河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4096号上诉人（一审原告）信阳泰安房地产开发有限公司。住所地：信阳市羊山新区新五大道与二十四大街交叉口。法定代表人：王凤禄，公司总经理。委托诉讼代理人：王雅洁，河南上品律师事务所律师。被上诉人（一审被告）信阳市星鑫电力工程有限公司。住所地：信阳市平桥区平桥村******楼**。法定代表人：李先柱。被上诉人（一审被告）李辛，男，汉族，1983年1月17日出生，现住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：邹万宏、余兵，信阳市浉河区普惠法律服务所法律工作者。上诉人信阳泰安房地产开发有限公司因与被上诉人信阳市星鑫电力工程有限公司、李辛建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人信阳泰安房地产开发有限公司委托诉讼代理人王雅洁、被上诉人李辛委托诉讼代理人邹万宏、余兵到庭参加诉讼。信阳市星鑫电力工程有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳泰安房地产开发有限公司上诉请求：1、判令星鑫公司、李辛向上诉人支付违约金人贰拾肆万肆仟元。2、判令星鑫公司、李辛向上诉人支付因星鑫公司、李辛的违约行为而造成的实际损失人民币2561363元；3、判令本案一、二审诉讼费由星鑫公司和李辛承担。事实与理由；1、一审否认2019年3月28日为工程竣工时间错误。建筑工程中适用的《工作联系函》是建设方、施工方、监理方等各方通用的、用于在施工中进行沟通和协商相关事宜的联系方式，施工事宜对竣工时间的确定，那么泰安公司与星鑫公司之间的《工作联系函》合法有效，应予采纳。2、《配电工程项目建设协议书》中未对工程开、竣工时间进行约定，星鑫公司的行为应当被认定为违约。3、泰安公司按照其与业主签订的《商品房买卖合同》约定的违约金计算方法，计算出其应支付给每一位业主的违约金金额，然后以车位抵违约金的方式，将违约金补偿给每一位业主，泰安公司共抵偿业主违约金共计2561363元。该2561363元既是泰安公司因星鑫公司违约而产生的实际损失。这些实际损失应由星鑫公司承担。被上诉人李辛答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人星鑫公司未答辩。一审法院查明，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实认定为，2014年6月6日，被告李辛以被告星鑫公司的名义与原告泰安公司签订《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》，该协议书约定：1、由被告星鑫公司实施泰安国际住宅小区配电设施建设工程；2、工程总造价为人民币686万；3、违约责任：如任何一方违约需承担违约责任，并向对方支付10％的违约金。如造成损失还需另行赔偿；4、本协议履行过程中如有纠纷，双方协商解决或由仲裁机构仲裁。2017年6月29日，双方又签订一份《补充协议》，约定：1、原、被告严格按照2014年6月6日签订的协议书履行双方义务；2、原、被告扣除信阳华祥电力建设集团有限责任公司（以下简称：华祥公司）合同款后实际包死价为人民币贰佰肆拾肆万元（￥244万元）；3、一期工程为一、二号楼，二期工程为地下车库及五、六、七号楼。2018年12月4日，原告向被告星鑫公司发出《工作联系函》，要求被告李辛在2018年12月10日之前“必须完成合同约定的内容，正式电必须接通……”。被告李辛签收后，未提出书面或口头的认可，亦没有行为的默示。2019年3月25日，原告又向被告星鑫公司发出《工作联系函》：“在此我方要求你单位在3月28日之前务必完成以上工程……”。被告李辛签收后，未提出书面或口头的承诺，也未在3月28日之前有默示行为的表示。3月29日后，在原告工作人员的催促下，被告李辛进行了相关电器的安装工作，直至2019年3月25日后的20天左右，才按照此次《工作联系函》的要求完成电器安装工程。另查明，原告泰安公司按照《补充协议》第三条第3项的付款约定向被告李辛支付了976000元；2018年9月29日被告李辛以《补充协议》第三条第4项的约定事项完成后，原告未按约的足额支付被告李辛40%的总工程款976000元。原告的泰安新城国际住宅小区1号楼、2号楼向业主实际交房时间是2018年12月31日，而原告向这2栋楼的业主合同约定的交房日期是2017年12月31日、2018年5月1日、2018年10月31日，因原告延期交房，原告以扣减业主购买车位款来补偿对业主的延期交房违约金，共计补偿延期交房违约金2561363元。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。被告李辛以被告星鑫公司的名义与原告泰安公司签订《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》、《补充协议》，是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行自己的义务。针对原告的诉求、事实理由和两被告的答辩意见，本案的争议的焦点为：1、原、被告约定的仲裁条款是否有效；2、被告是否违约，是否应当承担违约责任；3、被告行使不安抗辩权是否成立。关于第一个争议焦点，原、被告约定的仲裁条款是否有效的问题。原、被告双方签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》第十三条约定“本协议履行过程中如有纠纷，双方协商解决或由仲裁机构仲裁”。但没有选定的仲裁委员会，不符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的仲裁协议应当具备的内容。