江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3011号上诉人（原审被告）：孟凡荣。委托诉讼代理人：姚建成，江苏港人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵士勇。被上诉人（原审原告）：孟雨。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李治国，江苏路卓律师事务所律师。上诉人孟凡荣因与被上诉人赵士勇、孟雨合伙协议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟凡荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定事实含糊不清。双方争议较大，哪些事实无争议判决书没有明示。2.一审法院错误认定2012年4月8日的合伙赵士勇投入合伙资金100万元。一审法院认定赵士勇2012年9月15日投资70万元，2014年1月14日投资30万元是错误的。2012年4月8日合伙协议约定赵士勇入伙资金是90万元，赵士勇一审诉称入伙资金90万元，一审认定赵士勇分两次入伙资金100万元与事实不符。3.一审判决隐瞒案情。一审经过多次开庭，合伙会计黄某,4两次出庭作证，证明会计账册是整个合伙期间的真实情况反映，且一审账册也是被上诉人提供的，一审判决不以会计账册为依据却以资产评估报告为合伙财产分割依据是错误的。一审中证人张某等证人出庭作证，但判决体现不出证人出庭过程。4.错误认定场地内沙子一堆、130钻船为三人合伙财产。场地内的沙子是2017、2018年上诉人与他人合伙打沙形成的，不是三人合伙财产。130钻船是上诉人与王成宝合伙从张某处购买。会计账册反映出2017、2018年无支出，证明了2017年实际停止了打沙。上诉人提出了大量打沙成本支出的证据，虽然部分没有转账凭证，但不影响沙场内沙是上诉人与他人共同打沙的事实。被上诉人没有任何证据证明沙场内的沙是三人合伙期间打沙形成的。即使2018年1月8日三人签订了协议书，但两被上诉人仅出资99900元，根据黄某,4记载，该款用于日常开支。沙场内的黄沙价值560万元、钻船70万元，两项成本开支至少需要400万元人民币，被上诉人不能提供费用明细。5.错误认定2017年度206船沙、2017年7月6日至14日已销售的北岸东地坪下的沙共计2397312元为三人合伙所有。上诉人与被上诉人实际打沙至2016年，2017年没有打沙行为。2017年是上诉人单独打沙，不存在将三人的206船沙和北岸东地坪下三人所有的沙私自销售的行为，上述沙既然是合伙的沙，成本也应当从会计支出，不应单独扣除2017年、2018年采沙成本。二、一审判决证据采信错误。1.错误采信资产公司的评估报告作为审理案件的依据。合伙纠纷主要是根据合伙期间的账册审计，以此确定合伙财产的分割，一审判决以资产公司的资产评估报告作为结算依据是错误的。合伙账册第71页记载57船卖至东方红码头、2015年130钻船、2017年度206船沙、2017年7月6日-14日销售的北岸东地坪下沙的价值评估只能说明这些财物的价值，这些财物均记载在合伙账册中，合伙账册对此记录反映的事实只能以会计师事务所的专项审计报告为准。2.不采信专项会计审计报告。合伙期间的账册反映合伙期间的整个交易过程，合伙账册中的第71页记载57船卖至东方红码头、2015年130钻船、2017年度206船沙、2017年7月6日-14日销售的北岸东地坪下沙均在审计报告中予以体现，审计报告显示合伙期间（2012年4月8日-2017年12月31日）未分配利润为2315941.5元。其中对外债权分别为上诉人922200元、被上诉人赵士勇902609元、孟雨980316元，该财产实际是三个合伙人借支分配，以未分配利润扣减三人合伙人的借支，合伙期间在三个合伙人借支款项后无利润可分配。三、一审法院判决上诉人给付被上诉人491267.57元无事实依据。合伙期间上诉人不负责财物管理，2014年5月28日前合伙负责人是孟某，2014年5月28日以后是赵士勇、孟凡荣为合伙负责人，但所有收支均由会计黄某,4处理，上诉人不清楚合伙期间的账务，没有掌管合伙资金，无证据证明上诉人占用了736901.355元利润。如果上诉人需要向被上诉人支付利润则推翻了会计师事务所专项审计结论。