黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑04民终657号上诉人（一审原告）：张祥玉，男，1968年4月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：马力、马国夫，均为鹤岗市光泰法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：鹤岗市南山区杨延东个体诊所，住所地鹤岗市南山区南山路经纬2号楼。经营者:杨延东，该所执业医师。委托诉讼代理人：梁书龙，黑龙江梁书龙律师事务所律师。上诉人张祥玉与上诉人鹤岗市南山区杨延东个体诊所（以下简称杨延东诊所）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张祥玉及其委托诉讼代理人马力、马国夫，上诉人杨延东诊所的经营者杨延东及其委托诉讼代理人梁书龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张祥玉上诉请求：一、请二审法院支持上诉人在一审中提出的要求被上诉人给付营养费6150元的诉讼请求。事实和理由：此案案由是医疗损害责任纠纷，营养费在人民法院审理人身损害赔偿纠纷中是法定的赔偿项目。《中华人民共和国侵权责任法》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应该予以赔偿”。因此，张祥玉在住院期间必要的营养费应该支持。杨延东诊所辩称，不同意上诉人张祥玉的上诉请求，张祥玉主张营养费，没有证据证明。杨延东诊所上诉请求：撤销原判第一项，依法驳回被上诉人张祥玉全部诉讼请求。事实与理由：2013年1月26日张祥玉到杨延东诊所就诊，被诊断为肛门脓肿、外痔、息肉，在诊所做了门诊治疗（门诊病历记载肛周脓肿手术时点位胸膝位12点），治疗后恢复良好。一审法院依张祥玉申请委托鉴定，鉴定机构不能判定张祥玉在佳木斯治疗病情与杨延东诊所的治疗有因果关系。我方认为，本案原审基本事实不清、基本证据不足，适用法律不当。张祥玉前后两次治疗的位置是不同的位置，根本不是张祥玉自述的所谓“复发”。事实上张祥玉的第二次治疗是新病情，与我方的治疗根本没有关系。张祥玉在诊所的治疗是门诊治疗，形成的是门诊病历，按病历的管理规定，由患者保存，医疗机构不保存。因张祥玉多次到卫生行政机关上访，我方为了方便说清情况，后写了一份7页的病历，不存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形。依据前后治疗的两份病历是能判定出张祥玉的后期治疗与我方的治疗是没有因果关系的，不能以鉴定机构不能做出判定，审判机关就直接推定。医学是讲科学的，我方所治疗的和张祥玉第二次治疗的有证据证明根本不是同一位置，没有证据证明前后两次治疗有因果关系，没有证据证明被上诉人的2017年的治疗是由上诉人导致的。有能力查清的事实不查清，直接推定医疗机构有过错，对医疗机构是不公平的。张祥玉辩称，该案是一起医疗人身损害赔偿案件，因杨延东诊所在为张祥玉诊疗过程中有过错，存在着瑕疵，且在原审庭审中审判法官多次提示由杨延东向法庭出示该诊所的医疗资质及经营范围的材料，并对杨延东明确释明到庭审结束下达判决之日，杨延东拒不向法庭提供该诊所的资质及医疗经营规范材料，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、六十一条规定，一审法院做出了较为公正的判决。请求二审法院驳回上诉人杨延东个体诊所的上诉请求。张祥玉向一审法院提出诉讼请求：1．要求杨延东诊所赔偿其各项损失95,670.72元；2.诉讼费用由杨延东诊所负担。一审法院查明：2013年1月26日，张祥玉因肛门疼痛到杨延东诊所就诊，被诊断为：肛周脓肿、外痔、息肉。治疗方法为脓肿切开引流、痔疮针剂治疗，并于当日进行了治疗。治疗病历记载“经治疗处10年内如有复发免费治疗”。后张祥玉因为疼痛于2016年12月23日到鹤矿集团总医院检查，被诊断为左臀部液性包块（肛周脓肿，不除外远端与肛管相通）。同年12月26日，张祥玉到佳木斯肛肠医院就诊，被诊断为高位复杂瘘、内痔、肛管纤维瘤，同日入院，60天后治愈出院。2017年7月11日，张祥玉再次因肛瘘住院治疗63天。张祥玉两次住院共花费医疗费22,162.02元。