山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终6625号 上诉人（原审原告）：昌信（青岛）传动系统有限公司，住所地：青岛市黄岛区飞宇路808号。 法定代表人：王宁，董事长。 委托诉讼代理人：范松建，山东环周（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛灵山钢构有限公司。住所地：青岛市黄岛区海滨工业园珠海园。 法定代表人：王善良，董事长。 委托诉讼代理人：刘占先，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：逄晓东，山东理证律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张学新，男，1972年11月19日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人昌信（青岛）传动系统有限公司（以下简称昌信公司）因与被上诉人青岛灵山钢构有限公司（以下简称灵山钢构公司）、被上诉人张学新建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。昌信公司之委托诉讼代理人范松建，灵山钢构公司之委托诉讼代理人刘占先、逄晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 昌信公司上诉请求：撤销一审判决，重新评估，依法改判。事实与理由：灵山钢构公司提交的2010年12月16日的补充协议，不具备真实性，不能作为定案依据。该补充协议上没有昌信公司的公章，仅有王泽民的签名，王泽民并非昌信公司的正式员工，无权代表昌信公司变更已经生效的，正在执行的《建筑施工合同》，更无权将工程转包给张学新个人。而且，同日还存在另一份约定付款进度的《协议》，该协议真实性，当事人均无异议，该协议内容与补充协议明显矛盾。同一天出现2份内容、意愿表达完全矛盾的《协议》和《补充协议》，一审法院不应对两份协议均予以认可。补充协议中约定钢结构安装施工建设，发包给没有资质的个人张学新，是明显借用资质的行为。补充协议不应认定为有效，并错误认定施工主体由灵山钢构公司变更为张学新。昌信公司在补充协议中约定施工过程中可以自行采购建筑材料的行为，在建筑工程施工中普遍存在。三方在协议中约定灵山钢构公司同意张学新代为采购涉案工程建材；张学新代理采购用款由乙方灵山钢构公司拨付。根据协议，一审认定铁丰机械已将张学新视为乙方平等协议主体，认定有误。2019年1月30日，张学新与作为证人的王会民均否认双方存在亲属关系，且均声明工程开工前并不认识，一审法院认定张学新与王会民之间的亲属关系，显然有误。张学新代理采购施工用料，提起取其派遣单位灵山钢构公司书面协议认可，所有支出款项均由灵山钢构公司开具收据。昌信公司先付给灵山钢构公司，张学新在灵山钢构公司监管下使用，昌信公司从未与张学新发生直接的支付往来，根据灵山钢构公司出具的解除劳动合同报告书，张学新曾是灵山钢构公司雇员，于2010年12月16日配合灵山钢构公司编造一份对昌信公司不利的三方协议。灵山钢构公司于张学新之间的关系，有公安机关的询问笔录为证。2011年3月16日昌信公司与灵山钢构公司签订工程结算单是钢构件加工完成以后签订的阶段性结算。2012年2月9日灵山钢构公司的《催款函》和2012年2月14日灵山钢构公司的律师函，均证明2011年3月16日工程结算但并非最终结算价格。重审时，灵山钢构公司认可张学新在2011年3月16日后，仍然从灵山钢构公司领取工程款。2010年11月招标中，灵山钢构公司的报价与双方签订建设工程施工合同约定的总价差2%，只有15万余元的优惠，不存在工程价格过低，王会民找被上诉人帮忙的情况。该价格也说明不存在昌信公司需要自建、转包给其他人的可能性。根据建筑法的规定，无论灵山钢构公司与张学新之间是包工头承包、转包、挂靠、借用资质等何种合作关系，灵山钢构公司和张学新都应当对昌信公司的损失承担连带责任。根据鉴定意见书的意见，质量问题是由于钢构件的弯曲变形造成，而钢构件的变形主要是在钢构件的切割、焊接等过程中形成的，与后去安装关系不大，因此，变形的主要责任人应当为制作厂家灵山钢山公司。昌信公司对于本案工程的合同签订、执行、付款程序严谨，没有过失。一审法院认定昌信公司在二审期间认可由于张学新与王会民存在亲属关系，导致张学新插手涉案工程，工程管理混乱是工程质量问题的原因所在，违背事实、逻辑和鉴定意见书。