北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终13284号上诉人（原审被告）：北京市艾草堂中医研究院，住所地北京市丰台区美域家园****楼**。投资人：李德宝。被上诉人（原审原告）：伊小梅，女，1972年8月11日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：王小丽，北京市常鸿律师事务所律师（法律援助）。被上诉人（原审被告）：北京致继袖族美容美发有限公司，住，住所地北京市东城区火桥北里**楼**/div>法定代表人：张小钢。上诉人北京市艾草堂中医研究院（以下简称艾草堂研究院）因与被上诉人伊小梅、北京致继袖族美容美发有限公司（以下简称致继袖族公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初17422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。艾草堂研究院上诉请求：撤销原判，改判驳回伊小梅的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。一、伊小梅的工作店铺实际为艾草堂研究院的投资人李德宝与致继袖族公司的股东、法定代表人张小钢个人之间的合作店铺，艾草堂研究院与致继袖族公司不存在合作关系。2018年12月13日，艾草堂研究院投资人李德宝与致继袖族公司法定代表人张小钢签署《合作协议书》，约定双方共同合作经营张小钢出资设立的位于北京市东城区火桥北里六号楼6-2的店铺(下称“合作店铺”)，合作期限为1年，自2018年10月1日起至2019年。李德宝与张小钢双方负责合作店铺在合作期间内的所有出资、费用和债务等，并由李德宝负责合作店铺的日常经营和管理。李德宝与张小钢合作期间(自2018年10月1日至2019年1月22日)，艾草堂研究院与合作店铺之间各自独立经营，单独记账，且合作店铺的利润、债务、费用等由李德宝与张小钢个人按照《合作协议书》的约定进行分配，艾草堂研究院从未参与过合作店铺的经营管理，也从未自合作店铺分享任何利润，分摊任何损失。一审法院在未查清上述事实的情况下即认定艾草堂研究院与致继袖族公司存在合作关系，属于事实认定错误。二、一审法院认定艾草堂研究院和致继袖族公司存在混同用工错误，伊小梅与艾草堂研究院之间不存在劳动关系。(一)合作期间，合作店铺内部情况没有发生实际变化，仍然是致继袖族公司的人员、管理模式，伊小梅仍是为致继袖族公司提供服务，非为上诉人提供服务，双方之间不存在劳动关系。伊小梅所工作的店铺系由张小钢出资设立，但是，上诉人李德宝与张小钢合作期间合作店铺悬挂致继袖族公司的营业执照，仅是外挂招牌店面进行了文字变更，且合作店铺实际经营业务为在原致继袖族公司经营业务的基础上增加艾草养生一项，除此之外，合作店铺并没有其他变化。(二)李德宝个人向伊小梅发放提成款项仅是履行《合作协议书》约定的管理职责，并非是确认伊小梅与艾草堂研究院之间存在劳动关系。合作期间，李德宝直接向伊小梅发放提成是李德宝以合作店铺的管理人身份而非代表艾草堂研究院向伊小梅发放提成。艾草堂研究院经营地位于北京市丰台区美域家园南区2号楼104号而非合作店铺，伊小梅从未在艾草堂研究院处工作过，并未是为艾草堂研究院工作。(三)伊小梅与致继袖族公司存在劳动关系，伊小梅在合作店铺工作系由致继袖族公司指派工作，应由致继袖族公司向伊小梅支付款项，在李德宝与张小钢合作之前，伊小梅已在致继袖族公司工作数年，系致继袖族公司员工；合作期间，合作店铺亦悬挂致继袖族公司的营业执照，且合作之前张小钢经营的业务仍保持正常经营；在李德宝与张小钢双方合作终止之后，伊小梅仍继续在致继袖族公司工作。综上，伊小梅系与致继袖族公司之间构成劳动关系，而非与艾草堂研究院存在劳动关系。三、李德宝已经足额支付伊小梅提成，伊小梅应当向张小刚或致继袖族公司主张权利而非向艾草堂研究院主张。根据《合作协议书》，李德宝与张小钢之间为利润共享、支出共担的合作关系，且因合作店铺之前由张小钢经营，存在双方合作之前已经充值的会员在合作店铺消费的情况。因此，合作店铺的人员提成由两部分组成，一部分由李德宝负责发放，另一部分由张小钢承担并发放，该事实已由李德宝在与张小钢双方在工资单上签字确认。