中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1291号 上诉人（原审原告）：ＡＮＤＲＥＷＴＳＡＮＧ（原中文名：曾荣火），男，1956年6月18日出生，澳大利亚公民，住。 委托诉讼代理人：曾荣兴，男，住福建省漳州市芗城区，系上诉人的弟弟。 委托诉讼代理人：刘永平，福建华闽南方律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：李凤强，男，汉族，1972年2月12日出生，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：杨丽英，福建倍拓律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林舟，福建倍拓律师事务所实习律师。 上诉人ANDREWTSANG（原中文名：曾荣火）（下称“曾荣火”）与因被上诉人李凤强合伙协议纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曾荣火向原审法院提起诉讼，请求判令：1.依法解除曾荣火与李凤强就共同出资投资“沉香”艺术品项目的沉香于2011年2月8日签订的《协议书》设立的合伙关系；2.依法分割曾荣火与李凤强共同出资投资的“沉香”艺术品项目的沉香（该沉香长3米、重约125公斤）50%或以折价、拍卖、变卖取得价款予以分割50%归曾荣火所有，并归还曾荣火行使所有权；3.李凤强承担从2016年5月31日起至沉香分割50%或以折价、拍卖、变卖取得价款予以分割50%归还曾荣火所有之日止，按曾荣火已付款200万元（以下涉案币种均为人民币）按同期人民银行规定的贷款利率计算的利息（暂计至2018年11月30日暂按月息0.51%×30月）306000元；4.李凤强承担本案的全部诉讼费用。 原审查明：2006年11月30日，甲方曾荣火与乙方李凤强及中证方TENGTHOMAS、张朝晖签订《合作投资协议书》，对曾荣火与李凤强共同出资投资“沉香”艺术品项目有关事项进行约定。《合作投资协议书》签订后，曾荣火向李凤强支付了200万元的投资款。2011年2月8日，甲方曾荣火与乙方李凤强及中证方张四海、张朝晖、李丽平签订《协议书》，约定：“甲乙双方于二OO六年十一月三十日签订了一份《合作投资协议书》，现因原中证方变化，经合作双方充分协商一致，就该合作事项重新签订本协议书，并达成如下协议条款：一、合作投资标的。甲乙双方依据本协议的约定，共同投资“沉香”艺术品项目（该沉香长3米，重约125公斤，材料价值按400万元包干，设计创意及雕刻、保管、宣传、参展、销售等按200万元由乙方包干，项目总投资600万元）。双方约定该艺术品的销售价格不低于3000万元。二、合作方式。1.甲乙双方依据本协议约定出资，并确定股份比例，项目营销过程中所涉重要事务（如设计方案、广告宣传、销售价格、资金结算等）须经合作双方协商一致后方可实施；2.双方同意该沉香雕刻、销售全过程由乙方保管及实施，乙方应做好相关保护工作，确保产品的安全。三、合作项目出资总额及比例。1.甲乙双方的出资总额人民币600万元；2.甲乙双方的股份比例为1：1，即各占50%。四、出资形式。1.甲乙双方的出资均以人民币为出资币种；2.甲方以现金形式投入300万元；3.乙方按其在该项目中的股份比例，以原材料（沉香）及负责设计、创意、雕刻、保管、宣传、参展、销售等总计折价为300万元投入。五、甲方的出资期限。1.双方确认，截止本协议签订之日，甲方已到资200万元；2.本项目进入雕刻时按雕刻进度分期付款，至雕刻完成，经双方验收确认后十天内付清余款。六、出资的限制。1.甲方应依据本协议的约定出资；2.乙方应在2012年12月30日前完成雕刻及销售准备（若遇市场行情看涨，经双方商定亦可适当延长销售期限）；3.若甲方出资不完全，或不按时出资，其未按时出资部分应按同期人民银行规定的贷款利息向乙方支付违约金；若乙方未按时完成雕刻、销售的，应按甲方已付款项及乙方拖延的时间，按同期人民银行规定的贷款利息向甲方支付违约金。以上所载，甲乙双方应另付第九条所述之违约金。七、投资的收益分配及责任的承担。甲乙双方按各自的投资比例分享收益，按各自的投资比例承担投资风险。八、特别约定。