阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)新43民终243号 上诉人（原审原告）：温荣昌，男，1958年9月6日出生，现住新疆维吾尔自治区福海县。 被上诉人（原审被告）：福海县住房和城乡建设局。住所地新疆维吾尔自治区福海县渤海路**。 法定代表人:张守国，系该局局长。 委托诉讼代理人：赵静，新疆冰松律师事务所律师。 原审被告：新疆鑫邦房地产开发有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区福海县永安西路南侧 法定代表人：齐明，系该公司董事长。 上诉人温荣昌因与被上诉人福海县住房和城乡建设局（以下简称福海县住建局）、原审被告新疆鑫邦房地产开发有限公司（以下简称鑫邦公司）合同纠纷一案，不服福海人民法院（2018）新4323民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温荣昌、被上诉人福海县住建局的委托诉讼代理人赵静到庭参加诉讼，原审被告鑫邦公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温荣昌上诉请求：一、依法撤销原判并改判；二、依法判令温荣昌与福海县住建局签订的协议第四条约定的违约金；三、由福海县住建局承担本案诉讼费。事实和理由：一、温荣昌原在福海县拥有一套私有住房，处于被拆迁福海县棚户区县经适房红线以内，根据《关于进一步加快经济适用住房(安居工程)建设有关问题的通知》第五条规定、《经济适用住房价格管理办法》第五条规定，拆迁人是福海县住建局，鑫邦公司是开发施工单位。二、包括温荣昌在内的12户拆迁户不服福建房裁(2017)007的裁决，向地区房产局进行行政复议。复议理由:(1)鑫邦公司从来没有任何人给12户进行动迁协商，只有福海县住建局一直做动迁协商工作。(2)如果协商不成可根据自治区拆迁条例第十六条规定，拆迁人以乌鲁木齐丰瑞房地产评估有限公司的评估价作为被拆迁房屋补偿价是错误的，违反了公平、公正、公开的原则。鑫邦公司以此评估报告直接作为裁决的依据，剥夺了被拆迁人的权益。(3)鑫邦公司是商业开发，是以营利为目的的，而非因公共利益开发，请求地区建设局根据《新疆维吾尔自治区实施细则》第三十一条的规定撤销福建房2008年1月15日下发的裁决书，结果是维持福建房(2007)O07号裁决，经济适用房为是低收入家庭的微利房。(4)12户从复议中确定了房屋征收性质，根据经济适用房建设的有关规定，征收的权利是政府，补偿与安置是政府。第一政府必须向公众证明这种拆迁是必须的，是以公共利益为目的的。第二价格必须合理公道，福海县住建局拿着鑫邦公司的拆迁补偿协议书，12户都不同意。12户要与福海县住建局签订协议，要求福海县住建局出示拆迁许可证与建房使用证等文件。因未达成协议，申请对温荣昌的房屋进行了强制拆除。三、2009年温荣昌的房产由福海县住建局提请当地法院依法强制拆迁，根据乌鲁木齐丰瑞房地产的评估有限公司，估价时间20O7年7月9日，载明有效期为报告出具之日为一年，随着时间的推移，该房屋价值也相应调整或重估，福海县住建局申请法院强拆应在2009年重新评估，法院于2009年6月26日强拆程序违法，有关部门监督协调下福海县住建局、鑫邦公司与吴安娜拆迁的协议属无效。其后，经调解温荣昌与福海县住建局达成《征迁房屋纠纷协调协议》，约定如违约则违约方需支付对方10万元的违约金，同时逾期后每天按总价值(70万元)的1%支付违约金。同日，政法委、福海县住建局与鑫邦公司又签署了与温荣昌内容相同的协议。四、福海县住建局称其签订的是担保协议，违反法律规定属无效，基于合同无效产生的法律责任，该局愿意承担债务人不能清偿部分二分之一的责任。鑫邦公司曾辩称，该公司是被胁迫的情况下签订的协议，该协议无效，福海县住建局提供温荣昌、鑫邦公司、福海县住建局三家所签订的担保协议，根据拆迁许可证的性质，建设局未提供建设项目的批准文件、建设项目用地是出让还是划拨的证据，故不能认为是担保。五、一审判决从客观上看担保合理，从法律依据上说担保不成立。故一审判决缺少法律依据，属事实不清，无法律依据。请求法院查明事实真相，公正公平的判决。 