重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2745号上诉人（原审被告）：殷建雄，男，汉族，1973年9月25日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：殷建华，重庆泰源(忠县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨金龙，男，汉族，1979年1月28日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：徐敏，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓道君，重庆永和律师事务所律师。原审被告：胡辉，男，汉族，1968年12月14日出生，住湖北省宜昌市。上诉人殷建雄因与被上诉人杨金龙、原审被告胡辉承揽合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初6629号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷建雄上诉请求：撤销重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初6629号民事判决第二项、第四项，发回重审或予以改判。事实及理由：1.一审认定殷建雄尚欠开采费用错误。杨金龙于2015年2月5日向殷建雄要求领取道砟开采费350000元并出具领款单，殷建雄也于2015年2月6日向杨金龙账户转账350000元，应认定杨金龙已领取开采费350000元。而一审判决以个人主观臆断，以领款单书写时间及转款时间在先，殷建雄、胡辉签字时间在后认为不符合日常生活经验，认定不应当作为杨金龙领取的开采费。一审判决的这一认定明显忽视本案个体工商户经营以及个人合伙经营的客观实际，殷建雄作为合伙人并实际在现场全权负责认可而予以转款，因合伙关系的需要之后再在合伙人之间核实账务，是完全符合个人合伙经营的实际。同时，一审判决认定该笔款系殷建雄与杨金龙之间其他经济往来关系没有任何证据证明；相反，领款单上明确标注“支付道砟加工费、开采费”，时隔一天转账符合实际履行情况。该笔款应从2034361元中扣除。2.一审判决未对原采石场半成品及其成品道砟在杨金龙道砟款中予以扣除属事实认定错误。刘纯勇作为杨金龙从事本案合同中的长期承揽方负责人，2014年9月28日与殷建雄对道砟的实际情况予以确认，符合本案采石场系在原经营停止一段时间后重新启动的客观实际，存在大量的成品及半成品道砟。刘纯勇确认应扣除的开采费为半成品160000元，成品道砟9187.2吨，按35元每吨计算，应为321552元，该部分开采费应从2034361元中扣除。3.一审判决认定杨金龙违约不影响合同履行错误。事实上杨金龙在履行合同中有因不能及时交付道砟而被中铁三局取消部分合同，且有采石场另行向案外人购买道砟交付购货人并出现质量问题。杨金龙未按合同履行，严重损害采石场利益。更为重要的是，若杨金龙按约定购置成套设备，则采石场的开采能力必然大大提高，对拓展市场的能力和效果必将大大提高，其未按约定添置计量设备也一定程度上影响双方对加工结果计量统计，从而影响加工费用支付。一审判决竟然以采石场未向杨金龙提出开采量不足和产品瑕疵等问题而认为不影响合同履行显然逻辑错误。一审判决虽认定双方违约，但未客观认定各方违约的实际影响，且杨金龙违约在先，却判决殷建雄向杨金龙承担违约责任属于适用法律错误，也与合同约定违约方向守约方支付违约金的约定相悖。即使殷建雄未按合同履行支付价款，给杨金龙仅仅是资金利息损失。在总价款仅为1200000余元的情况下，约定的违约金1000000元明显过高，殷建雄提出约定的违约金应予调整，但一审仍判决殷建雄承担900000元的违约金适用法律错误。4.《矿山开采加工承包合同》上虽然殷建雄、胡辉在合同尾部签名，但合同上载明的系“宜昌市夷陵区西河采石场”，殷建雄、胡辉的签字行为属于代理行为，根据合同相对性原则，殷建雄不是本案适格的被告。5.