甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民再86号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰州居然建材市场有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁南路**西脉大厦****。法定代表人：梁爱云，该公司董事长。委托诉讼代理人：康小林、李菲尔，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：苏军强，男，1974年12月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：孙花花，女，1981年12月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市。共同委托诉讼代理人：冯进萍、贠慧滢，甘肃韬合律师事务所律师。再审申请人兰州居然建材市场有限公司（以下简称居然建材公司）因与被申请人苏军强、孙花花返还原物纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1849号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2019）甘民申563号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人居然建材公司的委托诉讼代理人康小林、李菲尔，被申请人苏军强以及被申请人苏军强、孙花花的共同委托诉讼代理人冯进萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居然建材公司申请再审称，1.被申请人仅支付了南楼负一层720万元的购房款，对此有一审法院向戴君胜调查取证予以证实。二审认定840万元属事实认定错误，应当予以纠正。2.二审判决适用规章错误，涉案纠纷房屋属企业自建房而不属于法律意义上的商品房。二审法院将涉案房屋等同于商品房、以未办理房产证不能确定房屋购买面积为由驳回申请人的诉讼请求错误。3.二审法院判而不断，未正确行使审判权，苏军强认购的面积是多少没有确定，应当予以纠正。二审法院在纠纷没有解决的情形下要求申请人与苏军强签订正式的买卖合同并办理房产证，是极其不合理的。一审法院认定南楼负一层建筑面积为3402.81平方米的依据为兰州房地产测绘中心的预测绘结果，若苏军强有异议，法院可委托有权机构重新测绘，本案的核心问题在于超出合同约定的1000余平方米房屋面积是否属于苏军强认购的范围，该问题与签订正式的房屋买卖合同和办理房产证无关。4.申请人因合法建造而取得涉案房屋的物权，诉请合法有据。二审法院认为申请人应当签署正式的房屋销售合同并办理房产证后才能主张返还原物错误。5.二审法院对本案法律关系认识错误，驳回申请人对南楼一层的诉请没有法律依据，将申请人返还地上一层商铺之诉与返还负一层超面积之诉以不属同一法律关系为由不予处理错误。6.有新证据足以推翻原判决。申请人在本案再审审查中，收到兰州市房产测绘成果备案的房屋面积测绘成果报告书，按双方真实意思的约定及提供的证据可知，面积超出的885.61平方米不属于苏军强购买的范围。虽然申请人已收回一楼商铺，但仍主张苏军强、孙花花赔偿占用一楼商铺期间的损失共计1913830.2元。请求撤销二审判决，改判支持其诉讼请求，即维持一审判决，案件受理费全部由被申请人承担。苏军强、孙花花辩称，1.双方之间是合法的房屋买卖合同关系，因此不构成侵权，不应承担返还及赔偿责任。2.其入住汇金金融广场房屋是行使其正当权利，应予以支持。3.居然建材公司主张的经济损失没有事实依据，请求依法驳回。4.其向居然建材公司支付购房款840万元证据确实充分。5.居然建材公司将合同之债与侵权之债混淆在一个法律关系进行起诉，不符合法律规定。请求维持二审判决，驳回居然建材公司的再审请求。居然建材公司向一审法院起诉请求：1.两被告立即腾交原告所有的汇金金融广场一层商铺626.12平方米及负一层983.9平方米，并恢复原状；2.两被告赔偿因其侵权行为造成原告的经济损失总计1574243元，直至实际返还之日的所有损失；3.两被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月11日，居然建材公司取得了××区商业用地二宗的土地使用权，证号为兰国用（2011）第GX036和兰国用（2011）第GX037号。