内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0526刑初125号公诉机关扎鲁特旗人民检察院。被告人段某，男，1981年4月2日出生于甘肃省景泰县，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地甘肃省景泰县，现住甘肃省酒泉市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月11日被取保候审。辩护人张久辉，内蒙古科硕律师事务所律师。被告人张某，男，1982年7月21日出生于吉林省通榆县，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地吉林省通榆县，现住吉林省通榆县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月9日被取保候审。辩护人牛宇飞，内蒙古浩文律师事务所律师。扎鲁特旗人民检察院以扎检公诉刑诉[2019]135号起诉书指控被告人段某、张某犯非法经营罪，于2019年4月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。扎鲁特旗人民检察院检察员史晓辉出庭支持公诉，被告人段某及其辩护人张久辉、被告人张某及其辩护人牛宇飞均到庭参加诉讼。期间因公诉机关申请补充证据，本案延期审理一次。现已审理终结。扎鲁特旗人民检察院指控，2017年4月份，被告人段某在未取得经营种子的营业执照和许可证情况下，以冒用的酒泉市润源丰农业发展有限产品RY550牌葵花种子，销售给被告人张某葵花种子2000袋，每袋价格200元，非法获利40万元。2017年4月18日，被告人张某未取得经营种子的营业执照和许可证情况下，冒充酒泉市润源丰农业发展有限公司职工与扎鲁特旗百姓乐农资有限责任公司法人毕某1签订代理销售协议书，以每袋650元的价格卖给毕某1400袋，非法获利18万元。随后毕某1以每袋1350元赊销给前德门苏木阿有力贵等农户种植，农户种植后出现葵花植株早衰，导致葵花产量减产或绝收。案发后，被告人段某、张某被公安机关口头传唤到案。公诉机关认为，被告人段某、张某违反国家规定，未经许可经营非主要农作物种子，违法所得数额分别为人民币40万元、18万元，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人段某、张某被公安机关口头传唤到案后如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。建议对被告人段某判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。对被告人张某判处有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金。被告人段某、张某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。并称其知道错误，现非常后悔，希望从轻处罚。被告人段某的辩护人张久辉提出，根据《中华人民共和国种子法》第十五条、第九十二条第三款、第三十一条之规定，段某生产的葵花种子不属于主要农作物种子，不需要生产经营许可证，段某挂靠苟某的酒泉润源丰农业发展有限公司并使用该公司RY550牌葵花籽商标进行销售的行为是在得到苟某允许的情况下进行的，段某对葵花种子进行精选、包衣、灌装的行为也是在苟某知情的情况下进行的。本案中未经登记销售葵花种子并不能构成犯罪，对此无相关法律或司法解释予以明确规定。故被告人段某的行为不构成非法经营罪。如认定被告人有罪，建议法庭考虑其所销售种子经检验合格，导致早衰现象的原因众多，被害人造成的损失未经现场勘验、测产评估，故本案中价格鉴定系按前三年平均亩产做出，不符合鉴定规则，不能作为损失依据，本案中段某经营所得额仅10万元左右。且段某有自首等情节，应对其从轻、减轻处罚。被告人张某的辩护人牛宇飞提出，被告人张某是在段某向其提供加盖酒泉市润源丰农业发展有限公司公章的营业执照、生产经营许可证、检疫合格证的情况下销售的葵花种子，其本人在销售期间有合法健全的经营种子资质，后将种子销售给具有合法经营资质的扎鲁特旗百姓乐农资有限责任公司。且销售葵花种子不需要备案，只需登记，未经登记应受行政处罚。涉案葵花种子经鉴定系合格，本案中仅有被害人陈述作为受损亩数及金额依据，无其他证据予以佐证，不应作为定案依据。本案在审查起诉时仅有20余户报案，其余75户均在种植一年后的2018年12月至2019年1月期间所做陈述，其所陈述的受损亩数及金额明显与事实不符，不应采信。故被告人张某的行为不构成非法经营罪。经审理查明，2017年4月份，被告人段某在未取得经营种子的营业执照和许可证情况下，将自己培育的葵花种子冒用的酒泉市润源丰农业发展有限产品RY550牌葵花种子，销售给被告人张某葵花种子2000袋，每袋价格200元，并约定年底结算种子款，未能销售的种子返还给段某。2017年4月18日，被告人张某未取得经营种子的营业执照和许可证情况下，冒充酒泉市润源丰农业发展有限公司职工与扎鲁特旗百姓乐农资有限责任公司法人毕某1签订代理销售协议书，以每袋650元的价格卖给毕某1400袋，非法获利180000元。随后毕某1以每袋1350元销售（收取各农户部分现金，其余大部分赊销）给前德门苏木阿有力贵等农户种植。期间被告人段某向张某提供了酒泉市润源丰农业发展有限公司营业执照及农作物种子生产经营许可证复印件，并加盖该公司公章，被告人张某将以上复印件提供给毕某1。被告人张某又伪造了酒泉市润源丰农业发展有限公司印章，并在其为毕某1出具农作物种子委托代销证、全国农业植物产地检疫合格证及其与毕某1签订的种子代销协议书上加盖该公章。