新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）兵08民终589号 上诉人（原审被告）：石河子市美汇建筑劳务有限公司，住所地新疆石河子市26小区建设路**。 法定代表人：刘淑霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘永慧，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈孝辉，男，1977年1月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：张友清，男，1963年11月21日出生，现住址不详。 被上诉人（原审被告）：中铁一局集团铁路建设有限公司，，住所地陕西省咸阳市秦都区吴家堡四段路** 法定代表人：雷威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史金，男，该公司职工。 上诉人石河子市美汇建筑劳务有限公司（以下简称美汇公司）因与被上诉人沈孝辉、被上诉人张友清、被上诉人中铁一局集团铁路建设有限公司（以下简称中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 美汇公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判上诉人不承担给付工程款的责任；2.判令本案一、二审诉讼费和送达费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，严重违反法定程序。一、本案系重复诉讼，理应裁定驳回沈孝辉的起诉。1.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条第二款第三项之规定，本案已由乌鲁木齐新市区人民法院作出（2014）新民三初字第577号民事生效判决，该案件与本案诉讼当事人存在部分相同（第三被上诉人中铁公司）；诉讼标的具有同一性，均为双方基于工程建设而发生的合同关系；诉讼请求实质相同，均要求支付拖欠的工程款。该判决生效后在未出现新事实的情况下原审法院立案受理本案错误。2.乌鲁木齐新市区人民法院（2014）新民三初字第577号判决中铁一局不承担责任，本案原审判决中铁一局承担责任，完全否定了生效判决的既判力。3.针对本案是否违反一事不再理原则，一审判决并未在判决书中提及。二、针对沈孝辉当庭变更诉讼请求，一审法院未向张友清公告送达，剥夺了张友清的答辩权和知情权。三、原审法院将未经质证的调查笔录及鉴定报告用作裁判依据违反法律规定，且漏判鉴定费承担。事实方面，一、原审法院认定中铁公司与上诉人签订的劳务分包协议中上诉人法定代表人刘淑霞的签名不是刘淑霞本人书写，同时也认定协议中的印章与上诉人2006年11月3日在公安机关备案的印章编号不一致，但不能以上诉人未提供2006年11月3日之前旧的印章刻制内容推导出协议中印章就是美汇公司的印章。中铁公司与上诉人签订的劳务分包协议，形成时间为2007年10月10日，发生在新备案印章刻制完成之后，只需将2006年11月3日备案印章与协议中加盖的印章进行比对即可得出协议中加盖的印章不是上诉人的印章。二、原审法院以上诉人的法定代表人刘淑霞的调查笔录，认为中铁公司给美汇公司打款5万元，美汇公司将此5万元给付张友清的事实，推论出张友清代表美汇公司与中铁公司签订劳务分包协议事实成立，而沈孝辉提交的中铁公司与上诉人签订的劳务分包协议中，加盖所谓的美汇公司“印章”处并没有张友清的任何签字，协议条款中也没有一处提到过张友清，被上诉人均未向法庭提交上诉人给张友清出具的任何授权委托书，也未提供其他证据证实张友清的行为可以代表上诉人的意思表示。综上，请求二审法院撤销原审判决。 沈孝辉辩称，一审判决正确，上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 中铁公司辩称，首先，中铁公司同意上诉人认为原审法院违反一事不再理的上诉请求和理由。本案涉及的两次诉讼，中铁公司和沈孝辉的法律地位和法律关系始终没有发生变化，乌鲁木齐市新市区人民法院生效裁判文书已经明确驳回了沈孝辉要求中铁公司承担民事责任的诉讼请求。故，本案一审法院应当秉持同案同判的基本原则。其次，原审法院在庭审时就沈孝辉当庭提出变更诉讼请求，没有给二被告答辩期。第三，原审法院未将鉴定报告及谈话笔录组织质证，程序违法。事实方面，首先。