湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1475号上诉人（原审原告）张欣，女，1974年10月9日出生，汉族，住荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：荆州市荆储棉业有限公司，住所地荆州市沙市区临江左路****。法定代表人：李钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛俊，湖北吕军律师事务所律师。上诉人张欣因与被上诉人荆州市荆储棉业有限公司劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张欣，被上诉人荆州市荆储棉业有限公司的诉讼代理人毛俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张欣上诉请求：改判被上诉人支付经济赔偿金292292元。事实和理由：一审在计算经济赔偿金时未将被上诉人发放的交通补贴、通讯补贴、员工奖励金、旺季收购补贴、高温费、国储棉出库奖、冬季烤火补贴、年终奖、法定节假日加餐费计入工资基数。被上诉人为原沙市棉转站改制而来，沙市棉转站改制时，职工买断安置费用并未发放，计算经济赔偿金的工龄应当从上诉人在沙市棉转站参加工作时起算。荆州市荆储棉业有限公司辩称，一审认定的经济赔偿金数额正确。张欣向一审法院起诉请求：1.确认被告单方面解除与原告之间的劳动合同属于违法解除；2.被告向原告支付赔偿金292292元；3.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告张欣原系湖北省棉花总公司沙市转运供应站员工。2005年12月31日，荆州市国有企业改革脱困领导小组办公室制发荆企改办发[2005]34号《关于湖北省棉花总公司沙市转运供应站改革方案的批复》，同意对该站进行整体产权制度改革，由新组建的被告公司整体承接原沙市棉转站的全部资产和债权债务，对全部职工进行安置。2006年4月12日，原告张欣在《买断职工安置费用表》上签名。2006年4月1日，原、被告双方签订了书面劳动合同。2016年4月22日，荆州市沙市区人民政府房屋征收与补偿办公室、荆州市沙市区荆江大堤综合整治工程建设指挥部与被告公司签署了《荆江大堤沙市段综合整治工程项目国有土地上房屋征收与补偿协议》，征收位于沙市区××左路××号土地和房屋共计37779.38平方米。2016年4月29日，中国储备棉管理总公司制发中储棉安函【2016】61号《关于请协助做好国家储备棉出库期间安全生产的函》，文件载明：经国务院批准，国家发展改革委、财政部决定逐步有序消化国家储备棉库存。2018年3月7日，被告公司制发荆储棉内字【2018】第01号《关于成立规划改革专班小组的决定》，文件载明：因公司资产政府征收和棉花主营业务终止，致使经营业务收入干涸，出现逐月亏损，经公司行政班子研究决定成立规划改革专班小组。2018年5月29日，被告公司工会委员会向公司全体员工发布《关于公司经营导向、经营管理模式草案告知、征询意见书》，鉴于目前被告公司部门和岗位过剩已影响到公司生存及发展，根据《劳动合同法》第四十一条“企业生产经营发生严重困难的”规定，决定对公司运营模式进行调整，采取整合重建部门结构，精简上岗人员的方式，裁减现有人员岗位60%，实行双向选择、应聘竞岗，该意见书对具体岗位以及竞聘上岗落选人员拟定了三种处置方案，由员工自行参考，提出建议和看法，于2018年6月8日前向工会反馈，由工会汇集、归纳后向公司反映。2018年6月5日上午9时30分，被告公司召开了全体员工大会，公司包括原告在内的在岗员工28人全部到会，会议上宣读了《关于公司经营导向、经营管理模式草案告知、征询意见书》，并现场面对面征询征求了意见。2018年6月9日，被告公司制发荆储棉工字【2018】第02号《荆储棉业有限公司员工大会会议纪要》。2018年6月15日，被告公司第五届第十六次临时股东会议作出《决议》，通过以下四项决议：1、2017年未分配利润分配的提案（赞成率96.1%）；2、公司经营导向和管理模式的提案（赞成率85.52%）；3、人力资源改革方案的提案方案三（赞成率82.2%）；4、董、监事成员发放固定津贴的提案（赞成率77.19%），原告在该决议上签名，但声称投了反对票。2018年6月21日，被告公司制发荆储棉内字【2018】第06号《关于公司经营导向和管理模式及人力资源改革方案》，决定：“采取重建部门、整合结构，精简岗位的方式，裁减现有人员岗位60%…。四、未上岗人员（含未参与竞聘人员）安置办法：1、公司协商或依法解除劳动合同，解除劳动合同的截止日定为2018年6月30日。2、距法定退休年龄五年以内（含五年）的人员，按时间分段协商解除劳动合同，公司一次性给予赔偿金，赔偿基数为2018年6月30日解除劳动合同前十二个月的平均工资（含交通、通讯补贴）。3、距法定退休年龄五年以内（含五年）人员，协商不成或不愿意协商，视为放弃协商解除劳动合同关系，延续原劳动合同并签订补偿协议，公司参照荆州市最低生活保障标准（520元/月）发放生活费并缴纳相应社保至退休。4、距法定退休年龄五年以外人员，公司依法解除劳动合同。按《劳动法》和《劳动合同法》相关规定给予一次性赔偿金。”2018年6月21日，被告公司制发荆储棉内字（2018）第07号《荆储棉业有限公司竞聘上岗实施细则》。2018年6月25日，被告公司制发《竞聘上岗结果公告》，原告未在录用人员之列。2018年6月30日，被告公司向原告作出《解除劳动合同通知书》，并于7月2日邮寄送达至原告签收。2018年8月13日，原告向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委制发荆劳人仲裁字[2018]第150号《仲裁裁决书》，原告对该裁决书不服，在法定期间内提起诉讼。另查明，原告解除劳动合同前12个月应发工资为：2017年7月至12月每月3898元；2018年1月至4月每月3928元；2018年5、6月每月2560元。