鉴定意见书所依据的标准已经失效，应当依据有效、现行的标准进行更新。对一审维修费用的评估时点有异议，一审是按照2013年11月为时点进行的维修价格评估，一审是2013年委托的，对以2013年为时点的评估的结果没有异议，但现在是2019年，应进行重新评估。对一审关于维修费用的责任分配比例有异议，灵山钢构公司和张学新应该承担连带责任，而不是承担过错比例责任。 灵山钢构公司辩称，2010年12月4日，双方签订建设工程施工合同，同日签订补充协议，但灵山钢构公司并未成为实际施工主体。2010年12月16日，昌信公司与灵山钢构公司及张学新三方重新签订协议，将建设工程施工合同承包方变更为张学新。该三份合同真实有效。但昌信公司又在上诉状中提出两份协议一真一假、协议内容违背常理的观点。2010年12月14日签订的补充协议，与2011年3月16日签订的工程结算单，内容相符。从支付工程款情况看，自2011年3月16日，双方签订《工程结算单》后，昌信公司的付款也均由张学新及张学新认可的其他项目组人员周贤军领取，款项最终进入张学新个人账户，与2010年12月16日三方签订《协议》相符。几组证据相互印证，可以证明涉案工程是由张学新承包的。灵山钢构公司与昌信公司之间只是加工定做关系，与张学新无任何关系。灵山钢构公司认为涉案工程价格太低，不想参与该工程，昌信公司原总经理王会民请求与灵山钢构公司签订合同办理备案手续，同时让灵山钢构公司加工钢构件，并在建设工程施工合同签订之前，就有意将涉案工程承包给张学新，只是碍于张学新不具备资格，不能办理备案手续。灵山钢构公司与昌信公司签订建设工程施工合同只是为了备案，张学新进行实际施工，鉴定意见书也确定工程主体质量问题是由于施工造成的，灵山钢构公司只为工程加工钢构件，与实际施工没有认可关系，不应当承担连带责任。 昌信公司向一审法院诉讼请求：1、要求灵山钢构公司、张学新修复涉案工程至合格，如不修复，则应赔偿昌信公司涉案工程的修复费用，修复费用以鉴定结果为准；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用由对方承担。 一审法院经审理查明：一、2010年12月14日，青岛铁丰机械有限公司（以下简称铁丰机械公司）作为发包人与作为承包人的灵山钢构公司签订《青岛市建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为铁丰机械公司厂区工程；工程规模及结构特征为设计图纸及招标范围内的装配车间、机加工车间、热处理车间钢构制作、安装；合同总价为7500000元；发包人指定的工程师为王泽民、任守秋；工程付款方式为（1）合同签订一周内付钢结构合同价款20%预付款，（2）钢柱、钢梁吊装完成后付钢结构合同价款20%，（3）墙梁、钢屋架及屋面支撑、檩条安装完成后付钢结构合同价款20%，（4）屋面板、墙板安装完成后付钢结构合同价款10%，（5）完成合同全部内容，竣工验收及综合验收合格后，付到钢结构合同价款90%，（6）竣工验收一年后，15日内付至工程总造价的95%，余额5%为工程保修金，自竣工验收合格之日起，保修金按保修范围2年后、15日内付清；工程质量违约金最高限额为合同总价的5%。双方还对其他事项进行了约定。 二、2010年12月14日，铁丰机械公司作为甲方与作为乙方的灵山钢构公司签订《补充协议》，约定：甲、乙双方根据工程的需要，确保工程质量和进度，具体达成以下协议：工程进行过程中，若出现甲方提出自行购买的产品，价格按照购买价格从工程款中扣除，乙方不再出具该项发票，并不承担因甲方自行购买产品而引起的质量问题的一切损失。乙方有义务对甲方采购部分进行质量监督。 铁丰机械公司自行采购部分包括彩钢板、檩条、玻璃丝绵、高强栓普通栓自攻钉等紧固件、通风器、气楼、采光板、12圆钢拉条、32套管、门窗、落水管、楼梯扶手、楼承板。 三、2010年12月16日，铁丰机械公司作为甲方与作为乙方的灵山钢构公司和作为丙方的张学新共同签订《协议》，该协议约定：“甲方按合同支付20%工程预付款，共计150万元（壹佰伍拾万元整），其中100万元支付乙方，另50万元甲方用于自购产品的预付款，其用于自购产品的50万元由丙方代理使用，在后期进度付款中甲方自动补齐，否则产生的一切后果由违约方承担。”铁丰机械公司及灵山钢构公司均认可协议中所说的“合同”就是双方于2010年12月14日签订的《青岛市建设工程施工合同》。 四、2010年12月18日，张学新作为铁丰机械公司的委托代理人与案外人山东省博兴县汇金彩钢工贸有限公司签订了热镀锌C型钢供货合同，合同金额为约841770元。 