黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7804号上诉人（原审被告）：江苏沪港装饰有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇如港路3号-201。法定代表人：苏小兰，经理。委托诉讼代理人：谭闵甜，黑龙江辅盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐巍，黑龙江辅盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高志新，男，1969年7月14日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张敏，黑龙江德治律师事务所律师。委托诉讼代理人：付蔷，黑龙江德治律师事务所律师。上诉人江苏沪港装饰有限公司(以下简称沪港公司)因与被上诉人高志新建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人沪港公司委托诉讼代理人谭闵甜，被上诉人高志新委托诉讼代理人张敏、付蔷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沪港公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项或发回重审。事实和理由：1.一审判决事实不清，证据不足。高志新主体不适格，原审原告应该是哈尔滨龙宇新型建材有限公司（以下简称龙宇公司）或其股东张宇、俞德新,合同主体至今没有发生任何变化。而且根据龙宇公司2012年7月17日出具的授权委托书看,高志新只是龙宇公司的委托代理人。而在2015年10月9日龙宇公司清算报告上明确约定,龙宇公同债权债务已清理完毕，如出现债权债务经济纠纷，由股东张宇、俞德新承担。高志新非龙宇公司的股东，因此高志新作为本案原审原告主体不适格，而且清算报告上已经明确说明龙宇公司的债权债务已全部清理完毕，也就是说沪港公司不拖欠龙宇公司任何费用。高志新所主张的龙宇公司的权利义务由其承继更没有法律依据。首先，根据双方的合同约定,龙宇公司负有向沪港公司出具发票的先履行义务以及得到工程款的权利,根据合同法规定,债权转移需要通知债务人,债务转移需要征得债权人同意,也就是如果龙宇公司将其先履行开具发票的义务转移给高志新,是需要征得沪港公司同意的,而其将取得工程款的权利转让给高志新也是需要通知沪港公司的,但龙宇公司从始至终也未通知及征得沪港公司的同意。其次，本案涉诉合同中,合同约定双方义务的履行是有先后顺序的,即龙宇公司的义务履行在先,其需要在沪港公司支付工程款之前就要向沪港公司开具发票,即便存在还没有支付的工程款,沪港公司也有权依据对龙宇公司及股东的不诚信及危害沪港公司权利的行为而行使不安抗辩权,拒绝支付任何款项。一审中，高志新称其已经履行了全部开具发票的义务,但其却无法提供开具过发票的证据,如发票底联、存根或者税务机关处能够查询到的发票记录,因此一审中高志新对其不拖欠沪港公司发票的主张没有证据支持,在高志新拖欠沪港公司巨额发票的前提下,沪港公司没有义务再支付任何费用。更何况沪港公司不仅不拖欠任何费用,还多付了工程款,对此沪港公司保留向龙宇公司及其股东甚至高志新追索的权利。所以,龙宇公司将债权债务一并概括转让给高志新违法并对沪港公司不发生效力,龙宇公司与高志新之间的纠纷与沪港公司无关。高志新所主张的质保金不能成立,质保金在本质上就是工程款,是最初从工程款中预留一部分作为工程质量的保证,所以才叫保证金,但其实质就是工程款,根据沪港公司给付高志新的工程款,数额已经完全覆盖了所谓质保金的数额,甚至超出了龙宇公司应得的全部工程款的数额,因此不存在沪港公司再给付保证金的情况。2.一审法院程序违法。因高志新作为原审原告的主体资格不适格,为了查清本案事实,沪港公司在一审中按程序已向一审法院提交追加第三人的申请,追加龙宇公司股东张宇、俞德新为本案第三人参加诉讼,而且这两位股东与本案结果存在利害关系。