河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2841号上诉人（原审原告）：喻望文，男，1976年5月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：王存光、王伟，河北思洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鸿丰建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市谈南路**。法定代表人：王刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周力、李小英，河北国器律师事务所律师。上诉人喻望文因与上诉人鸿丰建设集团有限公司（以下简称鸿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人喻望文及其委托诉讼代理人王存光、王伟，上诉人鸿丰公司的委托诉讼代理人李小英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喻望文上诉请求：1.上诉人对一审法院判决书第一项判决内容“鸿丰公司于判决书生效之日起十日内给付喻望文保证金643500元、工程款767123.24元、人工补助费143500元，合计人民币1554123.24元”的判决没有异议，请求二审法院对该判决第一项内容“以1554123.24元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率承担从2015年8月1日起至实际给付本金日止的利息损失”的判决予以改判，改判结果为按月利息2分计算损失;2.请求人民法院撤销（2017）冀0791民初361号《民事判决书》第二项判决，依法对该案改判，支持上诉人诉讼请求中主张的除第一项判决内容已支持的款项外的其他应付款包括：诉讼请求第2项主张的因APC会议停工给付的冬季施工费40万元；第3项应付现场临建彩钢房32413元；第4项工地现场所购施工物品的损失496657.5元；第5项应付模板、木方355676.95元;第7项应付合同外人工费33180元；第8项应付塔吊租赁费75000元，以上合计1392927.4元。事实和理由:一、一审法院对该案第一项判决“鸿丰公司于判决书生效之日起十日内给付喻望文保证金643500元、工程款767123.24元、人工补助费143500元，合计人民币1554123.24元，以1554123.24元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率承担从2015年8月1日起至实际给付本金日止的利息损失”，上诉人认为一审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准予以判决显失公平，因为上诉人与被上诉人签订了《建筑工程施工合同》后是由于被上诉人的过错行为造成建设单位张家口市凯博风房地产开发有限公司与被上诉人解除了施工合同，从而导致上诉人未能将与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》履行完毕，施工进度仅仅完成了正负零工程，但上诉人的前期资金投入返还是由于被上诉人没有及时与上诉人进行工程结算导致的，因此被上诉人的行为已构成违约，故被上诉人承担违约责任给付利息应参照民间借贷法律规定的月息2分利息给付。故一审法院的判决结果显失公平，请求二审法院改判纠正。二、一审法院第2项判决驳回了上诉人的其他诉讼请求显然事实认定错误，二审法院应查明本案事实及原告提出主张所依据的相关证据后依法作出公正判决，对一审法院的错误判决予以改判。1.上诉人在诉讼请求明细中列明的第2项内容中所主张的因APC会议停工给付的冬季施工费40万元证据充分，二审法院应予以支持，上诉人主张的该笔费用在一审证据目录8中已提供了凯博风房地产开发有限公司出具的证明，该证明内容证实因APC会议凯博风房地产开发有限公司给付工人停工补偿款共计543500元，该款包括人工费143500元、冬季施工费40万元，而一审法院仅支持了人工费143500元，但对应给付上诉人冬季施工费40万元未支持，显然一审法院的判决是错误的。2.一审法院未支持上诉人主张的现场临建彩钢款32413元是错误的。上诉人在施工中投入的现场临建彩钢工程款造价为141808元，该事实由施工人何继涛的施工合同予以证实，由于上诉人退场，该临建彩钢房的后续施工房给付上诉人的回收折价款是109395元，故差价损失32413元应由被上诉人承担，该项损失证据充分，造成损失原因是由被上诉人的违约行为导致的，故上诉人请求二审法院的判决予以支持。