山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0681民初4833号原告：张振有，男，1964年12月21日出生，汉族，居民，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：王鹏飞，山东乾元（龙口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯磊，山东乾元（龙口）律师事务所律师。被告：曲绍川，男，1992年12月10日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。被告：龙口市黄城玉善粮店，住所地山东省龙口市新嘉街道国税局北200米路东，统一社会信用代码92370681MA3DA9HL3Y。经营者：张玉葵，女，1972年12月3日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：张培德，山东渤海平正律师事务所律师。原告张振有诉被告曲绍川、龙口市黄城玉善粮店（以下简称玉善粮店）侵权责任纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张振有及其委托诉讼代理人王鹏飞、侯磊，被告曲绍川，被告玉善粮店的经营者张玉葵及其委托诉讼代理人张培德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张振有向本院提出诉讼请求：依法判令二被告连带赔偿原告医疗费17745.12元、住院伙食补助费1700元(100元/天*17天）、护理费14900元（100元/天*17天*2+100元/天*115天）、误工费7920元（60元/天*132天）、伤残赔偿金39112.8元（16297元/年*20年*12%）、营养费6000元（50元/天*120天）、交通费500元、鉴定费2800元，合计90677.92元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系被告曲绍川组建成立的众鑫装卸队的装卸工。2019年4月26日13时许，原告与装卸队其他装卸工在被告玉善粮店处卸面粉时，面粉堆突然倒塌，将原告砸下车，导致原告受伤。原告伤后被送往龙口市中医医院住院治疗17天，花医疗费17745.12元。被告曲绍川辩称，原告诉状陈述的众鑫装卸队没有营业执照，该组织实际上不存在。事实是我、原告以及其他四五个人组成一个装卸队，我承揽了玉善粮店卸面粉的活之后，召集了五六个人卸面粉，原告是其中之一。我当时不在场。卸面粉的工钱是玉善粮店将装卸费支付给我，之后我再平均分给当天干活的人。原告在卸面粉过程中违规操作，不听别人劝阻，导致受伤。原告受伤与我无关，不同意赔偿。被告玉善粮店辩称，一、本案诉讼主体错误，玉善粮店不应成为本案被告。玉善粮店经营者与原告不认识，也未雇用原告装卸面粉。玉善粮店与原告之间不存在任何法律关系。原告是受其雇主被告曲绍川指派，在从事雇佣活动中所受的伤害，与玉善粮店无关。二、玉善粮店与曲绍川之间系承揽合同关系。玉善粮店将卸面粉的工作发包给了被告曲绍川。虽然曲绍川当天没有参加卸面粉工作，但玉善粮店仍将卸面粉的费用按与曲绍川的约定如数支付给了承揽人曲绍川。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”三、原告的雇主是曲绍川而不是玉善粮店。原告从事给玉善粮店卸面粉工作，是受曲绍川指派，工资待遇是由曲绍川给付。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”依照该规定，玉善粮店不是原告的雇主，所以不应当承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告曲绍川个人组建了五六个成员组成的装卸队，对外取名“众鑫装卸队”。原告系其中的成员之一。曲绍川承揽了装卸业务后，安排其组建装卸队成员前去参加装卸。在费用结算上，曲绍川直接与客户结算，之后，曲绍川再发给参加装卸的人员。“众鑫装卸队”没有营业执照。2019年4月26日，被告玉善粮店新进一车面粉，面粉质量36吨，遂找到被告曲绍川，约定按10元/吨的费用，由被告曲绍川组织人员卸车，费用由玉善粮店与被告曲绍川直接结算。之后，曲绍川即安排包括原告在内的五六个人共同为被告玉善粮店卸车，在卸车过程中，原告一个人在车厢上面，将成垛的面粉搬到车厢底板上，再由其他参加卸车的人员搬运到玉善粮店内。原告在卸车过程中，车厢内的面粉垛突然倒塌，导致原告受伤。原告受伤后被送往龙口市中医医院住院治疗17天，主要诊断：肱骨远端骨折、股骨颈骨折，花医疗费共计17745.12元。根据原告申请，本院委托烟台信恒祥司法鉴定所对原告的伤情作出司法鉴定。鉴定意见：1.张振有的左肘部损伤构成十级伤残，左髋部损伤构成十级伤残。2.建议休治时间为至伤残评定前一日（2019年9月4日）。住院期间2人护理，出院后1人护理至伤残评定前一日（2019年9月4日）。营养期120天。3.张振有的用药符合外伤治疗原则。原告及被告曲绍川对该鉴定意见无异议。被告玉善粮店认为该鉴定意见中护理人数、护理天数、营养期过长，但明确表示不申请鉴定人员出庭质证，也未举证证明鉴定依据明显不足。本院认为，雇佣关系是指在一定和不特定的期间内,从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动,雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中,原告服从被告曲绍川的安排，从事为玉善粮店卸面粉工作，由被告曲绍川向其发放劳务费,这些特征均符合雇佣关系的构成要件，本院认定被告曲绍川与原告张振有之间形成了雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”现原告在从事雇佣活动中受伤,被告曲绍川应当承担赔偿责任。由于原告张振有与被告玉善粮店之间既不存在雇佣关系，也不存在劳务合同关系，故对原告张振有主张由被告玉善粮店承担损害赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。对司法鉴定意见原告张振有和被告曲绍川均无异议，被告玉善粮店虽提出异议，但既不申请鉴定人员出庭质证，也未举证证明鉴定依据明显不足，本院对司法鉴定意见予以采纳。通过审查原告提供的病历及医疗费票据等证据以及司法鉴定意见书，本院认定原告张振有受到的损失为，医疗费17745.12元、住院伙食补助费1700元(100元/天*17天）、护理费14900元（100元/天*17天*2+100元/天*115天）、误工费7920元（60元/天*132天）、伤残赔偿金35853.40元（16297元/年*20年*11%）、营养费6000元（50元/天*120元）、交通费500元，合计84618.52元。在损失赔偿比例的确定上，本院考虑的因素主要是原告从事的工作危险性非常小，只要尽到一般性的安全注意义务就可避免损害结果的发生。导致本案损害结果的发生原告自身存在重大过失，本院因此确定减轻被告曲绍川赔偿责任的幅度适当大一些。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”鉴于原告张振有在卸面粉过程中,未尽到谨慎作业的义务,对损害后果的产生也存在过错,可适当减轻被告曲绍川的赔偿责任。本院酌定由原告张振有对其受到的损失自行承担40%的责任,被告曲绍川承担60%的赔偿责任。被告曲绍川应赔偿原告张振有经济损失50771.11元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,判决如下:一、被告曲绍川赔偿原告张振有医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、交通费共计50771.11元,于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张振有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2800元，由被告曲绍川承担。案件受理费2067元，由原告张振有承担998元，被告曲绍川承担1069元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 迟德能人民陪审员王延玲人民陪审员 解    秋    兰二〇一九年十一月十五日书 记 员 徐         艳