江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终937号上诉人（原审原告）：康昌煜，男，1987年4月9日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人（原审被告）：乐平巨通房地产开发有限公司，住所地：江西省乐平市东风北路南方翡翠城****楼。法定代表人：张少军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德发，江西景之元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王京，江西景之元律师事务所律师。上诉人康昌煜因与上诉人乐平巨通房地产开发有限公司（以下简称巨通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2019）赣0281民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。康昌煜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持康昌煜全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由巨通公司承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。商品房买卖合同第十条明确约定，巨通公司应于2017年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，交付基础设备设施（含供水、排水、供电、燃气、电话通信、有限电视、宽带网络），如果在约定期限内基础设施未达到交付使用条件，双方同意按照下列方式处理，其中供水、供电、燃气未达到交付使用条件的，按照合同第十二条的约定承担逾期交付责任，按日向买受人支付已交付全部房价款万分之一的违约金，电信通话、有限电视、宽带网络按日向买受人支付1元的违约金。合同第十五条明确约定，关于设计变更之约定，双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。买受人不解除合同的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失，双方约定出卖人按照全部房款的0.2%向买受人支付违约金。关于巨通公司是否按照合同约定交付房屋的举证责任，应当由巨通公司承担，在一审中，巨通公司没有提供任何证据证明其履行了上述合同义务。一审认定一个违约行为不能承担多个违约责任，没有法律依据。合同既然约定了多个违约责任，而巨通公司又违反了多个合同约定，就应当依据合同约定承担全部违约责任。2.一审认定房屋测绘报告至今未形成，认为相关诉请无法予以确认，相关诉请待测绘报告形成后由康昌煜另行主张，属认定事实错误。商品房买卖合同第九条明确约定，商品房交付条件为：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。一审既已认定巨通公司具备交付房屋的条件，并已经交付房屋给康昌煜，依据合同约定，巨通公司就应当向康昌煜提供房屋测绘报告。巨通公司答辩称，1.2018年7月19日调解协议后期衔接交房事宜达成一致，说明2018年7月19日就已经交房，一审加重了巨通公司的责任。商品房买卖合同第十条是对商品房交付时交付条件的约定，康昌煜在一审中已表示其收房时水电已经是通的，燃气、通讯、网络应当由买受人办理开通手续，商品房买卖合同中已经出示住宅质量保证书、住宅使用书，这些方面巨通公司并不存在违约；2.关于建筑面积，合同第三条已说明是预测面积，合同附件2约定该商品房最终面积以房管局测绘部门实测为准，本案不存在需通知康昌煜设计变更的情形。巨通公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回康昌煜的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由康昌煜承担。事实与理由：涉案商品房逾期交房是因为实际施工人范雪龙、程光明因涉嫌非法吸收公众存款被司法机关羁押、审判，致使工程施工严重逾期和竣工验收备案工作无法进行。上述情况是巨通公司不可预见和不可抗拒的客观事件，应当认定为不可抗力。逾期交房违约责任设定了另外条件，即“除不可抗力外”。因此，巨通公司不应承担逾期交房的违约责任。一审判决巨通公司承担逾期交房违约责任将使巨通公司陷入经营困境，与保护民营经济的政策不符。康昌煜答辩称，截至目前为止我没有收到任何关于范雪龙、程光明因涉嫌非法吸收公众存款被司法机关羁押、审判的证据，范雪龙、程光明是否被司法机关羁押、审判与本案无关，不属于不可抗力。康昌煜向一审法院起诉请求：1.判令巨通公司支付逾期交房违约金（暂计至2019年1月31日为17622元，2019年1月31日后的逾期违约金计至实际交付房屋之日止）；2.判令巨通公司支付逾期交付商品房相关设施设备（供水、供电、燃气）的违约金（暂计至2019年1月31日为17622元，2019年1月31日后的逾期违约金计至实际交付房屋之口止）；3.判令巨通公司支付逾期交付商品房相关设施设备（电话通信、有限电视、宽带网络）的违约金（暂计至2019年1月31日为1188元，2019年1月31日后的逾期违约金计至实际交付房屋之日止）；4.判令巨通公司立即向康昌煜出示建设工程竣工验收备案证明文件、《住宅使用说明书》以及《住宅质量保证书》；5.判令巨通公司立即向康昌煜出示涉案房屋测绘报告，并退还所购商品房销售面积与产权证面积差价；6.判令巨通公司支付设计变更违约金890元；7.诉讼费用由巨通公司承担。