江苏省常州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏04刑终402号原公诉机关江苏省常州市新北区人民检察院。上诉人（原审被告人）温强勇，1974年6月21日出生于吉林省延边朝鲜族自治州和龙市，汉族，初中文化，个体，户籍地吉林省延边朝鲜族自治州和龙市，暂住江苏省常州市武进区。2006年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十二年，2011年10月被假释，2015年5月8日假释考验期满。因本案于2018年8月13日被取保候审，2019年1月4日被逮捕。现被取保候审。辩护人刘建君，江苏衡立律师事务所律师。原审被告人刘重阳，1990年10月26日出生于江苏省常州市，回族，初中文化，外卖配送员，住江苏省常州市钟楼区。因本案于2018年8月23日被取保候审。江苏省常州市新北区人民检察院起诉指控原审被告人温强勇、刘重阳犯销售假药罪一案，江苏省常州市新北区人民法院于2019年1月30日作出（2019）苏0411刑初28号刑事判决。被告人温强勇不服，提出上诉。本院依法作出（2019）苏04刑终129号刑事裁定：撤销江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411刑初28号刑事判决，发回重新审判。2019年9月16日,江苏省常州市新北区人民法院作出（2019）苏0411刑初457号刑事判决。被告人温强勇不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人温强勇和原审被告人刘重阳，并听取温强勇辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人温强勇销售假药被告人温强勇无药品销售资质，明知通过非正规渠道低价购进的内服性药系假药，仍销售牟利。2017年3月至2017年11月间，被告人温强勇向被告人刘重阳销售“玛咖片”字样产品180粒。具体事实分述如下：1、2017年3月，被告人温强勇向被告人刘重阳销售“玛咖片”字样产品60粒。2、2017年11月，被告人温强勇向被告人刘重阳销售“玛咖片”字样产品120粒。2018年3月15日，公安机关在本市武进区鸣新中路89-2号对被告人温强勇驾驶的电动车检查，查获“玛咖片”字样产品60粒、“U.S.A-V9”字样产品100粒、“韩国黑金”字样产品20粒。经检验，均含有“西地那非”药物成分。常州市食品药品监督管理局认定上述产品按假药论处。案发后，上述物品已由公安机关扣押。上述经审理查明的事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）被告人刘重阳的供述及辨认笔录，证实被告人温强勇向其销售“玛咖片”，并收取钱款的情况。（2）微信聊天记录，证实被告人温强勇与被告人刘重阳之间的微信交流情况。（3）扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关从被告人温强勇处查获“玛咖片”、“U.S.A-V9”、“韩国黑金”字样产品并扣押的情况。（4）常州市食品药品监督检验中心出具的检验报告、常州市食品药品监督管理局出具的复函，证实从被告人温强勇处扣押的“玛咖片”、“U.S.A-V9”、“韩国黑金”字样产品均含有西地那非成分，均认定为按假药论处。（5）案发抓获经过，证实本案的案发及被告人温强勇的归案情况。（6）人员信息、刑事判决书、假释证明书等，证实被告人温强勇的身份以及前科情况。（7）证人薛某的证言笔录，证人薛某系常州市第一人民医院医生，其证言主要证实“西地那非”属处方药，医院严格控制给病人服用，不按医嘱服用会对人体造成严重后果，甚至可能导致生命危险。（8）证人苏某的证言笔录，证人苏某系常州市第二人民医院医生，其证言主要证实“西地那非”属处方药，服用该药有剂量和人群限制，不按医嘱服用会有危害。（9）被告人温强勇的当庭供述记录在卷。二、被告人刘重阳销售假药被告人刘重阳无药品销售资质，明知从被告人温强勇处购进的“玛咖片”字样产品系假药，仍通过微信等销售牟利。2017年底至2018年3月，被告人刘重阳向唐某、刘某销售“玛咖片”字样产品40粒。具体事实分述如下：1、2017年年底，被告人刘重阳以人民币120元的价格向唐某销售“玛咖片”字样产品10粒。2、2018年3月3日，被告人刘重阳以人民币120元的价格向唐某销售“玛咖片”字样产品10粒。3、2018年3月13日，被告人刘重阳以人民币120元的价格向唐某销售“玛咖片”字样产品10粒。4、2018年1月26日，被告人刘重阳以人民币198元的价格向刘某销售“玛咖片”字样产品10粒。2018年3月14日，公安机关从被告人刘重阳随身物品中查获“玛咖片”字样产品3粒；从被告人刘重阳住处查获“玛咖片”字样产品110粒、“U.S.A-V9”字样产品80粒、“韩国黑金”字样产品20粒、“双效硬得快”字样产品144粒。经检验，均含有“西地那非”药物成分。常州市食品药品监督管理局认定上述产品按假药论处。案发后，上述物品已由公安机关扣押。被告人刘重阳归案后如实供述上述事实。被告人刘重阳到案后，协助公安机关抓获被告人温强勇，且检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。上述经审理查明的事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）证人唐某的陈述及辨认笔录、微信聊天记录，证实在上述时间，通过微信向被告人刘重阳购买“玛咖片”的情况，以及购买数量、价格。