云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4622号上诉人（原审被告）：云南展宏保安有限公司昆明分公司，营业场所：云南省昆明市盘龙区金安路24号商铺。负责人：李少君，总经理。委托诉讼代理人：赵丹霞，女，1989年8月26日出生，白族，系该公司工作人员，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘小可，男，1982年10月10日出生，汉族，系该公司工作人员，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：余世非，男，1980年6月17日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：马涛，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：第一太平融科物业管理（北京）有限公司昆明分公司，营业场所：昆明市五华区学府路690号金鼎科技园二号B1幢3楼338室。负责人：曹颖，经理。委托诉讼代理人：高娟，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨海波，男，1982年8月6日出生，汉族，住曲靖市罗平县。原审被告：第一太平融科物业管理（北京）有限公司，住所地：北京市海淀区科学院南路****。法定代表人：任鸿泉，总经理。委托诉讼代理人：高娟，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南展宏保安有限公司昆明分公司（以下简称“保安公司”）因与被上诉人余世非、第一太平融科物业管理（北京）有限公司昆明分公司（以下简称“物业昆明分公司”）、杨海波、第一太平融科物业管理（北京）有限公司（以下简称“物业公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保安公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回余世非对保安公司的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。主要上诉事实和理由：一、一审错误认定保安公司与物业昆明分公司之间为劳务外包关系。保安公司与物业昆明分公司之间实为劳务派遣关系，保安公司不应承担对余世非的赔偿责任。二、被上诉人杨海波侵害被上诉人余世非生命权、健康权、身体权的行为已触犯刑法、超出职务范围，应由杨海波自行承担赔偿责任。综上，请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人余世非辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人物业昆明分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。物业公司和保安公司双方属于劳务外包关系；双方合同约定，保安公司在执行劳务过程中，给业主和第三人造成的损害由保安公司自行承担。被上诉人杨海波未到庭发表答辩意见。原审被告物业公司述称，同意被上诉人物业昆明分公司的答辩意见。余世非向一审法院起诉请求：1.被告物业公司、物业昆明分公司、保安公司、杨海波连带赔偿损失共计85403.47元（其中：医疗费15147.27元、后期治疗费3000元、司法鉴定费2300元、住院伙食费补助费800元、营养费6000元、误工费42030元、护理费14010元、交通费589.2元、苹果手机损失费1500元；精神损害抚慰金5000元）；2、本案诉讼费由四被告承担。一审法院经审理确认以下事实：一、2017年5月15日16时许，被告杨海波在本市五华区沙河路联想科技城门口，因停车问题与原告余世非发生纠纷继而打斗，期间杨海波用一根橡胶棍击打余世非的腿部，致余世非右腓骨骨折。二、原告受伤后于2017年5月16日前往云南省公安边防总队诊治，并于2017年5月16日至2017年5月24日在该院住院治疗，出院后回该院复查，共产生医疗费13900.77元。出院时医嘱：1、建议休息一月；2、外固定支具固定一月，一月后返院复查……。2017年7月25日，原告返院复查时，医嘱“建议休息1月”。原告在嵩明县骨科医院治疗，至2018年8月10日止产生的门诊费为1273.5元。