浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终243号 原公诉机关浙江省云和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶秋霞，女，1964年10月1日出生于浙江省云和县，汉族，在职大学文化，案发时任云和县委、县政府农村工作办公室（扶贫办）[以下简称云和县农办（扶贫办）]主任、主任科员，兼任云和县农民异地搬迁工作领导小组（以下简称异地搬迁领导小组）副组长及下设办公室（以下简称异地搬迁办）主任，户籍所在地云和县，现住云和县。因涉嫌职务犯罪于2018年12月12日被云和县监察委员会立案调查，同日被留置。因本案于2019年3月11日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人李江华，浙江丰国事务所律师。 上诉人（原审被告人）柳晓玲，女，1965年3月1日出生于浙江省云和县，汉族，大专文化，原云和县农办（扶贫办）下属事业单位云和县下山转移服务中心工作人员，兼任云和县万名农民下山转移工程建设领导小组办公室（以下简称下山转移办，后更名为异地搬迁办）会计，住云和县。因本案于2019年3月11日被取保候审。 辩护人陈章隆，浙江五洲律师事务所律师。 浙江省云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人叶秋霞犯私分国有资产罪、贪污罪、受贿罪及原审被告人柳晓玲犯私分国有资产罪一案，于2019年7月30日作出（2019）浙1125刑初48号刑事判决。宣判后，叶秋霞、柳晓玲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人、检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一、被告人叶秋霞、柳晓玲私分国有资产的事实 为落实和加强普光小区扶贫项目资金的筹集和管理，云和县政府于2006年5月11日根据省政府扶贫资金管理的有关文件规定出台《云和县紧水滩库区（含石塘）困难群众异地脱贫资金管理办法》。同年6月，县扶贫办设立“紧水滩库区困难群众异地脱贫项目资金专户”，资金由财政直补、搬迁农民的购房款、税费优惠政策返还资金等构成，其中明确规定“扶贫专项资金专款专用，不得用于发放奖金”。 2014年1月，在明知普光小区农民公寓工程超概算，工程建设项目无结余资金的情况下，时任县农办（扶贫办）下属事业单位县下山转移服务中心工作人员柳晓玲（兼任异地搬迁办会计）向时任县农办（扶贫办）、异地搬迁办主任叶秋霞提议，依据财政部印发的《基本建设财务管理规定》相关规定，可以将脱贫专户结余的专项资金用于相关人员的奖金发放。同月，叶秋霞指使柳晓玲以县异地搬迁办名义向县财政局提交了《关于要求明确普光小区工程结余资金和资产归属使用等问题的报告》，在报告中估算普光小区工程有结余资金2100万元许，未阐明普光小区工程建设项目已经超概算。2014年2月，县财政局根据上述报告内容作出“留成资金使用按规定程序办理”的批复。2014年4月至8月，叶秋霞违规决定以“普光小区工程质量管理人员奖励”的名义分发脱贫专户的资金，分三次将共计128.4万元资金分发名单交给柳晓玲。柳晓玲根据叶秋霞给予的名单分解制作成11张凭证，报经叶秋霞签批后，最终将128.4万元扶贫资金分发给县农办（扶贫办）及其下属事业单位县下山转移服务中心、异地搬迁办工作领导小组成员等相关人员共计60人，其中叶秋霞本人分得13.7万元，柳晓玲分得6万元。2018年11月30日至2019年3月12日，叶秋霞、柳晓玲等相关人员已陆续将所分得的资金退还至云和县异地搬迁办专户，现128.4万元均已退还。 