北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12836号上诉人（原审原告）：李凯雄，男，1963年3月31日出生，汉族，住山西省长治市城区。委托诉讼代理人：马桂吉，北京创为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：领先嘉业餐饮管理（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：汪长松，经理。委托诉讼代理人：郭杰，北京市世纪律师事务所律师。上诉人李凯雄因与被上诉人领先嘉业餐饮管理（北京）有限公司（以下简称领先嘉业公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初19899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李凯雄上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法改判支持李凯雄对领先嘉业公司的一审诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由领先嘉业公司承担。事实和理由：一、涉案合同签订后，领先嘉业公司履行合同流于形式，对李凯雄的经营状况及经营中存在的问题不管不问，承诺的提供运营指导等服务扶持变为空话，总部专属运营团队，保姆式帮扶管理服务更无从谈起。李凯雄无法享受涉案合同约定的领先嘉业公司提供长期的营运指导、咨询及技术服务支持，致使李凯雄加盟签订涉案合同之目的根本无法实现。领先嘉业公司该违约情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项规定的合同法定解除情形，一审判决对此认定事实明显错误。领先嘉业公司的食品原料比市场价格高出很多，很多原料都快过期了，领先嘉业公司给李凯维搭配的食品原料纯属为了高价大量销售之目的，根本不考虑实际需要。领先嘉业公司没有提供相应的运营指导等扶持帮扶及解决经营问题的任何方案，对李凯雄等加盟商经营状况及存在的问题不管不理，甚至直接拉黑、删除加盟商的微信等联系方式，李凯雄等加盟商加盟公司的合同目的无从体现。这一事实在李凯雄一审提交的证据《浪漫雪加盟商与公司负责人谈话录音（一）、（二）》中足以证明，一审判决对领先嘉业公司的该违约事实没有任何提及，导致认定事实错误，判决结果错误。二、2018年12月28日，李凯雄等加盟商一起到领先嘉业公司处反映问题（见李凯雄一审提交的证据《浪漫雪加盟商与公司负责人谈话录音（一）、（二）》），因为领先嘉业公司没有履行其承诺，导致涉案店面经营存在的问题长期得不到针对性帮扶解决方案，持续亏损，李凯雄向领先嘉业公司当面告知了解除合同的意思表示，要求退款。之后，领先嘉业公司再无履行过任何合同义务及未提供任何经营指导方案。结合涉案相关事实，双方之间涉案合同实质上于2018年12月28日之后不再继续履行了，领先嘉业公司之行为也表明了其不再履行涉案合同之意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，李凯雄亦可以解除涉案合同。而且，2019年4月16日，李凯雄通过委托律师向领先嘉业公司邮寄《要求退款及赔偿损失通知函》，要求领先嘉业公司退还全部合同费用并赔偿经济损失，再次向领先嘉业公司明确了解除合同的意思表示。另外，涉案《餐饮业服务合同》法律性质属于服务合同，不适于强制履行。服务合同具有较强的人身属性且强调双方的信任基础，如果涉案合同继续履行将会导致李凯雄进一步亏损，增加合同履行的经济成本，这对李凯雄很不利，也很不公平合理。在本案合同履行中，基于领先嘉业公司的所作所为，双方合作的信任基础已经完全丧失，导致李凯雄不愿意再继续履行涉案合同，于2018年12月28日向领先嘉业公司提出退款之解除合同的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，李凯维主张解除涉案合同符合法律规定，有事实依据和法律依据。另，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要公开征求意见》第47条规定，当出现《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的除外情形，即一方不得要求另一方强制履行时，双方均可根据《合同法》第九十四条第五项之规定，通过起诉方式请求解除合同。一方请求继续履行合同的，人民法院不予支持。一审判决对此认定事实错误，适用法律错误。