因本案中刘纯勇系杨金龙在本案合同履行中的负责人和合伙人，对双方争议的事实有证明作用，与本案有关联性，应当追加刘纯勇为本案当事人，一审未追加错误，程序违法。同时一审未采信刘纯勇签字确认的证据材料不当，判决显失公平。6.一审在已明确认定杨金龙存在伪造虚假发票、伪造购买设备的虚假事实的违法犯罪情形，殷建雄明确要求一审中止审理并对涉嫌犯罪行为依法移送公安机关，一审未依法移送属程序违法。杨金龙辩称，1.殷建雄上诉认为2015年2月6日向杨金龙转款的350000元应当作为支付的开采费处理，该理由不能成立。首先，杨金龙与殷建雄之间本身存在资金往来的借贷关系，案涉350000元转款发生在杨金龙与殷建雄个人借贷关系履行期间，该笔转款并未注明是支付开采费用。其次，虽然杨金龙在2015年2月5日向宜昌市夷陵区西河采石场出具了350000元开采加工费领款单，但杨金龙一直未收到西河采石场支付的开采加工费；胡辉在2015年2月7日签字同意列支，殷建雄在2015年3月6日才签字认可，不符合财务操作的正常流程，且支出的主体也应从西河采石场的账户中支出，而该350000元的支付时间是2015年2月6日，是在胡辉与殷建雄完成签字手续之前，且支付主体是殷建雄。同时在殷建雄与胡辉的合伙纠纷一案中，西河采石场的财务人员杨吉成证实“没经手给杨金龙支付350000元开采费，这笔开支除了收据没有其他凭证，收款收据不能反映如何支付”，说明殷建雄希望用该收据在采石场做账，但并没有提供付款凭证。因此350000元的付款行为是殷建雄用于归还杨金龙的借款。第三、在杨金龙与西河采石及殷建雄的四次结算中也未明确将该笔款项予以扣除。因此从以上事实可以证明殷建雄支付给杨金龙的350000元并不是支付的开采费。2.殷建雄上诉认为应当扣减原采石场半成品及其成品道砟的相关开采费的上诉请求不能成立，应当依法驳回。本案没有任何证据证明杨金龙进场前留有半成品及其成品道砟，更没有杨金龙签字确认的事实。刘纯勇与殷建雄系郎舅关系，刘纯勇与杨金龙既不是合伙关系，也不是杨金龙聘请的人员，否则刘纯勇不会起诉杨金龙支付挖机的租赁费。刘纯勇与殷建雄两人制作的计量示意图和确认单没有杨金龙授权和西河采石场的签字盖章。更为重要的是杨金龙与西河采石场结算是对杨金龙开采加工的数额进行的结算确认，至于现场原来是否遗留半成品或成品道砟与杨金龙没有任何关系。3.殷建雄上诉认为一审判决支付违约金过高的理由不能成立。杨金龙为履行承包合同共同投入了377余万元，而西河采石场没有支付任何开采费用已严重违约，且给杨金龙造成了巨大的经济损失，并接受了杨金龙无法搬离现场的价值50多万元的固定设施设备。一审所判的违约金相对于杨金龙的损失来说不存在过高。4.殷建雄上诉认为一审判决显失公平和违序违法的问题均不能成立。首先，胡辉作为西河采石场的合伙人之一已服判，没有上诉，不存在显失公平的问题。再，从合同相对性而言，承揽合同的主体一方是杨金龙，与刘纯勇无关，且杨金龙与刘纯勇之间是否存在其他法律关系属另案处理范畴，也与本案无关。同时本案殷建雄与刘纯勇系郎舅关系，属亲属关系，在没有事实和法律依据的情况下，殷建雄自认为刘纯勇与本案处理结果有利害关系，要求追加刘纯勇为本案第三人，不符合法律规定，本案无需追加刘纯勇为本案当事人。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。胡辉未参加本案二审审理，也未向本院提交书面陈述意见。杨金龙向一审法院起诉请求：一、判决解除杨金龙与殷建雄、胡辉于2014年9月18日签订的《矿山开采加工承包合同》；二、判决胡辉、殷建雄立即支付杨金龙开采费用2034361元；三、判决胡辉、殷建雄立即退还杨金龙保证金300000元；四、判决胡辉、殷建雄向杨金龙支付违约金1000000元；五、判决胡辉、殷建雄支付杨金龙在履行《矿山开采加工承包合同》中为其垫付的挖机设备租赁费236718元；六、判决胡辉、殷建雄补偿杨金龙遗留在现场无法搬走的专用设施设备费用524119元。一审法院认定事实：西河采石场系2006年1月12日注册的个体工商户，其经营范围为建筑用花岗石开采、加工、销售，经营者为胡辉。