广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19043号上诉人（原审原告）：胡娟，女，1980年6月3日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：刘奎荣，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东翔飞公路工程监理有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：田可耕，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈怡毅，广东宏安信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张瀛，男，1964年3月10日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：温海滨，广东深巨元律师事务所律师。上诉人胡娟因与被上诉人广东翔飞公路工程监理有限公司（以下简称翔飞公司）、被上诉人张瀛承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡娟上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判，改判为：“一、翔飞公司于本判决发生法律效力之日起10日内向胡娟支付款624813．40元及其违约金(以20万元为本金从2014年10月1日起算；以20万元为本金从2014年11月1日起算；以2248133.40元为本金自2014年12月1日起算，均按月2％的标准计算至本判决确定的付款之日止)；二、张瀛对翔飞公司欠胡娟的上述债务承担连带清偿责任。”2．判令翔飞公司、张瀛承担全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审审判程序错误，本案鉴定机构广东华生司法鉴定中心严重造假，伪造证据，胡娟申请重新鉴定，一审法院不予采纳，枉法裁判。1.本案所依据的样本不合法，翔飞公司故意隐匿证据，一直拒绝向法庭提供完整的证人陈某所述的有陈某签字并盖章的《收款收据》作有鉴定样本，法庭也当庭要求翔飞公司提供“2009年7-11月、2010年7-11月有陈某签字和盖章的《收款收据》作为鉴定样本”，但翔飞公司自如至终拒不提供。另外，一审诉讼过程中，翔飞公司向一审法院作出的回复意见第二页(二)3：“第9笔转账款系西安三个驻地办与西安办事处报销的总金额。其中，与第四驻地办具有关联性的是2011年8月-10月的三张伙食费《收款收据》。该三张《收款收据》显然不属于胡娟及陈某所请求的时间段”，即翔飞公司自认有2011年8月-10月的三张伙食费《收款收据》，胡娟一直坚持要求其提供第四驻地办的全部有陈某签字和盖有“西安至潼关高速公路改扩建第四驻地监理办”的《收款收据》，翔飞公司未提交该证据后，胡娟又向一审法庭请求责令翔飞公司无条件将2011年8月-10月的三张伙食费《收款收据》提交给法庭作为鉴定样本，但一审法庭再次拒绝了胡娟的请求。一审法院拒绝胡娟的多次请求，支持翔飞公司所提供的虚假样本进行鉴定，程序明显违法，该鉴定结论无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本案应当判决认定《监理资料制作承揽服务合同》和《结算协议书》为翔飞公司出具，对该公司具有法律约束力。2.广东华生司法鉴定中心与翔飞公司涉嫌刑事犯罪，签订时间为2014年09月19日的《关于西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办监理资料制作工作等费用结算协议书》落款甲方处“广东翔飞公路工程监理有限公司西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办”印文与其上打印文字及签订时间为2014年09月19日的《关于西安至潼关高速公路改扩建项目第四驻地监理办监理资料制作工作等费用结算协议书》落款甲方处“西安至潼关高速公路改扩建项目第四驻地监理办”印文与其上打印文字朱墨顺序肉眼即可一目了然，司法鉴定意见书内容明显作假。