新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民事判决书（2019）新42民终1035号上诉人(原审第三人)：新疆中亿建设工程有限公司，住所地，新疆维吾尔自治区塔城市光明路花溪家园25-C。法定代表人：张另华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌苏市建友混凝土有限公司额敏分公司，住所地，新疆维吾尔自治区额敏县工业区。负责人：李双路，系该公司经理。委托诉讼代理人：张璐，系额敏县正信法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：曾映明，男，1965年12月15日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区额敏县。被上诉人(原审被告)：田易连，男，1956年7月4日出生，汉族，农民，现住重庆市江**。被上诉人(原审被告)：新疆路桥建设集团有限公司，住所地，新疆乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路**第**、第**。法定代表人：王宏江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人新疆中亿建设工程有限公司因与被上诉人乌苏市建友混凝土有限公司额敏分公司、曾映明、田易连、新疆路桥建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2019）新4221民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭于2019年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人新疆中亿建设工程有限公司（以下简称中忆公司）的委托诉讼代理人窦廷贵、被上诉人乌苏市建友混凝土有限公司额敏分公司（以下简称建友公司额敏分公司）的委托诉讼代理人张璐、被上诉人曾映明、田易连、新疆路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）的委托诉讼代理人李春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中忆公司上诉请求：撤销原判，改判中忆公司不承担责任。事实和理由：1.一审判决适用表见代理的规定，表见代理的要件之一是以被代理人的名义签订合同，而本案中的合同是曾映明、田易连以个人名义签订的，明显不是表见代理，系适用法律错误导致判决错误；2.本案的合同相对方是曾映明、田易连，中忆公司不是合同当事人，不应当由中忆公司承担付款责任；3.曾映明、田易连也并非职务行为，田易连只负责施工现场，并不负责对外签订合同。授权委托书是给路桥公司出具的，并无对商混的事宜出具授权委托书；4.曾映明、田易连存在恶意串通损害中忆公司利益的行为，案涉销售合同应当认定为无效。从路桥公司水泥发货价看每吨382.7元和373元，田易连对此明知，却在合同中约定水泥折抵价款为300元，责任应当由其自行承担。混凝土的方量也存在重复计算问题，同一天出具了两张对证函，票据的张数、方量不同；5.从建友公司开具发票可以看出是开给路桥公司的，路桥公司付款也不经过中忆公司，中忆公司不应当承担付款责任。建友公司额敏分公司答辩称，1.从中忆公司出具的授权委托书和劳务合同及施工项目中期支付证书的内容上可以证实曾映明、田易连系中忆公司雇佣受其指示与我公司签订的混凝土销售合同；2.对于中忆公司提出的水泥价格在一审未提供任何证据证实是曾映明、田易连私自与我公司洽谈的。中忆公司与路桥公司之间水泥价格的约定是其双方之间的约定，不能对抗我公司；3.票据的数额上不存在重复计算。我方提供混凝土的不是一辆车，有好几辆车在提供混凝土，张数可以区分出来；4.我们是经过曾映明、田易连将发票开给路桥公司，由路桥公司付款。在本案中路桥公司是否承担责任由法庭来认定。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。曾映明答辩称，我只是中忆公司项目的管理人员，协调项目各方面工作，签订过劳务合同，中忆公司为了抓工期，且我与建友公司额敏分公司有业务上的往来，让我出面协调。我个人没使用商混，所有的混凝土用于中忆公司的项目上。我不应当承担给付货款责任。田易连答辩称，1.中忆公司给我出具授权委托书以中忆公司的名义进行施工和相关工作，一审庭审中中忆公司也明确承认我是其工作人员，中忆公司认可施工期间我对工程量、用材料等的签字，也多次付款，一审判决我是表见代理正确；2.我们不存在恶意串通的行为，案涉销售合同，中忆公司已经多次履行付款责任，应当认定中忆公司对该合同无异议。一审判决正确，应当予以维持。路桥公司答辩称，2017年路桥公司作为总承包人承包了额敏县2017年第一批农村公路的工程，后将劳务、部分材料的采购分包了中亿公司，中亿公司将工程分包给曾映明、田易连二人，至于他们之间的关系我方不清楚。本案一审查明的事实基本清楚，中亿公司在一审中认可使用了建友公司的混凝土，仅认为曾映明、田易连不能代表中亿公司签订合同，不认可水泥的价格；建友公司将部分发票开具给我方，我方向建友公司付部分款的原因是劳务分包人要求总包单位直接支付给分包单位的材料供应商，我们也就同意了。结算时水泥款冲抵了一部分，冲抵单价是370元以上。综上我方不是混凝土的使用单位，也不是合同的相对方，根据合同的相对性原则不应判令我公司承担任何责任。建友公司额敏分公司向一审法院提出的诉讼请求：判令被告给付原告混凝土款695033元，支付违约金139000元，共计834033元。一审法院认定的事实，2017年6月12日，原告与被告曾映明、田易连签订预拌混凝土销售合同。合同约定：由乙方（指原告）为甲方（指被告）提供不同标号的混泥土，并约定了不同标号混凝土的单价。乙方供应混凝土必须保证双方所签的合同标号达到要求的标号强度，符合施工质量要求的质量标准，并提供原材料出厂合格证（复印件）等有关资料。交货地点为：额敏镇第一批农村公路工程第三合同段。付款方式为：先款后货。甲方提供水泥每吨300元。