北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3290号上诉人（一审原告）：中邻国际文化交流（北京）有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：程宁，经理。委托诉讼代理人：鹿静，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓鹏，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：爱上电视传媒（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：潘红梅，董事长。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆振宇，北京高文律师事务所律师。上诉人中邻国际文化交流（北京）有限公司（简称中邻公司）与被上诉人爱上电视传媒（北京）有限公司（简称爱上电视公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0105民初50719号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。中邻公司的委托诉讼代理人鹿静、王晓鹏,爱上电视公司的委托诉讼代理人骆振宇到庭参加询问。本案现已审理终结。中邻公司上诉请求：请求法院依法撤销（2019）京0105民初50719号民事判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一、被上诉人使用“一首歌一座城”作为其举办的音乐活动的节目名称和标识构成商标性使用，且节目活动形式与上诉人的节目雷同，其行为构成商标侵权，一审法院认定事实有误，适用法律错误。二、被上诉人的行为亦构成不正当竞争，一审判决认定事实有误，适用法律错误。爱上电视公司答辩称：被上诉人不同意上诉人的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。中邻公司向一审法院起诉称：1.请求法院判决爱上电视公司立即停止侵害我公司在第35类、38类、41类服务上注册的第26905985号“一城一歌”商标专用权的行为，即立即停止在其举办、制作、播放的演出、广告宣传、广播电视节目、网站等处使用“一首歌一座城”；2.请求法院判决爱上电视公司立即停止不正当竞争行为；3.请求法院判决爱上电视公司赔偿我公司经济损失及制止侵权支付的合理开支共计50万元；4.请求法院判决爱上电视公司在中央人民广播电台网站首页（http://www.cnr.cn）、国家广播电视总局网站首页（http://www.nrta.gov.cn）、爱上传媒官网首页（http://www.chinaiptv.cn）、央广网新浪微博置顶刊登道歉声明，就其侵权行为消除影响。事实和理由：我公司成立于2016年4月5日，于2017年开始策划大型音乐综艺栏目《一城一歌》，旨在用音乐推动城市旅游文化产业，节目类型及主题系全国首创。2017年10月16日我公司在节目策划之初即在第35类、38类、41类服务上申请了“一城一歌”商标。2018年4月18日《一城一歌》节目新闻发布会暨启动仪式在北京举办，2018年10月，《一城一歌》以西宁作为首发站，启动新闻发布会及节目录制，截至本案诉讼，“一城一歌”商标经我公司的使用及宣传已经具有较高知名度。在我公司创办制作《一城一歌》栏目近一年后，爱上电视公司于2019年3月27日召开新闻发布会，启动与我公司节目类型近似的大型音乐活动《一首歌一座城》。爱上电视公司使用“一首歌一座城”，是一种商标性的使用行为，该标识与我公司的“一城一歌”商标构成近似商标，使用在相同和类似服务中，会使相关公众认为两个节目具有某种联系，爱上电视公司的使用行为构成商标侵权行为。同时爱上电视公司使用“一首歌一座城”易引人误认二者存在特定联系，从而获得不正当竞争利益，因我公司的节目曾在央视进行过宣传，爱上电视公司应当知道我公司《一城一歌》节目的存在，爱上电视公司的行为违背诚实信用原则，同时还构成不正当竞争行为。