北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10336号上诉人（原审原告）：北京亚鸿世纪科技发展有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路**院**楼****。法定代表人：赵喜荣，董事长。委托诉讼代理人：张忠，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛俊，男，1973年9月29日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：郝云峰，北京东合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宝梁，北京东合律师事务所实习律师。上诉人北京亚鸿世纪科技发展有限公司（以下简称亚鸿世纪公司）因与被上诉人毛俊劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初5352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚鸿世纪公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判我公司无需向毛俊支付解除劳动合同赔偿金50802元；2．撤销一审判决第四项，改判我公司无需支付毛俊2017年6月1日至2017年12月31日的年终奖6万元。事实和理由：1．一审法院认定我公司违法解除劳动合同是错误的，毛俊于2018年3月29日提出其4月2日和4月3日请假，请假届满后没有续假也没有再上班，毛俊是单方主动离职；2．在双方的沟通过程中，毛俊多次强调其已经离职，和公司领导不再是上下级关系，毛俊于2018年5月4日发送的协议书中也载明其业已离职，可以证明毛俊认可其已于2018年4月4日离职；3．毛俊单方离职不产生解除劳动关系的效果，依据我公司考勤管理制度第5条第2项、第3项规定，毛俊从2018年4月4日开始旷工，依据考勤管理制度中旷工处罚第3项规定，毛俊严重违反考勤制度，我公司有权解除劳动合同，故我公司依据劳动合同法第39条第2项解除劳动合同，不构成违法解除，不应当支付赔偿金；4．根据我公司2017年7月27日开始运行的员工薪酬管理制度试运行的规定，次年7月前离职的员工不支付剩余20%的年终奖，该规定对毛俊有约束力，毛俊于2018年4月离职，所以我公司不应支付毛俊剩余年终奖。毛俊辩称，1．2018年4月3日我被免除总经理职务后，双方一直在协商解除劳动合同关系的相关事宜，但最终没有达成一致，在此期间我一直配合公司提供劳动，也一直在和公司沟通，而亚鸿世纪公司没有向我提出考勤的要求，也没有作出工作安排，在双方协商解除劳动合同期间，我不构成旷工；2．我于2018年5月4日发送的离职协议是对于离职后的权利义务的约定，并非对于当时已经离职的确认，而且该离职协议未经双方签署，没有生效；3．亚鸿世纪公司单方违法解除劳动合同，应当支付赔偿金；4．亚鸿世纪公司认可2017年的年终奖还有6万元没有发放，不认可亚鸿世纪公司主张的薪酬管理制度的真实性，该制度也没有送达给我，亚鸿世纪公司发送的电子邮件认可了我的年终奖，发年终奖没有前提条件。同意一审判决，不同意亚鸿世纪公司的上诉请求及理由。亚鸿世纪公司向一审法院起诉请求：1．确认我公司与毛俊自2017年6月1日至2018年4月2日期间存在劳动关系；2．我公司无需支付毛俊解除劳动合同赔偿金50802元；3．我公司无需支付毛俊2018年4月2日工资1839．08元；4．我公司无需向毛俊支付2017年6月1日至2017年12月31日期间年终奖60000元。一审法院认定事实：2017年6月1日，亚鸿世纪公司（甲方）与毛俊（乙方）签订期限自2017年6月1日至2020年12月31日期间劳动合同，约定乙方担任总经理岗位，实行标准工时制度，每日工作7．