安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2337号上诉人（原审原告）：张继强，男，1974年2月9日出生，汉族，住安徽省固镇县。被上诉人（原审被告）：陈静，男，1976年6月15日出生，汉族，住安徽省全椒县。上诉人张继强因与被上诉人陈静民间借贷纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张继强到庭参加诉讼，被上诉人陈静经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其按缺席进行了审理。本案现已审理终结。张继强上诉请求：撤销安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1687号民事判决书第一项，改判支持上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2017年2月22日被上诉人出具的借条上载明是借款，并非是被上诉人所称的之前借款的利息。被上诉人主张48000元是利息，应当由被上诉人提供证据证明，但被上诉人没有任何证据证明该主张，另外需要强调的是，被上诉人关于该借款是利息的主张与之前借款金额及利率不能合理印证，一审法院未支持上诉人该部分诉请错误。二、一审法院程序违法。一审时上诉人在举证期限内申请了证人朱某出庭作证，一审法院遗漏该证人，没有作出是否允许该证人出庭作证的决定，程序违法。陈静未发表答辩意见。张继强向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款本息暂计192400元（以本金148000元为基数，按月息2%计算，自2018年2月至2019年5月13日，余息直至清偿时止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月16日借条，内容为“今借到张继强人民币（伍万元整），陈静，担保人：刘某”。2016年12月19日借条，内容为“今借到张继强人民币伍万元整，陈静，担保人：刘某”。2017年2月22日借条，内容为“今借到张继强人民币肆万捌元整（￥48000.00），借款人：陈静，担保人：刘某”。另查明，2018年2月15日，陈静偿还4万元及以双沟酒作价2万元偿还借款，合计6万元（其中利息为41900元，本金为18100元），剩余借款本金81900元及自2018年2月16日起的利息至今未偿还。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈静因需资金周转，向张继强借款，属民间借贷，没有违反法律禁止性规定，是一种合法的借贷关系，依法应受法律保护，借、贷双方应按合同约定及法律规定履行义务。对借款期限没有约定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。当事人对2016年12月16日借款5万元、2016年12月19日借款5万元，2018年2月15日陈静偿还4万元及以酒作价偿还借款的事实是无争议的，对此予以采信。陈静主张以60箱酒作价21600元偿还借款，但张继强只认可陈静以酒作价2万元偿还借款，陈静未提供其他证据佐证其主张，故一审法院认定陈静以酒作价2万元偿还张继强借款。陈静辩称给朱维维（音）1万元用于偿还张继强借款，但张继强不认可，且陈静未提供证据证明其主张，故对此抗辩主张不予采纳。民间借贷合同的性质为实践性合同，实践性合同是指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”即将借款交付时间确定为合同生效的时间。本案中，张继强主张2017年2月22日晚上其在家中睡觉，陈静打电话向其借款，其从家中拿了48000元现金送到陈静在固镇格林豪泰所住房间，证人刘某陈述2017年2月22日下半夜张继强借款给陈静时其在现场。但陈静辩称2017年2月22日出具的48000元借条是张继强计算的利息，且是高利息，并未收到该笔借款。张继强应就将48000元借款交付给陈静承担举证责任，证人刘某是案涉借款的担保人，与案涉借款有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，且综合借款时间、款项交付及金额等，张继强提供的证据不足以证明该笔借款事实存在，故对张继强要求陈静偿还借款48000元的诉讼请求不予支持。陈静认可借款10万元约定了日利息一天一毛（根据本地交易习惯一天一角钱为日利率10%或100元一天一角钱的利息即月利率3%）。张继强主张借款约定三分利即月利率3%，现张继强要求陈静自2018年2月按月利率2%支付利息，不违反双方的约定和法律规定，予以支持。张继强主张口头约定月利率3%，自借款日至2018年2月15日的利息已付清，2016年12月16日的5万元借款至2018年2月15日按月利率3%计算的利息为21000元（5万元×14个月×3%月利率），2016年12月19日的5万元借款至2018年2月15日按月利率3%计算的利息为20900元（5万元×13个月28天×3%月利率），合计41900元。据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因双方未约定还款用于先抵算本金，故陈静已偿还的6万元中利息为41900元，本金为18100元。陈静还应偿还张继强借款本金81900元及以81900元为基数自2018年2月16日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、被告陈静于本判决生效之日起十日内偿还原告张继强借款本金81900元及以81900元为基数自2018年2月16日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的利息；二、驳回原告张继强其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4148元，减半收取计2074元，由原告张继强负担859元，由被告陈静负担1215元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人张继强申请证人朱某出庭作证，朱某证明：其与张继强、陈静都是朋友关系，当晚11点多，陈静说拉水泥缺钱，向张继强借钱，张继强晚上到固镇县格林豪泰宾馆给陈静送了48000元，其目睹了陈静打借条的过程，当时在场人员有朱某、张继强、刘某、陈静、张勇五人，其就是陈静一审中所称的“朱维维（音）”，其没有拿陈静的10000元。