北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2576号上诉人（一审原告）：刘永，男，1987年12月5日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：李春兰，北京新翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫岩，北京新翰律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：北京优卡优新材料科技有限公司，住所地北京市石景山区鲁谷路**中国瑞达大厦**F701。法定代表人：刘金明，总经理。委托诉讼代理人：汪稳，北京市摩文律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣全怀，北京市摩文律师事务所实习律师。上诉人刘永因与被上诉人北京优卡优新材料科技有限公司（以下简称优卡优公司）特许经营合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0107民初14060号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判优卡优公司返还13.8万元履约金、赔偿各项实际损失20.0374万元，二审诉讼费用由优卡优公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，刘永与优卡优公司按照合同约定的装修方法进行样板间装修，在三个月后出现各种开裂收缩，导致无法提供装修服务，刘永多次与优卡优公司进行沟通，优卡优公司技术人员已明确系质量问题，一审判决未采信刘永提交的录音及相关照片等证据，未认定诉争房屋的质量问题。其次，优卡优公司已构成实质性违约，无需做相关鉴定。刘永出于信赖优卡优公司的全屋快装技术，按照优卡优公司的指导进行各项工作，出现严重开裂等质量问题，客户到访后不可能下单订购装修，故刘永提交的相关证据足以证明优卡优公司构成实质性违约。优卡优公司提供的《国家建筑防火产品安全质量监督检验中心出具的竹木纤维集成墙面板的检验报告》等三份鉴定材料，均未涉及本案装修材料质量问题的检测，与本案无关。二、一审判决适用法律错误。《奔腾全屋快装总经销合同书》约定的赠货与履约金性质不同，履约金是对合同履行的保证，只是起相应的担保合同履行的作用，在合同履行完毕应当予以全额退还，涉案合同约定的赠货作为展厅样品及启动当地市场营销之用，而非对履约金的抵扣，因优卡优公司实质性违约导致刘永履约不能，应视为我方已完全履行义务，符合法律规定，故优卡优公司应退还刘永履约金，并按照同期贷款利率计算利息。另，因双方合同期限已过，我方放弃解除合同的诉讼请求。优卡优公司辩称：不同意刘永的上诉请求，同意一审判决。刘永向一审法院起诉请求判令：1.解除刘永与优卡优公司签订的《奔腾全屋快装总经销合同书》；2.退还刘永所交13.8万元履约金；3.赔偿刘永各项实际损失20.0374万元；4.诉讼费及刘永实现权利的费用由优卡优公司承担。一审法院认定事实：2017年3月27日，国家建筑防火产品安全质量监督检验中心出具检验报告（编号：NO：FH2017RS0674）显示，优卡优公司生产的竹木纤维集成墙面板经检验，其检验项目检验结果符合GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中平板状建筑材料及制品B1（B）级的指标要求。2017年6月9日，优卡优公司（甲方）与刘永（乙方）签订《总经销合同书》，其中载明：“乙方经对甲方经营理念、产品质量等了解考核后表示认同接受，同时结合自身条件、可发展空间、当地市场资源等商业环境，向甲方提出“奔腾”全屋整装项目的总经销申请，经甲乙双方充分协商，本着平等自愿、诚实守信、共同发展的原则，达成如下一致协议，以兹双方共同遵守……1-2乙方向甲方交纳的定金或履约金和货款是指乙方为取得本合同约定期限内及约定区域范围内经销资格权益的对价，履约金奖励性返还政策见本协议第三章。2-1乙方经销的地域范围是河北省定州县，符合县级别总经销；乙方只能在此区域内从事“奔腾”全屋整装的经营业务，不得以任何形式跨区域经营或网上自行销售。3-1乙方取得上述区域总经销权，须于本合同签订后一次性向甲方缴纳合同履约金壹拾叁万捌仟元整，同时获得甲方会员资格，甲方给乙方首批铺赠货样品市场价值壹拾叁万捌仟元产品作为展厅样品及乙方启动当地市场营销之用，乙方后续进货按会员价格自选。3-2履约金返还：乙方累计进货量达壹拾万元返还5%，此约定为合同履约金返还乙方的唯一方式，按上述返还比例累计反完为止。3-3后续进货优惠：甲方在会员价的基础上在优惠3%（促销及特价产品除外）。