辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民再194号上诉人（原审原告）：邓英伟，女，1980年9月6日生，满族，住大连市金州新区。委托诉讼代理人：邓文新，男，1939年11月13日生，汉族，邓英伟父亲，住大连市金州新区。委托诉讼代理人:高英，女，1956年8月26日生，汉族，邓英伟母亲，住大连市金州新区。上诉人（原审被告）：大连中阳房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西路**。法定代表人：孙磊，该公司经理。委托诉讼代理人：孙丽萍，女，该公司经理。委托诉讼代理人：陈淑芬，女，该公司员工。上诉人邓英伟与上诉人大连中阳房地产开发有限公司（以下简称中阳公司）商品房销售合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年4月29日作出（2013）开民初字第177号民事裁定，驳回原告邓英伟的起诉。邓英伟不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日作出（2014）大民二终字第816号民事裁定，撤销大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第177号民事裁定，指令大连经济技术开发区人民法院审理本案。大连经济技术开发区人民法院于2014年11月7日作出（2014）开民初字第3020号民事判决，邓英伟不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月20日作出（2015）大民二终字第268号民事判决，撤销大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第3020号民事判决，驳回邓英伟的诉讼请求。邓英伟不服，向检察机关申诉，辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监（2016）21000000063号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民抗81号民事裁定，提审本案。辽宁省高级人民法院于2017年12月7日作出（2017）辽民再443号民事裁定，撤销本院（2015）大民二终字第268号民事判决和大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第3020号民事判决，将本案发回重审。大连经济技术开发区人民法院于2019年7月18日作出（2018）辽0291民初250号民事判决。邓英伟、中阳公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。邓英伟不服一审判决，上诉请求，1、请求维持大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初250号民事判决第一、二项，撤销第三项，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、邓英伟买房的目的就是为了出租，用出租的收入解决两位老人的生活来源。邓英伟于2009年12月1日将房子以每月1500元租金租出去，但因房屋漏雨，刘湘莉退租，退租日期应该是2010年6月27日，写成2009年6月27日是笔误。2、案涉房屋在2008年12月1日开始空置，至今开发商没有给修复，截止2019年6月30日，共空置127个月，每月租金1500元，共计190500元。3、开发商拖延维修目的是想拖过房屋保修期，动用国家建房基金来维修。4、因为案涉房屋质量不合格导致邓英伟因打官司产生的一切费用，应由开发商承担。中阳公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。中阳公司已经提交了房屋质量验收合格报告，邓英伟提出的透风透寒漏雨无法正常居住一直没有提交证据证明。邓英伟将交房时精装修单层房屋改造成完全封闭的二楼，楼上有多个房间，其必须提交安全鉴定报告。中阳公司从未认可墙皮脱落是漏雨造成的，也不认可墙皮脱落和中阳公司有关。中阳公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初250号民事判决，发回重审或改判驳回邓英伟的全部诉讼请求。1、原审法院判决给付邓英伟修缮及财产损失费5万元没有事实及法律依据。2018年调解时上诉人已经赔偿邓英伟3万元，并于2019年春季斥资23.2万元对整个建筑物的顶层、外墙及窗户进行了修缮。邓英伟在2012年12月11日提起本案诉讼前，从未向上诉人提出任何异议。邓英伟擅自改变房屋结构后出现纰漏应自行承担后果。2、案涉房屋在2008年至2012年12月间每月都产生水电费，更有2名女租客于2011年1月23日租房后自行申请安装入网并缴费，邓英伟提交了伪造的房屋空置证据，逻辑混乱，时间颠倒。