被上诉人陈静未发表质证意见。本院审查认为，证人朱某的证言能否达到上诉人张继强48000元借款已实际交付的证明目的，应综合全案证据，依法予以审查认定。经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：张继强主张双方口头约定借款利率三分。陈静在一审庭审中陈述“约定了利息一毛，前两笔五万元我本来打算用几天的，然后原告说这两笔利息按天算，一毛一天，我说这么高我没有钱付，2017年┄┄”本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，综合全案证据，张继强向陈静出借的借款金额应为148000元。理由是：（一）按照张继强一审陈述，2018年2月15日结算时，陈静已付清利息。以借款本金148000元为基数，按照月利率3%计息，从借款出借之日起至2018年2月15日陈静还款之日止的借款利息应为：2016年12月16日的50000元借款，按照月利率3%计算至2018年2月15日，利息为50000×3%×14=21000元，2016年12月19日的50000元借款，按照月利率3%计算至2018年2月15日，利息为50000×3%×13个月27天=20850元，2017年2月22日的48000元借款，按照月利率3%计算至2018年2月15日，利息为48000×3%×11个月24天=16992元，利息合计为21000+20850+16992=58842元，与2018年2月15日陈静还清利息金额60000元（含以酒作价20000元）的金额基本相符。按照陈静一审陈述“2017年过完年2月21日，我和我妻子到固镇找谷文信结账，谷文信说账还没接到，要等到四月份，我讲四月份左右，后来四万八千元是原告算的利息，原告还说，这四万八千元都让我利息了”，以100000元借款本金为基数，按照月利率3%计息，无论是从借款出借之日起计算至2017年2月22日陈静出具48000元借条之日止，还是计算至2018年2月15日陈静还款之日止，根据陈静所述的计息方法，均得不出借款利息为48000元的结果，陈静的陈述违反常理。（二）从案涉48000元借条载明内容“今借到张继强人民币肆万捌元整（￥48000.00）”分析，结合陈静一审答辩意见“事实上是借了十万元，但我没看到钱，钱是原告和张勇之间交接的，我不知道，就借了十万元。我没还过钱，张勇是我手下一个办事的，钱我没用，因为石湖徐祠村修路工程是我负责的，所以我打的借条。四万八千元的借条是在固镇格林豪泰酒店包间里让我打的，不打这个借条就不让我走，当时我妻子也在，这四万八千元是原告算的利息”，能够证明陈静与张继强已就48000元借款达成了借贷合意。刘某亦在借条担保人处签名，并在一审时出庭作证，证明在固镇县格林豪泰宾馆下半夜，张继强给陈静现金，具体数目记不清了。证人朱某在二审时出庭作证，证明张继强晚上到固镇县格林豪泰宾馆给陈静送了48000元现金。综合以上证据，又鉴于当事人存在争议的48000元并非大额款项，在陈静一审陈述违反常理且未提出反驳证据的情况下，根据证据规则，能够认定双方之间存在48000元借贷关系。（三）陈静二审中无正当理由未到庭应诉，放弃了对张继强上诉请求答辩和对证人朱某证言质证的权利，应依法承担相应法律后果。据此，2016年12月16日的50000元借款，按照月利率3%计算至2018年2月15日，利息为50000×3%×14=21000元，2016年12月19日的50000元借款，按照月利率3%计算至2018年2月15日，利息为50000×3%×13个月27天=20850元，2017年2月22日的48000元借款，按照月利率3%计算至2018年2月15日，利息为48000×3%×11个月24天=16992元，利息合计为21000+20850+16992=58842元，2018年2月15日陈静还款60000元（含以酒作价20000元），依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该60000元应依法先抵充借款利息58842元，后抵充借款本金60000-58842=1158元。至此，陈静尚欠借款本金为148000-1158=146842元。张继强请求陈静偿还借款本息暂计192400元（以本金148000元为基数，按月息2%计算，自2018年2月至2019年5月13日，余息直至清偿时止），本院在借款本金146842元，按月利率2%计息，从2018年2月16日起至付清借款本息之日止的范围内予以支持。综上所述，张继强的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定100000元借款事实清楚，但因为新证据的出现，导致一审法院未予认定第三笔48000元借款有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1687号民事判决第二项，即：“驳回原告张继强其他的诉讼请求”；二、撤销安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1687号民事判决第一项，即：“被告陈静于本判决生效之日起十日内偿还原告张继强借款本金81900元及以81900元为基数自2018年2月16日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的利息”；三、陈静于本判决生效之日起十日内偿还张继强借款本金146842元及以146842元为基数，按月利率2%计算，从2018年2月16日起至付清借款本息之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4148元，减半收取计2074元，张继强负担74元（已交纳），陈静负担2000元；二审案件受理费4148元，张继强负担48元（已交纳），陈静负担4100元。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  卞新春审判员  杭军红二〇一九年十一月六日法官助理王锦书记员王丽雅附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。