3.鉴于广东华生司法鉴定中心鉴定结果黑白颠倒，胡娟于2019年3月18日委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心作出了湖大司鉴中心[2019]文鉴字第22号鉴定意见书，作出的鉴定意见是：“1、送检的签订时间为‘2014年9月19日’的《关于西安至潼关高速公路改扩建项目第四驻地监理办资料制作等费用结算协议书》中的‘西安至潼关高速公路改建项目第四驻地监理办’印文与打印字迹的朱墨时序是先墨后朱，即先打印，后盖章。2、送检的签订时间为‘2014年9月19目’的《关于西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地办监理资料制作工作等费用结算协议书》中‘广东翔飞公路工程监理有限公司西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办’印文与打印字迹的朱墨时序是先墨后朱，即先打印，后盖章。”由此可见，广东华生司法鉴定中心明显造假。胡娟多次向一审法院请求重新鉴定，但一审法院均予以拒绝，并枉法裁判。4.司法鉴定鉴定程序违法，翔飞公司在鉴定前已经与广东华生司法鉴定中心私下接触，法庭也已经清楚，程序明显违法。二、一审判决认定事实错误，应当予以纠正。1.无论翔飞公司与张瀛之间系挂靠关系成立与否，不影响翔飞公司支付胡娟的加工欠款及利息。涉案监理项目为翔飞公司名义对外承担监理工作、向业主建设单位收取监理工程款、与胡娟签订监理资料承揽服务合同和结算协议书，上述文件均盖翔飞公司的印章，涉案的监理资料承揽服务合同和结算协议书上印章系翔飞公司所有，印章真实有效，故应当认定监理资料承揽服务合同和结算协议书系翔飞公司出具，对该公司具有法律约束力。至于翔飞公司主张先朱后墨问题，并不必然否认承揽合同和结算协议书的效力。故一审判决错误。2.本案中，一审判决并未认定张瀛系翔飞公司西安办事处主任，也未对其表见代理的行为进行认定。实际上，张瀛系翔飞公司西安办事处主任，其行为属于表见代理，故翔飞公司应当偿还胡娟全部加工费及利息。3.本案中，翔飞公司以其名义向业主收取了涉案工程的全部监理费，五个项目的监理费有几千万元，而支付给张瀛的监理费才300多万元，且其并亲自作过任何监理工作，而涉案工程的全部监理资料制作由胡娟完成，一审判决翔飞公司不承担任何责任，明显错误。三、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。1.张瀛与翔飞公司的挂靠关系，是翔飞公司与张瀛之间的内部关系，不能对抗善意第三人，胡娟一直不知道两者是挂靠关系。一审过程中，翔飞公司才披露了两者之间的挂靠关系，但该挂靠关系及用章问题是翔飞公司管理不善造成的，本案是翔飞公司与胡娟签订的监理资料承揽服务合同和结算协议，故，翔飞公司应当承担偿还胡娟加工款及利息。2.一审判决认定张瀛与翔飞公司系挂靠关系，但张瀛系翔飞公司西安办事处主任，其行为构成表见代理，故，一审认为结算协议所确定的债务依法应当由张瀛自行承担没有法律依据，张瀛所确定的债务应当由翔飞公司承担。3.退一步说，无论先盖章后打印与否，只要涉案印章为翔飞公司所有，则视为翔飞公司对张瀛无限授权，应当认定承揽合同和结算协议书系翔飞公司出具，对该公司具有法律约束力。四、一审法院支持翔飞公司虚假的印章样本进行鉴定错误，广东华生司法鉴定中心严重造假，伪造证据，一审法院再拒绝胡娟的重新鉴定申请，进而作出错误的判决。二审庭审中，补充以下意见：翔飞公司用监理办公章与阎吉年签订承揽合同及结算协议，并用该公章签收及移送了相关资料，确认承揽合同关系成立。合同的相对方是阎吉年与翔飞公司，非张瀛。本案没有证据证明张瀛与翔飞公司是挂靠关系，阎吉年与翔飞公司签订合同，陈某代表的是翔飞公司，而非张瀛。翔飞公司收取五个项目的监理费用，其仅向张瀛支付了300万元用于农民工工资发放，若翔飞公司与张瀛是挂靠关系，翔飞公司应当向张瀛支付大量工程款，但事实上并没有。翔飞公司并未对承揽合同上的公章一致性进行鉴定，应当认定合同真实有效。同时翔飞公司也没有对形成于2014年5月科技档案案卷目录第三驻地监理办中的公章的一致性及朱墨先后顺序进行鉴定，该证据依法有效，请求判决支持胡娟诉请。