山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民终8155号 上诉人（原审原告）：强某某，女，1982年10月1日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：宋逸凡，山东盈景律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田某某，男，1987年4月22日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：徐德坤，山东统河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐源浩，山东统河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：茅某某，女，2007年4月11日出生，汉族，住济南市。 法定代理人：王坤（茅某某之母），女，1980年8月29日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：宋梦丽，山东鲁祯律师事务所律师。 上诉人强某某与被上诉人田某某、茅某某执行分配方案异议之诉一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 强某某上诉请求：1、撤销一审判决并依法判决；2、一审二审诉讼费用由田某某、茅某某负担。事实和理由：一、田某某规避其在(2015)市民初字第1895号民事判决书中就涉案房产放弃优先受偿权的事实，规避法律，且自相矛盾。田某某在一审法院(2015)市民初字第1895号民事案件审理过程中，就涉案房产放弃优先受偿权，其称“虽然在案件审理过程中放弃了优先受偿权的诉讼请求，但没有放弃对涉案房产的优先受偿权”，来掩盖其放弃对涉案房产优先受偿权的事实，没有事实和法律依据，自相矛盾。目的是为了规避法律。一审法院(2015)市民初字第1895号生效民事判决认定“原告田某某放弃对济南市槐荫区二环西路美里路777号海那城3号楼3—202号房产的拍卖、折价和变卖款在涉案借款本息范围内优先受偿的诉讼请求，是其对自己权利的处分，且不损害他人的合法权益，予以准许。”该判决书认定清楚，放弃涉案房产的拍卖、折价和变卖款优先受偿的诉讼请求是对其自己权利的处分，也即意味着其放弃的实体权利优先受偿权。诉讼请求是实体权利，放弃诉讼请求即意味着放弃实体权利，是法律常识。二、一审判决认定事实不清，故意混淆逻辑，规避法律，枉法裁判。一审法院认为“田某某在本院(2015)市民初字第1895号案件审理中，虽然放弃了对位于济南市槐荫区二环西路美里路777号海那城3号楼3单元202号房产的拍卖、折价、变卖款在涉案借款本息范围内优先受偿的诉讼请求，但其债权并没有消灭，田某某也没有在相关部门撤销已经登记的抵押权，因此其对抵押物的优先受偿权并没有因放弃某一项诉讼请求而消灭。”在这里，一审法院在明知(2015)市民初字第1895号生效判决已认定田某某就涉案房产放弃优先受偿权的情况下，把“优先受偿权的消灭”等同于“债权的消灭”，混淆逻辑、规避法律、枉法裁判。首先，民事诉讼法第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。抵押物的优先受偿权是具有担保性质的民事财产权利，作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，也可以自由选择放弃。尽管抵押物的优先受偿权是法律赋予的权利，但其本质上仍然是民事权利，只要放弃权利不违背国家利益、公共利益和他人的合法权益，当事人自由处分民事权利就符合意思自治原则。就本案来说，田某某放弃涉案房产变价款的优先受偿权是对其民事权利的处分，其放弃优先受偿权从其行为作出的那一刻即行生效，不必经过抵押人同意，其也无须办理撤销抵押权登记。其次，强某某主张的田某某优先受偿权的消灭，没有否认田某某的债权；就本案来说，田某某放弃对济南槐荫区二环西路美里路777号海那城3号楼3—202号房产的拍卖、折价、变卖款在涉案借款本息内优先受偿的诉讼请求，且该权利放弃行为已被一审法院(1895)号生效判决所确认。一审法院(2016)鲁0103执426号执行裁定书查明，“被执行人茅某某继承的登记在茅志远(已故)名下位于济南市槐荫区二环西路美里路777号海纳城3号楼3—202室房产，被济南市槐荫区法院另案第一查封，且有轮候查封。被执行人暂无其他可供执行的财产，申请执行人亦提供不出被执行人其他的财产线索，本案暂不具备执行条件。”并裁定“(2015)市民初字第1895号民事判决书本次执行程序终结执行。”也说明一审法院确认田某某抵押优先受偿权己因放弃行为而消灭，不能享有就涉案房产变卖价款的优先受偿的权利，因而终结执行。一审判决与该院执行终结裁定相互矛盾。三、本案事实清楚，一审法院判决错误。强某某是除招商银行济南分行外的对本案涉案房产(济南槐荫区二环西路美里路777号海那城3号楼3—202号房产)处置所得款项的第一优先受偿人。本案所涉抵押物(济南槐荫区二环西路美里路777号海那城3号楼3—202号房产)之上曾登记有三个他项物权(顺序依次为招商银行济南分行、田某某与强某某)，但基于田某某对实体权利的放弃，其抵押优先受偿权已因放弃行为而消灭，强某某自动成为除招商银行济南分行外第一顺序优先受偿人。 田某某辩称，一审法院《关于拍卖被执行人茅某某房产变价款分配方案》，认定事实清楚，适用法律正确，是合法有效的。强某某的《执行异议申请书》中请求事项不能成立，强某某不能作为第一顺序受偿。茅志远名下的房产(房屋所有权证号槐l44804)在法院拍卖前，田某某已在2013年10月1日已就该房产办理了涉案款项的抵押权，证号为济房他证槐字第0575**。田某某在诉讼中虽放弃了优先受偿的诉讼请求，但是，田某某并没有放弃该房产的抵押权，拥有茅志远名下房产(房屋所有权证号槐l44804)的抵押权，并办理了抵押登记。诉讼请求权与抵押权是两个不同的权利，前者是请求权，后者是法定的担保物权，以登记为公示手段。根据《担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”的规定，田某某对该房产的拍卖款项具有优先受偿的权利。综上，强某某《执行异议申请书》中请求事项依法不能成立，应依法驳回其请求。 茅某某辩称，一审事实清楚，证据充分，法律适用正确，请二审法院驳回强某某的上诉请求。 强某某向一审法院起诉请求：1、依法撤销济南市市中区人民法院作出的《关于拍卖被执行人茅某某房产变价分配方案》中对茅某某和田某某的分配；2、判令将分配方案变更为：第一顺序优先受偿权人为招商银行股份有限公司济南分行（以下简称：招商银行济南分行），分配数额不变；第二顺序优先受偿人为强某某，分配数额为492957.08元（包括过付款467759.08元，案件受理费4800元，评估费11350元，执行费9048元）。 