三、李凯雄一审提交的证据《浪漫雪宣传册》的内容是李凯雄选择与领先嘉业公司签订涉案合同的关键基础事实，对涉案合同的订立产生了重大影响。李凯雄基于领先嘉业公司对“浪漫雪”项目的上述说明，认为可以享受获取领先嘉业公司在双方签订的《浪漫雪【形象样板店】经营资格申请表》承诺的提供总部专属运营团队，保姆式帮扶管理，享受总部技术全方位支持才选择与领先嘉业公司签订《餐饮业服务合同》的。该宣传册上述说明依据相关法律规定，该宣传册上述说明内容应当视为要约，应当视为涉案合同内容，领先嘉业公司违反该宣传册上述说明内容，应当承担违约责任。综合本案事实，领先嘉业公司构成严重违约，怠于履行合同义务，导致涉案合同的目的无法实现。一审判决无视上诉人一审庭审举证、陈述的以上事实，导致认定事实错误、认定事实不清。四、李凯雄事后得知领先嘉业公司就是一家常年以加盟招商为幌子不断变换项目牌子收取加盟费，高价出售设备、原料的公司。相关电视、网络等媒体多次对领先嘉业公司的加盟骗局进行了曝光，但是领先嘉业公司通过网络删帖等手段继续在“合法”进行多个项目的加盟招商，光是冰淇淋项目，前年是“可爱雪”冰淇淋，去年换成“浪漫雪”冰淇淋，今年又换成“卡缇诺”冰淇淋，全国各地加盟商一批批的进入了领先嘉业公司设计的加盟陷阱之中。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法改判，支持李凯雄的上诉请求。领先嘉业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回上诉，维持原判。领先嘉业公司已经履行涉案合同关于设备交付、技术指导、培训教学、运营指导等服务，李凯雄主张领先嘉业公司怠于履行合同义务与客观事实不符，李凯雄已经对外经营，其主张涉案合同目的无法实现没有事实依据。李凯雄一审当中要求确认合同解除而非要求判决解除，其一审提供的录音当中只是称原材料价格过高以及存在亏损为由协商解除，这些不属于法定的合同解除情形，李凯雄要求法院确认合同解除没有事实和法律依据。涉案合同未解除，李凯雄要求返还合同款、赔偿损失没有事实和法律依据。李凯雄向一审法院提出诉讼请求：1.确认李凯雄与领先嘉业公司签订的《餐饮业服务合同》于2018年12月28日解除；2.领先嘉业公司返还李凯雄合同费77800元；3.领先嘉业公司赔偿李凯雄租金损失40000元、装修费损失46800元；4.诉讼费用由领先嘉业公司负担。一审法院认定事实：2019年5月24日，李凯雄与领先嘉业公司签订《浪漫雪【形象样板店】经营资格申请表》约定，申请人：李凯雄；投资级别：创意B店、7.78万；定金：14000元；合作区域：山西省长治市，投资方式：个人；区域示范经营资格优势：【区域形象样板店】的限量设立，所代表的是浪漫雪品牌文化形象，由总部专属运营团队，保姆式帮扶管理，合作前期总部会给予全方位优惠服务待遇。A享受所在区域优先代理权，B享受总部技术全方位支持；备注：申请形象样板店，品牌使用费终身免收，管理费只收取第一年，从第二年开始终身免收，赠微营销一套，开业购物券2万，后期新品更新免费。如申请未通过，退还所交投资款项，如申请通过，抵投资款项。同日，李凯雄向领先嘉业公司支付定金14000元。同日，李凯雄（甲方）与领先嘉业公司（乙方）签订《餐饮业服务合同》约定，“浪漫雪冰淇淋”是乙方开发并管理的餐饮配套产品和餐饮技术服务项目。第二条服务地域范围：2.1甲方的经营地址在山西省长治市。第三条服务费用：3.1服务费用包括：配套设备费、技术指导费、运营管理指导费、培训教学费等。3.2服务费用的金额和支付方式：甲方签约时按创意B型店级别一次性支付乙方服务费用（仅限于配套设备费、技术指导费、培训教学费用）??73800元。签约后合同自动生效，甲方可参加乙方的技术培训和教学，此服务费用在合同签订后不予退还。3.3甲、乙双方签约之日起甲方须向乙方支付运营管理指导费4000元/年，未按期交纳视为甲方自动单方面终止本合同。第四条双方的权利与义务：2.5甲方在经营中，因自己管理不善引起的经营亏损、安全事故，则由甲方承担责任，乙方不承担连带责任。4.乙方的义务：4.1提供合同指定的相关产品及技术，经营管理规范给甲方使用。4.2为甲方人员提供专业、规范的系统技术培训和配送相应的设备。4.3为甲方免费培训2名技术人员，并颁发的结业证书。4.4为甲方长期提供有市场潜力的相关产品，并及时、迅速地为甲方培训人员，增进后续拓展力。4.5为甲方提供长期的运营指导、咨询及技术服务支持。第六条合同的生效、期限及续约：6.1本合同经双方签字、盖章之日起生效。6.2本合同有效期为一年，自2018年5月24日至2019年5月24日止。