四、一审判决逻辑混乱。一审判决一方面认定三人2012年4月8日协议在2017年底没有解除，另一方面又确认2018年1月8日三方重新形成新的合伙关系，并将2018年以后的打沙认定为合伙财产，相互矛盾。2012年4月8日合伙协议在2016年实施打沙行为以后就已实际解除，2016年底及2017年没有再实施打沙行为，只是处理以前打沙的陈沙，但三方在2017年年底就实际解除了合伙协议。因此才有2018年1月8日三人重新签订协议，但该协议没有实际履行。一审判决认定2012年4月8日合伙协议未解除，与一审原告提供的2018年1月8日重新签订的协议书相矛盾。五、一审判决诉讼费承担分配不公。本案是合伙纠纷，没有分割合伙资产不存在对错，所有诉讼费、保全费、鉴定费由三人均分，不存在上诉人承担多，被上诉人承担少的问题，一审诉讼费承担比例不符合诉讼费承担规则。被上诉人赵士勇、孟雨辩称，一、一审法院认定事实清楚。一审中赵士勇、孟雨所举证据可以证实自2012年4月8日原繁荣沙场合伙人孟某、孟凡荣与赵士勇签订合伙协议。孟某和孟凡荣以场地及所有设备入伙，赵士勇以现金90万元入伙，孟某、孟凡荣、赵士勇三人对沙场享有同等股份，盈亏由三人共同享有承担，自协议签订之日起至合伙终止时，沙场所有资产归三人平均所有。2014年5月28日，由于孟某退出合伙，由其弟弟孟雨顶替加入合伙。2018年1月8日，经三合伙人赵士勇、孟雨、孟凡荣商议，再注资25万元。2014年5月28日，孟雨顶替孟某之后，推举孟凡荣、赵士勇负责生产经营，实际是由上诉人孟凡荣负责，经营期间均正常进行，截止2017年底孟凡荣没有将2017年度的所有经营收支到合伙会计处进行报账，经另外两合伙人赵士勇、孟雨要求，其答应在2018年初进行分配，所以就在2018年1月8日又签订《合伙注资协议书》，随后赵士勇、孟雨分别将50000元、49900元汇至合伙会计黄某,4的账户内。由于上诉人孟凡荣没有遵守约定，拒不交账，赵士勇、孟雨起诉至法院。针对一审中孟凡荣提交的证据，赵士勇、孟雨对其三性、证明目的不认可。孟凡荣与王某是亲子舅关系，为应诉串通企图侵占合伙财产。其提交的合同书等证据均系后来补充签订，通过所签的内容可以看出（2017年12月15日的收据孟凡荣名字下面所签的日期可以看出书写时间为2018，后来改成2018.7.12.15）。假如孟凡荣与王宝成在2017年12月12日形成合伙关系，就没必要在之后不到一个月内与赵士勇、孟雨签订注资协议。合伙的沙场、场地及沙场内的所有设备、黄沙都是赵士勇、孟雨、孟凡荣所有，孟凡荣无权将这些财产视为自己所有或者利用这些资产与他人合伙、合作。案件经过一审开庭，委托连云港公信达会计师事务所对合伙期间的账目进行了会计审计，委托了连云港永安资产评估房地产估价有限公司对合伙的沙场内的资产及部分销售完的沙子进行了评估。两项鉴定解决了合伙期间双方共同签字认可的部分收支、经营状况，出具了目前沙场内资产的价值，鉴定了2017年度的生产成本及经营收入，鉴定了2018年的生产成本。因为2017年的所有生产经营的证据孟凡荣拒不提供，2018年的生产成本孟凡荣提交了不实证据，没有经过双方确认。二、针对上诉人孟凡荣的上诉内容答辩：1.一审法院认定事实清楚，依据充分。2.一审已经查明赵士勇投入100万元，其中90万元为出资，10万元为借款。3.上诉人所称的一审判决隐瞒整个案情的情况不存在。会计黄某,4到庭作证，对相关的事实和会计账目进行了说明，会计账目只是反映了双方无异议的部分。对2017、2018年孟凡荣没有交账的部分没有形成账目，一审的审计报告与评估报告互为补充，能够将案件事实进行了有效的查明。张某出庭只是证明了船的买卖情况，不能证实三人合伙情况。4.上诉人称场地内沙子是2017、2018年与他人合伙打沙形成的，船是与王成宝合伙从张某处购买的，是无法成立的。自2012年当事人三人建立合伙关系以来，双方没有拆伙、清算的事实，合伙的场地及所有设备都是全体合伙人的共同财产，而且在2018年1月8日再次签订注资协议书，被上诉人进行了注资。上诉人提出利用三人合伙场地、资金、设备打出的沙子是与案外人合伙所得，没有依据。一审中，上诉人提交的证据购买张某钻船62万元，提交张某的收条为52万元，上诉状中又称钻船为70万元。一审中上诉人陈述2018年成本开支为230万元，上诉状中又称需要近400万元。5.