山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3182号 上诉人（原审被告）：王成伟，男，1974年8月29日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：尹成刚，山东仁诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马光海，男，1971年11月5日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：张灿峰，新泰兴盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：穆培贞，男，1967年11月22日生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：新泰市新甫新型建材有限公司，住所地新泰市翟镇唐立沟村，统一社会信用代码：913709826755269599。 法定代表人：高敏军，该公司经理。 上诉人王成伟因与被上诉人马光海、穆培贞、新泰市新甫新型建材有限公司（以下简称新甫建材公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王成伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定马光海直接为上诉人提供劳务属于认定事实不清。涉案工程是穆培贞与新甫建材公司签订承揽合同取得的，王成伟与穆培贞事发前不认识，涉案工程与王成伟没有任何关系。马光海等三人的工资由穆培贞发放，虽然其三人平时跟王成伟干零活，但涉案工作仅是王成伟接到尹某1的电话，介绍其三人去工作的，王成伟仅仅是介绍人。王成伟给马光海支付部分医疗费是基于双方之间之前建立的良好关系，不能作为承担赔偿责任的依据。 马光海辩称，一、上诉人是马光海的直接雇主，王成伟雇佣马光海干架子工已经4年多了，事发前一天马光海仍受雇于王成伟在其工地干活，晚上王成伟给马光海打电话说明天让其到别的地方干架子工，第二天就去了事发工地干活，至于该工地上的工钱如何商定的马光海并不知情，完全是王成伟与穆培贞自行商定的，上诉人也没让马光海把工钱拿回来，事故发生的工地干完活后，工钱仍由王成伟结算发放。通过王成伟积极支付医疗费、协调赔偿事宜看，其自认为作为雇主应承担赔偿责任。二、一审法院确定的赔偿责任主体正确，但让马光海承担45%的责任有失公平。 穆培贞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 新甫建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 马光海向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费88524.83元、误工费25600.66元、住院伙食补助费990元、护理费28926.73元、伤残赔偿金235449.60元、鉴定费2860元、后续治疗费20000元，合计402351.82元的70%即281646.27元，除去已经支付的26000元，余255646.27元；2.被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告马光海主张其受雇于被告穆培贞，提供如下证据：1.第一次庭审时，王成伟作为原告证人，出庭作证，陈述以下事实：“11月7日下午一个名叫尹某1的，说是他们工地要找三个搭建脚手架的，每人每天200元，到了下午我联系的马光海、刘某、史某，也和他们说需要三个架子工，每人200元，去干活当天结账，具体的工地我也不知道，通过电话联系的。8日下午刘某和我说出事了，给我打电话，出事之前我也不认识穆培贞，出事以后我赶去现场的路上碰见穆培贞安排的车一起去的高孟医院，原告在高孟医院治疗，治疗几天之后就转院了。”