河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5544号上诉人（原审被告）：蒋正雷，男，1987年12月20日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：郭衍杰，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海洋，河南京港律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜百当，男，1962年8月3日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：余均政，河南三友律师事务所律师。上诉人蒋正雷因与被上诉人杜百当提供劳务者受害责任纠纷一案，不服睢县人民法院（2019）豫1422民初3779号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋正雷及其委托诉讼代理人郭衍杰、被上诉人杜百当的委托诉讼代理人余均政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋正雷上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由杜百当承担。事实与理由：一、一审过程中，杜百当没有直接证据证明其受蒋正雷雇佣干活，杜百当提交的证据反而能够证明是蒋正雷与赵万立联系将搬运材料的活交给赵万立。赵万立雇佣杜百当等人干活。蒋正雷只是在赵万立完成搬运材料后支付报酬，具体怎么搬运、怎么完成由赵万立等人商议。蒋正雷与赵万立、杜百当之间不存在隶属、支配、服从关系，故应为承揽关系。蒋正雷对杜百当所受伤害不应承担赔偿责任，杜百当应向雇主赵万立索赔。二、根据商场规定，严禁使用自动扶梯上料，且电梯旁有警示牌提示。蒋正雷也告知赵万立等人有步梯直达四楼。赵万立与杜百当等三人擅自使用自动扶梯搬运材料系违规操作，所受伤害应由其自己承担。三、一审判决蒋正雷承担5000元精神损害抚慰金过高，应按比例划分赔偿责任。在一审庭审中，蒋正雷补充上诉请求：一审法院审理程序违法，在一审庭审后发现有利害关系人赵万立，应将其列为本案当事人。赵万立作为利害关系人，其证人证言不应作为本案的定案依据。杜百当答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。杜百当向一审法院起诉请求：要求蒋正雷赔偿医疗费等各项损失117129.05元，本案诉讼费由蒋正雷负担。一审法院认定事实：蒋正雷在未正式开业的睢县丹隆城市广场四楼经营一处游乐场所。2017年12月20日，因蒋正雷的游乐场所需要搬运材料，蒋正雷打电话给干零活的赵万立让找几个干零活的人搬运材料，赵万立给在一同等零活的杜百当和另一等零活的一姓杨的说过后，三人一同到蒋正雷经营场所，看过需搬运的材料与蒋正雷谈好搬运价格600元后，杜百当与另外二人走未使用的电动步梯往蒋正雷经营场所四楼搬运材料。材料搬运到一半时，杜百当在搬运材料的过程中不慎从电动步梯北边一缺口处掉到负一楼摔伤。因搬运有一半材料，蒋正雷给付工钱300元，杜百当和另二人每人100元。杜百当摔伤后送到睢县中医院，经检查诊断为左侧多发肋骨骨折（1-10肋骨骨折）、左侧血气胸、左侧肺挫伤、颅脑损伤、脑梗死、右侧肩胛骨粉碎性骨折、第9、10胸椎棘突骨折、部分腰椎棘突骨折，手术住院治疗18天，用肋骨环抱器行左侧肋骨3-8肋骨固定术，花医疗费用24941.34元。后经法医鉴定为十级伤残。另查明，2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年。杜百当自愿承担30%的责任。一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：杜百当要求蒋正雷赔偿医疗费等117129.05元有无事实和法律依据。杜百当、蒋正雷对争议的焦点无异议和补充。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。本案中，蒋正雷给赵万立打电话让找几个干零活的人一同搬运材料，赵万立给在一同等零活的杜百当和另一等零活的一姓杨的说过后，三人一同到蒋正雷经营场所搬运材料，搬运费用三人平等分配，杜百当为蒋正雷提供劳务，蒋正雷向杜百当支付报酬，蒋正雷与杜百当之间构成的是雇佣关系。蒋正雷辩称的是赵万立雇佣杜百当而不是蒋正雷雇佣，蒋正雷与赵万立之间是承揽关系，因杜百当与赵万立等三人一同为蒋正雷提供劳务，并非是赵万立雇佣杜百当，对此不予采信。杜百当在提供劳务过程中未尽到安全注意事项致使自己受伤，存在过失责任，应承担一定的责任，杜百当自愿承担30%的责任，予以确认杜百当承担30%的责任。杜百当损失的项目和数额为医疗费24941.34元、误工费为39522.2元（108.28元/天×365天）、护理费为10828元（108.28元/天×100天）、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、营养费360元（20元/天×18天）、伤残赔偿金63748.38（31874.19元/年×20年×10%）、鉴定费700元、残疾辅助器具费18000元、交通费360元（20元/天×18天）。综上，蒋正雷应当赔偿杜百当各项损失共计159359.92×70%=111552元。对杜百当要求蒋正雷赔偿精神损害抚慰金的请求，根据当地实际生活水平，酌定为5000元。杜百当要求保留后续治疗费的诉求，因未实际发生，本案不予涉及。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告蒋正雷于本判决生效之日起10日内支付原告杜百当医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计116552元。二、驳回原告杜百当的其它诉讼请求。案件受理费1305元，由被告负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审审判程序是否合法，应否追加赵万立参加本案诉讼；蒋正雷与杜百当之间是否存在劳务关系，蒋正雷对杜百当所受伤害应否承担赔偿责任，如应承担，一审划分的责任比例及酌定的精神损害抚慰金数额是否适当。关于蒋正雷与杜百当之间是否存在劳务关系问题。根据一审中杜百当提交的录音资料，蒋正雷认可是其打电话通知赵万立找人去干活，结合赵万立在一审中的证言，能够证实杜百当接受蒋正雷的指示，直接为其提供搬运材料的劳务，劳务费用由杜百当、赵万立以及另一杨姓工人均分。蒋正雷主张其与赵万立之间系承揽关系，但并未提交相关证据证明，且杜百当等人仅仅是向蒋正雷提供单纯的劳务，并非以提供劳务为手段完成相应的工作成果。故蒋正雷主张本案为承揽关系缺乏证据支持，本院不予采信。一审认定蒋正雷与杜百当之间存在雇佣关系，由蒋正雷对杜百当所受伤害承担赔偿责任正确。关于审理程序问题。根据本院上述论述，本案系杜百当为蒋正雷提供劳务期间发生意外。案外人赵万立系与杜百当一同提供为蒋正雷提供劳务，并非本案纠纷中的雇主，故赵万立并非本案中必要参加诉讼的当事人。蒋正雷关于一审审理程序违法、应追加赵万立为被告的主张不能成立，本院不予支持。关于一审酌定的责任比例以及精神损害抚慰金数额问题。在劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。蒋正雷作为接受劳务的一方，从杜百当的劳务行为中获益，但其没有为杜百当提供安全的用工环境及相关的安全保护措施，应由其对杜百当的损失承担主要赔偿责任。由于杜百当自身未尽到安全注意义务，故应适当减轻蒋正雷的赔偿责任。一审酌定由杜百当自担30%、蒋正雷承担70%的赔偿责任与双方的过错程度相适应，并无不当。此次事故造成杜百当十级伤残，给其身心造成一定的精神痛苦，一审结合双方当事人的过错程度以及当地经济水平，酌定精神损害抚慰金5000元基本适当。精神损害抚慰金在人身损害赔偿案件中起到的主要是填补和抚慰功能，应当全额赔偿，蒋正雷主张对精神损害抚慰金应按比例划分赔偿责任的主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，蒋正雷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2631元，由上诉人蒋正雷负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇一九年十一月十四日法官助理朱琳书记员韩璐