根据会计提交的2017年生产记录显示，当年打沙计206船，当年完成洗沙售沙行为，而在北岸东地坪下的沙有场内记录员高某,4的记录和出庭作证，这些沙子销售之后均由上诉人将售沙款私收。2017、2018年打沙是由于上诉人拒不交账，在持有相关证据情况下拒不交出，由法院委托鉴定。关于上诉人上诉状中关于一审判决采信错误的陈述：1.一审评估报告中所列的财产价值是会计审计报告中没有反映出价值的部分。2017年206船沙、2017年7月6日-14日销售的北岸东地坪下沙的价值因为审计报告中未列明其价值，所以应列入评估范围，一审对该部分处理合法有据。2.审计报告审计的范围非常明确，针对三合伙人无异议的部分依据会计账目进行了审计，对会计账目之外的2017、2018年度的系处理双方有争议的部分，证据采信无误。关于上诉人称给付491267.57元无事实依据的陈述。上诉人如果不掌管资金，那2017年的所有生产经营收入应当交至会计处用于分配。关于上诉人称一审判决逻辑混乱。上诉人陈述前后矛盾，2018年三方签订的是注资协议，是再投资，上诉人违反协议，拖延交账，该协议并非三方解除合伙协议之后的重新合伙行为。一审对诉讼费、保全费、鉴定费的处理符合规定，一审审理中，上诉人多次妨害诉讼，对查封保全的合伙财产进行处理，擅自使用查封的设备、转移场地内的沙子，经过被上诉人报警才停止。赵士勇、孟雨向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决双方解除合伙关系；二、依法分配自2012年4月8日起至解除合伙关系之日的利润，孟凡荣分别给付赵士勇、孟雨821620元（或以最终评估审计为准）；三、对合伙场内所有资产进行分割，包括现有沙、船钻（包括采沙证）、铲车等财产（以评估审计为准）；四、由孟凡荣承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月8日，赵士勇、孟凡荣与案外人孟某签订《合伙协议》，约定孟某、孟凡荣共同经营的繁荣沙场吸收赵士勇为合伙人，赵士勇投入90万元，孟某、孟凡荣以现有的繁荣沙场的场地、设备等作为投资，三人享有同等股份、盈亏由三人共同承担。三人共同推举孟某为合伙负责人，重大事项由三人共同商定，合伙期间外聘一名会计，会计对合伙人负责，三合伙人每月月底共同审核账目，签字确认。2012年9月15日，孟某与孟凡荣共同收取赵士勇投资款70万元，2014年1月14日，孟某与孟凡荣共同收取赵士勇入股资金30万元。2014年5月28日，赵士勇、孟凡荣、案外人孟某签订《解除合作协议书》，约定孟卫国退出繁荣沙场，于2014年5月28日抽走全部股金及应分红利，解除合作。同日，赵士勇、孟雨与孟凡荣签订《协议》，孟雨代替孟某成为合伙人。2018年1月8日，赵士勇、孟雨与孟凡荣签订《协议书》，该协议书内容如下：经三方协商一致，三方各注资贰拾伍万元，共同经营繁荣沙场，新购置采砂船一套（价值陆拾贰万元），后续资金三方股东等额投入，三方股东等享繁荣沙场股份，共负繁荣沙场盈亏。一审中，赵士勇、孟雨申请对合伙期间的资产包括1.160方钻船一套（包括钻船1只、运输船2只、抽砂船1只），2.130方钻船一套（包括钻船1只、运输船2只、抽砂船1只），3.单缸水机船一台，4.柳工铲车1台，5.临工铲车1台，6.洗砂机1台，7.房屋12间，8.10吨油罐2个，9.沙场内沙子一堆，10.沙场内东岸地坪下存放的沙，北岸地坪下存放的沙，11.2013年会计账目第71页记载的57船卖至东方红码头沙的价值，12.2015年130钻船一套（包括运输船2只、抽砂船1只）的价值，13.2017年度206船沙（160方每船）的价值，14.2017年7月6日至14日销售的北岸东地坪下沙的价值进行评估。2018年11月15日，连云港永安资产评估房地产估价有限公司作出资产评估报告。评估结论为涉案资产在评估基准日的评估价值合计为6712384元。其中房屋评估值57500元，设备评估值990280元，沙评估值5664604元。特别事项说明：1.2012年购置的130方钻船一套（包括运输船2只、抽砂船1只）现场实物已不存在；2.160方钻船一套中的配套抽砂船已沉入河里，无法核实船的实际状况，无法对其进行评估。赵士勇、孟雨支付鉴定费40000元。同时赵士勇、孟雨申请对合伙期间的账目进行审计。2019年3月11日，连云港公信达会计师事务所作出审计报告。