广东省阳江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤17刑终221号 原公诉机关广东省阳西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）骆昌用，男，1993年4月28日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地广东省阳西县织篢，住阳西县凯旋豪庭。2017年5月12日因非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，2017年5月28日刑满释放。因本案于2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。 辩护人林永交，广东快达律师事务所律师。 辩护人关春汝，广东快达律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）李道光，绰号“牛强”，男，1995年5月5日出生于广东省阳西县，壮族，初中文化，户籍地广东省阳西县，住阳西县织篢镇。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。 辩护人梁文华，广东拓进律师事务所律师。由阳江市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）陈日辉，男，1986年6月28日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，住广东省阳西县织篢镇。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。 辩护人冯兆媛，广东迅恒（阳西）律师事务所律师。由阳江市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）徐兆明，绰号“蛇明”、“蛇仔明”，男，1987年9月21日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，住广东省阳西县织篢镇。因本案于2018年12月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。 辩护人陈影，广东众君法律师事务所律师。由阳江市法律援助处指派。 原审被告人马居勇，男，1983年9月12日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地广东省阳西县织篢镇。因本案于2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。 广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人马居勇、骆昌用、李道光、徐兆明、陈日辉犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月25日作出（2019）粤1721刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人骆昌用、李道光、陈日辉、徐兆明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人骆昌用、李道光、陈日辉、徐兆明，书面听取了各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年4月，被告人马居勇以被告人骆昌用赌博出千赢了被告人陈日辉两万元为由，多次打电话叫骆昌用还钱，后骆昌用将此事告知廖某恒（另案处理）并要求廖某恒帮忙处理此事，但此后双方多次就此事争执无果。2016年4月14日晚上，被告人马居勇、陈日辉、李道光、徐兆明伙同吴某旺、胡某扳、关某豪、李某周（四人均另案处理）等人在阳西县城五区一小卖部商量处理骆昌用出千骗陈日辉钱的事。随后马居勇便打电话给骆昌用，双方在打电话过程中吵架。当晚廖某恒和骆昌用等人在阳西县百某酒吧喝酒，听到打电话吵架，廖某恒抢过骆昌用的电话接听，与马居勇争吵起来，双方约架于阳西县粤某广场附近。于是，马居勇伙同陈日辉、李道光、徐兆明、吴某旺、胡某扳、关某豪、李某周等人持散弹枪及刀具等作案工具驾车到达现场。廖某恒指挥卢某义、骆某才（两人均已判刑）以及张某派、杨某伟、张某明、姚某勇、徐某铁、叶某挽（六人均另案处理）、骆昌用等人去约架现场，其中卢某义带了一支仿制手枪。