一审法院认定事实：2015年5月8日，强某某向一审法院起诉茅某某、王坤、张金铭，要求判令：茅某某等在继承遗产范围内连带清偿借款58万元，如茅某某等放弃继承遗产，则以茅志远的遗产清偿58万元。一审法院于同年6月25日作出（2015）市民初字第1283号民事判决，判令：一、茅某某于本判决生效之日起十日内在继承茅志远遗产范围内，向强某某偿还借款56.8万元。二、驳回强某某的其他诉讼请求。 同年6月16日，田某某向一审法院起诉茅某某、王坤、张金铭，要求判令：1、王坤偿还借款20万元及支付利息；2、茅某某、张金铭在继承茅志远遗产范围内偿还借款20万元及支付利息；3、对济南市槐荫区二环西路美里路777号海那城3号楼3单元202号房产的拍卖、折价、变卖款在上述借款范围内优先受偿。诉讼中，田某某放弃对上述房产的拍卖、折价、变卖款在涉案借款本息范围内优先受偿的诉讼请求。一审法院于同年7月29日作出（2015）市民初字第1895号民事判决，判令：一、王坤于判决生效之日起十日内偿还田某某借款20万元。二、王坤于判决生效之日起十日内支付田某某利息，以20万元为基数，自2013年10月9日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算（如年利率24%未超过中国人民银行同期贷款利率四倍的时段，按照年利率24%计算）。三、茅某某于判决生效之日起十日内，在继承茅志远遗产范围内，向田某某履行偿还上述第一、二项借款本息的义务。四、驳回田某某的其他诉讼请求。 上述两判决发生法律效力后，一审法院于2018年11月30日作出《关于拍卖被执行人茅某某房产变价款分配方案》，内容为：拍卖所得价款917000元。按抵押权先后顺序进行清偿，应当过付给各当事人的数额如下：一、扣留茅某某房租100000元。二、第一抵押权人：招商银行股份有限公司济南分行424042.92元。三、第二抵押权人：（2016）鲁0103执426号申请人田某某过付款343055元、案件受理费2150元、执行费5246元，共计350451元。四、第三抵押权人：（2015）市执字第1381号申请人强某某42506.08元（含过付款31156.08元、评估费11350元）。强某某对该《分配方案》提出书面异议认为：田某某的抵押优先受偿权因其放弃行为而消灭，强某某应成为除招商银行济南分行外第一顺序优先受偿权人；不应为被执行人茅某某扣留房租10万元。茅某某、招商银行济南分行同意按一审法院《分配方案》处理。田某某对强某某的书面异议提出答辩意见认为，田某某虽然在案件审理过程中放弃了优先受偿的诉讼请求，但没有放弃对涉案房产的优先受偿权。强某某在收到该答辩意见后，在法定期限内向一审法院提出执行分配方案异议之诉。 另查明，茅某某、王坤名下现无房屋登记信息。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”第五百一十二条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出书面反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。”本案中，强某某对《分配方案》提出书面异议，并在收到反对意见后十五日内向一审法院提起诉讼，符合提起诉讼的条件及主体资格，对此一审法院予以确认。关于田某某是否对分配方案中拍卖标的物具有优先受偿权问题。一审法院认为，田某某在一审法院（2015）市民初字第1895号案件审理中，虽然放弃了对位于济南市槐荫区二环西路美里路777号海那城3号楼3单元202号房产的拍卖、折价、变卖款在涉案借款本息范围内优先受偿的诉讼请求，但其债权并没有消灭，田某某也没有在相关部门撤销已登记的抵押权，因此其对抵押物的优先受偿权并没有因放弃某一项诉讼请求而消灭。关于应否给予茅某某扣留10万元房租的问题。《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十条规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所抚养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所抚养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”本案中，茅某某系未成年人，其本人及监护人名下无房产，《分配方案》中给其扣留10万元房屋租金，不超出相关法律的规定，应予准许。综上，强某某对《分配方案》提出的异议，没有事实及法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第五十二条、第五十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条、《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十条的规定，判决：驳回强某某的诉讼请求。案件受理费8690元，由强某某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是，田某某放弃对抵押物优先受偿的诉讼请求是否构成其对涉案房产抵押权的放弃。 《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第一款规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。根据本案事实，田某某在一审法院(2015)市民初字第1895号一案中，提出了对位于济南市槐荫区二环西路美里路777号海那城3号楼3单元202号房产的拍卖、折价、变卖款在涉案借款本息范围内优先受偿的诉讼请求，后在该案审理过程中放弃了该诉讼请求。田某某虽放弃对抵押物优先受偿的诉讼请求，但未明确放弃其对涉案房产的抵押权。田某某也没有在相关部门撤销已登记的抵押权，其仍为涉案房产登记的第二顺位抵押权人。一审法院执行分配方案将田某某作为第二顺位抵押权人进行分配并无不当。强某某主张田某某已放弃抵押权证据不足，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 综上，强某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8690元，由上诉人强某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  武绍山 审判员  王立强 审判员  孙 磊 二〇一九年十一月十二日 书记员  曹 鸿