北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京01刑终569号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）经慧祥，男，43岁（1976年2月27日出生），汉族，出生地江苏省扬州市，大专文化，原系中能大业（北京）国际投资管理有限公司总裁，户籍所在地江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月25日被羁押，同年11月17日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人王强，江苏中立信律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人经慧祥犯非法经营罪一案，于2019年8月2日作出（2018）京0108刑初1464号刑事判决。原审被告人经慧祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，核实有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2014年2月26日，被告人经慧祥经他人转让接收经营中能大业（北京）国际投资有限公司（以下简称中能大业公司），经营地点在本市海淀区。其通过公司市场部及委托代理公司的方式发展客户，并在未经国家有关主管部门批准的情况下，吸引投资人通过自建的“中能订货系统”在线上进行黄金、白银期货交易。经会计师事务所审计，2014年2月26日至2015年5月间，投资人通过银行账户转入“中能订货系统”进行投资经营的数额为人民币2834万元。经投资人报案，被告人经慧祥于2017年10月25日被公安机关抓获归案。上述事实，有业经一审庭审举证、质证并予以确认的被告人经慧祥的供述，证人肖某、王某1、刘某1、高某、刘某2、张某1、王某2、李某1、黄某、付某、姬某、孙某1、李某2、赵某、杨某、武某1、魏某、陈某1、陈某2、张某2、武某2、郭某、谭某、李某3、周某、唐某、刘某3、郑某、邓某、陶某、姜某、董某、孙某2、申某、王某3等人的证言，公司注册信息、营业执照、税务登记证，银行账单，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘查笔录、电子数据司法鉴定意见、服务器托管合同，居间协议、公司宣传材料，中国人民银行营业部出具的函，中国证券监督管理委员会北京监管局、上海黄金交易所出具的复函，授权书，培训服务协议，司法会计鉴定意见，司法会计鉴定程序补充说明及统计表，到案经过，身份信息等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人经慧祥违反规定，未经国家有关主管部门批准非法经营贵金属期货交易业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。鉴于被告人经慧祥当庭认罪，对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人经慧祥犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元。二、责令被告人经慧祥退赔投资人账户中无法取出钱款的经济损失。上诉人经慧祥的主要上诉理由为：其系单位犯罪，不是自然人犯罪，犯罪行为不是其一人实施的；其于2014年4月份经手公司，2014年2月至2014年4月之间的经营金额与其无关，应当予以扣除；中能大业公司自其经手前，一直从事黄金、白银期货交易，其经手公司的钱用于弥补之前客户的损失，其未实际获利；其曾就期货交易未取得资质一事向国务院领导请示，并于2014年12月收到国务院办公厅的回复，系自首情节。原判对其量刑过重，请求二审法院对其予以从轻处罚。上诉人经慧祥的辩护人的主要辩护意见为：犯罪数额不应以系统显示的金额计算，应当扣除中能大业公司转给客户的投资返还款、股东出资部分、公司借款部分，认定数额为580万元较为合理；经慧祥实际接手公司的时间为2014年4月下旬，应当从犯罪数额中扣除2014年2月至2014年4月的经营所得；经慧祥接手公司前，该公司已经是运营成熟的体系，且经慧祥并未获利；经慧祥主观故意不明显，在经手公司后一直积极办理审批手续，并无恶意经营的故意；原判量刑畸重，请求二审依法改判或发回重审。二审审理过程中，上诉人经慧祥的辩护人向法庭提交了经慧祥书写的信件《呼吁创业宽容与创业保护》、《请求给予创业宽容与创业保护》两份书面材料，用以证明经慧祥无恶意经营的主观故意。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人经慧祥的辩护人提交的两份书面材料，经查：辩护人无法提供证据证明两份书面材料收信人的具体信息以及是否收到信件等事实，亦无法证明经慧祥及其辩护人所称经慧祥获得国家有关机关回复函的有关情况。且辩护人提交的两份书面材料与本案事实无关联性，无法证明拟证明的目的，本院不予确认。