山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4229号上诉人（原审原告)：济宁安泰创业孵化器有限公司（原济宁安泰工程管理有限公司），住所地济宁市任城区供销路**，统一社会信用代码91370811310386615K。法定代表人：杨东伟，总经理。委托诉讼代理人(特别授权):丁园园，女，1987年1月2日出生，汉族，该公司员工，住济南市槐荫区。委托诉讼代理人（特别授权）：李军超，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东明骏实业有限公司，住，住所地青岛市李沧区瑞金路**一社会信用代码91370213550844312M。法定代表人：王绪锋，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张华，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。上诉人济宁安泰创业孵化器有限公司因与被上诉人山东明骏实业有限公司居间合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。济宁安泰创业孵化器有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付居间服务费及违约金764518元；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在居间合同关系正确，但对于居间报酬的计算方式错误。根据双方当事人的陈述能够证实，双方存在居间合同关系，与上诉人提交的居间合同能够相互印证，合同上盖有被上诉人的公章，足以证明上诉人提交的居间合同客观真实。被上诉人对公章提出异议，但未提交有效证据予以证明，一审法院将被上诉人存在两套公章的举证责任分配给上诉人明显错误，合同上的公章是由被上诉人加盖，上诉人无权力、无义务审查被上诉人所加盖公章的真实性，故上诉人没有义务对被上诉人公章的真实性承担举证责任，一审法院据此认定计算居间报酬没有事实根据，应当依据居间合同的约定来计算居间报酬，判决被上诉人支付居间服务费745926元。2、违约金方面，被上诉人应当按照居间合同约定的违约条款承担违约责任，支付上诉人违约金18592元。涉案居间合同系双方当事人真实意思表示，被上诉人应当按照合同约定支付违约金，一审法院以闫蒙未按合同履行付款未支持上诉人的违约金请求，明显错误。在一审法院事实认定中已明确查明被上诉人收款110万元，并且对于闫蒙支付工程款作出认定，被上诉人作为合同当事方经法庭询问表示不清楚具体数额，应当承担有证不举的法律后果，认定了上诉人提交对账单的证据效力，而在本院认为部分又以闫蒙未按合同履行付款不予支持上诉人请求的违约金，明显与查明的事实不符。综上，一审法院认定事实不清，判决结果错误，请二审法院依法改判。被上诉人山东明骏实业有限公司辩称：1、依法驳回上诉人的上诉请求；2、上诉人的起诉没有事实与法律依据，应改判驳回上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由上诉人承担。一、一审法院认定事实错误。1、本案一审法院认为查明了2014年12月24日被上诉人与闫蒙签订卫生间隔断制作安装合同总施工量为2086861.72元，依据为2016年12月4日的《第23届运动会媒体中心卫生间隔断制作安装对账单》。一审庭审中，被上诉人已经向审判法官提出要求闫蒙出庭，以证明该《第23届运动会媒体中心卫生间隔断制作安装对账单》是否属实。《第23届运动会媒体中心卫生间隔断制作安装对账单》为被上诉人提交，其性质应属证人证言，故应当由被上诉人证明其真实性，一审法院在闫蒙未到庭出庭作证并经上诉人与被上诉人当面询问质证的情况下就认定该对账单的真实性，违返法律规定，程序违法。2、一审庭审中，被上诉人对上诉人提交的《工程项目居间服务合同》的真实性不予认可，并当庭提出鉴定申请并获得法庭许可进行鉴定，但一审法院以上诉人主张的公章为被上诉人所盖，不排除被上诉人存在两套公章为由，未向鉴定中心移交鉴定材料导致无法鉴定。上诉人应对《工程项目居间服务合同》的真实性承担举证责任，其举证不能，应承担不利后果，故《工程项目居间服务合同》不应作为认定案件事实的依据。二、一审法院适用法律错误。举证责任的认定问题，一审法官认为上诉人提交的《第23届运动会媒体中心卫生间隔断制作安装对账单》的真实性应当由上诉人证明属于举证责任分配错误，根据谁主张、谁举证原则，该举证责任应该有上诉人承担。综上，一审法院依据《工程项目居间服务合同》酌定判决本案居间费无事实和法律依据。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求及一审诉讼请求。上诉人济宁安泰创业孵化器有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告支付居间服务费及违约金共计764518元；2、诉讼等费用由被告承担。一审法院认定的事实，2014年12月24日，经原告居间介绍，被告与闫蒙签订《卫生间隔断制作安装合同》。合同约定：被告承接第23届运动会媒体中心内装项目卫生间隔断制作安装工程，工程总价为1925470元；合同工程单价及数量为665.5元/㎡（其中小便挡水板340元/块），暂定隔断2740㎡，小便挡水板300块（按实际发生工程量结算）。合同签订后，被告对承包的工程进行了安装施工。2016年12月4日，经对账被告实际施工量为2086861.72元，闫蒙支付被告工程款110万元。2016年4月7日，被告通过其法定代表人王绪锋账户向原告支付中介费5万元。原告认为未按合同约定支付中介费745926元，诉至一审法院，要求被告支付中介费745926元、违约金18592元，合计764518元。被告庭审中对居间合同中被告的公章真实性提出异议，认为系原告伪造，提出鉴定申请。原告主张被告的公章由被告所盖，不能排除被告存在两套公章，导致鉴定无法进行，鉴定委托被退回。另查明，2017年6月28日，原告名称变更为济宁安泰创业孵化器有限公司。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案被告虽然对原告提交书面居间合同真实性提出异议，但其在庭审中也认可双方没有签订书面居间合同，因此原告为被告承接第23届运动会媒体中心内装项目卫生间隔断制作安装工程提供了服务，双方存在居间合同关系的事实，一审法院应予确认。