北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6490号上诉人（原审原告）：天津中新药业集团股份有限公司，住所地天津市南开区。法定代表人：李立群，董事长。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王晓璇，国家知识产权局审查员。原审第三人：大连大仁堂药房有限公司，住所地辽宁省大连市。法定代表人：张敬德，执行董事。委托诉讼代理人：刘爱君，天津益清（北京）律师事务所律师。上诉人天津中新药业集团股份有限公司（简称中新公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人大连大仁堂药房有限公司（简称大仁堂公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1218号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：中新公司。2.注册号：12038823。3.申请日期：2013年1月14日。4.注册公告日期：2014年8月7日。5.专用权期限至：2024年8月6日。6.标志：7.核定使用服务（第35类）：药品零售或批发服务;医疗用品零售或批发服务;药用制剂零售或批发服务;卫生制剂零售或批发服务;药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。二、被诉决定：商评字[2018]第239746号《关于第12038823号“大仁堂”商标撤销复审决定书》作出时间：2018年12月18日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条第二款规定所指情形为由，决定：对诉争商标予以撤销。三、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年5月7日作出《关于第12038823号第35类“大仁堂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：中新公司提供的商标使用证据有效，大仁堂公司申请撤销的理由不能成立，对诉争商标不予撤销。在行政阶段，中新公司提交了以下主要证据材料：1.被许可单位牌匾照片；2.被许可单位2016、2017年间配送清单（两次）复印件；3.被许可单位药品经营许可证复印件；4.被许可单位医疗器械经营许可证复印件；5.被许可单位药品经营质量管理规范认证证书复印件。在行政阶段，商标评审委员会向商标局调取了如下主要证据材料：1.企业知识产权管理体系认证证书；2.商标被许可企业营业执照复印件；3.诉争商标许可使用协议复印件。大仁堂公司提交了其营业执照副本复印件作为主要证据。中新公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，中新公司补充提交了如下证据材料：1.商标、标志使用许可协议；2.天津医药集团津一堂连锁股份有限公司大仁堂药店的营业执照；3.药品及医疗器械经营资质证明；4.天津市建筑装饰工程施工合同、工程量清单；5.定点零售药店医疗服务协议；6.2015-2018年“大仁堂”药店产品配送清单。北京知识产权法院另查明，天津医药集团世一堂连锁股份有限公司经工商变更登记，于2015年11月13日变更企业名称为天津医药集团津一堂连锁股份有限公司；天津医药集团世一堂连锁股份有限公司大仁堂药店经工商变更登记，于2016年2月29日变更名称为天津医药集团津一堂连锁股份有限公司大仁堂药店。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点在于中新公司提交的在案证据能否证明诉争商标于2014年8月16日至2017年8月15日期间（简称指定期间）内在核定使用服务上进行了真实、有效的商业使用。中新公司提交的许可使用协议中虽显示有诉争商标，但存在协议的签订主体与签章主体不一致等问题，中新公司亦未对此作出合理解释，且该协议仅能证明诉争商标授权许可情况，故诉争商标是否实际使用需要结合其他证据进行综合分析。中新公司提交的企业营业执照、药品经营许可证、医疗器械经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书及定点零售药店医疗服务协议等证据或者并未形成于指定期间，不能实现其证明目的；或者仅能显示有企业名称“天津医药集团津一堂连锁股份有限公司大仁堂”，或者仅能证明被许可企业具有药品及医疗器械零售的相应资质，尚不足以证明诉争商标于指定期间在核定服务项目上进行了有效的商业使用；中新公司提供的被许可单位牌匾照片系自制证据，形成时间及真实性均无法确认，难以实现其证明目的；中新公司提交的2015年11月13日之前的配送清单，虽显示有诉争商标，但抬头与签章均系“天津医药集团津一堂连锁股份有限公司”，与当时的企业名称不符，中新公司亦未对此作出合理解释，故该证据的真实性存疑，难以证明诉争商标在核定服务上的实际使用情况；纵观中新公司在案证据，其未能提交任何批发或零售药品等商品的发票等证明力相对较强的使用证据，从而证明诉争商标于指定期间在核定服务上进行了实际使用。