海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5034号上诉人（原审被告）：海口蓝波湾物业服务有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸大道****，统一社会信用代码9146010067106016X9。法定代表人：支红珊，总经理。委托诉讼代理人：潘爱庄，副总经理。委托诉讼代理人：黎芳，行政部经理。被上诉人（原审原告）：童晓红，女，1989年6月7日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：符雄师，海南宝岛律师事务所律师，海口市龙华区法律援助处指派。上诉人海口蓝波湾物业服务有限公司（以下简称蓝波湾公司）因与被上诉人童晓红劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初8334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝波湾公司上诉请求：判令蓝波湾公司不向童晓红支付赔偿金13600元。事实和理由：一、依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，蓝波湾公司在撤场之前在会议上多次告知所有员工，要求继续履行劳动合同的员工，到公司报名，另行安排，不要求继续履行劳动合同的员工到公司办理相关手续，童晓红到公司递交了离职申请书，开具了失业证明并办理了失业保险相关事宜。另外，蓝波湾公司在2018年12月31日与童晓红终止劳动关系后，蓝波湾公司向其多发放了一个月工资，由此不能说是违法解除劳动合同。二、蓝波湾公司与童晓红之间合同没有约定年休假，蓝波湾公司与童晓红所工作的单位是劳务派遣关系，劳务派遣合同上没有员工福利这一项。如果有年休假没休也应该由用工单位海口市人民政府办公厅承担。二审法庭询问中，蓝波湾公司增加上诉请求：判令蓝波湾公司不向童晓红支付未休年休假工资1172元。童晓红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蓝波湾公司上诉称其在撤场之前在会议上多次告知所有员工，要求继续履行劳动合同的员工，到公司报名，另行安排与事实不符。蓝波湾公司从未告知童晓红上述情况，童晓红也没有收到任何书面的关于上述情况的通知，蓝波湾公司也没有关于上述情况的任何会议纪要等证据予以佐证，童晓红也没有向蓝波湾公司提出过辞职，蓝波湾公司至今没有证据证明其合法解除与童晓红的劳动关系，应承担举证不能的法律后果。蓝波湾公司二审提交的《工资表》不属于二审中的新证据，人民法院依法不应予以采纳。蓝波湾公司增加的上诉请求已过上诉期，二审法院应当依法不予受理或审理。童晓红向一审法院起诉请求：1.确认童晓红与蓝波湾公司自2014年10月1日至2018年12月31日存在劳动关系；2.判决蓝波湾公司向童晓红支付经济补偿金8550元；3.判决蓝波湾公司向童晓红支付经济赔偿金17100元；4.判决蓝波湾公司向童晓红支付未休年休假加班工资1305元。童晓红于庭审中明确第4项诉讼请求为2018年度的未休年休假工资1305元。一审法院认定事实：蓝波湾公司系经营物业服务、劳务派遣等业务的有限公司。庭审中，蓝波湾公司自述童晓红为2015年1月在蓝波湾公司任试用工，于同年2月转正后正式用工直至2018年12月31日。童晓红、蓝波湾公司于2017年1月1日签订《劳动合同书》，约定童晓红在蓝波湾公司担任保洁员，受蓝波湾公司指派至海口市××区）工作；合同期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止，基本工资为1350元。2018年12月28日，涉案海岸华府小区业主委员会向海口市政府办公厅后勤服务管理处发出《关于终止物业服务关系的函》，载明：“为规范海岸华府市政府滨海宿舍小区物业管理，根据小区业主意愿和国家《物业管理条例》的相关规定，经海岸华府小区业主委员会商议，决定从2018年12月31日24时起，终止与管理处选聘的物业公司管理服务关系……”后蓝波湾公司作为上述函中所指的物业公司，从海岸华府小区撤离，结束在该小区的物业服务。2018年12月31日，童晓红从蓝波湾公司处离职。2019年5月5日，童晓红向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁请求与诉讼请求一致。该仲裁委于2019年5月13日作出海龙劳人仲告字[2019]第289号《案件逾期告知书》，告知童晓红可就劳动争议事项向人民法院起诉，遂成讼。另查，蓝波湾公司自2015年1月-2018年12月为童晓红缴纳养老保险、医疗保险费用。童晓红、蓝波湾公司于庭审中确认童晓红月工资为1700元，童晓红未休2018年度带薪年休假。一审法院认为，一、关于童晓红、蓝波湾公司劳动关系存续时间的问题。结合蓝波湾公司自述童晓红于2015年1月在蓝波湾公司试用后正式用工等情况及蓝波湾公司自2015年2月开始为童晓红缴纳养老、医疗保险费用的事实，因试用工期间包含在劳动合同期限内，确认童晓红、蓝波湾公司自2015年1月1日起至2018年12月31日止存在劳动关系。童晓红诉请自2014年10月1日起存在劳动关系，一审法院结合社会保险相关费用的缴纳情况，认定上述诉请无事实依据，不予支持。二、关于经济赔偿金的问题。