湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1593号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司。住所地：湖北省孝感市文化路**。统一社会信用代码：91420900880814669X。主要负责人：陶俊明，该公司总经理。委托诉讼代理人：周贵德，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为承认诉讼请求、代为和解、代签收法律文书、代为申请重新鉴定、代为选定鉴定机构、代为上诉。被上诉人（原审原告）：汉川万维养护有限责任公司。住。住所地：湖北省汉川市城关西湖大道一社会信用代码：91420984559721706Q。法定代表人：李学军，该公司经理。委托诉讼代理人：万志刚，该公司办公室主任。代理权限：代为承认诉讼请求、和解、签收法律文书。委托诉讼代理人：刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：刘志华，男，1981年1月19日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：刘成伍（与刘志华系叔伯兄弟关系），男，1962年5月18日出生，汉族，住湖北省汉川市。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。被上诉人（原审被告）：汉川市瀚达物流有限公司。住。住所地：湖北省汉川市沉湖镇福星七路一社会信用代码：9142098405540888XP。法定代表人：刘成方，该公司经理。委托诉讼代理人：刘成伍，该公司职员。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司（以下简称财保孝感公司）因与被上诉人汉川万维养护有限责任公司（以下简称万维公司）、刘志华、汉川市瀚达物流有限公司（以下简称瀚达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保孝感公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万维公司对我公司的诉讼请求；2.诉讼费由万维公司、刘志华、瀚达公司负担。事实与理由:一、万维公司的损失不应由我公司赔偿。1.本案基本事实：2018年1月1日11时，刘志华驾驶瀚达公司所有的鄂Ｋ×××**号重型货车，因后车厢自动升起，与道路设施相撞，造成路口电警卡口、电线监控、太阳能灯设施受损；2.本次事故引起根本原因系车厢自动升起导致超高损坏了路边财物（电线监控等设施），双方合同特别约定:自卸车因超载导致举升系统单独损坏的，或其翻斗举升时挂坏电线、电力设施，保险人不承担责任；3.本案三者财物损失属于因被保险车辆举升时造成，属我公司免赔范围，一审机械理解，认为“电警卡口、电线监控、太阳能灯”属于公路管理设施，不属于约定的电线、电力设施，因此，该特别约定不适用。其理解有误：（1）特别约定的目的是防止车辆人为操作失误导致三者财产损失，只要导致三者财物损失，都属于保险免赔范围；（2）即使按一审机械理解，电线监控等也应属电力设施范围，对其损失也应免赔。综上，被保险车辆因举升时造成空中三者财产损失，属我公司免赔范围，我公司不应赔偿。二、一审确定财产损失依据不足。万维公司起诉时并未提供鉴定报告，仅按单方恢复工程合同价150000元主张损失，其重建（按照全损处理）只能说明工程造价，不能证明其所有损失系交通事故导致，我公司提出质疑后，一审法院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估，评定损失为150000元，对其评估价格，我公司持有异议：1.评估失去独立性、公正性，评估依据资料均是万维公司提供，评估定价完全依据万维公司项目施工合同，没有按鉴定规则，独立对损失项目、损失程度、是否修理等作出鉴定意见；2.残值没有扣除。一审不加评判，直接认定，依据不足。三、鉴定费2500元我公司不应承担。万维公司主张财产损失时，没有提供鉴定机构鉴定意见，依照规定，鉴定意见应由其提供，否则主张依据不足，应直接驳回。我公司提出后，一审法院委托鉴定，发生的鉴定费不应由我公司承担。我公司即使提出申请，是要求确定损失价格，此次鉴定不是重新鉴定，按照孝感地区司法实践，此费用应由侵权人承担；其次，三者方起诉也并未要求我公司承担此损失，诉讼中也未提出变更诉讼请求，一审判非所请不符合规定。四、我公司对超过交强险部分的损失不应赔偿。1.本案被保险机动车驾驶人刘志华驾驶鄂Ｋ×××**号重型货车无从业资格证（其提供的从业资格证系事发后办理的新证件，事发时无从业资格证，通过其提供的证件及湖北运管网查询，其证件有效期为2018年8月31日—2024年8月31日，本案事故发生时间为2018年1月1日）；2.依照交通部2006年颁布的《道路运输从业人员管理规定》第11条的规定，道路货物运输驾驶员应当符合下列条件：（四）取得经营性道路旅客运输或者货物运输驾驶员从业资格2年以上；3.