四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1364号 上诉人（原审原告）：皮特阿哈，男，1986年1月出生，彝族，村民，住四川省昭觉县。 委托诉讼代理人：黄国英，四川绳墨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：李陵湘，男，1976年7月出生，汉族，居民，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：左倩，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人皮特阿哈因与上诉人李陵湘提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2019）川3431民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人皮特阿哈及其委托诉讼代理人黄国英、上诉人李陵湘的委托诉讼代理人左倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 皮特阿哈上诉请求：1.一审判决少判了上诉人的护理费、营养费共计7800.00元，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：依据鉴定意见书载明上诉人的损伤尚需误工期90日、护理期30日、营养期30日的鉴定意见以及医嘱休息一月。一审判决少判了医嘱休息30日的护理费3450.00元及鉴定需要30日护理费3450.00元，鉴定需要30日的营养费900.00元，共计7800.00元。 李陵湘辩称，1.请求二审驳回皮特阿哈的上诉请求。鉴定报告出具时间为2019年2月28日，距离事故发生时间2017年已一年多的时间，答辩人怀疑鉴定伤情系其他受伤，对鉴定报告的真实性和合法性提出质疑，鉴定报告中载明皮特阿哈自述并非在工地受伤，而是其他时间在家里受伤。本案事故发生在2017年，皮特阿哈于2019年才委托鉴定，事故发生时答辩人不在现场，皮特阿哈受伤后快两年才委托鉴定，不符常理，且根据鉴定报告第二页第二排的文字叙述，皮特阿哈陈述在家中受伤，故对鉴定报告鉴定的伤情是否为新伤情提出质疑，该鉴定报告不应采信。 李陵湘上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判误工费为5160.00元并由被上诉人承担本案70%的重大过错责任，即30583.175元，上诉人承担30%责任13107.075元（其中13000.00元已支付）；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人没有过错，不应当承担过错责任的事实不清。首先，根据被上诉人的起诉状和庭审中查明的事实，被上诉人在受伤之前在上诉人处从事搬运工作，且其从事搬运工作已很长时间。上诉人指示被上诉人找人挪动机器，被上诉人既然是专业从事搬运工作，应当知道机器的重量和需几人才能挪动机器的常识。其次，被上诉人在挪动机器过程中应当对自己的生命身体安全尽到一定合理的注意义务。最后，上诉人对被上诉人找来搬机器的人都需支付工资，但一审庭审中被上诉人的证人什某是被上诉人随便叫的一个朋友，在法庭询问过程中也言明只是帮助被上诉人，被上诉人并未向其说明支付工资。换言之，被上诉人为了将上诉人发放的工资独占，才没有叫其他需要支付工钱的工人，而是随意找了他的朋友一人去帮忙，才导致事故发生。因此，被上诉人具有重大过错，应当承担主要的责任。二、一审判决认定误工费的证据不足，该费用计算错误。被上诉人住院13天，出院时医嘱全休一个月，故误工天数只应计算43天。上诉人提供的鉴定报告结论为截止鉴定报告出具时误工尚需30-90日，但该份鉴定报告出具的时间为2019年2月28日，本案事故发生在2017年12月14日，截止鉴定报告出具时距离被上诉人受伤已经一年半时间，但鉴定报告仍认为被上诉人需要持续误工，故该份鉴定报告存在重大瑕疵，不应适用计算误工费。二审庭审中，李陵湘补充一项上诉请求：本案不应采信鉴定报告，故对皮特阿哈十级伤残的残疾赔偿金不应支持。 皮特阿哈辩称，一、答辩人没有任何过错，一审判决认定事实清楚正确，有过错一方在于李陵湘。首先，李陵湘明知机器重大还安排答辩人去搬运，而平时该机器均用吊车进行搬运。