3.一审法院未支持上诉人工地现场所购施工物品损失496657.5元的判决结果显失公平。在一审过程中上诉人在证据目录9中提供了因施工购买办公材料明细11份，所购物品价款为637687.5元，退场时后续施工队伍回收折价款为141030元，给上诉人造成直接损失496657.5元，该项损失证据充分，造成损失原因是由被上诉人的违约行为导致的，故上诉人请求二审法院的判决予以支持。4.一审法院未支持上诉人主张的模板、木方损失355676.95元的判决结果是错误的。上诉人在施工过程中所购买的模板、木方价款为2321655元，模板、木方在施工过程中的价款经鉴定为506403.05元。由于停工上诉人被迫将未使用的模板、木方折价卖给了后续的施工队，所卖价款共计1459575元，因此上诉人主张的该项损失355676.95元是由于中途停工造成的材料直接损失，故该损失应由被上诉人予以赔偿，请求二审法院予以支持。5.一审法院未支持上诉人主张的合同外人工费33180元显失公平，该项人工费的发生时被上诉人的项目负责人武军秀安排上诉人的工人为被上诉人的工地所需施工干活发生的人工费，不是上诉人施工合同的工程内容，证据明细在一审证据目录13中予以证实。故该项人工费应由被上诉人承担，关于人工费的计算标准可参照建筑行业的社平工资予以计算。一审法院未支持该项损失是错误的，请求二审法院予以改判。一审法院未支持上诉人主张的2015年3月至5月期间的塔吊租赁费显失公平。由于上诉人在2015年开春后就组织工人到场，并租赁塔吊准备施工，但由于被上诉人的原因一直没有开工，所以导致发生塔吊租赁费用，上诉人在一审提供的证据目录14中已经证实塔吊租赁费为75000元，该项租赁费在工程预算书中没有计算，故造成的损失应由被上诉人承担，请求二审法院予以支持。综上所述，上诉人请求二审法院支持上诉人的上诉请求。鸿丰公司辩称，答辩人已经支付了全部的工程款，不应再次给付利息。关于各项费用，签订合同时，合同明确约定为本项目为固定价格一次性包死，不作任何调整。合同价格中已经包含了一切间接费用，喻望文要求再次给付，是重复计算，没有依据，不应支持。鸿丰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初361号民事判决第一项，即由上诉人支付被上诉人工程款1554123.24元及利息，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将该案发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据鉴定机构的工程造价鉴定意见书认定已完工部分工程价款是错误的。1.鉴定意见没有客观基础。造价鉴定的基础应为双方均认可的已完工程。本案中对已完工程部分未形成统一意见，且无确切证据的情况下完成造价鉴定意见，程序违法不能作为定案的依据。2.造价鉴定取费依据和方法是错误的。第一、双方签订的《劳务分包合同》约定工程采取固定价款结算，造价鉴定突破了《劳务分包合同》关于工程款支付方式的约定。依据河北省消耗量定额（2012）及其费用标准、张家口市工程造价信息（2014第5期）没有任何合同和法律依据。第二、本案中属于未完工程，应依据双方约定的计价标准，根据已完成的工程量占全部工程量的比例进行计价。本案中鉴定机构显然不具备这方面的专业知识，在计算方法上完全是错误的，没有考虑的公平、公正。3.双方已经对完工部分进行了工程结算。双方对完工部分达成了一致意见并签订了协议书，被上诉人再次申请鉴定没有遵循法律规定的诚实信用原则。二、一审判决上诉人支付人工补助费143500元是错误的。根据双方签订的《劳务分包合同》约定工程款以固定价格一次性包死不再作任何调整，本合同工程款价格已包括乙方（被上诉人）的人工、材料、机械设备等一切间接费用。这说明合同为固定价格，人工费用和材料费用等都包括在该固定价款中，人工补助费亦应属于人工费用，上诉人无须另行支付人工补助费。三、一审判决支付工程款及保证金的利息是错误的。1.关于工程款利息。上诉人已支付全部的工程款，不应再次给付利息。另，即便计算利息，起算时间也应自起诉之日开始计算。2.关于保证金利息《劳务分包合同》有约定保证金始终不计利息，根据利息计付标准有约定按约定处理原则，保证金不应计付利息。3.关于人工补助费不应重复计算，其利息亦不应计算。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。喻望文辩称，一审程序合法，鉴定真实，对于各项费用，一审判决正确，鸿丰公司的上诉理由没有充分证据，应予驳回。