《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十四条，在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。因被保险机动车驾驶人无相关资格证，依照合同约定，在三者险范围内，我公司不应赔偿损失；4.从情理上看，非专业驾驶人从事营运车辆驾驶，增加了营运风险，对他人人身及财产造成潜在威胁，也加大了保险事故发生率，对此行为，如果不从法律上加以制止，将导致极大负面社会效应。我公司对此已经告知（保单重要提示第三条）。综上，原审判决依据不足，请求二审法院依法改判或发回重审。万维公司答辩称，一、上诉人认为其不应承担我公司损失的上诉理由不能成立。我公司设置的汉川一级公路红星站交通流量信息采集系统系公路管理设施，并不属于保险合同免赔范围。汉川一级公路红星站交通流量采集系统由我公司设立，其作用是观测该路段车流信息，根本目的在于保护公路，属于公路管理设施。上诉人与瀚达公司签订的保单约定“自卸车因超载而导致举升系统单独损坏的，或其翻斗举升时损坏电信、电力设施，工程机械违章作业造成地下管线损坏，保险人不负赔偿责任。”上诉人认为本案属翻斗举升时损坏电信、电力设施，故其不应承担赔偿责任。我公司认为电信、电力设施系由电信部门和电力部门设置的相关设施，与我公司设置的公路管理设施并不一致，不应以该条款作为免责事由。二、上诉人认为一审判决确定财产损失依据不足的上诉理由不能成立。本案中，我公司提交了两份合同和发票，证明我公司设置该设施和损毁后重置费用均为150000元。上诉人对此提出质疑并要求对财产损失进行鉴定，一审法院鉴定科征求上诉人意见后，委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估作出鉴定结论。该鉴定结论系由上诉人选定的鉴定部门作出，上诉人对鉴定结论有异议的理由不能成立。三、原审判决上诉人承担鉴定费2500元并无不当。1.鉴定申请系由上诉人提出，而非由我公司提出。上诉人提出鉴定申请后却以非重新鉴定的理由拒不交纳鉴定费用，我公司为了减少诉累，先行垫付鉴定费2500元。上诉人认为不是重新鉴定而不承担鉴定费用，既无法律依据，也不符合谁申请、谁预交的基本规则；2.本案鉴定费用不是立案时就存在，而是在诉讼程序中产生的，我公司本不应承担预缴费用。在我公司先行预缴后，因上诉人败诉故判决上诉人承担鉴定费并无不当。四、上诉人认为超交强险部分不应赔偿的理由不能成立。依据《中华人民共和国保险法》第十七条关于“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，上诉人是否免责取决于其对免责条款是否已经履行了提示或明确说明义务。由于保险单上的“重要提示”系事先拟好的格式条款，从其文字内容看，不足以引起投保人注意。在上诉人并未提供其他有效证据证明其已向投保人交付投保险条款并就免责条款履行提示义务的情况下，应当认定上诉人在本案中没有履行提示义务，本案的保险免责条款无效，上诉人的保险赔偿责任不能免除，我公司的合理损失，上诉人应予赔偿。刘志华、瀚达公司答辩称，保险公司称在超载的情况下，举升系统发生了故障，不赔偿。但本案不是人为的，刘志华是在公路上行驶，且是空车，没有超载，保险公司应当承担赔偿责任。万维公司向一审法院起诉请求：要求刘志华、瀚达公司、财保孝感公司共同赔偿其经济损失150000元及承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月1日11时许，刘志华驾驶鄂Ｋ×××**号重型自卸货车在汉川市××××省道，由汉川往武汉方向行驶至宏翔菜市场路段时，因操作不当，致后车厢自动升起与道路设施相撞，造成路口电警卡口、铁架电线监控、太阳能灯设施及万维公司安装的汉川一级公路红星站交通流量信息采集系统损坏的交通事故，此事故经汉川市公安局交通警察大队道路交通事故认定，刘志华承担全部责任。万维公司为此花费150000元重置设施，后双方就赔偿事宜协商未果。故万维公司起诉，要求刘志华、瀚达公司、财保孝感公司共同赔偿万维公司经济损失150000元及承担本案诉讼费用。一审法院另认定，鄂Ｋ×××**号重型自卸货车系挂靠在瀚达公司，且在财保孝感公司投保机动车强制责任保险及商业险。一审法院认为,同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，事故发生在机动车之间的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本起交通事故属于单方事故，刘志华承担全部责任。故万维公司的合理损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任；其次由保险公司在商业险承保范围内赔偿责任；万维公司主张其因本起交通事故产生道路设施损失费150000元事实清楚、证据充分，对此予以确认。