河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3221号上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路**。法定代表人：郑伟，职务总经理。委托诉讼代理人：李学淼，男，1958年2月1日出生，住河南省开封市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：唐国廷，男，1955年2月28日出生，现住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审原告）：冯素珍，女，1955年4月10日出生，现住河北省承德市双桥区。二被上诉人委托诉讼代理人：白梅，河北冀舜律师事务所律师。上诉人中国对外建设有限公司（以下简称中外建）因与被上诉人唐国廷、冯素珍劳务合同纠纷一案，不服承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。中外建上诉请求：撤销承德市双桥区人民法院(2019)冀0802民初2540号判决第一项，依法予以发回重审或者改判。主要事实和理由：一、原审判决采信证据违法，认定事实错误。1、原审判决认定是“中外建的项目经理马治国委托张井文和劳务分包现场工长彭某找到唐国廷、冯素珍两人看守施工场地，并口头承诺由中国对外建设有限公司支付每人每天80.00元工资、每人每天补助伙食费15.00元，日常必要维护费用凭票据报销。”这个认定是无视客观事实和法律规定的，是极端错误的。原判决的这一认定是基于原告口述，而原告的口述是基于证人彭某书写的证词。在本案的开庭审理过程中，证人彭某没有依法出庭作证，其证词没有接受合法质证，依法不能作为认定事实的依据。2、原审判决认定：“二原告看守场地期间被告中国对外建设有限公司曾支付二原告部分工资”，是错误的，上诉人只是为沧州阔杨公司垫付了部分工资。在一审过程中，上诉人为了证明是为沧州阔杨公司垫付了部分费用，曾向法庭提交付款时原始财务凭证，这是自然形成的真实的原始证据（并非是为诉讼而随意伪造的），而且，可以和劳务分包合同相互印证。充分证明上诉人支付给被上诉人的款项是替沧州阔杨公司垫付的。二、原审判决推定上诉人与二原告形成了事实劳务关系，是错误的。原审判决“经核实，张井文借用了沧州阔杨建筑劳务有限公司与中国对外建设有限公司签订了建筑安装工程施工劳务合同，但因其他原因中外建承包的工程停工，张井文所提供劳务人员撤场，后中外建通过张井文和彭某委托二原告看守场地，该委托并不是张井文依据与中外建的劳务合同所提供的劳务，而是受中外建委托找到二原告看守场地，因此，中外建与二原告直接形成了事实劳务关系。从另一个方面讲，涉案场地的塔吊及建筑材料属被告所有，被告单位作为看守场地的受益者应承担二原告的劳务费。”以上“核实”是抛开本案合法证据，不顾客观事实的。1、原审判决核实说“张井文借用了沧州阔杨建筑劳务有限公司的资质与中国对外建设有限公司签订了建筑安装工程施工劳务合同”。是没有依据的。2、原审判决核实说“张井文所提供劳务人员撤场，后中外建通过张井文和彭某委托二原告看守场地，该委托不是张井文依据与中外建的劳务合同所提供的劳务，而是受中外建委托找到二原告看守场地，因此，中外建与二原告之间直接形成了事实劳务关系”。这个核实是违背客观事实的，是建立在非法证据之上的是违法的。首先，说上诉人通过张井文和彭某委托二原告看守场地是没有依据的，是虚假的。作为应向被上诉人发工资的责任人口头说是受上诉人委托，但没有任何证据予以证明，是依法不能采信的。根据与沧州阔杨公司签订的劳务合同，是沧州阔杨公司在实际负责项目的具体施工，其劳务人员撤场后，遗留的建筑材料、钢材、木材、建筑设备等并没有撤离，也没有向中外建移交，被上诉人唐国廷本身就是沧州阔杨公司的劳务人员。张井文、彭某是沧州阔杨公司施工现场的负责人，他们让被上诉人看守施工现场是必需的。在沧州阔杨公司没有将施工现场移交给中外建，中外建没有看守施工现场的责任，客观上没有寻找看守施工现场的人员的需求。彭某说是受中外建委托让被上诉人看守施工场地是推卸付款责任的谎言，没有任何依据。其次，中外建与沧州阔杨公司签订的劳务合同是综合单价合同，其中包含“3名专职值安保卫人员的工资”（劳务合同第6页11.2.2条款）。沧州阔杨公司负有给付看守施工场地人员的工资义务。