江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终3952号上诉人（原审被告）：吴敏，男，1989年6月12日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：丁新朝，广东晟典（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕忠亭，广东晟典（北京）律师事务所律师。上诉人(原审被告):顾建兴，男，1955年9月14日生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：丁新朝，广东晟典（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文亮，广东晟典（北京）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告):无锡固超精密金属制品有限公司,住所地江苏省无锡市锡山经济开发区芙蓉西五路**。法定代表人：顾建兴,该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁新朝，广东晟典（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文亮，广东晟典（北京）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司,,住所地江苏省无锡市锡山区安镇街道安西路**法定代表人：丁建阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王莉，江苏漫修律师事务所律师。上诉人吴敏、顾建兴、无锡固超精密金属制品有限公司（以下简称固超公司）因与被上诉人无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司（以下简称兴达公司）借款合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴敏、顾建兴、无锡固超精密金属制品有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判吴敏不承担还款责任。事实与理由：1、吴敏2012年7月24日向兴达公司借款500万元已经被2013年5月12日兴达公司股东会决议以股抵债所抵偿，该股东会决议已经履行。2013年7月18日兴达公司向吴敏发放的500万元贷款，吴敏已于当日偿还。2013年7月18日签订的兴达贷字（2013）第000491号借款合同（以下简称2013年借款合同）、保证合同仅仅是满足兴达公司的做账需要。按照2013年借款合同，该500万2014年7月便已经到期，但兴达公司的财务中并未将其作为逾期贷款和呆滞贷款予以记载，也说明兴达公司认可以股抵债。2、即便2013年7月18日兴达公司发放的500万元吴敏用来归还其2012年7月24日向兴达公司的借款500万元，兴达公司也因为未能在诉讼时效期间内有效向吴敏主张权利而丧失胜诉权。兴达公司向吴敏发送的邮件的签收人“马力”非吴敏授权签收邮件的人员，且兴达公司起诉的其他案件中，兴达公司举证邮寄给友联工业科技（无锡）有限公司（以下简称友联公司）、固超公司、顾佳伟的邮件的签收人均是“马力”，马力在几个不同的地点签收邮件不合理，说明邮件没有送达吴敏。且兴达公司不能证明其发出的函件就是律师催款函，律师函显示的落款日期为2016年6月28日，但兴达公司提供给法院的邮寄单上显示邮件发出日期为2016年6月12日。同时，兴达公司有很多机会当面向顾建兴主张权利，却采取邮寄函件的方式，有违常理。兴达公司从未向吴敏主张过本金和利息。3、兴达公司未提供已经支付律师费的相关凭证，律师费尚未发生，故吴敏不应赔偿律师费。顾建兴、固超公司上诉请求：撤销原判，依法改判顾建兴、固超公司不承担连带清偿责任。事实与理由：1、吴敏2012年7月24日向兴达公司借款500万元已经被2013年5月12日兴达公司股东会决议以股抵债所抵偿，该股东会决议已经履行。2013年7月18日兴达公司向吴敏发放的500万元贷款吴敏已于当日偿还。