北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13841号上诉人（原审原告）：刘军，男，1958年1月16日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：刘艳丽（刘军之女）。委托诉讼代理人：陈育云，北京一法（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华教佳园物业管理有限责任公司，住所地北京市西城区大木仓**。法定代表人：宋福元，总经理。委托诉讼代理人：高晓燕，女，该公司人事专员。委托诉讼代理人：李生海，男，该公司人事主管。上诉人刘军因与被上诉人北京华教佳园物业管理有限责任公司（以下简称华教佳园公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初10546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘军上诉请求：改判华教佳园公司支付我：2013年8月至2017年12月8日延时加班费95046元、2013年8月至2017年12月8日休息日加班费126728元、2017年12月9日至2017年12月31日工资2473.78元；改判华教佳园公司支付我未办理退休手续造成的养老金损失每月5000元；改判华教佳园公司为我办理退休手续。事实和理由：第一，一审对加班的事实认定为值班为事实认定错误。1.我加班事实有充分证据佐证，我提供了加班排班表等证据，且华教佳园公司提供的证据中有值班要求、交接班记录等文件。2.值班和加班存在区别，我在延长的工作时间中工作内容与工作日正常工作内容相同，工作强度要求也是一致的；2013年9月27日签订合同时，华教佳园公司未向我出具值班管理规定，也未对该规定进行释明；2016年8月27日至2018年12月8日期间，我是否应继续再适用该值班规定，以及规定内容是否发生变化，一审未查明，且华教佳园公司未提供证据。3.我的值班状态和值班内容与正常上班是一致的，应视为工作的延续，是属于加班的情形，不应认定为与工作内容无关的值班，我上班与值班均在同一场所，并没有单独值班室。4.我每月值班124小时，但华教佳园公司仅给我每月65元值班费，非常不对等。第二，2017年12月华教佳园公司承诺会补发一个月工资作为补偿，我提供了谈话录音，录音中华教佳园公司主管认可。第三，华教佳园公司以没有人事权为由不给员工办理退休，全体员工在退休前被解除合同，我不是本市户口，无法自己办理退休手续。华教佳园公司辩称，同意一审判决，不同意刘军的上诉请求。刘军向一审法院起诉请求：1.华教佳园公司向刘军支付2013年8月至2017年12月8日延时加班费95046元；2.华教佳园公司向刘军支付2013年8月至2017年12月8日休息日加班费126728元；3.华教佳园公司向刘军支付未提前通知解除劳动关系代通知金4987.9元；4.华教佳园公司向刘军支付2017年12月9日至2017年12月31日工资2473.78元；5.华教佳园公司为刘军补缴2013年8月至2018年1月社会保险；6.华教佳园公司向刘军支付因未办理退休手续造成的养老金损失，自退休之日起按每月5000元标准计算；7.华教佳园公司为刘军办理退休手续。一审法院认定事实：2013年9月27日，刘军、华教佳园公司签订《劳动合同书》。该合同约定，合同期限自2013年9月27日起至2016年8月26日终止；刘军担任综合维修员；华教佳园公司安排刘军执行标准工时制度；华教佳园公司每月30日前以货币形式支付刘军工资，月工资为基本工资810元+工龄费（每年5元）+生活补助费（每个工作日6元）+岗位津贴240元执行；刘军应遵守华教佳园公司所制定的《值班管理规定》。2016年8月26日刘军作为乙方与华教佳园公司（即甲方）签订《服务协议》。该协议约定：“甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》及相关法律规定，并经友好协商，就甲方聘请乙方为其提供综合维修员服务，达成如下服务协议。第一条服务事项，乙方提供服务的范围包括工程部综合维修。第二条协议有效期及续期，2.1本协议有效期12个月，自2016年8月26日至2017年8月25日。……2.3本协议未经甲乙双方就续展事宜达成协议，则自本协议有效期满之日自行终止。第三条服务费用及支付，12个月服务费总额为30000元，按月支付2500元，但因甲方行使本协议第四条第4.2项权利，从而确定向乙方支付的年服务费，则视为对年服务费总额的变更，并以变更后确定的支付年服务费总额为准。……第四条甲方权利义务，甲方有权根据乙方实际提供的服务，调整应向乙方实际支付的服务费。……第六条协议终止及解除，6.1本协议自发生上述第二条第2.3项约定情形之日，自行终止……”。2017年8月26日双方再次签订《服务协议》，协议约定：有效期为5个月，自2017年8月26日至2018年1月25日；甲方按月向乙方支付服务费，每月2800元。2017年12月8日，华教佳园公司作出《解除服务协议或者工作关系通知书》，内容为“本单位与刘军签订的服务协议工作关系，经研究决定于2017年12月8日予以解除。”刘军收到该通知后未再到华教佳园公司处工作。庭审中，双方均认可刘军实际工作至2017年12月8日，刘军主张华教佳园公司装备中心的主管高彦江曾口头承诺给付其2017年12月整月工资，并据此要求华教佳园公司支付2017年12月9日至12月31日期间的工资2473.78元。华教佳园公司对此不予认可，表示高彦江并非公司法人也不主管人事工作，其答复不代表公司的意见。