辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2560号上诉人（原审被告）：孙朝满，男，1957年10月9日出生，汉族，个体业主，现住盖州市。委托诉讼代理人：马俊国，系盖州市万达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙永金，男，1986年9月9日出生，汉族，个体，现住大石桥市。委托诉讼代理人：李慰，系辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李进，男，1978年3月4日出生，汉族，现住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：李敬，系辽宁创越律师事务所律师。原审被告：大石桥市钢都建筑工程有限公司，住所地：营口大石桥市镁都大街北侧三山西路西侧法定代表人：王兴方，经理。委托诉讼代理人：于涛，男，1989年6月7日出生，汉族，系该公司职员，现住大石桥市。原审被告：盖州市丰华置业有限公司，住所地：盖州市金都大酒店****房间。法定代表人：崔发祥，经理。上诉人孙朝满因与被上诉人孙永金、李进、原审被告大石桥市钢都建筑工程有限公司、盖州市丰华置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院(2019)辽0881民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙朝满的委托诉讼代理人马俊国、被上诉人孙永金及其委托诉讼代理人李慰、被上诉人李进的委托诉讼代理人李敬，原审被告大石桥市钢都建筑工程有限公司的委托诉讼代理人于涛到庭参加诉讼。原审被告盖州市丰华置业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙朝满上诉请求：1、撤销（2019)辽0881民初1320号民事判决;2、依法改判驳回被上诉人孙永金对上诉人的诉讼请求或将本案发回盖州市人民法院重审；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人孙永金与李进之间是劳务关系，孙永金应向李进主张权利。2017年4月14日李进与孙永金签订的“劳务合作协议”，可以看出被上诉人孙永金与被上诉人李进是分包关系，被上诉人李进挂靠原审被告大石桥市钢都建筑工程有限公司名义与原审被告盖州市丰华置业有限公司之间是承包关系，上诉人孙朝满是清河家园**水月湾小镇的投资人。上述关系可以看出被上诉人孙永金可以向被上诉人李进主张权利，被上诉人李进可以向被告盖州市丰华置业有限公司或孙朝满主张权利。二、被上诉人李进为了保证施工进度已向上诉人借用了3号楼3单元501室、3号楼1单元502室、3号楼1单元1601室、3号楼1单元1602室、3号楼2单元3-02室。借用的目的是保证被上诉人李进按时发放人工费，上诉人与被上诉人李进之间的工程款已经结清，无需再行支付工程款给被上诉人李进。三、上诉人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，本案中上诉人不欠被上诉人李进的工程款，李进如果欠被上诉人孙永金的款项，应由李进承担责任。上诉人不应承担两份的工程款，一审没有考虑上诉人已将工程款通过借房的方式结算的问题，而判决上诉人再行支付112万元。四、2018年6月28日签订《房源抵顶工程款协议》后，被上诉人孙永金一直没有履行协议，从未找过上诉人。另外上诉人在本协议中只是担保人，协议的权利义务双方是二被上诉人。被上诉人孙永金辩称，1、根据三方签订的房源抵顶工程书第6条的约定水月湾小镇三号楼抵顶房源在10月30日前不能开具未签手续，人工费由甲方孙朝满偿还，2、根据上诉状上诉人借给李进5套房子，因为借用不是所有权的转让，也没有进行工程款的结算，所以应上诉人承担责任。被上诉人李进辩称，一、上诉人孙朝满的上诉请求无事实、法律依据，应予驳回。案涉工程至今未竣工，上诉人孙朝满未与答辩人进行结算。按照上诉人与答辩人签订的《施工合同》约定，上诉人也未按照工程进度，给答辩人拨付工程款。《房源抵顶工程款协议》签订后，上诉人也没有实际履行协议内容，将协议中约定的房源交付答辩人。根本不存在上诉人所述工程款已结清的事实。上诉人的上诉请求应予驳回。二、被上诉人孙永金诉讼请求错误。本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人孙永金应依法履行施工的义务并享有收取工程款的权利，如果其完成了施工义务，其应依法主张给付工程款，而不是《房源抵顶工程款协议》中约定的房屋。