2014年8月31日，胡辉与殷建雄签订《合伙协议书》，约定：二人合伙经营西河采石场铁路特级道砟的开采、加工、销售，胡辉以矿山资源及相关开采手续、设备及与中铁三局的道砟合同等作价5200000元作为其出资，殷建雄出资5200000元用于启动资金，双方分别各占50%股权。2014年9月18日，西河采石场（甲方）与杨金龙（乙方）签订《矿山开采加工承包合同》，约定将西河采石场开采加工各种规格的砂石骨料承包给杨金龙。合同主要内容：一、承包开采加工地点及期限，期限为2014年9月18日至本山场不能开采为止；二、开采加工单价、结算及结算方式，结算方式为每月30日结算，次月20日付清上月的全部费用，均不提供发票；三、甲乙双方的义务和责任，其中，甲方的义务及责任为：甲方向乙方提供道砟的销量可靠依据。（如在2年内，保障销售不到60万吨，甲方赔付乙方实际出资购买的设备款，赔付方式：乙方实际出资总额-实际生产量×5元=赔付金额）。甲方保障乙方款项结算之日及时支付，并及时安排陆路和水路运输。乙方的责任及义务为：乙方除甲方现有的加工机械设备外（见清单），另出资添置一套碎石加工成套设备（不含电力设备），每小时产量在120-200吨的产能。按开采加工实际情况制定施工方案，组织机械设备操作人员进场，保证在60个工作日新添置的设备完成设备安装调试。负责在厂区出口外安装一套电子过磅设备，能满足过磅总质量80吨；四、违约责任为甲乙双方必须共同遵守以上条款，未经对方许可，单方不得擅自变更和解除合同，如有违约，违约方负责赔付守约方全部出资后，另赔偿违约金1000000元；同时还约定了奖励和其他相应条款。签订合同时，乙方向甲方支付保证金300000元，乙方设备进场后，甲方全部退还给乙方。胡辉和殷建雄在合同尾部的甲方处签名，并加盖了西河采石场的印章。合同中并无双方签名确认的甲方现有加工机械设备和半成品清单。合同签订后，杨金龙向西河采石场交纳保证金300000元，并组织人员、设备、资金进场工作，但双方均未严格按照合同约定履行相应的义务，杨金龙未添置每小时产量在120-200吨的碎石加工成套设备和电子过磅设备，殷建雄、胡辉未按月与杨金龙结算并支付价款。2015年2月5日，杨金龙出具领款单，内容为：支付道砟加工费、开采费350000元。胡辉于次日在领款单上签注同意列支，殷建雄在3月6日签名。在2015年3月至5月，杨金龙与殷建雄陆续进行了四次结算，共计采矿石58124.66吨，总金额为2034361元，并加盖西河采石场的财务专用章和西河采石场的会计张立荣的签名。在结算后，殷建雄、胡辉没有向杨金龙支付任何款项。杨金龙承包生产至2015年6月，因胡辉、殷建雄发生纠纷和产品销路问题，殷建雄、杨金龙先后从西河采石场撤场，杨金龙撤离西河采石场后，于2015年8月诉至一审法院。另查明，2015年2月7日，胡辉、殷建雄签订《合伙补充协议》，约定西河采石场的收入必须进入二人共同留印鉴开户的银行账户，除保障采石场的正常运行资金和殷建雄投资款后，在分配利润前，不准挪为他用，如殷建雄要求撤资时，西河采石场必须保障先支付殷建雄应得利润和投资总额资金等。2015年6月26日，殷建雄向一审法院起诉与西河采石场合伙协议纠纷一案，一审法院认定西河采石场向中铁三局集团线桥工程有限公司供道砟57908.38吨，结算货款9177163.50元，后已停止供货，殷建雄与西河采石场的合伙关系成立，判决解除殷建雄与西河采石场签订的《合伙协议书》和《合伙补充协议》；西河采石场向殷建雄退还合伙投资款5932426.81元，支付利润分红1158167.60元。一审判决后，西河采石场不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院，该院判决驳回上诉，维持原判。在审理中，杨金龙主张以1150000元的价格购买了卡特320D2挖机一台用于西河采石场的开采作业，并要求胡辉、西河采石场、殷建雄等人赔偿损失。后邓小波、刘纯勇分别以向杨金龙出租挖机未收到租金为由先后向一审法院起诉，在两案中已查明杨金龙并未自行购买挖机。在2014年9月28日至2014年12月29日，杨金龙向殷建雄及其妻子刘晓燕的账户转款1080000元，在2014年11月3日至2015年6月5日，殷建雄向杨金龙转款1230000元。