湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终1849号上诉人（原审原告）：杨先平，女，1981年1月3日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：毛思思，湖南半毫米律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏英武，湖南半毫米律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李代鑫，男，1967年5月4日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：刘建铭，湖南中思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南常德友谊阿波罗有限公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处北堤社区朗州路**。法定代表人：胡子敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜鹃，女，该公司员工。委托诉讼代理人：缪先进，湖南金顺达律师事务所律师。上诉人杨先平、李代鑫因与被上诉人湖南常德友谊阿波罗有限公司（以下简称常德友阿公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院作出（2019）湘0702民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨先平上诉请求：撤销一审判决，改判常德友阿公司与李代鑫共同连带赔偿其损失337882.5元。事实及理由：1、杨先平在大风天气上坐在充气城堡内与其受伤没有因果关系，其对自己的损失不应承担过错；2、常德友阿公司将广场公共场所出租给李代鑫经营，两者即对其损失构成连带赔偿责任。李代鑫辩称，杨先平不听劝阻坐上充气城堡，应负事故30%-40%责任，其与常德友阿公司可承担连带赔偿责任，但由于事故系不可抗力造成，其只应当承担10%-20%的补偿责任，剩下40%由常德友阿公司赔偿。李代鑫上诉请求：撤销一审判决，改判其赔偿杨先平损失3万元。事实及理由：1、本次杨先平受伤系不可抗力造成，其仅应承担补充责任；2、本案一审法院不应适用简易程序导致实体处理不公正，李代鑫根本无能力赔偿。杨先平辩称，当天的大风系正常的天气现象，不是不可抗力，李代鑫作为经营者应该做好安全防护措施。常德友阿公司对两方上诉辩称，一审法院对责任划分正确，请求二审法院予以维持。杨先平向一审法院起诉请求：1、请求判令李代鑫、常德友阿公司共同赔偿其损失共计317882.5元；2.本案诉讼费用由李代鑫、常德友阿公司承担。一审法院认定事实：2018年9月16日下午，杨先平带其女儿杨雅婷（2012年12月10日出生）在常德友阿国际广场外坪最左侧的儿童游乐设施“充气城堡”游玩，杨先平为照看女儿坐上充气城堡，当日下午2时30分许，该充气城堡被大风掀翻，杨先平从充气城堡摔落受伤。事故发生后，杨先平被送往常德市中医院住院治疗30天（2018年9月16日-2018年10月17日），花费医疗费59796.8元，出院后于2018年11月2日在常德市中医院花费医疗费840.5元，以上共计花费医疗费60637.3元。2019年1月29日，经常德市岐黄司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.杨先平的损伤构成九级伤残；2.误工期240日，需1人护理90日，营养期90日，本鉴定完成日前的医疗费按实际治疗开支酌定（凭发票），后期医疗费（含康复治疗、取内固定等）预计10000元左右（或按实际治疗开支酌定）。经常德友阿公司申请，常德市凯信司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定机构于2019年5月28日出具鉴定意见：1.杨先平L2椎体压缩性爆裂性骨折伴骨折占位，评定为九级伤残；2.杨先平的误工期240天，护理期1人90天，营养期90天；遵医嘱适时取出内固定及后期治疗费预计10000元左右（或按实际治疗开支酌定）。另查明，常德友阿国际广场的游乐设施“充气城堡”系由李代鑫实际经营，该场地由常德友阿公司租赁给李代鑫使用，租金为人民币65000元。事故发生后，常德友阿公司已支付杨先平医药费20000元。杨先平因此次事故遭受的各项具体损失，确认如下：1.医疗费70604.1元（根据发票核定，杨先平在常德市中医院花费医疗费60637.3元，对杨先平主张的医疗费60604.1元予以确认；根据鉴定意见，后期治疗费10000元）。对杨先平提供的2份开单科室为“小儿手足门诊”的票据不予认定；2.住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）；3.营养费4500元（50元/天×90天）；5.误工费24720元（103元/天×240天），根据杨先平的实际收入情况，对杨先平主张的日平均工资103元予以确认；6.护理费10800元（杨先平主张护理费120元/天×90天=10800元，不超过法定标准，予以确认）；7.残疾赔偿金146792元（36698元/年×20年×20%），以湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入36698元/年的标准计算；8.被扶养人生活费65166.4元（被扶养人父亲杨桃远生活费：25064元/年×12年×20%÷2=30076.8元，被扶养人大女儿杨旋生活费：25064元/年×2年×20%÷2=5012.8，被扶养人小女儿杨雅婷生活费：25064元/年×12年×20%÷2=30076.8元），以湖南省上一年度城镇居民人均消费性支出25064元/年的标准计算；9.精神损害抚慰金10000元；10.交通费酌定为800元；11.鉴定费1500元；以上共计337882.5元。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，争议焦点有三，一是杨先平对损害发生是否存在过错；二是常德友阿公司对杨先平的损失是否应当承担责任；三是本案损害发生是否系不可抗力所致。第一，关于杨先平对损害发生是否存在过错。因儿童充气城堡作为一种儿童娱乐设施，其特点是不能和监护人一起游乐，杨先平系成年人，对自己的行为具有完全的认知能力和控制能力，对自身的安全应负有充分注意义务，其在大风天气自行坐上儿童充气城堡，应认定对损害后果的发生具有一定过错，故根据杨先平的过错程度，认定杨先平对其损失承担30%的责任。