翔飞公司辩称，同意一审判决。1.广东华生司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书程序合法、依据检材真实充分，本案不存在重新鉴定的法定情况，胡娟要求重新鉴定鉴定依法无理。2.鉴定样本提供合法、充分，胡娟要求提供确实不存在的收款收据依法无据。3.张瀛与翔飞公司成立挂靠关系，张瀛不是翔飞公司西安办事处主任，在案证据证明，张瀛、陈某和胡娟、阎吉年涉嫌恶意串通，通过伪造证据制造虚假诉讼，企图骗取翔飞公司所谓“监理资料制作费用”及违约金，所谓代理关系不成立或无效。4.胡娟上诉称，翔飞公司五个项目的监理费有几千万元，而支付给张瀛的监理费才300多万元，翔飞公司已向张瀛超额支付监理费，对于张瀛之间的挂靠纠纷，翔飞公司将另寻途径解决，与本案无关。张瀛辩称，同意胡娟的上诉意见。胡娟向一审法院起诉请求：1.翔飞公司向胡娟支付加工费624813.24元；2.翔飞公司向胡娟支付逾期违约金，违约金从2014年10月1日起按所欠金额的5%/月计算至还清款项之日止，暂算至起诉日为436128.71元；3.张瀛对上述债务承担连带付款责任；4.翔飞公司、张瀛承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：胡娟为证明其诉求向一审法院提供：1.2008年12月18日，胡娟（乙方）与翔飞公司西潼第四驻地办（甲方）签订《监理资料制作承揽服务合同》，约定：甲方就西潼第四驻地办监理资料承包给乙方达成条款；合同从2008年10月20日起至西安至潼关高速公路改扩建项目管理处要求的监理资料验收的时间前完成；因监理资料的不确定因素，合同总价未定，合同单价为监理资料每页2.5元，以监理资料移交实际数量为准；乙方根据甲方和西安至潼关高速公路改扩建项目管理处、交通厅质量监督站及档案馆的要求，保质保量按时完成监理资料及归档移交；根据监理资料完成移交情况付款，监理资料全部移交到项目管理处指定的资料公司后十五日内结清全部费用；若甲方不能按时付款则按合同总额支付20%的违约金，若乙方不能按时移交监理资料则按合同总额支付20%的违约金等条款。胡娟提供上述合同共有二份，其中第二份标注“以上合同内容与原合同相符，经双方确认真实有效”并另行加盖西潼第四驻地办印章。2.2014年9月19日，胡娟（乙方）与翔飞公司西潼第四驻地办（甲方）签订关于西潼第四驻地办监理资料制作工作等费用《结算协议书》，载明：鉴于甲方因专业人员不足，于2008年12月起将国家高速公路连霍线（G30）潼关至西安高速公路改扩建工程施工监理和中心试验室T-JL04合同段监理服务的全部资料制作交乙方承揽制作，2013年6月乙方按要求制作完毕后移交甲方，并由甲方将资料移交相关单位备案。双方确认，乙方为甲方制作的监理资料文件共1645卷共计271658页，每页制作服务费用为人民币2.3元，故在本项目乙方的制作服务费为624813.40元；甲方承诺上述费用向乙方的支付计划为：2014年9月30日之前20万元、2014年10月31日之前20万元、2014年11月30日之前224813.40元；上述624813.40元包括但不限于乙方工人工资、资料耗材费、交通费、差旅费用，乙方收到该费用后不得以任何理由或证据再向甲方要求任何费用；若甲方未在约定的时间内向乙方支付制作服务费，甲方承担按所欠金额总额的每月5%承担违约责任等条款。2008年7月9日，翔飞公司、张瀛签订《监理合作框架协议》，明确双方合作监理投标事宜达成投标前的如下协议（中标后具完善）：明确招标文件及其他资料的购买费用皆由张瀛负责。翔飞公司不代垫投标保证金、履约保证金，张瀛必须将投标保证金或履约保证金汇入翔飞公司帐户后汇出。如中标翔飞公司收取中标金额9%作为资质管理费，中标后由张瀛进行项目的管理与实施，翔飞公司实施监管。如中标翔飞公司要协助张瀛在项目所在地开设新的银行账户供项目使用。其他事宜，中标后另签订正式合作协议，本协议为中标前的意向性协议，中标后正式合作协议签订后，本协议自动失效等。2014年1月1日张瀛作为授权人授权陈某（2011年7月与翔飞公司成立劳动合同关系，2013年12月31日辞职）全权管理翔飞公司在陕西境内五个驻地办项目及与翔飞公司合作事宜。