其中，在2015年2月6日，殷建雄向杨金龙转款350000元。在重审中查明，西河采石场于2006年1月12日注册为个体工商户，经营者为胡辉，于2016年6月3日办理注销登记。宜昌市夷陵区西河采石有限公司成立于2015年6月8日，法定代表人胡辉，股东郑桂生、胡辉。重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终1625号民事判决，杨金龙向邓小波支付租赁挖掘机的租金185000元。2017年9月11日，杨金龙支付邓小波租金235000元（含租赁期间已支付50000元）。杨金龙与殷建雄、胡辉在签订承包合同后，杨金龙进场和离场时双方均没有办理书面的交接手续。殷建雄在重审中认为，刘纯勇与杨金龙存在合伙关系，与本案处理结果有利害关系，要求追加刘纯勇为本案第三人参加诉讼。一、一审法院认为，关于本案诉讼主体问题殷建雄、胡辉抗辩，其不属于本案适格诉讼主体。一审法院经审查认为，首先，重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第02211号民事判决认定，胡辉与殷建雄合伙经营西河采石场，应对西河采石场的经营共担风险、共负盈亏，对西河采石场的债务应共同承担责任。其次，虽然杨金龙与西河采石场签订的《矿山开采加工承包合同》首部打印甲方仅为西河采石场，但胡辉、殷建雄在合同尾部的甲方处签名，即胡辉、殷建雄应为该合同的相对方，且西河采石场属于个体工商户，并于2016年6月3日办理了注销登记，即西河采石场的诉讼主体资格消灭，因该合同所发生的诉讼纠纷，胡辉、殷建雄应为本案适格诉讼主体。另外，虽然宜昌市夷陵区西河采石有限公司的法定代表人也是胡辉，但该公司成立于2015年6月8日，即在西河采石场注销前就成立，该公司与西河采石场的债权债务没有法律上的承接关系。所以，胡辉与殷建雄属于本案适格被告。二、关于合同解除条件问题殷建雄、胡辉抗辩，案涉合同尚不构成法定解除条件。经一审法院审查，杨金龙与胡辉、殷建雄签订的《矿山开采加工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，即双方应严格履行合同义务。在合同履行中，双方发生纠纷而导致合同不能继续履行时，可以协议解除合同或通过法定程序解除合同。本案中，殷建雄、胡辉也认可因合伙经营引起连环诉讼，导致资金被法院冻结，迟延支付杨金龙的开采费用，即殷建雄、胡辉迟延履行主要债务致使杨金龙不能实现合同目的是本案法定解除合同的客观事实，且在长达几年的诉讼中，双方未就合同是否继续履行、开采费用的支付等达成一致意见，殷建雄、胡辉也未向杨金龙履行合同主要义务，即杨金龙主张依法解除合同的诉讼请求符合相关法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，杨金龙开采的道砟矿石殷建雄、胡辉已经对外销售，但并未支付杨金龙开采费用，即殷建雄、胡辉应当按照合同约定和结算单上载明的金额向杨金龙支付开采费用2034361元。三、关于殷建雄、胡辉是否退还保证金问题殷建雄、胡辉抗辩，其已向杨金龙退还保证金300000元。经一审法院审查，原审证人杨吉成的证言证明：没有将保证金直接退还给杨金龙，在没有征得杨金龙同意的情况下，只是听殷建雄说将300000元退给了杨金龙，就将这300000元作为殷建雄的投资款向殷建雄出具收据。经庭审质证，殷建雄并不认可证人杨吉成所说的将300000元保证金用作投资款的证言，且在合同履行期间殷建雄与杨金龙有多笔经济往来，殷建雄在本院2016年5月26日庭审中明确表示没有退还杨金龙的保证金300000元，故殷建雄、胡辉提交的证据不能充分证明其已向杨金龙退还保证金。所以，杨金龙主张殷建雄、胡辉退还保证金300000元的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于殷建雄、胡辉是否支付开采费350000元问题殷建雄、胡辉抗辩，其已向杨金龙支付开采费用350000元，并提供了相应的支付凭据。一审法院经审查认为，殷建雄、胡辉提供的票据书写于2015年2月5日，胡辉于2015年2月7日签名同意列支，殷建雄于3月6日签名。