安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖08刑终320号原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈正良，男，汉族，1983年4月29日出生于湖北省大冶市,初中文化程度，无业，住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月26日被安徽省宿松县公安局执行刑事拘留，同年4月4日经宿松县人民检察院批准逮捕，同日被宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。辩护人高治友，安徽八里江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范声扬，男，汉族，1990年2月11日出生于湖北省鄂州市,初中文化程度，无业，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月6日被安徽省宿松县公安局执行刑事拘留，同年5月24日经宿松县人民检察院批准逮捕，同日被宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。指定辩护人贺水源，安徽皖松律师事务所律师。原审被告人余鹏，男，汉族，1997年5月6日出生于安徽省宿松县，初中文化程度，无业，住宿松县。因吸毒于2019年2月20日被宿松县公安局行政拘留5日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月26日被宿松县公安局执行刑事拘留，同年4月4日经宿松县人民检察院批准逮捕，同日被宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。原审被告人柯海洲，男，汉族，1994年4月11日出生于湖北省大冶市，初中文化程度，无业，住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月25日被安徽省宿松县公安局执行刑事拘留，同年5月24日经宿松县人民检察院批准逮捕，同日被宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。原审被告人陈鸿振，男，汉族，1994年8月31日出生于湖北省大冶市，大专文化程度，无业，住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月7日被宿松县公安局执行刑事拘留，同年5月24日经宿松县人民检察院批准逮捕，同日被宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。原审被告人石钡钡，曾用名石贝贝，女，汉族,1998年2月18日出生于湖北省大冶市，大专文化程度，无业，住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月12日被宿松县公安局取保候审。原审被告人曹涛，男，汉族，1990年7月16日出生于湖北省大冶市，初中文化程度，无业，住大冶市。曾因犯开设赌场罪于2018年4月25日被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。本次因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月8日被安徽省宿松县公安局执行刑事拘留，同年5月24日经宿松县人民检察院批准逮捕，同日被宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。原审被告人程丁丁，男，汉族，1991年2月11日出生于湖北省大冶市,初中文化程度，无业，住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月3日被安徽省宿松县公安局执行刑事拘留，同年5月24日经宿松县人民检察院批准逮捕，同日被宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。原审被告人张力，男，汉族，1982年9月8日出生于湖北省大冶市，初中文化程度，无业，住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月29日被安徽省宿松县公安局执行刑事拘留，同年4月29日经宿松县人民检察院批准逮捕，同日被宿松县公安局执行逮捕。2019年10月28日被取保候审。安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人陈正良、范声扬、柯海洲、陈鸿振、石钡钡、曹涛、程丁丁、张力犯开设赌场罪，原审被告人余鹏犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年9月18日作出（2019）皖0826刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人陈正良、范声扬均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审法院查明：（一）开设赌场的事实2018年8月至2019年2月25日期间，原审被告人陈正良先后和郑强、肖兵（均另处）等人通过手机牛大亨软件设立“风云茶楼”、“威尼斯茶楼”等赌博场地，招募原审被告人余鹏、柯海洲、程丁丁、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡等人为“合伙人”，由上述人员组织、邀约全国各地微信用户在其设立的茶楼内通过“牛牛”的方式进行赌博。