浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5334号上诉人（原审原告）：浦江县百盛五金机械厂，住所地浙江省浦江县仙华街道前方大道**，统一社会信用代码330726630009934。经营者：盛喜连，男，1968年12月29日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：胡海泉，浙江杰正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵李文，浙江杰正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴巧平，女，1974年11月11日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：黄群芳，浙江仙华律师事务所律师。委托诉讼代理人：诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。上诉人浦江县百盛五金机械厂（以下简称百盛五金厂）因与被上诉人吴巧平劳动争议一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人百盛五金厂上诉请求，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定百盛五金厂并未停止营业、仅仅变更营业场所至浦江县、盛喜连实际参与百盛五金厂的经营属认定事实错误。（一）百盛五金厂在2017年9月22日前已经停止营业。事实上盛喜连早在2016年即去永年县工作，有2016年9月20日永年县水泥有限公司和盛喜连签订的租赁合同为证。百盛五金厂在2017年9月22日已经申请注销税务登记，有浦国税通[2017]25490号税务事项通知书予以证明。百盛五金厂没有去工商部门注销营业执照并保留公章，系因为该厂名下还有房地产，不能办理注销登记。虽然在2018年李锦旗的人身意外险合同上加盖了百盛五金厂公章，但盛喜连对此从不知情，也未在该保险合同上签字。要透过现象看清本质，不造成事实上的认定错误。（二）百盛五金厂没有变更营业场所至浦江县。变更营业场所需要办理工商变更登记，但是百盛五金厂至今未办理过变更登记。平七路888号的车间由金秋园个人承租，有租赁合同可以证明。百盛五金厂和金秋园系不同的主体，平七路888号和百盛五金厂没有关系。一审法院认定“百盛五金厂经营范围为制造五金制品，平七路888号工厂的业务为加工锁插销，与百盛五金厂的经营范围相符”属错误，该认定缺乏事实依据。百盛五金厂在注销税务登记前实际业务是做“铝排”，从原材料采购、供货商的选择、车间加工流程、加工设备、同业的竞争、市场的开拓、产品的购买方都与平七路888号经营的业务完全不同，百盛五金厂和平七路888号相互独立。（三）盛喜连没有参与涉及平七路888号的经营。百盛五金厂的组织形式为个人经营的个体工商户，按照一审法院认定“盛喜连会偶尔来平七路888号的工厂”，假设是盛喜连参与了经营，应该是经常来。盛喜连偶尔来到妻子经营的场所，是人之常理，并不能以此来认定盛喜连系实际经营者。金秋园作为一个完全民事行为能力自然人，平七路888号的所有场所承租、安排、报酬等均由其操作，金秋园亦没有替盛喜连经营百盛五金厂。金秋园租赁平七路888号用于个人经营，一审法院认定“金秋园负责管理的平七路888号工厂员工的意外保险以百盛五金厂的名义缴纳；作为百盛五金厂负责人的盛喜连……盛喜连会偶尔来平七路888号的工厂”，该认定意味着金秋园替盛喜连在平七路888号经营百盛五金厂，此事实认定明显错误。盛喜连虽然曾于2018年2月6日转给李锦旗17172.40元，系因为恰逢过年之际，金秋园因资金原因，临时指示盛喜连向李锦旗转账，作为夫妻帮忙一下合情合理，且盛喜连直接转给李锦旗的情况只发生了这一次，以一次偶然的情况来推断一直存续的劳务关系必定错误。这一偶然情况正好证明盛喜连不参与平七路888号的经营，李锦旗与百盛五金厂无关。二、一审法院认定李锦旗与百盛五金厂自2016年9月10日至2018年12月31日期间存在事实劳动关系属认定事实错误。（一）百盛五金厂和李锦旗不存在劳动关系。