2013年借款合同、保证合同仅仅是满足兴达公司的做账需要。以股抵债已经履行的主要表现如下：第一，兴达公司委托了无锡泰伯联合会计师事务所对兴达公司截止2013年5月31日的资产清查进行了审核并出具了审核报告，是主动履行股东会决议的行为。第二，兴达公司在2013年5月12日股东会决议后对固超公司四次合计1400万元的分红款是固超公司截止2012年底所持股权应得的股东权益，并非固超公司2013年5月20日之后的股东权益。第三，2014年3月11日固超公司收到兴达公司200万元分红后即归还永吉不锈钢制品有限公司（以下简称永吉公司）部分本金系主动履行股东会决议的行为。第四，在2014年5月29日、2016年9月8日兴达公司将固超公司应得的分红款做挂账处理，但是其他四个也存在担保借款未还的股东的分红并未做挂账处理，说明固超公司除了股东身份权外已经不享有股东财产权。2016年11月30日，兴达公司股东分红162万元，固超公司和无锡市华方建筑工程有限公司（以下简称华方公司）的分红为0，兴达公司其他四位股东分配了固超公司和华方公司应得部分，说明固超公司已经不享有财产权。第五，2015年7月23日无锡市人民政府金融工作办公室（以下简称无锡市金融办）作出《关于同意无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司调整注册资本金的批复》，因固超公司和华方公司提出异议而未能办理工商变更手续，同时也说明涉案股东会决议可以通过以股抵债完成。第六，按照2013年借款合同，该500万元于2014年7月便已经到期，但兴达公司的财务中并未将其作为逾期贷款和呆滞贷款予以记载，也说明兴达公司认可以股抵债。第七，法院在兴达公司各股东没有参加诉讼的情况下作出涉案股东会决议仅为意向性决议的结论是错误的。第八，2013年5月12日股东会决议涉及的另外一个股东华方公司的以股抵债请求已经被一审法院支持。固超公司也于2018年8月6日起诉兴达公司，要求继续履行2013年5月12日的股东会决议，该案已经被法院受理。因本案的审判结果以该案为依据，故本案应中止审理等待该案的处理结果。2、即便2013年7月18日兴达公司发放的500万元吴敏用来归还其2012年7月24日向兴达公司的借款500万元，兴达公司也因为未能在保证期间内有效向顾建兴、固超公司主张权利而丧失胜诉权。兴达公司向顾建兴、固超公司发送的邮件的签收人“马力”并非顾建兴、固超公司的员工，也非顾建兴、固超公司授权签收邮件的人员，且兴达公司起诉的其他案件中，兴达公司举证邮寄给其他案件借款合同借款方的邮件的签收人均是“马力”，马力在几个不同的地点签收邮件不合理，说明邮件没有送达顾建兴、固超公司，且兴达公司不能证明其发出的函件是催款函，2016年6月28日的邮寄单上内件品名仅写“函”字，数量为1，但是兴达公司在不同案件中对数量有不同的陈述。同时，兴达公司有很多机会当面向顾建兴主张权利，却采取邮寄函件的方式，有违常理。兴达公司对吴敏、顾建兴、固超公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、根据江苏省高级人民法院（2017）苏民申3651号民事裁定书认定，2013年5月12日的股东会决议关于固超公司以股抵债部分仅仅为意向性质，并未实际履行。吴敏2013年7月18日向兴达公司借款500万元系借新还旧，该500万元并未归还。第一，兴达公司当时确实委托会计师事务所对公司资产进行清查，审核报告也交给各个股东进行了查阅，但是固超公司、其他股东对审核报告记载可分配利润、坏账准备金均不认可，所以各方此后再未就2013年5月12日股东会决议所提及的权益审计事项进行磋商；第二，如果该1400万元系2012年底之前固超公司应得的股东分红，按照2013年5月12日股东会决议，该分红应与固超公司的保证债务结算后相抵销，也就不会再发放给固超公司，既然固超公司领取了红利，说明以股抵债并未履行；第三，2014年3月11日固超公司收到兴达公司200万元分红后即归还永吉公司部分本金，因固超公司是保证人，其自愿提前偿还债务，兴达公司对此同意。