喻望文向一审法院起诉请求:判令鸿丰公司向喻望文支付拖欠承建“领秀城小区”的工程款约384.35万元。诉讼中，喻望文变更诉讼请求为要求鸿丰公司支付所欠工程款及赔偿款等各项费用3054741元，并增加诉讼请求要求鸿丰公司按照月息2分支付从2015年6月1日至实际给付日的利息损失，要求鸿丰公司给付鉴定评估费。一审法院认定事实：喻望文为证明其与鸿丰公司存在建设工程承揽合同关系，提供领秀城小区一期1-5#楼及地下车库工程劳务分包合同复印件一份，该合同复印件载明“发包方（甲方）：鸿丰公司。承包方（乙方）：张家口市四通劳务派遣有限公司。一、工程概况。工程名称为领秀城1#、2#、3#、4#、5#住宅楼以及地下车库（生活消防水池、泵房）。承包范围为本工程施工图纸内所有土建及装修装饰工程。不含土方开挖、地基处理，外墙、门窗、防水、电梯、水电暖、消防等施工。承包方式为扩大劳务清包，除甲方提供材料及分包项目外由乙方完成的整个施工图全部施工项目内容。承包价格为工程项目以固定价格一次性包死不再作任何调整。1#、2#、3#、4#、5#楼每建筑平米430元（含税）。车库工程每建筑平米440元。本合同价格已包括本工程乙方的人工、材料、机械设备、冬雨季施工措施、场内二次搬运、劳保、保险、利润、税金、安全文明施工及工程管理等一切间接费用。合同履约保证金：合同签订之日起，乙方交纳150万元合同履约保证金，否则合同自动解除，该保证金始终不计利息……”该合同复印件另载明了工作内容、工程质量、工程款支付、双方权利、义务、违约责任等其他事项。该合同复印件甲方处盖有鸿丰公司第五分公司合同专用章，并有陈某签字。乙方处有喻望文签字、捺印。签订时间为2014年7月28日。对于该合同鸿丰公司认为系复印件对合同内容表示不太确定。喻望文提供鸿丰公司第五分公司工商档案登记资料显示鸿丰公司第五分公司已于2015年5月办理了注销登记手续，鸿丰公司为其总公司。鸿丰公司对该工商注销资料不持异议。喻望文提供2015年10月18日由张家口市凯博风房地产开发有限公司出具的通知函复印件一份，欲证明因鸿丰公司原因，造成喻望文无法履行劳务分包合同，鸿丰公司应承担违约责任。该通知函载明“鸿丰建设集团：我公司与贵方于2015年4月26日签订的不再履行岭秀城小区一期项目总包建设工程合同的协议书中第3.8款约定：贵方在收到我方工程款八日内完成劳务人员及现场材料、设备撤场工作。现通知贵方张家口四通喻望文劳务队已按期完成相关撤场工作。特此证明”。对此，鸿丰公司陈述该通知函虽为复印件，内容基本属实，但对喻望文的证明目的不予认可。喻望文提供2015年4月25日由鸿丰公司出具的授权委托书一份，欲证明武军秀系鸿丰公司第五分公司负责人及武军秀受委托处理的事项。该委托书记载委托人鸿丰公司委托鸿丰公司的武军秀为委托代理人，前往张家口市凯博风房地产开发有限公司谈判及签订鸿丰公司承建的领秀城项目与开发商合同解除及退场协议书。该委托书记载武军秀的职务为鸿丰公司第五分公司负责人。鸿丰公司陈述该委托书内容属实。喻望文提供其银行账户交易明细一份，该交易明细显示2014年7月24日喻望文向武军秀账户转款20万元、2014年7月30日喻望文向武军秀账户转款50万元、2014年8月2日喻望文向武军秀账户转款20万元、2014年8月3日喻望文向武军秀账户转款10万元，对于该四笔转款，喻望文陈述为其向武军秀交纳的100万元保证金。鸿丰公司对此存有异议，鸿丰公司代理人武军秀陈述“喻望文确实向我转过款，但是转的款不是保证金，是喻望文揽工程支付的佣金”。另查明：诉讼中，喻望文提供工程预算编制书6份，欲证明在喻望文退场前，喻望文施工的工程造价总计为3988317.65元。对于该工程预算编制书，鸿丰公司认为系喻望文单方制作，不予认可。喻望文提供彩钢工程施工合同复印件一份，欲证明喻望文建设彩钢房工程造价为141808元。对此，鸿丰公司认为彩钢房在双方承包范围价款之内，属于承包价格的附属设施不应另行计价，不同意另行给付。喻望文提供2017年4月8日由张家口市凯博风房地产开发有限公司出具的证明一份，欲证明2014年冬季施工及APC会议停工补偿款，凯博风公司已支付给鸿丰公司。该证明载明“2014年鸿丰建设集团承建我公司开发的领秀城项目工程1-5号楼及所属地下车库。鸿丰建设集团与我公司于2015年4月份达成解除合同以及撤场协议后，双方对现场所有已完工程量及增补项目进行了核算并签字确认。此总款项中含：1.冬季施工增加费400000元；2.活动板房193030元；3.APEC会议期间人工补助费143500元，此三项合计736530元。另安措费按合同约定均已全部付清。特此证明”。鸿丰公司认为其并未收到该证明，不同意给付喻望文该补偿款。