一审法院认定事实：2017年7月26日，康昌煜（买受人）与巨通公司（出卖人）签订商品房买卖合同（预售）一份，约定康昌煜向巨通公司购买位于乐平市南方翡翠城二期楼盘9栋3单元106号房，购房总金额为445000元，首期房价款95000元已于2017年7月26日支付，剩余余款350000元选择公积金按揭贷款支付。合同第九条：该商品房交付时应当符合下列条件，1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。合同第十一条：（一）出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。合同第十二条：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方按第1种方式处理：（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。康昌煜在7月17日支付了定金1万元，7月24日支付了剩余85000元首付款。康昌煜按约履行了交付房屋首付款和办理银行贷款付房款的义务。2017年7月19日，康昌煜、巨通公司曾就巨通公司在销售房时承诺赠送的过道面积无法交付，达成了书面调解协议，该协议约定巨通公司将地下车位32号赠送给康昌煜。之后康昌煜以巨通公司一直未履行办理好竣工验收文件和提供房屋测绘报告等交付义务，及改变了房屋结构，不具备交房条件，且未书面通知交房为由拒绝收房。巨通公司认为上述两证未办好，系政府原因，过错不在巨通公司。一审审理过程中，在巨通公司至今未能提供房屋测绘报告情况下，康昌煜于2019年8月3日领取了房屋钥匙，接收了房屋，并为此变更了诉讼请求，放弃了其在诉状中提出的要求巨通公司履行交房义务的诉讼请求。一审法院认为，双方自愿签订的商品房买卖合同，合同签订后，康昌煜、巨通公司应严格按照合同约定履行义务、享受权利。本案的争议焦点在于：巨通公司是否应按合同约定承担逾期交房的违约责任？对此，康昌煜履行了按时交付房款的义务，巨通公司应履行按期交付房屋以供康昌煜使用的义务。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十一条规定：“（一）出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理”。从上述合同条款来看，巨通公司出具竣工验收文件和房屋测绘报告是巨通公司按约交房的前提条件。本案中，巨通公司至今未提供房屋测绘报告，康昌煜作为买受人有拒绝接收房屋的权利。康昌煜主张未收到巨通公司的交房通知，且巨通公司未举证证实其已书面通知康昌煜收房。根据双方签订的合同约定，应认定截至目前巨通公司尚未达到交房条件。但鉴于康昌煜基于其他考虑在2019年8月3日已接收房屋钥匙后接收房屋的事实，巨通公司应就2019年8月3日之前的逾期交房违约行为按合同约定承担违约金。《商品房买卖合同（预售）》第十二条规定：逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。康昌煜主张逾期交房时间应从2018年1月1算至2019年8月3日，因而，巨通公司逾期交房应付的违约金数额为445000元×0.0001×580天=25810元。对于康昌煜因巨通公司延期交房而要求巨通公司在房屋延期交付期间内另行承担延期交付房屋内部的供水、供电、燃气及电话通信、有限电视、宽带网络等设施的违约责任的请求，一审法院认为上述设施为房屋的附属物，系房屋的一部分，康昌煜在巨通公司已就房屋延迟交付承担了违约责任的情况下，再要求巨通公司就该房屋的一部分在房屋延迟交付的期间内另行承担延迟交付的违约责任，系要求巨通公司对其一个违约行为向康昌煜承担多个违约责任行为，不符合事实和法律规定。加之，康昌煜未提供证据证实其在接收房屋后，巨通公司就房屋内部的供水、供电、燃气及电话通信、有限电视、宽带网络等设施未履行交付义务，故对康昌煜要求巨通公司因逾期交付商品房供水、供电、燃气及电话通信、有限电视、宽带网络等相关设施设备而支付违约金的请求不予支持。因案涉房屋的测绘报告至今未形成，对案涉房屋的面积差额及是否存在设计变更等情况现无法确定，故在本案中无法对康昌煜的相关诉请予以确认和支持，康昌煜可在案涉房屋的测绘报告形成后就相关事项另行主张权利。判决：1.巨通公司在判决书生效后十日内一次性支付康昌煜因逾期交房所产生的违约金25810元；2.驳回康昌煜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1140元，由康昌煜承担590元，巨通公司承担550元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巨通公司提交了四张装修照片和一张物业管理台账账页照片，旨证康昌煜已经接收房屋并实际使用，涉案商品房已经进入物业管理状态。康昌煜质证称，对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因为开发商长期提供不了测绘报告、建筑工程验收备案等文件，所以我于2019年8月3日接收了房屋钥匙，我接收房屋时水电是通的，但什么时候通的、2019年8月3日之前有没有通，我不知道，巨通公司也没有提交任何证据，我现在确实是在装修，但与本案没有关联。二审查明，截至二审谈话时，涉案商品房仍未取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，巨通公司在与康昌煜签订《商品房买卖合同》时就已将《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》给了康昌煜。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.巨通公司应否承担逾期交房违约责任；2.巨通公司应否承担逾期交付商品房相关设施设备（包括供水、供电、燃气、电话通信、有线电视、宽带网络）违约责任；3.