山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2702号上诉人（原审原告）：青州市万方安装维修处，住所地山东省潍坊市青州市光源街。经营者：孙伟，系维修处经理。被上诉人（原审被告）：于治东。诉讼委托代理人：李海顺，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。上诉人青州市万方安装维修处（以下简称万方维修处）因与被上诉人于治东建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院(2018)鲁1424民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万方维修处上诉请求：1.撤销山东省临邑县人民法院(2018)鲁1424民初3297号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由于治东承担。事实和理由：1.事实上并不存在于治东所述住户不配合、不让进门安装的现象，山东铝业有限公司免费为其职工住户提供和安装暖气，且物业已经下达了通知，住户都在家等候并且很配合暖气的安装。该小区存在这么多住户，暖气都能顺利安装，不可能只有于治东负责的楼层的住户不配合，不让进门。按照进度，应是在统计好后发放暖气片，于治东在领取暖气片后预约安装。因为于治东扣押导致暖气片找不到了，业主在家等待安装暖气片却出现这种情况才产生不满情绪，给万方维修处正常工作造成困扰。2.于治东确实扣押了暖气片导致万方维修处无法正常施工。通过万方维修处与于治东的通话内容可以看出于治东确实扣押了暖气片，且安排了一个人看守，故意拖延工程进度，要挟万方维修处答应他的无理要求。于治东扣押暖气片妨碍工程按期进行施工的原因是其不想继续履行合同和骗取误工费。万方维修处曾多次与中介曹总交涉此事，从与曹总的通话记录中足以看出暖气片等材料一直被于治东扣押，不但耽误了工程进度，还给万方维修处造成了很大的损失。3.万方维修处曾因于治东扣押了暖气片的事情多次报警，2018年9月27日，万方维修处到淄博市公安局张南分局值班室报警，且提交了报警情况说明（该说明存放于李德生警官处），值班民警安排找李德生警官接待处理，张南分局以此为民事纠纷为由不予受理，但李德生警官建议尽量满足于治东要求，工程完工后再按合同追偿。为了让于治东尽快交出扣押的暖气设施等材料及不耽误工程进度，万方维修处才按于治东的指定要求写了承诺证明，并通过微信给于治东转了材料费（辅材）、误工费等10266元。万方维修处为于治东出具书面承诺证明是在与公安机关、曹总、于治东多次交涉仍然没有解决问题的情况下做出的举动，并非是真实意思表示。根据合同第七条第三款的规定，于治东并未如实汇报施工情况，反而采用极端手段，实际是于治东及其工人不按合同约定施工，于治东声称的误工费不应由万方维修处承担，因此于治东应向万方维修处返还该10266元赔偿费。4.2018年9月12日，万方维修处与山东沃祥建筑工程有限公司（以下简称沃祥公司）签订《暖改工程施工合同》，约定万方维修处承包苹果园10#、39#楼内供暖设施的施工作业，工期为2018年9月13日至2018年10月13日。2018年9月16日，万方维修处与于治东签订劳务分包合同即《暖气施工合同》，由于治东从事淄博市山铝生活区苹果园小区10#、39#楼房，约定工期为2018年9月16日至10月8日，合同第五项关于工期的约定是两人签订合同时就写好的，并非后期添加。因为受主合同限制，万方维修处不可能不约定工期，合同约定的工期在主合同范围内合理且符合常识。另外，该合同一式两份，于治东处也持有一份，双方持有的合同内容一致，只是因为合同约定内容对于治东不利，于治东才未提交，于治东主张合同中的工期系事后添加应提供证据予以证明。5.因为于治东扣押材料才导致万方维修处误工，扣押材料与误工之间存在关联性，从沃祥公司所出示的告知书、联系函中足以看出材料是被于治东领用后扣押，制约了工程施工。于治东以回家为由故意延误工程进度，万方维修处也找了新的施工队全力接替于治东延误的工程。于治东虽说继续施工却迟迟不回来施工，也不告知扣押的暖气片在哪里，使得万方维修处没有其他的补救措施，直接造成了工程误工。因于治东扣押材料导致误工，故应由于治东承担因此造成的直接或间接损失。于治东的行为影响了主合同的履行，因误工8天造成沃祥公司扣罚万方维修处8000元违约金也应由于治东赔偿。另外，在于治东扣押材料期间，为了在合同约定的时间内完成工程，万方维修处找好了施工队等候，并与三个施工队伍签了劳务合同，按照行业标准，每天每人工费是300元，三施工队伍的误工费共计63300元也应由于治东承担。6.合同第二条第一款约定“工程承包范围内管道施工所有辅材及部分管道保温施工”，所以辅材应由于治东提供，因于治东不愿再继续施工，且声称辅材已经买好，要把买好的辅材转让给万方维修处，让万方维修处打给其2266元，但万方维修处转款后于治东并未提供任何辅料，故该辅料款于治东也应退还。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求撤销原判，发回重审或依法改判。于治东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的一审判决公平、公正、合理、合法，请求二审法院驳回万方维修处的上诉，维持原判。万方维修处向一审法院起诉请求：1.依法判令于治东赔偿万方维修处误工费等各项损失共计81566元；2.本案的诉讼费由于治东承担。一审法院认定事实：2018年9月12日，万方维修处与沃祥公司签订发包合同《暖改工程施工合同》，合同约定甲方沃祥公司将淄博张店山铝生活区苹果园楼宇号10#、39#约定的楼宇建筑户内供暖系统（管道+暖气片）施工；楼梯间内管道的施工（包含主管道及保温）；施工所涉业务范围内的系统保压及保修期内的维修交由万方维修处进行施工。