河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5390号上诉人(原审被告)：徐秀茹，女，汉族，生于1935年2月12日，住河南省内乡县。（系吴建红母亲）上诉人(原审被告)：李艳春，女，汉族，生于1965年12月8日，住河南省内乡县。（系吴建红妻子）上诉人(原审被告)：吴龙涛，男，汉族，生于1988年12月11日，住河南省内乡县。（系吴建红长子）上诉人(原审被告)：吴曜垚，女，汉族，生于2008年4月8日，住河南省内乡县。（系吴建红长女）上诉人(原审被告)：吴岚煊，男，汉族，生于2008年4月8日，住河南省内乡县。（系吴建红次子）上诉人(原审被告)：吴棣柢，男，汉族，生于2010年7月21日，住河南省新野县。（系吴建红三子）法定监护人：袁华，女，汉族，生于1988年7月30日，住河南省新野县。上述六名上诉人的共同委托诉讼代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师，特别授权。上述六名上诉人的共同委托诉讼代理人：马霄，河南达圣律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告)：秦晓翠，女，汉族，生于1972年11月5日，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：曹起锋，内乡县飞龙法律服务所法律工作者，特别授权。原审被告：漯河市美好置业有限公司，统一社会信用代码：914111005991020109，住所地：漯河市源汇区人民西路东风巷**。上诉人徐秀茹、李艳春、吴龙涛、吴曜垚、吴岚煊、吴棣柢因与被上诉人秦晓翠、原审被告漯河市美好置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2017）豫1325民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李艳春及其委托诉讼代理人徐晓玉、马霄，被上诉人秦晓翠的委托诉讼代理人曹起锋到庭参加诉讼，原审被告漯河市美好置业有限公司经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。徐秀茹、李艳春、吴龙涛、吴曜垚、吴岚煊、吴棣柢上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告的起诉，或将此案发回重审；诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，审计报告不能作为定案依据。原审判决将审计报告作为定案依据，属于典型的“以鉴代裁”行为，判决结果严重背离客观事实。审计报告第五部分需要说明的事项（1），表明根据送检材料及鉴定机构询问，双方并无书面借款合同，无书面约定利率。依据以上表述，充分说明鉴定机构将被上诉人打入上诉人账户资金3147000元当中的1457000部分认定为利息，没有事实及法律依据。审计报告第五部分需要说明的事项（3）表述，对双方有争议的资金31笔244.7万元暂不予认定。上诉人认为审计部门仅仅是一个中介机构，对不能认定的部分，应当由人民法院根据案件实际情况予以确定，而不是由审计机构作出结论。上诉人为了证明自己的主张，请求证人袁华出庭作证,证明袁华账户打入被上诉人账户的资金820500元，应当扣减借款总额，同时证明袁华与被上诉人不存在债权债务关系，但原审法院对此部分未评述也未扣除。二、该案件涉及非法吸收公众存款，人民法院应裁定中止本案审理，将此案移送公安机关。审计报告第五部分需要说明的问题（1）显示被上诉人资金来源为社会融资，涉及21人融资余额846.3万元。以上充分证明被上诉人出借资金涉嫌非法吸收公众存款罪名。综上，请求人民法院结合案件事实和法律规定，裁定驳回被上诉人的起诉移送公安机关，或驳回被上诉人的原审诉讼请求。秦晓翠辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，判决内容客观公正，上诉人的上诉完全属于无理取闹，应依法予以驳回。答辩人所有借给吴建红的款项于2016年3月28日双方进行了确认后，吴建红给答辩人出具借据，认可借答辩人现金836万，欠息318万。这不仅仅是吴建红借答辩人钱的借据，还是双方的借款或资金往来的结算凭证，本应依法予以确认该借据的效力，可因为被上诉人的鉴定申请，原审同意由第三方进行审计，确认双方的具体借款数目。审计单位在审计过程中曾根据实际情况询问了上诉人和答辩人，详细了解了案件客观事实并依法作出了《专项审计报告》。原审中，法庭已经询问过上诉人是否申请重新审计，上诉人在合理期限内未依法申请，应视为其对该鉴定报告的认可。故答辩人认为原审依据该鉴定报告作出的判决符合法律规定。关于上诉人主张的答辩人涉及非法吸收公众存款一事，答辩人认为更是不存在的。本案中，答辩人虽然存在借用他人资金后转借给吴建红使用的事实，但客观上答辩人既未从中获得任何收益，也未因此造成借款户有任何不安定现象。答辩人与吴建红之间的借款行为是一种专属的资金资助行为，是为了吴建红能顺利将自己的生意做大做强的一种帮助。答辩人不是以资金放贷为生。故答辩人认为，上诉人引用最高院关于民间借贷违法行为的相关规定在本案中不能定性案件性质。上诉人的上诉请求无相关事实和法律依据予以支持。恳请贵院依法予以驳回。秦晓翠向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款1154万元及利息；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告秦晓翠向法庭举证出一份借据，上边显示：“借据，今借秦晓翠现金捌佰叁拾陆万元本，息叁佰壹拾捌万元。共计本息壹仟壹佰陆拾肆万元整。此借据只归秦晓翠、樊顺持有，如有转人，或委托他人即失去法律意义，如同废纸。备注：原给秦晓翠所打的欠条，今日起全部作废。（秦晓翠同意），吴建红，2016年7月28日。”一审法院于2017年11月9日在询问调查吴建红时，吴建红承认借据是自己书写，但部分内容不属实。