5小时，每周工作五天，每周至少休息一天。2018年4月3日亚鸿世纪公司免去毛俊总经理职务。毛俊在职期间月工资标准为4万元，离职前十二个月的平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍。2018年5月21日亚鸿世纪公司与毛俊解除劳动关系，当日其公司向毛俊送达《解除劳动合同通知》，载明“毛俊先生：您好！您自2018年4月3日起至2018年5月11日止，在没有请假的前提下，无故没有来公司上班达39天，根据亚鸿公司《考勤管理制度》相关规定，属于严重旷工行为，根据考勤制度，扣除您旷工期间工资，并于2018年5月11日依法与您解除劳动合同……”亚鸿世纪公司主张毛俊于2018年4月4日至4月6日期间通过电话表示离职，但未提出任何书面离职申请，其公司亦未给毛俊安排具体工作，因毛俊此后未再出勤，其公司依据公司规章制度于2018年5月21日解除与毛俊的劳动关系，并就己方主张提举了以下证据：1、（2018）京东方内民证字第07280号公证书，载明2018年7月17日亚鸿世纪公司委托代理人王娜申请北京市东方公证处对手机浏览有关微信聊天记录内容的过程进行证据保全，公证书内容显示通过手机查看微信号为“×××”微信,搜索进入群名为“毛俊、林飞（3）”的微信群，亚鸿世纪公司主张系毛俊与王娜之间微信对话记录，内容显示为与毛俊就《离职协议书》内容及竞业限制约定进行协商的对话记录，2018年5月4日，毛俊发送的《离职协议书（修订版）》，载明“……因甲方业已离职，本条所称……”亚鸿世纪公司主张毛俊在修订版自述“业已离职”能够证明在此之前毛俊已向其公司申请离职。毛俊认可该证据的真实性，但表示双方当时正在协商解除劳动关系，上述表述系就双方解除劳动合同后的权利义务关系进行协商，双方劳动关系尚未解除。2、网页截屏打印件，显示为亚鸿世纪公司网站，公告显示“考勤制度修订版发布通知2017-07-05”，附件《考勤管理制度》载明“……2、旷工。员工有以下情况之一者，即为旷工：……5）未经申请批准，自动离职者……”亚鸿世纪公司表示毛俊被免职后，若非其申请离职，其作为员工应当到岗上班。毛俊不认可该证据的真实性，表示其从未见过，该制度未经民主程序制定，且内容违法。经法院释明，毛俊表示其不申请对OA系统进行鉴定，其知晓相应法律后果。毛俊表示其从未向亚鸿世纪公司申请离职，其被免职后，一直与亚鸿世纪公司协商解除双方劳动关系及解除后竞业限制约定内容，其不存在旷工事实，亚鸿世纪公司系违法解除。毛俊就己方主张提举了以下证据：1、微信对话记录截屏打印件，显示：（1）毛俊主张系自2018年4月18日起其与王娜之间就相关离职协议文本起草、内容、竞业限制约定进行协商，其中内容显示“……5月10日，王：……今天人力会给您发个快递通知下社保公积金缴纳情况。邮件也会给您一下。毛：我这边还是希望你们尽快就协商能否达成一致给出结论。你们发过来的邮件我已经回复你们了。……5月11日，王“……您昨天回复的与事实不符，赵总也协调了让集团给您另行安排工作了，只是双方没有达成一致。……5月15日，毛：根据双方讨论的情况，这个离职协议存在跟多不公平性，目前无法达成一致。基于此情况，公司将我的总经理职位解除后，应该安排我其他工作，请公司尽快安排我的工作。王：安排了集团，您没同意。……毛：此情况不是我不同意，是集团没有安排。周总没有同意安排我的岗位。王：是双方讨论了，您提出的自己的想法，没达成一致。……毛：因为双方就协议问题没达成一致，所以现在继续给我安排工作。王：那您至少先来上班吧，公司内部讨论安排，您已经一个多月没来了，按照制度属于旷工了。毛：这不算我旷工。是大家一直在讨论离职协议的事情。明天我先去上班。……5月16日，毛：我一会去公司协商安排工作事宜。