湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10364号上诉人（原审原告）：坤源能源（湖北）有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区光谷三路**A办公楼****工位（自贸区武汉片区）。法定代表人：宁斐，该公司总经理。委托诉讼代理人：栾云丹，湖北德来颂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何家兵，男，1976年1月24日出生，汉族，住湖北省潜江市，委托诉讼代理人：尹群峰，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯琛，湖北中和信律师事务所律师。上诉人坤源能源（湖北）有限公司（以下简称坤源公司）因与上诉人何家兵劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。坤源公司上诉请求：1.请求确认坤源公司与何家兵2017年2月1日至2018年10月31日期间不存在劳动关系；2.坤源公司无须向何家兵支付2018年8月1日至2018年10月31日工资42,948.66元；3.何家兵承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决坤源公司与何家兵劳动关系存续期间为2017年2月1日至2018年10月31日，认定事实错误。劳动关系起算时间应当以何家兵实际开始上班时间为准，而2017年2月1日为大年初五，属于法定节假日，何家兵未上班。劳动关系解除时间应当以何家兵向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江汉区仲裁委）申请要求坤源公司支付经济赔偿金时间为准，即解除时间应当计算至2018年10月19日。何家兵向江汉区仲裁委申请要求坤源公司支付经济赔偿金并出具解除劳动关系证明的行为已明确表明，此时何家兵已经解除与坤源公司之间的劳动关系。二、一审法院判决坤源公司向何家兵支付欠付工资42,948.66元，计算时间错误。坤源公司欠付工资计算时间，应当仅计算至2018年10月19日止。2018年10月19日，何家兵已经向劳动仲裁委员会要求支付其经济赔偿金并出具解除劳动关系证明，此请求已表明何家兵在2018年10月19日已与坤源公司解除劳动关系。即2018年10月19日至2018年10月31日期间，坤源公司与何家兵劳动关系处于解除状态，坤源公司无须支付此期间的工资。何家兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回坤源公司的诉讼请求，维持仲裁裁决结果；2.本案的一审诉讼费及二审上诉费由坤源公司承担。事实与理由：一、一审法院对案件基础事实认定错误，未依法认定坤源公司的违法解除事实。坤源公司在一审诉状中，明确表述：“原告在通知被告自2018年7月31日起停止上班后即停缴了物业费、水电费等，在2018年8月1日之后原告已不具备办公条件”。即坤源公司无正当理由口头通知包括何家兵在内的13名劳动者自2018年8月1日起不要继续来上班，正是违法解除劳动合同的起始行为；但由于劳动者坚持要求继续履行劳动合同，坤源公司继续以停缴水、电、物业费以及停发工资的方式，希望使办公场所逐渐丧失办公条件而逼迫劳动者自行离开，并最终达到其违法解除的目的。从2018年8月1日至2018年10月19日，何家兵与其他12名劳动者共同在岗位上支撑近三个月后，认为继续履行劳动合同已不现实，不得不提起劳动仲裁。但一审法院据此认为，何家兵无证据证明坤源公司违法解除的行为，而且何家兵主动提起劳动仲裁，即视为何家兵因欠发工资主动离职。这种认定存在三方面错误：其一，忽略了坤源公司在诉状中多次确认的“原告在通知被告自2018年7月31日起停止上班后即停缴了物业费、水电费等”的事实。民事诉讼中的“禁止反言”原则，确立了坤源公司在诉状中对于事实的表述，在无其他相反的事实证据证明时，应按照诉状中的“自认”确认该事实。而一审法院在缺乏相反的事实证据的情况下，凭空推翻了坤源公司自认的案件基础事实。其二，认为无证据证明坤源公司违法解除的行为，即不存在违法解除。坤源公司既无法定解除权也无约定解除权，而且坤源公司在一审诉状中多次明确表示了其与何家兵在内的13名员工“劳动关系于2018年7月31日”解除。用人单位对于劳动关系解除的事由负有举证责任，法庭审理过程中，应依职权要求坤源公司证明该次解除行为具有合法事由，否则即应认定为坤源公司违法解除劳动关系。其三，结合本案中其他证据，对坤源公司存在违法解除劳动合同的事实认定，已能够达到高度盖然性标准，鉴于坤源公司上述一系列的行为是前后关联、共同起到违法解除劳动合同的作用，对于违法解除行为也不应割裂开进行认定。在坤源公司运营良好的情况下，无故停发工资、停缴水、电、物业费的行为，恰恰可以印证了其诉状中所称“8月1日起不要继续来上班”的违法解除事实。