浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4988号上诉人（原审原告）：李文强，男，1970年11月27日出生，汉族，住浙江省桐庐县。委托诉讼代理人：张小宁，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江展群农业开发有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区苏孟乡西埠头村。法定代表人：张瑞明，公司执行董事。被上诉人（原审被告）：张瑞明，男，1969年11月18日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：经伟，系浙江展群农业开发有限公司员工。上诉人李文强因与被上诉人浙江展群农业开发有限公司(以下简称展群农业公司)、张瑞明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初16296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李文强上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、二被上诉人委托的代理人不具有合法的诉讼代理人资格，一审法院未经核实并径行判决，实属违法。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条、《最高人民法院关于适用的解释》第85条、86条、87条，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法（2016）399号)第36条、62条明确规定以当事人工作人员名义作为诉讼代理人的限于与当事人具有合法劳动人事关系的职工。该纪要62条规定：以当事人的工作人员身份出庭的代理人至少应当提交以下证据之一以证明其身份：（1）缴纳社保记录凭证；（2）领取工资凭证；（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证明。被上诉人的委托代理人经伟一审仅提交了授权委托书及与展群农业公司签订的劳动合同，未提交社保证明、工资流水加以印证，亦无其他行政主管部门对经伟与展群农业公司之间存在合法劳动关系予以认定。其次，根据法律裁判文书网中查询自2013年至今，经伟代理案件多达几十件，其中存在以某公司职工身份代理的同时，又以另外一公司职工身份代理的情形。再次，经伟在一审未提供社保证明或工资流水。因此，经伟不具有合法的委托代理资格，无权代理展群农业公司，则展群农业公司出具的推荐其员工经伟作为张瑞明的代理人，更无事实和法律依据。综上，上诉人认为，二被上诉人在一审中经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据法律规定，应当按缺席判决。二、一审法院举证责任分配错误，适用法律错误。就本案而言，上诉人与二被上诉人就上诉人对涉案工程进行施工无异议，且经二被上诉人同意。对此，一审法院也予以认定。由于涉案工程系上诉人经熟人介绍认识被上诉人张瑞明，双方以口头约定的形式达成合意，且上诉人按照约定按时保质完工，并交付二被上诉人使用。后由于二被上诉人拒不支付工程款，为此，上诉人根据其与张瑞明的约定于2017年1月15日以短信形式将涉案工程结算清单发送给张瑞明，明确涉案工程总款项，以及被上诉人已付款项数额及尚欠款项数额。张瑞明收到该短信后，未提出异议，并继续向上诉人支付款项，并明确要求上诉人去找其财务小吴要剩余涉案工程款。同时，根据上诉人提供的录音以及来往短信内容可知，被上诉人自始至终对上诉人向其提交的涉案工程结算清单均予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条、20条规定，虽然双方未签订书面施工协议，且施工过程中也未履行签证手续，但上诉人提供了其向张瑞明发送涉案工程结算清单的短信，张瑞明收到该结算清单后并未提出异议，并继续付款，并要求上诉人找其财务索要剩余工程款，被上诉人以上行为应视为张瑞明认可上诉人向其发送的工程结算清单。现上诉人请求按照工程结算清单结算工程款，应当予以支持。根据谁主张谁举证的规则，上诉人已经提供工程结算清单及对应的各种费用明细、短信及通话记录、被上诉人张瑞明收到工程结算清单短信后向上诉人支付工程款的银行转账凭证和当庭的证人证言。上诉人提供的证据已经形成完整的证据链，已经充分证明其主张的合理合法性，已经证明二被上诉人尚欠工程余款的数额，已经完成举证责任。此时，若二被上诉人主张工程款仅为818000元并已付清，其应当对其反驳上诉人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但二被上诉人并未提供证据加以证明，其应当自行承担举证不能的不利后果。一审法院认定上诉人“未提出有效证据证明尚欠工程款余款的具体数额”进而判决驳回上诉人的诉讼请求错误。三、一审法院剥夺上诉人委托司法鉴定及自行委托鉴定的权利，对上诉人实属不公。就本案工程量及相应工程造价鉴定事宜，上诉人已经按照鉴定机构要求提供相关材料，对无法提供材料提供书面答复及相关证据，并前往鉴定机构明确告知经上诉人向其他鉴定机构询问得知未签订书面合同，有工程图纸及实实在在工程，工程量及相应工程造价可以鉴定。但是，鉴定机构并未采纳上诉人意见。一审法院在未对是否需要重新委托其他机构进行鉴定，以及是否可以自行委托鉴定作出认定的情形下径行判决，并作出上诉人“未提出有效证据证明尚欠工程款余款的具体数额”的认定错误。展群农业公司、张瑞明答辩称：一、经伟担任两被上诉人的诉讼代理人完全符合法律规定。两被上诉人已向法院提交了展群农业公司与经伟签订的劳动合同、经伟的身份证件、在职证明书、两被上诉人的授权委托书、公民代理推荐函等委托代理材料，符合《民事诉讼法》第五十八条、第五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条、第八十八条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法（2016）399号)第三十六条等法律规定，故经伟具有合法的委托代理资格。二、原审法院在举证分配及适用法律均正确。上诉人一审提供的所谓工程结算单并无被上诉人方的签证，费用明细均属于上诉人与案外人之间发生的业务来往票据，均与被上诉人无关。