江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终245号原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦建雄，男，1974年6月19日出生于广西壮族自治区荔浦县，壮族，务农，住广西壮族自治区桂林市荔浦县。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2018年6月25日被广西省荔浦县公安局刑事拘留，6月26日被宿迁市公安局湖滨新区分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人范俊雅，江苏相诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孔召鹏，曾用名孔振宅，男，1990年5月12日出生于河北省任丘市，汉族，无业，住河北省任丘市。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2018年6月16日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。上诉人（原审被告人）饶斌，男，1983年9月26日出生于江西省广昌县，汉族，经商，住江西省抚州市广昌县。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2018年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。上诉人（原审被告人）郑强华，男，1974年11月7日出生于福建省安溪县，汉族，务工，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。原审被告人马克江，男，1990年12月10日出生于江苏省宿迁市，汉族，务工，住江苏省宿迁市湖滨新区，户籍地江苏省宿迁市湖滨新区。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2019年9月4日被取保候审。宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院起诉指控原审被告人马克江、孔召鹏、韦建雄、饶斌、郑强华犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年6月25日作出（2018）苏1311刑初477号刑事判决。宣判后，原审被告人孔召鹏、韦建雄、饶斌、郑强华不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人韦建雄于2017年至2018年间，利用微信先后组建“VIP会员群”、“VIP会员1群”等微信群，让被告人饶斌、郑强华等人向群成员传播大量视频，并收取群成员人民币3-31元不等会员费。经鉴定，被告人韦建雄组建的群内传播的视频有2967个系淫秽物品。其中，被告人饶斌在被告人韦建雄组建的微信群内传播淫秽视频505个，被告人韦建雄给被告人饶斌“发片费”人民币988元；被告人郑强华在被告人韦建雄组建的微信群内传播淫秽物品513个。被告人孔召鹏于2018年利用微信先后组建“平安快乐1号群”、“平安快乐2号群”等微信群，向微信群内成员传播大量视频，并收取群成员人民币10-20元不等会员费。经鉴定，被告人孔召鹏在其组建的群内传播的视频有1597个系淫秽物品。被告人饶斌2017年至2018年间利用微信、QQ多次向他人贩卖淫秽物品。被告人饶斌于2018年以人民币210-249元不等的价格分别向顾振宇、程某等人贩卖115网盘（网盘账号分别为34×××75、34×××45、34×××57）。经鉴定，被告人饶斌贩卖的115网盘内共有16203个视频系淫秽物品。被告人郑强华于2017年至2018年间利用微信组建“战狼防封群”、“战狼电影链接”、“7月VIP防封群”等微信群，多次向微信群内传播淫秽物品，并收取群成员人民币10-31元不等会员费。经鉴定，被告人郑强华组建的微信群内传播的2051张视频缩略图、20篇小说系淫秽物品。被告人马克江2016年至2018年间利用微信、QQ贩卖淫秽物品。2018年6月3日被告人马克江以人民币65元的价格向陈国梁贩卖账号为ｔｕｅ×××＠163.ｃｏｍ的百度云盘1个。经鉴定，该百度云盘中有652个视频系淫秽物品。被告人韦建雄、孔召鹏、饶斌、郑强华、马克江被抓获归案后如实供述自己的犯罪事实；被告人韦建雄、饶斌、郑强华分别退出违法所得人民币5200元、5710元、8344元（暂存于公安机关）。被告人马克江退出违法所得人民币65元（暂存于宿迁市宿豫区人民法院）。被告人孔召鹏于2018年6月15日在任丘市被抓获归案，于16日被宿迁市公安局湖滨新区分局刑事拘留。被告人郑强华于2018年7月23日在福建省泉州市安溪县被抓获归案，于24日被宿迁市公安局湖滨新区分局刑事拘留。