湖南省桑植县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0822民初1562号 原告：桑植县钱江水电开发有限公司，住所地桑植县八大公山乡中沟湾村中沟湾组。 法定代表人：滕文峰，董事长。 委托诉讼代理人：吴远生，湖南风云律师事务所律师。 被告：覃金浓，女，1962年4月17日出生，土家族，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：熊廷发,桑植县华联法律服务所法律工作者。 原告桑植县钱江水电开发有限公司与被告覃金浓劳动争议一案及原告覃金浓与被告桑植县钱江水电开发有限公司劳动争议一案，双方不服同一仲裁裁决，分别向本院起诉，本院受理后决定合并审理，将原告覃金浓与被告桑植县钱江水电开发有限公司劳动争议一案[案号为（2019）湘0822民初1781号]并入原告桑植县钱江水电开发有限公司与被告覃金浓劳动争议一案[案号为（2019）湘0822民初1562号]，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告暨被告桑植县钱江水电开发有限公司（以下简称“钱江公司”）的委托诉讼代理人吴远生，被告暨原告覃金浓及其委托诉讼代理人熊廷发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱江公司向本院提出诉讼请求：1、判决钱江公司与覃金浓之间不存在劳动关系；2、判决钱江公司不应向覃金浓支付解除劳动关系经济补偿金、额外支付一个月工资和失业保险待遇损失；3、判令本案诉讼费由覃金浓承担。事实与理由：桑植县劳动争议仲裁委员会作出的桑劳人仲案字[2019]43号《仲裁裁决书》的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决覃金浓与钱江公司自2005年1月至2019年3月具有事实劳动关系是错误的。钱江公司认为覃金浓在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。覃金浓出生于1962年4月17日，2012年4月17日年满50周岁，达到法定退休年龄，劳动合同终止。又因为钱江公司从2015年8月起给覃金浓发放的是劳务费。根据劳动合同法第四十四条第六项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定，劳动合同法实施条例作为行政法规，第二十一条作出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系劳动合同法第四十四条第六项的授权，并不与劳动合同法相抵触。上述条例规定双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡。本案中覃金浓在达到退休年龄后，于2012年4月17日至2019年3月31日期间继续给钱江公司提供劳务，双方形成的是劳务关系。第二、裁决钱江公司向覃金浓支付解除劳动关系经济补偿金、额外支付一个月工资和失业保险待遇损失是错误的。职工满法定退休年龄，公司和劳动者是“终止”劳动合同，而不是“解除”。这种劳动合同终止的情况，用人单位无需支付劳动者经济补偿金、额外支付一个月工资和失业保险待遇损失。 覃金浓辩称：一、桑劳人仲案字（2019）第43号仲裁裁决书认定双方劳动关系的事实清楚，适用法律准确，应当予以支持。钱江公司给覃金浓按月所发工资未中断一次，且按逐年增加工资一直未改变。覃金浓从事钱江公司安排的工作地点、工作岗位、工作内容及有报酬的劳动。前述事实完全符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定的事实劳动关系认定；二、钱江公司应按法律法规支付覃金浓经济补偿金、额外支付一个月工资和失业保险金。本案双方间存在劳动关系，钱江公司于2019年3月31日突然通知解除覃金浓事实劳动关系，并没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人，根据劳动合同法第四十条之规定，应当额外支付劳动者一个月的工资；再依据劳动合同法第四十六条、劳动法第七十二条及相关条款规定，钱江公司应当给覃金浓支付经济补偿和失业保险金；三、根据《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号文件）规定，对于个体工商户、自谋职业、农民合同工的女职工，在年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。覃金浓与钱江公司劳动关系未解除，覃金浓也未领取基本养老金，缴费年限未满15年的还需要延长退休年龄的相关规定。因此覃金浓与钱江公司的事实劳动关系是不可否认的，解除劳动关系的相关待遇也应当依法支付。四、钱江公司应当支付覃金浓加班费的理由：因覃金浓自2017年3月至2019年3月在钱江公司上班一直没有双休日和法定节假日休假是不争的事实，但钱江公司没有支付加班工资，给公司的正式职工支付了加班工资，而覃金浓的考勤表和工资表均由钱江公司掌握，依照法律规定该类证据应由钱江公司提交，钱江公司未提交应承担不利后果。覃金浓参加工作的时间为2005年1月，覃金浓解除劳动关系前的工资是每月1800元。钱江公司应依照劳动法第四十四条支付加班工资及劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》计算加班费，覃金浓两年的加班工资包括双休日加班工资和节假日加班工资为39890元，其中双休日的加班工资为：208天（104天/年）×82.76元/天（1800元/月÷21.75天）×2倍＝34428元，法定节假日的加班工资为：22天（11天/年）×82.76元×3倍＝5462元。 覃金浓向本院提出诉讼请求：1、确认覃金浓在钱江公司的劳动关系年限为15年；2、确认钱江公司解除覃金浓的劳动关系时间为2019年3月31日；3、判决由钱江公司支付所欠覃金浓劳动关系存续期间双休日及法定节假日加班工资；4、判决由钱江公司支付覃金浓2018年3月至2019年3月未签订书面劳动合同双倍工资的差额；5、判决由钱江公司支付解除覃金浓劳动关系经济补偿金27000元（15月×1800元/月）；6、判决由钱江公司赔偿覃金浓失业保险金30888元（1287元/月×24个月）；7、判决被告未提前30日通知支付覃金浓1个月的额外工资。事实与理由：覃金浓于2005年由钱江公司聘请，一直在钱江公司中沟湾梯级水电站工作，2019年3月31日，张家界大鲵自然保护区根据中央第六环保督查组指出的整改任务，作出张水电整指（2019）1号《关于协合水电站等19座水电站退出发电功能的通知》，确定钱江公司应于2019年3月31日前退出发电功能，钱江公司已于2019年3月31日终止了全体员工的劳动关系。在终止劳动关系之前，钱江公司没有给覃金浓签订一份书面劳动合同，没核发双休日和法定节假日的加班工资，没有遵循按劳分配原则实行同工同酬核发工资，没有缴纳“五险一金”的相关社会保险。双方就终止劳动关系后的相关补偿事宜磋商未果。综上，覃金浓与钱江公司于2005年至2019年3月31日止的劳动关系一直持续未中断，故请求依法支持覃金浓的诉讼请求。