6.3自合同签订之日起，甲方可在合同有效期满前一个月向乙方提出延长本合同的书面申请，经双方协商同意，可以免费延长本合同有效期。第七条违约责任：7.1甲乙双方均应全面履行本合同的义务，任何一方不得随意解除本合同。7.2任何一方违约，应承担违约责任，给守约方造成损失的，应先赔偿守约方的经济损失，且按本合同约定的投资费用的30%赔偿违约金，除此以外不再计算其它损失，也不得提出其它要求。第十条补充条款：1.合同期内品牌使用费免收，管理费只收取第一年，从第二年开始终身免收。2.续签免费。3.后期新品更新免费学习。2018年5月31日，李凯雄向领先嘉业公司支付剩余合同款项63800元。同日，领先嘉业公司向李凯雄出具收据，金额77800元。2019年6月1日，李凯雄之女李媛到领先嘉业公司参加培训，学习科目设备使用、软冰系列等8项。领先嘉业公司向李凯雄出具《授权证书》，准予其在山西省长治市运营并使用“浪漫雪”的品牌及标识，有效时间2018年7月22日至2019年7月21日止。领先嘉业公司向李凯雄配置了冰淇淋机等设备及相关原材料。2018年8月15日-17日，领先嘉业公司委派老师到李凯雄经营的店面进行带店指导。2018年12月28日，李凯雄之妻李立文以经营亏损、原材料临期为由到领先嘉业公司要求退款。2019年4月16日，李凯雄通过委托律师向领先嘉业公司邮寄《要求退款及赔偿损失通知函》，要求领先嘉业公司退还全部合同费用并赔偿经济损失。一审庭审中，李凯雄另提交房屋租赁合同、房屋装修合同、收据等证明其经济损失，领先嘉业公司对上述证据不予认可。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。李凯雄与领先嘉业公司签订的《餐饮业服务合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应依据合同约定享有权利，全面履行义务。合同签订后，领先嘉业公司依合同约定向李凯雄提供了《授权证书》、培训、技术指导、配套设备原材料等，李凯雄亦进行了实际经营，现李凯雄以经营亏损、原材料临期为由要求解除合同，不属于法定解除的情形，且合同约定的履行期限现已届满，故对李凯雄要求确认李凯雄与领先嘉业公司签订的《餐饮业服务合同》于2018年12月28日解除及退还投资费用的诉讼请求，一审法院不予支持。租赁房屋及装修店面系李凯雄经营所需，现李凯雄要求领先嘉业公司赔偿租金及装修损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条规定，于2019年8月29日作出判决：驳回李凯雄的全部诉讼请求。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。上述事实，有当事人提交的在案证据及陈述佐证。本院认为：李凯雄与领先嘉业公司签订的《餐饮业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应当依约履行各自义务。一审法院认定不得擅自变更或解除合同，于法有据，本院予以确认。李凯雄上诉主张领先嘉业公司怠于履行合同义务，提供高价、临期的原材料，存在违约行为，致使合同目的无法实现，符合法定解除合同情形，领先嘉业公司应当承担违约责任。对此，本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案的争议焦点为李凯雄与领先嘉业公司签订的《餐饮业服务合同》是否构成解除的要件，领先嘉业公司是否存在违约行为。根据李凯雄与领先嘉业公司签订的《餐饮业服务合同》约定，领先嘉业公司有提供《授权证书》、培训、技术指导、配套设备原材料等义务，现李凯维认可其收到了《授权证书》及配套设备和原材料，领先嘉业公司亦提交了培训单及带店表等证据证明其履行了合同义务。李凯雄提交的现有证据不足以证明其与领先嘉业公司签订的《餐饮业服务合同》符合法律规定的合同解除的情形，且涉案合同约定的履行期限已经届满，不存在解除合同的必要，故一审法院认定李凯雄要求解除涉案合同不属于法定解除的情形，有事实及法律依据，并无不当。李凯雄作为有完全民事行为能力的当事人，签订合同时应当预见到正常的商业风险，故对李凯雄的上诉主张，本院不予采纳。综上，李凯雄的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3592元，由李凯雄负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 种仁辉审 判 员 邢 军审 判 员 韩耀斌二〇一九年十一月二十七日法官助理 尚 飘书 记 员 何 柳