江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2740号 上诉人（原审原告）：应家兴，男，1977年9月30日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：张双喜，江苏益新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区古清口水利服务站（淮安市淮阴区袁集水利服务站），住所地淮安市淮阴区通胜花园**楼**。 法定代表人：张树武，该站站长。 委托诉讼代理人：刘淮俊，江苏淮俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区水利工程队，住，住所地淮安市淮阴区小营营西桥侧长江西路**/div> 被上诉人（原审被告）：于高明，男，1969年9月20日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 上诉人应家兴因与被上诉人淮安市淮阴区水利工程队（以下至判决主文前简称水利工程队）、淮安市淮阴区古清口水利服务站（以下至判决主文前简称水利站）、于高明建设工程合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 应家兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院程序违法。一审法院承办法官组成合议庭随意，没有起到合议的作用。本案经二审发回重审后，共开了三次庭，除承办法官外，其他合议庭成员多次更换，未准许上诉人的证人出庭申请，未同意文书笔迹形成时间和测谎鉴定申请，一审法院未查清案件事实，同时审理程序违法；2、一审法院没有将上诉人认定为实际施工人错误。在实际施工中，由于分包方的原因导致工程范围、造价等方面的约定不明，应当以审计的决算价来结算才符合常理，一审法院没有调取审计结果，水利站与于高明的合同明显造假，施工资料等材料均在上诉人处，说明涉案工程的实际施工人为上诉人。 水利站辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 水利工程队、于高明二审未出庭也未提供书面答辩意见。 应家兴向一审法院起诉请求：1、依法判令水利站给付原审原告工程款317524.68元，并给付从诉讼日至实际付清款项之日止的资金占用损失（以年利率6%计算），水利工程队承担连带给付责任；2、原审被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月1日水利站与于高明签订工程承包施工协议书，主要内容：（1）工程地点：甲方（水利站）将位于淮沭河辣树沙庄泵站拆建工程土建部分发包给乙方（于高明）施工。（2）承包方式：乙方包工包料。（3）工程价款及支付时间：3.1工程价款22.5万元，该价格为包死价，不因材料及人员工资价格变化而调整；3.2、乙方施工期间，经甲方同意，乙方及其雇佣的人员可先行领取或借取部分款项用于支付农民工工资及工地生活费等。3.3、该工程经上级相关部门最终验收合格后，甲方与乙方结算付清工程款。（4）、工期：90天，自2015年3月3日至2015年6月2日。双方还就工程质量要求及双方违约责任等内容进行了约定。 在2015年上半年，水利站还将其他的数座排灌站的拆建工程发包给于高明进行施工，其中包括：2015年1月7日签订的关于《诸庄南站工程施工合同》；2015年3月1日签订的关于二大沟草庙泵站《工程成本施工协议书》。涉案工程系分淮入沂及滩地整治项目水利工程的一个子项目，水利工程队通过投标取得分淮入沂及滩地整治项目的施工权，水利工程队将涉案项目交由水利站施工。 原审另查明，水利工程队设立于1988年5月21日，系全民所有制企业，注册资金3500万元，经营范围：可承担单项合同额不超过且也注册资金5倍以下的下列工程的施工：库容1亿立方米，装机容量100MW及以下水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程施工，水利水电机电设备安装工程专业承包三级；堤防工程专业承包三级。水利站系全额拨款的事业单位法人，其法人证书中宗旨和业务范围载明：为农村水利建设提供技术支持和管理保障；农村水利政策法规研究:农村水利建设与管理；农村水利工程规划勘测与设计；农村水利技术开发；农村水利新技术示范推广；农村水利技术人员培训；农村水利项目评估；技术咨询与项目管理。 原审还查明，应家兴、于高明均没有相应的施工资质。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。实际施工人主要指建设工程的转承包人或者违法分包的承包人，应家兴提供的现有证据只能证明其参与了涉案工程的材料采购、施工现场管理以及向工人发放工资等行为，但不足以证明其系独立的实际施工人身份。应家兴在案件审理过程中陈述系通过于高明与水利站商谈承建涉案工程，但没有提供双方商谈的结果，也不能明确说明双方商谈的关于工程范围、造价方面的约定，而是陈述以决算价作为双方的结算价，明显不符合常理。原审庭审中，应家兴提供涉案工程施工期间的考勤表，该考勤表中应家兴本人亦有记载，其陈述对自己考勤的目的为：因那时候是特殊情况，其岳母生病在床，肝癌晚期，为了给家属好交代，看工地的是其岳父，可以和其岳父核对工日，并且在施工中要聘请技术员，应家兴本身就是技术人员，其要拿技术的工资放到里面便于成本核算，应家兴上述陈述亦不符合常理，如其作为实际施工人，应自负盈亏，不应拿其技术的工资在成本核算中进行核算；应家兴提供2015年6月13日的证明，内容为：“证明:今有孙老板挖机在个小时，（29小时×230元/小时）特此证明:应家兴2015.6.13”。