河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5494号上诉人（原审被告）：张波，男，1983年11月1日出生，汉族，住蠡县。委托诉讼代理人：李庆，河北王笑娟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁枫，男，1987年5月14日出生，汉族，住蠡县，（未到庭）委托诉讼代理人：董国江，蠡县东城明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘彬，男，1983年3月4日出生，汉族，住蠡县。上诉人张波因与被上诉人梁枫、刘彬民间借贷纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张波上诉请求：一、撤销河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初612号民事判决书并依法改判上诉人不承担任何责任。二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决上诉人对借款275000元承担赔偿责任是错误的，理由如下：一、一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。一审法院在没有查清事实的情况下，认定两被上诉人成立借款合同关系，上诉人与被上诉人梁枫成立抵押合同关系是错误的。1、上诉人与两被上诉人都认识，出于对二人帮忙,确实不清楚二人有什么纠纷，更不清楚梁枫是否借给刘彬钱，如果借了，什么方式给的，一审法院对本案基础法律关系及事实没有查清。2、被上诉人刘彬与梁枫是否存在借款合同关系，梁枫是否把350000元给付刘彬，以什么方式给付的，一审法院没有查清，在没有证据证明借款合同内容已经实际履行的情况下，认定借据有效，明显错误。3、上诉人与被上诉人签订的所谓的个人借款抵押合同属于无效合同，该合同约定：“该合同一式三份，三方各执一份，签字后生效”，该合同只有一份，上诉人手里没有，合同也没有签字。不具备生效要件。4、上诉人与被上诉人签订的个人借款抵押合同实际上是保证性质、合同性质应当以合同内容来确定，而不能以合同标题来确定。合同约定内容第四条可以看出合同属于保证性质。本案保证期间已过，上诉人不应承担责任。5、根据担保法规定，借款合同是主合同，担保合同是从合同、不管一审法院认定是抵押还是保证，在没有查清基本事实确定借款合同是否成立并生效的情况，判定上诉人承担赔偿责任必定错误。主合同不能确定是否成立并生效，那么从合同是否有效更不能确定。二、一审法院对本案适用法律错误。在本案基础法律关系基本案件事实没有查清的情况下一审法院应驳回被上诉人梁枫的诉讼请求，上诉人更不应承担赔偿责任。综上。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。梁枫答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘彬答辩称，本案债务不是借款，梁枫通过李浩鹏给我转账一直投资，我开始不知道这里面有梁枫的钱，梁枫本人也从来没有给我转过这笔钱，后来通过李浩鹏我才知道这笔制冷款蛙有梁枫的钱，因为梁枫是做毛线生意，他们与上诉人之间存在欠款，他们对债务人追加款，为了应付债务人，梁枫让我给他打了一个条去应付债务人，这笔投资款因投资公司存在一些法律纠纷，我们的投资，所以没办法给梁枫钱，本人现在正在通过法律途径解决。梁枫向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告偿还原告借款275000元及利息59098.3元，共计334098.3元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院审理认定事实如下：2017年6月13日被告刘彬借原告梁枫款350000元，并于当日出具借据一份，载明：“借条今借到梁枫人民币35万圆整（叁拾伍万圆整）借款人：刘彬日期：2017.6.13日身份证：”。2018年2月13日，原告梁枫与被告刘彬、张波签订个人借款抵押合同，原告梁枫为该合同的抵押权人（甲方），被告张波为抵押人（乙方），被告刘彬为借款人（丙方），该合同载明：“第一条为确保甲方与丙方签订的2017年6月13日借款手续的履行，乙方愿意以其有权处分的合同号JP318房产抵押给甲方，以作为偿还借款手续项下之借款的担保。第二条本抵押合同担保范围为借款手续项下之借款本金（35万元）……第四条乙方保证丙方于2018年3月16日前不履行还款义务时，甲方有权申请执行部门对该房产进行处理，所处置资金用于归还甲方，剩余部分退回乙方。”后张波将其合同编号为JP318的商品房买卖合同交付给梁枫，该抵押合同签订后未办理抵押登记手续。签订抵押合同次日，被告刘彬还款75000元，尚欠275000元未还。原告提交借据及个人借款抵押合同、商品房买卖合同予以支持其主张。审理中，经原告梁枫申请，本院依法冻结被告部分银行账户。原告梁枫交纳保全费2190元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告刘彬借原告梁枫款350000元，现尚欠275000元，有被告刘彬所书写的借据为证，本院予以认定。因原告梁枫与被告刘彬未约定借款利息，故原告梁枫对利息的主张，不予支持。被告张波虽辩称个人借款抵押合同中签名并非其本人书写，但认可手印系其所按，且其将商品房买卖合同交付给梁枫，应视为个人借款抵押合同系其真实意思的表示，张波所辩其没有担保意向的意见，理据不足，不予支持。