辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2381号上诉人（原审原告、案外人）：刘学申，男，1972年2月16日出生，汉族，住凌源市。被上诉人（原审被告、申请执行人）：常志伟，女，1964年8月18日出生，回族，个体工商户，住凌源市。原审第三人（被执行人）：崔国强，男，1972年3月19日出生，蒙古族，个体工商户，住凌源市。原审第三人（被执行人）：伊恋，女，1972年2月17日出生，汉族，个体工商户，住凌源市。上诉人刘学申因与被上诉人常志伟、原审第三人崔国强、伊恋案外人执行异议之诉一案，不服凌源市人民法院（2018）辽1382民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘学申、被上诉人常志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘学申上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：2013年4月24日，上诉人与原审第三人签订了房屋买卖合同，实际支付了房屋全额价款，并交纳了取暖费、物业费、契税、印花税，实际占有了诉争房屋，同年6月17日开始装修，同年10月11日交纳了水费并开通了居民用水。2013年12月5日，一审法院将涉案房屋查封，上诉人提出异议，被驳回，上诉人随即提起诉讼。上诉人认为一审判决没有事实根据及法律依据，判决结果违法。1、该判决判令上诉人与原审第三人签订的房屋买卖合同有效，既然合同有效，就应得到法律的保护与支持，一审判决自相矛盾。2、一审以未办理过户手续认定查封正确是错误的。上诉人支付全部房屋价款及其他税费，并实际装修占有了房屋，这些都是在一审法院查封前完成的，上诉人在房屋买卖中没有过错，根据法律规定，具有上述情况的房屋，尽管未办理产权过户登记，也不能进行查封。3、一审判决以房屋正在银行抵押、房屋买卖未征得银行同意认定查封正确是错误的。一般抵押，法院可以查封，但本案上诉人已实际支付了价款并占有了房屋，这种情况下不应进行查封。至于银行是否同意，是否行使抵押权，请求权的主体是银行，与本案被上诉人无关，法院不能在抵押权人未向法院提出任何请求的情形下判令查封有效。且抵押权人对抵押行为有完全的处分权，抵押人或第三人也可偿还债务解除抵押，上诉人也同意偿还债务解除抵押。常志伟答辩称，服从一审判决。崔国强、伊恋未作陈述。刘学申向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令撤销（2013）凌执字第1592号及（2014）凌执他字第00001号执行裁定书；2、判令被告赔偿给我造成的经济损失10,000元并承担本案相关费用。一审法院认定事实：原、被告与第三人崔国强、伊恋均有债务纠纷，第三人崔国强、伊恋系夫妻关系。对于原告与第三人崔国强之间的债务，第三人愿意用自己购买的位于凌源市连福庄园A4号楼单元402室楼房及车库抵偿借款本息。2013年4月24日，第三人崔国强、伊恋夫妇与原告达成了以房抵债协议，双方签订了房屋买卖合同后，将上述楼房及车库以526,510元的总价格抵给了原告刘学申，对于房屋差价款150,000元，因案外人何君与原告及第三人存在三角债务，经原告与崔国强、何君三方协商，原告把自己对何君的150,000元债权转移给了崔国强，至此，崔国强与原告之间、何君与原告之间的债权债务关系均告消灭，被告崔国强、伊恋为原告出具了收到526,510元购房款的收据一张后，将楼房、车库以及与开发商（凌源市东盛房地产开发有限公司）签订的房屋买卖合同、首付款收据、车库款收据、房贷收据一并交付给了原告。原告的妻子王艳梅于2013年5月20日交纳了该房屋的取暖费、物业费、契税、印花税等，便开始对该房屋装修。因该房屋尚欠农业银行抵押贷款30余万元，故原告并未能对该房屋办理产权登记手续。另查，因第三人崔国强、伊恋夫妇拖欠被告常志伟240,000元借款，被告常志伟于2013年7月2日向本院提起诉讼，本院于2013年7月31日作出（2013）凌城民初字第2172号民事判决书，判决崔国强、伊恋于判决生效后十日内偿还常志伟借款240,000元及利息，崔国强、伊恋夫妇未在法律规定的期限内履行给付义务，被告常志伟于2013年11月19日向本院申请强制执行；同年12月9日，本院依据被告常志伟的申请作出了（2013）凌执字第1592号执行裁定，对本案争议的房屋进行了查封。原告于2013年12月10日以该房屋属于其所有，已不再是崔国强的财产为由提出书面异议，本院于2014年4月27日作出（2014）凌执他字第00001号裁定，以原告不是本案争议的房屋登记的权利人等理由，驳回了原告的申请。原告认为法院作出的（2013）凌执字第1592号执行裁定和（2014）凌执他字第00001号裁定属错误裁定诉至本院，要求撤销上述裁定并由被告赔偿因申请保全措施给原告造成的损失。庭审中，原告对主张的损失问题未提供相应证据证明。一审法院认为，原告刘学申与第三人崔国强、伊恋夫妻签订房屋买卖合同，系双方真实意思表示，合同成立且有效。被告常志伟对第三人崔国强、伊恋夫妻的债权已经生效判决予以确认。而本案诉争的房屋的归属，属于物权范畴。原告虽然与第三人达成买卖协议。并准备装修，但未完成物权变更。故原、被告对于第三人享有的均为债权，涉案房屋仍为崔国强所有，在原告刘学申与崔国强、伊恋夫妻签订房屋买卖合同时，未征得银行同意，至今抵押权尚未消灭。且涉案房屋已由银行设立抵押，本案作出的查封行为并无过错，原告请求不能成立；对于原告请求判令被告赔偿经济损失10,000元的诉讼请求，因无证据证明，本院不予支持。综上所述，本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回原告刘学申的诉讼请求；案件受理费100元，由原告刘学申负担。二审期间双方当事人均未提供新证据。一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人刘学申对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第一，上诉人虽然与原审第三人签订了房屋买卖合同，但上诉人并未实际交纳房屋价款，亦无购买涉案房屋的真实意思表示，双方仅是以涉案房屋消灭双方之间的金钱债务，故应认定双方签订的房屋买卖合同实际为以物抵债协议，双方之间不存在买卖合同的法律关系。第二，上诉人并未支付购房款，而是以抵账的方式取得了涉案房屋的占有、使用权，由于抵账的目的是消灭债权，不属于物权期待权，故不能优先于另外一个债权的实现，即以物抵债的受让人不属于物权期待权的保护范围，上诉人对涉案房屋不享有排除强制执行的民事权益。第三，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，原审第三人将涉案房屋抵顶给上诉人，并未通知抵押权人中国农业银行股份有限公司凌源市支行，上诉人亦未代为清偿债务，抵押权尚未消灭。一审卷宗第127页显示，抵押权人中国农业银行股份有限公司凌源市支行已向一审法院提出了关于对涉案房产优先受偿的申请，并提出了未经其同意出售抵押房产的行为属无效行为的主张。故上诉人提出的“法院不能在抵押权人未向法院提出任何请求的情形下判令查封有效”的主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘学申负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  张海龙审判员  袁 源二〇一九年十一月二十日书记员  张 雷