广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21799号上诉人（原审原告）：栗萍，女，1982年6月18日出生，汉族，身份证住址陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：陈琳，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司，住所地广东省深圳市盐田区海山街道海都花园**。法定代表人：汪李慧。委托诉讼代理人：龚超武，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人栗萍、深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初454号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。栗萍上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四、五项；二、改判确认上诉人与被上诉人在2018年4月3日至2018年10月2日期间存在劳动关系；三、改判被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金14533.33元；四、改判被上诉人承担律师费5000元；五、被上诉人承担一审、二审的诉讼费。其事实和理由为：一、一审判决认定入职时间错误。上诉人实际进入公司的时间是2018年4月3日，入职时间应由被上诉人举证，在其无相反证据证实的情况下，法院应采信上诉人的主张。二、被上诉人将上诉人移除微信及钉钉工作平台的行为足以证明其无故解除与上诉人的劳动关系。即使不足以证明，被上诉人也无证据证明系上诉人主动离职，被上诉人依法应支付经济补偿金。三、被上诉人应支付拖欠的工资22170.11元。首先，上诉人入职时间为2018年4月3日，其次，一审认定双方劳动关系存续至2018年10月2日，虽然国庆期间为法定节假日，但是用人单位需要计发工资。所以上诉人4月份工资应为4597.7元（5000元÷21.75天×20天），20018年8月至10月2日的工资应为17572.41元（8400元/月×2月+8400元÷21.75天×2天），共计22170.11元。四、一审判决应以上诉人实际支出的律师费金额为基数计算律师费。上诉人实际支出律师费8500元，应以此为基数计算被上诉人承担的律师费。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人上诉请求。深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司上诉请求：一、撤销原判；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。双方的答辩意见均同其上诉意见。栗萍向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金人民币14533.33元；2、被告向原告支付律师费8500元；3、被告向原告支付2018年4月和8月至10月的工资22170.11元；4、被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额26359.88元。深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司向一审法院起诉请求：1、被告与原告不存在劳动关系；2、被告无需向原告支付2018年4月和8月至10月的工资22170.11元；3、被告无需向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额26359.88元；4、诉讼费由原告承担。一审法院认定事实：一、劳动仲裁情况：原告的仲裁请求为：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金14533.33元；2.被告支付2018年4月3日至4月30日的工资4827.59元；3.被告支付2018年8月1日至10月2日工资17572.41元；4.被告支付2018年5月3日至10月2日未签订书面劳动合同二倍工资差额26359.88元；5.确认原告与被告存在劳动关系。深圳市盐田区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月7日裁决确认原告与被告存在劳动关系，被告向原告支付2018年4月份和8月至10月份工资22170.11元、未签订劳动合同的二倍工资差额26359.88元，驳回原告的其他仲裁请求。二、双方争议事项：关于劳动关系。原告成为被告的股东并不与原告和被告之间成立劳动关系相矛盾。结合被告按月向原告发放工资并为原告购买社保、原告负责被告的工资财务等工作，一审法院认为，原告为被告提供劳动，且原告提供的劳动是被告的业务组成部分，被告向原告发放工资。原告未提交入职时间的证据，被告主张按照原告入股被告的工商信息变更登记时间即2018年4月4日作为原告进入被告的时间；原告主张离职时间是被告法定代表人汪李慧将其移出微信工作群的时间即2018年10月2日，一审法院认定原告与被告在2018年4月4日至2018年10月2日期间存在劳动关系。关于工资标准。双方均未举证原告的工资标准，结合原告提交的2018年7月23日其与被告法定代表人汪李慧的转账记录，以及2018年9月3日原告与被告法定代表人汪李慧的微信聊天记录和2018年8月11日、9月11日被告法定代表人汪李慧向原告转账记录，一审法院认定原告4月份的工资标准为5000元，2018年8月至10月2日原告的工资标准为8400元/月，则被告应当向原告支付的2018年4月份工资为4138元（5000元/月÷21.75天×18天），2018年8月至10月2日工资为16800元（8400元/月×2月），共计20938元。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。原告与被告之间存在劳动关系，应当依法签订书面劳动合同，被告未与原告签订书面劳动合同，则应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定向原告支付2018年5月4日至2018年10月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额37495.77元（5000元+7587元+8108.77元+8400元+8400元），原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额26359.88元，未超过上述金额，一审法院认定被告应当向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额26359.88元。关于违法解除劳动关系的赔偿金。原告仅提交了其被移出微信群的证据，不足以证明被告违法解除劳动关系，故一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，一审法院认定被告应当向原告支付的律师费为3736元[（26359.88+20938）÷（14533.33+4827.59+17572.41+26359.88）×5000元]。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认栗萍与深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司在2018年4月4日至2018年10月2日期间存在劳动关系；二、深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司应于判决生效之日起十日内向栗萍支付2018年4月和2018年8月至2018年10月工资人民币20938元；三、深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司应于判决生效之日起十日内向栗萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币26359.88元；四、深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司应于判决生效之日起十日内向栗萍支付律师费人民币3736元；五、驳回栗萍的其他诉讼请求。如果深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取各为人民币5元，共计人民币10元，由深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司负担。本院经二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审争议焦点为栗萍和深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司是否成立劳动关系，若是，则一审对于劳动关系的存续时间、拖欠工资的数额以及劳动关系解除原因、律师费的认定是否妥当。关于双方是否成立劳动关系的问题，虽然栗萍系深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司股东，但法律并未禁止公司股东与公司之间建立劳动关系，故栗萍的股东身份不影响双方劳动关系的成立。栗萍为深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司提供劳动，深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司向其支付劳动报酬，双方之间形成劳动关系，一审对此认定无误，本院予以确认。关于劳动关系存续的时间，栗萍主张应从2018年4月3日起算，因其未提交充分证据证明其入职时间，一审按照栗萍入股的工商信息变更登记时间为其入职时间，并无不当，本院予以确认。关于拖欠工资的数额，一审对于2018年4月的工资按照18天计算，2018年8-10月的工资按照两个整月计算，并无明显不当，本院予以确认。栗萍主张2018年4月应按照20天计发、10月应计发2天，依据不足且理由不充分，本院不予支持。关于劳动关系解除的原因，栗萍主张公司违法解除劳动关系，但其并未提交充分证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。一审认定深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以确认。关于律师费的问题，一审依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定支持律师费3736元，依据充分，应予确认。栗萍主张按照实际支出的律师费8500元进行计算，依据不足，本院不予支持。深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司主张撤销一审判决，亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人栗萍与上诉人深圳市舞彩缤纷少儿艺术培训有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇一九年十一月十八日书记员 赖汉贞（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。