广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17997号上诉人（原审原告）：张少双。委托诉讼代理人：方代能,由湖南省张家界市永定区西溪坪街道办事处打鼓台社区委员会推荐。被上诉人（原审被告）：广州市祈新服务有限公司。法定代表人：梁文森，该公司经理。委托诉讼代理人：莫柳俭，广东环球经纬律师事务所律师。原审第三人：彭奉刚。委托诉讼代理人：耿洁媛，广东元道律师事务所律师。上诉人张少双因与被上诉人广州市祈新服务有限公司（以下简称祈新公司）及原审第三人彭奉刚劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初23885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张少双一审诉讼请求：1.判决确认张少双与祈新公司在2012年1月1日至2018年5月25日期间存在劳动关系；2.判决祈新公司给付张少双在2012年1月1日至2018年5月25日期间休息日加班工资差额53963.99元；3.判决祈新公司给付张少双在2012年1月1日至2018年5月25日期间法定节假日加班工资差额9370.24元；4.判决祈新公司给付张少双在2012年1月1日至2018年5月25日期间高温津贴1500元；5.判决祈新公司给付张少双在2012年1月1日至2018年5月25日期间年休假加班工资4360元；6.判决由祈新公司承担诉讼费用。一审法院判决：驳回张少双的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由张少双负担。判后，上诉人张少双不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，确认张少双与祈新公司在2012年1月1日至2018年5月25日期间存在劳动关系；2.判决祈新公司给付张少双2012年1月1日至2018年5月25日期间休息日加班工资差额53963.99元；3.判决祈新公司给付张少双2012年1月1日至2018年5月25日期间法定假日加班工资差额9370.24元；4.判决祈新公司给付张少双2012年1月1日至2018年5月25日期间高温津贴1500元；5.判决祈新公司给付张少双2012年1月1日至2018年5月25日期间年休假加班工资4360元；6.祈新公司承担诉讼费用。事实和理由：一、案件事实。2012年1月1日，张少双入职祈新公司，被安排在祈新公司承接的广州市一汽巴士汽车公司第35路车广州市越秀区文德路总站场地，负责共24辆车到站后的车上清扫、垃圾处理和车身外部的擦拭、清洗等工作。每天上班时间为上午7点至下午4点，每月无休息日，请假回乡等由张少双请人顶班并给付工资。2012年1月1日起每月工资为2300元，2016年1月起每月工资为3000元，网银转账支付工资，无休息日、法定假、年休假加班报酬，无高温津贴，无社会保险征缴，无住房公积金储存，不包伙食、不包住宿，无书面劳动合同，现继续在祈新公司上述场地工作。二、张少双与祈新公司存在劳动关系。根据张少双填写的入职招工招聘登记表以及穿着祈新公司工作服在工作现场拍摄的工作图片、证人证言等证据，结合网银转账支付工资记录，可以证实张少双与祈新公司存在劳动关系。三、彭奉刚的陈述自相矛盾。彭奉刚不可能既是祈新公司的主管又是承包人。祈新公司未告知、告示、出具解除同劳动者无固定期限劳动合同书面证明并办理社会保险转移手续，彭奉刚未告知张少双其仅是承包人，并称不干的可以随时走人，张少双每月的考勤交给的是祈新公司并非彭奉刚。彭奉刚没有办理社会保险或商业性人身保险登记，且张少双仍然穿着祈新公司的工作服。工作场地仍挂着承包单位是祈新公司，管理人为彭奉刚的牌子，彭奉刚也没有与张少双签订劳务合同。张少双有理由认定为代领工资。四、祈新公司应支付张少双在2012年1月1日至2018年5月25日期间加班工资差额、法定节假日工资差额、高温津贴和年休假加班工资，并应承担诉讼费用。被上诉人祈新公司服从一审判决，不同意张少双的上诉请求。原审第三人彭奉刚服从一审判决，不同意张少双的上诉请求。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询后，张少双提交了广州市第二巴士有限公司第一分公司江高（广技师白云校区）站点车辆保洁工作公示牌照片打印件一份，显示保洁责任单位为祈新公司，保洁公司区域管理责任人为彭奉刚、车辆保洁质量标准以及站点保洁人员工作责任考核。该站点保洁人员工作责任考核内容包括：站点保洁人员按照汽车公司要求的时间按时到岗，并且进行签到，迟到、早退需要按照服务合同扣减保洁服务费用；清洁公司人员在清洗、保洁期间，因工作过失造成乘客投诉，拾到物品不交还给汽车公司站长等，汽车公司追究清洁公司的责任；清洁公司人员需要按照汽车公司的要求佩戴工作标识；清洁公司人员需配合汽车公司站点管理人员的安排，配合落实保洁公司，在上班时间不得兼顾其他公司清洁卫生工作。祈新公司对此发表意见称：1.张少双提交该证据超出举证期间，且与本案无关，祈新公司对于该证据不认可。2.该公示牌系公交公司制作，内容无法反映出真实的承包关系，不能反映张少双与祈新公司存在劳动关系。彭奉刚对此发表意见称：对于该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该证据公示的内容仅能体现祈新公司清洁责任人的地位，不能直接推论出祈新公司聘用了彭奉刚，更不能证明祈新公司与张少双存在劳动关系。