安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2598号 上诉人(原审被告)：湖北孝天水利水电建设有限公司，住所地湖北省孝感市董永路**。 负责人：周春新，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小倩，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人：（原审原告）：吴义中，男，1965年6月23日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：金小虎，安徽正维律师事务所律师。 原审被告：添德年，男，1970年9月13日出生，汉族，住安徽省桐城市。 原审被告：汪胜兵，男，1977年11月15日出生，汉族，住安徽省桐城市。 以上两原审被告共同委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 原审被告：朱代元，男，1970年10月23日出生，汉族，住安徽省桐城市。 上诉人湖北孝天水利水电建设有限公司（以下简称湖北孝天公司）因与被上诉人吴义中、原审被告朱代元、添德年、汪胜兵买卖合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2000号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖北孝天公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴义中对湖北孝天公司承担连带清偿责任的诉请；2、诉讼费用由吴义中与朱代元承担。事实与理由：一、一审法院基于桐城市农委的报告认定朱代元与本公司间存在违法分包关系证据不足，事实不清。2、安庆中院生效判决确认朱代元与本公司间为机械租赁关系。二、一审法院认定汪胜兵转包或分包案涉工程的行为对湖北孝天公司构成表见代理，明显认定事实错误。朱代元的询问笔录中提到：“汪胜兵借用孝天公司资质参与田间工程三标段投标，汪胜兵、添德年支付工程招标费用及工程保证金约70万元。工程中标后，汪胜兵、添德年、朱代元口头约定合伙承做中标工程，工程利润和风险三人分摊”，由此可见，朱代元明知工程的实际施工人是汪胜兵与添德年，并口头约定他们三人个人合伙承做涉案工程，利润三人分摊，他本人的合作对象是汪胜兵和添德年，与湖北孝天公司无关。三、吴义中也非湖北孝天公司的合同相对方，且吴义中提供的证据并不能证明欠款的事实存在。吴义中未提供双方的买卖合同以及双方的结算清单等材料予以佐证，无法证实朱代元与吴义中之间经过结算，下欠款项亦不清楚，不排除双方恶意串通的可能性。因此，无法核实欠条的真实性。再者，欠条上载明是“今欠到吴义中石桥村、连山村砂石款177370元”，该两个村分别位于二标段和三标段，中标单位分别为芜湖泽川水利建设有限公司和湖北孝天公司。朱代元同时系上述两个标段的实际施工人，但一审法院未加以区分，而是直接判定吴义中诉求的欠款由湖北孝天公司承担连带清偿责任，实属不当。 吴义中辩称，湖北孝天公司是中标单位，委托汪胜兵、朱代元、添德年合伙做这个标段工程，利润由三人根据情况分成。现工程已经交付使用，向汪胜兵、朱代元、添德年三人主张权利时，他们三人互相推诿，期间汪胜兵、添德年仅偿还34338元。湖北孝天公司尚欠工程款未予支付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 添德年、汪胜兵辩称，1、添德年与本案都无任何法律上的关系。2、汪胜兵和湖北孝天公司有内部承包合同，受其委托作为现场负责人，有任命书。案涉工程的工程款分专款专项汇至相关账户，汪胜兵未收取任何工程款。3、实际施工人朱代元向湖北孝天公司的结算说明中已经确认其已收到了全部工程款，所以我们认为汪胜兵不承担责任，且添德年和汪胜兵之间不是合伙关系。 吴义中向一审法院起诉请求：1、判决各被告立即支付砂石款143032元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月11日，湖北孝天公司对田间工程三标段进行投标。2016年8月18日，田间工程三标段的建设单位桐城种植局向湖北孝天公司发出《中标通知书》，确定湖北孝天公司为中标单位，中标价款为5380346元、中标工期为4个月。2016年8月22日，湖北孝天公司抄发《通知》，任命汪胜兵为湖北孝天公司中标的田间工程三标段工程项目现场负责人，负责现场人员安排、协调农民工用工、协调项目部与当地农户和村镇关系。2016年9月18日，桐城种植局与湖北孝天公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点在桐城市，工程开工日期为2016年9月20日、竣工日期为2017年1月19日。