福海县住建局辩称，本案中温荣昌与福海县住建局签订的《拆迁房屋协调协议书》是在当地法院强制执行过程中达成的，该协议明显违反法律规定，担保行为应认定为无效。基于合同无效，给温荣昌造成的损失福海县住建局愿意承担相应责任。对温荣昌在上诉中所说的拆迁行为及协议的约定在一审的时候未经审理，非温荣昌一审时的起诉请求，上诉理由中在一审中不包括的内容不应作为二审审理内容。综上，一审认定事实清楚，证据充分，应予以维持，请求驳回上诉。 鑫邦公司未答辩。 温荣昌向一审法院起诉请求：1、依法判令福海县住建局履行合同义务，向温荣昌支付房屋拆迁补偿款500,000元及违约金100,000元；2、福海县住建局向温荣昌支付逾期付款违约金（自2013年11月1日起至付清之日，按每天700,000元×1%计算）；3、由福海县住建局承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月3日，甲方福海县政法委、乙方温荣昌、丙方福海县住建局三方签订《征迁房屋纠纷协调协议》，协议约定：“乙方温荣昌原住宅位于鑫邦公司开发范围内，因拆迁补偿纠纷，2009年被依法强拆，并由法院主持达成补偿协议，鉴于鑫邦公司一直未按强拆后达成的补偿协议为乙方兑现补偿，已构成实质违约，侵犯了乙方的合法权益，经甲方主持协调，鑫邦公司同意承担其因违反强拆补偿协议所造成的一切责任。即：温荣昌不再承担原协议中向鑫邦公司补8.5万元房屋差价的责任，另外，鑫邦公司向乙方增补一套面积不低于20㎡的车库。房屋装修费提高到6.2万元。为维护各方的利益，甲、乙、丙三方在平等协商的基础上达成如下协议：一、甲方和丙方愿意承担鑫邦公司拆迁补偿履约担保。二、由于乙方近期经营活动急需20万元，甲方和丙方同意在本协议签订后十五个工作日内为乙方借支20万元。三、2013年10月30日前，鑫邦公司须兑现其承诺的两套二层90㎡住宅楼，一间20㎡的车库，装修费6.2万元。如乙方选择货币补偿，甲方和丙方则愿意将为乙方置换的住宅楼和车库进行销售，即住宅楼3,100元/㎡，车库4,000元/㎡，总价值70万元（含装修费6.2万元），并在10月30日前一次付清（扣除甲方垫付的20万元，应支付50万元）。四、本协议一式肆份，甲、乙、丙方各一份，法院一份备案。一经签订即具有法律效力，违约方需支付对方10万元违约金，同时逾期后每天按总价（70万元）的1%支付违约金。”同日，又另以鑫邦公司为甲方、福海县政法委为乙方、福海县住建局为丙方签订了《征迁房屋纠纷协调协议》，协议约定：“温荣昌原住宅位于甲方开发范围内，因拆迁补偿纠纷，2009年被依法强拆，并由法院主持达成补偿协议，鉴于甲方一直未按强拆后达成的补偿协议对温荣昌兑现补偿，已构成实质违约，侵犯了温荣昌的合法权益，经乙、丙和甲方协调，甲方同意承担其因违反强拆补偿协议所造成的一切责任。即：温荣昌不再承担原协议中向甲方补偿8.5万元房屋差价的责任，另外，甲方向温荣昌增补一套面积不低于20㎡的车库。房屋装修费提高到6.2万元。为维护各方的利益，甲、乙、丙三方在平等协商的基础上达成如下协议：一、乙方和丙方同意承担甲方拆迁补偿履约担保。二、由于温荣昌近期经营活动急需20万元，经甲、乙、丙三方协商，甲方同意在其缴纳的征迁押金中列支20万元由乙方作为补偿金支付给温荣昌。三、2013年10月30日前，甲方须兑现其承诺温荣昌的两套二层90㎡住宅楼，一间20㎡的车库，装修费6.2万元。如温荣昌选择货币补偿，甲方则愿意将为温荣昌置换的住宅楼和车库进行销售，即住宅楼3100元/㎡，车库4,000元/㎡，总价值70万元（含装修费6.2万元），并在10月30日前一次付清（扣除本协议第二条款中已支付温荣昌使用的20万元，应支付50万元）。四、本协议一式肆份，甲、乙、丙方各一份，一经签订即具有法律效力，违约方需支付对方10万元违约金，同时逾期后每天按总价（70万元）的1%支付违约金。”温荣昌已按其与福海县政法委、福海县住建局签订的《征迁房屋纠纷协调协议》第二条的约定领取了20万元。2017年12月29日，福海县住建局向温荣昌公证送达了付款通知书及转账支票（票面金额为668,750元），温荣昌拒绝领取。一审法院认为，一、福海县住建局应否支付拆迁补偿款的问题。