至4月15日凌晨0时许，双方人员在阳西县粤某广场售楼部附近路段碰头后，骆某才、张某明、杨某伟等人驾车撞击并截停陈日辉驾驶的粤QUJ7**小汽车，后又持水管等工具下车砸毁陈日辉驾驶的小汽车的前挡风玻璃、车顶、后挡风玻璃、车尾厢门等处，并将陈日辉殴打致伤。期间卢某义持枪击中陈日辉的手臂，马居勇见状便伙同吴某旺、李道光等人持散弹枪往卢某义等人的方向开了几枪后驾车逃离现场。徐兆明见状也开车去救陈日辉，对方人员见状持刀冲向徐兆明，徐兆明便开车逃离现场。经鉴定，陈日辉的损伤程度为轻微伤；粤QUJ7**小汽车的损坏价格为25010元。民警抓获被告人徐兆明时缴获水管刀套一把。骆某才、卢某义已赔偿陈日辉经济损失68000元，并取得陈日辉的谅解。 原审判决认为，被告人马居勇、骆昌用、李道光、徐兆明、陈日辉持械聚众斗殴，其中被告人马居勇、骆昌用是组织、策划、指挥的首要分子，被告人李道光、徐兆明、陈日辉是积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，应予刑罚。在共同犯罪中，被告人马居勇、骆昌用起组织、策划、指挥作用，是主犯，被告人李道光、徐兆明、陈日辉跟随积极参加聚众斗殴，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人马居勇、李道光、徐兆明、陈日辉归案后能如实供述罪行，认罪态度较好，且没有犯罪前科，是初犯，依法可以从轻处罚。故对辩护人辩解马居勇不是首要分子的意见不予采纳，对辩护人以被告人马居勇、李道光、徐兆明、陈日辉归案后认罪态度较好，是初犯，请求从轻处罚的意见予以采纳，对辩护人辩解被告人骆昌用没有组织、指挥和策划聚众斗殴，起次要、辅助作用，不能认定为本案的首要分子和积极参加者的意见不予采纳，对辩护人辩解被告人李道光、徐兆明、陈日辉是从犯的意见予以采纳。公诉机关指控被告人马居勇、骆昌用、李道光、徐兆明、陈日辉犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。综合各被告人的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下： 一、被告人马居勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 二、被告人骆昌用犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 三、被告人李道光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。 四、被告人陈日辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。 五、被告人徐兆明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。 六、没收所缴获被告人徐兆明的水管刀套一把。 上诉人骆昌用及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1、原审判决认定上诉人骆昌用持械聚众斗殴，且是组织、策划、指挥的首要分子，在本案中起组织、策划、指挥作用，是主犯，明显是认定事实不清，证据不足。2、原审判决对上诉人骆昌用量刑畸重，违背“罪刑相适应”的刑罚原则。3、其辩护人认为上诉人骆昌用的哥哥骆某才因为本案在三年前被判处有期徒刑一年二个月，骆某才亲口承认是他约架，这点在本案中亦有其他证据可以证实，但原审在量刑中没有加以考虑。4、其辩护人认为上诉人骆昌用的父母在三年前代骆某才赔偿了陈日辉的经济损失，取得陈日辉的谅解，这点原审亦没有加以考虑。 上诉人李道光及其指定辩护人提出以下上诉及辩护意见：1、对本案的罪名定性没有异议。2、上诉人李道光只是出于朋友义气跟随去到现场，但在案发现场并没有持械与对方发生斗殴，起次要作用，是从犯，原审量刑过重，不应以持械聚众斗殴对上诉人李道光进行处罚。 上诉人陈日辉及其指定辩护人提出以下上诉及辩护意见：1、对本案的犯罪事实和罪名的定性没有异议，但本次聚众斗殴并非因上诉人陈日辉而起，上诉人陈日辉只是被动开车跟随去到现场，且陈日辉是本案的受害者，人车俱损。2、上诉人陈日辉不属于积极参与者，没有持械斗殴，归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，请二审依法改判并轻判。 