天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终4692号上诉人(原审原告、反诉被告）：天津市内黄津隆机电安装有限公司，住所地天津市西青区王稳庄镇人民政府旁天津盛源达开发建设有限公司**。法定代表人：曹书臣，执行董事。委托诉讼代理人：杨文杰，天津君利律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市南开区维泰津扬电气设备经营部，住，住所地天津市南开区/div>经营者：何忙年，女，1967年8月10日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：赵观秀（何忙年之夫），住天津市南开区。委托诉讼代理人：黄建清，天津云杰律师事务所律师。上诉人天津市内黄津隆机电安装有限公司(以下简称内黄津隆公司)因与被上诉人天津市南开区维泰津扬电气设备经营部（以下简称维泰津扬经营部）买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内黄津隆公司的委托诉讼代理人杨文杰，被上诉人维泰津扬经营部的经营者何忙年及其委托诉讼代理人赵观秀、黄建清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内黄津隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人内黄津隆公司的一审全部诉讼请求，驳回被上诉人维泰津扬经营部的一审全部反诉请求;一、二审诉讼费由被上诉人维泰津扬经营部承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、《赵山材料统计表》系上诉人与天津维扬电器成套设备有限公司之间的买卖架桥所发生的欠款统计，不是上诉人对被上诉人的欠款，一审法院认定上诉人支付的500000元是用于结清已对账确认的和完成供货的历史欠款，而非对本案货款的支付，无事实依据;二、被上诉人的证人天津金鹏北达线缆销售有限公司出具证明，证明被上诉人已经订货并付款，但没有提货，但该证明中被上诉人的订货单价均高于被上诉人向上诉人转售的货品单价，被上诉人所能拿到的销售返点也远小于其销售的货品差价数额，不符合基本的市场规律;三、上诉人提供的证据能够证明被上诉人拒绝供货，构成根本性违约，双方合同符合解除条件。维泰津扬经营部辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人在一审中明确确定除了拖欠案涉货款之外还有历史欠账，《赵山材料统计表》系上诉人与被上诉人之间的业务，在一审中上诉人一方也予以认可。一审法院对于500000元款项的认定符合法律规定。关于天津金鹏北达线缆销售有限公司的证明，上诉人没有考虑价格是否含税。内黄津隆公司向一审法院起诉请求:依法判令解除内黄津隆公司与维泰津扬经营部签订的《产品购销合同》，维泰津扬经营部退还货款600000元，双倍返还定金200000元，共计800000元；诉讼费由维泰津扬经营部承担。维泰津扬经营部向一审法院反诉请求：依法判令继续履行《产品购销合同》，内黄津隆公司支付剩余货款608878.5元并支付维泰津扬经营部逾期提货损失66930元；诉讼费内黄津隆公司承担。一审法院认定事实：内黄津隆公司与维泰津扬经营部系长期供销关系。2017年8月2日，双方签订《产品购销合同》，约定内黄津隆公司从维泰津扬经营部处采购线缆；产品型号、规格、单价、数量、金额详见清单；内黄津隆公司逾期收（提）货时间超过二天时，视为内黄津隆公司逾期收（提）货，内黄津隆公司按逾期收（提）货部分货款的千分之五向维泰津扬经营部支付违约金，合同继续履行；结算方式为预付定金100000元，款清发货。同日，内黄津隆公司向维泰津扬经营部下达了合计金额为808878.5元的货品清单。合同签订后，内黄津隆公司于2017年8月3日向维泰津扬经营部支付定金100000元，于2018年4月20日以支票形式向维泰津扬经营部支付货款100000元，当日内黄津隆公司提走价值76676元的电线。2018年6月29日，双方对账签订《赵山材料统计表》确认：就军粮城桥架项目加5%普票金额总计为434973元，已给付普票200000元，当日给付100000元支票；就观潮园桥架项目，不含票金额为204843元（票另加12个点），已给付专票100000元，当日以支票形式付款100350元，同日给付100350元发票；就新立桥架项目货款总计为10160元。该统计表下方备注：本表格所有送货单都已交付。同日，内黄津隆公司向维泰津扬经营部交付一张金额为500000元的承兑汇票。对此，内黄津隆公司主张系用于支付涉案合同款项。