五、2010年12月23日，张学新作为铁丰机械公司的委托代理人与案外人上海勤钢贸易有限公司签订了联合钢铁产镀铝锌彩涂卷供货合同，合同金额为1105200元。 六、2011年3月16日，铁丰机械公司作为需方（甲方）与作为供方（乙方）的灵山钢构公司签订《工程结算单》，该结算单记载：根据甲乙双方签订的钢结构承包合同，乙方为甲方加工本工程装配车间、机加工车间、热处理车间的钢构件，该项目现已履行完毕，双方同意结算。根据合同本工程最终结算价款为2674927.70元。 七、涉案工程由张学新组织施工完毕，铁丰机械公司在工程未经竣工验收的情况下，于2011年12月使用了涉案工程。 八、原审过程中，经昌信公司的申请，一审法院于2013年11月1日委托青岛理工大学建筑设计研究院对涉案工程主体结构是否存在质量问题；如存在质量问题，则对存在的质量问题出具维修整改方案、维修整改所需要的时间和维修整改方案的费用；对造成涉案工程主体质量问题的原因进行分析认定并分析各种原因对造成质量问题的参与度进行鉴定。2013年12月15日，青岛理工大学建筑设计研究院出具编号为QDLGSJYJD-6113的《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、涉案工程主体存在质量问题；2、修复处理建议为：（1）将现涉案工程厂房腾空；（2）将屋面按顺序拆除，将与钢柱垂直度、钢梁侧向弯曲矢高和钢梁跨中垂直度超出规范的钢构件拆除，重新校正钢构件后，再将其他构件与其连接固定；（3）按照现有装修及状况重新恢复施工（将缺失的钢构件进行重新施工）。3、造成涉案工程主体质量问题的原因及参与度：造成涉案工程钢构件缺失的原因为未按照图纸要求施工；造成钢柱、钢梁质量问题的原因为，施工未按照相应施工规范要求施工；以上均为施工单位施工不当所致。铁丰机械公司的涉案工程修缮加固工程造价为2160159.62元。铁丰机械公司为此支出鉴定费650000元。 九、灵山钢构公司收到了铁丰机械公司支付的工程款2674927.70元，并为铁丰机械公司开具了相同金额的发票。 另查明，2008年5月30日至2013年5月10日期间，王会民任铁丰机械公司经理，主持公司工作。王会民与张学新存在亲属关系。王泽民系涉案工程的铁丰机械公司代表。 2015年2月10日，青岛铁丰机械有限公司企业名称变更为昌信（青岛）传动系统有限公司。 昌信公司在原审二审期间认可由于张学新与王会民存在亲属关系，导致张学新插手涉案工程，工程管理混乱，这是工程出现质量问题的原因所在。灵山钢构公司认为涉案工程是昌信公司自建工程，如果有质量问题，应由昌信公司自行承担。 双方对如下事实和证据存在争议：（一）关于合同签订的经过问题。昌信公司主张，工程施工前，昌信公司对涉案工程进行招投标，后灵山钢构公司参与涉案工程的投标，向昌信公司进行报价，经协商，双方签订施工合同，并办理施工备案等相关手续。昌信公司与灵山钢构公司是建设工程施工合同法律关系。 灵山钢构公司主张，2010年昌信公司当时的总经理王会民找到灵山钢构公司提出用750万完成本案涉案工程，当时灵山钢构公司负责人明确告知昌信公司总经理王会民，750万根本干不着，不同意这个价格，后来王会民明确告诉说公司要求只能是750万，如果灵山钢构公司确实干不了，昌信公司再另行找其他人，请求灵山钢构公司与昌信公司签订合同以备案办理手续所用，同时，让灵山钢构公司加工钢构件。灵山钢构公司与昌信公司之间实际只是加工合同关系。 张学新主张，2010年经案涉工程设计院院长张茂林介绍，其与昌信公司总经理王会民接触，王会民告诉他涉案工程要招标，因为他个人不具备招标资格，王会民说看招投标情况再说，昌信公司的招投标过程及昌信公司与灵山钢构公司签订合同的情况他不知道，没有参与。招投标完成后，王会民又联系他，告诉他招标情况，说公司定750万元，参加招标单位说干不着，但公司要求750万必须完成，看看他有没有办法，因为他做这类工程比较多有经验，他给出了主意，找一家公司帮忙办手续，材料由昌信公司自行采购，自己干，成本就能压低，750万就有可能完成，昌信公司与他达成协议，在750万内所有材料自己采购，委托他安装施工，去掉材料款及施工人工费，余款作为他的报酬。采购材料过程中，由他代表昌信公司进行采购，且对已完工程量进行审核。 灵山钢构公司提交日期为2010年12月16日的《补充协议》一份，主张张学新与灵山钢构无关，系昌信公司将涉案工程发包给了实际施工人张学新。