四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终999号 上诉人（原审被告）：邓秀全，男，1969年8月15日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨华清，男，1962年5月18日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：傅荣，四川力恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓世伟，男，1973年5月27日出生，汉族，住四川省仁寿县。 原审第三人：成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司，住所地成都市青羊工业集中发展区（**）同诚路****。 法定代表人：邓秀全，总经理。 委托诉讼代理人：张伟，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 上诉人邓秀全与被上诉人杨华清、邓世伟、原审第三人成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司（以下简称锦绣园林公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2018）川1421民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓秀全上诉请求：撤销原判第二项，改判支持邓秀全的反诉请求。事实和理由：邓秀全举证已经形成证据锁链，杨华清与邓世伟应当按照约定支付邓秀全工程总造价的10%即8772619.86元及逾期付款利息。 杨华清辩称，邓秀全反诉与本诉非系同一法律关系，一审受理反诉程序不当。邓秀全反诉在实体上证据不足，且与客观事实不相符。 邓世伟未答辩。 锦绣园林公司述称，认可上诉人的上诉请求及理由。 杨华清向一审法院起诉请求：邓秀全、邓世伟及锦绣园林公司给付合伙投资款和利润5283755.49元；一审诉讼过程中，杨华清变更第一项诉讼请求为：邓秀全、邓世伟及锦绣园林公司给付合伙投资款和利润5678577.97元。 邓秀全向一审法院提出反诉请求：杨华清、邓世伟支付工程总造价10%的费用共计8772619.86元及逾期付款利息（从2018年4月23日起以8772619.86元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止，利息暂计至2018年9月6日为144163.39元）。 一审法院经审理查明：2012年9月，杨华清、邓秀全、邓世伟挂靠四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）与四川中洲文旅投资有限公司（以下简称中洲文旅公司）之间签订《施工总承包合同》，约定：工程名称为仁寿回龙湾旅游新村项目一期；工程地点为仁寿县观寺乡；工程规模及特征为一期建筑面积约6.5万平米、6层砖混结构，其中商业为框架结构、基础形式为独立基础（商业）、条形基础（多层住宅）、桩基础等；工程总承包工程暂定合同人民币玖仟壹佰万元整等内容。合同签订后，杨华清、邓秀全、邓世伟遂组织人员进场施工，于2014年4月2日完工，于2017年1月审计、结算。《竣工结算会签表（总表）》载明：“工程名称：仁寿回龙湾旅游新村项目一期总承包工程，承包商名称：华海公司，控股公司审核结算价（二审）：87726198.65元……” 2014年3月，锦绣园林公司与中洲文旅公司签订《三岔湖回龙湾一期景观园林施工合同》，约定：工程名称为三岔湖回龙湾一期景观园林工程；工程地点为仁寿县观寺乡；承包范围为成都艺卷龙建筑咨询有限公司于2013年9月涉及的《三岔湖回龙湾一期景观施工涉及图纸》等内容。该园林工程于2014年4月2日完工，于2017年1月审计、结算。《竣工结算会签表（总表）》载明：“工程名称：三岔湖回龙湾旅游新村项目一期景观园林工程，承包商名称：锦绣园林公司，控股公司审核结算价（二审）：20618175.31元（其中园林工程4390354.16元，总承包单位委托部分16227821.15元）……” 2018年6月1日，锦绣园林公司向四川省成都市中大公证处申请电话录音公证。（2018）川中证字第7795号《公证书》载明：“申请人：成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司，代理人高奇。公证事项保全证据。申请人成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司的代理人高奇于二〇一八年六月一日来到我处称，该公司因涉及杨华清的合伙协议纠纷案件，现为明确相关事实、以备诉讼使用，特要求对案件知情人罗某向相关人员拨打电话的过程进行保全证据公证……” 另查明：杨华清、邓秀全、邓世伟认可三人系合伙关系，未签订书面合伙协议，双方对各自投入资金、合伙施工范围产生争议。 杨华清、邓秀全、邓世伟对合伙挂靠华海公司施工完成的“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”工程无争议，但对于工程款87726198.65元，杨华清陈述已全部用于支付工程应付款项等支出，邓秀全、邓世伟陈述未收到该工程款项。杨华清、邓秀全、邓世伟及锦绣园林公司对以锦绣园林公司名义施工的“三岔湖回龙湾旅游新村项目一期景观园林工程”是否属于杨华清、邓秀全、邓世伟合伙施工产生争议，对于工程款20618175.31元，杨华清陈述该工程款已全部支付给锦绣园林公司；邓秀全、邓世伟陈述未收到该工程款；锦绣园林公司陈述系公司独立完成，与杨华清、邓秀全、邓世伟无关。 一审法院给予杨华清、邓秀全、邓世伟时间，要求双方进行对账结算。邓秀全以杨华清提交的案涉财务凭证系复印件，无原始凭证无法进行对账；邓世伟未到场进行对账。故杨华清、邓秀全、邓世伟双方对账结算未果。 一审法院认为，杨华清诉请要求邓秀全、邓世伟支付合伙投资款和利润，邓秀全、邓世伟并未收到相应的工程款项；杨华清、邓秀全、邓世伟对合伙施工范围存在争议，双方与第三人之间就“三岔湖回龙湾旅游新村项目一期景观园林工程”产生的纠纷并不属于合伙纠纷，杨华清要求锦绣园林公司在本案中支付相应合伙款项，显属不当。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，要求杨华清变更诉讼请求，主张合伙结算，但杨华清坚持不变更诉讼请求。因此，对于杨华清主张判令邓秀全、邓世伟及锦绣园林公司给付合伙投资款和利润5678577.97元的诉讼请求，一审法院不予支持。 邓秀全反诉要求杨华清、邓世伟支付工程总造价10%的费用及逾期付款利息，仅提交了4份证人证言，其中证人罗某在锦绣园林公司的申请下进行了电话录音公证。证人证言能够反映邓秀全与杨华清就案涉工程有过协商，但并不能确认杨华清对邓秀全收取10%费用的认可；电话录音证据产生在杨华清因双方纠纷提起诉讼之后，证人罗某与杨华清的通话过程具有真实性，但其通话内容并不能客观还原邓秀全与杨华清就案涉工程的协商过程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对于邓秀全反诉要求杨华清、邓世伟支付工程总造价10%即8772619.86元及逾期付款利息的反诉请求，因证据不足，不予支持。 经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定判决：一、驳回杨华清（反诉被告）的诉讼请求；二、驳回邓秀全（反诉原告）的反诉请求。 本院在本案审理期间，已作出（2019）川14民终999号民事裁定，裁定驳回邓秀全的反诉。 本院认为：邓秀全上诉请求与理由系基于其反诉成立的情况下，现其反诉已被本院裁定驳回，即从程序上其基于被上诉人的起诉无权提起反诉，其应当另行主张。故此，其上诉请求所涉的反诉实体权利义务本院二审不能核查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回邓秀全上诉，维持四川省仁寿县人民法院（2018）川1421民初1884号民事判决第一项：即驳回杨华清的诉讼请求。 一审案件诉讼费48786元，保全费5000元，共计53786元，由杨华清负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓华 审判员  梁 丹 审判员  孙春红 二〇一九年十一月二十七日 书记员  刘慧彬