广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10435号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东黄河工程集团有限公司。住所地：山东省济南市青后小区****。统一社会信用代码为91370000163056682H。法定代表人：马向阳，总经理。委托诉讼代理人:刘娟，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄绵升，广东中建合展律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市鸿基伟业混凝土有限公司。住所地：广东省东莞市中堂镇蕉利工业区。统一社会信用代码为91441900071856578H。法定代表人：周兆林，总经理。委托诉讼代理人:刘玉华，广东弘名律师事务所律师。委托诉讼代理人:叶松贤，广东弘名律师事务所律师。上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人东莞市鸿基伟业混凝土有限公司（以下简称鸿基伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初29562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿基伟业公司向一审法院提起诉讼，请求：1.黄河公司支付鸿基伟业公司货款1003468元及违约金（以货款769838元为本金，从2018年6月16日起按每日万分之七计算至2018年7月15日止；以货款966388元为本金，从2018年7月16日起按每日万分之七计算至2018年8月15日止；以货款1003468元为本金，从2018年8月16日起按每日万分之七计算至全部款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由黄河公司承担。黄河公司向一审法院提起反诉，请求：1.鸿基伟业公司退还黄河公司已支付的款项1240000元；2.鸿基伟业公司赔偿黄河公司损失合计7505056.49元；3.鸿基伟业公司承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限黄河公司于判决发生法律效力之日起五日内向鸿基伟业公司支付货款1003468元及逾期付款违约金（违约金分段计算如下：1.以货款769838元为本金，按每日万分之七的标准，自2018年6月16日起计算至2018年7月15日止；2.以货款966388元为本金，按每日万分之七的标准，自2018年7月16日起计算至2018年8月15日止；3、以货款1003468元为本金，按每日万分之七的标准，自2018年8月16日起计算至全部款项付清之日止）;二、驳回黄河公司的全部诉讼请求。案件本诉受理费14159.35元、保全费5000元（鸿基伟业公司均已预付），由黄河公司负担；反诉受理费36507.7元、保全费5000元（黄河公司均已预付），由黄河公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初29562号民事判决。黄河公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决认定事实错误，鸿基伟业公司所供应的预拌混凝土达不到《东莞市预拌混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）约定的C25强度等级，存在严重质量问题。在东莞同行业不存在规范的抽检试件并进行封存的情况，即便是进行了试件，试件也无法反映混凝土质量的真实情况，要想检测预拌混凝土的质量只能通过现行比较权威的钻芯法强度检测对混凝土成型结构进行检测。《东江北干流石龙南岸整治工程第二标段混凝土钻芯检测情况的报告》（以下简称检测报告）、《混凝土钻芯法强度检测报告》及《东江北干流石龙南岸整治工程第二标段工程质量事故调查报告》（以下简称事故调查报告）是政府部门认可的，应该以其专家意见为准，调查报告已经得出明确结论，认为案涉预拌混凝土抗压强度存在不合格的现象。部分混凝土检测得出的强度只有C12，无论后期的养护存在何种问题，都不能得出与C25的标准相差一倍的差距。无论是监督抽检还是业主抽检得出的结论，都显示抽检的绝大多数芯样都未达C25强度等级。（二）鉴于鸿基伟业公司提供的混凝土有质量问题，导致浇筑的防洪墙被全部拆除，黄河公司被勒令全线停工，由此造成的相应损失应当由鸿基伟业公司承担。综上，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法驳回鸿基伟业公司的全部诉讼请求；2.改判鸿基伟业公司退还黄河公司已支付的货款1240000元，赔偿黄河公司损失7505056.49元；3.由鸿基伟业公司负担本案一审、二审案件诉讼费。鸿基伟业公司辩称，同意一审判决认定的事实，黄河公司混淆了预拌混凝土和混凝土实体的概念，检测列表上明确说明抽芯的是混凝土实体，而不是预拌混凝土。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：黄河公司反诉请求的7505056.49元损失，其一审期间提供了损失计算，列明工期延期、租赁洒水车、停工期间的劳务费用、停工期间的项目部分水电费、因停工导致上期工程款12000000元未及时到账引起的利息损失、因防洪墙不合格需拆除重建费用，合计7505056.49元。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人黄河公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、案涉货物是否存在质量问题；二、违约责任应当如何认定，鸿基伟业公司应否向黄河公司退还已支付的货款及赔偿损失。针对焦点一。黄河公司主张鸿基伟业公司供应的货物达不到案涉合同约定的强度等级，存在严重质量问题。本院认为，黄河公司与鸿基伟业公司为规范双方交易，订立了案涉《东莞市预拌混凝土购销合同》，其中合同第八条明确约定了验收方法及期限。按照上述合同约定，黄河公司负有对鸿基伟业公司提供的预拌混凝土及时进行检验、按照相关检验标准进行取样，留取试件进行标准养护及送检的义务。黄河公司主张案涉预拌混凝土存在质量问题，应提供充分有效的证据予以证明。本案中，黄河公司关于质量问题提供的主要证据为《事故调查报告》、东莞市水利工程质量检测站于2018年8月10日作出的《检测报告》及四份《混凝土钻芯法强度检测报告》。经审查，预拌混凝土试件检验结果受试件取样、制作工艺、试件养护等诸多因素影响，预拌混凝土试件检验应严格按照双方合同约定的规范进行。而在本案中，首先，黄河公司确认未对鸿基伟业公司供应的预拌混凝土进行现场取样，留取试件，违反了合同的上述约定。其次，《事故调查报告》分析施工单位责任时，亦提及施工方对材料管理不严，防洪墙浇筑过程中存在洒水养护不足，振捣不充分的问题。再次，黄河公司提供上述各项报告，检验过程均无鸿基伟业公司参与，且检测方法均为抽芯检测混凝土成型后的实体结构，而非鸿基伟业公司提供的案涉预拌混凝土。最后，由于案涉工程的预拌混凝土供应商有三家，《事故调查报告》中提及预拌混凝土供应商的责任问题时，未明确指出鸿基伟业公司存在运输超时、记录缺失的问题。黄河公司虽提交鸿基伟业公司的发货单等证据，但亦未明确指出存在鸿基伟业公司运输超时、记录缺失的问题。因此，《事故调查报告》虽提及预拌混凝土供应商的责任，亦不足以证明鸿基伟业公司提供的货物存在质量问题。综上，在鸿基伟业公司对上述报告持有异议的情况下，黄河公司在本案中提供的证据不足以证明鸿基伟业公司供应的预拌混凝土存在上述争议的质量问题，其应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回黄河公司基于质量问题而提出的相关反诉请求，支持鸿基伟业公司的相关诉讼请求，处理结果并无不当，本院予以维持。针对焦点二。黄河公司反诉请求的赔偿损失，未区分鸿基伟业公司与其他两家预拌混凝土供应商的责任一并主张损失。且承上所述，其反诉请求亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人黄河公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80039.67元，由山东黄河工程集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十一月十五日书记员  王垚丹郭惠球附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。