湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1326号上诉人（一审被告）：湖北华电西塞山发电有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区黄石大道**。法定代表人：赵钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜水桥、张琴，均系湖北元初律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄石市新嘉华环保科技有限公司，住，住所地团城山开发区桂林南路**/div>法定代表人：罗贵生，该公司董事长。上诉人湖北华电西塞山发电有限公司（以下简称华电西塞公司）因与被上诉人黄石市新嘉华环保科技有限公司（以下简称新嘉华公司）合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院(2018)鄂0203民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华电西塞公司的委托诉讼代理人杜水桥、张琴和新嘉华公司的法定代表人罗贵生到庭参加诉讼，现已审理终结。华电西塞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新嘉华公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定《电煤专用码头合作意向协议书》（下简称意向协议书）中关于组建合资公司的条款属于预约合同错误。1.从双方签订意向协议书的内容看，新嘉华公司系自行投资建设电煤专用码头，核心业务是主营煤炭及脱硫石膏及其他散货的码头装卸及运输。有关码头建设的相关规划、经营许可和岸线证照等均由新嘉华公司负责办理。新嘉华公司的上述义务是双方合作的前提。但新嘉华公司未履行该义务，直至本案起诉时（码头已拆迁），新嘉华公司依然未取得涉案码头建设的相关规划、经营许可和岸线证照。意向协议书还约定其同意在新嘉华公司的码头建成投产和依法经营后，在条件优惠的前提下，该码头可用于其电煤及脱硫石膏的装卸和运输。新嘉华公司承诺，任何形势和任何情况下该码头须优先确保其发电用煤的装卸和运输业务。进一步表明，其只是大客户，而不是唯一客户。该意向协议签订后，双方签订了《湖北华电西塞山发电有限公司煤炭码头装卸及转运合同》（以下简称转运合同），就煤炭码头装卸及转运业务开展合作，双方履约并无争议。意向协议书第四条约定，若西塞码头因故拆除或迁移或其认为其他必要的情况下，双方同意将以新嘉华公司已投资建设的依法经营的电煤专用码头为基础组建合资公司，共同经营码头装卸运输等业务。新嘉华公司同意，其为新合资公司的控股股东并占有60%以上股份，具体出资比例和出资形式双方另行协商确定。新嘉华公司承诺，现合伙公司的其他股东在新合资公司中出资比例和出资形式由新嘉华公司负责协商确定。该条是关于组建合资公司的约定，明确了双方组建合资公司所附三个前提条件，即西塞码头因故拆除或迁移、其认为其他必要的情况下、已投资建设的码头需依法经营（取得相关行政许可）。一审判决仅凭西塞码头因故拆除一个条件，就认定双方组建合资公司的条件成就错误。此外，仅是新嘉华公司同意，并非其同意认缴该出资比例，具体出资比例也并不明确，“60%以上”是一个模糊的概念且是新嘉华公司的单方意向，组建合资公司的股东也并不确定。显然，意向协议书第四条仅仅是新嘉华公司有组建合资公司的意愿和设想，没有设定具体权利和义务，没有约定投资总额，亦未明确具体明确的出资比例及出资方式，甚至连组建合资公司的初始股东名称、数量都不明确，内容表述模糊，亦无其他股东的明确意思表示，加之约定具体出资比例及出资形式另行协商，对于能否组建合资公司，意向协议书并未做肯定性约定，而是附有一定的条件。因此，对于双方在将来是否能签订组建合资公司之本约问题，双方不能确定。该意向协议书第四条关于组建合资公司的条款实质为双方对于将来可能组建合资公司问题进行磋商而达成的“磋商性文件”或谈判性文件，不构成组建合资公司之预约合同，对双方当事人不具有任何拘束力。一审判决仅凭其向政府打报告恳请市政府专题安排落实电煤专用码头建设事宜一事就认定其以行为表明对组建合资公司一事有着真实意愿，该事实认定系偷换概念、以偏概全。