江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3351号上诉人（原审被告）：陈华，男，1977年2月24日出生，汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审原告）：南通市崇川区任港街道办事处，住所地南通市。法定代表人：邓成杰，主任。委托诉讼代理人：俞舟，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人陈华因与被上诉人南通市崇川区任港街道办事处（以下简称任港街办）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初6448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.（2016）苏0602民初2037号房屋租赁合同纠纷案早已判决认定合同无效并支持了被上诉人房屋占用费的诉请，法院不能再次支持被上诉人作为违法建设方、违法经营方继续非法获利。2.双方交接手续中的三份文件即接收承诺书、接收证明、租赁房屋交接单均没有显示案涉房屋存在占用费争议，可见双方交接时均认可上诉人不存在欠付房屋占用费的情况，而且已经交接完毕。3.被上诉人故意拖延时间造成收房不及时。上诉人为催促被上诉人收房，已经前后发了六次函，并且在万般无奈的情况下，采取向市长信箱反映的方式催促被上诉人收房。由于租赁的房屋为不动产，房屋的交接需要被上诉人前来接收和确认。故一审法院认定上诉人可以依法采取相应的措施以避免交房延误扩大损失没有法律依据。4.上诉人得知被上诉人的房屋为非法建筑时就向被上诉人提出异议，但是被上诉人拒不处理，可见是被上诉人在诉讼中搪塞拖延收房以此获取非法利益。5.上诉人并未使用案涉房屋，其一直处于空关状态。如果法院继续支持被上诉人的诉讼请求，将会出现更多的违法建筑，违法现象将会屡禁不止。任港街办辩称，1.案涉房屋未取得临时建设工程规划许可，被上诉人与承租人订立的租赁合同应属无效。生效判决亦已确认合同无效，但合同无效不能当然免除承租人缴纳租金或者占用费的义务。房屋占用费的给付依据是承租人对占有利益的返还。按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条之规定，比照合同租金约定支付房屋占有使用费。租赁合同无效后，上诉人应依法采取相应措施以避免交房延误扩大损失，故一审法院判决上诉人承担60%的责任，支付房屋占有使用费118万并无不妥。2.上诉人虽有发函行为，但没有交房意图，每次被上诉人前去收房，上诉人以各种理由阻挠交房，致使被上诉人不能按时收回承租房屋。即使双方交房以后，上诉人一直占用其违章搭建的棚披，阻挠被上诉人拆除，被上诉人不得不再次通过诉讼解决问题。上诉人陈述的被上诉人迟迟不接收房屋与事实不符。任港街办向一审法院提起诉讼请求：1.判令陈华支付2016年7月1日至2018年10月8日的房屋占用费共计1972288.89元；2.判令陈华将案涉租赁房屋恢复原状（拆除陈华在滨江新景商务酒店三楼楼顶、一楼东侧私自搭建的棚披）；3.本案诉讼费用由陈华承担。一审法院认定事实：一审法院在（2016）苏0602民初2037号民事判决书中认定：2009年7月6日，任港街办（出租方、甲方）与陈华（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》一份。合同约定，甲方出租房屋座落于，建筑面积3193.71平方米，阁楼面积680平方米，（注：一层19-25轴，二层19-29轴，阁楼19-29轴）。房屋用途为商务宾馆及配套。租赁期限自2009年11月5日至2017年11月4日止。租赁期满后，本合同即终止，届时乙方须将房屋退还甲方。如乙方需继续租赁，则须提前壹个月书面向甲方提出，经甲方同意，重新签订租赁合同。房屋年租金为988000元。乙方如需改变房屋的内部结构和装修或设置对房屋结构影响的设备，需先征得甲方书面同意，投资由乙方自理，并明确合同期满时其权利的归属。乙方未经甲方同意，对房屋拆改，扩建或增添其他设备的，甲方有权要求乙方按原状恢复或向甲方交纳恢复工程所需费用。合同附加条款：双方签订合同时，乙方先付年租金的50%，待正式交房时，乙方十日内付清本年度全额租金。2009年7月所签订合同同时废止，以本合同为准。合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，任港街办将案涉租赁房屋（包含一层19-25轴，二层19-29轴，阁楼19-29轴）交与陈华。陈华使用案涉租赁房屋经营酒店，2010年4月23日注册登记为南通市崇川区滨江新景商务酒店，类型为个体工商户，组成形式为个人经营。本院经审理认为：案涉房屋租赁合同应属无效。关于房屋占有使用费的具体金额，房屋租赁合同约定的年租金为988000元，此后，陈华于2014年书面向任港街办提出减少租金，2014年的租金也是按年租金868000元缴纳，任港街办未提出异议。其后，任港街办及其委托的律师在2016年向陈华致函催要房租时亦按年租金868000元的标准计算，因此2015年7月1日至2016年6月30日的房屋占有使用费按868000元计算。遂作出如下判决：一、陈华于判决生效之日起十日内一次性给付任港街办2015年7月1日至2016年6月30日的房屋占有使用费868000元；二、任港街办于判决生效之日起十日内一次性赔偿陈华房屋装修装潢、设施设备损失483762元；三、驳回任港街办的其他诉讼请求；四、驳回陈华的其他反诉请求。