湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)湘07刑终211号原公诉机关湖南省澧县人民检察院。上诉人(原审被告人)敖召锋，男，1971年5月9日出生于湖南省澧县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯诈骗罪，2018年12月2日被澧县公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于澧县看守所。辩护人王勇，湖南珏晨勇易律师事务所律师。原审被告人敖召锋犯合同诈骗罪一案，湖南省澧县人民法院于二O一九年七月五日作出(2019)湘0723刑初65号刑事判决。宣判后，敖召锋不服，向本院提起上诉。2019年7月25日，澧县人民法院将该案案卷移送本院。本院于当日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年8月23日通知常德市人民检察院查阅案卷。同年9月22日，常德市人民检察院阅卷完毕。同年10月22日，本院公开开庭审理本案，常德市人民检察院指派检察员冷志刚、检察官助理雷浩出庭履行职务，被告人敖召锋及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2017年10月22日，被告人敖召锋冒用湖南天禹设备安装有限公司的名义收取了被害人周某的10万元诚意金后，将澧县澧州碧桂园工程的消防工程介绍给周某承包(单包)。2017年12月17日，被告人敖召锋虚构常德市鼎城区桃花源与机场路交汇处的鼎城碧桂园项目，并承诺将该工程的水电总包项目给被害人周某承包，从而要求被害人周某支付40万元的居间费，其中10万元由之前支付的10万元诚意金冲抵。当日双方签订了提供工程项目居间合同。2017年12月18日，被害人周某通过银行转账向被告人敖召锋掌控的建行账户6******************转款30万元。后被告人敖召锋未能提供给周某关于该工程投标项目的任何信息，也未向任何人争取该工程项目，被告人敖召锋将骗取所得赃款用于还账、支付家人生活费及个人挥霍等。后被害人周某得知被骗，并要求被告人敖召锋返还被骗费用时，被告人敖召锋拒不归还，直至上网追逃被抓获。2019年1月3日，被告人敖召锋的近亲属赔偿被害人周某的经济损失共计42万元，并取得了被害人的谅解。认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、相关书证、现场勘验笔录及被告人供述等。原审法院认为，被告人敖召锋以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。敖召锋具有以下量刑情节：1、以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，诈骗他人财物，数额巨大；2、案发后，敖召锋近亲属赔偿了被害人周某的全部损失并取得其谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：被告人敖召锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人敖召锋上诉及其辩护人辩称，原审法院认定事实错误、证据不足，敖召锋收取的40万元系其他项目的居间费，其没有实施诈骗行为，且即使构成犯罪其涉案金额应为30万元，原审法院对其量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。常德市人民检察院出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，建议二审法院维持原判。经二审审理查明，原审认定的事实属实，予以确认。二审审理期间，敖召锋递交悔过书。本院认为，上诉人(原审被告人)敖召锋以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪。案发后，敖召锋的近亲属赔偿了被害人周某的全部损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。敖召锋在二审审理期间当庭递交悔过书，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，结合湖南省长沙市开福区社区矫正工作管理局出具的调查评估意见书，可以对其适用社区矫正。上诉人敖召锋上诉及其辩护人辩称，原审法院认定事实错误、证据不足，敖召锋收取的40万元系其他项目的居间费，其没有实施诈骗行为，且即使构成犯罪其涉案金额应为30万元，原审法院对其量刑过重。经查，敖召锋系在其所在公司尚未承接碧桂园相关工程项目且其本人尚不知晓项目名称和具体方位之时，虚构项目名称和地点，以签订居间合同的形式，假借提供居间服务为名收取被害人财物，所获赃款均被其使用与挥霍，致使其在居间合同无法履行的情况下丧失偿还能力，故足以认定其实施了诈骗行为。现有证据证明被害人周某向敖召锋支付40万元是基于双方签订了关于“常德市鼎城区鼎城碧桂园水电总包工程项目”的居间合同，敖召锋提出其收取40万元系为周某提供澧县碧桂园相关项目时的居间服务费无事实和证据支撑。敖召锋假借与被害人签订居间协议实施诈骗，在实际收取10万元诚意金后又与被害人约定该笔诚意金折抵部分居间费用，故实际收取被害人40万元。案发后，敖召锋的近亲属赔偿了被害人周某的全部损失并取得谅解，且于二审审理期间递交了悔过书，确有悔罪表现，结合湖南省长沙市开福区社区矫正工作管理局出具的调查评估意见书，可以对其适用社区矫正。故敖召锋及其辩护人关于其不构成犯罪及犯罪数额有误的辩解理由与查明的事实不符，本院不予采纳，对其所提出的量刑过重的上诉及辩解理由，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但考虑敖召锋犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持澧县人民法院(2019)湘0723刑初65号刑事判决中对被告人敖召锋犯合同诈骗罪的定罪部分，撤销对其量刑部分；二、上诉人敖召锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长 童海燕审 判 员 李亚敏审 判 员 龚哲羲二〇一九年十一月十五日法官助理 李 翔书 记 员 张梦婷附相关的法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。