北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终8580号上诉人（原审原告）：深圳市搜道广告有限公司，住所地广东省深圳市南山区南油大道与创业路交汇处海王大厦住宅楼29F。法定代表人：黄佳祥，总经理。委托诉讼代理人：李祖科，广东桦仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京搜狗科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路**院**楼搜狐网络大厦****。法定代表人：洪涛，董事长。委托诉讼代理人：赵立辉，北京植德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵沁兰，北京植德律师事务所律师。上诉人深圳市搜道广告有限公司（以下简称搜道公司）因与被上诉人北京搜狗科技发展有限公司（以下简称搜狗公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初12727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。搜道公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持搜道公司的全部诉讼请求；2.搜狗公司负担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，一审判决关于“格式条款”认定错误。双方签订的《搜狗代理推广协议》（以下简称代理协议）属于“格式条款”，应根据法律规定被认定无效，并作出对搜道公司有利的解释。二、搜狗公司在合同履行过程中没有履行合同义务，存在未经公告擅自更改市场政策的行为、对于搜道公司无理处罚等违约行为，导致搜道公司不能完成第四季度任务，应当视为搜狗公司已经提前解除合同。三、代理协议第4条约定了奖励机制，搜道公司完成的任务远远超过搜狗公司自身总体业绩增长比例，因此该奖励机制是搜狗公司单方面制定的不合理任务。四、搜狗公司的任务就是在非法窃取其他竞争对手商业秘密的基础上搜索获取的，是不合法的，因此代理协议应属以合法形式掩盖非法目的的合同，应当被认定为无效。在此基础上，搜狗公司制定的任务是不合法的，应当视为搜道公司按照102％完成了第四季度任务，应当获得102％的全部奖励。五、一审法院对于搜道公司主张的利息没有支持，属于判决错误。六、一审判决遗漏诉讼请求，且并未按照搜道公司主张的诉讼请求序号进行审理。搜狗公司答辩称，一、案涉代理协议附件一《通用条款》是双方平等协商的结果，不存在格式条款及显失公平的问题。二、代理协议有效期届满，搜狗公司有权决定是否与搜道公司重新签订代理协议，搜狗公司有权根据《通用条款》的规定，就相关销售政策进行调整，不存在违约或违法行为。三，双方是委托代理合同关系，搜道公司进行的搜狗搜索推广获得的客户资源、信息及预期收益均应属于搜狗公司所有，因此搜狗公司在协议终止之后将客户信息转移给第三方公司不存在违约行为。四、根据代理协议及附件的约定，当搜道公司推广过程中存在违约、违规行为，搜狗公司有权扣除保证金，搜狗公司同意返还保证金的余额给搜道公司，搜道公司要求退还50万元保证金不应全部支持。五、搜道公司主张的赔偿损失没有事实及法律依据，不应支持。赔偿取消搜道公司代理权损失、支付第四季度业绩奖励、赔偿第四季度无法完成代理业务业绩指标的利润损失、搜道公司无法完成第四季度代理业绩指标而减少的可获得奖励、退还代理商账户内未消耗完的预付款、退还罚款、消耗返点、赔偿装修损失等均没有合同及法律依据。综上，搜狗公司认为应当驳回上诉，维持原判。搜道公司向一审法院起诉请求：1.判令搜狗公司单方解除代理合同违法；2.判令2016年度《搜狗推广代理协议》附件一《通用条款》第4条第3款、第9条第1.6款、第5款、第6.1.2款无效；3.判令搜狗公司赔偿违法取消搜道公司代理权损失11488546.81元（酌定按照搜狗公司单方推出独家代理制度考评前一个月搜道公司经营业绩标准计算）；4.判令搜狗公司支付搜道公司在2016年第4季度已经完成业绩的可获得奖励共计是2509308.40元（实际完成业绩是30396741.62,按照约定按任务完成102％可拿到的最高返点是14％，因此经计算应获返点共有30396741.62*14％=4255543.83元，减去已经支付的返点742512.07，还有3513031.76返点未支付，未支付返点价值2509308.40元）；5.判令搜狗公司向搜道公司赔偿因搜狗公司单方违约造成搜道公司2016年第4季度无法完成代理业绩指标而减少的业绩利润917205.25元（正常经营完成业绩任务32948000元的102％，即为33606960元，但实际完成的经营额为30396741.62，因搜狗公司违约减少3210218.38，可产生直接利润是3210218.38-3210218.38/1.4=917205.25元）；6.