四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终851号 上诉人（原审原告）：邹代勇，男，1973年5月11日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：方秀莲，四川华曙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高莉娟，四川华曙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：熊顺军，男，1959年10月10日出生，汉族，住四川省蒲江县。 被上诉人（原审被告）：王治军，男，1975年5月8日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：向月红，女，1974年4月27日出生，汉族，住四川省蒲江县，系王治军之妻。 原审第三人：谢仕明，男，1975年7月14日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 上诉人邹代勇、熊顺军因与被上诉人王治军、原审第三人谢仕明合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邹代勇上诉请求：1.撤销四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初21号民事判决，依法改判，支持邹代勇的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由熊顺军、王治军承担。事实及理由：1.本案的主债权债务合同不是建设工程合同，案由应为合同纠纷。2.本案主合同有效，担保合同有效，王治军应当在蒲江县鹤山镇顺城路17号铺面价值范围内承担连带偿还责任。3.若认定担保合同无效，王治军对担保合同无效的后果存在明显过错，王治军对邹代勇的损失承担连带清偿或赔偿责任。4.熊顺军已付61,000元是利息而不是本金，一审法院认定事实错误。 熊顺军辩称，借款的主体是因为工程产生的主体，案件性质属于建设工程合同纠纷。蒲江县鹤山镇顺城路17号铺面实际属于熊顺军所有。61,000元不是支付利息，是工程款。 王治军辩称，蒲江县鹤山镇顺城路17号铺面实际属于熊顺军所有，王治军签字不是担保书，王治军仅是一个证明人的地位。 谢仕明述称，对邹代勇上诉书没有意见。 熊顺军上诉请求：1.撤销四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初21号民事判决；2.依法改判或发回重审。事实及理由：1.一审法院对本案没有管辖权。2.邹代勇诉请的40万元中有20万元是保证金，20万元是向谢仕明的借款，一审混淆法律关系。3.谢仕明一审中认可收到熊顺军2万多元。4.一审法院错误确定举证责任，直接导致相关案件事实认定错误。 邹代勇辩称，本案没有程序违法，一审中熊顺军没有提出管辖权异议，视为原审法院具有管辖权。40万元均是邹代勇的工程款保证金，20万不是谢仕明的借款。熊顺军没有偿还谢仕明20万元，在一审法院的判决中已经载明。按谁主张谁举证的原则，还款多少应由熊顺军进行举证证明。 王治军辩称，同意熊顺军的上诉意见。同意一审法院对王治军的判决。 谢仕明述称，20万元是谢仕明代邹代勇交给熊顺军的，熊顺军认为20万元是向谢仕明借款不成立。谢仕明一审中认可收到熊顺军2万多元与本案无关。 邹代勇向一审法院起诉请求：1.解除邹代勇与熊顺军于2014年11月28日签订的《芦山县龙门乡风貌塑造工程项目内部承办管理协议书》，由熊顺军返还邹代勇己支付款项40万元及利息（2016年5月1日前利息3.33万元；从2016年5月1日起至全部返还完时止以40万元为基数，按银行同期贷款利率计算）；2.王治军以蒲江县鹤山镇顺城路17号的铺面价值范围内向邹代勇的第1项诉讼请求承担连带给付责任或连带赔偿责任；3.熊顺军、王治军承担本案的诉讼费、保全费及2万元律师代理费。 一审法院认定事实：2014年11月28日，邹代勇与熊顺军签订《芦山县龙门乡风貌塑造工程项目内部承包协议书》，约定熊顺军将芦山县龙门乡红星村、五星村、青龙村风貌塑造工程再次转包给邹代勇，工程保证金金额430,000元。