湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10340号上诉人（原审原告）：帅彪委托诉讼代理人：王培，湖北诺亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：竹园国际旅行社有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳公园路**西2门**。法定代表人：郭洪斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张一庆，北京逢时律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗涛，湖北炽升律师事务所律师。上诉人帅彪因与上诉人竹园国际旅行社有限公司（以下简称竹园公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初680号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。帅彪上诉请求：维持原审判决第一项、第三项、第四项，撤销原审判决第二项、第五项，依法改判竹园公司向帅彪支付未休年休假工资36,556.86元和未发放的提成工资55,300元。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。2013年5月至2016年7月24日期间的未休年休假工资，公司也应该支付，公司在规章制度里明确说明了服务满两年才能休年休假，也自行证明了2013年5月至2015年4月期间，帅彪未休年休假，结合公司提出帅彪已享受2016年和2017年的年休假待遇的主张未被劳动争议仲裁委员会和一审法院所采信，故双方之间在劳动关系存续期间，帅彪是没有休年休假的。帅彪提供了公司员工之间长达数月的微信沟通记录，能够证明公司至少有两次的季度绩效工资未向帅彪发放，由于该数据由公司掌握，帅彪无法得知具体数额，一审法院应根据查明的事实、双方的陈述及证据材料，确定未发绩效工资的举证责任由公司承担，否则承担不利的法律后果，由公司向帅彪支付其主张的绩效工资。竹园公司辩称，帅彪在离职前两年已经休过年休假，在原审已经提交证据证明其休假，其带薪休假的费用也是公司支付的。仲裁和一审期间提交的帅彪收入状况的表格，帅彪本人也提交过其收入的状况，他的工资状况和提成在收入表上能体现，可以看出其不存在提成工资，无需支付提成工资。竹园公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回帅彪的原审全部诉请。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审证人熊某并不在所谓开除帅彪的现场，仅仅是听帅彪说公司开除了他，属于道听途说，但一审法院以此作为了定案依据。公司在一审期间提交了催促帅彪到岗上班的通知以及带薪休年休假的行程单，但一审法院未予认定。帅彪连续多日旷工，公司两次催促通知其上班，但未实施解聘。一审判决公司支付帅彪未休年休假工资系因公司未就仲裁的该项裁决向法院起诉，视为认可，这属于适用法律错误，法院诉讼程序与仲裁程序是两个性质完全不同的程序，一旦当事人提起诉讼，仲裁裁决即失去法律效力，且公司对帅彪的该项主张提出了相应的证据予以抗辩。一审判决认定的2018年7月未支付帅彪工资的计算方式和依据错误。一审法院认定证据错误，违反了法律规定。帅彪辩称，公司的上诉请求无事实理由和法律依据，请求驳回其上诉请求。根据帅彪提供的书证和证人证言，足以证明帅彪是被公司开除。关于年休假工资，虽然公司一再否认，但公司未针对仲裁裁决的该项起诉，是对该裁决的认可，且事实上，帅彪从入职到离职从来没有休过年休假。帅彪认可一审判决对帅彪2018年7月的工资计算。帅彪向一审法院起诉请求：1.竹园公司支付帅彪解除劳动合同赔偿金116,616.39元；2.竹园公司支付帅彪在职期间年休假工资36,556.86元；3.竹园公司为帅彪办理失业保险金申领手续；4.竹园公司支付帅彪2018年度未发提成工资55,300元；5.竹园公司支付帅彪2018年7月工资8,286.22元；6.案件诉讼费由竹园公司承担。一审认定事实：根据北京市税务局个人所得税纳税清单显示，帅彪2013年5月入职竹园公司，2013年7月1日双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2013年7月1日起至2016年6月30日止，帅彪根据竹园公司工作需要，担任销售岗位工作，工作时间执行国家标准工时制，月工资为2,500元。合同第十一条规定，乙方（即帅彪）患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方（即竹园公司）按元/月支付乙方病假工资。该劳动合同期满后，双方续签3年期限劳动合同。2018年7月9日至7月24日帅彪因患病请假休息，在此期间，竹园公司要求帅彪缴纳未完成销售任务的罚款3,000元，因帅彪拒绝缴纳，竹园公司相关负责人口头将帅彪辞退并关闭帅彪工作系统，取消帅彪相关工作权限。此后，帅彪再未上班。2018年8月1日帅彪向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年11月18日该委以江劳人仲裁字[2018]第614号仲裁裁决书裁决竹园公司支付帅彪年休假工资9,747.79元、2018年7月工资1,303.47元并驳回帅彪其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，帅彪不服向法院起诉。另查明，证人熊某一审到庭作证时证明：“当时公司因为没有完成季度销售任务对员工进行罚款，否则会被开除，帅彪没有交（罚款）就被开除了。该罚款直接支付给公司领导”、“武汉公司负责人张云通知我的，当时是分开谈话的，跟帅彪谈话时我不在，当时他要求我们做工作交接”。帅彪离职前12个月平均工资为10,601.49元（含社会保险、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税）。帅彪2016年7月25日至2018年7月24日应休年休假9天，竹园公司未提供安排帅彪年休假或发放未休年休假工资的证据。竹园公司未发放帅彪2018年7月1日至24日期间的工资，未为帅彪办理失业保险金领取手续。帅彪未提供2018年度应发提成工资55,300元的证据。北京市2018年7月最低工资标准为每月2,000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据证人熊某的证言，竹园公司以帅彪未完成销售任务、未缴纳3,000元罚款为由辞退帅彪，但未提供经过民主程序制定并公示的相关规章制度，竹园公司以帅彪拒缴罚款为由解除帅彪劳动合同没有法律依据，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，竹园公司应向帅彪支付违法解除劳动合同赔偿金，即10,601.49元×5.5个月×2倍=116,616.39元。竹园公司未提供安排帅彪2016年7月25日至2018年7月24日年休假或发放未休年休假工资的证据，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，向帅彪支付未休年休假工资，即10,601.49元÷21.75天×9天×200%=8,773.65元。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会裁决竹园公司支付帅彪年休假工资9,747.79元后，竹园公司未就此裁决向法院起诉，视为接受该裁决，竹园公司应向帅彪支付未休年休假工资9,747.79元。