判令搜狗公司向搜道公司赔偿因搜狗公司单方违约造成搜道公司2016年第4季度无法完成业绩指标而减少的业绩可获得的季度奖励321021.84元，按照合同约定，可获的奖励计算为3210218.38*14％=449430.57返点，价值321021.84元）；7.判令搜狗公司向搜道公司退还至2016年12月31日止，搜道公司代理商账户内未消耗完预付款125401.47元（搜狗广告推广费账户余额175562.06，这部分的对应价值共计为175562.06/1.4=125401.47元），搜道公司要求增加2016年第四季度可获得市场扶持基金173000元，因此，该项总额变更为2682308.4元；8.判令搜狗公司向搜道公司赔偿至2016年12月31日止，搜道公司客户账户内未消耗完费用可获得的消耗返点价值1502899.52元（客户账户总余额有15028995.18元，消耗完毕后可获得15028995.18*14％=2104059.33返点，这部分返点价值2104059.33/1.4=1502899.52元）；9.判令搜狗公司向搜道公司退还搜狗公司以违规广告为由向搜道公司收取的罚款124300元；10.判令搜狗公司向搜道公司赔偿办公场地租金、租赁保证金、装修损失共计414750元（其中，月租金57750元，租赁押金115500元，月管理费5500元，管理费押金11000元，装修折旧300000*（1-1.5/6）=225000元）；11.判令搜狗公司向搜道公司赔偿遣散员工经济补偿金1962000元；12.判令搜狗公司向搜道公司赔偿搜道公司因本案支出的律师代理费200000元；13.判令搜狗公司退还搜道公司保证金500000元；14.判令搜狗公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：作为甲方的搜狗公司与作为乙方的搜道公司签订了《搜狗推广代理协议》。代理协议约定：“甲方授权乙方为‘搜狗推广业务’区域代理商，从事‘竞价服务’和‘品牌专区类推广服务’的代理业务。代理区域为深圳地区。代理权限为自2016年1月1日至2016年12月31日”。双方签订的附件一《通用条款》第二条约定“……1.2代理期限内，乙方可以在搜狗代理中心的代理商账号下受其客户委托开通客户账号，任一主体只能对应一个客户账号。客户账号开通后，受其客户委托，乙方可以向甲方提交推广申请，经甲方审批后对外发布。信息发布前，受其客户委托，乙方应按照甲方的产品收费模式预先支付服务费……2.3乙方在代理甲方业务时，除应参照本协议附件向客户进行解释说明，还应协助甲方审查客户的资质以及客户经由乙方提交的信息内容。因信息内容及形式产生的一切纠纷由乙方自行解决，甲方对此不承担任何责任……3.1在代理业务的运作上，乙方应服从甲方的管理与指导，乙方遵守并执行甲方制订的有关代理商政策（包括但不限于对乙方的销售人员、客服人员、办公环境等的各项要求等），具体内容请参见附件二至附件六。甲方有权对代理政策进行调整，但须在合理时间内在搜狗代理中心以公告的形式告知乙方。如果乙方违反甲方代理政策，甲方有权根据乙方违规行为的严重程度，对乙方处以罚款或暂停提交业务的处罚，罚款金额可从乙方的保证金中先行扣除。并且，甲方有权依据本附件第九条单方面终止本协议。3.2乙方承诺遵守甲方的区域销售政策。例如甲方在某区域发展独家代理商、总代理商或对该区域进行市场封闭管理或管理政策调整时，乙方应遵守上述政策，并按照甲方要求积极参与代理商竞争活动。若乙方未遵守上述政策及或乙方在独家代理商竞争中失败，甲方有权依据本附件第九条单方面终止本协议”。第四条第三款约定“4.3若因乙方违反上述任一项导致甲方受到索赔、行政处罚或诉讼追究，乙方构成实质性违约并向甲方赔偿包括甲方所支出成本在内的全部直接和间接损失”。第九条关于合同终止中规定“1.除另有约定外，本协议于下列任一情形出现时即终止：1.1代理期限届满而不再续展……1.6甲方有权因业务或政策调整而单方面终止本协议，无须事先通知。甲方不因此承担任何责任。2.终止通知自送达日当日生效，本协议自终止通知所载的终止日期终止……5.本协议终止之日，甲方将单方面关闭乙方代理商账号，乙方同意其代理商账号内的余额不予退还……6.无论何种原因导致本协议终止，仅甲方有权利但无义务指定第三方公司承接乙方的权利义务，乙方同意接受并配合甲方及其指定的第三方公司（若有）完成权利义务承接（包括但不限于客户转移等工作）。在客户转移工作完成前，仍由乙方承担客户的维护工作……6.1.2甲方有权直接要求第三方公司对乙方执行以下补偿措施，乙方确认并接受：对乙方的补偿金额=乙方账号内日均有消费客户账户数*RMB1000元(大写：人民币壹仟元整)。其中，日均有消费客户数的定义为：从本协议终止之日起上溯三个月内（如乙方代理期不满三个月，以实际代理期为准）乙方账号中日户均消费不低于RMB10元并且在三个月内每个月均有过消费的客户账户……9.