刘军主张根据值班表推算每周均需值夜班，每次为晚上16:30分至第二天早8时，其中工作日一次，双休日一次，刘军据此主张每周存在延时加班15.5小时，双休日加班15.5小时，华教佳园公司应按加班费标准支付224周的加班工资。华教佳园公司对此不予认可，表示刘军主张的加班时间应为值班，且已支付值班补贴。华教佳园公司为此提供《北京华教佳园物业管理有限责任公司值班管理规定》，该规定写明：“为了规范值班程序，确保物业辖区内设备设施正常运行，确保在任何时间发生突发事件时能够得到及时有效的处理，为业主提供24小时优质、高效的物业服务，特制定以下管理规定。一、日常值班及周六、日值班：1、日常值班时间为周一至周五：17：00—第二天8：00（工程部）；2、周六、日值班时间为：A、周六8：00—周日8：00（工程部）；B、周日8：00—周一8：00（工程部）；C、周六、日8:00—12:00；13:00—14:30（保洁部）；二、带班负责人负责值班期间的管理及日常工作，具体工作为：1、巡视工作：按照工作程序带领员工对辖区的设备设施进行定时巡视，并认真填写相关巡查记录。2、遇突发事件，启动《应急预案》相对应程序并做好上报、请示、人员安排及技术处理等工作。3、带班负责人请假需提前填写《请假申请表》报主管领导审批......。三、值班员工应按照规定时间在指定办公地点值班，并按照各岗工作制度与专业操作程序在岗履职，不得中途无故缺岗或随意外出，并在指定地点食宿。四、值班人员需轮流用餐，用餐时保持通讯畅通，值班室内随时有人值守接听电话。......十五、值班费：1、值班费按照各项目部规定执行（......装备中心：65元/人/月......）。2、值班属于正常工作范畴，不按加班来计算。十六、各项目部值班需排节假日值班表及平日值班表。”华教佳园公司提供了工作场所照片与值班室照片及值班记录，以此证明上班与值班的工作场所、工作内容均有所不同，并主张值班室有床是可以休息的，值班期间如果有维修才需要工作，实际工作内容很少。刘军对此表示虽然设置了床铺但不代表可以允许职工使用，夜间值班有突发情况，刘军的思维状态都要处于应激的状态，不可能像在家里休息一样。另查，刘军于2010年10月10日曾入职北京东华兴盛物业管理有限责任公司（以下简称东华兴盛公司）。2012年4月27日，刘军在工作中受伤，后被认定为工伤，达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。受伤后，刘军未再为东华兴盛公司提供劳动。2015年4月14日，北京市海淀区人民法院作出（2014）海民初字第3262号民事判决书，判决东华兴盛公司支付刘军未续签劳动合同二倍工资差额、工资差额、生活津贴、生活费及未休年假工资等费用。双方不服，均提起上诉。2015年8月19日，北京市第一中级人民法院作出（2015）一中民终字第5202号民事判决书：一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3262号民事判决第一、二、三、四、五、六项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3262号民事判决第七、八项；三、驳回刘军其他诉讼请求。2016年12月，北京市海淀区人民法院曾作出（2016）京0108民初28038号民事判决书，该判决确认刘军与东华兴盛公司的劳动关系已经解除，判决刘军协助东华兴盛公司办理社会保险转移手续，驳回东华兴盛公司的其他诉讼请求。刘军不服提起上诉，2017年6月9日，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民终3048号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年12月，刘军再次将东华兴盛公司诉至海淀法院。2018年2月2日，北京市海淀区人民法院作出（2018）京0108民初641号民事判决书，判决东华兴盛公司给付刘军生活费、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金，驳回刘军的其他诉讼请求。刘军不服提起上诉，北京市第一中级人民法院审理后认为“根据生效判决的认定，2016年1月21日东华兴盛公司通知到刘军要求其回岗上班，之后刘军未返岗工作构成旷工，2016年3月11日东华兴盛公司以旷工为由通知刘军解除劳动合同成立，双方劳动合同已经解除。”2018年5月24日，该院作出(2018)京01民终3372号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月16日，刘军再次起诉东华兴盛公司，要求办理退休手续。2018年5月10日，北京市海淀区人民法院作出（2018）京0108民初9197号民事裁定书，驳回刘军的起诉。刘军不服提起上诉，2018年8月18日，北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民终6743号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。北京市社会保险个人权益记录显示2010年ll月至2017年10月期间东华兴盛公司为刘军缴纳了社会保险。2018年10月17日，刘军申请劳动仲裁，要求确认2013年8月1日至2018年1月15日期间与华教佳园公司存在劳动关系；支付解除劳动关系经济赔偿金28941.78元；支付延时加班工资95046元；支付双休日加班工资126728元；支付2017年12月1日至2018年1月25日工资4987.9元；支付解除劳动合同代通知金4987.9元；支付未办理退休手续造成的养老金损失；支付2013年8月15日至2016年8月15日工资差额15500元；补缴2013年8月至2018年1月社会保险；办理退休手续。