山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8955号上诉人（原审被告）：张京忠，男，1970年5月14日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：王俊亮，济南天桥友邦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：褚传喜，男，1973年4月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩光福，山东海扬律师事务所律师。上诉人张京忠因与被上诉人褚传喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2018)鲁0112民初9259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张京忠上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.请求诉讼费用由褚传喜承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。褚传喜是在张京忠没有安排的情况下，私自干活坠落，与张京忠无直接因果关系，且褚传喜的伤情根本没有达到伤残程度，更谈不上残疾赔偿金赔偿一说，张京忠一直并不认可，再就是褚传喜的后续治疗费一并没有申请鉴定，且褚传喜也没有实际发生医疗费用，褚传喜是农业户口居住在农村，不应该按城镇居民赔偿标准计算，一审法院认定事实严重错误。综上，请求法院判如所请。褚传喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。褚传喜向一审法院起诉请求：1.判令张京忠赔偿褚传喜提供劳务受害的各项损失共计130985元(住院伙食补助1700元、误工费18180元、护理费10807元、营养费1800元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金1000元、后续治疗费1.5万元、交通费500元、鉴定费2900元)；2.本案诉讼费用由张京忠承担。一审法院认定事实：褚传喜受张京忠雇佣在济南市历城区黄河公路大桥南端的济南电子商务生产性仓储物流服务园一期3号楼从事内粉工程。2018年1月21日中午，褚传喜在工作过程中从脚手架上跌落受伤。事故发生后，张京忠将褚传喜送往山东中医药大学附属医院进行治疗，经诊断为右髌骨及左跟骨粉碎性骨折。褚传喜共计在山东中医药大学附属医院住院治疗17天，住院期间张京忠为其垫付医疗费65000元，另行向褚传喜支付1万元，共计支付75000元。案件审理过程中，双方当事人对褚传喜主张的住院伙食补助费1700元(100元/天×17天)、营养费1800元(30元/天×60天)均无异议。对双方当事人有争议的证据及事实，一审法院认定如下：1.褚传喜提交济南三和司法鉴定中心于2018年8月22日出具的济三和司鉴所[2018]初鉴字第357号司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：被鉴定人褚传喜左跟骨粉碎性骨折遗有畸形愈合构成十级伤残；伤后误工时间为160天，伤后护理时间为80天，住院期间2人护理，出院后需1人护理；伤后营养时间为60天，内固定物需适时取出，届时约需二次手术费14000元人民币或建议以实际发生为准，后续治疗期间误工时间为20天，需1人护理10天，营养时间为10天；提交泰安正合司法鉴定所于2019年5月16日出具的泰正司鉴所[2019]临鉴字第420号司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：被鉴定人褚传喜外伤致左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成十级伤残；伤后误工期限为160天，护理期限为80天，住院期间为2人护理，余为1人护理；营养期限为60天；提交泰安正合司法鉴定所于2019年5月31日出具的泰正司鉴所[2019]临鉴字第420-1号司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：被鉴定人褚传喜后续治疗费约需15000元；提交济南三和司法鉴定所出具的鉴定费发票1张(金额为2900元)。上述证据拟证明褚传喜因本次事故造成的身体实际损伤程度，主张后续治疗费15000元、鉴定费2900元。张京忠质证认为，济三和司鉴所[2018]初鉴字第357号司法鉴定意见书是褚传喜自行委托的鉴定，不予认可；不认可泰安正合司法鉴定所对于褚传喜伤残等级及后续治疗费的认定，后续治疗费褚传喜可在实际发生后另行起诉。