北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终554号上诉人（一审原告）：中国成套工程有限公司，住所地北京市西城区三里河路**。法定代表人：黄福伟，董事长。委托诉讼代理人：王宇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤晓勤，北京大成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：宁国市人民政府，，住所地安徽省宁国市宁城北路市府巷法定代表人：何田，市长。委托诉讼代理人：周振华，安徽周振华律师事务所律师。委托诉讼代理人：周洋，安徽周振华律师事务所律师。上诉人中国成套工程有限公司（以下简称成套工程公司）、上诉人宁国市人民政府因合同纠纷一案，均不服北京市第二中级人民法院（2018）京02民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。成套工程公司的委托诉讼代理人王宇、汤晓勤，宁国市人民政府的委托诉讼代理人周振华、周洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成套工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判宁国市人民政府向其支付溢价收益87590550元；2.一、二审诉讼费用由宁国市人民政府承担。事实和理由：一审法院对成套工程公司主张的案涉项目第一期土地出让溢价收益不予支持，主要理由是“现原告选择的是解除合同，其所应得到的赔偿范围应根据该条款约定，即原告已投入的所有款项、支付的财务成本及其他原告应取得的投资回报。……对于其他原告应取得的投资回报，因双方对于该部分投资回报的具体内容未作明确约定，且双方合同未履行完毕，收益无法确认，故原告要求被告支付该笔款项，依据不充分”。一审判决的该部分内容属于事实认定错误。首先，在宁国市人民政府逾期完成土地收储超过3个月时，成套工程公司仍然在继续履行双方签订的《耐磨厂片区城市基础设施建设投融资项目合作协议》（以下简称《合作协议》），并没有解除合同；只是因为宁国市人民政府在后续履约过程中又发生多项违约行为（包括违反《合作协议》第八条第1款第2项关于“甲方负责拆除地上建筑物和附着物”的约定、未依照约定与成套工程公司进行结算并支付收益款项、在《合作协议》未解除的情况下擅自将应由成套工程公司承建的“向阳西路”发包给第三方建设等），以实际行动证明其不履行合同义务，致使合同目的不能实现，成套工程公司才不得不面向将来解除《合作协议》有关项目第二、三期的内容，同时要求宁国市人民政府继续履行《合作协议》有关项目第一期的内容。因此，宁国市人民政府应当按照《合作协议》第八条第1款第（3）项约定，放弃参与分配当期（即第一期）土地出让收益的权利，由成套工程公司享有该期土地全部溢价收益。其次，成套工程公司的投资回报在《合作协议》中有明确约定，并非无法确认。《合作协议》第五条约定，以130万元/亩作为溢价分配的起始价，起始价与实际成交价之间的差价即为溢价；溢价款的计算公式为：溢价款金额=（每亩土地实际成交价-130万元/亩）*成交亩数。现一期土地分为三宗完成出让：1.2017年8月7日成交的第一宗土地面积51849平方米，成交总价130659480元，每亩实际成交价为1680008.4元，溢价款=（1680000元/亩-1300000元/亩）*（51849平方米/666.67平方米）=29553782元。2.2017年8月7日成交的第二宗土地面积62279.4平方米，成交总价156944088元，每亩实际成交价为1680008.4元，溢价款=（1680000元/亩-1300000元/亩）*（62279.4平方米/666.67平方米）=35499081元。3.2017年11月13日成交的第三宗土地面积10016.8平方米，成交总价42070560元，每亩实际成交价为2800014元，溢价款=（2800000元/亩-1300000元/亩）*（10016.8平方米/666.67平方米）=22537687元。上述第一期三宗土地的溢价款合计87590550元。再次，成套工程公司已按照《合作协议》约定完成一期项目款支付义务；剩余项目款并非针对一期土地，且因宁国市人民政府的原因尚未达到约定支付条件。成套工程公司有权主张一期土地出让溢价收益。最后，一审法院判令宁国市人民政府承担违约金11135956元，远远不能弥补成套工程公司的损失。因此，除违约金外，成套工程公司有权要求获得土地出让溢价收益。宁国市人民政府辩称，不同意成套工程公司的上诉请求。主要理由：1.双方协议名为合作实为借贷，成套工程公司享受固定收益而不承担任何风险。该协议违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的强制性规定，应为无效，成套工程公司分享土地出让收益没有依据。2.即使《合作协议》有效，因成套工程公司仅支付1亿元，仅履行了部分合同义务，在土地流拍后拒不履行托底接收义务，未组织实施案涉项目基础设施工程，其无权要求分享溢价收益。3.成套工程公司既取得利息，又要求分享溢价收益，不符合公平原则。4.成套工程公司主张的是合同解除后的损失，但其在取得投资款利息后并无其他损失。宁国市人民政府上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项；2.确认双方《合作协议》无效；3.改判《合作协议》无效的损失（以一亿元为基数，自2014年3月15日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息）由双方各承担50%；4.