河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫16行终272号上诉人(一审被告)郸城县住房和城乡建设局。法定代表人王洪新，职务局长。委托代理人王新，郸城县城乡建设局工作人员。委托代理人张恒，河南洺水律师事务所律师。被上诉人（一审原告）夏明辉，男，1990年6月18日出生，汉族，住郸城县。委托代理人滑若云，北京冠领律师事务所律师。上诉人郸城县住房和城乡建设局因限期拆除决定一案，不服淮阳县人民法院作出的（2019）豫1626行初48号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郸城县住房和城乡建设局委托代理人王新、张恒，被上诉人夏明辉及委托代理人滑若云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2019年2月11日郸城县城市规划管理监察大队受郸城县住房和城乡建设局的委托对夏明辉的临时建筑进行了立案，并进行了调查，在行政处罚进行了通知，并向夏明辉告知了听证的权利，郸城县住房和城乡建设局于2019年2月26日向夏明辉作出郸住建限拆字【2019】郸第05011号下期拆除决定书，责令夏明辉在收到本决定书之日起三日内自行拆除，否则将依法强制拆除。并于当时以留置方式向夏明辉进行了送达。中共郸城县委办公室、郸城县人民政府办公室于2019年3月25日印发郸办文【2019】6号关于印发《郸城县城市管理局职能配置、内设机构和人员编制的规定》的通知中规定，其中违法建筑查处、拆除由郸城县城市管理局执行。另查明：在本案审理过程中，郸城县住房和城乡建设局未提供执法人员的执法资格证明及留置送达时的录像资料。一审认为：郸城县住房和城乡建设局在查处夏明辉临时建筑过程中，进行了立案、调查、行政处罚事先告知行政处罚听证告知、作出限期拆除决定、并进行了送达，但郸城县住房和城乡建设局向夏明辉送达限期拆除决定时，在夏明辉拒绝签字情况下，仅向法院提供夏明辉拒绝签字的送达回证，而没有提供夏明辉拒绝签字时录像资料相证明，不能证明其送达程序的合法性，故郸城县住房和城乡建设局作出的限期拆除决定程序违法，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项之规定，判决撤销郸城县住房和城乡建设局于2019年2月26日作出的郸住建限拆字【2019】郸第05011号限期拆除决定书。上诉人郸城县住房和城乡建设局上诉请求为：一、依法撤销淮阳县人民法院作出的(2019)豫1626行初48号行政判决,并改判驳回被上诉人一审起诉或者诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决适用法律错误。1、《民事诉讼法》第八十六条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。按照该条款的规定,在违法行为人拒绝接收法律文书的情况下,邀请有关基层组织代表到场见证或者拍照、录像记录送达过程这两种方式均属于合法送达。上诉人在被上诉人拒绝签收相关法律文书的情况下,邀请两名居委会工作人员到场见证,并由见证人签名,完全符合法定的送达程序。一审判决认为没有提供送达时录像资料,不能证明送达程序的合法性,这一观点属于适用法律错误。况且,一审庭审时上诉人也提供了部分照片和录像,完全能够说明上诉人合法进行了送达。2、《行政诉讼法》第二十六条第六款规定,行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。根据郸办文[2019]6号通知规定,经过郸城县机构改革调整，上诉人现已没有城乡规划管理职能。本次调整属于部门职能调整，并非行使相对集中行政处罚权。即便认为此次调整属于行使相对集中行政处罚权,郸城县委、县政府根据中央、省、市的改革方案,取得了概括性授权,有权作出郸办文[2019]6号通知。因此,上诉人不是本案的适格被告,应当依法驳回被上诉人一审的起诉。被上诉人夏明辉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。具体答辩如下：一、上诉人的限拆决定书送达程序、送达方式以及制作方法不合法。第一、上诉人未送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，而且在送达回证上所述送达地址均为夏庄育新路路西一个概括的地址。根据行政处罚法第32条的规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。上诉人应当依法制作行政处罚决定书，并按照法律规定的方式送达当事人。本案中上诉人并未提供证据证明其向受送达人夏明辉送达上述文书时，夏明辉就在留置送达现场，且没有提供证据证明其向受送达人夏明辉的住所留置送达了上述文书。根据《中华人民共和国行政处罚法》第32条，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的行政机关应当依法采纳，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚的规定。