广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1807号上诉人（原审被告）：北京华智远通投资顾问有限公司，住所地北京市平谷区。法定代表人：梁继承，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖占德，北京市雨仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江森普耐科技有限公司，住所地广东省湛江市。法定代表人：伍毫连，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶良平，广东正德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安利（中国）日用品有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：余放，该公司总裁。委托诉讼代理人：侯智怀，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。上诉人北京华智远通投资顾问有限公司（以下简称华智远通公司）、湛江森普耐科技有限公司（以下简称森普耐公司）因与被上诉人安利（中国）日用品有限公司（以下简称安利公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华智远通公司上诉请求：1.撤销广州市黄埔区人民法院2018年3月7日作出的（2017）粤0112民初3791号民事判决，驳回安利公司对华智远通公司的全部诉讼请求，改判华智远通公司不承担任何责任；2.一审、二审案件受理费由安利公司承担。事实与理由：一审已查明（一）华智远通公司不是www.setcu.com域名的持有者；（二）华智远通公司没有利用涉诉网站实施宣传、销售侵权产品的行为，安利公司负有举证证明华智远通公司实施了侵权行为的义务而举证不能，应承担举证不能的后果。因此，一审法院判决华智远通公司承担侵权责任无事实根据。二、侵权行为法第十条的规定针对共同危险行为的，本案中根本不存在华智远通公司与森普耐公司实施共同危险行为的事实基础，所以，让二者承担连带责任是法律适用错误。三、一审法院本应在查明华智远通公司未实施侵权行为的情况下，驳回一审安利公司的诉讼请求，但却在开庭后违法追加森普耐公司为被告，严重违反程序，因为《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章第二节规定的追加被告应在开庭审理前进行。综上，请求二审法院依法支持华智远通公司的上诉请求。森普耐公司上诉请求：1.撤销广州市黄埔区人民法院作出的（2017）粤0112民初3791号民事判决第一、第二项；2.改判驳回安利公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由安利公司、华智远通公司承担。事实与理由：一、关于查明事实和认定事实部分。（一）森普耐公司是一个公开的企业法人，是经营“DYNORA“品牌空气净化器的公司，企业信息和产品信息分别在工商登记资料中和官网http：//sw.sufmi.com/上都有展示，互联网作为一个信息公开透明的平台，任何人都可以通过工商信息查询和互联网平台随意获取公开信息并在一定程度上进行冒充，这是任何企业都无法避免的客观事实，原审法院应当查明事实真相，不能据此就臆断本案的侵权行为与森普耐公司有关；（二）涉案的www.setcu.com侵权网站和400×××8-2663、189××××****电话都不属于森普耐公司，这是本案的基本事实，森普耐公司全体员工与李东（原审判决书第18页第5行“网站由合作伙伴李东运营”中的李东）素不相识，与其没有任何来往，这是客观事实，原审法院有职责查明该事实真相，否则，在没有任何证据证明“李东”与森普耐公司有关联的前提下，不能据此违背证据认定原则作出对森普耐公司不利的认定；（三）根据原审法院判决书第18页第3行至第8行，以及第21页第11行至第15行查明的情况来看，本案中实施不正当竞争虚假宣传的行为人应该是域名所有者李东，在没有李东授权的情况下，任何人和任何组织都是不能使用该域名发布信息的，原审法院不依照审判程序追加李东作为本案的被告以查明案件事实，也不依据现有证据证明的客观事实作出侵权网站与森普耐公司无关的公正、客观认定，反而在没有任何证据的情况下依据所谓的“逻辑推理和日常生活经验法则”判决森普耐公司承担责任，明显错误，应予以纠正；（四）关于涉案侵权网站上电话的接听者声称“网站由合作伙伴李东运营”（判决书第18页第5行）的问题，森普耐公司并未参与关于本案的第一次庭审，原审法院应当将第一次庭审录像中关于华智远通公司代理人拨打侵权网站电话的庭审录音情况说明给森普耐公司听，或者在第二次开庭时播放第一次庭审录音由森普耐公司发表质证意见，但原审法院并未依法履行审判职能，却将对于森普耐公司真相不明的通话内容作为查明事实。二、关于认定事实和适用法律部分。