从福海县政法委、温荣昌、福海县住建局签订的《征迁房屋纠纷协调协议》以及鑫邦公司、福海县政法委、福海县住建局签订的《征迁房屋纠纷协调协议》的内容来看，两份协议虽系以“背靠背”的方式签订，但内容基本相同，均为由鑫邦公司来承担房屋或拆迁款项的给付责任，由福海县政法委及福海县住建局为鑫邦公司提供履约担保，后者协议的签订系前者协议签订的基础。因此，拆迁款或置换房屋的给付主体是鑫邦公司，福海县政法委、福海县住建局为鑫邦公司拆迁补偿提供履约担保，对此温荣昌依据其与福海县政法委、福海县住建局签订的《征迁房屋纠纷协调协议》应当知情。在依职权追加鑫邦公司为本案共同被告后，一审法院庭审时多次向温荣昌释明是否要求鑫邦公司承担责任，温荣昌均予以拒绝，明确表示只要求福海县住建局一方承担责任。对温荣昌的该项诉请，根据当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的原则，予以准许。《中华人民共和国担保法》第八条规定，“国家机关不得为保证人……”，第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定，“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案的两份合同中，关于鑫邦公司与温荣昌之间的权利义务约定即主合同有效，鑫邦公司称在胁迫的情况下签订协议，但未提供证据证明，对该辩称意见不予采信；关于福海县政法委及福海县住建局承担履约担保的约定即担保合同无效。本案福海县住建局身为国家机关，理应知道其依法不得为保证人的有关法律规定，温荣昌作为一自然人，有理由相信福海县住建局能够提供履约担保，因此温荣昌作为本案债权人无过错，担保人福海县住建局与债务人鑫邦公司应当对主合同债权人温荣昌的经济损失承担连带赔偿责任。福海县政法委及福海县住建局已按照其与温荣昌签订的《征迁房屋纠纷协调协议》支付20万元，温荣昌亦已接受该20万元，因此应视为各方用实际行为选择了货币补偿方式，对剩余未支付的50万元担保人福海县住建局依法应予赔偿。温荣昌要求福海县住建局支付拆迁补偿款50万元的诉请，于法有据，予以支持。二、福海县住建局应否承担违约金及应承担的具体数额问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案鑫邦公司未履行主合同义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。鉴于各方“背靠背”签订的《征迁房屋纠纷协调协议》中约定的违约金过高，鑫邦公司及福海县住建局均要求予以调整。确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，各方当事人均未提供证据证明鑫邦公司、福海县住建局逾期支付50万元给温荣昌造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。对于该50万元逾期付款损失问题，各方当事人均未提交证据予以证明，综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即温荣昌的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率（参照6%计算）为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据该条规定，将违约金计算至温荣昌拒收福海县住建局付款之日止。违约金的计算期间为2013年10月31日（鑫邦公司逾期付款之日）至2017年12月29日（温荣昌拒收本金50万元之日），共计4年零2个月，违约金计算为6%/年×1.5×4.17年×500,000元=187,650元。上述违约金应计入温荣昌的经济损失内，由福海县住建局一并承担。保证人福海县住建局承担赔偿责任后，对债务人鑫邦公司享有追偿权。