后陈华不服提起上诉，江苏省南通市中级人民法院经审理认为一审法院查明的事实基本正确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，遂于2018年8月10日作出（2017）苏06民终3963号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述案件终审后，2018年9月21日，任港街办向陈华发出《函》一份，载明：“……你应当无条件将承租的全部房屋返还我街道；另，根据你本人于2010年6月25日签署的《承诺书》，你应当将在承租期间搭建的附房（承租房屋东侧沿外墙搭建）及固定装修一并返还我街道……”2018年10月9日，任港街办（出租方、甲方）与陈华（承租方、乙方）签订《租赁房屋交接单》一份，载明：“乙方将南通市崇川区滨江休闲美食街滨江新景商务酒店，合同为长江中路98号（实为长江中路88号）房屋移交给甲方，并对不可移动物进行了移交，可移动物已全部搬走。”任港街办在落款处甲方一栏盖章，陈华亦在乙方一栏签名。任港街办另出具《接收证明》及《接受承诺书》各一份，其中《接收证明》载明：“我马向阳代表南通崇川任港街道接收滨江新景商务酒店陈华向我们租用的合同范围内房屋，并核对确认与法院委托第三方鉴定单位出具的鉴定文件报告不可移动资产核对一致，同意接收。”落款处有任港街道盖章。《接收承诺书》载明：“我马向阳代表南通崇川任港街道接收滨江新景商务酒店陈华向我们租用的合同范围内房屋，并核对确认该合同范围外的附属用房，三楼一间大约120平方，一楼一间通长大约160平方（具体以实际测量为准），为陈华的投资所建，今后归属问题另行协商或通过法律程序确定。”落款处有任港街道盖章，陈华在落款处手写“实际测量楼上80平方楼下80平方”并签名。自2016年7月1日起至交还房屋之日即2018年10月9日，案涉房屋一直由陈华占有，且陈华未向任港街办支付房屋占用费。自2017年11月2日起至2018年9月25日，陈华共计六次向任港街办发出《函》，要求任港街办出具盖有公章的委托手续并派人核查水电实际消耗、确认费用及接收房屋，并表示愿意随时归还房屋。另查明：2010年6月25日，陈华向任港街办出具承诺书一份，载明：“现因本人（单位）经营需要，需在1895红街区所承租房屋的东侧、沿外墙搭建一层附房。保证所搭建的附房符合街区规划统一要求，并接受街区物业管理公司的监管，搭建附房的所有费用均由本人（单位）承担，租赁期满或合同终止，该附房及其附属的固定装修归贵单位所有。”陈华在落款处承诺人后签字。一审法院认为，案涉租赁房屋未取得临时建设工程规划许可，任港街办与承租人陈华订立的租赁合同应属无效，且案涉租赁合同亦被生效判决认定为无效合同。占有使用房屋者，按照相关司法解释规定，比照合同租金约定支付占有使用费。在判决发生法律效力后，任港街办、陈华应积极采取措施，返还房屋、结算房屋占有使用费等费用。陈华负有主动返还租赁房屋的义务，其虽发出函件要求任港街办收房，但在任港街办不履行的情况下，可依法采取相应的措施以避免交房延误扩大损失。就任港街办而言，接收房屋不采取积极措施，有怠于行使权利之嫌，亦是造成交房延误的原因之一。综上，双方对造成交房延误均有过错，应各自承担相应的责任，按履行债务的主、被动性，一审法院酌定任港街办、陈华按4:6的比例承担责任，根据生效判决认定的标准，法院确定陈华应支付2016年7月1日至2018年10月8日的房屋占有使用费118万元。关于任港街办要求判令陈华将案涉租赁房屋恢复原状（拆除陈华在滨江新景商务酒店三楼楼顶、一楼东侧私自搭建的棚披）。一审法院认为，生效判决已认定任港街办对陈华进行装饰装修后没有明示反对，应视为同意。在接受案涉房屋时，双方新形成的接收手续中亦未要求陈华拆除。按双方往来函件，任港街办亦是要求陈华按照承诺书的承诺将上述租赁房屋的附房及固定装修一并返还，现任港街办起诉要求陈华拆除明显有违双方之前的意思表示，法院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条规定，判决：一、陈华于判决生效之日起十日内一次性给付任港街办房屋占有使用费118万元。二、驳回任港街办的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22551元，由任港街办负担9021元，陈华负担13530元。二审期间，陈华提交了一份其与任港街办沈经理短信往来记录的复印件，证明任港街办与其交接时删除了房屋占用费未结清等相关交接单内容，此举表明任港街办默认双方不存在占用费争议。任港街道质证认为双方并没有与陈华商谈过房屋占用费问题，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院审查后认为，上述证据并非本案二审中的新证据，且不能达到其证明目的，故不能作为认定本案事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力。默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。本案中，陈华与任港街办的《租赁房屋交接单》、《接收证明》以及《接收承诺书》中均没有任港街办明确放弃案涉房屋占有使用费的意思表示，故陈华主张双方之间不存在占有使用费争议没有事实依据。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。本案中，陈华作为房屋占用方应当在案涉合同被生效判决确认无效后及时、主动返还租赁房屋，返还措施应当包括将自有物品搬离、将案涉房屋上锁后把房屋钥匙主动交回任港街办，而非在双方存有争议的情况下仅为发函催促、被动等待，致使损失扩大。任港街办亦没有采取积极措施回收房屋，确有怠于行使权力之嫌。故一审法院认定双方对交房延误均有过错，并按照履行债务的主、被动性，酌定任港街办、陈华按照4:6的比例承担责任并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22551元，由上诉人陈华负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 高 雁二〇一九年十一月十四日书记员 唐颖琦