5月17日，王：明天是否有时间，需要对您前天来亚鸿提出的问题进行沟通，同时继续磋商离职手续办理事宜。毛：明天下午吧，上午有事情。地点在哪里？王：好。地点在哪里？王吗？毛：我带着律师一起去可以吗？王：明天不可以，我们律师下周有时间。……5月20日，毛：鉴于我和亚鸿世纪公司劳动合同还在存续期，免职之后公司一直未安排我工作，现我继续要求公司给我安排工作岗位并发放之前拖欠的工资……”（2）毛俊主张系其与亚鸿世纪公司新任总经理林飞之间的微信对话记录，内容显示2018年4月4日至4月19日期间，双方就年度规划、股权激励名单、项目开展及费用支付、费用审批、离职协议签订等进行沟通，毛俊主张其上述期间仍为亚鸿世纪公司提供劳动。亚鸿世纪公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的，并表示从双方协商会面的地点为公司之外的地点反映毛俊系处于离职状态，已经不到其公司上班。2、录音，（1）毛俊主张系2018年5月8日其与亚鸿世纪公司新任总经理林飞及王娜之间于北京某咖啡馆的谈话录音，内容显示为各方就离职后竞业限制范围、补偿等进行协商，内容显示“……王：因为员工基本上当月离职当月就减员，但是我们4月份就没减了，因为咱们咱们一直在协商，5月份也没协商出结果来，再交这就这个意思，但是相对那些都是小钱，但是这个动作我们也做着。毛俊：明白……”亚鸿世纪公司认可该证据的真实性，但表示毛俊2018年4月已自行离职，双方系就竞业限制协商，且毛俊系以离职员工的身份进行协商。（2）毛俊主张系2018年5月16日其与亚鸿世纪公司员工王娜、马萍之间于王娜办公室的谈话录音，内容显示“……毛：事件是这样，4月3日正式解职，你们发了公告，这是第一个要素，不是我主动离职。公告是发了，这个我在OA看得到。第二个劳动关系的存续问题是双方协商的一个点，因为我不是主动离职，所以我肯定是希望大家就离职进行协商，现在协商显然没达成一致。王：对，一直在协商，从4月3日到现在，咱们一直在协商，中间这个东西来来回回七八十几次了，估计。毛：……我的建议是这样，如果协商不一致的，至少劳动关系是存续的，……我提我的要求，我希望回来工作，希望你们安排工作。王：但是上次集团不是考虑您是总经理，级别太低了不合适……毛：我理解，那个故事我再给你复述一遍，当时我也愿意接受集团安排，后来周总还是决定不安排的比较好……王：但是那天我问周总，他说不是……毛：至少从我的这边来看，我可以有权利主张回来工作，这是我方主张，反正我正式提这个要求，你们得回复……如果说你不愿意安排，那后续怎么处理也请你们也得出个意见。王：嗯嗯。毛：至少不是我单方面主观的个人原因引起离职，这就是我的观点。王：嗯嗯。……王：这个毛总，因为中间工作没成，大家一直在协商离职的事情。……毛：……劳动合同存续期间我可以要求回来工作，也希望回来工作，但是安不安排是你们的事情，你们考虑来协商，是双方来协商一个工作，又起了一个谈判。……王：你要工作是基于什么吗？假设我真心安排了，你又还有什么别的事情等着我们，我们这是干啥？……王：咱从谈离职协议谈了一个多月，突然改成谈工作，首先我得接收一下……王：这个明白。那现在你明确的不论为了什么，就是要求新岗位，对吧？毛：对，关键是离职协议没协商成……毛：所以，但就说这个事情上你不能说是我旷工，这个协商中间，你又没有给我安排工作……王：但我们不是安排了嘛，你也没来啊。毛：哪个安排？王：我说集团那个安排了嘛，没达成一致。毛：那个是没达成一致，不是说我不去上班，是双方集团层面最后也不想安排了，你明白这个意思吗，对吧。王：对，但是您这些可以来公司商量嘛……”亚鸿世纪公司认可该录音的真实性，不认可证明目的，毛俊实际免职后一直未再工作，存在旷工事实。