广东省惠州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤13执复129号 复议申请人（被执行人）：广东中胜置业有限公司，住所地惠州市惠阳区金惠大道润鑫花园**楼******。 法定代表人：颜春，总经理。 委托代理人：陈振，广东日升律师事务所律师。 委托代理人：赖梓健，广东日升律师事务所实习律师。 申请执行人：深圳先锋居善科技有限公司，住，住所地深圳市南山区深南大道**大冲商务中心****楼**/div> 法定代表人：朱敏。 复议申请人广东中胜置业有限公司不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303执异49号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院查明如下事实：因惠州市惠阳区人民法院受理原告先锋居善公司与被告中胜公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，经该院调解，双方当事人自愿达成调解协议。惠阳区人民法院于2018年2月6日作出（2018）粤1303民初245号民事调解书对双方当事人的调解协议予以确认。调解协议内容：“一、原被告双方确认被告欠原告2016年9月13日至2017年3月23日期间（共十二户，详见附表一）服务费共计310901.18元；二、被告分四个月偿还上述服务费共计310901.18元，被告应于2018年3月份内支付100000元给原告，剩余款项210901.18元应于2018年7月1日之前支付完毕（上述款项被告应按原告指定账户汇入，户名：深圳先锋居善科技有限公司，开户行：招商银行深圳分行营业部，账号：75×××09）；三、被告按本调解协议妥善履行义务的前提下，原告深圳先锋居善科技有限公司放弃其他诉讼请求；四、若被告在上述期限内未支付或者逾期支付任何一期款项，则原告有权立即按民事起诉状第一、第二项申请强制执行；五、本案受理费3135元（已减半收取），被告自愿承担。”调解后，中胜公司于2018年3月27日、7月5日分别向先锋居善公司指定的账户汇入100000元和210901.18元共计310901.18元。2018年7月26日，先锋居善公司向执行法院递交强制执行申请书，申请事项：1、请求法院依法强制执行被执行人立即向申请人支付服务费人民币38889.52元及利息（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%计算，自2018年7月6日起计至被执行人付清全部款项之日止）；2、请求法院依法强制执行被申请人加倍支付延期履行利息；3、请求法院依法立即将被申请人列入失信被执行人名单，并在征信系统予以记录；4、本案执行费用由被申请人承担。事实和理由：申请人与被申请人商品房委托销售合同纠纷一案，经法院审理后于2018年2月6日作出（2018）粤1303民初245号民事调解书。但是，被申请人并未依据民事调解书第二项约定期限履行付款义务，经多次催促后仍延迟至2018年7月5日才付剩余款项人民币210901.18元，且至今未向申请人支付案件受理费人民币3135元。为此，申请人有权根据民事调解书第四项“若被告在上述期限内未支付或者逾期支付任何一期款项，则原告有权立即按民事起诉状第一、第二项申请强制执行”的约定，要求被申请人按民事调解书内容向申请人支付利息、律师代理费、案件受理费等，并由其承担其他法定义务。因被申请人在2018年7月5日前累计向申请人支付了310901.18元，但该款项依法应当先行偿还服务费本金以外的费用合计38889.52元（包括：计算至当日的利息26536.89元、一审律师代理费9000元、案件受理费3135元、迟延履行滞纳金217.63元）。扣除上述各项费用后，被申请人仍欠付申请人的服务费本金为人民币38889.52元。综上所述，基于被执行人在达成调解协议并由法院制作民事调解书后，仍再次失信于申请人，故申请人根据《民事诉讼法》第二百三十六条“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”等相关法律规定，特申请法院强制执行，以维护申请人的合法权益。执行法院已依法受理了先锋居善公司的强制执行申请，执行案号为（2018）粤1303执1531号，并于2018年7月26日向中胜公司发出执行通知书。中胜公司于2019年8月12日提出异议。 执行法院认为，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案中，中胜公司与先锋居善公司达成调解协议并经执行法院（2018）粤1303民初245号民事调解书确认后，中胜公司虽有按双方的约定分二期支付先锋居善公司100000元和210901.18元共310901.18元，但第二期付款已超过调解协议约定时间，且至先锋居善公司申请强制执行时仍未按调解协议的第五项“本案受理费3135元（已减半收取），被告自愿承担”履行其义务，已构成拒绝履行，先锋居善公司申请强制执行符合法律规定。法律规定执行员接到申请执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制措施。执行法院在受理先锋居善公司强制执行申请后，依法向中胜公司发出执行通知书并无不当。中胜公司未全面履行与先锋居善公司的调解协议，在收到执行法院执行通知书后仍不主动履行，其行为有违民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，其请求依法撤销（2018）粤1303执1531号执行通知书、驳回先锋居善公司的执行申请的异议，理由不能成立，应不予支持。 2019年8月22日，执行法院作出（2019）粤1303执异49号执行裁定书，裁定驳回异议人广东中胜置业有限公司的异议请求。 