安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3095号上诉人（原审原告）：安徽中源建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区，统一社会信用代码91340100686859038F。法定代表人：李春峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：何宗友，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：徐达文，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审被告）：定远县炉桥镇人民政府，住所地定远县炉桥镇，统一社会信用代码113411250032195773。法定代表人：黎恩晋，系该镇镇长。委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：定远县宸圆置业有限公司，住所地定远县炉桥镇，统一社会信用代码913411250584765899。法定代表人：杜广兵,系该公司总经理。委托诉讼代理人：陆岩松，安徽安援律师事务所律师。上诉人安徽中源建设有限公司（以下简称中源公司）与被上诉人定远县炉桥镇人民政府（以下简称炉桥镇政府）、第三人定远县宸圆置业有限公司（以下简称宸圆公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中源公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判炉桥镇政府赔偿中源公司各项损失合计4250430.87元；2.炉桥镇政府承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院认为中源公司未举证证实已符合复工条件是错误的认定。因是否达到复工条件不能由作为施工方的中源公司来证实，而应由中源公司对炉桥镇政府提出的问题进行整改后提出复工申请，再由炉桥镇政府及监理单位对整改部分进行验收，然后确认是否符合复工条件。中源公司认为已达到复工条件并提出复工申请，跟踪审计单位亦已批注无异议。但炉桥镇政府因面临资金困难，未同意复工，亦未发出解除（或终止）合同的通知，而是任由中源公司的损失进一步扩大，故炉桥镇政府在此过程中存在重大过错。2.一审法院认为“案涉工程实际施工人陈立兵已作出不再主张停工损失的承诺”不符合事实。陈立兵放弃主张停工损失的承诺是有条件的，是在炉桥镇政府按照原合同履行、并加大付款比例的情况下才作出的承诺表示。且炉桥镇政府所提供的陈立兵的承诺书系复印件，不能作为定案依据。二、由于中源公司已提交了复工申请，至于是否达到复工条件则须炉桥镇政府进行确认，不应由中源公司来证明。正因为炉桥镇政府资金困难，无故拖延，长时间没有答复中源公司的复工申请，从而导致中源公司的停工损失进一步扩大。应适用《中华人民共和国合同法》第58条规定，由炉桥镇政府因其过错赔偿中源公司的停工损失。炉桥镇政府辩称，1.中源公司的上诉理由没有事实和法律依据。对中源公司的上诉请求一审法院已经查明并被驳回，一审判决对该部分的法律适用和事实查明是清楚和明确的。2.炉桥镇政府在本案中虽然没有提起上诉，仍然坚持一审时的答辩意见。宸圆公司辩称，中源公司的上诉请求没有事实和法律依据，作为第三人不承担付款以及赔偿损失的责任，其上诉请求应予驳回。中源公司向一审法院起诉请求：1.判令炉桥镇政府支付中源公司工程尾款4683955.90元及利息1252541.34元【其中：以3768758.11元（95%内的部分）为基数，按银行同期同类贷款利率的标准自2014年11月15日暂算至2019年5月29日为843526.56元；以915197.79元（5%质保金）为基数，按银行同期同类贷款利率的标准自2016年11月15日暂算至2019年5月9日为109281.37元），后期利息以同样方法计算至款清之日止】，本项合计5936497元；2.判令炉桥镇政府赔偿中源公司各项损失4250430.87元;以上1、2项合计10186927.87元；3.