诉讼中，喻望文为证明其施工所购材料，在退场时造成损失，提供所购材料收款收据、送货单、销货清单等证据11组，涉及五金、水泥、劳保用品、图纸复印、电器、施工机械、施工仪器、办公桌椅等。喻望文为证明其为施工所购模板、木方等材料在退场时造成损失，提供模板购销合同及发货单、收据等证据。对此，鸿丰公司陈述“施工所需的周转材、易耗材、辅助材料、机械设备等均在合同承包范围之内，不另行计价，我方不同意另行给付。喻望文主张的上述损失与鸿丰公司无关”。诉讼中，喻望文为证明新劳务队回收材料、拆模、扣维修费用及其他费用等损失的情况，提供新劳务队收购材料明细复印件一张。对于该证据，鸿丰公司认为系复印件，不予质证，并认为与鸿丰公司没有关系。喻望文为证明新劳务队对其施工的工程质量负责修理，费用15万元从喻望文工程款中扣除的情况。提供领秀城住宅小区项目一期工程维修协议复印件一份。鸿丰公司认为该证据可证明系喻望文施工造成工程质量严重不合格，导致鸿丰公司与凯博风公司解除合同。诉讼中，喻望文为证明合同外发生的人工费33180元，提供合同外人工费明细复印件一份，鸿丰公司认为该证据系复印件不做质证，并陈述“退场时所有人工费已结清”。喻望文为证明其塔吊租赁费损失75000元，提供2017年4月8日由张家口市凯博风房地产开发有限公司出具的证明一份及2017年3月10日由张家口泓江建筑机械租赁有限公司出具的证明一份。凯博风公司出具的证明载明“2014年鸿丰建设集团承建我公司开发的领秀城项目工程1-5号楼及所属地下车库。于2015年鸿丰建设集团与我公司达成解除合同以及撤场协议。自2015年春节后，鸿丰建设集团及所属劳务队均未进入现场施工”。泓江公司出具的证明载明“本单位2015年8月份收到喻望文2015年3月至5月1日塔吊租赁费75000元”。对于该证据，鸿丰公司认为不能证明喻望文的证明目的，并陈述“周转材属于合同承包范围之内，不另行计价”。诉讼中，对于款项的支付，喻望文陈述鸿丰公司已支付工程款数额为2534909元，鸿丰公司则陈述已支付喻望文工程款数额为3108554元以及罚款262500元。鸿丰公司为证明其给付款项的情况提供收据、收条等证据，涉及19笔款项，经组织双方进行核对，喻望文对其中的12笔款项合计1988909元予以认可。对其余双方有争议的款项：1.2015年5月5日的50万元。鸿丰公司提供保证书及委托书各一份，该委托书委托人为喻望文，内容为“本人喻望文现委托鸿丰公司支付本人在张家口市凯博风房地产开发有限公司建设的领秀城项目工程款50万元（将此笔款项打到河北省张家口市圣镪建设劳务有限公司）”。该保证书亦为喻望文出具，内容为“本人喻望文保证拿到鸿丰支付的第一笔劳务费50万元后用于支付领秀城劳务人员费用”。对此，喻望文陈述“该50万元实际是在2015年5月11日通过鸿丰公司转给张家口圣镪建筑劳务公司45万元，所以我方认可该笔款项实收45万元。当时鸿丰公司说有50万元，我就在2015年5月6日先打了收据，后来在2015年5月11日才收到45万元的支票。当时没有说过扣5万元税票保证金，也没有和对方约定税票给付的时间”。鸿丰公司则陈述“对于该50万元，当时喻望文出具了50万元的收据及承诺书，我方实际支付了一张45万元的支票，因我方是先收税票后付款，当时因为着急处理农民工上访要工资，双方约定暂扣5万元税票保证金，如果喻望文在2015年5月25日之前给我方提供税票，我方将退还5万元税票保证金，如果没有及时提供税票，我方将5万元作为罚款不再返还，当时喻望文知情并同意。当时是口头商定，没有写书面的材料”。2.2015年2月8日的10万元，鸿丰公司提供收条一张，该收条载明“今收到鸿丰领秀城项目部工程款10万元整。该收条下方有喻望文签字。落款时间为2015年2月8日”。对于该笔款项，喻望文陈述“我方实际收到96000元，对方说是她借的，要扣除4000元的利息”。鸿丰公司则陈述“我方不认可喻望文的陈述内容，我方还坚持支付了10万元，如果喻望文能提供其他证据，我方再去查账，当时确实有帮喻望文借款支付农民工工资的事宜，但是不确定是否为该笔款项”。3.2015年2月14日担保借款10万元。鸿丰公司提供借条一张，该借条载明“今借到马远现金人民币10万元，借期从2015年2月14日至2015年4月13日，逾期不还，每个月加收10%违约金，到期借款还不了，所借金额由担保人偿还。该借条借款人处有喻望文签字，担保人处有武军秀签字。落款时间为2015年2月14日”。对于该笔款项，喻望文陈述“我方已经将该笔借款还清，我将所偿还的借款10万元交给了中间人徐如海，徐如海给我打了一个收条，该借条中所涉的马远我也不认识，当时我是找徐如海借的”。鸿丰公司代理人武军秀则陈述“该笔款项是喻望文向马远的借款，我方给做的担保，后期是我替喻望文偿还的，偿还给了徐如海，徐如海是当时借款的介绍人，借条原件应该在我这，我回去找一下”。