原判据以认定被告人叶秋霞、柳晓玲私分国有资产的事实的证据有：被告人叶秋霞、柳晓玲的供述与辩解；证人黄某、王某1、柯某1、郑某1、周某1、李某、柯某2、彭某的证言；关于要求明确普光小区工程结余资金和资产归属使用等问题的报告、《关于要求明确普光小区工程结余资金和资产归属使用等问题的报告》答复函、云和县紧水滩库区（含石塘）困难群众异地脱贫资金管理办法、基本建设财务管理规定、基本建设项目竣工财务决算报表、云和县普光寺农民公寓一、二期工程竣工决算编制说明、关于普光寺农民公寓一、二期工程财务竣工决算的说明、关于差错情况的说明、审计报告（征求意见稿）、云和县农办关于审计认证结果的反馈意见、审计业务会议纪要、（2013年第23号）审计报告、脱贫专户会计月报、审计移送处理书、奖金发放明细统计表、奖金发放清单、财物凭证及银行凭证、关于要求成立云和县下山转移服务中心的请示、关于同意设立云和县下山转移服务中心的批复、复函、行政事业单位开立银行结算账户批复书、脱贫专户银行开户及销户材料、云和县人民政府办公室文件、云和县万名农民下山转移工程建设规划、关于上报紧水滩库区困难群众异地脱贫工程项目实施方案的报告、省政府批复、普光小区建设规划、立项材料、普光小区建设工程施工合同、被告人叶秋霞、柳晓玲的任职材料等。 二、被告人叶秋霞贪污的事实 2012年6月，时任县农办（扶贫办）、县下山转移办主任即被告人叶秋霞假借不符合云和县普光小区购房条件的侄子谢某2名义，向县农办（扶贫办）申请购买普光小区安置房，并以县农办（扶贫办）班子扩大会议的形式决定由谢某2购买普光小区12幢301室安置房。 2012年6月12日，叶秋霞指使其亲属谢某1（谢某2的父亲）代表谢某2，与云和县下山转移办签订301室的《买卖合同》，并按2005年云和县政府对困难群众下山脱贫的政策价格计算房款为15.0668万元。嗣后，叶秋霞又以“对谢某2、公公谢某3、婆婆唐金某三人直补”的方式直接抵扣购房款2.4万元，实际支付购房款12.6668万元。2012年7月10日，叶秋霞指使驾驶员汤某将该房款交至“紧水滩库区困难群众异地脱贫项目资金专户”。经价格认定，叶秋霞购得的301室安置房在2012年6月12日的市场价值为35.5575万元，实际支付购房款12.6668万元，购买价与实际价值的差额为22.8907万元。 2016年3月16日，叶秋霞通过云和县辉煌房屋中介服务部将该301室房以64.9万元的价格出售给周某3、季丽燕夫妇。2018年3月29日，在得知云和县委巡察组将对县农办（扶贫办）巡察后，叶秋霞将41.8万元转至谢某2建设银行账户。见未被发现，同年5月2日，叶秋霞又指使谢某2将该41.8万元转至其女儿谢逸的温州银行账户中。 原判据以认定被告人叶秋霞贪污的事实的证据有：被告人叶秋霞的供述与辩解；证人谢某1、谢某2、杨某1、甘某、何某、郑某2、李某、彭某、周某2、杨某2、杜某、周某1、汤某、潘某、周某3的证言；云价认〔2018〕29号价格认定结论书、云价认〔2019〕02号价格认定结论书、丽方估字（2018）第FZSF11号房地产估价报告、谢某2等人购房申报材料、县农办班子会议纪要、普光小区301室购房、缴款及房屋所有权登记资料、享受直补资金和补缴土地出让金相关书证、房屋转让和卖房款走账相关书证、房屋抵押贷款相关书证、万名农民下山转移工程实施意见（办法）等。 三、被告人叶秋霞受贿的事实 被告人叶秋霞在担任云和县农办（扶贫办）主任兼下山转移办（异地搬迁办）主任、云和县农办（扶贫办）主任科员期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受夏某、高某等人为感谢其帮助或希望继续得到其关照所送财物，价值共计16.3万元。具体如下： 1.收受夏某财物价值4.7万元 2009年春节前的一天，叶秋霞在与普光小区农民公寓工程承包人夏某、县农办（扶贫办）职工王某2等人在云和县富锦园小区夏某家里打麻将过程中，收受夏某为感谢其在工程款结算等方面的关照并为与其继续搞好关系而以借用名义所送的现金1万元。 2014年的一天中午，叶秋霞在普光小区扶贫办活动室与夏某、王某2等人打麻将过程中，收受夏某为感谢其在工程款结算和开办的砖瓦厂事宜上的帮助与关照而以借用名义所送的现金1万元，以“红钱”的名义所送的现金0.7万元。 2015年春节前的一天，叶秋霞在云和县浮云小区自己家楼下，收受夏某为感谢其在担任县农办（扶贫办）主任、主任科员期间，将夏某欲开办的砖瓦厂确定为县农办的招商引资项目，并在办理砖瓦厂选址立项等事项上给予的帮助和照顾所送的面值2万元的香烟提货券。 2.收受高某的现金11.6万元 2010年至2014年，叶秋霞在担任云和县农办（扶贫办）主任期间，利用职务上的便利，多次帮助高某担任法定代表人的云和县致峰中药材合作社争取项目扶持资金共计50余万元，并将普光小区、大坪小区农民公寓房产证办理业务指定给高某担任经理的文斌房屋置换有限公司办理，高某承诺会带叶秋霞一起“赚钱”。 