安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2462号上诉人（原审被告）：高芝龙，男，1970年12月17日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：吴兆前，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨传治，男，1971年6月14日出生，汉族，住安徽省金寨县。被上诉人（原审原告）：倪成阔，男，1965年2月24日出生，汉族，住安徽省金寨县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：涂银球，安徽兴隆律师事务所律师。原审被告：邵新友，男，1964年3月18日出生，汉族，住安徽省霍邱县。原审被告：董守银，男，1972年10月6日出生，汉族，住安徽省霍邱县。上诉人高芝龙因与被上诉人杨传治、倪成阔及原审被告邵新友、董守银建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高芝龙委托诉讼代理人吴兆前，被上诉人杨传治、倪成阔及两人共同委托诉讼代理人涂银球到庭参加诉讼。原审被告邵新友、董守银经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。高芝龙上诉请求：1.撤销原判，改判驳回杨传治、倪成阔的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由杨传治、倪成阔负担。事实和理由：一、其与杨传治、倪成阔之间没有劳务分包合同关系，两人无权要求其支付工程款。1、杨传治、倪成阔并没有提供证据证明两人与其之间存在劳务分包合同关系，两人一审提供的最主要证据是没有名称和对象的书面计算便笺，而邵新友和董守银只是以“证明人”的身份在该便笺上签字，其对此不知情，更没有签字确认。2、其在一审中当庭提交一份《劳务分包协议》，但一审法院却在判决书中声称其没有提交任何证据。从该份协议可以看出，当时其是将案涉工程及霍邱西湖帝都锦园13#、14#、17#、18#及地下车库的主要木工等劳务和辅材等全部分包给付某，形式为“包工包料……等一切木工使用的材料”。而本案中杨传治、倪成阔等所谓的劳务清包和辅材显然是包含在其与付某签订的《劳务分包协议》中。杨传治、倪成阔即使实际施工部分工程，应该是从付某手中分包的，应只能向付某主张工程款。3、邵新友、董守银以证明人身份签字的便笺和其无关。首先，其并没有授权邵新友、董守银确认相关工程和工程价款，该两人的签字只能是两人的个人行为。其次，邵新友、董守银只是证明存在相关工程量，并不是以相对方的身份进行结算。再次，杨传治、倪成阔擅自对便笺内容进行添加，属于变造证据，所提证据应不予采信。二、杨传治转款给其的25万元是借款，而非所谓的工程保证金，邵新友注明的“工程保证金25万元，月息两分”不真实，对其没有约束力。1、杨传治作为建筑工程承包人，得知其实际承包西湖帝都锦园13#、14#、17#、18#土建及地下车库工程后，为了让其介绍工程施工，当其向杨传治提出借款请求，杨传治并没有拒绝，于2017年3月8日向其转款25万元。该25万元属于个人借款，由于未约定利息，应为无固定期、无利息的民间借贷。2、即使按一审认定的“邵新友、董守银、高芝龙以个人合伙实际承包西湖帝都锦园13#、14#、17#、18#土建及地下车库工程”，邵新友、董守银也只有在履行该合伙经营职务行为时，相应的行为才能对其他合伙人产生连带责任。而其个人借款与合伙经营无关，邵新友就该款作出的承诺对其不具有约束力。3、其认可收到杨传治25万元借款，也愿意归还，但此与本案不属同一法律关系，应另案诉讼。杨传治、倪成阔共同辩称，1、根据霍邱县人民法院（2019）皖1522民初2233号已生效的民事判决书及本案一审判决对邵新友、董守银与高芝龙是个人合伙关系的认定，可以确定杨传治、倪成阔与邵新友、董守银、高芝龙形成了事实上的劳务合同关系，并于2018年2月12日对工程款进行了结算；2、邵新友、董守银、高芝龙是个人合伙关系，故邵新友对保证金及月息2分的承诺代表合伙的三人对保证金及利息的承诺。杨传治、倪成阔向一审法院起诉请求：1.判令邵新友、董守银、高芝龙支付保证金、工程辅材款、农民工工资等工程款共计673640元；2.判令邵新友、董守银、高芝龙支付保证金250000元从2018年2月12日起2分/月的利息；3.判令邵新友、董守银、高芝龙支付差旅费15000元；4.判令邵新友、董守银、高芝龙承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年，邵新友、董守银、高芝龙以个人合伙的形式承包了霍邱县西湖帝都锦园13#、14#楼土建及地下室工程，三人便与金寨县付某、陈德军、杨传治、倪成阔等人商谈，并将该处工程的模板分项以包工包料方式交由其四人施工，双方约定的主要包括木工、钢筋工劳务和辅材等一切木工使用的材料等，其中付某、陈德军负责提供板材，杨传治、倪成阔负责清包工和其他辅材等。同年3月8日，杨传治通过中国建设银行股份有限公司霍邱建新支行向高芝龙转账汇款250000元，作为保证金。后杨传治、倪成阔对该处工程进行了实际施工。2018年2月12日，经双方结算，共同确认邵新友、董守银、高芝龙尚欠杨传治、倪成阔工程款843640元，双方共同出具结算单一份，注明总款项为843640元，邵新友、董守银在中部签字“证明人：邵新友、董守银”，邵新友在最后注明“保证金25万从2018年2月12日计息.月息2%.邵新友”。后经杨传治、倪成阔催要，邵新友、董守银、高芝龙支付工程款170000元，剩余款项673640元未能支付。