江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3176号上诉人（原审原告）：江苏金坛第一建筑安装工程有限公司，住所地常州市金坛区金城镇盐港中路****。法定代表人：赵建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢彬。被上诉人(原审被告):东晖电子（常州）有限公司，，住所地常州市金坛区金城镇丹凤路**法定代表人：王光明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鄂小龙。上诉人江苏金坛第一建筑安装工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人东晖电子（常州）有限公司（以下简称东晖公司）财产保全损害赔偿责任纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。一建公司上诉请求：1、撤销原判决，查明事实依法改判。2、本案所有诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：本案起因是东晖电子（常州）有限公司诉江苏金坛第一建筑安装工程有限公司及江苏天同建设发展有限公建设工程施工合同纠纷一案，东晖公司错误保全一建公司而起，该案中东晖电子保全了一建公司建行存款450万，时间从2017年7月5日起至2019年2月13日止，根据该案生效的（2018)苏04民终3218号判决，法院支持东晖公司不到200万元，剩余近250万元为错误保全，东晖公司应承担一建公司80余万利息损失。一、本案无须保全450万人民币，甚至无需保全。该施工合同纠纷案共计进行了两次一审，两次二审，从终审判决3218号来看，法院支持了1943285.25元，连2Q0万都不到，此时东晖公司尚有近200万工程款未和一建公司结算，完全可以从工程款中抵消，可见东晖公司根本无须保全，更无须保全450万。一建公司在金坛当地有很好的口碑，很强的经济实力，即使东晖公司一分钱不保全，也不存在执行困难的问题，作为同在金坛本地的东晖公司，其非常清楚这一点，所以第一次诉讼时东晖公司就没有采取保全措施，东阵公司后来又采取保全措施，且采取高额保全，其目的不是担心判决胜诉后拿不到钱，而是一种恶意行为，想以此给一建公司施压。二、上述建设施工合同纠纷案东晖公司无意止损、故意造成损失扩大，其中近250万的利息损失应由东晖公司承担。3218号判决书第34、35页原文如下：“2015年12月10日,352号案件判决书中明确由东晖公司自行修复案涉工程，由一建公司和天同公司支付东晖公司工程修复款，确认东晖公司在该判决形成之日（2015年12月10日）起3个月内（2016年3月9日）将本案所涉工程修复完毕。后一建公司提起上诉，上诉状中载明：“一建公司正式通知并敦促东晖公司，既然东晖公司阻止一建公司维修，东晖公司应立即组织对一建公司实际承包范围内工程的全部维修，至全部工程质量符合竣工验收条件，自行负责解决全部其他肢解发包工程的质量问题和必要的子项目合格验收，并立即组织通过对本案相关工程的竣工验收。相关费用应按生效法律文书由相关人承担，一建公司不应承担任何其他损失和费用。”该上诉状于2015年12月30日送达东晖公司。据此本院认为，至此时间不论何种原因，一建公司已经向东晖公司明确作出了其不进行修复施工，由东晖公司自行修复案涉工程的意思表示，此时一建公司施工部分工程的渗、漏水原因、渗漏问题的修复方案、修复造价基本确定，东晖公司应自行及时组织对案涉工程进行修复，防止损失的妒大。故本院将计算违约金的截止时间确认为2015年12月30日之后的三个月修复期满，即2016年3月30日”。以上这段话表明：1、一建公司已经书面通知东晖公司自行维修；2、各级法院多次敦促东晖公司止损。三、本案判决事实不清。本案判决书第8页第9页，从本院认为至结束，法官用大量的篇幅阐述了东晖公司保全行为已经注意到了合理性，且无不当,其主观不存在恶意保全，也无故意、重大过失的归责性……双方未约定东晖公司负有修缮以使工程通过竣工验收的义务，一建公司也没有以书面方式向东晖公司明确不履行修复义务，故对出现的质量问题及时进行修复，既非东晖公司的合同义务，也非法定义务……因此东晖公司不构成保全错误。以上这段话的表述与已经生效的3218号判决书第34、35页原文完全矛盾，和3218号判决书已经查明的事实一点不符。综上，一建公司认为本案一审事实不清，望二审法院依法查明，支持一建公司的所有上诉请求。东晖公司辩称，上诉请求不能成立，应当依法驳回。