北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10537号上诉人（原审被告）：中国建材工业对外经济技术合作有限公司，住所地北京市海淀区三里河路**。法定代表人：周全胜，执行董事。委托诉讼代理人：马根林，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢兰成，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方菁，女，1969年4月5日出生，汉族，中国砂石协会职员（自述）,住北京市海淀区。委托诉讼代理人：穆慧明，北京市华堂律师事务所律师。上诉人中国建材工业对外经济技术合作有限公司（以下简称对外公司）因与被上诉人方菁劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初28696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。对外公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判对外公司无需支付方菁违法解除劳动合同赔偿金差额381686.25元。事实和理由：1、对外公司主张客观情况发生重大变化，是指继续履行原劳动合同，对公司成本过高、显失公平，使公司签订劳动合同的目的难以实现。这与一审论述的“使劳动合同无法履行”不同，还包含了企业内部成本过高的经济因素。2、劳动合同法并未对用人单位与劳动者协商变更劳动合同的内容作出时间上的硬性规定，对外公司全体职工大会通过的企业改制方案，亦未对重新签订劳动合同作出时间上的硬性规定。此外，对于双方协商变更劳动合同的方式，亦不存在硬性规定。涉案《机构调整减员增效实施方案》及《机构和劳动关系调整实施方案》是《改制方案》中“重新签订劳动合同”工作的延续。3、解除劳动合同通知书已说明企业客观经济因素及双方就协商变更劳动合同未达成一致，一审错在未准确理解《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12点之规定。4、对外公司工会主席长期空缺，并非自身原因，且已将解除劳动关系一事通知公司党委书记，公司已尽到审慎义务。5、对外公司与劳动者协商以与此前相同待遇续签劳动合同，劳动者并不同意。方菁辩称：1、对外公司在解除劳动合同时，没有提交改制的证据，没有提交协商解除劳动合同的证据，没有提交通知工会的证据，未证明公司客观情况发生重大变化，未与劳动者协商以与此前相同待遇续签劳动合同。2、对外公司与劳动者解除劳动关系并非因为公司改制。公司改制已于2017年11月24日完成，且《改制方案》并不涉及员工分流安置。3、《机构调整减员增效实施方案》及《机构和劳动关系调整实施方案》与《改制方案》矛盾。4、建立工会并保证工会开展工作是对外公司法定职责，工会主席缺位、工会组织未发挥作用不能成为不履行法定义务的理由，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。5、对外公司上诉状中关于致使劳动合同“无法履行”和“目的难以实现”的论述，矛盾地理解了法律规定。方菁向一审法院起诉请求：请求判令对外公司支付1、违法解除劳动关系赔偿金差额381686.25元；2、2018年1月1日至2018年7月31日期间未休年休假工资14777.92元。一审法院认定事实：方菁系对外公司员工。对外公司原名称为中国建材工业对外经济技术合作公司，系全民所有制企业。2017年8月31日，中国建材集团有限公司发布《关于中建材资产管理公司与中国建材工业对外经济技术合作公司重组的通知》，载明中建材资产管理公司与中国建材工业对外经济技术合作公司（以下简称对外合作公司）实施重组，对外合作公司100％产权由中国中材集团有限公司无偿划转至资产管理公司，划转基准日2016年12月31日。2017年9月12日，对外合作公司发布《改制方案》，载明该公司根据公司法等有关法律、法规的规定和国务院国资委关于2017年完成全民所有制企业改制工作的要求，制定相关方案……（二）改制的形式为公司制改制，对外合作公司整体变更为一人有限责任公司……（五）员工安置方案。对外合作公司现有在岗员工48人全部进入新公司，新公司与其重新签订劳动合同，工龄连续计算，继续负担该部分人员的工资和相关统筹外费用，相关的养老保险、失业保险、医疗保险以及住房公积金等社会保险将变更至新公司。对不愿与新公司重新其签订劳动合同的人员，按照国家有关规定和公司相关制度执行。公司现有内退人员、离退休人员继续按照原来的相关规定由新公司进行管理。2017年9月18日，中建材资产管理公司发布《关于中国建材工业对外经济技术合作公司改制方案的批复》，载明：“一、同意你公司上报改制工作方案……七、本次改制不涉及员工分流安置，你公司改制前的全体员工由改制后新公司整体接收，员工进行劳动合同主体变更，原劳动合同规定的相关权利义务保持不变。”