（一）关于涉案侵权网站上电话的接听者声称经营者是森普耐公司的问题。首先，从逻辑推理来说有如下的前提条件：1.DYNORA空气净化器本来就是森普耐公司经营的产品，这通过公开信息即可查询，而且很简单就能查询得到；2.前文已经阐述森普耐公司的信息无法避免被第三方盗用与冒充的客观情况；3.接听电话的人肯定是经营侵权网站的人；4.接听电话的人声称为森普耐公司。运用逻辑学知识梳理上述条件，根本不能得出接听电话的人是森普耐公司和侵权网站是森普耐公司经营这两个结论。森普耐公司提交客观证据举证证明与涉案网站无关并没有与庭审情况相矛盾，反而更进一步证实了接听电话的人不是森普耐公司的人这个事实，原审法院判决书第22页认为相矛盾，是因为预设了一个前提即“侵权网站上电话的接听者是森普耐公司的人”；其次，从生活经验法则来说，森普耐公司拥有自己的注册商标“DYNORA”，有自己公司名下注册的官方网站，有自己的全国销售咨询电话，且唯一的产品就是DYNORA空气净化器，森普耐公司不需要更不必要多此一举再杜撰一个“德默伦空气净化器”的品牌，同样不需要更不必要再注册另一个官方网站和另设一个销售电话。对于森普耐公司来说，同样运用“逻辑推理和日常生活经验法则”产生一个疑问：为何在现有证据充分证实“李东”就是侵权域名所有者的情况下，安利公司起诉也不追加“李东”？为何原审法院也不依据客观证据作出李东侵权的认定和驳回安利公司对森普耐公司诉求的裁判。（二）关于原审法院运用“逻辑推理和日常生活经验法则”说理解释部分的问题。1.关于“要绕过森普耐公司从其他渠道进货的可能性极低”的问题，侵权网站经营者不需要绕过森普耐公司从其他渠道进货，因为森普耐公司既有实体销售，也有网络销售，特别是批量从森普耐公司购买DYNORA产品，森普耐公司会根据所要货量给予较大优惠，侵权网站经营者赚取的是森普耐公司销售产品的差价利润，至于赚取利润的幅度以及利润的归属都与森普耐公司无关，这也说明了森普耐公司不可能帮助侵权网站进行经营，因此侵权网站经营者是否从森普耐公司进货并不能作为判定森普耐公司承担本案侵权责任的依据；2.关于“森普耐公司不知道其存在的盖然性极低”的问题，侵权网站经营者并不是以“DYNORA”品牌进行宣传，其宣传的品牌是“德默伦空气净化器”，侵权网站经营者树立并宣传的“德默伦空气净化器”品牌名称与森普耐公司注册商标DYNORA品牌名称是两码事，虽然使用了森普耐公司的产品，但具有一定的隐蔽性，如果不进入侵权网站，根本发现不了，森普耐公司是一个小公司，不具备足够的人力和财力进行专门监管；3.关于“经营者当广泛宣传自己的公司和产品”的问题，森普耐公司在自己的官网中对自己的公司和产品都有明确的宣传和推广，同样属于网上宣传，不存在广泛度宽与窄的问题，侵权人在侵权网站上销售森普耐公司的产品也不能扩大对森普耐公司产品宣传的广泛度，且侵权网站宣传的品牌名称与森普耐公司宣传和推广的品牌在名称上完全不一样，两个网站也没有任何关联，侵权网站上没有森普耐公司的任何痕迹，不存在侵权网站经营者帮助森普耐公司宣传公司和产品这一事实。4.关于“森普耐公司举证又难以证明其与该网站无关“（原审判决书第23页第11行）的问题。我国《民事诉讼法》第六十四条明确规定“谁主张谁举证”，安利公司主张森普耐公司与侵权网站有关，应当提供足够的证据予以证明，安利公司提供的客观证据不能证明侵权网站与森普耐公司有关联，森普耐公司是否与侵权网站有关联，这是本案待证事实的核心和焦点，在待证事实没有客观证据证明的情况下，不能用待证事实去证明另一个待证事实。具体到本案：侵权网站上400×××8-2663电话和189××******电话的所有者以及接听电话的人是谁都是待证事实。因此，结合各方现有证据，森普耐公司所提交的客观证据已经充分证实了森普耐公司不是经营本案侵权网站的人。关于“酌情判定赔偿数额为1000000元“（原审判决书第25页第3行）的问题。我国《民法通则》、《知识产权法》、《侵权责任法》及相关司法解释对于损失的计算与认定有明确法律条文规定，原审法院酌定损失为100万元既无事实依据，亦于法无据，况且涉案侵权网站根本与森普耐公司无关。（三）关于适用法律错误的问题。人民法院是国家的审判职能机构，法官作为行使裁判权的具体执行者首先应当中立，不能预设对任何一方不利的前提，其次是依据案件客观事实和证据运用法律专业知识做出裁决，而不是为了达到偏袒一方的目的预设不利前提，并以不利前提为基础，错误适用法律规定实现裁判结果，所以本案承办人应当依据《民诉法》第六十四条“谁主张谁举证“的举证原则分配举证责任，证明待证事实的证据必须形成完整而不矛盾的链条或者与反证有明显优势，本案中，森普耐公司与侵权网站无关的举证义务已完成。综上，原审判决查明、认定事实以及使用法律错误，依法应当予以纠正，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法公平、公正的做出判决，支持森普耐公司的上诉请求。安利公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，二审法院应予维持；华智远通公司、森普耐公司的上诉请求没有事实和法律的依据，应予驳回。