审计报告载明：二、2012年4月8日至2017年12月31日合伙经营繁荣沙场财务收支及盈亏情况（一）2012年4月8日至2017年12月31日合伙经营繁荣沙场营业收入累计8372668元，包括：1.售沙收入8012058元；2.码头对外出租收入300000元；3.铲车出租收入31210元；4.运输船对外出租收入8200元；5.外借船工劳务收入1200元；6.出售柴油收入20000元。（二）2012年4月8日至2017年12月31日合伙经营繁荣沙场成本费用支出情况。经审核，2012年4月8日至2017年12月31日合伙经营繁荣沙场成本费用支出累计6056726.5元。包括1.日常维修费材料费等1015696.5元；2.柴油支出1609907元；3.人员工资支出1304591元；4.生活费支出56552元；5.购沙支出939958元；6.支付石梁河管理处采沙管理费198000元；7.电费支出133322元；8.应付2012年、2013年、2014年沙源款134000元；9.补提固定资产折旧664700元。（三）2012年4月8日至2017年12月31日合伙经营繁荣沙场实现盈利累计2315941.5元。其中：1.2012年4月8日至12月31日亏损23771.7元；2.2013年实现利润582798.2元；3.2014年实现利润117800元；4.2015年实现利润487376元；5.2016年实现利润1171449元；6.2017年实现利润644990元；7.补提固定资产折旧664700元。上述全部收入和支出均经过全体合伙人签名确认。三、资产负债情况。根据提供的会计资料，经整理后账面资产为4169030.7元，负债为287284元，净资产3881746.7元。经审核调整，实际资产为3413225.5元，负债为197284元，净资产为3215941.5元。（一）资产情况。1.现金。账面数为2839530.7元，经审核：（1）合伙人借条抵库2805125元，其中，孟凡荣借款922200元，孟雨（孟卫国）借款980316元，赵士勇借款902609元，三合伙人上述借款调整增加其他应收款，同时调整账面现金余额。（2）工人借支工资白条抵库90000元，应调减其他应付款，同时调整账面余额。（3）2013年2月26日实际费用支出698元，误记为69.8元；2013年9月29日实际费用支出530元，误记为53元。两项合计少记费用支出1105.2元，少记现金减少1105.2元，应调整增加费用支出，同时调减账面现金余额。经以上调整后，现金余额应为-56699.5元。2.固定资产。账面数为1329500元，根据企业会计制度规定，机器设备折旧年限最低10年，因此，应补提固定资产折旧664700元（未考虑残值），调增费用，调减固定资产净值，调整后固定资产净值为664800元。3.其他应收款。账面数为0，调增2805125元，属白条抵库借条调整形成。其中：应收孟凡荣借款922200元，应收孟雨（孟卫国）借款980316元，应收赵士勇借款902609元。（二）负债情况。其他应付款。账面数287284元，经审核调减90000元，属工人借支工资白条抵库，未冲减欠发的工人工资，调整后的其他应付款余额为197284元。其中：应付黄某工资13446元，应付张某,4工资37850元，应付李某工资8688元，应付张某挖掘机款3300元，应付2012年、2013年、2014年沙源款134000元。（三）净资产情况。1.实收资本。账面数900000元，经审核，该笔投资为合伙人赵士勇投入。2.未分配利润。账面数2981746.7元，经审核，调减798805.2元。其中：（1）2013年2月26日、9月29日少记费用支出1105.2元调减利润；（2）补提固定资产折旧664700元调减利润。调后未分配利润为2315941.5元。四、未经三合伙人签名确认的收支情况。（一）繁荣沙场会计黄某,4提供的会计资料：1.投资情况。根据繁荣沙场会计黄某,4提供的会计资料，结合赣榆区法院提供的卷宗资料，按照2018年1月8日签订的合伙协议，经审核，赵士勇、孟雨于2018年1月10日分别注资50000元、49900元，合计99900元。该笔资金于2018年1月10日存入会计黄某,4个人银行卡。2.收入情况。经审核，繁荣沙场会计黄某,4未能提供2018年售黄沙营业收入会计资料。3.支出情况。