陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     （2019）陕02民终345号     上诉人（原审被告）：陕西巨人建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区小寨西路98号皇家公馆2栋1单元11413室。   法定代表人：张绥强，系该公司经理。   委托诉讼代理人：苗青，陕西存实律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张世忠，男，汉族，住陕西省子洲县。   委托诉讼代理人：鲁敏，陕西金镝律师事务所律师。   上诉人陕西巨人建筑工程有限公司（以下简称巨人公司）与被上诉人张世忠合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巨人公司的委托诉讼代理人苗青、被上诉人张世忠及其委托诉讼代理人鲁敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   巨人公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回张世忠诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、巨人公司已向张世忠支付2518685.24元，超过张世忠认为应付款2482449.61元，依法应当驳回张世忠的诉讼请求。二、对账单显示，张世忠对于应承担管理费21068.39元无异议，一审判决巨人公司返还张世忠一半管理费超出了张世忠诉讼请求。三、张世忠一审的主张为支付工程款109764.37元，在张世忠未变更诉讼请求法院也未进行释明情况下，一审判决巨人公司返还一半管理费与企业所得税超出原告诉讼请求，程序违法。1、张世忠一审的主张为支付工程款109764.37元，一审判决超出原告诉讼请求。2、法庭并未组织双方对于企业所得税及管理费是否应当返还问题进行辩论，剥夺了上诉人辩论权利。四、即使合同无效，张世忠也只能依据原合同约定取得工程款，一审适用法律有误。1、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、巨人公司与张世忠在《内部经营责任承包书》对于管理费约定是总额的0.8%，对于企业所得税约定是总额的2%，按此约定巨人公司已付清全部工程款给张世忠。五、巨人公司主张的企业所得税并非获利行为，是因张世忠挂靠巨人公司而产生的费用，巨人公司已实际支付了该项费用。巨人公司已为张世忠项目承担税款为50752.53元。   张世忠辩称，原审认定事实清楚，判决正确，应维持原判。   原告张世忠一审诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付工程款人民币109764.37元整并支付延期付款利息人民币5517.49元，（以109764.37元为基数，按照2倍贷款利息年利率8.7%计算，从2018年9月10日起至实际支付之日止，暂计算至2019年4月6日止），共计115281.86元。二、请求依法判令被告承担本案诉讼费。   一审查明以下案件事实：2014年，原告张世忠与被告巨人公司签订了《公司经营承包责任书》，约定原告张世忠挂靠被告巨人公司，以巨人公司名义承包铜川市公安局刑警大队警犬基地项目，合同约定原告自行组建项目部，对所承包的项目自主经营、自负盈亏，承包期限自2014年10月1日起至项目全部履行完毕，张世忠按照完成工程量含税造价的0.8%缴纳管理费，企业所得税在公司注册所在地上缴，建筑业企业所得税按营业收入的2%征收，并约定了其他税率和权利义务等。合同签订后，原告张世忠以被告巨人公司的名义与陕西美鑫产业投资有限公司签订了《施工合同》，约定巨人公司承包铜川市公安局警犬基地办公楼土建及犬舍施工工作，工程总价1095000元，总价包死，不再调整，付款期限为初步验收合格后支付合同总价80%，竣工验收后预留5%作为质保金，其余款项一次性付清。合同签订后，原告张世忠组织工人按照合同约定进行了施工。2015年4月26日，铜川市公安局、巨人公司、华秦监理、贵阳铝镁设计研究院、美鑫公司对涉案工程进行了验收，验收结论为合格，并出具了铜川市公安局警犬基地办公楼土建及犬舍工程验收纪要。2018年9月10日，原告张世忠与被告巨人公司进行了结算，载明了被告巨人公司收到涉案工程款合计2594019.19元，已经支付原告张世忠的款项以及应扣除的企业所得税54259.29元，管理费21068.39元，剩余146006.27元，该结算中载明“第七项所得税54259.29元，现存有争议，带商定后一次性付清，此笔费用不包含在146006.27元中”。 2019年1月24日，原告张世忠在该结算单上签字确认“剩余146000元已付清，本清单第七条有争议待后处理”。   另查明，铜川市公安局警犬基地办公楼土建及犬舍工程所在地为铜川市新区赵家坡。原告张世忠施工后，向陕西美鑫产业投资有限公司及铜川市公安局刑事警察支队开具了税票，并提交了其缴纳营业税、城市维护建设税、教育附加税、水利建设基金、地方教育附加、印花税、企业所得税等税收缴款书，向被告巨人公司出具了钢材、路灯及灯具、步阳门、红砖、石子、沙子、陶瓷片、电缆、配电箱等成本发票。其中，原告缴纳的企业所得税为0.2%。被告巨人公司2015年缴纳两笔的企业所得税，分别为19710元、50889.4元，合计70599.4元。   一审法院认为，原告张世忠挂靠被告巨人公司，以巨人公司的名义承包铜川市公安局刑警大队警犬基地项目，双方签订的《公司经营承包责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及＜最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释＞第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”法律禁止性规定，该《公司经营承包责任书》以及原告张世忠以被告巨人公司的名义与陕西美鑫产业投资有限公司签订的《施工合同》应属无效合同。