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十七条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的，裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”因此,即便一审法院认为追加第三人申请无理由，也应当出具裁定驳回。沪港公司一直在尊重事实和法院的基础上彻底统计了龙宇公司在该工程中总体施工量,沪港公司统计的数字高于高志新四份合同所体现的工程量及工程款数额,双方在本案争议发生前之所以无法达成结算和对账确认,是一直对工程量计算及高志新应当给付沪港公司开具可以抵扣税金17%的增值税发票问题上存在争议,龙宇公司没有按照合同约定向沪港公司开具可以用来抵扣的17%的增值税发票,造成沪港公司财务成本的损失,直接垫付该税金达102万元,给沪港公司增加了财务成本。所以沪港公司提出反诉要求龙宇公司原股东张宇、俞德新继续承担向沪港公司开具602万元的增值税专用发票的义务,否则应当承担欠开增值税发票而应当承担的税金1,024,692元,或按照高志新的主张其也应当承担连带责任。根据民事诉讼法解释第二百三十三条第三款规定:“反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。”因此一审法院即便认为沪港公司提出的反诉不予受理,也应当依法向沪港公司出具不予受理裁定。一审法院违法行为已经严重侵害及剥夺了沪港公司的合法权利及诉权。高志新辩称：1.一审法院认定高志新主体适格正确。高志新系龙宇公司的项目经理，龙宇公司与沪港公司签订的四份合同均由高志新代表公司签订，并由高志新作为项目负责人实际组织施工，龙宇公司2015年10月清算注销，此时所承揽的工程已经竣工，部分工程已过质保期。龙宇公司注销后，因高志新是案涉工程承包人，龙宇公司将案涉工程中的权利义务概括转让给高志新，高志新向沪港公司提供的发票均为第三方材料供应商直接以沪港公司作为受发票人开具的材料费发票，沪港公司在工程中的施工、维修均直接与高志新联系，并直接与高志新进行工程结算，工程款均直接支付至高志新及配偶账户，沪港公司以实际行为认可高志新是合同的实际权利人，因此高志新具有对工程欠款主张权利的诉讼主体地位。另外，根据龙宇公司原股东提交的《情况说明》及证言，均证实了涉案项目工程的债权转让给了高志新。依据《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。但法律法规未规定通知的形式，即使沪港公司认为在龙宇公司注销后未接到债权转让通知，而高志新作为债权受让人直接起诉至法院也应视为“通知”，自起诉状送达之日起债权转让已经发生效力。故一审法院认定高志新通过诉讼形式履行了债权转让的告知义务，高志新作为本案的原告主体适格是正确的。2.一审法院认定龙宇公司按照合同约定履行了合同义务，沪港公司未按合同约定返还其质保金，应承担支付剩余质保金及逾期利息的责任是正确的。沪港公司声称已经多支付了110多万元且包括质保金是不成立的。2015年12月15日，高志新对质保期内应维修的24、25号楼门窗工程因气候原因不能及时维修而作出《承诺书》，代表沪港公司同意在建设方返还的质保金中预留3.5万元保证金，待2016年6月维修后结算，说明质保期到期日为2015年12月，因此完全能够证明质保金在此时尚未支付。另外根据高志新收款账户的流水显示，收到的工程款主要发生在2015年2月之前，此后仅收到5万元工程款，2015年12月质保期到期后沪港公司并未支付过质保金。根据双方合同约定及行业惯例，在质保期未届满前，付款方是不可能先返还质保金的，沪港公司声称质保金已支付与合同约定不符，与行业惯例不符，与实际付款时间节点的证据也是相矛盾的，因此沪港公司声称质保金已付没有任何依据。现根据建设方与沪港公司的工程往来邮件显示高志新已完成24、25号楼的维修服务，因业主无法联系而未维修的工程扣留费用仅为16,685元。因此质保金仍应返还272,793.59元。3.高志新保留继续除向沪港公司主张应返还的质保金外，仍应支付其他剩余未付工程款的权利。在沪港公司不配合对账又不承认之前提供的对账单的情况下，高志新依据沪港公司提交的《哈尔滨龙宇新型材料有限公司对账明细》进行结算，根据该对账明细，恒盛豪庭、皇家花园、加工玻璃和门窗安装合同四项有书面合同的应付工程款金额分别为3,952,248.97元、968,886.20元、898,032元和287,880元，合计为6,107,047.17元（该金额已扣减了质保金）。