新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1433号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆禧富来房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲南路**龙壹府邸**楼负******房。法定代表人：王伟炜，该公司经理。委托诉讼代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马秀丽，女，1976年1月5日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审原告、反诉被告）：石某，女，2002年11月11日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。法定代理人：马秀丽（系石某母亲），女，。二名被上诉人的共同委托诉讼代理人：张雪梅，新疆同创律师事务所律师。上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司因与被上诉人马秀丽、被上诉人石某承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司的委托诉讼代理人芦军，被上诉人石某的法定代理人暨被上诉人马秀丽、共同委托诉讼代理人张雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆禧富来房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、石清元未签订、实施型材门窗工程。上诉人与石清元之间仅对塑钢窗工程签订了合同，而型材门窗部分双方没有任何合同予以证实，更无证据证明石清元实际施工并完成了型材门窗工程，一审法院将举证责任分配给上诉人不当。二、2017年3月9日石清元出具的200000元工程款收据，被上诉人对真实性确认，在被上诉人无相反证据予以推翻的情形下，该笔工程款就应予以确认。但一审法院却让上诉人举证证明该笔工程款的真实性，举证责任的倒置分配不当。且被上诉人无任何证据证明该笔工程款与2017年4月13日以车抵款协议系同一笔款项，故该款应计算入已付工程款。三、石清元未按合同约定时间合格交付塑钢窗工程，上诉人提交的通知及石清元出具的承诺可以证实，应当承担违约责任。四、一审法院超审限审理此案，系程序违法。马秀丽、石某辩称，1．施工合同中施工范围包括5号楼1层至20层所有的门窗，1、2层的型材门由石清元完成的，上诉人提交的公证书加以佐证，也有证人证言可以证实。2．从双方之间交易习惯可以看出，上诉人以支票方式支付工程款，石清元会在支票上签字，如果是现金支付的，则会加盖现金付讫的印章，该200000元收条并未加盖印章，一审分配举证责任正确，上诉人也未提供相应的支付凭证，故上诉人没有给付该款。3．石清元按上诉人提供的合同完成了安装门窗的工程，即使没有按合同约定完成，也是因为上诉人的主体工程未完工造成的，一审要求上诉人提交施工的监理日志及竣工资料，因上诉人是业主也是施工方，其持有所有的监理日志和竣工资料，石清元已死亡，一审举证责任的划分是公平公正的。上诉人未提交施工日志或监理日志来核查，故石清元不存在违约行为。4．一审的审限未超过，因为鉴定时间较长，故不存在程序违法问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。马秀丽、石某向一审法院起诉请求：一、被告支付原告工程款425831.5元；二、被告支付工程款利息60950元（2017年1月1曰到2018月12月1日，按照6.225％月利率计算，共23个月）。新疆禧富来房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告承担工程逾期违约金300000元；二、反诉被告承担返工费用90000元。一审法院认定事实：2015年5月25日，被告新疆禧富来房地产开发有限公司与石清元签订塑钢窗工程内部承包合同。