百盛五金厂在2017年9月22日后已经停止营业，也没有变更营业场所至平七路888号，盛喜连亦没有参与平七路888号的经营，百盛五金厂和李锦旗不存在事实劳动关系。本案对李锦旗的用工系一种雇佣关系，不是劳动关系。李锦旗的雇佣者是金秋园个人，不是百盛五金厂，不符劳动关系的主体条件。劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，要服从用人单位的管理。本案中李锦旗没有固定的做工时间，没有基本工资，劳务报酬按照李锦旗完成的数量计算，金秋园并不限制李锦旗在其他地方工作，李锦旗的报酬由金秋园支付，李锦旗也不受金秋园的约束，李锦旗和金秋园之间没有劳动关系上的管理与被管理情形。在雇佣关系中，雇员的工作安排上有较多自由，雇员不隶属于雇主，尽管雇员在一定程度上也要接受雇佣者的监督、管理和支配，但雇员在实际工作中有独立的一面。本案中李锦旗工作自由，什么时间工作为谁做工由其自由决定，金秋园不支付李锦旗基本工资，金秋园仅在李锦旗在平七路888号工作时对李锦旗进行一定的监督，以确保产品质量。金秋园也没有因此支付李锦旗基本工资，双方也不会因为雇佣时间长而变成劳动关系。本案符合雇佣的法律关系，但一审法院却理解为是工厂管理制度是否完善问题，显然错误。本案中李锦旗并没有享受餐补、年终奖以及其他福利，一审法院的认定缺乏依据。三、李锦旗的其他继承人没有参加诉讼，原审程序不当。被上诉人吴巧平答辩称，一、百盛五金厂在浦江县市场监督管理局登记在册，登记地点虽然是在浦江县前方大道168号，但实际经营地点是浦江县平西路888号，其更换营业场所不影响责任承担。二、百盛五金厂负责人盛喜连与金秋园系夫妻关系，浦江县工厂在盛喜连不在的时候，由金秋园负责管理，盛喜连偶尔在厂里，其所述的百盛五金厂已停止营业与事实不符。三、本案李锦旗与百盛五金厂存在劳动关系。李锦旗在百盛五金厂上班时有上下班时间，要接受金秋园的管理和安排。李锦旗从上班到事发工作时间已达两年多，有相应依据。其工资按月来进行结算，而且除工资待遇以外，还有餐补、年终奖、意外保险以及节假日礼品发放等。原审原告百盛五金厂向原审法院起诉，请求判令：一、纠正浦江县劳动人事争议仲裁委员会浦劳仲案字（2019）第007号仲裁裁决；二、确认百盛五金厂与李锦旗之间不存在劳动关系。一审法院认定事实如下，百盛五金厂系由盛喜连经营的个体工商户，经营范围为制造、销售五金制品、五金机械，现仍登记在册。盛喜连与金秋园系夫妻关系，李锦旗与吴巧平原系夫妻关系。李锦旗于2016年9月10日起在浦江县的工厂（经营范围：加工锁插销）从事冲床和打孔工作，具体工作由金秋园安排，计薪方式为按件计酬。2018年2月6日，盛喜连向李锦旗汇款，金额为17172.40元。2018年6月11日，百盛五金厂曾在中国人寿保险股份有限公司投保了一份团体意外伤害保险，保单号为2018330726845410005438，保单生效期限为2018年6月12日至2019年6月11日，有效被保人数为12人，李锦旗为被保人之一。2018年12月29日，李锦旗被发现晕倒在浦江县工厂的一处洗手池旁，后送至浦江县人民医院进行治疗。2018年12月31日，李锦旗死亡。吴巧平认为李锦旗与百盛五金厂存在劳动关系，向浦江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月23日，浦江县劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳仲案字（2019）第007号仲裁裁决书，裁决确认李锦旗与百盛五金厂在2016年9月10日至2018年12月31日期间存在劳动关系。百盛五金厂不服上述裁决，依法向法院起诉。一审法院认为，首先，对于平七路888号的工厂与百盛五金厂的关系问题。据庭审查明，平七路888号的工厂开始经营的时间在百盛五金厂在前方大道168号暂停经营的时间之后，均为2015年；百盛五金厂经营范围为制造五金制品，平七路888号工厂的业务为加工锁插销，与百盛五金厂的经营范围相符；盛喜连与金秋园系夫妻关系，金秋园负责管理的平七路888号工厂员工的意外保险以百盛五金厂的名义缴纳；作为百盛五金厂负责人的盛喜连曾于2018年2月6日支付李锦旗17172.40元，其并无证据证明该笔款项与劳动报酬无关；据百盛五金厂提供的证人证言可以说明盛喜连会偶尔来平七路888号的工厂；百盛五金厂虽于2017得9月22日注销税务登记，但其在2018年还为李锦旗等员工投保意外伤害险，且李锦旗上班的时间早于其税务注销时间。