从财务操作的规范程序分析，应当是在相关责任人签名同意后，才会发生财务支出，而该350000元的支付时间是2015年2月6日，即在合伙人胡辉、殷建雄签名时间之前支出，该笔款项不应认定为支付的开采费用，且在2014年9月28日至2015年6月5日期间，殷建雄和杨金龙相互发生多笔经济往来，双方认可存在借贷关系，即该笔款项不排除是双方发生的借贷交易。另外，在该笔费用支付后，双方的四次结算清单中也未将该笔款项作为支付开采费用扣除。所以，殷建雄、胡辉抗辩已支付开采费用350000元的证据不充分，一审法院不予支持。五、关于杨金龙与殷建雄、胡辉是否违约问题杨金龙与殷建雄、胡辉均主张，相对方有违约行为，且殷建雄、胡辉抗辩约定的违约金1000000元过高，要求依法调减。经一审法院审查，根据《矿山开采加工承包合同》第二条第五项约定，双方每月30日结算，次月20日付清上月的全部费用。但在履约中，殷建雄、胡辉逾期未向杨金龙支付开采费用，且支付开采费用是殷建雄、胡辉的主要合同义务，即殷建雄、胡辉已构成根本性违约。该合同第三条第二款约定，杨金龙应在60个工作日出资添置一套每小时产量在120-200吨的碎石加工设备，在厂区出口处安装电子过磅设备。但杨金龙在履约中也未添置该套设备和电子过磅设备，存在相应的违约行为。但在杨金龙开采过程中，殷建雄、胡辉并未向杨金龙提出开采量不足和产品瑕疵等问题，且杨金龙生产了58124.66吨道砟，其开采数量已超过了殷建雄、胡辉向中铁三局集团线桥工程有限公司的供货数量57908.38吨，从而可以认定杨金龙所开采的矿石能够满足西河采石场的经营需要，即不影响殷建雄、胡辉对外履行销售合同义务。然而，导致《矿山开采加工承包合同》无法继续履行的真正原因是胡辉与殷建雄之间因经营问题发生纠纷和道砟滞销所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，殷建雄、胡辉迟延履行合同主要债务，导致合同不能继续履行，属于根本性违约行为，应承担主要违约责任，即支付90%的约定违约金。杨金龙虽有一定违约行为，但不影响其履行主要义务，仅应承担一定的违约责任，即承担10%的违约责任。另外，虽然从形式上看本案约定的违约金1000000元较高，但从合同履行标的、约定赔偿范围等分析，结合违约金的补偿属性来看，双方当事人涉及的债权债务复杂，跨度时间长，资产闲置损耗大，综合前述原因，其约定违约金标准不宜调整，即殷建雄、胡辉抗辩调减违约金的理由，一审法院不予支持。六、关于杨金龙主张由殷建雄、胡辉补偿杨金龙垫付的挖掘机设备租赁费236718元问题殷建雄、胡辉抗辩，杨金龙支付履约发生的租金应当由杨金龙自己承担。经一审法院查明，重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终1625号民事判决，由杨金龙向邓小波支付租赁挖掘机的租金185000元，加上履约中已支付的50000元，杨金龙认为系为殷建雄、胡辉垫付，要求殷建雄、胡辉补偿。一审法院认为，首先，《矿山开采加工承包合同》对租赁第三人设备的租金约定不明，虽然该合同约定殷建雄、胡辉提供部分加工机械设备，但应理解为交接时属于殷建雄、胡辉所有的设备，对开采中租赁使用第三人的设备，以及如何支付设备租金没有约定。其次，从实际履约看，是杨金龙在支付第三人租金和相关费用，且从法院的终审判决认定，杨金龙与第三人形成租赁关系，应由杨金龙支付第三人的设备租金。另外，从加工承揽合同的基本属性，以及案涉合同条款的全面分析，杨金龙在履约中租赁第三人的机械设备费用应当由杨金龙承担。即杨金龙主张由被殷建雄、胡辉告支付垫付租金的请求，一审法院不予支持。七、关于杨金龙主张殷建雄、胡辉补偿杨金龙遗留在现场的无法搬走的专用设施设备费用524119元问题经一审法院审查，杨金龙于2015年6月撤离采石场时，双方对采石场的设施设备和产品没有交接清单，现殷建雄、胡辉对杨金龙主张遗留在采石场无法搬走的设施设备不予认可，杨金龙也没有提供殷建雄、胡辉认可的其他证据材料佐证其诉讼请求，即杨金龙主张的事实没有合法的证据证明。