2012年5月29日，其向黄石市人民政府呈报了《关于尽快落实电煤专用码头的请示》，只是恳请市政府专题安排落实电煤专用码头建设事宜，并未提及与新嘉华公司有组建合资公司的意愿。一审判决对此作扩大理解，为不当判决埋下伏笔；2.从双方签订的《码头煤炭装卸及转运合同补充协议》（下简称补充协议）来看，该补充协议明确约定，新嘉华公司向其承诺使用的码头应获得政府批准。新嘉华公司码头建设或投资由于未获政府批准拆除或拆迁等其他任何原因，造成损失，均不能与本预付款关联。其不承担新嘉华公司的任何损失。证明双方前期签订的意向协议书关于组建合资公司的条款仅仅是磋商性条款；3.从意向协议书约定的组建合资公司无法履行的原因及责任来看，该协议书中多次表明双方合作的前提是码头要办理相关证照手续、获得政府批准合法经营。而新嘉华公司未履行前述约定的义务，其在先违反了约定，不具备组建合资公司的前提条件，一审判决无视双方签订的意向协议书所附条件，认定其单方终止意向性协议书属违约是错误的。退一步讲，即便意向协议书具有预约合同性质，但新嘉华公司明确以其行为表示不履行该协议，组建合资公司的前提条件没有成就，其无任何过错，一审判决其赔偿新嘉华公司为设立目标公司所投入的损失缺乏事实依据和法律依据。二、一审判决将“合同纠纷”案由随意切换为“发起人责任纠纷”明显错误，且未依据《民事证据规定》第35条规定向当事人作出释明，程序严重违法。1.民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段（详见最高人民法院关于印发修改后的《民事案由规定》的通知，法[2011]42号）。一审判决将案由由“合同纠纷”切换为“发起人责任纠纷”明显错误。《最高院关于公司法解释（三）》第一条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”该条是关于公司“发起人”法律界定的明确规定。发起人应同时具备三个法律特征，即为设立公司而“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”。本案中，其与新嘉华公司从未签署公司章程及投资框架协议，向公司认购出资或者股份，且未进行名称核准，也未实施公司登记注册的其他事项，履行公司设立职责，不能认定为发起人，更不存在与新嘉华公司形成发起人合伙关系。补充协议充分证明双方系运输合作关系，新嘉华公司自行承担投资风险。其作为大型国有公司，有对国有资产必须坚持审慎投资原则，故所附条件未成就，无法完成公司设立。一审将案由确定为发起人责任纠纷明显错误；2.一审法院未依据《民事证据规定》第35条规定向当事人作出释明，程序严重违法。一审法院随意切换变更案由，擅自将合同纠纷变更为发起人责任纠纷，代替当事人选择请求权，擅自将诉讼利益、风险进行最优化配置，在一定程度上帮助新嘉华公司实现诉讼目的，径行判决由其承担损失，违反了中立性原则、公平原则及不告不理原则，剥夺了上诉人的抗辩权，典型的判非所请，严重违反了法定程序。三、一审认定上诉人承担公司设立失败60%的责任无事实依据及法律依据。依据《最高院关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定，其不是发起人，自然不应承担公司设立失败的损失。但一审判决依据《最高院关于适用若干问题的规定（三）》第四条之规定，判令其按照投资比例分担责任，没有事实和法律依据。此外，一审判决认定其单方终止意向协议书构成违约错误。2015年4月17日，其发函给新嘉华公司提出，如新嘉华公司仍不能在2015年12月31日前取得煤电专用码头的经营许可和岸线证照，则双方终止意向协议书。其终止意向协议书是因为新嘉华公司未履行义务致使意向协议书约定的条件未成就，原因在于新嘉华公司一方，其并未违约，有权终止意向协议。四、一审判决认定新嘉华公司损失金额为3889648元毫无事实依据。无论是从发起人角度还是从意向性协议书性质角度论述，其均不应承担新嘉华公司投资损失。即使认定其应赔偿损失，一审判决对于损失金额的认定事实不清。依据《西塞山区长江沿线关停码头补助协议》（以下简称补助协议），码头固定资产价值的70%即9075845元已由政府出资补偿，由此认为未补偿的30%的固定资产价值未获政府补助属于新嘉华公司的损失，应由其承担60%。即新嘉华公司损失：9075845元÷70%＝12965492元，新嘉华公司未受补偿的损失：12965492元×30%＝3889648元，一审判决其承担60%即3889648元×60%＝2333788元。