甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1182号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张掖碧桂园房地产开发有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区滨河新区玉水苑商业街**楼105商铺，统一社会信用代码：91620702MA72U2G104 法定代表人：肖治宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常发旺，甘肃载坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢红，女，汉族，1971年7月20日出生，甘肃省张掖市甘州区人，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：张益道，甘肃沁泽律师事务所律师。 上诉人张掖碧桂园房地产开发有限公司（以下简称张掖碧桂园公司）因与被上诉人谢红房屋买卖合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张掖碧桂园公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付解除合同的违约金220466.7元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、本案被上诉人未按合同约定履行付款义务，构成违约，根据双方约定，应承担总房款10%的违约金，一审判决对上诉人诉请的违约金未予支持，显然违背合同当事人意思自治原则。2、一审认定上诉人未能向被上诉人交付涉案房屋的行为构成违约显属错误。本案中真正的违约方是被上诉人，是被上诉人逾期支付房款才导致涉案合同无法履行，上诉人并不存在违约行为。根据合同约定，被上诉人支付购房款的时间先于上诉人交付房屋的时间，因此上诉人就交付房屋的义务享有顺序履行抗辩权，被上诉人在未全额支付购房款的情况下，无权要求上诉人交付房屋。3、一审判决认定被上诉人未能取得按揭贷款，上诉人存在过错显属错误。根据双方签订的商品房买卖合同，办理按揭贷款是被上诉人的义务，上诉人并无法定的或约定的为被上诉人办理按揭贷款的义务，因此，本案中被上诉人未能办理银行按揭贷款，上诉人不存在过错。 被上诉人谢红辩称，1、合同约定的交房时间是2017年12月28日，付款时间是2017年12月30日，同时约定超过交房时间90天后，被上诉人有权解除合同，上诉人应承担违约金；2、被上诉人虽有6482元的首付款是2018年11月9日交纳，但该行为不构成根本违约；3、办理按揭贷款的义务是双方的，被上诉人已经积极向上诉人提供了办理按揭贷款所需资料，最终无法办理按揭贷款的原因在于上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。 张掖碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告签订的商品房买卖合同及其附件，并责令被告协助原告办理注销合同备案手续;2.请求判令被告向原告支付解除合同的违约金220466.7元；2.请求依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：张掖碧桂园公司系从事房地产开发经营及商品房销售的有限责任公司。2017年11月29日，张掖碧桂园公司作为甲方（出售方）、谢红作为乙方（认购方），双方签订《张掖碧桂园认购书》一份。约定由谢红以2198185元的认购价认购张掖碧桂园公司开发的位于张掖市甘州区滨河新区玉水苑九孔桥西北侧张掖碧桂园060幢102号（BJ240N型）建筑面积为240.77平方米（其中套内建筑面积217.99平方米，公共部位与公用房屋公摊建筑面积22.78平方米）双拼住宅一套。签订上述认购书后，当日，由张掖碧桂园公司作为出卖人，谢红作为买受人，双方签订《商品房买卖合同（现售）》及系列附件。根据该《商品房买卖合同》的约定，张掖碧桂园公司将其开发建设的玉水苑碧桂园小区60幢102号（实测建筑面积共241.48平方米，其中套内建筑面积217.99平方米，分摊共有建筑面积23.49平方米）商品房以单价每平方米9129.81元，总价款2204667元的价格出售给谢红。根据双方所签《商品房买卖合同》附件五的约定，上述房价款的付款方式为按揭分期付款，买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款30.60%即674667元给出卖人，并向贷款银行办理按揭申请手续。买受人必须在2017年12月30日前付总价款的69.40%即1530000元（银行按揭款项）给出卖人。若逾期付款，根据双方所签《商品房买卖合同》附件十二补充协议的约定，逾期在90日之内，合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同约定总房价款的10%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，但该违约金总额最高不超过合同约定总价款的10%。