自本合同签订起，乙方向甲方供货，双方自供货之日起每十天进行对账，甲方应向乙方出具具有法律效力的欠据，作为结算依据。在各付款阶段，双方应及时核对发货单，办理结算手续。双方无异议的，甲方在三日内付款，有异议的，在一日内书面提出，否则按无异议处理。另原则上甲方不得以实物抵混凝土款，若出现此类问题，双方应对抵付物的价值进行评估，并按评估价格的50%，经乙方同意后方可抵顶。违约责任：上述条款双方必须认真遵守履行，如在本合同履行前或在履行过程中，一方无正当理由单方解除合同的，则由违约方承担上述责任后，在按月承担支付20%的违约金，以合同总价款数额为基础。甲方不履行支付义务的，应当支付违约金，数额为总货款的30%等内容。合同签订后，自2017年6月至8月期间，原告为第三人提供不同标号的混凝土，2017年12月28日，被告曾映明、田易连分别在原告公司的混凝土对证函上签字，确认混凝土11121方，总价款2827152元。确认第三人已付款1727808元，尚欠1099344元。2019年5月24日，第三人付款404311元。第三人尚欠原告混凝土695033元。另查，2017年3月28日，第三人与被告曾映明签订建筑业劳动合同，以完成一定的工作为期限自2017年4月1日起至建设项目施工完成时终止。2017年8月7日，第三人给被告田易连出具授权委托书，委托被告田易连为塔城地区2017年第一批农村公路额敏第三合同段额敏镇总里程15.95㎞施工事宜，负责工程从进场至竣工验收合格，处理现场一切事宜。认定以上事实的证据有：1、原、被告的当庭陈述；2、2016年4月9日预拌混凝土销售合同一份；3、混泥土供货对证函二份；3、劳动合同一份；4、授权委托书一份。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此规定，原、被告曾映明、田易连签订的《预拌混凝土销售合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，对双方当事人均具有法律约束力。被告曾映明、田易连虽然以自己名义签订合同，但实际上是第三人购买原告的混凝土，原告有理由相信被告映明、田易连有代理权，构成法律规定的表见代理，对第三人发生效力，第三人承担付款义务，被告曾映明、田易连个人不承担合同的付款义务。合同约定，办理结算手续后，无异议的，应于三日内付款。原告于2017年8月已向被告供货完成，被告及第三人无异议，第三人应当按照约定及时履行付款义务，第三人至今未履行付款义务，属于违约行为，第三人应当承担继续履行的责任，向原告支付货款和违约金。合同约定，甲方不履行付款义务，向乙方支付总货款的30%违约金。原告向第三人供货至今已1年有余，原告只要求被告支付违约金139000元（总额695000元×20%=139000元），没有超过合同约定的违约金，符合法律规定，该院予以支持。被告新疆路桥公司不是合同的相对方，被告新疆路桥公司不承担本案付款责任。原告要求被告新疆路桥公司承担付款责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、第三人新疆中亿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告乌苏市建友混凝土有限公司额敏分公司混凝土款695033元，支付违约金139000元，合计834033元。二、驳回原告乌苏市建友混凝土有限公司额敏分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。二审经庭审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.曾映明、田易连是否构成表见代理或者是职务行为或劳务转包关系？2.案涉合同是否构成恶意串通,应当归于无效？3.上诉人是否应当支付建友公司额敏分公司的混凝土款及违约金？数额如何认定？本院认为，关于曾映明、田易连与中忆公司的关系问题，中忆公司认为案涉销售合同是曾映明、田易连个人签订的，是个人行为。结合一审二人向法庭提交的建筑业劳动合同和授权委托书，中忆公司均认可真实性，曾映明的工作内容为额敏县2017农村公路建设项目第三合同段工程，劳动期限为2017年4月1日至建设项目施工工作完成时终止，可以认定双方存在劳动合同关系；田易连的授权委托书委托事项为塔城地区2017年第一批农村公路额敏第三合同段额敏镇总里程15.952ｋｍ施工事项，负责工程从进场至竣工验收合格，处理施工现场一切事宜，可以认定双方存在委托合同关系。本案中，中忆公司仅对混凝土数量和价格提出异议，未否认案涉混凝土用于案涉工地，二人应当是有权代理，而非表见代理。中忆公司上诉主张田易连与其是劳务转包关系没有提供证据证实，不予确认。案涉合同是否存在恶意串通，应当归于无效的问题，中忆公司认为双方存在恶意串通，约定的水泥单价300元过低，损害中忆公司的利益，是无效合同。应当向法庭提交双方出于故意及获取非法利益的证据，未提交证据应当承担举证不能的不利后果，中忆公司主张与路桥公司按照单价370元以上结算水泥价款，不能必然得出案涉合同是恶意串通的结论。中忆公司是否应当支付案涉混凝土款及违约金的问题，2017年6月12日建友公司额敏分公司与曾映明、田易连签订的混凝土产品购销合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，应当按照约定履行。中忆公司主张案涉混凝土款在对证函中存在重复计算的问题，经庭审调查，曾映明、田易连在两份对证函中均签字认可，并陈述是由于不同的车辆送货造成同一天结算两次，不存在重复计算，对于中忆公司的该项上诉主张不予确认，中忆公司应当支付剩余混凝土款及违约金。综上，中忆公司的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，证据确凿，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12140元，由上诉人新疆中亿建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长 范淑桂审 判 员 巴图审 判 员 马桂兰 二〇一九年十一月九日书 记 员 布音