浙江省云和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1125刑初111号 公诉机关浙江省云和县人民检察院。 被告人孟浩，男，1996年4月29日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，无业，住杭州市下城区。因本案，于2017年11月2日被云和县公安局决定行政拘留十四日，同年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2018年12月4日被重新取保候审，2019年11月8日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人陈发燕，浙江光梁律师事务所律师。 被告人许林伟，男，1991年4月8日出生于安徽省绩溪县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地安徽省宣城市绩溪县，现住浙江省杭州市江干区。因本案，于2018年10月12日被云和县公安局刑事拘留，同年11月11日被取保候审，2019年11月8日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人方家杰，安徽梁安律师事务所律师。 被告人戴天乐，男，1996年9月7日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，无业，住杭州市江干区。因本案，于2017年12月8日被云和县公安局决定行政拘留十五日，同年12月20日被刑事拘留，于2018年1月17日被取保候审，2018年12月4日被重新取保候审。 指定辩护人罗海燕，浙江五楼律师事务所律师。 被告人胡雄，男，1994年7月30日出生于湖南省常德市，汉族，大学文化，务工，户籍所在地浙江省杭州市下城区，现住杭州市江干区。因本案，于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2019年10月25日被重新取保候审。 指定辩护人黄河，浙江五楼律师事务所律师。 被告人高嵩，男，1997年3月17日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，务工，户籍所在地杭州市下城区，现住杭州市西湖区。因本案，于2017年12月5日被云和县公安局决定行政拘留十五日，同年12月20日被刑事拘留，2018年1月17日被取保候审，同年12月4日被重新取保候审。 指定辩护人雷旭霞，浙江指路人律师事务所律师。 云和县人民检察院以云检公诉刑诉〔2019〕115号起诉书指控被告人孟浩、许林伟、戴天乐、胡雄、高嵩犯非法经营罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，组成合议庭，后变更为普通程序，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员周华君出庭支持公诉，被告人孟浩、许林伟、戴天乐、胡雄、高嵩及各辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 云和县人民检察院指控，2016年10月至2017年10月期间，被告人孟浩单独或伙同他人在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以转售谋利为目的，从上家进购危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）后通过微信、电话联系等方式进行售卖，被告人许林伟、戴天乐、胡雄、高嵩明知他人售卖“笑气”仍提供资金、运送等帮助。为证明上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人孟浩违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，数额共计人民币48万余元（以下币种相同），违法所得9.6万余元，被告人许林伟、戴天乐、胡雄、高嵩明知他人售卖“笑气”仍提供资金、运送等帮助，违法所得分别为6万余元、2万余元、1.5万余元、1万余元，扰乱市场秩序，情节严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。被告人许林伟、高嵩、戴天乐、胡雄在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，均应当从轻或减轻处罚。被告人孟浩、高嵩、戴天乐、胡雄自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。建议判处被告人孟浩有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；建议判处被告人戴天乐有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金2万元；建议判处被告人胡雄有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1.5万元；建议判处被告人高嵩有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1万元。后变更孟浩的量刑建议为判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。提请依法判处。 被告人孟浩对起诉书指控的事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚，对公诉机关的量刑建议无异议并签字具结。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议，另辩护称：孟浩主观恶性小，认罪态度好，悔罪表现明显，案发后主动退赃，签字具结了认罪认罚具结书。建议在采纳量刑建议的基础上，对孟浩适用缓刑。 被告人许林伟对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人对起诉书的指控事实和罪名有异议，具体为：1.侦查机关未查获“笑气”的实物，证明被告人孟浩、许林伟合伙期间所销售的“笑气”系一氧化二氮的证据不足；2.