一、上诉人所谓无需保全、恶意保全的理由不能成立，与法律规定不符。申请诉讼财产保全是法律赋予诉讼当事人的权利。是否依法采取保全措施是人民法院依法作出的裁判活动。所以上诉人的第一点上诉理由不能成立，与事实不符。二、关于上诉人所谓被上诉人故意造成损失扩大的问题，也与事实完全不符。上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷案的生效判决已经明确，上诉人在履行合同的过程中存在违约，并造成被上诉人的重大经济损失。被上诉人依法提起诉讼，通过司法途径维护自身合法权益，既符合法律规定，也是完全正当的行为，不存在上诉人所说的故意造成损失扩大的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉人的诉讼请求符合事实和法律规定。一建公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告因错误保全造成的损失846526.5元（按错误保全2460833元，从2017年7月5日起计算至2019年2月13日）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：东晖公司原名金坛市东晖电子有限公司。2012年6月30日，原、被告签订建设工程施工合同，约定东晖公司将其位于金坛市（现为常州市金坛区）金城镇丹凤路与西城路交叉口的3﹟生产车间工程发包给一建公司，工程内容为桩基、土建、水电安装、门窗、消防。同日，双方签订补充协议，约定一建公司必须确保在2013年春节（2013年2月9日）前全部竣工验收合格，拖延一天东晖公司将罚一建公司2000元／天，作为造成东晖公司投产延误的补偿。2012年7月15日，一建公司进场施工。2012年10月19日，东晖公司与案外人天同公司签订协议书，约定东晖公司将3号车间门窗工程交由天同公司施工。2013年11月18日，东晖公司因案涉工程纠纷诉至法院，后申请撤回起诉，法院以（2013）坛民初字第2758号民事裁定准许东晖公司撤回起诉。2015年1月12日，东晖公司以涉案工程未能竣工验收，且厂房墙体出现大面积渗漏为由，将一建公司及天同公司诉至法院，要求一建公司、天同公司支付修复工程款497178.88元及工期延误违约金（按照每日2000元，自2013年2月10日起计算至实际竣工验收合格之日止），并承担本案诉讼费用。后东晖公司变更诉讼请求为：1、一建公司、天同公司支付修复工程款396458.63元（鉴定价149831.63元＋三项列示价146956元＋修复中对窗框更换的估价99671元）、工期延误违约金1894000元（按每天2000元计算，自2013年2月10日起至2015年9月15日，共947天）及自2015年9月16日起实际竣工验收合格之日止的工期延误违约金；2、一建公司、天同公司支付房屋渗漏检测费用33000元及房屋修复工程造价鉴定费25000元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，经原告申请，法院委托常州市建筑科学研究院股份有限公司对3﹟生产车间墙体渗、漏水原因进行签定，并对渗漏问题的修复方案进行鉴定，该公司于2014年11月30日出具了《检测鉴定报告》。2015年12月10日，法院作出（2015）坛民初字第0352号民事判决书，判决如下：一、一建公司于本判决生效之日起30日内支付东晖公司工程修复款225060.38元，支付违约金1532579.62元，合计1757640元。二、天同公司于本判决生效之日起30日内支付东晖公司工程修复款48844.06元，支付违约金74740.38元，合计123584.44元。三、驳回东晖公司的其他请求。案件受理费25588元，检测费用33000元及工程造价鉴定费25000元，合计83588元，由东晖公司负担案件受理费5091元，一建公司负担案件受理费19151元，检测费用及工程造价鉴定费47657元，合计66808元，天同公司负担案件受理费1346元、检测费用及工程造价鉴定费10343元，合计11689元（案件受理费、检测费用及工程造价鉴定费已由东晖公司预交，两被告所负担部分应与上述义务一并履行）。后一建公司、天同公司不服该判决，向常州中院提起上诉。2017年5月9日，常州中院作出（2016）苏04民终字第883号民事裁定书，认为该案事实不清，裁定撤销金坛法院（2015）坛民初字第0352号民事判决书，并将该案发回重审。2017年6月8日，金坛法院重新立案受理。