根据繁荣沙场黄某,4提供的会计资料，经核查，2018年费用支出总额96593元。其中：（1）生活费支出2215元；（2）日常维修费材料费等36113元；（3）场地平整支出2600元；（4）电费支出5665元；（5）石梁河管理处采沙管理费50000元（转账支付）。4、其他应付款情况。2018年3月3日薛某借款2000元用于买菜。5、现金结余情况。现金结余1307元。（二）赣榆区人民法院提供的卷宗中孟凡荣提供的会计资料支出情况。该会计资料（支出单据复印件）背面列明合计支出加计总额为2213127.02元，共57张单据，经对上述57张单据的每一张小票的复核，实际支出总额为2210178.92元。包括：1.材料费、生活费、修理费等零星支出103440.92元。2.柴油款355600元。3.孟某网箱底打沙费用200000元。4.孟某网箱底打沙费用300000元。5.张某船款520000元。6.侯某工资418400元。7.李某、张某、王某、张某工资52200元。8.石梁河水库管理费用260538元。2019年5月15日，连云港公信达会计师事务所作出专项审计补充报告。报告载明：一、2012年至2016年合伙经营繁荣沙场采沙成本情况。（一）2012年采沙成本。1.总产量44590立方，由130船作业出沙343船折合44590立方，张某,4记录。2.总支出528711.70元。调整事项：加2017年付2012年沙源款56000元，加2015年支付黄某,42012年工资20000元，调整后总支出为604711.70元。3.2012年单位平均采沙（含洗沙费用）成本13.56/立方。（二）2013年采沙成本。1.总产量92330立方。其中：130船作业出沙149船折合19370立方。160船作业出沙456船折合72960立方，合计92330立方，由张某,4、马际关、李金山记录。2.总支出2060356.60元。调整事项：扣除2013年购沙款758058元，加2017年付2013年沙源款40000元，加2015年支付的张某,42013年工资43800元，加2015年支付的黄某,42013工资30000元，调整后总支出为1416098.60元。3.2013年单位平均采沙（含洗沙费用）成本15.34/立方。（三）2014年采沙成本。1.总产量54820立方。其中：130船作业出沙130船折合16900立方，160船作业出沙237船折合37920立方，合计54820立方，由马某、李某记录。2.总支出1014025元。调整事项：扣除2014年购沙款84500元，加2017年付2014沙源款38000元，加2015年支付的黄某,42014年工资30000元，加2016年支付的张某,42014年工资50000元，调整后总支出为1047525元。3.2014年单位平均采沙（含洗沙费用）成本19.11元/立方。（四）2015年采沙成本。1.总产量37280立方，由160船作业出沙233船折合37280立方，由李金山记录。2.总支出647889元。调整事项：扣除2015年购沙款58400元，扣除黄某,42012年至2014年工资80000元，扣除张某,42013年工资43800元，加上2016年支付的张某,42015年工资50000元，加2016年支付李某2015年工资38133元，调整后总支出为553822元。3.2015年单位平均采沙（含洗沙费用）成本14.86元/立方。（五）2016年采沙成本。1.总产量44320立方，由160船作业出沙277船折合44320立方，由李金山记录。2.总支出683469元。调整事项：扣除2016年购沙款39000元，扣除2016年支付张某,42014-2015年工资100000元，扣除2016年支付李金山2015年工资38133元，加2017年支付李金山2016年工资40000元，加2017年支付张某,42016年工资50000元，调整后总支出为596336元。3.2016年单位平均采沙（含洗沙费用）成本13.46元/立方。二、有关事项说明。1.本补充报告所述2012年至2016年各年度总支出金额均根据赣榆区人民法院提供的并经三合伙人签名确认的繁荣沙场会计账簿记录的各年度数据汇总而来，并与繁荣沙场会计黄某,4提供的原始单据进行对照核实，各年度生产记录分别由张某,4、马际关、李金山记录。2.