安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2221号 上诉人（原审原告）：桐城市鸿庆楼实业有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠东路**。 法定代表人:吴敏，男，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨志国，安徽同合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江青珍，女，1974年8月12日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：刘宝国，安徽文都律师事务所律师。 上诉人桐城市鸿庆楼实业有限公司因与被上诉人江青珍劳动合同纠纷及社会保险纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 桐城市鸿庆楼实业有限公司上诉请求：一、撤销桐城市人民法院（2019）皖0881民初2744号民事判决第二项并依法改判上诉人不承担支付经济补偿金及返还社会保险费；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定用人单位调整岗位不具有正当性，构成违法调整错误，江青珍的工作性质是客房部服务员，上诉人为了工作需要将其调整为客房部保洁员，二个岗位都是服务工种，正常的工作岗位调整是企业正常的日常管理范畴，不存在用人单位故意设置岗位来逼迫劳动者辞职情形，原审法院认为调整岗位必须有必要性、正当性、可行性，明显是越位干扰企业正常经营管理，上诉人已经从程序上履行了向被上诉人发出调整岗位的通知，同时被上诉人拒绝到新的岗位工作，也未提出正当理由，由此用人单位调整被上诉人岗位并无不当；二、上诉人无需承担经济补偿金，由于被上诉人拒绝到新的岗位工作，拒不上班，且上诉人也通知其来上班，故双方劳动关系的终止系被上诉人原因造成，故上诉人依法不承担经济补偿金；三、原判认定由上诉人返还被上诉人的社会保险费用无法律依据，依据《劳动法》第一百条及《劳动争议调解仲裁法》第二条，养老保险并不属于劳动争议仲裁适用的范围，养老保险系行政部门管辖范围，现原判直接裁决支付养老保险属无效裁决。 江青珍辩称，一、上诉人调整被上诉人的工作岗位不具有正当性，构成违法调整；二、经济补偿金应当支付；三、被上诉人缴纳的养老保险费用用人单位负担的部分应当由上诉人返还给被上诉人。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 桐城市鸿庆楼实业有限公司向一审法院起诉请求：1、不服桐城市劳动人事争议仲裁委员会（2019）桐劳人仲裁字第50号仲裁裁决书，判令原告无须支付被告社会保险费用、解除劳动关系的经济补偿金及工资计40543.70元；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告江青珍于2011年1月应聘到原告桐城市鸿庆楼实业有限公司上班，工作岗位为客房部服务员，双方未签订书面劳动合同，原告为被告办理了工伤保险，未办理基本养老保险和失业保险。被告在原告公司工作月工资自2018年9月起为2200元，2019年1月起每月先行发放700元，余款年底结清。2019年3月13日上午，被告与原告单位员工工作中发生矛盾并吵架，事后原告公司李文清经理口头通知被告停班回家反思，同年3月21日原告对发生纠纷的当事人作出处理，并通知被告江青珍：1、两人作出书面检查，每人罚款100元；2、取消对江青珍的停班处理，即日上班，停班期间的工资照常发放；3、调整江青珍的工作岗位为客房部公共卫生清理工作。被告接到通知后对调整工作岗位不服，没有到原告公司上班。为维护合法权益，江青珍申请仲裁，2019年4月28日桐城市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）桐劳人仲裁字第50号裁决书，裁决：1、桐城市鸿庆楼实业有限公司支付江青珍工资、未给江青珍办理养老保险造成多支付的社会保险费、经济补偿金40543.70元，于裁决书生效后三十日内付清；2、驳回江青珍的其他诉讼请求。原告桐城市鸿庆楼实业有限公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。 另查，江青珍在桐城市鸿庆楼实业有限公司工作期间的工资截至2019年1月31日前已结清，被告2019年4月未继续上班，2019年2月至3月的工资欠款3150元，双方无异议，原告自2019年2月至6月期间按月发放被告生活费700元计3500元，予以扣减后多出350元。被告江青珍于2014年7月以灵活就业人员身份在桐城市社会保险管理局参加了社会保险登记，并按期缴纳社会保险费用至今，截至2019年4月个人缴费总额33011.38元，根据桐城市社会保险征缴中心出具的证明，单位办理江青珍的社会保险登记并应缴费52125.66元，江青珍个人缴费13204.56元，余款由用人单位缴纳；比对单位参保登记缴费和个人参保登记缴费，江青珍个人缴费多出19806.82元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告是否拖欠被告工资？2、原告对被告调整工作岗位行为是否具有正当性、必要性？3、原告是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金？4、原告是否应支付或者返还被告事前垫付的部分社会保险费用？ 一、关于原告是否拖欠被告的工资。根据原被告的约定，被告在原告公司工作每月工资2000元，自2018年9月起每月增加200元，工资结算清单显示，截至2019年1月31日前被告的工资已结清。2019年2月至3月的工资欠额3150元，2019年4月未继续上班，2019年2月至6月，原告按月发放被告基本工资700元计3500元，两比后，原告多支付被告350元。故原告无须支付被告工资。 二、关于原告调整被告工作岗位及处理是否正当、是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金？用人单位调整劳动者工作岗位应当符合法律规定或者合同的约定，在劳动关系存续期间，调整劳动者岗位是用人单位日常经营管理的方式和内容，但调整岗位必须具有必要性、正当性、可行性，不得有以调岗来降低劳动者工资、逼迫劳动者辞职等不正当的目的和动机，且调整后的工作岗位为劳动者力所能及。用人单位对劳动者调岗、调薪不符合必要性、正当性、可行性的要求，给劳动者造成损失时，用人单位应当参照劳动者原工作岗位工资标准补发差额，劳动者要求恢复原工作岗位应以恢复原工作岗位为原则，确实难以恢复原工作岗位的，可向劳动者释明另行主张权利，如解除劳动关系支付经济补偿金。