因为2013年5月12日的股东会决议是要以股本金、股东权益核算后再抵偿债务，不需要固超公司通过支付现金的方式进行逐笔偿还，所以固超公司进行了还款，也说明以股抵债并未履行；第四，固超公司与其他股东所担保的债务不同，固超公司担保债务共有11笔，涉及债权本金达5000多万元，且迟迟未还款，兴达公司因此面临重大风险，而其他股东担保金额不大；第五，2015年7月23日涉及的兴达公司减资是同比例减资，且已经无锡市金融办审批，这也说明2013年5月12日的股东会决议涉及固超公司以股抵债没有履行，不然就不存在此次各股东签署同比例减资的股东会决议并去报批；第六，兴达公司在做账时没有将涉案500万元作为逾期借款，而是作为正常借款记载，即便兴达公司做账不规范，也不代表涉案500万元已经归还；第七，在（2017）苏民申3651号案件中，再审申请人钱兴华已经从固超公司履行2013年5月12日股东会决议以股抵债的角度进行了抗辩，所以顾建兴、固超公司主张未在（2017）苏民申3651号案件发表抗辩意见的理由不影响该案的审理结果；第八，本案与华方公司案件情形不同，关于华方公司以股抵债的问题，在2013年5月12日股东会决议之外，又形成2份股东会决议，固超公司不存在这一情形，故本案不存在中止审理情形。2、兴达公司多次向债务人和各担保人主张权利，不存在超过诉讼时效和保证期间的问题。兴达公司是按照吴敏、固超公司、顾建兴的法定送达地址等信息进行邮寄送达的，且已经被签收。2016年6月12日兴达公司向11笔债务的借款人及保证人顾建兴、固超公司发送律师函催款，由于律师函中存在将借款本息写错的笔误，因此在2016年6月28日再次向11笔债务的借款人及顾建兴、固超公司发送律师函催款，在该次函中是将对顾建兴、固超公司的律师函统一放到一个信封中邮寄。兴达公司考虑到2016年6月12日的律师函中借款本息写错，故并未向法院提供，因吴敏、顾建兴、固超公司提出异议，故庭后将历次邮寄催款材料一并向法院提供。兴达公司向一审法院起诉请求：1、吴敏立即归还借款本金500万元、利息及逾期利息（自2013年7月19日起至实际清偿之日止，以500万元本金为基数，按年利率24%计算）；2、吴敏承担兴达公司为实现债权产生的律师费35万元；3、顾建兴、固超公司对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年7月18日，吴敏与兴达公司签订了2013年借款合同，约定：兴达公司向吴敏发放流动资金贷款500万元，借款期限12个月，年利率15%，逾期罚息利率上浮50%；按月付息，一次性还本；贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。当日，兴达公司向吴敏放款500万元。当日，顾建兴、固超公司分别与兴达公司签订保证合同，约定顾建兴、固超公司为吴敏2013年借款合同项下的债务提供连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。当日，兴达公司与吴敏另签订一份补充协议，约定：兴达公司与吴敏于2013年7月18日签订了2013年借款合同，吴敏同意在履行前述借款合同的基础上，向兴达公司支付贷款利息（按贷款金额7.5‰）；本协议是2013年借款合同的组成部分，具有同等法律效力。一审审理中，双方对以下事实存有争议：第一，2013年借款合同项下的债务是否已经清偿。吴敏、顾建兴、固超公司提供：1、农村商业银行进账单2份，证明2013年7月18日吴敏账户向兴达公司汇款500万元，即当日借款当日已归还；2、2013年5月12日兴达公司股东会决议，决议第二项明确“关于顾建兴原来为永吉公司、友联科技（无锡）有限公司、无锡居然之家商贸有限公司、无锡博亚金属制品有限公司、吴敏、徐铭、陆叶、李拥军、顾佳伟、钱兴华11位借款人所借的本金5150万元、欠息500余万元（具体以实际结算为准）提供的担保，同意以顾建兴（固超公司）持有本公司20%股权的股本金来抵偿上述11位被担保的借款人向本公司所借款项的本息。以2013年5月20日结息日为时间节点计算股东权益，股本金抵偿后不足部分由顾建兴以其享有的股东权益（利息）继续抵偿，再不足的由顾建兴继续承担还款责任”，吴敏、顾建兴、固超公司认为该决议内容明确固超公司以其在兴达公司的股本金及股东权益抵偿担保的借款债务，该决议的效力和内容足以抵销2012年借款合同项下的还款责任；该决议打印日期为2013年5月12日，股东会当天固超公司法定代表人缺席，事后补签日期为2013年7月23日，系在2013年借款合同及保证合同签订之后。