内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终173号   原公诉机关内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）薛某1，户籍所在地内蒙古兴安盟乌兰浩特市，捕前住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。2018年8月22日因涉嫌犯对有影响力的人行贿罪被内蒙古自治区土默特右旗监察委员会留置。同年11月2日经内蒙古自治区土默特右旗人民检察院决定被刑事拘留，同年11月12日经内蒙古自治区土默特右旗人民检察院批准被逮捕，现羁押于包头市东河区看守所。   辩护人何某，北京市金韬律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）段某1，中共党员，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区。2018年8月22日，因涉嫌犯利用影响力受贿罪被内蒙古自治区土默特右旗监察委员会留置。同年11月2日经内蒙古自治区土默特右旗人民检察院决定被刑事拘留，同年11月12日经内蒙古自治区土默特右旗人民检察院批准逮捕，现羁押于包头市东河区看守所。   内蒙古自治区土默特右旗人民检察院指控被告人段某1涉嫌犯利用影响力受贿罪、被告人薛某1涉嫌犯对有影响力的人行贿罪一案，内蒙古自治区土默特右旗人民法院于2019年6月24日作出（2018）内0221刑初225号刑事判决，宣判后，原审被告人薛某1不服，向本院提起上诉。原审被告人段某1向本院提起上诉后于2019年8月4日申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，包头市人民检察院指派检察员翟某出庭履行职务。上诉人薛某1及其辩护人何某，上诉人段某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院认定，2009年，被告人薛某1注册成立了北京迎客隆电子节能照明技术有限公司（以下简称迎客隆公司），注册资本200万元，公司类型为自然人独资，住所地北京市东城区火桥北里**楼**，法定代表人薛某1，经营范围销售电子产品、通讯器材、专业承包、技术开发等。2011年6月22日，公司注册资本由200万元增加至1000万元。2014年，被告人薛某1以迎客隆公司名义购买坐落于北京市通州区朱家垡村西900号院74号楼-1至3层101数间商铺，该商铺经装修后即被迎客隆公司作为办公场所使用至今。2017年12月8日，公司增加股东薛国旺，注册资本增加至1010万元，被告人薛某1出资1008.99万元，薛国旺出资1.01万元。公司类型变更为自然人控股。2018年5月16日，被告人薛某1将其享有迎客隆公司的股权515.1万元转让给中城绿洁有限公司（法定代表人薛某1）。公司股东增加为三人。   2010年7月份，被告人薛某1为承揽到兴安盟的亮化工程，通过杨文广引荐认识了时任兴安盟盟委书记王程熙的专职司机被告人段某1，双方约定被告人段某1帮助被告人薛某1承揽工程，被告人薛某1给予被告人段某1工程利润的20%作为好处费。2011年6月，受被告人薛某1请托被告人段某1协调时任兴安盟科右中旗旗委书记佟某帮助被告人薛某1以迎客隆公司的名义承揽到××旗灯工程。   2012年7月，受被告人薛某1请托，被告人段某1协调时任乌兰浩特市副市长杨某1帮助被告人薛某1以迎客隆公司的名义承揽到了兴安盟乌兰浩特市市区景观照明工程。   2013年1月，受被告人薛某1请托，被告人段某1协调时任兴安盟扎赉特旗旗委书记马某帮助被告人薛某1挂靠的河南林豫公司承揽到了扎赉特旗蒙古族幼儿园教学综合楼、扎赉特旗蒙医院门诊病房楼建筑工程。   2014年1月，王程熙调任赤峰市市委书记，被告人段某1作为专职司机跟随王程熙到赤峰工作。受被告人薛某1请托，被告人段某1协调时任赤峰市新区管委会主任刘某、副主任丁某二人帮助被告人薛某1以迎客隆公司的名义承揽到了赤峰市新区管委会灯光音响设备项目。   被告人段某1利用王程熙地位形成的便利条件，先后帮助被告人薛某1承揽到四个工程。