吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1211号上诉人（原审被告）：吕朋程，男，1950年生，汉族，农民，住梅河口市。被上诉人（原审原告）：魏志艳，女，1965年生，汉族，农民，住梅河口市。委托诉讼代理人：于增德（系魏志艳丈夫），男，1963年生，汉族，农民，住梅河口市。上诉人吕朋程因与被上诉人魏志艳买卖合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕朋程，被上诉人魏志艳及其委托诉讼代理人于增德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕朋程上诉请求：1.撤销梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1605号民事判决书;2.改判由上诉人退还被上诉人1560元;3.被上诉人承担一审及二审诉讼费。事实和理由:梅河口市人民法院作出的（2019）吉0581民初1605号民事判决书在认定事实、适用法律上存在错误。其一，上诉人的行为不构成欺诈。按照百度百科解释,欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。当事人由于他人故意的错误陈述，发生认识上的错误而为意思表示，即构成因受欺诈而为的民事行为。原判决认定上诉人承诺:“如果用三期保养3个月无效可以退款”，上诉人并未宣称过案涉产品为药品，也没有承诺具有治疗作用，保养品虽不能治病,却可以强化免疫力，增强抵抗力，配合药物达到治疗疾病的作用，况且无效退款的叙述，已经包含了可能无效的概率，并没有承诺一定有效，故上诉人的行为不构成欺诈。其二，假使上诉人的行为构成欺诈,也不应退货赔三，理由为：1.退还购买产品价款应同时退还产品,但被上诉人已将产品消费，因此不应判决退回购买产品价款；2.原判认定:“案涉产品已经写明为保养品而非药品，并不具有治疗疾病的疗效,在产品包装盒上亦注明对应症，魏志艳作为成年人,在包装明确写明为保养品的情况下仍然以治疗疾病为目的坚持使用，魏志艳自身存在过错。”即然法院认定被上诉人有过错，就应当承担相应责任，所以判决上诉人承担三倍价款，属适用法律错误；3.被上诉人只从上诉人手中借用了四盒案涉产品，价格是1560元，被上诉人在试用后，主动去公司注册购买了十盒，还上诉人四盒，此部分价款与上诉人无关，上诉人承担的赔偿基数应以1560元为准。其三，鉴于本案上诉人并无欺诈行为，应按合同“如果用三期保养3个月无效可以退款”的约定，由上诉人退还被上诉人1560元。综上，请二审法院撤销一审判决，改判由上诉人退还被上诉人1560元。魏志艳辩称，不同意上诉人的上诉请求，当时上诉人说其药能治百病，我不认可上诉人宣称是保养品，其说的是药，如果是保养品我就不能用了，上诉人构成欺诈。诉讼费是败诉方承担，应由法院判定。魏志艳向一审法院起诉请求：1.要求被告返还购买保健品款3900元，三倍赔偿11700元，合计赔偿15600元;2.要求被告赔偿原告住院治疗费10555.37元；3.要求被告赔偿精神损害赔偿金2万元;4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：魏志艳与于增德系夫妻关系，于增德与吕朋程系朋友关系。2018年3月13日，魏志艳经新华社区卫生服务中心彩超医学影像检查诊断为子宫弥漫性增大伴内膜增厚，于增德将该情况告知了吕朋程，2018年3月24日，吕朋程将江苏金天雪莲生态保养有限公司生产的雪莲贴推荐给魏志艳，并在2018年3月13日的检查报告单上出具承诺“如果用三期保养3个月无效可以退款按每天3贴”，吕朋程出具承诺后，吕朋程给付魏志艳2盒雪莲贴，魏志艳使用后，于增德于2018年4月21日到江苏金天雪莲生态保养有限公司会员体验店学习时，以其子于延超的名义注册公司会员，并注册购买了价值3900元的雪莲贴和药贴。