原审判定上诉人赔偿房屋空置费10万元毫无事实根据。3、邓英伟在2008年12月1日至2012年12月11日长达四余年时间内既没有在房屋保修期内向上诉人申请维修、没有到物业公司报修，又未以上诉人依据调解书修缮房屋不力为由申请法院强制执行，却于本案中主张接近房款总价的高额房屋空置费要求赔偿，存在恶意扩大损失之嫌。邓英伟辩称，1、根据开发商个人上报房屋建筑合格日期是在2008年7月21日，经查大连金普新区质量监督站建筑档案，案涉房屋在2010年4月21日验收合格入档。邓英伟第二次起诉的日期是在2012年12月份，没过保修期。2、开发商以物业的名义将邓英伟告到城市管理执法局，开发商已自认房子漏雨。3、封闭阁楼是经过物业公司和开发商批准和同意的，封闭阁楼与楼盖上漏雨没有一点连带影响关系。邓英伟向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告房屋空置损失190500元（时间为2008年12月1日起至2019年6月30日止，每月1,500元租金标准，共127个月）；2、被告支付2009年至2018年6月30日期间的物业费5，939元；3、被告承担企业注册查询费50元、给付委托证件公证费及邮递费1，595元；4、被告承担原告已产生的交通费1，629元；5、被告承担已产生的代理费36，000元；6、被告承担已产生的诉讼费3，522元；7、被告承担修缮房屋的责任，因被告逾期未给修缮好房屋，应加倍赔偿原告房屋空置损失费每月3,000元，直到修缮完毕为止；8、被告在房屋修缮完毕验收合格之日起，仍然计算五年的保修期，如果在修缮完毕五年内又发生房屋漏雨水，造成第三次损害，被告开发商仍应承担修缮责任和赔偿损失责任；9、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年4月16日，原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告开发建设的位于大连经济技术开发区的房屋。案涉房屋的《住宅质量保证书》载明，被告对外墙面的防渗漏保修五年。因墙体漏雨，原告于2008年8月26日将被告诉至一审法院，要求被告降低房屋售价赔偿原告70,935元；赔偿因房屋质量不合格导致原告不能上班所致工资损失15,000元；赔偿房屋空臵的租金损失27,000元；赔偿房屋空臵产生的物业费、取暖费损失1,541元；赔偿资质查询费50元；赔偿原告每月房屋租金1,800元至房屋修好为止。2008年10月30日，该案经一审法院主持调解双方达成调解协议：被告于2008年11月15日前赔偿原告经济损失3万元；被告于2008年11月30日前将原告房屋修缮完毕；原告放弃其他的诉讼请求。被告按照调解协议，向原告支付了经济损失3万元，并于2009年将原告房屋进行了修缮。原、被告均认可修缮后原告房屋不再漏雨。2012年12月11日，原告再次以墙体漏雨为由，提起诉讼。一审法院于2014年9月4日组织双方当事人到案涉房屋进行现场勘验，该房屋部分墙面墙皮出现脱落。重审后，一审法院于2019年6月6日又组织双方当事人到案涉房屋进行现场勘验，发现该房屋有一整面墙面有漏雨后造成墙皮大面积脱落、衣柜、地板经雨水、地板经雨水浸泡坏。与一审法院2014年9月4日到案涉房屋进行现场勘验的情况基本一致。又查明，原告由于房屋漏雨从2008年至今其拒交物业费。还查明，原告提供了其与案外人刘湘莉2009年11月25日签订的租房协议一份，主张其曾于2009年11月25日将房屋租给案外人刘湘莉使用，租赁期间因房屋漏雨承租人刘湘莉退租，原告已将全部的租金退还承租人刘湘莉。租房协议载明：案外人刘湘莉以每月1,500元租金承租案涉房屋，租期自2009年12月1日至2010年11月30日止。协议底部载有手写文字：“因甲方（原告邓英伟）房屋漏雨原因不能租住，应退27个月房租，每月1,500元。我收到退款10,500元，收款人：刘湘莉，2009年6月27日”。由于该份证据底部刘湘莉签收退款的落款时间2009年6月27日早于协议签订时间2009年11月25日，与常理不符，故，一审法院对该证据底部退款手写文字部分内容不予采信，对该证据其余部分内容予以采信，该证据能够证明，2009年12月1日，案外人刘湘莉以每月1,500元租金承租案涉房屋。本案庭审中，经一审法院释明，原、被告双方对造成房屋漏雨的原因及能否修复和修复费用均不申请鉴定。对原告因漏雨后造成墙皮大面积脱落的情况，被告表示愿意给原告进行修复。一审法院认为：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案中，案涉房屋的《住宅质量保证书》载明，被告对外墙面的防渗漏保修五年，依照该《住宅质量保证书》约定，在这五年保修期间内，原告享有要求被告对外墙面进行防渗漏保修的权利，被告负有防渗漏保修的义务。一审法院组织双方当事人到案涉房屋进行现场勘验，发现该房屋部分墙面墙皮脱落，存在房屋漏雨情况，原告有权要求被告修复，被告拒绝、拖延修复，原告在合理期间内有权起诉要求被告履行五年保修期间修缮义务，原告亦可在合理期间内采取自行或者委托他人修复后，再起诉要求被告承担修复费用及修复期间造成的其他损失。