赌场采取从参赌人员所赢金额的5%抽头渔利，然后由被告人陈正良、余鹏、柯海洲、程丁丁、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡和郑强、肖兵等人按照一定的比例进行分成。赌场开设期间，原审被告人张力和陈某（另处）受雇于赌场，负责为赌场起场、顶方。2019年1月27日至2月24期间，赌场累计抽头368.9922万元。原审被告人范声扬非法获利237023元，余鹏非法获利209710元，柯海洲非法获利199711元，石钡钡非法获利91602元，陈鸿振非法获利90289元，曹涛非法获利44224元，程丁丁非法获利25784元，张力非法获利17422元。案发后，原审被告人石钡钡退出全部犯罪所得91602元；原审被告人张力退出全部犯罪所得17422元；原审被告人余鹏退出部分犯罪所得18000元。在案件审理过程中，原审被告人陈鸿振的亲属代其向法院退缴非法所得90289元，原审被告人曹涛的亲属代其向法院退缴非法所得44244元，原审被告人程丁丁的亲属代其向法院退缴非法所得25784元。另查明，2019年2月24日，原审被告人余鹏因吸食毒品被行政拘留期间供述了自己参与了网络赌博及担任赌博网站代理的事实。2019年2月25日，大冶市公安局民警协同宿松县公安民警在余鹏的带领下，在大冶市金山店镇新楼村陈少岗湾路口附近将网上追逃人员陈正良抓获；2019年2月25日，宿松县公安局民警在宿松县拘留所对被告人余鹏执行刑事拘留；2019年3月29日8时许，黄石市公安局民警在巡逻时将网上追逃人员张力抓获；2019年5月2日22时许，黄石市公安民警在辖区网吧将网上追逃人员程丁丁抓获；2019年5月5日，黄石市公安局民警在黄石市精途酒店4013号房间内将网上追逃人员范声扬抓获；2019年5月6日22时许，武汉市公安局民警在青郑高速武昌收费站检查时，将网上追逃人员陈鸿振抓获；2019年5月8日，大冶市公安局民警在大冶中商平价门口将网上追逃人员曹涛抓获；2019年5月11日，武汉市铁路公安处民警在大冶北站候车厅内将网上追逃人员石钡钡抓获；2019年4月20日，被告人柯海洲在深圳湾出入境边防检查站被查获。在案件审理期间，原审法院委托大冶市社区矫正工作管理局对原审被告人石钡钡、程丁丁、陈鸿振、张力进行审前社会调查，经该局调查，认为石钡钡、程丁丁、陈鸿振具备适用社区矫正的条件，张力不适用社区矫正。上述事实，原审被告人陈正良、余鹏、柯海洲、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力、程丁丁在开庭审理过程中均无异议，且有九原审被告人的供述与辩解，证人陈某、宋某的证言，被告人陈正良、余鹏、柯海洲的搜查、检查笔录、辨认笔录、被辨认人照片及手机照片，被告人陈正良的支付宝转账记录、手机截图、账本复印件，被告人余鹏、柯海洲、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力、程丁丁等人的微信交易记录、支付宝收款记录、手机截图，宿松县公安局扣押决定书和扣押清单及附件，电子数据勘验检查笔录，视频资料，大冶市社区矫正工作管理局社区调查评估意见书等证据证实，足以认定。（二）容留他人吸毒的事实2019年2月15日原审被告人余鹏驾驶其租赁的闽Ｃ×××**轿车和尹某一起到湖北省黄石市购买毒品，同年2月16日16时许，余鹏和尹某驾车回到宿松县，在安徽省宿松县孚玉镇国龙酒店附近接到欧某，在一天门附近接到程某，随后余鹏驾车带三人至宿松县佐坝乡碧岭村附近空地处，在其租赁的闽Ｃ×××**轿车内，由被告人余鹏提供毒品，容留并和尹某、程某、欧某采用烫吸的方式吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。上述事实，原审被告人余鹏在开庭审理过程中无异议，且有余鹏的供述与辩解，证人尹某、程某、欧某的证言，余鹏的到案经过、户籍信息，宿松县公安局现场检测报告，宿松县公安局尿液提取笔录，宿松县公安局行政处罚决定书等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人陈正良、余鹏、柯海洲、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力、程丁丁等人伙同他人以非法营利为目的，在互联网上为赌博网站担任代理，发展参赌会员，参与利润分成，其行为已构成开设赌场罪，其中被告人陈正良、余鹏、柯海洲、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡的行为属于情节严重；原审被告人余鹏容留他人吸食毒品，其行为已构成容留吸毒罪。公诉机关指控被告人陈正良、余鹏、柯海洲、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力、程丁丁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪中的“赌场”,是指用于赌博的场所,其并非仅限于实体空间,两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》即规定了利用互联网、移动通讯终端建立赌博网站组织他人赌博的,也属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为。本案中陈正良等赌博网站担任代理后，在网络上开设赌场，设立的专门用于进行赌博的微信群和“茶楼”场所,利用手机APP进行赌博，进行其实质属于在特定网络空间范围内建立的可供多人聚集在一起进行赌博活动的“场所”,为赌人员提供具有一定的连续性和稳定性的专门用于赌博的网络平台和网络空间场所。