浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0481民初2802号 原告：曹德祥，男，1963年3月19日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：钱青、沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。 被告：江苏鑫圣建设工程有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区丁沟镇腾飞路**。统一社会信远代码9132101214122653XU。 法定代表人：蒋文国，执行董事。 被告：熊学文，男，1976年9月10日出生，汉族，住江西省高安市。 二被告共同委托诉讼代理人：杨均，江苏天九律师事务所律师。 原告曹德祥与被告江苏鑫圣建设工程有限公司（以下简称：鑫圣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告鑫圣公司于2019年4月28日提起管辖权异议，本院依法扣除审理期限55天。原告曹德祥于2019年6月26日申请追加熊学文为本案被告，本院予以准许。后本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，本案分别于2019年7月25日、9月27日两次公开开庭进行审理。第一次开庭原告曹德祥及其委托诉讼代理人沈晓燕，被告鑫圣公司、熊学文共同委托诉讼代理人杨均到庭参加诉讼，第二次开庭原告委托诉讼代理人沈晓燕，被告鑫圣公司、熊学文共同委托诉讼代理人杨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹德祥向本院提出诉讼请求：请求判令二被告共同赔偿原告损失159265.30元；庭审过程中，原告自愿将上述赔偿数额变更为155265.30元。事实和理由：2017年10月30日，被告鑫圣公司承包了海宁香缇锦园15号楼的外墙保温工程，后将该工程转包给了被告熊学文，熊学文又通过工地管理员赵晓峰雇佣原告进行外墙水泥砂浆和保温施工。2017年11月6日，赵晓峰让原告等人去车上卸保温材料，这个工作是不包含在原先工作范围内的，故被告方额外给原告等人每车260元的劳务报酬。在卸材料过程中，原告从货车上滑下受伤。随后原告被送往海宁市人民医院接受治疗，并被诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、右股骨外髁骨折、双膝半月板损伤。后经嘉兴志源司法鉴定所鉴定，原告之伤构成十级伤残，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。现原告认为，被告熊学文系原告的雇主，应当对原告的损失承担赔偿责任，被告鑫圣公司将工程违法转包给被告熊学文，亦应承担赔偿责任。 被告鑫圣公司、熊学文共同答辩称：一、二被告并非原告的雇主，原告的雇主实际系案外人吴某；二、原告自身存在重大过错，在卸货过程中未尽注意谨慎的义务，货车驾驶员也存在过错，二人均需承担相应的责任；三、被告熊学文是鑫圣公司的员工，熊学文曾代鑫圣公司向原告支付24000元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对双方当事人无异议以及本院认定的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的门诊病历、出院记录、检查报告单、医疗费发票、住院费用清单、嘉兴志源司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、微信转账记录截图、劳务承包协议书、结算单、吴某和管学芬中国建设银行个人活期账户交易明细、通话录音及文字整理材料，被告方均无异议，故本院予以认定。原告申请证人吴某、莫某出庭作证，吴某当庭陈述：我是和原告曹德祥一起在香缇锦园小区干活的，这个工地上总共9个大工，4个小工，每个大工拿的钱都是一样的，每个小工拿的钱也是一样的。工地老板是熊学文，赵晓峰是工地现场管理人员，我们在工地上是做外墙保温工作的，事发当天赵晓峰让我们去卸货，卸货的工作不包含在原先工作范围内，是另外给一车260元的钱，我们参与卸货的人会平均分配。事发时，原告与其他四五个人一起站在货车上面将用袋子装好的保温颗粒扔到地上，当时原告站在袋子上，由于袋子受力滑动，就摔下来了。莫某当庭陈述：我是和原告曹德祥一起在香缇锦园小区做外墙保温工作的，事发当天，赵晓峰让我们去卸保温材料，这个并不包含在外墙保温工作范围，是按照卸一车货多少钱来算的，然后我们几个一起卸货的人平分，我们和吴某也是工友的关系，拿的钱都是一样的，吴某是我们的代表，从赵晓峰那里拿钱，然后我们平分。经质证，原告无异议，被告对莫某关于钱是从赵晓峰处拿钱后大工小工一起分配的陈述有异议，其余无异议。经审查，本院对双方当事人无异议部分予以认定，关于原告等人的劳务报酬从何人处取得并以何种方式进行分配，本院将结合其他证据综合予以认定。被告鑫圣公司提交的工作证明、熊学文基本养老保险缴费明细清单，原告对工作证明有异议，不予认可，对熊学文基本养老保险缴费明细清单的真实性无异议，关联性不予认可。经审查，熊学文基本养老保险缴费明细清单系原件，由江苏省扬州市江都区社会保险基金管理中心出具，形式合法，载明了被告熊学文的工作单位以及企业职工基本养老保险缴费情况，与案件待证事实具有关联性，故本院予以认定，工作证明虽系被告鑫圣公司出具，但被告熊学文系被告鑫圣公司员工的事实能够与熊学文基本养老保险缴费明细清单相互印证，故本院亦予以认定。 结合上述认定的证据和当事人的陈述，本院确认如下案件事实： 2017年10月30日，被告鑫圣公司与案外人吴某签订《劳务承包协议书》一份，载明：“兹有甲方（鑫圣公司）的十五号楼外墙保温工程，以包工的方式承包给乙方（吴某）……一、甲方将香缇锦园15#楼工程施工承包给乙方，乙方愿受此工程，单价为27元/平方或米，保温施工含门窗洞口等……四、……施工过程中如发现材料浪费的、总包单位发现材料浪费罚款的全部经济损失从乙方工程款中扣除……八、付款方式：乙方进场，支付生活费每月按人头计算分三次，每次500元支付。