因码头整治，落实长江大保护，虽案涉码头办理了工商、税务登记，但核心业务的行政许可（港口规划、港口经营许可证、岸线资源管理等）至今均未获审批，基于历史原因及人文关怀，指挥部按黄整治发[2017]2号文件精神还是针对华腾码头进行了合理补偿。《武公海价估（2017）第002号》、《黄公海价估（2017）第004号》两份评估报告，新嘉华公司已获9075845元补偿（折旧后净值补偿）。同时补助协议中第二条第二款亦指出“两份评估报告中载明的补助资产不存在遗漏”。从新嘉华公司提供的证据来看，新嘉华公司已获足额补偿。该补助协议第六条约定，新嘉华公司作出两项承诺，意思表示为本补助协议为“一揽子补助”，已定纷止争，不再对政府提起行政诉讼及其他商事主体提起民商事诉讼，新嘉华公司因获得足额补偿而放弃诉权，不能再向其主张任何权利。此外，新嘉华公司主张受损2100万元所提交证据相互矛盾，不能证明自己遭受实际损失的金额。五、新嘉华公司不是涉案码头的占有使用者，无权实际控制占用码头。新嘉华公司在码头上所作的投资应自行承担“商业风险”。一审判决认定新嘉华公司是码头的实际控制人因而有权向其主张分担损失，明显事实认定错误。通过已经生效的判决书及一审庭审查明的事实来看，新嘉华公司仅为黄石市华腾物流有限公司（下称华腾物流公司）小股东（出资比例20%），无权实际占有涉案码头，在没有取得合法岸线使用权的情况下，新嘉华公司没有资格向其主张投资损失。新嘉华公司为建设码头所作的所有投资均属于其自身的商业风险，无权要求其分担。其已善意提醒新嘉华公司高度关注产权纠纷的“法律风险”及盲目投资的市场风险，新嘉华公司并未在其发出终止通知之日起三个月内提出异议，应认为意向协议书已于2015年12月31日终止，新嘉华公司无权依据已经终止的意向协议书向其主张任何权利。综上，一审判决以发起人责任纠纷为案由，属程序违法，认定意向协议书为预约合同以及要求其分担损失无事实和法律依据。其作为大型国企，坚决依法捍卫国有资产保值增值。请求二审法院在查明事实基础上，依法驳回新嘉华公司的全部诉讼请求，以维护其合法权益。新嘉华公司辩称：一、其与华电西塞公司签订的意向协议书系预约合同，对双方当事人具有约束力。1.预约合同是指当事人约定在将来订立合同达成的允诺或协议。预约合同是诺成合同、不要试合同，在预约合同中，当事人双方意思表示一致该合同即成立，不以交付标的物为该合同成立的要件。其与华电西塞公司签订的意向协议书第四条约定，若西塞码头因故拆除或拆迁或华电西塞公司认为有其他必要的情况下，双方同意以其投资建设依法经营的煤电专用码头为基础组建合资公司，共同经营码头装卸运输业务。该约定表明双方已达成将来订立合同的意思表示，也明确了未来订立本约合同的类型；2.预约合同不同于一般合同，不需要具备明确标的和数量。成立预约合同只要主体适格、意思表示一致、有明确标的即可。而意向协议书第四条完全具备了上述条件；3.双方签订的补充协议虽约定其承诺使用的码头能够获得政府批准，如未获得政府批准而拆除、拆迁造成损失，均不能与转运合同确定的预付款相关联，华电西塞公司不承担其任何损失。但该条是对转运合同履行过程中，华电西塞公司支付给其的300万元预付款专款专用特别保护条款，并非对其投入的码头建设资金概不负责的表述。二、本案性质属于发起人责任纠纷。1.发起人责任是指发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应当承担是责任。是否认定为公司发起人应当综合评判双方签订的意向协议书约定的权利义务。该协议书明确约定公司设立前期由其先行投资完成码头建设，包括办理码头的相关规划、经营许可和岸线证照等，待条件成就即成立合资公司。双方当事人基于设立公司为目的签订协议，形成发起人合伙关系。双方未签订公司章程、投资框架协议以及进行公司名称核准和注册登记并不影响对双方系公司发起人的认定；2.立案案由与审理查明事实不一致时，人民法院可以直接以结案案由确定案件最终案由，并根据新案由作出相应的判决。即使人民法院需要行使释明权，也仅仅是针对其而言，并不需要取得华电西塞公司同意。其对于一审法院依职权变更案由没有异议，故一审不存在程序违法的情形。三、意向协议书约定华电西塞公司持股不低于60%，对公司成立是否有其他股东，并不影响华电西塞公司的意向持股份额。