江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2995号上诉人（原审原告）：殷建立，男，1968年8月15日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：吴敏，江苏常律律师事务所律师。委托诉讼代理人：查小芳，江苏常律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史坚勇，男，1971年5月21日生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路**，统一社会信用代码91320400837176921D。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽娜，江苏常元律师事务所律师。上诉人殷建立因与被上诉人史坚勇、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称“人保财险常州公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。殷建立上诉请求：一、请求撤销常州市武进区人民法院（2018)苏0412民初8720号民事判决书，依法支持上诉人的诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为上诉人本次的九级伤残需考虑参与度，两处的伤残赔偿标准应以九级的伤残赔偿为限，不再上浮伤残等级，故对上诉人主张的残疾赔偿金不予支持，上诉人认为该裁判观点没有法律依据。首先，根据鉴定机构的复函，殷建立内固定不取出是否会造成其股骨头坏死两者之间不存在必然联系，建议本次交通事故的外伤参与度以主要因素为宜（仅供参考），从该回复可以看出，本次交通事故是导致股骨头坏死的直接原因，至于是否考虑参与度，相关法律没有对此作出规定，侵权责任法对于侵权人减轻和不承担责任的情形有以下几种：过错相抵、受害人故意、第三人的原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险。过错相抵这一原则己经在交警部门认定的事故责任得到体现，也相应减轻了侵权人的赔偿责任。除此之外，上诉人并没有其他能减轻或者免除侵权人责任的法定情形，故再考虑参与度是明显不合理的。其次，若真需考虑参与度，也应在两个九级伤残构成八级半较之前己赔付的九级多出的半级的基础上考虑参与度，而不是直接不上浮伤残等级。综上所述，一审判决缺乏法律依据，故请求二审法院直接改判。人保财险常州公司辩称，我司虽然没有上诉，但是仍然坚持一审的意见。第一，在第一次鉴定中已经明确载明上诉人放弃内固定取出,虽然在第二次的鉴定机构答复函中表示股骨头坏死与交通事故有主要参与因素，但是答复函中并没有明确表示本次上诉人股骨头坏死的原因是创伤性的还是非创伤性的，因此要求被上诉人承担此次医疗费及伤残费用并不适合。第二，原告自2013年受伤至第二次诉讼时间长达五年之久，期间是否有过二次伤害或其他原因无法查明，上诉人提起本次诉讼请求时已经超过诉讼时效。综上，认为保险公司不应当承担此次赔偿责任。史坚勇未提交书面答辩意见，其认可人保财险常州公司的意见。殷建立向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告179236.1元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月26日11时58分左右，在常州市武进区雪堰镇恒立路与塘桥路十字交叉路口，史坚勇持证驾驶苏Ｄ×××**号汽车与殷建立持证驾驶无号牌二轮摩托车相撞，致殷建立受伤，两车不同程度损坏，经常州市公安局武进分局交通警察大队认定，史坚勇承担事故主要责任，殷建立承担事故次要责任。事故后殷建立被送往医院住院治疗。原告之伤经法院委托常州市德安医院司法鉴定所鉴定，其中原告左侧股骨骨折术后，内固定在位，鉴定中，原告放弃取出内固定，该鉴定所于2014年7月10日出具鉴定报告，殷建立因交通事故致脑外伤所致轻度器质性精神障碍，日常活动能力部分受限构成IX（九）级伤残；左髋关节功能障碍构成X(十)级伤残；误工期240日、护理期120日、营养期90日。后原告起诉被告要求赔偿其损失，原、被于2015年1月22日达成调解，约定由史坚勇赔偿原告医疗费9761.6元，人保财险常州公司赔偿原告医疗费、伙食费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损失费、交通费、车损等计213843.19元。2017年6月2日，原告经无锡市第九人民医院诊断为左股骨颈骨折术后股骨头坏死，后进行了内固定取出术+左侧人工全髋关节置换术。原告经法院委托南京东南司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2018年4月25日出具鉴定报告，意见为殷建立因交通事故致左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日。还查明，苏Ｄ×××**号汽车登记在史坚勇名下，该车在人保财险常州公司处投保了交强险及商业三者险300000元，含不计免赔。其中交强险的医疗、伤残限额已使用完毕，财产险限额剩余740元，商业三者险限额尚余207416.81元。上述事实，由原告提供的病历、医疗费发票、事故认定书、鉴定意见书及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。诉讼中，一审法院向南京东南司法鉴定中心发函要求其对殷建立的本次伤残情况进行答复，南京东南司法鉴定中心于2019年3月13日出具答复函，主要内容为：股骨头坏死的原因很多，一般可分为创伤性和非创伤性两大类，创伤性的如股骨颈骨折，髋关节脱位、髋部外伤等，可直接或间接损伤股骨头血运，从而导致股骨头缺血、坏死；股骨头的血供相对比较贫乏，当供血动脉损伤而突然阻断将造成缺血，必然会引起股骨头组织细胞的一系列变化，最终导致股骨头坏死；引起非创伤性股骨头坏死者的可能因素较多，而且发病机制尚不肯定，有的连病因都不清，称为特发性股骨头缺血坏死，可能的相关因素有大量应用激素、长期酗酒、肾脏移植、慢性肝病、潜水病、高血压、痛风、动脉硬化等，其中使用皮质激素和酗酒是两个最主要的危险因素，国外研究表明90%的非创伤性股骨头坏死患者与之有关；综上殷建立内固定不取出是否会造成其股骨头坏死两者之间不存在必然联系，对于殷建立股骨头坏死与交通事故之间是否需要考虑参与度，根据送检材料，无法排除是否确实存在引起非创伤性股骨头坏死的可能因素，故建议本次交通事故外伤参与度以主要因素为宜（仅供参考）。对此，原告意见为，对答复函的内容认可，没有异议，但根据侵权责任法的相关规定，侵权人可以减轻侵权责任的理由为受害人有过错，侵权人不承担责任的理由为受害人故意，不可抗力、正当防卫、紧急避险，只要客观上有致人损害的事实存在，就必须承担民事责任，本案中原告不存在故意，因此被告需要承担赔偿责任。