浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民再58号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵旭阳，男，1956年6月16日出生，汉族，住东阳市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐锡标，男，1987年10月25日出生，汉族，住东阳市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛洵强，男，1988年2月7日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：张大阳、严军令，浙江国翔律师事务所律师。 再审申请人赵旭阳与被申请人徐锡标、葛洵强民间借贷纠纷一案，东阳市人民法院于2017年12月8日作出（2017）浙0783民初12206号民事判决。赵旭阳不服，提出上诉，本院于2018年5月10日作出（2018）浙07民终1388号民事判决。赵旭阳不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2019年8月13日作出（2019）浙民申155号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年9月9日立案后，依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人赵旭阳、被申请人葛洵强的委托诉讼代理人严军令到庭参加诉讼，被申请人徐锡标经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵旭阳再审请求：1.撤销（2018）浙07民终1388号民事判决，依法改判徐锡标归还借款本金115万元及利息，葛洵强对借款115万元本息承担连带保证责任，或将本案发回重审。2.由徐锡标、葛洵强承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原一、二审认定保证人葛洵强不知道本案借款系对之前借款的结算错误，葛洵强知道之前借款，且借款系徐锡标和葛洵强两人共用，葛洵强应该承担担保责任。根据录音资料内容，葛洵强已经清晰地表述其对之前借款结算后进行了担保。担保人是徐锡标找的，不能排除其已经告知借条系对之前借款结算的事实，且从借条形成格式及载明“分多次银行汇入”等内容，足以推定葛洵强对借条载明款项系之前借款事实系明知。2.一审程序违法，一审庭审时赵旭阳有说过录音的情况但没有提交，徐锡标已指认葛洵强对结算事实知情，在葛洵强未出庭的情况下，一审仅凭葛洵强代理人出具的一份代理词即认定判决事实违反程序。3.原一、二审适用法律错误。 葛洵强辩称：1.二审判决对赵旭阳在二审中提供的谈话录音的证明目的不予确认正确，谈话录音的内容能证明赵旭阳与徐锡标串通损害葛洵强的合法权益，葛洵强并不知道案涉借条系对之前借款的结算。2.不论葛洵强是否知道借条系之前的多次借款构成的事实，案涉借款已还清，主债务消灭，担保债务自然消灭。3.赵旭阳与徐锡标之间的借款往来难以查清，应由赵旭阳、徐锡标承担不利后果。4.原一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。赵旭阳在二审中提供的谈话录音的内容及其在浙江省高级人民法院提供的银行往来记录情况说明证明其存在高利转贷的违法行为，案涉民间借贷无效，应将本案移送公安机关处理。 徐锡标未陈述意见。 赵旭阳向一审法院起诉请求：1、判令徐锡标归还其借款本金115万元，并支付利息（自2015年2月15日起按月利率1.5%计算至实际还清之日止，暂算至2017年9月11日为533025元）；2、判令葛洵强对上述借款本息承担连带保证责任；3、徐锡标承担本案诉讼费及实现债权的费用，葛洵强负连带责任。庭审中，赵旭阳将诉讼请求中利息变更为违约金。 一审法院认定事实：徐锡标因资金周转需要多次向赵旭阳借款，并于2014年2月1日出具借条1份，确认借款金额为115万元，约定借款期限为2014年2月1日至2015年2月1日止，双方口头约定借款利息按月利率1.5%计算，逾期不还，每月按借款本金多3%支付违约金。葛洵强在保证人处签名，未约定保证期限、保证方式及保证范围。后经双方协商，葛洵强于2015年12月26日承诺担保期限于2015年12月26日起计算两年。赵旭阳于2012年的8月10日汇款10万元，11月14日汇款5万元，于2013年的7月23日汇款10万元，9月29日汇款50万元，10月24日汇款20万元，12月6日汇款20万元，共计115万元，上述款项均汇至徐锡标账户。借款到期后，经赵旭阳多次催讨，葛洵强归还了10800元，余款均未归还。 一审法院认为，徐锡标向赵旭阳借款115万元，事实清楚，证据确实充分，足以认定。徐锡标未能及时归还借款，属违约行为，依法应承担违约责任。