本案的双方从未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定对相关事项予以约定，故本案不能使用该条规定。虽然上诉人提出被上诉人尚欠其工程款的主张，但并未提供有效证据证明，因而原审法院根据谁主张谁举证的规则依法作出判决，符合本案的事实和法律规定。三、原审法院并未剥夺上诉人的委托司法鉴定权利。原审案卷材料证明：原审法院已同意上诉人的鉴定请求，并已依法定程序委托随机摇号选定的鉴定机构予以司法鉴定，但经鉴定机构审查认为因为李文强回函无法提供有效资料而无法进行鉴定，可见原审法院并无过错。综上，原审判决正确，上诉人的上诉请求及理由不符合本案的事实和法律依据，请求依法予以驳回。李文强向一审法院起诉请求：1、判令被告展群农业公司、张瑞明向原告支付工程款793035元及利息300645.08元（以793035元为基数，自2012年5月1日起暂计算至2018年12月5日，此后仍按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2、由被告承担该案诉讼费。一审法院认定事实：原告李文强经人介绍认识被告张瑞明，后得知被告张瑞明欲在金华市婺城区金华农场成立展群农业公司。经协商原告与被告张瑞明口头约定由原告承接其位于金华农场的展群农业公司景石山体景观工程。工程完工后，被告张瑞明陆续向原告支付了工程款818000元。剩余工程款原告继续向被告张瑞明讨要，遭到拒绝。在庭审过程中，经原告方的申请，该院将该案工程委托浙江佳诚工程咨询有限公司进行造价鉴定。在鉴定过程中，该鉴定机构多次要求双方当事人补充施工合同、施工图纸、工程量签证单等鉴定资料，双方当事人均未能提供，导致该案工程造价不能鉴定，并于2019年6月3日退回鉴定。一审法院认为，该案工程由原告李文强施工完成，原、被告双方均无异议，该院对该事实予以确认。由于双方在施工前未签订书面施工协议，施工过程中也未履行签证手续，导致工程完工后无法结算工程款项。原告也未能提出有效证据证明尚欠工程余款的具体数额。根据谁主张谁举证的规则，其不利后果应由原告自行承担。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等规定，判决：驳回原告李文强的诉讼请求。案件受理费7322元（原告已预交，已减半收取），财产保全费5000元，均由原告李文强负担。二审期间，被上诉人展群农业公司、张瑞明未向本院提供证据。上诉人李文强向本院提供决算总价一份。证明该鉴定系上诉人自行委托形成，涉案工程可以鉴定，一审仅凭浙江佳诚工程咨询有限公司一方之词即认定涉案工程造价不能鉴定错误；上诉人主张的涉案工程款总计160多万，并非二被上诉人辩称的81.8万元；该鉴定费是因被上诉人的违约造成的，应当由被上诉人承担。展群农业公司、张瑞明质证认为，不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议。根据上诉人所述该证据是一份鉴定报告，但该报告上没有鉴定机构及鉴定人员的资质证明，不符合鉴定报告的法定形式，不具备客观性及真实性。且该鉴定报告从编制说明的内容看是由建设方提供的施工图确定的范围，但该报告中并没有该施工图，事实上建设方并未向鉴定机构提供相关的施工图，鉴定机构及鉴定人员也从未到工程现场勘查;该鉴定报告包括编制说明在内的所有内容均无招标单位或者招标方的签字或签证，纯属于施工方自行编制提供的，与涉案工程无关，不能达到上诉人证明目的；上诉人自行委托鉴定所产生的费用应由其自行承担。本院审核认为，上诉人提供的证据名称为决算总价，载明内容为：招标人、投标人栏空白，工程名称金华张瑞明农场景石山山体安装工程，投标总价2119521元，投标人委托编制的中介机构浙江翔实建设项目管理有限公司，工程量清单编制说明中载明工程招标范围根据建设方提供的“金华张瑞明农场景石山山体安装工程”施工图，工程量清单编制依据载明根据建设方提供的“金华张瑞明农场景石山山体安装工程”施工图。故该决算总价中招标人、投标人均系空白，也无招标人的签字、盖章，也没有编制时间，涉及的内容也是投标金额，被上诉人对证据的三性均有异议，该决算总价系上诉人自行委托形成，也不符合鉴定报告的形式要求，内容上也无法体现与涉案工程的关联性，也无法达到上诉人的证明目的，对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审中经伟的诉讼代理人资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条规定：根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。第八十八条第一款第（四）、（五）项规定:（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料。两被上诉人在一审中提交了授权委托书委托经伟作为其一审诉讼代理人，并提供了展群农业公司的营业执照及法定代表人身份证明书、张瑞明的身份证件、经伟的身份证件及在职证明书、劳动合同书，公民代理推荐函，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于公民委托代理民事诉讼的规定，一审将经伟列为展群农业公司、张瑞明的委托诉讼代理人并无不当，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于李文强要求展群农业公司、张瑞明支付尚欠的工程款793035元及利息的诉请能否支持的问题。双方当事人在诉讼中对涉案工程由李文强施工完成及已付工程款金额为818000元的事实无异议，李文强主张涉案工程造价为1611035元，尚欠工程款为793035元，应由其承担举证责任，但其一审提供的工程结算清单、短信及通话记录、银行转账凭条，二审提供的决算总价，均无法证明其上述主张。原审法院对李文强要求工程造价鉴定的申请予以准许并依法委托浙江佳诚工程咨询有限公司进行造价鉴定。但该鉴定机构鉴定过程中以当事人未能提供有效资料为由退回鉴定。在此情况下，一审判决驳回李文强的诉讼请求，也无不当。按一审在卷材料表明，李文强在原审中也未提出要求重新鉴定等申请，故上诉人李文强的一审举证分配及适用法律错误等上诉主张，理由也不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14644元，由李文强负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年十一月十三日法官助理黄晖代书记员 杨凯蝶