本案一审诉讼费双方各承担二分之一，二审诉讼费用由成套工程公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清1.遗漏招投标过程事实。双方当事人提交的多份证据及代理词等均能证实，成套工程公司在中标之前就与宁国市人民政府签订《合作协议》，并已实际履行，招标流于形式。该项目系依法必须进行招投标的项目，通过竞争性谈判方式选择成套工程公司，且谈判前已就合同实质内容进行过沟通，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、第十一条、第十七条、第二十四条、第二十六条、第二十八条、第四十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定。相关规定系效力性强制规定，故应认定双方《合作协议》无效。一审法院在判决中未对双方提交的证据是否采信作出认定，也未对上述证据证明的事实作出认定，属于对案件重要事实的遗漏。2.遗漏建立共管账户事实。《合作协议》约定双方建立共管账户，共同管理土地出让收入资金，事实是双方已经建立了共管账户，且宁国市人民政府动用共管账户上的资金需成套工程公司同意。将土地出让金汇入共管账户，违反了《预算法》的禁止性规定。3.遗漏成套工程公司未如约托底接收土地的事实。在对第一期土地第一次进行“招、拍、挂”失败后，成套工程公司并未如约托底接收土地。如果协议有效，该公司构成根本违约。4.对签约日期模糊处理。多份证据表明双方实际签约日期是2014年3月14日，一审法院却认定“2014年3月，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》”。其真实用意是回避先签协议、后中标的事实，从而达到认定协议有效、支持成套工程公司解除协议请求的目的。（二）一审判决适用法律错误本案应当依法认定《合作协议》无效。合同无效不应当适用《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条的规定，而应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条并未规定违约金的承担或分担，如果认定《合作协议》有效，那么合同依据该条解除后，成套工程公司可以主张赔偿损失，但该公司并未举证损失具体数额，故一审法院就此也存在法律适用错误。（三）合同无效损失的计算成套工程公司支付了一亿元资金，遭受的损失是资金的利息损失，即按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息。由于双方对合同无效均有责任，故双方应各自承担利息损失的50%。（四）成套工程公司存在重大违约事实《合作协议》第八条第2款第（5）项约定：“如本项目在国有建设用地使用权出让活动中出现流拍情况，乙方有义务按本项目溢价起始价130万元/亩进行依法接收或转让，甲方配合乙方办理土地转让等相关事宜。”第一期土地流拍后，成套工程公司未依据该约定接收土地，也未依约支付土地出让金，构成根本违约。一审法院对该事实未予认定，显然存在偏袒成套工程公司的嫌疑。（五）违约金数额计算错误即使《合作协议》有效，根据第八条第1款第（3）项的约定，宁国市人民政府也只承担2014年5月1日至2014年6月16日期间的违约责任，即：170亩×130万元/亩×5??/天×46天=508.3万元。一审法院认定宁国市人民政府于2014年6月16日发布一期土地使用权出让公告，却没有对违约期限进行核实，简单地支持成套工程公司的诉讼请求，明显错误。另外，依据《合作协议》第八条第1款第（3）项的约定，成套工程公司不能同时要求宁国市人民政府支付逾期违约金和放弃土地出让溢价收益。成套工程公司辩称，不同意宁国市人民政府的上诉请求。主要理由：1.双方《合作协议》不违反法律和行政法规的效力性强制规定，应为合法有效。2.宁国市人民政府在2017年之前的出让行为不符合国家及安徽省关于“净地”出让的要求，而且土地长期未拆迁完毕、不具备施工条件，宁国市人民政府已严重违约，理应支付三个月违约金。3.宁国市人民政府从未要求成套工程公司托底接收土地，而且由于土地拆迁进度严重迟缓，即使其提出相关要求，成套工程公司也有权拒绝。宁国市人民政府应当依约支付土地出让溢价收益。成套工程公司向一审法院起诉请求：1.解除其与宁国市人民政府签订的《合作协议》；2.宁国市人民政府向其返还已付投资款1亿元；3.宁国市人民政府向其支付投资款利息（自2014年3月15日起至投资款项返还之日止，按照中国人民银行同期基准贷款利率上浮30%计算）；4.宁国市人民政府向其支付土地出让溢价收益87590550元；5.宁国市人民政府向其支付工程成本549400元；6.宁国市人民政府向其支付违约金11135956元（自2014年5月1日起计算至2014年7月31日止，共92日，以242086000元为基数，按照每日万分之五的标准计算）；7.宁国市人民政府向其支付项目公司的费用损失3055850.57元；（上述各项总计230098312.57元）8.本案诉讼费用由宁国市人民政府承担。一审法院认定事实：2014年3月，成套工程公司（乙方）与宁国市人民政府（甲方）签订《合作协议》。约定，一、项目基本情况及合作模式。1.项目基本情况：依据宁国市耐磨厂片区城市基础设施建设投融资项目招标公告。土地总面积约800亩，除规划道路、绿化用地后，可出让土地面积为570亩，分为三期供地；包括经甲乙双方确认的土地收储、报批及工程等相关内容。二、项目成本构成。1.土地收储成本。