上诉人徐兆明及其指定辩护人提出以下上诉及辩护意见：1、上诉人徐兆明不是本案的提议者，没有下车参与打架，没有实施具体的斗殴行为，主观恶性不大，起次要作用。2、上诉人徐兆明能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，是初犯、偶犯，原审对徐兆明量刑过重。 经二审审理查明，2016年4月，原审被告人马居勇以上诉人骆昌用赌博出千赢了上诉人陈日辉两万元为由，多次打电话叫骆昌用还钱，后骆昌用将此事告知廖某恒（另案处理）并要求廖某恒帮忙处理此事，但此后双方多次就此事争执无果。2016年4月14日晚上，原审被告人马居勇、上诉人陈日辉、李道光、徐兆明伙同吴某旺、胡某扳、关某豪、李某周（四人均另案处理）等人在阳西县城五区一小卖部商量处理骆昌用出千骗陈日辉钱的事。随后马居勇便打电话给骆昌用，双方在打电话过程中吵架。当晚廖某恒和骆昌用等人在阳西县百某酒吧喝酒，听到打电话吵架，廖某恒抢过骆昌用的电话接听，与马居勇争吵起来，双方约架于阳西县粤某广场附近。于是，马居勇伙同陈日辉、李道光、徐兆明、吴某旺、胡某扳、关某豪、李某周等人持散弹枪及刀具等作案工具驾车到达现场。廖某恒指挥卢某义、骆某才（两人均已判刑）以及张某派、杨某伟、张某明、姚某勇、徐某铁、叶某挽（六人均另案处理）、骆昌用等人去约架现场，其中卢某义带了一支仿制手枪。至4月15日凌晨0时许，双方人员在阳西县粤某广场售楼部附近路段碰头后，骆某才、张某明、杨某伟等人驾车撞击并截停陈日辉驾驶的粤QUJ7**小汽车，后又持水管等工具下车砸毁陈日辉驾驶的小汽车的前挡风玻璃、车顶、后挡风玻璃、车尾厢门等处，并将陈日辉殴打致伤。期间卢某义持枪击中陈日辉的手臂，马居勇见状便伙同吴某旺、李道光等人持散弹枪往卢某义等人的方向开了几枪后驾车逃离现场。徐兆明见状也开车去救陈日辉，对方人员见状持刀冲向徐兆明，徐兆明便开车逃离现场。经鉴定，陈日辉的损伤程度为轻微伤；粤QUJ7**小汽车的损坏价格为25010元。民警抓获被告人徐兆明时缴获水管刀套一把。骆某才、卢某义已赔偿陈日辉经济损失68000元，并取得陈日辉的谅解。 上述事实，由原公诉机关提交，并经一审法庭庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书等诉讼文书：证实本案的受案、立案等情况。 2、户籍证明：证实马居勇、骆昌用、李道光、陈日辉、徐兆明的基本情况，犯案时已成年。 3、抓获经过：证实抓获马居勇、骆昌用、李道光、陈日辉、徐兆明的经过。2018年11月26日17时许，阳江市公安局“三扫”专业队民警在阳西县织篢镇桥平一路翔某汽车维修厂附近将马居勇抓获。2018年11月26日17时许，阳江市公安局“三扫”专业队民警在阳西县凯旋豪庭附近将骆昌用抓获。2018年12月26日8时许，阳江市公安局“三扫”专业队民警在阳西县织篢镇源河4区3栋A3座602房将李道光抓获。2018年12月26日9时许，阳江市公安局“三扫”专业队民警在阳西县织篢镇黎昌朗村委会元村19号将陈日辉抓获。2018年12月27日20时许，阳江市公安局“三扫”专业队民警在阳西县未来城附近一小卖部将徐兆明抓获。 4、社会危险性情况证据表：证实马居勇、骆昌用、李道光、陈日辉、徐兆明具有社会危险性。 5、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关扣押马居勇苹果手机一台、红米手机一台；扣押陈日辉黑色华为手机一台；扣押徐兆明丰田锐志小车一辆、水管刀套一把、手机一台、护照一份、建设银行卡一张、现金一千元、戒指一个；扣押李道光手机一台。 6、视频截图和辨认笔录：证实骆昌用辨认出2016年4月14日—15日凌晨在百某酒吧和其一起的有廖某恒、红某蕊、陈某世、骆某才、张某派、邓某伟、挽某、陈某昌、值某、阿曹、姚某勇、李某有等人以及当晚所驾驶的小汽车；卢某义辨认出廖某恒、张某钦、邓某华、陈某世、姚某勇、张某派、陈某昌、骆昌用、梁某有、徐某铁、杨某伟、叶某挽、许某杰、江某蕊、张某明、邓某伟、叶某远；张某派辨认出廖某恒、骆昌用、姚某勇、杨某伟、徐某铁、叶某挽、许某杰、陈某昌、李某有、卢某义、江某蕊、邓某伟、骆某才、骆昌用；姚某勇辨认出陈某伟、伟记、明仔、廖某恒、骆昌用、陈某世、黄维流、张某派、李某有、叶某挽、值某、阿昌、骆某才；杨某伟辨认出当晚和其一起去打架的那几名男子，但其不知道那几名男子的姓名；李某有辨认出骆昌用；陈某世辨认出长毛恒、阿用、派仔、阿勇、挽某、伟记、牛才、蕊叔、阿昌、值某；徐某铁辨认出张某派、黑仔、其为他点烟的那名男子（廖某恒）以及当晚其所驾驶的黄色本田小车。 