合同签订当日，邹代勇通过银行转账方式向被告熊顺军支付20万元，熊顺军向邹代勇出具收条一张，载明“收到邹代勇交来芦山风貌工程订金（一个标）200,000元。收款人熊顺军”，2014年12月17日，邹代勇让谢仕明代其向熊顺军交纳保证金20万元，熊顺军收到后向谢仕明出具凭条一张，载明：“借到谢仕明现金共计200,000元。借款人熊顺军”。协议书签订后熊顺军一直没有通知邹代勇进场，后经证实协议书所约定熊顺军转包的芦山县龙门乡居民风貌塑造工程不存在，邹代勇向熊顺军要求退还交纳保证金。2015年11月3日，熊顺军书写担保书一份载明：“我是蒲江县鹤山镇潭河社区居民王治军自愿用鹤山镇顺城路壹拾柒铺面一间作偿还担保。担保熊顺军在邹代勇400,000元、刘学军200,000元，在壹年内归还清，如到时没归还清邹代勇、刘学军可执行该铺面为己有处理权。我王治军担保只承担该间铺的担保，不承担超值的所有责任。”熊顺军找到王治军签字后，将该担保书交给邹代勇。2016年3月6日，熊顺军向原告出具书面保证，载明“在芦山工程保证金和借款共计人民币600,000元（邹代勇、刘学军、谢仕明）在2016年4月30日前没有付清，自己无条件将顺城路15号、17号门面作抵押给对方，担保贷款还清。另外承担50,000元的利息。（如逾期未付以后的利息由我承担）担保人熊顺军”。后自2016年5月至2018年2月期间，熊顺军共向邹代勇转款61,000元。余款未付，邹代勇诉至四川省蒲江县人民法院，四川省蒲江县人民法院立案后，于2018年12月5日裁定案件移送一审法院处理。 一审法院认为，邹代勇与熊顺军签订《芦山县龙门乡风貌塑造工程项目内部承包协议书》，双方形成建设工程转包合同关系，由于该工程并不存在，基于错误认识，该协议书中双方意思表示不真实，且协议内容中将工程再次转包给无资质进行工程建设的个人，违反法律规定，协议无效，熊顺军应退还保证金。本案中邹代勇通过自己转账直接向熊顺军交纳保证金20万元，邹代勇通过谢仕明支付向熊顺军所交款20万元性质为保证金，熊顺军使用该款的用途与向谢仕明出具凭据的形式，均不影响其性质，邹代勇共计向熊顺军交纳保证金40万元。熊顺军辩称谢仕明的交款与邹代勇无关，属与谢仕明间借款关系的意见，不予支持，其辩称已通过电话通话方式和邹代勇、谢仕明达成协议，该款转为向谢仕明借款的意见，邹代勇、谢仕明均不予认可，熊顺军又无证据予以证明，一审法院不予支持。因工程纠纷邹代勇与熊顺军间产生的债务与王治军无关，王治军不承担过错赔偿责任，因主合同无效，致其担保合同无效且抵押担保约定的抵押物不明，又未办理抵押登记，王治军不承担担保范围内的连带支付责任与过错赔偿责任，对邹代勇的第二项诉讼主张一审法院不予支持。熊顺军主张向邹代勇出具的保证中对退还保证金的时间与利息进行了约定，其辩称出具保证时受邹代勇胁迫，无证据予以证明，其不支付利息的答辩意见不成立，熊顺军应按保证约定向邹代勇支付利息。熊顺军主张其给付邹代勇款项均为本金，双方对付款无注明，对熊顺军该意见，一审法院予以支持。对邹代勇主张熊顺军、王治军支付律师代理费意见，双方无约定，该费用不是因熊顺军未按保证约定付款而致邹代勇必然产生的损失，对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、熊顺军于判决生效之日起十日内退还邹代勇工程保证金339,000元并支付利息（利息：至2016年4月30日利息33,300元，其余利息按中国人民银行同期同类贷款利息标准以397,000元为基数计算2016年5月1日起至2016年5月11日；以377,000元为基数计算2016年5月12日起至2016年7月28日；以375,000元为基数计算2016年7月29日起至2016年9月24日；以370,000元为基数计算2016年9月25日起至2016年9月27日；以360,000元为基数计算2016年9月28日起至2016年10月31日；以355,000元为基数计算2016年11月1日起至2016年11月23日；以345,000元为基数计算2016年11月22日起至2018年2月10日；以339,000元为基数计算2018年2月11日起至保证金付清时止）；二、驳回邹代勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,050元，由熊顺军承担3,432元，邹代勇承担618元。