顾建兴、固超公司另提供：3、股东分红明细、2016年11月30日分红金额明细，证明2013年7月23日分红400万元、2014年1月30日分红200万元，以上两笔分红固超公司到账后即于当天全额返还兴达公司；2014年5月29日分红400万元、2016年9月8日分红400万元，以上两笔兴达公司挂应付股利处理，固超公司并未取得；2016年10月30日兴达公司向各股东分红时，固超公司分红数为0。吴敏、顾建兴、固超公司认为，固超公司收到分红仍然返还、对于兴达公司扣留分红未提异议以及兴达公司对固超公司进行0分红的行为，均表明双方知晓并履行股东会决议以股抵债的约定。股东会以股抵债的决议至今有效，没有履行完毕的过错责任在兴达公司。兴达公司提供：1、编号为兴达贷字（2012）第001081号借款合同（以下简称2012年借款合同）、工商银行转账凭证及借款借据，证明2012年7月24日，吴敏与兴达公司签订该份借款合同，约定吴敏向兴达公司借款500万元，借款期限12个月，年利率15%，逾期利率上浮50%。2013年7月18日吴敏向兴达公司还款500万元属实，但系借新还旧，归还2012年借款合同项下的借款；2、（2017）苏民申3651号民事裁定书，该裁定书进一步明确2013年5月12日股东会决议是意向性决议，未实际履行，故顾建兴、固超公司的保证责任亦未履行。兴达公司另陈述：固超公司已返还的600万元分红系归还2012年其他借款本息，具体明细亦在（2017）苏民申3651号案件审理中向法院提供，与本案并无关联；之后的800万元分红挂账及0分红处理，均是因为固超公司有多笔保证债务未清，其中挂账分红在公司年度审计报告中均有记载；审理中，兴达公司明确固超公司所涉保证债务共有11笔，其不同意在本案中与800万元挂账分红相抵销。第二，兴达公司主张按年利率24%计算借款利息是否有依据。兴达公司陈述，2013年借款合同明确借款年利率为15%、补充协议约定加收7.5‰应理解为加收月利率7.5‰，合计借款利率为年利率24%。吴敏、顾建兴、固超公司则陈述，补充协议约定加收7.5‰，在未明确月利率还是年利率的情况下，应按主合同表述推定为加收年利率7.5‰，故合计借款利率为年利率15.75%。第三，涉诉补充协议就增加借款利率的约定是否对保证人有效。兴达公司陈述，补充协议与借款合同、保证合同于同一天签订，且吴敏的法定代表人就是顾建兴，顾建兴在补充协议上已签字，故保证人顾建兴、固超公司在签订保证合同时明知增加借款利率，且同意承担相应的保证责任。吴敏、顾建兴、固超公司则陈述，吴敏与兴达公司签订补充协议约定增加利息，顾建兴在补充协议上的签字系作为吴敏法定代表人的签字，系职务行为，保证人顾建兴、固超公司并不同意为增加利率部分承担保证责任。第四，兴达公司主张的律师费是否有依据，是否计算过高。兴达公司提供其与江苏漫修律师事务所签订的委托合同，证明其为主张本案债权委托律师事务所提起诉讼并将支付律师费35万元。吴敏、顾建兴、固超公司则陈述，兴达公司主张的律师费损失过高，没有依据，且兴达公司未提供支付依据。第五，兴达公司本案诉请是否已经超过法定的诉讼时效期间。兴达公司提供律师函、邮寄凭证2份、EMS快递查询记录2份，其中收件人为吴敏的邮寄凭证上写明吴敏法定代表人姓名及手机号码、工商注册地，收件人为顾建兴、李黎；固超公司的邮寄凭证上写明顾建兴手机号码、固超公司工商注册地，证明2013年借款于2014年7月18日到期，2016年6月12日、6月28日，兴达公司即委托律师事务所分别向吴敏、顾建兴、固超公司发送律师函，要求借款人承担还款义务、保证人承担保证责任。审理中，一审法院至EMS网点调取了上述律师函的快递记录，其中收件人吴敏的快递件显示2016年6月14日妥投、他人收、马力；收件人顾建兴、固超公司的快递件显示2016年6月29日妥投、他人收、马力。吴敏则陈述，未见签收的面单原件，无法进行真实性确认，公司亦无马力这个员工，且兴达公司寄给担保人其他辖区地址的函件也是马力签收，现有的“马力”签名可以看出并非同一人签字，足以证明签收不真实，其并未收到兴达公司所述的律师函，以上证据亦无法证明已经向其送达律师函。顾建兴、固超公司则陈述，并未收到兴达公司所述的律师函，快递记录中的签收人马力并非固超公司员工，与顾建兴、固超公司均无关联。