事实与理由：一、华智远通公司作为ICP备案的管理人，为侵权人之一。（一）互联网站管理者的认定应当以ICP备案为准。1.华智远通公司为侵权网站的备案的主办单位。根据安利公司提交的（2017）粤广海珠第16951号公证书（下称“公证书”），工业和信息部的“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”的查询结果显示，截至2017年5月26日，“德默伦医疗级空气净化器中国官方网站”（统称“侵权网站”，网站链接为：http://www.setcu.com/）的主办单位为华智远通公司，审核通过时间为2011年5月24日。2.华智远通公司为按法律规定公示的互联网信息服务提供者。《互联网信息服务管理办法》第四条：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”。《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第三条：“拟从事非经营性互联网信息服务的，应当向其住所所在地省通信管理局履行备案手续。”《非经营性互联网信息服务备案管理办法》二十一条：“非经营性互联网信息服务提供者应当在每年规定时间登陆信息产业部备案管理系统，履行年度审核手续。”根据上述规定，互联网信息服务提供者应当按照上述规定到相关部门履行初次备案手续，之后需履行年度审核手续，向社会公众公示以维持互联网站的正常运行，华智远通公司按规定履行了备案手续，自愿主动登记成为侵权网站的服务提供者。《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第十五条规定：“非经营性互联网信息服务提供者在备案有效期内需要终止提供服务的，应当在服务终止之日登陆信息产业部备案系统向原备案机关履行备案注销手续。”根据该规定，ICP备案主体终止提供服务的，应当履行备案注销手续，而华智远通公司从未履行过注销手续。因此，ICP备案主体即华智远通公司为法定的互联网信息服务提供者，应当按照法律的相关规定履行备案、审核、及注销等手续，以维护互联网站的正常运行。3.华智远通公司称其管理的网站被他人盗用，但未提供证据予以证明。华智远通公司在一审庭审中称，侵权网站被他人盗用，实施了虚假宣传的不正当竞争行为，但其未能提供任何侵权网站被他人盗用的证据材料，且华智远通公司在一审第二次庭审时无故缺席审判，理应承担举证不能的法律后果。需要强调的是，2017年9月21日的第一次庭审时，华智远通公司拨通侵权网站上的联系电话（4008082663）中，销售人员称其为森普耐公司的销售人员。在此，侵权网站由华智远通公司负责管理和运营，侵权网页上发布的内容也是由华智远通公司管理和控制。无论电话中的销售人员是否与华智远通公司有关联，侵权网站作为广告发布平台，而华智远通公司作为广告发布者，没有履行审查义务，理应和广告发布者共同承担侵权责任，因此，该调查结果并不能免除华智远通公司作为侵权网站管理者的责任，即使如电话中销售人员所述，涉案商品由森普耐公司销售，华智远通公司也应当与森普耐公司承担共同赔偿责任。4.华智远通公司在被起诉后主动关停了其管理的侵权网站。华智远通公司在收到一审法院的起诉材料后，主动关停了侵权网站，并以此为由请求安利公司撤回起诉。可见，侵权网站是由华智远通公司实际管理控制的，华智远通公司可以随时关停侵权网站。总之，在没有相反证据足以推翻的情况下，工业与信息部的“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”备案的主办单位应认定为侵权网站的管理者。因此，安利公司提供的证据足以证明截至2017年5月26日，侵权网站的管理者为华智远通公司，其应当就涉案的不正当竞争行为承担责任。（二）不应以域名注册人来认定互联网站的运营者。华智远通公司已提交的证据证明2017年9月7日侵权网站域名的注册人为lidong，并以此主张侵权网站并非华智远通公司运营。实际上，域名注册人仅表明特定域名的持有人，并不代表特定域名项下网站的运营者，域名注册人与域名项下网站的运营者并不存在一一对应关系，不能仅以域名注册人来认定相关网站的管理者，更不能以域名注册人来推翻登记的ICP备案主体。华智远通公司引用《互联网域名管理办法》，认为因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。该规定针对的是域名本身侵害他人合法权益的情形，并非解决域名项下网站内容侵权的问题。同时，华智远通公司既未提交证据证明域名注册人实际参与了不正当竞争行为，亦未提交证据证明涉案网站由其他人运营。综上，即使华智远通公司实际没有利用侵权网站实施宣传、销售侵权产品的不正当竞争行为情况属实，由于ICP备案信息经向社会公示而具备更高的证明效力，ICP备案主体即华智远通公司至少为侵权人之一。二、森普耐公司作为商品经营者，应当承担赔偿责任。（一）法庭查明的及森普耐公司确认的事实。1.安利公司提交的公证书所确认的事实。