浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终579号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王厚东，男，1971年6月8日出生于浙江省象山县，汉族，高中文化，建筑工程项目经理，住象山县。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年1月31日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人吴文达、史伟，浙江素豪律师事务所律师。 原审被告人范珈玮，男，1987年9月15日出生于浙江省象山县，汉族，大专文化，建材商行业主，住象山县。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年1月30日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被取保候审。2019年1月31日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人王厚东犯挪用资金罪、原审被告人范珈玮犯虚开发票罪一案，于2019年7月26日作出（2018）浙0212刑初1169号刑事判决。原审被告人王厚东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王厚东，听取辩护人意见，认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：新中源公司在中标承包“工程学院一期工程I标段”后，将该工程交由被告人王厚东负责施工。2013年2月，新中源公司与被告人王厚东指定的顾某（已判决）签订“公司内部土建工程承包责任书”，责任书约定：新中源公司委派顾某担任上述工程项目负责人，承包性质：包工包料的承包负责制，实行自负盈亏，风险承包。被告人王厚东及顾某实际分别担任该工程土建部分和市政绿化部分的项目经理，各自全权负责对应工程施工过程中的材料采购、人员招聘、工资发放等事务。 经查，2013年2月至2014年10月，被告人王厚东利用担任涉案工程土建部分项目经理的职务便利，在材料采购、工资发放过程中，以虚开发票、伪造工人工资单等方式套取工程进度款，并挪作他用。至案发，被告人王厚东挪用的新中源公司钱款共计人民币2500余万元，迄今未还。 还查明，2013年2月至11月期间，被告人范珈玮明知其控制的宁波市江北汉倍商行、宁波市江北紫玮商行、宁波市江北隆通商行、宁波市江北珈华商行与新中源公司没有实际交易关系，仍根据被告人王厚东的授意，以收取开票费的方式，利用上述商行为被告人王厚东虚开受票单位为新中源公司的国税通用机打发票共计23张，票面总金额人民币1300余万元。 2018年1月31日，被告人王厚东在宁波市海曙区被民警抓获。2018年1月30日，被告人范珈玮在宁波市银亿海悦小区被民警抓获。 另查明，在本案审理期间，被告人范珈玮退缴非法所得人民币3万元。 原审法院依据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人王厚东犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年六个月；二、被告人范珈玮犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人王厚东退赔赃款给被害单位；四、被告人范珈玮的非法所得人民币三万元予以没收，上缴国库。 上诉人王厚东上诉提出：1.对原判将工程亏损与挪用资金等同处理不服。2.工程亏损中王厚东、顾某与新中源公司责任区分不明。3.“甬江杯”的处罚不能作为挪用资金来处理。4.退还银行保函应作为退还挪用部分资金处理，不应作为拒不退还来量刑。5.原判计算犯罪金额有误，王厚东实际亏损为1700万元-1800万元。请求二审给予公正合理的判决。 辩护人辩护意见认为：上诉人王厚东不构成挪用资金罪，即便构成，原判认定挪用资金金额也是错误的。1.辩护人支持上诉人王厚东关于原判认定挪用资金金额有误的意见，提出计算金额中没有考虑税款、钢结构支出、王厚东自身垫付款项等。2.王厚东不符合挪用资金罪的主体资格。（1）王厚东与新中源公司没有劳动合同关系，也没有内部承包合同以及其他委任文件；内部承包合同是顾某与新中源公司签订，王厚东与顾某是合作关系；新中源公司在得知王厚东是工程土建实际施工人后，并没有与王厚东补签内部承包合同，仅是要求在支出费用流程中增加王厚东签名。（2）《公司内部土建工程承包责任书》明确，建设单位拨付的工程款除管理费、税金外，全部归乙方（使用）。合同中没有其他相反或限制性规定，如不得移用、专款专用等。按照合同约定，承办人具有项目资金所有权，不存在挪用资金问题。（3）检察机关指控的公司亏损款，实际上是王厚东向公司的借款，与利用职务便利没有关联。（4）原判将公司垫付款或亏损款金额等同于挪用资金金额是错误的，没有考虑建材价格波动、用工工资浮动等工程亏损因素。