故中新公司提交的在案证据不足以证明诉争商标在指定期间内在核定服务上进行了真实、有效的商业性使用。综上，商标评审委员会作出的被诉决定理由正当、程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回中新公司的诉讼请求。中新公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、中新公司提供的证据能够证明其在指定期间内在核定使用服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标未构成无正当理由连续三年不使用的情况。二、中新公司在二审诉讼阶段补充的证据与之前提供的证据材料可以相互印证，中新公司提供的商标使用证据已经形成了一条完整的证据链，可以有效证明诉争商标在指定期间内在“药品零售或批发服务”等核定使用服务上进行了真实、公开、合法地商业使用，诉争商标依法应当予以维持注册。国家知识产权局、大仁堂公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，中新公司提交了以下主要证据：1.2015－2018年天津市医保定点零售药店费用清单及发票，用于证明大仁堂药店在指定期间内实际从事药品零售服务，且交易单据均显示诉争商标，属于对诉争商标的真实、合法、有效地商业使用；2.大仁堂药店企业名称变更核准通知书；3.大仁堂药店营业执照；4.大仁堂药店食品经营许可证；5.大仁堂药店食品流通许可证；6.大仁堂药店食品卫生许可证；7.百度地图于2017年3月5日拍摄的“大仁堂”药店的实景照片；8.“大仁堂”药店现状照片；9.天津市小型建设工程施工合同及发票；10.关于天津医药集团世一堂连锁股份有限公司大仁堂药店等41家药店定点资质的批复；11.天津市定点医保定点零售药店名单；12。2015－2017年天津市基本医疗保险定点机构基金清算单；13.天津市医保定点零售药店通用机打发票及查询结果。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，根据商标法第四十九条第二款的规定，没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。本案中，中新公司提供的商标使用许可协议仅能体现商标使用的授权许可情况，不能直接证明诉争商标进行了实际使用；中新公司提供的企业知识产权管理体系认证证书、被许可企业营业执照、药品经营许可证、医疗器械经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、定点零售药店医疗服务协议、食品经营许可证、食品流通许可证、食品卫生许可证、关于天津医药集团世一堂连锁股份有限公司大仁堂药店等41家药店定点资质的批复、天津市定点医保定点零售药店名单等证据仅能体现相关企业具有相应资质，并不能证明诉争商标在指定期间进行了实际使用；中新公司提交的被许可企业牌匾照片、“大仁堂”药店现状照片均为自制证据，真实性和形成时间难以确定，百度地图的“大仁堂”药店实景照片为网页打印件，未经公证，真实性和形成时间亦难以确定，且上述照片均未体现诉争商标在核定服务上使用的商业活动，无法证明诉争商标于指定期间在核定服务上进行了真实使用；中新公司提供的配送清单，未体现被许可企业向消费者提供服务的商业活动，不能证明诉争商标进行了真实的商业使用；中新公司提供的建筑装饰工程施工合同、工程量清单、建设工程施工合同及发票等证据亦未体现被许可企业向消费者提供服务的商业活动，也不能证明对诉争商标进行了使用；中新公司提供的部分天津市医保定点零售药店费用清单及发票形成时间不在指定期间，不能证明诉争商标在指定期间的使用情况，其余部分单据上的企业签章则与开票日期时的企业名称不一致，真实性和形成时间均难以确认，无法证明诉争商标在指定期间的真实使用情况；中新公司提供的天津市基本医疗保险定点机构基金清算单，未体现被许可企业向消费者提供了“药品零售或批发服务”，无法证明诉争商标在核定服务上进行了真实使用；中新公司提供的天津市医保定点零售药店通用机打发票及查询结果未体现诉争商标，无法证明诉争商标的使用情况。由上可见，中新公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标于指定期间内在核定服务上进行了真实有效的商业性使用，被诉决定和原审判决相关认定并无不当。中新公司认为诉争商标未构成商标法第四十九条第二款规定所指情形的的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。中新公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由天津中新药业集团股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  马 军审判员  王东勇二〇一九年十一月十三日书记员  王 瑜