起诉书指控的本案经营额及获利的证据不足，应扣除销售奶油气枪的获利及运费支出。综上，本案事实不清、证据不足，许林伟不构成犯罪。若作有罪判决，则结合许林伟的坦白、主观恶性小、主动退赃等情节，建议判处拘役，并适用缓刑。辩护人当庭提交的证据有：许林伟的从军材料复印件3份、绩溪县伏岭镇水村村民委员会从宽处罚建议材料、暂扣款票据复印件各1份。 被告人戴天乐对起诉书指控的事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚，对公诉机关的量刑建议无异议并签字具结。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，鉴于戴天乐系从犯，且具有坦白等从轻处罚情节，建议采纳量刑建议，并从轻处罚。辩护人当庭提交的证据有：暂扣款票据1份。 被告人胡雄对起诉书指控的事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚，对公诉机关的量刑建议无异议并签字具结。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，鉴于胡雄系从犯，且具有坦白等从轻处罚情节，建议调整量刑建议，判处拘役并适用缓刑。 被告人高嵩对起诉书指控的事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚，对公诉机关的量刑建议无异议并签字具结。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，鉴于高嵩系从犯，且具有坦白等从轻处罚情节，建议在量刑建议的基础上从轻处罚。 经审理查明： 2016年10月至2017年10月期间，被告人孟浩单独或伙同他人在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以转售谋利为目的，从上家进购危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）后通过微信、电话联系等方式进行售卖，被告人许林伟、戴天乐、胡雄、高嵩明知他人售卖一氧化二氮仍提供资金、运送等帮助。具体犯罪事实如下： 1.2016年12月至2017年1月期间，被告人孟浩伙同被告人许林伟售卖一氧化二氮，合作期间二人各出资1万元，由孟浩负责通过淘宝、微信等方式向上家进购一氧化二氮，联系买家、收取款项、账目管理等，许林伟负责将一氧化二氮送至买家手中。售卖一氧化二氮违法所得由二人平分，每人分得3万余元。 2.2017年2月至2017年10月期间，被告人孟浩单独向上家进购一氧化二氮后进行售卖，后又通过代发的形式售卖一氧化二氮。其间，孟浩雇佣被告人戴天乐、胡雄、高嵩三人为其送货以及快递寄送的方式将一氧化二氮送至买家手中（包含云和买家）。 2017年11月至2018年10月期间，被告人孟浩、许林伟、戴天乐、胡雄、高嵩被陆续抓获归案，孟浩的黑色iPhone7手机1部被一并扣押。至案发，孟浩非法经营一氧化二氮共计48万余元，违法所得9.6万余元；许林伟与孟浩的共同违法所得6万余元（许林伟分得3万余元）；戴天乐、胡雄、高嵩违法所得分别为2万余元、1.5万余元、1万余元。 证明上述事实的证据有： 1.被告人孟浩的供述与辩解，证实：其在2016年10月左右开始卖“笑气”，当时其没有钱，便联系朋友许林伟。许林伟答应合伙，与其各占一半股份。之后许林伟给其1万元，其也拿出1万元，两人开始正式做“笑气”生意。其联系“笑气”经销商，经销商称订货需要经营许可，其便选择在淘宝上寻找卖家，并最终确保了货源。之后通过在自家囤货，在朋友圈内宣传的方式出售“笑气”。进货、找买家、收款、管账由其负责，许林伟负责送货。过完年后生意不太好，其对许林伟说自己要单干，许林伟便退股了，合伙期间获利8万元，两人对半分，其分给许林伟的钱包括许林伟的获利3万余元、本钱1万元及欠款。此后，其雇佣了戴天乐、胡雄、高嵩帮其送货，这三人向其转账的记录绝大多数是帮忙送货时代收的货款；获利方面三人自己更清楚。其贩卖的“笑气”有“kayser”和“ITIS”两种牌子，一盒是十支小钢瓶，瓶内装有一氧化二氮压缩气体。其卖的“笑气”都是正品，进货价一般是28元一盒，售价按进价加2元定，大概是30到35元一盒，价格存在变动，进购的“笑气”估计共有16000盒。其除了卖“笑气”外还会一起卖奶油发泡器供买家使用，淘宝交易记录上的显示的进货价是“笑气”与奶油发泡器价格之和，奶油发泡器的进价是75元一只，售价是一只120元到150元不等。对其他事实其供认不讳。 2.被告人许林伟的供述与辩解，证实：大概在2016年12月左右，其得知孟浩在卖“笑气”，提出与其合伙。两人各拿出1万元贩卖“笑气”，孟浩负责联系客户，其负责送货。到2017年过年两人散伙，散伙时双方五五分账，孟浩一共给其9万余元，除去孟浩的欠款及其的1万元投资款，其净赚3万余元，孟浩获利与其一样。期间两人销售的“笑气”一般是“KAYSER”牌和“ITIS”牌，一盒里有十瓶小钢瓶装的一氧化二氮压缩气体。对其他事实其供认不讳。 3.被告人戴天乐的供述与辩解，证实：其受孟浩的雇佣运送“笑气”，获利有2万余元。其看过“笑气”包装盒，上面印有N2O的化学字母，还写了“奶油气弹”等字样。“笑气”一般送往酒吧、KTV、宾馆等地，客户基本是回头客，其认为孟浩所卖“笑气”肯定是正品。对其他事实其供认不讳。 4.被告人胡雄的供述与辩解，证实：其最初在孟浩家看到“笑气”时不知道是什么，孟浩对其进行了说明，并当面吸食了几盒“ITIS”牌“笑气”，吸食后整个人变得很亢奋，说话声音也变了，脸上还挂着傻笑。其听说卖“笑气”很赚钱，就向孟浩提议带其赚钱，孟浩便安排其开车送“笑气”。其间送的“笑气”主要有“ITIS”牌和“凯撒”牌（牌子为英文拼写），包装上有N2O字样。其获利有1.5万余元。对其他事实其供认不讳。 5.被告人高嵩的供述与辩解，证实：其受孟浩的雇佣运送“笑气”，获利有1万余元。孟浩卖的“笑气”主要是“KAYSER”牌和“ITIS”牌，其平时会吸食孟浩卖的“笑气”，吸食后感觉头晕、不自觉发笑、有飘飘然的感觉，并且吸完后感觉比其他牌子更好，故认为孟浩卖的“笑气”是正宗的一氧化二氮压缩气体。对其他事实其供认不讳。 6.证人林某的证言，证实：其经常在一个名字叫孟浩的杭州卖家处购买“笑气”。