该《补充协议》记载：甲、乙、丙方经协商一致，对甲、乙方于2010年12月14日签订的《青岛市建设工程施工合同》，签订如下补充协议：一、甲方将发包给乙方的设计图纸及招标范围内的装配车间、机加工车间及热处理车辆钢结构的安装施工建设（详见原合同第一条的约定），另行发包给丙方张学新，由丙方张学新承包并进行安装施工建设。二、乙方只负责钢构件的加工，不再对上述工程进行安装施工建设。三、上述产权证的办理，乙方可提供协助。四、本补充协议与原合同具有同等的法律效力。协议落款处有被告灵山钢构公司公章、张学新的签名及王泽民的签名，但没有加盖铁丰机械公司的公章。针对被告灵山钢构公司的主张，铁丰机械公司主张其没有委托王泽民与被告灵山钢构公司及被告张学新签订该协议，王泽民无权代表昌信公司公司另行发包。 （二）案涉工程的付款情况。铁丰机械公司主张其共计支付灵山钢构公司涉案工程款462万元，其中于2010年12月16日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款100万元，该支票存根联签名为李连邦；于2010年12月16日通过银行汇款方式支付灵山钢构公司工程款50万元；于2011年2月10日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款66万元；于2011年2月23日通过银行汇款方式支付灵山钢构公司工程款66万元；于2011年3月16日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款20万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年3月18日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款10万元，该支票存根联签名为刘宝林；于2011年3月21日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款20万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年4月15日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款5万元，该支票存根联签名为张学新；于2011年4月27日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款12万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年5月14日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款10万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年5月19日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款30万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年6月8日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款20万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年6月15日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款30万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年8月23日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款15万元，该支票存根联签名为张学新；于2011年9月26日通过转账支票方式支付灵山钢构工程款8万元，该支票存根联签名为张学新。灵山钢构公司认可李连邦系其工作人员，张学新主张周贤军系其案涉工程项目组人员。 张学新的银行账户中于2011年3月21日收入20万元；于2011年3月24日收入6万元；于2011年4月27日收入12万元；于2011年4月29日收入5万元；于2011年5月15日收入10万元；于2011年5月19日收入30万元；2011年5月20日收入10万元；于2011年6月8日收入20万元；于2011年6月15日收入30万元；于2011年8月23日收入15万元；于2011年9月10日收入5万元；于2011年9月27日收入8万元。上述共计171万元。 （三）关于张学新在案涉工程中的身份问题。铁丰机械公司主张张学新系灵山钢构公司的项目经理，在合同签订时，昌信公司认为张学新系灵山钢构公司的施工代表，属于灵山钢构公司的工作人员。其提交了2012年5月17日，原胶南市公安局经侦大队对灵山钢构的法定代表人王善良所做的询问笔录复印件一份、2012年6月6日，对张学新所做的询问笔录复印件一份。王善良的笔录记载：铁丰机械公司给灵山钢构公司的涉案工程造价是750万元，灵山钢构公司认为价格太低就不想干，后来铁丰机械公司的工作人员说一部分不是主要部件的材料他们公司自己采购，我们公司就同意了，涉案工程具体是由我们公司原来一个项目经理张学新经手的。 在对张学新的询问笔录中，张学新一直称灵山钢构公司为“我们公司”，张学新也陈述是铁丰机械公司为了降低成本，一部分材料让供应商直接给灵山钢构公司开发票，后来铁丰机械公司与灵山钢构公司就以750万元的价格签订了合同，具体负责施工的就是张学新。针对铁丰机械公司提交的两份询问笔录，灵山钢构公司主张王善良的笔录中王善良已经说明涉案工程是张学新承包的，“原来的项目经理”已经说明张学新不是灵山钢构公司员工；灵山钢构公司对张学新在询问笔录中陈述其是灵山钢构公司的项目经理不认可。 昌信公司提交催款函一份，主张灵山钢构公司于2012年2月9日向其发催款函一份，说明灵山钢构公司一直是涉案工程的施工方。该催款函下方盖有灵山钢构公司的公章。针对铁丰机械公司提交的催款函，灵山钢构公司一直主张暂不确认该证据的真实性。昌信公司提交其于2012年1月16日向灵山钢构公司所发的通告一份、2012年2月24日向灵山钢构公司发送的通知函一份，证明铁丰机械公司认为张学新一直是灵山钢构公司的项目经理。针对铁丰机械公司提交的上述证据，灵山钢构公司主张铁丰机械公司的上述两份证据其没有见过，也不能证明张学新与灵山钢构公司的关系。 灵山钢构公司提交张学新的辞职报告、灵山钢构公司同意张学新自愿辞职的通知、解除劳动合同报告书复印件（原件出示）证明张学新于2007年10月30日已从灵山钢构处辞职。针对灵山钢构公司提交的证据，铁丰机械公司主张灵山钢构公司提交的证据与涉案工程施工时张学新作为灵山钢构公司的项目经理组织施工没有必然联系，辞职后仍然可以回到原单位干。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、昌信公司与灵山钢构公司、张学新之间关系的认定；二、责任主体的确定及损失的承担。对此，一审法院根据已查明的事实和相关法律规定，作如下分析判定： 关于第一个争议焦点，一审法院认为，昌信公司与灵山钢构公司之间系加工定作合同关系，昌信公司与张学新之间系建设工程施工合同关系。理由如下： 第一，从合同的签订、变更情况来看。铁丰机械公司与灵山钢构公司虽于2010年12月14日签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定由灵山钢构公司进行案涉工程的施工，但同日，双方又签订《补充协议》对施工过程中铁丰机械公司出现自行采购情况时相应工程款的扣除及发票的开具进行了约定，且时隔两天后，即2010年12月16日，铁丰机械公司便与作为协议一方主体的张学新及灵山钢构公司又签订了《协议》并明确约定其向张学新支付50万元用于代为购买自购产品。从该协议的签订情况来看，铁丰机械公司及灵山钢构公司已同意涉案工程中相关材料可以由铁丰机械公司自行采购，且铁丰机械公司已将张学新视为一方平等的协议主体。 第二，从合同的履行情况来看。虽昌信公司认为其涉案工程项目代表王泽民无权代表其于2010年12月16日签订《补充协议》，但考虑到张学新与昌信公司原负责人王会民之间的亲属关系并结合张学新实际负责案涉工程现场的施工安装和其作为昌信公司的代理人与案外人签订采购案涉工程所需的自购产品大标的额合同的情况，可以认定在合同履行过程中张学新与昌信公司之间有着比其与灵山钢构公司之间更亲密的关系，这与昌信公司所主张的张学新系灵山钢构公司案涉工程的项目经理的意见明显不符。 第三，从合同的结算情况来看。2011年3月16日，昌信公司与灵山钢构公司签订了工程结算单，该结算单中明确记载了灵山钢构公司为铁丰机械公司加工案涉工程所需的钢构件且该项目已履行完毕，灵山钢构公司根据最终的结算价款2674927.70元为昌信公司开具了相同金额的发票。亦与昌信公司与灵山钢构公司于2010年12月14日所签订的《补充协议》内容相符。 第四，从付款情况来看。