安利公司提交的公证书显示，侵权网站上销售的商品为德国专业医疗级空气净化器，净化器的品牌为德默伦（DYNORA），全国免费咨询订购电话为4008082663。同时，侵权网站上还展示了净化器的款式跟功能。2.一审第一次庭审查明的事实。2017年9月21日的第一次庭审调查中，在拨通侵权网站上的联系电话（4008082663）后，接听电话的销售人员声称：“华智远通公司所管理的侵权网站上销售的商品是由森普耐公司负责组装、销售的。”随后，为确保上述销售人员所述公司名称的准确性，法庭要求上述销售人员通过发短信的形式告知公司的准确名称，上述销售人员随后通过手机（189××××****）发来确认短信：德默伦空气净化器是湛江森普耐科技有限公司组装销售的。即在一审第一次庭审中，上述销售人员确认森普耐公司为侵权商品的经营者。3.一审第二次庭审查明的事实。2017年11月30日的第二次庭审调查中，森普耐公司的代理人参加了庭审并确认：1）森普耐公司经中港企业发展有限公司授权，使用DYNORA商标；2）DYNORA空气净化器是森普耐公司经营的产品，且是其唯一的产品；3）森普耐公司官网（网址××/index.html）详细介绍了“一件代发”的模式，即“代发服务商和网店卖家（您）达成合作关系，代发服务商为您指定精确送达一件商品至买家，称之为“一件代发”，且会为买家开具发票”；4）侵权网站上销售的德默伦空气净化器的与森普耐公司官方网站上推广销售的DYNORA空气净化器完全相同；5）森普耐公司官方网站销售的两款产品价格与侵权网站展示产品价格完全相同。（二）通过已经查明的事实，可得认定森普耐公司为侵权商品的经营者。1.森普耐公司的关联网站与侵权网站近乎相同。通过中华人民共和国工业和信息化部的“ICO/IP地址/域名信息备案管理系统”的查询得知，森普耐公司除DYNORA官网外，还注册了“乐迈生活电器网”网址为××/）（下称“乐迈网”），并通过乐迈网销售乐迈Lopmair空气净化器。乐迈网的宣传用语（如“源自英国”）、宣传图片（如Lopmair空气净化器的示例图片上也仅显示“Lopmair”英文字母，并不显示中文“乐迈”）、宣传风格（如媒体报道的位置图片、新闻资讯等）与侵权网站的近乎相同，甚至在在线购买的步骤、收货人信息填写等与侵权网站内容一字不差、完全一致。需要注意的是，乐迈网的创建时间为2017年7月26日，而侵权网站公证日为2017年5月26日，乐迈网是在侵权网站公证后才创建的，侵权网站抄袭乐迈网的可能性较小。因此，侵权网站与乐迈网极有可能是同一经营者。2.第三者冒用侵权网站推广销售DYNORA空气净化器赚取差额的空间不大。如上所述，森普耐公司官方网站销售的两款产品价格与侵权网站展示产品完全相同、价格一致、除非加盟成为森普耐公司的代理人，否则销售DYNORA空气净化器赚取差价的空间不大，且DYNORA空气净化器由森普耐公司负责代发，绕过森普耐公司从其他渠道进货可能性不大。如代理商大规模进货，森普耐公司也应该可以察觉到相关情况，并予以了解。如有冒用森普耐公司名义的情况，森普耐公司完全可以察觉并制止其行为。因此，森普耐公司所称他人冒用销售DYNORA空气净化器的可能性极低。因此，侵权网站上的商品是森普耐公司所组装、销售的商品，而森普耐公司明知华智远通公司在侵权网站上发布了虚假对比广告及其电话，仍然进行销售活动。森普耐公司作为侵权广告商品的经营者，依法应当共同承担赔偿责任。综上，安利公司认为，一审判决查明事实清楚，认定法律正确，应当驳回上诉人的请求，维持一审判决。安利公司向一审法院起诉请求：1.华智远通公司、森普耐公司在其运营的网站“德默伦医疗级空气净化器中国官方网站”连续三十天刊登致歉声明；2.华智远通公司、森普耐公司连带赔偿安利公司经济损失3000000元，维权费用101320元，合计3101320元；3.本案诉讼费由华智远通公司、森普耐公司承担。一审法院认定事实：一、关于安利公司主张华智远通公司、森普耐公司存在虚假宣传的事实2017年5月10日，安利公司的委托代理人侯智怀前往广州市海珠公证处，在该处公证人员的监督下，使用该处计算机在浏览器地址栏输入www.setcu.com，键入回车，弹出网页，用键盘截取了计算机屏幕图像共四十八幅。网页内容为德默伦空气净化器的宣传，主要包括：1.声称德默伦为德国专业医疗级空气净化器，从医用走进家庭，真正安全有效，特别适合呼吸道感染疾病等易感人群，欧美呼吸科医生联合推荐，全国免费咨询订购电4008082663。2.与安*净化器和飞*浦净化器比对，德默伦净化器完胜，在净化级别上，德默伦净化器是医疗级，安*净化器是民用级；在净化技术上，德默伦净化器是专业医疗级净化，安*净化器是普通净化；在净化原理上，德默伦净化器是主动杀灭及分解净化，安*净化器是被动吸附；在是否有二次污染上，德默伦净化器是无，安*净化器是有；在杀菌上，德默伦净化器是医疗级彻底杀灭，安*净化器是滤网吸附不能真正杀灭；在净化精度上，德默伦净化是PM0.001，安*净化器是PM0.009；在臭氧上，德默伦净化器是无臭氧+净化臭氧，安*净化器是释放一般浓度臭氧；在甲醛上，德默伦净化器是快速分解净化，安*净化器是单纯吸附；在负离子养生上，德默伦净化器是纯氧负离子，增加空气活氧量含量，安*净化器是无；在辐射上，德默伦净化器是医用防辐射材质，安*净化器是无防辐射；在运行声音上，德默伦净化器是20分贝，安*净化器是48分贝；在是否适用婴幼儿及易感人群上，德默伦净化器是无臭氧防辐射设计，非常适合，安*净化器是有臭氧刺激，不适合。