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担违约责任；且在诉讼中，经本院合法传唤，邵新友、董守银未能到庭参加诉讼、放弃举证及质证的权利，系对自己民事权利的处分。邵新友、董守银、高芝龙三人以个人合伙的形式承包了霍邱县西湖帝都锦园13#、14#楼及地下室工程后，三人与杨传治、倪成阔等人约定该处工程的模板分项工程的木工、钢筋工劳务和辅材等交由杨传治、倪成阔负责，双方虽然未签订书面的分包合同，但结合该院（2019）皖1522民初2233号案件已经查明的事实和本案证据，可以认定双方已形成事实上的劳务合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，应合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。双方于2018年2月12日进行结算，邵新友、董守银确认尚欠杨传治、倪成阔工程款843640元，并共同出具结算单一份、注明总款项为843640元，双方即应按约定履行义务，而邵新友、董守银在支付170000元后，剩余工程款673640元未能及时履行，应承担相应的民事责任；故杨传治、倪成阔诉请邵新友、董守银支付工程款673640元，该院依法予以支持。邵新友在结算单中注明“保证金25万从2018年2月12日计息.月息2%.邵新友”，此系当事人意思自治。本案中高芝龙虽然在结算单没有签字，但因邵新友、董守银、高芝龙系合伙关系，而合伙人的经营活动由全体合伙人承担民事责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故高芝龙依法应承担相应责任。杨传治、倪成阔诉请邵新友、董守银、高芝龙支付保证金250000元从2018年2月12日起以2分/月计算利息，即月利率为2%的利息，该院亦予以支持。但杨传治、倪成阔诉请邵新友、董守银、高芝龙支付差旅费15000元，因双方对此并未作出约定，故对该项诉请，该院不予支持。至于高芝龙辩称意见，因无事实及法律依据，该院不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、邵新友、董守银、高芝龙共同支付杨传治、倪成阔工程款673640元，于本判决生效后五日内一次性付清；二、邵新友、董守银、高芝龙共同支付杨传治、倪成阔保证金250000元的利息（利息自2018年2月12日起至偿清之日止，按月利率2%计算），于本判决生效后五日内一次性付清；三、驳回杨传治、倪成阔其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11386元，减半收取5693元，由原告杨传治、倪成阔负担193元，被告邵新友、董守银、高芝龙负担5500元。本院二审期间，杨传治、倪成阔申请证人付某出庭作证，证明：付某与杨传治、倪成阔及关联案件的陈德军系金寨的两个班组，到霍邱从邵新友、董守银、高芝龙手中承包工程，当时签订合同时几人均在场，但高芝龙说付某、陈德军签字就可以代表四人了，所以只有付某、陈德军在合同上签了字。付某、陈德军是负责提供板材，杨传治、倪成阔负责清包工和辅材。2018年2月12日，邵新友、董守银、高芝龙分别与付某、陈德军及杨传治、倪成阔进行结算，付某、陈德军结算的板材款是36万元，杨传治、倪成阔结算的工程款是843640元。付某、陈德军案件已进入执行阶段，杨传治、倪成阔的工程款及保证金的事实应以一审法院认定为准。高芝龙质证意见为：付某的证言能够证实董守银、高芝龙签订合同的相对人是付某，付某与杨传治等的内部分工对外并没有相关的公示，对相对方也没有约束力。因此杨传治、倪成阔与邵新友的结算应是代表付某、陈德军、杨传治、倪成阔四人，如同本案中杨传治、倪成阔反复强调邵新友的行为代表三合伙人的行为一样。故杨传治、倪成阔主张的工程款应是付某、陈德军、杨传治、倪成阔四人共同的工程款，现仅有杨传治、倪成阔提起诉讼，不符合法律规定，应该追加付某、陈德军参加诉讼，一审程序不合法。本院认证意见为：结合本案证据及（2019）皖1522民初2233号民事判决认定的相关事实，本院对付某的证言予以采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，（2019）皖1522民初2233号生效判决认定邵新友、董守银、高芝龙系个人合伙关系，共同承包帝都锦园13#、14#楼地下车库工程，故邵新友、董守银就合伙事务对外履行的结算、承诺行为，对高芝龙具有约束力。虽然高芝龙、董守银与付某、陈德军签订的《劳务承包协议》约定的承包方式为包工包料，但从高芝龙、董守银于2018年2月12日出具的《欠条》可以看出，高芝龙、董守银在与付某、陈德军结算时仅计算了板材款，而并未按照《劳务承包协议》约定的“+0.00以下按建筑面积125元/㎡计算，+0.00以上按砼模板接触面计算，每平方40元”的计价方式计算工程款。结合付某、陈德军的证言，以及邵新友、董守银出具给杨传治、倪成阔的结算单内容，可以认定撤场时高芝龙、董守银、邵新友对付某、陈德军以及杨传治、倪成阔系分别进行的结算，两份结算单相互独立。另，在倪成阔单独起诉的（2019）皖1522民初2232号案件庭审中，高芝龙明确认可杨传治向其转账的25万元系交纳的保证金。以上事实可共同证实高芝龙与杨传治、倪成阔之间存在事实上的劳务分包关系，高芝龙收取了杨传治交纳的保证金25万元，故一审判令高芝龙承担工程款支付责任及按月息2%支付保证金利息，并无不当。综上所述，高芝龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11386元，由高芝龙负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十一月五日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。