河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终2736号上诉人（原审被告）：范在松，男，1965年10月10日出生，汉族，住河南省濮阳市范县。委托诉讼代理人：任先海，河南航塔律师事务所律师。上诉人（原审原告）：肖永跃，男，1970年10月3日出生，汉族，住河南省汝州市汝南办事处下陈村**院**，公民身份号码4104821970********。委托诉讼代理人：程建国，河南科序律师事务所律师。上诉人（原审被告）：桂留奇，男，1963年2月22日出生，汉族，住，住河南省汝州市/div>委托诉讼代理人：毕林飞，北京市京师（汝州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范在义，男，1972年8月8日出生，汉族，住，住河南省范县/div>被上诉人（原审被告）：范县青松废金属加工处，住所地河南省濮阳市范县张庄乡范自富村，统一社会信用代码92410926MA44TGAP80。经营者：范在清，单位负责人。被上诉人（原审被告）：天瑞集团铸造有限公司，住所地河南省汝州市临汝镇汽车站南，统一社会信用代码91410000719165455C。主要负责人：杨永前，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡小磊，该公司员工。上诉人范在松、肖永跃、桂留奇因与被上诉人范在义、范县青松废金属加工处、天瑞集团铸造有限公司侵权责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初3030号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范在松及其委托诉讼代理人任先海，上诉人肖永跃及其委托诉讼代理人程建国，上诉人桂留奇的委托诉讼代理人毕林飞，被上诉人范县青松废金属加工处的经营者范在清、天瑞集团铸造有限公司的委托诉讼代理人胡小磊到庭参加诉讼，原审被告范在义经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范在松的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回肖永跃一审诉求或发回重审；一审、二审案件受理费由肖永跃等负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。范在松具有十多年的铲车操作经验，技术熟练，从未出现过任何差错。范在松在装车过程中不可能预见到肖永跃会在车上，且装车也不需要肖永跃指挥，其从车上掉下来与范在松无关，本人没有过错。同时，没有证据证明肖永跃从车上掉下来与范在松的装车行为具有因果关系，一审认定范在松在装车时没有尽到谨慎义务与事实不符。二、肖永跃的损失计算不正确。1.伤残赔偿金以城镇居民标准计算没有事实依据；2.护理费应按照一人计算，标准按照当地最低工资标准计算，一审案照居民服务业标准计算没有依据；3.出院后的护理费。根据肖永跃的伤情，在家中并不需要一人完全为其护理，并且护理费的计算应当按照当地最低工资标准计算；4.被抚养人生活费一审按照城镇居民标准计算没有依据。另根据《人身损害赔偿司法解释》第28条规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出额。肖永跃的母亲抚养12年，儿子抚养3年，据此，抚养儿子的年限应计算在其母亲的抚养年限之内，不应重复计算。即应为12年×10392元÷5人×90%=22446元；5.一审认定精神损害抚慰金过高，应为10000元为宜。综上，一审认定事实不清，望二审查明事实，依法支持范在松的上诉请求。肖永跃的上诉请求：依法改判范在松、桂留奇增加肖永跃出院后的护理费等损失共计138327元；一审、二审案件受理费由桂留奇、范在松等负担。事实与理由：根据鉴定意见及本案事实，肖永跃的伤势极其严重，构成二级伤残并完全护理依赖，已经无法自行维持日常生活，需要终生护理，一审法院把出院后的护理期计算5年时间过短，根据病情，护理期间至少应当按照10年计算，一审少计算护理费197610元。根据责任划分，一审少判赔偿138327元。桂留奇的上诉请求：依法撤销一审判决，改判桂留奇不承担任何赔偿责任并驳回肖永跃对桂留奇的诉讼请求。