阿有力贵、韩某等90余户农户种植后出现葵花植株早衰，导致葵花产量减产或绝收。案发后，2018年1月11日、3月9日，被告人段某、张某先后被公安机关口头传唤到案。另查明，向日葵属内蒙古自治区主要农作物。在本案审理过程中，被告人段某主动向本院预交退赔阿有力贵、韩某等葵花种植户经济损失款共计600000元，被告人张某主动向本院预交退赔阿有力贵、韩某等葵花葵花种植户经济损失款共计100000元。针对以上事实，公诉人当庭出示如下证据：1.报案材料、受案登记表及回执、立案决定书及告知书，能够证明案发后经阿有力贵等人报案，公安机关依法立案侦查；2.被告人段某、张某的供述，证人苟某、毕某1、毕某2、铁某、王某、闫某、尤某、刘某、董某、付某的证言，收款收据，被害人阿有力贵、韩某等90余户种植农户的陈述，交款收据及订单回收合同，物流运输合同，现场照片，能够证明2017年4月份，被告人段某在未取得经营种子的营业执照和许可证情况下，将自己培育的葵花种子冒用的酒泉市润源丰农业发展有限产品RY550牌葵花种子，销售给被告人张某葵花种子2000袋，每袋价格200元，并约定年底结算种子款，未能销售的种子返还给段某。2017年4月18日，被告人张某未取得经营种子的营业执照和许可证情况下，冒充酒泉市润源丰农业发展有限公司职工与扎鲁特旗百姓乐农资有限责任公司法人毕某1签订代理销售协议书，以每袋650元的价格卖给毕某1400袋，非法获利180000元。随后毕某1以每袋1350元销售（收取各农户部分现金，其余大部分赊销）给前德门苏木阿有力贵等农户种植。期间被告人段某向张某提供了酒泉市润源丰农业发展有限公司营业执照及农作物种子生产经营许可证复印件，并加盖该公司公章，被告人张某遂将以上复印件提供给毕某1。被告人张某又伪造了酒泉市润源丰农业发展有限公司印章，并在其为毕某1出具农作物种子委托代销证、全国农业植物产地检疫合格证及其与毕某1签订的种子代销协议书上加盖该公章。阿有力贵、韩某等90余户农户种植后出现葵花植株早衰，导致葵花产量减产或绝收的时间、地点、经过；3.扎鲁特旗种子管理站情况说明，证实RY550葵花种子未在内蒙古自治区、通辽市、扎鲁特旗种子管理站备案及未在内蒙古自治区进行审定；4.营业执照及相关登记手续、检疫合格证、RY550农作物种子委托代销证、种子销售协议书、农作物种子经营许可证，鉴定文书及酒泉市润源丰农业发展有限公司公章模板，能够证明酒泉市润源丰农业发展有限公司及扎鲁特旗百姓乐农资有限责任公司的生产、经营资质情况。亦证明被告人张某伪造了酒泉市润源丰农业发展有限公司印章，并在其为毕某1出具农作物种子委托代销证、全国农业植物产地检疫合格证及其与毕某1签订的种子代销协议书上加盖该公章的事实；5.通辽市农作物种子质量检验中心检验报告，证实经检验，涉案RY550葵花种子发芽率、水分、净度、田间小区种植纯度值均高于包装标注值；6.价格认定结论书，证明经对种植RY550葵花种子的3540亩地的葵花进行价值鉴定，预计总产量491139.6公斤（根据扎鲁特旗2015-2017年葵花平均亩产为138.74公斤），2017年8月15日市场价格为人民币2553926元；7.户籍证明，能够证明被告人段某、张某的自然情况；8.到案经过，能够证明二被告人被公安机关口头传唤到案；9.取保候审手续，能够证明二被告人被采取强制措施的情况。以上证据来源合法，内容客观真实，与查明的事实密切关联，均予以采信。被告人张某的辩护人牛宇飞当庭出示了济南成丰种子有限公司网页信息、吉林省成丰种业有限公司营业执照及张某任职证明，能够证明上述公司登记注册情况、生产经营资质情况及张某系济南成丰种子有限公司法定代表人、吉林省成丰种业有限公司销售经理。本院认为，被告人段某、张某在无种子经营许可证等相关批准手续的情况下，非法经营销售RY550葵花种子，其中被告人段某非法经营额为400000元、被告人张某非法经营额为260000元，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的犯罪事实及罪名成立。故二被告人的辩护人提出被告人段某、张某不构成非法经营罪的辩护意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪过程中，二被告人作用相当，不分主从，但被告人张某作用稍小，在量刑时可适当考虑。二被告人被口头传唤到案后如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪性质、情节、危害程度、主动预交各种植户经济损失款、悔罪表现及有自首情节等，从教育挽救及贯彻宽严相济的刑事政策出发，依据罪责刑相适应的原则，决定对二被告人从轻处罚。对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：被告人段某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四十万元。被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三十万元。（二被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。所处罚金限判决生效后立即缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  杨玉宝审 判 员  陈光飞人民陪审员  包玉荣二〇一九年十一月一日书 记 员  王斯琴附：《中华人民共和国刑法》相关法条第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接受特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。