安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终695号上诉人（原审被告）：铜陵新能建电安全技术有限公司，住所地安徽省市铜陵市陵江大道南段**综合楼**。法定代表人：邢胜吉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史来树，男，1963年1月12日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：周毅，安徽宪达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光康，安徽宪达律师事务所律师。上诉人铜陵新能建电安全技术有限公司（以下简称新能公司）因与被上诉人史来树建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2019）皖0706民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新能公司的委托诉讼代理人龚秀凤，被上诉人史来树的委托诉讼代理人周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新能公司的上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回史来树的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由史来树承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，史来树与新能公司之间并非转包关系，而是挂靠关系；2.新能公司作为被挂靠企业，已代史来树向发包人主张工程款，对发包人未支付的工程款不应承担还款责任；3.一审判决适用法律不当，一审判决适用建设工程司法解释（一）第二十六条第一款的规定不当，该法条旨在保护实际施工人利益，即保护农民工的合法权益，不包括本案中挂靠人起诉被挂靠人的情形。史来树辩称：原审判决对本案的事实认定是清楚的，适用法律是正确的，上诉人的上诉理由没有任何的事实和法律依据，请求二审法院驳回史来树的全部诉讼请求。史来树原审诉讼请求：1.判令新能公司支付史来树工程款1667654.7元；2.判决新能公司以上述款项为基数，自2013年4月1日（庭审中变更为2014年11月29日）起按银行同期贷款利率为标准向史来树支付利息；3.本案诉讼费用由新能公司承担。原审法院经审理查明：2012年2月1日，新能公司（变更前为铜陵市新能建安有限公司）与铜陵鼎容电子有限责任公司（以下简称鼎容公司）就鼎容公司二期厂房及办公楼工程签订建设工程施工合同，约定将鼎容公司二期厂房及办公楼工程由铜陵新能公司施工。2012年2月17日，史来树与新能公司签订了《单项工程承包合同》，约定将新能公司所承包的上述工程项目交由史来树进行承包施工，合同价款6480000元，双方资金分配比例为承包方史来树99%，新能公司为1%，清算时以工程实际决算为准（含现场签证），本工程的工程合同鉴证、备案费、试验实验费、测量费等相关工程费用均由史来树自行承担。合同签订后，史来树进行了施工，后史来树又陆续承包了相关附属设施的建设工程。2014年9月5日，该项目工程的总造价经安徽蓝天司法鉴定所鉴定为7680353.47元，鼎容公司支付给史来树340万元工程款和2112699元钢构款。2014年2月25日，新能公司起诉鼎容公司，要求鼎容公司支付工程款2167654.47元，2014年11月3日，原铜陵县人民法院做出（2014）铜民二初字第00227号民事判决，判决鼎容公司将未付工程款2167654.47元支付给新能公司，此案现在执行中。后鼎容公司申请破产，新能公司申报了债权，经初审确认债权为3256546.15元。2019年3月12日，铜陵市中级人民法院宣告鼎容公司破产。原审法院另查明，史来树自新能公司处承包上述工程后，又将其中部分工程分包给查会你、崔前红、佘一栋施工，后经铜陵市义安区人民法院(2016)皖0706民初2025、2026、2027号民事判决书判决以及上述三份判决中确定的事实，以及庭后史来树确认，新能公司共为史来树向查会你、崔前红、佘一栋等人共支付694355元，新能公司为工程造价鉴定支付鉴定费30000元。原审法院认为，新能公司与鼎容公司就鼎容公司二期厂房及办公楼工程签订建设工程施工合同后，又将该工程转包给史来树进行施工，史来树为案涉工程的实际施工人。史来树与新能公司签订的单项工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应为无效合同。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。史来树施工的案涉工程虽未经验收，但鼎容公司擅自投入使用，视为工程验收合格，且新能公司起诉鼎容公司要求支付未付工程款并得到法院支持，史来树作为案涉工程的实际施工人，依据相关法律规定、合同约定，有权要求新能公司支付所欠工程款，因此，史来树要求新能公司支付拖欠工程款及支付利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，但应扣除新能公司为史来树支付的694355元以及依据双方单项工程承包合同中约定的工程总造价1%资金即76803.5元、工程鉴定费30000元，总扣除额为801158.5元，应付工程款数额为1366495.97元。新能公司关于本案不属于建设工程施工合同纠纷，史来树在新能公司未收到鼎容公司工程款的情况下要求新能公司支付工程款违反公平原则等辩解，法院不予采信。新能公司在法庭辩论阶段认为史来树起诉已超过诉讼时效，请求驳回史来树的诉讼请求，法院认为，新能公司在答辩中称，2014年史来树在鼎容公司付款无望的情况下要求新能公司代为起诉鼎容公司，新能公司应史来树的要求而代位起诉并得到法院支付，新能公司已申请强制执行，该案尚在执行过程中，史来树要求新能公司起诉的行为和申请执行的行为，足以说明史来树一直在主张权利。