2.工程成本。3.财务成本：乙方所支付的土地收储成本，自甲方收到之日起至甲方支付乙方之日止期间，按中国人民银行公布的同期同类商业贷款基准利率上浮30%计息。4.甲方预期收益：经甲、乙双方商定的项目溢价分配的起价130万元/亩（共570亩）扣除土地收储成本、工程成本、财务成本、土地出让活动产生的全部基金及税费后视为甲方预期收益。三、甲方土地供应（国有建设用地使用权出让）时间及土地出让金的支付方式。1.土地供应：第一期供地约170亩，出让时间为2014年4月30日之前。第二期供地约112亩，出让时间为2014年12月30日之前。第三期供地约288亩，出让时间为2015年12月30日之前。2.土地出让金支付方式：土地出让成交后一个月内缴纳50%土地出让金，余款在成交后6个月内缴清。四、乙方投资款项及到位时间。项目总投资额约5亿元，其中经双方确认由乙方以货币出资形式支付的投资款为4.25亿元，工程建设费用约0.75亿元。本协议生效后，乙方按下述约定支付投资款：（1）第一期投资款10000万元，到位时间在2014年3月31日之前。支付条件：甲方须提供一期供地达到土地出让条件的相关证明文件；（2）第二期投资款1.5亿元，到位时间在2014年6月30日之前。支付条件：甲方须完成第一期土地出让工作，经土地出让活动所取得的全部土地出让金，按国家法律法规规定扣除土地出让活动所产生的相关基金及税费后，须全额进入双方共同设立的项目资金监管账户（扣除的相关基金及税费甲方须提供相关文件及缴纳凭证），结算并支付乙方第一期投资款；（3）后续投资款和工程建设实施根据项目实际进展，经双方确定。八、双方的权利与义务。1.甲方权利与义务及违约责任（1）甲方承诺并保证在本协议签订前已取得本项目的合法授权，有权签订本协议。确保本协议范围内的土地依法取得用地指标，通过相应的城市规划，保证本项目的合法性，有效性。（2）甲方负责落实土地收储工作，对所涉及的人员进行妥善安置，对征地拆迁过程中具体的工作进行组织和协调，确保土地收储工作的顺利完成。并且负责在国有建设用地使用权出让时，，地上建筑物和附着物拆除且用地（含地上建筑物、附着物）无任何权属纠纷，达到工程施工条件。（为保证推进本项目的顺利实施，甲乙双方特别约定，本项目第一期供地在国有建设用地使用权出让之日起三个月达到本条之要求）。（3）甲方须确保按本协议第三条约定的时间内依法完成用地指标报批工作、征地拆迁安置工作及土地收储工作，并按时依法组织国有建设用地使用权的“招、拍、挂”出让工作。若拟出让地块不能按时进入出让程序或未能按期达到工程施工条件，且不是由于乙方原因和不可抗力等非甲方主观原因造成的，甲方应承担相应的违约责任，每延期一日，甲方对未按约定时间进入出让程序或达到工程施工条件的土地供应量，按130万元/亩的单价计算总款项，并按该款项的万分之五向乙方支付违约金；如甲方超过约定的时间逾期达3个月的，甲方放弃按本协议第三条第1款约定的违约当期全部土地参与分配土地出让收益的权利（本项所指出让程序是以甲方或甲方职能部门已对土地收储对外进行“招、拍、挂”出让活动的公告工作）。或者乙方有权解除本合同，甲方应向乙方支付乙方已投入的所有款项并支付相应的财务成本及其他乙方应取得的投资回报。（4）甲方应向乙方提供项目实施工程建设必要的批准文件等资料，并保证资料的真实性和合法性。2.乙方的权利与义务及违约责任。（1）乙方按第四条约定的时间向甲方支付货币投资款。（2）乙方必须按甲方批准和审定的建设内容，依法通过招投标程序选定具有资质的施工企业完成工程建设，确保质量验收合格。（5）如本项目在国有建设用地使用权出让活动中出现流拍情况，乙方有义务按本项目溢价分配起始价130万元/亩进行依法接收或转让，甲方配合乙方办理土地转让等相关事宜。合同签订后，双方依约履行。成套工程公司成立了宁国中成投资有限公司（以下简称宁国中成公司）作为项目公司，负责项目的具体实施。成套工程公司已于2014年3月14日向宁国市人民政府支付项目款10000万元。2014年6月16日，第一次发布一期土地使用权出让公告。该次出让未成功。2017年一期土地成功出让，经“招、拍、挂”程序，现已进行开发建设阶段。庭审中，经询问，如果法院确认双方签订的《合作协议》有效，双方均表示同意解除《合作协议》。如果法院确认《合作协议》无效，成套工程公司表示对于合同无效后果在本案中一并主张，并称造成合同无效的原因在宁国市人民政府，要求宁国市人民政府赔偿损失，损失的具体数额与其公司主张合同解除后要求的数额一致，证据亦一致。一审法院经审理认为，依法成立的合同，受法律保护。成套工程公司与宁国市人民政府签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方具有约束力。宁国市人民政府关于双方签订的《合作协议》无效的抗辩意见，因其所主张的理由均不属于法律规定的合同无效情形，且双方所签《合作协议》中虽有部分条款存在不符合相关规定的情形，但均不违反效力性强制性规定，故宁国市人民政府的该项抗辩意见，该院不予支持。现成套工程公司与宁国市人民政府均同意解除《合作协议》，该院不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于成套工程公司已付的10000万元项目投资款，宁国市人民政府同意返还，该院不持异议。关于成套工程公司主张的投资款利息。因双方签订《合作协议》中明确约定，成套工程公司所支付的土地收储成本，自宁国市人民政府收到之日起至宁国市人民政府支付成套工程公司之日止期间，按中国人民银行公布的同期同类商业贷款基准利率上浮30%计息。作为财务成本，属于项目成本构成。