山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2820号 上诉人（原审被告）：泰安市镇东保安服务有限公司，住所地泰安市泰山区佛光路北首。 法定代表人：刘明，总经理。 委托诉讼代理人：李海东，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郭甲营，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘全运，男，1955年12月12日出生，汉族，居民，住东平县。 委托诉讼代理人：禹化军，山东瀛众律师事务所律师。 原审被告：新华人寿保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地泰安市望岳西路泰山国际金融中心。 法定代表人：韩鹏，总经理。 委托诉讼代理人：马恒振，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。 上诉人泰安市镇东保安服务有限公司（以下简称镇东保安公司）因与被上诉人刘全运及原审被告新华人寿保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称新华人寿泰安公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 镇东保安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回刘全运对镇东保安公司的诉讼请求；3.改判由新华人寿泰安公司承担赔偿责任；4.一、二审诉讼费由刘全运和新华人寿泰安公司负担。事实和理由：一、新华人寿泰安公司给刘全运作出的工伤认定程序欠缺。一审法院认定镇东保安公司与新华人寿泰安公司签订的保安服务合同第11条约定：“乙方保安人员服从甲方领导安排的不妨碍本职工作的其他工作。”以此确定刘全运受新华人寿泰安公司店长的指派，骑电动车去新职场送伞，途中因驾驶不当摔伤，认定刘全运构成工伤。这一认定没有证据和现场调查勘验及相关人员的证实，缺乏事实依据，该工伤认定结论应重新进行调查认定。刘全运的职责是镇东保安公司指定到新华人寿泰安公司的营业大厅的安全保卫人员，职责是维护该营业大厅的安全秩序，防止意外和突发事件，遇有突发事件时能第一时间制止事态发展扩大。除此之外，根据营业厅负责人的指派，在营业厅区域内，在确保该场所安全的情况下可以做其他工作，这不能解释为可以离开营业厅岗位范围以外去为他人送伞，处理与安全保卫无关的私事，这与镇东保安公司的工作职责和性质不符。镇东保安公司与新华人寿泰安公司签订的保安服务合同是基于营业厅安全保卫为目的，刘全运根据店长指示外出帮其拿伞是私人行为，不应认定为工伤。二、刘全运受新华人寿泰安公司店长的指派去送伞，没有具体的事实表述和现场勘验等证据，本事故实际上超出了保安工作的职责范围，其受到的伤害与镇东保安公司无关。刘全运受伤是为新华人寿泰安公司的店长服务期间，不是保安的职责，其擅自离开工作岗位属于违规行为，该违规行为的指派人和受益人是新华人寿泰安公司的店长，因此，本案应由刘全运或新华人寿泰安公司承担责任。三、一审判决认定的赔偿数额不公平，应予纠正。 刘全运辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新华人寿泰安公司述称，一审判决认定基本事实正确，刘全运构成工伤，已由生效判决予以认定。刘全运受伤是在从旧职场到新职场的过程中，店长只是让其顺捎一把伞，并非为其送伞，即使是为其送伞，也不会妨碍刘全运的本职工作。镇东保安公司与新华人寿泰安公司之间是服务与被服务的关系，本案属于劳动争议，刘全运与新华人寿泰安公司之间不存在劳动关系，新华人寿泰安公司不应为刘全运的工伤承担责任。 刘全运向一审法院起诉请求：1.请求判决镇东保安公司、新华人寿泰安公司共同支付刘全运医疗费53464.22元；2.请求判决镇东保安公司、新华人寿泰安公司共同支付刘全运自工伤发生之日（2016年10月26日）至医疗终结之日（2018年10月25日）的停工留薪期工资24×1730=41520元；3.请求判决镇东保安公司、新华人寿泰安公司共同支付刘全运九级伤残一次性伤残补助金1730（按最低工资标准）×9=15570元；4.请求判决镇东保安公司、新华人寿泰安公司共同支付刘全运一次性工伤医疗补助金：统筹地区上年度职工月平均工资7个月×5560=38920元，一次性伤残就业补助金：统筹地区上年度职工月平均工资12个月×5560=66720元；5.请求判决镇东保安公司、新华人寿泰安公司共同支付刘全运交通费、住宿费1000元；6.请求判决镇东保安公司、新华人寿泰安公司共同支付刘全运护理费2200元；7.请求判决镇东保安公司、新华人寿泰安公司共同支付刘全运伙食补助费660元；以上共计220054.22元。 一审法院认定事实：镇东保安公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围为：门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查、安全技术防范、安全风险评估、区域秩序维护（有效期限以许可证为准）；消防中控室、视频监控室管理、监控器材销售和安装，防盗报警器材销售和安装物业管理和保洁服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方方可开展经营活动）。该公司于2016年1月8日与新华人寿泰安公司签订保安服务合同，该合同第11条明确约定：“乙方保安人员服从甲方领导安排的不妨碍本职工作的其他工作。”2015年3月，刘全运应招在镇东保安公司工作，后被派往新华人寿保险股份有限公司泰安市东平支公司从事保安工作。2016年10月26日9时许，在保险公司的店长指派到新职场送伞途中骑电动车不慎摔伤，经东平县人民医院诊断为：右桡尺骨骨干骨折、头部外伤、胸部挫伤、多发肋骨骨折、胸腔积液、肺挫伤、指骨骨折。刘全运受伤后分别于2016年10月26日至2016年11月12日和2018年10月25日至2018年10月30日两次住院,共支出医疗费53464.22元。2017年3月30日，刘全运向泰安市泰山区人力资源和社会保障局提交了《工伤认定申请书》，泰安市泰山区人力资源和社会保障局于2017年5月27日作出泰工伤泰山决字[2017]第149号《认定工伤决定书》。认定刘全运受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第14条第五项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。