、“2017年11月8日事故发生以后支付了高孟医院的医疗费5000余元，在新泰中医院转院时支付了约24000元”、“事故发生后支付给原告24000元的原因是原告之前曾经跟随我干过活，原告给我打工”、“原告出事后穆培贞说让我帮忙把活干完，我又安排了5个人把活干完的。”、“干这个活之前和原告说报酬一天200元，当天结算”、“在出事之前我不认识穆培贞，现在也没有支付报酬，我从中没有任何利益。”2.证人史某证言：“2017年11月8日和马光海、刘某到穆培贞工地干活，头天晚上王成伟打电话让我们到唐立沟去干活，每天200元，当天结算，刘某开车去的。”、“马光海出事时我在现场，穆培贞是否在现场没注意，出事以后就坐车走了，我不清楚谁安排去的医院。”、“出事当天和原告、刘某我们三个人坐一个车去的，我们三个是同事，因为都干这个行业很多年了都认识，我们跟着王成伟干活。”、“王成伟打电话的时候说的是当天拿着工钱，当天没有拿到工钱。从原告出事后也没要工钱。”、“搭建脚手架应该系安全带，当时工地上没有提供，在工地上没有见到人就开始干活了。”、“平时干活安全带、安全帽是工地上配发，我们自己也有，安全带和帽子是必戴的。原告出事的时候带安全帽了，没系安全带，安全帽是自己的。”原告对证人证言无异议，被告穆培贞质证，主张王成伟的陈述与原告的陈述有矛盾，原告当庭陈述当天没有说报酬，王成伟认可原告之前跟着他打工。 被告王成伟主张其是介绍人，庭审中陈述“2017年11月7日下午，我在小湖工地上一个叫尹某1的说需要三个架子工，让我帮忙找，200元一天，干完活下午拿着工钱，找的刘某、马光海、史某，晚上和他们通话，说200元一天干完活就拿钱。尹某1发给我一个号码，小名叫二波，让联系这个人确定工地的具体位置，我和三个干活的说好了，我不知道工地也没去。刘某开车拉着另外两人去的，我把联系电话给了刘某，刘某直接和介绍人联系的。到了8日下午1时30分左右，刘某给我打电话说原告从架子上摔下来了。我知道以后赶往现场，在路上碰见原告，被告穆培贞找了辆车把原告送到高孟医院，我一块跟着去了，原告在高孟医院接受治疗。治疗几天后又转到新泰市中医医院，因为做手术住院，原告委托村委人员找穆培贞协商处理医疗费，在穆家店社区东边商业街一个饭店里谈了一次没谈成，在场人员有通济村村委三个人员、原告二哥及原告妻子、我。在2018年11月份左右，在公安局南边又谈了一次，原告要求赔偿一共10万元，穆培贞支了26000元，再给54000元，一共8万元，没协商成。高孟医院我支付了5800元，中医院做手术期间原告没钱，我支付了24000元。因为原告曾经跟着我干过活，我和原告二哥关系较好，所以给原告垫付医疗费。与穆培贞的两次调解我都是以中间人的身份参加的”。王成伟提供如下证据：1.证人刘某证言，“原告受伤时在现场”、“王成伟给我打电话说是去干一天活，200元一天，下午接着拿钱，让我一块捎着原告，还有史某，我们三个去的，我开车一块捎着去的。我们都不知道路，打听着去的，给了个地址和电话，说和姓穆的联系。到了工地以后我给姓穆的打电话，他和我说的干活的地方，我们就开始干活。吃了中午饭以后出的事，原告从架子上掉下来，我没看见掉下来，我们都带了安全帽，没系安全带，出事以后用吊车吊下来送到高孟医院的，之后也没继续干活，到现在工钱也没算。”、“姓穆的在电话里说去扎架子。工地上除了我们三个没有人。”、“原告受伤之后，姓穆的雇车把原告送去的。”、“一天200元。王成伟和我说下午接着拿钱，姓穆的付钱。”、“以前跟着王成伟干过，也是当天结算。”2.证人尹某1证言，“2018年尹某2让我帮忙找三个架子工，我说给你问问，我问的王成伟，王成伟说人不好找，王成伟问钱怎么办？我说按市场价，干完活拿钱，我就把王成伟的电话给了尹某2，剩下的事我就不知道了。”原告质证，对证人证言没有异议。被告穆培贞、新甫建材公司对尹某1证言没有异议，对刘某证言有异议，刘某与王成伟共事10年，有利害关系，该证人反复主动提出介绍、从主家拿钱，这是明显偏袒被告王成伟。3.王成伟与穆培贞录音一份，录音是关于穆培贞托王成伟找马光海调解赔偿事宜，证实王成伟只是给穆培贞介绍了原告等三人。被告穆培贞质证，录音属实。