一审、二审案件受理费由范在松及范县青松废金属加工处负担。事实与理由：一、肖永跃所受伤害系范在松不当操作铲车装沙过程中导致，范在松是该侵权行为的最终责任人，作为雇主的桂留奇不应承担赔偿责任。二、范县青松废金属加工处与范在松存在雇佣关系，其应对范在松的侵权行为承担赔偿责任。三、天瑞集团铸造有限公司作为产生废钢渣、废沙的企业，对废沙的处理监管不到位应承担一定的过错责任。望二审查明事实，依法支持桂留奇的上诉请求。肖永跃答辩，一、针对范在松的上诉辩称，1.范在松的上诉理由不能成立。事件的发生是范在松操作不当导致肖永跃从车上摔下来，肖永跃的伤害与范在松有关联，范在松存在过错，应当承担相应的赔偿责任；2.一审计算肖永跃损失有法律依据。肖永跃居住地属于城镇辖区，这在户口本和身份证上有显示，应当按照城镇标准计算各项损失。由于肖永跃受伤严重鉴定为二级伤残需要2人护理，住院期间一审按2人护理标准计算正确，出院后经鉴定需要完全护理依赖，一审法院计算5年的护理费用不多而是过少，肖永跃现在仅40多岁需要终生护理，但一审法院仅仅算5年，不恰当，这是肖永跃上诉的理由之一，要求按照最低10年计算；3.被抚养人生活费计算也不高。因为被抚养人均属于城镇户口，肖永跃的母亲和儿子均需要抚养，计算年限不长；4.关于精神抚慰金一审判决不高而是过低，精神抚慰金根据肖永跃伤残程度是二级伤残一般平顶山的标准是5000元每级，总计是4.5万元，而一审法院仅仅支持了4万元，实际上是过少。综上，范在松的上诉理由不能成立。二、针对桂留奇的上诉辩称，桂留奇的上诉理由不能成立。1.肖永跃的伤害是由多方共同造成的，并且肖永跃平时的工作是根据桂留奇的安排做的，肖永跃的工作范围没有超出雇佣范围；2.一审认定青松加工处不承担责任是错误的。青松加工处与范在松之间存在雇佣关系，应当对侵权行为承担连带赔偿责任。因在一审庭审当天，范在松和范在清均认可范在松连人带车是受雇佣于青松加工处的。所以加工处和范在松应当承担连带赔偿责任，并且范在松在事发时没有任何操作铲车的资格证书，青松加工处一直雇佣范在松无证操作铲车存在明显过错；3.天瑞铸造公司在整个废沙处理过程中也存在过错，其放任范在松无证处理废沙，导致这一事故的发生，应当承担赔偿责任。范在松答辩：一、针对肖永跃的上诉辩称，一审认定护理费按照5年时间计算符合实际及法律规定；范在松驾驶的铲车是自己的，与青松加工处没有任何关系，为他人装车的行为也与青松加工处没有任何关系，该加工处不应承担连带责任。二、针对桂留奇的上诉辩状称，没有任何证据证明肖永跃从货车上摔下与其行为有关。肖永跃作为成年人具有完全的认知能力，对于上车顶的危险是明知的，且作为驾驶员比一般人更应该具有安全意识和防范能力，其伤害完全是由自身严重过错造成的，应承担全部责任。桂留奇作为雇主承担管理不善的责任理所应当。一审中李帅领作为桂留奇的外甥，其证言不应采纳。废沙的处理时陈志标的行为，与青松加工处无关，一审判决青松加工处不承担责任是正确的。桂留奇答辩称，肖永跃的上诉请求第一项应予驳回，第二项应予支持。1.依据人身损害司法解释护理期限应当结合受害人具体病情及实际情况予以认定，一审认定护理期是5年符合法律规定及肖永跃身体实际情况。2.青松加工处应承担赔偿责任，因为在侵权事实发生中及发生后该加工处一方的范在清作为雇佣范在松、范在义从事天瑞铸造公司的废沙加工处理工作，作为范在松的雇主对范在松的侵权行为应承担赔偿责任。即便是一审后期青松加工处明确表示从未指示范在松将废沙装车出卖这一工作，但是作为雇主对雇员的行为应当承担责任。在事实发生后，范在清一再表示不要找范在松，该加工处承担责任，并且该加工处也支付了1万元赔偿金，这足以证实该加工处对范在松的侵权事实予以认可并承担赔偿责任。此外，天瑞铸造公司也应当承担一定的过错责任。一审中，法院也对郭文强，胡代进行了询问，可以证实郭文强作为个人是没有收购处理废沙资质的，也证明了天瑞铸造公司对自己场内的废沙处理及废沙最终去向存在监管不到位的过错责任，应承担一定的赔偿责任。青松加工处辩称，对肖永跃、桂留奇的上诉答辩意见同范在松的答辩意见。另外，刚才肖永跃说过陈光标和胡代处理废沙，范在松受雇于陈光标和胡代，与加工处没有任何关系，不应负连带责任。天瑞铸造公司：桂留奇要求天瑞铸造公司承担一定过错责任没有事实及法律依据，一审对于天瑞铸造公司法律关系认定正确，二审应予维持。