保险公司辩称万维公司诉请过高，无事实及法律依据，根据保险合同约定，万维公司的损失属于特殊条款约定中的免赔事由，故不应承担万维公司的赔偿责任，亦不承担鉴定费；保险条款特别约定“自卸车因超载二导致举升系统单独损坏的，或其翻斗举升时挂坏电信、电力设施，工程机械违章作业造成地下管线损坏，保险人不承担责任”，本案中损坏的设备，汉川市公路管理局出具的证明，该损坏设备属于公路管理设施，故不适用特别条款中的免赔事由；该鉴定是由保险公司提出申请，经三方共同指定的鉴定机构进行鉴定，故对该抗辩理由不予支持。据此，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司在保险责任范围内赔偿汉川万维养护有限责任公司重置设备款150000元；二、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司承担鉴定费用2500元。上述给付义务，于判决生效之日起五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由刘志华、汉川市瀚达物流有限公司共同负担。二审中，财保孝感公司提交了一份《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，拟证明根据该条款第二十七条的约定，超载要免赔10%及第二十四条约定，运营车辆必须要有从业资格证。万维公司质证称，该条款系商业保险示范条款，并非本案上诉人与投保人签订的商业保险合同。对保险公司提出的依据保险条款免责，需以双方签订的保险合同或保单为准，不能以示范性条款作为适用依据。刘志华、瀚达公司质证称，刘志华没有超载，其是在行驶中操作不当，不是人为的，不是保险公司所说的超载导致举升系统升起刮坏了公共设施，保险公司应当承担赔偿责任。本院认为，财保孝感公司提交的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》仅证明该条款约定了驾驶人违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率及驾驶人具有驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书情形的，保险人不负责赔偿的内容。万维公司、刘志华、瀚达公司在二审中均未提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，刘志华驾驶鄂Ｋ×××**号重型自卸货车时，因操作不当，导致后车厢自动升起与道路设施相撞，造成万维公司安装的交通流量信息采集系统损坏的事实清楚。财保孝感公司称根据其合同“自卸车因超载导致举升系统单独损坏的，或其翻斗举升时挂坏电线、电力设施，保险人不承担责任”的特别约定，其不应承担赔偿责任。但该合同系财保孝感公司提供的格式合同文本，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定，该特别约定条款属免除保险人责任的条款，财保孝感公司提交的证据不足以证明其对该免责条款向投保人尽到了提示或明确说明义务，故该免责条款不产生效力，一审判决财保孝感公司承担保险赔偿责任符合法律规定。一审中，万维公司依据其与武汉市路安电子科技有限公司签订的《信息化系统集成项目合同书》及支付合同价款150000元的发票，主张其因本案交通事故造成的损失为150000元。财保孝感公司对该损失价格有异议，申请对其损失价格进行鉴定。一审法院依法委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司进行鉴定，该评估公司接受委托后，对标的进行勘验和拍照，对损毁更换下来的物品进行核实，推定为全损，评估财产价值为150000元。财保孝感公司仍有异议，要求保留7日申请重新鉴定的权利，但其在7日内未向一审法院申请重新鉴定，故一审法院采信湖北循其本价格鉴定评估有限公司的评估报告符合法律规定，财保孝感公司称一审判决确定财产损失依据不足的上诉理由不能成立。一审中，万维公司已提供证据证明其财产损失，财保孝感公司称万维公司起诉时没有提供鉴定意见，其主张依据不足，应直接驳回的上诉理由不符合法律规定。因财保孝感公司对万维公司主张的损失价格及证据有异议并申请鉴定，经鉴定的该财产损失价格与万维公司主张的损失价格一致，故一审判决财保孝感公司承担鉴定费并无不当。万维公司在一审庭审中变更诉讼请求，要求判令刘志华、瀚达公司、财保孝感公司赔偿其各项损失共计150000元及鉴定费2500元，故财保孝感公司称万维公司起诉并未要求其承担鉴定费，一审判非所请不符合规定的上诉理由与事实不符。刘志华在一审中提交了其从业资格证，并经一审法院核实属实，该从业资格证显示其在事故发生时具备从业资格，财保孝感公司称刘志华的从业资格证有效期在事故发生后，系事发后办理的新证，但财保孝感公司没有提交相应的证据予以证明，故财保孝感公司称刘志华无相关资格证，依照合同约定其在商业三者险范围内不应承担赔偿责任的上诉理由没有事实依据。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1062元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡艳华审判员  龚 敏审判员  喻富林二〇一九年十一月四日书记员  王 威