同时，依据补助协议的约定，政府部门补偿案涉码头固定资产的70%，未补偿30%部分即为其遭受的损失。一审按双方持股比例判令华电西塞公司承担该损失的60%并无不当。四、根据双方签订的转运合同以及实际经营情况可以看出，其系案涉码头实际控制人和经营者，华电西塞公司也知晓该事实。故其有权以自己名义与华电西塞公司签订意向协议书。此外，根据意向协议书约定，拟设立公司的其他股东出资比例和形式，由其自行协商，与华电西塞公司无关，不影响预约合同的效力。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。新嘉华公司向一审法院起诉请求：请求判令华电西塞公司支付其拆迁损失1260万元。诉讼中，新嘉华公司变更诉讼请求为要求华电西塞公司分担其码头建设关停损失1260万元。一审法院认定事实：2011年9月26日，新嘉华公司与华电西塞公司签订了一份意向协议书。意向协议书的主要内容为：新嘉华公司在长江西塞山下游邻近华电西塞公司处投资建设电煤专用码头，主要用于煤炭和脱硫石膏等散货的装卸及运输,建成后将是华电西塞公司水运进港煤炭的一座集卸、运于一体的功能码头、战略配套码头。有关码头建设的相关规划、经营许可和岸线证照等均由新嘉华公司负责办理。华电西塞公司同意在新嘉华公司码头建成投产和依法经营后，在条件优惠的前提下，新嘉华公司码头可用于华电西塞公司电煤及脱硫石膏的装卸和运输。新嘉华公司则承诺在任何形势和任何情况下码头须优先确保华电西塞公司发电用煤的装卸和运输业务。新嘉华公司电煤装卸运输价格须低于其他码头装卸运输价格，具体价格双方另行协商确定。双方还约定在条件具备的情况下，可投资建设自电煤专用码头处至华电西塞公司厂区煤场的封闭式皮带输送廊道。意向协议书第四条约定，“若西塞码头因故拆除或拆迁或甲方（指华电西塞公司方，下同）认为其他必要的情况下，双方同意将以乙方（指新嘉华公司方，下同）已投资建设的依法经营的煤电专用码头为基础组建合资公司，共同经营码头装卸运输等业务。乙方同意甲方为新合资公司的控股股东并占有60%以上股份，具体出资比例和出资形式双方另行协商确定。乙方承诺，乙方现合伙公司的其他股东在新合资公司中的出资比例和出资形式，由乙方负责协商确定。”2012年5月29日，华电西塞公司向黄石市人民政府呈报了鄂华电西塞电司（2012）22号《关于尽快落实电煤专用码头的请示》。恳请市政府专题安排落实电煤专用码头建设事宜。2013年7月25日，新嘉华公司向华电西塞公司发出《关于商定码头试运行合作事宜》的函，称已先后累计投资了二千万元，码头现已具备煤炭进港起步基本条件和功能，邀请华电西塞公司公司相关领导亲临码头考察，提出进一步完善整改建议，并尽快商定电煤进港起运的试运行合作事宜。2013年8月8日，新嘉华公司与华电西塞公司签订了转运合同，约定华电西塞公司将其所购煤炭经船运送到新嘉华公司码头，由新嘉华公司负责将煤炭转运至华电西塞公司指定场地，包干价13.11元/吨。同年11月15日，双方又签订补充协议，约定华电西塞公司向新嘉华公司支付300万元预付款。补充协议还特别约定：新嘉华公司向华电西塞公司方承诺使用的码头获得政府批准。新嘉华公司码头建设或投资由于未获政府批准拆除或拆迁等其他任何原因，造成损失，均不能与本预付款关联。华电西塞公司不承担新嘉华公司的任何损失。2015年4月17日，华电西塞公司以传真方式向新嘉华公司发出《关于电煤专用码头合作事宜的函》，提出意向协议书已签订四年，不宜无限期的执行，通知新嘉华公司如未能在2015年12月31日前取得煤电专用码头的经营许可和岸线证照，则双方终止意向协议书。2016年3月9日，黄石市人民政府作出黄政发（2016）10号《关于取缔长江沿线非法码头的通告》，涉案码头亦在取缔之列。新嘉华公司按照政府的要求自行关停码头，并委托第三方拆除了码头各类设施。2017年10月21日，新嘉华公司与西塞山区长江沿线码头专项整治指挥部签订了《西塞山区长江沿线关停码头补助协议》。依据该协议，新嘉华公司可获得政府关停补助9075845元。关停补助款的金额是按码头固定资产价值的70%为标准计算，有相关部门的评估报告为依据。而铲车、装卸车、汽车等可移动、可利用设备不在政府补助之列。后新嘉华公司以投资建设码头系双方拟设立合资公司的设立行为，由于国家政策变化导致公司设立失败，作为公司设立的发起人，双方应当合理分担由于设立公司的前期准备工作所带来的财产损失。为此，新嘉华公司诉至法院，请求判令华电西塞公司分担其码头建设关停损失1260万元。