3.德默伦净化器的价格分基础防御型3299元、全能净化型5999元、高效净化型8899元和医疗定制型29999元起四个档次；最近24小时的发货公告显示6位顾客订购全能净化型，1位顾客订购基础防御型。安*净化器的图片与安利公司生产的逸新空气净化器外观一致。关于逸新空气净化器，其产品手册记载有四大优势卓越性能：超效滤净，集合三种滤网，有效滤除97种空气污染物；快速净化，特设“超高速”模式，每分钟输出约7.1立方米清新空气，30分钟左右即可净化36平方米室内空气；宁静节能，以1档风速运行时，声响低至22分贝，全年耗电量低至35度，电费低至22元；智能系统，可根据空气品质自动调节运转风速，并及时提醒清洗或更换滤网。该净化器获得中国质量认证中心CQC安全与电磁兼容自愿性认证、英国过敏协会全部14项过敏原认证等，并通过清华大学建筑环境监测中心性能监测，认定其质量有保障，工作时不会释放出臭氧，有效净化空气，去除污染等。安利公司曾获第八届企业社会责任奖年度企业奖、2013年度中国企业社会责任最佳健康奖、2014年中国企业公民优秀项目、2014年度跨国企业投资贡献奖、2014年最具责任感企业、2014-2015年度“守合同重信用”企业等。二、关于www.setcu.com的主体情况在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中，记载网站首页网址“www.setcu.comwww.国际投资联盟.com”的主办单位为“北京华智远通投资顾问有限公司”，备案许可证号京I**备07016184，审核通过时间2011年5月24日，该备案至今未注销。北京宏网神州科技发展有限公司出具说明称：域名setcu.com在2018年5月16日至2011年5月6日期间，由华智远通公司在该公司注册。“中国万网WHOIS查询”显示域名setcu.com的注册信息为：所有者lidong，所有者联系邮箱ｄｔ0×××＠ｏｕｔｌｏｏｋ.ｃｏｍ，注册商××，注册日期2016年3月25日，到期日期2018年3月25日，北京新网互联科技有限公司（××）的域名注册证书显示set.com的域名所有人为李东，生效日期为2016年3月26日，到期日2018年3月26日。第一次庭审中，华智远通公司拨打www.setcu.com网页上的全国免费咨询订购电话400****-2663，接听人声称为森普耐公司，销售德默伦空气净化器，网站由合作伙伴李东运营。通话完毕后，400×××8-2663的电话接听人以189××××****的号码给华智远通公司的代理人发送信息，称其为德默伦空气净化器的，公司名称是湛江森普耐科技有限公司。三、华智远通公司、森普耐公司的经营情况华智远通公司于2001年8月10日成立，注册资本50万元，经营范围为投资咨询、信息咨询（以上不含中介服务）、技术培训、为社会提供劳动服务、承办展览展示、影视策划、组织文化艺术交流活动（演出、棋牌除外）。森普耐公司于2016年1月29日成立，注册资本100万元，经营范围为空气净化设备、净水设备等。森普耐公司于2016年10月20日注册域名sufmi.com，在工业和信息化部备案的网址××于2017年7月26日审核通过，“DYNORA”品牌空气净化器官网的地址为http：//sw.sufmi.com/，销售电话为400-822-3571.“DYNORA”品牌空气净化器与安利公司指控含有虚假宣传内容的www.setcu.com网页上的德默伦空气净化器属于同一品牌，“DYNORA”商标持有人是中港企业发展有限公司，该公司于2016年3月5日授权森普耐公司全权负责“DYNORA”空气净化器在实体以及网络的一切销售事务。四、关于安利公司维权的合理费用安利公司主张维权花费公证费1320元和律师费100000元，华智远通公司、森普耐公司对此均无异议，一审法院予以确认。一审法院认为：本案为不正当竞争纠纷，因安利公司所诉行为发生在2018年1月1日之前，故应适用1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》。本案的争议焦点为：一、www.setcu.com网页相关内容的性质，即是否构成虚假宣传和对安利公司的商业诋毁；二、华智远通公司、森普耐公司是否为相关网页内容的民事责任主体；三、若华智远通公司、森普耐公司为民事责任主体，应该承担何种民事责任。一、关于www.setcu.com网页相关内容的性质对于www.setcu.com网页上关于德默伦净化器的宣传以及与安*净化器、菲*普空气净化器进行对比的事实，华智远通公司、森普耐公司均无异议。安*净化器的图片与安利公司生产的逸新空气净化器外观一致，可认定该网页内容的对比对象所指向的主体之一为安利公司。