2017年11月24日，对外合作公司从全民所有制企业变更为有限责任公司，并变更其名称。2018年3月19日，对外公司公布《中国建材工业对外经济技术合作有限公司机构调整减员增效实施方案》，决定进一步深化公司机构改革。其中四、机构设置部分载明：“公司精简部门设置，实行大部制，将现有11个部室整合为4个部门：党群工作部、综合管理部、财务部、国际业务部，缩减率63％。调整后的部门职责，详见附件二《部门职责》。部门人员编制：党群工作部2人，综合管理部4人，财务部2人，国际业务部5人。详见附件三《岗位编制及岗位说明书》。调整后公司本部人员从36人降至18人，缩减率50％。”五、减员方案载明：“根据公司机构调整方案，除领导班子成员外公司本部所有在职人员将按照公开、公平、公正的原则，通过公司内部竞聘上岗，原则上内退人员不参加竞聘，特殊岗位需要除外。未竞聘上岗的人员公司将通过推荐至资产公司应聘、协商解除劳动关系、待岗等方式进行安置。”该文件附件一《定岗定编竞争上岗实施细则》中提供的竞聘岗位包括公司本部岗位13人、公司在境外子公司岗位10人。2018年3月29日，包括方菁在内的26名员工向对外公司提交了《关于2018年的员工意见》，提出员工的诉求。2018年4月19日，包括方菁在内的24名员工向对外公司提交《关于2018年“对外公司机构调整减员增效实施方案”的员工意见-2》。2018年5月18日，对外公司发布《中国建材工业对外经济技术合作有限公司机构和劳动关系调整实施方案》，重新就劳动关系调整提供了方案。其中载明“……未竞聘或未能竞聘上岗的人员，公司将通过以下方式安排：推荐至资产公司参加应聘、内退、协商解除劳动关系、待岗等方式进行安置。……鉴于公司经营困难、连年亏损，已无力支付现有人员工资及费用。对本次公司机构调整中未能竞聘上岗的员工，不同意办理内退、不同意协商解除劳动合同，以及待岗期满仍未被聘用的员工，公司将根据《劳动合同法》第四十条第（三）项、公司签订的《劳动合同书》(2008版)第二十七条第（四）项、《劳动合同书》(2012版)第二十九条第（四）项的规定、公司的《劳动合同制度实施办法》材外人发【2008】20号第十二条，与员工解除劳动合同，并按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向员工支付经济补偿金。”2018年6月，对外公司向方菁发出《解除劳动合同通知书》，其上载明：“……因公司经营困难、连年亏损，已无力支付员工工资及社会保险费用。为适应市场变化，公司在调整机关构架过程中，您未参与竞聘上岗，也未就劳动关系调整达成一致意见。依据《劳动合同法》，和公司劳动关系调整方案，经公司研究决定，自2018年7月31日起，解除您与公司的劳动关系……公司按照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定向您支付经济补偿金381686.25元。”落款处有法定代表人蔡伟的签字和公司印章。经核实，双方劳动关系已经于2018年7月31日解除，对外公司已支付方菁上述解除劳动关系经济补偿金。后方菁向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求对外公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额及未休年假工资。仲裁委出具京海劳人仲字[2018]第14711号裁决书，裁决：1、对外公司支付方菁2018年1月1日至2018年7月31日期间未休年假工资14777.92元；2、驳回方菁的其他仲裁请求。对外公司认可裁决结果。方菁认可裁决结果第1项，不服其他项，诉至法院。一审庭审中，双方就对外公司解除劳动关系是否依法履行通知工会的程序存在争议。对外公司主张其工会正副主席长期缺位，工会组织不健全，无法正常运行，该公司法定代表人蔡伟是工会直接领导人，分管工会，蔡伟在解除劳动合同通知书上签字即视为已经通知工会并取得工会同意。为证明其主张，对外公司提交《会议纪要》为证，其中载明：时间2018年1月31日13:30，部门及人员调整方案处载明“党群工作部：正职1人，副职1人，离退休干部工作人员1人，共计3人。负责党群、纪检监察、工会、团委、离退休人员管理、党员学习等工作。由蔡书记分管。”对外公司主张蔡书记即蔡伟。方菁对该证据的真实性不予认可。一审法院认为，双方均认可仲裁裁决的第1项，即对外公司支付方菁2018年1月1日至2018年7月31日期间未休年假工资14777.92元，法院对此不持异议并予以确认。因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据本案查明的事实，对外公司主张其改制导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。