原告质证，不了解，依法处理。被告新甫建材质证，被告王成伟为了推脱责任才录的音。从录音内容中也可以证明原告与王成伟存在雇佣关系，具体内容是：王成伟反复多次提到从中没有挣原告一分钱，恰恰证明两人之间存在雇佣关系，如果不存在雇佣关系就谈不上挣不挣钱。 被告穆培贞主张原告系王成伟雇佣的，申请追加王成伟为被告，提供如下证据：1.证人尹某2证言，“2017年11月份，我曾在工地上干木工，工地上需要架子工，我手下没有架子工，我联系的尹某1，尹某1说找到了，干完活拿钱，我只是个中间人，朋友之间相互帮忙。尹某1找的王成伟，王成伟又和我联系的，王成伟安排人去的。”、“工钱200元一天是王成伟定的。”、“在唐立沟工地上干过活，干的木工，我领着干活的，一共六七个人。报酬由穆培贞支付给我。跟着我干活的是我支付的。”、“原告受伤时我已经走了。穆培贞让我找架子工干活。”、“我和尹某1在一个工地上干活，我找的尹某1，尹某1和王成伟联系的，我又和王成伟电话联系，王成伟安排人干的活。”、“架子工去了之后我们已经走了，具体谁干的我不清楚。架子工的工钱由穆培贞出。”、“架子工的工钱是王成伟定的”、“联系好人之后王成伟问工地在哪里，我问多少钱？王成伟说市场价200元一天，干完活接着拿钱”。原告质证，对证言有异议，证人曾经系穆培贞的雇员，可能作出对穆培贞有利的证言。被告王成伟质证，对证言有异议，证人与穆培贞曾有业务往来，有利害关系，证言不能证实原告是王成伟雇佣，原告受伤所干的工程是穆培贞承包的，并不是王成伟的，王成伟从原告的劳务费中没有利益。被告新甫建材公司质证，没有异议，能够证实王成伟安排原告去的工地，价格是王成伟定的。2.穆培贞与王成伟的录音整理笔录，证实原告是受王成伟雇佣的。被告王成伟质证，是给我录的音，穆培贞想给我钱，我不敢要，原告想起诉穆培贞。即使王成伟接受了被告穆培贞的钱，这也是王成伟代替三个架子工领的工钱，录音不能证实王成伟与原告之间就原告所受伤的工程是雇佣关系，王成伟与原告是介绍关系。原告质证，录音是被告穆培贞接到法院传票后违法取证，没有征得王成伟同意后录音，属于无效证据；在该录音中也没说明支付马光海等人的工钱；不排除穆培贞与王成伟还有其它业务来往。被告新甫建材质证，该证据能够证明原告等三人的人工费是由穆培贞支付给王成伟。事故发生后王成伟支付给原告部分赔偿款项，孟氏医院的医疗单据在王成伟处，原告曾经向王成伟索要过，索要目的是起诉，能够证实原告是受王成伟雇佣。3.高慎华证言，“是新甫公司员工，当时厂里放假，我跟着穆培贞干活，一天100元，我在下面递管子，有人从5米多高的地方掉到平房上，人受伤了，我们把人抬下来送医院去了。”“受伤的人没安全带，安全带就在架子下面，我和他们说过，让他们系安全带他们没有系，可能嫌碍事。”4.郭京文证言，“2017年11月8日在唐立沟工地上发生过事故，当时在现场。受伤的人是原告。原告在架子上，我在下面递管子，我没有注意原告怎么掉下来的。原告从4米多高的地方掉到平房上。”、“工地上有安全带，原告没系，提醒原告系安全带。”原告质证，有异议，两证人均系被告穆培贞的员工，与穆培贞有利害关系，不能作为定案的依据。被告王成伟质证，有异议，两证人均系被告穆培贞的员工，与穆培贞有利害关系，不能作为定案的依据。原告在现场没有见到两证人，两证人的陈述是虚假的，不真实。5.申请重新鉴定发票一张，鉴定费金额2860元。6.与新甫建材公司签订的《承揽合同》，合同约定，穆培贞系承揽方，新甫建材公司是定作方，穆培贞为新甫建材公司建设脱硫除尘设备基础工程，承揽方在承揽工作中出现的事故由承揽方承担。原告质证，不符合承揽合同的构成要件，双方是承包关系。被告王成伟质证，与其无关。 被告新甫建材公司提交青云街道青安劳保用品店出具的售货单一份，证实公司购买六条安全带、六顶安全帽，供施工人员使用。原告质证，有异议，不是正规发票，是事后伪造的。被告穆培贞质证，没有异议。被告王成伟质证，与王成伟无关。 