北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终11096号上诉人（原审原告）：萧国煌，男，1959年8月31日生，台湾地区居民，住址北京市朝阳区。委托诉讼代理人：叶月琴，北京市华鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：路岩崧，女，汉族，1978年2月4日生，住址山西省大同市城区。委托诉讼代理人：李英宣，北京市国振律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵致冉，北京市国振律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马敬明，男，汉族，1941年3月16日生。上诉人萧国煌因与被上诉人路岩崧、马敬明合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初43302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。萧国煌上诉请求：1.请求依法撤销一审判决的第二项，并改判路岩崧退还出资35万元及支付相应的利息。2.本案诉讼费用由路岩崧承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，在引用鉴定结论是错误的，导致后续认定事实是错误的；2.一审庭审中，双方均认可多支付的5.6万元是双方口头达成合意后，对原出资的增资，即针对双方出资均为35万元的事实，双方是没有异议的；3.萧国煌已经对双方的公司成立及公司运营期间的收入和支出申请了审计，审计的结果是没有一项支出能证明是成立公司或双方约定成立的“芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店”的经营支出，在此情况下还要求另行清算是适用法律错误，4.路岩崧在拿到萧国煌的出资后未进行公司注册，从路岩崧提供的工商注册名称预先核准申请书中，股东无萧国煌的名字，所以路岩崧注册的公司行为与萧国煌没有关系，萧国煌与公司成立费用无关，也不存在需要清算公司成立费用的问题；5.路岩崧在双方约定的公司成立地址无照开了酒吧，一直无照经营至今，但酒吧名字并非双方约定成立的“芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店”，该酒吧的所有权人为路岩崧担任法人的北京芊羽芊韵文化传播有限公司，也与萧国煌无关，所以无照经营的酒吧与萧国煌无关，酒吧经营这一部分也无需双方清算。路岩崧辩称，同意一审判决，不同意萧国煌的上诉请求。马敬明未发表答辩意见。萧国煌向一审法院起诉请求：1.解除三方所签芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店股东协议；2.路岩崧退还萧国煌支付的出资35万元；3.路岩崧支付萧国煌利息36895.83元。一审法院认定事实：2015年3月18日，甲方路岩崧、乙方萧国煌和丙方马敬明签订芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店股东协议（以下简称《股东协议》），主要约定共同投资成立芊羽红酒钢琴吧，住所地在北京市朝阳区新东路**院**楼地下室**。法定代表人路岩崧，注册资本10万元人民币，经营范围酒类及小食。公司是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司，甲、乙双方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任。协议还约定由甲方与乙方共同投资60万元人民币设立，包括启动资金50万元和注册资金10万元。启动资金甲方出资25.5万元，占启动资金51％、持股51％，具有46％的分红权。乙方出资24.5万元，占启动资金的49％，持股49％，具有44％分红权，丙方出资0元，占有10％分红权。启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回。在公司账户开立前，该启动资金存放于甲、乙双方共同指定的临时账户（公司开业后，该临时账户内的余款将转入公司账户。甲、乙双方均应于本协议签订之日起3日内将各应支付的启动资金转入上述临时账户。注册资金甲方以现金出资5.1万元，乙方以现金出资4.9万元。该注册资本主要用于公司注册时使用，并用于公司开业后的流动资金，股东不得撤回）。甲、乙双方均应于公司账户开立之日起三日内将各应缴纳的注册资金存入公司账户。公司不设董事会，设董事长和总经理，任期三年。乙方为公司的总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括：根据公司运营需要招聘员工（店长及财务会计人员须由甲乙双方共同聘任）；审批日常事项（乙方财务审批权限为5000元人民币以下，超过该权限数额的，须经甲乙双方共同签字认可，方可执行）；公司日常经营需要的其他职责。甲方担任公司的董事长，具体负责：办理公司设立登记手续；管理公司财务相关的事宜；对甲方的运营管理进行必要的监督；检查公司财务；监督甲方执行公司职务的行为；公司章程规定的其他职责。公司不设股东会，遇有如下重大事项，须经甲、乙双方达成一致决议后方可进行：（1）拟由公司为股东、其他企业、个人提供担保的；（2）决定公司的经营方针和投资计划；（3）《公司法》第三十八条规定的其他事项。公司成立前，资金由临时帐户统一收支，并由甲乙双方共同监管和使用，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释，否则一方有权要求另一方赔偿损失。公司成立后，资金将由开立的公司账户统一收支，财务统一交由甲乙双方共同聘任的财务会计人员处理。公司账目应做到日清月结，并及时提供相关报表交甲乙双方签字认可备案。利润和亏损、甲、乙、丙三方按照实缴的出资比例分享和承担。