山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终644号上诉人（原审原告）:北京海渤湾投资顾问有限公司（以下简称北京海勃湾公司），住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街****。法定代表人：邵念强，总经理。委托诉讼代理人：毕海涛，北京市中洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山西华昱房地产开发有限公司（以下简称山西华昱房地产公司），住所，住所地朔州市朔城区开发北路**div>法定代表人：付建生，执行董事。委托诉讼代理人：顾继东，山西朔风律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋海龙，男，1971年10月15日出生，汉族，山西省山阴县人，山西华昱房地产公司财务科长，住朔州市。上诉人北京海勃湾公司因与被上诉人山西华昱房地产公司合同纠纷一案，不服朔城区人民法院（2019）晋0602民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京海勃湾公司法定代表人邵念强及其委托诉讼代理人毕海涛，被上诉人山西华昱房地产公司之委托诉讼代理人顾继东、宋海龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京海勃湾公司上诉请求：撤销原判，查清事实，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：原审判决查清了全部案件事实，但判决没有支持上诉人全部诉讼请求，而驳回上诉人的诉讼请求，显然错误。造成以上错误判决的原因：1.划分举证责任错误。依据案件查明事实，能够确认上诉人主张应付款项真实有效，上诉人在本案中已经充分举证完成举证责任；被上诉人主张考核减扣，没有能够举证考核扣减的事实（没考核）及合同依据（合同没有约定扣减或约定扣减不明确），被上诉人应承担举证不能的法律后果。2.不应对未知的事实进行评价。就既有事实而言,被上诉人主张扣除保证金、佣金，其必须举证已经做出的考核结果,扣除保证金和佣金的确认单,否则承担不利的法律后果。山西华昱房地产公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。北京海勃湾公司向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告保证金120万元；2.判令被告支付原告佣金915665元（其中2015年4-10月欠付的佣金151551元，截止2015年已经签订购房合同且已支付30%以上房款的应提佣金588390元，截止2015年用工程欠款和服务欠款顶交房款部分的计提佣金175724元）；3.判令被告支付迟延支付以上2115665元款项的违约金4633306.35元（暂计算至2018年12月31日，要求判令支付至实际付款之日）；4.判令被告承担本案全部诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实认定如下：1.原告提供其与被告分别于2009年8月、2011年12月签订的《朔州老城改造项目营销执行顾问合同书》，欲证明双方之间存在合同关系及违约金问题，2009年合同证明销售佣金为销售额的1%，每月提6押4，被告每月应付给原告固定费用10万元，每月付6万元押4万元，迟延付款的违约金为销售额的2%，2011年合同证明120万元保证金是我方先前工作完成后被告扣下的本应付给原告的钱，之后的工作没有月费，销售佣金改为销售额的0.5%，迟延付款违约金改为0.2%，明确了销售佣金提取的回款计划。被告认为在2011年合同第十二条第二款表明，该合同生效的同时2009年版合同已经废止，不能作为定案依据，原告提到2011年版合同第一条1.36条款，对付款方式、奖惩措施进行了约定，如果完不成任务，120万元就被扣除。本院认为原告提供的该证据系双方当事人真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务，故对该证据予以采信。2.原告提供《关于双方履行合同相关条款的商洽函》、《关于返还保证金和结算销售佣金的函》、《关于再次催促返还我司保证金及结算尚欠销售佣金的函》及邮寄单、《律师函》及邮寄单，欲证明原告多次向被告催要相应款项，起诉未超过诉讼时效。被告认为原告提供的《关于双方履行合同相关条款的商洽函》、《关于返还保证金和结算销售佣金的函》系原告单方面出具的证据，未经过被告同意，不能作为证据，《关于再次催促返还我司保证金及结算尚欠销售佣金的函》及邮寄单、《律师函》及邮寄单收件人签名处系空白，无法证明被告收到该函。