大连市中山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0202民再7号 抗诉机关：辽宁省大连市人民检察院。 指派检察员：杨保华，大连市中山区人民检察院检查员. 原告（原审原告）：崔玉辉，女，1974年4月11日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 原告（原审原告）：于延辉，男，1977年10月16日出生，汉族，住黑龙江省安达市。 二原告均委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。 二原告均委托诉讼代理人：刘妍俏，辽宁征信律师事务所律师。被告（原审被告）：杜庆贺，男，1956年1月2日出生，汉族，户籍所在地大连市中山区，现住大连市中山区，身份证号码xxxx。 委托诉讼代理人：郭寒颖，北京盈科（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昊，北京盈科（大连）律师事务所律师。 申诉人杜庆贺因与被申诉人大连乾顺房地产经纪有限公司居间合同纠纷一案，不服本院（2016）辽0202民初字第2533号民事判决书，向辽宁省大连市人民检察院申诉。因申诉人申请检察院监督及辽宁省大连市人民检察院的民事提请抗诉书，本院依法组成合议庭，对本案进行了再审。大连市中山区检察院指派检察员杨保华出庭支持抗诉。原告共同委托的诉讼代理人康波，被告委托诉讼代理人郭寒颖、张昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大连乾顺房地产经纪有限公司向大连市中山区人民法院诉称其与杜庆贺签订居间合同独家销售一处房屋，但杜庆贺在合同约定期限内将房屋过户给第三人，请求判令：1.要求被告返还独家代理费2000元；2.要求被告支付违约金37500元。 本院一审查明：2016年2月22日，大连乾顺房地产经纪有限公司与杜庆贺签订《独家委托买房协议书》一份，该协议约定：杜庆贺独家委托大连乾顺房地产经纪有限公司出卖其所有的位于大连市中山区房屋；转让底价为125万元；委托期限为2016年2月21日至2016年3月20日；委托期限内杜庆贺不得自行或委托他人出售、更名、赠与、抵押该房屋；如一方当事人违反协议，应当向另一方承担违约责任，支付违约金的数额为本协议转让底价的3%，补充条款中约定杜庆贺净得人民币125万元；2016年2月21日，大连乾顺房地产经纪有限公司向杜庆贺支付了2000元独家代理费； 本院一审认为：原告与被告签订的独家委托卖房协议书合法有效，双方应按协议约定履行各自权利义务，原告提交的大连市地税局个人转让住宅办税流程宣传材料记载办理交税提供有关申报资料，3-5日后办理缴费，原告提交的完税证明，开具日期为2016年3月21日，可以推定案涉房屋产权申报资料至少在2016年3月20日之前，故被告与购买人达成转让意向均在2016年3月20日前，而原告与被告签订独家委托卖房协议书期限自2016年2月21日至2016年3月20日，故被告违反约定，将房屋卖与第三人，应承担双方协议约定的违约责任，故原告要求被告支对付协议金额1250000元的3%即37500元，本院子以支持，关于原告要求被告返还独家代理费2000元的请求，本院认为被告违约卖房，应返还原告独家代理费2000元，故予以支持;另被告经本院公告传唤未出庭应诉，依法应缺席判决，综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下: 一、被告杜庆贺赔偿原告大连乾顺房地产经纪有限公司违约金37500元； 二、被告杜庆贺返还原告大连乾顺房地产经纪有限公司独家代理费2000元； 以上被告应履行义务于本判决生效之日起5日内履行，若逾期履行，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1390元(含公告费600元)，由被告负担。该判决已发生法律效力。 嗣后被告不服本院的判决，向辽宁省大连市中山区人民检察院申请监督，该院提请辽宁省大连市人民检察院抗诉。辽宁省大连市人民检察院认为本院的判决书认定的基本事实缺少证据证明，并且存在未依法送达的情形，符合抗诉条件，理由如下： 首先，本案存在未依法送达的情形。经查，乾顺公司明知杜庆贺已将大连市中山区住房出售仍将该住址作为杜庆贺的住址列入起诉书，而法院明知该情况仍以该地址作为邮寄送达地址，在因查无此人、迁移新址不明、无人签收被退回后，未依法要求大连乾顺房地产经纪有限公司补材料，直接公告送达。根据《最高人民法院关于依据原告起诉:提供的被告住址无法达达应如何处理问题的批复》法释[2004]17号的规定，人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民店院应当依法向被告公告送达诉讼文书。中山区人民法院依据乾顺司所提供的被告住址无法直接送达时，应当要求乾顺公司补充材料而未要求，最终采取公告送达，导致应当参加诉讼的当事人未参加诉论，客观上妨害了杜庆贺参与诉讼的权利。 其次，法院认定杜庆贺违反合同约定卖房的事实缺少证据证明。经查，大连乾顺房地产经纪有限公司提交的大连市地税局制作的《个人转让住宅办税流程及涉税政策》宣传材料记载办理纳税申请要提供有关申办资料，叫号办理，经审核手续齐备无误，于3-5个工作日后，持受理单在该窗口办理，特殊情况除外，在乾顺公司并未提供直接证据证明杜庆贺在2016年3月20日之前有转让房屋行为的情况下，判决以案涉房屋完税证明开具日期为2016年3月21日，推定案涉房屋产权申报资料至少在2016年3月20日之前，故杜庆贺与购买人达成转让意向均在2016年3月20日之前，从而认定杜庆贺构成违约。