4.2015年9月26日转款20万元。鸿丰公司提供武军秀账户明细一份，显示2015年9月26日向喻望文转款20万元。对于该笔款项，喻望文陈述“该笔款项是对方退还我的保证金，不是支付的工程款，当时我还出具了收条，写明了收到保证金”。鸿丰公司代理人武军秀陈述“我方认为该笔款项是支付的原告工程款，不是保证金，因为双方在2014年7月28日签署的合同约定在合同签订之日起交纳150万元履约保证金，但是我公司没有收到该150万元保证金，也没有向喻望文出具任何保证金收据”。5.2016年1月20日的155565元。鸿丰公司申请证人陈某出庭作证，证人陈某陈述“我与鸿丰公司是雇佣关系，我想证明的内容是2016年1月20日我陪武军秀去凯博风开发商办公室去处理喻望文付款的事情，当时武军秀和开发商直接商量好了有155565元工程款由开发商直接支付给喻望文，当时是否打条我不清楚，但是我确定喻望文把这笔钱拿走了，当时给的是现金”。对此，喻望文陈述“对于该笔款项我方认可是武军秀退还我的保证金”。鸿丰公司则陈述“我方坚持认为是支付喻望文的工程款，不是退还其保证金，因为喻望文没有支付过履约保证金”。6.对于税金64080元，喻望文陈述“我方不认可，我只给鸿丰公司开具过15万元的税票，其他没有开具过”。鸿丰公司代理人武军秀则陈述“该笔款项是2015年春节前公司已支付的款项，喻望文没有提供相应的税票，此税款是我公司代扣代缴的，因为合同约定该工程是含税单价，该笔款项我方已向税务部门交纳，至于交纳凭证我回去查找一下”。7.对于罚款262500元，鸿丰公司提供张家口市建筑和房地产市场稽查站开具的缴款书两份及住建局作出的处罚决定书、处罚执行完毕证明，该证据显示鸿丰公司被罚款的原因主要是在承包领秀城小区一期工程项目中存在转包的违法行为。对此，喻望文认为该罚款不应由其承担。鸿丰公司代理人武军秀则陈述“对于罚款，当时是喻望文给开发商、住建局提交了我公司与四通公司签署的合同复印件，导致住建局稽查站对我公司进行了分包合同稽查，导致了该笔罚款，所以该笔罚款应由喻望文承担”。再查明：诉讼中，鸿丰公司提供与喻望文于2014年12月24日签订的协议一份及项目分包工程结算单五张，欲证明其与喻望文对工程量已完成结算。该协议内容为“因春节临近在劳动监察部门的监督下，根据甲乙双方劳务合同确定，根据2008年预算二类人工费定额，做出人工费结算，支付已完成工程量人工费65%的人工费给乙方，用于支付工人工资。在核对期间双方员工必须保证积极配合，并保证双方员工积极完成工地停工准备措施工作，保证工人不再上访……”该项目分包工程结算单为鸿丰公司单方出具，无相关人员签字确认。喻望文对上述协议的真实性不持异议，但对上述项目分包工程结算单则不予认可。诉讼中，因双方对已完工程量存有争议，喻望文申请对其施工的领秀城小区1-5号楼及地下车库已完工程量的施工造价进行司法鉴定。经本院委托，张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司于2018年10月30日作出张佳兴鉴字2018第012号工程造价鉴定意见书，该意见书鉴定意见载明“领秀城小区1-5号楼及地下车库（未施工不包含）已完工的人工费、材料费、租赁费、所有用于现场的机械工具、所有用于四大工种（泥工、木工、钢筋工、脚手架工）的耗材进行鉴定造价为3306032.24元”。该鉴定意见书中的项目结算表中列明了冬季施工增加费项目及价款等内容。喻望文为申请该次鉴定支付鉴定费14万元。鸿丰公司对该鉴定意见书表示不予认可，并申请对鉴定人进行质询，经本院组织，鉴定人亦出庭接受了双方质询，但未对上述鉴定意见进行补充或更改。诉讼中，对于本案所涉情况，喻望文陈述“对于和四通劳务公司的关系，开始我准备使用四通劳务公司的资质，但后来没有联系上也没有用，没有和四通公司签过合同，也没有和四通公司有过联系，我与圣镪公司只是过账关系，只是用圣镪公司账号走账，劳务工程不是圣镪公司承包的”。鸿丰公司则陈述“当时喻望文确实挂靠四通劳务公司，四通公司收取喻望文2万元挂靠费，当时我方与四通公司签订劳务分包协议，在建设局备案，关于工程款支付我方直接对喻望文，具体劳务工程是我公司分包给喻望文，喻望文再分包给其他人，至于圣镪劳务公司当时是喻望文自己找的，并指定我方将工程款打给圣镪劳务公司，再由他向圣镪劳务公司处理付款事宜”。