本补充审计报告计算的各年度采沙成本仅为与现金流出有关的费用总和，上述成本支出包括自采沙及外购沙的洗沙成本但不包括固定资产折旧，因固定资产折旧不产生现金流出。3.2017年、2018年实际的生产量及实际成本支出，正常情况下应当由当事方提供会计资料，并经三方合伙人确认。本报告的各年度单位平均生产成本是繁荣沙场已经发生的实际历史成本，是预算考核或控制2017年度和2018年度的生产成本支出的重要依据。在无法提供会计资料的情况下2017年、2018年度成本支出可以根据当年实际生产量按照近三年的加权单位平均成本计算，并结合各年度沙场的实际情况进行指数修正（不仅限于物价变动指数）。赵士勇、孟雨支付评估费30000元。庭审中，孟凡荣出示2017年12月12日与案外人王成宝签订的《合同书》及银行转账记录、收据，证明自2017年12月12日以后，孟凡荣与王成宝形成新的合伙协议，繁荣沙场内堆放的黄沙系孟凡荣与王成宝2018年合伙形成的财产。《合同书》内容如下：经甲乙双方协商一致，共同出资合伙经营2018年繁荣沙场采沙所有事物，达成下列合同：一、甲方（孟凡荣）原有一套钻船，乙方（王成宝）再出资购置一套钻船。二、合伙期间，沙场的修整，机械设备维修，柴油、工人工资等各项费用，甲乙双方各出资50%。三、出资方式，甲乙双方各以银行票据加现金收条为记账凭证。四、合伙期间（2018年）所开采的黄沙，甲乙双方共同承担盈亏的50%。孟凡荣提供的银行转账记录无法体现王成宝向其转账的事实。收条两张载明孟凡荣共收取王成宝现金共计1300000元，但对于该1300000元的给付方式、资金来源，孟凡荣未出示证据证实。另孟凡荣与王成宝系子舅关系。一审法院另查明，涉案财产即繁荣沙场内房屋12间已被拆除。赵士勇称2013年会计账目第71页记载的57船卖至东方红码头的沙系孟卫国、孟凡荣共同卖出，但卖沙款未入账。一审法院认为，赵士勇、孟雨要求解除与孟凡荣的合伙关系，孟凡荣称自2017年以后已经解除，但在2018年1月8日，三合伙人又签订《协议》，约定三方各注资贰拾伍万元整，共同经营繁荣沙场。该协议的内容与孟凡荣的称述相矛盾，且三合伙人并没有对合伙账目进行清算，对孟凡荣该辩解意见，一审法院不予采信。孟凡荣对赵士勇、孟雨要求解除合伙关系的请求无反对意见，且双方之间的合伙关系已无法实际履行，因此，对赵士勇、孟雨要求解除合伙关系的诉讼请求，一审法院予以支持。对于繁荣沙场现有及已销售的1.160钻船一套（包括钻船1只、运输船2只），2.单缸水机船一台，3.柳工铲车一台，4.临工铲车一台，5.洗砂机一台，6.10吨油罐二个，7.沙场内沙子一堆，8.沙场内东岸地坪下存放的沙，北岸地坪下存放的沙，9.2013年会计账目第71页记载的57船卖至东方红码头的沙，10.2015年130钻船一套（包括运输船2只，抽砂船1只），11.2017年度206船沙（160方每船），12.2017年7月6日至14日销售的北岸地坪下沙，13.房屋12间的价值，经连云港永安资产评估房地产估价有限公司评估，价值为6712384元。孟凡荣称目前繁荣沙场堆放的黄沙及130钻船系与王成宝合伙之后所采和购买。繁荣沙场系双方合伙期间所使用，在三合伙人的合伙关系尚未解除、合伙账目尚未清算、合伙财产尚未处理的情况下，孟凡荣即与其有亲属关系的王成宝建立新的合伙关系，合伙采沙，并购置钻船，双方无合伙账目，王成宝的大笔投资仅有收条而无资金来源或银行转账记录，其真实性难以让人信服，对孟凡荣该辩解意见，一审法院不予采信。上述的财产应属于三合伙人所有，三合伙人享有同等的份额。对于赵士勇、孟雨要求评估鉴定价值的160方钻船中的抽砂船1只已沉入河里、2012年购置的130方钻船一套实物已不存在，无法评估其价值，一审法院对该部分财产不予处理，待找到实物后、抽砂船打捞出来后，赵士勇、孟雨可再行主张。2013年会计账目第71页记载的57船卖至东方红码头的黄沙，赵士勇称该黄沙系孟凡荣与孟某共同卖出，赵士勇、孟雨可持证据向孟凡荣、孟某主张权利，对该部分款项，一审法院不予处理。2017年度206船沙（160方每船），评估价值2313792元，2017年7月6日至14日已销售的北岸东地坪下的沙，评估价值83520元，合计价值2397312元。上述的沙子已被孟凡荣销售，但销售款未入账。扣减2017年采沙成本553925.75元、2018年采砂成本369583.54元【（15.04+0.526）*(14826+8917)】，余款1473802.71元，应当由孟凡荣分别给付赵士勇、孟雨491267.57元。