合同约定：被告将其开发的位于昌吉市××路的塑钢窗工程承包给石清元施工；工程承包范围为制作、运输、保管、安装；开工日期2015年7月9日，竣工日期2015年9月30日；工程质量为合格；承包方式为包工包料；工程造价暂定4200平方米（合计1323000元，最终以实际面积结算）；甲方（被告）书面通知进场并具备安装条件之日起日内大框安装完毕，窗扇安装在交付书面通知后20日内安装完毕，不得影响甲方其他工程进度；工程质量保修二年，竣工验收三年内免费维修、免费跟换非人为因素损坏的易损件，三年后维修只收材料费不收人工费；价格为每平方米315元，工程总价以现场实测洞口量数据计算；付款方式为安装完成后付50％，竣工验收合格后十个工作日内支付工程总款的45％，预留总金额的5％为一年的质量保证金，保修期满后甲方应一次性付清。施工方提供工程发票；甲方不能按合同约定支付工程款，逾期超过一个月，按逾期天数每天支付应付未付工程款的万分之五支付违约金。应付不能按第四条约定时间完成大框安装或窗扇安装，根据甲方记录每逾期一天按逾期天数向甲方支付违约金每日1000元，甲方有权从应付工程款中扣除；乙方不能按约定履行保修义务，甲方有权委托第三方维修，乙方支付维修费用，并支付等额违约金，合同对其他事项作了约定。合同签订后，石清元组织施工。石清元于2015年10月23日向被告出具承诺书，承诺在2015年11月10日前保质保量全部完成（玻璃、配件安装），达到验收条件，如若延误工期，造成的一切经济损失自负。被告于2016年11月23日向石清元出具通知单：“经检查，你班组施工的5#号楼窗户安装工程有30％的工程量中窗户存在问题，限你班组在3日内派人维修，若未派人进行维修，我公司将委派第三方对窗户进行维修，所产生的一切费用将从你班组的剩余工程中三倍的扣除”。同年11月29日，石清元与聂朝军签订塑钢窗维修合同，约定由聂朝军对龙壹府邸5号楼3至20层的塑钢窗窗扇开启维修，工程造价16000元，期限自2016年11月29日至2016年12月20日。合同签订后，聂朝军对龙壹府邸5号楼3层以上的部分塑钢窗进行了维修。2015年8月26日至11月26日，被告分7次支付工程款580000元，2016年2月3日至11月16日，被告分10次付工程款405000元。被告于2016年6月26日以其开发的××府的首付款155425元折抵工程款。2017年3月9日，石清元给被告出具“今收到新疆禧富来房地产开发有限公司二期塑钢窗款200000元”的收条。同年4月13日，被告与石清元签订协议，被告以一辆车号为×××的北京现代途胜车折抵工程款200000元的协议，但被告并未向石清元交付车辆。2016年6月3日，石清元与游海涛签订协议，将龙壹府邸5号楼一二楼的型材门窗的安装承包给游海涛施工，每平方米420元。游海涛在完成了玻璃安装工程，因石清元支付了80000元的工程款，没有打胶，游海涛再未进行施工。2017年11月7日19时34分，石清元被发现在昌吉市××路平台因高空坠落死亡。其法定继承人为本案原告其配偶马秀丽，婚生女石某。2018年5月15日，被告申请昌吉市公证处对昌吉市绿洲南路39号小区龙壹府邸5号楼石清元施工的塑钢窗及一、二层的型材门窗安装情况进行公证。该公证处于5月25日作出（2018）新昌证字第2633号公证书，证实：部分房屋的客厅、卧室、餐厅等的窗户、窗扇有不同程度的关闭不严或变形，或缺失把手。一、二层商业用房窗户有塑钢窗和铝合金二种型材，有变形、关闭不严的现象。2018年5月25日，被告与李巍签订维修协议，约定由李巍对龙壹府邸5号楼的负一、二层及1-20层的窗户及所有附属设施进行维修，工程总价款为90000元。被告支付维修费30000元。经原告申请，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对石清元所施工的昌吉市××路的所有塑钢窗面积及型材门窗的面积、价款进行鉴定，该鉴定机构于2018年8月29日、9月29日分别作出鉴定意见及补充鉴定意见，即龙壹府邸5号楼塑钢窗面积为4317.5平方米，商业门面房型材门的面积为221每平米，工程价款为128180元，型材窗面积为190.4平方米，工程造价为78064元。庭审中，一审法院要求被告提交案涉龙壹府邸5号楼的相关施工、竣工、验收资料及施工日志等，被告未提交，要求被告提交2017年3月9日其向石清元支付200000元的工程款的付款凭证，其未提交，要求被告提交案涉龙壹府邸5号楼一二层的型材门窗非石清元施工的相关证据，其未提交。一审法院认为，本案争议焦点：一、案涉工程的范围及其价款金额如何确定。二、2017年3月9日石清元出具的支付200000元改条如何认定。三、案涉工程的状态、违约责任及维修义务如何认定。