（3）毛俊主张系2018年5月16日其与亚鸿世纪公司员工王娜、马萍之间谈话录音，内容显示“……王：……第二个说关于旷工的问题，其实原来我们也给过您一个通知，其实按制度我们认定是旷工的，因为您确实也没出现，免了总经理之后，如果非要说有什么问题就是我们需要有打卡记录这个都是没有的……毛：嗯嗯。王：所以后来您提出了按照新的岗位要求，比如安排新岗位的要求，因为您也知道我们一直在谈离职协议的过程，也谈了一个多月，基于谈判中发生的事情，加上我们考虑了一下，我们也安排过了，也没达成一致，这次就没法再安排新的岗位了。我们就希望20号办理离职手续，……您要同意的话离职手续就21日来办理，如果要不同意的话就21日强制解除……”亚鸿世纪公司认可该录音的真实性，但不认可证明目的。双方均确认亚鸿世纪公司支付毛俊工资至2018年3月31日，毛俊在职期间无需坐班打卡。毛俊主张其2018年4月2日正常出勤，亚鸿世纪公司未向其支付当日工资。亚鸿世纪公司则主张毛俊当日请假，并未实际出勤工作，并就己方主张提举了以下证据：1、微信对话截屏打印件，亚鸿世纪公司主张毛俊2018年3月29日在群名为“亚鸿世纪公司领导”微信群发送内容为“我下周一周二家里有事请假，老于你主持销售例会吧”，亚鸿世纪公司表示毛俊请假时间对应日期为2018年4月2日至4月3日。毛俊认可该证据的真实性，但表示其请假后还在提供劳动。2、电子邮件截屏打印件，亚鸿世纪公司主张系2018年5月10日，其公司人力资源部向毛俊发送主题为“通知”的电子邮件，内容载明“毛俊先生，您好！因您自2018年4月3日后没有来公司上班，故按公司《考勤管理制度》相关规定，您2018年4月份的计薪日截止到2018年4月3日，因您2018年4月2日和2018年4月3日两天请事假，您2018年4月的工资总额为零元……因双方就您离职事宜还在协商中，故您2018年5月的社保和公积金由公司代您缴纳，相关费用后续双方协商处理，请您于2018年5月20日前回复离职手续的办理事宜……”毛俊认可该证据的真实性，但不认可证明目的，其2018年4月2日正常出勤工作，但并未记录具体工作内容，并表示其当时与亚鸿世纪公司就离职事宜进行协商，并就己方主张提举了当日针对上述电子邮件主题为“毛俊关于《通知》的回复”的邮件，内容载明“亚鸿世纪公司：……2、公司将我免职后，双方劳动关系并未解除，公司基于对劳动者进行管理的义务，应当对我进行新的工作安排，但公司并未尽到管理义务……3、公司应当尽快明确对我的进一步安排……”亚鸿世纪公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。双方均认可毛俊2017年年终奖为30万元，亚鸿世纪公司已向毛俊支付24万元，剩余6万元未支付。毛俊主张双方约定剩余6万元应于2018年7月发放，并就己方主张提举电子邮件截屏打印件作为证据，显示“wangna@act-telecom．com”向“jingxiaojun”“maojun”等发送主题为“亚鸿17年奖金文件”的电子邮件，附件题目为“有关亚鸿公司2017年年终奖金详细分配请示”的文件审批单载明“……副总以上公司领导层奖励按照净利润指标进行核算，奖励与利润直接挂钩：经核算为：17年奖金=3660*10%=366万……因董事长身体原因，团队成员17年未完成考核工作，故经董事长赵总指示春节前先按照如下金额进行发放：……毛俊30万……7）发放比例为：销售人员按照当年合同项目回款发放；其他人员超过1万元2018年2月发放80%，2018年7月发放20%……”亚鸿世纪公司认可该证据的真实性，但表示双方2018年7月发放20%并非约定而系公司支付规定，并主张根据其公司的规章制度，因毛俊离职，其公司无需向毛俊发放剩余20%年终奖，并就己方主张提举了网页截屏打印件，显示：（1）标题为“《亚鸿世纪薪酬管理制度—修订稿》制度审批表”，接收人包括毛俊等人，显示为制度编号YH-HR-007，版本号V1．