对于上诉人经慧祥及其辩护人所提经慧祥于2014年4月正式接手公司，2014年2月至2014年4月之间的经营金额与其无关，应当予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查：在案的公司注册信息和经慧祥的供述证明2014年2月26日，经慧祥从乔某处接受转让出资为大股东。证人孙某2、王某1的证言证明2014年2月经慧祥将孙某2身份证借走用于公司注册。证人高某和刘某1的证言证明2014年3月左右经慧祥接手中能大业公司，实际负责管理公司。上述证据能够相互印证，证明经慧祥于2014年2月26日成为中能大业公司的大股东并实际负责管理公司。故对于上述上诉理由及辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人经慧祥的辩护人所提犯罪数额不应以系统显示的金额计算，应当扣除中能大业公司转给客户的投资返还款、股东出资部分、公司借款部分，认定数额为580万元较为合理的辩护意见，经查：在案的司法会计鉴定意见、司法会计鉴定程序补充说明及统计表等证据证明，2014年2月1日后从投资人银行账户转入“中能订货系统”进行经营的数额为人民币2885万余元，报案人2014年2月1日至2014年2月26日转入中能大业交易系统金额为511560元，即报案人提供2014年2月26日后转入中能大业交易系统金额为2834万余元。根据相关司法解释，非法经营罪与诈骗类犯罪的犯罪数额计算方式不同。非法经营罪的犯罪数额一般以非法经营数额、违法所得数额、非法经营物品数量为标准认定；而诈骗类犯罪以非法占有为目的，犯罪数额以案发前被害人的损失为标准认定，应当将案发前退还被害人的数额予以扣除。股东出资数额、公司借款数额与非法经营罪犯罪数额的认定无关。本案犯罪数额以经慧祥实际参与公司经营期间的经营数额予以认定，依据充分。故辩护人主张上述犯罪数额计算方式的辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人经慧祥所提其系单位犯罪，不是自然人犯罪，犯罪行为不是其一人实施以及其辩护人所提经慧祥接手公司前，该公司已经是运营成熟的体系的辩护意见，经查：在案证人证言、公司注册信息等证明经慧祥于2014年2月26日成为中能大业公司的大股东后，公司主要经营贵金属网上交易，未实质开展其他经营活动，不应以单位犯罪论处，经慧祥作为公司的大股东和实际经营人，应当对中能大业公司的违法经营活动承担责任。另司法会计鉴定意见、司法会计鉴定程序补充说明及统计表证明，经慧祥接手公司前公司的运营情况未计算到经慧祥的犯罪数额中。且经慧祥接手公司前公司已经具有成熟运营体系不能否定经慧祥主观非法经营的意图。对于上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。对于上诉人经慧祥及其辩护人所提经慧祥未实际获利、一直积极办理审批手续，主观故意不明显的上诉理由及辩护意见，经查：在案的中能大业公司平安银行账户交易明细显示200余万元钱款由公司账户转至经慧祥的个人账户上，且经慧祥多次供述其知晓中能大业公司不具有经营贵金属的资质，其虽辩称中能大业公司与北京贵金属交易所进行合作，但授权书、培训服务协议以及证人刘某2的证言等证明北京贵金属交易所未授权中能大业公司代理贵金属实体店及实物网络业务。在案的中国人民银行营业部出具的函，中国证券监督管理委员会北京监管局、上海黄金交易所出具的复函证明中能大业公司非上海黄金交易所会员、非上海期货交易所会员，也非中国证监会或北京证监局批准设立和负责监管的期货经营机构，不具备经营期货业务的资格。上述证据证明经慧祥在明知公司不具备经营贵金属资质的情况下，仍违法经营贵金属期货交易业务，且根据司法会计鉴定意见、司法会计鉴定程序补充说明及统计表确定违法经营数额达2834万余元，经慧祥的行为已构成非法经营罪，其积极办理审批手续行为不影响其构成非法经营罪。对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。对于上诉人经慧祥提出自己具有自首情节的上诉理由，经查：经慧祥的供述及到案经过显示，经慧祥于2017年10月25日被公安机关抓获归案，且经慧祥供述称2015年4月其在福建出差，收到财务总监陈某1的短信说公司出事了，后了解情况知道公司被公安机关调查了，所以其一直没有回北京，且该讯问笔录有经慧祥的签字确认。经慧祥辩称其曾就期货交易未取得资质一事向有关机关请示，并于2014年12月收到国务院办公厅的回复，但不能提供证据予以支持，且该情节与自首的认定无关。经慧祥系被动到案，不符合自首的构成要件，故对于经慧祥的此项上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人经慧祥违反规定，未经国家有关主管部门批准非法经营贵金属期货交易业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于经慧祥一审期间当庭认罪，对其酌予从轻处罚。一审法院根据经慧祥犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于经慧祥及其辩护人要求二审法院从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 江伟审 判 员 孙燕审 判 员 吴迪二〇一九年十一月十九日法官助理 李悦书 记 员 张冉