吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民终1560号上诉人（原审原告）：公主岭海资生物工程技术有限公司。法定代表人：张彦宏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘树奎。委托诉讼代理人：岳德山，系吉林卓瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1979年2月3日出生，汉族，公主岭市人，现住吉林省公主岭市。上诉人公主岭海资生物工程技术有限公司（以下简称海资公司）因与被上诉人刘洋劳动合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海资公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定原告解除与被告的劳动合同属于违法解除，属事实认定错误。原审时原告提交了2016年-2018年企业报表，包括资产负债表、现金流量分析表、利润表，从此报表可以看出，自2016年以来，原告发生了严重的生产经营困难，连年亏损。原告还提供了长春协安会计师事务所审计报告（关于原告2016、2017、2018年三年的审计报告，审计报告是原告每年例行请会计师事务所做的），可以看出原告连年亏损，截止2016年末亏损2335万，2017年新增亏损244万元，2018年新增亏损287万元，截止2018年末累计亏损2866万元。以上证据足以证明，原告连年亏损。而原审判决却称：生产经营状况发生严重困难可以根据地方政府规定的企业标准或者连续亏损的审计报告来界定。原告明明提供了审计报告证明企业连年亏损，生产经营发生严重困难，原审法院却视而不见，令原告难以理解。原告的注册资本总额为250万美元，折合成人民币不到2000万元，其亏损额已经超过了2000万元，能认定企业生产经营发生严重困难。原告提供的长春协安会计师事务所审计报告，不是为应对本案所做，是按照企业要求，每年都做的审计报告。其客观性不容置疑。为此，一审中原告提供的证据足以证明：原告客观经济情况发生重大变化、生产经营发生严重困难。一审判决认定原告不具备生产经营严重困难，进而认定原告解除与被告的劳动合同是违法解除，属于认定事实错误。二、原审判决认定刘洋休息日加班情况共191天（其中2017年1月至2018年7月共165天，2018年8月至2018年10月共26天）没有证据证明，属于认定事实错误。原告在一审中提交了以下证据证明原告无须支付加班费：关于三班两倒的说明、打卡记录、考勤统计表、考勤管理制度、薪酬管理制度、工资表、工资汇总表加班工资、绩效分配方案、工作总量统计表、树脂岗位全月工作总量统计表。原告与被告所签订的劳动合同第五条未约定实行标准工时制，实际实行的是三班两倒工作制，应认定原、被告就三班两倒达成一致。按照三班两倒，每班工人一个月上20个班，并没有超出《劳动法》每月上班20.75天的规定。为证明被告是否加班，原告还提供了打卡记录（原告单位整体的打卡记录）、考勤统计表（与打卡记录能相互印证）、考勤管理制度（证明职工上下班均需要打卡，如有加班也需要在上下班时打卡两次）、树脂柱岗位工作总量等证据，以此证明原告没有加班191天。原告还提供了薪酬管理制度，证明被告的薪酬包括加班工资；被告的工资表，证明原告已经给付被告加班工资，证明被告的加班原告已支付加班费。另外，被告在庭审时明确承认她每月上20个班，10个白班10个夜班（可以调取庭审视频）。在原告明确承认每月上20个班的情况下，原审依然判决认定被告双休日均加班，191个加班日就是对于其工作期间双休日的一个统计，而根据原告实行的三班两倒制，被告每月上20个班，即使赶上双休日，也会安排补休，为此，没有证据、理由认定被告在所有的双休日加班了，并判决原告按此支付加班费。原审判决被告需要支付原告191天加班费认定事实错误。三、本案判决将产生极坏的社会效果。实行倒班制是现在绝大多数企业都在实行的工作制，如果仅因为原告实行了三班两倒制，就认定原告的职工在解除合同时应给付加班费，将产生非常恶劣的社会效果。为了维护当事人的合法权益，为了维护法律的公平正义，上诉至贵院。被上诉人刘洋辩称，一、单位所说的张贴公告，我们是2018年10月25日在上完最后一个班，26号以后直接裁员回家，单位的变更通知是在李铭辉仲裁立案以后下发的。二、单位说的经济困难，应根据地方政府的规定，企业的标准或者连续亏损的审计报告来界定。三、不定时工作制是从李铭辉提出仲裁以后在2018年12月10日以后由单位职工后补的审批表，而且审批表中包括主管部门审核意见一栏中没有发表肯定或者同意意见，而是空白。单位签字一栏中只有现在上班人员的签字，没有被裁人员的签字。