贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1225号上诉人（原审被告、反诉原告）：镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司，地址：贵州省镇宁布依族苗族自治县。法定代表人：张帆，系该公司经理。委托诉讼代理人：聂祥燕，贵州磐正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：赵霞（实习），贵州磐正律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州发展建设工程有限公司，地址:贵州省贵阳市南明区。法定代表人：廖忠平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱宽心，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：伍永禄，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审第三人：李某某，男，1963年7月7日生，汉族，贵州省紫云苗族布依族自治县人，住贵州省紫云苗族布依族自治县。原审第三人：陈某，男，1972年6月18日生，汉族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。原审第三人：陈某某，男，1981年4月2日生，汉族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。原审第三人：汪某某，男，1981年7月20日生，汉族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。原审第三人：袁某某，男，1958年6月11日生，汉族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。上诉人镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司（以下简称云鹤公司）因与被上诉人贵州发展建设工程有限公司（以下简称发展公司）、第三人李某某、陈某、陈某某、汪某某、袁某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出的（2019）黔0423民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云鹤公司上诉请求：1.请求撤销一审原判，依法改判。2.请求依法判令被上诉人及原审第三人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决上诉人支付12523056.70元工程款属认定事实不清，证据不足。（一）发展公司与云鹤公司签订的《施工建设工程合同书》及《补充协议》无效。1.根据《招标投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条的规定，《施工建设工程合同书》及《补充协议》背离招投标文件实质性内容，应认定为无效。2.案涉工程是没有建筑施工资质的第三人陈某、李某某等个人借用被上诉人的名义施工，陈某、李某某与发展公司系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案《施工建设工程合同书》及《补充协议》应认定为无效。一审中，上诉人已提供证据证明本案系挂靠、分包关系。庭审时袁某某自认工程为其向陈某承包，发展公司、陈某自认第三人以个人名义向上诉人借支工程款，因为工程款进入发展公司账户就拿不出来，发展公司当庭询问第三人陈某《工程量统计》原件所在，一审庭审时应由发展公司陈述的部分关键事实均由第三人陈某进行陈述，说明案涉工程是陈某、李某某借用发展公司资质进行招投标及施工建设的事实。（二）案涉工程没有施工完毕，没有进行竣工验收。一审庭审中，上诉人已提供证据证明本案工程没有施工完毕，庭审时发展公司及陈某也自认未施工完毕。案涉工程没有施工完毕亦没有竣工验收，发展公司提供的验收证据仅是单项工程的竣工验收，不是整体验收，且验收没有监督意见和质量监督机构人员参加，程序不合法。《工程竣工质量验收会议结论》、《工程竣工验收报告》仅是绿化部分，不是整体验收，一审庭审时发展公司也自认工程不是整体验收。（三）案涉工程没有进行竣工结算。1.本案工程没有完工和竣工验收，亦没有竣工结算。2.发展公司最初提交的工程结算书没有监理单位盖章，庭审时却增加了，请法院查明其是否提供伪证。此外，其提交的二期工程结算书仅封面页有上诉人盖章，没有其他单位盖章、结算时间及说明，不能认定为结算依据。二、一审判决上诉人支付2736287元工程款利息属认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。