江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣11刑终406号原公诉机关上饶市广丰区人民检察院。上诉人(原审被告人)吕涛，外号“老四”，男，1980年1月17日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，初中肄业，做工程，家住江西省上饶市广丰区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年6月4日被广丰区公安局刑事拘留，因广丰区人民检察院不批准逮捕（存疑），同年6月28日被广丰区公安局取保候审，2019年3月13日经广丰区人民检察院决定，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。辩护人邱鹣，江西壹点律师事务所律师。上诉人(原审被告人)徐利强，外号“老七”，男，1971年5月11日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，高中肄业，无业，家住江西省上饶市广丰区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月4日被执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。上饶市广丰区人民法院审理上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人吕涛、徐利强犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月21日作出（2019）赣1103刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人吕涛、徐利强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人吕涛、徐利强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年1月份，原籍广丰区五都镇六都村郭家组的郭金梓等人想在老家郭家山上修活人墓，遭到当地村民的阻拦，其外甥周某请叶修彪（已起诉）出面帮忙，并答应送叶修彪一套红木沙发。1月11日，叶修彪向郭家组的徐少丰（已判刑）借挖机，徐少丰同意。第二天上午，徐少丰得知叶修彪借挖机是帮助别人在自己老家建坟，就拒绝了叶修彪。叶修彪认为徐少丰不给他面子，便纠集李远卿（已起诉）、叶修林（已起诉）、俞益有（已起诉）等十多人，赶到郭家山坳徐少丰的工地，阻止徐少丰的挖机施工。下午2点多钟，徐少丰得知此事后便纠集韩焱华（已判刑）、徐孝飞（已判刑）、刘在武（已判刑）、吕涛、徐利强等人到四丰公司，并叫韩焱华多叫一些人。徐少丰一伙人准备好钢筋条、口罩、手套等工具，分乘五辆车从四丰公司出发前往五都镇六都村郭家，姚某驾驶无牌奥迪A6轿车，车上有徐少丰、刘在武、徐利强和“肥肥”，吕涛驾驶自己的北京吉普车，车上载有王某1、李某1、余某，韩焱华驾驶赣Ｅ×××××奥迪A6轿车，车上有“啤酒”(身份不明)、“大头”（身份不明），韩焱华叫来的上饶人乘坐一辆白色越野车和一辆上饶的士。车辆行驶到五都周建华骨科医院处停车，徐少丰叫韩焱华、徐利强把钢筋条、口罩、手套分发给大家，之后继续前行。当徐少丰一伙人赶到郭家时，叶修彪一伙人已经离开，徐少丰打电话质问叶修彪，为什么找他麻烦，两人在电话里吵了起来，互相威胁要收拾对方，并约定在五都大转盘处当面解决。叶修彪接完徐少丰的电话后，接着打电话给李远卿、叶修林,要求他们迅速召集人员到五都转盘处，并指示看到徐少丰等人，就往死里打。李远卿、叶修林随后便叫来吴达（已起诉）、项武（已起诉）、俞益有、项毛毛（已起诉）、吕灵兵（已起诉）等人，在五都镇转盘处集结。徐少丰挂电话后与韩焱华、徐孝飞、刘在武、姚某、吕涛、徐利强等人驾车从六都郭家赶到五都镇转盘处，看到叶修林、李远卿等一伙人，韩焱华车上人员和白色越野车上的上饶人戴着口罩、手持钢筋条立即下车，冲向叶修林等一伙人，徐少丰、徐孝飞、刘在武、徐利强也下车持钢筋条冲过去。