山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1584号 上诉人（原审原告）：路通建设集团股份有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街**金融港**。 法定代表人：杨波，董事长。 委托诉讼代理人：宋子柱，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李可响，山东齐鲁（东营）律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：付佳，女，1985年11月8日生，汉族，现住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：杨秀娜，山东恒岳律师事务所律师。 上诉人路通建设集团股份有限公司（以下简称路通公司）因与被上诉人付佳劳动争议一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路通公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案及一审的诉讼费用由付佳承担。事实与理由：一、一审法院以路通公司未依法为付佳缴纳生育保险，造成付佳无法领取生育保险待遇为由，判决路通公司承担相应赔偿责任，属于认定事实和法律错误。根据付佳的社会保险个人权益记录单显示，路通公司为其缴纳了2017年10月至2018年10月的社会保险。付佳自2017年7月28日开始到路通公司工作，到2018年6月2日生育一女，总共不到十一个月的时间，不符合由生育保险基金支付生育医疗费用、生育津贴的条件。依照劳动法及有关规定，用人单位没有参加生育保险的情况下，才由用人单位直接向职工支付生育医疗费用、生育津贴，但路通公司已经为付佳缴纳了生育保险，付佳不能领取生育津贴的原因是付佳从工作到生育不满一年。二、一审法院认定双方于2018年10月解除劳动合同属于认定事实错误。付佳因怀孕向公司提出离职，并于2018年4月16日办理了工作交接事宜，将其承担的全部工作进行了交接，双方于2018年4月16日劳动关系已经解除，付佳再没到公司上班。一审法院以《东营日报》通报时间及付佳的社会保险个人权益记录单显示路通公司为其缴纳社会保险至2018年10月为由，认定双方于2018年10月解除劳动合同，属于认定事实错误。公司为员工缴纳社会保险均为按一年的时间缴纳，一审法院不能因此认定双方王2018年10月才解除劳动合同，且付佳自2018年4月16日离职并提交交接清单后一直未到公司上班，严重违反劳动合同及公司规章制度，公司与其无法取得联系办理解除劳动合同证明，路通公司不得已在《东营日报》向付佳发出通告，双方劳动关系在2018年4月16日已经实际解除，一审法院认定双方于2018年10月解除劳动合同属于认定事实错误。三、一审法院判决路通公司支付经济补偿金、加班费、拖欠资于法无据。路通公司不存在未及时足额支付劳动报酬的行为，民营企业工资发放时间比实际工作时间晚两个月属于正常情形，路通公司不存在故意拖延劳动报酬的情况，不应支付经济补偿金。路通公司与付佳签订的《东营市职工劳动合同》约定，付佳每周至少休息一天。一审法院仅凭周日有打卡就认定加班为事实认定错误，员工存在轮休情形，且自身原因导致工作任务没有按时完成，从而延长工作完成时间，不属于加班的情形，路通公司不应支付加班费。双方劳动关系已于2018年4月16日解除，但路通公司为付佳缴纳社会保险至2018年10月份，付佳应返还2018年4月16日至2018年10月路通公司为其缴纳社会保险所支付的费用，因此，路通公司应在扣除单位代付佳缴纳的费用后，向付佳支付2018年2月至2018年4月16日工资，一审法院判决路通公司支付工资17542.13元属于事实认定错误。 付佳辩称，路通公司在付佳怀孕期间单方与劳动者解除劳动合同关系，作为单位应当承担劳动法等相关规定的待遇，在双方劳动合同关系存续期间，社保的缴纳是单位应当承担的法定义务，不应当从单位欠付工资中扣除。 付佳上诉请求：1.依法将一审判决第二项中路通公司应向付佳支付的解除劳动合同经济补偿金8089.88元、工资17512.13元、加班费1103.44元、生育医疗费2850元、生育津贴28000元(合计57585.45元)改判为：路通公司应向付佳支付工资18827.59元、解除劳动合同经济补偿金18000元、加班费21793.1元、生育医疗费2850元、产假津贴34600元，共计96070.69元；2.本案上诉讼费用由路通公司承担。事实和理由：一、路通公司无正当理由与尚在哺乳期的付佳解除劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。付佳于2017年7月与路通公司签订劳动合同，2017年10月计划外怀孕，2018年5月5日，路通公司将付佳姓名在考勤系统中删除，无理由拒绝付佳劳动。2018年10月10日，路通公司向东营市人力资源与社会保障局局申请解除与付佳之间的劳动关系，解除理由为违反公司管理制度，同时停止为付佳缴纳社会保险，并登报声明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条规定，路通公司解除与付佳之间的劳动关系，不符合法律规定，应给付经济赔偿金，一审未对路通公司的违法行为依法判决其承担双倍经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，付佳与路通公司劳动关系自2017年7月成立，至2018年10月10日由路通公司单方解除，经济补偿金应按一个半月时间计算即6000元+3000元，双倍计算应为18000元。