2018年7月4日庭审中，被告吴建红也出具了部分银行转账凭证，认为目前已不欠原告钱了，并提出进行司法鉴定的申请。经一审法院委托双方进行司法审计，审计中，被告吴建红于2018年7月15日去世。原告秦晓翠于2018年9月18日将被告变更为吴建红的继承人，吴建红的继承人参加了诉讼，并要求继续进行司法鉴定。2019年5月30日，经一审法院委托的南阳市正方有限责任会计师事务所出具了《专项审计报告》，审计结论为：根据对原被告双方资金往来账目审计核对，我们认为在2014年1月27日至2017年8月6日期间原告转入被告借贷资金7801600元，被告归还原告借贷资金3147000元，其中：本金1600000元，利息1547000元，截止审计之日被告仍欠借贷资金本金6201600元。该《专项审计报告》在出具正式报告前，南阳市正方有限责任会计师事务所已征求原、被告双方意见，原告秦晓翠、被告李艳春分别签署了“无异议”的意见。正式报告出来后，一审法院又于2019年6月25日向双方送达了报告副本。2019年7月3日第二次庭审中，双方均表达了对《专项审计报告》的质证意见。一审法院在征询双方是否申请重新鉴定时，原告方明示不申请，被告方则称庭后回答。一审法院当庭释明：如需重新鉴定，应在庭审后三日内向法院提出书面重新鉴定申请，最后一日遇节假日顺延，逾期不提交的，视为放弃重新申请的权利，双方当事人均答听清了。在指定日期逾期后，一审法院未收到重新鉴定的申请。一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。关于本金问题：原告秦晓翠与被告吴建红（已故）之间民间借贷往来笔数多，资金流量大，时间跨度长，加之双方原先关系较好，均在资金往来的证据留存上有疏忽，部分资金往来有证据证明，且能说清资金用途，部分资金往来有证据证明但无法说清资金用途，还有部分资金往来缺乏证据证明。依据“谁主张谁举证”的原则，目前证据确凿的资金往来，只有审计结论认定的“被告仍欠借贷资金本金6201600元”，除此之外的资金往来，因证据不足，一审法院在本案中不予处理，双方可待进一步举证证明清楚后另行处理。关于利息问题：从被告吴建红（已故）出具的借据上看，双方在借贷时是约定有利息的，但因双方在每次借贷时约定的利率不固定，时多时少，目前双方当事人也无法说清哪笔多少钱是多高的利息还多少还剩多少，故只能按一个利率进行统算。原告秦晓翠主张按二分月息统算，在法定利率之内，一审法院予以支持。关于利息起算时间问题：2016年7月28日，被告吴建红（已故）在出具借据时已说明“借秦晓翠现金捌佰叁拾陆万元”，后经司法鉴定，也确认“被告仍欠借贷资金本金6201600元”，这说明了自2016年7月28日起，被告吴建红（已故）至少还欠原告秦晓翠本金6201600元，故利息应从2016年7月29日起开始计算。关于被告漯河市美好置业有限公司是否应该承担责任问题：原告方起诉漯河市美好置业有限公司也只是因为被告吴建红说过此款用于漯河市美好置业有限公司的土地前期费用了。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷，审理的主要任务是原告秦晓翠与被告吴建红（已故）之间是否存在民间借贷行为及如何偿还的问题，至于被告吴建红（已故）将借贷来的资金用往何处，则是另一个法律关系，本案不予合并审理。关于借贷本息偿还问题：鉴于本案被告吴建红已故，现在参与诉讼的第一顺序继承人均表示“有遗产了继承，没有遗产了就不继承”，说明第一顺序继承人均没有放弃继承的权利。依据《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，第一顺序继承人只能在继承遗产的范围内替代被告吴建红偿还债务。关于被告方称原告秦晓翠涉嫌非法集资问题，因被告方目前没有掌握原告秦晓翠涉嫌非法集资的司法文书，故该项辩解理由，一审法院无法支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，判决如下：一、被告徐秀茹、李艳春、吴龙涛、吴岚煊、吴曜垚、吴棣柢在继承吴建红遗产范围内替代吴建红偿还给原告秦晓翠借款本金6201600元及利息，利息自2016年7月29日起按照月息2分计至本金付清之日止。二、驳回原告秦晓翠要求被告漯河市美好置业有限公司承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91040元，保全费5000元，鉴定费60000元，由原告秦晓翠承担8720元。由被告徐秀茹、李艳春、吴龙涛、吴岚煊、吴曜垚、吴棣柢在继承吴建红遗产范围内替代吴建红承担147320元。本院二审期间双方当事人均未向法庭提供新的证据。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、审计报告是否可以作为本案的定案依据？2、本案是否涉嫌刑事犯罪？是否应当裁定中止审理移送公安机关？首先，根据一审查明的事实，审计报告的结论已经依法告知上诉人，上诉人在当庭质证后未在法庭规定的合理期限内提出书面的重新鉴定申请，视为对审计报告的认可；此外，该审计报告对双方有争议的金额均未予认定，一审判决也明确表述对该部分不予处理，双方可待进一步举证证明清楚后另行处理；再者，该审计报告的结果也未超出吴建红出具“借据”所确认的债务数额。因此，原审判决将审计报告作为定案依据并无不当。此外，上诉人虽主张被上诉人秦晓翠涉嫌刑事犯罪，但未提交任何公安机关的立案证明或查处资料，从本案证据尚不能看出秦晓翠的借款行为涉嫌犯罪，故该上诉理由亦不能成立。综上所述，徐秀茹、吴曜垚、李艳春、吴岚煊、吴棣柢、吴龙涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55211元，由徐秀茹、李艳春、吴龙涛、吴岚煊、吴曜垚、吴棣柢负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王勇审判员李晓伟二〇一九年十一月十四日书记员 李      壮      壮