2017年7月5日，因东晖公司提出诉讼保全申请，法院作出（2017）苏0482民初3696号民事裁定书，冻结一建公司银行存款4500000元、天同公司银行存款400000元，查明东晖公司坐落在常州市金坛区丹凤路33号房地产。同日，法院实际冻结了一建公司在中国建设银行金坛支行、中国工商银行金坛支行、南京银行金坛支行的账户存款。后一建公司陆续向被冻结的中国建设银行金坛支行账户转账，至2017年7月12日该账户余额已超过4500000元。2017年7月13日，法院作出（2017）苏0482民初3696号之一民事裁定书，解除对一建公司在中国工商银行金坛支行、南京银行金坛支行存款4500000元的冻结。2018年6月5日，法院作出（2017）苏0482民初3696号民事判决书，判决如下：一、一建公司于本判决生效之日起十日内向东晖公司支付工程修复款225060.38元，违约金2767057元，合计人民币2992117.38元。二、天同公司于本判决生效之日起十日内向东晖公司支付工程修复款48844.06元，违约金134943元，合计人民币183787.06元。三、驳回东晖公司的其余诉讼请求。案件受理费25588元，检测费33000元，工程造价鉴定费25000元，财产保全费5000元，合计人民币88588元，由东晖公司负担案件受理费11491元；一建公司负担案件受理费13281元、检测费及工程造价鉴定费54643元，保全费4711元，合计72635元；天同公司负担案件受理费816元、检测费及工程造价鉴定费3357元、保全费289元，合计4462元（案件受理费、财产保全费、检测费及工程造价鉴定费均已由东晖公司预交，一建公司、天同公司所负担部分应与前述给付义务一并履行）。2018年8月24日，法院作出（2017）苏0482民初3696号之二民事裁定书，将判决主文第一项的“225060.38元”补正为“221285.25元”、“2992117.38元”补正为“2988342.25元”，判决主文第二项的“48844.06元”补正为“64228.38元”、“183787.06元”补正为“199171.38元”。后东晖公司、一建公司、天同公司均不服该判决，向常州中院提起上诉。2019年1月24日，常州中院作出（2018）苏04民终3218号民事判决书，判决如下：一、撤销金坛法院（2017）苏0482民初3696号民事判决；二、一建公司于本判决生效之日起十日内向东晖公司支付工程修复款221285.25元，违约金1722000元，合计1943285.25元；三、天同公司于本判决生效之日起十日内向东晖公司支付工程修复款64228.38元，赔偿损失100000元，合计164228.38元；四、驳回东晖公司的其余诉讼请求。一审案件受理费25588元，检测费33000元，工程造价鉴定费25000元，财产保全费5000元，合计88588元，由东晖公司负担18382元,一建公司负担56347元,天同公司负担13859元。二审案件受理费25588元，由东晖公司负担14582元，一建公司负担10148元，天同公司负担858元。2019年2月11日，因一建公司、天同公司未履行法律文书确定的义务，根据东晖公司的申请，金坛法院立案执行。2019年2月13日，金坛法院作出（2019）苏0482执520号之一执行裁定书，划拨（提取）一建公司银行存款2039167元、天同公司银行存款179375元，解除（2017）苏0482民初3696号民事裁定书对一建公司银行存款4500000元、天同公司银行存款400000元的冻结，解除（2017）苏0482民初3696号民事裁定书对东晖公司所有的位于常州市金坛区丹凤路33号不动产的查封。以上事实有原告提交的民事判决书、民事裁定书、执行裁定书，被告提交的民事判决书、银行流水及当事人陈述予以佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：东晖公司是否构成保全错误，应否对一建公司的损失承担赔偿责任。对此，一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的立法本意是为防止当事人滥用或不当行使财产保全的诉讼权利，损害他人合法权益。而财产保全损害赔偿性质上属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错责任原则。因此，申请人是否保全错误，不仅要看最终的诉讼结果，还要看其主观上是否存在故意或重大过失。首先，东晖公司起诉时已提供初步证据证明一建公司施工的工程存在质量问题，且未按期竣工，违约金从2013年2月10日起按2000元/天计算也符合合同约定，故东晖公司提出的诉讼请求具备一定的合理性。