原告主张其损失402351.82元，提交住院病历两份、医疗费发票八份、诊断书一张、费用清单两份、新泰市规划处文件一份、新泰市青云街道办事处通济村委证明二份、护理人员身份证原件及复印件、新泰市人民法院(2017)鲁0982民初4377号判决书一份(证实原告的各项损失应按非农业计算)、伤残鉴定书一份及鉴定费发票一份。一审法院认定如下：1.医疗费，原告提供新泰孟氏医院、新泰市中医医院住院病历、住院费收据，证实其住院33天，支出医疗费88524.83元，其中新泰孟氏医院5862.80元（由王成伟支付），被告穆培贞对原告的医疗费用有异议，申请药费审查，泰安科技事务司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定与外伤无关的用药费用是183.60元，对该费用应予扣减，认定原告医疗费用为88341.23元。穆培贞支付鉴定费2860元。2.误工费、护理费，原告提交泰安鲁新司法鉴定所于2018年7月22日出具的司法鉴定意见书，建议护理期截止鉴定之日前一日，住院期间二人护理，出院后一人护理；建议误工期截止鉴定之日前一日。原告主张护理人员是其妻徐勤霞、兄长马光玉，提供新泰市青云街道办事处通济村委证明，证实该村因政府建设工业园，土地被占用，原告一家每人仅有土地45平方米，原告常年打工，属于失地居民。一审法院认为，原告所在村的土地已被工业园占用，其一家人的土地不足以维持正常生活，属失地居民，对原告主张的误工费及护理费应按城镇居民标准计算。被告穆培贞主张原告误工期、护理期与事实严重不符，申请重新鉴定，经泰安科技事务司法鉴定所鉴定，马光海的护理期限为120日、误工期限为240日。一审法院认定原告误工天数为240日，护理天数为120天，按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，误工费为39549÷365×240=26004.82元，护理费为39549÷365×120=13002.41元。3.住院伙食补助费，原告住院33天，每天30元，计990元。4.伤残赔偿金，原告提交的泰安鲁新司法鉴定所的司法鉴定意见书对原告的伤情评定为“右踝关节功能丧失，评定为九级伤残；左踝关节强直固定，评定为八级伤残”。被告主张原告伤残等级与事实不符，申请重新鉴定，泰安科技事务司法鉴定所鉴定意见“马光海的伤残程度分别为九级、九级”。一审法院认定，原告的伤残程度为九级、九级，伤残赔偿金按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算为39549×20×22%=174015.60元。5.交通费，原告主张500元，结合原告住院、转院、做法医鉴定及护理人员实际发生的费用，本院予以认定。6.关于鉴定费，原告提交鉴定费收据，数额2860元，原告已实际支出该项费用，一审法院予以认定。7.后续治疗费，原告提交泰安鲁新司法鉴定所的司法鉴定意见书，认为原告后续治疗费为20000元，被告穆培贞、新甫建材公司主张以实际发生合理费用为准，对后续治疗费不予认定，待实际发生后，另行主张。 被告王成伟曾在原告住院治疗期间给付原告24000元，其主张此款是原告向其借的款，原告否认是借款，称当时做手术钱不够，王成伟支付了24000元，才做的手术，未说明是借款，给王成伟出具了收到条。 另查明，被告穆培贞曾给付原告马光海26000元。 一审法院认为，雇员在雇佣活动中应提高安全意识，因操作不当或安全意识不强，导致自己受伤，不仅会给自己带来病痛，也会产生不必要的纠纷。本案争议的焦点是原告马光海是否直接受雇于被告穆培贞从事脚手架安装。通过王成伟的陈述及证人证言能够证实，穆培贞需要工人安装脚手架，让尹某2联系工人，尹某2通过尹某1介绍与王成伟电话联系，在电话中王成伟提出每天工钱200元，后王成伟电话通知原告及证人史某、刘某，让他们去穆培贞工地，原告马光海是受被告王成伟的指派去新甫建材公司穆培贞工地安装脚手架，马光海出事后，王成伟应穆培贞要求安排其他人完成了脚手架安装，通过以上事实证实原告系直接为被告王成伟提供劳务。被告王成伟主张其仅是介绍人，其未从中获益，不应承担责任，其提供的证据不能证实，因被告穆培贞与马光海事先根本不认识亦未联系过，穆培贞更没有通过王成伟与原告协商工钱及其他事宜，马光海去工地干活是受王成伟安排，王成伟的主张与以上事实不符，对其主张一审法院不予支持。