铁丰机械公司主张其支付灵山钢构公司案涉工程款462万元，但对照其主张的各付款时间点可以看出，自2011年3月16日，铁丰机械与灵山钢构公司签订工程结算单后，铁丰机械公司的付款均由张学新或张学新认可的其项目组人员周贤军领取，且上述款项最终均进入了张学新个人账户。 《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，张学新负责了案涉工程的现场施工安装，灵山钢构公司负责了加工案涉工程的钢构件，昌信公司接收并使用了案涉工程，各方当事人均按照协议履行了主要义务且相对方均予以接受，故一审法院认定，双方之间于2010年12月16日签订《补充协议》成立并有效。而该《补充协议》已实际将安装合同的主体由灵山钢构公司变更为张学新，灵山钢构公司仅负责涉案工程的钢构件加工，故昌信公司与灵山钢构公司之间只存在加工定作合同关系，而张学新则与昌信公司建立了建设工程施工合同关系。 关于第二个争议焦点，责任主体的确定及损失的承担。一审法院认为，昌信公司在使用案涉工程后，发现案涉工程存在主体质量问题，后经青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，确认涉案工程存在主体质量问题。张学新作为案涉工程现场安装工作的施工人，应对因安装原因所导致的工程主体质量问题承担主要责任；铁丰机械公司将涉案工程的安装施工工程分包给没有施工资质的张学新，存在过错应承担相应的过错责任；灵山钢构公司明知案涉工程由没有资质的张学新进行安装施工仍然协助其办理相关手续，亦存在过错，亦应承担相应的过错责任。综上，考虑到各方在本案中对造成案涉工程主体质量问题的过错程度，一审法院认为以张学新承担60%、昌信公司承担30%、灵山钢构公司承担10%的责任为宜。但本案中，作为涉案建设工程的施工方的张学新不具有相应的施工资质，而灵山钢构公司并非涉案工程的施工方，灵山钢构公司与张学新不能对涉案工程进行维修，故对昌信公司要求修复涉案工程至合格的诉讼请求，不予支持。 张学新及灵山钢构公司对案涉工程主体质量问题的产生存在过错，应按照各自的过错程度赔偿昌信公司相应的修复费用，由昌信公司自行委托有相应施工资质的单位维修案涉工程至合格为宜。经鉴定，案涉工程的维修费用为2160159.62元，根据灵山钢构公司与张学新的责任比例，灵山钢构公司应赔偿昌信公司维修费216016元、张学新应赔偿昌信公司维修费1296096元，对昌信公司主张的过高部分，一审法院不予支持。 昌信公司为鉴定评估支出鉴定费650000元，该费用系昌信公司为维护自身权利的合理、必要支出，该费用亦应根据原、被告的责任比例，由灵山钢构公司承担65000元、由张学新承担390000元，对昌信公司主张的过高部分，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第二百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张学新于判决生效之日起十日内赔偿昌信（青岛）传动系统有限公司维修费1296096元；二、张学新于判决生效之日起十日内支付昌信（青岛）传动系统有限公司鉴定费390000元；三、青岛灵山钢构有限公司于判决生效之日起十日内赔偿昌信（青岛）传动系统有限公司维修费216016元；四、青岛灵山钢构有限公司于判决生效之日起十日内支付昌信（青岛）传动系统有限公司鉴定费65000元；五、驳回昌信（青岛）传动系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64800元，由昌信（青岛）传动系统有限公司承担19440元，由青岛灵山钢构有限公司承担6480元、张学新承担38880元。保全费5000元，由张学新承担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。昌信公司所提交提交的青岛统计年鉴资料，属于提交法院参考的资料，与本案缺乏关联性，本院不作为本案证据进行审查。 本院认为，一审法院认定昌信公司与灵山钢构公司之间系加工定作合同关系，昌信公司与张学新之间系建设工程施工合同关系，系依据三方的合同签订、变更及履行情况，予以综合判断，具有相应的事实及法律依据，本院予以确认。 铁丰机械公司（即昌信公司）与灵山钢构公司于2010年12月14日签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定由灵山钢构公司进行案涉工程的施工，同日，双方又签订《补充协议》对施工过程中昌信公司出现自行采购情况时相应工程款的扣除及发票的开具进行了约定。