江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8065号上诉人（一审原告）王维春，男，1971年9月23日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人于小敏，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（一审被告）南京乐金熊猫电器有限公司，住所地南京市秦淮区永丰大道**。法定代表人柳在哲，南京乐金熊猫电器有限公司董事长。委托诉讼代理人孙宪超，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人印希，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人王维春因与被上诉人南京乐金熊猫电器有限公司（以下简称乐金公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2018)苏0104民初13069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭并于2019年9月17日公开开庭进行审理。上诉人王维春及其委托诉讼代理人于小敏、被上诉人乐金公司的委托诉讼代理人孙宪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王维春上诉请求：撤销一审判决，改判乐金公司支付1998年至2018年的高温费12000元（600元/年×20年）、支付违法解除劳动合同赔偿金121960元（3049元/月×20月×2倍）。事实与理由：1、乐金公司仅提供了2017年和2018年监测点温度记录情况表，且该表格只是单方面制作，表格上温度数据来源没有相关证据证明。乐金公司没有有效证据证明能够将工作场所温度降到33℃以下，应当支付高温费。2、一审法院认为王维春已经从乐金公司领取了自入职起至2007年8月工作年限的经济补偿金，又于2011年3月提出辞职。因此，赔偿金工作年限应当自2011年4月起计算。前述计算方式错误。王维春自1998年10月19日入职乐金公司，至2018年10月19日被解除劳动合同，该期间王维春从未离开过乐金公司，工作岗位也没有发生变动。其中，2005年8月至2007年8月期间，乐金公司将王维春劳动关系挂至南京星鸽人力资源有限公司；2007年9月至2011年3月期间，乐金公司将王维春劳动关系挂至南京博友人力资源服务有限公司。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳务派遣岗位应当具备临时性、辅助性、替代性的特征，是劳动用工的补充形式，长期、固定岗位不能使用劳务派遣工。2005年8月－2011年3月期间，乐金公司以派遣形式用工，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，双方之间应该是事实劳动关系，而非劳务派遣关系。虽然双方两次签订终止劳动关系协议书并领取了经济补偿金，但乐金公司的终止劳动关系协议中对涉及劳动者重大利益的条款没有尽到提示和说明义务，终止劳动关系协议并不是王维春真实意思表示，当属无效。因此，计算本案赔偿金的工作年限应为20年，而不是8年。乐金公司辩称：1、王维春在室内从事工作，乐金公司在室内安装了空调并发放了降温物品，在高温季节室内温度均不超过国家有关应当发放高温费相关规定的标准，王维春要求支付高温费，不符合相关的规定，且王维春有关高温费的主张也超过了诉讼时效。2、在2005年之前，双方签署过相关的终止劳动关系的协议，支付了经济补偿金。在2005年—2007年也支付了解除劳动关系的经济补偿金。在2011年之前，王维春与南京博友人力资源服务有限公司签订劳动合同。2011年3月，王维春提出辞职，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。3、乐金公司已按照仲裁裁决支付了赔偿金。请求维持一审判决。王维春向一审法院起诉请求：1、确认双方自1998年10月至2011年3月存在事实劳动关系；2、乐金公司支付1998年至2018年的高温费12000元（600元/年×20年）；3、乐金公司支付违法解除劳动合同赔偿金121960元（3049元/月×20月×2倍）。一审法院认定事实：1998年10月19日，王维春与乐金公司签订《临时劳动合同书》，约定王维春从事生产装配工作。2005年10月11日，双方签订终止劳动关系协议，约定劳动关系于2005年8月终止，乐金公司一次性支付王维春4042元作为终止劳动关系补偿，并确认双方除本协议所述事项外，不存在任何其他争议纠纷。2005年8月1日，王维春与案外人某力资源有限公司签订劳动合同，王维春被派遣至乐金公司。2007年8月31日，因该人力资源公司与乐金公司结束合作，王维春、乐金公司再次签订协议书，约定王维春的该段劳动关系终止，乐金公司支付经济补偿金3365元。2007年9月至2011年4月，王维春的社会保险由南京博友人力资源服务有限公司缴纳。双方在庭审中均确认，2007年9月至2011年3月，王维春由该人力资源公司派遣至乐金公司工作。2011年3月26日，王维春书写辞职申请，记载“因个人原因，需辞职”。2011年4月1日起，王维春、乐金公司直接签订劳动合同。最后一期劳动合同期限自2014年4月1日至2019年3月31日。2018年10月19日，乐金公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项，以王维春不能胜任工作，经过培训或者调岗、仍不能胜任工作为由，决定于2018年10月19日与王维春解除劳动合同。王维春对解除决定不服，向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年12月11日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案字［2018］第1134号仲裁裁决：1、乐金公司自裁决书生效之日起七日内支付王维春违法解除劳动合同赔偿金的差额21343元；2、确认王维春与乐金公司1998年10月至2005年7月期间存在劳动关系；3、驳回王维春的其他仲裁请求。王维春不服裁决，于法定期限内诉至法院。本案一审审理期间，双方对于仲裁裁决书查明事实予以认可。前述裁决书载明，“2018年7月18日王维春所在部门向人事部门递交书面说明，主要内容为‘根据王维春个人情况，安排王维春洗衣机箱体擦脏及粘标签岗位工作，在岗位培训后，未能达到岗位要求。目前WM01线其他岗位基本都无法适应。希望人事能够协助处理。’庭审时，乐金公司称因王维春经常不在岗，导致影响下一个流程的完成。王维春称因其患有肾囊肿，需多喝水，导致频繁上厕所，但非故意消极怠工。人事部门因此对王维春进行了调岗，王维春到新岗位两小时后因身体不适应即自行离岗。