中铁公司认为原审法院在认定印章真伪以及在合同中的效力问题是符合客观事实。因为，上诉人在本案一审期间未向法院提供印章备案之前的四枚印章。其次，被上诉人张友清有权代表上诉人实施民事行为，张友清是上诉人的项目负责人和项目经理的事实已经在乌鲁木齐市新市区人民法院判决书中予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。 张友清未到庭亦未提交书面答辩状。 沈孝辉向一审法院起诉请求：1.要求被告支付劳务费1850000元并赔偿自2008年9月15日至本判决生效之日的利息，按年利率7.4%计息；2.要求被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2007年10月10日，被告张友清代表被告美汇公司与被告中铁公司（原名中铁电气化局集团西安铁路建设有限公司）签订劳务分包协议一份，双方约定被告中铁公司将兰新线乌精段增建二线工程S1标K2066+500.71（2-14.5m）框架涵主体工程的劳务以包干形式的分包给被告美汇公司。劳务总包价2180000元，结算金额=协议劳务总包价-甲供料费（钢材、水泥），工程竣工时间2008年11月15日，合同明确注明美汇公司开户行为农行石河子分行金苑分理处，账号：××××××2595。合同还约定，工程竣工验收合格后一个月内办理末次计量清算手续。当工程款付至总计量款的95%时，即暂停付款，剩余5%工程款作为质量保证金（不计利息），缺陷责任期满后，一次性付清剩余总计量款的5%款项。2008年8月9日，原告与被告张友清签订的协议一份，双方约定原告承包2066+500.9两空14.5箱形桥涵的劳务，劳务费1800000元，自签订之日起45天完成工程，工程款在主体完工后由项目部验收后支付，经甲方（即被告张友清）验收合格，乙方（即原告沈孝辉）把所有相关资料全部移交到项目部，交接完毕后双方没有异议，付清劳务费。原告与被告张友清签订合同后，完成了前述工程，施工期间产生复工费50000元。后被告中铁公司按照被告张友清的指示给原告支付300000元劳务费。原告认为其劳务费未付清，遂将被告中铁公司诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（以下简称新市区法院），请求判令支付劳务费1780000元并承担相应的利息。该院经审理认为中铁公司提供了其与美汇公司签订的劳务分包合同，说明其将工程劳务分包给美汇公司，中铁公司与原告沈孝辉之间无直接的劳务分包关系。另中铁公司提供证据证明其已经付清全部劳务费2175417.06元，故中铁公司作为总承包方在未付工程款的范围内承担给付劳务费的责任不能成立。该院于2014年11月19日作出（2014）新民三初字第577号民事判决：驳回原告沈孝辉的诉讼请求。宣判后，原告不服判决，上诉于乌鲁木齐市中级人民法院，该院于2015年4月29日以原告未在指定期限内交纳诉讼费为由裁定按沈孝辉撤诉处理。后原告向该院申请再审，该院经审查于2015年7月24日作出（2015）乌中民申字第37号民事裁定：驳回沈孝辉的再审申请。后原告将三被告诉至该院。另查，涉案工程已经竣工验收并使用。一审法院认为，按照建筑市场工程分包方式的交易习惯，工程分包一般分为包工包料和包工不包料两种方式，其中包工不包料的分包方式是指仅提供劳务并以劳务费作为工程款结算的分包方式，故因建筑施工劳务费产生的纠纷属于建设工程分包合同纠纷的范畴，本案的案由应当为建设工程分包合同纠纷，原告主张的劳务费属于工程款的范畴。本案的争议焦点是：1.本案是否违反一事不再理的诉讼原则；2.本案三被告是否应当承担责任，如何承担责任；3.原告主张的工程款185万元及利息损失有无事实及法律依据。关于焦点1，原告在新市区法院起诉被告中铁公司的证据是原告与中铁公司签订的劳务合同，因该合同经鉴定属于不真实的合同，原告与中铁公司之间的劳务合同关系不存在，故法院判决驳回原告的诉讼请求。现原告将中铁公司、张友清及美汇公司作为共同被告再次起诉，其起诉的主要证据是原告与张友清的协议及被告中铁公司与美汇公司签订的劳务分包协议，与其在新市区法院起诉的证据不同，故不属于同一事实再次起诉，原告的起诉并未违反一事不再理的诉讼原则。关于焦点2，被告张友清代表被告美汇公司与被告中铁公司签订劳务分包协议，因被告美汇公司不认可张友清是美汇公司员工，结合中铁公司曾向美汇公司打款的事实，可以推定被告张友清挂靠美汇公司承包了兰新线乌精段增建二线工程S1标K2066+500.71（2-14.5m）框架涵主体工程的劳务工程。