山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2050号上诉人（原审被告）：深圳市安华新桃园饮食娱乐发展有限公司新桃园酒店，住所地广东省深圳市南山区桃园路10号大楼。负责人：曹日红，总经理。委托诉讼代理人：甘文义，广东柏义兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：余淑慧，广东柏义兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山花地毯销售有限公司，住所地山东省威海市环翠区和平路-113-1号（山花大厦）。法定代表人：刘晓芳，执行董事。委托诉讼代理人：于年义，男，公司员工。委托诉讼代理人：陈晓云，女，公司员工。原审被告：深圳市安华新桃园饮食娱乐发展有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源路10号大楼。法定代表人：曹胜春，董事长。委托诉讼代理人：甘文义，广东柏义兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：余淑慧，广东柏义兴律师事务所实习律师。上诉人深圳市安华新桃园饮食娱乐发展有限公司新桃园酒店（以下简称新桃园酒店）因与被上诉人山花地毯销售有限公司（以下简称山花地毯公司）、原审被告深圳市安华新桃园饮食娱乐发展有限公司（以下简称安华新桃园公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。新桃园酒店上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人新桃园酒店支付被上诉人山花地毯公司地毯款38242元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由山花地毯公司承担。事实和理由：本案系因山花地毯公司不按合同约定测量地毯铺装面积，不按合同对账结算，单方强制要求按照合同金额付款造成的结算争议纠纷，一审法院未查清案件事实，错误认定和计算合同应付金额，判决结果明显不公。具体理由：一、一审法院无视合同“按照实际铺装面积结算”的约定以及山花地毯公司不履行“测量地毯的铺装面积”的合同义务，并对新桃园酒店要求测量地毯铺装面积的请求不予处理，直接按山花地毯公司的起诉主张认定双方结算金额，与客观事实严重不符，判决结果对新桃园酒店不公。1.双方于2015年9月7日、9月27日分别签署了两份《承揽合同》，其中，2015年9月7日签署了山花地毯公司印制、填写、简版的“格式”合同(以下简称合同1)，合同金额538700元；2015年9月27日签署了打印版《承揽合同》(以下简称合同2)，合同金额为305610元；两份合同金额合计84万余元，两份合同明确约定：报价包含安装的人工、辅料，为“含税”金额。2.合同2第6条约定“结算方式及期限：……甲乙双方约定按照实际铺装面积结算。工程余款在地毯安装完毕3个月内付清，地毯按照实际面积计算……甲方(新桃源酒店)配合乙方(山花地毯公司)在地毯安装完毕10日内核对实际面积……”。3.因合同报价包含安装的人工、辅料，且根据上述结算方式约定，可以明确案涉合同具体结算金额均应当依据测量结果进行确定，且案涉合同地毯铺装面积的核对应当由山花地毯公司主导，新桃园酒店配合。综上，山花地毯公司至今不但从未进行铺装面积的测量，也未就结算金额出具对账单或催款函，双方结算金额不能确定，系因山花地毯公司的不作为造成。新桃园酒店没有测量铺装面积的合同义务。新桃园酒店多次强烈提出测量地毯面积并提交书面申请，一审法院未予处理造成本案关键事实未能查清，径直判决纯属主观臆断，判决结果缺乏依据而不公。二、新桃园酒店己经支付大部分合同款项，在山花地毯公司未开具发票的前提下，尚未具备付款条件，一审法院未予处理径直判决错误，如按照实际铺装的不含税价格计算的地毯款，新桃园酒店未付地毯款金额仅为38242元。