2012年底的一天，叶秋霞在高某车上收受高某为感谢其帮助致峰中药材合作社薏仁种植项目争取帮扶资金，以“该项目盈利分红”名义所送的现金1.6万元。 2017年3、4月的一天，叶秋霞在云和县浮云小区自己家楼下，收受高某为感谢其在担任县农办（扶贫办）主任期间给予的帮助和照顾，并兑现带叶秋霞一起“赚钱”的承诺，以其“帮助联系浙江巨盛采油设备有限公司厂房出让中介分红”的名义所送的现金10万元。 原判另查明，2018年12月5日，被告人柳晓玲在办案机关调查他人违纪违法问题接受谈话期间主动交代了办案机关未掌握的与他人共同私分国有资产的犯罪事实。被告人叶秋霞在被云和县监察委员采取留置措施后，主动交代了调查机关尚未掌握的其本人收受贿赂和贪污的犯罪事实。 2019年2月28日，叶秋霞的家属向云和县纪律检查委员会代为退缴64.3033万元，现暂扣在案。 原判据以认定被告人叶秋霞受贿的事实的证据有：被告人叶秋霞的供述与辩解；证人夏某、王某2、高某、饶某、季某的证言；银河建筑工程有限公司项目责任承包合同书、建设工程施工合同、招商引资相关书证、云和县致峰中药材专业合作社相关材料及记账凭证、巨盛厂房转让相关材料、情况说明、客户收款入账通知、暂扣款票据、到案经过说明、户籍证明等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人叶秋霞犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币100000元；三罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元；二、被告人柳晓玲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币50000元；三、被告人叶秋霞的违法所得人民币822332元（已缴纳人民币137000元，另扣押在案的人民币643033元由云和县纪律检查委员会负责上缴）、被告人柳晓玲的违法所得人民币60000元（已全部缴纳）予以追缴，上缴国库。 被告人叶秋霞的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.奖金的受众面为异地搬迁领导小组成员，超出县农办的范围，原判认定单位主体为县农办（扶贫办）错误。涉案资金属于结余资金可以发放。叶秋霞在征得领导同意后发放，不构成私分国有资产罪。2.原判采信的涉案房屋价格认定结论书、房地产评估报告不具有合法性和真实性，涉案房屋价值为政府定价，叶秋霞足额支付了国家规定的费用，未造成国家损失，主观上没有非法占有目的，不构成贪污罪。原判量刑畸重，请求改判或者发回重审。 被告人柳晓玲的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.柳晓玲身份为异地搬迁办工作人员，非县农办工作人员。脱贫专户资金有县财政审批，柳晓玲实施分发奖金是履职行为，不构成私分国有资产罪。2.柳晓玲系从犯、初犯，具有投案自首情节，赃款均已退还。请求对柳晓玲免予刑事处罚。原判量刑过重，请求改判。 丽水市人民检察院检察员的意见为：1.涉案资金系扶贫资金，属于国有资产。被告人叶秋霞作为县农办主任、伙同下属单位异地搬迁办会计柳晓玲以单位名义将扶贫资金私分给个人，数额巨大。被告人叶秋霞、柳晓玲构成私分国有资产罪。2.被告人叶秋霞利用职务便利，通过以不符合条件的侄子名义获取脱贫安置房（购买价格与实际价值差价为22.89万元），其行为构成贪污罪。3.被告人叶秋霞利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当。被告人叶秋霞、柳晓玲的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原判一致。原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于被告人叶秋霞、柳晓玲及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人叶秋霞系县农办（扶贫办）主任，兼任异地搬迁领导小组副组长及下属办公室主任，被告人柳晓玲系县农办（扶贫办）工作人员，履行异地脱贫资金专户会计职责。