北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7078号上诉人（原审原告）：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：廖钦弘，董事长。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人廖记食品连锁股份有限公司（简称廖记食品公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12501号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：廖记食品公司。2.申请号：25326312。3.申请日期：2017年7月14日。4.标志：5.指定使用的服务:（第35类，类似群3501-3504；3508）为商品和服务的买卖双方提供在线市场；广告设计；商业管理辅助；商业管理和组织咨询；商业管理咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；寻找赞助（截止）。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：成都良丰投资管理有限公司。2.注册号：4254542。3.申请日期：2004年9月6日。4.专用期限至2028年2月6日。5.标志：6.核定使用服务:（第35类，类似群3501-3503）室外广告;广告;商业橱窗布置;广告宣传;组织商业或广告交易会;推销(替他人);替他人作中介(替其它企业购买商品或服务);进出口代理;商业管理咨询;饭店商业管理（截止）。（二）引证商标三1.申请人：成都良丰投资管理有限公司。2.申请号：12745655。3.申请日期：2013年6月13日。4.标志：5.指定使用服务:（第35类，类似群3501-3502；3504；3506）广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；人员招收；文秘（截止）。（三）引证商标四1.注册人：成都良丰投资管理有限公司。2.注册号：18651494。3.申请日期：2015年12月18日。4.初审公告日期：2019年4月6日。5.标志：6.指定使用服务:（第35类，类似群3501-3503；3506-3509）广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人推销；会计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；商业管理辅助；饭店商业管理；特许经营的商业管理；计算机数据库信息系统化。（四）引证商标五1.注册人：成都良丰投资管理有限公司。2.注册号：6175350。3.申请日期：2007年7月20日。4.专用期限至2020年6月6日。5.标志：6.核定使用服务:（第35类，类似群3501-3503）广告宣传;为零售目的在通讯媒体上展示商品;组织商业或广告交易会;进出口代理。（五）引证商标六1.注册人：成都良丰投资管理有限公司。2.注册号：4112483。3.申请日期：2004年6月10日。4.专用期限至2027年8月20日。5.标志：6.核定使用服务:（第35类，类似群3501；3503-3507）广告;推销(替他人);替他人作中介(替其它企业购买商品或服务);广告策划;职业介绍所;商业场所搬迁;会计;安排报纸订阅(替他人)。三、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标的注册申请。廖记食品公司不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。廖记食品公司提交了载有“廖记棒棒鸡及图”商标的网站截图、“廖记棒棒鸡”所获荣誉及廖记棒棒鸡店招牌图案的作品登记表等证据。2018年10月19日，商标评审委员会作出商评字[2018]第191131号《关于第25326312号“廖记棒棒鸡LJBBJ及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标与引证商标二至六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定。被诉决定对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。廖记食品公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审庭审中，廖记食品公司认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回廖记食品公司的诉讼请求。廖记食品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.引证商标三、四处于驳回复审程序中，引证商标二处于无效宣告程序中，引证商标五在3502群组上的注册已被宣告无效，上述引证商标权利状态均不稳定，请求法院暂缓审理。2.诉争商标是廖记食品公司在先注册的第4241324号“廖记棒棒”商品基础上的延续注册，且诉争商标经过廖记食品公司的宣传使用，已经与廖记食品公司建立了稳定的联系。3.诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务均存在不类似的服务，诉争商标与各引证商标标志本身不近似。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标与各引证商标档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本案二审期间，经与国家知识产权局核实，其表示引证商标三正处于驳回复审程序中，引证商标四正处于异议复审程序中，引证商标二、五正处于连续三年不使用撤销程序中，尚无结论。以上事实，有当事人陈述予以证明。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，根据2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种服务或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对服务的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由汉字、字母“廖记棒棒鸡LJBBJ”及图组成，因“LJBBJ”可以理解为“廖记棒棒鸡”的拼音首字母组合，故“廖记棒棒鸡”为诉争商标的显著识别部分；引证商标二至四均为汉字“廖记棒棒鸡”，引证商标五、六为汉字“廖记”。除字体略有不同外，诉争商标的显著识别部分与引证商标二至四相同，且完整包含了引证商标五、六，诉争商标与各引证商标在文字构成、发音及整体视觉效果方面相近类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或相近。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。诉争商标指定使用的服务为第35类广告设计等服务，属于《类似商品和服务区分表》中第3501-3504、3508类似群组，完整包含了引证商标二、五核定使用服务的类似群组；完整包含于引证商标四指定使用服务的类似群组；除第3506类似群组外，包含了引证商标三指定使用服务的类似群组；除第3505-3507类似群组外，包含了引证商标六核定使用服务的类似群组。因此，诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用或指定使用的服务高度重叠，构成同一种或类似服务，且廖记食品公司在原审诉讼中对此亦予以认可。诉争商标与各引证商标使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，构成近似商标。因引证商标三尚未初审公告，引证商标四初审公告日期为2019年4月6日，晚于诉争商标申请日，故原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定并无不当，本院予以确认。廖记食品公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。虽然引证商标二、五正处于连续三年未使用撤销程序中，引证商标三处于驳回复审程序中，引证商标四处于异议复审程序中，但廖记食品公司并未提交证据证明上述引证商标均已无效，故上述引证商标仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。廖记食品公司的相关上诉理由不成立，本院不予支持。另外，廖记食品公司提交的在案证据不足以证明其在先注册商标所形成的商誉已经延及至诉争商标，进而使诉争商标足以与涉案引证商标相区分，亦不足以证明诉争商标在指定使用的复审服务上经过使用足以与各引证商标相区分，故廖记食品公司提出的相关上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。廖记食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由廖记食品连锁股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇一九年十一月二十六日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