另外，即使杨金龙在履约中客观上造成了一定损失，且损失有相关证据对数额确定时，但在损失未超过殷建雄、胡辉支付的违约金情况下，杨金龙也不能同时主张债权。所以，杨金龙主张殷建雄、胡辉补偿遗留在采石场无法搬走的设施设备费用524119元的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，杨金龙与殷建雄、胡辉签订合同后，双方应当严格守约。在履约中，因殷建雄、胡辉不履行合同主要债务致使杨金龙不能实现合同目的，导致合同不能继续履行，殷建雄、胡辉应当承担根本性违约责任，即支付杨金龙违约金900000元，并清偿因履约发生的相关债务。殷建雄、胡辉抗辩，案外人刘纯勇与杨金龙系合伙关系，应当追加为本案第三人参加诉讼，但未提供合伙的充分证据证明，且第三人也未提供证据证明并主张合伙债权，根据合同的相对性和民事诉讼的不告不理原则，本案不予调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除杨金龙与胡辉、殷建雄于2014年9月18日签订的《矿山开采加工承包合同》；二、胡辉、殷建雄向杨金龙支付开采费用2034361元；三、胡辉、殷建雄向杨金龙退还保证金300000元；四、胡辉、殷建雄向杨金龙支付违约金900000元；五、驳回杨金龙的其他诉讼请求。六、以上二、三、四项，限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39562元，诉讼保全费5000元，共计44562元，由杨金龙负担5000元，胡辉、殷建雄负担39562元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，在殷建雄起诉宜昌市夷陵区西河采石场合伙协议纠纷一案中，重庆市第二中级人民法院作出的（2015）渝二中法民终字第02211号民事判决中认可殷建雄的出资金额为5932428.81元，此款包含殷建雄向杨金龙支付的350000元道砟开采费。杨金龙起诉殷建雄、胡辉以及宜昌市夷陵区西河采石场合同纠纷一案的起诉状副本等庭前诉讼文书，于2015年8月3日送达殷建雄，2015年8月18日送达胡辉。本院在二审中查明的其他基本事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第02211号民事判决认定，胡辉与殷建雄合伙经营西河采石场，应对西河采石场的经营共担风险、共负盈亏，对西河采石场的债务共同承担责任。杨金龙与西河采石场签订《矿山开采加工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《矿山开采加工承包合同》尾部由胡辉、殷建雄签名，因西河采石场于2016年6月3日办理了注销，胡辉、殷建雄应对西河采石场的债务承担共同责任。在履约中，西河采石场的合伙人殷建雄与胡辉因合伙关系发生纠纷和产品销路问题，殷建雄与杨金龙先后从西河采石场撤场，殷建雄、胡辉也认可因合伙经营引起连环诉讼，导致资金被法院冻结，迟延支付杨金龙的开采费用，且在长达几年的诉讼中，杨金龙与殷建雄、胡辉未就合同是否继续履行、开采费的支付等达成一致意见，殷建雄、胡辉也未向杨金龙履行支付开采道砟费的主要合同义务，故杨金龙主张解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的法定解除条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人依照合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中杨金龙起诉主张解除《矿山开采加工承包合同》的民事诉讼诉状于2015年8月3日送达殷建雄，2015年8月18日送达胡辉，因此杨金龙与胡辉、殷建雄在2014年9月18日签订的《矿山开采加工承包合同》于2015年8月3日解除。殷建雄主张2015年2月6日转账杨金龙350000元系支付道砟开采费。杨金龙认为，双方在此期间有1080000余元的借贷关系，350000元系归还杨金龙1230000余元的借款中，不是支付的开采费。杨金龙虽然开具了350000元开采费的领款单，但西河采石场并未支付。