其吸食孟浩处买的“笑气”后，认为质量相比其他卖家的更高。 7.电子证据检查笔录、远程勘查笔录，证实：侦查机关对被告人孟浩的黑色iPhone7手机进行勘查，发现大量的一氧化二氮交易信息，以及一氧化二氮气瓶、外包装盒的照片。其中孟浩的淘宝交易记录照片中显示，其在“时尚圈精品店”中购买“N2O氮气瓶”及奶油发泡器，并标注了奶油发泡器的购买数量、运费及购买上述物品的总价。扣除奶油发泡器及运费后，孟浩在该卖家处购买的一氧化二氮为24元一盒。 8.微信交易记录、淘宝交易记录（各附光盘1张），证实：被告人孟浩的微信交易情况及淘宝交易情况。 9.扣押决定书、扣押清单、黑色iPhone7手机，证实：被告人孟浩的手机被扣押的情况。 10.抓获经过，证实：被告人孟浩、高嵩、戴天乐、胡雄、许林伟分别于2017年11月2日、12月5日、12月7日、2018年9月26日、10月12日被公安机关抓获归案。 11.行政处罚决定书，证实：被告人孟浩、戴天乐、高嵩因本案曾被行政处罚的情况。 12.人口信息，证实：各被告人、证人的身份情况。 13.暂扣款票据原件及复印件，证实：本案的退赃情况。 14.认罪认罚具结书，证实，被告人孟浩、戴天乐、胡雄、高嵩签字具结认罪认罚具结书的情况。 上述证据经庭审质证，具有合法性、真实性、关联性，能够互相印证，本院依法予以确认。被告人许林伟的辩护人提交的许林伟从军材料复印件、绩溪县伏岭镇水村村民委员会从宽处罚建议材料与本案缺乏关联性，本院不予确认。 本院认为，被告人孟浩违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，数额共计人民币48万余元，违法所得人民币9.6万余元；被告人许林伟明知他人售卖一氧化二氮仍提供资金、运送帮助，共同违法所得人民币6万余元；被告人戴天乐、胡雄、高嵩明知他人售卖一氧化二氮仍提供运送帮助，违法所得分别为人民币2万余元、1.5万余元、1万余元；上述行为扰乱市场秩序，情节严重。五被告人均构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控五被告人的罪名成立，本院予以支持。现有各被告人的供述与辩解、证人证言、电子证据检查笔录等证据证实，被告人孟浩在2016年10月至次年10月期间销售一氧化二氮压缩气体的事实，被告人许林伟的辩护人提出证明该事实证据不足的意见，本院不予采纳。关于非法经营数额及违法所得，根据被告人孟浩的供述与辩解、电子证据检查笔录、远程勘查笔录、微信、淘宝交易记录等证据，本院综合认定被告人孟浩购买一氧化二氮的价格为每盒人民币24元，售价为每盒人民币30余元，共销售1.6万余盒，非法经营数额为人民币48万余元，违法所得为人民币9.6万余元；根据被告人孟浩、许林伟的供述与辩解证实，共同销售一氧化二氮期间的获利由两被告人平分，各自分得人民币3万元，即共同违法所得为人民币6万元。被告人许林伟的辩护人提出认定犯罪数额及违法所得的证据不足的意见，本院不予采纳。被告人孟浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应以其参与的全部犯罪处罚；被告人许林伟、戴天乐、胡雄、高嵩在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，均应当从轻处罚。各被告人均在归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人孟浩、许林伟、戴天乐主动退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。各辩护人提出各被告人有相应从轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人孟浩、戴天乐、胡雄、高嵩自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。综合被告人戴天乐、胡雄、高嵩的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，均可以适用缓刑。公诉机关的量刑适当，本院予以采纳，被告人胡雄的辩护人提出调整量刑建议的意见，本院不予采纳。综合被告人孟浩、许林伟的犯罪情节，对其不宜适用缓刑。被告人孟浩的辩护人提出建议适用缓刑，被告人许林伟的辩护人提出建议判处拘役并适用缓刑的意见，本院不予采纳。被告人孟浩因本案被行政拘留十四日，应相应折抵刑期。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人孟浩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2022年9月23日止，罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 二、被告人许林伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币60000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2020年10月7日止，罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 三、被告人戴天乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 四、被告人胡雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 五、被告人高嵩犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 六、扣押在案的黑色iPhone7手机一部予以没收； 七、被告人孟浩、许林伟、戴天乐、胡雄、高嵩的违法所得予以追缴，上缴国库（均已全部退缴）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  朱晨咏 人民陪审员  陈 勇 人民陪审员  余卫星 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  廖微微 ? 附： 本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。