一审法院认为，兴达公司与吴敏签订的2012年及2013年两份借款合同、兴达公司分别与顾建兴、固超公司签订的保证合同，均系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。双方对于2013年7月18日兴达公司向吴敏放款500万元，当日吴敏又向兴达公司转账500万元的事实无异议，一审法院对此予以确认。本案的争议焦点主要为：第一，2013年借款合同项下的债务是否已经清偿；第二，兴达公司主张按年利率24%计算借款利息、逾期利息是否有依据；第三，涉诉补充协议就增加借款利率的约定是否及于保证人；第四，兴达公司主张的律师费是否有依据；第五，兴达公司本案诉请是否已经超过诉讼时效期间。关于争议焦点一，2013年借款合同项下的债务是否已经清偿。首先，2013年5月12日股东会决议已经全体股东签字确认，该股东会决议成立，但该股东会决议以固超公司持有兴达公司20%股权的股本金抵偿包括吴敏在内的11位借款人结欠兴达公司的借款本息，仅为意向性协议，并未实际履行。股东会决议签订后，固超公司与兴达公司并未就股权回购的事项包括股权最终受让价格、多笔债务的结算金额、抵偿债务顺序、违约责任等进行具体协商，兴达公司亦未就股权抵偿可能涉及的股权回购、公司减资等事项履行公司法规定的相关程序。对兴达公司而言，其在股东会决议后仍向固超公司分配股利的行为表明其仍然认可固超公司的股东身份；对固超公司而言，其在股东会决议后仍然领取兴达公司分红的行为表明其仍在行使股东权利。其次，2013年7月18日吴敏还款500万元，吴敏所述当日借款当日归还、2013年7月18日借款未实际发生的辩解意见，明显不符合常理；考虑到双方先后有2012年借款、2013年借款，兴达公司所述吴敏于2013年7月18日向兴达公司归还的500万元系借新还旧的解释更为合理。另外，在2012年借款合同项下的借款债务尚未清偿、双方对债务清偿顺序未作约定的情况下，该笔还款亦应认定优先抵充先到期的2012年借款合同项下的500万元借款本金。综上，2013年借款合同项下的债务并未清偿。关于争议焦点二，兴达公司主张按年利率24%计算借款利息、逾期利息是否有依据。2013年借款合同明确借款年利率为15%、补充协议约定加收7.5‰，在双方无法明确该加收表述系月利率还是年利率的情况下，应按主合同表述认定为加收年利率7.5‰，据此计算，合计借款利率为年利率15.75%。至于兴达公司主张的借款逾期利率，根据借款合同逾期利率上浮50%的约定，就吴敏的借款债务，借款逾期利率为23.625%。关于争议焦点三，涉诉补充协议就增加借款利率的约定是否及于保证人。补充协议虽与借款合同、保证合同系同一天签订，顾建兴亦作为吴敏的法定代表人在补充协议上签名，但不能据此推定吴敏与兴达公司之间关于加收利息的变动已征得保证人顾建兴、固超公司同意。据此，一审法院认为，顾建兴、固超公司不应承担加重部分的保证责任，仅对借款本金500万元及利息（以500万元为基数，自2013年7月19日起至2014年7月18日止按年利率15%计算）、逾期利息（以500万元为基数，自2014年7月19日起至实际支付之日止，按年利率22.5%计算）部分承担连带保证责任。关于争议焦点四，兴达公司主张的35万元律师费是否有依据。兴达公司主张借款人、保证人赔偿其律师费损失有合同依据，但就律师费计算标准，借款人吴敏承担部分，经一审法院审核，对于其中的345670元部分予以支持，其余超过部分不予支持；保证人顾建兴、固超公司承担部分，经审核，对于其中的339581元部分予以支持，其余超过部分不予支持。关于争议焦点五，兴达公司的本案诉请是否已经超过诉讼时效期间。根据2013年借款合同和保证合同的约定，涉诉500万元借款至2014年7月18日到期，顾建兴、固超公司的保证期间为前述借款期限届满之次日起两年。兴达公司于2016年6月12日、6月28日委托律师事务所向吴敏、顾建兴、固超公司邮寄催款律师函。邮寄凭证上载明了收件人的地址、联系电话，EMS快递查询记录亦显示吴敏妥投他人收、顾建兴及固超公司妥投他人收，兴达公司举证的以上证据已能证明其作为权利人向义务人主张了权利，已构成诉讼时效的中断，从中断时起重新计算诉讼时效期间。据此，兴达公司至2017年6月提起本案之诉，尚在三年诉讼时效期间内。