4，制度名称为“亚鸿世纪员工薪酬管理制度”，处理人意见区显示“毛俊同意2017-7-28”（2）显示网站为亚鸿世纪公司，单位公告处显示“员工薪酬管理制度发布通知”，时间为2017年8月11日，附件《员工薪酬管理制度（试运行）》，显示“审批：毛俊，2017年7月28日”，内容载明“……四、薪酬设计。……7、奖金。为激励绩效表现优异的员工和团队，分享公司业务增长的成果，按工作成果输出的差异来计算和发放奖金。……3、年度奖金发放。……2）年终奖金>10000元，次年春节发放80%，次年7月发放剩余20%。3）原则上发放前离职的员工，不再发放剩余奖金……”毛俊不认可该证据的真实性，亚鸿世纪公司将其OA系统关闭了。经法院释明，毛俊表示其不申请对OA系统进行鉴定，其亦知晓相应法律后果。毛俊以确认与亚鸿世纪公司存在劳动关系、要求亚鸿世纪公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、未休年假工资、年终奖为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2018]第10685号裁决书，裁决如下：一、确认2017年6月1日至2018年5月21日期间亚鸿世纪公司与毛俊存在劳动关系；二、亚鸿世纪公司支付毛俊违法解除劳动合同赔偿金50802元；三、亚鸿世纪公司支付毛俊2018年4月2日工资1839．08元；四、亚鸿世纪公司支付毛俊2017年6月1日至2017年12月31日期间年终奖60000元。亚鸿世纪公司不服该裁决结果，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案中，亚鸿世纪公司虽主张毛俊在2018年4月3日后自行离职，但并未就此提举证据，且认可毛俊未提出任何书面离职申请，现仅依据毛俊向其公司发送离职协议、文本措辞、协商地点等主张毛俊已离职，缺乏事实依据，法院不予支持。现双方均确认毛俊2017年6月1日入职亚鸿世纪公司，双方劳动关系于2018年5月21日因亚鸿世纪公司将毛俊辞退而解除，法院对此不持异议，确认亚鸿世纪公司与毛俊自2017年6月1日至2018年5月21日期间存在劳动关系。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。本案的争议焦点在于审查亚鸿世纪公司以毛俊“无故没有来公司上班达39天，根据亚鸿公司《考勤管理制度》相关规定，属于严重旷工行为”为由解除双方劳动关系是否具备事实和法律基础。首先，双方均认可毛俊于2018年4月3日被免除总经理职务，根据双方提举的公证书、微信对话记录截屏打印件、电子邮件截屏打印件、录音均显示双方在毛俊被免职后持续就离职协议内容、竞业限制范围及补偿等展开协商，协商期间并未就劳动关系处理达成一致。其次，在双方协商解除未能达成一致，且未就毛俊被免职后的工作安排达成一致的情况下，亚鸿世纪公司此后亦未明确要求毛俊到岗出勤；最后，亚鸿世纪公司主张依据其公司《考勤管理制度》载明“未经申请批准，自动离职的”认定毛俊自2018年4月3日至2018年5月11日期间旷工，而毛俊上述期间并未离职，而持续与公司协商离职。综上所述，法院认定亚鸿世纪公司以毛俊旷工为由解除劳动合同，缺乏事实依据，应属违法解除，故亚鸿世纪公司应支付毛俊违法解除劳动合同赔偿金50802元。关于工资一节。双方均认可毛俊曾通过微信方式向亚鸿世纪公司以家中有事为由申请2018年4月2日请事假，且毛俊在职期间无需打卡坐班，毛俊主张其当日正常出勤，但未记录具体工作内容，其未就其正常提供劳动提举证据，法院对毛俊事假当日正常出勤工作的主张不予采信，由此亚鸿世纪公司无需支付毛俊2018年4月2日工资1839．08元。关于年终奖一节。双方均认可约定毛俊2017年年终奖为30万元，其中24万元已支付，剩余6万元尚未支付。