河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2063号上诉人（原审被告）：李清坡，男，汉族，1983年3月16日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：贾向禹，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗军民，男，汉族，1973年8月7日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：刘俊芳，河南许慎律师事务所律师。原审被告：张志勇，男，汉族，1983年8月2日出生，住河南省鄢陵县。上诉人李清坡因与被上诉人罗军民、原审被告张志勇民间借贷纠纷一案，不服临颍县人民法院（2019）豫1122民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李清坡的委托诉讼代理人贾向禹、被上诉人罗军民的委托诉讼代理人刘俊芳到庭参加诉讼。原审被告张志勇经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李清坡上诉请求：一、依法改判上诉人对张志勇的借款不承担连带偿还责任。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的保证期间已过，一审判决上诉人承担连带赔偿责任，认定事实错误。1、本案中，上诉人的保证为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，即2018年9月21日至2019年3月20日。2、一审庭审中，证人刘某的证言仅能证明上诉人和被上诉人说过几次借款的事情，因为上诉人是担保人，被上诉人让其多催催张志勇尽快还款，并不能证明被上诉人要求上诉人承担保证责任的事实。3、被上诉人提交的2019年7月17日的电话录音笔录只能证明被上诉人要求上诉人催张志勇还款的事实，并不能证明其要求上诉人承担担保责任。即使被上诉人在电话中的意思是要求上诉人承担保证责任，也已经超过了法律规定的保证期间。上诉人认为，被上诉人提交的证人证言和电话录音不足以证明在保证期间内，被上诉人曾要求上诉人承担保证责任的事实，故被上诉人应当承担举证不能的责任。二、一审判决适用法律错误。本案中，被上诉人没有提供充分证据证明其在保证期间内要求上诉人承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第26条第2款的规定，上诉人应当免除保证责任。一审判决没有适用该条款，适用法律明显错误。三、一审判决诉讼费用由上诉人和张志勇承担，明显错误。借条中明确约定：需通过法律诉讼解决，借款人承担额外产生的一切费用。该约定没有违反法律规定，是上诉人、被上诉人、原审被告的真实意思表示，对三方均有约束力。法院没有按照合同自由、意思自治原则，判决张志勇承担诉讼费用，而是判决上诉人和张志勇共同承担，明显错误。罗军民辩称：一审查明事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉没有事实和法律依据，理由不能成立。罗军民向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告偿还借款本金5万元及利息（自2018年7月20日按月息2分至本息全部还清之日）；2、判令二被告自2018年9月21日起按借款总额日千分之二承担违约责任直至本息全部还清之日止；3、本案诉讼费由二被告承担。一审审理中，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的借款并担保的事实，一审法院予以确认。对争议的保证期间内原告是否向被告李清坡催要借款？被告李清坡该不该承担连带偿还责任？一审法院认定如下：原告提出借款时，自己对被告张志勇不熟悉，因为和被告李清坡熟悉，并由李清坡担保才借给被告张志勇钱，当时就说了到时候张志勇还不了由李清坡还，口头约定月息2分，逾期按日千分之二支付违约金，因利率过高，违反法律规定，要求按照月息2分支付违约金。借款到期后原告多次向二被告催要借款，张志勇找不到后，自己多次找到李清坡催要，证人刘某证言和电话通话记录就是证明。被告李清坡对于原告提交的证据不予认可，抗辩称借条没约定利息，通话录音时间是2019年7月17日，已超出保证期限六个月，再有，通话也只是原告让被告李清坡催催被告张志勇尽快还款，没有说要其承担保证责任。上述事实表明，被告张志勇通过被告李清坡担保于2018年7月20日向原告借款50000元，使用期限至2018年9月20日止，约定逾期不还按借款总额以日千分之二支付违约金。借款到期后，被告张志勇未按期还款，原告向二被告催要借款本息，并约被告李清坡多次到自己开办的超市内协商还款事宜，对此予以确认。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则，公民之间正常的借贷行为受法律保护，被告张志勇向原告借款50000元，被告李清坡给予连带责任担保，有被告给原告出具的借条一份，证人刘某证言以及原告与被告李清坡通话录音在案佐证，一审法院已经确认，证明借款到期后原告向二被告催要借款，被告李清坡承诺会协调张志勇想办法还款的事实，被告李清坡作为连带担保责任人应承担还款责任，因此，原告要求二被告偿还借款的诉请，事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。被告李清坡抗辩称自己已超过六个月的保证责任期限，而且在保证期限内，原告未曾向自己主张权利，因此，自己不能再承担保证还款责任。《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案，原告罗军民与被告李清坡没有约定保证方式。因此，应按照连带责任保证承担保证责任，所以，被告抗辩已过担保期限，不应承担保证责任的抗辩理由不足，依法不予釆信。关于原告诉请二被告支付利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案，双方未曾约定借款利息，约定有逾期还款违约金，因此，原告主张借款期间的利息诉请没有事实依据，依法不予支持；原、被告约定逾期违约金明显违反国家法律规定，依法不予保护；原告主张按照月息2分即年利率24%自逾期还款之日即2018年9月21日起计算支付违约金，符合法律规定，依法予以支持。被告张志勇经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第一十八条、第一十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告张志勇于本判决生效后五日内偿还原告罗军民借款50000元及违约金（按年利率24%计算自2018年9月21日起至清偿之日止）；被告李清坡对上述借款承担连带偿还责任。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用1050元，由被告李清坡、张志勇共同承担。二审中，双方当事人均没有提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，李清坡的保证方式为连带责任保证的事实有案涉借条在卷佐证，且双方当事人均无异议，应予确认。结合证人刘某的证言以及罗军民与李清坡的通话录音，可以认定罗军民在保证期间内向李清坡、张志勇催要借款，李清坡承诺会协调张志勇想办法还款的事实，故李清坡作为连带责任保证的保证人应对案涉借款承担连带清偿责任，对李清坡有关罗军民未在保证期间内要求其承担保证责任，其应当免除保证责任的上诉主张不予支持。诉讼费用应由败诉方承担，张志勇、李清坡应当对案涉债务承担偿还责任，为本案败诉方，故一审判决其与张志勇共同承担本案诉讼费用并无不当。综上所述，上诉人李清坡的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人李清坡负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十一月十一日书记员 卫鸣晓