另据《员工奖励发放明细表》记载，原告曾发放一次性奖金，以原告11年工龄按年标准5000元计55000元，加底金2万元，共75000元，折合每月568元（2万元÷11年÷12个月+5000元÷12个月）。原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为3732元【（3898元×6个月+3928元×4个月+2560元×2个月+568元）÷12个月】。一审法院认为，依据《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一、需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”首先，关于被告公司是否存在生产经营发生严重困难的情形。一方面，根据查实的各级系列文件说明了被告公司的产业结构因国家政策原因发生了重大改变，被告公司最主要的营业项目面临枯竭；另一方面，被告公司提交了2016年至2018年的利润表，显示被告年年亏损，以上情形均证明了被告经营的确存在严重困难。原告认为被告公司虽然被征收部分经营场地但仍然有部分经营场地对外经营，系处于正常经营状态而非经营严重困难。盖因企业是否存在生产经营严重困难需进行综合判断，不能以其是否处于正常经营状态来简单予以否认，现行法律没有规定企业需要连续亏损多长时间方为“生产经营严重困难”，被告公司提交的因国家政策变化对经营造成的影响以及利润表，已能够客观反映出该公司处于“生产经营严重困难”。其次，关于程序性问题，根据上述法律规定，经济性裁员应当满足以下条件：1、必须裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上；2、必须提前30日向工会或全体职工说明情况并听取工会或职工的意见；3、裁减人员方案向劳动行政部门报告。根据被告方提交的证据，第1、2项程序要件已经具备，但是无向劳动行政部门报告的程序举证，因此，应认定被告公司按照《劳动合同法》第四十一条规定解除与原告的劳动关系程序不合法，系违法解除，应向原告给付违法解除劳动关系经济赔偿金93300元（3732元×12.5个月×2倍）。原告认为其2006年4月1日之前的政府主导改制前的工龄应合并计算，明显无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1.被告荆州市荆储棉业有限公司解除与原告张欣的劳动关系系违法解除；2.被告荆州市荆储棉业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张欣给付违法解除劳动关系经济赔偿金93300元；3.驳回原告张欣的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提交了以下证据：1.2017年12月《荆储棉业各部门费用明细表》，拟证明上诉人工资组成中包含补贴、福利费用；2.2006年4月12日《湖北省棉花总公司沙市转运供应站欠款收据》，拟证明上诉人在改制时没有领取买断工龄的补偿款。本院认为，本案争议的焦点是计算上诉人经济补偿金的工资标准及工龄标准如何确定的问题。关于上诉人离职前12个月的工资标准，根据中华人民共和国国家统计局《关于工资总额组成的规定》工资应当包括津贴和补贴，但不包括职工福利方面的费用。本案中，上诉人张欣提交的《荆储棉业各部门费用明细表》载明被上诉人每月存在交通补贴、通讯补贴、误餐费、防冻降温费等开支，且被上诉人代理人二审中也认可发放了相关费用。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，现被上诉人无法提供发放相关津贴、补贴的证据，应承担举证不能的后果，故本院根据上诉人的陈述结合一审证据，认定张欣解除劳动合同前12个月所发放的工资如下：2017年7至12月每月3898元；2018年1至4月每月3928元，2018年5、6月每月2560元，2017年7月发放旺季收购补贴600元、9月发放国储棉出库奖2000元、2018年2月发放年终奖7000元。另有2017年发放的一次性奖金75000元，系2017年6月底发放，不属于离职前12个月的工资。张欣主张的交通补贴、通讯补贴、2017年7-10月高温费800元、2017年12月发放的冬季烤火费600元、2017年国庆、2018年元旦、春节、五一发放的过节费1200元属于职工福利，也不应当计入工资总额。综上，张欣2017年7月至2018年6月工资总额为53820元，折合成离职前12个月的平均工资为4485元。关于计算经济赔偿金时是否应当计入上诉人在原湖北省棉花总公司沙市转运供应站工作年限的问题，因原湖北省棉花总公司沙市转运供应站在改制时已对上诉人的工龄进行了买断，不应再作为计算经济赔偿金的依据，上诉人主张未实际领取工龄买断款则属于另一法律关系，可另行主张权利。综上所述，上诉人张欣的经济赔偿金应为112125元，其上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初88号民事判决第一项，即被告荆州市荆储棉业有限公司解除与原告张欣的劳动关系系违法解除；二、撤销荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初88号民事判决第三项，即驳回原告张欣的其他诉讼请求；三、变更荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初88号民事判决第二项为被上诉人荆州市荆储棉业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人张欣给付违法解除劳动合同经济赔偿金112125元；四、驳回上诉人张欣的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由荆州市荆储棉业有限公司负担，二审案件受理费10元，由荆州市荆储棉业有限公司负担。本案判决为终审判决。审判长  庞东彪审判员  谢本宏审判员  范昌文二〇一九年十一月四日法官助理黄芳书记员王昌宇