现双方解除《合作协议》，该笔利息作为项目成本，成套工程公司要求宁国市人民政府支付，依据充分，应予支持。关于成套工程公司主张的违约金。依据双方签订《合作协议》的约定，宁国市人民政府对于第一期供地的出让时间为2014年4月30日之前。事实上，宁国市人民政府于2014年6月16日才第一次发布一期土地使用权出让公告，该行为已构成违约。在后续合同履行过程中，宁国市人民政府亦未能依约完成土地收储工作，导致《合作协议》未能顺利如期履行。现成套工程公司依据合同约定要求宁国市人民政府支付违约金，请求正当，该院予以支持。关于成套工程公司主张的溢价收益、工程成本及项目公司的费用损失。首先，成套工程公司主张的该部分费用属于《合作协议》解除后其公司的损失范围。其次，成套工程公司要求宁国市人民政府支付违约金的诉讼请求，该院综合考虑双方合同履行情况、宁国市人民政府违约情形、成套工程公司实际损失等因素，对成套工程公司主张的违约金数额已全部支持。故对于成套工程公司涵盖在违约金内的相应损失，该院不再重复考虑。第三，成套工程公司主张的上述损失主要依据是《合作协议》第八条第1款第（3）项的约定，即如宁国市人民政府超过约定的时间逾期达3个月的，宁国市人民政府放弃按本协议第三条第1款约定的违约当期全部土地参与分配土地出让收益的权利。或者成套工程公司有权解除本合同，宁国市人民政府应向成套工程公司支付成套工程公司已投入的所有款项并支付相应的财务成本及其他成套工程公司应取得的投资回报。根据该条款内容可以看出，宁国市人民政府逾期达3个月的后果是，宁国市人民政府放弃参与分配土地出让收益的权利或者成套工程公司享有解除权并获得赔偿，现成套工程公司选择的是解除合同，其所应得到的赔偿范围应依据该条款约定，即成套工程公司已投入的所有款项、支付的财务成本及其他成套工程公司应取得的投资回报。现成套工程公司主张的工程成本及项目公司的费用可以确认为成套工程公司已投入的所有款项，考虑到该部分损失合计约为360余万，已涵盖在违约金考虑范围内，故该院不再重复计算。对于其他成套工程公司应取得的投资回报，因双方对于该部分投资回报的具体内容未作明确约定，且双方合同未履行完毕，收益无法确认，故成套工程公司要求宁国市人民政府支付该笔款项，依据不充分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条规定，一审法院判决如下：一、解除成套工程公司与宁国市人民政府于2014年3月签订的《耐磨厂片区城市基础设施建设投融资项目合作协议》；二、宁国市人民政府返还成套工程公司已付项目投资款1亿元，于判决生效后三十日内执行；三、宁国市人民政府于判决生效后三十日内向成套工程公司支付投资款利息，自2014年3月15日起算至本判决生效之日止，以1亿元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算；四、宁国市人民政府于判决生效后三十日内向成套工程公司支付违约金11135956元；五、驳回成套工程公司其他诉讼请求。案件受理费1192292元，由成套工程公司负担476916.8元(已交纳)，由宁国市人民政府负担715375.2元（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，宁国市人民政府应本院要求补充提交部分证据，本院组织双方进行了证据交换和质证；双方还应本院要求对部分事实进行了补充陈述。综合全案现有证据，本院认定如下事实：2013年下半年，成套工程公司在与安徽省宁国市相邻的浙江省安吉县开发项目时，得知位于宁国市近郊的安徽省凤形耐磨材料股份有限公司（以下简称凤形耐磨公司）因上市需要搬迁，原厂址具有一定开发价值，遂前往宁国市考察，并与宁国市人民政府及相关职能部门进行了初步接洽。2014年2月12日，宁国市国土资源局作为招标人，委托安徽省招标集团股份有限公司（以下简称安徽招标集团）发布《耐磨厂片区城市基础设施建设投融资项目招标公告》，报名截止日期为2014年2月18日。因为除成套工程公司外，无其他投标人报名，此次招标失败。2014年2月19日，安徽招标集团发布二次招标公告，仍无其他投标人报名。2014年3月7日，安徽招标集团向成套工程公司发出《谈判邀请书》；3月11日，成套工程公司向宁国市国土资源局提交《谈判申请函》，并交纳谈判保证金1亿元。2014年3月14日，宁国市人民政府（甲方）与成套工程公司（乙方）签订《合作协议》。主要约定：一、项目基本情况及合作模式。1.项目基本情况：根据招标公告，土地总面积约800亩，除规划道路、绿化用地外，可出让土地面积为570亩，分为三期供地；包括经甲、乙双方确认的土地收储、报批及工程等相关内容。2.合作模式：由乙方以货币方式提供土地收储资金；由乙方自筹资金，按双方约定时间完成经甲方批准实施的工程建设；甲方按双方约定时间完成土地供应及国有建设用地使用权出让工作；乙方配合甲方对项目进行整体规划，对国有建设用地使用权出让活动组织招商工作，通过甲、乙双方合作确保有步骤、有计划地出让项目范围内全部经营性用地，保证甲、乙双方项目收益的合理化；待每期国有建设用地使用权出让活动结束后，由甲、乙双方按本协议的约定比例进行收益分配。二、项目成本构成。1.土地收储成本：经甲、乙双方确认范围内的土地收储（含集体土地的征收以及国有存量地的收购），包括征地、拆迁安置补偿、报批等费用，由乙方以货币方式进行支付。2.工程成本：经甲方审核批准实施的地块范围内的所有基础设施工程建设（包含市政道路、城市公共公益配套项目、城市公园及景观绿化工程等）相关费用以及工程利润（工程总造价的8%）。工程建设由乙方自筹资金依法组织实施。3.财务成本：乙方所支付的土地收储成本，自甲方收到之日起至甲方返还乙方之日止，按中国人民银行公布的同期同类商业贷款基准利率上浮30%计息。