又查明，一审时，彭奉刚提交其名下尾号为0410的银行卡交易明细清单，显示祈新公司的财务人员杨某慧每月向彭奉刚转账承包费，该承包费金额与彭奉刚所分发的工人工资金额基本相当，例如2016年7月21日杨某慧向彭奉刚转账48485.14元，彭奉刚向张少双等几十名员工转账后，2016年9月9日的余额为8.83元，其它时间段的银行收支明细情况类似。又查明，祈新公司的注册资本为2001万元，经营范围为城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务；汽车清洗服务等。祈新公司主张其公司员工仅负责制作标书，进行投标，承接项目后具体的清洁业务均是采取分包给个人等对外承包的方式进行经营，祈新公司未与直接清洁员工建立劳动关系。根据彭奉刚与祈新公司签订的《发外承包协议》显示，承包期限为2016年6月1日至2018年12月31日，彭奉刚与祈新公司按照每台车每月145元进行结算。在上述期间大部分时间由彭奉刚每月向张少双转账3000元，部分时间存在两笔转账，双方均确认系张少双丈夫的报酬，在此期间的部分月份系由案外人朱某平、罗某敏、张某忠向张少双转账3000元。在彭奉刚2016年7月开始转账给张少双之前，案外人沈某霞、汤某凡等亦向张少双发放过工资。祈新公司陈述沈某霞为祈新公司的员工，汤某凡、朱某平、罗某敏、张某忠为个人承包者，后又称沈某霞也为个人承包者。祈新公司确认曾经给彭奉刚、张某忠购买过社会保险，但是主张彭奉刚、张某忠系挂靠祈新公司。张少双在一审时主张其工资全部系转账发放，在2013年8月至2015年3月无工资记录，系因为其回家生小孩，后重新入职。除此之外，张少双2016年2、3月亦无工资转账记录。张少双于2018年5月25日就涉案纠纷提起劳动仲裁。再查明，二审庭询后，彭奉刚向本院提交其从祈新公司领取的现金及其向清洁工发放现金的照片，拟证明彭奉刚通过银行转账及现金方式向祈新公司领取承包费，因汽车公司收取的投币现金不方便存入银行，以结算承包费的方式将其支付给祈新公司，祈新公司又用其支付给彭奉刚，彭奉刚再将这些零钱以承包费的形式支付给清洁工。张少双对此发表质证意见称：1.该证据超过举证期限，不是新证据。2.此证据不具有真实性。3.彭奉刚向工人结算钱并非告知是当月的承包费。4.此证据不具关联性。5.提交图片证据的目的是试图将劳动关系演变成劳务关系，彭奉刚与张少双没有书面、口头约定。祈新公司发表质证意见称，确认该证据的真实性、合法性及关联性，该份证据反映出祈新公司除了转账外还通过现金方式支付承包费的情况，且祈新公司确认一直以来都有在汽车公司领取相关零钱并将相关零钱作为承包费支付给相关承包人的情况。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、张少双与祈新公司之间是否存在劳动关系。二、张少双所主张的加班费、高温津贴和未休年休假工资问题。一、关于张少双与祈新公司是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。又参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，要判断张少双与祈新公司是否存在劳动关系，需考察张少双与祈新公司之间的用工关系是否符合劳动关系的基本特征。对此，本院分析认定如下：第一，从劳动关系的主体上看，祈新公司与张少双均具备建立劳动关系的主体资格。祈新公司为从事汽车清洁服务的公司，张少双所从事的工作内容是祈新公司的业务组成部分。第二，从劳动关系的身份属性上看，根据二审时张少双所提交的站点车辆保洁工作公示牌，涉案汽车清洁员的身份明确标识为清洁公司即祈新公司的人员，且该公示牌明确祈新公司的人员不得兼顾其他汽车公司的清洁卫生工作，故张少双符合劳动关系中用人单位员工的身份属性。第三，从劳动关系管理与被管理的特征来看，根据涉案站点车辆保洁工作公示牌，张少双作为祈新公司的人员需要服从按时上下班、清洁责任考核等劳动管理，符合劳动关系主体之间管理与被管理的特征。最后，从祈新公司所主张的业务承包角度来看，虽然祈新公司主张其已经将涉案清洁劳务分包给了彭奉刚个人，并且提交了银行流水证明其自2016年起向彭奉刚转了承包费，但是从彭奉刚提交的银行流水明细可以看出，祈新公司财务人员每月向彭奉刚所转账的承包费与彭奉刚所分发的工人工资金额基本相当，不符合彭奉刚承包涉案清洁业务以赚取利润的经营模式。而且祈新公司转账给彭奉刚的费用均带零数，与祈新公司与彭奉刚签订的承包合同中按照145元每辆车进行整数结算的模式不相符。虽然彭奉刚在二审庭后提交了现金照片拟证实彭奉刚从祈新公司领取现金并向清洁工发放现金，但是因无法核实照片的实际拍摄时间，故本院对该证据不予采信。另外，在彭奉刚承包涉案车辆期间，与祈新公司存在关联的其它人员，如汤某凡、朱某平、罗某敏、沈某霞、张某忠等，亦向张少双发放过工资，在二审庭询时祈新公司也曾陈述沈某霞为祈新公司的员工，祈新公司也为张敬忠、彭奉刚等购买过一段时间的社会保险。故，综合以上几点事实，祈新公司主张其将涉案清洁业务发包给了彭奉刚个人，依据并不充分，本院不予采信。退一步而言，即使祈新公司与彭奉刚之间存在承包关系，但是因祈新公司、彭奉刚均未能举证证明已经向张少双披露其内部承包关系，且张少双对外系以祈新公司的员工身份提供劳动，故祈新公司与彭奉刚即使存在内部承发包关系，亦不能否定张少双与祈新公司之间存在实质的劳动关系。