广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1473号 上诉人(原审原告）：李静，女，汉族，1990年11月19日出生，住所地四川省泸县玄滩镇涂丰村四社**。 委托诉讼代理人：莫积奎，广西嘉友律师事务所律师 委托诉讼代理人：庞贤鹏，广西嘉友律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告)：广西鼎运房地产代理有限公司，住所地广西壮族自治区北海市上海路**园辉新都****，统一社会信用代码：91450500315970589X。 法定代表人：何静，总经理。 委托诉讼代理人：谭彩燕，广西易桂律师事务所律师。 上诉人李静因与被上诉人广西鼎运房地产代理有限公司（以下简称鼎运公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李静上诉请求：1.判令撤销北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初2322号民事判决书；2.判令被上诉人返还3万元款项给上诉人。事实与理由：一、原审判决遗漏重要事实。1.鼎运公司提交的微信聊天记录证明，李静交付定金后第二天才知道涉案房屋存在抵押情形。鼎运公司隐瞒重要事实，有欺诈行为，导致双方的对涉案房屋何时解押、如何解押未能达成一致；2.双方对文支购房款的方式并未达成一致意见，从双方的微信聊天记录来看，李静选择现金一次性付款或是按揭贷款支付，甚至是转让给第三人进行按揭贷款支付，鼎运公司对此是认可的。但是鼎运公司告知李静如果按揭贷款,购房款需增加一万元，且如果是按揭贷款，需要五成首付款，甚至是首套房也是需要五成首付，但是根据法律相关规定，首套房的首付款是三成首付，很明显，鼎运公司是想通过提高首付款的比例，拿到现金后再解除银行抵押，存在隐瞒重要事实的欺诈行为，亦表明双方对如何交付款项、何时交付款项未能达成一致意见。以上两点表明，双方并未对房屋款项的支付方式，支付时间甚至是购房款的总额达成一致意见，特别是李静在了解到涉案房屋存在抵押时，双方未对涉案房屋何时解押，如何解押及何时过户达成一致意见。二、一审判决对30000元款项的性质理解错误。李静经鼎运公司介绍看房后交付30000元款项的行为应理解为双方对涉案的房屋的形成买卖合意，但是双方并未对涉案房屋如何交易进行合意，即合同的主要条款双方并未形成一致意见。因此，李静交付30000元款项应为意向金而不是定金。理由如下：1.定金合同具有从属性，其必须依附于本约存在。本案中，双方没有就涉案房屋达成任何的书面约定，亦没有对合同的主要条款口头达成一致意见，因此，定金合同没有存在的基础，李静交付的款项名为定金，实为意向金；2.双方未形成定金合意。本案中，鼎运公司出具的收据属于单方行为，不代表李静的意思表示，其在收据上书写的“定金”不是双方真实意思表示，不能对李静产生法律效力；3.鼎运公司属于中介机构，其提供居间服务，收取居间费用，其收取“定金”没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，就算其代房屋所有人收取的款项属于“定金”亦是在双方对房屋买卖合同主要条款达成一致意见的基础上收取，在双方未能形成书面或是口头合约的情况下，鼎运公司收取款项不符合法律规定。综上，一审判决遗漏主要事实，适用法律不当，请贵院依法查清事实，正确适用法律，判如所请。 被上诉人鼎运公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李静的上诉请求没有事实和法律依据。1.李静认为其交付定金的第二天才发现涉案房屋存在抵押行为不是事实。只是李静不想再交易，想要鼎运公司退还定金的借口。聊天记录已经证实李静在看房时鼎运公司已经明确告知其涉案房屋是二手房，如果李静决定不购买是可以办理解压手续的，李静在全面了解后有购买意向并交付定金，鼎运公司向李静出具的收据中也有备注定金不退，李静收到收据时对该备注不持任何异议。后来在时隔10天后鼎运公司的工作人员催促李静办理手续，但直到3月5日上诉人才说资筹不足，想退房或者找下家顶替购买，也叫鼎运公司帮忙找下家，后因双方没有达成一致意见，李静在2019年3月7日以不知道房屋存在抵押的情形向鼎运公司提出要求退还定金作为借口。其实李静早知涉案房屋存在抵押情形，只是双方没有落实到合同上。因李静没有继续交易手续，而关于如何解压的问题都会体现在正式的合同里。综上，从双方交易的过程中可以看出主要是李静不想继续交易，没有交易是李静单方违约的行为，因此其要退还定金没有理由。一审法院对本案3万元认定定金适用定金法则是正确的。 上诉人李静向一审法院起诉请求：判令鼎运公司返还定金3万元给李静。 一审法院认定事实：李静经鼎运公司的介绍，对北海市上海路南39号园辉新都17幢3201号不动产达成购买意向，于2019年2月12日向鼎运公司转账30000元。同日，鼎运公司出具《收据》，载明“今收到李静交来园辉新都7-3201号房定金30000元。备注：定金不退。”2019年2月22日至2019年3月7日期间，李静与鼎运公司的员工通过微信就北海市上海路南39号园辉新都17幢3201号不动产的交易进行协商，李静因其资金问题欲将该不动产转让给其他人，因首付款及贷款问题，李静与鼎运公司未能达成一致意见。庭审中，鼎运公司确认涉案不动产已另售他人。另查明，位于广西北海市燕，不动产权证号为桂（2016）北海市不动产权第0010075号、桂（2016）北海市不动产权第0010076号。