即坤源公司先以“作为”的方式违法解除劳动合同，继而以“不作为”（不发工资、不提供劳动条件）的方式抗拒继续履行劳动合同、不断巩固该违法解除行为，其前后行为可以相互印证违法解除的事实。对此，一审法院应予认定而未认定，系事实认定错误。二、一审判决中适用法律存在错误，损害了无过错方的利益，增加了诉累。一审法院经审理查明，认为本案符合用人单位支付经济补偿金的情形，但因劳动仲裁裁决中判令支付赔偿金，劳动者未提出上诉，即认为不适用赔偿金时，补偿金应另案主张权利。本案中用人单位一方存在违法解除劳动合同、无故欠薪、拒绝提供劳动条件等过错，而何家兵不存在任何过错，为维护最基本的合法权益已经付出近一年的时间进行仲裁、诉讼，却面临继续花费更多的时间、精力、金钱，针对补偿金再行提起仲裁、诉讼的局面。从法律规定上看，经济补偿金和赔偿金不能同时主张，因此劳动者在申请仲裁时，就必须明确其仲裁请求，选定其一。在选定赔偿金的请求后，仲裁裁决支持了赔偿金请求，劳动者自然没有理由提起诉讼。三、一审判决中适用法律存在错误，放纵了用人单位的过错行为。一审判决认为对于坤源公司无故欠薪是个独立事件，而对于该情形的处理，劳动法和劳动合同法中均有规定，应直接适用发布在后的劳动合同法。但是，该部分释法说理不清晰，且论证观点存在错误。坤源公司向一审法院提出诉讼请求：1.不予确认坤源公司与何家兵于2017年2月l日至2018年10月31日期间存在劳动关系；2.坤源公司无须支付何家兵2018年8月1日至2018年10月31日工资42,948.66元；3.坤源公司无须支付何家兵赔偿金57,264.88元；4.何家兵承担本案诉讼费。一审查明事实：坤源公司与何家兵2017年2月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年2月1日起至2019年2月1日止，乙方（即何家兵）同意根据甲方（即坤源公司）工作需要从事物流部经理岗位工作。因坤源公司未发放2018年8月和9月工资，何家兵2018年10月19日向江汉区仲裁委申请仲裁，2018年10月31日，何家兵以坤源公司未支付2018年8月至10月工资及未依法缴纳社会保险费为由离开坤源公司再未上班。2019年1月15日，江汉区仲裁委作出江劳人仲裁字(2019)第96号仲裁裁决书，确认坤源公司与何家兵2017年2月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系；坤源公司支付何家兵2018年8月l日至2018年10月31日工资42,948.66元；坤源公司支付何家兵经济赔偿金57,264.88元；坤源公司为何家兵出具解除劳动关系证明，配合五险一金转出并驳回何家兵其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，坤源公司不服向法院起诉。另查明，何家兵离职前12个月平均工资为16,767.6元（含2017年奖金30,000元），何家兵认可仲裁裁决书确认的工资为14,316.22元。坤源公司未支付何家兵2018年8月1日至10月31日期间的工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。坤源公司与何家兵2017年2月1日签订《劳动合同书》约定劳动合同期限自2017年2月1日起，此后，何家兵为坤源公司提供劳动并接受坤源公司劳动管理，坤源公司每月固定向何家兵发放工资性劳动报酬，直至2018年10月31日，坤源公司要求确认与何家兵2017年2月1日至2018年10月31日不存在劳动关系的请求没有事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。坤源公司未发放何家兵2018年8月1日至10月31日期间的工资，应按上述法律规定支付，即14,316.22元×3个月=42,948.66元。坤源公司提供的物业缴费通知单不足以证明何家兵2018年8月1日至10月31日期间未上班，坤源公司要求不支付何家兵2018年8月1日至10月31日工资42,948.66元的请求，不予支持。虽然《中华人民共和国劳动法》第九十一条中有“克扣或者无故拖欠劳动者工资的”由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金的规定。但劳动法实施时间是1995年1月1日，而《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）在2008年1月1日生效实施，劳动法中规定的赔偿金并非劳动合同法第四十八条及第八十七条中规定的违法解除劳动合同赔偿金。此外，根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未足额支付劳动报酬的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。