在进行产品对比时，涉案网页从净化级别和净化技术、是否二次污染、杀菌、臭氧、运行声音及是否适合婴幼儿及易感人群等六个方面贬低安利公司的产品，并声称安利公司产品完败。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项规定：对商品作片面的宣传或者对比的，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。www.setcu.com网页上关于德默伦净化器与安*净化器的对比宣传，与安利公司产品的实际情况严重不符，足以造成相关公众误解，属于虚假宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。www.setcu.com网页上散布、捏造安利公司生产的空气净化器存在二次污染、无防辐射及不适合婴幼儿和易感人群等虚假事实，削弱了安利公司的市场竞争力，妨害了安利公司的正当经营活动，损害了安利公司的商业信誉和商品声誉，构成对安利公司的商业诋毁。二、华智远通公司、森普耐公司是否为相关网页内容的民事责任主体（一）关于华智远通公司的民事责任主体认定《互联网信息服务管理办法》第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”;《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第十五条规定：“非经营性互联网信息服务提供者在备案有效期内需要终止提供服务的，应当在服务终止之日登陆信息产业部备案系统向原备案机关履行备案注销手续。”非经营性网站备案的目的是为了防止在网上从事非法网站经营活动，打击不良互联网信息的传播，如果网站不备案，则被查处后可能会被关停。备案对象针对的是网站而非域名，所以在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中，记载的内容是主办单位名称、网站备案/许可证号、网站名称和网站首页网址等，ICP备案主体若要终止相关互联网信息服务，必须向原备案机关履行备案注销手续。此外，一个域名往往只指向一个特定的空间，但一个特定的空间往往有一个以上的域名，所以域名注册人仅表明系特定域名的持有人，并不代表特定域名项下网站的实际经营者，域名持有者和网站经营者不存在一一对应关系，不能用域名注册人来认定网站的实际经营者。尽管华智远通公司抗辩其已在2011年5月因停止缴费而弃用域名“setcu.com”，但其未向原备案机关履行备案注销手续，仍应认定为涉案网站的经营者。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”若实际经营者发生了变化，华智远通公司应积极行使举证义务，但华智远通公司除提供域名变更的情况和在第一次庭审中拨打相关电话外，既未举证证明域名现持有人的基本情况，也未在第二次庭审中出庭配合法院查明网站实际运营者的事实，亦未提交其在域名持有人变更前所经营网站的情况，没有充分履行举证义务，无法证实www.setcu.com网站与其无关，应承担举证不利的后果，故对于华智远通公司关于因www.setcu.com网站的经营主体发生变化而无需对网站上内容负责的抗辩，一审法院不予采信。（二）关于森普耐公司的民事责任主体认定《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，在华智远通公司当庭拨打涉案网站的电话时，电话接听者声称经营者为森普耐公司，但森普耐公司举证证明其有自己已备案且在实际经营的网站和销售电话，与涉案www.setcu.com网站无关。对于上述相互矛盾的陈述，一审法院依据逻辑推理与日常生活经验法则认定如下：首先，森普耐公司在2016年3月5日取得“DYNORA”商标持有人中港企业发展有限公司的授权，全权负责“DYNORA”（德默伦）空气净化器在实体以及网络的一切销售事务，意味着相关经营者要大规模地销售该空气净化器，要绕过森普耐公司从其他渠道进货的可能性不大；其次，经营者在市场竞争中，对于同行业竞争有很强的警惕性，对于冒用自己名义经营的行为则会更加提防，对于大张旗鼓宣传销售相同品牌的空气净化器的“www.setcu.com”网站，森普耐公司不知道其存在的盖然性极低；第三，“www.setcu.com”网站与森普耐公司销售的产品一致，并非假借森普耐公司的名义销售假冒伪劣产品以逃避法律责任，若无需逃避法律责任，经营者当广泛宣传自己的公司和产品，扩大知名度，冒用他人名义销售的可能性微乎其微。因此，在涉案网站销售电话指向森普耐公司，而森普耐公司的举证又难以证明其与该网站无关时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，一审法院不采信森普耐公司的抗辩。三、关于华智远通公司、森普耐公司的民事责任承担（一）华智远通公司、森普耐公司承担民事责任的方式《中华人民共和国民法通则》第一百零一条和第一百二十条分别规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”、“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”商誉属于法人名誉权的重要组成部分。