综上所述，温荣昌的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条，第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第七条、第九条、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条的规定，判决：一、福海县住房和城乡建设局于本判决生效之日起三日内赔偿温荣昌经济损失合计687,650元（含拆迁补偿款500,000元、违约金187,650元）；二、福海县住房和城乡建设局承担赔偿责任后，对新疆鑫邦房地产开发有限公司享有追偿权；三、驳回温荣昌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9,800元，减半收取计4,900元（缓交），由福海县住房和城乡建设局负担。 二审中，各方当事人均未提供证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：福海县住建局承担违约金数额应如何确定。 本院认为，关于上诉人福海县住建局承担违约金数额如何确定的问题。首先，本案中所涉及的2013年4月3日由甲方鑫邦公司与乙方福海县住建局签订的《征迁房屋纠纷协调协议》，就鑫邦公司履行其向温荣昌的房屋拆迁事宜与福海县政法委、福海县住建局进行了约定，其中第一条因福海县住建局作为行政部门违反了法律强制性规定而无效，第二条系由乙方福海县住建局经甲方鑫邦公司同意将该公司部分资金划扣代其向温荣昌履行债务的意思表示，第三条系甲方鑫邦公司向福海县住建局承诺向第三人履行而成就给付行为，第四条系双方约定违约责任。第二至第四条因不违反法律和行政法规的强制性规定而有效。其次，关于2013年4月3日福海县住建局与温荣昌另行签订的《征迁房屋纠纷协调协议》，第一条也因福海县住建局作为行政部门违反法律强制性规定而无效。第二条虽名为借款条款，结合前份合同的内容，其实质为福海县住建局经鑫邦公司同意的代为履行的付款行为，第三条系福海县住建局向温荣昌承诺向其履行的给付行为，第四条系双方约定的违约责任，同样第二至第四条均不违反法律和行政法规的强制性规定而有效。根据合同相对性原则，本案中所涉及的合同相对人为福海县住建局与温荣昌。再次、根据温荣昌与福海县住建局签订合同后的履行情况，温荣昌已通过自己的行为明确表明了其选择货币补偿方式，双方约定了违约金的承担方式为：违约方需支付对方10万元违约金，同时逾期后每天按总价70万元的1%支付违约金。福海县住建局未按合同约定履行第三款，应承担违约责任，考虑到违约金具有的以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，因违约金过高，应按实际损失进行调整。本院认为，该案中，温荣昌的损失为50万元的银行罚息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率罚息的30%计算为益，即按照50万元的中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍再上浮30%予以调整。对福海县住建局应当承担的违约金自2013年10月31日至2017年12月29日为期间计算，即6%/年×1.5×4.17年×1.3×500,000元=243,945元，由福海县住建局给付温荣昌拆迁补偿款500,000元及上述违约金，合计743,945元。福海县住建局承担违约责任后，可基于其与鑫邦公司签订的协议另行向该公司主张。 综上所述，温荣昌的上诉请求部分成立，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福海县人民法院（2018）新4323民初215号民事判决； 二、被上诉人福海县住房和城乡建设局于本判决生效之日起三日内给付上诉人温荣昌拆迁补偿款500,000元,并支付违约金243,945元，合计743,945元； 三、驳回上诉人温荣昌的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9,800元，减半收取计4,900元，二审案件受理费9,800元，合计14,700元由被上诉人福海县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝  建  军 审判员 黄  清  明 审判员 李     磊 二〇一九年十一月二十七日 书记员 加尔仙朱马胡勒 1