7、无犯罪记录证明：证实在2018年11月27日前未发现马居勇有犯罪记录在案；截止至2019年2月25日，暂未发现李道光有犯罪记录；在2018年12月28日前未发现徐兆明有犯罪记录在案；在2018年11月26日前未发现陈日辉有犯罪记录在案。 8、有犯罪记录证明、刑事判决书：证实骆昌用2017年5月12日因犯非法拘禁罪被阳西县人民法院判处有期徒刑6个月。 9、另案处理情况说明：证实廖某恒、卢某义、张某派、杨某伟、张某明、姚某勇、徐某铁、叶某挽等人涉嫌其他犯罪，另行处理更为合适。吴某旺、胡某扳、李某周、关某豪等人在逃暂未归案、另行处理更为合适。 10、刑事判决书：证实骆某才因犯故意毁坏财物罪被阳西县人民法院判处有期徒刑一年，自2016年4月25日至2017年4月24日止；卢某义因犯故意毁坏财物罪被阳西县人民法院判处有期徒刑九个月，犯非法持有枪支罪判处有期徒刑七个月，合处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年两个月。 （二）上诉人及原审被告人的供述与辩解： 1、马居勇的供述与辩解：2016年因我和陈日辉、骆昌用、崔某平等人在崔某平家里赌撑船仔，陈日辉输了2万多元，我和陈日辉怀疑骆昌用出老千，之后决定由我出面找骆昌用谈判还钱，但是骆昌用一直不承认出老千，也不肯退钱给陈日辉，而且说话还很嚣张，我方就这件事多次与骆昌用谈判，包括找骆昌用的大佬长毛恒（廖某恒）“度数”（谈判），但是都没有成功，2016年年初骆昌用方就约我方人员去粤某广场附近打架斗殴。我们双方约过两次架，第一次是我们在粤某广场约架的前两三天骆昌用在电话上约我方去电信楼下打群架，但是没有约架成功，第二次就是在粤某广场附近打架，骆昌用在电话约我方在粤某广场附近打架，还有一名男子用骆昌用的电话和我约架，我方准备好打架用的三支散弹枪（这三支枪是由旺仔提供的）和水管刀等工具开三辆车前往粤某广场，当时我方去到现场赴约打架的人包括我、陈日辉，牛强、旺仔、肥攀、豪记、周仔、蛇明等人，骆昌用方去了大概5辆车，当晚骆昌用那边来了十多人，但我不认识他们，事实上当晚我们根本就没下车，事后听陈日辉说，当晚骆昌用拿了一把长刀到现场参与打架。对方拿了仿64式手枪、水管、长刀等工具来打架现场。之后我们双方就在粤某广场附近发生了打架事件，我方牛强、旺仔、肥攀三人都有拿着枪，我记得是旺仔开了枪的。其中我方陈日辉的白色福特蒙迪欧车辆被对方砸烂，陈日辉被对方手持64式手枪打伤。我听到枪声后就倒车想去救陈日辉，在我倒车过程中，旺仔打开我的天窗拿着那只散弹枪朝对方开了几枪，但是我只听到一声枪响，其余几枪没有响，牛强也拿散弹枪向着对方开枪，但是都没有打响。对方看到我们开枪之后，他们就从车上下来更多人，总共有十几个人，看到对方人多势众，我就驾车逃离现场了。事后大概过了两三个月左右，我就听陈日辉说对方已经赔了4、5万元修车费和医药费给他了，这件事已经解决了。 辨认笔录：证实马居勇辨认出陈日辉、肥攀（胡某扳）、豪记（关某豪）、蛇明（徐兆明）、周仔（李某周）、骆昌用、长毛恒（廖某恒）、阿昌（陈某昌）、旺仔（吴衍汪）、牛强（李道光）。 2、骆昌用的供述与辩解：证实其称，当晚发生聚众斗殴时，我是没有到现场参与，但是这件事情主要是因为我和马居勇的事引起的，后来我叫廖某恒出面协商，最后才发生和马居勇等人发生聚众斗殴的事。我在2016年年初的一天朋友崔某平结婚的时候，和马居勇、陈日辉等人在崔某平家里赌三公大吃小，我当时大概赢了两万元左右，之后过了一个星期马居勇突然打电话给我，说我在崔某平家里赌博时出老千赢了他的钱，要我赔7万元给他，但我没有出老千，我没有赔钱给他，约2016年4月中旬因为此事马居勇继续约我到大澳鱼村协商赔钱的事，当时我还将此事告知廖某恒，并叫廖某恒到大澳鱼村帮我协商这件事，但最终也是没有协商成功。从大澳渔村吃完饭后的一段时间，马居勇还是一直打电话给我，并恐吓我，之后又把我车的后视镜弄坏了（我认为是马居勇做的），所以有一次在廖某恒公司喝茶时，廖某恒问我那件事处理得怎么样，我就跟廖某恒说起了马居勇恐吓我的这件事，接着廖某恒就说这件事没有那么简单了，并说这件事交给他来处理。