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于张少双与祈新公司劳动关系的存续期间问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，因张少双在一审时主张其工资全部为转账发放，而张少双工资银行流水存在部分月份中断的情形，且张少双亦确认其存在离职后重新入职的情况，故根据张少双在2013年8月至2015年3月以及2016年2、3月无工资记录的情况，本院认定张少双于2016年1月离职后又于2016年4月重新入职祈新公司。据此，张少双于2018年5月25日请求确认前一段劳动关系，即2016年1月之前的劳动关系，已经超过了一年的仲裁时效，本院不予支持。对于张少双2016年4月1日至2018年5月25日期间的劳动关系，本院予以确认。二、关于张少双所主张的加班费、高温津贴和未休年休假工资问题。关于加班费问题。由于张少双存在曾经离职又入职的情况，无证据证明张少双在2016年4月1日重新入职至2018年5月25日提起仲裁期间曾对于前一段劳动关系的加班费主张权利，故张少双主张前一段劳动关系的加班费已经超过仲裁时效，本院对此不予支持。关于2016年4月1日至2018年5月25日的加班费问题。彭奉刚主张其以每月3000元的价钱承包相应的车辆台数给张少双，即确认张少双无休息日以及法定节假日。经折算，张少双每月领取的工资低于按照加班时间以及最低工资标准折算的数额，故根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，祈新公司应该向张少双补足2016年4月1日至2018年5月25日的休息日加班费7507元[（1895元+1895元÷21.75天×8天×200%）×25个月+（1895元÷21.75天×19天+1895元÷21.75天×6天×200%）-3000元×25个月-3000元/月÷31天×25天]，以及该段期间的法定假日加班费6273元（1895元÷21.75天×24天×300%）。关于未休年休假工资问题。因未休年休假工资属于福利待遇，按年支付，且一般不安排跨年度休假，故张少双2016年的未休年休假工资应该在2016年支付，张少双在2017年1月1日应该知道其权利受损，张少双在2018年5月25日才就本案提起仲裁，故张少双主张2016年及之前的未休年休假工资已经超过了仲裁时效，本院不予支持。关于张少双2017年的未休年休假工资问题。根据张少双的银行流水记录，有工资转账的时间累计未足十年，故根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”之规定，张少双2017年的年休假天数为5天。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”之规定，祈新公司应该支付张少双2017年的未休年休假工资871元（1895元÷21.75天×5天×200%）。关于2018年的未休年休假工资问题，因张少双于2018年5月25日提起仲裁时，双方未解除劳动关系，且2018年尚未完结，故张少双请求2018年的未休年休假工资，本院在本案中不予处理。张少双可就此另循法律途径解决。关于高温津贴问题。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支”之规定，高温津贴为按月支付，故张少双2016年6月至10月的高温津贴，应该于2017年主张权利。张少双于2018年5月25日才提起本案仲裁，故其2016年及之前的高温津贴已经超过了仲裁时效。关于张少双2017年的高温津贴问题。因张少双为汽车清洁工，祈新公司未举证证明张少双的作业场所在33℃以下，且未向张少双发放高温津贴，故根据广东省高温津贴每人每月150元的标准，祈新公司应该支付张少双2017年的高温津贴750元（150元/月×5个月）。关于2018年的高温津贴问题，因张少双于2018年5月25日提起仲裁时，双方未解除劳动关系，且尚未到支付高温津贴的月份，故张少双请求2018年的高温津贴，本院在本案中不予处理。张少双可就此另循法律途径解决。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《广东省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初23885号民事判决；二、确认广州市祈新服务有限公司与张少双2016年4月1日至2018年5月25日期间存在劳动关系；三、广州市祈新服务有限公司于本判决生效之日起七日内向张少双支付2016年4月1日至2018年5月25日的休息日加班费7507元、法定假日加班费6273元；四、广州市祈新服务有限公司于本判决生效之日起七日内向张少双支付2017年的未休年休假工资871元；五、广州市祈新服务有限公司于本判决生效之日起七日内向张少双支付2017年的高温津贴750元；六、驳回张少双的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市祈新服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  魏 巍审判员  李 婷二〇一九年十一月十五日书记员  王威淞杨昕