安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖16民终2433号上诉人（原审原告）：相凯，男，1977年6月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托代理人：吴宁宁，安徽永恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽吉泰房地产开发有限公司，住所地安徽省涡阳县城关街道胜利西路南侧。法定代表人：周向东，公司经理。委托代理人：简志强，公司职员。上诉人相凯因被上诉人安徽吉泰房地产开发有限公司（以下简称吉泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。相凯及其委托诉讼代理人吴宁宁，吉泰公司的委托诉讼代理人简志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相凯上诉请求：1、依法撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初266号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由吉泰公司负担。事实和理由：1、一审判决所依据的理由并不充分,显失合理性。一审判决书倒数第四段陈述“原告请求被告继续履行合同,应当先行全面履行其合同义务,以稳定交易秩序,体现履约诚意,规避法律风险,实现合同目的”在本案中,上诉人在办理银行按揭贷款未果后,按照逻辑,确实应当以其他方式全面履行合同义务。然而事实情况是:上诉人未能办理贷款的原因系吉泰公司商业信誉下降,银行方面不愿发放贷款。在此情形下,上诉人积极联系吉泰公司,但彼时吉泰公司所开发楼盘已经全面停工,售楼部也停止营业,上诉人根本无法和其建立联系。从上诉人一审提供的证据中能够看出,吉泰公司确实曾经停止施工,且停工时间至少延迟到了2016年9月20日。2016年8月15日,吉泰公司代表许从举承诺2016年9月20日前动工,在其承诺无法兑现后,吉泰公司股东又出具了一份保证于2016年10月10日前正常施工的承诺书。从被上诉人两次承诺均未能兑现的行为可以看出,吉泰公司不但违反了法定的合同义务,而且已经失去了诚实信用履行约定的基础。在此种情形之下,吉泰公司没有积极地与包括上诉人在内的业主取得联系寻求解决方案,却还要求上诉人不顾风险,单方面地履行尾款支付义务,是完全不符合交易常理,且极其不公正的。由于吉泰公司迟迟不能正常施工及缺乏诚信的原因,导致众多业主对被上诉人失去信心和耐心,从而导致了相关业主维权事件的发生,进一步恶化了吉泰公司作为房地产开发企业的形象因此,尽管后期由涡阳县人民政府出面进行了一定的协调,但银行方面仍然拒绝对合同所涉商品房发放贷款。在这种情况下,吉泰公司即使要解除合同,也应按照合同约定,向上诉人进行催告后才可行使合同权力。但其一直没有积极行使催告权利。换一个角度思考,即使吉泰公司已经催告,针对催告,无论上诉人怎么应对,都已经改变不了一个事实,那就是:上诉人已经拥有了合同第七条:“买受人逾期付款的违约责任”中规定的相关权利。而按该条约定,如果被上诉人决定继续履行合同,应向上诉人要求支付违约金;如果吉泰公司决定解除合同,则应按约定要求上诉人配合办理合同备案登记及银行按揭的撤销手续,并在办理完手续后,及时支付应退还的房款。而自其假设拥有该项权利至今,已经长达近三年之久。三年里,吉泰公司并没有行使自己的权利,作为一个房地产开发企业,在收到买受人过半购房款后,不能按期交房,不能取得银行信用发放贷款,也不主动联系买受人办理相关解除手续,毫无疑问,是因为其违约在先,没有申辩的理由,又不愿意解除合同,因此一直拖延至今,其怠于处理、占用上诉人资金的目的不言而喻。同时,针对我国目前的房地产业状况,四年前购买的房屋,直至今日,房价必定今非昔比。开发商因自身原因未能履约,却利用自身错误意图解除合同,其违约违法却又想借此牟利的心态不言而喻。如果按照吉泰公司的思路,作为一家房地产开发企业,首先占用原告资金四年,在延期仍然不能交房之后,解除合同,主张违约金,再把房屋以高于最初合同的价格售出,这种行为于法于理,都不应获得支持。一审中上诉人多次提到银行贷款未通过的原因是:银行认为吉泰公司多次停工,众多购房者纷纷投诉,事均未解决的情况下才未发放贷款,上诉人本身的贷款资格完全符合银行的要求。且针对此事实在上诉人无法获取证据的情况下向法院提交了调查申请,根据法律规定一审法院有义务针对此况调查取证,以便查清案件事实。但是一审法院完全忽视了至关重要的事实进而仓促作出的判决肯定是错误的。另外一审判决所作出的依据就是上诉人在办理贷款未功的情况下应当全款付清所有款项,貌似这是有道理的,但是该依据完全忽视了现实情况、忽视了整个房地产市场,首先购买人在支付了首付之后办理贷款支付剩余款项,这本身就个普遍现象,同时也是众多开发商们所积极推动形成的一个惯例。一审法院认为上诉人应当以现金形式支付剩余款项的行为貌似是符合双方合同的约定,其实不然。理由如下:首先该条款实施是有前提的,前提就是贷款未成功,那么显然要先把贷款未成功的原因调查清楚继而分析责任负担,然后才能决定上述条款的实施,但是一审法院对此视而不见。而把属于吉泰公司的责任完全忽视,让上诉人承担不利的后果,这实际上实在打击众多的小业主,是在助长房地产不良的风气。2、一审对上诉人做提供证据的认定有误。一审对上诉人提供的证据三、六、七、九、十没有认定。证据三(承诺书)系被上诉人公司相关负责人出具;证据六(涡阳县房地产管理局文件)系官方文件;证据九(证人证言)系证人真实合法之意思表示;证据十(地方领导留言板发帖)系官方网站内容,四组证据具备真实性、合法性、关联性,完全能够证明案件事实。同时,对于证据七(录音光盘),鉴于我国银行业经营的特殊现状,上诉人无法通过法定的程序从银行方面调取相关证明,故一审法庭据此不予认定,对于银行方面的证据,上诉人庭前已经书面申请法院依法调取,但一审法院并未调查取证。