2014年9月16日，张瀛出具保证书明确保证完成西安-铜川、潼关-西安、宝鸡-陕甘界路、西安-宝鸡、十堰-天水等驻地办五个项目的《施工监理合同》的全部内容，负责对五个项目监理办的公章的管理并及时上交以上五个项目的工程交工证书、项目评定书、监理工作总结报告及向业主提交相关监理内资料并验收合格（向公司提交移交清单）等资料，做好上述五个项目缺陷责任期的监理服务工作和竣工交验工作，承担五个项目监理人员工资和涉及其他单位或个人的所有费用，确保后续监理服务顺利进行。上述保证事项若有违反，将按公司管理制度进行处罚，情节严重扣除相应项目的保证金或押金。2015年1月19日张瀛作为保证人出具保证书，明确张瀛保证翔飞公司汇入西安办事处张瀛的300万元用于翔飞公司解决陕西宝汉高速工地驻地办、西铜高速改扩建工地驻地办、潼西高速改扩建驻地办、十天高速驻地办、西宝改扩建工地驻地人所有人员工资纠纷问题，专款专用并负相关法律责任。另翔飞公司出具红头文件粤翔监（2008）54号“关于成立翔飞公司西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办”和启用印章的通知（另附印模）。2014年1月8日翔飞公司签章确认收取陈某交来西铜改扩建第三驻地办、十天高速总监办、宝汉高速BPJ2驻地办、西宝高速改扩建工程B-JC06驻地办公章四枚，另附印章印模。另翔飞公司提供1.回复明确西宝收取监理费7839952元，扣除费用应付6695319.01元，实付7716374.36元，超付1021055.35元。西铜收取监理费12908715元，扣除费用应付11089193.90元，实付11047457.01元，未付41736.89元。潼西收取监理费7701169元，扣费应付6583808.05元，实付6604534.64元，超付20726.59元。2.2018年10月11日的公证书，明确会同广州市公证处前往西安市陕西省高速公路建设集团公司档案室调取有关材料并对中国广州分析测试中心司法鉴定所（下简称测试鉴定所）取样鉴定予以公证。3.测试鉴定所出具的鉴定意见书，明确西安至潼关第四驻地监理办印文与存档于陕西省高速公路建设集团公司档案室的十五份监理资料上同名印文是同一枚印章盖印。4.2008年12月8日（潼西T-JC04路段）和2009年7月10日（西宝B-JC06路段）合同协议书，以证明张瀛、闫祖年共同以翔飞公司名义投标监理工程。5.工商登记，以证明阎吉年、闫祖年为陕西金油农林科技开发有限公司股东，双方为利益共同体。一审庭审时，胡娟申请陈某出庭作证如下：以前在西安的办事处管理项目的所有事情，2013年辞职之后，项目还有其他的手尾没有清理，胡娟一直到办事处吵闹，翔飞公司的总经理伍杰通知我到西安协助处理西安项目的事情，其口头和我说，我在公司是老员工。章均是在办事处，合同约定是约定2.5元一张纸，最后决定是2.3元一张，当时张瀛也在现场，这样情况也和伍杰汇报后，得到伍杰通过的情况下，办事处才给胡娟结算，公章均是放在办事处，每个项目有一个公章，但是西安至潼关有两个公章，两个公章都在使用。公章是项目刚开始成立时，第一枚公章是由翔飞公司给我方刻制的，但是管理比较混乱，就说章不见了，后来翔飞公司再重新刻了一个，然后又说第一个公章说找到了，我和翔飞公司也说了这个情况，是否需要把公章邮寄回去，翔飞公司说不需要。在工地上，有时两个公章同时在使用。第一个公章在使用不到一个星期，当时项目刚开始，人员比较混乱。两个公章应该都有向业主报送时曾经使用过，签合同的公章在我给翔飞公司报伙食费时一直使用过。档案资料在翔飞公司的手上。有一个公章是在办事处搬家时（2014年底），有一个公章不见了。与李忠建和曾某认识，李忠建是2009年下半年去了西安至铜川的工地，其是高级驻地，他没有负责监理资料。有关的材料的整理是胡娟完成。除了铜川项目外我是管理了五个项目，李忠建不管其他的工地。曾某也是铜川的工地的，也是监理员。李忠建和曾某监理资料在铜川项目当中没有对有关的监理资料进行编制或者整理？涉及到报送业主时，有可能会有这两个人的签字。我名义上是办事处的综合部经理，当时是由翔飞公司派过去的，当时派过去的有两人，我是其中一个，另外一个是工作了3天就回来了。服务合同当中“以上合同内容……真实有效”是我书写，章是否是我盖的不清楚，有可能是其他人所盖的。