本案中无证据证明上诉人听取了夏明辉的意见，无证据证明上诉人对夏明辉进行询问并制作询问笔录，上诉人进行作出涉案行政处罚决定确属不当。第二、根据行政处罚法以及民事诉讼法的规定，送达方式有直接留置、邮寄、转交、电子公告，本案中送达回证上的送达方式一栏写的是送达人员拒收原因是空白，限拆决定送达回证上送达方式和拒收的原因没写，而且送达回证上拒收见证人是夏明辉和王某。该二人系送达机构之一办事处的工作人员。见上诉人一审提交的证据。明南办事处作为送达机构，同时又作为见证人员，严重违反法律规定。第三、《中华人民共和国行政处罚法》第40条，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定将行政诉讼决定书送达当事人，《中华人民共和国民事诉讼法》第86条，受送达人或者其他同住成年家属拒绝接受法律文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场说明情况。在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达的规定。被告在一审提交的限拆决定书这份证据上，有一份提交的限拆决定书的送达，证据上没有加盖公章。根据行政处罚法第39条，行政机关依照本法第38条的规定，给予行政处罚的应当制作行政处罚文书，行政处罚文书应当记载下列事项，行政处罚决定书，必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。据此，显然上诉人向被上诉人夏明辉作出的没有加盖其公章的行政处罚决定书，不具有任何法律效力，更不能作为强制执行的依据。被诉具体行政行为作出的程序违法，应当撤销。根据行政处罚法第30条的规定，行政机关必须查明事实，违法事实不清的不得给予行政处罚。本案中，上诉人为查明涉案房屋的具体建造时间、建造面积、建筑物构成等事实情况，涉案事实不清，不应当作出该行政行为。上诉人作出的具体行政行为违反了法律规定。根据行政处罚法第31条、32条、41条的规定，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由以及依据。并告知当事人依法享有的权利，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关在作出行政处罚决定之前，不依照第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述申辩的行政处罚决定不能成立。本案的限期拆除决定书等法律文书，均未履行法定的送达程序。上诉人作出行政处罚决定之前，并未告知被上诉人具体事实、理由及依据，也未听取被上诉人的陈述和申辩，剥夺了被上诉人的陈述和申辩的权利，程序严重违法。该行政处罚决定不能成立，应当给予撤销。二、关于上诉人主体是否适格的问题。根据行政处罚法第16条的规定，国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。本案中上诉人是履行城乡规划管理职能的行政机关，是适格的被告。郸城县人民政府无权下发郸办文【2019】6号通知授权郸城县城市管理局行使相对集中行使行政处罚权的决定。根据城乡规划法第64条的规定作出限期拆除决定书的主体只能是县级以上政府、城乡规划主管部门，上诉人的主体资格适格。三、被诉具体行政行为作出的目的不当，上诉人名为行政处罚，实为以处罚代征收，其行政行为不符合合理行政的原则。行政行为目的不当应予撤销。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、《民事诉讼法》第八十六条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。在本案中，郸城县住房和城乡建设局向夏明辉送达限期拆除决定时，在夏明辉拒绝签字情况下，仅向法院提供夏明辉拒绝签字的送达回证，送达回证上虽有见证人签字，却未提供相应的证据证明夏明辉就在留置送达现场，且没有证据证明其向受送达人夏明辉的住所留置送达了上述文书，不能证明其送达程序的合法性，故郸城县住房和城乡建设局作出的限期拆除决定程序违法，依法应予撤销。二、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权职能由公安机关行使”。根据上述法律规定，郸城县住房和城乡建设局辩称根据中共郸城县委办公室郸办文（2019）6号的通知，郸城县住房和城乡建设局已没有城乡规划管理职能，也没有违法建筑拆除行政执法职权，该权利已由郸城县城市管理局行使，夏明辉起诉的被告主体资格不正确的理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项之规定，应当判决撤销郸城县住房和城乡建设局于2019年2月26日作出的郸住建限拆字【2019】郸第05011号限期拆除决定书。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郸城县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  刘香云审判员  董小厂审判员  郭金华二〇一九年十一月二十五日法官助理魏亚迪书记员徐冰洁