购买雪莲贴和药贴后，魏志艳开始使用雪莲贴和药垫，阴道仍然不规则流血，2018年9月2日，魏志艳到梅河口市新华医院复查，诊断结果为宫内膜息肉，宫内膜增厚，处置：刮宫病理，2018年9月5日，梅河口市新华医院门诊以“子宫内膜癌”收入医院，魏志艳因此住院治疗13天，住院期间行全子宫双附件切除术、淋巴取样术，2018年9月13日经病理回报为灶性中-高分化子宫内膜样腺癌形成。魏志艳为此支出医疗费10555.37元，吉林省新型农村合作医疗费报销6506元。雪莲贴和雪莲药垫的包装盒上均标注保养的字样。一审法院认为，本案涉及的产品为保健品，并非药品，不具有治疗疾病的疗效，魏志艳的检查报告单明确写明魏志艳为“子宫弥漫性增大伴内膜增厚”，吕朋程看到该诊断意见后，仍然书面承诺“如果用三期保养3个月无效可以退款”，该承诺明显针对魏志艳的病情而做出，且该承诺内容实质指明案涉产品具有治疗的疗效，故应当认定吕朋程对产品做出了虚假宣传。因无证据显示，魏志艳的病情变化与吕朋程推荐的产品具有因果关系，故对魏志艳主张其罹患癌症与吕朋程存在因果关系的主张不予支持。魏志艳基于存在因果关系而请求的医疗费及精神损害抚慰金均无事实及法律依据，亦不予支持。案涉产品已经写明为保健品而非药品，并不具有治疗疾病的疗效，在药品包装盒上亦注明对应症，魏志艳作为成年人，在医院已经诊断患有疾病的情况下，不及时就医治疗，反而相信他人虚假宣传，在包装明确写明为保养品的情况下仍然以治疗疾病为目的坚持使用，魏志艳自身存在过错。魏志艳购买的3900元产品虽然是通过网络注册金天雪莲生态保养有限公司会员购买，但该形式只是吕朋程等人为发展会员需要，魏志艳购买产品是因为吕朋程的承诺，因吕朋程自愿作出如无效可以退款的承诺，现魏志艳的疾病并未因使用案涉产品而痊愈，故吕朋程应当按照承诺退还全部购买价款3900元；吕朋程注册为金天雪莲生态保养公司会员，并以会员“店长”名义开发下线会员，售卖雪莲保养贴和要垫，可以认定其为经营售卖者，吕朋程提供雪莲贴及要贴时存在虚假宣传的欺诈行为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”之规定，魏志艳请求三倍赔偿，具有事实及法律依据。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十四条第一款、第一百三十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，遂判决：一、被告吕朋程于本判决生效后立即退还原告魏志艳购买产品价款3900元；二、被告吕朋程于本判决生效后立即赔偿原告魏志艳三倍购买产品价款11700元；三、驳回原告魏志艳的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人的行为是否构成欺诈，如构成欺诈，其责任如何承担。《消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”，本案涉及的产品为保健品，并非药品，不具有治疗疾病的疗效，魏志艳被诊断为“子宫弥漫性增大伴内膜增厚”，吕朋程明知上述情况，仍然书面承诺“如果用三期保养3个月无效可以退款”，该承诺实质表明案涉产品具有治疗疗效的虚假情况，诱使魏志艳作出购买的决定，应当认定吕朋程构成欺诈，故一审法院依照《消费者权益保护法》第五十五条之规定，认定吕朋程构成欺诈，并判决其承担三倍赔偿，并无不当。关于吕朋程主张魏志艳亦存在过错，应当减轻其责任的问题，本案为买卖合同纠纷，魏志艳自身存在的未及时就医复查等过错，与双方的买卖合同无关，不影响双方因合同产生的权利义务及责任。综上所述，吕朋程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151元，由上诉人吕朋程负担。本判决为终审判决。审判员  孙海波审判员  纪 纲审判员  高 飞二〇一九年十一月十一日书记员  赵慧博