新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终581号上诉人（原审原告）：博乐市俊宇塑钢窗厂，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。经营者：苏小山，男，1981年6月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆宏达建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：王夕朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾宗奎，博乐市宏伟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：精河县鑫和市政城乡投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。法定代表人：邱泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐金龙，新疆振博律师事务所律师。上诉人博乐市俊宇塑料钢窗厂（以下简称俊宇钢窗厂）因与被上诉人新疆宏达建筑工程有限责任公司（以下简称宏达公司）、精河县大河沿子镇鑫和市政城乡投资有限责任公司（以下简称鑫和市政公司）承揽合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2019）新2722民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日开庭进行了审理。上诉人俊宇钢窗厂的委托诉讼代理人李绍彦、被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人顾宗奎、被上诉人的鑫和市政公司的委托诉讼代理人徐金龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。俊宇钢窗厂上诉请求：1、撤销精河县人民法院（2019）新2722民初925号民事判决，改判宏达公司支付俊宇钢窗厂工程款410728元，承担延期支付工程款利息130252元（410728元×8.85%（年息）÷12月×43个月，从2015年10月2日-2019年5月1日），共计540980元；2、判令鑫和市政公司在欠付宏达公司的工程款内承担连带给付责任。事实与理由：一审法院认定案由错误，该案应是建设工程施工合同纠纷案件，建设工程是一项复杂的工程，其包含工程地基的开挖、土建、混凝土的浇筑、墙体的砌砖、粉刷、水、电、暖气的安装施工、门、窗的安装施工等项目，最终形成合格的建筑物，而俊宇钢窗厂施工的正是该建筑物中塑钢窗工程，从制作到安装完毕的工程，宏达公司与鑫和市政公司之间是建设工程施工合同关系，俊宇钢窗厂是承包的宏达公司承建的楼房的塑钢窗分项工程，所以该案由应是建设工程施工合同纠纷。宏达公司辩称涉案工程是夏某挂靠在其公司承包的工程，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，夏某不具有建设工程施工资质。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，因挂靠人夏某于2019年2月9日去世，所以被挂靠人宏达公司应是该案唯一承担责任的主体。况且，宏达公司与鑫和市政公司签订《建设工程施工合同》时，夏某是以宏达公司委托代理人的身份签字的。高某的身份在一审时宏达公司自认为涉案工程挂靠人夏某委派的工地管理人员，俊宇钢窗厂向法庭提供的涉案工程塑钢窗的变更图纸有宏达公司加盖的公章和签字，和高某给俊宇钢窗厂出具的对账单，足以证实，高某是宏达公司涉案工程的工地管理人，其有权对施工人员的工程量给予证实，证实了涉案工程的塑钢窗工程是俊宇钢窗厂施工，宏达公司、鑫和市政公司也没有证据证实，该塑钢窗工程是除俊宇钢窗厂以外的他人施工的事实。关于价款的问题，宏达公司向法庭提供证据证实工程预算价每平方米220元，市场价每平方米260元，俊宇钢窗厂诉称双方协商价为每平方米240元符合事实情况，该价款是包工包料的施工价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，俊宇钢窗厂施工的塑钢窗工程量2169.7平方米应当得到认定，总价款为520728元（2169.7平方米×240元）。一审时各方一致认可，宏达公司、鑫和市政公司之间的建设项目己经完工，并已经实际投入使用，老百姓己经实际入住达3年之久，只是没有竣工验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该涉案建设工程实际已经竣工，俊宇钢窗厂的塑钢窗工程也已经竣工。