湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1470号上诉人（原审被告）：湖南海建工程有限公司。住所地:长沙市岳麓区银杉路**谷山乐园**B片****。法定代表人：周钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶剑锋，湖南正强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒克军，男，1968年8月20日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县。被上诉人（原审被告）：龙利炎，男，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县。上诉人湖南海建工程有限公司（以下简称海建公司）因与被上诉人舒克军、龙利炎建设工程合同纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2019）湘3125民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海建公司上诉请求：一、请求撤销(2019)湘3125民初770号民事判决书第一项判决内容，依法改判驳回被上诉人舒克军对上诉人的诉讼请求或发回重审;二、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、原审法院拒绝将与被上诉人舒克军达成真正合意的发包人保靖县烟基办追加为被告，遗漏实际责任人,认定事实不清,适用法律错误。原审判决已认定“保靖县烟基办来小溪村查看烟基路项目时，向舒克军释明该路段建设由海建公司的授权代表人龙利炎负责,参照同标段其他施工人与龙利炎的施工结算口头协议:由舒克军负责完成小溪村2.23公里全部烟基路的建设，完工后由龙利炎收取总工程款的23%”,即关于对涉案工程施工的合意及分成比例均由发包人保靖县烟基办与被上诉人舒克军达成，但保靖县烟基办仅单方向被上诉人舒克军释明，并未向上诉人及被上诉人龙利炎释明,未达成三方合意，被上诉人舒克军亦未提供任何证据予以证明。保靖县烟基办所作的释明仅能代表其单方意思表示,无法代表上诉人及被上诉人龙利炎。本案的责任承担主体应当为与被上诉人舒克军达成合意的保靖县烟基办，而非上诉人,上诉人及被上诉人龙利炎未与被上诉人舒克军未达成合意，无合同关系,上诉人无须承担责任。原审法院以“因发包人对涉案工程款已结算并全部支付承包人,其发包人可以不作为本案当事人参加诉讼”为由驳回上诉人要求将发包人保靖县烟基办追加为被告的申请,遗漏了本案的实际责任人,致使案件事实无法查清，并判决上诉人承担责任,属认定事实不清，适用法律错误。二、被上诉人舒克军擅自施工自身有重大过错，原审判决以上诉人及被上诉人龙利炎未阻止其施工为由，将过错转嫁给上诉人,认定“双方已构成事实上的施工合同关系”，事实不清、证据不足、适用法律错误被上诉人舒克军擅自施工自身有重大过错。上诉人中标涉案工程的时间为2017年3月6日,而被上诉人舒克军实际施工的时间为2017年3月10日,虽被上诉人苏克军称其并不知道涉案工程已由上诉人中标,但一项工程从招标到最后确定中标人时间跨度较长。根据常理,作为涉案村庄的村民,对于关系本村生活的重大事项都会重点关注,但作为村干部的被上诉人舒克军却称其不知情,并在确定中标人后开始施工,显然不符合常理，其自身有重大过错或过失,“不知海建公司已中标”不能作为其借口。即使其不知道上诉人已中标，在较长时间跨度下,其亦应知道涉案工程已招标，其无权亦不应在涉案工程招标后擅自施工。在自身有重大过错的前提下,擅自施工而造成的损失应当由其自身承担,不应当由与其无任何合意,未达成任何合意的上诉人来承担。原审判决在被上诉人舒克军自身有重大过错的情况下以上诉人及被上诉人龙利炎未阻止舒克军施工为由,推定“双方已形成事实上的合同关系”,将被上诉人舒克军的过错转嫁给上诉人,作出支持其诉讼请求的判决，认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定“龙利炎没有派员施工，而是由舒克军组织人员施工。