www.setcu.com网页上散布、捏造安利公司生产的空气净化器存在二次污染、无防辐射及不适合婴幼儿和易感人群等虚假事实，损害了安利公司的商业信誉和商品声誉，安利公司要求华智远通公司、森普耐公司在其运营的网站“德默伦医疗级空气净化器中国官方网站”连续三十天刊登致歉声明，一审法院予以支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。安利公司要求华智远通公司、森普耐公司赔偿经济损失和支付合理费用，一审法院予以支持。关于赔偿数额。安利公司未提供其逸新空气净化器因本案侵权行为直接遭受的损失，或者因上述行为导致销量减少的证据；也未能提供华智远通公司、森普耐公司因侵权所获得的违法利益。因此，一审法院综合考虑以下因素：1.安利公司在行业内的知名度和美誉度；2.涉案侵权行为的主观故意明显；3.虚假宣传的内容及对安利公司产品的影响；4.涉案网页上德默伦空气净化器的销售价格及销售数量；5.互联网传播信息的迅速度和广泛度，酌情判定赔偿数额为1000000元。关于合理费用，安利公司主张的公证费1320元及律师费100000元，均有发票支持，且华智远通公司、森普耐公司对其真实性、合法性无异议，一审法院予以采信。（二）关于华智远通公司、森普耐公司的民事责任分配《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”对于www.setcu.com网页上的内容，华智远通公司和森普耐公司均不能举证证实与己无关，应当承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第十四条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第（三）项、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、华智远通公司和森普耐公司于判决生效之日起在“德默伦医疗级空气净化器中国官方网站”（网络连接为：http//www.setcu.com/）发布声明，向安利公司公开赔礼道歉（声明内容由法院审定，时间不得短于三十天）；二、华智远通公司和森普耐公司于判决生效之日起十日内向安利公司赔偿经济损失1000000元、合理费用101320元，共计1101320元，并互负连带赔偿责任；三、驳回安利公司其他诉讼请求。一审案件受理费31610元，由安利公司负担20385元，华智远通公司、森普耐公司承担11225元。二审期间，安利公司提交了如下证据：1.工信部ICP备案信息截图；2.乐迈生活电器网站截图。前述证据均拟证明森普耐公司是乐迈生活电器的备案管理者，乐迈网的宣传用语、宣传图片、宣传风格及在线购买频道等内容均与涉案侵权网站相同或者相似。经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点如下：一、一审法院是否存在程序违法；二、华智远通公司、森普耐公司应否就涉案网站中存在的虚假宣传及商业诋毁行为承担责任。一、关于一审法院是否存在程序违法的问题《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中，根据一审查明的事实，在一审庭审中，经华智远通公司当庭拨打涉案网站的联系电话，电话接听者声称其为森普耐公司，即安利公司此时才知晓涉案网站可能还存在其他的经营者，且在一审第一次庭审时，一审法院已询问安利公司是否申请追加森普耐公司作为本案被告或者第三人，由于安利公司的代理人为一般授权，故其无法确定是否进行追加，其在一审庭审结束后向一审法院提交了追加被告申请，鉴于森普耐公司与本案有利害关系，一审法院依安利公司的申请将森普耐公司追加为本案被告并无不当，故华智远通公司关于一审法院追加森普耐公司作为本案被告属于程序违法的上诉理由不成立。二、关于华智远通公司、森普耐公司应否就涉案网站中的虚假宣传及商业诋毁行为承担责任的问题（一）关于华智远通公司应否对涉案网站上的虚假宣传及商业诋毁行为承担责任的问题本案中，华智远通公司提交的证据显示域名为“setcu.com”的所有者为“lidong”，且其当庭拨打涉案网站上的电话，接听电话者声称其为森普耐公司，涉案网站由森普耐公司的合作伙伴李东运营，华智远通公司据此主张其并非涉案网站的经营者，无需就涉案网站上的宣传行为承担责任，综合在案证据，华智远通的前述主张不能成立，具体分析论述如下：首先，《互联网信息服务管理办法》第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第十五条规定：“非经营性互联网信息服务提供者在备案有效期内需要终止提供服务的，应当在服务终止之日登陆信息产业部备案系统向原备案机关履行备案注销手续。”