内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书{案号}内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑事裁定书（2019）内07刑终171号之一原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。上诉人（原审被告人）高某，出生于河北省承德市，呼伦贝尔市东亚通信工程有限公司执行董事，户籍所在地河北省承德市平泉县，捕前住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区水岸花园2号楼1单元1701号。内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人高某犯挪用资金罪一案，于2019年8月16日作出（2019）内0702刑初31号刑事判决。宣判后，呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院提出抗诉，被告人高某提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，呼伦贝尔市人民检察院于2019年11月25日作出呼检三部撤抗（2019）3号撤回抗诉决定书，撤回了呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院对本案提起的抗诉。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，一、2012年至2013年期间，高某为了提高东亚公司资质，增加东亚公司注册资金，高某分别于1.2012年12月21日，高某将进入东亚公司的工程款75万元人民币汇入东亚公司，增加其在东亚公司注册资本金。2.2012年12月26日，高某将进入东亚公司的工程款25万元人民币汇入东亚公司，增加其在东亚公司注册资本金。3.2013年3月13日，高某将进入东亚公司的工程款70万元人民币汇入东亚公司，增加其在东亚公司注册资本金。4.2013年3月29日，高某将东亚公司的工程款30万元人民币汇入东亚公司，增加其在东亚公司注册资本金。5.2013年3月13日，高某将进入东亚公司的工程款50万元人民币汇入东亚公司，增加其在东亚公司注册资本金。二、2016年6月30日和2016年7月17日，被告人高某将由其个人支付的诉讼费4.416万元人民币在东亚公司财务核销。2014年1月28日，2014年1月29日，被告人高某将公司资金共计9万元人民币作为学费汇给其儿子高飞，并在东亚公司财务以工程款核销。上述事实，有公诉机关提交的，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：1.户籍信息，证实被告人高某出生于，犯罪时具有完全刑事责任能力。2.到案经过，证实高某于2018年6月11日被海拉尔公安分局传唤到案，无自首情节。3.付款凭证、记账凭证，证实2012年12月31日，高某以借工程款方式在东亚公司支出75万元。2012年12月31日，高某以借工程款方式在东亚公司支出25万元。2013年3月22日，高某以借施工费方式在东亚公司支出70万元。2013年3月22日，高某以程某借工程款方式在东亚公司支出50万元。2013年3月22日，高某以借工程款方式在东亚公司支出30万元。4.付款凭证、其他应收款明细账、农村商业银行回单、收据，证实2014年1月29日，汇高飞人民币3万元，东亚公司2014年1月31日付款凭证及应收款明细账记载汇高飞工程款3.002万元；2014年1月28日，汇高飞人民币6万元，东亚公司2014年1月31日付款凭证及应收款明细账记载汇高飞工程款6.002万元；东亚公司2015年6月30日付款凭证及记账凭证记载付人民法院诉讼费用2.208万元；东亚公司2015年7月17日付款凭证及记账凭证记载公司诉讼费用2.208万元。5.中国建设银行流水、交款单、中国建设银行现金支票等,证实2012年12月21日，高某在东亚公司账户内以现金支票形式提出75万元，并于同日存入纪某建设银行卡内75万元。2012年12月24日纪某从建设银行卡内支出100万元，以高某注册资本金形式存入东亚公司账户内。2012年12月26日高某在东亚公司账户内以现金支票形式提出25万，同日存入纪某中国建设银行卡内15万元。2013年3月13日高某在东亚公司账户以现金支票形式提出70万元，并于同日以投资款的形式存入东亚公司账户。2013年3月13日高某在东亚公司账户以现金支票形式提出50万，纪某在中国银行建设银行内取出30万元，同日以投资款形式存入东亚公司账户80万元。2013年3月29日高某以注册资本金形式存入东亚公司账户内50万元。6.纪某6228481900139065510银行卡交易流水。证实该银行卡自2008年3月12日至2014年9月4日期间交易流水情况。7.纪某成尾号为5592、7818、5671的银行卡银行交易流水，证实2012年9月16日，纪克成向纪某农业银行账户转入120万元。8.公司设立登记申请书、公司股东出资信息、股权转让协议、股权交割完毕证明、东亚公司章程修正案、东亚公司股东会决议，证实2010年9月，东亚公司成立，注册资本80万元，高某、徐某为股东，高某出资额72万元，徐某出资额8万元。2012年10月25日，东亚公司变更登记，注册资本为200万元，高某出资额为192万元，徐某出资额为8万元。2012年12月24日，东亚公司变更登记，注册资本为300万元，高某出资额为292万元，徐某出资额为8万元。2013年3月14日，东亚公司变更登记，注册资本为450万元，高某出资额为442万元，徐某出资额为8万元。2013年4月2日，东亚公司变更登记，注册资本为500万元，高某出资额为492万元，徐某出资额为8万元。2014年2月10日，东亚公司股东大会决议，高某退出公司股权192万元转让给徐某，同日，修改公司章程，股东的出资数额、出资方式、出资比例及出资时间，股东高某认缴出资额300万元，占注册资本60%，徐某认缴出资额200万元，占注册资本40%。9.