（2）证人刘某的陈述及辨认笔录、微信交易记录，证实其通过微信向被告人刘重阳购买“玛咖片”的情况，以及购买数量、购买价格。（3）搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关从刘重阳住处查获“玛咖片”、“U.S.A-V9”、“韩国黑金”、“双效硬得快”等物品，并扣押的情况。（4）常州市食品药品监督检验中心出具的检验报告、常州市食品药品监督管理局出具的复函，证实从被告人刘重阳处扣押的“玛咖片”、“U.S.A-V9”、“韩国黑金”、“双效硬得快”字样产品均含有西地那非成分，均认定为按假药论处。（5）电子证据检查工作记录，证实公安机关对被告人刘重阳的手机检查，并提取相关数据的情况。（6）案发抓获经过，证实本案案发及被告人刘重阳的归案情况。（7）人员信息、情况说明等，证实被告人刘重阳的身份情况，以及协助抓获被告人刘重阳、检举揭发其他人犯罪行为并查证属实的情况。原审法院认为，被告人温强勇、刘重阳明知是假药而销售牟利，其行为均已构成销售假药罪。被告人温强勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘重阳归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人刘重阳协助司法机关抓捕被告人温强勇，有立功表现，依法予以从轻处罚；检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人刘重阳已缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。据此，以被告人温强勇犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。被告人刘重阳犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。禁止被告人刘重阳在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。从被告人温强勇、刘重阳处查获的假药均依法予以没收。上诉人温强勇以及辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：温强勇属无罪。1、“玛咖片”是送给刘重阳的，没有销售，其没有销售假药的故意。2、刘重阳的立功情节是举报并协助抓获温强勇，故其供述中的对温强勇不利内容应不采信。本院经审理查明：一、上诉人温强勇销售假药上诉人温强勇无药品销售资质，明知通过非正规渠道低价购进的内服性药系假药，仍销售牟利。2017年3月至2017年11月间，上诉人温强勇向原审被告人刘重阳销售“玛咖片”字样产品120粒。具体事实分述如下：1、2017年3月，上诉人温强勇向原审被告人刘重阳销售“玛咖片”字样产品60粒。2、2017年11月，上诉人温强勇向原审被告人刘重阳销售“玛咖片”字样产品60粒。2018年3月15日，公安机关在本市武进区鸣新中路89-2号对上诉人温强勇驾驶的电动车检查，查获“玛咖片”字样产品60粒、“U.S.A-V9”字样产品100粒、“韩国黑金”字样产品20粒。经检验，均含有“西地那非”药物成分。江苏省常州市食品药品监督管理局认定上述产品按假药论处。案发后，上述物品已由公安机关扣押。上述经审理查明的事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）原审被告人刘重阳的供述及辨认笔录，证实温强勇向刘重阳销售“玛咖片”，并收取钱款的情况。（2）微信聊天记录，证实温强勇与刘重阳微信聊天情况。（3）扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关从上诉人温强勇处查获“玛咖片”、“U.S.A-V9”、“韩国黑金”字样产品并扣押的情况。（4）江苏省常州市食品药品监督检验中心出具的检验报告、常州市食品药品监督管理局出具的复函，证实从上诉人温强勇处扣押的“玛咖片”、“U.S.A-V9”、“韩国黑金”字样产品均含有西地那非成分，均认定为按假药论处。（5）案发抓获经过，证实本案的案发及上诉人温强勇的归案情况。（6）人员信息、刑事判决书、假释证明书等，证实上诉人温强勇的身份以及前科情况。（7）证人薛某（常州市第一人民医院医生）的证言笔录，证实“西地那非”属处方药，医院严格控制给病人服用，不按医嘱服用会对人体造成严重后果，甚至可能导致生命危险。（8）证人苏某（常州市第二人民医院医生）的证言笔录，证实“西地那非”属处方药，服用该药有剂量和人群限制，不按医嘱服用会有危害。上诉人温强勇在侦查环节供述向原审被告人刘重阳销售“玛咖片”120粒，并收取钱款的情况与原审被告人刘重阳供述能相互印证。二、原审被告人刘重阳销售假药原审被告人刘重阳无药品销售资质，明知从上诉人温强勇处购进的“玛咖片”字样产品系假药，仍通过微信等销售牟利。2017年底至2018年3月，原审被告人刘重阳向唐某、刘某销售“玛咖片”字样产品40粒。具体事实分述如下：1、2017年年底，原审被告人刘重阳以人民币120元的价格向唐某销售“玛咖片”字样产品10粒。2、2018年3月3日，原审被告人刘重阳以人民币120元的价格向唐某销售“玛咖片”字样产品10粒。3、2018年3月13日，原审被告人刘重阳以人民币120元的价格向唐某销售“玛咖片”字样产品10粒。