在此期间，被告人薛某1于2011年4月15日指示其妻子王艳丽给被告人段某1银行卡转账60万元；2012年年底，被告人薛某1送给被告人段某1一辆价值165.5万元的凌志雷克萨斯570汽车；2014年6月21日，被告人薛某1给被告人段某1银行转账20万元。2015年2月12日，被告人薛某1通过迎客隆公司账户给被告人段某1转款50万元；2018年2月14日，被告人薛某1通过迎客隆公司账户给被告人段某1转款30万元，以上共计现金160万元，凌志雷克萨斯570汽车一辆，被告人段某1全部予以收受。   2018年6月24日，内蒙古自治区监察委员会找被告人段某1进行谈话，随后被告人段某1将该情况告诉被告人薛某1，二人协商以双方存在借贷关系为由应对组织调查。2018年6月29日至7月1日，被告人段某1通过自有银行及其妻子李某1银行账户共计给被告人薛某1及迎客隆公司转款140万元。2018年7月，被告人段某1在其侄女丈夫石某1办公室根据打款流水给被告人薛某1书写20万元、30万元、50万元借据三张，共计100万元。   案发后，土默特右旗监察委员会共扣押被告人段某1人民币97.9万元，扣押奔驰牌汽车（车牌号蒙KKT6**）及奥迪牌汽车（车牌号蒙K56W**）各一辆，以上扣押财物未随案移送。   原审另查明，被告人薛某1除作为迎客隆公司法定代表人外，还经营着中城绿洁集团有限公司、中城绿洁农业新型小镇开发建设有限公司、中城绿洁（北京）投资管理有限公司、中城绿洁医疗养老康复管理有限公司、犁牛鲜餐饮有限公司、北京新体系文化发展有限公司、北京睿智博研科技管理有限公司并承担以上公司的法定代表人。   原审认定上述事实的证据有：段某1干部履历表、王程熙简历、任职文件、科右中旗百吉纳工业循环经济园区管委会一环路路灯改造工程相关资料、乌兰浩特市光亮工程相关资料、扎赉特旗蒙医院、蒙幼儿园工程相关资料、赤峰市新区楼体亮化工程相关资料、银行流水、无犯罪记录证明等书证；证人李某1、石某1、付某、李某2、郭某、段某2、段某3、佟某、包某、杨某1、顾某、马某、陈某、丁某、刘某、侯某、薛某2、杨某2、周某等人的证言；迎客隆公司档案信息、河南林豫公司企业登记信息、鄂尔多斯市车管所车辆原始档案、机动车销售统一发票、扣押物品文件清单、户籍信息等书证；被告人段某1、薛某1的供述与辩解等。   关于被告人薛某1的行贿行为属个人犯罪，还是单位犯罪的问题，原审法院认为，依据刑法第393条规定：“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。”行贿取得的利益之归属应视为判断是个人行贿还是单位行贿的核心问题。在判断利益归属的问题上，关键是要看公司的财产是否与个人财产相分离，公司的利润是否由公司支配。公司作为一个独立的经济组织体，具有独立的经济核算，在经济活动中必须遵守严格的财务制度，公司资金的支取、使用必须严格按照相关的程序和规定完成，股东不得随意挪用、支取、使用、抽逃公司的资产；公司的利润分配也必须严格按照章程来分配，股东不能任意将公司的利润据为己有。庭审查明，被告人薛某1在被告人段某1的帮助下承揽的四个工程，虽其中三个工程以迎客隆公司名义承揽，工程款也打入了迎客隆公司账户。但随后工程款又从迎客隆公司账户转入被告人薛某1个人账户，转入个人账户的工程款虽不排除有些用于支付迎客隆公司经营过程中对外所负债务，但由于迎客隆公司财务管理混乱，会计凭证与会计账簿不符，会计资料不全，导致对其公司财务账目无法进行审计的后果，也佐证迎客隆公司在日常经营过程中公司财产不能与个人财产作清楚区分，形成法人利益与个人利益混同的事实。该事实被告人薛某1及其辩护人也从不否认，只是以公司运营的不规范是民营企业普遍存在的问题进行抗辩。尤其是被告人薛某1挂靠河南林豫公司承揽的工程是建设施工工程，与迎客隆公司经营范围明显不符。被告人薛某1及其经营的多家公司均没有工程建设资质，其是靠借用河南林豫公司资质承揽到的工程。其与河南林豫公司签订内部合同约定向该公司交纳一定管理费用，人员和财物管理、组织施工等均由被告人薛某1本人负责。工程款打入河南林豫公司账户后随即转到被告人薛某1个人账户，被告人薛某1提供的16号证据恰好证实其实际上是用个人账户中的资金去支付该工程应支付的各项费用，与迎客隆公司毫无关联。