同时，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》及《中华人民共和国民法总则》的规定，因新能公司向鼎容公提起诉讼和申请强制执行，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生时效中断的效力。且新能公司2018年2月2日仍然就案涉工程款主动为史来树向他人履行付款义务，故史来树的起诉没有超过诉讼时效，法院对新能公司关于史来树的起诉超过诉讼时效的辩论意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十三条、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，判决：1.新能公司于本判决生效后十日内向史来树支付工程款1366495.97元及逾期利息（以1366495.97元为基数，自2014年11月29日起按银行同期贷款利率为标准计算至该款付清时止）；2.驳回史来树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19809元，史来树负担3566元，新能公司负担16243元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新能公司二审向法庭提交如下证据：1.（2013）铜民二初字第758号案件2014年3月4日民事审判笔录、鼎容公司欠建达公司混凝土款汇总表，证明在758号案件中，史来树在挂靠新能公司前，已经跟他人合伙施工鼎容公司工程，散伙后才挂靠新能公司签订合同的事实；2.（2014）铜民二初字第227号案件2014年10月10日民事审判笔录，证明鼎容公司明知且认可史来树挂靠的事实；3.2019年8月7日，案涉工程监理陈道祥谈话笔录，证明史来树是通过他介绍挂靠新能公司承建鼎容公司工程，挂靠前史来树已经在做鼎容公司项目的事实；4.2019年8月13日，郭斐谈话笔录，证明其在新能公司就职负责安全质量管理，在职期间新能公司需要业绩提升资质，史来树通过陈监理介绍认识新能公司，后史来树挂靠新能公司施工鼎容公司厂房工程的事实。史来树质证认为：1.对于（2013）铜民二初字第758号案件的庭审笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明观点有异议。该案经审理查明的事实是2012年2月27日，案涉工程由新能公司转包给史来树施工，属于法庭认定过的事实，该判决目前已经生效。对于混凝土款汇总表的真实性不清楚；2.对于（2014）铜民二初字第227号案件的庭审笔录的真实性、合法性、关联性不持异议，对其证明观点有异议。鼎容公司支付史来树工程款340万元是事实，但鼎容公司是把史来树作为本案的实际施工人来支付工程款项的，并不能够证明鼎容公司明知或认可史来树挂靠的事实；3.证人证言在一审中可以举证，新能公司因自身原因不能举证，二审不能作为新的证据。两组证人证言无法证明新能公司的证明目的。对于上述证据本院认证如下：（2013）铜民二初字第758号案件的庭审笔录、（2014）铜民二初字第227号案件的庭审笔录的真实性、合法性、关联性本院予以确认。陈道祥、郭斐的证人证言对其真实性史来树不持异议，故本院亦予以确认。史来树二审无新的证据向法庭提交。对于原审所提交的证据双方均坚持原来的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，新能公司认为一审判决查明的事实“合同签订后，史来树进行了施工”与生效判决不符，（2013）铜民二初字第758号民事判决书已经查明了工程的前期已经由史来树与他人合伙施工，施工散伙后，史来树就前期的工程欠款出具欠条，其后才挂靠新能公司继续施工。其他事实双方均无异议。本院经核实，经生效判决书载明“铜陵鼎容电子有限公司办公楼及2号厂房工程前期由宋荣平与他人合伙施工，2012年2月27日，该工程由铜陵市新能建安有限公司承包给史来树施工。宋荣平退出施工时与史来树就前期工程算账，由史来树就前期工程材料欠款出具欠条。后史来树为此陆续付款30余万，尚欠205200元史来树于2012年4月17日再次以钢材款名义出具欠条，同时约定月息为2.5%。后史来树未支付该款，以致成讼。”其他事实查明同一审。本案二审争议焦点：新能公司是否应向史来树承担支付工程款的责任？本院认为：1.新能公司出借资质，收取管理费，与史来树之间形成挂靠关系，双方之间签订的合同因违反法律的效力性强制规定而无效。参照最高人民法院关于建设工程司法解释以及广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的问题解答》的精神，在挂靠人收取工程款没有转交实际施工人或者挂靠人怠于行使追索工程款的情况下，实际施工人才能起诉被挂靠人。本案中，新能公司已经起诉鼎容公司，积极履行了己方义务。因为鼎容公司破产正在审理中，故工程款并未实际收到。双方的合同虽然无效，但不影响清理结算条款的效力，双方合同约定，应在新能公司收取工程款后，扣除管理费再支付给实际施工人。现新能公司虽有生效判决，但只能证明债权的存在，不能证明债权已经实现，因此，付款条件尚不具备，应当等条件具备后再主张工程款更符合条文的本意。2.从公平原则来看，史来树在建设工程中，和前面的公司停止合作，要求新能公司挂靠，在此情况下，史来数实际上是工程项目权利义务的直接承受者，新能公司仅借用资质，没有实际收到工程款，也未收取到管理费，并且已代史来树垫付694355元的农民工工资，如在付款条件未成就的情况下再让新能公司支付给史来树巨额工程款，有失公平；3.现鼎容公司破产，债权尚未实际到位，新能公司可待鼎容公司破产债权实现后再将案涉工程款支付给史来树。史来树如认为双方挂靠行为以及其他原因造成己方实际损失，可向法院另行起诉。综上，上诉人新能公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2019）皖0706民初895号民事判决；二、驳回史来树的诉讼请求。一审案件受理费19809元、二审案件受理费17098元均由史来树负担。本判决为终审判决。审判长 黄 冬 松审判员 方   彤审判员 盛 丽 娜二〇一九年十一月二十一日书记员 汪颖（代）附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。