1.乙方声明并承诺：在甲方与其合作该项目前，该沉香的原材料产权确属乙方所有，为无争议、无瑕疵、权益不受限制之合法财产，并不存在任何的质押、抵押之情势。若因该沉香原材料产权问题引起纠纷概由乙方负责处理，由此给甲方造成的损失由乙方承担；2.在该产品的保管、雕刻、销售过程中，如因乙方保管不善或雕刻失误等因素造成的损失或产品价值的降低，其责任及损失由乙方承担。九、违约责任。1.甲乙双方应认真履行本协议约定的条款，若构成违约，应当向守约方支付伍万元的违约金；2.除以上第1款外，本协议有约定违约责任的，按双方的约定执行。十、本协议未尽事宜，由甲乙双方以补充协议另定，本协议一式三份，由甲乙双方各执一份，自签订之日起生效。原签订的《合作投资协议书》于本协议签订之日同时予以解除”。曾荣火在甲方处签字，李凤强在乙方处签字，张四海、张朝晖、李丽平在中证方处签字。《协议书》签订后，李凤强未对该沉香进行雕刻。 2016年9月12日，曾荣火向原审法院提起诉讼，请求：1.依法分割曾荣火与李凤强共同出资投资的“沉香”艺术品项目的沉香（该沉香长3米、重约125公斤）50%归曾荣火所有，并归还曾荣火行使所有权；2.判令李凤强承担从2012年12月30日起至沉香分割50%归还曾荣火所有之日止，按曾荣火已付款200万元（以下涉案币种均为人民币）按同期人民银行规定的贷款利率计算的利息（暂计至2016年5月30日暂按月息0.51%×40月）408000元及违约金5万元，合计458000元；3.判令李凤强承担诉讼保全申请费5000元。原审法院于2017年10月12日作出（2016）闽03民初291号民事判决，判决：一、李凤强应于判决生效之日起十日内向ANDREWTSANG（原中文名：曾荣火）支付以200万元为基数，按同期人民银行贷款利率计算的违约金（自2012年12月30日起至2016年5月30日止）；二、李凤强应于判决生效之日起十日内向ANDREWTSANG（原中文名：曾荣火）支付违约金5万元；三、驳回ANDREWTSANG（原中文名：曾荣火）的其它诉讼请求。曾荣火、李凤强均不服上诉至福建省高级人民法院，福建省高级人民法院于2018年5月15日作出（2018）闽民终113号判决，判决驳回上诉，维持原判。 本案审理期间，原审法院依据曾荣火的财产保全申请，作出（2018）闽03民初498号民事裁定：一、查封由被申请人李凤强保管的存放于莆田市工艺美术城木雕一区4－13－14－15－16号的“沉香”艺术品项目的沉香（该沉香长3米，重约125公斤），查封的期限为二年；二、冻结被申请人在中国农业银行开设的账户（户名：李凤强，卡号：95×××17）和在中国建设银行开设的账户（户名：李凤强，卡号：43×××11）的存款，冻结金额以306000元为限，冻结期限为一年。财产保全申请费5000元，由曾荣火负担。 原审认为，曾荣火为澳大利亚公民，本案属涉外民商事纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。因本案双方当事人已协议选择中华人民共和国法律，故适用中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法。 本案系合伙协议纠纷。曾荣火与李凤强于2011年2月8日签订的《协议书》是双方真实意思表示，且已被生效判决确认，是有效的民事合同。双方之间建立合伙关系后，李凤强未按约于2012年12月30日前完成该艺术品的雕刻及销售准备，生效判决已认定李凤强的行为构成违约。曾荣火投资200万元，而李凤强则将沉香折价作为投资，双方约定是沉香设计雕刻后进行销售，但双方至今未就沉香的设计达成一致意见，沉香尚未开始雕刻，现双方之间对合伙的履行仍未能达成一致意见，且矛盾至今仍无法弥合，失去了继续合作的基础，故曾荣火要求解除双方之间的合伙关系，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。”该条规定很明确,对合伙投入财产的性质是合伙人个人所有,还是合伙共有,并不作唯一的规定,而是强调尊重当事人的意思自治。但是,无论合伙人投入的财产归个人所有或是归合伙人共有,都由合伙人统一使用和管理,这有利于稳定合伙关系,也使合伙财产具有相对稳定性和独立性。