上述事实有喻望文提供的劳务分包合同、鸿丰公司第五分公司工商档案资料、通知函、授权委托书、银行账户明细、工程预算编制书、彩钢工程施工合同、证明、收据、收条、销货清单、维修协议、被告提供的保证书、委托书、收据、收条、借条、转账明细、发票、缴款书、处罚决定书、协议、项目分包工程结算单等证据及本案所涉鉴定意见书、询问笔录、质询笔录、庭审笔录在卷予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，根据双方提供的证据及双方的陈述内容，可以证实2014年鸿丰公司将其承建的由张家口市凯博风房地产开发有限公司开发的领秀城项目1-5号楼及地下车库劳务工程以鸿丰公司第五分公司的名义分包于喻望文进行施工，鸿丰公司第五分公司已于2015年5月办理了注销登记，现喻望文以其总公司鸿丰公司为被告提起诉讼，主体适格，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，本案中，鸿丰公司将其所承揽的工程项目劳务分包给不具有相应施工资质的个人喻望文，违反了我国法律的强制性规定，双方所签订的相关劳务分包合同应属无效。本案相关证据显示2015年4月鸿丰公司与发包方张家口市凯博风房地产开发有限公司达成解除合同及撤场协议，喻望文亦于之后撤出了施工现场，未再进行施工。虽然双方签订的相关劳务分包合同无效，但喻望文亦完成了部分施工，投入了一定的人力、物力、财力，喻望文的投入已物化为固定的建设工程，鸿丰公司作为承包方亦属于受益者，故鸿丰公司对喻望文已实际完成的工程量应给付相应的工程价款。因双方对喻望文已实际完成的工程量价款未能达成一致，经喻望文申请，原审委托张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见书显示领秀城小区1-5号楼及地下车库（未施工不包含）已完工的人工费、材料费、租赁费、所有用于现场的机械工具、所有用于四大工种（泥工、木工、钢筋工、脚手架工）的耗材鉴定造价为3306032.24元，虽然鸿丰公司对该鉴定意见持有异议并对鉴定人进行了质询，但鉴定机构并未对上述鉴定意见进行更改或补充，鸿丰公司亦未能提供充分有效证据予以否定该鉴定意见的客观真实性，故对该鉴定意见的鉴定结论，予以采信。对于保证金及已付工程款问题。本案相关证据显示2014年7月24日至2014年8月3日喻望文分四笔向鸿丰公司代理人武军秀账户转款100万元，对于该100万元，喻望文主张系其交纳的履约保证金，鸿丰公司代理人武军秀则认为系喻望文向其给付的佣金。因本案证据显示武军秀为鸿丰公司经理、亦为鸿丰公司第五分公司负责人，喻望文上述四笔转款的时间亦在喻望文与鸿丰公司第五分公司签订劳务分包合同的时间前后，且双方在劳务分包合同中明确约定了“合同签订之日起，乙方交纳150万元合同履约保证金。”而鸿丰公司主张上述100万元系喻望文给付武军秀之佣金，其未能提供充分有效证据予以证实，故对鸿丰公司的该项答辩意见，不予采纳。鸿丰公司亦未能提供其他有效证据予以证明该100万元为喻望文给付武军秀之其他款项，故结合上述情况，对喻望文主张该100万元为其交纳鸿丰公司的履约保证金的意见，予以采信，武军秀收取上述100万元应为其履行之职务行为。现鸿丰公司已与发包方解除了合同，喻望文亦已撤场，双方亦不存在继续履行合同的情形，故鸿丰公司应退还喻望文上述履约保证金100万元。对于已付款项，鸿丰公司提供了收据、收条等证据共涉及19笔，经组织双方进行核对，喻望文对其中的12笔款项合计1988909元予以认可，予以确认。对于双方存有争议的款项，分析认定如下：1.2015年5月5日的50万元。虽然鸿丰公司提供的保证书、委托书及收据中均显示金额为50万元，但双方均陈述实际付款为45万元，鸿丰公司主张其余5万元为扣除喻望文的税票保证金，喻望文对此不予认可，因鸿丰公司未能提供充分有效证据予以证实，故对鸿丰公司的该项主张，不予采纳，对于该笔款项，认定已付款额为45万元；2.2015年2月8日的10万元。鸿丰公司提供的收条显示喻望文收到鸿丰领秀城项目部工程款10万元，该收条有喻望文签字确认。喻望文主张其实际收到96000元，扣除利息4000元，鸿丰公司对此不予认可，因喻望文未能提供充分有效证据予以证实，故对喻望文的该项意见，不予采纳，对于该笔款项，认定已付款额为10万元；3.2015年2月14日的10万元。鸿丰公司提供借条一张，显示喻望文借马远现金10万元，担保人为武军秀。鸿丰公司陈述该笔款项系喻望文向马远借款，担保人予以偿还。因该款项为喻望文与马远之间的借款法律关系，与本案不具有关联性，且鸿丰公司亦未能提供充分有效证据证明其已为喻望文偿还了该款项，取得了向喻望文的追偿权。故对该款项，不应认定为鸿丰公司已付款额；4.2015年9月26日的20万元。鸿丰公司提供转款明细显示武军秀向喻望文转款20万元。喻望文陈述该笔款项是鸿丰公司退还其保证金，鸿丰公司则认为系支付喻望文的工程款。