亚鸿世纪公司主张因毛俊在其公司《员工薪酬管理制度（试运行）》确定的支付期限，即2018年7月前离职，其公司无需支付毛俊剩余的年终奖，但年终奖系根据2017年工作成果输出的差异计算和发放，且毛俊离职系其公司违法解除双方劳动关系，与其本人无关，亚鸿世纪公司应支付毛俊2017年剩余6万元年终奖。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认北京亚鸿世纪科技发展有限公司与毛俊自二〇一七年六月一日至二〇一八年五月二十一日期间存在劳动关系；二、北京亚鸿世纪科技发展有限公司于本判决生效之日起七日内向毛俊支付违法解除劳动合同赔偿金50802元；三、确认北京亚鸿世纪科技发展有限公司无需向毛俊支付二〇一八年四月二日工资1839．08元；四、北京亚鸿世纪科技发展有限公司于本判决生效之日起七日内向毛俊支付二〇一七年六月一日至二〇一七年十二月三十一日期间年终奖60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审中的争议在于：一、亚鸿世纪公司与毛俊解除劳动关系的原因应如何认定；二、毛俊是否有权取得2017年度的剩余年终奖。一、关于劳动关系解除的原因。亚鸿世纪公司主张由于毛俊长时间旷工，严重违反其公司的考勤管理制度，故其公司有权单方解除劳动合同。亚鸿世纪公司应当就毛俊长期旷工的事实承担举证证明责任。现双方当事人均认可毛俊于2018年4月3日被免除总经理职务，在免职后亚鸿世纪公司未给毛俊安排新的工作岗位。此外，根据微信对话记录、电子邮件、录音等证据均可以认定，双方在毛俊被免职后持续就离职协议内容、竞业限制范围及补偿等展开协商，但并未达成一致。尽管双方未就劳动关系的解除及后续事宜达成一致，但可以认定双方在毛俊未到岗出勤期间均存在解除劳动关系的意向，而非毛俊无故或擅自不到岗。在毛俊的职务被免除且单位并未为毛俊安排新的工作岗位、双方存在解除劳动关系的意向的背景下，亚鸿世纪公司未提交证据证明存在其公司要求毛俊到岗出勤而毛俊予以拒绝的情形，故现有证据不足以证明毛俊存在《考勤管理制度》中规定的旷工情形。毛俊于2018年5月4日发送的离职协议书系对于将来事宜的事先拟定与协商意向的表达，无法认定为对于现状的自认，且该协议未经双方当事人签字确认亦不发生法律约束力。离职协议书以及协商过程的协商地点等因素均不足以证明毛俊在协商过程中未出勤构成旷工。因此，对于亚鸿世纪公司所持由于毛俊长期旷工违反《考勤管理制度》，其公司有权单方解除劳动合同的上诉理由，本院不予采纳。亚鸿世纪公司于2018年5月21日将毛俊辞退，缺乏事实及法律依据。一审法院判令亚鸿世纪公司向毛俊支付违法解除劳动合同赔偿金50802元正确，本院予以维持。二、关于毛俊2017年度剩余年终奖。根据《员工薪酬管理制度（试运行）》的规定，奖金系为激励绩效表现优异的员工和团队，分享公司业务增长的成果，按工作成果输出的差异来计算和发放。因毛俊已经完成2017年度工作，有权取得针对2017年度工作成果输出差异而支付的年终奖金30万元。亚鸿世纪公司虽主张依据《员工薪酬管理制度（试运行）》，毛俊在发放前离职故无权取得剩余年终奖6万元，但《员工薪酬管理制度（试运行）》相关内容表述为“原则上发放前离职的员工，不再发放剩余奖金”，而本案中毛俊并非在发放前主动离职，而是因亚鸿世纪公司单方违法解除劳动合同被辞退，故亚鸿世纪公司的单方违法行为不应影响毛俊本应取得的合法利益。对于亚鸿世纪公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，亚鸿世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京亚鸿世纪科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  刘 婷审 判 员  金 莙二〇一九年十一月二十一日法官助理  叶康喜书 记 员  侯顺淼