首先，以房抵款的实质就是清偿其所负的债务。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，旧债务在新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。其次，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房源抵项工程款协议》签订后，抵顶房屋的所有权并未登记在被上诉人孙永金名下，故其未取得抵顶房屋的所有权，且也没有证据证明抵顶房屋目前在被上诉人孙永金的实际控制或使用中，故亦不能认定抵顶房屋实际交付给了被上诉人孙永金。可见，拟抵顶房屋既未交付被上诉人孙永金实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于最后，最高人民法院在2018年2月23日发布的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”三、被上诉人孙永金诉求的工程款中包含答辩人四项人工费费用，被上诉人孙永金应依法支付给答辩人。《劳务合作协议》包含案涉工程全部劳务费，在补充协议中，被上诉人孙永金将其中的木工人工费、钢筋工人工费、架子工工费、打混凝土工人工费二次分包给答辩人，并约定了具体单价，合计189.00元／平。同时，被上诉人孙永金在《房源抵顶工程款协议》中注明，3#楼4层以下木工、钢筋、外架、砼四项人工费用与被上诉人孙永金无关，材料和设备机械归答辩人所拥有。并口头同意在原审被告盖州市丰华置业有限公司能够将房源交付时，将其中的2套直接交付给答辩人，抵顶前述4项人工费。鉴于，原审被告盖州市丰华置业有限公司一直没有交付协议约定房屋，工程没有竣工，故答辩人没有向被上诉人孙永金及其他原审被告主张交付。原审被告大石桥市钢都建筑工程有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对于本案所涉及的《房源抵顶工程款协议》答辩人根本不知情，这笔款项到底由谁给付与答辩人无关，请求维持原判。原审被告盖州市丰华置业有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对于本案所涉及的《房源抵顶工程款协议》答辩人根本不知情，这笔款项到底由谁给付与答辩人无关，请求维持原判。被上诉人孙永金向一审法院起诉主张：1、给付盖州水月湾小镇3号楼五套房屋，标的112万元；2、如不能给付房屋，请求判定被告支付自拖欠之日起，按照合同约定的每平方米2500元单价计算的房屋总价款，并支付七套房屋总价款按年利率245承担该款项的利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年7月15日，李进挂靠在大石桥市钢都建筑工程有限公司与盖州市丰华置业有限公司签订“协议书”，承包清河家园三期(水月湾小镇)住宅小区工程********工程，工程地点为盖州市清河大街，工程范围：土建工程、内外装饰工程，给水排水采暖工程等，工程承包范围乙方负责对本工程进行施工总承包。合同工期为2017年4月15日，竣工日期2018年10月1日合同并约定了其他事项。2017年4月14日，李进与孙永金签订“劳务合作协议”，约定项目名称为水月湾小镇三期(2#、3#)，工程地点为盖州市清河大街，分包方式：劳务包干按建筑面积(按实际面积)计算每平方米按460元计算(不含税)，分包内容：钢筋、木工、外架、混凝土、砌砖、内外墙抹灰工程等，并约定了结算方式、付款方式等其他事项。大石桥市钢都建筑工程有限公司盖州市水月湾第一项目部加盖公章。同日，李进与孙永金又签订了“补充协议”，具体约定了木工人工费、钢筋工人工费、架子工工费、打混凝土工人工费包括内容，并约定水月湾三期工程，2、3号楼17层两栋，以上4个工种所有人工费由李进负责，乙方出工程量。协议签订后，孙永金对水月湾3号楼进行了实际施工。2018年6月28日，甲方孙朝满、乙方大石桥市钢都建筑工程有限公司李进、丙方孙永金签订“房源抵顶工程款协议书”，就丙方承揽乙方工程(大包人工费)，因甲、乙方原因不能继续施工，三方就转让款，支付事宜达成协议如下：一、经三方协商，三方达成协议：乙方以盖州水月湾小镇3#楼七套房源支付丙方(孙永金)3#楼4层主体以下的人工费、材料和设备费用。(具体房源如下)，乙方支付房源(待房源大票开出)以后，丙方一次性补助20000元给乙方，乙方再与丙方无任何经济纠纷，丙方不得以任何理由上访。3#楼工程完工之后(2019年8月31日)乙方将3#楼工字钢归还给丙方。房源：3#楼3单元7层东户、西户；3#楼3单元8层东户、西户；3#楼3单元9层东户、西户；3#楼3单元10层东户。