另认定，2013年，经已生效人民法院民事判决书认定，黄石华腾物流有限公司是码头岸线起止43+980－43+855号场地的占有权利人。本案所涉码头是新嘉华公司出资在黄石华腾物流有限公司的原码头基础上改建、扩建而成。新嘉华公司持有黄石华腾物流有限公司20%的股份，并实际占有、经营着码头。政府在关停码头之后，对新嘉华公司和黄石华腾物流有限公司分别作出了补偿。一审认为，一、意向协议书中，关于组建合资公司的条款属于预约合同。预约合同是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。在预约合同订立时，本约合同尚未成立，当事人负有将来按照预约合同约定的条件，订立本约合同的义务。当事人之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实和法律上的障碍暂时不能订立本约合同，或者为防止一方当事人将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到订立本约合同义务的拘束。1.双方在意向协议书中已经达成了将来订立本约的合意。意向协议书第四条约定，“若西塞码头因故拆除或拆迁或甲方认为其他必要的情况下，双方同意将以乙方已投资建设的依法经营的煤电专用码头为基础组建合资公司，共同经营码头装卸运输等业务。”该条款对于组建合资公司设定了两个条件，一是要西塞码头因故拆除或拆迁；二是要有依法经营的煤电专用码头。其中第一个条件为可选择性条件，只要华电西塞公司认为有组建合资公司的必要，那么该条件也可以不成就。上述条款在内容上具有确定性，不同于未达成一致意见的初步意向，条文中未使用“原则上”、“考虑”等词语，所确定的当事人义务为缔约义务而不是诚信谈判义务。当约定的条件成就之时，则合同双方必定组建合资公司，而不是再行商议。在组建合资公司的过程中，所需签订的发起人协议等合同，即为将来另行订立的本约合同。2.意向协议书中未对组建合资公司的具体内容进行约定，并不影响预约合同的成立。意向协议书第四条中，只是简单的约定了双方大致的出资比例，即“乙方同意甲方为新合资公司的控股股东并占有60%以上股份，具体出资比例和出资形式双方另行协商确定。”双方当事人未就组建合资公司的具体事项作出实质性约定，公司章程、注册资本等尚待另行磋商。因预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素。故意向协议书第四条已经完全具备了上述三个要素。预约合同的作用在于保障本约合同的订立，而无需包含本约合同的必备条款。双方当事人约定对出资比例和出资形式另行协商，属于对本约合同内容的再磋商，而不属于对订约意图的再磋商。新嘉华公司与华电西塞公司约定对本约合同的具体内容另行协商，不影响预约合同的成立。3.意向协议书第四条关于组建合资公司的条款对于双方当事人均具有拘束力。预约合同与磋商性文件的本质区别在于是否具有拘束力。在预约合同中，当事人对将来订立本约具有受预约效力拘束的意思。磋商性文件，仅仅表达了当事人希望在今后达成合同的意愿，并没有形成实质性的拘束力。结合意向协议书其它条款、履行情况，探寻合同双方当事人的真意，作出如下分析判定：第一，意向协议书明确约定“自双方签字盖章之日起生效”。只有合同才有成立、生效、有效的概念，磋商性文件则不存在。第二、华电西塞公司向新嘉华公司发出《关于电煤专用码头合作事宜的函》，提出终止履行意向协议书。只有合同才具备终止履行的必要。磋商性文件无需终止履行。第三、按照意向协议书的约定，当设制的两个前提条件同时成就之时，则合资公司必然设立，而不是说对要不要设立公司再行商议。第四、意向协议书订立之后，新嘉华公司按照约定的煤电专用码头标准投入大量资金建设码头，基本建成后即为华电西塞公司水运进港煤炭提供卸、运服务。华电西塞公司方向政府打报告，恳请市政府专题安排落实电煤专用码头建设事宜。双方行为表明，组建合资公司一事不仅仅停留在磋商层面。综合上述分析，双方当事人对于组建合资公司一事态度是肯定的、明确的，而不是仅仅停留在磋商层面。意向协议书第四条对双方当事人具有缔结本约的拘束力。二、本案应当属于发起人责任纠纷。按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条的规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”华电西塞公司认为，双方不具备司法解释要求的三个法律特征，不属于公司发起人。