海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终267号上诉人(原审原告）吴育阳，男，1984年10月5日出生，公民身份号码×××，汉族，住海口市。委托诉讼代理人涂建华，海南富岛律师事务所律师。委托诉讼代理人刘海峰，海南博才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市公安局龙华分局，住所地海口市龙华区南沙路**。法定代表人龙健，该分局局长。委托诉讼代理人胡诗尧，该分局法制科科员。上诉人吴育阳与被上诉人海口市公安局龙华分局（以下简称龙华分局）公安行政管理一案，不服海口市秀英区人民法院（2019）琼0105行初246号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴育阳一审的诉讼请求为：1.撤销龙华分局龙公（金贸）行罚决字（2019）0902号《行政处罚决定书》（以下简称0902号决定书）；2.诉讼费由被上诉人承担。原审判决查明，2019年5月18日23时，吴育阳通过美团网购买位于海口市××区原理养生会馆的单人按摩推拿套餐。当日23时30分，龙华分局执法人员对辖区公共场所进行检查过程中，发现吴育阳在该会馆819号房间内裸身躺在床上，旁边一女性服务员刘顺谣正准备为吴育阳手淫，龙华分局执法人员立即进入房内制止，并将二人带回龙华分局处。龙华分局经过立案调查了解，认定吴育阳的行为构成嫖娼，经处罚事先告知，于2019年5月19日作出0902号决定书，查明吴育阳于2019年5月18日23时，在海口市××区原理休闲养生服务有限公司819房间内嫖娼，当日23时30分许，吴育阳在819房间被龙华分局执法人员抓获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，对吴育阳作出行政拘留五日的决定。该决定书同时告知吴育阳提起行政诉讼和行政复议的权利和期限，于当日向吴育阳宣告并送达。吴育阳不服，遂向本院提起行政诉讼。原审判决认为，本案当事人争议的焦点是龙华分局认定吴育阳的违法事实是否清楚。经庭审质证后确认，本案吴育阳在海口市××区原理休闲养生服务有限公司819房间内，裸身躺在床上，准备接受女性服务员刘顺谣为其手淫时,被龙华分局执法人员查获。依据《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》：“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。可以认定吴育阳的行为违反了我国治安管理处罚法的规定，构成嫖娼，违法事实清楚。综上，龙华分局的辩解理由成立，本院予以采信；吴育阳起诉的理由与事实不符，且于法无据，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴育阳吴育阳的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由吴育阳负担。上诉人吴育阳上诉称，一、被上诉人违法执法。1.被上诉人2019年5月18日在海口市××区原理休闲养生服务有限公司执法期间，三名执法人员都是身穿便服，未出示人民警察证件。《中华人民共和国警察法》第二十三条规定：人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄。由此可见执法人员执法时应当出示身份证件，有两种表明身份的方式：一是按照规定着装，佩带人民警察标志，另一种方式是出示人民警察证件。而在本案中，被上诉人三名执法人员，既没有按照规定着装，佩带标志，在执法过程中也没有出示人民警察证件，这就是知法犯法的行为之一。2.违反客观事实，利用执法权力强行要求上诉人按照‘嫖娼’行为摆动作，拍照，以供其把案件做实，在定性中使用。如被上诉人提供的证据中各种姿态的照片。以及被上诉人为做实嫖娼案，虚开一张268元收银单。3.见被上诉人证据目录问：168元的中式按摩套餐都包含什么项目？答：我知道包含有肾部保养，接下去一段完全是被上诉人蓄意加上去的。理由：168元背部精油按摩是不包括肾部保养这项服务的，更不存在下面所说的打飞机等动作。如果顾客要求这项服务是要另收费的。4.被上诉人为做实嫖娼案，刻意虚开一张268元收银单。本案被上诉人提供的证据10，第二项是二张收费单据，上面那张是上诉人在美团网交的168元单人推拿套餐收费，而下面一张同样是该足道原理的一张收费268元的收费单据，这张收据上的268元，吴育阳根本未交钱，为什么会开出这样一张单据？