2013年4月25日，居然建材公司拟投资建设26300平方米的“汇金金融广场”项目通过了兰州高新技术产业开发区管委会的备案，该管委会通知居然建材公司据此办理土地、规划、环保、消防等相关审批手续。2013年8月20日，居然建材公司取得了该项目的建设用地规划许可证。同年11月25日，居然建材公司取得了建设工程规划许可证，该证载明居然建材公司建设的“汇金金融广场”项目的总建筑面积24516.60平方米，其中Ⅰ区（上文所述南楼）：地上四层，局部一层：地上**，局部**，地上建筑面积6546，地下建筑；地下**，地下建筑面积5049平方米）：地上四层，局部二层：地上**，局部****7，地上建筑面积6367地下建筑面；地下**，地下建筑面积65593月24日，居然建材公司取得了建筑工程施工许可证，该证载明合同开工日期2013年11月25日，合同竣工日期2015年1月2日。该项目实际开工日期是2013年9月10日，实际竣工日期是2016年4月19日。又查明，2013年5月16日，居然建材公司和苏军强、戴君胜签订了前文所述内容的房屋认购协议。双方在该协议中明确约定苏军强、戴君胜认购“汇金金融广场”地下一层建筑面积约5000平方米，居然建材公司于2013年12月31日交付使用。苏军强和戴君胜口头约定，苏军强认购南楼地下一层部分，戴君胜认购北楼地下一层部分。该认购协议成立后即同年9月10日，居然建材公司开工建设“汇金金融广场”项目，2016年4月19日竣工验收。实际建成的“汇金金融广场”建筑面积与该项目建设工程规划许可证批准的建筑面积一致。依据兰州房地产测绘中心对南楼进行的预测绘结果，其中地下一层为车库，套内建筑面积2773.25平方米，分摊面积629.56平方米，建筑面积3402.81平方米，地下一层01#人防楼，地下****人防楼梯建筑面积51防楼梯建筑面积46.31平方米。依据该测绘数据，可以计算出苏军强购买的南楼地下一层的套内建筑面积及四至，因南楼自东至西跨度宽为25.50米，故需计算出苏军强购买的南楼地下一层建筑面积2400平方米从北至南的跨度长，即可确定苏军强购买南楼地下一层的四至。具体为：先计算出公摊系数：18.50%=629.56平方米（分摊建筑面积）÷3402.81平方米（建筑面积），再计算出苏军强就南楼地下一层应分担的公摊面积：444.02平方米＝2400平方米（实际购买的建筑面积）×18.50%（公摊系数），还需计算苏军强所购南楼地下一层套内建筑面积：1955.97平方米＝2400平方米－444.02平方米，则该套内建筑面积对应的自北至南跨度长：套内建筑面积÷（地下一层的宽－两个半墙（地下**的宽－两个半墙厚度米÷[25.50米－（0.15米×2）]＝77.62米。77.62米对应的轴线为自南楼南墙往北跨至N轴以北0.22米处。在此基础上，须扣除本层包含的电梯前室、风井、楼梯、电梯等12处公用设施所占面积300.80平方米，该面积300.80平方米÷25.20米宽对应的长为11.94米，即自N轴以北0.22米处再往北跨11.94米至R轴，就是苏军强应占有南楼地下一层的北界址。自南楼南墙至R轴处的套内建筑面积比上文计算的套内建筑面积1955.97平方米多出了1.15平方米，误差在±3范围内，故苏军强实际购买的南楼地下一层的四至为：北起R轴，南至南楼南面墙体；东起南楼东墙体，西至南楼西墙体，而R轴以北至北墙体的部分系苏军强、孙花花非法占有，即非法占有居然建材公司建筑面积3402.81平方米-2400平方米＝1002.81平方米。苏军强、孙花花非法占有居然建材公司南楼地上一层自G轴以南至E轴的102号房屋的一部分，建筑面积为249.78平方米，该面积中应减去楼梯和汽车升降机部分的面积84.18平方米，则苏、孙二人实际非法占有102号房屋249.78平方米－84.18平方米＝165.60平方米，再加上自E轴以南至南面墙体的101号房屋384.83平方米，总计非法占有南楼地上一层101号、102号商业用房建筑面积550.43平方米。依“汇金金融广场”项目竣工图确定北楼地下一层的建筑面积，在不含北楼整栋楼的分摊面积的情况下，地下一层的建筑面积为2，地下**的建筑面积为2524宽25.50米）。戴君胜亦认可其实际占有的北楼地下一层的建筑面积约2600平方米。对此，苏军强无异议。苏军强将南楼地下一层整体出租给石道旺，石道旺将地下层作为商业用房经营综合超市，并在建筑规划红线外开通了进入超市扶梯形式的通道。在该租赁合同中双方约定租期10年，第一年年租金1,224,000元，第二、第三年年租金1,550,400元，第四、第五年年租金1,798,464元，第六、第七年年租金2,086,218元，第八、第九、第十年年租金2,420,012元。租期及租金均自2016年8月1日起算。