对此，一审认为，在组建合资公司的问题上，双方约定的权利义务非常明确。在公司设立前期由新嘉华公司方先行投资完成码头建设，包括办理码头的相关规划、经营许可和岸线证照等，待条件成就即成立合资公司，华电西塞公司承诺持股不低于60%。双方当事人基于设立公司为目的签订的协议，形成了发起人合伙关系。发起人合伙与作为设立中公司的发起人具备不同的法律性质，前者的形成早于后者，且成为后者形成和运作的指引。在公司设立的前期即告失败的情况下，发起人作为设立中的公司机关无需承担责任，那么发起人合伙就成为落实发起人责任的正当性基础。发起人责任纠纷系公司发起人之间就设立公司行为所产生的债务和费用如何分担，或发起人因其设立公司行为对公司或对他人承担责任有关的纠纷产生的诉讼。本案双方当事人的争议性质，应认定为发起人责任纠纷。三、公司设立失败，发起人的责任问题。按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条之规定，公司因故未成立，发起人设立公司过程中产生的费用和债务，发起人约定了内部承担比例的，按照约定承担，如无约定则按照投资比例分担。因长江生态带保护需求，黄石市人民政府作出了关停长江沿线部分码头的决定。目标公司设立失败的原因是由于政策调整，不归责于任何一方当事人。依照上述司法解释的规定，新嘉华公司有权要求华电西塞公司按照约定投资比例，即4：6开来分担费用。华电西塞公司于2015年4月17日发函给新嘉华公司，提出如华电西塞公司不能在2015年12月31日前取得煤电专用码头的经营许可和岸线证照，则双方终止意向协议书。意向性协议书没有约定新嘉华公司取得经营许可和岸线证照的时间，双方可以通过平等协商方式补充约定，而不能由一方强行给对方指定时间。在新嘉华公司并无任何违约行为的情况下，华电西塞公司单方终止合同，既不符合合同终止的法定条件也不符合合同约定，不能产生合同权利义务归于消灭的法律后果，且单方终止合同的行为构成违约。关于新嘉华公司的损失金额的认定。按照《西塞山区长江沿线关停码头补助协议》的约定，码头固定资产价值的70%已由政府出资补偿，新嘉华公司可获得政府关停补助9075845元。另有30%的固定资产价值未获政府补助，应认定为新嘉华公司的损失。至于铲车、装卸车、汽车等可移动、可利用设备均归属于新嘉华公司所有，不能认定为新嘉华公司的财产损失，其损失金额为3889648元，由华电西塞公司承担60%，共计2333789元。关于新嘉华公司对涉案码头占有使用权的认定。新嘉华公司出资在黄石华腾物流有限公司的原码头基础上进行了改建、扩建，两家公司对于码头的权属确实存在争议。政府在对该码头作出关停补偿时，分别对新嘉华公司和黄石华腾物流有限公司作出补偿，也证实了两家公司对涉案码头均享有财产权利。因此，新嘉华公司对码头是享有一定占有使用权利的，起码对其自行出资扩建的部分享有占有使用权。同时，新嘉华公司还是整个码头的实际管理者、经营者。新嘉华公司与华电西塞公司签订并实际履行了转运合同，也说明新嘉华公司是码头的实际控制人。故新嘉华公司以自已的名义与华电西塞公司签订意向协议书，并无资格障碍。而且，意向协议书第四条中有约定，“乙方承诺，乙方现合伙公司的其他股东在新合资公司中的出资比例和出资形式，由乙方负责协商确定。”新嘉华公司持有黄石华腾物流有限公司20%的股份，两者之间的码头权属争议，属于公司内部的股东权益纠纷，不影响预约合同的效力。本案其他争议事项。1.2013年11月15日，双方签订的补充协议中约定，新嘉华公司承诺使用的码头能够获得政府批准，如因未获政府批准而拆除、拆迁造成损失，均不能与转运合同预付款关联，华电西塞公司不承担新嘉华公司的任何损失。该约定是对转运合同履行过程中，华电西塞公司支付给新嘉华公司的300万元预付款专款专用的特别保护条款。不能扩大理解为目标公司设立失败，华电西塞公司对新嘉华公司投入码头的建设资金概不负责。2.新嘉华公司提出，华电西塞公司曾组织专家团对码头进行了考察、调研和论证，为码头建设成立了工作专班，并指示新嘉华公司“利用民营企业的灵活性，做大、做强、做实，把肚子搞大，让孩子生下来，办证由电厂出面与政府协调”，因无证据支持，不予采信。