江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0891民初1879号 原告（反诉被告）：淮安祥瑞土石方工程有限公司，统一社会信用代码91320802MA1MQDWH9R，住所地淮安市清江浦区健康东路中鑫上城C1516。 法定代表人：陈宰楚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张潇，王婉令，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南通建工集团股份有限公司，统一社会信用代码91320600138290709G，住所地南通市段家坝路**。 法定代表人：张向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王亚飞，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜鹏，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 原告淮安祥瑞土石方工程有限公司（以下简称祥瑞公司）诉被告南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）建设工程施工分包合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序进行审理，后因审理需要依法组成合议庭并公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人张潇，被告委托诉讼代理人王亚飞、姜鹏（之前为吴亚东，后调整为姜鹏）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祥瑞公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行土方分包合同及补充协议；2、判令被告支付422772.09元及利息；3、被告承担诉讼费用。审理中，原告以因被告单方主张解除合同，将诉讼请求变更为：放弃继续履行合同的请求，同意被告反诉主张解除合同；判令被告承担单方解除合同的违约责任，赔偿未完工损失553445元；赔偿银行同期贷款利率损失35796元；赔偿原告利润损失487962元；支付尚欠工程款921965元及利息318268元。鉴定费用、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年10月29日，原告和被告设立的星雨华府项目部签订《建设工程施工土方分包合同》，约定由原告分包上述二期15、16#楼及地下室工程土方开挖及外运等，合同还约定了单价、付款等条款。合同签订后，因客观情况有变化，双方又签订补充协议，将原约定的单价进行了调整。原告根据约定进行了施工。截止同年底，已完成工程量为1056930.24元。2018年春节前，因被告拒不支付工程量40%工程款，当原告提出支付要求后，被告却要求原告退场，且不再向原告下达施工指令，导致原告无法继续施工。因被告不履行双方已签订的合同，拒绝原告继续施工并将涉案土方再次转包给第三方实施，被告应承担违约责任，并应赔偿相关费用、利息及利润损失；支付已完工部分的工程款及逾期付款违约金。请求法院支持原告的诉请。 被告南通建工辩称，在2017年度结算工程量时，原告所报的工程量远远超出实际工程量。在被告提出异议后，原告扰乱施工秩序、辱骂恐吓项目部人员并停工七天。导致被告损失重大，已构成根本违约。双方签订的分包合同实际履行不能。补充协议是被告项目部人员所签，未经被告合法授权，目的是为了原告与第三方在类似项目洽谈作为溢价手段，并非双方真实意思，应为无效。原告所称工程量与被告计算的工程量存在差异，按约定，应以被告的预算量为准。原告主张的各项赔偿，没有事实和法律依据。合同工期为15天，但原告一直以合同约定价过低为由，拒不施工，且多次组织人员在被告工地闹事。原告以其行为明确不履行合同，被告行使法定解除权，因合同目的不能实现。因此是原告违约，被告不应赔偿原告损失。请求法院依法判决。 反诉原告南通建工向本院提出如下反诉主张：判令解除原、被告签订的《建设工程施工土方分包合同》；赔偿反诉原告损失166933元。反诉案件受理费由反诉被告承担。事实和理由：2017年9月5日，原、被告签订土方分包合同，约定反诉被告分包星雨华府二期15、16#楼及地下室土方工程。合同签订后，反诉被告未经反诉原告同意，将工程全部转包给胡大帅施工。工程施工不久，反诉被告就因擅自变更单价不成单方停工7日。2018年春节前结算工程量时，又虚报工程量，后又雇佣社会闲杂人员对反诉原告工作人员辱骂、侮辱和恐吓，并通过倒渣土、阻挡大门等妨害反诉原告施工。其行为已严重背离合同目的，违背诚信，构成根据违约，故反诉请求解除合同并赔偿损失。 