李陵湘为了节约钱而不顾他人生命安全，安排答辩人搬运机器致使受伤。李陵湘安排人力搬运机器系指示错误在先，存在严重过错，应对答辩人受伤进行赔偿。其次，答辩人是李陵湘的搬运工，李陵湘每天给答辩人200元工资，并非以搬运多少机器计算劳动报酬，也没有证据证明李陵湘要给答辩人找来搬机器的人员支付工资。找人搬机器不是答辩人的义务和责任，李陵湘叫答辩人找一、二个人搬运，答辩人按照李陵湘的要求找了一人，加上仓库里还有一人，一共三人一起搬运机器。最后，答辩人是李陵湘的搬运工，按照李陵湘的要求搬运机器，答辩人作为员工必须服从李陵湘的安排。李陵湘作为雇主应承担安全注意义务。李陵湘应当考虑机器平时由吊车进行搬运，现在使用人力搬运是否存在人身伤害风险，该注意义务不应由答辩人承担。二、鉴定报告明确写明“皮特阿哈的损伤尚需误工90日、护理30日、营养30日”，鉴定报告也没有写答辩人需持续误工。该鉴定报告公平、公正、合法、有效，不存在重大瑕疵。一审判决认定答辩人的误工时间正确，只是遗漏了护理期30日、营养期30日的相关费用。鉴定报告写明答辩人于2017年受伤，也明确了是在仓库抬机器时受伤，答辩人时隔一年多才起诉是因李陵湘在事故后让答辩人先行治疗，之后再协商处理，但李陵湘一直未予解决，答辩人才鉴定并向法院起诉。答辩人至今都无法正常干活。对于鉴定报告中记载在家中受伤并无此事，答辩人受伤当即通知了李陵湘，李陵湘认可并垫付了医疗费和部分生活费。综上所述，答辩人系李陵湘的搬运工，受李陵湘安排搬运机器过程中遭受人身损害，李陵湘作为雇主应当承担赔偿责任。 皮特阿哈向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告人身损害费共计97694.00元，其中取钢针医药费1300.00元、残疾补偿金24454.00元、误工费52800.00元、护理费5450.00元、住院伙食补助费390.00元、营养费900.00元、车旅费600.00元、评残费1800.00元，精神损失费10000.00元；2.判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年12月14日原告在被告承包的位于昭觉县干河坝的仓库里面做搬运工，约定工资按每天200.00元计算。当天下午14-15时，被告安排原告找人去搬开一些机器。原告叫上其朋友什某及另一个守仓库人员一起去搬。在搬一重1000斤左右的机器过程中，机器倒下来砸伤原告的中指和无名指。原告在西昌王氏骨科医院住院治疗13天，出院诊断：1、隔日换药、术后两周拆线：2、继续口服药物治疗；3、遵医嘱行患肢功能锻炼活动；4、定期复查，根据复查情况决定内外固定去除时间以及续休时间；5、全休壹个月；6、不适时门诊随访。原告于2019年2月28日在凉山定音司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定意见：1、皮特阿哈的损伤构成拾级伤残；2、皮特阿哈的损伤尚需误工90日、护理30日、营养30日。原告皮特阿哈住院期间被告李陵湘陆续转款支付了原告13000.00元。 一审法院认为，本案的争议焦点：原告的诉讼请求能否得到支持，若支持、支持多少。公民的合法权利受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害，受害人有权请求赔偿义务人赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中被告在雇请原告并安排其搬动机器过程中受伤，原告的损失，被告应承担赔偿责任。关于原告皮特阿哈的损失：1、医疗费，9011.25元；2、误工费，原告主张因为被告的原因拖延了鉴定时间，但是未提供证据证明，该主张一审法院不予采信。原告的误工时间，一审法院酌情按医院出院证明及鉴定机构意见予以计算。即，住院13天，医嘱休息30天，鉴定需要90天，共133天×120.00元=15960.00元；3、护理费，住院13天×145.00元=1885.00元；4、交通住宿费，无票据，酌情认定600.00元；5、住院伙食补助费，13天×30元=390.00元；6、营养费，13天×30元=390.00元；7、伤残赔偿金，按受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入计算十级，即12227.00元/年×20年×10%=24454.00元，伤残鉴定费1800.00元。