过了约一个星期的21时许，我和廖某恒及其马仔在百某酒吧喝酒，当晚还是我买单的，案发当天我打了电话给马居勇，但是马居勇没有接，后来马居勇又打回给我，这时候我就告诉廖某恒马居勇打电话过来了，马居勇在电话问我在哪里，我说在百某酒吧喝酒，我没和马居勇说几句话廖某恒就抢走了我的电话，之后廖某恒挂了电话并且用手指指向前方，同时说：“未来城！做野”（打架的意思），廖某恒下完指令后，在场的人包括我，“黑仔”、张某派，陈某世，骆某才，挽某、李某有等人都冲下去坐车出发去未来城找马居勇打架，当时李某有上了我的车，我当时虽然不想打架，但事情因我而起，所以我也要做做样子去开车，但我并没有去到现场打架，而是故意把车开慢点并走错路，在聚豪俱乐部和厨邦酱油厂附近兜了十几分钟，大概到凌晨2点，我收到我哥骆某才的电话，才知道开枪打到人了。这次打架导致对方陈日辉的福特蒙迪欧小车被砸以及陈日辉被打伤。这次打架过了半个月后我赔了6.8万元给陈日辉，陈日辉签了谅解书给我。 辨认笔录：证实骆昌用辨认出廖某恒、骆某才、红某蕊（江某蕊）、邓某伟、陈某世、陈某昌、值某（张某钦）、阿曹（许某杰）、张某派、黑仔（卢某义）、叶某挽、杨某伟、姚某勇、李某有、马居勇、陈日辉。 3、李道光的供述与辩解：是马居勇与骆昌用约架的。2016年4月份的一个晚上（具体时间不记得了）在阳西县粤某广场售楼部门口十字路口，因为长毛恒那边的人欠了马居勇的钱不肯还，所以我们就和长毛恒的人发生了聚众斗殴一事，我方有马居勇、辉记、肥仔攀、豪记、周仔、蛇明以及我，当晚马居勇还叫了四五名年轻男子，这四五名年轻男子我都不认识的，对方的人员我都不认识的，只知道对方的人都是长毛恒的手下，大概有十几个人。我方当时带着两支枪以及数条棒球棍，对方人员是拿着数把水管刀以及枪支的。我方那两支枪是马居勇和蛇明两人去取的，具体他们是去哪里取我就不清楚了，枪支是何人的我也不清楚，那些棒球棍是一直放在马居勇的车处，应该是马居勇的。当时辉记的车辆是停在十字路口往厨邦方向的，马居勇车辆停在距离辉记的车20米左右的一条巷子，蛇明的车停在售楼部门口处等候，大概过了十分钟，突然听到砸车的声音，马居勇开车冲出巷子，我们就看到有两名陌生男子拿着水管刀不停地砸辉记的车，那两名砸车男子看见我们车辆冲出来后往十字路口跑出，这时辉记的车掉头准备离开，被对方三、四台车拦住了，接着对方下来十几名男子，拿着水管刀不停地砸辉记的车辆，在砸的过程中我就听到有两、三声枪响，马居勇对我们几个说车尾有棒球棍叫我们下去拿，接着就有一名男子下车去车尾箱拿出几条棒球棍，其中一条给了我，这时候我就听到豪记拿着另外一支枪往窗外开（另外一支枪放在车手刹下方），但是豪记开了几枪都没有打响，这时马居勇叫我们下车救辉记，豪记就拿着枪和其中一名陌生男子下了车，而我就和另外一名陌生男子不肯下车，因为我当时看到对方都是拿着水管刀的，人又多。这时马居勇看到对方一辆车驶向我们，于是马居勇开车往厨邦方向逃离，看对方没有追来，就往塘口旧仓方向去了，途中马居勇打了个电话，问辉记的情况，对方说辉记受伤了，马居勇就叫辉记报警，接着马居勇开到了旧仓一山庄处，不久蛇明也来到我们这，后来马居勇叫一名陌生男子开车搭我回阳西家里。 辨认笔录：证实李道光辨认出马居勇、陈日辉、李某周、关某豪、胡某扳。 4、徐兆明的供述与辩解：2016年4月份的一天晚上，马居勇带着我开着陈日辉的车又约阿用在阳西电信大楼“度数”但是没有谈妥，大概到了凌晨，马居勇就说与阿用约好在阳西粤某广场售楼部附近“度数”打架，叫我们开车跟着他去，马居勇叫我开车去接豪记或周仔等人，他和陈日辉各自开车去接人和拿打架工具，然后在粤某广场售楼部会合，我车上的三名男子下车换车，陈日辉车上下来另外三名男子手持水管刀上了我的车，过会，有一辆车飞速往陈日辉车方向开去，我听到那辆车上有人大喊“系其”（就是他们），车上下来一名男子手持一把“砍马刀”就砸陈日辉的车，我赶紧开车过去救陈日辉，手持“砍马刀”男子立马持刀冲向我并用刀砍烂我的驾驶座车窗玻璃，陈日辉启动车逃跑被对方另一辆车截停。我开车往塘口方向逃跑，然后对方开车追上我并用车头撞我的车头，将我的车头撞烂了，我加速逃跑开了两百米对方没有再追我，我听到一声枪响，但我没有停车，接着马居勇打电话给我，叫我去旧仓那边开房休息，等第二天看下情况再说。我知道是对方阿用和马居勇约架的，对方去到现场参与打架的人都是长毛恒的马仔，但是具体是何人我不清楚。我方准备了水管刀等器械，对方使用了“砍马刀”、枪、水管等器械参与这次聚众斗殴。马居勇和陈日辉后来也没有告诉我当晚我们这边是否有持枪，我只是知道陈日辉被对方开枪打伤了手臂。 辨认笔录：证实徐兆明辨认出马居勇、陈日辉、李道光、胡某扳、关某豪、李某周、吴某旺、廖某恒、骆昌用。 