故我公司诉至法院，提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：中邻公司曾用名程大文化传媒（北京）有限公司，于2018年7月26日经核准变更为现企业名称。中邻公司于2017年10月16日申请、2018年9月21日经核准注册第26905985号“一城一歌”商标，该商标核定使用的商品/服务项目为第35类、38类、41类，其中在35类上核定使用的服务包括计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业询价、市场分析、组织商业或广告展览、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、进出口代理、人事管理咨询、寻找赞助（截止），在第38类上核定使用的服务包括电视播放、有线电视播放、无线广播、信息传送、视频点播传输、提供互联网聊天室、提供在线论坛、无线电通信、无线电广播、新闻社服务（截止），在第41类上核定使用的服务包括通过视频点播传输提供电视节目（不可下载）、通过视频点播传输提供电影（不可下载）、组织教育或娱乐竞赛、组织表演（演出）、教育、出借书籍的图书馆、广播和电视节目制作、歌曲创作、演出制作、音乐主持服务（截止）。2019年6月27日，该商标经核准转让至案外人一城一歌文化传播（北京）有限公司名下。2017年12月8日海南海视旅游卫视传媒有限责任公司（以下简称旅游卫视）出具《合作说明》，称中邻公司系其合作伙伴，是“一城一歌”栏目的策划、制作及广告经营单位，有权通过旅游卫视播出该节目，节目共12期，每期60分钟，播出时间为2018年3月1日至2019年3月1日。2018年4月20日，搜狐网搜狐号“海内外旅游”发表题为“旅游卫视《一城一歌》栏目启动”的文章，其中提到2018年4月18日下午由旅游卫视携手程大传媒联合创办的全国首档用音乐推动城市旅游文化产业的大型电视音乐综艺节目《一城一歌》新闻发布会暨启动仪式在北京宋庆龄青少年科技文化交流中心（未来剧院）兴办。2018年4月19日，中央电视台新闻频道《新闻直播间》以“《一城一歌》讲述中国故事”为题对《一城一歌》节目的启动仪式进行了报道，其中表述到以讲述城市历史故事为核心的海南旅游卫视《一城一歌》电视综艺栏目昨天在京启动。节目旨在让每个城市的形象成为中国风范、中国气派、中国形象的窗口，此外节目也将选取中国和其他136个国家建立的友好城市，以交流互动的特色形式展示“一带一路”沿线风貌，促进民间对外交流。旅游卫视对此新闻也进行了报道。2018年9月，《一城一歌》曾以西宁作为首发站，在青海省西宁市举办了新闻发布会、中秋晚会等活动，旅游卫视、青海卫视《新闻联播》等媒体对此进行了报道。域名为yichengyige.com的网站上有“一城一歌”节目宣传片及对该节目的介绍，其中称该节目是中国首档为城市打造主题曲的电视节目，用音乐为城市代言，为中国每座城市量身定做的城市之歌，为城市打造特点鲜明的文化名片。节目采用"旅游+音乐"模式，旨在通过歌声选拔优秀音乐人才，通过音乐充分挖掘地域文化内涵，通过明星带你去旅游，讲述城市故事，提炼塑造城市的文化之魂，推动旅游和文化深度融合，打造新时代品牌城市。“一城一歌”节目并未在预期的时间内在旅游卫视实际播出，截至诉讼过程中，中邻公司所进行的活动包括节目海选、线上征集、节目制作，形式为个人录制节目并向中邻公司进行投送，由中邻公司在网络平台上进行展播并进行评选。案件审理过程中，中邻公司提交了数个已制作完毕的宣传片、MV。2019年3月27日，央视网（域名为cctv.com）发布题为“庆祝中国成立70周年大型全媒体活动《歌唱祖国一首歌一座城》启动”的新闻，其中提到“2019年3月27日，由国家广播电视总局、中央广播电视总台联合主办、IPTV总分平台共同实施的庆祝新中国成立70周年大型全媒体活动《歌唱祖国一首歌一座城》在北京启动。活动将在全国各地区选取70首代表不同城市的歌曲，通过‘城’与‘歌’的结合，集中展现一个时代的声音，记录新时代、书写新时代、讴歌新时代……一首城市的歌，是一座城市的文脉，是中国人的情感传承。