浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3764号 上诉人（原审原告）：浙江天天商旅国际旅行社有限公司。住所地：宁波市海曙区顺德路******（集中办公）。 法定代表人：郑锡光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江璐璐，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：叶盛，男，1983年8月20日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。 上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司（以下简称天天公司）因与被上诉人叶盛劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 天天公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人经济补偿金63945.20元。事实和理由：一审法院认定2018年12月29日，上诉人通知被上诉人续签劳动合同，被上诉人提出签订无固定期限劳动合同遭拒绝，该事实认定不完整。2018年12月29日并非上诉人首次通知被上诉人续签劳动合同，被上诉人实际在之前一天已经在合同文本上签了字，所签劳动合同事后被被上诉人所撕毁。在2018年12月29日当天，并不存在一审法院所认定的被上诉人提出签订无固定期限劳动合同遭拒绝的事实。事后上诉人通知被上诉人在2018年12月31日前续签劳动合同，该事实足以证明上诉人并不存在拒绝续签行为，真正拒绝续签的是被上诉人。一审法院判决不符合劳动合同法第十四条的立法原意。事实上，适用该条规定的大小前提都是不存在的。被上诉人明确要求签订无固定期限劳动合同以及上诉人拒绝签订劳动合同的事实和证据都是不存在的。即本案并不存在适用上述法条的大小前提。司法解释关于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，是指计算劳动者经济补偿金或赔偿金的年限，而不能扩大至劳动合同法第十四条第二款第一项的规定。故一审法院对此适用法律错误。 叶盛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实依据。双方当事人之间已经连续签订过二份以上固定期限劳动合同，且被上诉人已经在上诉人处工作10年以上，被上诉人有权要求上诉人签订无固定期限劳动合同。上诉人不同意签订无固定期限劳动合同，违反了法律规定，应当支付赔偿金。 天天公司向一审法院起诉请求：判令天天公司无须向叶盛支付赔偿金127890.40元。 一审法院审理认定：叶盛曾与宁波市天天航空票务有限公司（以下简称天天票务公司）签订劳动合同，期限为2008年1月12日至2011年1月11日止。劳动合同续订书显示的续订单位为天天公司，续订合同生效日期为2011年1月1日，终止日期为2013年12月31日。天天公司曾与叶盛签订有四期劳动合同，期限分别为2011年1月1日至2013年12月31日，2014年1月1日至同年12月31日，2015年1月1日至同年12月31日，2016年1月1日至2018年12月31日。工作期间，叶盛从事计调岗位，离职前平均工资为5813.20元/月。叶盛自2008年4月开始的社会保险均由天天公司缴纳。天天公司与天天票务公司在业务上存在合作关系，两公司的法定代表人目前为同一人，法人股东均有宁波天天商旅控股有限公司。 2018年12月29日，天天公司通知叶盛续签合同，叶盛提出签订无固定期限劳动合同遭拒绝。当天天天公司员工沈碧波向叶盛发送邮件通知其于2018年12月31日前续签劳动合同，逾期不签视为自动放弃续签，公司将于2019年1月起停缴叶盛的社保。2019年1月5日，叶盛向天天公司发送邮件，告知已于2018年12月29日在公司郑锡娟总经理办公室提出，现正式提出要求签订无固定期限劳动合同。1月7日沈碧波向叶盛发送邮件，告知公司于2018年12月29日已邮件通知其续签劳动合同，但其至今未续签，公司研究决定劳动合同续签时间保留到2019年1月15日，如截至2019年1月15日不续签劳动合同的，视为员工自主放弃续签，公司将于2019年1月16日终止社保。后叶盛再次要求与公司签订无固定期限劳动合同，遭拒绝。天天公司于2019年1月16日终止了叶盛的社会保险，并将叶盛从公司QQ群、微信等通讯软件中剔除。 叶盛于2019年1月28日向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求天天公司支付违法终止劳动合同的赔偿金129800元等。该仲裁委员会于2019年3月28日作出浙甬海劳人仲案（2019）198-2号仲裁裁决，天天公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。 一审法院审理认为：（一）叶盛的连续工作年限。叶盛主张其于2008年4月1日入职，故其已经在天天公司连续工作满十年。天天公司则称，叶盛于2011年1月1日入职，叶盛之前的劳动关系是与天天票务公司建立，而非天天公司；其在天天票务公司的工作期限不应计入工作年限。为此，天天公司、叶盛分别提交了叶盛与天天票务公司签订的劳动合同以及劳动合同续订书，双方对对方提供的证据均无异议。一审法院对上述证据予以认定，结合叶盛陈述的入职时间，一审法院认定叶盛于2008年4月1日至2010年12月31日的劳动关系是与天天票务公司建立。另外，根据双方陈述，天天公司与天天票务公司在业务上存在合作关系，两公司的法定代表人是同一人，法人股东均有宁波天天商旅控股有限公司，两公司为关联企业；结合叶盛的劳动合同续订书，一审法院认为叶盛符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，叶盛在天天公司的工作年限应自2008年4月1日起算。 （二）天天公司是否违法终止劳动合同。天天公司认为叶盛未在签订两次固定期限劳动合同后提出签订无固定期限劳动合同，其在签订第三次劳动合同时已自愿同意签订固定期限劳动合同，视为其已放弃签订无固定期限劳动合同权利。对此叶盛认为劳动合同法未有禁止性规定。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。叶盛与天天公司之前已连续签订有两次以上固定期限劳动合同的事实明确，现叶盛明确提出要求签订无固定期限劳动合同，符合劳动合同法的上述规定，天天公司应当与叶盛签订无固定期限劳动合同；天天公司的主张系对法律的错误理解。而根据双方邮件往来，以及天天公司将叶盛从公司QQ群、微信等通讯软件中剔除并终止社会保险等相关事实，一审法院认定天天公司违法终止与叶盛的劳动合同事实成立，并确认终止时间为2018年12月31日。 综上所述，一审法院认为，双方当事人之间劳动合同关系依法成立，天天公司违法终止与叶盛的劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向叶盛支付赔偿金。因双方在一审庭审中对叶盛离职前的平均工资为5813.20元/月无异议，而叶盛在天天公司的工作年限自2008年4月起算，故一审法院认定天天公司应向叶盛支付的赔偿金为127890.40元（5813.20元/月×11个月×2）。对天天公司要求不予支付上述费用的诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、浙江天天商旅国际旅行社有限公司于判决生效之日起五日内向叶盛支付赔偿金127890.40元；二、驳回浙江天天商旅国际旅行社有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是上诉人终止其与被上诉人的劳动合同是否违法。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。据此，在前述情形下，是否订立无固定期限劳动合同的选择权在劳动者一方，用人单位并无签订固定期限劳动合同的选择权。在劳动者要求签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位应当依法与之签订无固定期限劳动合同。本案中，不论是2018年12月29日之前还是之后，被上诉人一直主张签订无固定期限劳动合同，上诉人依法应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同。而上诉人坚持要求订立固定期限劳动合同，导致最终未能续订劳动合同，故上诉人应当对未能续订劳动合同承担法律责任。一审法院据此认定上诉人违法终止劳动合同，并无不当。上诉人以其在2019年1月15日之前一直同意签订固定期限劳动合同为由，主张其不构成违法终止劳动合同，缺乏法律依据，理由不能成立。另外，一审判决并未适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项的规定，因此，上诉人以司法解释关于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的规定，不适用于劳动合同法第十四条第二款第一项为由，主张一审判决适用法律错误，与事实不符，理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十一月十三日 代书记员  姜黎娜