在实际施工刚刚完成一小部分的情况下，施工劳务人员撤离施工现场，并不是劳务合同的终止，沧州阔杨公司没有向中外建移交施工场地，表明其也没有终止劳务合同的意思。张井文、彭某找被上诉人看守施工场地是劳务合同约定范围内的事。这些事实说明：被上诉人是沧州阔杨公司雇用人员，是受沧州阔杨公司张井文、彭某的委托看守施工场地，从来没有与上诉人形成事实上的劳务关系。原审判决的“核实”是建立在非法证据基础上的，是极端错误的。3、原审判决“核实”说：涉案场地的塔吊等设备及建筑材料属被告所有，被告单位作为看守场地的受益人应承担二原告的劳务费用。这个说法更是违背客观事实的，是错误的。在本案一审过程中，上诉人就实事求是的向法庭申明：施工现场遗留的建筑设备、建筑材料、钢材、木材等，只有四台塔吊属于上诉人所有。其他的设备属于沧州阔杨公司所有，不属于上诉人所有，建筑材料（钢材、木材）属于承德颐园府房地产开发有限责任公司所有（河北省高级人民法院2016冀民终733号民事判决书第23页，一审原被告均向法庭提交7）也不属于上诉人所有。事实上，属于上诉人的财产只占被上诉人看守财产的5%左右。原审判决无视客观事实，无视河北省高院有效判决，玩弄文字游戏，核实出“塔吊等设备及建筑材料属被告所有”的虚假“事实”，目的就是让只占5%被看守财产的上诉人，以受益人为由，支付被上诉人全部的“劳务费”这是极不公正、不合法的。纵观本案，原审判决不采信上诉人实事求是的证据，对被上诉人有利的证据不管真伪，不管是否合法，都予以采信，其判决是不公正、不合法的。唐国廷、冯素珍辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何根据。2011年6月29日中外建承包了承德颐园府房地产开发公司开发的承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期Bl区建设项目（也称红石砬欧洲城建设项目）。2011年9月17日中外建因周边村民阻挠，工程被迫停工。上述事实有河北省高级人民法院(2016)冀民终733民事判决书第13页第5行、第7行予以证实。张井文（无资质）个人承包了中外建的劳务分包。上述事实有中外建提供沧州阔扬建筑劳务有限公司企业信息（法定代表人孙含宇）予以证实。工程停工后，张井文劳务分包工程不复存在，张井文及劳务人员撤出场地。中外建建设项目经理马治国委托彭某找到答辩人，要求答辩人看守中外建停工的红石砬施工现场，上述事实有彭某证言予以证实。为中外建看守施工现场上的塔吊4座，钢筋约近200吨，盘金约80吨，麻花钢约80吨，角钢1吨多，绑丝1吨多，木方30立等建筑材料，另外还有调直机2台，曲弯机2台，套丝机3台等共20多台机器，总价值数百万元。上述事实有现场照片8张予以证实。上诉人以证人彭某未出庭为由，认为不应该采信其证言是无根据的。事实上此案经过一次诉前调解，两次开庭，第一次以劳动合同纠纷开庭审理时，中外建经过合法传唤未到庭，审判人员做了缺席审理，彭某出庭作证，法官对案件事实进行了调查；另外本案还有2013年1月至2018年2月上诉人为答辩人支付工资的银行流水清单证据佐证，有中外建提交的为答辩人发工资（2015年9月23日）记账凭证证据佐证，彭某证言不是唯一的证据，所以一审法院认定事实是符合民事诉讼证据规则规定的。关于彭某两份证言的问题，其实两份证言并不矛盾，因为调解时中外建不认可彭某是受中外建委托找了答辩人看守工地。所以证人把委托人中外建项目经理马治国明示出来。张井文，彭某在此案中起到的均是为中外建施工现场找值守人员的中间人、介绍人的作用。上诉人所谓“项目由沧州阔扬劳务公司负责具体施工，施工所需建筑材料、钢材、木材、设备均是沧州阔扬公司负责”的说法与事实不符。事实上工程结构施工需要的材料、设备、仪器仪表及结构配件由中外建提供。上述事实有上诉人提交的《建筑安装工程劳务合同》第22条予以证明。张井文只负责雇人施工及施工时所用脚手架及施工辅料。停工后中外建一直未向颐园府开发公司移交施工现场。上述事实有河北省高级人民法院(2016)冀民终733民事判决书第21页笫17行予以证实。上诉人提出其为答辩人发工资是替沧州阔扬劳务公司垫付工资的说法与事实不符。答辩人每人每日工资80元，伙食补助15元，由中外建发放。上述事实有唐国廷银行流水清单予以证实。