复议申请人广东中胜置业有限公司提出复议请求称：请求人民法院依法撤销惠阳区人民法院于2019年8月22日作出的（2019）粤1303执异49号执行裁定，改为裁定支持复议申请人的异议请求，即改为裁定驳回复议被申请人的执行申请或者对本执行案件作结案处理。事实与理由如下：一、复议被申请人据以执行的法律文书，即惠阳区人民法院于2018年2月6日作出（2018）粤1303民初245号民事调解书，其主文内容为：1、原被告双方确认被告欠原告2016年9月13日至2017年3月23日期间（共十二户，详见附表一）服务费共计310901.18元；2、被告分四个月偿还上述服务费共计310901.18元，被告应于2018年3月内支付100000元给原告，剩余款项210901.18元应于2018年7月1日之前支付完毕。调解生效后，复议申请人先后于2018年3月27日、7月5日向复议被申请人指定账户汇入10万元、210901.18元。可见，复议被申请人于2018年7月26日提出本案执行申请时，复议申请人早已履行完毕上述调解书确定的付款义务，复议被申请人提出的本案执行申请，显然不符合最高人民法院于2017年颁布的《人民法院办理执行案件规范》第33条“当事人申请执行应当符合下列条件：……（五）生效法律文书确定的义务未履行或未全部履行”的规定，依法应当驳回其执行申请或裁定本案作出结案处理。二、1、（2018）粤1303民初245号民事调解书第五项并未规定案件受理费的支付时间，更没有规定当复议申请人未缴纳案件受理费时，复议被申请人可以申请执行。2、依据《最高人民法院关于适用的解释》【法释（2015）5号】第二百零七条“判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行”的规定，复议被申请人预交的3135元受理费，应当向人民法院申请退还。退一步来说，即便复议申请人未按缴纳案件受理费，强制执行的主体应当是人民法院，而不是复议被申请人。 申请执行人深圳先锋居善科技有限公司提出答辩意见称：一、1、根据惠阳区人民法院出具的（2018）粤1303民初245号民事调解书确认的内容，事实上，中胜公司于2018年7月5日才向我司支付上述剩余款项，根据双方约定，中胜公司已经构成逾期支付的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，中胜公司已经支付的款项应当先行抵扣实现债权的有关费用，再抵扣利息，最后用以抵扣欠付的服务费本金；2、本案的案件受理费3135元系我司向惠阳区人民法院预交，且系双方约定并经（2018）粤1303民初245号民事调解书确认由中胜公司自愿承担。本案执行过程中，中胜公司代表也向我司索取了案件受理费票据原件，经我司多次催促中胜公司仍未主动支付。根据（2018）粤1303民初245号民事调解书第四条约定和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定，在中胜公司未全面履行生效法律文书确定的义务时，我司向人民法院申请强制执行符合双方约定和法律规定。二、中胜公司引用《最高人民法院关于适用的解释》第二百零七条的规定，认为案件受理费3135元，应当由我司向惠州市惠阳区人民法院申请退还。但本案系调解结案而非判决结案，故不应当适用上述规定。中胜公司应当遵照调解协议的约定，全面履行调解书确定的义务，故中胜公司未按调解协议承担案件受理费，惠阳区人民法院作出的中胜公司构成拒绝履行的认定，事实清楚，适用法律正确。 本院经审查，对执行法院查明的事实予以确认。 本院另查明，惠州市惠阳区人民法院于2018年7月26日向广东中胜置业有限公司发出（2018）粤1303执1531号执行通知书，责令该公司履行（2018）粤1303民初245号民事调解书确定的以下义务：1、支付申请人服务费共计38889.52元及利息（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%计算，自2018年7月6日起计至付清全部款项之日止）。2、于本判决发生法律效力之日起30日内支付逾期交房违约金（以651359元为基数，按日0.05%从2015年11月16日起计算至房屋交付之日止）。3、承担本案执行费483元。2019年5月31日，复议申请人广东中胜置业有限公司向申请执行人深圳先锋居善科技有限公司名下招商银行账户支付3135元，附言“诉讼费”。 本院认为，惠阳区人民法院（2018）粤1303民初245号民事调解书确认复议申请人广东中胜置业有限公司分两期向深圳先锋居善科技有限公司偿还欠款共计310901.18元，复议申请人在履行过程中第一期按约履行，第二期逾期4天履行。但在深圳先锋居善科技有限公司向执行法院申请执行上述民事调解书的内容前，复议申请人广东中胜置业有限公司已偿还完毕310901.18元，且在执行过程中，其已向申请执行人深圳先锋居善科技有限公司支付案件受理费3135元。关于申请执行人深圳先锋居善科技有限公司以复议申请人广东中胜置业有限公司超期履行为由要求复议申请人先行承担310901.18元以外其他费用，向执行法院申请执行38889.52元及利息的问题。上述民事调解书并未确认复议申请人广东中胜置业有限公司应承担律师代理费、逾期交房违约金等，执行法院根据深圳先锋居善科技有限公司的申请向复议申请人广东中胜置业有限公司作出（2018）粤1303执1531号执行通知书，责令其履行上述费用缺乏依据，存在不当，应当予以撤销。执行法院在异议审查中未就执行通知书的内容予以审查，裁定驳回复议申请人的异议请求不当，对此，本院予以纠正。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303执异49号执行裁定书； 二、撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303执1531号执行通知书。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄陈谦 审判员  李文贞 审判员  林峥云 二〇一九年十一月二十日 法官助理何玉明 书记员林捷丽