当时阎吉年想作这个项目，代理谈好之后，公司同意的情况下，就签给阎吉年，和胡娟签订一致的。胡娟没有签订承揽合同是胡娟的老公刘林香，其是翔飞公司的员工。当时签合同时，是应该是张瀛盖章的。签订结算协议时，先和胡娟谈好之后，在结算时，由我和张瀛一起谈的，分别与阎吉年、胡娟。结算协议应该是胡娟的老公签名，胡娟不在场。人员比较紧张，根据档案馆的要求，什么工程需要什么资料，在工地收集相关的资料，以后就编制、组建。是分阶段收集的。翔飞公司有和张瀛有合作，主要是收取管理费，是挂靠的关系。确认潼关有两枚，其他的只有一枚。服务合同是胡娟那边的人，有可能是胡娟的员工，有可能是胡娟的老公，结算时，有多人在场，有可能是胡娟的老公，也可能是其他人，当时人比较多，不好确认。翔飞公司申请证人作证如下：1.李忠建2008年时，在翔飞公司的广州南二环项目工作。在2009年8月过去的，至2010年12月回来。负责西安到铜川的项目。当时翔飞公司派到现场铜川的现场有7、8个人。认识陈某其在办事处，我是管项目，他是管理人员。不认识胡娟或者阎吉年。有关的监理资料必须由监理资质的人员进行制作。是自己收集的，自己形成抽检资料。监理人员不是我，我只是技术负责人。监理材料的收集不是我完成的。监理材料不是我收集的，监理资料是独立完成，有档案管理小组的人员去收集的，我只是监督管理人。收集人员有刘洪梅，其是档案负责人，还有薛琳，其是综合部的人员，我是负责人，谭瑧是副驻地，合同部的杨丽。负责收集资料的是档案小组去收集，一般是监理组长。我在项目就一年多，现在不清楚资料在哪里留存。（报送业主）我没有到报送的程序，我没有报送相关的审批。我当时走的时候，监理资料在档案室，由档案人员去管理，业主需要检查。但是没有到报送的阶段。在我任职时，公司没有其他人收集资料，我没有看见过。我收集分部分项工程的评定，合同的计量、实验资料，工程的测量资料、往来的文档。我负责团队的管理，对重大的方案进行签字，参与工程的验收，召开会议。有参与收集，但不完全都是我收集，不是全部由我亲自收集。翔飞公司其他的项目不知道有无把资料外包给其他人制作？2.证人曾某，在2009年时在西安至铜川项目任职路基监理师。陈某之前在广州认识，到西安之后，有见过一两次。李忠建是驻地办的高驻，是整个负责人，还有一个副高驻，李忠建是高驻，谭珍是副高驻，下面还有部门，部门下面两个标。铜川到西安就只有6、7标，我是7标。那6标不记得谁是驻地工程师。我是2009年8月至10月就在7标的标段上，之后我就回了广州。在我驻地期间，我做监理的抽检及资料的整理，做好之后，就交到驻地办，其他的资料不需要我去做。施工单位就由我来签并没有其他人协助，每月就把抽检的资料和监理资料交给我的驻地办。不清楚驻地办把资料给谁。我只是把资料交给驻地办。李忠建他作为高级驻地，不需要作这些工作。他按照规定向各个部门发送相关的指令进行材料收集。他作为高级驻地，其可以安排其他的部门，其不需要收集资料，只需要管理。我自己制作了多少资料，我记不清楚了。我负责的就按照要求来制作。基于翔飞公司的鉴定申请，一审法院经摇珠确定广东华生司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）作为本次鉴定机构，为此一审法院多次组织双方提供鉴定样本，鉴定中心经鉴定出具《司法鉴定意见书》，确定：样本YB1（2008、54号文）、YB2（2014年1月8日公司收条）、YB3（2011年2月28日伙食报销收据）、YB4（公司提供持有印章）、YB5（2009年2月28日报销报告），其中YB1-3分别为不同印章形成的印文，YB4、5为同一印章形成的印文。将JC3-1（结算协议书）、JC4（服务合同）分别与YB4、YB5印文进行同倍比对检验，发现虽内容及排列相同，但相同单字的形体，笔画形态及搭配关系等细节特征存在明显差异。鉴定意见：1.签订时间为2014年9月19日的《关于西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办监理资料制作工作等费用结算协议》上落款甲方处“翔飞公司西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办”印文（JC1-1）与委托单位提供的同名样本印文（YB1、YB3）不是同一印章形成的印文。