一审宏达公司、鑫和市政公司均认可，双方至今未对建设工程进行决算，鑫和市政公司至今未给宏达公司付清涉案工程的工程款，因此，宏达公司、鑫和市政公司应承担连带责任。关于延期支付工程款利息，俊宇钢窗厂坚持一审的计算方法。宏达公司辨称，俊宇钢窗厂起诉适用的证据不是构成债权债务的要件。高某不是宏达公司的职员，没有宏达公司的委托，无权进行任何结算行为。在该案中夏某系实际承包主体，如果与俊宇钢窗厂达成了相关的协议，应该根据合同相对性原则由夏某个人进行承担，《最高人民法院关于适用的解释》也仅仅是认为公司和挂靠人作为共同诉讼人但不是共同承担责任主体。夏某即便已经去世，其债权债务应由法定继承人进行承担并清偿，而不是宏达公司。俊宇钢窗厂起诉数额无事实和法律依据，其计算单价证据不足。俊宇钢窗厂与宏达公司没有任何往来，其行为是否属实宏达公司不知情。从俊宇钢窗厂所陈述的施工时间至今超过了法定的诉讼时效。一审判决正确。鑫和市政公司辨称，鑫和市政公司不应当承担付款责任，鑫和市政公司将涉案工程整体发包给了宏达公司，至于宏达公司与夏某、夏某与高某以及高某与俊宇钢窗厂是何种法律关系与鑫和市政公司无关。本案涉案工程实际施工人为夏某，工程并未竣工验收以及决算，双方对工程款的支付仍然存有争议，鑫和市政公司不应当承担付款责任。俊宇钢窗厂向一审法院起诉请求：1、宏达公司支付俊宇钢窗厂工程款410728元，承担延期支付工程款利息130252元；2、鑫和市政公司在欠付宏达公司的工程款内承担连带给付责任。一审法院认定事实：鑫和市政公司作为发包人将精河县大河沿子镇安居富民工程文化小区1号楼、6号楼、7号楼、10号楼工程发包给宏达建筑公司施工。一审庭审中，俊宇钢窗厂自认80000元预付款是夏某通过私人账户转账支付给俊宇钢窗厂，30000元现金是从工程项目部领取，四栋楼的塑钢窗是由夏某找的俊宇钢窗厂施工。宏达公司自认大河沿子镇安居富民工程文化小区1号楼、6号楼、7号楼、10号楼实际施工人是夏某。一审庭审中，俊宇钢窗厂以夏某已去世，高某和夏某均是宏达公司派到工地上的负责人为由拒绝追加高某为本案被告。一审法院认为，本案争议焦点是：1、本案案由是买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；2、俊宇钢窗厂是否与宏达公司建立合同关系。首先承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果，标的物为特定物。买卖合同的标的是以有偿方式转让标的物的所有权，标的物为种类物。本案塑钢窗是用于住宅楼，必须按照定作人的要求制作符合楼房规格的窗户，该窗户应是特定物，然后完成塑钢窗的安装，故本案案由是承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，俊宇钢窗厂主张与宏达公司建立承揽合同法律关系，俊宇钢窗厂必须向法庭提供相应证据证明。俊宇钢窗厂提交的精河县大河沿子镇安居富民工程文化小区住宅楼变更图纸只能证明建设单位鑫和市政公司、监理单位新疆建工工程监理有限公司博州分公司、施工单位宏达公司共同对10号住宅楼窗户规格进行了变更，该图纸中没有任何文字显示是由俊宇钢窗厂负责塑钢窗的安装制作。俊宇钢窗厂提交的“对账单”中没有宏达公司的公章，仅有“高某”的签名，且“对账人：高某”以上文字均为复印件，俊宇钢窗厂既不让高某出庭作证也不追加高某为本案当事人，该签名是否是“高某”本人书写、“高某”以对账人的身份签名代表的是宏达公司还是夏某个人均无法证明。俊宇钢窗厂诉状中陈述宏达公司以打卡的形式给俊宇钢窗厂预付了工程款80000元、庭审表述该80000元是以私人名义由夏某的账户转给苏某的账户，俊宇钢窗厂作为主张该事实存在的一方必须提交证据证明，且作为接受转账的俊宇钢窗厂或俊宇钢窗厂经营者苏某均有能力及义务向法庭出示转款事实存在的基本证据，但俊宇钢窗厂一直不提交任何证据对该事实进行证实。综上，俊宇钢窗厂作为主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，俊宇钢窗厂仅凭变更图纸、对账单，再无其他证据印证的情况下，不能证明俊宇钢窗厂与宏达公司建立了承揽合同法律关系，故俊宇钢窗厂所诉请求均与法无据，不予支持。一审判决：驳回博乐市俊宇塑钢窗厂的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人俊宇钢窗厂提交证据：证据一、宏达公司于2012年4月3日向夏某出具的法定代表人授权书、宏达公司的营业执照、资格证书、安全生产许可证、法人代表身份证复印件。拟证实涉案工程招投标之前，宏达公司给夏某出具的参与招投标的授权委托书以及全部项目的委托书，夏某的身份系宏达公司涉案工程的项目经理。