被告人薛某1提供证据虽证实其将相当部分工程款打入员工薛某2账户，但薛某2并不能清楚说明打入账户后资金的用途，而且薛某2的工作也主要是协调挂靠河南林豫公司承揽的扎赉特旗相关工程。被告人薛某1经营着好几家公司，其提供的公司召开年会等照片均是其经营的中城绿洁公司的照片，其提供的公司规章制度也均是2018年才制定。另从行贿犯意的提起、实施的过程到最终行贿行为的完成均体现出被告人薛某1个人的意志，没有经过正常的议事、决策程序。虽被告人薛某1行贿款中80万元来源于迎客隆公司，但该公司形式上设立公司法人，实际上以个人意志运作和获利。公司所得利润均由被告人薛某1个人受益，故此80万元也应认定为来源于个人，应认定为是个人行贿犯罪。   关于辩护人辩称被告人段某1仅是国家工作人员的专职司机，影响力有限，被告人薛某1能够顺利承揽到工程是因为企业拥有实力，企业通过正常招投标承揽工程并没有谋取不正当利益的意见，原审法院认为，被告人段某1跟随王程熙辗转多地工作十年有余，除作为专职司机外，日常还关照着王程熙的生活起居。王程熙在有条件随意调拨司机的情况下不惜选择让被告人段某1与家人分居两地的做法让被告人段某1陪伴其左右，可见王程熙对被告人段某1的信任以及二人关系的密切程度。王程熙所任职地的盟市领导们也正是看到被告人段某1的这种影响力，才在被告人薛某1承揽工程时提供了便利。这一点公诉机关提供的证人证言足以证实。具有资质是参与招投标必备的形式要件，最终谁能中标需要考虑诸多因素，迎客隆公司在同等条件下投标并没有明显超过其他同行业竞争对手的确定优势，也即通过正常途径也只是有中标的可能性，并非确定的可得利益。由于被告人段某1利用其在王程熙处的影响力帮助迎客隆公司给相关人员打招呼,在同样承揽工程的平等主体中谋取了竞争优势,此行为违背了公平、公正原则，属于 “程序上不应当得到的利益”，该行为同时也属于反不正当竞争法第七条禁止的商业贿赂行为。该行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的”要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件”。   关于二被告人之间是否存在真实借贷关系以及在土默特右旗监察委员会立案前被告人段某1退还给被告人薛某1140万元的数额应否从犯罪数额中予以核减的问题，原审法院认为，被告人薛某1明知被告人段某1作为一名普通事业编制人员，在第一次借款未出具借据且并未偿还的情况下，不但不向被告人段某1催要，反而一如既往的不断出借款项给被告人段某1，明显不合常理。虽被告人段某1与被告人薛某1的经济往来多以借款为由支付但实质均是兑现帮助承揽工程的好处费用，其二人心照不宣。其没有归还的意思表示，被告人薛某1也无催要的行为。虽二被告人事先商量好以工程利润的20%作为好处费，但该标准在行贿实践中只具有参考价值，并不需要一一对应。对于行贿者来说，为获得长久、持续的竞争优势或利益，其自有考量。实践中多有行贿者为搞好与被请托人的关系，以期将来为其谋取更大利益而事先进行行贿铺路的情况。更何况本案被告人段某1为被告人薛某1已实际谋取到不正当利益。被告人段某1在内蒙监察委找其谈话后，其害怕组织调查与被告人薛某1商议以借款的合法形式掩盖行受贿的犯罪事实。虽被告人段某1有退还行为，但根据最高人民法院关于行受贿解释规定，国家工作人员受贿后因自身或有关联的事被查出而退还或上交的，不影响受贿罪的成立，故被告人段某1退还给被告人薛某1的140万元不应从犯罪数额中予以核减。   综上，原审法院认为，被告人段某1作为国家机关工作人员的关系密切人，利用该国家工作人员职权和地位形成的便利条件，接受被告人薛某1的请托，通过其他国家工作人员的职务行为为迎客隆公司谋取不正当利益，收受其财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一之规定，构成利用影响力受贿罪。被告人归案后自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人段某1在土默特右旗监察委员会立案调查前已退还受贿款140万元，可酌情从轻处罚。