工期为2018年9月13日至2018年10月13日。2018年9月16日万方维修处法定代表人即经营者孙伟与于治东签订劳务作业分包合同《暖气施工合同》，合同第五条约定9月16日至10月8日施工小区（苹果园小区）中10#、39#两栋，其他后续业务依次安排，工期安排时签订补充协议确定，该合同内容除第五条及甲乙双方签字及合同订立时间、合同订立地点均系制式内容，合同第五条约定系万方维修处手写内容，于治东无签字，于治东主张该第五条约定系万方维修处添加于治东并未认可。2018年10月1日万方维修处经营者孙伟给于治东出具承诺证明内容为“于治东列举的误工孙伟已经确认，并报项目部，产生的误工费补偿全部支付给于治东”，并于2018年10月1日分三笔转给于治东1100元、1900元、2266元，2018年10月31日转给于治东5000元，共计10266元。另查明，于治东不具备安装采暖系统资质。万方维修处系个体工商户，具备管道和节能设备调试、安装（包括建筑物自来水系统、排水系统、采暖系统等）资质。一审法院认为，万方维修处经营者孙伟有权代表万方维修处与他人进行业务活动，故于治东主张万方维修处主体不适格，一审法院不予支持。本案争议焦点系：一、万方维修处与于治东所签《暖气施工合同》是否有效；二、万方维修处主张三项损失即沃祥公司对万方维修处的罚款8000元、支付给他人的施工费63300元、转账给于治东现金10266元如何承担。关于争议焦点一，本案中于治东个人不具有暖气安装工程的施工资质，双方签订的《暖气施工合同》违反法律禁止性规定，属无效合同。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款和效力。”故，违约条款在无效合同中仍可以适用。万方维修处经营者孙伟给于治东出具的承诺证明，表明双方之间就于治东误工问题已解决，万方维修处主张并非是真实意思表示，系在施工材料被于治东扣押情况下出具，但未提交证据证明，一审法院根据万方维修处的申请到淄博公安局张南派出所调查也未能证明于治东扣押材料的事实，故对万方维修处的主张一审法院不予支持，该承诺证明仍适用于解决双方之间有关于治东的误工问题，故万方维修处要求于治东返还支付给于治东的10266元款项，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”万方维修处主张于治东扣押材料并造成其误工，未提交充足证据予以证明，故一审法院不予支持。万方维修处主张第三人每天扣除履约保证金1000元，共计8000元应由于治东承担，提交的沃祥公司为万方维修处发出的通知、万方维修处与沃祥公司签订的合同施工日志以及微信聊天不足以证明万方维修处与案外人沃祥公司签订合同违约系因于治东所致，一审法院不予支持。万方维修处主张的支付给张斌、刘振勇、陈立平的人工费系其损失，未提交证据证明其与本案关联性，以及损失的合理性，无事实及法律根据，一审法院不予支持；万方维修处主张2266元辅材损失，未提交证据证明该辅材由于治东取得，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条规定，判决：驳回万方维修处的诉讼请求。案件受理费919.5元，由万方维修处承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。万方维修处向法院提交三组录音及一份视频，分别是：2018年9月30日，主叫孙伟187××××****，被叫于治东150××××****的电话录音；2018年9月28日，主叫于治东150××××****，被叫孙伟187××××****的电话录音；2018年9月27-28日共4组录音，主叫孙伟187××××****，被叫是济南的曹姐151××××****；2018年10月2日拍摄的于治东租住房屋的视频，用以证明于治东扣押暖气片的事实。于治东质证后对录音中的通话对象系其本人予以确认，对通话录音中的女子身份不认可，且认为上述录音与本案无关，如果有关万方维修处应在一审时提交；双方已经在2018年10月1日就双方误工问题达成共识，录音资料无法推翻承诺内容，也体现不出威胁的内容；视频中房屋不是于治东租住的，是孙伟给下一个施工人租住的，与于治东无关。因于治东认可与其本人通话的真实性，本院对该部分录音的真实性予以确认，对其他录音及录像内容，均系万方维修处单方制作，真实性无法确定，本院不予采信。于治东向法院提交一份2018年10月31日孙伟和另一施工队在施工过程当中的一个施工日志情况说明，用以证明万方维修处与另一施工人约定有关10#、39#楼工程的结算及工时费用等相关内容，即10#、39#楼工程的延误与于治东没有关系。万方维修处质证后认为，上述证据恰能说明由于于治东在2018年9月下旬至10月上旬扣押材料，才造成了案涉项目工期的延误，另外需要说明的是上述材料的提供人刘文辉是于治东的施工队队长。因万方维修处认可上述证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，万方维修处主张于治东扣押了施工所需的暖气片并因于治东扣押暖气片导致万方维修处被沃祥公司处罚及造成误工损失，对于上述主张万方维修处应承担举证证明责任。万方维修处二审中提交的其与于治东的通话录音时间均在2018年10月1日其为于治东出具确认于治东误工损失的书面承诺之前，且录音内容无法明确反映于治东扣押暖气片、拖延施工的事实，于治东提供的刘文辉的施工日志中亦没有于治东扣押暖气片导致施工延误的体现，故万方维修处对于其上诉主张的举证不足，对其主张本院不予支持。综上所述，万方维修处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费919.5元，由上诉人青州市万方安装维修处负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 郑卫华二〇一九年十一月十九日法官助理宋珊珊书记员孙雅芳