广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂05刑终209号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫子达，男，1981年9月9日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，住合浦县。因本案于2018年6月26日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人陈泽君，广西盛力律师事务所律师。 原审被告人许理先，男，1983年3月13日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，住合浦县。因本案于2018年6月27日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人莫子达、许理先犯诈骗罪一案，于2019年8月23日作出（2019）桂0521刑初164号刑事判决。原审被告人莫子达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，依法讯问了上诉人莫子达、原审被告人许理先，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2017年1月，被告人莫子达以做生意为由借走徐某1名下的一辆白色保时捷轿车（号牌为桂Ｅ×××××，车架号：WPIAA2950HLB23561，发动机号：CYP045463）后，找人伪造了登记在其名下的该车的行驶证、机动车登记证书及机动车销售统一发票，以抵押借款方式于2017年2月12日与郭某签订抵押借款合同一份，借款人民币33.1万元，并将桂Ｅ×××××保时捷轿车及伪造的行驶证、机动车登记证书及机动车销售统一发票抵押给郭某，此后莫子达要求继续借款，借够40万元，于2017年2月22日再次与郭某重新签订车辆抵押借款合同一份，合计借款人民币40万元，莫子达将所得人民币40万元用于赌博输光。徐某1于2017年9月29日在合浦县平阳塘的车行把该车要回。 二、2018年1月20日晚，被告人莫子达到广西合浦县沙岗镇新街205号庞某1的家中闲聊时得知庞某1的弟弟庞某3因涉嫌故意伤害罪被公安机关拘留一事后，以能帮庞某1将庞某3搞到无罪释放为诱饵，以出钱打点关系为借口，自2018年1月21日至2018年2月13日期间，骗取庞某1人民币共计23万元，莫子达将所得人民币23万元用于赌博输光。2018年2月13日被庞某1识破后，莫子达出具了借条并提供伪造的不动产产权证作为抵押，骗取庞某1的信任。 三、2018年5月19日，被告人莫子达以其驾驶证放在澳门为由让被告人许理先与广西合浦县还珠南路潘某经营的“顺达汽车租赁公司”签订汽车租赁合同，租赁桂Ｅ×××××丰某拉轿车一辆交给其使用。租赁后莫子达将桂Ｅ×××××丰某拉轿车开走。后莫子达伪造了登记在其名下的该车的行驶证、机动车登记证书，于2018年5月26日将该车开到广西合浦县廉东大道一巷84号苏某家，对苏某谎称桂Ｅ×××××丰某拉轿车是其的，以抵押借款方式向苏某出具借条借款人民币4万元，并将桂Ｅ×××××丰某拉轿车及伪造的行驶证、机动车登记证书抵押给苏某，莫子达将所得人民币4万元用于赌博输光。破案后，公安机关已提取该车归还了顺达汽车租赁公司。 四、2018年6月2日，被告人莫子达再次要求被告人许理先再租赁一台汽车给其使用。当日下午，莫子达与许理先到广西合浦县李某2经营的“合浦县腾达汽车租赁店”，由许理先与“合浦县腾达汽车租赁店”签订汽车租赁合同，租赁桂Ｅ×××××丰田锐志轿车一辆交给莫子达。租赁后莫子达将桂Ｅ×××××丰田锐志轿车开走。当日莫子达伪造了登记在其名下的该车的行驶证、机动车登记证书，并将该车开到广西合浦县廉东大道一巷84号苏某家，对苏某谎称桂Ｅ×××××丰田锐志轿车是其的，以抵押借款方式向苏某出具借条借款人民币8万元，并将桂Ｅ×××××丰田锐志轿车及伪造的行驶证、机动车登记证书抵押给苏某，莫子达将所得人民币8万元用于赌博输光。破案后，公安机关已提取该车归还了合浦县腾达汽车租赁店。 五、2018年6月3日，被告人莫子达将已租赁的桂Ｅ×××××丰某拉轿车、桂Ｅ×××××丰田锐志轿车抵押给别人借钱并用借到的钱赌博输完了告知了被告人许理先，并要许理先再去租赁一辆汽车去抵押借钱作赌资去博一博，想办法把车赎回来。经商议，当日许理先在广西合浦县吴某2经营的“合浦县杰盛汽车租赁服务部”与该服务部签订车辆租赁合同，租赁桂Ｅ×××××丰田凯美瑞轿车一辆，莫子达伪造了登记在吴某2名下的该车的行驶证、机动车登记证书及吴某2的身份证后，与许理先将该车开到广西合浦县廉东大道一巷84号苏某家，对苏某谎称许理先是桂Ｅ×××××丰田凯美瑞轿车车主吴某2后，以抵押借款方式由许理先向苏某出具借条借款人民币8万元，并将桂Ｅ×××××丰田凯美瑞轿车及伪造的行驶证、机动车登记证书、吴某2的身份证抵押给苏某，莫子达将所得人民币8万元用于赌博输光。破案后，公安机关已提取该车归还了合浦县杰盛汽车租赁服务部。 六、2018年6月4日，被告人莫子达告知被告人许理先抵押车借到的钱赌博又输完了，要去北海租车套钱。经商议，莫子达、许理先到广西北海市徐某2经营的“北海市吉吉安汽车服务有限公司”，由许理先与该公司签订汽车租赁合同，租赁桂Ｅ×××××宝马BMW320Li轿车一辆，莫子达伪造了登记在其名下的该车的行驶证、机动车登记证书后，将该车开到广西合浦县廉东大道一巷84号苏某家，对苏某谎称桂Ｅ×××××宝马BMW320Li轿车是其的，以抵押借款方式向苏某出具借条借款人民币10.5万元，并将桂Ｅ×××××宝马BMW320Li轿车及伪造的行驶证、机动车登记证书抵押给苏某，莫子达将所得人民币10.5万元用于赌博输光。破案后，公安机关已提取该车归还了北海市吉吉安汽车服务有限公司。 被告人许理先于2018年6月26日到公安机关投案。 原判认定上述事实，有徐某1、郭某、庞某4、庞某1、苏某的陈述，被告人莫子达、许理先的供述，证人陈某、李某1、徐某1、罗某、庞某2、吴某1、潘某、李某2、吴某2、徐某2、石某的证言，微信聊天记录截图，借款合同及银行流水帐、转帐清单，全国机动车驾驶人信息库截图，陈某、苏某提供的机动车登记证书、行驶证，郭某、庞某4提供的机动车登记证书、购车发票，现场勘查检查工作记录，借条、不动产权证书、发票，东兴市不动产登记局的证明，辨认笔录、指认照片，《车辆信息》、《营业执照》、《汽车租赁合同》，《借条》，扣押、发还清单，户籍证明，归案证明等证据证实。 原判认为，被告人莫子达、许理先以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人财物，其中莫子达骗取数额特别巨大，许理先骗取数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，莫子达起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，许理先起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。