无论何种原因导致甲乙双方代理关系终止，乙方发展的客户向甲方主张停止搜狗推广业务的，乙方应向客户返还已收取但未充值到该客户搜狗账户的款项、以及乙方基于客户所退款项根据本协议及甲方其他政策而获得的返点，曱方有权从乙方的保证金中扣除此价款，如乙方保证金不足以支付该价款的，甲方有权要求乙方予以补偿”。合同签订后，双方开始开展合作。后搜狗公司于2016年8月15日向搜道公司发送搜狗搜索业务深圳地区独家代理评议通知、于同年9月19日发送评议结果，搜道公司未能入选，搜狗公司发送的邮件载明“根据独代的评议结果，深圳云盟将于2016年10月1日0时起，成为搜狗搜索业务深圳地区独家代理。深圳搜道接口下涉及的所有账户，将于2016年9月30日24时合并至深圳云盟接口，请两家代理商配合做好客户解释和账户转移等后续工作，感谢两家代理商在搜狗业务上的付出”。但上述评议结果及解除合同的行为并未实际执行。搜狗公司于2016年12月26日发送终止通知书，告知搜道公司因合同期限届满，双方代理关系于2016年12月31日24时正式终止，合同善后事宜按合同约定执行。2017年1月23日，搜狗公司给搜道公司发送处罚通知书，载明因搜道公司违反《搜狗代理商行为规范》，罚款83200元。一审诉讼中，搜狗公司自愿支付搜道公司2016年第4季度奖励104万元、未消耗完费用返点价值502899.52元。一审法院认为，概括搜道公司诉讼请求的主要内容和逻辑关系为：一是确认双方合同部分条款是格式条款，显失公平，要求法院确认这些条款无效；二是搜狗公司依据上述无效条款于2016年9月19日单方解除合同的行为违法，搜狗公司两次单方面推行评议方案及提前将搜道公司客户信息泄露给第三方的行为违约；三是搜狗公司上述违法和违约行为给搜道公司造成了损失，应当赔偿；四是搜狗公司应当退还搜道公司保证金50万元。由此，该院认为本案争议的焦点为：1.2016年度《搜狗推广代理协议》附件一《通用条款》第4条第3款、第9条第1.6款、第9条第5款、第9条第6款、第9款是否属于格式条款、显失公平、应当认定为无效？对此，该院认为，第4条第三款是关于违约责任的规定，第9条1.6款是搜狗公司有权因业务或政策调整单方终止协议的规定，第9条第5款、第6款、第9款是对协议终止后，双方的权利义务约定。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”具体到本案，从涉案合同的性质、内容、主体、订立背景、所涉商业领域的竞争环境，特别是双方合作多年的事实来看，该合同应系双方在协商一致基础上签署，上述条款不符合格式条款的特征要求，亦不存在法定的无效情形；2.是否存在搜道公司所称搜狗公司单方解除合同的行为，如果存在，这一行为是否构成违约，如果构成违约，是否给搜道公司造成损失，进而是否应当赔偿该损失？对此，该院认为，搜道公司称搜狗公司依据上述无效条款于2016年9月19日单方解除合同的行为违约并给其造成了损失，首先，如前所述，上述条款并非格式条款，搜狗公司依据上述条款于2016年9月19日单方解除合同并非违约；其次，搜狗公司所开展的独家代理评议并未违反相关约定，且在案证据无法证实搜狗公司开展的独家代理评议及于2016年9月19日单方解除合同的行为给搜道公司造成了损失；再次，搜狗公司于2016年9月19日的解除行为并没有实施，而是在合同届满时，搜狗公司于2016年12月26日发出了《终止通知》，根据双方签订的协议第一条关于合作内容中约定“甲方授权乙方为‘搜狗推广业务’区域代理商，从事‘竞价服务’和‘品牌专区类推广服务’的代理业务。代理区域为深圳地区。代理权限为自2016年1月1日至2016年12月31日。”《通用条款》第九条关于合同终止中规定“1.除另有约定外，本协议于下列任一情形出现时即终止：1.1代理期限届满而不再续展……2.终止通知自送达日当日生效，本协议自终止通知所载的终止日期终止”，双方对以上约定均没有提出异议。搜狗公司于2016年12月26日合同到期后提出终止协议的规定，符合双方约定；3.对合同终止后相关补偿问题。双方在合同第九条关于合同终止中的规定中有明确约定，搜道公司的主张没有依据，但对搜狗公司自愿支付部分，该院不持异议；4.关于保证金一节，根据双方约定，当搜道公司推广过程中存在违约、违规行为，搜狗公司有权进行扣除保证金。搜狗公司同意将扣除罚款部分的保证金41.68万元余额给搜道公司，该院不持异议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。搜道公司与搜狗公司之间的合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方合同期限届满，搜狗公司依约终止合同，符合双方约定。对搜道公司要求返还保证金的诉讼请求，在扣除罚款部分后的合理部分，该院依法予以支持。搜狗公司自愿支付搜道公司2016年第4季度奖励104万元、未消耗完费用返点价值502899.52元，该院不持异议。对搜道公司其他诉讼请求，没有事实基础和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第九十一条、第九十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.