2018年8月15日，乐金公司再次对王维春调岗，王维春在新岗位工作两小时后仍以身体无法适应为由自行离岗。后乐金公司多次对王维春进行调岗，王维春以身体原因均未到岗，乐金公司亦出具书面警告函。2018年10月17日，乐金公司以王维春多次调岗仍无法胜任工作为由向工会提出解除与王维春的劳动合同，工会加盖公章，未签署意见。2018年10月19日，乐金公司援引《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除与王维春的劳动合同，并支付其经济补偿27441元。王维春离职前十二个月的平均工资为3049元。王维春的岗位在室内，均安装有空调，王维春主张所在岗位有30多度，但其未能提交相关证据。”本案一审争议焦点为：1、双方存在事实劳动关系的时间；2、乐金公司是否存在违法解除劳动合同的情形，应按多长工作年限计发相关赔偿或补偿；3、王维春主张1998年至2018年的高温费，有无事实及法律依据。关于争议焦点1，一审法院认为，王维春自1998年10月19日起进入乐金公司工作，双方签订5期临时劳动合同，最后一期临时劳动合同期限于1999年12月31日止，双方就劳动岗位、劳动报酬、工作要求、请假规定等分别作出约定。故1998年10月19日至1999年12月31日期间，王维春、乐金公司之间存在劳动关系。此后，王维春持续在乐金公司工作。2005年8月1日至2011年3月31日期间，王维春均与案外人力资源公司签署劳动合同，通过派遣形式至乐金公司工作。2011年4月起，王维春与乐金公司直接签订劳动合同，直至劳动合同解除。2000年1月至2005年7月期间，双方之间处于无书面劳动合同状态，但在此期间王维春持续为乐金公司提供劳动，乐金公司对王维春进行制度化管理并按期支付工资，故确认双方在2000年1月至2005年7月期间存在事实劳动关系。关于争议焦点2，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。乐金公司对王维春多次调岗，并最终认定其不胜任工作，以此为由解除劳动合同，但诉讼期间乐金公司对于认定王维春不胜任工作所依据的事实未提供任何证据证明，因此，对乐金公司作出的解除劳动合同决定合法性不予确认，乐金公司应当依照经济补偿标准的两倍支付赔偿金。赔偿金的标准按劳动者在该单位工作的年限、每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。王维春已从乐金公司领取自入职起至2007年8月工作年限的经济补偿，又于2011年3月提出辞职。因此，王维春经济补偿的工作年限应当自2011年4月起计算。王维春离职之前十二个月工资为3049元，扣除已付经济补偿27441元，乐金公司应当再支付违法解除劳动合同赔偿金21343元（3049元/月×8月×2倍-27441元）。庭审中，双方确认，乐金公司在法庭辩论终结前已按照仲裁裁决给付王维春21343元，故乐金公司在本案中已无需重复给付。关于争议焦点3，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴。本案中，王维春在乐金公司的工作场所安装有空调，且王维春确认乐金公司有发放职工降温物品等，因此，对于王维春主张的高温费不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：1、确认王维春与乐金公司在2000年1月至2005年7月期间存在事实劳动关系；2、驳回王维春的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。对一审法院查明的事实，王维春、乐金公司没有异议，本院予以确认。在一审审理过程中，乐金公司提供温度监控表，证明王维春的工作场所温度没有超过33℃。王维春的质证意见是，工作场所安装了中央空调，工作场所中有些地方通了风管，有些地方没有通风管，乐金公司只是在风管中测试温度，工作场所实际很热。在二审审理过程中，王维春提供照片两张，照片显示有的员工工位旁有空调风管，有的员工工位旁没有空调风管，乐金公司测量室温是在空调风管处测量，不能代表整个工作场所的温度。乐金公司的质证意见是，王维春从事的是室内工作，乐金公司在室内已安装了空调；在高温季节，乐金公司会选取不同的地点对室内温度进行检测，检测温度均不超过33℃。本院认为，王维春先后与乐金公司建立的劳动关系、劳务派遣用工关系有效，双方均应依照约定和法律规定享受权利、履行义务。本案争议的焦点之一，是计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；原用人单位已经向劳动者依法支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。1998年10月19日－2005年8月31日，双方存在劳动关系，终止劳动关系时，乐金公司已支付了约定的补偿；2005年8月1日－2007年8月31日，双方存在劳务派遣用工关系，终止劳务派遣用工关系时，乐金公司已支付了约定的补偿。故1998年10月19日－2007年8月31日期间，不再作为本案计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。2007年9月1日－2011年3月26日，双方存在劳务派遣用工关系。2011年3月26日，王维春以“因个人原因”向劳务派遣关系中的用人单位提出辞职，故2007年9月1日－2011年3月26日期间，不能作为本案计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。2011年4月1日－2018年10月19日，双方存在劳动关系。2018年10月19日，乐金公司与王维春解除劳动合同，故2011年4月1日－2018年10月19日期间，应当作为本案计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。一审法院根据查明的王维春解除劳动合同前12月平均工资3049元及工作年限（2011年4月1日－2018年10月19日）、乐金公司劳动合同解除时已经济补偿27441元、仲裁裁决后乐金公司又支付了21343元，认定乐金公司已经全部履行了违法解除劳动合同赔偿金的支付义务，有事实依据。本案争议焦点之二，是支付高温费的事实依据。《防暑降温措施管理办法》第十七条第二款规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。本案中，双方均确认乐金公司已经在王维春的工作场所安装了中央空调，同时，乐金公司提供的温度监控表数据显示，工作场所温度没有超过33℃；王维春主张乐金公司仅在中央空调风管处测量温度，工作场所很热，没有证据支撑。对王维春主张高温费的上诉请求，本院不予支持。综上，王维春的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇一九年十一月六日书记员 顾 欢