山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁02民再137号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛恒信通投资有限公司，住所地莱西市水集街道办事处文化路月湖嘉园**楼**网点。 法定代表人：于建鑫，总经理。 委托代诉讼理人：张新明，男，系该公司经济师。 委托诉讼代理人：王建良，莱西恒峰法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：盖伟力，女，1958年1月20日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：林鹏(盖伟力丈夫)，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李传锋，山东明镜律师事务所律师。 再审申请人青岛恒信通投资有限公司(以下简称恒信通公司）因与被申请人盖伟力执行异议之诉一案，不服本院（2018）鲁02民终1851号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年4月16日作出（2019）鲁民申510号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人恒信通公司的委托诉讼代理人王建良、张新明，被申请人盖伟力的委托诉讼代理人李传锋、林鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒信通公司申请再审请求：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.本案诉讼费用由被申请人负担。事实和理由：1.2013年11月份，被申请人盖伟力与张献志、张毅轶成立青岛夏润石油机械科技有限公司（以下简称夏润石油），注册资本5000万元注册资金由股东分三期注入。2013年11月4日前，夏润石油实收资本2500万元，盖伟力注入资金250万元，经查明为2013年11月4日由青岛鑫海源食品有限公司通过银行转入盖伟力账户，同日该250万元又通过银行账号转入夏润石油验资账户250万元。验资后该250万元于11月5日由夏润石油通过银行转付给青岛鑫海源食品有限公司。上述行为明显是借用资金验资，抽逃出资偿还借款。2.二审判决认为2013年11月6日夏润石油账户两笔转入青岛鑫海源食品有限公司共计339万元与盖伟力的出资250万元不相符，但实际上，2013年11月4日青岛鑫海源食品有限公司向青岛东生集团借款2500万元，款到青岛鑫海源食品有限公司后，于11月4日青岛鑫海源食品有限公司分别借给了张献志、张毅轶、盖伟力，由三人汇入夏润石油验资账户2500万元，11月5日该2500万元通过夏润石油分别汇入九润科技977万元、青岛鑫盈工贸有限公司1149万元、青岛鑫海源食品有限公司339万元、张毅轶35万元，2013年11月6日、7日青岛鑫海源食品有限公司收到上述四个账户汇入款项2500万元，同日分四笔归还青岛东生集团2500万元借款。上述资金流向非常清楚，抽逃资金的事实确凿。 盖伟力辩称，一、山东省高院的再审裁定，有以下错误：1.错误适用《民诉法》第二百条第一项，以有新证据为由，违法裁定再审。2.错误适用《民诉法》第二百条第二项，违法裁定再审。3.违法使举证责任倒置。本案是追加盖伟力为被执行人的执行异议之诉，而不是案外人对执行标的的执行异议之诉。但是，再审裁定故意混淆“抽逃出资（行为）”与“执行标的（物权）”的法律概念，套用司法解释311条，明显与本案的案件性质不符。4.认为本案应追加第三人，违反法律规定。二、本案是追加被执行人的执行异议之诉的特殊程序案件，而不是股东损坏公司债权人利益责任纠纷一般程序案件。1.《民事案件案由规定》中很明确,执行异议之诉是特殊程序案件，而非一般程序案件。2.从《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定可以看出：（1）法院在这个特殊程序中要解决的问题是：审理执行异议之诉的理由是否正确，而不是审理原告是否承担损害公司债权人利益责任。（2）不允许债权人即本案的被答辩人和法庭再提出任何新证据（包括书证、证人或第三人证言）来证明以前的追加被执行人裁定的正确性。如果被答辩人确有证据证明股东损害公司债权人利益，可以在本案结束后提起股东损坏公司债权人利益责任纠纷诉讼，而不能与本案混为一谈。（3）提起执行异议之诉的被申请人为了证明执行异议之诉的理由成立，则有权而不是有义务提出证据来证明自己的主张。因此，省高院再审裁定认为答辩人有义务作出解释和说明以及以新证据为由提起再审、为查清事实应追加第三人，都是违背特殊程序的《最高院规定》的。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，再审法庭的职权是审理二审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确。（一）二审判决认定：1.夏润石油公司注册资本为5000万元，分三期已经全部出资到账。即使一审判决认定夏润石油公司共计汇出资金2343万元，夏润石油公司仍有资本余额2657万元，足以清偿一审判决认定的被答辩人的债务1654815.58元及相关费用。夏润石油公司的财产还没有到不足以清偿生效法律文书确定的债务的地步。2.莱西市法院为了给被答辩人执行债务1654815.58元及相关费用，第一顺序查封夏润石油公司98423平方米的土地，但又裁定解除查封，后来又第二轮查封。3.夏润石油公司分两笔转入青岛鑫海源食品有限公司共计339万元。上述事实说明：夏润石油公司转入青岛鑫海源食品有限公司的款额，与一审判决认定的一审认定盖伟力抽逃出资的数额不相符。4.夏润石油公司转出的款项没有转入盖伟力的账户。5.没有证据证明夏润石油公司转出的款项系经盖伟力同意或经其指示提取、转出。上述二审判决认定的全部事实，是清楚的。(二)二审判决适用的法律是否正确。1.首先指出的是：省高院的再审裁定没有认为再审申请符合《民诉法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一项，也就是说，省高院认为二审判决适用法律是正确的。2.根据被答辩人的《再审申请书》，其依据的法律规范是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。根据上述条文，不难看出：追加股东、出资人为被执行人，必须同时具备企业财产不足以清偿债务和股东、出资人有抽逃出资的行为这两个条件，缺一不可。（1）就本案而言，追加被执行人裁定书、一审判决书均没有对夏润石油公司进行清算的证据。并且，二审判决查明的前述第1和第2个事实说明夏润石油公司是有财产足以清偿债务的。（2）二审判决书引用的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定。就本案而言，追加被执行人裁定书、一审判决书均没有认定夏润石油公司转出的资金转入了盖伟力的账户；也都没有认定盖伟力有抽逃的过错行为。二审判决认定的前述第3和第4个事实也说明盖伟力没有不当获益和抽逃出资的过错行为。因此，二审判决认为一审法院认定盖伟力抽逃出资，证据不足，适用法律正确，依法应予维持。 本院再审认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，首先，原审法院对被执行人夏润石油公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务的基本事实未予查清，未予审理。其次，再审申请人就本案申请再审时，提交了青岛鑫海源食品有限公司、张献志、张毅轶、夏润石油公司及被申请人的账户交易明细等证据，对夏润石油公司股东认缴第三期出资时资金的来源、流向等进行了初步举证，本案应追加青岛鑫海源食品有限公司为第三人，查清被申请人盖伟力出资的来源、流向后依法作出裁判。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）鲁02民终1851号民事判决及山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初5442号民事判决； 二、本案发回山东省莱西市人民法院重审。 二审案件受理费100元，退还被申请人盖伟力。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇一九年十一月四日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