本院依张祥玉申请，依法委托鹤岗市天正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2018年7月15日作出鹤天司鉴[2018]临司鉴字129号司法鉴定意见书（以下简称129号司法鉴定意见），鉴定意见为：1、2013年1月26日杨延东诊所治疗为患者肛周脓肿手术时点（胸膝位12点）与2016年12月26日佳木斯手术内口（截石位6点）位置均在6点线上，但因双方未能提供相关治疗资料，故无法确定病灶的一致性及因果关系；2、根据前后病情比较（手术无病情记载，患者无诊疗资料），不能对参与度作出准确评定。另查明，杨延东诊所在治疗后将张祥玉的病历（4页）交给张祥玉，杨延东诊所自认在审理过程中提交的病历（7页）系其在2017年上半年时所补写的病历。一审法院认为，本案争议焦点在于，杨延东诊所在2013年1月26日对张祥玉所进行的治疗是否符合医疗规范、是否存在过错；张祥玉的后续治疗所发生的各项经济损失与杨延东诊所之前的治疗是否存在因果关系及责任比例。在鉴定过程中双方均提交了病历（张祥玉4页、杨延东诊所7页），鉴定机构以杨延东诊所对于患者肛周脓肿切口引流无病情记录等为由，作出129号司法鉴定意见。因杨延东诊所一方给张祥玉的病历不完整（如无手术同意书、手术及麻醉记录的过程等），其未尽到向患者提供完整病历资料的义务，导致鉴定机构对张祥玉申请的“2013年1月26日在杨延东诊所治疗是否彻底；张祥玉在佳木斯手术治疗位置与杨延东诊所手术治疗的位置是否是同一位置；如是，两次治疗是否存在因果关系及责任比例”的鉴定项目，未能作出明确的鉴定意见。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”第六十一条“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”故杨延东诊所存在过错，对张祥玉在佳木斯肛肠医院治疗所发生的合理经济损失应承担赔偿责任。关于张祥玉主张的医疗费22,162.02元，与医疗费票据记载的金额一致，故本院对该请求予以支持；关于其主张的护理费16,149.9元，因佳木斯肛肠医院病历中长期医嘱单处均记载二级护理，故其住院期间为一人护理，但依据其庭审陈述住院期间由妻子陈秀玉护理，陈秀玉每月工资2000多元，故本院对该请求支持123天×2000元/月÷30天=8200元；关于其主张住院期间伙食补助费12,300元（123天×100元/天），不违反法律规定，本院对该请求予以支持12,300元；关于其主张的交通费686元，依据车票记载的发车时间、乘坐人、路途等信息，本院对该请求予以支持342.5元；关于其主张营养费6150元，因未提供确实充分证据予以证明，故本院对该请求不予支持；关于其主张外购药2,072.9元，因外购药票据非正规发票且无相关医嘱证明需外购药品，故本院对该请求不予支持；关于其主张的精神损失费20,000元，于法无据，本院不予支持。一审法院判决：一、杨延东诊所于本判决生效后10日内给付张祥玉医疗费22,162.02元、护理费8200元、住院期间伙食补助费12,300元、交通费342.5元，合计43,004.52元；二、驳回张祥玉的其他诉讼请求。二审期间，上诉人张祥玉提供了三张杨延东诊所信息资料，以此证实杨延东诊所不具备手术的诊疗资格。杨延东诊所质证认为，该三张材料证实不了其要证明的问题，我方具有医疗机构执业许可证，证明我们是具有施行西医外科手术资格的。杨延东诊所提供了一份其自己制作的治疗患者记录单，证实2016年张祥玉领着其爱人付有香到该诊所治疗痔疮，进而说明如果诊所在2013年对张祥玉治疗效果不好，张祥玉不会带其爱人到诊所治疗的。张祥玉质证认为，该记录单不是证据，只有付有香的名字及电话号码，证明不了其主张。因张祥玉提供的三张信息材料并不能完整的体现杨延东诊所的医疗范围，且杨延东诊所提供了其医疗机构许可证证实其诊疗科目为“西医外科”，反驳张祥玉的证据，故对该三张信息材料不予采信。杨延东诊所所举示的证据不属于新证据，且该证据体现不出其要证实的内容，张祥玉一方不予认可，故不予采信。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。双方对于2013年1月张祥玉到杨延东诊所治疗肛肠疾病没有异议。张祥玉称其在2016年12月24日在佳木斯肛肠医院治疗的疾病系因杨延东诊所治疗不彻底、存在过错，导致其再次治疗，因而提起诉讼。故本案争议的焦点为，杨延东诊所在2013年1月对张祥玉所进行的治疗是否符合医疗规范，是否存在过错，与张祥玉在佳木斯肛肠医院的治疗是否为同一位置，是否存在因果关系，如存在因果关系，他有年龄责任比例是多少？