认定上述事实的证据，有被告人韦建雄、孔召鹏、饶斌、郑强华、马克江的供述和辩解；证人顾振宇、程某、刘某、陈某、张某、冯某等人的证言；公安机关制作、调取的搜查笔录、检查笔录、情况说明、电子证据检查记录，淫秽物品鉴定书，微信、支付宝交易凭证，微信图片截图、QQ图片截图，扣押决定书、扣押笔录及清单，发破案经过、抓获经过，户籍信息等。原审法院认为，被告人韦建雄、孔召鹏、郑强华以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽物品，三被告人的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且均系情节特别严重；被告人饶斌以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖、传播淫秽物品，其行为已经构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重。被告人马克江以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人韦建雄分别与被告人饶斌、郑强华共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人韦建雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人郑强华、饶斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人韦建雄、孔召鹏、饶斌、郑强华、马克江归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人韦建雄、饶斌、郑强华、马克江退出违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告人韦建雄犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万五千元；被告人孔召鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；被告人饶斌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人郑强华犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人马克江犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。二、将被告人韦建雄、饶斌、郑强华、马克江分别退出的违法所得人民币5200元、5710元、8344元、65元予以没收，上缴国库。上诉人韦建雄上诉称：其所发布的视频存在重复现象，其发布的视频实际数量没有一审判决认定的数量那么多，原审判决对其量刑过重。上诉人韦建雄的辩护人提出：1.上诉人韦建雄所建群内的淫秽视频数量应认定为2402个；2.上诉人韦建雄所建的微信群中，其他人所发的淫秽视频不应计入韦建雄传播淫秽物品牟利的数量。建议对上诉人韦建雄从轻处罚。上诉人孔召鹏上诉称：原审认定其传播淫秽物品的数量中存在重复现象，所上传的淫秽视频时长大概在1分半钟到4分钟，其中大量视频系从一个完整的长视频拆分而来，应当按一个视频来计算数量。请求对其从轻处罚。上诉人孔召鹏的辩护人对原审判决认定上诉人孔召鹏构成传播淫秽物品牟利罪的事实无异议，就量刑提出：1.原审法院对上诉人孔召鹏量刑过重，上诉人孔召鹏传播淫秽物品的数量中存在大量重复，原审在定罪量刑时未将重复视频予以扣除，上诉人孔召鹏孔召鹏传播淫秽物品的数量远未达到500部情节特别严重的标准；2.同案上诉人饶斌也从韦建熊之外其他人处转发淫秽视频单独贩卖，这些行为与韦健熊无关，饶斌的行为并非全部均属于与韦健熊构成共同犯罪和起次要作用，且饶斌贩卖的淫秽物品数量及非法获利又远大于孔召鹏，但原审判决对孔召鹏的最终量刑却远高于饶斌，明显属于同案不同判、量刑不均衡。上诉人饶斌上诉称：原审认定的淫秽视频数量存在重复计算的情况，且其牟利数额中也存在重复计算情况，其中大量视频系从一个完整的长视频拆分而来。请求对其从轻处罚。上诉人郑强华上诉称：1.其贩卖、传播的淫秽视频数量存在重复；2.其与韦建雄不应构成共同犯罪。请求对其从轻处罚。经审理查明，原审认定自2016年至2018年，上诉人韦建雄、孔召鹏、郑强华通过微信、QQ传播淫秽物品牟利，上诉人饶斌贩卖、传播淫秽物品牟利，原审被告人马克江利用微信、QQ贩卖淫秽物品的事实，有证人顾振宇、程某、刘某、陈某、张某、冯某等人的证言；公安机关制作、调取的搜查笔录、检查笔录、情况说明、电子证据检查记录，淫秽物品鉴定书，微信、支付宝交易凭证，微信图片截图、QQ图片截图，扣押决定书、扣押笔录及清单，发破案经过、抓获经过，户籍信息等等证据证实，各上诉人及原审被告人对主要事实亦予以供认。鉴于上诉人对原审判决认定的利用微信、QQ传播淫秽物品谋取利益的主要事实均未提出异议，二审期间亦未提供新的影响定罪量刑的证据，二审对原审认定的事实予以确认。