5、陈日辉的供述与辩解：2016年4、5月份的一天晚上，我们聚集在崔某平位于阳西县十四区市场附近的家里赌三公大吃小，当时有我和马居勇、阿用、崔某明、崔某平以及他的亲戚等人参赌，我输了四五万元，马居勇也输了三四万元，阿用赢了钱，我们听说阿用赌博会出千赢钱，我们才不继续赌的。大概过了几天，马居勇带我和其他人约阿用在大澳渔村“度数”（赔钱），阿用叫了长毛恒等人，后来没有谈妥我们就离开了。大概又过了一两个星期左右的一天晚上，马居勇又约了阿用“度数”，过了一个小时左右，马居勇叫我开车搭周仔和豪记去粤某广场那边，后来马居勇带我们去阳西二中上面一间小学，我记得当时有马居勇、蛇仔明、牛强、周仔、豪记、阿旺、志伟以及两三个不认识的男子，马居勇和我们说准备和阿用约架，后来周仔和豪记就拿了两把水管刀上了我小车后排座，并叫我开车去百某酒吧，后来又叫我去未来城，我和马居勇和蛇仔明在粤某广场售楼部那个十字路口汇合后，我们的小车停放在不同位置，之后突然有一辆车向我车开来，接着那辆小车下来一名男子持一条水管刀砍了一刀我的小车车顶，然后我又被另一台小车撞了一下，接着对方十几名男子围着我的小车砸，其中有人爬上我车顶，另外有一名男子持一只手枪对着我叫我下车，我不肯，那名男子朝我开了一枪，我被打中左手大臂，我就被持枪那名男子拉下车，周仔和豪记也下车了，对方男子围着我拳打脚踢，并持水管和水管刀打我，他们叫我将小车上的枪拿出来，我就一直说没有枪，对方一名男子还想用刀砍我，但被人踢开了，后来一名男子说“不是他，打错人了”，接着他们就开车离开现场了。后来警察来了，救护车送我去人民医院治疗了。我方参与这次打架的有我、马居勇、蛇仔明、牛强、阿旺、周仔、豪记、志伟、肥攀以及两三个不认识的男子，周仔和豪记是从马居勇或蛇仔明的车上拿了两把水管刀上我的小车去打架的，对方就是阿用叫来的人，大概有十几个人，事后我听说那班人是长毛恒的手下，其中卢某义和骆某才因为这次打架还去投案自首了。我方一共有三辆小车，其中我开一辆无牌白色福特蒙迪欧小车，马居勇开了一辆白色的日产轩逸小车，蛇仔明开了一辆黑色的日产蓝鸟小车。我的小车没有枪，至于马居勇和蛇仔明他们有没有带枪去打架我不清楚。 辨认笔录：证实陈日辉辨认出马居勇、李道光、关某豪、徐兆明、胡某扳、吴某旺、李某周、骆昌用、廖某恒。 （三）同案人的供述与辩解： 1、廖某恒的供述与辩解：证实其称在打架之前骆昌用赌博赢了马居勇几万元，马居勇输钱后不服气就讲骆昌用赌博时出千，要问骆昌用拿回这几万元，不然的话就打骆昌用。骆某才知道这件事就帮弟弟骆昌用和马居勇理论，之后双方都不肯让步，越讲越火，最后马居勇一方和骆某才方都讲要约架，骆昌用也知道双方约架的事。打架前几天骆昌用亲自跟我讲过约架的事，骆昌用、骆某才两兄弟也在我的铺头多次跟叶某挽、卢某义等人讲与马居勇一方约架的事。2016年4月14日晚上23时左右，我和江某蕊、骆昌用、骆某才、卢某义等人在阳西百某酒吧喝酒，我们喝酒期间，马居勇时不时打电话给骆昌用说骆昌用“焗赌”（出老千）骗了他几万元，要骆昌用还钱给他并且用脏话骂骆昌用，骆某才抢了电话和马居勇对骂，之后和对方说好约架，我当时火了就抢了骆昌用的手机，在手机里骂了马居勇几句，之后我就向天做了个指了指的手势就挂了电话，然后我就走去我的锐志小车旁，其他人看我开车，他们也陆续去找其他车上，准备去找马居勇那班仔约架，但是后来我被陈某昌、张某钦他们拉了下车，他们上车去找马居勇约架之后我就回酒吧继续饮酒，到了凌晨骆某才给电话我讲他和卢某义等人打了马居勇那班仔，砸了对方的车，卢某义还开枪打伤了对方一名男子的手臂，被鉴定为轻微伤。最后就是骆某才和卢某义去阳西公安局自首了，最后骆昌用和骆某才与对方协商赔了几万元给对方被枪打伤的那个人并拿到了对方的谅解书。在约架前几天，骆昌用打电话给我讲他和马居勇约好在大澳渔村吃饭协商钱的事情，在大澳吃饭协商不成的几天后，骆某才、骆昌用两兄弟和马居勇双方都说要约架，骆某才多次带人去约架地点，没见到马居勇没打成。 辨认笔录：证实廖某恒辨认出骆昌用。 2、卢某义的供述与辩解：2016年4月份的一天晚上，我和骆某才及骆某才的三四个朋友在阳西百某酒吧大厅喝酒。喝到凌晨1、2点的时候，骆某才说和我出去一下，然后骆某才驾驶他的黑色天籁小汽车搭着我到阳西县粤某广场。到了粤某广场附近的一个十字路口的时候，我看到在该十字路停了三、四辆小汽车，其中一辆绿色广本小汽车有人放下车窗用枪向我和骆某才驾驶的小汽车开了三、四枪，随后我和骆某才就从车的另一边下车了。