维泰津扬经营部对此不予认可，其认为该500000元承兑汇票系用于支付《赵山材料统计表》对账后仍欠付的款项274207.16元（434973元+204843元*1.12%+10160元-定金200000元-支票100000元-100350元），及未对账已发货的观潮园项目（宝坻工地销售清单）所涉税后款项98773.36元（88190.5元*1.12%），再加解放南路桥梁项目所涉税后款项3668.18元（3493.5元*1.05%），另加新立项目中一张2017年7月21日手写订单所涉款项129759.5元，合计506408.2元。维泰津扬经营部为证明其主张向法庭提交了《赵山材料统计表》、2017年7月5日、6日宝坻工地销售清单两张、2017年7月9日解放南路工地销售清单一张、2017年7月18日新立项目手写订单一张。庭审中，内黄津隆公司向法庭提交了其工作人员马驤、岳伟与维泰津扬经营部工作人员于2018年8月19日的对话录音、送货通知书、天津北达线缆集团有限公司销售提货单、中共天津市委办公厅与天津市人民政府办公厅印发的津党厅（2017）82号通知、内黄津隆公司员工2017年10月至2018年3月的考勤表，欲证明双方的交易模式为分期、分批履行交货，还证明内黄津隆公司系因不可抗力因素自2017年10月至2018年3月期间停工，恢复施工后于2018年8月19日要求维泰津扬经营部供货，并向其送达了送货通知书，另因维泰津扬经营部拒绝供货，内黄津隆公司于2018年8月20日从案外人天津北达线缆集团有限公司处重新订购涉案线缆。本案审理过程中，维泰津扬经营部证人天津金鹏北达线缆销售有限公司出庭作证，称维泰津扬经营部自2017年7月至9月期间从天津金鹏北达线缆销售有限公司处分三批订购了价值160余万元线缆［订单编号为：2017-7-31-4、2017-8-3-1/2（涉案订单）、2017-9-19-2］。维泰津扬经营部分别于2017年7月31日、2017年8月3日、2017年9月20日以现金形式交纳了100000元、200000元、165000元的订金。维泰津扬经营部需于订货后十五个工作日内提货，但因其一直未提货，故天津金鹏北达线缆销售有限公司根据与维泰津扬经营部签订的销售协议约定，从应给维泰津扬经营部的销售反点中扣除了46000元作为逾期提货滞纳金。后，维泰津扬经营部于2018年1月10日以现金形式向天津金鹏北达线缆销售有限公司支付货款150000元；于2018年1月24日以现金形式支付153700元；于2018年1月29日以汇款形式支付120000元；于2018年3月26日以汇款形式支付297330.91元；于2018年6月27日以汇款形式支付414700元，合计1600734.57元。维泰津扬经营部至今未提货，上述线缆仍存放在天津金鹏北达线缆销售有限公司上级单位即天津北达线缆集团有限公司库房处。天津金鹏北达线缆销售有限公司与维泰津扬经营部自2018年1月1日起再无新业务往来。天津金鹏北达线缆销售有限公司另表示，涉案线缆的规格型号虽为通用型号，但需按米数购买，如果二次销售，会有损耗。一审法院认为，本案争议焦点为：一、500000元承兑汇票系被用于支付涉案款项还是历史欠款；二、内黄津隆公司是否有权以维泰津扬经营部拒绝供货为由主张解除涉案合同、返还货款。关于承兑汇票的用途问题。根据当事人陈述及举证质证可以认定，案涉双方间存在长期供销关系，内黄津隆公司对签订涉案合同时仍拖欠维泰津扬经营部历史货款并无异议，且双方在涉案合同中明确约定款清发货。再结合内黄津隆公司于对账当日向维泰津扬经营部交付500000元承兑汇票的行为可以认定，该500000元系用于结清已对账确认的，且已完成供货的历史欠款，而非未完成供货的涉案款项。关于涉案合同是否应予解除问题。结合双方的庭审陈述及举证质证过程虽然可以看出双方间的交易模式为：内黄津隆公司下单并支付定金，维泰津扬经营部备货后依内黄津隆公司指示送货或内黄津隆公司提货，双方再对账结款，但双方在合同中明确约定款清发货。另，通过内黄津隆公司的录音证据及双方的对账情况可以看出，内黄津隆公司在拖欠历史货款的情况下要求维泰津扬经营部履行涉案合同的供货义务。根据相关法律规定，先履行抗辩权本质上是对先期违约的抗辩。本案中，因双方作出了款清发货的约定，故在内黄津隆公司货款未付的情况下，维泰津扬经营部有权拒绝发货。不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。退一步讲，即便认定双方的交易模式为先供货后付款，但在内黄津隆公司未结清历史欠款的前提下，维泰津扬经营部有权拒绝供货。综上，内黄津隆公司无权以维泰津扬经营部未供货为由主张解除涉案合同、退还货款、双倍返还定金，其应继续履行涉案合同所约定的义务，结清剩余货款608878.5元（808878.5元-已付200000元），并赔偿因逾期提货、逾期付款给维泰津扬经营部造成的损失［其中，被厂家扣的自2017年8月2日至2017年12月31日的罚息为26039元（本案未提货物加案外两单未提货物总价值为1428941.5元，总罚息为46000元，本案涉及808878.5元，按相应比例计算罚息为26039元）；另，因维泰津扬经营部截至2018年6月27日垫付了全部货款，内黄津隆公司应向维泰津扬经营部给付以608878.5元为基数，自2018年6月28日至2019年5月14日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息］。