故张友清与沈孝辉签订协议的行为可以推定为张友清代表美汇公司与沈孝辉签订协议。沈孝辉无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故张友清代表美汇公司与沈孝辉之间签订的协议应当认定为无效协议，沈孝辉系涉案工程的实际施工人。涉案工程经竣工验收并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告主张劳务费于法有据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”故张友清与沈孝辉签订的协议的合同当事人应当是美汇公司与沈孝辉，被告美汇公司应当向原告支付劳务费。被告张友清挂靠美汇公司施工，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”被告张友清对美汇公司的付款行为承担连带责任。中铁公司虽称已经付清全部劳务费2175417.06元，但中铁公司明知劳务分包协议中美汇公司已提供了公司账户（账号：××××××2595），但未将劳务费打入该账户，中铁公司履行合同不符合合同约定，且违反财务管理制度，故中铁公司未提供确凿的证据向美汇公司支付了全部劳务费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。中铁公司作为发包方应当对原告主张的劳务费承担连带责任。关于焦点3，涉案工程经竣工验收并已实际使用，视为原告按协议约定完成了全部工程，故原告的劳务费应当予以支付。被告中铁公司已向原告支付了300000元，应当从劳务费1800000元中予以扣减，另外50000元复工费有张友清的签字，可以认定为增加的劳务费，故原告主张的劳务费，该院支持1550000元（1800000元-300000元+50000元）。关于利息损失，被告中铁公司未提供工程竣工验收并使用的具体时间，结合中铁公司称自2008年4月21日至2009年7月13日，中铁公司给美汇公司打款2372620元，且中铁公司与美汇公司签订的劳务分包协议明确约定工程竣工验收后一个月内办理末次计量清算手续，该院推定涉案工程于2009年7月13日前已经竣工验收。故对利息应当自2009年7月13日起算。关于利率，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”按照2009年7月中国人民银行五年以上同期同类贷款利率5.94%，该院对利率调整至5.94%综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”规定，判决：一、被告石河子市美汇建筑劳务有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告沈孝辉劳务费1550000元并承担该款项自2009年7月13日起至该判决生效之日的利息损失，按年利率5.94%计息；二、被告张友清对该判决第一项承担连带责任；三、被告中铁一局集团铁路建设有限公司对该判决第一项承担连带责任；四、驳回原告沈孝辉的其余诉讼请求。 本院审理查明，沈孝辉称在该案中未向张友清主张权利的理由是认为张友清为中铁公司的项目负责人。其未向美汇公司主张权利是因其在施工过程中不知晓张友清为美汇公司的代理人，张友清亦未向其说过为美汇公司代理人。在新市区人民法院诉讼的庭审中，中铁公司拿出争议的中铁公司与美汇公司签订的劳务合同时，才知晓美汇公司，故在该案一、二审中未主张及未追加张友清和美汇公司为当事人。被上诉人沈孝辉在二审庭审中认可本案主张的劳务费与新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第577号案件（以下简称577号案件）系同一工程的劳务费，其在本案中提交的证据与577号案件提供的证据一致。上诉人二审提交美汇公司提供的石河子市工商局年检报告中的美汇公司过去使用的公章可以确定美汇公司2006年前使用的公章无数字编号，以前的三枚印章与美汇公司和中铁公司之间劳务分包合同上的印章明显不同。在本案二审判决之前，沈孝辉、中铁公司均未提交证据证明张友清系美汇公司委托代理人。 本院认为：一事不再理和不得重复诉讼是民事诉讼法的重要原则之一，指当事人就某项事实或争议提起诉讼，经人民法院审理作出生效裁判后，不得就此事实或争议再次起诉，人民法院亦不应对此再次进行审理。如违反该项原则，再次提起诉讼则构成重复起诉。 