河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2778号上诉人（原审原告）：山东鼎泰工程监理有限公司。住所地：济南市市中区经四路**恒昌大厦**。法定代表人：石彦坡。委托诉讼代理人：张长科，山东保君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南森源电气股份有限公司。住所地：。住所地：长葛市魏武路南段西侧v>法定代表人：杨合岭。委托诉讼代理人：张丽鹏，河南七星灿律师事务所律师。上诉人山东鼎泰工程监理有限公司（以下简称鼎泰监理公司）因与上诉人河南森源电气股份有限公司（以下简称森源电气公司）服务合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。双方当事人各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎泰监理公司的上诉请求：1、请求依法改判森源电气公司增加支付工程监理服务费29250元，以及对逾期监理费支付违约金70300.91元（计算至2019年71日）；2、请求判令二审诉讼费由森源电气公司承担。事实与理由：一审法院计算监理服务费有误。2016年7月18日,上诉人派往许昌森源新能源发电有限公司禹州花石项目部监理人员进场，2017年5月28日，监理人员离场，监理时间共计315天。而一审法院认定的监理时间是从2016年7月31日起至2017年5月28日，共计302天，与实际监理时间相比少13天。延期期间的监理服务费用=工程总价/工程期限*延期天数。即应追加监理服务费为270000/120*13=29250元。二、一审法院应判决被上诉人支付监理服务费的违约金。上诉人与被上诉人于2016年7月13曰签订《许昌禹州lOOMWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》，合同约定：工程施工地点位于许昌禹州，丁程期限为120个工作日，合同总价款为27万元，原告为被告项目工程提供监理服务。同时合同第五条第二款约定被告未在约定期限内完工，延期期间的监理服务费用=工程总价/工程期限*延期天数。补充协议第十五条规定：委托人未按照约定支付合同价款的，每延误一天，应向监理人支付相当于逾期部分价款0.21‰的违约金。所以说合同中已经明确约定了被上诉人逾期支付监理费需要向上诉人支付违约金。逾期监理服务费438750元，计算至2019年7月1日逾期时间为763天，违约金为70300.9元。上诉人森源电气公司辩称，鼎泰公司增加支付监理费不应该支持，一审法院计算监理实际时间302天计算错误应以工作日为准。上诉人请求支付违约金无事实基础和合同约定，不应支持。上诉人森源电气公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决书，重新裁判。事实与理由：一审判决认定实际监理时间共计302天，违背客观事实和合同约定，认定事实明显错误，且在监理方未向委托人森源电气公司提供工程须延期报告或提出控制延期的监理措施，在双方未依监理服务合同约定协商变更工期、増加监理服务费、未变更原监理服务合同的情况下，以监理例会会议纪要和监理工程师考核通知单两份证据认定双方形成了事实上的监理服务合同关系，事实认定错误，错误判决上诉人支付被上诉人409500元监理服务费，有失公平、公正，请求二审查明事实后，依法撤销一审判决，重新裁判。—、一审判决认定实际监理时间共计302天，违背客观事实和合同约定，认定事实明显错误。1、一审判决查明：2016年7月31日，原告派往许昌新能源发电有限公司禹州花石项目部的监理人员进场，2017年5月28日，监理人员离场，监理时间共计302天；2、诉争监理服务合同第一部分协议书2.4约定：工程期限为：120个工作日，为120个有效工作曰。3、2016年7月31日至2017年5月28日，共计302个日历天，周末和法定节假日为92天，有效工作日为210天，排除天气等不可抗力因素可以得知：一审判决确定的进场时间到离场时间，中间有效工作日小于210天，一审认定实际监理时间为302天，违背客观事实和合同约定，事实认定错误，进而裁判错误，应予纠正。二、鼎泰监理公司作为监理方，未依合同约定向委托人森源电气公司提供工程须延期报告或提出控制延期的监理措施，在双方未依监理服务合同约定协商变更工期、增加监理服务费、未变更原监理服务合同的情况下，一审判决以监理例会会议纪要和监理工程师考核通知单两份证据认定双方形成了事实上的监理服务合同关系，事实认定错误。1、根据一审判决书己查明：2016年7月13日，原告山东鼎泰工程监理有限公司与被告河南森源电气股份有限公司签订《监理服务合同》11.2.2如果委托人授权，可变更任何被监理的义务。但对于可能对费用、工程质量或工程进程产生影响的任何变更，须经委托人事先批准。11.5.26总监理工程师应从造价、工程的功能要求、质量和工期等方面审查工程变更的方案，并在工程变更实施前与委托人、承包商协商确定工程变更的价款。己认定：诉争工程费用、工程质量、工程进程等的变更，须经委托人事先批准。