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，竹园公司对2016年7月25日前的未休年休假工资支付凭证不负有举证责任，帅彪要求竹园公司支付2013年5月至2016年7月24日未休年休假工资的请求，不予支持。竹园公司已为帅彪缴纳失业保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，帅彪要求竹园公司办理失业保险金申领手续的请求，予以支持。因证据不足，帅彪要求竹园公司支付2018年度提成工资55,300元的请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。竹园公司未发放帅彪2018年7月工资，帅彪要求发放的请求符合法律规定，予以支持，其中2018年7月1日至7月8日正常上班期间工资为10,601.49元÷21.75天×5天=2,437.12元，2018年7月9日至7月24日病假期间按北京市最低工资标准计算的病假工资为2,000元÷21.75天×12天×80%=882.75元，共计3,319.88元。帅彪要求竹园公司支付2018年7月工资8,286.22元的请求，予以部分以支持。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条、国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、竹园公司于判决生效之日起十日内支付帅彪违法解除劳动合同赔偿金116,616.39元；二、竹园公司于判决生效之日起十日内支付帅彪未休年休假工资9,747.79元；三、竹园公司于判决生效之日起十日内支付帅彪2018年7月工资3,319.88元；四、竹园公司于判决生效之日起十日内协助帅彪办理失业金申领手续；五、驳回帅彪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半后案件受理费5元免交。本院二审期间，上诉人竹园公司提交了以下新证据：1.公司为帅彪缴纳社保至2019年6月30日的记录、同年6月30日至９月30日暂缓缴纳的明细单，拟证明帅彪仍为竹园公司的员工，社保缴存至今；2.两份ＥＭＳ回执单，结合一审中提交的通知单原件，拟证明帅彪收到公司发送的通知函件，公司要求帅彪停止旷工，上班工作。经质证，帅彪对竹园公司提交的新证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，一审中双方已经确认劳动关系解除，通知是公司在得知帅彪提出仲裁后才做出的，该快递帅彪没有收到，且内容是补充的。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对竹园公司提交的新证据审查判断认为，应帅彪对竹园公司提交的新证据的真实性无异议，故本院对竹园公司提交新证据的真实性予以确认，对竹园公司提交新证据的证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合研判。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审审理的争议焦点问题为竹园公司是否应向帅彪支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、2018年7月工资以及提成工资。关于竹园公司是否应向帅彪支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，帅彪主张竹园公司违法解除劳动关系，应向其支付赔偿金，但仅能提交证人证言予以证实，而根据证人熊某的证言，其并没有直接听到竹园公司通知帅彪解除劳动关系，公司在员工会议上并没有说明帅彪系被公司开除，在竹园公司并不认可开除帅彪的事实，且帅彪亦未能提供其他证据证明公司提出解除双方劳动关系的情形下，本院对帅彪主张竹园公司违法解除劳动关系，应支付赔偿金的请求，不予支持。因无证据证明竹园公司向帅彪提出解除劳动关系，帅彪亦未举证证明其系被迫解除双方劳动关系，帅彪不符合失业保险金申领条件，故对帅彪要求竹园公司为其办理失业保险金申领手续的请求，本院不予支持。关于竹园公司是否应向帅彪支付未休年休假工资的问题。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满ｌ年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，帅彪自2013年5月入职竹园公司，其自2014年5月开始即享有年休假，因竹园公司自认根据公司的规章制度，帅彪在入职后的两年内，公司不安排其休年休假，发放工作期间的正常工资，结合竹园公司在一、二审期间均未能提交证据证明其安排员工外出旅游的时间应冲抵年休假的规章制度或双方对此达成一致的事实，竹园公司应向帅彪支付2014年5月至2018年7月24日的未休年休假工资，因双方均未能向法院提交帅彪2014年5月至2017年2月期间的工资发放流水，故本院酌定按照帅彪离职前12个月平均工资10,601.49元作为计算基数，判令竹园公司应向帅彪支付未休年休假工资10,601.49元÷21.75天×20天×200%=19,496.99元。关于竹园公司是否应向帅彪支付提成工资55,300元及2018年7月工资的问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，帅彪要求竹园公司支付2018年度提成工资55,300元的请求，但对此主张仅提供了证人证言，且证人所述的金额与帅彪主张的并不一致，在帅彪未能提交充分证据证明公司欠发提成工资55,300元的情形下，原审法院据此驳回帅彪的该项诉请，并无不当，本院依法予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因竹园公司未能及时发放帅彪2018年7月工资的，原审认定帅彪要求发放的请求符合法律规定，并判令公司向帅彪支付2018年7月1日至7月8日正常上班期间工资2,437.12元，2018年7月9日至7月24日病假工资882.75元，合计3,319.88元，并无不当，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初680号民事判决第三项，即“三、竹园国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付帅彪2018年7月工资3,319.88元”；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初680号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即“一、竹园国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付帅彪违法解除劳动合同赔偿金116,616.39元；二、竹园国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付帅彪未休年休假工资9,747.79元；四、竹园国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内协助帅彪办理失业金申领手续五、驳回帅彪的其他诉讼请求”;三、竹园国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付帅彪未休年休假工资19,496.99元；四、驳回帅彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由竹园国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李娜审判员  张静审判员  王伟二〇一九年十一月二十七日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