现原告提交书面居间合同，要求被告按照合同约定给付居间服务费，被告对居间合同中被告的公章真实性提出异议，虽然该合同的公章未能进行鉴定，导致书面居间合同的真实性无法确定，但原告为促成被告承接工程提供了居间服务，被告应当向原告支付报酬。对于原告的报酬，被告否认双方签订有书面居间合同，不认可合同中居间费的计算方式，但对双方之间存有的居间合同，即原告提供的居间服务，被告对居间费约定未提供证据，也未提供证据证实双方之间实际存在的居间合同，其已经支付完毕居间服务报酬，原告亦未提供被告存在两套公章的证据，且本案原告居间合同服务费的收取计算方式，是以被告中标价减去产品出厂价之间的差额，被告承接的是卫生间隔断制作安装工程，并不同于买卖合同，因此本院酌定原告居间的劳动报酬为133.25元/平方米【（665.5-400）元/平方米÷2】，被告已经支付的5万元居间费应予扣减，即被告还应向原告支付居间费349462.02元。依照原告提交的居间合同，其上载明如闫蒙按照与被告签订的合同付款，被告三日内未办理居间费给原告，原告可以要求违约金，但被告工程结算后，闫蒙未按合同履行付款，故原告要求被告支付违约金，理由不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第三百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告山东明骏实业有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告济宁安泰创业孵化器有限公司居间报酬349462.02元；二、驳回原告济宁安泰创业孵化器有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5723元、保全费4520元，合计10243元，由原告济宁安泰创业孵化器有限公司负担5360元，被告山东明骏实业有限公司负担4883元。二审期间，上诉人提交了一组新证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换与质证。上诉人提交了以下证据，证据1：济宁市任城区人民法院作出的（2019）鲁0811民初5396号民事判决书（网络下载）一份，该判决书系被上诉人诉被告闫蒙、山东冠鲁置业有限公司装饰装修合同纠纷，被上诉人在该案中将本案一审判决及《第23届运动会媒体中心卫生间隔断制作安装对账单》作为证据提交，可以证明被上诉人对《第23届运动会媒体中心卫生间隔断制作安装对账单》真实性是认可的，也证明了对账单上代表被上诉人签字的齐春明是其工程的负责人。该案中被告闫蒙明确确认上诉人与被上诉人双方存在居间服务协议。证据2：2015年7月至10月上诉人与被上诉人负责人王绪锋的邮件来往记录，证明：2015年11月2日双方签订居间服务合同之前，双方的负责人通过邮件和电话对合同的内容进行多次协商确定，上诉人在一审中所递交的居间合同就是双方协商确定一致的文本，由上诉人在2015年10月26日传送给被上诉人，被上诉人在加盖印章后采取邮寄的方式交付给上诉人，从邮件居间合同的附件上能看到合同最后确定的版本与上诉人所递交的完全一致，也证明了被上诉人所主张的合同印章虚假没有事实依据。被上诉人发表质证意见称：对证据一的真实性无法确认，对（2019）鲁0811民初5396号民事判决书判决结果认可，因为本案原一审在该份判决之前，该份判决书中的对账单并非最终确认的对账单，应以闫蒙到庭出庭的时候经和闫蒙核对才确定对账单为准，故一审时应让闫蒙出庭作证。对证据二的真实性无法确认，系上诉人单方制作，并且提交的两份居间合同内容差别巨大，所以居间费应当以双方共同盖章确定的为准，证据二虽然真实性无法确认，即使是真的，也仅只能证明双方的一个磋商过程，不能作为最终的计算依据。本院对证据一的真实性予以确认，能够证明齐春明是被上诉人工程的负责人，根据济宁市任城区人民法院作出的（2019）鲁0811民初5396号民事判决书可以确定涉案工程的工程量、单价及总价款；证据二系上诉人单方制作，不符合有效证据的形式要件，且该证据仅能证明双方对居间合同进行过磋商，不能证明双方就居间费如何支付达成了最终意见，亦不能证明双方实际签订了书面的居间服务合同。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。本案，山东省济宁市任城区人民法院作出的(2017)鲁0811民初1846号民事判决，判令山东明骏实业有限公司偿还济宁安泰创业孵化器有限公司居间报酬349462.02元，驳回济宁安泰创业孵化器有限公司的其他诉讼请求，山东明骏实业有限公司对此未提出上诉，应视为山东明骏实业有限公司接受一审判决结果。对于上诉人济宁安泰创业孵化器有限公司的上诉请求，本院认为，根据上诉人提交的《第23届运动会媒体中心卫生间隔断制作安装对账单》、济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5396号民事判决书、银行转款记录以及双方当事人的陈述，能够形成一个完整的证据链，应认定上诉人与被上诉人之间存在居间服务关系。上诉人主张被上诉人应按照居间合同的约定向其支付居间费及违约金，被上诉人对涉案居间合同的真实性提出异议，但上诉人确实为被上诉人承接工程提供了居间服务，且已经促成合同成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定，被上诉人应当向上诉人支付报酬。因被上诉人对涉案居间合同的真实性提出异议，且合同约定以中标价减去产品出厂价之间的差额作为居间合同服务费不符合常理，故一审法院酌情判决被上诉人支付上诉人349462.02元的居间费用，公平合理，并无不当。另外，对于上诉人依据涉案居间合同约定主张的违约金部分，即使涉案居间合同真实有效，根据涉案居间合同约定，案外人闫蒙并未按合同履行付款义务，上诉人要求被上诉人支付违约金的条件亦不成就，故一审法院对违约金部分不予支持，并无不当。综上所述，上诉人济宁安泰创业孵化器有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7526元，由上诉人济宁安泰创业孵化器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一九年十一月二十日书记员  汤 洋