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七、第一百一十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、天津市内黄津隆机电安装有限公司与天津市南开区维泰津扬电气设备经营部继续履行于2017年8月2日签订的《产品购销合同》；二、本判决生效后十五日内，天津市内黄津隆机电安装有限公司给付天津市南开区维泰津扬电气设备经营部货款608878.5元；三、本判决生效后十五日内，天津市内黄津隆机电安装有限公司给付天津市南开区维泰津扬电气设备经营部逾期提货损失26039元，及以608878.5元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2018年6月28日至2019年5月14日的利息；四、驳回天津市内黄津隆机电安装有限公司全部诉讼请求；五、驳回天津市南开区维泰津扬电气设备经营部其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5900元，反诉受理费5279元，由天津市内黄津隆机电安装有限公司负担”。本院二审期间，内黄津隆公司围绕上诉请求依法提交了《购销合同》、《建筑材料买卖合同》，证明《赵山材料统计表》所对应的合同主体为上诉人与天津维扬电器成套设备有限公司，而非被上诉人。维泰津扬经营部对证据的真实性无异议，但不认可证明目的，主张天津维扬电器成套设备有限公司系被上诉人经营者夫妇实际控制的公司，并提交增值税发票证明上述合同项下的发票系被上诉人开具。本院二审期间，到案涉货物的存放地点北达线缆集团有限公司进行了调查，维泰津扬经营部就案涉货物已经向其销售方付清款项，案涉货物因长期未提货已经被厂家处理，但如需提货，正常情况下15日内可具备提货条件。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为:一、500000元是否系对本案货款的支付；二、双方合同是否符合解除条件。关于第一个争议焦点，500000元是否系对本案货款的支付问题。首先，关于《赵山材料统计表》的合同主体问题，上诉人主张《赵山材料统计表》的合同相对方为上诉人与天津维扬电器成套设备有限公司，并提交了上诉人与天津维扬电器成套设备有限公司之间签订的合同为证，但《赵山材料统计表》系上诉人与被上诉人经营者何忙年及其丈夫签字确认，在一审中上诉人将《赵山材料统计表》作为证据提交，目的是证明上诉人与被上诉人之间交易模式，在上诉人提交的电话录音中，对《赵山材料统计表》对应的合同主体未提出任何异议，上诉人二审提交的合同在一审开庭审理时早已形成，但未向法庭提交，且在一审诉讼中未就此问题提出过任何异议，故上诉人提出对《赵山材料统计表》与被上诉人无关的诉讼意见，不予支持。其次，对于已经支付的500000元款项的性质。上诉人主张该款项系支付的案涉线缆款，被上诉人主张系对历史债务的清偿。上诉人在支付500000元承兑汇票时亦未明确注明系对哪一笔债务的清偿，双方对此持不同意见。在一审中上诉人认可对被上诉人存在历史债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序冲抵；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。对于被上诉人主张优先冲抵的债务，符合上述法律规定。关于第二个争议焦点，案涉《产品购销合同》是否符合解除条件。上诉人主张被上诉人拒绝发货，存在根本性违约，导致其合同目的不能实现，只能从案外人处另行购买线缆，故要求解除合同。但是案涉《产品购销合同》中明确约定款清发货，上诉人作为买受人应当按照约定的时间支付价款，上诉人并未付清《产品购销合同》项下货款的前提下，被上诉人一方有权拒绝其履行请求，故其主张被上诉人违约并要求解除合同的上诉理由不成立。因被上诉人不同意解除合同并为履行案涉《产品购销合同》作了准备工作，为上诉人对案涉货物进行了采购，故被上诉人要求继续履行合同的反诉请求应予以支持。上诉人在支付所欠货款之后，被上诉人应向上诉人交付案涉线缆。因上诉人的原因未在合理时间提取货物，造成了被上诉人一方被厂家罚息及被上诉人一方垫付货款的利息损失，上诉人应予以赔偿。一审法院对该损失的认定有事实及法律依据。综上所述，内黄津隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17714元，由上诉人天津市内黄津隆机电安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 芳二〇一九年十一月十八日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……