镇东保安公司不服上述工伤认定，诉至泰安市岱岳区人民法院，泰安市岱岳区人民法院以（2018）鲁0901行初7号行政判决书判决驳回镇东保安公司的诉讼请求。镇东保安公司对该判决不服，上诉于泰安市中级人民法院，泰安市中级人民法院以（2018）鲁09行终104号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。2018年12月28日，泰安市劳动能力鉴定委员会出具泰劳鉴字（2018）第1615号初次鉴定结论通知书，鉴定结论为：（刘全运）劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。一审法院认为，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（2009行他字第12号）规定，“根据劳动法第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定过程中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。劳动关系的存在是工伤认定的基础。在劳动保障部门已经认定劳动者系工伤的情况下，实际上已经确认了双方之间的劳动关系。本案中，刘全运被劳动保障部门认定为工伤，刘全运与镇东保安公司双方存在劳动关系，应当按照法律规定履行各自的劳动权利和义务。《工伤保险条例》第六十二条第二项规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付”，镇东保安公司未给刘全运缴纳工伤保险，依照上述规定，应当支付刘全运工伤保险待遇项目。镇东保安公司作为一家经工商局核准注册的企业，主要经营相关场所的安全保卫及咨询服务，同时不具备劳务派遣相关许可资质。根据保安服务合同约定，保安公司派出保安员为企业提供安保服务，并不是向企业提供劳动派遣。新华人寿泰安公司不是用工单位，刘全运向其主张权利，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。刘全运在东平新华保险公司负责保安工作期间受伤，造成右桡尺骨骨干骨折、头部外伤、胸部挫伤、多发肋骨骨折、胸腔积液、肺挫伤、指骨骨折，属于工伤认定范围，认定为工伤。刘全运因治疗上述伤情所支出的医疗费用53464.22元，有病历与医疗费单据佐证，治疗病情与工伤认定书载明的伤情相吻合，一审法院予以确认。认定工伤决定书已经由泰安市岱岳区人民法院和泰安市中级人民法院两审生效判决所确认，镇东保安公司对东平县人民医院治疗诊断的内容有异议的主张不能成立，一审法院不予支持。其提出申请有关鉴定部门对该药品的使用情况进行鉴定，一审法院亦不予支持。本案中刘全运主张停工留薪期为24个月，但是没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确定为伤情严重或者情况特殊的，没有法定延长理由，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，工留薪期工资为12×1730元（按最低工资标准），数额为20760元。依照《工伤保险条例》第三十七条规定，刘全运为九级伤残，镇东保安公司应支付刘全运一次性伤残补助金的数额为9个月的本人工资，即15570元。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中刘全运已超过法定退休年龄，其主张一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的主张，一审法院不予支持。刘全运主张交通费、住宿费1000元，但未提交相关证据证实，对该项主张一审法院不予支持。刘全运住院22天，病历中长期医嘱留陪人一名，其主张护理费2200元，不违背有关法律规定，一审法院予以确认。刘全运主张伙食补助费660元，不违背有关法律规定，一审法院予以确认。综上，依照《劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、泰安市镇东保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘全运医疗费53464.22元；二、泰安市镇东保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘全运停工留薪期工资20760元；三、泰安市镇东保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘全运一次性伤残补助金15570元；四、泰安市镇东保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘全运伙食补助费660元；五、泰安市镇东保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘全运护理费2200元；六、驳回刘全运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由泰安市镇东保安服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，刘全运之伤系工伤，已由生效判决予以确认，镇东保安公司关于刘全运不构成工伤的上诉理由于法无据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第六十二条第二项规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，由于镇东保安公司未给刘全运参加工伤保险，其应当支付刘全运相应的工伤保险待遇。镇东保安公司关于其不应承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。镇东保安公司还对一审判决认定的赔偿项目及数额提出上诉，二审中，其明确有异议的赔偿项目为医疗费，对于刘全运的医疗费，刘全运在一审时提交了病历和医疗费单据等证据予以证明，上述证据与刘全运的伤情和治疗情况能够相互印证，镇东保安公司主张医疗费不合理，但未提交证据证明，本院对其该项上诉理由亦不予支持。 综上所述，镇东保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泰安市镇东保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇一九年十一月二十一日 书记员  苏 倩