沪港公司已付工程款5,966,241元，除质保金外还应付款140,806元。4.沪港公司以高志新未提供发票为由拒付剩余工程款是错误的。首先，不符合合同约定。恒盛豪庭、皇家花园两份合同的第6.4条约定“每次付款时，乙方须先向甲方提供未下浮前价格、符合税务要求的正规增值税材料发票”，根据高志新提供的证据，沪港公司一共向高志新付款50余笔，时间跨度从2012年7月19日到2016年2月2日，沪港公司的每一次付款行为都意味着已付款发票已经开具。其次，不符合交易习惯。根据现阶段各行业交易习惯，均是卖方或提供服务的一方先开具发票，买方或接受服务的一方支付价款，这与我国财务制度相符，如卖方未支付发票，买方即付款，在账面上对该部分支出无法予以抵扣，每一财务年度税务机关都会要求企业报税，这一财务年度未抵扣部分，下一年度将无法抵扣。双方付款行为陆续持续了5年，如高志新一张发票都没有提供，沪港公司是如何进行相应税款抵扣？沪港公司又为何会持续付款。沪港公司的这种辩解根本不符合交易习惯。合同中关于发票的约定违反国家税法、刑法规定，应为无效条款。根据沪港公司与龙宇公司签订的四份书面合同，仅恒盛豪庭三期《塑钢门窗制作安装工程》合同、恒盛皇家花园《塑钢门窗制作安装工程》合同约定了由龙宇公司提供发票，合同第六条第四款约定：“每次付款时，乙方须先向甲方提供未下浮前价格、符合税务局要求的正规增值税材料发票（税率为17%）。”由于上述两份合同的工程属于安装工程，按照税法的相关规定，应提供建安发票（11%税率），且应按实际工程结算金额开具发票。因此，上述合同中关于发票的约定违反法律的相关规定，应是无效条款。高志新向一审法院起诉请求：1.沪港公司返还哈尔滨恒盛豪庭门窗工程质保金232,485.26元，返还哈尔滨恒盛皇家花园门窗工程质保金56,993.33元，其中恒盛豪庭三期扣除质保金16,685元，剩余共计272,793.59元；2.沪港公司支付272,793.59元质保金的利息，自2016年1月1日起至清偿之日止，按同期人民银行贷款利率计算（暂计至2019年1月1日为38,873.08元）；3.沪港公司支付其他工程余款140,806元，并支付140,806元工程款的利息，自判决生效之日起至实际清偿之日止，按同期人民银行贷款利率计算。以上暂计：452,472.67元。一审法院认定事实：沪港公司与龙宇公司分别于2012年7月18日签订了《恒盛豪庭三期塑钢门窗制作安装工程协议书》一份、2013年3月10日签订了《恒盛皇家花园塑钢门窗制作安装工程协议书》一份，2012年10月9日签订了《中空玻璃委托加工协议书》一份，2012年7月15日签订了《恒盛皇家花园5#6#7#11#门窗安装合同》，以上共计四份书面协议，协议约定由龙宇公司负责为沪港公司承建的恒盛豪庭项目加工、安装门窗。2012年7月18日，龙宇公司委托高志新为恒盛豪庭三期塑钢窗项目代理人，并且在该授权书上标注了转款银行账户号。合同签订后，龙宇公司开始施工，沪港公司陆续给付工程款并按龙宇公司指定的账户转款。其中，恒盛豪庭三期24#竣工备案时间为2012年12月26日，25#竣工备案时间为2012年12月27日，10#竣工备案时间为2013年12月31日。后经双方多次对账，因对扣款、发票问题未达成一致，均未达成一致。2015年11月30日，沪港公司向龙宇公司出具《哈尔滨龙宇新型材料有限公司对账明细》一份，承认除恒盛豪庭扣除质保金232,485.26元、皇家花园扣除质保金56,993.33元外不应再向龙宇公司支付工程款。2015年10月26日，龙宇公司在工商部门办理了公司注销，注销登记后出现的债权债务由股东负责并承担连带责任。2016年4月15日，龙宇公司股东张宇、俞德新出具情况说明一份，龙宇公司与沪港公司的合同权利由高志新承受。高志新分别于2016年4月15日、2019年2月28日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，沪港公司与龙宇公司之间签订的《恒盛豪庭三期塑钢门窗制作安装工程协议书》《恒盛皇家花园塑钢门窗制作安装工程协议书》《中空玻璃委托加工协议书》《恒盛皇家花园5#6#7#11#门窗安装合同》4份合同，是双方之间真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。