居然建材公司就“汇金金融广场”北楼一层房屋对外出租时，其与承租人约定的租金每平方米每月在98元至120元之间，故在本案审理期间，居然建材公司提出如苏军强返还非法占有的房屋，其同意按每平方米每月120元的标准向苏军强主张赔偿南楼一层的损失。再查明，苏军强支付南楼底下一层购房款的情况如下：2013年4月12日向居然建材公司支付定金300,000元，同年5月17日，付购房款1,600,000元，5月30日付款1,600,000元。2013年8月21日，苏军强向居然建材公司以转账形式付款1,200,000元，其中500,000元系苏军强替戴君胜所付购房款，居然建材公司给苏军强出具了700,000元的收款收据，向戴君胜出具了1,300,000元的收款收据。此情形乃因戴君胜同时还向居然建材公司付款800,000元，加上苏军强代付的500,000元，故居然建材公司向戴君胜出具了1,300,000元的收据，而向苏军强出了700,000元的收据。2013年12月3日，苏军强再次付款4,000,000元，其中3,000,000元系其支付地下一层的房款，1,000,000元系其支付金浩公司购买南楼二层房屋的购房款。苏军强就地下一层总计付款720万元。另查明，2016年4月23日上午8时45分左右，苏军强、孙花花夫妻带领多人撬开“汇金金融广场”南楼一层房屋的卷闸门后强行占有了该部分房屋，即竣工图载明的由南至北从A轴至G轴的范围。与此同时，又强行占有南楼地下一层，建筑面积3402.81平方米。居然建材公司与苏军强交涉无果后，当日，居然建材公司法定代表人梁爱云以苏军强、孙花花故意毁坏居然建材公司财物为由向兰州市公安局城关分局提出控告。在公安机关审查期间，苏军强将上述房产进行装修并对外招租。2016年7月15日，兰州市公安局城关分局对梁爱云的控告作出不予立案决定，并向梁爱云送达了兰公（城）刑不立字[2016]38号不予立案通知书。之后，虽经居然建材公司多次催告苏军强、孙花花返还被其占有的认购协议约定房屋面积之外的房产，但均未果。苏军强将上述占有居然建材公司的南楼地上一层和地下一层超过建筑面积2400平方米之外的房屋对外招商出租并全部正在营业中。一审法院认为，本案争议焦点：1.居然建材公司与苏军强、戴君胜签订的认购协议之性质及效力，苏军强认购的面积应如何确定？2.苏军强、孙花花占有案涉南楼一层部分房屋及地下一层中2400平方米之外的房屋进而对他人出租的行为是否对居然建材公司构成侵权，应否返还？3.苏军强、孙花花侵害居然建材公司的物权，是否造成损害，当否赔偿损失且数额如何确定？一、居然建材公司与苏军强、戴君胜签订的认购协议之行政及效力，苏军强认购的面积应如何确定？一审法院认为，就案涉认购协议性质及效力而言，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本条是对预约的效力、违反预约的违约责任和违约救济的规定。依此法律规定，预约是指将来订立一定契约的契约，具有合意性、约束性、确定性和期限性的特征，预约具备合同成立的要件且成立之目的在于签订本约。如果当事人意思表示是有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容，那么，即使预约内容与本约已十分接近，或者通过合同解释，从预约中可推导出本约的全部内容，亦应尊重当事人意思表示，认定当事人之间为将来形成某种法律关系而进行预约。本案中，案涉认购协议在订立时，“汇金金融广场”项目的相关建设手续正在办理之中，双方虽明确约定了认购房屋所在位置、面积和价款，具备正式商品房买卖合同的主要内容，在协议成立后苏军强、戴君胜已各自支付了部分购房款，但因双方在认购协议中约定继续签约，表明双方一致认为在房屋交付、产权登记、违约责任等问题上需要进一步在将来订立的商品房买卖合同中予以明确，以最终确定双方之间的商品房买卖法律关系的具体内容，故就案涉认购协议而言，其性质应为预约，并具备合同成立的要件，即居然建材公司与苏军强、戴君胜均为适格的缔约主体，双方约定的内容合法，意思表示真实一致，合同形式合法，故案涉认购协议对双方具有法律上的拘束力。就苏军强认购的面积如何确定而言。一审法院认为，基于上述分析，案涉房屋认购协议对苏军强具有法律上的拘束力。依此，苏军强、戴君胜拟购买居然建材公司开发建设的“汇金金融广场”地下一层的建筑面积应依该认购协议约定的5000平方米为限。认购协议成立后，苏、戴在向居然建材支付购房款的过程中，二人协商的苏军强购买南楼地下一层部分，戴君胜购买北楼地下一层部分，并在房屋竣工后其二人实际亦按此各自占有地下一层，因戴君胜占有北楼地下一层的建筑面积约为2600平方米，故苏军强购买南楼地下一层的建筑面积应为5000平方米-2600平方米＝2400平方米。