4.甲方预期收益：经甲、乙双方商定的项目溢价分配的起始价130万元/亩（共570亩）扣除土地收储成本、工程成本、财务成本、土地出让活动产生的全部基金及税费后视为甲方预期收益。三、甲方土地供应（国有建设用地使用权出让）时间。第一期供地约170亩,出让时间为2014年4月30日之前；第二期供地约112亩,出让时间为2014年12月30日之前；第三期供地约288亩,出让时间为2015年12月30日之前。四、乙方投资款项及到位时间。项目总投资额约5亿元，其中经双方确认由乙方以货币出资形式支付的投资款约4.25亿元，工程建设费用约0.75亿元。乙方按下述约定支付投资款：（1）第一期投资款1亿元，到位时间在2014年3月31日之前；支付条件：甲方须提供一期供地达到土地出让条件的相关证明文件。（2）第二期投资款1.5亿元，到位时间在2014年6月30日之前；支付条件：甲方须完成第一期土地出让工作，经土地出让活动所取得的全部土地出让金，按国家法律法规规定扣除土地出让活动所产生的相关基金及税费后，须全额进入双方共同设立的项目资金监管账户，结算并支付乙方第一期投资款。（3）后续投资款和工程建设实施根据项目实际进展，经双方确定。后续投资款的支付和工程实施条件：甲方须完成本项目800亩土地全部拆迁安置工作，达到本协议第八条第1款甲方的权利与义务中第（2）项的规定“地上建筑物和附着物拆除，且用地（含地上建筑物、附着物）无任何权属纠纷，达到工程施工条件”；同时，甲方须提供第二期供地达到土地出让条件的相关证明文件。五、国有建设用地使用权出让的溢价收益分配。本项目溢价分配的起始价为130万元/亩（非土地出让底价）；甲、乙双方取得溢价收益分配的比例为甲方得40%，乙方得60%。六、项目结算。1.土地收储成本的结算：乙方所支付的土地收储成本，自每期国有建设用地使用权出让活动完成且取得土地出让金，在按国家法律法规规定扣除土地出让活动所产生的相关基金及税费后，甲方须确保于10个工作日内将该款项全额进入双方共同设立的项目资金监管账户；进入双方共同设立的项目资金监管账户的该款项，甲方须确保于5个工作日内完成结算并支付给乙方（包括财务成本）。2.溢价收益结算：自每期国有建设用地使用权出让金进入双方共同设立的项目资金监管账户后，甲方须确保于10个工作日内支付乙方溢价分配部分，在乙方投资未全部收回前，甲方暂不分配。3.工程成本结算（略）。4.甲方预期收益及溢价收益：甲方结算并支付乙方所支付的土地收储成本、财务成本、工程成本、乙方溢价收益后取得。七、监管账户。甲、乙双方须共同设立项目资金监管账户，实行封闭式管理，专款专用；项目范围内的土地经出让活动所取得的全部土地出让金，按国家法律法规规定扣除土地出让活动所产生的相关税费后，须全额进入双方共同设立的项目资金监管账户。每期土地出让活动所取得的土地出让金支付顺序为：1.乙方以货币方式支付的投资款和财务成本；2.乙方按约定比例享有的溢价收益；3.乙方以自筹资金方式实施的工程建设，经双方预决算并经第三方审计通过的工程费用；4.甲方预期收益；5.甲方享有的溢价收益。八、双方的权利与义务。1.甲方权利与义务及违约责任：（1）甲方承诺并保证在本协议签订前已获得本项目的合法授权，有权签订本协议；确保本协议范围内的土地依法取得用地指标，通过相应的城市规划，保证本项目的合法性，有效性。（2）甲方负责落实土地收储的工作，对所涉及的人员进行妥善安置，对征地拆迁过程中具体的工作进行组织和协调，确保土地收储工作的顺利完成；并且负责在国有建设用地使用权出让时，，地上建筑物和附着物拆除且用地（含地上建筑物、附着物）无任何权属纠纷,达到工程施工条件。（为积极推进本项目的顺利实施，甲乙双方特别约定，本项目第一期供地在国有建设用地使用权出让之日起三个月内达到本条之要求）。（3）甲方须确保按本协议第三条约定的时间依法完成用地指标报批工作、征地拆迁安置工作及土地收储工作，并按时依法组织国有建设用地使用权的“招、拍、挂”出让工作。若拟出让地块不能按时进入出让程序或未能按期达到工程施工条件，且不是由于乙方原因和不可抗力等非甲方主观原因造成的，甲方应承担相应的违约责任，每延期一日，甲方对未按约定时间进入出让程序或达到工程施工条件的土地供应量，按130万元/亩的单价计算总款项，并按该款项的万分之五向乙方支付违约金；如甲方超过约定的时间逾期达3个月的，甲方放弃按照本协议第三条第1款约定的违约当期全部土地参与分配土地出让收益的权利（本项所指出让程序是指甲方或甲方职能部门已对土地收储对外进行“招拍挂”出让活动的公告工作）。或者乙方有权解除本合同，甲方应向乙方支付乙方已投入的所有款项并支付相应的财务成本及其他乙方应取得的投资回报。（4）甲方应向乙方提供项目实施工程建设必要的批准文件等资料，并保证资料的真实性和合法性。（5）甲方负责落实项目实施过程中的各项政府审批手续，负责建设用地指标申请、拆迁安置、控制详细规划报批并提供规划成果，协助乙方办理项目实施建设所需的相关手续，负责将符合招、拍、挂条件的土地优先列入土地出让计划。（6）甲方须确保按本协议第六款约定的时间按期支付工程成本（略）。2.乙方的权利与义务及违约责任：（1）乙方按第四条约定的时间向甲方支付货币投资款。（2）乙方必须按甲方批准和审定的建设内容，依法通过招投标程序选定具有资质的施工企业完成工程，确保质量验收合格。（3）乙方若未按甲、乙双方约定期限内支付货币投资款，且不是由于不可抗力或甲方违约造成的，乙方则必须承担违约责任，乙方除应按规定继续支付货币投资款外，还需支付违约金,每延期一日，按当期货币投资款的万分之五向甲方支付违约金，乙方逾期付款超过3个月的，甲方有权取消乙方当期参与分配土地出让收益的权利。