上诉人提供的财务记账凭证恰恰证明中外建为答辩人支付了工资，没有任何证据证明上诉人替沧州阔杨劳务公司垫付工资，垫付了部分工资的说法与事实不符，沧州阔杨劳务公司与本案无关，所以一审法院不采信是正确的。本案上诉人曾试图支付欠付答辩人的工资等费用。2018年8月23日中外建负责工地经理滕怀义给唐国廷打电话，表示中外建没钱支付工资，让唐国廷卖施工现场塔吊抵工资。上述事实原告有通话录音证实。2018年11月21日中外建委托公司管理人员李民来施工现场解决本案欠薪纠纷，试图卖掉施工现场塔吊给付答辩人工资，但遇到当地债权人阻止，未果。二、原审法院依据事实认定上诉人与答辩人形成了事实劳务关系是正确的。张井文是农民，名下没有任何公司，而沧州阔扬建筑劳务公司的法定代表人是孙含宇，上诉人一审开庭时在提交其与张井文所签《建筑安装劳务承包合同》的同时没有提交孙含宇的授权委托书，合同上也没有沧州阔杨公司的公章，，公司地址也不对答辩人及施工现场人员均知道张井文是借用沧州阔扬公司的资质施工，张井文借用资质施工是公开的秘密。答辩人看守工地时，张井文及施工人员均已离场。所以他们没有必要雇人看守工地，工地上的材料及建筑设备均是中外建的，所以上诉人中外建当时工程项目经理马治国，委托彭某找到答辩人看守工地，上诉人为答辩人发放工资。答辩人接受上诉人管理并代上诉人履行义务。日常设备维护费用及答辩人差旅费，中外建凭票据报销。上述事实有审原告提交的9号证据银行流水清单第7行证实。中外建为唐国廷报销了差旅费、更换水泵款。答辩人代中外建转交电费，上述事实有左林证言及收条证实。上诉人与答辩人形成事实上的劳务关系。上诉人认为中外建与沧州阔扬劳务公司签订的劳务合同是综合单价合同，其中包括3名专职值安保卫人员的工资（劳务合同第6页11.2*2条款）的理解错误。此条款是指劳务公司施工期间，且只限于施工期值守人员的工资。张井文劳务撤出后，施工一半的楼盘，现场的建筑材料均是中外建的，答辩人看守的是中外建停工后（非施工期）现场的建筑材料及设备，受益人是中外建。上诉人认为施工现场遗留的建筑材料、钢材、木材等只有四台塔吊属于上诉人所有，其他设备属于沧州阔扬公司所有，建筑材料（钢材、木材）属于承德颐园府房地产开发公司所有，上诉人的财产只占被上诉人看守财产的5%左右的说法不成立。如上所述，施工现场建筑材料不属于张井文，属于中外建，上诉人提交的《建筑安装工程劳务合》第22条予以证明。上诉人以(河北省高级人民法院(2016)冀民终733民事判决书第23页）作为证据，说钢材、木材不属于上诉人的说法更与事实不符。答辩人2011年9月就开始看守工地，河北省高院2016年11月才作出判决，判决将钢材、木材归颐园府房地产开发公司所有，但是，判决后没有任何人告知值守的答辩人钢材、木材已经归颐园府房地产开发公司。同时判给颐园府房地产开发公司的钢材、木材至今中外建没有实际交付，根据《物权法》动产权属的规定，钢材、木材所有权未发生转移。综上，中外建是答辩人付出劳动的受益人，工资发放人，管理人，上诉人在答辩人付出劳务后，以没有钱为由，拖欠答辩人的工资，现在又想推卸责任，作为一个中字头企业，实在不应如此对待尽职尽责为其看守施工场地的一对老人，2018年2月10日至今，上诉人没有给过答辩人一分工资和伙食补助，由于中外建欠电费，现在施工场地无水无电，走又无法走，使两位体弱多病的老人生活陷入困境。一审法院在充分调查了解事实的基础上认定事实正确，判决公正，清二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。唐国廷、冯素珍向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付劳务费248034.00元，利息25030.00元，法定假日加班费22400.00元（工资及伙食补助、法定假日加班费计算至解除劳务合同终止时止），值守工地期间支出各项必要费用3508.80元；以上合计298972.80元；2、本案诉讼费及因诉讼所发生的一切费用均由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月，被告中国对外建设有限公司承包了承德颐园府房地产开发有限责任公司开发的承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期B1区建设项目，后案外人张井文借用沧州阔杨建筑劳务有限公司的资质基于上述承包合同承包了被告公司发包的土建主体结构施工所需劳务和劳务管理，原告唐国廷在该工地做钢筋工。