一‘城’一‘歌’，集中展现一座城市的民俗风情、人文情怀以及歌曲背后的创作故事，实际上展现的是一个时代的声音，是新中国成立70周年以来取得的辉煌成就……活动收官盛典将在线下场馆举办，主题是‘一城一歌’庆祝建国70周年大型演唱会（暨颁奖晚会），届时会邀请歌手现场演唱展播歌曲，并为入选歌曲颁奖。”活动现场背景展板有“庆祝新中国成立70周年大型全媒体活动唱歌祖国一首歌一座城”字样，其中“歌唱祖国一首歌一座城”字体较大。该新闻在国家广播电视总局官网、中央人民广播电台官网上亦有报道。域名为chinaiptv.cn的网站为爱上电视公司备案经营的网站，2019年5月12日，该网站上发布一篇题为“庆祝新中国成立70周年大型全媒体活动”的文章，对外发布征集音乐故事作品的公告，对作品内容主题要求部分表述到“音乐故事作品要以真实故事为创作基础，将音乐与叙事内容相结合，一‘城’一‘歌’。”根据该公告，入选的70首歌音乐故事作品将在中国IPTV平台《歌唱祖国一首歌一座城》专区面向全国观众展播，同时在央视网“歌唱祖国一首歌一座城”网上展馆进行展播。部分优秀作品将在中央广播电视总台大屏端展播，参与国庆期间的《歌唱祖国一首歌一座城》大型晚会。该作品征集公告以中央广播电视总台、“歌唱祖国一首歌一座城”项目组的名义对外发布。2019年5月11日，央视网亦发布了题为“有没有那么一首歌，让你想起一座城？——社会公开征集《歌唱祖国一首歌一座城》征集令”，该文在“活动内容”部分表述到“以城市为创作主体，以歌曲为贯穿元素，将‘城’与‘歌’有机结合，突出一‘城’一‘歌’，集中凸显一座城市的民俗风情、人文情怀，全面生动展现70年来中国社会的发展进步和当代中国人的精彩生活。该作品征集公告亦以中央广播电视总台、“歌唱祖国一首歌一座城”项目组的名义对外发布。在腾讯网（域名为qq.com）亦发布有内容相同或基本相同的作品征集公告。上述作品征集公告中，部分配有宣传图，宣传图中有三行文字，包括上方“庆祝新中国成立70周年大型全媒体活动”小字、“歌唱祖国”大字、“一首歌一座城”较大字体。就“歌唱祖国一首歌一座城”活动的形式，爱上电视公司称其系面向70个城市的地方宣传部门及政府、电视台征集作品并进行展播，最终为举办以“庆祝建国70周年歌唱祖国一首歌一座城”为题的专题晚会。涉及的70个城市已经确定，爱上电视公司认可“一首歌一座城”系由其具体承办，是项目执行方，同时爱上电视公司称活动名称并非由其所确定。本案审理过程中，中邻公司提交了场地费、广告制作及设备租赁的合同、付款凭证、发票，就其举办相应活动支付费用的情况进行了举证证明。中邻公司另提供证据证明其为本案支出公证费1400元、律师费60000元。中邻公司曾于2019年4月9日向爱上电视公司发出律师函，要求其停止使用“一首歌一座城”标识，爱上电视公司于2019年4月10日收到该律师函。以上事实，有商标注册证、公证书、网页打印件、视听资料、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：中邻公司原系“一城一歌”注册商标的权利人，中邻公司主张爱上电视公司构成商标侵权及不正当竞争的行为发生在商标转让前，此时中邻公司享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据中邻公司起诉意见及爱上电视公司答辩意见，判断中邻公司主张的商标侵权是否成立，首先在于判断爱上电视公司的涉案使用行为是否构成商标性使用。“一城一歌”系中邻公司的注册商标，中邻公司在核定使用的商品范围内享有专用权。但应当看到“一城一歌”作为一个简单的词汇，有其固有含义，即以一首歌代表一座城市，一个城市选出一首歌。中邻公司虽享有“一城一歌”商标专用权，但不能排除其他人在固有含义上使用“一城一歌”一词。本案中，结合爱上电视公司的使用方式来看，爱上电视公司有单独使用“一城一歌”或一“城”一“歌”词汇的行为，即在其网站中以“歌唱祖国一首歌一座城”项目组的名义发布的作品征集公告中，爱上电视公司曾以上述词汇表达其征集作品的要求，相关媒体报道中亦曾单独出现“一城一歌”作为晚会主题的表述等。