以作为本案证据予以采信。另查明，原告张霞为农业户口。再查明，定远康泰医院共计为张霞治疗垫付医药费20000元（张霞以借款形式从定远康泰医院处支取）。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定，定远康泰医院对张霞施行的医疗过程存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人张霞损害后果存在因果关系，为主要因素，一审法院酌定该原因力大小为70%。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。依据该司法解释规定，一审法院就张霞向定远康泰医院主张的各项赔偿项目及数额，认定如下：1、关于医疗费，结合张霞住院病历、医疗费发票，张霞住院实际支出为53435.69元（5661.1元＋38793.13元＋8138.26元＋5元＋75元＋137.4元＋625.80元），故被告应承担的医疗费为37404.983元【53435.69元×70%）】。2、关于住院伙食补助费，根据张霞的实际住院天数，对张霞主张的819元予以支持。3.关于护理费，张霞未举证证实护理人员的误工损失，故张霞按居民服务、修理和其他服务业收入45070的标准，按18个月计算护理费应予以支持，故对张霞主张护理费47323.46元予以支持。4.关于营养费，因鉴定意见书确认张霞营养期为18个月，故对张霞主张营养费11340元（30元/天×30天×18月×70%）的诉请予以支持。5.关于误工费，因张霞并未举证其收入情况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因鉴定意见书确定的误工期为18个月，故对张霞主张误工费43337.3元予以支持。6.关于交通费，根据张霞多次住院以及实际住院的天数和本案需进行鉴定等综合情况，酌定交通费为3000元。7.关于残疾赔偿金，因张霞系农业户口，结合鉴定意见书确认张霞为九级伤残，故对其残疾赔偿金39188.8元（13996元/年×20年×20%×70%）予以支持。8.关于张霞主张鉴定费7420元（10600元×70%），因有鉴定意见书及鉴定费发票证实，故予以支持。9.关于张霞主张打印费9.8元，因定远康泰医院在庭审质证环节对该费用不持异议，故对该费用予以支持9.8元（14元×70%）以上1-9项合计189843.343元（以上合计已按定远康泰医院承担70%的比例进行折算）。关于精神抚慰金，鉴于定远康泰医院的过错程度，一审法院酌定为11200元。以上共计201043.343元，扣除定远康泰医院垫付的20000元，还应当赔偿181043.343元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条，第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告定远康泰医院于本判决生效后十日内赔偿原告张霞医疗费等各项损失计181043.343元；二、驳回原告张霞的其他诉讼请求。案件受理费4323元，由原告张霞负担439元、由被告定远康泰医院负担3884元。二审中，定远康泰医院为支持自己的上诉主张，申请证人凌某出庭，证人证言的主要内容为：张霞是证人妻子的嫂子，证人与张霞之间有矛盾。证人与其妻子目前在离婚诉讼中。证人的微信名称为“三毛”。微信聊天记录上的医院给证人三万元不是事实，证人之所以这样说是为索回张霞家欠证人的三万元。张霞第一次出院后一个星期不到就开始打麻将，每天都打两、三场；一个月后就帮他人剥桔子；2016年过了春节就去帮别人采茶，之后去帮别人栽秧。第二次手术也是证人带去做的，做完回来还是这样。第三次手术还是证人带去做的，做完后专家叮嘱，要打石膏一个月以上，不能拆，不然依然可能造成这种状况。张霞的质证意见为：证人证言不属实。凌某与其妻子分居了7、8年，现在正在闹离婚；证人与张霞及其家庭有利害关系，矛盾突出。二审中，张霞为支持自己的抗辩主张，提交了一份微信聊天记录，证明证人与定远康泰医院有利害关系，是受定远康泰医院收买出庭作证的。定远康泰医院的质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可。张霞多次医闹。一审鉴定时凌某主动打电话给定远康泰医院的院长，称张霞的伤与医院无关，并表示愿意出庭作证。聊天记录中承诺的3万元，不是事实。聊天记录的其他内容和证人证言基本一致。本院的认证意见为：张霞在二审提供的微信聊天记录，定远康泰医院和证人凌某对真实性均不持异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。对于证人凌某的证人证言，无其他证据相印证，且证人与张霞及其家庭成员有存在矛盾的情形，结合证人在聊天记录中陈述医院院长承诺只要帮医院打赢官司，就给其三万元等，本院对该证人证言不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：原审判决定远康泰医院赔偿张霞医疗费等各项损失的70%，是否有事实和法律依据。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，张霞于2015年10月6日因摔伤入住定远康泰医院，定远康泰医院于2015年10月8日给予张霞手术治疗，张霞于2015年10月13日出院。张霞于2016年8月27日再次入住于定远康泰医院，定远康泰医院于2016年8月27日对张霞进行手术，张霞于2016年9月14日出院。后张霞认为定远康泰医院的医疗行为对其造成损害，故提起诉讼。在诉讼过程中，张霞就定远康泰医院的医疗行为是否有过错，过错与其损害结果之间是否有因果关系，原因力大小提出鉴定。安徽中衡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：定远康泰医院在针对被鉴定人张霞施行的治疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人张霞损害后果存在因果关系，为主要因素。综上，一审法院根据上述鉴定意见，结合本案案情，确定定远康泰医院承担70%的责任，并无不当。定远康泰医院上诉称张霞第一次手术后所产生的后果以及产生的费用均由张霞自行承担。根据谁主张谁举证的原则，定远康泰医院应提供充分有效的证据加以证明该主张。因定远康泰医院在二审中所提供的证据不足以证明该观点，故应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，定远康泰医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3921元，由上诉人定远康泰医院负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 董凡睿审判员 高 峰二〇一九年十一月十四日书记员 杜元亨附：本案处理适用的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；