庭审中，覃金浓对其第四项关于双倍工资的诉讼请求予以放弃，并明确其第六项关于加班工资请求的具体数额为39890元。 钱江公司辩称：现在的钱江公司并不是一开始的那个发电企业，所以聂仁方、陈敬开、陈广培、覃金浓、姚光明、袁金玉等六人究竟是什么时候参加工作的不清楚，但我方也未否认之前参加工作的事。本案中，覃金浓2012年4月17日达到50岁退休年龄后，于2012年4月17日至2019年3月31日期间继续向公司提供劳动，公司也没有提出解除合同，仍继续向覃金浓支付劳动报酬，覃金浓在达到退休年龄后与钱江公司所形成的用工关系应按照劳务关系处理；关于请求加班工资的问题，因仲裁时证据不足没有支持，但公司认为既然是劳务关系，加班工资是不存在的，覃金浓是做饭的工作，现也没有提交实际加班证据，对于覃金浓的加班工资请求应予驳回；对于第四个请求根据劳动合同法第八十二条的规定，自用工之日其超过一个月不满一年，其请求应是2018年3月至2019年3月，那么推定是2018年3月前一年才开始用工，那与诉状中和前面的答辩状中讲法相矛盾，根据仲裁法27条该请求超过一年的时效规定；对第五个诉讼请求，依据劳动合同法的第四十六条规定，两个女同志超过50周岁，均以作为劳务关系处理，很多其他的单位都是根据这样处理的，实务上也是这样处理的，而且劳动合同法四十六条第五项，在2015年7月就要求签订劳务合同，但是覃金浓不同意签订，故属于劳动合同法第四十六条第五项的情形“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件继续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”并没有规定劳动者与用人单位解除劳动合同就一定要支付经济补偿金，故不予支持；对第六个诉讼请求和第七个诉讼请求，因双方是劳务关系不存在失业保险的损失，也不需要按劳动合同法规定的需要提前一个月通知而支付一个月工资的问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 覃金浓于2005年1月由钱江公司聘用，在钱江公司中沟湾梯级水电站工作，直到2019年3月31日时终止,期间未中断，双方未签订劳动合同，钱江公司未给覃金浓参保缴费，报酬由钱江公司按月经银行转账支付给覃金浓，截止2015年7月份前报酬逐年调整，自2015年8月起直至停止上班的时候是每月1800元，2005年至2015年7月发放的报酬中含有加班费。2015年8月开始，钱江公司对覃金浓的报酬发放形式改为经地方税务局代开劳务费发票后，经银行转账按月支付给覃金浓，发放金额以2015年7月份报酬额为标准，没有改变原报酬标准，开劳务费发票的税费由钱江公司支付。2019年3月31日，根据张水电整指（2019）1号《关于协合水电站等19座水电站退出发电功能的通知》，确定钱江公司于2019年3月31日退出发电功能，钱江公司终止全体员工的劳动关系。覃金浓与钱江公司就终止用工关系的相关补偿事宜磋商未果向桑植县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认覃金浓与钱江公司的劳动关系年限、由钱江公司支付覃金浓劳动关系存续期间加班工资、未签订劳动合同的另一倍工资、解除劳动关系经济补偿及未提前1个月通知的额外补偿金、失业金损失赔偿、补缴劳动关系存续期间应由钱江公司缴纳的养老保险金及滞纳金。桑植县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月11日作出桑劳人仲案[2019]第43号仲裁裁决：一、覃金浓和钱江公司自2005年1月至2019年3月具有事实劳动关系；二、由钱江公司支付覃金浓解除劳动关系的经济补偿金贰万陆仟壹佰元整（1800元/月×14.5个月＝26100元）；三、由钱江公司额外支付覃金浓解除劳动关系经济补偿壹仟捌佰元整（1800元/月×1个月＝1800元）；四、在覃金浓提供就业失业登记证后，由钱江公司赔偿覃金浓失业保险金损失叁万零捌佰捌拾元整（1287元/月×24个月＝30888元）；五、对覃金浓双倍工资、加班工资的仲裁请求，不予支持；六、驳回覃金浓要求钱江公司补缴自用工之日起至今养老保险金及滞纳金的仲裁请求。覃金浓与钱江公司均不服桑植县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，均向本院提起诉讼，本院分别立案，并案审理。另查，覃金浓2018年全年报酬21600元，2019年1月至3月报酬为5400元，2019年3月31日前十二个月的平均报酬为1800元。 本院认为，钱江公司对与覃金浓自2005年9月至2012年4月17日止的劳动关系未表示异议，故本院对覃金浓与钱江公司2005年1月至2012年4月17日止双方间系劳动关系予以认可。本案争议焦点是：关于2012年4月17日覃金浓已达法定退休年龄后至2019年3月31日止，其与钱江公司间是原劳动关系的存续还是劳务关系的问题。根据查明的事实与相关法律、法规及政策的规定，本院确认覃金浓在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。理由如下： 一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工》“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，覃金浓于2012年4月17日年满50岁,达到退休年龄，其与钱江公司之间的劳动关系随即终止，2012年4月18日至2019年3月31日前，覃金浓在没有依法享受养老保险待遇的情况下，继续向钱江公司提供劳务,期间钱江公司虽未办理解除、终止覃金浓劳动合同的手续，也未为覃金浓缴纳社会保险,仍继续向覃金浓支付报酬，但目前《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》对劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄,劳动者继续在用人单位工作的,其与用工单位之间属于何种法律关系,未明确界定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按照劳务关系处理。”该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，与用人单位构成劳动关系的结论。对此,要准确界定劳务关系和劳动关系的界限,切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。 二、我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域,对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征,涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题,但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护,冲击劳动合同法的法定调整范围,超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。