四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1193号 上诉人（原审被告）：四川永晖建筑工程有限公司，住所地：成都市青羊区北大街**附**。 法定代表人：王国霖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：左建江，四川光度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省路源公路工程有限公司，，住所地：眉山市东坡区民和北街** 法定代表人：赵建梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴琼英，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：邱柏心，北京法典航舰律师事务所律师。 上诉人四川永晖建筑工程有限公司（以下简称永晖公司）因与被上诉人四川省路源公路工程有限公司（以下简称路源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初2663号民事判决，上诉至本院。本院于2019年11月7日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人永晖公司的委托诉讼代理人左建江，被上诉人路源公司的委托诉讼代理人吴琼英、邱柏心到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 永晖公司上诉请求：撤销原判，改判驳回路源公司的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程系王银挂靠永晖公司承建并将其中部分工程分包给路源公司。案涉《施工协议书》并未加盖永晖公司印章，而是加盖的项目专用章，而该项目专用章上明确注明限于资料使用，不能用于合同签订。故王银才是本案《施工协议书》的相对方，根据合同相对性应当由王银承担款项的支付责任，故本案应当追加王银作为当事人参加诉讼。2.路源公司所主张的工程款未经结算，不能确定案涉工程款的数额。首先，路源公司单方制作的工程款清单与协议约定价存在较大出入。其次，永晖公司未提异议并不表明对路源公司单方报价的认可。王银即便收到了路源公司的结算单也不能视为认可结算内容。最后，合同约定完工后需要进行决算。但一审法院直接按协议约定价进行判决有违双方真实意思表示。 路源公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。 路源公司向一审法院起诉请求：1.永晖公司向路源公司支付工程款836556.05元；2.永晖公司向路源公司支付违约金45083.4元（暂计至起诉之日，以应付工程款为基数，从2018年10月20日起按银行同期贷款基准利率的2倍计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2018年8月20日，路源公司（乙方）与永晖公司（甲方）签订《施工协议书》，主要内容约定：一、工程名称：眉山市儿童福利院周边市政工程。二、工程地点：眉山市长安路、惠州路。三、工程内容及单价：1.20cm水稳4%，单位m3，数量930，单价315，金额292950；2.20cm水稳5%，单位m3，数量930，单价320，金额297600；3.改性乳化沥青PC－2透层，单位m2，数量4650，单价1.8，金额8370；4.改性乳化沥青PC－3透层，单位m2，数量4650，单价1.2，金额5580；5.0.6mm稀浆封层，单位m2，数量4650，单价6.8，金额31620；6.6cmAC－20中粒式沥青砼，单位m2*cm，数量4650，单价10.5，金额292950；7.6cmAC－20中粒式沥青砼，单位m2*cm，数量2392，单价10.5，金额150696；8.4cmARAC－13橡胶沥青砼，单位m2*cm，数量4650，单价14.8，金额275280；以上金额小计1355046元。四、合同工期：2018年8月20日至2018年9月10日。五、工程款支付：本协议签订后，预付30万元工程款，油面施工前支付40万元沥青款，油面完工30日内付至工程总额的97%，留3%质保金，质保期满付清余款，质保期2年。七、甲方工地负责人王银，乙方施工负责人王世明……十、违约责任……3.甲方未按双方约定支付工程款的，按延期金额、延期时间并按当时银行同期贷款利息的两倍向乙方支付违约金及工程款；4.各项工程完工双方5日内决算，如双方未及时决算时双方承诺同意按合同分项清单总价为决算数。《施工协议书》尾页左下方甲方加盖“四川永晖建筑工程有限公司市儿童福利院周边市政工程项目专用章”，工地负责人王银签字；右下方乙方加盖路源公司印章，法定代表人赵建梅签字。《施工协议书》首页右上方王银手写内容“截止2018年8月31日由于砂石及沥青涨价原因：1.水稳10元/吨涨价；2.沥砼涨价50元/m3；完工一并结算。王银2018.8.31”。 一审庭审中，路源公司陈述案涉《施工协议书》由王银与路源公司签订，王银系工程负责人，签订协议时王银向路源公司提供了永晖公司加盖公司印章的营业执照与开户许可证。永晖公司陈述其承建眉山市儿童福利院周边市政工程是事实，公司承建案涉工程后施工均是由王银负责，王银与永晖公司是挂靠与被挂靠关系，具体案涉工程是否是由路源公司施工，永晖公司不清楚。 签订《施工协议书》后，路源公司按约定对案涉工程进行了路面水稳与沥青油面施工。永晖公司从开户银行账号51×××70向路源公司开户银行账号51×××60分别于2018年9月3日支付工程款30万元、9月19日支付工程款30万元。路源公司陈述工程于合同约定的日期即2018年9月10日完工；永晖公司陈述工程已完工，但具体完工时间不清楚。工程完工后，王银一直未与路源公司办理工程款结算。