一审法院围绕双方争议的焦点问题组织了司法鉴定。要求鉴定：1、2013年1月26日杨延东诊所治疗是否彻底；2、张祥玉2016年12月26日在佳木斯手术治疗位置与杨延东手术治疗的位置是否为同一位置；3、如果是同一位置，两次位置是否存在因果关系，如存在因果关系，责任比例是多少。鉴定机构审查了“杨延东肛肠专科门诊病历（门诊号130126，即张祥玉提供的病历）”以及张祥玉在佳木斯市肛肠医院两次住院病案（32581及34595）、矿总医院左臀部彩超。该鉴定意见“分析说明”中记载：“因此可以确认为杨延东诊所描述的脓肿位置与佳木斯肛肠医院描述位置都在截石位的6点线上，但因杨延东诊所未记录手术脓肿情况，患者无脓肿切开引流后治疗记载，患方约4年无病史资料衔接，因此无法确定前后病灶位置的一致性，只能证明前后手术位置在六点线上，故无法确认杨延东诊所治疗是否彻底……但因杨延东诊所对于患者肛周脓肿切口引流无病情记录，而患者在约4年期间无治疗资料，故无法确定患者前后病灶的一致性及因果关系，故不能对参与程度作出准确评定。”根据以上分析，鉴定机构最终作出“鉴定意见”（详见一审认定事实部分）。本次一审庭审中，杨延东诊所对于该鉴定意见书中对张祥玉所提出的鉴定项目作出的“分析说明”及“鉴定意见”均没有异议。因杨延东诊所对该鉴定意见书没有异议，且张祥玉对该鉴定意见书亦没有提出异议，故该鉴定意见书应作为本案的定案依据。由该鉴定意见书可知，鉴定机构之所以没能就委托事项作出明确的鉴定意见，主要是鉴定资料不足所致；其提出的不足之处，一是“患者在约4年期间无治疗资料”，二是“杨延东诊所未记录手术脓肿情况，患者无脓肿切开引流后治疗记载”。张祥玉称，在2013年1月到2016年12月期间其多次找过杨延东，此外没有进行过治疗。张祥玉没有治疗，故而“患者在约4年期间无治疗资料”属于正常；而杨延东诊所对张祥玉施行了“脓肿切开引流”手术，但没有切开引流手术记录及麻醉记录则不符合医疗规范。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条中规定，需要实施手术的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代治疗方案等情况，并取得其书面同意。第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料等病历资料。就是然后还编制患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。张祥玉提供的病历资料来源于杨延东诊所，该病历资料不全，没有手术同意书、手术记录及麻醉记录的过程，只能说明杨延东诊所给张祥玉的病历资料不完整，杨延东诊所没有尽到向患者提供完整病历资料的义务，病历资料不完整的责任在杨延东诊所一方。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条中规定，实施手术……医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属的书面同意。第六条规定，侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历……手术同意书、手术及麻醉记录……以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料；患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。杨延东诊所没有向张祥玉提供其应当提供的完整的病历资料，导致本案的关键事实无法查清，其应当承担举证不能的责任。故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定判决杨延东诊所承担赔偿责任并无不当。上诉人张祥玉在本案审理过程中亦没有提供其在治疗期间需要加强营养的医嘱或鉴定意见等证据，故其要求杨延东诊所给付其营养费的上诉主张亦不能成立。综上，一审判决结果正确，上诉人张祥玉及杨延东诊所的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,016.94元，由上诉人张祥玉负担50元，上诉人鹤岗市南山区杨延东个体诊所负担966.94元。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  周长铸审判员  高红娟二〇一九年十一月五日书记员  李树群