本案中，被上诉人沈孝辉认可其在577号案中主张的施工内容与本案为同一施工工程，证据亦在新市区人民法院卷宗中。沈孝辉称在该案中未向张友清主张权利的理由是认为张友清为中铁公司的项目负责人。其未向美汇公司主张权利是因其在施工过程中不知晓张友清为美汇公司的代理人，张友清亦未向其说过为美汇公司代理人。在新市区人民法院诉讼的庭审中中铁公司拿出争议的中铁公司与美汇公司签订的劳务合同时，才知晓美汇公司，故未在该案一二审中主张并追加张友清和美汇公司为当事人。沈孝辉作为实际施工人在整个施工过程中不知晓美汇公司及未在该案中知晓后亦未向美汇公司主张权利的事实，说明沈孝辉与美汇公司之间不存在法律关系。 已经发生法律效力577号判决驳回沈孝辉主张中铁公司给付工程款的诉讼请求，本案一审判决“被告中铁一局集团铁路建设有限公司对本判决第一项承担连带责任”的判决内容与生效判决的裁判结果相冲突，违背了一事不再理原则，属于重复诉讼。原审“现原告将中铁公司、张友清及美汇公司作为共同被告再次起诉，其起诉的主要证据是原告与张友清的协议及被告中铁公司与美汇公司签订的劳务分包协议，与其在新市区法院起诉的证据不同，故不属于同一事实再次起诉，原告的起诉并未违反一事不再理的诉讼原则”的判决理由显然不当，本案沈孝辉提供的所有证据均为已提交至新市区法院的证据，程序法系以诉讼标的及法律关系是否相同来认定是否为重复诉讼，是否违背一事不再理。如果出现新证据亦是对生效判决再审的理由，并非重新诉讼的依据。本案显然是就同一施工合同、同一施工内容、同一诉讼标的、同一建设工程施工合同法律关系提出的两次诉讼。 沈孝辉作为本案原告再次诉讼主张美汇公司承担责任的理由是美汇公司与中铁公司存在劳务分包合同关系，证据为新市区法院卷宗内的美汇公司与中铁公司劳务分包合同及中铁公司向美汇公司汇出的5万元汇款。因在新市区法院的审理中美汇公司非该案当事人，未在该案中对事实及证据作出抗辩。本案原审经对美汇公司与中铁公司劳务分包合同中美汇公司法人签名的鉴定，确认非其法定代表人刘淑霞所书写。同时认定该合同中加盖的公章非美汇公司现在备案使用的公章。经美汇公司提供的石河子市工商局年检报告中的美汇公司过去使用的公章可以确定美汇公司过去使用的公章无数字编号，而诉争合同中公章存在编号，因而可以判定该合同公章亦非美汇公司过去使用的公章。在诉争合同法定代表人签名及公章均为虚假时，在中铁公司未能提供任何美汇公司委托代理手续的前提下，不能认定中铁公司与美汇公司存在建设工程劳务分包合同关系；在实际施工人，即本案原告沈孝辉在整个施工过程中均不知道美汇公司存在，均认为张友清系中铁公司项目负责人的前提下，无任何证据证实中铁公司与美汇公司存在建设工程劳务分包合同关系。建设工程施工合同的所有款项依据合同法及建设工程的行业惯例均应当支付至相对方美汇公司账户，但在本案诉争的数百万工程款中，仅有5万元劳务费进入美汇公司账户，在美汇公司抗辩不知该款项原因及已经将款项返还时，仅此5万元是不能确定双方存在何种法律关系，认定存在建设工程劳务分包法律关系及委托代理法律关系的依据显然不足。美汇公司非本案适格的被告，沈孝辉在后诉本案中增加不适格的被告（美汇公司），属于重复诉讼。法律亦不会允许原告沈孝辉在原告不变，被诉主义务人工程总承保人中铁公司不变的前提下，为同一诉讼标的和同一法律关系，采取以中铁公司+N人起诉N次的方式。 综上，本案后诉与前诉的诉讼标的相同，后诉与前诉的诉讼请求相同，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，后诉与前诉的主体实质一致，违背了一事不再理的原则。故上诉人上诉主张本案违背了一事不再理原则，属于重复诉讼的上诉请求于法有据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初5846号民事判决； 二、驳回沈孝辉的起诉。 一审案件受理费29532元，退还被上诉人沈孝辉；上诉人石河子市美汇建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费18750元予以退还，鉴定费10000元由被上诉人沈孝辉、被上诉人中铁一局集团铁路建设有限公司共同负担。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 游绍群 审 判 员 宋娟娟 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 路桂华 书 记 员 刘函妤