本院认为原告提供的该组证据能证明其曾向被告进行过催要，故对用以证明未超过诉讼时效的该证据予以采信。3.原告提供《企业询证函》、2012年推出房源及销售情况、2012年5月27日及8月13日工作周报、2015年4月-10月欠付佣金明细及发票、截止2015年已回款30%部分欠付佣金明细，欲证明被告欠原告120万元保证金的事实，原告的销售量达到56%，被告单方面不让销售四合院的情况，这是原告无法按照合同约定完成销售任务的原因及被告欠付原告佣金的数额。被告认为《企业询证函》其中一个没有加盖公章，没有证明效力，2012年推出房源及销售情况、2012年5月27日及8月13日工作周报从名称看，是原告内部文件，只对原告方有约束力，无法证明当时真实情况，从数据看，没有任何盖章，没有证明效力，根据2011年版合同，每月考核应经过被告方考核，对此进行认可，故该证据无法证明其业绩和销售额情况，更无法证明是被告原因导致原告销售无法完成；2015年4月-10月欠付佣金明细及发票、截止2015年已回款30%部分欠付佣金明细均是机打，没有手工签字或盖章，不能证明原告欲证明的事实，发票系复印件，且是原告单方面行为，不是结算依据，无法证明被告欠原告佣金。本院认为原告提供的该组证据中《企业询证函》有双方盖章确认予以采信，其他证据均系原告单方面制作，未经过被告确认，无法证明其内容真实性，发票（系复印件）亦无法证明其证明内容，故对该组证据中除去《企业询证函》外的其他证据不予采信。4.原告提供海勃湾2011年-2015年销售老城房屋统计表、2011年-2015年分项详细销售台账，欲证明2011年-2015年原告总的销售情况，是原告计算佣金的凭证，该计算标准涵盖了原告诉讼请求的计算标准，原告应获得的佣金是512.2万元，实际原告收到的佣金是3187618元，该台账是原告跟被告核对后的结果，有被告签字认可，1024406368元是原告根据台账计算出的对方的销售额，被告尚欠原告193.4万元，原告诉讼请求要求的佣金是915665元，差距100万元是当时的定金，原告起诉未计算该部分费用。被告认为对该证据中的数额无异议，但该数额证明原告没有按2012年的回款计划完成任务，原告主张的返还押金、支付佣金没有基础。本院认为该组证据能够证明2011年-2015年房屋销售情况，但不能证明被告尚欠原告的佣金数额。5.被告提供反驳证据与原告提供的第1组证据相同，同时提供原被告双方于2013年5月20日签订的《金海洋公司房地产开发项目前期营销策划合作协议》一份，欲证明2011年12月双方签订的合同已经履行完毕，而且2013年5月签订的合同亦在2015年履行完毕。本院对该组证据合同约定的内容予以采信。根据双方陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：北京海勃湾公司和山西金海洋房地产开发有限公司于2009年8月6日签订《朔州老城改造项目营销执行顾问合同书》，双方于2011年12月1日修订前合同并重新签订《朔州老城改造项目营销执行顾问合同书》，同时废止前合同。2014年上半年，山西金海洋房地产开发有限公司名称变更为山西华昱房地产开发有限公司。2011年12月1日签订合同中（该合同中甲方指山西金海洋房地产开发有限公司，乙方指北京海勃湾投资顾问有限公司）第一条第1.3.6约定“乙方将2011年全年月费共计120万元作为风险保证金，用于季度考核备用，直到老城总体销售计划顺利完成且达到销售回款考核标准时，再一次性付给乙方（风险保证金如有扣除，则付清余款）。乙方应在本合同签订后，将该笔月费的发票提供给甲方”。第二条乙方服务内容约定“服务期限从2011年12月起，至老城项目开发销售完毕”。第五条5.1约定“乙方依据本合同约定完成服务内容和销售回款目标计划，甲方按照实际销售合同额的0.5%向乙方支付销售佣金，按当月实际完成的签约额作为基数计算佣金，在下月7日前支付”。第五条中5.2考核及奖惩办法约定“乙方将2011年全年月费120万元作为抵押金，用于承担销售回款计划未完成时的违约责任。销售计划制定、考核标准及抵押金的管理方式如下：乙方按年度制定销售回款目标计划，并将该目标分解到四个季度。在甲方批复该计划实施后，即可按季度和年度销售回款指标进行考核。在某一个考核季度内，乙方到期未能完成销售回款计划的60%时，按照上期乙方实收季度佣金的40%计算处罚金，甲方有权将该处罚金从乙方预付的抵押金中扣除，情节严重的，甲方有权解除销售合同。在某两个考核季度内，乙方连续六个月未能完成销售回款计划的70%时，甲方有权按上述比例扣除此前乙方预付的抵押金，抵押金不足的，用佣金补足。在某个考核年度内，乙方未能完成年度销售回款计划的70%时，甲方有权将此前按比例扣除乙方预付抵押金的50%没收，不再返还。