被告巨人公司抗辩一审法院没有管辖权，未在提交答辩状期间提出，并到庭应诉答辩，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，视为受诉人民法院有管辖权。   2018年9月10日，原告张世忠与被告巨人公司进行了结算，结算中除双方存有争议的企业所得税54259.29元，以及扣除的管理费21068.39元外，被告已经全部向原告支付。原告主张其已经向被告开具了2438960.04元的成本发票并缴纳了相应的税款，被告主张按照合同约定收取原告企业所得税按营业收入的2% 计算，以及扣除管理费21068.39元于法无据，因为原告向被告开具了发票3014404.92元，提供了成本发票2625960元，根据企业所得税法可以抵扣，抵扣后没有利润，所以本案涉案项目原告不需要缴纳税费，被告2015年缴纳的税款是其自己产生的税费，与原告无关。被告抗辩其已经缴纳了2015年的企业所得税，企业所得税率为25%，是收入减去成本，双方约定2%是根据工程总价款计算，不是一个标准，无法通过直接查询纳税单个项目的纳税情况，并提交了中国银行电子缴税付款凭证、2015年度企业所得税纳税申报表等证据证明。一审法院认为，本案涉及的《公司经营承包责任书》因违反法律禁止性规定而无效，合同自成立时就不具有法律约束力，且庭审查明，被告并未安排工作人员在涉案项目中参与管理，履行管理义务，故被告依据无效的合同主张扣除企业所得税和管理费，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案原告张世忠与被告巨人公司对合同无效均具有过错，导致本案中被告缴纳的2015年企业所得税70599.4元中有多少是因涉案项目而产生，有多少是被告自己经营而产生的无法查清，结合本案实际情况，涉案合同中约定的企业所得税54259.29元和管理费21068.39元，合计75327.68元由原、被告双方按照各自的过错各半分配，被告巨人公司向原告张世忠返还一半37663.8元。因合同无效原告存在过错，故原告主张支付利息于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西巨人建筑工程有限公司于判决生效后三十日内返还原告张世忠37663.8元。二、驳回原告张世忠的其他诉讼请求。本案受理费2605元减半收取1303元，原告张世忠负担801元，被告陕西巨人建筑工程有限公司负担502元，原告已经预交的受理费退还1302元。   二审双方均未提交新的有效证据。   本院对原审查明的案件事实予以确认。   从一审卷中另查明：1、张世忠诉状中诉称巨人公司应向其支付2482449.61元，庭审中又认可被告已经向其付款2518685.24元，已付款大于应付款，对此张世忠解释为：美鑫公司向巨人公司支付2594019.19元，巨人公司合计向张世忠支付2518685.24元，现在被告尚欠原告75333.95元。2、就管理费问题，张世忠庭审称，按照合同约定按照工程造价0.8%缴纳管理费，其没有向被告缴纳，被告应从支付的工程款中扣除，扣除管理费20752.15元后巨人公司应向其支付54581.79元。   本院认为，本案争议的焦点为：一审判令巨人公司向张世忠返还税费、管理费37663.8元是否正确。   案涉《公司经营承包责任书》因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定而无效。根据《最高人民法院》第二条规定，《公司经营承包责任书》虽然无效，但是案涉建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。   就争议的管理费问题，首先，《公司经营承包责任书》约定管理费由张世忠缴纳；其次，张世忠在《2018年9月10日和张世忠对账清单》标注的内容并未对巨人公司扣除管理费提出异议；最后，张世忠在一审庭审中亦表示应当扣除管理费，因此争议的管理费张世忠应当向巨人公司缴纳。   就争议的企业所得税问题，《公司经营承包责任书》约定企业所得税应由张世忠缴纳，巨人公司也已经替代张世忠缴纳了该费用，巨人公司在向张世忠支付工程款时扣除了企业所得税本无不当，但是考虑到巨人公司和张世忠因借用资质导致合同无效均存在过错，因此对于该笔费用双方应当各半承担缴纳责任。张世忠对于巨人公司主张的企业所得税数字不认可但是未能提交反驳证据，本院以《2018年9月10日和张世忠对账清单》载明的数字54259.29元确定该项所得税款，巨人公司应从其收到的工程款中予以返还27129.6元。   从张世忠一审庭审陈述内容看，其诉称巨人公司应向其支付的数额应为2594019.19元而非2482449.61元，已付款大于应付款事实并不存在；张世忠主张的请求虽然名为工程款，但是经过一审审理确定的争议实际上为返还被巨人公司扣留的税款和管理费，一审判决并非超出张世忠诉讼请求，上诉人请求发回重审也缺乏事实和法律依据，因此巨人公司相应上诉理由不能成立。   综上，原审认定事实基本清楚，唯对管理费一项处理不当，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初874号民事判决第二项。   二、变更铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初874号民事判决第一项为，被告陕西巨人建筑工程有限公司于判决生效后三十日内返还原告张世忠27129.6元。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2605元减半收取1303元，由张世忠负担801元，被告陕西巨人建筑工程有限公司502元；二审案件受理费742元由陕西巨人建筑工程有限公司负担478元，由张世忠负担264元。   本判决为终审判决。           审判长郭 玉 荣   审判员梁  勇   审判员董  敏                               二〇一九年九月十一日       书记员马  颖              1