关于本案借款的保证责任，葛洵强辩称其签订借条之后，赵旭阳并未实际交付借款，其并不知道本案的借款系对之前借款的结算，故不应承担保证责任。结合赵旭阳在庭审中自认在出具借条时并未向保证人说明借条中的款项系对之前借款的结算之事实，故对葛洵强的辩称意见，予以采信，葛洵强对本案的债务不承担保证责任。因双方无证据证明葛洵强归还的10800元系用于归还借款本金还是违约金，按先付违约金再付本金方式予以抵扣。赵旭阳对诉讼请求的变更，不违反法律规定，予以准许。赵旭阳的诉讼请求，合理合法部分，予以支持，不合理合法部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐锡标于判决生效之日起十日内归还原告赵旭阳借款本金115万元，并支付违约金522225元（已暂算至2017年9月11日止，此后违约金仍按月利率1.5%计算至上述款项实际归还之日止）。二、驳回原告赵旭阳的其他诉讼请求。案件受理费9925元（已减半），由被告徐锡标负担。 赵旭阳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由徐锡标、葛洵强承担一、二审诉讼费用。 本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院二审认为，通过双方当事人的陈述及举证情况，可以认定赵旭阳与徐锡标存在亲戚关系，2012年-2015年期间，赵旭阳不定期地借款给徐锡标，徐锡标亦不定期地归还部分本金和利息，两者存在多轮资金往来。本案借条虽于2014年2月1日出具，但所涉借款115万元并非当时新发生的款项，而是对2012年-2013年期间多笔未偿还的旧债清算后，通过书面借条形式更新双方之前的口头借款协议，符合借新还旧的性质。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案一审中，赵旭阳和徐锡标均陈述记不清楚写借条的时候保证人葛洵强是否在场，赵旭阳亦自认未告知保证人本案借条系之前借款未还后补写的借条，且借条内容也未反映出该真实情况。赵旭阳、徐锡标应当负有证明葛洵强知道或者应当知道上述情况的举证义务，现其未能提供足以采信的证据，其要求葛洵强承担保证责任，不予支持。赵旭阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19948元，由赵旭阳负担。 再审审理期间，赵旭阳与葛洵强均未提交新证据。 再审经审理，对原一、二审查明的事实予以确认。另查明，葛洵强在二审中自认录音中是其本人的声音，且录音资料中每段话的大致意思也是对的。 本院认为，本案争议的焦点在于葛洵强签字担保时是否知道案涉借款系对之前借款的结算。葛洵强在二审中先是对录音真实性提出过异议，但之后又自认录音是其本人的声音，录音资料里每段话的大致意思也是对的。根据该电话录音，葛洵强承认徐锡标向赵旭阳所借案涉款项，是其本人与徐锡标用于合伙做生意的，并证实赵旭阳曾多次要求葛洵强还款115万元，同时，葛洵强还提到自己用到部分的借款，愿意每个月支付利息或者将其用到过的借款本金利息归还。该谈话内容与赵旭阳、徐锡标在原一、二审中的陈述能够相互印证，足以认定葛洵强签字担保时知道案涉借条中的借款系对之前借款的结算。本院再审中对该录音资料的真实性和证明力予以确认，原二审对作为证据的录音资料的证明力不予认定存在不当。据此，葛洵强提出其担保签字时案涉借条下方的收条内容空白的意见，不能成立，本院不予采信。此后，葛洵强于2015年12月26日在案涉借条担保人处添写“担保期限于2015年12月26日起计算两年”的行为，系葛洵强同意对担保期限的延展，因此葛洵强应当承担案涉借款的连带担保责任。综上，原一、二审依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，认为案涉借条形成系新贷偿还旧贷，葛洵强无需承担担保责任，属认定事实、适用法律错误，应予纠正。赵旭阳的再审请求成立，予以支持。徐锡标经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）浙07民终1388号民事判决和东阳市人民法院（2017）浙0783民初12206号民事判决； 二、徐锡标于判决生效之日起十日内归还赵旭阳借款本金115万元，并支付违约金522225元（已暂算至2017年9月11日止，此后违约金仍按月利率1.5%计算至上述款项实际归还之日止）； 三、葛洵强对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币9925元（已减半），由徐锡标、葛洵强共同负担。二审案件受理费人民币19948元，由葛洵强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 诸葛美龙 审 判 员 梁  立 审 判 员 马 美 华 二〇一九年十一月十一日 代书记员 张 超 越