安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终6111号上诉人（原审原告）：从玉勇，男，1972年11月10日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：孙邦庭，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏红燕，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥江淮混凝土制品有限责任公司，住所地安徽省合肥市金寨南路**。法定代表人：李帮法，董事长。委托诉讼代理人：石有清，安徽弘启律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽，安徽弘启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥市江淮混凝土制品有限责任公司双凤分公司，住，住所地安徽省合肥市双凤工业区双凤大道/div>负责人：李兴国，总经理。委托诉讼代理人：石有清，安徽弘启律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽，安徽弘启律师事务所律师。上诉人从玉勇、合肥江淮混凝土制品有限责任公司（以下简称江淮公司）因与被上诉人合肥市江淮混凝土制品有限责任公司双凤分公司（以下简称双凤分公司）劳动争议一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初901号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。从玉勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持从玉勇一审合法诉讼请求，一、二审诉讼费由江淮公司、双凤分公司承担。事实和理由：1.双方未签订合法有效的书面劳动合同，应当支付双倍工资差额，且相应的诉讼时效并未经过。江淮公司在仲裁和一审提供的“劳动合同”系以购买社保为由骗取从玉勇签署的空白合同，其提交的所谓的“劳动合同”在工时制度、工资、劳动期限和实习时间处约定的互相矛盾，且与实际工作情形严重不符。劳动者在2018年7月份咨询律师后才知晓自身权利遭受侵害，劳动仲裁时间的起算应自知晓其权利受到侵害之日起计算，双倍工资差额的主张还未过诉讼时效。2.从玉勇对自身存在的加班事实尽到了初步举证责任。作为水泥混凝土车的驾驶员及操作员，每次上班是连续工作时间达24个小时，工作内容为运输、装卸混凝土，必须遵守公司规定，在值班室里要随叫随到，且双休日、节假日均无休息。在一审时提供了送货单和其他相应工作记录，对加班事实的存在尽到了初步举证责任。从玉勇未能获得双休日、法定节假日休息休假的权利，且未能享有年假，这也能从侧面证明存在加班的事实。江淮公司、双凤分公司不能对从玉勇是否存在加班的事实尽到举证责任，应当承担举证不能的责任。3.双方劳动关系尚未终止，一审法院认定事实错误，江淮公司、双凤分公司应当支付2018年11月、12月份工资。双方劳动关系的具体终止时间，应以最终生效的司法文书确认的为准，劳动仲裁后，已向长丰县法院提起诉讼，原仲裁裁决未生效，且2018年10月份之后，江淮公司仍在为从玉勇缴纳社保，但江淮公司在仲裁裁决未做出前没收了从玉勇的行驶证。从玉勇已履行了相应的劳动义务，江淮公司、双凤分公司未告知任何有关劳动关系终止的事项，应当支付上诉人11月份和12月份的工资。4.一审法院认定的平均工资数额错误。依照相关法律规定，经济补偿金和年休假等计算标准应为从玉勇前12个月的平均工资，但一审判决书中的计算数额与从玉勇提交的银行流水数额不符。5.经济补偿金的计算应以从玉勇在江淮公司的工作年限为计算依据，一审法院适用法律不当。6.一审判决要求从玉勇通过行政程序补缴社保，适用法律不当，不利于案结事了。江淮公司、双凤分公司辩称，本公司与从玉勇已经签订书面劳动合同，并且从玉勇在仲裁以及一审阶段均予以认可，从玉勇主张未签劳动合同双倍工资差额部分缺乏依据。从玉勇所提出的未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张也已经超过时效。本公司不存在拖欠工资以及加班事实，从玉勇主张没有依据。从玉勇在工作期间，本公司已经按约定将工资通过现金或银行代发打卡形式发放给从玉勇，从玉勇入职时本公司已经将公司的相关制度告知从玉勇（包括工资的发放制度等），从玉勇入职后本公司也是按工资制度发放工资且从玉勇也未提出异议。从玉勇2018年11月以及12月份期间并未提供劳动且未经过仲裁前置程序，2018年10月份从玉勇就向仲裁委员申请仲裁，在此期间并未提供劳动，但本公司仍然按照最低工资标准向从玉勇支付了工资，在一审阶段从玉勇也认可收到该笔费用。从玉勇要求支付加班费（节假日、超时）的主张没有事实依据，从玉勇的工作是驾驶员性质，驾驶员本身的工作就是不允许长时间的疲劳驾驶，再加上本公司是经营混凝土搅拌企业，对于驾驶员的要求更为严格。从玉勇提交的证据材料并不能证明从玉勇存在加班事实。对于从玉勇主张的经济补偿金更是没有事实与法律依据。由于政府整体规划要求本公司搬离现有生产厂址，本公司并没有因此而停止生产经营，也没有因此解除与从玉勇之间的劳动关系，搬迁也并不影响本公司与从玉勇之间劳动合同的履行。