福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7676号 上诉人（原审原告）：张云，男，1973年12月4日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：王友光，福建求实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王永生，男，1971年1月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：范传禄，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈谢斌，福建名仕律师事务所律师。 上诉人张云与上诉人王永生因房屋租赁合同纠纷一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2019)闽0102民初5061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张云上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，并改判:1.王永生支付2019年1月25日至2019年5月9日止的租金（或占用费）273000元；2.王永生应当返还用于清理装修拆除恢复毛坯费用40000元；3.王永生应支付从欠付租金时起到交还租赁房屋期间的违约金(以每月租金78000元为本金，按年利率24%计，从2018年4月25日起逐月累计至2019年5月9日止)。事实和理由：一、一审法院对张云主张的2019年1月25日起到2019年5月9日实际搬离租赁场所期间的租金（占用费）未予以判决，属漏判。一审庭审时双方对该期间的租金（占用费）均无异议，法庭应当予以支持。二、双方在履行《合作协议书》第四条第1项中的交付履约保证金时，就把40000元装修款折抵了部分保证金，即王永生少交了40000元。双方还在《租赁房屋移交清单》第六条确认，张云已垫付了商铺内装修拆除恢复毛坯现状费用40000元，王永生对此也无异议。法院应当支持由王永生承担此40000元的装修费用。三、一审法院认为约定的违约金超过法律规定的标准，调整为日万分之五，缺乏法律依据。根据相关司法解释及审判实践，该违约金的标准至少应当按照年利率24%来计算，并且应当从王永生拖欠租金时的2018年4月25日起逐月累计至2019年5月9日止。 王永生辩称，请求驳回张云的上诉请求。一、张云无权要求王永生支付2019年1月25日至2019年5月9日的租金或占用费。2018年7月1日，张云在租赁期间擅自将租赁场所进行反锁，提前收回出租房屋，并于2018年11月28日向王永生发出解除合同通知书，张云仅有权要求王永生支付至2018年7月1日的租金。二、张云起诉王永生支付用于清理装修拆除,恢复毛坯费用40000元，但并未提交相应的证据，不应予以支持。三、张云无权要求王永生按照年利率24%的标准支付违约金。张云强行收回租赁场所属于严重违约行为，应赔偿王永生的损失，王永生因经营不善未能依约支付租金，给张云造成的损失是资金占用的损失。一审法院所支持的万分之五的标准，以及张云所要求的年利率24%的标准都已明显超过该损失，均不应予支持。 王永生上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并依法改判。事实和理由：一、一审法院基于张云于2018年11月28日发出的《解除合同通知书》认定合同解除产生效力，认定事实错误。王永生因经营严重困难欠付租金还不到三个月，并未超过《合作协议书》中约定的“经催收还不支付超过三个月”的情况，不符合约定的不予返还履约保证金的条件。2018年7月1日，张云在租赁期间擅自将租赁场所进行反锁，提前收回出租房屋，导致王永生生产经营活动终止，是张云违约在先，一审法院判决王永生支付租金至2019年1月24日，无事实与法律依据，应当以张云强行收回租赁场所的时间即2018年7月1日作为计算租金、员工宿舍房费及物业费的依据。二、王永生实际上是受案外人欧国仁的委托与张云签订合同，张云也知晓欧国仁才是实际上的承租人，欧国仁与本案事实查明及判决结果具有至关重要的利害关系，一审法院未追加欧国仁作为第三人参与诉讼，遗漏了重要当事人，违反法定程序。三、张云主张自2018年4月至2019年1月24日王永生欠付租金等相关费用并要求王永生承担违约金，与事实不符。1.张云强行收回租赁场所属于严重的违约行为，应赔偿王永生损失，张云无权要求王永生支付违约金。2.一审法院判决的违约金标准过高，王永生给张云造成的损失为资金占用损失即按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，而一审法院判决按日万分之五的标准计算违约金明显超过张云损失的百分之三十，应当予以调低。3.根据《合作协议书》第九条第一款的约定，从张云通知王永生解除协议之日起，协议自行终止，因此，自2018年11月28日起王永生与张云之间即不存在租赁关系，一审判决认定王永生还应支付协议终止后的租金，是错误的。4.2018年7月1日张云单方解除合同期间，实际承租人欧国仁和张云协商租金支付问题，并向张云支付了100000元，应予以扣减。 张云辩称，一、一审法院认定并判决张云解除合同依法发生效力，王永生应承担违约责任是正确的。王永生自2018年4月25日开始拒不支付租金后，张云多次通过口头和书面方式向其催告，但王永生仍不能按期支付，直至2018年11月28日向王永生发出《解除合同通知书》，依法发生解除合同的法律效力，满足不予返还履约保证金的条件。二、王永生主张张云擅自将租赁场所进行反锁，强制收回租赁场所给王永生造成损失等无事实与法律依据。三、王永生自始至终都未提过欧国仁是本案租赁合同的实际承租人，其在上诉后突然提出实际承租人欧国仁有与张云协商解决租金支付问题，并向张云支付100000元租金并不是事实，也不符合常理，另吴艳奇汇款给张云一事，与本案毫无关联，一审法院认定王永生为本案合同当事人是正确的。