劳动法律法规的实施,具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系,劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定,但是在劳动法律法规的实施中,相关行政法规以及涉养老保险等规章制度,却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判,不能与现行劳动法律法规相冲突,没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系,则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件,用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境,容易激化社会矛盾,对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性,司法权能具有有限性,司法不能超出自身中立裁判者的角色范围,主动调整社会纠纷,大范围创制和改变政策,在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下,司法直接做出劳动关系认定,可能与相关制度发生冲突,不符合司法的固有职能特点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项规定,国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规,该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定,系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项的授权,并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员,明确了劳动合同终止,法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且,从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定来看,已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的,从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位,从事同种性质的劳务,仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由,分别认定为劳务关系与劳动关系,不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且,如果作出区别对待,将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员,而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业,与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工,主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序,有利于实现利益平衡,有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此,从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看,对于达到法定退休年龄人员与用工单位发生用工争议，应以认定为劳务关系为宜,如果确实需要延迟退休年龄,发挥老年劳动者余热,也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决,而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析,本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人,其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。综上,已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系,而非劳动关系,无论其是否享受基本养老保险待遇。故覃金浓年满50周岁已达法定退休年龄后，即2012年4月18日至2019年3月31日与用人单位钱江公司间形成的是劳务关系。 关于支付解除劳动合同经济补偿、因未提前三十日通知额外支付一个月工资、及支付加班工资的问题。本案覃金浓达到退休年龄后与钱江公司之间构成劳务关系，不属劳动法律法规调整，而其之前与钱江公司间劳动关系的终止系因达到退休年龄的法定事由，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应额外支付一个月工资及经济补偿金和加班工资的情形，对覃金浓要求钱江公司支付解除劳动合同经济补偿和因钱江公司未提前三十日通知额外支付一个月工资及加班工资的诉讼请求本院不予支持。关于赔偿失业保险金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据该规定可以看出，领取失业保险金的需具备规定中的三个条件，本案中覃金浓并不满足领取失业保险金的全部条件，且覃金浓系农村居民，拥有农村土地承包经营权，在其村民小组享有承包的土地，又因现没有证据显示覃金浓目前的就业状态，故覃金浓主张钱江公司赔偿失业保险金的诉讼请求，本院不予支持。 另覃金浓在庭审中明确表示，对第四项关于未签订书面劳动合同支付双倍工资的诉讼请求予以放弃，系当事人对自己权利的处分行为，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下： 一、确定覃金浓与桑植县钱江水电开发有限公司自2005年1月至2012年4月17日止具有劳动关系； 二、确定覃金浓与桑植县钱江水电开发有限公司自2012年4月18日至2019年3月31日止具有劳务关系； 三、驳回桑植县钱江水电开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回覃金浓的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（两案），由钱江公司负担5元，覃金浓负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 员  王晓燕 二〇一九年十一月十四日 法官 助理  黄湘琳 代理书记员  向俊宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。