基于后法优于前法的原则，在劳动法和劳动合同法规定不一致的情况下，应适用劳动合同法，本案中何家兵因坤源公司未及时足额支付工资被迫提出解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条第二款规定的情形，坤源公司应向何家兵支付经济补偿金。另根据劳动合同法第四十八条的规定，只有用人单位违法解除或者终止劳动合同，才应向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金，本案何家兵因坤源公司未及时足额支付劳动报酬离职，且无证据证明坤源公司违法解除劳动合同，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，坤源公司要求不予支付何家兵违法解除劳动合同赔偿金57,264.88元的请求，予以支持。何家兵可就经济补偿金另行主张权利。江汉区仲裁委裁决坤源公司为何家兵出具解除劳动关系证明，配合五险一金转出后，双方均未就此裁决向法院起诉，视为接受该裁决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、坤源公司与何家兵2017年2月1日至2018年10月31日存在劳动关系；二、坤源公司不支付何家兵违法解除劳动合同赔偿金57,264.88元；三、坤源公司于判决生效之日起十日内支付何家兵2018年8月1日至10月31日工资42,948.66元；四、坤源公司为何家兵出具解除劳动关系证明，配合五险一金转出；五、驳回坤源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由坤源公司承担（已付）。坤源公司和何家兵在二审均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2018年12月12日，江汉区仲裁委庭审记录载明何家兵明确主张劳动关系计算至2018年10月31日。何家兵在二审陈述若二审不支持经济赔偿金，本案符合支付经济补偿金情形，请求二审法院直接改判坤源公司支付经济补偿金。本院认为，关于劳动关系存续时间。坤源公司与何家兵签订劳动合同约定期限自2017年2月1日起，何家兵在仲裁庭审中明确主张劳动关系计算至2018年10月31日。坤源公司认为双方劳动关系不应自2017年2月1日开始起算，解除劳动关系时间为2018年10月19日的上诉理由不能成立，本院不予支持。何家兵的工资应计算至2018年10月31日，坤源公司主张不应支付2018年10月19日至2018年10月31日期间工资的请求亦不能成立，本院不予支持。关于坤源公司是否支付经济补偿金。何家兵因坤源公司未及时足额支付劳动报酬离职，且无证据证明坤源公司违法解除劳动合同，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，但何家兵的主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的情形，坤源公司应向何家兵支付经济补偿金。何家兵在二审陈述如符合经济补偿金的条件，接受经济补偿金。因此，坤源公司支付何家兵经济补偿金14,316.22元×2个月=28,632.44元。何家兵的该项上诉请求，本院在法律规定的范围内，对其合理的部分予以支持。综上，坤源公司的上诉理由不能成立。何家兵的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3389号民事判决第一项、第三项、第四项，即一、坤源能源（湖北）有限公司与何家兵2017年2月1日至2018年10月31日存在劳动关系；三、坤源能源（湖北）有限公司于判决生效之日起十日内支付何家兵2018年8月1日至10月31日工资42,948.66元；四、坤源能源（湖北）有限公司为何家兵出具解除劳动关系证明，配合五险一金转出；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3389号民事判决第二项、第五项，即二、坤源能源（湖北）有限公司不支付何家兵违法解除劳动合同赔偿金57,264.88元；五、驳回坤源能源（湖北）有限公司的其他诉讼请求。三、坤源能源（湖北）有限公司于判决生效之日起十日内支付何家兵经济补偿金28,632.44元；四、驳回坤源能源（湖北）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由坤源能源（湖北）有限公司负担。二审案件受理费20元，由坤源能源（湖北）有限公司负担10元；何家兵负担10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇一九年十一月二十五日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