一方股东须先清偿其对公司的个人债务（包括但不限于该股东向公司借款、该股东行为使公司遭受损失而须向公司赔偿等）且征得另—方股东的书面同意后，方可退股，否则退股无效，拟退股方仍应享受和承担股东的权利和义务；公司有盈利，则公司总盈利部分的60％将按照股东实缴的出资比例分配，另外40％作为公司的资产折旧费用，退股方不得要求分配。分红后，退股方方可将其原总投资额退回。若公司无盈利，则公司现有总资产的80％将按照股东出资比例进行分配，另外20％作为公司的资产折旧费用，退股方不得要求分配。此种情况下，退股方不得再要求退回其原总投资。任何时候退股均以现金结算。发生以下情形，本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立；（2）公司营业执照被依法吊销；（3）公司被依法宣告破产：（4）甲乙双方一致同意解除本协议。本协议解除后：（1）甲乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产；（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。任一方违反协议约定，未足额、按时缴付出资的，须在5日内补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任。除上述出资违约外，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金20万元。2015年3月18日，萧国煌向约定的账户内转账20万元，5月11日转账8万元，5月26日又转账7万元。另查，《股东协议》中约定的公司至今未成立。一审案件审理过程中，萧国煌申请对芊羽红酒钢琴吧的成立费用及路岩崧擅自经营芊羽红酒钢琴吧的收支费用进行审计，双方协商后一致选择北京中平建华浩会计师事务所有限公司进行审计，萧国煌自行垫付了审计费1.4万元。2017年10月13日，北京中平建华浩会计师事务所向一审法院发出公函，要求双方提供下列材料以进行审计：1、企业法人营业执照，2、税务登记证，3、企业组织机构代码证，4、公司章程、股东决议或关于重大事项的单位办公会决议，5、芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店自设立开始至鉴定截止日的总账、明细账、记账凭证、各年度会计报表，6、芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店自设立开始至鉴定截止日的年度会计报表审计报告、税审报告，7、芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店自设立开始至鉴定截止日的对账单、调节表，8、鉴定截止日的存货盘点表、固定资产盘点表，9、企业财务管理制度、费用支出审批制度等各项管理制度。经一审法院释明，萧国煌、路岩崧仅能提供上述6-8项材料。2018年8月7日，北京中平建华浩会计师事务所有限公司出具报告书，表示因路岩崧等提供的资料仅有2015年3月1日至2016年9月30日的，故报告所发表的意见期间为2015年3月1日至2016年9月30日。审计结论是2015年3月至2016年9月，芊羽红酒钢琴吧收入1495539.44元，支出1494868.59元，截止2016年9月30日账面货币资金余额670.85元。路岩崧、萧国煌对上述报告书均无异议。一审法院认为，萧国煌（一审判决误为路岩崧，予以纠正）为台湾地区居民，本案为涉台案件，应参照涉外案件确定准据法。各方于庭审中均同意适用大陆法律，故本案应使用大陆法律。萧国煌、路岩崧与马敬明签订的《股东协议》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。现萧国煌提出解除上述协议，路岩崧亦同意解除，符合上述协议中约定的解除条件，同时原拟成立的公司至今也没有成立，使得协议目的落空，也应当解除。关于退还出资款的问题，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。萧国煌主张其支付了35万元，但从协议文本来看，他只需支付29.4万元出资，超出部分与本案协议无关，不应在本案中处理。关于这29.4万元，《股东协议》已经明确约定“本协议解除后：（1）甲乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产；（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。”。可见，即使路岩崧存在过错，导致公司未成立，协议解除后也应当先由甲乙双方、中立方对公司的资产、负债等情况进行彻底清算，清算后首先清偿全部债务，然后才涉及到返还出资的问题。因此，萧国煌要求路岩崧直接退还出资款、支付利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。马敬明经一审法院依法公告传唤未到庭应诉，本案依法缺席判决。一审法院判决：一、解除萧国煌与路岩崧、马敬明二〇一五年三月十八日签订的芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店股东协议。二、驳回萧国煌的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。萧国煌提供了如下证据：证据1.北京芊羽芊韵文化传播有限公司的工商登记信息查询结果，证明说北京芊羽芊韵文化传播有限公司的法定代表人叫路岩崧，该公司是从2013年5月10日就已经设立的，其股东是路岩崧和赵春娥，与萧国煌无关；证据2.（2017）京0105民初55798号判决书，证明目的是一审中的证据live酒吧重组协议以及涉案地址上的承租协议共同证明live酒吧其实是北京芊羽芊韵文化传播有限公司的经营性的资产，跟本案没有关系，双方如果要进行清算是没有清算基础的。