判令由炉桥镇政府承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：炉桥镇政府（甲方）为建设定远县炉桥镇奥林匹克全民健身中心工程项目，与案外人安徽四方建设有限公司（乙方）于2012年12月11日签订《定远县炉桥镇盐化工学校、奥林匹克全民健身中心BT项目建设合作协议》，合同第五章第（二）项约定乙方（安徽四方建设有限公司）根据项目需要负责在当地成立一个独立法人的项目公司，新成立的公司为宸圆公司，该公司享有和承担在本协议中约定的全部权利、职责和义务，享有项目工程建设施工的组织、管理及协调权，此项目公司成立以报告的形式至甲方；同时乙方以确认书形式明确已经支付至甲方的1500万元保证金，乙方授权宸圆公司按招投标文件及本合同的规定适用，该保证金的全部权益由宸圆公司享有。同年，宸圆公司成立。2013年9月18日，定远县宸圆建设有限公司作为发包方（甲方）与安徽新筑建设工程有限公司（后该公司变更为中源公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定：暂定合同价为￥4000万元（按实结算），此合同价款已包含（但不限于）工程直接费、工程管理费、工程招标代理费、工程预算决算审核费、临时设施费、安全施工费、文明施工费、工伤保险和危险作业意外伤害保险费、环境保护费、冬季雨季施工增加费、规费、利润、税金等全部费用（工程竣工结算时按投标报价清单价格和完成设计施工图内容工程量结算）；计划开工时间为2013年9月20日，计划竣工日期为2014年7月20日。合同专项条款第十二条第四项工程进度款支付约定：每单体工程工程款，发包人按承包方开工6个月实际完成的工程量经审计结算后10个工作日支付实际进度款扣除下浮点15%后的50%给承包人。工程进度款的计算方式为承包人开工6个月后根据每月书面申报工程实际进度款，经监理公司审核和政府确认后的清单来结算进度款，进度款扣除下浮点15%(不含承包方的工程管理费和工程税费)后的50%给承包人。工程竣工验收合格后，承包人应及时提供工程竣工决算报告。经炉桥镇政府审计结算结束后，支付余下（6个月以后产生未结算的进度款，进度款不重复计算）进度款的50%，支付进度款需扣除下浮点，不含承包方的工程管理费和工程税费。七个月后14个工作日发包方支付余款（同时扣除审计确认的总造价的5%作为工程保证金，于工程竣工验收合格满一年后返还（无息））。2014年2月17日，炉桥镇政府向宸圆公司发出《关于炉桥镇奥体中心与一小工程停工整顿的通知》，载明：有你公司代建的炉桥镇第一小学工程，奥体中心工程管理混乱。年前多次发生农民工工资上访事件，造成恶劣影响。现通知你单位，该两项工程立即停工整顿。整顿好后，等待通知再进行复工。2014年2月19日，宸圆公司向中源公司前身安徽新筑建设工程有限公司发出“工程停工通知”，载明：由贵公司承建的炉桥镇第一小学、奥林匹克全民健身中心项目在施工过程中存在以下问题：1.施工管理混乱，质量安全意识不强，年底发生多次民工上访事件，影响恶劣。2.施工资料不能及时报公司审查。3.部分设计变更未上报至公司。根据定远县炉桥镇人民政府【2014】12号文件精神；针对以上问题，现要求贵公司立即停止以上两项目施工，直至以上所有问题整改到位以书面形式报本公司复查合格后方可开工。2014年11月28日，原告向滁州诚信建设项目管理有限公司、合肥丰润工程咨询有限公司、宸圆公司发出复工申请。一审另查明，涉案工程至今未完工。涉案工程已被依法认定违反了招投标法，所签订的合同系无效合同。中源公司承接涉案工程后，又将工程转包给案外人陈立兵。2018年3月14日，陈立兵作出《承诺》，载明：不再追究停工损失。一审法院再查明，2014年10月16日，经炉桥镇政府委托合肥丰润工程咨询有限公司就定远县炉桥镇奥林匹克全民健身中心工程进行审计（总价让利10%），审计结论为：送审金额为人民币19085788.12元，定案金额为人民币18303955.9元，核减金额为人民币781832.23元。涉案工程被告已支付工程款13620000元。一审法院认为，炉桥镇政府通过竞争性谈判方式确定定远县盐化工学校工程的代建机构为案外人安徽四方建设有限公司，双方约定由安徽四方建设公司根据项目需要负责在当地成立一个独立法人的项目公司，新成立的公司为宸圆公司，该公司享有和承担在本协议中约定的全部权利、职责和义务，享有项目工程建设施工的组织、管理及协调权。宸圆公司取得涉案工程建设权后，又将涉案工程交由中源公司承建。该工程虽于2014年2月停工，但前期工程款应予以支付。