只有从询问笔录中就可以找到答案，因为在询问笔录中，办案人员添加了肾部保养，打飞机等服务，因为这几项服务不包括在吴育阳交费的168元之内，必须要加268元才可以得到上述服务项目。所以被上诉人才虚开一张268元收银单，造假，以把“嫖娼案”做实。二、一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法撤销一审判决。首先，上诉人是在进行背部推精油的按摩，见证据6第8页中部刘顺谣询问笔录，“我先开始是给客人的背部做按摩，大约30分钟左右，我把客人裤子脱掉准备给客人推油时，就有便衣警察进来将我控制住”。这一事实证实，一审法院认定吴育阳裸身躺在床上，准备接受女性服务员手淫时被抓获，是不真实的认定。有被上诉人举证的一组照片完全可以证实，上诉人没有一张照片是裸体，且执法人员一进来时，上诉人是背部朝上的，照片是听从执法人员的要求要龙华分局翻身拍照的，当时背部推精油是针对整个脊椎推油，必须要拉下一半裤子推到尾椎骨。一审法院无视这一关键事实，是颠倒事实，混淆黑白，视人民老百姓权益，一味袒护公安机关是执法不公。其次，一审法院在适用法律上错误，“卖淫嫖娼，一般是异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务”，本案当中，一审法院认定是被上诉人提供的一份268元的收银单来确定上诉人通过金钱交易，接受性服务的，在本案庭审中，上诉人支付的168元是接受背部精油按摩服务，这是事实，是上诉人支付的款。而被上诉人在证据中提供了一张虚假的268元收银单，上诉人当庭已经否认。上诉人没有支付该笔款，为什么会有这份证据“收银单”？一审法院就是凭这份虚假证据，认定了上诉人通过金钱交易构成嫖娼行为的。综上，请求：1.撤销一审判决（2019）琼0105行初246号行政判决书；2.支持一审的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为,本案主要审理的是被上诉人作出的0902号决定书是否合法。首先，根据《公安机关人民警察着装管理规定》第四条，公安民警有下列情形之一的，不着装：（一）执行特殊侦查、警卫等任务或者从事秘密工作不宜着装的；（四）其他不宜或者不需要着装的情形。被上诉人在本次执法过程中，虽然三名执法人员身穿便服，但在不宜着装的情况下，被上诉人的执法人员着便服执法并未违反法律的规定。其次，上诉人提供证据证明其2019年5月18日晩23点，在网上购买了单人按摩推拿套餐，上诉人所付项目原价格268元，团购价188元，促销优惠减去20元，上诉人实际支付该项目服务费168元。上诉人提供的订单与被上诉人提供的现场收银单一致，故不存在上诉人所称被上诉人虚开一张268元收银单的情形。根据2000年2月29日[1999]行他字第27号《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》，“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。在本案中，根据涉案当天为上诉人做按摩的技师的询问笔录陈述，上诉人所购买项目是全身推油服务，该服务实际上是用精油推客人背部，及做前列腺保养，直至射精，此陈述与上诉人的询问笔录中陈述一致，且上诉人称其以前去过，知道所构套餐包含的内容。上诉人所做的服务项目，在执法人员进来时，上诉人虽只裸露了背部下身，但上诉人的行为已违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，已构成嫖娼。被上诉人经立案受理、询问、取证、告知等程序后对上诉人作出行政拘留5日的决定符合法律的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人吴育阳负担。本判决为终审判决。审 判 长 温方审 判 员 吴茜审 判 员 孙晓 二〇一九年十一月二十日法官助理 文静书 记 员 钱波附相关法律法规条文《公安机关人民警察着装管理规定》第四条公安民警有下列情形之一的，不着装：（一）执行特殊侦查、警卫等任务或者从事秘密工作不宜着装的；（二）工作时间非因公外出的；（三）女性公安民警怀孕后体型发生显著变化的；（四）其他不宜或者不需要着装的情形。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。