根据双方所签《商品房买卖合同》的约定，出卖人应当自2017年12月28日前向买受人交付该商品房。在该商品房达到合同约定的交付条件后，出卖人应当在交付期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点。若逾期交付该商品房，根据双方所签《商品房买卖合同》附件十二补充协议的约定，逾期在90日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，买受人应在达到解除合同的条件之日起十五天内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还已付购房款，并按买受人已付购房款的10%支付违约金。出卖人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，但该违约金总额最高不超过买受人已付房价款的10%。在上述《商品房买卖合同》及系列附件中，双方还就其他权利与义务进行了约定。在签订上述认购书及合同后，谢红按约定向张掖碧桂园公司交付定金50000元（该款谢红实际于2017年11月25日交付）、首付款618185元。2018年11月9日，谢红再次向张掖碧桂园公司支付首付款6482元。因未能与按揭贷款银行订立商品房担保贷款合同，双方约定以银行按揭贷款的形式向出卖人支付的房价款1530000元谢红未能向张掖碧桂园公司支付。2018年11月28日，张掖碧桂园公司与谢红对上述合同及附件重新进行了签订，并继续办理银行按揭贷款，但至本案法庭辩论终结前，仍未能办得银行按揭贷款。现张掖碧桂园公司与谢红均要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，双方均同意解除。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，谢红与张掖碧桂园公司签订《商品房买卖合同》，由张掖碧桂园公司将其开发建设的玉水苑碧桂园小区60幢102号商品房以2204667元的价格出售给谢红。谢红与张掖碧桂园公司之间形成买卖合同法律关系。上述买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。合同当事人应当按照约定履行各自的义务。现张掖碧桂园公司诉请解除与谢红签订的上述买卖合同，谢红提起反诉也要求解除与张掖碧桂园公司签订的上述买卖合同，在该项诉请中，本诉原告与反诉原告诉讼目的一致，且该合同的解除并不损害国家、集体或第三人的利益，故一审法院对本诉原告张掖碧桂园公司与反诉原告谢红要求解除双方所签《商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。在张掖碧桂园公司与谢红签订《张掖碧桂园认购书》及《商品房买卖合同》后，谢红依上述《认购书》及《买卖合同》的约定，向张掖碧桂园公司交纳定金50000元及首付款618185元（于2018年11月9日再次支付首付款6482元），已履行了上述《买卖合同》买受人应付定金及首付款的义务。上述首付款中的6482元谢红虽于2018年11月9日向张掖碧桂园公司支付，但该6482元相较含定金50000元在内的首付款674667元而言，谢红虽存在违约的情形，但未达到根本违约的程度。根据双方所签上述《买卖合同》的约定，张掖碧桂园公司在收取谢红交付的上述定金及首付款后，应于2017年12月28日前向买受人即谢红交付上述《买卖合同》所涉商品房，但张掖碧桂园公司未能按约定向谢红交付本案所涉的商品房，其行为已构成违约。其应当承担相应的违约责任。根据双方所签上述《买卖合同》的约定，买受人谢红应于2017年12月30日前以银行按揭贷款的方式将总房价款的69.4%即1530000元支付给张掖碧桂园公司。对谢红以银行按揭贷款的方式向张掖碧桂园公司支付总房价款的69.4%即1530000元的问题，张掖碧桂园公司认为，谢红以银行按揭贷款的担保方式为先为保证担保，待本案所涉房屋的房产证办理后，担保方式转为抵押担保。后因谢红没有提交完整的按揭贷款资料，银行拒贷，以致于按揭贷款没能办理。按揭贷款未能办理的责任在于谢红，不在原告，且原告没有办理按揭贷款的义务。谢红则认为，被告办理银行按揭的前提是以签订网备合同为依据，但原告并未给被告交付商品房买卖合同原件。且办理银行按揭并不是由被告单方能完成，需原告持相关按揭材料与贷款银行进行对接。被告将办理按揭贷款所需的资料全部交付给原告后，却未能办理银行按揭贷款，没能办理银行按揭贷款的责任在于原告，而不在被告。对此，一审法院认为，根据双方所签上述《买卖合同》及其附件的约定，本案所涉商品房总价款的69.4%即1530000元由谢红以银行按揭贷款即担保贷款的方式向张掖碧桂园公司支付。现谢红未能按约定向张掖碧桂园公司支付上述1530000元的购房款，已构成违约，其亦应承担相应的违约责任。但谢红未能向张掖碧桂园公司支付上述1530000元购房款，是因未能订立担保贷款合同，未能取得上述按揭贷款，以致本案所涉的商品房买卖合同不能继续履行。