民事判决书、裁定书，证实2015年11月4日呼伦贝尔市中院（2015）呼商终字第25号民事判决书判决徐某给付高某股权转让款192万元。10.东亚公司营业执照、税务登记、会计从业资格证书，证实东亚公司成立于2010年9月26日，注册资本500万元。登记时间2014年12月10日。11.东亚公司建行卡号交易流水明细，证实2011年10月13日至2018年5月22日该卡号银行交易流水情况。12.纪某名下建设银行卡号尾号1387卡，尾号5253卡、尾号8477卡、尾号9012卡账户交易流水情况。13.证人纪某证言，证实我是2010年给东亚公司当会计的，高某在2012年9月10日、2012年9月17日、2012年12月24日、2013年3月13日、2013年3月29日，存入公司的投资款都是我办理的，东亚公司的财务账目都是我做的。第一次增资120万元，高某没钱，都是我帮着借的，后几次增资借的是公司的流动资金。东亚公司账目有两笔诉讼费是高某和徐某打官司的诉讼费，我将两笔费用交给法院后，高某没有把两笔诉讼费还给东亚公司。高某在2010年公司成立到2016年的9月份，共累计投入520多万。公司的注册资本500万，他个人的投入已经远远大于这个数。2014年的1月份高某分三次交给我一共是60多万元，高某和我说儿子外地上大学，家里没钱，让我把交给公司的钱给孩子交学费，做账的时候写的工程款。14.证人程某证言，证实2011年至2012年9月份我，我给东亚公司做过通讯工程，我只负责出劳务，东亚公司给付劳务费都是一周左右结算，都是小额结算。2013年3月份，东亚公司没有给过一笔50万元的工程款。15.证人马某1的证言，证实2013年3月19日马某1的账户内存入两笔40万是马某2还给马某1的16.证人马某2的证言，证实我从2012年开始挂靠东亚公司。2012年6月份至10月份，我挂靠东亚公司给移动公司干工程。2013年3月份移动给东亚公司结工程款80万元，东亚公司要给我付工程款时，我给纪会计提供我姐姐马某1的银行卡号。2012年12月份，铁通公司给东亚公司44万左右的工程款是我的钱。纪某给我打电话说东亚公司要用一下资金去升级，没几天就打给我了。2013年3月份，铁通公司汇入东亚公司126.9万元也是我的工程款，当时东亚公司需要资金升级用。17.证人徐某证言，证实2010年9月26日我和高某成立东亚公司，我占公司股份10%。2012年8月高某将呼伦贝尔北翼通讯建设工程有限公司支付的工程款85万元占为己有。高某还通过制造假的工资单侵占公司资金。2013年通辽市宏联工程通信工程有限公司将工程款打入高某个人账户，高某一直未将工程款交到公司账上。2014年5月份，东亚公司与呼伦贝尔中国联合网络通讯有限公司签订一份227国道线路迁改的施工合同。合同标的额为507万元，其中46.6万元汇入收款人为高旭的账户内，怀疑该工程不存在。18.财务审计司法鉴定意见书，证实2010年9月高某存入注册资本资金投资款72万元，徐某存入注册资金投资款8万元。2012年9月17日，高某汇入注册资金投资款120万元。2012年12月24日，高某存入投资款100万元。银行对账单表明2012年12月21日，以工资支出提出75万元，2012年12月26日以工资支付提出25万元。2013年3月13日，高某汇入投资款70万元，2013年3月13日，高某汇入投资款80万元。2013年3月19日转入自然人马某1账户两次各40万元。2013年3月29日高某汇入投资款50万元，2013年3月13日以工资形式开具现金支票提出50万元，公司账务处理记程某个人名下。19.被告人高某供述与辩解，证实高某成立东亚公司注资80万元，赠与徐某10%的股份8万元。2012年9月17日，东亚公司存入投资款120万元，是我用我自己钱注资的。从公司成立到2016年10月，我借给东亚公司八百多万元，我用公司170万元注资增加我的股份是正常的。从2012年9月17日至2013年3月29日的四次增资都是纪某去银行办理的。资金由最初72万元变成492万元。2014年我把我的192万元股份转让给徐某。我让纪某去交的诉讼费，我没给纪某钱。20.辩护人提供证据，银行对账单、现金日记账，证实起诉书指控的75万元和25万元的来源是马某2和李东生挂靠的工程款，最后都支付给了马某2和程某。高某增资的70万元和50万元的来源是马某2的工程款。高某在2014年1月初共计汇入东亚公司67万多元。原审法院依据以上事实和证据，认为被告人高某利用职务之便，将应由其个人打官司承担的诉讼费4.416万元人民币和其儿子的学费9万元人民币在东亚公司财务账目中予以核销，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。上诉人高某的上诉理由是涉案13万余元在单位财务核销，系会计失误所为，违反的是财务制度，不违法，非高某指使或授意，高某主观上没有侵占公司财产的故意，客观上不具有利用职务之便窃取、侵吞、骗取、虚列之行为，不符合职务侵占罪的构成要件。一审法院适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。本院经二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，经原审法院庭审举证、质证的证据，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人高某利用职务之便，将本应其个人承担的诉讼费4.416万元和其儿子的学费9万元，共计13.416万元在单位财务账目中予以核销，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人高某所持自己的行为不具备职务侵占罪主客观构成要件的上诉理由，经查，原审判决认定高某犯职务侵占罪有已经确认的证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，上诉人高某所持相关上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  臧旭东审判员  李 鹏审判员  胡 枫二〇一九年十一月二十九日书记员  徐思宇附：依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。......”。