因该转款并未载明付款的种类及性质，且在上述认定中亦确认了鸿丰公司负有返还喻望文保证金100万元的义务，故该笔款项喻望文主张作为返还保证金之款项予以确认，予以准许；5.2016年1月20日的155565元。鸿丰公司申请证人陈某出庭陈述该款项由开发商直接支付喻望文。喻望文对此予以认可，但认为该款项为鸿丰公司退还其保证金，鸿丰公司则认为系支付喻望文的工程款，因鸿丰公司亦未能提供证据证明该款项的种类及性质，且在上述认定中亦确认了鸿丰公司负有返还喻望文保证金100万元的义务，故该笔款项喻望文主张作为返还保证金之款项予以确认，亦予以准许；6.对于税金64080元。鸿丰公司陈述系其代扣代缴之款项，喻望文则不予认可，因鸿丰公司未能提供充分有效证据予以证实，故对鸿丰公司的该项主张，不予采纳，对于该款项，不应认定为鸿丰公司已付款额；7.对于罚款262500元。鸿丰公司提供了处罚决定书、处罚执行完毕证明、缴款书等证据，可以证实其交纳罚款的真实性。但该罚款系因鸿丰公司存在违法行为而由行政机关进行的行政处罚措施，与本案工程款的支付不具有关联性，对于鸿丰公司主张该款项作为支付工程款由喻望文承担，不予采纳。综上，对于履约保证金，鸿丰公司应退还喻望文100万元-20万元-155565元=644435元，现喻望文按照643500元予以主张，对鸿丰公司亦无不利，予以准许。对于工程款，鸿丰公司应给付喻望文3306032.24元-1988909元-45万元-10万元=767123.24元。合计1410623.24元。对于喻望文主张的临建彩钢房损失款32413元，鸿丰公司不予认可，喻望文提供的彩钢工程施工合同亦无法证实其该项主张的客观、真实及合理性，故喻望文的该项主张，因证据不足，不予支持。对于喻望文主张的APEC会议期间人工补助费143500元，因喻望文提供的张家口市凯博风房地产开发有限公司于2017年4月8日出具的证明可以证实该项费用已由鸿丰公司与发包方张家口市凯博风房地产开发有限公司在撤场时核算确认，故对于该项费用，鸿丰公司应予以给付喻望文。对于喻望文主张的冬季施工费40万元，因喻望文申请的工程造价鉴定中，鉴定项目结算表中已对冬季施工增加费进行了列明，故不应再另行予以计付，喻望文的该项主张，不予支持。对于喻望文主张的因退场造成材料损失496657.5元及模板、木方损失407621.25元，因喻望文提供的购买材料收据、送货单等证据并不能明确区分哪些材料在施工中已使用，哪些材料未进行使用，且喻望文提供的新劳务队回收材料明细亦未得到鸿丰公司的确认，喻望文亦未能提供充分有效证据予以证明该撤场系由鸿丰公司造成或者鸿丰公司在撤场中的过错程度，故喻望文的该项主张，因证据不足，不予支持。对于喻望文主张的应付合同外人工费33180元，因喻望文提供的合同外人工费证据为复印件，且未得到鸿丰公司确认，喻望文亦未能提供其他充分有效证据予以证实其该项主张，故对喻望文的该项主张，因证据不足，不予支持。对于喻望文主张的塔吊租赁费75000元，虽然喻望文提供的证据显示该租赁费发生于2015年3月份至5月1日期间，该期间喻望文未进入现场施工，但喻望文申请的工程造价鉴定意见中已对相关机械耗材及租赁费进行了鉴定，而且鸿丰公司亦未能提供充分有效证据证明该费用的产生系由鸿丰公司造成或者应由鸿丰公司予以支付，故对于喻望文的该项主张，亦不予支持。对于喻望文主张的利息之诉讼请求，因利息属于法定孳息，如鸿丰公司未能在付款期限内履行给付义务，必然对喻望文产生相应的利息损失，上述保证金、工程款及ＡＰＥＣ会议期间人工补助费，鸿丰公司应在喻望文撤场后的合理期限内给付,本案根据喻望文提供的证据及鸿丰公司的陈述内容，可以证实喻望文于2015年4月底5月初完成了撤场，故根据本案情况，酌定3个月的合理期限，即从2015年8月1日作为计付逾期付款利息的起算时间，故对于上述保证金、工程款及ＡＰＥＣ会议期间人工补助费的逾期付款利息，鸿丰公司应以1554123.24元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2015年8月1日起至实际给付本金日止予以承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、鸿丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付喻望文保证金643500元、工程款767123.24元、人工补助费１４３５００元，合计人民币1554123.24元，并以1554123.24元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，承担从2015年8月1日起至实际给付本金日止的利息损失；二、驳回喻望文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费44592元，由鸿丰建设集团有限公司承担15975元，喻望文承担28617元；诉讼保全费5000元，由鸿丰建设集团有限公司承担；鉴定费14万元，由鸿丰建设集团有限公司承担7万元，喻望文承担7万元。