被告人薛某1为谋取不正当利益，向与国家工作人员关系密切的人行贿，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十条之一之规定，构成对有影响力的人行贿罪。被告人薛某1归案后，主动将行贿款140万元交付土默特右旗监察委员会，依法可从轻处罚。被告人薛某1归案后认罪态度较好，且其在最后陈述时一再表达认罪服法。为维护国家机关的正常工作秩序和国家工作人员职务的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第三百九十条之一、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条、第八条第一款第（一）项、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，以被告人段某1犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；以被告人薛某1犯对有影响力的人行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元； 未随案移送的涉案财物，由查封、扣押、冻结机关依法处理；尚未追回的违法所得继续追缴。   一审宣判后，原审被告人薛某1、段某1不服，提起上诉。原审被告人薛某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，原审认定事实不清，适用法律错误;本案应认定为单位犯罪，一审对其量刑过重；请求对法院判处其缓刑。   原审被告人段某1对原审认定的事实没有异议，但认为量刑过重。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明：2009年，上诉人薛某1注册成立了迎客隆公司，注册资本200万元，公司类型为自然人独资。2017年12月8日，公司增加股东薛国旺，注册资本增加至1010万元，被告人薛某1出资1008.99万元，薛国旺出资1.01万元。公司类型变更为自然人控股。2018年5月16日，被告人薛某1将其享有迎客隆公司的股权515.1万元转让给中城绿洁有限公司（法定代表人薛某1）。公司股东增加为三人。   2010年7月份，薛某1为承揽工程，通过杨文广引荐认识了时任兴安盟盟委书记王程熙的专职司机上诉人段某1，双方约定段某1帮助承揽工程，薛某1给予段某1工程利润的20%作为好处费。之后，上诉人段某1利用王程熙地位形成的便利条件，先后帮助薛某1承揽到四个工程，分别是：2011年6月，上诉人段某1通过协调时任兴安盟科右中旗旗委书记佟某承揽的××旗灯工程； 2012年7月，上诉人段某1通过协调时任乌兰浩特市副市长杨某1承揽的兴安盟乌兰浩特市市区景观照明工程；2013年1月，上诉人段某1通过协调时任兴安盟扎赉特旗旗委书记马某承揽的扎赉特旗蒙古族幼儿园教学综合楼、扎赉特旗蒙医院门诊病房楼建筑工程；2014年1月，上诉人段某1通过协调时任赤峰市新区管委会主任刘某、副主任丁某二人承揽的赤峰市新区管委会灯光音响设备项目。   在此期间，薛某1于2011年4月15日指示其妻子王艳丽给段某1银行卡转账60万元；2012年年底，薛某1送给被告人段某1一辆价值165.5万元的凌志雷克萨斯570汽车；2014年6月21日，薛某1给段某1银行转账20万元。2015年2月12日，薛某1通过迎客隆公司账户给段某1转款50万元；2018年2月14日，薛某1通过迎客隆公司账户给段某1转款30万元，以上共计现金160万元，凌志雷克萨斯570汽车一辆，段某1全部予以收受。   2018年6月24日，内蒙古自治区监察委员会找上诉人段某1进行谈话，随后段某1将该情况告诉薛某1，二人协商以双方存在借贷关系为由应对组织调查。2018年6月29日至7月1日，段某1通过自有银行及其妻子李某1银行账户共计给薛某1及迎客隆公司转款140万元。2018年7月，段某1给薛某1书写20万元、30万元、50万元借据三张，共计100万元。   另查明：上诉人薛某1主动向监察机关退缴行贿款人民币140万元；监察机关扣押上诉人段某1人民币97.9万元，扣押奔驰牌汽车及奥迪牌汽车各一辆。   认定上述事实的证据有：   1. 