我和骆某才下车后，我就拿出随身携带的仿64式手枪指向对方最前面的那辆白色小汽车的挡风玻璃，当时我拿的枪走火了，打伤了白色小汽车驾驶员的手臂，骆某才在旁边工地上捡了一根水管。对方看到我向白色小汽车打了一枪，其他的车就跑了，我和骆某才一起走向白色的小汽车，一边砸白色的小汽车一边叫白色的小汽车上面的人下车，但车上的人始终不肯下车。砸完白色小汽车以后，我和骆某才一起走向白色小汽车的驾驶位附近，让白色小汽车的驾驶员下车，就这个时候白色小汽车上后排座位的另外一个人下车逃跑了。随后白色小汽车的驾驶员也下车了，他下车的时候我看见他的一只手臂流了很多血，当时骆某才看到这个驾驶员后对我说：“不是他”，然后我和骆某才就上车离开现场了。这件事之后十几天，我和骆某才一起到阳西县公安局刑警大队自首了。我没有留意当晚是否还有其他人在场，不过我记得当晚除了我和骆某才那辆黑色的日产天籁，我方还有两辆车在打架现场，其中一辆白色的小车，另外了一辆是墨绿色的小车，具体车上有谁我不清楚。 3、张某派的供述与辩解：在2016年的一天晚上老板廖某恒请我们公司的人在百某酒吧喝酒，喝酒期间，骆昌用接了几个电话，他在电话里和人发生了争吵，后来老板廖某恒抢过了骆昌用的电话与对方对骂，并和对方约架，然后老板廖某恒就挥手示意我们上车前往工业区打架，去到现场我立马就下车，看见骆某才和卢某义使用铁质水管砸烂一辆白色轿车的前挡风玻璃，当时被砸那辆车驾驶座里面还有一名男子砸完之后我们就离开了。是骆昌用和廖某恒两人与对方约好打架地点的。骆昌用具体说什么不记得了，反正吵架后约架，然后廖某恒抢过电话帮骆昌用出面和对方约架并指挥我们去帮他与对方打架。前往工业区赴约打架的人包括：我、明仔、姚某勇、杨某伟、骆某才、卢某义、叶某挽等人。当时老板廖某恒想开他那辆尾号为886的蓝色丰田锐志去赴约打架的，但是他上车后被张某钦、陈某昌拉住，我和卢某义本来还想跟老板廖某恒的车去打架的，但是张某钦和陈某昌将老板拉住后，老板廖某恒、张某钦、陈某昌都不去，所以我和卢某义就各自换车前往工业区了，其中我上了明仔开的那辆白色本田轿车，卢某义上了骆某才的黑色轩逸；许某杰和骆昌用当时也没有上车前往工业区打架；李某有和徐某铁等人前往骆某才那辆黑色轩逸车方向跑去，但是我不确定他们有没有上车前往工业区。因为骆昌用与马居勇方有矛盾，他还与对方约架，但是他又没有能力叫我们公司的人去帮他打架，所以出钱买单，由我们公司老板廖某恒出面指挥我们公司的人去帮他与对方打架。 辨认笔录：证实张某派辨认出张某明。 4、姚某勇的供述与辩解：廖某恒、骆昌用都有份约架的。2016年一天晚上凌晨12点左右，骆昌用叫其去百某酒吧喝酒，去到酒吧之后骆某才、骆昌用、廖某恒等人也在百某酒吧喝酒，之后骆昌用接了一个电话，老板廖某恒抢过骆昌用的电话和对方约架，之后示意大家上车出发粤某广场附近与对方打架，于是大家就四处散开上车了，我看见骆昌用有开他的黑色奔驰跟大家一起出发，但是后来我去到现场我没留意他的车有没有在现场。在打架现场，张某派、杨某伟、张某明、骆某才、徐某铁、卢某义等人拿着铁质水管打砸对方车辆，其中卢某义还开枪打中对方男子的手臂，卢某义还和徐某铁等人拿着水管殴打对方男子。当时骆昌用的原话我不是听得很清楚，当时是跟对方协商不成，大概意思也是在讲约架，准备打架的样子，廖某恒抢过骆昌用的电话讲不到几句就指挥我们去打架了。当晚骆昌用请我们喝酒是因为想我们帮他去跟别人打架。 辨认笔录：证实姚某勇辨认出徐某铁、张某明、黄维流。 5、杨某伟的供述与辩解：2016年的一天晚上23时许，挽某（叶某挽）叫我去百某酒吧喝酒，途中挽某告诉我等下要跟着他去办点事（意思是打架），去到酒吧的时候看到还有牛才（骆某才）、恒哥（廖某恒）、黑仔（卢某义）等人也在百纳大厅喝酒，在喝酒的时候我看到恒哥等人大家一起向百某酒吧门外走去，我也就跟着出去百某酒吧门口，我看到恒哥和我方另外一名男子与对方约架的，当晚我方那名男子在百某酒吧门口处与对方打电话约架，然后恒哥也抢过电话与对方争吵约架，恒哥挂了电话之后就手指向天，指挥我们公司的人去与对方打架，叶某挽就叫我上那辆白色的轿车跟着去打架。接着我们的车向阳西县城工业区方向走去，在打架现场，我看到对方有三辆车，于是我们拦住了对方的一辆白色轿车，另外两辆车逃跑了，后来之前逃跑的两辆车中的一辆又掉头回来，经过我们旁边时，车内人员朝我们这边开了一枪，当时枪声很响。同时我们这边又有几辆车来到了，接着开枪的这辆车就被我们后来的几辆车给逼走了。