据此，一审判决：一、吴敏于判决生效之日起3日内向兴达公司归还借款本金500万元并支付利息（以500万元为基数，自2013年7月19日起至2014年7月18日止按年利率15.75%计算）、逾期利息（以500万元为基数，自2014年7月19日起至实际支付之日止，按年利率23.625%计算），另赔偿律师费损失345670元；二、顾建兴、固超公司对吴敏上述第一项付款义务中的归还借款本金500万元并支付利息（以500万元为基数，自2013年7月19日起至2014年7月18日止按年利率15%计算）、逾期利息（以500万元为基数，自2014年7月19日起至实际支付之日止，按年利率22.5%计算），另赔偿律师费损失339581元部分承担连带清偿责任；三、驳回兴达公司的其他诉讼请求。案件受理费81960元，财产保全费5000元，二项合计86960元，由兴达公司负担3631元，由吴敏负担83329元，顾建兴、固超公司与吴敏共同负担83329元中的81516元。二审查明事实与一审相同，本院予以确认。二审中，顾建兴、固超公司提供了如下证据：1、2013年度审核报告及发票，证明兴达公司委托无锡泰伯联合会计师事务所对兴达公司截止2013年5月31日的财务情况进行审计，符合涉案股东会决议关于对公司资产进行审计以便确定公司股权价值的要求，说明兴达公司已经在履行涉案股东会决议；2、兴达公司2012年至2016年的年度审计报告，证明兴达公司本案借款到期之后，并未将此笔借款作为逾期贷款、呆滞贷款予以记载；还证明对固超公司四次合计1400万元的分红款是固超公司截止2012年底所持股权所应得的股东权益，而非2013年5月20日后兴达公司所形成的股东权益，说明兴达公司也认可以股抵债的事实；3、律师函及邮寄单，证明兴达公司以顾建兴、固超公司为被告提起的其他6个同类纠纷案件中，兴达公司提供了6份抬头内容与本案不同的律师函，但对应的邮寄单与本案的邮寄单完全一致，且邮寄单显示内件品名填写为“函”、总件数为1，证明兴达公司无法证明寄出的文件为“律师函”，更无法证明为哪一份律师函；4、友联公司、吴敏与顾佳伟的签收单和查询记录，证明兴达公司起诉的其他同类借款担保案件的收件人的邮件签收人也均为马力，与顾建兴、固超公司的邮件签收人相同，马力并非顾建兴、固超公司、吴敏、友联公司的员工，也非被授权签收邮件的主体，故不能证明该律师函已实际送达收件人；5、固超公司花名册及社保记录，证明签收邮件的人员马力并非固超公司的员工，也并非被授权签收邮件的主体。吴敏对上述证据予以认可。兴达公司认为，对证据1真实性予以认可，兴达公司当时委托会计师事务所对公司资产进行清查，审核报告也交给各个股东查阅，但是固超公司、其他股东对审核报告记载可分配利润、坏账准备金均不认可，所以各方此后再未就2013年5月12日股东会决议所提及的权益审计事项进行磋商；对证据2中顾建兴、固超公司提供的审计报告上逾期贷款、呆滞贷款的数据予以认可，兴达公司在做账时没有将涉案500万元借款作为逾期借款记载，而仍是作为正常的借款记载，做账方式即便存在不规范的情况，不代表该笔借款已经归还；对证据3的真实性予以认可，在2016年6月28日兴达公司向11笔债务的借款人及保证人顾建兴、固超公司发送律师函催款，是将对顾建兴、固超公司的催款函统一放到一个信封中邮寄的；对证据4真实性予以认可，但兴达公司均是按照收件人的法定通讯地址等邮寄的律师函，且前述邮件均已妥投；对证据5固超公司花名册真实性不予认可，该花名册系固超公司单方制作。对社保记录真实性予以认可，但不排除固超公司没有为马力缴纳社保，同时固超公司也未必一定要委托公司员工进行收件。兴达公司为证明在诉讼时效期间和保证期间多次向债务人和保证人主张权利，补充提供了2015年2月9日的律师函、邮寄凭证、企业信息查询记录，2015年12月18日的律师函、邮寄凭证、妥投记录。2016年6月12日的律师函、邮寄凭证、妥投记录。2017年5月31日的律师函、邮寄凭证等，证明兴达公司多次向借款人和保证人主张权利。其中2015年12月18日的律师函妥投记录显示为陈春南收。吴敏、顾建兴、固超公司对上述证据不予认可。