对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人又未达成补充协议的，属于《仲裁法》第十八条规定的仲裁协议无效的情形，故，原、被告约定的仲裁条款无效。对被告李辛“本案未经仲裁直接向人民法院起诉，依法应当驳回”的辩解，本院不予采纳。关于第二个焦点，被告是否违约，是否应当承担违约责任的问题。原、被告签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》、《补充协议》没有约定电力安装的开工、竣工时间。2018年12月4日，原告向被告星鑫公司发出《工作联系函》，要求被告星鑫公司在2018年12月10日之前必须完成合同约定的内容，正式电必须接通（含公共部分电源）。被告李辛签收该函后，没有书面或口头的表示，也未任何行为的默示。2019年3月25日，原告又向被告星鑫公司发出《工作联系函》，要求被告在3月28日之前务必完成以上工程。被告李辛签收后，既未提出书面或口头的承诺，也未在3月28日之前有行为的默示。3月29日后，在原告工作人员的催促下，被告李辛进行了相关电器的安装工作。直至2019年3月25日后的20天左右，被告星鑫公司才按照此次《工作联系函》的要求完成电器安装工程。因原、被告签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》及《补充协议》未约定电力安装的开工、竣工时间。原告根据建设工程进展情况，可随时约定配电工程的竣工时间，原告给被告李辛送达的2份《工作联系函》，应视为对配电工程的竣工时间的要约。但是，被告李辛在收到关于配电工程的竣工时间的要约后，没有书面或口头的承诺，也没有承认要约的默示行为。故原、被告双方对该配电工程的竣工时间的合意约定不成立。既然原、被告未约定配电工程的竣工时间，被告在2019年3月28日后完成配电工程的安装不属违约行为，不承担违约责任。对原告主张被告承担违约责任的诉请，本院不予支持。关于第三个焦点，被告行使不安抗辩权是否成立。《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。从这个规定可以看出，不是一般的违约，而是丧失或者可能丧失履行债务能力，也就是根本违约，而且要有确切证据，才能行使不安抗辩权。被告李辛没有证据证明原告未按《补充协议》第三条第4项的约定足额支付被告李辛40%的总工程款976000元，系原告泰安公司丧失或者可能丧失履行债务能力，也就是根本违约。被告李辛辩称行使不安抗辩权不成立。对原告泰安公司主张被告继续履行《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》和《补充协议》的诉请，本院予以支持。综上所述，原告泰安公司的诉讼请求部分成立，对原告主张被告继续履行协议的诉求，本院予以支持；对原告主张被告违约，被告向原告支付违约金及实际损失的诉求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第二十一条、第二十二条、第四十四条、第六十六条、第六十八条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十八条，最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条规定，一审判决：一、被告信阳市星鑫电力工程有限公司、被告李辛继续履行《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》和《补充协议》；二、驳回原告信阳泰安房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14621元，由原告信阳泰安房地产开发有限公司负担。二审查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案李辛以星鑫公司的名义与泰安公司签订《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》，主要约定：1、由星鑫公司实施泰安国际住宅小区配电设施建设工程。2、工程总造价为人民币686万。3、违约责任：如任何一方违约需承担违约责任，并向对方支付10％的违约金。如造成损失还需另行赔偿。4、本协议履行过程中如有纠纷，双方协商解决或由仲裁机构仲裁。2017年6月29日，双方又签订一份《补充协议》，主要约定：1、双方严格按照2014年6月6日签订的协议书履行双方义务。2、双方扣除信阳华祥电力建设集团有限责任公司合同款后实际包死价为人民币244万元，泰安公司按照《补充协议》第三条第3项的付款约定向李辛支付了976000元。2018年9月29日李辛以《补充协议》第三条第4项的约定事项完成后，泰安公司未按约的足额支付李辛40%的总工程款976000元，双方由此产生纠纷。一审根据查明的事实和上诉人泰安公司在一审的诉讼请求，要求被上诉人继续履行合同所作出的判决并无不当。上诉人泰安公司上诉理由经查：关于被上诉人信阳市星鑫电力工程有限公司、李辛是否违约，应否承担违约责任问题。经查：2017年6月6日和同年6月29日，上诉人泰安公司与被上诉人信阳市星鑫电力工程有限公司签订的协议及补充协议，在时间条款内容中为空白，即双方没有约定开工日期、竣工时间等内容，上诉人泰安公司以向星鑫公司发工作联系函作为认定星鑫公司违约没有合同依据。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29243元，由上诉人信阳泰安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇一九年十一月八日书记员 李鸿杰