路岩崧对证据1的真实性认可，对于证明目的和关联性不认可，路岩崧认为证据2没有原件，无法质证，真实性请法院核实。即使法院认可这份证据的真实性，路岩崧也不认可其关联性和证明目的。路岩崧未提交新证据。经本院审核，对上述证据的真实性予以认可，对上述证据的证明作用将结合全案情况予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，路岩崧与萧国煌、马敬明签订的《股东协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，各方均应依约履行。本案的争议焦点是，萧国煌是否有权主张返还其投资款及相应利息。对此，本院分析如下：首先，关于合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，《股东协议》约定，公司因客观原因未能设立的，协议终止。现萧国煌主张公司因客观原因未能设立而解除《股东协议》，路岩崧亦表示同意，应当认定合同约定的解除条件已经成就且萧国煌与路岩崧就解除《股东协议》已经形成一致意见，本院对此予以确认。其次，关于违约责任。根据《股东协议》第三条第三款之约定，应由路岩崧负责办理拟设公司的设立登记手续，但根据现有证据，无法证明路岩崧履行了上述合同义务，其所提供的名称预先核准申请书等资料中记载的拟设立主体的企业类型与名称等均与《股东协议》约定不符，且路岩崧并未举证证明公司不能设立系因萧国煌的原因造成，故路岩崧应当对公司不能成立承担主要责任。再次，关于经营清算问题。根据《股东协议》第七条第二项之约定，《股东协议》解除后萧国煌、路岩崧双方应当进行清算。在本案一审中，双方协商一致选择北京中平建华浩会计师事务所有限公司就“芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店”从设立开始至今的经营情况进行审计。对此，本院认为，其一，鉴定意见表明根据已经提供的资料绝大部分项目无法判断是否与“芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店”有关。其二，即使考虑到虽然《股东协议》中明确指向的公司未成立，但可能实际存在履行《股东协议》包括设立公司所产生的相关费用，但双方终止合作的时间难以确定。即使按照当事人主张合同解除的时间计算，在一审鉴定过程中，路岩崧仅提供了2015年3月1日至2016年9月30日的相关经营资料，并明确表示其他资料无法提供。鉴于《股东协议》中指定的资金账户均在与路岩崧有关联的主体名下，同时综合考虑合同履行的实际情况，可以认定路岩崧作为实际控制酒吧经营的一方应当承担举证不能的法律后果。其三，《股东协议》中约定的酒吧经营场地系由北京芊羽芊韵文化传播有限公司承租，其后亦未变更过承租人；“芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店”、路岩崧、萧国煌亦未委托或者追认过该经营场所的租赁行为。同时，根据相关民事判决书确认的内容，北京芊羽芊韵文化传播有限公司以其自身名义与案外人签订了该址营业酒吧的《重组协议》，并在该《重组协议》中认可酒吧系北京芊羽芊韵文化传播有限公司的营业性资产并单独就该址经营的酒吧进行了处分，可见北京芊羽芊韵文化传播有限公司实际上控制并承担了该址经营酒吧的权利义务，而路岩崧系北京芊羽芊韵文化传播有限公司的绝对控股股东及法定代表人。在此情况下，该址实际经营的酒吧究系《股东协议》中所指酒吧还是北京芊羽芊韵文化传播有限公司管理控制下的酒吧已经难以明确区分。综合以上因素判断，虽然一审中所做的司法鉴定与《股东协议》中约定的清算程序有所差异，但在鉴定机构已经对于绝大部分资金往来及经营情况均无法认定与《股东协议》中涉及的“芊羽红酒钢琴吧首开柏郡店”有直接关联，且相关资料亦不充分的情况下，为了减少当事人诉累，再行启动清算程序已无实际意义。最后，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，如前所述，鉴于再行清算已无实际意义，且路岩崧及关联主体是该址现存酒吧到目前为止的实际经营人，该址亦是以路岩崧为绝对控股股东的北京芊羽芊韵文化传播有限公司承租并后续实际继受，故可以通过路岩崧返还萧国煌投资款的方式赔偿萧国煌的损失。萧国煌汇入《股东协议》指定的银行账户共计35万元，根据本案现有证据无法证明其与路岩崧或指定账户所有人具有其他经济往来，应当认定属于路岩崧对于《股东协议》项下酒吧的投入。考虑到《股东协议》系因路岩崧未履行公司注册登记义务而解除，但萧国煌曾经参与过该址酒吧部分期间的装修、经营，应当视为对于该址酒吧部分经营情况的认可，且根据《股东协议》萧国煌对该址酒吧亦具有一定的管理职责，故本院酌情判令路岩崧返还萧国煌29万元。同时，鉴于萧国煌在本案中方正式提出解除《股东协议》的主张，故对其支付投资款利息的请求，本院不予支持。综上所述，萧国煌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初43302号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初43302号民事判决第二项；三、路岩崧于本判决生效之日起十五日内向萧国煌返还二十九万元；四、驳回萧国煌的其他诉讼请求；五、驳回萧国煌的其他上诉请求。一审案件受理费7103元，由萧国煌负担1776元（已交纳），由路岩崧负担5327元（于本判决生效之日起七日内交纳）。审计费14000元，由萧国煌负担（已支付北京中平建华浩会计师事务所有限公司）。公告费820元，由萧国煌负担（已交纳）。二审案件受理费7103元，由萧国煌负担1776元（已交纳），由路岩崧负担5327元（于本判决生效之日起七日内交纳）。公告费300元，由萧国煌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十一月二十一日法官助理 肖 笛法官助理 田 晔书 记 员 李星月