宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终322号 上诉人（一审原告、申请执行人）：宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司。 法定代表人：郭某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴某1。 委托诉讼代理人：徐某，宁夏观德律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、案外人）：石嘴山市千禧房地产开发有限公司，住宁夏石嘴山市大武口区黄河西街蓝山雅居**楼**。 法定代表人：孙某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏致和律师事务所律师。 被上诉人：（一审被告、被执行人）：石嘴山市科新工贸有限公司。 法定代表人：吴某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某，宁夏宁正律师事务所律师。 被上诉人：（一审被告、被执行人）：吴某2，系石嘴山市科新工贸有限公司董事长，住，住宁夏银川市/div> 委托诉讼代理人：张某，宁夏宁正律师事务所律师。 被上诉人：（一审被告、被执行人）：吴某3，住，住宁夏石嘴山市/div> 委托诉讼代理人：张某，宁夏宁正律师事务所律师。 上诉人宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司（简称回商银行）与被上诉人石嘴山市千禧房地产开发有限公司（简称千禧公司）、石嘴山市科新工贸有限公司（简称科新公司）、吴某2、吴某3申请执行人执行异议纠纷一案，不服宁夏银川市中级人民法院（2018）宁01民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人回商银行的委托诉讼代理人吴某1、徐某，被上诉人千禧公司的委托诉讼代理人刘某，被上诉人科新公司、吴某2、吴某3的委托诉讼代理人张某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 回商银行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由千禧公司、科新公司、吴某2、吴某3承担。事实与理由：一、一审法院未查清本案争议标的形成过程和因果关系，导致认定事实、适用法律错误。虽千禧公司与吴某3、于秀珍的商品房预售合同被法院确认无效，但并不影响回商银行与千禧公司间的最高额抵押合同以及对该房屋享有的抵押权。因为回商银行与千禧公司订立《最高额抵押合同》时，就已签订了《商品房预售合同》也办理了商品房预售登记，回商银行尽到了注意义务。该商品房预售合同是千禧公司、科新公司间的恶意串通，编造虚假事实，其目的就是套取金融机关的资金，已构成骗取银行贷款罪。但对回商银行来说，在签订个人借款合同和最高额抵押合同时对上述恶意串通骗取银行贷款之事一无所知。二、一审法院依据抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押变动的请求权，认定回商银行作为抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，对案涉房屋并不享有抵押权显属法律适用错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称《担保法解释》）第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定有效；物权法第一百八十七条亦规定，以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，作为抵押担保的蓝山雅居18-801、18-901已由千禧公司预售登记在吴某3、于秀珍名下，吴某3也将此房屋作为担保抵押给回商公司，且双方已经办理了预抵押登记。预抵押登记和抵押登记均属于担保物权，回商银行也善意取得了担保物权，所以回商银行对案涉房屋享有抵押权。三、一审法院认为案涉房屋的预告登记已失效，千禧公司对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益显属认定事实、适用法律错误。根据《物权法》第二十条第一款规定，房屋预告登记是保障购房者将来物权的实现。预告登记是法定的债权物权化状态，具有公示力与排他性，千禧公司在诉讼过程中提交的案涉房屋建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、房屋预售许可证，证明案涉房屋系千禧公司开发建设，但不能据此就认定千禧公司对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。因此，千禧公司对案涉房屋不但不享有足以排除执行的民事权益，且还应在具有在符合办理房屋所有权登记条件时，履行为购房者吴某3、余秀珍办理登记的义务。