龙利炎与舒克军虽没有相关施工协议，但在舒克军施工期间,龙利炎到施工现场查看时,并未叫停施工，而是仍由舒克军继续施工直至竣工验收合格,双方已经构成了事实上的施工合同关系”认定事实不清、证据不足、适用法律错误。被上诉人舒克军已在庭审中承认涉案路面并非被上诉人龙利炎让其所修,并称涉案路面是保靖县烟基办叫其修的。无论是上诉人还是被上诉人龙利炎均未与被上诉人舒克军对涉案工程的施工达成过任何合意,未约定分成比例。被上诉人舒克军未对法院认定的上述事实提供任何有效证据予以证明,应当承担举证不能的后果,而不应由无需举证的上诉人承担责任,原审判决认定事实不清、证据不足，亦违反举证责任的分配原则。三、原审判决已认定上诉人已将扣除管理费后的工程款全部支付给被上诉人龙利炎,作为承包人上诉人已履行完支付工程款的义务,原审法院判决其仍应当支付工程款无法律依据且增加诉累原审判决认定“海建公司在收到保靖县烟基办给付的款项后,扣除2.5%的管理费,并将余款支付给工程授权代表龙利炎。龙利炎得款后,没有给舒克军支付”。退而言之,即使按原审法院的观点，上诉人与被上诉人舒克军构成事实上的合同关系,上诉人应当向实际施工人支付工程款,作为承包人的上诉人也已经将工程款给付给被上诉人龙利炎,作为承包人其已履行完支付工程款的义务，无须再次支付工程款,支付工程款的责任主体应为被上诉人龙利炎。原审法院作出与其认定相反的判决,判决上诉人支付工程款，相当于要求上诉人重复支付,明显违反公平原则,使上诉人的权利得不到保障，给上诉人造成的损失还需上诉人另案追偿，严重浪费司法资源,增加诉累。四、即使本案构成事实上的施工合同关系,在发包人保靖县烟基办扣除承包人质保金的情况下,实际施工人应得的工程款亦应扣除质保金,承包人无垫付质保金的义务,原审判决适用法律错误退而言之，即使本案构成事实上的施工合同关系,上诉人须给付被上诉人舒克军工程款，原审判决认定的工程款数额亦有误，应扣除质保金。根据发包人保靖县烟基办与上诉人签订的《烟叶生产基地设施建设项目工程施工承包合同》及原审法院认定的事实,2019年1月31日,发包人保靖县烟基办拨付给上诉人的工程款已扣除2.5%的质保金，该质保金待一年质保期满后再拨付。若上诉人与被上诉人舒克军构成事实上的施工合同关系,作为实际施工人的舒克军亦应当承担质保义务,根据常理,其亦应当受发包人与承包人质保期限的约定,上诉人无为实际施工人的工程质量担保及垫付工程款的义务,现质保期限未届满，上诉人诉请的质保金支付条件未成就，质保金应当扣除,原审判决在本案中不予扣除质保金系适用法律错误。综上所述,上诉人与被上诉人舒克军无施工的合意,亦未形成试事实上的施工合同关系，与之达成合意的应为保靖县烟基办。即使涉案工程已形成事实上的施工合同关系,上诉人已将工程款拨付给被上诉人龙利炎,已履行完支付工程款的义务,舒克军诉请的工程款亦应受质保期的约束，原审法院判决上诉人全额支付工程款认定事实不清，证据不足，适用法律错误,请求二审法院依法改判驳回被上诉人舒克军对上诉人的诉讼请求或发回重审,维护上诉人的合法权益。被上诉人舒克军口头答辩称：虽然与发包方没有签订合同，但我提供劳务组织施工，上诉人与被上诉人龙利炎应当向我支付工程款。被上诉人龙利炎口头答辩称：我是该工程的实际施工人，被上诉人舒克军与上诉人没有合同关系，应该由向其发包工程的保靖县烟基办支付工程款。被上诉人舒克军向一审法院起诉请求：1、海建公司、龙利炎共同偿还拖欠舒克军的工程款156067.9元；2、案件受理费由海建公司、龙利炎承担。一审法院认定的事实：1、2017年3月6日，保靖县烟基办与海建公司签订《烟叶生产基础设施建设项目工程施工承包合同》约定：保靖县烟基办将“保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目”发包给海建公司；工程地点为：复兴镇蓬桂村、山河村、盐井村、大妥村，毛沟镇卧当村，清水坪镇杉柱村、小溪村、中溪村，普戎下坝村、牙吾村、泽碧村等乡镇村；承包范围和内容为：新修28条砂石路17226.68m。合同有海建公司盖章及法定代表人何海平、授权代表人龙利炎签字。2、2017年3月10日，舒克军为配合保靖县烟叶生产发展，在不知海建公司中标情况下，自行组织人员对清水坪镇小溪村的机耕道工程（共四条）进行施工。直至2017年7月，海建公司的授权代表龙利炎前往现场查看时发现施工工程毛坯路已经完成。龙利炎对舒克军施工没有阻止，双方也没有签订任何相关施工协议，工程仍由舒克军继续并完成全部施工。