新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）新21刑终214号原公诉机关托克逊县人民检察院。上诉人（原审被告人）黎明光，男，1963年10月5日出生，汉族，中专文化程度，退休工人，户籍所在地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州，现住库尔勒市。因涉嫌行贿罪、受贿罪，2018年4月6日，被新疆维吾尔自治区监察委员会留置，经吐鲁番市人民检察院决定，于2018年9月19日被托克逊县公安局执行逮捕。现羁押于托克逊县看守所。辩护人王来江，新疆渭疆律师事务所律师。托克逊县人民检察院以托检公诉刑诉[2018]92号起诉书指控被告人黎明光犯受贿罪、行贿罪，于2019年1月23日向托克逊县人民法院提起公诉，该院受理后于2019年3月21日对本案作出中止裁定，后于2019年9月14日作出（2019）新2123刑初17号刑事判决。宣判后，被告人黎明光不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民检察院指派检察员李永军出庭执行职务。上诉人黎明光及其辩护人王来江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、受贿事实（一）2011年3月至2012年8月，被告人黎明光利用黎明辉（另案处理）担任伊犁州党委常委、组织部长职务上的便利和影响，为新疆九州奇乐房地产开发有限公司和田分公司经理游林，在奎屯市大地中央广场项目上提供帮助，被告人黎明光收受游林600万元，并告知黎明辉。（二）2010年7月至2010年10月，被告人黎明光利用黎明辉担任和田地委委员、组织部长职务上的便利和影响，为新疆九州奇乐房地产开发有限公司和田分公司经理游林，在××县”高层综合楼项目上提供帮助，被告人黎明光收受游林100万元，并告知黎明辉。二、行贿的事实（三）2005年至2018年，被告人黎明光利用黎明辉担任和田地委委员、组织部长，伊犁州党委常委、副书记、组织部长、政法委书记职务上的便利和影响，在和田地区、伊犁州部分县（市）先后承揽乡村道路、安防监控等多项工程项目，获得巨额不正当利益。被告人黎明光与黎明辉约定，从所获利益中分给黎明辉600万元，作为对其在承揽有关工程上提供帮助的回报。另查，案发后，被告人亲属已主动向纪检监察机关退缴赃款435万元。原审法院认为被告人黎明光利用黎明辉职务之便和影响，为相关单位谋取利益，共同非法收受他人财物700万元，其行为已构成受贿罪。被告人黎明光为谋求非法利益，感谢黎明辉在其所承揽工程上给予的帮助，数额为600万元，其行为已构成行贿罪。托克逊县人民检察院指控被告人的犯罪事实成立及罪名成立，本院予以支持。非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿。但为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。被告人黎明光在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯；对从犯，应当从轻、减轻或免于处罚。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。被告人黎明光虽系到纪委自动投案，到案后及庭审过程中，被告人黎明光并未能如实供述自己的罪行，称系办案人员采取引诱等方式获取的供述，但并未向法庭提交证据，故辩护人认为被告人具有自首情节的辩护意见，本院不予支持。被告人黎明光在接受调查后，其亲友已向新疆维吾尔自治区纪律检查委员会退缴赃款435万元，对被告人黎明光可从轻处罚。被告人黎明光一人犯数罪，应当分别量刑，数罪并罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人黎明光犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100万元；被告人黎明光犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金2000000元。二、对已退赃款435万元，予以没收，上缴国库；不足部分继续追缴。上诉人黎明光及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：1.原判认定被告人黎明光在和田墨玉县47团金玉华府项目中收受游林100万元系居间费用、“奎屯项目”的600万元，认为认定600万为受贿，事实不清，证据不足。2.原判认定黎明辉利用职务便利，帮助黎明光在和田项目和伊犁项目获得巨额不正当利益。