江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7451号上诉人（原审被告）：南京浦东房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区沿江镇泰冯路**。法定代表人：李伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王涛，江苏玖润律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯盼盼，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡惠特金属护栏有限公司，，住所地无锡市新吴区鸿山街道锡梅路**法定代表人：蒋国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷远军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。上诉人南京浦东房地产开发有限公司（以下简称浦东公司）因与被上诉人无锡惠特金属护栏有限公司（以下简称惠特公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浦东公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付工程尾款金额为897971.14元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决未经审查，对上诉人提交的微信谈话记录不予确认，是错误的。一审中，上诉人提供了十四页的微信谈话记录打印件，谈话人是上诉人项目联系人许某和被上诉人工作人员李林峰，李林峰是案涉加工承揽项目若干份合同的签约代表，在合同上进行了签字。但在被上诉人代理人没有核实相关微信谈话记录的情况下，一审法院也认为没必要让证人当庭出示证据原始载体，发表证人证言，即认定证据真实性存在异议，明显是未经调查就做出事实认定。事实上，微信谈话记录可以清晰反映出，上诉人与被上诉人在2018年10月22日至2019年2月28日期间，都在就案涉工程项目的结算进行沟通，记录与本案相关事实高度关联，一审未经审查导致认定事实不清。2.一审法院仅以上诉人未提供证据原件为由，一概否定被上诉人已经认可扣除罚款507182.81元的事实，是事实认定错误。首先，上诉人在一审中出示了被上诉人于2016年5月18日盖章的《承诺函》扫描件，该证据清晰表明了扣款原因，扣款金额。尽管不是原件，但一方面证据所载内容与其他证据，特别是扣款金额、开票金额，微信记录完全吻合，证据之间可以相互印证；另一方面，证据原件无法提供的原因也是由于该证据形成于2016年5月，在此后8月份的付款中就已经完成扣款，直至起诉之时，被上诉人不仅从未提出异议，甚至根据实际履行情况，被上诉人已经认可扣款，且该证据已经扫描存入网络系统中，故导致上诉人疏于保管原件。其次，根据案涉项目多份协议的约定，被上诉人所供应材料出现不符合合同约定的情况下，上诉人有权从工程进度款中予以扣除相应金额。而根据被上诉人提供的证据也可看出，工程款结算申请报告应当是在确认之前已付款金额基础上进行申请的。因此，如果工程尾款是被上诉人在诉讼请求中所主张的金额，上诉人与被上诉人双方应当就2016年已付款金额中是否扣款50余万元产生较大争议，并进行协商确认。但从2018年10月至12月期间的微信沟通记录来看，被上诉人于2018年10月22日申报第五笔工程款后，与上诉人之间完全没有任何关于第四笔工程款中相关扣款的争议，甚至被上诉人于2018年10月30日已经从上诉人处了解已付款金额后，再次于2018年12月18日提交了第五笔工程款结算申请报告，但双方仍未对过往扣款产生争议，很显然是因为被上诉人已经确认了该笔扣款。此外，从一审的证据中可以看出，上一期的付款是付到75%，2018年的时候，被上诉人申请付剩余的25%。根据许某与李林峰的沟通记录，被上诉人发了一个请款说明，只要求付后面的25%，表明了对于前面75%被上诉人是没有异议的。反而是上诉人指出付款申请的计算方式有误，要求被上诉人进行调整，双方在核对之前已经付款的金额之后，调整了付款请求，这个付款请求里面即包含了之前已经扣除的款项。结合一审中双方提交的证据，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明要求，足以判断双方在2018年进行第五笔款项结算时，对于2016年第四笔款项中发生的扣款并无争议。惠特公司辩称：双方在一审中已充分举证，上诉人未提供任何有效的证据能够证明其具有扣款的事实及法律依据。所谓的微信记录，一审法院也组织了双方质证，当时提出上诉人可以事后补正，但在规定的期限内上诉人没有向法庭提交补充证据，这是上诉人自行放弃权利。但在一审判决中，工程尾款包括质保金的逾期付款利息是从2019年的6月1日起计算，被上诉人认为这部分计算有误。因为按照合同第7.5条的约定，付款到95%是审计结算的，审计结算的这一天是2018年5月14日，质保金按照2019年6月1日起计算，被上诉人没有意见。由于上诉人已上诉，被上诉人没有进一步向一审法院提出意见，希望能在二审当中一并处理。综上，一审法院已查清案件的基本事实，判决结果主要部分也是正确的，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法改判，维持原审判决第一项，对第二项进行调整，即浦东公司支付惠特公司工程尾款1405153.65元，并支付自2017年6月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。