2.签订时间为2014年9月19日的《关于西安至潼关高速公路改扩建项目第四驻地监理办监理资料制作工作等费用结算协议》上落款甲方处“西安至潼关高速公路改扩建项目第四驻地监理办”印文（JC3-1）与委托单位提供的同名样本印文（YB4、YB5）不是同一印章形成的印文。3.签订时间为2008年12月18日的《监理资料制作承揽服务合同》第2页上落款甲方处“西安至潼关高速公路改扩建项目第四驻地监理办”印文（JC4）与委托单位提供的同名样本印文（YB1、YB3）不是出自同一印章。4.签订时间为2014年9月19日的《关于西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办监理资料制作工作等费用结算协议》（JC1）落款甲方处“翔飞公司西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办”印文与其上打印文字的先后顺序为先朱后墨。6.签订时间为2014年9月19日的《关于西安至潼关高速公路改扩建项目第四驻地监理办监理资料制作工作等费用结算协议》（JC3）落款甲方处“翔飞公司西安至铜川高速公路改扩建项目第四驻地监理办”印文与其上打印文字的先后顺序为先朱后墨。对此胡娟提出异议并提供湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，要求重新鉴定。一审法院认为，本案中，胡娟向一审法院提供《监理资料制作承揽服务合同》和《结算协议书》，但上述两份协议上加盖的西潼第四驻地办印章均非翔飞公司所留存的印章，但从鉴定报告中反映，结算协议书中所盖印章与于2009年2月28日结算伙食费中以及翔飞公司回收并持有的印模一致，故足以反映张瀛在挂靠上述项目时呈现不同的两枚印章，同时也印证了结算协议签订日2014年9月19日签订协议时，张瀛并不持有已交还的印章，故在原加盖该枚印章的空白纸上再行打印该份结算协议。另从张瀛出具的授权委托书和陈某出庭作证的证人证言，也可以反映陈某结算后并没有亲眼目睹加盖印章的情形，但翔飞公司所交付上述印章均由张瀛出具保证书明确均由其使用，故从该部分证据反映，在签订服务合同或结算协议时，张瀛并没有使用翔飞公司自行刻制并交付的西潼第四驻地办印章，上述服务协议的真实签订时间为2008年12月，同时也不能反映张瀛在该时段以翔飞公司西潼第四驻地办名义对外委托监理服务。而结算协议属于先盖章再行打印文字，同时也非翔飞公司提供的印章，更不能确定属于张瀛代表翔飞公司以西潼第四驻地办对外确定双方的结算，其行为和法律后果并不能约束翔飞公司。胡娟请求翔飞公司对此承担付款责任不当，一审法院不予支持。根据上述证据判断，由于张瀛及其授权委托人陈某均确定上述服务合同的成立及结算协议的确定，故对于上述结算协议所确定的债务依法应由张瀛自行承担。逾期支付款项的，应支付逾期付款违约金。上述结算协议已明确服务费用的分期支付，胡娟未予分段计收逾期付款违约金不当，一审法院予以调整。而对于违约金的收标准，虽合同约定按每月5%计收，但该计收标准已逾相关规定，依法应予调整按月利率2%计收为宜。对于鉴定机构的选定，在第一次摇珠确定广东华生鉴定中心为本次鉴定机构时，翔飞公司提出认为其曾准备聘请该公司作为庭前鉴定机构，由于该中心报价过高而未聘请，为此向一审法院提出异议要求重新鉴定，而胡娟却提出反对意见，认为不需要重新摇珠确定。一审法院为确保鉴定的真实性，再次重新摇珠，最终确定该中心为鉴定机构，对此双方均未提出异议。在鉴定样本的提取过程中，一审法院多次组织双方提供鉴定样本予以补充，故广东华生鉴定中心具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定报告具相对合法、公平性，足以作为证据使用。胡娟自行委托非广东省法院经认可的鉴定机构出具的鉴定报告不足以推翻上述鉴定报告的鉴定意见，其请求重新鉴定也无法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张瀛于判决发生法律效力之日起10日内向胡娟支付款624813.40元及其违约金（以20万元为本金从2014年10月1日起算；以20万元为本金从2014年11月1日起算；以224813.40元为本金自2014年12月1日起算，均按月2%的标准计算至判决确定的付款之日止）；二、驳回胡娟其他诉讼请求。