侦查机关调取的科右中旗百吉纳工业循环经济园区管委会一环路路灯改造工程相关资料、乌兰浩特市光亮工程相关资料、扎赉特旗蒙医院、蒙幼儿园工程相关资料、赤峰市新区楼体亮化工程相关资料，证实被告人薛某1以迎客隆公司名义承揽兴安盟科右中旗百吉纳新区环路路灯工程、兴安盟乌兰浩特市市区景观照明工程、赤峰市新区管委会灯光音响设备（2014CG004HW）项目，挂靠河南河南林豫公司承××旗教学综合楼、扎赉特旗蒙医院门诊病房楼建筑工程等事实；   2. 侦查机关调取的段某1、王程熙、杨某1等干部履历表、任职文件、户籍信息等书证，证实段某1等的特殊身份事实;   3.侦查机关调取的鄂尔多斯市车管所车辆原始档案、机动车销售统一发票、段某1、薛某1银行流水、借条等书证，证实：被告人薛某1向段某1支付行贿款、购买车辆及段某1为掩盖犯罪事实而向薛某1转款的事实;   4.证人李某1、石某2、付某、李某2、郭某、段某2、段某3、周某等的证言，证实段某1收受、隐匿、处置行贿财物的事实;   5. 证人佟某、包某、杨某1、顾某、马某、丁某、刘某、阿拉坦敖其多等的证言，证实段某1为薛某1承揽工程提供帮助的事实;   6.侦查机关调取的薛某1户籍信息、无犯罪记录证明、迎客隆公司档案信息、河南林豫公司企业登记信息等书证及证人薛某2、侯某、张某的证言，证实薛某1的身份及其控制的企业性质及生产经营情况;   7. 侦查机关出具的情况说明，证实段某1、薛某1的到案经过;   8.侦查机关扣押物品文件清单，证实涉案财物的查封、扣押情况;   9.被告人段某1的供述，证实其按照与上诉人薛某1的约定，利用其与王程熙的密切关系通过其他国家工作人员的职务行为帮助薛某1承揽工程、结算工程款，并收取薛某1给予的行贿款物及与薛某1协商以双方存在借贷关系为由应对组织调查的事实；   10.被告人薛某1的供述，证实其通过段某1的帮助承揽工程、结算工程款并给予段某1价值325.5万元财物及与段某1协商以双方存在借贷关系为由应对组织调查的事实。   上述证据，均经一审法院庭审举证、质证及本院二审查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。   本院认为，上诉人薛某1为谋取不正当利益，向与国家工作人员关系密切的人行贿价值325.5万元的财物，其行为构成对有影响力的人行贿罪，且属情节严重。上诉人段某1作为国家机关工作人员的关系密切人，利用该国家工作人员职权和地位形成的便利条件，接受上诉人薛某1的请托，通过其他国家工作人员的职务行为为薛某1谋取不正当利益，收受薛某1价值325.5万元的财物，其行为已构成利用影响力受贿罪，且属数额特别巨大。上诉人薛某1、段某1自愿认罪认罚，主动退赃，依法可从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出的本案系单位犯罪的意见，经查，该部分上诉理由及辩护意见与其在原审庭审中提出的辩护意见一致，原审法院对此已明确予以回应，说理充分，本院予以支持。上诉人薛某1及其辩护人提出的其他辩护意见，缺乏事实和法律依据或原审法院已作考虑，本院不予采纳。上诉人段某1在本院审理期间申请撤回上诉，本院予以准许。包头市人民检察院检察员发表的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、三百零八条之规定，裁定如下:   一、驳回上诉人（原审被告人）薛某1上诉，维持原判；   二、准许上诉人（原审被告人）段某1撤回上诉。     本裁定为终审裁定。   审判 长张让 先   审判 员梁雪 超   审判 员赵红 玲     二○一九年十一月     日    法 官 助 理马      飞   书记   员   文     伟     附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》    第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。   被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。   第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。