蓝波湾公司辩称其已经通过召开员工大会的方式通知童晓红因海岸华府小区业主委员会更换物业服务公司，其无法为童晓红提供在海岸华府小区继续工作的岗位，并口头通知童晓红回蓝波湾公司报到后由蓝波湾公司重新安排岗位，但未提供书面证据予以佐证，其申请出庭的证人发表的证言也未能够补强其证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，因蓝波湾公司无法举证证明系合法解除与童晓红的劳动关系，故童晓红诉称因蓝波湾公司违法解除劳动合同应向其支付经济赔偿金之主张有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，蓝波湾公司应向童晓红支付违法解除劳动合同赔偿金13600元（1700元×4个月×2）。童晓红诉请中超出13600元的部分，不予支持。三、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”之规定，蓝波湾公司违法解除与童晓红的劳动合同，在赔付上述赔偿金后，不应再向童晓红支付经济补偿金。故童晓红诉请蓝波湾公司向其支付经济补偿金的主张于法无据，不予支持。四、关于未休年休假工资的问题。蓝波湾公司于庭审中确认童晓红未休2018年度的年休假，但其辩称双方于劳动合同中未约定童晓红享有带薪年休假，故其不应向童晓红支付上述未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”及第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，尽管童晓红、蓝波湾公司双方未有合同约定，蓝波湾公司仍有法定义务就未安排童晓红享受2018年度的带薪年休假支付工资。故童晓红诉请蓝波湾公司向其支付未休年休假工资1172元未超出法定标准（1700元÷21.75天×5天×3），予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，一审法院判决：一、确认童晓红与蓝波湾公司自2015年1月1日起至2018年12月31日止存在劳动关系；二、限蓝波湾公司于本判决生效之日起十日内向童晓红支付经济赔偿金13600元；三、限蓝波湾公司于本判决生效之日起十日内向童晓红支付未休年休假工资1172元；四、驳回童晓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由蓝波湾公司负担。二审中，经蓝波湾公司申请，本院向海口市人力资源开发局调查取证，该局失业保险科出具证明，童晓红于2019年3月至10月期间在该局共领取失业金13096元。二审法庭询问中，对于另案当事人陈育旺出示的解除劳动合同证明书，该证明书记载：“兹有我公司员工陈育旺，因岗位调整，该员工无法胜任工作，经协商一致，公司于2019年1月份起与其解除劳动合同”，童晓红表示其持蓝波湾公司出具的同样内容的解除劳动合同证明书办理了失业保险。童晓红确认蓝波湾公司提交的2019年1月30日《工资表》中实发工资2250元由其签名领取。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。蓝波湾公司在二审法庭询问中增加的上诉请求，已超过了法定上诉期间，对该项上诉请求本院不予审理。因此，二审中当事人的争议焦点为蓝波湾公司是否违法解除与童晓红的劳动合同，应否支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据本案查明的事实，童晓红持蓝波湾公司出具的解除劳动合同证明书办理了失业保险，领取了失业金。而解除劳动合同证明书记载双方对于解除劳动合同系经协调一致，因此，蓝波湾公司主张其未违法解除与童晓红的劳动合同，与查明的事实相符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项，第四十七条第一款之规定，双方协商一致解除劳动合同的，蓝波湾公司应按照童晓红在本单位工作的年限，向童晓红支付4个月工资的经济补偿6800元（1700元×4个月）。一审判决认定蓝波湾公司违法解除劳动合同，判令蓝波湾公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。综上，蓝波湾公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初8334号民事判决第一、第三、第四项；二、变更海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初8334号民事判决第二项为：限海口蓝波湾物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向童晓红支付经济补偿6800元；三、驳回海口蓝波湾物业服务有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由海口蓝波湾物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何姿玲审 判 员 谭晓梅审 判 员 赵 曼 二Ｏ一九年十一月二十二日法官助理 汪园圆书 记 员 周 娟速 录 员 刘梦微附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。