本案所涉担保方式为抵押，并非保证，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。张波以《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）中对保证期间的规定，做为本案的抗辩理由，与法无据，不予支持。《担保法》第四十一条规定：当事人以城市房地产等建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另的约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。两条规定相互冲突。《物权法》第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。故根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，应适用《物权法》第十五条的规定，即未办理抵押物登记不影响合同的效力，本案中个人借款抵押合同属有效合同，于成立时生效。《物权法》第一百八十七条规定：以建筑物抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。本案当事人虽签订了有效的抵押合同，但未办理抵押登记，意图在建筑物上设定的抵押权未设立。担保合同作为设权合同，其效力独立存在，除受《担保法》、《物权法》等法律的调整外，还应受《合同法》的调整，一旦合同生效，抵押人基于诚实信用原则的要求应当协助办理抵押登记，此时办理抵押登记成为一项随附义务，本案中因未办理抵押登记，致使债权人不能获得实现抵押权的预期利益，张波构成违约，应承担继续履行或赔偿损失的违约责任。张波在答辩意见中明确表示其没有担保意向，且原告诉讼请求为要求被告偿还其借款，故张波继续履行合同已无必要，张波应当在债务人刘彬不能清偿的范围内承担赔偿责任。综上，张波的辩护意见，理据不足，不予支持。被告刘彬、张波未到庭，视为对自己权利的放弃，可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘彬于本判决生效之日起十日内偿还原告梁枫借款本金275000元。二、被告张波对上述借款275000元承担赔偿责任。三、驳回原告梁枫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6311元，减半收取计3156元，由被告刘彬、张波负担2598元，由原告梁枫负担558元。保全费2190元，由被告刘彬、张波负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审庭审中，上诉人张波陈述刘彬系其舅舅家的表哥，与梁枫是朋友关系。刘彬认可2014年5月23日李浩鹏转给其110万元，其中包括本案的35万元，但称该35万元是梁枫让其投资证券的，梁枫说是李浩鹏给其转的钱中有梁枫的40万元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人张波、被上诉人刘彬均系完全民事行为能力人，应知道在借条及个人借款抵押合同中签字及捺印的法律后果，刘彬认可收到了梁枫的35万元借款，并于2017年6月13日向梁枫出具了借条；2018年2月13日张波作为抵押人，刘彬作为借款人，梁枫作为抵押权人，三方签订了《个人借款抵押合同》，张波在抵押人处捺印，后张波将其合同编号为JP318的商品房买卖合同交付给梁枫，应视为上诉人与被上诉人达成了以上诉人房产作为涉案借款抵押担保的合意。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另的约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的不影响合同效力，故一审法院认定《个人借款抵押合同》属有效合同，于成立时生效正确，对上诉人张波一审法院认定两被上诉人借款合同成立，上诉人与被上诉人梁枫抵押合同关系成立错误的主张，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中上诉人张波在签订《个人借款抵押合同》后，即将其合同编号为JP318的商品房买卖合同交付给梁枫，但未办理房产抵押登记，而未办理房产抵押登记的原因究竟是由被上诉人梁枫还是上诉人张波所致不明，故原审法院认定系由上诉人张波违约未办理抵押登记并判令张波对借款275000元承担赔偿的违约责任欠妥，应予纠正。本案中因未办理房产抵押登记，抵押权并未设立，故被上诉人梁枫可以主张上诉人张波在JP318的商品房价值范围内对案涉债务承担清偿责任，但不能就该房产主张优先受偿。综上所述，上诉人张波的上诉理由不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初612号民事判决第一项、第三项即：一、被告刘彬于本判决生效之日起十日内偿还原告梁枫借款本金275000元。三、驳回原告梁枫的其他诉讼请求。二、变更河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初612号民事判决第二项为：二、张波在JP318商品房价值范围内，对上述借款275000元承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6,311元，由上诉人张波负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  于纪芳审判员  付术勇二〇一九年十一月二十日书记员  刘 淼