李德宝已足额支付应由其发放的被上诉人伊小梅的提成，伊小梅无权再向李德宝及上诉人主张权利，应当由致继袖族公司承担全部责任。伊小梅辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉意见。致继袖族公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。伊小梅向一审法院起诉请求：要求艾草堂研究院支付我2018年12月1日至2019年1月21日工资11617元，致继袖族公司对此承担连带责任。一审法院认定事实：2019年3月14日,伊小梅向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委员会）提起仲裁，要求艾草堂研究院支付其2018年12月1日至2019年1月21日工资11617元。4月15日，丰台区仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第2357号裁决书，裁决驳回伊小梅的仲裁请求。伊小梅对此不服，起诉至法院。伊小梅主张其一直在位于火桥北里6号楼6-2的店面工作，2018年10月1日店面名称进行了变更，由“致继袖族”变为“艾草堂”，管理人员由张小钢变为李德宝和高樱宁，其与艾草堂研究院建立劳动关系，艾草堂研究院与致继袖族公司之间存在合作关系。伊小梅主张于2018年10月担任前台，月工资为7000元；从2018年11月开始担任技师，主要从事足疗和按摩业务，没有基本工资，全部都是提成工资，艾草堂研究院的足疗业务提成为59元/次，按摩业务提成为69元/次；致继袖族公司的足疗和按摩业务均按照客人消费额的35%进行提成。伊小梅就其上述主张向本院提交以下证据材料：1.合作协议、合作流水单、工资流水单，均有李德宝与张小钢签字，合作协议甲方为张小钢，乙方为李德宝，载明“合作期间为1年，自2018年10月1日起至2019年止”“甲方出资设立坐落于北京新东城火桥北里6号楼6-2的店铺，用以经营店名为艾草堂中医养生会馆（龙潭湖店）”“甲乙双方负责上述店铺在合作期间内的所有出资、费用和债务等，乙方负责上述店铺的日常管理和经营……”，合作流水清单和工资流水清单记载双方于2019年1月22日对2018年10月至2019年1月期间卡余额、工资、费用、流水等情况进行确认；2.2018年10月考勤表、2018年12月考勤表、生活支出页、致继袖族流水单、店面照片、终端交易汇总单、收益查询单、与高樱宁微信聊天记录等，证明其在店内工作的事实；3.2018年10月至12月工资表、2019年1月未发工资明细、李德宝微信转账记录、张小钢出具的情况说明，证明艾草堂研究院欠发其2018年12月工资6037元、2019年1月工资5580元，李德宝曾于2018年12月10日通过微信转账支付其2018年11月工资6862元。艾草堂研究院对合作协议、合作流水单、工资流水单、收益查询单、微信转账记录的真实性不持异议，对未发工资明细、生活支出页、情况说明的真实性不予认可，认为门面照片、终端交易单、工资表、考勤表等与艾草堂研究院无关。致继袖族工资不认可未发工资明细的真实性，不清楚生活支出页、致继袖族流水单、微信转账记录、与高樱宁微信聊天记录及工资表、考勤表的真实性，对其余证据的真实性不持异议。艾草堂研究院主张系其法定代表人李德宝个人于2018年12月13日与致继袖族公司签订合作协议，合作协议约定起始时间为2018年10月1日，进场后双方共同聘用店长高樱宁负责店面经营和人员管理。伊小梅系店面的工作人员，但对其具体提成方式及工资发放情况不清楚。店长收取钱款后交付给李德宝，由其按照合作协议与致继袖族公司分配。艾草堂研究院认可工资表的真实性，主张每月的工资由店长高樱宁报表给李德宝，其按照工资表有时将钱转给高樱宁代发，有时自己直接发放至员工。后因致继袖族公司违约，店面无法正常经营，艾草堂研究院于2019年1月22日自店面撤出。在李德宝负责管理的2018年10月1日至2019年1月22日期间，其发放的工资高于伊小梅的应得工资，其诉求与艾草堂研究院无关。