辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9144号上诉人（原审原告）：丛丽萍，女，1963年3月11日出生，汉族，住辽宁省大连市瓦房店市。委托诉讼代理人：高鹏，辽宁正垒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瓦房店市中心医院，住所地辽宁省大连市瓦房店市前进街**。法定代表人：孙竹波，该院院长。委托诉讼代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瓦房店市民生劳务有限责任公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市五一路**。法定代表人：刘文志，该公司经理。委托诉讼代理人：韩卫斌，辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾吉林，辽宁青松律师事务所律师。上诉人丛丽萍因与被上诉人瓦房店市中心医院、被上诉人瓦房店市民生劳务有限责任公司劳动争议一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。丛丽萍上诉请求：依法撤销一审判决、依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院以被上诉人提供的每个月工资表的工资构成来认定已向上诉人支付加班费错误。该月工资表中的工资构成是被上诉人随意单方制作的。上诉人提交的工资流水就是工资，并没有体现加班费，工资表就是没有加班费的最好证明。上诉人的加班费没有包含在工资构成之内。二、一审法院没有采信高某和孙某的证言是错误的，该二人与上诉人是工友，是被上诉人的员工，其证言是合法证据；证人高某和孙某与本案没有利害关系。三、一审法院认定律师有权调取被告处的指纹打卡录入机和工作现场监控视频是错误的。指纹打卡录入机和工作现场监控视频应由被上诉人提供，但被上诉人没有提供，应承担败诉的不利后果；指纹打卡录入机和工作现场监控视频足以证明被上诉人食堂每天的工作时间和加班时间。一审法院应当按照证人证言等和上诉人的诉请，判令被上诉人向上诉人支付加班费。瓦房店市中心医院辩称,不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。瓦房店市民生劳务有限责任公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，请求维持上诉、维持原判。丛丽萍向一审法院起诉请求：请求被告支付加班费55068元，经济补偿金13902元，赔偿金55068元，合计124035元。在诉讼中，原告明确诉请的经济补偿金是基于被告未支付加班费应给予加班费55068元的25%的补偿，即13902元；诉请的赔偿金是基于被告未支付加班费应给予等额赔偿即55068元。一审法院认定事实：2017年1月至2018年6月,原告丛丽萍受被告民生劳务公司安排到被告中心医院食堂工作，原告丛丽萍与民生劳务公司、中心医院未签任何用工合同。从原告丛丽萍提供的中国工商银行股份有限公司大连瓦房店东方红支行账户历史明细清单看,原告2017年1月工资1800元,2月工资1880元,3月至5月每月工资1800元、6月工资1950元、7月至8月每月工资2200元、9月工资2000元、10月工资2350元、11月工资2600元、12月工资2200元；2018年1月工资2700元、2月工资2300元、3月工资2590元、4月至6月每月工资2300元,2019年2月26日收入1260元,原告自认系2018年的年终奖。从被告中心医院打给被告民生劳务公司每月物业人员工资表看,原告丛丽萍每月实领工资金额与原告自己提交的银行明细清单大都吻合,唯有2017年11月、2018年1月至3月工资略有出入,其中2017年11月、2018年1月、3月丛丽萍的银行流水显示工资均高于被告中心医院提供的物业人员工资表中丛丽萍的工资,2018年2月丛丽萍的银行流水显示工资略低于被告中心医院提供的物业人员工资表中丛丽萍的工资,但中心医院工资表上体现的每月工资构成为基础工资及加班费,加班费项目中有周六日加班、双休日加班、节日加班、绩效、延时加班等,加班费金额每月不等。原告丛丽萍自称在被告中心医院工作期间每天上班十多个小时,被告未支付加班费,原告丛丽萍于2019年5月28日向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日,以原告的年龄已经超过法定的退休年龄，作出瓦劳仲不字(2019)第187号不予受理通知书,2019年6月17日,原告丛丽萍向一审法院提出诉讼请求,要求判令被告支付加班费、经济补偿金、赔偿金124035元。一审法院认为：劳务派遣合同纠纷是指因劳务派遣合同发生争议引起纠纷。劳务派遣是一种新的用工方式,用人单位可以根据自身工作和发展需要,通过正规劳务服务公司派遣所需要的各类人员,实行劳务派遣后,实际用人单位与劳务派遣公司签订劳务派遣合同。劳务派遣公司与劳务人员签订劳动合同,实际用人单位与劳务人员之间只有使用关系,没有聘用合同关系。本案原告丛丽萍与被告民生劳务公司、中心医院均未签订任何合同，但从原告实际工作中，以及收到的工资可以认定,原告丛丽萍与被告民生劳务公司之间系劳动合同关系,被告民生劳务公司与被告中心医院之间是劳务派遣合同关系。由于原告丛丽萍自2017年1月被派遣到被告中心医院工作时,年龄已经超过法定退休年龄,对超过法定退休年龄人员重新工作不受劳动法调整,瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会也是依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定作出不予受理通知书,故本案原告丛丽萍提供的劳动与被告民生劳务公司之间属劳务合同关系,不属于劳动合同关系。关于原告丛丽萍请求在被告中心医院工作期间加班费及未支付加班费应给付经济补偿金、赔偿金问题,从被告中心医院提供每个月工资表中可以看出,工资构成由基础工资、加班费、绩效等部分组成,原告虽不认可被告提供的工资表,但又不能提供证据证明其具体加班时间、加班费的标准,故应承担举证不能的法律后果。关于原告申请孙某、高某出庭作证,因该两位证人与本案二被告亦有同类型的劳动争议纠纷案件正在诉讼中,与本案有利害关系,故其证言一审法院不予采信。一审法院据此判决：驳回原告丛丽萍的诉讼请求。案件受理费10元,由原告丛丽萍承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院补充查明，上诉人二审中自认其到被上诉人中心医院工作之前已退休，已经领取了退休工资，享受退休待遇。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。由于上诉人从2017年1月被派遣到被上诉人中心医院工作时，年龄已经超过法定退休年龄，其二审又自认已享受基本养老保险待遇，一审法院认定上诉人与被上诉人劳务公司之间属劳务合同关系，不属于劳动合同关系正确。双方之间的权利义务关系不受劳动法调整，应按照双方之间的劳务合同约定履行。上诉人上诉主张二被上诉人欠付加班费，二被上诉人抗辩加班费已发放完毕。因上诉人就案涉劳务合同关系未签订书面合同，上诉人在劳务合同履行两年时间内并未就其每月收到的劳务费数额提出异议，应当视为认可，上诉人亦未能举证证明二被上诉人存在欠付劳务费的情形，其诉请二被上诉人共同支付加班费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人提到的指纹打卡录入机和工作现场监控视频能够证明其加班事实是建立在双方形成劳动关系情况下对劳动者是否存在加班情况进行证明的证据，与本案不具有直接关联性。上诉人申请的证人与本案具有利害关系，且其证明的内容无其他证据予以证实，因此一审法院未予采信并无不当。综上所述，丛丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丛丽萍负担。本判决为终审判决。审判长 梁 爽审判员 范瑞瑶审判员 曾国救二〇一九年十一月二十八日书记员 苏 锐