广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终450号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖上华，男，1984年11月25日出生，汉族，小学，无业，户籍地河南省淮阳县。曾因犯盗窃罪于2014年1月24日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑十个月，2014年3月7日刑满释放；又因犯盗窃罪于2017年11月14日被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑十个月，2018年6月1日刑满释放。因本案于2018年7月16日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月16日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人袁善德，广东港汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庞玉勇，男，1985年10月29日出生，汉族，初中，无业，户籍地四川省万源市。因本案于2018年7月12日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月16日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人龙育青，广东万理通律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人庞玉勇、肖上华犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2019年5月21日作出（2018）粤1302刑初1716号刑事判决。宣判后，被告人庞玉勇、肖上华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员陈聪出庭履行职务，上诉人肖上华及其指定辩护人袁善德、上诉人庞玉勇及其指定辩护人龙育青到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：1、2018年7月7日凌晨2时许，被告人庞玉勇、肖上华驾驶一辆白色女装摩托车窜至惠城区马庄xxx号，采用撬锁手段进入该居民楼二楼被害人刘某民家中，盗走被害人刘某民的一部vivo牌Y55型号手机（经鉴定价值人民币691元）、一部vivo牌Y67型号手机（经鉴定价值人民币770元）和被害人刘某的一部vivo牌X6型号手机（经鉴定价值人民币1490元）。接着盗走被害人莫某停放在该居民楼一楼楼梯间的一部女装蓝色摩托车（经鉴定价值人民币2160元，已发还莫某）。2、2018年7月10日凌晨2时许，被告人庞玉勇、肖上华驾驶一辆白色女装摩托车窜至惠城区马庄冰塘村船地xx号，采用撬锁手段进入该居民楼四楼被害人刘某明家中，盗走被害人刘某明的一部OPPO牌S79K型号手机（经鉴定价值人民币1564元），被害人刘某萍的一部OPPO牌A59ST型号手机（经鉴定价值人民币1386元，已经发还给被害人刘某萍）、一部小米牌2A型号红米手机（经鉴定价值人民币100元）和现金约1000元人民币。3、2018年7月11日凌晨3时许，被告人庞玉勇、肖上华驾驶一辆白色女装摩托车窜至惠城区江北下寮村新中路xx号，采用撬锁手段进入该居民楼三楼被害人黄某1家中，盗得人民币2300元。得手后两人在该居民楼内一楼与二楼的楼梯处遇到黄某1，见行迹败露，庞玉勇用事先准备好的辣椒水喷雾剂喷到黄某1的脸上，肖上华则用拳头打了黄某1头部一拳，然后逃离现场。原判认定上述事实的证据有：刑事案件接受、立案材料，户籍证明，到案经过，现场勘查笔录及现场照片，刑事判决书及违法犯罪记录，鉴定报告书，辨认笔录及现场照片签供，搜查笔录及扣押决定书，发还清单，行政处罚决定书，提取笔录及视频截图，被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人肖上华、庞玉勇无视国法，以非法占有为目的，入室盗窃人民币2300元后，使用暴力抗拒抓捕；且采取秘密手段入室盗窃他人财物，共计价值人民币9161元，被告人肖上华、庞玉勇的行为已经构成抢劫罪、盗窃罪。被告人肖上华被判处有期徒刑执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，依法从重处罚。被告人肖上华、庞玉勇归案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，原审法院作出判决：一、被告人肖上华犯抢劫罪判处有期徒刑十年五个月，并处罚金一万元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十一年六个月，决定执行有期徒刑十一年一个月，并处罚金一万二千元。二、被告人庞玉勇犯抢劫罪判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十年十个月，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一万二千元。肖上华提出上诉意见称，原审判决存在一案两判、前后差距大，量刑过重等问题，请求二审法院查明事实后予以从轻处罚。理由是：1、本案出现两份截然不同的判决书，于2019年5月24日收到一份判决，判决结果是被判处有期徒刑三年十一个月，5月25日法院收走了我的判决书，并于5月27日又给我发了一份判决，但是判决上的日期是5月21日，判决结果比之前发给我的判决书更重。