千禧公司法定代表人涉嫌贷款诈骗罪，其行为完全符合刑法骗取贷款罪或贷款诈骗罪的构成要件，请求二审法将在审理中发现的案件线索移交至公安机关，本案中止审理。 千禧公司辩称，案涉房屋属于抵押权预告登记状态，不是生效的抵押权，不产生生效的物权效果，从抵押权预告登记效力分析，其只对买卖合同生效后形成正式抵押权的请求权，属于债权请求权；债权关系在本案中不存在善意取得的问题；针对回商银行补充的上诉意见，其上诉请求和事实理由全部变更为移送公安机关，所以请求合议庭依法审查，驳回回商银行的上诉请求。 科新公司、吴某2、吴兴志辩称，对回商银行的上诉请求及事实理由均无异议。 回商银行向一审法院起诉请求：1.依法撤销宁夏银川市中级人民法院（2018）宁01执异61号执行裁定书，对（2017）宁01执字第490号案件中的执行标的继续执行；2.判令本案诉讼费用由千禧公司、科新公司、吴某2、吴兴志负担。 一审法院认定事实：回商银行与吴光亮、雍海霞、吴某2、科新公司、吴某3、余秀珍金融借款合同纠纷一案，一审法院于2017年9月13日作出（2017）宁01民初124号民事调解书，达成协议：一、吴某2于2017年9月20日前偿还回商银行借款本金680万元，利息（包括利息、复利及罚息）1054505.68元，本息合计7854505.68元（截止2017年2月21日），并承担自2017年2月22日至全部借款本息还清之日的利息（包括利息、复利及罚息）【利率按《个人借款合同》的约定计算】；二、吴某3、科新公司对上述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费68182元，减半收取34091元，保全费5000元，由吴某2、吴某3、科新公司负担。因吴某2、吴某3、科新公司未履行调解书确定的义务，回商银行向一审法院申请强制执行。2017年12月8日，一审法院作出（2017）宁01执490号执行裁定：一、冻结、扣划被执行人科新公司、吴某3、吴某2银行存款7960464元及自2017年2月22日起至全部借款还清为止的利息（包含复利及罚息、利率按照《个人借款合同》的约定计算）；二、若被执行人科新公司、吴某3、吴某2银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。执行过程中，回商银行向一审法院申请评估、拍卖吴某3、余秀珍名下作为抵押贷款担保的大武口区蓝山雅居18-801、18-901号房屋。另查明，2015年4月，千禧公司与吴某3签订合同编号分别为YS0017606、YS0017607的《石嘴山市商品房买卖合同》两份，约定千禧公司将其开发的大武口区蓝山雅居18-801、18-901号房屋售予吴某3，房屋价款分别为6544296元、6926004元。2015年4月15日，大武口蓝山雅居18-801、18-901号房屋在石嘴山市房屋产权产籍管理所办理预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为回商银行，预告登记义务人为吴某3、余秀珍。2015年4月16日，吴某3、余秀珍为保证回商银行对借款人刘华、吴光亮享有的债权顺利实现，出具保证书并办理公证【（2015）宁银国立证字第1512号】，保证大武口蓝山雅居18-801、18-901号房屋系二人合法所得；保证在借款清偿前对上述房产不做任何处分，不将该房产进行再次抵押、变卖、转让、挂失处理；保证积极配合借款人履行还款义务，在上述房产取得房产证且借款人未完全履行还款义务时积极办理他项权利证书；保证借款人刘华、吴光亮未按借款合同约定按时偿付本息时，自愿将上述房产交付回商银行处置，用于实现债权。2015年4月15日，大武口蓝山雅居18-801、18-901号房屋在石嘴山市房屋产权产籍管理所办理预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为回商银行，预告登记义务人为吴某3、余秀珍。2017年1月10日，大武口区法院作出（2016）宁0202民初3908号民事判决，认定千禧公司与吴某3签订的一系列合同的目的是向银行抵押贷款套取银行信贷资金，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，依法应为无效，判决：千禧公司与吴某3签订的《石嘴山市商品房买卖合同》（编号：YS0018094、YS0018093、YS0018092、YS0018091、YS0018088、YS0017604、YS0017605、YS0017606、YS0017607）《商品房买卖合同备案融资补充协议》《商品房买卖合同补充协议》无效。2017年11月13日，大武口区法院作出（2017）宁0202民初3132号民事裁定，认为千禧公司请求确认大武口区黄河西街蓝山雅居18幢101号、201号、601号、701号、801号、901号6套房屋的抵押登记无效，判令注销上述房屋预告抵押登记的诉请不属于民事诉讼的受案范围为由，裁定驳回起诉。2018年3月27日，石嘴山中院作出（2018）宁02民终288号民事裁定，认为房屋抵押预告登记系不动产登记部门按照行政法规实施的具体行政行为，确认该预告登记无效以及对该预告登记进行注销均在不动产登记部门的行政职权范围内。