2017年11月19日，谢永迅与鼎运公司签订《房屋投资托管协议》，约定谢永迅将自有的坐落在北海市上海路南39号园辉新都17幢3201号的房屋交由鼎运公司代为管理，托管期限为谢永迅还清鼎运公司欠款为止，谢永迅向鼎运公司借款85211元。2018年11月5日，谢永迅、劳道燕与冯国利签订《房屋转让协议》，约定谢永迅、劳道燕将位于园辉新都17幢3201号房转让给冯国利，由冯国利付清谢永迅、劳道燕欠开发商和欠银行装修贷款的款项以及每月月供按时支付。2018年11月6日，谢永迅、劳道燕出具《委托书》，载明“委托人为谢永迅、劳道燕，受托人为何静。委托事项：位于广西北海市房屋[不动产权证号：桂（2016）北海市不动产权第0010075号、桂（2016）北海市不动产权第0010076号]是登记在谢永迅、劳道燕名下的财产。因我们事务繁忙，特委托受托人何静为我们的代理人，就上述房屋代表我们办理属于我们所有权份额的解押手续：1.到委托人借款银行办理上述房屋提前还款手续，签署及领取该房屋注销抵押的相关资料；2.到房地产有关部门办理注销上述房屋抵押登记手续，签署并领取相关资料，代领不动产权证书；3.到房地产有关部门办理上述房屋查询档案等相关事宜；4.到委托人借款银行打印上述房屋抵押贷款本金及利息清单，签署并领取相关资料；5.到开发商代为领取该房屋的购房发票和契税发票事宜。在委托期内，受托人有权在我们所授权的范围内办理我们的委托事项，其签署的一切有关文件我们均予承认，并承担法律责任。受托人有转委托权。受托期限：自本委托书签署之日起两年内有效。”同日，谢永迅、劳道燕到广西钦州市公证处进行公证。广西钦州市公证处于2018年11月15日作出（2018）桂钦证民字第5139号《公证书》，公证事项为委托；兹证明谢永迅、劳道燕于二〇一八年十一月六日来到我处，在本公证员面前，在前面的委托书上签名、捺指印，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。谢永迅、劳道燕的委托行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定。 一审法院认为：鼎运公司作为居间人，其义务是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。鼎运公司通过其居间行为，促成北海市上海路南39号园辉新都17幢3201号不动产的权利人与李静达成该不动产的买卖合意，李静随即交付定金30000元。定金是当事人约定一方预先给付对方一定数量的金钱作为保障债权实现的一种担保方式。虽然李静并未与涉案不动产的权利人签订书面的买卖合同，但不影响双方对涉案不动产达成的买卖合意。李静因其自身原因不愿再继续履行涉案不动产的买卖合意，李静应承担相应的法律责任。涉案不动产的买卖合同未能成立，并非鼎运公司的原因，鼎运代理公司不存在违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”李静请求鼎运房地产代理公司返还定金30000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判决：驳回李静的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由李静承担（已交） 二审期间，双方均无新证据提交 二审期间，李静对“2017年11月19日，谢永迅与被告鼎运房地产代理公司签订《房屋投资托管协议》，……谢永迅、劳道燕的委托行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定。”有异议，认为该事实李静在购买房子过程中全部不清楚，这些材料是在鼎运公司收了3万元后才补充的，李静当时并不清楚。对于上述主张，李静未能提供证据予以证实，本院不予采信。一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为,李静经鼎运公司的介绍，欲购买北海市上海路南39号园辉新都17幢3201号不动产，并于2019年2月12日向鼎运公司转账30000元。本案的30000元定金其具有双重属性，一方面专为保证当事人能够订立商品房买卖合同而设立的立约定金；另一方面旨在担保当事人诚信谈判而促使商品房买卖合同成立的履约定金或违约定金。缔约的前提是当事人地位平等、权利义务平衡以及合同主要未决条款须经诚信磋商。李静在交付定金后，因首付款及贷款问题以及房屋存在抵押和产权过户存在风险等问题，与鼎运公司未能达成一致意见。根据《最高人民法院的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，鼎运公司应返还李静30000元定金。 综上所述，上诉人李静的上诉请求具有事实法律依据，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2322号民事判决； 二、广西鼎运房地产代理有限公司返还李静30000元。 一审案件受理费550元，减半收取275元，二审案件受理费550元，合计825元，由广西鼎运房地产代理有限公司负担。 上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇一九年十一月十四日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