本案中殷建雄认可了杨金龙的开采费用为2040000余元，并未对此提出异议，殷建雄的主张与自认的事实不一致。本院认为，殷建雄与宜昌市夷陵区西河采石场合伙协议纠纷一案，殷建雄主张因支付杨金龙350000元开采费而要求认定为殷建雄的出资，该事实已被生效的民事判决确认；同时结合杨金龙于2015年2月5日出具350000元开采费领款单，殷建雄于2015年2月6日转账杨金龙350000元的事实看，案涉350000元系支付杨金龙道砟开采费的事实更具有高度可能性，本院予以确认。虽然杨金龙抗辩，殷建雄和胡辉的签字确认的时间在转账之后，不符合财务制度，杨金龙与殷建雄确认总的开采费用时未品除，否认350000元系支付的开采费。但本案中殷建雄与胡辉系个人合伙，未严格按照正规的财务制度进行管理也在情理范围之中；杨金龙与殷建雄对本案开采费进行结算时未品除350000元，殷建雄陈述双方只是对总的开采费用的确认，并没有进行最终结算，殷建雄的陈述符合客观事实。因此，杨金龙的抗辩理由不能成立，2015年2月6日支付的350000元系支付杨金龙的道砟开采费。一审认定错误，本院予以纠正。对于殷建雄主张一审未对原采石场半成品及其成品道砟费予以扣除问题。本院认为，殷建雄未举证证明杨金龙进场前殷建雄方所开采半成品及其成品道砟存在的事实，也没有提供与杨金龙对殷建雄所主张的道砟进行清点确认的证据。现殷建雄提供与刘纯勇2014年9月28日形成的确认殷建雄主张道砟数量的书证并申请刘纯勇到庭作证，但刘纯勇与杨金龙之间系何种关系，杨金龙是否授权刘纯勇与殷建雄进行确认均得不到证实的情况下，刘纯勇所陈述的事实无法核实，且在2014年9月28日后殷建雄与杨金龙对杨金龙所开采道砟数量结算开采费用时，没有品除殷建雄所主张的道砟数量的事实看，殷建雄对该主张的事实证据不足，本院不予支持。对于殷建雄主张双方存在违约行为的情况下，一审判决殷建雄支付杨金龙违约金900000元过高且不符合法律规定的问题。本院认为，根据《矿山开采加工承包合同》第二条第五项约定，每月30日结算，次月20日付清上月的全部费用。但在履约中，殷建雄、胡辉并未支付，导致《矿山开采加工承包合同》无法继续履行的真正原因是胡辉与殷建雄之间因经营问题发生纠纷和道砟滞销所致，直至今日胡辉、殷建雄也未支付应当支付杨金龙开采的道砟费用，一审在合同约定的违约金范围内认定900000元的违约金并无不当。对于殷建雄主张杨金龙也违约，双方违约的情况下，不应支持违约金的主张。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，杨金龙向殷建雄主张违约责任并无不当。对于杨金龙的违约行为应当承担的违约责任，殷建雄并未提出明确的请求，本院不做评判。对于殷建雄主张一审未追加刘纯勇为本案当事人是否程序违法的问题。经审查，刘纯勇与杨金龙是否存在合伙关系证据不足，且刘纯勇并未主张合伙债权，殷建雄针对自己的主张申请了刘纯勇到庭作证，根据合同相对性和民事诉讼不告不理的原则，一审未追加程序并无不当。综上所述，殷建雄部分请求成立，本院予以支持。部分请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初6629号民事判决；二、杨金龙与胡辉、殷建雄在2014年9月18日签订的《矿山开采加工承包合同》于2015年8月3日解除；三、胡辉、殷建雄在本判决生效后十日内向杨金龙支付开采费用1684361元；四、胡辉、殷建雄在本判决生效后十日内向杨金龙退还保证金300000元；五、胡辉、殷建雄在本判决生效后十日内向杨金龙支付违约金900000元；六、驳回杨金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39562元，保全费5000元，共计44562元，由杨金龙负担11868元，胡辉、殷建雄负担32694元；二审案件受理费20384元,由杨金龙负担2038元，殷建雄负担18346元。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇一九年十一月五日法官助理 白 杰书 记 员 朱 海