后汪胜兵私下伙同添德年参与田间工程Ⅲ标段工程项目建设，并将该工程转包或分包给朱代元个人。该事实已由工程建设方桐城种植局的上级主监管部门桐城农委予以确认。在田间工程三标段施工过程中，桐城种植局根据工程进度向湖北孝天公司支付工程款，湖北孝天公司根据工程量付款给汪胜兵，再由汪胜兵或其合伙人添德年付款给朱代元。2017年12月，田间工程三标段完成单位工程验收。湖北孝天公司出具田间工程三标段的《完工报告》（起止日期2016年9月20日至2017年12月30日）。桐城种植局根据工程结算审计报告，已拨付全部工程款。施工期间，朱代元负责购买工程施工材料、组织施工人员。施工过程中，朱代元安排吴义中负责供应部分工程施工砂石材料。2018年3月19日，吴义中与朱代元对砂石材料款进行结算，朱代元向吴义中出具一张欠条，该欠条内容为：“今欠到吴义中石桥村和连山村砂石款合计壹拾柒万柒仟叁佰柒拾元整。今欠人：朱代元2018年3月19日候添总、汪总拨款”。因朱代元拖欠当地人员的砂石材料费、运输费、工程挖机费等费用未付，导致被拖欠工程款的人员多次到该工程的建设方桐城种植局讨款，并将相关情况向其上级主管部门桐城农委反映，要求桐城农委协调解决拖欠的工程款问题。2018年11月30日桐城农委向桐城公管办送报的桐城农委《报告》中指出：这两个公司（泽川公司、湖北孝天公司）在桐城市项目负责人为汪胜兵、添德年，他们将二、三标段工程发包给朱代元施工。桐城种植局作为建设单位，已经按照工程结算审计报告，拨付完工程款。由于朱代元个人原因，拖欠当地人员的砂石料及运输费、工程挖机费款150多万元，2016年春节以来，多次发生到桐城种植局讨款事件，桐城种植局通过做工作，基本将涉及农民工工资款全部付清，请求市公管办协助查处解决。在经过桐城农委等相关部门协调后，2019年1月27日，湖北孝天公司支付工程欠款275225元，其中向吴义中支付砂石款34338元。后因朱代元、汪胜兵、添德年三人之间关于田间工程三标段的账目未清，造成吴义中对余下砂石欠款143032元追偿无果。2019年4月19日，吴义中诉至法院。 一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、汪胜兵是否存在将案涉工程转包或违法分包给朱代元个人施工；二、如存在转包或违法分包的事实，汪胜兵转包或违法分包的行为是否对湖北孝天公司构成表见代理；三、各被告是否负有支付下欠砂石款143032元的义务。 关于争议焦点一。湖北孝天公司作为田间工程三标段项目工程的中标施工方，在工程施工期间，任命汪胜兵为工程项目施工负责人，负责现场人员安排、协调农民工用工等事务。汪胜兵在负责工程施工过程中，私下伙同添德年将案涉工程转包或违法分包给不具备用工主体资格的个人朱代元进行施工。后因朱代元个人原因，拖欠当地人员的砂石材料费、运输费、工程挖机费等费用未付，导致被拖欠工程款的人员因催讨欠款无果，多次向工程建设方桐城种植局和建设方主监管部门桐城农委上访。桐城农委多次召集双方协调，并向桐城公管办送报桐城农委《报告》，该《报告》中确认汪胜兵、添德年为田间工程三标段工程项目负责人，二人将三标段（包括二标段）工程发包给朱代元施工。结合在案涉工程施工过程中汪胜兵、添德年和湖北孝天公司向朱代元支付工程款（包括劳务费）的事实，以及朱代元尚下欠众多劳务人员劳务费用的事实，桐城农委《报告》中的内容应当属实，汪胜兵确实存在将案涉工程转包或违法分包给朱代元进行施工的事实。 关于争议焦点二。汪胜兵作为湖北孝天公司任命的田间工程三标段项目工程的施工负责人，负责安排工地施工人员，湖北孝天公司向汪胜兵拨付工程款，再由汪胜兵支付劳务人员的劳务工资和工程其他相关费用；朱代元从汪胜兵处接包或分包工程项目后，由汪胜兵或其合伙人添德年支付工程款及劳务费，且湖北孝天公司也以机械租赁费为由向朱代元拨付了60万元，朱代元完全有理由相信汪胜兵具有转包或分包案涉工程的代理权限。因此，汪胜兵转包或违法分包案涉工程的行为，对湖北孝天公司构成表见代理，湖北孝天公司应对汪胜兵转包或违法分包案涉工程的行为承担责任。 关于争议焦点三。朱代元在进行案涉工程施工过程中，安排吴义中向石桥村和连山村施工工地提供砂石，双方形成事实上的买卖合同关系，朱代元应当及时向吴义中支付砂石款。朱代元在与吴义中进行砂石款结算后，向吴义中出具177370元的砂石款欠条，朱代元与吴义中之间形成合法的债权债务关系，朱代元对尚欠吴义中的砂石款143032元应当予以清偿。汪胜兵作为湖北孝天公司的委托代理人，其转包或者违法分包案涉工程的行为，构成表见代理，后果应由授权人孝天公司承担。因湖北孝天公司对案涉工程存在转包或违法分包的事实，根据《最高人民法院》第二十五条第三款：“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，湖北孝天公司应对朱代元下欠吴义中的砂石款143032元承担连带清偿责任。