因此,分清合伙投入的财产是个人所有还是合伙人共有,关键要看双方是否有约定。本案中，双方没有约定合伙投入的财产归合伙人共有,故合伙时投入的财产应归各自所有,合伙人只有统一管理和使用权,而无共有权。而因合伙协议至今未履行，沉香未实际进行雕刻，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，李凤强投入的沉香作为其个人财产应当原物返还，曾荣火要求沉香作为合伙财产分割依据不足，不予支持。鉴于曾荣火经法院释明后，仍未主张返还投资款，原审对是否返还投资款不予审查。因曾荣火原诉请的违约金仅计至2016年5月30日止，故请求李凤强从2016年5月31日起继续支付违约金于法有据，应予支持，但自合伙关系解除后应不再计算违约金。李凤强主张违反一事不再理原则依据不足，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、判决生效之日起解除ANDREWTSANG（原中文名：曾荣火）与李凤强于2011年2月8日签订的《协议书》所设立的合伙关系；二、李凤强应于判决生效之日起十日内向ANDREWTSANG（原中文名：曾荣火）支付以200万元为基数，自2016年5月31日起按同期人民银行贷款利率计算至解除之日止的违约金；三、驳回ANDREWTSANG（原中文名：曾荣火）的其它诉讼请求。如果李凤强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55942元，由曾荣火负担50052元，李凤强负担5890元；诉讼保全申请费由李凤强负担2050元。 一审宣判后，曾荣火不服，向本院提起上诉称：（一）上诉人请求依法分割双方共同出资投资“沉香”艺术品项目的沉香（该沉香长3米,重约125公斤）50%或以折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割50%归上诉人所有，并归还上诉人行使所有权依法成立。原审就此所作判决认定事实和适用法律不当，应当依法予以改判。1、本案沉香根据双方签订的《合作投资协议书》和《协议书》已明确约定确属双方共同出资投资，由被上诉人将其原所有的沉香材料价值按400万元作价，转让给合伙人，归合伙人共有，按出资比例1：1由双方各占50%所有权。2、本案沉香根据生效的（2018）闽民终113号《民事判决书》认定“合伙体成立后，双方投资的财产属于合伙体所有。鉴于案涉合伙体尚未解散，案涉沉香仍属于合伙体财产”的事实已证明，本案沉香确属合伙体财产，归合伙人共有。原审将市场价值已无限增值确属合伙人共有的珍贵稀有沉香标的，错误认为属“李凤强投入的沉香作为其个人财产应当原物返还，曾荣火要求沉香作为合伙财产分割依据不足”所作的认定，显然与生效判决认定相矛盾，完全违背公平原则和适用法律不当。（二）原审就本案仅判决解除双方就共同出资投资“沉香”艺术品项目的沉香签订的《协议书》设立的合伙关系，而未同时判决准予依法分割共同出资投资“沉香”艺术品项目的沉香50%或以折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割50%归上诉人所有，并归还上诉人行使所有权的请求，存在未依予以释明等程序和适用法律不当，应当依法改判或发回原审重审。 综上，请求二审法院，1、依法撤销原审判决第三项，并按上诉人原审诉讼请求，维持原审判决第一项即依法解除双方就共同出资投资“沉香”艺术品项目的沉香（该沉香长3米,重约125公斤）于2011年2月8日签订的《协议书》设立的合伙关系的同时，改判依法分割共同出资投资“沉香”艺术品项目的沉香（该沉香长3米,重约125公斤）50%或以折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割50%归上诉人所有，并归还上诉人行使所有权；判令被上诉人承担从2016年05月31日起至沉香分割50%或以折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割50%归还上诉人所有之日止，按上诉人已付款200万元按同期人民银行规定的贷款利息计算的利息或将本案发回原审重审；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。 