如应家兴为涉案工程的实际施工人，向孙老板出具该证明及对自己进行考勤，均不符合常理。原审庭审中，水利站提供于高明于2015年12月15日向其提供的借据中载明：借款40000元（沙庄泵站），而应家兴向水利站提供的收条中最早发生时间为2016年2月4日-2016年2月5日，在于高明向水利站出具的借款条据中没有应家兴签名，而在应家兴出具给水利站的收条中有于高明的签字；建设工程合同应当采用书面形式，原审庭审中，水利站提供其与于高明之间的书面施工合同，且于高明在原一审中对此明确表示认可；而应家兴陈述其与水利站之间仅有口头协议，且不能明确说明双方商谈的关于工程范围、造价方面等内容。水利站借款时间在应家兴领取款项之前，其提供的上述证据用以证明于高明系施工合同相对方的法律效力高于应家兴主张其为实际施工人的法律效力，也直接说明水利站认可于高明是该项工程的施工人。对于应家兴占有相关施工资料，并不能必然得出其就是实际施工人身份的结论，因为根据于高明原一审中的陈述，应家兴是其涉案工程施工现场的实际负责人；原审庭审中，应家兴亦陈述其和于高明前期有过合作，2014年11月份左右认识于高明，前期合作是于高明与沈兆国合伙承建袁集诸庄泵站，他们提供材料，应家兴提供劳务；本案中，应家兴在原审庭审中陈述涉案工程由于高明牵头，水利站原站长杜强洽谈的，实际上也是于高明事后将双方的意思互相传达给对方，说明于高明亦参与涉案工程协商事宜，应家兴提供于高明的微信中亦载明于高明与水利站有合同；应家兴曾是于高明的雇佣人员，从事于高明所承包的水利工程，在本案中，应家兴陈述其是实际施工人，水利站对应家兴该项主张不认可，应家兴未能提供直接证据证明其为实际施工人，于高明在原一审中陈述应家兴在本案仍为其所雇佣，而施工现场的负责人或者资料员占有相关工程队施工资料，也符合建设工程施工的常理。从本案应家兴的诉讼过程看，应家兴首先仅起诉水利工程队，其依据仅仅是从互联网上查得的涉案工程的中标单位，在诉讼过程中追加水利站作为被告参加诉讼后，应家兴又主张其与水利站原站长洽谈工程承包事宜、合同相对方应为水利站，根据合同相对性原理，应家兴应首先向水利站主张其合法权益。本案中，应家兴仅将水利工程队作为本案唯一被告，也就是说在诉讼开始前，应家兴对承接工程的相对方都没有足够明确的认识。显然，应家兴提供的上述证据中疑点较大，且未能作出合理的解释，难以认定其为涉案工程的实际施工人。从工程结算情况以及工程款支付情况看，应家兴虽参与工程施工，但却不拥有结算资料，水利站只和于高明进行工程款结算；应家兴从水利站处支付工程款需要经于高明同意，而于高明本人借款则不需要征求应家兴意见，由此可见，相对于水利站，于高明才是本案涉案建筑施工合同的相对方，依据现有证据并不能认定应家兴系涉案建筑施工合同的相对方，应家兴应承担举证不能的法律后果，故水利站及水利工程队没有向其支付工程款的合同义务，对于其要求水利站、水利工程队给付工程款的主张，难以支持。至于应家兴与于高明之间的关系，双方之间没有签订书面协议。依据现有证据对于应家兴与于高明之间的法律关系无法确定，如其确有证据证明其与于高明之间存在口头协议且个人在涉案工程中进行了投资，可凭相关证据另行向于高明主张权利。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：驳回应家兴的诉讼请求。一审案件受理费6252元，由应家兴负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，各方均未提供新证据。 本院认为：上诉人认为一审法院在审理本案过程中，合议庭组成人员多次变更，属程序违法。经本院审查，本案在一审法院共进行三次庭审，承办法官并未变更，虽担任合议组成人员的人民陪审员进行了变更，但在每次开庭前均征询各方当事人的意见，上诉人均不申请回避，故一审法院审理本案根据实际情况，对合议庭成员进行变更，并不违反民事诉讼法的相关规定，对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。 上诉人提出对涉案合同文书及收条等笔迹形成时间进行鉴定，因涉案合同得到合同双方当事人的一致认可，相关收条的形成时间水利站均不持异议，鉴定结果并不影响案件事实的认定。另外，上诉人提出证人出庭申请问题，因其提供的证人证明的内容主要涉及购买材料、向工人发放工资及参与实际施工等事实，双方对上述事实并无争议，对本案争议焦点的事实认定亦无影响。关于上诉人提出的测谎申请问题，因测谎结果并不能单独作为定案依据，一审法院未采纳上诉人上述申请均无不当，对上诉人上述上诉理由，本院均不予采信。 上诉人应家兴虽参与涉案工程的实际施工，在施工过程中进行材料采购，对施工现场管理并向工人发放工资及占有施工资料等行为，仅证明其参与实际施工，而无法证明其出资及独立主张涉案工程款的权利，而于高明与水利站签订有涉案工程建设施工合同，而且其他各方对上诉人的实际施工人身份均不予认可，依据现有证据并不能认定应家兴系涉案建设施工合同的相对方，故一审判决驳回上诉人要求水利站、水利工程队给付工程款的诉讼请求并无不当，对于应家兴与于高明之间的关系，可凭相关证据另行主张。 综上，应家兴的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6252元，由应家兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 东 新 审判员 张 兆 宇 审判员 邹 艳 萍 二〇一九年十一月一日 书记员 呼延嫄嫄