（4）因乙方原因，且不是由于不可抗力或甲方违约造成的乙方累计中断工程施工达2个月的，甲方有权清算，另行选择合作方，造成的损失由乙方赔偿。乙方或乙方依法通过招投标的施工单位工程，因甲方解除合同的，乙方应负责在解除合同之日起十五日内清场。（5）如本项目在国有建设用地使用权出让活动中出现流拍情况，乙方有义务按本项目溢价分配起始价130万元/亩进行依法接收或转让，甲方配合乙方办理土地转让等相关事宜。（6）乙方指定其组建的项目公司执行本协议，享有本协议项下乙方权利和履行本协议项下乙方义务；如果项目公司不履行本协议义务或者履行义务不符合本协议约定的，乙方应当向甲方承担违约责任。九、其他：本协议的争议应提交乙方所在地有管辖权的人民法院以诉讼方式解决。2014年3月14日，宁国市土地收购储备有限责任公司向成套工程公司开具金额为1亿元的第一期项目款发票。2014年3月20日，安徽招标集团向成套工程公司出具《成交通知书》。2014年6月16日，宁国市国土资源局就案涉项目一期土地发布国有土地使用权公开出让公告，但无人竞买。2014年6月28日，宁国市土地收购储备中心（甲方）与凤形耐磨公司（乙方）签订《国有土地使用权收回补偿协议》，主要约定：甲方收回乙方在凤形路西侧的全部用地（包含并大于案涉项目一期土地），补偿费总额4.29亿元，自2014年8月25日至2015年12月31日分6期支付；乙方应于2014年10月31日交付全部土地。2014年7月18日、10月22日，宁国市国土资源局两次公告出让案涉项目一期土地，均无人竞买。2014年7月19日，成套工程公司设立的项目公司宁国中成公司与案外人签订《土地招商推介委托协议》，以促成案涉项目一期土地出让。2014年7月22日，成套工程公司向宁国市人民政府发出《关于宁国市耐磨厂项目工作推进面临的主要问题及相关意见的函》，要求后者加快拆迁进度、出台优惠政策加大招商力度、分担土地推介费用等。2014年8月至2015年6月，宁国中成公司为完成案涉项目控规设计方案、滨河公园景观设计方案等，与案外人签订设计合同，并支付各项费用合计549400元。2015年7月20日，因建筑拆除、土地移交、补偿费支付迟延，宁国市土地收购储备中心（甲方）与凤形耐磨公司（乙方）签订《国有土地使用权收回补偿协议之补充协议》，约定甲方在2016年12月30日前分3笔付清剩余补偿费，乙方在甲方付清第二笔款项后一周内（即2016年7月7日之前）移交全部土地。2015年11月17日，成套工程公司与宁国市人民政府进行了会谈。11月20日，成套工程公司向宁国市人民政府发出《关于宁国市耐磨厂投融资项目相关意见的函》，主要内容是：1.资金支付进度应当按照合作协议执行，因不具备付款条件，无法满足宁国市人民政府提出的资金需求。2.为缓解宁国市人民政府资金压力，同意130万元/亩作为项目一期186.1亩土地的出让底价。3.同意宁国市人民政府提议：如果一期土地按照前述底价出让，从土地出让金中一次性归还成套工程公司已投入的1亿元及约定利息，结清景观设计招标费等，双方合作协议终止。【宁国市人民政府依据该函第3条主张，双方《合作协议》已于2015年11月20日因成套工程公司的单方通知而解除。成套工程公司称，其在该函第3条只是提出了在案涉土地底价成交的前提下解除合同的意向，但该前提并未成就，而且宁国市人民政府也未作出任何回应，故直至本案诉讼，双方《合作协议》仍然存续。】2016年1月，宁国市国土资源局公告出让案涉项目一期部分土地（84.98亩），无人竞买。2017年4月起，安徽招标集团受宁国市规划局、住建委、文旅委等委托发布“宁国市凤形新区综合开发PPP项目”（包含按照《合作协议》应由成套工程公司承担的道路施工等内容）招标公告，并于2017年6月确定由江苏华昊建设集团有限公司中标。【成套工程公司以此主张，宁国市人民政府在双方协议未解除，且未通知成套工程公司的情况下，将案涉项目相关工程发包他人，以实际行动表明不再履行合同义务。宁国市人民政府称，因规划调整，案涉项目相关工程与其他工程合并，转为政府和社会资本合作项目，成套工程公司作为国有企业无权参与，而且该公司对此知情。】2017年6月29日，宁国市国土资源局公告出让案涉项目一期部分土地。2017年7月6日，成套工程公司向宁国市人民政府发出《关于宁国市耐磨厂投融资项目相关意见的函》，主要内容有：依据《合作协议》，宁国市人民政府应于2015年12月30日前完成全部土地的出让工作，成套工程公司已经可以追究其违约责任，但考虑到双方长期良好的合作关系，根据项目面临的实际情况，提出如下解决方案：如公告地块顺利出让，双方依照协议对宁国市人民政府应付成套工程公司的土地收储成本、财务成本、工程成本及溢价收益等进行结算，结算完毕后，《合作协议》终止；如公告地块未能顺利出让，成套工程公司将依据《合作协议》第八条约定解除该协议，由宁国市人民政府向其返还投资款项、支付财务成本及投资回报。同时要求宁国市人民政府于7月18日前回复。2017年8月7日、11月13日，案涉项目一期土地共12.41452公顷（约合186.22亩）分为三宗完成出让，成交总价329674128元，以130万元/亩为底价计算，溢价款合计87590550元。2017年11月15日，成套工程公司向宁国市人民政府发出《关于要求解除并进行项目结算的函》，主要内容有：宁国市人民政府已经严重违约，为了维持双方友好合作关系，希望双方于2017年11月底前本着公平、公正的原则进行协商，就宁国市人民政府应当支付的土地收储成本、财务成本、工程成本及溢价收益等事项达成一致并进行结算；结算完毕后，《合作协议》终止。如协商不成，成套工程公司将通过法律途径追究宁国市人民政府的责任。