四、对工会成立的真实性有异议，刘树奎的工会主席的职位也是在李铭辉提出仲裁以后当上的，单位要是提供市工会的审批表就可以看出来，所以说单位没有召开过工会的大会，以及工会会议记录，单位提供的工会会议记录是电脑打印出来的，并不是职工的个人签名。五、我们提交的2017年7月份、8月份的全员工资表可以看出与单位提供的工资表严重不符。仲裁时单位对我们提交的工资表真实性没有异议。这说明单位提供工资表天数不真实。实际工资表所反映的是应出勤30天，实际出勤也是30天，同时在加班一栏中是空白，没有支付加班费用，所以原告应该向被告支付双休日加班费的两倍。工资表就是用人单位发放工资的凭证，可以真实有效的记载员工的工资情况，从我们提供的2018年8月份的工资表可以看出法定假日的加班费也是应出勤30天计算的。如刘洋每月基本工资是1500元，按30天计算，一天是50元，国庆和春节是三天法定假日，按六天计算，加班费是300元，其他的法定假日加班费是100元，单位提供的工资表就可以看出来。六、证人证言不能代表裁员经过了工会，证人证言中说人员太多，没有注意到被裁人员是否参加会议，我们是五个人，一个人，两个人没有注意到情有可原，不能五个人都没有看见。证人均是原告单位的管理人员，存在利害关系。证人证言不能作为证据。七、说王守宝不在裁员范围之内，我们可以提供视频证明，王守宝在2018年10月29日，我们去单位协商补偿的问题，可以证明王守宝就在裁员之列，为什么原告在李铭辉第一次开庭时说，员工有51人裁员五人，没有超过10%，而在第二次开庭时就说裁员四人，而不是五人，这说明原告提交的证据是不真实的。还有王守宝要是自己提出的解除劳动合同，要在15日之内办理解除劳动合同，王守宝是在一个月以后办理的。八、公司在考勤制度中所描述的自行调整吃饭时间，不许空岗，恰恰说明对被告并没有安排1.5小时休息时间之说，因为机器始终在运作状态。工人是不能离开厂区的，始终在工作岗位上。要离开厂区是要扣款的。劳动法第四十四条规定，休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工作报酬，满一年有五天带薪休年假，原告单位从来没有给过。劳动法第三条，对生产工作不容间断的三班倒，企业员工工作中的就餐去厕所是自身生理需要和工作需要，其短暂用膳时间算作工作时间，所以说原告并没有1.5小时休息之说。九、同时要求原告公司进一步提供劳动合同和发生用工之日起的工资明细，客观地证实被告人的出勤情况，以便对权益给予全面的法律保证，依据劳动仲裁法第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出主张，有责任提供证据。与争议事件有关的证据属于用人单位掌管的，用人单位应当提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果，事实上用人单位未将劳动合同交付给劳动者，同时工资表也在用人单位处保管，原告公司应向法庭提供上述证据。被告要求履行从与公司签订合同之日起，一直到解除劳动合同，所有的双休日加班，即752天。请法庭主张正义，保护被告人的合法权益。海资公司向一审法院起诉请求：一、依法判决原告与被告解除劳动合同为合法解除，原告无须支付被告赔偿金。二、依法判决原告已支付被告加班费用，原告不应另行支付被告加班费用。一审法院认定事实：刘洋参加工作时间为2011年5月1日，解除劳动合同时间为2018年10月25日；刘洋与海资公司签订的劳动合同约定适用标准工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。2018年10月25日，海资公司以生产经营严重困难为由解除与刘洋的劳动合同。解除劳动合同前12个月平均工资为2394.30元；刘洋2017年1月前至2018年10月基本工资1500元；2017年1月-2018年10月休息日共计191天。海资公司已经支付刘洋个月经济补偿1484.50元。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。刘洋与海资公司签订书面劳动合同，依法形成劳动关系，双方应按照双方签订的劳动合同，全面履行各自的义务。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。海资公司不具备公司经营形势严峻，生产入不敷出生产经营发生严重困难可以裁减人员的情形，生产经营状况发生严重困难可以根据地方政府规定的企业标准或者连续亏损的审计报告来界定，依据庭审中双方当事人的陈述可见海资公司系适用三班两倒工作制，审计报告中可见海资公司仍在进行大型在建工程，海资公司仍在扩大生产规模，海资公司解除劳动合同条件不充分，属于违法解除劳动合同范畴，对于海资公司要求判决其与刘洋系合法解除合同无须支付赔偿金的诉讼请求本院不予支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当支付经济补偿二倍的标准向劳动者支付赔偿金。