二、一审判决认定的路通公司欠付付佳的工资金额与事实不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，路通公司应当支付付佳2018年2月、3月、4月至5月5日即18000元+827.59元=18827.59元。三、付佳与路通公司双方签订的劳动合同约定，付佳每天工作时间8小时，每周工作5天，每周工作不超过40小时，路通公司应当就付佳超出约定的加班支付加班费。付佳一审中提交的2017年7月至2018年5月5日考勤表，明确记载付佳工作期间存在周末加班、延时加班情形，但路通公司未支付加班费。付佳在一审中主张周末加班的加班费，即39.5天，316小时。四、根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第七条、《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定，付佳产假应当按173天计算。 路通公司辩称，一、付佳请求路通公司承担生育医疗费用及生育津贴没有事实与法律依据。路通公司已经为付佳缴纳了生育保险，付佳不能领取生育津贴的原因是付佳从工作到生育不满一年，付佳请求路通公司承担生育医疗费用及生育津贴没有事实与法律依据。二、路通公司不应向付佳支付经济补偿金、加班费，路通公司应在扣除单位代付佳缴纳的社会保险费用后，向付佳支付应发工资。民营企业工资发放时间比实际工作时间晚两个月属于正常情形，路通公司不存在故意拖延劳动报酬的情况，不应支付经济补偿金。员工存在轮休情形，不能仅凭周日有打卡就认定有加班的情形，且自身原因导致工作任务没有按时完成，从而延长工作完成时间，不属于加班的情形，路通公司不应支付加班费。双方劳动关系已于2018年4月16日解除，但路通公司为付佳缴纳社会保险至2018年10月份，付佳应返还2018年4月16日至2018年10月路通公司为其缴纳社会保险所支付的费用，因此，路通公司应在扣除单位代付佳缴纳的费用后，向付佳支付2018年2月至2018年4月16日工资。公司不存在强追付佳休假的情形。双方已在2018年4月16日签署交接清单，说明付佳同意进行工作交接，为双方协商的结果，并不存在路通公司强迫付佳休假的情形。付佳自2018年4月16日办理完交接后再未到公司上班，公司一直联系其办理保险转移事宜但均未予以回应，付佳与公司的劳动关系已事实解除，公司不应向其支付2018年4月16日之后的工资。因付佳在怀孕期间,且直联系不到其本人办理保险转移手续，公司本着人文关怀为其持续缴纳社会保险至2018年10月份，但不能由此认定劳动关系在10月份才解除。 路通公司一审诉讼请求为：1.请求法院判决确认路通公司与付佳于2018年4月16日因付佳离职解除劳动关系，判令路通公司不支付付佳工资53427.59元、经济补偿金9000元、加班费21793.1元；2.诉讼费用由付佳负担。 付佳一审诉讼请求为：1.依法判令路通公司向付佳支付工资18827.59元、加班费21793.1元、产假津贴34600元、生育费用9288.02元、经济补偿18000元，以上合计102448.71元；2.本案诉讼费由路通公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月7日，路通公司与付佳签订《东营市职工劳动合同》一份，约定合同期限自2017年7月24日起至2020年7月23日止，试用期自2017年7月24日起至2017年9月23日止；每日工作8小时、每周工作5天，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天；基本工资确定为每月6000元，试用期工资为5500元/月，每月25日足额支付上月货币工资。路通公司向付佳发放了2017年7月至2018年1月的工资。2018年4月16日，付佳与路通公司相关工作人员进行工作交接，并签署交接清单，付佳主张系公司因其临近生产故要求其办理工作交接。付佳在路通公司工作至2018年5月5日，后休产假。付佳于2018年6月2日生育一女。路通公司为付佳缴纳2017年10月至2018年10月的社会保险。路通公司于2018年11月7日在《东营日报》向付佳发出通告，称因付佳严重违反劳动合同约定及公司规章制度，请付佳于本通告刊登之日起3日内与公司取得联系并办理离职交接手续。诉讼过程中，付佳主张双方于2018年10月解除劳动合同，付佳及路通公司均认可付佳2018年2月应发未发工资为5639.5元，2018年3月应发未发工资为5639.5元。 一审法院认为，路通公司与付佳签订的《东营市职工劳动合同》与路通公司提交的《应聘/入职登记表》、《面试评价记录表》、《转正考评意见表》相互印证，能够证明双方确定劳动关系，合同期限自2017年7月24日起至2020年7月23日止，路通公司提交交接清单主张双方于2018年4月16日解除劳动合同，但该证据仅能证明双方于2018年4月16日办理工作交接事宜，结合东营日报通告时间及付佳的社会保险个人权益记录单显示路通公司为其缴纳社会保险至2018年10月，均与路通公司关于双方2018年4月16日解除劳动合同相矛盾。因路通公司未及时足额支付劳动报酬，现付佳主张双方于2018年10月解除劳动合同，予以支持，路通公司应支付经济补偿金，付佳解除劳动合同前实发工资不足12个月，试用期后月平均工资数额为5393.25元，经济补偿金数额为5393.25元×1.5=8089.88元。