针对焦点一，一审法院认为，被告与石清元签订的塑钢窗工程内部承包合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规禁止性规定，合同合法有效，对双方均有约束力。该合同虽未包括一二层的型材门窗，但在石清元将型材门窗转包给游海涛进行施工后，被告并未提交证据其对此明确表示异议，亦未提交证据证实该工程系他人施工，被告系对石清元将龙壹府邸5号楼一二层的型材门窗转包行为的默认，故一审法院认定案涉工程的范围包括一二层的型材门窗。被告辩解称石清元并未对一二层的型材门窗实际施工的辩解不予采信。依据鉴定机构的鉴定结果，石清元施工的工程总造价为1566256.5元（4317.5平方米×315元/平方米＋128180元＋190.4平方米×410元/平方米）。针对焦点二，原、被告双方对被告支付的1140425元工程款无异议，但对石清元于2017年3月9日出具的200000元收条的认定存在争议。一审法院认为，石清元虽给被告出具了该收条，但一审法院要求被告提交其实际支付该笔工程款提交证据，其未提交；从该案被告向石清元支付工程款的交易习惯看，大部分工程款的支付是石清元出具收条后，被告支付支票，且石清元在支票存根上签名，其余部分系石清元出具现金收条后，被告在收条上加盖“现金付讫”的印章，但该收条并未加盖此印章；从被告与石清元2017年4月13日签订的以车抵债的协议看，该协议抵债的金额亦为200000元，而该协议双方并未实际履行，应认定被告并未实际支付该200000元工程款，被告共计付款为1140425元，尚欠原告工程款425831.5元。被告对此辩解无证据证实不予采信。针对焦点三，原、被告双方签订的是承揽合同，石清元在2015年10月23日出具的承诺书看，该工程在此时间并未完工；从被告在2016年11月24日向石清元发出的通知单看，其要求石清元对其施工的所有门窗（包括一二层的型材门窗的安装）履行维修义务，应当认定在此之前，工程已经完工并交付被告。但因案涉龙壹府邸5号楼的门窗安装工程的承包人石清元死亡，一审法院要求被告提交该工程的相关资料，以查实工程完工的日期及未按期完工的原因，被告未提交；从证人聂朝军的证言看，石清元在收到被告通知书后亦与证人签订维修合同，其对涉案工程进行了维修，但并不是全部维修；从游海涛的证言看，可以证实在2016年12月，其在对一二层的型材门窗进行施工时，型材门窗未完全施工完毕（未打胶）；昌吉市公证处出具的公证书看，石清元所施工的工程至今仍然存在质量问题。故一审法院认定案涉工程已经完工交付被告，但因存在质量问题，原告并未完全履行维修义务。但被告在履行支付工程款义务时，并未按照合同约定支付，双方均有违约行为，且工程不能如期交工，与主体的进度是否有关，被告未举证，对此应当承担举证不能的民事责任。原告请求被告支付逾期付款利息及反诉原告主张反诉被告支付违约金的反诉请求，不予支持。因石清元施工的龙壹府邸5号楼门窗安装工程至今存在质量问题，原告未履行维修义务，依照合同约定总价款的5％维修金即不符合合同约定的支付条件，原告无权主张，原告对此部分的诉讼主张不予支持；反诉原告主张反诉被告支付返工费用90000元，因在石清元交付工程后被告未提交证据证实其要求石清元对存在的质量问题进行维修，石清元死亡后亦无证据证实其要求其继承人履行维修义务，在本案诉讼过程中，与他人签订维修合同，并依据合同金额主张维修费，无证据证实其主张金额的合理性，故对被告的此项反诉请求不予支持。判决：一、被告新疆禧房地产开发有限公司须于本判决生效后五日内支付原告马秀丽、石某工程款347518.67元，支付本案鉴定费6000元；二、驳回原告马秀丽、石某其他诉讼请求；三、驳回反诉原告新疆禧富来房地产开发有限公司的反诉请求。本院二审期间，上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。证据一：建设、监理、设计、施工勘查单位主体工程质量验收意见表一张，拟证实：1．上诉人与石清元签订合同前，工程主体已经完成。2．被上诉人存在迟延交付的违约行为。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，没有相应的证据来佐证。本院对该证据的效力结合其他证据综合进行认定。证据二：证明一份，拟证实监理方的监理日志及资料均由监理方保管并丢失。