肖永跃向一审法院提出的诉讼请求：1.请求判令桂留奇等共同赔偿肖永跃所有损失共计166万元；2.诉讼费用由桂留奇等承担。一审法院认定事实：肖永跃系桂留奇雇佣的司机，负责驾驶豫Ｄ×××**号重型自卸货车；案涉事故发生时，豫Ｄ×××**号重型自卸货车登记车主为平顶山市万源汽车运输有限公司，实际所有人为桂留奇。2018年3月12日，因李帅领需要从陈志标（又名虎蛋）处购买废砂，联系桂留奇雇佣的司机肖永跃驾驶豫Ｄ×××**号重型自卸货车运送。陈志标联系范在松负责装车，装一车其支付范在松装车费100元。在范在松驾驶铲车往豫Ｄ×××**号重型自卸货车上装废砂的过程中，站立在该自卸货车车头之上的肖永跃不慎从高处摔落受伤。事故发生后，肖永跃于同日被送往汝州市骨科医院住院治疗，经诊断为：1.T10、T11椎体骨折术后并截瘫；2.左侧5-8肋骨陈旧折；3.腹部闭合伤。花去住院医疗费119579.68元，于2019年1月15日出院，实际住院治疗309天，住院期间陪护二人。肖永跃曾于2018年3月12日、15日在汝州市第一人民医院花费门诊费1199元、521元,共计1720元。肖永跃曾外购鼠神经生长因子、神经节苷脂纳注射液、药品、矫形康复支具、膝踝足支具、褥疮贴、气垫床、圆气垫、助行器、透气胶贴、纸尿裤、开塞露（2015+1680+5670+200+1000+1000+360+720+2200+7360+97+485+215+360+140）共计23502元。经汝州市人民法院委托，平顶山广成法医临床司法鉴定所于2019年3月9日出具平广成司鉴所[2019]临鉴字第4号伤残司法鉴定意见书和[2019]临咨字第4/1号护理依赖评估意见书；鉴定意见为：被鉴定人肖永跃目前伤残程度：T10、T11椎体骨折并截瘫（双下肢肌力0级），可认定为二级伤残；评估意见为：被鉴定人肖永跃的护理依赖程度为完全护理依赖。为此肖永跃花费鉴定及检查费1691.5元。事故发生后，桂留奇为肖永跃垫付相关费用149900元；青松加工处为肖永跃垫付相关费用10000元已从范在松的工资中予以扣除。一审另查明，2017年3月28日，天瑞集团铸造有限公司（甲方）与范县青松废金属加工处（乙方）签订《铸造公司废砂处置对外承包合同》，合同编号：TZRZQ,就合同签订地点、承包范围、承包期限（自2017年3月28日起至2018年3月27日至）、有关事宜（废砂分离、运送、污水排放等）、价格结算及付款办法、设备投资、违约责任、解决争议方式等进行了约定。同日，双方还签订了《项目安全协议书》，就承包项目概况、目的、双方的安全责任进行了约定；范县青松废金属加工处于同日出具了《废砂处置对外承包项目承包安全责任承诺书》。就经过捡拾、磁选、磨碎等几道工序分离后产生的废砂处理，2018年1月1日，甲方天瑞集团铸造有限公司和乙方郭文强签订了《废钢渣、废砂处理协议》。青松加工处负责人范在清，其与范在松、范在义系亲兄弟关系；范在松、范在义系该加工处的雇员。陈志标系郭文强的雇员。案涉事故发生时，范在松系根据陈志标的介绍，驾驶其本人所有的铲车往肖永跃驾驶的豫Ｄ×××**号重型自卸货车装载废砂，装满一车100元，该款归范在松个人所有。肖永跃，1970年10月3日出生，汝州市汝南办事处下陈村人。肖永跃母亲徐玉，1950年8月5日出生，徐玉与丈夫肖广红（已去世）育有子女五人，均成年。肖永跃次子肖以喆，2003年5月6日出生。上一年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年；上一年度河南省城镇居民人均消费支出为20989.15元/年；居民服务业、修理和其他服务业在岗职工平均工资为39522元/年；交通运输、仓储和邮政业为61455元/年。原告肖永跃的损失为：1.医疗费：144801.68（119579.68+1720+23502）；2.住院伙食补助费：15450元（309天×50元/天）；3.营养费：6180元（309天×20元/天）；4.误工费：60949.89元（61455元/年÷365×362天）；5.护理费：66916.70元（39522元/年÷365×309天×2人）；6.出院后护理费：66916.70元（39522元/年÷365×309天×2人）；7.