4-2-2甲方负责按时、按量根据乙方订单供应合格的产品，按进货比例免费提供相关海报等宣传资料。4-2-3甲方负责提供产品使用说明等经营技术资料和安装指导培训。4-2-5本合同签订前乙方对甲方的区域发展情况已知情，甲方在乙方区域内发展的其他下级经销商，待乙方正常营业并经营稳定后交由乙方管理，但乙方必须保障经销商与甲方签订合同同时约定享有的权益。4-2-6甲方负责根据约定向乙方提供调换货的服务。5-1-4乙方独立享有在经营期间所产生的全部利润。5-2-4合同履约期内，甲方协助乙方推广开发的下级经销合作商，合作成功后，乙方奖励甲方该合作商合同总额的30%作为推广服务费、广告费支持。5-2-7乙方必须每两个月至少进货一次，每次补进货物金额多少不限，但乙方年度实际进货量累计不得低于：普通县、市、区级总经销20万；；地级市市区总经销50万元；地级市总经销80万元等6-2乙方须在收到产品时进行数量、质量的验收，当天若无异议，视为乙方妥收，后期由于运输途中导致损坏或丢失的按法规由承运方负责，甲方负责协助处理。8-1在合同履约期内任何一方违约，如乙方违约除履约金不退还外违约方应向守约方额外赔偿履约金总额的30%作为罚金给付给守约方，守约方有权单方解除合同。8-2乙方违反5-2条约定或连续两个月没有补进货物，且无任何书面说明视为乙方自动放弃经营权，甲方有权单方解除本合同。9-1本合同期限为壹年，自2017年6月9日起至2018年6月8日止。9-5合同中所涉及的定金为区域名额保留定金，如乙方未按约定时间内补齐余款视乙方自动放弃，则定金不退还，甲方有权追究乙方的违约责任。9-7乙方于2017年6月9日交付定金壹万元整，余款壹拾贰万捌仟元整于2017年6月16日前补清”。合同签订后，刘永按照合同约定，支付了13.8万元给优卡优公司。刘永分别于2017年6月30日、2017年7月2日、2017年8月10日、2017年8月17日向优卡优公司定购五批地板。2017年9月至10月，刘永在河北省定州租赁了房屋，并将该房屋装修成样板间，用于销售奔腾整装材料，包括地板、装饰线等。另查，2018年初，刘永发现装修后的样板间地板、墙板及装饰条的拼接缝隙变大，认为系产品存在质量问题。优卡优公司认为，当时刘永只主张了装饰条存在拼接缝隙变大的情况，系因冬天热胀冷缩引起的，不是质量问题。为此，刘永与优卡优公司的工作人员多次电话交涉，2018年3月9日，优卡优公司曾安排工作人员去刘永处勘验。庭审中，刘永与优卡优公司均不主张对涉案产品是否存在质量问题进行鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。刘永提交的证据1.奔腾全屋快装总经销合同书，证据2.租房协议、证据3.损失清单及证明、证据4.录音光盘及录音整理、证据5.样板间装修后出现裂缝等的照片；优卡优公司提交的证据1.订货单5份、证据2.车票2张和交通费发票1张，证据3.检验报告FH2017RS0674、证据4.检验报告2017（C）03072、证据5.检验报告WT2017B01A00765，证据6.绿色建材授权证书、证据7.中国315诚信企业荣誉证书、证据8.节能产品奖证书、证据9.中国绿色环保建材产品铭牌、证据10.中国建筑装饰装修材料协会会员单位铭牌。经审查，一审法院对于刘永提交的证据1、证据4、证据5予以确认，证据2、证据3由于优卡优公司对其真实性不予认可，且无其他证据能够相互印证，故对于上述证据不予确认;对于优卡优公司提交的证据1-3予以确认，证据4-5，由于其真实性无法确认，一审法院不予确认；证据6-10与本案不具有关联性，故不予确认。一审法院认为：《总经销合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律和行政法规之强制性规定，应属有效；本案争议的焦点有以下两点：第一、涉案合同是否属于特许经营合同，《商业特许经营管理条例》第三条规定：“特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”特许经营合同性质不以合同名称或者当事人的主观描述为标准，而应以当事人的权利义务关系是否符合特许经营的本质特征为标准。本案中，在双方所签订的《总经销合同书》中约定，优卡优公司利用自身优势协助刘永发展分销渠道、经销商，优卡优公司对刘永的经营状况、货品销存执行情况等进行核查，对刘永的店面装修设计及室内布置等有建议权。接受优卡优公司的监督指导和培训，并按照合同约定向优卡优公司缴纳订货保证金。综上，双方所签订的《总经销合同书》虽然没有以特许经营合同命名，但其内容和条款符合特许经营合同的全部特征，应当认定为特许经营合同。第二、优卡优公司是否构成根本违约，刘永是否有权解除合同。刘永认为优卡优公司交付的“奔腾”墙板、、地板存在质量问题构成根本违约。优卡优公司认为部分装饰线之间空隙大，系热胀冷缩造成，不是质量问题。