福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2624号 上诉人（原审原告）：李玉保，男，1982年12月15日出生，汉族，住河南省南召县。 委托诉讼代理人：胡伟宏，福建湄海律师事务所执业律师，代理权限为特别代理。 被上诉人（原审被告）：刘国清，男，1981年10月9日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈益，福建普阳律师事务所执业律师，代理权限为一般代理。 上诉人李玉保因与被上诉人刘国清民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初554号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李玉保上诉请求：撤销原审判决，并依法改判刘国清立即偿还李玉保借款15万元及该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。事实与理由：一、原审判决李玉保没有实际交付本案借款，明显是错误的。（一）本案有刘国清本人出具的《借条》，借款事实十分清楚。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。本案中，刘国清对借条的真实性没有异议，借条上的借款金额、借款人签名、借款时间等均是由其本人所写，指印也是其本人按捺。作为完全民事行为能力人，刘国清应当知晓出具借据的法律后果，其也并未举证证实出具《借条》时存在欺诈、胁迫等影响真实意思表示的情况。因此，该《借条》合法有据，足以证明刘国清有向李玉保借款15万元的事实。 (二)原审法院认为李玉保没有实际出借15万元的理由分析，纯属主观臆测，明显有意偏袒刘国清一方。1.李玉保具有出借15万元的经济能力。在本案借款发生时，李玉保在青海省玉树藏族自治区的华联商场自营“战地吉普”服装店，并与他人共同经营“上海凡仔汉堡”店，另外也有从事虫草生意。2.原审法院认为“虽然李玉保持有刘国清出具的《借条》，但未提供支付或现金取款的凭证，李玉保陈述其以店内及保险柜中的现金出借亦无相关证据予以佐证”，该认定无视《借条》中明确写明的“现金”二字。若李玉保没有拿现金给刘国清，刘国清怎会写借条给李玉保，并未取回借条？3.李玉保于2013年向刘国清购买手机，双方才认识并进而成为朋友。至本案借款发生时，已逾一年多，正是因为这种经历，且刘国清前后两次开口向李玉保借款，并允诺月利息2%，故李玉保才会借款。原审法院认为“在双方既无特殊关系，亦无担保物或担保人的情况下，一次性出借大额借款的盖然性也较低”，这不仅有悖于双方之间的客观情况，且纯属以胆小谨慎之心来揣测分析，毫无根据。从法院的审判实践来看，双方既无特殊关系，亦无担保物或担保人的情况下，一次性出借大额借款的判例都非常多。 4.出借后，在刘国清没有还款的情况下，李玉保曾多次电话催讨，刘国清也多次表态会还。这均为主张权利的表现，并非原审法院认为的“向法院起诉”才算主张权利。且向法院起诉需要花费律师费、诉讼费等一系列费用，普通老百姓的观念肯定是先自己讨，实在讨不到了才会想到起诉。原审法院认为“李玉保一直未向法院主张权利，此也与常理不合”的理由也不合理。5.关于两次出借陈述经过不一致的问题：首先，李玉保由于大意，在第一次开庭前没有说清本案的实际出借地点，但本案借款的实际出借地确为格桑花宾馆，故其在第二次开庭时依据客观情况陈述事实。若其有意欺骗法庭，只要坚持第一次开庭的说法即可，无需更改。其次，李玉保拿现金送往格桑花宾馆，并非原审所认为的“因为银行当时八九点已经下班了，所以到自己的店里拿了现金”，而是由于刘国清事先本来说好要到李玉保处拿钱的，也是其主张的要现金，故李玉保当时备好现金，只是后来当天晚上七点多刘国清让李玉保把钱送往格桑花宾馆，故李玉保在出借当晚八九点送钱过去。即李玉保绝不是因为当时银行下班了才不得不拿现金给刘国清，原审法院的该分析实属本末倒置，断章取义。再次，证人黄某在原审中对本案借条的出具过程，前后陈述存在诸多明显矛盾，且李玉保也并不认识黄某。