2、根据一审判决书第6页己明确査明：监理人的违约贵任：监理人未按双方约定配齐相关人员，或未经委托人同意，监理人员未按合同规定在工程现场提供监理服务；工程未按施工合同所规定的工期完成：工程的静态投资被突破。可以确认：被上诉人作监理方，未经委托人批准，导致工程延期完成，工程静态投资被突破，未尽到监理职责，已构成违约。3、一审判决查明部分：2016年6月16日,原告山东鼎泰工程监理有限公司任命郭宪增为禹州100MWP光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程总监，总监理工程师郭宪增的执业证注册号为：37005965,而双方签订的监理服务合同第三部分专用条款部分约定：本项目总监理工程师：郭先增，国家监理工程师注册号：00419128。以及一审庭审中被上诉人提供的其他监理员身份、资质证书等均与合同约定不符，不能视为被上诉人提供了符合约定的监理人员，其己构成违约。4、根据一审被上诉人举证，至今未能提供其履行监理服务义务的相关监理日记、监理月报、监理工作总结等监理资料，被上诉人末履行监理服务合同第11条约定的监理人的义务，造成工程延期，监理服务未实现工程建设进度目标、投资控制目标，已构成违约。综上所述，一审判决将“日历天”与“工作日”混淆，认定被上诉人实际监理时间为302天，认定事实错误，同时在被上诉人未经委托人森源电气公司批准，导致工期延长，工程静态投资被突破，且未依法变更合同、增加监理报酬的情况下，仅以被上诉人提供了监理服务，上诉人接受了服务为由，认定双方形成事实上的监理服务合同关系，认定事实错误，进而判决上诉人支付被上诉人409500元监理服务费，有失司法公正，应予纠正。上诉人鼎泰监理公司辩称，上诉理由无事实及法律依据，应驳回。1、禹州工程施工方延期，监理自然延期。现工程已竣工交付，上诉人未提出任何书面异议；2、公休日、节假日正常施工，正常监理，无扣除理由。上诉人拿不出“不上班、请假、休假”的事实根据。3、如上诉人认为鼎泰监理公司未申请变更工期等构成违约，应另行起诉；4、双方签订的协议中的延期天数未区分日历天与工作日的概念，原审原告则依实际工作天数计算费用，合情合理；5、一审被告除提交合同文本外，未提出其他任何证据支持其上诉观点。鼎泰监理公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付工程监理服务费465750元以及违约金72563.24元（暂计至2019年7月1日）。一审法院认定事实：2015年6月10日，被告河南森源电气股份有限公司与控股股东河南森源集团签订了《禹州100MWp光伏电站项目EPC总承包合同》，由被告河南森源电气股份有限公司承担河南森源集团有限公司禹州100MWp光伏电站项目EPC总承包工作。2016年7月13日，原告山东鼎泰工程监理有限公司与被告河南森源电气股份有限公司签订《许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》，合同主要内容为:“2.4工程期限：120个工作日。5.1合同总价为人民币（大写）贰拾柒万元整（270000.00）。5.2未在约定期限内完工，延期期间的监理服务费用＝工程总价/工程期限×延期天数。11.2.2如果委托人授权，可变更任何被监理的义务。但对于可能对费用、工程质量或工程进程产生影响的任何变更，须经委托人事先批准。11.5.26总监理工程师应从造价、工程的功能要求、质量和工期等方面审查工程变更的方案，并在工程变更实施前与委托人、承包商协商确定工程变更的价款。11.5.33专业监理工程师应检查进度计划的实施，并记录实际进度及相关情况，当发现实际进度滞后于计划进度时，应签发监理工程师通知单指令承包商采取调整措施。当实际进度严重滞后于计划进度时应及时报总监理工作师，由总监理工程师与委托人商定采取进一步措施。11.8.4当承包商的费用索赔要求与工程延期要求相关联时，总监理工程师在做出费用索赔的批准决定时，应与工程延期的批准联系起来，综合做出费用索赔和工程延期的决定。11.8.6当承包商提出工程延期要求符合施工合同文件的规定条件时，监理机构应予以受理。11.8.10当承包商未能按照施工合同要求的工期竣工造成工期延误时，监理机构应按施工合同规定从承包商应得款项中扣除误期违约金和/或赔偿金。第15条、委托人的违约责任：委托人未按照约定支付合同价款的，每延误一天，应向监理人支付相当于逾期部分价款0.21‰的违约金；委托人违反约定的其他义务的，给监理造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。监理人的违约责任：监理人未按照双方约定配齐相关人员，或未经委托人同意，监理人员未按合同规定在工程现场提供监理服务；建设期工程建设质量、工艺未满足达标投产要求，或发生重大质量事故；工程未按施工合同所规定的工期完成；在监理范围内发生由于施工安全方案措施造成死亡或重大设备事故；工程的静态投资被突破。第16条、不可抗力：任何一方由于不可抗力而影响合同义务履行时，可根据不可抗力的影响程度和范围延迟或免除履行部分或全部合同义务。