二审中，鸿丰公司提交一份协议书，拟证明双方已经就工程量及工程款进行了决算，应当以此为依据，不应再次进行鉴定。喻望文质证认为，我们对协议书的签字没有异议，但是对和本案的关联性有异议。协议书没有签署日期，陈某与鸿丰公司没有任何聘用和隶属关系。另外，该协议书未盖鸿丰公司的公章，该协议书只是喻望文对项目退场的意向性决定，最后双方没有签订正式的退场决定。因此对该证据不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿丰公司提交的协议书，喻望文不予认可，未加盖鸿丰公司的印章及法定代表人的签名，陈某的签字行为不能代表公司与喻望文进行决算，且不是二审中的新证据，本院不予采用。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，鸿丰公司将其承建的由张家口市凯博风房地产开发有限公司开发的领秀城项目1-5号楼及地下车库劳务工程以鸿丰公司第五分公司的名义分包于喻望文进行施工，鸿丰公司第五分公司已于2015年5月办理了注销登记，喻望文以其总公司鸿丰公司为被告提起诉讼，主体适格，应以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，鸿丰公司将其所承揽的工程项目劳务分包给不具有相应施工资质的个人喻望文，按照上述规定，双方签订的劳务分包协议应为无效。2015年4月鸿丰公司与发包方张家口市凯博风房地产开发有限公司达成解除合同及撤场协议，喻望文亦于之后撤出了施工现场，未再进行施工。虽然双方签订的相关劳务分包合同无效，但喻望文完成了部分施工，投入了一定的人力、物力、财力，喻望文的投入已物化为固定的建设工程，鸿丰公司作为承包方亦属于受益者，故鸿丰公司对喻望文已实际完成的工程量应给付相应的工程价款。因双方对喻望文已实际完成的工程量价款未能达成一致，经喻望文申请，原审法院委托张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见书显示领秀城小区1-5号楼及地下车库（未施工不包含）已完工的人工费、材料费、租赁费、所有用于现场的机械工具、所有用于四大工种（泥工、木工、钢筋工、脚手架工）的耗材鉴定造价为3306032.24元，虽然鸿丰公司对该鉴定意见持有异议并对鉴定人进行了质询，但鉴定机构并未对上述鉴定意见进行更改或补充，鸿丰公司亦未能提供充分有效证据否定该鉴定意见的客观真实性，原审法院对该鉴定意见予以采信并无不妥。对于保证金及已付工程款问题。2014年7月24日至2014年8月3日喻望文分四笔向鸿丰公司代理人武军秀账户转款100万元，对于该100万元，喻望文主张系其交纳的履约保证金，鸿丰公司代理人武军秀则认为系喻望文向其给付的佣金。根据双方在劳务分包合同中明确约定“合同签订之日起，乙方交纳150万元合同履约保证金”，按照双方上述约定，对喻望文提出该100万元为其交纳履约保证金的主张，予以支持。鸿丰公司已与发包方解除了合同，喻望文亦已撤场，双方不存在继续履行合同的情形，鸿丰公司应予退还。对于履约保证金，原审法院按照643500元予以退还计算适当。对于工程款，原审法院认定鸿丰公司应给付喻望文767123.24元计算合理。对于喻望文主张的APEC会议期间人工补助费143500元，因喻望文提供的张家口市凯博风房地产开发有限公司于2017年4月8日出具的证明可以证实该项费用已由鸿丰公司与发包方张家口市凯博风房地产开发有限公司在撤场时核算确认，鸿丰公司应当给付喻望文。上述保证金、工程款及ＡＰＥＣ会议期间人工补助费共计1554123.24元（643500+767123.24+143500）。原审法院判决鸿丰公司给付喻望文保证金、工程款及ＡＰＥＣ会议期间人工补助费共计1554123.24元并无不当，本院予以支持。对于喻望文主张的利息请求，因利息属于法定孳息，原审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息亦无不当，应以支持。综上所述，喻望文、鸿丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37574元，由上诉人喻望文负担18787元，上诉人鸿丰建设集团有限公司负担18787元。本判决为终审判决。审判长  马砚生审判员  梁金前审判员  何燕芬二〇一九年十一月二十九日法官助理王向东书记员刘长伟