黎明光与黎明辉约定，从所获利益中分给黎明辉600万元，作为对其在承揽有关工程上提供帮助的回报。认定基本事实不清，基本证据不足，认定不构成行贿罪。3.关于黎明光收受游林在奎屯市大地中央广场项目的235万元是和游林合伙投资房地产项目的收益，不是受贿。没有向黎明辉行贿和约定平分利润。4.关于二审辩护律师向二审法庭提出的非法证据排除申请。5.原判对黎明光行贿600万是既遂还是未遂未认定。托克逊县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人黎明光及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，根据本案的事实和证据及相关法律，本院评判如下：1.针对原判认定被告人黎明光在和田墨玉县47团金玉华府项目中收受游林100万元系居间费用、“奎屯项目”的600万元，认为认定600万为受贿，事实不清，证据不足。受贿罪是身份犯,是以国家工作人员作为特殊主体。因此,非国家工作人员不能单独构成受贿罪。但国家工作人员与非国家工作人员勾结,共同利用国家工作人员职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物的,对非国家工作人员应以受贿罪的共犯论处。特定关系人与国家工作人员的受贿共犯中，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利的故意与特定关系人收取请托人财物的故意，两者通过特定关系人的事后告知且得到国家工作人员的认可而连接起来，此种所谓的“事后意思联络”与特定关系人同国家工作人员先行通谋，而后利用职务上的便利为他人谋利收取请托人财物的“事前意思联络”，并无本质区别。换言之，不论是“事后意思联络”还是“事前意思联络”，只要特定关系人与国家工作人员存在受贿的“意思联络”，同时又有利用职务上的便利为他人谋利的情形的，就可认定受贿共犯故意的构成。经查，在案证据证实，黎明辉在游林和田墨玉县47团金玉华府项目、奎屯市军垦广场小区（老影剧院）项目提供帮助。2012年，黎明辉以调研名义去奎屯期间组织饭局授意奎屯地方、兵团相关领导为游林在奎屯承揽军垦广场小区项目上给予照顾。黎明光、游林承揽此项目后，未实际开发，但从昌吉公司获利1400万。为感谢黎明辉，游林给黎明光分600万好处费，并打了两张欠条。黎明辉的供述及黎明光证实，游林送给黎明光的钱，黎明辉需要时可以随时问黎明光要。2012年8月，游林安排游新以金河湾房地产开发有限责任公司的名义给黎明光打了两张400万元的欠条。第一张欠条内容是黎明光以投资为名借给游林的200万元和给黎明光翻倍回报的200万元共计400万元，还款日期为2013年8月。第二张欠条内容是游林和黎明光平分800万元中需给黎明光的400万元，还款日期为2014年8月。至此行贿人与上诉人对行贿受贿的意思已有完全、明确、清楚的表达，行贿、受贿的事实清晰、明确的存在，行贿受贿犯罪已经完成。从行贿人与被告人职权或者说地位形成的关系看，二者在一定范围内或者说一定地域内形成了制约关系，这就为上诉人随时实现行贿人所表达行贿的财物权益的控制，提供了保证。受贿人明确提出了对行贿人所送财物的处置意见，并获得了受贿人的同意和执行。2010年，黎明辉采取同样的方式，利用职务便利和影响，帮助游林办理拿下和田墨玉县47团金玉华府项目，黎明光从游林处获取100万元好处费。综上，上诉人黎明光的行为符合利用影响力受贿的特征。上诉人及其辩护人前述上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。2.对原判认定黎明辉利用职务便利，帮助黎明光在和田项目和伊犁项目获得巨额不正当利益。黎明光与黎明辉约定，从所获利益中分给黎明辉600万元，作为对其在承揽有关工程上提供帮助的回报。辩护人认为认定基本事实不清，基本证据不足，认定不构成行贿的辩护意见。经查，在案证据证实，黎明辉利用职务便利，帮助黎明光女婿刘万里在伊犁州巩留县、新源县、伊宁县、昭苏县承揽了18个监控、安防设备、信息化建设及关联设备销售安装调试等项目；帮助黎明光在××区施工工程，合计总造价7000多万，除掉各种开支净利润大概有1200万左右。黎明辉供述黎明光跟其说过，需要钱的时候随时找他要，他承揽工程赚的钱他们兄弟俩一人一半，黎明辉有需要钱的时候就直接问他要，黎明辉也同意黎明光的说法，所以才会在其能力范围以内尽他可能的帮助黎明光赚钱。按照约定，黎明辉分所得利润600万元。至此，黎明辉利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的受贿行为已经完成。被告人黎明光向黎明辉给予钱财的行为，应当认定为行贿。至于被告人黎明光获利多少或是否获利，并不影响本案的认定。