一审庭审中中源公司所提交的由炉桥镇政府委托合肥丰润工程咨询有限公司就定远县炉桥镇奥林匹克全民健身中心工程进行审计报告确定中源公司已完工程量为18303955.9元，炉桥镇政府已支付涉案工程款13620000元（炉桥镇政府虽辩称共计支付工程款1442万元，但中源公司对其中的80万元未予认可，炉桥镇政府亦未举证证实该80万元存在的事实，应承担举证不能的不利后果），涉案工程尚有4683955.9元未予支付。炉桥镇政府虽非中源公司的相对方，但因涉案工程于2014年2月即停工，且炉桥镇政府委托合肥丰润工程咨询有限公司已对工程款进行了跟踪审计，第三人宸圆公司作为与炉桥镇政府合同的相对方至今未向炉桥镇政府主张权利，其怠于行使权力的行为侵害了中源公司的权利，故中源公司代位向炉桥镇政府主张权利符合法律规定。故对中源公司要求炉桥镇政府支付工程款4683955.9元的诉请予以支持。关于利息，因涉案工程自2014年2月停工至今，未竣工验收，炉桥镇政府已委托合肥丰润工程咨询有限公司对涉案工程进行了跟踪审计，并于2014年10月16日作出审计报告。故此时应向中源公司支付工程款，中源公司主张以3768758.11元（95%内的部分）为基数，按银行同期同类贷款利率的标准自2014年11月15日计算至款付清时止，以915197.79（5%质保金）元为基数，按银行同期同类贷款利率的标准自2016年11月15日计算至款付清时止的利息，不违反法律规定，予以支持。因涉案工程于2014年2月停工，从中源公司提交的第三人宸圆公司向中源公司发出的“工程停工通知”内容可知，涉案工程存在管理混乱、农民工上访事件导致工程停工整顿，中源公司虽证实其2014年11月28日提出过复工申请，但根据宸圆公司的停工通知内容可知，工程复工需问题整改到位以书面形式报本公司复查合格后方可开工，中源公司并未举证证实已符合复工条件，且涉案工程实际施工人陈立兵已作出不再主张停工损失的承诺，故中源公司主张停工损失无事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、定远县炉桥镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内支付安徽中源建设有限公司工程款4683955.9元及利息（利息分别以3768758.11元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年11月15日计算至款付清时止；以915197.79元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，自2016年11月15日计算至款付清时止的利息）；二、驳回安徽中源建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82922元，由安徽中源建设有限公司负担34599元，由定远县炉桥镇人民政府负担48323元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：中源公司要求炉桥镇政府赔偿各项损失计4250430.87元的请求能否成立。炉桥镇政府将定远县炉桥镇盐化工学校、奥林匹克全民健身中心BT项目交由宸圆公司投资建设，双方之间形成的非正真意义上的建设工程施工合同关系，而是一种融资建设合作关系，故炉桥镇政府与宸圆公司之间应按双方所签订的《建设合作协议》履行自己的义务。如一方不履行合同义务，应按合同约定向对方承担违约责任或赔偿因违约给对方所造成的损失。且在本案中，宸圆公司亦未提供证据证实因炉桥镇政府的违约行为给其造成损失，并要求炉桥镇政府进行赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。由于中源公司与炉桥镇政府之间无直接的建设工程施工合同关系，亦无其他合同关系。且中源公司亦非涉案工程的实际施工人，其在本案中行使代位权诉讼不符合法律规定的条件。故中源公司要求炉桥镇政府赔偿其涉案各项损失的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，中源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40803元，由安徽中源建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一九年十一月十九日书记员  曹琰玲附本案适用相关主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。