被上诉人李凤强答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。理由如下：1、原审认定案涉沉香是李凤强入伙的原物，事实清楚，且与事实相符。从合伙协议可以非常明确的看出，沉香原物属于李凤强，根据法律规定，案涉沉香不属于合伙体共有的财产，算合伙体管理的财产。因为物体没有雕刻出来，原本是李凤强投入的原物，也只能算合伙体共同管理的财产。2、本案适用的法律正确。本案中曾荣火所说的解除合伙关系是委婉的说法，实际上是要求退伙，如果退伙就要按照退伙的法律关系处理，一审判决适用法律正确，该沉香应该退还给李凤强。3、本案不存在裁判程序未释明的情况，诉讼当事人要自行承担诉讼风险，若是因为对于诉讼策略的误判而导致的不利后果，其可以通过另行起诉而进行继续主张。本案中，原审法院已经在庭审过程中，对于曾荣火的诉讼请求，一再要求明确，而曾荣火应当对自己的诉讼策略导致的法律后果负责。曾荣火提出原审法院没有将其选择的后果进行告知，从而导致其未能及时提出其他诉讼请求，这是对法院的过高要求，也不是法律规定的法院应当释明的内容，法院也不能在审判之前对案件进行评价，或者告知上诉人可能出现的不利后果。3、本案是上诉人要求解除合伙关系，因此，不应当判决被上诉人承担违约责任和相应利息。 二审审理期间，双方均无新证据提交。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，曾荣火为澳大利亚公民，故本案属涉外民商事纠纷。双方当事人协议选择适用中华人民共和国法律，原审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，确定中华人民共和国法律作为本案准据法正确。 讼争2011年2月8日《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且已被生效判决确认为有效。双方合伙成立后，曾荣火按约已投资200万元到位，李凤强未按约于2012年12月30日前完成目标艺术品的雕刻及销售准备，构成违约，并已被生效判决所确认。由于李凤强的违约，特别是在前案双方第一次诉讼法院作出生效判决之后，双方至今仍未能就沉香的设计达成一致意见，沉香尚未开始雕刻，且矛盾至今尚未弥合，已失去继续合作的基础，故原审法院支持曾荣火要求解除合伙关系的请求正确，本院亦予支持。由于双方合作的前提是曾荣火投资200万元，而李凤强则将沉香折价作为投资，待沉香设计雕刻后进行销售营利，也就是说在合伙过程中，由曾荣火出资金，由李凤强出材料（沉香）和技术，案涉沉香不是合伙体成立后所得。现双方解除合伙关系，对如何分割合伙财产产生争议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。”该条规定很明确,对合伙投入财产的性质是合伙人个人所有,还是合伙共有,并不作唯一的规定,只有合伙经营积累的财产，才归合伙人共有。因此,分清合伙投入的财产是个人所有还是合伙人共有,关键要看双方是否有约定。本案中，双方没有约定合伙投入的财产归合伙人共有,故合伙时投入的财产应归各自所有,合伙人只有统一管理和使用权,而无共有权。由于本案合伙人李凤强投入合伙的沉香至今未实际雕刻，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，李凤强投入的沉香作为其个人财产应当原物返还，曾荣火要求沉香作为合伙共有财产进行分割依据不足，且有失公平，不予支持。由于曾荣火经原审法院释明后，仍坚持不主张返还投资款，因此，原审法院在本案中对是否返还投资款不予审查并无不当，曾荣火可另行主张权利。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50052元，由上诉人曾荣火负担；一审案件受理费、诉讼保全申请费按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 胜 审 判 员  林文勋 代理审判员  陈小霞 二〇一九年十一月二十日 法官助理董琦 书记员李龙霞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。