付佳提交的考勤表及签到统计表相互印证，且路通公司未提交其他证据证明付佳考勤情况，故对付佳提交的考勤表及签到统计表予以确认，可以证明付佳自2018年2月至2018年5月5日正常上班，路通公司应支付相应工资，付佳及路通公司均认可付佳2018年2月应发未发工资为5639.5元，2018年3月应发未发工资为5639.5元，予以确认，2018年4月、5月工资应为6263.13元（5393.25+5393.25÷31×5），故路通公司应支付付佳工资共计17542.13元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，付佳存在休息日加班情形，路通公司应支付相应加班费，具体为：1.2017年11月19日加班半天，加班费为6000元/月÷21.75天/月×0.5×200%=275.86元；2.2018年1月14日加班1天，加班费为6000元/月÷21.75天/月×1×200%=551.72元；3、2018年3月18日加班0.5天，加班费为6000元/月÷21.75天/月×0.5×200%=275.86元，上述加班费共计1103.44元。付佳于2018年6月2日生育一女，因路通公司未依法为付佳缴纳生育保险，造成付佳无法领取生育保险待遇，路通公司应承担相应赔偿责任。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。《东营市人力资源和社会保障局、东营市财政局、东营市卫生局关于贯彻东营市企业职工生育保险实施办法的通知》（东人社发[2010]40号）第二条规定生育医疗费用按项目实行定额支付，剖宫产的，定额2850元，故路通公司应支付付佳生育医疗费2850元。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定，“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”付佳主张按月工资6000元标准计算至2018年10月19日，因路通公司未提供证据证明其单位2017年度职工月平均工资，应承担不利后果，故路通公司应支付付佳2018年6月2日至2018年10月19日生育津贴28000元（6000元/月÷30天/月×140天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第五十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、路通建设集团股份有限公司与付佳于2018年10月解除劳动合同；二、路通建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付付佳解除劳动合同经济补偿金8089.88元、工资17542.13元、加班费1103.44元、生育医疗费2850元、生育津贴28000元，共计57585.45元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由路通建设集团股份有限公司负担。 二审中，路通公司、付佳均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决认定双方劳动合同解除时间为2018年10月是否正确；二、一审判决路通建设集团股份有限公司向付佳支付解除劳动合同经济补偿金8089.88元、工资17542.13元、加班费1103.44元、生育医疗费2850元、生育津贴28000元是否正确。 关于焦点问题一。路通公司主张其与付佳于2018年4月16日办理工作交接手续，故据此主张劳动合同解除时间为2018年4月16日。本院认为，路通公司提交的工作交接手续中未体现解除劳动合同的内容，工作交接与劳动合同解除不属于同一概念，工作交接不能当然等同于劳动合同解除。同时，路通公司自2017年10月至2018年10月一直为付佳缴纳社会保险，结合路通公司于2018年10月10日向东营市人力资源与社会保障局局申请解除与付佳之间的劳动关系，停止为付佳缴纳社会保险并登报声明的事实，一审认定涉案劳动合同解除时间为2018年10月正确，本院予以维持。 关于焦点问题二。1.关于解除劳动合同经济补偿金。路通公司主张解除劳动合同原因系付佳严重违反劳动纪律，但是未提交证据证明付佳存在严重违反劳动纪律的情形，对该项主张，本院不予支持。2.关于工资。一审对付佳月平均工资的认定系根据付佳的活期存款账户历史明细计算，付佳主张一审对工资的计算错误，没有提交证据证明。付佳自2018年2月至2018年5月正常上班，路通公司应支付付佳正常上班期间的工资。3.关于加班费。根据双方劳动合同约定，每日工作8小时、每周工作5天，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。根据一审中付佳提交考勤记录复印件，其主张的加班时长不能成立，一审结合劳动合同约定和考勤记录认定加班时长正确。4.关于生育医疗费和生育津贴。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。路通公司因付佳怀孕而解除劳动合同，在付佳分娩期和哺乳期均未支付工资，应当按照《中华人民共和国社会保险法》第五十六条、《东营市人力资源和社会保障局、东营市财政局、东营市卫生局关于贯彻东营市企业职工生育保险实施办法的通知》（东人社发[2010]40号）第二条向付佳支付生育医疗费和生育津贴。 综上所述，路通建设集团股份有限公司、付佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由路通建设集团股份有限公司负担5元，由付佳负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月二十七日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