北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7536号上诉人（原审原告）：上海爱彼此家居用品股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：鄢军，董事长。委托诉讼代理人：陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄陈钢，上海漕溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人上海爱彼此家居用品股份有限公司（简称爱彼此公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3809号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：爱彼此公司。2.申请号：26295944。3.申请日期：2017年9月7日。4.标志：5.指定使用商品：（第11类，类似群1106；1104；1111）气体净化机、气体净化设备、电热水壶、多功能电锅、电热制酸奶器、对流式烤箱、微波炉（厨房用具）、电动煮蛋器、制面包机、电暖器（截止）。二、引证商标一1.注册人：李祖德。2.注册号：4980472。3.申请日期：2005年11月3日。4.专用期限至2019年2月20日。5.标志：6.核定使用商品：（第11类，类似群1111）暖器。三、引证商标二1.注册人：冠浩发展有限公司。2.注册号：7561416。3.申请日期：2009年7月22日。4.专用期限至2024年2月13日。5.标志：6.核定使用商品：（第11类，类似群1102-1105；1107；1109；1112-1113）喷焊灯、油灯、烹调器具、冷冻设备和机器、供水设备、加热装置、蒸汽发生设备、卫生器械和设备、气体打火机、燃料及核中和材料处理装置（截止）。四、其他事实2018年6月13日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定诉争商标在第11类“气体净化机、气体净化设备”商品上的注册申请，驳回诉争商标在其余商品上的注册申请。爱彼此公司不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。爱彼此公司提交了其使用诉争商标的证据。2019年1月8日，商标评审委员会作出商评字[2019]第3196号《关于第26295944号“ABS及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，决定：对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。爱彼此公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，爱彼此公司补充提交了其从事家居经营方面的证据，以及引证商标一、二处于撤销复审程序中的材料等。原审庭审中，爱彼此公司认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品，亦认可诉争商标与引证商标一标志本身近似。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回爱彼此公司的诉讼请求。爱彼此公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.引证商标一已因连续三年不使用被撤销，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。2.引证商标二已被提起连续三年不使用撤销申请，请求法院暂缓审理。3.诉争商标经过爱彼此公司长期使用，具有较高知名度，且诉争商标与引证商标二使用在不同行业，二者共存不会造成相关公众混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，爱彼此公司提交了引证商标一《注册商标撤销公告》等证据。国家知识产权局于2019年6月27日发布公告，撤销引证商标一在全部商品上的注册。以上事实，有《注册商标撤销公告》等予以证明。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，根据2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由英文字母“ABS”及图组成，图仅为衬托“ABS”的长方形阴影，“ABS”文字属于诉争商标的显著识别部分。引证商标一为纯英文字母“ABS”，引证商标二由英文字母“abs”及图构成，图为衬托“abs”的长方形阴影及线条组合，字母“abs”亦为引证商标二的显著识别部分。诉争商标字母与引证商标一的字母相同，与引证商标二的字母仅大小写不同。因此，诉争商标与引证商标一、二在字母构成、排列顺序、发音等方面及整体视觉效果上相近。诉争商标指定使用的“电热水壶、多功能电锅、电热制酸奶器、对流式烤箱、微波炉（厨房用具）、电动煮蛋器、制面包机、电暖器”商品属于《类似商品和服务区分表》中第1104、1111类似群组，与引证商标一核定使用的“暖器”、引证商标二核定使用的“烹调器具”分别属于同一群组，构成类似商品。诉争商标与引证商标一、二使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此商品来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，构成近似商标。原审判决和被诉决定关于诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反2013年商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。根据二审诉讼查明的事实，引证商标一在全部商品上的注册已经被撤销。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生了变化，其在第1104类似群组“电暖器”商品上获得注册的在先权利障碍已经消失，应准予初步审定，本院对此予以纠正。爱彼此公司的此部分上诉理由成立，本院予以支持。引证商标二仍处于连续三年不使用撤销申请程序中，但爱彼此公司未提交证据证明引证商标二已无效，引证商标二仍为有效商标，构成诉争商标在“电暖器”商品外其余复审商品上获准注册的在先权利障碍。爱彼此公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。另外，爱彼此公司提交的证据不足以证明诉争商标经过长期使用具有知名度，足以与引证商标二相区分，不会造成相关公众的混淆误认，爱彼此公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。鉴于引证商标一被撤销的事实发生在原审判决宣判后，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由爱彼此公司负担。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3809号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第3196号《关于第26295944号“ABS及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上海爱彼此家居用品股份有限公司针对第26295944号“ABS及图”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海爱彼此家居用品股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇一九年十一月二十日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