而订立担保贷款合同的担保方式，根据张掖碧桂园公司的陈述，首先由碧桂园房地产房地产开发公司提供保证担保，待本案所涉房屋的房产证办理后，担保方式转为抵押担保。说明办理上述担保贷款，在本案所涉房屋的房产证办理之前，需以张掖碧桂园公司提供保证担保方可办理，张掖碧桂园公司同时还应当履行配合、协助义务。现张掖碧桂园公司未能举出证据证实其已提供保证担保并已履行了必要的配合与协助义务，据此一审法院认定其存在过错。对张掖碧桂园公司关于担保贷款未能办理的原因是谢红没有提交完整的按揭贷款资料，导致银行拒贷的抗辩主张，无证据证实，一审法院不予采信。因上述1530000元由的房价款由谢红以办理担保贷款的方式支付，故办理该担保贷款，主要义务在于谢红，现谢红未能举出证据证实其将办理按揭贷款所需的相关资料全部提交张掖碧桂园公司。故一审法院认定谢红对上述担保贷款未能取得，亦存在过错。据此，根据双方的违约及过错程度，一审法院对碧桂园房地产公司要求谢红承担违约金220466.7元的诉讼请求，不予支持。对谢红要求张掖碧桂园公司返还已付购房款674667元的诉讼请求，予以支持。对谢红要求张掖碧桂园公司承担利息57346元的诉讼请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）张掖碧桂园房地产开发有限公司与被告（反诉原告）谢红签订的商品房买卖合同及其附件依法予以解除，被告（反诉原告）谢红于本判决生效后十日内协助原告（反诉被告）张掖碧桂园房地产开发有限公司办理注销合同备案手续；二、驳回原告（反诉被告）张掖碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）张掖碧桂园房地产开发有限公司返还被告（反诉原告）谢红房价款674667元，于本判决生效后十日内一次性付清；四、驳回被告（反诉原告）谢红其他反诉请求。本诉案件受理费4607元，减半收取2303.5元，由原告（反诉被告）张掖碧桂园房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费5560元，减半收取2780元，由被告（反诉原告）谢红负担222元，由原告（反诉被告）张掖碧桂园房地产开发有限公司负担2558元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，在上诉人张掖碧桂园公司与被上诉人谢红签订《张掖碧桂园认购书》及《商品房买卖合同》后，谢红依上述《认购书》及《买卖合同》的约定，向张掖碧桂园公司交纳定金50000元及首付款618185元（另于2018年11月9日再次支付首付款6482元），其已履行了上述《买卖合同》中约定的应付定金及首付款的义务。上述首付款中的6482元谢红虽于2018年11月9日向张掖碧桂园公司支付，但该6482元相较含定金50000元在内的首付款674667元而言，谢红虽存在违约的情形，但未达到根本违约的程度。根据双方所签上述《买卖合同》的约定，上诉人张掖碧桂园公司在收取被上诉人谢红交付的定金及首付款后，应于2017年12月28日前向买受人即谢红交付房屋，但张掖碧桂园公司未能按约定向谢红交付本案所涉的商品房，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。上诉人主张根据合同约定，被上诉人支付购房款的时间先于上诉人交付房屋的时间，与查明的事实不符，本院不予采信。对上诉人主张本案中真正的违约方是被上诉人，被上诉人逾期付款应承担合同约定的违约金的上诉理由，本院认为，根据双方所签上述《买卖合同》及其附件的约定，本案所涉商品房总价款的69.4%即1530000元由谢红以银行按揭贷款即担保贷款的方式向张掖碧桂园公司支付。现谢红未能按约定向张掖碧桂园公司支付上述1530000元的购房款，已构成违约，其亦应承担相应的违约责任。但谢红未能向张掖碧桂园公司支付上述1530000元购房款，是因未能订立担保贷款合同，未能取得上述按揭贷款，以致本案所涉的商品房买卖合同不能继续履行。而订立担保贷款合同的担保方式，根据张掖碧桂园公司的陈述，首先由张掖碧桂园公司提供保证担保，待本案所涉房屋的房产证办理后，担保方式转为抵押担保。说明办理上述担保贷款，在本案所涉房屋的房产证办理之前，需以张掖碧桂园公司提供保证担保方可办理，张掖碧桂园公司同时还应当履行配合、协助义务。现张掖碧桂园公司未能举出证据证实其已提供保证担保并已履行了必要的配合与协助义务，本院依法认定其存在过错。综合本案实际情况，一审法院认定谢红对上述担保贷款未能取得亦存在过错，并根据双方的违约及过错程度，对上诉人诉请的违约金不予支持并无不当。综上所述，上诉人张掖碧桂园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4607元，由上诉人张掖碧桂园房地产开发有限公司负担。本院退还上诉人张掖碧桂园房地产开发有限公司预交的受理费5560元。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 胡宏睿 审判员 宋 睿 二〇一九年十一月十五日 书记员张梦婷 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。