现被告表示愿意承担修缮义务，则应在合理期限内进行修缮、维修，如被告未在该期限内修缮、维修，应赔偿原告因此而造成的损失。该损失费用，一审法院根据该房屋的具体情况，综合考虑酌定损失费用为50,000元。原告因房屋不能正常使用而受到的损失，被告应当承担赔偿责任。依照我国合同法第一百二十条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。鉴于原告因案涉房屋漏雨曾起诉被告，经过法院调解，原告权利得到保护，原、被告双方再次因案涉房屋漏雨发生争议，原告应知道在合理期间内及时起诉要求被告履行五年保修期间修缮义务，也可在合理期间内先行自行或委托他修缮，再起诉被告承担修缮费用，防止损失扩大。然而，原告未在合理期间内起诉要求被告履行防渗漏保修的义务，也未在合理期间采取自行修缮后，再起诉要求被告承担费用，原告未在合理期间内及时采取防止扩大损失措施，而是直接提起诉讼，要求判令被告赔偿房屋保修期间房屋空置损失，属于合同法第一百二十条规定的“没有采取适当措施致使损失扩大的”损失，不应予以支持。原告要求被告赔偿房屋空置损失190，500元的诉讼请求，一审法院参照租金每月1,500元的损失计算标准，综合考虑上述因素，酌定被告应当赔偿原告房屋空置损失100,000元。原告要求被告向其支付其拒缴的部分物业费的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告承担的本次诉讼所涉企业注册查询费、委托证件公证费及邮递费、代理费、交通费等费用的诉讼请求，因上述费用属于原告应自行承担的费用，故对原告的该部分诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、被告大连中阳房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告邓英伟房屋空置损失100000元；二、于判决生效之日起三十日内，被告大连中阳房地产开发有限公司对原告邓英伟房屋漏雨及因漏雨造成的墙皮脱落部分进行修缮，对因雨水浸泡、侵蚀后有损坏的地板、壁柜予以维修。如因被告大连中阳房地产开发有限公司的原因，被告大连中阳房地产开发有限公司未在规定时间内修缮、维修完毕，则赔偿原告邓英伟财产损失50，000元。三、驳回原告邓英伟的其他诉讼请求。本院二审期间，邓英伟和中阳公司均提交新证据。本院评判如下：邓英伟向本院提供光碟及险房报告和指控报告。拟证明案涉房屋漏雨。中阳公司对上述证据不予认可。本院认为邓英伟提供的光碟结合一审法院现场勘查的情况可以证明案涉房屋漏雨的事实，本院予以采信。邓英伟提供的险房报告及指控报告系单方制作，本院不予采信。中阳公司向本院提交11张手机拍摄的照片及一份处理报告，拟证明邓英伟改变了房屋结构，破坏了称重。本院认为，上述证据不能证明房屋结构的改变与房屋漏雨透寒之间存在必然的因果关系，对中阳公司提供的上述证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，邓英伟曾于2008年即因案涉房屋漏雨向中阳公司提起诉讼，后因房屋继续漏雨于2012年又提起本案诉讼。2019年6月6日，一审法院组织双方当事人到案涉房屋现场勘验，发现房屋仍存在部分墙面墙皮脱落，房屋漏雨的情况。中阳公司作为案涉房屋的开发建设单位，负有对案涉房屋外墙面的防渗漏保修义务。原审法院判令中阳公司对案涉房屋进行修缮、维修且如因中阳公司原因未在规定期间内修缮、维修，则赔偿邓英伟财产损失50000元并无不当。关于邓英伟主张中阳公司应支付其房屋空置费190500元一节，本院认为，当案涉房屋出现漏雨后，邓英伟负有采取适当措施防止损失扩大的义务，邓英伟在与中阳公司调解后房屋出现漏雨时，既没有及时要求中阳公司履行修缮义务，亦没有及时采取措施自行修缮防止损失扩大，对于案涉房屋因漏雨而遭受的损失应承担适当的责任。原审法院参照月租金1500元的标准，酌定中阳公司承担房屋空置损失100000元并无不妥，亦未超出自由裁量权的行使范围，本院予以确认。邓英伟主张的企业注册查询费、委托证件公证费等损失不属于因案涉房屋透寒漏雨所遭受的必然损失，邓英伟主张中阳公司承担该部分损失没有事实及法律依据，本院不予支持。中阳公司关于案涉房屋并未空置及邓英伟擅自改变房屋结构导致房屋承重发生变化而漏雨等主张均无证据予以证明，本院不予支持。综上，邓英伟和中阳公司的上诉请求依据不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7903元，由上诉人邓英伟负担3014元，大连中阳房地产开发有限公司负担4889元。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇一九年十一月二十五日书记员 浦丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。