河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2509号上诉人（原审被告）：牛永霞，女，汉族，1977年7月3日生，住址：河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：韩青山，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张聚才，男，汉族，1953年2月8日生，住址：河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张世显，漯河市郾城区沙北街道法律服务所法律工作者。上诉人牛永霞因与被上诉人张聚才建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛永霞及其委托诉讼代理人韩青山，被上诉人张聚才的委托诉讼代理人张世显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛永霞上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审法院判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款13872.4元或发回重审;2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。认定事实方面：2018年2月份，被上诉人通过其战友顿德州介绍认识上诉人的，当时被上诉人要建两座厂房（12×100×8米、10×30×8米）,上诉人通过招标以最低价中标，建筑面积分别为：2443.10平方米、600平方米，总造价分别为：916162.5元、238888.9元。当时上诉人要求被上诉人签订合同，被上诉人以别人借他两百万元需要等资金到位后再签合同为由拒绝签订。2018年3月8日被上诉人向上诉人支付1万元定金和材料费5万元后，上诉人就按照双方的约定购买了钢构架相关材料，并开始施工，前期地基也已经完工，上诉人在该次施工中共同投入73872.4元，施工的费用已经超过了被上诉人支付的费用，由于被上诉人没有如期支付工程款导致工程被迫停工，属于被上诉人违约。适用法律方面：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。被上诉人提供了施工费用清单一张共计73872.4元，已经证明该次施工共投入73872.4元。同时上诉人还提供的有工程预算单两份、施工图两份、收据一份、证人出庭作证、施工照片和视频材料，以上证据都已经证明上诉人已经实际动工，并且已经将被上诉人支付的工程款用于购买施工材料。法院不采信上诉人证据无法律依据。2、一审判决结果错误，二审法院应依法撤销原审法院判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款13872.4元或发回重审。一审判决第6页第9-10行明确认定“本案中被告出示的证据中显示存在被告施工的相关证据”，原审法院在认可上诉人已经施工的前提下，判决上诉人返还被上诉人全部的6万元是于法无据的，应当予以撤销，并且上诉人在该工程多垫付了13872.4元，应当由被上诉人予以返还。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，应予以改判或发回重审。张聚才二审答辩称，一审法院审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持一审判决，理由如下：从一审庭审中查明，本案中答辩人为建设厂房给付被答辩人款项进行施工建设，被答辩人收到款项共计6万元，有被答辩人给答辩人出具的收条在一审卷中，并且被答辩人也认可。所以，答辩人认为，答辩人与被答辩人之间未达成正式的书面建设合同，对施工的进度、工程量、工程单价等均未明确，现被答辩人称已将款项超额使用，在施工中投入73872.4元，但在一审庭审中被答辩人出示的两份显示价格的收据及自己单列的清单，内容均不清晰，数额不明确，又是被答辩人自己单方面计算的，所以该两份证据并不具备真实合法性。因此，答辩人根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同和《合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式；最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决。综上所述，答辩人根据《中华人民共和合同法》第二百六十九条、第二百七十条及最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。另补充：被答辩人在一审提供的施工建设的购料清单并没有答辩人签字，也没有收到该料，导致被答辩人不施工的原因是答辩人给牛永霞6万元后，牛永霞给了案外人顿德周2万元，他们两个发生矛盾后，给我们造成的停工，没有施工，现在顿德周给上诉人打的2万元借条仍在上诉人手中。张聚才向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令牛永霞双倍返还定金2万元和现金5万元，共计7万元及利息暂定20000元（利息从2018年3月26日起按年息24%支付给原告）；2、本案诉讼费及代理费由牛永霞承担。一审法院认定事实：张聚才为建造厂房在2018年3月8日向牛永霞支付1万元，牛永霞出具收条一份，内容“623059116400654789，农村信用社，牛永霞，今收到定金壹万元整（10000.00）牛永霞，2018.3.8号”。2018年3月26日牛永霞收到张聚才款项5万元，为此出具收条一份，内容“收条，今收到张聚才现金伍万元整（50000.00）订金架结构款，牛永霞，2018.3.26号，133××××****”。