综上，陈正良利用牛大享平台的牛牛客户端，组织他人赌博,应当视为利用赌博网站开设赌场，因此本案应适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定,认定陈正良等人构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈正良起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人余鹏、柯海洲、程丁丁、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力等人起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。余鹏在开设赌场的犯罪中，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；陈正良、柯海洲、程丁丁、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力到案后，均如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。九被告人当庭认罪，有悔罪表现，且张力、石钡钡、陈鸿振、程丁丁、曹涛退缴了全部违法所得，余鹏退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚；余鹏协助抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻处罚或减轻处罚；余鹏犯有数罪，应当数罪并罚。对各被告人退缴违法所得情节，法院在量刑时酌情予以体现。曹涛有犯罪前科，可酌情从重处罚。综上，根据被告人陈正良、余鹏、柯海洲、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力、程丁丁犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及悔罪表现,并参考社区矫正机构的评估意见,决定对九被告人予以从轻处罚，并认为石钡钡、陈鸿振、程丁丁适用缓刑没有再犯罪的危险,对所居住社区没有重大不良影响,依法对石钡钡、陈鸿振、程丁丁宣告缓刑。据此，对被告人陈正良，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款之规定；对被告人余鹏，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款之规定；对被告人范声扬、柯海洲、曹涛、张力，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款之规定；对被告人石钡钡、陈鸿振、程丁丁，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人陈正良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人余鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯容留吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万四千元。三、被告人范声扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。四、被告人柯海洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人陈鸿振犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币六万五千元。六、被告人石钡钡犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万五千元。七、被告人曹涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万五千元。八、被告人程丁丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。九、被告人张力犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。十、在案扣押被告人石钡钡退缴违法所得91602元、被告人余鹏退缴违法所得18000元、被告人张力退缴违法所得17422元，由扣押机关宿松县公安局予以没收，上缴国库；宿松县公安局扣押的作案工具：陈正良手机二部、余鹏手机一部、柯海洲手机二部、陈鸿振手机一部、范声扬手机二部、曹涛手机一部、石钡钡手机一部、程丁丁手机二部，予以没收。被告人陈鸿振退缴的非法所得90289元、被告人程丁丁退缴的非法所得25784元、被告人曹涛退缴的非法所得44244元予以没收，上缴国库。继续追缴被告人陈正良的非法所得200000元、范声扬的非法所得237023元、余鹏的非法所得191710元、柯海洲的非法所得199711元，上缴国库。原审被告人陈正良以原判认定事实不清，证据不足，量刑畸重为由提出上诉，具体提出：1.其开设赌场非法获利仅有13万余元，原判认定非法所得20万元缺乏事实和法律依据；2.案涉茶楼里用于赌博的平台是强哥操控，其只是替强哥打工，没有组织、邀约他人参赌，应该认定为从犯。3.其具有立功情节。上诉人陈正良的辩护人提出和陈正良上诉理由基本相同的辩护意见。原审被告人范声扬以原判罚金刑过重为由提出上诉，并提出原判认定其违法所得数额过高。安庆市法律援助中心接本院通知依法为上诉人范声扬指派的辩护人提出：1.原判认定上诉人范声扬非法获利237023元事实不清，证据不足；2.上诉人范声扬具有从犯、坦白、自愿认罪悔罪，且系初犯、偶犯等从宽情节。综上，请求二审依法从轻处罚。