康昌煜要求巨通公司退还面积差价并承担设计变更违约责任的诉请能否在本案中解决；4.康昌煜要求巨通公司出示建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告、《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》的诉请应否支持。关于巨通公司应否承担逾期交房违约责任的问题。康昌煜与巨通公司签订《商品房买卖合同》约定，涉案商品房应于2017年12月31日交付，该商品房交付时应当已经取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告。本案中，因涉案商品房一直未取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，故康昌煜未同意办理房屋交接手续。2018年7月19日，康昌煜与巨通公司就赠送面积的变更达成了调解协议，但未就房屋交付达成一致意见。在涉案商品房未达到合同约定的交付条件的情况下，康昌煜有权拒绝收房，巨通公司应当承担逾期交房的违约责任。巨通公司上诉称，因实际施工人范雪龙、程光明因涉嫌非法吸收公众存款被司法机关羁押、审判，致使工程施工严重逾期、竣工验收备案工作无法进行，巨通公司逾期交房属不可抗力。对此，本院认为，首先，巨通公司并未提交任何证据证明其主张，其次，不可抗力是指不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况，施工方被羁押审判虽属巨通公司不能预见、不能避免的情形，但巨通公司完全可以采取补救措施保障工期按时完成、工程竣工验收顺利进行，不属于不能克服的情形，最后，即使确因第三方原因导致逾期交房，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，也不能免除巨通公司对康昌煜的违约责任。关于巨通公司应否承担逾期交付商品房相关设施设备违约责任的问题。《商品房买卖合同》第四章“商品房交付条件与交付手续”第十条“商品房相关设施设备交付条件”中约定，商品房交付时，若供水、排水、供电、燃气、电话通信、有线电视、宽带网络等基础设施设备未达到交付使用条件，巨通公司应承担相应违约责任。康昌煜为便于解决本案纠纷，于2019年8月3日领取了涉案商品房钥匙。2019年8月3日之前，涉案商品房并未交付，一审已支持逾期交房违约金，康昌煜主张2019年8月3日之前巨通公司逾期交付商品房相关设备的违约责任无事实和法律依据。2019年8月3日涉案商品房交付之后，若存在供水、排水、供电、燃气、电话通信、有线电视、宽带网络等基础设施设备未达到交付使用条件的，康昌煜有权向巨通公司主张违约责任。康昌煜在一审庭审中已表示其在接收房屋时水电是已经通了的，至于是否有燃气、电信信号则不清楚。根据谁主张谁举证的原则，康昌煜应当举证证明房屋交付后，燃气、电话通信、有线电视、宽带网络等基础设施设备未达到交付使用条件，现康昌煜未对此进行任何举证，故康昌煜要求巨通公司承担逾期交付商品房相关设施设备的违约责任，本院不予支持。关于康昌煜要求巨通公司退还面积差价并承担设计变更违约责任的诉请能否在本案中解决的问题。关于房屋设计变更的主张，康昌煜仅在一审时提交了自己制作的示意图，示意图的真实性本院无法确定，不能作为证据使用。截至二审谈话时，涉案商品房仍未取得房屋测绘报告。在此情况下，涉案商品房设计是否变更、交付面积与销售面积相差多少，均不明确，故康昌煜要求巨通公司退还面积差价并承担设计变更违约责任的诉请，本案无法处理，康昌煜可待涉案商品房取得房屋测绘报告后，依法另行主张权利。关于康昌煜要求巨通公司出示建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告、《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》的诉请应否支持的问题。二审谈话时，双方当事人均认可，巨通公司在与康昌煜签订《商品房买卖合同》时就已将《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》给了康昌煜，故康昌煜要求巨通公司出示《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》的诉请，本院不予支持。至于建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，系合同约定的商品房交付条件，现商品房已实际交付康昌煜使用，康昌煜有权要求巨通公司向其出示。但鉴于涉案商品房现仍未取得上述两份文件，巨通公司客观上履行不能，故康昌煜要求巨通公司出示建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告的诉请，本院无法支持。康昌煜可待涉案商品房取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告后，依法另行主张权利。巨通公司作为涉案商品房的开发商，系商品房建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告的办理主体，巨通公司应当积极作为，尽快完成涉案商品房的竣工验收，办理好建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告。综上所述，康昌煜和巨通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2280元，由康昌煜负担1140元，乐平巨通房地产开发有限公司负担1140元。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇一九年十一月十九日书记员  徐娟娟