被告史坚勇的意见为，没有意见，看不懂。被告人保财险常州公司的意见为，对答复函真实性无异议，但结论与分析内容有矛盾，该答复函明确指出内固定取出与否与股骨头坏死不存在必然联系，因此该股骨头坏死与本次交通事故的关联性没有必然联系，且答复函没有明确说明股骨头坏死是创伤性还是非创伤性引起的，因此该股骨头坏死造成的伤残与交通事故无关。一审法院认证意见为，鉴定机构的答复函具有专业性，其建议本次外伤参与度为主要因素，予以采信。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告有权就其因交通事故遭受的损失向侵害人主张赔偿，事故发生在机动车与机动车之间，史坚勇应承担事故70%的赔偿责任，因苏Ｄ×××**号汽车在人保财险常州公司投保了交强险，故原告的损失应由人保财险常州公司在交强险限额内先行赔付。超出交强险范围的，由人保财险常州公司在商业三者险限额内赔偿，保险范围外的由史坚勇按责赔偿。对于被告人保财险常州公司辩称的原告的起诉超过诉讼时效的意见，法院认为，原告主张的费用系2017年6月份发生股骨头坏死后产生并在治疗后进行伤残鉴定，未超过诉讼时效，故法院对该意见不予采信。因本起交通事故造成原告殷建立损失以及各方当事人应当承担的民事赔偿责任综合分析认定如下：一、医疗费55948.61元（原告医疗费按照国家基本医疗保险的标准核定赔偿金额，医保外用药按10%的比例予以扣除5594.86元）；二、营养费1080元；三、住院伙食补助费750元；四、护理费5400元；五、误工费，酌情认可3500元，期限6个月，计21000元；六、交通费500元；七、残疾辅助用具778元；八、伤残赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金因原告第一次颅脑伤残构成九级伤残已赔付，原告本次的九级伤残需考虑外伤参与度，两处伤残赔偿标准应以九级的伤残赔偿为限，不再上浮伤残等级，故对于该部分费用不予支持；上述损失总计85456.61元，由人保财险常州公司在商业三者险限额内赔偿55903.2元。被告史坚勇赔偿3916.4元。综上，判决:一、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿殷建立医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助用具等计55903.2元。二、史坚勇赔偿殷建立医疗费等计3916.4元。三、驳回殷建立的其余诉讼请求。案件受理费减半收取699元、鉴定费3060元，合计3759元，由殷建立负担1128元，史坚勇负担2631元。二审中，各方均未提交新证据。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院二审查明的本案基本事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、殷建立本次因交通事故致左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残，结合之前的伤残等级情况，是否要考虑在计算残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金时上浮半级；2、殷建立本次股骨头坏死所造成的损失与交通事故之间是否要考虑参与度。关于第一个争议焦点，本院认为，本次的九级伤残与殷建立之前的九级伤残系两个不同部位不同属性的伤残，故根据相关规定，应考虑增加赔偿比例，以上浮半级为宜。但殷建立按两个九级伤残上浮半级计算残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）总额后直接扣除前次调解确定数额的计算方法不当，本案应直接按半级的数额来确定残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金。故本次残疾赔偿金（包括被扶养人生活费3466元）为47088元、精神损害抚慰金为2500元。关于第二个争议焦点，本院认为，鉴定机构是依据目前无法排除殷建立是否存在引起非创伤性股骨头坏死的可能因素的情况，建议本次交通事故外伤参与度为主要因素的。但对于殷建立存在引起非创伤性股骨头坏死的可能因素的举证证明责任在被上诉人一方，在未有证据对此予以证明时，不应在本案中考虑参与度。一审对于本次股骨头坏死所造成的损失做了区分处理，对于残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金考虑参与度，而对于其他赔偿项目未考虑参与度，标准不统一，本院予以纠正。故本案中殷建立的相关损失为：一、一审认定的各方均无异议的医疗费55948.61元（医保外用药按10%的比例予以扣除5594.86元）、营养费1080元、住院伙食补助费750元、护理费5400元、误工费21000元、交通费500元、残疾辅助用具778元；二、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费3466元）47088元；三、精神损害抚慰金2500元。上述损失总计135044.61元，由人保财险常州公司在商业三者险限额内赔偿90615元，由史坚勇赔偿3916.4元。综上所述，殷建立的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8720号民事判决第二项即“史坚勇赔偿殷建立医疗费等计3916.4元”和诉讼费、鉴定费负担部分；二、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8720号民事判决第三项即“驳回殷建立的其余诉讼请求”；三、变更江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8720号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿殷建立医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助用具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等计90615元”；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回殷建立的其他诉讼请求。二审案件受理费1398元，由殷建立负担660元，由史坚勇负担31元，中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担707元。本判决为终审判决。审 判 长 耿华东审 判 员 王 佳审 判 员 龙孝云法官助理 李梅琼二〇一九年十一月四日书 记 员 潘佳雨