对上述收条两份，牛永霞均认可，但称款项已经使用，为此出示施工费用清单一张金额共计为73872.4元，同时，牛永霞庭审中出示工程预算单两份、施工图两份及付款人显示为牛永霞的红色收据一份，收据最后一列注明“①存根（白）②记账（红）”内容为“收据，NO6281505，付款人：牛永霞，出具日期：2018年4月8日，货号图纸费货品名称12×100×8米、10×30×8米，单价4，金额部分被印章压盖看不清晰，收款人李战成”，牛永霞据此在清单中计算的金额为12172.4元。同时，牛永霞还出示收据一份，收据最右一列注明“第二联客户联”编号为NO3335741，此份证据中除河南省鑫洪满实业有限公司财务专用章清晰外，其余五行字迹模糊颜色深浅不等，张聚才据此在清单中计算的金额为15200元，另外提供称当时在施工现场干活的证人两名出庭作证及施工照片和视频材料。张聚才发表质证意见：1、对第一份工程预算书两份真实性有异议，工程预算书是复印件并没有张聚才授权让牛永霞所作出的工程预算，所以该预算的真实性存在严重瑕疵，理由是双方在没有签订合同时不可能张聚才让牛永霞做图纸预算也不符合常理，更不符合市场计算次序；2、对2018.4.8收据的真实性有异议，该收据上并没有加盖财务印章或合法的税务发票，所以该收据不予认可；3、收据真实性有异议不能显示内容，所以无法质证，我方不认可；4、对照片的真实性有异议，该照片不能显示是给张聚才搭建钢构架的工程所以该几张照片中没有搭建该构架的照片，所以该5万元牛永霞给张聚才所写的收条中5万元定金购钢构架，所以该几张照片与本案无关。5、对两份证人证言暂不发表质证意见，证人到庭后再发表质证意见。6、对施工费清单不认可。对牛永霞提供两个证人，张聚才质证意见：属于利害关系人，属于牛永霞指派来进行作证，所以两个证人的出庭作证的证言存在严重虚假，特别是第二证人李通，他根本不知道工程在什么地方，张聚才根本没有见过他，所以庭审中我问李通住址在哪儿，证人不知道，问怎样吃饭，证人说是自己买着吃，老板管饭，为什么买着吃，因此证人的证言不可采信；我问是否见过牛永霞的合法的营业证，证人说没见过，从庭审中这两个证人证言都不可采信，同时证明牛永霞都没有合法的营业资格，因此在庭审中问证人买的钢结构原材料在什么地方，证人说没见过，所以牛永霞收张聚才的5万元根本没有买钢结构，同时证明这两个证人都存在着严重的虚假情况，该两位证人证言不能采信。对视频资料张聚才的质证意见：从视频中不能证明是张聚才指示牛永霞施工的现场。张聚才对牛永霞出示的地基照片所在位置和视频资料中牛永霞称系张聚才本人在场均不认可。牛永霞称已经打好地基因未再继续施工，未再去施工现场，张聚才资金不到位导致的违约致使施工不能继续进行。双方未就涉案工程项目签订具体的工程合同。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张聚才为建设厂房给付牛永霞款项进行施工建设，牛永霞收到款项共计6万元，为此有牛永霞给张聚才出具的收条在卷佐证，牛永霞也认可，对款项6万元一审法院予以采信。双方之间未达成正式的书面建设工程合同，对施工进度、工程量、工程单价等均未明确，现牛永霞称已将款项超额使用，庭审中出示两份显示价格的收据及自己单列的清单，因上述两份收据内容均不清晰，数额并不明确，且相关证据并未形成完整证据链，依据牛永霞现有证据，对牛永霞称已将涉案款项使用完毕,一审法院不予采信，因举证不能导致的不利后果应由牛永霞承担，故，对张聚才主张的款项6万元一审法院予以支持。对张聚才主张双倍返还，定金罚则适用情形是在于存在守约方及违约方，本案中牛永霞出示的证据中显示存在牛永霞施工的相关证据，对涉案工程进展程度因双方并未提供正式合同，无法确定牛永霞在工程进度上是否违约，故对张聚才主张的定金双倍返还一审法院不予支持，对张聚才主张的利息张聚才出示的证据中并未显示有利息约定，对利息主张一审法院也不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、牛永霞于一审判决生效后十日内返还张聚才款项60000元；2、驳回张聚才的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1025元，由牛永霞承担650元，由张聚才承担375元。二审中，当事人均未提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人牛永霞是否实际施工，是否应归还张聚才工程款6万元的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”该案张聚才为建设厂房给付牛永霞款项进行施工建设，牛永霞收到款项共计6万元，为此有牛永霞给张聚才出具的收条在卷佐证，牛永霞也认可，对款项6万元一审法院予以采信，本院予以支持。当事双方之间未达成正式的书面建设工程合同，对施工进度、工程量、工程单价等均未明确，牛永霞称已将款项超额使用，庭审中出示两份显示价格的收据及自己单列的清单，因上述两份收据内容均不清晰，数额并不明确，且相关证据并未形成完整证据链，牛永霞提交的证据不能证明其已实际施工，完成了工程多少进度、涉案款项是否使用完毕，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院认为，牛永霞承担举证不能的不利后果，判令其返还张聚才款项60000元，本院予以支持。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由牛永霞负担。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  左 昊审判员  王路明二〇一九年十一月二十五日书记员  应亚峰