叶修林、吴达、李远卿等人看到徐少丰、韩焱华等人持钢筋条冲过来后就四散逃跑，徐少丰一伙人追了一下没有追到，就回停车处，吕涛因为车辆老是熄火，到达五都镇转盘时看到徐少丰一伙人已经往回走了，大家回到徐少丰的家中喝茶，下午3点多钟，徐少丰邀请大家回广丰城区吃饭。叶修彪得知自己的手下在五都镇转盘被徐少丰的人追打，便打电话给叶修林、李远卿、吴达，叫他们重新纠集人员，于是李远卿、吴达、叶修林纠集项毛毛、俞璐寒（已起诉）、叶鑫杰（已起诉）、吕灵兵、俞益有、施尔康（已起诉）等十几人，再次到五都镇转盘处集结，并准备了砍刀，然后乘坐李建（已起诉）、吴达、李远卿、叶修林的车，在五都镇到处寻找徐少丰、韩焱华等人，没有找到，叶修彪又叫大家到广丰城区找。叶修彪一伙人到达广丰区兴旺名城毛坤海老婆开的窗帘店，在窗帘店门前，大家分发好刀具和铁棍各自坐上原车。叶修彪吩咐叶修林、毛建军两车人去四丰公司寻找徐少丰一伙人。徐少丰从老家回广丰城区的路上接到了叶修彪的电话，叶修彪威胁徐少丰说：“今天，我叫你到不了广丰”。徐少丰随即打电话告诉韩焱华，叫他们提防。徐少丰的车行使到城南路段时，与叶修彪的车交会，叶修彪看见后就掉头追上徐少丰的车，与徐少丰的车并排停在路上，叶修彪拿出一把疑似手枪，逼迫徐少丰上他的车跟他走。姚某见此情形，就打电话给韩焱华，韩焱华、“大头”、“啤酒”等人拿着钢筋条，戴着口罩从前面赶过来，韩焱华劝叶修彪把枪收好，不要把事闹大。叶修彪见对方人多，就上车离开，上车后打电话给叶修林、项武等人，叫他们到城南拦截徐少丰。叶修林、毛建军两车人赶到时，看见韩焱华驾驶的奥迪A6轿车，项毛毛、毛建军（已起诉）、叶鑫杰、夏再雨（已起诉）、吕灵兵、俞益有、项武、俞璐寒持刀下车，围住韩焱华的奥迪车，用砍刀砍、用铁棍砸。韩焱华、“大头”、“啤酒”等人弃车逃跑，韩焱华被项毛毛砍伤屁股。吕灵兵、俞益有等人追上韩焱华、“大头”、“啤酒”等人，“大头”、“啤酒”等人便持钢筋条反击，吕灵兵、俞益有等人打不过，就往回逃跑，在逃跑时俞益有摔倒，被韩焱华的人砍伤头部，项武、俞璐寒扶起俞益有逃回到叶修林的车上,“大头”、“啤酒”等人随后追上，用砍刀砍、用石块砸叶修林的车，叶修林发动车子逃离了现场。吕涛的车经过城南路段时，看到韩焱华驾驶的奥迪A6轿车被砍后停在路边。经广丰区价格认证中心认定，赣Ｅ×××××日产骐达轿车损失价值为860元，赣Ｅ×××××奥迪轿车的轿车价值3,875元。经江西铭志司法鉴定中心鉴定，韩焱华、俞益有伤情均为轻微伤。原审判决认为，被告人吕涛、徐利强在同案犯徐少丰的纠集下，明知徐少丰与叶修彪（已另案起诉）有矛盾约定持械斗殴仍积极参与，严重扰乱了社会公共秩序，造成了恶劣的社会影响，二被告人的行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立，该院予以支持。被告人吕涛、徐利强均明知在公共场合多人持械斗殴而积极参加，被告人吕涛为聚众斗殴运送人员，被告人徐利强持械积极追赶，均应对持械斗殴负相应刑事责任。根据被告人吕涛在公安机关的供述、证人王某1、李某1的证言，被告人吕涛在接到同案犯徐少丰的电话后，纠集王某1、李某1赶往徐少丰处，在明知徐少丰纠集多人准备在五都转盘处与叶修彪一方持械斗殴后，仍运输人员到五都转盘处，被告人徐利强持械下车参与追赶，两被告人均行为积极主动，不宜区分主从犯，应按各自的行为处罚，被告人吕涛及车上人员未下车参与持械追赶，可在量刑时考虑从轻处罚，故辩护人提出被告人吕涛系从犯的辩解意见与事实不符，该院不予采纳。关于被告人徐利强持械问题，证人姚某的证言及同案犯徐少丰、刘在武的供述均证实在五都转盘处被告人徐利强与同案他人手持工具（钢筋）下车并尾随追赶过，且有五都转盘处的监控视频佐证，故起诉书指控被告人徐利强持械的事实可以认定。被告人吕涛如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐利强如实供述了部分事实，可对其如实供述的部分予以从轻处罚。本案起因是由对方引发，聚众斗殴的对方存在过错，可以酌情从轻处罚。