2010年12月16日，昌信公司与张学新及灵山钢构公司又签订了《协议》一份，约定昌信公司向张学新支付50万元用于代为购买自购产品。通过该协议可以认定，昌信公司及灵山钢构公司已约定涉案工程中相关材料由昌信公司自行采购，由张学新代理使用。昌信公司在该协议中已将张学新视为一方平等主体。 2016年12月16日，灵山钢构公司、张学新及昌信公司的项目经理王泽民共同签订《补充协议》一份，约定涉案工程的安装施工建设另行发包给张学新，灵山钢构公司只负责钢构件的加工，不再对涉案工程进行安装施工建设。昌信公司对王泽民代表公司签订该协议的行为不予认可，但结合昌信公司在本案原审二审（2016）鲁02民终904号案件中陈述工程出现质量问题系由于张学新与昌信公司原负责人王会民之间存在亲属关系，再结合2010年12月16日《协议》签订之后，张学新作为昌信公司的委托代理人分别于2010年12月18日及2010年12月23日与案外人签订大标的额涉案工程自购产品合同的事实。一审法院认定在本案合同履行过程中，张学新与昌信公司之间存在比其与灵山钢构公司之间更亲密的关系，具有相应的依据。 2011年3月16日，昌信公司与灵山钢构公司签订了工程结算单，该结算单中明确记载了灵山钢构公司为昌信公司加工案涉工程所需的钢构件且该项目已履行完毕，灵山钢构公司根据最终的结算价款2674927.70元为昌信公司开具了相同金额的发票。亦与昌信公司与灵山钢构公司于2010年12月14日所签订的《补充协议》内容相符。 从付款情况分析，昌信公司主张其支付灵山钢构公司案涉工程款462万元，但对照其主张的各付款时间点可以看出，自2011年3月16日，昌信公司与灵山钢构公司签订工程结算单后，昌信公司的付款均由张学新或张学新认可的其项目组人员周贤军领取，且上述款项最终均进入了张学新个人账户。 结合本案工程的实际履行情况，张学新负责案涉工程的现场施工安装，灵山钢构公司负责了加工案涉工程的钢构件，昌信公司接收并使用案涉工程，各方当事人均按照协议履行了主要义务且相对方均予以接受。因此，一审法院依据双方前述合同签订、变更、结算、付款等实际履行情况及张学新与王会民的亲属关系，认定2010年12月16日签订《补充协议》成立并有效，认定妥当。根据该《补充协议》，安装合同的主体已经由灵山钢构公司变更为张学新，灵山钢构公司仅负责涉案工程的钢构件加工，因此，一审法院认定昌信公司与灵山钢构公司之间只存在加工定作合同关系，而张学新则与昌信公司建立了建设工程施工合同关系，具有相应的事实依据。 案涉工程在使用后，发现存在主体质量问题，在原审中，经一审法院委托青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，确认涉案工程存在主体质量问题，并认定造成涉案工程主体质量问题的原因系因为未按照图纸要求施工、未按照相应施工规范要求施工，系施工不当所致。因此，一审法院认定张学新作为案涉工程现场安装工作的施工人，应对因安装原因所导致的工程主体质量问题承担主要责任；昌信公司将涉案工程的安装施工工程分包给没有施工资质的张学新，存在过错应承担相应的过错责任；灵山钢构公司明知案涉工程由没有资质的张学新进行安装施工仍然协助其办理相关手续，亦存在过错，亦应承担相应的过错责任。并综合考虑到各方对造成案涉工程主体质量问题的过错程度，认定张学新承担60%、昌信公司承担30%、灵山钢构公司承担10%的责任，亦属妥当，本院予以确认。因涉案建设工程施工方张学新不具有相应的施工资质，而灵山钢构公司并非涉案工程的施工方，灵山钢构公司与张学新不能对涉案工程进行维修，因此，一审法院对昌信公司要求修复涉案工程至合格的诉讼请求未予支持，并无不当。 张学新及灵山钢构公司对案涉工程主体质量问题的产生存在过错，应按照各自的过错程度赔偿昌信公司相应的修复费用，由昌信公司自行委托有相应施工资质的单位维修案涉工程至合格为宜。经鉴定，案涉工程的维修费用为2160159.62元，根据灵山钢构公司与张学新的责任比例，灵山钢构公司应赔偿昌信公司维修费216016元、张学新应赔偿昌信公司维修费1296096元。鉴定评估支出鉴定费亦根据责任比例予以分配。 综上，昌信公司的上诉请求，本院不予支持。一审裁判结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64800元，由上诉人昌信（青岛）传动系统有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 马 喆 审判员 孙向东 二〇一九年十一月一日 书记员 吴 迪 书记员 李珊珊