以上各项合计54490.25元，扣除已支付部分：54490.25元-13000.00元=41490.25元。关于原告要求的精神损失费10000.00元，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告认为原告有重大错误的主张，因案涉机器重大，被告安排人力搬运系指示错误在先，同时被告也未提供证据证明原告有重大错误。故，被告的该主张一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李陵湘于本判决生效之日起十日内赔偿原告皮特阿哈41490.25元；二、驳回原告皮特阿哈的其他诉讼请求。一审案件受理费2242.00元，由被告李陵湘负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 当事人对一审判决认定的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：李陵湘对皮特阿哈于2017年12月14日在位于昭觉县干河坝的仓库里搬运机器过程中受伤的事实无异议，但因皮特阿哈于2019年2月28日申请鉴定的鉴定意见书中资料摘要部分载明有“自诉入院前6+小时，在自己家中修建房屋时右手被石头砸伤”，故李陵湘认为该鉴定意见鉴定的伤情并非皮特阿哈于2017年12月14日搬运机器时产生的伤情。经审查，凉山定音司法鉴定中心于2019年2月28日作出的司法鉴定意见书所依据的送检材料为：2017年12月14日昭觉县人民医院DR检查报告和2017年12月26日西昌王氏骨科专科医院DX检查报告，鉴定的资料摘要为：西昌王氏骨科专科医院（2017003290）号住院病历资料示：2017年12月14日—2017年12月27日在西昌王氏骨科专科医院医治。 本院认为，本案中，双方当事人均认可皮特阿哈受雇于李陵湘，在李陵湘承包的仓库里从事搬运工作，并在搬运机器过程中自身受到伤害，皮特阿哈现针对其人身损害要求李陵湘承担雇主赔偿责任，因此，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审判决确定本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点为：1.对皮特阿哈于2019年2月28日委托作出的司法鉴定意见书是否应当采信；2.皮特阿哈因人身损害产生的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金应如何认定；3.皮特阿哈对其自身损害是否存在过错。 针对争议焦点1，案涉司法鉴定意见书虽于2019年2月28日经皮特阿哈委托后作出，但鉴定所依据的病历材料为皮特阿哈2017年12月14日至12月27日在西昌王氏骨科专科医院医治的相关情况，该病历资料客观反映了皮特阿哈受伤时的伤情及治疗情况，依据该病历资料作出的鉴定意见具有唯一性和固定性，并不会因时间推移而发生改变，故仅依据鉴定作出时间距离事故发生时间较久，不能否定该鉴定意见的合法性。李陵湘认可皮特阿哈于2017年12月14日搬运机器受伤的事实，与司法鉴定意见书依据的鉴定材料针对的伤情相吻合，李陵湘现仅以鉴定意见书中资料摘要部分载明有“自诉入院前6+小时，在自己家中修建房屋时右手被石头砸伤”，主张皮特阿哈申请鉴定的伤情并非2017年12月14日受伤造成的伤情，与事实不符。李陵湘认为案涉司法鉴定意见书存在重大瑕疵不应作为定案依据，但其并未对皮特阿哈的伤情申请重新鉴定，也未提交证据推翻该鉴定意见书，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李陵湘应承担举证不力的后果。因此，本案应依法对司法鉴定意见书作出的鉴定意见进行审查，计算支持符合法律规定的相关赔偿项目。 针对争议焦点2，因李陵湘主张司法鉴定意见书存在重大瑕疵不应作为定案依据的上诉理由不成立，故李陵湘据此提出皮特阿哈的损失中不应计算残疾赔偿金的上诉请求，缺乏事实依据，于法无据，本院不予支持。 本案中，皮特阿哈在完成伤情治疗后于2019年才申请司法鉴定，鉴定机构针对皮特阿哈住院治疗病历相关材料进行鉴定后，鉴定意见明确“皮特阿哈的损伤尚需误工90日”，应理解为皮特阿哈住院及医嘱确定误工时限之外，还需误工90日。