但是受不可抗力影响的一方应尽量减小不可抗力引起的延误或其他不利影响，并在不可抗力影响消除后，立即通知对方。任何一方不得因不可抗力造成的延迟而要求调整合同价格。第20条、补充条款：本工程完工且送电一年后支付质保金，质保金为合同款的10%。”2016年6月16日，原告山东鼎泰工程监理有限公司任命郭宪增为许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程总监，全权代表原告公司负责委托监理合同的履行，全面负责主持该项目监理机构的工作。总监理工程师郭宪增的执业证注册号为：37005965；专业监理工程师梁晓辉，身份证号码：。2016年8月3日，监理单位：原告山东鼎泰工程监理有限公司，建设单位：许昌森源新能源发电有限公司，施工单位：长葛市宸祥电力有限公司、天津电力安装工程有限公司就许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程项目召开监理例会会议。监理单位：赛令全、苏希安到场签字；建设单位：孙立民、李剑飞、范龙到场签字；施工单位：程雷、苗棋到场签字；陕西大唐设计河南分公司王乾坤到场签字。2016年8月11日，监理单位：原告山东鼎泰工程监理有限公司，建设单位：许昌森源新能源发电有限公司，施工单位：长葛市宸祥电力有限公司、河南省电力勘测设计院就许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程项目召开监理例会会议。监理单位：赛令全、苏希安到场签字；建设单位：孙立民、李剑飞、范龙、王超风、长永、张晓明、娄福强到场签字；施工单位：赵建峰、王学究到场签字。2016年8月24日，监理单位：原告山东鼎泰工程监理有限公司，建设单位：许昌森源新能源发电有限公司，施工单位：长葛市宸祥电力有限公司、河南省电力勘测设计院就许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程项目召开监理例会会议。监理单位：赛令全、苏希安到场签字；建设单位：王超风到场签字；施工单位：苗棋到场签字；天津电力工程安装有限公司程雷到场签字。2017年1月10日，监理单位：原告山东鼎泰工程监理有限公司，建设单位：许昌森源新能源发电有限公司，施工单位：长葛市宸祥电力有限公司、设计单位：陕西大唐设计股份有限公司河南分公司就许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程项目召开监理例会会议。监理单位：潘文恒到场签字；建设单位：吴爽、孙立民、李剑飞、张晓明、郭森强到场签字；施工单位：苗棋、赵建峰到场签字；设计单位：陕西大唐设计股份有限公司河南分公司王乾坤到场签字。2017年3月9日，监理单位：原告山东鼎泰工程监理有限公司，建设单位：许昌森源新能源发电有限公司，施工单位：长葛市宸祥电力有限公司、河南众志电力工程建设有限公司就许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程项目召开监理例会会议。监理单位：潘文恒到场签字；建设单位：范龙、教朝阳、张晓明、吴原、郭新强、车骥、吴爽、李剑飞、盛晓光到场签字；施工单位：赵建峰、董龙彪、时小杰到场签字。2016年8月21日至2017年4月29日，原告山东鼎泰工程监理有限公司的七份监理工程师考核通知单，许昌森源新能源发电有限公司禹州花石项目部负责人王超风、范龙、教朝阳签字“同意”。2016年8月14日至2016年10月20日，原告山东鼎泰工程监理有限公司的七份工作联系表、三份监理工程师通知单，该联系表及通知单均加盖原告公司公章，一式三份，项目建设单位、监理机构、承包单位各一份；2016年9月16日，长葛市宸祥电力有限公司的一份回复单，该回复单加盖原告公司公章及长葛市宸祥电力有限公司公章，一式三份，项目建设单位、监理机构、承包单位各一份。2016年9月27日，原告向许昌森源新能源发电有限公司禹州花石项目部申请支付监理服务费81000元，2016年9月28日，许昌森源新能源发电有限公司禹州花石项目部代表人范龙签字同意。2017年4月4日，原告两次向许昌森源新能源发电有限公司禹州花石项目部申请支付监理服务费。许昌森源新能源发电有限公司禹州花石项目部共支付原告监理服务费243000元。尚欠原告保证金27000元，对此被告予以认可。2016年7月31日，原告派往许昌森源新能源发电有限公司禹州花石项目部的监理人员进场，2017年5月28日，监理人员离场，监理时间共计302天。河南森源电气股份有限公司关于深圳证券交易所2017年年报询函回复的公告显示，许昌森源新能源发电有限公司是被告河南森源电气股份有限公司的关联客户。后原告为追要监理服务费及违约金，诉至来院等情。一审法院认为：原告山东鼎泰工程监理有限公司与被告河南森源电气股份有限公司就许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程项目签订《许昌禹州100MWp光伏项目110kV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》是双方真实的意思表示，是合法有效的。