龙宇公司按照合同约定履行了合同义务，沪港公司未按合同约定返还其质保金，应承担支付剩余质保金及逾期利息的责任。关于高志新主体资格问题，龙宇公司在工商部门办理了注销登记，将与沪港公司的以上工程权利由高志新承受并无不当，高志新通过诉讼形式履行了债权转让的告知义务，故高志新作为原告不存在主体资格不适问题，沪港公司此项主张，不予采信。高志新主张要求给付剩余工程款，因证据不足，一审法院不予支持。沪港公司主张已给付全部工程款包括质保金，因证据不足，不予采信。判决：一、沪港公司于判决生效后十日内给付高志新质保金272,793.59元；二、沪港公司于判决生效后十日内给付高志新自2016年1月1日至2019年1月1日的利息38,873.08元（以272,793.59元为基数）2019年1月2日至质保金付清止的利息按银行同期贷款利率计算给付；三、驳回高志新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定，沪港公司以现金形式支付给高志新工程款64万元。本院认为，关于高志新是否具备诉讼主体资格的问题。高志新系龙宇公司的项目经理，龙宇公司原股东张宇、俞德新出具的《情况说明》证实高志新案涉四份合同均由高志新代表公司签订，高志新作为项目负责人实际组织施工，并由高志新负责全部人工和材料，2015年10月26日龙宇公司注销后，龙宇公司将案涉工程合同的权利义务概括转让给高志新。且沪港公司在工程中的施工、维修均直接与高志新联系，并直接与高志新进行工程结算，工程款均直接支付至高志新及配偶账户，因此高志新具备诉讼主体资格。沪港公司以实际行为同意龙宇公司将合同权利义务概括转让给高志新，沪港公司主张对其不发生效力与事实不符，本院不予支持。关于沪港公司是否超付工程款的问题。双方均认可按照《哈尔滨龙宇新型材料有限公司对账明细》进行结算，根据该对账明细，案涉四份合同的应付工程款金额合计为6,107,047.17元，其中涉恒盛豪庭合同质保金为232,485.26元,涉皇家花园合同质保金为56,993.33元,扣除恒盛豪庭三期发生维修费用16,685元，剩余质保金为272,793.59元。双方均认可沪港公司通过转账支付工程款共计5,966,241元，因此除质保金外沪港公司还应付款140,806.17元。双方争议的是除前述沪港公司转账支付的工程价款外，是否如沪港公司主张现金超付给高志新64万元工程款的问题。沪港公司一审中举示了其与高志新在建设单位领取的30万元现金支票，高志新在该支票存根上签字确认，高志新主张其代沪港公司领取工程款与其自称的沪港公司与高志新直接进行结算互相矛盾，故可以认定高志新在双方转账结算大部分价款后，沪港公司另行支付该笔30万元工程款。另，沪港公司一审中举示了一张2013年6月8日高志新收到80万元工程款的收据，该收据记载该80万元中46万元工程款通过转账支付，该事实有银行支付凭证及高志新统计的转账明细相互为证，且沪港公司认可46万元在已付工程款5,966,241元范围内并没有重复计算，故可以认定沪港公司该笔80万元中通过现金支付34万元。综上，沪港公司通过转账支付工程款5,966,241元外，现金形式支付给高志新64万元。与尚欠款140,806.17元及应予返还质保金272,793.59元冲抵后，沪港公司超付工程款226,400.24元。一审法院认定沪港公司已付工程款数额错误，本院予以纠正。关于沪港公司反诉请求龙宇公司原股东张宇、俞德新开具增值税发票，在张宇、俞德新并非本案当事人的情况下不予处理并无不当，本院予以认定。综上所述，沪港公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初3481号民事判决；二、驳回高志新的一审诉讼请求。一、二审案件受理费16,178元，由高志新负担。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇一九年十一月二十八日法官助理孙志军书记员周小倩