四、一审法院未根据王永生的申请，主动对违约金进行调整，不符合相关法律和司法解释规定，应当参照年利率24%来调整。 张云向一审法院起诉请求：1.履约保证金不予返还;2.王永生支付拖欠的租金等费用共计742986.9元；3.返还用于清理装修拆除恢复毛坯费用40000元；4.违约金44745.6元（以上合计827732.5元）。 一审法院认定事实：2017年3月3日，张云与王永生签订了《合作协议书》，约定张云将位于福州市鼓楼区锦绣温泉三层，面积为1200平方米的商铺交于王永生合作经营使用，合作期限10年，自2017年3月1日至2026年4月10日。双方还约定2017年3月1日至2017年4月25日为装修期，张云免收租金；2017年4月25日至6月24日二个月租金156000元；2017年6月25日至7月24日每月租金78000元；第三期以后均按此逐月付租金。合同还约定三、四层公用位置的装修费用双方协商分担；王永生在签订合同当日向张云支付履约保证金257985元；如王永生逾期支付原租金等合作费用的，应每日向张云支付万分之八的违约金；王永生如果无故拖欠租金等费用，经催收还不支付超过三个月的，张云有权提前解除本协议，王永生交纳的履约保证金不予返还。自2018年4月，王永生开始不付租金，2018年11月28日,张云向王永生发出《解除合同通知书》。2019年5月9日，王永生向张云交还了租赁场地。截止至2019年1月24日已拖欠张云租金642000元、员工宿舍房费43692元、物业费57294.9元，以上合计742986.9元。 一审法院认为，张云与王永生之间签订的《合作协议书》，名为合作，实为租赁，该协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。王永生未按合同约定及时履行支付租金等费用的义务，已构成违约，张云有权要求王永生支付拖欠的租金等费用及违约金，并不予返还王永生交纳的履约保证金。双方约定的违约金超过法律规定的标准，一审法院调整该标准为每日万分之五。张云诉请返还用于清理装修拆除恢复毛坯费用40000元，未提供相应证据，一审法院不予支持。庭审中张云与王永生自愿将屋内剩余物品折抵租金100000元，一审法院予以照准。王永生辩称，其是受欧国仁委托与张云签订合同故不承担合同义务，未提供相应证据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王永生于本判决生效之日起十日内向张云支付租金、员工房租费用、物业费共计642986.9元；二、王永生于本判决生效之日起十日内向张云支付违约金（按日万分之五计，以每月租金78000元为本金，从2018年4月25日起逐月累计至2018年11月28日止）；三、驳回张云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12077元，适用简易程序减半收取6038.5元，由王永生负担。 二审中，王永生向本院提交转账截图及代付证明，证明2018年实际承租人欧国仁有向张云支付100000元租金。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张云经质证认为上述证据与本案没有关联。本院经审查认为，转账截图未显示何时何人向张云转账100000元，代付证明系证人证言，证明人吴艳奇未出庭作证，且上述证据亦无法证明与本案王永生欠付张云租金事实的关联性，故对上述证据不予采信。 二审中另查明，张云自认其2019年4月23日收到一审法院送达的举证通知书，2019年5月26日，张云变更诉讼请求，要求王永生支付拖欠的租金等费用共计1024161.5元，王永生不同意张云变更诉讼请求，一审法院对张云变更的诉讼请求不予准许。根据现有的证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案中，张云自认其在2019年4月23日收到举证通知书，在2019年的5月26日才变更诉讼请求，已经超过举证期限，且王永生亦不同意张云当庭变更的诉请，一审法院按照张云的原诉讼请求进行审理及判决，程序并无不当。张云主张拆除恢复毛坯现状费用40000元已在履约保证金中予以扣除，即王永生并未全额支付履约保证金257985元，故王永生应将40000元返还张云。对此，本院认为，《租赁房屋移交清单》第六条约定：张云承担商铺原（新中发）装修拆除恢复毛坯现状费用40000元。张云并未提交证据证明该笔费用在交付履约保证金时王永生已予以扣除，应承担举证不利的后果。 张云与王永生于2019年5月9日签署《租赁场所交接确认书》，共同确认《合作协议书》解除，王永生于当日将租赁场所交还张云。在一审庭审中双方亦对交还租赁场所的时间即2019年5月9日进行了确认。王永生主张应按照张云将门反锁强行收回租赁场所的时间2018年7月1日计算其欠付的租金、物业费等费用缺乏事实依据，亦无证据支持，本院不予采纳。 《合作协议书》第九条第1项约定：王永生无故拖欠张云含原租金等合作费用，经催收还不支付超过三个月的，王永生缴纳的履约保证金不予返还。王永生于2018年4月开始不付租金，张云于2018年7月9日发出《催款通知函》，2018年11月28日发出《解除合同通知书》，故王永生关于其欠付租金还不到三个月，并未超过《合作协议书》中约定的不予返还履约保证金条件的上诉意见不予采纳。王永生不付租金数月，其应当承担违约责任，一审法院根据公平和诚实信用原则酌情调整违约金标准符合法律规定，本院依法予以维持。另，王永生主张其是受欧国仁委托与张云签订案涉《合作协议书》，但并未提供证据证明，本院对其关于应当追加欧国仁为第三人的上诉主张亦不予采纳。 综上所述，张云和王永生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12077元，由张云负担6038.5元，王永生负担负担6038.5元。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  金光玉 二〇一九年十一月七日 法官助理刘玲玲 书记员吴超