对上诉人所提上诉理由及辩护人所提意见，由于在一审审理期间均已予以说明，简要评判如下：关于上诉人孔召鹏、韦建雄、饶斌、郑强华及上诉人孔召鹏的辩护人均提出的传播或贩卖的淫秽物品中存在大量重复，有大量小视频系由长视频拆分而来，在计算传播或贩卖的视频数量时，应除去重复视频的意见。经查，首先，原审判决认定的淫秽物品数量，是根据公安机关出具的鉴定文书鉴定出的淫秽物品数量计算得来；虽然上诉人均提出视频存在重复，但未提出明确的线索，无法确定哪些是重复的视频以及重复了多少；仅根据各上诉人自己的猜测无法否定鉴定意见的结论，审判机关也无法重新审查计算。其次，即使存在些许重复视频，也不能排除贩卖、传播过程中的非重复性；根据相关司法解释确定的量刑标准，即使有少量视频的去除，也不影响对上诉人的定罪量刑。最后，上诉人韦建雄、孔召鹏、饶斌在微信里传播的小视频，均系具有独立淫秽内容的视频，满足了淫秽视频的构成要素，能给观看者带来刺激，且均被鉴定为淫秽物品，故应当认定为独立的淫秽视频。关于上诉人韦建雄的辩护人提出认定韦建雄传播淫秽视频数量应为2402个，不应对所有淫秽视频承担责任的意见。经查，首先，在案的两份鉴定意见能够证明，上诉人韦建雄传播淫秽视频数量应为2967个，且侦查机关均依法将鉴定意见的内容向韦建雄告知，韦建雄均不持异议且签字确认。其次，在案证据能够证实，上诉人韦建雄建立微信群，在微信群内自己发布或者让别人在自己建的微信群内发布淫秽物品，通过吸引微信好友进群并缴纳一定数额会费的方式来牟利，其收费依据并不是依据群内人员观看自己所发淫秽视频数量多少，而是固定向群内人员收取一定数额的会员费；其他人利用该微信群发送淫秽视频，可以帮助上诉人韦建雄更好地牟取利益，故上诉人韦建雄应当对其所建立的微信群内传播的所有淫秽视频承担责任。因此，上述辩护意见没有事实依据，不予采纳。关于上诉人孔召鹏的辩护人提出原审判决对上诉人孔召鹏和上诉人饶斌量刑不均衡，对上诉人孔召鹏量刑过重的意见。经查，上诉人孔召鹏在其组建的群内传播淫秽视频1597个，应当认定为“情节特别严重”。上诉人饶斌受上诉人韦建雄指示，在上诉人韦建雄组建的微信群内传播淫秽视频505个，也应认定为“情节特别严重”，但上诉人饶斌与上诉人韦建雄构成共同犯罪，且上诉人饶斌属于从犯；另外，上诉人饶斌独自向他人贩卖淫秽物品的115网盘内有淫秽物品16203个，无证据证明网盘内的淫秽物品系饶斌本人从他人微信群内下载后整理存入，上诉人饶斌利用网盘向他人贩卖淫秽物品的行为应当作为法定刑幅度内的量刑酌定情节。原审法院根据在案证据和查明的事实，以上诉人饶斌属于与上诉人韦建雄共同犯罪中的从犯情节，对上诉人饶斌减轻处罚，后结合上诉人饶斌利用网盘贩卖淫秽物品的酌定量刑情节，对上诉人饶斌作出的刑罚裁量，以及根据上诉人孔召鹏贩卖淫秽物品“情节特别严重”作出的量刑，均无不当，原审判决不存在量刑不均衡。因此，上诉人孔召鹏的辩护人上述意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郑强华上诉提出的其与韦建雄不构成共同犯罪的意见。经查，上诉人郑强华利用韦建雄建立的微信群，传播淫秽物品并收取红包，上诉人韦建雄对此予以同意，且该行为也为韦建雄收取微信群会员费用提供了帮助，可以认定为共同犯罪。因此，上诉人郑强华该上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人韦建雄、孔召鹏、郑强华以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽物品，均已构成传播淫秽物品牟利罪，且均系情节特别严重；上诉人饶斌以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖、传播淫秽物品，其行为已经构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重；原审被告人马克江以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖淫秽物品，其行为已经构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人韦建雄分别与上诉人饶斌、郑强华共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人韦建雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；上诉人郑强华、饶斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。原审法院根据各上诉人的犯罪事实、量刑情节，在法定刑幅度内处罚，并无明显不当。各上诉人所提量刑过重的上诉理由及上诉人韦建雄辩护人所提对上诉人韦建雄改判的意见，均无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈以强审 判 员 戴建军审 判 员 高 峰二〇一九年十一月七日法官助理 贾银亮书 记 员 蒋 芹