吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉05民终1286号 上诉人（原审原告）：王利和，男，1965年3月22日生，汉族，住通化市二道江区。 被上诉人（原审被告）：王立全，男，1971年8月30日生，汉族，住集安市。 委托诉讼代理人：纪东，吉林理安律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李光明，男，1956年9月7日生，汉族，住通化市二道江区。 委托诉讼代理人：李光华，男，1958年1月15日生，汉族，住通化市东昌区。 原审第三人：通化旭日房地产开发有限公司。 法定代表人：刘毅，董事长。 上诉人王利和因与被上诉人王立全、李光明案外人执行异议之诉一案，不服吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王利和，被上诉人王立全及委托诉讼代理人纪东、被上诉人李光明的委托诉讼代理人李光华到庭参加诉讼。原审第三人通化旭日房地产开发有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王利和上诉请求：撤销吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初1076号民事判决，依法改判通化县桂林上水城小区住宅E5-1-1602号楼归王利和所有。事实与理由：一、集安市人民法院仅凭被执行人口头财产申报就对房屋进行了拍卖，拍卖后再取证，程序违法。二、争议房屋王利和已经合法购买。通化旭日房地产开发有限公司欠李光明工程款，经三方约定将房屋以23.6万元出售给王利和，且签订了购房合同。王利和已经支付10万元房款。三、原审适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案应依据第一项支持王利和，原审依据该条第三项进行判决是错误的。 王立全辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。王立全申请执行时，李光明主动申报的本案争议房屋，王利和对争议房屋的陈述前后矛盾，其上诉主张应予驳回。 李光明辩称，王利和未向李光明给付房款。因双方之间存在钢材买卖关系，李光明用争议房屋是抵了王利和10万元钢材款利息。 王利和向一审法院起诉请求：一、对吉林省集安市人民法院（2018）吉0582执62号《执行裁定书》“查封李光明位于通化县桂林山水城小区住宅楼一套（房号：E5-1-1602，建筑面积76.16平方米）”不予执行和拍卖；二、诉讼费王立全承担。 一审法院认定事实如下：2014年11月12日，集安市仁达建筑工程有限公司将通化旭日房地产开发有限公司开发的楼房抵顶给李光明，其中包括本案诉争的房屋E5-1-1602楼房（抵顶欠李光明工程款236,096元）。2014年11月13日，李光明以通化旭日房地产开发有限公司项目负责人的身份出具《桂林山水城二期房屋抵顶工程款购买协议书》，该协议书甲方为通化旭日房地产开发有限公司，并由该公司在签名处盖章。乙方为李光明，购买方为王利和。在协议书尾部签名处，李光明在乙方栏签名并捺手印，在购买方签名处由李光明注明“李光明代”字样。同日，通化旭日房地产开发有限公司出具了交款人为王利和、事由为预收房款236,096元的收款凭证。2017年12月20日，王立全与李光明建设工程施工合同纠纷一案，集安市人民法院作出（2017）吉0582民初1625号《民事判决书》，判决李光明给付王立全工程款16.32万元。判决生效后，李光明没有履行，王立全向集安市人民法院申请执行。2018年4月2日，集安市人法院执行局召开执行听证会，李光明确认尚欠王立全执行款157,330元，申报财产时李光明陈述：“我承建了刘毅开发的小洋楼工程，事后刘毅给我抵顶了一套住宅，位于通化县桂林山水小区（房号E5-1-1602，面积76.17平方米），如果王立全同意接收这个楼房，我可以抵顶给他。”。2018年6月11日，集安市人民法院作出（2018）吉0582执62号《执行裁定书》，预查封该房屋。2019年5月17日，集安市人民法院执行干警拔通王利和电话，在通话中，王利和承认李光明欠王利和十万元，李光明顶给其一套房屋。承认购房协议王利和本人没有签名，是李光明代其签字。2014年11月13日，李光明将协议和收据交付王利和。在执行过程中，王利和向集安市人民法院提出执行异议，主张涉案房产系其所有，请求解除对该房屋的查封。集安市人民法院于2019年5月29日作出（2019）吉0582执异16号《执行裁定书》，认为王利和的主张证据不充分，不予支持，驳回王利和的异议请求。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建高工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”本案中案涉房产产权人登记为第三人通化旭日房地产开发有限公司，王利和认为已取得该房屋的所有权，没有依据。一审法院认为，即使王利和与第三人间达成的是房屋买卖关系，王利和仅以十万元债权抵顶房款，不足该房屋当时全款236,096元的50％，王利和主张余款13.6万元已全部交付，一审法院未予确认。即使证人证实成立，则13.6万元又被索回，不能认定房款已交付。庭审中王利和自认其在通化市二道江区另有住宅，至今居住使用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”，本案中王利和未支付超过合同约定涉案房屋总价款的百分之五十，且王利和方名下有其他用于居住的房屋，王利和主张不能成立，王利和就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应判决驳回其诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十九条的规定，判决如下：驳回王利和的诉讼请求。案件受理费4,841元，由王利和负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审认定事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条是对“金钱债权执行中”“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”情形下如何处理的规定。该条规定“符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本意是在同时符合第一、二、三项的情形且权利能够排除执行的，买受人才能得出支持。第一、二、三项并非选择关系，即并非只符合其中一项就能得到支持。王利和认为，应适用该条第一项支持其诉讼请求，是对该条款的错误理解。王利和未支付超过房屋价款的百分之五十，且除本案争议房屋外，仍有其他房屋用于居住，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》界定的排除执行条件。 综上所述，王利和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,841元，由王利和负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙建敏 审判员  张 娜 审判员  衣 思 二〇一九年十一月二十八日 书记员  孙 萌