路源公司经多次催促均未果，故向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，路源公司在立案时，提交单方制作的结算单，工程总价款为1436556.05元。在一审开庭审理中，另行提交单方制作的结算单，工程总价款为1439982元，金额差异主要体现在水稳与沥青砼的涨价金额与数量。路源公司提起诉讼后，于2019年7月1日向永晖公司邮寄了金额为1436556.05元的结算单，在邮件投递过程中改签地址后由王银签收，王银签收未作结算回应。 一审法院认为，路源公司系分包案涉工程部分工程项目进行施工，故案由确定为建设工程分包合同纠纷。永晖公司承建了案涉工程，根据其陈述，王银与永晖公司是挂靠关系，工程均由王银实际施工。因此，在工程建设过程中，王银以永晖公司名义对外进行工程建设活动，现以永晖公司案涉工程项目部名义与路源公司签订《施工协议书》，王银的行为代表了永晖公司的行为，且在签订《施工协议书》后永晖公司亦通过公司的开户银行账号向路源公司支付部分工程款，永晖公司实际履行了《施工协议书》的义务，故路源公司与永晖公司建立了建设工程分包合同关系，永晖公司应当向路源公司支付相应工程款。永晖公司关于合同未加盖公司印章路源公司不能向其主张工程款的抗辩理由，与事实不符，不予采信。 《施工协议书》是永晖公司与路源公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。路源公司按合同约定履行了施工义务，永晖公司应当支付工程款。关于工程款数额的问题，一审法院认为，案涉工程完工后，双方没有进行结算，在《施工协议书》首页右上方，对水稳与沥青砼的涨价，王银手写作了说明，路源公司单方制作的两份结算单中在涨价部分的水稳与沥青砼的单价与数量上均有差异，因此工程总价款金额上出现1436556.05元与1439982元的差异。路源公司在诉讼时主张工程总价款金额为1436556.05元，在开庭时又调整为1439982元，对于路源公司主张总金额为1439982元的结算单，因一审法院对其涨价部分的项目与金额所依据的换算说明与试验报告未予采信，故对该结算单载明的金额亦无法采信。因路源公司单方计算的工程价款前后有出入，虽然王银收到路源公司邮寄的金额为1436556.05元工程结算单未予答复，但不能视为王银对结算单认可。双方存在对工程款未结算的情形，在路源公司提交的结算证据不充分的情况下，一审法院仅能根据《施工协议书》中第十条第4项“各项工程完工双方5日内决算，如双方未及时决算时双方承诺同意按合同分项清单总价为决算数”约定，确定案涉工程款金额为《施工协议书》中约定的金额1355046元。工程于2018年9月10日完工，质保期2年未届满，故永晖公司应当支付的工程款扣除3%的质保金后为1314394.62元，扣除被告已支付600000元，永晖公司还应当支付714394.62元。 关于未按期支付工程款的违约金，路源公司主张从2018年10月10日起按年利率4.35%的2倍即8.7%计算违约金，符合双方合同约定且不违反法律规定，一审法院予以支付。 综上，一审法院认为，路源公司的诉讼请求部分符合法律规定，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.永晖公司于判决生效之日起十日内支付路源公司工程款714394.62元及违约金（违约金的计算方式：以本金714394.62元为基数，自2018年10月10日起按年利率8.7%计算至本金付清之日止）；2.驳回路源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12616元，减半收取计6308元，由路源公司负担921元，永晖公司负担5387元。 本案二审查明的案件基本事实与一审一致，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉《施工协议书》的合同主体如何认定；2.案涉工程款应当如何结算。 关于第一个问题。 永晖公司上诉认为其并非案涉《施工协议书》相对方，不应当承担款项给付责任；而路源公司认为永晖公司系合同相对方并实际履行了部分付款义务。对此本院认为，首先，永晖公司与案涉工程业主方签订了中标合同，表明永晖公司系案涉工程的总包方，其具备将案涉工程进行分包的基础条件。其次，案涉《施工协议书》的首部是永晖公司名称，尾部加盖了永晖公司案涉项目的项目专用章。并且王银向路源公司提交了加盖永晖公司印章的营业执照和开户证明的复印件。在此基础上，路源公司作为合同相对方完全有理由认为王银签订合同的行为是职务行为。最后，永晖公司向路源公司按照约定支付了部分进度款项60万元，表明其履行了部分合同义务。综上，本案现有证据足以认定永晖公司系案涉《施工协议书》的相对方，应当承担付款责任。永晖公司该上诉理由不成立，应予驳回。至于王银是否与永晖公司在案涉项目上形成挂靠关系，因路源公司并未在本案中向王银主张权利，故对此本院不予审查，亦不予认定。 关于第二个问题。 永晖公司上诉认为本案并未结算，不能将约定款项作为结算依据。对此本院认为，案涉《施工协议书》第十条第4项明确约定“各项工程完工双方5日内决算，如双方未及时决算时双方承诺同意按合同分项清单总价为决算数”，现永晖公司的案涉项目负责人王银在收到路源公司的决算单后不予回复，虽不能视为对路源公司决算单的认可，但至少表明是拒绝结算。现在案涉工程已经经竣工验收并交付使用，永晖公司也并未在本案中就路源公司未按约施工提出抗辩或提交相应证据予以佐证。在此情况下一审法院适用合同约定的结算方式进行判决并无不当。永晖公司该上诉理由不成立，应予驳回。 本院认为，上诉人永晖公司的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10943元，由四川永晖建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 部 审判员 陈晓华 审判员 罗 洁 二〇一九年十一月二十七日 书记员 刘慧彬