苏军强辩称其与戴君胜未明确约定各自购买的地下一层的面积，且房屋交付后的面积以房屋登记机关测绘的面积为准而未多占南楼地下一层面积的理由不能成立。因为：一因案涉“汇金金融广场”项目设计为南楼、北楼两幢，南楼地下一层实际建设面积3402.81平方米，北楼地下一层约为2600平方米，故从案涉建筑物的结构并结合苏、戴二人商定分割内容，可以确定苏军强实际购买的南楼地下一层的建筑面积应为2400平方米。二因即使苏军强认购了南楼地下一层的整层，在南楼竣工时实际建筑面积3402.81平方米而超出苏军强拟购买面积的情况下，依交易习惯，商品房合同项下约定的面积与实际交付面积不符的情况亦应在±3的范围内，而本案所涉南楼地下一层实际建筑面积超出双方订立的预约合同约定面积近1000平方米的情况，大大超出±3范围，就超出的面积是否继续出售给苏军强应由双方协商而定，并不能当然地认为近1000平方米是苏军强认购的面积。三因双方签订的认购协议系预约合同性质，在“汇金金融广场”竣工后，双方并未签订本约即商品房买卖合同，居然建材公司就南楼地下一层多出2400平方米的部分并未作出继续向苏军强销售的意思表示，苏军强单方认为南楼地下一层均系其认购的意见有违买卖合同应遵循的平等自愿原则。故苏军强的辩称与事实不符，一审法院不予采纳。二、苏军强、孙花花占有案涉南楼一层部分房屋及地下一层中建筑面积2400平方米之外的房屋进而对他人出租的行为是否对居然建材构成侵权，应否返还？就苏军强、孙花花占有案涉房屋而言。一审法院认为，有本权的占有为有权占有，反之为无权占有。所谓本权是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利。依此及上文所述之理，苏军强、孙花花基于认购协议约定及其与戴君胜的口头约定这一法律事由，其有权占有的部分仅为南楼地下一层的建筑面积2400平方米，而其实际还占有南楼一层部分及地下一层超出建筑面积2400平方米的部分并非合法取得，应属没有本权的占有。且因苏军强、孙花花没有证据证明就南楼一层部分及地下一层超出建筑面积2400平方米的部分被其现实占有存在有权占有所要求的法律事由，故其二人构成无权占有。就苏军强、孙花花无权占有且对他人出租是否对居然建材公司构成侵权，应否返还而言。一审法院认为，物权法第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。依据该条规定权利人主张所有物返还请求权的要件有二：一是请求权人须为所有人；二是被请求权人须为无权占有或违背所有权人的意思而取得其物之占有。物权法第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。为加强对物权保护，该条设置了权利推定制度，依此法律规定，居然建材公司因对案涉“汇金金融广场”合法建造的事实行为，自案涉房屋建设竣工后即产生了事实上的所有权，且不以登记作为权利取得的要件，故居然建材公司系案涉房屋的所有权人，此为符合请求权人须为所有人的要件。依上文所述之理，苏军强、孙花花占有南楼一层部分及地下一层超出建筑面积2400平方米的部分系无权占有，此为符合被请求权人须为无权占有的构成要件。苏军强、孙花花作为民事主体，未依照法律规定和其与居然建材公司的认购协议之约定，履行交付购房款的义务，亦在“汇金金融广场”建设项目竣工后未与居然建材公司签订房屋买卖合同的情况下，没有法律上的事由强行占有并对他人出租的行为对居然建材公司房屋构成侵权，故居然建材公司主张苏军强、孙花花返还南楼一层部分及地下一层超出建筑面积2400平方米的部分的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。苏军强、孙花花非法占有居然建材公司南楼地下一层套内建筑面积816.13平方米，即苏军强、孙花花应返还居然建材公司南楼地下一层南起R轴中线至北面墙体部分及南楼地上一层自G轴中线以南至南面墙体部分。苏军强、孙花花侵害居然建材公司的物权，是否造成损害，当否赔偿损失且数额如何确定？就苏军强、孙花花侵害居然建材公司物权，是否造成损害，当否赔偿损失而言。一审法院认为，物权法第三十七条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，当居然建材公司开发建设的“汇金金融广场”竣工即将交付使用时，苏军强、孙花花组织他人非法占有双方签订的房屋认购书约定的认购面积之外的南楼地上一层部分及地下一层2400平方米之外的房屋，并进而非法出租他人使用至今的行为，系侵害居然建材公司物权的侵权行为，该侵害物权的行为与居然建材公司无法出租该部分房屋收取房租的损害结果具有因果关系。