用人单位让劳动者签收通知，缺乏协商一致和签订补充协议的过程，在劳动者不认可的情况下，只能认定用人单位的单方行为，不发生合同变更的效力。用人单位调岗行为不具有正当性，构成违法调岗，劳动者有权拒绝，劳动者不到新岗位上班的，不应视为旷工，用人单位应当支付该期间的工资。本案原告不经过被告同意，又未提供证据证明调整岗位的必要性和合理性，即对被告作出调整岗位决定实属不当，后原告意识到不妥，通知被告上班、期间的工资正常发放，被告要求恢复原工作岗位，原告以自己的行动表明难以满足，此时双方应当协商一致解除劳动关系，按照规定给予经济补偿，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限计算，每满一年给予一个月的工资补偿，六个月以上不满一年的按一年计算，一个月以上不满六个月的按半个月计算，但最长不得超过十二个月。被告江青珍在原告公司工作年限为8年3个月，原告应当支付被告解除劳动关系的经济补偿金为8个半月的工资，月工资标准按照被告2018年度的月平均工资2100元计算，具体为17850元。 三、原告是否应当支付被告缴纳的养老保险费用中用人单位负担的社会保险费用？原被告未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。用人单位应当自用工之日起为劳动者办理社会保险，包括基本养老保险、基本医疗保险和生育保险、失业保险及工伤保险。本案原告为被告办理了工伤保险，未办理其他保险，违反了《社会保险法》和《劳动合同法》的相关规定。被告2011年1月到原告公司工作，2014年7月以自主择业的个人身份办理了基本养老保险登记，并按期缴纳保险费用至今，原告发放工资，未给予养老保险补贴，原告应当支付被告参保登记后缴纳养老保险费用中由用人单位承担的部分费用，该费用已由被告先行垫付缴纳至桐城市社会保险征缴中心，原告可直接返还支付给被告；被告要求原告补办2011年1月至2014年6月期间的养老保险登记手续，并补缴养老保险费用，不属于人民法院审理劳动争议的范围，本院不予支持。根据桐城市社会保险征缴中心出具的被告的参保登记、缴费记录和证明材料，两项比对，被告江青珍先行垫付的用人单位承担的基本养老保险费19806.56元，原告应当返还支付给被告。被告与他人发生纠纷后，原告对被告作出停班、罚款、调整工作岗位的处理，按照惯例发放3月份工资，原告没有辞退被告的主观意愿，但原告单方调整工作岗位的行为不符合法律规定，被告既不回原岗位上班，也不到新岗位工作，中断就业的行为不符合领取失业金的条件，被告要求原告赔偿未办理失业保险登记造成的损失，本院不予支持。 综上所述，原被告未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。原告不经过被告协商同意，即调整被告工作岗位，被告要求恢复原工作岗位，原告以自己的行为表明难以满足，双方应当协商一致解除劳动关系，给予经济补偿金；原告未给被告办理基本养老保险登记，被告以自主择业的个人身份进行了参保登记并缴纳保险费用至今，原告应当支付被告事前缴纳的社会保险费用中用人单位负担的社会保险费用。据此，判决：一、确认原被告双方于2019年4月解除事实上的劳动关系；二、原告桐城市鸿庆楼实业有限公司支付被告江青珍解除劳动关系的补偿金17850元、返还支付被告参保登记事前垫付缴纳社会保险费中由用人单位负担的社会保险费用19806.56元计37656.82元，扣除前期多支付的工资350元，应支付37306.82元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回原被告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告桐城市鸿庆楼实业有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据，亦未对原审证据复核。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人主张不应支付解除劳动关系的经济补偿金有无事实及法律依据；二、上诉人是否应当支付被上诉人缴纳的养老保险费用中用人单位负担的社会保险费用。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项之规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同明确约定被上诉人从事服务员岗位工作，上诉人在未与被上诉人协商的情况下，擅自将被上诉人的工作岗位由服务员变更为保洁员，上诉人作为用人单位，变更合同约定的劳动条件，应经过劳动者一方同意，且上诉人未提供证据证明调整岗位的必要性和合理性，作为劳动者一方，被上诉人可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，故一审法院判决上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金正确。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款之规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，恒源塑业公司在2017年3月至2018年12月期间欠缴工伤保险费，程太红自2017年9月20日与恒源塑业公司发生劳动关系至2018年3月16日发生工伤事故，足见恒源塑业公司在此期间未依法为程太红缴纳工伤保险费，且后期仍无证据证明恒源塑业公司按照法律规定补缴了工伤保险费，故恒源塑业公司应当支付程太红的工伤保险待遇。 关于争议焦点二，用人单位应当自用工之日起为劳动者办理社会保险，包括基本养老保险、基本医疗保险和生育保险、失业保险及工伤保险，并交纳社会保险费用。本案中，上诉人仅为被上诉人办理了工伤保险，未办理其他保险，违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的相关规定。被上诉人2011年1月到上诉人公司工作，2014年7月以自主择业的身份办理了基本养老保险登记，并按期缴纳保险费用至今，上诉人未为被上诉人交纳其公司应当缴费的部分，亦未给予被上诉人养老保险补贴，被上诉人将上诉人应承担的部分费用先行垫付缴纳至桐城市社会保险征缴中心，其有权向上诉人追偿，上诉人可直接返还支付给被上诉人。 综上所述，桐城市鸿庆楼实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桐城市鸿庆楼实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈庆中 审判员 崔 智 二〇一九年十一月四日 法官助理严正 书记员储贻燕 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；