葛洲坝人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0592民初911号原告：邓家万，男，1962年4月28日出生，汉族，户籍所在地湖北省长阳土家族自治县，现住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：陈明海，湖北江峡律师事务所律师。被告：蔡守丹，男，1963年1月11日出生，汉族，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区。被告：熊士虎，男，1971年1月18日出生，土家族，户籍所在地湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：任昌雄，长阳土家族自治县龙舟法律服务所法律工作者。原告邓家万诉被告蔡守丹、熊士虎侵权责任纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法由审判员张浴阳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邓家万及其委托诉讼代理人陈明海，被告蔡守丹，被告熊士虎及其委托诉讼代理人任昌雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓家万向本院提出诉讼请求：1.判令蔡守丹、熊士虎赔偿邓家万后续治疗费4500元、残疾赔偿金59912元、法医鉴定费2200元、误工费11426.66元、护理费6482.83元、住院伙食补助费1800元、营养费6000元、交通费2000元、精神抚慰金10000元，合计104321.49元；2.判令蔡守丹、熊士虎承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年4月23日7时50分许，邓家万驾驶蓝色“五羊”两轮摩托车，沿长阳土家族自治县贺家坪镇七里坪村一组硬化施工的道路行驶，行至石万红屋后路段时，遇蔡守丹驾驶的挖掘机正在作业施工，蔡守丹见邓家万需通过即停止作业，在旁边的石万红示意邓家万通过，邓家万起步从右侧通过至挖机右尾部时，蔡守丹突然转动挖机将邓家万撞倒，致使邓家万及摩托车坠入约四米高的坎下，造成邓家万受伤。邓家万受伤后住院治疗18天，出院诊断为回肠破裂、肠系膜多处撕裂伴活动性出血、后腹膜血肿、阑尾系膜损伤。事故发生后，长阳土家族自治县公安局交通警察大队对事故进行调查后认为不属于交通事故，对该事故不予受理并下达不予受理通知书。经鉴定，邓家万损伤残疾程度为九级，后续治疗费为4500元，误工期120天，护理期为60天，营养期为120天。蔡守丹系熊士虎的雇员，且挖机是熊士虎所有，邓家万认为蔡守丹与熊士虎均有重大过错，应共同赔偿邓家万损失，故诉至法院。蔡守丹辩称：其开挖机很多年了，事发地段道路很窄，邓家万在挖机尚未停稳的情况下通过，应承担大部分责任，蔡守丹承担小部分责任。熊士虎辩称：1.邓家万对损害的发生存在严重过错，其自身应对造成的损害承担主要民事责任；2.邓家万主张的部分损失依法不应认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的邓家万、蔡守丹、熊士虎的身份证复印件、长阳土家族自治县公安局交警大队道路交通事故案卷首页、送达回执、道路交通事故处理（不受理）通知书、道路交通事故照片、现场图、交通事故现场勘察登记表及勘查笔录、对邓家万、蔡守丹、熊士虎及石万红的询问笔录各一份、长阳土家族自治县人民医院出院记录、宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、湖北省医疗单位住院收费票据、微信转账截屏，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：邓家万提交的长阳土家族自治县清江司法鉴定所法医学司法鉴定意见书一份，拟证明经鉴定其构成九级伤残，误工期为120日、护理期为60日、营养期为120日。蔡守丹对该证据无异议，熊士虎对其真实性无异议，但对邓家万的伤残等级、后续治疗费、护理时间、营养时间、误工时间申请重新鉴定，且认为营养时间没有医嘱，不应支持。经查，经重新鉴定后，伤残等级与该鉴定意见书一致，其他鉴定项目结果有变化，故该鉴定意见书真实性本院予以确认，但不能达到邓家万的证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月23日7时50分，邓家万驾驶一辆无号牌“五羊”牌普通二轮摩托车沿长阳土家族自治县贺家坪镇七里坪村一组硬化施工公路由南向北行驶至石万红屋后路段时，遇蔡守丹驾驶熊士虎所有的“久隆-山顶”牌挖掘机正在施工作业，蔡守丹见来车后停止作业但挖掘机未熄火，邓家万见挖掘机停止作业，便起步从其右侧通过，刚行至挖掘机右尾部时，蔡守丹意识中向左给摩托车让路，在转动挖掘机时，挖掘机右尾部碰撞摩托车，致使邓家万及摩托车坠入右侧外约四米高的坎下，造成邓家万受伤及车辆受损的事故。蔡守丹报警后，长阳土家族自治县公安局贺家坪派出所至事故现场进行了勘查并向邓家万、蔡守丹、熊士虎、石万红制作了询问笔录，经勘查及调查，挖掘机车型属于特殊结构专项作业车，事发路段系坡路，宽度约3.8米，挖掘机当时车头朝上坡方向，车尾朝下坡方向，车辆左侧是山体，右侧是深4米左右的陡坎，挖掘机在临陡坎一侧施工作业。2019年5月5日，长阳土家族自治县公安局交通警察大队以事故发生地点属村级公路硬化路基平整施工路段，不是《中华人民共和国道路交通安全法》所称的“道路和机动车”，因此不属于道路交通事故为由决定不予受理。邓家万受伤后即被家人送至长阳土家族自治县人民医院住院治疗17天，于2019年5月10日出院，出院诊断为回肠破裂、肠系膜多处撕裂伴活动性出血、后腹膜血肿、阑尾系膜损伤，出院医嘱为清淡规律饮食。邓家万产生住院费用14498.18元，熊士虎向该院预交费用15000元，出院费用结算时该院向邓家万退款501.82元。除此之外，熊士虎还向邓家万的家人转账支付2200元。