新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终553号上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：陶军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张胜利，男，1957年10月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。委托诉讼代理人：陈亚娇，新疆振博律师事务所律师。上诉人博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限责任公司（以下简称广源公司）因与被上诉人张胜利建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月25日开庭进行了审理。上诉人广源公司的委托诉讼代理人徐建飞、被上诉人张胜利的委托诉讼代理人陈亚娇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。广源公司的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决没有将转包人或者违法分包人张某追加为本案第三人，程序错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程欠款的范围内对实际施工人承担责任”之规定,结合本案情况，张某2015年5月以其承包博州某建设工程借用上诉人广源公司建筑资质签订《建设工程施工合同》，并作为实际施工人施工，但该工程的所有收益及权利义务均由张某享有，广源公司只收取张某1.5%的工程管理费和代扣税金，不享有该工程任何利益。合同签订后，张某又将该工程的部分施工转包给张胜利，但广源公司只知道张胜利参与了施工，对如何转包、如何结算不知情。工程后在2017年9月18日竣工验收，并确定总工程造价1753022元。发包单位博州某工业园区先后向广源公司支付工程款1051800元（第一次支付52900元，第二次支付525900元），还拖欠工程款701222.5元至今未付。而广源公司在扣除管理费和税金后将收到的以上工程款全额向张某进行了支付。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审判决应当将转包人或者违法分包人张某追加为本案第三人，以便查明张某与张胜利之间的转包或者违法分包的具体内容以及出具工程结算单的真实性、合法性、关联性，而一审法院对此并没有追加，程序错误。二、一审判决由广源公司支付张胜利工程款625763元及利息59447.48元没有事实和法律依据。（一）广源公司和张胜利之间没有事实转包合同关系，也没有向张胜利支付过分文工程款；关于张某是否拖欠张胜利工程款，广源公司毫不知情。根据合同相对性原则，张胜利无权向广源公司主张合同权利义务。（二）张某给张胜利出具工程结算单不能作为本案定案的根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十七条第一款：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，张某2017年4月13日向张胜利出具的某工程结算单因涉案当事人张某未出庭质证，真伪难辨，对其真实性、合法性、关联性均不能确认，不能作为认定案件事实和立案的依据。张胜利辩称，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定不适用本案。本案中，案外人某有限公司是发包方，广源公司属于承包方，张胜利并未起诉案外人某有限公司，且从广源公司2018年11月5日给张胜利出具的《证明》的内容也能反映出张某属于广源公司工程项目负责人，张胜利为工程施工人，广源公司与张胜利之间存在事实的合同关系。二、广源公司工程项目负责人张某出具的《某施工结算单》能充分证实除增加的工程量未计算外，广源公司尚欠张胜利625763元未支付，结合广源公司出具的《证明》，完全能够证实张某作为广源公司的工程负责人有权利代表广源公司向张胜利出具工程结算单。广源公司应当及时履行支付工程款的义务，广源公司至今未支付工程款属严重违约，一审判决广源公司给付张胜利工程款利息也并无不当。张某是否参加诉讼，是否出庭是广源公司内部问题，不能据此否认张某出具《工程结算单》的效力。张胜利向一审法院起诉请求：判令广源公司支付工程款625763元及利息75091.56元。一审法院认定事实：某有限公司将博州某建设工程承包给广源公司施工。该工程由张某负责，张胜利参与此项目实际施工。2018年11月5日，广源公司出具证明一份，其内容：“兹有我单位承建的博州某建设工程，该工程由张某（身份证号：×××）负责，其中张胜利（身份证号：×××）参与此项目实际施工，特此证明。同时，在该证明下半部分书写：结算时间以项目甲方支付工程款时间为准，在甲方未付款期间本人不得找相关部门要钱、找事，不得向法院起诉博州广源建筑安装工程有限公司及张某。保证人：张胜利，代签人：永某。”其中张胜利的签名、捺手印均系永某代签，张胜利未委托永某代签名或做出任何承诺。