经质证，宏达公司对法定代表人授权书的真实性认可，对证明的问题不予认可，法定代表人授权书也只能表明宏达公司授权夏某办理相关招投标手续而不是其他的授权，与俊宇钢窗厂所证明问题相悖。宏达公司对俊宇钢窗厂提交的宏达公司营业执照等公司相关资料的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。鑫和市政公司对法定代表人授权书真实性无法确认，对其他证据的真实性、合法性、关联性也不予认可，认为鑫和市政公司不清楚宏达公司与夏某的关系。俊宇钢窗厂申请证人高某出庭作证，拟证实夏某系宏达公司委托代理人，夏某找俊宇钢窗厂安装塑钢窗行为是履行职务行为，高某是宏达公司涉案工地管理人员，涉案的文化小区1号楼、6号楼、7号楼、10号楼塑钢窗由俊宇钢窗厂安装。经质证，俊宇钢窗厂对于证人证言认可，对高某确认工程数量没有异议，高某作为宏达公司工地管理人员在变更后的图纸上签字也没有异议。宏达公司对证人证言的三性均不认可，认为证人无法向法庭证实其具体身份，既无委托书也没有相关合同，系其单方陈词，结合窗户总量仅仅能证实在工地上的窗户量，不能证明俊宇钢窗厂在工地上进行承揽施工。鑫和市政公司对证人证言不认可，证人高某并没有授权委托书等书面授权凭证，其与俊宇钢窗厂进行了结算，并不具有最终决算效力。本院对上述证据认定如下：对证据一，宏达公司对该组证据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认。但法定代表人授权委托书中明确载明仅授权夏某代表本公司办理招标、投标手续。俊宇钢窗厂提供的证据无法证明其主张，本院对证据所要证明的问题及关联性不予认可。对证人证言所要证明夏某系宏达公司委托代理人、高某实际是宏达公司涉案工地管理人员以及夏某找俊宇钢窗厂安装塑钢窗行为是履行职务行为的问题，本院不予采信。俊宇钢窗厂、宏达公司都认可高某是给夏某干活的，结合俊宇钢窗厂一审提交的涉案小区10号楼变更图纸，本院对证人证言所要证明文化小区1号楼、6号楼、7号楼、10号楼塑钢窗是由俊宇钢窗厂安装的内容予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因涉案的文化小区1号楼、6号楼、7号楼、10号楼实际施工人为夏某，四栋楼的塑钢窗也是夏某找俊宇钢窗厂进行安装，高某受雇于夏某，帮助夏某管理涉案工地，结合一审中俊宇钢窗厂提交有高某的签字的涉案小区10号楼变更图纸，可以认定涉案的文化小区1号楼、6号楼、7号楼、10号楼塑钢窗是由俊宇钢窗厂安装。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案是案由系承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷？2、俊宇钢窗厂要求宏达公司支付塑钢窗制作及安装费410728元、逾期支付利息130252元的请求能否得到支持？3、俊宇钢窗厂要求鑫和市政公司在欠付宏达公司工程款范围内承担连带给付责任有无事实及法律依据？4、本案是否已过诉讼时效。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。该条中的定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。俊宇钢窗厂制作安装涉案的文化小区1号楼、6号楼、7号楼、10号楼的塑钢窗，符合承揽合同法律关系，一审认定本案为承揽合同纠纷正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，俊宇钢窗厂主张夏某系宏达公司的委托代理人，应当由宏达公司承担付款责任，但其所提供的证据不足以证明夏某系宏达公司的代理人身份，也无法证实高某系宏达公司在涉案项目的工地管理人员身份，宏达公司、鑫和市政公司并非俊宇钢窗厂承揽合同关系的相对方，故，俊宇钢窗厂要求宏达公司承担付款责任以及要求鑫和市政公司承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，俊宇钢窗厂起诉要求宏达公司、鑫和市政公司承担支付塑钢窗制作及安装费的请求不能成立，是否已过诉讼时效的本院不再审理。一审法院对俊宇钢窗厂已实际安装了涉案工程项目楼房的钢窗的事实未予认定错误，本院予以纠正。综上，俊宇塑钢窗厂的上诉请求不能成立，一审法院认定虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9209.8元，由上诉人博乐市俊宇塑钢窗厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆玲审 判 员 赵鑫审 判 员 杜娟二〇一九年十一月十八日法 官 助 理  朱娟娟书 记 员 王菁汝