千禧公司请求“确认大武口区黄河西街蓝山雅居18幢301号、401号、501号3套房屋的预告抵押登记无效，注销上述房屋预抵押登记”的诉请，属于行政诉讼的受案范围，千禧公司应提起行政诉讼，一审法院以该案不属于民事诉讼的受案范围为由驳回起诉并无不当。2018年4月3日，石嘴山中院作出（2018）宁02执异12号执行裁定：中止该院（2017）宁02执206号案件对位于××区、401号、501号房屋的执行。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，本案争议焦点为千禧公司作为执行案件的案外人就本案所涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。依据已查明事实，千禧公司与吴某3签订的合同编号分别为YS0017606、YS0017607《石嘴山市商品房买卖合同》已被法院生效判决确认无效。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。案涉房屋的预告登记已失效，吴某3、于秀珍已并非案涉房屋的预告登记权利人。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”，千禧公司在本案诉讼过程提交了案涉房屋建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、房屋预售许可证能够证明案涉房屋系千禧公司开发建设，并于2012年8月6日取得蓝山雅居18幢楼的《商品房预售许可证》，可以认定千禧公司对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。至于回商银行就案涉房屋进行了抵押预告登记，因该抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，故回商银行作为抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，对案涉房屋并不享有抵押权。综上所述，回商银行的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款第一项、第二十七条规定，判决：驳回回商银行的诉讼请求。案件受理费100元，由回商银行负担。 本院二审期间，上诉人回商银行围绕争议焦点向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定：对回商银行提交的大武口区人民法院（2016）宁0202民初3908号民事判决书（复印件），证明千禧公司与吴某3签署的商品房买卖合同等系列合同的目的是为向银行抵押贷款，套取银行信贷资金，其行为已涉嫌骗取贷款罪或诈骗贷款罪的构成要件。该证据系生效判决书，本院对证据“三性”及证明目的均予以采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点为千禧公司对案涉房屋是否享有排除本案强制执行的权利。千禧公司与吴某3协商，千禧公司将其开发的案涉房屋预告登记在吴某3、余秀珍名下，虽然已生效的石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3908号民事判决认定千禧公司与吴某3签订的《〈商品房买卖合同〉备案融资补充协议》《〈商品房买卖合同〉补充协议》《石嘴山市商品房买卖合同》的目的是为了向银行抵押贷款套取银行信贷资金，以合法形式掩盖非法目的，依法应为无效，但上述债权合同无效的效力并不及与案涉房屋的预告登记。案涉房屋在预告登记期间具有一定的公示、公信效力及排他性，回商银行基于该登记效力，与吴某3、余秀珍签订金融借款合同并办理了案涉房屋的抵押权预告登记，回商银行已尽到了审慎义务，主观并不存在过错。千禧公司与吴某3、余秀珍在签订商品房买卖合同及办理预告登记之后没有及时向房屋产权部门办理正式过户手续，利用案涉房屋预告登记期间由吴某3、余秀珍向回商银行抵押贷款，其行为违反诚实信用原则，且依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。千禧公司与吴某3、余秀珍为自己的非法利益，采取恶意串通手段，骗取了银行贷款后，通过诉讼确认其买卖合同及补充协议无效，企图达到抵押合同无效的目的，不正当地阻止案涉抵押条件成就，应视为案涉抵押条件已成就。基于法律规定和本案事实，应视为案涉抵押权成立，案涉标的物应当继续执行，回商银行的上诉请求，本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初886号民事判决； 二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01执异61号执行裁定书，对（2017）宁01执字第490号案件的执行标的继续执行。 一、二审案件受理费200元，由被上诉人石嘴山市千禧房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年九月十二日 书记员 卢 杰