1.如前所述，两份合同均明确约定报价为含税价，新桃园酒店自2015年9月至2016年6月分六笔通过公对公转账方式己付款618862元，且经双方庭审确认，但山花地毯公司至今未开具增值税发票。2.一审时新桃园酒店明确要求山花地毯公司在判决前开具发票，否则应当按照地毯实际铺装的不含税价格计算，山花地毯公司至今未能开具发票，新桃园酒店有权行使先履行抗辩权。3.新桃园酒店已经支付大部分合同款项，在山花地毯公司未开具发票的前提下，相应税款尚未具备付款条件，一审判决支持的是含税全款，但对山花地毯公司未开发票的问题只字不提，一审法院遗漏重要事实，属于查明事实不清，判决有违公正。4.依法纳税是企业的应尽义务，山花地毯公司收款未开票，应当承担不利后果，本案应当按照未税金额结算。新桃园酒店对己铺装的地毯面积进行了测量和统计(详见上诉人一审提交的证据《地面地毯工程量清单》)，核算的实际铺装地毯款金额为768812.61元(按17%增值税率推算不含税金额为657104.8元)，扣减新桃园酒店已经支付的地毯款618862元，本案未支付金额应为38242元。三、山花地毯公司不按合同结算是双方未能结清尾款的原因，山花地毯公司至今不进行测量且未能开具发票，新桃园酒店有权行使先履行抗辩权，新桃园酒店没有违约，无需承担违约责任，一审判决错误支持逾期付款违约金。综上，新桃园酒店为经营近二十年的星级酒店，一直与山花地毯公司合作，此前双方并未产生结算纠纷，本案实属山花地毯公司怠于履行合同造成，一审判决认定事实不清，判决不公，肯请二审法院查明事实，依法改判支持新桃园酒店的上诉请求。山花地毯公司辩称，一审判决合法、合理，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人新桃园酒店的上诉。安华新桃园公司述称，案涉合同均由上诉人新桃园酒店与被上诉人山花地毯公司签订，实际也是由新桃园酒店使用地毯，一审判决安华新桃园公司承担责任于法无据，违反合同相对性原则。新桃园酒店已提起上诉，希望法院查明事实依法判决。山花地毯公司向一审法院起诉请求：1.二被告支付地毯款238547.8元；2.二被告支付逾期付款违约金15280.50元；3.二被告以238547.80元为基数，按照每日千分之五，自起诉之日起至实际履行之日止支付逾期付款滞纳金；4.二被告承担本案诉讼费用2554元、保全费2020元。一审法院认定事实：被告新桃园酒店系被告安华新桃园公司的分公司，原告给安华新桃园公司供应过多年地毯。2015年8月28日，原告广州分公司（承揽人、乙方）与被告安华新桃园公司（定作人、甲方）签订承揽合同。合同约定：甲方向乙方定作地毯，Z1027DC地毯5000平方米，单价53元；AN按原样板，分3.6和4米两种规格型号，数量分别为1310平方米和300平方米，单价均为170元，合同总价款为538700元（含税）。乙方运至甲方新桃园酒店，托运费、装卸费由乙方负担；货到当日按样板标准验收，如有异议，十五日内书面提出，超出此期限视为无异议；结算方式为合同签订后三日内，付合同总金额20%作为预付款，货到工地付至所收货物金额85%，余款安装完毕一个月内付清，乙方提供一年免费维修服务；违约责任双方协商解决。针对此份承揽合同，2015年11月3日和2016年3月14日，原告将加工好的地毯分两次送至新桃园酒店，并制作了送货单，送货单据上记载：品名为AN171-T002的地毯共1602.58平方米，单价170元；品名为Z1027DC的地毯共4980.4平方米，单价53元；胶垫、底胶1100平方米，单价14元，合计551799.8元，被告工作人员在单据上签字。同时，原告工作人员亦在新桃园酒店的入库存单签字，记载的地毯数量、单价、金额与送货单的内容一致。原告按约定将地毯铺装完毕。2015年9月27日，原告广州分公司（承揽人、乙方）与被告安华新桃园公司（定作人、甲方）又签订一份承揽合同，约定：甲方向乙方定作客房、走廊电梯厅地毯，合同总金额305610元，结算方式为合同签订之日付合同总额20%作为预付款，货到工地付至80%，安装完毕付至90%，验收合格付至95%，剩余5%为质保金，验收合格一年后支付，乙方提供一年免费维修服务。