反诉被告祥瑞公司辩称，反诉原告诉称的事实均不能成立，造成工期延误是反诉原告现场施工组织没有到位，原项目经理与总公司之间发生严重冲突和矛盾，甚至出现私刻反诉原告公章对外转包、分包工程。由此引起工程管理与组织存在着严重脱节，直到今年4、5月份才理顺。此外，在第二次工地例会纪要中，所涉进场施工并不是指土方进场施工，应是工地现场附属设施的建设，包括临时道路等，纪要中签到的所有人员均是南通建工项目部工作人员。涉案工程目前现状是2栋楼主体已封顶，不具备继续履行合同的条件。土方工程剩余部分，反诉原告早已另行转包给其他人完成。所以我方同意解除合同，但反诉原告应承担单方解除合同的违约责任。其主张166933元赔偿损失，我方不予认可。 当事人围绕诉讼主张，向本院提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证，结合当事人陈述，本院确认如下事实： 2017年9月5日，原告（乙方）与被告（甲方）淮安星雨华府工程项目部签订《建设工程施工土方分包合同》，约定，乙方分包星雨华府二期高层15、16#楼及地下室整体土方开挖（含桩间土、集水坑）及外运处置，保证每天出土量6000以上，红线范围内取土并分层回填压实，土方内驳等完成土方工程的全部工作内容（具体范围以图纸及工程量清单为准）；本合同未明确的，但属于完成本工程范围内的其他工作均由乙方完成，且费用包含在合同单价中；工程量计算规则：工程量按投影面积并根据中标时确认的场地网络标高图、土方平面开挖图计算；含税综合单价：（1）土方机械开挖并外运25.5元/M3；土方回填压实：13元/M3；外用大型挖机260元/小时，小型挖机130元/小时；结算价等于经甲方预算部审定的工程量×综合固定含税单价；结算价中包括并不限于乙方的人工费、材料费、工料上涨风险、管理费、人工代机械费用、政府协调费、淮安市规定的渣土弃置费或土方消纳费等等；开工时间暂定2017年9月10日（以甲方书面开工令为准），竣工时间为2017年9月25日，总日历天15天；本工程工期紧，中途不付款，所有土方工程必须2018年春节前施工完成，经甲方的预算部审定结算金额后9个月，甲方一次性付清本工程款，逾期不付，乙方向甲方收取应付款金额每天3%违约金，2018年春节前付完成工程量的40%工程款；分包工程通过全面验收后20天内，乙方向甲方上报工程结算申请，甲方在12天内审核完成；土方报批及渣土手续由乙方负责，甲方配合备齐资料。合同还约定了其他事项。 以上合同签订后，原告组织人员及机械进场施工。2017年10月29日，被告上述工程项目工作人员吴亚东，与原告签订补充协议，约定“因政府相关政策的调整，结合本工程实际情况，双方在原合同基础上经协商作如下补充：1、因渣土缴费业主委托乙方，而乙方资金不足，甲方愿意先行在2017年11月10日左右支付乙方工程承包款10万元（需开税票）；原合同开挖及外运价25.5元/M3，现调整为30.5元/M3……；现15、16#楼所内倒土方（13元/M3）堆土处，后期处理所承担的费用，由乙方承担，与甲方无关；本协议签订后，综合单价不因任何因素调整……”。 2017年12月15日，被告向原告支付土方工程款10万元。2018年春节前，原、被告双方因结算问题发生争议，被告不再下达施工指令，原告后未再进行施工，所完成的土方施工量约为约定量三分之一。 本案审理中，因当事人对原告施工的土方量存在分歧，原告申请对其实际完成的土方量以及涉案15、16#楼全部土方量及回填量进行鉴定，被告认可上述鉴定范围。原告提交的相关鉴定依据为涉案工程网络标高图等材料，其中标高图分别由建设、监理等单位盖章确认，时间为2017年3月4日。被告认可原告提交的标高图真实性，但其主张于2017年8月进场施工，对标高图未参与测量，故标高不认可。被告向本院提交了15、16#楼原地貌实测平面图等材料，原告认为该图表示不是专业标高图且无相关单位盖章确认，故不予认可。 鉴定机构接受本院委托，以原告提交的网络标高图及被告提交的实测平面图等为依据，分别进行了鉴定。 根据原告提交的网络图标高计算的15、16#楼及地下室土方开挖工程量为35709.12M3，其中内转土方工程量为15791.38M3，外运土方量为19917.74M3；整体开挖工程量为90857.65M3（包含已完工程量）；回填工程量为18962.07M3。 根据被告提交的实测平面图计算的15、16#楼及地下室土方开挖工程量为30182.85M3，其中内转土方工程量为9900.97M3，外运土方量为20281.88M3。 鉴定还说明，勘察现场时，现场已破坏，无法确定标高，现根据原、被告提供的标高图分别计算土方工程量。原告为鉴定支付费用3万元。 另鉴定报告中附有“第二次工地会议纪要”，其中建设单位参会人员所提出的第9条讲话内容为“项目招标时按现场测量标高（黄海高程10.48米）招标，非勘察报告资料中标高，贵单位请会后自行查核资料”。该会议纪要无参会人员签名或盖章。所提上述内容，在鉴定报告中未提及。 对于上述鉴定结论，原告表示认可。被告对鉴定报告依据原告提供的标高图作出的结论表示不认可，现场勘察时，标高已被破坏。