苏军强、孙花花在认购书约定的购房款尚未付清以及双方未签订房屋买卖合同本约的情况下，组织他人抢占认购书约定面积之外的房屋的行为系故意积极为之，其二人明知认购面积仅为2400平方米的情况下，仍组织他人强行占有，进而不法处分出租他人收取租金，其二人非法占有、出租居然建材房屋的行为存在严重过错，并给居然建材公司造成物权收益之损害。因此，居然建材公司主张苏军强、孙花花因侵害其物权赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。就苏军强、孙花花侵害居然建材物权损失如何确定而言。一审法院认为，对侵害物权，造成权利人损害的，应当适用全部赔偿的原则。本案中，苏军强、孙花花作为侵权人应当以自己的财产赔偿物权人居然建材公司的全部经济损失，这种经济损失系正常情况下居然建材公司对案涉房屋出租收益能够得到的可期待利益，由于苏军强、孙花花的侵权行为而无法获得。一审法院酌定该租金收益可参照同类地段、相同层数的房屋之租金市场价格作为损失赔偿的依据。具体为：1.南楼地上一层损失为单位时间增值效益×影响效益发挥的时间，即550.43平方米×120元（每月每平方米租金）×12个月（自2016年4月23日至2017年4月23日）＝792,619.20元；2.南楼地下一层损失为1002.81平方米×360元（依苏军强第一年收取石道旺的租金标准计算的每年每平方米租金）×1年（自2016年4月23日至2017年4月23日）＝361,011.60元。居然建材公司主张的损失超过部分一审法院不予支持。另，居然建材公司请求苏军强、孙花花返还房屋的同时恢复原状，一审法院考虑到本案在审理过程中就恢复原状是否必要、恢复原状所需费用居然建材公司尚无证据证明，如直接判令苏军强、孙花花恢复原状强制执行不具有操作性，亦有可能造成不必要的财富浪费，故居然建材公司的该项请求待确有必要恢复原状或费用确定后再行主张。综上所述，苏军强、孙花花占有居然建材南楼地上一层部分和地下一层部分房屋的行为没有合法事由，其行为具有严重的违法性，且其违法行为已经给居然建材造成严重财产损失，符合侵权责任法关于侵权责任的构成要件，且无免除和减轻责任的情形。一审法院判决：一、苏军强、孙花花共同于判决生效后立即返还居然建材公司位于“汇金金融广场”南楼一层自G轴以南至南墙体的房屋（如本判决书所附地上一层平面图，建筑面积550.43平方米）；二、苏军强、孙花花共同于判决生效后立即返还居然建材公司位于“汇金金融广场”南楼地下一层自R轴以北至北墙体的房屋（如本判决所附地下一层平面图）；三、苏军强、孙花花共同于判决生效后立即赔偿居然建材公司南楼地上一层自2016年4月23日至2017年4月23日的损失792,619.20元；并以建筑面积550.43平方米为基数，按每平方米每月120元标准，赔偿自2017年4月24日起至返还房屋之日止的损失；四、苏军强、孙花花共同于判决生效后立即赔偿居然建材公司南楼地下一层损失自2016年4月23日至2017年4月23日的损失361,011.60元；并以建筑面积1002.81平方米为基数，按每平方米每年456元（依苏军强收取石道旺2017年度的租金计算）标准，赔偿自2017年4月24日起至返还房屋之日止的损失。五、驳回居然建材公司的其他诉讼请求。案件受理费18,968元，由苏军强、孙花花共同负担（于判决生效后立即向居然建材公司付清）。苏军强、孙花花不服，上诉请求：1.依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。二审法院认定事实：2013年5月13日，居然建材公司（甲方）与苏军强、戴军胜（乙方）以及担保人梁爱云四方当事人签订《房屋认购协议》一份。该协议约定的主要内容：一、甲方××区[兰国用（2011）第GX0036]、[兰国用（2011）第GX0037]两地块上进行商业开发，项目暂定名为“汇金广场”，目前，相关行政审批事项正在报批审核之中。二、乙方决定认购汇金广场之地下负一层，建筑面积约为5000平方米（面积最终以政府部门最后核定数为准）。三、乙方购买的标的（按通过的施工图）经甲方给予优惠后，每平方米为人民币3300元，总房价款暂定为人民币1650万元。对施工图以外功能变更增加的费用，原则由乙方承担。四、乙方在签订本协议后15日内向甲方交付认购金：人民币500万元整，地下室封顶后15日内支，地下室封顶后15日内支付800万元付200万元，剩余款项在房屋权属证明办理完毕后15天支付完毕，并及时签署正式的房屋销售合同。五、房产交付。1.