条件可以的话，李玉保愿意与黄某进行对质。原审法院没有采信刘国清的赌债主张，即黄某的证言并未被采信，故即使黄某的两次陈述款项发生地均为桑格花宾馆，也无法证明什么。6.由于李玉保工作状况等原因，以致一审未能出庭接受询问，对此，其也向原审法院提交了书面的说明材料，并申请庭审时通过微信视频或ＱＱ视频等远程视频方式接受询问。同时，李玉保在原审中也通过电话联系方式回答了庭审过程中所涉及的相关问题。在法院都在推广、宣传远程视频开庭、远程视频提审、远程微信开庭的当下，李玉保因为工作、成本等原因，不能从青海赶到福建莆田来当场开一个标的仅为15万元，且胜诉之后能否执行到位未知的庭。且从最终结果来看，李玉保在原审第二次开庭时也在法院允许的情况下，通过远程电话方式回答法官的问题。在这种情况下，一审以当事人未出庭接受询问为由，作出对李玉保不利的推断和认定，判决驳回其诉讼请求，显失公平公正。 二、刘国清的相关抗辩不能成立。刘国清主张涉案借款系赌债，其未收取借款，但除了证人黄某的证言之外，未提供任何证据证实，且该证人证言亦未被法院采信。同时，自借条出具后至李玉保提起诉讼期间，刘国清也未报案、追索借条等维护其权益之行为，这些均明显不符合常理。综上所述，原审法院在认定事实、适用法律均存在明显错误，恳请二审法院查明事实后，依法改判。 刘国清辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.原审判决认定李玉保没有实际交付本案借款事实清楚。本案出借金额较大，且系一次性借款，虽然李玉保持有《借条》，但未提供支付或现金取款的凭证，李玉保陈述其以店内及保险柜中的现金出借亦无相应证据予以佐证。且李玉保及代理人对本案借款发生的时间、地点、款项来源、交付方式等陈述均不合理、前后矛盾。因此，李玉保主张其已实际交付本案借款，没有依据。单凭《借条》无法证实本案双方达成借贷合意以及李玉保交付借款的凭证。（1）李玉保不具备一次性出借15万元现金的能力。其主张现金15万元款项来源于上海凡仔汉堡店和战地吉普服装店，不能成立。其陈述：汉堡店投资55-60万元，该店与人合伙，双方未签订合伙协议，其中李玉保持有股份50%；服装店30万元左右，系李玉保个人所有。李玉保所述该两个店没有办理营业执照不符合客观实际，作为餐饮店若没有营业执照是无法在商场内经营的，且其主张与他人合开店铺没有签订合作协议或者相关合同以及投资多少款项也是含糊不清，也没有具体的合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等进行约定。另外李玉保在原审中并没有陈述到其有从事虫草生意。 （2）本案借款是否有实际交付，不能单凭《借条》记载“现金”二字就认定双方系以现金方式交付，本案是否有实际交付要结合借款发生的时间、地点、款项来源、交付方式等各种情况综合认定。本案已经查明的是，李玉保并没有现金交付给刘国清。 （3）李玉保第一次陈述双方系通过朋友介绍认识，而第二次庭审却陈述其与刘国清仅仅因为其到刘国清店里购买手机相识，两次陈述相互矛盾。且仅认识一年多，双方亦无其他经济往来，亦无亲戚关系，在没有担保物或担保人的情况下，一次性出借大额借款的盖然性也较低。刘国清并没有允诺月利息2%。 （4）若按李玉保陈述有利息可以赚才肯出借本案款项，在刘国清没有支付利息及偿还本金的情况下，李玉保长达近5年才向法院起诉，明显不符合常理。 （5）李玉保的代理人在原审第一次庭审时陈述支付方式系用现金支付，且是在李玉保的店里支付，但在原审第二次庭审时却陈述系在格桑花宾馆支付，即对支付地点前后陈述自相矛盾。如何出借本案款项是本案借款的基本事实，并非李玉保单纯以大意、没有记清楚本案的实际出借地点为由可以解释。本案李玉保在回答原审法院的问题“为什么没有转账？”其回答是“银行当时八九点已经下班了”，说明其也是认可想用银行转账，只是因为银行当时八九点已经下班，而并非想用现金支付，与原审第一次庭审时其陈述刘国清要现金亦存在矛盾。且刘国清并没有让李玉保将现金带到宾馆。证人黄某两次庭审亦清楚证实了本案系赌博所欠款项。 （6）在原审第一次庭审时，法院就让李玉保本人于2019年3月26日下午亲自出庭，然其拒绝出庭，并向原审法院申请延期审理，原审法院再次向李玉保发出传票，其亦拒绝出庭，显然李玉保的行为系藐视法庭。本案诉争款项多达15万元之巨，李玉保对此毫不重视，且无正当理由拒不到庭。李玉保在原审第一次庭审时主张在其店里支付，但刘国清主张系在格桑花宾馆赌博所欠款项书写了本案的“借条”后，李玉保代理人才在原审第二次庭审时改口称李玉保系提现金到格桑花宾馆支付。原审第一次庭审时，李玉保代理人对于借贷关系的基本事实陈述不清，主审法官就本案借款基本事实进行发问时，其代理人基本回答是不清楚，包括现金来源、双方如何联系等，且在原审第二次庭审时陈述与第一次相矛盾，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第十九条：“(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾”的情形。 2、本案系赌博所欠款项，该事实有刘国清的陈述，证人黄某的证人证言。刘国清与李玉保基于以上因素发生的行为更符合因赌博所欠款项的情形，双方系因赌博相识，刘国清的主张更让人信服。李玉保的上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。 李玉保向一审法院起诉请求：判决刘国清立即偿还李玉保借款15万元并支付该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2014年6月21日，刘国清出具给李玉保《借条》一份，主要内容为“今借李玉保现金人民币拾伍万元整（150000）人民币整。借款人：刘国清3503211981××××××××借款日期2014年6月21日”。 一审法院认为，对于本案的争议焦点，归纳分析如下：1.本案款项是否是赌博款的问题？2.本案款项是否实际交付的问题？1.刘国清主张涉案款项系赌博款，并申请黄某出庭作证，虽然黄某对时间、人员、地点、过程的两次陈述均较为稳定和具体，但因该证据仅为单方证言，又无其他证据予以佐证，且黄某与刘国清系朋友关系，故刘国清主张涉案款项系赌博款，证据不足，一审法院不予采纳。 2.民间借贷存在两方面的基本事实：一是当事人之间的借贷合意，二是出借款项的实际交付。本案中李玉保持有刘国清出具的《借条》，但关于款项的实际交付，李玉保未提供证据予以证明，且刘国清提出异议。一审法院经审查认为，首先，本案借款金额较大且系一次性借款，虽然本案中李玉保持有刘国清出具的《借条》，但未提供支付或现金取款的凭证，李玉保陈述其以店内及保险柜中的现金出借亦无相应证据予以佐证。而根据李玉保代理人陈述的店内投资情况（汉堡店投资55－60万元，该店与人合伙，双方未签订合伙协议，其中李玉保持有股份50%；服装店30万元左右，系李玉保个人所有），其一次性从店内取走现金15万元的可能性较低；其次，根据庭审中李玉保代理人的陈述，李玉保与刘国清是在2013年买卖手机时相识，双方相识至借款时仅一年多，在双方既无特殊关系，亦无担保物或担保人的情况下，一次性出借大额借款的盖然性也较低；第三，李玉保陈述2014年借款且双方口头约定利息，但自借款之日起至起诉之日止，刘国清既未偿还本金也未支付利息，结合上述第二点的分析，李玉保一直未向法院主张权利，此也与常理不合；第四，李玉保的代理人在两次庭审中，对借款的支付经过陈述不一致，第一次庭审时陈述为“被告提前说好，然后到原告处拿的现金”，第二次庭审时又陈述因为银行当时八九点已经下班了，所以到自己的店里（汉堡店和服装店）拿了现金，送往格桑花宾馆（该次陈述的款项支付地与证人两次陈述的款项发生地是一致的）；第五，李玉保对其本人第一次无法到庭接受询问做出书面解释后，一审法院亦同意其延期到庭并第二次传唤其本人，但其仍然拒绝到庭。李玉保陈述其因差旅费较贵、工作等原因无法到庭，但结合本案借款的数额及本人拒绝到庭接受询问可能产生的利益风险，其拒绝到庭亦不符合常理。