被告新甫建材公司将脱硫除尘设备基础工程发包给穆培贞施工，穆培贞承揽后，将脚手架安装工作交给无施工资质的王成伟施工，王成伟安排原告等人到现场施工，施工中原告从脚手架上摔下受伤。新甫建材公司虽与穆培贞签订承揽合同约定承揽工作中出现的事故由承揽方承担，但该约定对施工中出现的人身伤亡事件属无效免责条款。新甫建材公司将工程交予无施工资质的穆培贞施工有过错且其作为受益人，应对马光海进行相应的赔偿。马光海与王成伟之间是雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。穆培贞对承揽的工程具有相应的利益，未对马光海等人进行安全教育，也未对其提供相应的安全防护措施，穆培贞亦应承担相应的责任。原告作为提供劳务一方，多年从事脚手架安装，工作中应当知道有危险而采取安全措施加以避免和防范，做工时因安全意识不强，未注意安全，未系安全带从事高空作业，导致自己摔下受伤，对此危害后果原告负有过错，应承担相应的责任。关于原告的诉讼请求超出法律规定的部分，一审法院不予支持。综上所述，原告在施工过程中，未充分注意保护自己的安全，有过失，对自己的损失应承担责任，被告王成伟作为接受劳务一方、被告穆培贞作为工程受益方、新甫建材公司作为定作方均应承担相应的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、第三十七条第二款规定，判决：一、被告王成伟赔偿原告马光海损失305714.06元（医疗费88341.23元、误工费26004.82元、护理费13002.41元、住院伙食补助费990元、伤残赔偿金174015.60元、鉴定费2860元、交通费500元）的10%即30571.41元，扣除其已支付的医疗费5862.80元及给付的24000元，应支付余款708.61元；二、被告穆培贞赔偿原告马光海损失305714.06元的25%即76428.52元，扣除已支付的26000元，应支付余款50428.52元；三、被告新泰市新甫新型建材有限公司赔偿原告马光海损失305714.06元的20%即61142.81元；以上一、二、三项于判决生效后十日内履行。四、驳回原告马光海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5240.44元，减半收取2620.22元，由原告负担1375.22元，被告王成伟负担50元，被告穆培贞负担530元，新泰市新甫新型建材有限公司负担665元。穆培贞支付的鉴定费2860元，由原告马光海、被告穆培贞各负担1430元。 二审中，当事人没有提交新证据，经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，王成伟认可其雇佣马光海在其工地上工作，且事故发生前一天马光海仍在其工地工作，接受其管理，马光海陈述其是受王成伟指派去涉案工地干活，且报酬等均是由王成伟商议，其对工作内容和价款均不知情，结合马光海出事后，王成伟应穆培贞要求安排其他人完成了脚手架安装，一审法院认定马光海系直接为王成伟提供劳务并无不当，应予支持。王成伟主张其仅是介绍人，不应承担责任，但未提供充分的证据予以证实，且其主张与穆培贞、马光海事先不认识亦未联系过，穆培贞也没有通过王成伟与马光海协商工钱及其他事宜，马光海去工地干活是受王成伟安排等事实不符，对其主张不应支持。因此，一审法院认定王成伟承担涉案损害赔偿责任并无不当，应予支持。因马光海未对一审判决提起上诉，对其辩称的一审法院对涉案责任比例的划分不当不予审理。综上所述，王成伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5240.50元，由上诉人王成伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  于永刚 二〇一九年十一月二十六日 书记员  马 鑫