第二，关于常德友阿公司对杨先平的损失是否应当承担责任。常德友阿公司作为广场的管理者，对广场内的经营者及设施负有管理职责和安全保障义务。常德友阿公司与李代鑫签订的《场地租赁协议》约定，由李代鑫提供城管审批单据后场地方可交付使用。常德友阿公司在明知相关规定的情况下，未按国家有关规定和协议约定认真审核李代鑫的经营资质，将场地交付给未办理相关审批及营业执照的李代鑫使用，并疏于对设施安全及事发当日场地活动条件的管理和监督，依据相关法律规定，应对事故损失承担相应的责任，其虽与李代鑫协议约定发生事故由李代鑫承担责任，但该约定属于二者之间的内部约定，不能对抗第三人。根据常德友阿公司的过错程度，认定其对杨先平的损失承担20%的赔偿责任。第三，关于本案损害发生是否系不可抗力所致。李代鑫辩称本案事故发生是不可抗力台风造成的，其应全部或部分免责。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，依据李代鑫所提供的天气预报材料，本案事故发生当日的天气即便受台风影响，也是可以根据天气预报进行预见的，不属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，故对李代鑫的该项辩解不予支持。李代鑫作为游乐设施的经营者，在大风天气营业且未做好设施的地面固定的工作，对损害的发生发生负有直接责任，根据其过错程度，认定其对事故损失承担50%的赔偿责任。综上所述，对杨先平的损失337882.5元，杨先平自身应承担30%的责任，常德友阿公司、李代鑫分别承担20%、50%的赔偿责任，即常德友阿公司应赔偿67576.5元，已付20000元应予扣减，常德友阿公司还应赔偿杨先平47576.5元，李代鑫应赔偿杨先平168941.25元。据此，判决：一、湖南常德友谊阿波罗有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨先平损失47576.5元；二、李代鑫于本判决生效之日起十日内赔偿杨先平损失168941.25元。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6068元，减半收取3034元，由杨先平负担700元，由湖南常德友谊阿波罗有限公司负担495元，由李代鑫负担1839元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，对李代鑫提交的转账信息截图，可以证明其向杨先平支付了10500的医药费，且杨先平对该情况予以认可，本院对该组证据予以采信。对李代鑫提交的杨先平婚姻登记信息，能够证明杨璇与杨先平为继子女关系，且杨先平对该情况予以认可，故本院对该组证据予以采信；对李代鑫提交的天气预报、dvd光盘、现场图及相关新闻报道仅能够证明当日天气情况，且当日风力并不是很强，与事故发生无直接因果关系，本院不予采信。本院二审查明，案涉时间发生后，李代鑫向杨先平支付了10500的医药费。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一、对杨先平本次受伤一审法院划分的责任比例是否正确；二、杨先平的损失应如何认定。关于争议焦点一，结合一、二审庭审查明的事实，李代鑫作为游乐设施的经营者，在大风天气营业且未做好设施的地面固定的工作，对损害的发生发生负有直接责任，且其作为实际经营者，没有尽到对成人的提示说明监督管理义务，亦没有保证其提供的游乐设施处于绝对安全状态，故根据其过错程度，认定其对事故损失承担50%的赔偿责任。杨先平对自身的安全应负有充分注意义务，其在大风天气自行坐上儿童充气城堡，应认定对损害后果的发生具有一定过错，故认定杨先平对其损失承担30%的责任。常德友阿公司疏于对设施安全及事发当日场地活动条件的管理和监督，承担20%的赔偿责任。一审责任划分正确，本院予以维持。关于李代鑫作为实际经者，其常德友阿公司没有形成共同侵权关系，故杨先平主张的李代鑫与常德友阿公司承担连带责任的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，杨璇与杨先平不存在血亲关系，杨先平未提交证据证明其与杨璇形成了事实抚养关系，故对杨璇的被抚养人生活费不予支持，故结合一审确定的双方无异议的杨先平的其他损失项目，杨先平的损失重新核定为：332869.7元（337882.5-5012.8）。按照争议焦点一所述，李代鑫承担50%为166434.85元，李代鑫向杨先平支付了10500元的医药费，杨先平予以认可，故该10500元应在李代鑫承担的份额中予以扣减，李代鑫应承担155934.85元；杨先平自负30%的损失，常德友阿公司承担20%的赔偿责任为66573.94元，扣减其已支付的20000元，还应承担46573.94元的赔偿责任。另，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》相关规定，本案并无禁止适用简易程序的相关情形，且当事人在一审审理过程中没有就适用简易程序提出异议，故一审法院适用简易程序审理本案并无不当，李代鑫该项上诉请求不成立。综上所述，李代鑫的上诉请求部分成立，杨先平的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审中出现了新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条、第三条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院作出（2019）湘0702民初1057号民事判决；二、李代鑫于本判决生效之日起十日内赔偿杨先平损失155934.85元；湖南常德友谊阿波罗有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨先平损失46573.94元；三、驳回杨先平的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6068元，减半收取3034元，由杨先平负担700元，由湖南常德友谊阿波罗有限公司负担495元，由李代鑫负担1839元。二审案件受理费5654元，由杨先平负担2827元，由李代鑫负担2827元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  李 冲审判员  周立军二O一九年十一月？日法官助理彭珊珊书记员周小娟附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。第三条当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。