北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6997号上诉人（原审原告）：彭涛，男，汉族，1979年5月19日出生，住辽宁省沈阳市铁**。委托诉讼代理人：李楠楠，女，满族，1980年11月16日出生，彭涛之妻，住辽宁省沈阳市铁**。委托诉讼代理人：冯德宾，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人彭涛因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1656号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月18日，上诉人彭涛及委托诉讼代理人李楠楠、冯德宾到本院接受询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：彭涛。2.申请号：25490236。3.申请日期：2017年7月24日。4.标志：5.指定使用服务：第43类（类似群：4301-4303；4305）饭店；咖啡馆；酒吧服务；餐厅；茶馆；汽车旅馆；旅游房屋出租；流动饮食供应；养老院；动物寄养。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：杭州青梅网络科技有限公司。2.注册号：19476757。3.申请日期：2016年3月30日。4.专用期限至2027年5月6日。5.标志：6.核定使用服务：第44类（类似群：4401-4404）医疗按摩；休养所；饮食营养指导；修指甲；美容服务；化妆师服务；健康咨询；按摩；宠物清洁；园艺（截止）。（二）引证商标二1.注册人：湖南青梅味道农产品股份有限公司。2.注册号：24072493。3.申请日期：2017年5月11日。4.专用期限至2028年8月20日。5.标志：6.核定使用服务：第43类（类似群4302；4306）旅游房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。（三）引证商标三1.注册人：张青善。2.注册号：13973715。3.申请日期：2014年1月24日。4.专用期限至2025年3月13日。5.标志：6.核定使用服务：第43类（类似群4301）咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆等。三、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标的注册申请。彭涛不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。彭涛提交了大众点评、新浪微博中有关“青梅酒肆”2017、2018年用户评价、留言截图，青梅酒肆菜品照片、电视受访截图、报纸宣传文章，彭涛作为法定代表人为满族古法酿酒工艺申请县级非物质文化遗产名录，“二粮酒”等的检验报告，彭涛与他人就投资“青梅酒肆”品牌餐厅合作协议、房屋租赁合同等、店面照片、票据等，证明其对诉证商标进行了持续使用。2018年12月26日，商标评审委员会作出商评字[2018]第251304号《关于第25490236号“青梅酒肆QINGMTAVERN及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标指定使用在“动物寄养”以外服务上与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定；诉争商标文字中的“青”字书写不规范，作为商标使用易产生不良社会影响，违反了2013年商标法第十条第一款第八项的规定。被诉决定对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。彭涛不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，彭涛提交了授权书、订货合同等证据，证明其对诉争商标的使用情况。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第十条第一款第八项及第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回彭涛的诉讼请求。彭涛不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标中的“青梅”文字属于经过艺术加工的文字，不属于不规范使用汉字；2.诉争商标中的“青梅酒肆”具有显著性、易识别性，而各引证商标中的“青梅”不具有显著性，诉争商标与各引证商标不构成近似商标。3.诉争商标从2017年7月12日使用至今，形成了较高的知名度和影响力，引证商标三已被案外人提出连续三年不使用撤销申请，诉争商标的申请注册不会造成与各引证商标的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标与引证商标档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，彭涛提交了引证商标三信息打印件，显示该商标正处于连续三年不使用撤销程序中。彭涛还补充提交了网页信息，显示大众点评大连特色菜评价榜中“青梅酒肆”排名排行榜前列等。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，一、关于2013年商标法第十条第一款第八项的适用根据商标法第十条第一款第八项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。诉争商标标志或者其构成要素未规范使用汉字，可能对我国文化教育产生消极、负面影响的，可以认定属于2013年商标法第十条第一款第八项规定的具有“其他不良影响”的情形。本案中,诉争商标由中文“青梅酒肆”、英文“QINGMTAVERN”及图构成。其中，“青梅”二字虽经一定的艺术处理，但并未改变汉字的整体结构和笔画顺序，不影响社会公众对“青梅”二字的识别，并非对汉字的不规范使用，不构成2013年商标法第十条第一款第八项规定的情形。原审判决和被诉决定对此认定有误，应予纠正。二、关于2013年商标法第三十条的适用2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由汉字“青梅酒肆”、QINGMTAVERN及图构成，其中“青梅酒肆”为主要认读文字，属于诉争商标的显著识别部分。引证商标一为汉字“青梅”；引证商标二、三均含有汉字“青梅”，“青梅”亦为各引证商标的显著识别部分。因此，诉争商标与各引证商标在文字构成、读音等方面相近。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或相近。在判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。诉争商标指定使用的“饭店、咖啡馆、酒吧服务、餐厅、茶馆、汽车旅馆、流动饮食供应”服务属于《类似商品和服务区分表》中第4301群组，与引证商标三核定使用的服务属于同一群组；诉争商标指定使用的“旅游房屋出租”与引证商标二核定使用的“旅游房屋出租”服务相同；诉争商标指定使用的“养老院”服务属于《类似商品和服务区分表》中第4303群组，与引证商标一核定使用的“休养所”服务类似。因此，诉争商标指定使用的除“动物寄养”的其他服务分别与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。诉争商标指定使用在除“动物寄养”服务上，属于与各引证商标使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，构成近似商标。彭涛虽主张引证商标三被提起连续三年不使用撤销程序，但未举证证明该引证商标已经处于无效状态，故其仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。而且，彭涛的在案证据不足以证明诉争商标在指定使用的复审服务上经过使用足以与各引证商标相区分。诉争商标指定使用的“动物寄养”服务与各引证商标核定使用的服务均不构成同一种或类似服务，诉争商标指定使用在“动物寄养”上的注册申请可以予以初步审定。被诉决定对此认定正确，原审判决认定有误，应予以纠正。综上所述，原审判决和被诉决定应予撤销，彭涛的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1656号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第251304号《关于第25490236号“青梅酒肆QINGMTAVERN及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就彭涛针对第25490236号“青梅酒肆QINGMTAVERN及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇一九年十一月二十一日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