顾建兴、固超公司补充提供：6、2015年固超公司花名册及社保记录，证明2015年12月18日律师函邮件签收人陈春南并非固超公司员工，也并非属于被授权签收邮件的主体；7、借款合同，证明固超公司收到200万元股东权益后当即按涉案股东会决议的约定将该分红用于抵偿永吉公司的部分本金，此时永吉公司的借款尚未到期。吴敏对上述证据予以认可。兴达公司认为，对证据6真实性予以认可，但是并不能证明陈春南非固超公司员工，兴达公司是按照固超公司的法定地址进行的邮寄，且已经送达；对证据7真实性予以认可，该笔借款固超公司是保证人，其自愿提前还款，并不能证明是在履行股东会决议，因为2013年5月12日的股东会决议是要以股权权益核算后再抵偿债务，不需要固超公司通过支付现金的方式进行逐笔偿还。本案二审的争议焦点为：一、2013年5月12日的股东会决议固超公司以股抵债部分有无履行；二、兴达公司在诉讼时效期间和保证期间内有无有效主张权利。本院认为，关于争议焦点一，2013年5月12日的股东会决议中约定固超公司以股抵债部分尚未履行。在（2017）苏民申3651号案件中明确确认2013年5月12日的股东会决议成立，但是关于固超公司以股抵债的部分并未履行。具体如下：第一，兴达公司委托了会计师事务所对兴达公司截止2013年5月31日的资产清查进行了审核并出具了审核报告，但之后并未履行股权转让、公司股权回购等流程，故以股抵债并未完成；第二，2013年5月12日股东会决议后，兴达公司对固超公司有四次合计1400万元的分红。不论该分红系兴达公司何时间段的经营利润，因分红的发放时间在2013年5月12日之后，按照2013年5月12日股东会决议，即应以该1400万元与11位被担保的借款人的借款核算后相抵销，然兴达公司仍向固超公司进行了分红，虽有部分分红款尚未支付，但双方亦未完成核算抵销工作，可见股东会决议并未切实履行；第三，关于吴敏、顾建兴、固超公司所称2014年3月11日固超公司收到兴达公司200万元后即归还永吉公司部分本金的问题，因固超公司作为该笔借款的保证人，替债务人提前归还部分借款也未尝不可，故无法认定系履行股东会决议行为；第四，关于2014年5月29日、2016年9月8日兴达公司将固超公司应得的分红款做挂账处理的问题，在（2017）苏民申3651号案件中，再审法院认定，兴达公司不应擅自扣留固超公司应分得的红利，但仅以兴达公司扣留固超公司相应分红，尚不能得出固超公司的股东身份被否认，以及股东会决议已实际履行的结论。同理，2016年11月30日兴达公司股东分红162万元，固超公司和华方公司的分红为0，即便兴达公司上述做法并不规范，也不能得出固超公司的股东身份被否认，以及股东会决议已实际履行的结论；第五，2015年7月23日无锡市金融办作出《关于同意无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司调整注册资本金的批复》，与2013年5月12日的股东会决议无关；第六，兴达公司财务上未将本案所涉500万作为逾期贷款、呆滞贷款，即便存在不规范，亦不能作为以股抵债已经履行的理由；第七，在（2017）苏民申3651号案件中，再审申请人钱兴华已经从固超公司履行2013年5月12日股东会决议以股抵债的角度进行了抗辩，该抗辩并未得到再审法院的支持；第八，2013年5月12日股东会决议涉及的另外一个股东华方公司的以股抵债请求已经被一审法院支持，并不代表固超公司的以股抵债请求也应当得到支持，从法院查明的事实来看，两案件案情并不相同。关于争议焦点二，兴达公司已经举证了按照吴敏、固超公司、顾建兴的法定送达地址等信息进行邮寄送达的相关凭证，证明兴达公司在诉讼时效期间和保证期间积极的主张了权利。故对吴敏、固超公司、顾建兴提出兴达公司主张权利已超过诉讼时效期间和保证期间的主张不予支持。此外，关于吴敏主张律师费未发生的问题，因兴达公司与江苏漫修律师事务所签订了委托合同，江苏漫修律师事务所亦提供了法律服务，故兴达公司应按约支付律师费，不论该费用是否已实际支付，都属兴达公司必然产生的费用，故对兴达公司的律师费主张予以支持。综上所述，吴敏、顾建兴、固超公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76828元，由吴敏、顾建兴、固超公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一九年十一月一日书记员 吴 赟