甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1128号上诉人（原审被告）：马某，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：殷某，甘肃贞度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛某，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：曹某，酒泉阳关律师事务所律师。上诉人马某因与被上诉人盛某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.请求撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初3506号民事判决；2.依法改判马某承担50%的赔偿责任；3.一、二审案件受理费由盛某负担。事实和理由:一审判决认定事实不清。马某雇佣盛某修建后院，盛某作为成年人应当有安全意识并有责任在保证自己安全的前提下施工，盛某在油桶搭建的简易高架上施工，明显存在安全隐患，且未尽到安全注意义务，是造成此次事故的重要原因。马某虽在驾驶拖拉机的过程中未尽到安全注意义务，致使盛某受伤，但综合本案情况看，双方应承担同等责任，而不是一审判决认定的马某承担70%的赔偿责任，双方应各承担50%的责任。二审审理中，马某补充如下意见：1.关于误工费、护理费、营养费。甘肃诚信司法鉴定所出具的鉴定意见载明盛某的误工期限为120日，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.1规定，脊柱骨折，非手术治疗误工45-150日、护理45-60日、营养45-60日。本案中盛某既未住院又未手术，明显是病情轻微，鉴定机构何以作出最长期限的三期鉴定意见。该鉴定意见是盛某个人委托作出的，明确缺乏公正性，且根据马某提交的2018年5月30日拍摄的视频显示，盛某跟正常人一样走路逛街，无需他人护理和照顾，即便盛某因伤误工，也应适用最短的45天的误工期限。因盛某没有住院，不需要护理和营养，即便需要护理，护理费应比照居民服务业年人均工资计算。鉴定意见仅能作为参考，不能完全作为定案依据，一审依据鉴定意见作出的判决不公正。2.关于交通费。盛某未提供任何交通费的票据，交通费是否实际产生、产生多少均无法证实，况且盛某伤后一直由马某带着看病，一审认定产生交通费不妥。盛某辩称，1.马某作为雇主没有为盛某提供相应的劳务安全设备和设施，盛某在进行作业时，马某仅是口头强调了一下，未尽到应尽的监管义务。2.盛某摔倒是因为马某开拖拉机时撞到油桶导致盛某摔倒，盛某并无过错。3.误工费、营养费、护理费均是按照法律规定计算的，一审认定正确，且因马某一直不配合调解处理此事，盛某才申请鉴定。4.关于交通费，盛某家在农村，到市区就医看病必然会产生交通费。盛某向一审法院起诉请求：1.判令马某赔偿盛某误工费16500元（137.5元/天×120天）、护理费8250元（137.5元/天×60天）、营养费1200元（20元/天×60天）、住院伙食补助费800元（40元/天×20天）、交通费500元、鉴定费1600元，共计28850元；2.马某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：马某雇佣盛某为其修建后院院墙。2018年5月24日，盛某站在用油桶搭建的简易高架上砌墙，因马某驾驶拖拉机时撞倒了高架，导致盛某从高架上摔落受伤。受伤后，盛某先后在肃州区三墩中心卫生院、酒泉市同济中西医结合医院、酒泉市第二人民医院就诊，诊断为腰2椎体压缩性骨折、多发腰椎间盘膨出等，马某为其垫付医疗费1200元。之后，经甘肃诚信司法鉴定所鉴定，盛某损伤后的误工期限评定为120日，护理期限评定为60日，营养期限评定为60日。因双方就赔偿事项无法协商一致，现诉至法院要求处理。一审法院认为：盛某受雇于马某从事院墙修建工作并获取报酬，双方形成了劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，马某作为雇主，雇请盛某来为其提供劳务，未为修建院墙的盛某提供具有安全保障的作业环境，且驾驶拖拉机未尽到相应的安全注意义务，致使盛某在砌墙过程中受伤，故马某应对盛某受伤造成的损失承担相应赔偿责任；但盛某身为成年人，明知油桶搭建的简易高架存在安全隐患，仍然踩踏作业，且自身不注意安全防范，自身存在一定的过错，应减轻马某的赔偿责任。