双方还约定，按照实际铺装面积结算，甲方配合乙方在安装完毕10日内核对实际面积，超出此期限按照合同总金额结算；违约责任为，承揽方不能按期交付，按不能交付部分5%支付违约金，定作方不能按期付款，按合同价值总额5%支付违约金并加付每日千分之五的滞纳金。合同签订后，原告加工完地毯送到新桃园酒店铺装完毕。但此后，双方一直未能核对实际面积。针对上述两份地毯承揽合同，被告共付款618862元。因被告未付余款，故原告提起诉讼。一审法院认为，原告广州分公司与被告安华新桃园公司签订的地毯承揽合同，系双方的真实意思表示，不具有法律关于合同无效的情况，合法有效，双方均应按合同履行自己的义务。原告已将地毯送至指定地点铺装完毕，根据合同约定的付款期限（含质保金），安华新桃园公司应足额支付货款。本案争议的焦点在于货款结算依据，是否应按实测面积结算。对涉案第一份合同，首先，合同中约定，签订后三日内付合同总金额20%作为预付款，货到工地付至所收货物金额85%，余款安装完毕一个月内付清，从这一条款看出，双方约定了按安华新桃园公司实际收取地毯的数量结算。其次，安华新桃园公司收取地毯时，与原告有相关交接手续，双方工作人员均在对方的单据上签字，单据上也记载了地毯的面积数量和总金额，虽然与合同中约定的数量稍有出入，但安华新桃园公司全部接收，对超出合同之外的部分并未拒绝，这也表明安华新桃园公司对此认可。因此，对涉案第一份合同，应按安华新桃园公司实际收取的地毯面积数量结算。地毯铺装必然有少量损耗，这一点双方均预知，但双方在合同中并未明确约定以实际铺装面积结算，故被告的该项辩称，不予采纳。针对涉案第二份合同，合同中明确约定“按照实际铺装面积结算，甲方配合乙方在安装完毕10日内核对实际面积，超出此期限按照合同总金额结算”，但是，在地毯安装完毕后，双方一直未能核对实际面积，对于未能核对的原因，双方均归责于对方，但均未能提供证据加以证实。在此情况下，根据上述“超出此期限按照合同总金额结算”的约定，应按合同总金额结算。故被告对此份合同关于应按实际面积结算的抗辩意见，亦不能采纳。综上，涉案货款共计857409.8元，已经支付618862元，尚余238547.8元。关于违约金和滞纳金、利息。涉案两份合同先后签订，被告已经支付的货款亦应按此顺序履行，根据两份合同的货款和被告已支付的数额，未支付的货款应视为第二份合同的货款。双方在第二份合同中明确约定了违约金和滞纳金，从内容看，双方约定的滞纳金实际为违约金性质。安华新桃园公司主张违约金过高，请求调整，对此，根据原告实际损失，考虑合同的履行情况、双方过错及预期利益等因素予以调整，按不能交付部分5%支付违约金，滞纳金、利息无需再支付。被告新桃园酒店系安华新桃园公司的分公司，涉案合同由安华新桃园公司签订，根据合同的相对性原则，安华新桃园公司应承担上述义务。原告要求新桃园酒店承担付款义务的诉求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告深圳市安华新桃园饮食娱乐发展有限公司于判决生效后十日内向原告山花地毯销售有限公司支付货款238547.8元；二、被告深圳市安华新桃园饮食娱乐发展有限公司于判决生效后十日内向原告山花地毯销售有限公司支付违约金15280.5元；三、驳回原告山花地毯销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2554元，财产保全费2020元，均由被告深圳市安华新桃园饮食娱乐发展有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案诉争地毯款的数额应如何确定；二、诉争地毯款的付款条件是否成就；三、新桃园酒店是否违约，应否承担逾期付款违约金。关于争议焦点一，本案诉争地毯款的数额如何确定的问题。