地下室封顶后，甲方将地下室负一层初步交付乙方，乙方可开始装修，但不得影响整体验收，因验收给乙方造成的损失由乙方自行负担。2.待项目整体竣工验收完毕后，甲方正式向乙方交付标的。另，四方还就税费承担、合同效力、违约责任等做了约定。苏军强支付南楼地下负一层购房款的情况如下：2013年4月12日向居然建材公司支付定金300,000元，居然建材公司出具收据载明：“购买汇金广场负一层地下室定金（单价3300/㎡），约五千平方米结算时按产权证面积计算”。同年5月17日，付购房款1,600,000元，居然建材公司出具收据载明：“购买汇金广场负一层款”。5月30日，付款1,600,000元，居然建材公司出具收据载明：“购买汇金广场负一层款，刷卡10万元，转账150万元”。2013年8月15日，苏军强向居然建材公司以转账形式付款1,200,000元，其有由上海浦发银行兰州雁滩支行汇款单，但无居然建材公司出具的收据相对应。2013年8月21日，苏军强向居然建材公司以转账形式付款700,000元，居然建材公司出具收据载明：“购买汇金广场负一层款”。2013年12月3日，苏军强再次付款4,000,000元，居然建材公司出具收据载明为3,000,000元整，其中“购买汇金广场商铺（负一层），含二楼商铺定金100万元”。以上合计，苏军强就地下负一层总计付款8,400,000元。另查明，一审判决书后所附图纸既没有经过兰州市不动产事物登记中心的测绘，又未取得该房产的产权证书。案涉汇金广场南楼地下负一层实际竣工后的建筑面积为5983.90平方米，超出案涉房屋认购协议确定的983.9平方米。案涉南楼一层商铺626.12平方米双方没有房屋认购协议或者商品房买卖合同的约定。案涉房屋产权证书目前尚未办理。二审查明的其他事实与一审相同，予以确认。针对上诉人的上诉请求和理由结合被上诉人的答辩理由，双方诉争的焦点归结为：1.案涉《房屋认购协议》的法律性质？2.一审审理程序是否存在违法和诉讼主体是否适格？3.上诉人占有超出房屋认购协议约定面积的行为如何界定以及已经支付购房款的金额单价是多少？二审法院认为，关于焦点一。对本案中双方当事人诉争的《房屋认购协议》的法律性质的界定，是正确评判本案的客观前提和法律依据。根据《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在一定期限内订立买卖合同。预约合同一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。依照以上预约合同和《商品房买卖合同》的法定内容，对比分析案涉《房屋认购协议》，虽然该协议对于四方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，该协议是在没有办理五证的情形下四方签订的，涉案房屋四证中的土地使用证居然建材公司于2011年8月11日取得；居然建材公司于2013年11月20日取得建设工程规划许可证；建设用地许可证居然建材公司是于2013年8月20日取得；2014年3月24日居然建材公司取得了建筑工程许可证。但该协议缺乏房屋最终交付的面积，房屋验收交付方式，办证时间，房屋面积多出部分的价款等诸多直接影响四方权利义务的重要条款在协议中没有明确约定，以上未决条款需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上案涉《房屋认购协议》第三条约定：对乙方购买的标的（按通过的施工图）经甲方给予优惠后，施工以外功能变更增加的费用，原则由乙方承担；协议第四条约定：并及时签署正式的房屋销售合同；协议第二条：面积最终以政府部门最后核定数为准，说明四方在签订该《房屋认购协议》时，对于该义务的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的，即在协议履行完毕后签订正式房屋销售合同、由政府相关部门核准房屋面积并办理产权证书等，该义务的履行主体是房屋出售人居然建材公司，在其没有履行设定义务的情形下，诉求返还房屋没有事实根据和法律依据。综上，对案涉《房屋认购协议》和《商品房买卖合同》的对比和分析，案涉《房屋认购协议》的性质符合预约合同，且合同中的主要内容尚存在未决条款，还待四方当事人协商合意后达成一致约定。且协议约定应当履行的义务未履行，故该案涉《房屋认购协议》尚待继续履行和完善。被上诉人居然建材公司诉求返还原物之诉，在《房屋认购协议》存在未决内容，未决约定义务未履行的情形下，其事实主张既缺乏证据，也未能尽到举证证明之责，不予支持。关于居然建材公司主张返还地上一层的诉求，居然建材公司的起诉诉求中要求苏军强、孙花花返还地上一层626.12㎡商铺，一审判决认定地上一层商铺为建筑面积550.43㎡为基数，按每平方米每月120元标准，判决苏军强、孙花花赔偿商铺占用费。