河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2361号上诉人（原审被告）：冯海朝，男，汉族，1961年9月22日出生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所地：河南省南阳市汉画路**。法定代表人：鞠兰，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：路士红，男，汉族，1977年3月6日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李风彩，河南帝豪律师事务所律师。上诉人冯海朝、南阳建工集团因与被上诉人路士红建设工程合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2019）豫1122民初2864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯海朝、南阳建工集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判冯海朝支付路士红工程款及质保金共计241,738元；2.改判驳回路士红对南阳建工集团的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由路士红承担。事实与理由：2013年5月6日上诉人冯海朝承接临颍县粼水立方小区多栋楼房的建设工程，后上诉人以“南阳建工集团临颍粼水立方项目部”的名义与路士红签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定路士红承接粼水立方住宅小区26#、37#楼土建及地下人防停车工程劳务施工。根据该合同约定，路士红应当承担先行支付农民工工资的义务和安全责任和保修责任，但路士红并未依约履行。1.双方在合同中明确约定路士红应当作出无农民工工资纠纷、无材料纠纷的承诺，但路士红一直未向冯海朝上报农民工工资支付情况材料款支付情况，未上报应付农民工工资数额，也不配合上诉人支付农民工资。虽然路士红当庭作出无农民工工资纠纷、无材料纠纷的口头承诺，但其并未拿出证明无农民工工资纠纷、无材料纠纷的证据，且因路士红未结清农民工工资问题，部分农民工已投诉到劳动局，根据农民工代表高红军所称，现路士红拖欠高红军代表的农民工工资共计17万元。据此，上诉人依法享有先履行抗辩权，有权暂时拒绝支付余下工程款。2.工程施工过程中，路士红组织的务工人员李清山发生事故，南阳建工集团因此而支付李清山各项损失258,750元，该笔赔偿款全部由上诉人冯海朝垫付。依据冯海朝以“南阳建工集团临颍粼水立方项目部”的名义与路士红签订了《建设工程施工劳务分包合同》的相关规定，对李清山发生人身损害赔偿的赔偿理应由路士红承担。因此，该项费用理应从上诉人依法应当支付给路士红的工程款中扣除。3.路士红在其承建的工程完工后，未依照约定在工程保质期内履行保修维修义务。工程完工后，工程出现的质量问题均系发包方组织人员进行维修，相应的维修费用应当从质保金中予以扣除。4.路士红所签订的劳务承包合同是与冯海朝签订的，而并非与南阳建工集团签订的，南阳建工集团并非合同一方当事人，同时，南阳建工集团从未收取路士红的保证金，不应当承担返还义务。路士红二审答辩称：1.关于上诉人称被上诉人未履行先行义务，尚不具备支付工程款条件的问题。对此事实，路士红在一审时已经明确阐明，不存在不具备支付工程款条件的任何情形，并且在2015年11月双方共同签字确认的《劳务工程量清单》中，双方明确注明达不成一致意见的是冯海朝已支付的款项中有43,031元有争议和工伤事故未处理，对其他款项均计算出了明确的数字由双方签字予以确认，且冯海朝之后已分两次支付了420,000元的工程款，应视为对所欠工程款金额和支付工程款条件成就的认可。现在，路士红施工的工程已经交工并交付使用五年有余，南阳建工集团也称早在2016年就已经将全部工程款支付完毕，冯海朝现在却又称不具备支付工程款的条件，明显是在继续为长期拖欠工程款寻找借口。2.关于李清山工伤事故赔偿款应否在拖欠的工程款中扣除的问题。一审已经查明，李清山当年因公受伤后，由南阳建工集团许昌分公司支付赔偿款约26万元，并无证据显示该款项与路士红和冯海朝之间的法律关系以及该款项在南阳建工集团许昌分公司支付之后应由何人来承担。因此，该款项所涉的资金来源以及与路士红、冯海朝之间的关系和责任承担问题，与本案劳务合同纠纷并非同一法律关系，如冯海朝认为路士红应承担对李清山的赔偿责任，可另案提起诉讼，与本案无关，更不能将上述赔偿款在本案工程款中予以扣除。3.关于在工程保质期内履行保修维修义务问题，冯海朝应举证证明在保质期内向路士红提出过有关质量问题的维修要求，或者路士红拒绝履行保修维修义务的事实存在，而不是在超过保修期几年之后冯海朝提起诉讼之时才提出这一问题来作为拖延和拒绝支付工程款的推托之词。所以，冯海朝要求在质保金中扣除部分款项作为维修费用没有事实依据和法律依据。4.关于南阳建工集团所称其并非劳务合同的一方当事人，不应承担付款义务的上诉理由。路士红认为对本案所涉劳务合同系冯海朝以南阳建工集团名义所签，并加盖有南阳建工集团临颍粼水立方项目部的印章，且案涉工程系冯海朝从南阳建工集团承包后又分包给路士红的事实，各方当事人均予以认可，作为转包人和违法分包人，就应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定承担相应的法律责任。一审判决适用法律不存在错误之处。路士红向一审法院请求：1.判令冯海朝立即支付所欠工程款及质保金共计671,738元，南阳建工集团承担连带清偿责任；2.冯海朝、南阳建工集团承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月6日，冯海朝使用南阳建工集团的资质，以南阳建工集团的名义承接临颍县粼水立方小区多栋楼房的建设工程。