接着我们之前到的那两辆车的人就打砸对方的汽车逼车内人员下车，我们使用水管等工具打砸对方的汽车以及殴打对方人员，打了几分钟之后我们就离开了，在我们离开的时候牛才驾驶他那辆黑色日产轿车也到了现场，牛才以及他车上的三四名男子也都拿着水管和刀等工具下车，因为我离开了现场我就不清楚牛才他们是否有打砸对方的汽车以及殴打对方。我方使用水管、长刀、枪支等工具参与打架，对方使用长刀、枪支等工具参与打架。 辨认笔录：证实杨某伟辨认出张某明、张某派。 6、李某有的供述与辩解：2016年4月14日当晚我上了阿用（骆昌用）的车之后，然后我们两个就在阳西兜风，我们在车上兜了十几二十分钟左右就回家了。 7、张某明的供述与辩解：我当晚没去百某酒吧，我在阳春家里照顾孩子。 8、陈某世的供述与辩解：2016年4月15日当晚我看见阿用（骆昌用）打了一个电话就向酒吧外面走出，跟着长毛恒（廖某恒）也跟着阿用出去，过一会长毛恒就抢过阿用的电话和电话那边讲话，说了一会长毛恒就做了一个手指指向上方的手势，然后大家就冲向停车场找车，我跟着骆昌用走去他那辆黑色奔驰小车，还有一个壮壮的男子也走到骆昌用的车旁，我想叫骆昌用搭我回家的，但他们说要出去做点事，之后我就没有上骆昌用的小车，走回百某酒吧了。当晚是骆昌用买单请我们大家喝酒的。 9、徐某铁的供述与辩解：2016年4月14日，张某派叫我去百纳大厅喝酒，喝酒期间。张某派叫我去给一名男子点烟，一名男子在阶梯处打电话，之后我看见我为其点烟那名男子抢了一名男子的手机讲电话，之后他手指向天示意，大家就散开上车，我当晚驾车离开百某酒吧到阳西县城西湖兜风，之后我就回家了。 关于上诉人骆昌用及其辩护人所提的上诉及辩护意见，1、关于上诉人骆昌用及其辩护人提出骆昌用不是首要分子、主犯的意见，经查，上诉人骆昌用因赌博赢钱被马居勇认为是出千一事多次与马居勇争执无果，后双方约架。根据上诉人李道光、陈日辉、徐兆明及原审被告人马居勇多次稳定供述，是骆昌用在电话中与马居勇约架的，马居勇供述骆昌用在电话中明确告诉他约架谈判的地点是在粤某广场附近。同案人廖某恒、张某派、姚某勇的供述亦均证实是骆昌用和马居勇约架。以上证据足以认定骆昌用与马居勇约架的事实，且当廖某恒在酒吧门口指挥手下的人去约架现场时，骆昌用也在场，但其并没有劝阻打架。故上诉人骆昌用是聚众斗殴的起因者与约架者，应以首要分子论，属于本案的主犯。至于其是否到达现场参与斗殴，并不影响其行为的地位作用。故上诉人骆昌用及其辩护人提出骆昌用不是首要分子及主犯的意见，理据不足，不予采纳。2、关于上诉人骆昌用的辩护人提出上诉人父母代骆某才赔偿了陈日辉的经济损失，并取得陈日辉谅解的意见，经查，上诉人骆昌用并非谅解的对象，故辩护人提出的该点意见亦理据不足，不予采纳。 关于上诉人李道光、陈日辉、徐兆明及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，上诉人李道光、陈日辉、徐兆明在明知双方约架的情况下，仍积极参与，其中，上诉人李道光手持打架工具，上诉人陈日辉、徐兆明负责开车搭载同案人到达现场参与斗殴，三人行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，鉴于上诉人李道光、陈日辉、徐兆明是被纠集跟随参与本次聚众斗殴，应认定是从犯，依法应当减轻处罚。原审已根据三上诉人认罪态度好，如实供述，是从犯、初犯，对三上诉人作出适当的量刑，现三上诉人及其辩护人再以此为由请求从轻处罚的意见理据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人骆昌用、李道光、陈日辉、徐兆明、原审被告人马居勇持械聚众斗殴，其中上诉人骆昌用、原审被告人马居勇是组织、策划、指挥的首要分子，上诉人李道光、陈日辉、徐兆明是积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，应予刑罚。在共同犯罪中，上诉人骆昌用、原审被告人马居勇起主要作用，均是主犯；上诉人李道光、陈日辉、徐兆明起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。各上诉人及其辩护人所提意见，如前所述，均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 卫小玲 审 判 员 余荣灿 审 判 员 胡铃铃 二〇一九年十一月五日 本件与原本核对无异 法官助理 符丽云 书 记 员 陈小敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。