根据双方的过错程度，确定马某赔偿盛某损失的70%，其余30%由盛某自行承担。关于盛某的损失依据法律规定确认如下：1.医疗费，盛某虽未提供票据予以证实，但双方均认可医疗费为1200元，予以确认；2.误工费，参照司法鉴定意见按照农、林、牧、渔业的行业工资标准每天135.64元计算120日，即16276.8元（135.64元/天×120天）；3.护理费，参照司法鉴定意见按照农、林、牧、渔业的行业工资标准每天135.64元计算60日，即8138.4元（135.64元/天×60天）；4.营养费600元（10元/天×60天）；5.交通费，盛某虽未提供交通费票据予以证实，但看病就医确需支出相应交通费，酌情支持200元；6.鉴定费1600元，由相应票据予以证实，予以确认；对盛某主张的住院伙食补助费，因其并未实际住院，对该主张不予支持。综上，对盛某的合理损失，马某应予赔偿。马某已支付的部分，应从其承担的赔偿数额中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条的规定，判决：一、马某赔偿盛某误工费16276.8元的70%，即11393.76元，剩余4883.04元由盛某自行承担；二、马某赔偿盛某护理费8138.4元的70%，即5696.88元，剩余2441.52元由盛某自行承担；三、马某赔偿盛某营养费600元的70%，即420元，剩余180元由盛某自行承担；四、马某赔偿盛某交通费200元的70%，即140元，剩余60元由盛某自行承担；五、马某赔偿盛某鉴定费1600元的70%，即1120元，剩余480元由盛某自行承担；六、驳回盛某的其他诉讼请求。以上一至五项，马某赔偿金额共计18770.64元，扣除已承担的360元（医疗费1200元的30%），马某还应赔偿盛某各项损失18410.64元。限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费261元（已减半），由马某承担183元，盛某承担78元。二审期间，当事人均未提供新证据。经二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，首先，通过一、二审的审理，双方均认可盛某为马某修建院墙及盛某在修建院墙的过程中摔伤的事实。其次，对盛某摔落原因和受伤的过程，盛某陈述“2018年5月24日早10点左右，在马某家后院，在高架上往墙上抹灰，马某开动拖拉机时不小心将高架撞翻，我掉下来就受伤了。”马某陈述“我拖拉机拉的挂车3.8米，盛某不是在高架上，是站在油桶上，车开动过程中，我妻子喊了盛某几声，车开动的过程中，把油桶挂斜了，然后盛某掉下来受伤了。”第三，审理中，马某认可用油桶搭架以及搭架所用的油桶是马某自己家中的事实，且马某看到盛某在用油桶搭建的高架上工作时并未进行劝阻。综合以上三点，应确认马某与盛某之间形成个人劳务关系，马某对高处作业的风险性未达到清醒地认知，并在现场作业和选用搭建设备时未予充分考量，且驾驶拖拉机时未尽到相应的安全注意义务，应对盛某在为其修建围墙的过程中摔伤的后果承担主要赔偿责任。盛某作为成年人，在院墙修建作业中缺乏与其工作、年龄相符的安全注意义务，对于自身安全防范注意不周，自身存在一定的过错，应对自身损害后果的发生自行承担部分责任。一审结合本案事故发生的原因、损害事实、损害结果及双方过错程度，判决由马某承担70%的赔偿责任，盛某承担30%的赔偿责任，并无不当。关于马某提出一审依据甘肃诚信司法鉴定所的鉴定意见书判处误工费、营养费、护理费不当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，马某在一审中并未申请重新鉴定，亦未提供有效证据予以反驳，且经审查，该鉴定书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的七种情形，故马某的该上诉请求不能成立。关于交通费，盛某虽未提供票据，但到同济医院、市第二人民医院等医疗机构检查治疗，必然会产生交通费用。一审结合盛某的病情、住所和治疗情况，酌情确定交通费200元并无不当。综上，马某的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元，由马某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇一九年十一月十一日书记员 陈立玲