1.案涉工程不应支付工程款，故不应产生利息。2.上诉人与被上诉人未约定垫资利息，上诉人拒付剩余工程款系因被上诉人违约，迟延竣工且工程质量违反约定。根据《合同法》的规定，上诉人享有同时履行抗辩权，有权拒绝支付工程款。3.被上诉人并未提供证据证明其于2014年6月21日将工程交付给上诉人使用。三、一审判决驳回上诉人反诉请求，认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。（一）上诉人一审反诉主张《施工建设工程合同书》及《补充协议》无效并提供了证据证明。一审庭审时陈某自认是包工头，袁某某自认其所做工程是分包而来等证据已证明合同无效。（二）一审法院认为本案工程已进行验收并交付使用多年，将本案工程质量认定为合格，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。1.一审庭审时发展公司及陈某自认本案工程未完工，也没有进行整体验收，故不能认定工程质量合格。2.上诉人是基于镇宁县政府实施殡葬改革需要迫于无奈使用案涉工程，不属于法律规定的擅自使用工程的情形，不应认定为擅自使用。3.即使上诉人是擅自使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的规定，被上诉人也要对主体工程质量承担责任。一审庭审时上诉人已提供证据证明工程存在质量问题、工程量不足问题和挂靠分包的问题，要求第三人承担连带赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，“施工单位对建设工程的施工质量负责”。发展公司应对工程出现断裂、塌陷等工程部分进行修复或拆除重建，使工程达到合格标准。为查清本案质量问题，上诉人一审提交鉴定申请，一审法院通过笔录告知不予鉴定，但未作出合理说明，上诉人又向一审提交不予鉴定异议书，至今未收到答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条的规定，原审第三人等实际施工人在工程中共同获得利益，应承担连带赔偿和违约责任。综上，一审认定事实和法律适用错误，请二审查明事实，正确适用法律后依法改判驳回被上诉人诉请，支持上诉人的反诉请求。被上诉人发展公司二审中答辩称：一、被答辩人应当支付答辩人工程款12523056.7元。答辩人承建的涉案工程竣工后，经答辩人、被答辩人及被答辩人认可的工程监理方汇同县纪工委、县民政局的领导组成的验收小组对涉案工程进行验收合格，并经答辩人、被答辩人及监理方对工程价款进行了结算。涉案工程验收合格后，2014年6月21日交付给被答辩人使用至今，被答辩人均未提出任何异议。二、被答辩人与答辩人签订的《施工建设工程合同书》及《公墓建设补充协议》合法有效。双方依法招投标，合同为双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同。合同签订后，答辩人全面履行了自己的义务，被答辩人也支付了部分工程款，整个施工过程，被答辩人及监理方对工程量及工程质量进行监理认证，并无异议。答辩人起诉后，被答辩人才提出合同与招标文件的实质内容不吻合，工程质量不合格等诉求，明显不成立。《施工建设工程合同书》及《公墓建设补充协议》，是答辩人作为弱势一方，应被答辩人的要求对涉案工程单价作出下调，并未背离招投标文件的实质内容。关于工程质量的问题，如工程质量不合格，在验收时被答辩人应当提出，并应拒绝接收涉案工程。现被答辩人已接收并使用涉案建设工程多年，工程质保期已过，况且客观环境已发生了改变，现被答辩人提出反诉要求赔偿，无任何证据证实其主张。且涉案工程已竣工验收并交付使用多年，现被答辩人提出《施工建设工程合同书》及《公墓建设补充协议》无效，已无法律意义。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被答辩人应当从建设工程实际交付使用之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付答辩人欠付工程款利息2736287元(自2014年6月21日计至2019年2月27日)。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。原告贵州发展建设工程有限公司向原审法院提出本诉诉讼请求：1.请求判决被告支付原告工程款人民币12,523,056.7元。2.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：被告因建设镇宁自治县公墓建设项目依法向社会公开招标，原告于2013年12月1日依法中标。2013年12月9日，原、被告签订镇宁自治县公墓建设工程《施工建设工程合同书》，2014年2月28日，原、被告补签《公墓建设补充协议》。