山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终8615号上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市高新技术产业开发区双月园路科技创业园**。负责人：曹忠祥，总经理。委托诉讼代理人：王倩，山东沂景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨桂芝，女，1951年12月13日出生，汉族，住山东省沂南县经济开发区。委托诉讼代理人：汪玲，山东同力兴国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王效梅，女，1976年3月6日出生，汉族，户籍地山东省沂水县，现住沂南县。上诉人利宝保险有限公司临沂中心支公司（以下简称利宝保险临沂中支公司）因与被上诉人杨桂芝、王效梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服沂南县人民法院(2019)鲁1321民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利宝保险临沂中支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,依法改判；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、事故发生时被上诉人杨桂芝年满68岁，已超过法定退休年龄，依法不应支持其误工费的主张。杨桂芝提供的村委出具的证明不能作为证据予以认定其误工费，该证明仅记载被上诉人2003年被招聘为环卫工人，并未载明事故发生时是否从事该工作，且也未有证据证明其因该事故造成的损失，更不能证明以其生活来源为该工作收入。杨桂芝提交的所谓的工资流水，并不能显示款项来源，不能看出是环卫所发放的工资，且被上诉人也未提交经劳动局备案的劳动合同、工资表、考勤表、工作单位营业执照、停发工资证明等，用于证明其事故发生时从事环卫工作，环卫工作为其生活来源，并因该事故造成的损失。二、沂南县中医医院出具的诊断证明书明显系被上诉人后期补开，且不论是被上诉人单方委托还是上诉人重新鉴定的结果中都未作出住院前一个月需二人护理的结论，根据诊断证明的时间及鉴定结论均可以证实被上诉人二人护理并非合理及必要。三、被上诉人实际住院90天，交通费900元明显过高；鉴定费不属于保险公司理赔项目，上诉人不承担。杨桂芝辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。王效梅未答辩。杨桂芝向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、护理费、误工费等各项经济损失共计130000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月23日05时45分许，被告王效梅驾驶鲁Ｑ×××**号小型轿车沿沂南县芙蓉路由东向西行驶至锦绣花园小区门前路段时，与过路的原告杨桂芝驾驶的人力三轮车相撞，造成原告杨桂芝受伤、车辆受损的交通事故。临沂市公安局交通警察支队沂南大队以被告王效梅驾驶机动车未确保安全、原告杨桂芝驾驶非机动车未下车推行为由，作出了被告王效梅负事故主要责任、原告杨桂芝负事故次要责任的道路交通事故认定书。事故发生后，原告杨桂芝入沂南县中医医院住院治疗90天，产生医疗费33577.22元（含被告利宝保险临沂中支公司、王效梅分别垫付10000元、2000元）。其病历载明的主要伤情：左尺桡骨远端粉碎性骨折、左胫骨平台骨折、腰3椎体左侧横突骨折、蛛网膜下腔出血、面部皮肤软组织挫裂伤、多处皮肤软组织挫擦伤、头外伤反应。出院医嘱：1.继续药物等治疗15天余；2.适当休息3个月；定期复查DR及CT；4.继续功能锻炼；5.不适外科门诊随诊。2019年4月18日，沂南县中医医院出具诊断证明书，治疗意见：1.住院治疗；2.患者住院期间前1个月需两人护理。2019年4月17日，临沂金成法医司法鉴定所对原告杨桂芝伤残程度、误工、护理、营养期出具司法鉴定意见：1.被鉴定人杨桂芝伤残程度分别为十级、十级伤残；2.误工期自受伤之日至鉴定前一日，护理期及营养期参照住院天数。原告支出法医鉴定费1600元。被告利宝保险临沂中支公司对上述司法鉴定意见有异议，申请一审法院委托鉴定机构对原告伤残等级、误工、护理、营养期进行重新鉴定。一审法院遂委托临沂正泰法医司法鉴定所进行重新鉴定，2019年7月24日，临沂正泰法医司法鉴定所出具司法鉴定意见：1.被鉴定人杨桂芝左尺桡骨远端粉碎性骨折、左胫骨平台外侧塌陷骨折，目前遗留左腕、左膝关节功能受限，分别构成十级伤残、十级伤残；2.被鉴定人杨桂芝之损伤，误工期150日，护理期90日，营养期90日。原、被告对临沂正泰法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见质证均无异议。另查明，被告利宝保险临沂中支公司为肇事车辆鲁Ｑ×××**号小型轿车承保了交强险及保额为50万元并附加不计免赔条款的商业三者险。发生事故之前，原告系沂南县环卫所环卫工人。原告及其护理人员居住的沂南县经济开发区××村属沂南县城区范围。一审法院认为，被告王效梅驾驶鲁Ｑ×××**号小型轿车与原告杨桂芝驾驶的人力三轮车相撞，造成原告杨桂芝受伤、车辆受损的交通事故事实清楚，予以认定。