舒克军在施工期间，从同一标段的清水坪杉柱村烟基路工程中了解得知，同类烟机道工程竣工后结算方式为：由龙利炎收取工程款的23.2%，实际施工方收取工程款的76.8%。3、2018年12月28日，海建公司承建的保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目，由信用中和（北京）国际工程管理咨询有限公司审计，该项工程的总报审结算额为2112668.31元，审定金额为1939159.42元。其中清水坪镇小溪村新修机耕道4条的报审结算额为220201.44元，审定金额为202685.59元。2019年1月31日，经结算，发包方保靖县烟基办给海建公司支付小溪村结算工程款202685.59元（已拨付95%的工程款192551.31元，扣除质保金5%即10134.28元）。海建公司在收到保靖县烟基办给付的款项后，扣除2.5%的管理费，并将余款支付给工程授权代表人龙利炎。龙利炎得款后，没有给舒克军支付。经协商，龙利炎认为应扣除质保金10134.2元、管理费81479.6元、税费10945元、2018年开支费用10134.2元外，尚给舒克军支付89992.9元；舒克军认为应按结算比例23.2:76.8支付。为此，双方发生纠纷。4、另查明，保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目结算总金额为1939159.42元，由海建公司缴纳增值税共计144377.19元。一审法院认为：本案争议焦点为双方当事人之间的施工法律关系及责任认定，应付工程价款数额认定。一、关于施工法律关系及责任认定问题。本案中，保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目（包括清水坪镇小溪村机耕道）工程施工，由海建公司与保靖县烟基办签订《施工合同》，海建公司是项目工程施工的承包人。合同签订时，海建公司虽授权龙利炎为公司代表人签订合同，但合同履行过程中，该项目工程均由龙利炎负责施工管理，海建公司并没实际参与，且工程竣工结算后，发包人把全部结算工程款支付给海建公司，海建公司扣除了2.5%管理费，而将余款全部支付给龙利炎，故从施工管理和款项支付事实来看，龙利炎与海建公司构成挂靠施工法律关系。案涉小溪村机耕道工程是海建公司施工合同范围的一部分工程，龙利炎没有派员施工，而是由舒克军组织人员施工。龙利炎与舒克军虽没有相关施工协议，但在舒克军施工期间，龙利炎到施工现场查看时，并未叫停施工，而是仍由舒克军继续施工直至竣工验收合格，双方已经构成了事实上的施工合同关系，舒克军是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，舒克军作为本案工程的实际施工人，完成了工程施工并验收合格，可以向承包人海建公司主张支付工程价款的权利，因发包人对案涉工程款已结算并全部支付承包人，其发包人可以不作为本案当事人参与诉讼。龙利炎挂靠海建公司对工程施工，并收取了案涉工程价款，应向实际施工人舒克军共同承担支付工程价款的民事责任。故对海建公司和龙利炎的答辩观点均不予采纳。二、关于应付工程价款数额认定问题。保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目结算总金额为1939159.42元，已交税款为144377.17元。其中小溪村的总工程款为202685.59元，按比例计算税款应为15090元（202685.59×144377.17÷1939159.42）。上列工程款结算并由发包方给海建公司支付后，龙利炎认为应扣除质保金10134.2元、管理费81479.6元、税费10945元、2018年开支费用10134.2元外，尚给舒克军支付89992.9元。因龙利炎其未提供证据证明上述开支事实，应承担举证不能的不利后果，其意见不予采纳。在双方没有具体结算工程款协议情况下，舒克军请求按照同一施工合同标段其他实际施工人与龙利炎方商谈的比例23.2:76.8计算工程价款，一审法院认为舒克军的请求计算价款比例符合案涉工程施工收益分配，应予支持，但应扣除所缴税费加以计算较为公平合理。至于发包方扣除的质量保证金10134.2元，应由发包方和承包方按其双方间的施工合同关系进行处理，即由发包人在质保期满后按规定给承包人支付，不应在本案中予以扣除。