涉案普光小区系异地脱贫项目安置小区，当地政府为异地脱贫工作专门设立异地脱贫资金专户。该专户资金的来源有财政拨付的异地搬迁直补资金、异地搬迁对象的购房款、税费优惠政策返还资金三部分，资金的支出有直补资金发放、安置小区建设、税费缴纳三部分，专户资金专项用于异地搬迁扶贫项目，属于财政扶贫资金的范畴。按照《云和县紧水滩库区（含石塘）困难群众异地脱贫资金管理办法》第八条规定，异地脱贫资金不得用于行政事业机构的人员经费、各种奖金、津贴和福利开支。二被告人在2013年已知普光小区建设超概算，需追加投入，2014年仍故意将专户内资金结余等同于普光小区建设工程款结余，并以工程建设资金结余可按规定提成发放奖金为由，将专户内128.4万元资金作为奖金发放给县农办工作人员、异地搬迁领导小组成员单位相关人员。相关事实有书证、证人证言证实，并与二被告人的供述相印证。根据上述事实，涉案资金属于专款专用的脱贫资金，除对规定的对口脱贫项目支出外，县农办对该资金无其他支配自主权。被告人叶秋霞未经批准，作为主管人员决定发放奖金，对私分脱贫资金负有直接责任。柳晓玲主动起意、在私分脱贫资金过程中积极实施，系直接责任人员。二被告人的行为构成私分国有资产罪。2.被告人叶秋霞、柳晓玲的供述证实柳晓玲向叶秋霞提议发放奖金，在犯罪起意阶段起主要作用。后在叶秋霞指使下，柳晓玲实施具体私分行为，在共同犯罪中行为积极主动。原判未区分主从犯并无不当，柳晓玲提出系从犯的上诉理由不成立。3.被告人叶秋霞利用职务之便，以不符合规定条件的亲属名义购买异地搬迁安置房，安置房的实际价值包含国家规定的购置价及国家脱贫政策优惠利益，购买对象为符合规定的异地搬迁脱贫人员。叶秋霞违规获取案涉安置房的行为非法侵占了国家脱贫政策优惠利益,以此手段侵占公共财物，构成贪污罪。涉案房屋价格认定结论书、房地产评估报告，程序合法、结论客观，具有真实性、合法性。原判以购房价与涉案房屋市场价之间的差额认定叶秋霞贪污数额正确。 本院认为，被告人叶秋霞、柳晓玲违反国家规定，以单位名义私分脱贫资金共计人民币128.4万元，数额巨大，其行为构成私分国有资产罪，系共同犯罪。被告人叶秋霞身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，价值共计人民币22万余元，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人叶秋霞身为国家机关工作人员，利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币16.3万元，数额较大，其行为构成受贿罪。被告人叶秋霞犯数罪，应当数罪并罚。被告人叶秋霞在归案后主动交代了办案机关尚未掌握的贪污、受贿主要犯罪事实，被告人柳晓玲在办案机关调查他人违纪违法问题接受谈话时主动交代了办案机关未掌握的本人及同案犯私分国有资产的罪行，均系自首，对叶秋霞贪污罪可以减轻处罚，对受贿罪可以从轻处罚，对柳晓玲私分国有资产罪可以减轻处罚。被告人叶秋霞在归案后如实供述了其私分国有资产的主要犯罪事实，对其私分国有资产罪可以从轻处罚。二被告人已退缴私分国有资产的全部违法所得，被告人叶秋霞的家属已代为退缴贪污、受贿的违法所得人民币64.3033万元，均可酌情从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，对被告人柳晓玲的罚金应当在10万以上犯罪数额二倍以下判处，原判对被告人柳晓玲的罚金刑判处不当，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款规定，二审依法不能加重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑部分除被告人柳晓玲罚金刑以外，其余部分量刑适当，审判程序合法。被告人叶秋霞、柳晓玲及辩护人提出改判的上诉理由和辩护意见不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 王宏伟 审 判 员 章作添 二〇一九年十一月十一日 代书记员 沈子祺