一审法院认为，泰安正合司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系经一审法院委托，以双方当事人质证无异议的证据作为鉴定材料，并按照临床检验规范对褚传喜进行身体检查后按照法定程序依法作出的，张京忠虽对鉴定报告中关于褚传喜伤残等级的鉴定意见存有异议，但是并未提交相反证据予以推翻，对其抗辩意见一审法院不予采信。关于鉴定费，考虑到济南三和司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系褚传喜为证明其身体的实际损伤程度而进行的司法鉴定，为此支付的鉴定费属于其因本次诉讼所产生的合理性支出，且该鉴定意见书与泰安正合司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中关于褚传喜的伤残等级、护理标准、误工期限、营养期限等鉴定结论完全一致，故一审法院酌情认定该鉴定费用由张京忠承担。关于褚传喜主张的后续治疗费，因褚传喜在山东中医药大学附属医院行右髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术及左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，现仍有内固定物留存，术后仍需进行二次手术将内固定物取出，本着公平及经济诉讼的原则，一审法院酌情认定褚传喜的后续治疗费为14000元。2、护理费。褚传喜提交护理人员褚心贵(褚传喜之子)和杜希岭(褚传喜之妻)的身份证复印件各1份。拟证明褚传喜伤后由儿子褚心贵及妻子杜希岭护理。主张护理费按照101元/天的标准计算，根据济三和司鉴所[2018]初鉴字第357号司法鉴定意见书中的鉴定意见，共计主张护理费10807元【101元/天×(80天＋17天＋10天)】。张京忠质证认为，对于褚传喜主张的护理人员及护理费计算标准均无异议。一审法院认为，褚传喜主张的护理人数及护理费计算标准，并未超出法律规定，且双方当事人对此均无异议，一审法院依法予以认定。结合济三和司鉴所[2018]初鉴字第357号司法鉴定意见书及泰正司鉴所[2019]临鉴字第420号司法鉴定意见书，褚传喜伤后护理期限为80天，住院期间为2人护理，其余时间为1人护理，后续治疗期间需1人护理10天。褚传喜共计住院17天，护理费为10807元【101元/天×17天×2人＋101元/天×(80天-17天＋10天)】。3、误工费。褚传喜提交济阳县崔寨街道褚家村民委员会证明1份，拟证明褚传喜依靠在外打工作为主要生活来源，主张误工费按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入101元/天计算，根据济三和司鉴所[2018]初鉴字第357号司法鉴定意见书及泰正司鉴所[2019]临鉴字第420号司法鉴定意见书，主张误工费18180元【101元/天×(160天＋20天)】。案件审理过程中，证人高敦禄当庭陈述“我和褚传喜是2000年在崔寨劳务市场认识的，我们是朋友，也在一块打工，每年在一块五六个月，有时候他去刮腻子，我去支模板，不是每次都在一起干。褚传喜他们村的地少，所以他经常在外打工。”证人褚传宝当庭陈述“我和褚传喜是一个村的街坊，我们村现在是每人还有三四分的承包地，平时的生活来源都是靠劳务市场打工的收入，褚传喜平时干刮腻子等建筑活儿，一年大约干十个月，褚传喜以前干建筑队搞装修，我和褚传喜经常一起打工，现在收入还可以，一年大约六七万元。”张京忠质证认为，仅认可泰正司鉴所[2019]临鉴字第420号司法鉴定意见书中关于误工时间的鉴定意见，村委会无权出具褚传喜的工作内容及收入来源状况，两证人均与褚传喜存在利害关系，证言的可信度低，且劳务市场仅提供场所，并不提供具体工作，所以褚传喜的误工费应按照农村标准进行计算。一审法院认为，误工费具体是指受害人因受伤所导致的实际收入的减少。本案中，根据现有证据，虽不能证明褚传喜的实际收入状况，但是能够证明其常年在外打工，并不以农业收入作为其主要生活来源，故其主张误工费按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入101元/天计算并未超出法律规定，一审法院依法予以认定。鉴于褚传喜因本次事故造成的身体损伤已进行评残，其二次手术期间的误工费已经包含在残疾赔偿金中，故对其二次手术期间的误工费一审法院不予认定。根据司法鉴定意见，褚传喜的伤后误工期限为160天，误工费为16160元(101元/天×160天)。4、交通费。褚传喜主张交通费500元，未提交任何证据，请法院酌情处理。张京忠质证认为，请法院酌情处理。一审法院认为，根据褚传喜的伤情、实际住院时间及其必要的陪护人员因其就医治疗、护理人员往返等客观实际需要发生的合理交通费用，一审法院酌定其交通费为200元。5、残疾赔偿金。