山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2194号 上诉人（原审被告）：李东海，男，1970年1月17日出生，汉族，住东营区。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张世林，男，1975年9月23日出生，汉族，住东营区。 委托诉讼代理人：尹茂林，山东林索林律师事务所律师。 上诉人李东海因与被上诉人张世林合伙协议纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院(2019)鲁0591民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李东海上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判李东海不承担还款责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由张世林承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认定已支付张世林垫资款1726401元，属事实认定错误。一审认定张世林总投资为1934299元，已支付张世林垫资款1726401元，与事实不符。根据上诉人、被上诉人和李民三人共同签订的仙河二区对账单可以显示，截至2016年2月张世林完成全部投资1934299元。自2016年2月2日至2017年7月3日开始回款，共回款6笔，回款数额共计1946472元，每笔回款后均有李民借款。张世林认为李民借款部分作为投资又投入涉案工程，案涉工程于2015年8月完工，不需进行投资。仙河二区对账单中显示，张世林在2016年2月投入走访的16000元之后再无任何投资。在仙河二区对账单中，李民借款并非涉案工程的投资，而是张世林与李民之间个人借贷，所以张世林总投资已收到回款1946472元，全部投资款已经收回。二、一审法院认定已支付李东海涉案工程款900000元，属事实认定错误。一审法院认定李民从山东翔云建筑工程有限公司结款后于2016年9月22日支付李东海400000元，于2015年7月16日支付李东海500000元，属事实认定错误。首先，仙河二区对账单于2017年10月16日形成，如果400000元和500000元为涉案工程的回款，应记录到对账单中。但对账单并没体现该两笔款项，仅凭李民的证言无法证明400000元和500000元就是涉案工程款。其次，张世林曾在一审法院（2018）鲁0591民初060号案件中，向李东海索要2015年7月16日的500000元工程款，但李东海没有收到500000元工程款，张世林也未提交相应证据证明，李民作为证人出庭作证时也没有证据证明李东海收到500000元工程款。张世林因没有证据而撤诉。在一审法院（2018）鲁0591民初3060号案件的庭审中，李民证实其与李东海之间合伙承揽了其他工程，比如山东翔云建筑工程有限公司的仙河一区工程。李东海曾向李民多次转款，所转款项作为仙河一区等工程的投资，李东海一审提交了相关转账记录。李民向李东海的转款也是涉案工程以外的其他工程回款，如果是涉案工程回款，应在仙河二区对账单中体现。所以，2016年9月22日的400000元、2015年7月16日的500000元并非涉案工程款，李东海也没有收到500000元。一审法院认定900000元为涉案工程款并支付给了李东海，属于事实认定错误。三、李东海不应支付任何工程款及利息。张世林已经收到全部工程回款，李东海并未收到涉案工程款项，不应支付张世林投资款、工程款利润及利息。四、上诉人在涉案工程中投入176287元，一审法院没有进行认定不当。1.对账单明确涉案工程利润是752383元，在双方有明确的约定的情况下，一审法院认定双方净利润分别按50%进行分配，属事实认定错误。2.李东海在涉案工程中投入了176287元的投资款，一审法院认定双方为合伙关系，并认定涉案工程总投资款2110586元，被上诉人总投资款为1934299元，该款减去张世林投资款就是李东海的投资款176287元，一审法院未认定李东海投资款不当。退一步讲，即便按照一审法院认定的投资款数额，李东海手中应该留存的款项应包括利润376191.5元、投资款176287元，合计552478.5元。一审判决认定李东海留存的款项只有346051元，该数额明显错误。 张世林辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人所称李民借款系工程完工后产生的，事实上，李民的每笔借款均支付了当时所欠的涉案工程人工费和材料费，数额超过200000元。虽然工程已经完工，但工程款是完工后分期支付的，李民在工程完工后支付所欠工程款合理合规。如果上诉人不认可这笔费用就不会在对账单上签字确认。二、上诉人收到的900000元分为两笔，一笔是500000元，另一笔是400000元。上诉人2015年7月16日收到500000元，并将该款挪作他用。2016年2月2日之后回款均由被上诉人收取。发包方2016年9月22日支付的400000元是李东海找到李民独自支付的，发包方对此有记录且李民也承认此事。在一审法院（2018）鲁0591民初3060号案件中，被上诉人撤诉并非因为证据不足而撤诉。被上诉人一审提供的与上诉人的录音和微信聊天记录，均能证明上诉人承认欠款的事实。三、上诉人所称的176287元的垫资，如此高额的垫资款未记入对账单，不合乎常理，且双方协议明确约定工程款由被上诉人垫付。上诉人和李民还有其他合作工程，上诉人主张的该笔资金，系其他工程的款项，与涉案工程无关。 张世林向一审法院起诉请求：1.判令李东海按照双方协议偿还张世林从2015年7月17日挂帐开始到实际履行之日（暂时计算到2018年12月31日）所欠投资款及工程款本息共计986245.09元。2.本案诉讼费用由李东海承担。 