添德年虽为汪胜兵的私下合伙人，但添德年并未获得湖北孝天公司的授权，与吴义中也不存在买卖合同关系，吴义中要求添德年支付下欠砂石款143032元，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院》第二十五条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限朱代元于判决生效之日起十日内一次性清偿吴义中砂石款143032元，湖北孝天水利水电建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告吴义中的其他诉讼请求。案件受理费3161元，减半收取1580.50元，由朱代元、湖北孝天公司共同负担。 二审中，湖北孝天公司提供以下证据：1、项目承包管理责任书，证明其与汪胜兵系内部承包关系。2、设备租赁合同，证明其与朱代元之间系租赁合同关系。3、审计报告，证明案涉工程的审计金额为4138501.51元。4、农民工资付款凭证以及其他材料款、机械费等款项付款凭证、桐城市农业委员会报告、结算说明，证明案涉工程的工程款项已全部结清，已扣除管理费96906.68元和税金82770.03元，包括农民工工资（汇入农民工工资专户）。 吴义中质证认为，1、汪胜兵不是湖北孝天公司的员工，该证据说明涉案工程是湖北孝天公司转包给汪胜兵的，因为湖北孝天公司将涉案工程的所有权利义务都交给了汪胜兵，是典型的转包合同。该责任书只是以合法形式掩盖其非法目的。2、朱代元并无设备可供租赁，朱代元是涉案工程的实际施工人，涉案工程是从汪胜兵处再一次转包给朱代元，因此该证据的真实性不认可。3、审计报告真实性无异议。4、湖北孝天公司应缴税金是否有税务发票？湖北孝天公司并未将款项打给汪胜兵或者朱代元而是将大量资金打给了案外人。 添德年、汪胜兵质证认为，1、证据的真实性无异议，对证明目的有异议，汪胜兵不是案涉工程的实际施工人，只是现场受托人，汪胜兵没有领取工程款，这一点从第四组证据可以反映出来。2、第二、三、四组证据的三性及证明目的均无异议。3、汪胜兵并没有收取项目的一分钱，也没有在该项目上领取任何工程款，汪胜兵只是现场的受托人。这四组证据可以证明与添德年也没有任何关系。 本院认证认为：对湖北孝天公司举出的证据的真实性、合法性及关联性均应予以认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院审理查明，2019年3月24日，朱代元向一审法院出具情况说明一份，称其与汪胜兵、添德年合伙共同做工程，汪胜兵、添德年负责接标及与中标单位、工程业主方联系、收付工程款，其负责购买材料、组织人员施工，工程利润由三人根据情况分成。施工过程中，添德年和汪胜兵的妻子肖永萍分别从各自账户向外付款。 本院认为，本案的争议焦点是湖北孝天公司应否承担连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，欠条系朱代元个人出具，其间吴义中收取的34338元的货款又系添德年和汪胜兵支付。故涉案证据均不能证明朱代元具有代表湖北孝天公司的权利外观。且朱代元出具的欠条中载明“欠石桥村连山村沙石款”，而从湖北孝天公司二审举出的桐城市农业委员会报告来看，石桥村、连山村分属两个不同的标段，分别由两个不同的公司中标，故是否系与湖北孝天公司相关的工程尚欠的沙石款的金额，吴义中亦不能提供有效证据予以证明。再者，连带责任这种责任形式需有法律明确规定或当事人间的明确约定。本案在无当事人间特别约定亦不能构成表见代理的情形下，吴义中主张湖北孝天公司承担连带清偿责任，于法无据，不应予以支持。一审法院认定汪胜兵的行为对湖北孝天公司构成表见代理，属法律关系认定错误，本院依法予以纠正。 综上，湖北孝天公司的上诉理由成立。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2000号民事判决第二项； 二、变更安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2000号民事判决第一项为：朱代元于本判决生效之日起十日内支付吴义中砂石款143032元； 三、驳回吴义中的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3161元，减半收取1585.50元，由朱代元负担；二审案件受理费3161元，由朱代元负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 杨再松 审判员 陈澜竞 二〇一九年十一月二十二日 法官助理侯永言 书记员刘柯 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。