综上所述，李玉保本人经一审法院两次传唤均拒绝到庭就案件事实接受询问，且李玉保的代理人对借贷事实的陈述存在矛盾，对涉案借款发生的时间、地点、款项来源、交付方式等陈述均存在不合理之处，故李玉保主张其已实际交付本案借款，一审法院不予采信。李玉保要求刘国清偿还其借款15万元并支付该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十条的规定，判决：驳回李玉保的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取为1650元，由李玉保负担。 二审期间，李玉保对原审查明的事实没有异议，但认为遗漏认定刘国清在2014年6月21日从李玉保处借到现金15万元的事实。刘国清对原审法院查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。 二审中刘国清未提供新证据，李玉保提供以下证据：中国农业银行、农商银行和建设银行的流水明细、机动车登记证、机动车行驶证各一份，拟证明李玉保具有出借本案诉争借款的经济能力。刘国清质证认为：上述证据在一审中已经客观存在，不属于二审的新证据，且超过举证期限，附条件质证如下：对建设银行流水的真实性、合法性、关联性均有异议，没有银行盖章；农商银行、农业银行的流水,只有李玉保的姓名，没有身份信息，故对其真实性有异议，是否为李玉保本人的不清楚；对机动车登记证、行驶证的真实性、合法性、关联性均有异议，没有原件核对，退一步讲，即使该组证据是真实的，因登记日期为2015年3月7日，在本案借款发生之后，故与本案无关。综合质证认为：该组证据与本案无关，无法证实李玉保的主张，李玉保不具备一次性出借现金的能力；银行流水即使是真实的，也无法证实其当时有一次性出借的能力。从银行流水可见，李玉保是有银行卡的，出借大额款项应用银行汇款比较符合客观实际。本院经审查认为，上述证据无法证实李玉保的主张，本院不予采信。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。对于本案款项是否有实际支付问题，首先，从金额上看，本案借款15万元在2014年属于金额较大，且发生在青海玉树地区。其次，从双方亲疏关系看，李玉保主张双方是在2013年买卖手机时相识，刘国清主张双方是2014年赌博时认识的，在写条前一个月。即使按照李玉保的主张，双方相识至借款仅一年多，并无其他特殊关系，也不存在其他经济往来，在此情况下一次性出借大额现金，且在借条中没有约定利息，又未要求刘国清提供相应担保，盖然性较低；虽然李玉保主张口头约定利息2分但并无证据证实，亦无证据证实存在催讨，且其一、二审主张的催讨情况亦不同。第三，从款项来源看，李玉保一审陈述现金来源是其经营的两个店铺中拿的现金；二审又主张是从所住的“巴糖小区”家中保险柜拿的现金，存在较大矛盾。第四，从款项支付地点看，李玉保代理人一审第一次庭审时陈述“到李玉保处拿的现金”，第二次庭审又陈述李玉保拿了现金送往格桑花宾馆。在代理人两次陈述不一致的情况下，一审法院两次通知李玉保本人到庭，其仍然拒绝到庭。五、从联系借款事宜细节看，李玉保的一、二审陈述也不一致。一审其主张借款前一两天双方有电话联系，借款当天是否有联系记不清；二审主张借款前五天左右刘国清提出借款要求，借款当天刘国清有电话联系，此外，二审李玉保亦主张借款前五天双方也在格桑花宾馆见过面，当时李玉保去看住在格桑花宾馆的刘国清。 综上，李玉保对涉案借款发生的地点、款项来源、款项支付情况等陈述均存在前后不一致且不合理之处，结合双方关系和借款金额，李玉保主张其已实际交付本案借款的上诉理由不能成立。一审法院结合案情及李玉保经两次传唤均拒绝到庭接受询问的事实予以判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由李玉保负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  黄冰晶 二〇一九年十一月二十日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -4- -6-