新桃园酒店上诉称案涉合同明确约定“按照实际铺装面积结算”，合同报价包含安装人工、辅料费用，地毯铺装面积的核对由山花地毯公司主导，新桃园酒店配合，但山花地毯公司不仅从未测量地毯铺装面积，也未就结算金额出具对账单或催款函，如按实际铺装的不含税价格计算的地毯款，新桃园酒店未付地毯款金额应为38242元。对此，本院认为，双方于2015年8月28日签订的第一份《承揽合同》约定的结算方式为“合同签订后三日内，付合同总金额20%作为预付款，货到工地付至所收货物金额85%，余款安装完毕一个月内付清”，上述合同条款约定双方按合同总金额结算，一审法院依据双方交接地毯的清单，按新桃园酒店实际接收的地毯数量和金额计算地毯款并无不当。双方于2015年9月27日签订的第二份《承揽合同》关于结算方式虽约定“按照实际铺装面积结算”，但同时约定“甲方（新桃园酒店）配合乙方（山花地毯公司）在安装完毕10日内核对实际面积，超出此期限按照合同总金额结算”，在地毯安装完毕后，双方一直未核对地毯铺装面积，关于未能核对的原因，双方均归责于对方，但在合同已明确约定“在安装完毕10日内核对实际面积，超出此期限按照合同总金额结算”的情况下，新桃园酒店明知地毯安装完毕超过十日未核对铺装面积，则需按“合同总金额结算”，仍未在地毯安装完毕十日内与山花地毯公司共同核对地毯铺装面积，本案诉讼过程中，新桃园酒店未提交证据证实其曾在地毯安装完毕十日内催告过山花地毯公司核对地毯铺装面积及双方未能在地毯安装完毕十日内核对铺装地毯面积的责任在于山花地毯公司。根据上述合同条款约定，地毯安装完毕已超过十日，双方应按“合同总金额算”。新桃园酒店的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，诉争地毯款的付款条件是否成就的问题。新桃园酒店上诉主张，案涉两份《承揽合同》均明确约定地毯报价为含税价，新桃园酒店支付了大部分地毯款，但山花地毯公司至今未能开具发票，新桃园酒店有先履行抗辩权。在山花地毯公司未开具发票的前提下，相应税款尚未具备付款条件。对此，本院认为，承揽合同中承揽人的主要合同义务为交付工作成果，定作人的主要合同义务为支付承揽款。在承揽人山花地毯公司已交付工作成果的情况下，定作人新桃园酒店理应按照合同约定支付承揽款。开具增值税发票并非山花地毯公司的主要合同义务，仅是附随义务。在案涉《承揽合同》未明确约定山花地毯公司应先开具发票新桃园酒店再付款的情况下，新桃园酒店不得以山花地毯公司未开具发票为由拒绝支付承揽款。因此，新桃园酒店的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，新桃园酒店是否违约，应否承担逾期付款违约金的问题。新桃园酒店上诉主张，被上诉人山花地毯公司不按合同约定结算是双方未能结清尾款的原因，山花地毯公司至今不进行地毯铺装面积测量且未能开具发票，新桃园酒店有权行使先履行抗辩权，新桃园酒店没有违约，无需承担违约责任。对此，本院认为，如前所述，山花地毯公司已按约履行合同义务，新桃园酒店应按约支付地毯款，其逾期支付地毯款，应承担相应的违约责任。案涉《承揽合同》约定了违约金和滞纳金，在新桃园酒店、安华新桃园公司抗辩违约金约定过高的情况下，一审法院根据山花地毯公司的实际损失，结合合同的履行情况、新桃园酒店的过错程度及预期利益等因素调整按未支付部分的5%计算违约金，并无不当。且，新桃园酒店系安华新桃园公司的分公司，一审法院判决安华新桃园公司而非新桃园酒店承担付款责任，宣判后，安华新桃园公司服判未提出上诉，应视为其认可一审判决结果。新桃园酒店的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人新桃园酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5108元，由上诉人深圳市安华新桃园饮食娱乐发展有限公司新桃园酒店负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十一月十一日法官助理刘颖霞书记员姚玉娇