一审法院认定事实：2015年5月13日，张世林与李东海签订协议书，协议约定：双方通过山东翔云建筑工程有限公司承接仙河社区建设二区屋面维修施工工程，李东海借用张世林名义与山东翔云建筑工程有限公司具体办理工程结算相关事宜；协议生效后工程施工过程中产生的垫付资金由张世林承担；为确保施工顺利完成，双方各指派一名现场项目管理人员，双方应相互协作，施工过程中任何事宜及所产生费用需双方共同确认签字认可，双方人员薪酬各自负担；工程验收结束后，视工程款回款进度按1分-1.5分开始向张世林支付垫付资金利息；工程款付清后经双方确认扣除所有费用开支后，净利润双方各按50%进行分配，本协议履行过程中如有违约行为，则违约方须支付守约方违约金2万元。张世林与李东海双方为合伙关系，共同指定李民担任仙河社区建设二区屋面维修施工工程项目经理负责现场的施工和结算。张世林、李东海及李民于2017年10月16日对工程项目进行对账，确定该工程的总挂账金额为2862969.24元，总投资为2110586元，其中张世林总投资为1934299元，已支付张世林垫资款1726401元，剩余207898元垫资款未支付张世林。李民证实从山东翔云建筑工程有限公司结款后于2016年9月22日支付给李东海400000元，于2015年7月16日支付李东海500000元。 一审法院认为，张世林与李东海之间系合伙关系，双方对于垫资款的返还及利润的分割产生争议，涉案案由应为合伙协议纠纷。根据2017年10月16日对账单显示，张世林总投资1934299元，已收回1726401元，张世林尚未收回垫付资金数额为207898元，李民作为工地现场项目管理人员和张世林、李东海对账见证人员，将山东翔云建筑工程有限公司结款后已向李东海支付900000元，双方净利润分别按50%即346051元[（900000-207898）/2]进行分配。张世林与李东海作为合伙人就合伙事务应利益共享、责任共担，对于合伙过程中张世林主张的借款利息与合伙法律关系相互矛盾，不应支付。李东海收取工程回款后应将张世林垫付款项和应分得利润支付给张世林，李东海未及时支付上述款项，应自应付之日起依约依法向张世林支付相应利息。根据涉案协议内容和交易习惯，对于207898元垫资款的利息自2016年9月22日起至实际给付之日止按照月息1%标准计算。对于346051元工程款利润的利息，双方没有明确约定，应按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，期限自2017年10月16日起至实际给付之止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李东海于判决生效之日起十日内支付张世林投资款207898元、工程款346051元及利息（以207898元为基数，自2016年9月22日起至实际给付之日止，按月息1%计算；以346051元为基数，自2017年10月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回张世林的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13662元，由张世林负担5988元，由李东海负担7674元并于判决生效后十日内向一审法院交纳。 二审中，李东海提交以下证据：证据1.中国银行交易流水明细清单一组、资金用途表一份，证明李东海分四次打入李民账户149999元，该款是李东海对涉案工程投资款，结合对账单可以证明李东海在涉案工程的投资款为176287元；证据2.中国工商银行回单两份，证明李民在2017年12月1日、2017年12月4日分两次打给张世林共计100000元，该款是张世林收到的涉案款项。张世林质证认为，对证据1中影印件的真实性不予认可，涉案工程于2015年8月底完成验收，李冬海第一笔10月19日款项与涉案工程没有任何关系，该款是李东海和李民的其他工程的款项；对证据2的真实性不认可，李民从张世林处借款将近200000元，其向张世林的付款是还款，李民现在还有欠钱未还。本院认为，上诉人提交的证据不属二审新证据，且上述证据也不能实现上诉人的证明目的，对上诉人上述证据的证明力不予认定。 张世林二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决上诉人向被上诉人支付投资款、工程款和利息是否正确。 本院认为，张世林、李东海合伙从事工程承揽和施工业务，合伙协议约定，工程施工过程中的资金由张世林垫付，利润由二人平均分配。2017年10月16日，张世林、李东海、李民对合伙工程项目进行对账并签订对账单，确定张世林、李东海合伙施工的工程款总挂账金额为2862969.24元，张世林总投资金额为1934299元，已支付张世林垫资款1726401元。双方签字确认的对账单能够确认张世林尚有207898元投资款未收回，故一审判决李东海返还张世林垫资款207898元正确。 李民为双方当事人的工地现场项目管理人员和对账见证人，根据一审法院对李民的调查，李东海在合伙期间收到工程款900000元。对账单显示，双方合伙经营的利润为752383元。一审法院以李东海实际收到的工程款900000元，扣除尚未返还的张世林垫资款207898元，将所得金额692102元作为双方利润予以平均分配，并据此判决李东海支付张世林346051元利润，对李东海并无不利。因李东海未及时向张世林支付经营利润，李东海应向张世林支付逾期付款利息。 此外，李东海二审提交的证据不能证明其对合伙工程进行了投资。同时，李东海以李民与张世林存在利害关系为由，主张不能根据一审法院对李民的调查笔录认定本案争议事实，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13662元，由上诉人李东海负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十一月二十九日 法官助理李兰 书记员刘玉琪