许昌森源新能源发电有限公司是被告河南森源电气股份有限公司的关联企业，关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成，而控制公司与从属公司的形成主要在于关联公司之间的统一管理关系的存在，这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制而形成，故许昌森源新能源发电有限公司的行为代表被告河南森源电气股份有限公司。监理合同约定期满后，该工程仍未完工，双方也未签订续签合同，且监理例会会议纪要和监理工程师考核通知单证明双方在合同约定期满后仍在履行合同规定的义务。虽然双方未签订续签合同，但是原告已经履行了决定合同性质的主要服务义务，被告也接受了服务，双方的行为已经形成事实上的监理服务合同关系，合同到期后不续签，双方仍默认合同继续履行的，视为合同延续，故原告要求被告支付监理服务费的请求，本院予以支持，但原合同不能作为原告主张被告逾期支付监理服务费违约金的依据，故原告要求被告支付监理服务费违约金的请求，本院不予支持。原监理服务合同未约定逾期未给付质保金的逾期利率，故原告要求被告支付质保金违约金的请求，本院不予支持。被告应支付原告监理服务费409500元[监理服务费的计算方式为：270000/120×（302－120）＝409500元]及质保金27000元。关于被告的辩称，本院认为，在合同约定期满后，原被告双方仍在继续履行合同规定的义务，对此，被告未提出异议，并接受原告已经履行的服务，是为被告对原告工作的认可，原告不存在违约的行为，故关于被告的辩称，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的若干规定》第二条、第七十六之规定，判决如下：一、限被告河南森源电气股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东鼎泰工程监理有限公司监理服务费409500元。二、限被告河南森源电气股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东鼎泰工程监理有限公司质保金27000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明：上诉人鼎泰监理公司于2016年7月18日派往上诉人森源电气公司禹州花石项目部的监理人员进场，2017年5月28日，监理人员离场，监理时间共计315天。其他与一审查明的事实一致。本院认为：关于上诉人森源电气公司是否应向上诉人鼎泰监理公司支付本案的相应违约金的问题，因双方在合同约定的期限届满后，没有续签，但双方均默认合同继续履行，已形成事实上的监理服务合同关系的延续。故，上诉人森源电气公司已不存在超期违约的情形，一审未予支持上诉人鼎泰监理公司主张违约金72563.24元的请求，合理合法。但，一审认定上诉人鼎泰监理公司的监理人员的监理时间为302天错误，实际上监理人员是2016年7月18日进场，2017年5月28日离场，监理时间共计315天，少计算13天，少算监理费29250元，应予纠正。故，森源电气公司应支付鼎泰监理公司监理服务费438750元[监理服务费的计算方式为：270000/120×（315－120）＝438750元]及质保金27000元。而上诉人森源电气公司主张监理人员的有效工作日应小于210天的理由，缺乏充分证据予以说明，本院不予支持。综上所述，上诉人鼎泰监理公司的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人森源电气公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初2544号民事判决第二项；二、撤销河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初2544号民事判决第一项，第三项；三、限河南森源电气股份有限公司于本判决生效后十日内支付山东鼎泰工程监理有限公司监理服务费438750元。四、驳回山东鼎泰工程监理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9124元，减半收取4562元，山东鼎泰工程监理有限公司负担615元，河南森源电气股份有限公司负担3947元；一审保全费3520元，由河南森源电气股份有限公司负担；山东鼎泰工程监理有限公司交纳的二审案件受理费2289元，由河南森源电气股份有限公司负担673元，山东鼎泰工程监理有限公司负担1616元；河南森源电气股份有限公司交纳的二审案件受理费9124元，由河南森源电气股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  郭林山二〇一九年十一月十五日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口