临沂市公安局交通警察支队沂南大队作出的被告王效梅负事故主要责任、原告杨桂芝负事故次要责任的道路交通事故认定书责任认定适当，予以采信。原告虽已年满68周岁，但其并未丧失劳动能力，事发前仍从事环卫工作，以其劳动收入为主要生活来源，对其主张赔偿误工费的诉讼请求，予以支持。根据原告的诊断证明，结合其伤情，确定其住院前一个月需2人护理，其余时间1人护理。对于原告的误工、护理期限，根据其伤情，参照司法鉴定意见，酌情确定150日、90日分别为其误工、护理的合理期限，其主张赔偿的误工费、护理费分别计算为16252.50元（150日×108.35元/日）、13002元（30日×108.35元/日×2人+60日×108.35元/日）。对于原告主张赔偿的交通费，根据其住院时间及往返路程等情况，酌情确定为900元。因原告伤情较重，其在住院治疗及出院康复期间确需特别增加营养，对于其主张赔偿的营养费，酌情确定为2000元。根据原告的伤残等级和年龄，其伤残赔偿金计算为56950.56元（39549元×12年×12%）。原告身体受损伤构成伤残，不可避免地给其造成一定精神痛苦，对此被告应给予适当的精神抚慰，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，对其主张赔偿的精神损害抚慰金酌情确定为1000元。原告主张赔偿的医疗费、住院伙食补助费、伤残鉴定费，其请求均合理，应予支持。被告利宝保险临沂中支公司作为肇事车辆鲁Ｑ×××**号小型轿车交通事故责任强制保险的保险理赔机构，应依法对原告因该道路交通事故所产生的经济损失在交强险赔偿限额内负有直接赔付的义务。对于原告所受的交强险赔偿限额之外部分的经济损失，应由被告利宝保险临沂中支公司按其承保肇事车辆驾驶人所负事故责任在商业三者险约定的赔偿限额内承担相应的赔偿责任。因原告主张赔偿的各项合理经济损失均应由被告利宝保险临沂中支公司在保险赔偿限额内依法依约予以替代赔付，这自然免除了被告王效梅所负的赔偿责任，故对于原告主张王效梅承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。因保险人不承担诉讼费用，故该案产生的诉讼费应由侵权人王效梅依法负担。对于被告王效梅已为原告垫付的医疗费，待原告在领取保险公司赔偿款时，通过一审法院返还给被告王效梅。对于被告利宝保险临沂中支公司已为原告垫付的医疗费，应在交强险医疗费用赔偿限额内予以扣除。一审法院判决：一、原告杨桂芝的医疗费33577.22元、住院伙食补助费2700元、营养费2000元、误工费16252.50元、护理费13002元、残疾赔偿金56950.56元、伤残鉴定费1600元、精神损害抚慰金1000元、交通费900元共计127982.28元,由被告利宝保险有限公司临沂中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿88105.06元（误工费16252.50元、护理费13002元、残疾赔偿金56950.56元、精神损害抚慰金1000元、交通费900），剩余经济损失29877.22元（127982.28元-10000元-88105.06元），由被告利宝保险有限公司临沂中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿23901.78元。二、原告杨桂芝在领取被告利宝保险有限公司临沂中心支公司赔偿款时，通过一审法院返还给被告王效梅已垫付医疗费2000元；三、驳回原告杨桂芝的其他诉讼请求。以上款项，限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，减半收取1520元，原告杨桂芝负担250元，被告王效梅负担1270元；保全费370元，由被告王效梅负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对利宝保险临沂中支公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于误工损失的认定问题。误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。年满60周岁的人仍可以创造社会价值、获取劳动报酬。本案中，杨桂芝事故发生时虽然年满66周岁，但并未丧失劳动能力，其提供的村委证明及工资发放银行卡能够证明其受伤前有固定的工作和收入来源，杨桂芝的误工费应予支持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于护理人数的认定问题。虽然沂南县中医医院出具的诊断证明书系出院后出具，但事故造成杨桂芝左尺桡骨远端粉碎性骨折、左胫骨平台骨折、腰3椎体左侧横突骨折、蛛网膜下腔出血、面部皮肤软组织挫裂伤、多处皮肤软组织挫擦伤、头外伤反应的事实清楚，一审依据诊断证明书认定杨桂芝按照两人护理并无不当。另，一审法院根据杨桂芝的住院时间及往返路程等情况酌情确定交通费900元，鉴定费由上诉人负担亦无不当。综上所述，利宝保险有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元，由上诉人利宝保险有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇一九年十一月二十九日书记员  李 敏