惠特公司向一审法院起诉请求：一、浦东公司立即支付惠特公司工程尾款1405153.65元，并支付自2017年6月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由浦东公司承担。一审法院认定的事实：2015年7月16日，惠特公司、浦东公司签订北外滩水城十二街区栏杆、扶手供货及安装工程合同，约定惠特公司为浦东公司提供北外滩水城十二街区栏杆、扶手供货及安装，总工期为75个日历天，暂定开工日期为2015年8月15日，暂定竣工日期为2015年10月30日，暂定合同总价为2535914.07元，全费用固定综合单价闭口包干，工程量按实结算，措施费包干，合同约定的付款方式为惠特公司按浦东公司指令分批次供货到现场经浦东公司验收合格并出具书面验收凭证后十日内凭浦东公司及施工单位、监理单位确认的材料进场验收单付至该批次合同价款的50%，安装完成并经浦东公司验收合格后，取得相关验收证明之日起十五个工作日支付该批合同价款的75%，若实际完成产值低于暂定价，则付至实际完成产值的75%，不得超付。惠特公司向浦东公司移交全部合格的竣工资料及竣工图，浦东公司进行竣工结算审核工作，计算审计结束后，付至审定结算总价的95%。结算审定总价的5%作为质量保证金，保修期满且无质量问题后结清余额，质保金不计算利息，惠特公司需提供经浦东公司和管理单位出具无质量问题证明方可付款。付至合同总价75%时，惠特公司应提供的发票总金额应等于合同总价的90%，付至计算总价的95%时，惠特公司提供的发票总金额应等于合同结算总价。进场材料必须符合封样品质、等级、外观等要求，若实际施工时材料规格及质量低于清单规格及质量，结算时浦东公司有权调低价格及根据质量情况同比例调减综合单价，工程保修期为两年。合同约定惠特公司完工后，须提交竣工报告书等一切竣工验收资料，申请竣工验收，书面通知浦东公司、总承包和监理工程师，由浦东公司和监理工程师组织各方及有关政府主管部门共同验收。2018年5月14日，惠特公司提交工程结算审批一份，载明，案涉项目送审金额为2839086.24元，初审金额为2762826.9元，核减76259.34元，复审金额为2740794.46元，复审核减22032.44元。2017年5月31日，南京苏宁物业管理有限公司出具关于水城十二街区栏杆、扶手供货安装工程质量核查情况的说明。载明水城十二街区栏杆、扶手供货安装工程由无锡惠特金属寒兰有限公司供货安装，我司于2017年5月9日对现场安装的公共区域栏杆、扶手进行了质量检查，截止目前，暂未发现质量问题，使用正常，也未接到业主关于户内阳台栏杆、空调机位栏杆质量问题的报修与投诉。2015年11月9日，浦东公司向惠特公司支付工程款502615.8元，2016年2月1日，浦东公司分别向惠特公司支付工程款56149.34元、153728.62元，2016年8月30日，浦东公司向惠特公司支付工程款623146.75元，共计付款1335640.51元，浦东公司向惠特公司开具了金额为1335640.51元的发票。一审法院认为，惠特公司、浦东公司签订的北外滩水城十二街区栏杆、扶手供货及安装工程合同系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，惠特公司在供货并安装完成后，浦东公司应当按照合同约定付款，剩余工程款金额为1405153.95元，惠特公司主张1405153.65元系对自己权利的处分，一审法院予以支持。惠特公司未提供证据证明案涉工程安装并验收、交付资料及审计的时间，故一审法院确认按照南京苏宁物业管理有限公司提供的情况说明载明的时间2017年5月31日之后两年即2019年5月31日为质保期满的时间，浦东公司应当支付自2019年6月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息。浦东公司抗辩惠特公司同意在未付款中扣除罚款507182.81元，因其未提供证据原件，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京浦东房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付无锡惠特金属护栏有限公司工程尾款1405153.65元；二、南京浦东房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付无锡惠特金属护栏有限公司自2019年6月1日起计算至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；三、驳回无锡惠特金属护栏有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17446元，由南京浦东房地产开发有限公司负担。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，上诉人与被上诉人签订的《北外滩水城十二街区栏杆、扶手供货及安装工程合同》第8.4.2条约定，进场材料必须符合封样品质、等级、外观等要求，若实际施工时材料规格及质量低于清单规格及质量，结算时甲方有权调低价格及根据质量情况同比例调减综合单价。该合同专用条款第13.5条约定，乙方未按本合同约定的品牌、样品及质量要求进行材料、设备采购，凡无法整改的，双倍扣除相应材料、设备的差价。专用条款13.15条约定，除合同另有约定外，承包人承担的违约金比例为结算金额的20%。因承包人原因导致发包人遭受损失的，应按合同约定支付违约金，违约金不足以赔偿由此给发包人造成的损失的，承包人应予以补足；没有约定违约金的，承包人承担给发包人造成的经济损失。