据此，ICP备案主体即为法定的互联网信息服务提供者，在没有相反证据足以推翻的情况下，在工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中登记的网站主办单位应认定为备案网站的运营者，另外，华智远通公司虽主张其于2011年5月因停止缴费而弃用涉案域名，但其并未按规定办理相关的注销备案手续；其次，华智远通公司提交的证据虽显示涉案“setcu.com”域名的注册人为“lidong”，但域名注册人仅表明特定域名的持有人，并不能代表其为该特定域名项下网站的运营者，域名注册人与域名项下的运营者并不存在一一对应的关系，而事实上，域名注册者与域名项下网站运营者不一致的情况并不鲜见，故不能仅以域名注册人来认定相关网站的运营者，且该域名注册者亦无法推翻工业和信息化部的ICP备案主体；最后，经当庭拨打涉案网站的电话，电话接听者虽声称其为森普耐公司，涉案网站由森普耐公司的合作伙伴李东运营，但森普耐公司对此并不确认，在无其他证据佐证的情况下，仅凭电话接听者的单方陈述，显然达到涉案网站并非华智远通公司运营的证明目的。综上，一审法院认定华智远通公司为涉案网站的运营者，并判决其承担相应的民事责任并无不当，本院予以维持。（二）关于森普耐公司应否对涉案网站上的虚假宣传及商业诋毁行为承担责任的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，安利公司主张森普耐公司与华智远通公司在涉案网站上共同实施了虚假宣传及商业诋毁行为，侵害其名誉权构成不正当竞争，为证明其主张，安利公司提交了（2017）粤广海珠第16951号《公证书》、（2017）粤广海珠第16950号《公证书》等证据，二审期间补充提交了工信部ICP备案信息截图以及乐迈生活电器网站截图等证据予以证明，安利公司提交的前述证明，并不能证明其主张，主要理由如下：1.涉案网站与森普耐公司的关联点在于其所展示的“德默伦空气净化器”与森普耐公司享有销售权的“DYNORA”品牌空气净化器一致，该网站中显示有“DYNORA”标识，然而仅凭前述关联点无法证实该网站由森普耐公司运营的事实。首先，涉案网站显眼位置标识的均为“德默伦”，现有证据无法证实“德默伦”即为“DYNORA”的中文标识，也没有证据显示森普耐公司使用过“德默伦”对其“DYNORA”品牌空气净化器进行宣传或销售，故不能将“德默伦”等同于“DYNORA”；其次，在商品市场中，经营者从他人处购进商品进行二次销售属于较为常见的商业模式，此类经营者由于进货数量较大，通常能在价格上获得优惠，即便其以与上一销售者相同价格对外进行销售，仍然具有利润空间，因此，森普耐公司作为“DYNORA”品牌空气净化器的销售商，他人从森普耐公司采购涉案产品再利用网络宣传进行二次销售亦具有一定可能性。2.华智远通公司代理人当庭拨打涉案网站中的销售电话，电话接听者声称其为森普耐公司，森普耐公司对此予以否认，现有证据无法核实此电话接听者的身份，也无法证明网站上销售电话的登记主体为森普耐公司，在无其他证据佐证的情况下，仅凭电话接听人员的陈述，无法证明该销售电话归属森普耐公司的事实。3.安利公司二审期间提交的乐迈生活电器网站截图，该网站虽然为森普耐公司设立，但其中涉及的商品与涉案网站并不相同，即便该网站的设计风格与涉案网站存在相同之处，亦无法得出涉案网站由森普耐公司运营的事实。综上，安利公司的举证无法证明森普耐公司运营涉案网站的事实，其要求森普耐公司承担停止侵权及赔偿损失的诉讼请求应予以驳回，一审法院认定森普耐公司应就涉案网站的虚假宣传及商业诋毁行为承担责任不当，本院予以纠正。综上所述，华智远通公司的上诉理由不成立，森普耐公司的上诉理由成立，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3791号民事判决第三项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3791号民事判决第一项为：北京华智远通投资顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起在“德默伦医疗级空气净化器中国官方网站”（网络连接为：http//www.setcu.com/）发布声明，向安利（中国）日用品有限公司公开赔礼道歉（声明内容由一审法院审定，时间不得短于三十天）；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3791号民事判决第二项为：北京华智远通投资顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向安利（中国）日用品有限公司赔偿经济损失1000000元、合理费用101320元，共计1101320元。一审案件受理费31610元，由安利（中国）日用品有限公司负担20385元，北京华智远通投资顾问有限公司负担11225元；二审案件受理费29424元，由安利（中国）日用品有限公司负担14712元，北京华智远通投资顾问有限公司负担14712元。本判决为终审判决。审判长  邓永军审判员  官 健审判员  丁 丽二〇一九年十一月六日法官助理杨博书记员余玟虹