2017年4月13日，张某向张胜利出具某工程结算单，内容：“某路合同价款1490068元（壹佰肆拾玖万零陆拾捌元整）已支付材料款564294元（伍拾陆万肆仟贰佰玖拾肆元整）扣除张胜利交来90000元（玖万元整）结余工程款1015774元（壹佰零壹万伍仟柒佰柒拾肆角），部分增加项目工程量按审计最终审计价格计入工程款中。某路剩余工程款扣除沥青材料225909元（贰拾贰万伍仟玖佰零玖元整），石材材料款100000元（壹拾万元整）劳保统筹59602元（伍万玖仟陆佰零贰元整），最终结算余额630263元（陆拾叁万零贰佰陆拾叁元整），另资料员工资4500元（肆仟伍佰元整），实际结余625763元（陆拾贰万伍仟柒佰陆拾叁元整）。某工业园区基础开挖工程款16000元（壹万陆千元整），此款项抵扣彩钢房款，实际支付余额为零元。张某（签名并捺手印）、张某（签名并捺手印）。某有限公司作为建设单位与广源公司作为施工单位与其他单位共同于2017年9月18日对博州某建设工程进行竣工验收，其竣工验收条件认为本工程已符合共十一项竣工验收条件，其中第七条为建设单位已按合同约定支付工程款……。广源公司于2015年12月24日通过网上银行向张某支付工程款518018.17元；广源公司于2016年2月5日通过网上银行向张某支付工程款518011.50元。一审法院认为，广源公司承建博州某建设工程，该公司委托张某负责，张胜利作为该工程的实际施工人，有广源公司出具的证明可以证实。对于该工程经广源公司的委托人张某与张胜利进行对账、核算最终出具的结算单，应视为确定双方债权债务关系的凭证，该结算单中确定剩余工程款625763元，对张胜利的该项主张予以支持。关于利息，双方于2017年4月13日经过结算后确定了所欠工程款，广源公司理应及时支付拖欠工程款，广源公司至今未履行该义务，其行为构成违约，应依法承担违约责任。因本案是基于建设施工而产生的纠纷并非系民间借贷纠纷，张胜利主张年利率6%支付违约金，不予支持，应按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算自2017年4月13日至2019年4月13日止利息为59447.48元。对于结算中对部分增加项目工程量按审计最终审计价格计入工程款中，因双方对增加项目未进行审计则增加工程款无法计算，张胜利要求保留该部分诉权，予以准许。一审庭审中，广源公司陈述张某挂靠其公司，双方之间系挂靠关系，但未提供证据予以证实，对其陈述不予采信。张胜利依据广源公司方出具的证明、竣工验收报告、结算单主张权利，符合合同相对性原则。一审法院判决：一、博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限责任公司于判决生效后三日内支付张胜利工程款625763元；二、博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限责任公司于判决生效后三日内支付张胜利违约金59447.48元（自2017年4月13日至2019年4月13日止，按年利率4.75%计算）。本院二审审理期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：一、广源公司是否是建设施工合同相对方；二、张胜利要求广源公司支付工程款及利息的诉讼请求有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，广源公司上诉称张某与广源公司系挂靠关系，除收条及银行电子回单外，未提供其他证据加以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，广源公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。根据广源公司一审中自认及张胜利一审提供的《证明》，涉案博州某路道路系广源公司承建，由张某负责，应当认定张某与张胜利对账并出具结算单的行为系履行职务行为，一审认定张胜利作为实际施工人与广源公司之间成立合同关系正确，本院亦予以确认。本案合同相对方是广源公司和张胜利，广源公司上诉主张追加张某为本案第三人没有法律依据，一审法院审理程序并无不当。关于第二个争议焦点，张胜利作为个人无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方之间建设工程分包合同关系应当认定为无效。但因双方均认可涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对张胜利主张工程款的请求应予支持。一审未认定双方合同效力，本院予以纠正。张某作为涉案项目负责人，其与张胜利对账并出具的结算单可以作为认定工程款数额的依据。广源公司认可张某工程负责人的身份，其虽对结算单提出异议，但未提交相应证据证明，其应当承担举证不能的法律后果。一审以张某出具的结算单中的数额认定广源公司应付工程款为625763元，并以2017年中国人民银行同期同类贷款利率4.75%认定从2017年4月13日至2019年4月13日利息为59447.48元符合法律规定，本院予以维持。综上所述，博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10652.1元，由上诉人博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆玲审 判 员  赵鑫审 判 员 杜娟二〇一九年十一月十八日法 官助 理 朱娟娟书 记 员 李庆