李陵湘上诉主张皮特阿哈的误工费只应计算住院13天和医嘱全休30天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”的规定，皮特阿哈出院医嘱除全休30天外，还包括有“定期复查、根据复查情况决定内外固定去除时间以及续休时间”，根据医疗机构的该项医嘱证明，能够确定皮特阿哈出院全休30天后，还存在续休情形，因此皮特阿哈尚需误工90日的鉴定意见符合客观事实，应当计算皮特阿哈该段期限的误工费，本院予以确认，对李陵湘的该项上诉请求，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定了：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”，皮特阿哈在西昌王氏骨科专科医院出院时，医嘱载明皮特阿哈需全休30日，皮特阿哈的伤情鉴定意见中明确其尚需护理期30日，与该项出院医嘱相符合，能够确认皮特阿哈全休30日期间需进行护理，因此，鉴定意见确定的尚需护理期30日即为出院医嘱全休30日期间，该期间应当计算护理费，即：3450.00元（30日×115.00元/日）。皮特阿哈主张本案应计算医嘱全休30日护理费及鉴定30日护理费属重复计算，本院对其主张的合理部分予以支持。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，皮特阿哈的出院医嘱中并无其出院后需加强营养的意见和证明，虽然皮特阿哈的伤情鉴定意见中明确尚需营养期30日，但无医疗机构意见相印证，不符合法律关于营养费认定标准的规定，本院对皮特阿哈营养期的鉴定意见不予采信，对皮特阿哈主张的鉴定需要30天营养费的上诉请求不予支持。 本案中，皮特阿哈在李陵湘承包的仓库中提供劳务，与李陵湘之间建立了个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，皮特阿哈在提供劳务过程中受到的损害，适用过错责任原则，由皮特阿哈与李陵湘按照各自的过错承担相应的责任。本案中，李陵湘作为接收劳务一方，应承担劳务过程中的安全保障义务，但其未采取安全防范措施防止安全事故发生，应对皮特阿哈的损害承担主要赔偿责任。皮特阿哈从事搬运工作过程中，对其搬运的机器现状清楚了解，也知悉搬运的机器重达千斤左右，理应对如何安全搬运机器作出预判，选择最为合理、安全的搬运方式，在明知只有三人搬运该机器的情况下，皮特阿哈应对自身安全防范意识更加谨慎，但皮特阿哈未合理注意自身安全，在搬运机器过程中受伤，其自身对损害后果的发生具有一定过错。综合本案情况和双方的过错程度，本院认为皮特阿哈与李陵湘按照2：8的比例承担相应责任为宜。对李陵湘主张皮特阿哈对损害发生存在重大过错，其应承担主要责任的上诉请求，本院不予支持。综上，本院对皮特阿哈的人身损失重新核算为：57940.25元（一审判决认定54490.25元+30日护理费3450.00元），由李陵湘承担80%赔偿责任，即46352.20元，扣除李陵湘已支付13000.00元，李陵湘还应赔偿皮特阿哈33352.20元。 综上所述，皮特阿哈的上诉请求部分成立，李陵湘的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十一条第三款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持四川省昭觉县人民法院（2019）川3431民初78号民事判决第二项：“二、驳回原告皮特阿哈的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省昭觉县人民法院（2019）川3431民初78号民事判决第一项为：上诉人李陵湘于本判决送达之日起十日内赔偿上诉人皮特阿哈33352.20元； 三、驳回上诉人皮特阿哈的其他上诉请求； 四、驳回上诉人李陵湘的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2242.00元，由上诉人皮特阿哈负担442.00元，上诉人李陵湘负担1800.00元；二审案件受理费2242.00元，由上诉人皮特阿哈负担442.00元，上诉人李陵湘负担1800.00元。 本判决为终审判决。 审判长  李亚莉 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇一九年十一月七日 书记员  田尚齐