2019年2月21日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2018］第5273号裁决书，确认刘军、华教佳园公司在2013年8月1日至2017年12月8日期间存在劳动关系；华教佳园公司支付赔偿金28678.23元；华教佳园公司支付2013年8月15日至2013年8月31日工资差额224.44元；华教佳园公司支付2017年12月1日至2017年12月8日工资差额59.64元；驳回了刘军的其他仲裁请求。刘军不服仲裁裁决第五项内容，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，仲裁裁决作出后，一方当事人起诉、另一方当事人未起诉的，应视为未起诉方同意该仲裁裁决项。仲裁裁决已认定刘军、华教佳园公司在2013年8月1日至2017年12月8日期间存在劳动关系，且华教佳园公司与刘军解除劳动关系构成违法解除，需支付违法解除劳动关系的赔偿金28678.23元，法院对此不持异议。刘军、华教佳园公司在《劳动合同》中已约定刘军应遵守华教佳园公司制定的《值班管理规定》，双方均应依此履行。加班与值班的工作内容及工作性质均不同，加班是劳动者正常工作的延续而值班是用人单位因安全、消防等原因或为处理突发事件等需要安排劳动者从事与本职工作有关或无关联的工作，并不是为了直接完成生产任务安排的加班。华教佳园公司已提供证据表明其有单独的值班场所，且值班室内亦有床位供劳动者值班期间休息，值班记录表显示大部分巡视记录为“正常”，值班记录均未填写，刘军称上夜班期间需每小时巡视一节未向法院提供任何证据，法院对此不予采信。刘军提供的值班表上已明确写明值班记录字样，现刘军主张值班期间应属加班一节，明显缺乏事实依据，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。双方解除劳动合同的情形并不属于上述法定情形，刘军主张解除劳动合同代通知金的请求，缺乏法律依据，法院亦不予支持。双方均认可刘军工作至2017年12月8日，此后刘军并未向华教佳园公司提供任何劳动，刘军主张华教佳园公司应支付2017年12月9日至12月31日期间工资的请求缺乏事实依据，法院不予支持。刘军要求华教佳园公司补缴社会保险、赔偿养老金损失、为刘军办理退休手续的诉讼请求均不属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，法院对此均不予处理。双方对华教佳园公司支付刘军2013年8月15日至8月31日工资差额及2017年12月1日至12月8日的工资差额均无异议，法院对此不持异议。一审法院判决：一、刘军与北京华教佳园物业管理有限责任公司在2013年8月1日至2017年12月8日期间存在劳动关系。二、判决生效后10日内，北京华教佳园物业管理有限责任公司给付刘军经济赔偿金28678.23元。三、判决生效后10日内，北京华教佳园物业管理有限责任公司给付刘军2013年8月15日至2013年8月31日工资差额224.44元。四、判决生效后10日内，北京华教佳园物业管理有限责任公司给付刘军2017年12月1日至2017年12月8日工资差额59.64元。五、驳回刘军其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于加班费，刘军要求华教佳园公司支付其2013年8月至2017年12月8日延时加班费95046元和休息日加班费126728元；华教佳园公司主张刘军系值班，不同意支付其加班费。经查，双方签订的《劳动合同书》明确载明刘军需遵守《值班管理规定》，刘军亦签字确认；根据华教佳园公司提交的证据，《值班管理规定》写明华教佳园公司安排员工值班的具体内容，并确定了值班费的标准。同时，刘军在职期间均按照华教佳园公司的安排进行值班，现未有证据显示刘军曾就加班费或值班费的问题向华教佳园公司提出过异议。据此，一审法院判决驳回刘军关于加班费的诉请并无不当，本院予以维持。刘军上诉坚持其主张，事实依据不足，本院不予支持。关于2017年12月9日至2017年12月31日期间工资，刘军主张华教佳园公司的主管承诺补发一个月工资作为补偿，故要求华教佳园公司支付其上述期间工资2473.78元；华教佳园公司对其主张不予认可。经查，刘军在华教佳园公司实际工作至2017年12月8日，双方之劳动关系于该日解除，此后刘军亦未向华教佳园公司提供劳动，故刘军要求华教佳园公司支付其2017年12月8日后的工资依据不足。刘军主张华教佳园公司的主管承诺支付其上述工资，但是其所提交的证据不足以证明其曾与华教佳园公司就2017年12月9日至2017年12月31日期间工资的支付问题达成一致意见，故一审法院判决驳回刘军该项诉求正确，本院予以维持。刘军坚持其上诉请求，因证据不足，本院无法支持。关于养老金损失和办理退休手续，刘军要求华教佳园公司自退休之日起每月支付其5000元未办理退休手续造成的养老金损失，并要求华教佳园公司为其办理退休手续，但其上述诉求不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，一审法院对此不予处理正确，本院亦不予处理。综上所述，刘军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王丰伦审 判 员 卜晓飞二〇一九年十一月二十一日法官助理 韩郭玲书 记 员 黄雅楠