但在上述使用当中，爱上电视公司或相关媒体报道显然并非将“一城一歌”作为商标进行使用的行为，仅在“一城一歌”固有含义上使用该词。除单独使用“一城一歌”外，爱上电视公司主要以“歌唱祖国一首歌一座城”的方式对外进行宣传、推广、作品征集活动。在使用“歌唱祖国一首歌一座城”时，爱上电视公司以突出“歌唱祖国”字样的方式进行使用，“一首歌一座城”字体明显小于“歌唱祖国”，组合使用的同时还配以“庆祝新中国成立70周年大型全媒体活动”字样。此外，不论在新闻报道当中，还是在爱上电视公司与中央广播电视总台以“歌唱祖国一首歌一座城”项目组名义发布的公告当中，均明确标识了活动主办单位、实施单位，上述对“歌唱祖国”、“一首歌一座城”等活动标题的使用方式，足以使相关社会公众明确认知到“歌唱祖国一首歌一座城”是一个有特殊纪念意义的活动，其有明确具体的举办单位。“一首歌一座城”在其中只发挥了标明活动内容的作用，即表明该活动是基于用一首歌来代表一座城市的内容展现方式，让各个城市参与歌唱祖国、庆祝新中国成立70周年。“一首歌一座城”在上述使用中并非发挥区分商品来源的作用，亦非作为商标的使用。商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。爱上电视公司的涉案使用行为，系在“一城一歌”或“一首歌一座城”固有含义上对上述文字的正当使用，不构成商标侵权行为，中邻公司无权禁止。依据商标法的规定，爱上电视公司的涉案行为已经明确认定不构成商标侵权行为，爱上电视公司作为活动承办方以“一首歌一座城”为主题举办活动亦非为获取不正当竞争利益，中邻公司主张爱上电视公司的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法），从而构成不正当竞争行为，并无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第五十九条第一款之规定，判决如下：驳回中邻国际文化交流（北京）有限公司全部诉讼请求。本院依法对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，中邻公司提交了7份证据。证据1、2019年9月9日搜孤网“歌唱祖国一首歌一座城看片会顺利召开”新闻网页截屏,证明被上诉人制作的带有“一首歌一座城”标识的节目与上诉人制作的“一城一歌”节目内容形式雷同。含有“一首歌一座城”标识的活动经上诉人宣传，具有指示节目来源的作用。证据2、《歌唱祖国一首歌一座城》抖音手机端主页截屏，证据3、“学习强国”手机客户端“一首歌一座城”栏目截屏。上述两证据证明被上诉人的活动和节目在多个平台举办和展现，均有“一首歌一座城”标识，其具有指示服务来源的作用。证据4、央视网《歌唱祖国一首歌一座城》栏目播放页面截屏，证据5、被上诉人制作的节目视频。上述两证据证明被上诉人制作的节目于央视播出，并存在涉案标识。证据6、《歌唱祖国一首歌一座城盛典》截屏，证据7、《歌唱祖国一首歌一座城盛典》。上述两证据证明央视播放《歌唱祖国一首歌一座城盛典》，该盛典以《歌唱祖国一首歌一座城》为名称，涉案标识全程体现在其中。对于上述证据，被上诉人认可其真实性，不认可其证明目的。本院认为：本案的争议的焦点问题为：一、被上诉人使用“一首歌一座城”作为其举办的音乐活动的节目名称是否构成商标性使用，其行为是否侵权上诉人的商标权；二、被上诉人的行为是否构成不正当竞争行为。一、被上诉人使用“一首歌一座城”作为其举办的音乐活动的节目名称是否构成商标性使用，其行为是否侵权上诉人的商标权商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用商标是为了标示商品或服务的来源；通过使用商标能够使相关公众识别商品来源。据此，本院认为，“在商业中使用”和“发挥商品或服务识别功能的作用”是“商标意义上的使用”的两个基本构成要件，其中第一个要件是前提，第二个要件是核心，两者密不可分，缺一不可。对于第一个要件，本院认为，尽管爱上电视公司承办《歌唱祖国一首歌一座城》活动有特殊的活动目的，即庆祝新中国成立70周年。