以上事实，均显示百盛五金厂并未停止营业，仅仅变更营业场所至平七路888号，盛喜连实际参与百盛五金厂的经营。至于李锦旗与百盛五金厂是否存在劳动关系的问题。本案中，虽然李锦旗与百盛五金厂并未签订书面劳动合同，但李锦旗于2016年9月10日起在金厂工作时间超过两年；李锦旗每月工作时间基本在20天以上，其工资由盛喜连的妻子金秋园支付，并接受金秋园管理和工作安排；且李锦旗在百盛五金厂除了工资待遇外，还享受餐补、年终奖以及保险等福利。上述情况均符合李锦旗与百盛五金厂自2016年9月10日至2018年12月31日期间存在事实劳动关系的特征。况且，百盛五金厂对上下班时间亦有明确规定，至于员工未按规定时间上下班或自由出入工厂不扣工资，系工厂管理制度是否完善问题，并不影响双方存在劳动关系的事实。综上，浦劳仲案字（2019）第007号仲裁裁决书的裁决李锦旗与百盛五金厂存在关系，并无不妥，应予以确认。鉴此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回浦江县百盛五金机械厂的诉讼请求。二、确认浦江县百盛五金机械厂与李锦旗之间在2016年9月10日至2018年12月31日期间存在劳动关系。本案受理费10元，予以免交。二审中，上诉人百盛五金厂向本院提交以下证据：证据一、项目合作协议书、营业执照、合作合同、收款收据（房租收据、销售收据），证明自2016年5月份开始，盛喜连已经在河北邯郸市永年区工作，百盛五金厂自2015年已经不再营业；证据二、收款收据（房租收据、电镀加工费收据、纸箱款收据、高要市金利镇达明五金厂收款收据、门轴款收据）、中国农业银行个人账户明细、订货合同，证明浦江县系金秋园个人租赁的房屋，租金由金秋园个人支付，购买货物、委托加工、出售产品等经营管理均以金秋园个人名义进行，系金秋园个人经营场所，与百盛五金厂无关，李锦旗与金秋园之间形成雇佣关系。被上诉人吴巧平对上述证据质证认为，对证据一、证据二，无法确认其真实性，对其证明目的有异议。本院对上述证据认证如下，对上述证据的形式真实性予以认定，但百盛五金厂的营业时间及其与李锦旗的关系需结合本案的证据及当事人的陈述进行综合认定，上述证据不能实现其证明目的，本院对其证明目的不予认定。二审中，被上诉人吴巧平向本院提交以下证据：个体户（百盛五金厂）登记基本情况，证明百盛五金厂在2017年12月份进行过备案变更，百盛五金厂仍在经营。上诉人百盛五金厂对上述证据质证认为，该登记变更是行政机关的行为，不是个人行为，不能实现其证明目的。本院对上述证据认证如下，经审核，对该证据的真实性予以认定，可以证明行政机关对百盛五金厂在2017年12月份进行过备案变更。二审经审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，用工主体应与劳动者签订劳动合同并建立相应的用人信息，否则应承担对已不利的后果。本案李锦旗在浦江县工作事实明确，百盛五金厂、金秋园均未与李锦旗签订用工方面的合同，综合百盛五金厂为李锦旗投保团体意外伤害保险、盛喜连为李锦旗支付过款项、盛喜连和金秋园系夫妻关系、案涉相关证据、双方当事人对李锦旗工作情况的陈述等本案的客观事实，原审法院认定百盛五金厂与李锦旗在2016年9月10日至2018年12月31日期间存在劳动关系符合法律规定。个体工商户的经营管理并非必然由登记负责人亲力亲为，盛喜连所述的其很少在浦江县、百盛五金厂工商登记地非浦江县等事实与本案劳动关系的认定缺乏实质的关联性。本案属确认之诉，只对李锦旗与百盛五金厂是否存在劳动关系作出认定，不涉及实体权益的处理，李锦旗的其他继承人没有参加诉讼在程序上不存在不当之处。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人百盛五金厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇一九年十一月二十五日代书记员 周璟学