根据连云港公信达会计师事务所的审计报告，三合伙人尚未分配的利润为2315941.5元、固定资产折旧664700元，可供分配利润按折旧前2980641.5元（2315941.5元+664700元），三合伙人平均可分得993547.17元（2980641.5元*3）。扣减赵士勇借款902609元，余款90938.16元（993547.17元-902609元），扣减孟雨借款980316元，余款13231.17元（993547.17元-980316元），扣减孟凡荣借款922200元，余款71347.17元（993547.17元-922200元）。以上余款合计175516.5元。目前该笔资金占用在设备投资上，待变现后扣除外欠款197284元、现金账面赤字（垫支）56699.5元后，再行分配找平。综上所述，对赵士勇、孟雨合法部分的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、第55条之规定，判决：一、解除赵士勇、孟雨、孟凡荣于2012年4月8日签订的《合伙协议》。二、孟凡荣应于判决生效之日起十日内分别给付赵士勇、孟雨合伙期间的利润491267.57元。三、繁荣沙场内现有的160钻船一套（包括钻船1只、运输船2只）、单缸水机船一台、柳工铲车一台、临工铲车一台、洗砂机一台、10吨油罐2个、沙场内沙子一堆、沙场内东岸地坪下存放的沙、北岸地坪下存放的沙、2015年130钻船一套（包括运输船2只、抽砂船1只）属赵士勇、孟雨、孟凡荣共有，三人享有同等的份额。案件受理费37373元，由赵士勇、孟雨承担23748元，孟凡荣承担13625元。保全费5000元，由孟凡荣承担（该费用，赵士勇、孟雨已预交，孟凡荣应于判决生效后十日内将应承担的部分给付赵士勇、孟雨）。鉴定费70000元，由赵士勇、孟雨、孟凡荣均等承担。二审期间，上诉人孟凡荣提交2016年至2017年期间其打沙部分成本支出的票据，证明三人合伙在2016年年底就没有再进行打沙，沙场内堆放的沙为其个人财产。被上诉人赵士勇、孟雨质证意见为，票据的真实性无法确认，对于上诉人的证明目的不予认可，双方没有解除合伙关系，也没有停止生产经营，双方的账目都是经过核对交到会计处。本院认证意见为，上诉人提交的票据系其单方提供，其真实性无法确认，且也不能达到上诉人的证明目的，因此本院对该证据不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明。第一，关于合伙协议是否已经于2016年年底解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。上诉人孟凡荣称其与两被上诉人的合伙协议已经解除，两被上诉人不予认可。协议解除合同是当事人解除原有合同的新的意思表示，上诉人孟凡荣主张双方合同已经协议解除，应当举证证明双方已经就合同解除达成意思表示一致。1.上诉人在一审法院2019年4月22日庭审中称“2017年10月以后三人合伙实际没有履行”、“三人合伙时间实际截至到2017年10月”，在二审中称“上诉人与被上诉人实际打沙行为至2016年”，“2012年4月8日合伙协议在2016年实施打沙行为以后就已经实际解除”，上诉人关于合同解除时间的陈述前后矛盾。2.本案中，双方当事人并无解除合同的书面协议也无清算协议，合伙期间形成的资产也未进行分割。2017年10月之前，会计账簿仍显示仍在生产打沙，并有打沙的成本支出报账，也与上诉人所称的2016年年底就解除合伙关系相互矛盾。2018年1月8日的协议约定三方进行注资而非投资，若合伙协议已经解除，则应当约定为重新投资而非注资，该协议约定的方式也显示合伙并未解除。2019年4月22日庭审中，合伙会计黄某,4出庭作证，认可2018年仍是三人合伙采沙。3.依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，也无证据表明两被上诉人有默示或沉默解除合同的意思表示。综上所述，本院认为，上诉人孟凡荣不能举证证明双方已经就合伙协议达成了解除的合意，其该项上诉理由不能成立。在合伙协议没有解除的情况下，一审法院认定2017年度206船沙等财产为三合伙人的共同财产并无不当。第二，关于场地内沙子一堆、130钻船是否属于上诉人的个人财产。