综上所述，新嘉华公司、华电西塞公司签订的意向协议书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方在发起设立目标公司的过程中因公司设立失败而产生纠纷，应当按照约定的出资比例分担公司设立的费用损失。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华电西塞公司于本判决生效之日起十日内，支付新嘉华公司为设立目标公司而投入的码头建设费用损失2333789元；二、驳回新嘉华公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用48700元，由新嘉华公司负担39700元，华电西塞公司负担9000元。二审中，双方当事人未提供足以改变案件事实的新证据。经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、意向协议书关于组建合资公司的条款是否系预约合同？二、本案是否为发起人责任纠纷？三、华电西塞公司是否应当分担新嘉华公司投资案涉码头所受的损失？关于焦点一。所谓预约合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。其将来应订立的合同称为本约合同。预约合同成立的要件，与一般合同成立的要件相同。而磋商性文件，仅仅表达了当事人希望在今后达成合同的意愿，并没有形成实质性的拘束力。本案中，新嘉华公司与华电西塞公司签订的意向协议书第四条约定，若西塞码头因故拆除或拆迁或华电西塞公司认为其他必要的情况下，双方同意将以新嘉华公司已投资建设的依法经营的煤电专用码头为基础，组建合资公司，共同经营码头装卸运输等业务。该条款明确了双方有组建合资公司的意思表示，但对于组建合资公司设定了两个条件，一是要西塞码头因故拆除或拆迁；二是要有依法经营的煤电专用码头。当约定的条件成就之时，则双方当事人必定组建合资公司，而不是再行商议。在组建合资公司的过程中，所需签订的发起人协议等合同，即为将来另行订立的本约合同。因预约合同的成立只需要具备合格主体、内容确定、合法的标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素，而意向协议书第四条已经完全具备了上述三个要素，符合预约合同的特征，而非磋商性文件。具体表现在:1.意向协议书明确约定“自双方签字盖章之日起生效”。只有合同才有成立、生效、有效的概念，磋商性文件则不存在。2.华电西塞公司向新嘉华公司发出《关于电煤专用码头合作事宜的函》，提出终止履行意向协议书。只有合同才具备终止履行的必要。磋商性文件无需终止履行。3.按照意向协议书的约定，当设制的两个前提条件同时成就之时，则合资公司必然设立，而不是对是否设立公司再行商议。4.意向协议书订立之后，新嘉华公司按照约定的煤电专用码头标准投入大量资金建设码头，基本建成后即为华电西塞公司水运进港煤炭提供卸、运服务。华电西塞公司方向政府打报告，恳请市政府专题安排落实电煤专用码头建设事宜。双方行为表明，组建合资公司一事不仅仅停留在磋商层面。综合上述分析，双方当事人对于组建合资公司一事态度是肯定的、明确的，而不是仅仅停留在磋商层面。因此，意向协议书对于组建合资公司的约定属于附条件的预约合同。由于预约合同的作用在于保障本约合同的订立，而无需包含本约合同的必备条款。双方当事人约定对出资比例和出资形式另行协商，属于对本约合同内容的再磋商，而不属于对订约意图的再磋商。新嘉华公司与华电西塞公司约定对本约合同的具体内容另行协商，不影响预约合同的成立。关于焦点二。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条的规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。公司发起人应具有以下法律特征：1.发起人是为设立公司而签署公司章程的人，只有公司章程的签署人才是公司的发起人。2.发起人是向公司认购出资或者股份的人。认购是指有限责任公司股东认缴出资和股份有限公司股东认购股本的行为。3.发起人是履行公司设立职责的人。这三个法律特征也是公司发起人必须同时具备的三个法定条件。本案中，新嘉华公司与华电西塞公司签订的意向协议书关于组建合资公司的条款，系附条件的预约合同。该预约条款虽约定在条件成就后双方有设立公司的义务，但双方并未着手设立公司，未签署公司章程和公司设立协议，双方并非新设公司的股东，不符合公司发起人法律特征，不属于公司发起人。