四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0502知刑初16号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。 被告人陈善友，男，1965年9月20日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，小学文化，进城务工人员，户籍地泸州市江阳区，现住泸州市龙马潭区。因犯非法经营罪于2016年10月12日被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。因本案于2018年11月22日被刑事拘留，2018年12月27日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人曾亮，四川平通律师事务所律师。 被告人邹修彬，男，1980年12月26日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，农民，住泸州市江阳区。因本案于2018年11月22日被刑事拘留，2018年12月27日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 指定辩护人李江，四川程信律师事务所律师。 泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉[2019]326号起诉书指控被告人陈善友、邹修彬犯非法经营罪，于2019年6月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员曾强出庭支持公诉，被告人陈善友、邹修彬及辩护人曾亮、李江到庭参加诉讼。期间，经泸州市江阳区人民检察院建议，本院决定对本案延期审理一次。现已审理终结。 泸州市江阳区人民检察院指控：2018年下半年以来，被告人陈善友伙同他人，从东莞等地购买大量假冒伪劣卷烟，通过汽车物流的形式，发往泸州进行贩卖，从中获利。 陈善友等人从东莞等地购买的假冒伪劣卷烟通过汽车物流运达泸州后，陈善友安排被告人邹修彬联系货车接货，自己联系叉车司机下货，后又同邹修彬一起将伪劣卷烟运送至自己位于泸州市江阳区的老家储存。同时，陈善友为方便出货，在自己租住的泸州市龙马潭区房屋及该处负一楼库房内存储大量假冒伪劣卷烟。 2018年下半年以来，陈善友安排邹修彬、裴某（另案处理）驾驶自己名下的面包车、小轿车帮助其在泸州市城区内送货，并多次以云烟（紫）、双喜（软）、红塔山（硬经典）58元每条的价格，玉溪（软）、玉溪（硬）、云烟（软珍）90元每条的价格，中华（硬）170元每条的价格贩卖假冒伪劣卷烟给黄某、税某1、税某2等人。 2018年11月21日16时许,民警在泸州市江阳区康城路一段“城西柴火鸡”门口将正在接货转运的陈善友、邹修彬等人抓获，当场挡获货车二辆、叉车一辆、邹修彬驾驶的川Ｅ×××××号长安面包车一辆，现场查获卷烟玉溪（硬）400条、玉溪（软）250条、中华（硬）100条、云烟（紫）1265条、红塔山（硬经典）10条。该处查获的伪劣假香烟认定非法经营数额为149450元。随后，民警对陈善友租住的泸州市龙马潭区房屋及该处负一楼库房进行搜查，查获卷烟红塔山（硬经典）300条、云烟（软珍）165条、玉溪（软）438条零8包。该处查获的伪劣假香烟认定非法经营数额为71742元。 后根据邹修彬的供述，民警于同日对邹修彬的外婆邵某位于泸州市江阳区的家中进行搜查，当场查获卷烟红塔山（硬经典）400条。该处查获的伪劣假香烟认定非法经营数额为23200元。 民警于2018年11月23日13时许搜查了税某2的住家、门市、仓库，共计查获卷烟玉溪（软）108条、玉溪（硬）25条、中华（硬）20条、红塔山（硬经典）260条、双喜（软）73条、云烟（紫）4条、宏声（硬）13条、云烟（软珍）84条。该处查获的伪劣假香烟认定非法经营数额为42476元。 民警对上述4处查获的卷烟进行送检，经四川省烟草质量监督检测站检验，确定除在税某2处查扣的13条宏声（硬）卷烟为真烟外，其余查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据佐证。公诉机关认为，被告人陈善友、邹修彬以非法营利为目的，未经许可，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈善友在缓刑考验期内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈善友在共同犯罪起主要作用，系主犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十六条规定的处罚情节。被告人邹修彬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定的处罚情节。诉请本院依法判处。 被告人陈善友对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出的辩护意见是：1.整个全案犯罪过程和事实牵涉到冯某，不应该把陈善友作为第一被告，不应认作主犯。2.陈善友认罪悔罪态度较好，对自己的犯罪事实供认不讳，认罪认罚。3.假香烟没有大量外流，社会危害性不大。4.建议不撤销缓刑。 被告人邹修彬对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.从税某2处查获的卷烟不应认定为邹修彬的犯罪金额。2.邹修彬在本案中仅仅起到运输作用，从中获取的利益微乎其微。3.邹修彬如实供述犯罪事实并自愿认罪，悔罪态度较好。4.邹修彬是从犯，无犯罪前科，系初犯、偶犯。建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2018年下半年以来，被告人陈善友在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买了大量的云烟、玉溪、红塔山、中华等品牌假香烟用于销售牟利。被告人邹修彬明知被告人陈善友实施上述行为，受雇请为陈善友运输、保管假香烟等提供帮助。具体事实如下： 2018年10月初，被告人陈善友从他人处购买的假香烟通过汽车物流运达泸州，陈善友安排被告人邹修彬联系货车接货，自己联系叉车下货。接货后，被告人陈善友伙同被告人邹修彬将上述假香烟运送至陈善友位于泸州市江阳区的老家储存，后又陆续将部分假香烟存放于邹修彬的外婆邵某位于泸州市江阳区的家中或转运至泸州存放并用于销售。 自2018年10份以来，被告人邹修彬、裴某（另案处理）受被告人陈善友雇请，多次驾驶车辆帮助陈善友在泸州市城区内送货，陈善友以云烟（紫）、红塔山（硬经典）均为58元／条、玉溪（软）、玉溪（硬）、云烟（软珍品）均为90元／条、中华（硬）为170元／条的价格，销售了大量的假香烟给黄某、税某1、税某2等人。 2018年11月21日16时许,公安机关在四川省泸州市江阳区康城路一段“城西柴火鸡”门口处，将正在接货转运假香烟的被告人陈善友、邹修彬等人抓获，现场查获大量假香烟包括玉溪（硬）400条、玉溪（软）250条、中华（硬）100条、云烟（紫）1265条、红塔山（硬经典）10条，价值人民币149450元。