海资公司应支付刘洋违法解除劳动合同赔偿金34430元（2394.30元×7.5年×2倍-1484.50元），加班费26344.83元（1500元÷21.75天×191天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条的规定，遂判决：一、原告公主岭海资生物工程技术有限公司于本判决生效后立即给付被告刘洋赔偿金34430元；二、原告公主岭海资生物工程技术有限公司于本判决生效后立即给付被告刘洋加班费26344.83元；三、驳回原告公主岭海资生物工程技术有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人海资公司应否向被上诉人刘洋支付赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；……”本案中，海资公司以生产经营发生严重困难为由，对刘洋等5人予以裁员，占海资公司在劳动行政主管部门备案员工39人的百分之十以上，海资公司裁减人员应履行上述程序。而海资公司向一、二审法院提交的证据中，并未提交其裁减人员方案曾向劳动行政主管部门报告的证据，其裁员程序不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，系违法解除劳动合同。一审判决海资公司违法解除劳动合同，应向刘洋支付违法解除劳动合同二倍赔偿金符合法律规定，本院予以维持。海资公司上诉请求称，其裁员实为4人，海资公司加之管理层，员工人数多于在劳动行政主管部门备案员工人数。因海资公司的该项上诉理由与其提交的证据及客观事实相悖，对海资公司的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于上诉人海资公司应否向被上诉人刘洋支付加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；……”本案中，上诉人海资公司与被上诉人刘洋实际实行的是三班两倒的综合工时工作制，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。一审判决通过统计被上诉人刘洋工作期间的双休日情况计算的加班费有误，本院予以纠正。被上诉人刘洋平均每周工作56小时，根据上述法律规定被上诉人刘洋平均每周延长工作时间12小时。被上诉人刘洋2017年1月前至2018年10月基本工资1500元；自2017年1月起至2018年10月，扣除法定假日22天，共计91.57周，被上诉人刘洋延长工作时间1098.84小时，折算成137.36个工作日。上诉人海资公司应支付被上诉人刘洋延长工作时间加班费14209.66元（1500元÷21.75天×137.36天×150%）。上诉人海资公司主张每个班休息1.5小时，但其提供的证据不足以证明其主张，该项上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人海资公司的部分上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定加班费数额部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初2852号民事判决第一项、第三项即“原告公主岭海资生物工程技术有限公司于本判决生效后立即给付被告刘洋赔偿金34430元；三、驳回原告公主岭海资生物工程技术有限公司的其他诉讼请求。”二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初2852号民事判决第二项，即“原告公主岭海资生物工程技术有限公司于本判决生效后立即给付被告刘洋加班费26344.83元”；三、变更吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初2852号民事判决第二项为，上诉人公主岭海资生物工程技术有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人刘洋加班费14209.66元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，均由上诉人公主岭海资生物工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田迎春审判员 王玉敏审判员 毕 莹 二〇一九年十一月二十九日书记员 孙乙航