合同及补充协议签订后，原告按合同及补充协议约定全面履行了自己的义务，完成了全部工程量，并经原、被告双方指定认可的工程监理单位安顺宏基工程监理有限公司及镇宁自治县相关职能部门的工作人员验收合格，同时经原、被告及工程监理单位三方结算，原告承建的镇宁自治县公墓建设项目A区-E区工程款结算金额4,683,925.95元、镇宁自治县公墓建设项目（二期）工程款结算金额为14,413,465.55元、镇宁自治县公墓建设绿化工程的工程款结算金额为11,483,782.63元，工程款总计30,581,174.10元。被告按合同及补充协议约定应支付原告工程款为27,523,056.7元（30581174.1×90%=27,523,056.7元），但被告仅支付原告15000000，被告尚欠原告的工程款人民币12,523,056.7元。现经原告多次要求被告支付工程款未果。原告为维护自身合法权益，特具状诉请人民法院。另，本诉原告庭审前提交增加诉讼请求；1.请求判决被告以人民币12,523,056.7元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年6月21日起至2019年2月27日止计算支付原告的利息2,736,287元。2.本案诉讼费由被告负担。被告镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司本诉辩称：原、被告之间签订的《施工建设合同》及《公墓建设补充协议》无效；本案工程没有完工，没有进行竣工验收，被告不应向原告支付工程款；本案工程质量不合格，原告应该对质量不合格的工程进行修复，使工程质量达到法律规定的标准，符合竣工验收的标准；原、被告没有就工程进行结算，双方签订的结算协议无效；被告不应该向原告支付利息；请求法院依法驳回原告诉讼请求。第三人陈某对本诉辩称：原告起诉是对的，没有意见。第三人袁某某对本诉辩称：对原告起诉的诉讼请求及事实无异议。第三人李某某、陈某某、汪某某未到庭进行答辩，也未提交民事答辩状。反诉人镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司提起反诉诉讼请求：1.确认反诉人与被反诉人2013年12月9日签订的镇宁自治县公墓建设工程《施工建设工程合同》及2014年2月18日签订的《公墓建设补充协议》无效；2.判令被反诉人及反诉第三人共同对涉案不合格工程进行修复或拆除重建达到合格标准；3.判令被反诉人承担因工程逾期完工给反诉人造成的损失人民币100,000元，第三人李某某、陈某、陈某某、汪某某、袁某某承担连带赔偿责任；4.判令被反诉人承担因未履行工程项目垫层、栽植红石楠两项施工项目产生的损失人民币50,000元，第三人李某某、陈某、陈某某、汪某某、袁某某承担连带赔偿责任；5.本案反诉诉讼费由被反诉人和反诉第三人共同承担。事实及理由：反诉我根据镇宁自治县发改么、镇宁自治县民政局的相关文件规定，负责镇宁自治县城市公益性公墓的项目建设。反诉人于2013年10月公开向社会发布招标公告，2013年11月19日进行了开标，反诉指点三人陈某、李某某等人以被反诉人贵州发展公司的名义进行了投标并中标，并以被反诉人贵州发展公司名议与反诉人签订了《施工建设工程合同》及《公墓建设补充协议》，该两份协议在部分项目价款增减项内容及工程款支付的约定俗成条款已严重背离招投标文件实质内容；第三人杨光辉等从2013年12月起至2018年2月9日止，分别或共同以镇宁自治县县级公墓建设承包人的名主义到申请反诉人处领取工程款共计500余万元，依法应当认定被反诉人与反诉人之间签订的《施工建设工程合同》及《公墓建设补充协议》无效。第三人李某某等人以被反诉人的名义承接工程后没按照合同约定及相关法律的规定履行合同义务，至今没有施工完毕，现场多处工程处于未完工状态。另外，反诉第三人也没有按照法律规定和合同约定施工，项目工程出现部分挡土墙塌方、多处开裂、多处地基下陷等工程质量问题，依法被反诉人与第三人应当予以修复或拆除重建，使项目工程合格。因本案工程存在大量工程质量问题和项目未施工完毕等情形，导致园区墓位销售情况不理想，给反诉人造成较大损失。在诉讼过程中，反诉人向原审法院提交增加诉讼请求：请求判决被反诉人赔偿反诉人因工程质量不合格造成的损失人民币2,000,000元；第三人李某某、陈某、陈某某、汪某某、袁某某承担连带赔偿责任。被反诉人贵州发展建设工程有限公司辩称：反诉人与被反诉人签订的《施工建设工程合同书》及《公墓建设补充协议》合法有效；涉案建设工程经被反诉人和反诉人及工程监理单位安顺宏基工程监理有限公司三方对工程价款进行了结算，减去反诉人已支付的部分工程款，反诉人按合同及协议约定应当支付被反诉人工程款人民币12,523,056.7元；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定反诉人应当从建设工程实际交付使用之日2014年6月21日起至2019年2月27日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付被反诉人的工程款欠款利息12,523,056.7元×4.75%×4.6年=2,736,287元；反诉人反诉事实不清，理由不成立，请求人民法院依法驳回反诉人的反诉请求，同时依法支持被反诉人提出的本诉诉讼请求。