褚传喜提交户口本复印件1份，主张残疾赔偿金按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算，根据司法鉴定意见，褚传喜的肢体损伤构成十级伤残，主张残疾赔偿金79098元(39549元/年×20年×10%)。张京忠质证认为，残疾赔偿金应当按照农村标准计算。一审法院认为，根据相关法律规定，残疾赔偿金应当根据受害人的伤残等级，按照一审法庭辩论终结时上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入进行确定。本案中，褚传喜在本次事故发生前并不以农业收入作为其主要生活来源，且本次事故发生在褚传喜提供劳务期间，故其残疾赔偿金应当按照一审法庭辩论终结时上一年度，即2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算，截止至定残前一日，褚传喜年满44周岁，赔偿年限为20年，另结合司法鉴定意见，其残疾赔偿金为79098元(39549元/年×20年×10%)。6、精神损害抚慰金。褚传喜主张精神损害抚慰金1000元。张京忠质证认为，褚传喜及其家属达不到基于精神抚慰的标准，不予承担。一审法院认为，褚传喜因本次事故造成的左跟骨粉碎性骨折遗留的畸形愈合构成十级伤残，给其身心均带来一定程度的伤害，综合考虑本案案情，一审法院酌情认定褚传喜的精神损害抚慰金为1000元。一审法院认为，褚传喜受张京忠雇佣，在为其提供劳务的过程中受伤，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张京忠作为接受劳务一方，应当在雇员提供劳务过程中制定安全的施工方案，并为其提供必要的安全防护措施，避免意外事故的发生。而本次事故发生时，张京忠并未在褚传喜施工过程中为其提供任何的安全防护装置，对于本次事故的发生具有一定过错；另褚传喜作为完全民事行为能力人且此前已从事建筑行业多年，应当能够预见到在提供劳务过程中可能存在的安全隐患和风险，但是褚传喜因缺乏安全防范意识，在进行施工过程中未尽到合理的安全注意义务，导致其从脚手架上摔下，对其自身所受损害亦存在一定过错。综合考虑本案的具体情况以及双方当事人的过错程度，一审法院认定张京忠应对褚传喜因本次事故造成的各项损失承担70%的民事赔偿责任，褚传喜自行承担30%的民事责任。关于张京忠为褚传喜垫付的医疗费65000元，应由褚传喜自行负担30%，即19500元(65000元×30%)，该金额及张京忠向褚传喜另行支付的1万元，共计29500元(1万元+19500元)，均应在张京忠的赔偿款项中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张京忠赔偿褚传喜精神损害抚慰金1000元；二、张京忠赔偿褚传喜护理费7564.90元(10807元×70%)；三、张京忠赔偿褚传喜误工费11312元(16160元×70%)；四、张京忠赔偿褚传喜交通费140元(200元×70%)；五、张京忠赔偿褚传喜残疾赔偿金55368.60元(79098元×70%)；六、张京忠赔偿褚传喜住院伙食补助费1190元(1700元×70%)；七、张京忠赔偿褚传喜后续治疗费9800元(14000元×70%)；八、张京忠赔偿褚传喜营养费1260元(1800元×70%)；上述第一至第八项，共计87635.50元，扣除张京忠支付的29500元，剩余58135.50元，限张京忠于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九、驳回褚传喜的其他诉讼请求。案件受理费2920元，由褚传喜负担1624元，张京忠负担1296元；鉴定费2900元，由张京忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。褚传喜受雇于张京忠，其在提供劳务时从脚手架上跌落受伤，张京忠应承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张京忠主张褚传喜之伤未达到伤残程度，不应承担残疾赔偿金，但泰安正合司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系经一审法院委托，鉴定程序合法。张京忠并未提供充分证据证实其主张，亦无证据推翻该鉴定结论，本院不予采信。一审法院综合褚传喜的治疗情况及术后情形，酌定褚传喜的后续治疗费为14000元，合理合法。综合本案证据，能够看出褚传喜不以农业收入为主要生活来源，一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金等各项费用并无不当，本院予以确认。综上所述，张京忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元，由上诉人张京忠负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十一月十一日书记员  徐 敏