被告人吕涛、徐利强系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见符合法律规定及本案事实的，该院予以采纳。现根据被告人吕涛、徐利强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决被告人吕涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零一个月，被告人徐利强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月。上诉人吕涛认为其主观上无聚众斗殴的犯罪故意，也没有参与犯罪准备，客观上没有实际参与聚众斗殴，不应以犯罪论，请求二审法院改判其无罪。事实错误的理由如下：1.吕涛与徐少丰系发小，又是生意上的伙伴，案发当天下午一点多钟，徐少丰打电话给吕涛，称他家里有人闹事，让吕涛去看看，基于双方这么好的关系，不去“看看”说不过去，于是，吕涛开车载着李某1、王某1、余某（中途带上的）一起去五都，吕涛去五都的主观目的仅仅是“看看”，而不是去斗殴。2.在四丰公司以及路上分发钢筋、口罩等斗殴工具时，并未分发给吕涛及其车上随同人员。徐少丰与叶修彪约定在五都转盘集结斗殴时，一方面吕涛没有参与斗殴的故意，另一方面吕涛车子常熄火的客观原因，待吕涛车到五都转盘时，双方斗殴已经结束，因此，吕涛没有参与斗殴的具体行为。徐少丰与叶修彪在广丰兴旺名城的斗殴完全是叶修彪挑起的，徐少丰系被动而为，在这个阶段的斗殴过程中，徐少丰没有联系吕涛，吕涛也不知道，待吕涛车行至兴旺名城时，双方斗殴已经结束，吕涛看到徐少丰一方的车受损停在路边，所以该起斗殴与吕涛没有任何关系。3.退一步说，聚众斗殴的犯罪主体是首要分子和积极参与者，在本案中，即使认定吕涛参与了聚众斗殴，那么吕涛也是消极参与，吕涛在本案中的作用是极其轻微的，因此，依法不应认定吕涛构成聚众斗殴罪。二审提审时，吕涛辩称，其去五都转盘是因为其回广丰路过，看见他们打架就停车看了下。辩护人邱鹣提出了如下辩护意见，1.即使以“到过即参与”认定吕涛参与了本案的聚众斗殴，那么吕涛具备犯罪中止情节。根据刑法第24条第1款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。在本案中，吕涛开车与其他车上人员一并到达过斗殴现场，到达时，双方斗殴已经结束，由于吕涛主观上无犯罪故意，采取消极怠工的方式迟延到达现场，未实际参与斗殴的情节应认定为自动放弃犯罪。2.吕涛具有犯罪未遂的情节。根据已经查明的事实，吕涛车辆总是熄火的原因，吕涛未及时赶到现场，未参与本案两起斗殴，对于全案，聚众斗殴犯罪虽已经发生既遂，但是对于吕涛而言，只是一般参与者，在并未实际参与犯罪的情况下，无须对全案承担责任，所以应认定吕涛犯罪未遂。综上所述，吕涛即使构成犯罪，吕涛在本案中具有犯罪中止、犯罪未遂情节，应依法对吕涛减轻处罚，并在此基础上，建议对吕涛适用缓刑。上诉人徐利强提出，首先，徐少丰与叶修彪在五都转盘斗殴现场其是去了的，但是没有参与打架，像吕涛、姚某指证其去追赶了，根本是乱说。其次，徐利强知道错了，对公诉机关提出量刑建议请求从轻处罚。由于其家中老娘年迈需要照顾，其妻子有病在身，其是家庭支柱，希望得到宽大处理判处缓刑。再次，其平时从来不和任何人打架斗殴，这次是在不知情的情况下，犯下了这么大的错。另外，其还叫徐少丰去丰溪派出所报警。二审查明的事实与一审查明一致。上述事实,书证车辆损坏照片、归案情况说明、扣押清单、发还清单、情况说明、常住人口信息、指认现场照片，证人徐某、周某、郑某1、陈某1、郭某1、郭某2、叶某、李某2、郑某2、王某2、夏某、陈某2、毛某、姚某、王某1、李某1、余某的证言，被告人吕涛、徐利强供述和辩解，同案犯徐少丰、韩焱华、刘在武、叶修彪、李建等人的供述与辩解，鉴定意见书、辨认笔录、视听资料等证据予以证实，以上证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人吕涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人徐利强的上诉理由，结合已经查明的事实，本院综合评判如下：1.