一审法院认为，当事人对自己提出的主张或抗辩所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应当承担不利后果。在审理过程中，经一审法院多次释明，刘永均表示不对其主张存在质量问题的地板及装饰线进行鉴定。一审法院认为，合同系双方当事人真实意思表示应该遵守，不得随意解除。刘永虽然与优卡优公司的工作人员进行过电话沟通,但是不能得出优卡优公司已构成根本违约的结论。根据现有证据无法认定优卡优公司构成根本违约，从而产生合同不能履行的法律后果，故一审法院无法支持刘永的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回刘永全部诉讼请求。二审中，刘永提交优卡优公司与案外人张兴业签订的《奔腾全屋快装总经销合同书》、书面证人证言及装修样板间照片，用以证明优卡优公司向案外人张兴业提供的全屋快装服务亦存在严重的质量问题。优卡优公司对《奔腾全屋快装总经销合同书》的真实性认可，关联性和证明目的均不认可，对书面证人证言及装修样板间照片的真实性、关联性和证明目的均不认可。本院对优卡优公司与案外人张兴业签订的《奔腾全屋快装总经销合同书》的真实性予以确认，书面证人证言及装修样板间照片，未提交其他证据予以佐证，无法确认真实性，另刘永提交的上述证据材料与本案不具有关联性，本院不予确认。二审中，刘永与优卡优公司均认可《奔腾全屋快装总经销合同书》属于特许经营合同，且已到期。刘永请求撤回关于解除刘永与优卡优公司签订的《奔腾全屋快装总经销合同书》的诉讼请求，优卡优公司亦无异议。刘永与优卡优公司均表示对一审法院查明的事实无异议，本院对此予以确认。以上事实有一审判决书及本案当事人二审陈述在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条之规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。本案中，《奔腾全屋快装总经销合同书》约定合同期限自2017年6月9日至2018年6月8日，刘永请求撤回解除上述合同的诉讼请求，优卡优公司认可其撤回该项诉讼请求，亦不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，本院予以确认。根据诉辩双方主张，本案争议焦点系：一、优卡优公司是否存在违约行为及违约责任的认定；二、《奔腾全屋快装总经销合同书》约定的履约金是否应予以退还。一、关于优卡优公司是否存在违约行为及违约责任的认定《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，刘永主张优卡优公司交付的“奔腾”墙板、、地板存在质量问题等严重违约行为且优卡优公司应承担相应的违约责任刘永应承担相应的举证责任。刘永在一审提交的证据1.奔腾全屋快装总经销合同书、证据4.录音光盘及录音整理、证据5.样板间装修后出现裂缝等的照片，二审中补充提交与案外人张兴业签订的《奔腾全屋快装总经销合同书》，均不足以证明优卡优公司交付的“奔腾”墙板、、地板存在质量问题等严重违约行为在此情况下，一审法院多次释明，刘永均不同意对其主张存在质量问题的地板及装饰线进行鉴定，现涉案装修房屋已退还出租人，已不具备鉴定的可能性。故刘永应承担举证不能的后果。二、《奔腾全屋快装总经销合同书》约定的履约金是否应予以退还本案中，《奔腾全屋快装总经销合同书》对履约金返还进行了约定：乙方累计进货量达壹拾万元返还5%，此约定为合同履约金返还乙方的唯一方式，按上述返还比例累计返完为止。刘永与优卡优公司均认可《奔腾全屋快装总经销合同书》已到期终止，刘永现主张履约金系合同履行保证，优卡优公司存在根本违约导致合同履约金返还条件未成就，视为已成就，应返还13.8万元履约金，但未提交相关证据证明刘永的累计进货量和价值，亦未能证明优卡优公司存在根本违约，上述主张均缺乏事实依据。综上，关于刘永请求优卡优公司返还13.8万元履约金、赔偿各项实际损失20.0374万元，缺乏事实依据，一审法院未予以支持，正确合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人刘永所提上诉理由均缺乏依据，其相应的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6376元，由刘永负担（已交纳3188元，余款于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费6376元，由刘永负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 艳审 判 员  刘义军审 判 员  宋 晖二〇一九年十一月八日法官助理  曹成成书 记 员  赵小萌