随后，公安机关对被告人陈善友租住的位于四川省泸州市龙马潭区的房屋及该房屋楼下的库房进行搜查，现场查获大量假香烟包括红塔山（硬经典100）300条、云烟（软珍品）165条、玉溪（软）438条零8包，价值人民币71742元。 2018年11月21日21时许，公安机关对被告人邹修彬的外婆邵某位于四川省泸州市江阳区的家中进行搜查，现场查获被告人陈善友存放的红塔山（硬经典100）假香烟400条，价值人民币23200元。 2018年11月23日13时许，公安机关对税其相的住家、门市以及仓库进行搜查，现场查获大量假香烟包括云烟（紫）4条、中华（硬）20条、玉溪（硬）25条、云烟（软珍品）84条、红塔山（硬经典100）260条、玉溪（软）108条、双喜（软经典）73条。 经四川省烟草质量监督监测站鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。 另查明：被告人陈善友因犯非法经营罪，于2016年10月12日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。缓刑考验期限自2016年10月24日起至2018年10月23日止。 上述事实，有经庭审举证质证的报案材料、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、到案情况、搜查证、搜查笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片、扣押决定书、扣押清单、物证照片、调取证据通知书、调取证据清单、银行卡客户信息及交易明细清单、货物交接表、运单、鉴定聘请书、检验报告、国家烟草产品升级质量监督检验机构审查认可授权证书、检验检测机构资质认定证书及附表、实验室认可证书及检验人员资格证书、检测岗位培训证书及上岗授权证、车辆运行轨迹图、证人黄某、曾某、邵某、赵某1、刘某、税某1、税某2、赵某2、杨某、张某、孙某、裴某、冯某的证言、被告人陈善友、邹修彬的供述、辨认笔录、四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504刑初370号刑事判决书、解除社区矫正通知书等证据证实，足以认定。 关于本案非法经营数额的认定问题。本案中，一是现有证据不能充分证实被告人陈善友销售给黄某、税某1的假香烟数量，二是根据在案证据，从税某2处查获的全部假香烟，不能排除该部分假香烟系来源于除陈善友之外的他人的可能性，不能确定陈善友销售给税某2的假香烟数量。因此，被告人陈善友已销售假香烟的数量在本案中并不能查清，无法确定其销售金额，无法计入本案的非法经营数额。综合全案证据，结合前述分析，本案的非法经营数额应以查获的假香烟（不包括从税其相处查扣的部分）的价值来认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。根据庭审查明的事实和在案证据，本案中假香烟的销售价格为云烟（紫）、红塔山（硬经典）58元／条、玉溪（软）、玉溪（硬）、云烟（软珍品）90元／条、中华（硬）170元／条。根据销售价格，从接货现场查获的玉溪（硬）400条、玉溪（软）250条、中华（硬）100条、云烟（紫）1265条、红塔山（硬经典）10条，价值人民币149450元；从陈善友租住房及库房内查获的红塔山（硬经典100）300条、云烟（软珍品）165条、玉溪（软）438条零8包，价值人民币71742元；从邹修彬的外婆家中查获的红塔山（硬经典100）400条，价值人民币23200元。以上查获的假香烟共计价值人民币244392元。故本案中，被告人陈善友、邹修彬的非法经营数额应认定为244392元。 综上，本院认为，被告人陈善友、邹修彬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈善友、邹修彬犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但本案的非法经营数额应认定为244392元，属情节严重。被告人陈善友系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。本案系共同故意犯罪，在共同犯罪过程中，被告人陈善友起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人邹修彬起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈善友归案后如实供述部分犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人邹修彬归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人陈善友的辩护人关于陈善友认罪悔罪态度较好的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人邹修彬的辩护人关于从税某2处查获的卷烟不应认定为邹修彬的犯罪金额，邹修彬如实供述犯罪事实并自愿认罪，悔罪态度较好，是从犯，无犯罪前科等辩护意见成立，本院予以采纳。本案中，辩护人的其余辩护意见与庭审查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳。根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对被告人陈善友、邹修彬依法处罚。本案中查获的假冒注册商标且伪劣卷烟依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人陈善友犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504刑初370号刑事判决书作出的“被告人陈善友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元”中的缓刑部分。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人陈善友的刑期，即自2018年11月22日起至2023年11月21日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人邹修彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人邹修彬的刑期，即自2018年11月22日起至2019年12月21日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 三、本案中查获的假冒注册商标且伪劣卷烟依法予以没收，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙 华 审 判 员  周 洁 人民陪审员  赵逸竹 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  欧应琴 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。