违约金（或罚款）仅发包人代表及监理工程师签字即可生效，发包人仅负责知会承包人。本院二审期间，上诉人浦东公司提交以下证据：1.2016年2月23日《水城12街区项目专项检查情况》复印件一份，拟证明该报告第4项对于阳台栏杆主立杆实测壁厚和次立杆实测壁厚进行了检测，检测结果显示，均没有达到规范的要求，属于质量不合格。2.《北外滩水城十二街区工程监理月报》第26期，证明检查出栏杆质量不合格后，在监理月报当中由监理指出质量问题，要求被上诉人进行整改。3.《公证书》一份，证明2016年5月18日被上诉人出具了书面承诺函，确认其阳台栏杆质量不合格，愿意承担合同约定的20%的违约金，并且从当期工程进度款当中予以扣除。该承诺函在上诉人付款之前，以扫描件的形式录入上诉人的付款系统，案涉扣款为507182.81元，被上诉人同意予以扣除。上诉人将付款系统当中录入的承诺函进行了公证。4.照片一张，证明被上诉人不合格栏杆于2016年3月21日退场。5.《工程竣工验收报告》、《授权委托书》、《北外滩水城十二街区栏杆工程汇总表》、《工程结算审批》、《关于限期整改完毕工程质量问题的催告函》、《建设单位工程通知单》各一份，拟证明李林峰在上述材料中均有签字，其是被上诉人在案涉工程项目的项目代表。被上诉人惠特公司质证认为：1.证据1是上诉人单方制作的材料，并无被上诉人或者其他有关单位的确认，不能证明上诉人的证明目的。该检查报告的复印件记载的时间是2016年2月23日，但在一审期间，被上诉人已经提交了一份2017年5月31上诉人的下属子公司苏宁物业公司出具的证明，证明时间是在该份检查报告之后，且清晰记载未发现质量问题，未接收业主的投诉及报修等。2.证据2不属于新证据，最后的截止时间是2016年4月25日，同证据1的质证意见。该份监理月报的内容记载的是安装质量不合格，返工整改，即使内容是真实的，也只是要求返工、整改，而且返工整改的时间是在2016年4月，2017年5月31日苏宁物业公司的证明也否定了上诉人的证明目的。3.证据3不能达到上诉人的证明目的，在一审中上诉人已经提交了相关材料以及所谓系统中的附件的打印件，这只是上诉人单方制作的文件，并不能证明双方真实的结算款项。4.证据4不属于新证据，且照片的时间、地点、地点不明案无关联。5.证据5均不属于新证据，不能达到上诉人的证明目的，且《工程竣工验收报告》中明确载明施工单位已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，并有上诉人代表予以签字确认。二审期间，上诉人浦东公司申请证人许某出庭作证。许某到庭陈述，其为浦东公司就案涉工程的项目联系人。被上诉人承接了水城12街区的工程，也承接了16街区的工程，其与李林峰是在16街区就有所接触，所以比较熟悉。在2018年10月29日，李林峰以微信形式把12街区的付款资料发给许某，其查看后发现资料里面的金额偏少，计算公式有误，李林峰申报的金额是68万多，实际上系统中查找的结算金额是70多万。其与李林峰联系，李林峰当时并没有立即改，一直到2018年11月中旬，依然未提交资料，许某就问李林峰是什么情况，李林峰说这笔钱先等着，暂时不是很急。2018年12月中旬时，许某再次联系李林峰，李林峰回复称老板说暂时停一停，等到年后再来算。在微信交流中，包括李林峰调整请款金额后，双方未提及扣款问题，亦未提及栏杆质量及诉讼等问题。上诉人浦东公司质证认为，证人证言及聊天记录能够证明对被上诉人来说50余万元是计入前面已付款金额，在下一次付款的时候应当予以扣除。被上诉人惠特公司质证认为，证人许某存在严重的诚信问题，其所作的证言应当根据一、二审的情况予以综合认定。如果许某的陈述可以作为证人证言，也只能体现李林峰明确表示先请款多少数额，后面的款项再说。此外，许某已明确回答不知道栏杆质量及扣款问题，该证人证言是孤证，故双方的款项结算应当按照双方现有的证据以及客观事实予以判断。二审期间，本案的争议焦点为：浦东公司欠付的工程尾款中是否应当扣除罚款507182.81元。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浦东公司主张在尾款数额中应当扣除罚款507182.81元，其应当对该罚款成立的事实进行举证。上诉人未能提供《承诺函》的原件，其提供的微信记录及证人证言、发票等证据尚不足以证明被上诉人已明确放弃对罚款的异议，同意按照507182.81元进行扣款，不能视为双方对此已达成合意。另一方面，即使施工过程中被上诉人确实存在上诉人认为的质量问题，双方合同中对此已有特别约定，即结算时甲方有权调低价格及根据质量情况同比例调减综合单价，在无法整改的情况下，才可双倍扣除相应材料、设备的差价，只有在合同没有另行约定的情况下，才适用13.15条的违约金条款。上诉人提供的《监理报告》、《关于限期整改完毕工程质量问题的催告函》及《建设单位工程通知单》等证据，体现的内容均为要求被上诉人按期返工整改，结合竣工验收报告及2017年5月31日南京苏宁物业管理有限公司出具的说明，能够认定涉案栏杆暂未发现质量问题，应当推定已经整改合格，在双方未达成明确合意的情况下，上诉人仍然要求适用单独的违约金条款，并单方扣除被上诉人罚款507182.81元缺乏依据，一审判决浦东公司应向惠特公司支付工程尾款1405153.65元并无不当。被上诉人并未提出上诉，本院对其关于逾期付款利息起算点的异议不予理涉。综上所述，浦东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8871.8元，由上诉人南京浦东房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇一九年十一月十四日法官助理 孙成艺书 记 员 戴 苗