但首先，对外公司在向其上级单位报送的改制方案及上级单位关于改制方案的批复中明确载明，现在岗员工全部进入新公司，本次改制不涉及人员分流安置，故改制本身并未造成原劳动合同无法继续履行的情况；其次，对外公司在2018年3月公布的《机构调整减员增效实施方案》及后续方案均与改制完成时间相距四月有余，且上述方案中均未涉及改制问题，对外公司并未提供确实有效的证据证明其与方菁协商变更劳动合同系因改制造成，应承担举证不能的不利后果；再次，对外公司作出的《解除劳动合同通知书》中载明的理由亦系公司经营困难、连年亏损，未提及改制的原因。上述情况均表明对外公司解除与方菁的劳动关系的实际理由系经济原因，其以减员增效为目的的机构改革实系其自主行为，并非企业改制的必然结果，故其与方菁解除劳动关系的情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项中规定的用人单位因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行的情况。故对外公司与方菁解除劳动关系的行为在实体上不具备合法性。关于解除劳动关系的程序合法性问题。首先，对外公司在工会主席缺位后未按照法定程序选举新的工会主席，致使工会不能正常履行职能，工会组织未发挥应有作用，该情况系对外公司自身原因造成；其次，根据《企业工会主席产生办法》第六条规定，企业行政负责人不得担任工会主席，即使法定代表人分管工会，但不能将分管工会等同于代替工会行使职责。本案中，时任法定代表人蔡伟在解除劳动关系通知书中的签字不等同于对外公司已经履行了通知工会的法定程序，故对外公司未就将与方菁解除劳动关系的行为通知工会提举证据证明，应承担举证不能的不利后果。故对外公司与方菁解除劳动关系的行为，违反法定程序要求。综上，对外公司与方菁解除劳动关系，系违法解除，因对外公司已经支付方菁解除劳动关系经济补偿金，对方菁主张的违法解除劳动合同赔偿金差额，有事实与法律依据，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国建材工业对外经济技术合作有限公司支付方菁2018年1月1日至2018年7月31日期间未休年假工资14777.92元；二、中国建材工业对外经济技术合作有限公司于判决生效之日起七日内支付方菁违法解除劳动合同赔偿金差额381686.25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：对外公司认可一审确认的违法解除劳动关系赔偿金差额之数额。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点系对外公司与劳动者解除劳动关系是否违法。就解除原因，解除劳动合同通知书明确载明对外公司解除劳动合同的原因为：一、公司经营困难、连年亏损，无力支付劳动者工资及社会保险费用。二、为适应市场变化，公司在调整机关架构过程中，劳动者未参与竞聘上岗，也未就劳动关系调整达成一致意见。上述两项理由既存在一定独立性，又存在一定关联性。单就上述第一项理由，并没有法律依据，不应予以支持。单就上述第二项理由，公司亦不能仅以调整机关架构为由，加大劳动者的义务，要求其竞聘上岗。并且，在用人单位与劳动者就变更劳动关系未协商一致的情况下，用人单位更应延续原先劳动关系，而非解除劳动关系。就其关联性来看，对外公司主张调整机关架构即改制，符合客观情况发生重大变化之规定；主张公司多年负债经营，继续履行劳动合同成本过高、显失公平，符合致使劳动合同目的难以实现之法律解释；主张公司与劳动者协商以原待遇续签劳动合同，劳动者不同意续签，符合经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议之规定。就此，本院认为，对外公司上述关于解除劳动关系之合法性的抗辩，理由并不充分：其一，即使对外公司依旧处于改制之中，此前《改制方案》已明确说明现有在岗员工全部进入新公司。由此可见，对外公司之改制并不必然造成解除劳动关系之后果。其二，在劳动者权利与待遇并未提高的情形下，对外公司主张继续履行劳动合同成本过高，并非改制之后果，并非客观情况发生重大变化造成。其三，对外公司主张以此前相同待遇与劳动者续签劳动合同，但就此并无证据予以证明。综上，对外公司与劳动者解除劳动关系之情形，并不符合劳动合同法第四十条第（三）项之规定，系违法解除。此外，对外公司关于解除劳动关系未通知工会的抗辩，亦不成立。鉴于对外公司对违法解除劳动关系赔偿金差额之数额并无异议，一审判决应予维持。综上所述，对外公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由中国建材工业对外经济技术合作有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐述梁审 判 员 郭 勇审 判 员 赵小军二〇一九年十一月十五日法官助理 王晓韬书 记 员 牛隽月