但是爱上电视公司作为商业主体，承办上述活动，难以否认其商业目的。并且，爱上电视公司在其官网、微信公众号等平台进行宣传的过程中以及《歌唱祖国一首歌一座城盛典》在央视的播出过程中均使用了“一首歌一座城”。故上述行为商业性质明显，属于“在商业中使用”。对于第二个要件，如果一个商标是臆造的词汇，那么商标本身只有一个作用，即区分商品或服务来源的作用。但如果一个商标并非臆造的词汇或图形，而是直接表达了商品或服务的通用名称、图形、型号、质量、产地等特点叙述性文字、图形或其组合，经过长期与商品或服务结合使用，具有了标示商品或服务来源功能的含义，则该商标拥有两种含义，一是构成商标的文字或图形本身的固有含义，二是标示商品或服务来源的含义。在商标具有固有含义的情况下，注册商标权人不能排除其他人在固有含义上使用其注册商标。商标法第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标的叙述性使用（合理使用）主要包括商品的通用名称、图形、型号、或者直接表明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者地名等词汇，这些叙述性词汇并非像臆造性词汇一样具有较强的显著性，属于公有领域的符号，由社会共享公共资源和公共知识。故在他人合理、善意的使用与注册商标相同或近似的标志，且使用仅是为了说明或描述商品的质量、功能、用途等，不会引起相关公众的混淆误认，则注册商标权人无权禁止他人的正当使用。判断他人使用与注册商标相同或近似的标志是否构成善意，需要考虑他人使用时是否具有攀附商标权人商誉、使用方式等因素。具体到本案，“一城一歌”商标并非臆造词汇，其固有含义即为一首歌代表一座城市，一个城市选出一首歌。因此，在判断爱上电视公司使用与“一城一歌”相同或近似的标志时，应当区分爱上电视公司的使用是叙述性正当使用还是商标性使用。根据本案事实，爱上电视公司使用与“一城一歌”相同或近似的标志“一首歌一座城”的行为有以下两种形式：第一种形式，爱上电视公司在举办音乐节目的过程中，其活动名称为《歌唱祖国一首歌一座城》，整个活动的标题、宣传文稿的显著位置均显示有《歌唱祖国一首歌一座城》，其中，爱上电视公司以突出“歌唱祖国”字样的方式进行使用，“一首歌一座城”字体明显小于“歌唱祖国”。第二种形式，爱上电视公司在宣传、介绍《歌唱祖国一首歌一座城》活动的过程中，使用“一‘城’一‘歌’”等词汇，对上述活动的目的、形式作出介绍，并且，将“一‘城’一‘歌’”作为该活动主题进行宣传。对于第一种使用形式，本院认为，该使用行为并非商标性使用，并不能发挥商标的服务识别功能。首先，爱上电视公司将“歌唱祖国”与“一首歌一座城”共同作为其举办活动的名称，并在整个活动中进行使用。爱上电视公司以突出“歌唱祖国”字样的方式进行使用，“一首歌一座城”字体明显小于“歌唱祖国”。并且，该活动的举办的以庆祝新中国成立70周年为主题，节目的内容是在全国选取70首不同城市的歌曲，集中展现一个时代的声音，书写新时代，讴歌新时代。相关受众通过参与观看节目名称和节目内容，感受到的是《歌唱祖国一首歌一座城》节目系为庆祝新中国成立70周年，以歌唱的形式为祖国庆生。具体的歌唱形式即用一首歌来代表一座城，让每一座城都用一首歌来庆祝新中国成立70周年。“一首歌一座城”发挥的并非是商标的服务识别功能，而是描述活动主题与内容的叙述性功能，不会造成相关公众的混淆误认。其次，爱上电视公司在新闻报道以及活动公告中，均明确标注了活动主办单位、实施单位，节目受众在参与、观看节目的过程中，可以明确的了解到该活动的主办单位和实施单位，并不会对该活动的举办主体产生混淆误认。进一步佐证了《歌唱祖国一首歌一座城》作为该活动的名称，其中的“一首歌一座城”起到的并非服务识别的作用。对于第二种使用形式，本院认为，该使用行为亦非商标性使用行为。首先，爱上电视公司该种使用形式仅出现在新闻报道及宣传的正文内容中，并未出现在标题或其他显著位置，不是突出性使用；其次，爱上电视公司在宣传文稿的正文中，使用“一‘城’一‘歌’”等词汇，系对涉案活动的内容主题进行描述，以一种简洁易懂的方式向相关公众传递涉案活动的主题，并非起到区分服务来源的作用。