即使设立公司的条件成就，华电西塞公司不履行组建公司的义务，也只是违反了预约合同的约定，应承担的责任为缔约责任，且该缔约责任的承担方式不包括实际履行。因为实际履行的直接后果是强制当事人订立本约合同，而人民法院无法代替当事人订立本约合同，对当事人的意思不能强制，对意思表示亦不能强制。因此，本案并非发起人责任纠纷。根据双方当事人争议的事实以及新嘉华公司要求华电西塞公司分担投资损失的诉讼请求，本案的案由应为合同纠纷中的缔约过失责任纠纷。一审判决认定本案为发起人责任纠纷不当，本院予以纠正。关于焦点三。合同责任也称违约责任。是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或者《合同法》规定的义务而产生的责任，是合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。如果当事人在订立合同后，没有违反合同约定和法律规定，就没有承担法律责任的因由，当然无需承担法律责任。本案中，新嘉华公司与华电西塞公司签订的意向协议书关于组建合资公司的条款，是附条件的预约合同。该条款对于组建合资公司设定了两个条件，一是要西塞码头因故拆除或拆迁；二是要有依法经营的煤电专用码头。而新嘉华公司直至案涉码头被政府拆除，仍然未取得涉案码头建设的相关规划、经营许可和岸线证照，组建合资公司的约定条件尚未成就。另，根据《合同法》第一百一十条规定，一方当事人因法律上或者事实上不能履行的非金钱债务，对方当事人无权要求其履行。因长江生态带保护需求，黄石市人民政府作出了关停长江沿线部分码头的决定，案涉码头与西塞码头系同一时间关停，即使设立公司的合同条件成就，但由于政策原因，导致组建合资公司经营煤电专用码头的目的已不可能实现，该预约合同在事实上已不可能履行，且不能履行的原因不能归责于任何一方当事人。新嘉华公司同样无权要求华电西塞公司履行该预约合同。况且按照《西塞山区长江沿线关停码头补助协议》的约定，码头固定资产价值的70%已由政府出资补偿，另有30%的固定资产价值未获政府补助的原因，新嘉华公司自认系案涉码头未取得建设的相关规划、经营许可和岸线证照所致。可见其所受30%损失系政府行为所致，与华电西塞公司没有任何关系。其与政府部门签订的补助协议第六条约定，新嘉华公司作出两项承诺，意思表示为本补助协议为“一揽子补助”，已定纷止争，不再对政府提起行政诉讼及其他商事主体提起民商事诉讼，说明新嘉华公司在获得补偿后自愿放弃了相关权利，其向华电西塞公司主张分担损失于法无据。新嘉华公司庭审中陈述，华电西塞公司曾组织专家团对码头进行了考察、调研和论证，为码头建设成立了工作专班，并指示新嘉华公司“利用民营企业的灵活性，做大、做强、做实，把肚子搞大，让孩子生下来，办证由电厂出面与政府协调”，因该陈述无证据支持，本院对此不予采信。综上，华电西塞公司对于双方不能组建合资公司经营煤电专用码头没有违反合同约定和法律规定，对于新嘉华公司因政府行为所遭受的损失没有任何过错和责任，故其没有承担违约责任的事实依据和法律依据。新嘉华公司应自行承担案涉码头的商业投资风险，对其要求华电西塞公司分担损失的请求，本院不予支持。关于新嘉华公司对涉案码头占有使用权的认定。新嘉华公司出资在黄石华腾物流有限公司的原码头基础上进行了改建、扩建，两家公司对于码头的权属确实存在争议。政府在对该码头作出关停补偿时，分别对新嘉华公司和黄石华腾物流有限公司作出补偿，也证实了两家公司对涉案码头均享有财产权利。因此，新嘉华公司对码头享有一定占有使用权利。同时，新嘉华公司还是整个码头的实际管理者、经营者。新嘉华公司与华电西塞公司签订并实际履行了转运合同，也说明新嘉华公司是码头的实际控制人。故新嘉华公司有权以自已的名义与华电西塞公司签订意向协议书，不存在主体资格障碍。综上所述，华电西塞公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销黄石市西塞山区人民法院(2018)鄂0203民初1695号民事判决；二、驳回黄石市新嘉华环保科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费48700元，二审案件受理费25470.31元，均由黄石市新嘉华环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 南又春二〇一九年十一月十一日法官助理周希书记员田梦