如能由法院要求银行方面出庭作证,相信更加有助于查明案件的事实真相。3、上诉人在一审中并非没有具体的诉讼请求。上诉人从签订合同至今,期间经历了银行贷款不能、初期联系被上诉人未果、吉泰公司停工、间歇性施工停工、后期虽然联系到上诉人但无法达成一致意见、起诉、等待审判、二次起诉等一系列环节。不可否认,在被上诉人具备交房能力之后,上诉人也没有用其他方式付清尾款。但被上诉人此举是基于交易安全考虑:在被上诉人商业信誉及履约能力经历诸多风波之后,没有获知吉泰公司确切的处理方案之前,被上诉人不愿、也不敢单方面履行后续义务。应该注意到:所有的纠纷,都可以通过一个行为划上终止符,那就是被上诉人通过积极、作为的方式通知上诉人履行付款义务。因为吉泰公司作为开发商,必定第一时间获知自己履约能力的恢复,这时就应该积极地联系上诉人商谈继续履行问题或者提出解除合同。然而事实是吉泰公司一直怠于行使相关权利,双方胶着至今,致使损失不断扩大。正因如此,本着公平履约的精神,上诉人认为双方对责任的扩大都有一定的责任,因此严格按照合同约定的延迟交房责任处理对吉泰公司亦有不公。但不可否认的是,吉泰公司作为处理纠纷更加享有主动权的一方,应该承担较多的义务以防止损失扩大。基于此点考虑,上诉人在一审诉讼请求中没有严格按照合同约定计算违约金,而仅仅要求法院判令对方承担违约责任,希望法院能在查明事实的基础上,依法确定各方的责任,这也体现了上诉人对法律及法庭的信任。然而一审法院仅仅因诉讼请求没有明确具体的违约金数额就驳回诉讼请求,上诉人对此不解,也不服。据此,请求二审法院撤销原判并予以改判,支持上诉人的上诉请求吉泰公司答辩称，1、相凯违约在先，答辩人不存在违约，相凯至今未办理好银行按揭，根据双方签订的商品房买卖合同第六条第二项及第七条第二项约定，相凯未在15日内办妥按揭贷款手续，也没有以现金方式补足剩余房款，依据合同答辩人有权解除合同并有权要求相凯支付违约金，相凯没有履行合同，导致答辩人无法交房，相凯的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；2、相凯于2019年5月11日支付剩余房款29万元，答辩人也在2019年6月19日履行交房义务。相凯向一审法院起诉请求：1、吉泰公司依法履行合同，向原告交付房屋；2、吉泰公司按合同约定承担逾期交房的违约责任；3、吉泰公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：吉泰公司、相凯于2016年1月1日签订了商品房买卖合同，约定相凯购买吉泰公司开发建设的“金色年华”时尚广场1#1-2层101室房屋，合同总价款为595908元，首付款为305908元，约定相凯应于合同签约15日内办理购房余款290000元银行按揭贷款手续，若此期间未能办理按揭贷款手续，经催告后60日原告应以现金方式补足购房余款。吉泰公司应于2016年12月31日前交付验收合格的房屋，逾期60日后按已交房款总额日万分之三支付违约金。原告履行购房款首付义务后,办理银行按揭贷款没有发放，至今未以现金形式偿还购房余款290000元，吉泰公司亦未交付房屋。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。相凯作为先履行义务一方当事人，履行义务不符合房屋买卖合同的约定，不享有向吉泰公司主张履行交房义务的权利。双方已经书面约定购房余款办理银行按揭贷款不能实际发放的其他付款履行方式，相凯应当按照合同约定以现金形式偿还购房余款后行使合同权利。相凯关于银行按揭贷款未能发放而不履行购房余款偿还义务应当归责吉泰公司，不符合双方签订的买卖合同约定和合同履行纠纷依据违约情形承担民事责任的法律规定，故相凯请求吉泰公司承担逾期交房违约责任的理由不能成立。吉泰公司被告如果存在经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金、逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，相凯中止履行合同依法免除违约责任，享有解除合同请求吉泰公司承担违约责任的权利。相凯主张被告承担逾期交房违约责任的诉请没有诉讼标的数额，也未在法庭辩论终结之前予以明确，视为没有具体的诉讼请求，故相凯请求吉泰公司交付房屋、承担逾期交房违约责任，不予支持。相凯请求吉泰公司继续履行合同，应当先行全面履行其合同义务，以稳定交易秩序，体现履约诚意，规避法律风险，实现合同目的。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:驳回原告相凯的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由相凯负担。一审认定事实正确，本院予以确认。另查明，2019年5月11日，相凯将29万元购房款交于吉泰公司，吉泰公司于2019年6月19日将案涉房屋交付给相凯。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决驳回相凯的诉讼请求是否在正确。二审经查明，在一审判决作出后，相凯于2019年5月11日交清剩余房款29万元后，吉泰公司已将案涉房屋交付相凯，故对相凯要求吉泰公司交付房屋的诉讼请求不再审理。对于相凯要求吉泰公司支付逾期交房违约金，因相凯并未主张吉泰公司应承担逾期交房违约金的金额及计算标准，其该项诉讼请求并不明确具体，故相凯可在明确要求吉泰公司应承担案涉房屋逾期交房违约金具体金额及计算标准后，另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由相凯负担。本判决为终审判决。审判长  沙启峰审判员  王艳东审判员  黄战营二〇一九年十一月十一日法官助理孙曼书记员刘明明