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为可以通过有其他方的资料来验证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”因上诉人提供的证据无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，故本院对该证据效力不予确认。被上诉人马秀丽、石某未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.2层型材门窗是否由石清元施工；2.2017年3月9日上诉人支付200000元工程款的事实是否成立；3．石清元是否存在违约行为，如存在，违约责任该如何认定；4．一审程序是否存在违法。上诉人与石清元签订的塑钢窗工程内部承包合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。关于焦点一：从证人游海涛的证言内容及其提交的与石清元签订的型材门窗制作安装协议内容看，石清元将涉案1、2层型材门窗交由其进行安装施工，上诉人认可涉案工程在2018年已投入使用。虽上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司对此持有异议，但既不能说明实际施工人的情况又未能提供相反的证据，故本院认为被上诉人已完成其证明责任，可以认定1、2层型材门窗系石清元找人施工。本院对上诉人的该上诉请求不予支持。关于争议焦点二：石清元出具的2017年3月9日金额为200000元的收条，不能反映与2017年4月13日上诉人与石清元签订的协议中涉及的200000元系同一笔款项。因该收条作为当事人之间收付款的书证，属于直接证据，且证明力较高，应视为石清元认可收到200000元的事实，被上诉人认为该收条未加盖“现金付讫”及存在先打条后付款的情形均不能推翻上述收条证明的事实，故一审未计入已付工程款不当，本院纠正已付款金额为1340425元。本院对涉案工程款确认为147518.67元（1566256.5元-已付款1340425元-维修金78312.83元）。本案产生的鉴定费6000元由上诉人负担并无当。关于争议焦点三：从上诉人提交的证据验收意见表虽不能直接反映石清元存在违约，但从2015年10月23日石清元出具承诺书的内容反映，结合证人聂朝军的证言内容：“因钱没有到位，所以没有维修完毕”以及2018年5月15日公证书，均可以证实石清元存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故石清元应当承担维修产生的损失。上诉人提交的2015年5月25日其与李巍签订的《5号楼窗户维修协议》，该协议约定合同总价款为9万元，该价款系协议价，是否超出实际维修产生的费用，上诉人并未申请对维修工程费用评估也未提交其他证据印证，且上诉人仅向李巍支付维修费用3万元，故本院对该3万元维修费用予以确认，该费用并未超出一审确定的涉案工程总价款5%维修金78312.83元（1566256.5元×5%），故应优先从该款项中予以扣减。另外，上诉人对于石清元违约造成的实际损失，除维修产生的损失外并无证据证实还存在其他损失，故本院对上诉人主张的违约金与返工费用上诉请求的不予支持。针对争议焦点四：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”本案中，上诉人主张一审法院程序违法并不属于上述严重违法发回重审的情形，故本院对上诉人的该项请求不予支持。综上所述，新疆禧富来房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初2453号民事判决；二、上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人马秀丽、石某工程款147518.67元，支付本案鉴定费6000元；三、驳回上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司一审反诉请求；四、驳回被上诉人马秀丽、石某一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8602元，二审案件受理费11235元，共计19837元，由马秀丽、石某负担2580.6元，由新疆禧富来房地产开发有限公司负担17256.4元。本判决为终审判决。 审判长郑洪彪 审判员李静蓉 审判员孙青莲二〇一九年十一月七日法官助理 孟 颖书 记 员 马百慧