2018年1月19日，宁国市人民政府向成套工程公司发出《关于耐磨厂片区城市基础设施建设投融资项目相关意见的回函》，主要内容有：鉴于双方《合作协议》未得到实质性履行，亦不具备继续履行的条件，同意友好协商解除协议。一期土地在2014年公开出让但无人竞买，成套工程公司未依约履行托底接收义务；成套工程公司未按期支付第二期1.5亿元资金，造成项目资金断裂。尽管成套工程公司严重违约，但宁国市人民政府仍本着最大诚意，希望尽快协商拟定解决方案。对于成套工程公司提出的项目前期控规及景观方案设计费用，在提供相关凭证后，宁国市人民政府将按照协议支付。成套工程公司未按照协议进行基础设施和景观工程的施工，未实质履行合同建设义务，且土地收入分成约定违法，宁国市人民政府无法支付溢价收益。2018年4月13日，宁国中成公司委托北京安普德明会计师事务所出具《审计报告》，以证明该公司自2014年3月27日成立至2018年3月31日共发生管理费用3055850.57元。2018年5月，成套工程公司向一审法院提起本案诉讼。宁国市人民政府主张《合作协议》无效的主要理由包括：1.选择成套工程公司作为案涉项目开发主体的程序违反法律禁止性规定。（1）本案双方当事人签订《合作协议》未经招投标程序。（2）如果将宁国市国土资源局的招标行为视为宁国市人民政府的招标行为，则属于先签约、后确认成交。（3）招标失败后转为竞争性谈判不符合规定。2.《合作协议》的内容违反法律禁止性规定。（1）成套工程公司作为国有企业不得参与土地规划经营。（2）成套工程公司无权参与分配土地出让收益。（3）设立资金共管账户违法。（4）土地出现流拍由成套工程公司托底接收的约定违法。（5）“案涉工程建设由乙方自筹资金依法组织实施”违法。成套工程公司主张该《合作协议》有效，主要理由包括：1.双方《合作协议》签订程序合法有效。（1）双方签约是通过竞争性谈判方式，而非邀请招标方式。（2）双方不存在就竞争性谈判的实质性内容事先进行协商的情形。（3）成套工程公司根据宁国市人民政府委托的安徽招标集团指示依正当程序进行谈判，谈判后签订了《合作协议》。双方签订《合作协议》的时间虽然晚于《成交确认书》上载明的时间，但该协议的效力不受影响。2.《合作协议》的内容不违反法律法规的强制性规定。（1）《合作协议》约定的合作模式不违反国家法律、法规的强制性规定，没有损害国家及社会公共利益。（2）《合作协议》中关于土地溢价分成的约定（已扣除相关税费，并非直接分配土地出让收益）不违反法律法规的强制性规定。（3）案涉项目范围内配套基础设施工程由成套工程公司组织实施，而非实际施工。宁国市人民政府称，土地流拍后，其多次要求成套工程公司按照130万元/亩的底价接收土地，被成套工程公司拒绝。成套工程公司则称，宁国市人民政府从未要求其托底接收土地，况且案涉土地在当时根本不具备“净地”出让和进场施工的条件，即使宁国市人民政府提出要求，其也有权拒绝。宁国市人民政府依据三方面证据证明其该项主张：1.成套工程公司在前述2014年7月22日函中曾同意分担土地推介费用；2.2015年11月20日函第1条可以反映宁国市人民政府曾向成套工程公司提出资金需求；3.成套工程公司为推卸托底义务，曾委托北京乾成律师事务所于2017年7月6日出具《初步法律分析意见》，称托底接收违反经营性用地不得协议出让的规定，相关条款应为无效。成套工程公司认为：其同意分担土地推介费用，是为了推动项目进展，并非因为宁国市人民政府要求其履行托底义务；宁国市人民政府确曾要求其支付第二期款项，但从未要求其托底接收土地；《初步法律分析意见》是其为了向宁国市人民政府主张权利而出具的，并非为了反驳后者的托底要求。本院认为，本案争议焦点主要包括：1.双方《合作协议》是否有效；2.如果协议有效，双方各自是否存在以及存在何种违约行为；3.宁国市人民政府的义务范围如何。现分述如下：（一）关于协议效力问题。民事法律行为（包括合同）是彰显意思自治、保障权利实现、促进市场交易的重要法律手段，只要“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，均应有效。而且，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所体现的“尊重意思自治、鼓励市场交易”的精神，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为也非一概无效；在此情形下，仍需进一步分析判断具体强制性规定的性质和立法目的，某项民事法律行为只有在违反法律、行政法规的强制性规定，而且损害该规定所特别保护的国家利益、社会公共利益及其他法益时，才应当归于无效。宣告民事法律行为无效，是对民事主体特定意思的根本否定，会导致当事人预期落空、交易失败、成本浪费等一系列负面效果，甚至诱发不诚信者随意背弃承诺、逃废义务的道德风险。所以，人民法院确认民事法律行为无效，理应慎之又慎。具体到本案，《合作协议》的主要内容是双方合作进行案涉土地的一级开发：宁国市人民政府办理审批手续，实施拆迁安置，完成土地收储出让；成套工程公司提供土地收储资金，垫资组织实施道路、园林等基础设施建设；土地出让收益在扣除法定税费、开发成本及宁国市人民政府基础收益后，剩余部分由双方按照约定比例分享。该协议若能顺利履行，不仅不会损害国家和社会公共利益，还能达到盘活土地资源、增加政府收入、拉动地方经济、实现企业盈利等多赢局面。从该协议的签订经过看，双方当事人无论在主观上还是客观上均基本遵循了法定程序，鉴于双方采用的是一种新型的、非典型的交易模式，其谈判、签约流程与常规有所出入，尚不足以影响该协议的效力。