居然建材公司主张返还案涉南楼地下负一层，其产生纠纷是基于《房屋认购协议》，为合同之债的范畴；而主张返还地上一层商铺550.43㎡，是基于物权中的侵权之诉，二者不是同一法律关系，故不予处理，居然建材公司应当以侵权之诉另行起诉解决纠纷。关于焦点二。本案在一审法院立案受理后，因居然建材公司的原因将上诉人孙花花的姓名误写为宋花花，且导致一审法院在送达传票时无法送达孙花花本人，致使孙花花缺席一审庭审。对此一审法院确有错误，予以纠正。被上诉人居然建材公司的一审诉求是返还原物之诉，从物权保护的角度出发，孙花花作为房屋的实际占有人之一，被上诉人居然建材公司将其列为诉讼当事人并无不当。关于焦点三。在前述第一个焦点辨法析理中已经就案涉《房屋认购协议》的法律性质予以界定，因被上诉人居然建材公司没有履行认购房屋产权办证以及对房屋面积的测绘，并取得政府部门最后核定。对案涉房屋的价格和金额，根据《房屋认购协议》三条之约定：“乙方购买的标的（按通过的施工图）经甲方给予优惠后，每平方米为人民币3300元，总房价款暂定为人民币1650万元。对施工图以外功能变更增加的费用，原则由乙方承担”。以上协议约定的内容，说明案涉房屋的面积要以政府相关部门审批通过的施工图纸为准，在居然建材公司没有履行办证和取得政府部门最后核定的约定义务之时，虽然苏军强支付认购房款为840万元，其履行付款义务按照协议约定尚欠160万元，也有违约行为，对此居然建材公司没有主张，不予审理。居然建材公司诉求主张上诉人苏军强、孙花花多占房屋面积，要求返还原物既缺乏事实根据，也没有法律依据。该诉求主张应当按照《房屋认购协议》的约定，在全面履行协议义务的情形下，径行协商签订《房屋销售合同》予以解决。综上所述，一审判决认定案涉《房屋认购协议》法律性质有误，适用法律错误，认定事实不清，证据不足，予以纠正。上诉人苏军强、孙花花的上诉请求成立，予以支持。二审法院判决：一、撤销兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2046号民事判决；二、驳回兰州居然建材市场有限公司的诉讼请求。本案再审中，再审申请人居然建材公司提交下列证据：证据一：2012年6月兰州市城市建设设计院编制的《兰州居然建材市场有限公司“汇金广场”项目可行性研究报告》部分篇目复印件一份，拟证明汇金广场总建筑面积26300平方米是经过备案的，备案计算面积依据为该可行性研究报告。该报告明确地下一层面积为6024平方米，双方在明知地下一层面积为6024平方米的情况下，签订了《房屋认购协议》并约定认购地下一层约5000平方米。苏军强、孙花花质证认为，之前从未见过该证据，对其真实性无法判断，2012年还没有这个项目，故对其证明目的及真实性不予认可。本院认为，该报告形成于2012年6月，属于原审应当提交而未提交的证据，且“汇金金融广场”项目于2013年4月25日经兰州高新技术产业开发区管理委员会审核备案，该证据无法证明苏军强在签订《房屋认购协议》时对地下一层面积为6024平方米是明知的，故对该证据不予采信。证据二：两份房屋面积测绘成果报告书，拟证明该证据系兰州房产测绘中心委托测绘、确定负一层的最终测绘面积为5884.87平方米，其中南楼负一层面积为3455.01平方米；苏军强按合同约定购买的面积为2570.14平方米，超出884.87平方米不属于苏军强购买范围；苏军强非法侵占一楼商铺实测绘面积为540.63平方米，房号分别为113、114、115号。苏军强、孙花花质证认为，该组证据与一审提交的预测绘报告不一致，且出具报告的单位也不同，应以房屋产权登记为准，对其真实性及证明目的均有异议。本院认为，该证据只能证明居然建材公司委托兰州中天瑞测绘技术有限责任公司对涉案房屋面积进行了测绘，但不能证明是政府部门核准确定的最终面积。证据三：居然建材公司证明1份，拟证明苏军强非法侵占一楼商铺的时间为2016年4月24日至2018年10月10日，总计29个半月，租金损失为1913830.2元，已于2018年10月10日收回该商铺。苏军强、孙花花质证认为，该证据为居然建材公司自己书写的证明，不予认可。本院认为，该证据系居然建材公司自书，只能作为一楼商铺占有时间和计算损失的参考。证据四：戴君胜证言，拟证明苏军强代戴君胜支付负一层房款50万元，苏军强一共支付负一层购房款为720万元；协议约定负一层购买面积约5000平方米，超出的884.87平方米不属于苏军强的购买范围。苏军强、孙花花质证认为，除不认可戴君胜关于50万元的该部分证言外，其余认可；对居然建材公司的证明目的不予认可，是对戴君胜证言的曲解；协议是其和戴君胜一起签的，购买的是整个负一层，而不是某一部分。