工程结束验收合格后年底付清……十、补充条款……5、甲方提供进场的材料由乙方负责卸货到指定地点并妥善保管。”2018年1月14日，案外人赵晓峰出具“15#吴某外墙保温、水泥沙”书面材料一份，载明：“11月2号：清扫场地，2个小工；11月4号：下胶粉一车，2个大工；11月6号：下珍珠粉一车，1个大工……11月17号：补电线管道洞、消防箱粘钉、挂网、补消防箱洞口，每层补2个大工，计（2-9层）2×8层=16个大工……甩浆共计26个大工……”庭审中，被告鑫圣公司自认被告熊学文系其案涉香缇锦园项目经理，二被告确认赵晓峰系受被告熊学文聘请的工地管理人员，同时二被告确认赵晓峰出具的上述“15#吴某外墙保温、水泥沙”书面材料中所涉的工作种类及报酬均不包含在上述《劳务承包协议书》约定的价款之中，需另行进行结算，并确认“大工”报酬为260元/工，“小工”报酬为130元/工。 2017年11月6日，原告曹德祥在香缇锦园小区卸外墙保温材料过程中，不慎从货车上摔落，后被送往海宁市人民医院接受治疗，被诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、右股骨外髁骨折、双膝半月板损伤，住院治疗11天。事发后，被告熊学文让赵晓峰给付原告24000元，被告熊学文确认款项系代被告鑫圣公司给付。原告之伤经嘉兴志源司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，拟给予误工180日，护理60日，营养90日，同时花去鉴定费2600元。 本院认为，本案争议焦点是原告主张其与二被告形成劳务关系能否成立。原告认为，原告与案外人吴某等13人系工友关系，由吴某作为代表与被告鑫圣公司签订《劳务承包协议书》，原告等13人是去工地做外墙保温工作，在施工中服从安排和管理，被告鑫圣公司将承接的工程违法转包给被告熊学文，被告熊学文系原告等13人的雇主，双方构成劳务关系。退一步讲，即使如被告鑫圣公司自认被告熊学文系工程项目经理，那么本案中也是由被告鑫圣公司与原告等13人形成劳务关系。被告方认为，被告熊学文系被告鑫圣公司的项目经理，鑫圣公司通过与吴某签订《劳务承包协议书》的形式将案涉香缇锦园小区15号楼外墙保温工程以包工的方式发包给吴某，双方形成承揽关系，原告系吴某雇佣的劳务人员，应当是与吴某之间形成劳务关系。 本院结合全案各项证据以及当事人的陈述，认为原告与二被告均不形成劳务关系，理由如下：一、劳务关系是指由劳务提供者在接受用工者管理、支配的前提下，提供劳务服务的法律关系，双方存在从属关系，由用工者指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定劳动时间等，一般是定期结算劳务报酬。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，被告鑫圣公司与案外人吴某于2017年10月30日签订《劳务承包协议书》，协议中明确约定由吴某以包工方式承包“十五#楼外墙保温工程”，费用结算方式为“27元/平方或米”，同时条款中亦有“施工过程中如发现材料浪费的、总包单位发现材料浪费罚款的全部经济损失从乙方工程款中扣除”、“工程结束验收合格后年底付清”等，该协议既有“承包”的意思表示，亦有承揽的标的、数量、报酬结算方式、材料的提供、履行期限等条款。虽然协议书中要求乙方遵守项目管理规定等，但是双方并不存在控制、支配和从属关系，从劳务的持续性来说，该份协议书所涉的是一次性提供劳务，而非持续性提供劳务，报酬结算方式也是按照面积计算并在工程验收合格后付清，而非由鑫圣公司采取定期给付报酬。故该份《劳务承包协议书》载明的内容符合承揽关系的特征，可以确认由鑫圣公司与吴某之间形成承揽关系，实系被告鑫圣公司将其承包工程中的一部分以分包的形式发包给吴某。二、《劳务承包协议书》中第十条第5款约定，“甲方提供进场的材料由乙方负责卸货到指定地点并妥善保管”，该条文可以确认外墙保温工作所需的材料由吴某负责卸货。根据工地管理人员赵晓峰出具的“15#吴某外墙保温、水泥沙”书面材料，载明了卸保温材料的时间、数量以及费用结算方式，虽然被告鑫圣公司和熊学文均确认该费用不包含在上述《劳务承包协议书》约定的劳务费用结算之中，应另行结算，但是卸货事项应作为上述协议书的内容，并不具有独立性，该份书面材料仅是对协议书以外应付款项的确认，而不能推断原告与鑫圣公司或熊学文间就卸货构成劳务关系。三、原告主张其与吴某等13人系工友，共同受雇于被告鑫圣公司或者被告熊学文，但现仅有原告和证人吴某、莫某的陈述，而无其他相关证据印证。且，《劳务承包协议书》的乙方不管是吴某个人还是包含吴某在内的13人，均不影响该份协议书体现的承揽关系的法律特征，如果是吴某等13人共同承包了该工程，那么该13人即构成个人之间形成的合伙关系，为共同承包人。因此，本院认为，原告就其与被告鑫圣公司或者被告熊学文构成劳务关系的主张，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。现原告明确要求主张其与被告鑫圣公司或者被告熊学文间形成劳务关系，并不主张定作人的指示或选任过失责任，故本院对原告要求被告鑫圣公司或者熊学文承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 驳回原告曹德祥的全部诉讼请求。 案件受理费1176元，由原告曹德祥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  高苏燕 人民陪审员  张定康 人民陪审员  赵 林 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  汪凯航 ? 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。