从该协议的内容看，成套工程公司系与宁国市人民政府合作，而非单独从事案涉土地开发出让；该公司参与分配的是土地出让溢价收益，而非挤占挪用通常意义上的土地出让金；资金共管并不直接损害国家利益，且共管账户实际并未设立；成套工程公司托底接收流拍土地，完全可以通过参与竞买的合法途径实现；案涉工程系由成套工程公司自筹资金依法组织实施，而非亲自施工建设。所以，该协议的内容并不违反“法律和行政法规”层级的、效力性的强制性规定。综上所述，宁国市人民政府关于双方《合作协议》为无效的主张，不能成立。（二）关于何方违约问题。在《合作协议》签订之后，尤其是在成套工程公司同意提前支付第一期投资款1亿元的情况下，宁国市人民政府迟迟未能依约完成用地指标报批、土地收储、拆迁安置、土地出让等工作，其违约情形极为明显。宁国市人民政府主张成套工程公司存在两项违约行为：一是在案涉项目一期土地流拍后未依约履行托底接收义务，二是未依约履行案涉项目基础设施工程建设义务。但其前述主张不能成立，理由如下：1.现无证据证明在一期土地流拍后宁国市人民政府曾要求成套工程公司予以托底接收；况且案涉土地收储、拆迁进度严重滞后，在出让后三个月内明显无法达到约定的施工条件（（地上建筑物和附着物拆除且用地无任何权属纠纷），故即使宁国市人民政府提出相关要求，成套工程公司也有权加以拒绝。2.宁国市相关职能部门于2017年6月将案涉项目基础设施工程另行发包给案外人，但无证据表明宁国市人民政府在此之前曾要求成套工程公司履行组织建设义务，故未组织实施基础设施工程建设不可归责于成套工程公司。综上所述，本院认定宁国市人民政府单方违约。（三）关于宁国市人民政府的义务范围。成套工程公司于2015年11月20日向宁国市人民政府发出的《关于宁国市耐磨厂投融资项目相关意见的函》第3条并不包含解除合同的确定意思，宁国市人民政府据此主张双方协议已于该日解除，不能成立。成套工程公司要求宁国市人民政府履行相关义务的前提是解除双方《合作协议》，但其在一审中并未明确是溯及既往解除，还是面向将来解除合同。二审中，该公司明确其主张为：要求宁国市人民政府继续履行《合作协议》有关项目第一期的义务，并面向将来解除《合作协议》有关项目第二、三期的内容。考虑以下三点，本院对成套工程公司的该项主张予以采纳：1.双方《合作协议》分三期履行，各期内容具有相对的独立性（分期付款、分期出让、分期结算），并非不可分割。2.成套工程公司支付1亿元投资款后，已经履行项目一期的主要义务，而未组织实施基础设施工程建设又不可归责于该公司，故其有权要求宁国市人民政府履行对待给付义务。3.成套工程公司该项主张的实质性内容已经包含在其一审陈述及上诉意见之中（始终坚持要求分得全部溢价收益），其在二审中只是加以明确，而非提出全新主张。成套工程公司要求宁国市人民政府依约返还投资款1亿元并支付利息，合理有据，一审判决第二、三项是正确的。按照双方《合作协议》第八条第1款第（3）项，只有在“进入出让程序”与“达到工程施工条件”同时具备的条件下，宁国市人民政府才可以免除违约责任，鉴于一期土地迟迟不具备施工条件，一审判决第四项确定宁国市人民政府自2014年5月1日起至2014年7月31日止支付违约金，也是正确的。一审法院判决驳回成套工程公司关于工程成本及项目公司费用的请求后，该公司并未就此上诉，本院不持异议。如上所述，成套工程公司有权要求宁国市人民政府继续履行《合作协议》有关项目第一期的义务，即向其支付该期土地出让溢价收益；宁国市人民政府逾期履行义务超过三个月，本应向成套工程公司给付一期土地全部溢价收益，但考虑到成套工程公司未组织实施项目基础设施工程毕竟会节约一定的资金、人力和管理成本等，故对于该公司应得的土地出让溢价收益，本院将酌情予以扣减。依据《合作协议》第八条第1款第（3）项，甲方按照逾期时间长短承担“按日支付违约金”和“放弃当期土地出让溢价收益”的违约责任；对协议条款作文义解释，两种责任应为递进关系，而并不包含后者取代前者的意思；宁国市人民政府称成套工程公司不能同时主张二者，依据不足。另外，一审判决第一项虽然就合同解除范围的表述不够确切，但并不影响其实际效果，故本院予以维持。综上，成套工程公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决作相应更改；宁国市人民政府的上诉请求，欠缺事实和法律依据，本院予以驳回。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市第二中级人民法院（2018）京02民初144号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销北京市第二中级人民法院（2018）京02民初144号民事判决第五项；三、宁国市人民政府于本判决生效后三十日内向中国成套工程有限公司支付土地出让溢价收益五千三百万元；四、驳回中国成套工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回宁国市人民政府的全部上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1192292元，由中国成套工程有限公司负担211792元(已交纳)；由宁国市人民政府负担980500元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费678341.27元，由中国成套工程有限公司负担172952.75元(已交纳)；由宁国市人民政府负担505388.52元（其中198588.52元已交纳，剩余306800元于本判决生效后七日内交至本院）。本判决为终审判决。审判长  蔡慧永审判员  单国钧审判员  史德海二〇一九年十一月七日书记员  贾蒙霓