故舒克军主张给付工程价款应认定为（202685.59元-15090）×76.8%=144073元。综上所述，舒克军的诉讼请求，予以部分支持。遂依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南海建工程有限公司、龙利炎于本判决生效后15日内给舒克军支付工程款144073元。二、驳回舒克军的其他诉讼请求。案件受理费3422元，减半收取计1711元，由湖南海建工程有限公司、龙利炎共同负担。本院二审期间，被上诉人龙利炎为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、海建公司中标通知书，拟证明海建公司经过公开招标合法承包保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目工程的事实；2、会议纪要，拟证明一审认定龙利炎无权阻止施工舒克军，只有业主和政府有权阻止施工；3、完税证明、增值税发票，拟证明已按17%交税，应扣除；4、其与向宏俊签订的劳务协议及向宏俊开具的领取劳务费收据，拟证明该标段与其他施工者劳务结算实际价格。上诉人海建公司及被上诉人舒克军对上列证据均未提出异议。本院对上述证据认定如下：被上诉人龙利炎在二审期间所提交的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，不属于民诉法所规定的二审期间“新的证据”，且经本院审查，上述证据与本案的诉争“如何结算工程价款”缺乏实质关联性，故对于上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人湖南海建工程有限公司及被上诉人舒克军、龙利炎对海建公司经过公开招标中标保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段、该标段小溪村DL00035﹟、DL00036﹟、DL00037﹟、DL00038﹟机耕道由被上诉人舒克军施工完成、经竣工结算审核工程款为202685.59元的事实无争议。本案的争议焦点为：第一，案涉工程应当如何结算；第二，湖南海建公司是否需要承担付款责任。关于焦点一，被上诉人龙利炎认为应该参照其与他人签订的劳务分包协议结账确定包干价结算劳务费。被上诉人舒克军主张，应当按照双方口头协商确定的23.2:76.8的工程款比例进行结账，由龙利炎拿走工程款的23.2%，并负担税费，剩余76.8%的工程款归自己所有。结合被上诉人龙利炎在一审诉讼中向一审法院陈述“烟基办规定按每段路收取费用，中标单位收取管理费23.2%（不含税），再加17%的税费”、“当时提出23.2%的费用是包含前期中标费用，包括管理费，不包括税费及施工中的开支”等陈述，可以认定被上诉人龙利炎与舒克军之间存在按23.2:76.8进行结算的共识，分歧在于被上诉人龙利炎认为23.2%的费用不含税，税费要被上诉人舒克军一方负担，而被上诉人舒克军认为应该是含税的。一审判决结合烟基路修建的实际情况，向有关部门询问了烟基路修建的成本及利润情况，确定由被上诉人舒克军一方自行负担应缴税费部分，并无不当。关于被上诉人龙利炎提出的其在小溪村烟基路的施工开支问题，因为案涉烟基路是由被上诉人舒克军组织当地村民完工，且被上诉人龙利炎也不否认案涉道路是被上诉人舒克军修建完成，故对于其主张的施工开支费用不予支持。关于焦点二，被上诉人舒克军作为案涉工程的实际施工人，有权要求支付工程款，虽然海建公司作为总承包人，虽未直接与作为实际施工人的被上诉人舒克军发生合同关系，但因为海建公司与龙利炎是挂靠与被挂靠的关系，本身具有违法性。上诉人海建公司结算工程款，扣除相关税费、管理等费用后，已全额支付给被上诉人龙利炎，龙利炎实际占有应当支付给舒克军的工程款，上诉人海建公司与被上诉人龙利炎均有向被上诉人舒克军支付工程款的义务。故一审判决两上诉人承担共同付款责任，并无不当。至于上诉人海建公司与被上诉人龙利炎之间的付款责任的分担问题，是其内部关系，双方可以自行协商处理。综上所述，上诉人湖南海建工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3422元，由湖南海建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十一月五日书记员  张 艺