残疾赔偿金：573735.42元（31874.19元/年×20年×90%）；8.被抚养人生活费：73671.92元（20989.15元/年×12年×90%÷5+20989.15元/年×3年×90%÷2）；9.精神损害抚慰金：40000元；10.鉴定及检查费：1691.5元；11.交通费：4000元，共计1185007.11元。一审法院认为，本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。雇主对雇员的雇佣活动负有安全注意和劳动保护的职责，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，肖永跃作为桂留奇雇佣的驾驶员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，结合双方陈述、提供的证据及审理查明的事实，桂留奇作为雇主，应当对肖永跃受到的伤害承担赔偿责任。肖永跃在车辆正在装载货物的过程中，在没有采取必要防护措施的情形下爬上车头顶部；范在松驾驶铲车进行作业时，违反安全操作规程，未在装卸货物时观察周围环境，没有尽到必要的安全注意义务；肖永跃和范在松均存在过错，且双方对事故发生的原因各执一词，结合双方陈述、提供的证据及审理查明的事实，也均应对肖永跃受到的伤害承担相应的赔偿责任。依据双方之间的关系及过错程度，一审法院认为，应由桂留奇承担肖永跃损失的40%，范在松承担肖永跃损失的30%，肖永跃自行承担损失的30%为宜。关于范县青松废金属加工处是否应当承担连带赔偿责任的问题。本案中，范县青松废金属加工处提供的营业执照载明其经营范围为“磁选设备租赁、废旧金属整理、加工销售”等，该营业执照证明范县青松废金属加工处具备其与天瑞集团铸造有限公司签订承包合同约定的资质；且事故发生时，范在松并不是在从事青松废金属加工处安排的工作；故肖永跃要求范县青松废金属加工处承担连带赔偿责任，证据和法律依据不足，不予支持。肖永跃主张的住院医疗费119579.68元，在汝州市第一人民医院花费门诊费1199元、521元,共计1720元，外购鼠神经生长因子、神经节苷脂纳注射液、药品、矫形康复支具、膝踝足支具、褥疮贴、气垫床、圆气垫、助行器、透气胶贴、纸尿裤、开塞露共花费23502元，有住院医疗费票据、医嘱、门诊费票据和外购物品发票相印证，故本院予以支持。主张误工费，应按上一年度河南省交通运输、仓储和邮政业为61455元/年计算362天。主张的护理费应按上一年度河南省城镇居民服务业、修理和其他服务业在岗职工平均工资39522元/年计算；出院后的护理期限，结合原告的年龄、伤情、伤残等级等因素，应先行计算5年为宜，5年后，肖永跃没有恢复生活自理能力的可以另行主张。主张20989.15元/年的被扶养人生活费、伤残鉴定费和营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的计算标准和方法不违反法律规定，本院予以支持。主张的被扶养人生活费，依据原告提供的被扶养人户口本、伤残鉴定意见书等证据，肖永跃母亲的被扶养人生活费应支持12年，其子肖以喆的被扶养人生活费应支持3年。主张的精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵权行为方式及后果，一审酌定为40000元；主张的4000元交通费，结合肖永跃的就医地点、时间、陪护人数，予以支持。肖永跃的其他主张，证据和理由不充分，不予支持。事故发生后，桂留奇为肖永跃垫付相关费用149900元，范县青松废金属加工处为肖永跃垫付相关费用10000元，应在桂留奇和范在松赔偿时予以扣除。桂留奇应赔偿额为330959.99元（1145007.11×40%+40000×40/70-桂留奇已垫付的149900），范在松××赔偿额为××（××××××××范县青松废金属加工处已垫付的10000）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、桂留奇于本判决生效后十日内赔偿肖永跃医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定及检查费、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计330959.99元；二、范在松于本判决生效后十日内赔偿肖永跃医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定及检查费、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计350644.99元；三、驳回肖永跃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19740元，减半收取9870元，由肖永跃负担5817元，由桂留奇负担1968元，范在松负担2085元。