三、2017年8月21日经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，原告后期医疗费评估为3000元，误工期评定为伤后90日，护理期评定为伤后30日，营养期评定为伤后60日。原告因上述鉴定支付了鉴定费1600元。另，昆明市公安局五华分局委托云南公正司法鉴定中心对原告人体损伤程序进行鉴定，原告支付了鉴定费700元。四、经一审法院（2017）云0102刑初945号刑事判决书判决，被告杨海波因犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。五、2016年5月26日，被告物业昆明分公司（甲方）与被告保安公司（乙方）签订《保安服务合同》，约定乙方为甲方提供安保服务，合同一年一签，服务期限自2016年6月11日至2017年6月10日；保安服务范围：负责执行融科˙云津街区商业/写字楼、融科˙云帆苑住宅小区、底商地下室、外围的每天24小时的治安、消防、车场、交通指挥等各项安全保卫任务，维护融科物业服务区域形象；合同还对服务费的支付方式以及双方的权利义务进行了约定。被告杨海波与被告保安公司于2017年4月11日订立了期限为2017年4月至2018年4月16日的书面劳动合同，被告保安公司根据《保安服务合同》的约定，将被告杨海波派驻至昆明市五华区沙河路联想科技城提供保安服务。一审法院认为：被告杨海波因过错侵害他人生命权、健康权、身体权的，应承担侵权责任。以公安机关对现场人员作的询问笔录为据，原告余世非将小货车停在联想科技城大门口，被告杨海波作为联想科技城的保安，指示原告将车挪开，原告未按被告杨海波的要求挪车并手持西瓜刀与被告杨海波口角争执，虽并未使用西瓜刀但直接导致矛盾升级，因此原告方亦存在过错，应当承担相应的民事责任。结合本案的具体情况，应由原告余世非承担30%的责任，被告杨海波承担70%的责任。被告物业昆明分公司与保安公司签订的《保安服务合同》约定：保安人员配备由保安公司负责提供详细说明计划，以报告形式告诉物业昆明分公司。保安公司对其员工进行高效规范的管理；对所有员工的招聘、录/退用负责；递补休假保安；为保安购买保险。物业昆明分公司每月将服务费支付至保安公司的指定账户。被告保安公司将被告杨海波派驻到联想科技城提供保安服务是否属于劳务派遣，结合《保安服务合同》约定来看，被告保安公司对其派驻的保安直接管理、安排工作并发放工资，而被告物业昆明分公司对保安人员不享有管理权，发现保安人员存在违规行为亦只能通知被告保安公司进行处理。故被告物业昆明分公司与被告保安公司派驻的保安之间不存在管理与被管理的关系，不符合劳务派遣的特征，故对被告保安公司辩称其与被告物业昆明分公司之间系劳务派遣关系的辩称，不予采信，合同当事人之间属于劳务外包的关系，被告物业公司和被告物业昆明分公司在本案中是否应当承担赔偿责任应根据双方签订的《保安服务合同》的约定来确定。合同第八条第2项约定：“因保安员未尽职守造成甲方（物业昆明分公司）及第三方经济损失的，受害方已参加保险的除保险公司赔偿外，由乙方（保安公司）负责赔偿。未参加保险的，甲乙双方协商后进行赔偿。已构成治安、刑事案件或造成经济损失在3000元以上的，乙方按公安、司法部门的裁决赔偿。”故被告物业公司和被告物业昆明分公司对本案的损失不承担赔偿责任。被告杨海波与被告保安公司存在劳动合同关系，且被告杨海波系在工作时间因履行保安职责，处置不当发生侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，本案被告杨海波承担的侵权责任由其用人单位即被告保安公司承担。至于原告主张的赔偿项目和金额，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，作如下认定：1、医疗费15174.27元，以医疗票据载明金额为据。2、后期治疗费3000元。根据云南乾盛司法鉴定中心的鉴定意见书，后期医疗费评估为3000元，予以支持。3、鉴定费2300元，该项费用系原告维权必然产生的损失，且有发票为证，予以保护。4、住院伙食费补助费800元。原告因此次纠纷住院治疗8天，其主张800元的住院伙食补助费合法有据。5、营养费500元。参照云南乾盛司法鉴定中心的鉴定意见书，营养期评定为伤后60日，且结合原告伤情，对营养费酌情支持500元。6、误工费15647.67元。原告2017年7月25日复查时医嘱建议休息1月，参照云南乾盛司法鉴定中心对原告误工期的评定意见，原告主张90天的误工期有事实及法律依据，予以认可。