4、2018年1月26日，原审被告人刘重阳以人民币198元的价格向刘某销售“玛咖片”字样产品10粒。2018年3月14日，公安机关从原审被告人刘重阳随身物品中查获“玛咖片”字样产品3粒；从原审被告人刘重阳住处查获“玛咖片”字样产品110粒、“U.S.A-V9”字样产品80粒、“韩国黑金”字样产品20粒、“双效硬得快”字样产品144粒。经检验，均含有“西地那非”药物成分。常州市食品药品监督管理局认定上述产品按假药论处。案发后，上述物品已由公安机关扣押。原审被告人刘重阳归案后如实供述上述事实。原审被告人刘重阳到案后，协助公安机关抓获上诉人温强勇，且检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。上述经审理查明的事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）证人唐某的陈述及辨认笔录、微信聊天记录，证实在上述时间，通过微信向原审被告人刘重阳购买“玛咖片”的情况，以及购买数量、价格。（2）证人刘某的陈述及辨认笔录、微信交易记录，证实其通过微信向原审被告人刘重阳购买“玛咖片”的情况，以及购买数量、购买价格。（3）搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关从原审被告人刘重阳住处查获“玛咖片”、“U.S.A-V9”、“韩国黑金”、“双效硬得快”等物品，并扣押的情况。（4）常州市食品药品监督检验中心出具的检验报告、常州市食品药品监督管理局出具的复函，证实从原审被告人刘重阳处扣押的“玛咖片”、“U.S.A-V9”、“韩国黑金”、“双效硬得快”字样产品均含有西地那非成分，均认定为按假药论处。（5）电子证据检查工作记录，证实公安机关对原审被告人刘重阳的手机检查，并提取相关数据的情况。（6）案发抓获经过，证实本案案发及原审被告人刘重阳的归案情况。（7）人员信息、情况说明等，证实原审被告人刘重阳的身份情况，以及协助抓获上诉人温强勇、检举揭发其他人犯罪行为并查证属实的情况。原审被告人刘重阳在侦查环节多次供述及一审当庭，均确认了起诉书指控的事实，供述的内容与上述证人证言、书证等证据能相互印证。本院认为，上诉人温强勇、原审被告人刘重阳明知是假药而销售牟利，其行为均已构成销售假药罪。上诉人温强勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人刘重阳归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人刘重阳协助司法机关抓捕上诉人温强勇，有立功表现，依法予以从轻处罚；检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法予以从轻处罚。原审被告人刘重阳预缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。关于上诉人温强勇及其辩护人所提温强勇给刘重阳的“玛咖片”是赠与行为，刘重阳为了立功作出对温强勇的不利供述应不采信，温强勇属无罪的辩解及辩护意见，经查，刘重阳到案后对温强勇向其销售假药的供述稳定，且均证实系有偿购买，不是赠与，并有微信聊天记录、扣押清单等与温强勇在侦查环节的供述相互印证，故该辩解、辩护意见无正当理由，本院不予采纳。此外，关于2017年11月温强勇向刘重阳销售“玛咖片”字样产品的数量，经查，温强勇曾供述该笔卖给刘重阳“玛咖片”的数量是60粒；而刘重阳供述中有两次承认该笔数量为60粒，其余多次供述均为120粒。本院认为，鉴于买卖双方供述不一致，结合本案其他相关证据，按照刑事诉讼证据规则，应作出有利于上诉人温强勇的认定，故应认定温强勇于2017年11月向刘重阳销售“玛咖片”的数量为60粒。综上，原审判决审判程序合法，适用法律准确,但部分犯罪事实认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下:一、维持江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411刑初457号刑事判决第二项、第三项，即“禁止被告人刘重阳在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；从被告人温强勇、刘重阳处查获的假药均依法予以没收”。二、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411刑初457号刑事判决第一项“即被告人温强勇犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；被告人刘重阳犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。”三、上诉人温强勇犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月4日起至2019年10月3日止。判处的罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）原审被告人刘重阳犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  王 宏审 判 员  林 青审 判 员  陆一君二〇一九年十一月二十六日法官助理  于军辉书 记 员  詹佳琳