冯海朝以“南阳建工集团临颍粼水立方项目部”的名义与路士红签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定路士红承接粼水立方住宅小区26#、37#楼土建及地下人防停车工程，并约定了劳务承包方式、合同价款及计算方式等条款。该合同第四条“结算与付款”2.3项约定：合同范围内工作内容全部完成后，经政府相关部门竣工验收合格，乙方无农民工工资纠纷、无材料纠纷并作出承诺后，支付至合同造价的97%，剩余3%作为质保金，满两年内一次付清。合同第五条2.12项约定：工伤事故费用在5万元以下的由乙方自行处理，超出5万元部分由双方协商解决。2015年11月路士红和冯海朝共同签字确认“26#、37#楼劳务工程量清单”一份，内容为：“26#、37#楼建筑面积19802.65㎡，人防车库2748.71㎡，19802.65㎡×360元/㎡×97%=6,915,085元，2748.71㎡×420元/㎡×90%=1,039,012元，合计（含质保金50万元）8,454,097元，已付7,691,672元（其中43,031元有争议），余款762,425元。注：工商事故未处理”。路士红称冯海朝已经支付420,000元，冯海朝称已经支付440,000元，双方均没有提供相关证据。冯海朝称路士红应当做出无农民工工资纠纷、无材料纠纷的承诺；路士红在庭审时称没有农民工工资纠纷、无材料纠纷；冯海朝也未提供路士红有农民工工资纠纷、材料纠纷的证据。路士红组织的务工人员李清山在施工过程中受伤，南阳建工许昌分公司支付赔偿款26万元。本案所涉工程已经竣工，并已经投入使用。冯海朝提供了维修单一份，以证明路士红未对工程进行维修；路士红对该维修单不予认可，认为该维修单时间跨度3年，所涉及的项目包括多栋楼出现的问题，看不出来具体哪一项是路士红应当承担的保修责任和应当支付的款项。一审法院认为：冯海朝与路士红签订《建设工程施工劳务分包合同》，并签字确认“26#、37#楼劳务工程量清单”，双方认可路士红承建工程尚有余款762,425元未付，有双方签字确认的清单为证，法院予以认定。冯海朝称根据双方合同约定，路士红应当做出无农民工工资纠纷、无材料纠纷的承诺，路士红虽然没有书面承诺，但是在庭审时称无农民工工资纠纷、无材料纠纷，应视为路士红已经对此作出承诺。本案所涉工程已经竣工，并已经投入使用，且自双方2015年11月算账确认工程量，已经超过两年，根据双方“质保金满两年内一次付清”的约定，冯海朝应当支付下欠质保金329,313元（19802.65㎡×360元/㎡×3%＋2748.71㎡×420元/㎡×10%=115,445元）及尚欠余款762,425元，共计1,091,738元。冯海朝称已经支付440,000元，没有提供证据，法院对路士红称已经支付420,000元，予以认定。据此，冯海朝下欠路士红工程款及质保金共计671,738元。对冯海朝提出因路士红工程质量问题产生的维修费用，因其提供的维修单上所涉及的项目包括多栋楼出现的问题，看不出来具体哪一项是路士红应当承担的保修责任和应当支付的款项；路士红对该维修单也不予认可，法院不予采信。对冯海朝称支付的李清山的赔偿款26万元，因该款项是南阳建工集团许昌分公司支付给李清山的赔偿款，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条：“建设工程施工合同虽然无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第（一）款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”根据上述规定，路士红请求冯海朝、南阳建工集团连带给付工程价款的诉讼请求，法院予以支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告冯海朝于本判决生效后十日内偿还原告路士红工程款及质保金共计671,738元；二、被告南阳建工集团对上述工程款及质保金承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10,517元，由被告冯海朝承担。”本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，当事人双方合同第四条“结算与付款”2.3项约定：合同范围内工作内容全部完成后，经政府相关部门竣工验收合格，乙方无农民工工资纠纷、无材料纠纷并作出承诺后，支付至合同造价的97%，剩余3%作为质保金，满两年内一次付清。涉案工程竣工后并交付使用，冯海朝与路士红进行了结算并支付了部分工程款，应视为路士红已经作出了无农民工工资纠纷、无材料纠纷的承诺，且冯海朝未能提供证据证明路士红欠付有工程款、材料款，路士红一审中再次重申了该承诺，故冯海朝上诉称路士红没有做出无农民工工资纠纷、无材料纠纷的承诺，冯海朝享有先履行抗辩权的上诉理由不能成立。涉案工程已经竣工并投入使用，自当事人双方算账确认工程量至今，已经超过两年，冯海朝所举证据不能证明维修与路士红施工工程的关联性，另根据双方“质保金满两年内一次付清”的约定，冯海朝应当支付下欠质保金，故冯海朝上诉称应当扣减质保金的上诉理由亦不能成立。关于李清山的工伤事故问题与本案不是同一法律关系，一审判决未予以处理并无不当。南阳建工集团作为上诉人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为撤回上诉。综上，上诉人冯海朝的上诉请求和上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,517元，由上诉人冯海朝、南阳建工集团负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  张素丽审判员  林晓光二〇一九年十一月十九日书记员  李晶晶