本院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。上诉人孟凡荣认为场地内沙子一堆、130钻船等财产是其与王成宝合伙期间形成的财产，被上诉人不予认可。1.关于购买钻船问题。其一，一审中，张伟出庭作证称出售两条跑船、一个钻船、一个抽沙船给孟凡荣共计62万元，其中王成宝转账20万元，有转账记录，其余两次是现金。而上诉人孟凡荣提交张伟的收条则将三笔现金付款写在一起，分别为2017年12月20日收到孟凡荣定金2万元，2018年1月15日收到孟凡荣购船款20万元，2018年2月10日收到孟凡荣购船款30万元，落款为2018年2月10日。收条载明的款项加上张伟陈述的20万元王成宝转账，则购船总金额达到了72万元。上诉人一审提交的收取王成宝现金的证明载明，由王成宝付给孟凡荣现金70万元用于购买张伟钻船一套。上诉人提供的证据显示的钻船价格出现不一致的情况。其二，张伟陈述其出售的钻船为14寸，而一审出庭证人张某,4称钻船为16寸或20寸。此外，证人张某,4还称2017年没有打沙，与当事人以及证人黄某,4、高某,4的陈述不一致，也与会计账簿记载不一致。2.本案中，相较上诉人与被上诉人的合伙协议，孟凡荣与王成宝对于合伙的具体出资数额未作具体约定，当事人也不能陈述具体出资数额。上诉人孟凡荣称王成宝共支付给其150万元作为合伙投资，其中20万元是转账，130万元是现金。王成宝的20万元投资用转账方式，130万元的大额资金投入却使用现金，且只有收条没有银行转账记录或取款记录等证据予以印证，与常理不符。3.两人合伙期间没有会计也没有任何账簿，缺乏两人共同经营的证据。此外，如果孟凡荣已经与王成宝合伙，王成宝的投资已经足够购买钻船，则孟凡荣没有必要再与两被上诉人签订购买钻船的注资协议；如果该注资协议没有实际履行，则合伙会计黄某,4不应再收取两被上诉人的部分注资款，也不应将该注资款用于支付管理费和维修费等。依据一审中证人黄某,4的陈述，2018年两被上诉人的注资已经被用于交纳石梁河管理处管理费和修船、工人生活费等支出，表明孟凡荣与两被上诉人仍处于合伙期间。4.依据2012年的合伙协议，上诉人是以场地、资产等出资，在合伙协议未解除情况下，出资资产的权益属于合伙人共同享有，上诉人再利用相关资产与王成宝合伙也违背了之前的合伙协议。综上所述，本院认为，上诉人孟凡荣称场地内沙子一堆、130钻船是其个人财产的证据并不充分，本院不予采信。第三，关于会计审计报告与评估报告采信问题。关于采纳评估报告意见问题。因2017年度的206船沙以及2017年7月6日至14日销售的北岸东地坪下的沙，已经被上诉人销售但未入账，因此一审法院委托对其进行了评估，并以评估数额作为计算依据并无不当。关于采沙成本问题。2017年之后，上诉人没有向会计交账导致法院无法依据账册对2017年、2018年的生产成本进行鉴定，只能依据会计专项审计报告中的加权单位平均采沙成本结合工业生产者出厂价格指数上涨情况对采沙成本进行计算并予以扣减。综上所述，一审法院对会计审计报告和评估报告均予以采信并无不当，不能仅以会计审计报告作为定案依据。第四，关于赵士勇的合伙出资。依据当事人提供的收条等证据，一审法院认定2012年9月15日孟卫国和孟凡荣共同收取赵士勇70万元，2014年1月14日孟卫国和孟凡荣收取赵士勇30万元并无不当。综上，上诉人孟凡荣的上诉理由因证据不足不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二审中，本院组织调解，但双方未达成一致意见。因当事人未就一审法院判决确认的第三项财产达成分割方案，且该项的财产必须符合国家相关管理规定的情况下才能分割，一审法院未予分割，若当事人依法分割时产生争议，可再行诉讼解决。本案判决不影响合伙人对合伙债务的责任承担。一审法院对于诉讼费用以及鉴定费用的负担并不违反法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13625元，由上诉人孟凡荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇一九年十一月十五日法官助理 任永达书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。