关于上诉人吕涛及其辩护人提出吕涛主观上没有聚众斗殴的犯罪故意，客观上没有实施聚众斗殴的犯罪事实的辩护意见。从吕涛的行为过程来看,首先徐少丰因为挖机施工受阻认为受到叶修彪欺负，吕涛先后驱车到过四丰公司、六都村郭家、五都转盘、徐少丰老家,最后回到广丰等地。相伴随这个过程，吕涛在四丰公司时就已经明知去五都有可能要打架，在去五都的路上，吕涛看见其他三辆车分发钢筋、手套、口罩等物品，尤其是在六都后，徐少丰与叶修彪在电话中已经明确了要在五都转盘处打一架，吕涛仍然驱车载人前往，故吕涛主观上聚众斗殴的故意明显，客观上也积极参与斗殴行为。故一审判决对吕涛以聚众斗殴罪予以处理并无不妥，本院予以维持。吕涛及其辩护人提出吕涛主观上没有聚众斗殴的故意，客观上没有实施行为的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2.关于辩护人提出吕涛是否具有犯罪中止和犯罪未遂情节的辩护意见。根据刑法的相关规定，犯罪中止指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的。犯罪未遂指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。不管是犯罪中止，还是犯罪未遂，在客观上都要求没有产生犯罪后果。在本案中，吕涛因所驾驶的车子有故障，到达斗殴现场时，双方斗殴已经结束，但是徐少丰与叶修彪相约在五都转盘处打架事实已经发生，犯罪结果已经产生，作为共同犯罪参与人，应该对该共同犯罪的后果负责。故辩护人提出吕涛具有犯罪中止和犯罪未遂的意见与法律规定不符，本院不予采纳。3.一审判决认定吕涛系主犯是否正确的问题。一审判决认为“吕涛接到同案犯徐少丰电话后，纠集王某1、李某1赶往徐少丰处，在明知徐少丰纠集多人准备在五都转盘处与叶修彪一方持械斗殴后，仍运输人员到五都转盘处，行为积极主动，不宜区分主从犯”。经查，从王某1、李某1的证言中可以看出，在前往四丰公司时，吕涛并没有明确告诉他们要去做什么，故一审判决认定吕涛纠集人员的行为与事实不符，本院依法予以纠正。另外，吕涛虽然积极参与徐少丰组织的持械斗殴过程，但是从犯意的提起，犯罪工具的准备，以及现场斗殴等事实来看，吕涛不是犯意的提起者、斗殴人员纠集者和犯罪工具的准备者，没有实际斗殴，在共同犯罪中所起的作用相对较小，可以认定为从犯，一审判决认定其为主犯不当，本院依法予以纠正。4.关于上诉人徐利强提出的其没有参与斗殴以及是否适用缓刑的上诉理由。经查，在徐少丰与叶修彪相约的五都转盘处打架，徐利强搭乘姚某的车子到达现场后，手持钢筋冲击对方。从以上事实可以看出，徐利强参与斗殴积极主动，情节严重，一审判决以聚众斗殴罪对其进行处理正确。徐利强认为其没有参与斗殴，应适用缓刑的意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，一审判决认定吕涛、徐利强犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确凿，程序合法，本院予以维持。鉴于吕涛在聚众斗殴中作用相对较小，起次要作用和辅助作用，应以从犯认定，在量刑上依法予以从轻减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103刑初156号刑事判决第二项，即被告人徐利强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月。二、撤销上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103刑初156号刑事判决第一项，即被告人吕涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零一个月；三、上诉人（原审被告人）吕涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2019年3月13日起至2021年9月12日。)本判决为终审判决。审判长  万利剑审判员  周 艳审判员  陈 荣二〇一九年十一月十一日书记员  陈 佳