原告虽提交了其办理的营业执照，但尚不足以证明原告的收入状况，结合原告在受伤时系驾车流动售卖水果的事实，对原告误工费参照居民服务业在岗职工年平均工资63460元的标准计算保护63460÷365×90=15647.67元。7、护理费5230元。结合原告受伤的部位及医院的诊断结果并参考鉴定机构对护理期的评定意见，原告主张30天的护理期合法有据，护期原告受伤后由其妻子进行护理，参照原告妻子的误工费计算护理费。根据云南乾盛司法鉴定中心的鉴定意见书，护理期评定为伤后30日，且结合原告伤情，30天有事实及法律依据，予以确认。对于护理费，参照居民服务业在岗职工年平均工资63460元的标准计算保护为63640÷365×30=5230元。8、交通费589.2元，以原告提交交通票据为据，原告主张其因返昆治疗产生交通费589.2元属合理范围，予以支持。9、苹果手机损失费500元。根据公安笔录及原告补充提交的手机受损证据，根据实际情况，酌情确定苹果手机损失费500元。10、精神损害抚慰金。鉴于本次损害原告也具有一定过错，故对原告主张的精神损害抚慰金不予保护。综上，一审共计保护原告主张的损失合计43741.14元（医疗费15174.27元、后期治疗费3000元、司法鉴定费2300元、住院伙食费补助费800元、营养费500元、误工费15647.67元、护理费5230元、交通费589.2元、苹果手机损失费500元），应由被告保安公司承担70%的赔偿责任即30618.8元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决：“一、由被告云南展宏保安有限公司昆明分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告余世非30618.8元；二、驳回原告余世非的其他诉讼请求。”一审案件受理费1000元，由原告余世非承担600元，由被告云南展宏保安有限公司昆明分公司承担400元。二审经审理认定的法律事实与一审认定事实一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人保安公司是否应当向被上诉人余世非承担赔偿责任？本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，被上诉人杨海波执行保安职责不当造成被上诉人余世非健康权、身体权损害。上诉人保安公司主张其已将杨海波劳务派遣至被上诉人物业昆明分公司，杨海波实施违法行为侵权应自行赔偿，上诉人不应承担责任。本院认为，首先，在物业昆明分公司不予认可的情况下，上诉人并未提交证据证实其与物业昆明分公司签订过劳务派遣协议。其次，从上诉人与物业昆明分公司签订的《保安服务合同》看，上诉人派驻的保安员系由上诉人进行高效规范的管理，招聘、录/退用和公假、事假、病假及所有假期劳动争议纠纷均由上诉人负责，由上诉人进行入职培训、在职培训和训练，由上诉人配备服装设备、器械用具等，相关保险由保安公司投保、负责保险费用。同时，该合同约定，上诉人保安人员在为被上诉人物业昆明分公司提供约定的服务中，物业昆明分公司有义务配合，但对突发事件中造成的一切责任及后果物业昆明分公司概不负责；上诉人在合同期内应为其造成第三者伤害损失等购买不少于50万元的第三方责任险；因上诉人保安员未尽职守造成甲方及第三方经济损失的，已构成治安、刑事案件或造成经济损失在3000元以上的，由上诉人按公安、司法部门的裁决赔偿。基于以上约定，杨海波作为派驻的保安员，其管理的责任主体仍为上诉人；在其从事保安工作时，被上诉人物业昆明分公司仅负责协调配合，上诉人承诺承担其职务行为不当的后果。故上诉人与物业昆明分公司之间不符合劳务派遣的法律特征，上诉人以劳务派遣关系抗辩的主张没有依据。并且，杨海波本案侵权行为既触犯了刑法也违反了民法，杨海波个人依照刑法承担相应刑事责任的同时，被侵权人还有权依照侵权责任法追究该行为的民事法律后果，且刑事法律责任与民事法律责任相互独立、并不等同，二者的评价体系不同、责任承担主体也不必然同一，上诉人以杨海波既然承担了刑事责任就应由其承担民事责任的主张不能成立。一审判令由用人单位保安公司为其员工杨海波的侵权行为向被侵权人余世非承担赔偿责任，有事实和法律依据，赔偿金额计算无误，依法应予以维持。综上，上诉人保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人云南展宏保安有限公司昆明分公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 艳审判员 朱 欢审判员 陈正琼二〇一九年十一月十五日法官助理仝倩华书记员陈俊宇