致继袖族公司主张与艾草堂研究院合作经营伊小梅工作的店面，其仅负责提供场地，由艾草堂研究院负责管理，2018年10月至2019年1月期间店内没有致继袖族公司的业务，后因员工没有按时拿到工资，其与艾草堂研究院进行对账，双方于2019年1月22日签订了合作流水单与工资流水单，伊小梅主张的2018年12月至2019年1月的工资应当由艾草堂研究院支付。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。伊小梅主张其工作店面系由艾草堂研究院与致继袖族公司合作经营，致继袖族公司对此认可，艾草堂研究院则主张系法定代表人李德宝以个人名义与致继袖族公司达成合作。但艾草堂研究院系李德宝一人出资的个人独资企业，合作店面悬挂“艾草堂”招牌，业务与艾草堂研究院经营范围有重合，在艾草堂研究院未就其李德宝以个人名义合作经营店铺提交充分证据的情况下，法院采信伊小梅关于店面系艾草堂研究院及致继袖族公司合作经营的主张。艾草堂研究院及致继袖族公司均认可伊小梅于2018年12月1日至2019年1月21日于合作店面工作，此期间由艾草堂研究院法定代表人李德宝进行管理、发放工资，故对伊小梅2018年12月1日至2019年1月21日期间与艾草堂研究院存在劳动关系的主张，法院予以采信。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录并至少保存两年备查，伊小梅主张艾草堂研究院尚未支付其2018年12月1日至2019年1月21日工资11617元，艾草堂研究院表示在此期间其发放的工资高于伊小梅的应得工资，但就此并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故艾草堂研究院应支付伊小梅2018年12月1日至2019年1月21日工资11617元。致继袖族公司与艾草堂研究院合作经营店面，伊小梅于合作店面从事两公司业务分别提取提成，存在混同用工的情况，鉴于此，对伊小梅依据艾草堂研究院与致继袖族公司存在混同用工要求致继袖族公司承担连带责任的请求，法院予以支持。据此，一审法院判决：一、北京艾草堂中医研究院于判决生效后7日内支付伊小梅2018年12月1日至2019年1月22日工资11617元，北京市致继袖族美容美发有限公司对此承担连带责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审无异。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2018年10月1日至2019年1月21日期间，伊小梅在艾草堂研究院与致继袖族公司合作经营的“艾草堂中医养生会馆”店面工作，从事艾草堂研究院与致继袖族公司经营的业务，上述期间艾草堂研究院与致继袖族公司存在混同用工事实。伊小梅主张2018年12月1日至2019年1月21日期间其与艾草堂研究院存在劳动关系，一审法院结合伊小梅等人由艾草堂研究院法定代表人李德宝进行管理、分配工作、发放工资等事实，认定伊小梅与艾草堂研究院于2018年12月1日至2019年1月21日期间存在劳动关系，并无不当。用人单位应当及时足额向劳动者支付工资，不得克扣劳动者工资，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录并至少保存两年备查。艾草堂研究院与伊小梅均认可2018年12月1日至2019年1月21日期间未发放工资，伊小梅在一审中提交了2018年12月、2019年1月的工资统计表，艾草堂研究院认可2018年12月工资表，不认可2019年1月的工资表，主张2019年1月工资表系致继袖族公司制定，但艾草堂研究院未能就该反驳意见提供证据。另，艾草堂研究院亦未能就其主张的2018年12月发放的10月以前的工资超过了伊小梅的应得工资以及其与致继袖族公司分别核算和发放工资的事实提供充分证据证明，本院难以采信。故一审法院认定艾草堂研究院支付伊小梅上述期间工资11617元，致继袖族公司对此承担连带责任，并无不当。综上所述，艾草堂研究院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市艾草堂中医研究院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 许英审 判 员 朱印审 判 员 施忆二〇一九年十一月十九日法官助理 周珍书 记 员 王彪书 记 员 熊杰