综上，爱上电视公司使用“一首歌一座城”作为其举办的音乐活动的节目名称，系对商标的叙述性正当使用行为，不属于商标性使用，不构成侵害上诉人的商标权。一审法院对此认定正确，本院予以支持。另外，上诉人中邻公司上诉主张被上诉人的涉案行为构成反向混淆，侵害了其商标权。对此本院认为，反向混淆是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，致使相关公众误认为在前的商标使用人的商标来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。本案中，爱上电视公司使用“一首歌一座城”作为其举办的音乐活动的节目名称，系对商标的叙述性正当使用行为，不属于商标性使用。不具备构成反向混淆的事实基础，不会造成相关公众的混淆误认。上诉人的该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、被上诉人的行为是否构成不正当竞争行为因对同一行为不应同时适用《商标法》及《反不正当竞争法》调整，故对已注册商标的保护，应当援引商标法，当商标法无法对被诉行为予以规制，再审查被诉行为是否应当纳入反不正当竞争法的规制范围。本案中，如前所述，被上诉人的涉案行为不构成侵害上诉人的商标权，上诉人同时主张被上诉人的涉案行为构成不正当竞争，故应在反不正当竞争法的范围内审查被上诉人行为的合法性。因被诉行为的发生始于2019年3月27日，故应当适用2017年《反不正当竞争法》。2017年《反不正当竞争法》第六条第一项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的"特有的名称、包装、装潢"。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。上述司法解释系对1993年《反不正当竞争法》第五条第二项法律适用的解释，因法律修订条款变化，上述司法解释同样适用于2017年《反不正当竞争法》第六条第一项。如前所述，上诉人爱上电视公司使用与被上诉人中邻公司商标“一城一歌”相同或近似的标志“一首歌一座城”作为节目名称的行为，系对被上诉人“一城一歌”商标的叙述性正当使用，故根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，爱上电视公司的行为亦不构成不正当竞争。上诉人中邻公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以支持。上诉人中邻公司主张被上诉人爱上电视公司的行为违反了2017年《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。对此本院认为，《反不正当竞争法》第二条属于原则条款，具有填补法律漏洞的作用。对于不属于《反不正当竞争法》第二章列举的，但确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的竞争行为，法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以调整，以保障市场的公平竞争。本案中，中邻公司主张爱上电视公司的涉案行为系2017年《反不正当竞争法》第六条第二项规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称”的行为。该行为不属于《反不正当竞争法》第二章未列举的不正当竞争行为，不应当适用《反不正当竞争法》第二条予以调整，对上诉人中邻公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由中邻国际文化交流（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  仪 军审 判 员  杨 洁审 判 员  李迎新二〇一九年十一月二十九日法官助理  吴 桐书 记 员  邹 畅