注；3#楼4层以下木工、钢筋、外架、砼四项人工费用与丙方无关，材料和设备、机械归乙方李进所拥有。二、抵顶房屋的建筑面积以最终测绘面积为准，保证90平方米以上，多不退少不补。房屋单价每平方米2500元，水月湾小镇3号楼主体框架施工至12层一个月之内，甲方开具正式房屋手续(网签)。三、抵顶房屋甲乙双方不得对外出售，若出现一房二卖情形，甲乙方将按抵顶款为基数按年利率24%支付违约金，由此产生的一切责任由甲乙双方共同承担。四、支付工程款的房源由丙方自行承担交付物业的水电气费等相关费用。五、乙方(李进)与甲方产生的经济纠纷与丙方无关。六、水月湾小镇3#楼抵扣房源，在10月31日前不能开具内签手续此人工费及设备转让费由甲方偿还。七、本协议自三方签字盖章后生效，三方应积极履行各自的义务，任何一方不得以该商品房未过户、未开发票等为由，主张本协议无效。八、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等的法律效力。乙方将房源支付给丙方办完正式手续后此协议作废。(所有合同作废)。甲方孙朝满签字按印、乙方李进签字及大石桥市钢都建筑工程有限公司盖州市水月湾第一项目部加盖公章、丙方孙永金签字按印。该协议签订后，孙朝满向孙永金交付了3#楼3单元8层东户、西户两栋房屋。现孙永金起诉要求各被告按房屋价款112万元支付所欠工程款，并按年利率24%支付利息。一审法院认为，甲方孙朝满、乙方大石桥市钢都建筑工程有限公司李进、丙方孙永金签订的“房源抵顶工程款协议书”系三方真实意思表示，受法律保护。孙永金实际施工的工程经三方签订“房源抵顶工程款协议书”的形式进行了工程款结算，孙朝满依据该协议向孙永金交付了两套房屋，系双方自愿履行。对于剩余五套房屋现未予以交付，鉴于该房屋尚不具备办理过户登记手续的条件，各被告又不履行交付房屋的义务，故对于孙永金要求将剩余未交付的五套房屋折算价款予以给付，即每套房屋90平方米，房屋单价2500元，总价款为112万元，予以支持。依据该协议“水月湾小镇3#楼抵扣房源，在10月31日前不能开具内签手续此人工费及设备转让费由甲方偿还”的约定，对于抵扣房屋折算的工程款112万元，应由孙朝满负责给付。对于孙永金要求按年利率24%支付利息，鉴于现未有证据证明抵顶的房屋存在一房二卖的情形，故该项协议约定不予支持，但可从孙永金起诉之日即2019年5月15日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际给付之日止。故对孙永金符合法律规定的诉讼请求，予以支持。判决：被告孙朝满于判决生效后十日内给付原告孙永金欠付工程款112万元，并从2019年5月15日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际给付之日止。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由被告孙朝满负担。本院二审期间，上诉人孙朝满提交5张借条，欲证明李进借的五套房屋是发放人工费。被上诉人李进主张房屋没有实际交付给李进。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，本案案涉工程的实际投资人为上诉人孙朝满，被上诉人李进作为案涉工程的实际施工人又将其中的3#、4#楼工程包给被上诉人孙永金施工，对于孙永金已完工程部分的工程款，上诉人孙朝满（甲方）与大石桥市钢都建筑工程有限公司李进（乙方）、孙永金（丙方）于2018年6月28日签订了《房源抵顶工程款协议书》，该协议书约定了李进欠孙永金工程款用水月湾小镇3#楼七套房源支付，同时该协议书中第六条明确载明了：“水月湾小镇3#楼抵扣房源，在10月31日前不能开具内签手续此人工费及设备转让费由甲方偿还。”协议签订后，上诉人孙朝满仅将约定的两套房源交付给被上诉人孙永金，上诉人孙朝满未能提供充分的证据证明剩余的五套房屋已经实际抵顶给了被上诉人李进，加之二审庭审中，上诉人孙朝满、被上诉人李进均确认案涉工程未完工，上诉人孙朝满亦认可案涉工程尚未结算，故上诉人孙朝满应按照该协议第六条的约定，向被上诉人孙永金支付人工费及设备转让费，对于上诉人孙朝满的上诉主张，本院不予支持。至于上诉人孙朝满与被上诉人李进之间对于给付工程款的问题，可待双方结算后，另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由上诉人孙朝满负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 黄晓红审判员 徐 丹二〇一九年十一月二十七日法官助理张文生书记员李琳