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，王治军一审陈述蒲江县鹤山镇顺城路17号铺面原系农村自建房，现未办可转让的所有权手续。诉讼中各方当事人也未提交蒲江县鹤山镇顺城路17号铺面的可转让的所有权手续。 本院认为，从2015年11月3日熊顺军书写《担保书》看出，王治军是为熊顺军还邹代勇400,000元、刘学军200,000元债务以蒲江县鹤山镇顺城路17号的铺面提供担保，而非为邹代勇与熊顺军签订《芦山县龙门乡风貌塑造工程项目内部承包协议书》提供担保，故一审法院认定担保的主合同有误。本案的主合同不是建设工程合同，案由应为合同纠纷。熊顺军退还邹代勇400,000元保证金是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故案涉担保主合同是有效的。熊顺军对退还保证金约定了明确还款时间并承诺支付利息，故熊顺军应支付尚欠保证金所产生的利息。一审法院认定其利息从2016年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算是正确的。熊顺军已付61000元未约定是还本金还是利息，此款作为偿还本金较为合理。因王治军提供的抵押物蒲江县鹤山镇顺城路17号铺面原系农村自建房，且现未办可转让的所有权手续，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条规定，案涉抵押财产属于不可转让的财产，担保合同应认定无效。案涉抵押财产是否属可转让财产，债权人邹代勇应当审查，同时担保人王治军应当告知对方，故造成担保合同无效债权人和担保人均有过错，各自应承担相应民事责任。熊顺军应偿还邹代勇工程保证金339,000元及利息。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”的规定，若熊顺军不能清偿保证金本息，则担保人承担熊顺军不能清偿部分的20%较妥，担保人王治军承担赔偿责任后，可以向债务人熊顺军追偿。故一审法院认定王治军不承担过错赔偿责任不妥，应予以纠正。对邹代勇主张熊顺军、王治军支付律师代理费意见，双方无约定，该费用不是因熊顺军未按保证约定付款而致邹代勇必然产生的损失，对该主张不予支持。 综上所述，邹代勇的上诉请求部分成立。熊顺军的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条、第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初21号民事判决第一项“被告熊顺军于本判决生效之日起十日内退还原告邹代勇工程保证金339,000元并支付利息（利息：至2016年4月30日利息33,300元，其余利息按中国人民银行同期同类贷款利息标准以397,000元为基数计算2016年5月1日起至2016年5月11日；以377,000元为基数计算2016年5月12日起至2016年7月28日；以375,000元为基数计算2016年7月29日起至2016年9月24日；以370,000元为基数计算2016年9月25日起至2016年9月27日；以360,000元为基数计算2016年9月28日起至2016年10月31日；以355,000元为基数计算2016年11月1日起至2016年11月23日；以345,000元为基数计算2016年11月22日起至2018年2月10日；以339,000元为基数计算2018年2月11日起至保证金付清时止）”； 二、撤销四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初21号民事判决第二项“驳回原告邹代勇其他诉讼请求”； 三、若熊顺军不能按期退还邹代勇工程保证金339,000元及利息，则由王治军在熊顺军不能清偿部分的20%范围内向邹代勇承担赔偿责任； 四、驳回邹代勇的其他诉讼请求。 一审案件受理费4,050元，由熊顺军承担3,000元，邹代勇承担600元，王治军负担450元。二审案件受理费9,100元，由熊顺军承担8,000元，邹代勇承担600元，王治军负担500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭康燕 审 判 员 邓 飞 审 判 员 刘锡阳 二〇一九年十一月十二日 法官助理 高 飞 书 记 员 张美琪