反诉第三人陈某辩称：不知道反诉人反诉我方的原因，我方觉得莫名其妙。反诉第三人袁某某辩称：陈某作为发包人将工程承包给袁某某，袁某某已将工程完工，并经验收合格；涉案工程已投入使用；袁某某没有完全收到工程款；现袁某某总的领到工程款只有300,000元；反诉人诉称工程质量不合格没有依据。反诉第三人李某某、陈某某、汪某某未到庭进行答辩，也未提交反诉答辩状。一审法院认定事实：被告因建设镇宁自治县公墓建设项目依法向社会公开招标，原告于2013年12月1日依法中标。2013年12月9日，原、被告签订镇宁自治县公墓建设工程《施工建设工程合同书》，合同第二条：施工范围约定“公墓墓穴；公墓园区绿化；公墓道路建设；公墓用房、公墓相关配套设施等及施工设计图所示的全部工程内容”，并对建设工期、质量目标、工程经费、双方职责、付款方式、违约及争议解决办法、未尽事宜等进行约定。2014年2月28日原、被告补签《公墓建设补充协议》，该协议对项目单价进行下调及变更，（1）项目单价调整、（2）项目漏项新增、（3）取消项目等进行约定。合同及补充协议签订后，原告按合同及补充协议约定履行施工义务，完成了约定工程量，并经原、被告双方、被告指定认可的工程监理单位安顺宏基工程监理有限公司及镇宁自治县相关职能部门的工作人员验收合格，工程验收合格后，经原、被告及工程监理单位三方结算，原告承建的镇宁自治县公墓建设项目A区-E区工程款结算金额4,683,925.95元、镇宁自治县公墓建设项目（二期）工程款结算金额为14,413,465.55元、镇宁自治县公墓建设绿化工程的工程款结算金额为11,483,782.63元，工程款总计30,581,174.10元。被告按合同及补协议约定应支付原告工程款为27,523,056.7元（30,581,174.1元×90%=27,523,056.7元），被告仅支付原告15,000,000元，被告尚欠原告的工程款人民币12,523,056.7元。经原告多次要求被告支付工程款未果。同时查明：本案工程进行招标时无设计图。第三人李某某、陈某、陈某某、汪某某、袁某某参与本案工程的施工，并从镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司支取公墓建设工程款。一审法院认为：本诉原、被告双方签订《施工建设工程合同书》、《公墓建设补充协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方均应按合同约定履行各自义务。本诉原告按本诉被告要求完成了工程的施工，并经过了本诉被告的验收及工程结算，本诉被告应按合同约定支付工程价款，故本诉原告要求被告支付所欠工程款12,523,056.7元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。本诉原告主张本诉被告以人民币12,523,056.7元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年6月21日起至2019年2月27日止计算支付原告的利息2,736,287元。原告2014年6月21日将工程交付给本诉被告使用，应视为付款时间。原告请求被告支付未付工程款利息2,736,287元，本院予以支持。本诉被告辩称工程质量存在问题，原告没有按约保障工程质量，本案工程没有完工，没有进行竣工验收，被告不应向原告支付工程款，因本案工程经三方验收，原、被告及监理方已在验收报告中签字捺印确认，本案工程也交付使用多年，对于被告所提供证据也不足以证明其主张，被告的抗辩意见，本院不予采信。本诉原告以被反诉人及反诉第三人共同对涉案不合格工程进行修复或拆除重建达到合格标准提起反诉；并要求被反诉人承担因工程逾期完工给反诉人造成的损失人民币100,000元，第三人李某某、陈某、陈某某、汪某某、袁某某承担连带赔偿责任；要求被反诉人承担因未履行工程项目垫层、栽植红石楠两项施工项目产生的损失人民币50,000元。第三人李某某、陈某、陈某某、汪某某、袁某某承担连带赔偿责任；并请求判决被反诉人赔偿反诉人因工程质量不合格造成的损失人民币2,000,000元；第三人李某某、陈某、陈某某、汪某某、袁某某承担连带赔偿责任。其反诉是建立在本案工程未验收合格和违约的基础之上，因反诉人已对本案施工工程进行验收，并已交付使用多年，应认定被反诉人及第三人施工质量合格，反诉人提交的反诉证据不足以证实其主张，故反诉请求理由不足，本院不予支持。