山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10729号 上诉人（原审被告）：青岛三龙市政园林工程有限公司（曾用名青岛三龙园林绿化有限公司）,住所地青岛平度市天津路中段北侧。 法定代表人：佟飞，经理。 委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫维令，男，汉族，1956年9月12日出生，住平度市。 被上诉人（原审被告）：崔忠海，男，1980年3月25日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人青岛三龙市政园林工程有限公司（以下简称三龙园林）因与被上诉人闫维令、崔忠海追偿权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三龙园林上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判崔忠海对闫维令承担赔偿责任；2.驳回闫维令对上诉人的诉请；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，主要在以下两方面：1、一审判决中：关于举证责任的分配，当事人对自己的主张应当提供证据，原告及三龙园林均主张肇事吊车系崔忠海所有，但均未提供足够证据，应当承担举证不能的法律后果，一审法院不能对吊车所有人作出系崔忠海的结论。该认定错误，闫维令是事故现场的施工人，本身就在事故现场，其对吊车的指认，陈述的是事实；上诉人租用吊车施工，租用崔忠海的吊车，也是事实存在，因此，本案吊车可以确认是崔忠海所有。其次，闫维令作为一审原告，如果不能举证证明实际侵权人，一审法院应当驳回其诉讼请求。2、一审判决认为：无论肇事吊车的所有人为谁，三龙园林作为吊车的提供者均应当承担责任。该认定错误。本案中，实际侵权人为吊车的驾驶人，虽然吊车是上诉人租用的，但上诉人不是吊车的所有人，与吊车的所有人崔忠海之间是承揽合同关系，上诉人不是本案中的侵权人，不应当承担赔偿责任。二、一审法院判决结果错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主承担责任，可以向第三人追偿，该第三人为实际侵权人。本案中，上诉人与吊车所有人崔忠海之间存在承揽合同关系，与本案有牵连，但不是侵权人，不应承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实错误，本案为追偿权纠纷，闫维令作为雇主承担责任后，只能向实际侵权人追偿，而法院已经查明，实际侵权人是吊车驾驶人而非上诉人，因此，一审判决错误。 崔忠海及闫维令均辩称，请求维持原判。 闫维令向一审法院起诉请求：1、请求被告返还原告代替被告在平度市人民法院（2018）鲁0283民初287号案件中支付给王瑞英的46000元，2、被告应以46000元为基数按中国人民银行贷款利率向原告支付自2019年5月3日到清偿完毕之日的利息。3，被告承担律师费4000元，4，本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年，第一被告联系原告从事树木栽植，原告和王瑞英等人自备工具干活。2017年5月20日，王瑞英在从事劳务过程中，被第一被告雇佣的第二被告驾驶的吊车碰伤左臂，经平度市人民法院（2018）鲁0283民初287号和青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终9731号判决书认定，原告与王瑞英构成雇佣关系，原告承担雇主责任支付给王瑞英46000元，第一被告与第二被告系王瑞英受到伤害的直接侵权人，应当承担最终的损害赔偿责任，特具状法院，望判如所请。 一审法院认定事实：2017年，三龙园林联系闫维令从事树木栽植，闫维令联系王瑞英等人自备工具干活，三龙园林将劳务报酬发放给闫维令，闫维令将劳务报酬按照其与劳务人员的约定发放给劳务人员。在树木栽植过程中，由三龙园林提供吊车，2017年5月20日，王瑞英在从事劳务过程中，被由三龙园林提供的吊车碰伤左腕。后王瑞英起诉闫维令、青岛三龙市政园林工程有限公司、崔忠海、中国太平洋财产保险股份有限公司平度支公司，并在案件审理过程中选择由雇主赔偿，一审法院2018年8月20日作出（2018）鲁0283民初287号民事判决，认定闫维令与王瑞英系雇佣关系，判令闫维令支付王瑞英46414.28元，闫维令承担诉讼费1036元。闫维令提起上诉，山东省青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终9731号民事判决，认定王瑞英与闫维令系雇佣关系，维持一审法院（2018）鲁0283民初287号民事判决，2019年5月3日闫维令将46000元赔偿款支付给王瑞英，于2019年7月26日以青岛三龙市政园林工程有限公司、崔忠海为实际侵权人为由行使追偿权诉来处理，一审法院审查后于2019年7月29日立案受理。庭审中，原告称肇事吊车系崔忠海所有和驾驶但未提供证据；被告三龙园林称肇事吊车崔忠海所有，并称多年来一直租用崔忠海吊车，提供了崔忠海收据，但收据未显示2017年5月20日即事故发生时租用崔忠海吊车。崔忠海称肇事时车辆未在现场。 一审法院认为，本案的争议焦点为：举证责任的分配及原告是否具有追偿权。关于举证责任的分配，当事人对自己但是主张应当提供证据，原告及三龙园林均主张肇事吊车系崔忠海所有，但均未提供足够证据，应当承担举证不能的法律后果，一审法院不能对吊车所有人作出系崔忠海的结论。关于原告的追偿权，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后。可以向第三人追偿”。本案原告作为雇主赔偿后，依法获得了追偿权。无论肇事吊车的所有人为谁，三龙园林作为吊车的提供者均应当承担责任；三龙园林赔偿后，可以向吊车所有者、驾驶者追偿。原告作为王瑞英的雇主，应当在工作中加强对雇员的安全管理，应承担一定的责任，其要求被告承担全部赔偿，一审法院不予支持，被告三龙园林承担70%为宜。原告要求支付自2019年5月3日其赔偿王瑞英款项起的利息，一审法院不予支持，可以自原告向一审法院主张权利之日起计算。原告请求律师费，无法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告崔忠海承担责任，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、被告三龙园林支付原告闫维令32200元（46000元×70%）及利息（利息的计算自2019年7月26日至付清款项之日按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后10日内付清；二、驳回原告闫维令对被告崔忠海的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告闫维令负担157.5元，被告三龙园林负担367.5元。 本院二审期间，上诉人申请姜书军出庭作证，拟证明案涉吊车所有者系崔忠海，事发时司机也是崔忠海，证人称对王瑞英是被拐到的，是树还是吊车挂钩将王瑞英拐到没看清楚。被上诉人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系追偿权纠纷，本案的争议焦点是：三龙园林应否承担法律规定的第三人的侵权责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。此处第三人应当是实际侵权人或其雇主，根据生效判决，并没有对直接侵权人的身份予以确认。因涉案的吊车和运输卡车均是三龙园林雇佣，不是承揽关系，事故的发生是从卡车上吊起树木，在移动树木过程中将王瑞英拐倒，在吊车司机身份不明的情况下，三龙园林作为吊车的雇主应先承担对外侵权责任。姜书军虽然出庭作证，因与上诉人有利害关系，其证言的证明力较弱，且上诉人提交的收据也无法直接证明事故当天就是崔忠海驾驶吊车，待证据充足时，三龙园林可另行主张权益。 综上，上诉人三龙园林的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费605元，由青岛三龙市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 鲁 宇 审判员 杨海东 审判员 于水清 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 吕菲 书记员苏雨彤 书记员李勇