本院认为，对于该证据将结合原审其他证据综合考量评判。被申请人苏军强、孙花花没有提交新证据。本院再审查明的事实与原审认定一致，予以确认。本院再审认为，一、关于《房屋认购协议》的法律性质和效力。居然建材公司（甲方）与苏军强、戴君胜（乙方）在涉案《房屋认购协议》中约定了“对乙方购买的标的（按通过的施工图）经甲方给予优惠后，施工以外功能变更增加的费用，原则由乙方承担”、“及时签署正式的房屋销售合同”、“面积最终以政府部门最后核定数为准”等内容。经查，除苏军强、戴君胜以外无其他人认购涉案负一层，说明双方在签订《房屋认购协议》时对于预约合同的性质是明确的，初步确认了交易诉争地下负一层的有关事宜，从而为签订正式的房屋销售合同达成了合意。该认购协议作为预约，是当事人之间约定将来订立本约的合同，其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用原则协商订立本约，即在该协议履行完毕后签订正式房屋销售合同、由政府相关部门核定房屋面积并办理产权证书等。即使双方对房屋认购面积发生争议，也不因此导致对《房屋认购协议》作为预约合同效力的否定。涉案地下负一层规划为车库，实际用于商业，《房屋认购协议》中也明确在涉案两地块上进行商业开发，居然建材公司关于涉案纠纷房屋属于企业自建房而不属于法律意义上的商品房的主张不能成立。预约合同生效后，当事人应当按照约定履行各自的义务。二、关于诉争房屋面积的认定。再审中，居然建材公司提交其委托甘肃中天瑞测绘技术有限责任公司完成的两份《房屋面积测绘成果报告书》，认为以上报告书的测绘结果是政府部门核定最终面积的依据，由此超出的885.61平方米不属于苏军强购买的范围。本院认为，由于对诉争负一层房屋最终面积不确定，双方在《房屋认购协议》第二条约定：“建筑面积约5000平方米（面积最终以政府部门最后核定数为准）”，而作为确认所交付商品房面积的依据应当是产权登记面积或报经房地产行政主管部门审核后的测绘成果表，由于涉案房屋截至目前未办理产权证，不能确定上述测绘结果是否为政府部门核定的最终面积，即产权登记面积。因双方争议存在未决事项，属于预约合同中的未决条款，在无履行设定义务内容的情形下，居然建材公司请求返还诉争地下一层多占面积的主张，没有事实和法律依据，不予支持。待政府部门核定最终面积后，当事人应当按照认购协议约定的内容进行磋商，从而签订正式的房屋销售合同；协商不成的，当事人可另行起诉解决纠纷。因苏军强对涉案地上一层房屋不享有物权，属无权占有，应当予以返还。鉴于居然建材公司已收回诉争房屋，故对该项请求不再处理。苏军强应当赔偿无权占有期间的损失，具体数额待最终面积确定后另诉解决。二审认定该诉求与居然建材公司主张返还涉案地下负一层不是同一法律关系，并告知居然建材公司可以侵权之诉另行起诉解决纠纷不当，应予纠正。三、关于苏军强向居然建材公司支付购房款840万元的认定是否正确。经查，2013年8月15日，苏军强向居然建材公司支付120万元购房款，居然建材公司未出具与之相对应的120万元收据；2013年8月19日，戴君胜通过银行转账向居然建材公司支付80万元购房款，加上苏军强代付的50万元，居然建材公司于8月21日向戴君胜开具130万元收据，同日向苏军强开具70万元收据。苏军强主张其支付120万元而非70万元，但至今无法提供70万元转款凭证，直至双方发生纠纷，苏军强也从未向居然建材公司索要其支付120万元购房款的收据，有悖常理，也与双方的交易习惯不符。鉴于涉案《房屋认购协议》系苏军强、戴君胜共同作为乙方与居然建材公司签订，且苏军强与戴君胜之间有款项往来，在苏军强不能提供70万元转款凭证或120万元收据的情况下，50万元系苏军强替戴君胜垫付更具合理性，也与戴君胜的陈述以及居然建材公司主张戴君胜130万元购房款中的50万元系苏军强替戴君胜垫付的事实能够相互印证。二审认为上述120万元全部系苏军强支付，进而认定苏军强向居然建材公司支付负一层购房款为840万元，系计算错误，本院予以纠正：苏军强就涉案地下负一层向居然建材公司支付购房款共计720万元（30+160+160+70+300=720）。综上所述，原审在认定部分事实及阐述理由方面存在瑕疵，予以纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：维持甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1849号民事判决。本判决为终审判决。审判长 姚佳利审判员 柳 虹审判员 魏晓梅 二○一九年十一月十一日书记员 蒋 媛