反诉人申请对本案工程质量进行鉴定，但本案工程已验收合格，并交付使用多年，其现况已不能客观还原验收时的施工质量，故本院经合议庭合议，作出不予鉴定说明，并已告知申请人。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限本诉被告镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司在判决生效之日起十五日内支付本诉原告贵州发展建设工程有限公司工程款人民币12,523,056.7元。二、限本诉被告镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司在判决生效之日起十五日内支付本诉原告贵州发展建设工程有限公司工程款的利息人民币2,736,287元。三、驳回反诉原告镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币125,628元，由本诉被告镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司负担；反诉案件受理费26,100元由反诉原告镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司负担。本院二审期间，被上诉人提交了一份《工程变更联系清单》拟证明施工过程中新增香樟和桂花的种植，单价分别为860元/棵、3600元/棵。上诉人认为该证据在2015年便已产生，发展公司应在一审时提交，在二审中该证据并非新证据。并且，该证据落款时间矛盾，说明该证据不真实。本院认为，被上诉人提交的该证据与本案基本事实有关，本院予以采纳。《工程变更联系清单》上虽时间矛盾，但有云鹤公司、发展公司及监理单位三方的盖章确认，故对该证据的真实性予以认可。上诉人申请调取一审庭审视频，理由为一审庭审笔录未完整记录庭审内容。本院认为上诉人已在一审庭审笔录上签字，对笔录内容已予确认，将结合庭审视频对庭审笔录进行综合认定。二审对一审查明的事实予以确认。综合双方当事人的上诉请求及答辩意见，二审争议焦点为：一、上诉人与被上诉人所签订的《公墓建设补充协议》、《施工建设工程合同书》是否有效；二、被上诉人应否支付工程款及利息。关于争议焦点一。上诉人认为上述协议背离招标文件的实质性内容，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条应认定为无效。本院认为，本案建设工程合同经过招投标进行签订，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条为管理性规定，并非强制性规定，《公墓建设补充协议》及《施工建设工程合同书》虽与招标文件不尽相同，但并不能因此认定为无效。上诉人认为存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条规定的“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款”的情形，但未提供相关证据证明,据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，上诉人云鹤公司承担举证不利的后果，对其主张不予认可。上诉人称其一审时已提交相关证据证明本案工程为没有建筑施工资质的第三人陈某、李某某等人借用被上诉人的名义进行施工的，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《合同法》第五十二条的规定应认定为无效。经审查，上诉人一审时所提供的《绿化工程施工日记》施工单位为发展公司，记录人为李某某，该证据仅说明该工程的记录人为李某某，不能证实二者存在挂靠关系。关于借条借据，其中部分借据借条只有第三人签名，其余借条借据既有第三人的签名也有发展公司项目部的盖章或仅有发展公司项目部的盖章，并且，大多款项汇入账户为发展公司，故上述证据不能证实第三人与发展公司之间存在挂靠关系。上诉人以一审庭审中，被上诉人向第三人陈某询问证据所在、陈某陈述部分关键事实为由说明其实际施工人的地位。本院认为，该部分陈述仅说明陈某参与工程建设，并不能说明其与被上诉人之间存在挂靠关系，并且仅有陈述而无其他证据佐证，故不予采纳。袁某某在庭审中虽自认其从陈某处承包工程，并有《土石方工程施工合同》证实，本院认为，发展公司与上诉人签订合同后，如果将工程违法分包或者转包给他人，仅应当认定发展公司与他人签订的分包或者转包合同无效，不能影响上诉人与被上诉人签订的《施工建设工程合同书》及《补充协议》的效力。关于争议焦点二，被上诉人应否支付工程款及利息。上诉人认为涉案工程未完工，没有竣工结算，工程质量不合格，一审法院判决上诉人支付工程款属认定事实不清，证据不足。经上诉人与被上诉人双方确认，本案公墓建设项目确实未完工，但根据双方在《施工建设工程合同》的7.1条中约定的付款方式，即工程进度款按照工程进度支付，被上诉人在整体工程完工前向上诉人主张支付工程款并无不当。