本院二审审理查明的事实和证据与原判基本相同。原判认定2018年8月至2019年2月25日期间，上诉人陈正良先后和郑强、肖兵（均另处）等人通过手机牛大亨软件设立“风云茶楼”、“威尼斯茶楼”等赌博平台，招募上诉人范声扬和原审被告人余鹏、柯海洲、程丁丁、陈鸿振、曹涛、石钡钡等人为“合伙人”，组织、邀约大量参赌人员在“茶楼”内通过“牛牛”的方式进行赌博，由原审被告人张力和陈某（另处）受雇于赌场，负责为赌场起场、顶方。2019年1月27日至2月24期间，该赌场累计抽头368,9922万元，上诉人范声扬非法获利237023元，余鹏非法获利209710元，柯海洲非法获利199711元，石钡钡非法获利91602元，陈鸿振非法获利90289元，曹涛非法获利44224元，程丁丁非法获利25784元，张力非法获利17422元的事实以及2019年2月16日16时许，原审被告人余鹏在其租赁的闽Ｃ×××**轿车内，容留并和尹某、程某、欧某采用烫吸的方式吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证和查证属实。二审审理期间，上诉人陈正良、范声扬及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人陈正良在共同犯罪中是否属从犯的问题，经查，陈正良与他人合伙在网络上利用牛大享平台的牛牛客户端，以开茶楼的形式开设赌场，成为赌场老板，并邀约他人参加赌场管理，采取网络接受他人赌资，组织、邀约他人在其网络开设赌场赌博并发展赌博会员及下级代理，赌资结算亦由陈正良通过微信、支付宝的方式转给参赌人员。综合以上事实,可以认定陈正良在开设赌场共同犯罪中起主要作用,属主犯，对陈正良及其辩护人提出陈正良系从犯的上诉理由和辩护意见不予以采纳。关于上诉人陈正良的违法所得认定的问题，陈正良的供述证实其违法收入为二、三十万余元，原判结合陈正良在本案的地位、开场赌场的时间、非法抽头渔利的数额，从有利于被告人的原则，认定陈正良的非法获利为二十万余元，并无不当，故对陈正良及其辩护人提出原判认定违法所得过高的上诉理由和辩护意见亦不予采纳。关于上诉人陈正良及其辩护人均提出陈正良有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，陈正良、余鹏的供述均证实了舒蓉参与了开设赌场，公安机关已掌握了舒蓉的主要犯罪事实；其次，侦查机关、检察机关未提交陈正良的立功证据材料，故原审法院认定陈正良的行为不构成立功并无不当。关于上诉人范声扬的辩护人提出原判认定范声扬违法所得事情不清、证据不充分的问题，经查，原判认定范声扬作为上诉人陈正良等人开设的“风云茶楼”、“威尼斯茶楼”等赌博平台合伙人，通过抽头返水违法获利237023元的事实，有陈正良、范声扬等被告人的供述证实，且与陈正良、范声扬的支付宝、微信转账相互印证，范声扬在一审庭审中亦表示自愿认罪，该事实足以认定。故对范声扬的辩护人此节相关辩护意见不予采纳。本院认为：上诉人陈正良、范声扬，原审被告人余鹏、柯海洲、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力、程丁丁等人伙同他人以非法营利为目的，在互联网上为赌博网站担任代理，发展参赌会员，参与利润分成，其行为均已构成开设赌场罪，其中陈正良、余鹏、柯海洲、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡的行为属于情节严重；原审被告人余鹏容留他人吸食毒品，其行为已构成容留吸毒罪。在共同犯罪中，上诉人陈正良起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人范声扬、原审被告人余鹏、柯海洲、程丁丁、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力等人起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。余鹏在开设赌场的犯罪中，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；陈正良、柯海洲、程丁丁、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡、张力到案后，均如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。各上诉人及原审被告人在一审期间当庭认罪，有悔罪表现，且张力、石钡钡、陈鸿振、程丁丁、曹涛退缴了全部违法所得，余鹏退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚；余鹏协助抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻处罚或减轻处罚；余鹏犯有数罪，应当数罪并罚。对各被告人不退缴违法所得，一审法院在量刑时酌情予以体现。曹涛有犯罪前科，可酌情从重处罚。原判已综合考虑各上诉人和原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及悔罪表现,并参考社区矫正机构的评估意见,依法对各上诉人及原审被告人予以从轻和减轻处罚，并对石钡钡、陈鸿振、程丁丁适用缓刑。故对范声扬及其辩护人均提出范声扬具有从犯、坦白、自愿认罪悔罪等从宽情节，要求再予以从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  纪泽平审判员  程 鸿审判员  钱泽民二〇一九年十一月二十九日法官助理余炜书记员焦琰附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。