不知道是否是因为我拿到第一份判决就口头提出上诉，所以法院强行收回判决结果对我加重量刑。2、不认可抢劫罪，偷窃的时候并没有发现被害人只是从三楼下来的时候碰到了他，他想抓我们的时候我们跑掉了，没有在他身上抢劫财物，所以不构成抢劫罪。肖上华的辩护人提出辩护意见称，肖上华的行为不构成抢劫罪，请求二审法院查明事实后，依法改判并对肖上华予以从轻处罚。理由是：1、肖上华仅是为摆脱被害人的盘问而推了其一下，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果，根据最高人民法院法发[2016]2号的规定，依法不能认定为“使用暴力”，不能转化为抢劫罪。2、肖上华犯罪情节轻微，没有造成严重后果，社会危害性不大，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，认罪、悔罪态度较好。庞玉勇提出上诉意见称:1、其与肖上华并没有抢劫被害人，只是在盗窃得手后准备下楼时遇到被害人，在逃跑过程中用辣椒水往空中喷了一下，不能认定为抢劫。2、其5月23日拿到的判决书量刑三年十一个月，第二天法院说判错了，收回判决书，5月27日换了一份量刑十年六个月的判决书，不能接受这样的判错。庞玉勇的辩护人提出辩护意见称，原审判决量刑过过重，请求二审法院予以从处罚。理由是：1、庞玉勇系初犯，有悔罪表现。2、庞玉勇归案后，能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。3、庞玉勇的一审指定辩护律师是阚永乐律师，请二审法院查明。出庭检察员出庭意见，原审判决认定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：1、上诉人肖上华、庞玉勇犯盗窃罪、抢劫罪事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，有侦查机关依法取得，并经当庭质证的证据，证实二上诉人的犯罪事实，且证据之间能够相互印证，足以认定。2、关于第三次入户盗窃能否认定为转化的抢劫问题，本案虽未造成被害人轻伤以上后果，但二上诉人使用积极主动攻击抓捕人的方式抗拒抓捕，其行为符合最高人民法院法发[2016]2号司法解释第三条第三款的规定，由于二上诉人入户盗窃后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内当场使用暴力或以暴力相威胁，因此其二人的行为构成“入户抢劫”。本院经审理查明，上诉人肖上华、庞玉勇犯抢劫罪、盗窃罪的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。对于肖上华、庞玉勇及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，有刑事案件接受、立案材料，现场勘查笔录及现场照片，鉴定报告书，辨认笔录及现场照片签供，搜查笔录及扣押决定书，发还清单，提取笔录及视频截图，被告人的供述与辩解等证据，证实肖上华、庞玉勇2次入室盗窃及1次入室盗窃被发觉后，使用暴力抗拒抓捕的犯罪事实，其二人的行为均已构成盗窃罪和抢劫罪，且证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。对于其二人第三宗盗窃能否构成转化的入户抢劫的问题，最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（法发[2106]2号）第三条关于转化型抢劫犯罪的认定中第三款明确规定：“入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成‘入户抢劫’或者‘在公共交通工具上抢劫’。”本案中，二上诉人第三宗入户盗窃得手后，在涉案居民楼一楼与二楼楼梯处遇到被害人黄某1，庞玉勇用事先准备好的辣椒水喷雾剂喷到黄某1脸上，肖上华用拳头打黄某1头部一拳，然后逃离现场，由于涉案居民楼系黄某1家人居住的封闭场所，整体均应认定为“户”，其二人主动攻击被害人的行为明显不属于摆脱行为，故根据上述事实和司法解释的规定，二上诉人入户盗窃被发觉后，在户内当场使用暴力，原审判决依法认定为入户抢劫，不仅事实清楚，而且于法有据，本院予以确认。原审法院根据二上诉人的犯罪事实、情节和社会危害程度，考虑其二人能如实供述、肖上华系累犯等量刑情节，在法定刑幅度内，对其二人处以相应的刑期，均并无不当，上诉和辩护意见要求对二人再予从轻处罚，于法无据。因此，肖上华、庞玉勇及其辩护人的上述上诉和辩护意见，不仅与事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。但上诉人庞玉勇的辩护人提出的“庞玉勇的一审指定辩护律师是阚永乐律师”辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，并责令原审法院予以纠正。本院认为，上诉人肖上华、庞玉勇无视国家法律，以非法占有为目的，秘密入室盗窃人民币2300元被发觉后，在户内当场使用暴力抗拒抓捕；还采取秘密手段入室盗窃他人财物，价值共人民币9161元，数额较大，上诉人肖上华、庞玉勇的行为均已构成抢劫罪和盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖上华、庞玉勇的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  唐荣平审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年十一月二十三日法官助理邓梦琪书记员杨一莲叶龙附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。