二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议焦点如下：一、范在松、桂留奇、肖永跃对肖永跃所受伤害是否存在过错，各方责任如何承当；二、青松加工处与范在松之间是否存在雇佣关系，是否应对范在松的行为后果承担连带赔偿责任；三、天瑞铸造公司是否应对肖永跃的伤害承担赔偿责任；四、一审认定的护理费、残疾赔偿金等赔偿是否适当。针对上述二审争议焦点，本院评议如下：一、关于范在松、桂留奇、肖永跃对肖永跃所受伤害是否存在过错，各方责任如何承当的问题。范在松作为驾驶铲车多年的老司机，应对铲车铲重作业时对装货车辆影响及在装卸货物时应观察周围环境是否存在安全隐患有所预见。货车司机肖永跃自身不注意安全，在铲车司机范在松在装沙过程中爬上货车车顶，把自己置身于危险境地，不管其处于何种目的，在装沙没有完毕就爬上车顶本身就存在重大过错，应承担相应责任。由于案涉现场主要有肖永跃和范在松两个人，虽然现有证据不足以证明范在松在驾驶铲车作业时撞击案涉货车的后车厢，但根据肖永跃陈述及肖永跃跌落位置及跌伤部位的特征看，与范在松铲车作业时没有尽到必要的安全注意义务具有一定的因果关系。但由于现有证据无法确定该过错程度及因果关系参与度，一审酌定范在松、肖永跃各承担30%的责任并无不当。另，肖永跃作为桂留奇雇佣的驾驶员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，桂留奇作为雇主，对受害人没有尽到安全教育义务，故依法应承担雇主应承担的赔偿责任，故一审酌定桂留奇承担40%并无不妥。二、关于青松加工处是否应对范在松的行为后果承担连带赔偿责任的问题。虽然青松加工处与范在松之间存在雇佣关系，但事故发生时，范在松并不是在从事青松加工处安排的工作，不符合雇员给第三人造成伤害雇主应承担责任的法定条件，故肖永跃要求青松加工处承担连带赔偿责任的法律依据不足，一审不予支持其该诉求并无错误。三、关于天瑞铸造公司是否应对肖永跃的伤害承担赔偿责任的问题。虽然天瑞铸造公司对自己场内的废沙处理及废沙销售存在监管责任，但本案肖永跃伤害的发生并非由天瑞铸造公司对废沙处理或管理不到位所引发，事故的发生原因及后果与该公司的管理行为没有直接的因果关系，故桂留奇上诉请求天瑞铸造公司对肖永跃的伤害承担赔偿责任的依据不足，本院不予支持。四、关于一审认定的护理费、残疾赔偿金等赔偿是否适当的问题。肖永跃上诉称一审认定护理费时间太短，最低应为十年。因根据法律规定，肖永跃出院后的护理期限，应结合肖永跃的年龄、伤情、伤残等级等因素确定，一审据此先行计算肖永跃5年的护理费并不违法法律规定。5年后，如肖永跃没有恢复生活自理能力，其可以另行主张。关于范在松主张一审认定被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金的计算标准和方法不当问题，因其主张与事实不符且无法律依据，本院不予支持。关于一审酌定的精神损害抚慰金是否适当的问题，因肖永跃所受伤害构成二级伤残，故一审依照根据侵权人的过错程度、侵权行为方式及后果，酌定精神损害抚慰金为40000元并无不妥。综上，肖永跃、范在松、桂留奇的上诉理由均依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15891元，由桂留奇负担6264元，肖永跃负担3067元、范在松负担6560元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇一九年十一月十日法官助理崔军帅书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；