要求二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人王厚东犯挪用资金罪、原审被告人范珈玮犯虚开发票罪的基本事实清楚，有经一审庭审质证认证的证人顾某、沈某、吴某、史某1、严某、程某、杜某、傅某1、郑某、项某、马某、王某1、裘某、蒋某1、陆某、史某2、姚某、方某、郭某、史某3、梁某、蒋某2、张某、欧某、周某1、幕楠、柴某、谢某、於丙祥、王某2等人证言，宁波金必特钢铁有限公司法定代表人汤彭某和实际负责人陈某的证言及该公司提供的与新中源公司之间就材料款提起的民事诉讼法律文书、发票等，宁波怡和建设有限公司负责人周某2的证言及该公司提供的向新中源公司供应材料并开具的发票等，宁波闽星贸易有限公司负责人潘某及利用该公司与王厚东就新中源公司承接的涉案工程实际发生业务关系的徐某的证言及该公司提供的向新中源公司供应材料并开具的发票等，建设工程施工合同，公司内部土建工程承包责任书，工程财物报表，宁波市国家税务局通用机打发票23张，宁波市江北区国家税务局出具的情况说明，宁波市江北汉倍商行、宁波市江北紫玮商行、宁波市江北隆通商行、宁波市江北珈华商行登记、注销表，新中源公司出具的“关于宁波工程学院杭州湾汽车学院一期工程的说明”，新中源公司提供的涉案工程施工合同、工程材料数据汇总表、项目结算审核汇总表、2016年间新中源公司另外直接支付的 工程施工人员劳务报酬情况、支付工程材料商材料款票据、借款协议、担保函若干份及傅某1署名的“新中源vs耐吉”情况说明一份，新中源公司提供的涉案工程施工期间公司支付各类款项的银行票据、发票、记账凭证、对应的合同、结清单、王厚东等签名的支票申请领用单等，以及公安调取的相关业务单位交易明细、对手信息等，受案登记表、案件破案报告表，宁波德威工程造价投资咨询有限公司出具的工程造价审定表，宁波国信震邦会计事务所出具的专项审计报告，到案经过，常住人口基本信息，被告人王厚东、范珈玮供述等证据予以证实，证据确实、充分，应予确认。 对于上诉人王厚东及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据在案证据材料和相关法律规定，综合评判如下： 1.上诉人王厚东是否属于挪用资金罪的犯罪主体。“工程学院一期工程I标段”工程虽然是由顾某出面与新中源公司订立内部承包责任书，但王厚东与顾某事先已经商定，该工程土建部分由王厚东承包施工，绿化等项目由顾某承包施工，二人是合伙承包或者合作承包关系，应共同对内部承包合同的发包方新中源公司承担承包合同的相关责任。王厚东作为该工程土建项目的内部承包施工方，实际履行了该工程土建项目的施工作业，并与新中源公司发生了财务和施工质量、进度等工程相关事务的直接对接，表明在涉案工程项目中其身份得到了发包方新中源公司的事实认可。而且，新中源公司在王厚东、顾某失联后，还为二人垫付了其承包该工程拖欠的材料费、人工工资等款项，切实履行了建筑施工单位和内部承包合同发包方的职责。王厚东作为内部承包合同的实际承包人，其已经享受合同赋予的承包人权利，也理应被追究其作为承包人、项目经理因违反合同、触犯法律所应承担的法律责任。 2.上诉人王厚东的行为是否构成挪用资金罪。专款专用是建筑施工行业的通行惯例，《公司内部土建工程承包责任书》约定建设单位拨付的工程款除管理费、税金外，全部归承包方使用，其含义明确为拨付的工程款由承包方在该工程中支配使用，而非可以随意挪作他用。新中源公司对于王厚东的借款，也是通过直接交付工程材料费、人工工资等支出，并在后续工程款到账时予以扣回，即采用财务预支的方式运作，该借款的性质也属于工程款。王厚东、顾某采用虚开材料发票、伪造人工工资的方式套取工程款，并挪作他用，该行为性质属于挪用资金的犯罪行为。 3.上诉人王厚东的涉案犯罪金额。因承包方王厚东、顾某无法提供完整、详细的工程项目财务账册、单据，且失联逃避清偿义务，司法机关按照相关规定，指定专业审计机构根据建筑单位新中源公司提供的财务账册、单据进行专项财务审计，该审计结论在排除违法违规操作，和涉案各方提供明确依据证明有误外，可以作为定案参考依据。原判认定的涉案挪用资金金额，已经充分考虑王厚东方有理由可扣减部分。在工程费用明细账册不完整情况下，原判采用整体核算的方式框定涉案金额，并无不当。王厚东挪用资金金额已远超法定的挪用资金数额巨大金额，且挪用巨额资金不退还，原判对其处罚适当。 本院认为，上诉人王厚东利用担任建筑公司项目经理职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且不退还，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人范珈玮违反国家发票管理规定，帮助王厚东虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。案发后，范珈玮能如实供述自己的罪行，退缴非法所得，依法可以从轻处罚。根据范珈玮认罪、悔罪态度，可对其适用缓刑。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王厚东上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 峰 审判员 张奇辉 审判员 陈 靖 二〇一九年十一月二十八日 法官助理刘玉花 书记员庄志龙