2011年9月，中外建承包的工程因一些事由被迫停工，后中国对外建设有限公司的工作人员撤走，张井文所提供的劳务人员亦因工程停工而撤出场地，但中国对外建设有限公司并未撤出场地，施工现场的四座塔吊及钢筋等建筑材料和设备仍属于中外建所有。后被告中外建的项目经理马治国委托张井文和劳务分包现场工彭某民找到唐国廷、冯素珍两人看守施工场地，并口头承诺由中国对外建设有限公司支付每人每天80.00元工资，每人每天补助伙食费15.00元，日常必要维护费用凭票据报销。二原告看守场地期间被告中国对外建设有限公司曾支付二原告部分工资，但2013年1月9日至今的剩余部分工资未支付，现二原告仍在施工场地看守。一审法院认为，被告中外建的项目经理马治国委托张井文彭某民找到二原告看护施工场地，且口头承诺给付工资和伙食补助，双方虽未签订正式的劳务合同，但依据原被告提交的证据可以证实，双方已经形成了事实劳务关系，被告公司曾向二原告支付部分工资，2013年1月9日以后的剩余部分工资未支付。被告公司主张其承建的工程场地已经劳务外包给了沧州阔杨建筑劳务有限公司，中国对外建设有限公司支付的部分工资系替沧州阔杨建筑劳务有限公司支付，但其提交的记账凭证等证据属单方证据，达不到其证明目的；经核实，张井文借用了沧州阔杨建筑劳务有限公司的资质与中国对外建设有限公司签订了建筑安装工程施工劳务合同，但因其他原因中外建承包的工程停工，张井文所提供的劳务人员撤场，后中外建通过张井文彭某委托二原告看守场地，该委托并不是张井文依据与中外建的劳务合同所提供的劳务，而是受中外建委托找到二原告看守场地，因此，中外建与二原告之间直接形成了事实劳务关系；从另一个方面讲，涉案场地的塔吊等设备及建筑材料属被告所有，被告单位作为看守场地的受益者应承担二原告的劳务费。综上，依据原被告提交的证据，对二原告要求给付2013年1月9日至2019年4月30日及至劳务合同终止时的工资和伙食补助的诉讼请求，本院予以支持；二原告看守场地，时间具有灵活性，且二原告未提供证据证明加班事实的存在，故对其加班费的诉讼请求，本院不予支持；二原告主张被告给付值守工地期间的各项必要费用，经与原告提交的证据核实，原告的上述支出不是日常必要维护费用，且无法核实上述支出的真实性，故对其该主张，本院不予支持；原告利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国对外建设有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告唐国廷、冯素珍2013年1月9日至2019年4月30日的工资和伙食补助费248034.00元，2019年4月30日后的工资和伙食补助费按每人每天95.00元给付直至劳务合同终止时止。二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2883.00元、保全费1870.00元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，被上诉人唐国廷、冯素珍与上诉人中外建存在劳务关系，中外建欠付的工资和伙食补助应当给付。中外建承包了承德颐园府房地产开发有限责任公司开发的承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期B1区建设项目，案外人张井文借用沧州阔杨建筑劳务有限公司的资质与中外建签订《建筑安装工程施工劳务合同》，但因其他原因中外建承包的工程停工，张井文所提供的劳务人员撤场，中外建没有撤场，涉案场地的塔吊等设备及部分建筑材料属中外建所有，中外建项目经理马治国委托张井文彭某找到唐国廷、冯素珍看护施工场地，口头承诺给付工资和伙食补助，且中外建曾向唐国廷、冯素珍支付部分工资。上述事实，被上诉人提交的证据确实充分，能够相互印证，足以证明唐国廷、冯素珍与中外建双方已经形成了事实劳务关系。中外建的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5766.00元，由上诉人中国对外建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王毓兰审判员  金小雁审判员  燕金玲二〇一九年十一月二十六日书记员  王君妮