许理先犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。莫子达、许理先诈骗郭某、庞某1、苏某的款项依法应予以退赔。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人莫子达犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人许理先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人莫子达退赔被害人郭某的经济损失人民币四十万元；退赔被害人庞某1的经济损失人民币二十三万元；退赔被害人苏某的经济损失人民币十二万元；四、责令被告人莫子达、许理先共同退赔被害人苏某的经济损失人民币十八万五千元。 上诉人莫子达提出：1.其行为涉嫌的是合同诈骗罪；2.原判认定其诈骗庞某123万元的事实不清，证据不足，其向庞某1出具了借据，该23万元是借款；原判对其量刑过重，没有相关法律法规司法解释明确规定合同诈骗罪数额特别巨大的的具体数额，故本案涉案金额不一定是数额特别巨大，即便其涉嫌诈骗罪，原判对其的量刑也明显过重，罚金过高；3.其是初犯，认罪悔罪，愿意赔偿被害人的损失。请求本院依法撤销原判，对其从轻减轻处罚。 辩护人提出，莫子达已全部还清被害人庞某1借款23万元，已归还被害人郭某借款17万元，已归还被害人苏某借款15万元，取得了被害人的谅解，认罪悔罪态度好，依法应对莫子达减轻处罚或免予刑事处罚，一审判决罚金二十万元过高，应酌情减少至一万元。 原审被告人许理先对原审判决没有异议。 上诉人莫子达及辩护人、原审被告人许理先在二审审理期间没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审相同，所采信的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。在本院二审期间，上诉人莫子达的亲友代为赔偿被害人庞某1、苏某、郭某的经济损失二十三万元、十五万元、十七万元，并取得了被害人庞某1、苏某的谅解。 关于上诉人莫子达及其辩护人的意见，经查，虽然莫子达部分诈骗事实伴随有签订合同行为的发生，但莫子达在整个诈骗过程没有利用合同的签订和履行诈骗被害人，其纯粹是利用伪造的产权证和交付汽车实物来诈骗被害人的钱款，故莫子达关于其构成合同诈骗罪的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳；庞某1、李某1、徐某1、罗某、庞某2、吴某1的证人证言相互结合，足以证实莫子达诈骗庞某123万元的犯罪事实，莫子达关于其取得的23万元系借款的意见，本院不予采纳；莫子达的诈骗数额达九十三万五千元，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件的具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值五十万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”，本院不予采纳莫子达关于其诈骗金额没有达到数额特别巨大的意见；莫子达积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，对辩护人关于莫子达认罪悔罪的意见本院予以采纳。 本院认为，上诉人莫子达、原审被告人许理先以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人财物，其中莫子达骗取数额特别巨大，许理先骗取数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，莫子达起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，许理先起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人许理先犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。一审判决后，莫子达的亲友代为赔偿被害人五十五万元并取得了被害人的谅解，视为莫子达具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。莫子达及辩护人请求本院对其判处较轻刑罚的意见具有相应的事实根据和法律依据，本院予以采纳。原判认定莫子达、许理先犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，对许理先的量刑准确，审判程序合法，本院予以维持。二审期间，因出现莫子达的亲友代为赔偿被害人五十五万元并取得了被害人谅解的新事实，本院决定调整对莫子达的量刑。根据上诉人莫子达、原审被告人许理先犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初164号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即“被告人莫子达犯诈骗罪”，“被告人许理先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元”； 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初164号刑事判决第一项的量刑部分、第三项和第四项，即“判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元”，“责令被告人莫子达退赔被害人郭某的经济损失共人民币四十万元；退赔被害人庞某1的经济损失人民币二十三万元；退赔被害人苏某的经济损失人民币十二万元”，“责令被告人莫子达、许理先共同退赔被害人苏某的经济损失人民币十八万五千元”； 三、上诉人莫子达犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2028年6月25日止；罚金于本判决生效后五日内向合浦县人民法院缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳）。 四、责令上诉人莫子达退赔被害人郭某的经济损失人民币二十三万元； 五、责令上诉人莫子达、原审被告人许理先共同退赔被害人苏某的经济损失人民币十五万五千元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张均佑 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 张 骥 书 记 员 叶舒雯 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。