2019年5月28日，长阳土家族自治县清江司法鉴定所出具法医学司法鉴定意见：邓家万因意外事故受伤，致腹部受伤，行回肠部分切除吻合术后，其损伤残疾程度评定为九级伤残；后续治疗费评定为4500元；误工时间评定为120日；护理时间评定为60日；营养时间评定为120日。邓家万为此支付鉴定费2200元。因熊士虎申请对邓家万的伤残等级重新鉴定，经本院委托，2019年9月6日，宜昌仁和司法鉴定所出具司法鉴定意见：邓家万回肠穿孔部分肠切除吻合术后的伤残等级为九级；后续检查治疗费为2000元；误工时间为100日，护理时间为45日，营养时间为90日。同时查明，涉案挖掘机的所有人是熊士虎，蔡守丹受熊士虎雇佣驾驶挖掘机。涉案挖掘机未投保交强险和商业险，事发时蔡守丹无有效挖掘机驾驶执照，施工路段也未设立标志，同时无专人指挥。本院认为，结合双方当事人诉辩主张及案件事实，本案争议焦点为：一是各方当事人在本次事故中所负责任；二是邓家万因本次事故遭受的损失数额。一、关于邓家万、熊士虎、蔡守丹在本次事故中所负责任问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。蔡守丹驾驶挖掘机在未封闭的道路施工作业，未设置安全警示牌、现场也无人指挥施工，其向左侧挪动挖掘机与邓家万启动摩托车几乎同时进行，挖掘机右尾部碰撞摩托车，致使邓家万及摩托车坠入陡坎，邓家万受伤、车辆受损的事故，蔡守丹应当承担该起事故的主要责任。邓家万作为一个成年人，在挖掘机仅停止作业尚未熄火时通过施工路段，轻信自己能从宽度3.8米左右、已被挖掘机占据大幅路面且侧方即是陡坎的路段通过，未尽到充分的注意义务，也存在重大过失，依照“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以适当减轻蔡守丹的责任。结合本案证据，本院酌定由蔡守丹对邓家万的损失承担60%的赔偿责任，邓家万自行承担40%的赔偿责任。蔡守丹系受熊士虎雇佣驾驶挖掘机在事发路段施工作业，其在履行工作任务时造成邓家万损害，依照“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”以及“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”规定，蔡守丹因存在无证驾驶等情形在本案中存在重大过失，应当与其雇主熊士虎连带赔偿邓家万的损失。同时本案案由应当为“提供劳务者致害责任纠纷”。二、关于邓家万因本次事故遭受的损失数额。1.医疗费，结合出院记录、住院收费票据等证据认定本案医疗费合计14498.18元；2.后续治疗费，结合宜昌仁和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，确定为2000元；3.住院伙食补助费，本院按照邓家万实际住院天数17天，参照本地国家机关工作人员出差伙食补助标准及司法实践50元/天，计算为850元；4.营养费，因出院医嘱并无加强营养的表述，且建议清淡规律饮食，故该项费用本院不予支持；5.护理费，结合邓家万提交的出院记录及鉴定意见书，护理时间本院确定为45日，护理费本院结合邓家万的诉讼请求参照居民服务、修理和其他服务业在职职工人均年平均工资收入38897元计算为4795.52元（38897元÷365天×45天）；6.误工费，依照法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故邓家万主张按照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入34280元计算其误工费符合法律规定，但因其未提交医疗机构出具的误工证明，本院结合其伤残情况及法律规定，将误工日期确定至定残日前一天即2019年5月27日，误工费经计算为3287.12元（34280元÷365天×35天）；7.残疾赔偿金，本院参照农村居民人均可支配收入，根据邓家万的伤残等级，按20年计算为59912元（14978元/年×20年×20%）；8.交通费，邓家万未提供交通费有关票据，但因其居住在农村，就医地点在县城，交通费确系实际支出，本院结合邓家万的伤情、住院时间及蔡守丹、熊士虎的辩称意见酌定为400元；9.精神损害抚慰金，本院结合邓家万的伤残等级、蔡守丹的过错程度、本地平均生活水平等因素，酌定为3000元；10.鉴定费，依鉴定意见书及发票认定为2200元。熊士虎申请重新鉴定所支付的费用，因其未提供票据，也未向本院主张，故本院不予处理。邓家万因本次事故遭受损失数额合计90942.82元，因本院在酌定精神损害抚慰金时已考虑双方的过错程度，故精神损害抚慰金不再按照双方过错程度按比例重复计算，熊士虎、蔡守丹应当连带赔偿邓家万上述损失（精神损害抚慰金除外）的60%即52765.69元【（90942.82元-3000元）×60%】以及精神损害抚慰金3000元，合计55765.69元，因熊士虎已垫付医疗费等费用合计17200元，为减轻双方诉累，本院一并处理，经计算，熊士虎、蔡守丹还应当连带赔偿邓家万38565.69元。对邓家万主张熊士虎应当在交强险限额内先行赔付其损失的主张，邓家万并未举证证实涉案挖掘机属于在道路上行驶的机动车，且长阳土家族自治县公安局交通警察大队已认定本次事故发生地点属于村级公路硬化路基平整施工路段，因此不属于道路交通事故，故对邓家万的该主张本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、熊士虎、蔡守丹于本判决生效之日起十五日内连带赔偿邓家万38565.69元；二、驳回邓家万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1022元适用简易程序减半收取计511元，由邓家万负担204.40元，熊士虎、蔡守丹负担306.60元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  张浴阳二〇一九年十一月一日法官助理陈静书记员向亚琴