从玉勇是驾驶员，其职责是将混凝土安全送到客户那里完成交付再返回厂里即可，从玉勇的工作重点就是在路上安全驾驶，本公司厂址搬迁对其职责无任何实质性影响。在一审阶段，从玉勇也陈述系本公司的厂址搬迁使其离家较远，不愿意再前来工作，本公司曾协商对于距离较远的员工本公司会安排车辆接送或者给予交通补助等。现从玉勇因工作地址改变而不愿意继续前往本公司处工作要求解除劳动关系是从玉勇自身原因。本公司自从玉勇入职时就与从玉勇签订了书面的劳动合同，从玉勇也未提出因未办理社会保险而导致劳动关系解除。江淮公司上诉请求：撤销一审判决，对支付年休假工资无异议，改判不支付从玉勇经济补偿金，一、二审诉讼费由从玉勇承担。事实和理由：本公司没有单方或违法解除劳动关系，系从玉勇主动解除与本公司劳动关系。由于政府整体规划要求本公司搬离现有生产厂址，但厂址仍在双墩镇，从玉勇以政府规划原因厂址过远提出离职系其单方解除与本公司劳动合同，不应支付经济补偿金。本公司厂址搬迁并没有停止生产经营，也没有因此解除与从玉勇之间的劳动关系，搬迁也并不影响本公司与从玉勇之间劳动合同的履行。从玉勇是驾驶员，其职责是将混凝土安全送到客户那里完成交付再返回厂里即可，从玉勇的工作重点就是在路上安全驾驶，本公司厂址搬迁对其职责无任何实质性影响。在一审阶段，从玉勇也陈述离职的一部分原因系厂址搬迁离家较远，不愿意再前来工作。没有购买社会保险是因为从玉勇自己要求不购买社会保险，从玉勇离职是因为其个人原因。即使支付经济补偿金亦应按照从玉勇入职时的工资水平计算。从玉勇辩称，1.江淮公司存在多种违法用工的情形，本人根据《劳动合同法》第三十八条的规定请求解除劳动关系，应当支付经济补偿金，且经济补偿金应以本人的工作年限为计算标准。本人入职时，未签订合法有效的劳动合同，江淮公司在仲裁和一审提供的“劳动合同”系以购买社保为由骗取签署的空白合同。本人未休过年休假，该违法事实一审法院已确认，对加班事实的存在，本人尽到了初步的举证责任。江淮公司上诉称本人不愿意继续工作是自身的原因以及整个仲裁阶段其积极协商要求本人继续上班完全不是事实，江淮公司在仲裁阶段就已经将行驶证没收，也不安排上车工作，只是让本人在环境恶劣的移动房里进行所谓的安全教育培训。正因存在以上多种违法用工的情形，才请求解除之间的劳动关系。2.江淮公司上诉称其未在入职时购买社会保险，是因为本人要求不购买社会保险不是事实。3.江淮公司称经济补偿金计算依据的标准应按照入职时月平均工资水平进行计算没有事实与法律依据。双凤分公司辩称，同意江淮公司的上诉意见。从玉勇向一审法院起诉请求：1.解除从玉勇与江淮公司、双凤分公司之间的劳动关系;2.江淮公司、双凤分公司支付从玉勇未签订劳动合同的双倍工资，合计89648.9元;3.江淮公司、双凤分公司向从玉勇支付拖欠2018年11月、12月工资合计16299.8元;4.江淮公司、双凤分公司支付从玉勇超时加班工资、双休日及法定休假日的加班工资，合计1511979.7元;5.依法判决江淮公司、双凤分公司支付从玉勇6个月的经济补偿金，合计48899.4元;6.江淮公司、双凤分公司补缴从玉勇在职期间的社会保险；7.江淮公司、双凤分公司支付从玉勇年休假工资共20609.05元。一审法院认定事实：从玉勇于2013年3月入职江淮公司工作，同月，双方签订了无固定期限劳动合同书，约定从玉勇从事驾驶员工作；实行计件工作制；每月20日为发薪日，试用期工资为1260元；其他条款为通用条款。2018年8月24日长丰县人民政府批复同意县国土资源局关于收回国有建设用地使用权的请求，导致双凤分公司生产厂址和从玉勇上班地点发生变化，双方遂发生争议，从玉勇于2018年10月9日申请仲裁，长丰县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月25日作出[2018]长劳人仲案字第624号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方劳动关系于2018年10月解除，被申请人合肥江淮混凝土制品有限责任公司在裁决书生效后15日内支付申请人从玉勇：1.年休假工资8149.90÷21.75×5×2×2=7494元（取整）；2.经济补偿金8149.90×5.5=44824元；二、被申请人合肥江淮混凝土制品有限责任公司在裁决书生效后15日内向被申请人参保所在地社会保险服务部门为申请人从玉勇补缴自2013年3月至2018年10月期间各项社会保险，具体数额由社保经办机构核准，申请人应缴部分由申请人承担，同期缴纳；三、驳回申请人其他仲裁请求。从玉勇不服上述仲裁裁决，故起诉至法院。一审另查明：双凤分公司是江淮公司在双凤开设的分公司，从玉勇的工作安排地点在双凤分公司。一审再查明：江淮公司未为从玉勇缴纳各项社会保险。江淮公司未安排从玉勇休年休假亦未予以调休或经济补偿。从玉勇的月平均工资约为8150元（取整）。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，本案中用人单位为江淮公司。本案从玉勇与江淮公司劳动关系解除双方均无异议，该院予以确认。本案争议的主要焦点如下：1.关于未签订劳动合同的双倍工资是否应予支持？根据劳动合同法第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案从玉勇于2013年3月1日与用人单位签订了无固定期限书面劳动合同，从玉勇虽质证认为其签订的为空白合同，但并未提供证据证明该合同内容不真实，亦未申请相关鉴定，故对该合同予以认定。