会议纪要中已明确按现场测量标高（黄海高程10.48米），但鉴定机构未以此测算土方量。另整体土方开挖量的鉴定，包括原告已完工和未完工部分，与本案不具有关联性。 针对被告对鉴定报告中所涉会议纪要提出的异议，鉴定机构后出具了补充说明。主要内容为该纪要未经法院质证，由被告在提交实测图时一并提交；纪要中提到的黄海高程10.48米标高，只是在招标时作为原始的参考值，并不能作为计算土方开挖的实际标高，土方开挖的实际标高应按双方提供实际测量的网络标高图计算。 原告对鉴定机构的补充说明表示无异议。被告对补充说明的结论无异议。会议纪要是鉴定机构要求其提供的。 关于2017年10月29日，吴亚东与原告签订的补充协议，被告表示不认可，该协议是原告为在其他项目上提高收费，与被告工作人员私下签订，且被告在签订协议时有录音，可以证明原告向被告承诺该协议是虚假的。 关于涉案合同未能继续履行，被告表示合同约定所有土方工程必须在2018年春节前完成，但原告至春节前仅完成三分之一，远远未达到约定，同时，原告妨碍被告正常施工，所以其后来不同意原告继续施工。原告表示，导致其未完成土方施工是因被告将土方外运量大幅度减少，双方就工程量结算发生争议，之后被告不再下达施工指令。 关于原告主张赔偿未完工损失553445元，其陈述渣土处收取77万元、新城公司收取6万元，共83万元。被告应按原告实际完成的产值，和合同、补充协议约定的产值比例予以赔偿。 被告表示，原告主张赔偿费用无事实和法律依据。对补充协议、鉴定结论不予认可。外运土方单价应按合同约定25.5元每立方计算。 关于原告主张被告赔偿银行利率损失35796元，其表示以被告应赔偿的553445元为基数，按银行同期贷款基准利率自2018年3月16日计算到2019年7月25日，为35796元。被告对此表示不予认可，原告违约在先。 关于原告主张被告赔偿利润损失487912元，其表示以土方外运和内转总价款2439321元，减去原告实际完成外运和内转价款812779元，按30%利润率计算。被告表示不予认可，原告主张没有事实和法律依据。 关于原告主张被告支付尚欠工程款921965元及利息318268元，其表示土方外运19917.74M3×30.5元，内转15791.38M3×13元，加挖机、工资、石渣签证209185元，应付工程款为102.1965万元，减已付10万元，欠款921965元。对于利息，原告表示合同约定每日3%计算过高，其根据目前审判实践24%主张，从2018年2月16日暂计算至2019年7月25日，起算时点是合同约定在2018年春节前付完成量40%工程款，但被告没付款。 被告表示外运土方8796.15M3×25.5元，内转25041.97M3×13元，加209185元，扣除小挖机清理桩间土费47470.8元，减已付10万元，应付款为611561.63元。关于利息，原告主张没有事实和法律依据，合同约定经甲方预算部审定的结算金额后9个月一次性支付。被告不存在给付原告利息的条件，就算2018年春节前付完成量40%的工程款，原告仅完成了所有工程量三分之一，根据被告预算部审定的金额，被告已于2018年春节前支付工程款10万元。 对于被告主张扣除小挖机清理桩间土费用，其未提交相关应予扣除费用的证据。原告表示被告已确认小挖机工作时间，应按约定结算，其主张扣除没有依据。 关于南通建工反诉祥瑞公司赔偿损失166933元。其向本院提交现场施工管理人员名册、三份劳动合同、报案材料和现场图片，证明祥瑞公司妨害其施工，造成误工损失。其中大工109人，每日240元，小工68人，每日130元，计14万元，管理人员19人，计23733元。南通建工还向本院提交了公安机关二份接处警工作登记表，证明原告在施工期间，无故阻挠施工，扰乱施工现场秩序，造成被告停工损失且达到解除合同的程度。 祥瑞公司对南通建工提交的名册及劳动合同，认为不具有证明力，所主张的损失是否存在未举证，即使存在误工，是何原因亦未举证。对于报案材料描述不真实，公安机关没有找过祥瑞公司，现场图片中有渣土是正常现象，有的图片也不能证明是祥瑞公司行为。对于处警登记表，不能证明其证明目的。仅能反映现场发生纠纷。 上述处警登记表中，2018年3月5日，报警人吴亚东报警称工地门被一辆铲车堵了，民警了解系胡永保与吴亚东因劳资发生纠纷，建议其通过法律途径解决。2018年4月29日，报警人潘台林报警称工地门被堵，民警了解系胡洪帅与吴亚东因拖运工地建筑垃圾工程款发生纠纷，民警调解未果，建议其通过法律途径解决。对此，原告表示胡洪帅是为原告外运土方的车主，其与胡永保是否有关系不清楚，该两人都不是公司员工。被告表示胡洪帅是原告分包施工负责人，是他用轿车堵住被告施工车辆，不让施工。胡永保驾驶铲车堵住工地大门不让施工，他是胡洪帅的叔叔。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工土方分包合同》合法有效，当事人应依约行使权利并履行义务。施工中，当事人因对合同履行相关结算事宜发生分歧，合同后未再履行。