其次，东晖公司提出财产保全申请是为保障之后的生效裁判能够顺利执行。在保全时，根据合同约定违约金按2000元/天计算的标准，诉讼请求已逾3500000元，但当时案件尚未审结，且双方争议较大，东晖公司考虑到案件审结时间、诉讼结果的不确定性及届时工程确未通过竣工验收、且事实上存在质量问题等方面的损失，以4500000元作为申请诉讼保全标的额，其保全行为已注意到了合理性，且无不当，其主观不存在恶意保全，也无故意、重大过失的归责性。再者，一建公司主张东晖公司具有止损义务，即及时对涉案工程出现的质量问题进行修复，使工程通过竣工验收。一审法院认为，第一，双方未约定东晖公司负有修缮以使工程通过竣工验收的义务，一建公司也没有以书面方式向东晖公司明确不履行修复义务，故对出现的质量问题及时进行修复，既非东晖公司的合同义务，也非东晖公司的法定义务。第二，东晖公司在诉讼过程中申请对质量问题进行鉴定，而鉴定结论未经生效法律文书确认，如东晖公司在此期间进行修复，可能导致今后无法鉴定的情形。第三，涉案工程出现的质量问题是墙体渗、漏水，一建公司主张工程已完工，东晖公司主张除质量问题外还有其他未完成工程，因此，双方对工程修复后是否竣工存在分歧。东晖公司要求一建公司支付的是工期延误违约金，根据其主张工程修复后仍未竣工，那么违约金也应继续计算。另，一建公司施工的工程应通过竣工验收，不仅需要工程质量合格，还需要提供施工资料，故即使工程质量经修复后合格，也不必然能通过验收。因此，一建公司主张东晖公司未及时止损存在过错，不能成立。而诉讼请求是当事人对自身利益的衡量，当事人认为合理的诉讼请求未能获得人民法院的支持并不鲜见。东晖公司自始至终都认为其提出的诉讼请求合理，在二审法院已作出生效判决后，还向上一级法院申请再审。即使东晖公司的诉讼请求与最终裁判结果存在差异，也是其主观上难以预见的，就此不能作为认定是主观过错的依据。综上所述，东晖公司申请财产保全不具有主观上故意或者重大过失的过错，无过错侵权的可归责性，不构成保全错误，一建公司的主张无事实依据，对其要求东晖公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告江苏金坛第一建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计6133元，由原告江苏金坛第一建筑安装工程有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议。本院二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。该申请财产保全错误造成被申请人损失，应属侵权行为。但我国现行法律并未将此种行为纳入特殊侵权行为的范畴，故申请财产保全错误仍属于一般侵权行为，适用我国法律关于一般侵权行为的过错责任归责原则，即申请人主观上存在侵害被申请人权益的故意或重大过失，客观上造成了被申请人的损失，且申请人的过错行为与被申请人的损失之间存在因果关系。司法实践中，保全的标的额与判决最终认定数额间存在差异、当事人认为合理的诉请不为人民法院所支持的情况并不鲜见，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。本案中，一建公司与东晖公司之间存在真实的建设工程施工合同关系，相关工程确实存在墙体渗、漏水等质量问题及未按约竣工验收的情况，双方亦约定了未于2013年春节前全部竣工验收合格的违约补偿标准。故东晖公司申请保全的数额有其相应的计算标准和依据。一建公司仅以法院生效判决的数额低于申请保全的数额以及生效判决中对损失扩大的责任认定为由，要求东晖公司承担错误保全的赔偿责任，于法无据，本院不予支持。东晖公司申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益的实现，并就该申请依法提供了担保，一建公司关于“一建公司信誉良好无保全必要”的上诉理由，无法律依据，本院不予采信。一审判决认为东晖公司申请财产保全不具有主观上故意或重大过失的过错、不构成法律规定的申请错误，并无不当，本院予以维持。综上，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12266元，由江苏金坛第一建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 张 梅审判员 邹玉星二〇一九年十一月二十二日书记员 周嘉怡附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……