如果张瀛未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14348元，鉴定费9560元，均由张瀛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织证据交换和质证。翔飞公司提交两份胡娟、阎吉年的谈话笔录，拟证明签署承揽合同及结算协议的地点是居民楼，且没有看到陈某的授权委托。本案不构成表见代理的善意无过失。且谈话笔录中提及的朱墨顺序与先朱后墨的鉴定结论相悖。阎吉年质证认为，该笔录没有提及扫描件或原件的问题，阎吉年当时是拿着原件去的。张瀛质证认为，该些笔录中提及的事情其没有参与，也不清楚。针对当事人争议的证据，本院认定如下：该笔录未提交原件核对，且其中提及的内容也经陈某陈述，合同是阎吉年及胡娟的配偶签订的，则以该谈话笔录并不能否认阎吉年、胡娟与翔飞公司存在涉案的合同关系。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于张瀛与翔飞公司的关系，张瀛自认为挂靠与被挂靠的关系。经查，翔飞公司与张瀛订立框架协议之后，从涉案合同签订及履行来看，张瀛均是以翔飞公司项目部的名义对外进行交易，该事实亦可印证张瀛与翔飞公司之间确为挂靠与被挂靠的关系。证人陈某亦明确张瀛与翔飞公司是挂靠关系。则本院对张瀛与翔飞公司的挂靠关系予以认定。经查，张瀛、陈某认可涉案承揽合同以及结算协议的效力。其中，陈某是翔飞公司的人员，并派驻到西安，该事实亦为翔飞公司申请的证人认可。而张瀛是挂靠在翔飞公司处进行涉案项目管理的人员，从两个人身份和职能来看，该二人对于涉案合同的订立及履行情况是知情的，陈某的证人证言与张瀛的陈述互相印证，可信。事实上，翔飞公司虽提出是其自行整理了监理材料，但除了证人证言并无其他证据予以证明，该主张理据不足，不能成立。一审法院判令张瀛承责之后，张瀛并无异议，该事实能够佐证胡娟完成了涉案项目监理材料整理制作的合同义务。同时张瀛也认可与胡娟订立涉案的合同。根据以上分析，本院认定胡娟承揽了涉案项目项下监理材料相关的服务合同之事实。本案二审争议的问题实为涉案合同对翔飞公司有无约束力？本案中，张瀛与翔飞公司是挂靠合同关系，涉案合同亦是张瀛挂靠在翔飞公司下的经营行为。翔飞公司许可项目部使用其刻制的印章则应承担相应的法律后果。胡娟作为合同相对方并无判断合同上加盖印章的真伪之能力。结合前文分析，本案认定胡娟实际完成了承揽合同约定义务。对于结算协议的订立，陈某亦进行了详细的描述，明确是张瀛、陈某、胡娟的配偶一起订立的。至于涉案争议的结算协议上经鉴定发生先朱后墨的情形，并没有改变胡娟完成了涉案工程项下鉴定资料整理的事实，则不能推翻前述事实。本案中，没有证据显示张瀛以个人名义与胡娟订立合同并予以履行。而张瀛与翔飞公司之间是挂靠合同关系，则翔飞公司应当在张瀛向胡娟承担付款责任项下承担补充清偿责任。本案基于已有证据能够对案件事实作出认定，无需再次组织鉴定。则本院对胡娟提出的再次鉴定的申请不予准许。综上所述，上诉人胡娟部分上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但案件处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15651号民事判决第一项;二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15651号民事判决第二项；三、被上诉人广东翔飞公路工程监理有限公司对本判决第一判项被上诉人张瀛欠上诉人胡娟的债务承担补充清偿责任；四、驳回上诉人胡娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14348元、鉴定费9560元，由被上诉人张瀛、被上诉人广东翔飞公路工程监理有限公司负担。二审案件受理费10048元，由上诉人胡娟负担5024元，被上诉人广东翔飞公路工程监理有限公司负担5024元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十一月二十八日书记员  罗永娟李泳筠