辩护人申请调取相关证据的申请，对本案已无现实意义和调取的必要。上诉人及其辩护人的前述上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。3.关于黎明光“收受游林在奎屯市大地中央广场项目的235万元是和游林合伙投资房地产项目的收益，不是受贿。”“收受游林在农十二师47团金玉华府项目的100万元是居间费，与黎明辉无关。”“没有向黎明辉行贿和约定平分利润。”的上诉理由、辩护意见。经查，立案决定书、借条、银行账户交易明细、王仁其情况说明等书证，上诉人供述、多名证人证言等证实，黎明光利用黎明辉职务影响力承揽奎屯市大地中央广场项目，黎明光事后收受行贿人游林好处费600万元，黎明光告知黎明辉，游林送给黎明光的钱，黎明辉需要时可以随时问黎明光要。黎明光利用黎明辉职务影响力帮助行贿人游林承揽墨玉县“金玉华府”高层综合楼项目，黎明光事后收受行贿人好处费100万元，并告知黎明辉。关于新疆九洲奇乐房地产开发有限公司拟建高层综合楼项目的核准意见、关于开发“金玉华府”高层项目的请示报告、关于办理农十四师四十七团（原老陈宾馆）国有土地联合开发用地手续的批复等书证，多名证人证言和银行转账记录等证据证实。黎明光利用黎明辉职务影响力在和田地区、伊犁州部分县（市）先后承揽乡村道路、安防监控等多项工程项目，获得巨额不正当利益，黎明光为感谢黎明辉的帮助，双方约定从所获利益中分给黎明辉600万元，有书证黎明光女婿刘万里承揽工程的相关资料、多名证人证言和被告人的供述等证据证实，且能够相互印证。上诉人黎明光向黎明辉给予钱财的行为，应当认定为行贿。上诉人对已经承认的事实又予以否认，且没有合理理由。上诉人及其辩护人的前述上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。4.关于二审辩护律师向二审法庭提出的非法证据排除申请的辩护意见。经查，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上糟肉剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。在案证据表明，上诉人黎明光供述的内容与证明其犯罪事实的相关证人证言、书证相互等证据能够相互印证，该排除非法证据的申请没有事实和法律依据，且在一审过程中，上诉人已向法庭表达了自己受诱导做虚假供述的情况，一审合议庭对此进行了审查并在判决书做出定论。上诉人及其辩护人的前述上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。5.针对上诉人黎明光及其辩护人所提原判对黎明光行贿600万是既遂还是未遂未认定的上诉理由、辩护意见。经查，关于受贿罪的既遂与未遂之区分，应当以是否为他人谋取利益作为受贿罪既遂未遂的标准。只有当行为人为他人谋取了利益，国家机关的正常管理活动才受到实际损害，应当属于受贿罪的既遂。在案证据证实，黎明辉利用职务便利，帮助黎明光女婿刘万里在伊犁州巩留县、新源县、伊宁县、昭苏县承揽了以个监控、安防设备、信息化建设及关联设备销售安装调试等项目；帮助黎明光在××区施工工程，合计总造价7000多万，除掉各种开支净利润大概有1200万左右。黎明辉供述黎明光跟其说过，需要钱的时候随时找他要，他承揽工程赚的钱他们兄弟俩一人一半，黎明辉有需要钱的时候就直接问他要，黎明辉也同意黎明光的说法，所以才会在其能力范围以内尽他可能的帮助黎明光赚钱。按照约定，黎明辉分所得利润600万元。上诉人黎明光及其辩护人的前述上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人黎明光利用黎明辉职务之便和影响，为他人谋取利益，共同非法收受他人财物700万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人黎明光为谋求非法利益，感谢黎明辉在其所承揽工程上给予的帮助，双方约定待黎明辉退休后送给其600万元，其行为已构成行贿罪，属情节特别严重。上诉人黎明光在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯。在接受调查后，其亲友已向新疆维吾尔自治区纪律检查委员会退缴赃款435万元，对上诉人黎明光可从轻处罚。原审法院认定事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。经本院二0一九年第十五次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 安   志   英审判员 南      斐审判员 高      乐二〇一九年十一月二十日书记员 迪力亚尔·艾尼瓦