抵押金不足的，用佣金补足。”第六条中6.1约定“各年度的回款计划将在上一年12月之前确定，作为年度考核指标”。6.2约定“2012年的销售回款计划为40000万元，分季度计划安排如下：一季度12000万元，二季度8000万元，三季度13000万元，四季度7000万元”。第七条约定“由甲方确认的金海洋集团公司员工团购以及以房屋顶工程款的销售部分，乙方不收取佣金，但该类型的客户比例不应超过总销售户数的5%，超过部分乙方按常规收取佣金”。合同签订后，北京海勃湾公司按照合同约定履行相关义务，其中从2011年12月至2015年完成老城房屋销售情况经原被告双方核对后予以确认，但是对各年度的销售回款未进行考核，没有考核结果，且未约定2013年至2015年的销售回款计划。另查明，上述合同中提到2011年全年月费120万元的来源是依据2009年8月6日签订合同中第四条约定，山西华昱房地产公司每月支付北京海勃湾公司固定月费10万元，全年共计120万元。北京海勃湾公司于2015年、2017年、2018年三次向山西华昱房地产公司邮寄过关于催要相关款项的函。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告起诉是否已过诉讼时效；2.根据双方合同约定，被告是否应归还原告保证金及支付佣金，如归还保证金及支付佣金，具体金额是多少？3.在被告存在归还保证金及佣金的情况下，被告是否存在违约行为，如违约，应如何计算违约金。针对第一项争议焦点，因原告北京海勃湾公司提供证据证明于2015年、2017年、2018年向被告山西华昱房地产公司主张过诉讼请求中的相关款项，故原告的起诉未超过诉讼时效。针对第二项争议焦点，按照原、被告双方于2011年12月1日签订合同约定的内容，说明该合同履行期限是从2011年12月至老城项目开发销售完毕，每年应在上一年12月之前确定年度回款计划，作为年度考核指标，同时也制定了考核办法，季度考核与年度考核相结合。原告在服务内容中的老城房屋销售履行期限至2015年，原被告双方虽然对2011年12月至2015年老城房屋销售情况进行了核对确认，但是除去合同中约定2012年销售回款计划外，未制定2013年至2015年度销售回款计划，因未制定销售回款计划，未进行各季度、各年度的考核，亦未明确约定保证金120万元是只用于承担2011年销售回款计划未完成的违约责任，还是包括承担2013年至2015年销售回款计划未完成的违约责任，导致根据合同约定的考核办法无法计算出扣除保证金或抵押金的具体金额。对于原告主张的佣金，依据合同约定，在扣除抵押金不足的情况下，用佣金补足，在无法计算出扣除抵押金时，也就不能确定剩余的佣金，况且还存在对佣金计算办法约定不明，无法确认究竟是依据实际销售合同额的0.5%计算，还是按当月实际完成的签约额作为基础计算。在原告未有充分证据证明具体考核结果及具体计算办法的情况下，导致无法确定归还保证金及支付佣金的具体金额，故对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告北京海勃湾投资顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费59043元（原告已预交），由原告北京海勃湾投资顾问有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，根据双方签订的2011年合同约定内容，“乙方将2011年全年月费120万元作为抵押金，用于承担销售回款计划未完成时的违约责任”，“各年度的回款计划，将在上一年12月之前签订，作为年度考核指标”……，双方同时约定了合同履行期限。合同虽约定了2012年的销售回款计划，但未制定2013年至2015年的销售回款计划，同时对销售回款未进行季度、年度考核。且对120万元抵押金用于承担违约责任的约定，不能确定是用于承担2011年度销售回款计划未完成时的违约责任，还是包括整个合同期内销售回款计划未完成时的违约责任。合同部分内容约定不明、无年度考核结果、未确定销售回款计划，导致合同约定的120万元保证金应否返还、具体返还数额如何确定欠缺计算依据。因合同约定“抵押金不足，用佣金补足”，在抵押金数额无法确定的前提下，自然亦无法确定佣金的具体数额。即仅凭在案现有证据，无法确定北京海渤湾公司主张的保证金及佣金应否返还及具体返还数额，故原审对北京海渤湾公司的诉讼请求未予支持并无不当。综上，上诉人北京海勃湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59043元，由上诉人北京海渤湾投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 李 春 二〇一九年十一月十八日书记员 曹晋阳