因此主张双倍工资证据不足，该院依法不予支持。2.关于从玉勇要求江淮公司支付拖欠的2018年11月和12月份工资是否应予支持？因从玉勇已于2018年10月9日申请仲裁，11月、12月双方处于申请仲裁裁决过程中，该项请求亦无证据证明，故该院不予支持。3.关于要求支付超时加班工资、双休日及法定休假日加班工资是否应予支持？从玉勇要求江淮公司支付超时加班工资、双休日及法定休假日加班工资，因其没有提供证据予以证明该事实存在，故该项请求证据不足，该院不予支持。4.关于要求支付6个月的经济补偿金是否应予支持？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，本案中，江淮公司未为从玉勇缴纳2013年3月入职公司期间的社会保险，公司应向从玉勇支付该未缴纳社保期间的经济补偿金，按劳动合同法第四十七条的规定，从2013年3月入职至2018年10月劳动关系解除，共计5年7个月，按6年计算，以平均月工资约为8150元计算的经济补偿金为8150元/月×6个月=48900元。5.关于从玉勇要求补缴入职期间的社会保险是否应予支持？由于从玉勇于2013年3月入职江淮公司后，江淮公司一直未为其办理社会保险缴纳手续，故要求补缴各项社会保险依法应予支持，具体补缴期间为2013年3月至2018年10月。6.关于从玉勇要求江淮公司支付年休假工资是否应予支持？因江淮公司未能提供证据证明其为从玉勇安排年休假或调休及予以经济补偿，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，江淮公司未能提供相关证据，因此应当支付从玉勇两年的年休假工资，具体为8150元÷21.75×5×2×2=7494元（取整）。综上所述，从玉勇与江淮公司之间的劳动合同于2018年10月9日解除；江淮公司应当支付从玉勇经济补偿金48900元、年休假工资7494元，合计56394元；从玉勇要求江淮公司为其补缴社会保险的请求予以支持。从玉勇超出上述范围的其他诉讼请求以及江淮公司、双凤分公司的相关辩解无事实和法律依据，该院不予支持和采信。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第四条、第十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、从玉勇与合肥江淮混凝土制品有限责任公司之间的劳动合同于2018年10月9日解除；二、合肥江淮混凝土制品有限责任公司于判决生效之日起十日内支付从玉勇经济补偿金48900元、年休假工资7494元，合计56394元；三、合肥江淮混凝土制品有限责任公司于本裁决书生效后15日内向从玉勇参保所在地社会保险服务部门为从玉勇补缴自2013年3月至2018年10月期间各项社会保险，具体数额由社保经办机构核准，从玉勇应缴部分由从玉勇承担，同期缴纳；四、驳回从玉勇的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥江淮混凝土制品有限责任公司负担。本案二审期间，当事人没有提供新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务。本案中，江淮公司认可双方劳动关系存续期间其未及时足额为从玉勇缴纳社会保险，从玉勇据此解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定。一审法院根据双方提供的劳动关系解除前十二个月的从玉勇实际工作状态下的银行流水记录核算从玉勇的离职前的月平均工资，并据此认定经济补偿金计算基数并无不当，江淮公司主张不支付从玉勇经济补偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。本案中，双方业已签订了书面劳动合同，从玉勇以双方未签订合法有效的书面劳动合同为由主张江淮公司、双凤分公司应支付双倍工资差额，无事实及法律依据，本院不予支持。关于从玉勇主张的加班工资问题。因从玉勇未能提供证据证明加班的基本事实，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资问题。江淮公司主张已经安排从玉勇休年休假，然未能提供证据予以证明，本院不予采信。用人单位保存相关书面记录的年限为两年，一审判令江淮公司就负有举证责任的期间内承担支付年休假工资责任并无不当，从玉勇就此部分的上诉意见，本院不予采信。关于从玉勇主张的2018年11月、12月工资问题，因未经仲裁前置程序，不属于本案审理范围，本院不予处理。劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理，但一审判决江淮公司补缴从玉勇的社会保险后，江淮公司未就此上诉，系其对自身权利的处分。综上，从玉勇、江淮公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由从玉勇负担10元，合肥江淮混凝土制品有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十一月二十七日法官助理贾柏轩书记员姚静附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审