南通建工反诉主张解除合同，祥瑞公司表示同意，本院照准。 关于祥瑞公司与吴亚东签订的土方分包补充协议，吴亚东并非涉案合同约定由被告指定的项目负责人，其与祥瑞公司所订的补充协议，并未得到南通建工的授权也未得到追认，故该协议对南通建工不发生法律效力。 关于原告主张被告应承担单方解除合同的违约责任并赔偿其损失，根据合同约定，原告应于2018年春节前完成全部土方的施工，但至春节前，原告仅完成全部工程量的三分之一，之后未再施工。对于未完工的原因双方各执一词，双方对于涉案合同无法继续履行应归责于对方，均未能提交充足并能证明其主张的相关证据。故原告主张被告承担单方解除合同的违约责任，依据及理由不足。其主张被告赔偿未完工损失553445元、赔偿银行同期贷款利率损失35796元、赔偿原告利润损失487962元，也仅是其单方计算所得，主张的依据不足，理由也不能成立，本院不予采信。 关于鉴定报告及应结算价款的确认，当事人在履行合同时并没有对原告进场施工时的标高以及原告停工前外运及内转的土方量进行确认，虽然双方均提交了计算标高的相关证据，但也并非原告施工前的相关数据，且鉴定机构在勘察现场时，现场已破坏。因此，对于当事人均无法举证证明确定的标高及准确的工程量，双方负有举证不力的责任。当事人陈述的原告约完成三分之一工程量，与鉴定结论不存在较大出入，故鉴定结论可作为参考依据。 根据原告提交标高图得出的鉴定结果，按合同约定计算，内转土方量15791.38M3×单价13元＝205287.94元，外运土方量19917.74M3×单价25.5元＝507902.37元，合计为713190.31元。 根据被告提交图纸得出的鉴定结果，按合同约定计算，内转土方为9900.97M3×单价13元＝128712.61元，外运土方量20281.88M3×单价25.5元＝517187.94元，合计为645900.55元。 上述计算结果相差67289.76元。鉴于原、被告对各自主张均负有举证不力的责任，本院酌定被告应与原告结算的土方工程款为679546元。被告已经支付10万元，其还应向原告支付579546元。此外，对于原告主张被告给付的挖机、工资、石渣签证等款项209185元，被告虽主张应扣除小挖机清理桩间土费47470.8元，但其未举证，且原告未认可，被告应承担举证不利的后果。被告还应向原告给付的欠款为788731元。 关于原告利息主张，双方于2018年春节前，因结算问题发生争议，双方未能达成一致，原告后未再施工，涉案合同实际已终止履行，双方自此应进行结算并履行给付义务。合同约定逾期付款违约金过高，原告主动调低，不违反法律规定，本院应予准许。 关于南通建工反诉主张，首先就涉案合同实际终止履行，并不能确认归责任于一方当事人。其诉称祥瑞公司雇佣社会闲杂人员，对其工作人员进行辱骂、侮辱和恐吓，但未提交相关证据佐证。处警登记表也仅是记录报警所称的大门被堵，并未经公安机关处理确定，其中仅有祥瑞公司自认胡洪帅是为原告外运土方的车主。其次，南通建工反诉主张工作人员的误工损失，其仅向本院提交了由其自行编制的人员名册，并无其他相关证据佐证所发生的确定的损失及与其报警内容存在关联，故其反诉主张证据不足，应承担举证不利的后果。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告淮安祥瑞土石方工程有限公司与被告南通建工集团股份有限公司于2017年9月5日签订的《建设工程施工土方分包合同》； 二、被告南通建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内，向原告淮安祥瑞土石方工程有限公司支付工程款788731元及利息271755.64元（欠款788731×24%×〈524天÷365天〉，自2018年2月16日暂计算至2019年7月25日），合计1060486.64元； 三、驳回原告淮安祥瑞土石方工程有限公司其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告南通建工集团股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费25339元，鉴定费用3万元，合计55339元，由被告南通建工集团股份有限公司负担29344元，原告淮安祥瑞土石方工程有限公司负担25995元。反诉案件受理费1819元，由反诉原告南通建工集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼收费办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××21）。 审 判 长  陈建淮 人民陪审员  王 佳 人民陪审员  殷 路 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  徐 力 附：相关法律条文 依照《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。