关于本案工程质量问题，根据被上诉人一审所提交的《单项工程质量验收报告》、《工程质量验收会议结论》等证据，可以确认本案工程项目已经上诉人、被上诉人及监理单位三方验收，质量已确认无问题，并且，根据上诉人一审提交的《关于镇宁自治县县级公益性公墓启动使用的公告》内容，本案公墓于2014年7月21日便启动使用，上诉人已使用多年，现上诉人提出质量问题，证据不足，本院不予支持。公墓建设项目A-E区及二期工程有相应的结算书，并有上诉方、被上诉方及监理单位三方盖章确认。被上诉人虽未提供绿化工程相应的结算书，但《工程施工费结算表》中的工程量与绿化工程《工程质量验收报告》中的工程量相符，单位工程的单价也与双方的协议价相符，被上诉人以《工程施工费结算表》中合计的数额主张绿化工程的工程款证据充分。综上，一审法院判决上诉人支付工程款并无不当。关于利息问题。上述人称其拒付工程款系因被上诉人迟延竣工，根据《合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，上诉人有权据付工程款。经查明，公墓建设项目A-E区、二期工程于2014年5月竣工验收，绿化工程于2015年6月竣工验收，双方在《施工建设工程合同》第三条中约定本案工程施工期为360天，第6.2条的第（11）项约定合同签订之日起5日内动工，合同签订日为2013年12月9日,因此，公墓建设项目A-E区及二期工程并未延迟竣工。根据结算书，该工程竣工时上诉人应付工程款为19097391.5元，但至被上诉人2018年提起诉讼时，上诉人仅支付了1500万元，远低于上述款项。上诉人提供的证据不足以证明被上诉人违约在先，故本院对上诉人同时履行抗辩权的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被上诉人应当就欠付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。根据该解释第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，利息自交付之日起算。被上诉人称工程交付之日为2014年6月21日，但没有提供相关证据证明。根据云鹤公司一审提交的《关于镇宁自治县县级公益性公墓启动使用的公告》内容显示，本案公墓于2014年7月21日启动使用，故本院将2014年7月21日认定为工程交付使用日。A-E区项目工程款于2014年7月21日起计算利息，绿化工程于2015年6月9日竣工验收，而涉案工程已在使用中，故绿化工程竣工之日便为交付使用之日，其工程款利息从2015年6月9日起计算。公墓建设项目A-E区及二期工程的工程价款合计19097391.5元，应付17187652.35元（19097391.5×90%），已付1500万元，尚欠付2187652.35元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，利息自2014年7月21日计至被上诉人增加诉讼请求之日2019年2月27日，为476270.15元（2187652.35×4.75%÷12×55个月）。绿化工程的工程价款为11483782.63元，应付10335404.37元（11483782.63×90%），利息自2015年6月9日计至2019年2月27日，为1800082.93元（10335404.37×4.75%÷12×44个月），合计为2276353.08元。一审法院认定利息金额有误，本院予以纠正。综上，上诉人云鹤公司部分上诉理由成立，对成立部分本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院(2019)黔0423民初2号民事判决第一项、第三项。二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院(2019)黔0423民初2号民事判决第二项。三、限上诉人镇宁自治县云鹤殡葬有限责任公司在判决生效之日起十五日内支付被上诉人贵州发展建设工程有限公司工程款的利息人民币2276353.08元。四、驳回上诉人其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费125628元，减半收取62814元，由上诉人承担60920元,被上诉人承担1894元；反诉案件受理费26100元，减半收取13050，由上诉人承担。二审案件受理费75864元，由上诉人承担73970元,被上诉人承担1894元。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇一九年十一月十一日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。