搜狗公司支付搜道公司1959699.52元，于判决生效之日起10日内付清；2.驳回搜道公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人依法提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。搜道公司提交以下新的证据：证据1.2016年6月15日电话录音，证明搜狗公司认可未经协商的赔偿标准需要优化，并承诺对搜道公司实行新的赔偿标准。证据2.2019年7月15日搜狗公司代理商年中总结交流会照片，证明搜道公司曾经业务名列前茅，搜狗公司存在违约、违规行为。证据3.2016年7月27日搜狗公司邮件通知及搜狗推广服务市场监管政策，证明搜狗公司未履行代理协议约定的管理公司，应当视为其提前解约。证据4.2015年7月1日搜狗公司的邮件通知及代理商行为规范细则，证明该细则为双方代理协议附件的生效版本，搜狗公司违约处罚搜道公司，构成违约。搜狗公司未提交新的证据，其针对搜道公司的证据发表质证意见称，对于四份证据的真实性均予认可，但不认可证明目的。本院经审查认为，鉴于双方当事人对上述证据的真实性均予确认，本院不持异议，但四份证据均无法证明搜狗公司确实存在违约行为、搜道公司因此产生损失等争议焦点问题，故本院对上述证据的关联性均不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，通观双方当事人二审诉辩意见，本案二审期间主要有以下几个争议焦点：第一，关于双方签订的代理协议及附件一通用条款的效力问题；第二，关于搜狗公司是否存在违约行为，是否应当向搜道公司赔偿损失的问题；第三，一审判决是否存在遗漏诉讼请求的问题。对于上述争议焦点，本院评析如下：一、关于双方签订的代理协议的效力认定问题。首先，搜道公司主张案涉代理协议系搜狗公司以合法手段掩盖非法目的的合同，应当认定无效。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现搜道公司主张搜狗公司以合法手段掩盖非法目的应当由其提交证据予以证明，搜道公司并未提交有效证据，应当承担举证不能的法律后果，故本院对搜道公司的此项上诉理由不予支持。其次，搜道公司主张案涉代理协议系格式条款，应当被认定无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”由此可知，合同条款是否无效并不仅仅依据其是否为格式条款而认定。就代理协议是否存在违反合同法第五十二条、五十三条的情形，或者存在搜狗公司免除其责任、加重搜道公司责任、排除搜道公司主要权利的情形，应由搜道公司举证证明，现搜道公司提交的证据不足以支持其上述主张。综上，本院认为，搜道公司作为商事主体，与搜狗公司亦非首次合作相关项目，双方在平等协商的基础上签订案涉代理协议，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。搜道公司主张案涉代理协议及附件一通用条款无效，没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于搜狗公司是否存在违约行为，是否应当向搜道公司赔偿损失的问题。本院认为，根据双方签订的代理协议及附件一通用条款的约定，搜狗公司有权对搜到公司的违约、违规行为进行罚款，同时约定了搜狗公司具有因业务或政策调整而单方面终止协议等权利，搜道公司基于以上内容主张搜狗公司违约没有事实依据，本院不予支持。此外，代理协议已经履行期限届满，搜狗公司并无必须续签之义务，因此搜道公司主张搜狗公司应再行与其重新签订代理协议的主张，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。一审法院依据现有证据，认定搜狗公司不存在违约行为、无须向搜道公司赔偿损失，并无不当，本院予以维持。三、一审判决是否存在遗漏诉讼请求的问题。根据一审庭审笔录及搜道公司提交的起诉状，虽然一审判决对于搜道公司诉讼请求的描述顺序与搜道公司的起诉状略有不同，但已经涵盖了搜道公司全部的诉讼请求内容，且一审判决对于搜道公司的诉讼请求均予以审查、认定，故搜道公司主张一审判决遗漏审查诉讼请求的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。至于搜道公司的其他上诉意见，均不影响本院在前述认定的基础上对本案作出处理，且不能成立，本院均不予采信。综上所述，搜道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119689元，由深圳市搜道广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 甄洁莹审 判 员 刘海云二〇一九年十一月二十一日法官助理 孙 鑫书 记 员 陈剑书