而杜庆贺转让案涉房产是否属特殊情况，法院并未查明。现有直接证据显示杜庆贺转让案涉房产的相关合同、文件标记时间均为2016年3月20日之后。系认定事实缺少证据证明。 辽宁省大连市人民检察院以民事判决认定的基本事实缺少证据证明，违反法律规定，未依法向当事人送达传票，导致应当参加诉讼的当事人未参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(八)项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。 大连市中级人民法院于2019年2月21日裁定指令辽宁省大连市市中山区人民法院再审。 本院立案再审后，原告提出的诉讼请求、事实与理由与原审一致。原告为证明其主张，提供了新的证据。纳税人减免申请表、完税证明、大连市房地产买卖合同，并提供被告人杜庆贺在2016年3月7日与他人签订房屋买卖合同，并申请完税的证据，用以证明被告违反了双方合同的约定。 针对原告提交的证据，被告的诉讼代理人质证意见如下： 对纳税人减免税申请表的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，申请减免税申请表与本案无关，虽然被告与案外人的房屋买卖合同签订时间及申请完税时间为2016年3月7日，申请完税并不能证明房屋产权发生变动，更不能证明申请人违约。对完税证明的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，且完税证明的签发日期为2016年3月21日，而非独家代理期限内，申诉人没有违约。对大连市房地产买卖合同的真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议，具体意见同纳税人减免税申请表。 本院经再审认定事实如下：2016年2月2日，乾顺公司与杜庆贺签订了一份独家委托卖房协议书。主要内容为杜庆贺将自己所有的坐落于大连市中山区白兰街xx住房独家委托乾顺公司进行转让，委托期限自2016年2月22日至2016年3月20日。委托期限内被告不得以任何方式自行或委托第三方出售、更名、赠与、抵押该房屋。如一方当事人违反本协议，应当向另一方当事人承担违约责任，支付违约金数额为本协议转让底价的3%，补充条款中约定杜庆贺净得房款人民币125万元。合同签订后，2016年2月21日，乾顺公司支付杜庆贺独家代理费2000元。杜庆贺于2016年3月7日与第三人马莹签订了房屋买卖合同，同时申请完税并于2016年3月21日税务部门给马莹出具完税证明，2016年3月22日办理完毕涉案房屋权属变更登记。 另查，原一审原告大连乾顺房地产经纪有限公司于2017年4月26日在大连市西岗区监督管理局办理了注销登记，登记手续载明，原公司股东由崔玉辉、于延辉组成，公司注销后原公司债权债务由崔玉辉、于延辉承担，故被申诉人变更为崔玉辉、于延辉，并提供了相关的注册登记手续，以及债权债务承担的相关证据。 本院认为，依法成立的合同，对双方具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原审原被告签订的《房屋出售居间协议》，是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照协议约定履行各自的义务。合同签订后，大连乾顺公司支付了2000元独家代理费给杜庆贺，则杜庆贺就有在约定期限内不得以任何方式自行或委托第三方出售、更名、赠与、抵押该房屋的义务。虽然被告与案外人马莹的房屋买卖的完税证明、大连市房地产买卖合同，在原被告的居间合同的独家代理期限之后，但均是基于履行2016年3月7日被告与案外人马莹签订的房屋买卖合同而为，现有证据均能证明杜庆贺于2016年3月7日与第三人签订了房屋买卖合同，并申请完税，违反了原被告居间合同关于委托期限内不得销售独家代理销售房屋的约定，原告的行为违反了双方合同的约定，据此杜庆贺依法及合同约定应承担违约责任。 另原审原告大连乾顺房地产经纪有限公司现已办理注销登记，其债权债务由崔玉辉、于延辉承担，故本案原告应变更为崔玉辉、于延辉。 综上所述，原告的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应予支持。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》一百零七条规定，判决如下： 一、被告杜庆贺赔偿原告崔玉辉、于延辉违约金37500元； 二、被告杜庆贺返还原告崔玉辉、于延辉独家代理费2000元； 上述第一、二项被告应偿付原告之款项，于本判决发生法律效力之日起5日内全部付清;如果未在本判决指定的期间内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 诉讼费用1390元（含公告费600元），由被告杜庆贺负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  郭 滨 人民陪审员  吴为民 人民陪审员  王秀丽 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  王 静